######OpenITI#

#META# bkid: 18252

#META# bk: أدب القاضي لابن القاص

#META# Shamela_short_metadata_record: 

#META# الكتاب: أدب القاضي

#META# المؤلف: أبو العباس أحمد بن أبي أحمد الطبري المعروف بابن القاص (المتوفى: 335 ه)

#META# دراسة وتحقيق: د. حسين خلف الجبوري، الأستاذ المشارك بكلية الشريعة والدراسات الإسلامية - جامعة أم القرى - مكة المكرمة

#META# الناشر: مكتبة الصديق - المملكة العربية السعودية/الطائف

#META# الطبعة: الأولى، 1409 ه - 1989 م.

#META# عدد الأجزاء: 2 (في ترقيم واحد متسلسل).

#META# digitization_comments: [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]

#META# inf: None

#META# auth: ابن القاص

#META# authinf: ابن القاص (000 - 335 ه = 000 - 946 م). أحمد بن أحمد الطبري ثم البغدادي، أبو العباس ابن القاص. شيخ الشافعية في طبرستان. تفقه به أهلها وسكن بغداد، وتوفي مرابطا بطرسوس. له:. • (أدب القاضي). • (المواقيت). • (المفتاح) فقه. • (دلائل القبلة) (1). __________. (1) سيرة النبلاء - خ - الطبقة 19 وطبقات الشافعية للمصنف 19 وهو في طبقات السبكي 2: 103 (أحمد بن أبي أحمد). نقلا عن: «الأعلام» للزركلي

#META# tafseernam: None

#META# islamshort: 0

#META# onum: 18252

#META# over: 1

#META# seal: E1742F29

#META# oauth: 546

#META# bver: 1

#META# pdf: 1

#META# oauthver: 3

#META# vername: None

#META# cat: السياسة الشرعية والقضاء

#META# lng: أحمد بن أحمد الطبري ثم البغدادي، أبو العباس ابن القاص

#META# higrid: 335

#META# ad: 335

#META# aseal: 005F1695

#META# blnk: None

#META# pdfcs: 2

#META# shrtcs: 0

#META# ScrapeDate: 2019-10-16

#META# ScrapeURL: http://shamela.ws/index.php/book/18252

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم
# الحمد لله الذي أنزل على عبده الكتاب, ولم يجعل له عوجا قيما.
# أقام به الأود وأزهق الفند. وأكمل به الحجج, لا يأتيه الباطل من بين يديه
~~ولا من خلفه تنزيل من حكيم حميد.
# والحمد لله العليم بالأشياء. قبل كونها الحكيم في تدبير على ما سبق في
~~الأزل علمه. الحكم العدل, في جميع ما قدر وقضى. ودبر وأمضى, فلا راد لقضائه
~~ولا معقب لحكمه. وهو سريع الحساب. الذي امتدح بالعدل واصطفاه. وابتعث به
~~رسله وأنبياءه. ووفق للحكم به من ارتضى قضاءه. أمر بالعدل والإحسان. وتعالى
~~عن الجور والفحشاء. لا يسأل عما يفعل, وهم يسألون. وصلى الله وملائكته على
~~البشير النذير السراج المنير محمد وآله الطيبين.

PageV01P067

# أما بعد: فلن يفصل بين المحق والمبطل منا من جهل قضايا السلف. ولا استوعب
~~الفقه من لم يعرف المختلف. وزلا كملت قضية قاض في أيسر مقالة مالت به من
~~غير تبحيث.
# وقد اختلف مذاهب الرأي والحديث في أمور من القضاء لا يسع القاضي الاقتناع
~~بالعجز. دون معرفته فألفت كتابي هذا في أدب القاضي على مذهب الشافعي
~~والكوفي.
# إذا كان أحدهما اتبع فقهاء الحديث للسنن. وكان الآخر أبلغ أهل الرأي
~~تفريعا ولا غنى بالقاضي دون معرفة الأمرين فاقتصرت على ذكرهما, خوف الإطالة
~~إلا فيما لا غنية عنه لقاض من معرفة قول مالك بن أنس, ودونه في أصول
~~القضاء, ولم أترك الباقين عند ذكر الفروع هجرا ألا خيفة أن PageV01P068
# يعجز الكتاب عن الوفاء بذكر أقاويلهم في جميع المسائل. فيصير الكتاب
~~منبترا.
# وقدمت على ذكر جميعهم الشافعي رضي الله عنه لقول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «قدموا قريشا ولا تقدموها».
# وإن من أحق الناس بالتأدب بآداب الله ومطالبة النفس بأحكام الله ورعاية
~~حقوقه من يقلد الأحكام وانتصب لفصل القضاء بين الأنام فأتقى أمر ربه ويذكر
~~وقوف الخصماء بين يديه مقامه مع الخصماء. {يوم يقوم الناس لرب العالمين}.
~~{يوم لا ينفع الظالمين معذرتهم ولهم اللعنة ولهم سوء الدار}. فاستعد
~~للمسألة جوابا. إن قيل له عبدي ms001 مكنتك في بلادي. ونصبتك قاضيا بين عبادي.
~~لتنصر المظلوم على الظالم. وتعلى الحق على الباطل, وأخذت عليك بذلك عهدي
~~وميثاقي, وتقدمت إليك إنذارا بأن من لم يحكم بما أنزل الله {فأولئك هم
~~الكافرون} , وقلت {وأما القاسطون فكانوا لجهنم حطبا} ... من هذا السؤال
~~فرقا. فشمر PageV01P069
# للحق وأهله. ناضرا ليوم {يوم تجد كل نفس ما عملت من خير محضرا وما عملت
# من سوء تود لو أن بينها وبينه أمدا بعيدا ويحذركم الله نفسه والله رءوف
~~بالعباد}.

PageV01P070

# [1]

### | AUTO باب: الترغيب في القضاء

# وتخريج الأخبار المروية في كراهته
# حدثنا يوسف بن يعقوب القاضي, حدثنا محمد بن أبي بكر المقدمي, حدثنا عمر
~~بن علي.

PageV01P071

# حدثنا إسماعيل بن أبي خالد عن قيس بن أبي حازم عن ابن مسعود رضي الله
~~عنه, عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: لا حسد إلا في اثنتين رجل
~~أتاه الله مالا فسلطه على هلكته في الحق. ورجل أتاه الله الحكمة وهو يقضي
~~بها ويعمل بها».
# وحدثنا أبو بكر محمد بن أحمد القاضي, حدثنا محمد بن هارون, حدثنا عمر بن
~~الربيع بن طارق. حدثنا يحيى بن أيوب, عن PageV01P072
# ابن زحر عن علي بن يزيد عن القاسم عن عائشة عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: هل تدرون من السابقون إلى ظل الله يوم القيامة: قالواة الله
~~ورسوله أعلم. قال: الذين إذا
# أعطوا الحق قبلوه وإذا سئلوه بذلوه وإذا حكموا للمسلمين حكموا كحكمهم
~~لأنفسهم.
# حدثنا الحسين بن عمر بن أبي الأحوص الكوفي. حدثنا العلاء بن عمر PageV01P073
# الحنفي, حدثنا يحيى بن يزيد الأشعري عن ابن جريج عن عطا عن ابن عباس,
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إذا جلس القاضي في مجلسه هبط
~~عليه ملكان يسددانه ويرشدانه ويوفقانه فإذا جار عرجا وتركاه.
# حدثنا عبد الله بن غنام. حدثنا ابن شيبة, حدثنا علي بن مسهر PageV01P074
# عن أشعت عن الحسين في قوله عز وجل: {وشددنا ملكه وآتيناه الحكمة وفصل
~~الخطاب} قال العلم بالقضاء.
# قال الشافعي رحمه الله تعالى: في كتاب أدب ms002 القاضي «الناس كلهم عباد الله.
# فأحقهم بالمحبة أطوعهم لله. وأحقهم من أهل طاعته بالفضيلة أنفعهم لجماعة
~~المسلمين من إمام عادل أو عالم مجتهد أو معين لعامتهم وخاصتهم, يعني به
~~القاضي وهذا ما لا أعلم مالك بن أنس ولا الكوفي خالفا بل قد رغبا فيه
~~وتولاه أصحابهما.
# وقد كره القضاء قوم وهجروا القضاء متشبثين بأخبار توهموا لضعف رويتهم
~~أنها مأثورة في كراهية القضاء. فلو أنهم جعلوها في PageV01P075
# القاسطين دون المقسطين لعذرناهم. ولكنهم غلو فيها فعموا بها قضاة الدين.
~~وهي عندنا إلى الترغيب في القضاء أقرب منه إلى الرغبة عنه, وإنا ذاكروها
~~وملطف القول في تخريجها إن شاء الله.
# حدثنا إبراهيم بن موسى الجوزي. حدثنا محمد بن منصور الجواز, حدثنا أبو
~~سعيد مولى بني هاشم. حدثنا عبد الله بن جعفر, عن عثمان بن محمد الأختس, عن
~~سعيد بن أبي سعيد المقبري. والأعرج عن PageV01P076
# أبي هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من جعل قاضيا فقد ذبح
~~بغير سكين».
# حدثنا يوسف بن يعقوب القاضي, حدثنا محمد بن أبي بكر المقدمي, حدثنا يحيى
~~بن سعيد عن مجالد, عن الشعبي, عن مسروق, عن عبد الله, وربما ذكر رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - .... قال: «ما من حاكم يحكم بحكم بين الناس, إلا
~~وكل به ملك يأخذ بقفاه حتى يقف به على شفير جهنم PageV01P077
# فيرفع رأسه إلى السماء فإن أمره أن يقذفه قذفه فهوى فيها أربعين خريفا».
# حدثنا عمر بن إسماعيل بن أبي غيلان وعبد الله بن محمد قالا: حدثنا علي بن
~~الجعد, أخبرنا شعبة, عن قتادة, قال سمعت أبا العالية. قال: قال: علي عليه
~~السلام.
# «القضاة ثلاثة قاضيون في النار وقاض في الجنة. فأما اللذان في النار,
~~فرجل جار متعمدا, فهو في النار, ورجل اجتهد فأخطأ فهو في النار. وأما الذي
~~اجتهد, فأصاب الحق فهو في PageV01P078
# الجنة. قلت لأبي العالية, ما ذنب من أخطأ. قال ذنبه أن لا يكون قاضيا».
# حدثنا أبو بكر محمد بن أحمد القاضي, حدثنا علي بن مسلم. حدثنا أبو داود, ms003
~~حدثنا عمرو بن العلاء, حدثنا صالح بن سرح بن عبد القيس. عن عمران بن حطام,
~~قال: دخلت على عائشة فتذاكرنا أمر القضاء. فقال: سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول:
# «ليأتين على القاضي يوم يود أنه لم يقض فيه بين اثنين في تمرة» , قال أبو
~~العباس: فأما PageV01P079
# حديث أبي هريرة فليس عندي ذلك في كراهته وذمه. إذا الذبح بغير سكين
~~مجاهدة النفس بترك الهوى. والله عز وجل يقول إن {والذين جاهدوا فينا
~~لنهدينهم سبلنا} ,
# ويدل على ذلك حديث: حدثنا محمد بن عبد الله, حدثنا أحمد بن عبد الرحمن بن
~~زياد. أخبرني عبد الحميد بن بحر, حدثنا عبد القدوس, عن مكحول, عن أبي هريرة
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «يا أبا هريرة عليك بطريق قوم,
~~إذا فزع الناس أمنوا. قلت: من هم يا
# رسول الله, قال: هم قوم, تركوا الدنيا فلم يكبر في قلوبهم ما يشغلهم عن
~~الله. قد أجهدوا أبدنهم وذبحوا أنفسهم في طلب رضاء الله وذكر الحديث بطوله PageV01P080
# فناهيكم به فضيلة وزلفى إلى الله عز وجل. لمن قضى بالحق في عباده إذ جعله
~~ذبيح الحق امتحانا لتعظم له المثوبة امتنانا وقد ذكر الله عز وجل قصة خليله
~~إبراهيم عليه السلام, وقوله: {يا بني إني أرى في المنام أني أذبحك} , إلى
~~قوله: {فلما أسلما وتله للجبين * وناديناه أن يا إبراهيم * قد صدقت الرؤيا
~~إنا كذلك نجزي المحسنين}.
# فإذا جعل تبارك وتعالى إبراهيم عليه السلام في تسليمه لذبح ابنه مصدقا
~~فقد جعل ابنه لاستسلامه للذبح ذبيحا. لذلك قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أنا ابن الذبيحين» عنى به إسماعيل عليه السلام وعبد الله. فكذلك
~~القاضي عندما والله أعلم. لما استسلم لحكم الله,
# واصطبر على مخالفة الأباعد والأقارب في خصوماتهم. ولم تأخذهم في الله
~~لومة لائم حتى قادهم إلى مر الحكم. وعنهم عما دعتهم دواعي الهوى من اللدد
~~وميولهم PageV01P081
# نفوسهم من الفند جعله ذبيح الحق لله وبلغ به حال الشهداء الذين لهم الجنة
~~يقاتلون في سبيل الله ms004 فيقتلون ويقتلون.
# وقد ولي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - القضاء عليا ومعاذا ومعقل بن
~~يسار. فنعم الذابح. ونعم المذبوح وولي القضاء من بعده الخلفاء الراشدون.
~~وفي كتاب الله عز وجل من الدليل على الترغيب فيه إذ يقول جل ذكره {إنا
~~أنزلنا التوراة فيها هدى ونور يحكم بها النبيون الذين أسلموا للذين هادوا
~~والربانيون والأحبار بما استحفظوا من كتاب الله وكانوا عليه شهداء فلا
~~تخشوا الناس واخشون ولا تشتروا بآياتي ثمنا قليلا ومن لم يحكم بما أنزل
~~الله فأولئك
# هم الكافرون} , إلى آخر الآيات الثلاث. حدثنا هارون بن يوسف. حدثنا محمد
~~بن يحيى بن أبي عمر حدثنا سفيان عن زكريا بن أبي PageV01P082
# زائدة. عن الشعبي. قال: هذه الآيات الثلاث الأولى في المؤمنين. والثانية
~~في اليهود. والثالثة في النصارى. {إنا أنزلنا التوراة فيها هدى ونور} , إلى
~~قوله: {ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الكافرون}.
# قال: هذه في أهل الإسلام {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} , إلى
~~قوله: {ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الظالمون}.
# قال: هذه في اليهود.
# {وليحكم أهل الإنجيل بما أنزل الله فيه} , {ومن لم يحكم بما أنزل الله
~~فأولئك هم الفاسقون}. قال: هذه في النصارى. وأما حديث ابن مسعود فتحذير
~~القضاة عن الظلم لا عن القضاء. إذ قال في حديثه فإن أمره قذفه. ولم يقل
~~فيأمر فيقذفه. فحذر ولم يقذف. ويدل على صحة تخريجنا له ما حدثي به محمد بن
~~محمد الباغندي, حدثنا عمرو بن علي, حدثنا يحيى بن سعيد عن مجالد PageV01P083
# عن الشعبي. عن مسروق عن ابن مسعود. قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يؤتى بالقاضي يوم القيامة حتى يوقف به على شفير جهنم وملك أخذ
~~بقفاه. فإن أمر يقذف به في النار. فهوى فيه أربعين خريفا».
# ثم قال عبد الله بن مسعود: «لأن أقضي يوما أحب إلي من عبادة سبعين عاما».
~~ففي تفضيل عبد الله قضاء يوم على عبادة سبعين عاما. دليل على صحة ما أحببنا
~~من التخريج, إذ راوي ms005 الخبر أولى بتأويل ما حمل. ولولا ذلك ما تولى القضاء
~~عبد الله.
# حدثنا المطين بن عبد الله الحضرمي, ومحمد بن عثمان بن أبي شيبة. قالا
~~حدثنا إبراهيم بن معاوية. حدثنا أبي الأعمش PageV01P084
# عن عمارة. عن عبد الرحمن بن يزيد. قال: كثروا على عبد الله ذات يوم فقال:
~~إنه قد أتى علينا زمان لسنا نقضي, ولسنا هنالك. ثم إن الله قدر أن بلغنا من
~~الأمر ما ترون. فمن عرض له منكم قضاء بعد اليوم. فليقض بما في كتاب الله.
~~فإن جاءه أمر ليس في كتاب الله فليقض بما قضى به رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# فإن جاءه أمر ليس في كتاب الله ولم يقض به نبيه فليقض بما قضى به
~~الصالحون. فإن جاءه أمر ليس في كتاب الله ولا في قضايا نبيه ولم يقض به
~~الصالحون فليجتهد رأيه
# ولا يقل إني أرى وإني أخاف, فإن الحلال بين والحرام بين وبين ذلك
~~مشتبهات, فدع ما يريبك إلى ما لا يريبك». أفلا تريه. كيف نسب القضاء إلى
~~الصالحين, وعلمه وتولاه وكيف لا يكون PageV01P085
# كذلك. وهو يأمر الحسد في القضاء عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
~~كما روينا عنه في أول هذا الكتاب.
# وأما حديث علي بن أبي طالب عليه السلام فيحمل فيمن تولى القضاء جاهلا قبل
~~الفوز. بالآية على ما وصفتها في باب صفة القاضي. وقد روي فيه على هذا
~~المعنى حديث. حدثنا بن محمد بن عبد الله الحضرمي. حدثنا جبارة بن مغلس
~~الحماني. حدثنا عبد الله بن بكير, عن حكيم بن جبير, عن أبي بريدة, عن أبيه.
~~قال: قال رسول الله
# - صلى الله عليه وسلم -: «القضاة ثلاثة: قاضيان في النار. وقاضي في
~~الجنة. قاضي علم الحق. فقضى به فهو في الجنة.

PageV01P086

# وقاضي علم الحق فجار. متعمدا فذاك في النار. وقاضي قضى بغير علم, واستحى
~~أن يقول: إني لا أعلم فهو في النار». فصح أن ذلك في الجاير والجاهل الذين
~~لم يؤذن لهما في اجتهاد الرأي والقضاء. وقد نطق بهذا المعنى ms006 كتاب الله
~~تعالى. إذ يقول: {يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق
~~ولا تتبع الهوى فيضلك عن سبيل الله}. الآية.
# فدل على ترغيب لمن حكم بالحق وعلى كراهية لمن اتبع الهوى.
# وكيف يعذب بالنار مأذون له في الاجتهاد أم الحق فأخطاه. وقد قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران. وإن أخطأ
~~فله أجر. حدثنا بذلك محمد بن صالح بن ذريح, ومحمد بن موسى قال حدثنا أبو
~~ثور. حدثنا محمد بن إدريس الشافعي ومعلى بن منصور, وهشام الرازي, عن PageV01P087
# عبد العزيز بن محمد الدراوردي. عن يزيد بن عبد الله بن الهاد. عن محمد بن
~~إبراهيم. عن أبي قيس, مولى عمرو بن العاص, عن عمرو أنه سمع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: إذا حكم الحاكم فاجتهد فأصاب فله أجران.
# وإذا اجتهد فأخطأ فله أجر».
# قال فحدث بهذا الحديث أبا بكر محمد بن عمرو بن حزم.
# فقال هكذا حدثني أبو سلمة. عن أبي هريرة. وبمثل ذلك نطق الكتاب حيث يقول:
# {وداود وسليمان إذ يحكمان في الحرث إذ نفشت فيه غنم القوم وكنا لحكمهم
~~شاهدين * ففهمناها سليمان وكلا آتينا حكما وعلما}. قال PageV01P088
# الحسن: لولا هذه الآية لرأيت أن الحكام قد هلكوا. ولكن الله عز وجل حمد
~~هذا بصوابه, وأثنى على هذا باجتهاده. على أن حديث علي عليه السلام مما تفرد
~~به أبو العالية.
# وقد تكلم يحيى بن معين فيه بما لا أحب ذكره, وذكر شعبة: أنه لقي عليا,
~~ولم يسمع منه شيئا. وقد دعا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لعلي عليه
~~السلام بالقضاء. ولو كان مذموما ما دعا له. حدثنا محمد بن عبد الله المطين.
~~حدثنا واصل بن عبد الله الأعلى.

PageV01P089

# حدثنا ابن فضيل. عن مسلم, عن ابن أبي ليلى. عن علي عليه السلام. قال:
~~بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى اليمن لأقضي بينهم. فقلت: إني
~~لا أحسن القضاء. فوضع يده على صدري. ثم قال: «اللهم إهده للقضاء».
# وأما ms007 حديث عائشة, في تشديد يوم الحساب وما يلحق القضاة, من هول المسائلة,
~~فحديث تفرد به عمران بن حطان. وهو عن أهل النقل ضعيف. كان يذهب إلى
~~الخوارج. وهو الذي يقول في عبد الرحمن بن ملجم. قاتل على بن أبي طالب عليه
~~السلام وعلى
# قاتله غضب الله.

PageV01P090

# تالله من ضربة ماذا أراد بها:
# إلا ليبلغ من ذي العرش رضوانا
# إني لأذكره يوما فأحسبه أوفى
# البرية عند الله ميزانا
# على أن الحديث وإن كان صحيحا. فذك يوم يجمع الله الرسل. فيقول: ماذا
~~أجبتم. قالوا: لا علم لنا. قال ابن عباس: قد كانوا علموا ماذا أجيبوا.
~~ولكنهم نسوا من شدة
# اليوم. وهول المسائلة. وفي هذا المعنى ما قال كعب لعمر بن الخطاب. حدثنا
~~جعفر بن محمد الفرياني.
# حدثنا قتيبة بن سعيد. حدثنا عبد العزيز بن محمد عن أبي سهيل بن PageV01P091
# مالك. عن أبيه. إن عمر بن الخطاب. قال لكعب خوفنا يا كعب, فقال: كعب: إنك
~~في أمة مرحومة. فقال عمر: خوفنا, فقال كعب: «لتمرن يا عمر بجبانة من النار.
~~ولو أن لك عمل سبعين نبيا لظننت أنك لست ناجيا».
# حدثنا محمد بن صالح. حدثنا سلمة بن شبيب, حدثنا سهيل بن عاصم. حدثنا محمد
~~بن عيسى عن محمد بن الفرات.
# قال: شهدت محارب بن دثار. وأتاه رجلان يختصمان فجاء أحدهما بشيخ محصوب
# له ضفيرتان بين عينيه أثر السجود. فشهد له. فقال المشهود عليه.

PageV01P092

# والله لقد شهد على بالباطل, وإنه لرجل صدق ولئن سألت عنه ليرجعن.
# حملته على ذلك الحمية, قال: فجلس محارب بن دثار. وكان متكئا. فقال للشيخ:
~~قد سمعت ما قال: إن كنت قد شهدت بباطل. فارجع فإني سمعت عبد الله بن عمر
~~يقول: سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: «إن شاهد الزور لا تزول
~~قدماه حتى يوجب له النار, وإن الطير تجيء يوم القيامة رافعة مناقيرها نحو
~~العرش تضرب بأجنحتها تضع ما في بطنها من هول ذلك اليوم» وما قبلها تبعه.
~~فاتق الله. فإن كنت شهدت بباطل فارجع. قال:
# فأتنفض الشيخ ms008 ثم قنع رأسه. وقال قد رجعت ومضى.
# قال: وفي ذم القضاء ذريعة إلى تعطيل الأحكام. وفي تعطيلها فساد العباد
~~والبلاد. والله لا يحب الفساد فإن قال غير ملطلف للنظر.
# إنما أنكرنا القضاة دون القضاء. أحال وناقض. لتعلق أحد المعنيين بالآخر
~~واستحالة قيام القضاء بغير قاض. واشتقاق العرب اسم القاضي من القضاء.

PageV01P093

# ومعنى قولهم قضاء القاضي. أي الزم الحق. وحكم به وأحكمه, وأتقنه, وقطع
~~الخصومة, وفرغ منه فلا يتعقبه.
# قال الله عز وجل: {فلما قضينا عليه الموت} أي ألزمناه وحتمنا به عليه.
~~فلا تغير. قال الشاعر في عمر بن الخطاب رضي الله عنه:
# قضيت أمورا ثم غادرت بعدها
# بواتيج في أكمامها لم تفتق
# أو فقال بواتق في أحكامها لم تفتق. يعني شيدت أمورا وجعلتها حتما لازما
~~لا تغير.
# وقال الله عز وجل: {فإذا قضى أمرا فإنما يقول له كن فيكون} , يعني أحكمه
~~وأتقنه. قال أبو ذؤيب.

PageV01P094

# وعليهما مسرودتان قضاهما داود
# أو صنع السوابغ تبع
# يعني: أحكم صنعتهما داود وأتقنه.
# وقال: جل ذكره في قصة السحرة {فأقض ما أنت قاض}. يعني إفرغ من جميع ما
~~أنت صانع. ولهذا المعنى تقول العرب: قضى فلان: إذا مات أي فرغ من الدنيا.
~~ويسمون الموت قضاء.
# حدثنا يوسف بن يعقوب القاضي,: أبو الربيع. حدثنا أبي معشر. عن محمد بن
# كعب القرظي. في قوله: {يا ليتها كانت القاضية}.
# قال الموت, قال: الحارث بن حلزة.

PageV01P095

# وثمانون من تميم بأيدي ... هم رماح صدورهن القضاء
# يعني أسنتهن الموت.
# قال الشاعر:
# قد كان في الموت له راحة ... والموت قاضي في رقاب العباد
# (31) قال: والحكم والحكمة بمعنى واحد، وذلك وضع الشيء في موضعه فقولهم:
~~حكم الحاكم معناه: وضع الحق في أهله، وضع من ليس له بأهل من التواثب
~~والتجاذب. ولذلك سميت حكمة اللجام. حكمة. لأنها ترد الفرس عن المعاطب،
~~وتمنع. والعرب تقول: حكم وأحكم بمعنى منع.
# قال: جرير:

PageV01P096

# إبني حنيفة أحكموا سفهاكم
# إني أخاف عليكم أن أغضبا
# أي: إمنعوا سفهاكم.

PageV01P097

# [2]

### | AUTO باب: صفة القاضي

# قال: ولا خلاف. بين الفريقين أن الاختيار في ms009 صفة القاضي أن يكون عارفا.
~~يحمل علم الكتاب والسنة وإجماع الأمة, واختلاف أئمة السلف. فقيه النفس,
~~يعقل وجوه القياس إذا ورد, ويعرف اللغة إذا سمع. عالما بتخريج الأخبار, إذا
~~اختلفت, وترجيح أقاويل الأئمة إذا اشتبهت. وافر العقل, أمينا. مثبتا.
~~حليما. ذا فظنه وتيقظ. لا يؤتا من غفلة ولا يخدع بغيره. صحيح حواس السمع
~~والبصر. عارفا بلغات قضائه. جامعا للعفاف, نزيها بعيدا من الطمع. عدلا.
~~رشيد, بريئا من الشحناء, والمماظة, والحيف والعصبية.
# صدوق اللهجة. ذا رأي وشورة. لكلامه لين إذا قرب, ومساواة إذا حاور, وهيبة
~~أذا أوعد. وجد إذا حكم, وفصل لا تأخذه في الله لومة لائم. ذا هيبة وأناة,
~~وسكينة ووقار.

PageV01P098

# ولو كان من قريش كان أولى. لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رأي رجل
~~من قريش أفضل من رأي رجلين من غير قريش».
# وشرف العلم والعقل والتقى من ذلك أشرف وأولى.
# وقد ولي علي بن أبي طالب عليه السلام: أبا الأسود الديلي القضاء ساعة من
~~النهار. ثم عزله, فقال: لم عزلتني. فوالله ما خنت ولا جنيت. قال: بلغني أن
~~كلامك يعلو كلام الخصمين إذا تحاكما إليك».
# قال: وينبغي للقاضي أن يتقدم إلى أعوانه والقوام عليه في ترك الحرق
~~بالناس. ويأمرهم بالرفق من غير ضعف ولا تقصير. قال معاوية بن صالح: إن لم
~~يكن القاضي
# صارما فموته للمسلمين خير من حياته.

PageV01P099

# حدثنا: عبد الله بن غنام, حدثنا هناد, حدثنا قبيضة, عن سفيان. قال: قلاد
~~زياد: الرجال ثلاثة: رجل, ونصف رجل, ولا شيء. فالرجل الذي له رأي لا يحتاج
~~إلى رأي غيره. ونصف الرجل الذي لا رأي له. فإذا حزبه أمر شاور ذا الرأي.
~~ولا شيء الذي لا رأي له ولا يشاور.

PageV01P100

# [3]

### | AUTO باب: ذكر من لا يجوز قضاؤه

# (35) قال: أجمع الشافعي والكوفي على أن لا يولى القضاء إلا فقيه, عالم
~~بالكتاب, والسنة والآثار. وعلى أن من لا تجوز شهادته لا يجوز قضاءه. ولا
~~يجوز عندهما قضاء صغير لم يبلغ وكبير قد خرف.
# والعبد المكاتب, ومن لم تكمل فيه الحرية. والمعتوه ms010 والأعمى والأخرس الذي
~~لا يعقل الإشارة والكافر والفاسق, والكذاب والشاعر إذا شبب بامرأة PageV01P101
# بعينها لا تحل له فأكثر فيها وشهرها بما يشينها. ومن شرب خمر العنب التي
~~لم يصيبها ماء. والخطابية. ومن يحد عن الحق في القضاء بشفاعة شافع.
~~والمتعصب لقبيلته على غيرها إذا ظهر القضاء, ودعا إليها. والمتقبل للقضاء
~~برشوة تغطى على ولايته القضاء. فكل هؤلاء مردود حكمه وإن كان قد حكم بحق.
# (36) وأجمعوا أن من شرب سوى خمر العنب التي فأسكره. إن حكمه مردود.
# (37) واختلفوا في حد السكر. فحده على مذهب الشافعي أن يوقع في القلب طربا
~~ويغير من حالة الشارب حالا, سمعت ابن سريج يقوله.

PageV01P102

# وحده عندا لكوفي أن لا يعرف ليلا من نهار ولا أرضا من سماء. ولا رجالا من نساء.
# (38) واختلفوا في ساير الأنبذة التي المسكر. إذا شرب منه قدر ما يسكره.
~~فحرمه الشافعي. ولم ترد به شهادته. فكذلك القضاء على أصله, وأباه الكوفي
~~فرد شهادته وقضاءه.
# (39) وأجمعوا أن من لعب بالنرد والشطرنج والفرق, والحمام, وسائر الطيور
~~على قمار لم يجوز قضاؤه.
# (40) واختلفوا في ذلك إذا لعب به من غير قمار, فقال الشافعي: من لعب بشيء
~~في هذا على غير قمار لم ترد به شهادته. وأشد الملاهي PageV01P103
# اللعب بالنرد للخبر فيه. وقال الكوفي: لا تجوز شهادة من يلعب بالحمام
~~بطيرها. فكذلك حكمه في قياس قولهما. قلته تخريجا.
# (41) واختلفوا في قضاء المحدود في القذف كاختلافهم في جواز شهادته.
~~فأجازه الشافعي إذا تاب وأناب وأبي ذلك أبو حنيفة وأصحابه بعد الحد.
~~وأجازوه إذا تاب قبل الحد.
# (42) واختلفوا في قضاء المرأة. فقال الشافعي جعل الله الرجال قوامين على
~~النساء, وحكاما دونهن.
# وحكى محمد بن الحسن: عن أصحابه أن قضاء المرأة جايز إلا في الحدود
~~والقصاص. لأن شهادتها جايزة في غير هذين: فكذلك على قياس أقاويلهما PageV01P104
# قضاء الخنثى إذا كان مشكلا. كقضاء المرأة: قلته تخريجا.
# (43) اختلفوا في قضاء الأخرس الذي يعقل الإشارة فقال: أبو العباس بن
~~سريج. تخريجا على مذهب الشافعي في شهادة الأخرس الذي يعقل الإشارة قولين:
# أحدهما: ms011 أنها جايزة. ولآخر: أنها باطلة فكذلك القضاء. قلته تخريجا.
# وأصحهما عندي أن لا يجوز قضاؤه وشهادته.
# وقال الكوفي: لا تجوز شهادة الأخرس. فكذلك القضاء على قياس قوله.
# (44) قال: ولو حكم زمانا, ثم عثر منه على شيء مما وصفنا أنه كان فيه وقت
~~القضاء بطلت قضاياه وأحكامه في تلك الحالة عند الفريقين معا. وإن حدث به
~~ذلك بعد الحكم, لم يبطل ما قضى. وبطل ما يقضي به في الحال. فإن عاد إلى
~~الصلاح كان على قضائه من غير تجديد ولاية. قاله الكوفي نصا.
# (45) وقلته على مذهب الشافعي تخريجا. وذلك أنه قال في قتال أهل البغي. لا
~~يقاتلون حتى يناظروا ويسألوا ماذا نقموا. فقد يسألون عزل عامل PageV01P105
# يذكرون جوره. أو رد مظلمة. فإن كان ما طلبوا حقا أعطوه. وإن كان باطلا
~~أقيمت الحجة عليهم.
# (46) فدل كلامه هذا أنه لم يجعل العامل بالجور معزولا حتى يعزل.
# ولو كان عنده بالجور معزولا لقال وقد يدعون عزل عامل يذكرون جوره ولم يقل
~~يسألون عزله. وكل ذلك متفق منه عند الشافعي والكوفي. إلا إذا ارتد القاضي,
~~ثم رجع إلى الإسلام. فقاله الكوفي نصا, هو على قضائه.
# وقال أصحابنا يجدد له القضاء على مذهب الشافعي تخريجا. ولو ولي القضاء
~~وبه إحدى هذه العلل التي وصفناها ثم صلح بعد العهد حاله لم يجز حتى يجدد له
~~القضاء قلته تخرجيا على مذاهبهما.

PageV01P106

# [4]

### | AUTO باب: أرزاق القاضي وأعوانه ورسومه

# وتقبله القضاء بمال
# (47) قال الشافعي: ولو أن القاضي وكاتبه والقاسم وصاحب الديوان, وصاحب
~~بيت المال. لم يأخذوا جعلا. وعملوا محتسبين. كان أحب إلي. فإن أخذوا جعلا
~~لم يحرم عندي. يعني في بيت المال.
# وأولاهم يترك الجعل المؤذنون. وقال مالك والأوازاعي. وابن أبي ليلى,
~~والثوري, وأبو حنيفة: لا بأس أن يأخذ القاضي أجرا. وكره قوم.

PageV01P107

# (48) واحتجوا بحديث حدثنا محمد بن عثمان بن أبي سويد. حدثنا أبو حذيفة.
~~حدثنا سفيان الثوري, عن أبي حصين. عن الهيثم. عن عمر, قال: لا ينبغي لقاضي
~~المسلمين أن يأخذ على القضاء أجرا, ولا صاحب مغنمهم. ومعنى ذلك ms012 عندنا.
~~والله أعلم على وجهين: أحدهما على وجه الاختيار. والآخر: أن يأخذ من غير
~~بيت المسلمين. لما روي عن شريح. أن عمر كان يرزقه في كل شهر مائة درهم ومن
~~حجة الشافعي PageV01P108
# والكوفي, حديث. حدثنا بن المطين. حدثنا عبد الرحمن بن جبلة الباهلي.
~~حدثنا عمر بن النعمان. عن حسين المعلم عن أبي بريدة عن أبيه. أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «أيما عامل استعملنا, وفرضنا له رزقا. فما أصاب
~~بعد رزقه فهو غلول».
# (49) وحجة أخرى: أن القاضي عامل من عمال المسلمين, وقد جعل الله للعاملين
~~على الصدقات في كتابة سهما. وهذا كله إذا كان من مال الله من بيت مال
~~المسلمين. فأما أن يجري له, على أهل عمله رزقا يجوز له قبوله. وكذلك لو
~~أجراه رجل منهم. أو أجراه السلطان من مال نفسه. قلته على PageV01P109
# مذهبهما تخريجا. وذلك أن الشافعي قال: في كتاب الصدقات ولو أهدى إلى
~~الساعي رجل من أهل عمله, فأخذ هديته وأثابه عليها حلت له. وإن لم يثبه
~~عليها جعلها في الصدقات لا يحل له عندي غيره. وإن أعطاه رب المال فحرام
~~أخذه. فأما إن يهدي إليه على طريق الهدايا, لا على طريق الرزق على عمله.
~~فإن الشافعي قال في كتاب أدب القاضي: ولا يقبل من واحد من الخصمين هدية حتى
~~تنفذ خصومتهما.
# (50) وحكى محمد بن الحسن: في كتابه عن أبي حنيفة أنه قال: لا ينبغي
~~للقاضي أن يقبل الهدية. فإن ذلك يوقع التهمة, ويطمع فيه الناس.

PageV01P110

# (51) حكى الخصاف عنه أنه كره له قبوله. وإن قبل لم تسقط عدالته. حدثنا
~~أبو يعلى أحمد بن علي الموصلي, حدثنا داود بن رشيد. حدثنا إسماعيل بن عياش,
~~عن يحيى بن سعيد. عن عروة بن الزبير. عن أبي حميد الساعدي أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «وهدايا العمال غلول».

PageV01P111

# (52) حدثنا أبو يعلى: حدثنا أبو بحر عبد الواحد بن غياث, حدثنا حماد بن
~~سلمة, عن هشام بن عروة. عن أبيه. عن أبي حميد الساعدي قال: قال النبي - صلى
~~الله عليه ms013 وسلم -: «ما بال أقوام نوليهم أمورا مما ولانا الله, فيقول هذا
~~لكم وهذا أهديت إلينا. ألا جلس في بيت أبيه وأمه حتى تأتيه الهدية.
# (53) واختلف الشافعي والكوفي في إجابة القاضي إلى الوليمة فقال الشافعي:
~~ليس له إلا أن يجيب كلا أو يدع كلا, وقال الكوفي: له أن يجيب في الولائم,
~~وكل طعام دعي عليه. عامة المسلمين. فأما دعوة الخاص, فلا يجيب. قاله نصا.
~~والذي عندي على مذهب الكوفي تخريجا. أن يجيب في PageV01P112
# دعوة الخاص ذا رحمه دون غيرهم. على ما حكى عنه محمد بن الحسن في الهدية.
# (54) والذي يجب على مذهب الشافعي. أن لا يجيب في دعوة الخاص واحدا من
~~الخصمين حتى تنفذ الخصومة على ما قاله في الهدية. وينبغي للقاضي على مذهب
~~الشافعي أن يثيب على الهدايا. فإن لم يثيب عليها, ولم يرد صاحبها الثواب
~~ففيه قولان: أحدهما: ما قال في أدب القاضي من جواز قبول الهدية إذا نفذت
~~الخصومة. والآخر: ما قال في كتاب الصدقات في هديا العمال من أهل عمله. أنه
~~إن لم يثب عليها فهو حرام. حدثنا أحمد بن يحيى الحلواني. حدثنا أحمد بن عبد
~~الله بن يونس. حدثنا أبو بكر بن عياش, عن ليت. عن أبي الخطاب. عن أبي زرعة.

PageV01P113

# عن ثوبان، قال: لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم: "الراشي والمرتشي
~~والرياشي الذي يعمل بينهما". فإذا أخذ القاضي رشوة على قضائه فقضاؤه مردود.
~~فإن قضى بحق، والرشوة مردودة، وكذلك كل قضاء يقضي بعده حتى يتوب
# (55) فإن تقبل القضاء بقباله, وأعطى عليها رشوة فولايته باطلة وقضاؤه
~~مردود. وإن أعطى رشوة على عزل قاض ليولى مكانه فكذلك. وإن أعطاها على عزله
~~دون ولاية نفسه فعزل الأول برشوته واستقضى هو مكانه بغير رشوة نظر في
~~المعزول. فإن كان عدلا, فأعطاء الرشوة على عزله حرام. والمعزول على قضاء
~~قائم, إلا أن يكون من عزله قد تاب برد الرشوة قبل عزله.
# (56) وقضاء المستخلف باطل إلا أن يكون المستخلف أيضا قد تاب قبل الولاية.
~~فيصح قضاؤه. فإن كان المعزول جائرا. ms014 لم يبطل قضاء المستخلف. قلت ذلك كله
~~على مذاهبهما تخريجا.

PageV01P114

# (57) فأما المعدل فلا يجوز له أخذ الأرزاق على ذلك, من بيت المال ولا
~~غيره. كما لا يجوز للشاهد أن يأخذ من ذلك شيئا على شهادته. قلته على
~~مذاهبهما تخريجا.
# (58) واختلف قول الشافعي والكوفي في أرزاق ترجمان القاضي فقياس قول
~~الشافعي كالشاهد لا يجوز له أخذ الرزق بحال. وقياس قول الكوفي أنه كالحاكم
~~يجوز له أخذ الأرزاق من بيت المال دون غيره.
# (59) وأما قاسم القاضي وشرطه. فإن لم يجر عليهم رزق من بيت المال جاز لهم
~~أن يأخذوا ممن أجراهم رزقا. وإن أجرى لهم من بيت المال, لم يجز لهم أن
~~يأخذوا من غير بيت المال. إلا أن يأذن الحاكم. وكذلك الجلاد. وكل من يقيم
~~الحدود للحكام. إلا في خصلة واحدة, وهي أن من أقيم عليه قصاص في قود أو
~~جراح كانت الأجرة على المقتص منه إذا لم يعط من بيت المال نص الشافعي في
~~القود. أنه على المقتص منه إذا لم يعط من بيت المال. وقلته في الباقي
~~تخريجا.
# (60) وأما كاتب القاضي فمحله في أرزاقه كمحل الحاكم. لأنه يده. قلته على
~~مذاهبهما تخريجا.
# (61) وأما وكلاء الخصوم على باب القاضي فهم أجراؤهم. ليس PageV01P115
# لهم في بيت المال حق إلا من نصبه القاضي لشيء من أمور المسلمين, مثل أن
~~يدعى لمسجد أو طريق أو مقبرة للمسلمين أو ما أشبه ذلك. فيجوز له أخذ الأجرة
~~من بيت المال وغيره.

PageV01P116

# [5]

### | AUTO باب: صفة كاتب القاضي

# (62) قال: وأجمع الشافعي والكوفي على أن لا يجوز للقاضي أن يتخذ كاتبا
~~لأمور المسلمين في القضاء إلا مسلما, عدلا جايز الشهادة. حرا بالغا. ويحرص
~~أن يكون فصيحا. عالما بلغات الخصوم. ضابطا لتغيير العجمية إلى العربية
~~فقيها, فطنا, متيقنا, لا يؤتى من جهالة. عاقلا لا يخدع بغيره. نزها من
~~الطمع. لا يستمال بهدية. قوي الخط. قائم الحروف. عالما بمواضع التدليس في
~~الخط. ضابطا لنظمها. لا يلتبس على خطة تسعة بسبعة ولا ثلاث بثلاثين, ولا
~~خمس عشر بخمس وعشرين.

PageV01P117

# [6]

### | AUTO باب: ms015 صفة القاسم

# (63) والقاسم في مثل صفة الكاتب في عدالته, عالما بالحساب والمساحة. يعرف
~~الضرب, والقسمة, والتكسير, واستخراج الجذور. قد قرأ الجبر والمقابلة.

PageV01P118

# [7]

### | AUTO باب: ذكر شرط القاضي

# (64) حدثنا محمد بن سعيد. حدثنا سليمان بن داود. حدثنا قدامة بن شهاب.
~~قال: حدثني أم داود الوليشية. قالت: «رأيت على رأس شريح شرطيا بيده سوط».

PageV01P119

# (65) حدثنا أحمد بن هاشم, حدثنا يحيى بن الضريس. عن عيسى بن ميمون. قال:
~~أخبرني يزيد الرقاشي عن أنس مالك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لابد للناس من عريف. والعريف في النار, يؤتا بالشرطي يوم القيامة فيقال له
~~ضع سوطك وادخل النار».

PageV01P120

# [8]

### | AUTO باب: ترجمان القاضي

# (66) قال: أجمع الكوفي والشافعي ومالك بن أنس, وابن أبي ليلى: لا تقبل
~~الترجمة إلا من عدل, ثقة, حر, بالغ.
# (67) واختلفوا في عدده. فقال الشافعي ومالك بن أنس لا أقبل الترجمة ألا
~~من شاهدي عدل. يعرفان لسانه قال: الكوفي وابن أبي ليلى: أقيل شاهدا واحدا
~~إذا كان حرا مسلما, ثقة. ولا أقيل عبدا ولا مكاتبا.
# زاد الكوفي على ابن أبي ليلى. فقال: لو قيل امرأة ثقة حرة كان في سعة.
# وقال محمد بن الحسن: لا يجوز أقل من رجلين: أو شاهد وامرأتين.

PageV01P121

# (68) وكذلك إذا كان بالقاضي صمم فأسمعه غيره. كان القول في عدد المسمع
~~كالقول في عدد الترجمان عند الشافعي وابن أبي ليلى والكوفي وأصحابه.
# قلته تخريجا.
# (69) واختلفوا إذا أسمعه عبد. فقياس قول الشافعي والكوفي أن ذلك غير
~~جايز. وقياس قول ابن أبي ليلى: أنه إن أسمع القاضي عبد. بحضرة الخصمين وهما
~~يسمعان فلم ينكرا, جاز ذلك إنه قال لو باع رجل سلعة لغيره بحضرته. فلم
~~ينكره جاز ذلك. وكان سكوته كالآذان له.
# واختلفوا في الترجمان إذا كان أعمى. فقياس قول الشافعي أن ذلك جايز لأنه
~~لا يحتاج فيها إلى إثبات رؤية.
# وبه قال: أبو حنيفة. وقال: أبو يوسف ومحمد بن الحسن لا تقبل الترجمة من
~~أعمى.

PageV01P122

# [9]

### | AUTO باب: ذكر الحبس واتخاذ السجن للقاضي

# (70) حدثنا: جعفر بن محمد الفرياني. حدثنا أبو جعفر ms016 النفلي. حدثنا
~~إبراهيم بن خثيم, عن عراك بن مالك. عن أبيه عن جده عن أبي هريرة: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «حبس في نميمة يوما أو ليلة استظهارا واحتياطا».

PageV01P123

# حدثنا محمد بن سعيد. حدثنا: سليمان بن داود الشاذكوني, حدثنا خويلد بن
~~عبد الرحمن. عن الضحاك بن مزاحم.
# عن ابن عباس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من بات في محبس
~~ليلة مظلوما خرج من ذنوبه كيوم ولدته أمه.
# (71) واختلفوا في الحبس واتخاذ الحبس. فأجازه الشافعي ومالك والكوفي.
~~وحكى عن إبراهيم بن أبي يحيى. أنه كره ذلك. ومن حجته في ذلك أن الله تعالى
~~شرع الأحكام, وفرض الحدود. فمن وجب عليه حد أو غرم أخذ منه, ومن امتنع عذر
~~بما يؤلم به. قياسا على الحدود. وفي الحبس: ضرر على عياله. وفي الضرر فساد.
~~والله لا يحب الفساد, وحجة القول الأول أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قد حبس. وكذلك الخلفاء الراشدون.

PageV01P124

# (72) حدثنا محمد بن موسى الحلواني. حدثنا أبو سعيد الأشج. حدثنا أبو
~~نعيم. حدثنا سعيد بن عبيد الطائي. عن علي بن ربيعة أن عليا رضي الله عنه
~~لما بنى الحبس. قال:
# بدلت بعد نافع مخيسا ... بابا شديدا وأجيرا كيسا
# كيف تراني كيسا مكيسا.
# (73) حدثنا المطين محمد بن عبد الله الخضرمي. حدثنا معمر بن بكار السعدي.
~~حدثنا محمد بن زائدة الأسدي. عن أبيه, عن نافع PageV01P125
# عن ابن عمر قال: جاء رجل إلى عمر فقال: يا أمير المؤمنين ابن هذا قتل
~~ابني. فحبسه عمر في السجن شهرين. فجاء أبو المحبوس إلى عمر. فقال: يا أمير
~~المؤمنين. علام تحبس ابني عن غير بينة وإقرار. قال: صدقت. كل أفقه من عمر
~~فدعا به فقام.
# (74) فقال:
# يا عمر الفاروق طال حبسي
# ومل مني إخوتي وعرسي
# من حدث لم تقترفه نفسي
# والأمر أضواء من شعاع الشمي
# وأنت عدل غير قط نكس.
# (75) فقال أبو المقتول:
# يا عمر الفاروق من لي بعدكا
# ومن لعبد فاجر قدفتكا
# عدا على بني حين أحتبكا
# ما اعتل ابني قبلها ms017 ولا اشتكى PageV01P126
# إن تنتقم لي منه كان الدركا.
# فقال عمر رضي الله عنه: كلاكما. قد قال: ما لم نعلم. والحق فيه سعة
~~للمسلم. قد بين الرحمن فيما يحكم.
# النفس بالنفس. قضاء مبرم. هاتوا شهودا. يضرموا فيضرم: كحسك الداء إذا لم يؤلم.
# (76) وحكى الزهري. أن عمر حبس الحطئة في قعر من الأرض لما استعدي عليه
~~الزبرقان بن بدر عشرين ليلة فأنشأ يقول:
# ماذا تقول لأفراخ بذي مرخ
# فأغفر عليك سلام الله يا عمر PageV01P127
# حدثنا عبد الله إن ابنت منيع حدثني: جدي وهارون واللفظ لهارون قالا:
~~أخبرنا عن هشام بن حسان. عن محمد بن سيرين أن سعدا أتى بأبي محجن وقد شرب
~~الخمر, فجلده, فجلده, ثم حبسه, وقيده, فلما كان يوم القادسية. جعل أبو محجن
~~ينظر إلى الناس وهم يقتتلون. وهو محبوس في غرفة. يرى الناس فجعل المشركون
~~يصيبون من المسلمين.
# (77) فقال: أبو محجن:
# كفى حزنا أن تلتقي الخيل بالقنا
# واترك مشدودا علي وثاقيا PageV01P128
# إذا قمت أعياني الحديد وأغلقت
# مصاريع من دوني تصم المناديا
# وذكر الحديث بطوله.

PageV01P129

# [10]

### | AUTO باب: ذكر من لا يجوز القضاء له

# (78) قد اتفق الجميع على: أن لا يجوز لقاضي أن يقضي لنفسه, ولا لمملوكه,
~~ومدبره, وأم ولده, ومكاتبه ولا لشريكه فيما للقاضي فيه شركة.
# (79) واختلفوا في حكم القاضي لولده ووالديه. فقال: الشافعي في كتاب
~~الجديد. وكلما حكم به القاضي لنفسه وولده ووالديه, ومن لا تجوز شهادته رد
~~حكمه. فكذلك في قوله الأجداد والجدات, وإن بعدوا, PageV01P130
# وأولاد الأولاد وإن نزلوا, لأنه لا يجيز شهادته لهم. وكذلك إذا حكم لشريك
~~والديه, وولده وولد ولده. فيما لهم فيه شرك. ومكاتبهم ومملوكهم ومدبرهم,
~~وأم ولدهم قلته تخريجا. وكان في كتاب القديم. يجيز شهادة المرء لولده,
~~ووالديه. فكذلك الحكم على مذهبه القديم في ولد ولده وأجداده, وجداته, وأجاز
~~مالك شهادة المرء لهؤلاء كلهم. إلا لولده, وزوجته, ومملوكه, ومكاتبه. وأم
~~ولده, ومدبره وشريكه, فيما شهد. وكذلك مملوك ولده, أو زوجته, ومكاتب كل
~~واحد منهما, ومدبرهما وشريكهما, فيما شهد. وأم ولد ولده هذا المشهور من ms018 قول
~~مالك عند أصحابه. وقد يحكى عنه نحو قول الشافعي في الجديد. فكذلك الحكم لهم
~~باطل في قياس قوله: وقال الكوفي مثل قول الشافعي في كتاب الجديد. وزاد فيه
~~إذا حكم لزوجته بطل. لأنه لا يجيز شهادته لها ولا شهادتها له. وكذلك عنده
~~لو حكم لامرأة ابنه أو لزوج ابنته. فإن كانا حيين لم يجز قضاؤه لهما. وإن
~~كانا ميتين جاز. فكذلك لو حكم لامرأة أبيه, أو لزوج أمه فإن كانا ميتين لم
~~يجز. لأن والديه وإرثان. قاله الكوفي نصا.

PageV01P131

# وقال: أبو ثور بمثل قول الشافعي في القديم سواء. واحتج بأن قال: لو كان
~~مظنونا أن يحيف في الحكم لهم لم تجز أحكامه على غيرهم.

PageV01P132

# [11]

### | AUTO باب: ذكر القاضيين في بلد واحد

# (80) قال: ولا خلاف أعلمه في أنه يجوز أن يكون في بلد واحد قاضيان. وبين
~~الإمام لكل واحد منهما موضع عمله. بحد معلوم في البلد.
# فيكون كل واحد منهما في موضع عمل غيره كواحد من الرعية إن حكم فيه.
# وإن جمع لكل واحد منهما البلد كله فلا بأس به. وكذلك لو جمع لأحدهما
~~البلد كله, وولى الآخر بعضه.
# (81) واختلفوا هل حكمهما حكم البلد الواحد أو البلدين.
# فمذهب الشافعي أن حكمهما حكم البلدين سواء إلا مسألة واحدة. فإنه يخالف
~~البلدين النائيين, وذلك أنه ذكر في أدب القاضي. فقال: إذا كان PageV01P133
# البلد له قاضيان كبغداد. فكتب أحدهما إلى الآخر بما ثبت عنده من البينة,
~~لم ينبغ أن يقبلها حتى تعاد عليه إنما يقبل البينة في البلدان النائية التي
~~لا يكلف أهلها إتيانه. وقياس قول, الكوفي في هذه المسألة أن ذلك مقبول.
~~وذلك أنه.
# (82) قال: فلو كتب القاضي إلى الأجير, واقتص القصة والشهادة, وجاء بكتابة
~~ثقة. فإن أمضاه الأجير, فهو جايز في المصر استحسن هذا.
# ومذهب الكوفي أن حكمهما حكم البلدين؟ إلا في مسألتين. إحداهما: أنه قبل
~~الكتاب بثقة واحد. وإن لم يكن شاهدان, وأنفذه.
# (83) والمسألة الثانية: أنه يقبل الكتاب إذا كان على العنوان اسم القاضي,
~~واسم أبيه, وجده. وإن لم تكن ms019 في داخله, ولا يقبل كتاب قاضي بلد آخر إلا أن
~~يكون في داخله اسمه واسم أبيه وجده. وقال قلته استحسانا في مصر واحد.

PageV01P134

# [12]

### | AUTO باب ذكر خليفة القاضي

# (84) قال: ولا خلاف أن كل ما ذكرته في صفة القاضي, وأرزاقه. فكذلك خليفته
~~مثله, ولا خلاف أن الإمام إذا ولى القضاء رجلا أن يجعل إليه أن يستخلف في
~~عمله. ويولى القضاء في طرف من أطراف عمله.
# فإن لم يجعل له ذلك. فلا خلاف بين الشافعي والكوفي: أن ليس له اسختلاف
~~غيره. فإن فعل. كان ما حكم به المستخلف باطلا.
# (85) واختلفوا فيه إذا أنفذه القاضي. فقال: الشافعي لا ينبغي للقاضي أن
~~ينفذه. فإن أنفذه كان إنفاذه باطلا. إلا أن يكون إنفاذه إياه على استئناف
~~حكم منه بين الخصمين. وكذلك قياس قول مالك. وذهب PageV01P135
# الكوفي وأصحابه إلى أن القاضي لو أنفذ حكم خليفته هذا نفذ به الحكم.
# وكان جايزا.
# (86) واختلفوا إذا أذن الإمام له باستخلاف من رأى استخلافه. فاستخلف من
~~وصفنا حاله ممن لا يجوز قضاؤه فقضى بقضاء, فرفع إلى القاضي الذي ولاه,
~~فأنقذه. فمذهب الشافعي ومالك أن إنفاذه باطل. وقضاء الخليفة مردود. قتله
~~على مذهبهما تخريجا.
# وقال الكوفي: إنه جايز إذا أنفذه القاضي العدل إلا أن يكون خليفته الذي
~~قضا عبدا أو ذميا, أو صبيا. فأنفذه لم يجز. قال: ولو استخلف بأذن الإمام
~~خليفة يصلح للقضاء, يسمع من الخصوم الدعوي والإقرار, والبينة, ولا يحكم به.
~~فليس للخليفة أن يجاوز أمره. فإذا أنهى الخليفة إلى القاضي ما ثبت عنده من
~~الدعوى والبينة, دعى القاضي بالخصمين, والشهود واستقادهم الشهادة بمحضر من
~~المتداعين. فإذا أعادوا الشهادة, وصحت, حكم بها. وأن ذكر الخليفة أنه أقر
~~عنده وهو منكر لم يقبل من خليفته. إلا أن يشهد عليه بإقراره مع غيره فيقبله
~~على طريق الشهادة عليه, هذا كله نص قول الكوفي وأصحابه.

PageV01P136

# وكذلك قول الشافعي قلته تخريجا على ما قال في القاضيين في بلد واحد. يكتب
~~أحدهما إلى صاحبه ببينة ثبتت عنده لرجل أنه لا يحكم به حتى تقاد ms020 عليه.

PageV01P137

# [13]

### | AUTO باب: القوم يتحاكمون إلى رجل من الرعية في خصومهم يقضي بينهم

# (87) قال: ولا خلاف أعلمه أنه إذا تحاكم الخصمان إلى رجل من الرعية,
~~فأيهما أراد الرجوع عن ذلك رجع, ما لمي قض بينهما بقضاء أبرمه.
# واختلفوا فيه إذا قضى وأبرم الحكم. فقال مالك وابن أبي ليلى: قضاؤه
~~عليهما نافذ. إلا أن يقضي بأمر مستنكر لا اختلاف فيه. فيرد عليه, كما يرد
~~على القضاة. وقال الشافعي في ذلك قولين: أحدهما: أن ذلك جائز لا يرد إلا ما
~~يرد من قضاء قاض غيره.
# والثاني: إن ذلك باطل. وإنما هو كالمفتي يفتي لهما.

PageV01P138

# (88) قال أبو العباس: أشبههما بقوله أن لا ينفذ حكمه عليهما. وذلك أنه
~~إذا تراضي القوم بالقاسم يقسم بينهم كان بصيرا بالقسم أو لم يكن بعيرا به.
~~فقسم. فلا أنفذ قسمته إذا كان بغير أمر الحاكم؟ إلا أن يتراضوا بعدما يعلم
~~كل واحد منهم ما صار له. فإذا رضوا أنفذته بينهم.
# وقال الكوفي وأصحابه: ينظر فيه القاضي إذا رفع إليه. فإن وافق الحق عنده
~~أمضاه. وإن كان لا يوافق رأيه أبطله. وكان مختلفا فيه عند الفقهاء. وليس
~~كالقاضي المسلط إذا حكم بمختلف. لم ينقضه قاض رفع إليه.

PageV01P139

# [14]

### | AUTO باب: قاضي البغاة والأهواء

# (89) قال الشافعي والكوفي لا يرد من قضاء قاضي البغي إلا ما يرد من قضاء
~~قاضي أهل العدل نصا عليه. وكذلك قضاة أهل الأهواء. قضاؤهم جايز إلا
~~الخطابية. قلته على مذهبهما تخريجا على الشهادة. وقياس قول مالك. أنه لا
~~يجوز. لأنه قال: لا أجيز شهادة من خالف الحق من أهل الأهواء والخوارج لأن
~~المخالف للحق غير عدل.

PageV01P140

# [15]

### | AUTO باب: القضاء بين أهل الكفر

# (90) قال: لا خلاف بين أهل العلم أعلمه أنه لا يكشف عن أحد من أهل الذمة
~~الذين أعطوا الجزية, ولا الموادعين فيما يتدينون به على قدر ما صولح عليه.
~~ولا المستأمن ما لم يحدث ضرر على غيرهم.
# (91) وأجمعوا على أنه إن رافعه إلى القاضي مسلم, أو رافع هو مسلما. وجب
~~على القاضي الحكم بينهما.
# (92) واختلفوا فيما ms021 عدا ذلك فقال مالك بن أنس: لا يحكم بينهم إلا أن يكون
~~كتب لهم كتاب صلح أن يحكم بينهم. فمتى جاء أحد PageV01P141
# الذميين إلى القاضي وأبي الآخر. أتى به, وحكم بينهم بحكم الإسلام. وقال
~~الأوزاعي: لا يحكم بين الكافرين. حتى يجتمعا على الرضا. إلا في المستأمنين.
~~فإنه إذا جاء أحدهما حكم على الآخر.
# وقال: الشافعي في كتاب الشاهد واليمين. لما نزل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - المدينة وداع يهود كافة على غير جزية. وفيهم نزل قول الله عز
~~وجل: {فإن جاءوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم}.
# (93) ولم يقروا على أن يجري عليهم الحكم. هذا نص قوله. يعني أن من وداعه
~~الإمام على غير جزية. ولم يشترط عليهم الحكم فلا يحكم بينهم. إلا إذا اجتمع
~~الخصمان على الرضا بحكمنا. فإذا رضينا. فالقاضي في ذلك مخير إن شاء حكم وإن
~~شاء أعرض فإن حكم لم يحكم بينهم إلا بحكم الإسلام, وشهود مسلمين. وبعد أن
~~يصف لهم أحكام الإسلام في ذلك. قبل أن ينظر في دعواهما.
# (94) وإن كان شرط الحكم عليهم حكم إذا جاء أحدهم متظلما وإن لم يرض به
~~الآخر.

PageV01P142

# وأما أهل العهد الذين أخذت منهم الجزية. فإن ادعى على أحد منهم مسلم وجب
~~على الحاكم أن يحكم عليه رضي بحكمهم أو لم يرض.
# (95) وإن ادعى عليه مستأمن, أو ذمي من غير أهل ملته. لا يرضى بحكمهم.
~~فالإمام في ذلك بالخيار. إن شاء حكم بينهم. وإن شاء أعرض عنهم. فإذا أراد
~~أن يحكم بينهم. كان له الحكم رضي الخصم يحكمنا أو لم يرض, وإن كان الذي
~~استعدى عليه ذميا مثله, من أهل ملته, فالإمام بالخيار. إن شاء حكم وإن شاء
~~لم يحكم. فإن أراد أن يحكم فقيه قولان: أحدهما: يحكم عليه وإن لم يرض
~~بحكمنا. فإن جاءت امرأة رجل منهم تستعدي على زوجها, أنه طلقها, أو آلى
~~منها, أو تظاهر. حكمت عليهم حكمي على المسلمين. وامرأته في الظهار لا
~~يقربها حتى يكفر بعتق رقبة مؤمنة.
# والقول الثاني: أن لا يحكم بينهم ms022 ولا يعترض القاضي في شيء من ذلك على
~~زوجها. إلا إذا رضيا جميعا بحكمنا. وأحب إلي أن لا يحكم. فإن أراد القاضي
~~أن يحكم بينهما إذا رضي الخصمان, قال: لهما أن ينظر فيه. إني إنما أحكم
~~بينكم بحكمي بين المسلمين, وشهادة عدول من المسلمين. وأحرم بينكم ما يحرم
~~على المسلمين من الربا وثمن الخمر والخنزير. وأحكم في دية PageV01P143
# الخطأ على العاقلة ولا أحكم على عواقلكم إذا رضوا بحكمي. وما كان من حد
~~الله خلاف دينهم, فرفع إلى الحاكم. ففيه قولان: أحدهما: أن الإمام بالخيار.
~~إن شاء حكم رضي أو لم يرض. وإن شاء رفعه إلى أهل دينه. والقول الثاني أنه
~~لا خيار للإمام. وأوجب عليه أن يقيمه رضي به المحكوم عليه أو لم يرض. وقال
~~في كتاب الجزية: إذا أبى بعضهم إلى بعض ما فيه حق له عليه. فجاء طالب الحق
~~إلى الإمام يطلب حقه. فحق لازم على الإمام أن يحكم, وإن لم يرض به المطلوب
~~لقوله تعالى: {وأن احكم بينه بما أنزل الله} , وقال الكوفي: لا يحكم بين
~~الذميين حتى يتراضيا جميعا. وكذلك, لم يعترض القاضي للحكم بينهما. وكذلك ما
~~أتى من حد الله. لم يحكم عليه إلا إذا رضي بحكمنا وخالفه أبو يوسف فقال:
~~إذا جاء أحد الخصمين حكم على الآخر. وإن لم يرض به.

PageV01P144

# [16]

### | AUTO باب: القاضي يعزل فيحكم بعد العزل

# وهو لا يعلم أو يموت من ولاه أو يخلع
# (96) قال: ولا خلاف أعلمه بين الفريقين أن لو مات خليفة, أو خلع. كانت
~~القضاة على ما كانوا من الولاية. وأحكامهم نافذة. لأنهم قوام المسلمين.
~~جعلوا لمصالحهم, وليسوا بوكلاء في خاص أمر الخليفة, ولو كان القاضي بمعنى
~~وكيل له جاز أن يولي قاضيا وإن لم تجز شهادته.
# (97) واختلفوا في عزل القاضي فلم يعلم به. وحكم بعد العزل فحكى الخصاف عن
~~الكوفي وأصحابه: أن ذلك كله نافذ ماض. وله أن يحكم إلى أن يصل إليه كتاب
~~عزله أو يقدم قاض مكانه.
# (98) قال: والذي يجب على مذهب الشافعي في ذلك. ms023 أن ينظر في الكتاب الوارد
~~عليه. فإن كان كتب إلى القاضي. أما بعد: فإذا أتاك كتابي PageV01P145
# هذا فأنت معزول. كانت أحكامه نافذة. وهو على قضائه, ما لم يصل إليه
~~الكتاب. فإن كان كتب إليه أما بعد فأنت معزول فقد ثبت عزله, وبطلت ولايته
~~يوم كتب الكتاب. قلته تخريجا. وذلك أن الشافعي قال في كتاب الزوج إلى
~~امرأته. إن كان فيه. أما بعد. فإذا أتاك كتابي هذا فأنت طالق. كانت العدة
~~من يوم يصل إليها الكتاب.
# (99) قال: وما حكم به القاضي بعد وقوع عزله, وهو لا يعلم بذلك ففيها
~~قولان: أحدهما: أن قضاياه نافذة ما لم يعلم بالعزل. كما قاله الكوفي.
# والثاني: أن قضاياه بعد العزل مردود. قلته تخريجا على ما قال في كتاب
~~الجراحات. قال فيه ولو أذن الإمام لسياف بقتل رجل فتنحى السياف ليضر عنقه
~~فعفا الولي فقتله السياف بعد العفو. وهو لا يعلم ففيها قولان: أحدهما: أن
~~ليس على السياف شيء إلا أن يحلف أنه لم يعلم أنه عفا. والقول الآخر: عليه
~~الدية والكفارة ولا قود, للشبهة.

PageV01P146

# [17]

### | AUTO باب: قضاء القاضي بعلم نفسه

# (100) قال: ولا خلاف أعلمه بين الفريقين أن ليس للقاضي أن يقدم على حكم
~~بخلاف ما قد علم. فلو ادعى رجل على آخر أنه قتل أباه. وأقام على ذلك بينة
~~والحاكم يعلم أن أباه في ذلك الوقت حي لم يقتل كان علمه بذلك أولى من
~~البينة التي قامت عنده. بخلاف علمه. وكان عليه أن لا يحكم على المدعى عليه.
~~وكذلك لو عدلت الشهود وهو يعلم جرحهم. لم يحكم بشهادتهم. وكذلك لو ادعى رجل
~~أمة, وأقام على ذلك بينة والقاضي يعلم أنه قد أعتقها. أو أقام بينة على
~~امرأة أنها امرأته, والقاضي يعلم أنها مطلقة منه ثلاثا في تلك الحالة لم
~~يحكم في شيء من ذلك, بما قامت البينة عنده. وكان علمه أولى من البينة.
# (101) واختلفوا في قضاء القاضي بعلم نفسه. فأبى جوازه مالك بن أنس.
~~وتساوي عنده ما علم به قبل ولايته القضاء وبعده. وقال لم ms024 يحكم PageV01P147
# النبي - صلى الله عليه وسلم - في المنافقين بعلمه. وقد أعلمه الله تعالى
~~نفاقهم. ولا على الأعرابي حتى شهد له خزيمة
# وقال ابن أبي ليلى. ما علم به في غير مجلس حكمه فهو شاهد لا يحكم به. وما
~~علم به في مجلس حكمه حكم به. وللشافعي فيه قولان:
# أحدهما: أن له أن يقضي بكل ما علم قبل, أن يتولى القضاء وبعده. وما علمه
~~في مجلس الحكم وغيره من حقوق الآدميين. فأما حدود الله عز وجل ففيها قولان:
~~أحدهما: يحكم به, والآخر لا يحكم به. والقول الثاني: لا يحكم بعلم نفسه في
~~شيء من ذلك. قال الربيع: والذي قالا: كان الشافعي يذهب إليه أنه يقضى بعلم
~~نفسه. ولكن لا يبوح به لفساد القضاة
# ومن أصحابنا من خرج على مذهب الشافعي. قولا آخر لما حكاء الربيع من
~~امتناعه أن يبوح به, لفساد القضاة. وهو أن يقضي بعلم نفسه أو شاهد واحد
~~لترتفع التهمة عن القاضي. هذا مذهب الأوزاعي. وحكم به شريح. حكاه يونس بن PageV01P148
# أبي إسحاق عن أبيه. قال شهدت عند شريح بشهادة, وله بها علم. فأجاز شهادتي
~~وحدي. في مثل هذا المعنى حكم النبي - صلى الله عليه وسلم - بشهادة خزيمة
~~وعلم نفسه.
# وقال الكوفي: لا يقضى بما علم به قبل أن يتولى القضاء. وما علم به بعد ما
~~ولي به القضاء في غير المصر الذي هو قاضيه لم يقض به. وكذلك لو علم في بلد
~~قضائه بعدما ولي القضاء, ثم عزل. ثم ولي ثانيا لم يحكم به عنده, فأما الذي
~~علمه في بلدة من بلدان عمله بعدما تولى القضاء. فله أن يحكم به إلا في
~~ثلاثة أشياء. حد الزنا, وقطع السرقة, وحد شرب الخمر والسكر. فأما حد القذف
~~فإنه يقضي به. هذا قول أبي حنيفة خاصة. وقال أبو يوسف والحسن بن زياد.

PageV01P149

# ومحمد بن الحسن ما علمه القاضي بكل حال, قبل الولاية وبعده. وفي مجلس
~~الحكم وغيره. وفي بلد قضائه. وغير ذلك يحكم به كله, ما خلا حد الزنا, وقطع
~~السرقة ms025 وحد الخمر والسكر. فروى أبو يوسف عن أبي حنيفة في الآمالي أنه قال
~~لو أن رجلا سمع رجلا يطلق امرأته, ثم استقضي بعد ذلك. ثم خاصمت إليه المرأة
~~أو الرجل. إنه يفوق بينه وبين وطئ المرأة ولا يفرق بينهما وكذلك الأمة يحال
~~بينه وبين وطئها ولا يعتقها عليه.

PageV01P150

# [18]

### | AUTO باب: ذكر مجلس القاضي في المسجد وغيره

# (102) قال: وأجمعوا أن القاضي حيث ما جلس للحكم في بلد قضائه من مسجد أو
~~غيره. جاز حكمه. ولو جلس في موضع, خارج حد ولايته. فقضى كان كواحد من
~~الرعية, وكذلك. لو سمع الدعوى, والبينة في موضع قضائه, وأبرم القضاء خارج
~~ولايته, أو سمع الدعوى والبينة خارج موضع ولايته, وأبرم القضاء في مجلس
~~ولايته لم يجز.
# (103) واختلفوا فيه لو سمع الدعوى والبنية في مجلس قضائه وأحتاج إلى
~~عدالة الشهود, فخرج لجنازة, أو حاجة إلى خارج بلد قضائه. فسأل عن عدالتهم
~~فعدلوا. فرجع إلى مجلس قضائه فرام الحكم بها. فقياس قول مالك PageV01P151
# أن ذلك غير جايز. لأنه لا يجيز القضاء بعلم نفسه. وكذلك قياس قول ابن أبي
~~ليلى. لأنه لا يجوز له أن يقضي بما علم به في غير مجلس حكمه. وكذلك قياس
~~قول الكوفي. لأنه لا يجيز له القضاء بعلم وقع له في غير مصر قضائه. وقياس
~~قول الشافعي في ذلك على قولين: أصحهما أن قضاءه جائز. كما وصفنا في قضاء
~~القاضي بعلم نفسه.
# (104) واختلفوا في موضع الاختيار له. فقال الشافعي: وأحب للقاضي أن يقضي
~~في موضع بارز للناس, لا يكون دونه حجاب, وأن يكون متوسطا للمصر. وأن يكون
~~في غير مسجد لكثرة الغاشية, والمشاتمة بين الخصوم, وتنزيه المسجد, عن ذلك
~~أولى, وربما أحضرت الحائض.
# وروى ابن وهب عن مالك قال: أحب إلي أن يقعد في المسجد وقال الكوفي: ينبغي
~~للقاضي أن يجلس للحكم في المسجد الجامع. فإنه أشهر المجالس وأرفقه بالناس,
~~وإن جلس في مجلس حبه أو بيته فلا بأس.
# وحكى أسد بن عمر عن الكوفي أنه قال: غير المسجد أحب إلي.

PageV01P152

# (105) وأجمعوا هؤلاء ms026 أن الحدود لا تقام في المساجد. وقد روي فيه حديث.
~~حدثنا محمد بن عبد الله الحضرمي, حدثنا عبد الله بن عامر. حدثنا علي بن
~~هاشم. عن إسماعيل بن مسلم عن عمرو بن دينا, عن طاووس, عن ابن عباس أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تقام الحدود في المساجد».
# وكان ابن أبي ليلى يقيم الحد ويعزر في المسجد. حدثنا أحمد بن هاشم.

PageV01P153

# حدثنا أبو كريب, حدثنا ابن أبي زائدة. عن عاصم الأحول. قال: رأيت الشعبي
~~يضرب نصرانيا في المسجد كان قذف مسلما. ومن حجة الشافعي في ذلك: حديث حدثنا
~~به المطين. حدثنا يوسف بن موسى القطان. حدثنا مهران بن أبي عمر. حدثنا محمد
~~بن مسلم, عن عبد ربه. عن يحيى بن PageV01P154
# العلاء. عن معاذ بن جبل. قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم وسل سيوفكم, ورفع أصواتكم, وخصوماتكم,
~~وحدودكم وشرائكم وبيعكم» وحجة مالك والكوفي في ذلك حديث. حدثنا محمد بن عبد
~~الله الحضرمي. حدثنا محمد بن العلاء. حدثنا يونس. عن سعيد بن ميسره. قال:
~~سمعت أنس بن مالك يقول: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جالسا على
~~باب الكعبة يقضي بين الناس فجاء شاب فقال: يا محمد إعدل. فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: إذا لم أعدل فمن يعدل. ثم دخل الشاب المسجد. فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لأبي بكر انطلق إلى الشاب فأقتله فأتاه أبو
~~بكر فوجده يصلي قد PageV01P155
# ركع. فرجع, ولم يقتله. فقال وجدته يا رسول الله يصلي. فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: لعمر انطلق فأقتله. فأتاه عمر فوجده يصلي قد سجد فلم
~~يقتله. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - علي له. أين علي؟ فأتاه.
~~فقال: انطلق إليه فأقتله. فأتاه فلم يجده. فرجع. وقال: لم أجده. فقال رسول
~~الله لو قتله, ما افترق من أمتي إثنان بعدي. أنت لهم يا علي تقتلهم بعدي
~~يمرقون من الدين مروق السهم من القوس. فيهم ذو الثدية فأقتلهم.
# (106) قال: أبو ms027 العباس قوله جالسا على باب الكعبة يقضي. يعني به عند باب
~~المسجد. وأخر الحديث يدل على هذا. حيث يقول ثم دخل الشاب المسجد فدل على
~~أنه كان يحكم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على باب المسجد.

PageV01P156

# [19]

### | AUTO باب: الحال الذي لا ينبغي للقاضي أن يقضي

# (107) حدثنا أبو خليفة الفضل بن حباب الجمحي. أخبرنا أبو الوليد
~~الطيالسي. حدثنا شعبة. عن عبد الملك بن عمير. عن عبد الرحمن بن أبي بكرة.
~~عن أبيه. أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:

PageV01P157

# «لا يقضي القاضي بين اثنين وهو غضبان». حدثنا الحسين بن علي. حدثنا الحسن
~~بن الصباح البزار. حدثنا محمد بن عيسى الطباع. حدثنا القاسم بن عبد الملك
~~عن عبد الله بن دينار. عن عبد الله بن عبد الرحمن الأنصاري عن أبيه. عن أبي
~~سعيد الخدري. قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. «لا يقضي القاضي
~~إلا وهو شبعان ريان».
# (108) حدثنا محمد بن عبد الله المطين. حدثنا أحمد بن حنبل. حدثنا PageV01P158
# إبراهيم بن خالد, أخبرني أمية بن إسماعيل, وغيره, عن عروة بن محمد, عن
~~أبيه عن جده. قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا استشاط
~~السلطان تسلط الشيطان».
# قال الشافعي. والحاكم أعلم بنفسه, فأي حال أتت عليه تغير فيها عقله أو
~~خلقة ابتغي له أن لا يقضي. وأي حال صار إليه سكون الطبيعة, واجتماع العقل
~~حكم. وإن غيره مرض أو حزن أو جزع, أو نعاس, أو ملالة ترك. ولو ترك في هذه
~~الحالات لم أرد من حكمه إلا ما أرد في أفرع حالاته. قال: وهذا الذي وصفه
~~الشافعي اختيار لا أعلم الكوفي ولا غيره خالفه.

PageV01P159

# [20]

### | AUTO باب: خروج القاضي من بيته إلى مجلسه وسيرته إذا جلس للقضاء

# (109) قال: وينبغي للقاضي إذا خرج من منزله إلى مجلس القضاء أن يخرج
~~القمطر بين يديه, عليه ختمه وعلامته. ويستحب له أن يدعو بما كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يدعوا به إذا خرج من منزله.
# (110) حدثنا إبراهيم بن هاشم البغوي. حدثنا عمر ms028 بن إسماعيل بن مجالد بن
~~سعيد.

PageV01P160

# حدثنا أبي, عن مجالد عن الشعبي, عن مسروق عن عائشة أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كان إذا خرج من بيته يقول: «اللهم إني أعوذ بك أن أزل أو
~~أضل أو أظلم أو أظلم أو أجهل أو يجهل علي».
# سمعت في غير هذا الحديث أن الشعبي كان يدعو به. إذا خرج إلى مجلس القضاء.
~~ويزيد فيه: أو أعتدي أو يعتدى علي. اللهم أغنني بالعلم, وزيني بالحلم,
~~وأكرمني بالتقوى, حتى لا أنطق إلا بالحق, ولا أقضي إلا بالعدل.
# (111) قال: فإذا دخل المجلس عم الحاضرين بالسلام. فإنه سنة. وكان شريح يفعله.
# حدثنا عبد الله بن غنام. حدثنا أبو بكر بن أبي شيبة حدثنا وكيع.
# عن خالد بن عبد الرحمن. عن ابن سيرين أن شريحا كان يسلم على الخصوم, PageV01P161
# ثم يتصدى في مجلسه مستندا في أرفق الأماكن به وأحراها لئلا يسرع إلى
~~ملالته مرتغبا إلى الله عز وجل في العون على ما ولاه, عازما على العدل,
~~والانتصاف من الظالم للمظلوم, ووجهه مقابل لأهل مجلسه وهم مستقبلوا القبلة.
~~حدثنا أبو عبد الله محمد بن أيوب الرازي أخبرنا عبد الله بن سوار بن عبد
~~الله العنبري. وداود بن إبراهيم. حدثنا أبو المقدام هشام بن زياد. عن محمد
~~بن كعب القرظي. عن ابن عباس. قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~إن لكل شيء شرفا وأشرف المجالس ما استقبل به القبلة» وإنما تجالسون
~~بالأمانة.

PageV01P162

# (112) قال: ولا يدع الناس يقومون له إذا دخل ولا يتكئ من غير عذر إذا
~~جلس. حدثنا محمد بن عبد الله المطين, حدثنا يحيى بن عبد الحميد الحماني.
~~حدثنا مندله وعيسى بن يونس عن ابن جريج, عن إبراهيم بن ميسرة. عن عمرو بن
~~الشريد, عن أبيه. قال: أبصر النبي - صلى الله عليه وسلم - رجلا جالسا وقد
~~أتكأ على يده اليسرى. فقال هذه جلسة المغضوب عليهم.
# (113) قال: ويجلس الكاتب موضعا لا يغيب عنه ما يكتب فإن الشافعي قال: ولا
~~ينبغي للقاضي أن يخلي الكاتب يغيب على ms029 شيء من الإيقاع. من كتاب الشهادة.
~~قال: ويوضع القمطر بين يدي القاضي PageV01P163
# وحيث أرفق به. لا يغيب عنه, ويتولى فتحه بنفسه ولا يكسر ختمه حتى ينظر
~~إليه, وإلى علامة شده, وإن ولي الفتح ثقة بين يديه بعد نظره إلى الختم
~~والعلامة من غير إدخال الأخير يده في القمطر جاز. ويجمع الفقهاء والعدول
~~يجلسهم يمينه ويساره. حيث يسمع كلامه وكلام الخصمين, ويرفع مجالسهم,
~~وينزلهم على قدر مراتبهم من العلم والنهي. حدثنا محمد بن عبد الله المطين.
~~حدثنا أحمد بن أسد البجلي. حدثنا يحيى بن يمان. عن سفيان عن أسامة بن زيد
~~عن عمر بن محراق عن عائشة قالت: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أن ننزل الناس منازلهم».

PageV01P164

# (114) قال الشافعي: ويجتهد أن يجمع المختلفين. فإنه أشد لتقصيه العلم
~~والكشف. بعضهم عن بعض.
# (115) وينبغي أن يكون العون بين يديه قائما, من وراء ذلك كله ليقدم الخصم
~~أولا فأولا. والناس من وراء العون بالبعد من القاضي, حيث لا ينتهي إليه
~~لفظهم فيشغله عن محاورة من يحاكم إليه وإن كثر النساء حتى زاحمن الرجال.
~~جعل لهن مجلسا.
# (116) حدثنا أبو بكر محمد بن أحمد القاضي. حدثنا محمد بن إسماعيل. حدثنا
~~وكيع عن إسرائيل. عن أبي إسحاق, عن حارثة بن مضرب. عن عمر بن الخطاب. قال:
~~«باعدوا بين أنفاس الرجال والنساء».
# وإن كثر الخصوم حتى لا يعرف الأول كتبوا الأسامي في رقاع, ويتولى أخذها
~~ثقة من ثقات القاضي, ويجمعها قبل خروج القاضي. فإذا جلس وضعها PageV01P165
# بين يديه, فقلبها القاضي بيده.
# ثم أخذ من أعلاها الأول فالأول. فإذا أخرج اسم رجل ناداه العون, فتقدم مع
~~خصمه أو وكيله ولا يسمع من الوكيل إلا بعد إثبات الوكالة على ما أفسره في
~~باب الوكالة. فجلسا بين يديه. وإن كان أحدهما أشرف وأعلى مرتبة. لأن ذلك
~~أول عدل القاضي. ثم هو سنة. حدثنا إبراهيم بن موسى الجوزي. حدثنا أحمد بن
~~منبع والخليل بن عمرو
# قالا: حدثنا عبد الله بن المبارك, أخبرنا مصعب بن ثابت أن عبد الله بن
~~الزبير. ms030 كان بينه وبين عمرو بن الزبير, خصومه, فدخل PageV01P166
# عبد الله بن الزبير على سعيد بن العاص, وعمرو بن الزبير معه على السرير.
# فقال سعيد لعبد الله بن الزبير: هاهنا. فقال له: قضاء رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أو سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن الخصمين
~~يقعدان بين يدي الحاكم.
# (117) قال: فبهذا أقول. إلا أن يكون أحدهما مسلما والآخر ذميا فيرفع مجلس
~~المسلم على الذمي, لحديث علي عليه السلام حدثنا بن المطين. حدثنا أحمد بن
~~المقدام العجلي. حدثنا حكيم بن خذام, حدثنا الأعمش عن إبراهيم التيمي.

PageV01P167

# قال: عرف علي درعا له مع يهودي فقال: يا يهودي درعي سقطت مني يوم كذا.
~~فقال اليهودي: ما أدري ما تقول. درعي, وفي يدي بيني وبينك قاضي المسلمين
~~فانطلقا إلى شريح. فلما رآه شريح قام له عن مجلسه وجلس علي عليه السلام. ثم
~~أقبل على شريح. فقال: إن خصمي لو كان مسلما لجلست معه بين يديك. ولكن سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا تساووهم في المجلس ولا تعودوا
~~مرضاهم, ولا تشيعوا جنائزهم, واضطروهم إلى أضيق الطرق وذكر الحديث بطوله».
# (118) فإذا جلس الخصمان بين يديه أقبل عليهما بمجامع قلبه ولبه وفهمه,
~~وعليه السكينة والوقار, وواساهما في الإقبال ولا يمازح الخصم ولا يضاحكه,
~~ولا يشر إلى أحدهما دون صاحبه ولا يساره.
# (119) وكتب عمر بن الخطاب إلى أبي موسى الأشعري. أما بعد فإن القضاء
~~فريضة محكمة وسنة متبعة. فافهم إذا أدلي إليك. فإنه لا ينفع تكلمه. بحق لا
~~نفاذ له وآسى بين الناس في وجهك, ومجلسك, وعدلك حتى PageV01P168
# لا يطمع شريف في حيفك, ولا يأيس ضعيف من عدلك, وإياك والضجر والقلق في
~~مجلس قد أوجب الله فيه الأجر وأحسن فيه الذخر. لا يمنعك قضاء قضيت بالأمس
~~به. ثم راجعت فيه نفسك فهديت لرشدك أن تراجع فيه الحق. فإن مراجعة الحق أحق
~~من التمادي في الباطل. حدثنا بذلك هارون بن يوسف بن زياد. حدثنا محمد بن
~~يحيى بن أبي عمر العدني. حدثنا سفيان ms031 عن إدريس بن يزيد. عن سعيد بن أبي
~~بردة. عن أبي موسى. عن أبيه أن عمر بن الخطاب كتب إلى أبي موسى الأشعري.
~~فذكر ذلك كله.
# (120) قال: ويكف كل واحد من الخصمين عن أذى صاحبه وإن بان له من أحد
~~الخصمين لدد. نهاه. فإن عاد زبره ولا يحبسه ولا يضربه إلا PageV01P169
# أن يكون في ذلك ما يستوجبه فإن استوجب ضربا فلا خلاف في أن له ضربه إن
~~رأى ذلك صلاحا.
# (121) واختلفوا في مقدار ما يعزر به من الضرب. فقال الشافعي: لا يبلغ
~~تعزير الحر أربعين, ولا تعزير العبد عشرين. وقال مالك: يضربه على ما يراه
~~حتى يذعن. وإن ضربه ألفا وأكثر. وقال أبو حنيفة: لا يزيد في التعزير عن
~~تسعة وثلاثين. وقال أبو يوسف: لا يبلغ به ثمانين. وقال ابن أبي ليلى: لا
~~يبلغ به مائة.
# (122) قال: فإذا تقدم صاحب رقعة, وخصمه معه, أو كان له خصوم, فأرادوا أن
~~يتقدموا معه لم يسمع القاضي إلا منه, ومن خصم واحد. فإذا فرغا أقامهما ودعا
~~الذي جاء بعده. إلا أن يكون آخر من تقدم إليه PageV01P170
# فيسمع من ساير خصومه معه.
# قال: فإذا جلس الخصمان بين يديه. نظر القاضي إليهما كالمستنطق لهما.
# ويقول العون للمدعي وهو صاحب الرقعة تكلم. وإن قال له القاضي, فلا بأس
~~به. وكان شريح يقول: أيكما المدعى فليتكلم.
# (123) قال: فيبتدئ المدعي. فإذا استوفى كلامه, وسكت نظر القاضي في
~~الدعوى. فإن لم تكم صحيحه. قال له صحيح دعواك, ولا يلقن واحدا منهما حجته.
~~فإن لم يصححها أمامه بعد ثالثة. وكان شريح لا يزيد على مرتين ويقول: كلمة
~~آمرا كلمتين, فإن أبى فارفع.
# (124) فإن صحح المدعي دعواه على ما أفسره في باب تصحيح الدعاوي سمعها. ثم
~~أقبل على المدعى عليه. وقال: أجب المدعى عما ادعى قبلك. ولا يقبل من كلامه
~~إلا ما هو جواب لدعوى خصمه. فإن أقر أخذه بحكم الإقرار على ما أفسره في باب
~~الإقرار. فإن سكت ولم ينطق PageV01P171
# وأبى أن يجيب بعد سماعه وعلم القاضي أنه غير ما ms032 وف, أو نطق فقال: لا
~~أنكر. فقد اختلف أهل العلم في ذلك. فقال الشافعي: في كتاب اختلاف
~~العراقيين. وإذا قال المدعى عليه للقاضي لا أقرر ولا أنكر قيل للمدعى: إن
~~أردت أن يحلف عرضت عليه اليمين. فإن نكل. قلنا لك احلف على دعواك وخذه. فإن
~~أبيت لم نعطك شيئا بنكوله, دون يمينك مع نكوله.
# وقال الكوفي: إذا قال الخصم للقاضي لا أقر ولا أنكر أو سكت فلم ينطق لم
~~أجبره على ذلك, ولكني أدعوا المدعي بشهوده. فإن لم يكن له شهود, وأراد
~~المدعي يمينه عرض عليه اليمين ثلاثا. فإن نكل وأبى أن ينطق من غير عذر حكم
~~عليه بعد الثالثة. وكان أبو يوسف إذا لد الخصم يقول له احلف مرارا ثلاثة
~~فأعذر إليه. فإن لم يحلف حكم عليه. فإن أبى أن يحلف قضى عليه.

PageV01P172

# وقال مسلم بن خالد الزنجي: أجبره القاضي على أن يقر أو ينكر. فإن امتنع
~~ضربه وحبسه وضيق عليه حبسه على حسب ما يراه حتى يختار أحد الأمرين.
# (125) قال: فإن نطق المدعى عليه فأنكر. نظر القاضي فيما تنازعا, واستوعب
~~جميع ما قالا. فإن كانت مشكلة اجتمعوا على أنه يشاور من حضره من الفقهاء.
# (126) واختلفوا في جواز مشاورته لهم بحضرة الخصم. فقال الكوفي: لا
~~يشاورهم بحضرة الخصوم حتى يعرف الخصمان ما يدور بين القاضي وأصحاب المشورة
~~ما يعزم عليه رأيه فيما يريد أن يحكم به. وقال الشافعي: يشاور أهل العلم
~~ويتحرى أن يجمع المختلفين. لأنه أشعر لتقضيه العلم, ولكشف بعضهم عن بعض.
~~فيعيب بعضهم قول بعض حتى يتبين له أصح القولين.
# (127) ولم يفصل بين من يشاورهم بحضرة الخصم وغير حضرته.

PageV01P173

# وأجمعوا أنه إذا شاور. يشاور عالما بالكتاب والسنة وأقاويل الأئمة فقيها
~~عاقلا. يعرف مخارج القياس وموارده ويعرف لسان العرب أمينا لا يقصد إلا قصد
~~الحق فيما يشاور فيه.
# (128) واختلفوا في سبيل الأخذ منهم إذا أشاروا به عليه وهل يجوز له
~~تقليدهم. فقال الشافعي: لا يقبل من أحد. وإن كان أعلم منه حتى يعلم كعلمه
~~أن ذلك لازم له ms033 منحيث لم تختلف الراوية فيه أو بدلالة عليه أو أنه لا يحتمل
~~وجها أظهر فيه. فأما أن يقلده فلم يجعل الله ذلك لأحد بعد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# وقال: في كتاب القديم ويقلد الصحابي فإن اختلفوا وفيهم من الخلفاء
~~الأربعة أحد فهو أحق. ولا يجوز أن يستحسن بغير قياس. ولو جاز ذلك لجاز أن
~~يشرع في الدين.
# وقال مالك: نحو قوله القديم. وزاد فيه أو عمل أهل المدينة. فإنه أولى من
~~التقليد.
# وحكى محمد بن الحسن في كتاب أدب القاضي عن أبي حنيفة أنه قال:

PageV01P174

# ينبغي للقاضي أن يقضي بما في كتاب الله. فإن لم يجد فبما أتاه الله عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فإن لم يجد فبما أتاه عن أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -. فإن اختلفوا تخير من أقاويلهم أحسنها,
~~واجتهد, وليس له أن يخالفهم جميعا شيئا من رأيه.
# فإن لم يجد فبما جاء عنهم اجتهد فيه رأيه وقاسه بما جاءه عنهم. فإن أشكل
~~عليه شاور رهطا من أهل الفقه. فإن اختلفوا نظر إلى أحسن أقاويلهم وأشبهها
~~بالحق, وقال فيه, فإن التبس على القاضي القضاء استشار رجالا من أهل الفقه
~~والصلاح. فأخذ بقولهم فأنفذه على الخصمين فهو حسن جاز.
# وحكى الخصاف في كتاب أدب القاضي على مذهبهم إذا أشكل على القاضي فشاور
~~فيه ففيها فهو في سعة أن يأخذ بقوله إذا لم يتبين للقاضي في ذلك رأي.
# وإن تبين له فرأى خلاف رأي الفقه قضى برأي نفسه وإن كان الذي شاور أفقه منه.
# (129) قال: وأجمعوا أنه إذا تبين للقاضي وجه الحكم فيما أشكل, أو لم تكن
~~الدعوى مشكلة, وظهر وجوب البينة على المدعي, واليمين على من أنكر. أقبل
~~القاضي على المدعي. فقال: قد أنكر ما أدعيت. فإن طلب [المدعى يمين] المدعى
~~عليه فيما أنكر. فقد اختلف أهل العلم فيما يجب على القاضي فيه.

PageV01P175

# فقال مالك: يجب على القاضي أني نظر بينهما. فإن كان بينهما مخالطة, أو
~~ملابسة أحلفه, وإلا فلا يمين عليه وكذلك ms034 لو ادعت المرأة على زوجها عنده أنه
~~طلقها. وطلبت يمينه لم يستحلف إلا أن تأتي بشبهة.
# وقال الكوفي يجب على القاضي أن يقول للمدعي ألك بينة؟ فإن قال: نعم ولكني
~~أريد يمينه لم يحلفه إن كانت له بينة حاضرة. فإن قال مالي بينة حلفه إلا في
~~سبعة عشر موضعا. النكاح, والرجعة, والولاء, والرق, والنسب, وفي الولي إذا
~~ادعى أنه قد فاء إليها ووطئها, وأنكرت المرأة ذلك. وفي الأمة تدعي على
~~سيدها, أنه وطئها فأولدها. وإذا ادعى على رجل أنه وكيل فلان أو وصي فلان
~~الميت فأنكر المدعى عليه أن يكون وكيلا أو وصيا لم يحلف على ذلك. وكذلك لو
~~ادعى رجلان بسلعة أو شيئا بعينه فأقر به لأحدهما, ورام الآخر يمينه, ما هذه
~~السلعة له, لم يحلف للآخر, ولم يكن خصما له, وقيل للمدعي. خاصم المقر له,
~~ولو ادعى رجل عليه شيئا بعينه فأقر أنه لابنه الصغير في حجره, لم يحلف وكان
~~خصمه عن ابنه الصغير. ولو ادعى رجل على رجل شفعة في دار حدها فقال المدعى
~~عليه هذه الدار لولدي الصغير في حجري, وما اشتريتها, لم يحلف, وكذلك إن قال
~~هي لولدي الصغير ما اشتريتها له لم يحلف, وكذلك أن قال هو لولدي الصغير PageV01P176
# ما اشتريتها له لم يحلف ولم يحكم للمدعي إلا أن يقيم بينة. ولكن لو قال
~~اشتريتها لولدي الصغير كان إقرارا بالشفعة. ويحكم بها عليه. نص على ذلك عنه
~~الخصاف في كتاب أدب القاضي.
# (130) وإن ادعى رجلان امرأة كل واحد منها أنها زوجته فأقرت لأحدهما
~~بالزوجية لم يحلف للآخر.
# وفي الحدود كلها إلا حد السرقة, لتعلقه بحق الآدمي. ويحلف عنده فيما عدا
~~ذلك من الدعاوى.
# ومذهب الشافعي يحلفه في ذلك كله الآفي حدود الله تعالى من قطع سرقة وحد
~~زان ورجمه.
# (131) وإذا مات رجل وترك مالا وخلف ابنين أحدهما صغير والآخر كبير. فجاء
~~رجل يدعي أنه ابن الميت, وأن له إرثا في مال الميت الذي في يد هذا الكبير.
~~فأنكر الكبير ذلك. فمذهب الشافعي: أنه لا ms035 يحلف لأنه لو أقر له لم يلزمه
~~عنده حكم.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يحلف لأنه ولو أقر دفع إليه نصف ما في يده من PageV01P177
# تركة الميت. وكذلك لو كانا كبيرين فأنكرا لم يحلف واحد منهما عند
~~الشافعي. قلته تخريجا.
# وقال: أبو يوسف ومحمد يحلفان معا. فأيهما حلف بريء. وأيهما نكل أعطى نصف
~~ما في يده. ومن أصحاب الشافعي من زعم أنه يحلف الابن الكبير, وذلك أن
~~المدعى يقول طالبوه باليمين, فلعله أن ينزجر فيقر فأتوصل بذلك إلى يمين
~~الصغير إذا بلغ. ولو اعترف أحد الأخوين وأنكر الآخر, وليس للميت وارث
~~غيرهما يخلف المنكر منهما عن الجميع.
# (132) ولا يسأل المدعي ألك بينة؟ فإنه يرى استحلافه. وإن كانت للمدعي
~~بينة. وإنما يقول أمعك بينة تقيمها. أخرجه أبو العباس بن سريج على مذهبه.
~~ولم يختلف فيه أصحابه. وذلك أن الشافعي قال: مع أول كتاب الدعوى والبينات.
~~من كان بيده مال فأدعاه آخر فالبينة على المدعى. فإن جاء بها أخذ وإن لم
~~يأت بها فعل المدعى عليه اليمين, ولم يقل فإن لم يكن له بينة.
# وذهب أبو يوسف إلى ما ذهب إليه الشافعي في ذلك. فقال: يحلف في PageV01P178
# كل شيء عدا حدود الله. ولا يسأل ألك بينة؟ وزاد عليه في حدود القذف. فقال
~~لا يمين فيه.
# (133) قال: وإذا أراد القاضي استحلافه أقبل على المنكر فقال له: أتحلف.
~~فإن قال نعم. أمر ثقة يحلفه على ما أفسره في باب الإيمان ولا بأس أن يتولى
~~القاضي استحلافه. فإن بادر المدعى عليه فحلف قبل أن يحلفه القاضي فلا خلاف
~~بين الكوفي والمدني أن القاضي يعيد عليه اليمين. قد حلف ركانة بن يزيد. بين
~~يدي النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل أن يستحلفه فأعادها عليه رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -.
# (134) وقال: فإذا حلف المدعى عليه منع المدعى من مطالبته فيها إلا ببينة
~~يقيمها. والبيان مختلفة على قدر الدعاوى واختلاف أهل العلم فيها.
# وقد جردت لذكرها بابا مفسرا. فإن طلب الحالف أن يكتب له في ذلك PageV01P179
# تذكرة تكون ms036 في يده خيفة أن ينسى القاضي فيعنته المدعي باستحلافه ثانيا
~~عنده أو عند حاكم غيره. كتب له بها تذكرة فيها شهادة من حضره بخطوطهم.
~~فتكون في يده حجة. وإن ختم في أسفله غير مطوي كان أوثق.
# (135) قال: فإن لم يحلف المدى عليه, وقال: قد حلفني على هذه الدعوى مرة,
~~وأستنظره لأقامة البينة على يمينه انظره القاضي مجلسا واحدا, وعلى ما يراه
~~أكثره ثلاثا. وإن قال حلفني عندك, والقاضي يعلم وأنه ما حلفه, فلا يقبل منه
~~ذلك, ولا ينظره لإقامة البينة. إلا أن يقول حلفني عند حاكم غيرك. فإن لم
~~يكن بذلك علم فأقام البينة. أنه خلفه عنده على ذلك, ولم يذكره القاضي.
~~فمذهب الشافعي والكوفي في ذلك, أن يقبل البينة العادلة. قال الكوفي نصا.
~~وقلته على مذهب الشافعي تخريجا, وذلك أنه قال في كتاب أدب القاضي في
~~الخصمين إذا تداعيا. وأقام المدعى البينة فاتخذ القاضي محضرا بما جرى.
# قال الشافعي فإن خاف النسيان أمر من حضره من العدول بتوقيع شهاداتهم من
~~المحضر. فإن ذكره وإلا شهد عليه من تقبل شهادته.

PageV01P180

# (136) قال: وإن لم يقم المدعى عليه ببينة على ذلك, ورام استحلاف المدعي
~~على أنه لم يحلفه على هذه الدعوى حلف. فإن قال: المدعي أيضا لا أحلف. فإنه
~~قد حلفني على ذلك مرة. ولي بذلك عليه ببينة سمعها القاضي. وإن قال لا بينة
~~لي فخلفوه على أنه لم يحلفني أني ما حلفته في هذه الدعوى. لم يسمع القاضي
~~من المدعى لأن المدعى عليه دفع ذلك بمثل مفالته, ودعواه. وإن ذلك يطول إلى
~~غير نهاية. وفي ذلك ذريعة إلى منع القاضي من الوصول إلى الحكم. فالمدعي أحق
~~بقطع المادة. لأنه الطالب دون المدعى عليه. فإما أن يحلف. وإما أن يقوم عن
~~المجلس. قلته على مذهبهما تخريجا.
# وإن أبى المدعي أن يحلف ناكلا, ولم يدع أنه قد حلفه. فهذا نكول. وقد
~~اختلف مذهب الشافعي والكوفي. فقياس قول الشافعي أن يرد اليمين عليه. فيحلف
~~بالله لقد حلفني عند حاكم على ذلك. وقياس قول الكوفي: ms037 أن يحكم على المدعي
~~بنكوله أنه قد حلف المدعى عليه في ذلك عند حاكم.
# وقياس قول أبي يوسف أن يعذر إلى المدعي ثلاثا ثم يحلف عليه أنه قد حلف
~~المدعى عليه في ذلك.
# (137) واختلفوا إذا قال المدعى عليه عندي المخرج من هذه الدعوى. فقال
~~الشافعي, وأبو حنيفة ليس ذلك بإقرار, وكذلك لو قال عندي البراءة من هذه
~~الدعوى لم يكن ذلك عندهما إقرار. وإن رام استحلاف PageV01P181
# المدعى عليه ماله من ذلك مخرج. لم يحلف.
# وقال ابن أبي ليلى: هو إقرار. فإن لم يأت بمخرج لزمه ما ادعى عليه.
# وإن قال المدعي قد أبرأني من هذه الدعوى فلا خلاف بين الشافعي والكوفي إن
~~ذلك ليس بإقرار. قاله الكوفي نصا. وقلته عن الشافعي تخريجا على المسألة
~~الأولى. وقد بينت ذلك في باب الإقرار بأكثر من هذا البيان. وقياس قول ابن
~~أبي ليلى أن ذلك إقرار. قلته تخريجا على جوابه في المسألة الأولى.
# (138) واختلفوا في استحلاف المدعي في هذه المسألة إن رام المدعى عليه
~~يمينه بالله إنه ما أبرأه من هذه الدعوى. فمذهب الشافعي في ذلك أن يحلف
~~المدعي لأنه لو أقر أن لا دعوى له عليه بريء. وبه قال: الخصاف في كتابه.
~~وحكى محمد عن أصحابه الكوفيين أنهم قالوةا لا يحلف المدعي أنا ما أبرأه من
~~هذه الدعوى. وإنما يكون الحلف على ذلك بعد أن يصح المال PageV01P182
# وإن قال أبرأني من هذا المال فهو إقرار. قاله الكوفي نصا. وقلته على مذهب
~~الشافعي تخريجا. لأن الإبراء عن المال لا يكون إلا بعد ثباتة ألا ترى أن
~~رجلا لو حلف لا يبرئ فلانا من المال فبرأه مما ليس عليه لم يكن ذلك إبراء.
~~وقد خالف هذا بعض المتأخرين. وأستدل بقول الله عز وجل: {فبرأه الله مما
~~قالوا} , وزعم أن الله برأه من أدره لم تكن. وهذه شبهة دخلت عليه. وإنما
~~معناه والله أعلم. فبرأه الله مما كان من القول به حتى لم يقولوا بعد ذلك.
~~ألا ترى إلى قوله عز وجل: {لا تكونوا كالذين ms038 آذوا موسى فبرأه الله مما
~~قالوا وكان عند الله} الآية, فكان الأذى بالقول لا بالأدرة. فبرأه الله مما
~~أذاه من القول.
# (139) قال: ولا خلاف بين الفريقين أعلمه أن لو قال المدعى عليه عندي
~~المخرج من هذا المال, أو قال عندي المخلص من هذا المال, أو البراءة من هذا
~~المال أو قال إني بريء من هذا المال, وأنا أقيم البينة على ذلك. فأسمعها لم
~~يعذره القاضي بذلك حتى يبين وجه المخرج والبرأة مما يجوز أن يتوجه عليه
~~الشهادة.
# (140) اختلفوا, هل يجعل ذلك إقرارا؟ فمذهب الشافعي والكوفي أن ليس
~~بإقرار. قلته تخريجا فيما عدا المخرج وقياس قول ابن أبي ليلى PageV01P183
# أن ذلك إقرار لأنه قال: لو قال المدعى عليه عندي المخرج من هذه الدعوى.
~~كان إقرارا ولو قال قد برئبت إليه من هذا المال. فمذهب الشافعي إن يسأل
~~المدعى عليه. فإن قال قد قضيته كان إقرارا ويحلف المدعي بالله أنه ما
~~اقتضاه. وإن قال قد برئت إليه بأن حلفت له. أو أقمت بينة على إقراره
~~بالبرأة كان القول قوله مع يمينه.
# وقال الكوفي: هذا إقرار بأنه قد قضاه, فإن صح القضاء, وإلا لزمه.
# (141) وإن قال المدعى عليه حلفوا المدعي على ما ادعاه. واحكموا على بما
~~يدعي. لم يحلف المدعي حتى تعرض اليمين أولا على المدعى عليه, وينكل. ثم يرد
~~اليمين على المدعي. بعد النكول. قلته على مذهب الشافعي تخريجا. قال: أبو
~~علي ذكر أبو العباس ه ذه المسألة في باب تفريغ مسائل النكول. ورد اليمين,
~~من هذا الكتاب. وأجاب بخلاف هذا الجواب, وجعلا نكولا منه. قال: قلته
~~تخريجا. لأنه إنما أجاز رد اليمين على المدعي. وهذا ليس برد يعرض وينكل.
# وقال الكوفي نصا.

PageV01P184

# (142) وإن قال المدعى عليه لا يجوز لي أن أحلف. سأله القاضي عن ذلك. فإن
~~قال لأني حلفت أني لا أحلف عند حاكم, أو نذرت. لم يعذره القاضي بذلك, ولم
~~يجعله نكولا, وأخذه باليمين. فإن أبى أن يحلف فقد اختلفوا في ذلك.
# فقال الشافعي ومالك يرد اليمين على المدعى. فإن ms039 حلف حكم له في كل ما أدعى
~~من المال, والنكاح والطلاق والعتاق والقصاص, وغير ذلك. ولا يحكم بالنكول
~~على أحد إلا في مسائل ذكرتها في باب النكول ورد اليمين.
# وقال الكوفي يحكم عليه بالنكول إلا في مسألة واحدة وهي: القصاص في النفس
~~إذا ادعى عليه قتل عمد. فأنكر فاستحلف وأبى. لم يحكم عليه بالنكول, ولكن
~~يحبس حتى يحلف أو يقر. فأما القصاص دون النفس وسائر ما يحلف عليه إذا أبى
~~حكم عليه بالنكول.
# وقال أبو يوسف ومحمد: كل القصاص في النفس وما دونها لا يحكم فيها
~~بالنكول.
# (143) قال: وإن قال المدعى عليه للقاضي سل المدعي من أين له هذا المال
~~علي. فإن ادعى من كذا. فلي عليه بينة. وإن ادعى من غيره حلفت له.

PageV01P185

# فمذهب الشافعي: أن القاضي بالخيار إن شاء سأله. قلته تخريجا وذاك أنه قال
~~واجب أن لا يقبل الشهادة حتى يسأل من أين هو عليه. وإن لم يسأل كان هذا
~~الموضع غنا. ورأيته جائزا.
# وقال الكوفي: لا يسأل المدعي عن ذلك إلا أن يقر المدعى عليه بالمال.
~~ويدعي أنه من وجه كذا. مثل أن يقول من ثمن سلعة, لم أقبضها, فيسأل المدعي
~~حينئذ عن الوجه الذي يدعي المدعى عليه.
# (144) وأجمعوا على أنه لو قال المدعى عليه له علي ألف دينار من ثمن ميتة
~~أو دم أو خمر, أو خنزير أو نحو ذلك إنه يسأل المدعي عن ذلك.
# فإن وافقه في ذلك بطلت الدعوى, وإن أنكر أن يكون ذلك من ثمن محرم. فقد
~~اختلفوا في ذلك. فقال أبو حنيفة: القول قول المدعي مع يمينه بالله ما هو من
~~ثمن هذا المحرم. فإذا حلف حكم له بالألف.
# وقال أبو يوسف ومحمد بن الحسن: القول قول المقر, مع يمينه, فإن حلف برئ
~~من الألف.

PageV01P186

# وللشافعي في ذلك قولان: أحدهما أن القول قول المدعي مع يمينه. والآخر: أن
~~القول قول المقر مع يمينه. وهذا أشبه القولين عنده.
# (145) وإن كانت الدعوى في شيء بعينه من عقار أو غيره فذكر المدعى عليه أن ms040
~~ذلك ليلس في يده, وأنه يمنعه بينة تقوم, أو رد يمين على المدعي بعد استحلاف
~~المدعى عليه, ونكوله, ولا بأس أن يقول للمدعي اذهب إلى الموضع فمن منعك
~~فرافعه إن أردت خصومته. وقد شرحت ذلك في باب دفع الدعوى والخصومة عن نفسه.
# وقال أبو حنفة وأبو يوسف: لا يحلف المدعى عليه في ذلك. وقال محمد بن
~~الحسن: يحلف المدعى عليه, وإن نكل ثبت أنه في يده, وصار خصما قال: وإذا
~~أراد المدعي إقامة البينة فشهدت البينة بعد الاستشهاد سمعها القاضي.
# (146) واختلفوا فيه إذا شهد بها قبل أن يسأل. فقال الشافعي: لا يكون له
~~شهادة, لأنه شهد ولم يستشهد. وبه عاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~فعل ذلك.

PageV01P187

# حكاه عنه أبو عبد الرحمن الشافعي. فإن استعادها القاضي فأعادها قبلت.
~~قلته تخريجا على مذهب الشافعي والكوفي, أن ذلك ليس بخرج. هذا فيما عدا
~~السرقة, وقطع الطريق لتعلقه بحق الله. قلته تخريجا. وذلك أن الشافعي ذكر أن
~~شاهدين لو شهدا عند القاضي على رجل بسرقة من حرز فلان. يوجب القطع. إنه
~~يسمع الشهادة ويسأل فلانا فإن ادعاها. حكم بها.
# وقال الكوفي: في ذلك كله الشهادة غير مقبولة.
# وقال مالك: هي جائزة, وليس على القاضي أن يستعيده الشهادة ثانيا.
# (147) وأجمعوا على أن القاضي يسمع الشهادة بعد الاستشهاد إذا كان بحضرة
~~الخصم, أو وكيله على ما أثبته في باب الشهادات.

PageV01P188

# (148) واختلفوا في سماعها من غير محضر الخصم, ولا وكيله.
# فقال الشافعي: واجب أن لا تقبل الشهادات إلا بمحضر من الخصم المشهود
~~عليه, أو وكيله. وإن سمعها من غير محضره فلا بأس به, وينبغي إذا حضر أن
~~يقرأ عليه ليعرف حجته فيها.
# وقال الكوفي وأصحابه لا يجوز للقاضي أن يستمع لهما إلا بمحضر الخصم أو وكيله.
# (149) واختلفوا في قبول الشهادة بعد يمين المدعى عليه. فأجازه الشافعي
~~ومالك والكوفي. وأبى ذلك ابن أبي ليلى. ولو قال المدعي حلفه على أنه إذا
~~حلف فقد برئ من حقي ثم رام بعد اليمين إقامة البينة قبلها. قاله الكوفي ms041
~~وأصحابه نصا. وقلته على مذهب الشافعي تخريجا. على ما قال من الصلح على
~~الإنكار, وأنه لا يبرئه لأنه حرم حلالا. بما يحرم به. وقلت حكم الشريعة عن وجهه.
# (150) قال: وليس للقاضي أن يعنت الشاهد, ولا أن يتعتع في الشهادة أو يخصر
~~فيها. ولكنه يرفق به ويدعه يأتي بالشهادة على وجهها عنده.

PageV01P189

# فإن كانت جائزة سمعها. وإن كانت مردودة ردها.
# (151) قال: وأجمع الشافعي والكوفي أنه لا يقبل من شاهد حكاية وجوب الحق
~~والإقرار. وإن كان قد جاء مجيء الشهادة حتى يبتدئ الشهادة بأن يقول: أشهد
~~ثم ينسق الكلام عليه قاله الكوفي نصا. وقلته على مذهب الشافعي تخريجا.
# (152) واختلفوا: هل يجوز للقاضي تلقين الشاهد. فقال: الشافعي في كتاب أدب
~~القاضي. ولا يلقن الشاهد, ولكنه يوقفه, والتوقيف غير التلقين.
# وقال: أبو حنيفة ومحمد لا يسع تلقين الشاهد. قالا فإن قال القاضي للشاهد
~~اشهد بكذا. فهذا تلقين لا يسع وكان أبو يوسف لا يرى بتلقين الشاهد بأسا.
~~ويقول لو بقي أبو حنيفة حتى أدرك شهود زماننا لأجاز التلقين. وأجمع الشافعي
~~والكوفي. أنه إن لقنه فتلقن لم تبطل به شهادته وقبلها.

PageV01P190

# (153) قال: وإذا كانت الشهادة في يسير من الأمور, وكان من شهد بها ظاهر
~~العدالة, ولم يدفعه الخصم بحجة, ورأى أن يحكم بها من ساعته حكم. وإلا نأتي
~~به. وعقد محضرا بما جرى من ذلك كله على وجهه بعينه, وتفسيره, وباسم المدعي,
~~والمدعى عليه, وأنسابهما, وما يعرف به كل واحد منهما من قبيلته وكنيته,
~~وصناعة, وبأسماء الشهود, وأنسابهم وما يعرف به كل واحد منهم من الكنية,
~~والصناعة والقبيلة وغيرها. ومسكنة, ومحلته, ومصلاه.
# (154) واختلفوا في تحلية الشهود. فقال: الشافعي إن كان مجهولين كتب حلية
~~كل واحد منهم. وأبى الكوفي أن يكتبها.
# وقال: ابن شبرمة شيئان لم يعمل بهما أحد قبلي ولن يدعهما أحد بعدي تحلية
~~الشهود والسؤال عند عدالتهم سرا.
# (155) قال: فيكتب القاضي ذلك بخطه أو خط كاتبه حسب ما يراه, ويقف الشاهد
~~على شهادته فيكتب بين يدي القاضي, أو ناحية منه.

PageV01P191

# ثم تعرض على القاضي, ms042 والشاهد يسمع, ولا يقبلها, في مجلس لم يوقع فيها
~~بيده, أو كاتبه على ما وصفته
# (156) قال: ولا ينبغي للقاضي أن يسمع الشهادة إذا كان لم يحضره قرطاس
~~يتخذ المحضر فينسى. ولا أن يخلي الكاتب يغيب على شيء من الإيقاع, إلا أن
~~يعيده عليه, والشاهد حاضر. ثم يطوي المحضر, ويختمه, ويكتب عليه محضر فلان
~~بن فلان, وفلان بن فلان في شهر كذا. من سنة كذا فيرفعها في فمطره. لا
~~اختلاف فيه بين الشافعي والكوفي فإن أراد المشهود له أن يأخذ نسختها. أخذها.
# (157) قال: وينبغي للقاضي أن يضم الشهادات بين الرجلين وحججهما في موضع
~~واحد مكتوبا عليها ترجمتها, كما وصفت فتكون أعرف له أذا طلبها. فإذا مضت
~~السنة عزلها وكتب عليها خصومة سنة كذا. حتى تكون كل سنة مفروزة وكل سنة
~~معروفا. فإن خاف النسيان أمر من حضره من العدول بتوقيع شهاداتهم في المحضر
~~وإن ذكره وإلا شهد عليه PageV01P192
# من تقبل شهادته, لأنه قد يحتال على الكاتب فيطرح من ديوانه الخط. فيشبه
~~الخط الخط, والخاتم الخاتم.
# (158) واختلفوا في عدالة الشهود, فقال الشافعي: تسمع الشهادة ممن شهد
~~عنده, ثم يسأل عن عدالة من جهل عدلته سرا. فإذا عدلوا سأل عن عدالتهم
~~علانية ليعلم أن المعدل سرا هو هذا بعينه, لأنه يوافق اسم اسما, ونسب نسبا.
~~وكذلك قال: أبو يوسف ومحمد. وقال مالك: لا أسمع الشهادة إلا ممن تثبت
~~عدالته عندي قبل الشهادة: لأني لا أسمع إلا من عدل. فالواجب على مذهبه أن
~~يكون للقاضي في البلد عدول مشهورون, لا تسمع الشهادة إلا منهم. وقال:
~~الكوفي دون صاحبيه لا أسأل عن الشهود. والمسلمون على العدالة. فإذا عرفته
~~حرا بالغا إلا أن يطعن فيهم المشهود عليه. فإن طعن فيهم. سألت عنهم في السر
~~وزكيتهم في العلانية إلا شهود الحدود, والقصاص, فإني اسأل عنهم في العلانية
~~وأزكيهم في العلانية.

PageV01P193

# (159) قال: وقد جردت بابا بعد هذا في كيفية السؤال عن العدالة.
# (160) ثم اختلفوا فيما يجب على القاضي إذا رجعت عدالة الشهود. فقال
~~الشافعي يعلم القاضي المشهود عليه ms043 أن قد رجعت عدالتهم.
# ثم أطرده جرحهم, وقبلها منه على ما كان منه من الشهود, لا فرق بين أحد في
~~ذلك, وأجله على جرحهم بالمصر الذي هو به, وما قاربه. فإن جاء بها, وإلا
~~أنفذ الحكم عليه. فإن أتى في جرحهم شاهد واستأجله في آخر. رأيت أن يضرب له
~~أجلا ويوسع عليه حتى يجرحهم, أو يعوزه فيحكم عليه.
# وكذلك قال: أبو يوسف ومحمد. وقياس قول الكوفي أن لا يطرده الجرح, إلا أن
~~يسأل ذلك المشهود عليه ويطعن. كما حكيت عنه في السؤال عن العدالة.
# (161) قال: فإن لم يأت بجرحهم وأراد القاضي إنفاذ الحكم عليه بما ثبت
~~عنده دعاه فأجلسه وأعذر إليه فقرأ عليه المحضر, وبين له جميع ما أحتج به,
~~وأحتج خصمه عليه. وإن كان بحضرة الفقهاء سألهم بحضرته ليخبروه بوجوب الحكم
~~عليه. ليكون أطيب لنفس المحكوم عليه, وأبعد من PageV01P194
# التهمة, وأحرى إن كان القاضي غفل من ذلك عن موضع فيه حجة أن ينبهوه. فإن
~~تبين له فيها شيء خلاف ذلك رجع. وإن أشكل عليه وقف, وشاور فيه حتى يتبين له
~~الحق. كل ذلك اختيار, ولا أعلم خلافا في أنه إن لم يفعل القاضي ذلك, وحكم
~~جاز حكمه.
# (162) قال: وإن استنظره لإيراد حجة سأله عن وجه ما يريد أن يأتي به. فإن
~~لم يكن فيه ما يدفع به, فأثبت عليه لم ينظره. وإن كان فيه مدفع لما ثبت إن
~~هو أتى به. أنظره على مذهب الشافعي, على ما يراه اليوم واليومين, ولا يجاوز
~~به ثلاثا. وعلى مذهب محمد بن الحسن ينظره مجلسا أو مجلسين, قلته على
~~مذهبهما تخريجا.
# وإن قال لي حجة, ولم يتبين وجهها, لم يقبل منه ذلك, ولم ينظره إلا برضا خصمه.
# (163) وأجمعوا في وجوب الحكم عليه أن لا يدع حجة, وعلى أن للقاضي تأخير
~~الحكم برضا الخصمين إن طمع في الصلح. قال: عمر بن الخطاب: «رددوا الخصوم
~~حتى يصطلحوا فإن فصل القضاء يورث الضغائن».

PageV01P195

# حدثنا أبو بكر أحمد القاضي. حدثنا القاسم بن يزيد. حدثنا وكيع. عن مسعود, ms044
~~عن الأزهر. عن محارب بن دثار عن عمر بن الخطاب أنه قال ذلك.
# (164) واختلفوا في مقدار تأخير الحكم لذلك. فقال الشافعي: أجب أن يأمرهما
~~بالصلح, وأن يتحللهما في تأخير الحكم بينهما اليوم واليومين. فإن لم يجتمعا
~~على تحليله لم يكن له أن يردهما. وأنفذ الحكم بينهما اليوم واليومين. فإن
~~لم يجتمعا على تحليله لم يكن له أن يردهما. وأنفذ الحكم بينهما متى بان له,
~~فإن عليه الأناة إلى بيان الحكم, والحكم قبل البيان ظلم. والحبس بالحكم بعد
~~البيان ظلم. قاله نصا. وله فيه قول آخر ينتظر به ثلاثا. لته تخريجا.
# وقال: الكوفي إن طمع القاضي أن يصطلح الخصمان فلا بأس أن يردهما, ولا
~~ينفذ الحكم بينهما لعلهما أن يصطلحا, ولم يؤقت في ذلك شيئا.
# وقال: محمد بن الحسن لا ينبغي للقاضي أن يردهما أكثر من مرة أو PageV01P196
# مرتين, يعني مجلسا أو مجلسين. وإذا عزم القاضي على الحكم لامرئ على أحد
~~أمر الكاتب أن يكتب له به قضية باسمه, ونسبه, واسم المحكوم له, والمحكوم
~~عليه وأنسابهما, وأسماء الشهود, وأنسابهم, وما يعرفون به. وذكر حججهما,
~~وتداعيهما, وجميع ما جرى من ذلك مفسرا في غاية البيان والتفصيل, وجعل
~~المحكوم عليه على حجته, إن أوردها حتى أوردها. وكتب في أعلا القضية بخطه.

PageV01P197

# [21]

### | AUTO باب: العدوى والهجوم والأعذار

# (165) قال: أجمع الشافعي والكوفي أن رجلا لو استعدى على أحد حدا من حدود
~~الله تعالى لم يعده ولم يهجم عليه في أخذه, إلا في مسألة واحدة. وهو حد
~~قطاع الطريق. قلته على مذهبهما تخريجا. وقد هجم عمر بن الخطاب على قوم
~~يشربون, قد كان مر نهاهم عن ذلك. فقالوا: إن كنا أخطأنا في آية من كتاب
~~الله فقد أخطأت في آيتين, ولجت بيتنا من غير إننا. والله عز وجل يقول: {لا
~~تدخلوا بيوتا غير بيوتكم حتى تستأنسوا وتسلموا على أهلها ذلكم خير لكم}
~~وتحبست ما كان الله وضع عنك. والله يقول:

PageV01P198

# {ولا تحبسوا}. فاستعبر عمر. وقال: صدقتم كل أفقه من عمر.
# (166) قال: فأما حقوق العباد إذا أدعى ms045 رجل على رجل حقا.
# وهو بالمصر, والقاضي لا يعلم أمحق هو أم مبطل؟ فمذهب الشافعي أن يعديه
~~على ما سأفسره إن شاء الله. وذلك أن الشافعي قال: في كتاب اللعان. وليس
~~للإمام أن يبعث إلى أحد في حد الزنا يسأله عن ذلك. لأن الله جل ذكره يقول:
~~{ولا تحبسوا} فإن شبه على أحد بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث أنيسا
~~إلى امرأة رجل. فقال: فإن اعترفت فأرجمها فتلك امرأة ذكر أبو الزاني أنها
~~زنت. فكان يلزمه أن يسألها فإن أقرت. حدث وسقط الحد عمن قذفها. وإن أنكرت.
~~حد قاذفها. وإنما سأل المقذوفة. والله أعلم الحد الذي وقع عليه لها إن لم
~~تقر بالزنا.
# (167) قال: وكذلك إن كان قاذفها زوجها. ففرق الشافعي في PageV01P199
# العدوى بين حدود الله عز وجل, وحدود بني آدم. وكذلك قاله الكوفي, وابن
~~أبي ليلى في حقوق العباد الآدميين. قال أبو يوسف وعلى هذا أدركنا الناس لم
~~يكن أحد من الحكام يمتنع من هذا. ولا أحد من الفقهاء منكر على من فعله. كان
~~ابن أبي ليلى يفعله, ولا ينكره أبو حنيفة.
# (168) قال: فإن استعدى رجل على رجل عند القاضي وسأله الاحضار. أعطاه
~~طابعا يريه منقوشا عليه اسم القاضي, أو مكتوب عليه أجب القاضي فلانا, حدثنا
~~أبو بكر محمد بن أحمد القاضي. حدثنا القاضي بن يزيد حدثنا وكيع عن هشام بن
~~المغيرة الثقفي. قال: كان على خاتم سعيد بن أشوع الهمداني. وكان على قضاء
~~الكوفة أجب القاضي PageV01P200
# سعيد بن أشوع.
# (169) قال: فإن رد الطابع أو كسره, أو قال ما أجئ, أو سكت, أو قال أجئ,
~~دافع وتمادى, ولم يحضر للقاضي. فرجع الطالب, وذكر أنه امتنع من الحضور. بعث
~~العون لإحضاره, وسأله عن امتناعه, فإن أنكر أن يكون أراه الطابع, وذكر
~~الطالب أن له بينة على ذلك استمع لها.
# (170) واختلفوا في السؤال عن عدالتهم, فمذهب الشافعي في ذلك أن يسأل عن
~~عدالتهم, ويخفف في السؤال. فإن عدله من الحاضرين من يسكن القاضي إلى تعديله
~~قبله. قلته على مذهب تخريجا. ms046
# وقال الكوفي وصاحباه لا يسأل عن شاهدي رد الطينة فينظر عندهم إلى ظاهر
~~السنز في رأي العين إذا شهدوا. وكذلك عند الشافعي والكوفي إن رد العون وأبي
~~الحضور, قلته تخريجا على مذهبهما.
# فإن لم يكن له بينة استحلفه, وإن لم يرد الطالب يمينه إذا رأى القاضي
~~ذلك. لأنه من حقه. فإن حلف برئ. وإن أتهمه بعد اليمين, أوعده وهدده. فإن
~~نكل عن اليمين فقد اختلفوا في ذلك. فمذهب الشافعي أن ترد اليمين PageV01P201
# على الطالب إن أراد الطالب ذلك.
# ومذهب الكوفي أن يحكم عليه بالإباء. قلته على مذهبهما تخريجا. على قطع
~~السارق لما فيه من حقوق الله, وحق بني آدم. فإذا ثبت أنه رد الطابع, أو
~~العون. أدبه الحاكم على ما يراه زجرا من ضرب أو حبس, أو لا يبلغ بالتعزير
~~عندهما أربعين إن كان حرا.
# (171) واختلفا فيه إن كان المضروب عبدا. فقال الشافعي: لا يبلغ تعزير
~~العبد عشرين. قال الكوفي: لا يبلغ به أربعين. وقد مضى الاختلاف في التعزير.
~~فأغنى عن الإعادة. وإن شاء القاضي زجره بالكلام فأغلظ له وأوعده وهدده. فإن
~~عاد ضربه. وهو في رد العون وكسر الطابع أشد منه في رد الطابع. وحكى محمد بن
~~أبي فديك. قال كنت عند ابن شبرمة القاضي فأتاه آت فقال إن فلانا كسر الطابع
~~الذي أعطيتني فأمر به فضر ثلاثين.
# (172) قال: وإن كان المدعى عليه خارجا من المصر. نظر فيه PageV01P202
# القاضي. فإن كان بموضع يتهيأ حضور المجلس, والرجوع بعد المجلس إلى أهله
~~أحضره عند الشافعي والكوفي.
# (173) واختلفوا إن كانت المسافة أبعد من ذلك. فمذهب الشافعي: أن لا يحضره
~~القاضي إلا بعد إقامة المدعي البينة في حقه عليه. قلته تخريجا. وذلك أنه
~~قال في كتاب اختلاف العراقيين. وإذا كان لرجل على رجل دين فتغيب المديون
~~فإنه يعدا عليه ولم يقل إذا ادعى رجل على رجل دينا وقال أبو ثور يعد عليه,
~~إذا ادعى عليه حق. قريبا كان أبو بعيدا. إلا أن تكون المسافة بعيدة لا
~~يتهيأ له الرجوع إلى أهله من يومه, ms047 وكان بالقرب منه حاكم فيأمر برفعه إليه.
# وقال الكوفي: إذا كانت المسافة بعيدة فادعى عليه حق. فإن كان بالقرب منه
~~حاكم رفع إليه, وإن لم يكن بعث إليه القاضي.
# (174) قال: وكل من وجب عليه الحضور عند القاضي. فأبى وتغيب. بعث القاضي
~~إليه ثقة ينادي على بابه ثلاثا. وأعذر إليه في الندار أنه إن لم يحضر
~~المجلس سمر عليه بابه, أو ختم عليه. وحسن أن يجمع المنادي أماثل جيرانه,
~~ويشهد على إعذاره, فإن لم يظهر ولم يحضر. وسأل الطالب أن يسمر عليه, أو
~~الختم. وتقرر عند الحاكم أن المنزل منزله, وأنه يأوي إليه PageV01P203
# بشاهدي عدل. سمر على بابه أو ختم. أي ذلك رأى فعل. قلت ذلك كله على
~~مذهبهما تخريجا.
# (175) واختلفوا فيه إذا لم يحضر بعد التسمير, والختم. فمذهب الشافعي: أن
~~يوكل عليه وكيلا بعد أن يبعث من ينادي على بابه بحضرة شاهدي عدل. إنه إن لم
~~يحضر الباب لوقت كذا خصمه فلان. وكل عنه. وحسن أن يعذر إليه بذلك ثلاثا.
~~فإن لم يحضر أقام عنه وكيلا. كل ذلك قلته على مذهبه تخريجا. وكذلك قاله أبو
~~يوسف. وقياس قول أبي حنيفة أن يوكل عنه, ولا يحكم على غائب.
# (176) قال: فإن ثبت على رجل, حق فلم يظهره وتغيب فلا خلاف أعلمه بين
~~أصحاب الشافعي على مذهبه إن قدر القاضي على ماله, وعقاره أن يبيع, ويؤخر
~~على الطالب حقه. واختلف أصحاب الشافعي إذا لم يظهر له قال: فمنهم من رأى
~~صرف المنافع, ومنهم من رأى الهجوم عليه إن عرف أنه متواري في موضع.
# (177) وكان أبو العباس بن سريج يذهب إلى أن للقاضي صرف PageV01P204
# المنافع والهجوم عليه, إن رأى ذلك.
# (178) قال: ويبدأ بالهجوم إن ثبت عند القاضي أنه متواري في بيته. فيبعث
~~بالأعوان, والخصيان القاضي, وبغلمان لو يبلغوا. فإن كان عنده, وإلا استعان
~~بالوالي. ويبعث معهم ثقات من النساء, ويبعث معهم ذوي عدل من الرجال فيتقدم
~~النساء, ومعهن غلمان لم يبلغوا وخلفهم الخصاين ثم الأعوان من وراء ذلك.
# فإذا توسط النساء صحن الدار مع ms048 الغلمان, وأنذروا النساء والحرم بدخول
~~الرجال ليناحزوا إلى بيت, ثم يدخل الخصيان فيفتشون الرجال, ويؤمر ثقة من
~~النساء يفتش النساء.

PageV01P205

# [22]

### | AUTO باب: الوكالة

# (179) قال: أجمع الشافعي والكوفي على أن المريض الذي لا يقدر على حضور
~~مجلس القاضي. لو أراد أن يوكل وكيلا. جاز توكيله وكذلك لو كان صحيحا فأراد
~~سفرا. فوكل عن نفسه وكيلا.
# (180) واختلفوا في وكالة الحاضر الصحيح. فمذهب الشافعي أن التوكيل جائز
~~من كل موكل, وإن كان حاضرا صحيحا. قاله المزني على مذهبه تخريجا. وبه قال
~~ابن أبي ليلى وأبو يوسف وقال أبو حنيفة لا أقبل PageV01P206
# الوكالة من حاضر صحيح. إلا أن يرضى خصمه بذلك.
# (181) قال: وأجمع الشافعي والكوفي على أن رجلا يعرفه القاضي لو حضر عنده,
~~فأراد أن يوكل رجلا, ويثبت عنده وكالته. إن القاضي يسمع منه ذلك, ويثبت
~~وكالته وإن لم يكن معه خصم إذا عرف الموكل.
# (182) واختلفوا في إحضار شاهدين عند توكيله عند القاضي.
# فمذهب الكوفي أن ذلك جايز بلا محضر شاهدين. ومذهب الشافعي في ذلك قولين:
~~فمن أجاز للقاضي أن يقضي بعلم نفسه أجاز هذا, وإن لم يحضر شاهدان, ومن أبى
~~ذلك لم يقبل إلا بحضرة شاهدين. قلته على مذهبهما تخريجا.
# (183) واختلفوا فيه إذا لم يعرف القاضي الموكل فأراد إثبات نسبه.
# إنه فلان بن فلان ليعرفه القاضي. فقال الشافعي يسمع ذلك ويثبت توكيله,
~~وليس للخصم من الوكالة بسبيل. وبه قال ابن أبي ليلى. وقال الكوفي لا يسمع
~~القاضي منه ولا من شهوده إذا لم يكن معه خصم يثبت نسبه عليه فيه.
# قال أبو يوسف حضر عند القاضي وادعى أنه وكيل فلان في خصوماته قبل PageV01P207
# الناس, وأحضر معه بينة ليثبت وكالته, والموكل غائب, فإن أحضر خصما يدعي
~~عليه للموكل حقا. فقد أجمع الشافعي والكوفي أن القاضي يسمع من شهوده على
~~الخصم الذي قد حضر سواء أنكر الخصم ما ادعي عليه من الحق, أو أقر به إذا
~~أنكر وكالته. فإذا ثبتت الشهادة أنفذ الوكالة عليه وعلى جميع خصمائه.
# (184) واختلفوا إذا أراد إقامة البينة على وكالته من ms049 غير محضر الخصم.
~~فمذهب الشافعي في ذلك أن يسمع البينة في تثبيت الوكالة.
# قال: الكوفي لا يسمع من شهوده اجلا بحضرة خصم من الخصماء فيثبت على كلهم.
~~وإن كان إنما وكل لخصومة رجل واحد لم يجز حتى يحضر ذلك الرجل بعينيه, وبه
~~قال أبو يوسف. قال ابن سريج وهذا الاحتياط يعني على مذهب الشافعي. ولو قبله
~~جاز. ولو كان رجل رجلا في مجلس القضاء والقاضي لا يعرفهما إلا أن الوكيل
~~أراد أن يدعي بحضرة الموكل في ذلك المجلس سمعه القاضي إذا كان في شيء يريد
~~أن يحكم به في المجلس, ولا يحتاج فيه إلى إثبات النسب. في قياس قول الشافعي
~~وأبي يوسف. فأما أبو حنيفة: فلا يرى وكالة حاضر بحال.
# (185) واختلفوا إذا أنكر الخصم الذي حضر المال والوكالة. فقال الوكيل أنا
~~أقيم شاهدي عدل على إثبات وكالتي والمال. الذي ادعيت عن PageV01P208
# موكلي. فمذهب الشافعي أن القاضي يسمع ذلك, ويحكم له بالوكالة وللموكل
~~بالمال على المطلوب. وكذلك لو أقام بينة بدين لميت, وأنه وارثه, وأنه مات.
~~كل ذلك مقبول. قاله ابن سريج على مذهب الشافعي. وبه قال: أبو يوسف. وقال
~~أبو حنيفة لا أقبل الشهادة على المال حتى تثبت الوكالة أولا. ثم اسمع
~~البينة على المال. إنه لا يكون خصما عن صاحب المال إلا بعد ثبات الوكالة.
# (186) قال: وأجمع الشافعي والكوفي على أن لا تجوز الوكالة بأخذ القصاص من
~~النفس والجراح, ولا يأخذ حد القذف.
# (187) واختلفوا في الوكالة لمرافعة ذلك وإثباته عند القاضي.
# فقال الشافعي وأبو حنيفة: الوكالة في ذلك كله لمرافعته إلى القاضي أو
~~إقامة البينة على إثباته جايزة. فإذا وجب حضر الموكل لأخذه. وقال أبو يوسف
~~ومحمد: لا تجوز الوكالة في إثبات البينة والمرافعة أيضا.

PageV01P209

# (188) وأجمع الشافعي والكوفي على أن المدعى عليه لو أقر بوكالته, وأنكر
~~الدين, فرام الوكيل إقامة البينة على الدين. إن البينة لا تسمع منه على
~~الدين, وإن الوكالة لا تثبت في ذلك بإقراره إلا بينة تقوم عليه, قلته على
~~مذهب الشافعي تخريجا. وقاله الكوفي نصا. ms050
# (189) واختلفوا لو أقر بالوكالة والدين. فقال الشافعي: لا أجبره على دفع
~~المال. وقلت له إن شئت فادفع أو دع.
# وقال أبو حنيفة يحكم عليه بذلك. فإن حضر الطالب فأنكر أن يكون وكله بذلك.
~~كان للغريم أن يحلفه بالله مما قبض فلان بن فلان الفلاني هذا المال من هذا
~~الغريم يأمرك. فإن حلف أخذ هو من الغريم, ورجع الغريم على الوكيل, إن كان
~~المال في يده قائما بعينه. وإن ادعى أنه قد تلف عنده وأنه قد دفعه إلى
~~الموكل. كان القول قوله مع يمينه ولا سبيل للغريم عليه. وإن أنكر وكالته
~~وأقر بالدين للغائب, فرام يمينه بالله ما يعلم أن فلانا وكله يقبض ذلك, فلا
~~يمين عليه في ذلك. قلته على مذهب الشافعي تخريجا. وقاله: أبو حنيفة نصا.
~~وقال أبو يوسف: أحلفه بالله ما يعلم أن فلانا الغائب وكله بذلك. فإن حلف
~~فلا خصومة بينهما إلا أن تقوم بينة على الوكالة, وإن نكل عن اليمين أمره
~~الحاكم بدفع الدين إلى الوكيل, ولا يكون ذلك قضاء على الغائب.

PageV01P210

# (190) وأجمع الشافعي والكوفي على أن الوكيل إذا أبرأ المطلوب أو وهب الحق
~~منه, أو تصدق به عليه إن ذلك باطل.
# (191) واختلفوا في إقراره. فقال الشافعي إقراره على الموكل باطل.
# بكل حال في مجلس الحكم, وغيره, ويجب على مذهبه أن يكون خارجا من الوكالة
~~والخصومة في ذلك وحده. قلته تخريجا. وبه قال زفر. وقال أبو حنيفة إن كان
~~إقراره في مجلس القاضي كان إقراره ثابتا. وإن كان في غير مجلس القاضي خرج
~~من الوكالة, وكان الطالب على حقه. وبه قال محمد بن الحسن. وقال أبو يوسف
~~إقراره عند القاضي, وغير القاضي جائز.
# (192) قال: وأجمع الشافعي والكوفي: أن رجلا لو أرسل رسولا إلى رجل ليقبض
~~مالا له عليه إن له قبضه. فإن أنكر الرجل الحق لم يكن للرسول أن يخاصمه.
# (193) واختلفوا إذا وكله بالخصومة, ولم يوكله بالقبض أو وكله بالقبض, ولم
~~يوكله بالخصومة. فمذهب الشافعي أن الوكالة على قدر ما أذن له إذا وكله
~~بالقبض كان ms051 وكيلا بها دون الخصومة. وكذلك إذا وكله بالخصومة كان وكيلا بها
~~دون القبض. قلته تخريجا.
# وقال أبو حنيفة: إن كان الوكيل, وكيل الطالب. فله أن يعزله قبل PageV01P211
# التخاصم وبعده. وللوكيل أن يخرج منها. وإن كان الوكيل وكيل المطلوب, وليس له أن
# يعزله وبعد التخاصم إلا بحضرة الطالب, وليس للوكيل أن يخرج من الوكالة كذلك.
# (194) واتفق الشافعي والكوفي على أنه لو قال فلان وكيلي لم يكن وكيلا حتى
~~تبين. فلو قال فلان وصي بعد موتي. كان وصيا. قلته على مذهبهما تخريجا.
# (195) واختلفوا إذا وكله بكل قليل وكثير, ولم يزد هذا. فقال الشافعي:
~~الوكالة باطلة حتى يبين الوكالات من بيع أو شراء أو غير ذلك.
# وقال أبو حنيفة: هعو وكيل في الحفظ ولا يكون وكيلا في الشراء والبيع.
# وكذلك إذا قال: فلان وكيلي في كل شيء. وقال ابن أبي ليلى: هو وكيل في كل شيء.
# (196) واختلفوا إن قال: فلان وكيلي في كل شيء جائز أمره. فمذهب الشافعي
~~أن الوكالة باطلة. قلته تخريجا على المسألة الأولى, وقال أبو PageV01P212
# حنيفة جائز حفظه بيعه وشراءه وهبته وإبراؤه وصدقته.
# قال الشافعي والكوفي: ليس للوكيل أن يوكل إلا بإذن الموكل.
# (197) قال: فإن وكل بإذنه فعزل الوكيل الأول لم يكن عزلا للثاني في
~~قولهما.
# قاله الكوفي نصا. وقلته تخريجا على مذهب الشافعي. وذلك أن الوكيل الثاني
~~عنده وكيل الموكل, لا وكيل وكيله. ألا ترى أن الشافعي تأول حديث عبد الرحمن
~~بن أبي بكر. أن عبد الرحمن لما غاب وكل عائشة وأمرها أن توكل رجلا بتزويج
~~ابنته. فدل من قوله أن الرجل وكيل لعبد الرحمن, لا لعائشة. ولو كان وكيلا
~~لعائشة لم يجز له التزويج, كما لم يجز لها. وإن مات الوكيل لم تبطل وكالة
~~الثاني في قولهما جميعا, قلته تخريجا. فإن عزل الوكيل الأول الوكيل الثاني
~~كان عزله في قولهما باطلا وإن كان صاحب الحق PageV01P213
# أجاز أمر الوكيل الأول في ذلك وما صنع فيه من شيء فعزل الوكيل الأول
~~الوكيل الثاني, فقد اختلفا في ذلك فحكى الخصاف عن ms052 الكوفي أنه معزول. وقياس
~~قول الشافعي أن لا سبيل له إلى عزله إلا بإذن الموكل, فينص له على عزله,
~~تخريج ما مضى.
# (198) قال: وأجمع الشافعي والكوفي على أن رجلا لو وكل رجلين بالخصومة
~~والقبض لم
# يكن لكل واحد منهما أن ينفرد بالقبض.
# (199) واختلفوا في الخصومة فمذهب الشافعي أن لا يسمع القاضي من أحدهما
~~دون صاحبه. قاله ابن سريج تخريجا.
# قال الكوفي لكل واحد منهما أن يخاصم, وليس لواحد منهما قبض المال إلا
~~بإجماعهما.
# (200) قال: وإن كان قد وكل كل واحد منهما في ذلك. فلا خلاف أن لكل واحد
~~منهما أن ينفرد بالخصومة والقبض.
# (201) قال: ولو أقام الوكيل البينة على خصم بحق للموكل. فذكر PageV01P214
# من ثبت عليه أن الموكل قد قبض منه الدين وأبرأه ورام إحضار الموكل ليحلفه
~~على ذلك, قيل له أخرج مما قد لزمك, ووفر الدين على الوكيل,. ثم رافع الموكل
~~وطالبه قال الكوفي نصا, وقاله ابن سريج على مذهب الشافعي تخريجا.
# (202) واختلفا إذا أراد يمين الوكيل أنه لا يعلم أن الموكل أبرأه من ذلك,
~~ولا أنه قبضه
# منه. فمذهب الشافعي أن يحلف على ذلك لأنه يخرجه من الوكالة والخصومة.
~~قاله ابن سريج تخريجا. وقال أبو حنيفة لا يحلف على ذلك.
# (203) قال: وأجمع الشافعي والكوفي على جواز شهادة رجلين على الوكالة.
~~واختلفا في جواز شهادة رجل وامرأتين فقال الشافعي: أقبل من شاهدي عدل.
~~وأجاز أبو حنيفة وأصحابه شهادة رجل وامرأتين. ولو قال أحد الشاهدين أشهد أن
~~فلانا جعل فلانا وكيله في هذه الخصومة. وقال الآخر: أشهد أنه جعله في هذه
~~الخصومة وصيا له في حياته. أو قال أحدهما وكله بقبض هذا المال. وقال الآخر
~~سلطه على قبضه. قال الكوفي وأصحابه إن ذلك جايز.
# (204) وقال ابن سريج تخريجا على مذهب الشافعي إن كانت شهادتهما PageV01P215
# على الإقرار ثبتت الوكالة. وإن كانت الشهادة على العقد لم تثبت.
# (205) وأجمع الشافعي والكوفي أن أحد الشاهدين لو قال أشهد أنه جعله وكيلا
~~في الخصومة إلى فلان الفقيه. وقال الآخر: أشهد أنه جعله وكيلا إلى فلان ms053
~~الفقيه رجل آخر إن الوكالة لا تثبت.
# (206) واختلفا إذا قال أحدهما جعله وكيلا في الخصومة إلى قاضي الكوفة.
~~وقال الآخر جعله وكيلا إلى قاضي البصرة. فمذهب الشافعي أن الوكالة لم تثبت
~~وأجازها الكوفي.
# فأما قول الكوفي فمنصوص في المسألتين جميعا. وأما قول الشافعي في
~~المسألتين معا خرجهما ابن سريج على مذهبه. وكذلك اختلافهما لو قال: أحدهما
~~وكله بالخصومة إلى القاضي. وقال الآخر إلى الأمير. كان كالمسألة إذا اختلفا
~~في القاضيين, قلته على مذهبهما تخريجا.
# وكذلك لو قال أحدهما إلى فلان القاضي. وقال الآخر إلى فلان الفقيه كان
~~كالمسألة إلى فقيهين. قلته على مذهبهما تخريجا.
# (207) قال: وأجمعوا أن رجلا لو أراد سفرا فطالبه رجل بحق يدعيه عليه. إن
~~شاء أقام. وإن شاء وكل وكيلا.
# (208) واختلفا. هل يجب عليه إقامة كفيل بما قضى به عليه.

PageV01P216

# فمذهب الشافعي ذلك لا يجب. قلته تخريجا. لأنه قال لو كان لرجل على رجل حق
~~إلى أجل, وأراد سفرا بعيدا لم يكن له منعه, ولا أن يطالبه بكفيل. وقال:
~~أيضا لو أن رجلا ضمن عن رجل ما قضى به القاضي عليه, وأشهد به شهوده عليه
~~كان باطلا. وقال الكوفي: يعطيه كفيلا بالمال, ووكيلا بالخصومة. ولو كانا
~~جميعا رجل واحد فتوكل, وكفل جاز.
# ولو كان بين رجلين خصومه فاجتمعا على رجل واحد. فوكله واحد منهما أن
~~يخاصم عنه صاحبه. فإن كان في أمرين مختلفين فقد أجمع الشافعي والكوفي أن
~~ذلك جايز.
# (209) واختلفا إن كان ذلك في أمر واحد. فقال ابن سريج تخريجا على مذهب
~~الشافعي إن ذلك على قولين أحدهما أنه جائز. والآخر: لا يجوز لأن حقيقته أنه
~~يخاصم نفسه.
# وقال الكوفي: لا يجوز ذلك. واتفقا لو شهد شاهدان على وكالة رجل PageV01P217
# في الخصومة أو على وصيته من بعد موته فقرر الحاكم وكالته, ووصيته, وأنفذ.
~~ثم رجعا عن الشهادة لم ينقضهما القاضي, ومضت الوكالة والوصية. فأما مذهب
~~الشافعي, فقاله ابن سريج تخريجا.
# وأما قول أبي حنيفة فمنصوص عليه.
# (210) وإن وكله بمطالبة رجل بمائة دينار, فطالبه بأكثر لم يجز. ms054 وإن طالبه
~~بأقل جاز, وإن طالبه بمائة دينار, فطالبه بخمسين, فطالبه بمائة جاز, وإن
~~طالبه بخمسين لم يجز, وإن
# طالبه بما بين المائة والخمسين جاز, وإن طالبه بأقل من خمسين جاز. لا
~~تبطل وكالته إلا في خمسين قلته تخريجا على مذهبهما.

PageV01P218

# [23]

### | AUTO باب: تصحيح الدعوى

# (211) حدثنا إبراهيم بن موسى ومحمد بن صالح بن ذريح. قال: حدثنا أبو ثور.
~~حدثنا وكيع بن الجراح عن أسامة بن زيد. عن عبد بن رافع, مولى أم سلمة, عن
~~أم سلمة, قالت: جاء رجلان يختصمان إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -. فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إنكم تختصمون إلي, وأنا أقضي بينكم على
~~نحو ما أسمع منكم, فمن قضيت له من أخيه شيئا فلا يأخذ. فإنه يأتي به أسطاما
~~في عنقه يوم القيامة» وذكر الحديث بطوله.

PageV01P219

# (212) قال: واتفق الشافعي والكوفي أن الدعوى في الأعيان تصح, إذا بين ما
~~يدعي, ثم يطالب فيذكر أنه في يده, وأنه يمنعه. وكذلك, إن كانت الدعوى في
~~الشيء, من الذمة إلا أنه لا يحتاج في هذا إلى ذكر اليد. فإذا كانت الدعوى
~~في دار له في يد المدعي عليه بين موضعها من السكة, والمحلة, والناحية
~~والبلد على قدر ما يتعارف أهلها مواضع الدور, والمجال وحدها. ثم قال: أصلح
~~الله القاضي أدعى على فلان بن فلان هذا أن جميع هذه الدار بحدودها كلها,
~~وأرضها, وسفلها وعلوها. وجميع حقوقها لي وإنها في يده ظلما. وإني أطالبه
~~بردها علي, وإنه يمتنع من ردها علي, أو قال يعد تحديدها أدعي عليه, أن هذه
~~الدار لي, وأنها في يده. وأنا أطالبه بها. وإنه يمتنع من ردها علي. وإن
~~كانت الدعوى على ظالم يمنعه منها. قال بعد التحديد أدعي أن هذه الدار لي.
~~وإنه يمنعني منها, ولا يحتاج في هذا إلى أن يقول أنها في يده, ولا أني
~~أطالبه, ولا أنه يمتنع من ردها علي. وكذلك PageV01P220
# الأرضون, والعقار, لابد فيهن أن تحد فتبين القرية والرستاق والكورة. أو
~~الطسوج, والناحية من البلد على قدر تعارف ms055 أهلها. وإن كانت الدعوى في دنانير
~~أو دراهم في ذمة. بين وزنها, سكنها. ونقدها, وصحيحها ومكسرها. وإن كانت
~~الدعوى في شيء من ذوات الأمثال. وهو الذي يكال أو يوزن ويعرفه أهل البصر به
~~إذا نظروا إليه. بين الكيل, أو الوزن. وبين من صفته ما يضبط به ويعرف وإن
~~كانت الدعوى في شيء عليه من السلم أو القرض وصفه بما يضبطه أهل البصر به.
~~وبين مقداره. فإن كان مكيلا بين كيله. وإن كان من الموزونات, بين وزنه. وإن
~~كان من المذروعات بين ذرعه بذراع
# السلطان.
# (213) واختلف قول الشافعي والكوفي: في قرض الحيوان والسلم فيها. فأجاز
~~الشافعي: بصفاتها التي تضبط بها. فإن كان في الدواب. بين PageV01P221
# أسنانه وشيته, وجنسه, وذكر هو أو أنثى. وإن كان في الرقيق بين حليته
~~واسمه وجنسه وسنه وإنه خماسي أو سداسي أو محتلم أمرد أو ملتحي.
# وقال الكوفي استقراض الحيوان والسلم فيها باطل. فليس له عنده من السلم
~~إلا ما أعطى من الثمن. فإن كان استقرض فيها شيئا من الحيوان, ردها أو
~~قيمتها إن كانت متلفة. فإن ادعاها, فالدعوى فيها عنده كما وصفت, ولابد من
~~أن يذكر قيمتها.
# وأعلم أن الشافعي لا يجيز استقراض الجارية خاصة. فإن ادعى من قرض فلابد
~~من أن يبين قيمتها مع ما وصفنا من سنها وجنسها.
# (214) وإن ادعى أنه أتلف عليه شيئا من العروض من غير ذوات الأمثال أو غصب
~~عليه من ذلك شيئا, ولم يكن المغصوب قائما بعينه فلابد في PageV01P222
# ذلك من ذكر القيمة في الدعوى, والقيمة تغني في ذلك كله عن الصفة. وإن
~~ادعى جراحة ولا قصاص فيها. فإن كانت الجناية على حر في شيء له إرش معلوم من
~~قطع يد أو شق موضحة ونحوه. ذكر الجناية ولا يحتاج في ذلك إلى ذكر ما يجب
~~فيه من الأرض. وإن ذكره فلا بأس به. وإن كانت الجناية على عبد أو في شيء,
~~ليس له إرش معلوم, فلابد في ذلك من ذكر مقدار ما يجب فيه من الأرش.
# (215) واختلفوا إذا ادعى رجل ms056 على امرأة أنه تزوجها. فقال الشافعي إذا
~~ادعى رجل أنه نكح امرأة لم تقبل دعواه حتى يقول نكحتها بولي مرشد وشاهدين
~~عدلين. ورضاها.
# (216) قال: وكذلك المرأة إذا ادعت أنه تزوج بها.

PageV01P223

# [24]

### | AUTO باب: الإقرار

# (217) قال: ولا اختلاف بين أهل العلم أن كل بالغ رشيد أقر لغيره بالمال
~~في مجلس القاضي أو غيره. إن ذلك لازم إذا كان قبل الترافع والتخاصم.
# (218) واختلفوا إذا أقر في غير مجلس القاضي بعد الترافع والخصومة ثم أنكر
~~وشهد على إقراره بذلك شاهدا عدل.
# فقال الشافعي: الإقرار لازم في مجلس القاضي وغير مجلسه وقبل الترافع إلى
~~القاضي, وبعده سواء. وكذلك قاله الكوفي. وقال: ابن أبي ليلى: لا إقرار لمن
~~خاصم إلا عندي ولا صلح لهما.

PageV01P224

# (219) واتفق الشافعي والكوفي: أن رجلا لو أقر لرجل في مجلس القاضي بألف.
~~ثم أقر في مجلس ثاني بألف أو بخمس مائة. إنه ألف واحد. وإن القليل داخل في
~~الكثير. وكذلك لو أقر له في موطنين. فأقر له يوم الجمعة بألف, يوم السبت
~~بألف إذا كان شهود الجمعة هم شهود يوم السبت.
# (220) واختلفا إذا كان شهود يوم الجمعة غير شهود يوم السبت.
# فمذهب الشافعي: أن ذلك ألف واحد, وإن رام المشهود له يمين المشهود عليه
~~في ذلك حلفه ماله عليه ألفان, ولا أكثر من ألف واحد. قلته تخريجا على مذهبه.
# وقال الكوفي إن ذلك ألفان. فإن رام المشهود عليه يمين المدعي أن هذا
~~الألف غير ذلك الألف حلف. وكذلك اختلفا لو قرئ عليه صكان في مجلس القاضي كل
~~واحد منهما مكتوب فيه ألف درهم. فأقر بذلك فمذهب الشافعي: أن القول قول
~~المقر في ذلك مع يمينه أنهما ألف واحد. ولا يكون ذلك إقرارا بألفين. قلته
~~تخريجا على ما قال في المسألة الأولى لو أقر يوم الجمعة PageV01P225
# بألف, ويوم السبت بألف واحد, وقال الكوفي: لزمه ألفان. واختلاف الصكين
~~كاختلاف المالين. أرأيت لو أقر له في مجلس بألف درهم, وأقر له في مجلس آخر
~~بألف دينار.
# (221) واختلفا أيضا إذا شهد عليه شاهدان على صكين ms057 في كل واحد منهما ألف
~~درهم. فمذهب الشافعي في ذلك كله أن القول قول المقر.
# مع يمينه ولا يلزمه إلا ألف واحد. وقال الكوفي: إذا كانت الشهادة على
~~صكين أو شهد عليه شاهدان من غير صح أنه أقر له يوم الجمعة بألف درهم, وشهد
~~آخرون أنه أقر له يوم السبت بألف درهم. كان كاختلاف المالين.
# (222) واختلف قول الشافعي والكوفي: لو شهد على إقراره شاهدان بألف درهم,
~~وشهد آخران بخمس مائة. وشهد آخران عليه بألف وخمس مائة. فقياس قول الشافعي
~~أنه لا يلزمه إلا ألف وخمس مائة. وقال الكوفي عليه ثلاث آلاف. وقال لأنه من
~~قبل نفسه أتي.
# (223) اتفق الشافعي والكوفي: في هذه المسائل كلها لو كان الألف منسوبا
~~إلى أنه من ثمن عبد: ذكره باسمه وجنسه, وعلمه أنه لا يلزم في ذلك PageV01P226
# كله إلا ألف واجد واتفقا أنه إن كان أخذ الألفين منسوبا إلى ثمن عبد رومي
~~والآخر إلى ثمن عبد حبشي إن ذلك ألفان في هذه المسائل كلها.
# (224) واتفق الشافعي والكوفي أن هذا الإقرار في الجراحات والتزويج لو كان
~~في موطنين. وعلى كل موطن شاهدان غير الآخرين. إن ذلك جراحة واحدة. وتزويج
~~واحد, وذلك أن يقر رجل في موطن أنه تزوج بابنة فلان لرجل, سماه على ألف
~~درهم, وأنها ماتت. وأقر في موطن آخر أنه تزوج بابنة فلان وسمي ذلك الرجل.
~~بألف درهم, وأنها ماتت عنده. وادعى الأب أنه تزوج بابنته. ثم بأخرى. كان
~~القول قول المقر أنها ابنة واحدة. وسواء سمى الإبنة أو لم يسمي. إلا أن
~~يسمى اسمين مختلفين.
# (225) وكذلك لو أقر أنه قتل عبدا لفلان بن فلان, أو ابنا له. وسمي العبد
~~والابن, أو لم يسمه. ثم أقر بمثل ذلك في موطن آخر, وشهد عليه في موطن
~~شاهدان إن ذلك على عبد واحد, وابن واحد ما لم يسم اسمين مختلفين.
# قال الكوفي: ولا يشبه هذا الإقرار بالمال والغصب والوديعة والمضاربة.
# (226) قال: ولو أتى الطالب بصك على إقرار بألف وأتى المطلوب بصك على
~~إقرار الطالب أنه أبرأه ms058 من ألف, ولم يكن في الصكين تاريخ. أو PageV01P227
# كان تاريخهما سواء, أو كان أحدهما مؤرخا, والآخر غير مؤرخ. أو كان تاريخ
~~البراءة متأخرا. ففي ذلك كله صك البراءة أولى, ولا يلزمه المال إلا أن يكون
~~تاريخ الصك بالإقرار متأخرا. فيلزمه حينئذ قاله الكوفي نصا. وقلته على مذهب
~~الشافعي تخريجا على أصله في تخريج الأخبار والشهادات. أنه قد صح ألف. وصح
~~برأة ألف. فلا يلزم المال.
# (227) واتفقا جميعا في رجل ادعى على رجل ألفي درهم وأقام شاهدين, فشهد
~~أحدهما على إقراره بألف وشهد الآخر بألف وخمس مائة. إن الألف قد وجب
~~بشهادتين.
# (228) واختلفا فيما زاد على الألف. فمذهب الشافعي أن يقال للطالب: إن
~~حلفت مع شاهديك حكمنا لك بخمس مائة. ومذهب الكوفي: أن ذلك غير لازم. إلا أن
~~تتم الشهادة برجل آخر, أو شهادة امرأتين.
# (229) واختلفا أن لو شهد أحدهما بألف. والآخر بألفين. فقال الشافعي: يحكم
~~له بألف بشهادتهما. وإن حلف مع شاهده الآخر قضينا له بالألف الأخرى.
# وقال الكوفي: لا يحكم له بشيء, قد اختلفت الشهادة. وقال أبو يوسف: قد
~~اتفقت الشهادتان في ألف فيحكم به. ولا يحكم بشاهد ويمين في PageV01P228
# الألف الأخرى. وبه قال ابن أبي ليلى.
# (230) وإذا ادعى رجل على رجل مالا, فقال: المدعى عليه قبل أبرأني من هذه
~~الدعوى. لم يكن إقرارا. لا اختلاف فيه.
# (231) واختلفوا لو قال: قد أبرأني من هذا المال. فجمهور أصحاب الكوفي,
~~وجمهور أصحاب الشافعي: أن ذلك إقرار. وهو الصحيح عندي, على مذهب الشافعي,
~~قلته تخريجا. وذلك أني لا أعلم بين أصحابنا خلافا أن رجلا لو قال: والله
~~لأبرئن اليوم فلانا من مال. إنه لا يبر في يمينه حتى يبرئه من مال عليه.
# (232) واتفقا في أن رجلا لو ادعى على رجل. مالا. فقال: المدعى عليه أتزن
~~إن ذلك ليس بإقرار. واختلفا فيه إن قال: المدعى عليه أتزنه. فمذهب الشافعي:
~~أن ذلك ليس بإقرار. قلته تخريجا. وذلك أنه لم يجعل طلب الصلح, وأخذ العوض
~~على ذلك إقرارا. وجعل الصلح على PageV01P229
# الإنكار باطلا, وقال في ms059 أول باب الإقرار الذي أبني عليه الإقرار أني ألزم
~~اليقين ويطرح الشك, ولا أستعمل الغلبة.
# وقال الكوفي: هذا إقرار. وكذلك عندهما. لو قال المدعى عليه خذه. كان
~~كقوله أتزنه. وكذلك عندهما إذا قال: انتقده. ألزمه الكوفي وأبى ذلك
~~الشافعي.
# (233) واتفقوا في أن المطلوب لو قال لك على ألف إلا عشرة. إنه يحكم به,
~~كما قال, والاستثناء مقبول.
# (234) واختلفوا: لو قال لك على ألف إلا مائة. فقال الشافعي والكوفي: هو
~~كما قال. وقال مالك بن أنس لا أقبل الاستثناء, وألزمه ألفا. وكذلك عنده لو
~~قال مائة إلا عشرة. لم يقبل الاستثناء. وكذلك عنده عشرة إلا درهم لم يقبل.
~~ولو قال مائة إلا درهم قبل.
# (235) واتفق الشافعي والكوفي وأبو يوسف: في رجل قال لفلان علي دينار إلا
~~درهم. أو دينار إلا مد حنطة. إن الاستثناء مقبول ويحط من PageV01P230
# الدينار بمقدار قيمة درهم, ومقدار قيمة مد من حنطة, ويلزم الباقي. والقول
~~قول المقر في مقدار قيمة الاستثناء مع يمينه. وهكذا كل ما استثنى من غير
~~جنسه من المكيل, والموزون.
# (236) واختلفوا إذا استثنى غير مكيل, ولا موزون. فلو قال لفلان علي ألف
~~إلا درهم إلا ثوبا هروبا أو شاة أو بعيرا. فأجاز الشافعي الاستثناء في ذلك
~~على ما وصفت.
# وقال الكوفي: وأبو يوسف الاستثناء في ذلك باطل. وإنما يستحسن ذلك في
~~المكيل والموزون, والعدد. يعني كالبيض والجوز.
# وقال: أبو ثور وزفر ومحمد بن الحسن: الاستثناء من غير جنسه في ذلك كله
~~باطل, والإقرار لازم.

PageV01P231

# [25]

### | AUTO باب: وجوب اليمين على المدعى عليه

# (237) حدثنا إبراهيم بن موسى الجوزي. حدثنا الفصل بن يعقوب. حدثنا بن
~~السكن. أخبرنا نافع بن عمر الجميحي. عن ابن أبي ملتكة. عن ابن عباس أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «البينة على المدعي, واليمين على المدعى عليه».
# (238) قال: ولا خلاف بين أهل العلم في قبول هذا الحديث, PageV01P232
# ووجوب اليمين على المدعى عليه, إن لم يكن للمدعي بينة حاضرة.
# (239) واختلفوا في ذلك: إذا قال المدعي إن له بينة حاضرة. ورام استحلافه.
~~فحلفه ms060 الشافعي. وبه قال أبو يوسف. لأن اسم المدعى عليه لازم. وإن كانت
~~البينة حاضرة وأبي الكوفي أن يحلفه إذا كانت للمدعي بينة حاضرة, لا جماع
~~الجميع أن البينة أولى من اليمين وأؤكد.
# (240) وأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يعرض اليمين على المدعى
~~عليه إلا بعد طلب البينة من المدعي, واحتجوا بحديث. حدثنا إبراهيم بن
~~إسباط, حدثنا عثمان بن أبي شيبة. حدثنا أبو الأحوص. عن سماك بن حرب. عن PageV01P233
# علقمة بن وائل عن أبيه. قال جاء رجل من حضرموت إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ورجل من كنده. فقال الحضرمي يا رسول الله إن هذا غلبني على
~~أرض, يزرعها ليس له فيها حق. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ألك
~~بينة؟ قال: لا. قال: فيمينه إذا. قال يا رسول الله إنه رجل فاجر ليس يبالي
~~ما حلف عليه, ليس يتورع من شيء. قال: ليس لك منه إلا ذاك قال: فتهيأ ليحلف
~~له. قال: أما أنه إن حلف عليه ليأكله ظلما لقي الله يوم القيامة وهو عنه
~~معرض».

PageV01P234

# [26]

### | AUTO باب: موضع اليمين

# (241) قال: لا خلاف بين أهل العلم في أن القاضي حيث استخلف المدعى عليه
~~في عمله, وبلد قضائه جاز له, وإن حلفه في غير عمله لم يعتد به.
# (242) واختلفوا في موضع الاختيار له, فقال الشافعي: إذا كان الحق عشرين
~~دينارا أو قيمتها, أو دما أو جراحه عمد فيها قود ما كانت صغرت أو كبرت, أو
~~لعانا أو حدا أو طلاقا, وكان ذلك بمكة, وحلفه بين البيت والمقام, وإن كان
~~بالمدينة حلفه, والحالف على منبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإن كان
~~في بيت المقدس, في مسجدها. وإن كان ببلد آخر ففي مسجده يعني الجامع, وأحب
~~إلي لو حلفه بعد العصر. وقد كان من الحكام من يستحلف على المصحف, وذلك عندي
~~حسن. وكل مسلم بالغ في ذلك سواء ذكرا كان أو أنثى حرا كان أو عبدا. ويحلف
~~الكافر حيث يعظم من المواضيع التي يعرفها المسلمون.

PageV01P235

# (243) قال: وإن ms061 كان الحق أقل من عشرين دينارا. أو قيمتها أو كان جراحا
~~خطأ وأرشها أقل من عشرين دينارا, حلف في المسجد. أو في مجلس الحكم.
# وقال في كتاب القديم: يحلف النساء بحضرة الحاكم. إلا امرأة لها عذر, من
~~زمانة, أو مرض, أو نساء من أهل الشرف لا تخرج. وقال أبو العباس فإذا أراد
~~القاضي استحلافها في منزلها. بعث إليها عدلين من ثقاته يعرفانها, ويقرأ
~~عليها المحضر, وكيف جرى عند القاضي حتى تتوجه اليمين عليها. فإن لم يعرفها
~~ثقة القاضي. أحضرها عدلين. يعرفانها بعينها, فتحلف سافرة عن وجهها بحضرة
~~عدلين يعرفانها ويثبتانها بعينها, ونسبها. وإن كان ذلك في مجلس القاضي.
~~حلفت متنقبة بعدما يشهد عدلان أنها فلانة بنت فلان بن فلان.

PageV01P236

# [27]

### | AUTO باب: كيفية اليمين

# (244) قال: اتفق الشافعي والكوفي وصاحباه على أن لا يقبل القاضي يمين
~~الحالف في الحكم إن حلف قبل أن يستحلفه القاضي. لحديث حدثنا به إبراهيم بن
~~موسى وأحمد بن هاشم قالا: حدثنا الحسين بن م حمد الزعفراني. حدثنا محمد بن
~~إدريس الشافعي. حدثنا عمي محمد بن علي بن الزعفراني. حدثنا محمد بن إدريس
~~الشافعي. حدثنا عمي محمد بن علي بن الزعفراني. حدثنا محمد بن إدريس
~~الشافعي. حدثنا عمي محمد بن علي بن شافع, عن عبد الله بن علي بن السائب. عن
~~نافع بن عجير بن عبد PageV01P237
# يزيد. أن ركانة بن عبد يزيد. طلق امرأته سهيمة البتة. ثم أتى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: إني طلقت امرأتي سهيمة البتة ووالله ما أردت
~~إلا واحدة, فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: والله ما أردت إلا واحدة.
~~فردها إليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - , وطلق الثانية في زمن عمر.
~~والثالثة في زمن عثمان.
# (245) واتفقوا أن القاضي كيف ما استحلف المطلوب بالله أجزأ.
# (246) واختلفوا فيما الاختيار. فقال مالك والأوزاعي.

PageV01P238

# ليحلفه والله الذي لا إله إلا هو. وقال الشافعي والكوفي يحله. والله الذي
~~لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الذي يعلم من السر ما
~~يعلم من العلانية. ms062 ثم ينسق اليمين عليه. وقال: الليث بن سعد يحلف بالله لا
~~يزاد عليه.
# (247) واتفق قول الشافعي الكوفي على أن يحلف المشركون وأهل الذمة بما
~~يعلم من كتبهم. مثل قوله: والله الذي أنزل التوراة على موسى, وبالله الذي
~~أنزل الإنجيل على عيسى وما أشبه هذا ولا يحلفون ما يجهل معرفته المسلمون.
~~واختفا ابن يحلف. فقال الشافعي يحلف حيث يعظمون. وبحضرة من أهل دينه من
~~يتوخا الحالف بحضرته إن كان خاينا لتكون أشد لتحفظه إن شاء الله عز وجل.
~~وقال الكوفي: لا يبعث منهم أحد إلى بيعة, ولا كنيسة, ولا بيت نار.

PageV01P239

# [28]

### | AUTO باب: عدد اليمين في القتل

# (248) قال الشافعي في كتاب القسامة والإيمان في الدماء كلها مخالفة لها
~~في الحقوق, وهي في جميع الحقوق يمين, وفي الدماء كلها مخالفة لها في
~~الحقوق, وهي في جميع الحقوق يمين, وفي الدماء كلها خمسون يمينا. وقال في
~~كتاب جراح العمد: لو ادعى عليه أنه قتل أباه عمدا. وقال المدعى عليه: بل
~~خطأ. فالدية عليه في ثلاث سنين يعد أن يحلف ما قتله إلا خطأ. ولم يأمر
~~بخمسين يمينا. وقال المزني: وهذا أصح القولين. وقال الكوفي وصاحباه:
~~الإيمان كلها في غير القسامة يمين واحدة. وفي القسامة خمسون.

PageV01P240

# [29]

### | AUTO باب: ما لا يجب مع اليمين

# (249) قال: اتفق الشافعي والكوفي وصاحباه على أن لا يمين في حد الزنا ولا
~~شرب خمر إلا في خصلة واحدة.
# (250) واختلفوا فيها وهو أن يقر بما يوجب الحد, ويدعي الشبهة. فقال
~~الشافعي في كتاب اختلاف العراقيين وإذا أصاب الرجل جارية أمه. وقال ظننتها
~~تحل لي. أحلف ما وطئها إلا وهو يراها حلالا. ثم درئ عنه الحد, وأغرم المهر.
~~ولا أقبل هذا إلا ممن يمكن أن يجهل. فأما من أهل الفقه فلا.
# وقال الكوفي: إذا وطئ الرجل جارية أمه. وقال: ظننت أنها تحل لي.

PageV01P241

# درئ عنه الحد, وعليه المهر.
# (251) واختلفا في اليمين في حد القذف بعد اتفاقهما أن لا حد فيه إلا
~~بمطالبة المقذوف. فخلفه الشافعي إذا أنكر القذف وأبى ذلك الكوفي وصاحباه. ms063
# (252) واتفق الشافعي والكوفي وصاحباه في كل شتم وضرب يوجب التعزير, أنه
~~يحلف. فأما الشفاعي. فإنه قال يحلف ما شتمه هذا الشتم ولا ضربه هذا الضرب
~~الذي يدعيه.
# وحكى الخصاف عن أبي حنيفة أنه قال: يحلف ماله عليه هذا الحق الذي ادعاه.
# (253) واختلفوا فيما عدا ذلك. فمذهب الشافعي في ذلك أن كل حق لبني آدم
~~ادعى على رجل, وكان لا يتوجه عليه بإقراره حكم من القاضي إذا اعترف لم
~~يلزمه يمين إذا أنكر.
# (254) وإن كان يجب بإقراره حكم إذا أقر لزمه اليمين إذا أنكر إلا في
~~مواضع إنا ذاكرها. فمن ذلك القاضي إذا عزل فجاء رجل يدعي أنه حكم عليه أيام
~~قضائه بباطل ظلما. وادعى قيمة ما أتلف عليه بحكمه. فإن أقر به PageV01P242
# القاضي لزمه. وإن أنكر فلا يمين عليه. قاله الشافعي والكوفي نصا. وكذلك
~~لو ادعى عليه أنك قتلت ولدي أيام قضائك عمدا. فقال: قتلته لما وجب عليه من
~~القصاص, وتوجه عليه قضائي. وأنكر المدعي أن يكون بقضائه قتله. كان القول
~~قول القاضي, ولا يمين عليه, قلته تخريجا.
# (255) قال: القاضي أبو علي يلزم القاضي في ذلك البينة كما لو ادعى عليه
~~أيام قضائه, إلا أن يدعي المدعي أنه قتله أيام قضائه بحكم ظلم. فالقول
~~قوله, ولا يمين عليه.
# (256) قال: وكذا الشاهد إذا حكم القاضي بشهادته بطلاق أو قتل, أو عتاق.
~~فادعى المحكوم عليه على الشاهد أنه شهد عليه في ذلك بزور. فإن أقر به
~~الشاهد أخذ بإقراره. وإن أنكر. لأم يكن عليه يمين. قلته تخريجا.
# (257) وكذا الشاهد إذا أقر على نفسه بما يخرجه قبل إنفاذ الحكم بطلت
~~شهادته. وإن رام المشهود عليه يمينه بذلك لم يحلف. ولو أقر الوكيل في دار.
~~أوشي بعينه ادعى أن ذلك للمدعى عليه, وأن لا حق فيه لموكله. خرج من PageV01P243
# الخصومة بإقراره. قاله ابن سريج تخريجا. وإن رام المدعى عليه يمين الوكيل
~~في ذلك لم يحلف. قلته تخريجا. لأن الشافعي قال نصا ليس على الوصي. يمين إذا
~~لم يكن وارثا. وكذلك لو أقر الوكيل بالعزل ms064 لزم الإقرار. ولو أراد المدعى
~~عليه استحلافه ثانيا. فلا يتوصل إلى حكم بالوكيل أبدا.
# (258) وكذلك الوصي وولي المحجور, والمقيم مثل الوكيل في هذه المسائل
~~كلها. ولو أقر الأب أن ابنه الصغير الذي في حجره قد صار بالغا رشيدا. خرج
~~من خصومة من رافعه القاضي عن ابنه وإن رام المدعى عليه استحلاف الأب على
~~ذلك والأب منكر لم يحلف وكذلك كل من ادعي عليه أنه بالغ فأقر والحال مشتبه
~~قبل, وإن أنكر.
# قال الشافعي: فالقول قوله. يعني بلا يمين عليه لأنه لو حلف بحكم بصغره,
~~وإبطال يمينه. ولو أن امرأة ادعت على زوجها أنه ارتد عن الإسلام.
# فإن كان ذلك قبل الدخول حلف الرجل إذا أنكر أن يكون ارتد, وإن كان ذلك
~~بعد الدخول سأل القاضي المرأة هل انقضت عدتها منذ ارتد. فإن قالت PageV01P244
# نعم فإني كنت حاملا فأسقطت. أو قالت قد ارتد منذ أشهر. وقد مضى له ثلاثة
~~قروء. حلف الرجل. ولو قالت المرأة ما انقضت عدتي بعد. لم يحلف الرجل أنه ما
~~ارتد عن الإسلام. وقيل له قل أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -. وإنك بريء من كل دين خالف الإسلام. فإن أبى حبس,
~~ومنع من وطئ امرأته. ولو أقر بما ادعت المرأة عليه من الردة أخذ بإقراره.
~~قلته تخريجا. لأن الشافعي قال: ولو ادعى على رجل أنه ارتد هو. وهو منكر لم
~~أكشف عن الحال. وقلت له قل اشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وأنك بريء من كل دين خالف الإسلام, ولو مر الساعي
~~برجل له مواشي, فطالبه بالصدقة, فإن أقر بحلول الحول, ووجوب الصدقة عليه
~~لزم الإقرار وأخذت منه الصدقة. فإن قال رب المال لم يحل الحلول عليها, أو
~~قد أديت صدقتها إلى المساكين قبل قوله ولا يمين عليه إلا أن يكون متهما فيحلف.
# قال: الشافعي رحمه الله نصا. وإن قال قد أديتها إليك من قبل هذا اليوم
~~حلفه. لأنه متهم. ms065 وكذلك القول في كل حق يجب لله في مال مسلم PageV01P245
# من خمس ركاز أو معدن أو غير ذلك. قلته تخريجا. وكذلك الساعي لو طالبه
~~الحاكم, أو المساكين بما أخذ من أرباب الزكاة. فقال: لم أخذ منهم شيئا. كان
~~القول قوله, ولا يمين عليه. وإن أقر بأخذ لزمه الإقرار. ولو زوج الوليان
~~امرأة كل واحد رجلا. ولم يعلم أيهما أولى. وادعيا أن المرأة تعلم. وقالت لا
~~أعلم. أحلفت أنها ما تعلم. ولو كاتن خرساء, أو خرست بعد التزويج لم يكن
~~عليها يمين, وفسخ النكاح. هذا نص قوله في كتاب تحريم الجمع.
# (259) قال أبو العباس تفريعا. لو أقرت بالإشارة أيهما الأول لزمها
~~الإقرار. وكان الكوفي: لا يحلف في سبعة عشر موضعا. فقال لا يمين في النكاح
~~سواء ادعى الرجل على المرأة, أو ادعت المرأة على الرجل. إلا أن تدعي مع ذلك
~~قهرا, أو نفقة, ولا يمين في الرجعة, أيهما ادعى ذلك على صاحبه, ولا في
~~الولاء. وفي الرق إن ادعى على رجل أنه مملوكه, أو ادعى على امرأة أنها
~~مملوكة, وأنكر المدعى عليه ذلك لم يحلف: ولا يمين في النسب, إلا أن يدعي
~~إرثا في يده, أو نفقة على ولد, أو والد, أو ذي رحم PageV01P246
# محرم. ولا يمين في الإيلاء إذا ادعى المولي أنه فاء إليها, فأنكرت المرأة
~~ذلك وفي الأمة تدعي على سيدها أنه وطئها فاستولدها.
# (260) وإن ادعي على رجل أنه وكيل فلان أو وصي فلان, فأنكر المدعى عليه أن
~~يكون وكيلا, أو وصيا لم يحلف على ذلك, وكذلك لو أقر بالوصية, والوكالة,
~~وأنكر المدعى في المال لم يحلف على ذلك, وكذلك لو ادعى رجلان على رجل سلعة
~~أو شيئا بعينه فأقر به لأحدهما, ورام الآخر يمينه, ما هذه السلعة له. لم
~~يحلف للآخر, ولم يكن خصما له, وقيل للمدعي خاصم المقر له. ولو ادعى رجل
~~عليه شيئا بعينه فأقر أنه لابنه الصغير في حجره. لم يحلف. وكان خصما عن
~~ابنة الصغير, ولو ادعى رجل على رجل شفعة في دار حدها. ms066
# فقال المدعى عليه هذه الدار لابني الصغير في حجري وما اشتريتها. لم يحلف.
~~وكذلك لو قال هي لولدي الصغير واشتريتها له لم يحلف. ولم يحكم للمدعي إلا
~~أن يقيم بينة. ولكن لو قال اشتريتها لولدي الصغير كان إقرار بالشفعة. ويحكم
~~بها. نص على ذلك عنه الخصاف في كتاب أدب القاضي. وإن ادعى رجلان امرأة كل
~~واحد منهما أنها زوجته فأقرت لأحدهما بالزوجية, لم تحلف للآخر. وفي الحدود
~~كلها إلا حد السرقة. لتعلقه بحق بني آدم. وتحلف عنده فيما PageV01P247
# عدا ذلك من الدعاوى. وخالفه في ذلك أبو يوسف ومحمد بن الحسن. وقالا كل من
~~لزمه إقرار إذا أقر لزمه اليمين إذا أنكر. نحو ما قال الشافعي إلا أنهما قد
~~يخالفان الشافعي فيما يلزم من الإقرار, وما لا يلزم به حكم في مسائل أنا
~~ذاكرها. فمن ذلك إذا مات الرجل, وترك مالا. وخلف ابنين أحدهما صغير, والآخر
~~كبير فجاء رجل يدعي أنه ابن الميت وأن له إرثا في مال الميت الذي في يد هذا
~~الكبير. فأنكر الكبير ذلك فمذهب الشافعي أنه لا يحلف لأنه أقر لم يلزمه
~~عنده حكم.
# وقال أبو يوسف ومحمد بن الحسن يحلف. لأنه لو أقر دفع إليه نصف ما في يده
~~في مال الميت. وكذلك لو كانا كبيرين, فأنكرا. لم يحلف واحد منهما عند
~~الشافعي. قلته تخريجا. وقال أبو يوسف ومحمد يحلفان معا. فأيهما حلف برئ.
# وأيهما نكل أعطى نصف ما في يده. ومن أصحاب الشافعي من زعم أنه يحلف الابن
~~الكبير. وذلك إن المدعي يقول: طالبوه باليمين, فلعله أن ينزجر فيقر فأتوصل
~~بذلك إلى يمين الصغير. إذا بلغ. ولو اعترف أحد الأخوين, وأنكر الآخر. وليس
~~للميت وارث غيرهما. حلف المنكر منهما عند الجميع.
# (261) ولو ادعى رجلان على امرأة أنها زوجته فأقرت بالزوجية لأحدهما,
~~وأنكرت الآخر. قال: أبو حنيفة لا تحلف المرأة. لأنه لا يمين عنده في PageV01P248
# النكاح. وقال أبو يوسف ومحمد: لا تحلف المرأة لأنها لو أقرت بها للثاني
~~لم يحكم عليها بشيء.
# وللشافعي قولان: هذا أحدهما ms067 لا تحلف وهو الأصح. لأنه قال في كتاب الجديد.
~~لو [أقرت للثاني] لم يلزمهما حكم. والقول الثاني أنها تحلف. لأنه قال في
~~كتاب القديم: لو أقرت بالزوجية للثاني لم يحكم بها له, ولكن يلزمنها للثاني
~~مهر مثلها. ولو ادعى رجلان على رجل سلعة. فأقر بها لأحدهما, ورام الآخر
~~يمينه ما هذه السلعة له. لم يحلف في قول الشافعي والكوفي وأبي يوسف ومحمد.
~~لأنه لو أقر بها للثاني لم يلزم بإقراره حكم.
# وللشافعي قول آخر في القديم كما وصفت يحلف. لأنه لو أقر للثاني لزمه قيمة
~~السلعة وقد بينت هذه المسألة في باب اليمين على البت بأكثر من هذا.

PageV01P249

# [30]

### | AUTO باب: ما يجب في اليمين على العلم لا على البت

# (262) حدثنا إبراهيم بن موسى. حدثنا هارون بن عبد الله. حدثنا الفضل بن
~~ذكين. حدثنا الحارث بن سليمان الكندي. حدثنا كردوس الثعلبي. عن الأشعث بن
~~قيس عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أن رجلا من كندة ورجلا من
~~حضرموت اختصما إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في أرض باليمن. فقال
~~الحضرمي أرضي اغتصبها أبو هذا. فقال للكندي ما تقول, قال: أقول إنها أرضي,
~~وفي يدي ورثتها من أبي. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - للحضرمي ألك
~~بينة قال: لا. ولكن حلفه يا رسول الله ما يعلم أنها أرضى اغتصبها أبوه.
~~فتهيأ الكندي لليمين. فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا يقتطع
~~رجل مالا بيمينه إلا لقي الله حين يلقاه وهو PageV01P250
# أجذم. قال: فرده الكندي.
# (263) فاتفق الشافعي والكوفي وصاحباه أن الدعوى إذا كانت على الميت
~~فالورثة يحلفون على نفي العلم. لا على البت. فإذا ادعى رجل على رجل. قطعة
~~من أرض في يده, أنها له, وإن أباه اغتصب عليها. سأل القاضي المدعى عليه.
~~فإن قال هي لي ورثتها من أبي, وطلب المدعي يمينه حلفه القاضي على أنها ما
~~هي لهذا المدعي, ولا شيء منها. ولا يعلم أن أباه اغتصبها. وإن قال المدعى
~~عليه هي أرضي, وفي يدي, ولم يقل ms068 ورثتها من أبي. حلفه القاضي على البت, لا
~~على العلم. وإذا ادعى رجل على رجل أن أباه مات, وأن له عليه ألف درهم, وإنه
~~قد ترك وفاء بذلك. فسأل القاضي المدعى عليه. فأنكر أن يكون له على أبيه هذا
~~الألف, وسأل الطالب استخلافه حلفه القاضي به على علمه أنه لا يعلم أن له
~~على أبيه هذا الألف, ولا شيء منها. قاله الشافعي والكوفي وصاحباه نصا. وإن
~~أنكر هذا الابن موت أبيه, حلفه بالله على البت ما مات أبوه. قلته على مذهب
~~الشافعي تخريجا.
# وقال الكوفي: يحلف بالله ما يعلم أن أباه مات. وإن اعترف الابن PageV01P251
# بالموت والدين, وأنكر أن يكون أبوه ترك له مالا, وأراد الطالب استحلافه,
~~حلف على البت بالله ما وصل إليه ما مال أبيه ما فيه وفاء لهذا الدين, ولا
~~شيء منه من عين ولا غيره, قلته تخريجا على مذهب الشافعي.
# وقال الخصاف عن أصحاب الكوفي نصا.
# (264) وإن أقر بالموت, وأنكر الدين والمال, فطلب المدعي يمينه في الدين.
~~فقال لقاضي لا تحلفني على الدين. فإن أبي لم يترك لي مالا, وأنا أحلف أنه
~~لم يترك لي مالا. فكيف تحلفني بالدين, ولم يخلف من تركته شيئا. وقال المدعي
~~للقاضي أريد أن أثبت مالي على أبيه. فإن له ودائع كثيرة أتبعها إذا ثبت
~~الدين. فمذهب الشافعي في ذلك أن يحلف الوارث بالله ما ترك أبوه له, ولا
~~يعلم أن له على أبيه هذا الألف, ولا شيء منه, قلته تخريجا, لما وصفته من
~~بغية الطالب. وكذلك مذهب الكوفي وأصحابه, قاله الخصاف عنهم نصا.
# (265) ولو ادعى مالا على أبيه. فقال المدعى عليه قد أبرئتني من هذا
~~المال. أو قبضته, وأنكر طالب ذلك حلف على البت. قال الشافعي والكوفي نصا.

PageV01P252

# ولو قال المدعى عليه قد قبضه مني وكيلك. وأنكر الطالب ذلك. حلف أنه لا
~~يعلم أن وكيله قد قبض منه هذا المال, ولا شيئا منه, قاله الكوفي نصا. وقلته
~~على مذهب الشافعي تفريعا, وذلك أنه قال إن ادعى عليه برأة من حق ms069 له أحلفته
~~بالله أن هذا الحق, ويسميه لثابت عليه, ما اقتضاه ولا شيئا منه, ولا اقتضى
~~بأمره بعلمه ولا أحال به, ولا بشيء منه ولا أبرأه منه, ولا من شيء منه يوجه
~~من الوجوه وأنه الثابت عليه لي. إن حلف بهذا اليمين فحلفه, على ما اقتضاه
~~بأمره, على العلم. وحلفه في الباقي على البت.
# (266) وإن ادعى رجل على رجل: أن مملوك هذا قتل مملوكا له قيمته كذا, أو
~~وليا له, يسمي, فإن ادعى قتل عمد, يحلف العبد دون السيد على البت, أنه ما
~~قتله, قال الشافعي والكوفي نصا.
# (267) وإن ادعى قتل الخطأ. حلف السيد على العلم, أنه لا يعلم, أن عبده
~~هذا قتل فلانا. قلته على مذهبه تخريجا. لأنه جعل غيره, كاقتضاء الوكيل
~~بأمره حقا. وكذلك قاله الكوفي وصاحباه نصا. وكذلك إن ادعى أن مملوكه أتلف
~~له مالا حلف السيد على عمه في قولهما معا. ولو أن امرأة لها وليان زوجها كل
~~واحد منهما رجل. فالنكاح للأول منهما. فإن لم يعلم أيهما أول بطل النكاحان
~~معا. فإن ادعي على هذه المرأة أنها تعلم أيهما الأول. حلفت على علمها أنها
~~لا تعلم الأول منهما قاله الشافعي والكوفي PageV01P253
# نصا. ولو أن رجلا باع من رجل حيوانا بالبراءة من كل عيب. فظهر عيب, ورام
~~المشتري رده بذلك العيب. قال الشافعي: يحلف البائع على علمه. لقد باعه, ولا
~~يعلم به هذا العيب.
# وقال الكوفي: لا يحلف في ذلك, لأن البائع قد برئ من كل عيب. وإن كان
~~فيها. علم به البائع أو لم يعلم. وإن اشترى رجل شقصا. وله شفيع غير مدرك.
~~فلما طالب بالشفعة بعد البلوغ. ذكر المشتري أن أباك قد ترك لي الشفعة, وأنت
~~صغير في حجره. فإنه يحلف في ذلك على علمه. أنه لا يعلم أن أباه سلم إليه
~~الشفعة. فإذا حلف حكم له بالشفعة. هذا قول الكوفي.
# ومذهب الشافعي: أنه على شفعته, وإن سلمها أبوه فلا يمين في ذلك عليه.
# (268) ولو ادعى رجلان وديعة في يد رجل, فادعى كل واحد. ms070 منهما أنها له.
~~وقال من في يده الوديعة هي لأحدكما ولا أدري لأيكما هي. قيل لهما هل تدعيان
~~شيئا غير هذا بعينه. فإن قالا لا ندعي شيئا غير هذا بعينه. حلف المطلوب على
~~عمه بالله أنه لا يعلم لأيهما هو. ووقف القاضي ذلك لهما جميعا في يد أمينة.
~~حتى يصطلحا فيه. أو يقيم أحدهما بينة. وأيهما حلف مع نكول PageV01P254
# صاحبه كان له. وإن حلفا معا ففيها قولان: أحدهما: أن يقسم بينهما.
~~والآخر: أنه موقوف حتى يصطلحا. أو تقوم بينة. قال الشافعي نصا. وقال
~~الكوفي: إن حلف لهما جميعا جعلته بينهما نصفين. وإن نكل لهما جميعا جعلت
~~بينهما نصفين, وغرم لهما مثلها. وإن حلف لأحدهما, ونكل للآخر. دفع إلى الذي
~~نكل, وليس للذي حلف شيء.
# (269) ولو ادعى رجل على رجل أن لأبيه عليه ألفا, وأنه مات ولا وارث له
~~غيره. فذكر المدعى عليه [أن أباه] قد استوفى ذلك منه, أو أبرأه قبل الموت.
~~حلف ما يعلم أن أباه استوفى ذلك أو أبرأه. قاله الشافعي في الاستيفاء نصا
~~وقلته في الآخر تخريجا.
# وقال الكوفي فيهما جميعا نصا. ولو ارتهن من رجل عبده, وقبضه, فجاء, رجل
~~فادعى أن هذا العبد جنى قبل الرهن جناية خطأ, وطالب بالأرش, فصدقه الراهن
~~على ذلك. قال الشافعي ففيها قولان: أحدهما: أن القول قول الراهن. فيباع
~~العبد في جنايته, ويكون حق المرتهن في ذمة الراهن.

PageV01P255

# والقول الثاني: إن المرتهن يحلف بالله على علمه أنه لا يعلم أن هذا جنى
~~قبل أن يرهنه, فإذا حلف كان العبد مرهونا وفي مطالبة السيد بما أقر من
~~الجناية قولان: أحدهما أن على السيد الأقل من قيمته وأرش جنايته.
# والآخر: لا شيء عليه. إلا أن يفك العبد من الرهن, ويعود إليه, بإقراره الأول.
# وقال الكوفي: يحلف المرتهن على علمه بالله ما يعلم أنه جنى قبل أن يرهنه.
~~فإذا حلف فلا شيء على السيد حتى يفك العبد من الرهن. ويعود إليه. فيؤخذ
~~بإقراره الأول. ولو أن رجلا اشترى من رجل دارا فجاء رجل فادعى ms071 أنها له ورام
~~يمين من في يده الدار. فمذهب الشافعي والكوفي أن يحلف المشتري على البت على
~~دعواه. وقال ابن أبي ليلى على العلم ما لا أعلم أن هذه الدار لك وشيئا
~~منها. فإن قال المدعي هذه الدار اشترتها من فلان البايع قبل أن تشتريها
~~منه. فمذهب الشافعي والكوفي وابن أبي ليلى أن يحلف على العلم ما يعلم أنه
~~اشتراها من لان قبله. قاله الكوفي وابن أبي ليلى نصا. وقلته على مذهب
~~الشافعي تخريجا على المسألة الأولى.

PageV01P256

# [31]

### | AUTO باب: صفة اليمين على البت

# (270) اتفق الشافعي والكوفي أن القاضي يستقضي في اليمين على من استحلفه
~~ليلا ليحتال فيه, أو بتأول. فلو أن رجلا ادعى على رجل, دارا وضيعه. قيل له
~~سم ما تدعي, وسم موضعه, وبلده, واذكر حدوده الأربعة. ثم يحلفه بالله ما هذه
~~الضيعة, ولا هذه الدار التي سماها, وحدها لفلان. هذا في يدك. ولا شيء منها,
~~ولا له قبلك حق منها. قلته على مذهب الشافعي تفريعا. وقاله الخصاف عن
~~الكوفيين نصا.
# وزاد فيه ولا حق له فيها ولا بسببها. وإن ادعى عليه أنه اشترى منه هذه
~~الدار بحدوده, وسمى الثمن, وأنكر المدعى عليه ذلك. نظر القاضي PageV01P257
# في إنكاره وجوابه. فإن قال هي لي, وفي يدي ليس له فيها شيء, ولم يقل ما
~~بعتها منك. كان جوابا لدعواه. وكان الجواب في صفة يمينه كالجواب في المسألة
~~الأولى.
# (271) وإن قال هي لي. وفي يدي ما بعتكها. فالذي سمعت أصحابنا يقولون على
~~المذهب الشافعي أن يحلف بالله ما هي له على ما ادعاه من البيع بالثمن الذي
~~ذكره. وذلك أن الشافعي قال: لو قال المدعي حلفه ما اشتريت هذه الدار التي
~~في يده منه ولا ملكتها. لم أحلفه. لأنه قد يملكها. وتخرج من يده. وإن كان
~~قد ادعى تسليمها عليه زاد في يمينه, ولا عليه تسليمها بالشراء الذي ادعاه.
# وقال أبو يوسف. حلفته بالله ما بعته ذلك بهذا الثمن الذي ادعاه.
# فإن قال المدعى عليه للقاضي قد يبيع الرجل الشيء ثم يرجع ms072 إليه بإقالة, أو
~~فسخ بيع, أو بوجه من الوجوه. وأنا أكره أن أقر عندك بشيء ليلزمني به حكم.
~~وعرض للقاضي بشيء من هذا. فإنه يستحلفه بالله ما بيني وبينك وبين هذا بيع
~~قائم الساعة فيما ادعاه.
# وقال الحسن بن زياد أحلف المدعى. وإن شاء أحلفه بالله ما هذه الدار بيدي
~~له هذه الساعة بما ادعى من الثمن. وإن شاء الله أحلفته بالله ما PageV01P258
# هذا البيع الذي ادعاه عليك في هذه الدار قائم هذه الساعة بهذا الثمن على
~~ما ادعاه.
# (272) واختلفوا إن ادعى مملوك على سيده أنه أعتقه وأنكر السيد عتقه.
~~فقياس قول الشافعي أن يحلف السيد بالله ما أعتقه على ما ادعاه عبدا كان أو
~~أمة, مسلما كان أو ذميا. وقال الكوفي إن كان المملوك أمة حلفت السيد بالله
~~ما هي حرة بما تدعي من العتق. لأن الجارية المسلمة عنده لو ارتدت بعد
~~الحرية, ولحقت بدار الحرب. فسبيت واسترقت لم تقتل, وليس كذلك الغلام.
# (273) قال: وإن كان عبدا نظر القاضي. فإن كان مسلما أحلفه بالله ما أعتقه
~~على ما ادعاه وإن كان العبد ذميا أحلفه بالله ما هو حر بما يدعي من العتق.
# (274) واختلف الشافعي والكوفي في اليمين في النكاح. فمذهب الشافعي أن
~~يخلف الرجل في دعوى المرأة إذا ادعت أنها زوجته بالله ما هذه امرأتك بهذا
~~النكاح الذي ادعت. وإن ادعت مع ذلك صداقا. ولا لها عليك هذا الصداق الذي
~~ادعت, وهو كذا وكذا ولا شيء منه, وتحلف المرأة بالله ما هذا زوجك بهذا
~~النكاح الذي ادعاه. وبه قال أبو يوسف ومحمد بن الحسن PageV01P259
# وقال الكوفي, لا يحلف القاضي النكاح, إلا أن تدعي المرأة مع ذلك صداقا.
~~وإن كانت الدعوى في مال في الذمة, أحلفه بالله ما لفلان هذا عليك, ولا
~~قبلك, هذا المال الذي ادعاه, وهو كذا وكذا ولا شيء منه, ولا يحلفه ما
~~استقرضت منه هذا المال ولا غصبته لا اختلاف بنيهما في ذلك, وإن كانت الدعوى
~~في وديعة أحلفه بالله ما هذا المال الذي ادعاه في ms073 يدك وديعة ولا عندك, ولا
~~شيء منه, ولا له قبلك حق بسببه لأنه إن كان قد استهلكه فقد لزمه ضمانه ولا
~~يحلفه القاضي بالله ما أودعك هذا المال لا اختلاف بينهما في ذلك, وإن كانت
~~الدعوى في إجارة أحلفه بالله ليس بينك وبينه أجرة قائمة في هذا الذي ادعاه.
~~فالأجرة التي وصفها لازمة اليوم ولا له قبلك حقا بالإجارة التي ادعاها لا
~~اختلاف بينهما في ذلك.
# (275) واختلفا إذا كانت الدعوى في دم. فقال الشافعي: يحلف بالله ما قتل
~~فلانا. ولا أعان على قتله, ولا ناله من فعله. ولا تسبب فعله بشيء جرحه, ولا
~~وصل إلى شيء من بدنه لأنه قد يرمى, فيصيب شيئا, فتطير الذي أصابه فتقتله
~~ولا أحدث شيئا مات منه فلان لأنه قد يحفر البئر ويضع الحجر فيموت منه.

PageV01P260

# (276) وحكى الخصاف عن أبي حنيفة أنه قال: إن ادعى أنه قتل ابنه, أو وليه
~~أحلفه القاضي بالله ما له عليك دم ابنه. لأنه قد يقتل ابن الرجل فيعفو عنه
~~ويصالحه عن شيء أو يكون قتله بأمر استوجب به القتل من قصاص, فإن ادعى أنه
~~قتل وليه خطأ أو ادعى عليه شيئا يجب فيه دية أو إرش استحلفه بالله ما لفلان
~~عليك هذا الحق الذي ادعاه من هذا الوجه الذي ادعاه ولا شيء منه ولا يسمى
~~الدية والأرش عند اليمين, وقال أبو يوسف: كل حق يجب على غير المدعى عليه
~~مثل قتل الخطأ والشجة خطأ وكل ما يجب من الجناية على العاقة أحلفته بالله
~~ما قتلت ابن فلان هذا, وفي الشجة ما شججت هذا هذه الشجة لأني لا أمن أن
~~يتأول إن الحق فيه على العاقلة لا عليه فيحلف عند نفسه صادقا وما كان يجب
~~عليه أحلفته على ما فسرنا وإن ادعت امرأة على زوجها أنه حلف بطلاقها, فقال
~~لها: إن دخلت الدار فأنت طالق مني ثلاثا, وادعت أنه قد دخل الدار سأل
~~القاضي زوجها فإن قال الزوج: ما حلفت بهذه اليمين, ولا دخلت هذه الدار.
~~فمذهب الشافعي: إن PageV01P261
# القاضي ms074 يحلف الرجل بالله ما قلت لها إن دخلت الدار فأنت طالق مني ثلاثا
~~على ما ادعت ولا بانت هي منك بثلاث تطليقات على ما ادعت. قلته تخريجا لأني
~~لا أمن أن يتأول على مذهب قوم في ثلاث تطليقات بلفظة واحدة أنها لا تقع.
# وقال الكوفي: يحلف بالله ما هذه المرأة باينة منك بثلاث تطليقات على ما
~~ادعت. وإن قال الزوج ما حلفت بهذه اليمين. فأما الدار فقد دخلتها.
# وقال الشافعي: أن يحلفه بالله ما قتلت لها أن دخلت النار, فأنت طالق
~~ثلاثا على ما ادعت قبل دخولك الدار, ولا بانت فلانة هذه منك بثلاث تطليقات
~~على ما ادعت قلته تخريجا.
# وقال الكوفي: أحلفه بالله ما حلفت بطلاق امرأتك هذه قبل أن تدخل الدار أن
~~لا تدخل الدار.
# (277) وإن ادعت امرأة على زوجها أنه قال لها: أنت طالق مني ثلاثا, وأنكر
~~الزوج ذلك, وذكر أنها امرأته أحلفه القاضي بالله ما قلت لها أنت طالق مني
~~ثلاثا في هذا النكاح الذي تذكر أنها امرأتك. قلته على مذهب الشافعي تخريجا.
~~وقال أبو حنيفة: أحلفه بالله ما هي مطلقة منك ثلاثة بما PageV01P262
# ادعت. فإن أهملت المرأة صفة الطلاق كيف جرت على لسان الزوج, فادعت أنه
~~طلقها ثلاثا فالذي يجب على مذهب الشافعي لما ذكرت من الاحتراز أن يسألها
~~القاضي عن وجه الطلاق ثم يستحلف الرجل على ذلك كما وصفته وكان الكوفي لا
~~يستكشف عن ذلك ويحلف الزوج أنها امرأته ما هي مطلقة منه ثلاثا بما ادعت,
~~فإن قالت المرأة لا أعرف لفظ الطلاق وقد ذهب عني ذلك وحررت الدعوى أنه
~~طلقها ثلاثا حلف الزوج على ما ادعت في قولهما جميعا فإن خاف القاضي أن يقول
~~في يمينه ما وصفنا على مذهب من يقول من أطلق امرأته ثلاثا بكلمة واحدة لم
~~يقعن, أو لم يبقع الطلاق إلا واحدة. استحلفه القاضي ثانية ما هي مطلقة منه
~~ثلاثا بما ادعت على قول من يرى إيقاع الطلاق الثلاث بكلمة واحدة لازما.
# (278) ولو أن رجلا ادعى على رجل أنه ms075 زوجه ابنته فلانة بشاهدي عدل على
~~صداق معلوم في صغرها, وهي بكر, وأنكر الأب ذلك فإن كانت PageV01P263
# الإبنة يوم الدعوى كبيرة, فالدعوى عليها دون الأب بكرا كانت أو ثيبا يوم
~~الدعوى فيحلفها القاضي بالله ما هي امرأته بهذا النكاح الذي يدعيه.
# (279) وكذلك إن كانت معتوهة تجن وتفيق لم تكن الدعوى إلا عليها دون الأب
~~ويرخر الدعوى حتى تفيق, وإن كانت مطبقة قد أويس من عقلها فالدعوى على الأب,
~~وكذلك لو ادعى في هذه الحالة على الأب أنه زوجها في هذه الحالة حلف الأب
~~صغيرة كانت أو كبيرة, بكرا كانت أو ثيبا. فيحلفه القاضي بالله ما هي امرأته
~~بإنكاحك إياها منه هذا النكاح الذي يدعيه, وكذلك إن كانت الابنة صغيرة ثيبا
~~فالشافعي لا يرى إنكاح الأب ابنته الصغيرة ثيبا ما لم يويس عن عقلها,
~~فالدعوى عنده باطل فإن ادعى الزوج على الأب أنك زوجتها وهي بكر صغيرة ثم
~~عذرتها بعد ذلك ذهبت وهي صغيرة, فالدعوى صحيحة إن أقام بينة سمعها القاضي,
~~وإن طلب بيمينه لم يحلف لأنه لو أقر في هذه الحالة أني زوجتها قبل ذهاب
~~عذرتها, لم يقبل قوله. وما قلت في الأب فالجد مثله. كل ذلك قلته تخريجا على
~~مذهب الشافعي.

PageV01P264

# وكان الكوفي لا يحلف في النكاح إلا أن تدعي المرأة مع النكاح صداقا. وقال
~~أبو يوسف: يحلف القاضي الأب إذا كانت الابنة صغيرة لأنه لو أقر لزم الحكم
~~بإقراره بكرا كانت عنده أو ثيبا.
# (280) قال: ولو ادعى رجل على رجل أنه اشترى منه بألف درهم صحاح وزن سبعة
~~جياد الدار التي في بني فلان وحدها بحدودها الأربعة, وقال البائع: بل بعتها
~~منه بألفي درهم صحاح وزن سبعة جياج فلا اختلاف بين الشافعي والكوفي: أنهما
~~يتحالفان. فأيهما حلف مع نكول صاحبه حكم له إلا أن الشافعي قال: يبدأ
~~بالبائع. وقال الكوفي: يبدأ بالمشتري في اليمين, فإن حلفا جميعا فإن
~~الشافعي قال: أبطلت البيع بينهما.
# وقال الكوفي: لا يبطل القاضي بينهما حتى يطلبا إبطاله أو يطلبه أحدهما.
~~ووجه اليمين في ms076 ذلك عندي أن يحلف البائع بالله لقد اشتريتها مني بألف درهم
~~صحاح وزن سبعة جياد وما بعتها منه بأقل من ذلك, ويحلف المشتري بالله لقد
~~باعها مني بألف درهم صحاح وزن سبعة جياد ما اشتريتها منه بأكثر من ذلك قلته
~~على مذهبهما تخريجا, وكذلك لو اختلفا فقال البائع:

PageV01P265

# بعت منه نصفها مشاعا بألف, وقال المشتري: بل باعها كلها بألف كان الجواب
~~فيها كالجواب في المسألة قبلها إلا أن القاضي يبدأ باليمين بالبائع في
~~قولهما جميعا.
# (281) قال: وإن اشترى منه قطعة أرض ومبلغها جريبان. فقال المشتري: اشتريت
~~هذه القطعة بألف درهم على أنها جريبان, فقال البائع: بعتها بألف على أنها
~~جريب, فإذا هي جريبان, وأراد كل واحد منهما استحلاف صاحبه.
# فمذهب الشافعي: أن يحلف القاضي البائع بالله ما باعها منه بألف إلا على
~~أنها جريب, ولا يحلف المشتري, فإن حلف البائع حكم بإبطال البيع, وإن نكل
~~حلف المشتري لقد باعها منه بألف على أنها جريبان, واستحق كلها بألف, قلته
~~تخريجا لأنه قال: إذا بيعت الأرض على أنها كذا فوجدت أكثر من ذلك بطل
~~البيع. ومذهب أبي حنيفة أنهما يتحالفان معا فأيهما حلف مع نكول صاحبه. حكم
~~له وإن حلفا معا أبطل القاضي البيع بينهما متى طلبا, أو أحدهما إبطاله.
~~قلته على مذهبه تخريجا. لأن مذهبه أن من اشترى قطعة أرض على أنها جريب
~~فوجدها جريبين فهي له كلها ولو اشترى جرابا من ثياب على أنها عشرة أثواب
~~فإذا هو أحد عشر ثوبا بطل البيع وقال أيضا PageV01P266
# لو اشترى قطعة أرض كل جريب بدينار على أنها عشرة أجربة فإذا هي عشرون
~~جريبا فالمشتري بالخيار إن شاء تركها وإن شاء أخذها وما زاد بحساب قاله نصا
~~والذي يجب على مذهب الشافعي في هذه المسألة أن يكون البيع باطلا قلته على
~~المسألة الأولى تخريجا ولو تنازعا في جراب من الثياب وهي أحد عشر ثوبا فقال
~~البائع: بعتها منه على أنها عشرة أثواب, وقال المشتري: اشتريتها منه على
~~أنها أحد عشر. فمذهب الشافعي في ذلك ms077 أن البيع باطل, ولا يمين في ذلك. لأنه
~~اشتراها في جراب ولم ينشرها ولم ينظر إليها. وقال الكوفي: يحلف القاضي
~~البايع بالله ما باعه هذا الجراب على أنه أحد عشر ثوبا بهذا الثمن الذي
~~ادعاه. فإذا حلف فسخ البيع. ولم يحلف المشتري لأنه لو أقر بطل البيع لأن في
~~الجراب ثوبا غير مبيع وإن نكل البائع عن اليمين حكم عليه بدعوى المشتري.
~~وللشافعي قول آخر على مذهبنا في جواز بيع خيار الرؤية, وهو أن يحلف البائع
~~على دعوى المشتري فإن حلف بطل البيع, وإن نكل ردت اليمين على المشتري فإن
~~حلف حكم له بيمينه مع نكول صاحبه.
# (282) قال: ولو أن رجلين ادعيا سلعة في يدي رجل فادعى PageV01P267
# كل واحد منهما أنهالها فأقر بها لأحدهما فقال الآخر للقاضي إنما أحال
~~بإقراره لدفع اليمين, فحلفه بالله ما هذه السلعة لي, لم يحلفه القاضي عند
~~الشافعي وأبي حنيفة وصاحبيه.
# (283) واختلفا أن طلب الآخر بيمينه بالله ما له عليه هذه السلعة ولا
~~قيمتها, وهي كذا.
# فمذهب الشافعي: أن اليمين عليه في ذلك. وقال الكوفي وصاحباه: يحلف بالله
~~ما لفلان عليه هذه السلعة, ولا قيمتها, وهي كذا, ولا أقل من ذلك. ولو ادعى
~~كل واحد منهما عليه أنه غضبه هذا العبد الذي في يده فأقر بالغضب لأحدهما
~~فكذلك عند الشافعي: لا يمين عليه للآخر. وقال الكوفي وصاحباه: إذا ادعيا
~~عليه الغضب وأنكر أحلف لكل واحد منهما إذا أراد يمينه بالله ما هذا العبد
~~لفلان هذا. فإن أقر به لأحدهما, أو نكل عن اليمين, حكمت عليه به لمن أقر,
~~أو نكل عن يمينه. ثم احلفته للآخر ما لفلان عليه هذا العبد, ولا قيمته وهذ
~~كذا, ولا أقل من ذلك ولا أحلفه بالله ما غصبه. وهكذا كل فعل يدعيانه أنه
~~فعل ذلك مما يلزمه فيه الضمان. وإن ادعى كل واحد منهما عليه أنه أودعه هذا
~~العبد الذي في يديه.

PageV01P268

# فسأله القاضي فأقر به لأحدهما [فمذهب] الشافعي: أن القاضي لا يحلفه
~~للآخر. وقال الكوفي وصاحباه: يحلفه القاضي للآخر ms078 على ما وصفت لك بالله ماله
~~عليك هذا العبد, ولا قيمته وهي كذا, ولا أقل من ذلك لأنه عبده, أتلفه
~~وأخرجه من يده بإقراره فإن نكل عن اليمين أغرمه القيمة, ولا يستحلفه بالله
~~أودعك هذا العبد. ولم يحلفه الشافعي في ذلك من ذلك إذا أقر به لأحدهما إلا
~~في مسألتين. أحديهما: دعوى الحرية. والآخر: الوقف. فإنا ادعى رجل على رجل
~~عبدا في يديه أنه له, وادعى العبد على سيده الذي هو في يد أنه أعتقه فإن
~~أقر به الذي في يده لمن ادعاه لم يحلف القاضي للعبد, وإن أقر للعبد بالعتق
~~أحلفه القاضي للآخر فإن حلف برئ وإن نكل رد اليمين على صاحبه فإن حلف حكم
~~له عليه بالقيمة.
# والمسألة الثانية: لو أن رجلين خاصما رجلا عند القاضي في قطعة أرض أو دار
~~في يده وبينا موضعها وحدودها الأربعة وادعى أحدهما أن هذه الدار التي في
~~يده بهذه الحدود هي لي. وادعى الآخر أن هذه الدار التي في يده بهذه لحدود.
~~وقف على وقفها هو أو غيره فإن أقر بها لمن ادعى رقبتها لم يحلفه القاضي
~~للآخر. وإن أقر بالوقت لمن ادعاها وقفا. حلفه القاضي للآخر, قلته تخريجا
~~على مذهبه. لأنه يوجب عليه بالحرية والوقف القيمة إذا أقر بها للثاني PageV01P269
# أما الحرية فقد نص عليها. وأما الوقف. قلته قياسا عليهما. وكلما وصفت من
~~هذه المسائل أنه لا يحلفه القاضي إذا أقر به للأول. فإنما هو قول الشافعي
~~في كتابه الجديد. وقال في القديم يحلفه في ذلك كله, نحو ما حكيته عن الكوفي
~~وصاحبيه, ولكن لو لم يدعيا عين العبد, وادعى كل واحد منهما أن العبد الذي
~~في يدك اشتريته مني بألف درهم صحاح. وقال الآخر بمائة دينار. فأقر أحدهما
~~بدعواه. حلفه القاضي بما ادعاه عند الشافعي والكوفي وصاحبيه. لا اختلاف
~~بينهم في ذلك فإن نكل عن اليمين اختلفوا فقال الشافعي: يرد اليمين على
~~المدعي, وقال الكوفي وصاحباه: يحكم عليه بالنكول.
# (284) ولو أن رجلا قدم رجلا إلى القاضي. وقال: أن أبي ms079 فلان بن فلان مات,
~~ولا وارث له غيري, وله على هذا ألف درهم فإن أقر بما ادعاه, وصدقه في جميع
~~ما ذكر قضى عليه القاضي بدفع الألف إليه لا اختلاف فيه بين الشافعي والكوفي
~~فإن جاء الأب بعد ذلك مطالبا كان بالخيار في مطالبة أيهما شاء, فإن أخذه من
~~الغريم رجع الغريم على الابن وإن أخذه من الابن لم يرجع به على أحد.

PageV01P270

# (285) واختلفا إن كان المدعى عليه لما قدمه الابن إلى القاضي أقر أن
~~لفلان الميت الذي يدعي هذا أنه ابنه عليه ألفا, وأنه مات وليس هذا بإبنه.
~~فطلب المدعي يمينه. فمذهب الشافعي أن يحلف بالله ما هذا ابنه. قلته تفريعا
~~لأنه يرى اليمين في الأنساب نصا, وكان الكوفي. لا يحلف في النسب, ويقول
~~للمدعي أن أقمت بينة, وإلا فلا خصومه لك. وقال أبو يوسف يحلف بالله أنه لا
~~يعلم أن فلانا هذا هو ابن لفلان بن فلان المتوفى. وإن أقر المدعى عليه أنه
~~ابنه لا وارث له غيره, وإن لابنه عليه ألفا, وأنكر أن يكون أبوه قد مات.
~~فمذهب الشافعي في ذلك أن يحلف بالله ما مات أبوه.
# وقال الكوفي: يحلف بالله ما يعلم أن أباه مات.
# (286) واتفق الشافعي والكوفي على أن المدعى عليه لو أقر بالنسب والموت,
~~وأنكر المال أنه يحلف بالله على البت ما عليه هذا المال. ويسميه ولا شيء منه.
# (287) واختلفا إذا نكل عن اليمين. فقال الشافعي يرد PageV01P271
# اليمين على الابن. فإن حلف حكم له. وإن أبى فلا خصومه له, وقال الكوفي
~~وصاحباه يحكم عليه بالنكول. فإن أقر بأن لفلان عليه ألف درهم وقال لا أعلم
~~أنك ابنه, ولا أنه مات. فمذهب الشافعي أن يحلف على البت في ذلك يمينا
~~واحدا. ما مات فلان ولا هذا ابنه.
# وقال الكوفي: لا أحلفه على النسب ولا على غيره. ويقول القاضي للمدعي: إن
~~أقمت بينة على النسب, أحلفته على أنه لا يعلم أنه مات, وإن لم يقم بينة على
~~النسب فلا خصومة لك. وقال أبو يوسف: يحلف بالله ms080 أنه لا يعلمه: أنه مات ولا
~~يعلم أنه هذا وارثة يمينا واحدا. وإن أنكر الدعوى كلها, وأنكر أن يكون عليه
~~حق لفلان, وأنه مات وأن هذا ابنه. فمذهب الشافعي في ذلك أن يحلف يمينا
~~واحدا على جميع ما أنكر. كما وصفته على البت. قلته تخريجا.

PageV01P272

# (288) واتفق الشافعي والكوفي فيمن ادعى على رجل تسليم دار أو شيء, اشتراه
~~منه, وأنكر المدعى عليه ذلك كله, وذكر أنه غير واجب عليه تسليمها. أن القول
~~قول المدعى عليه على يمينه.
# (289) واختلفا: إذا أقر بالبيع, وادعى أنه لا يقدر على التسليم. فمذهب
~~الشافعي أن على البائع البينة أنه لا يقدر على التسليم. فإن لم تكن بينة
~~كان القول قول المشتري مع يمينه على البت. بالله إنه لقادر على تسليمها.
~~ومذهب الكوفي أن المشتري يحلف على علمه. بالله أنه لا يعلم أنه لا يقدر على
~~تسليمها. قلته على مذهبهما تخريجا.
# (290) فإن ادعى البائع أن المشتري قد تسلمها. حلف المشتري بالله ما
~~تسلمها مع البت في مذهبهما معا.
# وإن ادعى البائع أن قد تسلمها وكيل المشتري فمذهب الكوفي أن يحلف المشتري
~~بالله ما يعلم أنه وكيله فلانا تسلمها.
# واختلف مذهب الشافعي في ذلك على قولين: أحدهما أنه يحلف في وكيله على
~~العلم. والقول الآخر: على البت. وقد بينت ذلك قبل هذا الباب. فإن PageV01P273
# كان وكيل المشتري ادعى على البائع التسليم. فذكر البائع أنه قد سلمها إلى
~~الموكل. لإإن كان الموكل حاضرا حلف الموكل على البت أنه ما قبضها, ولا شيء
~~منها, وأنه لواجب عليه تسليمها إليه.
# (291) وإن كان الموكل غائبا بحيث يشق احضاره. فمذهب الشافعي والكوفي: أن
~~الوكيل يحلف أنه ما يعلم أنه موكله قد تسلم هذه الدار لحق هذا الشراء الذي
~~ادعاه ولا شيئا منها, وإنه لواجب عليه تسلمها, قلته على مذهبهما تخريجا.

PageV01P274

# [32]

### | AUTO باب: النكول ورد اليمين

# (292) قال: اتفق الشافعي والكوفي على من وجب عليه يمين في القسامة لخصمه
~~فنكل لم يحكم عليه حتى يحلف خصمه فيجمع القاضي بين نكوله ويمين خصمه, ثم
~~يحكم بهما ms081 إلا أنهم اختلفوا بمن يبدأ في القسامة فقال الشافعي ومالك: يبدأ
~~فيها بالمدعين. كما بدأ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قتيل الأنصار.
~~بالمدعين. وقال الكوفي وصاحباه: يبدأ بالمدعى عليهم كسائر الدعاوى وكذلك
~~فعله عمر عندهم.
# (293) واختلفوا في النكول ورد اليمين إذا أنكل من توجه عليه PageV01P275
# اليمين فيما عدا القسامة من قتل أو غيره.
# فقال الشافعي ومالك: إذا نكل المدعى عليه عن اليمين رددت اليمين على
~~المدعى وحكمت له بما ادعى. وساق الشافعي المسائل كلها على ذلك. إلا فيما
~~كانت اليمين في حق الله. واستحال ردها على صاحب الحق. وهي في خمس مسائل:
~~أحديها إذا جاء الساعي إلى رب الماشية, فطالبه بالصدقة فذكر أنه قد أداها.
~~ولم يحل عليها الحول أو قال بعتها في بعض الحول. ثم اشتريتها. قال الشافعي:
~~صدقه. فإن اتهمه أحلفه. وسمعت ابن سريج يقول: فإن نكل عن اليمين حكم عليه
~~بالنكول. وأخذت صدقته. قال: ويحتمل أن لا يحكم عليه بالنكول. ولكن يحبس
~~ويضيق عليه حتى يخرج باليمين, أو الأداء.
# والمسألة الثانية: قال الشافعي أن رجل من أهل الذمة غاب في بعض PageV01P276
# السنة. ثم رجع مسلما بعد تمام السنة. وقال أسلمت لوقت كذا قبل تمام
~~السنة. كان القول قوله مع يمينه. قلت أنا. فإن أبى أن يحلف حكم عليه
~~بالجزية.
# والمسألة الثالثة: قال الشافعي: لو أنا كشفنا عن ذراري أهل الحرب فوجدنا
~~منهم من قد أنبت. فقال: مسحت به دواء حتى نبت. قبل قوله مع يمينه. فإن أبى
~~أن يحلف قتل.
# والرابعة: قال: رب النخل قد أحصنت مكيله ما أخذت وهو كذا. وقد أخطأ
~~الخارص أو قال: أصابته جايحة, صدق فإن اتهم أحلف فإن نكل حكم عليه قلته
~~تخريجا.
# والخامسة: لو طلب أن يعطي سهم المقاتلة. وذكر أنه يحتلم. حلف. فإن حلف.
~~أعطى. وإن أبى حكم عليه بالنكول. ولم يعط السهم قلته تخريجا.
# وقال الكوفي في كل من وجبت عليه اليمين فنكل حكمت عليه إلا في خصلة إذا
~~ادعي عليه قتل عمد. فنكل لم اقتص منه ms082 في النفس ولم أوجب دية. وكذلك في
~~القسامة, وحبسته حتى يقر أو يحلف. فأما الجراح فإنه يقتص منه. وقال أبو
~~يوسف ومحمد لا يحكم بالنكول في النفس, ولا في الجراح PageV01P277
# بالقصاص. ويحكم بادية. في غيرهما. وقد روى في رد اليمين حديث. حدثنا بن
~~محمد بن أيوب الرازي, أخبرنا إسماعيل بن أبي أويس.
# حدثني حسين بن عبد الله بن ضميرة بن أبي ضميرة, عن أبيه, عن جده, عن علي,
~~قال: «اليمين مع الشاهد, وإن لم تكن بينة فاليمين على المدعى عليه إذا كان
~~قد خالطه. وإن نكل حلف المدعي».
# (294) قال ابن أيوب: قال ابن أبي أويس هذا الأمر المجمع عليه عندنا,
~~حدثنا محمد بن عبد الله الحضرمي, حدثنا جعفر بن عمران, حدثنا PageV01P278
# محمد بن بشر, عن حجاج بن أبي عثمان, عن حميد بن هلال, عن زيد بن ثابت,
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من طلب طلبة بغير بينة,
~~فالمطلوب هو أولى باليمين».
# (295) قال أبو العباس: فلم يقل هو أولى ألا وللمدعي أيضا يمين غير أن
~~المدعي عليه أولى. وفي نحو هذا المعنى قوله تبارك وتعالى: {النبي أولى
~~بالمؤمنين من أنفسهم}. فدل على أن لفظه أولى في اللغة موضوعة لتقديم, لا
~~لسلب. ولا يجب حكم إلا بالكتاب أو السنة أو إجماع أو قياس, ولا إجماع إلا
~~بعد اليمين, ولا قياس إلا على ما ذكرنا من القسامة. ولو كان النكول إقرارا
~~لحكم به في القصاص, ولما قبل يمين بعد النكول إذا نكل. ثم قال أحلف. كما لا
~~يقبل بعد الإقرار إنكار ولا يمين. ولو كان النكول كالإباحة. لما جاز الحكم
~~به في الفروج, والرق والجراح, لأنه لو أباح فقاء عينه الصحيحة. لم يستبح.
~~وكذلك خروج النساء واسترقاق الأحرار. ولو كان PageV01P279
# كالهبة. لم يحل أيضا ذلك, ولا أجيز الحكم على اقباض الهبة, ويحكم عليه
~~أول ما نكل. ولم يقدر ثلاثا حتى يكرر النكول ثلاث مرات. ولعل حجة من حكم
~~بالنكول. ما ذكرنا من مسائل الجزية, والصدقات التي لم يكن [لرد] اليمين ms083
~~فيها منفذ. وإن عثمان حكم بالنكول على عمر.
# (296) حدثنا عبد الله بن غانم, حدثنا عبد الله بن أبي شيبة, حدثنا عبد
~~الله بن العوام, عن يحيى بن سعيد, عن سالم, عن ابن عمر أنه باع غلاما بثمان
~~مائة درهم فوجد المشتري به عيبا فخاصمه إلى عثمان, فقال: بعته بالبرأة.
~~فقال: احلف بالله لقد بعته بالبرأة, وما به عيب تعلمه. فإبى أن يحلف فرده
~~عثمان عليه. وإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما قال: البينة على
~~المدعي, واليمين على المدعى عليه. ولم يجز تحويل اليمين عن ما وضعها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - , ولو ردت إلى المدعي إذا نكل المدعى عليه
~~لردت إليه إذا نكل المدعي.

PageV01P280

# [33]

### | AUTO باب: تفريع مسائل النكول

# (297) قال الشافعي: إذا نكل المدعى عليه عن اليمين. قيل للمدعي: احلف,
~~واستحق. وإن أبيت. سألتك عن إبائك. فإن كان لتأني بينة وتنظر في حسابك.
~~تركناك. وإن قلت لا أوخر ذلك لشيء غير أني لا أحلف. أبطلنا أن يحلف قال أبو
~~العباس: فقياس قوله هذا أن يقال ذلك أيضا للمدعي عليه. إذا نكل احتياطا من
~~القاضي.
# (298) قال: وإن حلف المدعى عليه, أو لم يحلف. فرددنا اليمين على المدعي,
~~فنكل. فأبطلنا يمينه, ثم جاء بشاهد. حلف. وأخذنا له PageV01P281
# بحقه. وقال في كتاب الحكم بشاهد ويمين إذا أرددنا اليمين على المدعي فأبى
~~أن يحلف. فأبطلنا أن يحلف ثم أتى بشاهد واحد. وقال: أنا أحلف معه. لم أر أن
~~يحلفه لأني قد حكمت أن لا يحلف في هذا الحق. قلت أنا: والأول أصح.
# (299) وقال أيضا ولو رد المدعى عليه اليمين. فقلت للمدعي احلف فقال:
~~المدعى عليه أنا أحلف. لم أجعل له له. لأني قد أبطلت أن يحلف. وحولت اليمين
~~على صاحبه. كل ذلك قاله نصا. ولو ادعى على رجل حقا, وطلب يمينه. فقال:
~~المدعى عليه. حلفه أيها القاضي. حلف القاضي المدعي وكان ذلك لنكول المدعى
~~عليه. قلته تخريجا. وقد روي عن عمر بن الخطاب. حديث يدل على هذا. حدثنا به
~~محمد بن ms084 سعيد الأزرق. حدثنا علي بن عبد الله بن جعفر المديني. حدثنا مسلمة
~~بن PageV01P282
# علقمة المازني. حدثنا داود يعني بن أبي هند عن الشعبي. أن المقداد بن
~~الأسود. استسلفت من عثمان بن عفان سبعة ألف درهم. فلما أتاه بها. أتاه
~~بأربعة ألف. فقال له عثمان إنها كانت سبعة آلاف. فقال المقداد ما كانت إلا
~~أربعة آلاف. قال: فلم يزالا حتى ارتفعا إلى عمر بن الخطاب. وذلك في خلافته.
~~فقال المقداد يا أمير المؤمنين ليحلف أنها كما يقول. وليأخذها. فقال عمر,
~~قد أنصف احلف كما تقول وخذها. قال: فقال عثمان لا أحلف.
# قال: أما لا. فخذ ما أعطاك. قال: فأخذها. فلما قام المقداد.
# قال: يقول عثمان والله إن كانت لسبعة آلاف. قال: فما منعك أن تحلف. وقد
~~جعل ذلك إليك. والله إن هذه لسماء وإن هذه أرض. وإن هذا النهار نهار. وإن
~~هذه الشجر ففيها روينا من هذه الأخبار, دليل على PageV01P283
# الحكم برد اليمين على أربعة من الصحابة عمر وعثمان وعلي والمقداد بن
~~الأسود. وقال: مالك بن أنس إذا نكل المدعى عليه عن اليمين ردت اليمين على
~~المدعي. فإن حلف. حكمت له بما ادعى. وإن أبى لم تكن له شيء, وسئل مالك عن
~~من أقام شاهدا واحدا على حق, وأبى أن يحلف مع شاهده. قال يرد اليمين على
~~المدعى عليه, فإن نكل حكم للمدعي بشاهد واحد مع نكول صاحبه وقال أبو ثور
~~إذا نكل المدعى عليه عن اليمين رددت اليمين إلى المدعي. فإن حلف حكم له.
~~وإن أبى لم يحكم له بشيء. وقيل له لازم المدعى عليه حتى يحلف هو فيبرأ. أو
~~تحلف أنت فيحكم لك. وقال الكوفي وصاحباه: في رجل ادعى على رجل مالا فأنكر.
~~فعرض القاضي عليه اليمين. فنكل فإن القاضي يعذر إليه ثلاثا. فيقول له إني
~~أعرض عليك اليمين ثلاثا. فإن حلفت. وإلا حكمت عليك وألزمتك دعوى الرجل.
~~والذي أعرض عليك أن تحلف بالله ما لهذا عليك هذا المال الذي ادعاه. وهو
~~كذا, ولا شيء منه. فإن نكلت عن ms085 اليمين ألزمتك جميع هذا المال. ثم قال له
~~احلف وبالله ما لهذا عليك هذا المال. وهو كذا ولا شيء منه. فإن أبى, قال
~~مرة أخرى مثل ذلك. فإن أبى. قال.

PageV01P284

# يغيب الثالثة. ثم احكم عليك. ثم يقول: الثالثة. احلف على قال ما قال له
~~أول مرة. فإن نكل عن اليمين. ألزمه ذلك الشيء الذي ادعاه المدعي قبله. وإن
~~أمره بها مرة. فقال لا أحلف. ثم قال له الثانية. فقال: نعم احلف على ما
~~ادعى هذا الرجل. فقال له القاضي احلف. فقال: لا أحلف.
# فإن القاضي يحتسب عليه المرة الأولى التي كان أبى أن يحلف. وبهذه الثانية
~~التي أبى. ويعرض عليه الثالثة. فإن حلف وإلا يبطل قوله أنا أحلف إباءه
~~اليمين في المرة الأولى, ولا يسقط ذلك عنه. ولو أنه نكل عن اليمين. فلما
~~عرض عليه الثانية. حكم الطالب وسأله أن يؤخره ذلك يومه. فأخره. ثم ادعى
~~عليه في مجلس آخر, فإنه يستقبل عرض ثلاثا. ولا يعتد بما قضى. وإن اعذر إليه
~~القاضي كما وصفت فنكل عن اليمين ثلاث مرات. فكما أراد القاضي أن يحكم عليه
~~يعد الثالث. قال: أنا أحلف. فإن القاضي يقبل ذلك منه, ويحلفه على دعوى
~~الرجل, فإن حلف لم يلزمه. ولم يحكم عليه بالنكول. فإن ابتدأه اليمين ثم قطع
~~فقال لا أحلف حكم عليه بالنكول الأول. ولم يعرض عليه ثلاثا.
# ولو ادعى أن رجل على رجل مالا فأنكر المدعى عليه, وطلب المدعي يمينه,
~~فعرض القاضي اليمين فسكت, ولم ينطق, وعلم القاضي أن لم يحدث آفة تمنعه من
~~الكلام. فإنه يسمع ما يقول. أعذر إليه PageV01P285
# القاضي. وقال له إن لم تحلف رددت اليمين على لمدعي, ولم أقبل يمينك بعد
~~ذلك. وحكمت له بيمينه إذا حلف. قلته تخريجا على ما ذكره الشافعي في كتاب
~~اختلاف العراقيين. من قول المدعى عليه للقاضي: لا أقر ولا أنكر.
# وقد ذكرت في باب خروج القاضي من بيته إلى المجلس وسيرته, إذا جلس القاضي
~~للقضاء: وقال الكوفي أعذر إليه القاضي كما وصفت. فإن حلفت ms086 وألا حكم بعد
~~الثالثة.
# (300) واتفق الشافعي والكوفي في رجلين ترافعا إلى القاضي في دار في
~~أيديهما, فادعى كل واحد منهما أن الدار التي في أيديهما كلها له. ولم تكن
~~بينة. فاستحلفهما القاضي فحلفا جميعا فالدار بينهما نصفان كما كانت في
~~أيديهما.
# (301) واختلفا أن حلف أحدهما, وأبى الآخر. فقال الشافعي قيل لصاحب اليمين
~~التي حلفت كانت للنصف الذي في يدك فإن أردت النصف الآخر فاحلف مع نكوله فإن
~~حلف استحق الدار كلها قاله نصا وفيه قول آخر أنه يكتفى منه باليمين الأولى.
~~قلته تخريجا. وذلك أنه قال PageV01P286
# في المتبايعين إذا اختلفا في الثمن. فقال المشتري بعتني بألف. وقال
~~البائع بألفين. تحالفا. فإن تحالفا فسخت البيع بينهما. وإن حلف أحدهما وأبى
~~الآخر حكمت له دون صاحبه, قلت أنا فيمن أعاد عليه اليمين بعد نكول صاحبه.
~~استحلف البائع بالله ما بعته هذه السلعة بالألف الذي ادعاها به. فإن أعاد
~~عليه اليمين الثانية استحلفه بالله لقد اشتراها مني بألفين, واستحلف
~~المشتري في اليمين الأولى بالله ما اشتريتها منه بألفين. واستحلفه في
~~اليمين الثانية بالله لقد باعها مني بألف.
# (302) قال: من اكتفا باليمين الأولى ولم يعدها عليه بعد نكول صاحبه.
~~استحلف البائع بالله لقد اشتريتها مني بألفين وما بعتها منه بالألف الذي
~~ادعاه به. واستحلف المشتري بالله لقد باعها مني بألف. وما اشتريتها منه
~~بألفين, كما ادعى واستحلفه كل واحد منهما في الدار التي ادعياها بالله إن
~~هذه الدار كلها لك بحدودها. وجميع حقوقها ما لفلان منها النصف الذي ادعاه,
~~ولا شيء منه, ولا في حقوقه ولا له قبلك حق منه ومن لم يكتف باليمين الأولى
~~وادعاها عليه بعد نكول صاحبه. استحلفه في اليمين الأولى بالله ما لفلان هذا
~~من هذه الدار النصف الذي يدعيه فيها ولا شيء منها ولا من حقوقها ولا له
~~قبلك حق منه واستحلفه في اليمين الثانية بالله إن هذه الدار كلها لك
~~بحدودها وجميع حقوقها, ما لفلان فيها النصف الذي ادعاه ولا شيء منه ولا من
~~حقوقه ولا له قبلك ms087 حق.

PageV01P287

# [34]

### | AUTO باب: مراتب البينات

# (303) قال: اتفق الجميع على أن الحدود كلها والقصاص من النفس والجراح لا
~~يجوز فيها إلا شهادة الرجال دون النساء, وعلى أن شهادة الزنا عددها أربع.
~~وفيما عداها شاهدا عدل. وعلى أن الأقوال كلها يجوز فيها شهادة رجل
~~وامرأتين. واختلفوا في جواز شهادة رجل وامرأتين فيما عدا ذلك من النكاح
~~والطلاق والرجعة والعتاق والوكالة وإثبات الوصية للوصي. وما في معناها فقال
~~الشافعي: لا يجوز في شيء من ذلك إلا شاهدا عدل ولا يجوز شاهد وامرأتان. إلا
~~في الأموال خاصة. وكذلك عنده يجوز في الرضاع وعيوب النساء التي لا يطلع
~~عليها الرجال غير ذوي المحارم. ومن علته أن النساء مقصور بهن في الأحكام
~~والشهادة فلا يجوز ألا في الموضع الذي نص PageV01P288
# عليه كتاب أو سنة أو إجماع. وقد نطق الكتاب في الدين, وأجمع الجميع في
~~ساير الأموال, وكذلك في الرضاع وعيوب النساء. وأجازها الكوفي في كل ما عدا
~~الحدود والقصاص في النفس والجراح. ومن علته أن الذين حق فكذلك سائر الحقوق.
~~إلا ما أجمع الجميع من الحدود والقصاص. فإنه مخصوص لدرئهما بالشبهات.
# (304) قال: واتفق الجميع على جواز شهادة النساء منفردات لا رجال معهن في
~~الولادة.
# (305) واختلفوا في عددهن. فقال الشافعي: لا يجوز فيها إلا شهادة أربع
~~نسوة عدول. وكذلك عنده الرضاع وسائر عيوب النساء. ومن علته أن الله عز وجل
~~حيث أجازهن. أقام امرأتين مقام رجل واحد, فمقتضى هذا القياس أن تكون أربعة
~~نسوة مقام رجلين. وقال مالك بن أنس لا يجوز فيها أقل من امرأتين. وكذلك
~~عنده الرضاع وسائر عيوب النساء, ومن علته أنه كما كان عدد الرجال حيث تجوز
~~شهادتهم اثنتين فكذلك عدد النساء حيث تجوز شهادتهن اثنتين وقال الأوزاعي:
~~أقل ما يجوز في PageV01P289
# الولادة امرأتين وفي الرضاع امرأة واحدة. ومن علته في الولادة نحو علية
~~مالك فيها. وعلته في الرضاع نص الخبر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~قصة سوداء. وقال ابن أبي ليلى والكوفي وصاحباه يجوز في الولادة شهادة
~~القابلة وحدها, ولا ms088 يجوز في الرضاع أقل من رجلين وامرأتين. فكذلك عندهم في
~~سائر عيوب النساء عدد الولاد. إلا أن الكوفي زعم أثبت الولادة بشهادة امرأة
~~واحدة. ولا أثبت نسبا ولا ميراثا بأقل من شاهد وامرأتين. وورثه صاحباه وابن
~~أبي ليلى. ومن علتهم في ذلك أن الشهادات أقسام فأعلاها الحدود, وما فيه
~~القصاص, ولا يجوز فيها إلا شهادة الرجال دون النساء.

PageV01P290

# وأدناها الولاد. فأجيزت شهادة النساء فيها إذا لم يجز للرجال أن يعيدوا
~~النظر. وإن كانوا ذوي المحارم, وأكتفي بواحدة لما فيها من الضرورة. إذ هي
~~أقل العدد. كما سنوضح في خبر الواحد, وشهادة الدليل على القبلة للأعمى, وما
~~في هذا المعنى.

PageV01P291

# [35]

### | AUTO باب: الحكم بالشاهد الواحد ويمين الطالب

# (306) اختلفوا في جواز الحكم بشهادة شاهد واحد ويمين الطالب في الأموال.
~~فأجازه الشافعي ومالك وأبو ثور. ومن علتهم فيه ثبوت الخبر فيه عن الرسول -
~~صلى الله عليه وسلم - واستعمال الصحابة حتى قضى به علي بالكوفة عليه
~~السلام.
# وتوارثه حكام الحرمين خلف عن سلف. حدثنا ابن عبد الله الحضرمي, حدثنا
~~سويد بن سعيد. حدثنا عبد الوهاب عن جعفر بن محمد, عن أبيه PageV01P292
# عن جابر, عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنه قضى باليمين مع الشاهد».
# (307) حدثنا محمد بن أحمد القاضي, حدثنا محمد بن زنبور, حدثنا يحيى بن
~~سليم, عن جعفر بن محمد, عن أبيه, عن علي بن أبي طالب عليه السلام قال: «قضى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - باليمين مع الشاهد الواحد, قضى به علي
~~بين أظهركم بالكوفة».
# (308) حدثنا الحضرمي, حدثنا يحيى الحماني, حدثنا زيد بن علي الحباب,
~~حدثنا سيف بن سليمان المكي, عن قيس بن سعد, عن PageV01P293
# عمرو بن دينار, عن ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قضى بشاهد
~~ويمين».
# (309) حدثنا الحضرمي, حدثنا أحمد بن عبده, حدثنا عمار بن شعيب بن الزبير,
~~عن ثعلبة, عن أبيه, عن جده أنه شهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قضى
~~بشاهد ويمين».
# (310) حدثنا إبراهيم بن موسى الجوزي, حدثنا أحمد بن منصور PageV01P294
# الرمادي, حدثنا نعيم ms089 بن حماد, حدثنا الدراوردي, عن ربيعة, عن سهيل, عن
~~أبيه, عن أبي هريرة, عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قضى باليمين مع
~~الشاهد».
# قال ربيعة ثم ذاكرت سهيلا هذا الحديث. فقال لا أحفظه. فكان سهيل يرويه
~~بعد عن ربيعة عن نفسه عن أبيه, عن أبي هريرة.
# (311) حدثنا عبد الله بن يحيى القاضي, وعبيد الله بن جامع PageV01P295
# الحلواني. قالا حدثنا الربيع بن سليمان. قال الشافعي حدثنا عبد العزيز بن
~~محمد الدراوردي. عن ربيعة بن أبي عبد الرحمن عن سهيل بن أبي صالح عن أبيه,
~~عن أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «قضى باليمين مع الشاهد»:
~~قال عبد العزيز فذكرت ذلك لسهيل فقال أخبرني ربيعة وهو عندي ثقة أني حدثته
~~إياه ولا أحفظه قال: عبد العزيز. وقد كانت أصابت سهيلا علة أذهبت نقص عقله,
~~ونسى بعض حديثه. وكان سهيل يحدثه عن ربيعة عنه عن أبيه.
# (312) حدثنا محمد بن الفضل, حدثنا إبراهيم بن الفرح, حدثنا أبو رجاء,
~~حدثنا إبراهيم بن أبي حبيبة, عن جعفر بن محمد عن أبيه, عن جابر, قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أتاني جبريل فأمرني أن أقضي بشاهد
~~ويمين, وقال يوم الأربعاء يوم نحس مستمر».

PageV01P296

# (313) حدثنا جعفر بن محمد, عن سهيل بن أبي صالح, عن أبيه, عن أبي هريرة
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قضى باليمين مع الشاهد الواحد».
# (314) قال أبو العباس: وسمعت أحمد بن محمد بن سريج ينزع الحكم بشاهد
~~ويمين من كتاب الله. من قوله: {يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر
~~أحدكم الموت حين الوصية}. إلى قوله: {فإن عثر على أنهما استحقا إثما فآخران
~~يقومان مقامهما من الذين استحق عليهم الأوليان فيقسمان بالله}. الآية.
~~وسأحكي معاني ما أتنزع به, وإن لم أحك ألفاظه. فقال رحمه الله الوصيين
~~فآخران يقومان مقامهما من الذين استحق عليهم الأوليان فيحلفان بالله. يعني
~~وارثي الميت اللذين كانا الوصيان حلفا أنه ما في أيديهما من الوصية غير ما
~~زاد عليهما. قال ابن سريج فالبيان الذي ms090 عثر أنهما استحقا به. إثما لا يخلو
~~من أحد أربعة معاني. إما أن يكون إقرارا منهما بعد PageV01P297
# إنكارهما. أو أن يكون شاهدي عدل. أو شاهدا وامرأتين. أو شاهدا واحدا. وقد
~~أجمعنا على أن الإقرار بعد الإنكار لا يوجب يمينا على الطاليين.
# وكذلك لو أقام شاهدين. أو شاهد وامرأتين فلم يبق إلا شاهد واحد. ولذلك
~~استحلف الطالبان. وقد رويت القصة التي نزلت فيها هذه الآية بنحو ما فسر ابن سريج.
# (315) حدثنا عبد الله بن ناجية. حدثنا الحسن بن أحمد أبي شعيب الحراني,
~~حدثنا محمد بن سلمة. عن محمد بن إسحاق. عن أبي النضر. عن باذان.

PageV01P298

# مولى أم هاني بنت أبي طالب. عن ابن عباس. عن تميم الداري. في هذه الآية: {يا
# أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية}. قال:
~~«برئ الناس منها غيري وغير عدي بن بداء».
# (316) وكانا نصرانيين يختلفان إلى الشام قبل الإسلام, فآتيا الشام
~~لتجارتهما وقدم عليهما مولى لبني سهم يقال له بديل بن أبي مريم بتجارة ومعه
~~جام من فضة يريد من الملك وهو عظيم تجارته فمرض فأوصى إليهما وأمرهما أن
~~يبلغا ما ترك أهله.
# قال تميم: فلما مات أخذنا الجام, فبعناه بألف درهم, ثم اقتسمناها أنا
~~وعدي بن بداء. فلما جئنا إلى أهله دفعنا إليهم ما كان معنا. وفقدوا الجام.
~~فسألوا عنه. فقلنا ما ترك غير هذا. قال: تميم. فلما أسلمت بعد قدوم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - المدينة تأثمت من ذلك. فأتيت أهله فأخبرتهم الخبر,
~~وأديت إلى خمس مائة درهم, وأخبرتهم أن عندي صاحبي مثل هذا. فوثبوا إليه
~~فأتوا به النبي - صلى الله عليه وسلم -. فسألهم البينة فلم يجدوا فأمرهم أن
~~يستحلفوه بما يعظم على أهل دينه, فحلف فأنزل الله عز وجل: {يا أيها الذين
~~آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية} إلى قوله: «أو يخافوا
~~أن يرد PageV01P299
# إيمان» فقام عمرو بن العاص, ورجل آخر منهم. فحلفا. فنزعت الخمس مائة من
~~عدي بن بداء.
# (317) قال: أبو العباس وليس في أمر ms091 الله بشاهدين, ولا بشاهد وامرأتين مما
~~يمنع بشاهد ويمين. كما لم يمنع المخالف من الكوفيين قبول شهادة شاهد واحد
~~في هلال رمضان, وترجمان القاضي, والمحبوس بحق وجب عليه إذا شهد شاهد واحد
~~أنه معدم أخرجه السلطان عنده من الحبس, وإذا شهد رجل عند رجل أن فلانا مات
~~جائز له أن يشهد على موته. وأن يجعلها شهادة على شهادة. وإذا عدل الشاهد
~~بعدل واحد. كل ذلك قول الكوفي وأبي يوسف. وخالفهما محمد في المعدل
~~والترجمان, فقال: لابد من اثنين. وكذلك لم يمنع ذلك عند الجميع من قبول
~~شهادة النساء منفردات على الولاد. حتى أجاز فيها الكوفي امرأة واحدة. فقال
~~أثبت الولاد ولا وارث. وقال: أبو يوسف ومحمد تجوز شهادة امرأة واحدة في
~~عيوب النساء كلها, وأبى جواز الحكم بشاهد ويمين الأوزاعي والثوري والكوفي
~~وصاحباه. ومن علتهم في PageV01P300
# ذلك أن الله تعالى ذكر الشهادة في كتابه بغاية البيان حتى قال: {فإن لم
~~يكونا رجلين فرجل وامرأتان}. فلم يجز لأحد أن يتخطا من غاية البيان إلى
~~غيرهما, كما قال في كفارة القتل {فتحرير رقبة مؤمنة} , {فمن لم يجد فصيام
~~شهرين متتابعين}. فلم يجز لأحد أن يتخطا من الصيام إلى إطعام ستين مسكينا.
~~قياسا على الظهار. والقياس حق. ولكن الله تعالى إذا نصب الحكم في كتابه
~~فبلغ به غاية البيان لم يتخطا إلى غيرهما وقد أجمع الجميع في منع جواز
~~الحكم بشاهد ويمين في الطلاق والعتاق. وذلك حق من الحقوق. فكذلك الأموال.
~~قالوا والحديث الذي روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بشاهد ويمين.
~~معناه أنه قضى بالشاهد على المدعي وباليمين على المدعى عليه, ليكون المفسر
~~من الحديثين قاضي على المجمل منهما. قالوا وقد أنكر الحكم بشاهد ويمين
~~الزهري وهو من أجل أهل المدينة وأعلمهم بالحديث. وذكروا حديثا حدثنا به
~~أحمد بن محمد القاضي. حدثنا محمد بن سهل بن عسكر. حدثنا عبد الرزاق.

PageV01P301

# أخبرنا معمر عن الزهري في اليمين مع الشاهد. قال: «وهذا مما أحدثه الناس
~~لابد من شاهدين».
# (318) واختلف الشافعي ومالك في ms092 جواز الحكم بشهادة امرأتين ويمين الطالب.
~~فأجازه مالك. وأبى الشافعي ذلك.
# (319) واختلفا أيضا إذا أقام المدعى شاهدا وأبى أن يحلف معه. فقال: مالك
~~يحلف المطلوب. فإن حلف برئ وإن أبى حكم عليه بالحق. فحكم بنكول المطلوب
~~وشاهد الطالب.
# وقال: الشافعي في هذه المسألة سألت الطالب لم امتنع من اليمين. فإن كان
~~ليأتي بشاهد آخر. أو لينظر في الحساب أمهلته لذلك. وإن قال لم أمتنع لشيء
~~من ذلك, ولا أحلف أبطلت حقه في اليمين. فإن رام اليمين بعد ذلك لم أقبل منه
~~هذا نص قوله. فالواجب على قوله إذا لم يكن له شاهد آخر أن يحلف المطلوب.
~~فإن نكل لم يحكم للطالب إلا أن يأتي بشاهد آخر. فيحكم له بهز وفيه قول آخر
~~على مذهبه وهو أن يحلف المدعي فيحكم له بيمينه مع نكول المدعى عليه لأن
~~الذي أبطلنا من يمينه يمين سد به شاهده. والذي استحلفاه يمين رد عليه.
~~لنكول صاحبه. قلتهما تفريعا.

PageV01P302

# [36]

### | AUTO باب: شهادة المحدود والأعمى والكافر والمملوك والأخرس

# (320) قال: اتفق الشافعي والكوفي على أن شهادة المحدود في الزنا والخمر
~~والسرقة مقبولة إذا تاب وظهرت عدالتهز
# (321) واختلفوا في المحدود في القذف فأجازه الشافعي, إذا ظهرت توبته.
~~وأبى ذلك الكوفي. مع اتفاقهما على أنه لو تاب قبل أن يحد قبلت شهادته.
~~وكذلك زعم الكوفي أن الذمي إذا أحد في قذف فردت شهادته على أهل الذمة فإنه
~~إذا أسلم قبلت هذا في قول الكوفي وأبي يوسف. وخالفهما محمد وزفر. فلم
~~يقبلان أبدا. وكذا عندهم لو قذف ذمي إنسانا PageV01P303
# فضرب سوطا واحدا [فأسلم] ثم [ضرب] تسعة وسبعين وهو مسلم أن الشهادة
~~مقبولة عند الكوفي وأبي يوسف. ولكن لو حد مسلم في قذف ثم ارتد ثم أسلم لم
~~تقبل عند الكوفي وأبي يوسف. ولكن لو حد مسلم في قذف ثم أرتد ثم أسلم لم
~~تقبل عند الكوفي وأصحابه كلهم. وقال مالك بن أنس في الحدود كلها: إن من شهد
~~في الأمر الذي حد فيه لم تقبل شهادته, وقبلت في غيره. إذا ظهرت ms093 توبته. فلو
~~شهد المقطوع في سرقة بعد التوبة على سرقة, لم تقبل شهادته. وإن شهد في غير
~~السرقة قبلت. وكذلك المحدود في الزنا إذا تاب لم تقبل شهادته في الزنا,
~~وقبلت في غيره. وكذلك كل حد عنده على هذا المعنى.
# (322) واتفق الشافعي والكوفي على أن شهادة الأعمى, مردودة إذا كان يوم
~~دخوله في الشهادة أعمى فيما عدا الأنساب والترجمة للقاضي.
# وأجازها مالك بن أنس وإن خلق أعمى وشهد بها وهو أعمى.
# (323) واختلف الشافعي والكوفي إذا دخل في الشهادة هو بصير. فقال الشافعي:
~~إذا دخل فيها وهو بصير. ثم أداها وهو أعمى جازت PageV01P304
# شهادته. ولو دخلها وهو أعمى. ثم أداها وهو بصير. لم تجز وبه قال ابن أبي
~~ليلى. وزعم الكوفي أنه لو دخلها وهو بصير ثم أداها وهو أعمى لم نجز. وإن
~~دخلها وهو أعمى. ثم أداها وهو بصير جازت, وتابعه على ذلك محمد بن الحسن.
~~وقال أبو يوسف أن دخل فيها وهو بصير ثم أداها وهو أعمى جازت.
# (324) واتفق الشافعي ومالك والكوفي على أن شهادة الكافر على المسلم
~~مردوده.
# (325) واختلفوا في جواز شهادة بعضهم على بعض. فأبى الشافعي تجوزها إذ كل
~~كافر فاسق. وأجازها الكوفي وصاحباه إذا كان عدلا في دينه. والكفر كله ملة
~~واحدة عند أبي حنيفة. وخالفه أبو يوسف ومحمد. فزعما أن شهادة الذمي على
~~المستأمن من أهل الحرب جايزه وشهادة أهل الحرب على الذمي لا تجوز. وشهادة
~~أهل الحرببعضهم على بعض جايزة, إذا كانوا من دار واحدة. فإن كانوا من دارين
~~متفرقين لم تجز. وزعم PageV01P305
# الأوزاعي وابن أبي ليلى أن شهادة الكافر في وصية المسلم إلى كافر جائزة
~~إذا كان في سفر.
# (326) واختلفوا في شهادة من لم تكمل فيه الحرية. فأبى الشافعي ومالك
~~والكوفي تجوزها. وسواء شهد بعضهم على بعض, أو على حر أو عبد. وقال: أبو ثور
~~شهادة المملوك جايزة إذا كان عدلا في دينه. وروى عن أنس بن مالك. قال ما
~~علمت أحدا رد شهادة العبد.
# (327) واتفق الشافعي والكوفي على أن شهادة الأخرس الذي ms094 لا يعقل الإشارة
~~باطلة, واختلفا في شهادته إذا كان يعقل الإشارة. فخرجها أبو العباس بن سريج
~~على مذهب الشافعي على قولين: أحدهما: أنها جايزة. والآخر: أنها مردودة,
~~وهذا أصحهما عندي لأنه فرق بين لعان العبد وشهادته. بأن قال اللعان يمين.
~~وبنا ضرورة إلى أن يحلفه لا يحلف عنه غيره وليس بنا PageV01P306
# ضرورة إلى أن يشهد عبد. فإن أكثر المسلمين أحرار: فكذلك هذا المعنى موجود
~~عندي في يمين الأخرس وشهادته.
# وقال الكوفي: لا تجوز شهادته. وإن عقلت إشارته.

PageV01P307

# [37]

### | AUTO باب: ذكر من لا تجوز الشهادة له وإن كان الشاهد عدلا

# (328) قال: واتفق الجميع على أن شهادة المرء لشريكه فيما له فيه شرك غير
~~جايزة. وكذلك شهادته لمملوكه ومكاتبه وأم ولده ومدبره.
# (329) واختلفوا في شهادة المرء لولده ووالدته وزوجته. فقال الشافعي في
~~كتاب الحدود: ولا يجوز شهادة الوالد لوالده. ولا ولد ولده وإن سفلوا, ولا
~~لأبنائه وإن بعدوا. وهذا ما لا أعرف فيه خلافا. وكذلك عنده الأمهات والجداب
~~والأجداد, من قبل الأب, والأم, ومماليك هؤلاء كلهم, ومدبرهم, وأمهات
~~أولادهم ومكاتبهم وشريكهم, فيما شهدوا لأنه PageV01P308
# جار. قلته تفريعا.
# (330) وكان في القديم يجيز شهادة المرء لوالدته. وكذلك سائر من ذكرناهم
~~على قوله. وأجاز مالك شهادة المرء لهؤلاء كلهم. إلا لولده, وزوجته,
~~ومملوكه, ومكاتبه, وأم ولده, ومدبره وشريكه, فيما شهد. وكذلك مملوك ولده أو
~~زوجته ومكاتب كل واحد منهما, ومدبرهما, وشريكهما فيما شهد, وأم ولد ولده.
~~هذا المشهور من قول مالك عند أصحابه.
# وقد حكى عنه نحو قول الشافعي في كتاب الجديد.
# وقال الكوفي: مثل قول الشافعي في كتاب الجديد. وزاد فيه أن لا تجوز شهادة
~~الرجل لزوجته, ولا شهادة المرأة لزوجها, وقال: «أبو ثور مثل قول الشافعي في
~~كتابه القديم. وقال لو كان مظنونا في شهادته لولده ولوالديه لردت شهادته في
~~غيرهم.

PageV01P309

# (331) وأجمعوا في رد شهادة الوصي لمن يلي ما له.
# (332) واختلفوا في شهادته لمن لا يلي أمره من وارث كبير رشيد فأجازها
~~الشافعي وأبطلها مالك والكوفي. وكل من قلت لا تجوز الشهادة له. ms095 فلا خلاف أن
~~شهادته عليه مقبولة.
# (333) وأجمعوا في شهادة الوكيل لموكله فيما وكله بقبضه. فقياس قول
~~الشافعي أن شهادته جايزة ما لم يخاصم. فإذا خاصم لم تجز شهادته فيما خاصم
~~أبدا. وإن ترك الخصومة [وخرج] من الوكالة. لأني لا أعلمه أبطل شهادة الوكيل
~~في شيء من كتبه, وإنما أبطل شهادة الخصم. وكذلك قاله الكوفي نصا. وقال أبو
~~يوسف: إذا قبل الوكالة فهو خصم لا أقبل شهادته أبدا. وقال: أبو ثور إن لم
~~يخاصم قبلت شهادته. وإن خاصم لم أقبل ما دام يخاصم. فإن خرج من الوكالة بعد
~~أن خاصم قبلتها.
# (334) واختلف الشافعي والكوفي في شهادة الشريك فيما ليس له PageV01P310
# فيه شركة فقياس قول الشافعي أنها مقبولة. لأنه قال شهادة العدل مقبولة
~~إذا لم تجر إلى نفسه نفعا. ولم يدفع عنها ضررا. وقال: الكوفي لا تجوز
~~شهادته لأنه متهم إلا في الحدود, والنكاح, والمفاوض, وغير المفاوض سواء.
# (335) واختلفا أيضا في شهادة الأجير. فقياس قول الشافعي أنها جايزة. وقال
~~الكوفي لا تجوز شهادة الأجير في التجارة في شيء من الأشياء استحسن ذلك.

PageV01P311

# [38]

### | AUTO باب: ذكر من ردت شهادته ثم شهد بها ثانيا

# (336) قال: اتفق الشافعي والكوفي على أن من ردت شهادته لصغر فبلغ, أو لرق
~~فعتق أو لكفر فأسلم. ثم شهد بها ثانيا. أن شهادته مقبولة. وإن ردت لفسق. ثم
~~شهد بها ثانيا لم تقبل.
# (337) واختلفا في علة ذلك. فقال الشافعي لأنا قد حكمنا بإبطال شهادة
~~الفاسق فلا يختبر حاله بعد الحكم. وأما شهادة الصبي والمملوك, والكافر,
~~فاستماعها تكلف. يعني أنه لم يجر على شهادتهم حكم بإبطالها. كما جرى على
~~شهادة الفاسق. واعتل الكوفي بأن الفاسق ردت شهادته للتهمة. وقبلها أبو ثور
~~في ذلك كله. إذا كان عدلا.

PageV01P312

# (338) وقال الكوفي: إن ردت شهادة إحدى الزوجين لصاحبه. ثم بانت فيه.
~~فعاذ. فشهد بها ثانيا لم أقبل. لأنها ردت عنده للتهمة كشهادة الفاسق, وأما
~~الشافعي فلا يرد شهادة كل واحد من الزوجين. إذا شهد لصاحبه.
# (339) واختلفا إذا شهد لمكاتبه فردت. ثم شهد بها له ms096 بعد العتق فقياس قول
~~الشافعي أنها مقبولة. لأن إسماعها في الأصل تكلف كما قال في شهادة العبد,
~~وقياس قول الكوفي أنها لا تجوز لأنها ردت بالتهمة.

PageV01P313

# [39]

### | AUTO باب: شهادة المتوسط والمختبئ

# (340) قال: واتفق الشافعي والكوفي على أن رجلا لو جلس مختبيا في موضع لا
~~يراه المقر فسمع الإقرار, من حيث يراه. كان عليه أداؤها. قلته على مذهب
~~الشافعي تفريعا.
# لعموم قوله حيث قال: فإذا سمع الرجلان الرجل يقول لفلان على كذا. كان
~~عليهما أن يشهدا. وإن لم يشهدا على ذلك. وذكره الخصاف في كتابه في الكوفي نصا.
# (341) قال: وكذلك عندهما لو توسط رجل رجلين على أن يحسبا بين يديه
~~ويصدقا. ولا يكتما أمرا, وجعلاه أمينا على أن لا يشهد عليهما من ذلك بشيء
~~سمع منهما, فأقرا بين يديه بشيء ثم تجاحدا أو جحد أحدهما دون صاحبه. كان
~~للمتوسط أن يشهد عليه بما سمع منه.

PageV01P314

# قاله الخصاف على مذهب الكوفي نصا. وقلته على مذهب الشافعي تفريعا. ولو
~~ترك الدخول في الشهادة على مثل هذا المعنى كان أحب إلي.

PageV01P315

# [40]

### | AUTO باب: ذكر الشهادة على الشهادة

# (342) واتفق الشافعي والكوفي أن الشهادة على الشهادة جائزة في حقوق بني
~~آدم. إلا في الحدود والقصاص. فإنهما اختلفا في ذلك. فقال الشافعي الشهادة
~~على الشهادة جائزة في القصاص وفي حد ابن آدم. يعني حد القذف. وفي حدود
~~الله. قولان: أحدهما أنها جايزة. والآخر: أنها لا تجوز. قلت أن هذا أولاهما
~~بأصله. لأنه احتج لهذا القول بدرئ الحدود بالشبهات. ولم يحتج للقول بشيء.
# وقال الكوفي وصاحباه: القصاص والحدود كلها لا تجوز فيها شهادة على PageV01P316
# شهادة. وأجازها عثمان البتي في الحقوق كلها. أو جميع الحدود. لله كان أو لآدمي.
# (343) واختلف مذهب الشافعي والكوفي في العذر الذي يجوز من أجله الشهادة
~~على الشهادة. فقياس قول الشافعي أن لا تقبل شهادة على شهادة. إلا أن يكون
~~المشهود
# على شهادته له عذر عن حضور مجلس القاضي, من مرض, أو علة, مانعة, أو أن
~~يكون غائبا عن البلد في الموضع الذي لو جاء ms097 فشهد لم يأوه الليل إلى منزله
~~إن رجع. قلته تخريجا, وبه قال أبو يوسف. وذلك أن الشافعي قال: في كتاب
~~القاضي إلى القاضي إذا كان بلد به قاضيان كبغداد. فكتب أحدهما إلى الآخر.
~~بما ثبت من البينة. لم ينبغ له أن يقبلها حتى تعاد. إنما تقبل البينة على
~~ذلك في البلدة النائية التي لا يكلف أهلها إتيانه.

PageV01P317

# قلته أنا. وذلك عند عامة أصحابه ما يأويه الليل بعد القيام من المجلس.
~~وقال بعض أصحاب الشافعي يجوز الشهادة على الشهادة وإن لم يكن للمشهود على
~~شهادته عذر عن الحضور. ذهب فيه إلى ظاهر قول الشافعي في تجويز الشهادة على
~~الشهادة لم يذكر فيه عذرا. وهذا قول محمد بن الحسن. وقال الكوفي: لا يجوز
~~الشهادة على الشهادة إلا أن
# يكون المشهود على شهادته به من موض مانع, أو يكون غائبا مسيرة ثلاثة أيام.
# (344) واتفق الشافعي والكوفي على أن رجلين لو سمعا رجلا يقول: أشهد أن
~~لفلان على فلان ألف درهم, ولم يقل لهما أشهدا على شهادتي فليس لهما أن
~~يقوما بهذه الشهادة. وإن قاما بها لم يحكم القاضي بها لأنه لم يسترعهما
~~الشهادة. فيكون إنما شهد لحق ثابت عنده, وقد يجوز أن يقول أشهد أنه له عليه
~~ألفا وعده إياها.
# (345) واتفقا جميعا على أنه إذا شهد عندهما وأشهدهما على شهادته كان لهما
~~أن يشهدا بها على شهادته.
# (346) واختلفا إذا سمع الشاهدان رجلا يشهد عند غيرهما ويشهده على شهادته.
~~فمذهب الشافعي: أنه يجوز لهما أن يشهدا بها على PageV01P318
# شهادته. قلته تخريجا. وقال الكوفي: ليس لهما أن يشهدا بها على شهادته.
# (347) وكذلك اختلف الشافعي والكوفي في رجلين سمعا رجلا يشهد عند الحاكم
~~بشهادة على رجل بحق لرجل. هل لهما أن يشهدا بها على شهادته. فأجازه الشافعي
~~نصا في كتاب الربي. ولم يجزه الكوفي.
# (348) واتفق الشافعي والكوفي أن شاهدين لو شهدا على شهادة رجلين. فشهد
~~أحدهما على شهادة واحد. وشهد الآخر على شهادة الثاني أن ذلك لا يوجب حكما.
~~وما أعلم أحدا خالفهما إلا عثمان البتي ms098 وسوار بن عبد الله فإنهما حكما بذلك.
# (349) واختلف الشافعي والكوفي إذا شهد كل واحد منهما على شهادة الشاهدين
~~معا فقال الشافعي: لا يحكم به حتى يشهد أربعة. فيشهد شاهدان على شهادة
~~واحد. وآخران على شهادة الثاني. وأجاز ذلك مالك والكوفي وحكما به. وللشافعي
~~قول آخر نحو ما قاله مالك والكوفي. هذا PageV01P319
# مع اتفاقهم على أن لا يجوز أن يشهد رجل على رجل. بألف درهم. ثم يشهد مع
~~آخر على شهادة شاهد ثاني, بهذا الألف.
# (350) واختلف الشافعي والكوفي في شهادة رجل وامرأتين على شهادة شاهد,
~~فقال الشافعي: لا أقبل شهادة النساء بحال على شهادة رجل, ولا على شهادة امرأة.
# وقال الكوفي وصاحباه: لو شهد شاهد وامرأتان على شهادة رجلين. أو على
~~شهادة امرأة قبلتها. ولا أقبل أقل من ذلك.
# (351) واتفق الشافعي والكوفي على أن الشهادة على الشهادة في أن القاضي قد
~~حد فلانا. جايزة. قلته على مذهب الشافعي تفريعا. لنه قبل الشهادة على
~~الشهادة في كل حق لآدمي. وإن كان حدا وهذه الشهادة في حق آدمي لأنه إسقاط
~~حد عنه وقال الكوفي نصا.
# (352) واختلفا في الشهادة على الشهادة في إحصان من ثبت عليه الزنا.
~~فأجازها الكوفي. وخرجته في مذهب الشافعي على قولين. كما PageV01P320
# قال في حدود الله تعالى. أحدهما: أنها مقبولة. والثاني: أنها غير مقبولة
~~وقد بينته. إن هذا أصحهما لدرئ الحدود بالشبهات.
# (353) واتفق الشافعي والكوفي: على أنهما لو شهدا على شهادة رجل وجرحاه
~~بعد جرحهما. لم يقبل [القاضي] شهادتيهما على شهادته.
# (354) واختلفوا إذا لم يعدلا من شهدا على شهادته ولم يجرحا.
# فقال الشافعي: قبل الحاكم منهما وسأل عن عدالة المشهود على شهادته.
# وقال ابن أنس: لا يقبل منهما حق يعدلاه. قال: محمد بن الحسن.
# (355) واتفق الشافعي والكوفي, إذا عدلاه: فمذهب الشافعي: أن ينظر القاضي
~~في الشاهدين. فإن كانا في موضع يسألهما القاضي عن العدالة. اكتفى
~~بتعديلهما. وإن كانا عدلين, ولم يكونا في موضع من لأن. عن التعديل. لم يكتف
~~بقولهما. حتى يسأل عن عدالة المشهود على PageV01P321
# شهادته. قلته تفريعا على ms099 ما ذكره من صفة المعدل. وصفة الشاهد: وقاله
~~الكوفي عن أصحابه. ذكره الطحاوي في كتابه نصا.

PageV01P322

# [41]

### | AUTO باب: كتاب القاضي إلى القاضي

# (356) واتفق الشافعي والكوفي على أن كتاب القاضي إلى القاضي مقبول في
~~حقوق بني آدم. عدا حد القذف والقصاص في النفس. والجراح. فإنهما اختلفا في
~~ذلك. فقال الشافعي: كتاب القاضي إلى القاضي جائز في حقوق الناس من الأموال
~~والجراح وغيرهما.
# وقال الكوفي وصاحباه: لا يجوز في حد ولا قصاص.
# (357) واختلفا في حدود الله. فقال الشافعي فيها قولين: أحدهما: أنه جائز.
~~والآخر: أنه غير جائز. وهذا أصحهما عندي من قبل درئ الحدود بالشبهات. وقال
~~الكوفي: لا يقبل كتاب قاضي في حد ولا قصاص.

PageV01P323

# [42]

### | AUTO باب: كتاب الخليفة وقاضي الرستاق

# (358) اتفق الشافعي والكوفي على أن كتاب الخليفة والأمير الذي استعمل
~~القاضي. وكتاب قاضي مدينة فيها منبر وجماعة. أو مصر من الأمصار مقبول.
# (359) واختلف في كتاب [قاضي] الرستاق والقرية وعاملها. فمذهب الشافعي: أن
# ينظر في ذلك. فإن كان القاضي الذي كتب قاضي قرية ورستاق بعيدة. لا يكلف
~~أهلها حضور مجلس الحكم, وذلك أنه قال وكتاب القاضي إلى القاضي. والقاضي إلى
~~الأمير, والأمير إلى القاضي, والخليفة إلى القاضي سواء. فعم القضاة, ولم
~~يخص قاضيا دون قاضي. وإن كان PageV01P324
# الرستاق والقرية قريبة حتى كلف أهلها حضور مجلس الحكم نظر. فإن كان
~~الكتاب كتاب حكم. قبله. فإن رآه صوابا أنفذه, وأخذ به المحكوم عليه. وإن
~~كان الكتاب كتاب يثبت بينة عنده لم يقبل حتى تعاد البينة عنده. وذلك أنه
~~قال إذا كان بلد منه قاضيان كبغداد. فكتب أحدهما إلى الآخر بما ثبت عنده من
~~البينة. لم ينبغ له أن يقبلها حتى تعاد عليه.
# إنما تقبل البينة في البلد النائية التي لا يكلف أهلها إتيانه. قلت أنا,
~~وذلك عند أصحابنا ما يأويه الليل بعد القيام من المجلس. وقال الكوفي: لا
~~أقبل كتاب قاضي رستاق ولا قاضي قرية, ولا عاملها. وإنما أقبل كتاب قاضي مصر
~~إلى الأمصار, أو مدينة فيها منبر.

PageV01P325

# [43]

### | AUTO باب: كتاب قاضي مصر كتبه ms100 في غير موضع قضائه أو ورد عليه كتاب قاض وهو في غير عمله

# (360) قال: وإذا كتب قاضي مصر إلى قاضي مصر كتابا كتبه وهو في موضع ليس
~~في عمله. والذي يجب على مذهب الشافعي أن ينظر. فإن كان قد أشهد عليه
~~شاهدين, وقرأه بحضرتهما. وهو في موضع من عمله. إن ذلك مقبول. وإن كانت منه,
~~أو من كاتبه
# في موضع ليس من عمله لم يقبل, وإن كان إشهاده الشاهدين, وقراءته الكتاب
~~عليهما, وختمه في موضع ليس من عمله لم يقبل. وإن كانت الكتابة فيه أو من
~~كاتبه كانت في عمله.

PageV01P326

# [44]

### | AUTO باب: إرسال القاضي رسولا إلى القاضي, أو تلقاه بنفسه فيخبره

# (361) قال: واختلفوا إن لم يكتب إليه كتابا, ولكنه أرسل إليه شاهدي عدل
~~رسولا. فقياس قول الشافعي أنه مقبول فيهما. كما قطع به الشهادة. كما يكون
~~ذلك في الشهادة على الشهادة. وذلك أنه قال: لو انكسر الخاتم. أو أمحا من
~~الكتاب بعضه شهدوةا. إن هذا كتابه قبله وليس في الخاتم معنى إنما المعنى ما
~~قطعوا به الشهادة. كما يكون ذلك في ذكر الحقوق, وكتب التسليم بين الناس,
~~هذا نص قوله. كلما كان تقبل الشهادة على التسليم والحقوق. وإن لم يكن
~~قباله. فكذلك شهادتهم على ما استرعاهم القاضي, وإن لم يكن كتاب فأبى قبول
~~ذلك الكوفي وصاحبيه. وذكره الخصاف في كتابه نصا.

PageV01P327

# ولو التقى قاضيان في موضع فأخبر أحدهما صاحبه ذلك من غير كتاب كتبه. ولا
~~رسول أرسله. فإن كان الموضع من عمل قضاء أحدهما دون الآخر لم يجز. قلته على
~~مذهب الشافعي تفريعا لأن كل واحد منهما في غير عمل قضائه كواحد من الرعية.
~~وذكر الخصاف عن الكوفي نصا. فإن كان الموضع الذي أخبره به هو من عملهما
~~جميعا. فقياس قول الشافعي أن ينظر. فإن كان الموضع الذي شهدت الشهود عند
~~المخبر بعيدا من مجلس القاضي المخبر [قبله] وإن كان قريبا. فإن أخبره بما
~~حكم به. قبله وأنفذه. وإن أخبره بما صح عنده من البينة. وإن لم يكن حكم به ms101
~~لم تقبل. لما حكيت عنه نصا. من كتاب القاضي إلى القاضي إذا كانا جميعا في
~~بلد واحد في الباب قبله. وقياس قول الكوفي أن يجيز ذلك كله. لأن الخصاف حكى
~~إنما لا يجيز إذا كان الموضع في عمل أحدهما. وقد يحتمل على مذهب الشافعي
~~على قول الذي يرى القاضي الحكم بعلم نفسه. قول آخر. وهو أن ينظر إلى عمل
~~المخبر دون المخبر به.

PageV01P328

# [45]

### | AUTO باب: كتاب قاضي البغاة

# (362) قال: واختلفوا في قبول كتاب قاضي أهل البغي إذا كتب إلى قاضي أهل
~~العدل. فقال الشافعي: ولو كتب قاضي أهل البغي إلى قاضي أهل العدل بحق ثبت
~~عنده لرجل على آخر من غير أهل البغي. فالأغلب عليه من هذا خوف أن يكون يرد
~~شهادة أهل العدل بحق يثبت عنده. وبخلاف رأيه. وتقبل شهادة من ليس بعدل
~~بموافقته ومنهم من هو مخوف أن يكون يستحل بعض أخذ الأموال من الناس بما
~~أمكنه. وأحب إلي أن PageV01P329
# لا يقبل. كتابه. وكتابه ليس بحكم نفذ منه. فلا يكون للقاضي رده إلا بجور
~~تبين له. ولو كانوا مأمونين على ما وصفنا بدأ من كل خصلة منه, وكتب من بلاد
~~نائية يهلك حق المشهود له. إن رد كتابهم. فقبل القاضي كتابه كان وجها والله
~~أعلم. وكان كتاب قاضيهم إذا كان كما وصفت من فوت الحق إن رد شبها بحكمه.
# (363) وقال: لو ظهر أهل البغي على مصر فولوا قضاءه رجلا من أهله معروفا.
~~بخلاف رأي أهل البغي فكتب إلى قاضي غيره. نظر. فإن كان القاضي عدلا وسمى
~~شهودا شهدوا عنده. فعرفهم القاضي المكتوب إليه بنفسه. أو عرفهم أهل العدالة
~~بالعدل. وخلاف أهل البغي. قبل الكتاب. وإن لم يعرفوا الكتابة كما وصفنا من
~~كتاب أهل البغي. وقياس قول مالك أنه لا يقبل كتابه بحال لأنه قال لا أجيز
~~شهادة من يخالف الحق من أهل الأهواء والخوارج, لأن المخالف للحق غير عدل.
# وقبله أصحاب الكوفي على قوله.

PageV01P330

# [46]

### | AUTO باب: كتاب قاضي أهل الأهواء

# (364) قال: وإذا كتب قاضي أهل الأهواء إلى قاضي ms102 كتابا فقياس قول الشافعي:
~~أن ذلك مقبولا إلا أن يكون من الخطابية. كما قال في قبول شهادة أهل الأهواء
~~سوى الخطابية فإنه يشهد بعضهم لبعض لموافقته. فكذلك رد كتاب قاضيهم خيفة أن
~~يقبل شهادة من لا يجوز قبولها لموافقته.
# وقياس قول مالك أن لا يقبل كتاب قاضي أهل الأهواء. لما وصفت من رد شهادة
~~من خالف الحق من أهل الأهواء. وقوله: أن المخالف غير عدل. وكذلك قياس قول
~~الكوفي ومحمد بن الحسن. وقياس قول أبي يوسف PageV01P331
# أن لا يقبل كتاب قاضي يشتم الصحابة كما قال في رد شهادته. لأنه يفسقه كما
~~يفسق من يظهر شتم المسلمين. فأكبر كتاب قاضي يكتب إلى قاضي بما وصفنا, أو
~~يكتب إلى فقيه ليعقد نكاحا, وليس مع الكتاب شاهد.

PageV01P332

# [47]

### | AUTO باب: وجوه كتاب القاضي إلى القاضي

# (365) قال: وكتاب القاضي إلى القاضي ليعمل عليه المكتوب إليه أربعة
~~أحدهما: كتاب القاضي على هارب هرب من القاضي بعد أن حكم عليه في ذمته. بحق
~~للطالب وأخذ بالخروج مما ثبت عنده عليه في ذمته, وهرب إلى الكوفة. فسأل
~~المدعي أن يكتب له القاضي كتابا إلى قاضي الكوفة يأخذ بما ثبت عليه عنده.
# والثاني: كتاب القاضي بما ثبت عنده من البينة على رجل غائب بالكوفة. فكتب
~~إلى قاضي الكوفة يعلمه أن قد ثبت عنده بينة فلان على فلان. بما ادعى قبله.
~~وهو كذا
# فيصفه على ما ثبت به البينة عنده.

PageV02P337

# والثالث: كتاب قاضي قضا به على غايب بالكوفة بما ثبت عنده. فكتب إلى قاضي
~~الكوفة بعلمه ذلك لينفذ عليه قضاءه ويأخذه به.
# الرابع: أن يقضي على رجل حاضر في دار, أو مملوك, أو دابة أو شيء من
~~العروض بعينه, والشيء المحكوم به في بلد الكوفة. فيكتب إلى قاضي الكوفة
~~بتسليم ذلك الشيء الذي حكم به إلى المدعي. فأما كتاب القاضي إلى الهارب.
~~بعد الحكم فيما حكم عليه في ذمته للطالب. فلا خلاف فيه. وإن كان هربه بعد
~~صحة الدعوى في وجوب الحكم عليه قبل أن يحكم به. فقد اختلفوا فيما ms103 يجب على
~~القاضي فيه. فمذهب الشافعي في
# ذلك أن يقضي عليه. وإن كان غايبا. ثم يكتب إلى قاضي البلد الذي هرب إليه
~~بما صح عنده, وبما حكم به عليه حتى يأخذه بإنفاذ الحكم عليه, والخروج بما
~~أوجبه القضاء عليه وبه قال: أبو يوسف إلا أنه قال: إذا أراد القاضي أن يقضي
~~عليه, وهو هارب, وكل عنه ثم قضى.
# وقال: محمد بن الحسن: إن كان ما صح عليه بينة قامت عليه, وهو PageV02P338
# حاضر. ثم هرب. لم يقض بما صح عنده. وإن كان ثبت ذلك بإقرار منه عند
~~القاضي. قضى به عليه. وإن كان غايبا. ثم كتب للمدعي به كتابا إلى البلد
~~الذي هرب إليه. وأما كتاب القاضي بما ثبت عنده من البينة. فإن كان ذلك في
~~حق في الذمة. أو نكاح, أو طلاق, أو رجعة, أو إثبات وكالة أو وصية, أو غير
~~ذلك. ما لم يكن في مال بعينه, فمقبول عند الشافعي والكوفي.
# (366) واختلفا إذا كانت الدعوى في عين كالرقيق, والحيوان, والعقار,
~~والعروض. فللشافعي في ذلك قولان: أحدهما: أنه يقضي بالعبد, والدابة,
~~والعقار والعروض بالاسم
# والصفة. وإن كانت غائبة عنه, ويكتب له كتابا إلى قاضي البلد الذي به ذلك
~~الشيء. كما يحكم على غايب باسمه إذا ورد على القاضي المكتوب إليه كتابه,
~~وأراد أخذه به. استحلف المدعي إذا أحضر العين. بالله إن هذا لحقك الذي شهد
~~به لك شهودك عند القاضي فلان.
# والقول الثاني: أن يقضي للأول. بما ثبت عنده, ولا يقبل فيه كتاب PageV02P339
# قاضي حتى يأتي الشهود الدار التي بها ذلك الشيء فيشهدوا على عينه, والأول
~~أصحهما.
# وقال الكوفي ومحمد بن الحسن: لا أقبل كتاب القاضي في شيء منه بعينه إلا
~~العقار فإنه لا يحول عن موضعه. وأما الرقيق, والدواب والعروض, التي تنقل
~~فلا يلتفت إلى الكتاب دون أن يجيء الشهود بأعيانهم حتى يشهدوا عليه بعينه.
# وقال أبو يوسف: لا يقبل كتاب القاضي في الأئمة خاصة. استحسنه. ويقبل في
~~العبد, والدابة والعروض والعقار, فإذا ورد على القاضي الكتاب في عيدا, ms104 أو
~~دابة, قبله, وختم في عتق العبد, والدابة برصاص, ويؤخذ من المدعي كفيل
~~بالقيمة بعد ما يأمر ذوي عدل. أن
# يقوماه. ويبعث بالعبد والدابة إلى قاضي كتب إليه حتى يشهد الشهود على عين
~~العبد والدابة. ثم يكتب له القاضي الأول كتابه آخر بذلك. فإذا ورد كتاب
~~الثاني عليه دعا بصاحب العبد, وأبرأ الكفيل. وأخبره بما في الكتاب, وأن
~~البينة قد صحت على عين العبد والدابة فهل من حجة لك. فإن لم يأت بمخرج حكم
~~عليه وقضى PageV02P340
# للمكتوب له بالعبد.
# وقال: ابن أبي ليلى في الأمة, وساير الرقيق, والدواب, والعروض التي تنقل
~~بمثل ما قاله أبو يوسف فيما عدا الأماء. فإن ابن أبي ليلى قبل الكتاب في
~~الأمة. وقال: أبعثها مع ثقة إلى القاضي الأول. الذي كتب الكتاب. وأما كتاب
~~القاضي فيما قضى به على رجل حاضر في دار أو مكملوك, أو دابة, أو سلعة. وذلك
~~غايب عن بلده فكالمسألة قبلها مختلف فيها, فقبل الشافعي كتاب القاضي في
~~ذلك. على الاسم والصفة والتحديد في العقار. فإذا صح عنده أنه كتاب القاضي
~~أثبت حكمه وأنفذه وسلم المحكوم به إلى الطالب.
# وأما الكوفي ومحمد: فأنهما لا يقبلان إلا في العقار خاصة. وأما أبو يوسف:
~~فإنه يقبله في
# كل شيء إلا في الأماء خاصة. وقال: قلته في الأمة لا يقبل. كتاب قاضي
~~استحسانا.
# وأجازه ابن أبي ليلى في كل ذلك, وقال: ابعث الأمة مع ثقة. وأما كتاب
~~القاضي فيما قضى به على غائب, فإن الشافعي قال: يقبله المكتوب إليه وينظر
~~فيه فإن كان ما قضى به حقا عنده دعا بالمحكوم عليه, وقرأ عليه الكتاب PageV02P341
# الذي ورد عليه فيه وأخبره أن ذلك قد ثبت عليه بحكم فلان القاضي, وقد أنفذ
~~عليه ذلك. ثم أخذه بالتسليم. وأما الكوفي وصاحباه فلا يرون القضاء على
~~الغايب. فكذلك لا يقبلون كتاب القاضي في حكمه على الغايب. وقد مضى الحكم
~~على الغايب في باب قبل هذا.

PageV02P342

# [48]

### | AUTO باب: تعريف الأنساب وتحديد العقار في كتاب القاضي إلى القاضي

# (367) قال الشافعي: وينبغي ms105 يعني للقاضي إذا كتب كتابا يذكر رجلا أن يرفعه
~~في نسبه, ويذكره بصناعته, أو قبيله, أو أمر يعرف به. فإذا ورد الكتاب على
~~القاضي دعى بالمكتوب فيه, وقرأ عليه الكتاب. فإن أقر به المكتوب عليه ذلك
~~الكتاب أخذه به سواء كان قد رفع في نسبه, أو لم يرفع أو ذكر بصناعة. أو لم
~~يذكر. وإن أنكر لم يؤخذ به حتى تقوم بينة أنه المكتوب عليه هذا الكتاب.
~~وإذا قامت عليه بينة بهذا الاسم والنسب والقبيلة, والصناعة. فكان في البلد
~~مثله في النسب والاسم, PageV02P343
# والصناعة لم يحكم عليه حتى يثبتوا بما يعرف به من ذلك الرجل, أو يقطع
~~شهود الكتاب, أن هذا هو المكتوب عليه دون غيره.
# (368) قال: وإن يعرف في البلد مثله, وادعى أن في البلد باسمه ونسبه,
~~وصناعته غيره. أو ادعى أن خارج البلد مثل ذلك. فعليه إقامة البينة بذلك.
~~حتى يصح عند القاضي.
# (369) قال: وإن أقام بينة أنه قد كان في البلد, أو القبيلة رجل على ذلك
~~الاسم. وقد مات لم أقبل ذلك منه, إذا كان موته قبل تاريخ شهادة الشهود
~~بالحق الذي في كتاب القاضي, إلا أن يكون في الكتاب أن البينة صحت عندي على
~~فلان. وقد مات. هذا قول الكوفي نصا. وقياس قول الشافعي إلا أن الاسم حتى
~~اشتبه لم يقض حتى يمتاز بشيء لا يوافقه غيره, أو يقطع بينة أنه المكتوب
~~عليه بعينه إلا أن يكون ذلك كتاب حكم, على رجل حاضر, يذكر القاضي في كتابه
~~أنه حضرني. وكان تاريخ الكتاب متأخرا عن تاريخ موت الميت. فعرف لا محالة
~~أنه لم يكتب على ميت. وقال الكوفي لا أقبل الكتاب. من القاضي على رجل حتى
~~ينسبه إلى أبيه PageV02P344
# وجده, أو أبيه, فخذه من القبيلة, وأن نسبه إلى أبيه.
# وقال الكوفي, أو بصري لم يقبل. وكذلك لو نسبه إلى أبيه وإلى بكر بن وائل,
~~أو إلى تميم, أو همدان أبطلت ذلك حتى ينسبه إلى فخذه الذي هو منه لو أجزت
~~هذا أجزت أن ينسبه إلى العرب, والعجم, ms106 وإلى أهل اليمن, ومصر حتى يدخل منه
~~أيضا من بني آدم, ولا يقبل ذلك حتى ينسبه إلى أدنى الأفخاذ إليه التي هو
~~منها. بعد أن تكون قبيلة عليها. العراقة. ولا يراد منه دون ذلك, ولا يقبل
~~فوق ذلك. إلا أن يكون رجلا مشهورا معروفا أشهر من القبيلة. فيقبل إذا نسب
~~إلى تلك الشهرة. ولو كتب إلى عبد كتابه فكتب لفلان على فلان السندي عبد
~~فلان بن فلان الفلاني كذا. أجزت, وكذلك أن نسب العبد إلى عمل, أو تجارة
~~يعرف بها أجزت ذلك. وإن جاء بكتاب بأن العبد له لم أجره ذلك وهما في القياس
~~سواء. وقال أبو يوسف وإذا لم يكن في داخل الكتاب اسم للقاضي الكاتب,
~~والمكتوب PageV02P345
# إليه لم يقبل. وكذلك إن كان فيه اسما, وهما بغير أسماء الآباء لم يقبل.
~~وإن كان فيه أسماؤهما, وأسماء الآباء. قبل وقال الكوفي لا يقبل حتى يشهد
~~الشهود على ما في جوفه. وإن كان فيه من ابن فلان إلى ابن فلان. فإنه لا
~~يجوز. إلا أن يكون مشهورا. مثل ابن أبي ليلى, وابن شبرمة. وإن كان فيها
~~كناهما ولم يكن فيه أسماؤها لم يقبل. إلا أن تكون كنيته مشهورة كشهرة أبي حنيفة.
# (370) قال: واختلفوا إذا لم يكن على كتاب القاضي عنوان ولا ختم. فقال
~~الشافعي: وإذا ترك القاضي أن يكتب اسمه في العنوان. وانكسر خاتمه قبله إذا
~~شهد الشهود أن هذا كتابه إليه. ألا ترى أني أنظر إلى موضع الحكم في الكتاب.
~~ولا أنظر إلى كلام غير الحكم, ولا الاسم, فإذا أشهد الشهود على اسم الكاتب
~~المكتوب إليه قبلته. وكذلك قياس قوله إذا لم يكن في داخله اسم القاضي الذي
~~كتب إليه. إلا المكتوب إليه إذا قطع الشهود الشهادة. إن هذا كتاب فلان
~~إليه. وقال الكوفي ومحمد: لا أقبله حتى يكون عليه عنوانه, وختمه. إلا أن
~~يشهد الشهود على ما في جوفه. يعني من PageV02P346
# حفظهم, أو نسخة في أيديهم. من بل أن يفتح القاضي الكتاب. وذلك أن الحسن
~~بن زياد حكى عن ms107 الكوفي أنه قال: فإن قرأ عليهم الكتاب ولم يختمه بحضرتهما
~~بن زياد حكى عن الكوفي أنه قال: فإن قرأ عليهم الكتاب ولم يختمه بحضرتهما
~~ثم لا يحفظون ما فيه. وليست بسخته معهم. لم يجز ذلك. وقال أبو يوسف: يقبله
~~إذا كان عليه ختمه. وإن لم يكن عليه عنوانه إذا أشهد الشهود أنه كتاب فلان
~~القاضي إليه, ولا يفتح الكتاب إذا كان عليه ختم. ولا عنوان عليه حتى شهد
~~الشهود أنه كتاب القاضي فلان إليه.
# (371) واتفق الشافعي والكوفي على العقار إذا حددت بحدودها الأربعة دون
~~موضعها من الطسوح والبلد أو القرية والرستاق والكورة, لم يجز. وكذلك لو بين
~~موضعها من الطسوح والبلد والقرية والرستاق والكورة إلا أنها حدت بحدين لم
~~يجز. وكذلك حدت بثلاثة حدود. وهي متداخلة الحد الذي ترك. إن ذلك لا يجوز.
# (372) واختلفوا فيه إذا كان الحد الذي ترك غير متداخل بل PageV02P347
# كان مستويا. فاتفق أصحاب الشافعي على مذهبه أن ذلك لا يجوز, وأجازه
~~الكوفي وصاحباه. وكتبوا له بذلك كتابا إلى القاضي.

PageV02P348

# [49]

### | AUTO باب: الشهادة على كتاب القاضي

# (373) قال: واختلفوا في صفة الشهادة على كتاب القاضي. فقال الشافعي ومالك
~~وأبو ثور: لا يجوز فيه أقل من شاهدي عدل. وقال الكوفي وصاحباه: يجوز فيه
~~شاهد وامرأتان.
# (374) واختلفوا إذا ختم القاضي كتابه. وقال أشهدكما علي بما فيه. فقال
~~الشافعي ومالك وأبو ثور والكوفي: لأم يجز لهما أن يشهدا بذلك! , وقال ابن
~~أبي ليلى: إذا كان الكتاب مختوما جاز لهما أن يشهدا به.

PageV02P349

# [50]

### | AUTO باب: نسخة كتاب القاضي إلى القاضي

# (375) بسم الله الرحمن الرحيم. هذا كتاب من فلان بن فلان القاضي إلى فلان
~~بن فلان بن فلان القاضي. أما بعد: عافانا الله وإياك. فإن فلان بن فلان بن
~~فلان الفلاني ونحلته بصفته وينسبه إلى فخذه من القبيلة إن كان من العرب
~~وإلى صناعة إن كانت له. صاحب كتابي هذا حضرني في مجلس حكمي. وقضائي بمدينة
~~أهل طبرستان. فذكر أن له على فلان بن فلان الفلاني. ونحلته بصفته كذا وكذا
~~دينارا ذهبا عينا ms108 وازنة بالمثاقيل, جيادا عتقا صحاحا حقا واجبا ودينا
~~لازما. وإنه قد طالبه بذلك مرة بعد أخرى.
# فأنكره وجحده. وإنه ممتنع من أدائه حقه هذا ظلما وعدوانا وذكر أنه مقيم
~~بناحيتك. وإن له عليه بصحة دعواه هذه شهودا بحضرتي, فنصبت عنه وكيلا, PageV02P350
# وأذنت له في الدعوى عليه, وأمرت الوكيل أن يدفع عن فلان الغايب, هذا,
~~ويذب عنه فادعى على وكيله عندي في مجلسي على ما وصفته في كتابي هذا. فأنكر
~~هذا الوكيل عنه هذه الدعوى وجحدها, فكلفته إيضاح دعواه ببينة إن كانت له.
~~فأحضرني جماعة شهود منهم فلان بن فلان بن فلان الفلاني, ويسمى كل واحد ممن
~~عدل من شهوده وينسبه إلى جده وقبيلته. إن كانت له أو صناعة وتحلية بصفته,
~~ويذكر موضعه من البلد, ويصف شهادة كل رجل بما شهد له به عنده. وربما ثبت
~~عنده من عدالته ومحل كل رجل منهم من الستر والصلاح. وجواز الشهادة. وإني
~~قبلت شهادتهم هذه على فلان بن فلان هذا المدعى عليه. وهو غايب عن مجلس حكمي
~~وقضائي. بأهل طبرستان وحكمت عليه بحضرة وكيلة الذي نصب عنه, بصحة هذا المال
~~المذكور في هذا الكتاب. لفلان بن فلان الفلاني, هذا المدعي, ومبلغه كذا
~~وكذا دينارا ذهبا عينا وازنة بالمثاقيل عتقا صحاحا بما صح عندي من هؤلاء
~~الشهود, وجعلته حكما لازما, وقضاء فصلا, منبرما. ثم أن فلان بن فلان هذا
~~المدعي سألني الكتاب إليك بذكر ما جرى عندي. وثبت له في مجلس حكمي وقضائي,
~~وبما حكمت له به عليه, وأنفذت عليه به قضائي, ليكون PageV02P351
# حجة له عندك, فأجبته إلى ذلك وكتبت له تذكرة كتابي هذا إليك. وأشهدت على
~~جميع ما فيه فلان بن فلان الفلاني وفلان بن فلان الفلاني, بعدما قرأت ذلك
~~كله عليهما. وإن كان المشهود على كتابه من العجم زاد في كتابه مترجما
~~بالفارسية حتى سمعا ذلك كله مني وفهماه, واستوعباه حرفا حرفا. وختمت كتابي
~~هذا بحضرتهما من ساعة فرآني له عليهما. قبل أن يغيبا وعنونته, ودفعته,
~~إليهما نسخة كتابي هذا حرفا بحرف قد ms109 عارضا به. وقابلاه, وأنفذت إليك كتابي
~~هذا لنعمل في ذلك على ما أمرك الله ورسوله, موفقا إن شاء الله. ثم يعارض
~~الكتاب بالنسخة حرفا حرفا بحضرتهما, ثم يطوي الكتاب ويختمه بحضرة الشاهدين
~~قبل أن يغيبا, ويعنون الكتاب, ويكتب عليه من فلان بن فلان القاضي إلى فلان
~~بن فلان القاضي. ويدفعه إلى المدعي. يدفع نسخة ذلك بعدما قابل به حرفا بحرف
~~إلى الشاهدين من غير ختم ولا عنوان.
# (376) قال: وإذا كان المكتوب عليه هاربا إلى موضع لا يعرف فقد اختلفوا في
~~ذلك. فقياس قول الشافعي: أن يكتب عليه القاضي, كتابا, ويكتب فيه, وعلى
~~عنوانه من فلان بن فلان الفلاني. قاضي بلد كذا إلى من بلغه كتابي هذا من
~~قضاة المسلمين. وكذلك قاله أبو ثور. وبه قال أبو PageV02P352
# يوسف استحسانا, وأبى ذلك أبو حنيفة فيما حكاه بشر عن أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة.

PageV02P353

# [51]

### | AUTO باب: ما يجب على القاضي إذا ورد عليه كتاب قاض آخر

# (377) قال: وإذا ورد على القاضي كتاب قاضي. بحق على رجل بناحيته فينبغي
~~له أن يجمع بين حامل الكتاب وخصمه. ثم يدعوا بالكتاب والشهود الذين يشهدون
~~على الكتاب. فإذا شهدوا إن هذا كتاب فلان بن فلان قاضي بلد كذا إليك. وهذا
~~خصمه قبله. وكتاب تذكرة محضرا نسخته.
# بسم الله الرحمن الرحيم: حضرني في مجلس حكمي وقضائي بمدينة أهل طبرستان
~~فلان بن فلان الفلاني, وأحضر معه خصمه فلان بن فلان الفلاني, وأورد علي
~~كتابا يذكر أنه كتاب فلان بن فلان قاضي مدينة كذا الذي يذكر بينة أقامها
~~عنده, وصححها لديه باسمه, واسم أبيه, وجده مختوما عليه. فلم أنكر, الحظ,
~~ولا الخاتم, وسألته شهودا يشهدون له عندي على ما فيه, وعلى أنه PageV02P354
# كتاب القاضي فأحضرني جماعة منهم. ثم يسمى الشهود بأسمائهم, وأسماء
~~آبائهم, وأجدادهم وقبيلة إن كانت لهم, أو صناعة, وموضعهم من البلد, وما
~~يعرفون به, فشهدوا أجمعون بكلمة واحدة, ولفظ واحد على عين هذا الكتاب
~~الوارد علي وعلى ختمه أن هذا الكتاب. لظهور عدالتهم عندي ثم يفض الكتاب إن ms110
~~كان القاضي يعرف الشهود بالعدالة. وإن كان لا يعرف الشهود بالعدالة. لم يفض
~~الكتاب, ولم يكتب في المحضر حتى يسأل عن الشهود. فإن لم يعدوا قال: للطالب
~~زدني شهودا على الكتاب. وإن عدلوا كتب أسماؤهم في المحضر على ما وصفت, وذكر
~~أني سألت عن أحوالهم معد لي. ومن استبرئ بهم أحوال الشهود ببلد قضائي.
~~فزكوا وعدلوا ونسبوا إلى الخير والستر والصلاح, وجواز الشهادة, فقبلت
~~شهادتهم هذه, وأثبتها عندي. ثم يقض الكتاب الوارد عليه بحضرة الشهود, وحضرة
~~المدعي. وخصمه, ويقرأ عليهم, ويستشهد الشاهدين ما فيه ويسلهما اخرج النسخة
~~التي في أيديهما عند القراءة للمعارضة فإذا شهد أن هذا كتاب فلان بن فلان
~~قاضي مدينة PageV02P355
# الري إليك. وأنه قرأ عليهم الكتاب. وأشهدهم. على ما فيه, وأنه طوى
~~الكتاب. وختمه بحضرتهم. قبل أن يغيبوا. فإذا شهدوا على ما وصفت قبله وأثبت
~~الشهادة على المدعي عليه وأنفذها عليه. ولم يسأل عن عدالة البينة التي شهدت
~~عند القاضي الكاتب, إذا كان قد ارتضاهم الأول. وسأل المدعى عليه إيراد حجة.
~~فإن طلب المدعى عليه أن يطرد جرحهم أطرده. فإن أقام بينة أنهم عبيدا وكفارا
~~ومحدودين في قذف, أو صغار. فلا خلاف بين الشافعي والكوفي أن البينة على ذلك
~~مقبولة. قلته على مذهبهما تفريعا.
# (378) واختلفا إن أقام البينة على أنهم فساق. فمذهب الشافعي أن ذلك مقبول
~~إذا بينوا فسقه. وقياس قول: أبي حنيفة أن لا يقبله في الفس. فإن أطرده
~~الجرح فلم يجرح وسأله إيراد حجة إن كانت له فلم يوردها. قضى عليه بذلك.
~~وسجل عليه كتاب القضية بتفسير ما جرى.

PageV02P356

# وإن كان, قال المكتوب عليه أن القاضي الكاتب ظلمني في ذلك, وكتب بباطل.
~~فلا خلاف أنه لا يسمع منه هذه الدعوى. إلا أن يدعي إقرار القاضي الكاتب
~~بذلك, ويقيم بينة على إقراره بذلك.

PageV02P357

# [52]

### | AUTO باب: التغيير يلحق أحد القاضيين أو هما بعزل أو موت أو بتغيير حال قبل ورود الكتاب

# (379) قال: وإذا كتب القاضي كتابا, فمات القاضي الكاتب, أو عزل أو عمى,
~~أو خرس, قبل ورود ms111 الكتاب, ثم ورد الكتاب على القاضي. فمذهب الشافعي في ذلك
~~أن يقبل كتابه. سواء كان ما ورد كتاب حكم. أو كتاب فيما صح عنده من البينة
~~وثبت. قاله في الموت والعزل نصا. وقلته في العمى والخرس قياسا. وبه قال:
~~أبو ثور. وأبو يوسف. وإن كان القاضي الكاتب فسق, أو ارتد ثم ورد كتابه.
~~فقياس قول الشافعي أن ينظر, فإن كان ما كتب به كتاب حكم قبله, كما لو قضى,
~~ثم فسق, ولو كان كتاب يثبت شهادة. لم يقبل كشهادة على شهادة إذا فسق, أو
~~ارتد المشهود على شهادته. قبل إنفاذ الحكم.

PageV02P358

# وقال الكوفي: في جميع هذه المسائل: لا يقبل كتابه إذا ورد. ولا خلاف بين
~~الكوفي والمدني أن القاضي المكتوب إليه لو مات, أو تغير, أو عزل, بعدما كتب
~~إليه فحمل الكتاب إلى غيره. أنه لا يقبله. لأنه ليس المكتوب إليه ولا خليفة
~~قائم مقامه.
# (380) واختلفوا فيه إذا مات, أو عزل, أو تغير, فورد الكتاب على خليفته,
~~فمذهب الشافعي في ذلك أن يقبله. قلته تخريجا وكذلك مذهب الكوفي.

PageV02P359

# [53]

### | AUTO باب: القضاء على الغايب

# (381) قد اتفق الشافعي والكوفي لا خلاف بينهم على أن رجلا لو ادعى على
~~وارث مالا. كان له على أبيه, وللميت ورثة غيب, وأقام على ذلك بينة. إنه
~~يحكم به على الحاضر والغايب, وعلى الميت وإن كان في أكثر من معنى الغايب.
# (382) واتفقوا أيضا على أن المفقود إذا ثبت عند الحاكم أنه مفقود, وأن له
~~مالا مودعا عند رجل. إنه يحكم في مال المفقود بنفقة الزوجة والأولاد, ويباع
~~عليه. لذلك عقاره.
# (283) واختلفوا إذا كان غايبا, ولم يكن مفقودا. فحكم عليه الشافعي. وكذلك
~~قال أبو يوسف: إن كان له عين أو طعام حاضر فلا PageV02P360
# يباع عرض. وأبى الكوفي ذلك وزعم أنه لأبيه أن يبيع مال ابنه الغايب
~~لنفقته وكسوته إلا العقار. وأبى أبو يوسف ومحمد ذلك. إلا بقضاء قاضي.
# (384) واتفقوا أيضا أن رجلا لو ادعى أنه وكيل فلان الغايب بقبض هذا المال
~~الذي على فلان. وأنكر ذلك فلان. وأقام ms112 الوكيل البينة على وكالته فأثبتها
~~الحاكم. ثم أقام بينة على دعواه. وحق الغايب قبل غرمائه. أنه يحكم بدفع مال
~~الغايب إليه. وكذلك لو اشترى رجل من رجل عبدا. فغاب المشتري غيبة لا يعرف
~~مكانها. وكان البايع لم يقبض ثمن العبد. فأقام بينة على البيع, وأنه لم
~~يقبض الثمن. أن العبد يباع على مشتريه, ويدفع إلى البايع ثمن عبده الذي
~~باعه, وإن كان المشتري للعبد غايبا. وكذلك لو ادعى أن فلانا الغايب مات
~~وأني وارثه لا وارث له غيري. وأقام على ذلك بينة. حكم على الغايب بالموت,
~~وبقسمة ماله, وكذلك لو ادعى أنه وصيه.
# (385) واتفقوا أن رجلا لو ادعى على عبد رجل. والرجل غايب.

PageV02P361

# أن هذا عبد فلان الغايب, أذن له في التجارة, وأن له على عبده هذا دينا
~~مبلغه كذا وكذا, وليس عند العبد وفاء وأقام على ذلك بينة: فإن العبد يباع,
~~ويستوفي حقه الذي ادعاه. وكذلك لو ادعى رجل على رجل أن الدار التي في يديه
~~اشتراها من فلان الغايب, وأنه شفيعها, وطالبه بالشفعة أنه يقضي له بالشفعة
~~فيما قد ثبت أن المشتري الذي قبله الشفعة مشتري فلان البايع, وهو غايب.
# (386) واتفقوا على أن المرتد الحق بدار الحرب, فجاءت امرأته تطلب الحكم
~~بالفراق. إنه يحكم لها على الغايب بالبينونة إذا قامت بذلك بينة عند
~~الحاكم.
# (387) واختلفوا في كيفية الحكم, فأما الشافعي فإنه قال: إذا حلفت إن
~~عدتها قد انقضت فقد بانت.
# وأما الكوفي وصاحباه: فإنهم قالوا إذا قامت بينة أن قد لحق الغايب بدار
~~الحرب. يقضي لامرأته بالبينونة, وأن ديونه المؤجلة حالة لغرمائه.

PageV02P362

# يحكم لهم بالقبض, ويعتق مدبره, وأمهات أولاده, وقسمه ماله بين وارثه.
# (388) اتفقوا أن الصبي والمجنون يحكم عليهما فيما جنيا. وهما مما لا
~~يقومان بحجتهما, ولو كان الحكم على الغايب غير جايز حتى يحضر ويقوم بحجته,
~~لكان لا يجوز الحكم على صبي حتى يبلغ, ويقوم بحجته.
# (389) واتفق الشافعي والكوفي على أن المرأة لو أرادت تزويج من ليس بكفوء
~~لها ولا كفوء لوليها. كان للسلطان منعها فإن أقامت ms113 بينة أن خابطها كفوء لها
~~ولوليها. وكان الولي غايبا. حكم بذلك.
# (390) واتفقا أنه لا يجوز القضاء على الغايب عن المجلس إذا كان حاضرا في
~~البلد حيث يمكن للقاضي إحضاره. قاله الكوفي نصا. وقلته PageV02P363
# على مذهب الشافعي تخريجا. على ما قال في كتاب القاضي في البلد. ليثبت
~~البينة أنه لا يقبله حتى يحضره البينة.
# (391) واختلفوا في غير ما ذكرناه من الدعاوى. فقال الشافعي: الأحكام كلها
~~على الغايب كهي على الحاضر لا تختلف.
# وقال الكوفي: لا يحكم عليه في غير ما وصفنا. حتى يحضر الغايب أو وكيله.
~~وقبله قال أبو يوسف ومحمد ثم رجع أبو يوسف. فقال بالأعذار, وتفسير الأعذار,
~~أي يأمر القاضي بالنداء على باب المدعى عليه ثلاثا. ينادي أن القاضي فلان
~~بن فلان يقول إن خرجت إلى مجلس الحكم لخصومة هذا المدعي, أو نصب من يقوم
~~مقامك في خصومته, وإلا نصب عنك وكيلا يخاصم. فإن خرج أو وكل وكيلا. وإلا
~~نصب القاضي عنه وكيلا, وسمع من بينة المدعي.

PageV02P364

# [54]

### | AUTO باب: هل يحل قضاء القاضي محرما إذا حكم بالظاهر

# (392) اتفق الجميع على أن رجلا لو ادعى على رجل مالا من عين أو عرض, أو
~~عقار. إنه له وأقام على ذلك شاهدي زور فعدلا في ظاهر الستر, وحكم الحاكم به
~~للمدعي. لم يحل له أخذه. وإن كانت جارية لم يحل للمحكوم له وطئها, وحلال
~~للمحكوم عليه وطئها, ويكره له الوطئ لئلا يعرض نفسه للتهمة, والحد, وكذلك
~~لو اشترى ذلك أحد الشاهدين من المقضي له لم يحل له. ولو اشترى من المقضي
~~عليه حلاله. وكذلك لو كان ادعى على أنه وهب منه هذا المال. وهذه الجارية.
~~وأنه أقبضه. وأقام عليه شاهدي زور فحكم القاضي بظاهر الستر. كان الأول لا
~~يحل PageV02P365
# للمحكوم له, وكذلك لو ادعى أنه قتل وليه قتل عمد, وأقام لذلك شاهدي زور.
~~فحكم القاضي بظاهر الستر بالقصاص لم يحل له قتله. وكذلك ساير الجراحات زور,
~~فحكم القاضي بظاهر الستر بالقصاص لم يحل له قتله. وكذلك ساير الجراحات,
~~وكذلك لو ادعى رجل ms114 على ذي محرم أنها امرأته. فقضى القاضي معولا يعلم أنها
~~ابنته لا يحل له الوطئ.
# (393) وكذلك لو ادعى على امرأة بعد أن طلقها ثلاثا أنها امرأته فقضى
~~القاضي له. لم يحل وطئها. وكذلك لو ادعى على حرة مسلمة أنها أمته. فحكم
~~الحاكم بأنها أمته ليحل له وطئها.
# (394) واختلفوا في رجل ادعى على امرأة تحت رجل أنها امرأته بشاهدي زور
~~استأجرهما, فشهدا للمدعي, وهما يعلمان أنها امرأة غيره. فقضى القاضي له
~~بالمرأة لظاهر ستر الشاهدين. فقال الشافعي: ومالك هي امرأة الأول, ولا يحل
~~للمقضي له وطئها ولا يبح قضاء PageV02P366
# القاضي الفرج لغير زوجها الأول. وقال الكوفي هي امرأة المقضي له بها. يحل
~~له وطئها. وحرام على زوجها الأول وطئها. وقال أبو يوسف ومحمد: حرام وطئها
~~على الأول. والثاني لأن فرقة الحاكم فرقة. وإباحة الفرج للثاني ليست بإباجة
~~وكذلك اختلفوا لو أن أحد الشاهدين ولي القضاء.
# فتخاصم إليه الزوج الأول والثاني. وقصا عليه القصة وأعلمه الزوج الأول
~~أنك تعلم أنها امرأتي تزوجتها برضاها وولي وشهود عدول. وكنت أحد الشهود,
~~وإن القاضي الأول حكم علي بما علم من شهادتك أنها امرأته, وقص المقضي له
~~القصة إني قد استأجرتك حتى شهدت مع غيرك. وقضى لي القاضي بها. قال الشافعي:
~~يجب عليه ردها إلى الأول لا يحل له غير ذلك. وقال الكوفي: يجب عليه ردها
~~إلى هذا الثاني, ويمنع منها الزوج الأول. لا يحل له غير ذلك. قال أبو يوسف
~~ومحمد بن الحسن: يجب عليه PageV02P367
# أن يمنعها منهما جميعا. لا يحل له غير ذلك.
# (395) واختلفوا في امرأة ادعت على زوجها أنه طلقها ثلاثا. واستأجرت لذلك
~~شاهدي زور شهدا لها بذلك. فقضى القاضي لها بالطلاق على زوجها. فقال
~~الشافعي: هي زوجته ولا تحل له حتى تنكح زوجا غيره. وقال الكوفي ومحمد: يحل
~~لها أن تتزوج. وقال أبو يوسف: لا يحل لها أن تتزوج ولا يحل لها أن تمكن
~~زوجها الأول من نفسها. واختلفوا في أن هذه المرأة التي أقامت شاهدي زور على
~~زوجها بالطلاق ففرق الحاكم ms115 بينهما. وذهبت وتزوجت زوجا غير غيره. فدخل بها.
~~ثم أقامت شاهدي زور أيضا. إن هذا الزوج الثاني طلقها أيضا. ففرق الحاكم
~~بينهما. فأرادات أن تنكح.
# فقال الشافعي: هي امرأة الأول ترجع إليه بالنكاح الأول لا يحل لها غير
~~ذلك. وقال الكوفي: لها أن تنكح بالزوج الأول. وإن شاءت بأحد شهود الزور.
~~وإن شاءت بغيرهم من الناس, وبه قال محمد. وقال أبو يوسف: لها أن تتزوج
~~بالزوج الأول. لا يحل لها إلا ذلك. ولا يحل للأول إلا PageV02P368
# بنكاح. ولا يجوز لها: أن تتزوج بغيره.
# (396) واختلفوا في أمة لرجل ادعت على سيدها إنه أقر أنها ابنته. وأقامت
~~شاهدي زور. فقضى القاضي الظاهر سترهما بأنها بنته.
# قال الشافعي: هي أمته كما كانت يحل له وطئها. ولكني أحب أن لا يعرض نفسه
~~للتهمة بوطئها. وإن كان حلالا له ولا يحل لها أن ترثه. وقال الكوفي: لا يحل
~~له وطئها ويحل لها أن ترثه. وقال أبو يوسف: لا يحل له وطئها ولا تحل لها أن
~~تأخذ من ميراثه شيئا.
# (397) واختلفوا في رجل باع من رجل جارية بيعا صحيحا ثم جحد المشتري أن
~~يكون اشترى, وحلف, وقضى القاضي بردها على البايع. فقال الشافعي في ذلك
~~للقاضي أن يقول للمشتري إن كنت اشتريتها منه فقد فسخت البيع, ويقول للبايع
~~إنك قد قبلت الفسخ ليحل له الفرج, وللمشتري إن اشترى.

PageV02P369

# قال الشافعي: فإن أبى المشتري أن يقول ما أمره القاضي ففيها أقاويل.
~~أحدها: لا يحل فرجها للبايع. قال أبو العباس: وهذا أصح الأقوال. فينبغي في
~~هذا القول أن يأذن القاضي للبايع أن يبيعها, ويستوفي ثمنها ممن باع.
# والقول الثاني: أن المشتري لما حلف ورد البيع برضاه فللبايع أن يسترجع إن
~~شاء ليحل له الفرج.
# والقول الثالث: قياسا على المفلس أنه لم يصل البايع إلى الثمن فكان له
~~نقص الثمن فكذلك هذا.
# وقال الكوفي: إذا أجمع البايع على ترك الخصومة فلا بأس له أن يطئ الأمة,
~~ويبيعها. وإن كان طعاما أكله. وإن كان ثوبا لبسه. وكذلك إن كان المشتري ms116
~~ادعى أنه أقاله. وأقام بينة. أو ادعى عيبا لم يكنز فأقام بينة فقضى القاضي
~~بردها على البايع. فإذا أجمع على ترك الخصومة جاز له وطئها وبيعها. وبه قال
~~أبو يوسف.

PageV02P370

# (398) واختلفوا في رجل ادعى على رجل أنه اشترى منه أمته بألف. وأقام على
~~ذلك بينة زور. فقضى له بها القاضي, وأمره بدفع الثمن. قال الشافعي: لا يحل
~~له وطئها.
# وقال الكوفي: يحل له وطئها. وإن كان يعلم أنه ما اشتراها. وقال أبو يوسف:
~~لا يحل للمشتري وطئها, ولا للبايع. ما دام في يد المشتري. وإن كان البايع
~~هو المدعي للبيع والمشتري منكر فأقام البايع شاهدي زور. وحكم القاضي
~~بالبيع.
# قال الكوفي: هذا والأول سواء. يحل للمشتري وطئها.
# وقال أبو يوسف: إن رضي المشتري بذلك وسعه وطئها. وإن لم يرض, وكان يطلب
~~حجة لنقضه لم يحل له وطئها. وإن وطأ. أو كانت دابة فركب أو ثوبا فلبس. فذلك
~~يرضا بالبيع ولا يحل له الخصومة.

PageV02P371

# [55]

### | AUTO باب: خطأ القاضي يرفع إلى قاضي غيره

# (399) اتفق الجميع على أن ليس للقاضي أن يتعقب حكم من كان قبله وعلى أنه
~~إن رفع إليه قضية قاضي. كان فاسقا, أو مرتشيا أو ساقط العدالة. لا يجوز
~~قضاؤه. كان عليه نقضه واستئناف الحكم بين الخصمين.
# (400) واتفقوا على أنه إن رفع إليه قضاء قاضي عدل فوجده قد خالف نص كتاب,
~~أو سنة, أو إجماع كان عليه نقضه, وإن عليه رده على نفسه إن أخطأ في مثل ذلك.
# (401) واختلفوا فيما دون ذلك. فقال مالك بن أنس: إذا ما رفع PageV02P372
# إليه من قضاء قاضي قبله لم يجز له إنفاذه إلا فيما يجوز له أن يبتدئ
~~الحكم به. وكذلك حكى أبو ثور, وأبو عبد الرحمن عن الشافعي. وبه قال: أبو ثور.
# وقال: الشافعي في كتابه الجديد من رواية الربيع عنه إذا حكم القاضي بحق.
~~ثم رأى الحق. فإن كان الأول خالف كتابا, أو سنة, أو إجماعا, أو أصح
~~المعنيين فيما احتمل الكتاب, أو السنة. نقض قضاء الأول على نفسه. وكل ما
~~نقض ms117 على نفسه نقضه على من قضى به إذا رفع إليه, ولم يقبله. فمن كتب به
~~إليه, وإن كان محتملا للقياس. وليس للآخر تأثير حتى يكون الأول خطأ في
~~القياس استأنف الحكم في القضاء الآخر بالذي رأى آخرا ولم ينقض الأول لأنه
~~إذا احتمل المعنيين معا. فليس براده من خطأ بين إلى صواب بين. وما لم ينقضه
~~على نفسه لم ينقضه على أحد حكم به قبله. ولا PageV02P373
# أحب له أن يكون منفذا له إن كتب به إليه قاضي غيره. لأنه حينئذ مبتدئ
~~الحكم به. ولا يبتدئ الحكم بما يرى غيره أصواب منه.
# وقال الكوفي: ينبغي للقاضي أن ينفذ قضايا القضاة التي ترفع إليه, ويحكم
~~به إلا أن تكون القضية خلاف الكتاب والسنة. أو خلاف إجماع العلماء. أو أن
~~يكون القاضي محدودا بالقذف. أو فاسقا لا يستحق مثله القضاة. فإنه لا
~~ينفذها, ولا يحكم بها. ولو كان قضاؤه مما اختلف فيه الفقهاء أن ينفذه.
# (402) قال ابن سريج: ابن جرجان هذا رجل من أهل البصرة.
# (403) قال: فإن قضى بإبطالها قاضي. ثم رفع إلى قاضي ثالث. أبطل نقضه.
~~وأنفذ قضاء الأول.
# (404) فلو أن رجلا قال: إن تزوجت فلانة فهي طالق ثلاثا. ثم PageV02P374
# تزوجها, فخاصمته المرأة. فقضى القاضي بينهما أنها امرأته. وأبطل عنه
~~الطلاق. ثم خاصمت إلى قاضي آخر. يرى أن ذلك الطلاق يعمل. فإن على القاضي
~~الثاني أن ينفذ قضاء الأول, ويمضه. لأن كثيرا من الفقهاء يقولون بذلك. فأما
~~الزوج إذا كان عالما يرى أن الطلاق يعمل. فلا يسعه المقام.
# وكذلك المرأة.
# (405) وإن كان جاهلا فهو في سعة من المقام معها. وكذلك المراة إن كانت
~~جاهلة. وكذلك لو زنا رجل بأم امرأته فرافعته المرأة إلى قاضي يرى أن الحرام
~~لا يحرم الحلال. فقضى أنها امرأته. وإن ذلك لا يضره. ثم رافعت إلى قاضي
~~آخر. يرى بأن الزنا بأم امرأته يحرمها. كان عليه أن ينفذ حكم الأول. ولا
~~ينقضه. فأما الزوج. فإن كان عالما أن ذلك الجماع يحرمها لم يحل له المقام
~~معها .. وإن كان ms118 جاهلا حل له وكذلك المرأة مثله. وكذلك طلاق المكره. لو قضى
~~بإبطاله قاضي. ثم رفع إلى قاضي يرى طلاق المكره لازما, كان عليه إنقاذ
~~القضاء الأول, وإبطال الطلاق, كما حكم به الأول PageV02P375
# وكذلك لو أن قاضيا قضى بالسلم في الحيوان. ثم رفع إلى قاضي يرى السلم في
~~الحيوان باطلا. كان عليه إنقاذ القضاء الأول. وكذلك لو قضى قاضي في النسب
~~بالقافة ثم رفع إلى قاضي آخر يرى خلاف ذلك. كان عليه إنقاذ القضاء الأول.
~~وإثبات النسب. هذا كله نص قول الكوفي. ثم قال: بخلاف ذلك في مسائل. فمن ذلك
~~أنه قال: لو قضى بشاهد ويمين, ثم رفع إلى قاضي آخر. كان عليه نقضه.
# (406) قال أبو العباس: وهذا أيضا مما اختلف العلماء فيه. وقال به أهل
~~الحديث, وفرق الشيعة كلها وروى ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم - علي بن
~~أبي طالب عليه السلام. وابن عباس وأبو هريرة, وسعد بن عبادة, والمغيرة بن
~~شعبة, وجابر بن عبد الله, وعمرو بن حزم.

PageV02P376

# وشرف رجل من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# (407) وروي ذلك عن أبي بكر وعمر وعثمان وعلي وأبي بن كعب, أنهم عملوا بها
~~ولا يعلم صحابي خالفهم فتوارث ذلك أهل المدينة خلف عن سلف. ويذكرون أنها
~~سنة قضى بها علي وعبد الله بن عتبة. وشريح بالكوفة. ولو قضى قاضي ببيع أم
~~ولد, ثم رفع إلى قاض آخر أبطله, ونقض حكمه. وقد روي في بيع أمهات الأولاد
~~عن علي وابن عباس, وابن مسعود, وأبي سعيد, وابن الزبير والوليد بن عقبة.
~~وقال جابر بن عبد الله: كنا نبيع أمهات الأولاد على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -. وإليه ذهب PageV02P377
# أهل مكة. وبه قالت الشيعة.
# (408) قال: ولو قضى قاضي على رجل في القسامة بقتل. ثم رفع إلى قاضي آخر.
~~كان عليه نقضه. وقد روي في ذلك عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال للأنصار تحلفون وتستحقون دم صاحبكم. وحكم به عمر بن الخطاب. وعليه عمل
~~أهل المدينة. وبه قال ms119 مالك والشافعي في كتاب القديم, وحكما فيه بالقصاص.
~~وقال الشافعي في القديم يحكم فيها بالدية ولا يقاد بها.
# (409) وقال: ولو أن أحد المشركين أعتق نصيبه من عبيد وهو PageV02P378
# معسر فقضى إن نصفه عبد ونصفه حر. ثم رفع إلى قاضي آخر. نقض حكم الأول.
~~ولم ينفذه. وقد روى ابن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن
~~كان المعتق معسرا, فقد عتق منه ما عتق ورق منه ما رق».
# وروي عن علي والحسن البصري أنه لو أعتق من عبده نصفا كان نصفه عبدا,
~~ونصفه حرا. وعليه عمل أهل المدينة. وبه قال مالك والشافعي.
# (410) وقال: لو أن قاضي قضى بالخلاص في دار استحقت من يد المشتري. فأخذ
~~له القاضي بدار مثلها. وقضى على البايع بذلك. ثم رفع إلى قاضي آخر. نقض
~~قضاء الأول. وهذا قد روي فيه عن علي بن أبي PageV02P379
# طالب بأنه قضى [على البايع] بالخلاص. وهو قول سوار بن عبد الله القاضي.
~~وعثمان البتي. مذهب البصريين وبه قال عبيد الله بن الحسن. وفرقة من الشيعة.
# (411) وقال: لو أن رجلا تزوج امرأة بنكاح متعة وقضى قاضي بهذا النكاح
~~فأجازه, ثم رفع إلى قاضي آخر. نقض قضاء الأول, وأبطل النكاح, وعاقب عليه.
~~وهذا قد روي فيه حديث عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأجازه ابن
~~عباس.

PageV02P380

# في جماعة من صحابة. وذهب إليه علماء مكة وفرقة من الشيعة.
# (412) وقال: ولو أن قاضي قضى برد عبد أو أمة اشتري, وأقام عنده أشهرا. ثم
~~أصابه به لمم. فرده القاضي على البايع بغير إقرار ولا بينة. ثم رفع إلى
~~قاضي آخر. نقض قضاءه. ورد المملوك إلى المشتري. وهذا قد روي فيه عن عمر بن
~~الخطاب وهو قول مالك وأهل المدينة.
# (413) ولو أن امرأة قد بلغت أعتقت رقيقها أو أقرت بدين, أو PageV02P381
# أوصت بوصايا بغير إذن زوجها, فأبى الزوج ذلك فرفع إلى قاضي فأبطل ما فعلت
~~من عتق أو إقرار, أو وصية, ثم رفع إلى قاضي آخر أبطل قضاء الأول, وأمضى ما
~~فعلت المرأة. ms120 وقد روي عن عمر في إبطال ما فعلت من غير إذن زوجها.
# (414) وقال: لو أن امرأة تزوجها رجل وأعطاها الصداق فتجهزت به ثم طلقها
~~قبل أن يدخل بها, فرافعته إلى قاضي. فقضى له بنصف الجهاز فإنه ينبغي للقاضي
~~الثاني أن ينقض قضاء الأول وهذا قول مالك وأهل المدينة.
# (415) قال: ولو أن حاكما حكم في التعريض بالحد وحده ثم رفع إلى قاضي آخر
~~كان عليه نقض قضاء الأول, وإجازة شهادة هذا PageV02P382
# المحدود, وهذا قد روي عن عمر بن الخطاب. وبه قال: مالك وعلماء أهل
~~المدينة.
# (416) قال: ولو طلق رجل امرأته ثلاثا وهي حبلى, أو حائض لم يدخل بها.
~~فقضى قاضي بإبطال هذا الطلاق, أو إبطال بعضه ثم رفع إلى قاضي آخر. نقضه
~~وحكم عليه بالطلاق الثلاث. وهذا قد روي فيه ابن عباس رضي الله عنه. «كان
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - , وأبي بكر وصدرا من خلافة عمر
~~واحدة حتى أمضاها عمر, وبه قال عامة علماء أهل البيت.

PageV02P383

# (417) قال: ولو قتل رجل. وله ابن وبنت. فعفت الابنة عن القصاص. فقضى
~~القاضي بالقصاص, ورأى أن عفو الابنة باطلا, وأن ولي الدم من كان عصبة. ثم
~~رفع إلى قاضي آخر. كان عليه أن ينقض قضاء الأول. ويبطل القصاص. وهذا قول
~~أهل المدينة. وبه قال مالك. ثم قال. وإن كان قد اقتص فيه لم ينقض قضاه. ولم
~~يحكم فيه بشيء وتركه على حاله. ثم قال: فإن كان الثالث لا يدري ما وجه ما
~~حكمبه الأول. ولا وجه ما نقض به الثاني. كان عليه إنفاذ نقض الثاني, وإبطال
~~حكم الأول.

PageV02P384

# [56]

### | AUTO باب: القاضي يعزل فيدعي عليه رجل أنه ظلمه

# (418) اتفق الشافعي والكوفي على أن رجلا لو ادعى على قاضي بعد العزل. إنه
~~أخذ منه على الحكم رشوة وسمى مالا معلوما. وطالبه به, كان للحاكم أن يستمع
~~ذلك ويسأل فإن أنكره كلف المدعي البينة. فإن لم تكن بينة, ورام يمينه حلف
~~كساير الدعاوى.
# (419) واتفقا على أنه لو ادعى عليه أنه حكم عليه بجور أيام ms121 قضائه, ورام
~~يمينه على ذلك. لم يحلف. وإن أراد إقامة بينة. أنه حكم عليه PageV02P385
# بجور. لم يسمع إلى ذلك. إلا أن يقيم بينة على إقراره أنه حكم جايرا. قاله
~~الكوفي نصا. وقلته على مذهب الشافعي تفريعا. وذلك أنه قال إذا أنفذ حكما
~~وهو حاكم. لم يكن للمحكوم عليه أن يتبعه شيء منه إلا أن تقوم بينة على
~~إقرار القاضي بالجور, أو ما يدل على الجور. فيكون متبعا في ذلك كله. ولو
~~ادعى عليه أنه قتل ابنه. وهو يؤمئذ قاضي. فقال المعزول: قتلت ابنك لفلان
~~بالحكم لقصاص وجب عليه. له بينة قامت عليه بالقتل. أو إقرار كان من ابنك,
~~فقال المدعي: ما أقر ابني, ولا قامت بينة. فالقول قول المعزول في ذلك. وهو
~~مصدق ولا يمين عليه في ذلك. ولا يسمع من المدعي البينة, إلا أن يقيم بينة
~~على إقراره. أنه قتله حكما. قلته على مذهب الشافعي تفريعا. لما حكيت عنه.
~~وقاله الكوفي نصا. وكذلك لو حضر الذي ذكر المعزول أنه قتل ابن المدعي. له
~~بحكم أوجب له عليه القصاص, فقال: ما حكمت لي بشيء, ولا وجب لي على ابنه
~~قصاص, ولا ترافعنا إليك في خصومة, قاله الكوفي نصا. وقلته على مذهب الشافعي
~~تخريجا. وهكذا في كل دعوى يدعى عليه إذا نسيت إليه أنه فعله وهو قاضي.
~~فقال: فعلته من PageV02P386
# طريق القضاء. كان القول قوله, ولا يمين عليه فيه. وقلت في قبول البينة
~~إذا كان على إقرار المعزول على مذهب الشافعي نصا. وقلته على مذهب الكوفي
~~تخريجا. على أنه لو أقر لزمه. فكذلك إذا قامت بينة عليه بإقراره. وإن ادعى
~~أنه أخرج دار أو عقارا وحدد ذلك أخرجها من يده ودفعها إلى فلان أيام قضائه.
~~فقال المعزول: فعلت هذا لحكم وجب لفلان عليك تسليم الدار إليه ببينة قامت.
~~أو قرار كان منك, كان القول قول المعزول, ولا يمين عليه, كما وصفنا. وأما
~~فلان الذي في يده الدار. فإن صدق القاضي أنه حكم له بذلك عليه. لم يقبل
~~قوله, ولا قول المعزول ms122 له. وانتزع من يده. ودفع إلى الطالب إلا أن يقيم
~~بينة أن القاضي المعزول. كان حكم له بذلك. وهو قاض. وإن قال الذي في يده
~~العقار لي. ولم يحكم لي به, هذا القاضي, ولم أخذه من هذا. فالقول قوله مع PageV02P387
# يمينه. قاله الكوفي نصا. وقلته على مذهب الشافعي تفريعا, وذلك أنه قال
~~ولو قال القضاي بعد العزل كنت حكمت لفلان على فلان لم يقبل حتى يأتي المقضي
~~له بشاهدين على أنه حكم له قبل أن يعزل وهكذا كل شيء قائم بعينه من عقار,
~~أو غيره.
# (420) واختلفا إذا كان الذي يدعيه الطالب مستهلكا فمذهب الشافعي أن هذا
~~والأول سواء حتى صدق المحكوم له, ما قال القاضي المعزول كان عليه الضمان
~~لصاحبه ولم يقبل. قوله ولا قول القاضي. قلته تخريجا.
# (421) فلم أقبل قول القاضي لما حكيت عنه أنه قال: لا يقبل قول القاضي بعد
~~العزل أنه حكم لفلان على فلان ولم يقبل قول المدعى عليه. لأنه مقر بأخذ
~~المال من غيره ومدعي لاستحقاقه على المأخوذ منه.
# وقال الكوفي: القول قول الذي صار ذلك الشيء إليه وقول القاضي المعزول,
~~ولا ضمان على القاضي ولا على الرجل الذي صار ذلك الشيلء إليه. حكاه الخصاف
~~عن الكوفي.

PageV02P388

# [57]

### | AUTO باب: الضمان في خطأ القاضي

# (422) قال: وإذا حكم القاضي بشهادة العبيد أو الكفار في حد لله من حدود
~~الزنا وقطع السرقة, وقتل الردة, فأخطأ في ذلك. فمذهب الشافعي أن ذلك في مال
~~القاضي قلته تفريعا. وذلك أن الشافعي قال: خطأ الإمام على عاقلته دون
~~الإمام, والجالد, ودون بيت المال. ولو قال: الجالد كنت أرى القاضي مخطئا.
~~ولكني علمت أن بعض الفقهاء قبل شهادة العبيد ضمنه والإمام معا. قاله
~~الشافعي في الإمام نصا. وقلته على مذهب الكوفي تفريعا.

PageV02P389

# (423) وقال الكوفي نصا في ذلك خطأ القاضي على بيت المال. واتفقا على أنه
~~لو كان حكم بالقصاص فأخطأ. إن ذلك على المقضي له دون القاضي والمعدل.
# (424) واختلفا في أداء ذلك فمذهب الشافعي أن ذلك يؤديه عاقلة المقضي له.
~~. قاله الكوفي ms123 نصا. وقلته على مذهب الشافعي تفريعا.
# (425) واختلفا إذا كان الخطأ في حد القذف. فقال الكوفي: هذا كساير الحدود
~~يجب على بيت المال وقلت على مذهب الشافعي تفريعا إن ذلك من حقوق بني آدم,
~~فيجب على عاقلة المقضي له.
# (426) واتفقا فيما عدا ذلك من نكاح, وطلاق, وعتاق, وعقار.
# (427) وقال: أنه متى تبين للإمام أنه حكم بشهادة العبيد, أو PageV02P390
# الكفار, أو الصغار, إنه ينقض ما حكم به. برد الأمر إلى ما كان قبل الحكم.
~~فإن كان في عتاق رده في الرق وإن كان في طلاق, رد المرأة إلى زوجها, وإن
~~كان في نكاح أبطله. وإن كان في مال رده إلى المقضي عليه.
# (428) واختلف إذا تبين أنه أخطأ فحكم بشهادة فاسقين. فمذهب الشافعي: أن
~~ذلك كالخطأ بشهادة عبدين. قال الشافعي بل الإمام بشهادة الفاسقين أبين خطأ
~~منه بشهادة العبيد. لأن رد شهادة العبيد بتأويل.
# ورد شهادة الفاسق بنص. ومذهب الكوفي: لا يراعى في شيء من هذه المسائل الفسق.
# (429) واتفقا على أن القاضي لو أقام على قاذف حدا. أو على سارق قطعا.
~~فمات. لم يكن عليه شيء.
# (430) واختلفا في التعزير إذا مات. فمذهب الشافعي أن على القاضي الكفارة
~~في ماله, والدية على عاقلته, نص عليه في الأم. وقال PageV02P391
# الكوفي: لا دية عليه, ولا كفارة.
# (431) قال الشافعي: وإن ضرب الإمام رجلا في شرب الخمر أربعين بالنعال
~~وأطراف الثياب فمات فدمه هدر وإن ضربه ثمانين, ففيه نصف الدية على عاقلته.
~~وإن ضربه أحد وأربعين. ففيها قولان: أحدهما: النصف, والآخر: جزء من أحد
~~وأربعين جزء من الدية. وإن كان ضرب بالسياط. ضمن عاقلته الدية. قلته على
~~مذهبه تخريجا. لأنه نص أن ضرب الخمر بالنعال, وأطراف الثياب. . وقال
~~الكوفي. . يضرب في حد الخمر ثمانين. فإن ضربه أحد وثمانين, فمات. ففيه نصف الدية.
# قال الشافعي: ولو كان رجل غلف. أو امرأة لم تخفض فأمر السلطان فعذر
~~فماتا. لم يضمن السلطان. لأنه كان عليهما أن يفعلا. فإن كان فعل في برد
~~شديد. أو حر مفرط لم يسلم من عذر في ms124 مثله. ضمن عاقلته الدية.

PageV02P392

# [58]

### | AUTO باب: الرجوع عن الشهادة

# (432) قال: واختلفوا في الشهود إذا رجعوا عن الشهادة قبل أن يقضي بها
~~القاضي. فقال مالك بن أنس: إذا أثبتت الشهادة. وتقررت عند القاضي. ثم رجع
~~الشاهدان عن الشهادة لم يستمع القاضي إلى رجوعهما, وأمضى, القاضي القضاء
~~بها. وقال الشافعي والكوفي: إذا رجع الشهود عن الشهادة قبل مضي الحكم كان
~~الرجوع مقبولا. والحكم به غير واجب.

PageV02P393

# (433) واتفقوا على أنهم إذا رجعوا بعد ما قضى القاضي أن ليس إلى نقض ما
~~قضى به سبيل إلا ما روي عن حماد بن أبي سليمان أن ينقض القاضي حكمه.
# (434) واختلفوا في ضمان ما تلف بشهادتهم. فقال مالك وابن أبي ليل لا ضمان
~~في ذلك كله.
# وقال مالك: ويؤدب إذا رجع.
# وقال الشافعي: في كتابه الجديد: لا ضمان عليهم فيما تلف بشهادتهم PageV02P394
# إلا في أربعة أشياء: أحدها الدم من قصاص نفس أو جرح, أو قطع سارق, أو رجم
~~محصن, أو قتل مرتد, وغير ذلك. والثاني: فسخ النكاح من طلاق, وخلع, ورضاع,
~~وغير ذلك من الفراق بين الزوجين, والثالث: العتاق, والرابع: الوقف فأما ما
~~أتلفوا به من المال, فلا ضمان عليهم, وقال في كتابه القديم: كلما أتلفوا
~~بشهاداتهم: أخذوا به إذا رجعوا. وبه قال الكوفي وصاحباه. . إلا في الشهادة
~~على الطلاق. إنهم إذا رجعوا, وكان الزوج قد دخل بها لم يضمنها. فإن لم يكن
~~دخل بها, وسمى فنصف المهر. وإن لم يكن سمى ضمنا المتعة, وسأفسر ذلك على
~~اختلاف مذاهبهم فلو أن رجلين شهدا على رجل أنه طلق امرأته هذه ثلاث
~~تطليقات, أو أنه أمه من الرضاعة. أرضعته خمس رضعات معلومات, رضاع بعد رضاع
~~في حولين. ففرق القاضي بينهما, ثم رجعا عن الشهادة.

PageV02P395

# فإن كان ذلك بعد الدخول, ضمنا للزوج مهر المثل لا اختلاف بين الشافعي
~~والكوفي في ذلك. وإن كان ذلك قبل الدخول. فللشافعي قولان أحدهما: أن يضمنا
~~نصف مهر المثل للزوج, وبه قال الكوفي. والقول الثاني: إن عليهما للزوج مهر
~~المثل. وقبل الدخول, وبعد سواء. والأول ms125 من قول الشافعي أشبه, لأنه لا
~~يختلف. قوله: أنه لو زوجت صغيرة من صغير فأرضعتهما امرأة حتى بطل النكاح.
~~إن عليهما نصف مهر مثل الصغيرة للصغير.
# فكذلك الشاهد إذا رجع كالمرضعة. وإن كانا قد يفترقان من أن الرضاع موجب
~~للفراق على التحقيق. وليست كذلك شهادة الزور. وإن شهدا على رجل أنه اعتق
~~عبده هذا لسيده. لا اختلاف بينهم في ذلك, وإن شهدوا على رجل بقتل عمد. فحكم
~~القاضي فيه بالقصاص, أو على سارق فقطع أو على محصن فرجم, ثم رجعوا عن
~~الشهادة سئلوا فإن قالوا عمدنا فيه إلى شهادة الزور عليه ليقتل به, ويقطع.
~~كان عليهم القصاص في ذلك عند PageV02P396
# الشافعي.
# وقال الكوفي: لا قصاص عليهم!
# (435) وإن قال الشهود: أخطأنا في الشهادة أو غلطنا. ولم نعمد. أو لم ندر
~~أنه يجب عليه القتل في ذلك. وكانوا ممن قد يجهلون مثل ذلك. كانت شبهة, لا
~~قود عليهم, ولكن عليهم الدية في أموالهم دون العاقلة. لا اختلاف بينهم في ذلك.
# (436) واختلفوا إذا كانت الشهادة في مال أو عقار, فقضى به القاضي, ثم
~~رجعوا عن الشهادة. فقال الشافعي ضمن الشهود للمقضي عليه قيمة ما قضى به
~~القاضي له. وبه قال الكوفي. وقال في كتاب الجديد لا ضمان فيه على الشهود,
~~وبه قال [مالك].
# (437) ولو أن شاهدين شهدا على رجل أنه أعتق عبده هذا. فقضى عليه القاضي
~~بالعتق, ثم رجعا. فعليهما قيمة العبد. وإن رجع أحدهما.

PageV02P397

# فعليه نصف القيمة لا اختلاف بينهم ولو شهد في ذلك أربعة شهداء. فقضى
~~القاضي به. ثم رجع أحدهم. فلا ضمان عليه. فإن رجع الثاني, فلا ضمان عليه.
~~فإن رجع الثالث فعلى الثلاثة الذين رجعوا نصف القيمة بينهم أثلاثا. فإن رجع
~~الرابع ضمن كل واحد منهم ربع قيمة العبد سواء. قلته على مذهب الشافعي
~~تفريعا. وقال الكوفي وصاحباه نصا. وإن شهد رجل وامرأتان بمال. فقضى به
~~القاضي. ثم رجعت إحدى المرأتين عن الشهادة فعليها الربع, وإن رجعت المرأتان
~~فعلليهما النصف. فإن رجعوا كلهم, فعلى الرجل النصف, وعلى المرأتين النصف. ms126
~~هذا قياس قول الشافعي على مذهبه القديم, وبه قال الكوفي وصاحباه. وقال
~~الشافعي في كتابه الجديد: لا ضمان في شيء من ذلك.
# (438) وإن شهد في ذلك رجل وعشر نسوة فرجع منه ثمان نسوة, وبقي رجل
~~وامرأتان فلا اختلاف فيه أن لا ضمان عليهن. فإن رجعت التاسعة فعليهن ربع
~~القيمة بينهن اتساعا. وإن رجعت العاشرة فعليهن ن صف القيمة بينهن أعشارا.
~~هذا قياس قول الشافعي القديم وعلى PageV02P398
# مذهبه الجديد لا ضمان, ولا اختلاف بين الكوفي وصاحبيه في ضمان ذلك, كما
~~وصفت. واختلفوا إذا رجع الرجل والعشر نسوة. فقال الكوفي: يجب على الرجل سدس
# القيمة وعلى عشر نسوة خمسة أسداس. جعل كل امرأتين بمنزلة رجل واحد.
# وقال أبو يوسف: يجب على الرجل نصف القيمة وعلى عشر نسوة نصف القيمة,
~~جعلهن بمنزلة رجل واحد والأول عندي بمذهب الشافعي في القديم أشبه.
# (439) فإن كان القاضي حكم بشاهد ويمين ثم رجع الشاهد فعليه نصف القيمة
~~وإن كان شهد رجل وامرأة فلم توجد امرأة أخرى فحلف المدعي, وحكم له القاضي,
~~ثم رجعت المرأة عن الشهادة, فلا شيء عليها وإن رجع الرجل دونها, فعليه نصف
~~القيمة فإن رجعا معا.

PageV02P399

# فكذلك يجب على الرجل نصف القيمة, ولا شيء على المرأة لأن الحكم لم يقع
~~بشهادتهما إذا كانت وحدها, قلت ذلك كله تفريعا على مذهب الشافعي في القديم. وأما
# على مذهبه الجديد فلا ضمان على الشاهد في ذلك.
# وأما الكوفي وصاحباه: فإنهم لا يرون القضاء بشاهد ويمين, وقالوا: إن قضى
~~به القاضي, نقض حكمه إن رفع إلى قاض آخر.
# (440) ولو شهد رجلان وامرأة ثم رجعوا عن الشهادة فلا شيء عليها وإن شهد
~~رجلان وامرأتان, ثم رجعوا, عليهم القيمة بينهم أثلاثا على الذكر مثل حظ
~~الأنثيين قلته على قديم مذهب الشافعي والكوفي تفريعا. وكان الشافعي يحكم في
~~الوقف بشاهد وامرأتين, وبشاهد ويمين, فإن رجعوا الشهادة بعد الحكم ضمنوا
~~على مذهبه في الجديد والقديم, وتفسيره في الضمان على ما يثبت من هذه
~~المسائل. ولو شهد أربعة على رجل بالزنا. ولم يشهدوا ms127 على إحصانه. فشهد
~~شاهدان على إحصانه فحكم الحاكم عليه بالرجم. فأيهم رجع عن الشهادة كان عليه
~~سدس الدية, وإن شهد عليه اثنان بالزنا والأحصان. والاثنان بالزنا فقط.
~~فأيهما رجع ممن شهد بالزنا والأحصان معا. فعليه ثلث الدية. وأيهما رجع ممن
~~شهد بالزنا دون الأحصان. فعليه سدس الدية. فإن شهد ثلاثة بالزنا والأحصان.
~~وواحد بالزنا فقط, فإن رجع الذي شهد بالزنا فقط. كان عليه سدس الدية. وإن
~~رجع من الثلاثة واحد. فعليه PageV02P400
# سدس الدية. وإن رجع آخر, عزل من الدية ثلث وضم إلى السدس الذي ألزمنا
~~الراجع عن شهادة الزنا والأحصان. فيكون ذلك نصف الدية فيشتركا فيه بينهما
~~نصفان. فإن رجع الرابع ضم بقية الدية وهو ثلثها إلى النصف الذي اشترك فيه
~~الثاني والثالث فيكون بينهم أثلاثا. وإن كان الأربعة كلهم شهدوا بالزنا
~~والأحصان معا فأيهم رجع ضمن الرابع. وإن شهد خمسة بالزنا والأحصان فرجع
~~واحد فلا شيء عليه وإن رجع آخر فربع الدية بينهما نصفان. وإن رجع ثالث ضم
~~إلى ذلك ربع آخر. فكان بينهم أثلاثا. وإن رجع رابع ضم إلى ذلك كله ربع آخر,
~~فكان بينهم أرباعا. وإن رجع خامس ضم إلى ذلك ربع فتكون الدية كلها بينهم
~~أخماسا. وإن شهد أربعة بالزنا والأحصان فرجع أحدهم عن الأحصان, فلا شيء
~~عليه, وهكذا لو رجع ثاني عن الأحصان. فإن رجع ثالث عن الأحصان. فسدس الدية
~~بين من رجع أثلاثا. فإن رجع رابع عزل من الدية سدس. وضم إلى السدس الأول,
~~فكان بينهم أرباعا فإن كانت المسألة بحالها, ورجع أحدهم عن الزنا والأحصان.
~~فإن رجع ثاني عن الزنا دون الأحصان فعليه أيضا PageV02P401
# سدس آخر. وكذلك لو كان رجوعه عن الزنا والأحصان. فإن رجع ثالث عن الزنا
~~دون الأحصان. فعليه أيضا سدس آخر. ولو كان رجعوعه عن الزنا والأحصان. نظر
~~في الأوليين فإن لم يكونا رجعا عن الأحصان. فليس على الثالث إلا السدس.
~~الذي ذكرنا. وإن كان الأولان قد رجعا عن الزنا والأحصان عزل من الدية ثلث
~~آخر. فكان بينهم أثلاثا, فيكون ms128 قد لزم كل واحد منهم تسعا فإن رجع الرابع عن
~~الزنا دون الأحصان. فعليه سدس الدية. وإن كان رجوع عن الأحصان دون الزنا,
~~فالسدس الذي ألزمنا يضم إلى السدس الذي قسمنا بين الثلاثة ندبا. وقسم بينهم
~~أرباعا لرجوع كلهم عن الأحصان. وإن كان الرابع رجع عن الزنا والأحصان.
~~فعليه سدس لرجوعه عن الزنا. كما وصفنا, وحصنته من الثلث, كما قسمنا, فيكون
~~قد لزمه, ولزم كلواحد منهم ربع الدية.

PageV02P402

# [59]

### | AUTO باب: الرجوع عن الشهادة على الشهادة

# (441) قال: وإذا شهد شاهدان على شهادة شاهد, وآخران على شهادة آخر في
~~عتق. وحكم القاضي بذلك. ثم رجع أحد الشهود الأربعة. فعليه ضمان الربع. وإن
~~رجع اثنان فعليهما النصف. وإن رجع كل الأربعة فعليهم ضمان الكل أرباعا. وإن
~~لم يرجع الأربعة الذين شهدوا عند القاضي. ولكن رجع الشاهدان المشهود على
~~شهادتهما, سألهما القاضي فإن قالا أشهدناهم على شهادتنا, ولكن غلطنا في
~~الشهادة أو كذبنا ضمنا قيمة العبد بينهما نصفان. وإن قالا: ما أشهدناهم على
~~شهادتنا, أو سكنا عن التفسير. ولم يقولا شيئا, فلا ضمان عليهما, ولا على
~~الأربعة. قلته على مذهب الشافعي تخريجا. لأنه لا يجعل الشاهد راجعا عن
~~الشهادة. بشهادة الأربعة. ما لم يعترف أنه راجع وذلك أنه قال لو شهد رجل
~~بحق. ثم شهد به مع آخر, على شهادة شاهد. لم أقبل لأن في قبول شهادته على
~~شهادة من شهد على PageV02P403
# شهادته. تصديق شهادة الأولى. فكذلك تكذيب الشهود, على شهادتهم بشهادة
~~الأربعة. تصديق لشهادتهم. فلا أضمن به إلا أن يعترف المشهود على شهادته أنه
~~أشهدهم وإنه الآن راجع عما أشهدهم. فأخذنا باعترافه وحكى محمد بن الحسن عن
~~أصحابه: أنه لا ضمان عليهما إذا رجعا وروى أبو يوسف في الإملاء عن الكوفي
~~نحو ما وصفت على مذهب الشافعي. إذا قالا أشهدناهم, فعليهما الضمان, وإن
~~قالا ما أشهدناهم, فلا ضمان, ولم يروي شيئا إذا سكنا لم يبينا ذلك, والواجب
~~عندي على مذهبه أن لا ضمان عليهما, كما وصفت, وإن قال الأربعة الذين شهدوا
~~عند القاضي ms129 بعد الحكم فلا ضمان, وكذلك لو قالوا أنهما أشهداها, ثم رجعا عن
~~الشهادة, سئلوا فإن قالوا عرفنا ذلك قبل الحكم ضمنوا, وإن قالوا لم نعرف
~~إلا بعد الحكم فلا ضمان عليهما على مذهب الشافعي تفريعا. وحكى الخصاف عن PageV02P404
# الكوفي أن لا ضمان ولم يسألهم عن معرفتهم بذلك متى كان, وإن رجعوا كلهم
~~عن الشهادة سئلوا كيف كان هذا لأمر, فإن قال شاهد الأصلي أشهدناهم على
~~شهادتنا, ولكن غلطنا, أو كذبنا رجعنا. وصدقهم على ذلك الأربعة الذين شهدوا
~~عند القاضي ضمن شاهدا الأصل دون الأربعة وإن قالا ما أشهدناهم على شهادتنا,
~~وصدقهما على ذلك الأربعة. ضمن الأربعة دون شاهدي الأصل. فإن قال شاهد الأصل
~~أشهدناهم على شهادتنا. لكنا غلطنا, أو كذبنا, وقال الأربعة: ما أشهدنا على
~~شهادتهما, ولكنا كذبنا أو غلطنا, فشهدنا على شهادتهما, فالضمان على الأربعة
~~الذين شهدوا عند القاضي, دون شاهدي الأصل, لاعترافهم أنهم ما شهدوا على
~~شهادتهما, إلا زورا, قلته على مذهب الشافعي تفريعا لما وصفت وقاله الكوفي
~~نصا.

PageV02P405

# [60]

### | AUTO باب: ما يصنع بشاهد الزور

# (442) اختلف الشافعي والكوفي: فيما يعلم به شهود الزور. فقال الشافعي:
~~إذا علم القاضي من رجل بإقراره, أو تيقن أنه شهد عنده بزور, عزره دون
~~الأربعين. وشهر أمره.
# وقال محمد وشاهد الزور عندنا من أقر على نفسه بذلك, وأما أن يكذبه
~~المشهود له أو تقوم بينة بخلاف ما شهد به فلان.
# (443) واختلفوا فيما يصنع بشاهد الزور, فقال الشافعي: يعزره القاضي دون
~~الأربعين. ويشهر أمره. فإن كان من أهل المسجد وقفه فيه وإن كان من أهل قبيل
~~وقفه في قبيله, أو في سوقه, وقال: إنا وجدنا هذا شاهد PageV02P406
# زور فاعرفوه: وبه قال أبو يوسف ومحمد وقالا يحبس مع ذلك حتى تظهر توبته.
~~ثم قال أبو يوسف بعد ذلك يبلغ بالتعزير خمسة وسبعين على قدر ما يرى الإمام.
~~وقال الكوفي يشهره وينادي عليه في مجلسه, أو في سوقه, ويحذر الناس منه.
~~ويقول: إنا وجدنا هذا شاهد زور, فاحذروه, وحذروا الناس. وقد روي نحو ما
~~قاله الشافعي ms130 حديث, حدثنا به عبد الله بن غنام, حدثنا أبو بكر بن أبي شيبة,
~~حدثنا وكيع, عن سفيان, عن الجعد بن ذكوان, قال: شهدت شريحا ضرب شاهد زور
~~خفقات ونزع عمامته عن رأسه, وسفيان عن أبي حصين. قال: كان شريح يبعث بشاهد
~~الزور إلى مسجد قومه, أو إلى سوقه, فيقول: إنا قد زيفنا شهادة هذا, وروي عن
~~عمر أنه PageV02P407
# شهر به. ولم يضر به. نحو ما قاله الكوفي.
# (444) حدثنا عبد الله بن غنام, حدثنا أبو بكر بن أبي شيبة, حدثنا وكيع,
~~حدثنا شعبة, عن عاصم بن عبيد الله, عن عبد الله بن عامر بن ربيعة. قال:
~~شهدت عمر بن الخطاب. أقام شاهد زور عشية غي إزار ينكر نفسه.

PageV02P408

# [61]

### | AUTO باب: أخذ الكفيل إذا خوصم

# (445) اتفق الشافعي [والكوفي] على أن رجلا لو رفع إلى القاضي في حد من
~~حدود الله! , فأنكره لم يجز أخذ الكفيل منه لتقام عليه البينة, واتفقا أيضا
~~في حقوق بني آدم إذا كان المدعى عليه مسافرا, أو يريد سفرا, فأراد المدعي
~~أخذ الكفيل منه ليقيم عليه البينة. لم يكن له إلى ذلك سبيل.
# قال الكوفي: ويلازم قدر قيام القاضي من مجلس الحكم, فإن أتى المدعي ببينة
~~إلا خلى سبيله, وكذلك مذهب الشافعي إلا أن يكون في ذلك ما يقطعه عن سفره
~~فليس له ملازمته قلته على مذهبه تخريجا.

PageV02P409

# واتفقا أيضا أن المدعى عليه لو كان مقيما وأراد المدعي أن يأخذ منه كفيلا
~~أكثر من ثلاثة أيام إن ذلك لا يجب على المدعى عليه. وقال أبو يوسف: يأخذ
~~منه كفيلا إلى الوقت الذي يمكنه المقدم فيه إلى القاضي, فإذا كان يجلس
~~للقضاء في كل شهر مرة يأخذ كفيلا إلى شهر واتفقا أيضا فيمن ادعى على رجل
~~دارا, أو شيئا لا ينقل أو شيئا بعينه في يد المدعى عليه. فقال المدعي:
~~أعطني كفيلا في هذا الشيء بعينه, على أن تحضره مجلس الحكم إلى ثلاثة أيام
~~لأقيم البينة إن ذلك لا يجب عليه, وكذلك لو ادعى عقارا أو مالا في الذمة ms131
~~وطلب كفيلا بالمال, والعقار إلى أن يقيم عليه البينة إن ذلك غير واجب.
# (446) واختلفا إذا ادعى عليه حقا من حقوق بني آدم, عقارا أو مالا, أو
~~قصاصا في نفس, أو جراحا, أو حد قذف, أو غير ذلك من حقوق بني آدم, وأراد
~~المدعي أخذ الكفيل من المدعي عليه ببدنه إلى ثلاثة أيام ليقيم عليه البينة.
~~فمذهب الشافعي عند أصحابه: أن ذلك غير واجب لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لم يجب على المدعى عليه إذا أنكر غير اليمين, وقال لو أعطى الناس
~~بدعاويهم لأدعى ناس قبل ناس دماء وأموالا, ولكن البينة على المدعي PageV02P410
# واليمين على المدعى عليه, وقال الكوفي: يؤخذ منه الكفيل إلى ثلاثة أيام
~~في كل حق لبني آدم, إلا في القصاص في النفس والجراح, وقال أبو يوسف ومحمد:
~~يؤخذ منهما أيضا كما يؤخذ في ساير الحقوق. وكذلك عندها فيما يجب فيه
~~التعزير, يؤخذ الكفيل, وليس كالحد, وقال الكوفي وصاحباه. كلما وجب عليه
~~فامتنع أمر بملازمته حتى يعطي. وقد روى نحو ما قاله الشافعي عن قتادة
~~والشعبي لا أعلم تابعيا خالفهما حدثنا محمد بن موسى, حدثنا أبو سعيد
~~الكندي, حدثنا عبيد الله بن موسى, أخبرني الثوري عن عقبة بن أبي العيزار.
~~قال: أتيت الشعبي برجل لي عليه حق, فقلت: خذ لي منه كفيلا فأبى أن يأخذ لي
~~منه كفيلا.
# (447) واتفق الشافعي والكوفي في أخذ الكفيل من المدعى عليه PageV02P411
# مالا في الذمة إذا شهد عليه شاهدان, أو رجل وامرأتان ولم يعرفهم القاضي,
~~فأراد أن يسأل عن عدالتهم كان للمدعي أخذ الكفيل, قاله الكوفي نصا, وقلته
~~على مذهب الشافعي تخريجا على ما قال في العبد, يدعي على سيده العتق, وأقام
~~شاهدين, وسأل أن يحال بينه وبين السيد إلى أن يسأل عن العدالة. كان له
~~ويؤاجر وينفق عليه من أجرته.
# (448) قال: وإن أقام شاهدا واحدا ففيها قولان, أحدهما: يعدل والآخر, لا
~~يعدل. وإن أقام شاهدا واحدا. وقال: أنا آخر فخذوا لي منه كفيلا فمذهب
~~الشافعي في ذلك على قولي: أحدهما يؤخذ منه ms132 الكفيل.
# والآخر: لا يؤخذ, قلته تخريجا. على ما قاله في مسألة العبد, وفيه قول آخر
~~وهو أن أخذ الكفيل بكل حال باطل, لأن كفالة النفس لم تثبت بكتاب, ولا سنة,
~~ولا إجماع, ولا قياس على نظير ولا تشبه ضمان المال, لإجماعهم على أن
~~المكفول ببدنه إذا مات بطلت الكفالة ولا شيء على الكفيل, فيقال للمدعي:
~~لازمه إن أردت حتى ينظر القاضي في العدالة. وبه قال أبو ثور. وإن أقام
~~شاهدا واحدا.

PageV02P412

# (449) وإن كان الدعوى في حد قذف, أو تعزير, أو ما يجب فيه قصاص في نفس,
~~أو جراح, وأقام شاهدين فلا خلاف بينهم على أن لا يكفل, ولكن المشهود عليه يحبس.
# (450) واختلفوا إن أقام شاهدا, فقال الكوفي: يحبس.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يكفل ولا يحبس. وللشافعي قولان: أحدهما: أن يحبس
~~المشهود عليه. والآخر: لا يحبس, ولا يكفل, وهذا أصحهما عندي, والله أعلم.
~~قلته تخريجا.
# (451) واتفق الشافعي والكوفي على أنه إذا أراد الذي عليه الدين إلى أجل,
~~سفرا بعيدا, فأراد غريمه منعه لبعد سفره وقرب أجله أن يأخذ منه كفيلا لم
~~يكن له إلى منعه من سفره ولا إلى أخذ الكفيل منه سبيل.

PageV02P413

# [62]

### | AUTO باب: ما يوضع على يدي عدل إذا خوصم فيه وما لا يوضع

# (452) اتفق الشافعي والكوفي على أن رجلا لو ادعى على رجل عقارا, أو دارا,
~~أو مالا في الذمة, سماء, وأقام على ذلك شاهدين, وسأل المدعي وضع ما ادعى
~~على يدي ثقة إلى أن يسأل عن الشهود أنه لا سبيل إلى ذلك.
# (453) واختلفا في أخذ الكفيل منه فلم يأخذه الشافعي.
# وقال الكوفي وصاحباه: يؤخذ منه كفيل ببدنه.
# قال الشافعي: وإن عدلت البينة وكان القاضي ينظر في الحكم وقفها, ومنع
~~الذي في يده من البيع, حتى يتبين له الحكم.

PageV02P414

# وقال الكوفي بمثل ذلك.
# (454) واتفقا على أنه لو ادعى أمة, أو ادعى امرأة وهي تحت آخر. وادعت
~~امرأة طلاق زوجها, أو ادعت أمة على سيدها عتقا, أو أنها حرة, وشهد للمدعي
~~شاهدان أنه يعدل ذلك كله. إلى أن يسأل ms133 عن الشهود فأما إن ادعى على امرأة
~~أنها امرأته, وليس هي تحت زوج أو ادعى على جارية أنها أمته, فزعمت الجارية
~~أنها حرة, ولم تكن الجارية تحت أحد لم يعدل, ولم يؤخذ منها كفيلا, قلته على
~~أحد قولي الشافعي تخريجا وقاله الكوفي نصا, والقول الآخر على مذهب الشافعي
~~يعدل عند امرأة ثقة لأبطاله كفالة الوجه بكل حال.
# (455) واختلف قول الشافعي والكوفي: إذا كانت الدعوى في شيء بعينه, ينقل
~~غير الفرج كالدابة, والعبد, والعرض في يدي رجل PageV02P415
# فادعاه الآخر. أو ادعى عبد على سيده أنه أعتقه. وأقام المدعي شاهدين.
~~وسأل المدعي أن يعدل ذلك حتى يسأل عن الشهود. فمذهب الشافعي في ذلك كله أني
~~عدل. قاله في العبد إذا ادعى على سيده العتق نصا. أنه يحال بينه وبين
~~السيد, ويؤاجر حتى يستبرئ أحوال الشهود, وقلته, في الباقي تخريجا عليه.
~~وقاال الكوفي: لا يعدل في شيء من ذلك, ولكن يؤخذ من المدعى عليه كفيلا
~~بنفسه, وبنفس الدابة, والسلعة. فإن أبى أن يعطي كفيلا بنفس ما خوصم فيه,
~~أوكان المدعى عليه الذي في يده الشيء مريبا يخاف عليه يبريه. . ماله فيعدل حينئذ.
# (456) قال: وكذلك إن قال لا أعطي كفيلا بنفسي, ولا بالشيء الذي خوصم فيه.
~~قيل للمدعى عليه لازمه, ولازم الشيء الذي خوصم فيه ليلا ونهارا. فإن عجز عن
~~ذلك, ورأى القاضي أن يعدل عدله, حكاه الخصاف في كتابه.

PageV02P416

# (457) قال: فإن قال المدعي: عليه أعطني كفيلا بالشيء, وأقيم وكيلا جامع
~~الوكالة بالخصومة على أن ما قضى عليه, فعلي قبل منه ذلك.
# (458) واختلفا في جارية في يدي رجل, فادعى نصفها أخر, وأقام شاهدين أن
~~نصفها له, فمذهب الشافعي أنها تعدل عند امرأة ثقة. قلته تخريجا على مسألة
~~العبد, وقال الكوفي: لا يعدل. حكاه الخصاف في كتابه. وكلما وجب تعديله في
~~شاهدين. فأقام المدعي شاهدا واحدا. وسأل أن يعدل عنه ثقة إلى أن يقيم شاهدا
~~آخر, قال الشافعي: ففيها قولان: أحدهما يعدل. والآخر لا يعدل.
# (459) قال: أبو العباس, وأصح القولين عندي أن لا يعدل, وبه ms134 قال الكوفي
~~وصاحباه في حد القذف, والقصاص في النفس والجراح, فإن الكوفي قال: يحبس
~~المشهود عليه بشاهد واحد, كما بشاهدين. . وقال أبو يوسف ومحمد: لا يحبس
~~بشاهد واحد.

PageV02P417

# [63]

### | AUTO باب: الحبس

# (460) اتفق الشافعي والكوفي وصاحباه أن من وجب عليه مال وأقر أنه موسر,
~~أو قامت عليه بينة باليسار. فامتنع من الأداء, وكتم ماله, حيث لا يقدر
~~القاضي عليه حبسه.
# (461) واختلفوا إن قدر القاضي على ماله. فقال الشافعي: إذا امتنع من
~~توفير الحق, حجر عليه القاضي, كلما قدر. وباع عليه من ماله, من دار وعقار,
~~وغير ذلك. ويبدأ بالحيوان ولا يترك له إلا قدر قوته, وقوت عياله حتى يفرغ
~~القاضي من قسمة المال بين غرمائه. وإن كانت ثيابه غوالي بيعت PageV02P418
# عليه, واشتري. أقصد ما يلبس, وهو في مثل حاله حتى يوفر على الغريم, حقه,
~~ولا يحبسه. ومنع غرماه, من ملازمته, ولا يغفل المسألة عنه, فإن شهدوا أنهم
~~رأوا في يديه مالا. سألته. فإن قال مضاربة قبلت منه مع يمينه. وبه قال أبو
~~يوسف ومحمد بن الحسن: إلا أنهما قالا يحبس, ويبيع القاضي عليه ما قدر من
~~ماله وعقار, فإذا فرغ من ذلك أطلقه من الحبس. وقال الكوفي: إن قدر القاضي
~~على دنانير ودراهم له قسمه بين غرمائه, وإن لم يقدر إلا على العقار,
~~والعروض. لم تبع عليه, وضيق عليه حتى يبيعه, وإن قدر على دنانيره, وحق
~~الغرماء في الدراهم باع الدنانير بالدراهم.
# وكذلك إن قدر على الدراهم, وعليه دنانير, باع, وإن لم يقم على يساره
~~بينة. وادعى أنه معدم, وأنكر صاحب الحق عدمه. نظر في الحق, فإن كان من
~~صداق, أو ضمان, أو جناية, أو إتلاف, أو بدل خلع. وجب للزوج على PageV02P419
# المرأة. فقول جماعة من أصحابنا على مذهب الشافعي: إن القول قوله في العدم
~~مع يمينه, وكذلك قاله الكوفي وصاحباه نصا عليه في الصداق والضمان. وقلت في
~~الباقي على قول الكوفي تخريجا لأنه لم يصل إليه فيما ادعى عليه.
# (462) قال: وسمعت أبا العباس بن سريج يقول على مذهب الشافعي كل ms135 حق وجب
~~عليه في ذلك صداقا. كان, أو ضمانا, فلا يقبل قوله إلا بشاهدي عدل, ثم يحلف
~~مع ذلك إلا العاقلة إذا ادعى العدم, فالقول قوله مع يمينه.
# (463) واتفق الشافعي والكوفي فيما عدا ذلك من مال وجب عليه بشراء أو قرض,
~~أو غير ذلك مما وصل إليه مال, إنه لا يقبل قوله, إلا ببينة.
# (464) واختلفوا في نفس البينة, فقال الشافعي: لا أقبل دعواه القدم إلا
~~بشاهدي عدل وأحلفه مع ذلك, فإن أقام ذلك قبل الحبس لم يحبس. وإن لم يكن له
~~على ذلك بينة حلف المدعي: أنه موسر قادر على الوفاء, ثم PageV02P420
# يحبس ولا غاية لحبسه أكثر من الكشف عن ماله فمتى صح عند القاضي عسرته
~~أطلقه من الحبس, وقال الكوفي وصاحباه: إذا ادعى العدم في ذلك حبس فيما بينه
~~وبين شهرين, أو ثلاثة أشهر, ولا يسأل عن ماله دون ذلك, هذا رواية محمد بن
~~الحسن. وقال الحسن بن زياد عن الكوفي: ما بينه وبين أربعة أشهر إلى ستة
~~أشهر, ثم يسأل عنه من جيرانه, وأهل الخبرة به, فإن قالوا: لا مال له نعرفه
~~ونعرف عسرته وضيق معاشه, فلته القاضي. فأخرجه من لحبس ويخلى بينه وبين خصمه
~~إن أراد ملازمته في قول الكوفي وأبي يوسف, وإن أحضر المديون قبل الحبس
~~شاهدين على عدمه.
# قال الكوفي: لا يسمع منهما القاضي حتى يحبسه شهرين أو ثلاثة, وفي رواية
~~الحسن بن زياد: حتى يحبسه أربعة أشهر أو ستة. وقال محمد بن الحسن: هذا إذا
~~أشكل الأمر, فأم إذا لم يشكل الأمر سمعت من البينة, وسألت عن ماله عاجلا.

PageV02P421

# (465) واختلف الشافعي والكوفيون في رجل حبس غريما له. فسأل القاضي عنه
~~فشهدا عنده بعسرته. فمذهب الشافعي في ذلك: أن يحلف على ذلك, ويخلى عنه,
~~وقال أبو يوسف: يؤخذ منه كفيلا ببدنه, ويخلى سبيله.
# وقال محمد بن الحسن: إذا كان الغريم مقرا بما عليه, أو قامت بينة فليس له
~~أن يأخذ به كفيلا. ولكن له ملازمته إن أرادها, وإن كان القاضي يخاف من
~~المديون, أن يفر ms136 من حبسه. نقله إلى حبس اللصوص. قلته على مذهب الشافعي
~~تفريعا. وقاله محمد بن الحسن نصا, ولا يقيد المحبوس في الدين عند الفريقين,
~~لا أعلم الشافعي, والكوفي ذكرا القيد في المديون في شيء من كتبهم, وإن دعى
~~المحبوس جاريته إلى فراشه لم تمنع إن كان في الحبس موضعا خاليا, قلته على
~~مذهب الشافعي تخريجا, وذلك أنه قال: ولو آلى الرجل من امرأته فحبس فاء
~~بلسانه. قال المزني: وإنما حسبت عليه PageV02P422
# أيام حبسه, لأنه لا يمكن أن تأتيه المرأة في حبسه, ويصيبها, وقاله محمد
~~بن الحسن نصا, وإن دعى امرأته لتكون معه في الحبس, فرضيت لم يمنع, وإن
~~امتنعت وكانت حرة لم تجبر, قلته على مذهب الشافعي تخريجا, لأن ذلك حبس ولا
~~حبس عليها. إنما يجب عليها لزوم المنزل. وحكاه الخصاف عن الكوفي نصا. فإن
~~كانت امرأته أمة فرضي السيد أجبرت, وإن لم يرض سيدها لم تجبر قلته على
~~مذهبهما تخريجا, وإن طلب المحبوس امرأته في وقت من الأوقات تأتيه ليقضي
~~حاجته منها. أجبرت على ذلك, إذا كان في الحبس موضع خالي يصلح أن يكون لمثله
~~سكنا, قلته على مذهب الشافعي والكوفي تخريجا, وكل من وجب عليه حبس بما
~~وصفناه من الدين. فقال صاحب الدين: لا تحبسه فأني لازمه كان له لأن
~~الملازمة أخف من الحبس إلا أن يقول المديون: احبسني أيها القاضي, وامنعه من
~~ملازمتي, نظر فيه القاضي: فإن كان لا يريد الملازمة خوف الشهرة. بلا ضرر
~~يدخل عليه في ملازمته لم يمنع من ملازمته, لأن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لي الواجد يحل عرضه وعقوبته».

PageV02P423

# وإنه أمر بملازمته, وسماه أسيرا وإن كان يمنع من ذلك بضرر يدخل عليه في
~~وضوءه وطهوره رد إلى الحبس, لأن الملازمة تكون في المسجد, فإذا طال ذلك
~~ربما أضر به البراز والطهور. حدثنا جعفر بن محمد, حدثنا القواريري, حدثنا
~~وكيع: [وبر] ابن أبي دليلة الطائفي, عن محمد بن ميمون, عن عمرو بن الشريد,
~~عن أبيه, قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم ms137 -: «لي الواجد يحل عرضه
~~وعقوبته».
# (466) حدثنا إبراهيم بن موسى الجوزي, حدثنا أحمد بن زنجويه, حدثنا أبو
~~أحمد, حدثنا النضر بن شميل.

PageV02P424

# حدثنا الهرماس بن حبيب, عن أبيه, عن جده, قال: أتيت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - استعدبه على غريم, لي «فقال إلزمه, ثم قال: ما تريد أن تصنع
~~بأسيرك يا أخا بني تميم».

PageV02P425

# [64]

### | AUTO باب: المفس

# (467) حدثنا علي بن محمد القزويني, حدثنا ابن الجنيد, حدثنا إبراهيم بن
~~معاوية الحذاء بالبصرة, حدثنا هشام بن يوسف, عن معمر, عن الزهري, عن ابن
~~كعب بن مالك, عن أبيه, أن النبي - صلى الله عليه وسلم - PageV02P426
# «وحجر على معاذ ماله فباعه في دين كان عليه» وبه قال الشافعي ومالك,
~~وتابعهما أبو يوسف ومحمد بن الحسن. وقال الكوفي: لا يحجر عليه ماله, وإن
~~غلبت عليه الديون.
# (468) واختلف القائلون بإيجاب الحجر في ديون الناس, متى يجب ذلك, فقياس
~~مذهب الشافعي إذا شهد عليه شاهدان حجر عليه الشافعي ماله. وإن لم يكن يسأل
~~عن العدالة, وإن كان أقام شاهدا واحدا, ففيه قولان كما وصفت قبل هذا في باب
~~ما يوضع على يدي عدل إذا خوصم فيه ويثبت. وفيه أن أصح القولين إذا أقام
~~شاهدا واحدا.

PageV02P427

# إن ذلك لا يجب. وقال محمد بن الحسن: لو أن رجلا ادعى على رجل فتوارى
~~المطلوب. فقال الطالب للقاضي: أحجر عليه ماله, فإني أخاف أن يلجئ بماله حجر
~~عليه القاضي ماله.
# (469) واتفق القائلون بالحجر أن الحاكم إذا حجر عليه ماله لم [يحجر] بيعه
~~ولا شراؤه, إلا أن يكون حجر عليه في دين امرئ بعينه, فيبيع منه بحقه, فذلك
~~جائز, قلته على مذهب الشافعي تخريجا, لأن الحجر كان لحقه كما لو وفر عليه
~~حقه. وقال أبو يوسف ومحمد: حكاه الخصاف في كتابه نصا. وكذلك إن كانت
~~الغرماء جماعة فباع منهم صفقة واحدة بتمام حقوقهم. جاز كما يجوز في غريم
~~واحد, وإن ظهر غريم آخر بطل بيعه, قلته تخريجا على ما قال في قسم المال بين
~~غرمائه إذا ظهر غريم بطل ولم يذكر ذلك الكوفي, ms138 وإن باع من بعضهم دون بعض لم
~~يجز, وإن كان بإذن الباقين قلته على مذاهبهم تخريجا لأنه خالف حجر القاضي
~~وهو محجور.
# (470) واختلفوا إذا تزوج امرأة فزاد على مهر مثلها فمذهب الشافعي في ذلك
~~أن النكاح جايز ويرد إلى مهر المثل في مال إن استفاده بعد الحجر, أو فصل عن
~~غرمائه فأما في مال قد حجره القاضي فلا ينفذ, قلته PageV02P428
# تخريجا وحكى الخصاف: عن أبي يوسف ومحمد أن لها أسوة الغرماء في قدر مهر
~~مثلها, والزيادة لازمة في مال استفاده بعد الحجر, أو فضل عن غرمائه. وكذلك
~~لو اشتر جارية اختلفوا فيها. فقال الشافعي: شراؤه باطل, وقال أبو يوسف
~~ومحمد: إذا احتاج إلى جارية فقدر قيمته إسوة الغرماء, وما زاد على ذلك جاز
~~في مال استفاده, أو فضل عن الغرماء.
# (471) واتفق الجميع على أن ما قامت به البينة, أو أقر به قبل الحجر فسواء
~~يتحاصون بعد الحجر, وأن أقر بمال, ذكر أنه كان عليه قبل الحجر, فقال
~~الشافعي فيه قولين: أحدهما: أنه أسوة الغرماء. والآخر: أنه لا يدخل مع
~~الغرماء إلا في حال يستفيده, أو يفضل عن غرمائه.
# (472) قال أبو العباس: والثاني أصحهما عندي, والله أعلم.
# وقياس قول الكوفي: أن للمقر له أسوة الغرماء, وقال أبو يوسف ومحمد:
~~إقراره لازم فيما يستفيد من المال, ويفضل عن غرمائه.

PageV02P429

# (473) واتفقوا على أنه إن أوصى وماله في الحجر جازت وصيته.
# (474) واختلفوا في التدبير, فقياس قول الشافعي أن ذلك جايز, كما تجوز
~~الوصايا, وقياس قول الكوفي: إن ذلك جايز ولا معنى للحجر.
# وقياس قول أبي يوسف ومحمد أنه إن فضل عن غرمائه جاز, وإلا لم يجز, وإذا
~~امتنع من بيع ماله وتوفير حق الغرماء, فإن كان ماله دراهم, أو دنانير, قسم
~~القاضي بين غرمائه. وإن كان حقهم دراهم ومال المفلس دنانير باع الدنانير
~~بالدراهم, وكذلك إن كان حقهم دنانير, بيعت الدراهم بالدنانير وقسمه القاضي
~~بين غرمائه, لا خلاف فيه.
# (475) واختلفوا إذا كان مله العروض والعقار.
# فقال الشافعي: يباع عليه جميع ماله, منزله وعقاره, وغير ms139 ذلك وبه قال أبو
~~يوسف ومحمد, وقال الكوفي: لا يبيع القاضي ويحبسه, ويجبره على البيع, ولا
~~خلاف أنه يبدأ بصاحب الرهن فيوف من الرهن حقه دون ساير الغرماء.

PageV02P430

# (476) واختلفوا في البائع إذا وجد عين ماله. فقال الشافعي ومالك: هو أحق
~~به إن شاء أبطل البيع, ورجع إلى عين ماله. وقال الكوفي وصاحباه: له أسوة
~~بالغرماء.

PageV02P431

# [65]

### | AUTO باب: وجوب الحجر

# (477) اتفق الجميع على جواز حجر المعتوه والصغير, واتفق الشافعي والكوفي
~~على أن الحجر واجب على المفلس بديون الناس, إذا رفع إلى القاضي وطلب
~~الغرماء حجره.
# (487) واختلفا في حجر المفسد لماله, فقال الشافعي: يحجر القاضي عليه
~~ماله, ويجعله في يد ثقة ينفق عليه بالمعروف, وما فعل في ماله بعد الحجر من
~~بيع, أو هيبة, أو غيره, فباطل كله. إلا الوصايا والتدبير قلته في الوصايا
~~والتدبير على قوله تخريجا.

PageV02P432

# وتابعه على جواز الحجر على المفسد أبو يوسف ومحمد إلا أنهما قالا: إن باع
~~في الحجر شيئا نظر الحاكم, فإن رأى صلاحا أنفذه وإلا أبطله, وقال الكوفي:
~~الحجر على الحر باطل, هذا مع قوله أن الصغير إذا بلغ وكان مصلحا لماله دفع
~~القاضي إليه ماله, وأطلق حجره, وإن كان مفسدا لماله لم يطلق الحجر عنه بعد
~~البلوغ حتى يبلغ خمسا وعشرين سنة, ثم يطلق, وإن باع قبل أن يطلق عنه حجره,
~~أو أقر لإنسان, أو أقر بدين جاز, وخالفه في PageV02P433
# ذلك أبو يوسف ومحمد. فقالا الإقرار باطل. وينظر القاضي في بيعه, فإن رآه
~~صلاحا أنفذه. وإلا أبطله, ولا يطلق عنه حجره حتى يؤنس رشده.

PageV02P434

# [66]

### | AUTO باب: الحجر ومسائله

# (479) اتفق الشافعي والكوفي على أن الصغير الذي في حجر والده, أو وصيه لا
~~يطلق عنه حجره دون البلوغ بحال.
# (480) واختلفوا في إطلاقه عنه بعد البلوغ إذا [لم] يؤنس منه الرشد. فقال
~~الشافعي: لا يدفع حتى يبلغا, ويؤنس منهما الرشد. قاله نصا. وما فعل المحجوز
~~في ماله باطل كله. إلا الوصايا, والتدبير, وكذلك لو وطأ جاريته, فأؤكدها,
~~صارت أم ولد, قلته في الولادة, والتدبير والوصايا تخريجا. وإن ms140 تزوج بطل.
~~فإن وطئ ففي المهر ثلاثة أقاويل.

PageV02P435

# أحدها: مهر مثلها. والآخر: لا شيء فيه. قالهما في الإملاء.
# وقال في موضع آخر تعطي شيء, وإن قل. والبلوغ عنده خمس عشر سنة. إلا أن
~~يحتلم الغلام, أو تحيض الجارية دون ذلك. وقال الكوفي: إذ بلغا وأونس منهما
~~الرشد دفع. وإن لم يؤنس منهما الرشد بعد البلوغ لم يدفع إليهما حتى يبلغا
~~خمس وعشرين سنة, ثم قال: ولو باع, أو اشترى, أو وهب بعد البلوغ ما بينه
~~وبين خمس وعشرين سنة, ولم يطلق عنه الحجر, جاز بيعه وشراؤه وهبته.
# (481) وقال أبو يوسف ومحمد: كما قال الشافعي في البلوغ, ولم يطلق عنه
~~الحجر, إذا كان غير رشيد نظر الحاكم في ذلك, فإن رآه صلاحا أنفذه. وإلا
~~أبطله.

PageV02P436

# قالا: وأما هبته فباطل بكل حال!
# (482) قالا: ولا يجوز ما صنع المحجور في ماله, بعد البلوغ إلا أشياء من
~~ذلك عتقه نافد, ويستسعى العبد في أداء القيمة, وإن كان ذلك كفارة واجبة.
~~ولا يجزيه عن الكفارة إلا الصيام. وكذلك في جميع الكفارات كالعبد, ولا يكفر
~~بالمال, قالا: وكذلك إذا دبر. فلو مات. وهو محجور سعى العبد في قيمته
~~مدبرا. وكذلك لو أوصى بالحج, أو غيره, لقرباته, أو في شيء من أعمال البر
~~جازت. قالا: قلنا ذلك استحسانا. قالا: وكذلك لو كان لهذا المفسد جارية فأتت
~~بولد. فادعاه المحجور بأنه ابنه لزمه النسب, وصارت أمه أم ولد وإن مات وهو
~~محجور لم تسعى الجارية في قيمتها, وكذلك لو كان له غلام ولد في ملكه, ومثله
~~يولد لمثله, فقال هذا ابني لزمه نسبه وعتق وسعى له في جميع قيمته, وهو
~~بمنزلة مريض, وهب ماله ابنه, ثم مات, وعليه دين, سعى في جميع قيمته. ودفع
~~إلى الغرماء.

PageV02P437

# (483) واتفق الشافعي وأبو يوسف ومحمد بن الحسن: أن القاضي لو أذن للمحجور
~~عليه أن يبيع عبدا, أو يشتري جاز في ذلك أن يبيع ويقبض الثمن, ويسلم, ولم
~~يكن ذلك إطلاقا فإن الحجر في غيره.
# (484) واختلفوا إن كان قال له القاضي قد أذنت ms141 لك أن تتجر في البر خاصة,
~~فقياس قول الشافعي: أنه يكون إطلاقا في البر خاصة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يكون ذلك إطلاقا من الحجر في غيره.
# (485) واتفقوا أنه لو قال قد أذنت في التجارة على أن لا يبيع إلا ببينة
~~فإني لا أقبلها إنه كما قال لا يجوز إلا معاينة الشهود, قلته على مذهب
~~الشافعي تخريجا.
# (486) واتفقوا أنه متى أونس من الغلام الرشد بعد البلوغ.

PageV02P438

# دفع إليه ماله.
# (487) واختلفوا في الجارية. فقال مالك لا يدفع إليها مالها حتى تنكح.
~~وقال الشافعي والكوفي وصاحباه: دفع إلى الجارية بالبلوغ والرشد. كما يدفع
~~إلى الغلام.
# (488) واختلفوا في حد البلوغ, فقال الشافعي: البلوغ تمام خمس عشر سنة,
~~إلا أن يحتلم الغلام, أو تحيض الجارية قبل ذلك.
# قال الشافعي في كتاب الإقرار: وإن كان خشى مشكلا, وقد احتلم ولم يستكمل
~~خمس عشر سنة وقف إقراره, فإن حاض فهو مشكل, ولا يلزمه إقراره حتى يبلغ خمس
~~عشر سنة, وكذلك إن حاض ولم يحتمل فوجب على مذهبه, إذا احتلم الخشى المشكل
~~دون خمس عشر سنة أن يوقف, فإن بلغ خمس عشر ولم يحض علمنا أن احتلامه كان
~~بلوغا, وإن حاض كان مشكلا, ولم يكن باحتلامه ولا بحيضه بالغا حتى يبلغ خمس
~~عشر سنة.

PageV02P439

# وقال الكوفي: أيهما احتلم أو حاض فهو بلوغ, وإن لم يكن حيض, ولا احتلام
~~فبلوغ الجارية سبع عشر سنة.
# (489) واختلف عنه في الغلام, فروى محمد بن الحسن, والحسن بن زياد ثمان
~~عشر سنة, وروى الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة لتسع عشر. وقال
~~أبو يوسف: البلوغ خمس عشر سنة إلا أن يحتلم الغلام, أو تحيض الجارية.
# (490) واتفقوا على أنه متى صلح الغلام بعد البلوغ أطلق عنه الحجر,
~~واختلفوا فيه إذا عاد إلى إفساد ماله.

PageV02P440

# فقال الشافعي: يعاد عليه الحجر, وتابعه على ذلك أبو يوسف ومحمد.
# (491) واتفقوا على أنه إذا كان قد باع بيعا واختلف المحجور والمشتري فقال
~~المشتري: اشتريته في حال الإطلاق, وقال المحجور عليه: بل في حال الحجر, إن ms142
~~القول قوله مع يمينه بالله ما بعته في حال إطلاق الحجر.
# (492) وإن اختلفا وقد أطلق الحجر عنه, فقال: بعته منك قبل إطلاق الحجر,
~~وأنا محجور, وقال المشتري بل وأنت مطلق عن الحجر, فقد اختلف أهل العلم في
~~ذلك, فقياس قول الشافعي أن القول في ذلك قول المحجور عليه, مع يمينه, وذلك
~~أنه قال: لو كان يجن ويفيق, فقال: طلقت امرأتي في حال الجنون, وقالت
~~المرأة: بل وأنت صحيح, كان القول قول الزوج مع يمينه, وقال أبو يوسف ومحمد:
~~القول قول المشتري, واختلفوا فيمن باع شيئا من المحجور عليه وسلم إليه, أو
~~أقرضه, فقال PageV02P441
# الشافعي هو باطل, فإن كان قائما رد عليه, وإن كان متلفا فلا ضمان عليه
~~بحال, وإن أطلق الحجر عنه.
# وقال الكوفي: إن ذلك جائز إذا كان بعد البلوغ, وقيل أن يطلق الحجر عنه,
~~وعليه ثمن ما اشترى, وقضاء ما اقترض من دين, وقياس قول أبي يوسف ومحمد: أن
~~ينظر القاضي في ذلك, فإن كان ما فعل صاحا أنفذه, وإن لم يكن صلاحا أبطله,
~~ورد على صاحبه إن كان قائما, وإن كان تالفا فلا ضمان له على المحجور, لأنه
~~المتلف لماله, لما دفع إلى المحجور.
# (493) واختلفوا في الحجر عليه إذا بلغ الصغير, ولم يكن في حجر أحد وكان
~~متلفا لماله بعد البلوغ.
# فقال الشافعي: يحجر القاضي عليه ماله, قاله نصا, ومن حجته في الحجر على
~~الحر إذا كان متلفا حديث: حدثنا به إبراهيم بن موسى الجوزي, حدثنا محمد بن
~~منصور الطوسي, حدثنا عبد الوهاب بن عطاء, أخبرنا PageV02P442
# سعيد, عن قتادة, عن أنس أن رجلا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- , فكان يبتاع وكان في عقدته ضعف, فأتى أهله نبي الله فقالوا: يا نبي الله
~~أحجر على فلان يبتاع وفي عقدته ضعف فدعاه النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فنها عن البيع.
# فقال يا رسول الله إنني لا أصبر عن البيع, فقال: إن كنت غير تارك البيع,
~~فقل ها, وها, ولا خلبه.
# (494) قال أبو العباس: فلما طلبوا من ms143 رسول الله الحجر عليه فلم ينكره دل
~~أن الحجر حق.
# (495) واختلفوا في الحجر على الصغير إذا بلغ, ولم يكن في حجر PageV02P443
# أحد وكان متلفا لماله بعد البلوغ.
# فقال الشافعي: يحجر عليه القاضي ماله قاله نصا.
# (496) وما فعل قبل الحجر فجائز, قلته تفريعا لأنه قال: متى أونس وصلح
~~حاله أطلق عنه الحجر, ومتى عاد إلى حال الفساد حجر عليه, ولم يقل: إن ما
~~فعل قبل الحجر باطل, وتابعه أبو يوسف ومحمد إلا أن محمد قال: إذا بلغ وهو
~~مفسد فحاله حال المحجور, وإن لم يكن القاضي حجر عليه.
# وقال الكوفي: لا يبتدأ حجر على حر بالغ.

PageV02P444

# [67]

### | AUTO باب: نكاح الصغير والمغلوب على عقله

# (497) اتفق الشافعي والكوفي: على الصغير, والبكر إذا زوجها الأب أو الجد
~~بعد موت الأب من كفوء, فالنكاح جايئز, ولا خيار لها, إذا بلغت.
# قال مالك: الجد كسائر الأولياء لهم أن يزوجوا, ولها الخيار إذا بلغت,
~~وإذا اجتمع جد وأخ في نكاح اليتيمة فالأخ أولى.
# (498) واختلفوا إن كانت صغيرة ثيبا. فقال الشافعي: النكاح PageV02P445
# باطل, وقال الكوفي وصاحباه: النكاح جائز, ولا خيار لها إذا بلغت.
# (499) واختلفوا إذا زوج الصغير أو الصغيرة, ولى غير الأب والجد.
# فقال الشافعي: النكاح باطل بكرا كانت أو ثيبا.
# وقال الكوفي: النكاح جائز, ولها الخيار إذا بلغت وقت ما علمت. فإن سكتت
~~بعد أن علمت فلا خيار لها, وليس هذا كخيار الطلاق إذا خيرها زوجها, ولا
~~كخيار العتق إذا أعتقت تحت الزوج, وخيار هاتين ما دامت في المجلس, ولم تأخذ
~~في عمل آخر, وهذه إن سكتت بعد العلم شيئا. جاز النكاح عليها وإن اختارت
~~الفرقة وقت ما علمت فرق القاضي بينهما بلا طلاق ولا شيء لها من المهر إلا
~~أن يكون الزوج قد وطئها وهي صغيرة, فيكون لها المهر المسمى, وإن زاد على
~~مهر المثل وأيهما مات بعد أن اختارت الفراق, وقبل أن يفرق الحاكم توارثا
~~لأنهما زوجان ما لم يفرق القاضي بينهما, فإن اختارت الفرقة ثم رضيت جاز ما
~~لم يفرق PageV02P446
# الحاكم بينهما, وإذا أصيبت ms144 في صغير فبلغت وهي ثيب لم يكن السكوت رضا حتى
~~تقول قد اخترت أذن لزوجها بوطئها, وإن فارقت المجلس قبل أن تختار الفراق,
~~وقالت لم أعلم أني مزوجة في صغري, فالقول قولها مع يمينها, ولها الخيار في
~~المجلس الذي علمت, وإن قالت قد علمت أني زوجت في صغري, ولم أعلم أن لي
~~الخيار لم تعذر بذلك وبطل خيارها.
# قال الكوفي: ذلك كله نصا ولو قالت قد علمت أني زوجت وإن لي الخيار إذا
~~بلغت ولكن لم أعلم أن حيضتي بلوغ لم تعذر, وكذلك لو قالت إني لم أحض, ولكن
~~لم أعلم بأني قد بلغت سبع عشر سنة عذرت وقبل قولها مع يمينه, قلت ذلك كله
~~على مذهب الكوفي تخريجا, وكذلك الصغيرة الثيب, والابن الصغير في جميع هذه
~~المسائل إلا أن الفراق, وقبل أن يفرق الحاكم توارثا لأنهما زوجان ما لم
~~يفرق القاضي بينهما, فإن اختارت الفرقة ثم رضيت جاز ما لم يفرق PageV02P447
# فارقت المجلس فقالت قد اخترت, وأنكر الزوج, فالقول قول الزوج مع يمينه,
~~وإن قالت لم أعلم إلا بعد القيام فالقول قولها مع يمينها.
# وقال أبو يوسف: لا خيار لها في شيء من ذلك وجعل كل واحد ولي قياسا على الأب.
# (500) واتفق الشافعي والكوفي في الصغير إذا زوج منه أب وجد بعد الموت
~~الأب: إن ذلك جائز, ولا خيار له إذا بلغ.
# (501) واختلفا في الولي غير الأب والجد.
# فقال الشافعي: النكاح باطل, وقال الكوفي: له الخيار إذا بلغ, كما
~~للجارية, إلا أن سكوته ليس برضا حتى يقول بلسانه: قد رضيت, أو يقع على
~~امرأته بعد بلوغه.
# (502) وأما سائر ذلك فهو مثل الجارية, وإن فرق القاضي بينهما وهي فرقة
~~بغير طلاق, ولا مهر, إلا أن يكون دخل بها ووقع عليها وهو صغير, ثم بلغ
~~واختار الفرقة. فرق القاضي بينهما. ولها PageV02P448
# عليه المهر المسمى.
# وقال أبو يوسف: لا خيار للصغير ولا للصغيرة إذا زوجه أو زوجها ولي غير
~~الأب ولا خيار إذا بلغ.
# (503) واختلفوا في وجوب المهر إذا زوج الأب ابنه ms145 الصغير.
# فقال الشافعي والكوفي: يجب على الابن دون الأب إلا أن يكون الأب قد ضمن.
# وقال ابن أبي ليلى: يجب على الأب. وهو قول الشافعي في القديم إذا لم يكن
~~للابن مال يوم زوج.
# (504) واختلف الشافعي والكوفي إذا ضمن الأب. فقال الشافعي: الأب متطوع به
~~لا يرجع به على الابن.
# وقال الكوفي: وإن أداه الأب في صحته فهو متطوع لا يرجع به على أحد. وإن
~~ضمن وهو صحيح, وأدى وهو صحيح, فهو متطوع لا يرجع على أحد, وإن ضمن وهو صحيح
~~وأدى وهو مريض, أو مات الأب فأخذت PageV02P449
# المرأة من مال الأب فإنه يحسب من ميراث الابن.
# قال الشافعي: ويزوج الأب أو الجد البنت التي أونس من عقلها لأن لها فيه
~~عفافا وغنى, وربما كان شفاء, بكرا كانت أو ثيبا, ويزوج المغلوب على عقله
~~إذا كانت به إلى ذلك حاجة, وكذلك ابنه الصغير.
# وإن كان مجنونا أو مخبولا: كان النكاح مردودا.
# وقال في كتابه الأمالي: ولا يزوج السفيهة بكرا كانت أو ثيبا أحد غير
~~الأب.

PageV02P450

# [68]

### | AUTO باب: أي الولاة أحق بالتزويج

# (505) اختلفوا في ترتيب الأولياء, فقال الشافعي: أولاهم الأب ثم الجد,
~~وإن علا, ثم الأخ من الأب والأم على مراتب. عصبته في الميراث. ولا ولاية
~~لابن, ولا وصي, إلا أن يكون عصبة, واختلف قوله في الأخ من الأب والأم,
~~والأخ من الأب, فقال في القديم: هما سواء, وقال في الجديد: من انفرد بأم
~~كان أولى, وقال مالك بن أنس: أولاهم الابن, ثم الأب, ثم وصى الأب, ثم الأخ,
~~ثم الجد وإن علا, ثم ابن الأخ على مراتب عصبة الميراث.
# قال مالك: فإن كان لاه ولي من عشيرتها له رأي وشرف. فله أن PageV02P451
# يزوجها, وإن كان لها أقرب منه إلا الأب قاله نصا.
# (506) قال أبو العباس: قلت أنا تخريجا على قوله, وكذلك وصي الأب.
# وقال الكوفي نحو قول الشافعي في الجديد إلا في الأب والابن فإنه قال:
~~أيهما زوج جاز. وقال أبو يوسف: الابن أولى من الأب, وبه قال إسحاق.
# قال ms146 محمد بن الحسن: الأب أولى من الابن, وبه قال أحمد.

PageV02P452

# [69]

### | AUTO باب: عضل الولي

# (507) أجمعت الفقهاء أنه إذا عضلها الولي والخاطب كفوء لها زوجها القاضي.
# (508) واختلفوا إذا كان الولي غائبا, فقال الشافعي: إذا كان الولي غائبا
~~بعيد الغيبة, أو قريب, وولي دونه بالحضرة زوجها القاضي دونه, وبه قال مالك
~~والأوزاعي إلا أن الأوزاعي قال: الغيبة عندنا على PageV02P453
# السفر البعيد, فأما مسيرة اليومين, أو ثلاثة فلا.
# وقال الشافعي في كتاب الإملاء: إذا كان دون مسيرة يومين لم يزوج السلطان,
~~فإن كان أكثر من ذلك زوج, وقال الكوفي: إذا كان الولي غائبا في أرض متقطعة,
~~قد طالت غيبته زوجها ولي دونه إلا يكون في بعض السواد وشبه ذلك, فهو
~~كالحاضر.

PageV02P454

# [70]

### | AUTO باب: الولي إذا أراد أن يتزوجها

# (509) قال الشافعي: إذا أراد الولي أن يتزوج بها زوجة السلطان وكذلك
~~الأمة يعتقها, ثم يريد أن يتزوجها.
# وقال مالك والكوفي وإسحاق: لا بأس أن يزوجها من نفسه.
# وقال أحمد: تولى أمرها رجلا يزوجها منه.
# وقال عبيد الله بن الحسن: زوجها منه أولى الناس بها بعده.

PageV02P455

# [71]

### | AUTO باب: إذا زوج الوليان

# (510) أجمعوا أنه إذا نكح الوليان برضاها. فالأول أولى ما لم يدخل بها
~~الثاني. واختلفوا إذا دخل بها الثاني.
# فقال الشافعي والأوزاعي والثوري وأحمد وإسحاق وأبو ثور والكوفي وأصحابه:
~~أن الأول أولى. دخل به الثاني أو لم يدخل.
# وقال ابن شهاب وعطاء ومكحول وربيعة ومالك ابن أنس.
# الثاني: أولى إذا دخل.

PageV02P456

# (511) واختلفوا إذا لم يعرف أيهما أول, فقال الشافعي: إذا أشكل فالنكاح مفسوخ.
# وقال الأوزاعي: أيهما دخل فهي امرأته. وإن لم يكن دخول فرق بينهما.
# وقال الثوري: يفرق بينهما, وبينهما بطلقة.
# وقال أحمد وإسحاق: يفرق بينهما.
# وقال الكوفي: إن كانا زوجاها بإذنها, فالنكاح باطل منهما جميعا, وإن كانا
~~زوجاها بغير إذنها, فأيهما أجازته جاز, وبطل الآخر.

PageV02P457

# [72]

### | AUTO باب: نكاح الكبيرة

# (512) أجمعوا أن الرضا في البكر, الصمت, وفي الثيب الكلام.
# (513) واختلفوا: أما الثيب فقال الشافعي: إذا أصيبت المرأة بنكاح وجماع
~~في نكاح صحيح, وفاسد وزنا صغيرة كانت ms147 أو كبيرة فهي ثيب لا تزوج إلا بإذنها.
# وقال مالك والكوفي وصاحباه: أنه إذا وطئت وطئا حلالا, أو بشبهة حتى يجب
~~به المهر, فهي ثيب لا تنكح إلا بإذنها فأما إذا فجر بها رجل PageV02P458
# مطاوعة, أو مستكرهة, أو ذهبت عذرتها بوثبة, أو مرض, أو علة, غير ما وصفنا
~~فحكمها حكم البكر في الصمت. ووافقه أبو يوسف وزفر إلا في التي فجر بها رجل
~~مطاوعة, أو مستكرهة, فإنها بمنزلة الثيب.
# (514) واتفق الشافعي والكوفي أن النكاح بغير الشهود باطل.
# (515) واختلفا في عدالة الشهود, فقال الشافعي: لا نكاح إلا بشاهدي عدل.
~~وإن كانا عدوين للزوج والمرأة جاز ولا يجوز النكاح إذا كان فاسقين.
# وقال الكوفي وصاحباه: يجوز النكاح وإن كانا فاسقين.
# (516) واختلفوا في الولي, فقال الشافعي: لا نكاح إلا بولي, والسلطان ولي
~~من لا ولي له. وبه قال مالك إلا في خصلة زعم أن الثيب إذا كانت دنية مثل
~~السوداء, أو النبطية, والموالاة, فولت أمرها رجلا من المسلمين, فلا بأس أن
~~يزوجها.

PageV02P459

# وقال الكوفي: إذا زوجت المرأة نفسها, أو أقرت من يزوجها. فالنكاح جائز
~~بكرا كانت أم ثيبا, وليس للولي عليها اعتراض, إذا كان الزوج كفؤا. فإن كان
~~غير كفوء لها, فللولي أن يخاصم ويرفع حتى يبطل القاضي هذا النكاح. وأيهما
~~مات قبل أن يبطل الحاكم عليهما النكاح ورثه الآخر.
# وقال أبو يوسف: إذا زوجت نفسها من كفوء واستنقصت المهر فإن الحاكم يجبر
~~الولي على تجويز النكاح, فإن أبى أجازه الحاكم وأيهما مات قبل أن يجيز
~~الحاكم النكاح لم يرثه الآخر, ولا يلزمه طلاق, ولا إيلاء حتى يجيزوا وإن
~~جامعها لم تكن به محصنة, ولا تحل لزوجها الأول به.
# (517) واختلفوا إذا زوجها أحد الوليين بإذنها, فقال الشافعي: إن كان
~~زوجها من كفوء جاز, وإن كان من غير كفوء بطل, إلا أن يكون الولي PageV02P460
# الآخر قد أذن قبل التزويج.
# وقال الكوفي: النكاج جايز, وإن كان من غير كفوء, وليس للآخر فسخه.
# وقال أبو يوسف: أن يفرق بينهما.
# وقال الكوفي: في البكر المدركة إذا زوجها ms148 ولها رجلا بغير إذنها, فيبلغها
~~فتسكت إن ذلك رضا بالنكاح, وكذلك إن وقع عليها زوجها برضاها, أو بعث إليها
~~بالتكرمة فقبلها, فهذا رضا بالنكاح, وإن زوجها غير الولي فبلغها فسكتت لم
~~يكن رضا, ولا إجازة للنكاح حتى تخبره بلسانها, وأما الثيب فلا يكون رضا إلا
~~بلسانها في الولي وغير الولي, ولو كان للبكر أخ لأب ولأم وأم الأب فزوجها
~~الأخ من الأبوين, فبلغها فسكتت فالسكوت رضا, وإن كان زوجها الأخ من الأب لم
~~يكن التجويز إلا بالكلام, ولو اختلف الزوج والمرأة, فقال الزوج: قد رضيت لي
~~بما سمعت. وقالت المرأة PageV02P461
# لم أرض. فالقول قولها. ولا يمين عليها في قول الكوفي. وقال أبو يوسف
~~ومحمد: القول قولها مع يمينها.
# (518) واتفق الشافعي والكوفي إذا نكح الوليان: أن الأول أحق إذا علم.
# (519) واختلفوا إذا لم يعلم, فقال الشافعي: إن لم يثبت الشهود أيهما أول,
~~فالنكاح مفسوخ. هذا نص قوله, ومعناه عندي: أنه مفسوخ بفسخ الحاكم ذلك.
# وقال الكوفي: إن كانا زوجا بإذنها. فالنكاح باطل فيهما جميعا, وإن كانا
~~زوجا من غير إذنها, فأيهما أجاز جاز, وبطل الآخر.
# (520) واتفقا أيهما أراد يمينها أنها لا تعلم تحلف.
# (521) واختلفا إذا أقرت لأحدهما, وأراد الآخر يمينها.

PageV02P462

# فقال الشافعي في الجديد: لا يمين لو أقرت لم يلزمها شيء. وقيل في القديم
~~عليها يمين لو أقرت للثاني, حكم القاضي له عليها مهر مثلهما, وبه قال أبو
~~يوسف ومحمد. وقال الكوفي: لا تحلف لأنه [لا] يمين في النكاح.

PageV02P463

# [72]

### | AUTO باب: المطالبة بالمهر

# (522) اتفق الشافعي والكوفي: على أن الزوج إذا وفر المهر حكم له بتسليم
~~المرأة. إذا كانت في الحالة التي تحتمل الرجال. فكذلك اتفقا إذا أسلمت
~~المرأة إليه في هذه الحالة. أن يحكم عليه لها بالمهر. فإن كانت صغيرة
~~فاختلف الأب والزوج. فقال الزوج: هي في حد يحتمل مثلها الرجال. وأنكر الأب
~~ذلك. فمذهب الشافعي: أن يريها أربع من النساء عدول قلته تخريجا.
# وقال الكوفي: لا يجتزى بقول النساء وحدهن. ويجب أن يكون PageV02P464
# معهن رجل, أو يكون رجلان, أو رجل ms149 وامرأتان.
# (523) واختلف الشافعي والكوفي إذا اختلف الزوجان, أو اختلف الزوج وأبو
~~الصغيرة. فقال كل واحد منهما لا أسلم ما على حتى أتسلم مالي. وقال الشافعي:
~~يأمر القاضي بدفع المهر إلى عدل. ويتواعد على وقت الدخول, فإذا سلمت عد
~~إليه وخلا بها. دفع العدل المهر إليها. وفيه قول آخر أن يقول القاضي لها لا
~~أجير واحد منكما إذا امتنع صاحبه, وأيكما تبرع بما عليه أخبرت الآخر وحكمت عليه.
# وقال الكوفي: يؤمر الزوج بتسليم المهر, ويستوثق له بكفيل بالمال على أنها
~~إن امتنعت من الدخول أخذ به الكفيل.
# (524) واتفق الشافعي والكوفي على أن لأب البكر الصغيرة PageV02P465
# مطالبة الزوج بالمهر, وكذلك أبو المعتوهة الكبيرة.
# (525) واختلفا إذا كانت البكر كبيرة. فأباه الشافعي. والكوفي. وأجازه
~~الكوفي في البكر الكبيرة خاصة. يستحسن ذلك لأن البكر لا تبرز للمطالبة.
# (526) واتفقا فيما عدا ذلك أن ليس لأحد من الأولياء أن يطالبوا عن كبيرة
~~قهرا إلا بتوكيلها.
# (527) واتفقا على أن ليس للزوج مطالبة الأب بتسليمها, إذا كانت مدركة غير
~~محجورة بكرا كانت أو ثيبا.

PageV02P466

# قال الكوفي: إلا أن يكون أب البكر البالغ يطالب بالمهر فيطالبه الزوج
~~بتسليمها, وإن ترافع الأب والزوج بالكوفة والأب بالبصرة, فليس على الأب
~~حملها إلى الكوفة, ولكن يخرج الزوج إلى البصرة. أو يوكل من ينقلها إلى
~~منزلها. وإن قال الزوج أوكل من يحملها إلى نظر فيه, فإن كان ذا محرم جاز,
~~وإلا لم يجز, فإن كان الزوج قد وطئها, فليس للأب المطالبة بالمهر إلا
~~بالوكالة.
# حكاه الخصاف عن الكوفي نصا, وقلته على مذهب الشافعي تخريجا لأنها في حال
~~لا يلي أبوها بضعها ولا مالها.
# (528) واتفق الشافعي والكوفي على أن الزوج إذا أراد أن ينقل امرأته من
~~بلد إلى بلد, أو أراد أن يسافر بها, وكان ذلك قبل الدخول بها, وإن لها
~~الامتناع حتى تستوفي مهرها.
# (529) واختلفا إذا أراد نقلها بعد الدخول, فمذهب الشافعي أن ليس لها
~~الامتناع عن المصير إذا كان ذلك بعد أن بنا بها برضاها, قلته PageV02P467
# تخريجا, وبه قال أبو يوسف ومحمد. وقال ms150 الكوفي: لها الامتناع من المصير
~~حتى تقبض مهرها كله.
# (530) وإن اختلفا هل دخل بها أم لا؟ فمذهب الشافعي وأبي يوسف ومحمد: أن
~~القول قولها مع يمينها, وإن اتفق الزوجان أنه قد دخل بها, واختلفا, فقالت
~~المرأة: دخل بي من غير رضاي, وقال الزوج: بل برضاك, فالقول قولها مع يمينها
~~في قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد, وكذلك إن اتفقا أنه قد دخل بها برضاها إلا
~~أنهما اختلفا. فقالت المرأة: قد دخل بي, وما أصابني بعد, فأنا امتنع من
~~المصير حتى استوفي المهر. وقال الزوج: قد أصبتها, كان القول قوله مع
~~يمينها, ولا تقوم الخلوة هاهنا مقام الجماع.
# حكاه الخصاف نصا عن أبي يوسف ومحمد.
# وأما عند الكوفي فلا معنى لاختلافهما في ذلك كله. بمعنى الانتقال, لأنه PageV02P468
# لا يوجب عليها المصير, وإن كان قد بنا بها, وأصابها حتى تستوفي مهرها.
# (531) واتفقا إذا كانت المرأة مدركة فدخل بها زوجت ووطئها, فأرادت
~~الامتناع من زوجه حتى تقبض مهرها, أن ليس لها الامتناع, ولكنها تكون معه
~~وتطالبه بالمهر.
# وإن كانت صغيرة فسلمها أبوها, ودخل بها زوجها ووطئها, ثم أراد الأب أن
~~يمنعها منه ويردها إلى عنده, حتى يستوفي المهر, له ذلك, حكاه الخصاف عن
~~الكوفي نصا.
# وقلته على مذهب الشافعي تخريجا, لأن الذي فعله لم يكن باحتياط.
# (532) وإذا اختلف الزوجان, فادعى الزوج أنه معدم بالمهر, وادعت المرأة
~~أنه موسر بذلك, فمذهب الشافعي عندي أن الزوج يطالب بالبينة على أنه معدم,
~~ثم يحلف بعد أن صحت بينته يمينا بالله أنه لا مال له, لأنه قد يكون له مغيب
~~عن الشهود.

PageV02P469

# هكذا قال الشافعي في كتاب المفلس إذا ثبت على المفلس مال, فادعى القدم,
~~فعليه البينة, ثم يحلف بعد البينة لأنه قد يكون له مال مغيب عن الشهود.
~~وقال الكوفي وصاحباه: القول قوله مع يمينه في المهر والضمان والجناية وكل
~~شيء لم يصل إليه به مال. وقد ذهب كثير من أصحاب الشافعي إلى أن هذا مذهب
~~الشافعي من غير حكاية عنه نصا. وسمعت أبا العباس ابن سريج ms151 يغلط من أصحابه
~~من تأول هذا على مذهب الشافعي, وتقول كل من وجب عليه حق من الحقوق في ذلك
~~سواء إلا العاقلة إذا أردنا إلزامه فادعى العدم, فالقول قوله مع يمينه
~~والمسكين إذا طلب من الصدقات كان القول قوله, ولا يمين عليه.

PageV02P470

# [73]

### | AUTO باب: وجوب المهر

# (533) اتفق الشافعي والكوفي على أنه إذا مات أحد الزوجين. فكل الصداق
~~المسمى واجب. وسواء كان دخل بها أولم يدخل وعلى أنه إن طلقها قبل الدخول
~~وكان قد فرض لها مهرا فلها نصف المهر, وأن لم يكن فرض لها المهر فطلقها بعد
~~الدخول فلها مهر المثل, وإن طلقها قبل الدخول فلها المتعة.
# (534) واختلفوا في مقدارها, فقال الشافعي أقلها مقنعة أو PageV02P471
# وقاية أو إزارا, وأعلاها خادم, وأوسطها ما يراه الحاكم على قدر الزوجين,
~~واستحسن بقدر ثلاثين درهما.
# وقال الكوفي: أوفى المتعة درع وخمار وملحفة.
# وقال مالك والأوزاعي: ليس مقدار معلوم إلا بقدر سعته.
# (535) واختلفوا إذا مات زوجها ولم يكن فرض لها, فقال الشافعي: لها مهر
~~مثلها وبه قال ابن أبي ليلى والكوفي وأصحابه.

PageV02P472

# وللشافعي قول آخر لا مهر لها حسبها الميراث, وبه قال مالك والأوزاعي.
# (536) واتفقا أنه تراضيا الزوجان يعقد النكاح بغير مهر, ثم طلب أن يفرض
~~لها قبل الدخول فرض لها القاضي مهر مثلها.
# (537) واختلفوا في مهر المثل, فقال الشافعي والكوفي: ينظر إلى نساء
~~عصبتها, ومن هي في مثل سنها وجمالها وصراحتها ومالها, وليست أمها من
~~نسائها. وقال مالك: ينظر إلى حلها, ومالها ورغبة الناس فيها وأمثالها PageV02P473
# وليس صداق قومها.
# وقال ابن أبي ليلى: ينظر إلى صداق أمهاتها, ومن يدلي بهن دون نساء
~~عصباتها, وبالله التوفيق.
# (538) بسم الله الرحمن الرحيم: قال القاضي أو علي الزجاجي رحمه الله هذا
~~ما خرج لأبي العباس أحمد بن أبي حمد الطبري رحمه الله من إملائه علينا من
~~تصنيفه في أدب القاضي, ورأيت مكتوبا بخطه على ظهر كتابه. قد بقي على شيء من
~~مسائل المهر. وكتاب الحدود. فاحتذيت مناله فيه. وجمعت بقية هذه المسائل
~~واتبعتها بكتاب الحدود لئلا يكون الكتاب ms152 مبتورا وما توفيقي إلا بالله عليه
~~توكلت وإليه أنبت.
# (539) قلت: اختلفوا في الرجل يتزوج المرأة على حكمها, أو يتزوج على مهر
~~مجهول, مثل ثوب, أو عبد, أو دار, أو دابة من غير أن يصف لها شيئا من ذلك,
~~أو على ثمر لم بيد صلاحها, أو على خمر, أو خنزير, فقال الشافعي: لها مهر
~~مثلها في ذلك كله.
# (540) وكذلك لو مات, أو ماتت, فإن طلقها قبل الدخول فلها نصف مهر مثلها.

PageV02P474

# وقال مالك: في المفوض إليه, هو بالخيار إن شاء أعطى صداق مثلها, وإن شاء
~~فارقها, وكانت تطليقة, ولها المتعة, فإن تزوجها على مجهول, أو حرام ودخل
~~بها, فلها صداق مثلها, ولم يفرق بينهما, وإن أدرك النكاح قبل دخوله بها فسخ
~~النكاح.
# وقال أبو عبيد: النكاح المعقود على الحرام فاسد.
# واختلفت أجوبة الكوفي في ذلك, فقال: إن تزوجها على عبد غير معين, ولا
~~موصوف, فالنكاح جائز, ولها عبد وسط.
# وكذلك لو تزوج على بيت, أو خادم, أو شاة, فلها بيت وسط أو شاة وسط, قيمة
~~البيت والخادم أربعون دينارا, ولو تزوجها على ثوب, فالصداق باطل, وكذلك
~~عنده لو قال على ثوب قطن, أو كتان, لم يجز, وإن طلقها في ذلك كله قبل
~~الدخول فلها المتعة.
# وإن تزوجها على مهر مثلها, ثم طلقها قبل الدخول فلها المتعة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا توقيت بأربعين إنه على قدر الغلاء والرخص, ولو
~~كان له عبدان وتزوج امرأة فقال: لها أتزوجك على هذا, أو هذا, ينظر, فإن كان
~~مهر مثلها أوكسا, كان لها أوكسهما, وإن كان مهر PageV02P475
# مثلها أوكس من أفضلهما, أو أكثر من أقلهما, فلها مهر مثلها.
# وقال أبو يوسف ومحمد لها أوكسهما.
# (541) واختلفوا في الرجل ينكح المرأة على أن صداقها ألف درهم إن لم يكن
~~له زوجة, فإن كانت له زوجة فصداقها ألفان.
# ففي قول الشافعي لها مهر مثلها سواء كان أقل من ألف, أو أكثر من ألفين,
~~وقال الكوفي: إن كانت له امرأة, فلها ألفا درهم, وإن لم يكن له امرأة لها ms153
~~مهر مثلها, لا ينقص من الألف شيئا, ولا يجاوز به ألفين.
# وقال أبو يوسف ومحمد: لها جميع ما يسمى لها كما سمي, لا ينقص منه ولا
~~يزاد عليه في الشرط الأول, والآخر على ما يسمى, وليس هذا بمنزلة من له هذا,
~~أو هذا وقياس قول مالك في ذلك قياس قوله في المجهول والحرام.
# (542) واختلفوا في الرجل ينكح المرأة على أن يعلمها قرآنا. فقال الشافعي
~~النكاح ثابت والمهر صحيح, وعليه أن يعلمها ما شرط لها, فإن طلقها قبل أن
~~يدخل بها لم يكن له أن يخلو بها يعلمها ذلك, وفيما يلزمه لها قولان.
~~أحدهما: لها مثل نصف أجر التعليم. والثاني:
# لها مهر مثلها, وكذلك, إن نكحها على خياطة ثوب بعينه, فهلك, كان فيها
~~قولان كما ذكرنا.
# وقال مالك: لا يجوز النكاح على تعليم القرآن.

PageV02P476

# وقال الكوفي: لها مهر مثلها.
# (543) واختلفوا في نكاح الشغار. فقال الشافعي: هو باطل, وقال ملك: يفسخ
~~نكاح الشغار على كل حال.
# وقال الكوفي: النكاح جائز لكل واحدة مهر مثلها, فإن طلقها قبل الدخول,
~~فلها المتعة, وبه قال: أبو يوسف.
# وقال الأوزاعي: إن لم يكونا دخلا, فسخ النكاحان, وإن كانا دخلا بهما,
~~فلهما مهر مثلهما.
# (544) واختلفا إن سمى لهما, أو لأحديهما مهر, فقال الشافعي: ليس ذلك
~~شغار, والنكاحان معا جائزان, ولكل واحدة منهما مهر مثلها, وكان مالك ابن
~~أنس يجعله كالشغار.
# ومذهب الكوفي في المسألتين جميعا سواء.

PageV02P477

# (545) واختلفوا في المهر بسرية, ويعلن بأكثر منه, فذكر المزني عن الشافعي
~~في ذلك قولين: أحدهما: السر. والآخر: العلانية والصحيح على مذهبه أن ينظر
~~فإن كان وعدا والثاني: عقدا لزم الثاني دون الأول وإن كان الأول عقدا لزم
~~الأول دون الثاني, وبه قال المزني.
# وقال مالك: يؤخذ بالسر إن كان قد شهدوا على ذلك عدول.
# وقال الكوفي وأبو يوسف: المهر هو الأول والسمعة باطلة.
# وقال ابن أبي ليلى وأحمد: المهر مهر العلانية, إلا أن تقوم بينة أن
~~العلانية كانت سمعة.
# (546) واختلفوا في الرجل يتزوج المرأة على دراهم معلومة فتقبضها المرأة,
~~وتشتري بها ms154 جهازا, أو طيبا, ثم يطلقها قبل الدخول بها.
# ففي قول الشافعي والكوفي وابن أبي ليلى: يرجع عليها بنصف المهر ولها ما اشترت.
# وقال مالك والأوزاعي: ترد إليه نصف الجهاز ونصف الطيب.

PageV02P478

# قال مالك: فإن كانت اشترت مما لا يبتاع في حال العرس. فليس عليه أن يأخذ
~~نصف ما اشترت. ولكن يرجع عليها بنصف الصداق الذي أعطاها.
# (547) واختلفوا في الرجل يصدق المرأة, فامتنعت أن تشتري به شيئا من
~~الجهاز, ففي قول الشافعي والثوري والكوفي: لا تجبر المرأة على شراء مالا
~~تريد شراؤه, والمهر لها, تفعل به ما شاءت.
# وحكى عن مالك أنه قال: ليس لها أن تقضي به دينها, ولا أن تنفق منه في غير
~~ما يصلحها لعرسها, إلا أن يكون الصداق كثيرا, فتنفق منه شيئا يسيرا, وتقضي
~~به من دينها شيئا يسيرا من المهر الكثير.
# (548) واختلفوا في المرأة تهب صداقها من زوجها فيطلقها قبل الدخول بها,
~~فقال مالك وأحمد: لا يرجع عليها بشيء قبضه, أو لم يقبضه.
# وقال الكوفي: إن لم يكن قبضه, فليس بواحد منهما على صاحبه شيء, وإن كان
~~قبضته, ثم وهبته له فطلقها قبل الدخول.
# رجع عليها بنصف المهر, وللشافعي فيها قولان: أحدهما كقول مالك. والثاني
~~يرجع عليها بنصفه, قبضته أو لم تقبضه, إذا وهبت منه جميعه, وطلقها قبل
~~الدخول.
# (549) واختلفوا في الرجل يتزوج امرأتين على مهر ألف درهم PageV02P479
# فقال الكوفي: المهر بينهما على قدر مهر المثل, كل واحدة منهما, فإن كانت
~~أحديهما في عدة, أو لها زوج أو نكاح فاسد, فإن الألف كله للتي نكاحها صحيح,
~~ولا شيء للأخرى إذا لم يدخل بها.
# وقال أبو يوسف: الألف بينهما على قدر مهورهما. وقال أبو ثور في المسألة
~~الأولى الألف بينهما نصفين, وللشافعي فيه قولان: أحدهما: أن الألف مقسوم
~~على قدر المهرين في المسألتين جميعا, ولا يكون لمن نكاحها فاسد منه شيء إذا
~~لم يدخل بها. والقول الثاني: أن المهر فاسد ولكل واحدة منهما في المسألة
~~الأولى مهر مثلها. وفي الثانية التي يصح نكاحها مهر مثلها ولا شيء ms155 للأخرى
~~إذا لم يدخل بها.
# (550) واختلفوا في الرجل يزوج أمته. فقال الشافعي: الصداق لسيدها. وهو
~~قياس قول الكوفي.
# وقال مالك: الصداق لأمته, إلا أن ينزعه السيد منها.
# (551) واختلفوا في الرجل ينكح ذات محرم وهو لا يعلم, ويدخل بها, ثم يعلم
~~ذلك, فقال الشافعي ومالك والأوزاعي: يفرق بينهما, ولها عليه مهر مثلها.
# وقال الكوفي: لها الأقل من صداق مثلها, أو المسمى لها.

PageV02P480

# (552) واتفق الشافعي ومالك والكوفي في الرجل يتزوج امرأة وأهدى لها
~~وأكرمها, ثم طلقها قبل الدخول بها, إنه لا يأخذ مما أهدى لها, وأكرمها
~~شيئا, فإن اختلفا فيما بعث به إليها فقالت المرأة كرامة, وقال الزوج بل
~~قضاء من المهر ففي قول الشافعي القول قوله مع يمينه, فإذا حلف نظر, فإن كان
~~الشيء قائما ردته, وقبضت مهرها, وإن كان تالفا فعليها قيمته.
# وقال أبو حنيفة: القول قول الزوج مع يمينه إلا الطعام الذي يؤكل, فإن
~~القول قولهما مع يمينها.
# (553) واختلفوا في الرجل ينكح المرأة على أنه إن جاء بمهرها إلى يوم كذا
~~وكذا وإلا فلا نكاح بينهما.
# فقال الثوري وأحمد وإسحاق: النكاح ثابت, والشرط باطل, وهو يشبه مذهب
~~الشافعي, ولها مهر مثلها في ذلك, وكره مالك ابن أنس ذلك, ولم يره شيئا, وإن
~~حدث بينهما الموت فلا توارث بينهما عنده.

PageV02P481

# [74]

### | AUTO كتاب الحدود

# (554) اتفقوا على أن المرء لا يكون بعقد النكاح الصحيح محصنا حتى يكون مع
~~العقد الدخول.
# (555) وأجمعوا على أن الحر المسلم البالغ إذا تزوج حرة مسلمة بالغة
~~تزويجا صحيحا, ودخل بها ووطئها في الفرج إنهما محصنان.
# (556) واختلفوا فيما يلزمهما إذا زنيا بعد ذلك, فقال الشافعي ومالك
~~والأوزاعي والثوري والكوفي وأصحابه: يرجمان, ولا يجلدان, وروي ذلك عن عمر
~~بن الخطاب.

PageV02P482

# وقال إسحاق بن راهوية: يجلدان ثم يرجمان, وروي ذلك عن علي بن أبي طالب.
# (557) واختلفوا فيمن وطئ بنكاح فاسد هل يصير به محصنا أم لا, فقال
~~الشافعي ومالك والأوزاعي والكوفي وأصحابه: لا يكون به محصنا وقال أبو ثور
~~هو به محصن يلزمه الرجم إذا زنا. وكذلك المرأة عندهم.
# (558) واختلفوا ms156 في الذمية والأمة محصن زوجها الحر إذا دخل بها أم لا.
~~فقال الشافعي ومالك: الذمية والأمة الزوجة تحصن كل واحدة منهما زوجها
~~المسلم الحر.
# وقال الثوري والكوفي وأصحابه: لا يحصنانه. وكذلك الحرة المسلمة يحصنها
~~زوجها العبد إذا دخل بها عند الشافعي ومالك. ولا يحصنها عند الكوفي
~~وأصحابه. وكذلك الصبية تحصن زوجها الحر البالغ عند الشافعي PageV02P483
# ومالك, ولا يحصنه عند الكوفي وأصحابه, وإن كانت مما يجامع مثلها, فإن كان
~~الزوج غير بالغ, والمرأة بالغة حصنها عند الشافعي إذا كان يجامع مثله.
# وقال مالك والكوفي: لا يحصنها, فإن كان الزوجان مملوكين لم يحصن واحد
~~منهما صاحبه وإن أعتقا إلا بوطئ بعد العتق في قول الشافعي ومالك والكوفي
~~وأصحابه.
# وقال الأوزاعي: لا رجم على واحد منهما إذا زنا, وإن كان وطئهما بعد
~~عتقهما إذا كان عقد نكاحهما في الرق .. فإن تفرقا بطلاق أو غيره من وجوه
~~الفراق. ثم تزوجها بنكاح صحيح جديد. ووطئها فمن زنا منهما بعد ذلك فعليه الرجم.
# (559) واختلفوا في وجوب حضور الإمام الرجم, فقال الشافعي إن شاء حضر, وإن
~~شاء لم يحضر, وقال أحمد بن حنبل شبه الاعتراف أن يرجم الإمام, ثم الناس.
# وقال الكوفي: إن قامت البينة بزناها رجمت البينة ثم رجم الناس, وإن
~~بإقرار منه رجم الإمام أولا ثم رجم الناس.

PageV02P484

# (560) وأجمعوا أن الحامل من زنا لا تجلد ولا ترجم.
# (561) واختلفوا في الوقت الذي ترجم فيه بعد وضع الحمل.
# فمذهب الشافعي: في ذلك أن لا يقام عليها الحد بعد الوضع في حر شديد أو
~~برد مفرط, أو في حالة الغالب منها التلف, إلا أن تكون محصنة, فترجم في هذه
~~الأحوال كلها.
# وقال أحمد وإسحاق تترك حتى تضع وترضع حولين.
# وقال الكوفي: تحبس حت تلد. . . من نفاسها, ثم أقيم عليها, فإن كانت محصنة
~~رجمت حين تضع.
# (562) واختلفوا في عدد الإقرار الموجب لحد الزنا, فقال مالك والشافعي إذا
~~أخر مرة واحدة, وجب عليه به الحد.
# وقال الكوفي: لا يجب عليه الحد حتى يقر أربع مرات في أربع مواضع, وقال
~~ابن ms157 أبي ليلى لا يحد إلا بأربع مرات, فإذا أقر أربع مرات حد, وإن كان في
~~مقام واحد.
# (563) واختلفوا في الراجع عن إقراره بالزنا, فقال الشافعي والثوري برجوعه
~~ويمضي عليه الحد.

PageV02P485

# (564) واختلفوا في ذلك عن مالك, فحكى القعنبي عنه أنه قال: إذا اعترف, ثم
~~قال: لم أفعل, قبل ذلك منه, ولا يحد.
# وقال ابن عبد الحكم, قال مالك: إذا اعترف بغير محنة لم يقبل رجوعه.
# (565) واختلفوا في المرجوم إذا هرب فقال أحمد إذا هرب ترك.
# وقال الكوفي: إذا هرب فطلبه الشرطة, وأخذوه في فوره, أقيم عليه الحد
~~الباقي, وإن أخذوه بعد أيام, لم يقم عليه بقيته. ومذهب الشافعي في ذلك أن
~~ينظر فإن كان عن إقرار ترك, وإنك ان عن بينة أخذ.
# (566) واختلفوا في إقامة الحد بعد حين من الزمان, فقال مالك والأوزاعي
~~والشافعي: يقام عليه ذلك.

PageV02P486

# وقال الكوفي: إذا شهد الشهود على زنى قديم أخذه بشهادتهم, ولم أخذه إذا
~~أقر بزنى قديم خلا به وإن شهدوا عليه بسرقة أو شرب خمر بعد حين لم يقطع,
~~ولم يحد, وضمن السرقة, ولو أقر بسرقة بعد حين, قطع, ولو أقر بشرب خمر بعد
~~حين لم يحد. وبه قال أبو يوسف, وقال محمد بن الحسن يقطع.
# (576) واختلفوا في حدود تجمع على الرجل فيها القتل, فقال مالك: يأتي على
~~كلها التقل, إلا حد الفرية, فإنه ثابتة عليه يؤخذ به قبل القتل.
# وقال الشافعي: إذا اجتمعت على رجل حدود وقتل, بدئ بحد القذف ثمانين, ثم
~~يحبس, فإذا برأ, جلدة حد في الزنى مائة جلدة, ثم يحبس, فإذا برأ جلده قطعت
~~يده اليمنى ورجله اليسرى لقطع الطريق, فكانت يده اليمنى للسرقة, وقطع
~~الطريق معا, ثم قتل قودا, فإن مات في الحد الأول, سقطت عنه الحدود كلها,
~~وفي ماله دية النفس.
# وقال الكوفي: إذا أقر بالزنى أربع مرات, وأقر بالسرقة وشرب الخمر والقذف,
~~وفقؤ عين, بدأ فأقتص من العين, فإذا برأ أخرجه من الحبس, ثم PageV02P487
# يحد للقذف, ثم يحبس, فإذا برأ أقيم عليه الحدود, حدا بعد حد, وجعل ms158 حد
~~الخمر أخرها.
# (568) واختلفوا في إقرار الأخرس بالزنى بإشارة, أو كتاب.
# فمذهب الشافعي أن إقراره مقبول بذلك.
# وقال الكوفي: لا يؤاخذ به, لأنه لا يتكلم.
# (569) واختلفوا في الرجل يقر أنه زنى بهذه المرأة بعينها وتقول المرأة ما
~~زنى بي, ولكنه تزوجني, أو تقول: لا أعرفه, ففي قول الشافعي وأبي ثور على
~~الرجل الحد بإقراره.
# وقال الكوفي ومحمد: يحد ولا مهر لها. وقال أبو يوسف: يدرأ عنه الحد,
~~ويلزم لها المهر إذا قالت ...
# عليها, ويحد, فروي عن علي بن أبي طالب عليه السلام أنه قال: «يضرب الرجل
~~قياما والنساء قعودا».

PageV02P488

# (570) واختلفوا في الضرب على الأعضاء, فروي عن عمر وعلي وابن مسعود أن
~~يعطى كل عضو حقه, خلا الوجه والرأس والفرج.
# وقال أبو يوسف: يضرب الرأس, ولا يضرب الوجه, ولا الفرج.
# (571) واختلفوا في وجوب النفي مع الجلد على البكر الزاني, فقال مالك
~~والشافعي والثوري وابن أبي ليلى وأحمد وإسحاق: يجلد مائة جلدة, ويغرب عاما.
~~وروي لك عن أب يبكر وعمر وعثمان وعلي. قول الكوفي يجلد ولا ينفى.
# واختلف من أوجب النفي على الزاني, في نفي العبيد والإماء, إذا زنوا,
~~فقال: مالك وأحمد وإسحاق لا نفي على المملوك, وقال في موضع آخر ينفى نصف
~~سنة, وحكى أبو ثور عنه أنه قال: ينفى كما ينفى الحر.
# (572) واختلفوا في المسافة التي ينفى إليها الزاني.
# فقال الشافعي: يغرب عاما عن بلده.

PageV02P489

# وقال مالك: يغرب عاما إلى بلد يحبس فيه لئلا يرجع إلى البلد الذي نفي منه.
# وقال أحمد في رواية. . . عنه أنه قال: ينفى الرجل والمرأة إلى قدرما تقصر
~~فيه الصلاة. وحكى الأثرم عنه أنه قال: ينفيه من عمله إلى غير عمله.
# وقال أبو ثور: قد يكون النفي بين المصر الذي كان فيه وبين القرى دعوه
~~أوميل أو أقل من ذلك.
# (573) واختلفوا في الذي يجب على من عمل عمل قوم لوط.
# فقال الأوزاعي وعثمان البتي وأبو يوسف ومحمد وأبو ثور: حده حد الزنى, وهو
~~الصحيح من مذهب الشافعية.

PageV02P490

# وقال الكوفي: يعزر ويستودع السجن حتى يتوب.
# وقال ms159 جابر بن زيد والشعبي ومالك وإسحاق: يرجم أحصنأو يحصن, وروي عن أبي
~~بكر الصديق أنه قال في الرجل وجد في بعض نواحي الغرب ينكح كما تنكح المرأة,
~~وقامت عليه بذلك بينة, فكان أشدهم فيه قولا يومئذ علي بن أبي طالب, فقال:
~~إن هذا ذنب لم تعص به أمة من الأمم إلا أمة واحدة, فصنع الله بها ما قد
~~علمتم. أرى أن تحرقه بالنار.
# فأجمع أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على أن يحرقوه بالنار.
# فكتب أبو بكر إلى خالد بن الواليد أن أحرقه بالنار.
# ثم حرقهم ابن الزبير في إمارته, ثم حرقهم هارون بن عبد الملك, وروي عن
~~علي بن أبي طالب عليه السلام, وابن عباس من طريق آخر, أنهما قالا يرجم, وعن
~~أبي نضرة قال: سئل ابن عباس ما حد للوطي؟ قال: ينظر PageV02P491
# أعلى بنيان في القرية فيرمى به منه منكسا. ثم يتبع الحجارة.
# (574) واختلفوا فيما يجب على من أتى بهيمة, فيروى عن ابن عباس وأبي هريرة
~~أنهما قالا: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من وقع على بهيمة
~~فاقتلوه واقتلوها معه». وإلى ظاهره إسحاق بن زاهويه. فقال: الذي يعمد ذلك
~~وهو عالم بما جاء عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ذلك فعليه القتل.
~~فآن درأ عنه الإمام القتل فلا ينبغي أن يدرأ عنه جلد مائة, وقال في موضع
~~آخر: يؤدب أدبا شديدا.
# وقالت طائفة: يرجم إن كان ثيبا, ويجلد إن كان بكرا, وروى ذلك عن الحسن
~~البصري, وهو أحد قولي الشافعي والقول الثاني: أن فيه التعزير, وقد قيل على
~~مذهبه فيه قول آخر ثالث أن عليه القتل.
# وقال الزبير: يجلد مائة, أحسن أو لم يحصن.

PageV02P492

# وقال عطاء والنخعي: عليه التعزيز, وهو قول مالك والثوري وأحمد والكوفي
~~وأصحابه.
# (575) واتفقوا على أن من شرب الخمر الحد سكر منها أو لم يسكر.
# (576) واختلفوا في وجبه على من شرب قليل المسكر ولم يسكر.
# فقال مالك والأوزاعي والشافعي وأحمد وأبو ثور: عليه الحد, وإن لم يسكر
~~منه. وروى ذلك ms160 عن عمر بن عبد العزيز, وعروة بن الزبير, وقتادة.
# وقال عطاء: لا يضرب في شيء من الشرب الحد التي يسكر إلا الخمر.
# وبه قال: الكوفي وأصحابه.

PageV02P493

# وقال ابن أبي ليلى والنخعي: لا يجلد السكران من النبيذ الحد.
# (577) واختلفوا في حد السكر الذي يلزم صاحبه اسم السكران.
# فقال مالك: إذا تغير عن طباعه التي هو عليها.
# وقال عبيد الله بن الحسن: حد السكر ذهاب الحياء.
# وقال الثوري: اختلاط عقله فيستقرا فإن أقام القراءة لم يجلد, وإن أخلط
~~القراءة, أو الكلام الذي يعرفه الناس جلد.
# وقال أبو ثور: تغيره عما كان عليه. وقال الكوفي: السكر الذي يجب على
~~صاحبه الحد أن لا يعرف الرجل من المرأة, وحكي عنه أنه قال: هو أن لا يعرف
~~قليلا ولا كثيرا.
# وقال أبو يوسف: لا يؤخذ سكرانا إلا وهو يعرف شيئا, وإذا كان الغالب عليه
~~اختلاف العقل, واستقرئ سورة فلم يقمها, وجب عليه الحد.
# قال ابن سريج تخريجا على مذهب الشافعي: السكر الذي يجب به الحد أن يوقع
~~في البدن طربا, وتغير من حالة الشارب حالا.

PageV02P494

# [75]

### | AUTO كتاب: السرقة

# (578) قال الله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا}.
# (579) اختلف أهل العلم في المقدار الذي تقطع به يد السارق فقالت طائفة لا
~~قطع إلا في ربع دينار فصاعدا, وما سوى ذلك, وبذلك قال الأوزاعي والليث بن
~~سعد والشافعي وأبو ثور.
# وقال مالك: تقطع اليد في ربع دينار وفي ثلاثة دراهم, فإن سرق درهمين, وهي
~~تساوي ربع دينار لانخفاض الصرف لم تقطع يده حتى تبلغ ثلاثة دراهم, ولم تقطع
~~في السلع حتى تبلغ قيمتها ثلاثة دراهم قل الصرف أو كثر.
# وقال أحمد وإسحاق: تقطع اليد في ثلاثة دراهم إن كان سرق PageV02P495
# دراهم, وبربع دينار إن سرق من الذهب, فإن سرق من غير الدراهم والدنانير,
~~فكانت قيمته ربع دينار, أو ثلاثة دراهم قطع.
# وروي عن عمر أنه قال: لا تقطع الخمس إلا في خمس. وبه قال سليم بن يسار,
~~وابن أبي ليلى, وابن شبرمة.
# وروي عن علي وابن ms161 مسعود: لا تقطع اليد إلا في دينار, أو عشرة دراهم,
~~فأكثر, وحكى ذلك عن الثوري.
# وروي عن أبي هريرة وأبي سعيد الخدري أن اليد تقطع في أربعة دراهم فصاعدا,
~~وقال أبو جعفر محمد بن علي لا تقطع اليد إلا في أكثر من ثلاثة دنانير PageV02P496
# وقال عثمان البتي: تقطع اليد في درهم, فما فوقه.
# وقال بعضهم على كل سارق: القطع هذا قول الخوارج.
# (580) واختلفوا في الرجلين يسرقان معا مقدار ما إذا سرقه أحدهما وجب القطع.
# فقال مالك وأحمد وأبو ثور: عليهما القطع.
# وقال الشافعي والثوري والكوفي وأصحابه: لا قطع عليهما حتى تبلغ حصة كل
~~واحد منهما ما تقطع فيه اليد, فإن سرق رجل من رجلين ما تقطع فيه اليد لو
~~سرقة من واحد, ففي قول مالك وأبي ثور والكوفي وأصحابه لا تقطع.
# وأقطعت في قول الشافعي.
# (581) واختلفوا في السارق يسرق من السارق المتاع الذي سرقه.
# فقال مالك على كل واحد منهما القطع, ولو كانا سبعين قطعوا جميعا.

PageV02P497

# وبه قال أبو ثور وإسحاق, وحكي عن ربيعة وابن شبرمة.
# وقال الثوري والكوفي وأصحابه: لا قطع على الثاني, وعليه الغرم, ويقطع
~~الأول, ووقف أحمد عن جوابها.
# (582) واختلفوا في السارق يقر بالسرقة, أو تثبت عليه بينة بها, والمسروق
~~منه غائب, فقال مالك: إذا قامت البينة على السارق بأنه سرق ما يجب فيه
~~القطع قطع, وإن كان صاحبه غائبا, وبه قال أبو ثور: وهو قول ابن أبي ليلى إن
~~أقر مرتين.
# وقال الشافعي والكوفي وأبو يوسف: يحبس ولا يقطع حتى يحضر المسروق منه ويدعي.
# (583) واختلفوا في السارق تقوم عليه البينة بالسرقة فيدعي أن رب المال
~~أقره بذلك, أو أذن له فيه, فقال مالك: تقطع يده إذا كان ذلك بالليل.
# وقال أحمد وإسحاق إذا شهدوا بأنه سرق قطع.
# وقال أبو ثور: إذا لم يكن له بينة بأنه أذن قطعت يده.

PageV02P498

# وقال الكوفي: إذا قال أذن لي في دخول بيته, أو كنت ضيفا عنده ولي عليه
~~بينة درئ عنه القطع.
# ولا قطع عليه في مذهب الشافعي, وعليه رد ms162 ما سرق, أو قيمته إن كان بالغا,
~~قلته تخريجا, وذلك أنه قال: إن ادعى عليه السارق أن هذا متاعه غلبه عليه,
~~أو ابتاعه منه, أو أذن له في أخذه لم أقطعه, لأني أجعل له خصما لو نكل
~~صاحبه, أحلف المشهود عليه ودفعته إليه.
# (584) واختلفوا في السارق يسرق صبيا حرا فقال مالك وإسحاق: يقطع, وروي
~~ذلك عن الشعبي والحسن البصري.
# وقال آخرون: لا قطع عليه هذا قول الشافعي والثوري والكوفي وأصحابه وأحمد
~~وأبي ثور.
# (585) واختلفوا إن كان عليه حلي. فقال الكوفي: لا قطع على سارقه, وإن كان
~~عليه حلي فيه مائة مثقال.
# وقال أبو يوسف: إذا كان عليه حلي قطع, وهو قول الشافعي.
# (586) واختلفوا في القطع في الفاكهة الربطة والخبز واللحم PageV02P499
# والحجارة والملح والفخار والنورة والجص والزجاج والتوابل والقصب, والحطب,
~~والجذوع, فقال الشافعي في كل ذلك قطع إذا بلغ المقدار وسرق من جرز.
# وقال الكوفي: لا قطع في شيء من ذلك, وقال الثوري: لا قطع في الذي يفسد من يومه.
# (587) واختلفوا في القطع في المصحف, فأوجبه الشافعي وأبو يوسف وأبو ثور.
# وقال الكوفي: لا قطع عليه.
# (588) واختلفوا في قطع النباش, فقال مالك والشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور
~~عليه القطع وبه قال أبو يوسف.
# وقال الكوفي ومحمد: لا قطع عليه, وليس القبر بحرز.
# وبه قال الثوري.

PageV02P500

# (589) واتفقوا أنه لا قطع عليه في الخلسة إلا ما روي عن إياس بن معاوية,
~~أنه قال: أقطعه.
# (590) واختلفوا في الطرار. فقال مالك وأبو يوسف: إن طر من دخل الكم أو
~~خارجه فعليه القطع.
# وقال الكوفي ومحمد وإسحاق: إن كانت الدراهم مصرورة إلى داخل الكم فأدخل
~~يده فسرقها قطع وإن كانت مصرورة في ظاهر كمه فطرها لم يقطع. وقال أحمد: إن
~~كان يطر سرا قطع وإن اختلس لم يقطع.
# وقال الأوزاعي والثوري وأبو ثور يقطع الطرار.
# واختلفوا في رجل دخل حرز رجل فأخذ شاته فذبحها وأخرجها, فقال الشافعي
~~ومالك والثوري وأبو ثور: يقطع.

PageV02P501

# وقال الكوفي وأصحابه: لا يقطع.
# (591) واختلفوا في الإقرار بالسرقة, فقال الشافعي والكوفي ومحمد وأبو ms163
~~ثور: إذا أقر مرة واحدة قطع.
# وقال ابن أبي ليلى وأبو يوسف وأحمد وإسحاق: لا يقطع حتى يقر مرتين.
# (592) واختلفوا في صفة قطع السارق, فقال مالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور:
~~إذا سرق قطعت يده اليمنى, فإذا سرق الثانية قطعت رجله اليسرى, فإذا سرق
~~الثالثة قطعت يده اليسرى, فإذا سرق الخامسة عزر وحبس.
# وقال الأوزاعي والكوفي وأحمد: لا يقطع أكثر من يده اليمنى ورجله اليسرى.
# (593) واتفقوا أن الأحرار والعبيد في القطع سواء إلا ما روي PageV02P502
# عن ابن عباس أن العبد الآبق لا قطع عليه, وبه قال سعيد بن العاص, ومروان
~~بن الحكم وشريح.
# (594) واتفقوا على أن السارق إذا قطع ووجد المتاع عنده بعينه إن عليه رد
~~وذلك على صاحبه.
# (595) واختلفوا إن كان قد استهلكه, فقال الشافعي والليث بن سعد وأحمد
~~وإسحاق عليه مع القطع الغرم.
# وقال الكوفي وأصحابه والثوري: إذ استهلكه فلا غرم عليه بعد القطع, فإن
~~سرق مرات ثم يؤتى به في آخر مرة قطع, وضمن كل السرقات إلا الآخرة في قول
~~الكوفي.

PageV02P503

# وقال أبو يوسف لا أضمنه.
# (596) واختلفوا في الحربي يدخل دار الإسلام بأمان فسرق, فقال الكوفي
~~ومحمد لأقطع عليه ويضمن السرقة, وهو أصح قولي الشافعي, وله قول آخر أنه
~~يقطع وبه قال أبو يوسف: وقيل أنه رجع عنه.
# (597) واختلفوا في السارق يوهب منه ما سرق قبل أن تقطع يد, فقال مالك
~~والشافعي: عليه القطع وإنوهب له المتاع أو أبرأه منه. وقال أحمد وأبو ثور:
~~وإذا رفع السارق إلى السلطان لم يكن للذي رفعه أن يعفوا عنه.
# وقال النعمان: إذا وهبت منه السرقة لم يقطع, وإن رد السرقة إلى صاحبها
~~قبل أن يرفع إلى الإمام, ثم أتى الإمام لم يقطع.
# (598) واختلفوا فيما يجب على قطاع الطريق, فقال الشافعي: من قتل منهم
~~وأخذ مالا قتل وصلب, وإن قتل ولم يأخذ المال قتل ودفع إلى أوليائه يدفنونه,
~~وإن أخذ مالا ولم يقتل قطعت يده اليمنى, ثم حسمت ثم رجله اليسرى, ثم حسمت
~~في مكان واحد, وخلي. ومن حضر وكر وكان ردا ms164 يدفع PageV02P504
# عنهم, عزر وحبس.
# وقال مالك: يرى السلطان فيه رأيه في قتله وصلبه وقطعه ونفيه.
# ويستثنى فيه ذلك أهل العلم والرأي من أهل الفضل.
# وقال أبو ثور: الإمام مخير على ظاهر الأمر.
# وقال الكوفي: إذا قتلوا وأخذوا المال قطعت أيديهم وأرجلهم من خلاف,
~~ويقتلهم ويصلبهم إن شاء, فإن أصابوا أموالا قطعت أيديهم وأرجلهم, ولا
~~يقتلوا, فإذا قتلوا ولم يصيبوا مالا يقتلون ولا يقطعون, وإن قتل واحد منهم
~~وكان الباقون ردا لهم قتلوا جميعا القاتل والرد.
# وقال أبو يوسف ومحمد مثل قول الشافعي.
# (599) واختلفوا في المحارب يأخذ من المال أقل مما يجب فيه القطع. فقال
~~مالك وأبو ثور للإمام أن يحكم عليه لحكمه على المحارب إذا شهر السلاح,
~~وأخاف السبيل, وقال الشافعي والكوفي: لا يقطع من قطاع الطريق إلا من أخذ
~~قدر ما يقطع فيه يد السارق.

PageV02P505

# (600) واختلفوا في المحاربين إذا تابوا, فقال مالك إذا أصابوا إلى أهل
~~الإسلام ثم تابوا وأصلحوا من قبل أن يقدر عليهم لا يقام عليهم حد
~~المحاربين, ولكن يقتص منهم أهل الجراحات, ويؤخذ منهم ما أخذوا من الأمور,
~~وما استهلكوا منها, كان ذلك في أموالهم, وإن كان قتل دفع إلى الأولياء فإن
~~شاؤوا قتلوا, وإن شاؤوا عفوا.
# وقال الشافعي: ومن تاب منهم من قبل أن يقدر عليه يسقط عنه الحد, ولا يسقط
~~عنه حقوق الآدميين, وأما حدود الله التي تجب في غير المحاربة فتاب قبل أن
~~يقام عليه على قولين:
# أحدهما: يسقط عنه حتى أظهر التوبة قبل أن يقام ذلك عليه, والقول الثاني:
~~أنه لا يسقط ويجب إقامته, وذلك توبته, وحكي عن الليث بن سعد أنه قال إذا
~~أ'لن لمحاربة العامة والأئمة وأصاب دما وأموالا, فامتنع لمحاربته من الحكم
~~عليه, ولحق بدار الحرب, ثم جاء تائبا قبل أن يقدر عليه, قبلت توبته ولم
~~يتبع بشيء من أحد, إنه في حرية من دم خاصة ولا عامة, وإن طلبه وليه.
# (601) واتفقوا أن المحارب إذا قتل: إن القائم بحدة الإمام. ولا يجوز
~~للولي العفو عن التقل, وهذا قول مالك ms165 والشافعي والكوفي وأصحابه وأبي ثور,
~~قال الشافعي فمن عفى عن الجراح كان له ذلك.

PageV02P506

# قال المروزي وفي الجراح: قول آخر. ليس للولي مدخل في العفو عنه.
# (602) واختلفوا فيمن جرح وقتل, فقال الشافعي: ومن جرح اقتص لصاحب الجرح
~~ثم قتل. وحكى عن الكوفي أن من جرح جراحات في المحاربة وقتل, وقتل بالقتل
~~حتما, وبطل حق أصحاب الجراحات, قلت وهذا ترك أصله لأن قتل المحارب من حقوق
~~الله, والجراح من حقوق بني آدم ومذهبه أن حقوق الله إذا اجتمعت مع حقوق بني
~~آدم بدئ بحق بني آدم.
# حتى زعم أن محصنا لو زنى وقتل نفسا أنه يسلم إلى ولي القتيل, ولا يرجم
~~وكذا, قال في المحارب: إذا قتل وأخذ المال قطع ثم قتل, وكذا قال في رجل يقر
~~بالزنى وبالسرقة ويشرب الخمر والقذف ويفقؤ عين رجل عمدا. فإن الإمام يبدأ,
~~فيقتص من العين لأنها من حقوق بني آدم.
# (603) واختلفوا في المكارين في الأمصار والقرى, فقال الشافعي: حكم هؤلاء
~~في الصحراء والمنازل والطرق والأمصار والقرى واحد إن لم يكونوا في المصر
~~أعظم ذنبا, فحدودهم واحدة, وحكي ذلك عن الأوزاعي والليث بن سعد.
# وقال الكوفي: لا يكون قطع الطريق إلا على المسافرين لا يكون على PageV02P507
# مقيم ولا في مصر ولا قرية, وأهل الذمة والإسلام في ذلك سواء واختلف في
~~ذلك عن مالك: فقال الوليد بن مسلم قلت لمالك تكون محاربة في المصر. قال:
~~نعم المحارب عندنا من حمل السلاح على المسلمين في مصر أو خلاء قاطعا للطريق
~~والسبيل والديار مخيفا لهم بسلاحه, فقتل أحدا منهم قتله الإمام كقلته
~~المحارب.
# (604) وذكر ابن القاسم أن مالكا سئل عن رجل جرح في قرية في سوقهم بالسيف
~~مصلتا نهارا أتقطع يده أم ماذا يصنع به؟ فقال مالك: ليس هذا بمحارب, ورأى
~~أن يضرب ضربا وجيعا ويسجن حتى يحدث خيرا.
# وقال مالك في الذي يقتل نهارا في المصر قتل غيلة إنه محارب سبيله سبيل
~~المحارب إذا خاف الرجل حتى يضربه على أخذ ماله أو دخل عليه منزله فضربه
~~وأخذ ms166 ماله فهذا كله بمنزلة المحارب قتل الرجل أم لم يقتل.
# (605) واختلفوا في قطاع الطريق على أهل الذمة, فقال الشافعي: إذا قطع
~~المسلمون على أهل الذمة حدوا حدودهم لو قطعوا على المسلمين إلا أني واقف أن
~~أقتلهم إن قتلوا أو أضمنهم الدية.
# وقال في موضع آخر: احفظ عن بعض أهل العلم قبلنا أنه قال:

PageV02P508

# يقتلون وإن قتلوا عبدا أو ذميا على مال يأخذونه قال الشافعي: ولهذا وجه.
# وقال أبو ثور: ويحكم على من قطعوا على المسلمين أو ذميين, وكذلك يحكم
~~عليهم مسلمون أو ذميون, وحكي ذلك عن الكوفي.
# وقال الشافعي والكوفي وأصحابه وأبو ثور: إذا قطع أهل الذمة على المسلمين
~~حدوا حدود المسلمين.
# (606) فإن كان في المحاربة امرأة فحكمها حكم الرجال في قول الشافعي, وليس
~~كذلك الصبيان في قول الشافعي وأبي ثور والكوفي.
# وحكي عن الكوفي ومحمد أنهما قالا إذا كان فيمن قطعوا الطريق امرأة أو
~~غلام لم يحتلم درأت عنهما جميعا الحد, والله أ'لم, تم كتاب أدب القاضي
~~والحمد لله أولا وآخر, وذلك في ثالث عشر من رمضان سنة 610 ه بآمد اللهم
~~اغفر لكتابه ذنبه وبلغه أمانيه في دنياه وعقباه, وصلى اللهم على خيريك من
~~خلقك وصفوتك من بريتك سيدنا محمد النبي وآله وسلم تسليما كثيرا. ms167