######OpenITI#

#META# bkid: 17768

#META# bk: التجريد للقدوري

#META# Shamela_short_metadata_record: 

#META# الكتاب: التجريد للقدوري

#META# المؤلف: أحمد بن محمد بن أحمد بن جعفر بن حمدان أبو الحسين القدوري (المتوفى: 428 ه)

#META# المحقق: مركز الدراسات الفقهية والاقتصادية

#META# digitization_comments: [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]

#META# الناشر: دار السلام - القاهرة

#META# الطبعة: الثانية، 1427 ه - 2006 م

#META# عدد الأجزاء: 12

#META# أعده للشاملة/ فريق رابطة النساخ برعاية (مركز النخب العلمية) (الجزء الأول: إهداء من دار الفلاح)

#META# inf: None

#META# auth: القدوري

#META# authinf: القدوري (362 - 428 ه = 973 - 1037 م). أحمد بن محمد بن أحمد بن جعفر بن حمدان أبو الحسين القدوري. • فقيه حنفي. • ولد ومات في بغداد. • انتهت إليه رئاسة الحنفية في العراق. • وصنف المختصر المعروف باسمه (القدوري - ط) في فقه الحنفية. • ومن كتبه (التجريد) في سبعة أجزاء يشتمل على الخلاف بين الشافعي وأبي حنيفة وأصحابه، منه المجلد الأول مخطوطة في شستربتي (الرقم 3523) وكتاب (النكاح - ط) [ثم طبع]. نقلا عن: «الأعلام» للزركلي [بزيادة بين معكوفين]

#META# tafseernam: None

#META# islamshort: 0

#META# onum: 17768

#META# over: 2

#META# seal: 9D3F394A

#META# oauth: 2667

#META# bver: 1

#META# pdf: 1

#META# oauthver: 3

#META# vername: None

#META# cat: فقه حنفي

#META# lng: أحمد بن محمد بن أحمد بن جعفر بن حمدان أبو الحسين القدوري

#META# higrid: 428

#META# ad: 428

#META# aseal: FD112230

#META# blnk: None

#META# pdfcs: 2

#META# shrtcs: 0

#META# ScrapeDate: 2019-10-16

#META# ScrapeURL: http://shamela.ws/index.php/book/17768

#META#Header#End#

# موسوعة القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الطهارة

PageV01P055

### || AUTO مسألة 1
# تعريف الطهور

# 1 - قال الله تعالى: {وأنزلنا من السماء ماء طهورا}، فالطهور عندنا:
~~الطاهر على طريق المبالغة.
# 2 - وعند الشافعي: المطهر.
# 3 - والدليل على ما قلناه: وصف الله تعالى لشراب الجنة بأنه طهور، وإن لم
~~يكن هناك ما يتطهر به.
# 4 - وقال جرير:
# عذاب الثنايا ريقهن طهور.
# 5 - ومعناه: طاهر على وجه المبالغة، ولا يجوز أن يراد به مطهر؛ لأن وصف
~~الريق بتطهير النجاسة مما تعافه الأنفس ولا يمدح به، وقد قال أهل العربية:
~~((إن الطهور فعول من طهر))، والاسم إذا لم يتعد فعوله مثله، كقولهم: نؤوم
~~من نام، PageV01P057
# وإن تعدى الاسم تعدى فعوله، كقتول من قتل.
# 6 - واحتج المخالف بقوله عليه الصلاة والسلام في البحر: ((هو الطهور
~~ماءه))، وإنما أراد المطهر.
# 7 - والجواب عنه: أنه أراد الطاهر على طريق المبالغة، وهذا يفيد التطهير
~~من طريق المعنى.
# 8 - احتجوا بقوله عليه الصلاة والسلام: ((جعل لي الأرض مسجدا وطهورا))
# وقد كانت طاهرة قبله، فعلم أنه اختص اختصها بكونها مطهرة.
# 9 - والجواب: أنها جعلت في حقه على أعلى أحوال الطهارة، فلذلك طهرت.
# 10 - واحتجوا بقوله عليه الصلاة والسلام: ((دباغ الأديم طهوره)) والدباغ
~~فعيل له، فلا يوصف بالطهارة، فثبت أن المراد به: تطهيره.
# 11 - قلنا: معناه: دباغه سبب طهارته، كما يقال: غسل الثوب طهارته.
# 12 - قالوا: العرب فرقت بين فاعل ومفعول، فإذا كان الطهور لا يفيد
~~التكرار فلا بد من التطهير.
# 13 - قلنا: يفيد التكرار عندنا إذا توضأ به ثم غسل به النجاسة. ثم قد
~~بينا مزية PageV01P058
# الفرق، وهو إثبات الطهارة على وجه التأكيد والمبالغة.
# 14 - قالوا: خصت العرب الماء والتراب باسم الطهور دون غيرهما لأنهما
~~يطهران.
# 15 - قلنا: العرب لا تعرف الأحكام حتى تضع الأسماء لها، وهذا التخصيص
~~أيضا لا يعرف غير العرب.
# 16 - قالوا: سموا الماء طهورا قبل وقوع الفعل به، كما سموا الطعام سحورا
~~قبل أن يتسحر به، فدل على أن الاسم وضع لهذا المعنى.
# 17 - قلنا: هذا ms0001 إثبات اللغة بالقياس، وإثبات اللغة بالقياس لا يجوز. وقد
~~بينا أن أهل اللغة لا تعرف الأحكام فتضع الأسماء لها، وإذا ثبت أن معنى
~~قوله تعالى: {وأنزلنا من السماء ماء طهورا} طاهرا على المبالغة، لم يدل أن
~~غيره لا يقع به التطهير. ولو سلمنا أن معناه: مطهرا، لم يصح اعتبار دليله؛
~~لأن تعليق الحكم باسم جنس لا يدل على نفي ما عداه بالاتفاق، وإنما الخلاف
~~في تعليقه بأحد الأوصاف.

PageV01P059

### || AUTO مسألة 2
# إزالة النجاسة بجميع المائعات الطاهرة

# 18 - قال أبو حنيفة وأبو يوسف: يجوز إزالة النجاسة بجميع المائعات
~~الطاهرة.
# 19 - وقال محمد: لا يجوز. وبه قال الشافعي.
# 20 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: ((إنما يغسل الثوب من المني والدم
~~والبول))، وهو عام في كل ما سمي غسلا، ومتى ثبت عموم الغسل ثبت عموم PageV01P060
# المغسول به لأنه في مضمونه. ولا يقال: اسم الغسل مقيد في غير الماء،
~~بدلالة أن من أمر غيره أن يغسل وجهه ذمه متى غسله بالخل؛ لأن الأصل الإطلاق
~~في الأسامي، فمدعي التقييد يحتاج إلى الدليل، وذمهم لمن غسل وجهه بالخل
~~للعادة، لا للتقييد، ألا ترى أنه لو غسله بماء زمزم في الموضع الذي يعز
~~فيه، أو بماء الورد، أو بماء الكزبرة، أو ماء الكدر، ذموه؟. ولأنه مائع
~~طاهر مزيل للعين والأثر، فجاز إزالة النجاسة به، كالماء.
# 21 - قالوا: إن أردتم أنه طاهر قبل ملاقاته للثوب، بطل بالماء إذا وقعت
~~فيه نجاسة قبل الغسل، وإن أردتم عند ملاقاته لم نسلم، لأنه نجس.
# 22 - قلنا: نريد به أنه طاهر قبل الملاقاة، بحيث لا يمكن أن يخلطه غيره.
~~ثم تعليلنا للعين لا للأحوال، وهو أن الخل في الجملة مما يزيل النجاسة.
# 23 - قالوا: المعنى في الماء أنه يزيل الحدث، والمعنى بخلافه.
# 24 - قلنا: علة الفرع تبطل بالدباغ؛ لأنه لا يزيل الحدث، ويزيل نجاسة
~~الجلد، وهذا حكم مجمع عليه، وإن ما قال المروزي يحتاج بعد الدباغ إلى الماء
~~لا يصح؛ لأن الغسل موجود قبل الدباغ ولم يطهر، فعلم أن الدباغ هو المؤثر ms0002 في
~~الطهارة، لا الماء. على أن باطن الجلد يطهر بالإجماع وإن لم يصل الماء
~~إليه، ولأن ما جاز إزالة PageV01P061
# الطيب به من ثوب المحرم جاز إزالة النجاسة به كالماء، ولأنها عين استحقت
~~إزالتها لحرمة العبادة، فجاز إزالتها بغير الماء، كالطيب من ثوب المحرم.
# 25 - قالوا: الطيب أمر بإزالة رائحته دون عينه.
# 26 - قلنا: أمر بإخراج عينه من أن تكون طيبا، وذلك يكون بزوال ريحها
~~وبغسلها، كما أمرنا بإخراج العين من أن تكون نجسة وقد يكون ذلك بتغييرها
~~مثل الخمر إذا طرح عليها الخل.
# 27 - قالوا: نعكس فنقول: لا يجوز إزالته بماء الورد، كالطيب من ثوب
~~المحرم.
# 28 - قلنا: يزول عندنا وتسقط العبادة، وإنما يكره فعله كما يكره استعمال
~~ماء الورد في النجاسة.
# 29 - واحتج المخالف بقوله عليه السلام في دم الحيض: ((حتيه ثم اقرضيه
~~بالماء ثم اغسليه بالماء)).
# 30 - والجواب: أن ذكر الماء لا يدل على اختصاصه بالطهير، كما أن ذكر
~~الأحجار لا يدل على اختصاصها بالاستنجاء.
# وفائدة التخصيص: أن الماء أعم وجودا، وما سواه مكروه إزالة النجاسة به،
~~فلم يأمرها بما يضر ويكره لها، ولأنه إذا أزاله بالخل لم يبق دم فلا تنصرف
~~الكناية إليه.

PageV01P062

# 31 - قالوا: طهارة شرعية، أو طهارة تراد للصلاة، كالوضوء.
# 32 - قلنا: المعنى في طهارة الحدث إذا وقعت بالجامد اختصت بجنس، فإذا
~~وقعت بمائع اختصت بجنس، وطهارة النجس إذا وقعت بجامد لم تختص بجنس، فإذا
~~وقعت بمائع لم تختص بجنس؛ ولأن الوضوء عبادة لم نعلم معنى وجوبها، فاختصت
~~بما نص الله عليه وإزالة النجاسة علم معناها، وهو الإزالة، فجاز بكل ما
~~يزيلها.
# 33 - قالوا: غسل واجب، كغسل الجنابة.
# 34 - قلنا: ينتقض بغسل الطيب من ثوب المحرم. والمعنى في الأصل ما سبق.
# 35 - قالوا: مائع لا يرفع الحدث، كالدهن والمرق.
# 36 - قلنا: إن أزالا النجاسة جاز إزالتها بهما، وإن لم يزيلا لم يجز، كما
~~لا يجوز بالماء الذي لا يزيل.
# 37 - قال مخالفنا: طهارة النجاسة آكد من طهارة الحدث لأن الماء للطهارة
~~والتطهير، ولأن المسافر إذا ms0003 كان معه يزيل به النجاسة أو يتوضأ غسل النجاسة،
~~وإزالة النجاسة لا تنتقل إلى بدل، ويكفي في الحدث غسل مرة واحدة ولا يكفي
~~في إزالة النجاسة، فإذا كان الأضعف لا يجوز بغير الماء فالآكد أولى.
# 38 - قلنا: بل طهارة الحدث آكد؛ لأنه منصوص عليه نصا غير محتمل، مجمع على
~~حكمه، ويعتبر فيه النية عندهم، ويتعدى إلى غيرها وغير محلها، ويستوي قليله
~~وكثيره.
# فأما قولهم: تسلب الماء الطهارة والتطهير فلا يصح على أصلهم في الماء إذا
~~ورد على النجاسة أنه طاهر، وعلى أصلنا: انتقل إليه ما كان في المحل، وهذا
~~لا PageV01P063
# يدل على ضعف أحد الطهارتين، وأما المسافر فيتوضأ بالماء ثم يغسل به
~~النجاسة إن اكتفى به، وإن لم يكتف به ابتدأ بإزالة النجاسة، لا لتأكدها،
~~لكن يصير جامعا بين الطهارتين، ألا ترى أن الماء لو لم يكف للنجاسة وجب أن
~~يبتدأ بالوضوء حتى لم يمكن الجمع، وقولهم: إن الفرض لا ينتقل دلالة له على
~~ضعفه حتى ثبت فرضه في حالة واحدة، وتثبت فرض طهارة الحدث في كل حال، واتبار
~~العدد ليس بصحيح؛ لأن المعتبر عندنا الإزالة، فإن وقع بمرة واحدة جاز، فإذا
~~ثبت أن طهارة الحدث آكد فجاز بالماء. وإن لم نخص الأضعف، وترجح ما ذكرناه؛
~~لأنه ناقل ومثبت لحكم متجدد، وهو الطهارة، ومزيل للحكم بزوال العلة
~~الموجبة، وملحق لطهارة النجاسة بجنسها من الدباغ والاستنجاء. وعللنا
~~مستنبطة من أصل أجمع على ثبوت الحكم فيه، وعللهم منتزعة من طهارة الحدث،
~~وقد اختلف في اختصاصها بالماء.

PageV01P064

### || AUTO مسألة 3
# الوضوء بالمتغير بمخالطة طاهر

# 39 - قال أصحابنا: إذا خالط الماء طاهر فغيره ولم يغلب على أوصافه، جاز
~~الوضوء به.
# 40 - خلافا للشافعي.
# 41 - لقوله عليه السلام: ((التراب طهور المسلم ما لم يجد الماء))، وهذا
~~ماء مطلق؛ بدلالة أن مياه العرب أكثرها متغيرة، فلا يمنع من إطلاق اسم
~~الماء فيها، ولا يعرف الفرق بين التغير بالنورة والجص أو الزعفران.
# 42 - وقولهم: إنه سمي ماء الزعفران، غلط؛ لأن هذا يقال في الحقيقة لماء
~~اعتصر من ms0004 الزعفران.
# 43 - وقولهم: لو حلف لا يشرب ماء فشربه لم يحنث، ولو استعمله المحرم
~~لزمته الفدية. ولو وكل وكيلا بأن يشتري له ماء فاشترى هذا الماء لا يجوز
~~-لا نسلم، ولأن PageV01P065
# كل ما لو خالط لم يمنع استعماله جاز استعمال الماء مع تغيير لونه، كالجص
~~والطين، أو فجاز استعماله مع تغيير طعمه، كالملح، ومع تغيير لونه،
~~كالكبريت.
# 44 - قالوا: المعنى في الطين أنه جاء للطهير.
# 45 - قلنا: أصل علتنا الجص وورق الشجر، ويبطل ما قالوه بغلبة التراب على الماء.
# 46 - قالوا: المعنى فيه أنه لا ينفك الماء عنه غالبا، وينفك من الزعفران.
# 47 - قلنا: أما الآبار تنفك من ورق الشجر ولا يفسده. والماء لا ينفك من
~~الورق والذباب، وينجسه عندهم، ولأن كل مخالطة لو حصلت بالطين لم يمنع جواز
~~الوضوء إذا حصلت بالزعفران جاز الوضوء به، كما لو لم يتغير.
# 48 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: ((خلق الماء طهورا لا ينجسه إلا
~~ما غير لونه أو ريحه)).
# 49 - والجواب: أن ظاهر هذا الخبر يفيد نجاسته بالتغيير، وهذا لا يكون إلا
~~بمخالطة النجاسة، والخلاف في مخالطة ما لا ينجسه، ولأن نجاسة الماء لا تقف
~~عندهم على التغيير؛ لأنا نقول في البحر والماء الجاري إذا وقعت فيه نجاسة
~~جاز استعماله ما لم يتغير، ولا يجوز استعمال ما تغير.
# 50 - قالوا: خالطه ما غير أحد أوصافه وما يستغني عنه غالبا، PageV01P066
# فمنع جواز الوضوء به كماء الباقلاء.
# 51 - قلنا: اعتبار ما لا يستغنى عنه لا معنى له؛ لأن الماء يستغنى عن
~~التراب إذا طرح وإن لم يمنع عندهم، وكذلك ورق الشجر، فأما ماء الباقلاء،
~~فما لم يطبخ فإنه يجوز الوضوء به وإن تغير. وأما إذا طبخ فالمعنى فيه أنه
~~استحال بالطبخ عن صفة الماء، فلم يرفع الحدث وليس كذلك ما تغير من غير طبخ؛
~~لأنه لم يخرج عن صفة المياه، فجاز أن يرفع الحدث، أو نقول: المعنى فيه أن
~~هذا التغيير لو حصل بالطحلب لم يمنع، فكذلك بالزعفران.
# 52 - قالوا: المخالطة للماء على ثلاثة ms0005 أضرب: موافق له في الطهارة
~~والتطهير، كالتراب فلا يسلبه إحدى الصفتين. ومخالف له في الطهارة والتطهير
~~فيسلبه الصفتين، ومخالف في الطهارة وموافق في التطهير فيسلبه التطهير.
# 53 - قلنا: القسم الأول: لا يصح، لأنكم سويتم بين التراب والجص والورق PageV01P067
# الشجر، وإن خالفت الماء في التطهير، ثم يبطل بغلبة التراب على الماء.
# 54 - والقسم الثاني: يبطل بوقوع النجاسة في القلتين.
# 55 - والقسم الثالث: يبطل بالزعفران إذا لم يغيره.
# والتقسيم الصحيح أن يقال: الزعفران والتراب يستوي تأثيرهما في الماء إذا
~~لم يغيره، ولا يمنعان الوضوء، ويستويان إذا غلبا على الماء في منعهما
~~للوضوء، فإذا ظهر لونهما ولم يغلبا وجب أن يستوي حكمهما كما يستوي في
~~الطرفين. و [قولهم]: لا فرق بين تغيير الماء بالباقلاء قبل الطبخ وبعده،
~~يبطل على أصلهم بتغيير الماء بالجص إذا جرى عليه، وبتغيره إذا طرح فيه.
# 56 - فإن قالوا: يمكن حفظه من أحدهما دون الآخر، بطل بالطين؛ لأنهم سووا
~~بين تغيير الماء بالطين إذا جرى عليه أو طرح فيه.

PageV01P068

### || AUTO مسألة 4
# وضوء المسافر بنبيذ التمر

# 57 - قال أبو حنيفة: إذا لم يجد المسافر الماء توضأ بنبيذ التمر، ولم يتيمم.
# 58 - وروى نوح المروزي عنه: أنه يتيمم ولا يتوضأ به، وهو قول أبي يوسف
~~والشافعي.
# 59 - وقال محمد: يجمع بينه وبين التراب.

PageV01P069

# 60 - وجه الرواية الأولى: ما رواه حنش الصنعاني عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما، وأبو رافع مولى ابن عمر، وأبو زيد مولى عمرو بن حريث عن ابن مسعود
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في ليلة الجن: أمعك ماء، قال: لا،
~~معي إداوة فيها نبيذ التمر، فأخذه النبي - صلى الله عليه وسلم - فتوضأ به
~~وصلى الصبح وقال: تمرة طيبة وماء طهور.
# ولا يجوز أن يقال: إن هذا الخبر رواه أبو فزارة السادر عن أبي زيد، وهو
~~مجهول؛ لأنا نقلنا الخبر من غير هذا الطريق، ولو لم ينقل إلا منه كان طريقا PageV01P070
# صحيحا؛ لأن أبا فزارة ذكه مسلم في الصحيح، وهو راشد بن كيسان العبسي
~~الزاهد. ms0006 وروى أبو حنيفة والثوري وإسرائيل بن يونس، والجراح أبو وكيع وشريك
~~وأبو زيد مولى عمرو بن حريث المخزومي، قال ابن المديني: وروى أبو فزارة عن
~~أبي زيد قال: سمعت عبد الله بن مسعود.
# 61 - ولا يقال: إن ابن مسعود لم يكن مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~هذه الليلة، وقد سئل علقمة PageV01P071
# عن ذلك، فقال: وددت أن يكون معه. وروي عن ابن مسعود أنه قال: (ما كان معه
~~منا أحد)؛ وذلك لأن ابن المديني قد طرق كون عبد الله بن مسعود مع النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في ليلة الجن من اثني عشر طريقا. وذكر يعقوب بن أبي
~~شيبة حديث أبي عثمان البكالي صحابي، فقال ابن أبي شيبة: هذا حديث بصري.
~~ولأن الأخبار لو تعارضت كان المثبت أولى، كيف والجمع ممكن؛ لأن علقمة نفى
~~كونه مع النبي - صلى الله عليه وسلم - عند خطاب الجن، وهذا لا ينفي خروجه معه.
# 62 - قالوا: النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ به في الحضر، وهذا مجمع
~~على تركه.
# 63 - قلنا: توضأ به بعد ما خرج من مكة وبعد منها، وعندنا نجوز التوضؤ PageV01P072
# بالنبيذ والتيمم لمن بعد من المصر، وإن لم يسافر.
# 64 - قالوا: الذي كان في الإداوة تمر وماء لم يختلط، ولهذا قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: ((تمرة طيبة، وماء طهور)).
# 65 - قلنا: هذا لا يسمى عندنا على الإطلاق نبيذا، وقد سماه ابن مسعود
~~نبيذا، ولم يذكر النبي - صلى الله عليه وسلم - علته، والغالب أن التمر إذا
~~طرح في الماء وبقي ليلة أنه لا يبقى على حاله.
# 66 - ولا يقال: اعتبار حقيقة قول النبي - صلى الله عليه وسلم - وحمل قول
~~ابن مسعود على المجاز أولى من حمل قوله على الحقيقة وحمل قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - على المجاز.
# 67 - قلنا: ترك النبي - صلى الله عليه وسلم - الإنكار تقرير له على قوله،
~~فصا كأن القولين صدرا من النبي - صلى الله عليه وسلم -، فيجوز حمل الأول
~~على الحقيقة والثاني على المجاز.
# 68 - ولا ms0007 يقال: إنه لم يكن شديدا؛ لأن من أصحابنا من قال: الخلاف في
~~النبيذ الحلو، فعلى هذا يسقط سؤالهم، ويسقط ما يقولون: إنه لم يكن مطبوخا؛
~~لأن الحلو لا يعتبر فيه الطبخ.
# 69 - قالوا: ليلة الجن كانت بمكة، وآية التيمم نزلت بالمدينة فنسختها.
# 70 - قلنا: النسخ يكون بين المتنافيين، ولا تنافي بين الآية والخبر،
~~وسنبين ذلك.
# 72 - قلنا: المخالف للأصول أن يرد الخبر بما وجد في الأصل خلافه بعينه،
~~أو كان معناه مجمعا على خلافه، كخبر القرعة؛ لأنه تضمن نقل الجزية من شخص
~~إلى شخص، وهذا معنى أجمعوا على خلافه. وخبرنا لم يوجد ما ورد به في الأصول
~~بخلافه، ومعناه: عليه أوصاف الطاهر على الماء، وهذا المعنى لم يجمعوا PageV01P073
# على امتناع الوضوء به؛ لأن ابن جرير يجوز الوضوء بالخل ونبيذ الزبيب.
# 73 - ولا يقال: إن البلوى تعم، ولا تثبت بخبر الواحد؛ لأن وجود النبيذ في
~~السفر مع عدم الماء أمر نادر، فكيف يدعى عمومه.
# 74 - ويدل عليه: ما روى الأوزاعي عن يحيى بن كثير، عن عكرمة، عن ابن
~~عباس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((الوضوء بنبيذ التمر وضوء من
~~لا يجد الماء)). ولا يمكن تأويل هذا الخبر إلا بإسقاط ما شرطه. وقد روى
~~جواز الوضوء به: علي، وابن مسعود، وابن عباس رضي الله عنهم وقال أبو
~~العالية: (ركبت مع أصحاب رسول الله PageV01P074
# - صلى الله عليه وسلم - البحر ففني ماؤهم، فتوضئوا بنبيذ التمر، وكرهوا
~~ماء البحر)، والصحابي إذا قال ما لم يعلم بالقياس حمل على التوقيف، أو
~~نقول: إنه لا مخالف لهم فصار إجماعا.
# 75 - ولا يقال: قد روي عن ابن عمر أنه قال بنجاسة النبيذ؛ لأن هذا في
~~الشديد، ومتى حمل الخلاف على الحلو سقط الخبر، على أنه قد روي عن ابن عمر
~~جواز شربه. فيتعارض ذلك عنه، فبقي قول بقية الصحابة، ولأن الرأس من أعضاء
~~الطهارة؛ فجاز أن يثبت له بدل عن الغسل، كالوجه واليدين، ولأن الطهارة تارة
~~تعم البدن، وتارة تطهير ينتقل إلى بدل فجاز أن ينتهي ms0008 إلى بدلين كالكفارة.
~~هذه الأقيسة لسنا نثبت بها بدلا، بل لترجيح الأخبار، ولأن كل فرض جاز
~~انتقاله بالنبيذ، كغسل الطيب من ثوب المحرم.
# 76 - واحتج المخالف بقوله تعالى: {فاغسلوا وجوهكم} إلى قوله: {فلم تجدوا PageV01P075
# ماء فتيمموا صعيدا طيبا} ولم يجعل بينهما واسطة.
# 77 - قلنا: إن قوله {فاغسلوا وجوهكم} عام في كل غسل بالماء وغيره، فيفيد
~~ذلك النبيذ. ولا يقال: إن هذا حمل اللفظ على الحقيقة والمجاز؛ لأنا لم نثبت
~~مخصوص المغسول به لفظا، وإنما أثبتنا عموم الغسل، وذلك حقيقة في الأمرين،
~~ولأن الله تعالى خص جواز التيمم بحال عدم الماء، والنبيذ في حكمه؛ فلا يجوز
~~التيمم مع وجوده، والحكم تارة يثبت بالصريح، وتارة بالتنبيه.
# ولأن قوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} المراد: ماء شرعا، والنبيذ ماء
~~في الشرع؛ بدلالة ما قدمناه في الخبر.
# 78 - احتجوا بقوله عليه السلام: ((التراب طهور المسلم ما لم يجد الماء))،
~~وهذا لا دلالة فيه؛ لأن النبيذ ماء في الشرع، فيدخل في عموم الخبر.
# 79 - ولا يقال: إنه حمل على الحقيقة والمجاز؛ لأنا اعتبرنا الماء في
~~الشرع دون اللغة؛ لأن الاسم حقيقة في الشرع فيهما، ولأن اللفظ الواحد في
~~النفي يحمل عليهما وإن لم يحمل في الإثبات، ولأن هذا خبر الواحد فيجمع بينه
~~وبين خبر النبيذ، فيصير تقديره: التراب طهور المسلم ما لم يجد الماء أو
~~النبيذ.
# 80 - قالوا: ما لا يجوز الوضوء به حضرا لا يجوز الوضوء به سفرا، كالخل.
~~وهذا الوصف غير مسلم؛ لأن الوضوء بالنبيذ والتيمم يجوز للمقيم إذا بعد عن
~~المصر، ذكره الطحاوي، وإن سلمنا لم يصح؛ لأنه يجوز في السفر ما لا يجوز في
~~الحضر، كالتيمم، والقصر، والإفطار. ثم المعنى في الخل أنه لم يسم طهورا في
~~الشرع، والنبيذ بخلافه.

PageV01P076

# 81 - قالوا: شراب مسكر، كنبيذ الزبيب.
# 82 - قلنا: الخلاف على قول كثير من أصحابنا في الحلو دون المسكر؛ فصار ما
~~ذكروه مسلما، والمعنى في نبيذ الزبيب ما قدمناه.
# 83 - قالوا: من حكم البدل أن يكون أعم وجودا من المبدل، كالتراب.
# 84 ms0009 - قلنا: لا يمتنع أن يكون البدل أضيق وجودا، ألا ترى أن الله تعالى
~~جعل الإطعام بدلا عن الصوم في كفارة الظهار، وجعل الصوم بدلا عنه في كفارة
~~اليمين؟ فلا يدل على وضع قولهم أن يكون أحدهما أضيق، وجعل تارة بدلا، وتارة مبدلا.
# 85 - قالوا: مائع لا يرفع الحدث، كنبيذ الزبيب. وهذا لا يصح؛ لأن وضوء
~~المستحاضة يقع بمائع ولا يررفع حدثها، ويجوز بالتراب، والتراب لا يرفع
~~الحدث وإن جاز إسقاط الفرض به.

PageV01P077

### || AUTO مسألة 5
# طهور جلد الكلب

# 86 - قال أصحابنا: يطهر جلد الكلب بالدباغ.
# 87 - خلافا للشافعي.
# 88 - لنا: قوله عليه السلام: ((أيما إهاب دبغ فقد طهر)).
# ولأنه بهيمة يجوز الانتفاع به من غير ضرورة، فجاز أن يطهر جلدها بالدباغ،
~~كالشاة.
# ولا يقال: إنه لا ينتفع بالكلب إلا لضرورة الصيد والحفظ؛ لأن الإنسان لا
~~يضطر إلى الاصطياد في غالب أحواله، ولا يضطر إلى حفظ الماشية بالكلب؛ لقيام
~~الآدمي مقامه.

PageV01P078

# ولا نريد بالضرورة ما يخاف منها على نفسه وماله. ولأنها بهيمة يجوز
~~الاصطياد بها، كالفهد.
# 89 - ولا يقال: إن ما لا يصاد به عندكم يطهر جلده بالدباغ؛ لأنا لم نعتبر
~~وقوع الاصطياد، وإنما اعتبرنا إباحته، وهذا موجود في الجنس.
# 90 - قالوا: المعنى في الأصل أنه مختلف في طهارة سؤره.
# 91 - قلنا: وكذلك الكلب، ويبطل علة الأصل بسؤر المشرك.
# 92 - قالوا: الفهد يقتنى على الإطلاق، بخلاف الكلب.
# 93 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأن الكلب يجوز اقتناؤه إلا للتلهي، وكذلك الفهد.
# 94 - ولا يقال: الفهد مختلف في غسل الإناء من ولوغه، والكلب متفق على
~~وجوب غسله، لأن علة الأصل تبطل بسؤر المشرك، وعليه الفرع تدل على النجاسة،
~~وهذا لا يمنع وقوع الدباغ، كالميتة. ولأنه حيوان مختلف في أكله لحمه،
~~كالضبع.
# 95 - ولا يقال: إن هذه علة متأخرة عن الحكم؛ لأن علل الشريعة يجوز أن
~~تتأخر، فثبت الحكم في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - لمعنى، وبعده بذلك
~~وبغيره، كمسائل الإجماع. ولا يقال: إن الضبع مأكول؛ لأنا نخالفهم في هذه العلة.
# 96 - قالوا: ms0010 هذه الأوصاف لم تدل على طهارة الكلب في حياته مع وجودها كذلك
~~بعد الدباغ.
# 97 - قلنا: يجوز أن تكون هذه العلة غير موجبة للتطهير بنفسها، فتوجب PageV01P079
# الطهارة عند وجود سبب التطهير، وهو الدباغ، ألا ترى: أن جلد الميتة يطهر
~~بالدباغ بعلة موجودة قبله ولم توجب تلك العلة طهارة الجلد قبل وجود سبب
~~التطهير؟.
# 98 - واحتجوا: بنهيه عليه الصلاة والسلام عن افتراش السباع.
# 99 - قالوا وهذا أخص من خبركم.
# 100 - والجواب: أن إطلاق السبع لا يتناول الكلب، ولأن النهي لما كانت
~~الأعاجم يعتادونه، ولو أراد به النجاسة لخصه بالصلاة، وأما خصوصة فلا يصح
~~إذا لم يتناول موضع الخلاف، فلو تناوله لكان خاصا في السبع، عاما فيما قبل
~~الدباغ وبعده، وخبرنا عام في الأهب، عام [فيما بعد الدباغ] والخصوص موجود
~~في كل واحد من الخبرين من وجه، والعموم من وجه.
# 101 - قالوا: حيوان نجس حال حياته، ويغسل الإناء من ولوغه، كالخنزير،
~~وهذا يبطل على أصلنا بالبيع. ولأن النجاسة لا تمنع من التطهير بالدباغ،
~~كنجاسة الميتة، والمعنى في الخنزير أنه لا يقسم قسمة المواريث ولا يخلى
~~بينه وبين الموصى له PageV01P080
# ولا يجوز الاصطياد به، والكلب بخلافه.
# 102 - قالوا: الدباغ يرد الجلد إلى طهارة الحياة ويرفع نجاسة الموت،
~~والكلب في حال حياته نجس فيرده الدباغ إلى ذلك. وهذا لا يصح؛ لأنه تجدد
~~طهارة في الجلد، فلا يرد ما تقدم؛ لأن علة ذلك طهارة الحياة، وهي لا تعود،
~~ولا يعود حكمها.
# 103 - قالوا: الدباغ يمنع من التلاشي في الجلد والفساد، كما يمنع الحياة،
~~وهذا معنى قولنا: إنه يرده إلى تلك الحال.
# 104 - قلنا: هذا المعنى لا مدخل له في الطهارة؛ لأنه موجود في الخنزير
~~والكلب حال حياتهما، وهما نجسان، وفي الشعر بعد الموت، وهو نجس عندهم.
# 105 - قالوا: الحياة أقوى المطهرات؛ لتأثيرها في اللحم والجلد، والدباغ
~~أضعف؛ لتاثيره في الجلد خاصة، فإذا لم يطهر الكلب بالحياة فبالدباغ أولى.
# 106 - الجواب: أن الدباغ أقوى المطهرات؛ لأنه يؤثر في نجاسة الموت
~~الثابتة بالقطع والمتفق عليها، ونجاسة الكلب ms0011 مختلف فيها وثابتة بخبر واحد،
~~فما جاز أن يعمل في أقوى النجاستين ففي أضعفها أولى. وأما تأثير الحياة في
~~اللحم والجلد فليس لقوة تطهيرها، لكن لوجودها فيهما، والدباغ لا يوجد إلا
~~في الجلد، فإذا لم يطهر لم يوجد فيه ما يدل على ضعفه.
# 107 - قالوا: الكلب نجس العين، كالخنزير.
# 108 - قلنا: لا نسلم هذا الوصف؛ لأن نجاسة الكلب مخففة، في حكم نجاسة
~~المجاورة؛ فلذلك يجوز الانتفاع به من وجه دون وجه، كالثوب النجس. ولو كان PageV01P081
# كأعيان النجاسات لم يجز الانتفاع به بحال، كالدم والخمر.
# 109 - قالوا: معنى قولنا: نجس العين، أنه لم يخلق إلا نجسا، وأن نجاسته
~~ليست بطارئة. وهذا لا يصح؛ لأن نجاسة الكلب حكم مثبت بالشرع، لا نعلم ثبوته
~~قبله، فيجوز أن يكون هذا الحكم طارئا، وقد كان طاهرا قبله.
# 110 - وجملة الأمر: أن الشيء لا يوصف بالنجاسة لعينه، وإنما هذه أحكام،
~~فمعنى قولنا: نجاسة عين، تغليظ نجاسة. ومعنى قولنا: نجاسة مجاورة، أي تخفيف
~~نجاسة. والكلب مخفف النجاسة من وجه ما بينا، فترجح ما ذكرناه أنه قابل
~~للحكم ومجدد بحكم الطهارة، وهو حكم شرعي، ويلحق الكلب بنظائره من السباع،
~~وموجب تخفيف حكمه بعد الموت كما كان في حال الحياة.

PageV01P082

### || AUTO مسألة 6
# حكم طهارة ما يؤكل وما لا يؤكل

# 111 - قال أصحابنا: ما لا يؤكل لحمه يطهر بالذكاة إلا الخنزير والآدمي.
# 112 - وقال الشافعي: لا يطهر إلا ما يؤكل لحمه.
# 113 - لنا: قوله عليه السلام: ((الذكاة في الحلق واللبة))، وهو عام.
~~ولأنه حيوان لا يقطع بتحريمه، فوجب أن تؤثر فيه الذكاة، كالضبع. ولأنه
~~بهيمة يجوز الانتفاع به حال حياته من غير ضرورة، كالشاة.
# 114 - ولا يقال: إن الشاة طاهر في حال اليحاة فلا بطهر بالذكاة؛ لأنا
~~قلنا: فوجب أن تؤثر فيه، وهي تؤثر في منع النجاسة.
# 115 - ولا يقال: إن المعنى في الشاة أنها مأكولة؛ لأن الذكاة لو لم تؤثر
~~إلا في المأكول لما أثر في الأشياء السبعة التي نهي عن أكلها من الشاة، وفي
~~الشاة المسمومة التي ms0012 لا يجوز أكلها، ولأنه سبب للتطهير، فلا يختص بما يؤكل
~~لحمه، كالدباغ، PageV01P083
# ولأن جلود السباع تطهر بالدباغ، فأثرت الذكاة فيها، كالشاة.
# 116 - واحتج المخالف: بقوله عليه والسلام: ((أيما إهاب دبغ فقد طهر))،
~~دليله: أنه لا تطهير بغير الدباغ.
# 117 - الجواب: أن تقديره: أيما إهاب نجس دبغ فقد طهر، لاستحالة أن يقال:
~~الطاهر إذا دبغ طهر.
# 118 - قالوا: ذبح لا يبيح أكل اللحم، فلا يؤثر في الطهارة، كذبح المجوسي.
# 119 - والجواب: أنا لا نسلم أن ذبحه لا يعمل في إباحة أكلها؛ لأن المضطر
~~إليها لا يأكلها إلا بعد الذبح؛ فيعمل الذبح في إباحتها، ثم قد بينا افتراق
~~حكم الأكل والطهارة، بدلالة الشاة وحال حياتها والسباع عندهم، فالدال على
~~الصيد إذا ذبح حرم عليه، وهو طاهر. ولأن الأكل لا ينفرد عن الطهارة، فكأنهم
~~قالوا: لما لم يؤثر الذبح في الأكل والطهارة يجب ألا يؤثر في الطهارة،
~~ويجوز أن يؤثر في أحد الأمرين ولا يؤثر فيهما. ولأن الجوسي أجمعوا أن ذبحه
~~لا يؤثر لمعنى فيه، لا لصفات المذبوح، ولهذا استوى ما يؤكل وما لا يؤكل،
~~فلم يجز التعليل لأمر يخالف الإجماع. ولأن المعنى في المجوسي أنه ليس من
~~أهل الذكاة، والمسلم من أهل الذكاة، ذبح ما لا يقطع بتحريمه.
# 120 - قالوا: حيوان نجس، كالخنزير.
# 121 - قلنا: التطهير إنما يحتاج إليه في النجاسات، فلم يصح هذا الوصف.
~~ولأن الخنزير عكس علتنا؛ لأنه مقطوع بتحريمه، والكلب بخلافه.
# 122 - قالوا: جزء من حيوان لا يؤكل لحمه، فلم تبحه الذبح، كلحمه.

PageV01P084

# 123 - قلنا إن أردتم إباحة الأكل فالجلد واللحم سواء في تحريمه، وإن
~~أردتم إباحة الانتفاع، فهما سواء في الجواز.
# 124 - قالوا: فوات روح حيوان لا يؤكل لحمه، فلا يبيح شيئا منه، كما لو
~~مات حتف أنفه.
# 125 - قلنا: المعنى فيه أنه لم يوجد سبب من أسباب التطهير، والحيوان مما
~~له دم نجس، وفي مسألتنا: وجد سبب من أسباب التطهير.
# 126 - قالوا: الذكاة تبقي طهارة الحياة، وتمنع نجاسة الموت، والكلب نجس
~~في حال حياته، فيبقى على ما ms0013 كان عليه.
# 127 - قلنا: الذكاة تحدث طهارة على طهارة الحياة؛ لأن تلك الطهارة قد
~~زالت عنها، يبين ذلك أن طهارة الحياة لا تؤثر في الأكل، فطهارة الذكاة تؤثر
~~في ذلك، فدل على اختلافهما. ولو صح ما قالوه لزمهم إذا ذكيت السباع، فشرائط
~~الذكاة أن تبقى على طهارة الحياة عندهم، فأما أن يحدث بالذبح نجاسة فلا.

PageV01P085

### || AUTO مسألة 7
# يصح الدباغ بالشمس والتراب

# 128 - قال أصحابنا: يصح الدباغ بالشمس والتراب إذا وقع الدباغ به.
# 129 - خلافا للشافعي.
# 130 - لقوله عليه السلام: ((أيما إهاب دبغ فقد طهر))، واسم الدباغ يتناول
~~ما وقع بالشمس، ولأنه يحيل الجلد ويمنع من ورود الفساد عليه، فأشبه الشب.
# 131 - احتجوا بقوله عليه السلام: ((في الشب والقرظ ما يطهر))، وهذا يقتضي
~~الاختصاص.

PageV01P086

# 132 - قلنا: المراد به: الشب وما في معناه بإجماع.
# 133 - قالوا: الشمس لا تحيل الجلد، بل تجففه، فإذا وقع في الماء عاد إلى
~~فساده. وهذا غلط؛ لأنه متى كان بهذه الصفة لم يطهر عندنا، وإنما يطهر إذا
~~أثر فيه الشب والقرظ، وغيرهما.

PageV01P087

### || AUTO مسألة 8
# جواز بيع الجلد المدبوغ

# 134 - قال أصحابنا: يجوز بيع الجلد المدبوغ.
# 135 - خلافا للشافعي في القديم.
# 136 - لقوله عليه السلام: ((هلا أخذتم جلدها فدبغتموه وانتفعتم به))،
~~والبيع من وجوه الانتفاع، ولأنه جلد يجوز الانتفاع به فجاز بيعه، كالمذكاة.
# 137 - احتجوا بقوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة}.
# 138 - والجواب: أن اسم الميتة لا يتناول اسم المدبوغ. ولأن خبر الدباغ قد
~~مضى على الآية، فكأنه قال: إلا ما دبغ من جلودها.
# 139 - قالوا: جواز الانتفاع لا يدل على البيع، كأم الولد.
# 140 - قلنا: جواز الانتفاع يدل على البيع إلا أن يمنع مانع، وهناك حرمته
~~منعت البيع بعد جوازه.

PageV01P088

### || AUTO مسألة 9
# صوف الميتة وشعرها وعظمها طاهر

# 141 - قال أصحابنا: صوف الميتة شعرها وعظمها وقرنها طاهر.
# 142 - وقال الشافعي: نجس.
# 143 - لنا: قوله تعالى: {ومن أصوافها وأوبارها وأشعارها أثاثا ومتاعا إلى
~~حين} وهذا امتنان عام، وذلك لا يكون بالنجس.
# 144 - قالوا: قوله {إلى حين} يقتضي ms0014 جواز الانتفاع إلى غاية مجملة، فيحتمل
~~أن يكون الموت، يقال: حان حينه.
# 145 - قلنا: الموت هو الحين بفتح الحاء لا بكسرها. ثم الغاية دخلت على ما
~~هو أثاث ومتاع، وذلك لا يؤثر فيه الموت، فينبغي أن يكون إلى حين هلاكها.
# ويدل عليه: حديث أم سلمة رضي الله عنها، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: ((لا بأس بمسك الميتة إذا دبغ، وصوفها وقرنها إذا غسل بالماء)).

PageV01P089

# 146 - قالوا: رواه يوسف بن السفر كاتب الأوزاعي، وهو ضعيف.
# 147 - قلنا: الضعف لا يؤثر إلا بعد بيان جهته.
# 148 - قالوا: لا بأس بقيد الانتفاع دون الطهارة؛ كقوله عليه الصلاة
~~والسلام: ((ما أكل لحمه فلا بأس ببوله)).
# 149 - قلنا: إطلاق اللفظ يقتضي نفي الحرج في إيقاع الفعل منه، كالوجه.
# 150 - قالوا: شرط فيه الغسل، وأنتم لا تعتبرونه.
# 151 - قلنا: جواز الانتفاع به قد يقف على الغسل عندنا إذا كان عليه
~~نجاسة، لا لموته. والثاني: من عادة الشاة أن تبول وتروث، فينبغي أن يغسل
~~الصوف. ومن استعمل حرف الشرط في حال أولى ممن أسقطها، ولأن قيام الدلالة
~~على إسقاط الشرط لا تنفي التعليق بالخبر، ولأنها عين لو انفصلت حال حياة
~~الحيوان كانت طاهرة، فإذا انفصلت بعد الموت حكم بطهارتها، كالبيض والولد.
~~ولا يلزم الريق؛ لأنه طاهر عندنا بعد الموت، كاللبن، وإنما تجاوره النجاسة.
# 152 - ولا يقال: إن البيض ينجس بالموت؛ لأن الشافعي نص على خلافه، فلا
~~يقال: المعنى فيه أنه ليس بمتصل وإنما هو مودع في الأصل؛ لأن هذا يبطل
~~باللبن على أصلهم، ولأن ما لا تقف استباحته على الذكاة لا ينجس بالموت، PageV01P090
# كالسمك؛ وعكسه سائر الأعضاء.
# 153 - ولا يقال: إنما لا تقف استباحته على الذكاة، لأنه لا يألم الحيوان
~~بأخذه، والأعضاء يألم بأخذها، فوقف أخذها على الذكاة.
# 154 - قلنا: عليه الأصل تبطل بالحافر والظفر وشعر ما لا يؤكل لحمه واليد
~~الشلاء، وعليه الفرع تبطل بالشعر إذا نتف، والولد إذا شقت خاصرتها وأخرج.
# 155 - قالوا: الشعر أبيح أخذه حال الحياة، كما أبيح ذكاته، والأعضاء حظر ms0015
~~أخذها، فكأنه نجسه كما حظر ذكاته.
# 156 - قلنا: علية الأصل تبطل بالختان وما يقطع للداء. وعليه الفرع تبطل
~~بنتف الشعر وإخراج الولد بالشق. ولأنه شعر نابت على محل يجوز الانتفاع به
~~بحال، فلا يكون نجسا بالموت، كشعر المذكاة وشعر السباع. ولأن الموت سبب
~~لانقطاع النماء، كالجز.
# 157 - قالوا: المعنى في الجز أنه انفصل عن عين طاهرة، وهاهنا انفصل عن
~~عين نجسة.
# 158 - قلنا: علة الأصل تبطل بجز شعر السباع عندهم أن العين طاهرة، وإذا
~~قطع شعرها نجس. وعلة الفرع لا تصح؛ لأنه لو جزه بعد ما دبغ الجلد كان نجسا
~~وإن انفصل من عين طاهرة.
# 159 - احتجوا: بقوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة} وهذا يقتضي تحريم
~~الجملة.
# 160 - قلنا: الاسم حقيقة فيما حله الموت، كما أن المسود عبارة عما PageV01P091
# حله السواد، والشعر لا يحله الموت عندنا.
# 161 - وقولهم: إن الميتة اسم له، يقال: هذه ميتة، وهذا من الميت، ليس
~~بصحيح؛ لأن هذه الإشارة لا تبطل الحقيقة التي قدمناها؛ لأنها إضافة مجاز،
~~كما يقال: سوداء وإن كان سنها أبيض، وقولهم: شعر الميتة وعظمها، لا يوجب أن
~~يكون منها، كما يقال: سرج الدابة.
# وروي عن عمر رضي الله عنه أنه نهى عن لبس فراء الميتة، وعن علي رضي الله
~~عنه أنه نهى عن لبس فراء الثعالب. وقيل لعائشة رضي الله عنها: ألا نتخذ لك
~~فروا تتقي به من البرد؟ قالت: إن كان ذكيا فنعم، وإن كان ميتا فلا.
# 162 - قلنا: روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال في السن والعظم
~~والصوف مثل قولنا.
# 163 - قال النخعي: كان ابن مسعود يقول: ذكاة الصوف غسله. وقد انتفعت
~~الصحابة بالصوف التي وجدوها في بلاد المجوس، وادعى أصحابنا الإجماع بهذا،
~~وما رووه يحتمل أن يكون فيما لم يدبغ.

PageV01P092

# 164 - قالوا: متصل بذي روح ينمو بنمائه، فوجب أن ينجس بنجاسة الموت قياسا
~~على اللحم.
# 165 - قلنا: لا نسلم أنه ينمو بنمائه؛ لأنه ينمو مع عدم نماء الأصل، فلا
~~نسلم إن قالوا: ينجس بموت الأصل؛ لأن اللحم ms0016 ينجس بحلول الموت فيه، وإن
~~قالوا: بالموت؛ ينتقض بأجزاء السمك. وإن قالوا: بنجاسة الأصل، لم يصح على
~~أصولهم؛ لأنه ينجس بحلول الموت فيه. ثم المعنى في الاصل أنه لو انفصل في
~~حال الحياة حكم بنجاسته، فكذلك بعد الموت، والشعر لو انفصل حال الحياة حكم
~~بطهارته، فإذا انفصل بعد الموت جاز أن يحكم بطهارته.
# 166 - وإن قالوا: نجعل الأصل ما لا يؤكل لحمه، فلا تسلم المعارضة.
# 167 - قلنا: المعنى فيه: أنه لو انفصل حال الحياة من المأكول لم يحكم
~~بطهارته، وكذلك إذا انفصل بعد الموت. والشعر لو انفصل حال الحياة من
~~المأكول - حكم بطهارته، فجاز إذا انفصل بعد الموت مما لا يؤكل لحمه أن يحكم
~~بطهارته.
# 168 - قالوا: شعر نابت على محل نجس، فأشبه شعر الخنزير.
# 169 - قلنا: هو طاهر في إحدى الروايتين. ثم المعنى في الأصل أن محله لا
~~يجوز الانتفاع به بحال، ومحل الشعر في مسألتنا يجوز الانتفاع به بحال.

PageV01P093

### || AUTO مسألة 10
# ليس في الشعر والعظم حياة

# 170 - قال أصحابنا: ليس في الشعر والعظم حياة.
# 171 - خلافا للشافعي.
# 172 - لأن الحياة لا تكون إلا في بنية مخصوصة من اللحم والرطوبة وغير
~~ذلك، وذلك غير موجود في الشعر، ولأنه لو كان فيه حياة لأحس بنزعه من
~~المحسوسات وأدرك نوعا من المدركات، كالأحياء، ولأنه لو كان فيه حياة لألم
~~بقطعه إذا لم يكن فيه آفة، كسائر الأعضاء. ولا يلزم ما حس من العقب؛ لأنه
~~لا حياة فيه، ولا يلزم اليد الشلاء؛ لأن فيها آفة تمنع من إدراكه للألم،
~~كالسكر المانع من الإحساس بالألم.
# 173 - احتجوا بقوله تعالى: {قال من يحيي العظام وهي رميم} والمراد به: من
~~يحيي أصحاب العظام وهي رميم، أو من يجعل العظام منتفعا بها. لقوله - عليه
~~السلام -:

PageV01P094

# ((من أحيا أرضا ميتة فهي له)).
# 174 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: ((ما بان من الحي فهو ميت))،
~~وهذا يدل على أن الشعر إذا جز مات. وهذا غلط؛ لأنه لو كان ميتا كان محرما،
~~لأنه عليه الصلاة والسلام حرم الميتة ms0017 وليسا منه مبينين، وفي اتفاقنا على
~~طهارة الشعر المأخوذ من الحي دلالة على أنه لم يمت.
# 175 - قالوا: الشعر يضمنه المحرم بالجز، أو يجب بقطعه الأرش، وله مدخل في
~~الطهارتين، فصار كالأعضاء. وهذا ليس بصحيح؛ لأن هذه الأقيسة شرعية، مقتضاها
~~الظن، فلا يجوز أن يستدل بها على وجود الذات ولا نفيها، وإنما يستدل بها
~~على الأحكام، ونحن لم نذكر أقيسة شرعية، وإنما ذكرنا طرقا عقلية.
# 176 - قالوا: الشعر روح متصل بذي روح ينمو بنمائه، فصار كسائر أجزائه.
# 177 - قلنا: النماء لا يستدل به على الحياة؛ لأنه يوجد في غير الحيوانات
~~من الشجر والنبات.

PageV01P095

# 178 - فإن قالوا: اعتبرنا نموه بنمو الحيوان، لم نسلم؛ لأن الشعر ينمو
~~لمعنى في نفسه، نما الحيوان أو لم ينم.
# 179 - ولا يقال: إن العظم يألم بالكسر، فدل على أن فيه حياة؛ لأن الألم
~~يكون مما يجاوره من اللحم والعصب والعروق، ألا ترى: أن السن لو قطع بمبرد
~~لا يألم لعدم الاتصال؟
# 180 - ولا يقال: إن السن يوجد فيه ويضرس، وهو نوع من الألم، فيزول بما
~~يعالج به؛ وذلك لأن السن فيه خلل أفصل منه ما يضرس به إلى اللحم والعصب
~~المتصل به فيخدر، فيحسب الإنسان أن ذلك بالسن، وهو مما يتصل به، فإذا عولج
~~السن، وهو القطع من ذلك الخلل إلى اللحم، وأزال الخدر، فإما أن يألم بنفس
~~القطع وإلا فلا؛ ألا ترى: أنه يستحيل أن يألم بشيء، ولا يألم بالقطع؟

PageV01P096

### || AUTO مسألة 11
# استعمال الأواني المثمنة من غير الأثمان

# 181 - قال أصحابنا: لا يكره استعمال الأواني المثمنة من غير الأثمان.
# 182 - وقال الشافعي: يكره وإن كان جنسها ثمينا كالعقيق، والبلور.
# 183 - لنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خص الذهب والفضة بالنهي، مع
~~علمه بأن غيرهما مستعمل ويتفاخر به، فلو تساويا في التحريم لم يختص النهي،
~~ولأنه من غير جنس الأثمان، كالزجاج.
# 184 - احتجوا بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الذهب والفضة
~~للتفاخر، وهذا موجود في غيره. وهذا ليس بصحيح؛ لأنه يجوز أن ms0018 يكون عرف من
~~عادة الملوك

PageV01P097

### || AUTO مسألة 12
# استعمال الأواني المفضضة

# 185 - قال أبو حنيفة: لا يكره استعمال الأواني المفضضة.
# 186 - خلافا للشافعي.
# 187 - لنا: أن الذهب تابع للإناء؛ بدلالة دخوله في البيع على طريق التبع
~~وإن لم يسم، فصار كالقليل إذا عمل في الإناء لحاجة.
# 188 - قالوا: الذهب في سقف الدار يدخل في بيعها، ويكره.
# 189 - قلنا: لا نسلم هذا، ولأن ما نهي عنه للتفاخر يجوز إذا كان تابعا
~~لغيره، كالإبريسم.
# 190 - قالوا: الإبريسم أخف حكما؛ بدلالة أن النساء لا يمنعن من لبسه.
# 191 - قلنا: ولا يمنعن من التحلي بالذهب والفضة.
# 192 - احتجوا بأنه منع للتفاخر، وهذا موجود في المفضض.
# 193 - قلنا: إنما منع لتفاخر الملوك به، وهم لا يتفاخرون بالمموه وإنما
~~يتفاخرون. كان فضة وذهبا.
# 194 - قالوا: استعمل موضع الفضة، فصار كإناء فضة.
# 195 - قلنا: استعمال موضع الفضة فيه روايتان، ولأن المستعمل متى كان من
~~غير الفضة فأصاب الفم الفضة -غير معتبر، كمن يشرب بيده وفي إصبعه خاتم. ولا PageV01P099
# يقال: ما منع من استعماله مفردا منع إذا كان مع غيره كالذهب؛ لأنه لا فرق
~~بين الذهب والفضة عندنا.

PageV01P100

### || AUTO مسألة 13
# الطهارة والنية

# 196 - قال أصحابنا: الطهارة بالماء لا تفتقر إلى نية.
# 197 - خلافا للشافعي.
# 198 - لنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة
~~فاغسلوا وجوهكم} وإيجاب النية زيادة، وذلك لا يجوز بخبر الواحد والقياس.
~~ولا يقال: إيجاب النية يخصص لأن الغسل على ضربين، فإذا جوزنا أحدهما فقد
~~خصصنا عمومها؛ وذلك لأن في الآية الغاسلين، وليس فيها غسل، والمخصص يتبع
~~اللفظ دون المعنى، ولا يجوز الغسل الجائز عندهم -كغسل الجنابة عندهم- لا
~~يجوز كونه غسلا، وإنما يجوز بالنية، وهذا معنى الزيادة.
# 199 - ولا يقال: إن قوله: {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا} معناه: لها، كما
~~يقال: إذا دخلت على الأمير فالبس، وهذا معنى النية، وذلك لأن المراد بالآية
~~حصول الغسل الذي يصلح للقاء السلطان وإن لم يقع له، ولأن الغسل للصلاة التي
~~يقوم إليها لا يعتبره أحد، ms0019 فلم يجز حمله عليه.
# 200 - ولا يقال: إن الغسل لا يمكن حال القيام إليها، فكأنه قال: إن أردتم
~~القيام PageV01P101
# إلى الصلاة فاغسلوا، ومن توضأ وهو يريد القيام إلى الصلاة فقد نواها؛
~~لأنه يريد القيام فيردد باستعمال الماء.
# ويدل عليه قوله عليه السلام: ((لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع الطهور
~~مواضعه)) ولم يذكر النية، مع جهل الأعرابي بالحكم وحاجته إلى البيان.
# 201 - ولأنه ذكر تختص الطهارة به، والنية شرط في كل عبادة، ولأن الأعرابي
~~كان غير عالم لهذا المعنى؛ ألا ترى. أنه خفي على أكثر الفقهاء؟ فهو أولى،
~~ولأنه إزالة معنى لا يجوز الصلاة مع وجوده فلا يقف مع النية، كغسل النجاسة،
~~ولا يلزم التيمم؛ لأنه ليس بإزالة معنى، ولا الإيمان؛ لأنه إزالة كفر،
~~واعتقاد إيمان، فلو لم يعتقد لم يجز الصلاة بترك الكفر.
# ولا يقال: إن إزالة النجاسة إذا وقع بجامد لم يفتقر إلى النية، فكذلك
~~المائع، والوضوء بخلافه، لأن إزالة النجاسة، والوضوء، كل واحد منهما لا يصح
~~بالجامد، لاسيما على أصل المخالف، ولأن هذا أخذ حكم الأصل من بدله، فلا
~~يصح، ولأنه سبب من أسباب الصلاة لا يصح إلا به مع القدرة، فصار كستر
~~العورة.
# 202 - قالوا: المعنى في ستر العورة أنه مستصحب في حال الصلاة، فنية
~~الصلاة تشتمل عليه.
# 203 - قلنا: فالبقاء على الطهارة شرط في الصلاة، فنية الصلاة تشتمل عليه
~~أيضا.

PageV01P102

# 204 - قالوا: فستر العورة لا يختص بالصلاة، فكان أضعف من الطهارة.
# 205 - قلنا: فالطهارة لا تختص بالصلاة؛ لأنها تقع لدخول المسجد، ومس
~~المصحف، وقراءة القرءان، ولأن كل ما يصح من الصبي قبل البلوغ على وجه يسقط
~~به الفرض بعده لم يقف على النية، كغسل الجنابة.
# 206 - ولا يقال: إن إزالة النجاسة طريقها التروك، والوضوء فعل، والأفعال
~~يعتبر فيها النية دون الترك؛ وذلك لأن الصوم في ترك الأكل والشرب والجماع،
~~فقد اعتبرت النية فيه، ولأن الوضوء ترك الحدث وإيجاد الطهارة.
# 207 - احتجوا بقوله تعالى: {وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له
~~الدين}.
# 208 - والجواب: أن المراد ms0020 بالعبادة: الإيمان؛ لأن الإخلاص ضد الشرك، وذلك
~~يختص بالإيمان، ثم قال: {حنفاء}، وهذا عبارة عن الدين. ثم رتب عليه فعل
~~العبادات، وقال: {ويقيموا الصلاة ويؤتوا الزكاة}، فصارت عليه العبادات من
~~الإخلاص هو الإيمان، ولا ما يجوز الوضوء وإن وقع على وجه العبادات،
~~فاحتاجوا أن يدلوا ألا يكون إلا عبادة، حتى يمكن التعليق بالعبادة.
# 209 - احتجوا: بقوله تعالى: {من كان يريد حرث الأخرة نزد له في حرثه ومن
~~كان يريد حرث الدنيا نؤته منها وما له في الأخرة من نصيب}.
# 210 - والجواب: أن الآية تنفي الثواب فيما فعل للدنيا، والخلاف في أن من
~~لا ثواب فيه هل يسقط الفرض أم لا؟ فلم يكن في الآية دلالة على موضع الخلاف:
~~إذا لم يمتنع سقوط الفرض بما لا ثواب فيه، كغسل النجاسة.

PageV01P103

# 211 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: ((إنما الأعمال بالنيات،
~~ولكل امرئ ما نوى)).
# 212 - والجواب: أن هذا متروك بالإجماع؛ لأن العمل يكون بغير نية.
# ثبت أن المراد به غير الظاهر، ويحتمل: فضيلة العمل بالنية، وليس أحدهما
~~أولى من الآخر، ولا يجوز إضمارهما؛ لأن اللفظ إذا استقل بإضمار واحد لم
~~يحتج إلى غيره، ولأن العموم في المضمرات لا يعتبر، ولأن الفضيلة والجواز
~~يتنافيان، ألا ترى أن عدم الفضيلة يقتضي وجود الجواز، وإضمار الجواز ينفي
~~الأمرين؟ ولا يقال: إنا نضمر: حكم العمل؛ وذلك لأن هذا مجمع على تركه، ألا
~~ترى أن الأعمال قد ثبت حكمها من غير نية، وكان إضمار ما لم يتفق على تركه
~~أولى؟ ولأن الخبر خرج على سبب، وهو أن رجلا هاجر خلف امرأته، فقال عليه
~~السلام: ((إنما الأعمال بالنيات، فمن كانت هجرته إلى الله ورسوله فهجرته
~~إلى الله ورسوله، ومن كانت هجرته إلى امرأة يتزوجها أو دنيا يصيبها فهجرته
~~إلى ما هاجر إليه)) فأسقط الثواب في الهجرة لعدم النية، وإن وقعت موقع
~~الواجب.

PageV01P104

# ألا ترى أنه لم يأمره بالعود إلى دار الحرب وتجديد الهجرة إلى دار
~~الإسلام؟ وإن كان المراد بالخبر الفضيلة فيما قصد به كان هو المراد ms0021 فيما لم
~~يقصد به.
# 213 - قالوا: سئل عليه الصلاة والسلام عن من اغتسل ولم ينو، فقال:
~~((يعيد)).
# 214 - قلنا: هذا ليس بإجماع؛ لأنا لا نعلم انتشاره، ولا يجوز التقليد مع
~~مخالفته لظاهر القرءان عندنا، على أن الخبر لا يعرف.
# 215 - قالوا: طهارة من حدث، أو طهارة شرعية حكمية، أو محلها غير محل
~~موجبها، كالتيمم.
# 216 - قلنا: تخصيص الطهارة بالحدث يدل على ضعفها عندكم؛ لأن الإزالة
~~أقوى، فلا يستدل بذلك على تأكيدها، وقولهم: محلها غير محل موجبها لا نسلمه؛
~~لأن محلها قد يكون محل موجبها عندنا إذا خرج الدم من مواضع الوضوء، ثم
~~المعنى في التيمم أنه بدل لحق الله تعالى، والأبدال تفتقر إلى النية،
~~والوضوء طهارة ليست ببدل، كغسل النجاسة، ولأن التيمم يقع على وجه واحد على
~~واجبين مختلفين: الغسل والوضوء، فاحتاج إلى نية التمييز، والوضوء يقع على
~~وجه واحد فلم يحتج إلى نية، ولا يلزم على هذا الغسل الذي يقع عن الحيض
~~والجنابة؛ لأن الموجب واحد، وهو الغسل، وإنما يختلف الموجب، ونحن اعتبرنا
~~اختلاف الواجب.
# ولا يقال: لو تيمم للوضوء جاز وإن كان جنبا؛ لأنا لا نميز هنا إذا
~~اعتبرنا نية التيمم.
# 217 - قالوا: عبادة مضمنة ببدل يحتاج إلى نية، فمبدله كذلك، كالكفارات.
# 218 - قلنا: يبطل بالمزدلفة؛ أنه لا يفتقر إلى نية، ولو تركه افتقر الدم
~~الذي هو بدله إلى النية، وقولهم: إن نية الحج في نية الفرض، ولا يؤثر،
~~لأنها لم PageV01P105
# تعتبر في الأصل نية منفردة، واعتبر في المبدل، يبطل بإرسال الصيد: لا
~~يفتقر إلى نية، ولو مات في يده افتقر البدل إلى النية.
# 219 - وقولهم: الجزاء بدل عن المقتول لا عن الإرسال، ليس بصحيح؛ لأنه عوض
~~عن المقتول وبدل عن الإرسال.
# ألا ترى أنه يجب عند العجز عنه لحقه، ولأن البدل في الكفارات ساوت
~~مبدلاتها في أنها عبادة مقصودة، فساوت في النية، وفي مسألتنا البدل والمبدل
~~ليسا بمقصودين، فلم يفتقر إلى نية القربة، وافتقر المبدل إلى نية البدل، أو
~~نية التمييز عن قول بعض أصحابنا.
# 220 - قالوا: ms0022 البدل يساوي المبدل، أو ينقص عنه، ولا يزيد عليه، فإذا شرطت
~~النية في البدل دل على اعتبارها في الأصل.
# 221 - قلنا: البدل قد يزيد في الشرائط على مبدله، ألا ترى أن شرائط الصوم
~~أكثر من شرائط العتق، والظهر بدل عن الجمعة، فهي أكثر شروطا؟.
# 222 - قالوا: ما اعتبر في حال العجز أخف مما اعتبر في حال الرفاهية؛
~~بدلالة صلاة السفر عندهم تفتقر إلى نية الفرض والقصر، ونية التيمم تحتاج
~~إلى تعيين الفرض، ولا ذلك عندهم في الوضوء.
# 223 - قالوا: عبادة ترد إلى شرطها، كالصلاة.
# 224 - قلنا: الأصل غير مسلم في الأصل والفرع؛ لأن فرض السفر عندنا غير
~~فرض الحضر فلم يكن شطره كالفجر والظهر، والتيمم جنس غير الوضوء، وشطر الشيء
~~ما كان من جنسه، ثم المعنى في الصلاة أن نية التعيين معتبرة في جنسها،
~~فلذلك افتقرت إلى النية، ولما كان جنس الوضوء لا يعتبر فيه التعيين لم
~~يعتبر فيه النية، وبعكسه التيمم على قول من اعتبر فيه التمييز من أصحابنا.

PageV01P106

# 225 - قالوا: نفل الوضوء لا يصح إلا بالنية، وكل عبادة شرعت نفلا وفرضا
~~إذا احتاج نفلها إلى نية احتاج فرضها إلى نية. وهذا ليس بصحيح؛ لأن ما يزاد
~~على مرة في الغسل نفل، ولا يحتاج إلى النية. وأما الطهارة المبتدأة لمن كان
~~على وضوء فيها النفل، إلا أن يكون للقربة فلذلك افتقرت إلى النية، والفرض
~~يوجد فيه معنى غير القربة، وهو الإزالة، فلذلك لم يفتقر إلى النية.

PageV01P107

### || AUTO مسألة 14
# المضمضة والاستنشاق واجبتان في الجنابة

# 226 - قال أصحابنا: المضمضة والاستنشاق واجبتان في الجنابة.
# 227 - خلافا للشافعي.
# 228 - والدليل عليه قوله تعالى: {وإن كنتم جنبا فاطهروا} والبدن مراد
~~بالاتفاق، فكأنه قال: طهروا أبدانكم، فيفيد كل ما أمكن غسله من البدن. لا
~~يقال: إن الأمر بإيقاع الفعل يقتضي ما يتناوله الاسم، كما قال: صوموا،
~~صلوا، والغسل من غير مضمضة يتناوله اسم التطهير؛ وذلك لأن هذا يقتضي جواز
~~غسل بعض البدن؛ لأن الاسم يتناوله، ولم يقل أحد إن الآية تناولت بعض البدن،
~~ولو ms0023 ثبت هذا كان دليلنا؛ لأنه يقتضي أن ينوي فعل ما يسمى طهرا من المضمضة
~~والاستنشاق، فقد فعل ما وجب بالآية، وهذا خلاف قولهم.
# 229 - ويدل عليه قوله: ((تحت كل شعرة جنابة، ألا فبلوا الشعر، وأنقوا
~~البشرة)).
# 230 - وقولهم: إن البشرة: الجلد الظاهر، والباطن يسمى: أدمة، ليس بصحيح؛ PageV01P108
# لأن المبرد حكى عن ثعلب أن البشرة الجلدة التي تقي اللحم من الأذى.
# 231 - ويدل عليه ما روي عن علي عليه السلام: عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: ((من ترك شعرة من الجنابة لم يصبها الماء؛ فعل به كذا من
~~النار))، وفي داخل الأنف شعر، وروت عائشة رضي الله عنها: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - جعل المضمضة والاستنشاق واجبتان فريضتان في الجنابة.
# 232 - قلنا: وقولهم: إنه يرويه بركة الحلبي وهو ضعيف، ليس بصحيح؛ لأن ابن
~~معين أثنى عليه في كتبه الأخيرة وقد روي الخبر من غير طريقه مرسلا، ولا
~~يقال إن المراد بالفرض التقدير، يقال فرض الحاكم النفقة بمعنى PageV01P109
# قدرها؛ وذلك لأن إطلاق الفرض يقتضي الوجوب، لاسيما وقد قرنه بالإيجاب.
# فلو كان المراد به التقدير لم يكن لتخصيصه بالجنابة معنى، ولأن ما أمكن
~~غسله من البدن من غير مشقة يجب في الجنابة، كالمغابن، ولأنه عضو سن إيصال
~~الماء إليه في الوضوء؛ فكان واجبا في الجنابة، كالأذنين، ولا يلزم التكرار؛
~~لأن غسل العضو قد وجب، والتكرار صفة، والتعليل لم يقع لصفة، ولا يلزم
~~المبالغة في الاستنشاق؛ لأن ما أمكن فيه من غير مشقة فهو واجب، وقولهم: إنه
~~يناقض بمنع الصائم منه ليس بصحيح؛ لأن الصائم يمنع من المبالغة في الوضوء
~~لأنه ليس بواجب، ولا يفعله إذا لم يأمن الإفطار، ولا يمنع منه في الجنابة؛
~~لأنه واجب، فلا يترك احتياطا لواجب آخر.
# ومن أصحابنا من قال: إن المبالغة تجب في غير الصوم، وتسقط في الصوم
~~للعذر، وعلتنا تقتضي إيجاب ما كان مسنونا في الوضوء، ولا تقتضي أحوال
~~الوجوب.
# 233 - وقولهم: قد يسن في الوضوء ما لا يجب في الجنابة عندكم، كالنية
~~والترتيب والتكرار ms0024 غير صحيح؛ لأنا جعلنا سنة الاتصال دلالة على الوجوب في
~~الجنابة؛ لأنه مما سن غسله، ولا مشقة فيه، والتكرار، والنية، والترتيب صفات
~~في الغسل، فلا مدخل لها في الإمكان والتعذر.
# 234 - قالوا: المعنى في الأذن أنه ظاهر في أصل الخلقة، والفم عضو باطن،
~~كالعين.
# 235 - قلنا علة الأصل تبطل بالعين؛ لأن ظهورهما أعم من ظهور الأذن، ولا
~~يجب غسلهما، وعلة الفرع تبطل بمغابن البدن، ولأنه عضو يلحقه حكم التطهير من
~~النجاسة، فوجب غسله في الجنابة، كسائر الأعضاء، ولا يلزم PageV01P110
# داخل العينين، لأنه لا يجب غسلهما من النجاسة.
# 236 - وقولهم: إنه لا يجب عندكم لأنه أقل من قدر الدرهم، ليس بصحيح؛ لأنه
~~لا يكمل بنجاسة أخرى من البدن، وإن زاد على قدر الدرهم؛ ولأنه عضو يتعلق به
~~فرض فعل في الصلاة، كاليدين والرجلين.
# 237 - احتجوا بحديث أم سلمة رضي الله عنها أنها قالت للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: إني امرأة أشد ضفر رأسي، فما أصنع في الجنابة؟ فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: ((أما أنا فأحثو على رأسي وسائر بدني ثلاث حثيات
~~من ماء)) ولم يذكر المضمضة والاستنشاق.
# 238 - والجواب: أن السؤال وقع عن صفات الغسل ومسنونة، ولهذا بين عليه
~~السلام أدنى المسنون، فإذا كان البيان للصفات والمسنون لم يلزمه بيان
~~الأصل، ولا يقال: إنه قال: ((إذا فعلت ذلك فقد طهرت))؛ لأنه يحتمل الطهر
~~المسنون، ولا يقال: كيف يسأل عن الصفات والسنة دون الفرض؛ لأن علمها بالفرض
~~قد سبق، ألا ترى أنها يظن بها أنها لم تعرف الغسل من الجنابة عند وجوبها مع PageV01P111
# قربها من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولأن الخبر قد يضمن المضمضة،
~~ولأن الفم من جملة الجسد، وقد قال: أما أنا فأحثو على رأسي وسائر جسدي.
~~وقولهم: إن الجسد اسم لما ظهر؛ غلط؛ لأن الفم يقال: إنه من الجسد.
# 239 - وقولهم: إنه لا يقال: حثا على فمه، بل يقال: في فمه، غلط؛ لأنه يصح
~~إذا ضم إلى الجملة شيئا أن مما يعبر عنها به، كما يقال: ms0025 متقلدا سيفا ورمحا،
~~وإن كان الرمح لا يقلد.
# 240 - وقولهم: يعني في الخبر -أنه قال: ((إما أنا فأفيض الماء على رأسي
~~وسائر جسدي)).
# 241 - فالجواب عنه: كالجواب عن الأول -وإن كان غير معروف- ألا ترى أنه لم
~~يقل: أفاض على فمه، فيجوز أن يدخل مع الجملة في اللفظ.
# 242 - قالوا: طهارة من حدث، كالوضوء.
# 243 - قلنا: الوضوء سقط منه أكثر ظواهر البدن، فسقوط الباطن أولى،
~~والجنابة تعلقت بالظاهر والباطن الذي لا مشقة في غسله، فجاز أن يتعلق بهذا
~~الباطن، ولا يلزم على علة الفرع غسل الميت؛ لأنا عللنا بجواز تعلق الغسل
~~بالفم، فلا يلزم الأحوال.
# 244 - قالوا: ما شرع غسله في الطهارتين استوى فيهما، كالوجه.

PageV01P112

# 245 - قلنا: اعتبار إحدى الطهارتين بالأخرى مع اختلافهما في الوجوب ضد
~~الأصول، ولأن قولهم: استوى حكمهما: يراد به في الفرع خلاف ما يراد به في
~~عليه: سائر الأبدان، ثم يعكس، فيقول: فكان واجبا في الجنابة، كالوجه.
# 246 - قالوا: كل غسل لا يجب في غسل الميت لا يجب في غسل الحي، كداخل
~~العينين.
# 247 - قلنا: سقوط الفرض في غسل الميت لا يدل على سقوطه في غسل الحي، لأن
~~الميت لا خطاب عليه، والحي يخاطب، ولأن الميت لا يمكن فيه المضمضة، فسقطت
~~لتعذرها، ووجبت في غسل الحي لإمكانها.
# 248 - وقولهم: لو سقط للعذر لوجب غسل ما يمكن منها ليس بصحيح؛ لأن موضع
~~الفرض إذا تعذر جاز أن يسقط الوجوب فيه إن أمكن فعل بعضه، كمن وجد بعض
~~الماء على أصولنا، ومن قدر على بعض العتق في الكفارة، وفي المحدور لا يلزمه
~~غسل ما بين الحدرتين، ثم المعنى في العين أنه يلحق المشقة بإيصال الماء
~~إليها، والفم لا يلحق إيصال الماء مشقة، فوجب في الجنابة، ثم المعنى في
~~العين أنها في محل الوضوء لم يسن إيصال الماء إليها، فلم يجب في الجنابة،
~~والفم بخلافه.
# 249 - قالوا: غسل واجب، كغسل الميت.
# 250 - قلنا: ينتقض بغسل النجاسة، والمعنى في غسل الميت ما قدمناه.
# ولأن في صب الماء في فمه وأنفه مثلة، ms0026 وذلك بالخرقة مسح وليس بغسل، ففرض
~~غسله لا يثبت فيه المسح. ثم المعنى في غسل الميت أنه لا يوجب بها صلاة،
~~وإنما يجب علينا، فلم تتعلق بالباطن، كطهارة المكان، وفي مسألتنا: طهارة PageV01P113
# تؤدي بها الصلاة، فجاز أن يتعلق بالباطن الذي لا مشقة في غسله، ولا يلزم
~~الوضوء؛ لأن التعليل لجملة الأحداث.
# 251 - قالوا: عضو باطن في الوجه، كالعين.
# 252 - قلنا: الفم وإن كان باطنا خلقة فهو في حكم الظاهر من البشرة إذا
~~انتقل إلى ما سترها، يعني: فيما لاقى المفروض، كمسح الخف.
# 253 - وقولهم: إن مسح الخف بدل، فاختص بمحل الأصل، واللحية ليست ببدل، لا
~~يصح؛ لأن كل واحد منهما قائم مقام الأصل على وجه البدل عندنا، ولا محل
~~البدل يجوز أن يخالف محل الأصل، ألا ترى أن الهدي عندهم في المتعة مختص
~~بالحرم، وصوم السبعة بدل عنه ولا يختص بالحرم؟ وتبطل علة الفرع بمسح الرأس؛
~~فإن الشعر ليس ببدل، ويختص المسح بمحل الفرض.
# 254 - احتجوا: بأنه شعر ظاهر نابت على بشرة الوجه، فوجب إفاضة الماء عليه
~~مع الوجه، قياسا على ما لاقى البشرة، وشعر الحاجب.
# 255 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأن الرواية اختلفت فيه، فروي أن غسله غير
~~واجب، وروي أنه يجوز فيه الربع، ثم المعنى في الأصل وفي شعر الحاجب أنه
~~يلاقي ما لو ظهر وجب غسله، وهذا يلاقي ما لو ظهر لم يجب غسله.
# 256 - قالوا: كل شعر لو لم يزل عن محله وجب إيصال الماء إليه PageV01P114
# وجب وإن ترك، قياسا على شعر الرأس في الجنابة.
# 257 - قلنا: الوصف غير مسلم على ما بينا، ثم المعنى في الجنابة أن الغسل
~~يجب في جميع البدن، والوضوء يختص بمكان دون مكان، فاعتبر ما لاقى المكان
~~الذي تعلق به الحدث، ولم يعتبر في الجنابة أوصاف الشعر؛ لأن الغسل يتعلق
~~بكل حال.
# 258 - قالوا: شعر اللحية قد صار أصلا في طهارة؛ بدلالة أنها إذا حلقت بعد
~~الوضوء، لم يعد الوضوء، فصارت كالوجه، فوجب غسل ما خرجت منه.
# 259 - قلنا: لا نسلم ms0027 ما ذكرتموه؛ لأنه إذا أفاض الماء على ما يلاقي
~~البشرة ثم حلقه، وجب عليه غسل ما تحته؛ لأن فرض اللحية عندنا المسح، فإذا
~~ظهرت البشرة وجب الغسل، كنزع الخف، ولو سلمنا أنه أصل لم يصح ما قالوه؛ لأن
~~الشعر ما قام مقام الأصل من الوجه والأعضاء؛ بدلالة أن ما يصل إليه لا يفطر
~~الصائم، فوجب غسله من غير مشقة، والمعتبر ما هو ظاهر حكما لا خلقة، ألا ترى
~~أن العين ظاهرة في الخلقة وهي في حكم الباطن؛ للمشقة التي تلحق فيها، ولا
~~يلزم الجراحة التي لا تنفذ؛ لأن غسلها يسقط بالمشقة وإن لم يشق، ولا يلزم
~~المناسبة؛ لأن ما يصل إليها يفطر في إحدى الروايتين.

PageV01P115

### || AUTO مسألة 15
# حكم إيصال الماء إلى ما استرسل من اللحية

# 260 - قال أصحابنا: لا يجب إيصال الماء إلى ما استرسل من اللحية.
# 261 - خلاف أحد قولي السافعي.
# 262 - لقوله تعالى: {فاغسلوا وجوهكم}، والوجه عنده غير البشرة؛ ألا ترى
~~أنه مأخوذ من المواجهة في الغالب، والمواجهة في غالب الناس تقع من غير
~~لحيته؟ ولأن اسم الوجه ينتفي عن اللحية؛ يقال: رأيت وجه فلان دون لحيته،
~~وطالت لحيته ولا يقال: طال وجهه؛ فدل على أن الاسم لا يتناولها حقيقة.
# 263 - وقولهم نقل؛ لأن معناه: أن الوجه يصف باللحية لا أنها منه، وما
~~رووه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((لا تغطوا اللحية فإنها من
~~الوجه)) لا يجوز أن يكون بيان الاسم؛ لأنه لم يعلم الأسامي. فاحتمل أن يكون
~~منع من تغطيتها حال الإحرام، وقولهم: إن الوجه مأخوذ من المواجهة، والإنسان
~~يواجه بلحيته ليس بصحيح؛ لأن الاسم قد يشتق من شيء ويختص ببعض الأحوال،
~~كاسم الجنين اشتق من الاستتار، واختص ببعض ما يستتر، ولأن الآية PageV01P116
# تضمنت وجوب غسل الوجه، ولا خلاف أن غسل المسترسل من اللحية لا يجب؛ فدل
~~أن الآية لا تتضمنه.
# 264 - وقولهم: إن الغسل يتضمن إصابة الماء وزيادة، أنه مضمون الغسل، وإن
~~كان فيه إمساس الماء، ولأنه شعر يلاقي ما يجب غسله لو ms0028 ظهر؛ فلم يجب إيصال
~~الماء إليه، كالذؤابة.
# 265 - وقولهم: إن الرأس ما ترأس، وهذا لا يوجد في الذؤابة، والوجه ما
~~واجه به، وهذا موجود في اللحية، غلط؛ لأن الفرق ما عاد إلى المعنى دون
~~الاسم، ولأن طرف الذؤابة قد صار في حكم الرأس في باب التقصير، مع وجود
~~الفرق الذي ذكروه؛ لأن الفرض المتعلق يقوم مقامه بكل حال، ولأنه إذا قام
~~الأصل اعتبر ما قابل الأصل دون غيره.

PageV01P117

### || AUTO مسألة 16
# مقدار الواجب في مسح الرأس

# 266 - قال أصحابنا: الواجب في مسح الرأس مقدار الناصية، وفي رواية أخرى:
~~ثلاثة أصابع، وروي: الربع.
# 267 - وقال الشافعي: ما يسمى مسحا.
# 268 - لنا: قوله تعالى: {وامسحوا برءوسكم} والباء للإلصاق عند أهل اللغة،
~~وذلك يفيد الأكثر أو المقصود من الشيء، كقولهم: كتب الكتاب بالقلم، ولا
~~يلزم قولهم: أخذت بزمام الناقة؛ لأن ذلك يتناول اليسير؛ لأن المقصود يحصل به.
# 269 - ولا يقال: إن الفعل إذا تعدى بحرف الباء وبغيرها فدخولها لفائدة،
~~وهي التبعيض؛ لأن ابن كيسان سئل عن ذلك فقال: الإلصاق في معنى الكلام، فإذا
~~دخلت الباء فهي لصريح اللفظ، وإذا كان لدخولها فائدة لم يلزم ما قالوا.
# 270 - ولأن الله تعالى أفرد المسح بالذكر وإن كان ما يتناوله الاسم يدخل
~~في غسل الوجه تبعا، فلو كان هو الواجب بطلت فائدة الإفراد.
# 271 - ولا يقال: إنه أفرده للترتيب؛ لأن عليا وابن مسعود لم يعتقدا
~~الترتيب، وكان يجب أن يسألا النبي - صلى الله عليه وسلم - عن فائدة الآية،
~~فلما لم تنقل PageV01P118
# المسألة بطل ما قالوا.
# 272 - ولأنه مسح، فلا يتقدر بأدنى ما يتناوله الاسم، كمسح الجبائر.
# 273 - ولا يقال: فلا يقدر بالربع؛ لأنا كذلك نقول في الجبائر، ولأنا إذا
~~نظرنا مقدار الناصية لم يصح هذا العكس، وإن سلمنا فعلة الفرع لا تصح، لأنه
~~ليس إذا لم يجب الاستيعاب يقدر بالأقل، فصار ذلك دعوى بغير دلالة.
# 274 - ولأن ما يتناوله الاسم يدخل في غسل عضو يليه على طريق التبع، فلم
~~يكن فرضا بنفسه في عضو آخر، كما ms0029 يدخل في العضد في غسل المرفق.
# 275 - ولأنه حكم يختص بالرأس، ألا ترى أنها تكون في الوجه؟
# 276 - احتجوا: بما روى المغيرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح
~~بناصيته، والباء للتبعيض.
# 277 - والجواب: أنا بينا أنها للإلصاق، وقد روي في هذا الخبر أنه مسح على
~~ناصيته، وهذا يفيد الأكثر، ولو ثبت أنه مسح بعضها جاز أن يكون قدر ثلاثة
~~أصابع، وحكاية الفعل إذا احتملت سقطت.
# 278 - قالوا: مسح من رأسه ما يقع عليه اسم المسح، فصار كما لو مسح مقدار
~~ثلاثة أصابع.

PageV01P119

# 279 - قلنا: اعتبار ما يتناوله الاسم يخالف موضوع الطهارة؛ لأن ذلك غير
~~معتبر في شيء من الطهارات، فلم يجز تعليق الحكم عليه، ولأنه إذا مسح بثلاثة
~~أصابع فقد مسح بالأكثر من الأصابع، وهذا فعل مقصود، وما دونها مسح بالأقل،
~~فلم يكن مقصودا.
# 280 - ولأنا إذا قلنا بالربع لم يصح هذا الأصل. فإن قاسوا على الربع،
~~قلنا: المعنى فيه: أنه يعلق بحلقة الدم، فجاز فيه المسح، وليس كذلك أدنى ما
~~يتناوله الاسم؛ لأنه لا يعتبر وجوب الدم بالحلق.
# 281 - قالوا: حكم يتعلق بالرأس فيتعلق بأدنى ما يتناوله الاسم، كالموضحة.
# 282 - قلنا: لا نسلم في الأصل؛ لأن الموضحة ما أوضحت العظم وبقي أثرها،
~~ومتى أوضح ما يتناوله الاسم لم يبق أثر في الغالب، وينعكس ما قالوه بوجوب
~~الدم في الحلق.
# 283 - قالوا: التقدير عندكم لا يثبت إلا بالتوقيف، وقدرتم في مسألتنا مع عدمه!
# 284 - قلنا: التقدير عندنا المبتدأ يثبت بالتوقيف، والتقدير بالفصل بين
~~الكثير والقليل يثبت بالاستدلال. وفي مسألتنا دل الدليل على أن الجمع ليس
~~بواجب، والأذنين لا يجزئ فالتقدير الفصل بينهما ثبت بالقياس، وما ذكرناه
~~أولى؛ لأنه تقدير الفرض بالعضو، وهذا معتبر في الطهارات، فهو أولى مما لم
~~يعتبر. ولأنا رددنا مسح الرأس إلى مسح الجبيرة والتيمم، ورد الشيء إلى جنسه
~~أولى.

PageV01P120

### || AUTO مسألة 17
# السنة مسح الرأس مرة واحدة

# 285 - قال أصحابنا: السنة في مسح الرأس مرة واحدة بماء واحد، وروي يجزيه
~~مسحه ثلاث مرات بماء واحد. ms0030
# 286 - وقال الشافعي: بثلاث مياه.
# 287 - لنا: ما روى عطاء عن حمران عن عثمان رضي الله عنه أنه توضأ
~~بالمقاعد، فغسل وجهه ثلاثا، ويديه ثلاثا، ومسح برأسه مرة واحدة، وغسل رجليه
~~ثلاثا، PageV01P121
# وقال: هكذا توضأ رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ومعلوم أن البيان يقع
~~بالكامل، فلو كانت السنة تكرار المسح لبينه.
# 288 - ولا معنى لقولهم: وقد روي أنه مسح ثلاثا؛ لأن أبا داود قال: الصحيح
~~في الرواية من روى مرة واحدة، وهي أثبت طرقا من الثلاث. وروي أن عليا عليه
~~السلام توضأ برحبة الكوفة بعد ما صلى، فغسل وجهه ثلاثا، ويديه ثلاثا، ومسح
~~برأسه مرة، وغسل رجليه ثلاثا وقال: هذا وضوء رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# 289 - وقولهم: روى عبد خير أنه مسح ثلاثا لا يصح؛ لأنه يعارض الرواية
~~عنه، ولم يتعارض عن غيره، ولأنه يحتمل أن يكون ثلاثا بماء واحد.
# 290 - وعن أبي محمد الحماني قال: أتيت أنس بن مالك، فسألته عن وضوء PageV01P122
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وقلت: بلغني أنك كنت توضيه، قال: نعم.
~~فدعا بطهور فتوضأ ثلاثا ثلاثا، ومسح برأسه مرة واحدة، وقال: هكذا وضوء رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، وعن معاذ قال: رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - توضأ مرة مرة، ومرتين مرتين، وثلاثا ثلاثا، وما رأيته مسح إلا مرة.
# 291 - وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: جاء رجل إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، فسأله عن الوضوء، فتوضأ ثلاثا ثلاثا، ومسح رأسه مرة،
~~وقال: ((هذا الوضوء، فمن زاد فقد ظلم وأساء))، واتفاق الروايات تدل على أن
~~الأفضل مرة. ألا ترى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - يفعل الأفضل في عموم
~~أحواله؟
# 292 - ولا يقال: مسح مرة بمعنى أنه أخذ الماء مرة مسح ثلاثا بثلاث مواضع
~~من PageV01P123
# يده؛ لأن الراوي ذكر المسح دون الأخذ، ولأن التكرار لو سن لم يجز بأخذ
~~دفعة واحدة، كالغسل.
# 293 - ولا يقال: إن خبرنا زائد؛ لأن هذا يقال عند الراوي، وقد بينا
~~اشتهار ms0031 خبرنا وكثرة الرواة، ولأنا لا نسلم أن خبرهم يقتضي تكرار أخذ الماء،
~~وإنما يقتضي العدد، وهذا ليس بخلاف، ولا مسح واجب، كمسح الخف والتيمم.
# 294 - ولا يقال: التيمم رخصة وهذا ليس رخصة؛ لأن علة الأصل تبطل بطهارة
~~الاستحاضة، وهي رخصة وتتكرر، ومسح الجبائر على أصلهم، ولأنه عضو فرضت فيه
~~الطهارة فلا يسن فيه الاستيعاب والتكرار، كسائر الأعضاء، ولا يلزم المضمضة؛
~~لأنها لم تفرض.
# 295 - قالوا: نعكس فنقول: فيسن فيه التكرار.
# 296 - قلنا: لا يؤثر التقييد؛ لقولكم: فرض فيه الطهارة.
# 297 - احتجوا: بحديث أبي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ مرة مرة،
~~ومرتين مرتين، وثلاثا ثلاثا.
# قالوا: وهذا يقتضي تكرار ما فعله ابتداء، وهو المسح وأخذ الماء.

PageV01P124

# 298 - والجواب: أن مسح مرتين لا يقتضي ماء؛ لأن المسح لا يفتقر إلى
~~الممسوح به، وإنما أثبتنا الماء في الابتداء بدليل، لا باللفظ، فلا يثبت في
~~الثاني إلا بدليل.
# 299 - ولا يقال: إن تكرار الماء قد فهم في المغسولات؛ لأن الغسل يقتضي
~~مغسولا به، والمسح بخلافه.
# 300 - ولا يقال: إذا ثبت أن المسح في الأولى بأخذ الماء فالتكرار مثلها؛
~~لأن التكرار يفيد إيقاع الفعل دون صفاته، كقولك: ضربته مرة ومرتين، وإن
~~اختلفت صفات الضرب.
# 301 - ولا يقال: تكرار المسح بماء واحد عبث؛ لأنه لا يقع موضع السنة بماء
~~مستعمل؛ لأن الماء لا يصير مستعملا مع قيامه في العضو، وكيف يكون عبثا وقد
~~روي مفسرا: أنه مسح برأسه بماء واحد أقبل بهما ثم أدبر، ولو ثبت أخذ ماء في
~~كل مسحة جاز أن يكون مسح به مكانا منفردا، وهذا لا يمنع منه إذا أراد
~~الاستيعاب ونشف الماء من يده.
# 302 - قالوا: لأنه أصل في أفعال الطهارة، فكان التكرار مسنونا فيه،
~~كالذراعين، وهذا ينتقض بالنية.
# 303 - وقولهم: ليس بأصل في الأفعال غلط؛ لأنها من أفعال القلب، والمعنى
~~في المغسولات أن التكرار لما سن فيها لم يضم إلى موضع الفرض غيره في الغسل
~~الواحد، والمسح بخلاف، فصار كمسح الخفين.
# 304 - قالوا: أحد نوعي الطهارة، كالمغسولات.

PageV01P125

# 305 ms0032 - قلنا: المسح أضعف من الغسل، والتسوية بين ما ضعف وقوي في الطهارة
~~لا يصح، ولأن المغسولات سن تكرارها لتيقن الاستيعاب الواجب فيها، ولما لم
~~يجب الاستيعاب في المسح لم يكن لتكراره معنى.
# 306 - ولا يقال: من اغتمس في الماء سن له التكرار وإن تيقن الاستيعاب؛
~~لأنا لا نسلم ذلك، وما ذكرناه أولى؛ لأن الأخذ بإفراد المسح أكثر رواية،
~~ولا احتمال فيها، وخبر التكرار يحتمل، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لا يترك المسنونات مع القدرة، فلما نقل من الطرق التي بيناها اقتصاره على
~~مرة دل على أنها سنة، ولأنا رددنا مسحا إلى مسح، وما ضعف حكمه إلى نظيره،
~~فكان أولى من رده إلى المغسول.
# 307 - وقولهم: رد الأصل إلى الأصل أولى من رده إلى البدل ليس بصحيح؛ لأنه
~~لا يمتنع أن يتساوى الأصل والبدل، كالاستيعاب في التيمم والوضوء، والتكرار
~~في مسح الجبيرة والغسل عندهم.

PageV01P126

### || AUTO مسألة 18
# السنة مسح الأذن بالماء الممسوح به الرأس

# 308 - قال أصحابنا: السنة مسح الأذن بالماء الذي مسح به الرأس.
# 309 - وقال الشافعي: يفرد بالماء.
# 310 - لنا: ما روت الربيع بنت معوذ بن عفراء رضي الله عنها أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - مسح مقدم رأسه ومؤخره، ثم أجرى يديه على صدغيه، ثم
~~مسح باطن أذنيه وظاهرهما بالمسح الواحدة التي مسح بها رأسه.
# 311 - وروى واصل بن السائب الرقاشي عن أبي سودة بن أخي أبي أيوب PageV01P127
# الأنصاري عن عمر قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا توضأ
~~استنشق بالماء وتمضمض، وإذا مسح رأسه بإصبع واحدة ما أدبر من أذنه مع رأسه.
# 312 - قالوا: يحتمل أن يكون أجس الأذن بعض أصابعه.
# 313 - قلنا: الراوي أخبر أنه مسح مسحة واحدة، ومتى أفرد الإصبع كانت
~~مسحتين، وروى أنس وابن عباس وأسامة وأبو أمامة وأبو هريرة وابن عمر: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((الأذنان من الرأس))، وهو لا يعلمنا
~~المشاهدة، فلم يبق إلا بيان الحكم، ولا يجوز أن يكون ذلك الحكم بيان
~~الموضحة وحكم الإحرام؛ ms0033 لأن ابن PageV01P128
# عباس روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ ومسح أذنيه، وقال:
~~الأذنان من الرأس، فدل أنه أراد حكم الطهارة، فلم يبق إلا أن يكون المراد
~~بها: يمسحان مع الرأس، أو: يمسحان كالرأس، وتساويهما في المسح لا يوجب كون
~~أحدهما من الآخر، كما لا يقال: اليد من الوجه، فلم يبق إلا ما ذكرناه.
# 314 - ولا يقال: إضمارنا أولى؛ لأنا بينا أنه لا يصح أن يراد، فلا معنى
~~للترجيح، ولأنا أضمرنا: مع الرأس، أو بماء الرأس، وهذا مثل إضمارهم.
# 315 - ولا يقال: راوي هذا الخبر شهر بن حوشب، وقد سرق خريطة من بيت
~~المال، فقال فيه الشاعر:
# لقد باع شهر دينه بخريطة ... فمن يأمن القراء بعدك يا شهر

# وذلك لأنا بينا كثرة طرق الخبر، ولأن شهر بن حوشب أحد الزهاد، ولي بيت
~~المال بجرجان، فأخذ خريطة وضع فيها مفاتيح بيت المال، فمدحه هذا الشاعر،
~~فلم يجزه؛ فهجاه وكذب عليه، وهذا لا يقدح في الرواية.

PageV01P129

# 316 - قالوا: الأذن بين ممسوح ومغسول، فأشكل أمرها، فقال عليه السلام:
~~الأذنان من الرأس؛ لئلا يظن أنها تغسل كالوجه.
# 317 - قلنا: لو كان كذلك لوجب أن يبين حكمها بلفظ صريح، فأما أن يضيفها
~~إلى عضو آخر فهذا لا يدل على التساوي في الطهارة، ولو كان كما قالوا لواجب
~~أن يبين حكم البياض الذي مع العذار؛ لأنه بين مغسول وممسوح، وطهارته واجبة،
~~فهو أحوج إلى البيان من المسنون؛ ولأنه أصل في مسنون المسح، فلم يكن من
~~سننه إفراد الماء، كما لو زاد على قدر الفرض، ولأن المسنون على ضربين:
~~أحدهما: يتميز عن الوضوء، والآخر: لا يتميز عنه. فإذا كان أحدهما لا يفرد
~~بالماء كذلك الآخر، ولأنه مسح زيد على مفروضه على وجه السنة، كمسح الخف.
# 318 - قالوا: المعنى في مسح الرأس والخف: أن جميعه يجزئ عن الفرض، فصار
~~في حكم الشيء الواحد، والأذن لما خالفت الرأس في حكم الإجزاء صارا
~~كالعضوين.
# 319 - قلنا: تساوي الرأس في المسح في الجواز عن الفرض يدل على تأكده،
~~فإذا لم ms0034 يفرد مع التأكيد، فالأضعف أولى، ولأن باطن الخف لا يفرد بالماء
~~عندهم، وإن كان يخالف ظاهره في الأداء عن الفرض.
# 320 - احتجوا: بحديث المقدام: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ فغسل
~~وجهه، ثم يديه، ثم مسح رأسه، ثم أذنيه. وثم للمهلة.

PageV01P130

# 321 - والجواب: أنه يجوز أن يتراخى مسح الأذنين عن مسح الرأس والماء
~~واحد، ولا دليل في التراخي على تجديد الماء.
# 322 - والجواب: أن تجديد الماء لا يدل على أن الماء الواحد لا يجزئ،
~~والاقتصار على ماء واحد يدل على أنه لا يسن الإفراد، ألا ترى أن من غسل
~~وجهه بماء بعد ماء لم يخرجه من حكم العضو الواحد وإن جاز بمرة واحدة، ولأن
~~هذا حكاية فعل، فيجوز أن يكون نشف الماء في يده فجدد أخذ الماء كما يجدد
~~لأبعاض رأسه ثم نشف الماء، وإن جاز بماء واحد.
# 324 - قالوا: كل ما لا يجزئ مسحه عن مسح الرأس لا يمسح مع الرأس،
~~كالجبهة.
# 325 - قلنا: كونه لا يجزئ عن الفرض لا يمنع كونه تبعا، كالأنف مع الجبهة
~~عندهم، وأسفل الخف في المسح، ولأن الجبهة ليست من سنن المسح فلم تتبع
~~الرأس، والأذن أصل من مسنون المسح.
# 326 - قالوا: كل ما لا يجزئ تقصيره في الحج لم يكن من الرأس، كالقفا.
# 327 - قلنا: ليس بين المسح والحلق تجانس، فلا معنى لاعتبار أحدهما PageV01P131
# بالآخر، ثم إن التقصير لا يتعلق بالأذن فرضا ولا سنة، فلا معنى لذكر
~~صفاته، ولما تعلق بها المسح جاز اعتبار صفاتها.
# 328 - قالوا: أحد نوعي فعل الطهارة، فوجب أن يكون سنته سنة مفردة بالماء،
~~كالغسل.
# 329 - قلنا: الغسل آكد والمسح أضعف، فجاز أن تتأكد سنن الغسل بالإفراد،
~~وتصف المسح إلى المسح، وقد ذكر ابن شجاع عن أصحابنا فيمن اغترف غرفة فغسل
~~منها وجهه وتمضمض، جاز، وكان حسنا، فلم نسلم الأصل.
# 330 - قالوا: الرأس تتعلق به أحكام المسح، والحلق، والتقدير في الموضحة،
~~والأذن تنفرد في هذه الأحكام.
# 331 - قلنا: أما الحلق فلا يتعلق بها، فلا معنى لذكر انفرادها، وأما ms0035
~~الموضحة فلا تتصور في الأذن؛ لأنه لا عظيم فيها، فإن أوضح العظم من موضع
~~الأذن تعذرت الموضحة.
# 332 - قالوا: البياض الذي بين الأذن والرأس أقرب إليه، وهو ينفد عنه.
# 333 - قلنا: لا نسلم؛ لأن ذلك من الرأس، ويجزئ مسحه عن الفرض.

PageV01P132

### || AUTO مسألة 19
# حكم الموالاة في الوضوء

# 334 - قال أصحابنا: الموالاة في الوضوء غير واجبة.
# 335 - خلافا لأحد قولي الشافعي.
# 336 - لقوله تعالى: {فاغسلوا وجوهكم} والواو لا توجب الموالاة؛ تقول:
~~رأيت زيدا وعمرا، وإن تراخت رؤية أحدهما.
# 337 - قالوا: جزاء الشرط من حكمه أن يتعقبه، والغسل في الآية جواب الشرط.
# 338 - قلنا: هذا يقال في الشرط والجزاء، والعبادات المتعلقة بالشروط ليست
~~جزاء عنها، ولأنها تقتضي أن يجب غسل الوجه عقيب القيام، وأحد لا يقول ذلك.
# 339 - قالوا الأمر عندكم على الفور.
# 340 - قلنا: فعلى هذا يجب أن تسقط الموالاة قبل دخول الوقت؛ لأنه لم يؤمر
~~بالوضوء.
# 341 - ويدل عليه: قوله عليه السلام: ((لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع
~~الطهور مواضعه، فيغسل وجهه، ثم يديه))، وثم للتراخي، ولأنه تفريق للطهارة، PageV01P133
# كاليسير.
# 342 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ، وقال:
~~((هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به))، ولا يجوز أن يكون فرق؛ لأن
~~الوضوء مقبول مع ترك التفريق بالاتفاق، فثبت أنه والى.
# 343 - والجواب: أنه قوله: ((هذا وضوء)) إشارة إلى الوضاءة، وهذا يفيد
~~الغسل دون صفاته التي لا تسمى وضوءا.
# 344 - قالوا: روي أن رجلا صلى وعلى رجله لمعة لم يصبها الماء، فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: ((أعد الوضوء والصلاة)).
# 345 - قلنا: أمره بإعادة الوضوء؛ ليقع على الوجه المسنون.
# 346 - قالوا: عبادة يبطلها الحدث، فكانت الموالاة فيها شرطا، كالصلاة.
# 347 - قلنا: لا نسلم أن الموالاة شرط في الصلاة؛ لانه لو سبقه الحدث، أو
~~نام خلف الإمام بنى مع ترك الموالاة، ولأن الصلاة لا ينفرد بعضها عن بعض،
~~فجاز اعتبار الموالاة فيها، وأعضاء الطهارة تنفرد بعضها عن بعض، فصار
~~كالعبادات.
# 348 - قالوا: عبادة على البدن، ms0036 لها بدل من غير جنسها، وجبت عن معنى سابق،
~~فكان من شرطها الموالاة، كصوم الظهار.
# 349 - قلنا: يبطل بقضاء رمضان؛ لأن له بدلا من غير جنسه، وهو الفدية،
~~ووجب عن معنى سابق، وهو الفطر، والمعنى في صوم الظهار أن بعضه لا ينفرد عن
~~بعض، وهذا بخلاف.
# 350 - قالوا: عبادة لها أركان مختلفة تراد للصلاة، فكانت الموالاة من PageV01P134
# شرطها، كالأذان.
# 351 - قلنا: روي عن أبي حنيفة -فيمن أذن بالفارسية- جاز إن وقع الإعلام،
~~فعلى هذا يجوز ترك الموالاة وإن وقع الإعلام، ثم المعنى في الأذان: المقصود
~~منه الإعلام، وذلك لا يقع مع التفريق.

PageV01P135

### || AUTO مسألة 20
# الواو للجمع والاشتراك

# 352 - قال أصحابنا: الواو للجمع والاشتراك.
# 353 - وقال الشافعي: للترتيب.
# 354 - لنا: قوله تعالى: {وادخلوا الباب سجدا وقولوا حطة}، وقال في موضع
~~آخر: {وقولوا حطة وأدخلوا الباب سجدا}؛ ولو كانت الواو للترتيب لم يصح
~~تأخير ما قدمه.
# 355 - وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((لا تقولوا ما شاء الله
~~وشئت، ولكن قولوا: ما شاء الله ثم شئت))، ولو كانت الواو للترتيب لكانت في
~~معنى (ثم)، فلم يكن للتفريق معنى.
# 356 - قالوا: إنما ذكر (ثم) للمهلة التي فيها.
# 357 - قلنا: الواو عندكم ترتب، وفيها احتمال المهلة أيضا، ويدل عليه ما
~~قاله سيبويه في كتابه: إن الواو لا توجب تقديم مقدم ولا تأخير مؤخر، وإنما
~~هي PageV01P136
# للاشتراك، وقال السيرافي في شرحه: أجمع نحاة البصرة والكوفة أن الواو لا
~~ترتب شيئا على شيء، والمرجع في هذا إلى نقلهم.
# 358 - ولا يقال: حكى عن الفراء وثعلب أنهما قالا: الواو إذا دخلت بين
~~الشيئين المختلفين رتبت.
# 359 - قلنا: حكاية أبي سعيد يكذب هذا.

PageV01P137

# 360 - قال المراعي: قرأت جميع كتب الفراء فلم أجد هذه الحكاية فيها، ولأن
~~الواو دخلت بين الاسمين المختلفين بدلا من حرف التثنية، فإذا كانت للتثنية
~~لا تدل على التقديم كذلك الواو، ولأن هذه الحروف موضوعة لإفادة المعاني،
~~فالفاء للتعقيب، و (ثم) للتراخي، فلو كانت الواو للترتيب لم يبق ما يفيد
~~الجمع، وهذا خلاف موضع ms0037 اللغة.
# 361 - قال السيرافي: الواو لا تصلح أن تكون جواب الشرط، فلو رتبت صلحت أن
~~تكون جوابا، كالفاء، ولا يلزم ثم أنها ترتب ولا تكون جوابا؛ لأنها تقتضي
~~التراخي، وجواب الشرط يتعقب، ولأن لفظ المقارنة يدخل مع الواو، تقول: رأيت
~~زيدا وعمرا معا.
# 362 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سمع رجلا يقول:
~~من يطع الله ورسوله فقد رشد، ومن يعصهما فقد غوى، فقال: ((بئس الخطيب أنت،
~~قل: من يعص الله ورسوله))، فدل أن الواو ليست للاشتراك.
# 363 - قلنا: لم يمنعه من اللفظ الأول للجمع، وإنما منعه للجمع في كناية
~~واحدة، وهذا يقتضي التساوي، فلا يصح أن يسوى بين الله وبين غيره، ولهذا قال
~~تعالى: {والله ورسوله أحق أن يرضوه} ولم يقل يرضوهما.
# 364 - قالوا: روي عن عمر أنه قال عن قول الشاعر:
# كفى الشيب والإسلام للمرء ناهيا
# ولو قدمت الإسلام لأجزتك.

PageV01P138

# 365 - قلنا: هذا ليس للترتيب، ولكن الإنسان يقدم في اللفظ ما هو الأهم
~~عنده، أن يكون اهتمامه بالإسلام أولا أقوى.
# 366 - قالوا: روي أن قوما قالوا لابن عباس: كيف تأمرنا بالعمرة قبل الحج
~~والله تعالى يقول: {وأتموا الحج والعمرة لله} فقال: كيف تقرأون {من بعد
~~وصية يوصى بها أو دين}.
# 367 - قلنا: هذا لا دلالة فيه؛ لأن ابن عباس رد قولهم، وبين أن التقديم
~~في اللفظ لا يرتب الفعل، واستشهد بالآية الأخرى، وقوله حجة، ولا نسلم أن
~~القوم من أهل اللغة حتى يحتج بقولهم.
# 368 - قالوا: لو قال لامرأته قبل الدخول: أنت طالق وطالق، بانت بواحدة،
~~فلو كانت الواو للجمع وقعا معا.
# 369 - قلنا: الطلاق إذا تلفظ به إنما يقع على ما بعده، وإذا كان له ما
~~بين فيه الشرط والاستثناء، وبعض التطليقات لا تؤثر في بعض، فلم تقف الأولى
~~على التلفظ بالثانية، فسبقت بالوقوع، فلما تلفظ بالثانية وهي أجنبية فقد
~~جمعها مع الأولى بعد البينونة، فلا يقع، ولأنا لا نقول الواو للمقاربة،
~~وإنما يجمع الثاني في حكم الأول، والطلاق يقع في زمان، وزمان الأولى ms0038 غير
~~زمان الثانية، فتحصل الثانية مع البينونة فلا يقع، والأمر بغسل الأعضاء لا
~~يحتاج إلى زمان مرتب، فاجتمع بعضه مع بعض في الحكم.

PageV01P139

### || AUTO مسألة 21
# حكم الترتيب في الوضوء

# 370 - قال أصحابنا: الترتيب في الوضوء ليس بواجب.
# 371 - خلافا للشافعي.
# 372 لقوله تعالى: يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا
~~وجوهكم وأيديكم}، وقد بينا أن الواو للجمع، فكأنه قال: فاغسلوا هذه
~~الأعضاء؛ فلا يفيد الترتيب.
# 373 - قالوا: الفاء للتعقيب إذا دخلت مدخل المجازاة، فوجب الابتداء
~~بالوجه، وهذا ضد قولكم.
# 374 - قلنا: الآية ليس فيها مجازاة، وإنما هو أمر يتعلق بشرط، ولو ثبت ما
~~قالوا لم يدل؛ لأن الواو جمعت الأعضاء، فكأنه قال: فاغسلوا هذه الأعضاء،
~~وهذا حكم الشرط والجزاء مثل: إن خطت هذا فلك درهم ودينار، وإن دخلت السوق
~~فاشتر خبزا ولحما، فلا يفيد ذلك التقديم.
# 375 - قالوا: العرب تخبر عن جنس ثم تنتقل إلى غيره. تقول: ضربت زيدا
~~وعمرا، وأعطيت بكرا، ولا تقول: ضربت زيدا، وأعطيت وضربت بكرا، فلما أدخل
~~الله تعالى المسح بين الغسلين دل على الترتيب.

PageV01P140

# 376 - قلنا: الطهارة جنس واحد، وإن اختلفت صفاتها، فهو كالعطاء المختلف
~~الصفات، فيجوز أن يخبر ببعضه عقيب بعض، ولأن الفائدة في دخول المسح بين
~~الغسلين استحباب الترتيب، أو ليعطف الرجل على الرأس لفظا، وعلى الوجه حكما.
# 377 - ولا يقال: إذا ثبت أن دخولها للترتيب ثبت وجوبه؛ لأن الأمر على
~~الوجوب.
# 378 - قلنا: لم يثبت أنه قال: الترتيب بالأمر، وإنما بيناه لطلبا فائدة
~~الكلام، والفائدة لا تختص بالوجوب.
# 379 - قالوا: العرب تخبر عن الأقرب فالأقرب، فلما ذكر الله تعالى اليدين
~~عقيب الوجه، وأخر الرأس مع قربه؛ دل على الترتيب.
# 380 - قلنا: يحتمل أن يكون أخره لفضيلة الترتيب على ما قدمناه، ويدل عليه
~~حديث الربيع: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ وضوءه للصلاة فغسل يديه
~~ثلاثا، وتمضمض ثلاثا، واستنشق ثلاثا، وغسل وجهه ثلاثا، ويديه إلى المرافقين
~~ثلاثا، وغسل رجليه ثلاثا، ثم مسح برأسه، وروى عمرو بن شعيب عن أبيه ms0039 عن جده:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دعا بماء في إناء، فغسل كفيه ثلاثا، ثم
~~غسل وجهه ثلاثا، ثم غسل دراعية ثاثا، ثم مسح برأسه، وهذا يفيد تقديم الكفين
~~على الوجه، وذكر أبو داود حديث عمار في التيمم، وأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: ((إنما يكفيك أن تصنع هكذا)) فضرب بيده على الأرض فنفضها، ثم
~~ضرب شماله على يمينه، ويمينه PageV01P141
# على شماله على الكفين، ومسح وجهه، ولأنها طهارة، كغسل النجاسة والجنابة.
# 381 - قالوا: الجنابة فرض واحد، بدلالة جواز نقل الماء من عضو إلى عضو،
~~فصارت كالعضو الواحد؛ فلا يعتبر فيه الترتيب.
# 382 - قلنا: هذا لم يمنع من استحباب الترتيب، ألا ترى أن الأفضل الابتداء
~~بمواضع الوضوء، فكان لا يمنع من وجوبه أيضا، وعلية الفرع تبطل بغسل اليدين
~~إن نقل الماء من إحداهما إلى الأخرى، ولا يجب الترتيب.
# 383 - قالوا: إزالة النجاسة طريقها التروك فلا ترتب، والوضوء طريقه
~~الأفعال فترتب.
# 384 - قلنا: كل واحد منهما إيجاد فعل وترك المعنى المانع، فلا فرق
~~بينهما، ولأن أعضاء الطهارة يصح إيقاعها دفعة إذا أمر جماعة فغسلوا أعضاءه
~~معا، وما صح وقوعه دفعة لم يترتب، كغسل الجنابة، ولأن كل عضو منها يصح أن
~~ينفرد عن الآخر في الوجوب، كالعبادات، ولا يلزم جواز انفراد الطواف عن
~~السعي، لأن كل واحد منهم لا نفرد عن الآخر.
# 385 - قالوا: العبادات لا يفسد بعضها بفساد بعض، والوضوء يفسد بعضه بفساد بعض.
# 386 - قلنا: قد لا يفسد بعضه بفساد بعض، ألا ترى أن نزع الخف يبطل طهارة
~~الرجل، ولا تبطل طهارة باقي الأعضاء؟ ولأنهما عضوان من أعضاء الوضوء فجاز
~~ترك الترتيب فيهما، كاليدين.

PageV01P142

# 387 - قالوا: المعنى في اليدين والرجلين أنهما في حكم العضو، بدلالة
~~بطلان المسح في أحدهما بنزع الخف عن الآخر.
# 388 - قلنا: أصلنا اليدين، وهذا المعنى لا يوجد فيها ولا سيما لو كانا
~~كالعضو جاز نقل الماء من أحداهما إلى الأخرى، ولا يجوز أن يقال: إنه لا
~~يجوز النقل لأنه لا ينفصل عن العضو؛ لأنهما لو ms0040 كانا كالعضو جاز النقل مع
~~الانفصال كما يجوز غسل الجنابة في الرجل بالماء الذي وقع على الرأس وإن لم
~~يصب باقي البدن، ولأنه لو جمع ين يديه لم يجز نقل الماء من إحداهما إلى
~~الأخرى وإن لم ينفصل، فأما بطلان المسح في أحد الرجلين فليس لما قالوا، لكن
~~لأن الجمع بين الغسل والمسح لا يجوز فيهما، ولأن من شرط بقاء المسح
~~تغطيتهما، كما أن من شرط الابتداء تغطيتهما.
# 389 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن البداءة
~~بالصفا والمروة، فقال: ((ابدأوا بما بدأ الله تعالى به))، وهذا عام.
# 390 - قلنا: سؤالهم يدل على بطلان قولكم في الترتيب؛ لأنهم فهموا الآية،
~~فلو اقتضت الترتيب لم يسألوا.
# 391 - وقد روى الشافعي هذا الخبر فذكر فيه: ((نبدأ بما بدأ الله به))،
~~فإن كان هذا أصل الخبر فلا دلالة فيه؛ لأنه إخبار عن فعله، وفعله لا يدل
~~على الوجوب. وإن كان أصل الخبر ((ابدأوا)) صح تعلقهم به، فوجب التوقيف، ولا
~~يجوز إثباتهما والقصة واحدة؛ لأنه إثبات خبر بالتجويز، ولأن قوله: ((ابدأوا
~~بما بدأ الله به)) لا يمكن حمله على ظاهره من وجوب البداءة بالفعل بما بدئ
~~به في التلاوة؛ ألا ترى أن الله تعالى قد بدأ بما يجب تأخيره في قوله
~~{واسجدي واركعي} فيحتمل أن يكون PageV01P143
# المراد به: ابدأوا فعلا بما بدأ الله به حكما، وهذا موضع الخلاف، على أنا
~~إذا قلنا: الواو للجمع، لم نسلم البداءة في الآية بشيء من الأعضاء.
# 392 - قالوا: روى خلاد بن السائب عن أبيه أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: ((لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعه، فيغسل وجهه، ثم
~~يغسل يديه ثم يمسح برأسه، ثم يغسل رجليه)) و (ثم) للترتيب.
# 393 - والجواب: أن (ثم) تقتضي وجوب التراخي مع الترتيب، وذلك غير مراد،
~~فعلم أن حقيقتها متروكة، فصارت بمعنى الواو، كقوله: {ولقد خلقناكم ثم
~~صورناكم}.
# 394 - ولا يقال: إنها تقتضي الترتيب والتراخي، فإذا سقط أحدهما بدلالة
~~بقي الآخر، كلفظ العموم إذا ms0041 خص؛ لأن العرب لم تستعمل (ثم) في أحد الأمرين
~~دون الآخر، فلم يجز إثبات ما لا يعرفونه، وقد استعملوا لفظ العموم في
~~الخصوص، فلذلك حمل عليه بدليل.
# 395 - قالوا: قد أفاد الخبر المهملة، وقو غسل ما بين العضوين.
# 396 - قلنا: لو وجب الفور بالخبر لم يتصور الغسل إلا على هذا الوجه، ولا
~~بد من مقارنة الفور للمهلة.
# 397 - قالوا: توضأ النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال: ((هذا وضوء لا
~~يقبل الله الصلاة إلا به)) (¬1)، ولا يجوز أن يكون ترك الترتيب؛ لأن ذلك
~~غير منقول، فعلم أنه رتب.

PageV01P144

# 398 - قلنا: قوله (هذا) إشارة إلى ما يتناوله اسم الوضوء، والترتيب لا
~~يسمى وضوءا، فلم يقع الإشارة إليه وإن اتفق مع الوضوء ككونه في مكان مخصوص،
~~كالصلاة.
# 399 - قلنا: لا نسلم أن الحدث يبطل الصلاة على الإطلاق؛ لأنها تصح مع
~~الحدث إذا كان بغير فعله، ثم المعنى في الصلاة أن كل ركن منها لا يصح أن
~~ينفرد عن الآخر، ولما جاز أن ينفرد كل عضو عن الآخر لم يعتبر الموالاة فيه
~~والترتيب، ولأن الصلاة لما اعتبر فيها الموالاة جاز اعتبار الترتيب، ولما
~~لم تعتبر الموالاة في الوضوء لم يعتبر الترتيب.
# 400 - قالوا: عبادة ترد إلى شرطها، كالصلاة.
# 401 - قلنا: لا نسلم وجوب الترتيب في الصلاة؛ لأن المدرك لو بدأ بقضاء
~~الفائت جاز وإن ترك الترتيب، ثم المعنى في الصلاة أنه لما لم يجز جمع
~~مسنوناتها بعد الفراغ من فرائضها جاز أن تترتب فرائضها، ولما جاز جميع
~~مسنونات الوضوء بعد الفراغ من فرائضه لم تترتب فرائضه.
# 402 - قالوا: عبادة ذات أركان تتقدم الصلاة، كالأذان.
# 403 - قلنا: الوضوء ليس بذي أركان، وإنما هو فعل واحد تختلف صفاته، وكذلك
~~للأذان أذكار مجتمعة، فلا يقال إنها أركان، ولأن من ترك الترتيب في الأذان
~~جاز إن وقع الإعلام، وإن لم يقع فلأن المقصود من الأذان لم يحصل، والمقصود
~~بالوضوء يحصل مع عدم الترتيب.
# 404 - قالوا: عبادة تجمع أفعالا نفلا وفرضا، كالحج.
# 405 - قلنا: لا نسلم وجب الترتيب في ms0042 الحج، وإنما لا يوجد وقت الركن إلا
~~بعد تقدم ما قبله، ولهذا لو وقف بعرفة لم يجز أن يطوف في بقية الليل؛ لعدم
~~الوقت، ثم المعنى في الحج أن الترتيب يقع في سننه، فجاز في فرائضه، ولما لم
~~يقع الترتيب في PageV01P145
# سنن الوضوء لم يقع في فرائضه، ولأن الترتيب في الحج يتصور في الطواف
~~والسعي، والمعنى فيه أن السعي لا ينفرد عن الطواف فترتب عليه، وبعض الأعضاء
~~ينفرد عن بعض؛ فلم يترتب.
# 406 - قالوا: مسح بالماء، فكان من شرطه تقدم الغسل، كمسح الخفين.
# 407 - قلنا: يبطل بالجبيرة على الوجه، وبمقطوع اليدين من فوق المرافق،
~~إذا كان بوجهه عذر أنه يبتدئ بمسح الرأس، ثم يعكس فنقول: فجاز أن يقع به
~~الفراغ من الوضوء مع سلامة الأعضاء، كالمسح على الخف.

PageV01P146

### || AUTO مسألة 22
# حمل الجنب للمصحف

# 408 - قال أصحابنا: يجوز للجنب حمل المصحف بغلافه.
# 409 - خلافا للشافعي.
# 410 - لنا: أن الغلاف ليس من المصحف؛ بدلالة أنه لا يدخل في بيعه إلا
~~بتسميته، فصار كالجوالق إذا كان فيه مصحف، ولأنه يحول بينه وبين ما ليس
~~منه، فصار كالدراهم التي عليها القرءان في صرة، ولا يقال: إن حامل المتاع
~~والصرة لا يقصد حمل المصحف، وذلك لأنه إذا علم فقد قصد حمله وحمل غيره، فهو
~~كما لو قصده في نفسه.
# 411 - قالوا: إنه قاصد لحمل القرءات مع الجنابة؛ فصار كأخذه بالدفتين.
# 412 - قلنا: وهذا ليس بصحيح، لأن الدفة من المصحف، ولهذا تدخل في بيعه من
~~غير تسميته، فصار كأوراقه، ولأن القصد إلى حمله لا يكون بأكثر من تقليبه
~~بقضيب، فإذا جاز أحدهما بالحائل المنفصل جاز الآخر.

PageV01P147

### || AUTO مسألة 23
# حكم استقبال القبلة واستدبارها في البيوت عند قضاء الحاجة

# 413 - قال أصحابنا: لا يجوز استقبال القبلة عند الحاجة في البيوت
~~والصحاري، وفي استدبارها روايتان.
# 414 - وقال الشافعي: يجوز في الأبنية.
# 415 - لنا: ما رواه الزهري عن عطاء بن يزيد عن أبي أيوب أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: ((إذا أتيتم الغائط فعظموا قبلة الله، فلا ms0043
~~تستقبلوها، ولا تستدبروها، ولكن PageV01P148
# شرقوا، أو غربوا))، قال أبو أيوب: لما قدمنا الشام وجدنا مراحيضهم قد
~~بنيت نحو الكعبة، فنحن ننحرف عنها، ونستغفر الله عز وجل، فالخبر عام، وقد
~~فهم الراوي منه البنيان وغيره.
# 416 - وروى سلمان أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن نستقبل القبلة
~~بغائط أو بول، وذكر أبو داود حديث معقل بن أبي معقل الأسدي قال: نهى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن يستقبلوا القبلة ببول أو غائط.
# 417 - قالوا: هذه الأخبار ذكر فيها الغائط، وهو الموضع المطمئن من الأرض،
~~وذلك لا يكون في الصحاري.
# 418 - قلنا: الغائط قد صار في العرف اسما للحاجة.

PageV01P149

# 419 - قالوا: الأخبار خرجت على المعتاد، ولم يكن بني بالمدينة أخلية.
# 420 - قلنا: هذا تخصيص للعموم بالسبب، والمعتبر عموم اللفظ دون خصوص
~~السبب، ولأنه حكم يتعلق بالقبلة، فلا يختلف بالصحاري والبيوت، كالاستقبال
~~في الصلاة، ولأنه تعظيم لحق الله تعالى فلا يختلف بالبنيان وغيره، كتعظيم
~~المساجد، ولأن حكما منع المصلي من استعماله في الشرع أبيح مع الحائل
~~بالبعد، كالحائل، أصله: الصلاة إلى القبر، فلما لم يجز الاستقبال مع البعد؛
~~كذلك الحائل، ولأن كل محل نزه عن الخلاء إذا كان غير مبني نزه مع البناء،
~~كالمسجد. ولا يقال: إن الأبنية تحول بين الإنسان وبين المصلي، والفضاء ليس
~~فيه حائل فيستقبل المصلي عورته؛ وذلك لأن البناء والبعد في المنع سواء، فلو
~~منع الحائل منع البعد. ولا يقال الأبنية تضيق فيشق اعتبار الانحراف فيها
~~والصحاري لا تضيق؛ لأن صحون الدور وسطوحها لا تضيق عن الانحراف وإن جوز
~~الاستقبال، ولأن عادة الناس في سائر بلادهم أن يحرفوا البناء، ولو شق لم
~~يتكلفوه، ولأن الضيق إنما يؤثر في البناء، ويجوز أن يبنى نحو القبلة وينحرف
~~الجالس عليه.
# 421 - احتجوا بما رواه خالد بن أبي الصلت عن عراك عن عائشة رضي الله عنها
~~قالت: ذكر لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن قوما يكرهون استقبال
~~القبلة بوجوههم PageV01P150
# فقال: ((أو قد فعلوها، استقبلوا بمقعدتي القبلة)).
# 422 - والجواب: أن البخاري ms0044 ذكر في تاريخه أن هذا الخبر مرسل، وأن الثقات
~~أوقفوه على عائشة.
# 423 - وقولهم: إن عراك سمع ممن هو في طبقة عائشة لا يمنع إرساله؛ لأن
~~البخاري لم يذكر جهة الإرسال؛ فيجوز أن يكون خالد لم يسمع من عراك، ويجوز
~~أن يكون عراك سمع من في طبقة عائشة دونها؛ ولأن الخبر لا دلالة فيه؛ لأنها
~~لم تقل في ماذا تكلموا، فيجوز أن يكونوا اعتقدوا تحريم البناء نحو القبلة
~~فأنكر النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك؛ لأن التحريم في الجلوس، ولهذا أمر
~~بتحويل مقعدته ولم يتحول بنفسه.
# 424 - احتجوا: بما روى عن ابن عمر أنه قال: لقد رقيت على سطح مرة، فرأيت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - جالسا على لبنتين مستقبل الكعبة.

PageV01P151

# 425 - وفي بعض الأخبار: مستقبل بيت المقدس. وروى جابر قال: نهى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - عن استقبال القبلة للبول، ثم رأيته قبل أن يقبض
~~بعام يستقبل.
# 426 - والجواب: أن خبر ابن عمر روي في الاستدبار، وهو جائز في إحدى
~~الروايتين، ولأن حكاية فعل فيحتمل أن يكون لعذر، فلا يمكن التعلق بعمومه،
~~ثم PageV01P152
# النهي عن استقبال القبلة استفاض في الصحابة، وهذه الأخبار إما أن تنسخ
~~وإما أن تخصص، فكان يجب أن يبينها - صلى الله عليه وسلم - بيانا ظاهرا،
~~فأما أن يقع البيان بفعله في حال لا يجوز الاطلاع عليه فلا، ولو ثبت جواز
~~الاستقبال بهذه الأخبار لثبت بكل حال، ألا ترى أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا فعل فعلا لم يختص جوابه بالبقعة التي فعله فيها، ولا معنى لقولهم كيف
~~يظن بالنبي - صلى الله عليه وسلم - أن يفعل باطنا ما لا يجوز؛ لأنا لا نظن
~~ذلك، وإنما حملنا فعله على حالة العذر، ومنعنا تبين الشرع في حالة لا يجوز
~~أن يشاهد عليها.
# 427 - وقولهم: إن الصحابة رجعوا إلى عائشة في التقاء الختانين بقولها:
~~فعلته أنا ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - فاغتسلنا، لا يصح؛ لأنهم
~~رجعوا أن روايتها أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((إذا التقى
~~الختانان ms0045 وجب الغسل)) ثم ذكرت الفعل بعد ذلك، ولأنهم رجعوا إليها في هذا
~~الفعل الذي يجوز لها أن تطلع عليه، ولأن الأخبار لما تعارضت كانت أخبارنا
~~أشهر، وأكثر رواة، وأصح طرقا، وتوجب الحظر، وهو قول متقدم على الفعل.
# 428 - ومن أصحابنا من حمل رواية استقبال القبلة على استقبال بيت المقدس،
~~وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه نهى عن استقبال القبلتين،
~~فلما نسخت القبلة الأولى جاز استقبالها.
# 429 - قالوا: الصحراء لا تخلو من مصلى أو ملك، فيستقبله بفرجه، PageV01P153
# والبنيان يحول بين الجالس وبين المصلي.
# 430 - وهذا ليس بصحيح؛ لأنه يقتضي أن يكون المنع لعين حرمة القبلة، وقد
~~فهم المسلمون من التحريم أنه تكرمة القبلة دون المصلين، ولأن الحائل لو
~~أزال المعنى الذي ذكروه زال بالبعد، كما قلنا في الصلاة إلى القبر.
# 431 - قالوا: الأبنية تضيق والفضاء يتسع، ففرق بينهما للمشقة، كما فرق
~~بين الصلاة على الراحلة في الحضر والسفر.
# 432 - قلنا: لو كان هذا يشق لم يتفق فعل الناس على احتمال المشقة، ولأن
~~الصلاة لا تختلف بالبنيان والفضاء، وإنما تختلف بالمصر وخارج المصر، وعلى
~~أن الصلاة عكس مسألتنا، ألا ترى أنها حظرت في المصر وأبيحت خارج المصر؟ فلم
~~يجز أن يعتبر بها مع المخالفة.

PageV01P154

### || AUTO مسألة 24
# حكم الاستنجاء

# 433 - قال أصحابنا: الاستنجاء ليس بواجب.
# 434 - خلافا للشافعي.
# 435 - لقوله تعالى: {أو جاء أحد منكم من الغائط} إلى قوله: {فلم تجدوا
~~ماء فتيمموا} ولم يذكر الاستجمار، ولو كان واجبا لذكره، ولا يقال: القصد من
~~الآية بيان طهارة الحدث؛ لأن المقصد منها ما يستبيح به فعل الصلاة.
# 436 - ويدل عليه حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: ((من استجمر فليوتر، من فعل فقد أحسن، ومن لا فلا حرج)) وأدنى
~~الوتر واحدة، وقد أزال الحرج في تركها؛ فدل على أنها لا تجب.
# 437 - قالوا: قوله ((من استجمر فليوتر)) أمر متعلق بشرط، وقوله: ((ومن لا
~~فلا حرج)) استثناء، فرجع إلى الأمر دون الشرط كقولهم: من أكل ms0046 فعليه الجزاء
~~إلا الناسي.

PageV01P155

# 438 - قلنا: ليس في الخبر استثناء، وإنما هو خبر آخر، الظاهر رجوعه إلى
~~ما تقدم، ألا ترى أن قوله: ((من فعل فقد أحسن)) لا يرجع إلى الإيتار؛ وإنما
~~يرجع إلى الاستجمار؛ لأن الأمر بالوتر قد أفاد الحسن؟ فالظاهر أنه يكون ما
~~أفاده بالأول، وإذا انصرف الحسن إلى الاستجمار رجع النفي إليه.
# 439 - ولا يقال: إن الاستجمار فعل، والإيتار صفة فيه، والفاعل الاستجمار
~~إنما يؤمر بالصفة بعد وقوع الفعل، فكأنه قال: من استجمر شفعا فليجعلها وترا.
# 440 - قلنا: تقدير الخبر كأنه قال: من أراد الاستجمار فليوتر، وهذا لا
~~يقتضي تقدم الفعل، ألا ترى أن الأمر بالوتر لا يختص بمن فعل الشفع بل هو
~~عام؟ فالظاهر تعلق الأمر بالجميع.
# 441 - قالوا: جعل الوتر أفضل من الشفع، وأقل ذلك الوتر بالثلاث، وإلا
~~فالواحدة لا تكون أفضل من الثنتين.
# 442 - قلنا: بل إذن إيقاعهن أفضل مما زاد عليها شفعا، ولأنها نجاسة على
~~البدن لا تجب إزالتها بالمائع مع القدرة، فلا يجب تخفيفها كما يبقى بعد
~~الحجر والقدر اليسير مع الدم.
# 443 - وقولهم: إزالته واجب، وله أن يسقط الوجب بالحجر ليس بصحيح؛ لأنا
~~نريد بقولنا: لا يجب، بمعنى: لا يتعين الوجوب، ولا يلزم المني؛ لأنه إذا
~~كان على البدن لا يجزي فيه إلا الغسل، ولا يقال: اعتبار الأثر بالأصل لا
~~يصح، كأثر المني بعد الفرك، وذلك أن من أصحابنا من قال: إن فرك المني من
~~الثوب ومسح الخف يطهرهما، كالغسل، فعلى هذا ليس هناك أثر نجس عفي عنه.
# 444 - ومنهم من قال: إن النجاسة بقي منها أجزاء يسيرة لو جمعت كانت قدر
~~الدرهم، فلذلك اقتصر على المسح، ولو تصور أن ما يبقي بعد الفرك لو جمع زاد
~~على مقدار الدرهم لم يجز الاقتصار عليه.
# 445 - وقولهم: المعنى في قليل الدم وأثر الاستنجاء أن يشق إزالته وموضع PageV01P156
# الاستنجاء لا يشق استعمال الحجر فيه ليس بصحيح؛ لأن الغالب في الناس
~~اختيار إزالة الأثر بالماء، وإزالة قليل النجاسة لو شق لم يتفق عليه
~~الأكثر، ms0047 ولأن موضع الاستنجاء إذا شق إزالة أثره وجب أن يؤثر في إسقاط فرضه،
~~وإن لم يشق كمشقة السفر المبيحة للفطر، أن الفطر يباح مع عدمها لأجل السفر،
~~ولأن الاستجمار ليس بطهارة نجاسة ولا حدث، فكان مسنونا في النذر، كغسل
~~الجمعة.
# 446 - احتجوا: بقوله تعالى: {والرجز فاهجر} يعني: النجاسة.
# 447 - والجواب: أنه قد قيل: إن معناه الأوثان، ولو سلم ما قالوه لم يصح
~~التعلق بالآية في الاستجمار؛ لأنه ليس بهجر للنجاسة، وإنما هي باقية
~~بحالها.
# 448 - احتجوا: بحديث أبي أيوب أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((وليستنج بثلاث أحجار)).
# 449 - والجواب: أن هذا خبر واحد، فلا يثبت ما تعم به البلوى على أصولنا،
~~ولأنه يقتضي تعيين الأحجار بالوجوب إذا نابت فيه الحروف، لأن ذلك ينقص
~~الصلاة عندنا دون الوضوء، ولا يجوز حمل أخبارنا على الاستحباب؛ لأن ذلك ليس
~~بقول لأحد، وإذا سقط ظاهره لم يتعلق به إلا فيما تقدم عليه الدلالة.
# 450 - قالوا: نجاسة لا تلحق المشقة في إزالتها غالبا، فأشبه ما زاد على
~~قدر الدرهم.

PageV01P157

# 451 - قلنا: لا يخلو إما أن يقولوا: نوجب إزالتها، فلا يصح في الفرع، أو
~~يقولوا: نوجب تخفيفها، فلا يوجد في الأصل، ولأن ما زاد على قدر الدرهم من
~~النجاسة لما وجب إزالته من البدن وجب بالمائع مع القدرة، فلما لم يجب في
~~مسألتنا سقط وجوبه.
# 452 - قالوا: كل ما منع الصلاة إذا كان أكثر من قدر الدرهم، فإنه يمنع
~~وإن كان أقل، أصله: ما يبقى في أعضاء الطهارة.
# 453 - قلنا: موضع الاستنجاء يعفى عنه عندنا وإن زاد على قدر الدرهم؛ لأن
~~التقدير عندنا إنما هو بموضع الاستنجاء، فلم نسلم الوصف.
# 454 - وإن قالوا: كل ما منع الصلاة إذا كان في غير موضع الاستنجاء منع
~~فيه بطل بالأثر.

PageV01P158

### || AUTO مسألة 25
# المعتبر في الاستنجاء الإنقاء دون العدد

# 455 - قال أصحابنا: المعتبر في الاستنجاء الإنقاء دون العدد.
# 456 - وقال الشافعي رحمه الله: المعتبر الأقصى من الإنقاء والثلاث.
# 457 - لنا: قوله عليه السلام: ((من استجمر فليوتر)) وأدنى ms0048 ما يسمى وترا
~~واحد، فجاز الاقتصار عليه، ولأن ما لا يحتاج إليه في الإنقاء لا يثبت في
~~الاستنجاء، كالرابعة، ولا يقال: إنه يجوز أن يثبت المسح للإنقاء ولغيره،
~~كما تثبت العدة للاستبراء ولغيره؛ لأن العدة تثبت ابتداء للاستبراء؛ فجاز
~~أن يثبت بعضها كذلك، والاستجمار لا يثبت ابتداء لغير الإنقاء، وكذلك لا
~~يثبت بعضه، ولأن ما يقع به الاستنجاء لا يعتبر فيه العدد، كماء، ولا يقال
~~إن الماء يزيل النجاسة، فلا يعتبر عدده، والحجر لا يزيلها، فجاز اعتبار
~~عدده؛ لأن علة الأصل تبطل بالوقوف على أصلهم، وعلة الفرع لا تصح؛ لأن
~~الخلاف فيما يقع به تخفيف لا إزالة، وهذا لا فائدة فيه، وإن كانت النجاسة
~~لم تزل.
# 458 - احتجوا: بحديث أبي أيوب أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((وليستنج بثلاثة أحجار)) PageV01P159
# وحديث سلمان: نهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نجتزئ بأقل من
~~ثلاثة أحجار.
# 459 - والجواب: أن الاستنجاء عبارة عما أزال النجو، وهذا لا يوجد فيما لا
~~يقع به الإنقاء، فلم نسلم تناول الاسم له، ووجب حمل الخبر على من لم ينقه
~~ما دون الثلاث، ولأنه عليه السلام اقتصر للموضعين على ثلاث، وهذا يدل على
~~خلاف قولهم.
# 460 - ولا يقال: إذا ثبت اعتبار الثلاث ثبت اعتبارها لكل سبيل؛ لأنا
~~نقول: إذا ثبت بالخبر جواز الاقتصار على ثلاث للموضعين؛ ثبت أن العدد لا يعتبر.
# 461 - فإن قيل: ما معنى نهيه عليه السلام عن الاقتصار على ما دون الثلاث.
# 462 - قلنا: لأن ما دونها إذا وقع للسبيلين لم ينق في الغالب، فكان
~~استعماله عبثا، ولأن الخبر متروك الظاهر بالاتفاق؛ لأن العدد عندهم لا يجب
~~في الحجر، وإنما يجب في المسحات، وإذا ترك الظاهر لم يصح التعلق به.
# 463 - قالوا: طهارة ورد الشرع فيها بعدد من جنس فوجب أن يكون العدد فيه
~~شرطا، كالولوغ.
# 464 - قلنا: لا نسلم في الأصل أن الشرع ورد بعدد من جنس، بل من جنسين:
~~التراب والماء، وإذا سقط هذا الوصف انتقضت العلة بغسل دم الحيض؛ لأن ms0049 الشرع
~~ورد فيه بالحت، والقرص والغسل ليس بواجب، ثم لا نسلم وجوب العدد في الولوغ،
~~ولا معنى لاعتبار الاستنجاء برمي الجمار؛ لأن العدد لما اعتبر هناك لم يجز
~~بحجر واحد، ولما جاز في مسألتنا بحجر ذي جوانب دل على أن العدد ليس معتبرا.

PageV01P160

### || AUTO مسألة 26
# يكره الاستنجاء بالعظم والروث ويقع بهما الإنقاء

# 465 - قال أصحابنا: يكره الاستنجاء بالعظم والروث، ويقع بهما الإنقاء.
# 466 - وقال الشافعي: عليه أن يعيد.
# 467 - لنا: قوله عليه السلام: ((من استجمر فليوتر)) وهذا عام في الحجر
~~النجس والطاهر؛ ولأن الإنقاء يقع بالعظم؛ فصار كالحجر، ولأن النهي عنه يلحق
~~العبث فصار كالماء المغصوب.
# 468 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه نهى عن
~~الاستنجاء بالعظم والروث وروي أنه قال: ((من استنجى بالعظم والروث فقد برئ
~~من محمد)).

PageV01P161

# 469 - والجواب: أن هذا يقتضي النهي، وكذلك نقول: فأما الإنقاء فلا يمتنع
~~حصوله مع النهي، كالماء المغصوب، ولأنه بين أن النهي لحق الجن، فلا يكون
~~أعظم من النهي لحق الإنس.
# 470 - قالوا: إزالة نجاسة، فلا يجوز بالنجاسة، كالغسل بالماء النجس.
# 471 - قلنا: الغسل بالماء النجس يزيل النجاسة ويخلفها غيرها، وفي
~~مسألتنا: تخفيف النجاسة والعين يابسة، فلا يخلفها غيرها.
# 472 - قالوا: العظم صقيل وعليه دسومة في الغالب؛ فلا ينقي النجاسة.
# 473 - قلنا: الخلاف في العظم الذي ينقي، فأما ما لا يحصل ذلك به فهو
~~كالحجر الذي لا ينقي.

PageV01P162

### || AUTO مسألة 27
# حكم طهارة من نام في الصلاة

# 474 - قال أصحابنا: إذا نام راكعا أو ساجدا أو قائما فلا وضوء عليه.
# 475 - وقال الشافعي: عليه الوضوء.
# 476 - لنا: ما رواه أبو بكر بن أبي شيبة عن عبد السلام بن حرب، عن يزيد
~~بن أبي خالد الدالاني عن قتادة عن أبي العالية، عن ابن عباس PageV01P163
# عنهما قال: نام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في صلاته حتى غط، ثم
~~مضى فيها، ثم قال: ((إذا نام الرجل راكعا أو ساجدا فلا وضوء عليه حتى
~~يضطجع، فإنه إذا اضطجع استرخت مفاصله)). ms0050 واللفظ لأبي عروبة: الحسين بن محمد
~~بن مودود.
# 477 - قالوا: أبو العالية ضعيف، لأن ابن سيرين قال: حدث عمن شئت إلا عن
~~الحسن وأبي العالية، فإنهما كانا لا يباليان عمن أخذا.
# 478 - قلنا: قال الدارقطني: أجمع أصحاب الحديث أن أبا العالية ثقة، وكونه
~~لا يبالي عمن أخذ، يؤثر في مراسيله، فأما إذا روى عن ابن عباس، فقد زال
~~الإبهام.

PageV01P164

# 479 - قالوا: قتادة مدلس.
# 480 - قلنا: التدليس لا يقدح في الرواية؛ لأنه إرسال، وذلك لا يمنع من
~~الخبر وقد ذكره سفيان بن عيينة، والثوري وكبار أصحاب الحديث.
# 481 - قالوا: قال شعبة: لم يسمع قتادة من أبي العالية إلا ثلاثة أحاديث
~~ليس هذا منها.
# 482 - قلنا: قد ذكر علي بن المديني أنه لم يسمع إلا أربعة، فإذا خفي على
~~شعبة ما عرفه ابن المديني، جاز أن يخفى عليهما الخامس، ألا ترى: أنهما لم
~~يرويا العدد عن قتادة، وإنما أخبرا بذلك عن سماعهما، ويجوز أن يسمع غيرهما
~~ما لم يسمعاه.

PageV01P165

# 483 - قالوا: طعن أبو داود على هذا الحديث.
# 484 - قلنا: ذكره ابن أبي شيبة وابن شجاع ولم يطعنا عليه، وذكره أحمد ولم
~~يطعن عليه أكثر من حرف واحد، وقالوا: إنه غير محفوظ، فأما أبو داود فلم
~~يعترض على الراوي، وإنما قال: قوله: ((فإنه إذا اضطجع استرخت مفاصله)) زاده
~~هناد وعثمان بن أبي شيبة، ولم يقله يحيى بن معين، قال: وقوله: ((الوضوء على
~~من نام مضطجعا)) منكر لم يروه إلا يزيد الدالاني، وروي أوله جماعة. فجعل
~~انفراد الواحد به [من بين] مشاهير أصحاب قتادة طعنا، وهذا لا يقدح في الخبر
~~عند الفقهاء؛ لجواز أن ينفرد الواحد بما لم يسمعه غيره.
# 485 - قالوا: التعليل يناقض الخبر؛ لأنه قال: ((لا وضوء على من نام
~~قائما))، ثم قال: ((فإنه إذا اضطجع استرخت مفاصله))، والاسترخاء موجود في PageV01P166
# القائم، فاقتضت العلة إيجاب الوضوء عليه.
# 486 - قلنا: لا يجوز حمل كلامه عليه الصلاة والسلام على المناقضة مع
~~إمكان حمله على الصحة، فكأنه قال: إذا اضطجع استرخت مفاصله غاية الاسترخاء،
~~والقائم ms0051 -وإن استرخت مفاصله- لم تبلغ الغاية؛ لأنه لو بلغها سقط، ولأنه نام
~~في حال من أحوال الصلاة من غير عذر، كالقاعد، ويريد بالقاعد المتورك حتى
~~يسلموه، وهذه حالة مسنونة عندنا في المرأة إذا قعدت، والمتنفل.
# 487 - قالوا: المعنى في الأصل أنه متمكن من الأرض؛ فلا يخرج منه الحدث،
~~والقائم بخلافه.
# 488 - قلنا: علة الأصل تبطل بمن اضطجع على السبيل ما يمنع خروج الخارج،
~~إن الوضوء واجب مع عدم الإمكان، وعلة الفرع لا تصح؛ لأنه وإن كان غير متمكن
~~من الأرض فهو غير متناهي الغفلة؛ ولهذا يتماسك قائما، فلو كان منه شيء لأحس به.
# 489 - قالوا: المعنى في القاعد أنه ينتظر الصلاة، فإذا طال انتظاره لم
~~يحترز من النوم غالبا، فخفف عنه الوضوء، وهذا لا يوجد في غيره.
# 490 - قلنا: والغالب فيمن يكثر الصلاة ليلا أن النوم يغلب عليه فيها،
~~فيجب أن يخفف عنه الوضوء، كما خفف عن المنتظر، ولأن كل ما لا يكون حدثا في
~~حق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يكون حدثا في حق غيره، كالنعاس
~~والكلام، فإن سلموا الوصف، وإلا دللنا عليه بحديث ابن عباس رضي الله عنهما:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نام في سجوده حتى غط ونفخ، ثم قام فصلى.
# 491 - احتجوا: بقوله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا} قال PageV01P167
# المفسرون: إذا قمتم من النوم.
# 492 - والجواب: أنه قيل في التفسير: إذا قمتم محدثين، فتعارضا، ولو ثبت
~~ما قالوه كان إطلاق القيام من النوم يقتضي نوم المضطجع، ألا ترى أنه لا
~~يقال لمن نام قائما: هذا قام من نومه؟
# 493 - واحتجوا: بحديث صفوان رضي الله عنه قال: أمرنا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام، إلا من جنابة، لكن من غائط
~~أو بول أو نوم.
# 494 - والجواب: أن إطلاق النوم لا يتناول ما اختلفنا فيه، ومن حكم اللفظ
~~أن يحمل على إطلاقه.
# 495 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: ((العينان
~~وكاء السه، فمن نام فليتوضأ)). ms0052
# 496 - والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بين أن المعنى الموجب
~~للوضوء ما لا PageV01P168
# يخلو منه النائم، فوجب اعتبار الحالة التي يغلب فيها هذا المعنى، وقوله:
~~((فمن نام فليتوضأ)) يقتضي ما يطلق اسم النوم عليه.
# 497 - قالوا: نام زائلا غير مستو جلوسه، كالمضطجع.
# 498 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - علل للمضطجع بعلة، وهي استرخاء
~~المفاصل، وهو أعلم بأوصاف الأصل؛ فلم يجب تعليله بغير علته، لا سيما إذا
~~خالفها.
# 499 - قالوا: فعلتنا توافق تعليله، لأن زواله عن مستوى جلوسه يكون مع
~~الاسترخاء، وتمكنه يكون مع عدمه.
# 500 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل العلة الاسترخاء، فمن
~~اعتبر زواله عن مستوى جلوسه فقد جعل الاسترخاء سببا، ومن جعل علته سببا
~~للحكم فقد خالفها، ولأن المعنى في المضطجع أنه يوجد منه غاية الاسترخاء،
~~وهذا المعنى لا يوجد في القائم.
# 501 - قالوا: النوم ليس بحدث، وإنما الحدث ما لا يخلو منه النائم، ومعلوم
~~أن تماسك المضطجع أشد من تماسك الراكع؛ لاجتماع موضع الحدث في حال
~~الأضطجاع، وأنفراجه في حال الركوع.
# 502 - قلنا: لم يسقط الوضوء لعذر خروج الحدث في الركوع، وإنما أسقطناه
~~لبقية التماسك والإحساس، ألا ترى أن التماسك لو زال لسقط؟ وهذا لا تعلق له
~~بإمكان خروج الحدث.
# 503 - قالوا: نقض الوضوء عند الاضطجاع نقضه عند القيام، كسائر الأحداث.
# 504 - قلنا: نقابله بمثله، فنقول: ما لم ينقض الوضوء في حال القعود لم
~~ينقضه في حال القيام، كالنعاس، ثم إنا نقول بموجب علتهم؛ لأن ما أوجب
~~الوضوء حال الاضطجاع ليس هو النوم، وإنما هو خروج خارج منه، وهذا إذا وجد
~~حال القيام PageV01P169
# يقتضي الوضوء، وترجح ما ذكرناه بأن خبرنا نص في موضع الخلاف وتفصيل
~~الأحوال الموجبة للوضوء والمسقطة، وخبرهم عموم اتفق على تخصيصه في القاعد
~~وغيره، ولأن في خبرنا الحكم والتعليل، وفي خبرهم الحكم بمجرده، ولأن خبرنا
~~قضاء على عموم خبرهم في القعود، فيقضي عليه في بقية الأحوال، وما ذكرناه من
~~القياس يشهد له العلة المنصوصة عليها، فهو أولى من العلة ms0053 المستخرجة.

PageV01P170

### || AUTO مسألة 28
# لمس الرجل للمرأة

# 505 - قال أصحابنا: لمس الرجل للمرأة لا يجب فيه الوضوء.
# 506 - خلافا للشافعي.
# 507 - لما رواه الثوري عن أبي روق عن إبراهيم التيمي عن عائشة رضي الله
~~عنها: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قبلها ولم يتوضأ.
# 508 - وقولهم: إبراهيم التيمي لم يلق عائشة -لا يؤثر؛ لأن المرسل والمتصل PageV01P171
# عندنا سواء، وقد روي في بعض الأخبار: إبراهيم التيمي عن أبيه عن عائشة.
~~وهذا الخبر رواه يحيى بن سعيد القطان، ومراسيله أصح من مسانيد غيره؛ لتشدده
~~في الرواية. وقد طرق هذا الخبر من وجوه كثيرة، وإنما تقدم الطعن في خبر روي
~~من طريق واحد، وروى عبد الملك بن محمد عن هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل وهو صائم، وقال: ((إن القبلة لا تنقض
~~الوضوء ولا تفطر الصائم، يا حميراء إن في ديننا لسعة)).
# 509 - ولا يقال إنه قبلها من وراء حائل؛ لأن إطلاق القبلة يقتضي ما وقع
~~من غير حائل، ولأن الخبر الثاني عام فيعتبر عمومه، ولأنه مس لو حصل بين
~~الرجلين لم يوجب الوضوء، فكذلك بين الرجل والمرأة، كمس الشعر والمس من وراء
~~الحائل، PageV01P172
# وعكسه الوطء، ولأنه لمس لو وقع مع الحائل لم يوجب الوضوء، فكذلك مع عدمه،
~~كمس الرجل للرجل.
# 510 - ولا يقال: إن المباشرة الفاحشة توجب الوضوء من الرجل والمرأة ولا
~~توجب بين الرجلين، لأنا لا نعرف الرواية في هذا، فيجوز أن يسوى بينهما.
# 511 - ولا يقال: الرجل ليس بمحل للشهوة، والمرأة تشتهى؛ لأن الشهوة غير
~~معتبرة عند مخالفنا في إيجاب الوضوء، فلا معنى للفرق بها، ولأن كل لمس لا
~~يوجب الغسل لا يوجب الوضوء، كلمس المرأة المرأة، ولا يلزم المباشرة
~~الفاحشة؛ لأن الوضوء لا يجب بالمس، وإنما يجب بخروج البلة الغالبة، ولأن كل
~~مس لا ينقض طهارة الملموس لا ينقض طهارة اللامس، كالمس من وراء الثوب؛ فإن
~~سلموا الوصف، وإلا دللنا عليه بما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت:
~~فقدت ms0054 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذات ليلة، فطلبته في البيت، فوقعت
~~يدي على أخمص قدمه وهو ساجد يقول: ((أعوذ برضاك من سخطك)) ومضى على صلاته.
# 512 - احتجوا بقوله تعالى: {أو لمستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا} قال:
~~وحقيقة اللمس ما وقع باليد، ولهذا نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع
~~الملامسة قال PageV01P173
# الشاعر:
# وألمست كفي كفه أطلب الغنى ... ولم أدر أن الجود من كفه يعدي

# 513 - والجواب: أن الآية قرئت بقراءتين: {أو لامستم}، وهذه حقيقة في
~~الجماع؛ لأنه مفاعلة، والجماع هو الذي يختص بفعل الاثنين، والقراءة الأخرى
~~تحتمل اللمس باليد، وتحتمل اللمس بالجماع.
# 514 - قال ابن عباس: إن الله تعالى كنى باللمس عن الجماع، والقراءتان
~~ليستا كالآيتين، فوجب حمل ما يحتمل منهما على ما لا يحتمل، ولأنه لا يجوز
~~حمل الآية عليهما؛ لأنه خلاف الإجماع. ألا ترى: أن عليا، وابن عباس رضي
~~الله عنهم حملاهما على الجماع، وعمر وعمار حملاهما على المس باليد خلاف
~~إجماعهم.
# 515 - ولا يقال: إن عمر حملها عليهما، وقال: قبل الرجل امرأته ومسها بيده
~~من الملامسة؛ لأن (من) قد تكون للتبيين، وقد ثبت أنها للتبعيض، كان PageV01P174
# هاهنا مس غير النوعين، وهو المعانقة، والمس سائر البدن، ولأن الآية صريحة
~~في المس باليد كناية عن الجماع، واللفظ الواحد عندنا ما لا يحتمل الصريح
~~والكناية، فلم يبق إلا حملها على أحدهما، فكان حملها على الجماع أولى؛
~~موافقة للقراءة الأخرى، ولأن ابن عباس قال: إن الله تعالى يكني بالحسن عن
~~القبيح، وإنه كنى بالمس عن الجماع، والإخبار عما أراد الله تعالى لا يعلم
~~إلا بالتوقيف، فكأنه رواية عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولأن من قال
~~من الصحابة: إن الجنب يتيمم، حمل الآية على الجماع، ومن قال: لا يجوز
~~التيمم، حمل الآية على المس باليد، فمن حمل الآية عليهما؛ فقد خالف
~~إجماعهم، ولأن الله تعالى بين عند وجود الماء الطهارة الصغرى والكبرى، ولم
~~يفصل بيان أنواع الحدث، والظاهر أنه لما بين عند عدم الماء حكم الطهارة،
~~وأنه بين ms0055 الطهارتين ولم يفصل الأحداث، وفي جملة ما يقوله مخالفنا، يدل بيان
~~الجنابة عند عدم الماء وتفصيل الأحداث التي لم تقصد بالآية، ولا يقال: لو
~~كان المقصود ما ذكرتم لفصل الجنابة من الحدث في التيمم كما فصل بينهما في
~~الابتداء، فلما جمع الجميع عند عدم الماء بلفظ واحد؛ علم أنه ما يوجب
~~الوضوء خاصة؛ وذلك لأنه فصل بينهما عند وجود الماء لاختلاف الواجب في
~~الغسل، وجمع بينهما عند عدمه لاتفاق الواجب في التيمم.
# 516 - قالوا: روى الشافعي عن زيد بن أسلم ترتيب الآية.
# قالوا: تقديرها إذا قمتم إلى الصلاة من النوم، أو جاء أحد منكم من
~~الغائط، PageV01P175
# فاغسلوا وجوهكم، أو كنتم جنبا فاطهروا، وإن كنتم مرضى، أو على سف ولم
~~تجدوا ماء فتيمموا، فيكون هذا عطفا على الجنب والمحدث.
# قالوا: وحمل الآية على هذا التقدير أولى، فظاهر الآية يدل على أن السفر
~~والمرض حدث.
# 517 - قلنا: التقديم والتأخير عدول عن الظاهر، وترتيب الله أولى من ترتيب
~~غيره، وما ذكروه من المرض والسفر يضمر فيه الحدث بالإجماع، أو يكون معناه:
~~وإن كنتم مرضى أو على سفر أو جاء أحد منكم من الغائط، وقد يكون بمعنى الكاف
~~كقوله تعالى: {أو يزيدون}، فيتساوى في ترك الظاهر؛ إلا أنا نبقي ترتيب
~~الآية وهم يغيرونها.
# 518 - قالوا: حمل الآية على ما نقوله يؤدي إلى إثبات فائدة، وهو وجوب
~~الوضوء من المس.
# 519 - قلنا: قد بينا أن الآية ليست موضوعة على بيان الأنواع، ثم ما نقول
~~به يستفاد به فائدة أخرى، وهو جواز التيمم للجنب، فأما قولهم اللمس حقيقة
~~فيما كان باليد؛ فإن المس حقيقة عند الإطلاق هذا، فأما إذا أضيف إلى النساء
~~صار بالعرف عبارة عن الجماع، كالوطء، إنه عبارة عند الإطلاق عما وقع
~~بالرجل، فإذا أضيف إلى النساء؛ لم يعقل منه إلا الجماع.

PageV01P176

# 520 - احتجوا: بما روى عبد الرحمن بن أبي ليلى عن معاذ، أن رجلا سأل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عمن ينال من امرأة لا تحل له -ما ينال من
~~امرأته- إلا الجماع- فقال: ((يتوضأ ms0056 وضوءا حسنا)).
# 521 - والجواب: أن هذا يحتمل المباشرة الفاحشة، وهو الظاهر؛ لأن القبلة
~~لا تختص بامرأته، ولأنه يحتمل الاستحباب؛ ألا ترى أنه قال: ((وصل ركعتين))،
~~وليس ذلك على طريق الوجوب.
# 522 - قالوا: النبي - صلى الله عليه وسلم - أوجب الوضوء من نيله منها،
~~وعندكم يجب بخروج البلة.
# 523 - قلنا: روى الحسن عن أبي حنيفة: أن الماشرة الفاحشة تنقض الوضوء وإن
~~لم يخرج منه شيء؛ فعلى هذا يوجب بالنيل منها تحرم الربيبة، PageV01P177
# فوجب أن ينقض الطهارة، كالتقاء الختانين.
# 524 - والجواب: أن اعتبار التحريم لا معنى له؛ لأنه يختص بما وقع للشهوة،
~~ثم المعنى في الأصل: أنه استجلب المني بغاية ما يستجلب به واللامس لم
~~يستجلب المني بلمسه بغاية ما يستجلب به.
# 525 - قالوا: كل ما ينقض الطهارة الكبرى كان من جنسه ما ينقض الصغرى،
~~قياسا على الخارج من السبيلين.
# 526 - قلنا: نقول بموجبها في التقاء الختانين.
# 527 - قالوا: عندكم اللمس لا يوجب حتى يكون معه انتشار.
# 528 - قلنا: نعتبر مسا نصفه، كما تعتبرون مسا تصفونه، وهو الحائل.
# 529 - قالوا: المعنى يفضي إلى نقض الطهارة غالبا؛ فجاز أن يتعلق نقض
~~الطهارة بعينه، كالنوم.
# 530 - قلنا: لا نسلم الوصف؛ لأن الغالب أن اللامس ينقض طهارته، ثم المعنى
~~في النوم أن الوضوء لما تعلق به من غير تعبير بالحدث، تعلق بعامة ما يستجلب به.
# 531 - قالوا: المس يوجب الفدية على المحرم، كالمباشرة الفاحشة.
# 532 - قلنا: اعتبار أحدهما بالآخر لا يصح؛ لما قلنا: إن أحدهما وجد فيه
~~غاية ما يستجلب به، والحدث الآخر بخلافه، ولأن مخالفنا ما علله على اللمس
~~للشهوة، وهذا المعنى عنده غير مؤثر، وإنما يتعلق للحكم بمجرد اللمس، ولا PageV01P178
# خلاف أن اللمس المجرد لا يقع به حكم في الشرع، لا من كفارة، ولا تحريم،
~~ولا يؤثر في الصوم، فكذلك لا يؤثر في الوضوء، ويرجح ما ذكرناه بموافقة
~~الأخبار، وبالتسوية بين الرجل والمرأة؛ لأن اللمس بغير شهوة لا يتعلق به
~~حكم في الأصول.

PageV01P179

### || AUTO مسالة 29
# الوضوء من مس الذكر

# 533 - قال أصحابنا: لا ms0057 وضوء في مس الذكر.
# 534 - خلافا للشافعي.
# 535 - لحديث قيس بن طلق بن علي عن أبيه -طلق بن علي- قال: خرجنا وقد
~~قدمنا على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فبايعناه وصلينا معه، فجاء رجل
~~وقال: يا رسول الله، ما ترى في مس الذكر في الصلاة، فقال: ((لا وضوء فيه،
~~وإنما هو بضعة منك)) وهذا بين في الوضوء، وتعليل مردود إلى سائر الأعضاء.

PageV01P180

# 536 - قالوا: رواه محمد بن جابر عن قيس، وهو ضعيف.
# 537 - قلنا: رواه عبد الرحمن بن مهدي عن محمد بن جابر.
# وقد قال حماد: ما روى عبد الرحمن عن شيخ إلا وهو حجة.
# 538 - وذكر أبو داود قال: رواه هشام بن حسان والثوري وشعبة وسفيان بن
~~عيينة وجرير الرازي ومسدد بن مسرهد، كلهم عن محمد بن جابر، ورواية الأئمة
~~تعديل.

PageV01P181

# وقد رواه عن قيس عبد الله بن بكر السحيمي وأيوب.
# 539 - قالوا: قال عبد الرحمن بن أبي حاتم: سألت أبي، وأبا زرعة عن حديث
~~محمد بن جابر، فقال: عن قيس بن طلق لا تقوم به حجة.
# 540 - قلنا: روى ابن شجاع والطحاوي عن علي بن المديني قال: حديث عبد الله
~~بن بدر عن قيس بن طلق أحب إلى في الإسناد من أحاديث بسرة.
# 541 - وقال أبو هية: الخبر في أحاديث رواها الثقات.

PageV01P182

# 542 - وذكر أبو داود الخبر ولم يطعن عليه، ولا نلتفت إلى قول أبي حاتم مع
~~هؤلاء الأئمة.
# 543 - وذكر ابن شجاع في سننه حديث حكيم بن سليط عن رجل من بني حنيفة أنه
~~قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: يا رسول الله، ربما وقعت يدي على ذكرى
~~وأنا في الصلاة، قال: ((وأنا ربما كان ذلك مني)) ولم يأمره بإعادة الوضوء.
# 544 - وذكر الدارقطني حديث الصلت بن دينار عن أبي عثمان النهدي عن عمر بن
~~الخطاب عن عبيد الله بن موهب عن عصمة بن مالك الخطمي -وكان من أصحاب النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: أن رجلا قال: يا رسول الله، إني احتككت يدي في
~~الصلاة فأصابت يدي ms0058 فرجي، فقال عليه الصلاة والسلام: ((وأنا أفعل ذلك))، ولم
~~يأمره بالوضوء. وروى أبو أمامة رضي الله عنه أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- سئل عن مس الذكر فقال: ((هو جزء منك)).
# 545 - ولا يحمل على المس من وراء الحائل، لأنه ليس بقضية في عين، وإنما PageV01P183
# هو سؤال عن حكم الحادثة في الشرع، فيعتبر عموم اللفظ. ولأنه جزء من بدنه
~~فلم يجب بمسه الوضوء كسائر الأجزاء. ولأن كل عضو لو مس الذكر بظاهره لم
~~ينقض الوضوء فباطنه مثله، كالفخذ. ولأن المس بالفرج يؤثر في الطهارة ما لا
~~يؤثر في اليد، ألا ترى أن الإيلاج يوجب الغسل، وإيلاج الإصبع لا يوجبه؟
~~فإذا كان مس الذكر، فالذكر لا يوجب الوضوء باليد أولى.
# 546 - ولا يقال: إن الذكر اختص بأحكام لا توجد في غيره، كالحد والتحليل
~~والمهر؛ لأن هذه الأحكام لا تتعلق بالذكر، وإنما تتعلق بالجماع، وقد يتعلق
~~الحد بالعزل، والمهر بالخلوة والموت، فلم يختص الذكر. ثم عند مخالفنا مس
~~ذكر الصبي والميت وحلقة الدبر توجب الوضوء، وإن لم يختص بشيء من هذه
~~الأحكام.
# 547 - احتجوا: بحديث مروان عن بسرة بنت صفوان أنها سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: ((إذا مس أحدكم ذكره فليتوضأ)).
# 548 - والجواب: أن مروان ذكر هذا الحديث لعروة فلم يرفع به راسا، فأرسل PageV01P184
# مروان إليها شرطيا ورجع فأخبرهم أنها قالت: سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يأمر بالوضوء من مس الفرج، فإذا كان عروة لم يرفع به رأسا لأنه
~~لم يقبل خبرها، فهو حجة في الرد، وإن كان لرواية مروان، فشرطيه دونه.
# 549 - وقد ذكر الطحاوي عن ربيعة أنه قال: لو وضعت يدي في دم أو حيضة ما
~~نقض وضوئي، فمس الذكر أيسر أم الدم، ويحكم مثل هذا يأخذ به أحد ويعمل بحديث
~~بسرة؟! والله لو ن بسرة شهدت على باقية بقل لما أجزت شهادتها، إنما قوام
~~الدين الصلاة، وقوام الصلاة الطهور، ولم يكن في صحبة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من يقيم هذا الدين إلا ms0059 بسرة؟!.
# 550 - وقال يحيى بن معين في تاريخه: لا يصح في الوضوء من مس الذكر شيء.

PageV01P185

# 551 - وقال أحمد: ليس فيه إلا حديث مكحول عن عنبسة عن أم حبيبة.
# 552 - فقال يحيى: مكحول لم يلق عنبسة.
# 553 - وقال الحربي: خبر بسرة رواه شرطي عن شرطي، وعن مسلم بن الحجاج قال:
~~لا يصح في الوضوء من مس الذكر حديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، وأشار
~~بيده مضطربة، وعن أبي أحمد محمد بن عبد الوهاب الفراء أنه قال لمسلم: لم
~~يصح PageV01P186
# حديث قيس بن طلق؟ فقال: ليس يرويه إلا سهل بن عمار، فقال عمر: حدثنا حسين
~~بن الوليد القرشي عن عكرمة عن عمار عن قيس بن طلق. فقال مسلم: الآن قد صح
~~الحديث.
# 554 - وعن سعيد بن منصور قال: حديث بسرة لا يساوي بعرة. فهذا طعن الأئمة
~~عليه، وخبر الواحد لو سلم من الطعن لم يقبل عندنا فيما تعم به البلوى، فمع
~~الطعن أولى.
# 555 - ثم راوي هذا الحديث عن عروة: روى الطحاوي عن الشافعي عن PageV01P187
# ابن عيينة قال: كنا إذا رأينا الرجل يكتب الحديث عن جماعة منهم عبد الله
~~بن أبي بكر، سخرنا منه؛ لأنهم لم يكونوا يعرفون الحديث.
# 556 - وقد روي هذا الحديث عن الزهري عن عروة؛ فقد دلس به، وبينهما رجل،
~~وهو عبد الله بن أبي بكر.
# 557 - فإن قالوا: رواه هشام بن عروة عن أبيه.
# 558 - قلنا: دلس به، والصحيح: ما رواه هشام عن عبد الله بن أبي بكر عن عروة.
# 559 - قالوا: فقد روى أبو إسحاق عن محمد بن مسلم عن عروة بن الزبير عن
~~زيد بن خالد قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: ((من مس
~~فرجه فليتوضأ)).
# 560 - قلنا: هذا الخبر مما غلط فيه عبد الأعلى بالبصرة.
# 561 - وقال على بن المديني: ما حدث إلا حديثين:
# 562 - أحدهما: قال الطحاوي: سؤال مروان عروة عن مس الذكر كان PageV01P188
# بعد موت زيد بن خالد، وقال عروة: لا وضوء فيه. فكيف يذكر رواية بسرة وقد ms0060
~~سمعه من غيرها.
# 563 - فإن قالوا: رواه عمر بن شريح، عن ابن شهاب، عن عروة عن عائشة، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 564 - قلنا: عمر بن شريح ضعيف:
# 565 - قال البستي: وهو وضاع الحديث.
# 566 - فإن قالوا: رواه ابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 567 - قلنا: يرويه صدقة بن عبد الله، عن هشام بن زيد، وصدقة ضعيف، وهشام
~~بن زيد ليس من أهل العلم بالرواية، ويرويه أيضا العلاء بن سليمان، وهو شيخ
~~من أهل الكوفة، ضعيف، ويرويه حفص بن عمر الصنعاني، عن مالك عن نافع، وحفص
~~ضعيف. والثقات من أصحاب مالك كلهم أوقفوه على ابن عمر.
# 568 - فإن قالوا: رواه أبو أيوب عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 569 - قلنا: رواه إسحاق بن أبي عبد الله بن أبي فروة عن الزهري، وهو لا
~~يشك في ضعفه.

PageV01P189

# 570 - فإن قالوا: روته أم حبيبة.
# 571 - قلنا: رواه مكحول عن عنبسة، وقد قال يحيى بن معين وأبو مسهر: لم
~~يسمع مكحول من عنبسة شيئا.
# 572 - فإن قالوا: رواه أبو هريرة رضي الله عنه.
# 573 - قلنا: يرويه موسى الخياط عن سعيد المقبري، وموسى مجهول. وإذا ثبت
~~اضطراب هذه الأحاديث وضعفها؛ لم يجز قبولها، مع أنها لو صحت؛ لم تجز قبولها
~~على أصولنا فيما تعم به البلوى، ألا ترى أن الحاجة إلى المعرفة ذلك كالحاجة
~~إلى معرفة الوضوء من البول؟ فلو كان ذلك ثابتا لبينه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بيانا عاما، ولم يخف على عبد الله بن مسعود وعلي وحذيفة وعمار
~~وعمران بن حصين PageV01P190
# وابن عباس رضوان الله عليهم. ولم يرو وجوب الوضوء فيه عن أحد من الصحابة
~~إلا وقد روي عنه خلافه.
# 574 - فإن قالوا: قد خفي على ابن مسعود التطبيق، وعلى أبي بكر ميراث
~~الجدة، وعلى علي ادخار لحم الأضاحي.
# 575 - قلنا: لا ننكر أن يخفى على الواحد ما تعم به البلوى، وإنما ننكر أن
~~يخفى على الجماعة.
# 576 - ولو ثبت الخبر كان محمولا على غسل اليد؛ وذلك لأنهم ms0061 كانوا يستجمرون
~~فيعرقون، فإذا مسه أصابت اليد النجاسة، فأمر بغسل اليد.
# 577 - ألا ترى أنه روي في خبر هشام عن عروة: ((من مس ذكره أو لمسه
~~فليتوضأ))، ولا يمكن حمل الأثنيين على الغسل، ويجوز أن يسمى غسل اليد
~~وضوءا، كما روي عن عمر أنه قال: من مس إبطه فليتوضأ.
# 578 - وقال عليه السلام: ((الوضوء مما مست النار)) يعني غسل اليد، وكان
~~غسل اليد يسمى وضوءا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 579 - فإن قيل: في خبر ابن عمر: ((فليتوضأ وضوءه للصلاة)).
# 580 - قلنا: هذه الزيادة لا تعرف، ولو ثبت، فغسل اليد إذا سمي وضوءا فهو
~~للصلاة.

PageV01P191

# 581 - قالوا: خبرنا متأخر؛ لأن طلق وفد والنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يبني في المسجد وخبرنا رواه أبو هريرة، وهو متأخر الإسلام.
# 582 - قلنا: قد بني المسجد مرتين؛ فيجوز أن يكون وفد في الثانية، ورواية
~~أبي هريرة لا تدل على تأخر روايته؛ لأنه قد روى خبر ذي اليدين وقد قيل: قبل
~~أن يسلم.
# 583 - وقال عبادة: ما كل ما نحدثكم به سمعناه من رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ولكن حدث بعضنا بعضا فقلنا: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 584 - قالوا: خبرنا ناقل ومثبت وفيه الاحتياط.
# 585 - قلنا: خبرنا معلل، فثبوت الحكم بالعلة نقل عما كان عليه في العقل،
~~ويفيد جواز القياس، ومتفق على استعمال بعضه، وهو اللمس بظاهر الكف، ومختلف
~~في باقية. ولأن سؤال قيس عن مس الذكر يدل على أنه جرى منه أمر فيجوز أن
~~يستدل PageV01P192
# من هذا الوجه على تأخر خبرنا.
# 586 - قالوا: كل ما أجب الطهارة الكبرى فمن جنسه ما يوجب الصغرى، كالخارج
~~من السبيل.
# 587 - قلنا: يبطل بالنوم والجنون، ثم نقول بموجبه في مس الفرج بالفرج.
# 588 - قالوا: المني يوجب الغسل، وما يجلبه يوجب الغسل، والمذي يوجب
~~الوضوء، فما جلبه يوجب الوضوء.
# 589 - قلنا: المني لما أوجب الغسل أوجب غاية ما يجلب، فكذلك في المذي يجب
~~أن يوجب الوضوء غاية ما يجلب المذي، وهو التقاء الفرجين. ms0062

PageV01P193

### || AUTO مسألة 30
# نقض الطهارة بخروج النجاسة من البدن

# إلى موضع يلحقه التطهير
# 590 - قال أصحابنا: إذا خرت النجاسة من البدن إلى موضع يلحقه حكم التطهير
~~نقضت الطهارة.
# 591 - خلافا للشافعي.
# 592 - لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لفاطمة: ((إنما ذلك
~~دم عرق وليست بالحيضة، فتوضئي لكل صلاة)). فجعل العلة في وجوب الوضوء من
~~الدم كونه دم العرق، وهذا عام لسائر الدماء.
# 593 - قالوا: هذا تعليل لنفي كونه حيضا؛ لأنه أشكل عليها الحيض.
# 594 - قلنا: يجوز أن يكون التعليل للأمرين، ولا يجوز أن يكون لكونه
~~استحاضة PageV01P194
# خاصة؛ لأنها سألته عن الحكم المسئول عنه.
# 595 - قالوا: التعليل وقع على الدم الخارج من السبيل.
# 596 - قلنا: السيل ما جرى له ذكر في العلة، وإنما هو صفة الأصل المعلل،
~~فلا يضم إلى العلة، كما لا يضم إلى علة الربا كون المعلول برا.
# 597 - ويدل عليه: ما روى زاذان عن سلمان، قال: رأني رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقد سال من أنفي دم، فقال: ((أحدث بك وضوءا)).
# 598 - قالوا: رواه أبو خالد الواسطي، وهو عمرو القرشي. قال أحمد ويحيى:
~~أبو خالد كذاب.
# 599 - قلنا: أكثر ما قال الدارقطني: إنه متروك الحديث. وإنما طعنوا لأنه
~~صاحب زيد بن علي عليه السلا، وهذا ليس بطعن.
# 600 - ويدل عليه: ما رواه ابن طاووس عن أبيه عن ابن عباس قال: كان رسول PageV01P195
# الله - صلى الله عليه وسلم - إذا رعف في الصلاة توضأ وبنى.
# 601 - وروى ابن جريج عن ابن مليكة عن عائشة عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: ((من قاء أو رعف في صلاته؛ فلينصرف وليتوضأ، وليبن على ما
~~مضى من صلاته؛ ما لم يتكلم أو يحدث)).
# 602 - وروى عمر بن عبد العزيز، عن عثمان الداعي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: ((الوضوء من كل دم سائل)).
# 603 - قالوا: رواه يزيد بن خالد، عن يزيد بن محمد، وهما مجهولان، وعمر بن
~~عبد العزيز لم يسمع من عثمان.
# 604 - قلنا: جهالة ms0063 الراوي لا تقدح في روايته؛ لأن المعتبر إسلامه مع
~~العدالة، وإرسال الخبر لا يؤثر فيه عندنا.

PageV01P196

# 605 - وروى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((ليس في القطرة والقطرتين من الدم وضوء حتى يكون دما سائلا)). ولأنها
~~نجاسة خارجة من البدن؛ فكان لنوعها تأثير في إيجاب الوضوء، كالخارج من
~~السبيل.
# ولأن الطهارة على ضربين: طهارة إزالة، وطهارة حدث، فإذا جاز أن تتعلق
~~إحدى الطهارتين بالخارج من غير السبيل فالآخر مثله.
# ولأن الحكم يتعلق بالخارج دون المسك، بدلالة اختلاف الحكم باختلاف صفة
~~الخارج مع اتفاق المسلك. ولأن أحد نوعي الطهارة يعتبر فيه الخارج دون
~~المسلك، فكذلك النوع الآخر.
# 606 - ولا يقال: إن الريح والدود والحصى ينقض الوضوء من السبيل ولا ينقض
~~من غيره، واختلف الحكم باختلاف المسلك؛ وذلك لأن الحكم يختلف بالخارج أيضا،
~~ألا ترى أن نجاسة ما خرج من السبيل أغلظ فتعلق بقليلها الوضوء، ولم يتعلق
~~بقليل غيرها؟ وإذا ثبت اعتبار الخارج النجس، وهو موجود من غير السبيل؛ فنقض
~~الوضوء.
# 607 - احتجوا: بحديث أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((لا وضوء إلا من صوت أو ريح)).
# 608 - والجواب: أنه لا يمكن اعتبار عمومه؛ لعلمنا أن نواقض الوضوء كثيرة
~~بالاتفاق، وإذا لم يمكن اعتبار عمومه قصر على سببه، وهو ما روي أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - سئل عن الشك فقال ذلك، فكأنه قال: لا وضوء عند الشك إلا
~~من صوت أو ريح.

PageV01P197

# 609 - قالوا: روى حميد عن انس رضي الله عنه قال: احتجم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فصلى ولم يتوضأ، ولم يزد على غسل محاجمه.
# 610 - قلنا: رواه صالح بن مقاتل، وهو مجهول، وحميد الطويل مدلس، ولم يروه
~~عن حميد من الأثبات أحد، وإنما رواه أبو أيوب القرشي. ولأن أكثر ما فيه أنه
~~لم يشاهده يتوضأ فيجوز أن يكون توضأ بغير حضرته.
# 611 - احتجوا: بحديث ثوبان أنه قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: أفريضة
~~الوضوء من القيء؟ فقال: ((لو كان فريضة ms0064 لوجدته في القرآن)).
# 612 - قلنا: قال الدارقطني: لم يروه عن الأوزاعي غير عبيدة بن السكن، وهو
~~منكر الحديث. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نفى كون فرضا، وكذلك نقول؛
~~لأنه ليس بفرض عندنا، وإنما هو واجب.
# والفرض ما ثبت بنص القرآن وبدلائل مقطوع بها، ألا ترى أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يقصد إسقاط وجوب ما ليس في القرآن، فثبت أنه أراد ما
~~ذكرناه.
# 613 - قالوا: خارج من غير مخرج الحدث، كالدود.
# 614 - قلنا: اعتبار المخرج لا معنى له؛ لما ذكرناه، ولأن الدود لا ينقض
~~الطهارة بنفسه، وإنما ينقض النجاسة المقارنة له، وما كان من السبيل فنجاسته
~~أغلظ، فلم يتعلق بقليله وإن تعلق بكثيره، ولخفة النجاسة تأثير بالاتفاق،
~~كبول ما يؤكل لحمه وبول PageV01P198
# ما لا يؤكل لحمه، ونجاسة البول والدم عندهم.
# 615 - قالوا: كل ما لم ينقض قليله الوضوء لم ينتقض كثيره، كالبلغم.
# 616 - قلنا: القليل قد يسقط حكمه لقلته وإن لم يسقط حكم الأكثر، كما عفي
~~عن إزالة قليل الدم وإن لم يعف عن كثيره.
# 617 - ولأن المعنى في البلغم أنه لا تتعلق به إحدى الطهارتين فلم تتعلق
~~به الأخرى. ولما تعلق بالخارج من إحدى السبيلين أحد الطهارتين جاز أن يتعلق
~~به الأخرى.
# 618 - قالوا: طهارة ينقضها الخارج من مخرج الحدث فلم ينقضها الخارج من
~~غيره، كالغسل.
# 619 - قلنا: يبطل بطهارة النجاسة. ثم الأصل غير مسلم؛ لأن المني لو خرج
~~إلى قصبة الذكر على وجه الدفق والشهوة ثم انفصل من جراحة في الذكر، تعلق به
~~الغسل عندنا، ويترجح ما ذكرناه بأنه ناقل ومثبت لحكم شرعي ومسوي لطهارة
~~الحدث والإزالة.

PageV01P199

### || AUTO مسألة 31
# نقض الوضوء بالقهقهة في الصلاة

# 620 - قال أصحابنا: القهقهة في الصلاة تنقض الوضوء.
# 621 - خلافا للشافعي.
# 622 - لنا: ما رواه أبو حنيفة عن منصور بن زاذان عن الحسن عن معبد
~~الجهني: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي وأصحابه خلفه، فجاء
~~أعرابي فتردى في زيبة، PageV01P200
# فضحك بعضهم حتى قهقه، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم ms0065 - من ضحك منهم
~~فليعد الوضوء والصلاة.
# وروى سلام بن مطيع عن النبي - صلى الله عليه وسلم - القصة.
# ورواها الحسن وإبراهيم وأبو العالية عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
~~وروى عمرو بن عبيد عن الحسن عن عمران بن حصين، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: ((من ضحك في الصلاة فليعد الوضوء والصلاة)).
# 623 - وقولهم: رواه عمر بن قيس مسندا عن عمرو، وهو متروك.
# 624 - قلنا: هذا فقيه مكة ومفتيها، مثل مالك بالمدينة. وروي عنه شعبة،
~~وإنما طعن عليه لكثرة المزح. ورواه الحسن عن أبي هريرة عن PageV01P201
# النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 625 - قالوا: رواه عبد العزيز بن الحصين، عن عبد الكريم بن أمية، وعبد
~~العزيز ضعيف، وابن أمية متروك.
# 626 - قلنا: قولهم: ضعيف لا يحتج به حتى يبينوا جهة الضعف. وأبو أمية روى
~~عنه أبو حنيفة حديث الشفعة، وروى عنه مالك في الموطأ.
# وروى الحسن بن دينار عن الحسن عن أبي المليح عن أسامة، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - القصة.
# 627 - وقولهم: الحسن بن دينار ضعيف ليس بصحيح؛ لأن أبا يوسف روى عنه وقد
~~روى هذا الخبر الحسن بن عمارة، عن خالد الحذاء، عن أبي المليح عن أبيه.
# 628 - ولأن هذه قصة مشهورة رواها الحسن وأبو العالية وابن سيرين من أهل
~~البصرة وأفتوا بها. وروى إبراهيم في علماء الكوفة وأفتوا بها، والزهري في
~~علماء الحجاز وأفتى بها، والأوزاعي في علماء الشام وأفتى بها. ومثل هذا لا
~~يطعن عليه بضعف الرجل بالإرسال.
# 629 - وقد قال ابن سيرين: كنا نؤمر ونحن صبيان في الكتاب أن نعيد PageV01P202
# الوضوء، وإنما كان يأمرهم في ذلك الوقت الصحابة. ولأنها عبادة يبطلها
~~الحدث؛ فجاز أن يبطلها القهقهة، كالصلاة. ولأن ما يظهر من بدن بني آدم يؤثر
~~في حكم الصلاة قسمين: أحدهما: يوصف، والآخر: لا يستحق هذه الصفة.
# فإذا جاز أن ينقض الطهارة ما هو من النجس، كذلك الآخر. ولأنه مخرج يتعلق
~~به الإفطار فجاز أن يتعلق بالخارج منه نقض الوضوء، كالسبيلين.
# 630 - احتجوا بما رواه ms0066 جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((الضحك ينقض الصلاة ولا ينقض الوضوء)).
# 631 - والجواب: أن الدارقطني قال: إن المنذر بن عمار روى هذا الحديث عن
~~أبي شيبة، الإسناد بعينه، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~((الكلام ينقض الصلاة ولا ينقض الوضوء)).
# 632 - ولأن أبا شيبة إبراهيم بن عثمان قاضي واسط كذاب.
# 633 - وقد طرق الدارقطني هذا الحديث عن جابر، قال: والصحيح أنه من قوله.
# 634 - وقد روى الأعمش عن سعيد عن جابر قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: ((من PageV01P203
# ضحك في الصلاة فليعد الوضوء والصلاة)) وذكر أبو يوسف عن ابن أبي ليلى عن
~~أبي الزبير، عن جابر أنه قال: لا وضوء فيه، وإنما كان ذلك خاصا بمن ضحك خلف
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 635 - وهذا يعارض خبر جابر، فيسقط، وخبرنا روي من غير تعارض. وإن ثبت
~~حملناه على الضحك الذي دون القهقهة إذا بانت فيه الحروف؛ لأن ذلك ينقض
~~الصلاة عندنا دون الوضوء.
# 636 - ولا يجوز حمل أخبارنا على الاستحباب؛ لأن ذلك ليس بقول لأحد.
# ولأنه أثبت به الوجوب في إعادة الصلاة، فكذلك في إعادة الوضوء. ويجوز أن
~~يحمل خبرهم على القهقهة في صلاة الجنازة.
# 637 - قالوا: روى سهل بن معاذ عن أبيه عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: ((الضاحك، والمتلفت، والمفرقع أصابعه؛ سواء)).
# 638 - قلنا: رواه ابن لهيعة، وهو لا يعتمد على روايته عن زبان بن فائد،
~~وهو ضعيف جدا، ذكره الساجي في الضعفاء.

PageV01P204

# 639 - قال البستي: هذا خبر رواه زبان بن فائد عن سهل بن معاذ وقال: سهل
~~منكر الحديث، ولست أدري أوقع الغلط منه أو من زبان بن فائد، على أن رواية
~~زبان عن رشدين بن سعد وزبان ليس بشيء ولأن المساوي الالتفات، هو ما دون
~~القهقهة؛ وذلك لا ينقض الوضوء عندنا.
# 640 - قالوا: ما لا يكون حدثا خارج الصلاة فلا يكون حدثا فيها، كالكلام.
# 641 - قلنا: يجوز أن يختلف حال العبادة وما قبلها في حال المحظورات،
~~فيغلظ ms0067 ما صادف العبادة، ويخف ما لم يصادفها، كالوطء في الإحرام والصوم.
# 642 - قالوا: حال الصلاة أحفظ للصلاة مما قبلها، بدلالة رؤية سؤر الحمار PageV01P205
# عندكم، ورؤية الماء عندنا.
# 643 - قلنا: أما رؤية الماء؛ فلا يختلف عندنا في التيمم، وأما سؤر
~~الحمار؛ فلا يختلف أيضا؛ لأن من رأى سؤر الحمار من غير الصلاة فصلى بالتيمم
~~ثم صلى به جاز، وفي الصلاة إذا أداها بالتيمم ثم استعمله وصلى جاز فلم
~~يختلف عندنا، ثم المعنى في الكلام أن جنسه يوجد في الصلاة غير مفسد لها،
~~وجنس القهقهة لا يوجد إلا مفسدا، وهو ما يوجد باختياره وغير اختياره، فجاز
~~أن ينقض الوضوء.
# 644 - قالوا: ما لم يكن حدثا في صلاة الجنازة والعيدين لم يكن حدثا في غيرها.
# 645 - قلنا: أما في العيدين فهو حدث، وأما الجنازة فقد خف حكمها في
~~الطهارة؛ فجاز أن يخف ما يؤثر فيها.
# 646 - قالوا: كل ما لم يكن قليله حدثا لم يكن كثيره حدثا، كالمشي.
# 647 - قلنا: يمتنع أن يختلف قليل القهقهة وكثيرها في الوضوء كما اختلف في
~~الصلاة، وتبطل بالخارج من غير السبيلين عندنا.

PageV01P206

### || AUTO مسألة 32
# حكم المني إذا كان بلا دفق أو شهوة

# 648 - قال أصحابنا: إذا خرج المني على غير وجه الدفق والشهوة، لم يجب الغسل.
# 649 - خلافا للشافعي.
# 650 - لأنه خارج على غير وجه الدفق والشهوة، فلم يتعلق بخروجه جنابة،
~~كالمذي.
# 651 - وقولهم: إن قولكم جنابة احترازكم عن الحيض، وإلا فالغسل من الجنابة
~~والحيض سواء، غير صحيح؛ لأن قولنا: جنابة عبارة عن حدث لا يمنع وجوب الصلاة
~~ويؤثر في المنع من الوطء، ولأن خروج المني على وجه الدفق والشهوة أعلى
~~أحواله، وهو المعتاد، وخروجه على غير وجه الدفق أدنى أحواله، وهو النادر،
~~فلم يتعلق بالأدنى منه ما يتعلق بالأعلى، كدم الحيض والاستحاضة، ولأنه خارج
~~لا يجب به المضمضة فلم يجب به الغسل، كاليدين.
# 652 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: ((الماء من الماء)).
# 653 - الجواب: أن هذا الخبر لم يثبت عن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~وإنما ms0068 هو من قول PageV01P207
# الأنصار، فلو ثبت كان معناه: الاغتسال من الإنزال.
# 654 - ولا يقال إنزال إلا فيما استحدثه الإنسان، وذلك لا يوجد فيما
~~اختلفنا فيه.
# 655 - قالوا: إنزال يوجب أن يتعلق به الاغتسال، كما لو كان للشهوة.
# 656 - قلنا: لا نسلم أنه إنزال، ولأن المعنى فيما كان لشهوة أنه خرج على
~~أعلى أحواله، فتعلق به أعلى الطهارة، كدم الحيض، وهذا خرج على أدنى
~~الأحوال، فلم يتعلق به أعلى الطهارة، كدم الاستحاضة.
# 657 - قالوا: ما أوجب الاغتسال إذا كان للشهوة فإنه يوجبه إذا كان لغير
~~الشهوة، كالتقاء الختانين.
# 658 - قلنا: الموجب له الإنزال للشهوة، وذلك لا يتصور لما كان لغير
~~الشهوة؛ لأن ما يخرج من غير سبب منه لا يقال له إنزال، فلا يصح ما قالوه،
~~ولأن التقاء الختانين لا يكون إلا مع الانتشار، وما حصل من غير انتشار؛ فلا
~~يعرف وجوب الغسل منه.
# 659 - قالوا: المني إذا خرج من النائم أوجب الغسل وإن لم يعلم خروجه على
~~وجه الشهوة.
# 660 - قلنا: القياس أن لا يوجب الغسل بهذا، وإنما استحسنوا لأن الظاهر
~~خروج المني بالاحتلام، وخروجه من غير احتلام ليس بظاهر، فحمل على الأغلب
~~احتياطا.

PageV01P208

### || AUTO مسائل التيمم

#  [33 - 60]

### ||| AUTO مسألة 33
# ما يكون به التيمم

# 661 - قال أبو حنيفة ومحمد: يجوز التيمم بكل ما كان من جنس الأرض.
# 662 - وقال أبو يوسف والشافعي: لا يجوز إلا بالتراب.
# 663 - لنا: قوله تعالى: {فتيمموا صعيدا طيبا}.
# 664 - قال الخليل: الصعيد: وجه الأرض.
# 665 - وقال ثعلب عن ابن الأعرابي: إن الصعيد وجه الأرض.

PageV01P209

# 666 - وذكر أبو بكر الرازي رحمه الله عن غلام ثعلب، عن ثعلب، عن ابن
~~الأعرابي، أن الصعيد اسم الأرض، والقبر، والطريق.
# 667 - ولأن العرب تقول: عقبة صعود.
# 668 - وقال الله تعالى: {صعيدا زلقا}. ولا يقال: تراب زلق.
# 669 - قالوا: قال ابن عباس رضي الله عنهما: الصعيد: التراب.
# 670 - قلنا: الظاهر أنهم لا يعلمون اللغة، وإنما يعلمون الأحكام؛ فكأنه
~~قال: الصعيد المراد بالآية عندي: التراب، فلا يلزمنا اعتقاده.

PageV01P210

# 671 - قالوا: الاسم ms0069 مشترك، لا يصح الاستدلال به.
# 672 - قلنا: الاسم المشترك إذا جمع المسميات بمعنى واحد جاز حينئذ
~~الاستدلال به؛ كالأخ الذي يتناول الإخوة المختلفين لاجتماعهم في معنى واحد،
~~وهو الانتساب إلى أحد الأبوين، كذلك الصعيد فيما تصاعد.
# 673 - قالوا: قال الله تعالى: {صعيدا طيبا}، والطيب: ما أنبت.
# 674 - قلنا: الطيب: الطاهر.
# 675 - ولو ثبت ما قالوه كان دليلا عليهم؛ لأن الرمل والحجر ينبت، والسبخة
~~لا تنبت ويتيمم به عندهم.
# 676 - ويدل عليه: حديث أبي ذر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا)).
# 677 - قالوا: اسم الأرض لا يتناول الجبل، يقال: نزلنا من الجبل إلى الأرض.
# 678 - قلنا: حد السهل، ألا ترى أنهم يقولون: سرنا على أرض الجبل، وقد قال
~~الله تعالى: {فسلكه ينابيع في الأرض}، وإن كان في الرمال والجبال؛ فدل PageV01P211
# على أن الجميع يسمى أرضا.
# 679 - قالوا: روى أبو حذيفة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((وترابها طهور)).
# 680 - قلنا: إن كان خبرا واحدا والأعم أصل الخبر، وإن كان خبرين
~~استعملناهما جميعا.
# 681 - ولا يقال: إن خبرنا مقيد فيقضي على المطلق؛ لأنا لا نقول بذلك، بل
~~نستعمله المقيد على تقييده، والمطلق على إطلاقه.
# 682 - ويدل عليه: ما رواه سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة: أن رجلا أتى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، إني أكون بأرض رملة،
~~فيعني: أنا نكون بالرمل فتصيبنا الجنابة والحيض والنفاس، ولا نجد الماء
~~أربعة أشهر، أو خمسة أشهر فقال: ((عليكم بالأرض)).
# 683 - ولأنه جزء من أجزاء الأرض طاهر كالتراب. ولأن كل بقعة من الأرض
~~جازت الصلاة عليها جاز التيمم منها، كبقعة التراب.
# 684 - ولا يلزم مكان النجاسة إذا ذهب أثرها؛ لأنه روي عن أبي حنيفة جواز
~~التيمم منه، ولأن علتنا البقعة دون الأحوال، وتلك البقعة يجوز التيمم منها
~~إذا طهرت، وبهذا يجاب عن النجاسة إذا كانت في موضع السجود. ولأنها تقع
~~بالجامد عند تعذر أصلها فلم تختص بالتراب، كالدباغ والاستجمار.

PageV01P212

# 685 - احتجوا بقوله - صلى الله عليه ms0070 وسلم -: ((التراب طهور المسلم ما لم
~~يجد الماء)).
# 686 - والجواب: أن هذا يدل على وقوع التطهير بالتراب، وكذلك نقول، فأما
~~أنه لا يقع بغيره، يقف على دلالة.
# 687 - احتجوا بحديث عمار، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((إنما
~~يكفيك أن تضرب بكفيك ضربتين في التراب)).
# 688 - والجواب: أن المشهور: ((إنما كان يكفيك أن تضرب بيديك على
~~التراب)). وهذا أعم؛ فكان أولى. ولو ثبت ما قالوه، دل على وقوع الكفاية
~~بالتراب، ولم يثبت غيره.
# 689 - قالوا: الطهارة تقع بمائع وجامد، فإذا اختصت بأعم المائعات وجودا
~~اختصت بأعم الجامدات وجودا.
# 690 - قلنا: الطهارة بالمائع تعلقت بجنس يجوز منه ما يعم وجوده وما لا
~~يعم وجوده، كماء الشجر، وماء زمزم، وكذلك بالجامد، فتعلق بما يعم وبما لا يعم.
# 691 - ولأنا علقنا التيمم بما يعم وجوده وزدنا عليه غيره، فجعلناه أوسع
~~من الأصل الذي يتعلق بنوع واحد. والآية تثبت عند الضرورة؛ فيجوز أن يتسع
~~لأجل الضرورة.
# 692 - قالوا: عين مودعة في الأرض للمنافع؛ فلا يجوز التيمم بها، كالذهب
~~والحديد.

PageV01P213

# 693 - قلنا: لا نسلم أن الجص مودع في الأرض، وإنما هو منها، وصفته صفتها،
~~وله غبار؛ ويتفتت، وليس إذا خالفها في الصفة ما يدل على أنه يكون من غيرها،
~~كالطين الأحمر وما يجري مجراه من التراب المتغير.
# 694 - فأما الذهب والحديد: فهما على صفة الأرض، ولا يوجد فيهما التفتت
~~والغبار، فدل على أنهما من غير جنسه.

PageV01P214

### ||| AUTO مسألة 34
# التيمم بما كان من جنس الأرض

# 695 - قال أبو حنيفة: يجوز التيمم إذا وضع يده على صخرة لا تراب عليها.
# 696 - خلافا للشافعي.
# 697 - لقوله تعالى: {فتيمموا صعيدا طيبا}، وقد دللنا على أن الصعيد وجه
~~الأرض، فاقتضى جواز التيمم به.
# 698 - ولا يقال: إن الله تعالى قال: {فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} وهذا
~~يقتضي التبعيض؛ وذلك لأن ظاهر (من) الابتداء، فأما التبعيض فليس بظاهر، ومن
~~حكم اللفظ أن يحمل على ظاهره، وتكون فائدة الآية: أن النية يجب أن يبتدأ
~~بها عند وضع يده على الصعيد، ولأنها ms0071 بقعة من الأرض فجاز التيمم منها،
~~كالتراب.
# 699 - ولأنه مسح أقيم مقام غسل، فلا يكون من شرطه استعمال ما يتطهر به في
~~العضو، كالمسح على الخفين. ولا يعكس فيقال: فوجب اعتبار الممسوح به؛ لأنهم
~~لا يحتاجون إلى قولهم: أقيم مقام غسل، ولأنها عبادة تختص بما هو من جنس
~~الأرض، فجاز إسقاطها بالحجر، كرمي الجمار.
# 700 - احتجوا بالآية، وهي دلالة لنا، وبالأخبار التي قدمناها.
# 701 - قالوا: مسح في الطهارة، فافتقر إلى ممسوح به غير اليد، كالخف.

PageV01P215

# 702 - قلنا: قد بينا أن مسح الخف دلالة لنا؛ لأن استعمال الممسوح به في
~~العضو غير معتبر، ولأن ما يقع به التطهير إنما يستعمل في العضو لرفع الحدث
~~به، فمتى كان جنس الفعل لا يرفع الحدث لم يعتبر استعمال ما يتطهر به في
~~العضو، ولا يلزم وضوء المستحاضة؛ لأن جنسه يرفع الحدث، فلذلك اعتبر استعمال
~~ما يتطهر به.

PageV01P216

### ||| AUTO مسألة 35
# صلاة الفرض بتيمم النافلة

# 703 - قال أصحابنا: إذا تيمم للنافلة جاز أن يصلي به الفرض.
# 704 - خلافا للشافعي.
# 705 - لأنها طهارة وقعت للنفل فجاز أن تؤدى بها الفريضة، كالوضوء ولأنه
~~مسح أقيم مقام غسل، كمسح الخف. ولأن كل طهارة وقعت للفرض جاز أن يؤدي بها
~~النفل، فإذا وقعت للنفل جاز أن يؤدي بها الفرض، كالوضوء.
# 706 - وقولهم: إن الوضوء يرفع الحدث، فلهذا المعنى لم يعتبر جهاته،
~~والتيمم لا يرفع الحدث، وإنما يستباح به الصلاة، فاعتبر فيه ما يستبيحه،
~~وهو مانع له، لا يصح؛ لأن هذا يبطل بمسح الخف: لا يرفع الحدث، فلا يعتبر جهاته.
# 707 - احتجوا: بقوله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة} إلى قوله:

PageV01P217

# {فتيمموا} وهذا يقتضي التيمم لكل صلاة.
# 708 - والجواب: أن (إذا) لا تفيد التكرار، فاقتضت الآية التيمم لجنس
~~الصلاة، إلا ما قام عليه الدليل.
# 709 - قالوا: روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال: من السنة أن لا
~~يصلى بالتيمم إلا صلاة واحدة.
# 710 - قلنا: قول الصحابي: السنة كذا، لا يقتضي سنة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -؛ لاحتمال أن ms0072 تكون سنة الأئمة، ولا تحتمل الاستحباب. ولأنه حجة
~~عليهم، ولأنه يقتضي إذا تيمم للنافلة ولم يصلها أن يصلي الفرض به.
# 711 - قالوا: تيمم لم ينو به استباحة فرض؛ فأشبه إذا تيمم مع وجود الماء.
# 712 - قلنا: لا تأثير للوصف في الأصل، ثم المعنى فيه: أنه لا يجوز أن
~~يؤدي به نافلة؛ فلم يجز أن يؤدي به فرض.
# ولما جاز في مسألتنا أن يؤدي به النفل؛ جاز أن يؤدي به الفرض.
# 713 - قالوا: النفل تبع للفرض؛ فلم يجز أن يكون الفرض تبعا لها في
~~الطهارة.
# 714 - قلنا: هذا يبطل بالوضوء؛ لأنا نجعل الفرض تبعا للنفل، وإنما يجوز
~~لأنه فعل ما يستباح به الصلاة، كما يبيح الخف للنفل إذا أدى الفرض به.

PageV01P218

### ||| AUTO مسألة 36
# حكم رؤية المتيمم للماء وهو في الصلاة

# 715 - قال أصحابنا: إذا رأى المتيمم الماء في صلاته بطلت صلاته وتيممه.
# 716 - وقال الشافعي: لا تبطل. والكلام في هذه المسألة في ثلاث فصول،
~~أولها: بطلان تيممه.
# 717 - والدليل عليه: قوله - عليه السلام -: ((التراب طهور المسلم ما لم
~~يجد الماء)).
# ولأن كل معنى أبطل التيمم خارج الصلاة أبطله فيها، كالحدث. ولا يلزم رؤية
~~سؤر الحمار؛ لأنا لا نعلم أنه يبطل التيمم في الحالين.
# 718 - قالوا: المعنى في الحدث أنه لو وجد في صلاة العيدين والجنازة أبطل
~~التيمم، والماء بخلافه.
# 719 - قلنا: علية الأصل لا تصح؛ لأن أصل علتنا الحدث في جميع الصلوات،
~~والجنازة والعيدين داخلة في جملة الأصل، فكأنهم قالوا: المعنى في PageV01P219
# الحدث في صلاة الجنازة أنه لو وجد فيها أفسدها.
# 720 - وعلة الفرع لا تصح إلا به؛ لأنه قد يفسد الصلاة بما لا يفسد به
~~صلاة الجنازة، وهو ترك الركوع والسجود.
# 721 - ثم صلاة الجنازة تخالف الفرض في الطهارة بإجماع عندنا في جواز هذا
~~التيمم، وعندهم: من تيمم لفرض جاز أن يصلي به على الجنازة، ولم يجز أن يصلي
~~به فرضا آخر.
# 722 - ولأنه سبب لبطلان طهارة أقيمت مقام غيرها، فاستوى في حال الصلاة
~~وقبلها، كنزع الخف. ولا يلزم ms0073 القهقهة؛ لأنها لا تبطل الطهارة على الإطلاق،
~~ولا يختص بما قام مقام الغير.
# 723 - قالوا: المصلي لا يجوز له افتتاح الصلاة مع نزع الخف، ويجوز مع
~~وجود الماء بحال إذا خاف العطش.
# 724 - قلنا: الذي يجوز معه الابتداء يجوز معه البقاء أيضا، والمؤثر حال
~~البقاء يؤثر حال الابتداء.
# 725 - قالوا: نزع الخف ينسب إلى التفريط وهذا لا يوجد في رؤية الماء.
# قلنا: تبطل بالمستحاضة ينقطع دمها، والعريان يجد ثوبا، لا ينسبان إلى
~~التفريط، ولا يلزمهم حكم الأصل، فإن سلموا بطلان التيمم.
# 727 - وقالوا: مع ذلك: يمضي على صلاته.
# 728 - قلنا: كل معنى أبطل التيمم منع المضي على الصلاة، كالحدث.
# 729 - والفصل الثاني يدل على وجوب الوضوء؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~((فإذا وجدت الماء PageV01P220
# فأمسه جلدك)). ولأن القدرة على الأصل قبل إسقاط الفرض بالبدل يوجب
~~الانتقال إلى الأصل، أصله: المكفر إذا قدر على الرقبة قبل الصوم، والمعتدة
~~بالأشهر إذا رأت الدم.
# 730 - قالوا: المعتدة لا تستأنف عند بعض أصحابنا.
# 731 - قلنا: هذا يخالف الإجماع. على أنا عللنا للزوم الانتقال، وهذا لا
~~خلاف فيه.
# 732 - قالوا: العدة قد يقع فيها ما لا يعتد به، وهو الطهر في حال الحيض عندكم.
# 733 - قلنا: وقد يقع في حال الصلاة ما لا يعتد به، وهو السجود الذي يدرك
~~الإمام فيه، والصلاة التي يؤديها بسؤر الحمار عندنا، ومن لا يجد ماء ولا
~~ترابا عندكم.
# 734 - قالوا: المعتبر في العدد الأشهر، إلا أنها تعتد ابتداء بالحيض،
~~ويكون عدتها وضع الحمل.
# 735 - قلنا: والصلاة كذلك؛ لأنها تؤدي ابتداء بالتيمم، وفي معلوم الله
~~سبحانه أنه يرى الماء، ويكون فرضه بعد ما مس ذكره، لزمه استعماله وإن لم
~~يمس ذكره، أصله: الدخول.
# 736 - الفصل الثالث: يدل على أنه لا يمضي في صلاة مع القدرة على الماء
~~الذي يؤديها به، فأشبه الابتداء. وإن أدى ركنا منها بالتيمم مع وجود الماء
~~لا يجزيه، كالافتتاح.
# 737 - ولأن عدم الماء شرط في جواز افتتاح الصلاة بالتيمم، فكان شرطا في
~~البناء PageV01P221
# عليها، دليله: عدم ms0074 الحدث.
# 738 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: ((فلا ينصرفن أحدكم حتى
~~يسمع صوتا أو يجد ريحا)).
# 739 - والجواب: أن اللفظ لا يمكن حمله على عمومه بالإجماع، فلم يبق إلا
~~أن يقصر على سببه، وهو حال الشك.
# 740 - وقوله - صلى الله عليه وسلم -: ((لا يقطع الصلاة شيء)).
# 741 - والجواب عنه مثل الأول، لما لم يعتبر عمومه على سببه في الماء.
# 742 - قالوا: صلاة جاز له استدامتها مع عدم الماء، جاز له استدامتها مع
~~وجوده، كصلاة الجنازة والعيدين.
# 743 - قلنا: لا نسلم الأصل؛ لأنه قد لا يجوز استدامة العيدين والجنازة مع
~~الماء إذا قدر على الوضوء والإدراك، وفي الموضع الذي لا يجوز الاستدامة
~~إنما جاز إذا لم يقدر أن يؤديها به.
# 744 - وهذا المعنى لا يمنع استدامة سائر الصلوات؛ بدلالة الماء الذي يجده
~~المريض ومن يخاف العطش.
# 745 - قالوا: كل ما وجد في صلاة الجنازة والعيدين لم يمنع استدامتها
~~فكذلك إذا وجد في غيرها، كسؤر الحمار.
# 746 - قلنا: إطلاق الوصف غير مسلم على ما قدمنا، وكذلك لا نسلم PageV01P222
# الوصف في الأصل؛ لأن سؤر الحمار يمنع الاستدامة عندنا.
# 747 - ألا ترى أنه كان يصلي بما يسقط، فإذا رآه استدام ما لا يسقط الفرض به؟
# 748 - ثم المعنى فيه: أنه سؤر حيوان محرم الأكل منه يستطاع الامتناع،
~~فوجوده لا يمنع استدامة الصلاة، كسؤر الكلب، وفي وجدنا ماء طاهر بيقين يقدر
~~على أداء صلاته به.
# 749 - قالوا: صلاة صحت تحريمته بها، فوجود ما يتطهر لا يمنع من
~~استدامتها، أصله: المتوضئ إذا وجد الماء.
# 750 - قلنا: لو وجد الماء قبل الشروع فيها لم يلزمه استعماله، والمتيمم
~~لو وجد قبل الشروع لزمه استعماله، كذلك إذا وجد فيها.
# 751 - قالوا: إدامة الصلاة ليس من شرطها عدم الماء، كصلاة الجنازة.
# 752 - قلنا: يبطل بالمحبوس في المصر إذا دخل في الصلاة بالتيمم ثم وجد الماء.
# 753 - ثم المعنى في الأصل أنها ناقصة الأركان، فلم يكن عدم الماء شرطا في
~~استدامتها، وسائر الصلوات فروض لم تنقص أركانها، فكان عدم الماء ms0075 شرطا في
~~استدامتها.
# 754 - قالوا: وجود ثمن الماء كوجود عين الماء في ملكه، بدلالة ما قبل
~~الإفتتاح.
# ثم كان وجود الثمن في الصلاة لا يؤثر فيها، كذلك وجود الماء.
# 755 - قلنا: وجود ثمن الماء يبطل صلاته؛ إذا كان الماء يبتاع غالبا.
# 756 - ولو قلنا: إن صلاته صحيحة، فالفرق بينهما أن الثمن ليس هو المبدل،
~~فلا يلزمه الوضوء بوجوده. وإنما يلزمه إذا سأل عن البيع فبذل له، وهو لا PageV01P223
# يمكنه المسألة في الصلاة، فلم يكن واجبا.
# 757 - ويرجح ما ذكرناه: أن أحكام الضرورة ترتفع بزوال الضرورة، والأبدال
~~يسقط حكمها بالقدرة على مبدلاتها قبل إسقاط الفرض، ولأن الطهارة تراد
~~للصلاة، فهي أخص بها، فما يبطلها في غير الصلاة أولى أن يبطلها فيها.

PageV01P224

### ||| AUTO مسألة 37
# أداء فرضين بتيمم واحد

# 758 - قال أصحابنا: يجوز أداء فرضين بتيمم واحد.
# 759 - خلافا للشافعي.
# 760 - لقوله - عليه السلام -: ((التراب طهور المسلم ما لم يجد الماء)).
~~وقوله عليه الصلاة والسلام: ((التراب كافيك ولو إلى عشر حجج)).
# وهذا مبالغة في بقاء حكم الأوقات، ولأنها طهارة تستباح بها الصلاة فجاز
~~أن يؤدي بها فرضين، كالوضوء.
# 761 - ولأنه مسح أقيم مقام غسل فلا يختص بفرض واحد، كمسح الخف.
# 762 - ولأن طهارة الحدث تقع بالجامد والمائع، كطهارة النجس.
# 763 - وإذا كان طهارة النجس يستوي مائعها وجامدها في الوقت، كذلك طهارة الحدث.
# 764 - ولأن كل طهارة جاز أن يؤدي بها فرض ونفل، جاز أن يؤدي بها فرضين،
~~كالوضوء، أو نقول: كل طهارة جاز أن يؤدي بها فرض وسجدة التلاوة.

PageV01P225

# 765 - قالوا: لا يمتنع أن تكون الطهارة للفرض ولا للنفل، كالتيمم عندكم
~~مع وجود الماء للجنازة.
# 766 - قلنا: يجوز أن يكون طهارة للطهر إذا ساوت الجنازة في أنه لا يمكنه
~~أداؤها بالوضوء.
# 767 - قالوا: النوافل لا تنحصر، فلو كلفنا إعادة التيمم بطل فعلها.
# 768 - قلنا: لا يجوز أداؤها بعد الحدث، وإن كانت غير منحصرة، وكذلك المسح
~~على الخفين بعد المدة لا يؤدي بها نافلة وإن كانت غير منحصرة.
# 769 - قالوا: النفل أخف حكما ms0076 من الفرض.
# 770 - قلنا: قد تساويا في الطهارة، وإن اختلفا في غيرها.
# 771 - قالوا: النافلة تبع للفرض.
# 772 - قلنا: صلاة الجنازة وسجدة التلاوة ليسا بتبع للفرض، ويجوز عندكم.
# 773 - احتجوا بقوله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا} إلى قوله:
~~{فتيمموا}، فظاهر الآية يقتضي إيجاب وضوء واحد وتيمم واحد، إلا ما دل عليه
~~الدليل، قالوا: التكرار مراد بالإجماع.
# 774 - قلنا: ليس بظاهر الآية، لكن بدلالة أخرى.
# 775 - قالوا: النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى يوم الفتح بوضوء واحد
~~وقال: ((فعلت ما لم تكن تفعله، فدل على أنه فهم التكرار.

PageV01P226

# 776 - قلنا: لم يقل: قعلت خلاف الآية، فلا يمتنع أن يكون عرف ذلك بدلالة
~~أخرى: إما تكرار فعله أو بغيره.
# 777 - قالوا: روي عن ابن عباس وابن عمر مثل قولنا.
# 778 - قلنا: قال ابن عباس: من السنة أن لا يصلي بالتيمم إلا صلاة واحدة،
~~وهذا يفيد السنة دون الوجوب.
# 779 - وروى ابن عمر: كان يتيمم لكل صلاة. وفعله - صلى الله عليه وسلم -
~~لا يدل على الوجوب؛ لجواز أن يكون أراد به الاستحباب.
# 780 - قالوا: صلاتا فرض فلا يجمع بينهما بطهارة، كصلاتي المستحاضة في وقتين.
# 781 - قلنا: لا نسلم الأصل؛ لأنها تصلي قبل الزوال وبعده بطهارة واحدة.
# 782 - فإن قالوا: فلا يؤدي بها فرضين في وقتيهما المضروبة، كالظهر
~~والعصر.
# 783 - قلنا: لا فائدة لتخصيص الظهر والعصر، وهي مساوية لغيرهما في
~~الطهارة، ولأن طهارة المستحاضة ضعفت لتعقب الحدث، والتيمم لم يتعقبه الحدث.
# 784 - قالوا: التيمم قد قارنه الحدث.
# 785 - قلنا: فطهارة المستحاضة كذلك، وبتجدد الحدث، ثم طهارة المستحاضة ما
~~لم يعقبها الحدث جاز إيجاب الطهارة في الوقت الثاني للحدث الطارئ بعد
~~الوضوء.
# 786 - وفي مسألتنا: لم يطرأ حدث بعد التيمم، فلو أوجبه لكان إيجاب
~~طهارتين من جنس واحد عن حدث واحد، وهذا لا يصح، وليس كذلك إذا رأى الماء PageV01P227
# وانقضى وقت المسح؛ لأنه إيجاب طهارة من جنس آخر غير الحدث الأول.
# 787 - قالوا: الوضوء والتيمم طهارتان، إحداهما أنقص فعلا، فوجب أن يكون
~~أقصر وقتا، ms0077 كالوضوء والمسح على الخفين.
# 788 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن التيمم يبطل برؤية الماء، فنقص بذلك وقته
~~عن الوضوء. ثم طهارة المسح لم يقصر وقتها، وإنما جازت للحاجة، فزالت
~~بزوالها.
# والتيمم جاز لعدم الماء، فيبطل بوجوده. ولأن المسح على الخف أنقص فعلا من
~~طهارة المستحاضة، وهي أقصر وقتا منه.
# 789 - قالوا: تيمم وهو مستغنى عنه، كما لو تيمم مع وجود الماء.
# 790 - قلنا: لا نسلم؛ لأنه غير مستغنى عنه في الجملة، ويبطل ما قالوه
~~بالتيمم للنافلة والتيمم في أول الوقت.
# 791 - قالوا: المسح أبيح للضرورة، فلم يجز فيما لا ضرورة فيه.
# 792 - قلنا: الضرورة عدم الماء، وقد حصل.
# 793 - قالوا: طهارة على ثلاثة أضرب: ما يرفع الحدث عن جميع الأعضاء لم
~~تتوقت، وما يرفع عن بعضه كان أقصر وقتا عما لا يرفع الحدث لا عن جميع
~~الأعضاء: موقت، أصلا، يجب أن يكون أقصر مما يرفع الحدث.
# 794 - قلنا: طهارة المسح لا يقصر وقتها، وإنما تقدرت بالحاجة، فكذلك
~~التيمم ينعدم بعدم الماء. ثم هذه الطهارات مع اختلافها لا يجوز إيجاب
~~طهارتين من جنس واحد بحدث واحد مع بقاء الطهر الأول.

PageV01P228

### ||| AUTO مسألة 38
# التيمم للصلاة قبل وقتها

# 795 - قال أصحابنا: يجوز التيمم للصلاة قبل وقتها.
# 796 - خلافا للشافعي.
# 797 - لقوله تعالى: {أقم الصلاة لدلوك الشمس}، وهذا يقتضي جواز فعلها
~~عقيب الزوال، وذلك لا يمكن إلا بتقديم التيمم على الوقت.
# 798 - وقوله - عليه السلام -: ((التراب طهور المسلم ما لم يجد الماء)).
# 799 - ولأنه مسح أقيم مقام غسل؛ فجاز تقديمه على الوقت، كمسح الخف،
~~ولأنها طهارة لاستباحة الصلاة، كالوضوء. ولأن كل وقت جاز فيه الوضوء للفرض
~~جاز التيمم له، أصله: بعد دخول الوقت. ولا يلزم طهارة المستحاضة، لأنا
~~عللنا للوضوء ولم نعلل لتغير الأشخاص. ولأن طهارتها يجوز تقديمها على وقت
~~الزوال.
# 800 - احتجوا: بقوله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة} إلى قوله: {فتيمموا}،
~~والقيام إلى الصلاة لا يكون قبل وقتها، فاقتضت المنع من الوضوء والتيمم قبل
~~الوقت.

PageV01P229

# 801 - والجواب: أن المراد بالآية: إذا أردتم القيام ms0078 إليها، وقد يريد
~~القيام في أول الوقت، فلا يمكن إلا بتقديم الطهارة على الوقت.
# 802 - ولأن الآية تضمنت الطهارتين، وقد أفادت تقديم الطهارة على الوقت
~~بالإجماع، وكان ذلك هو المراد بالتيمم.
# 803 - قالوا: تيمم للفرض في وقت يستغني عنه، فأشبه إذا تيمم بعد الوقت مع
~~الوجود للماء.
# 804 - قلنا: يبطل لو تيمم في أول الوقت، ولو تيمم للنافلة.
# 805 - ولا يقال: إنه ليس بمستغنى عنه لأنه يسقط الفرض عن ذمته؛ لأن في
~~أول الوقت يستغنى عن إسقاط الفرض إلى آخره عن إسقاط فرض الطهارة.
# 806 - ولأن التيمم مع وجود الماء حصل مع القدرة على الأصل فلم يجز البدل،
~~وقبل الوقت لم يقدر على الأصل فجاز البدل، كما لو كان في الوقت.
# 807 - قالوا: طهارة ضرورة، فلا يجوز تقديمها على الوقت، كطهارة المستحاضة
~~قبل الفجر.
# 808 - قلنا: حكم الضرورة والرخصة قد تساويا في العادات، ألا ترى أن في
~~رمضان يباح للضرورة عند المرض كما تباح الرخصة في السفر؟ وكذلك يجب أن
~~تتساوى طهارة الضرورة والرخصة، على أن طهارة المستحاضة تصح قبل الوقت،
~~وتبطل بخروجه، وخروج الوقت يؤثر في طهارة الرخصة، كمسح الخف. وأما التيمم
~~فلا يؤثر فيه خروج الوقت بالإجماع، ودخول الوقت لا تأثير له في إبطال الرخص.
# 809 - قالوا: الطهارة على ضربين: طهارة رفاهية، وطهارة ضرورة، كما أن
~~الطعام على ضربين: طعام رفاهية، وطعام ضرورة. فإذا لم يستبح طعام الضرورة
~~إلا PageV01P230
# عند الضرورة، فطهارة الضرورة مثله.
# 810 - قلنا: الضرورة في التيمم عدم الماء، وهذا موجود قبل الوقت، فأما
~~وجوب الفرض فليس بضرورة إلا أن يتضيق ذلك، ولا يغيره أحد.
# 811 - ولأن التيمم بدل معلق به حكم بالإجماع في صلاة النافلة، فطعام
~~الضرورة لا يجوز تناوله في غيرها بحال.
# 812 - قالوا: بدل عن أصل، فوجب أن لا يجوز إلا بعد وجوب الأصل، كالصوم في
~~الكفارة.
# 813 - قلنا: يبطل بمسح الخف والجبيرة.

PageV01P231

### ||| AUTO مسألة 39
# حكم طلب الماء للمتيمم

# 814 - قال أصحابنا: طلب الماء ليس بشرط في جواز التيمم.
# 815 - وقال الشافعي: ms0079 هو شرط.
# 816 - لنا قوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا} ويقال: لم يجد، وإن لم يطلب.
# 817 - قال الله سبحانه: {ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت}.
# 818 - ويقال: فلان لا يجد في نفسه مرضا.
# 819 - وقال تعالى: {وما وجدنا لأكثرهم من عهد}، ولأن الوجود لا يقتضي
~~الطلب: يقال: فلان وجد ضالته، وإن لم يطلبها.
# 820 - وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((من وجد لقطة فليعرفها)).
# وكذلك (لم يجد) لا يفيد الطلب؛ لأن الإثبات والنفي لا يفترقان إلا من حيث النفي.
# 821 - قالوا: أمر الله تعالى بالتيمم عند عدم الماء، وهو لا يعلم بعدمه
~~حتى يطلب PageV01P232
# الماء، كمن قال لغلامه: اشتر لي خبزا فإن لم تجد فلحما؛ لم يجز له شراء
~~اللحم إلا بعد طلب الخبز.
# 822 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأن المكان إذا كان الغالب فيه عدم الخبز
~~فغلب على ظنه أنه لا يجده بالطلب؛ جاز له شراء اللحم، وإن غلب على ظنه
~~وجوده لم يجز له، كالماء، ولو غلب على ظنه وجوده لزمه طلبه، فإن لم يغلب لم
~~يلزمه طلبه؛ لأن الطلب مبالغة في التوصل إلى الماء، فلا يلزمه، كالشراء
~~بأكثر من ثمنه.
# 823 - ولأنه لم يعلم وجود الماء بحضرته، فلم يلزمه طلبه، أصله: إذا عدمه
~~بعد الطلب.
# 824 - ولأنه غير عالم بمكان الماء، فلا يغلب على ظنه، فصار كمن طلب.
# 825 - ولا يقال: حكم الطلب يخالف غيره في جواز الانتقال، كمن طلب الحادثة
~~في الكتاب فانتقل إلى القياس عند عدمها؛ وذلك لأن الحادثة ليس الغالب عدمها
~~في الكتاب؛ فصار كالموضع الذي لا يغلب عدم الماء فلزمه طلبه.
# 826 - والماء قد يغلب عدمه في مواضع، فيصير الطلب وعدمه سواء.
# 827 - ومثاله الحادثة التي لا يوجد مثلها في النص غالبا، فلا يلزمه
~~طلبها، ولأنه لو شاهد الماء مع رفيقه وغلب على ظنه أنه لا يعطيه لا يلزمه
~~طلبه، وهو موجود بيقين، فلأن لا يلزمه في الموضع الذي لا يتيقن أولى، ولأنه
~~أصل غير موجود في ملكه، وما لا ms0080 يتوصل به غالبا إليه، فلا يلزمه طلبه،
~~كالمكفر إذا لزمه كفارة فصام.
# 828 - احتجوا بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه بعث عليا -
~~عليه السلام - في طلب الماء.

PageV01P233

# 829 - والجواب: أن فعله - عليه السلام - لا يدل على الوجوب، وكذلك أمره
~~بالطلب له.
# 830 - قالوا: شرط من شرائط الصلاة يختص بها؛ فوجب عليه طلبه عند
~~الاشتباه، كجهة القبلة.
# 831 - قلنا: القبلة موجودة لا محالة، وإنما يشك في تعيينها، فوزانه من
~~مسألتنا أنه يتيقن وجود الماء، ولا يعلم في أي جهة هو، فيلزمه طلبه.
# 832 - قالوا: بدل عن مبدل مرتب، فلا يجوز الانتقال في العادة، أصله:
~~الرقبة في الكفارة.
# 833 - قلنا: هذا النوع من الطلب يجب عندنا في الماء إذا كان معه وهو يخاف
~~العطش ينظر هل يفضل عن: كفايته، وإذا كان يباع ينظر: هل يقدر على ثمنه،
~~والطلب في السوق إنما يلزم لأنه يوجد غالبا، وهذا لازم عندنا في الماء إذا
~~غلب وجوده.
# 834 - قالوا: أصل جعل له بدل عند العجز عنه، فإذا لم يكن في ملكه لزمه
~~طلبه، كالرقبة.
# 835 - قلنا: إذا كان الثمن موجودا فالأصل موجود في الغالب، ووزان
~~مسألتنا: أن لا يكون له ثمن، فيجوز له الصوم، وإن لم يطلب القرض والابتياع
~~بثمن مؤجل والهبة.
# 836 - قالوا: لو علم بوجود الماء لزمه طلبه، وإذا شك لزمه، كالحادث
~~الشرعي.
# 837 - قلنا: إنما يلزم حكم الحادثة لأنه يعلم أن الحادثة لا تخلو الأصول
~~من دلالة عليها، ووزانه الموضع الذي لا يخلو عن الماء فيلزمه الطلب.

PageV01P234

### ||| AUTO مسألة 40
# تيمم المحبوس في المصر

# 838 - قال أبو حنيفة: المحبوس في المصر لا يتيمم ولا يصلي.
# 839 - وقال الشافعي: يصلي بالتيمم ويعيد.
# 840 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: ((لا يقبل الله صلاة امرئ حتى
~~يضع الطهور مواضعه؛ فيغسل وجهه ويديه)) ولم يفصل.
# 841 - ولأن فعل الآدمي بمجرده لا يكون عذرا في الانفصال من الأصل إلى
~~البدل، أصله: إذا أكرهه حتى صلى قاعدا.
# 842 - ولأنه مقيم لا يخاف الضرر باستعمال الماء، ms0081 فصار كغير المحبوس، ولأن
~~المفعول ليس بصلاة، بدلالة وجوب الإعادة عليه، وما ليس بصلاة لا يلزمه أن
~~يقيمه مقام الصلاة.
# 843 - ولا يقال: وجوب الإعادة لا ينفي الفعل، كالإمساك في رمضان،
~~والسجدتين والتكبير يدرك الإمام فيها، والمصلي بسؤر الحمار من غير تيمم؛
~~وذلك لأنا PageV01P235
# لم نجعل وجوب الإعادة في مواضع الإلزام دليل على أن الإمساك ليس بصوم،
~~لكن غير الصوم قد يقوم مقام الصوم.
# 844 - وأما سؤر الحمار: فلسنا نقول أنه ليس بصلاة؛ لجواز أن يكون هو الفرض.
# 845 - ومخالفنا يقطع أن المفعول ليس بفرضه؛ فلا يجوز إقامته مقامه.
# 846 - احتجوا: بحديث أبي ذر: أنه أتوا المدينة، فخرج بأهله إلى الربذة،
~~فكان لا يجد الماء الخمس والست، فسأل النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~((التراب طهور المسلم ما لم يجد الماء)).
# 847 - الجواب: أن الربذة يعدم فيها الماء غالبا، فهي كالمفاوز؛ ألا ترى
~~أن البلاد لا يعدم فيها الماء هذه المدة؟ يبين ذلك أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يلزمه الإعادة؛ فدل على أن ما فعله فرضه.
# 848 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أنفذ رجلين في طلب
~~عقد عائشة، حضرتهما الصلاة ولم يكن معهما ماء، فصلى أحدهما بغير طهارة وذكر
~~ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فنزلت آية التيمم، ولم ينكر عليه
~~فعله.

PageV01P236

# 849 - والجواب: أنه روي أن أحدهما لم يصل ولم ينكر عليه، فتعارضا.
# 850 - قالوا: المريض يجوز له التيمم مع وجود الماء، فمن لا يجد أولى.
# 851 - قلنا: المرض علة من جهة الله تعالى، فيسقط الفرض، والصحيح عذره من
~~جهة الآدمي، وذلك لا يسقط الفرض.
# 852 - قالوا: من لزمه فرض الصلاة في حال عدم الماء لزمه التيمم،
~~كالمسافر.
# 853 - قلنا: لا نسلم أن فرض الصلاة يلزمه في هذه الحالة، وإنما يلزمه عند
~~القدرة على الماء.
# 854 - ولأن المسافر لما لزمه التيمم كان إذا صلى لم يلزمه الإعادة، ولما
~~كان في مسألتنا: إذا تيمم وصلى لزمه الإعادة عند القدرة على الماء، دل على
~~أن ms0082 التيمم لم يلزمه.

PageV01P237

### ||| AUTO مسألة 41
# الحكم عند فقد الماء والتراب

# 855 - قال أبو حنيفة: إذا لم يجد الماء ولا التراب لم يصل.
# 856 - وقال الشافعي: يصلي ويعيد.
# 857 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: ((لا صلاة إلا بطهور)).
# 858 - ولا يقال: إطلاق الصلاة يتناول المجزية، وخلافنا فيما لا يجزى؛ لأن
~~النفي يتناول المطلق وغيره، ولأن معنى الخبر: لا حكم للصلاة إلا بطهور،
~~ولأن المفعول ليس بصلاة، بدلالة: وجوب الإعادة، وما ليس بصلاة لا يلزمه أن
~~يقيمه مقامها كسائر الأفعال.
# 859 - ولا يقال: عدم الجواز لا يمنع الفعل، كالإمساك في الصوم والمضي على
~~الحجة الفاسدة؛ لأنا لم نجعل عدم الإجزاء دلالة على ترك الفعل، وإنما
~~جعلناه دلالة PageV01P238
# على أنه ليس بصلاة.
# 860 - ثم منعنا أن يقوم مقام الصلاة.
# 861 - ولا يلزم من صلى بالتيمم بعد الطهارة ناسيا؛ لأنه لا يلزمه أن
~~يقيمه مقام الصلاة، وإنما يفعله على أنه نفس الفرض.
# 862 - ولا يلزم من صلى بالتيمم مع وجود سؤر الحمار؛ لأنه مأمور بالجمع
~~عندنا بينهما، فإن صلى بأحدهما جوزنا أن يكون فعل ما أمر به، فأما أن يلزمه
~~أن يصلي بأحدهما ثم يعيد فلا.
# 863 - ولأن عدم طهارة الماء وما أقيم مقامها تمنع فعل الصلاة، كالحيض.
# 864 - ولا يقال: إن الحائض لم تجب عليها الصلاة، فلم يلزمها الفعل،
~~بدلالة: أنها لو اغتسلت لم تجز صلاتها؛ وذلك لأن الصلاة لم تجب؛ لتعذر
~~الطهارة من طريق الحكم. وإذا جاز أن يكون تعذر الطهارة حكما يمنع الوجوب
~~جاز أن يكون تعذرها من طريق المشاهدة يمنع الفعل.
# 285 - ألا ترى: أن تعذر إيمان المجنون من طريق الحكم يمنع وجوب الصلاة
~~وعدمه مشاهدة في الكافر يمنع الفعل.
# 866 - ولأن الحائض لا تقضي الفائتة وإن كانت واجبة؛ لعدم الطهارة، فكذلك
~~صلاة الوقت.
# 867 - احتج المخالف بقوله تعالى: {أقم الصلاة لدلوك الشمس}.
# 868 - والجواب: أن الأمر يقتضي ما يسقط الفرض باتفاق، ولأن المفعول ليس
~~هو في مسألتنا ما يناوله إلا بدلالة أنه لا يسقط الفرض. ولأن الصلاة ms0083 اسم PageV01P239
# شرعي فلا تتناول ما يقع بغير الطهارة.
# 869 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: ((إذا أمرتكم
~~بأمر فأتوا منه ما استطعتم)).
# 870 - قلنا: هذا يقتضي فعل بعض المأمور به، وما وقع بغير طهارة فليس ببعض
~~الصلاة.
# 871 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - أنفذ رجلين في طلب عقد
~~عائشة، فصليا الفجر بغير طهارة ولم ينكر عليهما.
# 872 - قلنا: نزول آية التيمم في شأنهما إنكار لفعلهما بغير طهارة.
# 873 - قالوا: شرط من شرائط الصلاة، فالعجز عنه يبيح ترك ما لزمه من
~~الصلاة، كستر العورة.
# 874 - أو يقولون: إن الصلاة تتضمن شرائط وأركانا، ثم كان العجز عن
~~أركانها لا يمنع الفعل، كذلك شرائطها.
# 875 - قلنا: تعذر الستر والأركان ليس له مدخل في الوجوب، فلم يمنع الفعل،
~~وتعذر الطهارة لنوعه مدخل في منع الوجوب في الحائض، فجاز أن يمنع الفعل.
# 876 - قالوا: إحدى الطهارتين، فالعجز عنه لا يبيح ترك ما لزمه من PageV01P240
# الصلاة، كالطهارة من النجاسة.
# 877 - قلنا: المعنى في النجاسة ما قدمنا.
# 878 - ولأن العجز عن الطهارة لم يبح ترك الصلاة، وإنما أباح العجز عنها
~~وعن بدلها، وهو لا يوجد في النجاسة، فلا يمكن القياس عليه.
# 879 - ولأن النجاسة تجوز الصلاة مع يسيرها من غير أن يقيم مقام طهارتها
~~غيرها، فجاز منع جميعه عند العذر، والحدث: لا تجوز الصلاة مع يسيره من غير
~~فعل يقوم مقامه، فلم تجز مع كثيره.
# 880 - قالوا: كل ما لو وجد لزمه أن يتطهر به، فعدمه لا يبيح ترك الصلاة،
~~كما لو.
# 881 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن عدم التيمم لا يمنع، وكذلك عدم الماء،
~~وإنما المانع عدم الطهارتين.
# 882 - قالوا: الصلاة والطهارة عبادتان تنفرد إحداهما عن الأخرى؛ بدلالة
~~الطهارة لقراءة القرءان. والمحدث يبقى في الصلاة مع الحدث، فتعذر إحدى
~~العبادتين لا يمنع فعل الأخرى.
# 883 - قلنا: الطهارة لا تنفرد عما جعلت شرطا فيه: إما الصلاة أو غيرها.
# وفعل الصلاة لا ينفرد عن الطهارة؛ إذا كانت شرطا باتفاق، وموضع الشرط أن
~~يكون ms0084 عدمها، فمتى فعل ما هي شرط فيه، وإلا خرجت عن أن تكون شرطا.
# 884 - قالوا: إذا وجبت الصلاة عليه لم يمنع أن يشغل الوقت بفعل غير مجزئ،
~~كالإمساك في الصوم، وكإجراء الموسى بدلا من الحلق.

PageV01P241

# 885 - قلنا: الإمساك من غير صوم قد شرع في غير الصوم، وهو تأخر الأكل في
~~الأضحى إلى وقت الأضحية، فجاز أن يشرع في الصوم، والصلاة بغير طهارة لم
~~يشرع في غير موضع الخلاف، فلم يجز إثباتها فيه.
# 886 - ولأن الصوم والنسك يقوم مقامهما ما ليس من جنسيهما، وهي الفدية.
~~والصلاة لا يقوم مقامها ما ليس من جنسها.

PageV01P242

### ||| AUTO مسألة 42
# التيمم إذا خشي فوات ناقصات الأركان

# 887 - قال أصحابنا: إذا خشي فوات صلاة الجنازة والعيدين يتيمم لهما في المصر.
# 888 - خلافا للشافعي.
# 889 - لقوله - صلى الله عليه وسلم -: ((جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا)).
# 890 - ولأنها ناقصة الأركان، فجاز أن يتيمم لها مع وجود الماء الموسع،
~~كصلاة المريض.
# 891 - ولأن كل صلاة لو رأى الماء فيها وهو متيمم مضى عليها جاز أن يتيمم
~~لها ابتداء مع وجود الماء، كمن يخاف العطش والمرض.
# 892 - وهذه المسألة فرع على أنها إذا فاتت لا تقضى، والكلام في هذا الفصل يأتي.
# 893 - فإذا ثبت هذا قلنا: لا يتوصل بالوضوء إلى فعل الصلاة وما يقوم
~~مقامها ولا PageV01P243
# إلى ما يسقط فرضها، فلم يؤمر بفعل الطهارة، كالحائض.
# 894 - ولأنه إذا لم يتوصل بالطهارة إلى فعل الصلاة لم يلزمه فعلها، ومع
~~سقوط وجوب الوضوء عنه مع بقاء فرض الصلاة جاز له التيمم، كالمريض.
# 895 - وقد روى ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تيمم بالمدينة
~~لرد السلام، وكان المعنى فيه: أنه يخاف فوته.
# 896 - ولا معنى لقولهم: إن ذاك استحباب؛ لأنه قال: ((ما منعني من رد
~~السلام إلا أني لم أكن على طهر)).
# 897 - وهذا يفيد الوجوب؛ فيجوز أن يكون مخصوصا بهذا الحكم.
# 898 - احتجوا: بقوله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم}، وهذا
~~يقتضي وجوب الوضوء على كل قائم إلى الصلاة. ms0085
# 899 - والجواب: أن إطلاق الصلاة يقتضي المعهود، وذلك لا يتناول صلاة
~~الجنازة، ولأنه أمر بالوضوء للصلاة، فيما لا يذكر أداؤها به لا يتناوله
~~للظاهر.
# 900 - قالوا: قال الله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا}، وهذا يدل أنه لا
~~يجوز التيمم مع وجوده.
# 901 - قلنا: المراد بالوجود: القدرة على استعماله لأداء الصلاة من غير
~~مشقة، وهذا لا يوجد إذا خاف فوتها، فيصير غير واجد حكما، كمن يخاف العطش.
# 902 - قالوا: كل من لم يجز له أن يصلي غير صلاة الجنازة والعيدين؛ لم يجز
~~له أن يصلي صلاة الجنازة والعيدين، كمن لم يتيمم.

PageV01P244

# 903 - قلنا: التعليل لا يقع للشخص؛ لأن كل شخص يجوز أن يصلي غير صلاة
~~العيد والجنازة بالتيمم، وإنما يقع التعليل لشخص بصفة، وعندنا كل من كانت
~~حاله في غير هاتين الصلاتين كحاله فيها؛ جاز أن يتيمم لها.
# 904 - ألا ترى أنا نجوز هذه الصلاة لأن الوضوء لا يتوصل به إليها فتعذر
~~فعله حكما؟ وبمثله إذا تعذر على المريض كل ما جاز إن صلى بالتيمم، ولأن
~~المعنى في الأصل: أن الصلاة بغير طهارة لم تجعل قربة في الشرع، والصلاة
~~بإحدى الطهارتين جعلت قربة؛ فجاز فعل الصلاة بها عند تعذر فعلها بالأخرى.
# 905 - قالوا: لأنه واجد للماء غير خائف من استعماله التلف، فلم يجز له
~~التيمم، كمن لم يخف الفوت.
# 906 - قلنا: من لا يخاف الفوت لا يستفيد بها فائدة، ومن خاف الفوت استفاد
~~بها معنى، يعتبر أحدهما بالآخر.
# 907 - وقد قال الشافعي فيمن لم يخف الفوت: وجب عليه الطلب، فإذا خاف فوت
~~الصلاة صلى ولم يطلب.
# 908 - قالوا: كل صلاة لم يجز أن يتيمم لها من لم يخف فوتها -لم يجز وإن
~~خاف فوتها، كالجمعة.
# 909 - قلنا: الجمعة لما كانت فرضا كملت مهمات الأركان جاز أن يكمل في باب
~~الطهارة، ولما ضعفت صلاة الجنازة في أركانها جاز أن تنقص في طهارتها.
# 910 - قالوا: لو خاف فوات الوقت؛ لم يجز أن يصلي مع النجاسة وبغير طهارة،
~~فكذلك بالتيمم.
# 911 - قلنا: جوازها مع ms0086 النجاسة إذا خشي فواتها لا يعرف الرواية فيه،
~~ويجوز أن ليتزم، فأما فعلها بير طهارة فلم يجعل قربة في الشرع، وفعلها
~~بإحدى الطهارتين قد جعل قربة في الأصول، فجاز أن يجعل عند وجوب الفوت.

PageV01P245

### ||| AUTO مسالة 43
# الحكم عند وجود ماء لا يكفي في الوضوء

# 912 - قال أصحابنا: إذا وجد من الماء ما لا يكفيه للوضوء، يتيمم ولم
~~يستعمله.
# 913 - وقال الشافعي: يجمع بينهما.
# 914 - لنا: أنه غير قادر على الماء الذي يتوصل به إلى أداء فرضه يقينا،
~~فأشبه من وجد اليسير من ماء الزعفران، ومن كان بينه وبين الماء سبع. ولا
~~يلزمه من وجد سؤر الحمار؛ لأنه يجوز أن يكون فرضه، فلم يتيقن عدم ما يؤدي
~~به الفرض.
# 915 - ولأنه أحد نوعي الطهارة؛ فلم يجب عليه بعضه مع بقاء فرض باقيه،
~~كالتيمم.
# 916 - ولأنه لزمه البدل؛ فوجب أن يسقط عند الخطاب بالأصل، كمن يخاف
~~العطش، وكالمكفر بالصوم.
# 917 - ولا يلزم من وجد سؤر الحمار؛ لأنه ليس بأصل؛ لجواز أن يكون نجسا.

PageV01P246

# 918 - ولأنه عجز عن بعض الأصل، فسقط بقيته في الاعتداد به مع البدل في
~~عبادة واحدة، أصله: إذا عجز عن بعض الرقبة في الكفارة.
# 919 - ولا يلزم إذا غسل بعض الأعضاء ثم انصب الماء، ومن اعتدت بحيضة ثم
~~ارتفع حيضها؛ لأن ما تقدم يسقط عندنا ويصير مؤديا للفرض بالتيمم خاصة،
~~والعدة: إن بلغت المرأة، ولا بأس بالشهود خاصة، ولا بأس إذا شهد عنده شاهد
~~أصل وشاهد فرع؛ لأن العبادة وإن كانت ما يلزم الشاهد، فكل واحد من الشاهدين
~~يلزمه عبادة منفردة، فلا يوصف بالعجز عن بعض الأصل، وإن أرادوا العجز في
~~خبر المدعي فإقامة الشهادة ليس بواجب عليه حتى يقال إنه عبادة.
# 920 - وإن أرادوا بالعبادة ما يلزم الحاكم؛ فهي عبادة يلزم أداؤها بفرضين
~~كل واحد منهما أصل. فإذا عدم أحدهما صار كمن عجز عن الستر وقدر على الوضوء.
# 921 - ولأن شهود الفرع ليسوا ببدل؛ لأن شهادتهم تقبل عندنا وإن قدر أن
~~يقيم الشهادة على الأصل بغير الذين ms0087 أشهدهم على شهادتهم.
# 922 - قالوا: لا نسلم أن التيمم بدل عما عليه، وإنما هو بدل عن بقية
~~الأعضاء، فلم يعتد في البدل مع أصله عبادة واحدة.
# 923 - قلنا: لو غسل الوجه واليدين بالماء لزمه التيمم فيهما، وهذا جمع
~~بين البدل والمبدل منه في محل واحد، على أنا منعنا الاعتداد ببعض الأصل مع
~~البدل، وهذا يقتضي البدل عن جميع الأصل وعن بعضه.
# 924 - قالوا: يبطل ما قلتموه بمن وجد من الطعام المباح ما يمسك رمقه
~~يأكله ثم يأكل الميتة.
# 925 - قلنا: أكل الطعام ليس بعبادة حتى يقال لها بدل، ثم قد يسقط
~~الاعتداد بالطعام المباح عندنا؛ لأنه لو ابتدأ بأكل جزء من الميتة ثم أكل
~~المباح جاز، ولو اعتد به لم يجزه تقديم الميتة عليه.

PageV01P247

# 926 - قالوا: ليس في عتق بعض الرقبة فائدة، وفي غسل بعض الأعضاء فائدة؛
~~لجواز أن يجد ما يكمل به الوضوء لصلاة أخرى.
# 927 - قلنا: عتق بعض الرقبة إذا كان المعتق موسرا فيه فائدة؛ لجواز أن
~~يقدر على شراء بقيتها عندكم، ففيه فائدة على الأصلين، وهو التصرف بالعين.
# 928 - فأما استعمال الماء فلا فائدة فيه لهذه العبادة عندنا.
# 929 - والعبادة الثانية: لا تعتبر أحكامها في هذه، ولأن عندهم المستحاضة
~~إذا وجدت ما يكفي بعض أعضائها لزمها استعماله وإن كانت لا تنتفع به في
~~الصلاة الثانية عندهم.
# 930 - قالوا: التيمم يقع لجملة ولبعضها، ألا ترى أنه يقع عن جميع البدن
~~في الجنابة وعن بعضه في الوضوء؛ فجاز أن يقع عن جملة الوضوء وبعضه، والصوم
~~لا يقع بدلا عن بعض العتق.
# 931 - قلنا: التيمم لا يقع عن جملة وبعضها في عبادة واحدة، وإنما يقع عن
~~عبادتين:
# 932 - إحداهما: في الصورة بعض الأخرى، فلم يقع عن الجملة وعن بعضها في
~~عبادة واحدة، وهذا كالصوم في الكفارة، أن ثلاثة أيام تكون بدلا عن إطعام
~~عشرة مساكين في كفارة اليمين، وعن بعض هذه الجملة في كفارة الأداء، ولم يجز
~~أن تكون بدلا عن بعض الإطعام في كفارة اليمين.
# 933 - احتجوا: بقوله تعالى: ms0088 {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم} وهذا
~~أمر بغسل الأعضاء وكل واحد منها، كمن قال: إن دخلت السوق فاشتر لي عبدا
~~وفرسا، جاز شراء أحدهما مع عدم الآخر.
# 934 - والجواب: أن الآية دلالة لنا؛ لأن تقديرها إذا أردتم القيام إلى
~~الصلاة، فجعل غسل الأعضاء شرطا في الدخول والتيمم، فلا يجوز ببعضه، كمن
~~قال:

PageV01P248

# إن أردت دخول الدار فأعتق أربع رقاب أو تصدق بعشرة.
# 935 - فأما الذي قالوه فأمر بأشياء لم يجعل شرطا في غيرها، فلا تعلق
~~لأحدهما بالآخر.
# 936 - قالوا: قال الله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} وهذا يفيد ماء
~~منكرا؛ فيدخل فيه اليسير والكثير.
# 937 - قلنا: قوله تعالى: {فاغسلوا} يقتضي مغسولا به، فلما قال: {فلم
~~تجدوا ماء} وذلك لا يصح الابتداء به؛ صار كأنه قال: فإن لم تجدوا ماء
~~تغسلون به الأعضاء.
# 938 - قالوا: لو كان المراد به ما تقدم من الماء، عرفه بالألف واللام.
# 939 - قلنا: الماء في مضمون الغسل ليس بملفوظ به، فلم يصح تعريف ما لم
~~يتقدم له لفظ، ولم يجز الكناية عما لم يذكره في الابتداء.
# 940 - قالوا: الطهارة شرط من شرائط الصلاة، فإذا قدر على بعضه وعجز عن
~~بعضه لزمه ما يقدر عليه، كستر العورة.
# 941 - قلنا: لا نسلم الأصل؛ لأنه لو قدر على يسير الستر الذي لا يعتد به
~~لم يلزمه.
# 942 - ثم المعنى في ستر بعض العورة أنه يستبيح به الصلاة؛ فلزمه فعله،
~~واستعمال بعض الماء مع بقاء الفرض في الباقي لا يستبيح به الصلاة.
# 943 - وفي مسألتنا: الماء لم يستبح به، فلم يلزمه استعماله.
# 944 - ولا يلزم سؤر الحمار؛ لأنه يستبيح به عندنا؛ ألاترى أنه لو صلى به
~~ثم PageV01P249
# تيمم وصلى جاز، ولأن اعتبار القدرة على بعض الأصل بالقدرة على جميعه،
~~بدلالة الكفارات.
# 945 - قالوا: تعذر غسل بعض الأعضاء لا يكون سببا في سقوط فرض ما يقدر على
~~غسله منها، كمن قطع بعض أعضائه.
# 946 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن السقوط عندنا ليس ما ذكروه، وإنما هو الجمع
~~بين البدل والمبدل، ثم ms0089 المقطوع بعض أعضائه ما يلزمه جمع فرضه؛ فصار
~~كالأعضاء الأربعة في مسألتنا.
# 947 - قالوا: كل جملة جاز أن ينوب التيمم عن جميعها جاز أن ينوب عن
~~بعضها، كالجنابة.
# 948 - قلنا: نقول بموجبه فيمن قطع بعض أعضائه ثم غسل الجنابة، يجوز أن
~~يختص الحدث ببعضه؛ فجاز أن ينوب التيمم عنه.
# 949 - ولما لم يجز أن ينوب الحدث عن بعض أعضاء الوضوء لم يجز أن ينوب
~~عنها، وما ذكرناه أشبه بالأصول؛ لأن المبدلات لا تثبت مع أبدالها، أو لأن
~~الماء الطاهر متى لزمه التيمم معه سقط حكمه؛ لأن ما يقوله يؤدي إلى إيجاب
~~طهاتين في عضو واحد بسبب واحد، وهذا لا يصح.

PageV01P250

### ||| AUTO مسألة 44
# إذا نسي الماء في رحله فتيمم للصلاة سقط فرضه

# 950 - قال أبو حنيفة ومحمد: إذا نسي الماء في رحله فتيمم وصلى، سقط فرضه.
# 951 - وقال أبو يوسف والشافعي: يتوضأ ويعيد.
# 952 - لنا: أن لزوم فرض الوضوء يتعلق بالقدرة على استعمال الماء، ولا
~~يعتبر فيه الملك، بدلالة من بذل له الماء وجب عليه استعماله وإن لم يملكه،
~~ومن يخاف العطش سقط عنه الفرض وإن كان مالكا للماء، والناسي غير متمكن من
~~استعماله فلم يلزمه فرضه.
# 953 - ولا يلزم المكفر إذا نسي الرقبة في ملكه فصام؛ لأن أبا الحسن روى
~~عن أبي حنيفة جواز الصوم، ولأن وجوب العتق يتعلق بالملك لا بالقدرة؛ بدلالة
~~أن من بذل له عبد لم يلزمه قبوله للعتق؛ لأنه ليس بمالك، والنسيان لا يزيل
~~الملك، ولأنه غير عالم بمكان الماء، فإذا أبيح له التيمم سقط فرصه، أصله:
~~كان بقربه بئر لا يعلم بها ولا علامة عليها.
# 954 - قالوا: إذا لم يعلم بها في الأصل وليس عليها أمارة لم ينسب إلى
~~التفريط وما في رحلة هو مفرط في نسيانه.

PageV01P251

# 955 - قلنا: الطلب عندنا ليس بواجب، والتفريط إنما يكون في ترك ما وجب
~~عليه، ولأن النسيان سبب يحول بينه وبين استعمال الماء، كمنع الغير وعدم
~~الآلة التي يستقى بها، فإذا جاز سقوط فرضه بالتيمم في أحد الموضعين، ms0090 كذلك الآخر.
# 956 - قالوا: الممنوع من جهة الغير يسقط فرضه، والثاني: ممنوع من جهة
~~نفسه فلم يسقط فرضه، كمن نسي الركوع والسجود.
# 957 - قلنا: الناسي ممنوع من جهة الله سبحانه، فهو كالمريض الممنوع من جهته.
# 958 - ولأن النسيان لا يسقط الوضوء بنفسه ويسقط بانضمام السفر إليه.
# فالمواضع التي ألزموها لم يوجد فيها إلا مجرد النسيان.
# 959 - احتجوا: بقوله سبحانه: {فلم تجدوا ماء فتيمموا}.
# 960 - والجواب: أن الوجود المراد بالآية هو القدرة على الاستعمال من غير
~~مشقة، وهذا لا يوجد فيما نسيه. ولا يوصف بأنه واجد له وإن كان موجودا، كما
~~أنه ليس بواجد لماء البئر إذا عدم الرشاء، أو حال بينه وبينها سبع، وإن كان
~~الماء موجودا فيها.
# 961 - قالوا: العرب تقول إن الناسي واجد.
# 962 - قلنا: لا نسلم هذا، ألا ترى أنه يتصور منه الطلب ويستحيل أن يطلب
~~ما هو واجد له.
# 963 - ولا يقال: إن الوجود ضده العدم؛ لأن الوجود إذا كان المراد به حصول
~~العين فضده العدم، وإذا كان المراد به التمكن فضده العجز. وقد بينا أن
~~المراد بالآية: التمكن من الماء، لا وجوده مشاهدة.
# 964 - قالوا: الطهارة بالماء شرط من شرائط الصلاة، فلم يسقط فرضه
~~بالنسيان، كما لو نسي القيام فصلى قاعدا، أو نسي الستر.
# 965 - قلنا: نقول بموجب العلة؛ لأن الفرض لا يسقط بالنسيان، وإنما حفظ به
~~وبالسفر، ولأن ترك الكلام شرط من شرائط الصلاة، وقد سقط عندهم بالنسيان.

PageV01P252

# 966 - فأما من نسى الستر، فمن أصحابنا من قال: جازت صلاته، فأما من نسي
~~القيام فصلى قاعدا فلا يتصور مع كمال العقل أن ينسى القدرة على القيام
~~فيصلي قاعدا، ولأن من نسي القيام والستر فقد ترك فرضا لم ينتقل إلى بدل.
~~ووزانه من مسألتنا أن ينسى الطهارة أولا فيصلي بغير طهارة.
# 967 - ولا يقال: إن القود بدل عن القيام؛ لأنه فرضه، والجزء من الشيء ليس
~~ببدل عنه.
# 967 - ولا يقال: إن القعود بدل عن القيام؛ لأنه فرضه، والجزء من الشيء
~~ليس بدل عنه.
# 968 - قالوا: أمر ms0091 متعلق بالطهارة فلم يسقط فرضه بالنسيان، كما لو كان على
~~ثوبه نجاسة فنسيها.
# 969 - قلنا: الفرض هناك لم ينتقل إلى بدله، وفي مسألتنا: انتقل إلى بدل،
~~وقد يؤثر الشيء في نقل الفرض إلى بدل ولا يؤثر في إسقاط الفرض، كالمرض
~~والسفر المبيحين للتيمم وإن لم يسقطا فرض الطهارة.
# 970 - قالوا: الطهارة عبادة مأمور بها فلم يسقط فرضها بالنسيان، كالصلاة.
# 971 - قلنا: لا نسلم في الأصل؛ لأن فرض الصلاة يسقط بالنسيان، وإنما
~~يلزمه عند الذكر عبادة مبتدأة، وإيجاب العبادة المبتدأة يقف على الدلالة،
~~ولأن من نسي الصلاة فلم تقم غيرها مقامها، فصار كمن نسي الوضوء والتيمم معا.
# 972 - قالوا: نسيان ما يتم به الطهارة لا يوجب سقوط فرضه، كمن نسى غسل
~~بعض الأعضاء.
# 973 - قلنا: ترك بعض الأعضاء لا تؤثر فيه الأعذار مع بقاء فرضه، ألا ترى
~~أن المرض والسفر لا يؤثران في ذلك، وانتقال الفرض من الوضوء إلى التيمم
~~تؤثر فيه الأعذار: المرض والسفر؛ فجاز أن يؤثر فيه النسيان.
# 974 - وجملة ما ذكروه من العلل قد بينا أنا نقول بموجبها، وأن النسيان
~~بمجرده لا يؤثر، وإنما يؤثر مع انضمام معنى آخر إليه.

PageV01P253

# 975 - ولأن الفرض عندنا يسقط في كل هذه المواضع، والقضاء فرض ثان، فيجب
~~بقيام الدلالة ويسقط عند عدمها.
# 976 - ولأن جميع ما يذكر فيه ترك الفرض أصلا، وفي مسألتنا انتقل من فرض
~~إلى فرض، فاعتبار أحدهما بالآخر لا يصح.

PageV01P254

### ||| AUTO مسألة 45
# إذا خاف المريض زيادة المرض

# باستعمال الماء تيمم
# 977 - وقال أصحابنا: إذا خاف المريض زيادة المرض باستعمال الماء، تيمم.
# 978 - وقال الشافعي: لا يتيمم إلا إذا خاف التلف.
# 979 - لنا: قوله تعالى: {وإن كنتم مرضى أو على سفر}، ولم يفصل. ولا يجوز
~~أن يقال: إنه ذكر المريض الذي لا يجد الماء؛ لأن عدم الماء عاد إلى السفر خاصة.
# ألا ترى أنه لو عاد إلى المرض لبطل ذكره وتعلق الحكم بعدم الماء؟ ولأن كل
~~عبادة إذا جاز تركها إذا خاف التلف جاز تركها إذا خاف زيادة المرض، ms0092 كالقيام
~~في الصلاة وصوم رمضان.
# 980 - ولا يقال: إن الضرر في الصوم ينفرد زواله بالفطر، ولا يتيقن زواله
~~بترك الوضوء؛ وإنما يظن ذلك؛ لأنه لا فرق بين الأمرين.
# 981 - ألا ترى أن الضرر قد يظهر في الموضعين فيعلم زواله بالترك، ويخفى
~~فيهما فيظن ذلك. ولأنه مسح أقيم مقام الغسل؛ فلم يعتبر فيه خشية التلف،
~~كالمسح على الخفين. ولأن من لا يجد الماء إلا بزيادة على قيمته يجوز له
~~التيمم حتى لا يضر بماله، فلأن يسقط إذا أضر ببدنه أولى.
# 982 - ولا يقال: إن ضرر المال آكد من ضرر البدن؛ لأن المكفر إذا وجد
~~الرقبة PageV01P255
# بأكثر من ثمنها لم يلزمه الشراء، وإن كان يلحقه المشقة في الصوم لم يجز
~~تركه وإن كان في ذلك ضرر بالبدن.
# 983 - ولأن المريض يسقط عنه الصوم في الكفارة إذا خاف الضرر، فأما الصحيح
~~الذي يشق عليه الصوم فذلك ليس بضرر، وإنما هو نادر فلا يعتد به، كما لا
~~يعتد بالمشقة في سائر العبادات.
# 984 - احتجوا بحديث أبي ذر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((الصعيد وضوء المسلم ما لم يجد الماء ولو إلى عشر حجج)).
# 985 - والجواب: أن الوجود في الشرع هو القدرة على الاستعمال من غير مشقة،
~~وهو غير موجود في المريض.
# 986 - قالوا: واجد الماء لا يخاف من استعماله التلف، كالمحموم.
# 987 - قلنا: المحموم إن استضر بالماء فهو مسألة الخلاف، وإن لم يستضر فهو
~~كالصحيح، فلا معنى للقياس عليه.
# 988 - قالوا: التيمم يستباح بالسفر والمرض، ثم كان المسافر لا يجوز له
~~التيمم مع وجود الماء إلا أن يخشى التلف من العطش كذلك المريض.
# 989 - قلنا: لا نسلم هذا، بل نقول: إنه مثل مسألتنا، إذا خاف الضرر جاز
~~له التيمم.
# 990 - قالوا: ما جاز عند الضرورة اعتبر به خشية التلف، كأكل الميتة.
# 991 - قلنا: يجوز للمضطر أكل الميتة وإن لم يخش التلف إذا خاف على عضو من
~~أعضائه، ولأن الميتة محرمة في الأصل فغلظ حكمها؛ فجاز أن تقف استباحتها على
~~خشية التلف.
# واستعمال ms0093 التراب غير محظور، فلا يقف على خشية التلف.

PageV01P256

### ||| AUTO مسألة 46
# إذا خاف التلف من البرد تيمم وصلى

# ولم يجب عليه الإعادة
# 992 - قال أصحابنا: إذا خاف التلف من البرد تيمم وصلى، ولم تجب عليه
~~الإعادة.
# 993 - وقال الشافعي: إن كان في المصر أعاد، وإن كان في السفر: ففيه قولان.
# 994 - أما الكلام في السفر: فلما روي أن عمرو بن العاص كان أمير النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فتيمم وصلى بهم لخوف، فلما قدموا على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قالوا: يا رسول الله، صلى بنا وهو جنب، فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: ((ما حملك على هذا؟)) قال: سمعت الله يقول: {ولا
~~تقتلوا أنفسكم}، فضحك النبي - صلى الله عليه وسلم -.

PageV01P257

# 995 - فلو كانت الإعادة واجبة لأمره بها.
# 996 - ولا يقال: قوله: ((لم صليت بهم وأنت جنب)) تنبيه على الإعادة، ولأن
~~الجنب لا تجوز صلاته؛ وذلك لأن المتيمم إذا تيمم لا يرفع الحدث، فتسميته
~~جنبا لا يبنى على القضاء.
# 997 - وأما في المصر؛ فلأنه يخاف التلف باستعمال الماء، فإذا صلى بالتيمم
~~لم يلزمه الإعادة، كالمريض. ولأن من جوز له الصلاة بالتيمم مع وجود الماء
~~لم تجب عليه الإعادة، كالمريض.
# 998 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: ((لا يقبل الله صلاة امرئ
~~حتى يضع الطهور مواضعه)).
# 999 - والجواب: أن المراد به حال القدرة باتفاق، فصار ذلك كالمذكور.
# 1000 - قالوا: البرد علة نادرة لا يتصل فلم يسقط الفرض به، كمن حبس في
~~مكان فصلى قاعدا.
# 1001 - قلنا: العذر النادر يسقط به الفرض، كغيره.
# 1002 - ألا ترى أن من حال بينه وبين الماء سبع فتيمم جاز وإن كان عذرا
~~نادرا؟.
# ولا يقال: إن الخوف معتاد والسبع مرفوع الخوف؛ لأن الضرر معتاد، والبرد
~~من جنس الضرر.
# 103 - وقد قالوا عندنا فيمن صلى عريانا: إنه لا يلزمه الإعادة، وإن كان
~~عدم الثوب عذرا نادرا ينقطع.

PageV01P258

### ||| AUTO مسألة 47
# إذا كان بأكثر بدنه جراح تيمم

# 1004 - قال أصحابنا: إذا كان بأكثر بدنه جراح تيمم ms0094 ولم يغسل الأول.
# 1005 - وقال الشافعي: يغسل ما قدر عليه، ويتيمم.
# 1006 - لنا: قوله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا} إلى قوله: {فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا} فأمر بالصلاة بأحد أمرين، فمن جميع بينهما فقد خالف
~~الظاهر، ولأن العذر موجود بعامة بدنه، فصار كالمجدور، ولا يصح الممانعة في
~~هذا الأصل؛ لأن المشقة التي تلحق بغسل القرحة. فإذا أسقط ذلك المعنى الغسل
~~كذلك هذا. ولأنه مأمور بالتيمم مع العلم بالماء الطاهر فلم يجب عليه
~~استعماله، كالمجدور، وكمن خاف العطش، والمريض. ولأنه يصير جامعا بين البدل
~~والمبدل PageV01P259
# في حكم عبادة واحدة، فصار كالمكفر، وقد قدمنا كلامهم على هذه العلة.
# 1007 - احتجوا: بما روي عن جابر قال: كنا في سرية، فأصاب رجلا منا حجر
~~فسج رأسه، فاحتلم، فقال: هل تجدون لي رخصة في التيمم؛ قالوا: لا، فاغتسل،
~~فمات، فبلغ ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: ((قتلوه، قتلهم الله،
~~ألا سألوا إذ لم يعرفوا، إنما شفاء العي السؤال)).
# 1008 - والجواب: أن هذا الخبر لم يروه عن عطاء عن جابر غير الزبير بن
~~بكار، وليس بالقوي، وخالفه الأوزاعي ورواه عن عطاء عن ابن عباس، واختلفت
~~الرواية عن الأوزاعي: فروي عنه عن عطاء، وقيل عنه: بلغني عن عطاء، فأرسل
~~الأوزاعي خبره عن عطاء. قال الدارقطني: وهو الصواب، يعني الإرسال. وقال ابن
~~أبي حاتم: سألت أبي وأبا زرعة، فقالا: رواه ابن أبي العشرين عن الأوزاعي عن
~~إسماعيل بن أبي صالح عن عطاء عن ابن عباس، وأرسل الحديث، وقد روي في القصة
~~بعينها عن عطاء أنه قال: بلغني أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن
~~ذل بعده فقال: ((لو غسل جسده وترك رأسه حيث أصابت الجراح أجزأه)). وقد طرق
~~الدراقطني خبر عطاء من طرق كثيرة، ولم يرو خبر جابر إلا من طريق واحد، فكان
~~الرجوع إلى الخبر الذي كثرت طرقه أولى؛ لأن الخبر فيه الجمع بين التيمم
~~والمسح على الجبيرة والغسل، ولم يقل بهذا أحد.

PageV01P260

# 1009 - فدل أن المراد: بالواو أو، فكأنه قال: إنما يكفيه أن ms0095 يعصب على
~~رأسه خرقة، فيمسح عليها ويغسل باقي بدنه، أو يتيمم؛ لأنا إذا حملنا الخبر
~~على هذا علقنا بكل واحد بما ذكر فيه فائدة شرعية، وإذا حملوه على ما يقولون
~~أسقطوا ذكر المسح، ولم يمكنهم حمله على فائدة، فكان ما ذكرناه أولى.
# 1010 - قالوا: قادر على إيصال الماء إلى بعض جسده، كما لو كان أكثر بدنه صحيحا.
# 1011 - قلنا: يبطل بالمجدور، ولأن أكثر شيء كان الصحة فالحكم له، فكان
~~العذر بالجميع، وهذا صحيح؛ لأن الأعذار يعتبر فيها الأعم، ولا يعتبر
~~بالنادر، ألا ترى أنه السفر لما عمت مشقته لم يعتبر ما يقدر فيه من عدم
~~المشقة.
# 1012 - واستدلوا بأن الطهارة بالماء شرط من شرائط الصلاة، فالقدرة على
~~بعضه كالقدرة على جميعه في لزوم فرضه، كالسفر. وفي مسألة ولأن تعذر إيصال
~~الماء إلى بعض أعضاء الطهارة لا يوجب سقوط فرضه عن غيرها، كما لو قطع بعضها.
# 1013 - وقد أجبنا عن هذين القياسين في مسألة: من وجد من الماء ما لا
~~يكفيه.

PageV01P261

### ||| AUTO مسألة 48
# إذا كان على جرحه دم لا يمكن غسله

# صلى معه ولا يلزمه الإعادة
# 1014 - قال أصحابنا: إذا كان على جرحه دم لا يمكن غسله، صلى معه ولا
~~يلزمه الإعادة.
# 1015 - خلافا للشافعي.
# 1016 - لأنها نجاسة، أمر بالصلاة مع العلم بها فال يلزمه الإعادة، كموضع
~~الاستنجاء، ولأن كل نجاسة جاز الصلاة معها حال العذر لم يلزمه الإعادة، كدم
~~الاستحاضة.
# 1017 - ولأن الطهارة تجب عن حدث ونجس، فإذا كان من جاز له الصلاة مع
~~الحدث لا تلزمه الإعادة، كذلك النجس.
# 1018 - ولا يقال: طهارة الحدث انتقلت إلى البدل ولم تنتقل في مسألتنا إلى
~~البدل؛ لان ما جاز الصلاة معه عند العذر يستوي فيه أن يعل بدله أو لا يفعل
~~بدله، كمن صلى عريانا.
# 1019 - قالوا: صلى بنجس نادر غير متصل فلم يسقط عنه الفرض، كالقادر على الغسل.
# 1020 - قلنا القادر على غسل النجاسة لم يؤمر بالصلاة معها، فإذا فعل ما
~~لم يؤمر لم يتعلق بفعله حكم، وفي مسألتنا: قد ms0096 أمر بالصلاة معها؛ فجاز أن
~~يتعلق بها حكمه.
# 1021 - قالوا: عذر نادر غير متصل فلم يسقط معه الفرض، كمن لا يجد ماء ولا PageV01P262
# ترابا إذا صلى.
# 1022 - - قلنا: هناك ترك فرضا أقيم غيره مقامه من غير فعل واحد منهما؛
~~فصار كمن ترك الركوع والإيماء، وفي مسألتنا: ترك فرضا لا بدل له حال العذر؛
~~فصار كمن ترك الستر.

PageV01P263

### ||| AUTO مسألة 49
# إذا كان يرجو وجود الماء في آخر الوقت فتأخير

# التيمم أفضل في المعرب والظهر في الشتاء
# 1023 - قال أصحابنا: إذا كان يرجو وجود الماء في آخر الوقت، فتأخير
~~التيمم أفضل في المغرب والظهر في الشتاء.
# 1024 - قال الشافعي في القديم: التقديم أفضل.
# 1025 - لنا: أنه لو تحقق وجود الماء كان الأفضل التأخير، وما يتعلق بتحقق
~~وجود الماء يتعلق بغلبة الظن، أصله وجوب الطلب.
# 1026 - ولأن كل حال تحقق وجود الماء في الثاني أمر بالتأخير، فإذا غلب
~~على ظنه كان مأمورا به، أصله: قبل الوقت.
# 1027 - احتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: ((أفضل الأعمال الصلاة في
~~أول وقتها)).
# 1028 - والجواب: أن الألف واللام للجنس، وهذا يقتضي أن جنس الصلاة في PageV01P264
# أول وقتها أفضل من سائر الأعمال، وخلافنا في التفضيل بين الصلاتين.
# 1029 - ولأن الخبر يقتضي الفضيلة التي تعود إلى الوقت، وهذا مسلم،
~~والخلاف في معارضة الفضيلة الأخرى.
# 1030 - قالوا: طهارة جوزت لعذر، فكان تقديم الطهارة بها عند زوال عدم
~~العذر أفضل من التأخير، كالمستحاضة.
# 1031 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأن المستحاضة إن غلب على ظنها زوال العذر
~~في آخر الوقت كان تأخير صلاتها أفضل.
# 1032 - قالوا: فضيلة أول الوقت متحققة، ووجود الماء غير متحقق، فاعتبار
~~التحقيق أولى.
# 1033 - قلنا: ما عاد إلى وجود الماء فالظن واليقين فيه سواء، أصله: إذا
~~كان مع رفيقه ماء فتيقن أنه يعطيه أو غلب على ظنه؛ لم يجز له التيمم.
# 1034 - ولأن الوضوء فضيلة جعلت شرطا في الصلاة، والتقديم فضيلة ليست
~~بشرط، فكان اعتبار ما هو شرط أولى.
# 1035 - قالوا: تقديم الصلاة أقرب إلى الاحتياط.
# 1036 ms0097 - قلنا: يبطل بمن تحقق وجود الماء، وبمن صلى في أول الوقت وهو يدافع
~~البول أن التأخير أفضل وإن كان التقديم فيه احتياط.

PageV01P265

### ||| AUTO مسألة 50
# من وجد الماء بأكثر من ثمنه في حال

# الضرورة لم يلزمه شراؤه
# 1037 - قال أبو الحسن: اتفقت الرواية أن من وجد الماء بأكثر من ثمنه في
~~حال الضرورة لم يلزمه شراؤه، وجاز له التيمم. وهذا يقتضي زيادة لا يتغابن
~~في مثلها، فأما الزيادة اليسيرة التي يتغابن فيها فيجب على أصولهم أن لا
~~يسقط منها الفرض؛ لأنها غير معتد بها.
# 1038 - وقال الشافعي: لا يلزمه الشراء مع الزيادة اليسيرة.
# 1039 - لنا: أن الزيادة اليسيرة لا يتحقق كونها زيادة؛ لدخولها بين تقويم
~~المقومين، فصار وجودها ووجوده بثمن المثل سواء.
# 1040 - ولأن الوكيل إذا اشترى بزيادة يسيرة لزم الموكل، كما لو اشترى
~~بالقيمة، فجريا مجرى واحدا.
# 1041 - قالوا: القدرة على شراء الماء بأكثر من ثمنه لا يلزمه فرض
~~الطهارة، كالزيادة الكثيرة يلحقه بها ضرر في المال، والزيادة اليسيرة غير
~~مؤثرة فيه، فصار كالضرر الكثير في البدن والضرر اليسير، فافترقا.

PageV01P266

# 1042 - قالوا: الزيادة اليسيرة غير مقدرة، فلو لزمه الشراء بها لزمه بما
~~زاد عليها إذا كان يسيرا، ثم بما زاد عليه، حتى يبلغ إلى حد الزيادة
~~الكثيرة.
# 1043 - قلنا: هذا ليس بصحيح؛ لأنا نعتبر مقدار القيمة والزيادة اليسيرة
~~التي على المقوم، فإذا انضم إليه مثلها، صارت مما يتغابن فيه، فمنعت
~~الزيادة.
# 1044 - قالوا: الزيادة محاباة، بدلالة أنها تعتبر في المرض من الثلث، فلو
~~ألزمناه بالشراء بها لأجبرناه على هبة ماله.
# 1045 - قلنا: الزيادة اليسيرة التي تدخل بين التقويم تحتسب من رأس المال
~~دون الثلث، فلم يسلم ما قالوه.

PageV01P267

### ||| AUTO مسألة 51
# إذا توضأ الكافر ثم أسلم فهو على طهارته

# 1046 - قال أصحابنا: إذا توضأ الكافر ثم أسلم فهو على طهارته.
# 1047 - خلافا للشافعي.
# 1048 - لأنها طهارة بالماء، فإذا وجدت في حال الكفر تعلق بها حكم بعد
~~الإسلام، كطهارة النجاسة.
# 1049 - ولأن كل ما صح من الصبي على وجه يسقط ms0098 به الفرض بعد البلوغ صح من
~~الكافر، كإزالة النجاسة.
# 1050 - قالوا: طهارة من حدث، فلم تصح من المشرك، كالتيمم.
# 1051 - قلنا: إطلاق الطهارة للتيمم لا تصح؛ لأنه لا يزيل الحدث.
# 1052 - ولأن التيمم أضعف من الوضوء؛ بدلالة: أنه يبطله الفراغ من الصلاة
~~عندهم، ورؤية الماء على لأصلين؛ فجاز أن يعتبر فيه الإسلام وإن لم يعتبر في
~~الوضوء.
# 1053 - وهذه المسألة مبنية على أصلنا: أن النية غير معتبرة في الوضوء
~~فصحت من الكافر، ومعتبرة في التيمم فلم تصح من الكافر.

PageV01P268

### ||| AUTO مسألة 52
# يغسل الإناء من ولوغ الكلب كما يغسل

# من سائر النجاسات ولا يعتبر فيه العدد
# 1054 - قال أصحابنا: يغسل الإناء من ولوغ الكلب كما يغسل من سائر
~~النجاسات، ولا يعتبر فيه العدد.
# 1055 - وقال الشافعي: يغسل سبع مرات إحداهن بالتراب.
# 1056 - لنا: حديث أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: ((إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله ثلاثا، أو
~~خمسا، أو PageV01P269
# سبعا)). ذكره أبو الحسن في الجامع الصغير، وابن قانع والدارقطني.
# 1057 - قالوا: رواه عبد الوهاب بن الضحاك عن إسماعيل بن عياش، وهما
~~ضعيفان.
# 1058 - قلنا: لا يعتد بهذا القول حتى يبين جهة الضعف.
# 1059 - ثم إسماعيل بن عياش قالوا: هو ثقة فيما يرويه عن الشاميين ضعيف
~~فيما يرويه عن المدنيين أو العراقيين، والراوي لا يصح أن يكون ثقة من وجه
~~دون وجه.
# 1060 - قالوا: أو بمعنى بل.

PageV01P270

# 1061 - قلنا: هذا ترك للظاهر، ولأن بل تستعمل للإضراب عن الأول واستدراك
~~الثاني، وهذا لا يجوز في كلام صاحب الشرع.
# 1062 - قالوا: وقد تكون للتخيير، والشك؛ فيجوز أن يكون الراوي قد شك.
# 1063 - قلنا: الظاهر فيما رواه أنه من كلام رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، فحمله على غير كلامه لا يصح إلا بدليل، وإذا كان من قول رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - لم يجز عليه الشك.
# 1064 - قالوا: الخبر يفيد وجوب العدد، وهذا خلاف قولكم.
# 1065 - قلنا: التخيير بين الأعداد المختلفة ينفي ms0099 اعتبار العدد، ويبين أن
~~الأمر يتعلق بالعدد الذي يغلب على الظن عنده.
# 1066 - ولا يقال: إن ما طريقه الظن لا يتقدر بالشرع كالنفقات؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قدر في غسل يد المستيقظ.
# 1067 - قلنا: وإن كانت النجاسة ليست بمرئية يعتبر فيها الظن بالاتفاق.
# 1068 - قالوا: فغالب الظن في زوال النجاسة لا ينتهي إلى السبعة غالبا.
# 1069 - قلنا: يجوز أن يكون ذكر على طريق التأكيد ليبين أن الاقتصار على
~~ما يغلب عنده الظن، وإن خرج من العادة.

PageV01P271

# 1070 - ولأنه سبع ذو ناب، فلم يجب غسل سؤره سبعا، كالفهد.
# 1071 - ولأنها نجاسة غير مرئية فلم يجب غسلها سبع مرات، كالبول.
# 1072 - ولأن كل نجاسة زالت بغسل السبعة زالت بما دونها، كسائر النجاسات.
# 1073 - قالوا: المعنى في الولوغ: أن الشرع ورد في غسله بجامد ومائع، ولم
~~يرد بمثل ذلك في سائر النجاسات.
# 1074 - قلنا: إن أردتم الوجوب فهو موضع الخلاف، وإن أردتم الاستحباب بطل
~~بالاستنجاء؛ لأن الشرع ورد فيه باستحباب الجامد والمائع؛ لأن أهل قباء
~~كانوا يتبعون الأحجار الماء؛ قال الله تعالى: {فيه رجال يحبون أن يتطهروا}،
~~وتبطل علية الأصل بسؤر الخنزير، ودم الكلب: لم يرد الشرع فيه بجامد ومائع،
~~ويعتبر فيه العدد عندهم.
# 1075 - قالوا: نجاسة السؤر أصلية؛ لأن لعابه لم يكن طاهرا، وسائر
~~النجاسات قد كانت طاهرة ثم نجست.
# 1076 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأن لعاب الكلب يتولد من رطوبات بدنه، وكذلك
~~يتولد من الأغذية التي كانت طاهرة في الأصل، كما أن دم الحيوان يتولد من
~~الأغذية التي هي طاهرة في الأصل.
# 1077 - ولأن نجاسة البول والدم آكد من نجاسة السؤر؛ لأنها مجمع عليها
~~والسؤر مختلف في طهارته، فإذا لم يعتبر العدد فيما اتفق عليه، فما اختلف
~~فيه أولى. ولأنه غلب على ظنه حصول الإنقاء، فأشبه السبعة.
# 1078 - قالوا: المعنى في السبعة: أنه يشق في العدد الذي ورد به الشرع،
~~وذلك لا يوجد فيما دونه.
# 1079 - قلنا: لا نسلم أن ما دون السبعة لم يرد الشرع به؛ لأن خبرنا ms0100 يقتضي PageV01P272
# الاقتصار على ما دون السبعة.
# 1080 - احتجوا بحديث أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله)) وروى أنه قال: ((طهور إناء أحدكم
~~إذا ولغ الكلب فيه أن يغسله سبعا، الأولى منهن بالتراب)).
# 1081 - والجواب: أن هذا الخبر ضعفه مالك: قال ابن القاسم فيما سمعه عن
~~مالك: ضعف مالك هذا الخبر مرارا.
# 1082 - وقول مالك حجة في الحديث، ولأن الراوي أبو هريرة، وقد روى التخيير
~~على ما قدمناه، وهو زائد، فيكون أولى.
# 1083 - ولا يقال: إن في خبرنا زيادة حكم؛ لأن الزيادة من طريق القول
~~أولى، ولأنها زيادة مسموعة، ولأن من خبرنا زيادة قول وزيادة حكم، وهو
~~التخيير.
# 1084 - ولأنه لو وجب الرجوع إلى زيادة الحكم كان الأخذ بالثمانية أولى؛
~~بحديث عبد الله بن المغفل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بقتل
~~الكلاب، ثم قال: ((ما PageV01P273
# لي وللكلاب، إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعا وعفروا الثامنة
~~بالتراب)). وإسناد هذا الحديث أحسن من إسناد أبي هريرة، ولأن إيجاب السبعة
~~يحتمل أن يكون في الوقت الذي شدد فيه أمر الكلاب وأمر بقتلها في حديث ابن
~~المغفل، وقد نسخ ذلك وخف أمره للكلب. ويحتمل أن يكون في حال ما كان الغسل
~~في غير الولوغ سبعا.
# 1085 - وروى ابن عمر قال: كانت الصلاة خمسين، والغسل من الجنابة سبع
~~مرات، وغسل الثوب من البول سبع مرات، فلم يزل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - على هذا حتى جعل الصلاة خمسا والغسل من الجنابة مرة. فيجوز أن يكون
~~الولوغ سبعا في ذلك الوقت ثم نسخ كما نسخ غيره، يبين صحة هذا ما روي عن أبي
~~هريرة من قوله في غسل الإناء من ولغ الكلب ثلاثا، ويستحيل أن يفتي بخلاف ما
~~سمع من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلا وقد عرف ما يوجب النسخ.

PageV01P274

# 1086 - قالوا: إحدى الطهارتين، فوجب أن يكون منها ما يفتقر إلى العدد،
~~قياسا على الطهارة من الحدث.
# 1087 - قلنا: طهارة الحدث ms0101 لا يعتبر فيها العدد المختلف فيه، وهو تكرار
~~الاستعمال في محل واحد، وإنما يعتبر عدد الأعضاء التي تعلق الحدث بها،
~~فوزانه من مسألتنا ولوغ الكلب في أوان غسل كل واحد منها واجب، ونعكس فنقول:
~~فلا يكون التكرار فيها واجبا، كطهارة الحدث.
# 1088 - قالوا: نجاسة ورد الشرع بإزالتها بعدد من جنس واحد، فوجب أن يكون
~~انتهاء ذلك العدد كابتدائه، قياسا على الاستنجاء.
# 1089 - قلنا: لا نسلم أن الشرع ورد بعدد؛ بدلالة ما بينا من التخيير، ولا
~~نسلم أنه من جنس واحد؛ لأن التراب فيه، وهو جنس آخر.
# 1090 - وإذا سقط هذا الوصف انتقض بغسل الدم؛ لأن الشرع ورد فيه بعدد، وهو
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: ((حتيه، ثم اقرصيه، ثم اغسليه))، وانتهاؤه
~~مخالف لابتدائه.
# 1091 - قالوا: ما اختص من النجاسات من بين جنسه بالغة غلظ الأمر فيه يؤدي
~~إلى اجتنابه، قياسا على الخمر.
# 1092 - قلنا: الإلف الذي يريدون به في الكلب كثرة الحاجة إلى دخوله في
~~البيوت، وهذا المعنى في الأصول له تأثير في التخفيف، ولهذا حكم عليه بطهارة
~~سؤر الهرة، وقال: ((إنها من الطوافين عليكم والطوافات))، فلم يجز أن يجعل
~~ذلك PageV01P275
# دلالة على التغليظ، وكذلك الخمر لا يجوز أن تكون العلة من وجوب الحد في
~~شربها ما ذكر من العادة، وإنما يدعي مخالفنا أن ذلك ثبت بما يؤدي إليه من
~~العداوة والبغضاء والصد عن ذكر الله تعالى وعن الصلاة؛ فلم يجز الحكم بعلة
~~لا تعرف.
# 1093 - ولأن التغليظ قد حصل في باب الكلب من وجه، وهو النهي عن إمساكه من
~~غير حاجة؛ فلم يجز إثباته من وجه آخر، كما أن الخمر لما غلظ حكمها في الحد
~~لم يغلظ في باب الطهارة.

PageV01P276

### ||| AUTO مسألة 53
# سؤر سباع البهائم نجس

# 1094 - قال أصحابنا: سؤر سباع البهائم نجس.
# 1095 - وقال الشافعي: طاهر.
# 1096 - لنا: حديث ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن
~~الماء يكون في الفلاة ينوبه السباع والدواب، فقال: ((إذا بلغ الماء قلتين
~~لم يحمل خبثا)). فلولا أن ms0102 أسآرها نجسة؛ لم يصح الجواب بذكر الخبث.
# 1097 - قالوا: روي في الخبر: تردها السباع والكلاب.
# 1098 - قلنا: هذا غير خبرنا، ولأن الخبث يرجع في الظاهر إلى كل واحد من
~~المذكور.
# 1099 - قالوا: الغالب أنها إذا وردت الماء راثت فيه، والخبث يرجع إلى PageV01P277
# الروث.
# 1100 - وقد روي في بعض الأخبار أنه سئل عن الماء تنوبه السباع وتروث فيه.
# 1101 - قلنا: السؤال وقع عن الورود، وذلك لا ينبئ عن الروث، فالظاهر أن
~~الخبث يرجع إلى ما ذكر في الخبر دون ما لم يكن.
# 1102 - وما رووه في ذكر الروث فليس في خبر ابن عمر، فلا يلزمنا، ولأنه
~~سبع يمكن الاحتراز منه، فكان نجس السؤر، كالكلب، ولأنه سبع محكوم بنجاسة
~~لبنه، كالخنزير.
# 1103 - قالوا: المعنى في الأصل أنه متفق على نجاسته، والسباع مختلف في
~~نجاستها.
# 1104 - قلنا: هذا لا يصح؛ لأن الكلب والخنزير مختلف في نجاستهما، كالسباع سواء.
# 1105 - قالوا: المعنى في الكلب أن الشرع ورد بتعفيره، والسباع بخلافه.
# 1106 - قلنا: علة الأصل تبطل بالهر؛ لأن الدارقطني روى عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: ((يغسل الإناء من ولوغ الهر كما يغسل من ولوغ
~~الكلب))، وهذا يقتضي التغفير، وعلة الفرع تبطل بالخنزير؛ لأن الشرع لم يرد
~~تعفيره، وهو نجس.
# 1107 - قالوا: المعنى في الخنزير بين أهل الذمة يباع. ثم يبطل بحشرات
~~الأرض والحر. ولأن كل حكم ثبت للكلب في الشرع ثبت مثله للذئب، أصله: إباحة
~~قتله حال الإحرام.
# 1108 - واحتج المخالف بحديث جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل
~~عن الحياض التي بين مكة والمدينة تردها السباع، فقال - عليه السلام -:
~~((لها ما أخذت في بطونها، وما بقي فهو PageV01P278
# لنا شراب وطهور)).
# 1109 - قالوا: روى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل: أنتوضأ
~~بما أفضلت الحمر؟ فقال: ((نعم! وبما أفضلت السباع)).
# 1110 - والجواب: أن الخبر الأول يرويه داود بن الحصين عن جابر، وبينهما
~~رجل. ولأنه ورد في المياة الكثيرة.
# 1111 - وعند الشافعي: لا يؤثر فيها النجاسة، فلم يكن في الخبر دلالة على ms0103
~~الجواز بطهارتها، بل يجوز أن تكون نجسة، وجواز الوضوء بأسآرها؛ لأن النجاسة
~~عندهم لا تؤثر في الماء الكثير.
# 1112 - فأما الخبر الثاني: فيحمل على أن يكون المراد بالحمر: حمر الوحش،
~~والسباع، ولأن هذا الخبر يحتمل أن يكون في حال إباحة لحمها، ويحتمل أن يكون
~~في حال حظرها، وإذا احتمل سقط التعلق به.

PageV01P279

# 1113 - ولا معنى لقولهم: إن السباع لم يبح لحمها في الشرع؛ وذلك لأن
~~الأصل كان الإباحة حتى نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن لحم كل ذي
~~ناب من السباع.
# 1114 - ومعلوم أن هذا الخبر لم يكن في حال إباحتها، وإنما هو بعدها، وأما
~~بين البعثة وهذا الخبر كانت مباحة.
# 1115 - ولا يقال: إذا سلمتم أن أسآرها كانت طاهرة ثم ادعيتم النسخ لم
~~تقبل الدعوى إلا بنقل؛ لأنا سلمنا طهارة سؤرها لأجل إباحة لحمها، فإذا زالت
~~علة الحكم سقطت من غير نسخ.
# 1116 - ولا يقال: ثبوت تحريمها لا يدل على نجاسة سؤرها؛ لأن سباع الطير
~~محرمة وأسآرها طاهرة، والآدمي محرم وسؤره طاهر، وذلك لما حرم لحمه من غير
~~حرمة وأمكن الاحتراز عنه فهو نجس السؤر.
# 1117 - وقد ثبت تحريم سباع البهائم ولم يوجد فيها معنى الاستثناء، فثبت
~~تحريم أسآرها.
# 1118 - قالوا: روي أن عمر بن الخطاب وعمر بن العاص رضي الله عنهما أتيا
~~ماء، فقال عمرو للراعي: يا راعي، أترد ماءكم السباع، فقال عمر: يا راعي، PageV01P280
# لا تخبرنا بشيء، قالوا: ولو كانت نجسة لاحتاط في المسألة.
# 1119 - قلنا: هذا الخبر دلالة لنا؛ لأن عمر منع الراعي من الإخبار، ولو
~~كانت طاهرة لم يمنعه ولم يلزمه الاحتياط؛ لأنه لا ظاهر للنجاسة، فلم يرد
~~يلزم بالخبر فرضا لم يكن لازما.
# 1120 - قالوا: نوع بهيمة بجوز بيعه، فكان سؤره طاهرا، كالشاة.
# 1121 - قلنا: جواز البيع لا يدل على الطهارة؛ لجواز بيع الأعيان النجسة،
~~وامتناع البيع لا يدل على النجاسة؛ لأن الحشرات لا يجوز بيعها وأسآرها طاهرة.
# 1122 - ولأن المعنى في الشاة طهارة لبنها، فكان سؤرها طاهرا، ولم يحكم
~~بنجاسة لبن ms0104 السباع، كذلك آسارها. ولأن السؤر ينفصل من اللحم فيمكن الاتراز
~~منه، فصار كما لو قع فيه لحم سبع، وسؤر الشاة ينفصل من لحمها كما لو وقع
~~فيه لحم شاة.
# 1123 - قالوا: حيوان يجوز اقتناؤه على الإطلاق، كالإبل.
# 1124 - قلنا: الوسف غير مسلم؛ لأن اقتناء السبع كاقتناء الكلب: إن كان
~~لغرض جاز، وإن كان لغير غرض لم يجز، والمعنى في الأصل ما قدمناه.
# 1125 - قالوا: حيوان يطهر جلده بالدباغ، كالشاة.
# 1126 - قلنا: يبطل على أصلنا بالكلب، ولأن طهارة العين بما يؤثر في
~~الطهارة لا يدل على طهارتها، وإنما يدل على النجاسة؛ لأن الأعيان النجسة
~~تحتاج إلى التطهير، والمعنى في الأصل ما قدمناه.

PageV01P281

### ||| AUTO مسألة 54
# يكره الوضوء بسؤر الهر

# 1127 - قال أبو حنيفة: يكره الوضوء بسؤر الهر.
# 1128 - خلافا للشافعي.
# 1129 - لحديث أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((طهور
~~إناء أحدكم إذا ولغ فيه الكلب أن يغسله سبعا، وإذا ولغ فيه الهر أن يغسله
~~مرة)). وروي: ((ثلاثا))، هذا يفيد الكراهة؛ ولأنها لا تجتنب النجاسات، فلا
~~يؤمن أن يكون في فيها نجاسة فصارت كيد الصبي والمستيقظ. ولأن لحمها ممنوع
~~منه من غير حرمة، فأثر ذلك في سؤرها، كالكلب.
# 1130 - احتجوا: بحديث أبي قتادة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: ((الهر ليست PageV01P282
# بنجسة، وإنما هي من الطوافين والطوافات عليكم)). وهذا لا دلالة فيه؛ لأنه
~~- صلى الله عليه وسلم - نفي النجاسات، والخلاف في الكراهة دون النجاسة.
# 1131 - قالوا: روي أنه توضأ بفضلها، ولو كان مكروها لم يتوضأ به.
# 1132 - قلنا: قد اعترض ابن شجاع على هذا الخبر، وقال: هذا لا يصح عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 1133 - ولأنه يجوز أن يفعل المكروه على وجه البيان، كما أخر الصلاة إلى
~~أوقاتها المكروهة.
# 1134 - قالوا: نوع بهيمة يجوز اقتناؤه على الإطلاق، فكان سؤره طاهرا،
~~كالإبل.
# 1135 - قلنا: الكراهة على طريقة أبي الحسن ليس بمعنى في الهر، وإنما هي
~~النجاسة الطارئة، والاستدلال على طهارتها لا يؤثر من نجاسة حادثة.

PageV01P283

### ||| AUTO ms0105 مسألة 55
# طهارة النجاسة إذا لم تكن مرئية تغسل

# حتى يغلب على الظن زوالها
# 1136 - قال أصحابنا: طهارة النجاسة إذا لم تكن مرئية تغسل حتى يغلب على
~~الظن زوالها.
# 1137 - وقال الشافعي: إذا كثرها بالماء طهرت.
# 1138 - لنا: قوله - عليه السلام -: ((إذا استيقظ أحدكم من منامه فلا يغمس
~~يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا)) فاعتبر الثلاث؛ لأن غلبة الظن توجد عندها
~~غالبا، فلو كان المعتبر المكاثرة لذكرها واقتصر على مرة. ولأنه لا يتوصل
~~إلى العلم بزوالها وما وجب علينا، ولا طريق فيه إلى العلم، فتعلق الفرض
~~بالظن، كجهات القبلة.
# 1139 - ولأنه لم يغلب على ظنه زوال النجاسة؛ فصار كما لو لم يكاثرها،
~~ولأنها نجاسة غير مرئية، فلم يعتبر فيها المكاثرة، كولوغ الكلب.

PageV01P284

# 1140 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في بول
~~الأعرابي: صبوا عليه ذنوبا من ماء.
# 1141 - والجواب: أنه غلب على ظنه عليه الصلاة والسلام أن ذلك يزول بهذا القدر.
# 1142 - قالوا: قال لأسماء في دم الحيض: ((حتيه، ثم اقرصيه، ثم اغسليه
~~بالماء)).
# 1143 - قلنا: هذه نجاسة مرئية، وزوالها يعلم يقينا، فلذلك لم يشترط الظن.
# 1144 - قالوا: نجاسة لم يشترط فيها التراب، فلم يراع فيها العدد، كما لو
~~غلب على ظنه طهارتها أول مرة.
# 1145 - قلنا: لا يراعى العدد، وإنما يراعى الظن، فإذا حصل بمرة جاز، وإن
~~لم يحصل لم يعتبر العدد لمعنى فيه، وإنما يعتبر حصول الظن.

PageV01P285

# 1146 - قالوا: لو غسل الصبي والمجنون النجاسة طهرت، ولا ظن لهما.
# 1147 - قلنا: المعتبر ظن المستعمل لا الغاسل، ألا ترى أن ماء المطر
~~والسيل لو جرى على نجاسة فغلب على ظننا زوالها جاز الاستعمال وإن لم يكن
~~هناك غاسل أصلا، فعلم أن ظن الغاسل غير معتبر.

PageV01P286

### ||| AUTO مسألة 56
# سؤر الحمار والبغل مشكوك فيهما

# 1148 - قال أصحابنا: سؤر الحمار والبغل مشكوك فيهما، ولا يسقط بهما الفرض.
# 1149 - خلافا للشافعي.
# 1150 - لنا: أنه حيوان محرم الأكل لعين حرمته، فأثر ذلك في سؤره، كالكلب
~~والخنزير، ولأن لبنه محرم؛ ms0106 فلم يسقط الفرض باستعمال سؤره، كالكلب.
# 1151 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه سئل فقيل:
~~أنتوضأ بما أفضلت الحمر؟، فقال: ((وبما أفضلت السباع)).
# 1152 - وقد أجبنا عن هذا الخبر.

PageV01P287

### ||| AUTO مسألة 57
# ما ليس له دم سائل لا ينجس بالموت

# 1153 - قال أصحابنا: ما ليس له دم سائل لا ينجس بالموت، ولا ينجس ما يموت فيه.
# 1154 - وقال الشافعي: ينجس بالموت ما لا يولد منه، فإن كان مما يولد منه
~~لم ينجس ما مات فيه، وإن كان في غيره نجس.
# 1155 - لنا: ما رواه سلمان أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن إناء
~~فيه طعام أو شراب يموت فيه ما ليس له دم سائل، قال: ((هو الحلال أكله،
~~وشربه، والوضوء به)).
# 1156 - وروى أبو سعيد، وأبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((إذا وقع الذباب في إناء أحدكم فامقلوه، ثم انقلوه، فإن في أحد جناحيه
~~داء، وفي PageV01P288
# الآخر دواء، وإنه يقدم ما فيه الداء))، ومعلوم أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- قصد استصلاح الطعام، وتكرار الفعل يؤدي إلى التلف، فلو كان ينجسه لبين ذلك.
# 1157 - وقد روى أبو هريرة من حديثه: ((ثم ألقوه))، إنما يكون فيه بعد
~~موته. ولأنه حيوان ليس له دم سائل، فلا ينجس بالموت، ولا ينجس ما مات فيه،
~~كالجراد ودود الخل إذا مات فيه.
# 1158 - ولأن ما لا ينجس نوعا من المائعات لا ينجس ما وقع فيه من غيرها،
~~كالجراد وسائر الطاهرات.
# 1159 - ولا معنى لقولهم: إن المعنى في الجراد كونه مأكولا، وما اختلفنا
~~فيه بخلافه؛ لأن الإباحة لا تمنع من نجاسة الموت، كالشاة، والحظر لا يوجب
~~نجاسة الموت، كالآدمي.
# 1160 - احتجوا: بقوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة}، وهذا لا دلالة فيه؛
~~لأن التحريم لا ينبئ عن النجاسة، ولو أفاد التحريم النجاسة لم تكن نجاستها
~~موجبة لنجاسة ما جاورها لأن دود الخل نجس عندهم ولا ينجس ما يجاروه.
# 1161 - ولأن المراد بالآية: تحريم الأكل؛ بدليل قوله تعالى:

PageV01P289

# {فمن اضطر}، والضرورة تبع ms0107 الأكل، والاستثناء من جنس المستثنى منه، فعلم
~~أن المراد أول الآية تحريم الأكل، وعندنا أن ما اختلفنا فيه محرم وإن كان طاهرا.
# 1162 - قالوا: حيوان لا يؤكل لا لحرمته، فوجب أن ينجس بالموت، وإذا مات
~~في ماء قليل نجسه، أصله: ما له دم سائل.
# 1163 - قلنا: اعتبار تحريم الأكل لا معنى له في النجاسة؛ لأن التحريم
~~يوجد في الأعيان الطاهرة، كالسبع عندهم، والآدمي على الأصلين.
# 1164 - ولأن المعنى فيما له دم سائل: أنه لما نجس بعض المائعات نجس
~~جميعها، ولما كان من لا دم له لا ينجس بعض المائعات؛ لم ينجس باقيها.
# 1165 - ولأن أصل هذه العلة: إن كان ما يؤكل من الحيوان، لم يصح أن يقال:
~~هو محرم، وإن كان الأصل ما لا يؤكل فهو نجس في حال الحياة، فلا يصح أن
~~يقال: إنه ينجس بالموت.
# 1166 - قالوا: الحيوان على ضربين: منه ما له دم سائل، وما ليس له دم
~~سائل، فإذا كان ما له دم سائل، ينقسم: منه: ما ينجس بالموت، ومنه: ما لا
~~ينجس بالموت، فما ليس له دم سائل: يجب أن ينقسم: منه: ما ينجس بالموت ومنه:
~~ما لا ينجس.
# 1167 - قلنا: إذا مات نجس؛ لنجاسة دمه فيه، وما لا ينجس بالموت محكوم
~~بطهارة دمه، فعلى هذا ما لا دم له يجب أن يحكم بطهارته.
# 1168 - ولأن العلة التي لأجلها نجس ما له دم، لا توجد فيه.
# 1169 - ولأنا بينا أن ما له دم سائل دليلنا؛ لأنه لما نجس بعض المائعات
~~نجس جميعها، وعكسه السمك: لما لم ينجس بعضها لم ينجس جميعها.

PageV01P290

# 1170 - وقد ثبت في مسألتنا: أن دود الخل، وذباب الباقلا، ودود الفاكهة،
~~لا ينجس ما مات فيه منها، فلم ينجس غيرها.
# 1171 - ولا معنى لقولهم: إن دود الخل نجس ولا ينجس الخل؛ لأنه لا يمكن
~~حفظه منه، ويمكن حفظ الماء من إلقائه فيه؛ لأن هذا الفرق يوجب أن لا ينجس
~~الماء بالبق والذباب.

PageV01P291

### ||| AUTO مسألة 58
# إذا وقعت النجاسة في الماء نجس، قليلا كان ms0108 أو كثيرا

# 1172 - قال أبو حنيفة: إذا وقعت النجاسة في الماء نجس، قليلا كان أو
~~كثيرا، إلا ما يعلم أن النجاسة لم تصل إليه، ولا يعتبر تغير الأوصاف.
# 1173 - وقال الشافعي: إذا كان الماء قلتين لم ينجس حتى يتغير.
# 1174 - لنا: قوله - عليه السلام -: ((لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ثم
~~يغتسل منه)) والغالب في الماء الدائم أنه أكثر من قلتين.
# 1175 - ولا يقال: إن الخبر يقتضي تحريم البول دون النجاسة؛ لأن الخبر
~~يقتضي المنع من استعماله: بقوله: ((ثم يغتسل فيه))، وهذا موضع الخلاف.
# 1176 - ويدل عليه قوله عليه الصلاة والسلام: ((إذا ولغ الكلب في إناء
~~أحدكم فأريقوه، ثم اغسلوه سبعا))، ولم يفصل بين كبير وصغير.

PageV01P292

# 1177 - وروي أنه قال: ((إذا قام أحدكم من منامه فلا يدخل يده في الإناء
~~حتى يغسلها ثلاثا))، فاحترز من نجاسة تكون على يده ولا تظهر، ومعلوم أن ذلك
~~لا يغير أوصاف الماء، فلو كان لا ينجس لم يكن للاحتراز معنى.
# 1178 - ولأن ما ينجس قليله بمخالطة النجاسة؛ نجس كثيرة، كالخل واللبن.
# 1179 - ولأن ما ينجس بظهر النجاسة ينجس بمخالطتها، كما دون القلتين.
# 1180 - ولا معنى لقولهم: إن المائعات يصان قليلها وكثيرها بالظروف،
~~والماء يصان قليله بالإناء ولا يصان كثيره.
# 1181 - ولأن عندهم الماء الكثير لا يؤثر فيه النجاسة لغلبته عليها إلا
~~بتعذر بمغلوب، فلم يصح الفرق بما لا يقولون به.
# 1183 - ولأن العبادة تتعلق بما يستعمله من الماء، فإذا خالط ذلك القدر
~~النجاسة يمنع، كما لو أخذه من ماء قليل.
# 1184 - ولأن ما يقع به التطهير يمنع من مخالطة النجاسة وإن لم يتغير،
~~كالتراب الذي يتيمم به.

PageV01P293

# 1185 - ولا يلزم وقوع البعرة في البئر؛ لأنا عللنا للمخالطة، ومتى خالطت
~~البعرة الماء منعت.
# 1186 - ولأن النجاسة تؤثر في الماء كما تؤثر في الثوب والبدن، فإذا استوى
~~في أحدهما ما ظهر منها وما لم يظهر كذلك الآخر.
# 1187 - ولأن تأثير النجاسة في الماء أبلغ من تأثيرها في الثوب؛ بدلالة أن
~~يسيرها يعفى عنه في أحدهما وإن ms0109 ظهر ولا يعفى في الآخر.
# 1188 - فإذا استوى في الثوب ما يظهر من النجاسة وما لا يظهر؛ فالماء أولى.
# 1189 - احتجوا: بحديث أبي أمامة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((الماء طهور لا ينجسه إلا ما غير طعمه، أو ريحه، أو لونه)).
# 1190 - والجواب: أن رواية محمد بن يوسف الغصيصي، وهو لا يعرف عن راشد بن
~~سعد، وهو ساقط الرواية ظاهر الجرح.
# 1191 - قال الدارقطني: لم يرفعه عن راشد غير معاوية بن صالح وليس PageV01P294
# بالقوي.
# 1192 - وقال ابن المديني: لم يكن يحيى القطان يرضى معاوية بن صالح، ولا
~~يروي عنه.
# 1193 - وقد رواه الثقات -مثل ابن إسماعيل الضراب، وعيسى بن يونس-
~~وأوقفوه، ولأن الخبر متروك الظاهر، فعلمنا أن النجاسة تؤثر فيه بأن لم
~~يتغير باتفاق.
# 1194 - فكان معناه: لا يصير في حكم النجاسات إلا بالتغير، كما قال عليه
~~الصلاة والسلام: ((المؤمن لا ينجس))، وقال: ((ليس على الأرض من الجائر
~~الشيء))، معناه: أن الأرض لا تنجس بنفسها وإن جاورها PageV01P295
# النجاسة، وحمل الخبر على هذا التأويل أولى؛ لأنا ننفي عمومه في القليل
~~والكثير، وحمله على ما يقولونه يؤدي إلى التخصيص في القليل، ومن نفي العموم
~~فهو بالظاهر أولى.
# 1195 - احتجوا: بحديث أبي سعيد الخدري أنه قيل لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: ألا نتوضأ من بئر بضاعة وهو بئر يطرح فيها المحائض ولحوم
~~الكلاب، وما ينجس الناس فقال: ((الماء لا ينجسه شيء)).
# 1196 - والجواب: أن هذا الخبر مداره على الوليد بن كثير، وهو مدني لم يرو
~~عنه أهل المدينة، وقالوا: كان أباضيا، فرواه عن محمد بن كعب القرظي، عن
~~عبيد الله بن عبد الله.
# 1197 - ورواه محمد بن إسحاق، عن سليط بن أيوب، عن عبد الرحمن بن رافع، عن
~~أبي سعيد.

PageV01P296

# 1198 - ورواه إبراهيم بن سعد عن سليط عن عبيد الله بن عبد الرحمن بن رافع.
# 1199 - ولو كان هذا الحديث معروفا برواية رجل لم يقع الاختلاف في اسمه.
# وسليط بن أيوب غير معروف بالرواية، وإنما روى عنه ابن إسحاق، وكان لا ms0110
~~يبالي عمن أخذ.
# 1200 - ولم يقل: حدثنا، وإنما قال: عن سليط، وهو ممن يعرف بالتدليس عن
~~الثقات، على أن الخبر لا يجوز أن يكون محمولا على ظاهره؛ لأن طرح النجاسات
~~في الماء منهي عنه في الشرع، فكيف يجوز أن يخبر النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- بإلقاء ما ذكر من النتن ولا ينكره، بل يقر عليه، ولأن المعلوم من نزاهته
~~ونظافته وبعده عن الرائحة المستنكرة وإيثاره للطيب أنه لا يتوضأ بما يلقى
~~فيه الكلاب والمحائض، فلم يبق إلا أن تكون هذه البئر كانت -كما ذكر- في
~~الجاهلية، فأشكل على القوم حالها في الحال وإن لم يقع فيها نجاسة؛ لمكان
~~النجاسة المتقدمة.
# 1201 - وقال - صلى الله عليه وسلم -: ((الماء لا ينجسه شيء إلا ما غير
~~لونه))، فتبين أن تلك النجاسة لما لم يبق أثرها لم يبق حكمها مع كثرة
~~النزح.

PageV01P297

# 1202 - ويبين ما قلناه أن أبا داود قال: أكثر ما يكون الماء في بئر بضاعة
~~إلى السرة، وأقله إلى العورة، يعني الركبة.
# 1203 - ومثل هذا إذا دام وقوع النجاسة فيه ظهرت، فدل أن السؤال وقع عن
~~حالة سابقة.
# 1204 - فأما قوله: ((لا ينجسه شيء)) فقد أجبنا عنه.
# 1205 - ثم نقول: إنه - صلى الله عليه وسلم - بقى الماء على الطهارة،
~~ونقله عن الأصل بتغير الأوصاف؛ لأن تغيرها يوجب تغير النجاسة، ووقع النجاسة
~~فيه إذا بلغ في باب اليقين؛ لأن التغير قد يكون بغير النجاسة، فصار ذكر
~~التغيير تنبيها على ما هو أقوى في النفس، كما ينبه بالأدنى على الأعلى.
# 1206 - وقد ذكر ابن شجاع عن الواقدي -وهو أعرف الناس بالمدينة- أن بئر
~~بضاعة مجرى الماء إلى البساتين، والماء الجاري لا تستقر فيه النجاسة.
# 1207 - ولا يقال: لو كان كذلك ما أشكل حالها؛ لأن هذا مشكل لجواز؛ أن
~~يظنوا أن الماء إذا نجس نجس ما يجاوره، فلم تزل النجاسة أبدا.

PageV01P298

# 1208 - احتجوا: بحديث ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل خبثا))، وروي: ((فإنه لا ينجس)).
# 1209 - والجواب: أن ms0111 هذا الخبر مداره على الوليد بن كثير -ولم يروه عنه
~~أهل المدينة وهو مدني، وقد ضعفه الساجي -عن محمد بن جعفر بن الزبير- وليس
~~بثبت، ولا معروف بالرواية، ولذلك لم يرو عنه أحد من الأئمة في زمانه -عن
~~عبد الله بن عبد الله بن عمر، وتارة عن عبيد الله بن عبد الله، وهذا اضطراب
~~عندهم، وأصحاب الحديث لا يصححون رواية أحد من ولد ابن عمر إلا سالم.
# 1210 - ورواه محمد بن وهب السلمي عن ابن عياش، عن محمد PageV01P299
# ابن إسحاق عن الزهري، عن عبيد الله بن عبد الله، عن أبي هريرة، عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -. ومحمد بن وهب ضعيف.
# 1211 - قال الدارقطني: المحفوظ عن ابن عياش، عن محمد بن إسحاق، عن محمد
~~بن جعفر، وهذا طعن منه.
# 1212 - ورواه عبد الوهاب بن عطاء، عن محمد بن إسحاق، عن الزهري عن سالم
~~عن أبيه، وعبد الوهاب اختلط عقله، وروى في اختلاطه، لذلك لا يعتمد على حديث رواه.
# 1213 - ورواه حماد بن سلمة عن عاصم بن المنذر بن الزبير، عن عبيد الله بن
~~عبد الله، وخالفه حماد بن زيد، وهو أوثق منه، فرواه عن عاصم بن المنذر،
~~وأوقفه على ابن عمر، فهذا اضطراب سند الحديث.
# 1214 - وقد روي من طرق الصحاح موقوفا على ابن عمر، أوقفه إسماعيل ابن
~~علية وحماد بن زيد، وليس فيها أسنده ما يقارب PageV01P300
# هؤلاء.
# 1215 - وقد روى الشافعي هذا الخبر فقال: رواه ابن جريج بإسناد لا يحضرني.
~~فحكي عن أبي يوسف داود أنه قال: الإسناد لم يحضره، ولا يحضر أبدا؛ لأنه لا
~~أصل له.
# 1216 - والذي يبين ضعفه أنه حديث مدني لم يروه أئمة المدينة ولا ذكره أحد
~~من الناس في الصحيح، ثم هو مضطرب المتن: روي: قلتين أو ثلاثا، وروى جابر عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((إذا بلغ الماء أربعين قلة)). وهذا اضطراب
~~في المتن. ثم القلة مجهولة؛ لأنها عبارة عن أشياء مختلفة تتفاوت، ليس بعضها
~~أولى من بعض، واعتبارهم لقلال هجر تقليد؛ لأن ابن ms0112 جريج لا يصح؛ لأن التقليد
~~لا يجوز في موضع خلاف؛ ثم قد قال هشيم: القلال: الجرار الكبار، فلم يكن PageV01P301
# الرجوع إلى قول ابن جريج أولى من قوله.
# 1217 - ثم قلال هجر مختلفة في نفسها، كقلال كل بلد.
# 1218 - وقولهم: إنه روي في الخبر: ((إذا بلغ الماء قلتين بقلال هجر)) لا
~~يصح؛ لأن هذا لم يذكر في موضع يوثق به.
# 1219 - وقيل: تفرد به المغيرة بن سقلاب، وهو ضعيف، والأشبه أن المراد
~~بالقلة: قامة الرجل أو سنام الجمل؛ لأن الماء يقدر في الغالب بالأذرع
~~والقمامات.
# 1220 - ولا يقال: إن الخبر قد أفاد التحديد، وهو خلاف قولكم؛ لأن القلتين
~~إن كان المراد بها ما ذكرناه فهو من الغالب ما لا يتحرك أحد طرفيه بتحريك
~~الآخر، وهو تعيين.

PageV01P302

# 1221 - ولأن قوله: ((لا يحمل خبثا)) معناه: يضعف عن حمله، كما يقال: الحل
~~لا يحتمل الغش.
# 1222 - ولا يقال: إن هذا يذكر في الأعيان، فأما الأحكام فمعناه: الالتزام
~~دون القوة والضعف؛ لأن قوله: يضعف عنه معناه: ولا يلزمه حكمه، وهذا حكم لا عين.
# 1223 - قالوا: فقد روي: ((لا ينجس)).
# 1224 - قلنا: أصل الخبر: ((لا يحمل خبثا))، فاللفظ الآخر تأويل الراوي.
# 1225 - ألا ترى أن قوله: ((لا يحمل خبثا)) محتمل، وقوله: ((لا ينجس)) لا
~~يحتمل؛ والراوي لا يسمع الصريح وينقل المحتمل، وقد يسمع المحتمل فينقل أحد
~~جهات الاحتمال إذا قرت في نفسه.
# 1226 - ولا معنى لقولهم: لو كان المراد: يضعف عن حمله لم يكن لتخصيص
~~القلتين وذكر ما زاد عليها فائدة، وإنما أراد أن يبين أن النجاسة تؤثر في
~~الماء الكثير ليعلم القليل من طريق الأولى، ولأن الأخبار التي قدمناها رويت
~~من طرق صحيحة، واشتهر عمل السلف بها:
# 1227 - فقال علي - عليه السلام - في البئر تقع فيها فأرة: ينزح ماؤها.
# 1228 - وأمر ابن عباس بنزح زمزم لما وقع فيها الزنجي.

PageV01P303

# 1229 - والرجوع إلى الأخبار الصحيحة المختلفة الطرق التي وافقها عمل
~~السلف أولى.
# 1230 - ولا يقال: إن الشافعي قال: لا أصل لخبر زمزم؛ لأنا لا نعرفه بمكة؛ ms0113
~~لأن ذلك رواه ابن سيرين بإسناد لم يطعن عليه، ذكره الدارقطني وغيره، فلا
~~يسقط جحود الشافعي.
# 1231 - ولا يجوز أن يقال: إن الماء تغير؛ لأنه لم ينقل في خبر على تفصيل،
~~وابن عباس قال: انزحوا جميع الماء. ولم يقل: انزحوا حتى يزول التغير.
# 1232 - قالوا: لأنه ماء بلغ حدا لا يحفظ من النجس في العادة، فإذا وقع
~~فيه نجاسة لم تغيره لم يحكم بنجاسته، كالغدير العظيم.
# 1233 - قلنا: لا نسلم أن قدر القلتين لا يحفظ غالبا؛ لأن ذلك يصان
~~بالظروف ويحفظ كما دونه، والغدير العظيم غير مسلم؛ لأن مكان النجاسة منه
~~نجس، وما لم تصل إليه النجاسة كغدير آخر.
# 1234 - قالوا: فأصل علتنا: البعرة إذا وقعت في الماء.
# 1235 - قلنا: هذا موضع استحسان، فلا يقاس عليه، ولأنا لا نسلم أن النجاسة
~~في البعرة خالطت الماء ولا جاورته؛ لأن عندنا يفصل بين النجاسة والماء فاصل
~~من رطوبة الخلقة، كنجاسة في وعاء وقعت في الماء، فأما إن اختلطت البعرة
~~بالماء أو جاورت أجزاؤها؛ فإنها تنجس عندنا.
# 1236 - قالوا: أمر النجاسة مبني على أن ما لا يمكن التحرز منه عفي عنه،
~~وما يمكن الاحتراز منه لم يعف عنه، والماء كثير لا يحترز فيه من النجاسة،
~~فعفي عنها.

PageV01P304

# 1237 - قلنا: ما لا يمكن الاحتراز منه لا يعتبر به في الماء، بدلالة ما
~~لا نفس له.
# 1238 - ولأن المواضع التي وقع التقدير في النجاسة المعفو عنها إنما عفي
~~عن قدر منها دون قدر، أو عن عين دون عين. فأما أن يعفى عن مقدار ما يصيبه،
~~أو يعفى عن بعض الأعيان التي يصيبها دون بعض فلا.

PageV01P305

### ||| AUTO مسألة 59
# إذا كان معه في سفر ماء طاهر

# وماء نجس لم يتحر فيهما
# 1239 - قال أصحابنا: إذا كان معه في سفر ماء طاهر وماء نجس لم يتحر
~~فيهما، وإن كان الطاهر في موضعين والنجس في موضع واحد جاز التحري.
# 1240 - وقال الشافعي: يتحرى في الجمع.
# 1241 - لنا: قوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا} ولم يعتبر الوجود
~~والتحري.
# 1242 ms0114 - وفي مسألتنا: لا يجد الماء إلا بعد التحري، وذلك لا يقتضيه
~~الظاهر، فجاز له التيمم.
# 1243 - ولأن الماء النجس لا يجوز استعماله في التطهير بحال، وتأكد الحظر
~~له تأثير في المنع من التحري، كالفروج.
# 1244 - وليس في الماء موضع يمنع من التحري إلا عند التساوي.
# 1245 - ولأن ما منع التحري في الماء والبول منع في الماء النجس والطاهر،
~~أصله: القدرة على ماء آخر، ولأن حظر استعمال الماء النجس في الطهارة كحظر
~~البول والمائعات الطاهرة، فإذا لم يجز التحري في أحد الموضعين عند المساواة
~~كذلك الآخر. ولأن المحظور ساوى المباح الذي لا يجوز استعماله بحال فيما وقع
~~التحري لأجله، فأشبه إذا كان أحدهما غير النجاسة أو ما الخلاف.
# 1246 - ولا معنى لقولهم: إن المساواة إن عنيتم بها عدد الأواني، فالإناء
~~لا PageV01P306
# يوصف بالحظر والإباحة، وإن عنيتم بها الماء، فتساويه غير معتبر عندكم،
~~وذلك أنا نريد بالمساواة الجهات، فجهة المحظور ساوت جهة الإباحة، ولا نعني
~~بذلك الماء ولا الإناء.
# 1247 - ولا معنى لقولهم: إن البول نجس الأصل، والتحري يقع فيما كان في
~~الأصل طاهرا فنجس ليرد إلى حكمه في الأصل؛ لأن ما لا يجوز التحري فيه يستوي
~~فيه التحريم الطارئ عند الاشتباه.
# 1248 - ولأن التحري يطلب لتمييز الطاهر من النجس، وظهور البول وغيره من
~~الماء أقرب من ظهور الماء النجس، فإذا كان المقصود تمييز الماء الطاهر كان
~~التحري في الماء والبول أولى؛ لقرب التمييز.
# 1249 - احتجوا: بقوله تعالى {فاعتبروا يا أولي الأبصار}، وهذا لا دلالة
~~فيه؛ لأن الاعتبار عبارة عن النظر في الأحكام والعلوم، فأما تمييز الأشياء
~~بعضها من بعض فلا يتناوله الاسم على الإطلاق، ولو تناولها كان مخصوصا بما ذكرنا.
# 1250 - قالوا: كل جنس دخله التحري إذا كان عدد الطاهر أكثر، دخله وإن كان
~~النجس أكثر، كالثياب.
# 1251 - قلنا: حكم الثياب مخالف للماء؛ لأن النجاسة قد سومح فيها في الثوب
~~ما لم يسامح في غيره؛ ألا ترى أن الثوب النجس النجس يجوز أن يسقط به الفرض
~~في بدنه إذا ستر عورته ms0115 عن غيره، والماء النجس لا يجوز استعماله في البدن،
~~وقليل النجاسة في الثوب معفو عنه بالاتفاق. ولم يعف عنه في الماء القليل،
~~وتجوز الصلاة عندنا في الثوب النجس إذا لم يجد غيره.
# 1252 - وإذا جفت نجاسة الثوب ووجب استعمال الثوب الطاهر جاز التحري بكل
~~حال.

PageV01P307

# 1253 - ولما غلظ حكم الماء النجس وخف حكم الطاهر لأنه يجوز تركه مع وجوده
~~إلى بدل عندنا لعذر -والاشتباه عذر- فمتى لم يرجح الطاهر على النجس قوي حكم
~~النجس وضعف الطاهر، فلم يجز التحري، فإذا زادت الآنية الطاهرة قوي المسلمين
~~جازت الصلاة، وعندهم إذا غلب الماء الكثير على النجاسة سقط حكمها، وإن غلبت
~~النجاسة سقط حكم الماء، فلذلك قوي الطاهر، فالغلبة توجب التحري.
# 1254 - قالوا: كل ما دخله الاجتهاد والتحري لم يختلف حكمه، بكون المباح
~~أكثر أو المحظور، كالثياب وجهات القبلة وطرق الاجتهاد.
# 1255 - وهذا ليس بصحيح؛ لأنا قلنا افتراق حكم الغلبة وغيرها في قياس
~~الثياب والماء.
# 1256 - وأما جهات القبلة فليس هناك حظر غالب؛ لأن الصلاة تجوز إلى كل
~~الجهات بحال، فقوي أمر القبلة وضعف المنع فيما سواها، فكذلك تجري، وأما
~~الحوادث فلا يمكن الاجتهاد فيها إلا مع غلبة الاشتباه، ألا ترى أن الجهات
~~فيها تكثر غالبا، فلذلك وجب الاجتهاد بكل حال.
# 1257 - ولأن الثياب وجهات القبلة والأحكام لو أسقطنا التحري لسقط الفرض
~~ولم يقم غيره مقامه، ومتى أسقطنا التحري في مسألتنا قام مقام الماء التيمم،
~~فلذلك وجب هناك بكل حال، وافترقت أحواله في مسألتنا.
# 1258 - قالوا: التحري يراد لتمييز الطاهر من النجس، وهذا في الاثنين أمكن
~~من الثلاث؛ لأن الاشتباه يقل فيهما، فكان أولى.

PageV01P308

# 1259 - قلنا: هذا غلط؛ لأن عدد الطاهر متى زاد فإصابة الطاهر عند
~~الاشتباه أجران.
# 1260 - ألا ترى أن له جهتين والنجس جهة، وإصابة الأكثر أقرب من إصابة
~~الأقل، فلم يصح ما قالوه.

PageV01P309

### ||| AUTO مسألة 60
# إذا اشتبه الماء بغير النجاسة أو بماء الشجر

# والغلبة للماء جاز التحري
# 1261 - قال أصحابنا: إذا اشتبه الماء بغير النجاسة أو بماء الشجر،
~~والغلبة للماء ms0116 جاز التحري.
# 1262 - وقال الشافعي: لا يتحرى أبدا.
# 1263 - لنا: أن تمييز الماء مما ليس بماء أقرب من تمييزه بماء نجس، فإذا
~~وجب التحري هناك فهاهنا أولى. ولأن الطاهر غلب على المحظور الذي لا يجوز
~~استعماله بحال في الطهارة، فأشبه الماء النجس والطاهر.
# 1264 - قالوا: الاشتباه حصل في محظور ومباح من أصله فلم يدخله التحري،
~~كالمذكاة والميتة، والأخت والأجنبية.
# 1265 - قلنا: لا يتغير بالحظر، والأصل والحظر الطارئ إذا كان المنع
~~متعلقا بكل واحد منهما كالآخر.
# 1266 - ألا ترى أن ما عفي عنه من النجاسة عندنا لا فرق فيه بين الأصلي
~~منها والطارئ، وما لم يعف عنه يتساويان فيه، وكذلك على أصلهم لا فرق بين
~~وقوع الماء النجس في القلتين أو وقوع الترك، فلم يصح الفرق بينهما.
# 1267 - فأما المذكاة والميتة، فيجوز التحري إذا غلب المذكى، كما يجوز إذا
~~غلبت الأواني. وأما الأخت والأجنبية فلا يجوز التحري، ليس لأن الحظر من
~~الأصل؛ ألا ترى أن الأجنبية لما اختلطت بأم امرأته لم يجز التحري وإن كان
~~الحظر طارئا، وفي الموضع الذي يجوز الاجتهاد في الفروج عندنا لا يختلف
~~الحظر الطارئ والأصلي، كمن اختلطت أخته بنساء بلد جاز أن يتحرى ويتزوج.

PageV01P310

### || AUTO مسائل المسح على الخفين

#  [61 - 70]

### ||| AUTO مسألة 61
# إذا مسح المقيم بعض مدة الإقامة ثم سافر أتم مدة السفر

# 1268 - قال أصحابنا: إذا مسح المقيم بعض مدة الإقامة ثم سافر، أتم مدة السفر.
# 1269 - وقال الشافعي: يمسح مسح المقيم.
# 1270 - لنا: قوله - عليه السلام -: ((يمسح المسافر ثلاثة أيام
~~ولياليهن)). وهذا مسافر، ولا يعترض عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~((والمقيم يوما وليلة))، لأنه بعد السفر لا يسمى مقيما.
# 1271 - ولا يقال: إن الخبر يقتضي من يسير ثلاثة أيام في السفر، ومن كان
~~مقيما في الابتداء لا يسير في السفر ثلاثة أيام، فلا يتناوله الخبر؛ وذلك
~~لأن الخبر يقتضي مسح ثلاثة أيام للمسافر: قامت الدلالة على إسقاط ما تقدم
~~في الإقامة، بقي ما سواه.

PageV01P311

# 1272 - ولأنه مسح صادف حال السفر، فجاز أن ms0117 يستوفي رخصة المسافر، كالمبتدئ
~~في السفر.
# 1273 - ولأنه سافر مع بقاء مدة المسح، فأشبه إذا سافر قبل المسح.
# 1274 - ولا يقال: إن من سافر فقد ابتدأ العبادة حال الإقامة؛ وذلك أن سبب
~~الرخصة الحدث دون المسح، وابتداء المدة يعتبر منه، فإذا كان حصول ابتداء
~~المدة في حال الإقامة لا يمنع من الانتقال بالسفر، فكذلك ابتداء المسح في
~~الإقامة لا يمنع الانتقال.
# 1275 - ولأنه معنى يتكرر في مدة ويؤثر في السفر، فكان المعتبر بحال
~~الفعل، كالصوم والصلاة.
# 1276 - ولأن الحكم المتعلق بالمدد إذا طرأ الكامل على الناقص جاز أن يغير
~~ما تقدم، كالحرية إذا طرأت على السفر.
# 1277 - احتجوا: بأنه معنى يختلف بالسفر والحضر، فإذا تلبس بها في الحضر
~~ثم سافر وجب أن يغلب حكم الحضر، كمن افتتح الصلاة في سفينة ثم انحدرت.
# 1278 - والجواب: أن قولهم (معنى) إن أرادوا به المسح، فذلك لا يختلف
~~بالسفر والحضر، وإن أرادوا المدة، فافتتاح المدة في الحضر لا يمنع الانتقال
~~بالاتفاق، كمن أحدث ولم يمسح حتى سافر.
# 1279 - ولأن الصلاة عبادة واحدة، فإذا افتتحها في الحضر لزمت بالافتتاح
~~كاملة، فلم تتغير بالسفر، وأما المسح فهو عبادات، فحل محل الصلوات، فلا
~~تعتبر الإقامة في أحد ما ينافيها.
# 1280 - ولا يقال: إن المدة واحدة، فالمسحات فيها كأركان الصلاة الواحدة؛ PageV01P312
# لأن الصلاة الواحدة لا ينفرد بعضها عن بعض، والمسحات تنفرد بعضها عن بعض،
~~ولا يفسد بعضها بفساد بعض، فحلت محل الصلوات.
# 1281 - قالوا: فيجعل أصل العلة المسح الواحد إذا اجتمع فيه السفر
~~والإقامة، وذلك مثل أن يمسح أحد الخفين في السفينة ثم تنحدر فيمسح على
~~الأخر، فيجتمع في مسح واحد السفر والإقامة.
# 1282 - قلنا: مدة المسح في السفر أكمل وفي الإقامة أنقص، فإذا اجتمع
~~حكمهما في مسح واحد اعتبر الأكمل، كما أن صلاة الإقامة لما كانت أكمل من
~~صلاة السفر ثم اجتمع السفر والإقامة في صلاة واحدة اعتبر الإقامة التي هي
~~أكمل؛ لأن إتمام الصلاة يثبت في حال الإقامة في صلاة واحدة اعتبر الإقامة
~~التي هي أكمل؛ ms0118 لأن إتمام الصلاة يثبت في حال الإقامة وحال السفر، كمن اقتدى
~~بمقيم، والصلاة السفر تثبت في حال السفر ولا تثبت في حال الحضر، فلما اجتمع
~~حكم السفر والحضر يغلب حكم الإقامة التي يثبت حكمها في الحالتين، فأما
~~المسح فلا يثبت الاقتصار على مدة الإقامة في حال السفر، ولا يثبت مسح السفر
~~في حال الإقامة، فلم يتغلب أحد الأمرين، فوجب اعتبار الفعل مما هو فيه من السفر.
# 1283 - قالوا: ماسح جمع بين حضر وسفر فوجب أن يغلب في حقه حكم الحضر، كما
~~لو مسح في السفر ثم أقام.
# 1284 - قلنا: حكم السفر والإقامة إنما يتغلب إذا اجتمعا في فعل واحد،
~~فأما في فعلين فلا يعتبر، كالصلاتين، ثم نقلب العلة فنقول: فوجب أن يكون
~~الحكم الطارئ، أو فوجب أن يعتبر ما يقارن الفعل، أصله: ما ذكروه.
# 1285 - قالوا: حكم الغسل والمسح إذا اجتمعا غلب حكم الغسل، كما لو نزع
~~أحد الخفين.
# 1286 - قلنا: لا نسلم أن حكم الغسل ثابت في مسألتنا؛ لأنه إذا جاز له
~~المسح PageV01P313
# إلى آخر المدة فلم يثبت حكم الغسل، ولأن من ينزع أحد الخفين لم يغلب حكم
~~الغسل، ولكن لأن المسح لا ينفرد في أحد الخفين فوجب الغسل لبطلان المسح، لا
~~لتغليب الغسل.
# 1287 - قالوا: كل عارض ورخصة إذا اجتمعت مع أصلها غلب حكم الأصل وأسقط
~~حكم العارض، كالإقامة والسفر في الصلاة.
# 1288 - قلنا: لم يجتمع في مسألتنا أصل وعارض؛ لأن الأصل ليس هو مسح
~~الإقامة، وإنما هو الغسل، ومسح الإقامة عارض ومسح السفر عارض، فطرأت رخصة
~~على رخصة، فجاز أن يعتبر أكمل الرخصتين، كالمحبوس في المصر إذا تيمم ثم
~~سافر في الوقت فعدم الماء، صلى بذلك التيمم صلاة تسقط الفرض، وقد كان تيمم
~~على وجه لا يسقط الفرض، فلم ينتقل من أدنى الرخصتين إلى أكملهما.

PageV01P314

### ||| AUTO مسألة 62
# إذا غسل إحدى رجليه ولبس خفه ثم غسل الأخرى

# ولبس الخف الآخر جاز له المسح إذا أحدث
# 1289 - قال أصحابنا: إذا غسل إحدى رجليه ولبس خفه ثم غسل الأخرى ms0119 ولبس
~~الخف الآخر جاز له المسح إذا أحدث.
# 1290 - وقال الشافعي: لا يجوز المسح حتى يبتدئ اللبس بعد كمال الطهارة.
# 1291 - لنا: حديث صفوان أنه قال: أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أن لا ننزع خفافنا إذا كنا سفرا ثلاثة أيام. ولم يفصل.
# 1292 - ولأن الحدث صادف طهارة كاملة مع اللبس، فأشبه إذا لبسهما بعد كمال
~~الطهارة.
# 1293 - ولا يقال: المعنى في الأصل أنه ابتدأ اللبس على طهر كامل، وفي
~~مسألتنا PageV01P315
# ابتدأ اللبس قبل كمال الطهارة، واللبس سبب الرخصة، فصار كمصادفة الحدث
~~عدم الطهارة؛ وذلك أن سبب الرخصة وجود اللبس عند الحدث، فأما ابتداء اللبس
~~فليس بسبب، فلم نسلم ما ذكروه.
# 1294 - ولأنه لو جدد البس جاز له المسح، فكذلك إذا بقي على اللبس، أصله
~~ما قدمناه.
# 1295 - ولأن النزع له تأثير في بطلان الرخصة، فإذا كان لو نزع ولبس جاز
~~له المسح إذا أحدث، فإذا بقي على اللبس أولى.
# 1296 - ولا يقال: إن حكم البقاء على اللبس والابتداء قد يختلفان، ألا ترى
~~أن بعد الحدث لو بقي على اللبس استكمل الرخصة ولو نزع ولبس لم يستكمل؛ لأن
~~هذا دليلنا؛ وذلك أن النزع أثر في البطلان، والبقاء أثر في الصحة، فإذا كان
~~المسح بجوز لو نزع فإذا بقي أولى.
# 1297 - ولا يقال: إن المحرم لو اصطاد وحل منع من البقاء على الصيد، ولو
~~أرسله وأخذه جاز، ولا يعتبر البقاء على الإمساك بالابتداء؛ وذلك لأن حظر
~~الصيد يتعلق بالابتداء، والبقاء يتبع الابتداء، فإذا ابتدأ الأخذ على وجه
~~منهي لم يقع الملك في البقاء، وإذا أرسل ثم اصطاد فقد حصل الابتداء غير
~~منهي، فجاز البقاء.
# 1298 - فأما رخصة المسح فتعود إلى البقاء على اللبس دون الابتداء، ألا
~~ترى أن اللبس غير مترخص، وإنما يترخص المحدث الباقي على اللبس، فثبت أن
~~الرخصة تعود إلى البقاء، فإذا جاز إذا ابتدئ فالبقاء أولى. ولأن اجتماع
~~لبسهما في حاله غير معتبر، كذلك اجتماع طهارتهما عند اللبس.
# 1299 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: ((للمسافر ثلاثة أيام ولياليهن، ms0120
~~وللمقيم يوما وليلة إذا تطهر فلبس خفيه))، والفاء للتعقيب، فدل على أن شرط
~~الرخصة تقدم PageV01P316
# الطهارة على اللبس.
# 1300 - والجواب: أن هذا الخبر قد روي من طريق الاستفاضة وليس فيه هذه
~~الزيادة، فلو كانت ثابتة لنقلت كنقل الخبر.
# 1301 - ولأن قوله: ((إذا تطهر فلبس)) يقتضي وجود ما يسمى لبسا بعد كمال
~~الطهارة، وهذا موجود في الحين الذي سبق الحدث؛ لأن البقاء على اللبس يسمى
~~لبسا، فقد قلنا بظاهر الخبر.
# 1302 - ولأن قوله: ((إذا تطهر فلبس)) يقتضي وجود ما يسمى تطهرا، وذلك
~~موجود في غسل ما سوى الرجلين.
# 1303 - ولا معنى لقولهم إن قوله: ((تطهر)) يقتضي جميع الطهارة؛ لأنه لو
~~كان كذلك لم يجز مع نجاسة بدنه، فعلم أنه أراد ما يتناوله الاسم.
# 1304 - قالوا: روي في حديث المغيرة أنه لما أراد أن ينزع خفي رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: ((دعهما فإني أدخلتهما طاهرتين)).
# 1305 - الجواب: أنه متى غسل إحدى رجليه ولبس ثم غسل الأخرى ولبس؛ قيل:
~~إنه لبسهما وهما طاهرتان.
# 1306 - ولا يقال: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل العلة في المنع من
~~النزع لبسهما على هذه الصفة؛ وعندكم لو لبسهما مع الحدث ثم خاض الماء لم
~~يجب نزعهما. فقد خالفتم PageV01P317
# العلة؛ وذلك أن امتناع النزع معلل عندنا بعلل: أحدها: لبس الخفين على
~~الطهارة، والثاني: كمال الطهارة قبل الحدث، فتعلق الحكم بإحدى العلتين
~~يقتضي تعلقه بها ولا ينفي تعلقه بغيرهما.
# 1307 - قالوا: لبس قبل كمال الطهارة فلم يستبح المسح، كما لو لم يغسل
~~الرجلين حتى أحدث.
# 1308 - قلنا: اعتبار اللبس بعد كمال الطهارة لا معنى له؛ لأنه لو كان
~~نجسا أو كانت مستحاضة جاز المسح بهذا اللبس وإن كانت الطهارة لم تكمل.
~~ولأنه استدام اللبس مع عدم الغسل، فقد صادف الحدث طهارة ناقصة، وإذا غسل
~~رجله فقد صادف طهارة كاملة، والحدث سبب الرخصة، فوجب اعتبار كمال الطهارة عنده.
# 1309 - والمعنى فيما ذكروه: أنه لو جدد جاز له المسح، فإذا بقي جاز له
~~الابتداء.
# 1310 - قالوا: طهارة معتبرة ms0121 في جزء من اللبس، وهو ما قبل الحدث، وكلما
~~اعتبرت الطهارة في جزء منه اعتبرت في جميعه، كالصلاة.
# 1311 - قلنا: يبطل بالجزء الذي تصادفه التحريمة: أن الطهارة معتبرة فيه
~~ولا تعتبر فيما قبله من الأجزاء، وتعتبر الطهارة في الطواف -وهو جزء من
~~الإحرام- ولا تعتبر في نفسه، وكذلك على أصلهم: تعتبر الطهارة في الجزء الذي
~~يليه اللبس، ولا تعتبر فيما قبل ذلك، فلا يمتنع أن تعتبر الطهارة في الجزء
~~الذي يصادفه الحدث ولا يعتبرها فيما قبل ذلك.
# 1312 - قالوا: لبس على طهر ناقص فلم يستبح المسح عند كمال الحال،
~~كالمستحاضة إذا لبست ثم انقطع دمها.

PageV01P318

# 1313 - قلنا: الوصف غير مسلم في الفرع؛ لأنا لا نقول لمن غسل رجليه كملت
~~حاله؛ لأن الحال قبل الغسل وبعده واحدة، وإنما نقول كملت طهارته، وارتفاع
~~دم المستحاضة يصح أن يقال كمال الحال؛ لأنها لو لم تطهر قيل: إنها كاملة
~~الحال، فلم يصح الجمع بينهما.
# 1314 - ولأن المستحاضة إذا ارتفع دمها تجدد وجوب الغسل بسبب سابق للبس،
~~ولابس الخفين لم يتجدد عليه وجوب الغسل بسبب سابق، ولأن المستحاضة لم يصادف
~~حدثها طهارة كاملة؛ وفي مسألتنا صادف الحدث طهارة كاملة.

PageV01P319

### ||| AUTO مسألة 63
# يسير الخرق لا يمنع المسح على الخف

# 1315 - قال أصحابنا: يسير الخرق لا يمنع [المسح] على الخف.
# 1316 - وقال الشافعي: يمنع.
# 1317 - لنا قوله عليه الصلاة والسلام: ((يمسح المسافر ثلاثة أيام))، ولم يفصل.
# 1318 - وحديث صفوان: أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن لا ننزع
~~خفافنا إذا كنا سفرا ثلاثة أيام.
# 1319 - ولا معنى لقولهم: إن الخف المخرق لا يتناوله الاسم؛ لأن الخرق صفة
~~وعيب وذلك لا يمنع من الاسم، كالعيب بالعبد والثوب لا يمنع التسمية فيهما.
# 1320 - ولأنه معنى لا يمنع المشي المعتاد، فصار كمواضع الخرز.
# 1321 - ولأن المشقة تلحق في نزعهما غالبا، فصار كالخف الصحيح.

PageV01P320

# 1322 - ولا معنى لقولهم: إن هذا موجود في الخرق الكثيرة؛ لأن العادة لا
~~تعم ملبس الخفاف الكثيرة الخرق، فلا يمكن إدعاء المشقة الغالبة فيها، فأما
~~يسير ms0122 الخرق فلا يخلو غالبا الخفاف منه، فدعوى المشقة فيه صحيحة.
# 1323 - وقولهم: إن مواضع الخرز إن ظهر منها الرجل منعت المسح خلاف
~~الإجماع؛ لأن الخفاف لا بد لها من ذلك الخرز؛ ولهذا يدخلها الماء والغبار،
~~فلا بد من ظهور ما تحتها، وإنما لا يشاهد لخفائه، وقد أجمع المسلمون قولا
~~وعملا على المسح عليها.
# 1324 - ولأنه حكم يتعلق بالخف فاختلف فيه الخرز اليسير والكثير، كلبس
~~المحرم.
# 1325 - ولا يقال: إن ما تخرق منه ثلاثة أصابع لا يلبسه المحرم وإن منع
~~المسح؛ فهو فرع على ثبوت الفرق، فيثبت مع حيث الإجماع.
# 1326 - ولأن ما تخرق منه ثلاثة أصابع لا يمنع المحرم منه لأنه في حكم
~~الخفاف، وإنما يمنع لأنه يستر الرجل، كاللفافة.
# 1327 - احتجوا بقوله تعالى {وأرجلكم}، وقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~((لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعه، إلى قوله: ثم يغسل
~~رجليه)).
# 1328 - والجواب: أن هذا لا دلالة فيه؛ لأنا أجمعنا على أن الغسل واجب حال
~~طهور الرجلين، فأما عند اللبس فأخبار المسح قاضية على الآية والخبر، فوجب
~~الرجوع إليها واعتبار عمومها، وترك التعلق بما اتفق على أنها قاضية عليه.
# 1329 - قالوا: ظهور شيء من الرجل من محل الفرض يمنع جواز المسح على PageV01P321
# الخف، كما لو تخرق ثلاثة أصابع.
# 1330 - قلنا: هذا يبطل بمواضع الخرز على ما قدرناه، ولأن اعتبار يسير
~~الخرق بكثرة لا يصح؛ بدلالة حال الإحرام، ولأن ثلاثة أصابع يمنع المشي
~~ويجري مجرى الجورب واللفافة، ويسير الخرق لا يمنع المشي المعتاد، فلذلك لم
~~يمنع المسح.
# 1331 - وقولهم: إنا نفرض الكلام فيما نقص من ثلاثة أصابع بيسير ونقيسه
~~على الثلاثة، فلم يلزمنا هذا الكلام ولا معنى له؛ لأن الخلاف في يسير
~~الخرق، فإذا ثبت فيما قارب الثلاثة ثبت الإجماع، فلا معنى لتخصيصه بالكلام،
~~وهذا حكم على تقدير اعتبرناه واعتبره مخالفنا.
# 1332 - ألا ترى أنه يعتبر القلتين ويفصل بينهما وبين اليسير وإن كان لا
~~فصل بينهما وبين ما نقص منهما برطل.
# 1333 - قالوا: ما كان الستر وجبا فيستوي ms0123 فيه ظهور القليل والكثير، كستر
~~العورة في الصلاة وعن الآدمي.
# 1334 - قلنا: لا نسلم أن المسح من شرطه الستر، ولهذا لو ستر بما لا يعتاد
~~فيه المشي لم يجز المسح، وإنما شرطه ما يشق نزعه غالبا، وهذا لا تعلق له
~~بالستر.
# 1335 - ولأن القليل والكثير قد افترقا بالإجماع في جزء من الأسامي. ولأن
~~ستر العورة يختلف عندنا قليله وكثيره في الصلاة، فلم نسلم الأصل.
# 1336 - ثم المعنى فيه أن المقصود تغطية العورة، فاليسير منها والكثير
~~سواء في المشاهدة.

PageV01P322

# 1337 - والمقصود في مسألتنا أن يمسح على ما يشق نزعه رخصة، وهذا يختلف
~~فيه اليسير والكثير.
# 1338 - قالوا: ما ظهر من الرجل حكمه الغسل، وما ستر حكمه المسح، وما
~~اجتمع حكم الغسل المسح غلب الغسل، كمن نزع أحد الخفين.
# 1339 - قلنا: لا نسلم أن ما ظهر حكمه الغسل؛ لأن الغسل لا يجب حتى يظهر
~~مقدار المفروض. ويبطل ما قالوا بالجبيرة في العضو إذا كان بعضه صحيحا: أن
~~حكم الغسل والمسح اجتمعا ولم يغلب أحدهما، ثم المعنى في الأصل أن خلع أحد
~~الخفين يبطل المسح في الآخر، فلا يجوز المسح ليس لتغلب حكم الغسل، ولكن
~~لبطلان المسح، أو لأن الغسل أو المسح لا يجتمعان.
# 1340 - قالوا: المسح رخصة، وظهور الرجل معنى يزيلها، وما يزيل الرخص لا
~~فرق بين قليله وكثيره، كالإقامة.
# 1341 - قلنا: لا نسلم؛ لأن قليل الإقامة لا يرفع رخصة السفر بالإجماع،
~~ألا ترى أنا نعتبر خمسة عشر يوما في الإقامة ويعتبرون أربعة أيام، فقد
~~اختلف اليسير والكثير.
# 1342 - وقولهم: ما دون الأربعة ليس بإقامة نفي المشاهدة. وإنما لا يثبت
~~له حكم الإقامة كما لا يثبت ليسير ما يظهر من الرجل حكم الغسل.
# 1343 - قالوا: لو كان جميع الرجل مكشوفا واليسير منها مستترا لم يجز
~~الغسل، كذلك إذا كان جميعها مستورا ويسيرها ظاهرا لا يجوز المسح.
# 1344 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأنه لو ستر بعض رجاله بالجبيرة جاز الغسل،
~~وفي الفرع يبطل بمواضع الخرز.

PageV01P323

### ||| AUTO مسألة 64
# إذا أخرج رجله إلى ساق ms0124 الخف بطل مسحه

# 1345 - قال أصحابنا: إذا أخرج رجله إلى ساق الخف بطل مسحه.
# 1346 - وقال الشافعي: لا يبطل.
# 1347 - لنا: أن هذه صفة لا يمكن المشي المعتاد معها، فصار كنزع أحد
~~الخفين، ولأنه لو ابتدأ اللبس على هذه الصفة ثم أحدث لم يجز المسح، فإذا
~~صار إليها بعد المسح بطل مسحه، أصله: إذا خلع أحد الخفين.
# 1348 - ولا معنى لقولهم: إنه إذا لبس ابتداء فلم يثبت الرخصة، فلا يجوز
~~إثباتها إلا بيقين، وإذا نزع فقد ثبتت الرخصة، فلا يجوز إبطالها إلا بيقين؛
~~لأن اليقين إن أرادوا به الإجماع فثبوت الأحكام لا يقف عليه، وإن أرادوا ما
~~يثبت بدليل فاليقين ثابت عندنا في الوجهين، وليس هذا كمن شك في الحدث؛ لأنا
~~لا نرجع هناك باليقين إلى دليل متيقن، وإنما نقول: إن اليقين أولى؛ لأن ما
~~علم وجوده لا ينتفي بالشك، ولا تعلق لهذا بمسألتنا.
# 1349 - قالوا: لم يظهر شيء من محل الفرض فلم يبطل حكم المسح، كما لو زال
~~الرجل عن قدم الخف.

PageV01P324

# 1350 - قلنا: مسح الخف قد يبطل بظهور الأصل، ويبطل بغيره، فلا معنى
~~لتخصيص إبطاله بأحدهما، ويبطل ما قالوه بمن أخرج رجله وهي في لفافة.
# 1351 - ولأنه إذا زعزع رجله في القدم فابتدأ المسح يجوز على هذه الصفة
~~كذلك البقاء، وإذا أخرج رجله إلى الساق لم يجز الابتداء، فلم يجز البقاء.

PageV01P325

### ||| AUTO مسألة 65
# لا يجوز المسح على الجورب إلا أن يكون منعلا

# 1352 - قال أبو حنيفة: لا يجوز المسح على الجورب إلا أن يكون منعلا.
# 1353 - وقال الشافعي: يجوز إذا كان ثخينا يواصل فيه المشي.
# 1354 - لنا: أن الجورب لا يعتاد فيه المشي، فحل محل اللفافة، ولأن الأصل
~~غسل الرجلين وإنما انتقلنا عنه بأخبار المسح وهي واردة في الخفاف، فما
~~سواها على أصله.
# 1355 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح على
~~الجوربين.
# 1356 - والجواب: أنه حكاية فعل يحتمل أن يكون منعلا، أو جوربا من جلود،
~~وحكاية الفعل إذا احتملت سقطت، فالظاهر ما قلنا؛ ms0125 لأن العرب لا تعرف الجوارب
~~المفردة.
# 1357 - ولا يقال: إن الحكم لو اختلف لفصل الراوي؛ لأن الراوي ينقل الحال، PageV01P326
# وإنما يلزم التفصيل في المختلف لصاحب الشريعة.
# 1358 - قالوا: الحاجة داعية إلى لبسه، والمشقة لاحقة في نزعه، فصار كالخف.
# 1359 - قلنا: إنما المشقة غالبا، وهذا لا يكون مما يلبس غالبا، والجورب
~~المنفرد لا يعتاد الناس لبسه، ولا تتأتى مواصلة المشي فيه، فلم يسلم ما
~~ذكروه.

PageV01P327

### ||| AUTO مسألة 66
# يجوز المسح على الجرموق إذا لبسه فوق الخف

# 1360 - قال أصحابنا: يجوز المسح على الجرموق إذا لبسه فوق الخف.
# 1361 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 1362 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: ((يمسح المسافر ثلاثة أيام
~~ولياليها))، ولم يفصل.
# 1363 - ولا يقال: روي في بعض الأخبار: ((إذا تطهر فلبس خفيه))؛ لأنا
~~نستعمل المطلق على إطلاقه والمقيد على تقييده، ولأن الخبر قد أفاد الجرموق
~~بالأتفاق.
# 1364 - ألا ترى أنه إذا انفرد جاز المسح عليه.
# 1365 - ويدل عليه ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح على موقيه.

PageV01P328

# 1366 - ولا يقال: إن الموق خف لا يتناوله؛ لأن الموق جرموق، وإنما عرب عن
~~قولهم موك.
# 1367 - ولا يقال: يحتمل أنه لبسه منفردا أو فوق خف مخرق؛ لأن العادة أنه
~~لا يلبس إلا فوق غيره، ولأنه يستتر به في موضع المغسول ويعتاد فيه المشي
~~فجاز المسح عليه، كما لو انفرد.
# 1368 - ولأنه لو انفرد جاز المسح عليه فجاز وإن كان بينه وبين الرجل
~~حائل، كالخف مع اللفافة، وكما لو كان تحته خف فيه خرق يسير.
# 1369 - ولا يقال: المعنى في الأصل أن الرخصة ترتفع بنزعه، وهذا المعنى لا
~~يوجد إذا لبسه فوق خف؛ لأنا لا نسلم هذا التعليل إذا كان الأصل الخف اليسير
~~الخرق؛ لأن الرخصة تبين عندنا مع ارتفاع الجرموق، ثم هذا فاسد؛ لأن المسح
~~يجوز على الجبائر الظاهرة وإن كان زوال ظاهرها لأجل الرخصة، فلم يصح ما قالوه.
# 1370 - ولا يقال: إن الخف تدعو إليه الحاجة لعموم لبسه والجرموق لا يعم
~~لبسه، وإنما يستعمل في البلاد ms0126 الباردة؛ لأن هذا يبطل بلبسه منفردا، وبلبسه
~~فوق خف مخرق؛ ولأن الشافعي جوز المسح على خف من خشب أو زجاج وإن كان لا
~~يعرف لبسه في مكان من الأرض، فكيف يسقط المسح على الجرموق لأن لبسه في بعض
~~المواضع لا يعتاد، وقد قيل: إن بلاد البحر والسند لا يعرفون الخفاف ثم لم
~~يمنع ذلك من جواز المسح عليها في المواضع التي تعتاد، وكذلك الجرموق.
# 1371 - قالوا: منفصل عن الخف لا تزول رخصة المسح بزواله، فلم يجز المسح
~~عليه، كاللفافة.
# 1372 - قلنا: اللفافة لو انفردت لم يجز المسح عليها، فكذلك إذا كانت فوق
~~الخف، والجرموق لو انفرد جاز المسح بزواله، فصار كما لو لبس الخف وأحدث
~~ومسح عليه ثم لبس الجرموق.

PageV01P329

# 1373 - قلنا: إذا مسح على الخف ثم لبس فقد ابتدأ اللبس بعد الحدث قبل
~~الغسل، والمسح لا يجوز حتى يصادف الحدث طهارة كاملة، وهذا لم يوجد بعد لبس
~~الثاني، فصار كالأول لو لبس مع الحدث ثم أراد أن يمسح قبل غسل الرجلين.
# 1374 - وفي مسألتنا ابتدأ لبسه بعد كمال الطهارة، والحدث إذا صادف طهارة
~~كاملة جاز المسح، ولأنه إذا مسح على الأول فقد مضى جزء من المدة، فإذا لبس
~~الثاني ثم أحدث: لو جوزنا المسح لاعتبرت مدة أخرى من وقت الحدث الثاني،
~~فيؤدي ذلك إلى زيادة الرخصة على مدة المسح، وهذا لا يجوز.
# 1375 - وقد قال أصحابنا: إنه إذا مسح على الخف تعلق الفرض به، وهو قائم
~~مقام الرجل. فإذا لبس الجرموق لو مسح عليه لقام مقام ما تعلق به الفرض،
~~فصار في حكم البدل عن البدل، وذلك لا يثبت بقياس، وليس كذلك إذا مسح ابتداء
~~على الجرموق؛ لأن هذا الفرض لم يتعلق بالخف، وإنما تعلق بالرجل فقام مقام الرجل.
# 1376 - ولا يقال: إن البدل عن البدل يجوز إثباته، كالكفارة؛ لأنا منعنا
~~إثباته بالقياس، وأما بالنص فلا.
# 1377 - ولا يقال: إنه إذا لبس الجرموق فوق الخف فقد قام مقام الخف -وإن
~~لم يمسح على الخف؛ بدلالة أنه إذا نزعه لم ms0127 تبطل الرخصة، ولو قام مقام الرجل
~~بطلت بنزعه، كالخف.
# 1378 - ولأن نزع الخف لا يبطل الرخصة؛ لأنه قام مقام الرجل، ولكن لظهور
~~الأصل وارتفاع المشقة ونزع الجرموق لا يوجب ظهور الأصل وارتفاع المشقة،
~~فلذلك لم تبطل الرخصة، كما لو مسح على الخف وقلع أحد طاقيه لم تبطل الرخصة
~~وإن قام مقام الرجل؛ لأن الأصل لم يظهر.

PageV01P330

### ||| AUTO مسألة 67
# إذا انقضت مدة المسح على رجليه لم يعد الوضوء

# 1379 - قال أصحابنا: إذا انقضت مدة المسح على رجليه لم يعد الوضوء.
# 1380 - وقال الشافعي: يتوضأ.
# 1381 - لنا: أنه مسح أقيم مقام غسل، فإذا زالت الرخصة لزمه غسل ما لم يكن
~~غسله، أصله: من غسل بعض الأعضاء وتيمم ثم وجد الماء لم يلزمه إلا غسل ما بقي.
# 1382 - ولأن نزع الخفين يوجب زوال الرخصة من بعض الأعضاء فلا يلزم غسل
~~جميعها، كالمجروح إذا صح وقد كان غسل الأعضاء. ولأن مسح الخفين لا يرفع
~~الحدث؛ لأنه مسح أقيم مقام غسل، كالتيمم، وإذا لم يرفع الحدث فوجوب غسل
~~الرجل بالحدث السابق، وقد كان غسل بذلك الحدث بقية الأعضاء فلا يلزمه غسلها ثانيا.
# 1383 - احتجوا: بما روي في حديث صفوان قال: كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يأمرنا إذا كنا مسافرين ألا ننزع خفافنا ثلاثة أيام، ثم نحدث
~~بعد ذلك وضوءا.

PageV01P331

# 1384 - والجواب: أن غسل الرجل يجوز أن يسمى وضوءا؛ لأن ذلك مأخوذ من
~~الوضاءة. ويجوز أن يكون أمر بإعادة جميع الوضوء على طريق الاستحباب لأجل
~~الموالاة.
# 1385 - قالوا: إنه ممنوع من الصلاة بعد استباحتها بحكم الحدث فلزمه
~~استئناف الطهارة، كما لو أحدث.
# 1386 - قلنا: هذا يبطل بمن غسل بعض الأعضاء وتيمم ثم رأى الماء: أنه
~~ممنوع من استباحة الصلاة بحكم الحدث ولا يلزمه جميع الوضوء، ولأن الحدث لا
~~يختص ببعض الأعضاء لا يفسده طهارته، كرؤية الماء، وكالجبائر إذا صح ما تحتها.
# 1387 - قالوا: طهارة عبادة يبطلها الحدث، فإذا انتقض بعضها انتقض جميعها،
~~كالصلاة.
# 1388 - قلنا: لا نسلم الأصل؛ لأن الحدث عندنا إذا حصل ms0128 في آخر الصلاة أبطل
~~الجزء الذي يصادفه، ولا يبطل ما تقدم عليه، وكذلك من سبقه الحدث في الركوع
~~وجب عليه إعادة الركوع، ولم يلزمه إعادة ما تقدم عليه.
# 1389 - قالوا: المسح يرفع الحدث؛ لأنه مسح بالماء، كمسح الرأس، إذا رفع
~~الحدث، فنزع الخف نقض الطهر في الرجل فنقض فيما سواها.
# 1390 - قلنا: قد دللنا على أن المسح لا يرفع الحدث، فأما مسح الرأس فهو
~~أصل في الطهارة، فلذلك رفع الحدث والمسح طهارة رخصة وعذر، وذلك لا يرفع
~~الحدث، كالتيمم. وطهارة المستحاضة تبين ذلك -أن ما يرفع الحدث لا يرتفع إلا
~~بحدث، وما لا يرفع الحدث يرتفع من غير حدث، كالتيمم-، فلما ارتفع المسح
~~بمضي المدة PageV01P332
# دل على أنه ليس بحدث.
# 1391 - ويجوز أن نبني هذه المسألة على مسألة الموالاة، وقد ثبت من أصولنا
~~أنها غير واجبة، وليس في مسألتنا أكثر من ترك الموالاة بين غسل الأعضاء.

PageV01P333

### ||| AUTO مسألة 68
# المسنون مسح ظاهر الخف

# 1392 - قال أصحابنا: المسنون مسح ظاهر الخف.
# 1393 - وقال الشافعي: مسح أسفله سنة.
# 1394 - لنا: ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال: لو كان الدين بالرأي
~~لكان مسح أسفل الخف أولى من ظاهره، لكني رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يمسح على ظاهر الخفين.
# 1395 - وروى ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يمسح على ظاهر
~~خفيه. وهو لا يداوم إلا على الأفضل.
# 1396 - ولأنه مسح أقيم مقام غسل فلا يضم إلى موضع الفرض غيره، كالتيمم
~~والجبائر.

PageV01P334

# 1397 - ولأنه باطن في الخف فلا يسن مسحه، كما يلاقي اللفافة.
# 1398 - ولأنه موضع يطأ به الأرض وتصيبه النجاسة، فمسحه يؤثر في يده
~~ويحتاج إلى غسلها، والمسح ثبت للتخفيف، فلا يثبت على وجه التغليظ.
# 1399 - وقد نص الشافعي على أن الاقتصار على مسح أسفل الخف لا يجوز، وادعى
~~أصحابه جواز ذلك، والدليل عليه أنه يكره الاقتصار عليه، كالظاهرة.
# 1400 - وإذا ثبت هذا قلنا: ليس بمحل لفرض مسح الخف، فلا يسن مسحه كالساق.
# 1401 - ولا يقال: ms0129 قد سن مسح ما لا يجوز عن الفرض، كالأذن؛ لأن الأذن عضو
~~غير الرأس، ونحن منعنا أن يمسح من العضو المفروض ما ليس بمحل للفرض، فأما
~~عضو آخر يثبت ابتداء على وجه السنة فلا يمنع منه.
# 1402 - احتجوا بحديث المغيرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح أعلى
~~الخف وأسفله.
# 1403 - والجواب: أن أبا داود ذكر هذا الخبر عن الوليد عن ثور بن يزيد عن
~~رجاء بن حيوة، عن كاتب المغيرة بن شعبة، عن المغيرة. قال أبو داود: بلغني
~~أن ثورا لم يسمع هذا الحديث، وحكى الطحاوي عن أحمد بن حنبل قال: ذكرت هذا
~~الحديث لعبد الرحمن بن مهدي، فذكر عن ابن المبارك عن ثور قال: حدث رجاء بن
~~حيوة عن كاتب المغيرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح أعلى الخف
~~وأسفله، وليس فيه عن المغيرة، وزاد فيه الوليد: عن المغيرة، وجعله عن ثور،
~~وهذا يوجب ضعف PageV01P335
# الحديث.
# 1404 - قالوا: نحن لا نستدل بحديث كاتب المغيرة، وإنما نستدل بحديث عروة
~~عن المغيرة.
# 1405 - قلنا: قد ذكر أبو داود حديث عروة عن المغيرة أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - مسح ظاهر الخفين. ولأن خبرنا رواه على وابن عمر، وخبرهم تعارض
~~عن المغيرة وطعن في طريقه، وما رواه اثنان أولى مما رواه واحد واختلف عنه.
~~ويحتمل أن يكون مسح أعلى الخف مما يلي الساق وأسفله مما يلي الأصابع.
# 1406 - قالوا: لأنه موضع من الخف يحاذي موضع الفرض من الرجل، فكان المسح
~~عليه مسنونا، كظاهر الخف.
# 1407 - قلنا: محاذاته لمحل الفرض إذا لم تقتض الجواز من غير كراهة لم
~~يمتنع إلا أن يكون مسنونا ويخالف الظاهر.
# 1408 - ولأن المعنى في ظاهر الخف أنه لا مشقة في مسحه، وفي مسح أسفله مشقة.
# 1409 - قلنا: محل المسح: الظاهر عندنا، فأما الباطن فليس بمحل، فهو
~~كالساق. ولأن الرأس لما كان معضوا واحدا جعل محلا للمسح وتساوي جميعه في
~~حكمه، فكان من السنة استيعابه، ولما كان الخف عضوا واحدا لم يتساو جميعه في
~~أحكام لم يسن ms0130 الاستيعاب فيها.

PageV01P336

### ||| AUTO مسألة 69
# الواجب في مسح الخف ثلاثة أصابع

# 1411 - قال أصحابنا: الواجب في مسح الخف ثلاثة أصابع.
# 1412 - وقال الشافعي: ما يتناوله الاسم.
# 1413 - لنا: أن كل مقدار لا يجزئ في مسح الجبائر لا يجزئ في مسح الخف،
~~أصله: ما لا يتناوله الاسم، ولا يلزم ثلاثة أصابع؛ لأنها قد تجزئ عندنا في
~~مسح الجبائر.
# 1414 - ولا معنى لقولهم: إن هناك وجب الاستيعاب؛ لأنا لا نسلم ذلك على
~~إحدى الروايتين.
# 1415 - ولأنه مسح في الطهارة، فلا يجزئ فيه ما يتناوله الاسم، كمسح
~~اللحية والجبيرة والتيمم.
# 1416 - ولا يقال: إن الاستيعاب هناك واجب؛ لأنا لا نسلم هذا في مسح
~~اللحية والجبيرة والتيمم، وأما علة الفرع فليس إذا لم يجب الاستيعاب جاز
~~الاقتصار على الأدنى؛ لأن العضو إذا حصل في بعضه عذر سقط غسل ذلك القدر،
~~فسقط الاستيعاب، ولم يجز الأدنى.

PageV01P337

# 1417 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: ((يمسح
~~المسافر ثلاثة أيام)) ولم يفصل.
# 1418 - والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر المسح وهو محتمل
~~للقليل والكثير وبين ذلك بفعله، فلم ينقل عنه المسح إلا بأصابعه، فيصير
~~فعله بيانا للمراد بالخبر.
# 1419 - قالوا: مفروض في الطهارة فلم يتقدر فرضه بثلاثة أصابع، كسائر
~~الأعضاء.
# 1420 - قلنا: نعكس فنقول: فلا يجزئ فيه أدنى ما يتناوله الاسم، كسائر
~~الأعضاء؛ ولأن سائر الأعضاء مفارقة لمسح الخف على الأصلين، فلا معنى للرجوع إليها.
# 1421 - قالوا: مسح من حقه ما يقع عليه اسم المسح فاعتد به، كما لو مسح
~~بثلاثة أصابع.
# 1422 - قلنا: يبطل بمن مسح ساق الخف وأسفله على الصحيح من مذهبهم.
# 1423 - ثم المعنى في الأصل: أنه مقدار لم ينقص عن أكثر أصابع اليد، فجاز
~~الاقتصار عليه، وما دونه مقدار ناقص عن أكثر الأصابع، فلم يجز الاقتصار عليه.
# 1424 - قالوا: المقادير تثبت عندنا قياسا، وعندكم نصا، وقد أثبتم التقدير
~~في مسألتنا بغير قياس على أصل ولا استدلال بنص.
# 1425 - قلنا: المقادير المبتدأة تثبت عندنا بالتوقيف، والمقادير التي
~~تفصل بين ms0131 القليل والكثير تثبت بالاستدلال، وهذا تقديره للفصل، وقد PageV01P338
# بينا جهة الاستدلال عليه، وهو مأخوذ أيضا من فعله - عليه السلام -؛ لأنه
~~روي أنه مسح على خفيه خطوطا بالأصابع.

PageV01P339

### ||| AUTO مسألة 70
# الماسح على الجبائر لا إعادة عليه

# 1426 - قال أصحابنا: الماسح على الجبائر لا إعادة عليه.
# 1427 - وقال الشافعي: يعيد.
# 1428 - لنا: ما روي أن عليا رضي الله عنه سأل النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- يوم أحد عن الجبائر، فقال: ((امسح عليها)) ولم يبين وجوب الإعادة مع حاجة
~~السائل، وسؤاله عن أحكام الحادثة.
# 1429 - ولا يقال: إن الخبر يقتضي الجواز، والإعادة حكم آخر؛ لأن المسح لا
~~يراد إلا للصلاة وسقوط فرضها، فكان هذا هو المقصود بالسؤال ووجب بيانه.
~~ولأنه مسح أقيم مقام غسل، فإذا أدى به الصلاة لم يجب عليه الإعادة، كمسح
~~الخفين والتيمم.
# 1430 - ولأنها طهارة ضرورة، كطهارة المستحاضة.
# 1431 - ولأن كل صلاة أمر بها مع العلم بحالها لم يجب إعادتها، كسائر
~~الصلوات.
# 1432 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: ((لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع
~~الطهور PageV01P340
# مواضعه، فيغسل وجهه ويديه)).
# 1433 - والجواب: أن هذا تناول القادر، فأما العاجز فلا يجوز أن يتناوله؛
~~لأن صلاته مقبولة بالاتفاق.
# 1434 - قالوا: عذر نادر لا يتصل في العادة، فلم يسقط معه فرض الصلاة،
~~كالمحبوس.
# 1435 - قلنا: ينتقض بصلاة العريان؛ لأنه عذر نادر لا يتصل في العادة،
~~وكذلك خوف العطش.
# 1436 - ثم المعنى في الأصل: أن العذر من جهة الآدمي فلم يسقط الفرض
~~بمجرده، وفي مسألتنا العذر من جهة الله تعالى؛ فجاز أن يؤثر في إسقاط
~~الفرض.

PageV01P341

### || AUTO مسائل الحيض

#  [71 - 78]

### ||| AUTO مسألة 71
# إذا انقطع دم الحيض لأكثر مدة الحيض

# جاز وطؤها قبل الاغتسال
# 1437 - قال أصحابنا: إذا انقطع دم الحيض لأكثر مدة الحيض جاز وطؤها قبل
~~الاغتسال.
# 1438 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 1439 - لنا: قوله تعالى: {نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم}، ولم يفصل.
# 1440 - ولأن كل حالة حكم فيها بصحة الصوم لم يمنع الزوج من وطئها بحكم
~~الحيض، كما لو اغتسلت. ms0132
# 1441 - ولا يلزم إذا انقطع دمها -فيما دون العشر- أن الصوم جائز ولا يجوز
~~الوطء؛ لأن ابن سماعة ذكر فيمن انقطع دمها في آخر الليل وقد بقي مقدار ما PageV01P342
# تغتسل وتكبر جاز صومها، فهذه يجوز وطؤها في حالة صحة الصوم؛ لأن صلاة
~~العشاء تجب عليها، قال: وإن بقي من الوقت ما تغتسل فيه ولا تكبر فإن اغتسلت
~~صح صومها، فعلى هذا يجوز وطؤها قبل الغسل، قال: فإن لم تغتسل يجوز صومها،
~~فإذن لا يتصور فيما دون العشر إباحة الوطء إلا بعد الحكم بصحة الصوم.
# 1442 - قالوا: استباحة الصوم لا تقف على الطهارة، واستباحة الوطء يعتبر
~~فيها الطهارة بالإجماع.
# 1443 - قلنا: لم نعتبر استباحة الصوم، وإنما اعتبرنا الحكم بصحته، وزوال
~~الحيض معتبر في ذلك بالاتفاق.
# 1444 - قالوا: المعنى في الأصل أنها استباحت الصلاة فجاز وطؤها، وهذه لم
~~تستبح الصلاة لحدث الحيض فلم يحل وطؤها.
# 1445 - قلنا: إذا أثر الحيض في المنع من الصوم والصلاة، فلم يجب اعتبار
~~إباحة الوطء باستباحة الصلاة، ولم يجب اعتباره بصحة الصوم. ثم اعتباره
~~بالصوم أولى؛ لأن الحيض يؤثر في المنع من الصوم والوطء، وفعل الصلاة لا
~~يمنعه الحيض، وإنما يؤثر فيه انتقاض الطهارة، وكان الاعتبار بالصوم أولى.
# 1446 - ولأن حكمنا بزوال الحيض، فجاز للزوج وطؤها، كما لو اغتسلت.
# 1447 - قالوا: لا تأثير للوصف في الأصل؛ لأن المغتسلة يجوز وطؤها وإن لم
~~يحكم بزوال حيضها فيما دون العشر.
# 1448 - قلنا: هذا التأثير يدل على صحة اعتبارنا؛ لأنه إذا جاز وطء
~~المغتسلة وإن لم يحكم بزوال الحيض فلأن يحكم بالإباحة عند زواله أولى.

PageV01P343

# 1449 - ولأن الأحكام المختصة بالحيض المنع من الوطء وعدم صحة الصوم وسقوط
~~فرض الصلاة، وهذه الأحكام ترتفع بالانقطاع لأكثر مدة الحيض، فتحريم الوطء
~~مثله. ولا يلزم استئنافه الصلاة ودخول المسجد؛ لأن هذه المعاني لم يؤثر
~~الحيض فيها، وإنما يؤثر انتقاض الطهارة.
# 1450 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولا تقربوهن حتى يطهرن}، وهذا يفيد
~~الاغتسال؛ لأن الفعل إذا أضيف إلى من يصح منه أفاد إحداثه ووجوده، قالوا:
~~ثم قال: ms0133 {فإذا تطهرن فأتوهن من حيث أمركم الله}، فعلق الحكم بغايتين، فلا
~~بد أن تكون الغاية الثانية غير الانقطاع، وذلك هو الغسل، ثم قال في آخر
~~الآية {إن الله يحب التوابين ويحب المتطهرين} فمدح على الطهارة المذكورة في
~~أولها، فدل أن المراد به ما تفعله من التطهير حتى تستحق به المدح.
# 1451 - والجواب: أن من أصحابنا من قال: إن الآية لا تتناول من كان أكثر
~~أيامها الحيض، وإنما هي خاصة فيمن كانت أيامها أقل من أكثر الحيض، بدلالة
~~أنه قال: {فاعتزلوا النساء في المحيض ولا تقربوهن}، تقديره: ولا تقربوهن في
~~المحيض، ولا تقربوا الحيض، وهذا يوجد بعد مضي أكثر الحيض، فعلم أن الآية
~~خاصة فيمن كانت أيامها أقل من أكثر الحيض؛ حتى يصح أن يوصف بالمحيض.
# 1452 - وعندنا أن هذه يقف وطؤها على الغسل وما في معناه.
# 1453 - وجواب آخر: وهو أن قوله تعالى {حتى يطهرن} قرئ بالتخفيف، وذلك
~~ظاهر في الانقطاع ويحتمل الاغتسال.
# 1454 - ويجوز أن يضاف الفعل إليها وإن كانت ممن يصح منها الفعل وذلك PageV01P344
# المعنى لم يوجد من جهتها، كما نقول في الله تعالى: يكبر ويعظم وهو ممن
~~يصح منه الفعل وإن كان لم يحدث هذا المعنى. وإذا احتملت أحدى القراءتين
~~رتبت على ما لا يحتمل، وجعلت كالشيء الواحد على أصلنا أن القراءتين لا تجعل
~~كالآيتين، ولو جعلناها كالآيتين حملنا أحداهما على من كان أيامها أقل من
~~أكثر الحيض، وحملنا الأخرى على من كان أيامها أكثر الحيض؛ فيؤدي إلى
~~استعمالهما.
# 1455 - ولا يقال: إن هذا يقتضي ترك العموم فيهما؛ لأنهم إذا استعملوها
~~تركوا ظاهر أحدهما، وهو قوله: {حتى يطهرن}، وضموا إلى الغاية شرطا آخر،
~~وهو: الاغتسال.
# 1456 - وكذلك يضمرون في القراءة الأخرى الانقطاع؛ لأن قوله: {يطهرن} إذا
~~أفاد الاغتسال عندهم فلا بد من الانقطاع معه، فقد تساوينا في ترك الظاهر،
~~فأما الغاية الثانية فهو كلام مبتدأ غير متعلق بما قبله، وذلك لأن الله
~~تعالى لما أباح الوطء بعد الطهارة، أراد أن يبين أن الإباحة تختص بموضع دون
~~موضع ms0134 حتى لا يعتبر العموم فقال: {فإذا تطهرن فأتوهن من حيث أمركم الله}،
~~يبين هذا أن الغاية من حكم ما بعدها أن تخالف ما قبلها، فلو دخلت الغاية من
~~حكم ما بعدها أن تخالف ما قبلها، فلو دخلت الغاية الثانية على الأولى
~~أبطلتها وخرجت من أن تكون غاية، فمن نفى ظاهرها أولى، ولأنا نستعمل
~~الغايتين على فائدتين، فهو أولى من إثبات فائدة واحدة.
# 1457 - ولأن الله تعالى قال: {ولا تقربوهن حتى يطهرن} ثم قال: {فإذا
~~تطهرن فأتوهن من حيث أمركم الله}، ولو أراد أن يجعل الغايتين واحدة لأعاد
~~الحكم الأول، PageV01P345
# وهو القرب المطلق، فلما زاد فيه صفة علم أن الغاية الثانية غير الأولى.
# 1458 - فأما قوله تعالى: {إن الله يحب التوابين ويحب المتطهرين}: فعلى
~~الجواب الأول: نوافقهم في معناه أن الآية لم تتناول الأمر، كان أيامها أقل
~~من العشر، وعلى الجواب الثاني: نحمله على إحدى القراءتين التي أفادت
~~الاغتسال، فيكون راجعا إلى بعض ما تقدم، وعلى الجواب الآخر: هو كلام مبتدأ
~~غير متعلق بما قبله؛ لأنه غير مفتقر إلى تعلقه به، كما لا يفتقر ذكر
~~التوبة.
# 1459 - ومن أصحابنا من رجح ما ذكرناه -من تناول الطهر الانقطاع دون
~~الاغتسال- بأن قال: الطهارة إذا ذكرت بعد النجس فالظاهر منها زوال النجاسة
~~دون الحدث، فلما قال تعالى: {قل هو أذى}، ثم قال: {حتى يطهرن} كان ظاهره
~~يفيد زوال الأذى دون الاغتسال.
# 1460 - قالوا: الحيض معنى يحرم الوطء وغيره، فلم يحل الوطء مع بقاء شيء
~~حرم معه، قياسا على الإحرام.
# 1461 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن الحيض عندنا حرم الوطء ومنع من وجوب
~~الصلاة وفعل الصوم، وإباحة الوطء لا تتقدم هاتين.
# 1462 - فأما استباحة الصلاة والقراءة ودخول المسجد مما حرمه الحيض عندنا،
~~وإنما حرمه انتقاض الطهر، ألا ترى أن ذلك يتعلق بالجنابة كما يتعلق بالحيض،
~~والأحكام الأولى أوجبها الحيض؛ بدلالة أنها لا تتعلق بالجنابة. ثم الإحرام
~~دليلنا؛ لأنه لما اقتضى تحريم الوطء وغيره زال تحريم الوطء بزواله، فكذلك
~~في مسألتنا يزول ما حرمه الوطء.
# 1463 - ولا ms0135 يقال: إن الإحرام يزول بالتحلل الأول ولا يباح الوطء؛ لأن
~~الإحرام باق، وإنما أبيح بعض المحرمات، فأما أن يزول الإحرام مع بقاء PageV01P346
# مكة فلا.
# 1464 - وربما قالوا: فوجب أن يكون للوطء مزية، كحال الإحرام والصوم.
# 1465 - قلنا: المزية إن عنيتم بها في باب التحريم لم يوجد في الأصل؛ لأن
~~تحريم الوطء كتحريم غيره، وإن أردتم الفساد لم يوجد في الفرع.
# 1466 - قالوا: لأنها ممنوعة من الصلاة بحكم حدث الحيض، فلم يجز وطؤها،
~~كما لو انقطع فيما دون العشر ولم تغتسل ولم يمض وقت الصلاة.
# 1467 - قلنا: المنع من الصلاة من أحكام الحيض، كالمنع من الصوم. فإذا
~~أبيح الصوم ولم تبح الصلاة لم يوجب اعتبار إباحة الوطء بأحدهما دون الآخر.
# ثم حدث الحيض تأثيره في الصلاة كتأثير حدث الجنابة، فإذا لم يمنع أحدهما
~~الوطء فكذلك الآخر.
# 1468 - ولأن المعنى فيمن كانت أيامها أقل من أكثر الحيض إذن لا يحكم
~~بزوال الحيض وانقطاعه ما لم يوجد ما فيه نفي حكم، فلم يجز الوطء.
# 1469 - وإذا مضت أكثر المدة فقد تيقنا بزواله، فهو أكثر من منافاة
~~أحكامه.
# 1470 - ولا معنى لقولهم: إن الحيض يمنع من الوطء فحدثه مثله، وحدث
~~الجنابة يتعلق بالوطء وذلك لا يمنع الوطء فلا يمنع حدثه؛ لأنه قد يؤثر
~~الحيض فيما لا يؤثر حدثه فيه؛ بدلالة صحة الصوم ووجوب الصلاة يؤثر فيهما
~~الحيض، وحدثه لا يؤثر فيهما بحث الجنابة.

PageV01P347

### ||| AUTO مسألة 72
# إذا استحيضت المرأة ردت إلى أيام عادتها ولم يعتبر اللون

# 1471 - قال أصحابنا: إذا استحيضت المرأة ردت إلى أيام عادتها ولم يعتبر اللون.
# 1472 - وقال الشافعي: تميز باللون، فإذا استوى اللون ردت إلى الأيام.
# 1473 - لنا: ما رواه مالك، عن نافع، عن سليمان بن يسار، عن أم سلمة: أن
~~امرأة كانت تهراق الدم على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فاستفتته
~~لها أم سلمة، فقال: ((لتنظر عدد الأيام التي كانت تحيضهن من الشهر قبل أن
~~يصيبها الذي كان يصيبها، فلتترك الصلاة قدر ذلك من الشهر، فإذا خلفت ms0136
~~فلتغتسل، ثم لتستنفر ثم لتصلي)).
# 1474 - وروى جعفر بن ربيعة، عن عراك، عن عروة، عن عائشة أنها قالت:

PageV01P348

# إن أم حبيبة سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الدم، فقالت عائشة:
~~رأيت مركنها ملآن دما، فقال لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ((امكثي
~~قدر ما يحبسك حيضك ثم اغتسلي)).
# 1475 - وروى الزهري عن عروة بن الزبير قال: حدثتني فاطمة بنت أبي حبيش
~~أنها أمرت أسماء، وأسماء -حدثتني أنها أمرتها فاطمة بنت أبي حبيش- أن تسأل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأمرها أن تقعد الأيام التي كانت تقعد ثم تغتسل.
# 1476 - وعن أبي جعفر أن سودة استحيضت، فأمرها النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- إذا مضت أيامها اغتسلت ثم صلت. فهذه الأخبار كلها تدل على اعتبار الأيام.
# 1477 - ولا يقال: يجوز أن تكون لا تمييز لها؛ لأن الحكم لو اختلف لفصل.
# 1478 - ولا يقال: إنه عرف الحال لون الدم مع اختلاف النساء، ودعوى هذا
~~محال، وقولهم: بأن الغالب عدم التمييز لا يعرف، ويدل عليه ما روى عدي بن
~~ثابت عن أبيه عن جده أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((المستحاضة تدع
~~الصلاة أيام أقرائها، ثم PageV01P349
# تغتسل وتصلي)) وهذا عام.
# 1479 - ولأن المرأة قد ترى الدم في أيامها مختلفا، فلا يعتبر بتغير لونه؛
~~لوجوده في وقت يصلح للحيض؛ فدل على أن الأيام أظهر في الدلالة من اللون.
# 1481 - احتجوا بحديث ابن شهاب، عن عروة بن الزبير، عن فاطمة بنت أبي حبيش
~~أنها كانت تستحاض، فقال لها النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((إذا كان دم
~~الحيض -فإنه أسود يعرف- فأمسكي عن الصلاة، فإذا كان الآخر، فتوضئي وصلي،
~~فإنه دم عرق)).
# 1482 - والجواب: أن هذا متروك الظاهر؛ لأن عندهم لا يحكم للأسود بحكم
~~الحيض خاصة، بل المعتبر عندهم بالتغيير، ألا ترى أنها لو ابتدأت بدم أحمر
~~أو أصفر فاستمر بها أياما ثم تغير إلى دم أسود؛ فالأول: هو الحيض، والأسود:
~~هو الاستحاضة، فسقط الظاهر بإجماع، واحتمل أن يكون به أنه أسود يعرف
~~بالأيام.
# 1483 ms0137 - ولأن المشهور في أخبار الاستحاضة ذكر الأيام، واللون مروي في خبر
~~واحد، والأصل عندهم اللون، والأيام تثبت بعده، فيستحيل أن يترك - عليه
~~السلام - بيان الأصل في الدلالة إلا في خبر واحد ويذكر الفرع في عامة
~~الأخبار.

PageV01P350

# 1484 - ولا معنى لقولهم: إنا نستعمل الأخبار؛ لأن الاستعمال يصح لو قالوا
~~بظاهر اللون، وقد بينا تركهم لظاهره، فلو جاز ذلك لوجب أن تكون الأيام
~~الأصل واللون تابع؛ لأنها مذكورة في كل الأخبار.
# 1485 - ولأنا بينا حديث عدي بن ثابت وهو عام لم يخرج إلى سؤال، فكان أبعد
~~من الاحتمال، والرجوع إليه أولى.
# 1486 - قالوا: روي في حديث عائشة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لفاطمة: ((إنما ذلك دم عرق، وليس بالحيض؛ فإذا أقبلت الحيضة فدعي الصلاة،
~~وإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي))، فدل على أن الحيضة تعرف.
# 1487 - قلنا: بالوقت المعتاد، وادعيتم أنها تعرف باللون، فتساوينا.
# 1488 - قالوا: روي عن ابن عباس أنه قال: إن دم الحيض أسود بحراني.
# 1489 - قلنا: ذكر أبو داود عن علي، وابن عباس، وعائشة؛ والحسن، وسعيد ابن
~~المسيب، وعطاء، ومكحول، وإبراهيم، وسالم، والقاسم: أن المستحاضة تدع الصلاة
~~أيام أقرائها.
# 1490 - قالوا: خارج من الرحم، فوجب أن يدخله الاجتهاد والتحري عند
~~الأشتباه، كالمذي والمني.

PageV01P351

# 1491 - والجواب: أنه يعكس، فيقال: فلم يميز باللون، كالمني، لأنه يوجد
~~أبيض وأحمر وغير ذلك، فيتعلق به الغسل.
# 1492 - ولأن المني لا يوجد على الصفة المخصوصة يوجب الغسل، فلذلك رجع إلى
~~صفة، والدم قد يوجد بالصفة التي يعتبرونها فلا يتعلق به حكم يدل على أن
~~اللون غير معتبر.
# 1493 - قالوا: اللون شاهد في نفسه فكان أولى من الشاهد من غيره.
# 1494 - قلنا: الأيام متفق على اعتبارها؛ فكان الرجوع إلى شهادتها أولى
~~مما اختلف فيه، ولأن من لم تصر مستحاضة لا يرجع فيها إلى شاهد نفس الحيض،
~~فكذلك من صارت مستحاضة.

PageV01P352

### ||| AUTO مسألة 73
# إذا استمر الدم بالمبتداة فحيضها

# من كل شهر عشرة أيام
# 1495 - قال أصحابنا: إذا استمر الدم بالمبتدأة فحيضها من كل شهر ms0138 عشرة أيام.
# 1496 - وقال الشافعي -في أحد قوليه-: ستة أو سبعة، وفي القول الآخر: يوم وليلة.
# 1497 - لنا: أن ما ليس بعادة للمستحاضة لا يجوز ردها إليه، كاليومين ولأن
~~كل ما ردت المستحاضة إليه لم يقع فيه التحير، كالأيام عندنا ولون الدم
~~عندهم. ولأن العشرة زمان يصح أن يكون حيضا فلا ينتقص منه بغير عادة، كما لو
~~وقف الدم.
# 1498 - احتجوا: بحديث حمنة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((تحيضي
~~في علم الله ستا أو سبعا، كما تحيض النساء في كل شهر)).

PageV01P353

# 1499 - والجواب: أن هذا خبر طويل، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~((تحيضي في علم الله ستا أو سبعا، وصلي ثلاثا وعشرين، أو أربعا وعشرين كما
~~تحيض النساء في كل شهر وتطهر))، فلم يجعل الستة عادة للنساء في كل شهر،
~~وإنما جعل حيضة وطهرا عادتهن في كل شهر، وأمرها بالستة والسبعة؛ لأن أيامها
~~اشتبهت عليها، فردها إلى غالب عادتها بذلك، على هذا أنها لم تكن مبتدأة،
~~وإنما استحيضت سنين.
# 1500 - وفي العادة أن مثلها تنسى أيامها، والخلاف في المبتدأة.
# 1501 - قالوا: مستحاضة اختلط حيضها باستحاضتها فلم يجعل حيضها أكثر
~~المحيض، كمن لها عادة.
# 1502 - قلنا: ينتقض بمن عادتها أكثر الحيض.
# 1503 - ثم المعنى فيمن لها عادة أن معها ظاهرا يمنع من تجاوز العادة،
~~فلذلك ردت إليه. ومن لا عادة لها فلا ظاهر معها، وجب اعتبار الظاهر الآخر،
~~وهو وجود الدم في زمان يصلح للحيض.
# 1504 - ولا يقال: إن الستة والسبعة غالب عادة النساء؛ لأنا لا نسلم هذا،
~~بل العادة مختلفة بالبلدان والسن والصحة.
# 1505 - احتجوا للقول الآخر: بأن أقل الحيض متيقن به، وما زاد عليه يجوز
~~أن يكون حيضا، ويجوز أن يكون استحاضة، وما جاز أن يكون حيضا واستحاضة فهو
~~استحاضة، كما لو زاد على أيامها المعتادة.
# 1506 - والجواب: أن ما زاد على الأيام لا يجعل استحاضة لما ذكروه من
~~التحرير، وإنما هو لمخالفته لظاهر العادة؛ ألا ترى أن في أيامه المعتادة ما
~~يحصل فيه PageV01P354
# التحرير؛ لأن ms0139 العادة قد تنقص وتزيد ولا يقدر بذلك لمخالفته للظاهر، ولا
~~ظاهر في مسألتنا، فجاز إثباته حيضا مع التحرير.

PageV01P355

### ||| AUTO مسألة 74
# إذا تخلل الدم طهر أقل من خمسة عشر يوما كان كالدم الجاري

# 1507 - قال أصحابنا: إذا تخلل الدم طهر أقل من خمسة عشر يوما كان كالدم
~~الجاري.
# 1508 - وقال الشافعي: يعتد به طهرا ولا يفصل بين الدمين.
# 1509 - لنا: أنه ليس بطهر صحيح؛ بدلالة أنه لا يفصل بين الدمين، فصار
~~كالانقطاع إذا لم يوجد معه نقاء.
# 1510 - ولأن الدم إذا لم يكن صحيحا لم يعتد به حيضا -وهو الاستحاضة-،
~~كذلك الطهر إذا لم يصح لم يحكم بكونه طهرا.
# 1511 - ولأنه طهر لا يعتد به في حكم العدة، يبين ذلك أنه لا يجعل الدمين
~~حيضين عندنا، ولا تنقضي به عدة عندهم، فصار كالانقطاع المتخلل بين الدم.
~~ولأن الحيض جعل لأقله مدة ولأقل الطهر مدة، ثم كان ما نقص عن أقل الحيض لا
~~يعتد به، كذلك ما نقص عن أقل الطهر لا يعتد به.
# 1512 - احتجوا بقوله تعالى: {فاعتزلوا النساء في المحيض ولا تقربوهن حتى
~~يطهرن}.

PageV01P356

# 1513 - فالجواب: أنا لا نسلم وصفها بالطهارة -وإن انقطع الدم-؛ لأن الطهر
~~عند الانقطاع الصحيح، وعندهم زوال حدث الحيض، وذلك لا يسلم على الوجهين.
# 1514 - قالوا: زمان تحقق وجود الطهر فيه، فصار كالخمسة عشر.
# 1515 - قلنا: تحقق الانقطاع ليس بطهر، كما أن تحقق سيلان الدم ليس بحيض
~~حتى تستمر مدة الحيض، ولأن الخمسة عشر لما فصلت بين الدمين وتعلق بها حكم
~~في العدة كانت طهرا، وفي مسألتنا بخلافه.
# 1516 - قالوا: قد وجد طهر بين دمين ودم بين طهرين، فليس لقائل أن يجعل
~~الطهر حيضا لتخلله بين الحيض بأولى من أن يجعل الدم طهرا لتخلله بين
~~الطهرين.
# 1517 - قلنا: الدم المتخلل بين الطهرين حيض بالاتفاق، فلم يجعل تابعا
~~لأيام الطهر. ولأن العادة في الحيض أن سيلانه لا يستمر وإنما يوجد تارة
~~وينقطع أخرى فلذلك حكم بكونه حيضا.
# 1518 - ولم تجر العادة في الطهر أنه يوجد تارة ms0140 وينقطع أخرى إذا صح هذا
~~فعلم أنه تابع الحيض وليس بطهر صحيح.
# 1519 - ولأن الدم المتخلل بين الطهرين تعلق به سائر أحكام الحيض، والطهر
~~المتخلل بين الدمين لم يحكم له بحكم الطهر من وجه، فلم يحكم من بقية
~~الوجوه.

PageV01P357

### ||| AUTO مسألة 75
# أقل الحيض ثلاثة أيام ولياليها

# 1520 - قال أصحابنا: أقل الحيض ثلاثة أيام ولياليها.
# 1521 - وقال الشافعي: يوم وليلة.
# 1522 - والدليل على ما قلناه: ما روي في حديث المستحاضة التي سألت أم
~~سلمة حتى استفتت لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: ((لتنظر عدد
~~الأيام والليالي التي كانت تحيضهن، فلتترك الصلاة ثم تغتسل وتصلي))، وهذا
~~يدل على أن الحيض لا يكون إلا ما يسمى أياما، وأقل ذلك ثلاثة أيام.
# 1523 - وقال: ((المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها))، وهذا يدل على أن
~~الحيض أيام.
# 1524 - ولا يقال: يحتمل أن يكون في امرأة عادتها أيام؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يعرف المرأة التي سألته أم سلمة لها، وكيف يعرف
~~عادتها، ولأنه قال في الخبر الآخر: ((المستحاضة تدع الصلاة))، وهذا عام.

PageV01P358

# 1525 - ولا يقال: إنه ذكر الأقراء بالجمع، وذلك يقتضي الثلاث، وأضاف إليه
~~الأيام باسم الجمع، فيصير لكل قرء يوم؛ وذلك لأنها تدع الصلاة أيام أقرائها
~~ثم تغتسل، فذكر غسلا واحدا، فعلم أنه أراد قراءا واحدا.
# 1526 - ولأن الخبر الأول ذكر فيه الأيام والليالى ولم يذكر الأقراء.
# 1527 - ولأنه قال عدد الأيام والليالي من كل شهر، ولا يكون في الشهر إلا
~~قرء واحد.
# 1528 - وقال في حديث فاطمة: ((دعي الصلاة أيام أقرائك ثم اغتسلي وصلي ما
~~بين القرء إلى القراء))، وهذا يدل على أن المراد قرء واحد، وإنما ذكره بلفظ
~~الجمع لأن الدم له أجزاء وأبعاض وإن كان واحدا.
# 1529 - ولا يقال: قد روي: ((المستحاضة تدع الصلاة يوم أقرائها)) فأضاف
~~إلى القرء يوما واحدا؛ لأن هذا لا نعرفه، وإن ثبت لم يدل؛ لأن اليوم يعبر
~~به عن بياض النهار، وعن الوقت، فصار كأنه قال: وقت أقرائها، والأيام لا
~~يعبر بها ms0141 عن يوم واحد.
# 1530 - ولا يقال: إن ما دون الثلاث تسمى أياما -فيقال: أيام الفتنة؛ لأنه
~~متى قصد بالأيام العدد المحصور لم يتناول ما دون الثلاث. وإنما يقال: ما
~~ذكروه إذن أريد به الوقت المبهم.
# 1531 - ويدل عليه ما رواه أبو أمامة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: ((أقل ما يكون من الحيض للجارية البكر والثيب ثلاث، وأكثر ما يكون من
~~المحيض عشرة أيام، فإذا رأت الدم أكثر من عشرة أيام فهي استحاضة، ذكره
~~الدارقطني واعترضه، PageV01P359
# فقال: رواه عبد الملك، وهو مجهول عن العلاء بن كثير، وهو ضعيف عن مكحول،
~~ولم يسمع من أبي أمامة، وهذا لا يقدح؛ لأن ظاهر الإسلام يكفي في عدالة
~~الراوي بالاتفاق وضعف الراوي لا يقدح إلا أن يفسر جهة الضعف، ومكحول أدرك
~~ايامه وسمع في عصره، فإذا روى عنه فالظاهر السماع، ولو ثبت إرساله لم يمنع
~~صحته عندنا.
# 1532 - وروى واثلة بن الأسقع قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~((أقل الحيض ثلاثة أيام، وأكثره عشرة))، ذكره الدارقطني، واعترضه بأن روايه
~~محمد بن أحمد ابن أنس الشامي، وهو ضعيف، عن حماد بن منهال، وهو مجهول، وقد
~~بينا أن هذا القدح لا يؤثر.
# 1533 - وقد روي مثل قولنا عن أنس، وابن مسعود، وعثمان بن أبي العاص
~~الثقفي، ولا يعرف لهم مخالف، فيجب تقليدهم.

PageV01P360

# 1534 - أو نقول: إن ما لا يدل عليه القياس إذا قاله الصحابي حمل على أنه
~~قاله توقيفا، فكأنه رواه عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 1535 - وقد اعترضوا حديث أنس، بأن روايه الجلد بن أيوب، وهذا ليس بصحيح؛
~~لأن الثوري وابن علية رويا هذا الحديث عنه، ورواية الثقات تعديل، ولم يطعن
~~على الجلد إلا بقول أحمد.
# 1536 - وروى ابن سيرين: إن أم ولد لأنس استحيضت، فأرسلوني أسأل ابن عباس.
~~قال أحمد: فلو كان هذا صحيحا لم يسألوا، وهذا ليس بشيء؛ لأن السؤال يجوز أن
~~يكون عن حكم الاستحاضة لا عن مقدار الحيض.
# 1537 - وقد روى أبو يوسف هذا الخبر، وذكره محمد ms0142 في الأصل، وهذا تعديل
~~لروايته.
# 1538 - ولأنه معنى مقدر إذا طرأ أثر في الصلاة فلم يقدر أقله بيوم وليلة،
~~كالسفر. ولأنه نادر في أقل الحيض فلا يثبت حيضا من غير توقيف، أو لا يثبت
~~حيضا بالوجود، أصله: ما دون اليوم والليلة.
# 1539 - ولا يقال: إن ما دون اليوم والليلة لم يقدر لأحد رخصتي المسح؛ لأن
~~المسح والحيض حكمان مختلفان، فلا يؤخذ أحدهما من الآخر. ولأنها مدة لا
~~تستوفى PageV01P361
# فيها رخصة مسح المسافر، فلم تكن مدة لأقل الحيض، أصله: ما دون يوم وليلة.
# 1540 - احتجوا بقوله تعالى: {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى فاعتزلوا
~~النساء في المحيض}، ولم يفصل.
# 1541 - والجواب: أن الله تعالى جعل الحيض أذى فاحتاجوا أن يدلوا على أن
~~هذا القدر حيض حتى يسلم لهم الحكم، وهذا كما لو قال: الغريب كريم، لم يدل
~~على أن من علم كريما كان غريبا.
# 1542 - قالوا: القصد بقوله: {قل هو أذى} بيان صفة الحيض وحقيقته، وهذا كالحد.
# 1543 - قلنا: قد علم أن من الأذى ما لا يكون حيضا، والحد لا ينتقض،
~~والحقيقة لا تتعين، فعلم أنه لم يقصد ذلك، وإنما قصد بيان الحكم من قوله:
~~{فاعتزلوا النساء في المحيض}، وذكر الأذى بيانا لعلة الاعتزال، لا لما قالوه.
# 1544 - قالوا: ذكر الله تعالى الحيض وحكمه ولم يبين قدره، وليس له حد في
~~اللغة، فوجب الرجوع فيه إلى العرف، وقد ثبت معتادا وجود الحيض يوما وليلة.
# 1545 - قال الشافعي: ثبت عندي أن نساء يحضن يوما وليلة، فوجب الرجوع إليه.
# 1546 - قلنا: العادة لا يرجع فيها إلى النادر، وإنما يرجع فيها إلى العام
~~الغالب، وذلك يخالف قولهم. ولأن المرأة الواحدة إذا قالت إنها تحيض يوما
~~وليلة فإنها تخبر عن رؤية الدم، فأما أن تخبر عن كونه حيضا فلا طريق لها إليه.
# 1547 - وقد حكى الدارقطني عن الأوزاعي قال: ها هنا امرأة تحيض عدوة وتطهر
~~عشية. فلو جاز الرجوع إلى ما حكاه الشافعي في الوجود النادر لجاز الرجوع PageV01P362
# إلى ما حكاه الأوزاعي.
# 1548 - قالوا: روي ms0143 أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لفاطمة: ((إن دم
~~الحيض دم أسود يعرف، فإذا كان ذلك فأمسكي عن الصلاة، وإذا كان الآخر فتوضئي
~~وصلي))، وقد بينا أن هذا الخبر متروك الظاهر، وأن قوله: ((يعرف)) معناه
~~بالقول أو بالأيام، وذلك لا يوجد معتادا في يوم وليلة.
# 1549 - قالوا: لأنه معنى إذا طرأ أسقط فرض الصلاة؛ فجاز أن يكون يوما
~~وليلة، كالجنون.
# 1550 - قلنا: الجنون لا يوجد في جنسه ما لا يؤثر في الصلاة، فكان الظاهر
~~موجودا عند حدوثه؛ فلم يحتج إلى مدة.
# 1551 - ولهذا لا يتقدر لأقله، والحيض يوجد من جنسه ما لا يتعلق به حكم،
~~فاحتاج إلى ظاهر مع الوجود، وهذا مقدر بالاتفاق.
# 1552 - ولأنا نعكس هذه العلة فنقول: يوجب أن يكون حكمه فيما دون الثلاث
~~حكمه فيما دون اليوم والليلة.
# 1553 - قالوا: دم يسقط فرض الصلاة فجاز أن يكون يوما وليلة، كالنفاس.
# 1554 - قلنا: دم النفاس يوجد ومعه ظاهر، وهو تقدم الولادة، فلم يحتج إلى
~~ظاهر وهو الاستمرار.
# 1555 - قالوا: أحد مدتي المسح، فجاز أن يكون حيضا، كالثلاث.
# 1556 - قلنا: حكم الحيض لا يجوز أن يؤخذ من المسح؛ لأن اليوم والليلة لم
~~يجعل حدا لأقل المسح، وإنما جعل أحدى المدتين أخرى، فالخلاف في PageV01P363
# أقل مدة الحيض؛ فلم يجز أن يؤخذ من أكثره مدة المسح، ولأن أقل المسح غير
~~مقدر، وأقل الحيض مقدر، فلم يعتبر أحدهما بالآخر. ولأن الحكم عندهم لا
~~يتعلق بالثلاث، وإنما يتعلق باليوم، فكأنهم قاسوا الشيء على نفسه.
# 1557 - قالوا: معنى معتبر بالأيام، محدود الأقل والأكثر، فجاز أن يكون
~~يوما وليلة، كالمسح.
# 1558 - قلنا: يبطل بالعدة بالشهور؛ لأنها تتقدر بالأيام إذا طلقت في بعض
~~الشهور، ولا يتقدر أقلها بما قالوه.
# 1559 - ولأنا لا نسلم أن أقل المسح مقدر بيوم وليلة؛ لأن أقله لا يتقدر،
~~وإنما جعل ذلك أكثر أقل المدتين.
# 1560 - ولأن هذا الحكم لا يجوز إثباته بقياس؛ لأنه مقدار لأعلى طريق
~~الفصل، وما ذكرنا من الأقيسة قصدنا بها الترجيح.

PageV01P364

### ||| AUTO مسألة 76
# أكثر الحيض

# 1561 ms0144 - قال أصحابنا: أكثر الحيض عشرة أيام.
# 1562 - وقال الشافعي: خمسة عشر يوما.
# 1563 - لنا: قوله - عليه السلام - في حديث أم سلمة: ((مرها فلتدع الصلاة
~~عدد الأيام والليالي التي كانت تحيض فيهن من كل شهر))، وهذا يدل على أن
~~الحيض يسمى أياما، وأكثر ما يتناوله الاسم فيما له عدد محصور عشرة أيام،
~~فإذا زاد قيل: أحد عشر يوما.
# 1564 - ولا يقال: إن اسم الأيام يتناول ما زاد على العشرة؛ يقال: أيام
~~بني أمية، وأيام الحجاج؛ لأن هذا يذكر ويراد به قطعة من الزمان ولا يراد به
~~حصر العدد، ونحن ادعينا أن الاسم فيما له عدد محصور لا يزيد على العشرة.
# 1566 - ولأنه طهر صحيح؛ فلم يجز أن يتقدر به الحيض، كما زاد على خمسة
~~عشر. ولأن الطهر والحيض يتنافيان كتنافي السفر والإقامة، ثم كان ما جعل قدر
~~الإقامة لا يقدر به السفر، فكذلك الطهر والحيض.

PageV01P365

# 1567 - احتجوا بقوله تعالى: {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى}، وبقوله -
~~عليه السلام -: ((إن دم الحيض أسود يعرف))، وقد مضى الجواب عن ذلك.
# 1568 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: ((ما رأيت
~~ناقصات عقل ودين أدر على سلب أولى الألباب منهن)) قيل: يا رسول الله ما
~~نقصان عقلهن، وما نقصان دينهن، قال: ((أما نقصان عقلهن: فإن شهادة امرأتين
~~منهن بشهادة رجل، وأما نقصان دينهن: فإن أحداهن تمكث شطر عمرها لا تصلي))،
~~وهذا لا يكون إلا والحيض يتقدر بخمسة عشر يوما.
# 1569 - والجواب: أن المحفوظ في هذا الخبر: ((إن إحداهن تمكث عدد الأيام
~~والليالي لا تصلي))، فأما النصف: فقال ابن المظفر الحافظ: لا أصل له عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، وأما الشطر: فلا يختص بالنصف، بل يتناول ما
~~دونه كتناوله له.
# 1570 - ولأنه قد يتصور ترك الصلاة نصف عمر المرأة وإن كان الحيض عشرة
~~أيام، ألا ترى أن من بلغت لخمسة عشر سنة فحاضت عشرة أيام حتى تمت لها ستون
~~فقد تركت الصلاة شطر عمرها.
# 1571 - ولا يقال: إن النبي - صلى الله ms0145 عليه وسلم - قصد الفرق بين الرجال
~~والنساء وهما يتساويان فيما قبل البلوغ؛ لأنه يجوز أن يكون ذكر ترك الصلاة
~~في الشطر ليبين الفرق في بعض المدة دون جميعها.

PageV01P366

# 1572 - ولا يقال: كيف تذم على ترك الصلاة قبل بلوغها لأن هذا يلزمهم
~~بمثله؛ ألا ترى أنها لا تذم على ترك الصلاة في أيام حيضها ولا يوجد حيض
~~خمسة عشر -غالبا-، وإنما يكون نادرا، فكيف يذم جملة النساء بوجود ذلك من
~~إحداهن، فعلم أن المراد بالخبر ترك الصلاة في غير أيام الحيض؛ لأنه يغلب
~~على النساء من ترك الصلاة والتباس الحيض بالاستحاضة ما لا يغلب على الرجال.
# 1573 - قالوا: إنه معنى إذا طرأ أسقط فرض الصلاة؛ فجاز أن يكون خمسة عشر
~~يوما، كالجنون.
# 1574 - قلنا: الجنون لا يدخله التقدير، والحيض مقدر محصور باتفاق؛ فلا
~~يجوز اعتبار ما يتقدر بما لا يتقدر باتفاق، ولأن الجنون لا يوجد جنسه إلا
~~مسقط، والدم قد يوجد من جنسه ما لا يؤثر في الصلاة؛ فلذلك جاز أن يختلف حكم
~~الدم في المدة، ولا يختلف حكم الجنون، وتعكس هذه العلة فيقال: فوجب أن يكون
~~حكمه في خمسة عشر حكمه فيما زاد عليها، كالجنون.
# 1575 - قالوا: دم يسقط فرض الصلاة؛ فجاز أن يكون خمسة عشر يوما، كالنفاس.
# 1576 - قلنا: اعتبار دم الحيض بدم النفاس في باب التقدير لا يصح؛ للاتفاق
~~في اختلاف مقدارهما.
# 1577 - ولأنه ليس لقائل أن يقول: إن الخمسة عشر إذا جاز أن يكون نفاسا
~~جاز أن يكون حيضا إلا ولغيره أن يقول مثل ذلك في العشرين والثلاثين، وإذا
~~تساوي طريق القولين وبطل أحدهما بالاتفاق فالآخر مثله.
# 1578 - قالوا: دم لم ينقص عن أقل الحيض يبقى معه من الشهر طهر صحيح؛ فجاز
~~أن يكون حيضا، كالعشرة.
# 1579 - قلنا: ما نقص عن أقل الحيض إنما لم يكن حيضا لمخالفته للظاهر،
~~كذلك خمسة عشر تخالف الظاهر فلم يكن حيضا.
# 1580 - وقولهم: يبقى بعده من الشهر طهر صحيح لا نسلمه؛ لأنه قد يبقى بعده
~~الخمسة عشر طهر صحيح، وقد لا ms0146 يبقى عند نقصان الشهر.

PageV01P367

### ||| AUTO مسألة 77
# رخصة المستحاضة مقدرة بوقت الصلاة

# 1581 - قال أصحابنا رحمهم الله: رخصة المستحاضة مقدرة بوقت الصلاة.
# 1582 - وقال الشافعي رحمه الله: إذا صلت الفرض جاز لها أن تصلي النوافل،
~~ولا يجوز لها أن تصلي فرضا آخر.
# 1583 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لفاطمة: ((دعي
~~الصلاة أيام أقرائك واغتسلي وتوضئي لوقت كل صلاة)).
# 1584 - ولا معنى لقولهم: إن هذا يفيد وجوب الوضوء للوقت، فأما بطلانه
~~فخروج الوقت من حيث الدليل؛ وذلك لأن الكلام خرج لتقدير الرخصة، فلو بقيت PageV01P368
# الطهارة بعد الوقت سقط التقدير، ولأن استدلالنا لنفي الطهارة في الوقت،
~~فأما بعد الوقت فحكم يأتي لا يقدح في الدليل.
# 1585 - قالوا: الخبر يقتضي وجوب الوضوء للفائتة بعد الفريضة؛ لأن ذلك وقتها.
# 1586 - قلنا: إطلاق الوقت يقتضي الموضوع للصلاة المعهودة دون الفائتة
~~التي تثبت حكما.
# 1587 - ويدل عليه أنها طهارة، فجاز أن يؤدي بها فرضين، كالوضوء.
# 1588 - ولا معنى لقولهم: إن الوضوء يؤدي به فرضين في وقتين، كذلك في وقت
~~واحد، وفي مسألتنا: لا يؤدي في وقتين فرضين، كذلك في وقت واحد، لأن علة
~~الفرع غير مسلمة. ويجوز عندنا أن تؤدي بوضوئها صلاة قبل الزوال وصلاة بعده.
~~ولا يلزم أن يصلي به على جنائز كثيرة إذا وضعت إحداها بعد الأخرى من غير فصل.
# 1589 - ولأنها رخصة مقدرة في الطهارة فتقدرت بالوقت، كمسح الخفين. ولا
~~يلزم على هذا المستحاضة إذا نسيت أيامها ودخل شهر في شهر أن محمدا قال:
~~تغتسل لكل صلاة؛ لأن الدقاق ذكر هذه المسألة وقال: تغتسل لوقت كل صلاة، ففي
~~المسألة روايتان. ولأن يؤدي بها نفل بعد الفرض؛ فجاز أن يؤدى بها الفرض،
~~كالوضوء في حق غيرها.
# 1590 - ولا معنى لقولهم: إن النفل أخف في أحكامه من الفرض؛ لأنهما تساويا PageV01P369
# في الطهارة -وإن اختلفا في غيرها-، بل حكم النفل في الطهارة أقوى عندهم،
~~ألا ترى: أن من لا يجد ماء ولا ترابا يصلي الفرض عندهم دون النفل.
# 1591 - احتجوا: بما ms0147 روي في حديث فاطمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لها: ((دعي الصلاة أيام أقرائك، ثم اغتسلي وتوضئي لكل صلاة -أو: عند كل
~~صلاة)).
# 1592 - والجواب: أن مخالفنا طعن على هذه الزيادة وزعم أن أبا حنيفة رحمه
~~الله تفرد بها، وأن الجماعة رووا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((ثم اغتسلي وتوضئي))، فلم يصح استدلالهم بزيادة طعنوا عليها. ثم الخبر
~~متروك الظاهر؛ لأن عندهم لا يجب الوضوء لكل صلاة، وليس أحد الإضمارين أولى
~~من الآخر، وقد عارض هذا الخبر خبرنا، وفيه زيادة من طريق النطق، وفي خبرهم
~~زيادة من طريق المعنى، والزيادة من طريق اللفظ أولى؛ لأنها مسموعة.
# 1593 - قالوا: طهارة ضرورة فلا يؤدي بها فرضين، أصله: إذا صلاهما في وقتين.
# 1594 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأنه يجوز عندنا على ما قدمناه، ولأن حكم
~~الوقت والوقتين مختلف في الرخص، ألا ترى أن الماسح إذا بلغ إلى آخر المدة
~~جاز له أن يصلي صلاتين في الوقت، ولم يجز أن يصلي إحداهما في الوقت والأخرى
~~بعد الوقت، وقد اعتبر مخالفونا في هذه المسألة ما خرجوا به من الأصول؛
~~لأنهم أبطلوا الطهارة بالفراغ من الصلاة، فلو طولها إلى آخر الوقت بقيت
~~الطهارة، ولو خففها في أول الوقت بطلت طهارة في باب الفرائض ولم تبطل في
~~باب النوافل، والطهارة لا يصح أن تبطل من وجه دون وجه.

PageV01P370

### ||| AUTO مسألة 78
# أكثر النفاس أربعون يوما

# 1595 - قال أصحابنا: إن أكثر النفاس أربعون يوما.
# 1596 - وقال الشافعي: ستون.
# 1597 - لنا: ما روته مسة الأزدية عن أم سلمة قالت: كن النساء يقعدن على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من النفاس أربعين يوما ويطلين وجوههن
~~بالورس من الكلف. فحكت اتفاق نساء العصر على هذا الفعل، ولا يجوز أن يتفقن
~~على أمر في الشرع لا يرجعن فيه إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 1598 - ولا يقال: إنها حكت العادة؛ لأن عادة النساء لا تتفق في زمان واحد.
# 1599 - ولأنه لو أرادت بيان العادة لم ms0148 يخص ذلك بزمان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، وإنما يخص PageV01P371
# برواية الحكم. وقد ذكر أبو الحسن من بعض طرق هذا الخبر أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وقت للنفساء أربعين ليلة.
# 1600 - ويدل عليه: ما رواه سلام بن سليم الطويل عن حميد عن أنس قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ((وقت النفساء أربعون يوما، إلا أن ترى
~~الطهر قبل ذلك)).
# 1601 - وروى مكحول عن أبي هريرة وأبي الدرداء رفعاه إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: ((تنظر النفساء أربعين صباحا، إلا أن ترى الطهر قبل
~~ذلك، فإن لم تر الطهر فيما بينها وبين أربعين صباحا فهي مستحاضة، تصنع ما
~~تصنع المستحاضة)) وروى عمر، وابن عباس، وعثمان بن أبي العاص، وعائذ بن عمرو
~~-وهو ممن بايع النبي - صلى الله عليه وسلم - تحت الشجرة- وأم سلمة، وأنس،
~~وعائشة أنهم قالوا: مدة النفاس أربعون يوما، ومثله لا يقال قياسا، فحمل على
~~التوقيف. أو نقول: لم يحك عن أحد PageV01P372
# خلافه، فصا إجماعا. ولأن ما زاد على الأربعين نادر في أكثر النفاس، كما
~~زاد على الستين. ولأنها مدة اختلف في كونها نفاسا، كما زاد على الستين.
# 1602 - احتجوا: بأنه دم يؤثر في الصلاة، فجاز أن يزاد على معتاده، كدم الحيض.
# 1603 - والجواب: أنه معتاد النفاس أقل من أربعين، فقد قلنا بموجب العلة،
~~ثم نعكس فنقول: فلا يبلغ بأكثر ستين، كالحيض.
# 1604 - قالوا: معنى يمنع من الصلاة، فإذا تجاوز نصف الشهر جاز أن يمتد
~~إلى الشهرين، كالجنون.
# 1605 - قلنا: الجنون لا يدخله التقدير، والخلاف يقع في إثبات مقدار، فلا
~~معنى للرجوع إلى ما يتقدر. ولأن الجنون لم يجز أن يبلغ ستين؛ لأنه يجاوز
~~نصف الطهر، فلم يصح التعليل.
# 1606 - قالوا: معنى يمنع الزوج من الوطء إذا تجاوز الشهر، فجاز أن يمتد
~~إلى شهرين، كالصوم.
# 1607 - قلنا: النفاس عندكم لا يتقدر بشهرين، وإنما يتقدر بستين يوما،
~~والصوم في الكفارة يتعلق بشهرين، وقد يكون ذلك أقل من ستين، فلم يجز أن
~~يجعل أحدهما أصلا للآخر. ms0149
# 1608 - قالوا: النفاس: الدم الموجود عقيب الولادة، وقد وجد ذلك زائدا على PageV01P373
# الأربعين معتاد في نساء الماجشون بتأت.
# 1609 - قلنا: إذا أخبرن بما يخالف العادة لم يلتفت إلى خبرهن، ولأنا لا
~~نسلم أن النفاس هو الموجود، وإنما يرجع في ذلك إلى دليل آخر. ولأن النساء
~~يخبرن عن رؤية الدم، ولا يعلمن أنه من الرحم أو غيره، فلم يجز الرجوع إلى
~~قولهم.

PageV01P374

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الصلاة

PageV01P375

### || AUTO مسألة 79
# وقت الوجوب

# 1610 - قال أصحابنا: وجوب الصلاة يتعلق بآخر وقتها.
# 1611 - وقال ابن شجاع: يتعلق بأول وقتها موسعا، ويتضيق بآخره، وبه قال
~~الشافعي رحمه الله.
# 1612 - لنا: أنه مخير في ابتداء الوقت بين فعل هذه الصلاة وتركها، لا إلى
~~بدل، فصارت كالنوافل. ولا معنى لقولهم: إن هذا حد الواجب المضيق، فأما
~~الموسع: فحده ما لا يجوز تأخيره عن وقته؛ لأنا لم نقصد مقصد التحديد، وإنما
~~ذكرنا علة رددناها إلى الأصل، فلا معنى للمنازعة بحد لم نذكره.
# 1613 - ولا يقال: إنا لا نسلم أنه يتركها إلى غير بدل؛ لأن العزم على
~~فعلها في الثاني بدل؛ وذلك لأن العزم لو كان بدلا لقام في المصلحة مقام
~~الأصل، ولو كان كذلك لسقط به الوجوب. ولأن العزم لا يكون إلا بفعل واجب،
~~وكونه لا يقتضي PageV01P377
# سقوط الوجوب، وهذا تناقض.
# 1614 - ولا يقال: إن فعل الصلاة في آخر الوقت بدل؛ لأن هذا البدل متروك
~~في أول الوقت، ونحن دللنا على عدم وجوبها في أوله بجواز تركها وبدلا فيه،
~~فأما فعل بدل في الثاني فيدل على وجوبها في الجملة، ولا يدل على وجوبها في
~~الوقت الأول. ولأن وجوب الصلاة يختلف باختلاف حال المكلف في آخر الوقت دون
~~أوله، وكذلك صفات الفرض تختلف باختلاف حاله في آخر الوقت.
# 1615 - ألا ترى أن الحائض في آخر الوقت لا يلزمها الصلاة، والطهارة في
~~آخره يلزمها الفرض، والمسافر في أخر الوقت يصلي ركعتين، فجرى أول الوقت
~~مجرى حين لم يؤثر في الوجوب ولا في الصفة مجرى ما ms0150 قبل الوقت.
# 1616 - ولا معنى لقولهم: إن الوجوب قد يتعلق بأول الوقت ويتعين صفته بما
~~يطرأ عليه، كالعبد إذا أعتق بعد الزوال وجبت عليه الجمعة وإن لم يكن مخاطبا
~~بها في أول الوقت؛ لأن هذا يؤكد ما قلنا.
# 1617 - ألا ترى أنه إذا أعتق فهو في آخر الوقت من أهل الجمعة، فلذلك كانت
~~فرضه، ولم نعتبر برقه في أول الوقت؛ لأنه ليس بوقت الوجوب.
# 1618 - قالوا: الصحيح إذا فاته الفرض ثم مرض جاز أن يقضي بإيماء، فتعين
~~القضاء بصفته في حال القضاء لصفه فإن لم تكن حالة الوجوب.
# 1619 - قلنا: دليلنا اقتضى أن ما لا يتعين به صفة الفرض ليس بوقت للوجوب،
~~فإذا تعين الفرض في غير وقت الوجوب لم يلزمنا، ولأن الفرض عندنا يسقط
~~بالفوات، والقضاء فرض آخر الوقت، فلم يتعين عندنا الفرض بغير حال الوجوب، PageV01P378
# وإنما اعتبرت صفته في حال الوجب. ولأنها فرض مؤقت يتسع وقته لفعل أمثاله،
~~فكان له وقت جواز ووقت وجوب، كالزكاة. ولأنها صلاة لا حرج في تأخيرها عن
~~هذا الوقت فلم تكن واجبة، كالعصر في وقت الظهر يوم عرفة.
# 1620 - احتجوا: بقوله تعالى: {أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل}،
~~فأمر بفعل الصلاة في عموم الوقت، والأمر يدل على الوجوب، فاقتضى وجوبها في
~~أي وقت فعلها فيه.
# 1621 - والجواب: أن فعل الصلاة لا يجب في جميع الوقت، وإنما يجب في وقت
~~من الجملة باتفاق، وزعم مخالفنا أنه أول الوقت وادعينا أنه آخره، فلم يكن
~~ما يدعيه بأولى مما نقوله. ولا يقال: إن الظاهر اقتضى الفعل في وقت غير
~~معين من جملة هذه الأوقات، ففي أيها فعل كان واجبا؛ لأن الآية إذا اقتضت
~~وجوب المفعول في أول الوقت قلنا به؛ لأن من مذهب أبي الحسن: أن الوجوب
~~يتعين بالفعل وتأخير الوقت.
# 1622 - قالوا: عبادة على البدن ليس من شرط وجوبها المال، فوجب أن يكون
~~أول جواز فعلها متبوعة وقت الوجوب بها، كالصوم.
# 1623 - قلنا: تخصيص العبادة بالبدن لا معنى له؛ لأن العبادة المؤقتة في
~~المال ms0151 والبدن حكم الوقت، والأمر فيها على وجه واحد. ثم جواز الفعل لا يستدل
~~به على الوجوب؛ لأن الوقت قد يجعل وقتا للجواز دون الوجوب، كوقت الظهر
~~للعضر بعرفة، والزكاة في أول الحول. ثم المعنى في الصوم أن وقته مقدر
~~بفعله، فلا يتصور فيه إلا وقت الوجوب، والصلاة يتسع وقتها لإمساك فعلها،
~~فهي كالزكاة.

PageV01P379

# 1624 - قالوا: كل ما كان وقتا لجواز فعل الصلاة في حق الكافة كان وقتا
~~لوجوبها، كآخر الوقت.
# 1625 - قلنا: المعنى في آخر الوقت أنه لا يخير بين فعلها وتركها، فكان
~~وقت وجوبها، ولما خير في ابتداء الوقت بين فعل الصلاة وتركها لم تكن واجبة،
~~ولا يلزم على هذا قضاء رمضان: أنه مخير بين تقديمه وتأخيره وهو واجب؛ لأنه
~~مؤقت فيما بين رمضان، ووجوب على هذه الطريقة يتعلق بآخر الوقت.
# 1626 - قالوا: عبادة، فوجب أن يتسع وقت وجوبها لأدائها، كسائر العبادات.
# 1627 - قلنا: إذا بقي من الوقت مقدار الأداء فقد وجب فعل العبادة، فالوقت
~~يتسع للفعل. وقول أصحابنا: إن الوجوب يعتبر فيه من آخر الوقت مقدار
~~التحريمة إنما هو في الوقت الذي يتعلق به الخطاب في حق من لم يكن مخاطبا
~~قبله، ويتعين نية الصلاة بفواته من الأداء إلى القضاء، فأما وجوب الفعل
~~فيتعلق بما قدمناه.
# 1628 - قالوا: الإنسان لا يأثم بتأخير العبادة قبل وجوبها، وإنما يأثم
~~بالتأخير بعد الوجوب، وفي علمنا أنه يأثم يتأخير الصلاة إذا بقي من الوقت
~~مقدار أربع ركعات؛ دلالة على أن الوجوب يتعلق به.
# 1629 - قلنا: كذلك نقول على ما قررناه. ثم لا يمتنع أن يتعلق الوجوب بآخر
~~الوقت ويأثم بالتأخير عما قبله؛ لأنه يؤدي إلى فعل بعض الصلاة في غير وقت
~~الوجوب والأداء، كما يمتنع من تأخير الصلاة عن أول الوقت إذا حضرت الجماعة
~~وهو في المسجد وإن كان موسعا عليه في التأخير في الجملة.
# 1630 - قالوا: اختلف الناس في أن الصلاة في أول الوقت أفضل أو في آخره،
~~والتفضيل يقع بين المتساويين: إما واجبين أو ندبين، فأما أن يفضل بين مندوب ms0152
~~وواجب فلا.
# 1631 - قلنا: المفعول في أول الوقت يجب بالفعل، فإذا فضلنا بينه وبين
~~المفعول في آخره فقد فضلنا بين الواجبين، هذا على قول أبي الحسن. وعلى غير
~~هذا PageV01P380
# الوقت، المفعول في أول الوقت مراعى فيصير واجبا في الثاني، فالتفضيل يقع
~~بين واجب مراعى وواجب غير مراعى، والتفضيل يجوز أن يقع بين واجبين مختلفي
~~الصفة.

PageV01P381

### || AUTO مسألة 80
# وقت الظهر

# 1632 - قال أبو حنيفة: آخر وقت الظهر إذا صار ظل كل شيء مثليه سوء فيء
~~الزوال.
# 1633 - وقال أبو يوسف ومحمد: إذا صار ظل كل شيء مثله، وهو قول الشافعي.
# 1634 - لنا: ما روي أبو بكر بن أبي موسى عن أبيه أن سائلا سأل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عن مواقيت الصلاة، فقال له: ((اجعل صلاتك معنا))،
~~فصلى الظهر في اليوم الأول حين زالت الشمس، وصلى العصر والشمس بيضاء
~~مرتفعة، وهذا لا يقال عند المثل، فدل على أن وقت العصر بعد المثل، وهذا
~~حديث مدني؛ لأنه ذكر فيه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بلالا فأذن،
~~والأذان سن في المدينة.
# 1635 - ويدل عليه حديث ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((إن مثلكم ومثل أهل الكتابين من قبلكم كرجل قال: من يعمل معي إلى صلاة
~~الظهر بقيراط؟ فعملت اليهود، ثم قال: من يعمل معي إلى صلاة العصر بقيراط؟
~~فعملت النصارى، ثم قال: من يعمل معي إلى صلاة المعرب بقيراطين؟ فعملتم أ،
~~تم، فغضبت اليهود والنصارى وقالوا: ما بالنا أكثر عملا وأقل أجرا))، فأخبر
~~بأن عمل النصارى أكثر من عمل PageV01P382
# المسلمين، فدل على أن ما بين الظهر والعصر أطول مما بين العصر والمغرب.
~~ولا يجوز أن يكون المراد بالخبر أن عملهما أكثر من عمل المسلمين؛ لأنه لو
~~كان كذلك لم يقل ((وأقل أجرا))؛ لأن أجر أحدهما كأجر المسلمين.
# 1636 - ولا يقال: إن العمل قد يزيد مع قصر الوقت لكثرته؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قصد بيان كثرة العمل لاتساع الوقت، ولو أراد كثرته في
~~نفسه لم يكن ms0153 لذكر الوقت معنى. ولأنها صلاة لا تكره النافلة في وقتها، يليها
~~صلاة تكره النافلة بعدها، فكانت الأولى أطول وقتا، كالعشاء والفجر. ولأنها
~~صلاة تتوسط صلاتين فتكره النافلة في وقتها فكانت أطول مما يليها، كالعشاء.
~~ولأنها صلاة تتوسط أحد الزمانين، كالعشاء. ولأنها صلاة قبلها صلاة لا تقصر
~~في السفر، فكانت أطول وقتا مما بعدها، كالعشاء. وهذه الأقيسة لبيان سفة
~~الوقت، ألا ترى: أنا أجمعنا على جواز الظهر بعد المثل، وإنما يختلف في أنها
~~أداء، فالقياس لبيان صفة الوقت دون الوقت، ولأن ما بعد المثل وقت لو بلغ
~~فيه الصغير وجبت الظهر، فكان وقتا لأدائها في حق غيره، كما قبل المثل، ويدل
~~على وقت العصر بقوله تعالى: {وأقم الصلاة طرفي النهار} والطرف ما قرب من
~~الغاية، فهذا يدل على أن وجوبها آخر وقت النهار، ولأن الواقيت لا تثبت إلى
~~بتوقيف أو اتفاق وقد اتفقنا على جواز العصر بعد المثلين واختلفنا في جوازها
~~قبل ذلك، فلم يجز إثباته من غير توقيف. ولأنها صلاة يجاورها غروب الشمس،
~~فأثر ذلك في قصر وقتها، كالمغرب.

PageV01P383

# 1637 - احتج المخالف بحديث ابن عباس رضي الله عنه أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: ((أمني جبريل عند باب البيت مرتين، فصلى بي الطهر حين
~~زالت الشمس، وصلى بي العصر حين صار ظل كل شيء مثله، وصلى بي في اليوم
~~الثاني الظهر حين سار ظل كل شيء مثله، والعصر حين صار ظل كل شيء مثليه، ثم
~~التفت إلي فقال: الوقت ما بين هذين الوقتين)).
# 1638 - قالوا: وكل موضع، قال في اليوم الأول: ((صلى)) معناه: ابتدأ، وفي
~~اليوم الثاني ((صلى)) معناه فرغ؛ لأنه بيان لأول الوقت وآخره، وذلك لا يكون
~~إلا على هذا الوجه.
# 1639 - والجواب: أنه يروى في هذا الخبر أن جبريل جاءه في اليوم الثاني
~~((حين صار ظل كل شيء مثله، قال: قم فصل الظهر))، وهذا يفيد جوازها بعد
~~المثل، وذلك معارض لما فعله في اليوم الأول. ولا يمكن حمله على ما ادعوه من
~~انتهاء الصلاة؛ لأنه نقل الابتداء ms0154 بعد المثل، والتأويل لا يجوز بخلاف
~~المنصوص. ولا يجوز أن يقال بحمله على المثل مع الزوال؛ لأن جميع ما ذكر في
~~الخبر من المثل والمثلين المراد به: ما سوى في الزوال، فلو كان المراد في
~~هذا الوضع المثل مع الفيء كان ذلك تلبيسا في البيان؛ لأنه صار الظل مثله،
~~وهذا عبارة عن الحدوث، وفي الزوال لم يحدث. فلو كان هذا التأويل مع ما بعده
~~جاز لنا أن نحمل ما روي في اليوم من فعله للعصر حين صار ظل كل شيء مثله على
~~بيان الوقت ليوم عرفة، أو على الأمر بالتأهب للصلاة، وقد يسمى المشتغل بسبب
~~الصلاة مصليا؛ كما PageV01P384
# قال - عليه السلام -: ((وإنكم في صلاة ما انتظرتموها)). ولا يقال: إن هذا
~~يؤدي إلى نسخ ما فعل في اليوم الأول بما فعل في الثاني ولم يجر في القصة
~~نسخ؛ لأن هذا دعوى، ولا يمتنع أن يقع النسخ إذا تنافى الفعلان، ولأن هذا
~~الخبر كان بمكة وخبرنا بالمدينة، فالرجوع إليه أولى.
# 1640 - قالوا: صلاتان يجمعان في وقت إحداهما فكانت الأولى أقصر وقتا،
~~كالمغرب والعشاء.
# 1641 - قلنا: نعكس فنقول: فكان ما يقع في الجميع في وقتها أطول، كالمغرب
~~والعشاء، ولأن المغرب والعشاء دليلنا، ألا ترى أن وقت العشاء وسع في باب
~~النوافل، والمغرب ضيق وقتها، وذلك لأنه لا يتنفل قبلها، ولما اتسع وقت
~~الظهر للنوافل وضيقت في وقت العصر كان ما اتسع في النوافل أطول.
# 1642 - قالوا: الظهر صلاة يدخل وقتها بخروج وقت تكره فيه النافلة فكانت
~~أقصر وقتا مما يليها، كالمغرب.
# 1643 - قلنا: كراهة النفل قبل دخول الوقت لا يجوز أن يؤثر في حكم الوقت،
~~كما أن الأحكام المتعلقة بعبادة لا تؤثر في غيرها، ولو جاز اعتبار هذا كان
~~المنع من النفل في الوقت أدل على ضيق الوقت من المنع قبله. ثم المغرب إنما
~~ضاق وقتها للمنع من التنفل وفي وقتها، لا لما قالوه. ثم إن هذا يبطل بصلاة
~~العيد؛ لأن دخول وقتها تعلق بخروج وقت الكراهة وهي أطول وقتا من الظهر الذي ms0155 يليها.
# 1644 - احتجوا: في العصر خاصة بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى العصر فجاء رجل من بني سلمة فقال: يا رسول الله، إن عندي جزورا ,غني
~~أحب أن أنحره وتحضره، فانصرف رسول الله وانصرفنا معه، فنحر الجزور ,اصلح
~~وطعمنا قبل PageV01P385
# أن تغرب الشمس.
# 1645 - وروي عن أنس أنه قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي
~~العصر فيسير السائر إلى العوالي ويرجع والشمس حية مرتفعة.
# 1646 - والجواب: أن هذا لا يمكن أن يجعل حدا للوقت؛ لأن الطبخ يختلف بحسب
~~الإسراع، لا سيما العب فإنهم لا يعرفون طبخ أهل البلاد، وكذلك السير مختلف
~~بالأسراع، فإذا صلى عند المثلين في زمان الصيف أمكن هذا، فلم يجز أن يجعل
~~دلالة على ما قالوه.

PageV01P386

### || AUTO مسألة 81
# وقت العصر

# 1647 - قال أصحابنا: وقت العصر يمتد إلى غروب الشمس.
# 1648 - ومن أصحاب الشافعي من قال: إلى المثلين.
# 1649 - والدليل على ما قلناه: ما روي في حديث عبد الله بن عمرو أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: ((وقت العصر ما لم تصفر الشمس))، وحديث أبي
~~هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((وخر وقت العصر ما لم تغرب
~~الشمس)).

PageV01P387

# 1650 - روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((من أدرك ركعة من
~~العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدركها)) وقال: ((من فاته العصر حتى غربت
~~الشمس فكأنما وتر أهله وماله)). ولأنها صلاة تقصر في السفر، فلم يكن بينها
~~وبين ما يليها فاصلة وقت، كالظهر. ولأن ما بعد المثلين وقت لمن بلغ أو أسلم
~~فوجب أن يكون وقتا لغيرهم، كسائر مواقيت الصلوات.
# 1651 - احتجوا: بما روي أن جبريل صلى بالنبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~اليوم الثاني حين صار ظل كل شيء مثله، وقال: الوقت ما بين هذين.
# 1652 - والجواب: أن الأخبار التي رويناها مدنية، وإمامة جبريل كانت بمكة،
~~والمتأخر أولى. وهذه المسألة إجماع، فلا يلتفت إلى خلاف من خالف فيها.

PageV01P388

### || AUTO مسألة 82
# وقت المغرب

# 1653 - قال أصحابنا: وقت المغرب ms0156 متسع، له أول وآخر.
# 1654 - وقال الشافعي: مقدار ما يتطهر ويؤذن ويصلي ثلاث ركعات، فإذا مضى
~~ذلك فقد فات الوقت.
# 1655 - لنا: ما روي في حديث عبد الله بن عمرو أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: ((وقت الظهر ما لم يحضر العصر، ووقت العصر ما لم تصفر الشمس،
~~ووقت صلاة المغرب ما لم يسقط فور الشفق، ووقت العشاء إلى نصف الليل، ووقت
~~صلاة الفجر ما لم تطلع الشمس)). وروى الأعمش عن أبي صالح، عن أبي هريرة
~~قال: قال PageV01P389
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ((إن للصلاة أولا وآخرا، وإن أول وقت
~~المغرب حين تغرب الشمس وإن آخر وقتها حين تغيب الأفق)). ولأن معنى لقولهم:
~~إن المراد به آخر وقتها في حال البقاء؛ لأن ما كان وقتا فهو وقت لأمرين،
~~فمن ادعى أنه وقت من وجه دون وجه فقد خص.
# 1656 - وروي في حديث أبي بكر بن أبي موسى عن أبيه في قصة السائل عن
~~المواقيت قال في اليوم الثاني: ((ثم أخر المغرب حتى كاد سقوط السفق))، وهذا
~~لبيان آخر الوقت. ولأنها صلاة مفروضة، فكان لها وقت ممتد، كسائر الصلوات.
~~أو نقول: فلم يتقدر وقتها بفعلها، كسائر الصلوات. ولأنه وقت في حق المعذور،
~~فكان وقتا في حق غيره، كأول الوقت. ولأنه وقت البقاء عليها، فكان وقتا
~~لأدائها، كسائر المواقيت. ولا يلزم على هذا آخر وقت الجمعة، أنه وقت للبقاء
~~وليس بوقت للابتداء؛ لأن معنى قولنا إنه وقت للابتداء أن الوقت لم يفت في
~~حق المبتدئ، وكذلك نقول في الجمعة؛ لأن الداخل في آخر وقتها لا يدخل في
~~فائتة، فهو وقت الابتداء، ولأنها صلاة تجمع إلى ما يليها فلم يفصل بين
~~وقتيهما فاصلة، كالظهر والعصر.
# 1657 - احتجوا: بما روي في حديث ابن عباس أن جبرائيل صلى بالنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - المغرب في اليومين في وقت واحد، فلو جاز تأخيرها لأخرها،
~~كسائر الصلوات.
# 1658 - والجواب: أن فعله في اليومين يحتمل ما ذكروه.
# 1659 - ويجوز أن يكون لكراهة تأخيرها فلم يعرضه لفعل ms0157 المكروه، وإذا احتمل
~~الوجهين ساقط التعلق به. ولهذا المعنى لم يؤخر العصر إلى المغرب، والعشاء
~~إلى ما بعد نصف الليل. ولأن أخبارنا مدنية فهي أولى مما كان بمكة. ولا يجوز
~~أن يقال: إن جبريل لم يقصد بيان فضيلة الوقت، وإنما قصد نفس الوقت؛ لأنه
~~قصد بيان الوقت الذي لا يكره، والمغرب عندنا فيما بعد الزوال والوقت
~~مكروهة، فلم يكن ذلك PageV01P390
# بيان فضيلة.
# 1660 - قالوا: خبر ابن عباس مشهور، وأخباركم مجاهيل، فلا ينسخ بها.
# 1661 - قلنا: أخبارنا وردت ورود الآحاد، وكذلك خبر ابن عباس، وقولهم:
~~إنها مجاهيل غلط؛ لأن خبر أبي موسى ذكره أصحاب الأسانيد، وخبر أبي هريرة
~~ذكره ابن أبي شيبة.
# 1662 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: ((لا يزال
~~أمتي بخير ما لم يؤخروا المغرب إلى اشتباك النجوم))، وروى جابر بن سمرة
~~قال: كنا نصلي عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المغرب فنمضي إلى دور
~~بني سلمة فنتناضل وترى مواقع النبل.
# 1663 - والجواب: أن هذا يدل على فضيلة التعجيل وكراهة التأخير، فأما
~~اختصاص الجواز بهذا الوقت فلا.
# 1664 - قالوا: روي أن عمر أخر المغرب حتى طلع نجمان فأعتق رقبتين وقدم
~~أبو أيوب مصر وعليها عقبة بن عامر فأخر المغرب فأنكر PageV01P391
# عليه، ولم يعرف لهما مخالف، ولأن الناس يبادرون إليها في سائر الأعصار،
~~فدل على اختصاصها بأول الوقت.
# 1665 - والجواب: أنه روي عن ابن عباس أنه قال: ما بين الظهر والعصر وقت،
~~وما بين العصر والمغرب وقت، وما بين المغرب والعشاء وقت. وهذا مثل قولنا،
~~وما ذكروه عن عمر وأبي أيوب يدل على كراهة التأخير دون غيره، وأما مبادرة
~~الناس على فعلها فلكراهة تأخيرها. ولا يقال: إنهم لا يبادرون إلى الظهر في
~~الشتاء؛ لأن تأخيرها لا يكره، فلذلك عجلوها تارة وأخروها أخرى.
# 1666 - قالوا: صلاة أصل لا تقصر فوجب أن يكون بينها وبين التي تليها زمان
~~تفوت فيه، كالصبح.
# 1667 - قلنا: الصبح لا تجمع إلى ما يليها، فلذلك انفصل وقتاهما، والمغرب
~~بخلافه، ولأن الفجر وسائر ms0158 المواقيت دلالة لنا؛ لأن وقتها لا يتضيق بمقدار
~~فعلها. فأما قولهم: إنها وتر في العدد وكذا في الوقت، فليس بشيء؛ لأن
~~الأوقات لم توضع على أعداد الصلوا، ولو كان كذلك لاتسع الظهر لزيادة عدده،
~~ولصار لها أربعة أوقات.
# 1668 - وقد خالف الشافعي في هذه المسألة مواقيت الصلوات كلها، فجعل الوقت
~~مقدرا بالفعل، ثم بقى الوقت ببقاء المصلي في الصلاة فيؤدي إلى PageV01P392
# فوات الوقت في حق واحد وبقائه في حق آخر، وهذا لايصح. وأما من قال منهم:
~~إن وقتها يفوت ,عن بقي على الصلاة إذا مضى مقدار ثلاث ركعات فخالف الأخبار؛
~~ألا ترى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخر المغرب حين بين للسائل إلى
~~غيبوبة الشفق، فدل على أن الوقت لا يبقى في حال البقاء. وقد روي أنه قرأ في
~~المغرب الأعراف، وهذا لا يكون إلا والوقت يمتد في حال البقاء.

PageV01P393

### || AUTO مسألة 83
# أول وقت العشاء

# 1669 - قال أبو حنيفة: أول وقت العشاء إذا غاب الشفق، وهو البياض، وقال
~~أبو يوسف ومحمد: إذا غابت الحمرة، وبه قال الشافعي.
# 1670 - والكلام في هذه المسألة يقع في الحكم والاسم. فأما الحكم: فالدليل
~~عليه قوله تعالى: {أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل} وهذا يقتضي بقاء
~~وقت المغرب المتعلقة بالدلوك إلى غسق الليل وهو اجتماع الظلمة، وذلك لا
~~يكون مع البياض.
# 1671 - وروى أبو مسعود الأنصاري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يصلي العشاء إذا اسود الأفق.
# 1672 - ولا يقال: أسود مع البياض. ولا معنى لقولهم: إن هذا يدل على جواز
~~العشاء بعد البياض ونحن لا نمنع جوازها فيه؛ لأن الخبر يقتضي المداومة على
~~هذا الفعل، فدل على أنه أول الوقت. ولأن البياض المجاور للحمرة لا يجمع معه
~~وقت العشاء، كبياض الفجر. ولأن المغرب صلاة لا تقصر في السفر، فاجتمع في
~~وقتها الحمرة والبياض، كالفجر. ولا معنى لقولهم: إن الحمرة تكون بعد الطلوع
~~وذلك لا يكون في وقت PageV01P394
# الفجر؛ لأن هذا ضد المشاهدة، وحمرة الأفق تسبق الطلوع، وتتأخر عن الغروب.
# 1673 ms0159 - فإن قالوا: فوجب أن يكون بينها وبين وقت ما يليها فاصلة كالصبح أو
~~فوجب أن لا يتعلق آخر وقتها بالبياض، انتقض ذلك بالوتر، ولأن ذلك وقت لو
~~بلغ فيه الصبي لزمته المغرب، فلم يجز فعل العشاء فيه، كما قبل غيبوبة
~~الحمرة. ولأن العشاء هي الصلاة المختصة بالليل، فكان موضوع وقتها فيما هو
~~أشبه بالليل، وذلك بعد البياض.
# 1674 - ولأن البياض أحد الشفقين، فاعتبر غروبه في دخول وقت العشاء،
~~كالحمرة. وأما الكلام في الاسم: فلأن الشفق اسم البياض والحمرة، وقد روي
~~البياض عن عمر، ومعاذ، وعمر بن عبد العزيز، وروي الحمرة عن ابن عمر.

PageV01P395

# والكلام في الأولى منهما، فالبياض أولى لأن الاسم قيل: إنه مأخوذ من
~~الرقة، ومنه: شفقة القلب ونور شفق، وآخر البياض أرق، فكل حمل الاسم عليه
~~أولى. وقد قيل: إنه مأخوذ من أواخر الشيء وما يخاف فوته، ولهذا يقال: فلان
~~شفق من حياته، والبياض يتأخر، فحمل الاسم عليه أولى. ولأن البياض لا يوجد
~~إلا ويتناوله الاسم، والحمرة توجد نهارا ولا تسمى شفقا، فكان ما يتناوله
~~الاسم بكل حال أولى.
# 1675 - احتجوا: بما روى جابر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~العشاء قبل أن يغيب الشفق. ولا يجوز أن يكون المراد به الحمرة، فلم يبق إلا
~~البياض.
# 1676 - والجواب: أن الجماعة روت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~العشاء بعد ما غاب الشفق، والألف واللام للجنس، فيقتضي البياض والحمرة
~~جميعا، فإذا روى جابر ما يخالف الجماعة حمل على الشفق الذي هو بياض الجو،
~~وذلك لا يغيب إلى آخر الليل.
# 1677 - ولا معنى لقولهم: إنا لا نعلم أن ذلك يسمى شفقا؛ لأن الخليل سماه،
~~وقوله حجة، ثم هذا الخبر لا دلالة فيه على أصلهم؛ لأن جابر لم يحك
~~المداومة، وإنما ذكر مجرد الفعل، فيجوز أن يكون صلى العشاء في وقت المغرب
~~على طريق الجمع عندهم فلم يمكنهم الاستدلال به مع الاحتمال.
# 1678 - قالوا: روى النعمان بن بشير أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يصلي العشاء لغيبوبة PageV01P396
# القمر ms0160 الثالثة.
# 1679 - قلنا: البياض يغيب في الليلة الثالثة قبل غيبوبة القمر، فلم يكن
~~فيما قالوه دلالة.
# 1680 - قالوا: روي مثل قولنا عن ابن عباس وابن عمر وأبي هريرة وعبادة.
# 1681 - قلنا: قد بينا أن قول عمر ومعاذ مثل قولنا، فلم يجز ادعاء
~~الإجماع.
# 1682 - قالوا: صلاة تجب بعلم يشاركه غيره في اسمه، فوجب أن يجب بأظهرهما،
~~كالصبح.
# 1683 - قلنا: فوجبت الصلاة بالثاني منهما، كالفجر.
# 1684 - قالوا: الطوالع ثلاثة، فتعلق وجوب الصلاة منها بالأوسط.
# 1685 - قلنا: لم يجمعوا بين الأمرين بعلة، ثم الطوالع أربعة: الفجر
~~الأول، والثاني، والحمرة، والشمس، فالصلاة لا تتعلق بأوسط الطوالع، ثم
~~الطوالع التي هي من آيات الشمس لما حصلت في وقت الفجر كان جميعها فيه،
~~فالغوارب التي هي أثر الشمس يجب أن تجتمع في وقت المغرب.
# 1686 - وأما الاسم: فاحتجوا بما روي فيه عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: ((الشفق الحمرة)). وهذا لا أصل له، وإنما رواه نافع عن ابن عمر من
~~قوله، ذكره مالك في الوطأ. وذكر الدارقطني أنه وجده في أصل الرملي عن عتيق
~~بن يعقوب عن مالك مسندا، وعتيق بن يعقوب ساقط الرواية، ذكره الساجي في
~~الضعفاء. ولو ثبت PageV01P397
# احتمل أن يكون المراد به الشفق الذي يجب المغرب بغيبوبته، فيكون دلالة
~~على أن وجوب الصلاة يتعلق بآخر الوقت.
# 1687 - قالوا: روي أن أعرابيا رأى رجلا عليه ثوب أحمر فقال: هو كالشفق.
# 1688 - قلنا: هذا يدل على تسمية الحمرة شفقا، ونحن لا نمنع ذلك، وإنما
~~الكلام في أخص الأسمين.
# 1689 - قال: تغليب البياض أظهر في اللغة من أن يدل عليه.

PageV01P398

### || AUTO مسألة 84
# حكم الصلاة السابقة زوال العذر

# 1690 - قال أصحابنا: إذا بلغ الصبي، أو أسلم الكافر، أو طهرت الحائض، أو
~~أفاق المجنون في وقت العصر لم يلزمهم الظهر، وإن كان ذلك في وقت العشاء لم
~~يلزمهم المغرب.
# 1691 - وقال الشافعي: إذا بقي من الوقت مقدار خمس ركعات لزمتهم الصلاتان.
# 1692 - لنا: أنه بلغ بعد فوات الوقت الموضوع للعبادة، فلم يلزمه فعلها،
~~كما ms0161 لو بلغ بعد غروب الشمس. ولأنها عبادة مؤقتة بلغ بعد خروج وقتها الموضوع
~~لها، فلم يلزمه، فصار كمن بلغ بعد مضي رمضان. ولأنه وقت للجمع بين الصلاة
~~فلم تجب بإدراكه، قياسا على وقت الظهر.
# 1693 - احتجوا بقوله تعالى: {وأقم الصلاة طرفي النهار}، وهذا يقتضي وجوب
~~إقامة الجنس في وقت العصر.
# 1694 - والجواب: أنهم أجمعوا على أن المراد بذلك صلاة العصر، فلم يجز
~~حمله على الجنس مع الإجماع على خلافه. ولأنه منهي عن تأخير الصلوات إلى وقت
~~العصر، فلم يجز أن يتناوله الأمر.
# 1695 - قالوا: زال عذره قبل غروب الشمس فوجب أن يلزمه الظهر، كالمغمى عليه.
# 1696 - قلنا: هذا يبطل بمن أدرك من الوقت مقدار ركعة. ثم المغمى عليه لا
~~نسلمه على الإطلاق: إذا أفاق وقد زاد الإغماء على اليوم والليلة لزمته،
~~والمعنى فيه أن PageV01P399
# المغمى عليه لو أفاق في وقت المغرب جاز أن يلزمه الظهر إذا كان الإغماء
~~بمعصية، فجاز أن يلزمه الظهر إذا أفاق في وقت العصر، والصبي لا يلزمه الظهر
~~إذا بلغ في وقت المغرب، فكذلك في وقت العصر.
# 1697 - قالوا: كل من يلزمه عصر يومه لزمه، كالمغمي عليه.
# 1698 - قلنا: وجوب العصر يتأخر عن وجوب الظهر، فلا يكون علة. ولا يقال:
~~إنما يتقدم وجوب الظهر في غير المعذور وأما في حق المعذور فتجبان معا، فيصح
~~أن يكون أحدهما علة الآخر؛ لأن العلة لا بد أن يتصور تقدمها على الحكم، فلا
~~توجد معه كما لا تتأخر عنه، والمعنى في المغمى عليه ما ذكرناه.
# 1699 - قالوا: وقت العشاء وقت لأداء المغرب متبوعا، فجاز أن يلزم فرضها
~~بإدراكه، كوقت المغرب.
# 1700 - قلنا: وقت العشاء ليس بوقت لأداء المغرب عندنا، وما يفعله المحرم
~~قضاء؛ لأن من شرط الصلاة عندنا المكان، فإذا لم يقدر عليه في وقت المغرب
~~جاز التأخير، فإذا فعل بعد الوقت كان قضاء. ثم نقول بموجب هذه العلة في
~~المغمى عليه: إذا أفاق في وقت العشاء لزمه المغرب إذا لم يكن إغماؤه يوما
~~وليلة، ولأن لا يمتنع أن يكون ms0162 الوقت وقتا للأداء العارض، ولا يكون بإدراكه
~~مدركا للوجوب. كوقت الظهر [أنه وقت لأداء العصر يوم عرفة، وإن لم يجب
~~بإدراكه وقت الظهر، واحترازهم عنه بأن العصر في وقت الظهر تابعة ليس بصحيح؛
~~لأن الفرضين لا يتبع أحدهما الآخر، وإنما يجوز تقديم العصر لأجل الترتيب،
~~لا لكونها تبعا.

PageV01P400

### || AUTO مسألة 85
# إذا أغمي عليه يوما وليلة أو ما دونه قضى الصلوات

# 1701 - قال أصحابنا: إذا أغمي عليه يوما وليلة أو ما دونه قضى الصلوات.
# 1702 - وقال الشافعي: لا يقضي.
# 1703 - لنا: ما روي أن عليا - عليه السلام - أغمي عليه أربع صلوات
~~فقضاهن.
# 1704 - وعن عمار أنه أغمي عليه خمس صلوات فقضاهن. وما لا يستدرك من طريق
~~القياس إذا قاله الصحابي أو فعله حمل على التوقيف، ولا يحمل فعله على
~~الاستحباب؛ لأن القضاء عبارة عن الواجب، أو عن ما كان بأصله ثابتا. وما فات
~~في الإغماء لا يلزم عندهم، فما يفعل في الثاني لا يسمى قضاء. ولا معنى
~~لقولهم: إنه يقال قضاء ركعتي الفجر؛ لأن المقضي كان ثابتا فصح أن يوصف في
~~الثاني بالقضاء، فأما ما يبتدئ استحبابا وليس له أصل ثابت فلا يقال فيه
~~قضاء. ولا معنى لقولهم: إن التوقيف يجوز أن يكون اقتصر الاستحباب، لأنا
~~بينا أن ظاهر الفعل والتسمية اقتضى الوجوب، فإذا أخذ من التوقيف كان
~~التوقيف مقتضيا للوجوب، ولأنها صلاة ذهب وقتها في حال الإغماء، فوجب أن
~~يلزمه ما لم يدخل في حد PageV01P401
# التكرار، أصله: إذا أغمي عليه وقت الظهر فأفاق في وقت العصر. ولا يلزم
~~الحائض إذا أغمي عليها؛ لأنا لا نسوي بين الفرع والأصل، ولأن كل صلاة لو
~~تركها في معنى هو عاص في سببه لزمه فعلها لزمه وإن لم يكن عاصيا في السبب،
~~أصله: الظهر إذا أفاق في العصر. ولأنها صلاة ذهب وقتها في حال الإغماء فجاز
~~أن يلزمه قضاؤها، أصله: إذا أغمي عليه بسبب هو معصية.
# 1705 - احتجوا: بأن كل معنى أسقط كثيرة فرض الصلاة وجب أن يسقط الفرض
~~قليله، كدم النفاس.
# 1706 ms0163 - والجواب: أنا لا نسلم أن كثير الإغماء يسقط الفرض، وإنما يسقط
~~بلحوق المشقة في القضاء فيما تركه بعذر من جهة الله تعالى. ولأن دم النفاس
~~لو حصل بسبب معصية سقطت به الصلاة، وهو أن تشرب دواء يقتل الحمل، فكذلك إذا
~~حصل بسبب غير معصية، ولما كان الإغماء إذا حصل بمعصية لم ينف القضاء كذلك
~~إذا حصل بغير معصية.
# 1707 - قالوا: لأنها صلوات فائتة في حال هو معذور فيه، فسقط عنه فرضها
~~كما لو زادت على يوم وليلة.
# 1708 - قلنا: ذكر العذر لا معنى له في أسباب الوجوب، لأن ما يسقط الصلاة
~~يستوي فيه العذر، كالحيض: لا فرق بين أن يوجد ابتداء أو بسبب هو معصية،
~~وكذلك النفاس، وما لا يسقط لا فرق بين أن يكون بعذر أو بغير عذر، كالسكر
~~والنوبة، ثم المعنى فيما زاد على يوم وليلة أن المشقة تلحق في قضائه، وما
~~دونه لا يلحق. وحكم الأمرين مختلف في الأصول، ولهذا المعنى وجب على الحائض
~~الصوم وسقط عنها قضاء الصلاة، ولأن المعنى فيما زاد على يوم وليلة PageV01P402
# أنه لا يلزم فعل الظهر التي مضت فيه فلم يلزم بقية الصلوات، وما دون
~~اليوم يجوز أن يلزمه فعل الظهر بعد مضي وقتها فيه فجاز أن يلزم غيرها من
~~الصلوات.
# 1709 - قالوا: كل معنى أسقط فرض الصلوات إذا دخلت في التكرار أسقطها وإن
~~لم تدخل في حد التكرار، كالجنون.
# 1710 - قلنا: الأصل غير مسلم: روى عمرو بن عمرو، عن محمد أن الجنون فيما
~~دون اليوم والليلة لا ينفي القضاء، وكذلك ذكره في المنتقى عن أبي حنيفة.

PageV01P403

### || AUTO مسألة 86
# لا يجوز الأذان للفجر قبل طلوع الفجر

# 1711 - قال أبو حنيفة ومحمد: لا يجوز الأذان للفجر قبل طلوع الفجر.
# 1712 - وقال أبو يوسف: يجوز ذلك في النصف الأخير من الليل، وبه قال
~~الشافعي.
# 1713 - لنا: ما روى شداد مولى عياض بن عامر، عن بلال أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال له: ((لا تؤذن حتى يستبين لك الفجر هكذا))، ومد يديه. وروى ms0164
~~نافع عن ابن عمر أن بلالا أذن قبل طلوع الفجر، فأمره رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يرجع فينادي: ألا إن العبد قد نام، ثلاث مرات.
# 1714 - وروى أبو يوسف عن سعيد بن أبي عروبة، عن قتادة، عن أنس PageV01P404
# ابن مالك، أن بلالا أذن قبل الفجر فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يصعد فينادي: إن العبد نام، ففعل وقال: ليت بلالا لم تلده أمه. وابتل من
~~نضح دم جبينه.
# 1715 - قالوا: روي عن علي بن المديني أنه قال: وهم حماد بن سلمة في هذا
~~الخبر، وإنما قال هذا لأن حماد بن سلمة روى حديث عمر، وقد روينا الخبر من
~~طرق من غير جهة حماد، فأما قصة عمر: فروى نافع أن مؤذنا كان يقال له مسروح
~~أذن قبل الفجر، فغضب عمر وأمره أن ينادي، إلا إن مسروحا يهم، يعني وسنان،
~~فليس أحدى القصتين من الأخرى في شيء.
# 1716 - قالوا: يجوز أن يكون أنكر على بلال لأنه أخر الأذان عن وقته، فقد
~~كانوا يتسحرون بأذانه، ولهذا قال: ((إن العبد نام))؛ ألا ترى أن من نام أخر
~~الأذان ولم يقدمه.
# 1717 - قلنا: لو كان الإنكار للتأخير لم يقل: أذن قبل الفجر؛ لأن هذا
~~يوهم أن الأذان قبل الفجر لا يجوز بكل حال، فلما أطلق السبب وهو الأذان قبل
~~الفجر علم أن الحكم به تعلق.
# 1718 - وقولهم: كيف يقال: لمن قدم الأذان نام، ليس بصحيح؛ لأنه يقال PageV01P405
# ذلك لمن فعل الشيء على غير جهته أنه: نام عنه: أنه غافل، ويكون معناه:
~~أنه أذن وهو من بقية النوم فلم يعرف الوقت.
# 1719 - قالوا: ذكر ابن خزيمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان له
~~مؤذنان: بلال وابن أم مكتوم، وكانا يتناوبان: هذا يوما وهذا يوما، فيجوز أن
~~يكون بلال قدم الأذان في يوم تقدم فيه ابن أم مكتوم فأنكر عليه.
# 1720 - قلنا: لم ينقل أن بلالا كان يؤذن في وقتين مختلفين، ولو كان كذلك
~~لنقل، ولأنه لو كان كما قالوا لاشتبه على الناس ms0165 الأذان الأول والثاني ولم
~~يعرفوا المقصود. وقد روي أن ابن أم مكتوم كان لا يؤذن حتى يقال له: قد
~~أصبحت قد أصبحت، فدل على خلاف ما قالوه. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: ((لا يمنعكم أذان بلال من السحور فإنه يؤذن بليل))، وهذا يدل على أنه
~~كان يؤذن في جميع الأحوال قبل الفجر.
# 1721 - قالوا: يجوز أن يكون قدم الإقامة، والإقامة تسمى أذان.
# 1722 - قلنا: إطلاق الاسم لا يتناولها، ومن حكم الاسم أن يحمل على
~~إطلاقه، ولأنه كان لا يقيم حتى يخرج النبي - صلى الله عليه وسلم - ويجتمع
~~الناس، فكيف يقدم ذلك على طلوع الفجر، ولأنها صلاة فلا يقدم أذانها على
~~وقتها، كسائر الصلوات.
# 1723 - ولا يقال: إن سائر الصلوات لا يقع في حال النوم والغفلة، والفجر
~~بخلاف PageV01P406
# ذلك، ولهذا جعل لها أذانين؛ وذلك لأنه متى أذن عقيب الفجر زال النوم
~~وأمكن التأهب إلى آخر الوقت، فلم يحتج إلى تقديم الأذان، ولأنه ذكر يتقدم
~~التحريمة، كالخطبة.
# 1724 - وقولهم: إن الخطبة المقصود منها مخاطبة الحاضرين فلهذا لا يتقدم
~~الوقت لا يصح؛ لأن الخطبة تجوز عندنا بغير حضرة أحد.
# 1725 - ولأن المؤتمين في العادة يحضرون الجمعة قبل الزوال، ولأن الأذان
~~ليس بقربة في النصف الأول من الليل، فلم يكن قربة في النصف الأخير،
~~كالإقامة، وعكسه الوتر ونية الصوم والوقت بعرفة وعشاء الآخرة. ولا معنى
~~لقولهم: إن الإقامة للدخول في الصلاة وذلك لا يجوز قبل الوقت؛ لأن الأذان
~~للدعاء إلى الصلاة، ولا يصح الدعاء إلى شيء لا يصح فعله.
# 1726 - احتجوا: بما روى سالم عن أبيه عبد الله بن عمر، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: ((إن بلالا يؤذن بليل، فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن
~~أم مكتوم)).
# 1727 - قلنا: هذا بعض الخبر، وتمامه رواه ابن مسعود أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: ((لا يمنعكم من سحوركم أذان بلال؛ فإنه يؤذن بليل ليوقظ
~~نائمكم ويرد قائمكم)).

PageV01P407

# فأخبر أن الأذان يقع لغير الفجر، فلم يجز أن يزاد في تعليله ويجعل الأذان
~~لصلاة ms0166 الفجر.
# 1728 - ولا يقال: إن الأذان لا يقع لغير الصلاة، فكيف يقع للسحور. ولأن
~~الأذان دعاء إلى الصلاة، وذلك لا يقال لغير الصلاة؛ وذلك أن في الخبر أن
~~الأذان وقع لصلاة الليل فلم يقل الأذان لغير الصلاة.
# 1729 - قالوا: صلاة الليل نافلة والأذان موضوع لبعض الفرائض، فكيف يوضع
~~للنوافل؟
# 1730 - قلنا: هذا استدلال يرد العلة المنصوصة في الخبر، ولا يجوز لنا رد
~~ما نص عليه بالاستدلال، ولأن صلاة الليل قد كانت واجبة ثم نسخت، فيجوز أن
~~يكون الأذان لها في حال وجوبها.
# 1731 - قالوا: صلاة الليل نسخت بمكة بقوله عز وجل: {ومن الليل فتهجد به
~~نافلة لك}، والأذان لم يسن إلا بالمدينة.
# 1732 - قلنا: هذه الآية لا تدل على النسخ؛ لأنه لا يمتنع أن يفعل بالليل
~~صلاة واجبة ويتنفل بأخرى، ولأنه قد روي في الخبر: ((لا يمنعكم أذان بلال أو
~~نداء بلال)) والنداء يعبر به عن غير الأذان، وإذا احتمل الخبر الأمرين لم
~~يجز حمله على الأذان بالشك، ولأن هذا الخبر مضطرب؛ لأن ابن عمر روايه وقد
~~روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنكر على بلال تقديم الأذان. وقد روي
~~عن عائشة أنها قالت: كان ابن أم مكتوم لا يؤذن حتى يقال له: أصبحت، وبين
~~أذانه وأذان بلال ما ينزل هذا ويصعد هذا. وهذا ينافي التقديم. ذكر الطحاوي
~~حديث قتادة عن أنس قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:

PageV01P408

# ((لا يغرنكم أذان بلال؛ فإن في بصره شيئا))، فهذا يدل على أنه قبل الفجر؛
~~لأن الوقت لم يكن له. ولأنا نمنع تقديم الأذان على الفجر إذا اعتد به لها
~~واقتصر عليه، فأما إذا أذن بعد الفجر وقدم الأذان لعارض فلا يمنع ذلك.
# 1733 - قالوا: الأذان المقدم هو أذان الفجر، بدلالة أن بلالا كان يقيم،
~~والأفضل أن يقيم من أذن، فدل على أن أذانه هو المعتد به.
# 1734 - قلنا: يجوز عندنا أن يقيم غير المؤذن، وهما في الفضيلة سواء.
# 1735 - قالوا: زياد بن الحرث الصدائي قال: خرجت مع رسول الله ms0167 - صلى الله
~~عليه وسلم - في سفر، فتبرز لحاجة، فتبعته، فلما كان أول وقت الأذان أمرني
~~أن أؤذن، فأذنت وجعلت أقول: أقيم؟ ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينظر
~~إلى المشرق وإلى الفجر، فلما طلع نزل وقد تلاحق أصحابه، فأراد بلال يقيم،
~~فقال: ((إن أخا صداء أذن، وإن الذي أذن يقيم)).
# 1736 - قلنا: لا دلالة في هذا الخبر؛ لأن قوله: (جعل ينظر إلى الفجر)
~~يقتضي فجرا موجودا. وقوله: (فلما طلع) يقتضي: أنه لم يكن، فتعارض اللفظان،
~~فليس ترك ظاهر أحدهما بأولى من ترك ظاهر الآخر، على أنا نجمع بينهما فنقول:
~~(لما طلع) يعني: ظهر وانتشر.
# 1737 - قالوا: روي عن سعد القرظ قال: كنا نؤذن على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بقباء PageV01P409
# وعلى عهد عمر بالمدينة تأذينا واحدا في الشتاء لسبع ونصف يبقى، وفي الصيف لسبع.
# 1738 - قلنا: يجوز أن يكون سعد ظن أن أذان بلال يقتصر عليه للفجر، فأذن
~~قبل الفجر فبدأ بفعله، وقد بينا ضم فعله، ولأنه لم ينقل أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عرف ذلك فأقره.
# 1739 - قالوا احتج الشافعي بالإجماع، فقد كان آل أبي محذورة تؤذن للصبح
~~بليل ويروون ذلك عن آبائهم. وقال مالك: لم يزل يؤذن للصبح بليل. وقال
~~الأوزاعي: كان بلال يؤذن للصبح بليل، وكذلك مؤذنو الحجاز والشام، حتى أنكره
~~رجال من أهل الكوفة.
# 1740 - وهذا ليس بصحيح؛ لأنا روينا عن عمر أنه أنكر على مؤذنه تقديم
~~الأذان، وروى الأسود أن الأذان بالمدينة كان بعد الفجر في زمن عائشة. ولأن
~~فعل أهل الكوفة عارض فعل أهل المدينة، فلم يجز ادعاء الإجماع.
# 1741 - وقولهم: إن أهل المدينة يفعلون وينقلون، لا يصح؛ لأن أهل الكوفة
~~يفعلون وينقلون، ومن انتقل إلى الكوفة من الأئمة أكثر ممن بقي بالمدينة،
~~وقد روى إبراهيم أنه خرج مع علقمة ليشيعه حين حج، فسمع رجلا يؤذن قبل
~~الفجر، فقال: أما هذا فقد خالف سنة أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، لو نام حتى طلع الفجر كان خيرا له.
# 1742 - قالوا: ms0168 عبادة مقصودة يدخل وقتها بطلوع الفجر؛ فوجب أن يختص بسبب
~~يتقدم على وقتها، كالصوم.
# 1743 - قلنا: يبطل بمن أوجب اعتكاف يوم، فإن وقته يدخل بطلوع الفجر PageV01P410
# ولا يختص بسبب يتقدم، ولأن الأذان ليس بسبب للعبادة؛ لأن الأسباب ما أثر
~~في الوجوب أو صحح الأداء. والأذن ليس من واحد من القبيلين؛ فلم يسم سببا،
~~ولأن نية الصوم لما كانت قربة في النصف الأول من الليل لم يكن قربة في
~~النصف الآخر، كركعتي الفجر. ولا يلزم على علة الفرع الدفع من المزدلفة
~~للمعذور؛ لأن ذلك يجوز في النصف الأول من الليل، وقد أطلق في الأصل جواز
~~الدفع بالليل للمعذور، ولأن ذلك ليس بقربة، وإنما هو مباح.
# 1744 - قالوا: النية في سائر العبادات تقارنها، وإنما جوز تقديمها في
~~الصوم لما يلحق من المشقة في مقارنتها، ففارقت سائر العبادات، كذلك هذه
~~الصلاة تفارق سائر الصلوات لدخول وقتها والناس نيام؛ فاحتاجت إلى نداء
~~ليتأهبوا.
# 1445 - قلنا: التأهب قبل دخول الوقت ليس بواجب، فلا معنى للنداء له. ولأن
~~التأهب يمكن في أول الوقت، فإذا وقع النداء بعد الفجر حصل المقصود، فلا
~~معنى للتقديم.
# 1746 - قالوا: صلاة نهار مفروضة يجهر فيها بالقراءة، فجاز أن يبتدئ لها
~~الأذان في وقت لا يجوز فعلها، كالجمعة.
# 1747 - قلنا: نعكس فنقول: فوجب أن لا يختص الأذان لإرادتها بوقتها،
~~كالجمعة.
# 1748 - وقولنا: (صلاة نهار) احتراز من المغرب ليلة المزدلفة، (ومفروضة)
~~من صلاة العيد، و (يجهر فيها القراءة) احتراز من العصر يوم عرفة. ولأن
~~الجمعة يؤذن لها في وقت فعلها لكن من شرط فعلها تقديم الخطبة، فلا يخرج ذلك
~~الوقت من أن يكون وقتا، ولا منعنا الدعاء في صلاة لا يجوز فعلها أنه لا
~~فائدة فيه، وهذا المعنى لا يوجد في الجمعة لأن الدعاء يقع إلى ما يجوز
~~فعله؛ ألا ترى أن الأذان ينتهي وقد خطب ما يقع عليه الاسم.

PageV01P411

### || AUTO مسألة 87
# حكم الترجيع في الأذان

# 1749 - قال أصحابنا: الترجيع في الأذان ليس بسنة.
# 1750 - وقال الشافعي: هو سنة.
# 1751 - لنا: ما ms0169 روي في حديث عبد الله بن زيد الذي أري الأذان في منامه،
~~فذكره للنبي - صلى الله عليه وسلم - ولقنه بلالا وليس فيه ترجيع.
# 1752 - وروي عن عمر بن الخطاب أنه قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~رأيت مثل ذلك. وروى سويد بن غفلة أنه سمع بلالا يؤذن ببطحاء مكة بصوتين PageV01P412
# صوتين ويقيم مثل ذلك. والإقامة إذا كانت مثل الأذان فلا ترجيع فيه، ولأنه
~~دعاء إلى الصلاة، كالإقامة.
# 1753 - ولا معنى لقولهم: إن الإقامة دعاء للحاضر والأذان دعاء للغائب؛
~~لأن الإقامة دعاء للغائب أيضا، ولأن ذلك لم يمنع من تساويهما في بقية
~~الألفاظ، ولأنه ذكر يتقدم الصلاة، كالخطبة. ولا يقال: إن المقصود منها
~~مخاطبة المعنى، فلا معنى للتكرار؛ وذلك لأن المقصود منها الوعظ والتعليم،
~~والتكرار يحتاج إليه في ذلك، ولأن الشهادة من ألفاظ الأذان، فلا يرجع،
~~كبقية الألفاظ. ولا يلزم التكبيرات؛ لأن معنى الترجيع أن ينتقل عن الذكر
~~إلى غيره ثم يعيده كما ابتدأه، وهذا لا يوجد في التكبيرات. ولأن من سنن
~~الشهادة في الأذان أن يتعقب التكبير، أصله: الابتداء، والشهادة في
~~الانتهاء، فلو ثبت الترجيع لكانت الشهادة الثانية غير مرتبة على التكبير.
# 1754 - احتجوا: بما روي عن أبي محذورة قال: قلت: يا رسول الله: علمني سنة
~~الأذان: فقال: ((قل: الله أكبر الله أكبر، ترفع بها صوتك، ثم قل: أشهد أن
~~لا إله إلا الله، أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد أن محمدا رسول الله، تخفض
~~بها صوتك، ثم ارفع صوتك وقل: أشهد أن لا إله إلا الله)).
# 1755 - والجواب أن أصل حديث أبي محذورة رواه ... أنه قال: خرجت مع PageV01P413
# نفر في طريق حنين، فإذن مؤذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فصرخنا
~~نحكيه ونستهزئ به، فأرسل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى أن أوقفنا
~~بين يديه، وقال: ((أيكم الذي سمعت صوته قد ارتفع؟)) فأشاروا إلي، فأرسلهم
~~وحبسني، ثم قال: ((قم فأذن للصلاة))، ولا شيء أكره إلي من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وما يأمرني به، فألقى علي ms0170 الأذان بنفسه، وذكر الأذان،
~~فلما فرغ من الشهادتين قال: ((ارع فمد صوتك، وقل: أشهد أن لا إله إلا
~~الله)) ثم وضع يده على ناصيتي وأمرها على رأسي ووجهي وفؤادي، ثم قال:
~~((بارك الله عليك وفيك))، وأعطاني صرة فيها شيء من الورق، فزالت عني
~~الكراهة، وانصرفت ولا شيء أحب إلي من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وما
~~يأمرني به. فهذا أصل الخبر، وهو محمول على أنه ردد عليه؛ لأنه لم يأت به
~~على وجهه، أو لأنه أراد أن يتعود لفظ الشهادة لأنه كان كافرا، وكرر ذلك؛
~~فقد جرت عادة من يلقن غيره أن يردد عليه ما يلقنه ليحفظ، فلما حفظ أمره
~~بإعادتها بصفتها. وإذا احتمل الخبر ما ذكرناه وما ذكروه سقط التعلق به.
~~ولأن الأذان رواه عبد الله بن زيد، وعمر بن الخطاب، وسويد بن غفلة ولم
~~يذكروا الترجيع، فالرجوع إلى ما كثرت روايته أولى، ولأن بلالا وابن أم
~~مكتوم كانا يؤذنان بحضرة النبي - صلى الله عليه وسلم -، وأبو محذورة كان
~~يؤذن بمكة، فالرجوع إلى الأذان بحضرته - عليه السلام - أولى، فأما ما رفعه
~~أن أبا محذورة قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: لقني سنة الأذان: فهو
~~مأخوذ من هذا الخبر. ولو ثبت جاز أن يكون أمره بالشهادتين يخفض بها صوته لا
~~على طريق PageV01P414
# الأذان ورفع صوته على طريق الأذان، كما ندب لمن سمع المؤذن أن يقول مثل
~~قوله في نفسه، يبين صحة ذلك أن الأذان ليس من سنته خفض الصوت، فلما أمره
~~بأحد الذكرين خافضا صوته علم أنه لا على وجه الأذان. وما رووه عن أبي
~~محذورة قال: لقنني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الاذان تسعة عشر كلمة
~~فإنه ظن أن ترداد النبي - صلى الله عليه وسلم - الألفاظ لأنها أذان، ولم
~~يحملها على معنى التكرار، فقد جمع الألفاظ.
# 1756 - قالوا: روى عمر بن سعد القرظ عن أبيه، قال: كان بلال يؤذن على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالترجيع.
# 1757 - قلنا: روي أذان بلال من جهات كثيرة لم ms0171 يذكر فيه الترجيع، ولو كان
~~يرجع لنقل ذلك من طريق الاستفاضة؛ لتكرار الأذان، ويحتمل أن يكون قد عبر
~~بالترجيع عن لاتثويب؛ لأنه رجوع إلى قوله: حي على الفلاح.
# 1758 - قالوا: روي أن سعد القرظ كان يؤذن في إمارة ابن الزبير بالترجيع،
~~وأبو محذورة بمكة، وسعد القرظ بقباء، وكان يؤذن لعمر بعد خروج بلال.
# وروى ذلك أولاد أبي محذورة، لأنهم اعتقدوا جواز إثبات ذلك بخبر الواحد.
~~وهذا لا يلزمنا؛ لأنها لا تقبل فيما يظهر ويلتبس خبر الواحد لا سيما إذا
~~خالفه الجماعة عليه.

PageV01P415

# 1759 - قالوا: ذكر في الأذان قبل الدعاء إلى الصلاة، فوجب أن يتكرر
~~أربعا، كالتكبير.
# 1760 - قلنا: التكبير دليلنا؛ لأنه لما ثبت فيه التكرار ثبت في حالة
~~واحدة قبل أن ينتقل عنه، فلو تكررت الشهادة لتكررت قبل الانتقال عنها. ولأن
~~التكبير لما كان في آخر الأذان مرتين كان في أوله على الضعف، والشهادة
~~بالرسول إحدى الشهادتين؛ فجاز أن يعود بعد الانتقال عليها، ككلمة التوحيد.
# 1761 - كلمة التوحيد عادت ذكرا مبتدأ لا على طريق الإعادة، ولو جاز عود
~~الشهادة بالرسول لجاز مبتدأ لا على طريق الإعادة.

PageV01P416

### || AUTO مسألة 88
# الإقامة مثنى مثنى

# 1762 - قال أصحابنا: الإقامة مثنى مثنى.
# 1763 - وقال الشافعي: فرادى.
# 1764 - لنا: حديث عبد الرحمن بن أبي ليلى، عن عبد الله بن زيد، الذي أري
~~الأذان في منامه، فقال بعد ذكر الأذان: ثم قام فقال مثل ذلك إلا أنه زاد
~~فيه: قد قامت الصلاة، مرتين.
# 1765 - وقولهم: إنه مرسل؛ لأن عبد الرحمن بن أبي ليلى لم يلق عبد الله بن
~~زيد خطأ؛ لأن أبا داود ذكره عن معاذ بن جبل عن عبد الله بن زيد، ولأن عبد
~~الرحمن روى عن عمر، وعبد الله بن زيد مات في إمارة عثمان؛ فيجوز أن يكون رآه.
# 1766 - ويدل عليه حديث أبي محذورة وأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لقنه
~~الأذان تسع عشرة كلمة، والإقامة سبعة عشر. وهذا خبر رجع إليه مخالفنا.

PageV01P417

# 1767 - وروى أبو عروبة بإسناده عن مكحول، عن عبد الله ms0172 بن محيريز، عن أبي
~~محذورة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((الإقامة مثنى مثنى)). وروى
~~سويد بن غفلة أنه سمع بلالا ببطحاء يؤذن بصوتين صوتين ويقيم مثل ذلك. ولأن
~~الإقامة دعاء إلى جميع الصلوات، كالأذان. ولأنه قد ثبت فيها ما ليس في
~~الأذان؛ فلأن لا يسقط ما هو ثابت في الأذان أولى. ولا معنى لقولهم: إن
~~المقصود بالأذان دعاء الغائب والمقصود من الإقامة إعلام الحاضر؛ لأن هذا
~~المعنى لم يمنع من زيادة الإقامة على الأذان، ولا يمنع من التسوية في سائر
~~الألفاظ.
# 1768 - وقولهم: إن الإقامة لما خفت عن الأذان في الصفة جاز أن تخف في
~~الألفاظ يبطل بقوله: ((قد قامت الصلاة))؛ لأن الإقامة تأكدت به على الأذان
~~مع خفة صفتها؛ فيجوز أن تساوي في بقية الألفاظ وإن خفت صفتها. ولأن ألفاظ
~~الإقامة لا يقتصر فيها على مرة، كقوله: قد قامت الصلاة.
# 1769 - ولأن التكبير في آخرها مثنى، فكان في أولها على الضعف، كالأذان.
~~ولأن التهليل في آخرها مرة، فكان في أولها على الضعف، كالأذان.

PageV01P418

# 1770 - احتجوا: بحديث أنس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بلالا أن
~~يشفع الأذان ويوتر الإقامة.
# 1771 - والجواب: أن الصحيح من هذا الخبر أن بلالا أمر، من غير ذكر أمر
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، هكذا رواه أبو داود وغيره. وإذا لم يذكر
~~الآمر لم يكن حجة؛ لجواز أن يكون أمر بعد النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فيحتاج أن ينظر في صحة الأمر.
# 1772 - وقولهم: هو مؤذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فإذا قيل:
~~أمر، فالنبي - صلى الله عليه وسلم - أمره، لا يصح؛ لأنه أذن بعده، وإنما
~~كان يقال ذلك لمن لا يؤذن إلا له، ولأنه يحتمل أن يكون المراد من أن يشفع
~~الأذان: بالصوت، فيأتي بصوتين صوتين، ويوتر الإقامة في الصوت، ويحتمل بشفع
~~الأذان بمعنى: يؤذن قبل الفجر وبعده، ويقتصر على إقامة واحدة.
# 1773 - ولا يقال: لم يكن بلال يؤذن إلا مرة واحدة؛ لأنه إذا ثبت أن
~~الأذان كان دفعتين ms0173 جاز أن يتفق أمر بلال بفعلهما جميعا، ويحتمل أن يشفع
~~الأذان بالتثويب ويوتر الإقامة عن التثويب.
# 1774 - قالوا: في الخبر أمر يشفع الأذان ويوتر الإقامة، إلا الإقامة.
# 1775 - قلنا: هذا صحيح على التأويل الأول، وهو الإيتار في الصوت؛ لأنه PageV01P419
# يقتصر على صوت صوت، إلا قوله: قد قامت الصلاة؛ فإنه يأتي به بصوتين؛
~~لاختصاصه بالإقامة، ولأنهم رووا عن بلال ما ذكروه، فروينا في أذان بلال
~~حديث ابن أبي جحيفة، قال: كان بلال يؤذن لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~مثنى مثنى، ويقيم مثنى مثنى، فتعارض الروايتان، وقد تأولنا ما رووه، ولا
~~يمكن تأويل ما رويناه، ولو تساويا كان فعل بلال بعد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يشهد لخبرنا.
# 1776 - وقد روى سويد بن غفلة: أنه رأى بلالا ببطحاء بعد النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يقيم مثنى مثنى. والظاهر أنه بقي على ما كان عليه. وقولهم: إذا
~~تعارضت الروايتان فخبرنا طارئ لأن قوله: أمر أن يوتر الإقامة يدل على أنها
~~كانت شفعة، ليس بصحيح؛ لأنا بينا أن إيتار الإقامة يحتمل غير ما ذكروه، ولو
~~لم يحتمل كان قوله: أمر أن يوتر الإقامة معناه: يفعلها وترا، فلا يقتضي
~~تقديم الشفع.
# 1777 - قالوا: روى أبو صالح عن أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أمر أبا محذورة أن يشفع الأذان ويوتر الإقامة.
# 1778 - قلنا: المشهور من خبر أبي محذورة ما ذكرناه من التثنية، وقد قيل:
~~أنه لم ينقل في الإقامة أصح طريقا منه، على أنه لو ثبت كان تأويله ما
~~قدمناه.
# 1779 - قالوا: روي عن ابن عمر أنه قال: كان الأذان على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - مرتين مرتين، والإقامة مرة مرة؛ غير أنه يقول: قد
~~قامت الصلاة مرتين.
# 1780 - قلنا: هذا خبر طعن عليه أهل النقل، وقالوا: رواه أبو جعفر مؤذن
~~مسجد العريان عن أبي المثنى، وهما مجهولان.

PageV01P420

# 1781 - قالوا: رواه أبو جعفر مؤذن مسجد العريان عن أبي المثنى مؤذن
~~المسجد الأكبر -يعني مسجد الكوفة-، ورواية المؤذن عن المؤذن أصح ms0174 في النقل.
# 1782 - قلنا: إذا كان المؤذن ممن يتعلق بنقله حكم، فأما إذا طعن عليه
~~فلا، ولو ثبت احتمال أن يكون المراد به: كان الأذان مرتين مرتين، يعني قبل
~~الفجر وبعده، والإقامة مرة. وقوله: غير أنه يقول: قد قامت الصلاة مرتين؛
~~إنما ذكره ليبين وجها آخر في مفارقة الإقامة للأذان.
# 1783 - قالوا: روى عمر بن سعد القرظ عن أبيه قال: سمعته يقول: إن هذا
~~الأذان أذان بلال الذي أمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإقامته.
~~وذكر إفراد الإقامة.
# 1784 - قلنا: قد ذكر في هذا الخبر قوله: قد قامت الصلاة؛ مرة واحدة، وقد
~~اتفقنا على سقوطه؛ فعلم أن ما نقله ليس بمضبوط عن أذان بلال.
# 1785 - وقولهم: إن الإقامة إقامة أولاد أبي محذورة، وسعد القرظ، وأهل
~~الحرمين، لا يصح؛ لأن هذا أمر غيره بنو مروان. قال مجاهد: هو شيء استخفته
~~الأمراء، قال إبراهيم: كان أذان بلال وإقامته مثنى مثنى، فلما كان هؤلاء
~~جعلوا الإقامة واحدة؛ لأجل السرعة. وروي الأسود، وإبراهيم، وعبد الرحمن بن
~~أبي ليلى أن أذان بلال وإقامته مثنى مثنى.
# 1786 - قيل لحماد: إبراهيم عمن، قال: عمن هو خير منك، وكان إقامة علي
~~مثنى مثنى. وروي أنه مر برجل يفرد الإقامة فقال: ألا جعلتها PageV01P421
# شفعا، لا أم لك.
# 1787 - قالوا: روى ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((من
~~أذن اثنتى عشرة سنة وجبت له الجنة، وكتب له بتأذينه في كل مرة ستون حسنة،
~~وبإقامته ثلاثون حسنة))، وهذا يدل على أن الإقامة على النصف.
# 1788 - قلنا: يجوز أن النقصان لنقصان المشقة في الإقامة؛ لأن يمد صوته في
~~الأذان ويرتله ولا يرتل الإقامة.
# 1789 - قالوا: الإقامة تأتي الأول يستفتح بالتكبيرات المتواليات، فوجب أن
~~يكون الثاني أطول من الأول، كصلاة العيد.
# 1790 - قلنا: صلاة العيد لما لم يثبت في الثاني ما ليس في الأول جاز أن
~~يساويه أو ينقص عنه، ولما ثبت في الإقامة ما ليس في الأذان باتفاق لم يمتنع
~~الزيادة عليه، ولأن الوصف الذي قالوه غير مسلم، ms0175 لأن الركعة الثانية لا
~~تفتتح بالتكبير عندنا، وإنما يتأخر التكبير عن القراءة.
# 1791 - قالوا: لما خالفت الإقامة الأذان في الصفة جاز أن تخالفه في
~~القدر، كالركعتين الأخروين لما خالفت القراءة فيهما الأوليين في الصفة نقصت
~~في القدر.
# 1792 - قلنا: لما لم يثبت في الأخروين زيادة في الذكر جاز أن ينقص، ولما
~~ثبت في الإقامة زيادة ذكر ليس في الأذان لم يجز أن ينقص. وسقط ما ذكروه
~~بالترجيع على أصلهم؛ لأن الذكر الثاني تأكد على الأول في رفع الصوت ولا
~~مزيد عليه.

PageV01P422

### || AUTO مسألة 89
# التثويب في أذان الفجر سنة

# 1793 - قال أصحابنا: التثويب في أذان الفجر سنة.
# 1794 - وقال الشافعي في الجديد: أكره التثويب.
# 1795 - لنا: ما رواه الحكم عن عبد الرحمن بن أبي ليلى، عن بلال قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ((يا بلال، ثوب في الفجر، ولا تثوب في
~~غيرها))، وروى عبد الرحمن ابن زيد بن أسلم عن أبيه أن بلالا أتى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يؤذنه بالصلاة فوجده راقدا فقال: الصلاة خير من
~~النوم، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((ما أحسن هذا، اجعلها في
~~أذانك)).

PageV01P423

# 1796 - روى أبو بكر بن عياش عن عبد العزيز بن رفيع قال: سمعت أبا محذورة
~~يقول: كنت غلاما فأذنت بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم حنين،
~~فلما انتهيت إلى: حي على الفلاح، قال لي ((ألحق فيها: الصلاة خير من
~~النوم)).
# 1797 - وروى ابن سيرين عن أنس بن مالك قال: كان التثويب على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: الصلاة خير من النوم. ولأن الفجر صلاة تقع في
~~حال النوم والغفلة، فاحتاجت إلى زيادة إعلام، وكل من قال بزيادة قال: هي
~~التثويب. فأما الشافعي فخالف الأخبار المشهورة، وقال: لأن التثويب لم ينقل
~~عن ابي محذورة. وقد بينا أنه نقل عنه، ولو لم ينقل كان الرجوع إلى الزائد
~~من الأخبار أولى.
# 1798 - وقول أبي محذورة: لقنني النبي - صلى الله عليه وسلم - الأذان تسعة
~~عشر كلمة لا ms0176 ينفي التثويب؛ لأنه لقنه نفس الأذان، والتثويب زيادة لا تفعل
~~في كل صلاة، فلم يعدها من ألفاظ الأذان.

PageV01P424

### || AUTO مسألة 90
# التثويب الأول: الصلاة خير من النوم

# والتثويب الآخر: حي على الصلاة حي على الفلاح
# يقول ذلك بعد الأذان
# 1799 - قال أصحابنا: التثويب الأول: الصلاة خير من النوم، والتثويب
~~الآخر: حي على الصلاة، حي على الفلاح، يقول ذلك بعد الأذان بقدر ما يقرأ
~~عشر آيات من القرآن أو عشرين.
# 1800 - وقال الشافعي: التثويب الثاني ليس بسنة.
# 1801 - لنا: ما رواه الواقدي عن موسى بن محمد بن إبراهيم بن الحارث
~~التيمي عن أبيه قال: كان بلال إذا أذن الأذان الأول أى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فوقف على الباب وقال: الصلاة يا رسول الله، حي على الصلاة
~~حي على الفلاح.
# 1802 - وروى أبو يوسف عن الكامل عن العلاء السعدي قال: كان بلال إذا أذن
~~أتى PageV01P425
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فسلم عليه، ثم قال: حي على الصلاة حي
~~على الفلاح، الصلاة يرحمك الله. وروي عن إبراهيم أنه قال: كان التثويب
~~الأول: الصلاة خير من النوم، ثم أحدث الناس: حي على الصلاة، وهذا إخبار عن
~~فعل الصحابة بالكوفة؛ فدل على أنه سنة، ولأن اسم التثويب أخص بالثاني؛ لأنه
~~عبارة عن الرجوع فيقتضي إعادة ما تقدم ذكره والصلاة خير من النوم لم يتقدم
~~له ذكر حتى يسمى تثويبا، فكان هذا أولى.
# 1803 - قال أصحاب الشافعي: ترك أبو حنيفة ما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في التثويب واستحسن ما فعله الناس. وهذا جهل؛ لأنا بينا أن
~~التثويب الثاني كان على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ولأن أبا
~~حنيفة استحسن لفعل الصحابة، وفعلهم حجة: إما أن يكون إجماعا أو تقليدا.
# 1804 - قالوا: وخالف أبو حنيفة في موضع التثويب السنة؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال لبلال حين ثوب: ((اجعل هذا في أذانك))، وهذا يقتضي
~~نفس الأذان، وعند أبي حنيفة يفصل بين الأذان والإقامة)). وهذا غلط، والصحيح
~~من مذهبنا ms0177 ما ذكره ابن شجاع والطحاوي أن التثويب الأول في نفس الأذان،
~~والتثويب الثاني بين الأذان والإقامة. والنبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لبلال حين قال: فقد بينا في الخبر أن بلالا كان يقوله بعد فراغه من الأذان
~~على باب النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ فدل على أنه ليس في نفس الأذان.
~~ولأن التثويب إذا ثبت في هذه الصلاة لزيادة الإعلام ففعله بين الأذان
~~والإقامة أوقع من فعله في نفس الأذان.

PageV01P426

### || AUTO مسألة 91
# إذا فاتت الصلاة أذن لها وأقام

# 1805 - قال أصحابنا: إذا فاتت الصلاة أذن لها وأقام.
# 1806 - وقال الشافعي في أحد قوليه: يقيم ولا يؤذن.
# 1807 - لنا: حديث أبي قتادة أنه كان مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~غزوة -أو سرية-، فلما كان السحر عرسنا، فما استيقظنا حتى أيقظنا حر الشمس،
~~فجعل الرجل منا يثب فزعا ورهبا، فاستيقظ النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فأمرنا فارتحلنا حتى ارتفعت الشمس. ثم أتى لنا، فقضى منا حوائجهم، ثم أمر
~~بلالا فأذن، فصلينا ركعتين، ثم أقام فصليت الغداة، وروى عمران بن الحصين
~~هذه القصة كذلك.
# 1808 - ولأنه دعاء إلى الصلاة، كالإقامة. ولأنه مسنون يتعلق بالصلاة مع
~~بقاء الوقت؛ فتعلق بما بعده، كالتعوذ والاستفتاح.
# 1809 - احتجوا: بحديث أبي هريرة في قصة الوادي الذي قدمناه، قالوا فأمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بلالا فأقام وصلينا. وهذا لا دلالة فيه؛ لأن
~~القصة واحدة، PageV01P427
# فالزيادة أولى.
# 1810 - قالوا: الأذان علم على الوقت؛ بدلالة أنه لا يؤذن لصلاة العصر يوم
~~عرفة لأنها في غير وقتها.
# 1811 - قلنا: الأذان الأول وقع لهما عندنا، فلم نسلم أن الأذان علم على الوقت.
# 1812 - قالوا: الأذان للاجتماع، والفائتة لا تتفق فيها الجماعة.
# 1813 - قلنا: الأذان للاجتماع، فأشبه الصلاة؛ بدلالة أن من صلى في بيته
~~كان مأمورا بالأذان وإن لم يكن للجمع، ولأن الصلاة قد تفوت الجماعة فيؤذن
~~لجمعهم.
# 1814 - قالوا: الأذان للفائتة فيلتبس على الناس؛ لأنهم يصلون لغير الوقت
~~ظنا منهم أن الأذان للصلاة الرتبة.
# 1815 - قلنا: إذا فعلت الفائتة ms0178 عند ارتفاع الشمس لم يتلبس على أحد، ولأنا
~~لا نقول: إنه يؤذن لها على المنائر حتى يلتبس على الناس، وإنما يفعل الأذان
~~كما تفعل الإقامة عندهم.

PageV01P428

### || AUTO مسألة 92
# إذا فاتهم صلوات فإن أذنوا وأقاموا لكل صلاة جاز

# 1816 - قال في الأصل: إذا فاتهم صلوات، فإن أذنوا وأقاموا لكل صلاة جاز.
# 1817 - وروى ابن أبي مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه قال: يؤذن للأولى
~~ويقيم، ويؤذن للثانية ويقيم، فإن ترك الأذان جاز، يعني في الثانية، وقال
~~محمد في الإملاء: إن شاء أذن. فحاصل المذهب أنه مخير في الثانية: إن شاء
~~أذن وأقام، وإن شاء أقام.
# 1818 - وقال الشافعي: لا يؤذن للثانية.
# 1819 - لنا: ما رواه أبو عبد الرحمن السلمي عن ابن مسعود أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فاته أربع صلوات يوم الخندق حتى ذهب ما شاء الله من
~~الليل، فأمر بلالا فأذن وأقام وصلى الظهر، وأذن وأقام فصلى العصر، وأذن
~~وأقام فصلى المغرب، وأذن وأقام فصلى العشاء. ولأنها صلاة فائتة فجاز أن
~~يؤذن لها، كالأولى. ولأنها صلاة غير مقدمة على وقتها سن لها الإقامة، فكان
~~من سننها الأذان، كسائر الصلوات.
# 1820 - احتجوا: بحديث أبي سعيد الخدري قال: حبسنا يوم الخندق عن الصلاة
~~فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بلالا بإقامة الظهر فصلاها، ثم أمره
~~بإقامة العصر على نحو ذلك، ثم أمره بإقامة المغرب.

PageV01P429

# 1821 - والجواب: أنا روينا أنه أذن وأقام، وروي أنه أذن للظهر وأقام لما
~~بعدها، وروي ما ذكروه، فكان الزائد أولى. ولأن أمره بإقامة الظهر معناه:
~~الأذان لها والإقامة.
# 1822 - والدليل عليه أنه قال: ثم أمره بإقامة العشاء. والعشاء مفعولة في
~~وقتها، فلا يجوز أن يكون ترك أذانها باتفاق، فدل على أن قوله: ثم أمره
~~بإقامة العشاء: الأذان والإقامة كذلك في بقية الصلوات، ولو ثبت أنه لم يؤذن
~~للفائتة لم يدل؛ لأنا بينا أنه مخير، فإذا فعل أحد جهتي التخيير لم تسقط
~~الأخرى.
# 1823 - قالوا: روى ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم ms0179 - جمع بين
~~المغرب والعشاء بالمزدلفة بإقامة واحدة.
# 1824 - قلنا: المغرب في ذلك اليوم ليس بفائتة؛ لأن وجوبها يتعلق بالمكان
~~عندنا، والكلام في الفوائت.
# 1825 - قالوا: صلاتان تفعلان في وقت واحد، فلا يؤذن للثانية، كصلاتي عرفة
~~والمزدلفة.
# 1826 - والجواب: أن هناك جمع بين صلاتين للتخفيف حتى يتصل الوقوف؛ فجاز
~~أن يخفف بترك الأذان، وهذا المعنى غير موجود في مسألتنا.

PageV01P430

### || AUTO مسألة 93
# يجوز أن يؤذن واحد ويقيم غيره

# 1827 - قال أصحابنا: يجوز أن يؤذن واحد ويقيم غيره.
# 1828 - وقال الشافعي: يكره.
# 1829 - لنا: ما روي في حديث عبد الله بن زيد رضي الله عنه الذي أري
~~الأذان أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له: ((لقنها بلالا)) فأذن بلال
~~ثم أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - عبد الله بن زيد فأقام.
# 1830 - وذكر ابن شجاع في السنن: أن ابن أم مكتوم كان يؤذن، ويقيم بلال،
~~وربما أذن بلال وأقام ابن أم مكتوم. ولأن الأذان والإقامة ينفرد أحدهما عن
~~الآخر؛ بدلالة صلاة العصر بعرفة يقال لها ولا يؤذن، والفائتة على أصلهم،
~~فجاز أن يتولاهما اثنان، كالصلاتين.
# 1831 - ولا يقال: إنه يبطل بصلاتي عرفة لأن الظهر ينفرد عن العصر ويكره
~~الجمع بإمامين؛ لأنه لا يكره عندنا.
# 1832 - احتجوا: بما روي في حديث الصدائي أنه أذن فأراد بلال أن يقيم،
~~فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((أخا صدى أذن، والذي أذن يقيم)).

PageV01P431

# 1833 - والجواب: أن الطحاوي قال: مدار هذا الحديث على عبد الرحمن بن زياد
~~بن أنعم المعافري، وليس يثبت في الحديث، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كره أن يؤذن بلال فيكسر قلب الصدائي؛ لأنه يعتقد أنه أمر بالأذان لعدم
~~غيره، فأحب أن يجمع له الفضيلة.
# 1834 - قالوا: هذا إبطال للتعليل؛ لأن قوله: ((والذي أذن يقيم)) تعليل.
# 1835 - قلنا: ما ذكرناه يعود إلى هذا التعليل. ألا ترى أنه لم يجعله
~~مؤذنا وإنما أخبر أنه يقيم لأنه أذن؛ حتى لا ينكسر، فإذا عقلنا تأويلنا
~~بالعذر لم يسقطها.
# 1836 - قالوا: خبرنا متأخر عن خبر ms0180 عبد الله بن زيد.
# 1837 - قلنا: خبر عبد الله أشهر وأصح رواية؛ فهو أولى أن يقدم. ولأنا
~~نقلنا فعل بلال وابن أم مكتوم، فصار ما كثر نقله أولى.
# 1838 - قالوا: ذكران متجانسان يتقدمان الصلاة شرعا لها فكان من شأنهما أن
~~يتولاهما، كالخطبتين.
# 1839 - قلنا: الخطبة عكس علتنا؛ لأن إحدى الخطبتين لا تنفرد عن الأخرى،
~~والإقامة تنفرد عن الأذان، ولأن الخطبتين أقيمتا مقام الصلاة وتنفرد
~~إحداهما عن الأخرى، كالأذان والخطبة.

PageV01P432

### || AUTO مسألة 94
# حكم أخذ الأجرة على الأذان

# 1840 - قال أصحابنا: لا يجوز أخذ الأجرة على الأذان.
# 1841 - ومن أصحاب الشافعي من جوز ذلك، ومنهم من منع.
# 1842 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعثمان بن أبي
~~العاص: ((وإنه مؤذنك أن يأخذ على الأذان أجرا)). وروي أنه قال: ((واتخذ
~~مؤذنا لا يأخذ على الأذان أجرا))، ولأن من شرط الأذان أن يكون قربة لفاعله،
~~فلا يجوز أخذ الأجرة عليه، كالصوم، ولأنه يقع لمنفعة الفاعل ولغيره، فلم
~~يستحق الأجرة على عمل نفسه، ولأنه ذكر مسنون متعلق بالصلاة، كالاستفتاح
~~والتعوذ.

PageV01P433

# 1843 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علم أبا محذورة
~~الأذان وأنفذه إلى مكة ليؤذن وأعطاه صرة فيها دراهم.
# 1844 - والجواب: وهذا لا دلالة فيه؛ لأنه لم يكن على طريق الأجرة؛ ألا
~~ترى أنه لم يذكر مدة معلومة.
# 1845 - قالوا: إذا جاز أخذ الرزق على الأذان جاز أخذ الأجرة؛ لأن كل واحد
~~منهما بدل.
# 1846 - قلنا: يبطل بالإمام يأخذ الرزق من بيت المال ولا يجوز له أخذ
~~الأجرة، وكذا القاضي ومن يتولى الصلاة بالناس، ولأن الرزق في مقابلة العمل
~~وليس ببدل عنه، والأجرة بدل، ويجوز في غير الأبدال ما لا يجوز فيها، ولذلك
~~يجوز في المضاربة وإن كان ما يتحصل للمضارب من الربح مجهولا؛ لأنه ليس
~~ببدل، ولو استأجره ببعض الربح لم يجز.
# 1847 - قالوا: يجوز للعامل أخذ الأجرة؛ لأنه يقوم بمصالح المسلمين، كذا
~~الأذان.
# 1848 - قلنا: يبطل بالقاضي. ولأن العمالة ليس من شرطها أن تكون قربة ms0181
~~لفاعلها؛ بدلالة أنها تجوز من الذمي، والأذان بخلاف ذلك.
# 1849 - قالوا: الأذان عمل معلوم، كسائر الأعمال.
# 1850 - قلنا: كون العمل معلوما لا يجوز أخذ الأجرة عنه ما لم يثبت أنه في
~~نفسه مما يجوز أخذ البدل عنه؛ ألا ترى أن الصلاة والصوم كل واحد منهما عمل
~~معلوم ولا يدل ذلك على جواز الاستئجار عليهما؟

PageV01P434

### || AUTO مسألة 95
# الإسفار بالفجر أفضل

# 1851 - قال أصحابنا: الإسفار بالفجر أفضل.
# 1852 - وقال الشافعي: التغليس أفضل.
# 1853 - لنا: ما روى عبد الرحمن بن يزيد، قال: حججت مع عبد الله بن مسعود،
~~فلما كانت ليلة المزدلفة طلع الفجر، فقال: أقم، قلت: يا أبا عبد الرحمن، إن
~~هذه لساعة ما رأيتك تصلي فيها، فقال: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كان لا يصلي هذه الساعة إلا هذه الصلاة في هذا المكان من هذا اليوم، قال
~~عبد الله: هما صلاتان تحولان عن وقتهما: صلاة المغرب بعد ما يأتي الناس
~~المزدلفة، وصلاة الغداة، رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يفعل ذلك.
~~فقد أخبر أن هذه الصلاة غيرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن وقتها،
~~فلم يجز أن يكون عن وقت الجواز، فلم يبق إلا أنه غيرها عن وقت الفضيلة.
# 1854 - ولا معنى لقولهم: إنه يجوز أن يكون صلاها لما غلب على ظنه طلوع
~~الفجر، وذلك غير مستحب عندنا وهو جائز؛ لأنه قال: لما طلع الفجر، وهذا
~~يقتضي اليقين دون الظن، ولأنه لا يدخل وقت الفجر بغلبة الظن حتى يتبين
~~الطلوع؛ لأن ذلك مما يعلم بيقين.

PageV01P435

# 1855 - ويدل عليه: ما رواه رافع بن خديج قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: ((أسفروا بالفجر؛ فكلما أسفرتم فهو أعظم لأجوركم))، وروى جابر
~~بن عبد الله قال: أخبرنا بلال مؤذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ((أسفروا بالصبح -أو بالفجر-؛ فإنه
~~أعظم للأجر)).
# 1856 - وروى عاصم بن عمر بن قتادة الظفري أن رجلا من قومه من أصحاب رسول
~~الله - صلى الله ms0182 عليه وسلم - أخبره أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((أصبحوا بالصبح؛ فإنه كلما أصبحتم بالصلاة كان أعظم للأجر)).
# 1857 - قالوا: هذه الأخبار محمولة على الأمر بالصلاة عند إسفار الفجر،
~~وهو اليقين بطلوعه.
# 1858 - قلنا: هذا لا يصح؛ لأن الكلام خرج على طريق التفضيل، وما لم يتيقن
~~بطلوع الفجر لا تجوز الصلاة، فكيف يفاضل بينها وبين الجائز.
# 1859 - وقولهم: إنه يجوز عندنا إذا غلب على ظنه وإن لم يتيقن، ليس PageV01P436
# بصحيح؛ لأن الأصل بقاء الليل، فلا يجوز إسقاط اليقين بغلبة الظن، ولأن
~~الإسفار في اللغة ضد التغليس، فلو حمل على طلوع الفجر لكان التغليس هو
~~الإسفار، أو يكون التغليس بعد الإسفار، وهذا لا يصح، ولأنه قال في الخبر:
~~((كلما أسفرتم كان أعظم لأجوركم)) وهذا يدل على فضيلة التأخير وإن تيقن
~~الطلوع، وذلك لا يكون إلا على قولنا. ولأن تأخير الفجر يؤدي إلى تكثير
~~الجماعة، فكان أفضل؛ لقوله - عليه السلام -: ((كلما كثرت الجماعة فهو
~~أفضل)). ولا يلزم تأخير المغرب؛ لأنا استدللنا بعموم الخبر، فلا يرد عليه
~~نقض. ولأن لوقت الصلاة أول وآخرا، فإذا جاز أن تتعلق الفضيلة بأول الوقت في
~~موضوع المواقيت جاز أن تتعلق بآخره. وكل من قال بذلك قال بتأخير الفجر.
~~ولأن الصلاة أخص بآخر الوقت من أوله؛ ألا ترى أنه مأمور بفعلها في أوله غير
~~منهي عن تركها وهو في آخره مأمور بفعلها منهي عن تركها، فإذا جاز أن تتعلق
~~الفضيلة بأوله فتعلقها بآخره أولى. ولأنها صلاة نهار فجاز أن تعلق الفضيلة
~~بتأخيرها، كالظهر في الصيف.
# 1860 - احتجوا: بحديث ابن مسعود وأم فروة قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: ((أفضل الأعمال الصلاة لأول وقتها)).
# 1861 - والجواب: أن هذا الخبر روي من طرق كثيرة، وفيه: ((الصلاة لوقتها))
~~ولم يذكر أول وقتها إلا شاكا.
# 1862 - فدل على أن العموم أصل الخبر والخصوص تأويل الراوي. ومتى كان
~~الخبر PageV01P437
# ((الصلاة لوقتها)) لم يكن فيه دلالة، ولو ثبت ما قالوه احتمل أن يكون أول
~~وقت جوازها واحتمل أول وقت وجوبها: فإن ms0183 كان وقت الجواز المراد فهو دلالة
~~لهم، وإن كان وقت الوجوب فهو لنا؛ لأنه آخر الوقت عندنا، فسقط التعلق به.
# 1863 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((أول
~~الوقت رضوان الله، وأوسطه رحمة الله، وآخره عفو الله))، قالوا: والعفو هو
~~المغفرة، وذلك لا يكون إلا عن تقصير، ولذلك قال أبو بكر الصديق: رضوان الله
~~أحب إلينا من عفوه.
# 1864 - والجواب: أن العفو يعبر به عن الغفران، ويعبر به عن التخفيف
~~والتسهيل، ومنه قوله - عليه السلام -: ((عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق)).
~~فإن كان المراد بالعفو التسهيل فكأنه قال: آخر الوقت سهل الله تعالى تأخير
~~الصلاة إليه، وذلك لا ينفي الرضوان. ولو سلمنا أن العفو لا يكون إلا عن
~~تقصير لم يدل الخبر بأن آخر الوقت يكره التأخير إليه؛ لأنه يوجب وقوع بعض
~~الصلاة عند الطلوع أو في حالة لا يؤمن معه الطلوع، وذلك يكره عندنا، فقد
~~قلنا بظاهر الخبر.
# 1865 - قالوا: روي عن عائشة أنها قالت: إن كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - PageV01P438
# ليصلي الصبح فينصرف النساء متلفعات بمروطهن لا يعرفن من الغلس.
# 1866 - والجواب: أن هذا كان في حال حضور النساء الجماعة، فيجوز أن يكون
~~قدم الصلاة حتى لا يطلع عليهن الرجال، ولهذا كان يحبس الرجال في المسجد حتى
~~تنصرف النساء. ولا معنى لقولهم: إنها حكت المداومة؛ لأن قولها: ((إن كان
~~ليصلي)) يقتضي وقوع الفعل دون استمراره.
# 1867 - قالوا: روى أبو مسعود البدري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى الصبح مرة فغلس ومرة فأسفر، ثم لم تزل صلاة التغليس إلى أن فارق
~~الدنيا، لم يعد إلى أن يسفر.
# 1868 - والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أسفر عند البيان حتى
~~كادت الشمس أن تطلع، وهذا الإسفار لم يعد إليه؛ لأنه يكره عندنا في غير حال
~~البيان. فأما قوله: لم يزل صلاة التغليس: فقد علمنا من فعله خلاف ذلك؛
~~بدلالة خبر ابن مسعود.
# 1869 - قالوا: روت عائشة رضي الله عنها قالت: ما صلى النبي ms0184 - صلى الله
~~عليه وسلم - الصلاة لوقتها الأخير إلا مرتين حتى قبضه الله.
# 1870 - قلنا: وقتها الأخير يمنع منه عندنا؛ لأنه لا يأمن معه الفوات،
~~والكلام في PageV01P439
# التأخير على هذا الوجه.
# 1871 - قالوا: صلاة مفروضة لا تقصر فكان فعلها في أول وقتها أفضل،
~~كالمغرب.
# 1872 - قلنا: التفضيل يقع بين الجائزين، وعندهم لا وقت للمغرب إلا واحد،
~~فكيف يفضل بين الصلاة في وقتها والفائتة؟ فأما على أصلنا فيكره تأخير
~~المغرب، والتفضيل لا يقع بين الجائز والمكروه. ثم نعكس فنقول فكان فعلها
~~فيما يقرب إلى النهار أفضل، كالمغرب.
# 1873 - قالوا: صلاة مكتوبة، فوجب أن يكون فعلها في أول وقتها من غير عذر
~~أفضل، أصله: الظهر في الشتاء.
# 1874 - قلنا: تعجيل الظهر في الشتاء يؤدي إلى تكثير الجماعة؛ لأنه لا
~~يؤمن من الحوادث من المطر وغيره، فوزانه أن يؤخر الفجر؛ لأنه أكثر جماعة.
~~ولا يلزم المغرب؛ لأن كلامنا في التفضيل، وتأخيرها مكروه، فلذلك لا يؤخر
~~وإن كثرت الجماعة.
# 1875 - قالوا: فعلها في أول الوقت أبعد من المخاطرة والنسيان. وهذا يبطل
~~بالظهر في الصيف، ولأن الناسي غير مكلف لما نسيه؛ فلا معنى لتعجيل الصلاة
~~لأجله.

PageV01P440

### || AUTO مسألة 96
# تأخير العصر ما لم تصفر الشمس أفضل

# 1876 - قال أصحابنا: تأخير العصر ما لم تصفر الشمس أفضل.
# 1877 - وقال الشافعي: تعجيلها أفضل.
# 1878 - لنا: ما روى علي بن شيبان قال: قدمنا على رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - المدينة، فكان يؤخر العصر ما دامت الشمس بيضاء نقية. وروى رافع
~~بن خديج: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يأمرنا بتأخير العصر، ولا
~~يعترض على هذا قولهم: إنه تفرد به عبد الواحد بن نافع عن عبد الله بن رافع؛
~~وذلك لأن عبد الواحد بن نافع لم يعترضه الدارقطني بأكثر من قوله: إنه قيل:
~~عبد الواحد بن نافع وقيل: بن نفيع، وهذا جهل؛ لأن نفيع تصغير نافع، فلا يعد
~~اختلافا.

PageV01P441

# 1879 - قالوا: يحتمل أن يكون أمر بذلك في حال الجمع بين الصلاتين، فأمر
~~بتأخير العصر عن الظهر.
# 1880 - قلنا: ms0185 ظاهر الخبر يقتضي المداومة، وقد فهم الراوي غير هذا؛ لأن
~~عبد الواحد بن نافع قال: مررت بالمدينة فدخلت مسجدا فأقيمت الصلاة -يعني
~~العصر- وفي المسجد شيخ، فلما صلى لام الذي أقام الصلاة، وقال: ما علمت من
~~ابن خديج أخبرني أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يأمر بتأخير هذه
~~الصلاة، فسألت عن الشيخ، قالوا: عبد الله بن رافع بن خديج.
# 1881 - قالوا: قال الدارقطني: روي عن رافع خلاف هذا. وهذا خطأ، إنما روي
~~عن رافع قال: صلينا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - العصر، فنحر جزور،
~~فقسم سبعة أقسام وطبخ منه فنضج قبل غروب الشمس، وهذا لا يخالف الأول؛ لأنه
~~حكاية فعل في يوم واحد، فيجوز أن يكون التقديم فيه لعارض. ولأنا بينا أن
~~نحر الجزور وطبخه إذا كان يختلف في العادة لم يدل على الوقت. ولأنها صلاة
~~تلي غروب الشمس فكان فعلها فيما قرب من الغروب أفضل، كالمغرب، ولأنها صلاة
~~تلي غروب الشمس فكان فعلها فيما قرب من الغروب أفضل، كالمغرب، ولأنها صلاة
~~حولت عن وقتها لأجل النسك فكان فعلها في غير حال النسك فيما بعد غير موصع
~~التحويل أفضل، كالمغرب، ولأنه لا يجوز التنفل بعدها، فإذا أخرها جمع بين
~~الفرض وكثرة النفل؛ فكان أولى من أحدهما، ولا يلزم تأخيرها إلى الاصفرار؛
~~لأن التفضيل يقع بين وقتين جائزين لا كراهة فيهما.
# 1882 - احتجوا: بحديث أنس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي
~~العصر والشمس PageV01P442
# مرتفعة حية، فيذهب الذاهب إلى العوالي فيأتيها والشمس مرتفعة. قال
~~الدارقطني: والعوالي من المدينة على ستة أميال.
# 1883 - قلنا: ذكر أبو داود عن سعيد بن المسيب أن العوالي على ميلين أو
~~ثلاثة، وهذا المقدار يمكن أن يسار إذا صلى في وسط الوقت.
# 1884 - واحتجوا: بحديث الجزور الذي قدمناه، وقد بينا أن هذه الأفعال
~~تختلف بحسب الفاعل، فلا يرجع إليها في التقدير، ولأن معناه قول وفعل،
~~والفعل لا يعارض القول.
# 1885 - قالوا: روي أن عمر بن الخطاب كتب إلى عماله أن صلوا العصر والشمس ms0186
~~بيضاء نقية قدر ما يسير الراكب ثلاثة فراسخ.
# 1886 - والجواب: أنه روي أن مؤذن علي جاءه يؤذنه بالعصر وهو في مسجد
~~الكوفة فقال: قد جاء هذا الكذا والكذا يعلمنا السنة! وأخر العصر، حتى لما
~~فرغنا جثونا على الركب ننتظر غروب الشمس، والكوفة يومئذ أخصاص. وكان أصحاب
~~علي وابن مسعود يؤخرون العصر. وروى أبو حنيفة عن خالد PageV01P443
# الحذاء عن أبي قلابة قال: ما اجتمع أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كاجتماعهم على تأخير العصر والتبكير بالمغرب والتنوير بالفجر. قال أبو
~~قلابة ومحمد ابن الحنفية وسعيد بن المسيب: إنها سميت العصر لتعصر، فيعارض
~~هذا ما رووه عن عمر بن الخطاب.
# 1887 - قالوا: تعجيل العصر يؤدي إلى كثرة الدعاء بعدها، والدعاء بعد
~~العصر يرجى به ما لا يرجى في غيره.
# 1888 - قلنا: فضيلة صلاة النفل قبل العصر أفضل وأكثر فضيلة من الدعاء،
~~فكان اتساع وقت النفل أولى.

PageV01P444

### || AUTO مسألة 97
# تأخير العشاء ما بينه وبين ثلث الليل أفضل

# 1889 - قال أصحابنا: تأخير العشاء ما بينه وبين ثلث الليل أفضل.
# 1890 - وقال الشافعي في أحد قوليه: تعجيلها أفضل.
# 1891 - لنا: ما رواه أنس رضي الله عنه قال: كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يمسي بالعشاء ويقول: ((احترسوا ولا تناموا)). وعن أبي المنهال
~~قال: انطلق أبي وانطلقت معه، فدخلنا على أبي برزة فقال له أبي: حدثنا كيف
~~كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي المكتوبة، فقال: كان يستحب أن يؤخر
~~العشاء التي تدعونها العتمة، وكان يكره النوم قبلها والحديث بعدها.
# 1892 - وفي حديث معاذ رضي الله عنه لما بعثه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى اليمن فعلمه المواقيت، فقال: ((إذا كان الشتاء فأخر العشاء
~~الأخيرة، فإن الليل طويل، وإذا كان الصيف فعجل العشاء، فإن الليل قصير وإن
~~الناس ينامون)). وروى جابر بن PageV01P445
# سمرة قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يؤخر العشاء الآخرة. ذكر
~~هذه الأخبار كلها ابن شجاع في سنن الصلاة.
# 1893 - وروى ابن عمر قال: مكثنا ذات ليلة ننتظر ms0187 النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لصلاة العشاء الأخيرة، فخرج إلينا حين ذهب ثلث الليل أو بعده، فقال
~~حين خرج: ((إنكم لتنتظرون صلاة ما ينتظرها أهل دين غيركم، ولولا أن أثقل
~~على أمتي لصليت بهم هذه الساعة)).
# 1894 - ولا يقال: إن الشرع يؤخذ من قوله وفعله، وهاهنا لم يفعل وإنما
~~أضمره فلا يكون شرعا؛ وذلك لأنه أخبر أنه ترك التأخير لنفي المشقة، وهذا لا
~~ينفي الفضيلة وتحمل المشقة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: ((لولا أن أشق
~~على أمتي لأمرتهم بالسواك عند كل صلاة)). ولأنها صلاة تقصر في السفر، فجاز
~~أن تتعلق الفضيلة بتأخيرها، كالظهر في الصيف.
# 1895 - احتجوا: بما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي
~~العشاء لسقوط القمر ثالثة. وهذا لا دلالة فيه؛ لأنا بينا أنه كان يؤخر،
~~فيجوز أن يكون التعجيل في PageV01P446
# الصيف، كما ذكر في خبر معاذ.
# 1896 - وقد روي أن جابرا سئل عن المواقيت، فذكر العشاء وكان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يعجلها أحيانا ويؤخرها أحيانا.

PageV01P447

### || AUTO مسألة 98
# صلاة الوسطى الظهر

# 1897 - قال أصحابنا: صلاة الوسطى الظهر.
# 1898 - وقال الشافعي: الفجر.
# 1899 - لنا: ما روى زيد بن ثابت قال: كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يصلي الظهر بالهاجرة، فكان يصلي معه صف أو صفان، ورسول الله لم يكن يصلي
~~صلاة أشق على أصحابه منها، فنزلت: {حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى}،
~~فكثر الناس. فهذا يدل أنهم فهموا من الظاهر الظهر.
# 1900 - ويدل عليه: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخر يوم
~~الخندق الظهر والعصر والمغرب، ثم قال: ((شغلونا عن صلاة الوسطى))، فدل على
~~أن الوسطى PageV01P448
# غير الفجر. ولأنها تقع في وسط النهار، فتوصف بالوسطى لمعنى لا يتغير، وما
~~سواها يجوز أن يوصف بالوسطى لمعنى كان يجوز أن يتغير؛ ألا ترى أن عدد
~~الصلوات إذا تغير خرجت الفجر أن تكون من الوسطى؟
# 1901 - احتجوا: بقوله تعالى: {حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى وقوموا
~~لله قانتين}، قالوا: والقنوت في الصبح، فثبت أنها وسطى.
# 1902 - والجواب: أن ms0188 القنوت المذكور في الآية المراد به السكوت عن الكلام:
~~روى زيد بن أرقم قال: كنا نتكلم في الصلاة حتى نزلت {وقوموا لله قانتين}،
~~فأمرنا بالسكوت.
# 1903 - قالوا: روي عن ابن عباس أنه قنت في الفجر وقال: هذه الصلاة التي
~~أمرنا الله تعالى أن نكون فيها قانتين.
# 1904 - قلنا: هذا قول ابن عباس، وقد خالفه غيره من الصحابة: فقالت عائشة
~~وزيد بن ثابت: الظهر، وقال علي وأبو هريرة: العصر، فلم يكن الرجوع إلى قوله
~~بعضهم أولى من الرجوع إلى قول الباقين.

PageV01P449

# 1905 - قالوا: قوله: {حافظوا على الصلوات} قد انتظم الوسطى وإنما أفردها
~~لفائدة، وهي أن الفجر ينامون قبلها، فأخبر أن الواجب المحافظة عليها وترك النوم.
# 1906 - قلنا: هذه الفائدة مثلها نقول في الظهر؛ لأنها تقع في الهاجرة
~~فكان يشق فعلها، فأمر بالمحافظة عليها وتحمل المشقة، فإذا تساوينا في
~~الفائدة سقط ما ذكروه.

PageV01P450

### || AUTO مسألة 99
# إذا طلعت الشمس في صلاة الصبح بطلت

# 1907 - قال أصحابنا: إذا طلعت الشمس في صلاة الصبح بطلت.
# 1908 - وقال الشافعي: يبني عليها.
# 1909 - لنا: ما روي في حديث عقبة بن عامر قال: نهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن نصلي في ثلاث ساعات أو نقبر فيهن موتانا: عند طلوع الشمس،
~~وعند قيامها، وعند غروبها. وهذا عام في الابتداء، والنهي يفيد الفساد.
~~وكذلك ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((لا يتحرى أحدكم فيصلي
~~عند طلوع الشمس ولا عند غروبها)). ولأنها عبادة يدخل وقتها بطلوع الفجر،
~~فجاز أن يكون خروج وقتها كإفسادها، أصله: الصوم.

PageV01P451

# 1910 - ولا يلزم الطواف؛ لأنه يتصور إفساده، وكذلك الرمي. ولا يلزم
~~الأضحية؛ لأن خروج وقتها كإفسادها؛ ألا ترى أنها لا تفعل بعد مضي الوقت كما
~~لا يسقط الفرض بها إذا أفسدها بالإخلال بشرائط الذبح. ولأن الصلاة عبادة
~~يؤثر فيها الحدث فجاز أن يبطل بخروج الوقت، أصله: الطهارة. ولأن الصلاة على
~~ضربين: صلاة شرطها الجماعة، وصلاة لا تشرط فيها الجماعة، فإذا أثر خروج
~~الوقت في أحد النوعين جاز أن يؤثر في ms0189 الآخر. وهذه المسألة مبنية على أن
~~الصلاة لا تجوز عند الطلوع بكل حال، وما نافى الابتداء منع البقاء.
# 1911 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: ((لا
~~يقطع الصلاة شيء)).
# 1912 - والجواب: أن هذا الخبر لا يمكن حمله على ظاهره، فوجب أن يقصر على
~~سببه، وهو المار بين يدي المصلى.
# 1913 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((من أدرك ركعة
~~من الصبح فقد أدرك الصبح)).
# 1914 - قلنا: هذا متروك الظاهر بالاتفاق؛ لعلمنا أن المدرك للركعة مدرك
~~لبعض الصبح وباقيها يقع قضاء، وإذا عدل عن الظاهر كان معناه عندنا: من أدرك
~~مقدار ركعة فقد أدركها، معناه: وجب عليه، وهذا الظاهر؛ لأن الإدراك يكون في
~~الوقت. وما روي في هذا الخبر أنه قال: ((أضاف إليها أخرى)) فيجوز أن يكون
~~تأويل الراوي؛ لأنه ليس بمشهور في الخبر. وقد قيل: إن أصل هذا الخبر موقوف
~~على أبي هريرة.

PageV01P452

# 1915 - قالوا: صلاة صحت في وقت فوجب أن لا تبطل بخروج الوقت، أصله: إذا
~~غربت الشمس في العصر.
# 1916 - قلنا: لا تبطل بخروج الوقت عندنا، وإنما تبطل بطلوع الشمس الذي لا
~~يجوز الابتداء معه، فإن أرادوا أن خروج الوقت سبب انتقضت علتهم بالمسح على
~~الخفين إذا ذهب الوقت في خلال الصلاة: إن صلاته تبطل وخروج الوقت سبب في
~~بطلانها. ولأن الشمس إذا غربت جاز ابتداء الصلاة، فلم يمنع البقاء، وإذا
~~طلعت لا يجوز الابتداء، فلا يجوز البقاء.
# 1917 - قالوا: اعتراض الوقت الذي يكره فيه التنفل لا يمنع فعل الصلاة،
~~كغروب الشمس.
# 1918 - قلنا: ليس المانع عندنا اعتراض وقت يمنع التنفل فيه، وإنما يمنع
~~الصلاة فيه، ثم المعنى في الغروب ما ذكرناه.

PageV01P453

### || AUTO مسألة 100
# إذا أدى صلاة إلى جهة باجتهاده ثم تبين له الخطأ لم يقض

# 1919 - قال أصحابنا: إذا أدى صلاة إلى جهة باجتهاده ثم تبين له الخطأ، لم يقض.
# 1920 - وقال الشافعي: يقضي. وأما إذا كان ذلك بمكة، فقد ذكر ابن رستم عن
~~محمد أنه: لا يقضي، ms0190 وكان أبو بكر الرازي يقول: يقضي. واختلف أصحابنا في فرض
~~المصلي إذا بعد عن الكعبة، فقال أبو الحسن وأبو بكر: فرضه الجهة، واختار
~~شيخنا أبو عبد الله أن الفرض عين الكعبة في الحالتين.
# 1921 - والدليل على ما قلناه: ما روى عامر بن ربيعة قال: كنا مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في ليلة سوداء مظلمة، فلم نعرف القبلة، فجعل
~~كل رجل يصلي بين يديه أحجار، فلما أصبحنا إذا نحن على غير القبلة، فذكرنا
~~ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فأنزل الله تعالى: {ولله المشرق
~~والمغرب فأينما تولوا فثم وجه الله}. وروى قيس بن طلق PageV01P454
# عن أبيه أن قوما خرجوا في سفر فصلوا فتاهوا عن القبلة، فلما فرغوا تبينوا
~~ذلك، فذكروه لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: ((تمت صلاتكم)).
# 1922 - وروى جابر قال: بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سرية كنت
~~فيها، فأصابتنا ظلمة فلم نعرف القبلة، فقال طائفة منا: قد عرفنا القبلة
~~هاهنا قبل الشمال -فصلوا، وقالت طائفة: قد عرفنا القبلة هاهنا قبل الجنوب-
~~فصلوا، فلما أصبحنا وجدنا القبلة على غير ذلك، فذكرنا ذلك رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، فنزلت الآية، فهذا يدل على أن الآية نزلت في حال
~~الاجتهاد، ولم يأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بالقضاء، وقال في بعض
~~الأخبار: ((تمت صلاتكم)).
# 1923 - ولا يقال: روى ابن عمر رضي الله عنهما: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى على راحلته حين هاجر تطوعا، فنزلت هذه الآية. وروي أن اليهود
~~تكلموا في شأن القبلة حين حولت، فنزلت هذه الآية، وهذا يوجب تعارض الأسباب،
~~وكذلك أنه لا يمتنع اتفاق هذه الأسباب ونزول الآية على جميعها؛ لأنها لا
~~تتنافى.
# 1924 - قالوا: روي عن قتادة أن الآية منسوخة بقوله تعالى: {وحيث ما كنتم
~~فولوا وجوهكم شطره}.
# 1925 - قلنا: النسخ لا يثبت بقول الواحد، ولأن قوله: {فولوا وجوهكم شطره}
~~يتناول القادر على التوجه، ولا يتناول من لا يعلم، فكيف ينسخ به ولم
~~يتضمنه.
# 1926 - قالوا: حمل الآية على التطوع ms0191 أولى؛ لأن ظاهرها يقتضي التخيير في
~~جميع الجهات، وذلك لا يكون إلا في التطوع.
# 1927 - قلنا: قد نقلنا نزلها في حال الاجتهاد، فكأنه قال: {ولله المشرق PageV01P455
# والمغرب فأينما تولوا} حال الاجتهاد، {فثم وجه الله} يعني: فأينما تولوا
~~مما غلب على اجتهادكم أنه قبلة.
# 1928 - قالوا: يجوز أن يكون القوم صلوا بالليل تطوعا.
# 1929 - قلنا: لم يستفصل النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولو كان الحكم
~~يختلف لبين. ولا يقال: إنه يحتمل أن يكون انحرفوا عن يمين القبلة وعن
~~يسارها؛ لأنا روينا أن بعضهم صلى إلى الجنوب وبعضهم إلى الشمال، وهذا تضاد.
# 1930 - ويدل عليه: حديث أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((ما بين المشرق والمغرب قبلة))، وهذا عام. ولأنها جهة تجوز الصلاة إليها
~~مع العلم، فجاز مع الاجتهاد، كجهة القبلة. ولأن الاشتباه عذر، وكل جهة جاز
~~الصلاة إليها حال العذر لم يلزم القضاء عند زواله، كحال الخوف، ولا يلزم
~~إذا كان بمكة؛ لأنا نقول: لا يقضي على رواية ابن رستم.
# 1931 - ولا معنى لقولهم: إن حكم العالم بالفعل مع العذر مخالف لحكم من
~~فعله وهو غير عالم؛ بدلالة أنه يجوز الجمع بين الصلاتين فيترك الوقت مع
~~العذر والعلم، ولا يجوز أن يتركه مع الاجتهاد، وتصلي المستحاضة للعذر مع
~~الحدث ولا يجوز صلاتها للاجتهاد مع الحدث؛ وذلك لأن التارك للوقت مع
~~الاجتهاد غير معذور فيه؛ لأن فرض الوقت لم يبن على الاجتهاد، وكذلك المصلي
~~مع الحدث، فاختلف المعذور وغير المعذور، وأمر القبلة مبني على الاجتهاد،
~~والاشتباه عذر كما أن الخوف عذر.
# 1932 - ولأنها عبادة ذات أركان فجازت مع الخطأ في بعض شرائطها حال
~~الاجتهاد، أصله: إذا أخطأ الناس في الوقوف فوقفوا يوم النحر.
# 1933 - قالوا: هذا دلالة لنا؛ لأن الخطأ في المكان لا يعتد به، كما لو
~~وقفوا في غير مكان الوقوف، وفي مسألتنا الخطأ في المكان فلذلك لم يعتد به.

PageV01P456

# 1934 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأن المكان بني على الاجتهاد في مسألتنا
~~فصار كالزمان هناك، والمكان هناك بنى ms0192 على اليقين فصار كالوقت في مألتنا،
~~فالواجب اعتبار معنى المسألتين دون صورتهما. ولأن فرض التوجه بني على
~~الاجتهاد؛ بدلالة أن من غاب عن الكعبة لا يتوصل إلى فرضه يقينا وإنما فعله
~~باجتهاد، فإذا أخطأ فقد انتقل من اجتهاد إلى اجتهاد فلا ينسخ الأول،
~~كالحاكم إذا حكم باجتهاد ثم بان له اجتهاد آخر، ولا يلزم إذا كان بمكة؛
~~لأنا نقول: يعيد، على ما قاله أبو بكر؛ لأنه انتقل من اجتهاد إلى يقين.
# 1935 - ولا يقال: لأن الخطأ يعد على وجه قد يؤمن مثله في القضاء؛ ألا ترى
~~أنه متى رأى هلال ذي الحجة أمكنه أن يقف بيقين؟ وهذا معنى مجوز ومع ذلك لا
~~يلزمه القضاء. ثم المعنى في الثوب أن المقصود منه ليس هو الاجتهاد، وإنما
~~المعتبر استعمال الثوب الطاهر؛ ألا ترى أنه لو صلى فيه من غير تحر جازت
~~صلاته؟ والمقصود في القبلة الاجتهاد دون إصابة عينها؛ ألا ترى أنه لو صلى
~~إليها من غير اجتهاد لم تجز صلاته، فإذا فعل الاجتهاد فقد حصل المقصود فلم
~~تجب الإعادة؟ على أن قولهم في الصلاة يأمن مثله في القضاء غير مسلم؛ لأن
~~القضاء ليس هو على الفور؛ فيجب أن يسافر ثم يقضي في السفر فيتفق له الغلط.

PageV01P457

### || AUTO مسألة 101
# إذا تمت مدة البلوغ للصبي في خلال صلاته لم تجز عن فرضه

# 1936 - قال أصحابنا: إذا تمت مدة البلوغ للصبي في خلال صلاته لم تجز عن فرضه.
# 1937 - وقال الشافعي: تجزيه، وكذلك إن بلغ بعدها في الوقت.
# 1938 - لنا: أنها عبادة تفتقر إلى النية، فإذا تمت قبل بلوغ لم يسقط بها
~~الفرض بعده، كالصوم. ولأنه افتتحها مع وجود معنى يمنع التكليف، فلم يجز أن
~~يسقط بها الفرض، كالمجنون إذا افتتحها.
# 1939 - ولا يقال: إن المجنون غير مأمور بها؛ لأن الصبي عندنا غير مأمور
~~بها أيضا من جهة الله تعالى، وإنما هو مأمور من جهة وليه، وأمره غير مؤثر،
~~ولأن ما فعله الصبي نافلة؛ بدلالة أنه ليس من أهل الفرض، والنافلة لا يسقط ms0193
~~بها الفرض، كالبالغ إذا تنفل. ولا معنى لقولهم: إن فعل الصبي أزيد من
~~النفل؛ لأنه يضرب على تركه؛ لأنه لا يتصور في القسمة إلا واجب أو نفل، فأما
~~ما بينهما فلا يصح التزايد في النفل. ولا يلزم على هذا ما يفعله البالغ في
~~أول الوقت؛ لأنه ليس بنفل، وإنما هو PageV01P458
# واجب على قول أبي الحسن، وعلى قول غيره: هو مراعاة.
# 1940 - ولا معنى لقولهم: إن فعل الصبي مراعى عندنا؛ لأن الفعل يقف مراعى
~~إذا كان الفاعل من أهل الوجوب، فيقف على صفة ينضم إليه، والصبي ليس من أهل
~~الوجوب، فيصير كمؤدي الزكاة قبل الحول والنصاب، فلا يقف مراعى.
# 1941 - قالوا: البالغ لم يفعل الصلاة بنية الظهر، فلذلك لم تجز عنها،
~~والصبي مأمور بفعلها بنية الظهر فأجزأت عنها.
# 1942 - قلنا: علة الأصل تبطل بمن خرج عنه وقت الجمعة وهو فيها أنه يبنى
~~عليها الظهر، والمفعول ابتداء لم يقع بنية الظهر وجاز عنها، وعلة الفرع لا
~~نسلم أنه مأمور بها.
# 1943 - فإن قالوا: فعلها بنية الظهر، يبطل بما يفعله المجنون وبما يفعله
~~البالغ قبل الوقت.
# 1944 - احتجوا: بأنها عبادة ترجع إلى شطرها حال العذر، فإذا فعلها في صغر
~~سقط فرضها عنه في كبره، كالطهارة.
# 1945 - والجواب: أنا لا نسلم أنه فعل العبادة في صغيره؛ لأنه يعتد
~~بالفرض، وما فعله قبل البلوغ نفل. ثم المعنى في الطهارة: أنها إذا وقعت
~~لعبادة جاز أن يؤدى بها غيرها، فكذلك إذا وقعت قبل الوجوب جاز أن يسقط بها
~~الفرض بعده، والصلاة إذا وقعت النية لفرض بعينه لم يسقط بها غيره، كذلك إذا
~~فعلها قبل الوجوب لم يسقط بها ما يجب عليه.
# 1946 - قالوا: مأمور بفعلها مضروب على تركها، فإذا فعلها وجب أن يعتد
~~بها، كالكبير.
# 1947 - قلنا: يبطل بالصبي إذا صلى ثم بلغ بعد الوقت، ويبطل بالمحبوس على
~~أصلهم، والوصف غير مسلم؛ لأنه غير مأمور بها من جهة الله تعالى. ثم المعنى
~~في PageV01P459
# الكبير: أنه فعلها مع وجود سبب الوجوب، والصبي فعلها قبل السبب، فصار
~~كالبالغ ms0194 إذا صلى قبل الوقت.
# 1948 - قالوا: صلاة مأمور بها حال نقصه فوجب أن يلزمه الإعادة بعد كماله،
~~كالأمة إذا صلت مكشوفه الرأس ثم أعتقت.
# 1949 - قلنا: يبطل بالأمة إذا صلت في الحبس بغير طهارة ثم خرجت فأعتقت.
~~ولأن المعنى في الأمة أن النقص إذا زال بعد الوقت اعتد بما فعله في الوقت
~~عن الفرض، فكذلك إذا زال في الوقت، ونقص الصغير إذا زال بعد الوقت لم يعتد
~~بما فعله في الوقت، كذلك إذا زال مع بقاء الوقت.

PageV01P460

### || AUTO مسألة 102
# يجوز تقديم النية بشرط

# 1950 - حكى أصحاب الشافعي عنا: أن نية الصلاة يجوز أن تتقدم وتنقطع، وهذا غلط.
# 1951 - والذي نقوله: إن تقديم النية يجوز بشرط أن يستصحب النية إلى أن
~~يدخل في الصلاة.
# 1952 - وحكى أصحابنا عنهم: أن النية لا يجوز أن تتقدم على التحريمة، وإن
~~أنكروا هذا وقالوا: يجوز أن تتقدم إذا لم تنقطع فصارت المسألة على هذا
~~اتفاقا.
# 1953 - والدليل على جواز تقديم النية: قوله عليه الصلاة والسلام:
~~((الأعمال بالنيات))، ولأنها عبادة فجاز أن تتقدم نيتها عليها، كالصوم.

PageV01P461

### || AUTO مسألة 103
# إذا دخل في الصلاة ثم نوى أن يقطعها

# أو نوى صلاة أخرى لم تؤثر نيته في صلاته
# 1954 - قال أصحابنا: إذا دخل في الصلاة ثم نوى أن يقطعها، أو نوى صلاة
~~أخرى لم تؤثر نيته في صلاته.
# 1955 - وقال الشافعي: تبطل.
# 1956 - لنا: أنها عبادة صح دخوله فيها فلا تفسد إذا نوى الخروج منها،
~~كالحج، ولأن اعتقاد فعل ما يختص بإفساد العبادة لا يصير كوجود المعنى
~~المفسد، أصله: من اعتقد في خلال الطهارة أن يحدث. ولا يلزم إذا نوى في
~~الصلاة أن يرتد؛ لأن الردة لا تختص بإفساد الصلاة.
# 1957 - احتجوا: بأنه إذا نوى الخروج فقد ترك قصد القربة، فصار كما لو عمل
~~عملا من غير الصلاة، وهذا ليس بصحيح؛ لأن أكثر الأحوال أن يصير هذا الفعل
~~واقعا من غير نية القربة، وهذا لا يؤثر في البقاء على الصلاة، كما لو غربت
~~نيته.

PageV01P462

### || AUTO مسألة 104 ms0195
# يجوز الدخول في الصلاة بكل لفظ يقصد به تعظيم الله تعالى

# 1958 - قال أبو حنيفة ومحمد: يجوز الدخول في الصلاة بكل لفظ يقصد به
~~تعظيم الله تعالى.
# 1959 - وقال أبو يوسف: لا يجوز إلا بالتكبير.
# 1960 - وقال الشافعي: لا يجوز إلا بقوله: الله أكبر أو: الأكبر.
# 1961 - لنا: قوله تعالى: {وذكر اسم ربه فصلى} فجعله مصليا عقيب ذكر اسم
~~الله، ولم يفصل بين اسم دون اسم، ولم يشرط فيه صفة مع الاسم.
# 1962 - ولا يقال: هذا إخبار عما في الصحف الأولى؛ لأن ما فيها لازم لنا
~~إلا أن يدل دلالة على نسخة.
# 1963 - قالوا: ظاهر الآية يقتضي أن الصلاة تقع بعد الاسم، فهذا يدل على
~~أن المراد به غير التكبير.
# 1964 - قلنا: الفاء تقتضي تعلق ما بعدها بما قبلها، والاسم الذي تتعلق
~~الصلاة به هو التحريمة، ومن حكمها أن تتقدم على الصلاة عندنا. ولأنه ذكر
~~اسم الله على طريق التعظيم المحض فكان داخلا في الصلاة، PageV01P463
# أصله: إذا قال: (الله أكبر).
# 1965 - قالوا: يبطل بقوله: (اللهم).
# 1966 - قلنا: يدخل به في الصلاة.
# 1967 - قالوا: يبطل بقوله: (مالك يوم الحساب).
# 1968 - قلنا: يدخل به.
# 1969 - قالوا: يبطل بقوله: (اللهم اغفر لي).
# 1970 - قلنا: ليس بتعظيم محض، وإنما هو مسألة ودعاء.
# 1971 - قالوا: المعنى في الأصل أن (أكبر) يقتضي التعظيم والقدم، وهذا لا
~~يوجد في غير (أكبر).
# 1972 - قلنا: هذا غير مسلم؛ لأن (أكبر) يفيد التعظيم ولا يفيد القدم،
~~وإنما يقال: أكبر من الحوادث ويراد به التقدم في الزمان، والله تعالى عن
~~ذلك، ولأن وصفه بأكبر كوصفه بكبير، ولا فرق بينهما؛ ألا ترى أن (أفعل) إذا
~~لم يحمل على معنى (فعيل) اقتضى المشاركة؟ ولا يصح أن يقال: الله أكبر من
~~غيره بمعنى المشاركة في الكبر؛ ألا ترى أنه لو صح ذلك لجاز أن يقال: إن
~~غيره أصغر، وهذا لا يصح في صفاته؟ ولو سلمنا ما قالوه لم يصح؛ لأنه لو قال:
~~(الرحمن أكبر) لم يجز عندهم وإن كان قد أتى بالاسم والصفة المتضمنة ms0196 للقدم
~~والتعظيم. ولو قال: (الله الكبير القديم) لم يجز عندهم، وإن أتى بالمعنيين
~~جميعا، والمدح لا يختلف أن يحصل بلفظ أو لفظين.
# 1973 - ولأنه لفظ يجب اعتباره لحق الله، فلا يختص بعبارة بعينها،
~~كالشهادتين. ولأن الشهادة آكد؛ ألا ترى أنها شرط في جميع العبادات ويتعلق
~~بها حق الدم، فإذا لم تختص بعبارة فالتكبير أولى. ولا يلزم الشهادة
~~بالحقوق؛ لأنه لا تختص؛ ألا PageV01P464
# ترى أنها تجوز بالفارسية؟
# 1974 - ولأن المقصود منها حق الآدمي. ولا يلزم اللعان؛ لأنه ثبت لحق الله
~~تعالى وحق الآدمي، ثم لا يختص بعبارة؛ لأنه يجوز بالفارسية، وقد التزم
~~بعضهم الشهادتين فقال: لا يجوز بعبارة غير لا إله إلا الله، ومتى قال غيرها
~~لم يكن مسلما، وهذا غلط؛ لأنه لو اعتقد معناها صار مسلما، واختلاف العبارة
~~لا يكون أقل من الاعتقاد المجرد من غير عبارة.
# 1975 - ويدل عليه قوله تعالى: {قولوا آمنا بالله} وهذا يقتضي وجوب هذا
~~القول دون غيره. ولا يلزم على ما قلناه الأذان؛ لأنه لا يختص بعبارة، ولو
~~أذن بالفارسية والإعلام يقع به جاز.
# 1976 - ولأنه ذكر يقع في ابتداء العبادة ويتكرر في أثنائها فجاز بغير لفظ
~~التكبير، كالتلبية. ولأنه ذكر جعل شرطا في صحة الصلاة، فلا يختص بعبارة
~~بعينها، كالخطبة.
# 1977 - قالوا: الخطبة أضعف من التكبيرة؛ لأنها لم تشرط في كل الصلوات.
# 1978 - قلنا: الأذان لم يشرط في شيء من الصلوات، وإن اختص بلفظ بعينه عندكم.
# 1979 - قالوا: الخطبة شرط تتقدم على الصلاة، كستر العورة، والتحريمة لا
~~تتقدم، فهي كالركوع.
# 1980 - قلنا: التحريمة متقدمة على الصلاة عندنا، ويبطل هذا الفرق
~~بالأذان؛ لأنه متقدم ويتعين عندهم. ولأن ما جاز أن يذكر في التسمية على
~~الذبيحة جاز أن PageV01P465
# يدخل به في الصلاة، أصله: الله أكبر.
# 1981 - قالوا: المعنى فيه أنه يجوز أن يفتتح به الأذان.
# 1982 - قلنا: لو افتتح الأذان بالله أجل والإعلام يقع جاز عندنا، ولأن
~~(الرحمن) اسم من أسماء الله تعالى فجاز أن يدخل به في الصلاة مع القدرة على
~~غيره، كقوله: الله.
# 1983 ms0197 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: ((مفتاح الصلاة الطهور، وتحريمها
~~التكبير)). فاقتضى أن لا تحريم لها غيره، كما قيل: مال زيد الإبل، اقتضى أن
~~لا مال له سواه، ولأن تخصيص التكبير يقتضي مشاركة غيره له وإلا بطل فائدة
~~التخصيص.
# 1984 - والجواب: أن هذا الخبر يقتضي جواز الدخول بقوله: الله أكبر، وهذا
~~ضد قولهم. ولا معنى لما قالوا: إنه لا يسمى مكبرا؛ لأن هذا خلاف اللغة، ولا
~~فرق فيها بين الكبير وأكبر في أنه تكبير. ولأن التكبير مصدر فيقتضي إيجاب
~~كل ما فيه معناه، فإذا أتى بما يفيد معنى التكبير فقد فعل المأمور -وإن لم
~~يلفظ بالتكبير-.
# وقوله: (أعظم) فيه معنى التكبير، فتضمنه الخبر.
# 1985 - قالوا: التعظيم -وإن كان فيه معنى التكبير- فلا يقال: (كبر) إلا
~~لمن قال: الله أكبر. ويقال: (هلل) لمن أتى بلفظ التهليل، و (حمد) لمن قال:
~~الحمد لله، ولا يستعمل بعضها فيما لا يتناوله اللفظ.
# 1986 - قلنا: هذا يختص من طريق العرف، فأما في الحقيقة فالمعتبر المعنى؛
~~ألا ترى إلى قوله تعالى: {فتحرير رقبة مؤمنة} وإن كان التحرير مصدرا، فإذا
~~أتى بما يفيد العتق جاز -وإن لم يعبر عنه بلفظ التحرير-، كقوله: أعتقت.
~~ويبين أن التكبير والتعظيم واحد قوله تعالى: {فلما رأينه أكبرنه} PageV01P466
# يعني عظمنه، وروي أنه لما نزل قوله تعالى: {وربك فكبر} قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: ((لا إله إلا الله)) فدل على أنه فعل موجب الأمر.
# 1987 - ولا يقال: إن في الآية {قم فأنذر} والإنذار يقع بلا إله إلا الله،
~~فهذا امتثال للإنذار لا للتكبير؛ وذلك لأنه أمره أن ينذر الناس، وذلك لا
~~يقع بقوله، وإنما يقع بدعائهم إلى التهليل، فأما أن يفعل التكبير فالظاهر
~~أن هذا الامتثال للأمر الثاني.
# 1988 - قالوا: روى رفاعة بن رافع أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعه)) إلى أن قال: يقول:
~~((الله أكبر)).
# 1989 - والجواب: أن هذا الخبر المشهور فيه ((ثم يكبر)) فإن كان أصل الخبر
~~المشهور فلا دلالة فيه؛ لأن التكبير ms0198 موجود في التعظيم؛ ألا ترى أنه يقال:
~~عظيم القوم وكبيرهم بمعنى واحد؟
# 1990 - ولا يجوز أن يكون أصله الخبر ما ذكروه؛ لأنه أخص، فالأشبه أنه نقل
~~الراوي لبعض ما سمعه. ثم لا دلالة فيه؛ لأنه قال في الخبر: ((وما نقصته
~~فإنما تنقصه من صلاتك))، وظاهر هذا يقتضي أنه إذا نقص أكبر واقتصر على
~~الاسم جازت صلاته.
# 1991 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: ((صلوا كما
~~رأيتموني أصلي))، PageV01P467
# وروت عائشة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفتتح صلاته بالتكبير.
# 1992 - والجواب: أن أنسا روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفتتح
~~الصلاة بلا إله إلا الله، فتعارضت الأخبار. ولا دلالة فيما قالوه؛ لأن
~~قوله: ((صلوا كما رأيتموني أصلي)) يقتضي وجوب الإتباع في الفعل على الجهة
~~التي فعلها، فمتى لم يعرف الوجه الذي فعله هل واجب أم لا لم يلزمه الاتباع.
# 1993 - قالوا: روي عن ابن مسعود.
# 1994 - وقد قال إبراهيم والشعبي مثل قولنا، وهم أخذوا عن أصحاب ابن
~~مسعود. ثم لا يمكن دعوى الإجماع؛ لأنه روي عن زيد وغيره أن من ترك تكبيرة
~~الافتتاح أجزأته تكبيرة الركوع، فإذا لم يرها واجبة فكيف يدعى الإجماع على
~~وجوب شيء معين.
# 1995 - قالوا: افتتح الصلاة بغير لفظ التكبير مع القدرة فلم ينعقد صلاته،
~~كقوله: اللهم اغفر لي.
# 1996 - قلنا: قولكم بغير لفظ التكبير: فإن أردتم ما فيه لفظ التكبير فذلك
~~موجود في التكبير، ولا يجوز عندكم، وإن أردتم لفظة: أكبر، فلذلك غير موجود
~~في قوله: الأكبر، وإن جاز الدخول به عندكم.
# 1997 - قالوا: الأكبر فيه أكبر على جهة قدرته فيه حرف زائد PageV01P468
# فالانعقاد عندنا بأكبر دون الزيادة المنضمة إليه، كما لو قال: أكبر من
~~غيره وأكبر كبيرا.
# 1998 - قلنا: هذا غلط بين؛ لأن الأكبر اسم غير أكبر، ومعناه مخالف
~~لمعناه. قال أهل اللغة: تصح الإضافة في أكبر فيقول: أكبر من كذا، ولا تصح
~~في الأكبر. وأكبر ليس له تأنيث من لفظه، والأكبر يقع في التأنيث. وأجمعوا
~~على أن ms0199 من جمع في القافية بين الأكبر وأكبر جاز، ولم يكن إيطاء؛ قالوا: لأن
~~أكبر نكرة، والأكبر معرفة، فلم يصح دعواهم أنها لفظ واحد. ثم المعنى في
~~الأصل: أنه لفظ لم يقصد به التعظيم، وإنما قصد به المسألة والطلب، وليس
~~الاعتبار عندنا باللفظ المعظم حتى يقصد به التعظيم.
# 1999 - قالوا: كلمة لا يصح افتتاح الأذان بها، فلا يصح افتتاح الصلاة
~~بها، كقوله: مالك يوم الحساب.
# 2000 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأنه لو قال في الأذان: الله أجل والإعلام
~~يقع به جاز.
# 2001 - قالوا: وقول: لا يصح افتتاح الأذان بها بكل حال.
# 2002 - قلنا: إذا لم يقع الإعلام فالمقصود ذكر الله تعالى على وجه يقع
~~الإعلام به ولم يوجد، وفي مسألتنا: المقصود ذكر الله تعالى على طريق
~~التعظيم وقد وجد. والأصل غير مسلم؛ لأنه يجوز افتتاح الصلاة به.
# 2003 - قالوا: عبادة صح افتتاحها بالتكبير فلم يصح بغيره مع القدرة،
~~كالأذان.
# 2004 - قلنا: إن كان الإعلام يقع بغيره صح، وإن لم يقع فلأن المقصود لم
~~يوجد، ولأن الأذان ليس بواجب، والتكبير فيه إنما يصح على طريق السنة -وكذلك
~~نقول في الصلاة على إحدى الروايتين: إن السنة أن يفتتح بالتكبير دون غيره،
~~فإذا PageV01P469
# تركه كان تاركا للسنة -وكذلك نقول في الأذان، فلا فرق بينهما. وقد حكوا
~~عنا أن من قال: بالله، لم يكن داخلا في الصلاة، وهذا غلط إذا قلنا: إن
~~الدخول يقع بالاسم، كان قوله: بالله إنما يجوز إذا ضم إليه المسألة.

PageV01P470

### || AUTO مسألة 105
# يجوز التكبير بالفارسية كالعربية

# 2005 - قال أبو حنيفة: يجوز التكبير بالفارسية، كالعربية.
# 2006 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 2007 - لنا قوله تعالى: {وذكر اسم ربه فصلى}، ولم يفصل، ولأنه ذكر يقصد
~~به تعظيم الله تعالى فصار كالعربية، ولأنه ذكر واجب فجاز بالفارسية مع
~~القدرة على العربية، كإظهار الإسلام. ولأنه ذكر مشروع في ابتداء عبادة فلا
~~يختص بالعربية، كالتلبية.
# 2008 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: ((تحريمها التكبير)).
# 2009 - والجواب: أن هذا الخبر رواه عبد الله بن محمد بن عقيل، وهو ضعيف ms0200
~~الحديث. ولأن التكبير بالفارسية يسمى تكبيرا.
# 2010 - قالوا: روي في حديث رفاعة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~((ثم يقول: الله أكبر)).

PageV01P471

# 2011 - قلنا: قد بينا أن أصل الخبر: ثم يكبر وهذا عام في كل لغة.
# 2012 - قلنا: لا يكبر بالعربية مع القدرة، فصار كما لم يذكر.
# 2013 - قلنا: اعتبار من فعل الذكر الذي يقصد به التعظيم كمن لم يذكر
~~فاسد؛ بدلالة أن العاجز عن العربية لو كبر بالفارسية جاز ولو دخل في الصلاة
~~من غير ذكر لم يجز، ثم لم يعتبر أحدهما بالآخر.

PageV01P472

### || AUTO مسألة 106
# هل تكبيرة الإحرام من الصلاة؟

# 2014 - كان أبو الحسن يقول: إن التحريمة ليست من الصلاة، إنما يتعقبها
~~الصلاة.
# 2015 - وقال الشافعي: هي منها.
# 2016 - لنا: قوله تعالى: {وذكر اسم ربه فصلى}، فجعله مصليا عقب الذكر،
~~فهذا يدل على أن الصلاة بعد التكبيرة. ولا يحمل الذكر على الإقامة؛ لأن
~~الفاء تقتضي تعلق ما بعدها بما قبلها، وأفعال الصلاة تتعلق بالتحريمة، ولا
~~تتعلق بالإقامة.
# 2017 - ويدل عليه: قوله عليه السلام: ((تحريمها التكبير)) فجعله تحريما
~~لجميعها، فهذا يدل على أنه ليس منها. ولا يقال: إن الشيء قد يضاف إلى غيره
~~وقد يضاف إلى بعضه كما يقال: رأس زيد، فلا يمتنع إضافة التحريمة إلى الصلاة
~~وإن كانت منها؛ لأن الحقيقة أن المضاف غير المضاف إليه، وما سوى ذلك معدول
~~عن ظاهره، فلا يقاس عليه. ولأنه ذكر لا يتقدمه جزء من أجزاء الصلاة، فلم
~~يكن منها، كالإقامة والخطبة، ولا يلزم إذا قال: الله أكبر كبيرا أن كبيرا
~~لم يتقدمه جزء وهو في الصلاة؛ لأن ما بين الفراغ من الجزء الأول والانتقال
~~إلى الثاني يوجد جزء من الصلاة تنعقد فيه الصلاة، فسبق ذلك قوله: كبيرا.
# 2018 - قالوا: الإقامة والخطبة لا يشترط فيها ما شرط في الصلاة،
~~والتكبير' شرط فيها ما شرط في الصلاة.
# 2019 - قلنا: تساوي الشيئين في شروطهما لا يقتضي أن يكون أحدهما من PageV01P473
# الآخر؛ ألا ترى أن الصلاتين تستوي شروطهما وإن كانت كل واحدة منهما غير ms0201
~~الأخرى، وسجد التلاوة والصلاة يستويان في الشرائط وليس أحدهما من الآخر في
~~شيء. ولأن أفعال الصلاة مرتبة على التحريمة وواجبة بها فحلت محل المنذور،
~~فكما أن المنذر ليس من الصلاة كذلك التحريمة.
# 2020 - ولأنه لا يدخل بابتداء التحريمة أو بالفراغ منها، أو يكون الدخول
~~مراعى، فإذا تم التكبير صح من ابتدائه.
# 2021 - ولا يجوز الوجه الأول؛ لأنه يقتضي الدخول فيها بغير تكبير، والوجه
~~الثاني قولنا. ولا يجوز أن يكون مراعى؛ لأن ما وقع غير صلاة لا ينقلب فيصير صلاة.
# 2022 - قالوا: يلزمكم هذا بعينه في السلام؛ لأنه ليس من الصلاة. فإن قلتم
~~خرج بأوله فقد خرج بغير ذكر، وإن قلتم بالفراغ منه حصل في الصلاة.
# 2023 - قلنا: نقول في الخروج: إنه مراعى، فإذا تم السلام صح الخروج من
~~ابتدائه، ويجوز أن يكون الشيء صلاة ثم ينقلب فيخرج من أن يكون صلاة، ولا
~~يجوز أن يكون غير صلاة ثم يصير صلاة.
# 2024 - قالوا: هذا غير ممتنع؛ ألا ترى أن من نوى الصوم قبل الزوال كان
~~صائما لجميع اليوم وما قبل النية لم يكن صوما وانقلب بالنية فصار صوما.
# 2025 - قلنا: الصوم يقوم ما ليس من جنسه مقامه، فجاز أن يكون الإمساك غير
~~صوم ثم يصير صوما، وليس كذلك الصلاة؛ لأنه لا يقوم مقامها غير جنسها، فلم
~~يجز ن يقع الفعل مراعى ثم ينقلب إليها. ولأن من أصبح في رمضان ولم ينو فهو
~~صائم عندنا؛ لأن النية لا يعتبر مقارنتها، ومن شرط هذا الصوم وجود النية
~~قبل الزوال، فإذا وجدت فالصوم لم يتغير عما وقع عليه، وإن لم يوجد بطل ما
~~تقدم من الصوم لفقد شرطه، كما يبطل بالأكل.
# 2026 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: ((إن صلاتنا لا يصلح فيها شيء من
~~كلام PageV01P474
# الآدميين، إنما هو تسبيح)).
# 2027 - قلنا: هذا يدل على أن التكبير يقع في الصلاة، ولا يدل على أن
~~تكبيره صلاة.
# 2028 - قالوا: لأنه ذكر من شرط صحة كل صلاة فوجب أن يكون منها، كالقراءة.
# 2029 - قلنا: كون الشيء شرطا في ms0202 العبادة لا يدل أنه منها؛ ألا ترى أن
~~الطهارة، والستر، والاستقبال، والخطبة شرائط ليست من الصلاة، والمعنى في
~~القراءة أنها شرط مقدمة آخر الصلاة فكان منها، والتحريمة لما لم يتقدمها
~~جزء لم يكن منها.
# 2030 - قالوا: التحريمة تفتقر إلى ما تفتقر إليه كل صلاة من الطهارة
~~والستر والاستقبال فكانت منها.
# 2031 - قلنا: قد بينا أن تساوي الشيئين في الشرائط يقتضي التماثل، فأما
~~أن يقتضي كونها شيئا واحدا فلا. ولأن الجزء الذي يبتدئ فيه التكبير يفتقر
~~إلى هذه الشرائط إن لم يكن من الصلاة.
# 2032 - ولا يقال: إنه لا يفتقر إلى النية؛ لأن النية إذا لم يجز تأخيرها
~~لا بد أن يتقدم جزء منها؛ لاستحالة أن يكون ابتدأها مع الهمزة.
# 2033 - وقد قال أصحابنا: إن هذه الشرائط لا تعتبر في التحريمة لنفسها،
~~ولكن للجزء الذي يتعقبها من الصلاة.
# 2034 - قالوا: لو كان كذلك لجاز أن يبتدئ الافتتاح منحرفا عن القبلة ثم
~~يحصل الاستقبال قبل استكمال التكبير.
# 2035 - قلنا: إذا شرط الاستقبال في التكبير للجزء الذي بعده وجب أن
~~يستقبل من ابتدائه؛ لأنه لا ينحصر آخر التكبير حتى يستقبل في بعضها دون
~~بعض؛ فاعتبر في جميعها.

PageV01P475

### || AUTO مسألة 107
# حد تكبيرة الإحرام

# 2036 - قال أصحابنا: يرفع يديه في التكبيرة الأولى حتى يحاذي بإبهامه أذنيه.
# 2037 - وقال الشافعي: إلى منكبيه.
# 2038 - لنا: ما رواه عاصم بن كليب عن أبيه عن وائل بن حجر قال: كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يرفع يديه حتى يحاذي بأذنيه وذكر أبو الحسن
~~بإسناده عن ميمونة بنت حجر ابن عبد الله قالت: سمعت عمتي كبشة بنت عبد
~~الجبار بن وائل عن أبيها وعن علقمة عمها عن وائل بن حجر قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: ((يا وائل بن حجر، إذا صليت فاجعل يديك حذاء
~~أذنيك)). وعن أبي مسعود الأنصاري قال: ألا أخبركم عن صلاة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -؟ فقال: فكبر ورفع يديه حتى حاذتا أذنيه. وعن مالك بن
~~الحويرث قال: رأيت النبي - صلى ms0203 الله عليه وسلم - رفع يديه حتى PageV01P476
# حاذى بهما فروع أذنيه.
# 2039 - وروى أبو إسحاق عن البراء قال: رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - حين افتتح الصلاة رفع يديه حتى حاذت إبهاماه فروع أذنيه، وروى أبو
~~هريرة رضي الله عنه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يرفع يديه حذاء أذنيه.
# 2040 - ومن أصحابنا من روى عن أنس، وعن ابن بريدة عن أبيه، عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه رفع يديه إلى أذنيه. ولأن ما تعلق بافتتاح الصلاة
~~فالأظهر منه أولى من الأخفى، كالجهر بالتكبير.
# 2041 - ولا يلزم مجاوزة الأذن؛ لأن الأولى تدخل بين الجائزين ومجاوزة
~~الأذن لا يجوز بالاتفاق. ولأن كل موضع سن تقديم اليد إلى أعالي بدنه في
~~الصلاة فإنه يحاذي بهما أذنيه، كالوضع عند السجود، فإن نازعوا فيه دللنا
~~عليه بحديث البراء ووائل بن حجر: قالوا: وضع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وجهه في السجود بين كفيه.
# 2042 - احتجوا: بحديث ابن عمر قال: رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- إذا افتتح الصلاة رفع يديه حتى تحاذي منكبيه، وروى أبو حميد الساعدي
~~بحضرة PageV01P477
# عشرة من الصحابة فصدقوه، وذكر إلى المنكبين.
# 2043 - والجواب: أنه يحتمل حال العذر؛ فقد بين ذلك وائل بن حجر فقال:
~~قدمت عليهم في العام الثاني فوجدتهم يرفعون أيديهم في الأكسية من البرد.
# 2044 - قالوا: خبرنا أكثر رواة؛ لأن أبا حميد رواه بحضرة عشرة.
# 2045 - قلنا: روي في قصة حميد مثل قولنا، فلم يبق لهم إلا ابن عمر، وما
~~ذكرناه من الرواة أكثر، فالزائد أولى.
# 2046 - قالوا: نستعمل الخبرين فنقول: رفع يديه حذاء منكبيه، فصار أطراف
~~الأصابع بحذاء شحمة الأذن.
# 2047 - قلنا: قوله: حتى يحاذي يديه أذنيه يقتضي المحاذاة بهما أو
~~بأكثرهما. ثم إنا نستعمل خبرهم على نحو هذا فنقول: إن اليد اسم لجميع
~~العضو، وقوله: حاذى بيديه منكبيه يعني الركوع.
# 2048 - قالوا: رفع اليد على المنكب زيادة على ما جرت به العادة في الرفع
~~فلم يكن مسنونا، كمجاوزة الأذنين.
# 2049 - قلنا: لا ms0204 عادة في رفع اليدين إلى المنكب حتى نعتبره بمجاوزتها.
~~ولأن الواجب الفرق بين أفعال الصلاة وما يعتاد في غيرها، ولأن ما ذكرناه
~~أشق فكان أولى.

PageV01P478

### || AUTO مسألة 108
# وضع اليدين في الصلاة

# 2050 - قال أصحابنا: يأخذ يساره بيمينه فيجعلهما تحت سرته.
# 2051 - وقال الشافعي: عند صدره.
# 2052 - لنا: ما رواه أبو جحيفة عن علي قال: من السنة وضع اليمين على
~~اليسار تحت السرة. وروى أبو وائل عن أبي هريرة قال: من السنة أن يضع الرجل
~~يده اليمنى تحت السرة في الصلاة. ولأنه وضع ليديه على يديه في صلاته فكان
~~الأيسر أولى من الأشق، كوضعهما على الركبتين في الركوع، ولأن وضعهما تحت
~~السرة أقرب إلى حفظ الإزار فيجمع بين الوضع والستر، فكان أولى.
# 2053 - احتجوا: بحديث وائل بن حجر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يضع اليمين على اليسار تحت صدره.
# 2054 - والجواب: أن هذا حكاية فعل وفيه احتمال؛ لأن ما تحت السرة يقال
~~إنه تحت الصدر، فلم يكن الرجوع إليه أولى من قول أبي هريرة.

PageV01P479

# 2055 - قالوا: وروي عن علي مثل قولنا، وهو إمام، فهو أولى.
# 2056 - قلنا: قد روينا عن علي أنه قد قال ضد قولهم.
# 2057 - قالوا: ما تحت السرة يجب ستره في الصلاة فلم يكن محلا لوضع اليد
~~حال الانتصاب، كالفخذ.
# 2058 - قلنا: وجوب الستر يدل على الاستحباب في وضع اليد؛ لأنه أقرب إلى الستر.
# 2059 - قالوا: وضعها تحت الصدر أشق وأبعد من العادة، فكان أولى.
# 2060 - قلنا: هذا عادة أهل الكتاب، فمخالفتهم أولى.

PageV01P480

### || AUTO مسألة 109
# ما يستحب في الاستفتاح

# 2061 - قال أبو حنيفة ومحمد: أستحب في الاستفتاح: سبحانك اللهم وبحمدك.
# 2062 - وقال الشافعي: يفتتح بوجهت وجهي.
# 2063 - لنا: قوله تعالى: {وسبح بحمد ربك حين تقوم}. وروي عن الضحاك ابن
~~مزاحم أنه قال: حين تقوم إلى الصلاة، فهذا يدل على أن الذكر المتعلق بحال
~~القيام التسبيح.
# 2064 - ولا يقال: هذا يقتضي ما قبل التكبير؛ لأنه لا ذكر قبل التكبير
~~مسنون، والأمر يجب حمله على المسنون ms0205 إذا سقط الوجوب.
# 2065 - ويدل عليه: حديث عائشة رضي الله عنها قالت: كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا افتتح الصلاة يرفع يديه حذو منكبيه ويكبر ثم يقول:
~~((سبحانك اللهم وبحمدك ... إلى آخره)).

PageV01P481

# 2066 - وعن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه قال: كان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يستفتح الصلاة بسبحانك اللهم وبحمدك. وروى أبو الأحوص عن عبد الله
~~بن مسعود رضي الله عنه قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~افتتح الصلاة قال: ((سبحانك اللهم وبحمدك)). ورواه محمد بن المنكدر عن
~~جابر، والأسود عن عمر، وعيسى عن أنس، وعبد الله بن زيد عن أبيه، كلهم عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 2067 - وروى عمرو بن ميمون قال: صلى بنا عمر الصبح بذي الحليفة وهو يريد
~~مكة، فقال: الله أكبر، سبحانك اللهم وبحمدك.
# 2068 - وروى الأحمر عن ابن عجلان قال: بلغني أن أبا بكر الصديق كان إذا
~~افتتح الصلاة قال: سبحانك اللهم وبحمدك. وروى الحرث بن سويد عن عبد الله
~~ابن مسعود رضي الله عنه قال: إن من أحب الكلمة إلى الله أن يقول الرجل:
~~سبحانك اللهم وبحمدك. ولأنه ركن يكون مدركه مدركا للركعة فجاز أن يتضمن
~~التسبيح، كالركوع. ولأنه ركن من أركان الصلاة فلم يسن فيه صفة حاله،
~~كالركوع والسجود.

PageV01P482

# 2069 - أو نقول: فوجب أن لا يكون من سنته ذكر التوجه.
# 2070 - احتجوا: بحديث علي قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~قام إلى الصلاة كبر، ثم قال: وجهت وجهي. وروى أبو هريرة نحوه.
# 2071 - والجواب: في حديث علي: وكان إذا ركع قال: اللهم لك ركعت، وإذا
~~سجد، قال: اللهم لك سجدت، فهذا يدل على أنه كان قبل أن يسن التسبيح في
~~الأركان. وقد روى عبد الله بن أبي الخليل عن علي قال: سمعته يقول حين كبر
~~في الصلاة: ((لا إله إلا أنت سبحانك إني ظلمت نفسي فاغفر لي ذنوبي؛ إنه لا
~~يغفر الذنوب إلا أنت)). وعدوله عن العمل بما رواه، يدل على ms0206 أنه عرف نسخه.
~~ولأن خبرنا أكثر رواة فكان أولى، ولأن الأئمة عملوا به.
# 2072 - قالوا: خبرنا زائد.
# 2073 - قلنا: الزائد يعتبر في جنس واحد، وكل واحد من الخبرين يتضمن جنسا
~~آخر، فأما قوله: فيه آيات من القرآن، قلنا: الأذكار المسنونة الأفضل فيها
~~من غير القرءان، كالتشهد وتسبيح الركوع.
# 2074 - قالوا: هذا أليق بالحال.
# 2075 - قلنا: قد نسخ نظيره، وهو قوله: لك ركعت ولك سجدت.
# 2076 - قالوا: التسبيح في الركوع والسجود، فكان ذكر غيره في القيام أولى.

PageV01P483

# 2077 - قلنا: ثبوته في بعض الأركان دليل على ثبوته في غيرها، ويجاب عن
~~خبرهم بأن يقال: يحتمل أن يكون في صلاة نافلة. وقد روي عن عائشة رضي الله
~~عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفتتح في صلاة الليل بغير ما
~~يفتتح في الفرائض.
# 2078 - قالوا: ذكر يؤتى به حال الانتصاب فكان القرآن أولى به من التسبيح،
~~كما بعد الافتتاح.
# 2079 - قلنا: لا يمتنع أن يفعل في حال الانتصاب ما ليس بقرآن، كتكبيرة
~~العيد والقنوت. ولأن هذا الذكر لا يفعل على طريق القراءة، وما يذكر لا على
~~طريق القراءة ليس يشبه ألفاظ القرآن.
# 2080 - قالوا: ركعة من الصلاة فلم يسن افتتاحها بالتسبيح، كالثانية.
# 2081 - قلنا: نعكس فنقول: فلا يفتتح بالتوجه، كالثانية.
# 2082 - قالوا: ذكر شرع من جنسه في غير القيام، فلم يشرع من جنسه في
~~القيام في عموم الصلوات، كالتشهد.
# 2083 - قلنا: يبطل بالتكبير، والمعنى في التشهد: أنه يختص بالقعدة فلم
~~يسن في حال القيام، والتسبيح من أذكار الصلاة لا يختص بالقعدة، فجاز أن
~~يفعل في حال القيام، كالتكبيرة.

PageV01P484

### || AUTO مسألة 110
# الواجب في القراءة

# 2084 - قال أبو حنيفة: الواجب من القراءة ما يتناوله الاسم.
# 2085 - وقال الشافعي: الواجب فاتحة الكتاب.
# 2086 - لنا: قوله تعالى: {فاقرءوا ما تيسر من القرءان}، وهذا غاية ما
~~يقال في إسقاط التعيين، يقول القائل: افعل ما تيسر.
# 2087 - ولا يقال: إن المراد بالآية الصلاة؛ لأن ابن عباس رضي الله عنهما
~~قال: فرض الله قيام نصف الليل ثم خفف ms0207 عنهم، ونسخ بقوله: {فاقرءوا ما تيسر
~~من القرءان}.
# 2088 - قالوا: ويدل على ذلك سياق الآية؛ لأنه قال: {قم الليل إلا قليلا *
~~نصفه}، ثم قال: {علم أن يكون منم مرضى}. فلما قال: {فاقرءوا ما تيسر} PageV01P485
# علم أن المراد به: صلوا ما تيسر؛ وذلك لأن حقيقة قوله: {فاقرءوا} الأمر
~~بفعل القرءان، وحمله على الصلاة مجاز، فلا يصار إليه إلا بدليل، ولا دليل
~~لهم في قول ابن عباس؛ لأنه يجوز أن يكون أمر بتخفيف القراءة، فصار الأمر
~~بذلك تخفيفا للصلاة، فيكون النسخ والمعنى.
# 2089 - قالوا: الذي تيسر هو الفاتحة في العادة.
# 2090 - قلنا: من تيسرت عليه الفاتحة فما دونها أيسر، وظاهر الآية يقتضي
~~وجوب كل ما تيسر.
# 2091 - فلو قلنا: إن من ترك تشديد حرف من الفاتحة لم تجز صلاته، فلم يكن
~~تيسيرا. ولأن الآية لا يجوز أن يراد بها الفاتحة؛ لأنها نزلت بمكة،
~~والفاتحة بالمدينة، فكيف يجوز أن يراد بها؟
# 2092 - ويدل عليه: ما رواه رفاعة بن رافع، وأبو هريرة في قصة الذي صلى في
~~المسجد فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((ارجع فصل فإنك لم تصل ...
~~إلى أن قال: ثم اقرأ ما تيسر معك من القرءان)). وهذا في حال البيان، فلو
~~كانت الفاتحة واجبة لذكرها.
# 2093 - ولا يقال قد روي في الخبر أنه قال: ((ثم اقرأ بفاتحة الكتاب))؛
~~لأن هذا لا يعرف، والمشهور ما بيناه. وقد طرق الخبر ابن شجاع وأبو الحسن
~~على ما ذكرناه. ولو ثبت لم يكن فيه دلالة؛ لجواز أن يكون ذكر الأمرين فبين
~~بأحدهما: الوجوب وبالآخر: المسنون.
# 2094 - ويدل عليه ما رواه أبو عثمان النهدي، عن أبي هريرة قال: قال رسول
~~الله PageV01P486
# - صلى الله عليه وسلم -: ((أخرج فناد في المدينة: إنه لا صلاة إلا
~~بقراءة، ولو بفاتحة الكتاب، فما زاد)). وهذا ينفي التعيين، ذكره أبو داود.
# 2095 - قالوا: قد روي في الخبر: ((لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب فيما زاد)).
# 2096 - قلنا: الخبر واحد، والزائد أولى، ويجوز أن يكون يبين الأمرين:
~~الواجب والمسنون.
# 2097 - قالوا: المراد بالخبر ms0208 الأمر بتكثير القراءة أو الاقتصار على
~~الأدنى، وهو فاتحة الكتاب، كما يقال: أقم البينة ولو رجل وامرأتين.
# 2098 - قلنا: ظاهر قوله: ولو بكذا الخيير بينه وبين غيره، وما سواه عدول
~~عن الظاهر، فلا يصار إليه إلا بدليل؛ ولأنه ذكر جعل شرطا في صحة الصلاة فلم
~~يتعين، كالتكبير والخطبة.
# 2099 - قالوا: التكبير يتعين عندنا؛ لأنه لا يجوز إلا بالله أكبر فإذا
~~قال: الأكبر انعقدت الصلاة ببعضه.
# 2100 - قلنا: قد بينا فيما سلف أن كل واحدة من اللفظتين غير الأخرى، وقد
~~جوز الشافعي بكل واحدة منهما.
# 2101 - قالوا: الخطبة غير متكررة في الصلاة فلم تتعين، والقراءة ذكر
~~متكرر فيها فتتعين.
# 2102 - قلنا: علة الأصل تبطل بالتعوذ والاستفتاح، فإنه غير متكرر ويتعين
~~في PageV01P487
# باب المسنون، وعلة الفرع تبطل بالتسبيحات؛ لأنها تتكرر في الصلاة ولا
~~تتعين عندهم؛ لأنه يجوز أن يقول: لك سجدت، ولك ركعت، ولأنه أتى بما يسمى
~~قرآنا، فصار كفاتحة الكتاب.
# 2103 - ولا يقال: إن فاتحة الكتاب تجمع الثناء والحمد والدعاء مع قصرها،
~~وذلك لا يوجد في غيرها؛ لأنه لو قرأ آيات متفرقة فيها هذه المعاني لم يجز
~~عندهم؛ لوجود ما قالوه. ولأن ما ثبت لحرمة القرآن لم يختص بفاتحة الكتاب،
~~كمنع المحدث من مسه، والجنب من قراءته.
# 2104 - ولا يقال: إن المنع من مسه ليس لحرمة القرآن، لكن لأجل ظرفه؛ لأن
~~المنع لحرمة القرآن، فتعلقت تلك الحرمة بما كتب فيه.
# 2105 - احتجوا: بما رواه سفيان بن عيينة عن الزهري، عن محمود بن الربيع،
~~عن عبادة بن الصامت، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((لا صلاة لمن
~~لم يقرأ بفاتحة الكتاب)).
# 2106 - والجواب: أن لفظة (لا) مشتركة: يحتمل نفي الجواز، ونفي الكمال،
~~كقوله: ((لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد)). وإذا احتملت الأمرين PageV01P488
# حملت على نفي الكمال؛ لأنه متيقن.
# 2107 - ولا يقال: حمله على نفي الإجزاء يدخل على نفي الكمال؛ لأن العموم
~~يتعين في الألفاظ دون التقدير والإضمار. ولأن قوله: ((لا صلاة)) يقتضي نفي
~~الفعل، وهو موجود، فالمراد غير الظاهر فاحتمل: ms0209 لا صلاة جائزة ولا صلاة
~~كاملة. ولأنه روي في هذا الخبر أنه قال: ((وآيات معها))، وقد أريد بالنفي
~~فيما زاد على الفاتحة نفي الكمال، فكان هو المراد في الفاتحة؛ لأن اللفظ
~~يتناولهما على وجه واحد.
# 2108 - قالوا: عندكم أن ترك الفاتحة ليس فيه نفي الكمال.
# 2109 - قلنا: ليس كذلك؛ لأن الأفضل عندنا قراءة الفاتحة.
# 2110 - قالوا: روي في هذا الخبر أنه: ((لا تجزئ صلاة لا يقرأ الرجل فيها
~~بفاتحة الكتاب))، وهذا مفسر لا يحتمل.
# 2111 - قلنا: هذا الخبر رواه الأئمة عن سفيان بن عيينة باللفظ الأول،
~~وذكره البخاري في الصحيح، وكذلك رواه الشافعي. وإنما تفرد بهذا اللفظ زياد
~~بن أيوب، راويه عن سفيان، والرجوع إلى رواية الأئمة أولى مما تفرد به واحد.
# 2112 - وقول الدارقطني: هذا الإسناد صحيح رجع إلى أصل الرواة للخبر؛ لأنه
~~ساق حديثهم في حديث واحد، ولو ثبت لم يدل على أن الإجزاء هو الكفاية، فكأنه
~~قال: لا تكفي صلاة، وعندنا أن الكفاية تقع بالمسنون والمفروض، فأما
~~الاقتصار على المفروض فليس بكاف.
# 2113 - قالوا: روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((كل
~~صلاة لم يقرأ فيها بأم PageV01P489
# الكتاب فهي خداج)).
# 2114 - قلنا: الخداج: الناقص. وعندنا أن من ترك الفاتحة فصلاته ناقصة،
~~فقد قلنا بالظاهر.
# 2115 - قالوا: الخداج نقصان عضو من أصل الخلقة، يقال: أخدجت الناقة إذا
~~وضعت ولدها على هذه الصورة، فاقتضى أن تكون الصلاة نقصت ركنا من أصلها.
# 2116 - قلنا: قال أبو عبيد: أخدجت الناقة إذا ولدت ولدا ناقص الخلقة،
~~وخدجت إذا وضعته لأقل من مدة الحمل. فلو كان المراد ما قالوه لقال: فهي
~~إخداج. ولأن هذه أخبار آحاد، فلو حملت على الوجوب لنسخت الآية، وما دل عليه
~~ظاهر القرآن لا ينسخ بأخبار الآحاد.
# 2117 - قالوا: قوله: {فاقرءوا ما تيسر} مجمل؛ لأنه يختلف ما تيسر، فهذه
~~الأخبار بيان.
# 2118 - قلنا: ليس مجملا وإن اختلف ما تيسر؛ لأن اللفظ يحمل على أدناه.
# 2119 - قالوا: روي مثل قولنا عن عمر، وابن عباس، وخوات بن جبير ms0210 وعثمان
~~ابن أبي العاص، وأبي هريرة، وأبي سعيد الخدري، ولا مخالف لهم.

PageV01P490

# 2120 - قلنا: ذكر ابن شجاع عن خالد الحذاء عن عبد الله بن الحارث قال:
~~جلست إلى رهط من أصحاب محمد من الأنصار، فذكروا الصلاة فقالوا: لا صلاة إلا
~~بقراءة ولو بأم الكتاب، قال خالد: قلت لعبد الله: هل سمي منهم أحدا، قال:
~~خوات بن جبير وذكر. عن أبي العالية البراء قال: قلت لابن عمر: في كل ركعة
~~تقرأ؟، فقال: إني لأستحيي من رب البيت أن لا أقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب
~~وما تيسر. وسألت ابن عباس، فقال: هو إمامك: إن شئت فأقل منه، وإن شئت فأكثر.
# 2121 - قالوا: ركن من أركان الصلاة، فوجب أن يكون معنيا، كالركوع
~~والسجود.
# 2122 - قلنا: نحن نسلم لأنه لا فرق بينهما، يجوز في كل واحد منهما ما
~~يتناوله الاسم وإن كان فرضه. وقولهم: إنا نريد بالتعيين أن عين الانحناء لا
~~يقوم مقام الركوع لا يصح؛ لأن هذا يفيد تعيين جنسه، فنقول بموجبه في
~~القراءة؛ لأن جنسها يتعين والخلاف في القدر.
# 2123 - قالوا: صلاة واجبة عريت عن فاتحة الكتاب مع القدرة، فوجب أن لا
~~يعتد بها، كما لو لم يقرأ أصلا.
# 2124 - قلنا: يبطل بمن أدرك إمامه راكعا، فالركعة صلاة عريت عن فاتحة
~~الكتاب مع القدرة.
# 2125 - قالوا إنما سقطت عندنا لأنه مأمور بمتابعة الإمام، فلا يقدر أن
~~يقرأ ويتابع.

PageV01P491

# 2126 - قلنا: القدرة موجودة، وإنما أمر بتقديم غيرها. ولأن الطواف عندهم
~~صلاة واجبة ويجوز مع عدم فاتحة الكتاب. ولأن من لم يأت بشيء من القرآن فقد
~~ترك الركن أصلا، فصار كمن ترك الركوع، ومن قرأ ما يتناوله الاسم فقد أتى
~~بما يطلق عليه الاسم، فصار كما لو ركع ولم يطول.
# 2127 - قالوا: الصلاة عبادة لها تحريم وتحليل تشتمل على أركان مختلفة،
~~فوجب أن يكون من جملة أركانها ما له عدد سبع، كالحج.
# 2128 - قلنا: يبطل بالسجود المنذورة؛ لأنها عبادة ذات أركان لها تحريم
~~وتحليل؛ لأنه يكبر فيها ويسلم وليس في جملة أركانها ما ms0211 له عدد سبع. ولأن
~~الركن عندنا في الطواف أربعة أشواط وما بعده ليس بركن، فهو كالقراءة التي
~~لا يتقدر عددها بالسبع، وإن كان الإتيان بذلك أفضل.

PageV01P492

### || CHECK مسألة 111 البسملة ليست آية من الفاتحة وإنما هي افتتاح لها تبركا

# مسألة 111
# (بسم الله الرحمن الرحيم)
# ليست آية من الفاتحة وإنما هي افتتاح لها تبركا
# 2129 - قال أصحابنا: (بسم الله الرحمن الرحيم) ليست آية من الفاتحة،
~~وإنما هي افتتاح لها تبركا.
# 2130 - وقال الشافعي: هي آية منها ومن كل سورة، فمن أصحابه من قال:
~~الصحيح أنها منها حكما، ومنهم من قال: هي قرآن على القطع والحقيقة.
# 2131 - لنا: أن طريق إثبات [القرآن] وضعها لا أصل لها.
# 2132 - قالوا: روي [عن] علي بن أبي طالب أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يجهر ببسم الله الرحمن الرحيم في السورتين معا.
# 2133 - قلنا: رواه عمرو بن شمر، عن جابر الجعفي، عن أبي الطفيل عن علي PageV02P499
# وعمار. وعمرو بن شمر وجابر الجعفي: قال الدارقطني: جابر كذاب، وقال
~~البستي: عمرو بن شمر لا يحل حديثه. وعن يحيى بن معين أن عمرو بن شمر ليس
~~بثقة، ولا يكتب حديثه، وروي عن أبي حنيفة أنه قال: ما رأيت أكذب من جابر
~~الجعفي، وقيل: إنه كان يؤمن بالرجعة.
# 2134 - قالوا: روى نافع عن ابن عمر أنه قال: صليت خلف النبي [- صلى الله
~~عليه وسلم -] وخلف أبي بكر وعمر، فكانوا يجهرون ببسم الله.
# 2135 - قلنا: رواه محمد بن إسماعيل بن أبي فديك، عن [ابن] أبي ذئب، عن
~~نافع، عن ابن عمر. ومحمد بن إسماعيل ضعيف، ذكره محمد بن سعد في الطبقات
~~فقال فيه: ليس حديثه بحجة.
# 2136 - احتجوا: بحديث القاسم بن محمد عن عائشة أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يجهر ببسم الله.
# 2137 - قلنا: رواه الحكم بن عبد الله بن سعد الأيلي، وهو ممن يروي
~~الموضوعات، وكان ابن المبارك شديد الحمل عليه. قال أبو زرعة: سمعت أحمد
~~يقول: أحاديث الحكم كلها موضوعة [وقال عباس الدوري: سمعت ms0212 يحيى بن معين PageV02P500
# يقول] الحكم بن عبد الله الأيلي ليس بثقة.
# 2138 - احتجوا: بما روى محمد بن يحيى بن حمزة، قال: حدثني أبي عن أبيه
~~قال: صلى بنا أمير المؤمنين المهدي [صلاة المغرب] فجهر ببسم الله، [فقلت:
~~يا أمير المؤمنين، ما هذا؟ قال: حدثني أبي عن أبيه عن جده عن ابن عباس أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - جهر ببسم الله].
# 2139 - قلنا: المهدي صلى بالبصرة في مسجد الجماعة الصلوات كلها أربع سنين
~~فلم ينقل عنه أحد من أهل البصرة الجهر، وكيف يرجع إلى نقل واحد من الثقات
~~ممن انفرد بذلك. وقد ذكر الدارقطني/ هذه الأخبار وغيرها وليس فيها خبر
~~صحيح، ومن العجب أن يسكت عن الكلام على جمعيها مع شهرة الطعن على رواتها
~~على ما قدمناه، ويقابل بذلك حديث [أنس]، وهو في الصحيحين، ثم يروي أحاديث
~~عن ابن عقدة عن مجاهيل الكوفيين وعن ليث: ابن عقدة لا يقبل عند أصحاب
~~الحديث. ثم لو ثبت هذه الأخبار احتملت الجهر بها على طريق التعليم، أو
~~الجهر الذي يسمعه القارئ كما قال ابن مسعود: ما خافت من اسمع نفسه.
# 2140 - احتجوا: بما روى أنس من صلاة معاوية بالمدينة وإنكار المهاجرين PageV02P501
# عليه ترك بسم الله. قالوا: فلولا أن من سننها الجهر لم يعلم أنه تركها.
# 2141 - والجواب: أن [هذا] الخبر لا يصح الاحتجاج بمثله، لأنه [لو] كان
~~ثابتا بالمدينة لم يختلف على فقهائها وقد قالوا: لا يقرأ بسم الله [في
~~الصلاة] سرا ولا جهرا، حتى أن المسيبي أمر المدينة وكان يجهر بها، فترك
~~مالك الصلاة في المسجد، وكان يسمع الأذان ولا يصلي فيه، وكيف يجوز أن يكون
~~هذا صحيحا ويتشدد فقهاء المدينة في تركها، ثم الذي روي أنه لم يقرأها، وهذا
~~غير موضوع الخلاف.
# 2142 - وقولهم: لو كان لا يجهر بها لم يعلموا بتركها ليس بصحيح؛ لأنه إذا
~~وصل الجهر بالتكبير والسورة بآمين علم أنه لم يقرأها.
# 2143 - قالوا: ذكر بين التعوذ والركوع فكان من سنته الجهر، كسائر الآيات.
# 2144 - قلنا: هذا معارض ms0213 بمثله، وهو أنه ذكر بين التكبير والحمد لله، فكان
~~من سنته الإخفاء، كالاستفتاح.
# * * *

PageV02P502

### || AUTO مسألة 112
# القراءة واجبة في ركعتين من الصلاة بغير أعيانها

# 2145 - قال أصحابنا: القراءة واجبة في ركعتين من الصلاة بغير أعيانها.
# 2146 - وقال الشافعي: تجب في جميع الركعات.
# 2147 - لنا: قوله تعالى: {فاقرءوا ما تيسر من القرءان}، وقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: (لا صلاة إلا بقراءة). وظاهره يقتضي جواز الصلاة بالقراءة في
~~ركعتين وفي ركعة واحدة لولا الدلالة. ولأنه ذكر من سنته الإخفاء في صلاة
~~يجهر فيها بالقراءة، فلم يكن واجبا، كالتسبيحات.
# 2148 - قالوا: سقوط الجهر لا يدل على عدم الوجوب، كالقراءة في الظهر.
# 2149 - قلنا: لم نجعل سقوط الجهر علما على نفي الوجوب، وإنما اعتبرنا
~~سقوط الجهر بصفة، وهي تركه بكل حال.
# 2150 - قالوا: نعكس فنقول: فوجب أن يستوي حكم الركعتين [الأوليين
~~والأخريين].

PageV02P503

# 2151 - قلنا: لا تأثير لوصفنا في العكس، ويبطل بالتشهد فإنه يستوي عندهم
~~ما حصل في الركعتين وفي الرابعة. ولأن القراءة يستوي عندنا [فيها] الأوليين
~~والأخريين، لأنه في أيها قرأ كان واجبا. ولأنه ذكر واجب فلا يتكرر في
~~الأربع ركعات، كالتكبير.
# 2152 - قالوا: التكبيرة لا يتكرر وجوبها، فلذلك لم تجب في الأربع، ولما
~~تكرر وجوب القراءة جاز [أن يجب] في الأربع.
# 2153 - قلنا: لا يمتنع أن يتكرر وجوب القراءة وإن لم يجب في [كل]
~~الركعات، كالمرد في الركوع ولأن وجوب القراءة لو استوي في جميع الركعات
~~تساوت في الهيئة والقدر كركعتي الفجر، فلما خالف الأخريان الأوليين في
~~القدر والصفة دل على مخالفتها في الوجوب. ولأنه ذكر يختص وجوبه بالصلاة
~~فجاز أن يبتدئ [فيه] في المكتوبة مسنونا، كالتكبير.
# 2154 - احتجوا: بحديث الأعرابي وأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما
~~علمه الصلاة وذكر القراءة والركوع والسجود قال: (وكذلك فاصنع في كل ركعة).
# 2155 - والجواب: أنه قال: (وما نقصته فإنما تنقصه من صلتك) فهذا يدل أنه
~~إذا ترك القراءة في بعض الركعات جازت صلاته مع النقصان، ولأن قوله: (وكذلك
~~فافعل) ينصرف إلى الأفعال دون الأقوال، فلم ms0214 يتناول القراءة.
# 2156 - وقولهم: إن القول والفعل إذا اجتمعا تناولهما اسم الفعل دعوى، PageV02P504
# والظاهر أن الاسم عند الاجتماع يتناول ما يفيد حال الانفراد.
# 2157 - قالوا: روى أبو قتادة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ
~~في الأوليين من الظهر بفاتحة الكتاب وما تيسر، وفي الأخريين بفاتحة الكتاب.
~~وروى مالك بن الحويرث أنه قال: قال - عليه السلام -: (صلوا كما رأيتموني أصلي).
# 2158 - قلنا: إن هذا يقتضي وجوب الفعل على الجهة التي فعلها - عليه
~~السلام -، فمتى لم يعلم لم يجز الاقتداء مع المخالفة في الجهة.
# 2159 - قالوا: ركن يتكرر في الصلاة فوجب أن يتكرر في كل ركعة، كالركوع
~~والسجود.
# 2160 - قلنا: الركوع والسجود آكد؛ لأن الأصل في الصلاة الأفعال، والأذكار
~~تبع، وليس إذا تكرر الآكد وجب أن يتكرر الأضعف. ولأن الركوع والسجود دلالة
~~لنا؛ لأنه لما وجب في كل ركعة استوت صفته في جميع الركعات، ولما اختلفت صفة
~~القراءة في الركعات دل على أنها لا تستوي في الوجوب.
# 2161 - قالوا: قيام مقصود في نفسه فوجب أن يكون مضمنا بذكر واجب، كالقيام الأول.
# 2162 - قلنا: لا نسلم الأصل، لأن القراءة تجب في ركعتين بغير أعيانها.
# 2163 - وقولهم: إن القراءة تجب عندكم في الأوليين، فإذا تركها فعلها في
~~الأخريين ليس بصحيح، وإنما يستحب تقديمها في الأوليين، فإذا تركها وقعت في
~~الأخريين ليس بصحيح، وإنما يستحب تقديمها في الأوليين، فإذا تركها وقعت في
~~الأخريين موقعها، ولم يكن قضاء عن الأوليين؛ ويطل ما ذكروه بمن أدرك إمامه
~~في الركوع، فالقيام مقصود وليس فيه قراءة واجبة.
# 2164 - قالوا: القيام ركن ليس بقربة في نفسه، بدلالة أنه أشترك فيه
~~الخالق PageV02P505
# والمخلوق، فضمن ذكرا واجبا لتمييز العبادة من العادة.
# 2165 - قلنا: يبطل هذا على أصلهم بالقيام الذي يفصل بين الركوع والسجود
~~وهو ركن ولا يتضمن ذكرا واجبا، وكذلك القيام الذي يدرك إمامه فيه، ولأن
~~القيام إن كان مضمنا بالذكر ليفصل [به] بين العادة والعبادة فليس يفتقر ذلك
~~إلى ذكر واجب؛ لأن المسنون يقع به الفصل كما يقع بالواجب، ms0215 ولأن القيام الذي
~~يتعقب التكبير ويتعقبه ركوع ينفصل من قيام العبادة بمفارقة الأركان، فلا
~~يحتاج إلى فصل آخر.
# 2166 - قالوا: صلاة مفروضة فوجبت القراءة في كل ركعة منها، كالصبح.
# 2167 - قلنا: نعكس هده العلة فنقول: فلا يجب القراءة في كل ركعة [منها]
~~كالصبح. ولأن القراءة في الصبح دلالة لنا؛ لأن صفة القراءة تتساوى في
~~الركعتين، فتتساويان في الوجوب، ولما اختلفت القراءة في الركعات اختلفت في
~~الوجوب.

PageV02P506

### || AUTO مسألة 113
# السنة الإخفاء بآمين

# 2168 - قال أصحابنا: السنة الإخفاء بآمين.
# 2169 - وقال الشافعي: الجهر.
# 2170 - لنا: قوله تعالى: {ادعوا ربكم تضرعا وخفية} وآمين من جملة الدعاء:
~~لأن معناها: اللهم أجب، فيدخل في عموم الآية.
# وروى أبو موسى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بقوم يرفعون أصواتهم
~~بالدعاء، فقال: (إنكم لا تدعون أصم ولا غائبا، وإن الذي تدعونه أقرب إليكم
~~من حبل الوريد).
# وروي: (إن الذي تدعونه بينكم وبين رقاب مطاياكم).
# 2171 - ويدل عليه: ما رواه الأعمش عن أبي صالح قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: (إذا قال الإمام: غير المغضوب عليهم ولا الضالين
~~فأنصتوا)، ذكره الدارقطني.
# 2172 - وروى الحسن عن سمرة بن جندب قال: حفظت سكتتين في الصلاة من رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: سكتة إذا كبر الإمام [حتى يقرأ]، وسكتة إذا
~~فرغ من فاتحة الكتاب، فأنكر ذلك عمران بن الحصين، فكتبوا إلى المدينة إلى
~~أبي بن كعب، PageV02P507
# فصدق سمرة. وروي في الخبر قال: كان رسول الله [- صلى الله عليه وسلم -]
~~إذا قال: (ولا الضالين) سكت سكتة، فهذا يدل [على] أنه كان لا يجهر بآمين.
~~وروى شعبة عن سلمة بن كهيل عن حجر عن علقمة قال: أخبرنا وائل بن حجر قال:
~~صليت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فسمعته حين قال: (ولا الضالين)
~~قال: (آمين) وأخفى بها صوته.
# 2173 - قالوا: قال البخاري: سها شعبة في هذا الحديث في ثلاثة مواضع فقال:
~~عن حجر بن أبي العنبس، وهو حجر بن عنبس، وقال: عن علقمة عن وائل، وإنما هو ms0216
~~وائل، وعنبس منه، وقال: خفض صوته، وإنما هو: مد بها صوته.
# 2174 - قلنا: هذا ليس بصحيح؛ لأن شعبة ليس ممن يتهم في الحديث، فيجوز أن
~~يكون حجر بن العنبس وأبوه أبو العنبس، وأما ذكر علقمة فيجوز أن يكون سمعه
~~بنزول. وأما حديث من روى في حديث حجر: مد بها صوته لا ينافي رواية شعبة؛
~~لجواز أن يكون إخفاضا ومد صوته بها.
# 2175 - ويدل عليه: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا قال
~~الإمام: ولا الضالين PageV02P508
# فقولوا: آمين، فإن الإمام يقولها)، فلو كان يجهر لم يكن لهذا القول معنى.
~~ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ الفاتحة وداوم عليها، فلو كان يجهر
~~بآمين كجهره بآياتها لنقل على وجه واحد، فلما لم ينقل الجهر إلا متعارضا دل
~~على أنه لم يداوم عليه. ولأنه ذكر من غير القرآن يفعل في حال القيام في
~~جميع الصلوات، فكان من سنته الإخفاء، كالاستفتاح. ولأنه ذكر مسنون فلا يكون
~~من سنة الإمام الجهر به، كسائر الأذكار. ولأنه ذكر يفعله المأموم في مقابلة
~~ذكر [يقوله] الإمام، فكان كقوله: ربنا ولك الحمد.
# 2176 - احتجوا: بحديث أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(إذا أمن الإمام فأمنوا) فلولا أنهم يسمعون تأمينه ما علق تأمينهم بتأمينه.
# 2177 - والجواب: أن محل التأمين معلوم، فإذا انتهوا إليه علموا أنه أمن؛
~~لأن الظاهر أنه لا يترك السنة، فلم يحتاجوا إلى السماع.
# 2178 - قالوا: روى سفيان، عن سلمة بن كهيل، عن حجر بن قيس، عن وائل بن
~~حجر قال: سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ: (ولا الضالين) [فقال]:
~~(آمين)، ومد بها صوته.
# 2179 - قلنا: قد عارضه ما رواه شعبة، فليس الرجوع إلى رواية سفيان بأولى
~~من PageV02P509
# رواية شعبة، ولأن مد الصوت لا يدل على الجهر.
# 2180 - قالوا: إذن تعارض خبر وائل، وقد روى أبو هريرة وابن عمر عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - مثل ما ذكرناه.
# 2181 - أما [أبو] هريرة، فقد روينا من طريقه مثل قولنا، فتعارضا أيضا،
~~وأما ms0217 ابن عمر فقد روى حديثه بحر السقاء عن الزهري عن سالم عن ابن عمر،
~~وكذلك روى بحر عن الزهري عن أبي سلمة. قال الدارقطني: بحر السقاء ضعيف.
# ولأنه يحتمل أن يكون رفع صوته بها في صلاة نافلة، أو على طريق التعليم.
# 2182 - قالوا: قال [عطاء]: سمعت الأئمة- عبد الله بن الزبير ومن بعده-
~~إذا قالوا: ولا الضالين قالوا/: آمين، ويقولها من في المسجد حتى تسمع في
~~المسجد ضجة.
# 2183 - قلنا: روى أبو وائل أن عليا وعبد الله كانا لا يجهران بآمين.
# 2184 - قالوا: ذكر بين التعوذ والركوع، فجاز أن يكون من سنته الجهر،
~~كالقراءة.
# 2185 - قلنا: المعنى في القراءة أنها ذكر من القرآن، فجاز أن يجهر بها،
~~وآمين ذكر من غير قرآن، يفعل في جميع الصلوات لا على طريق العلامة.
# 2186 - قالوا: ذكر في أثناء القراءة، فكان من سنته الجهر، كالقراءة.
# 2187 - قلنا: هذا ليس بصحيح؛ لأنه لا يقال: إن القراءة في أثناء القراءة.
~~ونعكس فنقول: ذكر في أثناء القراءة فلا يجهر به المؤتم كالقراءة.

PageV02P510

### || AUTO مسألة 114
# لا تجب على المؤتم قراءة ويكره له فعلها

# 2188 - قال أصحابنا: لا تجب على المؤتم قراءة، ويكره له فعلها.
# 2189 - وقال الشافعي: تجب القراءة عليه.
# 2190 - لنا: قوله تعالى: {وإذا قرئ القرءان فاستمعوا له وأنصتوا}.
# 2191 - وري عن ابن عباس - رضي الله عنه - أن نبي الله [- صلى الله عليه
~~وسلم -] قرأ في صلاة مكتوبة، وقرأ أصحابه وراءه فخلطوا عليه، فنزل {وإذا
~~قرئ القرءان فاستمعوا له وأنصتوا}. وعن مجاهد أنها نزلت في الصلاة خلف
~~الإمام، ووجوب الإنصات والاستماع يمنع القراءة.
# 2192 - ولا يقال: روي أنها نزلت في شأن الخطبة؛ لأنا قد بينا أنها [في]
~~شأن الصلاة، فيجوز أن يكون نزلت فيهما، وروي ذلك عن مجاهد.
# 2193 - قالوا: عندنا يقرأ في سكتات الإمام، فالاستماع واجب.
# 2194 - قلنا: لو قرأ مع الإمام جاز عندكم، والآية تنفي هذا.
# 2195 - ويدل عليه: ما روى زيد بن أسلم عن أبي صالح عن أبي هريرة - رضي
~~الله عنه - قال:

PageV02P511

# قال رسول ms0218 الله - صلى الله عليه وسلم -: (إنما جعل الإمام ليؤتم به؛ فإذا
~~قرأ فأنصتوا). قال الطحاوي: قال الأثرم: قلت لأحمد بن حنبل: من يقول عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - (وإذا قرأ الإمام فأنصتوا)، فقال: حديث ابن
~~عجلان الليثي يرويه أبو خالد،- يعني حديث أبي هريرة-، قال: والحديث الذي
~~رواه جرير عن التيمي، وقد زعموا أن المعتمر رواه، قلت: نعم فإن رواه
~~المعتمر؟ قال فأي شيء تريد؟ فصحح الحديثين.
# 2196 - وروى أحمد بن إسماعيل ابن علية عن أيوب عن أبي قلابة أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - صلى صلاة فلما انفتل قال: (أتقرأون في صلاتكم والإمام
~~يقرأ؟) قالوا: نعم، قال: (قلا تفعلوا). وإرسال هذا الخبر لا يمنع الاحتجاج
~~به، لاسيما مع رواية الأئمة [له].
# وروي من غير هذا الطريق، وفيه أبو قلابة عن أنس عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. ذكره أبو الحسن.
# 2197 - وقولهم: إنه لا يقرأ عندنا والإمام يقرأ ليس بصحيح؛ لأنه عندهم
~~يقرأ مع قراءة الإمام في غير حال الجهر، ولو قرأ مع قراءته في حال الجهر
~~جاز. وهذا ضد الخبر.
# 2198 - وروى أبو الدرداء - رضي الله عنه - قال: سأل رجل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -؛ أفي كل صلاة قراءة؟ فقال: (نعم)، فقال رحل من القوم: وجبت،
~~فقال النبي - عليه السلام -: ما أرى الإمام إذا قرأ إلا كان كافيا).

PageV02P512

# 2199 - وروى ابن عباس - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (يكفيك قراءة الإمام: خافت أو جهر). وروى أبو سعيد - رضي الله عنه -
~~قال: سألنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الرجل خلف الإمام لا يقرأ
~~شيئا أيجزيه ذلك؟ قال: (نعم).
# 2200 - وروى عمر بن موسى وجابر وليث بن أبي سليم، عن أبي الزبير عن جابر
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من كان له إمام فقراءة الإمام له
~~قراءة).
# 2201 - قالوا: رواه جابر الجعفي وليث بن أبي سليم، وهما ضعيفان.
# 2202 - قلنا: ذكره أبو الحسن من طريق إسماعيل ابن علية عن أيوب عن أبي ms0219
~~الزبير، وقد روى سالم بن عبد الله عن أبيه معناه ليأتي بالعبارة الأولى؛
~~لأنا روينا أنه قال له: شراء طعام الفاجر.
# 2203 - وروى الأعمش عن أنس - رضي الله عنه - أنه قال: وأصوب قيلا، فقيل
~~له: يا أبا حمزة، إنما هي وأقوم قيلا، فقال: أقوم وأصوب وأهيأ واحد. وقد
~~روي عن جماعة من السلف أن في القرآن كلمات غير العربية. قال: سعيد بن جبير
~~لما قلت قريش: {لولا فصلت ءاياته ءأعجمي وعربي} نزل بعد ذلك في القرآن بكل PageV02P513
# لسان. وعن ابن عباس أنه قال: {طوبى لهم}: اسم الجنة بالحبشية، وقال في
~~{ناشئة الليل}: قيام الليل بالحبشية، وقال: القسورة: الأسد بالحبشية، وقال:
~~{سجيل} بالفارسية، وقال أبو موسى: {كفلين}: ضعيفين بالحبشة، وقال عكرمة:
~~{طه} بلسان الحبشة يا رجل، و {وطور سينين} قال: السينين: الحسن بالحبشية.
~~وقال سعد بن عبادة: المشكاة الكوة بالحبشية، وعن سعيد بن جبير: {إذا الشمس
~~كورت} بالفارسية. وقال مجاهد: يدل على أن اختلاف اللغات لا يمنع جواز
~~الصلاة، ومن كون المعبر عنه واحدا؛ لأنه إذا جاز في بعض الكلام جاز في
~~جميعها.
# 2204 - احتجوا: بقوله تعالى: {وإنه لتنزيل رب العالمين} إلى قوله: {بلسان
~~عربي مبين}. وقال تعالى: {إنا أنزلناه قرءانا عربيا}، وقال: {وما أرسلنا من
~~رسول إلا بلسان قومه}، وهذا يدل على أن غير العربي ليس بقرآن، وما ليس
~~بقرآن لا يجزئ الصلاة به لقوله - عليه السلام -: (لا صلاة إلا بقرآن).
# 2205 - والجواب: أن هذه الآية تدل على أن المنزل عربي، وكذلك PageV02P514
# نقول؛ لأن القرآن لم ينزل إلا بالعربية، والكلام إذا نقل إلى العجمي هل
~~يكون قرءانا أم لا، فأما أن ندعي أنه منزل فلا. ولأن هذه الآية دلالة لنا؛
~~لأنه أخبر أنها أنزلت، ووصف المنزل بصفة، وهي العربية. وقد قيل: الصفة لا
~~تغير الموصوف؛ ألا ترى: أن سائر الصفات إذا فقدت فقدنا الموصوف بحالها،
~~فهذا يدل أنه قرءان بغير العربية.
# 2206 - قالوا: روي أن عمر بن الخطاب سمع هشاما يقرأ على غير الوجه الذي
~~سمعه فتلبب به وأتيا النبي ms0220 - صلى الله عليه وسلم -، فقال لكل واحد منهما:
~~(إقرأ)، فقرأ، فقال: النبي - صلى الله عليه وسلم -: (هو كما قرأت، أنزل
~~القرآن على سبعة أحرف، كلها شاف كاف). قالوا: فإنكار عمر - رضي الله عنه -
~~يدل على أنه لا يجوز القراءة بغير المسموع، وقوله - عليه السلام -: (أنزل
~~على سبعة أحرف) يمنع من إثبات ما زاد عليها.
# 2207 - قلنا: هذا الخبر دليل لنا على ما بيناه: أنه أخبر أن القرآن على
~~سبعة أحرف، ونزل وهو واحد، فلو اختلف- لاختلف الألفاظ- صار كل واحد منهما
~~غير الآخر، وهذا لا يقوله أحد. وأما إنكار عمر فصحيح؛ لأن عندنا وإن كان
~~المنقول قرءانا فيمنع من قراءته [ومن] نقله، وينكر كما ينكر شواذ القراءة.
# 2208 - وقولهم: لو جاز النقل لكان أكثر من سبعة أحرف، فليس بصحيح؛ PageV02P515
# لأنه - عليه السلام - قال: (أنزل القرآن على سبعة [أحرف]) ومتى نقل إلى
~~لغات يتغير المنزل عما هو عليه.
# 2209 - قالوا: روي أن رجلا سأل النبي - صلى الله عليه وسلم -[فقال]: إني
~~[لا أستطيع] [أن] أحفظ شيئا من القرآن، [فما أصنع] فقال له النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: (قل: سبحان الله والحمد لله) ولم يقل له: أحفظ بأي لغة
~~سهل عليك.
# 2210 - قلنا: الرجل عربي، وقد أخبر انه لا يقدر على حفظه [بالعربية]، فهو
~~على لغة أخرى أعجز، فلذلك لم يذكر له.
# 2211 - قالوا: اختلفت الصحابة في التابوت والتابوه، فقال عثمان: اكتبوه
~~بالتاء؛ فإنها لغة قريش، وإنما نزل بلغتها، ولو كان الكل واحدا لم يختلفوا.
# 2212 - قلنا: الكل واحد في المعنى والجواز، وليس بواحد في الإنزال، وهم
~~اختلفوا في المنزل دون الجائز.
# 2213 - قالوا: القرآن لا يثبت قرءانا إلا بالنقل المستفيض، ولم ينقل أن
~~معناه قرءان. ولأن تسميته قرءانا لا يثبت إلا بالتوقيف، وليس معناه توقيفا.
# 2214 - قلنا: قد نقلنا ما يدل على أن اختلاف العبارة لا يوجب اختلاف
~~المعبر عنه، ودللنا عليه بالقرآن والنقل، فلا يحتاج مع ذلك إلى توقيف آخر.
# 2215 - قالوا: الاختلاف في الإعجاز على وجهين: منهم من قال: إنه في ms0221 اللفظ
~~والنظم والمعنى، ومنهم من قال: إن الإعجاز في اللفظ والنظم، فمن قال: عن
~~المنقول PageV02P516
# قرءان فقد خالف الإجماع.
# 2216 - قلنا: الخلاف فيما وقع في أن الإعجاز هل يعود إلى المعنى واللفظ،
~~أو المعنى خاصة، فعندنا أن الإعجاز في الترتيب والنظم والاختصار دون
~~العبارة. ومن الناس من قال: إن كل واحد من الأمرين معجز، فإن صح الأول
~~فالإعجاز في المنقول قائم، وإن صح الثاني فأصل الإعجاز قد حصل، وجواز
~~الصلاة يتعلق بالمعجز.
# ولأن الإعجاز في القرآن قد حصل من غير هذه الوجوه أيضا، وهو الخبر عن
~~الغيوب، وهذا المعنى موجود في المنقول. ومتى حصل الإعجاز من وجه لم يلزم من
~~كل وجه.
# 2217 - قالوا: القرآن أجل الكلام، ومعلوم أن من أتى بمعاني شعر امرئ
~~القيس لا يقال أتى بقصائده، فبأن لا يقال قد أتى القرآن إذا عبر عنه بغير
~~عبارته أولى.
# 2218 - قلنا: من أتى بشعر امرئ القيس منظوما بلغة أخرى على روية ونظمه
~~فقد أتى بشعر بغير لغته، - فهو- كالقرآن- لا يكون شعرا إلا بالنظم، وإنما
~~لا يسمى بذلك لعدم معناه، فهو كمن نقل القرآن ولم يأت بمعانيه، فصارا سواء
~~من هذا الوجه.
# * * *

PageV02P517

# مسألة 115
# لا ترفع اليدين في تكبير الركوع
# 2219 - قال أصحابنا: لا ترفع اليدين في تكبير الركوع.
# 2220 - وقال الشافعي: يرفع يديه إذا ركع، وإذا رفع رأسه من الركوع.
# 2221 - لنا: ما رواه سفيان عن عاصم بن كليب عن عبد الرحمن بن الأسود عن
~~علقمة عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه كان يرفع يديه في أول تكبيرة ثم لا يعود. وروى حماد عن إبراهيم
~~عن علقمة عن عبد الله قال: صليت خلف النبي - صلى الله عليه وسلم - و [خلف]
~~أبي بكر وعمر - رضي الله عنهم - فكانوا لا يرفعون أيديهم إلا عند افتتاح
~~الصلاة. وروى ابن مسعود أنه قال: ألا أصلي بكم صلاة رسول الله PageV02P518
# - صلى الله عليه وسلم -؟ قالوا: بلى، ورفع يديه في التكبيرة الأولى ثم لم
~~يرفع بعد ms0222 ذلك، وروى يزيد بن أبي زياد/ عن عبد الرحمن بن أبي ليلى عن البراء
~~- رضي الله عنه - قال: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا افتتح الصلاة
~~رفع يديه حتى يحاذي بهما أذنيه، ثم لا يعود.
# 2222 - قالوا: قال سفيان بن عيينة حدثني يزيد بن أبي زياد عن عبد الرحمن
~~بن أبي ليلى، وفيه: إذا افتتح الصلاة رفع يديه ولم يزد على هذا، ودمت
~~الكوفة ورأيت يزيد ابن أبي زياد يقول فيه: ثم لا يعود، وأظن [أن] الكوفيين لقنوه.
# 2223 - قلنا: هذا لا يصح؛ لأنه جرح الراوي وحمل أمره بالكذب، بل الواجب
~~أن يحمل على أنه نسي الزيادة ثم تذكرها؛ فقد روى هذا الحديث ابن شجاع فقال:
~~حدثنا المعلى قال: حدثا خالد ويعقوب، عن ابن أبي ليلى عن أخيه [عن أبيه] عن
~~البراء أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا دخل في الصلاة رفع يديه ثم
~~لا يعود حتى ينصرف من صلاته. فقد وافق يزيد غيره في هذه الزيادة. وذكر أبو
~~داود عن وكيع عن ابن أبي ليلى عن أخيه عيسى عن الحكم عن عبد الرحمن بن أبي
~~ليلى عن البراء قال: رأيت رسول الله [- صلى الله عليه وسلم -] يرفع يديه
~~حين افتتح الصلاة، ثم لم يرفعها حتى انصرف وروى جابر بن سمرة - رضي الله
~~عنه - قال: خرج رسول الله [- صلى الله عليه وسلم -] ذات يوم على أصحابه
~~فقال: مالي أركام رافعي أيديكم كأنها أذناب خيل شمس! اسكنوا في PageV02P519
# الصلاة. وفي بعض الألفاظ لا يختص بالسبب. وروى مقسم عن ابن عباس ونافع عن
~~ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا ترفع الأيدي إلا في سبعة
~~مواطن، وذكر افتتاح الصلاة ولم يذكر حال الركوع. وروى عباد بن عبد الله بن
~~الزبير عن أبيه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يرفع يديه في ابتداء
~~الصلاة ولا يرفع بعد ذلك، وذكر سيف في أول الفتوح عن عمرو بن محمد عن سعيد
~~بن جبير عن ابن عباس قال: كان ms0223 رسول الله [- صلى الله عليه وسلم -] يرفع
~~يديه في الصلاة كلما خفض ورفع، ثم صار إلى افتتاح الصلاة وترك ما سوى ذلك.
~~ولأنها تكبيرة مفعولة في غير حال الاستقرار فلم يكن من سننها رفع اليد،
~~كتكبيرة السجود. ولأنها تكبيرة الانتقال، كتكبيرة السجود. ولأن الرفع فعل،
~~فلو يكون في الصلاة لكان من جنسه ما هو واجب، كالركوع، فلما لم يجب دل أنه
~~لا يتكرر. ولأن الانتقال فيه أعلى وأدنى، فالأعلى: الانتقال من القيام إلى
~~السجود، ومن السجود إلى القيام، والأدنى: انتقال من القيام إلى الركوع، ومن
~~الركوع إلى القيام، فإذا لم يكن من سنته على الانتقالين رفع اليدين كذلك
~~أدناه.

PageV02P520

# 2224 - احتجوا: بما رواه سفيان بن عيينة عن الزهري عن سالم عن أبيه قال:
~~رأيت رسل الله [- صلى الله عليه وسلم -] إذا افتتح الصلاة رفع يديه حتى
~~يحاذي منكبيه، وإذا أراد أن يركع، وبعد ما يرفع، ولا يرفع بين السجدتين.
~~وروى مثل ذلك علي، ووائل بن حجر ومالك بن الحويرث وأبو هريرة، وروى محمد بن
~~عمرو بن عطاء قال: سمعت أبا حميد الساعدي في عشرة من أصحاب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - منهم: أبو قتادة، قال أبو حميد: أنا أعلمكم بصلاة رسول
~~الله [- صلى الله عليه وسلم -] [قالوا: فلم، فوالله ما كنت بأكثرنا له تبعة
~~ولا أقدمنا له صحبة، قال: بلى، قالوا: فأعرض، قال: كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -] إذا قام إلى الصلة رفع يديه حتى يحاذي بهما منكبيه ثم
~~يكبر، وكذلك يرفع إذا ركع وإذا رفع من الركوع.
# 2225 - والجواب عنه: أن عاصم بن كليب روى عن أبيه أن عليا - عليه السلام
~~- كان يرفع يديه في أول تكبيرة من الصلاة ثم لا يرفع بعده. وروى مجاهد قال:
~~صليت مع ابن عمر فلم [يكن] يرفع يديه إلا في التكبيرة الأولى. وروى بشر بن
~~حرب قال: سمعت ابن عمر يقول: والله إن رفع الأيدي في الصلاة لبدعة. فلما
~~روي عنهما PageV02P521
# خلاف ما روينا دل على أنهما عرفا نسخه، وأوجب ذلك ms0224 ضعف ما روياه، ألا ترى
~~أنهما لا يرويان عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ويخالفانه إلا أن يعرفا
~~النسخ. وأما حديث أبي حميد الساعدي ففيه أنه: كان يرفع يديه إذا قام من
~~الركعتين. وهذا متروك بالإجماع. ومتى قضى خبرنا على بعض خبرهم قضى على
~~جميعه. قال ابن شجاع: سمعت على ابن المديني يقول: كان يحيى بن سعيد يضعف
~~حديث عبد الحميد بن جعفر عن محمد بن عمرو بن عطاء ولا يحتج به. وأما حديث
~~وائل بن حجر ففيه أنه: كان يرفع يديه بين سجدتيه. فقد قضى خبرنا على خبرهم:
~~بعضه، فقضى على جميعه. وحديث حميد عن أنس أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يرفع يديه في الركوع: قال ابن أبي شيبة: هو حديث منكر؛ لأن الجماعة
~~رووه موقوفا على أنس.
# 2226 - ولأن أخبارنا عارضت هذه الأخبار وفيها نهي، والنهي أولى من الفعل؛
~~ألا ترى: أنه يجب متابعة النهي- وإن خالف فعله - عليه السلام -، كما روي
~~أنه واصل ونهى عن الوصال. ولأن في أخبارنا قول، والقول والفعل إذا اجتمعا
~~فالقول أولى. ولأن أخبارنا متأخرة؛ لأن الأصل كان الرفع في كل تكبيرة ثم
~~نسخ ذلك. ولأن ابن عباس بين أن آخر الفعلين منه - عليه السلام - كان ما نقوله.
# 2227 - وقد روي أن إبراهيم النخعي لما سمع خبر وائل أنكره وقال: لعل
~~وائلا رأى النبي - صلى الله عليه وسلم - مرة، وقد رآه ابن مسعود يصلي كذا
~~[وكذا] وروي عن أبي بكر بن عياش أنه قال: أتى علي بضع وتسعون سنة وأنا نصف
~~الإسلام، وما رأيت فقهيا يرفع يديه إلا في أول التكبيرة. وروى مطرف قال:
~~قال مالك: رفع اليدين مما PageV02P522
# نسخ من الحديث. فإذا كان كذلك كان الرجوع إلى ما قلناه أولى. ولا معنى
~~لترجيحهم بكثرة الرواة؛ لما بينا من كثرة رواة خبرنا. وكذلك الترجيح
~~بالزيادة والإثبات لا يصح؛ لأن التاريخ في خبرنا أولى. وعلى أنا نستعمل
~~أخبارهم في الرفع للقنوت، وقد كان - عليه السلام - يقنت مرة قبل الركوع
~~ومرة بعده، فاحتمل أن ms0225 يكون من روى الرفع قبل الركوع وبعده إنما أراد به رفع
~~اليد للقنوت، ويحتمل أن يكون رفع يده عن مكانها حال الركوع، بمعنى أنها لم
~~تبق قي مكان واحد.
# 2228 - قالوا: قال عبد الرزاق: أخذ أهل مكة رفع اليدين عن ابن جريج، وابن
~~جريج عن عطاء، وعطاء عن الزهري وأبي الزبير، وأبو الزبير عن أبي وائل.
# 2229 - قلنا: روى الأسود قال: صليت خلف عمر فلم يرفع يديه في شيء من
~~الصلاة إلا حين استفتاح الصلاة. قال الشعبي: كان أصحاب علي وعبد الله لا
~~يرفعون أيديهم إلا في التكبيرة الأولى. وحكى ابن مسعود فعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وأبي بكر وعمر مثل ذلك.
# 2230 - قالوا: صلاة ذات ركوع فوجب أن يتكرر رفع اليدين فيها، كصلاة العيد.
# 2231 - قلنا: صلاة العيد لما زيد في أذكارها جاز أن يزاد في أفعالها،
~~ولما لم يزد في أذكار سائر الصلوات لم يتكرر رفع اليد فيها. ولأن تكبيرة
~~العيد تفعل في حال الاستقرار ولا تقوم مقام غيرها، ولما كانت هذه التكبيرات
~~تفعل في غير حال الاستقرار حلت محل تكبيرات السجود.

PageV02P523

# 2232 - قالوا: تكبيرة تبتدى وتستوفى على حال يزيد على مستوى الجلوس، فكان
~~رفع اليدين معها مسنونا، كتكبيرة الإحرام.
# 2233 - قلنا: تكبيرة الإحرام مقصودة في نفسها غير قائمة مقام غيرها، فجاز
~~أن يثبت لها تبع؛ وتكبيرة الركوع ليست مقصودة لنفسها فلم يثبت لها تبع،
~~كتكبيرة السجود. ولأن الرفع لما شرع في تكبيرة الافتتاح قدر بذكر يستغرقه،
~~وهو التكبير، فلو شرع الرفع في تكبيرة [الركوع] لاجتمع الفعل- الذي هو ارفع
~~أو الوضع- مع رفع اليد، فكانا فعلين، فكان الواجب أن يشرع فيهما ذكران، ألا
~~ترى أن كل فعل شرع في الصلاة شرع معه ذكر، فلما لم يشرع إلا ذكر واحد دل
~~أنه فعل واحد.
# 2234 - قالوا: ركعة من الصلاة فوجب أن يكون من تكبيرها ما يرفع معه
~~اليدين، كالركعة الأولى.
# 2235 - قلنا: حكم الركعة الثانية مفارق للركعة الأولى، [بدلالة] [أن
~~تكبيرة] الافتتاح أجمعنا على رفع اليد فيها، ثم لم ms0226 يثبت رفع اليد في نظيرها
~~من الركعة الثانية بالاتفاق، واختلفنا في تكبيرة الركوع، فلأن لا تثبت في
~~الثانية وقد اختلف في أصلها أولى.
# * * *

PageV02P524

### || AUTO مسألة 116
# الواجب من الركوع أدنى ما يتناوله الاسم

# 2236 - قال أصحابنا: الواجب من الركوع أدنى ما يتناوله الاسم.
# 2237 - وقال الشافعي: مقدار الطمأنينة.
# 2238 - لنا: قوله [تعالى] {اركعوا واسجدوا} واسم الركوع عبارة عن الميل،
~~يقال ركعت النخلة إذا مالت. قال لبيد:
# أدب كأني كلما قمت راكع
# وظاهر الآية يقتضي جواز الأدنى. ولأنه إنما يتناوله اسم الركوع، فصار كما
~~لو طول. ولأنه ركن لا يتعقبه الخروج من الصلاة فلم تجب فيه زيادة على ما
~~يتناوله الاسم، كالتحريمة.
# 2239 - احتجوا: بحديث أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما علم
~~الأعرابي الصلاة قال له: (اركع حتى تطمئن راكعا) والأمر يقتضي الوجوب.

PageV02P525

# 2240 - قالوا: ولأنه لم يعلمه ما سوى الأركان، ولهذا لم يذكر له قراءة
~~السورة؛ فدل [على] أن الطمأنينة ركن.
# 2241 - والجواب: أنه قال في هذا الخبر: (ما نقصته فإنما تنقصه من صلاتك)
~~فدل على أنه إذا فعل ذلك كانت صلاته ناقصة جائزة، ولا يفيد علمه ما سوى
~~الأركان؛ ألا ترى أنه ذكر في الخبر: (ثم تكبر وتحمد الله وتثني عليه، ثم
~~قال: تقول: سمع الله لمن حمده)، فلم يصح ما قالوه.
# 2242 - قالوا: روى أبو مسعود البدري عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (لا تجزئ صلاة الرجل حتى يقيم ظهره في الركوع والسجود) /.
# 2243 - والجواب: أن هذا لا دلاله فيه؛ لأنه قد يقيم ظهره ولا يطمئن، ولأن
~~الإجزاء عبارة عن الكفاية، وذلك يقال في المسنون والمفروض.
# 2244 - قالوا: فعل هو ركن في الصلاة، فوجب أن تكون الطمأنينة واجبة فيه،
~~كالقيام.
# 2245 - قلنا: لا نسلم؛ لأن الواجب من القيام ما يتناوله الاسم، فإذا أتى
~~بذلك جاز.
# 2246 - فإن قاسوه على القعدة قلنا: إنه لم يتعقبها الخروج من الصلاة
~~فضعفت، فلهذا قويت بزيادة على ما يتناوله الاسم، ولهذا قدرت بغيرها في
~~الشرع، ولم تقدر سائر الأركان ms0227 بغيرها. ولأن الخروج يحصل فيها، والقطع يبطل
~~ما يقابله، PageV02P526
# فلو اقتصر على الأدنى لبطل بالخروج فلم يبق بعده، فلذلك شرط التطويل،
~~وهذا المعنى لا يوجد في بقية الأركان.
# * * *

PageV02P527

### || AUTO مسألة 117
# إذا رفع الإمام رأسه من الركوع قال: سمع الله لمن حمده
# وقال المؤتم: ربنا لك الحمد، لا يشتركان في ذلك

# 2247 - قال أبو حنيفة: إذا رفع الإمام رأسه من الركوع قال: سمع الله لمن
~~حمده، وقال المؤتم: ربنا لك الحمد، لا يشتركان في ذلك.
# 2248 - وقال الشافعي: يأتي كل واحد منهما بالذكرين.
# 2249 - لنا: ما رواه أنس وأبو سعيد الخدري وأبو موسى وأبو هريرة - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا قال الإمام: سمع
~~الله لمن حمده، فقولوا: ربنا لك الحمد).

PageV02P528

# فخص كل واحد منهما بذكر، وتخصيص الحكم يدل على [نفي] ما عداه، ولأن كل
~~واحد منهما لو كان يأتي بالذكرين لم يكن للتخصيص فائدة. ولا يقال: فائدته
~~أن الإمام لا يجهر بالذكر الثاني ولا يعلم به المؤتم، فلذلك علقه بالذكر
~~الأول؛ لأن هذه فائدة من جهة الإمام، فأما علم المأموم فلا يوجد هذه
~~الفائدة فيه، فتخصيصه بأحد الذكرين يدل على أنه يأتي بغيره، ولأنه غاية في
~~الرفع فلا يضم إليه غيره، كالتكبيرات. ولأنه ذكر مسنون يقتضي الجواب من غير
~~الذاكر فلم يشاركه فيه، كالسلام. ولأن الإمام يجهر بقوله: سمع الله لمن
~~حمده، والمؤتم إذا جهر فمن سننه أن يجهر بربنا لك الحمد متى كان مكبرا، فلم
~~كانت المشاركة ثابتة لجهر أحدهما بما يجهر به الآخر.
# 2250 - احتجوا: بحديث أبي هريرة قال: كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا رفع صلبه من الركوع يقول: (سمع الله لمن حمده)، ويقول: (ربنا لك الحمد)
~~وهو قائم. وروى علي قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا رفع
~~رأسه من الركوع يقول: (سمع الله لمن حمده، اللهم ربنا لك الحمد).
# 2251 - والجواب: أن هذا يحتمل أن يكون على وجه القنوت، وقد كان يقنت بعد
~~الركوع، الدليل على ms0228 ذلك أنه ذكر دعاء طويلا، ويحتمل أن يكون من نفس الصلاة،
~~فلم يصح التعلق به. ولأن الرجوع إلى خبرنا أولى؛ لأنه قول وبيان لما يقوله PageV02P529
# كل واحد من الإمام والمؤتم وخاص في حال المشاركة، وخبرهم يحتمل [أن يكون]
~~في حال الإنفراد، وذلك جائز في إحدى الروايتين عندنا.
# 2252 - قالوا: ذكر مسنون للمأموم، فوجب أن يكون مسنونا للإمام،
~~كالتكبيرات.
# 2253 - قلنا: الأذكار المسنونة لم توضع على المبالغة، فلا يمتنع أن يثبت
~~في حق المؤتم ما لا يثبت في حق الإمام؛ ألا ترى أنه يجوز أن يثبت في حق
~~المؤتم صفة الذكر ولا يثبت في حق الإمام، وهو الجهر والإخفاء، فكذلك نفس
~~الذكر. ولأن المؤتم قد يزيد في عدد التسبيحات ودعاء التشهد على ما يأتي به
~~الإمام، فلا يمتنع أن يأتي بذكر لا يأتي به الإمام.
# 2254 - ولأن التكبيرات لما وضعت على وجه العلامة للانتقال ولم يقم غيرها
~~مقامها تساويا فيها، وفي مسألتنا يكون مقام [هذا] الذكر غيره للانتقال،
~~فلذلك لم يتساويا فيه.
# 2255 - قالوا: الإمام أكمل في باب الأذكار من المؤتم، ويجهر بالقراءة
~~دونه، فإذا كان هذا الذكر يأتي به المؤتم فأولى أن يأتي به الإمام.
# 2256 - قلنا: كمال الإمام في الذكر يمنع أن يزيد المؤتم عليه، فأما إذا
~~أتى المؤتم بذكر بدلا عن ذكر يأتي به الإمام وجوابا له فلم يزد عليه، وصار
~~كأنه ساواه، وقد يساوي المؤتم الإمام في الأذكار المسنونة؛ بدلالة التشهد
~~والتسبيحات والاستفتاح.
# * * *

PageV02P530

### || AUTO مسألة 118
# القيام الذي يفصل بين الركوع والسجود ليس بواجب

# 2257 - قال أصحابنا: القيام الذي يفصل بين الركوع والسجود ليس بواجب.
# 2258 - وقال الشافعي: واجب. وعن أبي يوسف نحوه.
# 2259 - لنا قوله تعالى: {اركعوا واسجدوا} فظاهر الآية يقتضي جواز الركوع
~~والسجود من غير قيام بينهما، وهذا خلاف قولهم.
# 2260 - قالوا: هذا من حيث دليل الخطاب؛ لأن جوابهما لا ينفي وجوب غيرهما.
# 2261 - قلنا: ليس هذا من حيث الدليل، ولكن على قول مخالفنا إذا لم يأت
~~بالقيام لم يصح السجود، وهذا خلاف الآية. ولأن ms0229 القيام كر ليس فيه معنى
~~الخضوع فلم يتكرر وجوبه في ركعة واحدة، كالركوع.
# 2262 - قالوا: الركوع لم يشرع تكراره ومنع من فعله، والقيام شرع تكراره،
~~فلم يجز اعتبار ما هو مشروع، وإنما اختلفنا في وجوبه بما لم يشرع.
# 2263 - قلنا: ليس إذا شرع تكراره دل على أنه يتكرر واجبا، كالتكبيرات
~~والقعدة، وقد شرع تكرار الركوع على أصلهم في صلاة الكسوف ولم يدل ذلك على
~~وجوب تكراره.
# 2264 - قالوا: المعنى في الركوع أنه لا يجوز تكراره في الصلاة.
# 2265 - قلنا: يبطل على أصلكم بصلاة الكسوف. ولأنه قيام لا تتعلق به قراءة
~~القرآن فلم يكن واجبا في الصلاة، أصله: قيام القنوت. ولا يلزم القيام في
~~الأخريين؛ PageV02P531
# لأنه يتعلق بالقراءة المسنونة إن كان قد قدم القراءة، وواجبة إن لم يقرأ
~~في الأوليين. ولا يلزم قيام المؤتم؛ لأن القراءة تتعلق به وتقوم قراءة
~~الإمام مقامه، ولا يلزم القيام الذي يأتي فيه بالتحريمة؛ لأنا قلنا: فلا
~~يكون واجبا في الصلاة، وذلك القيام ليس في الصلاة عندنا.
# 2266 - قالوا: المعنى في قيام القنوت أنه استدامة للقيام، فلذلك لم يجب.
# 2267 - قلنا: الاستدامة على الواجب لا يمتنع أن يكون واجبا، كالقيام الذي
~~يأتي فيه بالقراءة.
# 2268 - استدلوا: بحديث الأعرابي. أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~له: ([ثم] ارفع حتى تعتدل)، والأمر يقتضي الوجوب، ولأنه لم يعلمه إلا
~~الأركان. وقد أجبنا عن هذا الخبر، وبينا أنه قال [له]: (وما نقصته فإنما
~~تنقصه من صلاتك) وأنه علمه ما سوى الأركان.
# 2269 - قالوا: روي أن حذيفة رأى رجلا يصلي ولا يرفع عن الركوع، فلما فرغ
~~قال له: مذ كم تصلي هذه الصلاة؟ فقال: منذ أربعين سنة، فقال: ما صليت منذ
~~أربعين سنة.
# 2270 - قلنا: هذا الاستدلال إن كان من حيث التقليد فعندكم لا يلزم تقليد
~~الصحابي، وعندنا لا يقلد إذا خالف قوله العموم. وإن كان من حيث الإجماع فلا
~~نعلم انتشاره، ويجوز أن يكون معناه ما صليت صلاة كاملة.
# 2271 - قالوا: الركوع ركن ضمن تسبيحات فوجب أن يكون الرفع ms0230 عنه PageV02P532
# واجبا، كالسجود.
# 2272 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأن الواجب الفصل بين السجدتين، فإن سجد
~~على وسادة ثم أزيلت فأنحط إلى الأرض جاز ذلك عن السجدة الثانية من غير رفع.
~~ولأن الكلام في وجوب ما يزيد على الانتقال عن السجود إلى ما بعده إلا برفع،
~~فوجب الانتقال في الحالين على وجه واحد، والخلاف فيما سوى الانتقال.
# 2273 - قالوا: اعتدال في الصلاة فوجب أن يكون واجبا، كالاعتدال الأول.
# 2274 - قلنا: المعنى في الاعتدال الأول أنه لم يوجب تعلق به قراءة القرآن
~~في موضوعه، ولما لم يتعلق بهذا القيام قراءة القرآن في موضوعه لم يكن واجبا
~~في الصلاة. ولأن وجوب الفعل في الصلاة لا يدل على وجوبه كلما تكرر، بدلالة
~~القعدة.
# * * *

PageV02P533

### || AUTO مسألة 119
# إذا سجد على أنفه دون جبهته جاز

# 2275 - قال أبو حنيفة: إذا سجد على أنفه دون جبهته جاز.
# 2276 - وقالا: لا يجوز مع القدرة. وهو قول الشافعي.
# 2277 - لنا: قوله تعالى {اركعوا واسجدوا} فظاهره يقتضي وجوب ما يسمى
~~سجودا، وذلك موجود وإن لم يضع جبهته؛ لأن السجود هو الالتصاق بالأرض، يقال:
~~سجد البعير إذا وضع جرانه على الأرض، ولأنه موضوع للسجود في الوجه، فصار
~~كجانب الجبهة.
# 2278 - ولا يقال: إن قلتم لمسنون السجود لم يوجد في الأصل، وإن قلتم
~~لمفروضه، لم نسلم في الفرع؛ لأنا نريد [أنه] قد شرع السجود عليه، ولا يعني
~~شيئا مما ذكروه.
# 2279 - قالوا: المعنى في الجبهة أنه يسقط فرض السجود بها، وليس كذلك
~~الأنف؛ لأنه يسقط فرض السجود بغيره، فلم يجز الاقتصار عليه.

PageV02P534

# 2280 - قلنا: على الفرع تبطل بجوانب الجبهة؛ لأن كل جزء منها يسقط الفرض
~~بغيره، ولو اقتصر عليه جاز. ولأن الأنف والجبهة عظم واحد، فإذا جاز
~~الاقتصار في السجود على أحد جانبيه جاز على الآخر، ولأن من كان بجبهته عذر
~~انتقل فرض السجود إلى أنفه، فلو لم يكن محلا للفرض في الأصل لم ينتقل إليه
~~الفرض، كالخد والذقن، وطرده جوانب الجبهة.
# 2281 - قالوا: لا ينتقل الفرض إليه، وإنما يلزمه أن يقرب ms0231 جبهته في الأرض
~~غاية التقريب وذلك لا يمكن إلا بإلصاق انفه من الأرض؛ فلذلك لزمه، ولو أمكن
~~تقريب الجبهة من غير إلصاق الأنف بأن تقابل أنفه حفره جاز.
# 2282 - قلنا: الدليل على أن الفرض ينتقل إلى الأنف أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أجرى الجبهة والأنف في السجود مجرى واحدا، بقوله: (مكن جبهتك
~~وأنفك من الأرض) وروى عكرمة قال: مر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على
~~رجل ساجد لا يضع أنفه على الأرض، فقال: (من صلى صلاة لا يصيب/ أنفه ما يصيب
~~الجبين لم تقبل صلاته)، وإذا تعلق فرض السجود بهما ثم عجز عن أحدهما لم
~~يسقط عن الأخر، كجوانب الجبهة.
# 2283 - احتجوا: بحديث ابن عباس قال: أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أن يسجد على سبع: يديه، وركبتيه، وأطراف أصابعه، وجبهته. فحصر السجود
~~بالجبهة.

PageV02P535

# 2284 - قالوا: وروى رفاعة بن رافع أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعه ... إلى أن قال: ثم يسجد
~~فيمكن جبهته من الأرض).
# 2285 - والجواب: أن العباس وسعدا رويا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (أمرت أن اسجد على سبعة أعظم) فذكر الوجه؛ وهذا يدل على مساواة غير
~~الجبين له، وهو زائد، فالرجوع إليه أولى.
# 2286 - وقد روي عن طاووس [أنه قال] في هذا الخبر: الأنف والجبين عظم
~~واحد. ولأن خبرهم يقتضي السجود على الجبهة ولا ينفي غيره، وخبرنا يقتضي
~~وجوب الأنف، فوجب الجمع بينهما.
# 2287 - ولا يقال: إن خبركم يقتضي وجوب السجود على جميع الوجه، وذلك لا
~~يجب باتفاق، فليس لكم أن تحملوه على وجوب الأنف إلا ولنا أن نحمله على وجوب
~~الجبهة؛ لأنا نحمله على وجوب الجبهة والأنف وقيام كل واحد منهما مقام
~~الآخر، وهذا أولى؛ لأنه أقرب إلى الظاهر.
# 2288 - ولا يقال: خبركم ذكر فيه الوجه مجملا، وخبرنا فسر فيه الواجب من
~~الوجه؛ لأن خبرنا ذكر فيه جميع ما يتعلق به حكم السجود، وخبرهم فيه بعض
~~ذلك، فالرجوع إلى خبرنا ms0232 أولى.
# 2289 - قالوا: اختلف التابعون على وجهين: منهم من قال: السجود على الجبهة PageV02P536
# واجب دون الأنف، ومنهم من قال: يجب عليهما. فمن قال: يجب على الأنف دون
~~الجبهة خالف إجماعهم.
# 2290 - قلنا: إجماع التابعين لا يحتج به على أبي حنيفة؛ لأن خلافه معتد
~~به عليهم. ولأن من قال بوجوب السجدة على الجبهة لم ينقل عنه أن الأنف لا
~~يقوم مقامها، فلم يجز إثبات مذهب لهم بالاستدلال.
# 2291 - قالوا: جاز بالسجود على الجبهة مع القدرة عليه فلم تجز صلاته، كما
~~لو سجد على خده.
# 2292 - قلنا: شرط القدرة لا تأثير له في الأصل؛ لأنه لا يجوز السجود على
~~الخد مع العجز والقدرة، ولأن الخد لم يشرع السجود عليه، فلم يجز الاقتصار
~~عليه، ولما كان الأنف قد شرع السجود عليه في الوجه جاز الاقتصار عليه.
# 2293 - قالوا: فرض يتعلق بالجبهة فلم يجز إقامة غيره مقامه، كالطهارة.
# 2294 - قلنا: نقلب هذه العلة فنقول: فاستوى فيه الأنف والجبهة، كالطهارة.
~~ولأن كحل الطهارة لا يقوم بعضه مقام بعض، ومحل السجود يجوز الاقتصار على
~~بعضه، بدلالة جوانب الجهة.
# 2295 - قالوا: عضو هو محل لفرض السجود فلم يقم عضو آخر مقامه في الفرض،
~~قياسا على سائر أعضاء السجود.
# 2296 - قلنا: الأنف والجبهة عضو واحد في باب السجود، وإذا اقتصر [على]
~~أحدهما فلم يقم عضو مقام عضو، بل اقتصر على بعض محل السجود، وبمثل ذلك يجوز
~~في سائر الأعضاء؛ لأنه لو اقتصر على كفه أو بعض أصابع رجله جاز.
# * * *

PageV02P537

### || AUTO مسألة 120
# إذا سجد على كور عمامته جاز

# 2297 - قال أصحابنا: إذا سجد على كور عمامته جاز.
# 2298 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 2299 - لنا: قوله تعالى {اركعوا واسجدوا} ومن سجد على كور عمامته تناوله
~~الاسم كما يتناوله إذا كانت على الأرض فسجد عليها. ومن ادعى الفصل بينهما
~~باللغة فقد ادعى ما لا دليل عليه.
# 2300 - وروي عقبة بن خالد عن عبد الله بن محرر عن يزيد الأصم عن أبي
~~هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان ms0233 يسجد على كور العمامة. ولا
~~يقال: إنها الحكاية PageV02P538
# فعل، فيحتمل أن يكون سجد على بعض الجبهة وكور العمامة؛ لأن قوله: سجد على
~~كور عمامته يقتضي الاقتصار عليه. ولأنه ركن لا ينفيه ما يحول بينه وبين
~~الأرض إذا كان منفصلا، كذلك حال اتصاله، أصله: القيام.
# 2301 - ولا يقال: المعنى في الرجل أنه ليس لها مدخل في الطهارتين ليس له
~~تعلق بالحائل، ألا ترى أن اليد تدخل في الطهارتين والحائل لا يؤثر في
~~السجود عليها، ولأن افتراقهما من هذا الوجه لم يمنع تساويهما في الحائل
~~المنفصل، وكذلك المتصل، ولأن كل عضو يتعلق به السجود فالحائل المتصل لا
~~ينفيه، أصله: الأنف ولأن ما جاز السجود عليه في سائر أعضائه جاز في جبهته،
~~أصله: المنفصل.
# 2302 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: (لا يتم صلاة أحدكم حتى يتوضأ كما
~~أمره الله ... إلى أن قال: ثم يسجد فيمكن جبهته من الأرض.
# 2303 - والجواب أن ظاهر الخبر متروك بالإجماع؛ ألا ترى أن الحائل مضمر
~~بالاتفاق، إلا أن نقتصر على إضمار الحائل ويضمرون الحائل المنفصل، ومن
~~اقتصر على أحد الإضمارين كان أولى.
# 2304 - احتجوا: بحديث ابن عباس قال: أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أن يسجد على سبعة: يديه، وركبتيه، وأطراف أصابعه، وجبهته.
# 2305 - والجواب: أنه يقال: سجد على الجبهة- وإن حالت العمامة بينها وبين
~~الأرض، كما لو كانت منفصلة.

PageV02P539

# 2306 - قالوا: روى خباب بن الأرت قال: شكونا إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - شدة الرمضاء في جباهنا وأكفنا، فلم يشكنا، فلو جاز السجود على
~~الحال لذكر ذلك.
# 2307 - قلنا: هذا اللفظ مشترك، ويقال: فلم يشكنا بمعنى أزال شكوانا،
~~ويقال: لم يشكنا بمعنى لم يجبنا، وإذا احتمل اللفظ الأمرين سقط التعلق به.
# 2308 - قالوا: روي عن علي وابن عمر وعبادة مثل قولنا.
# 2309 - قلنا: يجب [نقل اللفظ الذي] روى عنهم، ثم لو ثبت لم يمكن دعوى
~~الإجماع؛ لأنه لم يثبت، ولم يجز التقليد إذا روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - خلافه. وقد روي عن إبراهيم أن عمر ms0234 صلى بالناس الجمعة في يوم شديد
~~الحر، فطرح طرف ثوبه على الأرض، فجعل يسجد عليه ثم قال: يا أيها الناس إذا
~~وجد أحدكم الحر فليسجد على طرف ثوبه. وعن أنس قال: كنا نصلي مع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فيسجد أحدنا على ثوبه يتقي PageV02P540
# الحر. وعن ابن عمر قال: كان الناس يفعلون ذلك في زمن عثمان.
# 2310 - قالوا: لم يباشر بجبهته ما انفصل عنه مع القدرة فوجب أن لا يجزيه،
~~أصله: إذا سجد على قصاص شعره.
# 2311 - قلنا: اعتبار ما انفصل عنه لا معنى له؛ لأن الحيلولة موجودة في
~~المنفصل والمتصل على وجه واحد. وقولهم لا يمتنع أن يختلف المنفصل والمتصل؛
~~بدلالة من صلى وعليه طرف ثوب طويل وعلى طرفه الآخر نجاسة لم تجز صلاته، ولو
~~كان منفصلا فصلى على الموضع الطاهر منه أجزأه، ولو صلى في خف نجس لم يجز،
~~ولو وقف على خف باطنه نجس جاز؛ وذلك لأنا بينا أن الحائل المتصل والمنفصل
~~سواء، وما ذكروه لا يختلف بالحائل، وإنما يختلف لمعنى آخر، فلم يدعى تساوي
~~المتصل والمنفصل في حال؟ ثم ما ذكروه غير مسلم؛ لأن أصحابنا قالوا: إذا كان
~~على رأسه طرف عمامة وطرفها الآخر نجس- وهو لا يتحرك بتحركه- جازت صلاته؛
~~فقد سوينا بين المتصل والمنفصل في باب النجاسة. ثم المعنى فيمن سجد على
~~قصاص شعره أنه لو باشر الأرض به لم يجز، وكذلك مع الحائل، ولما كانت الجبهة
~~إذا باشرتها الأرض جاز السجود، وكذلك مع الحائل.
# 2312 - قالوا: حكم يتعلق بالوجه، فوجب أن يجب مباشرة [به] كالطهارة.
# 2313 - قلنا: الحكم الذي يعنونه هو السجود، وقد باشر الوجه به- وإن كان
~~هناك حائل- كما قد باشر به إذا انفصل الحائل. ولأن حكم الطهارة مخالف
~~للسجود؛ بدلالة أن الحائل المتصل لا يجوز إيقاع الطهارة فيه، كالطرة، PageV02P541
# ولو سجد عليها جاز. ولأن الطهارة لما جاز أن يمنع [منها] الحائل المتصل
~~في غير الوجه، منع في الوجه، ولما كان الحائل المتصل لا يمنع السجود في غير
~~الوجه كذلك فيه.
# 2314 - قالوا: البساط بدل ms0235 عن الأرض، وكور العمامة بدل على الوجه، فلو
~~أجرنا [هذا أجزنا] بدلين عن مبدل واحد، وهذا لا سبيل إليه.
# 2315 - قلنا: هذا غلط؛ لأن الفرض لم يتعلق بالأرض حتى يجعل البساط بدلا
~~عنها، وإنما يتعلق الفرض بالبساط لا على طريق البدل، وكذلك كور العمامة لا
~~يجعل بدلا عن الجبهة كما لا يجعل إذا كان منفصلا. ثم هذا غلط؛ لأنا لو
~~سلمنا ما قالوه كان أحد البدلين عن مبدل- وهو الأرض- والآخر بدلا عن غيره،
~~فلا يمتنع اجتماع بدلين عن مبدلين؛ الدليل عليه: المصلي في الخف والنعل على
~~البساط، والبساط على ما قالوه بدل عن الأرض، والخف بدل عن الرجل، ويجوز
~~القيام والسجود عليه.
# * * *

PageV02P542

### || AUTO مسألة 121
# السجود على اليدين والركبتين ليس بواجب

# 2316 - قال أصحابنا: السجود على اليدين والركبتين ليس بواجب.
# 2317 - وقال الشافعي: واجب، في أحد قوليه.
# 2318 - دليلنا: قوله تعالى {اركعوا واسجدوا} ويقال: سجد- وإن لم يضع يديه
~~على الأرض-. وروي في حديث ابن عباس قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول: (مثل الذي يصلي وهو عاقص شعره كمثل الذي يصلي وهو مكتوف)
~~فأجراهما مجرى واحدا، فدل [على] أن ذلك صفة الفضيلة. ولأن ما لا يجب الإماء
~~به عند العجز لا يجب السجود عليه في الأصل، كسائر الأعضاء، وعكسه الوجه.
# 2319 - احتجوا: بحديث ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(أمرت أن اسجد على سبع: الوجه، واليدين، والركبتين [والقدمين]).
# 2320 - والجواب: أن المراد بذلك المسنون؛ بدلالة أنه ذكر الوجه، والسجود
~~على PageV02P543
# جميعه ليس بواجب.
# 2321 - قالوا: كل عضو وجب غسله في الطهارة الصغرى وجب السجود عليه،
~~كالوجه.
# 2322 - قلنا: وجوب غسله في الطهارة لا يدل على وجوب السجود عليه، كالأنف،
~~ولأن الوجه عكس علتنا؛ لأن الإيماء يجب به عند العجز، فلذلك كان السجود
~~عليه واجبا عند القدرة.
# * * *

PageV02P544

### || AUTO مسألة 122
# إذا سجد على يديه وهما في كميه جاز

# 2323 - قال أصحابنا: إذا سجد على يديه وهما في كميه جاز.
# 2324 - وقال الشافعي: لا يجوز- في أحد قوليه- حتى يكشفهما، ms0236 والخلاف في
~~هذه المسألة لا يتحقق؛ لأن وضعهما عندنا ليس/ بواجب، فكيف نتكلم على صفات الوضع.
# 2325 - والدليل على أن السجود [على] الحائل لا يؤثر في السجود عليهما
~~قوله - عليه السلام -: (أمرت أن أسجد على سبعة أعظم) وذكر اليدين، ويقال:
~~سجد على يديه وإن كانتا في كميه. وروى عبد الله بن عبد الرحمن قال: جاءنا
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فصلى في بني عبد الأشهل فرأيته واضعا يديه في
~~ثوبه إذا سجد. وروى عكرمة عن ابن عباس - رضي الله عنه - قال: صلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في ثوب واحد يتقي بفضله حر الأرض وبردها. ولأن
~~الحائل المتصل لا يمنع من فعل السجود عليهما، كذلك المتصل، أصله: الرجلين
~~والركبتين.
# 2326 - ولا معنى لقولهم: إن الركبة عورة فلا يجوز كشفها؛ لأنه لو كان
~~عليه ثوبان لم يلزمه كشف أحدهما، وإن لم يحتج إليه في ستر العورة.
# 2327 - قالوا: روى خباب بن الأرت - رضي الله عنه - قال: شكونا إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - شدة PageV02P545
# الحر فلم يشكنا. وقد أجبنا عن هذا الخبر.
# 2328 - قالوا: عضو من أعضاء التيمم، فوجب أن يجب كشفه في السجود،
~~كالجبهة.
# 2329 - قلنا: لا نسلم الأصل، وقد قدمناه.
# * * *

PageV02P546

### || AUTO مسألة 123
# القعدة بين السجدتين ليست واجبة

# 2330 - قال أصحابنا: القعدة بين السجدتين ليس واجبة.
# 2331 - خلافا للشافعي.
# 2332 - لنا: قوله تعالى {اركعوا واسجدوا}. ولأنها سجدة يتأخر عنها أركان
~~الصلاة فلا يجب بعدها قعدة، كالسجدة الثانية. ولا يلزم السجدة الأخيرة؛ لأن
~~ليس بعدها إلا ركن واحد. ولأن هذه قعدة للفصل بين الأركان فلا تجب، كالقعدة
~~الأولى للتشهد. ولأنها لو كانت واجبة لتعلق بها ذكر مسنون أو واجب، كسائر
~~الأفعال. ولأنها قعدة لا يتعقبها الخروج من الصلاة فلم تكن واجبة، كالقعدة
~~الأولى.
# 2333 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال للذي
~~علمه الصلاة: (ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا، ثم ارفع حتى تطمئن جالسا).
# 2334 - والجواب ما قدمناه أنه قال في هذا الخبر: (وما ms0237 نقصته فإنما تنقصه
~~من صلاتك)، وهذا يدل على أنه إذا ترك بعض ما علمه كانت صلاته ناقصة جائزة.

PageV02P547

# 2335 - قالوا: سجود لا يتعقبه قيام، فوجب أن يتعقبه جلوس واجب، كالسجدة
~~الأخيرة.
# 2336 - قلنا: يبطل برفع الرأس من السجدة الثانية في الركعة الثانية أن
~~القيام لا يتعقبه وليس بعدها قعود واجب.
# 2337 - والمعنى في السجدة الأخيرة أن القعدة لما وجبت عقبها تعلق بها ذكر
~~مسنون، ولما لم يتعلق بهذه القعدة ذكر مسنون دل أنها لا تجب.
# 2338 - قالوا: سجدة في الصلاة فوجب أن يتعقبها اعتدال، قياسا على السجدة
~~الثانية.
# 2339 - قلنا: السجدة الثانية يتعقبها الركن الواجب، وذلك اعتدال، فلذلك
~~وجب، والسجدة الأولى بعدها ركن هو سجود، فوجب فعله عقيبها ولم يجب
~~الاعتدال. ولأنا نعكس هذه العلة فنقول: فلا يجب بعدها قعدة بغير التشهد،
~~كالثانية.
# * * *

PageV02P548

### || AUTO مسألة 124
# إذا رفع رأسه من السجدة الثانية نهض على صدور

# قدميه ولا يجلس ولا يعتمد بيديه على الأرض
# 2340 - قال أصحابنا: إذا رفع رأسه من السجدة الثانية نهض على صدور قدميه،
~~ولا يجلس، ولا يعتمد بيديه على الأرض.
# 2341 - وقال الشافعي: يجلس جلسة خفيفة ثم ينهض معتمدا على يديه.
# 2342 - لنا: ما روى صالح مولى التوأمة عن أبي هريرة - رضي الله عنه -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ينهض في الصلاة على صدور قدميه. [وروى
~~وائل بن حجر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -]- صلى الله
~~عليه وسلم - - صلى الله عليه وسلم - كان إذا رفع رأسه من السجود استوى
~~قائما بتكبيرة.
# 2343 وفي حديث رفاعة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للأعرابي: (ثم
~~اسجد PageV02P549
# حتى تطمئن ساجدا، ثم قم) ولم يذكر القعدة. وذكر ابن شجاع عن عمر وعلي
~~وابن مسعود وابن عمر وابن الزبير أنهم كانوا ينهضون على صدور أقدامهم. وعن
~~علي قال: من السنة في الصلاة المكتوبة في الركعتين الأوليين أن لا يعتمد
~~بيديه على الأرض إلا أن يكون شيخا كبيرا. وعن النعمان بن أبي عياش قال:
~~أدركت غير ms0238 واحد من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - فكان إذا رفع رأسه
~~من السجدة الثانية في أول ركعة قام كما هو ولم يجلس. ولأن هذه القعدة تفعل
~~للاستراحة فلا تسن في الصلاة، أصله: سائر [الأركان]. ولأنه معتمد بيده على
~~غيره في صلاته من غير حاجة، كما لو اتكأ على حائط. ولأن الانتقال تارة يكون
~~من القيام إلى السجود [وتارة] من السجود إلى القيام، فإذا لم يثبت في أحد
~~الانتقالين قعدة كذلك الآخر. ولأنه لو وقع الفصل بين السجود والقيام بفعل
~~ليست تكبيرة عند الانتقال إلى الفعل، وتكبيرة عند الانتقال من الفعل، أصله:
~~القعدة بين السجدتين، فلما اقتصر على تكبيرة واحدة، دل أنه انتقال واحد.
# 2344 - احتجوا: بما روى [أبو] حميد الساعدي حين وصف صلاة رسول الله [-
~~صلى الله عليه وسلم -] في عشرة من الصحابة، فذكر إلى أن قال: في السدة
~~الثانية ثم يقول: الله أكبر، ويرفع ويثني رجله اليسرى فيقعد عليها.

PageV02P550

# 2345 - والجواب: أن الطحاوي روى خبر أبي حميد وذكر فيه: ثم كبر وسجد، ثم
~~كبر فقام ولم يتورك، فتعارضت الروايتان عن أبي حميد، وبقيت أخبارنا من غير
~~معارضة.
# 2346 - قالوا: روى مالك بن الحويرث قال: رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- إذا رفع رأسه من السجدة الأخيرة في الركعة الأولى استوى قاعدا واعتمد على الأرض.
# 2347 - والجواب: أن هذا حكاية فعل، فيحتمل أن يكون في حال ما بدن وضعف؛
~~لأن الظاهر أن أسهل الأمرين يختار في حال الضعف، وما ذكرناه أشقهما،
~~والظاهر أنه لا يفعل في حال الاختيار. ولا يقال: إن الأصل السلامة وعدم
~~الإعذار، ولو كان هناك عذر لنقله الراوي؛ لأنه لم يذكر عذر هو مرض، وإنما
~~ذكرنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم -[بدن] وهذا معنى معلوم. وقد روي عنه
~~أنه قال: (لا تبادروني بالركوع والسجود فإني امرؤ قد بدنت).
# 2348 - قالوا: سجود في الصلاة فوجب أن يتعقبه جلوس، كالسجدة الثانية من
~~الركعة الثانية.
# 2349 - قلنا: لما سن هناك الجلوس كان مقصودا في نفسه، لا للاستراحة،
~~وتعلق ms0239 به ذكر مسنون، ولما [لم] تقصد هذه القعدة لنفسها وإنما تفعل
~~للاستراحة لم تكن مسنونة.
# 2350 - قالوا: سجدتان متواليتان فوجب أن يتعقبهما جلوس، كالركعة الثانية.
# 2351 - قلنا: نعكس، فنقول: فلا يتعقبهما قعدة الاستراحة، كالثانية.
# 2352 - قالوا: قال الشافعي: القعدة أشبه بأفعال الصلاة- لأن كل سجدة
~~بعدها PageV02P551
# قعدة- وأعون للمصلي- لأنه يعتمد- وأحرى أن لا ينقلب- لأنه إذا نهض على
~~صدور قدميه [لا يأمن] أن ينقلب-.
# 2353 - قلنا: قوله: إنه أشبه بأفعال الصلاة غلط؛ لأنه ليس في أفعال
~~الصلاة قعدة للاستراحة.
# 2354 - وقولهم: أنه أعون فهذا المعنى بمكن وإن لم يقعد، بل ينهض من
~~السجود معتمدا على يديه، ولأن الأعون غير معتبر؛ بدلالة كراهة الاعتماد على
~~عصا. وأما خوف الانقلاب فعندنا إذا خاف الانقلاب لضعفه [جاز] أن يعتمد على الأرض.
# * * *

PageV02P552

### || AUTO مسألة 125
# السنة في القعدتين أن يفترش رجله اليسرى وينصب اليمنى

# 2355 - قال أصحابنا: السنة في القعدتين أن يفترش رجله اليسر وينصب
~~اليمنى.
# 2356 - وقال الشافعي: مثل ذلك في القعدة الأولى، وفي الثانية: يتورك.
# 2357 - لنا: ما روى وائل بن حجر - رضي الله عنه - قال: صليت خلف [رسول
~~الله]- صلى الله عليه وسلم - فقلت: لأحفظن صلاته، فلما قعد للتشهد فرش رجله
~~لليسرى فقعد عليها ووضع كفه اليسرى على فخذه ووضع مرفقه [الأيمن] على فخذه
~~اليمنى. وروى عبد الله ابن عبد الله بن عمر: قال رأيت ابن عمر يتربع إذا
~~جلس وأنا يومئذ حديث السن، ففعلته، فنهاني، فقلتك: رأيتك تفعل، قال: إنها
~~ليست من سنة الصلاة، سنة الصلاة أن تنصب رجلك اليمنى وتثني رجلك اليسرى،
~~وقال ابن عمر:

PageV02P553

# إن رجلاي لا تحملانني، وروت عمرة عن عائشة رضي الله عنها قالت: كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يجلس في الصلاة فينصب قدمه اليمنى ويجلس على
~~اليسرى، يكره أن يسقط على شقه الأيسر.
# 2358 - وعن ميمونة قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا جلس في
~~الصلاة نصب قدمه اليمنى ويجلس على اليسرى، يكره أن يسقط على شقه الأيسر.
# 2359 - عن ميمونة قالت: كان رسول الله - صلى ms0240 الله عليه وسلم - إذا قعد
~~اطمأن على فخذه اليسرى. ويعني في الصلاة.
# 2360 - وروى أنس - رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: (إذا جلست [فلا تقع كما يقعي الكلب]، وضع أليتيك بين قدميك ثم الصق
~~ظهر قدمك بالأرض).
# ولأنها قعدة للتشهد، كالأولى. ولأنه فعل متكرر في الصلاة فلا يبتدئ
~~الثاني منه على صفة تخالف الأول، كالرككوع والسجود. ولا يلزم القيام؛ لأنه
~~لا يبتدأ في جميع الركعات إلا على وجه واحد.

PageV02P554

# 2361 - قالوا: الركوع والسجود لما لم يختلف في القدر، لم يختلف في الصفة،
~~ولما اختلف التشهد في القدر جاز أن يختلف في الصفة.
# 2362 - قلنا: القيام في الأخريين خالف القيام في الأوليين في القدر ولم
~~يخالفه في لصفة، وكذلك قراءة التشهد في القعدتين تختلف في القدر ولا تختلف
~~في الصفة. ولأنها هيئة مسنونة حال القعدة فلم يبتدأ في الثانية على خلاف
~~الأولى، كوضع اليدين على الركبتين.
# 2363 - احتجوا: بحديث أبي حميد الساعدي أنه وصف صلاة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى أن قال: جلس للتشهد الأولى ففرش رجله اليسرى وجلس
~~عليها، ونصب اليمنى، وجلس للتشهد الأخير فأماط رجليه وأخرجهما من تحت وركه
~~اليمنى.
# 2364 - والجواب: أن الطحاوي قال: هذا من حديث عبد الحميد بن جعفر، وهو
~~ضعيف في روايته، وقد خولف فيه فأدخل بين محمد بن عمرو وعطاء رجل مجهول. قال
~~الطحاوي/: وهو الصحيح؛ لأنه ليس في سنن محمد بن عمرو أنه لقي من ذكرلقاءه،
~~وهذا الحديث فقد ضعفه الراوي وبين أنه مرسل، وقد بينا الكلام على طريق هذا
~~الحديث، وأن يحيى بن سعيد القطان لا يحتج به. ولأنه حكاية فعل فيحتمل أن
~~يكون حال العذر. وقد اختار النبي - صلى الله عليه وسلم - في أخر عمره أسهل
~~الفعلين.
# 2365 - ولا يقال: لو كان كذلك لسوى بين القعدتين؛ لأنه يجوز أن يكون تحمل
~~المشقة في الأولى لقصرها، واختار الأخف في الثانية لطولها.
# 2366 - ولا يقال: لو كان ذلك حال العذر لم يبينه أبو حميد PageV02P555
# [للناس] ليقتدوا ms0241 به ولسكت عن العذر؛ لأن أبا حميد لم يشاهد إلا هذه
~~الحال، فظن أنها للسنة دون غيرها.
# 2367 - قالوا: لأنه معنى يتكرر في الصلاة يخالف بعضه بعضا قدرا، فوجب أن
~~يخالفه هيئة، كالقراءة.
# 2368 - قلنا: يبطل بالقيام؛ لأنه في الأوليين أطول من الأخريين، ولا
~~يخالفه خيئة.
# 2369 - قالوا: القيام لا يختلف، وإنما يختلف قدر القراءة.
# 2370 - قلنا: قد يختلف قدر القيام وإن كان لأجل غيره. ويبطل بالقعدة
~~الأولى والقعدة بين السجدتين: أنهما قد اختلفا قدرا ولم يختلفا [فيه] هيئة،
~~وقيام الصلاة والقيام بعد الركوع: وقد اختلفا قدرا ولم يختلفا هيئة. ولأن
~~الإخفاء لما جاز أن يكون سنة جاز أن يكون في آخرها، والتورك لما لم يكن سنة
~~للقعدة في أول الصلاة لم يكن في آخرها.
# 2371 - قالوا: المخالفة بين القعدتين أحوط للصلاة؛ لأن الإمام يتذكر أنه
~~في آخر الصلاة حتى لا يشتبه بأولها، فيقوم، والداخل يعلم أنه في آخر
~~الصلاة.
# 2372 - قلنا: هذا المعنى موجود في السجود، ولم يفرق بين السجدة في آخر
~~الصلاة وبين أولها، وإن كانا لو افترقا لتذكر المصلي ولم يشك، ثم سوى بينها
~~فكذلك القعدة مثله. ولأن القعدة بين السجدتين والقعدة الأولى على صفة
~~واحدة، وإن [كان] التفريق بينهما أحوط من الوجه الذي قالوه، والقعدة في
~~الفجر يتورك فيها وإن لم يحتج إلى الفصل بينها وبين قعدة أخرى.
# 2373 - قالوا: إذا تمكن من الجلوس كان أسهل وأمكن من تطويل الدعاء، وهو
~~على ما يقوله كان أشق، وفعل القرب على أشق الأمرين أفضل ما لم يرد عنه نهي.

PageV02P556

# 2374 - وترجح أخبارنا بأنها رويت من جهات لم يطعن عليها، ولأنها قول وفعل
~~وخبرهم فعل، وأقيستنا أولى؛ لأنها تقتضي التسوية بين الأفعال، ولأن قياس
~~الشيء على نظيره وحنسه أولى من قياسه على غيره.
# * * *

PageV02P557

### || AUTO مسألة 126
# قراءة التشهد مسنون

# 2375 - قال أصحابنا: قراءة التشهد مسنون.
# 2376 - وقال الشافعي: واجب في القعدة الأخيرة.
# 2377 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لابن مسعود -
~~رضي الله عنه -: (فإذا ms0242 فعلت هذا [أو قلت هذا] فقد تمت صلاتك). فعلق التمام
~~بأحد الأمرين، وقد ثبت أن القعدة واجبة، فانتفى أن يجب التشهد؛ لأن وجوبه
~~يقتضي تمام الصلاة يهما.
# 2378 - وفي حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما علم الأعرابي الصلاة ذكر القعود ولم يذكر التشهد، ولو كان واجبا لذكره.
# 2379 - ولا يقال: لجواز أن يكون ذلك قبل أن يفرض التشهد؛ لأنا لا نسلم أن
~~التشهد فرض، وإنما يقدر بعد أن لم يكن مقدورا، ولم ينقل أن الصلاة كانت
~~تفعل من غير تشهد.

PageV02P558

# 2380 - ويدل عليه حديث علد الله بن عمرو أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (إذا قضى الإمام الصلاة فقعد وأحدث هو أو أحد ممن أتم الصلاة معه قبل
~~أن يسلم الإمام، فقد تمت صلاته فلا يعود فيها). ولا يقال: يحتمل أن يكون
~~هذا قبل أن يجب التشهد؛ لم بينا أنه لم ينقل أن الصلاة كانت تفعل من غير تشهد.
# 2381 - قالوا: معناه قد قارب التمام، كما قال: (من وقف بعرفة فقد تم حجه).
# 2382 - قلنا: مقاربة التمام يعلم من طريق المشاهدة، وهو لا يبين
~~المشاهدات. ولأن حقيقة التمام تنفي بقاء فرض عليه، وما سواه يصار إليه
~~بدلالة. وقوله في الحج: (من وقف بعرفة فقد تم حجه) صحيح؛ لأنه قد تم، بمعنى
~~أنه لا يفسد بالوطء. ولأنه ذكر في الصلاة من غير القرآن، كالتسبيحات. ولأنه
~~ذكر من سنته الإخفاء في صلاة يجهر بها بالقراءة، كالتسبيحات. لأنه ذكر من
~~سنته الإخفاء بتحميد الله، فلا يجب في الصلاة، كالاستفتاح. ولأنه لو كان
~~واجبا لم يفعل إلا في محل واحد، كالقراءة. ولأنه ذكر متكرر في الصلاة لا
~~يجب الأول منه فلم يجب الثاني، كالتسبيحات، وعكسه القراءة.
# 2383 - قالوا: المعنى في التسبيحات أنها ذكر هو في نفسه قربة، وفي
~~مسألتنا:

PageV02P559

# ذكر في حالة مقصودة ليس في نفسه قربة.
# 2384 - قلنا: الأفعال في الصلاة كلها قربة، سواء أعيد فعلها في [غير]
~~الصلاة، أو لم يعد، ألا ترى أن ms0243 مقارنة الأركان لها تجعلها قربة، فلا يحتاج
~~إلى الذكر لتخلص القربة.
# 2385 - احتجوا: بحديث [ابن] مسعود قال: كنا نقول قبل أن يفترض التشهد:
~~السلام على الله، السلام على جبريل، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~(قولوا: التحيات لله)، وهذا يدل على أن التشهد فرض، وحقيقة الفرض في الشرع
~~الوجوب، وقوله: (قولوا) أمر، ثم قال في الخبر: (إذا قلت هذا أو قضيت هذا
~~فقد قضيت صلاتك)، فعلق التمام به.
# 2386 - والجواب: أن قوله: قبل أن يفترض؛ معناه: قبل أن يقدر، والفرض:
~~التقدير، يقال: فرض القاضي النفقة، بمعنى قدرها، فلما ذكر أبن مسعود ذكرا
~~غير مقدر ثم ذكر المقدر دل على أنه أراد بالفرض التقدير، وقوله: ([قولوا]
~~التحيات) فهو تعليم، ومن أصحابنا من قال: إن الأمر إذا كان للتلقين لم يفد
~~الوجوب. ولأن قوله: (قل) لم يرد به الوجوب في بعض الكلمات؛ لأن الواجب
~~عندهم خمس كلمات: التحيات لله، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله، السلام
~~علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول
~~الله، وما سوى ذلك ليس بواجب في بعض الألفاظ، انتقى في نفسها؛ لأن الأمر
~~يتناولهما على وجه واحد.
# 2387 - وقولهم: علق تمام الصلاة ليس بصحيح؛ لأنه علق التمام بأحد
~~الأمرين:

PageV02P560

# إما فعل القعود والتشهد؛ ألا ترى أنه قال: أخذ رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بيدي، فقال: (إذا جلست وكنت في آخر الصلاة فقل: التحيات ... ثم قال:
~~فإذا فعلت هذا أو قضيت هذا)، فظاهره يقتضي التخيير بين الفعل والقول،
~~وتعليق التمام بأحدهما.
# 2388 - قالوا: ذكر لله من شرطه صحة الأذان، فوجب أن يكون شرطا في صحة
~~الصلاة، كالتكبير.
# 2389 - قلنا: الشهادة شرط في كون الأذان مسنونا، وهي شرط في الصلاة على
~~هذا الوجه، فلا فرق بينهما. ولأنا نقول بموجب العلة؛ لأن الشهادة شرط في
~~الإسلام، وهو شرط في الصلاة، فقد صارت الشهادة شرط من شرائطها.
# 2390 - فإن قالوا: وجب أن يكون شرطا في الصلاة لم نسلم ذلك في التكبير.
~~ثم التكبير ليس ms0244 بشرط في الصلاة عندنا؛ لأنه يجوز الدخول بغيره، والأصل غير مسلم.
# 2391 - ثم المعنى فيه: أنه لما وجب- لا على وجه العلامة- كان الجهر من
~~سنته، ولما كان من سنة التشهد الإخفاء في صلوات الجهر، لم يكن واجبا.
# 2392 - قالوا: الجلوس حال من أحوال الصلاة، مقصودة ليست بنفسها قربة،
~~فوجب أن يتضمن ذكرا واجبا، كالقيام.
# 2393 - قلنا: أفعال الصلاة كلها قربة، فالركوع والسجود قربة في نفسه،
~~والقعدة والقيام قربة أيضا لمقارنة الأركان له؛ ألا ترى أنه لا يعتاد فعله
~~على هذا الوجه، فلم يحتج إلى معنى آخر ليصير قربة. ولأنهم إذا أرادوا قيام
~~الصلاة فذلك لا يكون إلا قربة، وإن أرادوا القيام في غير الصلاة فالركوع
~~مثله؛ لأن الإنحناء خارج الصلاة ليس بقربة في نفسه، وقد يفعل لحمل الشيء
~~كما يفعل [القيام] لغير القربة. ولأن القيام لما وجب فيه الذكر كان من جنس
~~القرآن، فلو وجب في القعدة الركن لكان مثله.
# 2349 - قالوا: الأذكار في الصلاة فيما ليس بخضوع في نفسه على ثلاثة أضرب:
~~تكبيرة، وقراءة، وتشهد. ثم ثبت من التكبير والقراءة واجب [وغير واجب] PageV02P561
# وجب أن يكون من التشهد واجب وغير واجب.
# 2395 - قلنا: أيمتنع [أن يثبت] في الصلاة ذكر متكرر لا يثبت شيء منه،
~~كالتسبيحات والتكبيرات على أصلنا. ولأن القراءة والتكبير لما وقع ابتدأ ما
~~يفعل منه واجبا جاز أن يكون له في الوجوب مدخل، ولما كان التشهد ذكرا يبتدأ
~~به غير واجب لم يكن له في الواجب مدخل، كالتسبيحات. والمعنى في جميع ما
~~ذكروه أنه لما لم يفعل إلا في محل واجب كان له مدخل في الوجوب، ولما كان
~~التشهد يفعل في محل غير واجب لم يكن واجبا.
# * * *

PageV02P562

### || AUTO مسألة 127
# أي صيغ التشهد أفضل؟

# 2396 - قال أصحابنا: الأفضل تشهد ابن مسعود - رضي الله عنه -، وهو:
~~(التحيات لله والصلوات والطيبات، السلام عليك أيها النبي [ورحمة الله
~~وبركاته]).
# 2397 - وقال الشافعي: الأفضل تشهد ابن عباس - رضي الله عنه -: (التحيات
~~المباركات، الصلوات الطيبات لله [السلام] عليك [أيها] النبي).
# 2398 - لنا: ما ms0245 روى ابن مسعود - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أخذ بيده وقال: (قل: التحيات لله والصلوات ...) وهذا الخبر أولى من
~~جميع الأخبار؛ لأنه أحسنها إسنادا، ولأن أخذ النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بيده تأكيد في التعليم، وقوله (قل) أمر، وأقل أحواله أن يحمل على
~~الاستحباب، ثم علق به تمام الصلاة بقوله: (فإذا قضيت هذا فقد تمت صلاتك).
# 2399 - وروي أن معاوية - رضي الله عنه - روى على المنبر التشهد عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - مثل تشهد ابن مسعود، ذكره الطحاوي. وفي حديث جابر
~~مثل حديث ابن مسعود إلا أنه زاد في أوله: (بسم الله وبالله) /.

PageV02P563

# 2400 - ومن أصحابنا من ذكر حديث عمر بن يزيد الأزدي عن سلمان الفارسي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - علمه التشهد فقال له: (قل: التحيات لله
~~والصلوات والطيبات ... ، ثم قال: قلهن في صلاتك لا تزد فيهن شيئا ولا تنقص
~~منهن شيئا).
# 2401 - وروي أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - علم الناس على منبر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - التشهد مثل قولنا، فالظاهر أنه أخذ ذلك عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. ولأن اسم الله تعالى إذا قدم علا الممدوح في
~~ابتداء الكلام، ومتى أخر كان محتملا، ولأن يزيل الاحتمال بأول الكلام أولى.
# 2402 - ولا يقال: إنه إذا أخر الاسم زاد الاحتمال، وإذا قدمه بقي
~~الاحتمال فيما بعده؛ لأن العطف من حكمه أن يشرك بين الثاني والأول في حكمه،
~~فإذا قلت: هذه الدار لزيد وهذه، فلا احتمال في الثاني بوجه. ولأن الواو
~~تجعل كل لفظ ثناء بنفسه، وإذا سقطت صار جميع الكلام ثناء واحدا، ألا ترى أن
~~قولنا: التحيات: عام فإذا قال: الصلوات، فكأنه قال: [التحيات التي هي
~~الصلوات.
# 2403 - ولأن قوله: التحيات عام في الصلاة وغيرها، فإذا قال]: الصلوات، خص
~~اللفظ، وإذا قال: والصلوات نفي العموم في الأول وكرر بعض المذكور. ولأنه
~~ذكر ممتد في أحد طرفي الصلاة فكانت الواو من سننه، كالاستفتاح. ولأن التشهد
~~يتضمن ثناء وشهادة، ثم ms0246 كان حرف العطف من سنة الشهادة، فكذلك في الثناء.
# 2404 - احتجوا: بحديث ابن عباس قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يعلمنا التشهد PageV02P564
# كما يعلمنا القرآن، وكان يقول: (التحيات المباركات الصلوات الطيبات
~~لله).قالوا: وهذا أولى؛ لأن فيه زيادة كلمة، وهو: (المباركات) ولأنه يوافق
~~القرآن: قال الله تعالى: {تحية من عند الله مباركة طيبة} والقرآن أشرف
~~الكلام، فما وافقه أولى. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ألقى ذلك إلقاء
~~شائعا ظاهرا، فكان أولى مما لم يلقه على هذا الوصف.
# 2405 - ولأنه متأخر عن خبر ابن مسعود؛ لأن ابن عباس صغير السن فنقل ما
~~تأخر عن الشرع، وابن مسعود قدمت صحبته وشهد بدرا والعقبة، فنقل السنن
~~المتقدمة. ولأن ابن مسعود قال: كنا نقول قبل أن يفرض التشهد، فهذا يدل على
~~أن ما علمه النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ابتداء ما فرض التشهد، فما
~~سواه متأخر عنه.
# 2406 - والجواب: أن خبر ابن مسعود أولى، لما قدمناه، ولأنه وافقه عليه
~~غيره، وخبرهم لم ينقله إلا ابن عباس، ولأن أصحاب الحديث قالوا: لم ينقل في
~~التشهد أحسن إسنادا من حديث ابن مسعود، وحديث ابن عباس رواه أبو الزبير عن
~~سعيد، وطاوس، وقد تكلم في أبي الزبير فقيل: إنه مدلس، وكان شعبة لا يحدث
~~عنه، وقال: رأيته يصلي فما أعجبتني صلاته، ولأن خبر ابن مسعود لم يختلف
~~فيه، وقد اختلف على ابن عباس: فروي: (أشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا
~~رسول الله، سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين) وروي: (السلام عليك أيها
~~النبي، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله
~~وأشهد أن محمدا رسول الله)، وما لم يختلف فيه أولى.
# 2407 - فأما قولهم: إن فيه زيادة لفظة، فلو ترجح بذلك لرجح خبر جابر؛ PageV02P565
# لأن فيه زيادة (بسم الله وبالله) ولأن في خبرنا زيادة الواو وزيادة الألف
~~[واللام في (السلام)]، وزيادة الشهادة بالنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وقوله: (عبده ورسوله). فأما [قولهم]: إنه يوافق القرآن، فقراءة القرآن تكره ms0247
~~في القعدة، فكيف يستحب ما يوافقه. ولأن الله تعالى ذكر تحية مباركة في خطاب
~~الآدميين، وإذا كان الصلاة كلما بعدت عن خطاب الآدمي كانت أولى.
# 2408 - وقولهم: ألقاه إلقاء شائعا، كذلك خبر ابن مسعود؛ لأنه قال: كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة من
~~القرآن، ويعلمنا الواوات. والسورة محصورة. وقول ابن عباس: كما يعلمنا
~~القرآن لا يقتضي الحصر.
# 2409 - فأما قولهم: إن خبرنا متأخر فغلط؛ لأن أبا الحسن روى في حديث ابن
~~مسعود قال: كنا نقول في أول الإسلام: التحيات الطاهرات الزكيات، السلام على
~~جبريل والملائكة، فالتفت رسول الله [- صلى الله عليه وسلم -] فقال: (قولوا:
~~التحيات لله والصلوات)، فدل على أن خبر ابن مسعود متأخر عما رواه ابن عباس
~~من ذكر (المباركات).
# 2410 - وقولهم: إن ابن عباس يروي آخر السنن لصغر سنه غلط؛ لأن الصحابة لم
~~ترجح رواية أصاغرها، ولأن ابن مسعود وإن تقدمت هجرته فقد دامت صحبته إلى أن
~~قبض النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولأن أصاغر الصحابة [قد] كانوا يروون
~~الأخبار لأنهم سمعوها من أكابرهم، لا أنهم سمعوها من النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. وقد ذكر الدارقطني في حديث ابن عباس أنه قال: أخذ عمر بن الخطاب
~~بيدي فزعم أن PageV02P566
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخذ بيده فعلمه: (التحيات لله الصلوات
~~الطيبات المباركات لله)، فهذا يدل على أن ابن عباس أخذ عن عمر بن الخطاب،
~~ولو كان أخذه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يروه عن عمر، ومتى ثبت
~~أنه أخذ التشهد عن عمر- وعمر قديم الصحبة- سقط ما قالوه.
# * * *

PageV02P567

### || AUTO مسألة 128
# الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - ليست شرطا في الصلاة

# 2411 - قال أصحابنا: الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - ليست شرطا
~~في الصلاة.
# 2412 - وقال الشافعي: هي شرط بعد التشهد، ولو قدمها عليه أو أتى بها قبل
~~القعدة لم يسقط الغرض.
# 2413 - لنا: ما قدمناه من الأخبار الثلاثة في مسألة التشهد، والقياسين
~~الأولين. ولأنه ركن من أركان الصلاة، ms0248 فلا يشترط فيه الصلاة على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، كسائر الأركان. ولا يقال: إن سائر الأركان يكره فيها
~~الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ وذلك لأنه لا يكره الصلاة على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في قيام القنوت، والقيام ركن. ثم ليس إذا لم
~~يكره في القعدة كان واجبا، كالصلاة على آل النبي - صلى الله عليه وسلم -.
~~ولأن إيجاب الصلاة على النبي [- صلى الله عليه وسلم -] [مع التشهد] إيجاب
~~ذكرين [من] جنسين في ركن واحد، وهذا لا يصح، أصله: سائر الأركان. ولا يقال:
~~إن التكبيرة والقراءة تجب في حال لقيام؛ لأن التكبيرة عندنا خارج الصلاة،
~~والركن ما بعدها لا يجب فيه إلا ذكر واحد. ولأنه [ذكر] شرع في القعدة فلم
~~يكن واجبا في الصلاة، كالصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -.

PageV02P568

# 2414 - احتجوا: بقوله تعالى: {إن الله وملائكته يصلون على النبي يا أيها
~~الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا تسليما}، قالوا: وهذا أمر يقتضي الوجوب، وقد
~~أجمعنا [على] أنه لا يجب في غير الصلاة، فلم يبق إلا أن يحمل على الصلاة.
# 2415 - والجواب: أن مذهب أبي الحسن أن الصلاة على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - تجب في غير الصلاة مرة واحدة.
# 2416 - وقد قال الطحاوي: الصلاة واجبة عليه كلما ذكر، وليست شرطا في
~~الصلاة. ومتى قلنا بوجوب ذلك خارج الصلاة لم يمكن ما قالوه. ولا يقال: إن
~~الكلام مع أبي حنيفة فلا يلزمنا قول غيره؛ لأن الطحاوي لم يضف ما قاله إلى
~~نفسه، ويجوز أن يكون على طريق الرواية.
# 2417 - قالوا: من أصلنا أن الأمر يفيد التكرار، فظاهر الآية يقتضي وجوب
~~الصلاة في كل حال- الصلاة وغيرها-، ويسقط ما سوى الصلاة بدليل، وبقي الأمر
~~في الصلاة.
# 2418 - قلنا: الأمر لا يفيد التكرار عند الشافعي، ثم لو سلمنا ذلك اقتضى
~~ظاهر الآية وجوب الصلاة بكل حال، فنقول بذلك على ما حكاه الطحاوي، ولا
~~يمكنهم استعماله إلا بالتخصيص، ومن استعمل العموم أولى ممن خصصه.
# 2419 - قالوا: قال الله تعالى: {وسلموا تسليما} فدل ms0249 على أن الصلاة
~~المأمور بها التي يتعقبها السلام.
# 2420 - قلنا: لو كان المراد ما قلتموه لقال: وسلموا تسليما؛ لأن سلام
~~الصلاة معرف، فلما ذكر سلاما منكرا دل على أن المراد به: السلام لأمره
~~تعالى، كما قال: {ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما}.
# 2421 - قالوا: وروى كعب بن عجرة قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يقول في PageV02P569
# صلاته: (اللهم صل على محمد)، وقال: (صلوا كما رأيتموني أصلي).
# 2422 - والجواب ما قدمناه: أن قوله: (صلوا كما رأيتموني أصلي) يقتضي وجوب
~~الاتباع إذا عرفنا جهة [الفعل] أنها واجبة أو مسنونة، ومتى أوقعنا الفعل
~~على غير الجهة لم يجز، وقد اختلفنا في الجهة التي أوقع عليه الصلاة والسلام
~~الفعل عليها.
# 2423 - قالوا: روت عائشة قالت: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: (لا يقبل الله صلاة إلا بطهور وبالصلاة علي).
# 2424 - قلنا: هذا الخبر قال الدارقطني: رواه عمر بن شمر عن جابر الجعفي،
~~وهما ضعيفان. ثم هو محمول على الفضيلة؛ بدلالة ما قدمناه. ويجوز أن يقال:
~~(لا يقبل) في ترك ما ليس بواجب؛ كما قال - عليه السلام -: (لا يقبل الله
~~صلاة امريءحتى يضع الطهور مواضعه) وذكر في الخبر التحميد والتسبيح. وذكر
~~الدارقطني حديث سهل بن سعد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا صلاة
~~لمن لم يصل على نبيه)، وذكر الدارقطني أن رواية عبد المهيمن بن عباس عن
~~أبيه عن جده سهل، قال:

PageV02P570

# وليس بالقوي. ثم يحتمل. لا صلاة على/ سائر الأنبياء إلا لمن يصلي علي.
~~وذكر حديث أبي مسعود الأنصاري: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من
~~صلى صلاة لم يصل فيها علي ولا على آل بيتي لم يقبل منه)، وذكر أن راويه
~~جابر الجعفي، وقد اختلف عليه: فمرة أوقفه على أبي مسعود، ومرة أسنده، ولو
~~ثبت كان المراد به الاستحباب؛ ألا ترى أن ذلك هو المراد في الصلاة على أهل بيته.
# 2425 - قالوا: روى فضالة بن عبيد قال: سمع النبي - صلى الله عليه ms0250 وسلم -
~~رجلا يدعو في الصلاة، فلم يحمد الله ولم يصل على رسول الله، فقال: (عجل
~~هذا)، فدعاه فقال له ولغيره: (إذا صلة أحدكم فليبدأ بالحمد لله والثناء
~~عليه ثم يصلي علي، ثم يدعو بعد بما شاء.
# 2426 - والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تركه حتى فرغ من الصلاة
~~ولم يأمر بإعادتها، فدل على أنه ذكر على طريق الاستحباب.
# 2427 - قالوا: روى أبو مسعود الأنصاري قال: أقبل رجل حتى جلي بين يدي
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ونحن عنده، فقال: يا رسول الله، أما السلام
~~عليك فقد عرفناه، فكيف نصلي عليك إذا نحن صلينا في صلاتنا؛ فقال: إذا صليتم
~~علي فقولوا: اللهم صل على محمد النبي الأمي وعلى آل محمد كما صليت على
~~إبراهيم وعلى آل إبراهيم، وبارك على محمد النبي الأمي وعلى آل محمد كما
~~باركت على إبراهيم وعلى آل إبراهيم، إنك حميد مجيد).

PageV02P571

# 2428 - والجواب: أنه قال: (إذا صليتم فقولوا كذا)، وهذا أمر يتعلق بشرط
~~اختيار الفعل، وذلك لا يدل على الوجوب قبل اختيار الصلاة. ولأنه قدر أريد
~~به الاستحباب في أكثر الألفاظ؛ لأن الواجب عندهم: اللهم صل على محمد، وما
~~سواه ليس بواجب.
# 2429 - قالوا: كل ما كان ذكره شرطا في الأذان كان ذكره شرطا في الصلاة،
~~كالله تعالى.
# 2430 - قلنا: ذكر الله تعالى ليس بشرط في الصلاة عندنا؛ لأن التحريمة
~~خارج الصلاة، ويجوزان على ما ليس فيه ذكر الله تعالى. ولأن ذكر النبي [-
~~صلى الله عليه وسلم -] [في الأذان] شرط [في كونه] مسنونا، وكذلك هو شرط
~~عندنا في سنة الصلاة، فأما في الوجوب فلا. ولأن ذكر الله تعالى لا يتكرر
~~وجوبه في ركن واحد، وكذلك ذكر النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يتكرر وجوبه
~~في ذكر واحد.
# 2431 - قالوا: كلما افتقر إلى ذكر الله افتقر إلى ذكر رسوله، كالإيمان،
~~وهذا معنى قوله [تعالى]: {ورفعنا لك ذكرك}، قيل في التفسير: لا أذكر إلا
~~وتذكر معي.
# 2432 - قلنا: نعكس هذه العلة، فنقول: ما افتقر إلى ذكر اسم الله ms0251 لم يقف
~~صحته على الصلاة على رسول الله [- صلى الله عليه وسلم -]، كالإيمان. وقوله:
~~{ورفعنا لك ذكرك} يدل على أنه يذكر مع ذكره، ولا يدل على الوجوب ولا على
~~الاستحباب.
# * * *

PageV02P572

### || AUTO مسألة 129
# السلام ليس بركن

# 2433 - قال أصحابنا: السلام ليس بركن.
# 2434 - وقال الشافعي: هو ركن. فاما الخروج بفعله فاختلف أصحابنا فيه:
# 2435 - فقال أبو سعيد: هو واجب عند أبي حنيفة.
# 2436 - وقال [أبو] الحسن: ليس بواجب عنده. والكلام في هذه المسألة يقع في
~~فصلين: أحدهما: نفي الوجوب، والآخر: أن السلام ليس من الصلاة.
# 2437 - والدليل على الأول: حديث ابن مسعود: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما علمه التشهد قال له: (فإذا فعلت هذا أو قلت هذا فقد تمت صلاتك،
~~فإن شئت ان تقوم فقم، وإن شئت أن تقعد فاقعد، واختر من أطيب الكلام ما
~~شئت)، فحكم بتمام الصلاة قبل السلام، وخيره بين القعود والقيام، وهذا ينفي
~~بقاء واجب عليه.

PageV02P573

# 2438 - قالوا: هذه الزيادة في الخبر، قيل: إنها من قول ابن مسعود
~~[وأدرجها الراوي في الخبر. وقد روى ثوبان هذا الخبر، وجعل آخره من قول ابن
~~مسعود].
# وروى الخبر جماعة من غير ذكر هذه الزيادة. وقد روى شبابة بن سوار هذا
~~الخبر عن زهير بن معاوية وقال فيه: قال عبد الله: فإذا قلت ذلك فقد قضيت ما
~~عليك، ففصل ذلك من كلام رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وكذلك رواه غسان
~~بن ربيع.
# 2439 - قلنا: قد روي هذا على ما ذكرتم، وروى موسى بن داود وغيره الخبر
~~وذكر فيه بعد قوله: أشهد أن محمدا عبده ورسوله قال: ثم قال: إذا قضيت هذا
~~فقد تمت صلاتك، إن شئت تقوم قم وإن شئت [أن] تجلس فاجلس. فظاهر هذا أنه من
~~كلام رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ويجوز أن يرويه ابن مسعود تارة،
~~ويفتي به أخرى.
# 2440 - وروى أبو سعيد الخدري قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~(إذا شك أحدكم في صلاته فليلغ الشك، وليبن على اليقين، فإذا ms0252 استيقن التمام
~~سجد سجدتين، فإن كانت صلاته تامة كانت الركعة نافلة). ولو كان السلام ركنا
~~لم يصح النفل مع بقائه. وحديث عبد الله بن عمرو والذي قدمناه دليل في هذا.
~~ولأنهما ذكران متكرران يتعلقان بالصلوات فالأول منهما في حكم الثاني،
~~كالأذان والإقامة.
# 2441 - قالوا: المعنى في الثانية: أنه لا يسقط بها ما هو شرط في الصلاة، PageV02P574
# فكانت واجبة.
# 2442 - قلنا: لا نسلم هذا- على قول أبي الحسن-. ولو سلمناه بطل بمتابعة
~~الإمام: تسقط القراءة إذا أدركه في الركوع، وليس بواجب. ولأنه ذكر لا
~~يتعقبه شيء من أفعال الصلاة، كتكبير التشريق. ولأته ذكر شرع بعد التشهد،
~~كالدعاء.
# 2443 - فأما الدليل على أنها خارج الصلاة لأنها تحية للحاضر، كالثانية.
~~ولأن ما يفسد الصلاة إذا وقع به الخروج أبطل الجزء الذي يصادفه، أصله: إذا
~~سلم في وسط الصلاة.
# 2444 - ولا يقال: إن التسليم إنما يبطل إذا اعتمد في خلالها، وهذا موجود
~~في الركوع؛ لأنا لا نسلم أن اعتماد زيادة ما دون الركعة يفسدها. ولأنه ذكر
~~يفعل إلى غير القبلة فلا يجب في الصلاة، أو لا يكون منها، كالتسليمة
~~الثانية، وعكسه التكبير والقراءة.
# 2445 - قالوا: ليس [كل ما] إذا فعل لغير القبلة انتفي وجوبه؛ لأن الركوع
~~والسجود يفعل إلى غير القبلة، ألا ترى أنه لا يترك توجيه ما يقدر على
~~توجيهه، وما لا يمكن أن يتوجه به لا يخرج من أن يكون موضوع الركن إلى
~~القبلة، ألا ترى أن القائم من سنته ان ينظر إلى موضع سجوده، ولا يخرج ذلك
~~القيام أن يكون مفعولا إلى القبلة.
# 2446 - والدليل على أنه خرج بغير السلام: أن كل فعل منه لو حصل في وسط
~~الصلاة أفسدها إذا حصل في آخرها صح به الخروج، كالسلام.
# 2447 - احتجوا: بما رواه على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(مفتاح الصلاة الطهور، وتحريمها التكبير، وتحليلها التسليم).
# 2448 - والجواب: أن هذا الخبر رواه عبد الله بن محمد بن عقيل، فرواه من
~~طريق أبي سعيد الخدري أبو سفيان طريف بن شهاب السعدي، وكلاهما ms0253 ضعيف
~~الرواية. ولو ثبت لم يدل، لأن قوله: (تحليله التسليم) يدل أن جنس السلام
~~يقع PageV02P575
# به التحليل، ولا يدل أن جنس [السلام] يقف على التحليل. ولا يقال: إنه إذا
~~قيل: مال فلان الإبل؛ اقتضى أن لا مال له غيره؛ لأنا لا نسلم ذلك، بل عندنا
~~أن ذلك جل ماله، ولا نيفي غيره.
# 2449 - قالوا: روى جابر بن سمرة قال: كان إذا صلينا خلف رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فسلم أحدنا أشاره بيده [من] عن يمينه [ومن] عن يساره،
~~فلما صلى قال: (ما بال أحدكم يومئ بيديه كأنها أذناب خيل شمس! إنما يكفي
~~أحدكم أن يقول هكذا- وأشار بأصبعه- يسلم على أخيه [من عن يمينه ومن عن
~~شماله)] فثبت أن الكفاية [هو السلام].
# 2450 - قلنا: ذكر الكفاية في الإشارة، ولا خلاف أن ذلك ليس بواجب، وأن
~~الكفاية تستعمل في الواجب والمسنون.
# 2451 - قالوا: كل ما كان شرطا في صحة الصلاة إذا سقط بالنطق لم يسقط
~~بغيره، كالقراءة.
# 2452 - قلنا: لا نسلم أن الخروج شرط. ولو سلمناه بطل بالقراءة؛ لأنها
~~تسقط بالمنطق، وبمتابعة الإمام- وليس بنطق-. ثم المعنى في القراءة أنها
~~[إن] كانت من جنس المعجز جاز أن تجب في الصلاة، [و] ما لم يكن السلام من
~~جنس المعجز لم يجب فيها.

PageV02P576

# 2453 - قالوا: أحد طرفي الصلاة فافتقر إلى نطق واجب، كالطرف الأول.
# 2454 - قلنا: الطرف الأول يحتاج إلى الدخول والالتزام، وذلك يقف على
~~اللفظ، والطرف الآخر يحتاج إلى الخروج والترك، فلذلك لم يفتقر إلى اللفظ.
~~ونعكس فنقول: أحد طرفي الصلاة فلم يجب فيه التسليم، كالطرف الأول.
# 2455 - قالوا: عبادة تفتقر إلى ذكر يستقبل به القبلة، فوجب أن تفتقر إلى
~~ذكر [لا] يستقبل به القبلة، [كالأول والجمعة.
# 2456 - قلنا: ينتقض هذا بالحج- على أصلنا-؛ لأنه يفتقر إلى التلبية،
~~وموضوعها إلى القبلة، ولا يفتقر إلى ذكر لا يستقبل به القبلة. ولأن الجمعة
~~لما افتقرت إلى ذكر لا يستقبل به القبلة لم يكن ذلك الذكر مبتدأ به مع بقاء
~~الصلاة، ولا يشترط فيه الاستقبال، فلم يكن واجبا. ms0254 ولن الجمعة قد تأكدت في
~~الشرائط [فلم يعتبر غيرها بها]. ولأن الأفعال تجب إلى القبلة، ولم يدل ذلك
~~على وجوب فعلها إلى غيرها، كذلك الأذكار.
# 2457 - قالوا: ما ينقض الطهارة لا تتم به الصلاة عندنا.
# 2458 - قلنا: لأنها قد تمت قبله على قول أبي الحسن. ولو قلنا بقول غيره
~~فالحدث يسقط به الواجب وإن لم يكن في نفسه واجبا، كما تسقط الصلاة الواجبة
~~بما فعله في الدار المغصوبة. [و] لأن انقضاء مدة المسح يؤثر في الطهارة،
~~ويستند [إلى حال] سابقة، فيصير الحدث كالموجود في الصلاة، والحدث المستند
~~لا يستند إلى أمر سابق، فإنما يؤثر في الجزء الذي يصادفه، كالسلام.

PageV02P577

# 2459 - احتجوا: في أن السلام في الصلاة/ بقول ابن مسعود: ما نسيت من
~~الأشياء لم أنس تسليم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الصلاة عن يمينه
~~وشماله.
# 2460 - وقالت عائشة [رضي الله عنها]: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يسلم في الصلاة تسليمة واحدة تلقاء وجهه.
# 2461 - والجواب: أن [في] بمعنى: من؛ بدلالة [أن] ابن مسعود ذكر
~~التسليمتين، ولا خلاف أن الثانية ليست في الصلاة، فعلم أن المراد بالخبر:
~~كان يسلم من الصلاة، وهذه الحروف تقوم بعضها مقام بعض.
# 2462 - قالوا: ذكر يسقط به ما هو شرط في صحة كل صلاة، فوجب أن يكون فيها،
~~كالقراءة.
# 2463 - قلنا: الوصف غير مسلم على ما قدمناه. ولأن سقوط الشرط بالذكر لا
~~يدل على أنه في الصلاة، كالخطبة. ثم المعنى في القراءة [ما] قدمناه.
# 2464 - قالوا: لا خلاف أنه إذا ابتدأ السلام وقع في الصلاة، فكيف يكون
~~فيها إذا أكمله.
# 2465 - قلنا: إذا ابتدأ وقع في الصلاة- وذلك الجزء منها مراعى فإذا تم
~~خرج من أن يكون صلاة، وقد يبتدئ بالفعل صلاة ثم يخرج بعد ذلك، كالصلاة التي
~~يفسدها.
# * * *

PageV02P578

### || AUTO مسألة 130
# لا يجوز الدعاء في الصلاة بما يشبه الناس
# مثل أن يسأل تزويج امرأة أو تمليك عبد وثوب

# 2466 - قال أصحابنا: لا يجوز الدعاء في الصلاة بما يشبه خطاب الناس، مثل
~~أن ms0255 يسأل تزويج امرأة أو تمليك عبد وثوب.
# 2467 - وقال الشافعي: كل ما ساغ الدعاء به في غير الصلاة ساغ فيها.
# 2468 - لنا: حديث معاوية بن الحكم - رضي الله عنه - أن النبي قال: (إن
~~صلاتنا لا يصلح فيها شيء من كلام الناس، إنما هي تكبير وتسبيح وقراة
~~القرآن) فظاهره نفي ما سوى ذلك من الذكر.
# 2469 - ولا يقال: إن الخبر خرج على سبب، وهو أن معاوية شمت عاطا، فنهاه
~~عن مخاطبة الغير؛ لأن محل الاحتجاج بعموم اللفظ- وإن كان السبب خاصا-. وروى
~~سعد أنه رأى ابنه يدعو في صلاته فقال: لا تتعدى في PageV02P579
# الدعاء، إنما يكفيك أن تقول: اللهم إني أسألك الجنة وما قرب إليها من قول
~~وعمل، وأعوذ بك من النار وما قرب [إليها] من قول وعمل؛ إني سمعت رسول الله
~~[- صلى الله عليه وسلم -] يقول: (سيكون قوم يعتدون في الدعاء)، ثم قرأ
~~{ادعوا ربكم تضرعا وخفية* إنه لا يحب المعتدين}. وهذا يدل أنه في جملة
~~الأدعية ما نهي عنه. ولأن ما يقولون يزيل هيئة الصلاة؛ ألا ترى أن من سمع
~~رجلا يسأل الطعام والمرأة المعينة اعتقد أنه في غير صلاة، وما أزال هيئة
~~الصلاة من الأذكار لم يجز فيها، كخطاب الآدميين. ولأنه كلام يتخاطب به
~~الناس بينهم فلم يجز في الصلاة، كذكر السلام وتشميت العاطس. ولأنه نوع ذكر،
~~فما أبيح منه خارج الصلاة جاز أن يفسد الصلاة، ككلام الآدميين.
# 2470 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام لابن مسعود - رضي الله عنه -
~~لما علمه التشهد: (ثم ليختر أحدكم من الدعاء أعجبه إليه فليدع به). وروى
~~فضالة بن عبيد - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سمع رجلا
~~يدعو في الصلة فقال: (عجل هذا) ثم دعاه، فقال له ولغيره: (إذا صلى أحدكم
~~فليبدأ بحمد الله والثناء عليه، ثم يصلي علي ثم يدعو بما شاء).
# 2471 - والجواب: أن قوله لابن مسعود - رضي الله عنه -: (ثم ليختر أحدكم
~~أعجب الدعاء) يدل على أن في الدعاء المباح ما منع منه. وقد روي أنه قال ms0256 له:
~~(واختر من أطيب الكلام ما شئت)، وهذا يدل على أنه يأتي بكل [دعاء]. ولأن
~~هذا ذكر بعد التشهد، والكلام عندنا في تلك الحال يقع به الخروج ويقوم مقام
~~السلام. ولأنه يحتمل أن يكون في حال إباحة الكلام.
# 2472 - وكذلك الجواب عن حديث أبي هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لما رفع رأسه من PageV02P580
# الركعة الأخيرة من الفجر قال: (ربنا لك الحمد، اللهم أنج الوليد بن
~~الوليد وسلمة بن هشام). ولا يقال: إن حظر الكلام كان بمكة، وهذا بالمدينة؛
~~لأن الكلام قد أبيح بالمدينة، وروي عن زيد بن أرقم أنه قال: كنا نتكلم في
~~الصلاة حتى نزل قوله {وقوموا لله قانتين}.
# 2473 - قالوا: روي عن علي أنه دعا في قنوته على قوم بأعيانهم. وعن أبي
~~الدرداء أنه قال: إني لأدعو في صلاتهي لسبعين أخخ من إخواني بأسمائم
~~وأنسابهم.
# 2474 - قلنا: قد عارضه حديث سعد. وروي [عن] جماعة من التابعين مثل قولنا.
~~وقال طاووس: ادع في الفريضة بما في القرآن. وعن النخعي أنه كره أن يدعو في
~~صلاته بما يشبه الكلام.
# 2475 - قالوا: كل دعاء ساغ في غير الصلاة ساغ فيها، كالدعاء بمصالح
~~[الدين].
# 2476 - قلنا: جواز الشي خارج الصلاة لا يدل على جوازه فيها؛ ألا ترى أن
~~خطاب الغير بالتسبيح يجوز في غير الصلاة ولا يجوز فيها. ولأن الدعاء بمصالح
~~الدين مما يشبه القرآن والأدعية، فلذلك جاز فيها.
# 2477 - قالوا: قال الله تعالى: {فادع لنا ربك يخرج [لنا] مما تنبت الأرض
~~من بقلها وقثائها [وفومها وعدسها]}، وأنتم لا تجوزون الدعاء بذلك، PageV02P581
# وقد ورد به القرآن.
# 2478 - قلنا: إن قال: اللهم ارزقني من بقلها وقثائها وفومها وعدسها لم
~~تفسد، لأن هذا قرآن، وإن ذكره لا على هذا الوجه أفسد؛ لأنه لا يشبه لفظ
~~القرآن. ولأن هذا حكاه الله تعالى دعاء مذموما فلا يقتضي ذلك جوازه.
# * * *

PageV02P582

### || AUTO مسألة 131
# القنوات في الفجر ليس بسنة

# 2479 - قال أصحابنا: القنوت في الفجر ليس بسنة.
# 2480 - وقال الشافعي: هو سنة في الفجر بكل حال، ms0257 وفي بقية الصلوات إذا
~~حدثت حادثة بالمسلمين، وإن لم يحدث فله قولان.
# 2481 - والكلام في هذه المسألة يقع في بقية الصلوات ثم فجر الفجر.
# 2482 - والدليل على أنه لا يقنت في جملة الصلوات: أن القنوت أمر ظاهر،
~~فلو كان سنة لفعله النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولو داوم عليه لنقل من
~~طريق الاتسفاضة؛ كنقل سائر الأذكار، فلما لم ينقل دل على أنه ليس بسنة. وقد
~~ادعى الطحاوي الإجماع في هذا الفصل، وقال: إن السلف اختلفوا، والفقهاء
~~بعدهم: فمنهم من أثبت القنوت في بعض الفرائض، ومنهم من نفاه، ولم يقل أحد
~~القنوت في جميع الصلوات إلا الشافعي، فلا يعتد بخلافه على الإجماع.
# 2483 - ولا معنى لقولهم: إنه روي عن علي أنه قنت في المغرب؛ لأن هذا لا PageV02P583
# يعترض على الإجماع؛ ألا ترى أنه لم يقنت في كل الصلوات. ولأن القنوت ذكر
~~زائد فلا يفعل في جميع الواجبات، كتكبير العيد.
# 2484 - ولا يقال: فكان من جنسه ما يفعل في جميع الصلوات كتكبير العيد؛
~~لأن جنس القنوت: الدعاء، وذلك يفعل في كل الصلوات وإن لم يكن في محل
~~القنوت.
# 2485 - وأما الكلام في الفجر، فالدليل عليه: ما روى إبراهيم عن علقمة عن
~~عبد الله قال: لم يقنت النبي - صلى الله عليه وسلم - إلا شهرا، لم يقنت
~~قبله ولا بعده. وروى أبو مالك الأشجعي سعد بن طارق قال: قلت لأبي: يا أبت،
~~إنك قد صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وأبي بكر، وعمر،
~~وعثمان، وعلي بالكوفة نحوا من خمس سنين، أكانوا يقنتون؟ قال: يا بني، محدث.
~~وروي: بدعة. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لو داوم على القنوت في
~~الفجر لنقل ذلك كنقل القراءة والتكبير؛ لأن الحاجة إلى جميع ذلك على وجه
~~واحد، فلما لم ينقل إلا من جهة الآحاد دل على أنه لم يداوم عليه.
# 2486 - وقد استدل أصحابنا بحديث أم سلمة رضي الله عنها أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن القنوت في الفجر. وعن صفية بنت أبي عبيد ms0258 عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - مثله. وقد اعترض عليه بأن راويه محمد بن يعلى زنبور
~~عن عنبسة بن عبد الرحمن القرشي عن عبد الله بن نافع عن أبيه، قالوا: ومحمد
~~بن يعلى وعنبسة وعبد الله بن نافع: ضعفاء. قالوا: ونافع لم يسمع من أم
~~سلمة. وهذا حديث كوفي، وأصحاب الحديث يعترضون بعض رواة PageV02P584
# الكوفيين بغير سبب يوجب الضعف. ولأنها صلاة مفروضة، كسائر الصلوات.
~~ولأنها صلاة سن لها أذان وإقامة، أو صلاة شفع، أو صلاة يكفر جاحدها. ولأنها
~~صلاة يدخل وقتها بطلوع الفجر، كركعتي الفجر. ولأنها صلاة نهار كالعيد.
~~ولأنه ذكر زائد فلا يثبت في الفجر، كتكبير العيد.
# 2487 - احتجوا: بحديث أبي هريرة قال: لما رفع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - رأسه من الركعة الثانية من الصبح قال: (اللهم أنج الوليد بن الوليد،
~~وسلمة بن هشام، وابن أبي ربيعة، والمستضعفين بمكة، واشدد وطأتك على مضر،
~~ورعل، وذكوان، واجعل عليهم سنين كسني يوسف). قالوا: وهذا في صحيح البخاري.
~~والجواب عنه: أنه لا دلالة فيه؛ لأن المذكور فيه مبارك بإجماع- وهو تسمية
~~الرجال-، وإنما الخلاف في ذكر آخر لم يذكر في الخبر. ولأنه روي أنه - عليه
~~السلام - ترك الدعاء بعد شهر، أو تسع وعشرين ليلة، فدل [على] أنه ليس بسنة
~~حين لم يداوم عليه.
# 2488 - احتجوا: بحديث أنس قال: ما زال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقنت في الفجر حتى فارق الدنيا.
# 2489 - والجواب: أن حديث أنس قد روي مختلفا: فروى أبو مجلز عن أنس قال:
~~قنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الفجر بعد الركوع شهرا يدعو على
~~رعل وذكوان، وقال: (عصية عصوا الله ورسوله). وروى أبو معاوية عن عاصم، عن
~~أنس - رضي الله عنه -.

PageV02P585

# قال: سألته عن القنوت قبل الركوع أو بعده؟ فقال: قبل الركوع، فقلت: إن
~~أناسا يزعمون أن رسول الله [- صلى الله عليه وسلم -] قنت قبل الركوع، فقال:
~~إنما قنت يدعو على أناس قتلوا أناس من أصحابه يدعون القراء. وإذا تعارض
~~الخبر عنه كان الرجوع إلى ms0259 خبر ابن مسعود الذي لم يتعارض أولى. ولا يجوز أن
~~يقال: يجمع بين الروايتين أيضا فنقول: الذي روي أنه لم يترك القنوت/ يعني:
~~تطويل القيام، وذلك يسمى قنوتا. وقد روي عن ابن عمر أنه قال: ما أعرف
~~القنوت إلا طول قيام وسئل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن أفضل الصلاة،
~~فقال: (طول القنوت)، يعني [طول] القيام. فأما الدعوة على الأئمة الأربعة
~~فليس بصحيح؛ وإنما روي عن عمر أنه قنت وروي عنه خلافه: قال إبراهيم: حدثني
~~الأسود أنه صحب عمر سنين في السفر والحضر فلم يقنت. وأن عثمان لم يقنت. وأن
~~أهل العراق أخذوا القنوت عن علي، وأخذ أهل الشام عن معاوية. وقد روي عن ابن
~~عباس وسعيد بن جبير أنه كان لا يقنت في الفجر.

PageV02P586

# [وعن] ابن عمر أنه قيل له: يمنعك الكبر من القنوت؟ فقال: ما أعرفه عن
~~أصحابي. والذي روي من فعل علي فإنما فعله في المحاربة أياما ثم قال: لا
~~أزيد على قنوت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فدل على أنه لا يرى
~~القنوت بكل حال.
# 2490 - قالوا: كل ذكر كان مسنونا في صلاة الوتر كان مسنونا في صلاة
~~الفجر، كالتكبيرات.
# 2491 - قلنا: يبطل بالتشهد الأول إذا أوتر بأكثر من ركعة. ولأن سائر
~~الأذكار لما سنت في ركعتي الفجر سنت في فرضها، ولما لم يسن القنوت في ركعتي
~~الفجر لم يسن في فرض الفجر.
# 2492 - قالوا: كل ذكر كان مسنونا في غير الفرائض وجب أن يكون من جنسه ما
~~هو مسنون في الفرائض، كالاستفتاح والتشهد والمسح.
# 2493 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن القنوت دعاء، وجنس ذلك ثابت في الفرائض،
~~وإنما يختلف المحل، فهو كتكبير العيد الذي يثبت جنسه في الفرائض وإن اختلف
~~المحل. والمعنى فيما ذكروه [من] الأذكار أنها تثبت في جميع النوافل، فكذلك
~~جاز أن يثبت من [جنسها] في الفرائض، ولما لم يسن القنوت في كل النوافل لم
~~يسن في الفرائض.
# * * *

PageV02P587

### || AUTO مسألة 132
# الترتيب في الفوائت واجب ما لم تتكرر

# 2494 - [قال أصحابنا]: الترتيب في ms0260 الفوائت واجب ما لم تتكرر.
# 2495 - وقال الشافعي: لا يجب.
# 2496 - لنا: حديث ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من نسي
~~صلاة فلم يذكرها إلا وراء الإمام فليمض في هذه، ثم يصلي التي ذكر، ثم ليعد
~~هذه. ووجوب الإعادة يدل على وجوب الترتيب.
# 2497 - ولا يقال: إن هذا الخبر موقوف على ابن عمر وإنما وهم فيه إبراهيم
~~الترجماني فرفعه؛ لأن إبراهيم ثقة، فانفراده بالإسناد لا يوجب ضعف الخبر
~~وإن أوقفه غيره. ولأن ابن عمر يجوز أن يكون اتخذه مذهبا فأفتى به. ولا معنى
~~لاعتراض من اعترض عليه برواية سعيد بن عبد الرحمن- راوي هذا الخبر، قاضي
~~مدينة السلام، الهادي، والذي صلب محمد بن سعيد الشامي- وقد قال الطحاوي: لم
~~ينقل عن PageV02P588
# ابن عمر من الصحابة خلاف هذا، وقوله حجة.
# 2498 - قالوا: قوله - عليه السلام -: (فليمض في هذه) يقتضي وجوب المضي،
~~وقوله: (وليعد) يقتضي وجوب الإعادة، فعندكم المضي استحباب والإعادة واجبة،
~~وعندنا المضي واجب والإعادة استحباب، فتساويا في ترك أحد الظاهرين.
# 2499 - قلنا: عندنا المضي واجب في إحدى الروايتين، ذكرها الطحاوي. ثم
~~قوله: (وليعد) الإعادة لا تقال إلا فيما لم يقع موقعه، فيسقط الفرض
~~بالثاني، فأما إذا فعل مثل ذلك الفعل والفرض يسقط بالأول لم يطلق الاسم عليه.
# 2500 - وروى أصحابنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا صلاة لمن
~~عليه صلاة). وروى قتادة عن أنس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من
~~نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها، فإن ذلك كفارتها، لا كفارة لها
~~إلا ذلك). وقوله: (لا كفارة لها إلا ذلك) يقتضي وجوب تقديمها على صلاة
~~الوقت؛ لأن صلاة الوقت كفارة إذا فعلها بعدها. ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أخر الصوات يوم الخندق وقضاها مرتبة، وفعله في الفوائت ببيان لفعله
~~في صلاة الوقت. ولا يقال: إن جواز تأخير الصلاة للخوف قد نسخ؛ لأن التأخير
~~كان لعدم القدرة على الفعل لأجل القتال، وهذا لم ينسخ، ولو PageV02P589
# نسخ جواز التأخير بقي حكم الترتيب فيما فات ms0261 وقته. ولأنهما صلاتان واجبتان
~~جمعهما وقت واحد يتسع لهما يفعلان فيه لا على وجه التكرار، فلزم الترتيب
~~فيهما، كصلاتي عرفة والمزدلفة. ولا يلزم المنسية؛ لأنها ليست واجبة مع
~~النسيان؛ ألا ترى أنه لو فعلها لم يقع موقع الواجب.
# 2501 - ولا يقال: إن صلاة العصر بعرفة ليست واجبة؛ لأنها إذا فعلت كانت
~~واجبة. ولأن كل شرط اعتبر في الصلاتين- إذا كانت إحداهما واجبة والأخرى
~~جائزة جاز أن يعتبر بين الواجبين، كالطهارة وستر العورة.
# 2502 - ولأن كل ترتيب واجب مع بقاء الوقت [جاز أن يجب بعد الفوات، كترتيب
~~الركوع والسجود. ولأن الواجب عليه مع بقاء الوقت] الترتيب في الفعل والوقت،
~~فإذا فات الوقت تعذر الترتيب في الوقت، فبقى الترتيب في الفعل ممكنا، فوجب
~~عليه فعله.
# 2503 - ولا يقال: المعنى في جميع ما قستم عليه أن الترتيب يجب فيه مع
~~النسيان، ولما لم يجب هذا الترتيب مع النسيان لم يجب مع الذكر؛ لأنا لم
~~نسلم هذا، ولا نقول في جميع المواضع يوجب الترتيب ناسيا، وإنما يجب عليه
~~بعد الذكر عبادة أخرى، والعبادات المبتدأة تجب بحسب الدلالة. ولأنه قد يسقط
~~الشيء [بالنسيان]- لأنه عذر- ولا يسقط مع عدمه لفقد العذر.
# 2504 - ولا يقال: إن مع بقاء الوقت لا يتصور الترتيب إلا من حيث الوقت،
~~فأما الفعل فلا؛ وذلك لأنه يتصور بالفعل؛ ألا ترى أن في صلاتي عرفة وفي
~~الجمع في حال السفر عندهم يسقط الترتيب بالوقت، ويجب الترتيب بالفعل؟!
# 2505 - احتجوا: بحديث ابن عباس [- رضي الله عنهم -] أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (أمني PageV02P590
# جبريل عند البيت مرتين، وقال لي: ما بين هذين وقت)، وهذا يقتضي أن الوقت
~~جيمعه للظهر وحدها.
# 2506 - والجواب: أن الخبر اقتضى كون الوقت لها، وخبرنا اقتضى كونه وقتا
~~للفائتة، والكلام يقع في تقديم أحد الواجبين، ولا دلالة في الخبر على هذا.
~~ولأن كونه وقتا لها لا يمنع من وجوب فعل غيرها قبلها.
# 2507 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: (فلا ينصرفن حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا).
# 2508 - والجواب: أن هذا يقتضي النهي ms0262 عن الانصراف، وعندنا يمضي في الصلاة،
~~ولا ينصرف عنها.
# 2509 - قالوا: عبادتان يسقط الترتيب فيهما مع النسيان فوجب أن يسقط مع
~~الذكر، أصله: إذا فاته يومان من رمضان، وأصله: آخر الوقت، وعكسه صلاتي عرفة.
# 2510 - قلنا: سقوط الفرض مع [النسيان لا يدل على سقوطه مع] الذكر؛ لأن
~~النسيان عذر، وقد يسقط الفرض بالعذر وإن لم يسقط بغيره. ولأن قضاء رمضان
~~فرض متكرر، والفرائض المتكررة لا ترتيب فيها، كالفوائت إذا كثرت، والصلوات
~~فرض لم يتكرر، فصار كالسجود والركوع. ولا يقال: هذا يبطل بظهرين من يومين
~~لأن الترتيب واجب فيها عندكم وإن كانت متكررة؛ وذلك أن الظهر الثانية لا
~~تجب إلا في آخر وقتها، والترتيب هناك ساقط، فإذا دخل وقت العصر [فقد] سقط
~~الترتيب؛ لأن المعتبر ليس هو كون الفوائت ستة، وإنما المعتبر أن يكون بين
~~الصلاتين أكثر من خمسة. ذكره الطحاوي في مختصره.
# 2511 - قالوا: صلوات فوائت، أو صلوات استقرت في الذمة، فأشبهت إذ دخلت في
~~التكرار.

PageV02P591

# 2512 - قلنا: إذا دخلت في التكرار لحق مشقة بترتيبها، ولما لم تتكرر لم
~~يلحق المشقة، فلذلك سقط الترتيب في أحد الموضعين دون الآخر. ولأنا بينا أن
~~التكرار له تأثير في الترتيب.
# 2513 - ولا يقال: لو كان الترتيب واجبا لم يسقط وإن تكرر، كترتيب السجود
~~والركوع؛ لأن ترتيب السجود على الركوع أقوى من ترتيب العبادتين إحداهما على
~~الأخرى؛ ألا ترى أنه [لا ينفرد] الركوع عن السجود وقد تنفرد إحدى الصلاتين
~~عن الأخرى، فلقوة الترتيب هناك وجب وإن تكررت العبادة.
# 2514 - قالوا: الترتيب في العبادات ضربان: ترتيب من ناحية الوقت، وترتيب
~~من ناحية الفعل، فالترتيب في الوقت: يسقط بفواته، كصوم رمضان وقضاء
~~رمضانين، والترتيب من حيث الفعل: لا يسقط بحال، كصوم الكفارة. والعصر
~~والمغرب ترتيبها من حيث الوقت، فسقط بالفوات.
# 2515 - قلنا: الترتيب في الصلوات قد بينا أنه من حيث الفعل والوقت؛ ألا
~~ترى أن الوقت قد يسقط في صلاتي عرفة ويبقى ترتيب الفعل. فإذا فاتت الصلوات
~~سقط ترتيب الوقت وبقي ترتيب الفعل.
# * * *

PageV02P592

### || AUTO مسألة 133 ms0263
# إذا سلم على المصلي لم يرد بلسانه لا بالإشارة

# 2516 - قال أصحابنا: إذا سلم على المصلي لم يرد بلسانه ولا بالإشارة.
# 2517 - وقال الشافعي: يشير برأسه. وفي قول آخر: بيده.
# 2518 - لنا: حديث ابن مسعود - رضي الله عنه - قال: خرجت في حاجة ونحن
~~نسلم بعضنا على بعض في الصلاة، ثم رجعت فسلمت فلم يرد علي- يعني النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وقال: (إن في الصلاة شغلا)، وقوله: فلم يرد علي يدل
~~على أنه لم يرد بلسانه ولا بغيره. وقوله - عليه السلام -: (إن في الصلاة
~~شغلا) تنبيه على أنه لا يشتغل عنها بالرد.
# 2519 - وروى أبو الزبري عن جابر - رضي الله عنه - قال: كنا مع النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في سفر، فبعثني في حاجة، فانطلقت إليه، فسلمت عليه
~~فلم يرد علي ورأيته يركع ويسجد، فلما سلم PageV02P593
# رد علي. ولأنه إن كان يشير بيده فقد قال - عليه السلام -: (كفوا أيديكم
~~عن الصلاة)، وإن كان برأسه فقد قال: (اسكنوا في الصلاة). ولأنها إشارة تنبئ
~~عن معنى ليس فيه إصلاح الصلاة، فصار كالإشارة في حوائجه.
# 2520 - احتجوا: بحديث ابن عمر/ قال: خرج سول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى قباء فصلى فيه، فجاءت الأنصار فسلموا عليه وهو يصلي، فقال: لبلال: كيف
~~رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين كانوا يسلمون عليه [وهو يصلي]،
~~قال: كان يقول هكذا- وبسط كفه- يعني: أشار بيده. وروي أنه قال: وكان معه
~~صهيب، فسألته: كيف كان يرد عليهم، قال: كان يشير بيده.
# 2521 - والجواب: أنه حكاية فعل، فيحتمل أن يكون أشار بيده يسكنهم ويمنعهم
~~من السلام؛ لئلا يشغلوه عن صلاته.
# 2522 - قالوا: عمل يسير فأشبه الخطوة والضربة على الحربة.
# 2523 - قلنا: هذا يفعل لإصلاح الصلاة، حتى لا يشغل قلبه بها، والخلاف
~~فيما وقع لغير صلاحها.
# * * *

PageV02P594

### || AUTO مسألة 134
# إذا سبح في صلاته يردي خطاب غيره ولا يقصد بذلك
# إصلاح الصلاة فسدت، وكذلك إن فتح القرآن على غير الإمام

# 2524 - قال أبو حنيفة ومحمد: إذا سبح في صلاته يريد خطاب غيره ms0264 ولا يقصد
~~بذلك إصلاح الصلاة فسدت، وكذلك إن فتح القرآن على غير الإمام.
# 2525 - وقال أبو يوسف: لا يبطل. وبه قال الشافعي.
# 2526 - لنا: حديث معاوية بن الحكم - رضي الله عنه - أنه شمت عاطسا، فقال
~~له - عليه السلام -: (إن صلاتنا لا يصلح فيها شيء من كلام الناس، إنما هي
~~تكبير وتسبيح وقراءة القرآن)، ومعلوم أن التشميت ذكر الله تعالى ودعاء، إلا
~~أنه أنكره لأنه قصد به خطاب الآدمي، فدل على أن ذكر الله تعالى يجوز أن
~~يفسد الصلاة. ولا يقال: إنه لم خطاب الآدمي، فدل على أن ذكر الله تعالى
~~يجوز أن يفسد الصلاة. ولا يقال: إنه لم يأمره بالإعادة، لأن قوله [- عليه
~~السلام -]: (لا يصلح فيها شيء من كلام الناس) PageV02P595
# يدل على الفساد، ومتى فسدت وجبت الإعادة. ويجوز أن يكون تحريم الكلام لم
~~يبلغ معاوية فلم يلزمه حكمه.
# 2527 - ولا يقال: إنه جوز التسبيح؛ لأنه لما منع عن خطاب الآدميين وليس
~~فيه إصلاح الصلاة أبطلها، كسائر الكلام. وكمن قال: يا يحيى خذ الكتاب، وهو
~~لا يريد التلاوة. ولا يلزم من سبح ليعلم غيره أنه في الصلاة؛ لأن هذا رفع
~~لإصلاحها. ولأن الصلاة تتضمن الأفعال والأذكار، فإذا جاز أن تفسد بالأفعال
~~الموضوعة فيها- كمن زاد في صلاته ركعة- جاز أن تفسد بالأذكار الموضوعة
~~فيها. ولا يصح القول بموجب هذه العلة فيمن قال: يا يحيى خذ الكتاب وهو لا
~~يقصد التلاوة؛ لأن ما لا يقصد به التلاوة ليس بمشروع فيها. ولأنه ذكر مشروع
~~في الصلاة، فجاز أن تفسد به، أصله: إذا قال: يا يحيى خذ الكتاب وهو لا يقصد
~~التلاوة. ولأن التسبيح من أذكار الصلاة فجاز أن تفسد به، كالسلام إذا
~~اعتمده في حال صلاته.
# 2528 - احتجوا: بحديث سهل بن سعد - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (إذا نابكم في صلاتكم [شيء] فليسبح الرجال ولتصفق
~~النساء).
# 2529 - والجواب: أن قوله: (إذا نابكم في الصلاة) يقتضي أمرا حدث فيها،
~~وذلك لا يفسد الصلاة متى سبح لأجله؛ الدليل عليه: أن الأمر ms0265 إذا لم يحمل على
~~الوجوب حمل على الندب، ولا يندب إلى التسبيح إلا إذا أصلح به الصلاة.
# 2530 - قالوا: الخبر خرج على سبب، وهو أنه - عليه السلام - مضى ليصلح بين
~~بني عمرو بن PageV02P596
# عوف، فحان وقت الظهر، فقدم الناس أبا بكر ليصلي بهم، فوافى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وهم في الصلاة، فأكثروا التصفيق ليعلموا أبا بكر مجيء
~~رسول الله [- صلى الله عليه وسلم -].
# 2531 - قلنا: هذا هو الدليل؛ لأن مجيء النبي - صلى الله عليه وسلم - سبب
~~في تأخير أبي بكر؛ إذ لا يجوز أن يتقدم عليه، وهو أمر حادث في الصلاة
~~فقصدوا إصلاحها.
# 2532 - قالوا: ذكر أبو داود عن أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-[قال]: (التسبيح للرجال، والتصفيق للنساء).
# 2532 - قلنا: هذا بعض الخبر، وتمامه ما قدمناه.
# 2534 - قالوا: روي عن علي [- رضي الله عنه -]: كانت لي ساعة من وقت السحر
~~أدخل فيها على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فإن كان في الصلاة سبح،
~~وكان إذنا.
# 2535 - قلنا: قد روى الطحاوي في هذا الخبر أنه قال: كنت إذا دخلت عليه
~~وهو يصلي تنحنح. ولأنه يجوز أن يكون سبح ليعلم أنه في الصلاة، وهذا لا يفسد عندنا.
# 2536 - قالوا: روي عن أسماء بنت أبي بكر رضي الله عنها أنها قالت: دخلت
~~على عائشة [رضي الله عنها] في كسوف الشمس وهي تصلي عند رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقلت: يا أم المؤمنين ما شأن الناس؟ فأشارت برأسها [إلى
~~السماء]، أي: نعم.
# 2537 - قالوا: فقد سبحت لتعلمها بالكسوف. ولا شك ان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - PageV02P597
# علم ذلك ولم ينكره.
# 2538 - قلنا: علم النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يعلم إلا بنقل- ولم
~~ينقل-، وفعلها في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يكون حجة. ويجوز أن
~~يكون سبحت لتكفها عن سؤالها، وأشارت إلى السماء لتعلمها بالحادث، والتسبيح
~~لإصلاح الصلاة والإشارة لا تفسد.
# 2539 - قالوا: التسبيح إذا قصد به التنبيه لم يبطل صلاته، كما لو سبح ms0266
~~بإمامه.
# 2540 - قلنا: إذا سبح بإمامه فقد قصد إصلاح صلاته، والأذكار وضعت في
~~الصلاة لهذا المعنى، ومتى سبح بعيره فنهاه عن شيء أو أمره به فلم يقصد به
~~إصلاح الصلاة، فكان منهيا عنه، كالفعل الذي لا يقصد به إصلاح الصلاة.
# 2541 - قالوا: [إن] كان التسبيح كلاما يبطل الصلاة إذا كان مع غير الإمام
~~أبطلها إذا كان معه، كالكلام.
# 2542 - قلنا: الكلام ليس من أذكارها، فلم يجز فيها وإن قصد به إصلاحها
~~والتسبيح من أذكارها، فجاز أن يختلف بالقصد، كالسلام.
# 2543 - قالوا: فتح القراءة على غيره فلم تبطل صلاته، كما لو فتح على
~~الإمام.
# 2544 - قلنا: إذا فتح على الإمام فقد تلا القرآن لإصلاح الصلاة، فصار
~~كالقارئ بنفسه، وإذا فتح على غيره فلم يقصد إصلاح الصلاة، فهو كمن تلا
~~يخاطب غيره ولا يقصد القرآن.
# * * *

PageV02P598

### || AUTO مسألة 135
# إذا صلى وكشف من عورته المغلظة مقدار
# الدرهم ومن المخففة ما دون الربع جاز

# 2545 - قال أصحابنا: إذا صلى وقد كشف من عورته المغلظة مقدار الدرهم، ومن
~~المخففة ما دون الربع جاز.
# 2546 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 2547 - لنا: قوله تعالى {خذوا زينتكم عند كل مسجد}، ويقال: أخذ زينته وإن
~~كشف الثمن من فخذه.
# 2548 - وقال عليه الصلاة والسلام: (لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار)،
~~فظاهره يقتضي أنها [إن] تخمرت وانكشف شيء من بدنها جاز.

PageV02P599

# 2549 - وروى أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (الفخذ
~~عورة والفرج فاحشة)، وهذا يقتضي افتراقهما في باب الستر، فمن سوى بينهما
~~وجعل وجوب أحدهما كوجوب الآخر فقد خالف الخبر. ولأنه شرط من شرائط الصلاة
~~لا ينتقل إلى بدل، فاختلف حكم كثيره ويسيره، كالنجاسة. ولأنه تجوز الصلاة
~~مع تركه حال العذر من غير بدل، فاختلف قليله وكثيره حال عدم العذر، كالمشي.
# 2550 - ولأن ما اختلف في كونه عورة إذا صلى مع كشف اليسير منه جازت
~~صلاته، كالركبة.
# 2551 - احتجوا: بقوله تعالى: {خذوا زينتكم}. [قالوا]: والمراد: ثيابكم،
~~وهذا مجمل، ففعله عليه السلام بيانه، ولم يصل قط ms0267 إلا بعد ستر جميع العورة،
~~فكان واجبا.
# 255 - والجواب: أن الآية ليست مجملة؛ لأنها تقتضي أخذ ما يسمى زينة، وهذا
~~معنى مفهوم لا يحتاج إلى بيان.
# 2553 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بجرهد وهو كاشف
~~فخذه/ فقال له: (غطها فإن الفخذ من العورة).

PageV02P600

# 2554 - والجواب: أن هذا يقتضي وجوب التغطية، وعندنا أنها تجب، فإذا ترك
~~بعضها عفي عنه. ولأن الخلاف في تغطيتها للصلاة، وأما من الآدمي فيجب في
~~الجميع، ولم يذكر في الخبر الصلاة.
# 2555 - قالوا: روت أم سلمة قالت: قلت: يا رسول الله، تصلي المرأة بخمار
~~ودرع إذا لم يكن عليها إزار؟ فقال: (نعم).
# 2556 - فلا يدل على نفي ما عداه. ولأن تغطية القدم واجبة في إحدى
~~الروايتين.
# 2557 - قالوا: كل عضو لو انكشف ربعه منع الصلاة، إذا انكشف أقل من ربعه
~~منع، كالعورة المغلظة.
# 2558 - قلنا: اعتبار إحدى العورتين بالأخرى فاسد؛ لتغليظ أحدهما وتخفيف
~~الآخر، ولأن أحدهما مجمع عليه، ولأن أحدهما مختلف فيه، فلم يصح اعتبار
~~أحدهما في القدر بالآخر. ولأن ما دون الربع في العورة المغلظة قد يعفى عنه
~~عندنا؛ لأن السرة قد يكون ربعها مقدار الدرهم فيعفى عنه.
# 2559 - قالوا: كشف من عورته ما هو قادر على تغطيته، كما لو كشف ربع فخذه.
# 2560 - قلنا: ما كان شرطا من شرائط الصلاة جاز أن يختلف اليسير منه
~~والكثير- كالنجاسة-، فلم يجز قياس أحدهما على الآخر. ولأن اليسير لا يمكن
~~الاحتراز منه؛ لأن الإنسان قد يغفل عنه في العادة، والكثير يمكن الاحتراز
~~منه، فلذلك افترقا.
# 2561 - قالوا: لما وجب في تغطيته عن الغير التسوية فيما دون الربع
~~والربع، كذلك في باب الصلاة.
# 2562 - قلنا: التغطية عن الغير إنما يمنع للشهوة، وذلك يستوي فيه القليل
~~والكثير، والستر في الصلاة؛ طلب لأنه شرط فيها قد يختلف فيها القليل
~~والكثير.

PageV02P601

### || AUTO مسألة 136
# ركبة الرجل عورة

# 2563 - قال أصحابنا: ركبة الرجل عورة.
# 2564 - وقال الشافعي: ليست بعورة.
# 3565 - لنا: ما روى علي قال - رضي الله عنه -: قال رسول ms0268 الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: (الركبة من العورة)، ذكره الدارقطني.
# 2566 - وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: (ما بين السرة والركبة عورة)، فلا تجزي الصلاة مع كشف ذلك،
~~فجعل الركبة غاية، والغاية قد تدخل في الكلام وقد لا تدخل، فوجب تغطيتها
~~لتؤدى الصلاة [بيقين]؛ ولأنه عضو مختلف في كونه عورة من الرجل، فأشبه الفخذ.
# 2567 - ولأنه شرط من شرائط الصلاة شرع فرضه إلى غاية، فكانت الغاية داخلة
~~فيه، كالوضوء.
# 2568 - احتجوا: بحديث أبي أيوب أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (ما
~~فوق الركبتين من العورة) وحديث عمرو بن شعيب أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (إذا زوج الرجل أمته فلا تنظر PageV02P602
# إلى عورته، فإن عورة الرجل إلى ما تحت السرة إلى الركبة.
# 2569 - والجواب: أن الخبر بقتضي أن ما فوق الركبتين من العورة، ولا ينفي
~~ما سواها، وخبرنا اقتضى كونها من العورة. والخبر الثاني حجة لنا على ما بيناه.
# وذكر الطحاوي عن أبي موسى أنه قال: لا أعرفن أحدا نظر إلى جارية إلا إلى
~~ما فوق سرتها وأسفل ركبتها إلا عاقبته. وهذا يدل أن الكربة عورة. ولم يحك
~~عن غيره ضده.
# * * *

PageV02P603

### || AUTO مسألة 137
# قدم المرأة ليس بعورة

# 2570 - قال أصحابنا: قدم المرأة ليس بعورة- في إحدى الروايتين-. وروي
~~عنهم أنه عورة.
# 2571 - وهو قول الشافعي.
# 2572 - لنا: أن المرأة تحتاج إلى كشف قدمها عند مشيها كما تحتاج إلى
~~إظهار وجهها ويدها عند المعاملة، فإذا خرج أحدهما من أن يكون عورة للحاجة
~~فالآخر مثله. ولأن الكف يشتهي ما لا يشتهى القدم، فإذا خرج كفها ووجهها من
~~أن يكون عورة فالقدم أولى. ولأنه عضو يتعلق به القطع في السرقة، كاليد.
# 2573 - احتجوا: بوقله تعالى {ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها}، قال ابن
~~عباس: الوجه والكفان. فالظاهر أن عليها ستر ما سواه.
# 2574 - قلنا: ذكر الطحاوي عن ابن مسعود أنه قال في تفسير الآية: القرط
~~والخلخال. وظاهر هذا يقتضي جواز ms0269 النظر إلى القدم.

PageV02P604

# 2575 - احتجوا: بحديث أم سلمة الذي قدمناه.
# 2576 - والجواب: أنه يجوز أن يكون اعتبر تغطية ظاهر القدم لاستيفاء تغطية
~~الساق، لا لمعنى في نفسه.
# 2577 - قالوا: عضو يسقط في التيمم، فوجب على المرأة ستره في الصلاة،
~~كالرأس.
# 2578 - قلنا: الرأس يشتهى النظر إليه، ولا تدعو الضرورة إلى كشفه [وما
~~تدعو الضرورة إلى كشفه] ليس بعورة- وإن اشتهي-، كالوجه، فما لا يشتهى أولى.
# * * *

PageV02P605

### || AUTO مسألة 138
# إذا كان معه ثوب فيه نجاسة لا يجد غيره
# صلى فيه وإن كان كله نجسا فهو مخير

# 2579 - قال أصحابنا: إذا كان معه ثوب فيه نجاسة لا يجد غيره صلى فيه، وإن
~~كان كله نجسا فهو مخير عند أبي حنيفة.
# 2580 - وقال الشافعي: صلى عريانا في المشهور من قوليه، وفي قول آخر: يصلي
~~فيه ويعيد.
# 2581 - لنا: أنها نجاسة لا يجد ما يزيلها فجازت الصلاة معها وإن لم يخش
~~الضرر، كالنجاسة على البدن.
# 2582 - ولأن طهارة الثوب شرط كما أن طهارة البدن والمكان شرط فإذا جازت
~~الصلاة مع أحدهما- وإن لم يخش- كذلك الآخر. ولأن كل عين لو كانت على البدن
~~لم تمنع الصلاة إذا كانت على الثوب لم تمنع في مثل ذلك الحا، كالمني. ولا
~~يمكن القول بموجب هذه العلل إذا كان يخاف البرد؛ لأنا ذكرنا من غير ضرر.
~~وأما إذا كان جميعه نجسا فلأنه دفع إلى ترك الستر أو استعمال عين جميعها
~~نجس، وكل واحد منهما شرط، فكان الخيار في ترك أحد الشرطين.

PageV02P606

# ولأنه ستر واجب فجاز إسقاطه بالثوب النجس من غير ضرر، كالستر عن الآدمي.
# 2583 - احتجوا: بانها صلاة مع نجاسة مقدور على إزالتها يمكن الاحتراز
~~عنها غالبا، فوجب أن لا يعتد بها، كما لو كان معه ثوبان: طاهر ونجس.
# 2584 - والجواب: أن قولهم: مقدور على إزالتها، غير مسلم؛ لأنه لا يقال
~~فيمن ألقى عنه الثوب: أزال النجاسة، وإنما يقال: لم يستعمل النجس. وإذا لم
~~يصح هذا الوصف انتقضت العلة بمن معه ثوب نجس وهو يخاف البرد. ثم أصلهم: من
~~كان معه ms0270 ثوب طاهر، والمعنى فيه أنه يقدر على الستر وترك النجاسة، فلم يجز
~~له استعمالها، وفي مسألتنا لا يقدر على ترك النجاسة إلا بترك الستر، فلذلك
~~عفي عنها.
# 2585 - قالوا: كلما لزمه استعماله للصلاة إذا كان نجسا، كالماء.
# 2586 - قلنا: نجاسة الماء مخالفة لنجاسة الثوب؛ لأن اليسير يعفى عنه في
~~أحدهما دون الآخر. ولأن الطهارة بالماء النجس لا تجوز بحال، والصلاة في
~~الثوب النجس تجوز بحال إذا خاف البرد، فلم يعتبر أحدهما بالآخر.
# 2587 - ولأن الماء يراد التطهير، والنجس لا يطهر، فلا يستفيد باستعماله
~~فائدة، والثوب يراد للستر، وهذا المعنى يحصل بالنجس، فهو يستفيد باستعماله فائدة.
# * * *

PageV02P607

### || AUTO مسألة 139
# الأفضل للعريان أن يصلي قاعدا يومئ بالركوع والسجود

# 2588 - قال أصحابنا: الأفضل للعريان أن يصلي قاعدا، يومئ بالركوع
~~والسجود.
# 2589 - وقال الشافعي: لا يجوز له ترك القيام.
# 2590 - لنا: أنه يقدر على ستر العورة المغلظة وترك صفة الأركان، أو فعل
~~الأركان وكشف العورة، فكان ستر العورة أولى؛ ألا ترى أن صفة الأركان يجوز
~~تركها في النافلة، ولا يجوز ترك الستر. ولأن الستر يجب لحق الله تعالى ولحق
~~الآدمي، وصفة الأركان تجب لحق الله تعالى، فكان الستر آكد، ففعله أولى.
# 2591 - ولا يقال: إن الستر إنما يكون بغيره؛ لأن الستر يجب بيديه كما يجب
~~بالثوب.
# 2592 - ألا ترى ان الستر يجب للصلاة وعن الآدمي، ثم كان في حق الآدمي يجب
~~عليه بيديه كما يجب ثوبه، فكذلك في حق الله تعالى.
# 2593 - [ولا يقال إنه] لا يحصل له الستر بالقعود وبترك الأركان؛ لأنه
~~يستر العورة المغلظة وبعض المخففة، ولأنه دفع إلى ترك ما يجوز تركه في
~~النافلة من غير عذر، أو ما لا يجوز تركه في النافلة فكان ترك ما يجوز تركه
~~في النافلة أولى، أصله: إذا دفع إلى ترك القيام وترك الركوع، وترك التوجه
~~إلى القبلة، أو ترك القعدة.
# 2594 - ولأنه يأتي بستر العورة المغلظة وما قام مقام الأركان، وإذا صلى
~~قائما PageV02P608
# أتى بالأركان وترك الستر من غير أن يقوم غيره مقامه، ففعل ms0271 أحد الأمرين
~~وما قام مقام الآخر أولى من فعل أحدهما وترك الآخر أصلا.
# 2595 - احتجوا: بحديث عمران بن الحصين أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (صل قائما، فإن لم تستطع فجالسا).
# 2596 - والجواب: أن هذا يقتضي وجوب القيام، وعندنا أنه واجب، وقد عارضه
~~قوله - عليه السلام -: (غط فخذك) وهذا يقتضي وجوب الستر، والكلام في
~~الترجيح.
# 2597 - قالوا: القيام ركن، فلا يجوز تركه بالعجز عن الكسوة، كالقراءة.
# 2598 - قلنا: لا يترك القيام عندنا للعجز، لكن ليحصل له الستر، وهذا
~~المعنى لا يوجد في القراءة؛ ألا ترى [أنه] لا يستفيد بتركها ما يقوم مقام
~~الكسوة.
# 2599 - قالوا: العجز عن الركن لا يسقط ما قدر عليه، كمن عجز عن القراءة
~~لا يسقط عنه الستر والقيام.
# 2600 - قلنا: عجزه عن الستر لم يسقط القيام، ولكن وجبا جميعا، وكان عليه
~~فعل أولاهما إذا لم يمكن الجمع بينهما.
# 2601 - قالوا: إذا صلى قاعدا أخل بالقيام والركوع والسجود ولم يأت بستر
~~العورة بكماله، وإذا صلى قائما أتى بالأركان وترك ستر العورة، فكان أولى.
~~ولأن حفظ الأركان أولى من حفظ الشرائط، فلم يجز ترك ثلاثة أركان ليحصل له شرط.
# 2602 - قلنا: إذا صلى قاعدا ستر العورة المغلظة، وهذا حكم المقصود، وأتى
~~بما يقوم مقام الأركان، فحصل الشرط والأركان، وإذا صلى قائما حصل الأركان
~~ناقصة، لأن ترك التسر نقض فيها وأخل بالشرط.

PageV02P609

# 2603 - وقولهم: حفظ الأركان أولى من حفظ الشرائط، ليس بصحيح؛ لأن المتنفل
~~يجوز له ترك الأركان مع القدرة، ولا يجوز ترك الشرائط التي هي الستر
~~والطهارة.
# * * *

PageV02P610

### || AUTO مسألة 140
# إذا تكلم في صلاته ناسيا لها أو جاهلا بطلت صلاته

# 2604 - قال أصحابنا: إذا تكلم في صلاته ناسيا لها أو جاهلا بطلت صلاته.
# 2605 - وقال الشافعي: إذا قل الكلام لم تبطل، وإن كثر ففيه وجهان، وإن
~~فعل فيها فعلا ليس منها ناسيا لم يفسد قليله، وأفسد كثيره قولا واحدا.
# 2606 - لنا: حديث ابن مسعود أنه لما قدم من الحبشة سلم على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وهو ms0272 في الصلاة، فلم يرد عليه، فلما قضى صلاته قال: (إن
~~الله يحدث من أمره ما يشاء، وإن مما أحدث أن لا يتكلم في الصلاة). وهذا خبر
~~يتناول الناسي والعامد. وروي في حديث جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (الكلام ينقض الصلاة، ولا ينقض الوضوء).
# 2607 - وقال - عليه السلام -: (من قاء في صلاته أو رعف فلينصرف وليتوضأ،
~~وليبن على ما مضى من صلاته ما لم يتكلم)، ولم يفصل.
# 2608 - قال في حديث معاوية بن الحكم - رضي الله عنه -: (إن صلاتنا لا
~~يصلح فيها شيء PageV02P611
# من كلام الناس، إنما هي تكبير وتسبيح وقراءة).
# 2609 - ولا يقال: إن معاوية تكلم في صلاته ولم يأمره بالإعادة؛ لأنه يجوز
~~أن يكون لم يبلغه تحريم الكلام فلم يثبت حكمه في الرجعة.
# 2610 - ولا يقال: إنه أخبر ان الكلام لا يصلح، وهذا يقتضي فساد الكلام،
~~فأما فساد الصلاة فلا يدل عليه؛ لأن فساد الكلام إنما يقال متى تناقض ولم
~~ينتظم، فأما أن يقال: كلام فاسد- لأنه لا يجوز في العبادة- فليس بصحيح، كما
~~لا يقال لمن جامع في الصوم أو أكل: إنه فعل فاسد، وإذا لم يوصف الكلام
~~بالفساد لأجل النهي لم يبق أن ينصرف ضد الصلاح إلا إلى الصلاة. ولأن كلام
~~الآدميين تنفي التحريمة جنسه، فاستوى حال الذاكر للصلاة والناسي، كالحدث.
# 2611 - ولا معنى لقولهم: إن الحدث لا يبطل الصلاة وإنما يبطل الوضوء؛
~~لأنا لم نتعرض لفساد الصلاة، وإنما عللنا للتسوية بين الأمرين. ولأن الحدث
~~يفسد الصلاة وإن كان بواسطة. ولأن الحدث قد يبطل الصلاة وإن لم يبطل
~~الطهارة، كمن صلى ولم يجد ماء ولا ترابا فأحدث، بطلت صلاته عندهم وإن لم
~~يبطل حدثه طهارته.
# 2612 - قالوا: ليس إذا أبطلها الكلام عمدا أبطلها سهوا؛ لأن عمد السلام
~~في غير موضعه يبطلها ولا يبطلها سهوه.
# 2613 - قلنا: لا فرق بينهما؛ إذا تعمد السلام ولم يقصد الخروج لم تبطل صلاته.
# 2614 - قالوا: المعنى في الحدث أنه ليس من جنس سهوه ما لا يؤثر في
~~الصلاة، فلم يفرق بين ms0273 سهوه وعمده، والكلام من جنس سهوه ما لا يؤثر في
~~الصلاة، فلهذا فرق بين سهوه وعمده.
# 2615 - قلنا: علة الأصل غير مسلمة؛ لأن سيلان الاستحاضة حدث ولا يؤثر في
~~الصلاة، فمن جنس الحدث ما لا يؤثر وإن استوى عمده وسهوه. وعلة الفرع تبطل
~~بزيادة الأفعال؛ لأن في جنس سهوها ما لا يؤثر، وهو المشي القليل، وإن PageV02P612
# كان كثيره يستوي عمده وسهوه.
# 2616 - ولأن التحريمة نهي فيها عن أفعال وأقوال، فإذا كانت الأفعال
~~المنهي عنها يستوي فيها الساهي والعامد إذا كثرت، كذلك الأقوال.
# 2617 - ولأن الصلاة نهي فيها عن أفعال وأقوال، أمر فيها بأفعال وأقوال:
~~ثم كان ترك ما أمر به يستوي فيه النسيان والعمد، كذلك ما نهي عنه.
# 2618 - قالوا: اعتبار أحدهما بالآخر لا يصح؛ لأن الخروج من العبادة مأمور
~~به، ولم يفرق بين عمده وسهوه، وهو منهي عنه في غير موضعه، وقد فرق في
~~السلام بين سهوه وعمده.
# 2619 - قلنا: لا فرق بين سلام الساهي والعامد عندنا [على ما قدمناه].
~~ولأنه قاصد إلى الكلام الذي يفسد جنسه الصلاة، فلا يعتبر بنسيانه لصلاته،
~~كلفظ الزيادة.
# 2620 - ولأن التحريمة عقد، وما يبطل العقود لا فرق فيه بين الجهل والعلم
~~والنسيان والعمد، كالمعاني المفسدة للبيع. ولأنه قول ينافي موجب عقد ما
~~يستوي فيه الذكر للعقد والنسيان، كالطلاق.
# 2621 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان
~~وما استكرهوا عليه).
# 2622 - والجواب: أن الخطأ هو الفعل، وذلك غير مرفوع، فعلم أن المراد غير
~~الظاهر، فعندهم معناه: رفع حكم الخطأ، وعندنا: رفع مأثم الخطأ، فتساوينا في
~~ترك الظاهر.
# 2623 - ولا يقال: إن الإثم داخل في الحكم، فإضمارنا أولى؛ وذلك لأن
~~الإضمار لا يرجح بالعموم، وإنما يضمر أسفل الكلام، فإذا اكتفي بإضمارين لم
~~يفتقر إلى ما زاد عليه.
# 2624 - ولأن الحكم لا يرتفع باتفاق؛ بدلالة الجاني ناسيا مخطئا، والمأثم
~~مرتفع في جميع المواضع، فكان إضمار ما يمكن حمله على العموم أولى من إضمار PageV02P613
# ما أجمعوا على تركه في بعض المواضع.
# 2625 - احتجوا: بحديث ms0274 أبي هريرة قال: صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - صلاة العصر فقام في ركعتين، فقام ذو اليدين فقال: أقصرت الصلاة أم
~~نسيت؟ فأقبل على القوم وقال: (أصدق ذو اليدين؟) فقالوا: نعم. فأتم ما بقي
~~من صلاته، وسجد سجدتين [للسهو] بعد التسليم. قالوا: فقد تكمل ساهيا؛ لأنه
~~اعتقد أنه خرج من الصلاة وأتمها.
# 2626 - والجواب: أن هذا الخبر مضطرب في نفسه؛ لأن أبا هريرة روى أنه صلى
~~إحدى الصلاتين، وروى أنه صلى العصر، وروى أنه سلم في ركعتين. وروى عمران بن
~~الحصين القصة وذكر أنه سلم في الثالثة. ثم لو ثبت كان متروكا بالإجماع؛ لأن
~~ذا اليدين قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: أقصرت الصلاة أم نسيت، فقال:
~~(كل ذلك لم يكن)، فقال ذو اليدين: بلى، قد نسيت. ومعلوم أنه تكلم ابتداء،
~~وهو يجوز الفسخ ثم علم أنه لم يفسخ فكلامه الثاني عامدا.
# 2627 - وقول أبي بكر وعمر للنيب - صلى الله عليه وسلم -[نعم] كلام عامد،
~~وهذا يفسد الصلاة باتفاق.

PageV02P614

# 2628 - ولا يقال: إن أبا بكر وعمر لزمهما جواب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، وإذا وجب الكلام لم يفسد؛ لأن ما ينافي الصلاة إذا وجب فيها
~~أفسدها، كتخليص الغريق.
# 2629 - ولأن هذا لا يوجد في كلام ذي اليدين، فلم يبق أن يكون هذا في حال
~~إباحة الكلام، فلم تبطل الصلاة، لا للنسيان، لكن لأن الكلام لا يفسدها.
# 2630 - ولا يقال: إن تحريم الكلام كان قبل قدوم ابن مسعود من الحبشة،
~~وقصة ذي اليدين بعد إسلام أبي هريرة، وأبو هريرة أسلم بعد الهجرة بسبع
~~سنين، وقال: صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 2631 - قلنا: يجوز أن يكون هذا قبل إسلام أبي هريرة، ويقول: صلى بنا، أي:
~~بقومنا، كما قال الحسن: خطبنا علي، يعني: أهل بلدنا. يبين ذلك أن ذا اليدين
~~قتل يوم بدر، ذكره ابن إسحاق في جملة شهداء بدر من بني زهرة، وهو أعلم
~~[أهل] زمانه بالسيرة.
# 2632 - قالوا: لا يظن بأبي هريرة أنه يقول: قام ms0275 ذو اليدين. وقد قتل ذو
~~اليدين ببدر، فالظاهر أنه كان حيا، وإنما الذي قتل ببدر هو ذو الشمالين ابن
~~عبد عمرو ابن نضلة، وذو اليدين عاش بعد وفاة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ومات في أيام معاوية، وقبره بذي حسب، واسمه خرباق. والدليل على أن هذا هو
~~الراوي: ما روى عمران بن الحصين PageV02P615
# في القصة وقال: فقام الخرباق فقال: أقصرت؟
# 2633 - قلنا: ذو الشمالين هو ذو اليدين، وهو ابن عبد عمرو، حليف بني زهرة
~~من خزاعة، وإنما غير النبي [- صلى الله عليه وسلم -] اسمه من ذي الشمالين
~~إلى ذي اليدين، كما كان يغير الأسماء المستنكرة.
# 2634 - والدليل عليه: ما روى الزهري عن أبي بكر بن سليمان بن أبي حثمة
~~قال: سلم النبي - صلى الله عليه وسلم - في الركعتين فقال له ذو الشماليين
~~ابن عبد عمرو: أقصرت الصلاة أم نسيت؟ فثبت أن ذا الشمالين هو ذو اليدين،
~~وكذلك روى الأوزاعي في هذه القصة.
# 2635 - وقولهم: غلط الأوزاعي، ليس بصحيح؛ لأنه إذا اجتمع فيها الزهري
~~وابن إسحاق والأوزاعي لم يصح دعوى الغلط بغير حجة. ولو ثبت ما قالوه من
~~تأخير القصة عن قدوم ابن مسعود لم يدل؛ لأن الكلام أبيح بعد ذلك.
# 2636 - والدليل عليه: ما روى زيد بن أرقم قال: كنا نتحدث في الصلاة حتى
~~نزلت: {وقوموا لله قانتين} فأمرنا بالسكوت. وزيد بن أرقم أصغر سنا من أبي هريرة.
# 2637 - قالوا: الدليل على أن هذا كان في حال حظر الكلام أنه روي في الخبر
~~أنه - عليه السلام - قال: (أصدق ذو اليدين)، فأومأوا، أي: نعم. فلو كان في
~~حال إباحة الكلام PageV02P616
# لم يؤمنوا. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سجد للسهو، ولو كان الكلام
~~مباحا لم يسجد.
# 2638 - قلنا: قد روي في عامة الأخبار أنهم قالوا: نعم، فيجوز أن [يكون]
~~تكلم بعضهم وأشار بعضهم على عادة الناس في الكلام. فأما سجود السهو فليتأخر
~~الأركان ويسلم من السهو، ومن سلم في صلاته ناسيا وجب عليه سجود السهو. وقد
~~روى عمران أنه سلم في ms0276 الثالثة، فإن كان كذلك فالقعدة في الثالثة. يبين ما
~~قدمناه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إنما التسبيح للرجال
~~والتصفيق للنساء)، فلو كانت هذه القصة بعد هذا لسبح به ذو اليدين ولم
~~يتكلم، ولكان النبي - صلى الله عليه وسلم - ينكر عليه ترك التسبيح إلى
~~غيره، كما روي أنه دخل المسجد وأبو بكر يصلي بالناس فصفقوا، فأنكر عليهم
~~[ترك التسبيح إلى غيره] [فقال]: (إنما التصفيق للنساء والتسبيح للرجال)،
~~فإنكار الكلام أولى. فلما لم ينكر دل على أن هذا متقدم على الأمر بالتسبيح.
~~ولو ثبت أن هذا الخبر بعد حظر الكلام اقتضى إباحة الكلام بكل حال؛ لأنه إذا
~~تكلم ناسيا ولم يستأنف لم يختص إباحة الكلام بالنسيان، كما لا تختص بوجوده
~~من النبي - صلى الله عليه وسلم -، فعلم أن هذا متقدم التحريم.
# 2639 - قالوا: خطاب آدمي على وجه السهو، فوجب أن لا يبطل الصلاة، كما لو
~~سلم ساهيا.
# 2640 - قلنا: يبطل بمن خاطب غيره بكلمة الكفر. ولأن السلام موضوع في
~~الصلاة، فإذا حصل فيها من غير موقعه جاز أن لا يفسد، وكلام الآدميين لم
~~يوضع PageV02P617
# فيها، فصار كسائر المعاني المنافية لها، فلا يختلف بالسهو والعمد. ويبين
~~صحة الفرق أن الأفعال الموضوعة فيها وقد اختلف فيها النسيان والعمد، كزيادة
~~السجدة عندهم، ولم يختلف في الأفعال التي لم توضع فيها إذا كثرت باتفاق.
# 2641 - قالوا: كل معنى منه في العبادة منعا يختص بها فإن سهوه لا يبطلها،
~~كالأكل في الصوم.
# 2642 - قلنا: لا نسلم. الوصف في الأصل؛ لأن الأكل لا يختص النهي عنه
~~بالصوم؛ لأنه ممنوع منه في الصلاة.
# 2643 - ثم اعتبار الصلاة بالصوم في المعاني المفسدة لا يصح؛ لضعف الصلاة
~~فيما يفسدها وقوة الصوم، فتفسد الصلاة معان لا تفسد الصوم، وقد يفسد الصوم
~~عندهم ما لا يفسد الصلاة؛ ألا ترى أن من ظن أن الشمس قد غربت فأكل بطل
~~صومه، ولو ظن أنه أتم الصلاة فسلم وأكل لم تبطل صلاته عندهم. ثم المعنى في
~~الصوم أنه ينعقد وإن لم يكن للمكلف قصد ms0277 في انعقاده، فجاز أن يكون ما يفسده
~~يختلف بقصده وعدم قصده، والصلاة لا يصح انعقادها والمكلف غير قاصد
~~لانعقادها، فما يبطلها يستوي أن يوجد في حال ذكرها والسهو عنها.
# 2644 - قالوا: لو كلفناه القضاء لم نأمن فيه ما لحقه من الأذى، إلا أنه
~~لا يحترز عن أن ينسى.
# 2645 - قلنا: يبطل بمن فعل فيها فعلا طويلا ناسيا لا يأمن مثله في القضاء
~~وإن وجب عليه، وكذا إذا ترك الأركان ناسيا.
# 2646 - قالوا: الكلام كان مباحا عمدا، وسهوه مثله، والنسخ نهي، والنهي لا
~~يتناول إلا القاصد، فبقي المحظور على أصل الإباحة/.
# 2647 - قلنا: الكلام كان مباحا لجنسه فحظره يعود إلى جنسه، ولا يختص
~~بأنواعه. ولأنا بينا الحظر بلفظ الخبر، والأمر والخبر ينصرف إلى الساهي.

PageV02P618

### || AUTO مسألة 141
# إذا سبقه الحدث في صلاة توضأ وبنى

# 2648 - قال أصحابنا: إذا سبقه الحدث في صلاة توضأ وبنى.
# 2649 - وقال الشافعي: يستأنف.
# 2650 - لنا: ما رواه ابن عباس وعائشة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -[قال: (من قاء في صلاته أو أمذى فلينصرف وليتوضأ وليبن على ما
~~مضى من صلاته ما لم يتكلم). ولا يجوز] حمله لعلى الانصراف لغسل النجاسة؛
~~لأن إطلاق الوضوء يتناول ما وقع للحدث، ولأنه ذكر المذي والانصراف، وفيه
~~الوضوء باتفاق. ولا يجوز أن يقال: بنى بمعنى ابتدأ؛ لأنه لو كان كذلك لم
~~يشرط فيه ترك الكلام.
# 2651 - ولا يقال: إن راوي الخبر إسماعيل بن عياش عن ابن جريج عن عروة
~~وابن أبي مليكة عن عائشة، قالوا: وإسماعيل ضعيف؛ وذلك أن إسماعيل PageV02P619
# روى عنه محمد بن الحسن وعدله، ومن طعن فيه من أصحاب الحديث قال: هو ضعيف
~~فيما يرويه عن الشاميين، ومن كان قويا فيما يرويه عن قوم فهو كذلك فيما
~~يرويه عن غيرهم.
# 2652 - ولأنه حدث موجبه الوضوء طرأ على صلاته لا بفعل محدث فلم ينف
~~[البناء، كدم الاستحاضة]. ولا يلزم الاحتلام؛ لأنه موجبه الغسل. ولا يلزم
~~انقضاء مدة المسح؛ لأنه ليس بحدث ولا يوجب الوضوء، وإنما يوجب ms0278 غسل الرجل
~~بسبب سابق. ولا يلزم الإغماء والجنون؛ لأن البناء لا يمتنع للحدث، ولكن
~~البقاء على حالته بعد ذلك، فهو كالمحدث إذا لم ينصرف. ولأن الإغماء ليس
~~بحدث، وإنما الحدث ما لا يخلو منه المغمى عليه، ويجوز أن يكون ذلك بفعله.
~~ولا يلزم القهقهة؛ لأن المعنى في البناء ليس هو الحدث، ولكن هي من جنس
~~الكلام، فنافى الكلام البناء، ويصير كمن أحدث وتكلم.
# 2653 - ولا يقال: المعنى في دم الاستحاضة أنه لا يمنع المعنى فكذلك لا
~~يمنع البناء؛ لأنه قد يمنع المضي ما لا يمنع البناء، ألا ترى أن الأمة إذا
~~أعتقت في الصلاة لم يجز لها المضي مع كشف الرأس وإن جاز أن تغطي وتبني.
~~وكذلك من وقع على ثوبه نجاسة [يابسة] لم يجز له المضي وجاز إلقاؤها
~~والبناء. ولأن كل ما لو حدث من جهة الإمام لم يمنع المؤتم من البناء لم
~~يمنع الإمام، أصله: الرعاف، وعكسه الكلام والاحتلام على أصلنا. ولأن كل
~~بناء لا يمنع منه الرعاف لا يمنع منه سبق الريح، أصله: بناء المؤتم إذا وجد
~~ذلك من جهة الإمام.
# 2654 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: (فلا ينصرفن حتى يسمع صوتا أو يجد
~~ريحا)، وهذا يقتضي الانصراف عن الصلاة.

PageV02P620

# 2655 - والجواب: أن الخبر دل على الانصراف، وعندنا ينصرف، والبناء مأخوذ
~~من دليل آخر، وقولهم: إنه لا ينصرف عندكم عن الصلاة، ليس بصحيح؛ لأن الخبر
~~لا يقتضي الانصراف عنها، وإنما يقتضي الانصراف مطلقا. ولأنه عندنا منصرف عن
~~صلاته لأنه لا يكون مصليا حال الانصراف.
# 2656 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا قاء أحدكم
~~وهو في الصلاة فلينصرف وليتوضأ وليعد الصلاة).
# 2657 - والجواب: إنه ذكر فعلا مضافا إليه، وذلك يكون فيما اعتمده، فأما
~~ما جاء غالبا فلا يضاف إليه، والخلاف فيه.
# 2658 - قالوا: حدث منع المضي في الصلاة، فوجب أن [يمنع] [الاستدامة،
~~كالمني.
# 2659 - قلنا: منع المضي لا يستدل به على منع الاستدامة] على ما ذكرنا في
~~الأمة إذا أعتقت ورأسها مكشوف، ومن أصابه نجاسة، ms0279 ومن سقط إزاره فأخذه، وفي
~~صلاة الخوف الطائفة المنتظرة لا تمضي على الصلاة وتستديمها، ثم المعنى في
~~المني أنه يوجب الاغتسال، وذلك لا يمكن إلا بأن تبدو العورة، فتفسد الصلاة
~~لهذا المعنى، ومن أصحابنا من قال: إن الإنزال لا يكون إلا بغلبة النوم،
~~والمصلي متى انتهى إلى هذا الحد في [حال] النوم بطلت صلاته. ولأن المني
~~يوجب الغسل وذلك فعل كثير، والحديث يوجب الوضوء وهو فعل قليل، ولا يمتنع أن
~~يعفى عن قليل العمل في الصلاة وإن لم يعف عن كثيره. ولأن للمني تأثيرا في
~~منع البناء على العبادة ما ليس للحدث؛ ألا ترى أن ماسح الخفين يستديم المسح
~~ويبني على المدة مع الأحداث ولا يستديم ذلك مع المني. ولأنه قد يطرأ PageV02P621
# على الصلاة حدث لا يوجب الغسل فلا يمنع البناء باتفاق، وهو دم الاستحاضة،
~~ولا يطرأ عليها ما يوجب الغسل، فيجب معه البناء.
# 2660 - قالوا: حدث يمنع افتتاح الصلاة فمنع استدامتها، كالحدث العمد.
# 2661 - قلنا: الابتداء [أضعف]، والبقاء أقوى، فيجوز أن يمنع الابتداء ما
~~لا يمنع البقاء؛ ألا ترى أن الأمة المعتقة لا يجوز أن تفسخ الصلاة مع
~~الكشف، ولا يمنع ذلك الاستدامة، ودم الاستحاضة إذا حدث في الصلاة لم يمنع
~~الاستدامة، ومنع عندهم الابتداء مثلها. ولأن حدث العمد حصل بفعله فلم يعذر
~~فيه، وما سبقه حصل بفعل الله تعالى فجز أن يكون معذورا فيه، كدم الاستحاضة.
# * * *

PageV02P622

### || AUTO مسألة 142
# ما يدركه المؤتم من صلاة الإمام آخر صلاته حكما وأولها فعلا

# 2662 - قال أبو حنيفة وأبو يوسف: ما يدركه المؤتم من صلاة الإمام آخر
~~صلاته حكما وأولها فعلا.
# 2663 - وقال محمد: أولها فعلا وحكما، وبه قال الشافعي. والخلاف يظهر في
~~فصول، منها: تكبير العيدين على إحدى الروايتين، إذا أدرك مع الإمام الركعة
~~الثانية قدم التكبير فيما يقضي على الصلاة، وإذا أدركه في الأخريين قضى
~~وقرأ فيما يقضي بفاتحة الكتاب وسورة. وحكي عن ابن شجاع أنه قال: إذا قضى
~~أتى بالاستفتاح في الركعة التي يقضيها؛ لأنها أول الصلاة عندهما.
# 2664 ms0280 - والدليل على ذلك: ما رواه أبو سلمة عن أبي هريرة، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا). والقضاء عبارة
~~عما يقع في مقابلة الفائت ومثله، والذي فات أول الصلاة، فوجب أن يقضى
~~أولها؛ ألا ترى أن PageV02P623
# المفعول بعد الإمام يسمى قضاء، فلو كان آخر الصلاة كان أداء ولم يكن
~~قضاء؛ لأنه لم يفت آخرها. ولأن ما أدركه آخر صلاة الإمام فلم يكن أول صلاة
~~المأموم، أصله: إذا أدرك أول الصلة. ولأن أول صلاة الإمام لا يجوز أن يكون
~~آخر صلاة المؤتم. وكذلك آخر صلاة الإمام لا يكون أول صلاة المؤتم؛ لأن ذلك
~~يؤدي إلى مخالفة الإمام في جهة الفعل في الوجهين. ولأن من أدرك الإمام في
~~ثالثة الوتر قنت معه ولم يقنت فيما يقضي، ولو كان ما يقضيه آخر الصلاة وجب
~~إعادة القنوت ولم يعتد بقنوته في أولها.
# 2665 - احتجوا: بحديث أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(ما أدركتم فصلوا وما فاتكم [فأتموا])، وحقيقة الإتمام تقتضي إكمال ما
~~ابتدأ به.
# 2666 - والجواب: أن التمام يقتضي الكمال، سواء كان فعل أول الشيء أو آخره
~~ألا ترى أن من ابتدأ كتابا قيل له: أتمه، بمعنى أكمله بأوله، كذلك يصح أن
~~يقال: أتم الصلاة بمعنى: أفعل ما لا يصح إلا به، وإن كان ذلك أولها.
# 2667 - قالوا: فعل معتد به [يلي تحريمته] فوجب أن يكون أول صلاته، أصله:
~~إذا أدرك أول الصلاة.
# 2668 - قلنا: قد يلي التحريمة بحكم المتابعة ما لا يكون أول الصلاة؛
~~بدلالة من أدرك إمامه في القعدة [أو في] السجود. ولأنا اعتبرنا أفعال
~~المؤتم بفعل الإمام واعتبروه بتحريمة نفسه، وما اعتبرنا أولى؛ لأن صلاة
~~المؤتم مرتبة على صلاة الإمام، لا على تحريمة نفسه، ولهذا يتبدلها بالسجود
~~وإن كانت تحريمته تعتبر بفعل الإمام، وغير مخالف له كذلك إذا أدرك آخرها.
# 2669 - قالوا: لو أدرك الإمام بعد ما رفع رأسه من الركوع في الرابعة
~~شاركه ولم يعتد بذلك، لأنه لا يصح أن يكون ms0281 أول الصلاة، فلو كان ما يفعله
~~آخر الصلاة PageV02P624
# لاعتد به.
# 2670 - قلنا: الاعتداد لا يقع بالمشاركة في أكثر أفعال الركعة، ولم يجعل
~~ذلك في مسألتنا، فلم يعتد به لهذا المعنى، لا لما قالوه.
# 2671 - قالوا: ركعة تليها ركعة، فوجب أن لا يكون آخر صلاته، كالمنفرد.
# 2672 - قلنا: إن كان التعليل للآخر من طريق المشاهدة فكذلك نقول، وإن كان
~~الآخر حكما فلا يمتنع أن يكون حكم ما أدركه حكم الآخر، وإن كان [بعده] من
~~طريق المشاهدة غيره، كالمسافر إذا صلى ركعتين والثانية آخر صلاته ويجوز أن
~~يكون بعدها غيرها بأن ينوي الإقامة، ثم أصلهم المنفرد، والمعنى فيه أن
~~صلاته غير معتبرة بصلاة غيره، فترتبت على تحريمته، وفي مسألتنا: صلاته
~~مرتبة على صلاة إمامه، فلذلك اعتبرت بها.
# 2673 - قالوا: لو أدرك إمامه في ثالثة المغرب قضى بعدها ركعتين وجلس عقيب
~~كل واحدة منهما، فلو كان ما يقضيه أول صلاته لم يجلس عقيب الركعة الأولى.
# 2674 - قلنا: الجلوس موضوع بعد كل ركعتين من طريق المشاهدة، فإذا صلى
~~ركعة تقدمتها ركعة مع الإمام فقد أتى بركعتين فوجب أن يقعد وإن كان أول
~~صلاته. ولأن عندهم ما فعله مع الإمام أول صلاته ومع هذا يقعد فيه، والقعدة
~~لا تكون أول الصلاة.
# 2675 - فإن قالوا: إن ذلك يفعل على طريق المتابعة.
# 2676 - قلنا: فعندنا يقعد فيما يقضي؛ لأن المتابعة في بعض الصلاة غيرت
~~أحكامها من حال الانفراد.
# 2677 - قالوا: القعدة إنما تجب في آخر الصلاة، وقد فعلها عندكم مع
~~الإمام، فكان يجب إذا ترك القعدة في آخر صلاته أن لا تفسد.

PageV02P625

# 2678 - قلنا: القعدة إنما تجب عقيب الفراغ/ من الصلاة، وهو وإن كان قعد
~~في آخرها [حكما] فقد بقيت فروضها عنها عليه، فلابد من قعدة تتعقب جميع
~~الأفعال حتى يكون قد ختم الأفعال بها.
# * * *

PageV02P626

### || AUTO مسألة 143
# إذا صلى الفرض ثم أدرك الجماعة صلى معهم الظهر والعشاء
# ولم يصل الفجر والعصر والمغرب

# 2679 - قال أصحابنا: إذا صلى الفرض ثم أدرك الجماعة، صلى معهم الظهر
~~والعشاء ولم ms0282 يصل الفجر والعصر والمغرب.
# 2680 - وقال الشافعي: يصلي الجميع.
# 2681 - والدليل عليه: أنه إذا صلى في الجماعة كان ذلك نافلة، والتنفل بعد
~~الفجر والعصر لا يجوز عندنا وإن كان له سبب- وسيأتي الكلام في ذلك- فلم تجز
~~الإعادة. وأما المغرب فلا يخلو أن يصلي مع الإمام منها ركعتين أو ثلاثا
~~ويسلم معه، أو يضيف إليها أخرى، ولا يجوز أن يقتصر على ركعتين؛ لأنه دخول
~~في بعض صلاة الإمام، وذلك لا يجوز، ولا يجوز أن يصلي معه الثلاثة؛ لأن هذا
~~تنفل بوتر، وذلك لا يجوز عندنا- وسنذكره فيما بعد-، ولا يجوز أن يضيف إليها
~~أخرى؛ [لأنه يلزم] نفسه القعود في ثالثة النفل، وهذا مكروه. وأما العشاء
~~والظهر فيجوز التنفل PageV02P627
# بعدهما بمثل عددهما فجاز الدخول مع الإمام فيهما.
# 2682 - احتجوا: بما روى يزيد بن الأسود قال: صلى [رسول الله]- صلى الله
~~عليه وسلم - صلاة الصبح في مسجد الخيف، فلما سلم إذا هو برجلين في ناحية
~~المسجد لم يصليا، فأرسل إليهما فجيء بهما ترعد فرائصهما، فقال [لهما]: (ما
~~منعكما أن تصليا معنا؟)، فقالا: كنا صلينا في رحالنا، فقال: (إذا صلى أحدكم
~~في رحله ثم أدرك الناس يصلون فليصل معهم، تكون صلاته الأولى، وصلاته معهم تطوع).
# 2683 - والجواب: أنه روي في هذه القصة أنه قال: (والأولى نافلة)، فجعل
~~الفرض الثاني: وروي ما قالوه، فتعارضا. فإن كان الثاني والفرض فذلك في حال
~~ما كان يعاد الفرض مرتين، فلا يكون متنفلا بعد الفجر. ولأن خبرهم لو ثبت
~~أفاد الإباحة، نهيه - عليه السلام - عن الصلاة بعد الفجر والعصر يفيد
~~الحظر، فكان أولى.
# 2684 - قالوا: صلاة راتبة أدركها مع جماعة فاستحب إعادتها، كالظهر
~~والعشاء.
# 2685 - قلنا: الظهر والعشاء يجوز التنفل بعدهما بمثل عددهما، فلذلك جازت
~~الإعادة، والفجر والعصر لا يجوز التنفل بعدهما فيما لا سبب له، كذلك فيما
~~له سبب.
# 2686 - قالوا: إذا لم يصل مع القوم لحقته التهمة.
# 2687 - قلنا: إذا كان الامتناع له سبب ظاهر- وهو النهي عن الصلاة في هذا
~~الوقت- زالت التهمة.

# * * *

PageV02P628

### || AUTO مسألة 144
# إذا عجز عن الركوع والسجود ms0283 جاز له
# أن يصلي قاعدا وإن قدر على القيام

# 2688 - قال أبو حنيفة: إذا عجز عن الركوع والسجود جاز له أن يصلي قاعدا
~~وإن قدر على القيام.
# 2689 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 2690 - لنا: قوله: (صلاة القاعد على النصف من صلاة القائم إلا المتربع).
~~ولأن من سقط عنه الركوع عاجز عن القيام، وما سوى ذلك نادر، فصار الغالب من
~~العذر كالموجود، فوجب أن يسقط أحدهما بسقوط الآخر.
# 2691 - ولأن القيام لو وجب عليه من غير ركوع وسجود خرجت الصلاة عن PageV02P629
# موضوعها إلى موضوع صلاة الجنازة؛ لأنها قيام واحد، وهذا لا يصح.
# 2692 - احتجوا بقوله تعالى: {وقوموا لله قانتين}.
# 2693 - والجواب: أن هذا يتناول القادر على كل الأركان؛ لأنه قال: {حافظوا
~~على الصلوات}، وهذا ينصرف إلى الصلاة المعهودة بصفاتها، ثم قال: {وقوموا
~~لله قانتين}، والخلاف بيننا في حال العجز.
# 2694 - قالوا: روى عمران بن الحصين أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(صل قائما، فإن لم تستطع فعلى جنب).
# 2695 - والجواب: أن الخبر يتضمن القادر على الركوع والسجود؛ بدلالة أنه
~~قال: (فإن لم تستطع فعلى جنبك تومئ إيماء)، فهذا يدل على أن الإيماء يختص
~~بهذه الحالة؛ لأنه مذكور فيها دون ما تقدم.
# 2696 - قالوا: ركن من أركان الصلاة، فلا يجوز الإخلال به للعجز عن غيره،
~~[كالقراءة].
# 2697 - قلنا: لا يسقط القيام عنه لعجزه عن الركوع، لكن العاجز عن أحدهما
~~يعجز عن الآخر في الغالب، فلا يمكنه فعله إلا بمشقة؛ ألا ترى: أن النهوض من
~~القعود إلى القيام يجري مجرى الركوع وزيادة. ولأن العجز عن القراءة ليس له
~~تعلق بالقيام؛ لأن العجز عن أحدهما لا يؤثر في الآخر، والعجز عن الركوع
~~مؤثر في القيام؛ بدلالة الراكب ومن عجز عن الأمرين.
# 2698 - قالوا: متمكن من القيام في صلاة الفرض، فلا يجوز له الإخلال، PageV02P630
# كما لو قدر عليهما.
# 2699 - قلنا: القادر عليهما لو ترك لترك الأركان من غير عذر، والعاجز عن
~~الركوع إنما ترك القيام لعذر. ولأن العذر في الركوع عذر في القيام غالبا، ms0284
~~والمعتبر في الأعذار الغالب؛ بدلالة المسافر: لما كانت المشقة تلحقه غالبا
~~جاز الترخص وإن لم يشق عليه.
# * * *

PageV02P631

### || AUTO مسألة 145
# إذا صلى المريض مضطجعا يستلقي على ظهره
# ويجعل رجليه نحو القبلة

# 2700 - قال أصحابنا: إذا صلى المريض مضطجعا يستلقي على ظهره، ويجعل رجليه
~~نحو القبلة.
# 2701 - وذكر الطحاوي عن أبي حنيفة رواية أخرى: أنه يصلي على جنبه الأيمن
~~ويجعل وجهه إلى القبلة، وهو قول الشافعي.
# 2702 - وذكر ابن طاش عن أصحابنا: أنه يصلي على جنبه الأيمن فإن لم يقدر
~~استلقى على ظهره.
# 2703 - وجه الرواية المشهورة: أن من لزمه الاستقبال لم يجز مع الانحراف،
~~كالقائم والقاعد.
# 2704 - ولأن المريض معرض لزوال العذر وإمكان القعود أو القيام، ومن كان
~~على ظهره إذا جلس كان تاركا للتوجه حتى ينتصب وينحرف إلى القبلة، فكان ما
~~هو أقرب إلى الاستقبال أولى. ولأن القائم يستقبل بوجهه القبلة، فإذا انتقل
~~إلى القعود انتقل إلى ما كان عليه من التوجه من غير انحراف، فكذلك القاعد
~~إذا اضطجع PageV02P632
# يجب أن يضطجع على ما هو عليه من غير انحراف.
# 2705 - واحتج المخالف بقوله تعالى: {وعلى جنوبهم}. وبحديث عمران بن
~~الحصين: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (صل قائما، فإن لم تستطع
~~فجالسا، فإن لم تستطع فعلى جنب).
# 2706 - والجواب: أنه يقال لمن استلقى على ظهره إنه على جنبه.
# قال عمر بن أبي ربيعة:
# إن جنبي على الفراش لناتي ... كنتو الأسير فوق الطراب
# ومعلوم أنه أخبر بعدم النوم والاستقرار، بذلك لا يكون بالجنب خاصة، وإنما
~~يكون بجملة البدن.
# 2707 - قالوا: إذا كان مستقبلا بجميع بدنه القبلة وإذا كان مستلقيا فهو
~~مستقبل السماء وإنما أسفل رجليه إلى القبلة.
# 2708 - قلنا: بل هو مستقبل بجملته [وإن كان وجهه غير مقابل، كما أن
~~الراكع مستقبل بجملته القبلة] وإن كان وجهه غير مقابل لها.
# * * *

PageV02P633

### || AUTO مسألة 146
# إذا افتتح الصلاة مضطجعا ثم قدر على
# الركوع والسجود استأنف

# 2709 - [قال أصحابنا]: إذا افتتح الصلاة مضطجعا الصلاة مضطجعا ثم قدر على
~~الركوع والسجود استأنف.
# 2710 ms0285 - وقال زفر: يبني، وهو قول الشافعي.
# 2711 - وهذه فرع على اقتداء القائم بالمؤمئ، فعندنا لا يصح، وكل صلاتين
~~لا يبني إحداهما على الأخرى في حق نفسه كصلاة الكسوف وغيرها من الصلوات.
# 2712 - ولأنها صلاة كاملة الأركان فلا يجوز بناؤها على صلاة ناقصة
~~الأركان، كما لا تبنى صلاة على صلاة الجنازة. ولا يلزم القاعد إذا قدر على
~~القيام؛ لأنها صلاة كاملة الأركان، وإنما نقص ركن واحد.
# 2713 - احتجوا: بأنه قدر على المبدل بعد صحة شروعه في البدل فلم تبطل
~~صلاته، كما لو كان جالسا فقدر على القيام.
# 2714 - قلنا: لا نسلم أن القعود بدل، وكذلك الإيماء، وإنما هو جزء من فرض
~~الأصل قدر عليه وعجز عما سواه، فسقط ما عجز عنه، ولزم ما قدر عليه. والمعنى
~~في صلاة الجالس أنها صلاة كاملة من غير عذر، فلم يبن عليها صلاة كاملة.
# 2715 - قالوا: حدوث قدرة على ركن من أركان الصلاة فلا يبطلها، كما لو PageV02P634
# تلبس عاجزا عن القراءة ثم تلقنها.
# 2716 - قلنا: حدوث القدرة لا يبطلها عندنا، وإنما تعذر بناء أحد الفرضين
~~على الآخر. والأصل غير مسلم؛ لأن الآدمي إذا تلقن سورة لا يبنى عندنا.
# 2717 - قالوا: إذا صلى قائما ثم عجز بنى، وهو انتقال من كمال إلى نقص.
~~فإذا صلى عاجزا ثم قدر فهو ينتقل من نقص إلى كمال، فهو أولى بالبناء.
# 2718 - قلنا: لا نسلم هذا؛ لأن في إحدى الروايتين لا يجوز أن يبني صلاة
~~الإيماء على [صلاة] القيام؛ لتنافي الفرضين، وعلى الراوية الأخرى إنما جاز
~~البناء لأنه لا يصح اقتداء المومئ بالقائم، فجاز أن يبني بعد العجز، ولا
~~يجوز اقتداء القائم بالمومئ، فلم يبن عند القدرة.
# * * *

PageV02P635

### || AUTO مسألة 147
# إذا كان بعينه مرض قد يزول
# إذا صلى مستلقيا جاز له الاستلقاء

# 2719 - قال أصحابنا: إذا كان يعينه مرض فقال الأطباء: عن صليت مستلقيا
~~زال، جاز له الاستلقاء.
# 2720 - لنا: أنه فرض من فروض الصلاة، فجاز تركه لخوف الضرر، كاستقبال
~~القبلة. ولأن الصائم إذا خاف الضرر بالصوم وكان يرجو الصحة ms0286 بالفطر جاز له
~~الفطر، فإذا جاز ترك الفرض لخوف الضرر فترك صفاته أولى.
# 2722 - ولا يقال: إنه ينقل في الصوم [إلى بدل كامل، وفي الصلاة إلى بدل
~~ناقص؛ لأنه لا فرق بينها؛ ألا ترى أن فعل الصوم] في غير رمضان أنقص منه في
~~رمضان، ولهذا يتعلق بالوطء في أحدهما الكفارة دون الآخر.
# 2723 - احتجوا: بحديث ابن عباس أنه لما كف بصره أتاه رجل فقال له: إن
~~صبرت على سبعة أيام لم تصل إلا مستلقيا رجوت أن تبرأ فأرسل إلى أبي هريرة
~~وغيره من أصحاب محمد - صلى الله عليه وسلم - فكلهم قال: إن مت في هذه
~~الأيام فما الذي PageV02P636
# تصنع بالصلاة، فترك معالجة عينه.
# 2724 - والجواب: أن ابن عباس إنما كان [يرجو] بحدوث العلاج عود بصره،
~~فكرهوا له التعرض بما يحتاج مع إلى ترك القيام، والخلاف في غير هذا الموضع،
~~وهو إذا فعل العلاج الذي يحتاج معه إلى ذلك هل يجوز ترك القيام أم لا، وهذا
~~لم ينقل عنهم.
# 2725 - قالوا: لأنه متمكن من القيام في صلاة الفرض فوجب أن لا يجوز تركه،
~~كمن [لا رمد به.
# 2726 - قلنا: لا نسلم أنه متمكن من القيام إذا لحقه به ضرر، واعتباره بمن
~~لا رمد به ليس بصحيح؛ لأن من لا ضرر به لا يجوز له] ترك الصوم وكذلك ترك
~~القيام، ولما جاز له في مسألتنا ترك الصوم كذلك ترك القيام.
# * * *

PageV02P637

### || AUTO مسألة 148
# إذا قرأ الإمام آية رحمة أو آية عذاب
# كره أن يستعيذ بالله أو يسأله الرحمة

# 2727 - قال أصحابنا: إذا قرأ الإمام آية رحمة أو آية عذاب/ كره أن يستعيذ
~~بالله أو يسأله الرحمة.
# 2728 - وقال الشافعي: أستحب ذلك.
# 2729 - لنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ في صلاة الفرض في
~~كل موضع، فلو كان يستحب الدعاء في خلال القراءة لم يتركه، ولو فعله لنقل من
~~طريق الاستفاضة، فلما لم ينقل دل على أنه ليس بمستحب. ولأنه لا يخلو إذا
~~أتى بالدعاء أن ينقص من قراءة المسنونة أو ms0287 يأتي بها، فإن نقص ففعل القراءة
~~بكمالها أولا من الدعاء، وإن أتم القراءة أدى إلى تطويل الصلاة على المؤتم،
~~وهذا منهي عنه. ولأنه بالدعاء يقطع نظم القرآن، أو يأتي بالدعاء في غير
~~محله، وهذا مكروه.
# 2730 - احتجوا: بما روى حذيفة قال: صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فما مرت آية رحمة إلا سألها، ولا بآية عذاب إلا استعاذ منها.

PageV02P638

# 2731 - والجواب: أن هذا بعض الخبر، وتمامه أنه قال: صليت خلف رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في صلاة الليل. وهذا يقتضي التطوع، وعندنا التطوع لا
~~يكره له ذلك. ى يبين ذلك أنه روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ
~~البقرة وآل عمران والنساء على [ما] في مصحف ابن مسعود، ومعلوم أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان لا يقرأ في الفرض بكل هذا، فعلم أن ذلك كان في النفل.
# * * *

PageV02P639

### || AUTO مسألة 149
# إذا وقعت المرأة إلى جنب النبي أو بين يديه
# وهما مشتركان في صلاة، بطلت صلاته

# 2732 - قال أصحابنا: إذا وقعت المرأة إلى جنب الرجل أو بين يديه وهما
~~مشتركان في صلاة، بطلت صلاته.
# 2733 - وقال الشافعي: لا تبطل.
# 2734 - لنا: قوله - عليه السلام -: (أخروهن من حيث أخرهن الله)، وهذا منع
~~من القيام بجنبهن، فاقتضى فساد القيام، وفساده يوجب فساد الصلاة.
# 2735 - وروي في حديث أنس قال: أقامني رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~واليتيم وراءه، وأقام أم سليم خلفنا. والإنفراد خلف الصف مكروه، فلو كان
~~قيام الرجل بجنب PageV02P640
# المرأة مكروها لم يعدل عنه إلى مكروه آخر، فثبت أنه أختار لها المكروه
~~لترك ما لا يجوز. ولأنه قام مقاما لا يجوز أن يقومه بحال مع اختصاصه بالنهي
~~في صلاة ذات أركان شاركته فيها، فأشبه إذا تقدم على إمامه. ولا يلزم
~~المنفرد خلف الصف؛ لأنه مقام يجوز أن يقومه بحال إذا لم يجد موضعا. ولا
~~يلزم من وقف على يسار الإمام؛ لأنه مقام يجوز أن يقومه إذا صلى العريان
~~بالعراة فوقف وسط الصف. ولا يلزم إذا وقف ms0288 الإمام في جانب المسجد؛ لأن هذا
~~مقام يجوز أن يقومه بحال إذا سبقت الجماعة فصلى جماعة ثانيا وقف في ناحية
~~من المسجد.
# 2736 - ولا يقال: إن الأصل غير مسلم؛ لأنا نقيس على من تقدم تقدما كثيرا.
# 2737 - ولا يقال: المعنى في المتقدم أنه لو كان في صلاة الجنازة فسدت
~~صلاته كذلك في غيرها، والقيام بجنب المرأة معنى لا يفسد في صلاة الجنازة
~~فلم يفسد في غيرها، وذلك لأنه قد يفسد الصلوات ما لا يفسد صلاة الجنازة؛
~~بدلالة ترك الركوع والسجود. ولأنه قام فيها مقام الائتمام في صلاة ذات
~~أركان اشتركا فيها، فأشبه إذا استخلفها الإمام فنوا المؤتم الاقتداء بها.
~~ولأن الإمام والمؤتم مشتركان في الصلاة، ثم جاز أن يلحق المأموم فساد من
~~جهة إمامه، فلذلك يجوز أن يلحق الإمام فساد من جهة المؤتم في الصلاة التي
~~لم يشرط فيها الجماعة.
# 2338 - احتجوا: بحديث أبي سعيد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا
~~يقطع الصلاة شيء، وادرءوا ما استطعتم).
# 2739 - والجواب: أن هذا الخبر لا يمكن اعتبار عمومه؛ لعلمنا بوجود أشياء
~~تقطع الصلاة، ومتى خرج الكلام على سبب وسقط عمومه كثر على سببه فكأنه -
~~عليه السلام - قال:

PageV02P641

# لا يقطع الصلاة مرور شيء. ولهذا قال: (وادرءوا ما استطعتم) على أن هذا
~~الخبر معارض بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (يقطع الصلاة
~~المرأة والحمار والكلب).
# 2740 - قالوا: صلاة لو وقف فيها أمام المرأة لم تبطل، فوجب إذا وقفت
~~المرأة فيها أمامه أو إلى جنبه أن لا تبطل، كصلاة الجنازة.
# 2741 - قلنا: إذا وقف أمامها فقد فعل ما أمر به، وإذا وقف إلى جانبها فقد
~~فعل ما نهى عنه، فلا يقال: إن من فعل المأمور إذا لم تفسد صلاته وجب أن لا
~~تفسد إذا ترك المأمور. والمعنى في صلاة الجنازة أنها ناقصة الأركان، فضعفت
~~في باب الشرائط، وكذلك إذا جاز أن تضعف في هذا الشرط. ولما قويت الصلاة في
~~اعتبار الشرائط جاز أن يعتبر فيها هذا الشرط. ولأن المرأة ليست ms0289 من أهل صلاة
~~الجنازة مع الرجال بحال، ولهذا قال - عليه السلام - (أتصلين فيمن يصلي؟
~~انصرفن مأزورات غير مأجورات). وإذا لم تكن من أهلها صار قيامها كقيام من
~~استوفى الصلاة، فلذلك لم تفسد.
# 2742 - ولا يقال: إنه يكره لها حضور الجمعة والجماعات وإن كان لها فيها
~~مقام؛ وذلك لأن الكراهة في الصلوات للزينة التي تلحقها، ولهذا لا يكره PageV02P642
# للعجوز التي لا تشتهي الحضور، فكان المنع لمعنى في غير الصلاة. وأما
~~الجنازة: فالمنع للصلاة؛ ألا ترى أنه - عليه السلام - أخرجهن من فعلها
~~بقوله: (أتصلين فيمن يصلي، أتحملن فيمن يحمل؟ انصرفن مأزورات). فإذا كان
~~النهي لمعنى في الصلاة خرجت من أن تكون من أهلها.
# 2743 - قالوا: لأنه وقوف لو كان في صلاة الجنازة لم تبطل به، فوجب إذا
~~كان في غيرها أن لا تبطل، كما لو وقف أمامها.
# 2744 - قلنا: قد تبطل صلاة الفرض بما لا تبطل صلاة الجنازة؛ بدلالة ما
~~بيناه، والمعنى إذا وقف أمامها أنه وقف موقفا مأمورا به، وفي مسألتنا وقف
~~موقفا منهيا عنه بمعنى يختص بصلاته في جميع الأحوال.
# 2745 - قالوا: خالف سنة الموقف إلى موقف لمأموم بحال، فوجب أن لا تبطل
~~صلاته، أصله: إذا وقف [عن يسار الإمام أو وقف] الإمام وسط الصف.
# 2746 - قلنا: المبطل عندنا ليس هو مخالفة سنة الموقف، وإنما هذا بعض وصف
~~علتنا، والمبطل لكلام خصمه يجب أن يذكر جملة أوصاف علته، فأما بعضها فمن
~~يسلم أنه لا يبطل. والمعنى فيمن وقف عن يسار الإمام أنه موقف مأمور به بحال
~~على ما قدمناه، وفي مسألتنا وقف موقفا منهيا عنه بكل حال مع اختصاصه بالنهي
~~واشتراكهما في الصلاة.
# * * *

PageV02P643

### || AUTO مسألة 150
# سجدة التلاوة واجبة

# 2747 - قال أصحابنا: سجدة التلاوة واجبة.
# 2748 - وقال الشافعي: مسنونة.
# 2749 - لنا قوله تعالى: {واسجد واقترب}، وقال: {فاسجدوا لله واعبدوا}؛
~~وهذا أمر، فاقتضى الوجوب، وقال: {إنما يؤمن بآياتنا الذين إذا ذكروا بها
~~خروا سجدا}، فجهل ذلك من شرط الإيمان وصفته، وهذا يقتضي الوجوب، ويدل عليه
~~قوله تعالى: {فما لهم لا يؤمنون* ms0290 وإذا قرئ عليهم القرآن لا يسجدون}، فذمهم
~~على ترك السجود، والذم يستحق بترك الواجب.
# 2750 - قالوا: المراد به الخضوع؛ بدلالة أنه علقه بجميع القرآن، والسجود
~~لا PageV02P644
# يجب في جميع القرآن.
# 2751 - قلنا: حقيقة السجود عبارة عن خضوع بصفة، فلا يجوز حمله على غير
~~حقيقته.
# 2752 - قالوا: فنحن نترك ظاهر السجود وأنتم تتركون ظاهر العموم فتوجبون
~~السجود في بعض القرآن.
# 2753 - قلنا: اعتبار الحقوق أولى من اعتبار العموم لأن المتكلم في غالب
~~حاله يقصد الحقيقة، والغالب في العموم دخول التخصيص فيه.
# 2754 - قالوا: الآية ذكر فيها الكفار، وفعل السجود لا يصح منهم، فعلم أن
~~المراد بها الخضوع.
# 2755 - قلنا: يصح أمر الكافر بالسجود [ويلحقه الذم بتركه، وإن كان لا يصح
~~فعله إلا بتقديم الإيمان، كما يصح أمر المحدث بالسجود] ولا يصح منه إلا
~~بتقديم الطهارة، وقد ذم الله الكفار بترك الزكاة وإن كانت لا تصح إلا
~~بتقديم الإيمان: فقال سبحانه: {وويل للمشركين* الذين لا يؤتون الزكاة}.
~~ولأنها سجدة تختص بما طريقه الأقوال فكان لها مدخل في الوجوب، كالمنذورة.
~~ولأنه فعل مختص بتعظيم القرآن فكان واجبا، كترك مسه مع الجنابة ولأنه يجوز
~~قطع القراءة وترك أفعال الصلاة بها، وما جاز ترك الواجب لأجله كان واجبا.
~~ولأن ما طرأ على التحريمة وجاز للمصلي ترك الصلاة [بما كان واجبا، كتخليص
~~الغريق. ولأنه فعل غير ركن الصلاة، فإذا أفرد عن جملة أركانها] كان واجبا،
~~كصلاة الجنازة.
# 2756 - قالوا: لا نسلم أنه فعل أفرد؛ لأن السجدة يجب فيها التحريمة
~~[والسلام وهما ركنان، وكذلك قيام الجنازة يجب فيه التحريمة والقراءة]
~~والسلام فليس بمفرد.
# 2757 - قلنا: قد ذكرنا أنه أفرد عن جمل الأركان، وما ذكروه- وإن كان PageV02P645
# عندهم ركنا- لم يخرج أن يكون القيام أفرد عن جمل الأركان التي هي الركوع
~~والسجود والقعدة. ولأنها سجدة يتكرر فعلها في الصلاة بتكرار سببها، أو بفعل
~~في الصلاة عقيب سببها، أو بفعل في الصلاة بحكم الشرع، أو ينتقل إليها عن
~~قيام الصلاة، فصارت كسجدات الصلاة.
# 2758 - قالوا: المعنى فيها أنها راتبة في الصلاة. ms0291
# 2759 - قلنا: كونها راتبة [في الصلاة] يدل على وجوبها فيها، وكونها غير
~~راتبة ينفي وجوبها فيها، وعندنا ليست من واجباتها، وكون الشيء غير راتب في
~~الصلاة لا يمنع وجوبه في الجملة، كسائر الواجبات. ولأن السجدة التي يأتي
~~بها المسبوق واجبة عندنا وليست براتبة.
# 2760 - قالوا: المعنى في سجدة الصلاة أنها تجوز في السفر راكبا من غير عذر.
# 2761 - قلنا: صلاة الفرض لا تفعل في عموم حال المسافر، فلم يكن معذورا في
~~الإيماء والتلاوة بفعلها في غالب حاله، فكان معذورا في الإيماء كما كان
~~معذورا بالنفي، فلم نسلم أنها تفعل من غير عذر.
# 2762 - احتجوا: بقوله تعالى: {إن الصلاة كانت على المؤمنين/ كتابا
~~موقوتا}، قالوا: وهذه صلاة غير موقوتة، فلم تكن مكتوبة.
# 2763 - قلنا: سجدة التلاوة ليست صلاة عندنا، ولو كانت صلاة لم تكن
~~مكتوبة، بل هي واجبة.
# 2764 - قالوا: روى طلحة بن عبيد الله أن أعرابيا سأل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن الإسلام فقال: (خمس صلوات في اليوم والليلة)، فقال: هل علي
~~غيرها، قال: (لا إلا أن تتطوع).

PageV02P646

# 2765 - والجواب: أن قوله: هل علي غيرها، معناه: صلاة غيرها؛ ألا ترى أن
~~سائر الواجبات لم يفهم سقوطها بهذا الخبر، وإذن تضمن الخبر سقوط وجوب
~~الصلوات، والسجدة ليست بصلاة. ولأنه قال: (خمس كتبهن الله في اليوم
~~والليلة) فقوله: هل علي غيرها، معناه: مكتوبة غيرها، وهذه ليست بمكتوبة.
~~ولأن قوله: (إلا أن تتطوع) فيجب حتى يكون الاستثناء من جنس المستثنى منه،
~~وعندنا أنه يتطوع بالتلاوة، فتجنب السجدة.
# 2766 - قالوا: روى زيد بن ثابت أنه قرأ عند رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - سورة النجم فلم يسجد.
# 2767 - قلنا: يحتمل أن يكون على غير طهارة أو وقت لا يجوز فيه السجود،
~~ويحتمل أن يكون أخر الفعل ليبين أنها لا تجب على الفور. ولأن زيدا لم يقل:
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: [لم أسجد]، وإنما لم يشاهده سجد، فيجوز
~~أن يكون سجد بغير حضرته.
# 2768 - قالوا: نفى نفيا عاما فيجوز أن يكون سمع ms0292 من النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# 2769 - قلنا: ويجوز أن يكون لم يشاهده، فبقي على غالب ظنه.
# 2770 - قالوا: روي أن عمر بن الخطاب قرأ السجدة على المنبر يوم الجمعة
~~فنزل وسجد، فلما كان في الجمعة الثانية قرأها فتهيأ الناس للسجود، فقال:
~~أيها الناس، على رسلكم، إن الله لم يكتبها علينا إلا أن نشاء.

PageV02P647

# 2771 - قالوا: [روي] إنا: نمر بالسجدة، فمن سجد فقد أصاب وأحسن، ومن لم
~~يسجد فلا إثم عليه.
# 2772 - والجواب: أن ترك الجمعة لفعل السجود يدل على وجوبه؛ ألا ترى أن
~~الواجب لا يقطع لفعل ما ليس بواجب، وتأخير الفعل لا يسقط الوجوب؛ لأن
~~الوجوب قد يكون على الفور وعلى التراخي. ولأن قوله: لم يكتبها إلا أن نشاء،
~~يقتضي أنها تكتب بمشيئتنا، وهذا محال، فبقي أن يكون معناها: [إن نشأ
~~تلاوتها فتجب علينا]؛ لأنه نفى أن تكون مكتوبة، وقد بينا أنها واجبة وليست
~~مكتوبة. ولو ثبت عن عمر ما قالوه كان على مخالفنا؛ لأنه روي عنه أنه قال:
~~عزائم السجود أربع: تنزيل السجدة، وحم السجدة، والنجم، واقرأ بسم ربك.
~~والعزيمة عبارة عن الواجب.
# 2773 - قالوا: سجود يجوز فعله على الراحلة في السفر، وجب أن لا يكون
~~واجبا، كصلاة النافلة.
# 2774 - قلنا: يبطل بسجدة المنذورة: إنها واجبة وتجوز على الراحلة في PageV02P648
# السفر. ولأنها إنما جازت على الراحلة لأن سببها وجد من جهته وهو على هذه
~~الحال، فتعلق الوجوب بالحال التي هو عليها.
# 2775 - ولا يقال: لو كان كذلك لوجب إذا زالت الشمس وهو راكب أن يصلي على
~~ما هو عليه؛ لأن الوجوب هناك ليس بسبب من جهته.
# 2776 - قالوا: فإذا نذر الراكب أن يصلي [لم يجز] بالإيماء وإن كان السبب
~~من جهته.
# 2777 - قلنا: ليس كذلك، بل يجوز أن يصلي راكبا وإن أطلق، ذكره أبو الحسن
~~[رحمه الله]. ثم المعنى في صلاة التطوع أنه لا يجوز فعلها في خلال الفرض،
~~وليس كذلك السجدة؛ لأنها سجدة تفعل في خلال صلاة الفرض سجداتها.
# 2778 - قالوا: سجود زائد على الراتب في ms0293 الصلاة، فوجب أن لا يكون واجبا،
~~كسجود السهو.
# 2779 - قلنا: يبطل بالسجدة التي يدركها المؤتم مع الإمام. وسجود السهو
~~غير مسلم؛ لأن أبا الحسن كان يقول بوجوبه. ولو سلم فالمعنى فيه أنه لا
~~يتكرر في [الصلاة بتكرار] سببه، أو لا ينتقل إليه عن قيام الصلاة، أو لا
~~يفعل عقيب سببه.
# 2780 - قالوا: تلاوة فلا يجب بها السجود، كما لو قرأها ثانيا.
# 2781 - قلنا: لا نسلم؛ لأن الثانية تجب عندنا وتتداخل وجوبها [في] وجوب
~~الأولى، فتجزئ السجدة عنها، وهذا المعنى لا يمنع الوجوب كتكرار أسباب الحد.
# 2782 - قالوا: هذه عبادة لا فائدة فيها وأسباب الحدود يتعلق بها الوجوب
~~ولا يقال إنها عبادة.
# 2783 - قالوا: لو كانت الثانية يتعلق بها الوجوب لم تجزأ الأولى، وقد PageV02P649
# وجد الفعل قبل سبب الوجوب.
# 2784 - قلنا: لا يمتنع مثل هذا فيما يصح فيه التداخل، كحد القذف إذا
~~استوفى ثم تكرر القذف.
# 2785 - ولو قلنا: إن التلاوة الثانية لا توجب لم يدل على أنها لا تجب
~~ابتداء، كالحدث الثاني لا يوجب الوضوء وإن كان الأول يوجب.
# 2786 - قالوا: تلاوة لو كررها في المجلس لم يجب فعل الثانية، كذلك إذا
~~تلاها أولا أصله آخر الحج.
# 2787 - قلنا: سجدة الحج لما ذكرت مقرونة بركن لم يكن موضع السجدة، كقوله:
~~{واسجدي وأركعي}، ولما ذكر السجود غير مقرون بركن على طريقة المخالفة
~~للكفار كان موقع سجود واجب.
# * * *

PageV02P650

### || AUTO مسألة 151
# في المفصل ثلاث سجدات: في سورة النجم،
# وفي سورة السماء انشقت، وفي سورة اقرأ

# 2787 - قال أصحابنا: في المفصل ثلاث سجدات: في سورة النجم، وفي سورة
~~السماء [انشقت]، وفي سورة اقرأ.
# 2789 - وقال الشافعي في القديم: لا سجود فيه.
# 2790 - لنا: ما روى الأسود عن عبد الله أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قرأ والنجم فسجد فيها فلم يبق أحد إلا سجد، إلا شيخ أخذ كفا من تراب وقال:
~~هذا يكفيني. فلقد رأيته من بعد قتل كافرا.
# 2791 - وروى ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ والنجم فسجد
~~وسجد ms0294 معه المسلمون والمشركون حتى سجد الرجل على الرجل، وحتى سجد الرجل على
~~شيء رفعه إلى PageV02P651
# وجهه بكف. وعن أبي هريرة [- رضي الله عنه -] أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قرأ والنجم فسجد وسجد الناس معه إلا رجلين أرادا الشهرة.
# 2792 - وروي أن أبا هريرة - رضي الله عنه - سجد في {إذا السماء انشقت}
~~وقال: سجدنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيها. وعنه أنه قال: سجدت
~~مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في إذا السماء انشقت، واقرأ باسم ربك
~~سجدتين. وقد روي السجود في والنجم عن عمر وعثمان وابن مسعود وابن عمر - رضي
~~الله عنه -. وعن علي: عزائم السجود أربعة.
# 2793 - وروي السجود في إذا السماء انشقت عن عمر وابن مسعود وعمار وابن
~~عمر وأبي هريرة. وروي في اقرأ باسم ربك عن علي وابن مسعود. وعن عقبة ابن
~~عامر أنه قال: من قرأ اقرأ باسم ربك فلم يسجد فلا عليه أن لا يقرأها.
~~ولأنهم PageV02P652
# اتفقوا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سجد في المفصل وادعوا النسخ،
~~فاحتاجوا إلى دلالة.
# 2794 - احتجوا: بما روي عن زيد عن - رضي الله عنه - أنه قرأ عند النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بالنجم فلم يسجد فيها، وروي عن ابن عباس وأبي بن كعب:
~~ليس في المفصل سجود. وروي أنه لم يسجد في المفصل بالمدينة، قال الشافعي:
~~زيد قرأ على النبي - صلى الله عليه وسلم - مرة، وأبي مرتين، وهما أعرف
~~الصحابة بالقراءة فلو كان فيها سجود لم يخف عليهما.
# 2795 - والجواب عنه: أن رواية زيد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يسجد يدل على التأخير، ولا يدل على الترك؛ ألا ترى أنها لا تثبت على الفور
~~عندنا، وقوله: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يسجدن نفي، وقد أخبر أبو
~~هريرة أنه سجد مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في المفصل، وهو متأخر
~~الإسلام. فأما ما قرأه زيد وأبي على النبي - صلى الله عليه وسلم - فمعارض
~~بقراءة ابن مسعود [وعلي]، فلم يصح الاحتجاج بقولهما. ms0295
# * * *

PageV02P653

### || AUTO مسألة 152
# السجدة الثانية في الحج ليست بموضع السجدة

# 2796 - قال أصحابنا: السجدة الثانية في الحج ليست بموضع السجدة.
# 2797 - وقال الشافعي: يسجد.
# 2798 - لنا: أن مواضع السجدات لا يجو إثباتها إلا بالنقل المستفيض
~~والاتفاق، ولم يوجد واحد من الأمرين فيها.
# 2799 - ولأنه ذكر السجود مقترنا بالركوع، كقوله: {واسجدي واركعي}. ولأن
~~السورة [الواحدة] لا يجتمع فيها سجدتان، كسائر السور.
# 2800 - ولأن مواضع السجود ما كان خبرا أو أمرا رتب على خبر، فأما إذا
~~تجرد للأمر فليس بموضع للسجود، كقوله: {وكن من الساجدين}.
# 2801 - ولا يقال: إن قوله {اركعوا واسجدوا} مرتب على خبر، وهو قوله: {وما
~~قدروا الله حق قدره}؛ لأنه فصل بينهما آيات مرتبات [عليه]. ولأن كل تلاوة
~~لا يجب بها السجود لا يكون موضع السجدة، كسائر الآي.
# 2802 - احتجوا بقوله تعالى: {اركعوا واسجدوا}، وهو أمر السجود.
# 2803 - قلنا: لما جمع بين الركوع والسجود دل على أن المراد الصلاة التي
~~تجمع PageV02P654
# الأمرين، ولو حملناه على السجدة لألغينا ذكر الركوع.
# 2804 - قالوا: روى عقبة بن عامر قال: سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: في الحج سجدتان؟ فقال: (نعم، من لم يسجدهما فلا يقرأهما).
# 2805 - قلنا: رواه ابن لهيعة عن مشرح بن هاعان عن عقبة، وابن لهيعة: ضعفه
~~الدارقطني في كتابه، ومشرح: ثقال البستني: كنيته أبو مصعب، عداده في أهل
~~مصر، يروي عن عقبة بن عامر أحاديث مناكير [لا يتابع] عليها، والصواب ترك ما
~~انفرد به والذي يلحق بتركهما. وما نقوله أقرب إلى الظاهر؛ لأنا نحملهما على
~~الوجوب وإن خالفنا بين صفتهما فيجوز أن يستحق الذم، ومخالفنا حملهما على
~~الاستحباب، والذم لا يستحق بتركه.
# 2806 - قالوا: روي عن عمرو بن العاص قال: أقرأني رسول الله خمس عشرة
~~سجدة، ثلاثة في المفصل وسجدتان في الحج.

PageV02P655

# 2807 - قلنا: هذا يدل على تلاوة ما فيه ذكر السجود [وليس كل ما فيه ذكر
~~السجود] وجب عنده.
# 2808 - قالوا: فما فائدة النقل.
# 2809 - قلنا: الافتخار بكثرة القراءة على رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، كما ms0296 روي [عن] ابن مسعود أنه قال: علمني رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- سبعين سورة، وزيد بن ثابت في الكتاب له ذؤابتان.
# 2810 - قالوا: روي/: في الحج سجدتان، عن عمر، وعلى، وابن عمر، وأبي
~~الدرداء، ولا يعرف له مخالف.
# 2811 - قلنا: روي عن ابن عباس: في الحج سجدة واحدة. وهي الأولى. وقد روي
~~عن ابن عباس مثل قولهم. وعن إبراهيم، ويحيى بن وثاب، ومسروق، وسعيد بن
~~جبير، وجابر بن يزيد، وسعيد بن المسيب، والحسن أن في الحج سجدة واحدة، وهي
~~الأولى. وخلاف هؤلاء معتد به على الصحابة.
# * * *

PageV02P656

### || AUTO مسألة 153
# سجدة سورة (ص) للتلاوة

# 2812 - قال أصحابنا: سجدة (ص) للتلاوة.
# 2813 - وقال الشافعي: سجدة شكر.
# 2814 - ويتعين الخلاف في جواز فعلها في الصلاة، فعندنا يسجدها التالي في
~~الصلاة، وعندهم لا يسجدها، حتى قالوا على أحد الوجهين: إن اعتمد سجودها
~~بطلت صلاته.
# 2815 - لنا: ما روي [عن] ابن عباس - رضي الله عنه - أنه سجد في (ص) وقال:
~~رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يسجد فيها. والحكم المنقول مع السبب
~~يدل على تعلقه [به].
# وروي أنه سئل عن ذلك، فتلا قوله تعالى: {أولئك الذين هدى الله فبهداهم
~~اقتده}.

PageV02P657

# ولأنها سجدة تفعل في حال الخطبة، فوجب أن تفعل فى حالة الصلاة، أصله سائر
~~مواضع السجود. فإن منعوا الوصف دللنا عليه بما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه تلا على المنبر سورة (ص) يوم الجمعة، فنزل وسجد. ولأنها
~~سجدة اختصت بنبي من الأنبياء، كقوله تعالى: {واسجد واقترب}. ولأنها سجدة
~~تفعل عند التلاوة، وكانت متعلقة بها، كسائر السجدات.
# 2816 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -[قال]: (سجدها
~~داود توبة، ونحن نسجدها شكرا).
# 2817 - والجواب: أن الشافعي روى هذا الخبر عن سفيان بن عيينة عن عمر ابن
~~ذر، عن أبيه، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهذا مرسل. ولأن ابن ذر
~~تابعي كوفي، ومن أصلهم أن المراسيل لا تقبل.
# 2818 - قالوا: أسنده الدارقطني.
# 2819 - قلنا: رواه مسندا عن عبد الله ms0297 بن رشيد الدمشقي عن عمر بن ذر عن
~~أبيه عن سعيد بن جبير عن ابن عباس. قال البستي: عبد الله بن مسلم بن رشيد PageV02P658
# مولى بني هاشم قدم نيسابور، يروي عن الليث [بن سعد] وابن لهيعة ومالك،
~~ويضع عليهم الحديث، لا يحل كتب حديثه ولا ذكره، [وهو الذي روي عن أبي هدبة]
~~نسخة كلها معمولة، فإذا أسند مثل هذا ما رواه سفيان بن عيينة ومحمد ابن
~~الحسين مرسلا لم يقبل. ثم إنه لو ثبت لم ينف ما قلناه؛ لأنه يجوز أن يكون
~~سجدة تلاوة سببها الشكر.
# 2820 - احتجوا: بما روى أبو سعيد الخدري قال: قرأ رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - على المنبر سورة (ص) فنزل وسجد وسجد الناس معه، فلما كان [في
~~الجمعة الثانية قرأها فتشزن] الناس للسجود فنزل وسجد وسجد الناس معه، وقال:
~~(لم أرد أن أسجدها، فإنها توبة نبي، وإنما سجدت لأني رأيتكم تشزنتم
~~للسجود).
# 2821 - والجواب: أن فعله للسجود بقطع الخطبة دلالة عليهم، تركه لذلك ليس
~~بدلالة لهم؛ لأنه يجوز التأخير عندنا. وقوله: (إنها توبة نبي) بيان أن هذا
~~[لما] لم يختص بشريعته لم يتأكد؛ [فلذلك] أراد أن يؤخرها.

PageV02P659

# وإنما كان يصح هذا الاستدلال لو كان بينا في التلاوة والتوبة.
# 2822 - ولأن داود - عليه السلام - سجدها قبل التوبة، والشكر لا يتقدم على
~~النعمة، فعلم أنه سجدها لا للشكر، ونحن أمرنا بالاقتداء به.
# 2823 - قالوا: روي عن ابن عباس أنه قال: سجدة (ص) ليست من العزائم.
# 2824 - قلنا: العزائم: الواجبات، ونفي وجوبها لا ينفي كونها سجدة، كسائر
~~السجدات عندهم.
# * * *

PageV02P660

### || AUTO مسألة 154
# تجب السجدة على كل من سمعها

# 2825 - قال أصحابنا: تجب السجدة على كل من سمعها.
# 2826 - وقال الشافعي: إنما تسن في حق التالي ومن اعتمد سماعها، فإن طرقت
~~من غير قصد لم يسجد.
# 2827 - لنا: أن السماع سبب للسجدة، كالتلاوة، فإذا لم يعتبر القصد في
~~أحدهما فكذلك الآخر.
# 2828 - ولأن أسباب القرب إذا جاز أن تثبت من غير جهة المكلف لم تقف على
~~قصده، كدخول ms0298 وقت الصلاة. ولأن المقصود بالسجود تعظيم القرآن ومخالفة
~~المشركين بإظهار الخضوع، وهذا المعنى موجود في حق السامع وإن لم يقصد.
# 2829 - احتجوا: بما روي عن عثمان [- رضي الله عنه -] أنه مر بقاص فقرأ
~~سجدة، فلم يسجد عثمان معه، وقال: ما استمعنا له. وعن ابن مسعود وعمران بن PageV02P661
# الحصين قال: ما جلسنا لها. وسلمان الفارسي قال: ما عدونا لها. ولا يعرف
~~لهم مخالف.
# 2830 - قلنا: ذكر ابن شجاع في سنن الصلاة عن عمار وابن عمر ونافع وسعيد
~~بن جبير مثل قولنا، فلم يصح [دعوى] الإجماع.
# * * *

PageV02P662

### || AUTO مسألة 155
# إذا ركع بسجدة التلاوة جاز

# 2831 - قال أصحابنا: إذا ركع بسجدة التلاوة جاز.
# 2832 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 2833 - لنا: قوله تعالى: {وخر راكعا وأناب}، فعبر عن السجود بالركوع،
~~فلولا أن أحدهما يقوم مقام الآخر لم يعبر عنه به.
# 2834 - وروي عن ابن مسعود في سجدة الأعراف التخيير بين السجود لها
~~والركوع، ولا يعرف له مخالف. ولأنه ركن هو الخضوع، فجاز أن يشرع في
~~التلاوة، كالسجود. ولأنه ركن هو فعل لا يتعقبه الخروج من الصلاة، فجاز أن
~~ينفرد عنها، كالقيام. ولأن المقصود إظهار الخضوع مخالفة للمشركين، وهاذ
~~المعنى موجود في الركوع والسجود.
# 2835 - احتج المخالف: بأنه قادر على السجود، فلا يجوز إقامة الركوع
~~مقامه، كسجدة الصلاة.
# 2836 - والجواب: أن قوله: قادر، لا تأثير له في الأصل؛ لأن الركوع لا
~~يقوم مقامه وإن لم يقدر، ولأنه لا يركع بسجدة الصلاة حتى لا يتكرر الركوع
~~في ركعة، وهو ركن لم يوضع على التكرار.
# * * *

PageV02P663

### || AUTO مسألة 156
# قراءة الإمام لآية سجدة في الصلاة السرية

# 2837 - قال أصحابنا: يكره للإمام إذا كان يخفي القراءة أن يقرأ آية سجدة.
# 2838 - وقال الشافعي: لا يكره.
# 2839 - لنا: أنه إذا تلا ولم يسجد ترك السجدة عقيب سببها، وإن سجد لم
~~يعلم القوم سبب السجود، فظنوا أنه سها عن الركوع فسبحوا له ولم يتبعوه،
~~فوجب أن لا يقرأ.
# 2840 - احتج الشافعي بما روى ابن عمر قال: صلى رسول الله - صلى الله ms0299 عليه
~~وسلم - صلاة الظهر فسجد فيها فرأى أصحابه أنه قرأ تنزيل [السجدة].
# 2841 - [والجواب: أن الطحاوي ذكر هذا الحديث عن يزيد بن هارون] قال:
~~أخبرنا سليمان التيمي عن أبي مجلز قال: ولم أسمعه منه، عن ابن عمر، فصار
~~الحديث مرسلا، فلم يقبل على أصلهم. ولو ثبت لم يدل؛ لجواز أن يكون ظن أنه
~~ترك سجدة من ركعة قبلها فسجد للصلاة، لا للتلاوة.
# * * *

PageV02P664

### || AUTO مسألة 157
# سجدة التلاوة لا يجب فيها السلام

# 2842 - قال أصحابنا: سجدة التلاوة لا يجب فيها السلام.
# 2843 - وقال الشافعي في البويطي: لا تشهد فيها ولا سلام. فمن أصحابه من
~~قال بهذا، ومنهم من قال تفتقر إلى تشهد وسلام.
# 2844 - وقال ابن سريج والمروزي: تفتقر إلى سلام ولا تفتقر إلى تشهد.
# 2845 - لنا: أن سجدة التلاوة لما أفردت عن الصلاة وجب اعتبارها بسجداتها،
~~ومعلوم أن سجدة الصلاة لا يتعقبها سلام، كذلك سجدة التلاوة. ولأنه ذكر أفرد
~~فلا يثبت فيه القعدة للتشهد، كقيام صلاة الجنازة. ولأن من تلا في الصلاة
~~سجد، وعاد PageV02P665
# بالتكبير إلى الحالة التي كان عليها قبل السجود من غير فعل، كذلك إذا سجد
~~خارج الصلاة وجب أن يعود إلى ما كان عليه بتكبيرة من غير فعل [آخر].
# 2846 - احتجوا: بأنها صلاة تفتقر إلى التحريمة فافتقرت إلى التحليل.
# 2847 - والجواب: أنا لا نسلم أنها صلاة، ولا أنها تفتقر إلى تحريم،
~~والتكبيرة للانتقال دون التحريمة؛ يبين هذا أنها لو كانت للتحريم وجب أن
~~يأتي بعدها بتكبيرة للانتقال، فلما قالوا: إن الانتقال يتعلق بها دل على
~~أنها ليست بتحريمة.
# * * *

PageV02P666

### || AUTO مسألة 158
# حكم سجود الشكر

# 2848 - ذكر الطحاوي عن أبي حنيفة: أن سجود الشكر ليس بشيء مسنون. وقال
~~محمد: لا بأس به. وذكر في السير الكبير عن أبي حنيفة كراهته.
# 2849 - وقال الشافعي في القديم: يستحب أن يسجد سجود الشكر. قال أصحابه:
~~إذا أنعم الله تعالى عليه نعمة أو دفع عنه بلية، فالمستحب أن يسجد.
# 2850 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا رأيتم ms0300 أهل
~~البلاء فاسألوا ربكم العافية، ولم يذكر السجود. ولأن نعم الله تعالى كانت
~~نبينا أكثر من أن تحصى، فلو كان السجود مسنونا لكرره عند سببه، ولو فعل
~~لنقل من طريق الاستفاضة، فلما لم ينقل أنه فعله إلا نادرا دل على أنه ليس
~~بمسنون.
# 2851 - وقد روي أن الناس شكوا القحط وهو على المنبر، فدعا، فسقوا عند
~~دعائه، واتصل الغيث إلى الجمعة [الثانية]، فشكوا إليه كثرة المطر، فقال:

PageV02P667

# (حوالينا ولا علينا)، فاستدار الغمام حول المدينة كالإكليل، وهذه نعمة
~~ظاهرة أجاب الله [تعالى] دعاءه، وصدق دعواه بالمعجز، وأنعم على الناس بزوال
~~الجدب ولم يسجد ولا أمرهم بالسجود، فلو كان [ذلك] مسنونا لم يتركه عند
~~سببه. ولأن من أعظم نعم الله تعالى على الإنسان هدايته إلى الإسلام، وقد
~~كانوا يسلمون على يدي النبي - صلى الله عليه وسلم - وبعده عند صحابته، ولم
~~ينقل عن أحد منهم أنه أمر من أسلم بالسجود.
# 2852 - ولا يقال: إن ما ليس بواجب يجوز تركه؛ لأن ما كان مسنونا لم يستحب
~~تركه عند وجود سببه. ولأنه ركن من أركان الصلاة [فلا يسن لأجل الشكر،
~~كالركوع. ولأنها سجدة لا يقوم الركوع مقامها فلا تشرع في غير الصلاة]،
~~كالسجود عند/ طلب الرزق وسؤال الحاجة. ولأن مخالفنا إن قال: أنه يسجد عند
~~كل نعمة ظاهرة وباطنة، أدى إلى قطع جميع الأوقات بالسجود؛ لأن الإنسان لا
~~يخلو من نعم الله تعالى عليه في كل أحواله، وإن خص ذلك بالنعم الظاهرة فلا
~~معنى له؛ لأن الشكر واجب عند النعم الظاهرة والباطنة، فلا معنى لتخصيص
~~أحدهما بالسجود، وقد بينا أن هذا الخبر لا يحتج به.
# 2853 - قالوا: روى أبو بكرة [- رضي الله عنه -] قال: كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا جاءه شيء يسر به خر ساجدا. وروى عبد الرحمن بن عوف:
~~سجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - PageV02P668
# فأطال السجود، فقلنا له: سجدت فأطلت السجود، فقال: (أتاني جبريل، فقال:
~~من [صلى] عليك مرة صليت عليه عشرا، فسجدت شكرا). وروي أن النبي - صلى الله ms0301
~~عليه وسلم - لما أتى برأس أبي جهل سجد. وروى [أنه رأى نغاشا فسجد.
# 2854 - قالوا: وروي عن أبي بكر [- رضي الله عنه -] لما بلغه فتح البحائر
~~سجد. وعن علي أنه لما وجد ذا الثدية يوم النهروان سجد.
# 2855 - والجواب: أن هذا يدل على جواز السجود، ونحن لا نأبى ذلك على إحدى
~~الروايتين، وإنما نمنع أن يكون مسنونا، وما ذكروه لا يدل على السنة؛ [ألا
~~ترى أن النعم] [الظاهرة اتفقت للنبي - صلى الله عليه وسلم - أكثر مما ذكروه
~~وكذلك لأبي بكر، فلو كان السجود مسنونا] لم يترك عند سببه.
# 2856 - وقد روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما بلغه قتل أبي جهل
~~صلى ركعتين، ولما فتح مكة PageV02P669
# صلى ركعتين، ولم يدل ذلك على أن صلاة الشكر مسنونة، فكذلك لا يدل [على]
~~أن السجود مسنون.
# * * *

PageV02P670

### || AUTO مسألة 159
# إذا صلى على سطح الكعبة وليس بين يديه بناء جاز

# 2857 - قال أصحابنا: إذا صلى على سطح الكعبة وليس بين يديه بناء جاز.
# 2858 - وقال الشافعي: لا يجوز حتى يكون بين يديه بناء، وكذلك قالوا. إذا
~~صلى في نفس الكعبة ولا بناء لها، أو توجه إلى الباب وليس له عتبة.
# 2859 - لنا: قوله تعالى: {وطهر بيتي للطائفين والقائمين والركع السجود}،
~~ولم يفصل بين حال دون حال.
# 2860 - ويدل عليه قوله تعالى: {فول وجهك شطر المسجد الحرام}، والشطر يعبر
~~به عن البعض، ومن صلى على سطحه فقد توجه ما بين يديه منه.
# 2861 - ولا يقال: إنه لم يتوجه إلى شيء منه؛ ألا ترى أن الكعبة تحته
~~وليست بين يديه؛ لأن هواها بين يديه، وهواء البقعة من البقعة؛ لأنه متوجه
~~إلى الأرض التي بين يديه بناء جاز وإن لم يكن، كمن صلى خارج الكعبة ومن PageV02P671
# صلى على أبي قيس.
# 2862 - ولأن البيت يتعلق به حكمان: صلاة وطواف، فإذا لم يعتبر في جواز
~~أحدهما البناء بحال، فكذلك الآخر.
# 2863 - ولأن الأحكام المتعلقة بالبيت لا يقف ثبوتها على البيان؛ بدلالة
~~منع الجنب من دخوله، ويحرم الاصطياد فيه. ms0302
# 2864 - ولأن كل بقعة صحت الصلاة فيها صحت على ظهرها من غير بناء، كسائر
~~البقاع.
# 2865 - ولأن بين يديه جزأ من الكعبة فصار كالبناء.
# 2866 - احتجوا بقوله تعالى: {فول وجهك شطر المسجد الحرام}.
# 2867 - والجوابي: أن الشطر قد قيل إن المراد به البعض، وهذا موجود، وقيل
~~إن المراد به الجهة، وهذا موجود.
# 2868 - ولا يقال: إن من صلى على السطح لا يقال: صلى إليها، وإنما يقال:
~~صلى فيها؛ لأن هذا كلام من يمنع الصلاة بكل حال، والخلاف بيننا في الأحوال
~~لا في الأصل.
# 2869 - قالوا: روي عن ابن عباس أنه قال: لا يجوز الصلاة في سبع مواطن.
~~وذكر فيها ظهر البيت العتيق.
# 2870 - قلنا: هذا متروك بالإجماع؛ ألا ترى أن الصلاة جائزة بالاتفاق مع
~~الحائل، فيحتمل أن يكون نهى عن ذلك لما فيه من الاستعلاء على البيت، وهذا
~~يؤدي إلى حمل النهي على العموم، أو يحمل على من صلى على طرف منها لا يبقى
~~بين يديه شيء.

PageV02P672

# 2871 - قالوا: روى أن الكعبة لما احترقت في أيام ابن الزبير أمره ابن
~~عباس أن يعلق عليها أنطاعا، فلو كان الحائل غير معتبر لم يكن للأمر بذلك معنى.
# 2872 - قلنا: إنما أمر بذلك لأن الناس يستديرون في الصلاة إليها، فإذا لم
~~يكن حائل صلى بعضهم إلى وجوه بعض، وهذا لا يصح.
# 2873 - قالوا: ترك التوجه إلى جزء من الكعبة في صلاة فرض آمنا، فصار كمن
~~صلى على طرفها.
# 2874 - قلنا: لا نسلم الوصف؛ لأنه متوجه إلى جزء منها. والمعنى في الأصل
~~أنه لو كان هناك بناء لم تجز الصلاة، كذلك مع عدمه. ولما كان في مسألتنا
~~تجوز الصلاة إذا كان بين يديه بناء، فكذلك مع عدمه.
# 2875 - قالوا: الحكم إذا تعلق بالبقعة، فالمقصود نفس البقعة دون الهواء،
~~والدليل عليه البيع.
# 2876 - قلنا: تحريم الصيد يتعلق بالبقعة والهواء، وكذلك جواز الاعتكاف
~~والامتناع من الاستقبال بالفرج.
# * * *

PageV02P673

### || AUTO مسألة 160
# إذا قرأ المصلي في المصحف بطلت صلاته

# 2877 - قال أبو حنيفة: إذا قرأ في المصحف بطلت ms0303 صلاته.
# 2878 - وقال الشافعي: لا تبطل.
# 2879 - لنا: أنه متلقن القرآن من غيره في صلاته، فأشبه إذا تلقن من
~~أجنبي. ولا يلزم إذا تلقن من المؤتم؛ لأنه إن كان يحفظ ما تلقنه فتلقن فسدت
~~الصلاة.
# 2880 - ولأن القراءة من الكتاب في الصلاة تشبه صنع الكفار، وقد قال عليه
~~السلام: (من تشبه بقوم فهو منهم).
# 2881 - ولا يقال: إن التشبه بهم إنما منع منه فيما لا يجوز فأما في
~~الجائز فلا يمنع منه؛ لأنا لا نسلم لهم جواز هذا الفعل في الصلاة.
# 2882 - ولأنه غير حافظ لما يقرأه، فإذا قرأه من كتاب فسدت صلاته، كما لو
~~قرأه بالفارسية.

PageV02P674

# 2883 - احتجوا: بأن حمل المصحف بمجرده لا يبطل والنظر بانفراده لا يبطل،
~~وكذلك القراءة والفكر، فإذا اجتمعت لم تبطل.
# 2884 - قلنا: ليس إذا كان الفعل لا يبطل الصلاة لم يبطلها إذا انضم إلى
~~غيره؛ الدليل عليه: المشي والعمل اليسير لا يبطل، وإذا طال أبطل.
# * * *

PageV02P675

### || AUTO مسألة 161
# لا يجب على المرتد قضاء الصلوات إذا أسلم

# 2885 - قال أصحابنا: لا يجب على المرتد قضاء الصلوات إذا أسلم.
# 2886 - وقال الشافعي: يجب.
# 2887 - لنا: قوله تعالى: {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف}،
~~والغفران يقتضي إسقاط حكم ما تقدم.
# 2888 - ولا يقال: إن المرتد لا يسمى كافرا لأن له اسما خاصا؛ وذلك لأن
~~الكفر عام، وإن كان كل نوع منه يختص باسم، كقولنا: وثني، ومجوسي. وقد سمى
~~الله تعالى المرتد كافرا بقوله: {إن الذين أمنوا ثم كفروا}.
# 2889 - قالوا: المراد به: الكافر الأصلي؛ لأنه قال {وإن يعودوا فقد مضت
~~سنت الأولين}، يعني في القتل والجزية، والمرتد لا تؤخذ منه الجزية، وقال:
~~{وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة}، ولم تكن للمرتدين فئة زمن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -.

PageV02P676

# 2890 - قلنا: قوله: {وإن يعودوا} إلى الكفر ف {سنت الأولين} التوبة أو
~~القتل، وأما الجزية فقد يكون سنة وقد لا يكون؛ ألا ترى أن الوثني من العرب
~~[لا] يثبت في حقه.
# 2891 - وأما قولهم: لم يكن ms0304 للمرتدين فئة، فغلط؛ لأن مسيلمة ارتد ومن معه
~~وكان لهم فئة، ولو لم يكن اقتضت الآية المرتد إذا صار من جملة الكفار
~~الأصليين، فيلزمهم فئة.
# 2892 - ولا يقال: إنا لا نسلم أن الانتهاء يكون مع ترك القضاء، أن القضاء
~~مختلف فيه والإسلام لا يقف على التزام يختلف فيه، كما لا يقف على التزام
~~الأضحية.
# 2893 - ولا يقال: المراد به غفران المأثم؛ لأن الغفران يقتضي الإسقاط
~~والتغطية، وهذا يوجب رفع العبادة من كل وجه.
# 2894 - ويدل عليه قوله - عليه السلام -: (الإسلام يجب ما قبله)، وفيه
~~إجماع الصحابة؛ لأن غطفان وبني حنيفة ارتدوا ثم أسلموا ولم ينقل أنهم أمروا
~~بقضاء الصلوات، فلو وجب ذلك لم يتركه الصحابة. ولأنها توبة من كفر فأشبه
~~الكافر الأصلي.
# 2895 - ولا يقال: المعنى فيه أنه لم يلتزم الصلوات، والمرتد قد التزمها؛
~~لأن الواجب لا يقف على الالتزام؛ ألا ترى أن الفقير لو التزم الحج والزكاة
~~لم يلزمه، ولو لم يلتزم الصلاة لزمته. ولا يقال: إن المرتد يضمن ما أتلفه
~~علينا، والحربي لا يضمن، لالتزام أحدهما، كذلك الحربي يضمن التزام الضمان؛
~~لأنا لا نسلم ذلك، بل يلزمه الضمان؛ لأنه من أهل دارنا، ويسقط الضمان عن
~~الحربي لاختلاف الدارين أن المرتد لو PageV02P677
# لحق بمن أتلف لم يلزمه الضمان.
# 2896 - ولأنها صلوات الكافر ولأنها صلاة معنى وقتها في حال هو فأشبه ما
~~تركه الكافر الأصلي.
# 2897 - ولا معنى لقولهم: إن الوصف تأثير المسلم ثم ارتد ثم أسلم لا
~~يقضيه، وإن كان تركه في حال له الإيمان؛ لأنا وضعنا العلة بحكم خاص،
~~والمعلل أن يختص حكمه ونعمه، فإذا دل على حكم.
# 2898 - لا يقال: إن علته غير مؤثرة، ولأن الكفر معنى ينفي وجوده فعل
~~الصلاة من جميع نافيا لقضاء ما فات وقته من الصلوات معه، كالحيض.
# 2899 - ولأنه لو وجد بقى قضاء ما مضى وقته من الصلوات، فكان الطارئ مثله،
~~[أصله: الحيض].
# 2900 - [احتجوا]: بقوله - عليه السلام -: (من نام عن صلاة أو نسيها
~~فليصلها إذا ذكرها)، فعبر بالنسيان عن الترك، وهذا ms0305 شائع؛ كقوله تعالى: (ما
~~ننسخ من آية أو ننسها}، وقال: {نسوا الله فنسيهم}. بمعنى تركهم.
# 2901 - والجواب: أن حقيقة/ النسيان يفيد ما تركه الإنسان وهو غافل عنه،
~~فأما ما اعتمد تركه فلا يقال: إنه نسيه على الإطلاق؛ ألا ترى أنه لا يقال:
~~نسي فلان عامدا، ولو صح أن يعبر عن الترك لجاز أن يجمع بينه وبين العمد،
~~وليس إذا عبر بالنسيان عن الترك على وجه التوسع يجوز أن يترك الحقيقة في كل موضع.
# 2902 - قالوا: نفرض المسألة فيمن نسي صلاة حال ردته.
# 2903 - قلنا: ظاهر الخبر يقتضي الصلات التي يجب فعلها بالذكر، وهذه
~~الصلاة PageV02P678
# لا يلزمها بالذكر حتى تسلم، فلا يتناولها الخبر.
# 2904 - قالوا: نفرض الكلام فيمن نسي صلاة قبل ردته ثم ارتد ثم أسلم ثم
~~ذكرها، فعليه أن يقضيها بنفس الذكر عندنا.
# 2905 - قلنا: ظاهر الخبر يقتضي وجوب القضاء عند الذكر بكل حال، وهذا لا
~~يوجد فيما ذكرتموه.
# 2906 - قالوا: ترك الصلاة بفعله بمعصية فوجب أن يكون عليه القضاء،
~~كالسكران.
# قلنا: لا تأثير بقولكم: بمعصية؛ لأن ما تركه المرتد في حال نسيانه ونومه
~~لم يتركه بمعصية، والقضاء واجب،. ثم المعصية إن أرادوا بها السكر فذلك من
~~فعل الله تعالى، وليس بمعصية، وإن أرادوا الشرب فالترك لا يقع به.
# 2908 - ثم المعنى في السكر [أنه] لو قارن البلوغ لم يمنع وجوب القضاء،
~~فكذلك إذا طرأ، والكفر لو قارن البلوغ منع القضاء، كذلك إذا طرأ.
# 2909 - قالوا: خرج من أهل الصلاة بما هو غير معذور فيه، كالسكران.
# 2910 - قلنا: الوصف غير مسلم في الأصل؛ لأنه لم يخرج عن أهل الصلاة، كما
~~لا يخرج النائم، ولأن السكر لا يكون بفعله، فهو فيه معذور، وإنما لا يعذر
~~في الشرب، والترك لا يقع به.
# 2911 - قالوا: ترك الصلاة بعد اعتقاد وجوبها بمعصية فلزمه قضاؤها، كما لو
~~تركها عامدا.
# 2912 - قلنا: الوصف غير مسلم على من يقول من أصحابنا: إن الكافر غير
~~مخاطب؛ لأن الصلاة إذا لم تجب لم يقل تركها، واعتقاد وجوبها لا معنى ms0306 له؛ PageV02P679
# لأنا قد بينا أن الاعتقاد لا تأثير له في الوجوب، وذكر المعصية لا تأثير
~~له على ما قدمناه. ثم المعنى فيه إذا تركها عامدا أنه تركها مع اعتقاد
~~وجوبها ولم يطرأ ما يمنع الوجوب، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأنه تركها مع جحود
~~وجوبها، فصار كما تركه الكافر الأصلي.
# 2913 - قالوا: كل من التزم شيئا واعتقده لزمه حكمه، والدليل عليه: المسلم
~~لما التزم ضمان الأنفس والأموال ووجوب العبادات لزمه حكمها، والتزم الإيمان
~~فلم يقر على تركه بجزية ولا استرقاق، والحربي لم يلتزم ضمان النفس والأموال
~~والعبادات الشرعية، فلم يلزمه ضمانها، ولام يلتزم الإسلام فجاز أن يقر على
~~الكفر بالجزية والاسترقاق.
# 2914 - قلنا: المسلم لم يلزمه ضمان الأنفس والأموال لأنه التزمها لكن
~~بحكم الدار؛ ألا ترى أن الصبيان في دار الإسلام يلزمهم ضمان الأنفس
~~والأموال وإن لم يلتزموها، وكذلك العبادات، ولا يلزم المسلم بالالتزام؛ لأن
~~صبيان المسلمين إذا بلغوا لزمتهم العبادات وما التزموها، وكذلك المسلم لا
~~يقر عليه؛ ألا ترى أن عبدة الأوثان من العرب لا يقدرون على كفرهم مع عدم
~~الالتزام، والحربي إنما سقطت عنه هذه الأحكام ليس لعدم التزامه، لكن
~~لمباينة الدار.
# 2915 - قالوا: عبادة على البدن لا مدخل للمال فيها فلا يسقطها الكفر
~~كالإيمان.
# 2916 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن الكفر لا يسقط الصلاة عندنا، وإنما يسقط
~~الإسلام. وعلى قول من قال: الكافر لا يخاطب نقول لم يجب، [فلا يصح أن يقال:
~~يسقطها. ثم لا فرق بين الإيمان والصلاة؛ لأن المرتد لا يجب] عليه PageV02P680
# قضاء الإيمان؛ لأن ذلك لا يتصور فيه، وإنما يجب استقبال الإيمان، فكذلك
~~نقول في الصلاة لا يجب عليه القضاء ويستقبل فعلها بعد الإسلام.
# 2917 - ولا يقال: إن المرتد أشبه بالمسلم منه بالكافر الأصلي؛ لأنه يضمن
~~بالإتلاف ولا يسترق ولا يطاب بالجزية ويقتل إذا قتل.
# 2918 - قلنا: إن ارتد أهل بلد تسبى نساؤهم وذراريهم ولم يضمنوا بالإتلاف
~~إذا تخبروا ولا يسترق رجالهم ولا يؤخذ منهم الجزية، كعبدة الأوثان من العرب.
# * * *

PageV02P681

### || AUTO مسألة 162
# إذا شك المصلي ms0307 في صلاته لايتكرر منه استأنف

# 2919 - قال أصحابنا: إذا شك في صلاته والشك لا يتكرر منه استأنف.
# 2920 - وقال الشافعي: يبني على اليقين.
# 2921 - لنا: ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (لا غرار
~~في الصلاة)، والغرار: الخروج من فرضها بالشك. وهذا يدل على وجوب الاستئناف.
# 2922 - وقال - عليه السلام -: (دع ما يريبك إلى ما لا يريبك).
# 2923 - ولأن يمكنه إسقاط فريضة بيقين من غير مشقة، فوجب أن يلزمه، أصله:

PageV02P682

# من شك في جهة القبلة أنه لا يصلي إلى الجهات؛ لأنه تكرار كل فرض أربع
~~مرات، وفيه مشقة؛ ولأنه قادر على فعله من غير مشقة، فوجب أن يلزمه، كمن شقة
~~في القبلة وبحضرته من يسأل عنها،
# 2924 - ولأن مخالفنا قد وافقنا على اعتبار اليقين، وما ذكرناه أقر إليه،
~~فكان أولى. وهذه المسألة مبنية على أن الزيادة في الصلاة على وجه النسيان
~~يبطلها، فإذا بني على اليقين جاز أن يكون قد زاد فيها ركعة، فبطلت، وإذا
~~استأنف أدى الفرض بيقين.
# 2925 - احتجوا: بحديث أبي سعيد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من
~~شك في صلاته فلم يدر أثلاثا [صلى] أم أربعا، فليلغ الشك وليبن على اليقين).
# 2926 - والجواب: أن إلغاء الشك يكون بالاستئناف، كما يكون بما يقولونه،
~~والاستئناف أولى؛ لأنه يسقط الفرض بيقين، فهو أبعد من الشك.
# 2927 - ولا يقال: إن الاستئناف لا يسمى بناء؛ لأنه يقال: بنى على الصلاة،
~~ويقال: بنى على اليقين، بمعنى أنه أخذ بذلك وعمل عليه.
# 2928 - قالوا: روي في حديث عبد الرحمن بن عوف أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر أواحدة صلى أم اثنتين فليجعلها
~~واحدة).
# 2929 - والجواب: أنه محمول على من يعتاد الشك؛ بدليل ما قدمناه.
# 2930 - قالوا: كل معنى إذا تكرر منه ما لا يلزمه استئناف الصلاة به كذلك PageV02P683
# إذا أصابه أول مرة، كالتبسم.
# 2931 - قلنا: يبطل بسلس البول ودم الاستحاضة، فإنه أول ما يعرض يلزم معه
~~الاستئناف، وإن تكرر جازت الصلاة ms0308 معه. ولأن من يعتاد الشك يشق عليه أداء
~~الصلاة بيقين، ومن لا يعتاد [ه] لا يشق عليه، والفرض يسقط بالمشقة، ولا
~~يسقط مع عدمها.
# * * *

PageV02P684

### || AUTO مسألة 163
# إذا شك في صلاته والشك يكثر منه بنى على غالب ظنه

# 2932 - قال أصحابنا: إذا شك في صلاته والشك يكثر منه، بنى على غالب ظنه.
# 2933 - وقال الشافعي: يبني على اليقين.
# 2934 - لنا: ما رواه إبراهيم، عن علقمة، عن عبد الله قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: (إنما أنا بشر أنسى كما تنسون، فإذا شك أحدكم
~~فلينظر أحرى ذلك إلى الصواب فليتم عليه ثم ليسجد سجدتي السهو).
# 2935 - وروى سعيد عن عمرو بن دينار أنه سمع سليمان اليشكري يحدث PageV02P685
# عن أبي سعيد الخدري أنه قال في الوهم: يتحرى الصواب. وروي في هذا الخبر
~~أنه قيل له: أتقوله عن نفسك أو سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ولأن عدد الركعات شرط من
~~شرائط الصلاة فجاز أن يتحرى فيه، أصله: جهات القبلة. ولأنها عبادة يكثر
~~فيها الشك، فجاز أن يعمل فيها بغالب الظن، أصله: إذا دفع الزكاة إلى فقير
~~ثم شك فيه. ولأن عدد الركعات شرط مختلف بالسفر والحضر، فجاز أن يسقط
~~بالاجتهاد، كجهات القبلة.
# 2936 - [قالوا: جهات القبلة] جعل لها أمارة، فجاز أن يرجع فيها إلى
~~الاجتهاد وأعداد الركعات لم يجعل لها أمارة، فلذلك لم يرجع فيها إلى
~~الاجتهاد.
# 2937 - قلنا: يبطل بالأواني: أن التحري جائز فيها وإن لم يكن عليها
~~أمارة، وكذلك الثياب. ولأن الاجتهاد يجوز في القبلة مع عدم الأمارة، كمن
~~صلى في بيت مظلم. ولأن الاجتهاد يجوز أن يعمل به في نفس الصلاة إذا شك في
~~أحكامها، ويجوز الإقدام على القتل إذا قصده قاصد بالسلاح وغلب في ظنه أنه
~~يقتله، وقد اعتبر الاحتياط في الدماء ما لم يعتبر في العبادات، فإذا جاز أن
~~يؤخذ بالاجتهاد في ذلك فلأن يؤخذ به في أعداد الركعات أولى.
# 2938 - احتجوا: بحديث أبي ms0309 سعيد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من
~~شك في صلاة فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا فليلغ الشك، وليبن على اليقين).
~~وروى ابن عباس أنه سمع عبد الرحمن بن عوف يحدث عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: (من شك في صلاة فلم يدر أركعتين صلى أم واحدة، فليجعلها
~~واحدة).

PageV02P686

# 2939 - والجواب: أن الشك عبارة عن تساوي الظنين، ومتى قوي أحدهما خرج عن
~~أن يكون شكا، وعندنا من لا يغلب في اجتهاده أحد العددين بنى على اليقين.
# 2940 - فإذا قلنا: بخبرهم واستعملنا خبرنا فيمن له غلبة ظن كان أولى من
~~العمل بأحد الخبرين دون الآخر.
# 2941 - قالوا: فيمن يحمل خبرهم على الاجتهاد ليعلم به الأعداد، فإن علمها
~~بالتأمل والنظر وإلا بنى على اليقين.
# 2942 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بالاجتهاد/ والعمل عليه؛
~~ألا ترى أنه قال: (فليتحر الصواب فليتم عليه)، وهذا يقتضي البناء على
~~التحري، وهم لا يقولون بذلك.
# 2942 - قالوا: شك في عدد ركعات صلاة هو فيها، فوجب أن يلزمه البناء على
~~اليقين، كمن لا ظن له.
# 2944 - قلنا: من لا اجتهاد له، يخالف في الحكم من له اجتهاد، الدليل
~~عليه: الأحكام الشرعية. ثم المعنى فيمن لا اجتهاد له: أنه لا يجوز له
~~استعمال أحد الأواني بالاجتهاد، فجاز أن يؤدي الركعات.
# 2945 - قالوا: كما وقع الشك في أصله بنى الأمر فيه على اليقين، فكذلك في
~~عدده، كالطلاق.
# 2946 - والجواب: أنا لا نسلم هذا الوصف، قد روي عنهم في ذلك روايتان
~~إحداهما: أنه يبني على الاجتهاد إذا كثر ذلك منه، وأخرى: أنه يبني على
~~اليقين، فأما الطلاق فإنما اعتبر فيه اليقين لأن ذلك يؤدي إلى زوال الملك،
~~وإزالة الملك لا تجوز بالظن، وليس كذلك أداء العبادات؛ لأنه يجوز بالظن
~~والاجتهاد، كالماء الطاهر والنجس.

PageV02P687

# 2947 - قالوا: إذا بنى على اليقين مترددة بين زيادة لا تضر وبين تمام
~~يسقط الفرض، وإذا تحرى كان مترددا بين نقصان يفسد وبين تمام يسقط الفرض،
~~فاليقين أحوط.
# 2948 - قلنا: لا نسلم ms0310 ذلك؛ لأن الزيادة تفسد، ولا فرق عندنا بين السهو
~~والعمد.
# 2949 - قالوا: سجود السهو دخل جبرانا للصلاة، وإنما يجبر به نقصان سنة أو
~~زيادة، ولا يجبر به ركنا؛ بدلالة أنه لو علم بنقصان ركعة لم يجبرها سجود السهو.
# 2950 - والجواب: أنا لا نقول إن السجود جبران لركعة تركها، وإنما يسجد
~~للشك الذي كان منه ترغيما للشيطان، وهذا المعنى يستوي فيه الزيادة
~~والنقصان.
# 2951 - قالوا: عبادة وقع الشك في أركانها، فوجب أن يأخذ باليقين، كالحج.
# 2952 - قلنا: لا نسلم، وقد كان أبو بكر الرازي يقول في أركان الحج: يجوز
~~أداؤها بالاجتهاد، وإذا كثر الشك ولو في قياسهما كان الفرق ظاهرا؛ لأن
~~تكرار أركان الحج غير مؤثر فيه؛ فلذلك جاز أن يأخذ باليقين، وتعداد أعداد
~~الركعات مؤثر في الصلاة بالإجماع إذا حصل على طريق فجاز أن يمنع مما يؤدي
~~إليه حال السهو.
# * * *

PageV02P688

### || AUTO مسألة 164
# سجود السهو بعد السلام

# 2953 - قال أصحابنا: سجود السهو بعد السلام.
# 2954 - وقال الشافعي: قبله.
# 2955 - لنا: ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قولا وفعلا: أما
~~القول: فروى إبراهيم عن علقمة عن ابن مسعود قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: (إذا شك أحدكم في صلاته فليتحر أقرب ذلك إلى الصواب، وليسجد
~~سجدتين بعدما يسلم). وروى: (فليسلم وليسجد سجدتي السهو وليتشهد وليسلم).
~~وروى ثوبان أن النبي - صلى الله عليه وسلم - PageV02P689
# [قال]: (لكل سهو سجدتان بعدما يسلم). و [روي] في سنن أبي داود حديث عبد
~~الله بن جعفر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من شك في صلاته فليسجد
~~سجدتين بعد ما يسلم).
# وأما الفعل: فروى أبو هريرة قصة ذي اليدين وأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سجد بعد السلام. [وروى] منصور عن إبراهيم، عن علقمة، عن عبد الله
~~أنه سجد سجدتي السهو بعد السلام وذكر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فعل ذلك. وروى أيوب عن محمد، عن أبي هريرة قال: سجدهما رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بعد السلام، يعني سجدتي ms0311 السهو. وروى المسعودي عن زياد بن
~~علاقة قال: صلى بنا المغيرة بن شعبة فنهض في الركعتين، فسبحنا به، فلم أتم
~~صلاته وسلم سجد سجدتي السهو، ثم قال: صلى بنا PageV02P690
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فصنع بنا مثل ما صنعت، وعن عمران بن
~~الحصين أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سها، فصلى ركعة ثم سلم، ثم سجد
~~سجدتين ثم سلم. وروى عبد الله بن مالك أنه أبصر النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قام في الركعتين ونسى أن يقعد، فمضى في قيامه ثم سجد سجدتين بعد الفراغ
~~من صلاته، وروي عن سعد بن أبي وقاص أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سجد
~~سجدتي السهو بعد السلام.
# 2956 - ولا يقال: إنه محمول على أنه نسي السهو حتى سلم؛ لأن الأصل أنه لم
~~ينس، ولأنه لا يتفق النسيان حتى يتكرر في سجود السهو. على أن مثل هذا
~~التأويل قائم في أخبارهم؛ لأنه يجوز أن يكون نسي أنه لم يسلم.
# 2957 - قالوا: يجوز أن يكون بين الخيار بخبركم الجواز، وقيد يفعل - صلى
~~الله عليه وسلم - المكروه على وجه البيان.

PageV02P691

# 2958 - قلنا: إلا أنه لا يكرر ذلك، وقد نقلنا أنه كرر، ولا يحمل [خبرنا]
~~على بعد السلام على النبي [- صلى الله عليه وسلم -]؛ لأن إطلاق السلام ليس
~~من [موجب التحريمة، لأنه] موجب ما أوجبته، فلم يكن محالا إلا أن لا يكون
~~موضع مسنونة قبل السلام، كسجدة المنذورة. ولا يلزم سجدة التلاوة؛ لأنها
~~موجبة بالتلاوة، والتلاوة موجبة بالتحريم. ولأنها سجدة لا تفعل عقيب سببا
~~فلم تفعل قبل السلام، كالمنذورة.
# 2960 - قالوا: المعنى في المنذورة أن الصلاة لا تتم بها، وسجدة السهو تتم
~~بها الصلاة، كسجدة الصلاة.
# 2961 - قلنا: لا يمتنع أن لا يقع تمام الصلاة بالسجدة وإن كان يفعل فيها.
~~كسجدة التلاوة والسجدة التي يدرك فيها، وقد يقع التمام بما لا يفعل.
~~كالصلاة والخطبة. ولأن كل محل لو سهى فيه تعلق به السجود لم يكن محلا
~~للسجود، أصله: القعدة. لأنه سجود تعلق بسبب تصح الصلاة دون ms0312 جنسه، فلا تكون
~~التحريمة محلا لفعله، كسجدة النذور. ولأنه بقي عليه شيء من موجبات التحريمة
~~فلم يجز [له] سجود السهو، كما قبل القعدة.
# 2962 - ولا يقال: عن المعنى فيما قبل القعدة أنه يجوز أن يسهو، فأمر
~~بتأخير السجود حتى يقع عن كل سهو؛ لأن هذا المعنى يوجب تأخير السجود عن
~~السلام، حتى إن سها قبل السلام وقع السجود له.

PageV02P692

# 2963 - قالوا: المعنى فيما قبل القعدة أنه محل لو سجد فيه لسهو لم يعتد
~~به، فلذلك لم يجز السجود فيه، وحال القعدة محل لو سجد فيه اعتد به، فكان
~~محلا، كما بعد السلام.
# 2964 - قلنا: في هذه المسألة روايتان، إحداهما: إذا سجد قبل السلام لزمه
~~إعادتها بعد السلام ولم يعتد به، ولا يمتنع [ان يعتد بالسجود في محل والسنة
~~فعله في غيره، كمن سجد بعد السلام]، [وأن ما] قبل السلام حالة يجوز أن يطرأ
~~على صلاته الفساد، أو حالة مدركها يكون مدركا للجماعة، فصار كما قبل
~~القعدة.
# 2965 - ولا يقال: ما بعد السلام يلحق الفساد فيه عندكم إذا عاد إلى
~~السجود؛ ولأن التعليل لما قبل السلام في حق من لا سهو عليه، وهناك بعد
~~السلام لا يجوز أن يلحق الفساد.
# 2966 - احتجوا: حديث أبي سعيد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا
~~شك أحدكم في صلاته فليلغ الشك وليبن على اليقين، فإذا استيقن التمام سجد
~~سجدتين).
# 2967 - قالوا: وإنما يستيقن التمام قبل السلام.
# 2968 - والجواب: أن تمام الصلاة يقع بالسلام، فهو لا يستيقن تمامها قبل
~~وجوده، فاقتضى الخبر فعل السجود بعد السلام.
# 2969 - قالوا: روى ابن عباس عن عبد الرحمن بن عوف أنه سمعه يحدث عمر ابن
~~الخطاب [- رضي الله عنه -] قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~(إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا، جعلها ثلاثا وأضاف
~~إليها أخرى فإذا أراد أن يسلم سجد سجدتين).
# 2970 - والجواب: أن في الصلاة سلامين عندنا، فاحتمل السلام الثاني واحتمل PageV02P693
# الأول، فسقطا.
# 2971 - قالوا: روى عطاء بن يسار ms0313 عن أبي سعيد الخدري أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا،
~~فليصل ركعة ثم ليسجد سجدتين وهو جالس قبل التسليم، فإن كان الركعة التي
~~صلاها خامسة شفعها بهاتين السجدتين).
# 2972 - والجواب: أن قوله (قبل التسليم): يحتمل التسليم الأول ويحتمل
~~الثاني.
# 2973 - ولا يقال: إنه ذكر (السلام) بالألف واللام، فإن كانتا للجنس اقتضى
~~فعل السجود قبل السلامين، وإن كانتا للعهد فالمعهود الأول؛ وذلك لأن
~~المعهود السلام الذي لا يبقى بعده شيء من الصلاة، وهذا هو السلام الثاني عندنا.
# 2974 - قالوا: روي في الخبر: (شفعها بسجدتين)، وهذا يقتضي أنه لم يفصل
~~بينهما بسلام.
# 2975 - قلنا: عندنا يعود بالسجود إلى حكم التحريمة فيصير شفعا بالسجود،
~~وإن تحلل التسليم.
# 2976 - قالوا: روى الأعرج عن عبد الله أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى الظهر أو العصر فقام من اثنتين، فسبحوا به، فمضى على صلاته، فلما كان
~~في آخر صلاته وانتظر الناس سجد للسهو ثم سلم.

PageV02P694

# 2977 - والجواب: أنا قد روينا في خبر ابن مسعود بيان القصة مفسرا وفعل
~~السجود بعد السلام، فيحمل هذا الخبر على السلام الخير، وهو الأشبه؛ لأنه
~~قال: فلما كان آخر صلاته، وآخر الصلاة عندنا ما كان بعد السجود السهو.
~~ولأنا نجمع بين أخبارنا وأخبارهم، فيحمل أخبارنا على ما بعد السلام الأول،
~~وخبرهم على ما قبل السلام الثاني، وتعلق بذكر التشهدين في خبر ابن مسعود
~~فائدة، ولابد لهم على كل التأويلات من إسقاط ذلك.
# 2978 - قالوا: أخباركم منسوخة؛ لأنه روي عن الزهري أنه قال: سجد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قبل السلام وبعده، وكان آخر الأمرين منه أنه
~~سجد قبل السلام.
# 2979 - قلنا: سلمتم صحة أخبارنا، والنسخ لا يثبت بقول الزهري، وهو مرسل
~~عندكم. ويجوز أن يكون الزهري رجع في ذلك إلى ما رجع إليه الشافعي، أن
~~أخبارهم رواها صغار الصحابة فجعل ذلك تاريخا، ومثل ذلك لا يلتفت إليه.
# 2980 - قالوا: روى أخبارنا أبو سعيد، وابن عباس، وأبو هريرة، ms0314 ومعاوية،
~~وروى أخباركم ابن مسعود، وهو من المهاجرين الوين، فرواية من تأخرت صحبته
~~نقل لآخر الأمرين/.
# 2981 - قلنا: هذا يؤدي إلى بأصاغر الصحابة، ولم يقل بهذا أحد. ولأن ابن
~~مسعود- وإن تقدمن هجرته- فقد دامت صحبته إلى وفاة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، فشارك غيره في العلم بتأخير الأمور، وانفرد [بعلم] بما تقدم منها.
# 2982 - قالوا: خبرنا أكثر رواة؛ لأنه رواه ابن عباس، وأبو سعيد، وعبد PageV02P695
# الرحمن، وأبو هريرة، وعبد الله ابن بحينة، ومعاوية.
# 2983 - قلنا: فقد نقل خبرنا عن أن مسعود، وثوبان، وعبد الله بن جعفر،
~~والمغيرة بن شعبة، وعمران بن الحصين، وسعد بن أبي وقاص، وأنس بن مالك، روي
~~أنه سجد بعد السلام وقال: هكذا فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وقد
~~روى أبو سعيد وأبو هريرة أيضا مثل قولنا، فصار خبرنا أكثر رواة.
# 2984 - قالوا: نحمل خبركم على أنه نسي حتى سلم.
# 2985 - قلنا: يبعد أن يتكرر النسيان منه كلما سها، وهذا التأويل لا يمكن
~~في القول، ويسقط ذكر التشهد والسلامين، وتساويهم في هذا الاستعمال؛ لأنا
~~نحمل أخبارهم على النسيان.
# 2986 - قالوا: نحمل أخباركم على ما بعد السلام على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في التشهد.
# 2987 - قلنا: إطلاق السلام لا يتناوله، ولا يحتاج بعده إلى التشهد.
# 2988 - قالوا: خبرنا معلل بقوله: (فإن كانت خامسة شفعها بسجدتين)، وخبركم
~~غير معلل.
# 2989 - قلنا: التعليل إذا لم يدل على ما يقولون فوجوده وعدمه سواء.
# 2990 - قالوا: سجود معتد به في الصلاة فوجب أن يكون فيها، أو سجود يقع
~~سببه في الصلاة، فينبغي أن يكون فيها، كسجود التلاوة.
# 2991 - قلنا: الوصف الأول غير مسلم على إحدى الروايتين، والوصف الثاني
~~يبطل بسجود الشكر إذا أصابت نعمة وهو في الصلاة من زوال مرض وما أشبهه.
# 2992 - فإن قالوا: النعمة ليست في الصلاة.
# 2993 - قلنا: إن أردتم أنها ليست منها فزيادة قيام ليس منها، وإن كان
~~سببا قس السجود فنقول بموجب هذه العلة؛ لأن سجود السهو يفعل في الصلاة؛ ألا
~~ترى PageV02P696
# أنه يعود ms0315 إلى حكم التحريمة حتى يفسد صلاته بطلوع الشمس ورؤية الماء. ثم
~~المعنى في الأصل أنه سجود يفعل عقيب سببه، ولما كان في مسألتنا لا يفعل
~~عقيب سببه وجب أن يؤخر عن السلام، كالمشفوعة وسجدة الشكر.
# 2994 - قالوا: سجدة يقع بها تمام الصلاة فوجب أن تفعل قبل السلام، كسجدة
~~الصلاة.
# 2995 - قلنا: لا يمتنع أن يقع بالشيء تمام الصلاة ولا يكون فيها،
~~كالخطبة، ويقع فيها ما لا يتم به، كالسجدة التي يدركها المؤتم. ثم المعنى
~~في الأصل أنها من موجب التحريمة، سجود السهو ليس من موجبها، فالأمر من موجب
~~ما أوجبته.
# 2996 - قالوا: سجود السهو جبران النقص، وجبران العبادة يكون فيها، كالحج.
# 2997 - قلنا: لا نسلم الوصف؛ لأن السجود ترغيم للشيطان، والأصل غير مسلم؛
~~لأن جبران الحج لا يختص بما قبل التحلل، وإنما يختص بذلك دم المتعة ودم
~~التطوع.
# 2998 - قالوا: سجود السهو من حكم العبادة؛ بدلالة أنه يفسده طلوع الشمس
~~ورؤية الماء.
# 2999 - قلنا: إنما يفسد لأنه عاد إلى حكم التحريمة، وقد يفعل الشيء في
~~نفس التحريمة وعلى حكمها، كطواف الحج الذي يفعل بعد التحليل.

PageV02P697

### || AUTO مسألة 165
# إذا عقد الخامسة من الظهر بسجدة
# ولم يقعد في الرابعة، بطلت الصلاة

# 3000 - قال أصحابنا: إذا عقد الخامسة من الظهر بسجدة ولم يقعد في
~~الرابعة، بطلت الصلاة.
# 3001 - وقال الشافعي: إن كان عمدا بطلت، وإن كان سهوا لم تبطل.
# 3002 - لنا: أن كل فعل لو حصل [في الصلاة] عمدا أبطل الفرض، فإن كان سهوا
~~أبطله، كالحدث وكزيادة ركعتين إذا قطعت الموالاة. ولأنه زاد في صلاته زيادة
~~معتد بها لم يوجبها التحريمة فوجب أن تبطل الصلاة، أصله إذا تعمد. ونريد
~~بقولنا: معتد بها: أن المسبوق يعتد بها من فرضه. ولأنه ترك القعد بفعل معتد
~~به ففاتت عن موضعها، كالقعدة الأولى إذا تركها بالقيام، ومتى فات فعل
~~الصلاة الواجبة بطلت الصلاة.
# 3003 - وهذه المسألة فرع على أصلنا أن الركعة إذا عقدها بسجدة كان نفلا.
# 3004 - وقال الشافعي: ملغاة.

PageV02P698

# 3005 - والدليل على ما قلناه: ما ms0316 روي في حديث أبي سعيد أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: "فإن كانت تمت صلاته فالركعة والسجدتان نافلة" إذا
~~ضم إليها السادسة، وعندنا إذا نوى النفل؛ لأنه نافلة عندنا وإن لم يضم
~~إليها شيئا، وإنما نقول: إن الركعة لا تكون نافلة إذا أفردها بالتحريمة.
# 3006 - ويدل عليه: ما روى ابن مسعود أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~الظهر خمسا. وما سمي باسم الظهر لا يكون لغوا. ولأنه مأمور بفعل الخامسة
~~عند الاشتباه منهي عن تركها، فإذا أداها بشرائطها لم يكن لغوا، كمن دخل في
~~صلاة يظنها عليه. ولا يلزم من صام يوم الفطر يظنه من رمضان؛ لأنه لم يؤده
~~بشرائطه؛ ألا ترى أن من شرط صوم الواجب أن يقع في غير يوم الفطر. ولأن هذا
~~الصوم لا يلغو عندنا؛ لأنه يصح صوم يوم الفطر عندنا. ولأنه أتى بأكثر أفعال
~~الركعة فلم يجز إلغاؤها، كالمسبوق إذا أدرك مع الإمام، فإذا ثبت أنها نافلة
~~فقد صح خروجه إلى النقل مع بقاء فرض من فروض الصلاة عليه، فوجب أن لا يجزئ
~~ما يفعله عن الفرض، كمن افتتح النقل في خلال الفرض.

PageV02P699

# 3007 - ولا يقال: إن هناك يا يبطل ما مضى، بل يستحق عليه الثواب؛ لأن
~~كذلك نقول، وقد قال أبو يوسف في مسألتنا: إن الظهر يصير نفلا. ولا يلزم إذا
~~قام إلى الخامسة ولا يعقدها؛ لأنه لم يصح خروجه إلى النقل؛ ألا ترى أن ذلك
~~الفعل غير معتد به ويجوز إلغاؤها كما يلغي المسبوق أقل الركعة.
# 3008 - احتجوا: بحديث ابن مسعود أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~الظهر خمسا، قالوا: والظاهر أن الإنسان يقوم إلى الخامسة وهو يعتقد أن ما
~~قبلها ثالثة، والثالثة لا قعود فيها، فكان ظاهر الخبر أنه لم يقعد وسجد للسهو.
# 3009 - والجواب: أن قوله (صلى الظهر) عبارة عن جميع فرائضها، والقعدة
~~منها، فكأنه قال: صلى الظهر فقعد. وقوله إن الإنسان يقوم إلى الخامسة
~~ويعتقد أن ما قبلها ثالثة ليس بصحيح؛ لأنه [قد] يقوم إلى الخامسة بعد ms0317 ما
~~قعد في الرابعة، فيظن أنه سها في القعدة فقدمها، أو يظن أنها القعدة
~~الأولى، فكل واحد من الأمرين محتمل.
# 3010 - قالوا لم يضف النبي - صلى الله عليه وسلم - إليها أخرى، وعندك يجب
~~أن يضيف إليها.
# 3011 - قلنا: لا يجب ذلك، وإنما الأفضل الإضافة في الرواية المشهورة. ولا
~~يقال: قد ترك الأفضل من غير عذر؛ وذلك لأنه قد يذكر بعد السلام، فلذلك لم يبين.
# 3012 - قالوا: فقد سجد للسهو بعد السلام.
# 3013 - قلنا: حكم السهو وبناء ركعة مختلف؛ ألا ترى أن من سلم في صلاته
~~جاز أن يبني سجود السهو ولا يجوز أن يبني عليها صلاة أخرى.
# 3014 - ولا يقال: إنه سلم ناسيا، وسلام الناسي عندكم لا يمنع البناء.
# 3015 - قلنا: إنما لا يمتنع إذا بقي شيء من موجبات التحريمة، فأما بعد
~~استيفاء موجبها فيمنع.

PageV02P700

# 3016 - وقد قال أبو الحسن: لو قام ثالثة النفل ثم ظن أنها الرابعة [فسلم]
~~لم يجز البناء؛ لأنه استوفى موجب تحريمة النقل بفعل ركعتين.
# 3017 - قالوا: روي أنه صلى الظهر خمسا ولم يقعد.
# 3018 - قلنا: هذه الزيادة قال الطحاوي: تفرد بها محمد بن مرة، وهو ممن لا
~~يقوم بقوله حجة، ويحتمل أن يكون المراد [به] لم يقعد في الأولى.
# 3019 - قالوا: روى أبو سعيد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "من شك
~~في صلاة فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا فليلق الشك وليبن على اليقين وليضف
~~إليها ركعة، فإن كانت تمت صلاته فالركعة والسجدتان له نافلة"، ولم يشرط
~~القعود.
# 3020 - قلنا: قال: "فإن كانت تمت صلاته" ولا يكون التمام إلا بالقعود،
~~وقال: "فليبن على اليقين" ومن لم يقعد [فلم يبن] على اليقين.
# 3021 - قالوا: سماها نفلا، وعندكم واجبة.
# 3022 - قلنا: ليس كذلك، بل هي نفل لازم دخل في فرض يظنه عليه تبين له أن
~~لا فرض عليه، لم يجب بالدخول.
# 3023 - قالوا: زاد في صلاته فعلا على طريق السهو، فلا يبطل صلاته، كأقل
~~أفعال الركعة.
# 3024 - قلنا: يبطل بما يقطع الموالاة من الزيادة. ثم ms0318 المعنى في الأصل أنه
~~لا يعتد به المسبوق من صلاته فلذلك لم تفسد، وأكثر أفعال الركعة يعتد بها
~~المسبوق من صلاته، فلم يلغ في الصلاة. ولأن القليل يوجد عمدا زائدا فلا
~~يبطل مثل ما يفعله المسبوق، وأكثر الأفعال لا توجد عمدا إلا وتبطل مخالفة
~~حكم الأقل.
# 3025 - قالوا: فعل لو ذكر السهو قبله لزمه الرجوع إلى الرابعة، فإذا ذكر
~~بعده PageV02P701
# لزمه الرجوع إليها، قياسا على الركوع.
# 3026 - قلنا: لا يمتنع أن يلزمه الرجوع إلى القعدة إذا [فعل فعلا يسيرا،
~~وإن كثر الفعل لم يلزمه القعدة الأولى إذا] ذكرها قبل استتمام القيام عاد
~~إليها. ولأنه لو ذكرها بعد ما استتم لم يعد. ولأنه إذا ذكر [فعلا] بعد فعل
~~غير معتد به جاز إسقاطه، وإذا ذكر بعد فعل معتد به لم يجز رفضه، فلذلك
~~افترقا.
# 3027 - قالوا: لو كانت الخامسة نفلا جمعت التحريمة الفرض والنفل.
# 3028 - قلنا: لا يمتنع أن يوجب التحريمة الفرض ويؤدي بها ما لا يعتد بها
~~من الفرض، كالمدرك في السجدتين.
# 3029 - قالوا: الدخول في النفل يحتاج إلى تحريمة، كالدخول في الفرض.
# 3030 - قلنا: لا نسلم، بل يصح الدخول في النفل بناء على تحريمة، كمن قام
~~إلى ثالثة النفل، فأما الفرض فلا يجوز أن يبنى على غيره؛ لأنه يفتقر إلى
~~نية لا توجد/ في ضمن نية غيره، والنقل يفتقر إلى نية توجد في ضمن غيره؛ ألا
~~ترى أن من دخل في فرض يظنه عليه كان متنفلا بما في مضمون نية الفرض.
# 3031 - قالوا: القيام إلى الخامسة معنى يخرج به من الصلاة، فلا يدخل في
~~أخرى، كالسلام.
# 3032 - قلنا: يبطل على أحد الوجهين بمن نوى النفل في خلال الفرض أنه يخرج
~~عليه من الفرض ويدخل في النفل، وكذلك إذا كبر سوى النافلة. ولأن السلام
~~ينافي الصلاة فلم يصح الدخول به فيها، والقيام لا ينافيها، فجاز أن يدخل فيها.
# ***

PageV02P702

### || AUTO مسألة 166
# إذا ترك أربع سجدات من أربع ركعات
# قضاها وصحت صلاته

# 3033 - قال أصحابنا: إذا ترك أربع سجدات من أربع ms0319 ركعات قضاها، وصحت صلاته.
# 3034 - وقال الشافعي: يصلي ركعتين. وفي [وجه] آخر: يسجد سجدة ويصلي ثلاث ركعات.
# 3035 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: "ما أدركتم فصلوا وما فاتكم
~~فاقضوا"، فظاهر هذا يقتضي أن من أدرك الإمام في الثانية وقد ترك من الأولى
~~سجدة يعتد بالثانية ويقضي الأولى، وهذا خلاف قولهم.
# 3036 - قالوا: لا نسلم أنه أدرك شيئا من الصلاة.
# 3037 - قلنا: الإدراك معلوم مشاهد. ولأنه فرض متكرر فلم يجب الترتيب فيه،
~~كقضاء أيام [من] رمضان.

PageV02P703

# 3038 - ولا يقال: إن الترتيب لا يجب في القضاء مع العمد كذلك مع النسيان،
~~ويجب الترتيب في السجدات حال الذكر كذلك حال النسيان؛ لأنا لا نسلم ذلك،
~~وإنما يستحب الترتيب، ولو ترك سجدة عامدا جاز. ولأنها سجدة محلها الركعة
~~الأولى، فإذا أخرها لم يمنع من صحة الثانية، كسجدة التلاوة. ولأنه أتى بجنس
~~أفعال الركعة فصح بناء ما بعدها عليها وإن أخل بفعل منها، كمن قام إلى
~~الركعة الثالثة وترك القعدة الأولى. ولأنه أتى بأكثر أفعال الركعة فصح
~~البناء عليها، كالمؤتم إذا أدرك إمامه في الركوع. ولا يلزم إذا ترك الركوع؛
~~لأن من ترك ذلك لا يعتد له بالسجود فيصير تاركا لأكثر أفعالها.
# 3039 - ولا يقال: إن المدرك يتحمل عنه الإمام ما بقي من أفعال الركعة
~~فلذلك صح البناء، وفي مسألتنا لم يتحمل عنه [فلم يصح البناء]؛ لأن التحمل
~~يقع في الأركان دون الأفعال، ولأن الإمام لو تحمل عنه لكان الفعل قد سقط
~~عنه في الحال والثاني، وصح البناء، وفي مسألتنا يأتي بالفعل في الثاني، فهو
~~أولى بصحة البناء.
# 3040 - واحتج الطحاوي: بأن الداخل في الصلاة قد لزمه جميع أفعالها ولا
~~يمنع ذلك من انعقاد الركعة الأولى، فكذلك بقاء فرض سجدة من الأول لا يمنع
~~انعقاد الثانية.
# 3041 - قالوا: إنما لم يمنع وجوب بقية الصلاة انعقاد الركعة الأولى؛ لأن
~~وجوب ذلك متأخر عنها، ووجوب السجدة متقدم.
# 3042 - قلنا: لا نسلم ذلك إذا لم نقل بوجوب الترتيب. ولأن السجدات تتكرر
~~في كل ركعة كتكرار الركعات في الصلاة، ms0320 ومعلوم أن ترك الترتيب بين الركعات
~~لا يمنع من انعقادها، كذلك ترك الترتيب في السجدات
# 3043 - والدليل على هذا الأصل: ما روي أن معاذا ترك قضاء الفوائت PageV02P704
# ودخل مع النبي - صلى الله عليه وسلم -، وقد كان الواجب عليه البداية
~~بالفائت، ولم يأمره بالإعادة.
# 3044 - احتجوا: بأن كل ترتيب كان شرطا مع الذكر كان شرطا مع النسيان،
~~كترتيب الركوع والسجود.
# 3045 - والجواب: أنا لا نسلم وجوب ترتيب السجدات مع الذكر؛ لأنه لا فرق
~~بين ترك السجدة ساهيا أو عامدا، ولا يجوز أن يختلف حكم السهو والعمد؛ ألا
~~ترى أن عندهم لو ترك السجدة ناسيا واشتغل بالثانية لم تبطل صلاته، وإن
~~تركها عامدا واشتغل بالثانية بطلت صلاته. ولأن المعنى في الركوع والسجود
~~أنه فرض غير متكرر فجاز أن يجب فيه الترتيب، والسجود فرض متكرر فلم يجب فيه
~~الترتيب.
# 3046 - قالوا: شرع في الثانية قبل إتمام الأولى فوجب أن لا يعتد بما شرع
~~فيه، كما لو لم يسجد في الأولى.
# 3047 - قلنا: يبطل بمن ترك الأذكار المسنونة في الأولى أنها تكمل ويعتد
~~بالشروع في الثانية. ثم المعنى في الأصل أنه لم يأت بأكثر من أفعال الركعة
~~فلم يصح البناء، وفي مسألتنا اعتد له بأكثر أفعال الركعة فلذلك صح البناء.
# 3048 - ولا يقال: إنا لا نسلم فيمن ترك السجدتين أنه لم يأت بأكثر
~~الأفعال؛ لأنه أتى بالتحريمة والقيام والركوع؛ لأن التحريمة والقيام
~~والركوع؛ لأن التحريمة والقراءة ليست من الأفعال، وإنما أتى بالقيام
~~والركوع وهما ركنان وترك سجدتين، فلم يأت بالأكثر.
# 3049 - قالوا: ترك ركنا من الركعة الأولى فلم تنعقد له الثانية، كم ترك
~~الركوع.
# 3050 - قلنا: لا نسلم أنه إذا ترك الرجوع في الأولى وصلى الثانية انعقدت
~~الثانية وبطلت الأولى. ولأنه إذا ترك الركوع لم يعتد بما بعده فلم صح
~~البناء على أقل الأفعال، وفي مسألتنا قد اعتد له بجميع ما فعله فصح البناء
~~على أكثر الأفعال.
# 3051 - وقد ترك الشافعي في هذه المسألة أصله؛ لأنه قال: يقضي ركعتين، PageV02P705
# فجعل سجدة الركعة الثانية بمنزلة ms0321 الأولى من غير قعدة بينهما، والقعدة
~~عنده واجبة. وزعموا أن القيام يقوم مقامها، وهذا غلط؛ لأن القيام لا يقوم
~~مقام قعدة واجبة، كالقعدة الأخيرة.
# 3052 - ومنهم من قال: إن قعد في الركعة الثانية للتشهد، فتلك القعدة
~~قائمة مقام القعدة بين السجدتين، وهذا غلط؛ لأنها غير واجبة، ولا تقوم مقام
~~القعدة الواجبة.
# 3053 - ومنهم من قال: قد صح له ركعة بسجدة واحدة وعليه بقية الصلاة، وهذا
~~ترك للموالاة بين الركعات، ومن أصلهم أنها واجبة.
# ***

PageV02P706

### || AUTO مسألة 167
# إذا جهر الإمام في موضع الإخفاء أو خافت
# في موضع الجهر سجد للسهو

# 2054 - قال أصحابنا: إذا جهر الإمام [في] موضع الإخفاء أو خافت في موضع
~~الجهر سجد للسهو.
# 3055 - وقال الشافعي: لا يسجد.
# 3056 - لنا: حديث ثوبان أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "لكل سهو
~~سجدتان بعد ما يسلم". ولأن ما يدخله الجبران يجوز أن يدخله النقص لترك بقية
~~ركن، كالحاج إذا أفاض من عرفة قبل الإمام، أو تجاوز الميقات من غير إحرام.
# 3075 - ولأن الصلاة تشتمل على أفعال وأركان وهيئات ثم جاز ثبوت السجود
~~فيما عاد إلى الفعل والركن كذلك الهيئة. ولأن هناك الركن PageV02P707
# أقوى من السنة المفردة التي ليست هيئة لركن، فإذا جاز أن يثبت السجود في
~~السنن ففي هيئة الركن أولى.
# 3058 - احتجوا: بحديث أبي قتادة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يسمعنا الآية والآيتين في الظهر أحيانا.
# 3059 - والجواب: أن هذا فعله على وجه العمد، وعندنا لا يثبت السجود فيما
~~اعتمده. ولأنه إنما يستحب إذا ترك هيئة لمقدار ما تجزي به الصلاة، وذلك
~~ثلاث آيات في إحدى الروايات، فعلى هذا لا تجب بالجهر في الآية والآيتين.
# 3060 - قالوا: روي عن ابن عباس أنه جهر بالقراءة في صلاة الجنازة.
# 3062 - قلنا: لا سهو فيها.
# 3062 - قالوا: روي عن خباب بن الأرت أنه جهر بالقراءة في الظهر والعصر
~~ولم ينقل أنه سجد.

PageV02P708

# 3063 - قلنا: إنما فعل ذلك عامدا على طريق التعليم، والعامد عندنا لا سهو عليه.
# 3064 - قالوا: ترك ms0322 هيئة لركن، فصار كمن قعد متوركا.
# 3065 - قلنا: من أصحابنا من التزم هذا، ولو لم يلتزمه كان المعنى فيه: أن
~~صفة القعدة ليست بمقصودة في نفسها.
# 3066 - قالوا: الجهر معنى لا يثبت في جميع الصلوات، فلا يتعلق بتركه
~~[سجود جبران]، كالرمل ما لم يثبت في طواف.
# 3067 - قلنا: الفرق [في الوتر] لا يثبت في كل صلاة ويتعلق بتركه سجود،
~~والقعدة الأولى لا تثبت في كل صلاة ويتعلق بتركها سجود.
# 3068 - قالوا: معنى لو تركه المنفرد لم يلزمه سجود، وكذلك إذا تركه
~~الإمام، أصله التسبيحات.
# 3069 - قلنا: المنفرد لا يتحتم عليه الجهر، بل هو مخير: إن شاء جهر وإن
~~شاء أخفي، والإمام منهي عن ترك الجهر، فلذلك اختلفا.
# ***

PageV02P709

### || AUTO مسألة 168
# إذا سها الإمام فلم يسجد لم يسجد المؤتم

# 3070 - قال أصحابنا: إذا سها الإمام فلم يسجد، لم يسجد المؤتم.
# 2071 - وقال الشافعي: يسجد.
# 3072 - لنا: قوله - عليه السلام -: "فإذا سجد فاسجدوا". فعلق سجود المؤتم
~~بسجود الإمام، ولا يجوز فعله بغير الشرط.
# 3073 - ولأن سهو الإمام ليس بأكثر من سهو المؤتم، فإذا لم يجز أن ينفرد
~~بسجود سهو، كذلك سهو الإمام.
# 3074 - ولأن هذه السجدة يفعلها المؤتم على طريق المتابعة، فلم يجز فعلها
~~على غير ذلك، أصله السجدة التي أدركها مع الإمام. ولأنها سجدة في الصلاة
~~فإذا [تركها الإمام يفعلها المؤتم، كسجدة التلاوة. ولأنها نقتص في الصلاة
~~فإذا] لم يسجد له الإمام لم يسجد له المؤتم، كترك الجهر.

PageV02P710

# 3075 - احتجوا: بأن سهو الإمام أوجب نقصا في صلاة المؤتم فإذا لم يسجد
~~الإمام بقي النقص [حاصل] بحاله، فكان عليه الجبران.
# 3076 - قلنا: يبطل هذا [بما] إذا سها بنفسه أن النقص حاصل في صلاته ولا
~~يلزم السجود. ولأنه ينفرد عن الإمام، كذلك في مسألتنا، وإن دخل النقص في
~~صلاته لم يسجد حتى لا ينفرد عن الإمام.
# ***

PageV02P711

### || AUTO مسألة 169
# إذا ترك تكبيرات العيدين ساهيا سجد للسهو

# 3077 - قال أصحابنا: إذا ترك تكبيرات العيدين ساهيا سجد للسهو.
# 3078 - وقال الشافعي: لا يسجد.
# 3079 - لنا: ms0323 قوله - عليه السلام - /: "لكل سهو سجدتان بعد ما يسلم". لأنه
~~ذكر مسنون [يختص] بنوع من الصلوات، فإذا تركه ساهيا كان عليه سجود السهو،
~~كالقنوت. ولأن الصلاة تتضمن تكبيرات وغير تكبيرات، فإذا جاز ثبوت السجود
~~فيما سوى التكبيرات من الأذكار جاز بترك التكبيرات.
# 3080 - احتجوا: بأنها تكبيرة صلاة فلم تجبر بسجود السهو، كسائر التكبيرات
~~المسنونة.
# 3081 - قلنا: سائر التكبيرات ليست مقصودة لأنفسها وإنما تفعل على طريق
~~العلامة، وما ليس بمقصود في نفسه يختص ببعض الصلاة، كالقنوت.
# 3082 - قالوا: كل ما لا يجبر بالسجود في غير العيدين لا يجبر في PageV02P712
# العيدين، كالتسبيحات.
# 3083 - قلنا: نقول بموجبه؛ [لأن ما لا يجبر في غير العيد لا يجبر في
~~العيد]، وهو تكبيرات الركوع والسجود، فأما تكبيرات العيد فلا يوجد في غيره،
~~فلم يصح ما قالوه.
# ***

PageV02P713

### || AUTO مسألة 170
# إذا سجد المسبوق للسهو مع الإمام
# لم يعد في آخر صلاته

# 3084 - قال أصحابنا: إذا سجد المسبوق للسهو مع الإمام لم يعد في آخر صلاته.
# 3085 - وقال الشافعي في أحد قوليه: يعيد.
# 3086 - لنا: قوله - عليه السلام -: "فإذا سجد فاسجدوا"، فأمر المؤتم بفعل
~~السجود الذي فعله الإمام، وهذا قد فعل، فلا يلزمه إعادته, ولأن هذه السجدة
~~فعلها المؤتم على طريق المتابعة فلا يجوز فعلها على غير المتابعة، كالسجدة
~~التي يدركه فيها. ولأن سهو الإمام لا يكون بأكثر من سهو المؤتم، فإذا لم
~~يجز أن ينفرد المؤتم بالسجود لسهوه، كذلك لا ينفرد بالسجود لسهو الإمام.
~~ولأنها سجدة تفعل في الصلاة لعارض، فإذا فعلها مع الإمام لم يلزمه إعادتها،
~~كسجدة التلاوة.
# 3087 - احتجوا: بان هذه سجدة فعلها [على طريق] المتابعة فلا يعتد بها مما
~~يلزمه، كما لو أدرك الإمام في السجدتين.
# 3088 - الجواب: أنا لا نسلم أن المؤتم يلزمه سجود لا على [طريق] المتابعة
~~حتى لا يقال: لا يعتد بها مما لزمه.
# 3089 - ولأنه إذا أدركه في السجدتين لا يلزمه إعادتها، وإنما يأتي بركعة
~~فيها مثل PageV02P714
# هاتين السجدتين. يبين ذلك أن يلزمه فعل السجود غير مرتب على ركوع، ولا ms0324
~~يقضى سجود بهذه الصفة.
# ***

PageV02P715

### || AUTO مسألة 171
# إذا ترك في صلاته فعلا عامدا أو زاد فيها
# شيئا عمدا لم يسجد للهو

# 3090 - قال أصحابنا: إذا ترك في صلاته فعلا عامدا، أو زاد فيها شيئا
~~عمدا، لم يسجد للهو.
# 3091 - وقال الشافعي: يسجد.
# 3092 - لنا: ما روي في حديث أبي سعيد أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال في الشاك في صلاته: "فإن كانت تمت صلاته فالسجدتان مرغمتان للشيطان"،
~~وإنما سماهما بذلك لأن الشيطان كان سببا في وجوب السهو، وهذا لا يوجد فيما
~~اعتمده، وإن كان سببه من الشيطان فهو يرغم نفسه والشيطان، والنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - جعلها لإرغام الشيطان خاصة. ولأنها سجدة سميت لسببها في
~~الشرع، فلا يجوز فعلها عند غيره، كسجدة التلاوة. وعلى هذا صلاة الكسوف
~~والجنازة لما أضيفت إلى سببها لم يجز فعلها عند غيره.
# 3093 - ولأنه معنى تركه عامدا فلم يتعلق به سجود السهو، كتكبير العيد.

PageV02P716

# ولأن ما لا يتعلق بترك تكبير العيد لا يتعلق بترك السنن، أصله: سائر
~~الأحكام.
# 3094 - احتجوا: بان كل عبادة يدخلها الجبران إذا ترك ساهيا دخلها إذا
~~تركه عامدا، كالحج.
# 3095 - قلنا: من زاد في صلاته فلم يجبر بالسجود. ولان الحج لا يدخله
~~الجبران بترك مسنون، وإنما يدخله في ترك واجب، والواجبات يستوي فيها العمد
~~والسهو، والصلاة لا يدخلها الجبران في ترك واجباتها، وإنما يدخل في
~~مسنوناتها، فضعف الجبران، فلذلك اختلف في العمد والسهو. ولأن الحج أقوى في
~~باب الجبران؛ ألا ترى أنه يدخله الجبران بعد الفساد، والصلاة لا يدخلها
~~الجبران بعد الفساد، فدل على افتراقهما.
# 3096 - ولا يقال: إذا لزمه الجبران مع السهو فمع العمد أولى؛ لأنه يبطل
~~بزيادة السجدة.
# 3097 - ولأن الأولى إنما يصح متى اشترك النسيان في العلة ولأحدهما مزية،
~~وهذا المعنى لا يوجد في تعليلهم.
# ***

PageV02P717

### || AUTO مسألة 172
# إذا لم يحسن القراءة لم يلزمه الذكر

# 3098 - قال أصحابنا: إذا لم يحسن القراءة لم يلزمه الذكر.
# 3099 - وقال الشافعي: يجب عليه أن يحمد الله ويكبر.
# 3100 - لنا: أنه ms0325 محل في الصلاة سقط فيه قراءة القرآن، فلا يجب فيه ذكر
~~أحد، أصله: القيام الذي يدرك فيه الإمام، والقيام الذي بين الركوع والسجود.
# 3101 - ولأنه ذكر من غير القرآن فلا يجب في الصلاة، كالتسبيحات. ولأن
~~جواز الصلاة بالذكر يختص بالقرآن على طريق التعظيم، فلا يتعلق بغيره، كمنع
~~الجنب من مسه.
# 3102 - احتجوا: بما روى رفاعة بن مالك أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: "إذا قام أحدكم إلى الصلاة فيتوضأ كما أمره الله، ثم ليكبر، فإن كان
~~معه شيء من القرآن قرأ به، وإن لم يكن معه فليحمد الله وليكبر".
# 3103 - والجواب: أن هذا خبر واحد فلا يثبت به بدل. ولأنه يقتضي تعيين هذا
~~الذكر، ولا خلاف أنه لا يتعين الوجوب، فبقي أن يحمل على الاستحباب.
# 3104 - قالوا: روى عبد الله بن أبي أوفي أن رجلا أتى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وقال: إني لا أستطيع أن آخذ شيئا من القرآن، فعلمني ما يجزيني
~~عنه، فقال: "قل سبحان الله PageV02P718
# والحمد الله، ولا إله إلا الله، والله أكبر، ولا حول ولا قوة إلا بالله".
# 3105 - والجواب: أنه لم ينقل في الخبر حكم الصلاة، فيجوز أن يكون علمه ما
~~يجزئ في القراءة عن الدين والثواب، ألا ترى أن هذه الألفاظ لا تتعين للوجوب
~~عنه أحد. ولأنه قال لما علمه: هذا، فما لي، فقال: "قل اللهم ارحمي وعافني
~~وارزقني"، وأنصرف وقد قال: ويديه هكذا، قبض عليهما، فقال - عليه السلام -:
~~"أما هذا فقد ملأ يديه خيرا"، فهذا يدل أنه علم ما يحصل به الثواب للدعاء
~~لا للقراءة.
# 3106 - قالوا: محل قراءة واجبة، فإذا عري عن الذكر مع القدرة عليه لم
~~يصح، كما لو ترك القراءة مع القدرة.
# 3107 - قلنا: يبطل بمن أدرك الإمام في الركوع؛ لأنه ترك القراءة في جزء
~~من القيام، وذلك محل القراءة. [و] لأن القادر على القراءة لما وجب عليه
~~الذكر كان ذلك الذكر هو القرآن، ولما لم يجب القرآن في مسألتنا في هذا
~~المحل لم يجب أن يقيم غيره مقامه. ms0326
# 3108 - قالوا: ركن من أركان الصلاة، فكان له بدل، كالقيام.
# 3109 - قلنا: الأبدال لا يجوز إثباتها بقياس. ولأن القيام ليس له بدل
~~عندنا، وإنما يأتي بجزء منه عند العجز، فلم نسلم الأصل.
# 3110 - قالوا: الصلاة تفتقر إلى نوعين من الذكر: قراءة وتكبير، فلما جاز
~~تكرار وجوب القراءة جاز [تكرار] وجوب التكبير.
# 3111 - [قلنا: لا تجب القراءة على طريق البدل عن غيرها، كذلك لا يجب
~~التكبير] على طريق البدل.

PageV02P719

# 3112 - قالوا: القيام ليس بقربة في نفسه، فضمن بالذكر ليصير قربة، فإذا
~~عجز عن القراءة وجب أن يأتي بذكر آخر ليصير قربة.
# 3113 - قلنا: وقوع القيام في خلال الأركان يجعله قربة، فلا يحتاج إلى ذكر
~~فيه لهذا المعنى.
# ***

PageV02P720

### || AUTO مسألة 173
# إذا صلى خلف جنب وهو لا يعلم لم تصح صلاته

# 3114 - [قال أصحابنا]: إذا صلى خلف جنب وهو لا يعلم لم تصح صلاته.
# 3115 - وقال الشافعي: صلاته جائزة.
# 3116 - لنا: أن كل ما لا يصح الاقتداء به مع العلم لا يصح مع الجهل،
~~كالكافر والمرأة. ولأن كل طهارة كانت شرطا في صحة الصلاة استوى العلم
~~والجهل بها، كطهارة نفسه.
# 3117 - ولان عدم طهارة الإمام أجريت مجرى عدم طهارة المأموم؛ بدلالة أنه
~~إن علم بذلك لم تجز صلاته، فإذا استوى في طهارة نفسه العلم والجهل كذلك
~~طهارة إمامه.
# 3118 - ولا يقال: لو صلى المتوضئ خلف المتيمم جاز، ولو كانت طهارة الإمام
~~كطهارة المؤتم لصار كمن صلى بالتيمم مع القدرة على الماء؛ لأنا لم نقل: إن
~~طهارته أجريت مجرى طهارته، ولهذا لا يصلي المحدث خلف المتطهر، ولو كانت
~~طهارة الغمام كطهارة المؤتم لجاز ذلك، وإنما قلنا: عدم طهارة الإمام أجريت
~~مجرى PageV02P721
# عدم طهارة المؤتم.
# 3119 - ولا يقال: إنها بطلت صلاته مع العلم؛ لأنه يعتقد أن إمامه في غير
~~صلاة؛ ألا ترى أنه لو اعتقد ذلك- والإمام على طهارة- لم تصح صلاته خلفه،
~~وذلك لا يمتنع أن تكون صلاته مع العلم فاسدة لأمرين: لعدم الطهارة
~~والاعتقاد، فإذا كان الإمام على الطهارة بطلت صلاته للاعتقاد خاصة. يبين ms0327
~~ذلك أن فعل الطهارة في التأثير في الصلاة أبلغ من الاعتقاد، فلا يجوز أن
~~يعلق الحكم بما دون العلتين مع وجود أقواهما، ولهذا من علم بعدم طهارة نفسه
~~لم تجز صلاته؛ لفقد الطهارة لا للاعتقاد.
# 3120 - ولا يقال: إن الكافر والمرأة لهما أمارة يستدل [عليهما]، فكان
~~مفرطا في الائتمام، والطهارة لم يجعل لها أمارة فلم يكن مفرطا في الائتمام؛
~~لأن من/ صلى في ليلة مظلمة بصلاة شخص في مسجد ولا أمارة له على حاله فهو
~~كالطهارة التي لم يجعل لها أمارة.
# 3121 - ولأن التفريط مؤثر فيما أخذ على الإنسان اعتباره فلم يعتبره. وقد
~~أبيح لنا في الشرع أن نصلي خلف من ظاهره الإسلام، ولا يتبع الأمارات، فلا
~~معنى لاعتبار أمارة لا يلزم حكمها؛ ألا ترى أن الطهارة قد يتوصل إلى العلم
~~بها بدليل وهو أن يسأله قبل أن يقتدي به أو يشاهده يتطهر، ثم لم يجب [عليه]
~~ذلك؛ لأنه غير مأخوذ عليه. ولأنها تحريمة يلزمه سجود السهو بمقتضاها،
~~فبطلانها بفقد PageV02P722
# الطهارة يوجب بطلان صلاته لتحريمة نفسه، أو نقول: إنها تحريمة يلزم
~~المأمور أن يأتي بالأفعال بمقتضاها. ولأنا حكمنا ببطلان صلاة الإمام حال
~~صلاة المؤتم فوجب أن تفسد صلاته، أصله: إذا علم بفقد الطهارة أو كان الإمام
~~كافرا, أو لأنها صفة للإمام لو علمها المؤتم لم يصح اقتداؤه به، فكذلك إذا
~~لم يعلمها، كالكفر والأنوثة.
# 3122 - وهذه المسألة مبينة على أن صلاة المؤتم متعلقة بصلاة الإمام،
~~والدليل على ذلك قوله - عليه السلام -: "إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا
~~كبر فكبروا"، والأمر بالأئتمام يقتضي تلعق إحدى الصلاتين بالأخرى، ولا يجوز
~~أن يكون المراد [به] الاقتداء في الأفعال؛ لأن هذا قد بينه بقوله: "فإذا
~~ركع فاركعوا"، فلم يجز حمل اللفظ على التكرار.
# 3123 - ولأن كل تحريمة يلزم المصلى سجود السهو بالسهو فيها؛ فإن صلاته
~~مبينة على صلاته، لم يصح تحمله عنه، كالمفردين.
# 3124 - ولأنه يوقع الأفعال بمقتضى تحريمته، ولهذا يلزمه الإتمام إذا كان
~~مسافرا، فصارت كتحريمة نفسه.
# 3125 - ولأنا صلاته تبطل إذا علم ms0328 بفقد طهارته، ولو لم يتعلق بها لم يؤثر
~~علمه، كالمؤتمين.
# 3126 - ولا يقال: لو كان كذلك لبطلت طهارته ببطلان طهارة الإمام؛ لانا لم
~~يجعل وجود إحدى الطهارتين كوجود الأخرى، وإنما جعلنا فقدها كفقدها.
# 3127 - ولا يقال: لو كانت مبينة عليها لكان الإمام إذا سلم يخرج المؤتم
~~وإن كان مسبوقا.

PageV02P723

# 3128 - قلنا: هذا يبطل على أصلكم بالأفعال الظاهرة أنه لا يخرج من
~~متابعته فيها السلام، وإن كان متابعا له فيها.
# 3129 - ولا يقال: فعلا أفسدت صلاة الإمام بفساد صلاة المؤتم؛ لأنها كصلاة
~~واحدة؛ لأن صلاة الإمام غير متعلقة بصلاة المؤتم، فلذلك لم تفسد بفسادها،
~~[وإذا ثبت أن صلاته مبينة على صلاته ثبت أنها تفسد بفسادها]. أو نقول: كل
~~تحريمة تعلقت الصلاة بها ففسادها يؤثر فيما تعلق بها، كتحريمة نفسه.
# 3130 - احتجوا: بحديث أنس قال: دخل على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في صلاة فكبر وكبرنا معه ثم أشار إلى القوم: كما أنتم، فلم نزل قياما حتى
~~أتانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد اغتسل ورأسه يقطر ماء. وفي حديث
~~أبي هريرة: فصلى بهم، قالوا: ولو لم تكن صلاتهم منعقدة لم يكلفهم استدامة
~~القيام؛ لأنه قال: "إذا أقيمت الصلاة فلا تقوموا حتى تروني قد قمت".

PageV02P724

# 3131 - قالوا: ولان القوم اعتقدوا انعقاد الصلاة وصحتها، فلو كانت باطلة
~~غير منعقدة لما أخر البيان عند الحاجة.
# 3132 - والجواب: أن هذه القصة رواها ابن سيرين، وذكر أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أومأ إليهم أن اقعدوا. ومعلوم أنهم لو كانوا في الصلاة لم
~~يأمرهم بالقعود.
# 3133 - ولأن قوله: على رسلكم وامكثوا لا يدل على القيام ولا على القعود،
~~وإنما هو أمر بترك التفرق. فأما قوله: "لا تقوموا حتى تروني" فيفيد البقاء،
~~على أنا بينا أن ليس في الخبر ما يفيد البقاء على القيام.
# 3134 - وقولهم: كان يجب أن يبين لهم بطلان التحريمة ليس بصحيح؛ لأنه إذا
~~أشار إليهم إن اقعدوا فقد بين [لهم] أنهم ليسوا في الصلاة، ولو ثبت ما
~~قالوه احتمل أن يكون ms0329 في حال لم تكن صلاة المؤتم متعلقة بصلاة الإمام، فلم
~~تبطل ببطلانها، فلذلك أمرهم بالقيام. وهذه الحال قد تستحب عندنا، فاحتاجوا
~~إلى تاريخ.
# 3135 - قالوا: روى جويبر عن الضحاك بين مزاحم عن البراء بن عازب عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: "إيما إمام سها فصلى بقوم وهو جنب، فقد مضت
~~[صلاتهم]، ثم ليغتسل هو ثم ليعد صلاته، فإن كان بغير وضوء فمثل ذلك".
# 3136 - والجواب: أن هذا ذكره الدارقطني عن بقية بن الوليد عن عيسى بن
~~إبراهيم عن جويبر عن الضحاك. ورواه أيضا أيضا عن بقية عن عيسى بن عبد الله
~~الأنصاري عن جويبر، PageV02P725
# والضحاك لم يلق البراء، فهو مرسل. وكان شعبة لا يروي عن الضحاك شيئا، وقد
~~رواه استعظاما له.
# 3137 - وأما جويبر بن سعيد، فقال البستي عن يحيى بن سعيد: كنت أعرفه
~~بحديثين. ثم أخرج هذه الأحاديث وضعفه جدا. قال: وهو يروي عن الضحاك أشياء
~~مقلوبة، وكان يحيى وعبد الرحمن لا يحدثان عنه، وقال يحيى بن معين: هو ضعيف.
~~وأما عيسى بن إبراهيم الهاشمي، قال البستي: هو يروي المناكير، لا يجوز
~~الاحتجاج به انفرد. وعيسى بن عبد الله الأنصاري، قال البستي: يروي عن نافع
~~ما لا يتابع عليه، ولا يحتج بما انفرد به. وأما بقية بن الوليد الحمصي،
~~فذكر البستي عن أحمد أنه قال: توهمت أن بقية لا يحدث المناكير إلا عن
~~المجاهيل، فإذا هو يحدث المناكير عن المشاهير، من أين أتي. ولو ثبت لم يكن
~~فيه دلالة؛ لأن قوله: صلى بهم وهو جنب، يقتضي فعله الصلاة, وقوله: وهو جنب،
~~يقتضي تعين، الجنابة، وذلك لا يكون مع الصلاة، فيحمل الخبر على من صلى ثم
~~ظهر انه جنب، فيكون قوله: صلى، على حقيقته، وقوله: وهو جنب، [على مجازه]،
~~ومخالفنا: يحمل قوله: صلى، على المجاز، وقوله: وهو جنب، على الحقيقة
~~فتساوينا.

PageV02P726

# 3138 - وعندنا أن من صلى بقومه، ثم ظن أنه جنب لم يلزمهم الإعادة، واستحب
~~له أن يعيد. وقد روى سعيد بن المسيب أن رسول الله - صلى الله عليه ms0330 وسلم -
~~صلى الناس وهو جنب فأعاد وأعادوا، فيعارض هذا ما رووه.
# 3139 - ولا يقال: رواه أبو جابر البياضي، وهو متروك الحديث، عن سعيد بن
~~المسيب، مرسل؛ لأن المرسل والمتصل عندنا سواء، وعندهم مراسيل سعيد بن
~~المسيب مقبولة، وأبو جابر البياضي وإن ضعف أقوى من جويبر.
# 3140 - قالوا: إعادة الصحابة لا تدل على الوجوب.
# 3141 - قلنا: الإعادة إذا تعلقت بسبب فالظاهر فيها الوجوب. ولأن
~~الاستحباب لا يختص بسبب.
# 3142 - قالوا: روي عن عمر وعثمان وعلي وابن عمر - رضي الله عنهم - قولا
~~وفعلا، ولا مخالف لهم.
# 3143 - قلنا: روى عاصم بن ضمرة عن علي أنه صلى بالقوم وهو جنب فأعاد
~~وأمرهم بالإعادة.
# 3144 - ولا يقال: رواه أبو خالد الواسطي، وهو عمرو القرشي، قال أحمد: هو PageV02P727
# كاذب؛ لان أبا خالد قد بينا انه ثقة، وهو صاحب زيد بن علي، وإنما طعنوا
~~عليه من حيث المذهب.
# 3145 - ثم ما روي عن عمر يحتمل أن يكون لهم يتيقن الجنابة، كما روي عن
~~عثمان أنه صلى ثم أصبح فرأى في ثوبه أثر احتلام، فأعاد ولم يأمرهم بالإعادة
~~ومتى لم يتيقن لم يجز أمرهم بالإعادة.
# 3146 - قالوا: لأنه غير منسوب إلى التفريط بالائتمام، فوجب أن لا تبطل
~~صلاته ببطلان صلاة الإمام، أصله: إذا كان المأموم مسبوقا فجلس للتشهد وأحدث
~~أو تكلم.
# 3147 - قلنا: يبطل بمن اقتدى بكافر أو امرأة في زي غلام، فإنه لا يكون
~~منسوبا إلى التفريط، ومع ذلك تبطل الصلاة [ببطلان] صلاة [الإمام]
# 3148 - فإن قالوا: إذا صلى خلف الكافر لم تبطل ببطلان صلاة الإمام؛ لأنها
~~لم تنعقد، وكذلك نقول فيمن صلى [خلف] الجنب، قلنا: نقول بموجب العلة؛ لأنها
~~تبطل ببطلان صلاة الإمام، وإنما تبطل لأنهم اقتدوا بمن لا يصح الاقتداء به؛
~~ألا ترى أنهم إذا اقتدوا بامرأة لم تصح صلاتهم وإن صحت صلاتها.
# 3149 - ولأن المسبوق إذا حدث يبطل الجزء الذي صادفه الحدث من صلاته، فبطل
~~ما لاقاه من صلاة المؤتم، فتساويا في البطلان، وإنما بطل ما مضى من صلاة
~~الإمام لبقاء فروض لا ms0331 يمكنه أن يبنيها على ما مضى، ولم يبق على المؤتم فرض،
~~فلم يؤثر فيما مضى من صلاته.
# 3150 - قالوا: عبادة يبطلها الحدث.

PageV02P728

# 3151 - وإنما يبطلها عدم الطهارة. ثم نقول بموجب العلة على ما قدمنا.
~~ولأن الطهارة لا تبطل غي المأموم وإن علم أن إمامه على غير طهارة، وكذلك
~~إذا لم يعلم، وفي الصلاة يبطل إذا علم ببطلان صلاته، وكذلك إذا/ لم يعلم.
# 3152 - قالوا: أحد المشتركين في الصلاة فلا تبطل صلاته ببطلان صلاة
~~الآخر، كالإمام.
# 3153 - قلنا: نقول بموجبها، فلا نسلم أن الإمام لا تبطل صلاته ببطلان
~~صلاة المؤتم؛ لأن في الجمعة إذا نقص العدد بطلت صلاة الإمام. ولأن الإمام
~~ليس بتابع للمؤتم فلا تبطل صلاته ببطلان صلاته، والمؤتم تابع لإمامه فجاز
~~أن تبطل صلاته بمعنى يعود إليه، كما لو علم أنه على غير طهارة.
# 3154 - قالوا: المأموم يستفيد بالجماعة فوجب أن تبطل ببطلان صلاة الإمام
~~ما استفاد بالشركة، وهو الفضيلة.
# 3155 - قلنا: يبطل بحال العلم. ولأنه لا يمتنع أن يستفيد بالمشاركة
~~الفضيلة، وإذا بطلت المشاركة زالت الفضيلة ومعنى الإجزاء؛ ألا ترى أن
~~المرتدة والشيخ الكبير لا يستفيدان بالإسلام حقن الدم: في الشيخ الكبير على
~~المذهبين، وفي المرتدة على أصلهم، وكذلك الحجة النافلة إذا دخل فيها استفاد
~~المضي عليها، فإذا أفسدها لزمه المضي فيها، وهذا زيادة على ما استفاده
~~بالدخول.
# 3156 - قالوا: من صلى الظهر يوم الجمعة بقوم ثم صلى الجمعة، بطلت صلاته
~~ولم تبطل صلاتهم؛ لأن المؤتم غير منسوب [إلى التفريط] في الائتمام.

PageV02P729

# 3157 - قلنا: بطلان صلاة الإمام بعد الفراغ من الصلاة لا يوجب بطلان صلاة
~~المؤتم، كما لو ارتد. ولأن بطلان صلاة المؤتم إنما هو لأنه بنى صلاته على
~~صلاة باطلة، وهذا المعنى لا يوجد إذا بطلت بعد الفراغ.
# ***

PageV02P730

### || AUTO مسألة 174
# بول الصبي والصبية نجس لا يطهر إلا بالغسل

# 3158 - قال أصحابنا: بول الصبي والصبية نجس، لا يطهر إلا بالغسل.
# 3159 - وقال الشافعي: بول الصبي- ما لم يطعم- يقتصر فيه على الرش حتى
~~يغمره، ويطهره وإن لم ينفصل عنه. ms0332
# 3160 - لنا قوله - عليه السلام - "إنما يغسل الثوب من المني والدم
~~والبول". ولأنها نجاسة لا تطهر بالرش، كسائر النجاسات. ولأنه حيوان يجب غسل
~~بول الأنثى منه فوجب غسل بول الذكر، كسائر الحيوانات، ولان كل حيوان وجب
~~غسل بوله إذا طعم وجب وإن لم يطعم، كالأنثى. ولأن الرش يزيد في النجاسة
~~ويتسع في الثوب، فلا معنى له، ولأنه بول نجس، كسائر الأبوال.
# 3161 - ولا يقال: لا يمتنع أن تتفق الأبوال في النجاسة وتختلف في
~~الإزالة، كالمني- على أصلكم- وغيره من النجاسات، وكذلك النجاسة في الخف
~~والثوب [متساويان في النجاسة ومختلفان] في الإزالة؛ وذلك لأن الاختلاف إنما PageV02P731
# يعود إلى مكان إزالة إحدى النجاستين بالمسح دون الأخرى، والرش لا يزيل
~~النجاسة ولا يخففها.
# 3162 - احتجوا: بما روي عن علي بن أبي طالب [- رضي الله عنهم -] أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: يغسل من بول الجارية وينضح من بول الغلام. وفي
~~حديث لبابة بنت الحارث أن الحسين [بن علي] بال على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقلت: أعطني ثوبك أغسله، فقال: "إنما يغسل من [بول] الأنثى وينضح من
~~بول الذكر".
# 3163 - وعن أم قيس بنت محصن أنها أتت بابن لها لم يأكل الطعام إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، فأجله في حجره، فبال على ثوبه، فدعا بماء،
~~فنضحه ولم يغسله. وعن عائشة [رضي الله عنها] أنها قالت: أتي النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بصبي يحنكه ويدعو له، فبال عليه، فدعا بماء، فنضحه عليه.

PageV02P732

# 3164 - والجواب: أن النضح عبارة عن صب الماء؛ بدلالة قوله - عليه السلام
~~-: "إني لأعرف مدينة ينضح البحر بحافتها"، ومعلوم انه لم يرد الرش، وإنما
~~أراد جريان الماء. وقد روت عائشة [رضي الله عنها] أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أتي بصبي فبال عليه [فأتبعه الماء] ولم يغسله. وفي حديث أم الفضل
~~قالت في الحسين: قلت: يا رسول الله، أعطنيه لأكفله أو أرضعه بلبني، ففعل
~~فأتيته به، فوضعه على حجره، فبال عليه وأصاب إزاره، فقلت [له]: يا رسول
~~الله، أعطني أزارك أغسله، ms0333 فقال: "إنما يصب على بول الغلام ويغسل بول
~~الجارية". فعلم بهذه الأخبار أن المراد بالنضح الصب، وذلك يجزئ عندنا.
# 3156 - وقوله: ولم يغسله، صحيح؛ لأن الصب متى حصل على النجاسة فزالت لم
~~يحتج إلى الغسل الذي هو عصر [الثوب]. وفرق بين الجارية والغلام إما أن يكون
~~قاله في حالين فجمع الراوي بينهما وظن أنه فرق بينهما؛ لأن بول الصبي لا
~~يتسع في الثوب وبول الجارية يتسع فيه، فاكتفى في أحدهما بالصب، وفي الآخر
~~بالصب والغسل.
# 3166 - قالوا: الغلام يقع بلوغه بمعنى ظاهر، والجارية يقع بلوغها بشيء
~~نجس، فلذلك افترقا.

PageV02P733

# 3167 - قلنا: لا فرق بينهما عندنا؛ لأن كل واحد منهما يقع بلوغه بما هو
~~نجس، ولو سلمنا ما قالوه لم يصح الفرق؛ لأن هذا المعنى لما لم يمنع من
~~تساوي يولهما بعدما طعما كذلك قبله.
# ***

PageV02P734

### || AUTO مسألة 175
# قليل النجاسة معفو عنه

# .
# 3168 - قال أصحابنا: قليل النجاسة معفو عنه.
# 3169 - وقال الشافعي: لا يعفى إلا عن دم البراغيث، وأثر الاستنجاء. وله
~~في سائر الدماء قولان: أحدهما- ذكره المزني-: أن قليل كل دم معفو عنه، وذكر
~~المروزي أن ذلك يختص بدم البراغيث، وما سواه غير معفو عنه.
# 3170 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خلع نعله في الصلاة
~~فلما سلم قال: "أخبرني جبريل أن عليهما أذى"، وروي: "سرجين"، وروي: "دم
~~حلمة"، ولم يستأنف الصلاة. فلولا أن قليل النجاسة معفو عنه لاستأنف. وروي
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:

PageV02P735

# "من صلى وفي ثوبه أكثر من مقدار الدرهم من الدم أعاد الصلاة"، فعلق
~~الإعادة بما زاد على مقدار الدرهم، فلو كان الجميع سواء لم يكن للتخصيص
~~معنى. ولأنها نجاسة لم تزد على مقدار الدرهم، كموضع الاستنجاء. ولأنه دم
~~فوجب أن يعفى عن قليله، كدم البراغيث. ولأن الصلاة تجوز مع النجاسة في حال
~~العذر من غير أن ينتقل فرضها إلى البدل، فصار يسيرها معفوا عنه حال عدم
~~العذر، كالمشي في الصلاة.
# 3171 - احتجوا بقوله تعالى: {وثيابك فطهر}.
# 3172 - والجواب: أنه قيل في ms0334 التفسير: قلبك، الدليل عليه: {والرجز فاهجر}.
~~يعني: الأوثان، ولا يقال: طهر ثوبك ولا تعبد الوثن، ويقال: طهر قلبك ولا
~~تعبد الوثن.
# 3173 - واحتجوا: بقوله - عليه السلام -: "حتيه ثم اقرصيه ثم اغسليه
~~بالماء"، ولم يفصل.

PageV02P736

# 3147 - قلنا: الغالب أن دم الحيض إذا أصاب الثوب زاد على قدر الدرهم،
~~فخرج كلامه على الأغلب. ولأن الخبر أريد به الغسل المستحب؛ بدلالة قوله:
~~"حتيه ثم اقرصيه"، فالمستحب عندنا غسل القليل والكثير.
# 3175 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: "استنزهوا [من] البول".
# 3176 - قلنا: هذا وجوب تنزهها في الجملة، وكذلك نقول، والكلام في تفصيل
~~ما يجوز الصلاة معه، وما لا يجوز موقوف على دليل آخر.
# 3177 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: "إنما يغسل
~~الثوب من المني والدم والبول".
# 3178 - قلنا: المراد به الكثير؛ بدلالة أنه ذكر الدم، وقد وافقونا في
~~قليل الدم أنه معفو عنه.
# 3179 - قالوا: نجاسة مقدور على إزالتها من غير مشقة، فأشبه ما زاد على
~~قدر الدرهم.
# 3180 - قلنا: باطل بموضع الاستنجاء، أنه لا يشق إزالته؛ ألا ترى أن
~~الإنسان يزيله في غالب أحواله.
# 3181 - فإن قالوا: إن ذلك يشق.
# 3182 - قلنا: يسير النجاسة يشق إزالتها أيضا؛ لأن الإنسان لا يمكنه
~~التحفظ من يسير النجاسة، فلو كلفناه تكرار غسل الثوب لشق عليه. ثم المعنى
~~فيه أنه لا يعفى عنه في موضع الاستنجاء فلم يعف في غيره، قلنا: القليل معفو
~~عنه في موضع الاستنجاء، كذلك في غيره.
# ***

PageV02P737

### || AUTO مسألة 176
# إذا أصاب الخف أو النعل نجاسة لها جرم
# فدلكه بالأرض جازت الصلاة فيه

# 3183 - قال أبو حنيفة وأبو يوسف: إذا أصاب الخف أو النعل نجاسة لها جرم،
~~فدلكها بالأرض، جازت الصلاة فيه.
# 3184 - وقال محمد: لا يجوز إلا الغسل، وهو أحد قولي الشافعي.
# 3185 - لنا: ما رواه سعيد بن أبي سعيد المقبري عن أبي هريرة [- رضي الله
~~عنه -] أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "إذا أصاب نعل أحدكم أو خفه
~~أذي فليمسحه بالأرض، ثم ليصل فيه، فإن ذلك له ms0335 طهور".
# 3186 - ولا يجوز أن يحمل الأذى على الطين؛ لأنه عام. ولان إزالة الطين لا
~~تسمى طهورا؛ لأنه طاهر في نفسه.

PageV02P738

# 3187 - وفي حديث أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتى المسجد،
~~فأراد أن يدخل فأخبره جبريل - عليه السلام - أن على نعله دم حلمة. وروت
~~عائشة: فمسحه بالأرض ودخل وصلى. ولأنها إحدى الطهارتين، فإذا وقعت في الخف
~~جاز أن يكتفي فيه المسح، كطهارة الحدث. ولأنها طهارة تتعلق بالرجل حال
~~ظهورها، فجاز/ أن ينتقل [إلى المسح] حال تغطيتها بالخف، كطهارة الحدث.
# 3188 - ولأن طهارة الإزالة تتعلق بالبدن: تارة غسلا وتارة مسحا، فجاز أن
~~تتعلق بالخف مسحا، كطهارة الحدث.
# 3189 - ولأنها عين لها جرم، فإذا جفت على الخف وحكت جازت الصلاة فيه،
~~كالمني.
# 3190 - احتجوا: بأنه محل أصابه نجاسة، فوجب أن لا يطهر بالمسح، كالثوب.
# 3191 - والجواب: أن من أصحابنا من قال: لا يطهر الخف، وإنما تخف النجاسة،
~~فعلى هذا نقول بموجب العلة.
# 3192 - ولأن الخف صقيل غير متخلل، فإذا وقعت النجاسة عليه وكشف ما لاقى
~~الأرض اجتذب الرطوبة التي على وجه الخف، فإذا دلكت لم يبق إلا أجزاء [يسيرة
~~من النجاسة، وذلك معفو عنه، وليس كذلك الثوب؛ لأنه متخلل الأجزاء]، فإذا
~~حصلت النجاسة لم تزل بالمسح، وصار كالخف الذي لم يمسح.

PageV02P739

# 3193 - ولا يقال: إن الرطوبة التي في السرجين لو أصابت الخف لم يجز فيها
~~إلا الغسل، فكذلك إذا انضم إليه غيره أولى أن لا يجزئ إلا الغسل.
# 3194 - وربنا قالوا: كلما كان رطبا لم يجز فيه إلا الغسل، كذلك إذا كان
~~يابسا كما لا جرم له.
# 3195 - والجواب: أن ما لا جرم له إذا التصق بالخف بقي بحاله، فإذا مسح لم
~~يزل، وما له جرم يجتذب الرطوبة، فيخف خروجه من الخف، فصار وزانه ما لا جرم
~~له أن يصيب الخف البول فيلتصق عليه طين ثم يجف فيمسحه، فيطهر عندنا.
# ***

PageV02P740

### || AUTO مسألة 177
# دم السمك طاهر

# 3196 - قال أبو حنيفة ومحمد: دم السمك طاهر.
# 3197 - وقال أبو يوسف: نجس، ms0336 وبه قال الشافعي.
# 3198 - لنا: أن السمك أبيح أكله [بدمه] فحل دمه محل سائر أجزائه.
# 3199 - ولأن ما أبيح أكله من أجزاء الدم محكوم بطهارته، أصله: ما في
~~اللحم بعد ذكاته. ولأنه لو كان نجس وقف استباحته على الذكاة، كالشاة.
# 3200 - احتجوا: بقوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة والدم}، وقوله [تعالى]
~~{أو دما مسفوحا}.
# 3102 - والجواب: أن هذا يدل على التحريم، وقد أجمعنا على الإباحة،
~~والخلاف في النجاسة، فلم يصح التعلق بالظاهر.
# 3202 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: "أحلت لنا
~~ميتتان ودمان".

PageV02P741

# 3203 - وهذا يدل على أنه لم يبح دم ثالث.
# 3204 - والجواب: أن هذا الخبر دليلنا؛ لأنه أباح السمك بدمه وجميع
~~أجزائه، فدل على طهارته، فأما حصره للدماء فلا يدل على نفي غيرها؛ لأن
~~المحصور بالعدد لا ينفي ما سواه. ولأنه إنما اقتصر على دمين لأن دم السمك
~~استفيد بإباحة السمك، لم يكرر ذكره. ولأن الخبر فيه إباحة، والنجاسة
~~والطهارة غير الإباحة.
# 3205 - قالوا: دم مسفوح فكان نجسا، كدم سائر الحيوان.
# 3206 - قلنا: هذا دليل لنا؛ لانه لما وقف استباحة الحيوان على سفحه دل
~~على نجاسة دمه، ولما لم يقف استباحة السمك على سفح دمه دل على طهارته. ولأن
~~قوله: دم مسفوح، لا تأثير له؛ لأن سائر الدماء نجسة وإن كانت مسفوحة.
# ***

PageV02P742

### || AUTO مسألة 178
# المني نجس

# 3207 - قال أصحابنا: المني نجس.
# 3208 - وقال الشافعي: طاهر.
# 3209 - لنا: ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لعمار: "مم
~~تغسل ثوبك." قال: من نخامة، فقال: "إنما يغسل الثوب من المني والدم
~~والبول". فنقله عن غسل النخامة وأمره بغسل المني، فلو كان واحد منهما
~~كالآخر لم يكن للتفريق معنى، وأمره بغسل الثوب من المني، وهذا يفيد وجوب غسله.
# 3210 - ولا يقال: قوله: "إنما يغسل الثوب" [خبر] وليس بأمر، فكأنه قال:
~~إنما يغسل الثوب من هذه الأشياء؛ وذلك لأنه - عليه السلام - لا يعلم
~~العادات، ولا يخبر عنها، وإنما يعلم الأحكام ويخبر عنها، فالظاهر أنه بين
~~الحكم ms0337 وأمر به، دون العادة، فلا فرق بينهما، ولو [كان] يخبر عن العادة لم
~~يفرق؛ لأن العادة غسل الجميع.

PageV02P743

# 3211 - ويدل [عليه] ما روى سليمان بن يسار أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أمر عائشة بغسل المني وقال: "إذا رأيت المني رطبا فاغسليه". وروي أنها
~~قالت: أمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بغسل المني [من الثوب إذا
~~كان] ركبا وبفركه [إذا كان] يابسا. وهذا يقتضي وجوب الغسل. وكل من قال
~~بوجوب غسله قال بنجاسته.
# 3212 - ولا يقال: إن كان نجسا لم يجز فيه الفرك؛ لأن وجوب الغسل يدل على
~~النجاسة، وجواز غير الغسل لا ينفي ذلك، كمسح موضع الاستنجاء، ومسح الخف على أصلنا.
# 3213 - ولأنه مائع خارج من السبيل، كالبول. ولأنه مائع يتعلق بخروجه نقض
~~الطهارة، كالبول. ولأن خروجه يتعلق به الغسل، كالحيض. ولا يلزم الولد؛ لأن
~~الغسل لا يتعلق بخروجه، وإنما يتعلق بما يكون معه من الدم.
# 3214 - ولا يقال: إن الغسل لا يجب بخروج الحيض وإنما يجب بانقطاعه؛ لأن
~~خروج الحيض ينقض الطهارة، فإذا انقطع وجب الغسل عند الانقطاع بالخروج
~~السابق، ولا يجب قبل الانقطاع؛ لأن الصلاة [لا] تجب. ولأنه لا يصح وجوده.
~~ولأن المذي من أجزاء المني؛ بدلالة أن الشهوة تجلب كل واحد منهما، PageV02P744
# وإذا رق المني صار على صفة المذي، فإذا كان المذي نجسا فكذلك المني.
# 3215 - قالوا: [المعنى في جميع ما ذكرتموه أنه لما وجب غسله يابسا وجب
~~غسله رطبا، ولما لم يجب غسل المني يابسا لم يجب غسله رطبا].
# 3216 - قلنا: التعليل وقع للنجاسة، والمعارضة في وجوب الغسل معارضة في
~~فصل آخر؛ لأنا لا نسلم أن المني لا يجب غسله يابسا؛ لأنه إذا كان على البدن
~~لا يجزئ [فيه] إلا الغسل. وكذلك لا نسلم في علة الأصل؛ لان الدم لا يجب
~~غسله يابسا إذا كان على الخف وما جرى مجراه. ولأن المني إذا يبس على الثوب
~~زال بالفرك، وإذا كان رطبا لم يزل.
# 3217 - ولا يقال: لما لم يتعين وجوب الغسل إذا زالت العين ms0338 به وبغيره لم
~~يتعين إذا لم تزل إلا به. ولأن النجاسة قد تتساوى ويختلف إزالتها باختلاف
~~صفاتها، فلم يجز أن يستدل باختلاف صفة الإزالة على الطهارة. ولأنه [مني]
~~حيوان محرم، كمني الكلب والخنزير.
# 3218 - قالوا: المعنى في الكلب أنها دابة نجسة فكذلك منيه، والإنسان طاهر.
# 3219 - قلنا: طهارة الحيوان لا يستدل بها على طهارة ما ينفصل منه،
~~كالبول. ولأن المني يجري مجرى النجاسة، فوجب أن يكون نجسا كسائر المائعات
~~إذا حصلت في محل [نجس].
# 3220 - ولا يقال: إن الخلاف في كونه نجسا في أصله لا في نجاسته لمجاورة
~~النجاسة؛ وذلك لأنه نجس عندنا في الأصل، وقد حدث معنى يوجب نجاسته لو كان
~~طاهرا، وعندهم أنه طاهر في الأصل، وطاهر مع وجود هذا المعنى، فصار كالحكم
~~الثابت [بعلتين]، فيجوز الاقتصار على أحدهما.

PageV02P745

# 3221 - ولا يقال: إن مجرى المني غير مجرى البول. وهذا يجوز أن يقال في
~~الأصل، فأما في قصبة الذكر فخروجهما واحد، وذلك معلوم بالمشاهدة، وداخل
~~القصبة نجس، لجريان البول فيه.
# 3222 - قالوا: لا يحكم بنجاسة المني وإن خرج وجرى في محل النجاسة؛ لأن
~~الشيء إنما ينجس بالمجاورة في ظاهر البدن، فأما في داخل البدن فلا يحكم له
~~بذلك؛ ألا ترى أن الله تعالى أخبر أنه يخرج اللبن من [بين] فرث ودم، ولم
~~يوجب ذلك نجاسته.
# 3223 - قلنا: هذا يبطل على أصلهم بلبن الميتة أنه ينجس [في داخل البدن،
~~وكذلك من ابتلع ماء ينجس بحصوله في جوفه وإن لم يكن في ظاهر البدن. فأما
~~اللبن فهو نحس في حال كونه في] الفرث والدم، وإنما يطهر بالاستحالة منهما،
~~كما يحدث من المني النجس حيوان طاهر بالاستحالة.
# 3224 - واحتج المخالف: بقوله تعالى: {وهو الذي خلق من الماء بشرا}،
~~وإطلاق الماء يقتضي الطاهر.
# 3225 - والجواب: أن المني لا يسمى ماء في الإطلاق، الدليل على هذا: اللغة
~~والعرف؛ ألا ترى أن الألف واللام إذا لم تكن للجنس فهي للتعريف والتعريف،
~~يمنع الإطلاق، كقولهم: ماء نجس.
# 3226 - احتجوا: بقوله تعالى {ولقد كرمنا بنى ادم}، ومن ms0339 أخبر بكرامته
~~وأبان عن فضيلته لم يجز أن يخلقه من نجس؛ ألا ترى أن هذا مما يقع به المدح
~~والذم، [يقال]: فلان من أصل طاهر.

PageV02P746

# 3227 - والجواب: أن الله تعالى أخبر بكرامة [بني آدم]، وعندنا أنه حال
~~كونه آدميا طاهر، فلأن يكون من الكرامة أن يخلقه من ماء نجس ويجعله طاهرا
~~مكرما، وهذا أبلغ في باب المنة.
# 3228 - ولأن كرامته لا تمنع من نجاسة أجزائه، كالدم وما أشبهه، كذلك لا
~~يمنع من نجاسة أصله.
# 3229 - قالوا: روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~المني: "أمطه عنك بإذخرة؛ فإنما هو كمخاط أو بصاق"، أنه شبهه بالمخاط
~~والبصاق فهذا يدل على أنه مثله في الحكم.
# 3230 - والجواب: أن هذا الخبر رواه الثقات موقوفا عن ابن عباس، وإنما غلط
~~فيه إسحاق الأزرق ورواه عن شريك عن محمد بن عبد الرحمن بن أبي ليلى عن عطاء
~~عن ابن عباس عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، ورواه عن شريك عن ابن أبي
~~ليلى في غير هذا الحديث، وسكت عنهما هاهنا، وقال غيره: إن رواية ابن أبي
~~ليلى عن عطاء لا يلتفت إليها؛ لأنه لقيه بعد ما اختلط حديثه. ولو ثبت لم
~~يدل؛ لان أمره بالإماطة يقتضي وجوبها، وعندهم ليس بواجب، فصار هذا دليلا
~~لنا من الخبر، وتشبيهه بالمخاط والبصاق دليل لهم، فتساوينا.

PageV02P747

# 3231 - ولا يقال: إن تشبيهه بالمخاط والبصاق/ يقتضي الحكم؛ لأنه يجوز أن
~~شبهه لحقه حكم في باب الإزالة. ولأنه ملصق بظاهر الثوب. ويمكن أن نجيب عنه
~~بشيء. مفارقته لسائر النجاسات التي تتداخل في أجزاء الثوب، فلا يزول
~~بالفرك.
# 3232 - ولا يقال: تركتم ظاهر التشبيه في البصاق وخصصتم الإماطة؛ لأن عندك
~~يجوز بالإذخر إذا كان يابسا على الثوب؛ لأنا لم نترك ظاهر التشبيه؛ لأن
~~الشيء لا يشبه بالشيء من جميع الجهات، وإنما يشبه من وجه، فإذا بينا وجها
~~واحدا وبينوا آخر تساوينا، فبقي تركهم لظاهر الخبر وتخصيصنا العموم، فهو
~~ظاهر بظاهر. على انه قد روي عن محمد أنه قال في ms0340 رطبه: يزول بحب كيابسه،
~~فعلى هذا لم يخص العموم. ويجوز أن يقال: قوله - عليه السلام -: "أمطه عنك
~~بإذخرة" يفيد إماطة جميعه، وذلك لا يمكن بالإذخر إلا أن يغسل به، فكأنه
~~قال: اغسله عنك بإذخر. فاعتبر الإذخر لأن المني لزج لا يزول بمجرد الماء
~~إلا بمشقة.
# 3233 - قالوا: روت عائشة رضي الله عنها قالت: كنت أفرك المني من ثوب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وهو يصلي.
# 3234 - والجواب: أنه يجوز أن يكون أقل من مقدار الدرهم.
# 3235 - قالوا: روى ابن عباس وسعد وعائشة رضي الله عنها مثل قولنا.

PageV02P748

# 3236 - قلنا: روى عن عمر وابن عمر أنه يغسل الثوب منه.
# 3237 - ولا يقال: [إنه يحمل] على الاستحباب؛ لان المذاهب لا تتأول، وإنما
~~يتأول قول صاحب الشريعة.
# 3238 - قالوا: لأنه مبتدأ خلق بشر، فكان طاهرا، كالصلصال.
# 3239 - قلنا: هذا الوصف لا يصح؛ لأن ابتداء الخلق لا يقع من المني، وإنما
~~وقع من التراب، فالخلق من المني إنما هو توسط أحواله، فلا يقتضي الطهارة،
~~فمحال كونه دما. ولأنا لا نعلم أن الصلصال الذي خلق منه آدم - عليه السلام
~~- كان طاهرا. ولو سلمنا فالمعنى فيه أن الطهارة تقع [به]، فكان طاهرا،
~~والمني ينقض الطهارة، فكان نجسا.
# 3240 - قالوا: لأنه مسمى في الشرع بالماء، فأشبه الماء.
# 3241 - قلنا: يبطل بمني الكلب والخنزير؛ لأنه في الشرع ماء؛ قال الله
~~تعالى: {والله خلق كل دابة من ماء} الآية. ولأن المعنى في الماء أنه يقع به
~~الطهارة، وليس كذلك المني، لأنه ينقض الطهارة.
# 3242 - قالوا: الإنسان طاهر، فوجب أن يكون متولدا من طاهر، كالدجاجة
~~والبيضة.
# 3234 - قلنا: ينتقض بالدود المتولد من النجاسة، إنه طاهر مع تولده من
~~نجس. ولأن طهارة الحيوان بعد الاستحالة لا تدل على طهارته قبلها، كسائر
~~الأعيان الطهارة الاستحالة. ولأن الدجاجة لا تتولد من البيضة قبل الحياة،
~~وفي ذلك الحال هو عندنا نجس.

PageV02P749

# 3244 - قالوا: مائع يثبت الحرمة فأشبه اللبن.
# 3245 - قلنا: الحرمة تثبت بالوطء، فأما بالماء فلا. ولأن اللبن لا يتعلق
~~بخروجه من الإنسان ms0341 الطهارة، فكان طاهرا، ولما تعلق بخروج المني الطهارة كان نجسا.
# 3246 - قالوا: ما لا يجب غسل يابسه لا يجب غسل رطبه، كالمخاط.
# 3247 - قلنا: سقوط الغسل لا يستدل به على الطهارة، كموضع الاستنجاء،
~~ونقول- بموجب هذه العلة- بما روي عن محمد أن الرطب لا يجب غسله، والمعنى في
~~المخاط أنه يخرج من الآدمي فلا يتعلق به نقض الطهارة، والمني بخلافه.
# ***

PageV02P750

### || AUTO مسألة 179
# العلقة نجسة

# 3248 - قال أصحابنا: العلقة نجسة.
# 3249 - واختلف أصحاب الشافعي: فقال أبو إسحاق مثل قولنا. وقال الصيرفي: طاهرة.
# 3250 - والدليل على ما قلناه قوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة والدم}.
~~والمني من جنس الدم، ولا يقال: المحرم من الدماء ما كان مسفوحا؛ لأن اللفظ
~~عام. ولأنه دم خارج من الرحم، كدم الحيض.
# 3251 - احتجوا: بقوله تعالى: {أو دما مسفوحا}، فدليله أن غير المسفوح طاهر.
# 3252 - والجواب: أنا لا نقول بدليل الخطاب. ولأن هذه الآية دلت على تحريم
~~المسفوح، والآية الأخرى دلت على تحريم غيره.
# ***

PageV02P751

### || AUTO مسألة 180
# إذا جبر عظمه بعظم الخنزير
# ونبت عليه اللحم لم يجب قلعه

# 3253 - قال أصحابنا: إذا جبر عظمه بعظم الخنزير ونبت عليه اللحم، لم يجب قلعه.
# 3254 - وقال الشافعي: إذا لم يخف التلف أو تلف عضو من الأعضاء قلعه، وإن
~~خاف التلف فظاهر قول الشافعي أنه لا يجب قلعه. ومنهم من قال: يجب.
# 3255 - لنا: أنه نجاسة معينة في البدن فلا يجب إزالتها، كالدم. ولأنه محل
~~لا يجب إزالة نجاسته الأصلية، فلا يجب إخراج نجاسة طارئة فيه، كالمعدة.
~~ولأن القيء فيمن شرب الخمر أيسر من كسر العظم، فلما لم يجب أيسر الأمرين
~~فلأن لا يجب [إخراجها] [أولى].
# 3256 - ولأن إزالة النجاسة تسقط لخوف الضرر، [أصله: من كان معه ماء وهو
~~يخاف العطش. ولأنها تسقط لخوف الضرر] على ماله، فلأن تسقط إذا خاف الضرر
~~على بدنه أولى.
# 3257 - [ولا يقال: إن الخمر] إذا شربها استحالت فتغيرت، فلذلك لم يجب
~~إخراجها؛ لأن إخراجها لم يجب عقيب شربها وإن لم تستحل. ولأن ما وجب PageV02P752
# إزالته من ms0342 النجاسة إذا لم يستحل ويتغير وجب وإن تغير، كناجسة الثوب
~~والأرض.
# 3258 - ولا يقال: إن الخمر إذا أخرجت لم يطهر محلها، والعظم إذا قلع طهر
~~محله؛ لأن الواجب إزالته [جملة] النجاسة وما قدر عليه منها، كموضع
~~الاستنجاء.
# 3259 - ولا يقال: إن النجاسة التي في موضع العظم أصلية ونجاسة العظم
~~طارئة، فلذلك وجب إزالة العظم دونها؛ لان يبطل بنجاسة المعدة [؛ لأنها
~~أصلية، ويستوي سقوط إزالتها وإزالة الطارئ فيها.
# 3260 - ولا يقال: إن المعدة] محل النجاسة، فلذلك لم يجب إزالة النجاسة
~~منها؛ لان داخل اللحم محل النجاسة ويجب إزالة العظم عندهم.
# 3261 - ولأن موضع الاستنجاء محل النجاسة ولو أصابها نجاسة أخرى وجب
~~إزالتها.
# 3262 - احتجوا: بقوله تعالى: {والرجز فأهجر}.
# 3263 - والجواب: أنه قيل في التأويل: الأوثان، فلا يحمل على النجاسة.
# 3264 - في غير محلها لا يخاف التلف من أزالتها، فوجب أن يجب إزالتها،
~~أصله: إذا لم ينبت عليه اللحم، وإذا وصلت شعرها بشعر الميتة.
# 3265 - قلنا: لا يطلق على من كان في باطن بدنه نجاسة أنه حامل لها، كما
~~لا يقال لمن شرب الخمر: حامل للنجاسة. ثم لا نسلم أن هذه النجاسة في غير
~~محلها؛ لأن هذا محل النجاسات.
# 3266 - ثم المعنى في الأصل أنه لم يحصل النجاسة في باطن البدن، وإنما هي
~~[في] ظاهره، فجاز أن يجب، وفي مسألتنا حصلت في باطن البدن، أو نقول: المعنى
~~فيما قاسوا عليه انه لا يلحقه ضرر بالإزالة، فجاز أن يلزم، وفي PageV02P753
# مسألتنا يلحقه ضرر بالإزالة، فلذلك ل يلزم. وينتقض ما قالوه بمن جبر عظمه
~~ثم مات: لا يجب قلعة، نص الشافعي عليه، مع وجود ما قالوه من العلة.
# ***

PageV02P754

### || AUTO مسألة 181
# إذا نجست الأرض فذهب أثر النجاسة
# بالشمس ومضى الزمان جازت الصلاة عليها

# 3267 - قال أصحابنا: إذا نجست الأرض فذهب أثر النجاسة بالشمس ومضي
~~الزمان، جازت الصلاة عليها.
# 3268 - وقال زفر: لا تجوز، وبه قال الشافعي.
# 3269 - لنا: قوله - عليه السلام -: "جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا" وقوله
~~"ليس على الأرض من أنجاس الناس شيء، ms0343 إنما أنجاسهم على أبدانهم". ولأن من
~~شأن الأرض إحالة الأشياء وتغييرها عن جنسها، والاستحالة لها تأثير في
~~التطهير؛ بدلالة الخمر إذا تخللت.
# 3270 - ولأن استحالة ما على الأرض أبلغ من استحالة الخمر؛ [لأن استحالة
~~الخمر] يؤثر [في] طعمها خاصة، وهذه الاستحالة تغير سائر صفاتها، فإذا PageV02P755
# طهرت الخمس بالاستحالة فهذا أولى. ولأنها نجاسة طرأت على عين يصح فيها
~~الاستحالة، فجاز أن تطهر بالاستحالة، كجلد الميتة وما وقع في الملاحة.
# 3271 - احتجوا: بما روي أن الأعرابي بال في المسجد فقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: "صبو عليه ذنوبا من ماء"، ولو كان يطهر بالترك لم يكلفهم الغسل.
# 3272 - والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أراد أن يجعل تطهير
~~المسجد، والطهارة بالبقاء تحتاج إلى زمان طويل، فهذه فائدة تكليف الغسل.
# 3273 - قالوا: موضع لا يجوز التيمم منه لأجل النجاسة فلم تجز الصلاة
~~عليه، أصله: إذا لم يذهب [في] الأرض.
# 3247 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لان ابن كاس روى عن أصحابنا أن التيمم من
~~تلك البقعة جائز. ثم لو سلمنا فالنجاسة إذا استحالت بقي أجزاء منها يسيرة،
~~ويسير النجاسة إذا جعل فيما يتطهر به منع، وإن حصل فيما بصلي عليه لم يمنع.
# 3275 - ثم المعنى في الأصل أن الاستحالة لم تحصل فبقيت [النجاسة] على ما
~~كانت عليه، وفي مسألتنا استحالت، فجاز أن تطهر بالاستحالة.
# 3276 - قالوا: محل نجس لا يطهر بالشمس، كالبساط.
# 3277 - والجواب: أنا نقول بموجبه: أنها لا تطهر بالشمس عندنا، وإنما تطهر
~~بالاستحالة.

PageV02P756

# 3278 - فإن قالوا: فوجب أن لا تطهر بالاستحالة، لم يصح ذلك في البساط؛
~~لأنها لا تحيل النجاسة، فإن استحالت النجاسة التي على البساط بمعنى آخر طهرت.
# 3279 - قالوا: إذا نجس جميع البقعة فاستحالت، والأجزاء التي تثبت من
~~النجاسة منبسطة على الموضع كما كان الأصل، وذلك أكثر من قدر الدرهم، فيمنع
~~الصلاة.
# 3280 - قلنا: أما في إحدى الروايتين فلم يبق نجاسة كبيرة ولا صغيرة وعلى
~~الرواية الأخرى: يبقى أجزاء يسيرة، إلا أنها لا تكون متصلة،/ وإنما هي
~~متفرقة في البقعة، ms0344 ولا يوجد منها في مكان واحد أكثر من قدر الدرهم، ولو وجد
~~ذلك لم تكون الاستحالة حاصلة.
# ***

PageV02P757

### || AUTO مسألة 182
# إذا ورد الماء على النجاسة نجس

# 3281 - قال أصحابنا: إذا ورد الماء على النجاسة نجس.
# 3282 - وقال الشافعي: إذا ورد ماء دون القلتين لم ينجس إلا أن يتغير.
# 3283 - لنا: قوله تعالى: {ويحرم عليهم الخبائث}، وهذا لا يتوصل إلى جزء
~~من الماء إلا بجزء من الخبث، فوجب أن يكون محرما. ولأن كل ماء نجس بورود
~~النجاسة [عليه نجس بوروده عليها، كالخل واللبن.
# 3284 - ولأن الماء إذا لاقى النجاسة] نجس كما لو تغير. ولان كل ملاقاة لو
~~حصلت مع التغيير نجست كذلك وإن لم يتغير، أصله: إذا وردت النجاسة على
~~الماء.

PageV02P758

# 3285 - ولأن تأثير النجاسة في الماء أبلغ من تأثيرها في الثوب؛ بدلالة
~~أنه يستوي قليلها وكثيرها في الماء ويختلف في الثوب، فإذا استوي في الثوب
~~أن يرد على النجاسة أو ترد عليه فالماء أولى.
# 3286 - احتجوا: بما روي أن الأعرابي بال في المسجد فقال - عليه السلام -:
~~"صبوا عليه ذنوبا من ماء"، فلو كان الماء ينجس إذا ورد على النجاسة لم يكن
~~في [الصب] فائدة؛ لأنه زيادة نجاسة.
# 3287 - والجواب: [أن الموضع] يجوز أن يكون رخوا، فإذا صب الماء عليه نزلت
~~النجاسة إلى أسفل الأرض وطهر وجهها، كما يطهر بالعصر.
# 3288 - قالوا: [لو] نجس الماء إذا ورد على النجاسة لم تطهر النجاسة
~~بالغسل؛ لان الماء ينجس بالملاقاة، فيصير كما لو غسلها بماء نجس.
# 3289 - قلنا: هذا هو القياس عندنا، وإنما تركناه للإجماع.
# 3290 - ولأن الماء [الأول] يجاور النجاسة، والماء الثاني وكذلك الثالث
~~يجاور ما جاور النجاسة، فلا يكون نجسا في نفسه.
# 3291 - ولا يقال: لو كان كذلك لم يجز أن يطهر الثوب بغسل مرة واحدة.
# 3292 - قلنا: إنما [يطهر] بمرة إذا كثر الصب، فيصير الجزء الأول من الماء
~~كالغسلة الأولى، والجزء الثاني كالغسلة الثانية، والجزء الثالث كالغسلة
~~الثالثة، ولهذا المعنى لو صب ماء يسيرا لم يطهر الثوب؛ لأنه يصير في حكم ms0345
~~الغسلة الأولى.
# 3293 - ويجوز أن يقال: إن الماء لا ينجس، وإنما يجاور النجاسة، فالماء
~~الأول يخرج من الثوب معظم النجاسة، وكذلك الثاني، ويبقى أجزاء يسيرة تخرج
~~بالماء PageV02P759
# الثالث، فلا يبقى في الثوب شيء من الأجزاء حتى ينجس البلل الذي فيه،
~~فلذلك [كان المنفصل] في الدفعة الثالثة نجسا وما بقي من البلل في الثوب
~~طاهرا. ولان هذا يلزم مثله في الماء إذا صب على الثوب وتغير بالنجاسة يكون
~~نجسا وقد انفصل من ثوب طاهر. ويلزمهم في الماء الأول إذا لم يتغير؛ لأنه
~~طاهر عندهم ينفصل من ثوب نجس.
# ***

PageV02P760

### || AUTO مسألة 183
# إذا وقعت النجاسة على الأرض فإن كانت رخوة
# طهرت بصب الماء، وإن كانت صلبة لم تطهر

# 3294 - قال أصحابنا: إذا وقعت النجاسة على الأرض فإن كانت رخوة طهرت بصب
~~الماء، وإن كانت صلبة لم تطهر.
# 3295 - وقال الشافعي: إذا كوثرت بالماء طهرت. ومن أصحابه من قال: يعتبر
~~صب الماء سبعة أمثالها.
# 3269 - وهذه المسألة مبنية على الأولى؛ وذلك لأن الماء إذا ورد على
~~النجاسة نجس، وإن كانت الأرض رخوة نزل الماء من وجه الأرض إلى أسفلها
~~واجتذب النجاسة، فصارت كالثوب إذا غسل وعصر، فأما إذا كانت صلبة فالماء
~~ينجس، ويبقى على وجه الأرض فتزيد النجاسة بالصب، فلذلك لم تطهر. والشافعي
~~بنى على أصله: أن الماء إذا صب على النجاسة لم ينجس إلا بالتغيير، ويحتج في
~~بقية المسألة أن كل نجاسة لا تطهر بصب الخل عليها لا تطهر بصب الماء، كجلد
~~الميتة.
# 3297 - احتجوا: بحديث الأعرابي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بأن
~~يصب على بوله ذنوب من ماء.

PageV02P761

# 3298 - والجواب: أن الأرض يجوز أن تكون رخوة فتطهر بصب الماء عليها،
~~ويجوز أن تكون صلبة، وحكاية الفعل إذا احتملت وجهين سقطت.
# 3299 - وروي أن الأعرابي بال عند سدة المسجد، فيجوز أن يكون - عليه
~~السلام - أمر بصب الماء عليه ليندفع مع النجاسة إلى خارج المسجد فيطهر
~~المسجد- وإن نجس ما اندفع الماء إليه-. وقد روي في هذا الخبر أن النبي -
~~صلى الله ms0346 عليه وسلم - أمر بحفر الموضع الذي بال عليه الأعرابي، وهذا يدل
~~أنه ظن أن الأرض رخوة فلما تبين أنه صلبة أمر بحفرها، ولو كانت طهرت بالصب
~~لم يكن لحفرها معنى.
# ***

PageV02P762

### || AUTO مسألة 184
# إذا احترقت النجاسة بالنار طهرت

# 3300 - قال أبو حنيفة ومحمد: إذا احترقت النجاسة بالنار طهرت. وقال أبو
~~يوسف: لا تطهر.
# 3301 - وبه قال الشافعي.
# 3302 - لنا أن المعنى الموجب لنجاسة الأشياء المستحيل ما فيها من
~~الاستحالة، ولهذا قال النبي - صلى الله عليه وسلم - في الروثة، "إنها ركس"،
~~ومتى احترقت زالت الاستحالة، فزالت النجاسة بزوال علتها. ولأنها [عين نجسة]
~~فجاز أن تطهر بالاستحالة، كالخمر وجلد الميتة.
# 3303 - ولأن النار تحيل النجاسة أبلغ من إحالة الخل؛ لأنها تغير سائر
~~الصفات والتخليل يغير الطعم خاصة، فإذا طهرت الخمر بالتخليل فلأن تطهر
~~النجاسة بالنار أولى.
# 3304 - احتجوا: بقوله: {وأنزلنا من السماء ماء طهورا}، فخصه بالتطهير،
~~وهذا ينفي أن يقع بغيره.
# 3305 - والجواب: أن تخصيص الاسم بالذكر لا يدل على نفي ما عداه، وهذا قول
~~عامة الناس، وإنما خالف في ذلك شذوذ لا يعتد بهم.

PageV02P763

# 3306 - ولا يقال: إن هذه الآية خرجت مخرج الامتنان فنفى مشاركة غير الماء
~~للماء؛ لأن المشاركة لا تمنع الامتنان. ولأن الماء فيه معنى المبالغة، وذلك
~~غير موجود في غيره، فيجوز أن يكون لتخصيص الامتنان لذلك.
# 3307 - قالوا روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الصلاة في
~~المقبرة، وكان المعنى فيها أنها تنبش فيخرج التراب النجس إلى وجه الأرض،
~~ولو طهر بالاستحالة لجازت الصلاة.
# 3308 - قلنا: إنما نهى عن الصلاة في المقبرة لا لما ذكرتموه، لكن لما في
~~ذلك من تعظيم القبور، ولهذا نهى عن الصلاة إلى قبر الني [- صلى الله عليه
~~وسلم -] فقال: "لعن الله اليهود اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد".
# 3309 - ولو سلمنا أن النهي لأجل النجاسة لم يدل؛ لأن المقبرة تنبش فيخرج
~~من بطن الأرض ما لم يستحل كما يخرج منها ما استحال.
# 3310 - قالوا: ما لا ينجس بالاستحالة لم يطهر بالاستحالة، كالدم.
# 3311 ms0347 - قلنا: يبطل بجلد الميتة. والأصل غير مسلم؛ لأن الدم يطهر
~~بالاستحالة.
# 3312 - قالوا: نجس لم يرد عليه الماء، فصار كما لم يحترق.
# 3313 - قلنا: ينتقض بالخمر إذا تخللت.
# 2214 - قلنا: النار لا مدخل لها في تطهير الحدث، كذلك في تطهير النجاسات.
# 3315 - قلنا: يبطل بالدباغ وباستحالة الخمر.
# 3316 - ولا يقال: إن عين النجاسة باقية بعد الاحتراق؛ لأنها باقية مع
~~الاستحالة، فصارت كالجلد إذا دبغ، وكالخمر إذا تخللت.

PageV02P764

### || AUTO مسألة 185
# لا يجوز للجنب الاجتياز في المسجد

# 3317 - قال أصحابنا: لا يجوز للجنب الاجتياز في المسجد.
# 3318 - وقال الشافعي: يجوز الاجتياز ولا يجوز اللبث.
# 3319 - لنا: حديث عائشة [رضي الله عنها] أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~خرج فرأى أبوابا مشروعة إلى المسجد فقال: "سدوا هذه البيوت عن المسجد؛ فإني
~~لا أحل المسجد لحائض ولا جنب"، ومعلوم أن الأبواب [تراد] للاجتياز دون
~~القعود، فدل على أن الاجتياز لا يجوز. ولأن قوله: "لا أحل المسجد" [عام]،
~~ألا ترى PageV02P765
# أن أبلغ التحريم أن يعلق بالعين، كقوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة} و
~~{حرمت عليكم أمهاتكم}.
# 3320 - ولا يقال: هذا الخبر رواه الأفلت بن خليفة عن جسرة بنت دجاجة عن
~~عائشة، قالوا: والأفلت ضعيف.
# 3321 - قلنا: ذكر هذا الخبر أبو داود ولم يطعن فيه. ورواه عن الأفلت عبد
~~الواحد بن زياد، وهو لا روي إلا عن ثقة. وقد طرق الطبري هذا الخبر في
~~تاريخه من وجوه كثيرة فلم يجز الطعن عليه مع شهرته. ولأن كل بقعة [منع] من
~~اللبث [فيها] لمعنى منع من الاجتياز لذلك المعنى، كدار الغير، ولا يلزم
~~عليه الطريق؛ لأنه منع من القعود إذا أضر بغيره، ولا يمنع متى لم يضر.
~~والاجتياز على وجه يضر ممنوع، ومباح على وجه لا يضر.
# 3322 - ولأنها بقعة منع القعود فيها فمع من دخلوها للاجتياز، كالدار
~~المغصوبة. ولأنه كائن في المسجد مع الجنابة من غير ضرورة، فصار كالقاعد.
# 3323 - ولا يقال: إن القعود في ملك الغير والاجتياز ممنوع منه لمعنى
~~واحد، وهو عدم الإذن فلم يجز ms0348 أن يجعل أحدهما علة للآخر؛ لأنه لا يمتنع
~~تعليل الأصل بعلل، ولا يمتنع [أيضا] أن يحمل الفرع على الأصل بغير علة
~~الأصل.

PageV02P766

# 3324 - قالوا: الاجتياز لا يغير بالقعود؛ بدلالة أن المحتلم في المسجد
~~يجوز له الخروج منه ولا يجوز له اللبث؛ وذلك لأن الخروج إنما يجب للضرورة،
~~واللبث لأجل الضرورة جائز أيضا، وهو إذا خاف السبع. ولأنه إنما يخرج بعد ما
~~يتيمم، واللبث على هذه الصفة عند الحاجة جائز؛ بدلالة من لم يجد الماء.
~~ولأن من حاضت في المسجد لا يجوز لها اللبث ويجوز لها الخروج، ولا يجوز لها
~~أن تبتدئ [دخول المسجد] إذا لم يؤمن تلويثه. ولان من احتلم في المسجد ابتدأ
~~الدخول على وجه مباح ثم طرأ الخطر، فصار- كم أذن لغيره في دخول داره ثم
~~نهاه- أن اللبث لا يجوز، وقد يجوز الاجتياز للخروج، ولا يجوز ابتداء الدخول
~~[على وجه مباح]، فكذلك في مسألتنا.
# 3326 - ولأنها مماسة منع الجنب منها لحق الله تعالى، فاستوى فيها القليل
~~والكثير، كمس المصحف.
# 3327 - ولأنه حكم يعود إلى منعه لحق الله تعالى، فإذا تعلق باللبث تعلق
~~بالاجتياز، كالوقوف بعرفة.
# 3328 - احتجوا: بقوله تعالى: {يا أيها الذين أمنوا لا تقربوا الصلاة وأنت
~~سكارى حتى تعلموا ما تقولون ولا جنبا إلا عباري سبيل حتى تغتسلوا}، والصلاة
~~يعبر بها عن مكان الصلاة، كقوله تعالى: {لهدمت صوامع وبيع وصلوات ومساجد}،
~~فقد أجاز الله تعالى الاجتياز في المسجد للجنب، والمصلي لا PageV02P767
# يسمى عابر سبيل، والمجتاز يسمى بذلك.
# 3329 - قالوا: ولأن الصحابة [- رضي الله عنهم -] قد اختلفوا في قوله
~~تعالى: {لا تقربوا الصلاة} فقال ابن مسعود [المراد] المكان، وقال علي وابن
~~عباس: المراد به: الصلاة، قالوا: وحمله على المكان أولى؛ لأنه قال: {لا
~~تقربوا الصلاة} والقرب يكون في الأماكن دون الأفعال. ولأن حمله على الصلاة
~~يقتضي أن يسمى المصلي عابر سبيل، وهذا لا يصح.
# 3330 - والجواب: أن حقيقة الصلاة عبارة عن الأفعال، وإنما يسمى المكان
~~[الصلاة] مجازا، وحمل الاسم على الحقيقة أولى.
# 3331 - ولأنه قال: {حتى تعلموا [ما تقولون]}، ms0349 وصحة الصلاة تقف على القول،
~~والمكان لا تعلق له بالقول.
# 3332 - وقد روي أن الآية نزلت في قوم سكروا فلم يحسنوا القراءة في الصلاة
~~على الترتيب.
# 3333 - فأما قولهم: إن القرب يقتضي المكان، فليس بصحيح؛ لأنه يقال: قرب
~~يقرب بضم الراء من المكان، ويقال: قرب يقرب بكسر الراء من التلبس بالفعل،
~~والمذكور في الآية: {لا تقربوا}، فدل على أن المراد به ترك التلبس بالفعل.
# 3334 - فأما قولهم: إن المصلي لا يقال عابر سبيل، فإنه لا يقال للمجتاز
~~عابر سبيل، إنما يقال ذلك للمسافر على الإطلاق.
# 3335 - قالوا: حمل الآية على ما تقولونه يقتضي إضمار التيمم.
# 3336 - قلنا: التيمم مذكور في آخر الآية: فلا نضمره. ولأنا لو أضمرناه PageV02P768
# لكان مضمرا بالإجماع، ولأن الإضمار ترك الظاهر، وقد بينا تركهم للظاهر من
~~وجوه، فإن تركنا ظاهرا واحدا- وهم المستدلون- وقف الكلام.
# 3337 - قالوا: ظاهر الاستثناء أن يكون من جنس المستثنى منه، وعلى قولكم:
~~استثناء جنب المتيمم من جنب غير متيمم.
# 3338 - قلنا: الاستثناء يقتضي أن يكون من لجنس، ولا يقتضي أن يكون على
~~[تلك] الصفة؛ ألا ترى أنه إذا قال: جاءني السودان إلا زيدا، اقتضى أن يكون
~~زيد أسود، ولا يقتضي موافقته السودان في الطول.
# 3339 - قالوا: حمل الآية على ما تقولون ترك لعمومها، ونحن نجريها على
~~العموم.
# 3340 - قلنا: وأنتم تحملونها على الخصوص أيضا؛ لأنكم تجيزون الاجتياز
~~لحاجة ولا تجوزونه للجلوس.
# 3341 - قالوا: فعندكم يجوز لغير المسافر أن يقرب الصلاة مع الجنابة إذا
~~كان مريضا، وعندنا لا يجوز غير الاجتياز، والآية تقتضي تخصيص المذكور.
# 3342 - قلنا: المخصوص بالذكر لا يدل على نفي ما عداه. ولأن الله تعالى
~~بين حكم المسافر وجعله تنبيها على غيره.
# 3343 - قالوا: [روي] عن عائشة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لها:
~~"ناوليني الخمرة" وكان في المسجد، فقالت: إني حائض فقال: - عليه السلام -:
~~ليست الحيضة PageV02P769
# في يدك"، قالوا: وهذا يدل على جواز اجتيازها.
# 3344 - والجواب عنه: أنه يحتمل أن يكون في مسجد بيته، وهذا هو الظاهر؛
~~لأنه لا يعرض ms0350 النساء للخروج إلى مسجد الجماعة، ويجوز أن يكون في موضع [من]
~~المسجد لا يحتاج في المناولة إلى دخوله.
# 3345 - قالوا: روى هشيم عن أبي الزبير عن جابر أنه قال: كان أحدنا يمر في
~~المسجد وهو جنب مجتاز.
# 3346 - والجواب: أنا لا نعلم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علم بذلك
~~فأقر عليه. وقد روي عن علي وابن عباس منع الاجتياز، فصار خلافا بينهم.
# 3347 - قالوا: مكلف أمن تلويث المسجد فجاز ألاجتياز فيه، كالمحدث.
# 3348 - قلنا: المعنى في المحدث أنه يجوز له القعود فجاز له الاجتياز،
~~ولما كان الجنب لا يجوز له القعود من غير عذر لم يجز له الاجتياز. ونعكس
~~هذه [العلة] فنقول: فوجب أن يستوي فيه القعود والاجتياز، كالمحدث.
# 3349 - فإن قيل: قولكم مكلف لا يؤثر في العكس لأنه لا يحتاج في علتهم
~~إليه أيضا، ألا ترى أنهم احترزوا به عن الصبي والمجنون، والاحتراز ارتفع
~~عنه بقولهم:

PageV02P770

# أمن من تلويث المسجد، وهذه العلة تنتقض على أصلهم بالكافر؛ لأنه مكلف
~~يؤمن منه تلويث المسجد، ولا يجوز له دخول المسجد الحرام.
# ***

PageV02P771

### || AUTO مسألة 186
# يجوز للكافر دخول المساجد كلها بغير إذن

# 3350 - قال أصحابنا: يجوز للكافر دخول المساجد كلها بغير إذن.
# 3351 - وقال الشافعي: لا يجوز له دخول الحرم ولا المسجد الحرام، ويجوز له
~~دخول سائر المساجد إذا أذن له في دخولها.
# 3352 - لنا: قوله - عليه السلام -: "من دخل دار أبي سفيان فهو آمن، ومن
~~دخل المسجد فهو آمن، ومن تعلق بأستار الكعبة فهو آمن"، فهذا يدل على جواز
~~دخولهم المسجد. ولأن من جاز دخول غير المسجد الحرام جاز له دخوله، كالمسلم.
~~ولأن بدنه طاهر فجاز له دخول المسجد الحرام، كالمسلم. ولان الحرم بقعة من
~~بقاع المناسك فجاز دخولها، كعرفة، ولأن الجنب والحائض يجوز لهما دخول
~~الحرم، وكل بقعة جاز للجنب والحائض دخولها جاز للكافر، كسائر البقاع. ولأنه
~~أحمد الحرمين فجاز للكافر دخوله كحرم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 3353 - فأما الدليل على [جواز] دخول سائر المساجد بغير إذن، فما ms0351 روي أن
~~صفوان بن أمية واطأ عمير بن وهب الجمحي على قتل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فجاء حتى دخل PageV02P772
# المسجد وسيفه معه، وقعد بين يدي رسول الله فقال له - صلى الله عليه وسلم
~~-: "وأطأت صفوان على كيت وكيت فجئت لهذا"، فقال: والله ما كان بيننا أحد،
~~ثم أسلم ومعلوم أنه - عليه السلام - لم ينكر دخوله المسجد، ولا سأل هل أذن
~~له أم [لم] يؤذن. ولأن من جاز له دخول المسجد لم يقف دخوله على الإذن،
~~كالمسلم من لا يجوز له الدخول لا يدخل وإن أذن له، كالجنب والحائض. ولأن
~~المنع من دخول البقعة إنما يكون لحق مالكها، والإذن إذا اعتبر في الإباحة
~~اعتبر من جهة المالك دون غيره، وهذا لا يوحد في إذن غير الله تعالى.
# 3354 - احتجوا: بقوله تعالى: {إنما المشركون نجس فلا يقربوا المسجد
~~الحرام بعد عامهم هذا}، وهذا نص على أن دخول الحرم لا يجوز.
# 3355 - والجواب: أن المراد بالآية قرب الحرم على طريق الحج والعمرة،
~~والدليل عليه ما روي أن هذه الآية لما نزلت أنفذ النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فنودي: ألا لا يطوفن بالبيت مشرك ولا عريان، ولم يقل: ولا يدخلن
~~المسجد مشرك. فدل على أن القرب الذي اقتضته الآية هو القرب على وجه
~~الإحرام، ويدل على ذلك قوله تعالى: {وإن خفتم عيلة} وهو إنما خافوا ذلك إذا
~~منعت العرب من الحج PageV02P773
# والعمرة؛ لما في ذلك من انقطاع المواسم.
# 3356 - ولا يقال: إن المنع لو كان لأجل الإحرام لقال: لا يقربوا عرفات؛
~~لان الوقوف هو الركن المقصود الذي يفوت الحج بفواته؛ وذلك لأن النهي جمع
~~بين الحج والعمرة، والمنع من الحرم منع من الأمرين؛ لأن المعتمر والحاج
~~لابد له من دخوله، والمنع من عرفات منع من الحج وليس بمنع من العمرة؛ لأن
~~المعتمر لا يحتاج إلى عرفات، فلو ذكر ذلك لاحتاج إلى ذكر الحرم، فاقتصر على
~~الحرم الذي يمنع به الأمران.
# 3357 - ويجوز أن تحمل الآية على عبدة الأوثان من العرب، أنهم منعوا ms0352 من
~~دخول الحرم؛ لأن قتلهم واجب، وعندنا أن من دخل الحرم امتنع قتله، فيجوز أن
~~يكون منعوا بهذه الآية.
# ***

PageV02P774

### || AUTO مسألة 187
# إذا كانت على طرف عمامته نجاسة وهو ملقى على الأرض
# بحيث لا يتحرك بحركة المصلي جاز بها الصلاة

# 3358 - قال أصحابنا: إذا كان على طرف عمامته نجاسة وهو ملقى على الأرض
~~بحيث لا يتحرك بحركة المصلي، جازت الصلاة.
# 3359 - وقال الشافعي: لا تجوز.
# 3360 - لنا: أنه غير حامل للنجاسة، ولا يتصرف فيها، فصار كم صلى على بساط
~~وجانبه نجس.
# 3361 - قالوا: إنه حامل للنجاسة؛ بدلالة أنه إذا مشى جر باقي العمامة،
~~فصار كما لو تحرك بحركته.
# 3362 - قلنا: الحامل للشيء هو المتصرف فيه، وطرف العمامة لا يقع فيه
~~التصرف في حال الصلاة، وإنما يحدث فعلا آخر، وهو المشي، فيصير بذلك الفعل
~~متصرفا، فهو كثوب آخر إذ حمله، لما كان متصرفا فيه بفعل مستقل لم يمنع
~~الصلاة قبل ذلك الفعل.
# ***

PageV02P775

### || AUTO مسألة 188
# إذا وضع المصلي يديه وركبتيه على النجاسة جازت صلاته

# 3363 - قال أصحابنا: إذا وضع المصلي يديه وركبتيه على النجاسة جازت صلاته.
# 3364 - وقال زفر: لا تجوز، وبه قال الشافعي.
# 3365 - وإن وضع/ جبهته على النجاسة، ففيه روايتان.
# 3366 - وهذا مبني على أصلنا: أن وضع اليدين والركبتين ليس بواجب، فصار
~~وضعها على النجاسة كلا وضع، فلم يمنع ذلك من جواز الصلاة، وليس كذلك القدم
~~والوجه؛ لان وضعهما واجب، فإذا حصل على النجاسة صارت صلاته على النجاسة،
~~فمنع ذلك من جواز صلاته.
# 3367 - وجه الرواية الأخرى في الوجه: أن الواجب من الوضع على أصل أبي
~~حنيفة أقل من الدرهم، وهو طرف الأنف، وذلك القدر من النجاسة لا يمنع من صحة
~~الصلاة.
# 3368 - ولا يقال: هلا جعلتم وضع اليد على النجاسة كحمل النجاسة؛ لأن حكم
~~الوضع أخف؛ بدلالة أنه إذا صلى ووجه الأرض طاهر وتحته نجس لم يمنع ذلك من
~~جواز الصلاة. ولو لبس ثوبا في باطنه نجاسة لم تجز صلاته، وإذ كان الوضع أخف
~~جعل وجوده مع النجاسة ms0353 كعدمه.
# 3369 - احتجوا: بان كل موضع لو كان نجسا لم تجز الصلاة معه- إذا وضعه على
~~النجاسة لا تجوز الصلاة، كالقدمين.

PageV02P776

# 3370 - والجواب: أن وضع القدم واجب، ووضع اليد غير واجب، فلهذا افترقا.
# 3371 - ولا يقال: إن الوجه يجب السجود عليه، كالقدمين؛ لأنا نسوي بينهما
~~في إحدى الروايتين، وعلى الرواية الأخرى أقل ما يجزي من السجود في الوجه
~~أقل من مقدار الدرهم، وأقل ما يجزي في القدمين أكثر من مقدار الدرهم، فلهذا
~~افترقا.
# ***

PageV02P777

### || AUTO مسألة 189
# لا تجوز الصلاة في ثلاثة أوقات: عند طلوع الشمس
# وعند قيامها في الظهيرة وعند غروبها

# 3372 - قال أصحابنا: لا تجوز الصلاة في ثلاثة أوقات: عند طلوع الشمس،
~~وعند قيامها [في الظهيرة]، وعند غروبها إلا عصر يومه عند الغروب.
# 3373 - وقال الشافعي: لا تجوز في هذه الأوقات النوافل المتبدأة، وتجوز
~~الفرائض والنوافل التي لا سبب.

PageV02P778

# 3374 - لنا: ما رواه مالك عن نافع عن ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: "لا يتحرى أحدكم فيصلي عند طلوع الشمس ولا عند غروبها". وروى
~~عقبة بن عامر قال: ثلاث ساعات نهى رسول الله [- صلى الله عليه وسلم -] أن
~~نصلي فيهن أو نقبر [فيهن] موتانا: إذا طلعت الشمس حتى ترتفع، ونصف النهار،
~~وحتى تضيف الشمس للغروب". وروى ابن مسعود قال: بينما نحن جلوس عند رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في المسجد إذا جاء من بني سليم يقال له: عمرو
~~بن عنبسة وكان ممن بايع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على الإسلام
~~بمكة، فلم يره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى قدم المدينة فجاءه
~~فقال: يا رسول الله، علمني ما أنت به عالم وأنا به جاهل، فأنبني ما ينفعني
~~ولا يضرك: هل من الليل ساعة [يتقى] فيها الصلاة؟ فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: "أما الليل، فإذا صليت المغرب فالصلاة مقبولة مشهودة حتى تصلي
~~صلاة الفجر، فإذا صليت الفجر فاجتنب الصلاة حتى ترتفع [الشمس] وتبيض؛ فإن
~~الشمس تطلع بين PageV02P779
# قرني الشيطان، ثم الصلاة مقبولة محضورة ms0354 حتى ينتصف النهار، وتعدل الشمس
~~التي تسعر فيها جهنم، فإن شدة الحر من فيح جهنم، فإذا مالت الشمس فالصلاة
~~مقبولة محضورة حتى [تصفر] الشمس؛ فإنها تغرب بين قرني الشيطان".
# 3375 - وروى مالك عن زيد بن أسلم عن عطاء بن يسار عن عبد الله الصنابحي
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: "إن الشمس تطلع ومعها قرن
~~الشيطان، فإذا ارتفعت فارقها، فإذا استوت قارنها، فإذا عربت فارقها".ونهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الصلاة في تلك الساعات، وروى عروة عن
~~عائشة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "إذا بدا حاجب الشمس فلا صلاة
~~حتى تطلع الشمس، وإذا غاب حاجب الشمس فلا صلاة حتى تغرب".
# 3376 - وهذا الأخبار عامة، فوجب اعتبار عمومها، إلا ما دل عليه الدليل.
~~ولأنه وقت يكره فيه النفل المبتدأ، [فوجب أن يكره [فيه] النفل] الذي له سبب
~~من جنسه، أصله: صوم يوم النحر. ولأنه نهي عن العبادة في هذه الأوقات لمعنى
~~يختص بالوقت، فاستوى فيه النفل الذي له سبب والذي لا سبب له، أصله: [صوم] PageV02P780
# يوم النحر. ولا يلزم عصر يومه؛ لأنا عللنا للنفل. ولا يلزم الصلاة بعد
~~[العصر و] الفجر [لأنه يلزمه لمعني الوقت، ولهذا لو لم يصل الفرض جازت
~~الصلاة. ولا يلزم يوم الشك]؛ لأن النهي عن الصوم ليس لمعنى مختص بالوقت،
~~وإنما هو لحصول الشك. ولأنها [صلاة شرعية فكرة فعلها عند الطلوع، كالنفل
~~المبتدأ ولأنها] عبادة على البدن لها وقت يكره فيه نقلها، فكان له وقت يكره
~~فيه فرضها، الدليل على صحة هذا: الصوم.
# 3377 - احتجوا: بحديث أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~"من أدرك ركعة من الفجر قبل طلوع الشمس أضاف إليها أخرى"، فهذا يدل على
~~جواز الصلاة في ذلك الوقت.
# 3378 - والجواب: أن قوله: "من أدرك ركعة من الصلاة" يحتمل أن يكون المراد
~~به: من أدرك مقدار الركعة فقد أدركها، بمعني: لزمه وجوبها. وقوله: "أضاف
~~إليها أخرى" معناه: إذ لم يدرك من الوقت مقدار ما يصلي فيه ms0355 ركعتين يلزمه
~~جميع الفرض، حتى لا يظن انه يلزمه من الفرض بقدر ما أدرك. ولان هذا الخبر
~~يفيد الإباحة، وخبرنا يفيد الحظر، والحظر والإباحة إذا اجتمعا فالحظر أولى.
# 3379 - ولا يقال: قد روي في بعض الألفاظ: "إذا صلى أحدكم ركعة من PageV02P781
# الصبح فطلعت، فليتم صلاته".
# 3380 - لأن أصل الخبر ما تقدم، وهذا تأويل الراوي، ويحتمل أن يكون قوله:
~~"فليتم صلاته" يعني: [يصلي ركعتين؛ ليبين أن إدراك] بعض الفعل لا يمنع من
~~كمال الوجوب.
# 3381 - احتجوا: بحديث أنس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "من نام
~~عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها؛ فإن ذلك وقتها"، وهذا يقتضي جواز
~~الفوائت في هذه الأوقات.
# 3382 - قلنا: هذا الخبر قصد به وجوب القضاء، وخبرنا قصد به تفصيل
~~الأوقات، فكل واحد منهما مستعمل به بابه، وهذا كقوله تعالي: {فعدة من أيام
~~أخر}، ونهيه - عليه السلام - عن صوم يوم الفطر والنحر، وهذا إلزام لمخالفنا
~~في ترتيب العام والخاص.
# 3383 - قالوا: وقت يكره فيه الصلاة التي لا سبب لها، فلا يكره فيه ما له
~~سبب، كالعصر وقت الغروب.
# 3384 - قلنا: كراهة النافلة في الوقت تجعل دلالة على الكراهة، فأما على
~~الإباحة فهو وضع فاسد؛ لان العصر في وقت الغروب مؤداة في وقت وجوبها،
~~ويستحيل أن يكون وقت الوجوب ولا يكون وقت الأداء. فإن قاسوا بهذه العلة على
~~ما بعد العصر؛ قلنا إن ذلك الوقت وقت الفرائض؛ بدلالة جواز العصر؛ فلذلك
~~يكره الفرض، وليس بوقت للنوافل؛ بدلالة ما [لا] سبب له.
# 3385 - قالوا: كل صلاة لم تكره في الوقت الذي نهي عن الصلاة فيه لأجل PageV02P782
# الفعل لم يكره فعلها في الوقت الذي نهي لأجل الوقت، [أصله]: عصر يومه.
# 3386 - قلنا: ما نهي عنه لأجل الوقت آكد مما نهي عنه لأجل الفعل؛ ألا ترى
~~أن يوم النحر لما نهي عن صومه لأجل الوقت كان آكد من يوم الشك فيما يعتبر
~~أحدهما بالآخر، ثم المعنى في عصر يومه ما قدمناه.
# 3387 - قالوا: صلاة لها سبب فجاز أداؤها عند ms0356 الغروب، كعصر يومه.
# 3388 - قلنا: الأوقات التي نهي عن فعل العبادة فيها يستوي فيها ما له سبب
~~وما لا سبب له، كيوم النحر، فلا معنى لهذا التخصيص. ولأن ما له سبب أكثر
~~الأحوال أن يتأكد على ما لا سبب له، وهذا المعنى لا يوجب اختلافهما؛ بدلالة
~~يوم النحر.
# ولأن عصر يومه [يجوز أن] يجب بإدراك وقت المغرب، فلهذا المعنى جاز أداؤها
~~فيها، وهذا المعنى لا يوجد غير غيرها.
# ***

PageV02P783

### || AUTO مسألة 190
# يكره النوافل بعد الفجر والعصر

# 3389 - قال أصحابنا: يكره النوافل بعد الفجر والعصر.
# 3390 - وقال الشافعي: لا يكره ما له سبب.
# 3391 - لنا: ما رواه ابن عباس [- رضي الله عنه -] قال: حدثني رجال
~~مرضيون، فيهم عمر، وأرضاهم عندي عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن صلاة بعد الفجر حتى تطلع الشمس، وعن صلاة بعد العصر حتى تغرب الشمس.
~~وقد روى الخبر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - عمر وعائشة وابن مسعود
~~ومعاذ [بن عفراء] وابن عمر وأبو ذر وأبو هريرة وأبو سعيد.
# 3392 - ويدل عليه حديث عمرو بن عنبسة الذي قدمناه ولأنه وقت تكره PageV02P784
# فيه النافلة التي لا سبب لها، [فوجب أن يكره [فيه] ما له سبب من جنسه]،
~~كالصوم يوم النحر.
# 3393 - ولأنها صلاة نفل، فوجب أن تكره في هذين الوقتين، كما لا سبب له.
# 3394 - احتجوا: بحديث قيس بن فهد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~الفجر فلما انصرف رأى فتى يصلي، فقال [له]: "ما هذه الصلاة؟ " قال: ركعتا
~~الفجر. لم ينكر عليه.
# 3395 - قلنا: يحتمل أن يكون لم يصل الفرض فصلاها قبله.
# 3396 - قالوا: روي أن قيسا قال: صليت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- الصبح، فلما فرغت قمت وصليت ركعتي الفجر.
# 3397 - قلنا: يجوز أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يعلم بصلاته
~~معه. ولان هذا الخبر يفيد الإباحة، وخبرنا يفيد الحظر، فكان أولى.
# 3398 - احتجوا: بما روي/ أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى الفجر فرأى
~~رجلين قاعدين ms0357 لم يصليا معه، فقال: "علي بهما"، [فأتي بهما] فقال: "ما
~~حملكما على أن لا تصليا معنا؟ " فقالا: قد صلينا في رحالنا، فقال: "إذا
~~صليتما في رحالكما ثم PageV02P785
# أدركتم الإمام فصليا معه؛ فإنها لكما نافلة".
# 3399 - [قلنا: روي في هذا الخبر أنه قال: "فإنهما لكما نافلة"] يعني:
~~الأولى. فهذا يدل على أنه كان في حال ما يعاد الفرض مرتين، فلا يكون متنفلا
~~بهذا الفرض، وإذا روي في الخبر كل واحد من اللفظين وجب التوقف فيه.
# 3400 - قالوا: روي عن عائشة [رضي الله عنها] أنها قالت: لم يترك رسول
~~الله [- صلى الله عليه وسلم -] ركعتين بعد العصر في حجرتي.
# 3401 - قلنا: ذكر الطحاوي [أن معاوية] بعث إلى عائشة يسألها عن ذلك.
~~فقالت [عائشة]: ما صلى عندي، حدثتني أم سلمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- صلاها في بيتها فعبث إليها فقالت: دخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بيتي [يوما] وصلى ركعتين بعد العصر، فقلت: ما هذه الصلاة التي لم تكن
~~تصليها من قبل؟ فقال: "ركعتين أصليهما قبل العصر، فشغلني الوفد عنهما،
~~فكرهت أن أصليهما في المسجد فيراني الناس"، فقلت: أفنقضيهما إذا فاتتنا؟
~~فقال: "لا". وقد روي PageV02P786
# عن أم سلمة أنها قالت: يغفر الله لعائشة، ما هكذا حدثتها، إنما صلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ركعتين تركهما بعد الظهر ... وذكرت الخبر. وقد
~~روي أن عائشة أخبرت ابن الزبير أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~عندها بعد العصر ركعتين، فقال زيد بن ثابت: يغفر الله لعائشة، نحن أعلم
~~بحديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، إنما كان ذلك لأن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أتاه ناس من الأعراب بهجير فقعدوا يسألونه ويفتيهم حتى
~~صلى صلاة الهجير، ثم قعد يفتيهم حتى صلى العصر وانحرف إلى بيته، فذكر أنه
~~لم يصل ركعتين بعد الظهر، فصلاهما، ثم نهى عن الصلاة بعد العصر. وروى عبد
~~الملك عن عطاء عن عائشة أنها قالت: إذا أردت الطواف بعد الفجر والعصر فأخر
~~الصلاة حتى تغيب الشمس ms0358 أو تطلع، فهذا يدل على أنها عرفت نسخ ما روته أو
~~تخصيص النبي - صلى الله عليه وسلم - به.
# 3402 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "يا بني عبد
~~مناف، إذا ولي أحدكم شيئا من أمر هذا البيت فلا يمنعن أحدا أن يطوف بالبيت
~~[ويصلي] أي ساعة من ليل أو نهار".
# 3403 - والجواب: أنا لا نمنع الطواف في الأوقات، ونؤخر الصلاة إلى الوقت PageV02P787
# الذي تجوز الصلاة. كما روي أن عمر بن الخطاب طاف بعد طلوع الشمس وصفى
~~ركعتين بذي طوى، وروي عن أبي سعيد الخدري أنه طاف بالبيت بعد العصر، فقال
~~الناس: انظروا ما صنع هذا الرجل، فإنه من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، فلما طاف قعد حتى غربت الشمس ثم صلى.
# 3404 - قالوا: صلاة لها سبب فجاز أداؤها في هذين الوقتين، كالفوائت وصلاة
~~الجنازة.
# 3405 - قلنا: المعنى في الأصل أنها وجبت بإيجاب الله تعالى ابتداء فجاز
~~أداؤها في هذين الوقتين، والنافلة لم تجب بإيجابه، فصارت كالمبتدأ.
# 3406 - ولا يقال: إنما كان سببه من الله تعالى، فقد ساوى ما له سبب من
~~[غير] جهة الله عز وجل وإن اختلفا في قوة السبب، وهذا المعنى لا يمنع من
~~تساويهما في الأداء، كالوتر والفرض.
# 3407 - قلنا: الوتر والفرض وإن اختلفا فقد تساويا في ثبوتهما من جهة الله
~~تعالى، وإن تأكد احدهما على الآخر، وليس كذلك النفل الذي له سبب؛ لأن سببه
~~لا يكون جهة الله تعالى، فصار كما يبتديه من النوافل. ولأن هذا الوقت قد
~~جعل وقتا للفرائض، بدلالة صلاة الوقت. وليس في الأصول وقت لا يكره فيه فعل
~~بعض الفرائض ويكره بقيتها. وفي الأصول ما لا يكره فيه الفرائض ويكره فيه
~~النوافل [بدلالة النوافل] المبتدأة.
# 3408 - قالوا: وقت لا يكره فيه سجدة التلاوة فلا يكره فيه النفل الذي له
~~سبب، كسائر الأوقات.
# 3409 - قلنا: نقلب هذه العلة فنقول: فوجب أن يستوي النوافل التي لها سبب
~~والتي لا سبب لها، كسائر الأوقات.

PageV02P788

### || AUTO مسألة 191
# لا يجوز أداء ms0359 الصلاة في الأوقات المنهي عنها
# في جميع البلاد وجميع الأيام

# 3410 - قال أصحابنا: لا يجوز أداء الصلاة في الأوقات المنهي عنها في جميع
~~البلاد و [في] جميع الأيام.
# 3411 - وقال الشافعي: تجوز الصلاة في الأوقات الثلاثة بمكة، وتجوز الصلاة
~~في وقت الزوال يوم الجمعة.
# 3412 - لنا: ما قدمناه من حديث عقبة بن عامر وعمرو بن عنبسة، وكل واحد
~~منهما عام في جميع البلاد والأيام. ولأن كل وقت يكره فيه [فعل عبادة بغير
~~مكة، يكره فيه تلك العبادة بمكة، كصوم يوم النحر. ولان كل وقت تكره فيه]
~~الصلاة إذا لم يصادق يوم الجمعة فيكره وإن صادف الجمعة، أصله: وقت الطلوع
~~يكره، فعند الزوال كذلك، أصله: غير يوم الجمعة.
# 3413 - ولا يصح أن يقال: [إن] في يوم الجمعة لا تكره الصلاة في PageV02P789
# الاوقات الثلاثة؛ لأن الشافعي قال: لا تكره الصلاة في وقت الزوال لمن حضر
~~الجامع، وهذا يدل على تخصيص هذا الوقت.
# 3414 - احتجوا: بما روي عن أبي ذر [أنه أخذ بعضادتي] باب المسجد فقال: من
~~عرفني فقد عرفني، ومن لم يعرفني فأنا أعرفه بنفسي، نهى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن الصلاة بعد العصر حتى تغرب الشمس، وبعد الفجر حتى تطلع
~~الشمس إلا بمكة.
# 3415 - والجواب: أن هذا الخبر روي من جهات كثيرة من غير هذه الزيادة. فلو
~~كانت ثابتة لنقلت كنقل الأصل. ولان هذا الخبر يبيح الصلاة، وخبرنا يحظرها،
~~والحظر أولى. ويجوز أن يكون قوله: إلا بمكة، بمعنى: [ولا] بمكة، كقوله
~~تعالى: [{وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطئا}، معناه: ولا خطأ. وقوله
~~تعالى] {لئلا يكون للناس عليكم حجة إلا الذين ظلموا}.
# 3416 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "يا بني
~~عبد مناف، من ولي منكم شيئا من أمر هذا البيت فلا يمنعن طائفا يطوف به
~~ويصلي في أي ساعة شاء من ليل أو نهار".
# 3417 - والجواب: أن هذا الخبر قد روي من غير ذكر الصلاة، فإذا أباحه PageV02P790
# الطواف في جميع الأوقات فيجوز أن ms0360 يكون قوله: "ويصلي" معناه: يطوف في أي
~~ساعة شاء ويصلي في الأوقات الجائزة؛ بدلالة خبرنا.
# 3418 - قالوا: كل وقت جاز فيه فعل الطواف جاز فيه ركعتا الطواف، كسائر
~~الأوقات.
# 3419 - قلنا: سائر الأوقات يجوز التنفل فيها في غير مكة، وهذا الوقت لا
~~يجوز التنقل فيه في غير مكة، كذلك فيها.
# 3420 - [و] احتجوا في الفصل الثاني: بما روي عن أبي سعيد الخدري أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - نهى عن الصلاة نصف النهار إلا يوم الجمعة.
# 3421 - والجواب: ما قدمناه أن أخبرنا تفيد الحظر وهذا يفيد الإباحة.
~~ولأنه يحتمل أن يكون المراد به: ولا يوم الجمعة، كما بيناه في الخبر الآخر.
# ***

PageV02P791

### || AUTO مسألة 192
# الوتر واجب

# 3422 - قال أبو حنيفة: الوتر واجب.
# 3423 - وقالا: هو سنة، وبه قال الشافعي.
# 3424 - لنا: قوله - عليه السلام -: "إن الله زادكم صلاة، ألا وهي الوتر،
~~فصلوها ما بين عشاء الآخرة إلى طلوع الفجر". وروى عبد الله بن عمر قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "إن الله تعالى حرم على أمتي الخمر
~~والميسر والمزامير والكوبة، وزادني صلاة الوتر". وعن خارجة بن حدافة قال:
~~خرج علينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: "إن الله تعالى أمركم
~~بصلاة هي خير لكم من حمر النعم: الوتر، جعله [الله] لكم فيما بين العشاء
~~إلى أن يطلع الفجر، وهذه الأخبار تدل على الوجوب [من PageV02P792
# وجوه]، منها: أنه جعلها زيادة، والواجبات محصورة فالزيادة ترد عليها،
~~والنوافل غير محصورة فلا ترد عليها زيادة. والثاني: أنها أمر، والأمر يفيد
~~الوجوب، والثالث: أنه خصها بوقت، والواجبات تختص بأوقات.
# 3425 - ولا يقال: إنه قال: "زادكم"، وهذا يفيد ما لنا من النوافل، ولو
~~أراد الوجوب، لقال: زاد عليكم؛ وذلك لأن الواجب يصح أن يقال: إنه لنا بمعنى
~~أن ثوابه لنا. ولأنه يقال: زادكم وزاد لكم، بمعنى: عليكم؛ لقوله تعالى:
~~{زدناهم عذابا فوق العذاب}، وقال: {لهم عذاب أليم}، وقال {فزادتهم رجسا إلى
~~رجسهم}.
# 3426 - قالوا: النوافل غير محصورة والواجبات كذلك، وإنما المحصور
~~الفرائض، وليست ms0361 بفرض عندكم.
# 3427 - قلنا: الفرائض واجبات، فهي محصورة، والوتر زيادة عليها من حيث
~~الوجوب.
# 3428 - قالوا: النوافل على ضربين: محصورة وغير محصورة، فالمحصورة: نوافل
~~الصلوات، وقد قال [عليه] السلام: "من صلى ثنتي عشرة ركعة في اليوم والليلة
~~بنى [الله] له بيتا في الجنة"، فالوتر زيادة على هذه.

PageV02P793

# 3429 - قلنا: جنس النوافل غير/ محصور، والزيادة على الجنس، ويدل عليه
~~حديث على [- رضي الله عنه -] أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "أوتروا
~~يا أهل القرآن"، وهذا أمر. ولا يقال: إنه خص أهل القرآن؛ لأنه إذا ثبت
~~وجوبها عليهم ثبت على غيرهم. ويجوز أن يكون معناه: من آمن بالقرآن؛ لقوله:
~~{يا أهل الكتاب} والمراد به: من آمن به، والذي يبين ذلك أنه عندهم سنة، ولا
~~يختص بأهل القرآن.
# 3430 - قالوا: روي أن أعرابيا قام إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - عند
~~هذا القول، فقال: ما تقول؟ فقال - عليه السلام -: "إنها ليست لك ولا
~~لأصحابك".
# 3431 - قلنا: يجوز أن يكون الأعرابي كافرا، ويجوز أن يكون أراد بها: ليست
~~لك ولأصحابك خاصة، يبين ذلك انه سنة عندهم، وهي للأعرابي ولقومه، فلابد على
~~قولهم أن يحمل على ما قلنا. ويدل عليه حديث أبي سعيد الخدري أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: "من نام عن وتره أو نسيه فليصله إذا ذكره". ويدل
~~عليه ما رواه ابن بريدة عن أبيه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~"الوتر حق، فمن لم يوتر فليس منا". وروى أبو أيوب الأنصاري قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: "الوتر حق على كل مسلم".

PageV02P794

# 3432 - ولا يقال: روي في هذا الحديث انه قال: "الوتر حق مسنون"؛ لان ما
~~ذكرناه ذكره أبو داود وغيره، وما قالوه لا يعرف، ثم لا ينفي الوجوب؛ لان
~~المسنون يجوز أن يراد به المشروع.
# 3433 - ولا يقال: روي في هذا الخبر أنه قال: "فمن شاء أوتر بسبع [ومن شاء
~~أوتر بخمس]، ومن شاء [أوتر] بثلاث"، فعلق ذلك بمشيئته، وهذا ينفي الوجوب؛
~~وذلك لأنه إذا ثبت ms0362 الوجوب بالخبر سقط التخيير؛ لأن أحدا لا يفصل بينهما.
~~ولان المشيئة جعلها في زيادة العدد، ولم يجعلها في نفس الفعل. ولأنها صلاة
~~تؤدي في وقتها وتقضى بعد وقتها منفردة، فكانت واجبة، كسائر الصلوات.
# 3434 - ولأنها وتر في الشريعة فكانت واجبة، كالمغرب.
# 3435 - ولأنها صلاة اختصت بوقت يكره فيه غيرها، كسائر الصلوات. ولأنها
~~صلاة تختص بذكر في حال القيام تفارق غيرها، كصلاة الجنازة. ولأنه أحد
~~الزمانين فكان الواجب فيه عشر ركعات، كالنهار. ولأنها صلاة تفعل في جميع
~~السنة، تارة في جمع، وتارة منفردا، فوجب أن لا يكون نفلا، كسائر الصلوات.
# 3436 - قالوا: المعنى في سائر الصلوات أن لها أذانا، فلهذا كانت واجبة،
~~وهذه ليس لها أذان وإقامة، فلم تكن واجبة.
# 3437 - قلنا: من أصحابنا من قال: إن أذان العشاء يقع لها، فعلى هذا لا
~~نسلم الوصف. ولو سلمناه بطل بصلاة الجنازة، وأنها واجبة وليس لها أذان.

PageV02P795

# ولأن الأذان إنما يثبت في الصلوات التي تفعل في الجماعة في موضعها،
~~والوتر لا يجمع بكل حال، فلذلك لم يوضع لها أذان.
# 3438 - ولا يقال: إن القياس لا يثبت به الوجوب عندكم قي مثل هذا الموضع.
~~لأنا نقيس لإثبات صفة الصلاة، وصفة العبادة يجوز إثباتها بقياس. أو نقيس
~~لنفي كونها نفلا.
# 3439 - ولا يقال: إن ما قدمتوه من الأخبار أخبار آحاد، فلا يقبل فيما تعم
~~البلوى به عندكم؛ وذلك لأن هذه الأخبار قد رويت مختلفة الطرق، فيقطع أن في
~~جملتها ما هو ثابت، وإن كنا لا نقطع على واحد بعينه، ومن أصحابنا من قال:
~~الوتر ثابت في الشرع والخلاف في صفتها، ويجوز [إثبات] ما تعم البلوى به
~~بأخبار الآحاد.
# 3440 - احتجوا: بقوله تعالى: {حافظوا على الصلوات والصلواة الوسطى}،
~~قالوا: ولو كانت الوتر واجبة كانت الصلوات ستا، فلا يكون لها وسطى.
# 3441 - والجواب: أنه قد اختلف في الوسطى، فروي أنها العصر، وروي: أنها
~~الفجر، فإن كانت الظهر فلا يتغير بزيادة العدد؛ لأنها سميت بذلك لأنها تقع
~~في وسط النهار، وإن كانت الوسطى العصر أو الفجر كان ms0363 دلالة لهم، فوجب التوقف
~~فيه. ولان الله تعالى جعل الوسطى للفرائض، والوتر ليست بفرض، فلا تتغير صفة
~~الفرائض. ويجوز أن تكون هذه الآية نزلت قبل وجوب الوتر، فلذلك صح أن يسمى وسطى.
# 3442 - احتجوا: بحديث طلحة بن عبيد الله قال: جاء أعرابي إلى النبي PageV02P796
# - صلى الله عليه وسلم - ثائر لصوته دوي لا يفهم ما يقول، حتى دنا من رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، فإذا هو يسأله عن الإسلام، فقال: "خمس صلوات
~~في اليوم والليلة"، فقال: هل عي غيرها؟ فقال: "لا، إلا أن تطوع" وذكر الخبر
~~إلى أن قال: فأدبر الرجل وهو يقول: والله لا أزيد على هذا ولا أنقص منه،
~~فقال [النبي]- صلى الله عليه وسلم -: " [قد] أفلح إن صدق".
# 3443 - والجواب: انه [قد] روي في هذا الخبر أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: "خمس صلوات كتبهن الله على عباده"، والوتر ليست مكتوبة، وقول
~~الأعرابي: هل غي غيرها، استفهام يرجع إلى ما تقدم، فكأنه قال: [هل] كتب علي
~~غيرها؟ وهذا لا ينفي وجوب ما سوى المكتوبة، كما لا ينفي وجوب النذر وصلاة
~~الجنازة. ولأن الاستثناء من جنس المستثنى منه، فكأنه قال: إلا أن تطوع،
~~فيكون عليك. وكل من قال: إن من تطوع بالوتر وجبت قال بوجوبها ابتداء. ولأن
~~هذا الخبر يجوز أن يكون قبل وجوب الوتر ثم وجبت بعد ذلك.
# 3444 - ولا يقال: هذا يودي إلى نسخ الخبر؛ وذلك لأن أخبار الآحاد يجوز أن
~~تنسخ بعضها ببعض. ولأن إيجاب فرض آخر ليس له تعلق بالأول لا يكون نسخا.
# 3445 - احتجوا: بحديث المعراج: "أن الله تعالى أوجب خمسين صلاة PageV02P797
# فاستنقص النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى خمس، ثم قال الله عز وجل: "تمت
~~كلمتي، وصدق وعدي، وحق [القول لدي]: أجزي بواحدة عشرة يقمن مقام الخمسين،
~~ولا يبدل القول لدي". وروي أنه قال في الخبر: "الآن خففت على عبادي".
# 3446 - والجواب: أن هذا كان قبل وجوب الوتر. ولأن الله تعالى أقام خمسا
~~مقام خمسين في الثواب، وإيجاب الوتر ليس بتبديل لذلك. ms0364
# 3447 - قالوا: فقد أخبر أنه خفف عنهم، فكيف يغلظ عليهم؟
# 3448 - قلنا: لا يمتنع أن ينقل الله [تعالى] من الأخف إلى الأغلظ، ومن
~~الأغلظ إلى الأخف.
# 3449 - قالوا: روى عاصم بن ضمرة عن علي أنه قال: الوتر ليس بحتم، وإنما
~~هو سنة، سنها نبيكم. وهذا ينفي الوجوب.
# 3450 - والجواب: أن الأسود بن يزيد روى عن عبد الله أنه قال: الوتر واجب
~~على كل مسلم. فتعارضا. ويجوز أن يكون قول علي: ليس بحتم، [أي] ليس بفرض.
~~وقوله: سنة سنها نبيكم، لا ينفي الوجوب؛ لأن الواجب مسنون، بمعني أنه أثبت
~~بالسنة.

PageV02P798

# 3451 - قالوا: روى ابن محيريز، عن المخدجي قال: سمعت أبا محمد الأنصاري
~~يقول: الوتر واجب. فرجعت إلى عبادة بن الصامت فأخبرته، فقال عبادة: كذب
~~[أبو] محمد، سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: "خمس صلوات كتبهن
~~الله تعالى على العبادة، فمن جاء بهن لم يضيع منهن شيئا استخفافا بحقهن كان
~~له عند الله عهد أن يدخله الجنة"، قالوا: والصحابي لا ينكر على الصحابي إلا
~~عن توقيف.
# 3452 - قلنا: خلاف أبي محمد يعتد به على عبادة، وقد روينا عن ابن مسعود
~~خلاف قول عبادة، فصار ذلك خلافا بينهم، فأما إنكار عبادة فقد ينكر الصحابة
~~بعضهم على بعض وإن لم يكن هناك نص، كإنكار ابن عباس العول. ويجوز أن يكون
~~أنكر لأنه ظن أن الواجب هو الفرض، ولهذا ذكر الخبر الذي فيه ذكر المكتوبات.
# 3453 - قالوا: روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "ثلاث
~~علي فرض ولكم تطوع: الوتر، والنحر، وركعتا الفجر".
# 3454 - والجواب: أن هذا الخبر رواه أبان بن أبي عياش، وهو ضعيف، PageV02P799
# وقد روي فيه::ثلاث كتبت علي ولم تكتب عليكم"، فنفى كونها مكتوبة، وكذلك
~~نقوله، فيحتمل أن يكون قوله: "ولكم تطوع" معناه أن وجوبه ليس كوجوب
~~الفرائض، ويحتمل أنه في حكم التطوع؛ لأن القراءة شرط في جميعه، أو لأنها
~~تفعل تبع لفرض.
# 3455 - قالوا: روى نافع عن ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يوتر ms0365 على راحته وصلي التطوع عليها حيث ما توجهت به، يومئ برأسه إيماء،
~~قالوا: وهذا حديث في الصحيح.
# 3456 - والجواب: أنه اختلف على ابن عمر في ذلك. فروي حنظلة بن أبي سفيان
~~عن نافع عن ابن عمر أنه كان يصلي على راحلته ويوتر بالأرض، وقال ابن عمر:
~~إن النبي - صلى الله عليه وسلم - كذلك فعل، وروى مجاهد عن ابن عمر انه كان
~~يصلي في السفر على بعيره بإيماء، فإذا كان السحر نزل فأوتر، وكذلك روى سعيد
~~بن جبير عنه، فإذا اختلفت الأخبار جاز أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أوتر على راحلته في حال العذر.
# 3457 - قالوا/: صلاة راتبة في وقت لم يسن لها الأذان فلم تكن واجبة بأصل
~~الشرع، كركعتي الفجر.

PageV02P800

# 3458 - قلنا: من أصحابنا من قال: إن أذان العشاء يقع لها وللوتر، فلم
~~يسقط الوصف. ولان عدم الأذان لا يدل على نفي الوجوب؛ بدلالة صلاة الجنازة
~~والمنذورة. ولأن الأذان وضع للاجتماع، فما لا يفعل في جماعة [في] موضوعه لم
~~يوضع له أذان. والمعنى في الأصل أنها صلاة لم تختص بوقت تنفرد به، والوتر
~~بخلافه.
# 3459 - قالوا: صلاة مفعولة بين العشاء والفجر فلم تكن واجبة، كالتهجد.
# 3460 - قلنا: وقتها [عندنا] عند غيبوبة الشفق والفجر، فالوصف غير مسلم.
~~وإن قالوا: بين الشفق والفجر، انتقض بالعشاء.
# 3461 - قالوا: صلاة نزلت عن رتبة الفرض، فلم تكن واجبة، كسائر النوافل.
# 3462 - قلنا: الفرض ما كان في أعلى منازل الوجوب، ونقصان الشيء عن أعلى
~~منزلة الوجوب لا ينفي وجوبه. ثم المعنى في سائر السنن ما قدمناه.
# 3463 - قالوا: النافلة أحد نوعي الصلاة، فوجب أن تنقسم إلى شفع ووتر،
~~كالفرائض.
# 3464 - قلنا: النافلة لا يتعين عددها؛ بدلالة أن عندنا لا يجب تحريمتها
~~أكثر من ركعتين، وعندهم لا يجوز أن يؤدي بها أكثر من ركعتين، فلذلك لم
~~تتغير صفتها شفعا ووترا، ولما كان الفرائض تختلف أعدادها جاز أن تتعين.
~~ولأنا نعارض هذا بمثله فنقول: صلاة الفرض تنقسم إلى شفع ووتر، فإذا كان
~~الشفع يتكرر في الوجوب ms0366 كذلك الوتر.
# ***

PageV02P801

### || AUTO مسألة 193
# الوتر ثلاث ركعات بتحريمة واحدة

# 3465 - وقال أصحابنا: الوتر ثلاث ركعات بتحريمة واحدة.
# 3466 - وقال الشافعي: إن أوتر بواحدة جاز، وإن أوتر بثلاث وسلم في
~~الثنتين فهو أفضل، وكذلك كلما زاد، إلى أحد عشر.
# 3467 - لنا: أن فرض الصلاة مجمل في القرآن، وفعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بيان [له، فيفيد الوجوب].
# 3468 - وقد روى أبي بن كعب وابن عباس وعلي أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يوتر بثلاث لا يسلم [حتى ينصرف. وعن عائشة قالت: كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -] لا يسلم من ركعتي الوتر، وعنها أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يصلي من الليل أربعا، ثم أربعا، ثم PageV02P802
# ثلاثا. وعن ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يوتر بثلاث،
~~وهذه الأخبار تدل على مداومته على الثلاثة، فاقتضى ذلك الوجوب.
# 3469 - ولا يقال: إن أكثر ما فيه أنه أوتر ثلاث، وذلك جائز عندنا؛ [وذلك]
~~لأن الأفضل عندهم أنه يسلم بعد ركعتين، والنبي - صلى الله عليه وسلم - لا
~~يترك الفضيلة. وروى محمد كعب القرظي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن البتيراء: أن يوتر الرجل بركعة. وهذا التفسير لا يخلو إما أن يكون من
~~كلام النبي - صلى الله عليه وسلم - أو من كلام الراوي، فإن كان من كلامه -
~~عليه السلام - فهو حجة، وإن كان من قول الراوي فلا يخلو أن يكون قاله لغة
~~أو شرعا. فإن كان لغة فقوله مقبول فيها، وإن شرعا فالشرع يوجب من صاحب
~~الشريعة.
# 3470 - ويدل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: "إن الله زادكم صلاة"،
~~والزيادة تقتضي مزيدا عليه، فلا يخلو إما أن تكون زيادة على الفرائض أو
~~السنن الراتبة، وأيهما كان فليس فيها ركعة. ولأنه ركعة في الشريعة،
~~كالمغرب. ولأنه لو تكلم عقيب الركعتين عامدا بطلت، كذلك إذا سلم، أصله:
~~المغرب.

PageV02P803

# 3471 - والدليل على أنه غير مخير في عدد الوتر أنها صلاة تختص بوقت، فلا
~~يخير في عددها، كسائر الصلوات. ولأنها وتر في ms0367 الشريعة لم يخير في عددها،
~~كالمغرب. ولأن كل صلاة لو اقتصر فيها على ثلاث ركعات جاز فإنه لا يخير في
~~زيادة عددها على ذلك، كالمغرب.
# 3472 - ولا يلزم النافلة؛ لأنه لو اقتصر على ثلاثة لم يجز.
# 3473 - والدليل على أن الاقتصار على ركعة واحدة لا يجوز ما روي ما في
~~حديث محمد بن كعب أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن البتيراء: أن
~~يوتر الرجل بركعة، وروي عن أبن مسعود أنه قال: ما أجزأت ركعة قط، وهذا
~~إخبار عن الشرائع الماضية، وذلك لا يعلم إلا من طريق التوقيف، وروي أن ابن
~~مسعود بلغه أن سعد بن مالك أوتر بركعة، فقال: ما هذه البتيراء؟ الوتر ثلاث
~~ركعات لا يسلم إلا في آخرهن، وروى عكرمة عن ابن عباس أنه أنكر على معاوية
~~حين أوتر بركعة، ذكره الطحاوي، والصحابي لا ينكر على غيره ما يسوغ فيه
~~الاجتهاد. ولأنه قدر لا يجوز الاقتصار عليه [في الفرائض، فلا يجوز الاقتصار
~~عليه] في النفل، كما دون الركعة. ولان الاقتصار لو جاز على ركعة لتنصف
~~ضعفها في السفر، كالركعتين.
# 3474 - ولأنه لو تكلم عقيبها، أو أحدث بطلت، فلا يجوز الاقتصار عليه،
~~كالفرائض.

PageV02P804

# 3475 - ولأن كل محل يبطله الكلام يبطله السلام، أصله: وسط الصلاة. ولأن
~~السلام عقيب ركعة واحدة يبطل الفرائض، وكل معنى أبطل الفرائض أبطل الوتر.
# 3476 - احتجوا: بما روى سلم عن أبيه أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: "صلاة الليل مثنى مثنى فإذا خشيت الصبح فأوتر بركعة".
# 3477 - والجواب: أن الطحاوي ذكر [عن] عقبة بن مسلم قال: سألت عبد الله بن
~~عمر عن الوتر، فقال: أتعرف وتر النهار؟ قلت: نعم، صلاة المغرب، قال: صدقت،
~~ثم قال: بينا نحن في المسجد فقام رجل فسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عن الوتر أو عن صلاة الليل فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "صلاة
~~[الليل] مثنى مثنى، فإذا خشيت الصبح فأوتر بواحدة"، وهذا القول من ابن عمر
~~يدل على أنه فهم من الخبر: الوتر بواحدة ms0368 متصلة بركعتين، حتى شبهها بالمغرب.
~~يبين ذلك ابن عمر روى في هذا الخبر من طريق أبي عون عن نافع قال: "فصل ركعة
~~توتر لك صلاتك". وهذا لا يكون إلا إذا اتصلت بها.

PageV02P805

# 3478 - وروى الشعبي عن ابن عباس وابن عمر أنهما سئلا عن الصلاة النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -[بالليل]، فقالا: ثلاث عشرة ركعة ويوتر بثلاث وركعتين
~~بعد الفجر.
# 3479 - احتجوا: بحديث أبي أيوب الأنصاري قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - "الوتر حق على كل مسلم، فمن أحب أن يوتر بخمس فليفعل، ومن أحب
~~أن يوتر بثلاث فليفعل، ومن أحب أن يوتر بواحدة فليفعل".
# 3480 - والجواب: أن هذا قبل استقرار الوتر؛ ألا ترى أن سائر الفرائض
~~المستقرة والنوافل الراتبة لا يخير في أعدادهما، فدل ذلك على أن هذا قبل
~~الاستقرار. ولأنه يحتمل أن يكون المراد [به]: فمن شاء أوتر بخمس متصلة بما
~~قبلها، [أو بثلاث متصلة بما قبلها]، أو بواحدة متصلة بما قبلها.
# 3481 - ولا يدل ذلك على جواز الاقتصار على ركعة واحدة. والذي يدل على ذلك
~~ما روت عائشة [رضي الله عنها] أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي
~~بالليل ثمان ركعات، ويوتر بتاسعة، فلما بدن صلى ست ركعات وأوتر بسابعة.
~~وروت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي من الليل تسع ركعات، فيهن
~~الوتر.

PageV02P806

# 3482 - فهذا يدل على انه كان يصلي ركعة متصلة بما قبلها. وقد قال
~~الطحاوي: إن الأمة أجمعت بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على أن عدد
~~الوتر لا يخير فيه، وأنه مستقر على أمر واحد. فدل على نسخ هذا الخبر. وحكى
~~إجماعا سابقا للشافعي، ولا يعتد بالخلاف بعد الإجماع.
# 3483 - قالوا: روت أم سلمى [رضي الله عنها] أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يوتر بخمس وسبع، لا يسلم إلا في آخرهن.
# 3484 - قلنا: هذا دليل عليكم؛ أنه لا يجوز الاقتصار على ركعة، فتساوينا فيه.
# 3485 - قالوا صلاة الصبح صلاة فرض شفع، فصح أن يكون بعضها صلاة، كالظهر
~~والعصر ms0369 والعشاء.
# 3486 - قلنا: الظهر والعصر دلالة لنا؛ لأنها لما كانت صلاة شفع تنتصف
~~بالسفر، كان نصفها صلاة يقتصر عليها، ولما كانت الركعتان لا تنتصف بالسفر،
~~لم يجز الاقتصار عليها.
# 3487 - قالوا: قعد بعد التشهد الأول، فوجب أن يكون صلاة، أصله: ما بعد
~~التشهد من الظهر.
# 3488 - قلنا: ما بعد التشهد من الظهر إذا ضم إلى مثله فصل بينهما بقعدة،
~~فجاز الاقتصار عليه، وما بعد التشهد من المغرب إذا ضم إلى مثله لم يفصل
~~بينهما بقعدة، فلذلك لا يقتصر عليه.

PageV02P807

# 3489 - قالوا: الركعة الواحدة يفصل بينها وبين ما قبلها بقعدة،
~~كالركعتين.
# 3490 - قلنا: القعدة عقيب الركعتين لا تفعل لمعنى يعود إلى الركعتين
~~اللتين بعدها، وإنما يفعل لمعنى يعود على ما قبلها؛ بدلالة أنه تفعل وإن
~~لم/ يتأخر عنها شيء من الصلاة، فلم يكن ذلك صفة لما بعدها حتى يؤثر فيه.
~~ولأن الركعة الواحدة لا يفصل بينها وبين ما بعدها بقعدة، فالركعتان
~~بخلافها.
# 3491 - قالوا: عدد الصلاة مبني على شفع ووتر، ثم كان أقل الشفع صلاة يجوز
~~الاقتصار عليها، فكذلك أقل الوتر.
# 3492 - قلنا: أقل الشفع لما شرع فرضا جاز الاقتصار، وأقل الوتر لما لم
~~يشرع فرضا لم يجز الاقتصار عليه.
# 3493 - ولا يقال: إن المغرب لما كان فيه ثلاث صلوات كان عددها على عددها،
~~والوتر فيها من صلاة الليل صلاة واحدة، وكان عددها على قدرها؛ لأنا نقول:
~~إن المغرب وضع عددها ثلاثة أرباع الفرض الذي قبلها. ولأن الوتر يتقدم عليها
~~صلاة من صلاة الليل فوجب أن لا يقتصر في عددها على ركعة على فور ما قالوا.
# 3494 - قالوا: تعارضت الأخبار، وما ذكرناه أولى؛ لأنه روي النهي عن الوتر
~~ثلاث، ولم يرد النهي عن غيرها، الدليل عليه ما روى أبو هريرة قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: "لا توتروا بثلاث، أوتروا بخمس أو سبع، ولا
~~تتشبهوا بصلاة المغرب".
# 3495 - قلنا: إنما نهى أن يفرد الرجل صلاة الوتر عن نافلة يتقدمها حتى PageV02P808
# تصير كالمغرب التي لا يتقدمها نافلة، والذي يدل عليه ms0370 أنه لم يرو عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه اقتصر على الوتر إلا بعد تقدم النافلة.
# ***

PageV02P809

### || AUTO مسألة: 194
# القنوت في الوتر سنة في جميع السنة

# 3496 - قال أصحابنا: القنوت في الوتر سنة في جميع السنة.
# 3497 - وقال الشافعي: لا يقنت إلا في النصف الأخير من شهر رمضان.
# 3498 - لنا: ما روي عن ابن عباس قال: أمرني أبي أن أبيت بأهل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ولا أنام حتى أنظر إلى صلاته [بالليل] وأخبره بها.
~~فأوتر بثلاث وقنت قبل الركعة.
# 3499 - وروي أبن مسعود أنه بات يراعي صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بالليل، فأوتر بثلاث ركعات وقنت قبل الركوع، قال: فأرسلت أمي فباتت عنده
~~القابلة فأخبرتني أنه فعل مثل ذلك.
# 3500 - وروي عن علي أنه راعى صلاة النبي [- صلى الله عليه وسلم -] بالليل
~~فقنت في PageV02P810
# وتره. وفي حديث أبي بن كعب، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يوتر بثلاث ركعات لا يسلم فيهن حتى ينصرف، أول ركعة بسبح اسم ربك الأعلى،
~~والثانية بقل يا أيها الكافرون، والثالثة بقل هو الله أحد، وأنه قنت قبل
~~الركوع، فلما انصرف من صلاته قال: سبحان الملك القدوس مرتين ورفع صوته وجهر
~~بالثالثة.
# 3501 - ومعلوم أن كل واحد من هؤلاء شاهد فعله في زمان، فيبعد أن يكون
~~اتفق لجميعهم النصف الأخير من [شهر] رمضان. ولأن أبيا قال: كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقنت قبل الركوع. وهذا يقتضي المداومة.
# 3502 - يدل عليه: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما علم الحسن
~~دعاء القنوت قال له: "اجعل هذا في وترك"، ولم يفصل. ولأنه ذكر متعلق بالوتر
~~مما لا يختص بالنصف الأخير من رمضان، كالتشهد. ولأنه ذكر زائد اختص بصلاة،
~~فتعلق بها في جميع الأحوال، كتكبير العيد. ولأن كل ذكر يتعلق بالصلاة في
~~النصف الأخير من رمضان تعلق بها في غيره، كسائر الأذكار.
# 3503 - احتجوا: بما روي أن عمر بن الخطاب [- رضي الله عنه -] جمع الناس
~~على أبي ابن ms0371 كعب، فكان يصلي بهم عشرين ليلة ولا يقنت إلا في النصف الثاني،
~~فإذا كان العشر PageV02P811
# الأواخر تخلف في بيته. وهذا بحضرة الصحابة [رضي الله عنهما] من غير خلاف.
# 3504 - والجواب: أن قوله: كان لا يقنت، يحتمل أن يكون المراد به طول
~~القيام. وفي العادة أن القيام في النصف الثاني من الشهر أطول، ولهذا ترك
~~الصلاة في العشر لأنه كان يقوم [في] جميع الليل، وطول القيام يسمي قنوتا.
# 3505 - الدليل عليه: ما روي عن ابن عمر أنه قال: ما أعرق القنوت إلا طول
~~القيام. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه سئل عن أفضل الصلاة،
~~قال: "طول القنوت". والذي يدل على ذلك أن الطحاوي قال: لم يقل بهذا القول
~~إلا الشافعي والليث. ويستحيل أن يكون مثل هذا الإجماع يخفى على جميع
~~التابعين والفقهاء، فدل [على] أن المراد به ما قلنا. ولأنه قال: كان لا
~~يقنت إلا في النصف الثاني من الشهر فسقط التعلق به.
# ***

PageV02P812

### || AUTO مسألة 195
# القنوت في الوتر قبل الركوع

# 3506 - قال أصحابنا: القنوت في الوتر قبل الركوع.
# 3507 - وقال الشافع: بعد الركوع.
# 3508 - لنا: حديث ابن مسعود الذي قدمناه.
# 3509 - قالوا: رواية أبان ابن أبي عياش.
# 3510 - قلنا: روى عنه الثوري، وروايته تعديل.
# 3511 - ويدل عليه أيضا حديث ابن عباس وأبي بن كعب [على ما قدمناه]. ولأنه
~~ذكر يختص بنوع من الصلوات فكان موضعه قبل الركوع، كالتكبيرات في العيد.
~~ولأن القيام الذي بعد الركوع يقع للفصل، فلم يكن موضعا لذكر ممتد، كالقعدة
~~بين السجدتين. أو بأنه ليس بمحل للقراءة فلم يكن موضعا للقنوت، كحال
~~الركوع. ولأنه ليس بمحل للقنوت في الوتر في غير رمضان لم يكن محلا له فيه،
~~كحال الركوع. ولأنها حال لا يكون المدرك لها مدركا للركعة، فلا يكون محلا
~~للقنوت، كحال القعود.

PageV02P813

# 3512 - احتجوا: بحديث أنس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قنت في الفجر
~~بعد الركوع.
# 3513 - والجواب: أن القنوت في الفجر قد دلت الدلالة على نسخه عندنا، فلم
~~يصح الرجوع إلى صفته، ms0372 ولو لم ينسخ كان قنوت رسول الله [- صلى الله عليه
~~وسلم -] فيها بعد الركوع لا يوجب ثبوته في غيرها إلا من طريق القياس.
# 3514 - قالوا: روى سويد بن غفلة قال: سمعت أبا بكر وعمر وعثمان يقولون:
~~قنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في آخر الوتر، وكانوا يفعلونه. قال:
~~وآخر الوتر ما بعد الركوع، وما قبله ليس بآخره؛ لأن معظم الركعة باق.
# 3515 - قلنا: الركعة الثالثة يتناولها اسم آخر؛ لأن ما زاد على النصف من
~~كل شيء يقال: إنه في آخره، فلم يكن في الخبر دليل. ولأنا روينا صريح الحكم
~~عن رسول الله [- صلى الله عليه وسلم -] فلم يعارض بالمحتمل. وقد روى الأسود
~~أن ابن مسعود كان يقنت قبل الركعة.
# 3516 - وقال ابن عمر: ما أعرف القيام بعد الركوع ما هو. وروى عبد الرحمن
~~بن أبي ليلى قال: صليت خلف علي، فقنت قبل الركوع. وذكر أبو الحسن بإسناده
~~عن سفيان عن مخارق عن طارق أنه صلى خلف عمر بن PageV02P814
# الخطاب الفجر فلما فرغ من القراءة كبر، ثم قنت، ثم كبر ثم ركع. وروى أبو
~~الجهم عن البراء مثله. فإن كان الاستدلال بما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -[فقد نقلنا عنه الفعل الصريح، وإن كان بفعل الصحابة] فقد نقلنا عنهم خلافه.
# 3517 - قالوا: اعتدال قبل الركوع، فوجب أن لا يكون محلا للقنوت، كسائر
~~الصلوات.
# 3518 - وهذا ليس بصحيح؛ لان القنوت ذكر زائد، فإذا لم يفعل في محل في بعض
~~الصلوات لم يستدل به على أنه لا يفعل في ذلك المحل في بعضها.
# 3519 - قالوا: محل للقراءة، فلم يكن محلا للقنوت، أصله: ما قبل القراءة.
# 3420 - قلنا: إذا أتى بالقراءة فقد انقضى محلها، فلم يصح أن يقال محل
~~للقراءة. ولأن كونه محلا للقراءة لا يمنع أن يكون محلا للذكر المسنون؛
~~الدليل عليه: ما بعد التحريمة محل للقراءة، وقد جعل محلا للاستفتاح
~~والتعوذ. ولأن ما قبل القراءة واجبة فكان الاشتغال بها أولى من القنوت، وما
~~بعد الفراغ من القراءة لم يبق ms0373 عليه ذكر واجب فكان محلا للقنوت، كما بعد
~~الركوع.
# 3521 - قالوا: ما بعد الركوع محل للدعاء؛ بدلالة أنه يقول: سمع الله لمن
~~حمده، فبأن يكون محلا للقنوت- الذي هو دعاء- أولى.
# 3522 - قلنا: ليس إذا كان محلا لنوع من الدعاء كان محلا لبقيته؛ ألا ترى
~~أنه لا يكون محلا للدعاء الذي هو سوى القنوت. ولأن قوله: سمع الله لمن
~~حمده، لا يفعل في حال القيام عندنا، وإنما يفعل في حال الرفع.
# 3523 - قال المزني: زاد أبو حنيفة تكبيرة في القنوت لم تثبت بها سنة، PageV02P815
# ولا دل عليها قياس.
# 3524 - وهذا خطأ؛ لأنه قد روي عن علي - عليه السلام - أنه كبر حين قنت،
~~وكبر حين أراد أن يركع. وعن عمر الخبر الذي قدمناه. وعن البراء أنه [كان]
~~يكبر قبل أن يقنت. فهذه السنة تبعها أبو حنيفة - رضي الله عنه -، والقياس
~~يدل عليه أيضا؛ لأن التكبيرات وضعت في الصلاة للفصل، وحال القنوت محل مخالف
~~لحال القراءة، فوجب أن يكبر للفصل بين الحالين، كما يكبر للفصل بين الركوع
~~والسجود.
# ***

PageV02P816

### || AUTO مسألة 196
# يجوز التنفل بالليل والنهار إن شاء
# بركعتين وإن شاء بأربع

# 3525 - قال أبو حنيفة: يجوز التنفل بالليل والنهار، إن شاء بركعتين وإن
~~شاء بأربع.
# 3526 - وقال الشافعي: التنفل بما زاد على ركعتين.
# 3527 - لنا: ما روى أبو أيوب الأنصاري قال: أدمن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أربع ركعات/ بعد زوال الشمس، فقلنا إنك تدمن هؤلاء الأربع
~~ركعات، فقال: "يا أبا أيوب، إذا زالت الشمس فتحت أبواب السماء فلم ترتج حتى
~~يصلى الظهر، فأحب أن يصعد لي فيهن عمل صالح قبل أن ترتج"، فقلت: يا رسول
~~الله، أفي كلهن قراءة؟ قال: "نعم"، قلت: بينهن سلم فاصل؟ قال: "لا، إلا
~~التشهد". وروى PageV02P817
# عاصم بن ضمرة عن علي [- رضي الله عنه -] أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يصلي أربعا قبل الظهر. وروى ابن عمر عن عمر بن الخطاب [- رضي الله عنه
~~-] قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: "أربع ركعات بعد
~~الزوال ms0374 قبل الظهر تعدلان صلاة السحر"، وروى عبد الله بن عمر أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: "من صلى أربع ركعات قبل العصر لم تمسه النار"، وعن
~~ابن عمر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "رحم الله امرأ صلى
~~قبل العصر أربعا"، وعن سعد بن هشام، قال: قلت لعائشة: كيف كانت صلاة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من الليل؟ قال: كان يصلي العشاء، ثم يصلي
~~بعدها أربعا، ثم يجيء فيضطجع، وعن أبي سلمة، قال: سألت عائشة عن صلاة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في رمضان، فقالت: ما كان يزيد في رمضان ولا
~~غيره على إحدى عشرة ركعة، يصلي أربعا لا تسل عن PageV02P818
# حسنهن وطولهن، ثم يصلي أربعا لا تسل عن حسنهن وطولهن، ثم يصلي ثلاثا،
~~وروى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "صلوا بعد الجمعة
~~أربع ركعات"، وفي حديث [آخر]: "من كان مصليا بعد الجمعة فيصل بعدها أربعا"،
~~وعن ابن عمر قال: من صلي بعد العشاء أربع ركعات يتم ركوعهن وسجودهن ويقرأ
~~فيهن عدلن بمنزلتهن من ليلة القدر. وهذا لا يعلم إلا من طريق التوقيف.
# 3528 - ولا يجوز أن يقال: يحتمل أن تكون أربع ركعات فصل بينهن بالسلام؛
~~لأن خبر أبي أيوب [نص في إسقاط السلام]، وبقية الأخبار محتملة؛ لأن الإطلاق
~~في قول الراوي: أربع ركعات، يتناول ما لا يفصل PageV02P819
# بعضهن عن بعض؛ ألا ترى أن عائشة رضي الله عنها قالت: كان يصلي أربعا
~~وأربعا، ولو أرادت بيان العدد في الجملة لقالت: يصلي ثمانيا.
# 3529 - وقولكم: إنما نحمل خبركم على الجواز لا يصح؛ لأنه - عليه السلام -
~~لا يداوم إلا على الأفضل. ولأن كل عدد جاز في فرض النهار كان مسنونا [إذا
~~انفرد]، كالركعتين. ولأن ما كان مسنونا في عدد النافلة إذا اقتدى بالإمام
~~كان مسنونا إذا انفرد، كالركعتين. ولأن المتابعة شرط في بعض العبادات، فلأن
~~تكون من صفات الفضيلة أولى. ولأن البقاء على التحريمة أشق، وفعل النافلة
~~على الوجه الأشق أفضل ما لم ms0375 يرد عنه نهي، كطول القيام.
# 3530 - احتجوا: بحديث عمر أن رجلا سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن صلاة الليل، فقال: " [صلاة الليل] مثنى مثنى، فإذا خشي أحدكم الصبح صلى
~~ركعة واحدة توتر له ما قد صلى"، ومن طريق مالك: "صلاة الليل [والنهار] مثنى
~~مثنى"، قالوا: ولا يجوز أن يكون المراد الجواز، فلم يبق إلا أن يكون المراد
~~به المسنون.

PageV02P820

# 3531 - والجواب: أنه يحتمل أن يكون المراد به: "مثنى مثنى" معناه: أنه
~~يتشهد في كل ركعتين، والدليل عليه أنه قال: "فصل ركعة توتر لك ما قد صليت"،
~~وهذا لا يكون إلا وهي متصلة بما قلها؟ ويجوز أن يكون قوله: "صلاة الليل
~~والنهار مثنى" بمعنى أنه لا يلزم بالتحريمة أكثر من ركعتين؛ ليبين مخلفة
~~النافلة في ذلك الفرض. وقد روي عن ابن عمر أنه كان يصلي قبل الجمعة أربعا
~~لا يفصل بينهن بسلام، وبعدها ركعتين ثم أربعا، وهذا يدل على أن قوله - عليه
~~السلام -: "مثنى مثنى" المراد بهما ذكرناه؛ لاستحالة أن يخالف ما رواه.
# 3532 - قالوا: روت عائشة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يصلي فيما بين أن يفرغ من صلاة العشاء إلى أن يتصدع الصبح إحدى عشرة
~~ركعة، يسلم من كل ركعتين ويوتر بواحدة.
# 3533 - قلنا: يحتمل أن يكون: يسلم من ركعتين، أي يتشهد، الدليل عليه: ما
~~رويناه عنها أنه كان يصلي ثمان ركعات لا يجلس إلا آخرهن، يعني السلام.
# 3534 - قالوا: النوافل ضربان: نافلة سن لها الجماعة، [ونافلة لم يسن لها
~~الجماعة]. ثم ثبت أن ما سن لها الجماعة- وهو الاستسقاء والخسوف- مثنى PageV02P821
# مثنى، وكذلك الضرب الآخر.
# 3535 - والجواب: أما الاستقساء فليس بمسنون في جماعة عندنا. وأما الخسوف
~~فإن شاء صلى ركعتين، وإن شاء صلى أربعا، فلم نسلم الأصل.
# 3536 - قالوا: إذا صلى مثنى مثنى زادت صلاته على الأربع ثلاثة أركان متفق
~~عليها: تكبيرة الإحرام، وقعدة التشهد، والسلام، وركنان مختلف فيهما:
~~التشهد، والصلاة على الرسول - عليه السلام - فكانت أولى.
# 3537 - والجواب: أنه إذا صلى أربعا فإنه ms0376 يأتي بالتكبيرة الثالثة، وهذه
~~التكبيرة مساوية للتكبيرة التي يدخل بها؛ لأن وجوبها يتعلق بفعله، والركن
~~إنما يزيد على من ليس بركن فيما وجب بفعل الله، وأما القعدة فإنها واجبة في
~~إحدى الروايتين، وقد قالوا: إن من السنة إذا قام إلى ثالثة النفل أن
~~يستفتح. فأما السلام، والتشهد، والصلاة فليست بواجبة عندنا، وإنما هي
~~مسنونة، فيأتي بها في القعدة الأولى والثانية في النفل، وقد قالوا: إنه
~~يدعو في القعدة الأولى كما يدعو في الثانية. فلم نسل لهم الترجيح بشيء مما
~~قالوه. ثم الترجيح معنا؛ لأن الكون في العبادة إذا لم ينه عنه فهو أفضل،
~~ولأن القيام الذي يقع في الثالثة يكون مفعولا في الصلاة، ولأن يأتي بقيام
~~في الصلاة أفضل من يأتي به في غيرها.
# 3538 - قالوا: أكثر الفرض يزيد على مثنى مثنى، والأفضل في التطوع ما خالف
~~أكثر الفرض ليتميز؛ عن الفرض.
# 3539 - قلنا: النوافل فرع الفرائض، وحمل الفرع على أصله أولى من مخالفته.
# ***

PageV02P822

### || AUTO مسألة 197
# إذا قدر المومئ على الركوع أو السجود استأنف

# 3540 - قال أصحابنا إلا زفر: إذا قدر المومئ على الركوع والسجود استأنف.
# 3541 - وقال الشافعي: يبني.
# 3542 - فالمسألة مبنية على المومئ لا يقتدي به الراكع، فإذا ثبت أن إحدى
~~الصلاتين لا تبنى على الأخرى في حق المؤتم والإمام ثبت أنها لا تصح في حق
~~نفسه؛ لأن أحدا لا يفصل بينهما. ولأنه قدر على الركوع والسجود قبل سقوط
~~الفرض عنه، فلم يجز أن يسقط فرضه بالإيماء، أصله: إذا قدر قبل الدخول [في
~~الصلاة، وأصله: إذا رعف ثم قدر على الركوع والسجود. ولان كل حالة لو مس
~~ذكره لم يجز له البناء فكذلك إذا لم يمس، أصله: إذا قدر قبل الدخول].
# 3543 - قالوا: قدر على ركن من أركان الصلاة في أثنائها فوجب أن لا تبطل،
~~أصله: إذا صلى قاعدا ثم قدر على القيام.
# 3544 - قلنا: صلاة القاعد تجوز في حال الاختيار من غير عذر، فصارت كصلاة
~~الصحيح، فجاز أن يبني فرض القيام عليها، وصلاة الايماء لا تجوز ms0377 من غير عذر،
~~فصار فرضها مخالفا لفرض الركوع والسجود، فلم يبن أحدهما على الآخر، كما لا
~~تبنى صلاة المستحاضة بعد ما انقطع دمها على طهارة الاستحاضة.
# ***

PageV02P823

### || AUTO مسألة 198
# إذا افتتح الصلاة عريانا ثم وجد الثوب، استأنف

# 3545 - قال أصحابنا: إذا افتتح الصلاة عريانا ثم وجد الثوب، استأنف.
# 3546 - وقال الشافعي: يبني.
# 3547 - لنا: أنه فرض لزمه في أثناء الصلاة لسبب متقدم على التحريمة، فصار
~~كانقضاء مدة المسح. ولا يلزم الأمة إذا أعتقت؛ لأن لستر لا يلزمها لسبب
~~متقدم، وإنما يلزمها في حال العتق.
# 3548 - قالوا: وكذلك العاجز يلزمه لستر حال القدرة، ولا يلزم قبل الدخول
~~مع العجز.
# 3549 - قلنا: معنى قولنا: إنه يلزمه، أنه مخاطب به حتى لا يجوز تركه إلا
~~للضرورة، وهذا لا المعنى لا يجود في الأمة. ولأنه شرط من شرائط الصلاة،
~~فإذا صلى [صلى] مع عدمه وعدم ما يقوم مقامه، ثم قدر- استأنف، أصله: من دخل
~~في الصلاة بغير ماء ولا تراب ثم قدر على أحدهما. ولأنه قدر على الستر بعد
~~ما PageV02P824
# كان مخاطبا به فلم يجز إسقاط فرضه من غير ستر، أصله: إذا قدر عليه في
~~الابتداء. ولأنه لو قدر بعد اللمس أو مس الذكر لزمه الاستئناف، فكذلك قبله،
~~أصله: الدخول في الصلاة.
# 3550 - احتجوا: بأن كل من لزمه فرض الستر في الصلاة أثناء صلاته لم تبطل
~~صلاته، أصله: الأمة.
# 3551 - والجواب: أن الآمة يلزمها فرض الستر بسبب موجود في الحال غير
~~مستند إلى ما تقدم، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأن لزوم الفرض يستند إلى ما قبل
~~الدخول؛ لأنه كان مخاطبا [به]، فصار كانقضاء مدة المسح وكنزع الخفين.
# 3552 - قالوا: انتقل من [حال نقص إلى حال كمال، وقد ثبت أنه لو انتقل عن
~~الكمال إلى النقص بنى، كذلك إذا انتقل إلى] الكمال أولى.
# 3553 - قلنا: إذا انتقل إلى حال النقص في مسألة الإيماء فقد قالوا في
~~إحدى الروايتين لا يبني، فيجوز أن يقال: إذا عدم الستر في حال الصلاة لا يبني.
# ***

PageV02P825

### || AUTO مسألة 199
# لا يجوز ms0378 أن يقتدي الصحيح بالمومئ

# 3554 - قال أصحابنا إلا زفر: لا يجوز أن يقتدي الصحيح بالمومئ.
# 3555 - وقال زفر: يجوز، وبه قال الشافعي.
# 3556 - لنا: قوله - عليه السلام -: "إنما جعل الإمام ليؤتم به، فلا
~~تختلفوا على أئمتكم". وليس في الاختلاف أكثر من الإيماء والركوع.
# 3557 - ولا يقال: إن الخبر اقتضى أن لا يفعل الركوع قبل ركوعه؛ لأن عمومه
~~يقتضي الجميع، لا يمكن دعوى التخصيص.
# 3558 - ولأنه لم يشارك في الركوع الإمام، ولا أتى بركوعه مما عليه، فلا
~~يعتد بالركعة، كمن/ أدرك الإمام بعد الركوع. ولأنها صلاة لا ركوع فيها ولا
~~سجود، فلم يجز أن يقتدي به فيها من يلزمه فرض الركوع والسجود، أصله: صلاة
~~الجنازة. ولأنها صفة لا يجوز أداء الصلاة عليها في غير حال العجز، فإذا
~~وجدت في الإمام لم يجز أن يقتدي به من فقدت فيه، كمن صلى بلا طهارة.
# 3559 - قالوا: كل من أسقط فرض نفسه بالصلاة صح أن يكون إماما للقيام، PageV02P826
# كالقائم.
# 3560 - قلنا: القائم شاركه المؤتم في الركوع فاعتد له به، والمومئ لم
~~يشاركه مؤتمه في الركوع، ولا رتبه على ركوعه، فلم يعتد بالركعة.
# 3561 - قالوا: العجز عن ركن إذا لم يمنع [سقوط الفرض لم يمنع] أن يأتم به
~~القادر عليه، كالقاعد بالقائم.
# 3526 - قلنا: اعتبار سقوط فرض الإمام في جواز الائتمام لا معنى له على
~~أصلهم؛ لأنه لو كان محدثا جاز الاقتداء به وإن لم يسقط فرضه. ثم المعنى في
~~الأصل أنه عدمت المشاركة في القيام، وهذا لا يمنع من الاعتداد، كما لو
~~أدركه راكعا.
# 3563 - قالوا: كل شخصين صح أن يأتم كل واحد منهما بصاحبه فإذا تفاضلا بما
~~لا يمنع سقوط الفرض صح أن يكون الأفضل مؤتما، أصله: الغاسل رجليه إذا اقتدى
~~بالماسح.
# 3564 - قلنا: الطهارة لا يقع فيها الاقتداء، فإذا اختلفا في الطهارة لم
~~يمنع الاقتداء، وليس كذلك الأركان؛ لأن الاقتداء يقع فيها، فجاز [أن يكون]
~~الاختلاف مانعا من الاقتداء. وهذه المسألة مبنية على أن الإيماء ليس ببدل؛
~~بدلالة أنه جزء من الأصل، ms0379 والأبدال ما خالفت مبدلاتها، فأما من عجز عن بعض
~~الشيء وفعل بعضه لا يكون بدلا، أصله: إذا قطعت بعض أعضاء الوضوء لا يكون
~~باقيها بدلا.
# 3565 - قالوا: الركوع ركن من أركان الصلاة فوجب أن يكون له بدل، كالقيام.
# 3566 - قلنا: لا فصل بينهما؛ لأن القعود ليس ببدل عن القيام، وإنما هو
~~جزء منه.
# 3567 - وإذا ثبت أن الإيماء ليس ببدل فقد عدم من جهة الإمام الأركان وما
~~قام مقامها، فصار كصلاة الجنازة.
# ***

PageV02P827

### || AUTO مسألة: 200
# لا يجوز للمفترض أن يصلي خلف المتنفل

# 3568 - قال أصحابنا: لا يجوز للمفترض أن يصلي خلف المتنفل، ولا يجوز
~~لمصلي الفرض أن يقتدي بمصلي فرض آخر.
# 3596 - وقال الشافعي: يجوز ذلك.
# 3570 - لنا: قوله - عليه السلام -: "إنما جعل الإمام ليؤتم به، فلا
~~تختلفوا عليه". وإذا كان كل واحد منهما [يصلي] [فرضا آخر كان مخالفة]، فكان
~~ممنوعا منها. ولا يجوز حمل الخبر على المخالفة في الأفعال؛ لأن حمله على
~~العموم أولى، ولأن المخالفة في الأفعال قد استفيدت من آخر الخبر بقوله:
~~"فإذا ركع فاركعوا وإذا سجد فاسجدوا"، فلم يجز حمل اللفظ على التكرار. ولأن
~~صلاة لا يجوز أداؤها بنية الإمام، فلا يجوز أن يقتدي به فيها، كمصلي الفجر
~~إذا اقتدى بمن يصلي الكسوف، ومصلي الظهر خلف من يصلي الجمعة، ولأنه لا يجوز
~~أن يبني إحدى الصلاتين على الأخرى في حق نفسه، وكذلك لا يجوز في حقه وحق
~~الإمام، أصله: ما ذكرنا.
# 3571 - ولأن نية الفرض عدمت من جهة الإمام، فلم يجز أن يقتدي به المفترض،
~~أصله: إذا صلى الكسوف. ولأن تعيين النية شرط معتبر في الفرض بكل حال، فإذا
~~عدم PageV02P828
# من جهة الإمام لم يجز أن يقتدي به من وجد معه ذلك الفرض، أصله: إذا لم
~~يأت الإمام بالنية. ولا يلزم المتوضئ خلف المتيمم؛ لأن الوضوء لا يعتبر في
~~الصلاة بكل حال. وكذلك لا يلزم القائم خلف القاعد؛ لأن القيام لا يعتبر في
~~الفرض بكل حال؛ ألا ترى أنه يصلي في السفينة قاعدا. ولا يلزم على ms0380 العلتين
~~الأوليين المتنفل خلف المفترض؛ لان النفل يجوز أداؤه بنية الفرص إذا دخل في
~~الصلاة يظنها عليه.
# 3572 - ولا يلزم إذا صلى ركعتي الفجر خلف المفترض أنه يجزئه ولو بناها
~~على تحريمة نفس الفرض لم يجزه ذلك؛ لأنا إن قلنا: إن تعيين النية ليس [من
~~شرط] ركعتي الفجر فإذا صلى خلف المفترض جاز، فإن ظن بعد الفجر أن عليه
~~الفجر من أمس فافتتحها، ثم تبين له أن لا شيء عليه أجزأ ذلك عن ركعتي الفجر.
# 3573 - ولا يلزم إذا دخل المتنفل في صلاة المفترض ثم أفسدها أنه إن دخل
~~فيها مع الإمام ينوي القضاء جاز ولا يجوز أن يبنيها على تحريمة الفرض في حق
~~نفسه؛ لأن هذه المسألة ليس لأبي حنيفة فيها قول، وإنما اختلف أبو يوسف
~~وزفر، فقال أبو يوسف: يجوز أن يدخل معه بنية القضاء، وقال زفر: لا يجوز؛
~~لأنهما واجبان مختلفان، فإن قلنا بقول زفر سقط السؤال.
# 3574 - ولا يقال: إنما لم يجز بناء الفرض على صلاة الكسوف والجنازة
~~لاختلافهما في الأفعال الظاهرة؛ وذلك لأن مصلي المغرب خلف من يصلي الظهر،
~~والظهر خلف من يصلي الفجر لا يجوز مع الاختلاف في الأفعال الظاهرة.
# 3575 - احتجوا: بما روى جابر قال: كان معاذ يصلي مع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -[العشاء] ثم يرجع فيها فيصليها في بني سلمة، فأخر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - العشاء ذات PageV02P829
# ليلة، فصلى معاذ معه، ثم رجع فأم قومه، فقرأ سورة البقرة، فتنحى رجل من
~~خلفه فصلى وحده، فقالوا له: نافقت، فقال: لا، ولكني آتي رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، فأتاه فقال: يا رسول الله، إنك أخرت العشاء، وإن معاذا
~~صلى معك، ثم رجع فأمنا. فافتتح بسورة البقرة، فلما رأيت ذلك تأخرت صليت،
~~وإنما نحن أصحاب نواضح نعمل بأيدينا، فأقبل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- على معاذ فقال: "أفتان أنت يا معاذ اقرأ بسورة كذا"، قالوا: وروي عن جابر
~~قال: كان معاذ يصلي مع النبي - صلى الله عليه وسلم - العشاء ثم ينطلق ms0381 إلى
~~قومه فيصليها بهم، هي له تطوع و [هي] لهم مكتوبة"، قالوا: وهذا يدل على
~~جواز صلاة المفترض خلف المتنفل.
# 3576 - والجواب: أن معاذا يجوز أن يكون يصلي مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - النافلة ثم يعود فيصلي بقومه الفريضة، الدليل عليه: ما روي أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال [لمعاذ]: "يا معاذ، لا تكن فتانا، إما أن تصلي
~~معي، وإما أن تخفف على PageV02P830
# قومك"، ومعلوم أنه [قد] كان يصلي معه، وقوله: "إما أن تصلي معي" معناه:
~~إما أن تصلي الفرض معي ولا تصلي بقومك، أو تصلي بهم الفرض وتخفف، وهذا يدل
~~أنه كان يصلي مع النبي - صلى الله عليه وسلم -[غير الفرض.
# 3577 - ولا يجوز أن يقال: قد روينا انه كان يصلي مع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -] العشاء ثم يرجع فيتطوع بقومه؛ لأن هذا قول جابر فيجوز أن يكون
~~ظن ذلك، والنبي [- صلى الله عليه وسلم -] عرف حقيقة الأمر، وكان الرجوع إلى
~~قوله أولى.
# 3578 - ولا يقال: كيف يظن بمعاذ أنه يترك فضيلة الصلاة مع رسول الله [-
~~صلى الله عليه وسلم -] ويصلي معه النافلة؛ وذلك لأن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا أمره أن يصلي بقومه- ولا يجوز له ذلك إلا بترك الفرض مع
~~رسول الله [- صلى الله عليه وسلم -]- كان ائتماره بأمره أفضل من فعل الصلاة
~~معه؛ لأن أمره على الوجوب، وفعل الفريضة. [معه] ليس على الوجوب.
# 3579 - ولا يقال: لو كان الحكم يختلف لفصل؛ لأن النبي [- صلى الله عليه
~~وسلم -] كان يعرف الأمر فلا يحتاج إلى التفصيل، ولهذا قال: "أو تجعل صلاتك
~~معنا". ويجوز أن يكون فعل معاذ في الوقت الذي كان يعاد الفرض مرتين، فكان
~~ما يفعله مع النبي [- صلى الله عليه وسلم -] فرضا ثم يعيده فيكون فرضا، فلا
~~يكون مفترضا خلف متنفل.
# 4580 - قالوا: لا نعرف في الشريعة إعادة الفرض مرتين.
# 3581 - قلنا: قد روى عمرو بن شعيب عن خالف بن أيمن المعافري قال: كان أهل
~~العوالي يصلون في منازلهم ويصلون مع النبي ms0382 - صلى الله عليه وسلم -، فنهاهم
~~أن يعيدوا الصلاة في PageV02P831
# اليوم مرتين، قال عمرو: قد ذكرت ذلك لسعيد بن المسيب، فقال: صدق. وروى
~~أبو قتادة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "لا تفريط في النوم، إنما
~~التفريط في اليقظة، فإذا سها أحدكم عن صلاته فليصلها حين يذكرها ومن الغد
~~للوقت"، ذكره أبو داود، ثم نسخ ذلك بقوله - عليه السلام -: "لا ظهران في
~~يوم، ولا وتران في ليلة". وقال: "لا تصلوا صلاة في يوم مرتين".
# 3582 - قالوا روي عن جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بالناس
~~صلاة الظهر في الخوف [مرتين] ببطن نخل، فصلى بطائفة ركعتين ثم سلم، وجاءت
~~طائفة أخرى فصلى بهم ركعتين ثم سلم. ولابد أن يكون إحداهما تطوعا، وروي أنه
~~صلى PageV02P832
# المغرب بطائفة ثم صلاها بطائفة أخرى.
# 3583 - قلنا: يحتمل أن يكون هذا وقت يعاد الفرض مرتين، ويحتمل الخبر
~~الأول: أن صلاتهم صلاة إقامة فصلى بكل طائفة ركعتين. وقول الراوي: [صلى
~~بهم] ركعتين وسلم، بمعني تشهد.
# 3584 - قالوا: روي أن عمر [- رضي الله عنه -] صلى بقوم فخرج من واحد خلفه
~~ريح، فلما انصرف من صلاته قال: عزمت [على] من خرجت منه هذه الريح أن يتطهر
~~ويعيد الصلاة، فقيل له: أو كلنا يعيدها؟ فقال: نعم، وأنا معكم، فأعادوا
~~الطهارة [وصلى بهم] ثانيا ولم يخالفه أحد/. ومعلوم أن الذي أحدث مفترض صلى
~~خلف عمر وهو متنفل.
# 3585 - الجواب: أنه لم ينفل أن الصلاة كانت فريضة، فيجوز [أن تكون] صلاة
~~الكسوف أو استسقاء. ويجوز أن يكون هذا الرجل متنفلا بالصلاة خلف عمر، وإن
~~كان مفترضا؛ ألا ترى أنه لا يظن بالمسلم أنه يترك فعل الفريضة حتى يفعلها
~~على هذا الوجه، فكان الظاهر أنه متنفل بها.
# 3586 - قالوا: صلاتان اتفقتا في الأفعال الظاهرة يصحان فرادى وجماعة، فصح
~~أن يكون الإمام في واحدة والأموم في أخرى، أصله: إذا صلى ركعتي الفجر خلف
~~من يصلي الفجر.
# 3587 - قلنا: اعتبار الموافقة في الأفعال الظاهرة غير صحيح، بل الموافقة
~~في الجهات أولى؛ ألا ترى: ms0383 أن القائم يصلي خلف القاعد والمومئ عندهم مع
~~اختلافهما PageV02P833
# في الأفعال الظاهرة، ولا يجوز الجمعة خلف مصلي الظهر لاختلاف جهتهما وإن
~~اتفق بفعلهما الظاهر، فدل على أن المعتبر خلاف الجهات، فأما الأصل الذي
~~ذكروه فلا نعرفه.
# 3588 - فإن قلنا بوجوب تعيين النية- كركعتي الفجر- لم نسلم جوازها خلف
~~المفترض، وإن سلمنا فالمعنى فيه أنه يبني أنقص الصلاتين على أكملهما فجاز،
~~كما يبني في حق نفسه إذا دخل في فرض، فتبين أنه لا فرض عليه، وفي مسألتنا
~~أكمل الصلاتين على أدناهما فلم يجز، كما لو افتتح لنفسه النفل ثم بنى عليها الفرض.
# 3589 - قالوا: كل صلاة وافقت الإمام في الأفعال الظاهرة صح أن يؤتم به
~~فيها، أصله: النفل خلف من صلي الفرض.
# 3590 - قلنا: يبطل بصلاة الجمعة خلف من صلي الظهر. ولأن النفل يجوز أداؤه
~~بنية الفرض، فلذلك جاز أن يبني على تحريمته، والفرض لا يؤدى بنية النفل،
~~[فلذلك لا يجوز أن يبني على تحريمته.
# 3591 - قالوا: كل معنى لا يمنع استدامة النفل] إذا لم يكن شرطا في النفل
~~لم يكن شرطا في الفرض، أصله: اختلاف الطهارتين
# 3592 - قلنا: هذا موضوع فاسد؛ لأن النفل أخف في الشرائط، فلا يجوز أن
~~يقال: ما لم يشترط في النفل لا يشترط في الفرض. ثم لا نسلم أن اختلاف
~~الطهارتين لا يؤثر؛ لأن المتوضئ لا يصلي خلف من به سلس البول لاختلاف
~~طهارتهما، فإن عنوا بالأصل المتوضئ خلف المتيمم، قلنا: [كل] واحد منهما
~~طهارة صحيحة يجوز أن يؤدى بها الفرض، فلذلك جاز بناء إحديهما على الأخرى،
~~[ونية الفرض ليست بنية] لأداء الفرض بحال، فلذلك [لا يجوز] أن يبني عليها.

PageV02P834

# 3593 - قالوا: كل ما لا [يمنع] ائتمام المتنفل بالمفترض لم يمنع [ائتمام]
~~المفترض بالمتنفل، أصله: [اختلاف] الطهارتين.
# 3594 - قلنا: هذا إشارة إلى اختلاف النيات، وليس هذا هو المانع، وإنما
~~المانع عندنا ما ذكرناه، فنقول بموجب العلة. ثم المعنى في الطهارة ما
~~قدمناه.
# 3595 - قالوا: لو صلى رجل يوم الجمعة الظهر بجماعة ثم توجه إلى الجماعة
~~صارت ظهره نفلا، ms0384 وجازت صلاة المفترض خلفه.
# 3596 - قلنا: هناك خرجت الصلاة من حيز الفرض بعد انقطاع المتابعة، والحكم
~~يتعلق يحال المتابعة، وما حدث بعدها لا يعتبر؛ ألا ترى أن من صلى الظهر
~~بقوم ثم ارتد ومات بطلت صلاته باتفاق، ولا يؤثر ذلك في صلاة المؤتمين؛ لأن
~~هذا حصل بعد انقضاء المتابعة.
# 3597 - قالوا: من شك في صلاته فلم قدر أثلاثا صلى أم أربعا ولم يغلب على
~~ظنه شيء بنى على اليقين وقام فصلى ركعة، وهذه الركعة يحتمل أن تكون فريضة
~~ويحتمل أن تكون نافلة، فلو أدركه مؤتم فيها صحت صلاته مع تجويز كونها
~~نافلة، فلو لم يجز الاقتداء في النفل لم يجز الاقتداء.
# 3598 - قلنا: لا نعرف هذه المسألة، ويجوز أن نقول على أصولهم: لا يجوز
~~الاقتداء وإن وجب عليه فعلها، كم ترك صلاة من يوم وليلة بغير عينها أنه
~~يصلي خمس صلوات، ولا يجوز الاقتداء به في شيء منها لمفترض وإن كانت قد وجبت
~~عليه، ويجوز أن نقول: [قد] وجب عليه فعلها عن الظهر، فإذن اقتدى به فقد
~~اقتدى بما هو واجب، فإن تبين انه كانت خامسة بطلت صلاة المؤتم.
# 3599 - قالوا: إذا أحدث الإمام في السجود فاستخلف رجلا في تلك الحال، PageV02P835
# فالثاني يأتي بسجدتين نافلة؛ لأنه غير معتدة من فرضه، وهي للمؤتمين فريضة.
# 3600 - قلنا: لا نقول ذلك، بل هي فريضة الأمام الثاني بحكم المتابعة، وإن
~~لم يعتد بها، قال أبو الحسن: ولو تركها فسدت صلاته، فسقط ما قالوه.
# ***

PageV02P836

### || AUTO مسألة 201
# إذا أحس الإمام بداخل لم ينتظره

# 3601 - قال أصحابنا: إذا أحس الإمام بداخل لم ينتظره. ذكر الطحاوي عن ابن
~~أبي عمران، عن ابن شجاع، عن أبي حنيفة الخوارزمي، قال: سألت أبا حنيفة عن
~~الإمام إذا سمع خفق النعال وهو راجع، أينتظر أصحابه؟، قال: لا يفعل، فإن
~~فعل فصلاته فاسدة، وأخشى عليه. [ورد الطحاوي هذه الرواية عن الإمام، وجهل
~~الخوارزمي، وهو حقيق بذلك].
# 3602 - وقال الشافعي إن كان الإمام في غير الركوع: لم ينتظره. وإن كان في
~~الركوع فله ms0385 قولان.
# 3603 - لنا: ما روي أن أبا بكرة [- رضي الله عنه -] دخل المسجد ورسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - PageV02P837
# راكع وكبر عند باب المسجد فركع ومشى إلى الصف. فلو كان من عادة النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - انتظار الداخل لم يسبق بالتكبير ويكثر المشي في
~~الصلاة، ولكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يعلمه أن ذلك لا يحتاج إليه،
~~فلما قال له: "زادك الله حرصا ولا تعد" دل [ذلك] على انه لا ينتظره. ولأنه
~~ركن من أركان الصلاة فلا ينتظر الداخل، كالقيام والسجود. ولأن من حكم
~~الصلاة [أن] يفعل خالصا لله تعالى، ومتى طول الركوع ليدركه الداخل فقد أشرك
~~معه غيره، وهذا لا يصح. ولأنه يسقط حق الحاضرين بالتطويل عليهم ليستدرك حق
~~الداخل، وهذا لا يجوز، أصله: إذا طول لتكثير اجتماع الناس، ولا خلاف أنهم
~~لو اجتمعوا في المسجد كره للإمام تأخير الصلاة انتظارا لبعض الجماعة؛ لما
~~في ذلك من إسقاط حق الحاضرين، وهذا المعنى موجود إذا انتظر في الصلاة.
# 3604 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي وقد
~~أجلس الحسن [- رضي الله عنه -] بين يديه، فلما سجد ركب الحسن ظهره، فأطال
~~السجود حتى نزل، فقيل له: إنك أطلت السجود، فقال: "نعم، كان ابني ارتحلني،
~~فأطلت السجود ليقضي وطره"، قالوا: فإذا جاز الانتظار لنزول الحسن فالانتظار
~~لإدراك الصلاة أولى.
# 3605 - والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -[يجوز أن يكون] خاف على
~~الحسن إن PageV02P838
# رفع رأسه من السجود أن يسقط فيستضر بذلك، فطول حتى لا يلحقه ضرر، ومثل
~~هذا لا يمنع. ولا يقال: إنه كان يأخذه بيده فينحيه؛ لأنه يجوز أن اف إن
~~تحرك لرفع يده سقط، أو يكون أراد أن [لا يعمل] عملا في الصلاة.
# 3606 - قالوا: فالنبي - صلى الله عليه وسلم - علل تطويل السجود بقضاء
~~الوطر ولم يعلل بخوف الضرر.
# 3607 - قلنا: لأنه إذا قضى وطره نزل.
# 4608 - وقال: "إني لأسمع صوت الصبي يبكي فأتجوز؛ لئلا تفتتن أمه ببكائه".
# 3609 - والجواب: أن هذا فعل لإصلاح ms0386 الصلاة؛ لأن الجنة إذا كانت تقربه
~~شغلت قلبه فلم يتمكن من فعل الصلاة، [وكذلك إذا بكى الصبي اهتم ببكائه
~~فاشتغل عن فعل الصلاة]. فصار ذلك مفعولا لإصلاح صلاته لا لمعنى في الغير.
# 3610 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أبصر رجلا يصلي وحده
~~فقال: "ألا رجل يتصدق على هذا فيصلي معه". فإذا استحب له أن يصلي معه استحب
~~للإمام أن ينتظره لتحصيل الفضيلة.

PageV02P839

# 3611 - والجواب: أن استحباب الانتظار ليس بقول لأحد، وإنما قال الشافعي:
~~لا بأس بانتظاره، وهذا لا يفيد الإباحة. ولأن هناك لا يؤدي إلى أن يفعل
~~الصلاة لغير الله تعالى، وفي مسألتنا يشرك في زيادة الفعل غير الله تعالى،
~~وهذا لا يجوز.
# 3612 - قالوا: إذا صلى الإمام صلاة الخوف بالطائفة الأولى انتظر الثانية،
~~وفي انتظار الثانية تطويل الصلاة.
# 3613 - قلنا: عندنا لا ينتظر، ولكنه يمضي في الصلاة فتدركه الطائفة
~~الثانية أين أدركته. ولأن انتظاره ثم لا يؤدي إلى تطويل على بعض المؤتمين.
# 3614 - قالوا: إذا انتظر حصل لمن معه فضيلة الانتظار والثواب، وحصل
~~للداخل كمال الركعة، وإذا لم ينتظر فاتت الفضيلتان.
# 3615 - قلنا: لا نسلم حصول الفضيلة؛ لأنه إذا انتظره كره له ذلك؛ وفي
~~إحدى الروايتين عن أبي حنيفة تفسد صلاته، ولو سلمناه بطل بانتظاره الثاني
~~والثالث.
# ***

PageV02P840

### || AUTO مسألة 202
# تقديم الحر في الإمامة أولى من تقديم العبد

# 3616 - قال أصحابنا: تقديم الحر في الإمامة أولى من تقديم العبد.
# 3617 - وقال الشافعي: هما سواء.
# 3618 - لنا: أن المعنى في الإمامة تقديم من يؤدي تقديمه إلى تكثير
~~الجماعة، وهذا لا يوجد في العبد؛ لأن الناس لم تجر عادتهم/ بتعظيم العبيد
~~ولا بتقديمهم، فتقل الجماعة، فصار تقديمهم كتقديم الجاهل على العالم،
~~والصغير على الكبير.
# 3619 - والذي روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "اسمعوا وأطيعوا
~~ولو ولي عليكم عبد حبشي مجدع، ما أقام فيكم الصلاة"، [فالمراد به: ولاية
~~إلا مرة والحث على PageV02P841
# الطاعة، دون التقديم في الصلاة]. ولأن عندنا إذا تقدم العبد فالمستحب أن
~~لا يترك الصلاة ms0387 خلفه لأجل الرق وعدم النسب، وكلامنا على عادة الناس والحمية
~~التي تقع لهم. ولهذا إن المستحب للعربي أن لا يمتنع من تزويج غيره إذا كان
~~من أهل الدين، [وإن كان لو امتنع] كان له ذلك.
# 3620 - قالوا: روي أن عبيد الله بن عمير والمسور بن مخرمة وناس كثير
~~كانوا يأتون عائشة رضي الله عنها فيؤمهم أبو عمرو مولاها، وكان صهيب يؤم
~~الناس وهو عبد لأنس، وصلى ابن عمر خلف عبد.
# 3621 - والجواب: أن الصلاة خلفه جائزة غير ناقصة، وإنما يستحب تقديم
~~غيره؛ لأن الناس يكرهون الصلاة خلفه فتقل الجماعة [فلا حجة] فيما ذكروه.
~~وقد حكوا عنها أن تقديم ولد الزنا في الإمامة لا يكره، وهو غلط، والذي نقول
~~إنه يكره تقديمه؛ لأن الناس يستنكفون من الصلاة وراءه فيؤدي ذلك إلى تقليل
~~الجماعة.
# ***

PageV02P842

### || AUTO مسألة 203
# إمامة الأمي

# 3622 - قال أصحابنا: لا تجوز صلاة القارئ خلف الأمي.
# 3623 - وقال الشافعي في أحد قوليه: تجوز فيما خافت فيه الإمام، ولا تجوز
~~فيما يجهر. وخرج أصحابه قولا آخر أنها جائزة بكل حال.
# 3624 - قلنا: قوله - عليه السلام -: "يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله"،
~~والأمر بالشيء يقتضي النهي عن ضده. ولأن القراءة شرط معتبر في الفرض
~~والنفل، فإذا عدم من جهة الإمام لم يلزمه ذلك الشرط الاقتداء به، كالطهارة.
# 3625 - ولأن الإمام يتحمل القراءة عن المؤتم في جميع الأحوال عندنا، وعلى
~~قول PageV02P843
# مخالفنا: إذا أدركه في الركوع، والأمي ليس من أهل التحمل، فلم يجز أن
~~يكون إماما له. ولأنها صفة للصلاة لا تجوز إلا في حال العجز، فلا يجوز أن
~~يأتم به القادر، أصله: المستحاضة إذا صلت بالطاهرات.
# 3626 - ولا يلزم المتوضئ إذا صلى خلف المتيمم؛ لأن عندنا في غير حال
~~العجز، كصلاة العيد والجنازة.
# 3627 - والدليل على إبطال القول الآخر: أن من لا يصح أن يكون إماما في
~~الصلاة التي [يجهر فيها بالقراءة لا يجوز أن يكون إماما في الصلاة التي]
~~يسر فيها بالقراءة، كالمرأة إذا أمت الرجال.
# 3628 - احتجوا: بأنه ركن من أركان ms0388 الصلاة، فالعاجز عنه يصح أن يكون إماما
~~للقادر عليه، كالقيام.
# 3629 - والجواب: أن القيام ليس بشرط في الصلاة بكل حال، [بدلالة: أن
~~النافلة تجوز مع ترك [القيام] من غير عذر، والقراءة شرط بكل حال]، فلهذا
~~اختلفا. ولأن الإمام يتحمل عن المؤتم القراءة، فإذا لم يكن من أهل التحمل
~~لم تصح إمامته، ولا يتحمل عنه القيام، فلذلك صحت إمامته وإن لم يقدر على
~~القيام.
# 3630 - قالوا: لما جاز أن يأتم المتطهر بالمتيمم وإن كان أكمل منه [جاز
~~أن يأتم القارئ بالأمي وإن كان أكمل منه].
# 3631 - قلنا: هذا دعوى بغير علة. ولأن الإمام لا يتحمل الطهارة عن المؤتم
~~فلم يعتبر اتفاقهما فيها إذا كان كل واحد منهما لم يتعقب طهره حدث. ولما
~~تحمل القراءة عن المؤتم، جاز أن يكون عجزه عن التحمل مانعا من صحة الإمامة.

PageV02P844

### || AUTO مسألة 204
# حكم الصلاة القارئ خلف الأمي

# 3632 - قال أبو حنيفة: إذا اقتدى القارئ بالأمي فسدت صلاتهما.
# 3633 - وقال أبو يوسف ومحمد: صلاة الإمام جائزة، وبه قال الشافعي.
# 3634 - لأبي حنيفة: أن الإمام قادر على أداء صلاته [بقراءة بأن يقدم
~~المؤتم، فإذا تقدم فقد ترك القراءة في صلاته] مع القدرة، فصار كالقارئ إذا
~~تركها. ولا يلزم على هذا أن لا تجوز صلاته بحال؛ لأنه يجد في البلد أئمة
~~يقرءون؛ لأن من أصحابنا من التزم ذلك فقال: إذا لم يلحقه مشقة في الصلاة
~~معهم لم تجز صلاته، ومنهم من قال: إذا لم يكن معه في المسجد لم يلزمه ذلك؛
~~لأن في تتبع المساجد مشقة، وقد يلزم مع القرب ما لا يلزم من البعد؛ بدلالة
~~أن من عدم الماء ومع رفيقه بحضرته ماء لم يتيمم حتى يطلبه، ولو كان بعيدا
~~منه لم يلزمه طلبه، وكذلك الإمام في المسجد إذا كبر للجمعة وليس في المسجد
~~أحد فيكبر المؤتمون بتكبيرة خارج المسجد لم تنعقد الجمعة، ولو كانوا في
~~المسجد انعقدت، فاختلف حكم المسجد وما سواه.
# 3635 - ولا يقال: فعلى هذا يجب بأن لا تفسد صلاته إلا بعد العلم ms0389 بأن
~~المأموم قارئ.
# 3636 - قلنا: من أصحابنا من قال ذلك، ومنهم من قال: لا يعتبر ذلك؛ لأنه
~~إذا كان قادرا لم يعتبر علمه بالقدرة، كما لو كان قارئا فنسي أنه يحسن
~~القراءة.

PageV02P845

# 3637 - ولا يقال: فيجب على أصلكم انه لا يصح دخوله معه حتى ينويه؛ لأن
~~صلاته تفسد بمشاركته؛ لأنا كذلك نقول. ولا يقال: إن طهارة الإمام عندكم
~~طهارة المؤتم، ولو صلى المتيمم بالمتوضئ جاز، ولا يجعل كأن المؤتم صلى
~~بالمتيمم مع القدرة على الماء؛ وذلك لأن عدم الطهارة الإمام عندنا كعدم
~~طهارة المؤتم، وكذلك يصح الاقتداء، ولسنا نجعل طهارة الإمام كطهارة المؤتم؛
~~بدلالة أن المحدث إذا صلى خلف المتوضئ لا يجوز. ولأن القارئ والأمي
~~يتساويان في فرض التحريمة، وإنما يختلفان في القراءة، فصح دخوله معه وقد
~~التزم صحيح صلاته، ومن شرطها القراءة، ومن التزم القراءة فلم يأت بها بطلت
~~صلاته، كمن لزمته فلم يأت بها. ولأنه كيف تلزمه بالتزامه وهو لا يقدر
~~عليها؛ وذلك لأن الله تعالى لا يوجب عليه ما لا يقدر على فعله، ويصح أن
~~يلزم نفسه ما لا يقدر على فعله، كمن ألزم نفسه ألف حجة، وكم دخل في الصلاة
~~قبل طلوع الشمس وفي آخر مدة المسح.
# 3638 - ولا يقال: لو صح دخوله لوجب عليه القضاء، وقد قال في الأصل: لا
~~يلزمه القضاء؛ وذلك لأنه أوجب على نفسه صلاة بغير قراءة، وقد قال زفر: إن
~~من نذر ذلك لم يلزمه بنذره شيء، وليس عن أبي حنيفة خلافه.
# 3639 - ويجوز أن يقال بوجوب القضاء ويجعل الذي في الأصلة قولهما.
# 3640 - وقد يقال: في الأصل: إذا اقتدى لم يقصر. وهذا صحة الدخول. ولا
~~يقال: لو صح دخوله لكان إذا ضحك يجب عليه الوضوء وقد قالوا: إن ذلك لا
~~يلزمه؛ وذلك لأن دخوله يصح [ويفسد تحريمه] عقيب الدخول، فيصادف PageV02P846
# الضحك الصلاة وقد خرج منها، فلا يجب الوضوء.
# 3641 - ولا يقال: إن تساويهما في التحريمة لا يوجب صحة الدخول إذا اختلفا
~~في شرائط الصلاة؛ لأن القادر على الركوع والسجود إذا ms0390 دخل في صلاة القادر
~~على القيام العاجز عن الركوع لم يصح دخوله وإن كانا يتساويان في فرض
~~التحريمة والقيام؛ وذلك لأن القيام غير واجب على من عجز عن الركوع، فإذا
~~فعله فهو متطوع به، فلا يصح الاقتداء، كالمفترض خلف المتنفل. ولا يقال:
~~فعلى هذا إذا دخل في الآخرين وجب أن لا تفسد صلاته؛ لأن الإمام لا يتحمل
~~عنه؛ وذلك لأن هذه الحالة من أحوال التحمل؛ بدلالة أن الإمام لو لم يقرأ في
~~الأوليين وجبت عليه في الآخرين وتحملها عن المؤتم، فصار ذلك كالابتداء. ولا
~~يقال: فإذا دخل في التشهد وجب أن لا تفسد؛ لأنه لم يبق حال للتحمل؛ وذلك
~~لأن دخوله معه لما لم يصح- لتعذر التحمل [الذي] هو شرط في الجملة- أوجب ذلك
~~اختلاف فرضهما، فصار كما لو تعلم سورة في هذه الحال، بطلت صلاته وإن لم يكن
~~المحل محلا لها. ولأنهما اشتركا في صلاة وجبت فيها القراءة، فإذا تركها
~~الإمام لم تصح صلاته، كما لو كان قارئا.
# 3642 - احتجوا- بأن كل من صحت صلاته إذا كان منفردا فإذا أم من لا يصح أن
~~يكون إماما له لم تبطل صلاته، كالمرأة إذا أمت الرجال.
# 3643 - والجواب أن الرجل لا يتحمل عن المرأة فرضا عن القراءة، فإذا تقدمت
~~عليه فقد أتت بشروط صلاتها، فلا تبطل ببطلان الاقتداء. وفي مسألتنا الإمام
~~يتحمل القراءة باتفاق، فإذا لم يأت بها بطلت صلاته، كما لو لزمته.

PageV02P847

# 3644 - قالوا: كل من صح أن يأتم بغيره فإذا أمه لم تبطل صلاته، كالقائم
~~بالقاعد.
# 3645 - قلنا: هذا ليس بصحيح؛ لأن جواز الاقتداء لا يستدل به على جواز
~~الصلاة إذا كان إماما؛ ألا ترى أن المرأة يجوز أن تقتدي في الجمعة، ولو أمت
~~لم يصح. ولأن القائم والقاعد يختلفان [في القيام، وعدم المشاركة فيه لا
~~يمنع الاقتداء، وفي مسألتنا] في القراءة وعدمها يؤثر في صلاة المؤتم، فجاز
~~أن يؤثر في صلاة الإمام إذا التزمها.
# 3646 - قالوا: الفساد يتعدى من صلاة الإمام إلى صلاة المأموم، ولا يتعدى
~~من صلاة المأموم إلى صلاة ms0391 الإمام، كما لو صلى المتوضئ بالمحدث.
# 3647 - قلنا: لم يتعد الفساد عندنا من صلاة المؤتم، ولكن لأن الإمام ترك
~~شرطا يقدر على أدائه والتزم ما عجز عنه.
# ***

PageV02P848

### || AUTO مسألة 205
# إذا صلى الكافر في جماعة حكم بإسلامه

# 3648 - قال أصحابنا: إذا صلى الكافر في جماعة/ حكم بإسلامه. وذكر الطحاوي
~~في الاختلاف عن محمد أنه إذا صلى في مسجد حكم بإسلامه وإن كان منفردا، قال:
~~ولم يحك خلافا.
# 3649 - وقال الشافعي: لا يكون إسلاما.
# 3650 - لنا: قوله تعالى {إنما يعمر مسجد الله} الآية، فلا يخلو [إما] أن
~~يكون حقيقة العمارة أو فعل الصلاة، ولا يجوز أن يكون المراد الأول لأن ذلك
~~لا يكون إيمانا بالاتفاق، فلم يبق إلا الثاني.
# 3651 - وقد روى جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "إذا رأيتم
~~[الرجل] يلزم المسجد فاشهدوا له بالإيمان؛ لأن الله تعالى قال: {إنما يعمر
~~مساجد الله من ءامن بالله} ".

PageV02P849

# 3652 - [ولا يقال: إن الله تعالى ذكر إقامة الصلاة بعد الحكم بالإيمان.
~~فقال {إنما يعمر مساجد الله من ءامن بالله}] ثم عطف عليه قوله {وأقام
~~الصلواة}؛ وذلك لأن العمارة إذا ثبت أن المراد بها الصلاة، فكأنه قال: إنما
~~يعمرها بالصلاة المؤمن المقيم للصلاة، [وهذا] غير ممتنع، ويدل عليه حديث
~~أنس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "من صلى صلاتنا واستقبل قبلتنا
~~وأكل ذبيحتنا فله ما لنا وعليه ما علينا".
# 3653 - قالوا: لا نسلم أنه يصلي صلاتنا إلا بعد تقديم الإيمان.
# 3645 - قلنا: الخبر يقتضي أن صلاتنا يعلم بها الإيمان، كما لو قال قائل:
~~فهو شجاع، دل للقائل على الشجاعة وإن [لم] يتقدم العلم بوجوده. ويدل عليه
~~قوله - عليه السلام -: "نهيت عن قتل المصلين". وروي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنفذ أبا بكر إلى رجل فأمره بقتله، فرآه يصلي فرجع، ثم أمر
~~عمر، فلما رآه يصلي رجع، ثم أمر PageV02P850
# عثمان فرجع، ولم ينكر عليهم، فدل على أن [فعل الصلاة يستدل بها على
~~الإيمان، فجوزوا أنه يكون تجدد بعد أمره - عليه السلام ms0392 - ما لم يعلمه،
~~فلولا أن] الصلاة يتدل بها لأنكر عليهم [عدم] فعل الأمور به.
# 3655 - ولا يقال: روي في الخبر أنه أمر عليا بقتله فرآه يصلي فقتله؛ لأنه
~~استدل بتكرار الأمر بالقتل على أنه - عليه السلام - عرف من حاله ما يوجب
~~القتل مع إظهار الإسلام. ولأنه عبادة على البدن يستدل بها على الإسلام فيمن
~~لم يعلم منه الكفر، فاستدل بها على الإسلام فيمن يعلم منه الكفر،
~~كالشهادتين.
# 3656 - ولأنها عبادة تختص بشرعنا، أتى بها على أكمل صفاتها، فاستدل بها
~~على الإسلام، كالشهادتين. ولا يلزم سجدة التلاوة؛ لأن الطحاوي ذكر أنه يصير
~~مسلما، واستدل [على ذلك] بخبر خالد بن الوليد. ولا يلزم [إذا حج؛ لأن محمدا
~~قال: لو تجرد وأحرم وطاف كان مسلما.
# 3657 - ولا يلزم] إذا صام؛ لأن الصوم لا يختص بشريعتنا. ولا يلزم إذا أدى
~~الزكاة؛ لأن الصدقة لا تختص بشرعنا، فإن أخرج شاة من خمس من الإبل وقال:
~~أنا أديتها زكاة، صار مسلما.
# 3658 - ولا يلزم إذا صلة [منفردا؛ لأن محمدا قال: إذا كان في المسجد كان مسلما.
# 3659 - ولا يلزم إذا صلى] في غير المسجد؛ [لأنه] لم يأت PageV02P851
# بالصلاة على أكمل صفاتها، فصار كم أتى بالشهادتين ولم يبرأ من الشرك.
~~فلما لم يأت بها بكمالها لم يكن مسلما.
# 3660 - ولا يلزم إذا تيمم؛ لأنا لا نعرف فيه رواية. ولأن إطلاق العبادة
~~[لا يتناوله]، وليس له حال كمال.
# 3661 - ولا يقال: إن الوصف لا يسلم في الأصل؛ لأن الشهادتين نفس الإسلام،
~~فكيف يقال: يستدل بها على الإسلام؛ وذلك لأن الإسلام يقع بالاعتقاد،
~~والشهادة لظاهر المعتقد ودلالة عليه.
# 3662 - فإن قالوا: إنه لا يكون مسلما باللفظ.
# 3663 - قلنا: في الحكم، فوجب أن بحكم بإسلامه.
# 3664 - قالوا: المعنى [في] الشهادة أنه لو أتى بها منفردا كان مسلما،
~~ولما كانت الصلاة لو أتى [بها] منفردا لم يكن مسلما، فكذلك في الجماعة.
# 3665 - قلنا: هذا غير مسلم على رواية محمد، ثم هو غير صحيح؛ لأن [صلاة]
~~المنفرد لا يختص بشرعنا؛ ألا ترى ms0393 أنهم يصلون ويركعون ويسجدون، وقد تتفق
~~القبلتان أو تشتبه عليهم فيصلون إلى قبلتنا. والجماعة تختص بشرعنا. ولأن
~~الكفر والإسلام طريقهما الاعتقاد، فإذا جاز أن يحكم له بالكفر بفعله وإن
~~كان قادرا على القول [جاز أن يحكم له بالإسلام [بفعله] وإن كان قادرا على
~~القول]. ولأن الكفر والإسلام كل واحد منهما يعاقب الآخر، فجرت مجرى واحدا.
~~ولأن الإسلام متضمن الأفعال والأقوال، فإذا جاز أن يحكم PageV02P852
# الإنسان [بحكم الإسلام] بما طريقه الأقوال جاز بما طريقه الأفعال، وإن
~~كان قادرا على القول.
# 3666 - احجتوا: بما روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - قال: "أمرت أن
~~أقاتل الناس حتى يقولوا: لا إله إلا الله، فإذا قالوها عصموا مني دماءهم
~~وأموالهم"، وهذا يقتضي وجوب قتلهم- وإن صلوا- ما لم يأتوا بالشهادة.
# 2667 - والجواب: أنه - عليه السلام - ذكر أمر الله تعالى بالقتل، وذلك لا
~~يكون إلا فيمن يقطع بوجوب قتاله، ومن صلى لا يقطع بوجوب قتاله، ولا يطلق
~~عليه الأمر. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر ما يسقط به القتل في
~~حال المقاتلة وذلك يكون بالشهادة؛ لأنها توجد في العادة حال القتال، فأما
~~الصلاة فيبعد وجودها مع القتال، فلذلك لم يذكرها. ولأنه أسقط القتل
~~بالشهادتين لأنها تدل على الإسلام، فصار ذلك تنبيها على حصول الإسلام بما
~~هو أبلغ منها في الدلالة. وفعل الصلاة في الجماعة أبلغ في الدلالة على
~~الإسلام من الشهادة، فكان السقوط بها أولي. ولأن هذا الخبر قد دل على سقوط
~~القتل بالصلاة، قوله - عليه السلام -: "نهيت عن قتل المصلين" يدل على سقوط
~~القتل بالصلاة، فيجمع بين الخبرين. ولأن خبرهم يفيد وجوب القتال، وعندنا أن
~~من صلى وأقام على كفره صار مرتدا ووجب قتاله، فقد قلنا بموجب الخبر.
# 3668 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنفذ أبا بكر
~~وأمره بقتل رجل. وقد جعلنا هذا الخبر دلالة لنا، ولا دلالة لهم فيه؛ لانه
~~لم ينقل أنه كان يصلي في المسجد ولا الجماعة.

PageV02P853

# 3669 - قالوا: كل ما لا يحكم به بإسلامه إذا فعله ms0394 منفردا فكذلك في
~~الجماعة، كالجهاد.
# 3670 - قلنا: هذا الوصف غير مسلم على ما ذكرناه عن محمد، والمعنى في
~~الجهاد أنه لا يختص بالإسلام، فلم يستدل به عليه، ولما كانت الصلاة بالصفة
~~التي نعتبرها تختص بالإسلام جاز أن يدل عليه.
# 3671 - قالوا: كل ما لم يحكم بكفره بتركه لم يحكم له بالإسلام بفعله؛ كالصوم
# 3672 - قلنا: يبطل بترك الشهادتين؛ لأنه لا يصير به كافرا وإن صار مسلما
~~بفعله، وإنما يصير كافرا بجحوده للشهادتين، وكذلك متى جحد الصلاة كان
~~كافرا، فلا فرق بينهما. ثم المعنى في الصوم أنه لا يخص بالإسلام؛ ألا ترى
~~أن الكفار يصومون كما نصوم، وقد يوافق صومهم رمضان [فلم يجز أن يستدل به
~~على الإسلام] وهو غير مختص.
# 3673 - ولا يقال: إن الصوم بنية من الليل يختص بشرعنا؛ لأن النية لا
~~نعلمها، وقولهم فيها غير مقبول.
# 3674 - قالوا: فريضة لا تستدام مع الحدث، فوجب أن لا يحكم بإسلامه بها،
~~كالطهارة.
# 3675 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن الصلاة تستدام مع الحدث فيمن سبقه
~~الحدث، والمستحاضة ومن لا يجد ماء ولا ترابا عندهم. والمعنى في الطهارة
~~أنها لا تختص بشرعنا؛ لأن غسل الأعضاء قد يتفق في جميع الناس للنظافة.
~~ولأنها من توابع العبادات، والشيء إنما يستدل عليه بالمقصود من فروعه دون
~~التبع.

PageV02P854

### || AUTO مسألة 206
# إن افتتح الصلاة وحده، ثم اتبع الإمام لم يجز
# إلا أن يستأنف التكبير

# 3676 - قال أصحابنا: إن افتتح الصلاة وحده ثم اتبع الإمام لم يجز إلا أن
~~يستأنف التكبير.
# 3677 - وقال الشافعي: يجوز من [غير] تكبير. واختلف أصحابه؛ فمنهم من قال:
~~يجوز ذلك ما لم يركع، فإن ركع لم يجز، ومنهم من قال: يجوز بعد الركوع.
# 3678 - لنا: قوله - عليه السلام -: "إنما جعل الإمام ليؤتم به، فلا
~~تختلفوا على أثمتكم"، وقال: "فإذا كبر فكبروا"، وهذا ينفي تقديم التكبير.
~~ولأنه ركن سبق به الإمام فلم يعتد له به من غير عذر، كما لو ركع قبل ركوعه.
# 3679 - ولا يلزم إذا أحدث الإمام فاستخلف مسبوقا أنه يصير ms0395 إماما له وقد
~~سبقه بأركان؛ لان هناك عذرا في الاستخلاف. ولأنه تقدم على الإمام PageV02P855
# بالتكبير، فصار كما لو كانا في المسجد فسبقه بالتكبير.
# 3680 - ولا يزم المسبوق؛ لأنا سوينا بين من لم يكن في المسجد إمامه و
~~[من] هو في المسجد، وهما مستويان عندنا في المسبوق. ولأن صلاة الجماعة
~~والانفراد مختلفان؛ بدلالة أن إحداهما يتحمل فيها القراءة والأخرى لا
~~يتحمل، ويأتي المنفرد بالفاتحة والسورة ويجهر، ويتحمل سجود السهو عن المؤتم
~~ويسقط حكم سهوه. والصلاتان المختلفتان لا يخرج من إحداهما إل الأخرى بمجرد
~~نيته، كالظهر والجمعة، والظهر والعصر.
# 3681 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استخلف أبا بكر
~~[- رضي الله عنه -] [في الصلاة] ثم خرج فأم أبا بكر وهو قاعد، وأم أبو بكر
~~الناس وهو قائم، فخرج أبو بكر من الإمامة وصار مأموما.
# 3682 - والجواب: أن أبا بكر [- رضي الله عنه -] انتقل من حال الإمامة إلى
~~[حال] الائتمام بعذر، وهو أنه لم يجز أن يتقدم على رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، وهذا غير ممتنع عندنا، كما لو سبق الإمام الحدث. والخلاف في
~~الانتقال من الانفراد إلى الجماعة بغير عذر، وهذا ليس في الخبر.
# 3683 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كبر، ثم أومأ إلى
~~أصحابه [ومضى]، PageV02P856
# فاغتسل وعاد وكبر، ولم ينقل أنهم كبروا. فقد سبقوه بالتكبير ثم اقتدوا به.
# 3684 - قلنا: لم ينقل أنهم كبروا ابتداء. ولم يقل لم يدل/؛ لأنه روي أنه
~~أشار إليهم أن اقعدوا، وهذا يدل على أنهم في غير الصلاة.
# 3685 - قالوا: صلاة انعقدت فرادى فإذا صارت جماعة وجب أن تصح، أصله: إذا
~~افتتح وحده فجاء رجل ودخل معه.
# 3686 - قلنا: حال الإمام لم يتغير؛ لأنه كالمنفرد؛ ألا ترى أنه لا يتحمل
~~عنه القراءة ولا السهو، فإذا لم يتغير حاله جاز، وفي مسألتنا بتغير حال
~~المصلي إلى فرض مخالف لفرضه، فلذلك لم يجز. ولأن هناك تصير الصلاة جماعة من
~~طريق الحكم، وهذا غير ممتنع عندنا، وإنما نمنع أن يصير كذلك بفعله. ms0396
# 3687 - قالوا: للصلاة أول وآخر، ثم ثبت أنه يصح أولها جماعة وآخرها فرادى
~~في المسبوق، فكذلك يصح أن يكون أولها فرادى وآخرها جماعة، والمعنى فيه أنه
~~صلاة تصح أن تكون فرادى وآخرها جماعة.
# 3688 - قلنا: المسبوق إنما تصير صلاته فرادى من طريق الحكم، [وهذا غير
~~ممتنع عندنا، ومن كان أول الصلاة فرادى [يمكن] أن يصير آخرها جماعة من طريق
~~الحكم] بأن يتابع المنفرد غيره، والخلاف في الانتقال من إحدى الحالتين إلى
~~الأخرى بفعله، وذلك غير جائز في الوجهين عندنا.
# ***

PageV02P857

### || AUTO مسألة 207
# لا تصح إمامة الصبي

# 3689 - قال أصحابنا: لا تصح إمامة الصبي.
# 3690 - وقال الشافعي: إذا بلغ حدا يعقل ويميز صح أن يكون إماما في النفل
~~والفرض.
# 3691 - وكان أبو بكر الرازي يقول: لا تنعقد صلاته. والصحيح أن يقال: إن
~~صلاته تنعقد، وتكون أنقص من النفل.
# 3692 - لنا: أن الصبي لم يوجد منه اعتقاد الإيمان؛ كالكافر. ولأنه لا
~~يعتد به في عدد المؤتمين في الجمعة، فلا يجوز أن يكون إماما، كالصبي الذي
~~لا عقل [له] أو المرأة.
# 3693 - ولأنه إن كان الفرض لا يوجد [منه] فلم تجز إمامته، كالكافر.

PageV02P858

# ولأنه [لا يصليها] واجبة، فلم يكن للمفترض الاقتداء به، كمن يصلي الكسوف.
~~وهذه مبنية على أصلنا: أن المفترض لا يجوز أن يقتدي بالمتنفل. وأكثر أحوال
~~الصبي أن يكون في حكم المتنفل.
# 3694 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: "مروا
~~صبيانكم بالصلاة لسبع، واضربوهم عليها لعشر، وفرقوا بينهم في المضاجع". فدل
~~على أن صلاته صحيحة، وإلا لكان لا يؤمر بها ولا يضرب على تركها.
# 3695 - والجواب: أن الأمر إنما حصل ليألف الصبي العبادة ويعتادها، وهذا
~~فيه فائدة، فيجوز أن يؤمر به وضرب على تركه، كتأديبه. ومتى ثبت لصحة الفعل
~~وجه جاز الأمر به.
# 3696 - ولا يقال: إن الأمر يقتضي فعلا شرعيا؛ لأن جواز التزام الصبي هذه
~~المشقة إنما يعلم بالشرع.
# 3697 - قالوا: روى أنس بن مالك قال: صليت أن ويتيم في بيتنا خلف رسول
~~الله - صلى ms0397 الله عليه وسلم - وأمي خلفنا: أم سليم.
# 3698 - والجواب: أنه يؤمر بالصلاة ليعتادها على الوجه المأمور به، فيؤمر
~~بالمقام المسنون ليعتاد ذلك كما يعتاد سائر السنن.
# 3699 - قالوا: روي عن عائشة [رضي الله عنها] أنها قالت: كنا نأخذ الصبيان
~~من PageV02P859
# الكتاب يصلون بنا في رمضان.
# 3700 - قلنا: هذا إخبار؛ [لأنه] لا يمكن المتابعة مع عدم الإمام وإمكان
~~الإقتداء به.
# 3701 - قالوا: استفاد بالجماعة الفضيلة، فإذا خرج منها وجب أن يذهب ما
~~استفاد.
# 3702 - قلنا: المرأة بالإسلام لم تستفد حقن الدم، فإذا ارتدت زال حقن
~~دمها عندكم، وهذا أكثر مما استفادت بالإسلام!
# ***

PageV02P860

### || AUTO مسألة 208
# يكره للنساء أن يصلين جماعة

# 3703 - قال أصحابنا: يكره للنساء أن يصلين جماعة.
# 3704 - وقال الشافعي: يستحب.
# 3705 - لنا: أن الجماعة لو كانت تستحب للنساء كما تستحب للرجال لبين
~~[ذلك]- عليه السلام - وحث عليه، ولو فعل لنقل من طريق الاستفاضة. ولأنه لا
~~يسن لهم الأذان، وكل صلاة راتبة لا أذان لها لا يستحب فعلها في جماعة،
~~كالنوافل.
# 3706 - ولأنه لا يمكن الإتيان بسنن الجماعة؛ بدلالة أنها لا تقف موقف
~~الإمام، ولا تجهر بالتكبير والقراءة. وإذا لم يمكن استيفاء سننها لم يستحب
~~فعلها. ولأنه لو استحب لهن الجماعة كره تركها، كالرجال. ولأنه يكره لهن فعل
~~الجماعة في المساجد، فيكره في غير المساجد، كالوتر في [غير] رمضان.

PageV02P861

# 3707 - احتجوا: بما روي عن أم ورقة بنت نوفل أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما عزا بدرا قالت له: ائذن لي في الخروج معك أمرض مرضاكم، لعل الله
~~يرزقني شهادة، فقال: "قري في بيتك، فإن الله تعالى يرزقك الشهادة"، فكانت
~~تسمى شهيدة، فاستأذنت رسول الله [- صلى الله عليه وسلم -] أن تتخذ في بيتها
~~مؤذنا. وروي: فكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يزورها في بيتها وجعل
~~لها مؤذنا يؤذن لها، وأمرها أن تؤم بأهل دارها.
# 3708 - والجواب: أن هذا كان في ابتداء الإسلام، وقد كن النساء يحضرن
~~الجماعات. فإذا لم يكره لها حضور المساجد لم يكره لهن الجماعة، ولهذا جعل
~~لها ms0398 مؤذنا.
# 3709 - ولا خلاف أن الأذان لا يثبت في حقهن.
# 3710 - [قالوا: روى عطاء عن عائشة أنها صلت بنسوة العصر، فقامت وسطهن.
~~وأمت أم سلمة نساء فقامت وسطا.
# 3711 - والجواب: أن هذا يدل على الجواز، والخلاف في الكراهة. ويجوز أن
~~يكن فعلن ذلك على طريق التعليم].
# 3712 - قالوا: صلاة تفعل جماعة وفرادى، فكان فعلها في الجماعة أفضل،
~~أصله: الرجال.
# 3713 - قلنا: يبطل بالتراويح؛ لأنه ذكر في المزني أن فعلها منفردا أفضل.
~~ولان المعنى في صلاة الرجال أن الفضيلة لما تعلقت بفعلها تعلقت الكراهة
~~بتركها، ولما لم تتعلق الكراهة بترك النساء لم تتعلق الفضيلة بفعلهن. ولأن
~~الرجال لما PageV02P862
# أمكنهم استيفاء سنة الجماعة استحبت لهم، فوزان صلاة النساء، [ما] قال
~~أصحابنا: إن المرأة يكره لهم فعل الجماعة؛ لأن الإمام لا يتقدم وقف وسطهم.
# ***

PageV02P863

### || AUTO مسألة 209
# إذا قال المؤذن: حي على الفلاح والإمام في المسجد،
# قام الإمام والناس، فإذا قال: قد قامت الصلاة كبر

# 3714 - قال أبو حنيفة: إذا قال المؤذن: حي على الفلاح، والإمام في
~~المسجد، قام الإمام والناس، فإذا قال: قد قامت الصلاة، كبر.
# 3715 - وقال الشافعي: لا يقوم إلا بعد الفراغ من الإقامة.
# 3716 - لنا: ما روي عن بلال أنه قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: مهما
~~سبقتني بفاتحة الكتاب فلا تسبقني بآمين. وقد كان بلال يؤذن على باب المسجد
~~وكان المسجد صغيرا، والنبي - صلى الله عليه وسلم - يرتل القراءة، فلو كان
~~لا يكبر إلا بعد الفراغ من الإقامة لم يجز أن يسبق بفاتحة الكتاب، فدل على
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يكبر في حال الإقامة.
# 3717 - ولأن المؤذن إذا سبق في جنس أذكار الإقامة جاز للإمام أن يكبر،
~~كما لو فرغ منها، ولأن قوله: قد قامت الصلاة، حقيقة وجود فعلها، وما أمكن
~~حمل خبره على الحقيقة كان أولى.

PageV02P864

# 3718 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "إذا سمعتم
~~المؤذن فقولوا مثل ما يقول". فالظاهر أنهم يقولون مثل جميع قوله.
# 3719 - والجواب: أن هذا ms0399 يقتضي أن يقول مثل قوله في الأذان، وخلافنا في
~~الإقامة.
# 3720 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "أقامها الله
~~وأدامها".
# 3721 - والجواب: أنه يحتمل أن تكون الصفوف لم تستو، وعندنا إذا لم تستو
~~الصفوف أخر التكبير.
# 3722 - قالوا: روى أبو سهيل بن مالك عن أبيه قال: قدمت على عثمان بن عفان
~~وأنا غلام وقد أقيمت الصلاة، فقلت: إلى متى في الدواب؟ فقيل له: قد استوت
~~الصفوف، فكبر.
# 3723 - والجواب: أنه يحتمل أن يكون كبر فظن أنه لم يكبر، ويحتمل أن تكون
~~الصفوف لم تستو.
# ***

PageV02P865

### || AUTO مسألة 210
# لا تدخل المرأة في صلاة الإمام إلا أن ينوي إمامة النساء

# 3724 - قال أصحابنا- إلا زفر-: لا تدخل المرأة في صلاة الإمام إلا أن
~~ينوي إمامه النساء.
# 3725 - وقال الشافعي: تدخل بغير نية.
# 3726 - لنا: أن الإمام يلزمه فرض بمشاركتها عقيب المشاركة، وهو التقدم
~~عليها وتأخرها إن تقدمت، فلم يجز أن يحصل المشاركة منه إلا بالنية، أصله:
~~المؤتم إذا دخل في صلاة الإمام لما لزمه فرض عقيب الدخول لم يصح مشاركته
~~إلا بالنية.
# 3727 - فإن نازعونا في الوصف دللنا عليه بقوله - عليه السلام -: "أخروهن
~~من حيث أخرهن الله عز وجل".
# ولا يلزم على هذا دخول الإمام مع المؤتم في الجمعة أنه لا يفتقر إلى نية
~~الإمام كان يلزمه فرضها؛ لأنه يجب عليه نية الجمعة، وذلك نية للاجتماع. ولا
~~يلزم القارئ إذا دخل في صلاة الأمي؛ لأن على قول أبي حازم لا يصح دخوله؛
~~لأن الإمام يفسد PageV02P866
# صلاته، وعلى قول أبي الحسن لا يلزمه فرض عقيب الدخول، وإنما يلزمه فرضان
~~في حال القراءة. ولأن الإمام والمؤتم يشتركان في الصلاة فإذن جاز أن يشترط
~~نية الإمام.
# 3728 - احتجوا: بأن من صح ائتمامه إذا نوى إمامته صح وإن لم ينو، كالرجل.
# 3729 - والجواب: أن الرجل لا يلزم الإمام فرضا بائتمامه؛ فلذلك لا يحتاج
~~إلى النية، والمرأة تلزم الإمام بالمشاركة فرضا. ولأن الإمام يلحقه فساد من
~~جهتها، وهو أن تتقدم فتحاذيه، فلم يصح أن يلزمه ms0400 حكم الفساد إلا بنيته، وليس
~~كذلك الرجل؛ لأنه لا يلحق الإمام الفساد من جهته في هذه الصلاة التي شاركه فيها.
# 3730 - قالوا: قال الشافعي: لو نوى إمامة عشرة صح أن يدخل غيرهم وإن لم ينو.
# 3731 - قلنا: إذا نوى إمامة عشرة من النساء لم يختلف الحكم فيما زاد
~~عليهم؛ لأنه التزم الفرض الذي هو التقدم وحصل بحيث يلحقه الفساد من جهة
~~مؤتمه، فلا يعتبر منه الأعداد والأشخاص.
# * * *

PageV02P867

### || AUTO مسألة 211
# أقل مدة السفر ثلاثة أيام ولياليها بسير الإبل ومشي الأقدام

# 3732 - قال أصحابنا: أقل مدة السفر ثلاثة أيام ولياليها بسير الإبل ومشي
~~الأقدام.
# 3733 - وقال الشافعي: يقصر فيما كان مسيرة ليلتين قاصرتين، وذلك ستة
~~وأربعون ميلا بالهاشمي.
# 3734 - وقال في القديم: يقصر فيما جاوز الأربعين ميلا.
# 3735 - وقال أصحاب المذهب: إن السفر الطويل أربع برد، كل برد: أربع
~~فراسخ، كل فرسخ: ثلاثة أميال.
# 3736 - لنا: قوله - عليه السلام -: (يمسح المسافر ثلاثة أيام ولياليها
~~والمقيم يوما وليلة). وهذا بيان لرخص المسافرين، ومن حكم البيان أن يستغرق.
~~فلو كان PageV02P868
# السفر يثبت فيما دون ذلك كان الخبر بيانا لبعض المسافرين، وهذا لا يصح.
~~ولأن الألف واللام للجنس، فظاهر هذا يقتضي أن جميع المسافرين يكون يمسح
~~ثلاثة أيام.
# 3737 - ولا يقال: إن من سافر يومين يمكنه أن يستوفي المسح بأن يقطع
~~المسافة في ثلاثة أيام؛ لأن إطلاق السفر يقتضي السير المعتاد، وهو بيان
~~المسافة التي [يتكرر لها] سير معتاد لم يمكنه استيفاء الرخصة فيها.
# 3738 - ويدل عليه ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا يحل
~~لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر ثلاثة أيام إلا مع محرم أو زوج).
~~ولو كان ما دون الثلاث سفرا لم يكن لتخصيص الثلاثة معنى.
# 3739 - قالوا: روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا
~~تسافر المرأة يوما إلا مع ذي محرم).
# 3740 - والجواب: أن هذا لا يعارض خبرنا؛ لأنا نجمع بينهما فنقول: لا
~~تسافر يوما قاصدة مسيرة ثلاثة أيام إلا مع محرم، ms0401 فنكون قد [علقنا بكل واحد]
~~منهما فائدة. ومتى جعل اليوم مدة السفر بطل تعلق الحكم بالثلاثة وتخصيصه
~~بها. ولأنها مدة لا يمكن استيفاء رخصة مسح المسافر فيها، فلا تكون مدة لأقل
~~السفر، كما دون اليوم.
# 3741 - [ولا يقال: إنا نعتبر المسافة دون المدة؛ لأن قولنا: مدة] يعني أن PageV02P869
# مدة سير هذه المسافة في العادة لا يمكن استيفاء المسح فيها. ولأن كل
~~مسافة لو قطعها في معصية لم يترخص برخص السفر، وكذلك في الطاعة، كالمرحلة
~~الواحدة.
# 3742 - ولأنها مسافة يجوز للمرأة الخروج إليها للحج من غير محرم أو زوج،
~~فلا تكون مدة لأقل السفر، كالمرحلة.
# 3743 - ولأن ما يقدر به مدة الخيار لا يقدر به أدنى [مدة] السفر كاليوم،
~~الواحد. ولأنه معنى يؤثر في الصلاة والصوم، فلا يقدر أقله بليلتين، كالحيض.
~~ولأن الحيض يشبه السفر؛ بدلالة أن السفر يسقط الركعتين من الصلاة إلى غير
~~بدل ويسقط الصوم إلى بدل، كما يسقط الحيض الصلاة إلى غير بدل والصوم إلى
~~يدل. ولأن كل حالة لا يجب فيها القصر وجب فيها الإتمام، كالمسافة اليسيرة.
# 3744 - احتجوا: بقوله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن
~~تقصروا من الصلاة}، قالوا: والضارب هو السائر والماشي، فظاهره يقتضي جواز
~~القصر لكل سائر إلا ما خصه دليل.
# 3745 - والجواب: أن إطلاق الضرب في الأرض يتناول السفر الطويل؛ ألا ترى
~~أنه يقال لمن سافر أياما: هذا ضارب في الأرض. ومن حكم اللفظ أن يحمل على
~~إطلاقه. ولأن المذكور في الآية القصر في صفة الصلاة الذي من شرطه الخوف؛
~~بدلالة أن قصر الركعات لا يقف على الخوف، وقصر الأفعال يقف عليه، PageV02P870
# فلم يكن في الآية دليل.
# 3746 - ولا يقال: [روي] أن يعلى بن أمية قال لعمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه -: ما لنا نقصر الصلاة وقد أمنا، فدل على أنه فهم من الآية قصر الركعات
~~الذي يثبت من غير خوف؛ لأنه يجوز أن يكون سأل عمر عن قصر الأفعال على
~~الراحلة من غير خوف، فلا يدل على ما قالوه. ms0402
# 3747 - قالوا: روى مجاهد وعطاء بن أبي رباح عن ابن عباس أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (يا أهل مكة، لا تقصروا في أدنى من أربعة [برد، من]
~~مكة إلى عسفان)، فدل على جواز القصر في الأربعة.
# 3748 - والجواب: أن هذا الخبر ذكره الدارقطني، ورواه عبد الوهاب بن مجاهد
~~عن أبيه عن عطاء بن أبي رباح، قال الدارقطني: عبد الوهاب بن مجاهد ليس
~~بالقوي، ولم يرفعه غيره، وقال: والمحفوظ أنه عن ابن عباس. وقال البستي: عبد
~~الوهاب ابن مجاهد كان يروي عن أبيه ولم يره ويجيب في كل ما يسأل عنه وإن لم
~~يحفظ، [فاستحق الترك]، وكان الثوري يرميه بالكذب، وقال يحيى بن معين:

PageV02P871

# ليس بشيء، وقال أحمد: هو ضعيف جدا. ورواه عن عبد الوهاب بن مجاهد إسماعيل
~~بن عياش، وقد أجمعوا على ضعفه فيما يرويه عن الشاميين، وعبد الوهاب منكر.
~~ثم الخبر لا دلالة فه؛ لأنه يدل على أنه لا يقصر فيما دون هذه المسافة،
~~وحكمها موقوف على الدليل.

# 3749 - [قالوا: مسافة تجمع مراحل فجاز القصر فيها، كالثلاث.
# 3750 - قلنا: اعتبار المراحل لا معنى له]؛ لأن الأحكام المؤثرة في
~~العبادات إنما تقدرت في الشريعة بالأزمان دون الأماكن؛ بدلالة الحيض
~~والإغماء على أصلنا، والنفاس. ولأن أصلهم: إن كان ثلاثة مراحل فهو غير
~~مسلم؛ لأنا عندنا إذا كانت تقطع في أقل من ثلاثة أيام سيرا معتادا لم يقصر
~~فيها، وإن كان على أصلهم ثلاثة أيام فقد لا تجمع المراحل بأن يكون طريقا
~~صعبا على جبل أو عقبة، ولا يمكن أن يسلك في ثلاثة أيام إلا مرحلة واحدة
~~مراحل تستوفى في ثلاثة أيام.
# 3751 - قلنا: المعنى فيها أنها مسافة جمعت مراحل، وليس كذلك في الفرع؛
~~لأنها دون المراحل، فصارت كمرحلة واحدة.
# 3752 - قالوا: القصر إنما جاز في السفر لأجل المشقة، وذلك يوجد في
~~المرحلتين؛ لأن العادة أن الإنسان يغيب عن داره يوما معتادا، فإذا زاد ذلك
~~شق عليه.
# 3753 - قلنا: فعلى هذا يجب أن يقدر بأقل من مرحلتين، وهذا خلاف قولكم. ms0403
~~ولأن العادة أن المشقة تحصل بتكرار السفر والانتقال، وذلك لا يكون إلا في
~~الثلاثة.

PageV02P872

# 3754 - قالوا: معنى له تأثير في إسقاط الصلاة، فوجب أن يقصر أقله عن
~~الثلاث، كالجنون والإغماء والنفاس.
# 3755 - قلنا: هذه المواضع لم يجعل لأقلها قدر حتى يقع الكلام فيه، وقد
~~جعل لأقل السفر قدر، فلم يصح أن يوجد حكم المقدر في التقدير عن غير
~~المقدور. ونقلب هذه العلة فنقول: ولا نقدر أقله بليلتين، كأقل النفاس
~~والجنون.
# * * *

PageV02P873

### || AUTO مسألة 212
# فرض المسافر ركعتان

# 3756 - قال أصحابنا: فرض المسافر ركعتان.
# 3757 - وقال الشافعي: هو مخير: إن شاء صلى صلاة السفر فكانت رخصة، وإن
~~شاء صلى صلاة الإقامة.
# 3758 - لنا: ما رواه مسروق عن عائشة قالت: أول ما فرضت الصلاة ركعتين
~~ركعتين، فلما قدم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المدينة صلى إلى كل
~~صلاة مثلها غير المغرب- فإنها وتر النهار- وصلاة الصبح أقرها، وكان إذا
~~سافر عاد إلى صلاته الأولى). وهذا ينفي أن تكون رخصة، وروي أنها قالت: فزيد
~~في صلاة الحضر وأقرت صلاة السفر على ما كانت عليه.

PageV02P874

# 3759 - وروى مجاهد عن ابن عباس قال: فرض الله تعالى على لسان نبيكم في
~~الحضر أربعا وفي السفر ركعتين.
# 3760 - ولا يقال: هذا يدل على أن فرض السفر ركعتان ولا ينفي الزيادة،
~~وعندنا أنه إذا صلى أربعا فلم يصل فرض السفر؛ وذلك لأن الخبر يقتضي كون
~~الركعتين فرضا، وعندهم أنه رخصة، وهذا يدل على أنه لا يجوز الزيادة عليه؛
~~لأن الفرائض المعدودة لا يجوز الزيادة عليها.
# 3761 - وروى عبد الرحمن بن أبي ليلى عن عمر قال: صلاة الأضحى ركعتان،
~~والجمعة ركعتان، وصلاة السفر ركعتان تمام غير قصر على لسان نبيكم. وعن ابن
~~عمر أنه قال: صلاة السفر ركعتان، من خالف السنة كفر. وهذا نص من جهة النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -؛ لولا ذلك لم يذكر الوعيد. ويدل عليه ما روي أن فتى
~~سأل عمران بن الحصين عن صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في السفر،
~~فقال: إن هذا الفتى سألني ms0404 عن صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~السفر، فاحفظوها علي: ما سافر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سفرا إلا
~~صلى ركعتين حتى يرجع، فإنه أقام بمكة زمن الفتح ثمان عشرة يصلي ركعتين ثم
~~يقول: (يا أهل مكة، قوموا فصلوا ركعتين أخريين فإنا PageV02P875
# قوم سفر)، ثم غزا حنين والطائف فصلى ركعتين ركعتين، ثم رجع إلى الجعرانة
~~فاعتمر منها في ذي القعدة فصلى ركعتين، ثم غزوت مع أبي بكر واعتمرت مع عمر
~~فصلى ركعتين، [ومع عثمان صدرا من إمارته فصلى ركعتين]، ثم إن عثمان صلى
~~[بعد ذلك] أربعا بمنى، فلو كان يخير في حال السفر لفعل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كل واحد من الأمرين.
# 3762 - ولأنه قال: (أتموا فإنا قوم سفر) ولم يقل فإنا لا نريد الإتمام.
~~ويدل عليه إجماع الصحابة، وهو ما روي أن عثمان - رضي الله عنه - صلى بمنى
~~أربعا فأنكروا عليه، وقالوا: صلينا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبي
~~بكر وعمر ركعتين ركعتين.
# 3763 - وروي عن الزهري أنه قال: إنما أتم عثمان لأنه كان نوى الإقامة
~~بمكة بعد الحج وعنه أنه قال: إنما أتم لأنه قال: إنما يقصر من حمل الزاد
~~والمزاد ورحل وارتحل. ولم ينقل أن عثمان قال: إنما أتممت لأني لم أنو
~~القصر، أو: إني مخير بين الأمرين.

PageV02P876

# 764 - ولا يجوز أن يقال: كيف يظن بعثمان أنه يصلي أربعا والفرض ركعتان
~~لئلا يظن الناس أن الفصل ركعتان؛ وذلك لأنه يجوز أن يكون لما خاف ذلك نوى
~~الإقامة ليجوز له فعل الأربعة على طريق البيان.
# 3465 - ولا يقال: روي أن ابن مسعود أنكر عليه، ثم قام فصلى بهم أربعا،
~~فقيل له في ذلك؛ فقال: الخلاف شر؛ وذلك لأن ابن مسعود من جملة الجند، فحمل
~~أمر عثمان على أنه نوى الإقامة بمكة كما قال الزهري، فصار مقيما بإقامة
~~إمامه، وهذا معنى قوله: الخلاف شر، أي: لا يجوز مخالفة الإمام في النية.
# 3766 - ولا يقال: إنما أنكروا عليه ترك المستحب؛ لأن ترك الفضيلة لا
~~يستحق ms0405 به الإنكار. وروي أن سعد بن أبي وقاص والمسور بن مخرمة وعبد الرحمن
~~بن عبد يغوث كانوا في سفر فكان سعد يقصر ويفطر وكانا يتمان، فقيل لسعد:
~~نراك تقصر الصلاة ويتمان، فقال سعد: نحن أعلم. وروي أن سلمان خرج في ثلاثة
~~عشر من أصحا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وكان سلمان أسنهم، فحضرت
~~الصلاة، فقالوا: تقدم، فقال: ما أنا بالذي أتقدم، أنتم العرب، ومنكم النبي،
~~فليتقدم بعضكم، فتقدم بعض القوم، فصلى أربعا، فلما قضى الصلاة قال سلمان:
~~ما لنا وما للمربعة، إنما يكفينا نصفها، قال الطحاوي: ولا يجوز أن يعترض
~~على PageV02P877
# الإجماع بفعل هذا الإمام، ولا بما روي عن مسور وعبد الرحمن؛ لأن من روى
~~عنه الإنكار يدل قوله على أن الإتمام لا يجوز، ومن روى عنه الإتمام بفعله
~~يحتمل إما أن يكون يعتقد أن القصر لا يجوز إلا في سفره القربة، وقد حكي ذلك
~~عن ابن مسعود، أو يعتقد أن المسافة لا يقصر في مثلها، أو يعتقد أن المسافر
~~إذا دخل بلدا أتم، كما روي عن عثمان أنه قال: إنما يقصر من رحل وارتحل. ولا
~~يعترض على ذلك بما روي أن عائشة كانت تتم في السفر؛ لأنه روي عنها أنها
~~قالت: أنا أم المؤمنين فأين حللت فهو داري. ولأنه عدد من الركعات يجوز له
~~تركه منفردا فلم يكن واجبا، كعدد النفل.
# 3767 - ولا يلزم العبد والمرأة إذا حضرا؛ لأنه لا يجوز لهم ترك عدد الظهر
~~مع الانفراد. ولأنه عدد يجوز أن يقتصر عليه المنفرد، كصلاة الفجر.
# 3768 - ولا يقال: المعنى في صلاة الفجر أنه لا يتغير عددها بنية الإقامة
~~[ولا بالاقتداء] بالمقيم، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأن عددها لما جاز أن
~~يتغير بالنية والاقتداء [لم يكن أصل فرضه؛ لأن معارضة الأصل تبطل على أصلنا
~~بالجمعة؛ لأنها لا تتعين بالاقتداء] وليست أصل الفرض عندهم. ولأن من لا
~~يخير في صلاة الفجر لم يخير في عدد الظهر، كالمقيم.
# 3769 - ولأنها إحدى حالتي المصلي، فلم يخير فيها بين أعداد الركعات، كحال ms0406
~~الإقامة ولا نقلب العلة؛ لأنهم إن قالوا: فجاز أن يصلي أربعا، قلنا بموجبه
~~إذا PageV02P878
# اقتدى بمقيم، فإن قالوا: فوجب أن يصلي أربعا، انتقض بالصبي.
# 3770 - ولأن ما يكره الزيادة عليه من الأعداد لا يكون الزيادة عليه فرضا،
~~كالفجر والجمعة. ولأنها صلاة شفع فجاز أن يجب إسقاط فرضها بركعتين، كالظهر
~~في يوم الجمعة والفجر.
# 3771 - احتجوا: بقوله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن
~~تقصروا من الصلاة}، ورفع الجناح في الشيء يدل على إباحته، لا على وجوبه.
# 3772 - والجواب: أن هذه الآية لا تتضمن صلاة السفر، إنما تتضمن صلاة
~~الخوف، والقصر إنما عني به القصر في أفعالها بالإيماء وترك بعض الشرائط،
~~الدليل على ذلك أنه شرط فيه الخوف، وفعل الركعتين لا يشترط فيه الخوف.
# 3773 - ولا يقال إنه شرط فيه الضرب في الأرض، وصلاة الخوف لا يشترط فيها
~~السفر؛ لأن الغالب أن الخوف يكون مع السفر، فخرج الكلام على الغالب.
# 3774 - ولا يقال: إن يعلى بن أمية قال لعمر بن الخطاب: ذكر الله تعالى
~~القصر في الخوف فأين القصر في غير الخوف، فقال: عجبت ما عجبت منه فسألت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: (صدقة تصدق الله بها عليكم فاقبلوا
~~صدقته). ففهما جميعا أن المراد بالآية السفر؛ وذلك أن يعلى بن أمية يجوز أن
~~يكون اشتبه عليه فعل الصلاة على الراحلة نفلا في غير حالة الخوف فسأل عمر
~~عن ذلك وقال: لم يجوز في غير الخلاف؟. ويجوز أنه اعتقد أن القصر في الصفات
~~إذا وقف على PageV02P879
# شرط الخوف فقصر الركعات مثله، فبين النبي - صلى الله عليه وسلم - أنهما
~~يختلفان.
# 3775 - وقد روي أن أمية بن خالد قال لابن عمر: إنا نجد صلاة الخوف وصلاة
~~الحضر في القرآن، فأين صلاة السفر؟ فقال ابن عمر: إنا نفعل كما رأينا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يفعل، فهذا يدل على أنهما لم يفهما من الآية
~~صلاة السفر، فعارض ذلك ما رووه.
# 3776 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعمر: ms0407 (صدقة تصدق
~~الله بها عليكم فاقبلوا صدقته)، وقبول الصدقة في الشرع ليس بواجب، وإنما
~~المتصدق عليه بالخيار.
# 3777 - قلنا: (فاقبلوا صدقته) أمر، والأمر يقتضي الوجوب، وقولهم: إن قبول
~~الصدقة ليس بواجب، ليس بصحيح؛ لأنه لا يمتنع أن لا يجب عليه قبول الصدقة من
~~الآدمي؛ لأن طاعتهم لا تجب، ويجب عليه قبول صدقة الله تعالى؛ لأن طاعته
~~واجبة. ولأن الصدقة إنما يجب قبولها إذا كان فيها تمليك للمتصدق عليه، فإن
~~لم يكن فيها تمليك وجبت ولم يحتج إلى القبول، كالعفو عن دم العمد والعتق
~~والبراءة من مال الكتابة.
# 3778 - قالوا: روت عائشة رضي الله عنها قالت: كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في السفر يصوم ويفطر ويتم ويقصر.

PageV02P880

# 3779 - [والجواب: أن هذا الخبر لا يصح، وقد أنكره أحمد وغيره].
# وقد روى جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل مكة صبيحة يوم الرابع
~~من ذي الحجة وخرج إلى منى يوم التروية وكان يقصر الصلاة، فهذه إقامة أكثر
~~من أربعة أيام.
# 3780 - ولا يقال: يجوز أن يكون لم ينو الإقامة؛ لأن من دخل مكة للحج
~~فلابد أن ينوي الإقامة حتى يقضي حجه.
# 3781 - وروى أبو حنيفة عن عمر بن ذر عن مجاهد عن ابن عباس وابن عمر أنهم
~~قالوا: إذا دخلت بلدة وأنت مسافر وفي نيتك أن تقيم بها خمسة عشر يوما فأكمل
~~الصلاة، وإن كنت لا تدري متى تخرج صلى ركعتين، والمقادير لا تعلم إلا من
~~جهة التوقيف، فكأنهما رويا ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 3782 - قالوا: روي عن ابن عمر - رضي الله عنه - قال: ثلاثة عشر يوما،
~~وروى عن علي وابن عباس - رضي الله عنهم -: عشرة أيام. وعن عثمان - رضي الله
~~عنه - من أربعا صلى أربعا.

PageV02P881

# 3783 - قلنا: نحمل أقوالهم على التوقيف، فكأنها أخبار رويت، فالزائد منها
~~أولى. ولأنه معنى يؤثر في الصلاة والصوم، فلا يقدر أقله بأربعة أيام،
~~كالطهر. ولأن ما لا يجعل مدة للفصل بين الحيضتين لا يكون مدة للإقامة،
~~أصله: ما دون أربعة أيام. ms0408 ولا معنى لقولهم: إن الطهر عندنا قد يكون أربعة
~~أيام؛ لأن الحامل تحيض وتطهر [من حيضتها] وتلد بعد أربعة أيام، فيكون
~~الأربعة طهرا صحيحا، وكذلك إذا طهرت بعد النفاس أربعة أيام ثم رأت الدم كان
~~حيضا؛ لأنهم لا يقدرون ذلك بأربعة أيام، ولو كان يوما واحدا كان طهرا
~~عندهم. ولأنها مدة يتكرر فيها رخصة مسح المسافر، كما دون الأربعة. ولأنها
~~مدة يجوز الحيض فيها فلم يتقدر بها الإقامة، كما دون الأربعة.
# 3784 - احتجوا: بما روي أن عمر بن عبد العزيز سأل جلساءه: ماذا سمعتم في
~~مقام المهاجر بمكة؟ فقال السائب بن يزيد: حدثني العلاء بن الحضرمي أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: (يمكث المهاجر بعد قضاء نسكه ثلاثا)، فحرم
~~عليهم المقام بمكة، وقدر لهم ثلاثة أيام، فلو كانت المدة خمسة عشر لم يقدر
~~لهم الثلاثة؛ لأنه أراد التخفيف عليهم، فكان زيادة المدة أخف.
# 3785 - والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - منعهم من المقام لئلا
~~يتذكروا ديارهم فيتركوا PageV02P882
# المدينة، لا المعنى يعود إلى الإقامة والسفر؛ ألا ترى أنه لو أراد ذلك
~~لقدر بأربعة أيام؛ لأن يوم الخروج عندهم لا يعتد به. وفائدة تقديره بالثلاث
~~أنه علم أن حاجتهم في التأهب للسفر يكتفى فيها بهذا القدر، فلم يزد عليه.
# 3786 - قالوا: روي أن عمر - رضي الله عنه - أجلى أهل الذمة من الحجاز ثم
~~ضرب لمن دخل منهم تاجرا مقام ثلاثة أيام. ولو كانت الخمسة عشر هي المدة لما
~~حد الثلاث.
# 3787 - والجواب: أنه يجوز أن يكون فعل ذلك لأن هذه المدة أدنى المدد التي
~~يتمكن فيها من التصرف، وما زاد عليها يحتج إليه فقدرها تضييقا عليهم؛ ألا
~~ترى أنه لم يقدر ذلك بأربعة وإن لم تكن مدة للإقامة عندهم.
# 3788 - قالوا: قال الله تعالى: {ولا تمسوها بسوء فيأخذكم عذاب قريب}، ثم
~~قال: {تمتعوا في داركم ثلاثة أيام}، فدل ذلك على أن الثلاث قريب.
# 3789 - ولا يدل على أن الأربع ليس بقريب. ويجوز أن يكون كل واحد منهما
~~قريبا وإن كان ms0409 أحدهما أقرب.
# 3790 - قالوا: كل مدة زادت على مدة المسح في السفر وجب أن تقطع القصر،
~~كمدة خمسة عشر يوما.
# 3791 - قلنا: هذا يبطل بمن نوى أربعة أيام مع يوم الخروج، ومن نوى ثلاثة
~~أيام وبعض اليوم الرابع. ولأن هذا إثبات مدة بقياس، والمقادير لا تثبت
~~قياسا، والمعنى في PageV02P883
# الخمسة عشر أنها يجوز أن تفصل بين دمي الحيض، وليس كذلك ما دونها؛ لأنه
~~لا يفصل بين دمي الحيض، فلم يكن مدة للإقامة.
# 3792 - قالوا: المدة التي تغير الفرض إلى القصر ابتداء لا تقدر بخمسة
~~عشر. وكذلك المدة التي تغير الفرض إلى الانتهاء لا تقدر بخمسة عشر.
# 3793 - قلنا: اعتبار إحدى المدتين يتقدر بيومين، والأخرى بستة، وكذلك على
~~قولنا لا يمتنع أن يختلفا.
# 3794 - قالوا: الإتمام إنما يوجب بطول المقام، والثلاث في حد القليل،
~~ولذلك قدر بها مدة الخيار، فوجب أن يعتبر ما زاد عليها.
# 3795 - قلنا: الثلاث وإن كانت في حكم القليل في حكم فقد جعلت في حكم
~~الكثير في حكم آخر؛ بدلالة أنها أقصى مدة الخيار وأكثر مدة المسح، فدل على
~~أن ما جعل قليلا في حكم لا يكون كذلك في كل حكم.
# * * *

PageV02P884

### || AUTO مسألة 213
# إذا أقام المسافر في بلد ولم ينو الإقامة صلى ركعتين

# 3796 - قال أصحابنا: إذا أقام المسافر في بلد ولم ينو الإقامة صلى
~~ركعتين.
# 3797 - وقال الشافعي: إذا أقام سبعة عشر يوما أتم وإن لم ينو الإقامة.
~~وقال المروزي: له قول آخر، إنه إذا أقام أكثر من أربعة أيام أتم، وقال: في
~~المحارب إذا أقام أكثر من سبعة عشر قولان.
# 3798 - لنا: ما روي عن عكرمة عن ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أقام بمكة زمن الفتح سبعة عشر يوما يصلي ركعتين، وروي أنه أقام بتبوك
~~عشرين ليلة يقصر الصلاة.

PageV02P885

# 3799 - ولا يجوز أن يقال: روي أنه أقام سبعة عشر؛ لأن الزائد من الخبرين أولى.
# 3800 - ولا يقال: إن الشافعي قال: إذا أقام أكثر مما أقام النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بتبوك ms0410 أتم، فإن ثبت أنه أقام عشرين يوما قلنا بذلك؛ لأن
~~الشافعي قدره بسبعة عشر، وجعل العلة فيه مقامه - عليه السلام - بتبوك،
~~والخطأ في العلة لا يتغير بها مذهبه، وفيه إجماع السلف.
# 3801 - وروي أن أنسا أقام بنيسابور سنة وشهرين يصلي ركعتين، وعن سعد بن
~~أبي وقاص أنه أقام بقرية من قرى الشام يقال لها: عمان أو عوان فكان يصلي
~~ركعتين. وأقام أنس بالشام مع عبد الملك بن مروان شهرين يصلون صلاة المسافر.
~~وروي أن ابن عمر أقام بأذربيجان أشهرا، فكان يصلي ركعتين. وأقام مروان
~~بالسلسلة سنتين وقصر. وروى إبراهيم عن علقمة أنه أقام بخوارزم PageV02P886
# سنتين يقصر.
# 3802 - ولأنه لم ينو الإقامة، ولا دخل في صلاة مقيم فلم ينقطع حكم سفره
~~بفعله، كما إذا أقام أقل من أربعة.
# 3803 - ولأن المقيم للحرب لا تتعلق إقامته باختياره؛ لأنه إن هزم انصرف،
~~فلم تعتبر إقامته، كالعبد مع مولاه.
# 3804 - ولأن كل حكم لا يتعلق بإقامة خمسة عشر يوما لا يتعلق بإقامة ما
~~زاد عليها، أصله: وجوب الأضحية.
# 3805 - وقد قال الطحاوي: إن قول الشافعي أنه يصير مقيما بإقامة أربعة
~~أيام خلاف الإجماع؛ لأنه لم ينقل ذلك عن أحد تقدمه.
# 3806 - احتجوا: بقوله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن
~~تقصروا من الصلاة}، فعلق القصر بالضرب، وهذا ليس بضارب.
# 3807 - والجواب: أنا قد بينا أن المراد بالآية قصر الصفات، لا قصر
~~الركعات.
# 3808 - قالوا: إذا كان محاربا فقد نوى الإقامة أربعة أيام، فلم يجز له
~~القصر، كالتاجر.
# 3809 - قلنا: لا نسلم هذا؛ لأن التاجر إذا نوى أربعة أيام لم يصر مقيما.
# 3810 - فإن قالوا: يصير مقيما، فكذلك المحارب.

PageV02P887

# 3811 - فالجواب: إن] نوى إقامة خمسة عشر يوما، فالمعنى في التاجر أن
~~إقامته في دار الحرب متعلقة باختياره، فصار كنية الإقامة في دار الإسلام،
~~والمحارب إقامته لا تتعلق اختياره، فصار كالعبد مع مولاه.
# * * *

PageV02P888

### || AUTO مسألة 214
# يجوز للمسافر أن يصلي ركعتين وإن لم ينو القصر

# 3812 - قال أصحابنا: يجوز للمسافر أن يصلي ركعتين وإن ms0411 لم ينو القصر.
# 3813 - وقال الشافعي: لا يجوز إلا أن ينوي القصر مع نية الصلاة.
# 3814 - وهذا فرع على أصلنا: أن الركعتين أصل الفرض وليس رخصة، وفعل الفرض
~~لا يفتقر إلى نية عدده، كصلاة الفجر.
# 3815 - ولأن الرخصة تارة تكون في نقصان العدد، وتارة في نقصان الأفعال.
~~ومعلوم أن صلاة المومئ والقاعد تجوز من غير نية الإيماء، فكذلك الرخصة في
~~الأعداد تجوز من غير نية الرخصة. ولأنه مؤدي للفرض فلا يحتاج مع نية صلاة
~~معينة إلى نية أخرى، كالظهر والجمعة.
# 3816 - احتجوا: بأن الأصل الإتمام، والقصر رخصة، فإذا أطلق النية لزمه
~~الأربع فلم يجز فعل الركعتين.
# 3817 - وهذا غير مسلم؛ لأن الفرض عندنا في هذه الحالة لا يخير فيه، فإذا
~~أطلق النية لم يلزم بها إلا ركعتان.

PageV02P889

### || AUTO مسألة 215
# إذا سافر في آخر الوقت جاز له أن يصلي صلاة المسافر

# 3818 - قال أصحابنا: إذا سافر في آخر الوقت جاز له أن يصلي صلاة المسافر.
# 3819 - وقال الشافعي: إن كان بقي من الوقت ما يصلي فيه أقل من أربع ركعات
~~لزمه الإتمام.
# 3820 - وهذا فرع على أصلنا: أن الوجوب يتعلق بآخر الوقت مقدار التحريمة،
~~فمتى حصل وقت الوجوب وهو مسافر جاز له أن يصلي صلاة المسافر، كما قبله.
~~ولأنه وقت لو أقام فيه المسافر لم يجز له أن يقصر، فإذا سافر فيه المقيم
~~جاز له القصر، كما لو بقي مقدار أربع ركعات. ولأنه سافر مع بقاء شيء من
~~الوقت، فأشبه إذا سافر في وسط الوقت.
# 3821 - والمخالف بنى على أصله: أن الوجوب يتعلق بأول الوقت ويتضيق إذا
~~بقي من الوقت مقدار أربع ركعات، وإذا استقر الفرض لم يتغير بعد ذلك، وهذا
~~أصل نخالفه فيه.
# * * *

PageV02P890

### || AUTO مسألة 216
# إذا فاتت الصلاة في حال السفر قضاها في الحضر صلاة السفر

# 3822 - قال أصحابنا: إذا فاتت الصلاة في حال السفر قضاها في الحضر صلاة السفر.
# 3823 - وقال الشافعي: يلزمه الإتمام.
# 3824 - وهذا فرع على أصلنا: أن فعل الركعتين نفس الفرض، وليس برخصة، فإذا ms0412
~~فات الوقت استقر الفرض بفواته فلم يتغير عل حاله، وقد قال - عليه السلام -:
~~(من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها). وهذه إشارة إلى الفائتة
~~بصفتها. ولأن كل عدد جاز الاقتصار عليه في حال السفر لم يزد بالإقامة بعد
~~الوقت، كصلاة الفجر. ولا يلزم المسافر إذا حضر الجمعة؛ لأن العدد عندنا [لا
~~يتغير] [بالإقامة]. إنما يتغير بفواتها مع الإمام. ولأن السفر والإقامة كل
~~واحد منهما يطرأ على الآخر، ومعلوم أن ما فات في حال الحضر إذا قضاه في
~~السفر لم يتغير، كذلك ما فات في حال السفر إذا قضاه في [حال] الحضر لم
~~يتغير.

PageV02P891

# 3825 - وحكى ابن المنذر في الاختلاف إجماع الأمة في المقيم إذا سافر بعد
~~الوقت أنه لا يقصر.
# 3826 - احتجوا: بقوله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض}، وهذا غير ضارب.
# 3827 - وقد بينا أن صلاة السفر غير مرادة [بالآية].
# 3828 - قالوا: لأنه مقيم، فلم يكن له القصر، كمن ترك صلاة الحضر في الحضر
~~وتذكرها فيه.
# 3829 - قلنا: هناك لم يجز إسقاط فرضها حال وجوبها بركعتين ابتداء فلم يجز
~~عند القضاء، ولما جاز في مسألتنا إسقاط الفرض ابتداء بالركعتين جاز عند
~~القضاء.
# 3830 - قالوا: صلاة ردت إلى ركعتين فوجب أن يكون من شرطها الوقت.
# 3831 - قلنا: يبطل بمن فاتته صلاة في السفر فقضاها في السفر.
# 3832 - قالوا: القصر إنما يجوز بالمشقة، وقد زالت.
# 3833 - قلنا: لا نسلم، بل المفعول أصل الفرض، فأما أن يتعلق بالمشقة فلا.
# * * *

PageV02P892

### || AUTO مسألة 217
# إذا صلى المسافرون خلف المسافر وأحدث الإمام فاستخلف مقيما لم يجز للمؤتم
~~الإتمام

# 3834 - قال أصحابنا: إذا صلى المسافرون خلف المسافر وأحدث الإمام فاستخلف
~~مقيما، لم يجز للمؤتم الإتمام.
# 3835 - وقال الشافعي: يلزمه.
# 3836 - وهذا مبني على أن [أصل] الفرض ركعتان.
# 3837 - وإنما يلزمه الإتمام بنية الإقامة، أو بالتزام تحريمة الإمام،
~~وهذا المعنى لم يوجد.
# 3838 - ولأن الإمام الثاني قائم مقام الأول، ولولا ذلك كانت الصلاة مؤداة
~~بإمامين، فصار الأول باقيا.
# 3839 - احتجوا: بأنه مؤتم بمقيم فأشبه إذا دخل ms0413 معه في أول الصلاة.

PageV02P893

# 3840 - قلنا: هناك التزم تحريمته فلزمه موجبها، وهنا لم يلتزم تحريمة
~~الإمام الثاني فلم يلزمه موجبها.
# 3841 - قالوا: كل ما لزمه الإتمام أول الصلاة لزمه في أثنائها، كنية
~~الإقامة.
# 3842 - قلنا: الذي يلزمه في ابتداء الصلاة التزامه تحريمة المقيم، وهذا
~~المعنى لا يوجد حال البقاء.
# * * *

PageV02P894

### || AUTO مسألة 218
# تجوز الصلاة في السفينة قاعدا وإن قدر على القيام

# 3843 - قال أبو حنيفة: تجوز الصلاة في السفينة قاعدا وإن قدر على القيام.
# 3844 - وقالا: لا يجوز إلا من عذر، وبه قال الشافعي.
# 3845 - لنا: قوله - عليه السلام -: (صلاة القاعد على النصف من صلاة
~~القائم)، ولم يفصل.
# 3846 - ولا يقال: إن التفصيل حصل بين الصلاتين، وعندنا من صلى قاعدا في
~~السفينة فليس يصلي؛ وذلك أن من صلى الفرض قاعدا من غير عذر فقد أخل بشرط من
~~شرائط الفرض ليس بشرط في النفل، فيكون صلاته نفلا، كمن ترك تعيين النية، أو
~~صلى قبل الوقت، ويدل عليه ما رواه هشام وحماد عن أنس بن سرين أنه خرج مع
~~أنس بن مالك فصلى بهم جماعة في السفينة جالسا على بساط وهم جلوس، صلى بهم
~~ركعتين، فسلم، ثم قام فصلى ركعتين، وذلك في نهر معقل. وروى PageV02P895
# جابر قال: كنا مع جنادة بن أبي أمية في البحر وكنا نصلي قعودا نتحرى
~~القبلة في السفر. وهذا صحابيان إذا فعلا ما لا يستدرك من طريق القياس حمل
~~على التوقيف، وإذا لم يعرف لهما مخالف وجب تقليدهما. ولا يقال: روي عن أبي
~~سعيد أنه كان يصلي في السفينة قائما؛ لأن هذا ليس بخلاف إذا كان مخيرا بين
~~الأمرين.
# 3847 - قالوا: هذه قصة في عين، فيحتمل أنه فعل ذلك لعذر أو لضيق الموضع.
# 3848 - قلنا: قد روي أنه صلى في الحال قائما، وروي أنه قال: لو شئنا
~~لخرجنا إلى الحد.
# 3849 - ولا يقال: يجوز أن يكون نافلة؛ لأن النافلة لا تفعل في جماعة إلا
~~في قيام رمضان. ولأنها صلاة جازت مع السير، فلم يكن من شرطها القيام، كصلاة ms0414
~~الراكب.
# 3850 - ولا يقال: إن صلاة الراكب لما جاز فيها ترك الركوع والسجود جاز
~~ترك القيام؛ لأن الراكب يعجز عن القيام والركوع والسجود، وراكب السفينة يشق
~~عليه القيام ولا يشق عليه الركوع والسجود، فلذلك اختلفا.
# 3851 - ولأن راكب السفينة أجري مجرى راكب الدابة في جواز صلاته مع السير،
~~ومجرى من على الأرض في مكان القيام، فأعطي الشبه بينهما في أن له ترك
~~القيام، فلم يجز له ترك ما سواه. ولأن الغالب من القائم في السفينة خوف PageV02P896
# الضرر بالقيام؛ لأن رأسه تدور، فتعلق الحكم بالغالب، ولم يعتد بالنادر،
~~كمشقة السفر التي تعلق بها الرخص في حق من لا مشقة عليه.
# 3852 - ولأن القيام لو لزمه لكان إذا أتى به مع عدم الاستقرار لم يجز،
~~كالراكب.
# 3853 - احتجوا: بحديث عمران بن الحصين أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (صل قائما فإن لم تستطع فجالسا).
# 3854 - والجواب: أن الخبر يدل على وجوب القيام، وليس فيه تكرار؛ لأن
~~الأمر لا يفيد ذلك.
# 3855 - قالوا: كل ركن لم يجز تركه في السفينة إذا كانت واقفة لم يجز إذا
~~كانت سائرة، كالركوع والسجود.
# 3856 - والجواب: أن السفينة إذا وقفت لم يلحق المصلي قائما ضرر، فلم يسقط
~~عنه القيام، وإذا كانت سائرة لحقه الضرر في الغالب فلم يلزمه القيام وإن لم
~~يستقر، فأما الركوع والسجود فلا يلحقه فيهما ضرر بكل حال، فلم يسقط عنه.
# * * *

PageV02P897

### || AUTO مسألة 219
# إذا خرج الرجل إلى بلد له طريقان، أحدهما: لا يقصر فيه الصلاة والآخر:
~~يقصر في الصلاة فسلك الأبعد، صلى ركعتين

# 3857 - قال أصحابنا: إذا خرج الرجل إلى بلد له طريقان أحدهما: لا يقصر
~~فيه الصلاة، والآخر: يقصر فيه الصلاة، فسلك الأبعد صلى ركعتين.
# 3858 - وقال الشافعي: إن سلك الأبعد لغرض قصر، وإن سلك لغير غرض إلا
~~القصر لم يقصر، في أحد قوليه.
# 3859 - لنا: قوله - عليه السلام -: (صلاة المسافر ركعتان حتى يؤوب إلى أهله).
# ولأنه إذا طول لغير غرض لا يكون بأكثر ممن سافر ابتداء لغير غرض، فإذا
~~جاز ms0415 القصر في أحد الموضعين كذلك الآخر. ولأنه سفر صحيح فجاز أن يقصر فيه
~~الصلاة، كما لو سلكه لغرض.
# 3860 - احتجوا: بأنه لما عدل عن الأقرب لغير غرض صار كمن خرج في الأقرب
~~وجعل يعرج يمينا وشمالا حتى طال سفره.
# 3861 - والجواب: أنه إذا عرج يمينا وشمالا والمسافة لا تقصر في مثلها PageV02P898
# الصلاة فلم يعتبر بفعله، وإنما تعتبر المعتاد فيها. وفي مسألتنا المسافة
~~يقصر فيها الصلاة، فالغرض في قطعها غير معتبر، كالسفر لغير غرض.
# * * *

PageV02P899

### || AUTO مسألة 220
# إذا سافر الرجل لقصد المعصية- كمن خرج لقطع الطريق أو البغي على الإمام
~~أو العبد يأبق من مولاه- جاز لهم الترخص برخص السفر

# 3862 - قال أصحابنا: إذا سافر الرجل لقصد المعصية- كمن خرج لقطع الطريق
~~أو البغي على الإمام أو العبد يأبق من مولاه- جاز لهم الترخص برخص السفر.
# 3863 - وقال الشافعي: إذا أنشأ السفر للمعصية لم يترخص، وإن طرأ العصيان
~~في حال السفر ففيه وجهان. وإن أقام [لمعصية هل يمسح مسح المقيم، فيه
~~وجهان]. [وهل يمسح المسافر مقدار [مسح] المقيم، فيه وجهان].
# 3864 - والكلام في هذه المسألة يقع في كل رخصة على حيالها: فأما جواز
~~الاقتصار على ركعتين فلقوله - عليه السلام -: (صلاة المسافر ركعتان حتى
~~يؤوب إلى أهله).
# ولأن كل عدد جاز الاقتصار عليه في حال السفر لم يختلف [حال] الطاعة
~~والمعصية، كصلاة الفجر والجمعة، ولأن فعل الركعتين عندنا أصل الفرض وليس
~~برخصة، فلم يؤثر فيه العصيان، كصلاة الإقامة.

PageV02P900

# 3865 - ولأن الصلاة تفعل في حال الإقامة والسفر، فإذا لم تؤثر المعصية في
~~فعل أحد الفرضين فكذلك الآخر.
# 3866 - وأما جواز مسح ثلاثة أيام فلقوله - عليه السلام -: (يمسح المسافر
~~ثلاثة أيام ولياليها) ولم يفصل. ولأنه مسح أقيم مقام غسل فجاز استباحته في
~~سفر المعصية، كما يجوز في سفر الطاعة، أصله: مسح الجبيرة والتيمم. ولأنه
~~سافر سفرا صحيحا فجاز أن يستبيح مسح المسافر، كالطائع.
# 3867 - وأما جواز أكل الميتة عند الضرورة فلقوله تعالى: {إلا ما اضطررتم
~~إليه}. وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن أكل الميتة فقال: ms0416 (ما
~~لم تصطحبوا أو تغتقبوا أو تحتفئوا بقلا بشأنكم بها). ولأنه يخشى التلف بترك
~~الأكل، فصار كالطائع. ولأن ترك الأكل حتى يموت معصية، وإقامته على معصية لا
~~يبيحه معصية أخرى، كسائر المعاصي، ولأن المعصية لا تبيح قتله، ولا يجوز له
~~قتل نفسه، فما لا يبيح القتل أولى.
# 3868 - ولا يقال: إنا لا نأمره بقتل نفسه، لكنا نأمره بالتوبة ثم يأكل
~~فيتوصل إلى إحياء نفسه؛ لأن ترك التوبة معصية ليس لها تعلق بالأكل، وقتل
~~نفسه PageV02P901
# معصية، ففعل إحداهما لا يجوز الأخرى.
# 3869 - ولأن هذا يؤدي إلى أن لا تباح الميتة للعاصي المقيم والكافر ما لم
~~يقدم الإيمان. ولأن الميتة في حق المضطر كالطعام المباح [في حق القادر،
~~ومعلوم أن العاصي لا يجوز له ترك المباح]، فكذلك لا يجوز له ترك الميتة عند
~~العجز. ولأن أكل الميتة يقف على الضرورة وليس له تعلق بالسفر، فصار كسائر
~~الرخص التي يستوفيهن المسافر والمقيم.
# 3870 - وأما الدليل على جواز الفطر في رمضان فلقوله تعالى: {[أو على سفر]
~~فعدة من أيام أخر}، وقوله - عليه السلام -: (إن الله وضع عن المسافر شطر
~~الصلاة والصوم). ولأنه سافر سفرا صحيحا فجاز له الفطر، كالطائع. ولأن السبب
~~المبيح للفطر لا يختلف أن يكون بمعصية أو طاعة. كالمرض.
# 3871 - وأما الصلاة على الراحلة: فلقوله تعالى: {فإن خفتم فرجالا أو
~~ركبانا} ولأن كل من جاز له [ترك] القيام إذا كان طائعا جاز وإن كان عاصيا،
~~كالمريض.
# 3872 - احتجوا: بقوله تعالى: {فمن اضطر في مخمصة غير متجانف لإثم فإن
~~الله غفور رحيم} وقوله تعالى: {فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه}، PageV02P902
# قالوا: حظر الله تعالى الميتة، وأباحها بشرط، وهو ترك الإثم، ولا يجوز
~~استباحتها مع فقد الشرط.
# 3873 - والجواب: أن قوله تعالى: {فمن اضطر في مخمصة} شرط لا يجوز أن يكون
~~جوابه: {فإن الله غفور رحيم}، وكذلك قوله تعالى: {فمن اضطر غير باغ} فلا
~~يجوز/ أن يكون جوابه {فلا إثم عليه}. فإن الضرورة لا تعود إلى فعله، فعلم
~~أن [في] الآية ms0417 جوابا محذوفا، فيصير تقدير الآية: فمن اضطر [في مخمصة فأكل
~~غير متجانف لإثم، فيكون الإثم صفة للأكل. وعلى قولهم: فمن اضطر] غير متجانف
~~فأكل، فيصر الإثم صفة له قبل أكله. وإذا احتمل إضمار الأمرين سقط التعلق
~~به، وما لناه أولى؛ لأن الأكل عندنا لا يباح إلا بشرط ترك الإثم فيه،
~~وعندهم قد يباح للآثم الأكل إذا لم يكن الإثم في سفره. ومن حمل اللفظ على
~~العموم كان أولى. وهذا التقدير يتقدر في قوله تعالى: {فمن اضطر غير باغ ولا
~~عاد}. ويجاب عنه أيضا بأن البغي لا يجوز حمله على البغي على الإمام؛ لأن
~~هذه الآية نزلت على النبي - صلى الله عليه وسلم - فلابد أن تكون تلك الحال
~~مرادة بها، والباغي على النبي - صلى الله عليه وسلم - كافر. ولأن الأكل قد
~~جرى له ذكر، والسفر لم يجر له ذكر، فكان حمل البغي على الأكل المراد بالآية أولى.
# 3874 - ولا يجوز أن يقال: إنه حمل اللفظ على التكرار؛ لأنا نحمل البغي
~~على من قصد الأكل ليشبع، والعدوان على من تعدى سد الرمق، فيكون كل واحد من
~~اللفظين محمولا على فائدة أخرى.
# 3875 - قالوا: معنى لم يوجد أكثره له تأثير في إسقاط الصلاة، فوجب أن
~~يتنوع نوعين: مؤثرا وغير مؤثر، كزوال العقل.
# 3876 - قلنا: هذا يبطل بالدخول في الجمعة؛ لأنها تؤثر في إسقاط ما زاد
~~على PageV02P903
# عدد الركعتين ولا يتنوع. وكذلك الكفر الأصلي يسقط الصلاة ولا يتنوع
~~عندنا؛ لأن القليل منه لا يسقط، وهو من نوعه.
# 3877 - قالوا: معصية، فوجب أن يتعين بها فرض الصلاة، كالمسابقة في
~~المعصية.
# 3878 - قلنا: المسابقة يتعين بها الفرض؛ لأنه يجوز أن يؤخر الصلاة لأجلها
~~إذا كان يخاف على نفسه ترك القتال، ولأن المعصية في مسألتنا لا يتعين الفرض
~~بها عندنا، وإنما يتعين بالمشقة التي تلحق السفر، وذلك ليس بمعصية. ولأن
~~المسابقة في المعصية مأمور بتركها، فلا يجوز أن يتشاغل بها عن فعل الصلاة،
~~والمسافر في المعصية غير مأمور بترك السفر، وإنما هو مأمور بترك المعصية.
# 3879 - قالوا: ms0418 التخفيف بالسفر رخصة، فإذا أتاه عاصيا فيريد أن يستبيح
~~بالمعصية الرخص، وهذا لا يصح.
# 3880 - قلنا: هذا يبطل بمن غصب خفا فلبسه ليمسح عليه؛ فإنه يتوصل بالعصية
~~إلى الرخصة، ومع ذلك يجوز، وكذلك من كسر رجله ليصلي قاعدا.
# 3881 - قالوا: ترك القيام يتعلق بالعجز، وليس ذلك بمعصية.
# 3882 - قلنا: وجواز القصر يتعلق بالمشقة، وليس ذلك بمعصية، وإنما السفر
~~سبب فيها، كما أن لبس الخف المغصوب سبب في الرخصة.
# * * *

PageV02P904

### || AUTO مسألة 221
# لا يجمع المسافر بين الصلاتين في وقت إحداهما

# 3883 - قال أصحابنا: لا يجمع المسافر بين الصلاتين في وقت إحداهما.
# 3884 - وقال الشافعي: هو مخير: إن شاء صلى الظهر والعصر في وقت الظهر،
~~وإن شاء صلاهما في وقت العصر، وكذلك المغرب والعشاء: إن شاء صلاهما في وقت
~~المغرب، وإن شاء صلاهما في وقت العشاء.
# 3885 - لنا: ما روى أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~(إن للصلاة أولا وآخرا، وإن أول وقت الظهر حين تزول الشمس، وآخر وقتها حين
~~يدخل وقت العصر، وأول وقت العصر حين يدخل وقتها، وآخر وقتها حين تصفر
~~الشمس).

PageV02P905

# 3886 - وروى أبو قتادة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (ليس في
~~النوم تفريط، إنما التفريط أن يؤخر الصلاة إلى وقت أخرى). وروى عبد الله بن
~~مسعود قال: ما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى صلاة لغير
~~ميقاتها [إلا صلاة بجمع وصلاة بالمزدلفة، وصلاة الصبح من الغد قبل
~~ميقاتها]. وقد كان ابن مسعود يصحب النبي - صلى الله عليه وسلم - في السفر
~~والحضر، فلو كان يجمع بين الصلاتين لم يخف عليه. ومن أصحابنا من حكي عن
~~مسند الحسن بن سفيان حديثا عن ابن عباس عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (من جمع بين صلاتين من غير عذر فقد أتى بابا من أبواب الكبائر)، وذكره
~~الدارقطني أيضا. ولأن كل صلاتين لا يجمع بينهما في الحضر من غير مطر لم
~~يجمع بينهما في السفر، كصلاة الفجر والظهر.
# 3887 - ولأنهما صلاتان لا يجوز ms0419 للعاصي في سفره أن يجمع بينهما، فلم يجز
~~لغير العاصي، كالعشاء والفجر. ولأنها صلاة مؤقتة، فلم يجز تقديمها على
~~وقتها PageV02P906
# الموضوع لها لأجل السفر، كالظهر. ولأنها عبادة تختص بوقت فلم يجز تقديمها
~~على وقتها لأجل السفر، كصلاة رمضان.
# 3888 - ولأن السفر عذر واحد، فلم يجز أن يؤثر في الصلاة من وجهين، كالمرض
~~والخوف، بيان ذلك أن السفر متى أثر في أعداد الركعات لم يؤثر في أوقاتها،
~~[كالمرض] المؤثر في صفات الأركان لا يؤثر في الأعداد، وكذلك الخوف المؤثر
~~في الصفات لا يؤثر في الأعداد. ولأن وقت العصر يفسق بتأخير الظهر إليه من
~~غير سفر ولا مطر، فلم يجز له التأخير إليه لأجل السفر، كوقت المغرب.
# 3889 - ولا يقال: المعنى في سائر الصلوات أنه لا يجمع بينهما بحق النسك،
~~فكذلك بحكم السفر، ولما جاز الجمع بين الظهر والعصر بحق النسك جاز الجمع
~~بينهما بحق السفر، وذلك أن الجمع عندهم ليس بحق النسك، وإنما هو لأجل
~~السفر، ولذلك لا يجوز للمقيم عندهم.
# 3890 - فلم يصح هذا التعليل على هذا القول، وعلى القول الآخر لا يصح؛ لأن
~~النسك لما كان عذرا في الجمع كان مؤثرا من وجه واحد، فلم يؤثر في الأعداد،
~~فعلى هذا إذا أثر السفر في الأعداد لم يؤثر في الجمع.
# 3891 - قالوا: الفجر والظهر لا يتصل وقتهما، فلذلك لا يجمع بينهما،
~~والظهر والعصر يتصل وقتهما، فلذلك جمع بينهما.
# 3892 - قلنا: صلاة العشاء والفجر يتصل وقتهما، فلا يجمع بينهما عندكم.
# 3893 - احتجوا: بما رواه كريب عن ابن عباس أنه قال: ألا أخبركم بصلاة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في السفر، كان إذا زالت الشمس وهو في
~~منزله جمع بين الظهر والعصر في الزوال، فإذا سافر قبل الزوال أخر الظهر حتى
~~يجمع بينها وبين العصر في وقت العصر.

PageV02P907

# 3894 - والجواب: أن هذا الخبر رواه الحسين بن عبد الله بن عبيد الله بن
~~عباس عن كريب عن ابن عباس، قال البستي: الحسين بن عبد الله يقلب الأسانيد
~~ويرفع المراسيل. وقال يحيى بن ms0420 معين: هو ضعيف. فلا يجوز الاحتجاج بمثل هذا
~~الخبر في إسقاط الوقت الذي ثبت من طريق الاستفاضة، لاسيما ابن مسعود أكثر
~~صحبة للنبي - صلى الله عليه وسلم - وأضبط من ابن عباس لأفعال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، وهو يقول: ما صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلاة
~~لغير ميقاتها. ثم قوله: جمع بينهما في الزوال، متروك الظاهر؛ لأن فعل
~~الصلاة في الزوال لا يجوز، فكان في الخبر إضمار، فإن أضمروا؛ يجمع بينهما
~~فيما يلي الزوال.
# 3895 - وأما قوله: أخر الظهر حتى يجمع بينها وبين العصر لوقت العصر،
~~معناه: أخر الظهر إلى آخر وقتها وفعل العصر أول وقتها، فيكون جامعا بينهما
~~في وقت العصر؛ [ألا ترى أن الجمع يقع بفعل الثانية، فإذا كان ذلك في وقت
~~العصر] أضيف الجمع إليه وإن لم يفعل فيه إلا إحدى الصلاتين.
# 3896 - ولا يقال: إن الجمع عندكم لا يكون إلا على وجه واحد، والخبر يقتضي
~~جمعا على صفتين.
# 3897 - قلنا: المراد بالخبر عندنا الجمع بين الصلاتين في نزول واحد.
~~فالجمع PageV02P908
# الأول: يصلي الظهر في وقت الزوال والعصر في أول وقتها، والثاني: يصلي
~~الظهر في آخر وقت الظهر والعصر في أول وقتها.
# 3898 - قالوا: روى ابن شهاب عن أنس قال: كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إذا ارتحل قبل أن تزيغ الشمس أخر الظهر إلى وقت العصر ثم نزل فجمع
~~بينهما، وإن زاغت الشمس قبل أن يرتحل صلى الظهر ثم ركب.
# 3899 - قلنا: لا دلالة فيه؛ لأن قوله: أخر الظهر إلى وقت العصر، يقتضي أن
~~جميع وقت العصر غاية لفعل الظهر، وذلك لا يكون إلا والظهر مفعولة في آخر وقتها.
# 3900 - قالوا: روي الجمع بين الصلاتين عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~علي بن أبي طالب، وابن عمر، وأبو موسى، ويعد بن أبي وقاص، وعائشة وغيرهم.
# 3901 - قلنا: الجمع الذي رووه يحتمل لما قاله أصحابنا من تأخير الظهر إلى
~~آخر وقتها وتعجيل العصر في أول وقتها. وقد روي ذلك مفسرا في أخبارنا: فذكر
~~الطحاوي ms0421 عن العطاف بن خالد المخزومي عن نافع قال: أقبلنا مع ابن عمر، حتى
~~إذا كنا في بعض الطريق استصرخ على زوجته صفية بنت أبي عبيد، فراح مسرعا حتى
~~غابت الشمس، فنودي بالصلاة، فلم ينزل حتى أمسى، فظننا أنه قد PageV02P909
# نسى، فقلت: الصلاة، فسكت، حتى إذا كاد الشفق أن يغيب نزل فصلى المغرب، ثم
~~غاب الشفق فصلى العشاء وقال: هكذا نفعل مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- إذا جد به السير.
# 3902 - وقالت عائشة: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في السفر يؤخر
~~المغرب حتى كاد يظلم ثم يصلي المغرب ويقدم العشاء. وعن علي أنه كان في
~~السفر يؤخر/ المغرب حتى كاد يظلم، ثم يصلي المغرب، ثم يدعو بعشائه فيتعشى
~~ثم يصلي ويقول: كذا كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يجمع في السفر
~~بين الظهر والعصر والمغرب والعشاء، يؤخر المغرب حتى يكون آخر الوقت، ويعجل
~~الآخرة منهما حتى تكون في أول الوقت. فإذا روي عنهم الجمع على هذا الوجه
~~وجب حمل الأخبار عليه.
# 3903 - ولا يقال: قد روي أنه كان يجمع بينهما في وقت العصر، وهذا خلاف قولكم.
# 3904 - قلنا: قد بينا أنه إذا فعل كل واحدة في وقتها فالجمع يقع
~~بالثانية، وهي مفعولة في وقت العصر، فحقيقة الجمع إنما وقع حينئذ.
# 3905 - قالوا: روى ابن عباس: ألا أخبركم عن صلاة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في السفر. والجمع الذي يقولونه لا يختص بالسفر.
# 3906 - قلنا: هذا الجمع يكره عندنا في غير حال السفر، فهو مختص به.
# 3907 - قالوا: الجمع على ضريين: مقارنة ومتابعة. فالمقارنة أن يوجدا PageV02P910
# معا، وهذا غير مراد، والمتابعة أن يكون أحدهما بعد الآخر، ولا يجوز عندكم
~~حتى يمضي وقت الأولى.
# 3908 - قلنا: يجوز عندنا؛ لأنه إذا صادف الفراغ من الأولى انقضى وقتها
~~وفعل الثانية بعدها بلا فصل. على أنا قد بينا الجمع من وجه ثالث، وهو الجمع
~~في نزول واحد، وهذا يسقط ما قالوه.
# 3909 - قالوا: وكل من كان له القصر جاز له ms0422 الجمع، كالحاج.
# 3910 - قلنا: الحاج إن أردتم به المسافر فالأصل هو الفرع عندكم، وإن
~~أردتم به المكي فالوصف لا يوجد في الأصل؛ لأنه لا يجوز له القصر، والمعنى
~~فيه أن النسك لما أثر في الوقت [لم يؤثر] في العدد، ولما أثر السفر في
~~العدد لم يؤثر في الوقت.
# ولأن المسافر لا يجوز اعتباره بالناسك؛ لأنهم قالوا: يستحب للمسافر أن
~~يصلي كل صلاة في وقتها ليخرج من الخلاف، ويستحب للناسك أن يجمع، فإذا جاز
~~أن يختلفا عندهم في المستحبات جاز أن يختلفا عندنا في الجواز.
# 3911 - قالوا: أفعال الصلاة آكد من وقتها؛ لأن الوقت يراد للفعل، فإذا
~~أثر السفر في نقصان الأفعال فبأن يؤثر في تعيين الوقت أولى.
# 3912 - قلنا: يبطل بالمرض والخوف: أن كل واحد منهما أثر في أفعال الصلاة
~~ولم يؤثر في وقتها.
# 3913 - قالوا: وقت أضيق من وقت الصلاة، فإذا كان للسفر تأثير في وقت
~~الصوم فبأن يؤثر في وقت الصلاة أولى.
# 3914 - قلنا: الصوم دليلنا، لأن السفر ليس له تأثير في تقديمه على وقته،
~~فكذلك لا يؤثر في تقدير الصلاة على وقتها. ولأن السفر لما أثر في وقت الصوم
~~كان تأثيره من وجه واحد، فإذا أثر في الصلاة من وجه لم يؤثر من وجه آخر.
# * * *

PageV02P911

### || AUTO مسألة 222
# لا يجوز للمقيم الجمع بين الصلاتين

# 3915 - قال أصحابنا: لا يجوز للمقيم الجمع بين الصلاتين.
# 3916 - وقال الشافعي: يجمع بينهما في المطر.
# 3917 - لنا: ما قدمناه في المسألة الأولى، ولأنها صلاة مؤقتة فلا يؤثر في
~~تقديمها على وقتها الموضوع لها المطر، كالفجر والظهر. ولأن المطر لا يؤثر
~~في صفات الصلاة فلا يؤثر في أوقاتها، كالريح والبرد.
# 3918 - احتجوا: بحديث ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بين
~~الظهر والعصر في الحضر في المصر.
# 3919 - والجواب: يحتمل أن يكون جمع بينهما في خروج واحد إلى المسجد فأخر
~~إحدى الصلاتين وقدم الأخر.
# 3920 - قالوا: روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بين
~~المغرب والعشاء من غير ms0423 خوف ولا سفر.

PageV02P912

# 3921 - قلنا: قد روي أنه قال: جمع بينهما من غير مطر ولا سفر. فيحتمل أن
~~يكون ذلك قبل استقرار المواقيت.
# 3922 - كما روي أن جبريل صلى بالنبي - صلى الله عليه وسلم - الظهر في
~~اليوم الثاني لوقت العصر بالأمس.
# 3923 - قالوا: صلاتان جاز للناسك أن يأتي بهما على صفة فجاز في المطر،
~~أصله: إذا صلاهما في وقتهما.
# 3924 - قلنا: المعنى فيه أنه صلاهما على وجه يجوز في [غير] حال العذر،
~~فجاز في حال المطر، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأنه صلاهما في وقت لا يجوز من
~~غير عذر فلم يجز في حال المطر.
# * * *

PageV02P913

### || AUTO مسألة 223
# لا تجب الجمعة على من كان في غير المصر

# 3925 - قال أصحابنا: لا تجب الجمعة على من كان في غير المصر وربضه.
# 3926 - وقال الشافعي: إذا كانوا أربعين على مسافة يبلغهم النداء من آخر
~~البلد من الجانب الذي بينهما، إذا كان المؤذن صيتا والأصوات هادئة والريح
~~ساكنة، فإنه يجب عليهم دخول المصر لإقامة الجمعة.
# 3927 - لنا: أن الجمعة لو وجبت على من يقارب الأمصار لأمر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - من يقارب المدينة بالحضور، وكذلك الأئمة، ولو فعلوا ذلك
~~لنقل PageV02P914
# من طريق الاستفاضة ولاستفاض، فلما لم ينقل دل على أنها لا تجب عليهم.
# 3928 - ولا يقال: [قد] روي في حديث عبد الله بن عمر أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لأهل العوالي ولذي الحليفة: (اشهدوا الجمعة مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -)؛ لأن هذا الخبر لا يعرف، ولم يذكره إلا الساجي،
~~والمنقول أنهما كانوا يحضرون، وفعلهم لا يدل على الوجوب، ولو كان ثابتا
~~لنقل نقلا ظاهرا. ولأن كل قوم لا يجب عليهم إقامة الجمعة في موضعهم لا يجب
~~عليهم [المصير] إلى المصر لإقامتها، أصله: أهل البوادي.
# 3929 - ولأن كل من كان في موضع لا يسمع فيه النداء لم يجب عليه حضور
~~المصر للجمعة [لم تجب] وإن كان في موضع يسمع النداء، أصله: المريض، والقرية
~~إذا كان فيها أربعين. ولأن كل بقعة ms0424 إذا خرج إليها المسافر جاز له القصر لم
~~يجب على أهلها دخول المصر للجمعة، كما بعد. ولأنه ذكر يتقدم على الجمعة فلا
~~يعتبر سماعه في وجوبها، كالخطبة. ولأنه منفصل عن المصر وتوابعه فلم يجب
~~عليه حضور المصر للجمعة، كأهل البوادي.
# 3930 - احتجوا: بقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من
~~يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله}.
# 3931 - والجواب: إن في الآية إضمارا بالاتفاق، أضمر مخالفنا فيها أن يكون
~~في المصر أو في موضع يسمع النداء، وأضمرنا فيها كونه في المصر، فكان إضمارا
~~أولى؛ لأنه متفق عليه.
# 3932 - قالوا: روى أبو الزبير عن جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (من كان يؤمن بالله PageV02P915
# واليوم الآخر فعليه الجمعة يوم الجمعة إلا مريض، أو مسافر، أو صبي، أو
~~مملوك).
# 3933 - والجواب: أن الخبر فيه إضمار، فعند مخالفنا الجمعة واجبة على كل
~~مسلم كان بحيث يسمع النداء. وعندنا المضمر فيها كل مسلم كان في المصر،
~~فتساوينا.
# 3934 - احتجوا: بما روى عبد الله بن عمرو بن العاص أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (الجمعة على كل من سمع النداء).
# 3935 - والجواب: أن هذا ذكره أبو داود عن قبيصة عن سفيان عن محمد بن سعيد
~~الطائفي عن أبي سلمة بن نبيه عن عبد الله بن هارون عن عبد الله بن عمرو.
# [قالوا أبو داود: رواه جماعة عن سفيان مقصورا على عبد الله بن عمرو]، ولم PageV02P916
# يرفعوه، وإنما أسنده قبيصة، وقد قال أصحاب الحديث: إن قبيصة ليس بثبت عن
~~سفيان فيما لا يخالف فيه، فكيف فيما يخالفه فيه المشاهير. وأبو سلمة بن
~~نبيه وعبد الله بن هارون لا يعرفان. ولأن النداء لا يعبر به عن الأذان،
~~وإنما يراد به إشعار الناس بالصلاة، وهذا في العادة لا يبلغ إلى خارج
~~المصر. ولأن الخبر متروك الظاهر؛ لأن عندهم لا يعتبر السماع دائما، وإنما
~~يعتبر كونه بحيث يسمع. وعندنا المعتبر المصر، وإذا اتفقوا على سقوط الشرط
~~سقط التعلق به.
# 3936 - احتجوا: بالحديث الذي قدمناه أن ms0425 النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لأهل العوالي وذي الحليفة: (اشهدوا الجمعة)، وقد بينا أنه خبر لا يعرف، ولو
~~ثبت احتمل أن يكون أمرهم بحضور جمعة بعينها لغرض في حضورهم لتعليم شرع، أو
~~أمر بخروج إلى موضع. ويجوز أن يكون حضروا المصر في يوم الجمعة فأمرهم أن
~~يشهدوا لأنها وجبت بحضورهم.
# 3937 - قالوا: روي عن الصحابة - رضي الله عنهم - قولان: فقال عبد الله بن
~~عمرو مثل قولنا، وقال ابن عمر وأنس وأبو هريرة على من يأتي بالليل إلى
~~وطنه. وهذا إجماع منهم على وجوبها على من كان خارج المصر. فمن قال: لا يجب،
~~فقد أحدث قولا ثالثا.
# 3938 - قلنا: روي عن حذيفة أنه قال: ليس على أهل القرى جمعة، وإنما
~~الجمعة PageV02P917
# على أهل الأمصار من المدائن.
# 3939 - قالوا: صحيح لو كان في المصر لزمته الجمعة، فكذلك إذا كان على
~~مسافة يسمع النداء، أصله: إذا كان في البلد.
# 3940 - قلنا: اعتبار سماع النداء في المصر غير معتبر؛ لأنه لا يجب على من
~~كان في نواحي المصر وإن كان لا يسمع النداء. ولأن من كان في المصر فهو في
~~موضع يصلح لإقامة السلطان غالبا، فلذلك كان ممن يخاطب بالجمعة، وليس كذلك
~~من خارج المصر؛ لأنه في مكان لا يصلح لإقامة السلطان غالبا.
# 3941 - قالوا: النداء إشعار الجماعة، وقد جعل في الشرع علما على حضورها؛
~~بدلالة: ما روي أن عتبان بن مالك قال: يا رسول الله، [إني ضرير شاسع الدار
~~ولي قائد لا يلائمني، فهل تجد لي من رخصة في ترك الجماعة.
# 3942 - قال: [تسمع النداء؟] فقال: نعم، فقال: (لا أجد لك رخصة).
# 3943 - قلنا: هذا سأل عن ترك الجماعة. وعندنا لا يجوز تركها بكل حال،
~~وإنما الكلام في صلاة مخصوصة في وقت مخصوص، وليس في الخبر ما يدل على ذلك.
# * * *

PageV02P918

### || AUTO مسألة 224
# لا يجوز إقامة الجمعة في القرى

# 3944 - قال أصحابنا: لا يجوز إقامة الجمعة في القرى.
# 3945 - وقال الشافعي: إذا كانت قرية مجتمعة المنازل لا يظعن أهلها عنها
~~شتاء ولا ms0426 صيفا إلا ظعن حاجة وكان أهلها أربعين رجلا وجبت عليهم الجمعة وصح
~~فعلها فيها.
# 3946 - والدليل على ما قلناه: ما روى سعيد بن المسيب عن علي [- رضي الله
~~عنه -] أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا جمعة ولا تشريق ولا فطر
~~ولا أضحي إلا في مصر جامع)، وروى سراقة بن مالك عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - مثله.
# 3947 - ولا يقال: إنه موقوف على علي؛ لأنه روي مرفوعا وموقوفا، ذكره محمد
~~في الجامع. وذكره أبو يوسف في الأصل مسندا مرفوعا.

PageV02P919

# 3948 - ولا يقال: رواه شعبة عن سعيد بن المسيب ولم يقله؛ لأن المراسيل
~~مقبولة عندنا.
# 3949 - وقد روي ذلك عن علي وعن حذيفة أنه قال: ليس على أهل القرى جمعة،
~~وإنما الجمعة على أهل الأمصار من المدائن. وتخصيص العبادات بمكان دون مكان
~~لا يعلم إلا من طريق التوقيف. ولأنها لو وجبت على أهل القرى كوجوبها على
~~أهل الأمصار لأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بذلك والأئمة بعده، ولو
~~فعلوا ذلك لنقل من طريق الاستفاضة، فلما لم ينقل دل على أنه لا يصح فعلها.
~~ولأنه ليس بمكان لإقامة الحدود غالبا، فأشبه المفاوز.
# 3950 - ولأن كل بقعة لو نقص أهلها عن أربعين لم تصح إقامة الجمعة فيها لم
~~يصح وإن تم العدد، كالبوادي.
# 3951 - ولأنه ليس بمكان لإقامة السلطان [غالبا]، فصار كمياه العرب. ولأن
~~كل عبادة لا تجب على أهل موضع تفرقت منازلهم لم تجب وإن اجتمعت، كصلاة العيد.
# 3952 - احتجوا: بقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من
~~يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله}.
# 3953 - والجواب: أن الذكر المراد به خطبة الجمعة، وما يفعل في السواد
~~فليس بخطبة للجمعة، وكذلك النداء المذكور إنما هو نداء الجمعة، وذلك لا
~~يوجد في السواد عندنا.
# 3954 - قالوا: روي عن جابر - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -[أنه] قال: (من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فعليه الجمعة يوم الجمعة
~~إلا مريض أو مسافر، أو امرأة أو صبي أو مملوك). ms0427
# 3955 - والجواب: أن المكان مضمر بالاتفاق، فنحن نضمر: إذا كان في مصر،
~~وهو يضمرون: إذا كان في وطن بالصفات التي قدمناها، وليس أحد الإضمارين أولى
~~من الآخر.
# 3956 - قالوا: روى ابن عباس أن أول [جمعة] جمعت في الإسلام بعد PageV02P920
# جمعة جمعت في مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - بالمدنية جمعت جمعة
~~بجواثا: قرية من قرى البحرين.
# 3957 - والجواب: أنه لم ينقل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علم بذلك
~~فأقر عليه، فلا يثبت بفعل من فعلها حجة.
# 3958 - ولأنها بلدة كبيرة معروفة بالبحرين، وتسميتها قرية لا يمنع أن
~~تكون بلدا، كتسمية مكة قرية: قال الله تعالى: {وكأين من قرية هي أشد قوة من
~~قريتك}.
# 3959 - وقول الشافعي: دخلتها وهي قرية، لا يمنع أن تكون نقضت عما كانت
~~عليه، أو تكون قرية فيها أسواق قريبة وسلطان وجامع.
# 3960 - قالوا: روي عن كعب بن مالك أنه قال: أول من جمع بنا أسعد بن زرارة
~~في [هزم النبيت] من حرة بني بياضة في نقيع يقال له: نقيع الخضمات.
# 3961 - والجواب: أن الحرة من توابع المصر، [وتوابع المصر] تقام فيها PageV02P921
# الجمعة عندنا.
# 3962 - وقولهم: إن ابن حنبل قال: بين هذا المكان وبين المدينة ميل، لا
~~يؤثر، [لأن] عندنا يجوز أن يقام في مصلى المدينة وإن كان بينهما أكثر من ميل.
# 3963 - قالوا: روى عبد الله بن بدر قال: كان طلق بن علي يجمع بنا بقرن:
~~قرية من اليمن، وذكر [أن] رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمره بذلك.
# 3964 - والجواب: أنه لم يروه إلا الساجي، وهو ضعيف فيما يرويه عند أهل
~~النقل، ولم يذكر الإسناد فينظر فيه، ويحتمل أن تكون بلدة سماها قرية على ما قدمنا.
# 3965 - قالوا: أبنية مجتمعة يستوطنها عدد ينعقد بهم الجمعة، فصح منهم
~~إقامة الجمعة، كأهل المصر.
# 3966 - والجواب: أنا نقول بموجبها؛ لأن أهل هذه البقعة يصح منهم الجمعة
~~في المصر عندنا. والمعنى في المصر أنه موضع لإقامة السلطان غالبا، وهذا
~~الذي يفعل الجمعة. ولما كان السواد ليس بموضع لإقامتها ms0428 لم يجز فعلها فيه.
# 3967 - قالوا: إقامة صلاة فوجب أن لا يكون من شرطها المصر، كسائر
~~الصلوات.
# 3968 - قلنا: اعتبار هذه الصلاة كسائر الصلوات في مكان إقامتها فاسد؛
~~بدلالة اختصاصها بمكان باتفاق، وإن كانت سائر الصلوات لا تختص.
# ولأنا نقول: فوجب أن يستوي إقامتها في [السواد] والبوادي، كسائر الصلوات.
~~ولأن سائر الصلوات يصح فعلها فرادى فصحت في السواد، ولما كانت الجماعة من
~~شرط هذه الصلاة بكل حال اختصت بالمصر.
# * * *

PageV02P922

### || AUTO مسألة 225
# تصح إقامة الجمعة بثلاثة سوى الإمام

# 3969 - قال أبو حنيفة يصح إقامة الجمعة بثلاثة سوى الإمام.
# 3970 - وقال الشافعي: لا ينعقد بأقل من أربعين.
# 3971 - لنا: قوله تعالى: {فاسعوا إلى ذكر الله}، وهذا خطاب بلفظ الجمع،
~~فيتناول الثلاثة، فدل على أن الجمعة تنعقد بهم إذا كان هناك من يذكر.
# 3972 - ولا يقال: إن هذا خطاب لجميع المسلمين فلا يختص بالثلاث؛ لأن
~~الخطاب إذا أنصرف إلى الجمع يتناول أحادهم، فإذا كان بلفظ الجمع يتناول كل
~~جمع على الانفراد.
# 3973 - ويدل عليه حديث جابر قال: بينما رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قائم يخطب يوم الجمعة إذ قدمت عير تحمل الطعام، فانبعثوا إليها، فانفضوا
~~[إليها] وتركوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -[قائما] ليس معه إلا اثنا
~~عشر رجلا، منهم: أبو بكر وعمر، فأنزل الله تعالى [على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -]: {وإذا رأوا تجارة أو لهوا انفضوا إليها وتركوك قائما}، PageV02P923
# ولم ينقل أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ترك صلاة الجمعة منذ دخل
~~المدينة، فدل على أنه صلى بهم.
# 3974 - ولا يقال: لم ينقل في الخبر الصلاة؛ لأن من أصحابنا من نقل ذلك.
~~ولو لم ينقل كان الاستدلال من الطريق الذي ذكرناه.
# 3975 - ولا يقال: يجوز أن يكون رجع منهم تمام الأربعين؛ لأن الأصل عدم
~~الرجوع.
# 3976 - ولا يقال: قد روي في هذا الحديث أنهم تركوا رسول الله [- صلى الله
~~عليه وسلم -] ليس معه إلا أربعين رجلا؛ لأن هذا الخبر رواه حصين عن سالم بن
~~أبي الجعد عن ms0429 جابر، فروى أصحاب حصين كلهم عنه ما ذكرناه: هشيم وغيره، وإنما
~~انفرد بهذا عن حصين علي بن عاصم. هكذا ذكره الدارقطني [ولم يبين حال علي بن
~~عاصم] على عادته في إغفال الطعن على من يروي ما يوافقه، وذكر البستي أنه من
~~أهل واسط، وأنه كان يخطئ ويقيم على خطئه، فإذا بين له لم يرجع، وكان شعبة
~~يقول: أفادني علي بن عاصم عن خالد الحذاء أشياء سألت خالدا عنها فأنكرها.

PageV02P924

# وروى الزهري عن أم عبد الله الدوسية قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: (الجمعة واجبة على كل قرية فيها وإن لم يكونوا أربعة)، ذكره
~~الدارقطني وقال: لم يروه عن الزهري إلا متروك. وهذا ليس بصحيح؛ لأن من جملة
~~من رواه الوليد بن حجمة الموقري، وهو ثقة، وإنما تركه أهل الحديث في زعمهم
~~لقوله بالقدر، وهذا لا يقدح في الرواية، ولا يحتج بهذا الحديث علينا في
~~إقامة الجمعة في القرية؛ لأنه قال في الخبر: (أدركها، ومن أدرك ما دونها
~~صلى أربعا) فظاهر هذا يقتضي أن الإمام إذا بقي معه واحد بعد ما عقدها سجدة
~~فقد أدرك الجمعة، وإن كان قبل أن يعقدها صلى الظهر. ولأن مشاركة الإمام
~~للمأمومين لا يحتاج إليه للانعقاد، وإنما يحتاج إليه للبناء مع الاعتداد
~~بما تقدم، فاعتبر فيه أكثر أفعال الركعة، كإدراك المؤتم لصلاة الإمام.
# 3977 - ولا يلزم إذا أدركه في حال التشهد من الجمعة أنه يبني جمعة وإن لم
~~يشاركه في [أكثر] أفعال الركعة؛ لأن تلك المشاركة لا يحتاج إليها لتعيين
~~الفرض، ولأنه لا يعتد معها بما تقدم. ولأن الإمام شارك العدد المشروط في
~~الجمعة في أكثر أفعال الركعة، فوجب أن يبني عليها الجمعة وإن لم يشارك في
~~نفسها، كالمؤتم إذا أدرك من الجمعة أكثر أفعال الركعة الثانية.
# ولأن كل حال لا يعتبر فيها بقاء الجماعة في صلاة العيد لا يعتبر بقاء في
~~صلاة الجمعة، كما بعد التسليمة.

PageV02P925

# 3978 - وأما الكلام على قوله الآخر: إنه يعتبر بقاء اثني عشر، فلأن
~~الجماعة المشروطة [في الجمعة] عدمت ms0430 قبل أن يعقدها بسجدة فأشبه إذا بقي وحده.
# 3979 - احتجوا للقول الأول: بأنه شرط يختص بالجمعة فوجب أن يكون شرطا في
~~الابتداء والاستدامة، كالوقت والاستيطان.
# 3980 - والجواب: أن الجماعة عندنا شرط في الابتداء والاستدامة؛ لأن من
~~شرط الاستدامة أن يوجد في أكثر الركعة.
# 3981 - فإن قالوا: يعتبر وجود الجماعة في الابتداء والاستدامة انتقض
~~بالخطبة؛ لأنها شرط يختص بالجمعة.
# 3982 - ولا يعتبر وجودها حال الاستدامة. ثم المعنى في الوقت أنه لما كان
~~شرطا في حق المسبوق [كان شرطا في حق المدرك، ولما لم تكن الجماعة شرطا في
~~حق المسبوق] فكذلك في حق المدرك للركعة.
# 3983 - قالوا: العدد معتبر في ابتداء الخطبة وفي ابتداء الصلاة، ثم ثبت
~~أنه شرط في استدامة الخطبة، وكذلك في استدامة الصلاة.
# 3984 - قلنا: لا نسلم هذا؛ لأنه قد روي عن أبي حنيفة أنه إذا خطب وليس
~~بحضرته عدد جاز. ولو سلمنا على الرواية الأخرى في اعتبار العدد حال افتتاح
~~الخطبة لم نسلم أنه يعتبر في الاستدامة؛ لأن الواجب الجزء الأول من الخطبة،
~~فسماع ما بعده لا يعتبر.
# 3985 - احتجوا للقول الآخر: بأن الجمعة قد انعقدت بيقين، فلا يجوز
~~إبطالها باجتهاد، وجوازها مع الاثنين قول لبعض الفقهاء، فلا يجوز أن يبطل
~~مع بقائهم.
# 3986 - والجواب: أن هذا يبطل إذا خرج الوقت بفساد وقد انعقدت بيقين،
~~ففسادها مجتهد فيه؛ لأن عند مالك لا يفسد بخروج الوقت.
# * * *

PageV02P926

### || AUTO مسألة 226
# إذا زحم المؤتم في الجمعة بعد ما ركع الإمام، فلم يسجد معه حتى قام
~~الإمام إلى الثانية سجد المؤتم ولم يتابع الإمام حتى يفرغ من السجود

# 3987 - قال أصحابنا: إذا زحم المؤتم في الجمعة بعد ما ركع الإمام، فلم
~~يسجد معه حتى قام الإمام إلى الثانية، سجد المؤتم ولم يتابع الإمام حتى
~~يفرغ من السجود، وكذلك إن ركع الإمام في الثانية وسجد.
# 3988 - وقال الشافعي: إذا لم يقدر على السجود حتى فرغ الإمام من الركوع
~~للثانية فإنه يسجد مع الإمام ولا يسجد لنفسه قولا واحدا. وقد تلفقت له ركعة
~~من ms0431 ركعتي الإمام، فإن لم يتمكن من السجود والإمام راكع فهل يتابعه في
~~الركوع، وجهان، وإن كان الإمام قائما لم يركع، سجد قولا واحدا ولم يتابعه.
# 3989 - لنا: قوله - عليه السلام -: (إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا ركع
~~فاركعوا، وإذا سجد فاسجدوا)، وقد سجد الإمام للركعة الأولى فوجب على المؤتم
~~السجود لها.
# 3990 - ولا يجوز أن يقال: إن الإمام ساجد للثانية فوجب أن يسجد معه؛ لأن
~~الأمر بالسجود للأولى سابق، فكان أولى بالتقديم. ولأنه شارك الإمام في PageV02P927
# التحريمة، فلا يجوز ان يتابعه في ركن وعليه شيء قبله، كما لو أدركه
~~قائما. ولأن القيام ركن، وكذلك السجود: إذا لم يتابعه في القيام لم يتابعه
~~في السجود.
# 3991 - احتجوا: بأنه أدرك إمامه على الصفة الواجبة عليه، فكان عليه
~~متابعته في فعله، كمن أحرم خلف إمامه والإمام قائم.
# 3992 - والجواب: أنه إذا أحرم خلف الإمام فسجد الإمام فذلك السجود هو
~~الواجب عليه؛ لأنه لم يبق عليه ما قبله، فلذلك تابعه فيه، وليس كذلك إذا
~~سجد للثانية؛ لأنه غير ما وجب عليه؛ ألا ترى أن عليه ما قبله، فصار اختلاف
~~السجود من الركعتين كاختلاف الأركان. وما ذكرناه أولى؛ لأنه يأتي الصلاة
~~على ترتيبها من غير أن يلغى منها شيء، وإذا تابع الإمام ألغى شيئا منها
~~وصحت له ركعة من ركعتين.
# * * *

PageV02P928

### || AUTO مسألة 227
# صلاة الصحيح الظهر بعد الجمعة في بيته

# 3993 - قال أصحابنا إلا زفر: إذا صلى الصحيح بعد الجمعة الظهر في بيته جاز.
# 3994 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 3995 - والكلام في هذه المسألة يقع في فصلين: أحدهما: أن فرض الوقت عندنا
~~الظهر، وإنما أمر بإسقاطه بالجمعة، وهو أحد قولي الشافعي.
# 3996 - وقال في القول الآخر: فرض الوقت الجمعة.
# 3997 - والثاني: الكلام في [نفس] المسألة، فعندنا إذا صلى الظهر جاز،
~~وعنده لا يجوز إلا أن يصليها بعد فوات الجمعة.
# 3998 - والدليل على الفصل الأول: قوله تعالى: {أقم الصلاة لدلوك الشمس}،
~~والمراد به: الظهر، وهذا عام في جميع الأوقات.
# 3999 - ولا يقال: إن فعل الظهر يوم ms0432 الجمعة منهي عنه فلا يتناوله الأمر؛
~~لأنا [نقول]: ليس بمنهي عن الظهر، وإنما هو منهي عن ترك الجمعة.
# 4000 - ويدل عليه قوله - عليه السلام -: ([إن] أول وقت الظهر حين تزول
~~الشمس، PageV02P929
# وآخر وقتها إذا دخل وقت العصر).
# 4001 - ولأن الظهر فرض معهود في هذا الوقت في غير يوم الجمعة، فكان [فرض]
~~الوقت يوم الجمعة، كالعصر.
# 4002 - ولا يقال: إن العصر لما كانت فرض الوقت كانت هي الواجبة؛ لأنا
~~كذلك نقول في مسألتنا: إن الواجب هو الظهر، والجمعة واجبة، فقد اجتمع
~~واجبان، أمر بتقديم أحدهما، وهو الجمعة. ولأن الوقت إذا خرج من غر أن يصلي
~~لزمه قضاء الظهر، فلو لم يكن وجبت لم يلزم قضاؤها بمضي الوقت.
# 4003 - ولا يقال: إن الجمعة عندنا ظهر مقصورة تفعل بشرائط، وهي: الخطبة
~~والجماعة والوقت، فإذا فات الوقت سقطت الشرائط، فوجب عليه أن يقضي ظهرا
~~كاملة، وذلك أن الظهر التي هي القضاء لا يخلو أن يكون وجبت في الوقت أو
~~بعده، ولا يجوز أن يكون وجبت في الوقت؛ لأن بقاء وقت الجمعة وإمكان فعلها
~~يمنع عندهم من وجوب الظهر. وإذا صلى الإمام لم يجز أن يجب الظهر؛ لأن وجوب
~~الصلاة في الشرع لا يقف على فراغ الناس من الصلاة، ولا يجوز أن يكون وجوب
~~الظهر بعد خروج الوقت؛ لأن مضي الوقت ينفي وجوبها، فلا يجوز أن يجب فيه
~~ابتداء.
# 4004 - وقولهم: إن الجمعة ظهر مقصورة، ليس بصحيح؛ لأن هذا عبادة، وإلا
~~فالفرض الذي يجب حال القضاء غير الذي كان فرض الوقت عندهم. ولأن الظهر
~~عندهم بدل عن الجمعة، والبدل والمبدل لا يتفقان في الصفة، ويكون البدل
~~أكمل، والدليل عليه سائر الأبدال. ولأن الجمعة تقف على شرائط لا يفتقر
~~الظهر PageV02P930
# إليها، فكان أصل الفرض ما لا يفتقر إلى تلك الشرائط، كغسل الرجلين ومسح
~~الخفين. ولأن كل وقت كان وقتا لصلاة معهودة في حق المريض كان وقتا لها في
~~حق الصحيح الحر المقيم، أصله: سائر الأوقات. ولا يقال: إن بعد غروب الشمس
~~يوم عرفة وقت للمغرب في ms0433 سائر الأيام وليس بوقت لها في حق الحاج؛ لأنه وقت
~~لها؛ بدلالة أنه لو نفر قبل الإمام فلحق المزدلفة مع بقاء الوقت جاز له فعلها.
# 4005 - وأما الدليل على الفصل الثاني: فهو أن كل وقت لو صلى فيه المريض
~~الظهر جاز، فإذا صلى الصحيح جاز، أصله: بعد صلاة الإمام. ولأن كل من لو صلى
~~الظهر بعد صلاة الإمام الجمعة جاز، إذا صلاها قبل فراغه جاز، أصله: المرأة.
# 4006 - احتجوا: بقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من
~~يوم الجمعة فاسعوا [إلى ذكر الله]}، وبحديث جابر أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فعليه الجمعة يوم الجمعة).
# 4007 - والجواب: أن هذا يدل على وجوب الجمعة، وكذلك نقول به، والخلاف
~~أنها واجبة فرضا للوقت أو واجبة يسقط بها الفرض، وليس في الظاهر دلالة على هذا.
# 4008 - قالوا: لأنها صلاة يأثم بترك أدائها، فوجب أن تكون واجبة في
~~نفسها، كسائر الصلوات.
# 4009 - والجواب: أن كونها يأثم بتركها لا يدل على أنها فرض الوقت؛ ألا
~~ترى أن من كان يصلي فرأى ماله يسرق، أو صبيا يغرق فإنه يأثم بترك تخليصه؟
~~ولأن سائر الصلوات لما لزمت بعد فوات الوقت دل على أنها فرض الوقت، ولما
~~كان الواجب [في مسألتنا] عند فوات الجمعة الظهر دل على أنها فرض الوقت.

PageV02P931

# 4010 - قالوا: الأبدال في الأصول ضربان، مرتب: وهو كفارة القتل والظهار،
~~على التخيير: وهو كفارة اليمين، وليس في الأصول [بدل] يجب فعله مع القدرة
~~على المبدول.
# 4011 - والجواب: أن الجمعة عندنا قائمة مقام الظهر، وليس ببدل، ولو كانت
~~بدلا لم يمتنع أن يجب فعلها، ولو أتى بالأصل جاز، كمن يخاف العطش: أن
~~الواجب عليه التيمم، ولو توضأ بالماء أثم وجازت طهارته، وكذلك صوم السبعة
~~عندكم بدل عن الهدي ويجب فعله مع القدرة على أصله، فأما على قولنا: فهما
~~واجبان أحدهما أوجب من الآخر، فهو مأمور بتقديم ما تأكد وجوبه وإن كان فرض
~~الوقت غيره، كالفائتة وصلاة الوقت، وكصلاة وتخليص ms0434 الغريق.
# * * *

PageV02P932

### || AUTO مسألة 228
# إذا صلى المريض في منزله ثم حضر الجمعة فصلى مع الإمام ففرضه الجمعة

# 4012 - قال أصحابنا إلا زفر: [إذا صلى المريض في منزله ثم حضر الجمعة
~~فصلى مع الإمام، ففرضه الجمعة.
# 4013 - وقال زفر]: فرضه الظهر. وبه قال الشافعي.
# 4014 - لنا: أن كل من لو صلى الجمعة ابتداء كانت فرضه، إذا صلاها بعد
~~صلاة الظهر كنت فرضه، كالصحيح. ولأن الخطاب بالجمعة متوجه إلى المريض
~~كتوجهه إلى الصحيح، وإنما رخص له للعذر، ولهذا لو قدر على السعي في الوقت
~~لزمته فإذا حضر الجمعة صار كما لو حضرها ابتداء، وصار كالصحيح الذي خوطب
~~بفعلها.
# 4015 - احتجوا: بأن الجمعة غير واجبة عليه، فصحت الظهر من غير مراعاة،
~~فلا تبطل بعد ذلك، كسائر الفرائض إذا صلاها ثم حضر مع الإمام.
# 4016 - والجواب: أنا لا نسلم أن الصلاة جازت من غير مراعاة؛ لأن حكم
~~الخطاب باق؛ لجواز أن يجد خفة، فإذا كانت المراعاة فيها قائمة صار كالصحيح
~~إذا صلى.
# * * *

PageV02P933

### || AUTO مسألة 229
# إذا صلى الظهر في منزله ثم توجه إلى الجمعة بطلت الظهر

# 4017 - قال أبو حنيفة: إذا صلى الظهر في منزله ثم توجه إلى الجمعة بطلت الظهر.
# 4018 - وقال أبو يوسف ومحمد: لا تبطل حتى يكبر للجمعة، وبه قال الشافعي.
# 4019 - لنا: أن السعي من فروض الجمعة المختصة بها؛ بدلالة قوله تعالى:
~~{فاسعوا إلى ذكر الله}، فأمر السعي إليها، ونهى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- عن السعي إلى بقية الصلوات بقوله: (إذا أتيتم الصلاة فلا تأتوها وأنتم
~~تسعون)، والفرض المختص بالجمعة إذا اشتغل به بطلت ظهره، كتحريمة الجمعة.
# 4020 - ولأن شرائط الجمعة المتقدمة عليها قد أجريت مجرى نفس الجمعة في
~~بعض أحكامها؛ بدلالة أن الخطبة لا يجوز الكلام فيها كما لا يجوز الكلام في PageV02P934
# الصلاة، فجاز أن يكون لهذا السعي حكم الصلاة من وجه، وهو بطلان الظهر به
~~كما يبطل بنفس الصلاة. ولأن الظهر لو لم تبطل بالسعي إلى الجمعة لم تبطل
~~بفعلها، كالسعي إلى الجماعة وسائر الصلوات.
# 4021 - احتجوا: ms0435 بأنها صلاة محكوم بصحتها بالفراغ منها فوجب أن لا تبطل
~~بالتوجه إلى جنسها، كمن صلى الظهر ثم سعى إلى الجماعة.
# 4022 - والجواب: أن صحة الصلاة بعد الفراغ لا يمنع أن يرد عليها ما
~~يفسدها، كالردة وكفعل الجمعة [بعد الظهر. ولأن الجماعة ليست بواجبة، فلو
~~فعلها لم تبطل الظهر بفعل الجمعة]، وكذلك بالسعي إليها.
# * * *

PageV02P935

### || AUTO مسألة 230
# تنعقد الجمعة بائتمام العبيد والمسافرين

# 4023 - قال أصحابنا: تنعقد الجمعة بائتمام العبيد والمسافرين.
# 4024 - وقال الشافعي: لا تنعقد.
# 4025 - لنا: أن من صح أن يكون إماما في الجمعة صح أن تنعقد بحضوره
~~الجمعة، كالأحرار المقيمين.
# 4026 - ولأن من جاز أن يكون إماما للرجال في الصلوات المفروضات جاز أن
~~يكمل به العدد في الجمعة، كالأحرار. ولأن الإمامة يعتبر فيها من الشروط
~~والاحتياط ما لا يعتبر في الائتمام، فإذا جاز أن يكون إماما فجواز أن يكون
~~مؤتما أولى.
# 4027 - احتجوا: بأن كل من لا تجب عليه الجمعة بحال لم تنعقد به الجمعة،
~~كالنساء.
# 4028 - والجواب: أن النساء لما لم يجز أن يكن أئمة لم يكمل بهن PageV02P936
# العدد، [ولما جاز في العبد أن يكون إماما جاز أن يكمل به العدد]، واعتبار
~~هذا أولى، وما أشبهه لا تجب عليه الجمعة وإن اعتد به في العدد فيها.
# * * *

PageV02P937

### || AUTO مسألة 231
# اعتبار العدد الذي ينعقد بهم الجمعة عند الخطبة

# 4029 - المشهور عن أصحابنا: اعتبار العدد الذي تنعقد بهم الجمعة عند
~~الخطبة، وروي عنهم رواية أخرى: أنه غير معتبر.
# 4030 - وبالمشهور قال الشافعي.
# 4031 - فإن دللنا على إحدى الروايتين لتصير خلافا، فالوجه فيه: أن الخطبة
~~ذكر يتقدم الصلاة فلا يعتبر حضور المؤتمين له، كالأذان والإقامة.
# 4032 - ولأن مشاركتهم ليس بشرط، فحضورهم لأجلها ليس شرطا، كالأذان
~~والإقامة.
# 4033 - احتجوا: بأن كل ذكر كان شرطا في افتتاح الجمعة كان العدد شرطا
~~فيه، كتكبيرة الإحرام.
# 4034 - والجواب: أن تكبيرة الإحرام لما اعتبر فيها العدد اعتبر فعلها،
~~ولما لم يعتبر PageV02P938
# فعل الخطبة في حق المؤتم لم يعتبر حضوره. ويبطل هذا بالشهادتين؛ لأنها
~~شرط في افتتاح ms0436 الجمعة، والعدد ليس بشرط فيها.
# 4035 - قالوا: الخطبة أقيمت مقام ركعتين؛ بدلالة أنه لو لم يخطب صلى
~~الظهر أربعا، فإذا كان العدد شرطا في الركعتين كان شرطا في الخطبتين.
# 4036 - والجواب: أنا لا نسلم أن الخطبة قائمة مقام شيء من الصلاة، وليس
~~إذا كانت شرطا في الجمعة قامت مقام ركعتين، كالعدد والإمام.
# * * *

PageV02P939

### || AUTO مسألة 232
# لا يكره السفر يوم الجمعة قبل الزوال وبعده

# 4037 - قال أصحابنا: لا يكره السفر يوم الجمعة قبل الزوال وبعده. وقال
~~محمد في السير الكبير: إلا أن يكون لا يفارق البلد حتى يخرج وقت الجمعة،
~~فهذا لا يجوز له تركها.
# 4038 - وقال الشافعي: لا يجوز السفر بعد الزوال. وبعد طلوع الفجر قبل
~~الزوال على قولين.
# 4039 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما جهز جيش مؤتة
~~أمرهم بالخروج يوم الجمعة، فلما صلى رأى عبد الله بن رواحة، فقال له: (ما
~~أخرك؟). فقال: أشهد الجمعة ثم أروح، فقال: (لغدوة في سبيل الله أو روحة خير
~~من الدنيا وما فيها)، قال: فراح منطلقا.

PageV02P940

# 4040 - ولا يجوز أن يقال: [إن] هذا كان قبل الزوال؛ لأنه روي أنه صلى
~~معه، ولو لم يرو كان اللفظ عاما.
# 4041 - ولا يقال: إن الخلاف في السفر المباح، فأما الواجب فيجوز ترك
~~الجمعة لأجله؛ وذلك لأن الغدو لا يجب إلا إذا تعين. وقوله - عليه السلام -:
~~(غدوة في سبيل الله) عام فيما تعين وجوبه وفيما لم يتعين. وقد روى الأسود ن
~~قيس عن أبيه عن عمر - رضي الله عنه - قال: لا تحبس الجمعة عن سفر، قال
~~الطحاوي: ولا نعلم عن أحد من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~هذا خلافا.
# 4042 - ولأنه لما جاز السفر في وقت العصر من هذا اليوم جاز في وقت الظهر،
~~أصله: سائر الأيام. ولأنه سافر قبل حضور آخر الوقت، فصار كما لو سافر قبل
~~طلوع الفجر. ولأنه ليس في ذلك أكثر من سقوط الوجوب بسفره، وهذا لا يكره،
~~كالسفر في رمضان.
# 4043 - احتجوا: بأن الجمعة ms0437 تجب بالزوال فلم يجز التشاغل بما يسقطها، كترك
~~فعلها حتى تفوت.
# 4044 - والجواب: أنا لا نسلم أنها تجب بالزوال؛ لأن الوجوب عندنا يكون
~~بآخر الوقت. ولأنه إذا تشاغل عن فعلها من غير سفر فلم يوجد معنى يؤثر في
~~إسقاطها، وإذا سافر فالسفر يؤثر في ذلك، وفرق بين الأمرين في الأصول؛
~~بدلالة من سافر في رمضان جاز له ترك الصوم، ولو أراد تركه مع الإقامة لم يجز.
# * * *

PageV02P941

### || AUTO مسألة 233
# إذا دخل الرجل والإمام يخطب يوم الجمعة لم يصل تحية المسجد

# 4045 - قال أصحابنا: إذا دخل الرجل والإمام يخطب يوم الجمعة لم يصل تحية
~~المسجد.
# 4046 - وقال الشافعي: يركع ركعتين خفيفتين لا يزيد عليهما.
# 4047 - لنا: قوله تعالى: {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا}، وروي أن
~~ذلك نزل في شأن الخطبة، وروي أنه نزل في شأن الصلاة، فيحمل عليهما.
# 4048 - ولا يقال: إنه يجمع بين الصلاة والاستماع؛ لأن الاشتغال بالصلاة
~~والقراءة فيها تنفي الاستماع، فلذلك لا تجوز القراءة والزيادة على
~~الركعتين. ولأنه أمر بالإنصات والاستماع، والمصلي لا ينصت.
# 4049 - وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا قلت لصاحبك
~~والإمام يخطب: أنصت، PageV02P942
# فقد لغوت)، ومعلوم أن الأمر بالإنصات واجب، وقد جعله - عليه السلام -:
~~لغوا لأنه يشغل عن الخطبة.
# 4050 - وروى ابن عباس قال: بينما رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم
~~الجمعة يخطب إذ تلا آية فقال رجل إلى جنب ابن مسعود: متى نزلت هذه الآية،
~~ما سمعتها إلا الساعة؟ فقال ابن مسعود: سبحان الله! فلما قضى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - الصلاة قال ابن مسعود: (إنك لم تجمع معنا)، فانطلق
~~الرجل إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأخبره بما قال ابن مسعود،
~~قال: (صدف ابن أم عبد). ومعلوم أن السؤال عن تاريخ نزول الآية واجب في ذلك
~~الوقت؛ لأنه يكون نسخا، فإذا كان الواجب الذي يشغل عن الاستماع غير مشروع
~~فيه، فالنفل أولى.
# 4051 - ويدل عليه حديث ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(إذا ms0438 خرج الإمام فلا صلاة ولا كلام).
# 4052 - ولأن استماع الخطبة واجب وفعل الركعتين نفل، والفرض لا يجوز تركه
~~بالنفل. ولأنها صلاة غير مستحقة فمنعه منها الخطبة، كالزيادة على الركعتين.
# 4053 - ولا يلزم الفائتة؛ لأنها مستحقة. ولأن كل حالة لا يجوز [فيها
~~الزيادة] PageV02P943
# على ركعتين لأجل الخطبة لا تجوز الركعتين، أصله: إذا أدرك آخر الخطبة
~~فخاف [أن] يفوته بعض الصلاة مع الإمام.
# 4054 - ولأنه ذكر جعل شرطا في صحة الجمعة فوجب أن يمنع من النفل،
~~كالتكبيرة والقراءة.
# 4055 - احتجوا: بحديث جابر - صلى الله عليه وسلم - قال: دخل سليك
~~الغطفاني يوم الجمعة والنبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب فقال [له]:
~~(أصليت؟) فقال: لا، قال: (صل ركعتين).
# 4056 - والجواب: أن ابن عبدل قال: روى/ أيوب عن عامر [عن] ابن عمر أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر سليكا الغطفاني أن يصلي ركعتين، ثم نهى
~~عن الصلاة والإمام يخطب. قال: رواه محمد بن إسحاق عن أبان بن صالح عن مجاهد
~~عن جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخطب، فجاء سليك فقال له
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: (قم فاركع ركعتين ولا تعد لمثل هذا).
# 4057 - وهذا يدل على نسخ الفعل، أو على أنه اختص بذلك. وقد روى ليث عن
~~أبي الزبير عن جابر قال: جاء سليك يوم الجمعة ورسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قاعد على المنبر، PageV02P944
# وهذا يدل على أنه صلى ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - ممسك عن الخطبة؛
~~لأنه كان لا يخطب قاعدا، فقد ذكر الدارقطني حديث أبي معشر عن محمد بن قيس
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أمره أن يصلي أمسك عن الخطبة حتى فرغ
~~من ركعتيه ثم عاد إلى الخطبة.
# 4058 - ولا يقال: إن عندكم إذا خرج الإمام لم تجز الصلاة وإن لم يخطب
~~فكيف في حال الخطبة؛ وذلك لأنا لا نجوز ذلك؛ لأن الإمام غير منتظر، فهو
~~يبتدئ بالخطبة فينقطع عن السماع، وهاهنا النبي - صلى الله عليه وسلم - ترك
~~الخطبة فأمن أن يعود إليها ms0439 وهو يصلي. ويجوز أن يكون هذا في حال إباحة
~~الكلام في الصلاة وفي حال الخطبة، ومتى جاز الكلام جازت الصلاة، يبين ذلك
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تكلم في خطبته.
# 4059 - ويحتمل أن يكون في يوم جمعة يخطب غير خطبة الجمعة، فلا يمنع من
~~الصلاة. وما رواه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا دخل أحدكم
~~والإمام يخطب فليصل ركعتين) محمول على الحالة التي كان الكلام مباحا في
~~الصلاة وفي حال الخطبة.
# 4060 - قالوا: روي أن أبا سعيد الخدري - رضي الله عنه - جاء ومروان يخطب،
~~فقام فصلى ركعتين فجاء إليه الأحراس يجلسوه فأبى أن يجلس، فلما قضى صلاته
~~أتيناه فقلنا: يا أبا سعيد كاد هؤلاء أن يفعلوا بك فقال: ما كنت لأدعهما
~~لشيء بعد شيء رأيته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، جاء رجل وهو يخطب
~~فدخل المسجد بهيئة بذة فقال:

PageV02P945

# (أصليت؟) قال: لا، قال: (فصل ركعتين)، وحث الناس على الصدقة، فألقوا
~~ثيابا، فأعطاه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - منها ثوبين، فلما كانت
~~الجمعة الأخرى جاء الرجل والنبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب فقال له: (ما
~~صليت؟ فقال: لا، فقال: (صل ركعتين)، ثم حث الناس على الصدقة، فطرح أحد
~~ثوبيه، فصاح به رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وقال: (خذه).
# 4061 - والجواب: أن هذا يحتمل أن يكون حالة إباحة الكلام، أو في غير خطبة
~~الجمعة، والدليل عليه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (انظروا إلى
~~هذا، جاء تلك لجمعة بهيئة بذة، فأمرت الناس بالصدقة، فطرحوا ثيابا، فأعطيته
~~منها ثوبين، فلما جاءت الجمعة أمرت الناس بالصدقة فجاء فألقى أحد ثوبيه)،
~~وهذا كلام من النبي - صلى الله عليه وسلم - في حال الخطبة، فدل على ما
~~قلناه. وجملة هذا أن هذه الأخبار محتملة للتأويل، مخالفة للمشهور من فعل
~~السلف، فلا يعترض بها. وقد روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: أخطأ
~~السنة من صلى والإمام يخطب.
# 4062 - قالوا: لأنه ممن يصح منه الصلاة لا يخاف فواتها دخل ms0440 موضعا بني لها
~~فوجب أن يصلي في الخطبة، كما قبل الخطبة.
# 4063 - والجواب: أن هذا ينتقض بمن دخل حال التحريمة. ثم إن ما قبل الخطبة
~~غير مسلم إذا خرج الإمام. وقبل خروج الإمام لما جاز الزيادة على الركعتين
~~جازت PageV02P946
# الركعتان، ولما لم تجز الزيادة في حال الخطبة على ركعتين كذلك الركعتان.
# 4064 - قالوا: تحية المسجد، فلا يمنع منه الخطبة، كالطواف.
# 4065 - قلنا: غير مسلم، ولا يجوز الطواف في حال الخطبة.
# 4066 - قالوا: إذا أتى بالتحريمة حفظها ولم يفت [الإنصات، وإذا أنصت ضيع
~~التحية، فكان حفظ الأمرين أولى.
# 4067 - قلنا: الإنصات] مع الصلاة محال. [و] لأنه يأتي بالواجب ويترك
~~النفل فكان أولى من فعل النفل وترك بعض الواجب.
# * * *

PageV02P947

### || AUTO مسألة 234
# يكره للمعذور أن يصلي الظهر يوم الجمعة في جماعة

# 4068 - قال أصحابنا: يكره للمعذور أن يصلي الظهر يوم الجمعة في جماعة.
# 4069 - وقال الشافعي: لا يكره. وقال في الأم: يخفونها حتى لا يظن بهم
~~أنهم رغبوا عن الصلاة مع الإمام.
# 4070 - لنا: أن الناس في سائر الأعصار يغلقون المساجد يوم الجمعة ولا
~~يجمعوا فيها الظهر ولا تخلو ممن لا يلزمه الفرض، فلو جاز الجمع لم يترك.
~~ولأن في إباحة فعلها في جماعة تسهيل لترك الجمعة؛ لأنهم يتبعهم من ليس
~~بمعذور فيصلي معهم، فحسمت المادة في ذلك. [ولأنهم صلوا الظهر في المصر يوم
~~الجمعة جماعة فيكره ذلك لمن ليس بمعذور]. ولأنه لما كره إظهار الجماعة كره
~~فعلها، كالنوافل في غير رمضان.
# 4071 - وما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من الحث على الجماعة
~~منصرف إلى الصلوات التي خوطب العامة بفعلها في جماعة، وهذا لا يوجد في
~~مسألتنا.
# 4072 - ولا يقال لمن لم يلزمهم الجمعة: صاروا كأهل الصلوات كلها؛ وذلك
~~لأن تلك الصلوات خوطب العامة بفعلها في جماعة، وهذه خوطب العامة بتركها،
~~فكان الأقل تابعا للأكثر.

PageV02P948

### || AUTO مسألة 235
# يكره الكلام إذا خرج الإمام

# 4073 - قال أبو حنيفة: يكره الكلام إذا خرج الإمام.
# 4074 - وقال أبو يوسف ومحمد: لا يكره ما ms0441 لم يأخذ في الخطبة، وهو قول
~~الشافعي.
# 4075 - لنا: ما روى [ابن عمر] أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا
~~خرج الإمام فلا صلاة ولا كلام).
# 4076 - وذكر الطحاوي عن أبي سعيد الخدري وأبي هريرة أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (من اغتسل يوم الجمعة ومس من طيب إن كان عنده ولبس من
~~أحسن ثيابه ثم خرج حتى يأتي المسجد فلم يتخط رقاب الناس ثم ركع ما شاء الله
~~أن يركع وأنصت إذا خرج الإمام، كانت كفارة ما بينها وبين الجمعة التي
~~قبلها).
# 4077 - ولأن كل حالة منع من الصلاة فيها لأجل الخطبة فإنه يكره الكلام،
~~كحال الخطبة.
# 4078 - ولا يقال: إن الصلاة منع منها لأنه يخطب الإمام فلا يقدر على
~~قطعها، والكلام يمكن قطعه؛ لأن الإمام إذا كان شيخا كبيرا يعلم أنه لا يقدر
~~على بلوغ المنبر PageV02P949
# حتى يصلي ركعتين خفيفتين لم تجز الصلاة وإن أمن ما ذكروه.
# 4079 - ولا يقال: إن المعنى في حال الخطبة أنه ينقطع عن السماع؛ لأنه
~~يكره الكلام في الجلسة بين الخطبتين وإن كان لا يسمع خطبة.
# 4080 - ولأن ما نهي عنه في حال الخطبة كان منهيا عنه إذا خرج الإمام قبل
~~الخطبة، أصله: الصلاة.
# 4081 - احتجوا: بما روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(إذا قلت لصاحبك أنصت والإمام يخطب يوم الجمعة فقد لغوت). وهذا يقتضي أن
~~حال الخطبة يخالف ما قبله.
# 4082 - والجواب: أن هذا لا دلالة فيه؛ لأن الحكم إذا علق بشرط عندنا لم
~~يدل على نفي ما عداه. ولأن الخلاف في الكلام المباح، والأمر بالإنصات واجب،
~~فيجوز أن يقال: إنه لغو في حال الخطبة وليس بلغو قبلها.
# 4083 - قالوا: روى السائب بن يزيد قال: رأيت عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - يتحدث يوم الجمعة والمؤذنون يؤذنون. وعن عثمان مثله، وعن ثعلبة بن
~~أبي مالك قال: كنا نصلي يوم الجمعة حتى يخرج عمر، فإذا خرج وجلس على المنبر
~~فأذن المؤذنون جلسنا نتحدث، حتى إذا سكت المؤذنون ms0442 قام عمر فسكتنا فلم يتكلم أحد.
# 4084 - والجواب: أنه روي عن ابن مسعود وابن عباس كراهة الصلاة والكلام في
~~هذه الأوقات، ويحتمل أن يكون عمر تحدث والمؤذن يؤذن خارج المسجد، أو PageV02P950
# يكون تكلم بما لابد منه، ومن أصحابنا من قال: إن الإمام يجوز له أن يتكلم
~~في هذا الوقت بما لابد منه، وإن لم يجز للمؤتم.
# 4085 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ربما نزل عن
~~المنبر وقد أقيمت الصلاة فيقوم له الرجل فيحدثه حديثا طويلا ثم يتقدم إلى
~~الصلاة.
# 4086 - والجواب: أن هذا يحتمل أن يكون في حال إباحة الكلام في الخطبة.
# 4087 - قالوا: حالة قبل الخطبة، فوجب أن لا يحرم فيها الكلام، كما قبل
~~ظهور الإمام.
# 4088 - والجواب: أن المعنى فيه أن الصلاة لا تكره، فكذلك الكلام.
# 4089 - قالوا: لو كان الكلام محرما وجب أن يكون منوعا من الأذان، كحال
~~الخطبة.
# 4090 - قلنا: الأذان سنة، وليس إذا جاز المشروع من الذكر جاز الكلام، كما
~~يجوز للإمام أن يخطب الخطبة [ولا يجوز لغيره أن يتكلم].
# 4091 - [قالوا: الإنصات إنما هو إلى الخطبة، فوجب أن يكون حين الخطبة].
# 4092 - قلنا: هذا يبطل بالعقدة بين الخطبتين، أن الإنصات واجب وإن لم
~~يسمع الخطبة.
# * * *

PageV02P951

### || AUTO مسألة 236
# إذا أحدث الإمام في الجمعة استخلف من يصلي الجمعة

# 4093 - قال أصحابنا: إذا أحدث الإمام في الجمعة استخلف من يصلي الجمعة.
# 4094 - وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يجوز.
# 4095 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أبا بكر - رضي
~~الله عنه - أن يصلي بالناس ثم وجد في بعض الأيام [في نفسه] خفة فخرج فوقف
~~عن يسار أبي بكر فابتدأ بالقراءة من الموضع الذي انتهى أبو بكر إليه. فدل
~~على جواز الاستخلاف وفعل الصلاة بإمامين.
# 4096 - وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج يصلح بين بني عمرو بن
~~عوف فقدم الناس أبا بكر [- رضي الله عنه -] فلما رجع رسول الله [- صلى الله
~~عليه وسلم -] رآه الناس صفقوا، ms0443 فالتفت أبو بكر، فرأى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فتأخر، فقال له النبي/ - صلى الله عليه وسلم -: (مكانك)، فتأخر أبو
~~بكر وتقدم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فلما قضى صلاته قال له: (ما
~~منعك أن تقف؟) فقال أبو بكر - رضي الله عنه -: ما كان الله ليرى ابن أبي
~~قحافة يتقدم بن يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ولأن PageV02P952
# الجماعة تنتظم الإمام والمأموم، فإذا جاز أن يخلف الإمام غيره جاز أن
~~يخلف الإمام غيره. ولأن حدث المأموم لم يغير الصلاة عن حكم الجماعة، كذلك
~~حدث الإمام، بعلة اشتراكهما فيها.
# 4097 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كبر بأصحابه ثم
~~تذكر أنه جنب فأشار إليهم: كما أنتم، ودخل الحجرة واغتسل وخرج ورأسه يقطر
~~ماء، فصلى بهم. ولو جاز الاستخلاف لاستخلف. وروى عن عمر أنه أحرم [وتذكر
~~أنه جنب، قال: كما أنتم، وخرج فاغتسل وعاد فصلى. وعن علي أنه أحرم] ثم خرج
~~وتطهر ورجع فأتم صلاته.
# 4098 - والجواب: أنا قد بينا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استأنف
~~الصلاة بعد العود. ولو ثبت ما قالوه لم يدل؛ لأنه لم يصح دخوله في الصلاة
~~لأجل الجنابة؛ فلذلك لم يستخلف، وإنما الخلاف فيمن صح دخوله ثم أحدث.
# 4099 - قالوا: صلاة بإمامين فلم تجز، كما لو استخلف في الجمعة من لم يدخل
~~معه فيها.
# 4100 - قلنا: يجوز استخلافه عندنا.
# 4101 - قالوا: جواز الاستخلاف يفضي إلى المناقضة؛ لأن من حكم المأموم أن
~~لا يجهر بالقراءة ولا يزيد على الفاتحة ولا يسجد إذا سها، فإذا صار إماما PageV02P953
# تغيرت هذه الأحكام.
# 4102 - قلنا: غير ممتنع؛ لأن المسبوق إذا قام يقضي تغير حكمه: يجهر
~~بالقراءة ويسجد للسهو، فإذا كان قبل ذلك لا يفعل.
# 4103 - ولا يجوز أن يقال: لو جاز الاستخلاف لكان الإمام إذا فرغ من صلاته
~~وخلفه مسبوقون يستخلف من يتم بهم؛ وذلك لأن خليفة الإمام يقوم مقامه، وهو
~~لا يجوز أن يؤم المسبوق فيما يقضيه، فلم يجز لخليفته. ولأن المسبوق قد
~~اقتضت تحريمته ms0444 أن يفعل ما سبق به على الانفراد، فإذا فعله في جماعة [تغير
~~حكم التحريمة. وفي مسألتنا: التحريمة أوجبت فعل الصلاة في جماعة]
~~فالاستخلاف لا يغير حكمها.
# * * *

PageV02P954

### || AUTO مسألة 237
# السنة في الخطبة أن يخطب قائما فإن خطب جالسا مع القدرة جاز

# 4104 - قال أصحابنا: السنة في الخطبة أن يخطب قائما، فإن خطب جالسا مع
~~القدرة جاز.
# 4105 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 4106 - لنا: قوله تعالى: {فاسعوا إلى ذكر الله}، ولم يفصل. ولأنه ذكر
~~يتقدم التحريمة، فلم يكن من شرطه القيام، كالأذان.
# 4107 - ولا يقال: المعنى في الأصل أنه ليس بواجب، فلذلك لم يجب فيه
~~القيام؛ لأنه لا يمتنع أن يكون الشيء واجبا في نفسه فإذا فعله لم يصح إلا
~~بشرائط، كصلاة النافلة.
# 4108 - ولأنه ذكر لا يعتبر فيه استقبال القبلة بحال، فلا يجب فيه القيام،
~~كالشهادتين، ولأنه إنشاء لذكر الله تعالى على وجه التعظيم، فأشبه إذا كان
~~قائما. ولأن المقصود من القيام المبالغة في سماع الصوت، فصار كصعود المنبر.
# 4109 - احتجوا: بقوله تعالى: {وتركوك قائما}، وهذا يدل على اعتبار
~~القيام.
# 4110 - والجواب: أن هذا خبر عما كان عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في تلك الخطبة، PageV02P955
# وذلك لا يدل على الوجوب أو غيره.
# 4111 - قالوا: روى جابر بن سمرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يخطب قائما ثم يجلس ثم يقوم فيخطب قائما، فمن حدثك أنه كان يخطب جالسا فقد
~~كذب. وروى جابر وابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخطب يوم
~~الجمعة قائما يفصل بجلوس، قالوا: وقوله تعالى: {فاسعوا إلى ذكر الله} مجمل،
~~ففعله - عليه السلام - كان بيانا له.
# 4112 - والجواب: أن هذا ليس بمجمل؛ لأنه يقتضي وجوب السعي إلى ذكر الله
~~تعالى، فيفيد كل ما يتناوله الاسم، وإذا لم يكن مجملا يخرج فعله من أن يكون بيانا.
# 4113 - قالوا: فقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (صلوا كما رأيتموني أصلي).
# 4114 - قلنا: هذا يقتضي إيقاع الفعل كفعله إذا علمت جهته.
# 4115 - قالوا: ذكر واجب ms0445 يختص بالصلاة ليس من شرطه الجلوس، فجاز أن PageV02P956
# يكون من شرطه القيام، كالقراءة في الصلاة.
# 4116 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأن القيام ليس من شرائط القراءة عندنا،
~~وإنما يفعل القيام لأنه ركن في نفسه، والقيام في مسألتنا عندهم شرط في
~~الذكر. ويجوز أن يقال: إن القراءة شرط في القيام في الصلاة فلا يمكن قياس
~~الخطبة عليه. ولأن القراءة في الصلاة تابعة للقيام؛ بدلالة أنه قد يجب
~~القيام بغير قراءة، والقيام في مسألتنا تابع للخطبة؛ بدلالة أنه لا يجب
~~دونها، فلم يصح قياس أحدهما على الآخر.
# 4117 - قالوا: لأن الخطبتين تقوم مقام ركعتين؛ بدلالة أن من لم يخطب
~~يلزمه الظهر، فإذا كان القيام شرطا في الركعتين فكذلك في الخطبتين.
# 4118 - قلنا: لا نسلم الوصف؛ لأن الخطبة لا تقوم مقام ركعتين عندنا. وليس
~~إذا وجبت الظهر لعدم الخطبة كان قائمة مقام بعضها، كما أن الجماعة إذا لم
~~توجد والإمام والاستيطان عندهم والمصر والسلطان عندنا وجبت الظهر، ولم يدل
~~ذلك على أن هذه المعاني تقوم مقام ركعتين.
# * * *

PageV02P957

### || AUTO مسألة 238
# إذا خطب الإمام بتسبيحة واحدة جاز

# 4119 - قال أبو حنيفة: إذا خطب الإمام بتسبيحة واحدة جاز.
# 4120 - وقال أبو يوسف ومحمد: لا تجوز إلا بما يسمى خطبة.
# 4121 - وقال الشافعي لا يجوز إلا بخطبتين تتضمن أربعة أجناس: حمد الله،
~~والصلاة على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، والعظة، والقرآن.
# 4122 - لنا: قوله تعالى: {فاسعوا إلى ذكر الله}، ولم يفصل، والتسبيحة
~~الواحدة ذكر الله.
# 4123 - وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى مصعب بن عمير: (إذا
~~مالت الشمس من اليوم الذي يتجهز فيه اليهود لسبتها فاجمع من قبلك من
~~المسلمين وذكرهم بالله، وازدلف بهم إليه ركعتين، ولم يخص ذكرا بعينه أو
~~قدرا بعينه.
# 4124 - وروي عن عمار أنه خطب فأوجز، فقيل له: لو تنفست! فقال: أمرنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بإقصار الخطب وإطالة الصلاة.
# 4125 - وروى جابر بن سمرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان [لا] يطيل
~~الموعظة يوم ms0446 PageV02P958
# الجمعة، وإنما هي كلمات.
# 4126 - [وروي عن عثمان - رضي الله عنه - أنه صعد المنبر] في أولى جمعة
~~ولي، فقال: الحمد لله. وأرتج عليه، فقال: إنكم إلى إمام فقال: أحوج منه إلى
~~إمام قوال، وإن أبا بكر وعمر رضي الله عنهما كانا يعدان لهذا المقام مقالا،
~~وستأتيكم الخطب من بعد واستغفروا الله لي ولكم، بحضرة المهاجرين فلم ينكره
~~أحد. ولأنه أتى بذكر الله تعالى على وجه الخطبة، فأشبه إذا خطب خطبتين.
~~ولأنه ذكر يتقدم الصلاة فلا يفتقر إلى [قراءة] القرآن، كالأذان. ولأنه ذكر
~~جعل شرطا في ابتداء الجمعة فجاز (بالله أكبر)، كالتحريمة.
# 4127 - ولأنه ذكر متعلق بالصلاة فلا يكون من شرطه الوصية والعظة، كسائر
~~[الأذكار].
# 4128 - ونفرض الكلام في أن الذكر اليسير يمسى خطبة، والدليل عليه ما روي
~~أن رجلا قال للنبي - صلى الله عليه وسلم - علمني علما يدخلني الجنة، فقال -
~~عليه السلام -: (لئن قصرت الخطبة لقد عرضت المسألة). ولأن الخطبة مأخوذة من
~~مخاطبة الغير، وهذا المعنى موجود في القليل والكثير. ولأن المقصود ذكر الله
~~تعالى على وجه المخاطبة، ولهذا لو طول الذكر ولم يذكر الله تعالى لم يجز،
~~وهذا المعنى موجود في اليسير، PageV02P959
# فإذا ثبت هذا قلنا: أتى بما يسمى خطبة، فأشبه إذا خطب خطبتين.
# 4129 - احتجوا: بقوله تعالى: {فاسعوا إلى ذكر الله}، وهذا مبهم يحتاج إلى
~~تفسير، وقد بينه النبي - صلى الله عليه وسلم - وفسره، وخطب لنا نقلت فاقتضى
~~ذلك وجوبها.
# 4130 - والجواب: [أن الآية] لا تفتقر إلى البيان؛ لأنها مستقلة بنفسها
~~تفيد كل ما سمي ذكر اسم الله عليه، فلم يسلم الإجمال، فلا يبين إلا مجرد
~~فعله - عليه السلام -، وذلك لا يدل على الوجوب.
# 4131 - قالوا: ذكر راتب يتقدم صلاة مفروضة، فوجب أن لا يقتصر على كلمة،
~~كالأذان.
# 4132 - قلنا: إنما الأذان لا يجوز الاقتصار على كلمة واحدة فيه على وجه
~~السنة لأنه ليس بواجب، وكذلك لا يجوز الاقتصار في الخطبة مسنونا، والكلام
~~في الفرض. ولأن المقصود بالأذان الإعلام، وذلك لا يوجد في بعض كلماته،
~~والمقصود من الخطبة ms0447 ذكر الله [تعالى]، وذلك يوجد في بعض الكلام. ولأن
~~الأذان لما اعتبر فيه لفظ محصور لا يجوز مجاوزته لم يجز الاقتصار على بعضه،
~~ولما لم تنحصر الخطبة بذكر لم تنحصر بقدر. وينعكس عليهم فيقال: فلا يكون من
~~شرطه/ قراءة القرآن، كالأذان.
# 4133 - قالوا: الدليل على أن ذكر الخطبة لا يقع على ذكر واحد [أن] من جلس
~~يأكل فقال: (بسم الله)، أو ذبح فقال: (بسم الله)، لم يقل إنه خطب. ولأن
~~العرب جعلت لكل صيغة اسما، فقالت لمن قال (بسم الله): سمى، ولمن PageV02P960
# قال الحمد لله: حمد، ولمن قال (لا اله إلا الله): هلل، ولمن قال: (الله
~~أكبر): كبر، ولمن أتى بكلام منظوم: خطبة.
# 4134 - قلنا: هذا كلام في اعتبار الخطبة، وعند أبي حنيفة من شرط الجمعة
~~ذكر الله، فأما الخطبة فلا، وهذه الأفكار كلها أذكار الله. ثم لا معنى
~~لتشاغلهم بما يسمى خطبة.
# 4135 - ولو خطب عندهم خطبة طويلة لم يجز حتى يأتي بخطبتين. ثم ما قالوه
~~ليس بصحيح؛ لأن من سمى على الأكل والذبيحة لم يقصد مخاطبة الغير، ولا يمتنع
~~أن يختلف الاسم بالقصد؛ ألا ترى أن أحدا لا يمتنع أن يقول إذا قال الإمام
~~(الحمد لله): قد خطب، وأسمع الخطبة؛ لأنه يقصد بها المخاطبة. فأما قولهم:
~~إنه يقال لمن قال (لا اله إلا الله): هلل، فلا يمتنع أن يقال [له]: هلل،
~~ويقال: إنه خطب إذا خاطب به الغير.
# 4136 - قالوا: الأصل الظهر، وإنما ينتقل عنها إلى الجمعة بشرائط، فوجب أن
~~لا ينتقل عنها إلا بما أجمعنا عليه.
# 4137 - قلنا: هذا لا يصح على أصلكم؛ لأن الأصل الجمعة، والظهر بدلها. ثم
~~الانتقال عن الأصل يكون بالاتفاق ويكون بالنص، وقد بينا أن الله تعالى شرط
~~فيها ذكره ولم يشرط غيره، فوجب الانتقال بالنص وإن لم يتفق.
# * * *

PageV02P961

### || AUTO مسألة 239
# إذا خطب الإمام من غير طهارة جاز ويكره

# 4138 - قال أصحابنا: إذا خطب الإمام من غير طهارة جاز ويكره.
# 4139 - وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يجوز.
# 4140 - لنا: قوله تعالى: ms0448 {فاسعوا إلى ذكر الله}، ولم يفصل. ولأنه ذكر
~~تقدم التحريمة فلم يكن من شرطه الطهارة، كالأذان.
# 4141 - ولأنه ذكر في غير الصلاة، كالشهادتين.
# 4142 - ولأنه ذكر يجوز مع استدبار القبلة في جميع الأحوال فلم يشرط فيه
~~الطهارة، كخطب الحج والتسليمة الثانية في الصلاة.
# 4143 - قالوا: ذكر واجب يختص بالصلاة فوجب أن يكون من شرطه الطهارة،
~~كتكبيرة الإحرام.
# 4144 - قلنا: تكبيرة الإحرام ليس من شرطها الطهارة عندنا، ولكن الصلاة
~~تتعقبها، فالطهارة مشروطة لما يتعقبها من الصلاة. ولأنه لما وجب فيه
~~استقبال القبلة وجب الطهارة، ولما كان استدبار القبلة مسنونا في الخطبة لم
~~يكن من شرطها الطهارة.
# 4145 - قالوا: الخطبة أقيمت مقام ركعتين فوجب أن تكون الطهارة من شرطها.
# 4146 - قلنا: هذا غير مسلم. وقد بيناه فيما مضى.
# * * *

PageV02P962

### || AUTO مسألة 240
# يقرأ في الجمعة بما شاء ولا يتعين سورة بعينها

# 4147 - قال أصحابنا: يقرأ في الجمعة بما شاء، ولا يتعين سورة بعينها.
# 4148 - وقال الشافعي: يستحب أن يقرأ في الأولى سورة الجمعة، وفي الثانية
~~{إذا جاءك المنافقون}.
# 4149 - لنا: قوله تعالى: {فاقرءوا ما تيسر من القرآن}، ولم يفصل. وروي
~~أنه - عليه السلام - نهى عن تحزيب القرآن وأن يتخذ من القرآن شيئا مهجورا.
~~وروى النعمان ابن بشير أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ في يوم
~~الجمعة على أثر سورة الجمعة: {هل أتاك حديث الغاشية}.

PageV02P963

# 4150 - وروي أنه كان يقرا ب {سبح اسم ربك الأعلى}، و {هل أتاك حديث
~~الغاشية}. وروى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ بسورة
~~الجمعة و {إذا جاءك المنافقون}، وهذا يدل على أن القراءة فيها لا تتعين.
~~ولأنها صلاة من الصلوات فلا يسن فيها مع الفاتحة سورة بعينها، كسائر
~~الصلوات. ولأن كل سورة لا تتعين في الظهر لا تتعين في الجمعة، كسائر السور.
~~وأما حديث أبي هريرة فقد بينا أنه قد روي خلافه، فدل على أن القراءة لا تختص.
# 4151 - قالوا: لأنها تواليها في التأليف، ولأن المنافقين يستمعون إليها.
# 4152 - قلنا: سورة الجمعة لا ms0449 تتعين عندنا، فلا معنى لاعتبار ما يليها.
~~فأما استماع المنافقين فموجود في سائر الصلوات.
# * * *

PageV02P964

### || AUTO مسألة 241
# إذا دخل وقت العصر وهو في صلاة الجمعة خرجت من أن تكون فرضا

# 4153 - قال أصحابنا: إذا دخل وقت العصر وهو في صلاة [الجمعة خرجت من أن
~~تكون فرضا.
# 4154 - وقال الشافعي: يبني عليها الظهر.
# 4155 - لنا: أن] الجمعة والظهر صلاتان مختلفتان؛ بدلالة أن الجمعة تحتاج
~~إلى شرائط لا يفتقر الظهر إليها، وهي المكان والإمام والعدد والوقت والخطبة
~~والسلطان، واختلاف العبادات يدل على اختلافها، وليس كذلك صلاة السفر
~~والإقامة؛ لأن المفعول في السفر يوافق صلاة الحضر في شرطها، وإنما يحتاج
~~إلى الشرط في سقوط ما بقي من الشرائط، والجمعة تحتاج إليها في صحة المفعول.
~~وإذا ثبت أنهما فرضان مختلفان لم يجز بناء أحدهما على الآخر، الظهر والعصر.
~~ولأنهما صلاتان تختلف شرائطهما، فلا يبنى إحداهما على الأخرى، كالفجر PageV02P965
# والجمعة. ولأن إحداهما لا يجوز أداؤهما بنية الأخرى ابتداء، فلا يجوز أن
~~يبني عليها، كالظهر والعصر. ولأنهما صلاتان يجهر بالقراءة في إحداهما ولا
~~يجهر في الأخرى، كالظهر والفجر.
# 4156 - ولا يقال: المعنى في الأصل أنهما فرضا وقتين فلذلك لم يبن أحدهما
~~على الآخر، وفي مسألتنا هما فرضا وقت واحد؛ وذلك لأن علة الأصل تبطل على
~~أصلهم بجواز الاقتداء مع اختلاف الفرضين، وعلة الفرع تبطل بحال بقاء الوقت
~~أن البناء لا يجوز مع بقاء الجماعة وإن كانا فرضا وقت واحد.
# 4157 - قالوا: المعنى في الأصل أن فرض إحداهما لا يسقط بفعل الأخرى،
~~فلذلك لم يبن عليها، ولما سقط في مسألتنا فرض إحداهما بفعل الأخرى جاز أن
~~يبنى عليها.
# 4158 - قلنا: هذا يبطل بحال بقاء الوقت. ولأنهما صلاتان لا يبنى إحداهما
~~على الأخرى في الوقت مع بقاء شرائطها، فلا يبنى عليها بحال بقاء الوقت
~~والعدد. ولأنها عبادة يبطلها الحدث، فجاز أن تبطل بخروج الوقت، كالمسح على
~~الخفين.
# 4159 - احتجوا: بأن كلا صلاة صحت تحريمته بها لم تبطل بخروج وقتها،
~~كالظهر والعصر.
# 4160 - قلنا: المعنى في الظهر أنه يجوز ms0450 أن يبتدئها عقيب خروج وقتها،
~~فلذلك لم PageV02P966
# تبطل بخروجه، ولما لم يجز ابتداء الجمعة عقيب خروج وقتها بطلت بخروجه.
~~ولا يلزم على علة الأصل صلاة الفجر؛ لأن عندنا يجوز أن يبتدئ بها عقيب خروج
~~وقتها. ونقلب العلة، فنقول: فلم يجز أن يبنى عليها فرض يخالفها في شرائطها،
~~كالظهر والعصر.
# 4161 - قالوا: صلاتان يسقط فرض إحداهما بفعل الأخرى، فجاز بناء الأكثر
~~منهما على تحريمة الأقل، كالإتمام والقصر.
# 4162 - قلنا: لا نسلم أن صلاة السفر والإقامة صلاتان، بل هما صلاة واحدة
~~وإن اختلف عددها. ثم المعنى فيه أن صلاة الإقامة يجوز بناؤها على صلاة
~~السفر في الوقت بكل حال، ولما لم يجز بناء الظهر على الجمعة في الوقت بكل
~~حال لم يجز بعد الوقت.
# 4163 - قالوا: عبادة جاز الإتيان ببدلها عقيب خروج وقتها، كالظهر، وعكسه
~~الحج والصوم.
# 4164 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن الظهر ليس ببدل عن الجمعة.
# 4165 - فإن قالوا: إنه يأتي عقيب خروج وقتها بما يقوم مقامه ويسقط فرضها،
~~بطلت بالمسح؛ لأنه يجوز أن يأتي عقيب خروج وقته بما يقوم مقامه، وهو الغسل،
~~ولا يجوز أن يبنى عليه بعد [خروج الوقت]، والمعنى في الأصل ما ذكرناه.
# 4166 - قالوا: فرضا وقت، فجاز أن يبنى أحدهما على الآخر، كصلاة السفر
~~والإقامة.
# 4167 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن فرض الوقت عندنا الظهر. وكذلك من الفرع
~~غير مسلم؛ لأن صلاة السفر والإقامة فرض واحد، فإن أرادوا بهما فرضين يؤديان
~~في هذا الوقت بطل بالظهر والعصر بعرفة، وإن أرادوا أنهما واجبان بطل
~~بالفائتة وصلاة الوقت، والمعنى في الأصل ما قدمناه.
# * * *

PageV02P967

### || AUTO مسألة 242
# إذا أدرك المؤتم الإمام في الجمعة بعد ما قعد مقدار التشهد بنى عليها الظهر

# 4168 - قال أبو حنيفة وأبو يوسف: إذا أدرك المؤتم الإمام في الجمعة بعد
~~ما قعد مقدار التشهد بنى عليها الظهر.
# 4169 - وقال [محمد: إن أدركه قبل الركوع بنى عليها الجمعة وإن أدركه بعد
~~الركوع بنى عليها الظهر]، وبه قال الشافعي.
# 4170 - لنا: ما روي عن النبي - صلى الله ms0451 عليه وسلم - انه قال: (ما أدركتم
~~فصلوا وما فاتكم فاقضوا)، والذي فاته الجمعة فوجب أن يقضيها.
# 4171 - ولا يقال: قوله: (ما أدركتم فصلوا) يقتضي أن يكون المدركة صلاة،
~~وذلك لا يكون إلا أن يدرك ركعة؛ وذلك لأن المدرك وإن لم يسم صلاة فإنه يصح
~~أن يقول: صلى مع الإمام، وإن كان المفعول ليس بصلاة، كما يقال PageV02P968
# للداخل في الصلاة: أنه يصلي مع الإمام، وإن لم يأت بركعة. ولأن الاستدلال
~~من قوله: (وما فاتكم فاقضوا) إن لم يكن صلاة. ولأنه أدرك حكم تحريمة الإمام
~~للجمعة، فجاز أن يبني عليها جمعة، أصله: إذا أدرك ركعة. ولا يلزم إذا أدرك
~~أول الصلاة ثم نفر الناس/؛ لأنه يجوز له البناء وإن انقطع حكم الجواز [كما
~~يجوز في مسألتنا، وإن انقطع حكم الجواز] إذا خرج الوقت.
# 4172 - ولأنها صلاة تختص بذكر فوجب أن يستوي إدراك ركعة منها وما دونها
~~في جواز البناء، أصله: العيد.
# 4173 - ولأن مشاركة المؤتم يحتاج إليها لتعين الفرض، فاعتبر فيها قدر
~~التحريمة، أصله: مشاركة المسافر للمقيم. ولأن كل محل لو دخل المسافر في
~~صلاة المقيم لزمه الإتمام إذا أدركه المؤتم من الجمعة بنى عليه جمعة، أصله:
~~حال الركوع.
# 4174 - ولا يقال: إن المسافر ينتقل من نقص إلى كمال، فلذلك اعتبر مقدار
~~التحريمة، وفي مسألتنا انتقل من كمال إلى نقص، ففرق [فيه] بين القليل
~~والكثير، كالمقيم إذا سافر اختلف كثير سفره ويسيره؛ وذلك لأن علة الأصل
~~تبطل بنية الإقامة؛ لأنها انتقال من نقص إلى كمال، ولا يستوي فيها القليل
~~والكثير؛ لأن إن نوى الإقامة يوما لم يكن مقيما، وإن نوى عندهم أربعة أيام
~~صار مقيما. وعلة الفرع تبطل بالسفر؛ لأن خروج المسافر من مصره ينقله من
~~كمال إلى نقص، ولا يختلف فيه القليل والكثير؛ لأن من كان على طرف قصر إذا
~~جاوز البيوت، ومن كان في أول البلد لم يقصر حتى يجاوز البيوت. وأما قولهم:
~~إنه يختلف بالسفر القليل والكثير فليس بصحيح؛ لأن هذا الاختلاف إنما هو
~~فيما يصير مسافرا.
# 4175 - احتجوا: ms0452 بما روى الزهري عن أبي سلمة عن أبي هريرة أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: (من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة)،
~~وروي: (من أدرك من PageV02P969
# الجمعة ركعة فليصل إليها أخرى). وفي بعضها: (فليضف إليها أخرى)، فدليله:
~~أن من لم يدرك ركعة لم يدرك الصلاة ولا يضيف إليها أخرى.
# 4176 - والجواب: أن هذا يدل على أن من أدرك ركعة فقد أدرك، ومن أدرك ما
~~دونها غير مذكور، فلا يثبت حكمه بدليل الخطاب. ويجوز أن يحمل الخبر على
~~إدراك أول الصلاة، فإن أدرك مع الجماعة ركعة أضاف إليها أخرى، وإن أدرك ما
~~دونها صلى الظهر. ويجوز أن يكون فائدة تخصيص إدراك الركعة بالذكر أن يبين
~~جواز تبعيض الجمعة؛ لئلا يظن ظان أن الجمعة إذا لم يجز فعلها إلا في جماعة
~~لم يجز في المسبوق أيضا.
# 4177 - قالوا: روى ياسين بن معاذ الزيات عن الزهري الخبر، وفيه: (من أدرك
~~من الجمعة ركعة صلى إليها أخرى، فإن أدركهم جلوسا صلى إليها أربعا)، ووافقه
~~على هذا صالح بن أبي الأخضر، وسليمان بن أبي داود عن الزهري.
# 4178 - والجواب: أن ياسين بن معاذ كنيته: أبو خلف، قال البستي: كان يروي
~~الموضوعات عن الثقات ويتفرد بالمعضلات عن الأثبات، لا يجوز PageV02P970
# الاحتجاج به. وأما صالح فهو ابن أبي الأخضر، هكذا ذكره الدارقطني، وهو
~~مولى هشام بن عبد الملك، قال البستي: يروي عن الزهري أشياء مقلوبة، واختلط
~~عليه ما سمع من الزهري بما وجده مكتوبا، فلم يكن يميز هذا من ذاك. وأما
~~سليمان بن أبي داود الحراني، فقال البستي: هو منكر الحديث لا يحتج به إلا
~~فيما وافق الأثبات. ثم أصل هذا الخبر ما رواه معمر والأوزاعي، ومالك عن
~~الزهري [عن أبي سلمة عن أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(من أدرك من الصلاة ركعة فقد أدركها).
# قال معمر: قال الزهري:] فنرى الجمعة من الصلاة، [فهذا ليس من الخبر، بل
~~كلام الزهري] أدرجه الرواة وبينه معمر. وقد ذكر الدارقطني في PageV02P971
# حديث ياسين ms0453 بن معاذ أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (وإن فاتته
~~الركعتان صلى أربعا)، فدليله: إن فاتته أقل من ركعتين صلى الجمعة. وذكر
~~الدارقطني في هذا الحديث أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من أدرك
~~الإمام جالسا قبل أن يسلم فقد أدرك الصلاة)، وهذا معارض لما قالوه.
# 4179 - وقولهم: إن راويه نوح بن أبي مريم وهو ضعيف، فليس بدون من ذكرنا.
~~ويحتمل أن يكون المراد به: أدركهم جلوسا بعد السلام ليبين أن الجمعة لا
~~تقضى إذا فرغ منها الإمام. ولأن ما ذكرناه من الخبر متفق على استعماله،
~~[وهو] غير مختلف في طريقه، فكان الرجوع إليه أولى.
# 4180 - قالوا: روي عن ابن مسعود وابن عمر وأنس مثل قولنا. وعن عمر: (إن
~~أدركها مع الخطبتين وإلا صلى الظهر). ولم يقل أحد منهم مثل قولكم، فلا يجوز
~~إحداث قول ثالث.
# 4181 - والجواب: أنه قد روي عن معاذ مثل قولنا.
# 4182 - قالوا: لم يدرك معه ما يعتد به من فرضه، فوجب أن لا يكون مدركا
~~للجمعة، أصله: إذا أدرك معه التسليمة الثانية.
# 4183 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأنه إذا أدركه في [تسليمة ثانية] فسجد PageV02P972
# للسهو كان مدركا. ولأن الإدراك لتعيين الفرض لا يعتبر فيه ما بعتد به،
~~كدخول المسافر في صلاة المقيم، والمعنى: إذا أدركه في التسليمة الثانية لم
~~يدرك حكم التحريمة، وليس كذلك ما قبلها؛ لأنه أدرك حكم التحريمة. أو نقول:
~~إنه محل لو أدرك فيه المسافر المقيم لم يلزمه الإتمام.
# 4184 - قالوا: لم يدرك من الجمعة ركعة مع العدد فوجب أن لا يكون مدركا
~~لها، كما لو انفضوا عنه قبل الركعة.
# 4185 - قلنا: حكم الإدراك في أول الصلاة أضيق منه في آخرها؛ ألا ترى أن
~~من لم يدرك الخطبة لا يجوز أن يفسخ الجمعة، ويجوز أن يكون خليفة في الرأي.
~~ولأن الإدراك في أول ما يحتاج إليه للبناء، فلذلك اعتبر أكثر أفعال الركعة.
~~وفي مسألتنا يحتاج إليه لتغيير الفرض، فاعتبر فيه قدر التحريمة.
# 4186 - قالوا: العدد شرط في صحة الجمعة، لا ms0454 فيما يقضيه؛ ألا ترى أنه لا
~~يعتبر في ركعة واحدة إذا قضاها ولم يخرج من أن يكون شرطا. ولأن العدد إنما
~~يعتبر في حال الجماعة، وأما بعد القضاء [بها] فلا يعتبر.
# 4187 - قالوا: الركعة أصل؛ بدليل أن المدرك يعتد به وما دونه لا يعتد به؛
~~فلذلك لم يجز الإضافة إليه.
# 4188 - قلنا: الركعة أصل في باب الاعتداد؛ فأما في تغيير الفرض والبناء
~~فلا؛ بدلالة ما ذكرناه.
# 4189 - قالوا: من لم يدرك الركوع لم يسقط عنه شيء من فرض الانفراد، أصله:
~~سائر الصلوات.
# 4190 - [قلنا: نعكس فنقول: فوجب أن لا يمنع بناء تلك الصلاة، أصله: سائر
~~الصلوات] أو: فوجب أن لا يبنى عليها صلاة لأخرى. ثم الوصف غير مسلم؛ لأن PageV02P973
# عندنا يسقط شيء من فرض الانفراد؛ لأن من فرض الانفراد أن لا يتابع،
~~والمتابعة واجبة هنا. ويبطل ما قالوه بدخول المسافر في صلاة المقيم؛ أنه
~~يسقط بها شيء من فرض الانفراد، وهو وجوب القعدة عقيب الركعتين.
# * * *

PageV02P974

### || AUTO مسألة 243
# إذا صعد الإمام المنبر فظاهر المذهب أنه لا يسلم

# 4191 - قال الطحاوي: إذا صعد الإمام المنبر، فظاهر المذهب أنه لا يسلم.
# 4192 - وقال الشافعي: يسلم ثم يجلس.
# 4193 - وهذا مبني على أصلنا أن خروج الإمام يقطع الكلام، فلا يجوز السلام
~~كما لا يجوز سائر أنواع الذكر، ولأنها حالة منع فيها من ابتداء الصلاة لأجل
~~الخطبة، فلا يسن فيها السلام [كحال الخطبة. ولأنه ذكر يتقدم الصلاة فلا يسن
~~السلام] في ابتدائه، كالإقامة.
# 4194 - احتجوا بحديث نافع عن ابن عمر قال: كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إذا قرب من منبره سلم على من عند منبره ويصعد، فإذا أقبل على الناس
~~سلم وجلس.
# 4195 - والجواب: أن الطحاوي قال: لم نجد في هذا حديثا صحيحا يجب القول
~~به، ووجدنا فيه أحاديث ضعافا [لا يقوم] الحجة بمثلها، ولو ثبت احتمل أن
~~يكون في وقت إباحة الكلام.

PageV02P975

# 4196 - قالوا: إقبال بعد استدبار فوجب أن يسلم، كما لو انصرف من مجلس ثم
~~عاد إليه.
# 4197 - قلنا: يبطل ms0455 بالإمام إذا سلم ثم توجه إلى القبلة ثم انحرف بوجهه
~~إلى القوم. ولأن الكلام في هذه الحالة هل يجوز فيها الكلام أو لا، فلا معنى
~~لتعليله بالاستقبال والاستدبار.
# * * *

PageV02P976

### || AUTO مسألة 244
# القعدة بن الخطبتين ليست بواجبة

# 4198 - قال أصحابنا: القعدة بين الخطبتين ليست بواجبة.
# 4199 - وقال الشافعي: واجبة.
# 4200 - لنا: قوله تعالى: {فاسعوا إلى ذكر الله}، ولم يفصل. وروي أن عمارا
~~خطب فأوجز، فقيل: لو تنفست، فقال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يأمرنا بإقصار الخطب وإطالة الصلاة. وحديث عثمان وقد قدمناه، وروي أن عليا
~~خطب ولم يجلس. ولأنه ذكر يفعل في حال القيام، فلا يجب فيه الفصل. ولأنهما
~~ذكران يتقدمان الصلاة فلا يجب الفصل بينهما بقعدة، كالأذان والإقامة.
# 4201 - احتجوا: بحديث جابر بن سمرة: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يخطب قائما ثم يجلس فيوم فيخطب قائما.
# 4202 - والجواب: أن مجرد الفعل لا يدل على الوجوب.

PageV02P977

# 4203 - قالوا: الخطبة أقيمت مقام ركعتين، فكما يجب القعدة في الركعتين
~~كذلك في الخطبة.
# 4204 - قنلا: القعدة تجب عقيب الركعتين، فأما بينهما فلا.
# * * *

PageV02P978

### || AUTO مسألة 245
# لا يرد في حال الخطبة السلام ولا يشمت العاطس

# 4205 - قال أصحابنا: لا يرد في حال الخطبة السلام، ولا يشمت العاطس.
# 4206 - وقال الشافعي في أحد قوليه: يرد السلام، ويشمت العاطس.
# 4207 - وهذا مبني على أصلنا: أن الإنصات واجب.
# 4208 - وقال الشافعي في أحد قوليه: يستحب.
# 4209 - لنا: قوله تعالى: {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا}، وروي أن
~~ذلك نزل في شأن الخطبة.
# 4210 - والجواب: أن الخبر يقتضي صلاة تفعل في الحالتين حتى يصح التفصيل،
~~وعندنا أن العيد لا يفعل حال الانفراد فلا يتصور التفصيل.
# 4211 - قالوا: صلاة لا يشترط في انعقادها عدد مخصوص، فلم يفرض فيها
~~الجماعة، كسائر الصلوات.
# 4212 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن ظاهر مذاهبهم أن العدد معتبر، كما
~~يعتبر المصر والجماعة، والمعنى في سائر الصلوات أنه لم يشرع لها خطبة.

PageV02P979

# 4213 - قالوا: صلاة تفعل في السنة دفعتين، كصلاة الكسوف.
# 4214 ms0456 - قلنا: إن أردتم أنها لا تفعل أكثر من دفعتين لم يصح؛ لأن الكسوف
~~قد يتفق أكثر من ذلك، وإن أردتم أنها تفعل مرتين وما زاد عليها انتقض
~~بالجمعة.
# * * *

PageV02P980

### || AUTO مسألة 246
# من شرط صلاة العيد المصر

# 4215 - قال أصحابنا: من شرط صلاة العيد المصر.
# 4216 - وقال الشافعي: يجوز في الأمصار وغيرها، وللمسافر والمقيم.
# 4217 - لنا: قوله - عليه السلام -: (لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى
~~[إلا في مصر جامع)، [ومعلوم أنه] لم يرد نفس الفطر ونفس الأضحى]، فلم يبق
~~إلا أن يكون المراد به الصلاة.
# 4218 - ولا يجوز أن يقال: إن الخبر يقتضي جوازها في المصر منفردا فيصر
~~مشترك الدليل؛ لأن كل من جعل المصر شرطا جعل الجماعة شرطا.
# 4219 - ويدل عليه: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فتح مكة في
~~رمضان وخرج منها إلى هوازن، فاتفق له العيد في سفره فلم يصل، ولو وجبت على
~~المسافر لم يتركها.

PageV02P981

# 4220 - ولا يجوز أن يقال: إنه اشتغل بالقتال فكان أولى؛ لأن فعل صلاة
~~العيد لا يقطع عن القتال والسفر، كما لا يقطع الفرائض، لاسيما على قولهم:
~~يفعلها راكبا أو منفردا. ولأنها صلاة شرعت لها خطبة فكان من شرطها الوطن،
~~كالجمعة، فإذا ثبت أن الوطن شرط ثبت أن السلطان شرط، كالجمعة على أصلنا.
# 4221 - احتجوا: بأنها صلاة يتوالى فيها التكبير حال القيام، فجاز فعلها
~~في السفر والحضر، كالجنازة.
# 4222 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن الإمام إذا كان مسافرا صلى بالناس العيد
~~في المصر الذي يتفق فيه، والمعنى في صلاة الجنازة أنها لا تختص بخطبة،
~~فلذلك لم تختص بالمصر، وليس كذلك العيد لأنها تختص بخطبة.
# * * *

PageV02P982

### || AUTO مسألة 247
# يتعوذ في صلاة العيد عقيب الاستفتاح ثم يكبر

# 4223 - قال أبو يوسف: يتعوذ في صلاة العيد عقيب الاستفتاح ثم يكبر.
# 4224 - وقال محمد: بعد التكبير. وبه قال الشافعي.
# 4225 - وجه قول أبي يوسف: أن التعوذ ذكر مسنون يفعل في حال القيام، فكان
~~متقدما عل التكبيرات، كالاستفتاح. ولا يلزم قراءة السورة؛ لأنها قد تكون ms0457
~~واجبة وقد تكون مسنونة. ولأن الاستفتاح استفتاحان: فإذا جاز تقدم أحدهما
~~على التكبير، فكذلك [الآخر]، ولأن التعوذ لا يفصل بينه وبين الاستفتاح
~~بشيء، كسائر الصلوات.
# 4226 - وجه قول محمد: قوله تعالى: {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله}، فهذا
~~يدل على أنه لا يفصل بينهما بشيء.
# 4227 - والجواب: أنه لا يمتنع أن يكون استفتاحا لها وإن تخلل بينهما ذكر،
~~كما لو قال: أعوذ بالله من الشيطان الرجيم إن الله هو السميع العليم.
# * * *

PageV02P983

### || AUTO مسألة 248
# إذا أدرك الإمام في الركوع من صلاة العيد كبر ثم ركع وأتى بالتكبيرات في
~~حال الركوع

# 4228 - قال أبو حنيفة ومحمد: إذا أدرك المؤتم الإمام في الركوع من صلاة
~~العيد، كبر ثم ركع وأتى بالتكبيرات في حال الركوع، وإن نسي الإمام التكبير
~~ثم تذكره في حال القيام كبر.
# 4229 - وقال الشافعي: إذا نسي الإمام التكبير حتى أخذ في القراءة، لم يعد
~~إليه. في الصحيح من مذهبه، وله قول آخر أنه يعود.
# 4230 - وإذا أدركه المأموم قائما وقد كبر، لم يكبر، [أما الإمام]: فلقوله
~~- عليه السلام -: (أربع كتكبيرات الجنائز لا يسهو)، ولم يفصل. ولأن محل
~~التكبير باق ليه فجاز أن يأتي به، كما لو كبر بعد ما تعوذ.
# 4231 - ولأنه ذكر زائد، فلا يسقط ما دام القيام باقيا، كالقنوت. ولأنها
~~تكبيرات متوالية تفعل في حال القيام فإذا تركها وأتى [بها] بذكر بعدها لم
~~يسقط، كتكبيرات الجنازة إذا نسيها وتشاغل بالدعاء والسلام.

PageV02P984

# 4232 - أما المأموم: إذا أدركه في حال القيام، فلأنه ذكر غير تابع لغيره
~~يأتي به الإمام والمؤتم، فإذا أدركه بعد فراغه جاز أن يأتي به المأموم،
~~كالاستفتاح.
# 4233 - ولأنه إذا أدركه قبل القراءة فهذه حالة لو تذكر الإمام فيها
~~التكبير لزمه أن يأتي به، فإذا أدركه المؤتم فيها لم يسقط عنه، كالابتداء.
# 4234 - وأما الكلام في حال الركوع: فهو فرع على أصلنا أن تكبيرة الركوع
~~يعتد بها من تكبيرة العيد، وهي مدخولة في حال الانحناء وتلك الحال أجريت
~~مجرى حال القيام، فكذلك الركوع لما أجرى مجرى القيام ms0458 جاز أن يفعل فيه
~~التكبير.
# 4235 - ولأنه محل يكون مدركه مدركا، فجاز أن يأتي فيه بتكبير العيد،
~~كالقيام.
# 4236 - ولا يقال: إنه وإن أجري مجرى القيام فيما ذكرتم فإنه لا يجري
~~مجراه في الأذكار، ولهذا لا يقرأ فيه ولا يستفتح؛ وذلك لأن القراءة لا تلزم
~~المؤتم عندنا، فلا يتصور أنه يفعلها في الركوع، فأما الإمام فلا يأتي
~~بالتكبير في الركوع عندنا، وإنما يعود إلى حال القيام فيكبر، كما لا يقرأ
~~في حال الركوع، وأما الاستفتاح فإنما لا يفعل في حال الركوع؛ لأنه محل
~~التسبيح، فلا يجتمع فيه تسبيحان. ولأنه لو استفتح لوقع عن تسبيح الركوع ولم
~~يقع عن غيره.
# 4237 - ولا يقال: المعنى في القيام أنه محل للقراءة، فكان محلا للتكبير،
~~والركوع ليس بمحل للقراءة، فلم يكن محلا للتكبير؛ وذلك لأن التكبير قد يثبت
~~في غير محل القراءة؛ بدلالة تكبيرات الركوع والسجود. وعلى الصحيح من
~~مذهبهم: إذا قرأ الغمام فذلك المحل محل للقراءة، وليس بمحل للتكبير.

PageV02P985

# 4238 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: (صلوا كما رأيتموني أصلي)، ولم
~~ينقل أنه كبر راكعا.
# 4239 - والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يفعل العيد مأموما
~~مسبوقا، وإنما فعله إماما، وعندنا الإمام لا يكبر إلا في حال القيام.
# 4240 - قالوا: فلا يؤتى به حال الركوع، كالقراءة.
# 4241 - قلنا: إن أردتم أنه شرع في حال القيام دون غيرها لم نسلم؛ لأنه
~~يفعل عندنا في حال الانحطاط. وإن أردتم أنه شرع في حال القيام وغيره انتفض
~~بتكبير غير العيد؛ لأنه شرع في القيام وغيره ويفعل في حال الركوع. ثم
~~المعنى في القراءة أنها لا تختص بصلاة العيد، [فلم تقض في غير محلها،
~~والتكبير يختص بصلاة العيد]، فجاز أن يقضى في غير محله.
# 4242 - قالوا: الركوع ركن مضمن بالتسبيح، فلا يكون محلا للتكبير،
~~كالسجود.
# 4243 - قلنا: السجود لم يجر مجرى القيام في باب الإدراك، ليس كذلك
~~الركوع؛ لأنه بخلافه.
# 4244 - قالوا: تكبيرة الركوع إلى الركوع أقرب من تكبير العيد إليه، فإذا
~~لم يؤمر بها حال الركوع فتكبير ms0459 العيد أولى.
# 4245 - قلنا: تكبيرة الركوع تقعل على طريق العلامة، فإذا فعلت في غير
~~محلها خرجت من غير موضعها، وتكبير العيد مقصود في نفسه، فلذلك جاز أن يثبت
~~حكمه مع فوات علة الموضع له.
# * * *

PageV02P986

### || AUTO مسائل تكبيرات التشريق

#  [249 - 258]

### || AUTO مسألة 249
# البدء بالتكبير عقيب صلاة الفجر من يوم عرفة

# 4246 - المشهور عن أصحابنا: أنه يبتدئ بالتكبير عقيب صلاة الفجر من يوم عرفة.
# 4247 - ومن أصحاب الشافعي من قال: عقيب الظهر من يوم النحر قولا واحدا.
~~ومنهم [من] قال: ثلاثة أقوال:
# أحدها: الفجر من يوم عرفة.
# والثاني: المغرب من ليلة النحر.
# والثالث: الظهر من يوم النحر.
# 4248 - لنا: قوله تعالى: {واذكروا الله في أيام معدودات}، روى جماعة من
~~الصحابة - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: أيام العشر. ومنهم من قال: يوم
~~النحر ويومان PageV02P987
# بعده، والاسم إذا تناول شيئين حمل على أولهما، فظاهر الآية يقتضي أن يكبر
~~من أول العشر إلا ما قام عليه الدليل. ولأن مجموع القولين أن يوم النحر من
~~الأيام، فيقتضي التكبير في أوله.
# 4249 - ولا يقال: إن المراد {واذكروا} لأجل ما رزقكم من بهيمة الأنعام؛
~~وذلك لأن المراد به {واذكروا} لأجل ما رزقكم من بهيمة [الأنعام] {ولتكبروا
~~الله على ما هداكم}. ويدل عليه: ما روى جابر قال: صلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - صلاة الصبح من يوم عرفة كأن وجهه حلقة فضة. فقال: (السلام
~~عليكم ورحمة الله، السلام عليكم ورحمة الله) ثم قال: (الله أكبر الله أكبر
~~لا إله ألا الله، والله أكبر، الله أكبر ولله الحمد).
# 4250 - وروى مجاد عن ابن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (ما
~~من أيام أعظم عند الله ولا أحب إليه فيهن العمل [من] هذه الأيام العشر،
~~فأكثروا فيهن التهليل والتكبير والتحميد).
# 4251 - وذكر الدارقطني حديث عمرو بن سمرة عن جابر عن أبي الطفيل عن علي
~~وعمار بن ياسر أنهما سمعا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يكبر في دبر
~~الصلوات المكتوبات من صلاة الغداة يوم عرفة إلى صلاة ms0460 العصر من آخر أيام
~~التشريق.
# 4252 - وعن أبي جعفر عن علي بن الحسين عن جابر بن عبد الله، قال: كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يكبر في صلاة الفجر يوم عرفة إلى صلاة
~~العصر من آخر أيام التشريق حين يسلم من المكتوبات. وهذا فيه ضعف؛ لأن عمرو
~~بن سمرة متروك الحديث.

PageV02P988

# 4253 - ولأنه يوم يختص بركن من أركان الحج فكان وقتا للتكبير، كيوم
~~النحر. ولا يلزم [اليوم] الثاني من يوم النحر؛ لأن الطواف لا يختص به. ولأن
~~الفجر إحدى مكتوبات يوم النحر، فيسن عقيبها التكبير.
# 4254 - احتجوا: بقوله تعالى: {فإذا قضيتم تناسككم فاذكروا الله} وقضاء
~~المناسك يكون ضحى نهار يوم النحر.
# 4255 - والجواب: أن المراد بهذا الذكر هو التكبير، وإنما كانوا يتفاخرون
~~في الجاهلية بأفعال آبائهم، فأمر الله تعالى بأن يبدأ بذكره، فهذا ليس له
~~تعلق بالصلاة.
# 4256 - احتجوا: بأنه يوم لم يسن فيه الرمي فلم يسن فيه التكبير، كما قبله.
# 4257 - والجواب: أنه باطل بيوم الفطر على أصلهم؛ لأنه ليس بوقت للرمي،
~~وهو وقت للتكبير. ولأن التكبير ليس له تعلق بوقت الرمي؛ بدلالة ما قبل
~~الظهر من يوم النحر، وليس بوقت للتكبير عندهم. والمعنى فيما قبل يوم عرفة
~~أنه لا يدخل فيه أول وقت ركن من أركان الحج.
# 4258 - قالوا: ما كان محلا للصوم لم يكن التكبير مسنونا فيه، كما قبله.
# 4259 - قلنا: كونه محلا لعبادة لا يدل على أنه ليس بمحل لذكر، كاليوم
~~الذي هو محل للطواف ومحل للذكر. والمعنى في الأصل ما قدمناه.
# 4260 - قالوا: يوم عرفة مختص بالتلبية والدعاء، فكان الاشتغال به أولى من
~~الاشتغال بالتكبير.
# 4261 - قلنا: يبطل بمن أحرم بالعمرة في أيام التشريق.
# * * *

PageV02P989

### || AUTO مسألة 250
# يقطع التكبير بعد العصر من يوم النحر

# 4262 - قال أبو حنيفة: يقطع التكبير بعد العصر من يوم النحر. وقال أبو
~~يوسف ومحمد: يكبر إلى صلاة العصر من آخر أيام التشريق.
# 4263 - وقال الشافعي أقوالا، أحدها: الفجر من آخر أيام التشريق، والآخر:
~~الظهر، والآخر: العصر.
# 4264 - لنا: أن ms0461 التكبير لا يجوز إثباته إلا من طريق التوقيف والاتفاق،
~~ولم يوجد ذلك فيما بعد يوم النحر. ولأنه وقت لا يختص بركن من أركان الحج،
~~كسائر الأيام. ولأنه وقت لا يسن فيه التلبية للحج، فلا يسن فيه التكبير،
~~أصله: ما بعد أيام التشريق. ولأنه ذكر سن عقيب الصلاة، فجاز أن يقطع يوم
~~النحر، كالتلبية.
# 4265 - احتجوا: بقوله تعالى: {واذكروا الله في أيام معدودات} وهي: يوم
~~النحر ويومان بعده، وأيام التشريق، فالظاهر يقتضي وجوب التكبير فيها.
# 4266 - والجواب: أن المراد بهذا الذكر عقيب الرمي؛ لدلالة أنه قال: {فمن
~~تعجل في يومين فلا إثم عليه}، والتعجيل ليس له تعلق بالتكبير وإنما يتعلق
~~بالرمي.
# 4267 - قالوا: كل يوم سن فيه الرمي سن فيه التكبير، كيوم النحر.
# 4268 - قلنا: [قد] قدمنا أنه ليس للرمي تعلق بالتكبير. ولأن يوم النحر
~~لما دخل فيه أول وقت ركن من أركان الحج جاز أن يكون وقتا للتكبير.
# * * *

PageV02P990

### || AUTO مسألة 251
# صفة التكبير

# 4269 - قال أصحابنا: صفة التكبير أن يقول: الله أكبر، الله أكبر، لا إله
~~إلا الله والله أكبر، الله أكبر ولله الحمد.
# 4270 - وقال الشافعي: يقول: الله أكبر الله أكبر الله أكبر، ثلاث مرات
~~نسقا، ويزيد بعد ما شاء. وله في التهليل قولان.
# 4271 - لنا: حديث جابر الذي قدمناه، وحديث ابن عمر أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (فأكثروا فيهن من التهليل والتكبير والتحميد). وعن عمرو
~~بن سعد قال: كان علي بن أبي طالب وعبد الله بن مسعود يكبران: الله أكبر،
~~الله أكبر، لا إله إلا الله، والله أكبر، الله أكبر ولله الحمد). ولأن فعل
~~المسلمين في سائر الأعصار مثل قولنا.

PageV02P991

# ولأنها تكبيرات متواليات، فكانت شفعا، كالأذان والجنازة. ولأنه تكبير
~~خارج الصلاة، فكان التهليل مسنونا معه، كالأذان.
# 4272 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولتكبروا الله على ما هداكم}، فأمر
~~بالتكبير، وهذا يقتضي أن لا يكون معه غيره.
# 4273 - والجواب: أن التكبير هو التعظيم، وهذه الأذكار كلها تعظيم لله تعالى.
# 4274 - قالوا: [و] روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم ms0462 - صعد الصفا وقال:
~~(الله أكبر، الله أكبر، لا إله إلا الله وحده لا شريك له، صدق وعده ونصر
~~عبده وهزم الأحزاب وحده).
# 4275 - والجواب: أن هذا ذكر يختص بالصفا والمروة، يفعل عند السعي في أيام
~~التشريق وغيرها.
# 4276 - قالوا: تكبير من شعار العيد فوجب أن يؤتى به خالصا لا يشوبه غيره،
~~قياسا على التكبير في أثناء الصلاة.
# 4277 - قلنا: لا نسلم أنه من شعار العيد؛ لأنه يفعل يوم عرفة عندنا،
~~وعندهم بعد صلاة الظهر من يوم النحر. ولأن أذكار الصلاة لا تجمع مع التكبير
~~غيره، وخارج الصلاة يضم إليها غيره؛ بدلالة الأذان.
# 4278 - قالوا: ذكر جعل شرطا للعبادة وسن فيه الإظهار والإعلان، فوجب أن
~~يؤتى به خالصا، كالتلبية.
# 4279 - قلنا: يبطل بالأذان. ولأن عندنا الذكر الذي جعل شعارا جملة هذه
~~الأذكار، وهي عندنا خالصة غير مشوبة. ولأن التلبية وإن كانت شعارا فإن
~~التحميد مسنونا فيها، فلذلك سن في مسألتنا.
# * * *

PageV02P992

### || AUTO مسألة 252
# من شرط تكبير التشريق المصر والإقامة

# 4280 - قال أبو حنيفة: من شرط تكبير التشريق المصر والإقامة.
# 4281 - وقال أبو يوسف ومحمد: يكبر المسافر.
# 4282 - وهو قول الشافعي.
# 4283 - لنا: قول - عليه السلام -: (لا جمعة ولا تشريق ولا أضحى ولا فطر
~~إلا في مصر جامع). والمراد بالتشريق تكبيره؛ لأنه مأخوذ من الظهور. ولا
~~يجوز أن يقال: إن الأصمعي قال: التشريق الصلاة؛ لأنها تفعل عند إشراق
~~الشمس؛ لأن الصلاة قد فهمت من قوله: (لا فطر ولا أضحى)، فلم يحمل اللفظ على
~~التكرار. ولا يجوز أن يحمل على تشريق اللحم؛ لأن الأضحية لا تختص بالمصر.
~~ولأنه ذكر زائد يلي الصلاة ويختص بها فاختص ببعض الأماكن، كالخطبة. ولا
~~يلزم التثويب؛ لأنه لا يلي الصلاة. ولا التلبية؛ لأنها لا تختص الصلاة.
~~ولأن الأذكار تارة تتقدم الصلاة وتارة تتأخر، فإذا كان ما يتقدم يجوز أن
~~يختص ببعض الأماكن PageV02P993
# فالمتأخر مثله!
# 4284 - احتجوا: بقوله تعالى: {واذكروا الله في أيام معدودات}، ولم يفصل.
# 4285 - والجواب: ما قدمناه: أن المراد به التكبير عقيب الرمي.
# * * *

PageV02P994

### || AUTO مسألة 253 ms0463
# النساء لا يكبرن إذا انفردن بالصلاة

# 4286 - قال أبو حنيفة: لا يكبر النساء إذا انفردن بالصلاة.
# 4287 - وقال الشافعي: يكبرن.
# 4288 - لنا: أن ما اختص بالمصر لم ينفرد به النساء، كالجمعة. ولأنه من
~~سنة التكبير رفع الصوت، والنساء منهيات عن ذلك.
# 4289 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج من المصلى
~~ومعه العباس والفضل بن العباس وعبد الله بن العباس وعلي وجعفر والحسن
~~والحسين، وزيد وأسامة وكانوا يصرخون مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~(الله أكبر، الله أكبر).
# 4290 - والجواب: أن هذا تكبير في طريق المصلى، والخلاف في التكبير عقيب
~~الصلاة. ولأن الصبيان لا ننهاهم عن التكبير وإنما لا نلزمهم به.
# 4291 - قالوا: تكبير من شعار العيد، فيجب أن يكون مسنونا لكل أحد، كتكبير العيد.
# 4292 - قلنا: يبطل على أصلهم بالتكبير في أول خطبة العيد. ولأنه لا فرق
~~بينهما عندنا؛ لأن النساء لا يكبرن للعيد إلا على طريق التبع للإمام.
# 4293 - قالوا: التكبير من شعار العيد كما أن التلبية من شعار الإحرام،
~~فإذا لم PageV02P995
# تختص التلبية بالرجال، كذلك الحريم.
# 4294 - قلنا: التلبية ذكر يفعل في أثناء العبادة، كتكبيرات الصلاة،
~~والتكبير ذكر زائد على الصلاة وتختص بها الخطبة.
# * * *

PageV02P996

### || AUTO مسألة 254
# لا يكبر عقيب النافلة

# 4295 - لا يكبر عقيب النافلة عندنا.
# 4296 - وقال الشافعي في أحد قوليه: يكبر.
# 4297 - لنا: ما روي عن ابن مسعود وابن عمر مثل قولنا، ولا مخالف لهما.
~~ولأنه ذكر زائد فلا يثبت في النوافل، كالخطبة. ولأنها صلاة نافلة فلا يكبر
~~عقيبها، أصله: نوافل يوم عرفة.
# 4298 - ولا يقال: إنها صلاة راتبة كالفرائض؛ لأن الفرائض سن فعلها في
~~الجماعة في جميع الأوقات والنافلة بخلاف ذلك.
# * * *

PageV02P997

### || AUTO مسألة 255
# إذا غم الهلال فلم يعلم بيوم العيد حتى زالت الشمس صلى العيد من الغد

# 4299 - قال أصحابنا: إذا غم الهلال فلم يعلم بيوم العيد حتى زالت الشمس
~~صلى العيد من الغد.
# 4300 - وقال الشافعي في أحد قوليه: إنها لا تقضي.
# 4301 - لنا: ما روي عن ms0464 [أبي عمير بن أنس] عن عمومته من الأنصار أنهم
~~قالوا: غم علينا هلال شوال، فجاء ركب بعد الزوال فشهدوا بأنهم شهدوا الهلال
~~البارحة، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بأن يفطروا ويغدوا إلى المصلى.
~~ولأنها صلاة أصل، فجاز أن يقضيها، كالوتر. ولا يلزم الجمعة؛ لأنها قائمة
~~مقام غيرها. ولا النوافل؛ لأنها تقضي إذا PageV02P998
# أفسدها. ولا يمكن القول بموجبها إذا شهدوا بالليل؛ لأن ما يفعل من الغد
~~عندهم أداء وليس بقضاء. ولأنه يوم يجوز الأضحية فيه، فجاز فيه صلاة العيد،
~~كيوم النحر.
# 4302 - ولا يقال: إنه أحد شعاري العيد، فلا يقضي، كتكبير التشريق؛ لأنه
~~يقضي عندنا إذا فاتت صلاة من الأيام فتذكرها فيها. ولأن تكبير التشريق ذكر
~~يتعلق بالصلاة [في وقت مخصوص، فلا يقضي بعد فوات وقتها]، كالخطبة.
# 4303 - ولا يقال: إن القضاء بعد الزوال أقرب إلى وقت الفوات، فإذا لم يقض
~~فيه فمن الغد أولى؛ لأن موضوع العيد أن يفعل في وقت ليس بوقت لصلاة مفروضة،
~~فجب أن يقضى على الوجه الموضوع لها في الأأصل؛ لأنها لا تصلى بالليل عندهم
~~إذا شهد الشهود بالليل، وإن جاز أن يصلى من الغد، والليل إلى وقت الفوات أقرب.
# * * *

PageV02P999

### || AUTO فصل

### || AUTO مسألة 256
# صلاة العيد لا تقضى بعد الزوال

# 4304 - وقد قال أصحابنا: إنها لا تقضى بعد الزوال.
# 4305 - وقال الشافعي: إذا أمكن اجتماع الناس جاز.
# 4306 - لنا: أنه وقت لصلاة الظهر، فلم يجز العيد فيه، كسائر الأيام. ولأن
~~موضوعها أن تفعل في وقت تنفرد به لا يشاركها صلاة مفروضة فيه، فلم يجز أن
~~تفعل في غير وقتها. ولأنها عبادة لها تحريم وتحليل، فجاز أن يختص قضاؤها
~~بمثل وقت أدائها، قياسا على الإحرام.
# * * *

PageV02P1000

### || AUTO فصل

### || AUTO مسألة 257
# إذا شهد الشهود بالليل صلى العيد من الغد

# 4307 - وقد قال أصحابنا: إذا شهد الشهود بالليل صلى العيد من الغد، وكانت قضاء.
# 4308 - وقال الشافعي: يكون أداء.
# 4309 - لنا: أن كل وقت لا يكون وقتا لأداء صلاة العيد مع العلم بمضي يوم
~~العيد لا يكون ms0465 وقتا لأدائها مع الجهل، كسائر الأيام. ولأن الوقت الموضوع
~~لها قد فات، فإذا فعل بعده كانت قضاء، كسائر الصلوات.
# * * *

PageV02P1001

### || AUTO فصل

### || AUTO مسألة 258
# إذا أخر صلاة عيد الفطر من غير عذر لم تقض من الغد

# 4310 - وقد قال أصحابنا: إذا أخر صلاة الفطر من غير عذر لم تقض من الغد.
# 4311 - وقال الشافعي: إذا شهد الشهود قبل الزوال يوم الفطر فلم يجتمع
~~الناس فعيدهم من الغد.
# 4312 - والدليل على ما قلناه: أنه أخر صلاة الفطر عن وقتها بغير عذر
~~فأشبه إذا شهد في ليلة الفطر، فلم يصلها من الغد.
# * * *

PageV02P1002

### || AUTO مسائل الكسوف

#  [259 - 261]

### || AUTO مسألة 259
# صلاة الكسوف في كل ركعة ركوع واحد

# 4313 - قال أصحابنا: صلاة الكسوف في كل ركعة ركوح واحد.
# 4314 - وقال الشافعي: في كل ركعة ركعتان.
# 4315 - لنا: ما روى حماد بن سلمة عن عطاء بن السائب، [عن أبيه]، عن عبد
~~الله بن عمرو، قال: كسفت الشمس على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-[فقام بالناس فلم يكد يركع ثم يركع، فلم يكد يرفع ثم يرفع، وفعل فيالثانية
~~مثل ذلك). وروى أبو قلابة، عن قبيضة الهلالي أن الشمس كسفت على عهد رسول
~~الله PageV02P1003
# - صلى الله عليه وسلم -] فخرج فزعا يجر ثوبه وأنا معه يومئذ بالمدينة،
~~فصلى ركعتين أطالهما، ثم انصرف وتجلت الشمس، فقال: (إنما هذه الآيات يخوف
~~الله بها، فإذا رأيتموها فصلوا كأحدث صلاة صليتموها من المكتوبة). وهذا
~~يقتضي أن تكون صلاة الكسوف على صفة الفرض. وروى سمرة بن جندب أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - صلى، فقام بنا كأطول ما قام بنا في صلاة قط، لا نسمع
~~له صوتا، ثم ركع بنا كأطول ما ركع وما سجد بنا في صلاة قط، لا نسمع له
~~صوتا، ثم فعل في الركعة الأخرى مثل ذلك.
# 4316 - وروى ابن مسعود قال: كسفت الشمس على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، فقال: (إذا رأيتم هذه الأفزاع فاحمدوا الله وسبحوه وكبروا
~~وصلوا حتى ينجلي كسوفها)، ثم نزل فصلى ms0466 ركعتين. وهذا يفيد ركوعا في كل ركعة.
~~وروى النعمان ابن بشير قال: كسفت الشمس على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، فقام وصلى ركعتين وسلم، ويصلي ركعتين ويسلم حتى انجلت. وعن أبي بكر
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى ركعتين نحوا من صلاته.

PageV02P1004

# 4317 - وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: (صلوا كما تصلون). وعن أبي
~~مسعود الأنصاري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا رأيتم ذلك
~~فقوموا إلى الصلاة). وهذا يقتضي المعهود. ولأنها صلاة نافلة فلا يجمع فيها
~~ركوعان في ركعة، كسار النوافل. ولأنا إن اعتبرناها [بالنوافل لم تجز
~~الزيادة في ركوعها، وإن اعتبرناها] بالفرائض فكذلك. ولأن الزيادة في الصلاة
~~إنما ثبتت في الأذكار، فأما [في] الأفعال فلا؛ كسائر الصلوات. ولأنه ركن من
~~أركان الصلاة فلا يزاد لأجل الكسوف، كالسجود. ولأن ما أوجب نقصان في سائر
~~الصلوات لم يكن مسنونا في صلاة الكسوف، كالالتفات وزيادة السجود.
# 43118 - احتجوا: بحديث ابن عباس قال: خسفت الشمس على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقم قياما طويلا نحوا من سورة البقرة، ثم ركع ركوعا
~~طويلا، وهو دون الركوع الأول، وروى عروة عن عائشة رضي الله عنها عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - مثله.

PageV02P1005

# 4319 - وروى ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بالناس ركعتين،
~~[في كل ركعة ركوعين].
# 4320 - وروى أبو الزبير عن جابر، وأبو قلابة عن عائشة وابن عباس ما يعارض هذا.
# 4321 - وروي عن عطاء عن عبيد بن عمير عن عائشة قالت: كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقوم فيركع ثلاث ركعات، ثم يسجد سجدتين، ثم يقوم ويركع
~~ثلاث ركعات، ثم يسجد سجدتين، يعني في صلاة الخسوف.
# 4322 - وروى طاووس ع ابن عباس قال: صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~صلاة الخسوف فقام فافتتح، ثم قرأ ثم ركع، ثم رفع رأسه فقرأ، ثم ركع، ثم رفع
~~رأسه فقرأ، ثم ركع، [ثم رفع رأسه فقرأ، ثم ركع]. وأما جابر: فذكر أبو داود
~~حديث عطاء ms0467 عن جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ركع في كل ركعة خمس
~~ركوعات. فإذن تعارضت هذه الأخبار، وقد رويت أخبارنا من غير معارضة، فكان
~~الرجوع إليها أولى.

PageV02P1006

# ولأن في خبرنا [قوله]: (كأحدث الصلاة)، والقول والفعل إذا اجتمعا فالقول
~~أولى. ولأن أخبارنا يشهد لها أصول الصلوات وأخبارهم تخالفها.
# 4323 - ولا يجوز أن يقال: إن في خبرنا زيادة، فهو أولى؛ لأن الزيادة لو
~~اعتبرت لوجب إثبات أزيد ما روي، فلما لم يثبت سقط الرجوع إلى الزيادة.
# 4324 - ولا يقال: إنما نستعمل ما قلتموه، لأنه يجوز أن يأتي بركوع واحد؛
~~لأن ذلك وإن جاز فالأفضل عندهم فعل الركوعين.
# 4325 - ولا يقال: متى خشي أن تنجلي الشمس إن طول اقتصر على ركوع واحد؛
~~وذلك لأنه روي في خبرنا: أنه قام حتى قلنا: لا يركع، ثم ركع حتى قلنا: لا
~~يقوم. فلو كان اقتصر على ركوع واحد للمبادرة لم يطول. وقد استعمل أصحابنا
~~خبرهم فقالوا: طول النبي - صلى الله عليه وسلم - الركوع وتقدم فيه وتأخر،
~~فلما فرغ من صلاته قال: (ما من شيء توعدون [به] إلى يوم القيامة إلا وقد
~~رأيته في مقامي هذا، قربت من النار حتى كدت أدخلها، فرأيت أكثر أهلها
~~النساء، وقربت من الجنة حتى كدت أدخلها فرأيت أكثر أهلها المساكين). فيجوز
~~أن يكون لما تقدم وتأخر ظن الراوي أنه ركع ركوعين، أو يكون جعل الركوع في
~~موضعين ركوعين.

PageV02P1007

# ويحتمل أن يكون ركع بدلا من سجدة التلاوة ثم عاد إلى القراءة فظن الراوي
~~أنه ركع للصلاة. وعلى هذا يحمل ما روي أنه ركع أكثر من ركوعين. ويحتمل أن
~~يكون هذا في الوقت الذي يباح الكلام في الصلاة، فيباح فيها ركوعان ليس
~~منها، ففعل ذلك على أنه من الصلاة. وأما حديث أبي موسى وأبي هريرة وابن عمر
~~فلم يذكرها أبو داود وأصحاب المسانيد، ولا تعرف، والكلام عليها من الوجه
~~الذي ذكرناه.
# 4326 - قالوا: روي عن عثمان أنه صلى صلاة الخسوف ركعتين في كل ركعة
~~[ركوعين]. وعن ابن عباس أنه صلى بالبصرة كذلك، ms0468 ولا مخالف لهما.
# 4327 - قلنا: روي حديث عن علي أنه صلى بالناس فركع أربع مرات وسجد
~~سجدتين. وعن أبي إسحاق: كسفت الشمس فصلى المغيرة بن شعبة بالناس ركعتين
~~وأربع سجدات. وروى الزهري أن عبد الله بن الزبير صلى بالمدينة يوم كسفت
~~الشمس فلم يزد على ركعتين مثلا صلاة الصبح. ذكرها الطحاوي في صحيح الآثار.
# 4328 - قالوا: صلاة نافلة سن لها الجماعة تختص بوقت، فوجب أن تختص بزيادة
~~تباين بها سائر الصلوات، كصلاة العيد.
# 4329 - قلنا: لا نسلم أن العيد نافلة. ويبطل بالتراويح؛ لأنها تختص بوقت،
~~وهو ما بعد العشاء إلى طلوع الفجر. ثم العيد لما اختصت بزيادة كانت الزيادة
~~من طريق الذكر، وهذا موضوع الصلوات: أن تكون الزيادة في أذكارها، وأما
~~الأركان فلم يثبت زيادتها في الصلاة.
# 4330 - قالوا: ركن قبل السجود فوجب أن يتكرر في موضع الفرض في صلاة غير
~~راتبة، كالتكبير.
# 4331 - قلنا: هذا الوصف لا يسلم في الأصل والفرع؛ لأن التكبير لا يتكرر PageV02P1008
# في موضع [فرض] التكبير، وكذلك الركوع [عندهم لا يتكرر] في موضع فرض
~~الركوع. ولأن التكبير في سائر الصلوات [جاز أن يتكرر في العيد على طريق
~~الزيادة، ولما لم يتكرر الركوع في سائر الصلوات] لم يجز أن يتكرر في
~~مسألتنا على وجه الزيادة.
# * * *

PageV02P1009

### || AUTO مسألة 260
# ليس في صلاة الخسوف خطبة

# 4332 - قال أصحابنا: ليس في صلاة الخسوف خطبة.
# 4333 - وقال الشافعي: يخطب بعد الصلاة خطبتين.
# 4334 - لنا: ما روى جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم -[قال]: (إن
~~الشمس [والقمر] آيتان من آيات [الله] لا ينكسفان لموت أحد ولا لحياته، فإذا
~~رأيتم شيئا من ذلك فصلوا حتى تنجلي).
# 4335 - وفي حديث أبي بكر [أن النبي - صلى الله عليه وسلم -] قال: (فصلوا
~~حتى تنجلي).

PageV02P1010

# 4336 - وفي حديث ابن مسعود أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (فقوموا
~~فصلوا). وما هذا بيان لجميع الحكم المتعلق بالكسوف من غير ذكر الخطبة.
~~ولأنها صلاة نافلة فلم يكن فيها خطبة، كسائر النوافل، ولأنه ليس من شرطها
~~الجماعة، كسائر الصلاة. ms0469 ولأنها صلاة تفعل لخوف الضرر، كالصلاة التي تفعل
~~عند الزلازل والأمطار.
# 4337 - احتجوا: بحديث عائشة (قالت: خسفت الشمس فصلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ثم خطب فحمد الله وأثنى عليه، ثم قال: (إن الشمس والقمر
~~آيتان).
# 4338 - وروى سمرة بن جندب أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى ركعتين ثم
~~حمد الله وأثنى عليه، وروى الحسن أن ابن عباس صلى بالبصرة في خسوف القمر ثم
~~ركب فخطب وقال: فعلت مثل ما فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 4339 - والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أراد بيان حكم شرعي؛
~~لأن الناس قالوا: إنها كسفت لموت إبراهيم - عليه السلام -، فرد ذلك عليهم
~~وأخبرهم أن السنة: الفزع إلى الصلاة. وهذا لا يتعلق بالصلاة، والخلاف في
~~خطبة تتعلق بالصلاة. من ذلك أنه لم ينقل في شيء من الأخبار ذكر الخطبتين
~~على ما شرطوه.
# 4340 - قالوا: صلاة نافلة سن لها الجماعة تختص بوقت، فكان من سننها
~~الخطبة، كصلاة العيد.

PageV02P1011

# 4341 - قلنا: لا نسلم أنها نافلة. ولأن الخطبة في العيدين يحتاج إليها
~~لتعليم صدقة الفطر والأضحية، وموضوع الخطبة أن تفعل؛ لأنها شرط، أو لتعليم شرع.
# 4342 - ولا يجوز أن يقال: إنها تفعل في مسألتنا للتعليم، لتعلم أن صلاة
~~الكسوف سنة وتبيين صفتها؛ لأن هذا المعنى قد بينه بفعله بفعله؛ ألا ترى أن
~~[في] خطبة العيد لا تبين كيفية صلاة العيد؛ لأنه قد فعلها في الحال، وإنما
~~تبين صدقة الفطر والأضحية.
# * * *

PageV02P1012

### || AUTO مسألة 261
# صلاة خسوف القمر ليس من سننها الجماعة

# 4343 - قال أصحابنا: صلاة خسوف القمر ليس من سننها الجماعة.
# 4344 - وقال الشافعي: من سننها الجماعة، ككسوف الشمس.
# 4345 - لنا: أن كسوف القمر اتفق على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كما اتفق كسوف الشمس أو أكثر؛ لأن العادة أنه يتكرر أكثر من الشمس، فلو
~~صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - جماعة وداوم لنقل؛ ككسوف الشمس، فلما لم
~~ينقل نقلا ظاهرا، دل على أنه ليس من سننها الجماعة. ولأن كسوف القمر يقع ms0470
~~بالليل، والاجتماع فيه متعذر، فلم يسن الاجتماع، كالصلاة في الأمطار
~~والزلازل.
# 4346 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إن الشمس
~~والقمر آيتان من آيات الله) إلى قوله (فإذا رأيتم ذلك فافزعوا إلى الصلاة)
~~فأمر بالصلاة فيهما معا، فدل على تساويهما.
# 4347 - والجواب: أن الخبر يدل على فعل الصلاة، ولا يقتضي الجماعة، وإنما PageV02P1013
# أثبتناها في الشمس بدليل الخبر، ولم يوجد ذلك الدليل في القمر.
# 4348 - قالوا: روي عن ابن عباس أنه صلى بهم في كسوف القمر بالبصرة، وقال:
~~صليت كما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 4349 - قلنا: نحن لا ننكر أن تفعل في جماعة، وإنما نقول إنها ليست سنة،
~~إنما هو مخير فيها؛ للمشقة التي تلحق، فلا يكون في مجرد الفعل دليل حتى
~~تنقل المداومة؛ لأن السنة تتكرر بتكرر سببها.
# 4350 - قالوا: كسوف يصلى لأجله، فسن فيه الجماعة، ككسوف الشمس.
# 4351 - قلنا: كسوف الشمس يتفق نهارا فلا يتعذر فيه الاجتماع، [وهذا يقع
~~في وقت يتعذر فيه الاجتماع].
# 4352 - قالوا: صلاة يفعل مثلها ليلا ونهارا، فإذا كانت الجماعة مسنونة
~~لصلاة النهار منها وجب أن تكون مسنونة لصلاة الليل، كالفرائض.
# 4353 - والجواب: أن الفرائض موضوعها أن تفعل في جماعة، فلا تختص بأحد
~~الزمانين، والنوافل موضوعها أن تفعل فرادى؛ بدلالة قوله - عليه السلام -:
~~(صلاة المرء في بيته أفضل من صلاته في مسجده إلا المكتوبة). وإنما تفعل PageV02P1014
# الجماعة في النوافل لعارض، فيجوز أن تختص بأحد الزمانين، كالتراويح: إنها
~~نافلة سن لها الجماعة بالليل ويتنفل بمثلها في النهار، ولا يسن لها
~~الجماعة.
# * * *

PageV02P1015

### || AUTO مسألة 262
# ليس في الاستسقاء صلاة في جماعة

# 4354 - قال أبو حنيفة: ليس [في] الاستسقاء صلاة في جماعة. وكان أبو بكر
~~الرازي [يقول]: إنه ليس فيه صلاة مسنونة، فإن صلى جاز.
# 4355 - وقال أبو يوسف ومحمد: يصلي ركعتين، وبه قال الشافعي.
# 4356 - لنا: قوله تعالى: {فقلت استغفروا ربكم إنه كان غفارا * يرسل
~~السماء عليكم مدرارا}. فعلق نزول الغيث بالاستغفار، فلو كان فيه صلاة يتعلق
~~بها نزول الغيث ms0471 لذكرها. روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - استسقى فقال: (اللهم [اسق عبادك] وبهائمك وانشر رحمتك،
~~وأحي بلدك الميت)، ولم يذكر الصلاة. وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~استسقى في [يوم] الجمعة على المنبر ونزل PageV02P1016
# فصلى الجمعة ولم يصل الاستسقاء، فلو كانت مسنونة لم يتركها.
# 4357 - ولا يقال: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - بين في هذه الأخبار
~~جواز الترك، وفي أخبارنا فضيلة الفعل؛ لأنا نقول: إن مثل ذلك أنه بين
~~بأخبارنا أن الفعل ليس بمسنون؛ لأن المسنون لا يترك عند سببه، وبأخبارهم
~~جواز الفعل، ونحن لا نمنع من جوازه. وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~استسقى بالعباس فقيل له: ما زدت على الاستغفار، فقال: لقد استسقيت بمجاديح
~~السماء التي يستنزل بها القطر. ولم ينقل أنه صلى. ولأنه خوف ضرر في الدنيا،
~~فأشبه الزلازل. ولا يلزم الكسوف؛ لأنه من علامات الآخرة، فأما أن يكون خوفا
~~في الدنيا فلا، ولهذا قال [النبي]- صلى الله عليه وسلم -: (إنهما لا
~~ينكسفان لموت أحد ولا لحياته).
# 4358 - ولأنها صلاة نافلة، والأصل في النوافل أن يفعلها منفردا أفضل؛
~~بدلالة PageV02P1017
# قوله - عليه السلام -: (صلاة المرء في بيته أفضل من صلاته في مسجده إلا
~~المكتوبة). ولأنها حالة لاستنزال الغيث، فلم يسن فيها الصلاة لأجله، أصله:
~~حال الخطبة يوم الجمعة.
# 4359 - احتجوا: بحديث أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج
~~[يوما] مستسقيا، فصلى بنا ركعتين بلا أذان ولا إقامة. وفي حديث ابن عباس
~~قال: فصلى ركعتين كما يصلي في العيد.
# 4360 - والجواب: أن هذا الخبر يقتضي فعل الصلاة، وقد بينا جوازها.
~~والكلام في أنها مسنونة، والمسنون ما تكرر عند سببه ولم يترك من غير عذر،
~~وهذا لا يوجد؛ لأنا قد نقلنا أنه ترك.
# 4361 - قالوا: حادثة سن لها الاجتماع والدعاء، فسن لها الصلاة، كالخسوف.
# 4362 - والجواب: أن الخسوف يتعلق بأمر الآخرة؛ لأنه من أمارتها، فجاز أن
~~يسن، والاستسقاء يعود إلى أمر الدنيا، فلم يسن فيها الصلاة.
# * * *

PageV02P1018

### || AUTO فصل ms0472

### || AUTO مسألة 263
# صلاة الاستسقاء ركعتان كصلاة الفجر

# 4363 - قال أبو يوسف: يصلي في الاستسقاء ركعتين كهيئة صلاة الفجر.
# 4364 - وقال الشافعي: كصلاة العيد: يكبر في الأولى سبعا وفي الثانية: خمسا.
# 4365 - لنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى في الاستسقاء بحضرة
~~الجماعة، فلو كبر فيها لنقل كنقله في العيد، فلما لم ينقل إلا في خبر محتمل
~~دل على أنه ليس بثابت. ولأنها صلاة مسنونة فلا يتوالى فيها التكبير، كصلاة
~~الكسوف.
# 4366 - احتجوا: بحديث ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~ركعتين كما صلى في العيد.
# 4367 - قلنا: يحتمل أنه صلاهما بغير أذان ولا إقامة وجهر بالقراءة فيهما
~~وخرج إلى المصلى ولم يخرج المنبر، ويخرج إليها النساء والرجال والصبيان،
~~فشبهها بالعيد من هذه الوجوه. وقد يشبه الشيء بالشيء إذا أشبهه من وجه وإن
~~خالفه في غيره، كقوله تعالى: {إن مثل عيسى عند الله كمثل آدم} فشبهه من حيث PageV02P1019
# عدم الأب وإن اختلفا في وجود الأم.
# 4368 - قالوا: روي في حديث ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كبر
~~في الأولى سبع تكبيرات وقرأ: {سبح اسم ربك الأعلى}، وقرأ في الثانية: {هل
~~أتاك حديث الغاشية} وكبر فيها خمس تكبيرات.
# 4369 - قلنا: هذا الخبر ذكره الدارقطني عن محمد بن عبد العزيز عن أبيه عن
~~طلحة قال: أرسلني مروان إلى ابن عباس أسأله عن سنة الاستسقاء، وذكر الحديث،
~~ومحمد بن عبد العزيز هو [من] ولد عبد الرحمن بن عوف، قال البستي: يروي عن
~~الثقات المعضلات، وإذا انفرد بالطامات عن الأثبات، حتى سقط الاحتجاج به.
~~وهو [الذي جلد بمشورته ابن مالك بن أنس] وقد ذكروا في هذه المسألة عن
~~الأئمة الأربعة مثل قولهم، وهذا لا يعرف، ولم يذكره أحد يوثق به.
# * * *

PageV02P1020

### || AUTO فصل

### || AUTO مسألة 264
# السنة في الاستسقاء الدعاء من غير خطبة

# 4370 - وقد قال أبو حنيفة: إن السنة في الاستسقاء الدعاء من غير خطبة.
# 4371 - وقال الشافعي: يخطب بعد الصلاة خطبتين يجلس بينهما جلسة.
# 4372 - لنا: حديث ابن ms0473 عباس أنه قال: خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- متواضعا مبتذلا متخشعا متضرعا،

### || AUTO فصل

# ى ركعتين كما يصلي في العيد ولم يخطب خطبتكم). ولأن من أصلنا أنه مخير
~~بين الصلاة وتركها، فلا يسن فيها خطبة، كسائر النوافل. ولأن كل ذكر لا يسن
~~في الزلازل لا يسن في الاستسقاء، كالأذان، وعكسه الدعاء. فأما حديث أبي
~~هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى ركعتين وخطب، فيحتمل أن يكون
~~دعاء، فظن أنه خطبة، وقد بين ابن عباس أنه لم يخطب.
# * * *

PageV02P1021

### || AUTO مسألة 265
# ليس من السنة تقليب الرداء

# 4373 - قال أبو حنيفة: ليس من السنة تقليب الرداء.
# 4374 - وقال الشافعي: هو سنة.
# 4375 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استسقى يوم الجمعة
~~على المنبر ولم يقلب الرداء، ولأن من أصلنا أنه لا يخطب، وكل من قال ذلك
~~قال: لا يقلب الرداء. ولأن هذه الخطبة إما أن تعتبر بخطبة الجمعة أو العيد،
~~وكل واحد منهما لا يقلب فيها الرداء. ولأنها حالة خوف، فصار كالزلازل.
# 4376 - وما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استسقى وعليه خميصة
~~سوداء فأراد أن يأخذ بأسفلها فيجعله أعلاها فلما ثقلت عليه قلبها على
~~عاتقه)، فيحتمل أن PageV02P1022
# يكون ذلك كما يتفق للإنسان من تغيير الرداء أو إصلاحه. ويجوز أنه علم من
~~طريق الوحي أن الحال [ينقلب إلى الخصب] إذا قلب الرداء، فقلب الرداء لذلك،
~~وهذا لا يوجد في غيره.
# * * *

PageV02P1023

### || AUTO مسألة 266
# إذا ترك الصلاة معتقدا لوجوبها، حبس وعزر حتى يصلي

# 4377 - قال أصحابنا: إذا ترك الصلاة معتقدا لوجوبها، حبس وعزر حتى يصلي.
# 4378 - وقال الشافعي: يقتل. واختلف أصحابه، فمنهم من قال: إذا ترك الأولى
~~وتضيق وقت الثانية قتل. ومنهم قال: إذا ترك ثلاثة وتضيق وقت الرابعة قتل.
~~ونص الشافعي على أنه يقتل بالسيف.
# 4379 - وقال ابن سريج يضرب بالعصا وينخس بالسيف حتى يصلي أو يأتي على
~~نفسه.

PageV02P1024

# 4380 - لنا: قوله - عليه السلام -: (لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث:
~~كفر بعد إيمان، ms0474 أو زنا بعد إحصان، أو قتل نفس بغير نفس). ولا يقال: إن قتل
~~تارك الصلاة ثابت بخبر آخر فيضم إليه كما ضم نهيه - عليه السلام - عن كل ذي
~~ناب من السباع إلى قوله: (إلا أن يكون ميتة)؛ لأن الضم إنما يصح إذا لم
~~يسقط شيء من الخبر، ولو ضممنا في مسألتنا بطل قوله: (إلا بإحدى ثلاث)، فصار
~~الحكم بتعلق بإحدى أربع.
# 4381 - ولا يقال: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - أوجب قتل المسلم بكفر
~~يوجد مع الإسلام، وهذا لا يكون إلا في ترك الصلاة؛ لأنه كفر بعد إيمان،
~~وهذا لا يقتضي اجتماعهما. ولأنه إيقاع عبادة شرعية، فتركه لا يوجب القتل،
~~كالحج والصوم والزكاة. ولا يلزم ترك الزنا؛ لأنه ليس بإيقاع عبادة؛ ألا ترى
~~أن الزنا له أضداد، فالنهي عنه لا يكون أمرا بشيء من أضداده.
# 4382 - ولا يلزم التصديق برسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنها عبادة
~~عقلية لها وقت يكره فعلها فيه، كالحج. ولأنها عبادة تنتقل بجنسها، كالصوم.
~~أو عبادة لها تحريم PageV02P1025
# وتحليل. أو عبادة يطرأ عليها الفساد. أو عبادة تؤدى وتقضى، كالحج، ولا
~~يلزم الإيمان؛ لأنه لا يوصف بالفساد.
# 4383 - ولا يقال: المعنى في الحج والصوم أنه تقع النيابة فيها بالبدن
~~والمال فلذلك لم يقتل بتركها، والصلاة [لا تقع] النيابة فيها عندهم في
~~ركعتي الطواف إذا حج عن غيره، فلم يصح هذا الفرق. ولأنها عبادة يبطلها
~~الحدث، كالوضوء.
# 4384 - ولا يقال: [إن] الوضوء تاركه تارك للصلاة، فيقتل عندنا؛ لأنه يقتل
~~لترك الصلاة، لا لترك الوضوء. ولأنها عبادة شرط فيها تقديم الإيمان،
~~كالصوم.
# 4385 - ولا يقال: إن المقصود من الصلاة لا يحصل بغيره؛ وذلك لأن المقصود
~~من الحج والصوم لا يحصل إلا بالنية، وذلك لا يقع بغيره، فإن اقتصروا على
~~ظاهر الفعل فمثله في الصلاة ممكن؛ لأنه يوضأ ويجبر على القيام والركوع
~~والسجود خلف إمام حتى لا يحتاج إلى القراءة. ولأنه لا يخلو أن يقتل بترك
~~الأولى أو الثانية، ولا يجوز أن يقتل بالأولى؛ لأنها فائتة، ووقت فعلها غير ms0475
~~متضيق. ولا يجوز أن يقتل بالثانية؛ لأنها لم تفت عن وقتها، فلا يقتل بها،
~~كالأولى. ولا يقال: إنه يضرب عندكم فيلزمكم مثل ما ألزمتمونا؛ لأن العازم
~~على ترك الصلاة يضرب عندنا بالعزم، فلا يلزمنا [ما ألزمناهم].
# 4386 - احتجوا: بقوله تعالى: {فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة
~~فخلوا سبيلهم}، ولم يقتل المشركين، ورفع القتل عنهم بشرط التوبة وإقامة
~~الصلاة.
# 4387 - والجواب: أن الآية لا تتناول موضع الخلاف؛ لأن من يسلم ارتفع PageV02P1026
# القتل المتعلق بالكفر بالإجماع، فإذا ترك الصلاة ابتداء فإنما يجب القتل
~~عليه عندهم: قتل آخر غير ذلك القتل، فلا يصح الاستدلال. فأما [من] فعل
~~الصلاة ثم تركها فلا شبهة أن الآية لا تفيد قتله؛ لأن الصلاة إذا سقطت سقط
~~القتل. ولأن إقامة الصلاة المذكورة [في الآية] المراد بها: اعتقاد وجوبها؛
~~بدلالة أن قتل الكافر يسقط بالاعتقاد وإن لم ينضم إليه الفعل بالإجماع،
~~وهذا هو المراد بقوله تعالى: {وآتوا الزكاة}.
# 4388 - ولا يقال: إن حمل الإقامة على الاعتقاد مجاز؛ لأنه مجاز صرنا إليه
~~بدليل مجمع عليه.
# 4389 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (ليس بين العبد
~~وبين الكفر إلا ترك الصلاة، فمن تركها فقد كفر).
# 4390 - قالوا: وقد علمنا أنه لم يرد به كفر يخرج به عن الإسلام، فثبت أن
~~المراد به بعض أحكام الكفر، وهو القتل؛ وذلك لأن الكفر حقيقة يقتضي الجحود،
~~وهذا PageV02P1027
# لا يكون إلا في تارك الاعتقاد، وجب حمل اللفظ على حقيقته. ولأنا نحمل
~~الصلاة على الاعتقاد، وهو مجاز، ونحمل الكفر على حقيقته، ويحملون الصلاة
~~على حقيقة الفعل، ويحملون الكفر على مجازه، فتساوينا في الظاهر. على أن
~~الترك حقيقة يقتضي تركا من جميع الجهات، وهذا لا يكون إلا في ترك الاعتقاد
~~والفعل معا.
# 4391 - ولا يقال: إن حمله على الاعتقاد يسقط فائدة تخصيص الصلاة، وحمله
~~على الفعل لا يسقط فائدة التخصيص؛ وذلك لأنه يجوز أن يخص الصلاة؛ لأنها
~~أشرف العبادة، فيخصها بالوعيد. ولأنها تجب على كل واحد [وإن كانت العبادة
~~يختلف وجوبها. ولأنها ما يستدل ms0476 بها على الإسلام، وذلك لا يوجد] في غيرها.
~~ولأنهم إذا حملوا الخبر على ثبوت بعض أحكام الكفر فكذلك نقول؛ لأن الضرب
~~والحبس من أحكام الكفر في المرتدة عندنا.
# 4392 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (نهيت عن
~~قتل المصلين)، فدليله أنه لم ينه عن قتل غيره، فإذا لم ينه عن قتله ثبت
~~وجوبه، أي: وجوب قتله بالإجماع.
# 4393 - قلنا: نحن لا نقول بدليل الخطاب؛ لأن المراد: نهيت عن قتل من هو
~~من أهل الصلاة؛ بدلالة أن المعتقد للفعل لا يقتل بإجماع قبل فوات الوقت،
~~فدليله أنه يقتل من لم يكن من أهل الصلاة، وكذلك نقول.
# 4394 - قالوا: الصلاة عبادة محضة تجب لا بفعله، لا يدخلها النيابة ببدن
~~ولا مال فجاز أن يقتل بتركها، كالإيمان. أو لأنها أحد الأركان الخمس لا
~~يدخلها النيابة مقصودة بوجه.
# 4395 - والجواب: أن هذه الأوصاف كلها موجودة في الفائتة.
# 4396 - ولا يقال: إنه كان يقتل لأجلها قبل فواتها؛ لأن الصلاة الأولى لا
~~يقتل PageV02P1028
# لأجلها في الوقت ولا بعده.
# 4397 - ولا يقال: إن التعليل لجملة الصلاة؛ لا نعكس كلامهم من طريق
~~المعنى. ولأن المعنى في الإيمان أنه عبادة مقصودة لا تفتقر إلى شرائط تتقدم
~~عليها، فلهذا جاز أن يقتل بتركها، ولما كانت الصلاة لا تصح إلا بتقديم
~~الإيمان عليها صارت كسائر الشرعيات.
# 4398 - قالوا: صلاة مشبهة بالإيمان؛ لأنها لا تفعل إلا خالصة لله تعالى،
~~وسائر العبادات [يفعل مثلها] لغير الله تعالى؛ لأنه يتطهر تبردا، ويمسك عن
~~الأكل تداويا، ويدفع تلطفا، ويحج لتجارة، والإيمان والصلاة لا يفعلان إلا
~~لله، وقد قال الله تعالى: {وما كان الله ليضيع إيمانكم}، أي: صلاتكم.
# 4399 - والجواب: أن الصلاة قد تفعل نفاقا ومراءاة، فلا يقصد بها الله
~~تعالى، والحج إذا فعل للتجارة فهو مفعول لله تعالى وإن انبعث للتجارة في سفره.
# 4400 - قالوا: تسمية الصلاة إيمانا.
# 4401 - فلا حجة فيه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (الإيمان بضع
~~وسبعون خصلة، أدناها إماطة الأذى عن الطريق)، فسمى ذلك إيمانا. ms0477

PageV02P1029

# 4402 - قالوا: أحكام الشرع التابعة للإيمان ضربان: مأمور به، ومنهي عنه،
~~قم في المنهي عنه: ما يقتل بفعله مع اعتقاد وجوبه، وهو الزنا والقتل، كذلك
~~يجب في المأمور ما يجب القتل بتركه مع اعتقاد وجوبه.
# 4403 - قلنا: عندنا المأمور به من طريق الشرع يجوز أن يقتل بتركه، وهو
~~ترك التزام الجزية وترك التعظيم للنبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 4404 - ولأن المنع من الزنا لا يقتل [بتركه وإنما يقتل بإيقاع] فعل آخر،
~~وهو جحود الصلاة لغير الله تعالى.
# * * *

PageV02P1030

### | AUTO مسائل الجنائز

#  [267 - 295]

### || AUTO مسألة 267
# الأفضل في الميت أن يجرد من ثيابه وتغطى عورته ثم يغسل

# 4405 - قال أصحابنا: الأفضل في الميت أن يجرد من ثيابه وتغطى عورته ثم يغسل.
# 4406 - وقال الشافعي: السنة أن يغسل في قميص ويكون كمه واسعا حتى يدخل
~~يده فيغسل بدنه، فإن كان ضيقا جرده.
# 4407 - لنا: ما روي عن عائشة رضي الله عنها قالت: (لما اجتمعوا لغسل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يدروا كيف يغسلونه.
# 4408 - قالوا: ما ندري أنغسله كما نفعل بموتانا أو نغسله وعليه ثيابه؟
~~فأرسل الله عز وجل عليهم النوم حتى ما فيهم رجل إلا وذقنه في صدره نائما،
~~إذ ناداهم مناد: أن PageV03P1043
# غسلوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعليه ثيابه، ([فغسلوه وعليه
~~ثيابه]) وهذا يدل أن غسل جميع الناس مخالف لغسله، وهذا خلاف قولهم.
# 4409 - ولأن المقصود بغسله النظافة، وإذا جرد كان أمكن، بدلالة الحي.
~~ولأن القميص يبقي عليه بلل النجاسة، وتعود إلى جسمه فلا يطهر إلا بمشقة.
~~ولأنه غسل واجب، كالجنابة.
# 4410 - ولا يقال: إن الجنب يتجرد لنفسه والميت يطلع عليه غيره؛ لأن هذا
~~القميص ينزع عنه فيحصل الاطلاع. ولا معنى للاستدلال بغسله - صلى الله عليه
~~وسلم -؛ لأن ذلك اختص به لعظم حرمته، وقد بينا من قول الصحابة أنه مخالف لغيره.
# 4411 - ولا يقال: إن الميت يكون ببدنه عيب أو أثر من الموت فإذا جرد اطلع
~~عليه؛ لأن هذا المعنى موجود في نزع هذا الثوب عنه في حال ms0478 التكفين.
# * * *

PageV03P1044

### || AUTO مسألة 268
# ليس في غسل الميت مضمضة ولا استنشاق

# 4412 - قال أصحابنا: ليس في غسل الميت مضمضة ولا استنشاق.
# 4413 - وقال الشافعي: يصب الماء في فمه وفيما يصل إليه من أنفه.
# 4414 - لنا: أن المضمضة إدارة الماء في فمه، والاستنشاق: جذبه بخياشيمه،
~~وهذا المعنى لا يتأتى فيه، ومتى سقط موضوع الشيء سقط حكمه.
# 4415 - ولأن في صب الماء في فمه مثلة؛ لأنه يصل إلى جوفه.
# 4416 - ولا يقال: إن الحي لو تمضمض وبلع الماء جاز عندكم؛ لأنه قد روى عن
~~أبي يوسف: أنه إذا شرب الماء لا يعتد به من المضمضة.
# 4417 - ولأنه إن صب الماء كان مثلة، وإن مسح الفم بخرقة كان مسحا،
~~والمضمضة ليس من سنتها المسح.
# 4418 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأم عطية
~~لما غسلت ابنته: (ابدأن بميامنها ومواضع الوضوء).
# 4419 - والجواب: أنه يحتمل أن يريد الواجب من مواضع الوضوء.

PageV03P1045

### || AUTO مسألة 269
# لا يسرح شعر الميت

# 4420 - قال أصحابنا: لا يسرح شعر الميت.
# 4421 - وقال الشافعي: يسرح بمشط واسع الأسنان.
# 4422 - لنا: أن التسريح يتناثر معه الشعر في العادة، ومن حكم الشعر أن
~~يدفن مع الميت، فلا معنى لإزالته.
# 4423 - ولا يقال: إن الغسل بالسدر يزيل الشعر وهو جائز؛ لأن هذا يراد
~~للنظافة، والتسريح لا يحتاج إليه لهذا المعنى، ولأن التسريح يفعل للزينة
~~والميت لا يزين وإنما ينظف.
# 4424 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (اصنعوا
~~بموتاكم ما تصنعون بعرائسكم).

PageV03P1046

# 4425 - والجواب: أنه لم يرد به كما يصنع بالعروس، وإنما المراد به: ما
~~يصنع من التنظيف والطيب.
# * * *

PageV03P1047

### || AUTO مسألة 270
# يستحب أن يغسل الميت بماء حار

# 4426 - قال أصحابنا: يستحب أن يغسل الميت بماء حار.
# 4427 - وقال الشافعي: إذا لم يكن عليه وسخ أو نجاسة لا يزول إلا بماء حار
~~جاز، وإلا فالأفضل البارد.
# 4428 - لنا: أن المقصود من الغسل النظافة، والحار أبلغ في إزالة الدرن،
~~ولهذا إذا أراد الحي المبالغة في النظافة استعمله، ms0479 فكان أولى.
# 4429 - ولا يقال: إن البارد يصلب البدن، والحار يرخيه؛ لأن الميت يصير
~~إلى البلى، فلا معنى لاعتبار ما يصلبه ويقويه.
# * * *

PageV03P1048

### || AUTO مسألة 271
# لا يقص شعر الميت ولا ينتف شعر إبطه ولا يؤخذ شعر عانته

# 4430 - قال أصحابنا: لا يقص شعر الميت ولا ينتف إبطه ولا يؤخذ شعر عانته.
# 4431 - وقال الشافعي: يجوز ذلك في أحد قوليه إلا أنه قال: ليس بسنة،
~~وقال: في حلق رأسه على وجهين: إن كان ممن يتزين بترك الشعر لم يحلق، وإن
~~كان ممن عادته أن ينظف حلق.
# 4432 - لنا: ما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت: (أتريدون أن أنصوا
~~موتاكم) PageV03P1049
# فأنكرت ذلك، ولا مخالف لها.
# 4433 - ولا يقال: روي (أن سعدا غسل ميتا فاستدعى موسى). لأنه يجوز أن
~~يكون شعر التزق به دم، أو نجاسة لا تزول إلا بإزالته، ولأنه شيء من بدنه من
~~غير حاجة، كالختان.
# 4434 - ولأنه إذا حلق دفن معه، فلا فائدة للتفريق بينهما.
# 4435 - ولأن أخذ الشارب واللحية مسنون في حال الحياة، ولا يثبت بعد الموت
~~وكذلك أخذ الإبط.
# 4436 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~(اصنعوا بموتاكم ما تصنعون بعرائسكم).
# 4437 - قلنا: نحن نعلم أنه لم يرد جميع ما يصنع بالعروس، فبقى أن يكون
~~المراد بعضه من الغسل والطيب.
# 4438 - قالوا: إزالة هذه الأشياء نظافة ليس فيها قطع عضو، فأشبه الغسل
~~وإزالة النجاسة.
# 4439 - قلنا: الحلق إنما يفعل للنظافة، لكن لا يحصل فيه وسخ في الثاني،
~~وإلا فبالغسل يتنظف؛ فالحي يجوز أن يصيبه وسخ ونجاسة، فأمرنا بإزالة ذلك
~~عنه، والميت إذا نظف بالغسل، أمن به النجاسة، فلم يحتج إلى إزالته، ألا ترى
~~أن موضع الحار يراد للنظافة حين لا يجتمع فيه البول، فلما أمن من الميت هذا
~~المعنى لم يحتج إلى إزالته؟.
# * * *

PageV03P1050

### || AUTO مسألة 272
# إذا خرج من الميت نجاسة بعد الغسل غسل ذلك الموضع ولم يعد غسله

# 4440 - قال أصحابنا: إذا خرج من الميت نجاسة بعد الغسل، غسل ذلك ms0480 الموضع،
~~ولم يعد غسله.
# 4441 - ومن أصحاب الشافعي من قال: يعاد الغسل، ومنهم من قال: يعاد
~~الوضوء.
# 4442 - فالقول الأول: فاسد؛ لأن غسل الميت كالغسل من الجنابة، ومعلوم أن
~~من اغتسل من الجنابة ثم خرجت منه نجاسة؛ لم يعد الغسل.
# 4443 - والقول الثاني: خطأ أيضا؛ لأنه يؤدي إلى انتقاض طهارة الميت
~~بالحدث، والموت ينافي ابتداء وجوب الأحكام عليه.
# 4444 - ولأن الموت في نفسه حدث، فلو كان الوضوء يجب بخروج خارج لوجب
~~بالموت.

PageV03P1051

### || AUTO مسألة 273
# إذا مات المحرم فعل به ما يفعل بغيره من تخمير رأسه وتطييبه

# 4445 - قال أصحابنا: إذا مات المحرم فعل به ما يفعل بغيره من تخمير رأسه
~~وتطييبه.
# 4446 - وقال الشافعي: لا يخمر رأسه ولا يقرب طيبا.
# 4447 - لنا: ما روي عن عيسى بن أحمد، عن علي بن عاصم، عن عطاء، عن ابن
~~عباس - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (خمروا
~~رؤوس موتاكم، وغطوا وجوههم، ولا تتشبهوا باليهود). وبإسناده: (قال - صلى
~~الله عليه وسلم - في المحرم يموت: خمروهم، ولا تتشبهوا باليهود).

PageV03P1052

# 4448 - ولا يقال إن هذا الخبر رواه عطاء مرسلا؛ لأنه قد روي عن عطاء أنه
~~قال: (إذا مات المحرم فليخمر رأسه؛ فإنه بلغنا عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: (خمروا وجوههم، ولا تتشبهوا باليهود) وروي [مسندا مرسلا].
# 4449 - ويدل عليه: ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (إذا
~~مات المرء المسلم انقطع عمله إلا من ثلاث: علم ينتفع به، وولد صالح يدعو
~~له، وصدقة جارية).
# 4450 - ومعلوم أن الميت ينقطع عمله من طريق المشاهدة، والنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لا يعلمنا المشاهدات، [فعلم أنه أراد: انقطع عمله]، ولهذا
~~استثنى منه الحكم.
# 4451 - ولا يقال: إن المراد به: ثواب العمل؛ لأنه الظاهر إيقاع الحكم
~~الذي هو الثواب وغيره لا يختص إلا بدليل؛ لأن العمل إذا علم بانقطاعه؛
~~فالثواب الذي يستحقه لا ينقطع بالإجماع، وما يستحق في الثاني لا يستحق مع
~~انقطاع العمل، فلم يكن ادعاء العموم. ms0481
# 4452 - ولأنها عبادة شرعية أو يتعلق بالجوارح الظاهرة، أو لا يصح إلا بعد
~~اعتقاد الإيمان، أو لها تحليل وتحريم، أو يخرج عنها بفعل مباح فوجب أن
~~ينقطع بالموت، كالصوم والصلاة.

PageV03P1053

# 4453 - ولا يقال: إن الصلاة لا تنقطع بالموت؛ لأنا نريد بقولنا: أنه لا
~~يبقى لها حكم، بدلالة أنه يستدبر به القبلة وينتقل حكمه، ينقطع بالجنون
~~فانقطع بالموت، والإحرام عبادة محضة لا يبطل حكمها بالجنون، فلا يبطل
~~بالوفاة.
# 4454 - قلنا: إن جعلنا أصل العلة الصوم؛ لم نسلم أنه يبطل بالجنون، وإن
~~كان الأصل الصلاة؛ فلا يصح على أصلهم؛ لأن الجنون لا يبطل الصلاة وإنما
~~يبطل الطهارة، فتبطل الصلاة لفقدها.
# 4455 - ولأن الإحرام لا يبطل بالجنون؛ لأن أداء الأفعال ممكن مع الجنون
~~أو مرجو بعده، وذلك لا يوجد في الموت.
# 4456 - ولا يقال: إن الصلاة تفتقر إلى الطهارة فبطلت بالموت، والإحرام لا
~~يفتقر إليها فلم يبطل؛ لأن الصوم لا يفتقر إلى الطهارة ويبطل بالموت.
# 4457 - ولأن الصلاة افتقرت إلى طهارة، والإحرام يفتقر إلى التكليف في حال
~~فعله، أو جواز أن يفعل في الثاني، ولأن الموت معنى يمنع وجوب الكفارات،
~~كالتحلل.
# 4458 - ولا يقال: إن الكفارات تجب للانتفاع والميت لا ينتفع؛ لأن المجنون
~~يجب عليه الكفارات وإن لم ينتفع.
# 4459 - ولأن الكفارة وإن كانت تجب للانتفاع فالحظر وقع للاستمتاع، والميت
~~لا يستمتع. ولأن ما كان مسنونا في الميت الحلال كان مسنونا في المحرم،
~~كالتكبير والغسل؛ لأن كل من سن فيه التكبير سن فيه التطيب وتغطية الرأس،
~~كالحلال.
# 4460 - ولأنه لا يمنع من تغطية وجهه، فلا يمنع من تغطية رأسه كالحلال.
# 4461 - ولا يلزم على هذه العلل المحرم الذي مات على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لأن PageV03P1054
# التعليل لثبوت الحكم في المستقبل؛ فلا يناقض بالماضي.
# 4462 - ولأن حكم ذلك مخصوص به لمعنى لا يوجد في غيره وسنبينه.
# 4463 - احتجوا بحديث ابن عباس - رضي الله عنه - (أن محرما وقصته ناقته
~~فذكر ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: (اغسلوه بماء وسدر، وكفنوه في ms0482
~~ثوبيه، ولا تخمروا رأسه؛ فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا)، وروى: (ولا تقربوه طيبا).
# 4464 - والجواب: أن ترك تخمير الرأس كان مشروعا في بدء الإسلام في جميع
~~الموتى اتباعا لشرع من تقدم حتى نسخ بقوله عليه الصلاة والسلام: (خمروهم،
~~ولا تتشبهوا باليهود). فيجوز أن يكون هذا قبل النسخ، فمنع من تخميره ليس
~~لأجل الإحرام، ومنعهم من تطييبه؛ لأنهم محرمون. وقوله: (فإنه يبعث يوم
~~القيامة ملبيا) بيان حاله في الآخرة.
# 4465 - وجواب آخر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علق الحكم بعلة، وهو
~~بقاء إحرامه في الآخرة وذلك لا يعلم في غيره، فلم يجز إثبات الحكم مع عدم
~~العلم بالعلة.
# * * *

PageV03P1055

### || AUTO مسألة 274
# إذا ماتت المرأة لم يجز لزوجها غسلها

# 4466 - قال أصحابنا: إذا ماتت المرأة؛ لأم يجز لزوجها غسلها.
# 4467 - وقال الشافعي: يجوز ذلك.
# 4468 - لنا: ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (لا ينظر
~~الرجل إلى فرج امرأة وابنتها تحل له).
# 4469 - [ومعلوم أن زوجته لو ماتت قبل الدخول جاز له أن يتزوج بابنتها،
~~فلو غسل أمها لنظر إلى فرجها وابنتها تحل له].
# 4470 - ولا يقال: النظر إلى الفرج لا يجوز في حال الحياة، ولا بعد الموت؛ PageV03P1056
# لأن مذهب الشافعي: أن النظر جائز في الحالتين، وإنما هذا شيء التزمه بعض
~~أصحابه.
# 4471 - قالوا: المراد به: النظر للشهوة. قلنا: ظاهر الخبر يقتضي العموم
~~وحمله على التخصيص لا يجوز بغير دليل.
# 4472 - ويدل عليه: ما روي أبو عمر الشيباني عن ابن مسعود - رضي الله عنه
~~- (أنه قال: قلت لعلي: لم غسلت فاطمة؟ فقال: أما علمت أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ضمن أنها زوجتي في الدنيا والآخرة)، فدل من اتفاقهما أن الغسل
~~لا يجوز.
# 4473 - وروي عن عمر "أن امرأته لما ماتت قال لأهلها: نحن كنا أحق بها في
~~حال حياتها، فأما الآن فأنتم أحق). ولأنه ارتفع النكاح وأحكامه؛ فوجب أن لا
~~يغسلها كما لو ماتت في حياته.
# 4474 - ولا يلزم إذا اشتراها؛ لأنه يغسلها بحكم الملك، ولا يجوز ms0483 له تزوج
~~أختها؛ فلم يجوز له غسلها [بحكم النكاح] كما لو طلقها، ولأنه كل حالة لا
~~يجوز للزوج الاستمتاع به لم يجز له غسلها بحكم النكاح، كما لو طلقها طلاقا
~~رجعيا ثم ماتت.
# 4475 - قالوا: المعنى فيما ذكرتموه أنه لا يجوز لها الغسل فلم يجز له أن
~~يغسلها، ولما جاز لها في مسألتنا غسله إذا مات، كذلك جاز له.
# 4476 - قلنا: القياس عندنا يمنع غسلها له، وموضع الاستحسان لا يحصل وصفا
~~في المعارضة.
# 4477 - ولأنه إنما جاز لها الغسل لبقاء العدة التي أوجبها النكاح، فجاز
~~أن يبقي حكم النظر، ولما لم يبق بعد موتها نكاح ولا عدة؛ لم يجز الغسل
~~بحكم، وصار PageV03P1057
# وزانه أن يموت الرجل ثم تضع حملها. ولا يلزم على ما ذكرناه العدة حال
~~الحياة.
# 4478 - لأن تلك العدة لم يوجبها النكاح وإنما أوجبها الوطء، وعدة الوفاة
~~أوجبها النكاح، بدلالة ثبوتها، وطئ أو لم يطأ. ولا يلزم إذا مات المظاهر؛
~~لأنه روي عن أبي يوسف في جواز غسلها روايتان.
# 4479 - وإذا ارتدت بعد موت الزوج: قال زفر: تغسله، وعند أبي يوسف لا
~~تغسله، ولا يعرف مذهب أبي حنيفة.
# 4480 - احتجوا: بما روي عن عائشة رضي الله عنها (أنها قالت: دخل علي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وأنا أجد صداعا قلت: وا رأساه فقال: (بل أنا
~~وا رأساه ما عليك لو مت قبلي فغسلتك وكفنتك ودفنتك).
# 4481 - وهذا يدل على أن له غسلها. والجواب: أنه يحتمل أن يكون المراد:
~~أمرت بغسلك. وقد يضاف الشيء إلى الإنسان بمعنى: الأمر به، كما قيل: زنا
~~ماعز، فرجمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ ولأن الزوجية لم تنقطع
~~بينهما بالموت؛ لأن النبي PageV03P1058
# - صلى الله عليه وسلم - قال لها: (أنت زوجتي في الدنيا والآخرة)، وقال:
~~(كل سبب ونسب ينقطع يوم القيامة إلا سببي ونسبي)، وإذا لم ينقطع النكاح
~~بالموت جاز الغسل، ولهذا لم يجز لهن التزويج لبقاء حكم النكاح.
# 4482 - قالوا: لو كان كذلك، لم تجب عليهن عدة.
# 4483 - قلنا: لسنا نقول: إن ms0484 نفس النكاح باق والعدة ثابتة. ولا يقال: إن
~~زوجات النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا متن جاز له أن يتزوج بأخواتهن. وقد
~~تزوج علي - رضي الله عنه - بعد فاطمة رضي الله عنها بأمامة بنت بنت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -؛ فدل أن النكاح قد زال.
# 4484 - قلنا: المعنى المانع من الجمع: خشية العداوة، وقطع الرحم، وهذا
~~المعنى يزول بالموت.
# 4485 - قالوا: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (كل سبب [ونسب]
~~ينقطع يوم القيامة، إلا سببي ونسبي) يريد به الإسلام، بدلالة أن نسبه كنسب غيره.
# 4486 - قلنا: المفهوم من النسب النكاح، وقد فهم ذلك عمر - رضي الله عنه -
~~وهو الراوي، فقال لما خطب أم كلثوم: (إنما تزوجتها لأني سمعت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: (كل سبب ونسب ينقطع يوم القيامة) الخبر.
# 4487 - قالوا: نسب النبي - صلى الله عليه وسلم - كنسب غيره يوم القيامة.

PageV03P1059

# 4488 - قلنا: قد روي: (إن الناس يدعون يوم القيامة بأمهاتهم)؛ فيجوز أن
~~يكون نسبه [عليه الصلاة والسلام] غير منقطع؛ لأنه يدعى بالأب وكذلك ولده
~~ينسب إليه، ولا ينسب إلى أمه.
# 4489 - قالوا: روي عن أسماء رضي الله عنها أنها قالت: (أوصت إلي فاطمة أن
~~أغسلها أنا وعلي، فغسلتها أنا وعلي).
# 4490 - قالوا: ولم ينكر ذلك أحد من الصحابة.
# 4491 - قلنا: قد روينا أن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنكر. ولأنه إنما
~~غسلها لما بينا أن الزوجية بينهما لم تنقطع. وقد رويت هذه القصة متعارضة،
~~فذكر الواقدي أن أسماء غسلتها. وروي أن أم هانئ كانت تغسلها وعلي يعطيها
~~الماء، فأضيف الغسل إليه. كما روي (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - غسله
~~ستة: العباس وعلي والفضل بن العباس وقثم بن العباس، ومولياه: شقران وأسامة،
~~وإنما كان العباس يصب الماء وعلي يتولى الغسل).
# 4492 - وأضيف إلى جماعتهم لأجل المعاونة. وقد ذكر الطحاوي بإسناده PageV03P1060
# عن محمد بن إسحاق، عن عبد الله بن علي عن أبي رافع عن أبيه، عن أمه سلمى
~~قالت: (كنت أمرض فاطمة بنت رسول الله - صلى ms0485 الله عليه وسلم - فأصحت يوما
~~كأصح ما كانت في مرضها، وخرج علي إلى بعض حاجته، فقالت: أي أمة، اسكبي لي
~~غسلا [فسكبت] فاغتسلت كأحسن ما كانت تغتسل، ثم قالت: أي أمة أعطيني ثيابي
~~الجدد، قالت: فأعطيتها فلبست، ثم قالت: أي أمة قدمي فراشي وسط البيت، قالت:
~~ثم اضطجعت واستقبلت القبلة، ثم قالت: أي أمة إني ميتة وقد اغتسلت فلا
~~يكشفني أحد، وقبضت مكانها، فجاء علي فأخبرته فقال: والله لا يكشفها أحد،
~~فدفنها بغسلها ذلك).
# 4493 - قالوا: إنها فرقة حصلت بالوفاة، فلم توجب تحريم الغسل، كما لو مات
~~الزوج، أو لأنها لا تقطع الإرث.
# 4494 - قلنا: اعتبار الإرث لا معنى له؛ لأن المكاتب يغسل امرأته ولا
~~يرثها، وكذلك العبد. ولأن الزوج إذا مات، فغسلها له استحباب، فلا يقاس
~~عليه.

PageV03P1061

# 4495 - ولأن المعنى فيه بقاء للعدة التي أوجبها الموت، وهذا المعنى لا
~~يوجد إذا ماتت، فصار وزانه أن تضع حملها، فلا يجوز لها غسله بجكم النكاح.
# 4496 - قالوا: حكم من أحكام النكاح، فإذا لم ينقطع بموت الزوج لم ينقطع
~~بموت الزوج، كالإرث.
# 4497 - قلنا: الإرث حكم يوجبه الموت، والغسل مستباح بالنكاح. فقولهم: في
~~الفرع لا يقطعه الموت، غير صحيح في الأصل؛ لأن الموت إنما يقطع ما كان
~~ثابتا، وأما ما يجب بالموت؛ فإنه يقال: يثبت بالموت أو لم يثبت، ولأنه يبطل
~~بتحريم الجمع؛ لأن النكاح يوجب أن لا يتزوج بأختها ولا تتزوج بزوج، ولا
~~ينقطع هذا الحكم بموته وينقطع بموتها.
# 4498 - ولأن الإرث يجب بالموت فلا يتصور انقطاعه به، واستباحة الغسل
~~يتعلق بالملك فيبقى ببقائه أو يبقى حكم موجب به.
# 4499 - قالوا: كل معنى لو أحدث بالزوج لم يمنع غسل الزوجة له إذا حدث بها
~~لم يمنع غسله لها، كالجنون.
# 4500 - قلنا: لا يمتنع أن يختلف حال ملكه لم يجز لها غسله، وتنتقض العلة
~~بإسلام أحد الزوجين؛ لأن زوج الذمية إذا أسلم غسلته، ولو أسلمت وهو ذمي لم
~~يغسلها، والمعنى في الجنون: أنه لا يحرم الاستمتاع؛ فلم يحرم الغسل، ولما
~~أثر الموت ms0486 في تحريم الاستمتاع جاز أن يؤثر في تحريم الغسل.
# 4501 - قالوا: معنى يزيل التكليف، كالجنون.
# 4502 - قلنا: ما يزيل التكليف لا يمنع الغسل وإنما يمنع زوال النكاح
~~والعدة الموجبة به.
# 4503 - قالوا: كل حالة جاز للزوجة غسل الزوج فيها؛ جاز له غسلها كحال
~~المرض.

PageV03P1062

# 4504 - قلنا: يبطل بما ذكرناه من إسلام أحدهما.
# 4505 - قالوا: كل شخصين جاز لكل واحد منهما غسل صاحبه في حال الحياة جاز
~~ذلك بعد الوفاة، كالأخوين.
# 4506 - قلنا: في حال الحياة الملك قائم، وبعد الموت زال الملك وأحكامه،
~~فلم يجز اعتبار أحدهما بالآخر. ولأن الموت لا يؤثر في الأخوة، ولو أثر فيها
~~لم يمنع الغسل، لأن الأجنبي يغسل الأجنبي، والموت يؤثر في الزوجية، فإذا
~~زالت أحكامه صار في حقها كالأجنبي فلم يجز أن يغسلها.
# * * *

PageV03P1063

### || AUTO مسألة 275
# إذا مات المولى لم تغسله أم ولده

# 4507 - قال أصحابنا إلا زفر: إذا مات المولى لم تغسله أم ولده، وإن ماتت
~~لم يغسلها.
# 4508 - وقال الشافعي: يغسل كل واحد منهما الآخر.
# 4509 - لنا: أنها إذا ماتت زال ملكه عنها، فصا كزواله بالبيع. ولأنه سبب
~~لإسقاط الرق، كالعتق. ولأن المولى إذا مات عتقت بموته، فصار كما لو أعتقها
~~في [حال] حياته قبل موته.
# 4510 - ولأنها عدة وطء، بدلالة وجوبها في حال الحياة والوفاة على وجه
~~واحد فأشبه الموطوءة بالشبهة.
# 4511 - احتجوا: بأن كل شخصين جاز لأحدهما أن يغسل صاحبه في حال حياته:
~~فإذا لم ينقطع النسب بينهما إلى حال الوفاة جاز له غسله كالأخوين.
# 4512 - والجواب: ما قدمناه.
# 4513 - قالوا: لأنها معتدة عن وفاة فجاز لها الغسل كالزوجة. قلنا: هذا
~~غير PageV03P1064
# مسلم؛ لأن عدتها عن الوطء وليست عن الوفاة، ثم إن هناك بعض الأحكام
~~المختصة بالملك تبقى بعد الموت، فجاز أن يبقى الغسل، وفي أم الولد: لا يبقى
~~من الأحكام المختصة بالملك، فلم يبق جواز الغسل. ولا يقال: إنه قد بقي وجوب
~~التكفين؛ لأن ذلك لا يختص بالملك، وإنما يتعلق بوجوب النفقة في حال الحياة
~~من غير حصول منفعة، بدلالة ms0487 وجوبه في ذوي الأرحام لهذا المعنى مع عدم الملك.
# * * *

PageV03P1065

### || AUTO مسألة 276
# يجوز تكفين الميت في القميص

# 4514 - قال أصحابنا: يجوز تكفين الميت في القميص.
# 4515 - وقال الشافعي: ليس بمسنون.
# 4516 - لنا: ما روي في حديث عبد الله بن مغفل - رضي الله عنه - أنه قال:
~~(كفنوني في قميصي؛ فإني رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كفن في
~~قميصه). وروى ابن عباس - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كفن في قميصه الذي مات فيه).

PageV03P1066

# 4517 - وروي أنه قال في قميصه الذي غسل فيه: (جففه ثم ألبسه). ولأن ما
~~جاز أن يستر به حال الحياة} جاز أن [يكفن فيه، كالإزار. ولا يلزم السراويل؛
~~لأنه يجوز أن] يستعمل مكان الإزار.
# 4518 - احتجوا بحديث عائشة رضي الله عنها: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كفن في ثلاثة أثواب بيض ليس فيها قميص).
# 4519 - والجواب: أنها لم تنف ما زاد على الثلاث، وإنما أخبرت أنه لم يكن
~~في الثلاثة قميص، فيجوز أن يكون القميص كان زائدا.
# 4520 - وقد روي عن علي - رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كفن في سبعة أثواب) ولأنا روايتنا مثبت، فهو أولى من النافي.
# 4521 - ولأن عائشة لم تحضر الغسل، وابن عباس وعلي حضرا، ولأن عائشة يجوز
~~أن يكون لما نزع القميص الذي غسل فيه ظنت لم يزد إليه، ولأن خبرنا أكثر
~~رواة.

PageV03P1067

# 4522 - قالوا: حال الميت يجب أن يعتبر بأعلى أحوال الحي، والحي أعلى
~~أحواله لا يلبس القميص؛ وهو الإحرام.
# 4523 - قلنا: لو اعتبر ذلك لم يغط رأسه، ولم يطيب اعتبارا بأعلى أحواله.
~~ولأن المحرم منع من لبس القميص؛ ليس بما ذكروه، ولكن للمنع من الترفه
~~والاستمتاع، والميت لا يوجد فيه هذا المعنى. ولأن المرأة عندهم لا تكفن
~~بالقميص، وإن كانت في حال إحرامها تلبسه.
# * * *

PageV03P1068

### || AUTO مسألة 277
# الجنين إذا لم يستهل لم يغسل ولم يصل عليه

# 4524 - قال أصحابنا في الجنين: إذا لم يستهل؛ لم يغسل، ولم يصل عليه.
# 4525 - وقال الشافعي: ms0488 إن ألقته لأقل من أربعة أشهر يغسل ولم يصل عليه،
~~وإن كان له أربعة أشهر وأكثر، وكان قد تخلق وتصور ففيه قولان:
# 4526 - أحدهما: يغسل ولا يصلى عليه.
# 4527 - والآخر: مثل قولنا. ومنهم من قال: إن قوله في القديم: يغسل ويصلى عليه.
# 4528 - لنا: حديث أبي هريرة - رضي الله عنه -، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (إذا استهل المولود؛ كفن، وصلي عليه، وورث، وإن لم يستهل؛ لم
~~يصل عليه)، ولم يثبت ديته).

PageV03P1069

# ولأنه لم تعلم حياته، فلم يصل عليه، أصله: إذا لم يكن له أربعة أشهر.
# 4529 - ولأنه لم يكمل بدل نفسه، فأشبه ما دون أربعة أشهر.
# 4530 - احتجوا بحديث ابن مسعود - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (النطفة تبقى في رحم المرأة أربعين يوما، ثم تصير مضغة
~~أربعين يوما، ثم تصير علقة، [وتبقى علقة] أربعين يوما، ثم يبعث الله ملكا
~~يكتب: أجله، ورزقه، وأنه شقي أم سعيد، وبنفخ فيه الروح) فدل على أنه حي.
# 4531 - والجواب: أن هذا خاص فيمن يعلم الله [تعالى] يبقى، بدلالة قوله:
~~يكتب شقبا أو سعيدا.
# 4532 - احتجوا: بما روى المغيرة بن شعبة - رضي الله عنه -، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: (السقط يصلى عليه، ويدعا لوالديه بالمغفرة
~~والرحمة).
# 4533 - قلنا: هذا محمول على من علمت حياته، بدلالة الخبر الآخر. ولأن
~~جابرا وابن عباس - رضي الله عنهم - رويا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (إذا استهل المولود صلي PageV03P1070
# عليه).
# 4534 - ودليل هذا الخبر خاص، فبقي على الخبر العام على أصلهم.
# 4535 - قالوا: قد ثبت له حكم الأنفس، بدلالة أنه يجب فيه الغرة ويورث
~~عنه، وتصير أم ولد.
# 4536 - قلنا: هذه الأحكام موجودة فيه وإن نقص عن أربعة أشهر، ومع هذا لا
~~يصلى عليه. ولأن هذه الأحكام كلها ترجع إلى حقوق غيره والسقط ولد في حق
~~غيره، وإن لم يكن ولدا في حق نفسه، بدلالة أنه لا يرث ولا يورث عنه.
# * * *

PageV03P1071

### || AUTO مسألة 278
# يسنم القبر ولا يسطح

# 4537 ms0489 - قال أصحابنا: يسنم القبر ولا يسطح.
# 4538 - وقال الشافعي: يسطح.
# 4539 - لنا: ما روى سعيد بن جبير وعروة عن ابن عباس - رضي الله عنه -
~~قال: (صلى جبريل على آدم - عليه السلام - وكبر أربعا وصلى جبريل بالملائكة
~~يومئذ، ودفن في مسجد الخيف، وأخذ من قبل القبلة، وألحد له، وسنم قبره).
# 4540 - وروي عن إبراهيم قال: (أخبرني من رأي قبر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، وأبي بكر وعمر - رضي الله عنهم - مسنمة، عليها فلق من مدرة).
# 4541 - ولأن التسنيم أبعد من أبنية الدنيا، ومن التشبه بأهل الكتاب فكان
~~أولى. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - (نهى عن الجلوس على القبور)
~~والتسنيم يمنع الجلوس المنهي عنه.

PageV03P1072

# 4542 - احتجوا: بما روى القاسم بن محمد قال: (دخلت على عائشة رضي الله
~~عنها فقلت: يا أمة اكشفي لي عن قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - وصاحبيه
~~فكشفت لي عن ثلاثة قبور، لا مشرفة ولا لاطية، مبطوحة ببطحاء العرضة
~~الحمراء، وهذا دليل على أنها مسطحة.
# 4543 - قالوا: روى المزني (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سطح قبر ابنه
~~إبراهيم وجعل عليه حصباء).
# 4544 - والجواب: إن الخبر الأول لا دلالة فيه؛ لأنه يجوز أن تكون مبطوحة،
~~والتسنيم في وسطها، وبطحا العرضة على ما سوى التسنيم، وخبرنا مفسر في
~~التسنيم، فهو أولى من المجمل المستدل عليه، والخبر الثاني: لا يعرف، ويجوز
~~أن يكون سطح القبر وجعل التسنيم في وسطه.
# 4545 - قالوا: روى أبو هياج الأسدي قال: (بعثني علي، وقال: أبعثك على ما
~~بعثني عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أن لا تدع قبرا إلا سويته
~~ولا تمثالا إلا طمسته).
# 4546 - قلنا: المراد بذلك قبور المشركين التي كانوا يبنون عليها الأنصاب
~~والأبنية، فأراد أن يزيل ذلك لتزول آثار الشرك، وهذا جمع بينه وبين التمثال
~~الذي يفعله الكفار.

PageV03P1073

### || AUTO مسألة 279
# يجعل شعر المرأة على صدرها

# 4547 - قال أصحابنا: يجعل شعر المرأة على صدرها.
# 4548 - وقال الشافعي: يضفر ويجعل وراءها.
# 4549 - لنا: أن هذا أجمع للكفن وأبعد من الانتشار، فكان ms0490 أولى كربط
~~اليدين، ولأن الضفر إنما يفعل للزينة، وكذلك إلقاء الشعر على الظهر، والميت
~~لا يزين.
# 4550 - احتجوا بما روي في حديث أم عطية رضي الله عنها (أنها قالت: ضفرنا
~~شعر بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثلاثة قرون وناصيتها وقرنيها،
~~فألقيناها خلفها).
# 4551 - والجواب: أنه لم يذكر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عرف ذلك،
~~ألا ترى أنها ذكرت ما أمر به من صفة الغسل والتكفين فما أضافته إلى فعلها،
~~فالظاهر أنه لم يأمر به، ويجوز أن يكون الكفن ضاق عليها فضفرت الشعر ليكون
~~أمكن مع ضيق الكفن.

PageV03P1074

### || AUTO مسألة 280
# حكم صلاة الجنازة على الشهيد

# 4552 - قال أصحابنا: يصلى على الشهيد.
# 4553 - وقال الشافعي: لا يصلى عليه.
# 4554 - لنا: ما روى القاسم عن ابن عباس - رضي الله عنه - قال: (أمرنا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم أحد بالقتلى فجعل يصلى عليهم، فيوضع
~~تسعة وحمزة، فيكبر عليهم [سبع تكبيرات]، ثم يرفعون ويترك حمزة، ثم يجاء
~~بتسعة، فيكبر عليهم سبعا حتى فرغ منهم).
# 4555 - روى الزبير - رضي الله عنه -: (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أمر يوم أحد بحمزة سجي ببرد ثم صلي عليه، فكبر عليه سبع تكبيرات، ثم أتى
~~بالقتلى يصفون ويصلى عليه وعليهم معه، فصلى عليهم سبعون صلاة).

PageV03P1075

# 4556 - ولا يجوز أن يقال: [إن] هذا الخبر رواه حجاج بن أرطاة، قال شعبة:
~~(أو ما ترى إلى هذا المجنون؟) يعني حسن بن أبي حازم يكلمني في الحسن بن
~~عمارة، وهو يروي عن الحكم بن عتيبة عن مقسم عن ابن عباس: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -[صلى على أحد قتلى أحد). وهذا حماد بن أبي سليمان روى عن
~~إبراهيم، عن علقمة عن ابن مسعود - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -] لم يصل عليهم). وذلك لأن هذا ليس بطعن صحيح؛ لأن حمادا وإن
~~كان أثبت في الرواية لم تكن روايته للنفي طعنا على من نقل الإثبات. وقد روى
~~هذا الخبر أبو بكر بن عياش ms0491 عن يزيد بن أبي زياد عن مقسم من غير طريق
~~الحجاج. وروى عطاء بن أبي رباح عن ابن عباس - رضي الله عنه -: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - صلى على قتلى أحد وبدر)، ولا يعارض ذلك ما روى جابر -
~~رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يصل عليهم؛ لأن المثبت
~~أولى من النافي، ولأن جابرا اشتغل بقتل أبيه؛ فيجوز أن يكون خفي عليه ما
~~جرى.

PageV03P1076

# 4557 - ولا يقال: إن النافي في مسألتنا أولى من المثبت؛ لأنه ينقل أمرا
~~حادثا؛ وذلك أن المثبت إنما كان أولى ليس لأنه ينقل معنى حادثا، لكن لأنه
~~شاهد ما لم يشاهده غيره كشهادة المثبت، وشهادة النافي.
# 4558 - ولا يقال: صلى عليهم بمعنى دعا؛ لأن الصلاة في الحقيقة يفهم منها
~~غير الدعاء.
# 4559 - ولأنه روي في خبر ثعلبة بن صعير (أنا النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- صلى على قتلى أحد صلاته على الجنازة). ولأنه نقل عدد التكبير، وهذا لا
~~يكون إلا في الصلاة.
# 4560 - ولا يقال: روى عقبة بن عامر - رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى على قتلى أحد بعد ثمان سنين)؛ لأن هذا محمول على
~~الدعاء، ولو حمل على الصلاة كان دلالة على مخالفنا، ويكون تكرار الصلاة
~~لفضيلتهم، وجوازها بعد مضي المدة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخبر
~~(أنهم باقون ولم يتغيروا).
# 4561 - ولا يقال: [إنه روى] (أنه كبر على كل فريق سبعا)، وذلك لا يبلغ
~~سبعين؛ لأن الغلط في عدد التكبيرات، لا يمنع ثبوت أصل الخبر. ولأن القتلى
~~كانوا ثلاثة وسبعين، فكبر النبي - صلى الله عليه وسلم - على حمزة وحده
~~سبعة، ثم كبر على تسعة سبعة، فيكون جملة ذلك ثلاثة وستين تكبيرة، وصلى
~~عليهم بعد ثمان سنين، فيجوز أن يكون كبر سبعا، فكمل جميع التكبيرات سبعين.
# 4562 - ولا يقال: يجوز أنه صلى على من ارتث؛ لأن حمزة لم PageV03P1077
# يرتث وقد صلي عليه.
# 4563 - ويدل عليه: ما روى شداد بن الهاد: أن أعرابيا آمن بالنبي - صلى
~~الله ms0492 عليه وسلم - واتبعه ثم نهضوا به إلى قتال؛ فأصابه سهم فقتل وكفن في
~~جبة له ثم قدمه النبي - صلى الله عليه وسلم - فصلى عليه، وقال: (اللهم هذا
~~عبدك خرج مجاهدا في سبيلك قتل شهيدا وأنا عليه شهيد).
# 4564 - وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (صلوا على من قال: لا
~~إله إلا الله). ولأنه مسلم تجب موالاته، فتجب الصلاة عليه، كسائر المسلمين.
~~ولا يلزم المحترق؛ لأنه يستوي فيه الأصل والفرع.
# 4565 - ولأن الصلاة عليه واجبة وإنما يتعذر إذا صار رمادا. ولأنه قتل في
~~طاعة، كمن قتل في الأمر بالمعروف. ولأنه اعتبر بمن عظمت درجته فصلي عليه،
~~كالأنبياء.
# 4566 - ولا يجوز أن يقال: إن المعنى في سائر الموتى أنه يجب عليهم؛ لأن
~~غسل الشهيد واجب، وإنما قامت الشهادة مقامه كما يقوم التيمم مقامه عند عدم الماء.
# 4567 - ولا يقال: إن سائر الموتى يحتاجون إلى الاستغفار والشهيد قد غفر
~~له؛ لأن الصلاة قد تطلب للاستغفار، وتطلب لثواب المصلي، ولأن ما قالوه يبطل
~~بالصبي والأنبياء عليهم السلام.

PageV03P1078

# 4568 - احتجوا: بحديث أنس، وجابر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يصل على قتلى أحد. وقد أجبنا عن هذا فيما مضى. ولا يقال: من
~~أصلكم أن الخبر المتفق على بعضه [أولى من المختلف فيه، وخبرنا متفق على
~~بعضه]؛ لأنه ذكر فيه ترك الغسل؛ لأن هذا قد روي في خبر ابن عباس [أيضا]،
~~فتساوى الخبران من هذا الوجه.
# 4569 - قالوا: كل من لم يجب غسله مع القدرة لم تجب الصلاة عليه، كالسقط
~~والكافر.
# 4570 - قلنا: غسل الشهيد واجب وإنما قام غيره مقامه، كما يقوم التيمم
~~مقامه عند عدم الماء. ولأن الغسل فيه متعذر حتى لا يزول الدم عنه، كما
~~يتعذر في المحترق ومن لا يجد الماء. ولأن الغسل إنما سقط فيه على طريق
~~التعظيم حتى صار دمه طاهرا وليس في سقوط الصلاة تعظيم. ولأن الكافر والسقط
~~لا يصلى عليهم؛ لأن الصلاة وضعت للموالاة والدعاء وذلك لا يجوز فيهما،
~~والشهيد ممن يستحق الدعاء ms0493 والموالاة بيننا وبينه ثابتة، فجاز أن يصلى عليه.
# 4571 - ولا يقال: إن الموالاة ثابتة مع البغاة، بدلالة التوارث، وإن كان
~~لا يصلى عليهم عندكم؛ لأنا نعني بالموالاة التعظيم والدعاء والنصرة، ولا
~~نعني بها موالاة الدين.
# 4572 - قالوا: صلاة مقرونة بالطهارة، فإذا سقط فرض الطهارة مع القدرة
~~عليها PageV03P1079
# سقط فرض الصلاة قياسا على الحائض والمجنون.
# 4573 - [قلنا: قد بينا أن الطهارة لم تسقط وإنما قامت الشهادة مقامها،
~~وبينا أيضا أن الطهارة غير مقدور عليها، فأما الحائض والمجنون]: فإنما سقط
~~وجوب الصلاة عليهما فسقطت الطهارة التي تراد للصلاة، فأما أن تكون الصلاة
~~سقطت لسقوط الطهارة فلا. ولأنا لا نقول: إن طهارة الشهيد عدمت وإنما الموت
~~فيه لا ينقض طهارته فبقي على الطهارة المتقدمة، ولهذا لو كان جنبا وجب غسله عندنا.
# 4574 - قالوا: فرض كفاية يسقط في حق السقط، فسقط في حق الشهيد كالغسل.
# 4575 - قلنا: سقوط الصلاة في السقط لا يستدل بها على سقوطها في حق
~~الشهيد؛ لأن السقط لا تعلم حياته، وهذه الصلاة تجب لأجل الموت، والشهيد قد
~~علمنا حياته، فجاز أن يتعلق بموته الصلاة وإن كان من أهل الموالاة. ولأن
~~الغسل لم يسقط فيه على ما بينا.
# 4576 - قالوا: الصلاة إنما سقطت في [حق] الشهداء؛ لأنهم في حكم الأحياء.
# 4577 - [قلنا: هم في حكم الأحياء] في باب بقاء ذكرهم واستحقاق الثواب،
~~وليسوا في حكم الأحياء في بقية الأحكام، بدلالة: أنهم يورثون، وتنكح
~~نساؤهم.
# * * *

PageV03P1080

### || AUTO مسألة 281
# ينزع عن الشهيد ما لا يبتدئ به التكفين كالسلاح والفراء والجلود

# 4578 - قال أصحابنا: ينزع عن الشهيد ما لا يبتدئ به التكفين، كالسلاح
~~والفراء والجلود، ويستحب تكفينه في ثيابه ولا ينزع جميعها، فإن أحبوا
~~الزيادة فيها جاز، وكذلك النقصان.
# 4579 - وحكى أصحاب الشافعي: أنه يجب تكفينه بها. وليس كذلك، بل نقول: هو
~~مستحب، لقوله عليه الصلاة والسلام: (زملوهم بدمائهم وثيابهم). ولأن ما عليه
~~أثر الشهادة لا يزال من الشهيد ما لم يكره تغيبه بالدفن.
# * * *

PageV03P1081

### || AUTO مسألة 282
# من وجد في المعترك ميتا لا أثر ms0494 فيه غسل

# 4580 - قال أصحابنا: من وجد في المعترك ميتا لا أثر فيه؛ غسل.
# 4581 - وقال الشافعي: لا يغسل.
# 4582 - لنا: أن الظاهر أنه مات حتف أنفه؛ بدلالة أن القتل يكون له أثر في
~~الغالب، ولم يجز سقوط غسله؛ ولأن الغسل يتعلق بالموت وإنما سقط بوجود
~~الشهادة، فإذا لم تعلم لم يسقط الغسل بالشك. ولأنه لم يعلم قتله ولا أثر
~~للقتل، فصار كمن وجد ميتا في المصر.
# 4583 - احتجوا: بأن من وجد والحرب قائمة، فالظاهر أنه قتيل؛ لأنه يقتل
~~بمثقل على الخاصرة، أو على مقتل أو بعصر أنثييه فيموت بغير أثر.
# 4584 - والجواب: أن هذه المعاني كلها [يحصل] لها أثر في الغالب فإذا لم
~~يوجد فالظاهر أنه مات حتف أنفه، ولأن المجوز إذا كان موجودا لم يجز إسقاط
~~الغسل بالشك.

PageV03P1082

### || AUTO مسالة 283
# إذا قتل الصبي غسل

# 4585 - قال أبو حنيفة: إذا قتل الصبي غسل، وقالا: لا يغسل.
# 4586 - وبه قال الشافعي.
# 4587 - لنا: ما روي (أن الملائكة غسلت آدم - عليه السلام - وقالت: هذه
~~سنة موتاكم)، وهو عام. ولأنه غير مكلف فإذا قتل غسل، كمن قتل في المصر،
~~ولأن الشهادة يقع بها تطهير الذنوب من طريق الحكم، فيصير كالغسل من طريق
~~المشاهدة، وهذا المعنى لا يوجد في الصبي، ولأن سقوط غسله إنما هو لتعظيمه،
~~حتى حكم طهارة دمه، والتعظيم المستحق بأفعال القرب لا يثبت إلا في
~~المكلفين.
# 4588 - ولا يلزم من بلغ في المعركة وقتل؛ لأنه يجوز أن يكون حصل له ذنبا
~~في الحال إذ الذنوب لا تختص الأفعال المشاهدة بل توجد بالاعتقادات وأفعال
~~القلب، ولأنه صار مكلفا، فاستحق الثواب بفعله.

PageV03P1083

# 4589 - احتجوا: بما روي (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في قتلى
~~أحد: (زملوهم بكلومهم ودمائهم).
# 4590 - والجواب: أن هذه قصة في عين ولسنا نعلم أنه كان فيهم غير بالغ،
~~وقد نقل عدد القتلى وليس فيهم صغير، ولا يجوز اعتبار التعليل؛ لأنا لا نعلم
~~أنه وجد في الصغار.
# 4591 - قالوا: مسلم قتل في معترك المشركين بغير حق فسقط ms0495 فرض الغسل في
~~حقه، كالبالغ.
# 4592 - قلنا: يبطل بمن قتله المسلمون في معترك الكفار. ولأن البالغ ممن
~~يستحق الثواب بفعله؛ فجاز أن يسقط حكم غسله على طريق لتعظيم وهذا لا يوجد
~~في الصبي.
# 4593 - قالوا: الصبي كالبالغ في أحكام الموت، أصله: إذا مات حتف أنفه.
# 4594 - قلنا: إذا مات حتف أنفه فليس هناك حكم يثبت على طريق التعظيم،
~~فلذلك لم يختلف، وسقوط الغسل يثبت على طريق التعظيم، فلهذا لم يثبت.
# * * *

PageV03P1084

### || AUTO مسألة 284
# إذا استشهد الجنب غسل

# 4595 - قال أبو حنيفة: إذا استشهد الجنب غسل، وقالا: لا يغسل.
# 4596 - وبه قال الشافعي. فأما الحائض والنفساء: فإن كان الدم انقطع
~~فكذلك، وإن كان لم ينقطع؛ فعن أبي حنيفة روايتان.
# 4597 - لنا: ما روي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أسرع إلى جنازة
~~سعد بن معاذ، قال: (خشيت أن تسبقني الملائكة إلى غسله كما سبقت إلى غسل
~~حنظلة).
# 4598 - فهو يدل أن الملائكة لو لم تغسل حنظلة، لغسله عليه الصلاة
~~والسلام، وقد كان استشهد وهو جنب.
# 4599 - ولا يقال: إنه لو وجب غسله، لم يقتصر على غسل الملائكة، ألا ترى
~~أنهم صلوا عليه ولم يقتصر على صلاتهم، وذلك لأن الصلاة إذا وقعت من غير
~~الولي جاز للولي إعادتها، ولو وقع الغسل من غيره لم يجز له إعادته.

PageV03P1085

# 4600 - ولأن غسل الملائكة يجري مجرى غسل الآدميين، بدلالة أنه غسل من
~~مكلف، كغسل الآدمي. ولأنهم غسلوا آدم فاكتفي بذلك. ولأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بادر إلى غسل سعد - رضي الله عنه -[حتى] لا يسبقوه فلو لم يعتد
~~بغسلهم؛ لم يكن للمبادرة معنى. ولا يقال: إنما بادر ليكون هو المبدئ؛ لأن
~~غسلهم إذا لم يعتد به، فلا فرق بين الابتداء وغيره.
# 4601 - ولا يقال: إنا لا نعلم أن الغسل كان واجبا حين مات آدم - عليه
~~السلام -؛ لأن الملائكة قالت: (هذا سنة موتاكم)، فدل على أن حكمه حكم سائر
~~الموتى.
# 4602 - ولا يقال: إن الغسل فرض على الكفاية، والملائكة لم يدخلوا في
~~الفرض، فلا يسقط ms0496 بفعلهم كما لا يسقط بالجهاد، [و] لأن فرض الكفاية لا فرق
~~بين سقوط بفعل من لزمه، أو بفعل من لم يلزمه إذا صح منه، كالدفن والتكفين
~~لو وجد من الملائكة، وكما لو قام بالجهاد الصبيان سقط الفرض عن البالغين
~~وإن لم يكونوا من أهله، وإذا ثبت ذلك وقد غسلوا حنظلة؛ دل على أن غسلهم قام
~~مقام غسلنا [فيه]. ولأنه غسل يمنع من اللبث في المسجد أو يتعلق بجميع
~~البدن، فلا يسقط بالشهادة، كغسل النجاسة.
# 4603 - ولا يقال: إن غسل النجاسة لو حصل سببه مع الموت أو بعده لم يسقط،
~~كذلك إذا حصل قبله؛ لأنا لا نسلم ذلك، ألا ترى أن خروج الدم من بدن الشهيد
~~بعد الموت أو معه يسقط حكمه؟ ولا يقال: إن الشهادة لا تؤثر في شيء من غسل
~~النجاسة فلم تؤثر في نفسه ولما أثرت في شيء من طهارة PageV03P1086
# الحدث؛ جاز أن تؤثر في نفسها؛ لأن الشهادة لا تؤثر في طهارة يتقدم بعضها
~~على الموت إذا لم يكن سببها موجودا، وإنما أثرت في الوضوء؛ لأن سببه موجود
~~وهو الموت ولا يتعلق به حكم. ولا يلزم على ما ذكرناه غسل الحيض والنفاس؛
~~لأنه إن وجب قبل الموت لم يسقط، كالجنابة، وإن لم ينقطع الدم حتى قلت؛ ففي
~~إحدى الروايتين مثله، وفي الرواية الأخرى: لم يجب الغسل في حال الحياة؛
~~لأنه يجب بالانقطاع، فلذلك لم يجب بعد الموت. ولأنه مسلم استشهد جنبا فلا
~~يسقط غسله، كمن قتل في المصر، ومن لم يمت وهو مغمى عليه في المعترك حتى
~~يقضي القتال.
# 4604 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (زملوهم [بكلومهم] ودمائهم،
~~وثيابهم).
# 4605 - والجواب: إن هذا كان في قتلى أحد. والظاهر ممن يشهد الحرب عدم
~~الجنابة وما ذكرناه من خبر حنظلة خاص في الجنب، فوجب استعمالها.
# 4606 - قالوا: مسلم قتل في معترك المشركين بغير حق، فسقط فرض الغسل في
~~حقه قياسا على غير الجنب.
# 4607 - قلنا: يبطل بمن قتله المسلمون في المعترك. ولأن غير الجنب لم يكن
~~غسله واجبا قبل موته، ms0497 والشهادة لا تنقض الطهارة فبقي على ما كان عليه، فأما
~~الجنب: فالشهادة لم تؤثر في إيجاب الغسل بالموت، وبقي ما يثبت في حال
~~الحياة بحاله.
# 4608 - قالوا: طهارة عن حدث، فسقطت بالشهادة في المعترك كالوضوء.

PageV03P1087

# 4609 - قلنا: الوضوء لا يصح إيجابه بعد الموت؛ لأن سببه موجود وهو زوال
~~العقل، فلم يصح ثبوته، وأما الجنابة: فسببها لا يوجد بعد الموت؛ فجاز إثبات
~~الغسل بها. ولأن غسل الجنابة أعم من غسل الميت؛ لأنه يجب فيه المضمضة، فلم
~~يثبت الأقل عن الأكثر، فليس كذلك غسل الموتى والوضوء؛ لأن الوضوء أقل؛ فجاز
~~أن ينوب الأكثر عنه.
# 4610 - قالوا: الاستشهاد قائم مقام الغسل، فالغسل الواحد يقوم مقام غسلين
~~كالحائض الجنب، وكذلك تقوم الشهادة مقام غسلين.
# 4611 - قلنا: الطهارة يقع فيها التداخل [في الاستيفاء، ولا يقع فيها
~~التداخل] عند السقوط، ألا ترى أن من تكرر منه الزنا قام الحد الواحد في
~~الاستيفاء مقام جميع الحدود؛ ولو سقط بعض الحدود بشبهة دخلت فيه لم تسقط
~~بعينها، فتداخلت في الاستيفاء ولم تتداخل في السقوط، كذلك في مسألتنا. ولأن
~~الشهادة عندنا تمنع انتقاض الطهارة، ولا تقوم مقام الغسل، فلم يسلم ما ذكروه.
# 4612 - قالوا: إنما لا نغسل الشهيد؛ لأن الله تعالى أكرمه بالشهادة
~~واشتغل أهل الحق عنه بالقتال، وهذا موجود في الجنب.
# 4613 - قلنا: يبطل بقتل أهل العدل مع أهل البغي. ولأن الاشتغال بالقتال
~~لا يجوز أن يكون علة في سقوط الغسل، بدلالة غسل النجاسة.
# * * *

PageV03P1088

### || AUTO مسألة 285
# إذا أكل القتيل أو شرب أو صار إلى حال المريض غسل

# 4614 - قال أصحابنا: إذا أكل القتيل أو شرب أو صار إلى حال المريض غسل.
# 4615 - وقال الشافعي: لا يغسل.
# 4616 - لنا: أنه صار إلى حال التمريض، فصار كسائر المرضى، ولأنه صار إلى
~~حال الدنيا بعد الخروج، فصار كمن خرج في المصر إذا أكل، فأما إذا لم يأكل
~~ولم يشرب ولكن بقي في مكانه حتى انقضى القتال، فإن كان مضى عليه وقت صلاة
~~كامل وهو عاقل؛ فإنه يصير مرتثا فيغسل، وإن ms0498 كان لم يمض وقت صلاة؛ PageV03P1089
# لم يغسل. وقال الشافعي: إذا انقضت الحرب غسل.
# 4617 - لنا: أن الشهيد لم يصر إلى أحوال الدنيا، فأشبه إذا مات عند
~~الإصابة.
# 4618 - قالوا: مسلم مات في غير المعترك؛ فوجب أن يغسل، كما لو أوصى.
# 4619 - قلنا: إذا مات في غير المعترك وقد حمل على أيدي الرجال وهو حي غسل
~~عندنا. ولأن ما قالوه ينتقص بمن حمل فمات قبل نقض الحرب.
# 4620 - قالوا: كل من وجبت الصلاة عليه وجب غسله، كسائر الموتى.
# 4621 - قلنا: يبطل بالمحترق، ولأن المعنى الموجب للصلاة هو المعنى الموجب
~~لترك الغسل؛ لأنه يصلي عليه للموالاة، ويغسل على طريق التعظيم؛ فلم يكن أحد
~~الأمرين معتبرا بالآخر.
# 4622 - قالوا: إنما سقط الغسل لأنه استغنى بالشهادة عنه حال الاشتغال
~~بالقتال، وهذا المعنى موجود وإن أكل.
# 4623 - قلنا: الشهادة إنما تقوم مقام الغسل إذا كانت كاملة، فإذا نقص
~~معناها لم يسقط الغسل، كالمبطون والغريق.
# * * *

PageV03P1090

### || AUTO مسألة 286
# من خرج من الجماعة لا يصلى عليه

# 4624 - قال أصحابنا: من خرج من الجماعة لا يصلى عليه.
# 4625 - وقال الشافعي: يصلى عليه.
# 4626 - لنا: ما روى الحسن بن علي (أن معاوية - رضي الله عنه - صلى على
~~حجر قال خصمه: ورب الكعبة؟)، فدل على أنه اعتقد أن من خرج من الجماعة لا
~~يصلى عليه. ولا يقال: إن معاوية صلى عليهم؛ لأن ذلك لم ينقل في خبر، ولأنه
~~لم يكن يعتقد أن أصحاب علي بغى. ولأنهم باينوا أهل العدل، فأشبه الكفار.
# 4627 - ولا يقال: إن الكافر وإن باين لم يصل عليه لكفره لأن الكفر قد
~~باين بالاعتقاد، كما باين الباغي بالبغي.
# 4628 - قالوا: الكافر إذا مات لم يصل عليه، والباغي يصلى عليه إذا مات
~~فكذلك إذا قتل. لا نسلم هذا فنقول: لا يصلى عليهم في الحالتين وتبطل علة
~~الفرع بالشهيد على أصلهم، ولأن قتلهم لا يختص بآلة كأهل الحرب، PageV03P1091
# وعكسه القتل بالقصاص. ولأنهم بالغوا في المعصية بمفارقة الجماعة وتفريق
~~شملهم وشق العصا، فوجب أن يعاقبوا أبلغ العقوبات، وبترد لو أنهم ms0499 .....
# 4629 - ولا يقال: إنهم مجتهدون عندنا ولهم أجر على ذلك؛ لأن هذا خلاف
~~الإجماع، ألا ترى أنهم افترقوا وكل فرقة اعتقدت أن الأخرى مخطئة آثمة. ولأن
~~هذا من العقليات فلا يجوز أن يسوغ الاجتهاد في المخالفة فيه. ولأن قتالهم
~~واجب لحراسة الدين كالكفار. ولأن الصلاة فيها موالاة لمن يصلى عليه،
~~والباغي لا يجوز توليه في حياته فكذلك بعد موته. ولا يقال: إنما لا يتولاه
~~في حياته لبغيه، فإذا مات فقد زال بغيه، فصار كما لو رجع في حياته، وذلك
~~لأن المعنى المانع من التولي: إذا كان فعله للمعصية، جاز أن يزول بتركه ولا
~~يزول بموته مصرا عليها، كما لا يزول بفسقه وتضليله، وإن زال ذلك بتركه.
# 4630 - احتجوا: بحديث ابن عمر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (صلوا على من قال: لا إله إلا الله).
# 4631 - قالوا: وروى وائلة بن الأسقع - رضي الله عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (لا تكفروا واحدا من أهل ملتكم وإن فعلوا الكبائر،
~~وصلوا خلف كل إمام، وجاهدوا مع كل أمير، وصلوا على كل ميت من أهل القبلة).
# 4632 - والجواب: أن هذه الأخبار ذكرها الدارقطني وطرقها لم يصح خبر منها، PageV03P1092
# فمنها: حديث عثمان بن عبد الرحمن، عن عطاء، عن ابن عمر، وعثمان بن عبد
~~الرحمن، هو الوقاصي.
# 4633 - روي عن الزهري. قال البستي: يروى عن الثقات الموضوعات، لا يجوز
~~الاحتجاج به ومنها: حديث العلاء أبو سالم عن أبي الوليد المخزومي، عن عبيد
~~الله بن عمر، عن نافع عن ابن عمر، والعلاء أبو سالم: قال البستي: يروى عن
~~العراقيين المقلوبات، لا يحل الاحتجاج به بحال. ومنها: حديث محمد بن الفضل،
~~سكن بخاري، قال البستي: كان ابن أبي شيبة شديد الحمل عليه، وكان يروي
~~الموضوعات.
# 4634 - ومنها: حديث بقية عن أشعث، عن زيد بن زيد بن جابر، عن مكحول عن
~~أبي هريرة، وأشعث هذا مجهول، وبقية إذا روى عن المجاهيل لم يقبل خبره
~~ومكحول لم يلحق أبا هريرة. ومنها: حديث بقية ms0500 عن أبي إسحاق العشري مجهول
~~[قرأ ابن سليمان عن محمد بن سليمان عن الحارث عن علي. وأبو إسحاق العشري
~~مجهول]، والحارث لا يقبل مخالفونا أخباره. ثم قال الدارقطني عقيب هذه
~~الأسانيد: ليس فيها شيء يثبت، وأما حديث وائلة بن الأسقع: فذكره عن الحارث
~~بن نبهان، وقد قال يحيى بن معين: الحارث بن نبهان PageV03P1093
# ليس بشيء.
# 4635 - وقال الدارقطني: رواه أبو سعيد عن مكحول وأبو سعيد مجهول، وذكر
~~حديث مكحول عن أبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (صلوا خلف
~~كل بر وفاجر، وعلى كل بر وفاجر). رواه معاوية بن صالح، وكان يحيى بن سعيد
~~لا يحدث عنه. ومكحول لم يسمع من أبي هريرة. وذكر بعده حديث ابن مسعود، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (ثلاث من السنة: الصلاة خلف كل إمام؛ لك
~~صلاتك وعليه إثمه، والجهاد مع كل أمير؛ لك جهادك وعليه شره، والصلاة على كل
~~ميت من أهل التوحيد وإن كان قاتل نفسه).
# 4636 - قال الدارقطني: رواه عمر بن صبح، وهو متروك. وهذه الأخبار كلها
~~رواها الشاميون، وقال يحيى بن سعيد: لا تقبل أخبار الشاميين في طاعة
~~الأمراء، ولو ثبتت هذه الأخبار حملناها على أهل المعاصي من أهل دارنا،
~~بدلالة ما ذكرنا [ه].
# 4637 - قالوا: روي (أن طائرا ألقى بمكة يدا من وقعة الجمل، فعرفت
~~بالخاتم، PageV03P1094
# وكانت يد ابن عتاب بن أسيد، فغسلها أهل مكة وصلوا عليها).
# 4638 - قلنا: الذي روي من هذا، أنها وقعت باليمامة ولم ينقل بمكة، ولا
~~يعلم حال أهل اليمامة حتى يعتبر بفعلهم، ولو ثبت أنه صلي عليها بمكة؛ فلأن
~~أهل مكة كانوا عثمانية، وهم جهزوا الجيش فلم يكونوا يعتقدون أنهم بغاة.
# 4639 - قالوا: مسلم قتل بحق؛ فوجب غسله والصلاة عليه، كمن قتل قصاصا أو رجما.
# 4640 - قلنا: الوصف غير مؤثر في الأصل؛ لأن المقتول بالرجم أو القصاص
~~يصلى عليه، بحق قتل أو بغير حق، مثل أن يقتله بغير الآلة، أو يقتله بغير
~~رجم. ثم المعنى فيهما: أنه لم يوجد منهما مباينة ms0501 أهل الحق والخروج من طاعة
~~الإمام، ولما باين الباغي الإمام؛ حل محل الكافر.
# 4641 - قالوا: مسلم قتل في غير معترك المشركين، كالمقتول في المصر ممن
~~يستحق الثواب ويجوز توليه، فلا يمنع من الصلاة عليه.
# 4642 - قلنا: الباغي لا يجوز توليه، فلا تجوز الصلاة عليه كالكافر.
# 4643 - قالوا: قتل البغاة على طريق الدفع، فصار كمن قتل دفاعا عن المال
~~والنفس.

PageV03P1095

# 4644 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأن قصده أخذ المال والنفس والتجبر؛ فهو
~~قاطع الطريق، وقد قال أصحابنا: لا يصلى عليهم.
# 4645 - قالوا: قتالهم لإزالة بغيهم، والموت يزيل هذا المعنى؛ فصار كوضعهم
~~السلاح في حال الحياة.
# 4646 - قلنا: وضع السلاح إذا كان لترك التجبر؛ فهو رجوع إلى الطاعة،
~~فيجوز أن يصلى عليهم، والقتل على تلك الحال يوجب بقاءهم على المعصية إلى
~~الموت، فلا يظهر موالاتهم بالصلاة عليهم، كحال الحياة.
# 4647 - قالوا: الصلاة على الميت إشفاقا عليه ليدعى وترجى له الرحمة
~~والمغفرة، والباغي إلى هذا أحوج.
# 4648 - قلنا: الصلاة لم توضع لهذا، بدلالة أنه يصلى على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وعلى الأطفال وإن لم يحتاجوا إلى الدعاء.
# * * *

PageV03P1096

### || AUTO مسألة 287
# إذا وجد الأقل من الآدمي لم يصل عليه

# 4649 - قال أصحابنا: إذا وجد الأقل من الآدمي لم يصل عليه.
# 4650 - وقال الشافعي: إذا وجد جزء منه صلي عليه قل أو كثر.
# 4651 - لنا: أنه جزء، لا يصلى عليه إذا انفصل حال حياة الأصل، فلا يصلى
~~عليه بعد موته، أصله الأذن الملصقة والشعر والظفر والمتن. ولأن الصلاة حكم
~~يثبت لحرمة [الحياة]، التفرق فلا تتعلق بالطرف، كالقسامة والكفارة. ولأنه
~~جزء ينفصل مع بقاء الحياة فلا يصلى عليه إذا انفرد من غيره، لم يصل PageV03P1097
# عليه بعد الموت، كما لو وجد من الشهيد. ولأن كل جزء لو انفصل من الشهيد
~~لم يصل إذا انفرد من غيره لم يصلى عليه، كالشعر والظفر.
# 4652 - وهذه المسألة مبنية على أنه لا يصلى عليه مرتين، ولو صلينا على
~~الجزء؛ أدى إلى أن يصلى على الباقي إذا وجد فتكرر الصلاة عليه ms0502 مرارا.
# 4653 - ولا يقال: فإذا أكل السبع بعضه فوجد بعضه يجب أن يصلى عليه.
# 4654 - قلنا: لا يمتنع أن يثبت الحكم في الأصل لعلة، ثم تفقد ويبقي الحكم
~~لعلة أخرى.
# 4655 - احتجوا: بما روي (أن طائرا ألقى بمكة يدا) من وقعة الجمل فغسلها
~~أهل مكة وصلوا عليها)، فقيل: كانت يد طلحة، وقيل: كانت يد عبد الرحمن ابن
~~عتاب بن أسيد).
# 4656 - والجواب: ما قدمناه، أن هذه اليد سقطت باليمامة، وفعل أهل اليمامة
~~لم يكن حجة؛ لأنهم أهل الردة وبقايا مسيلمة، ففعلهم لا يعتد به، ولو ثبت
~~أنه كان بمكة، فلم يكن بقي فيها من يعتد بفعله.
# 4657 - قالوا: روي: (أن عمر - رضي الله عنه - صلى على عظام بالشام).

PageV03P1098

# 4658 - قلنا: العظام لا يصلى عليها باتفاق؛ لأن البلى يمنع الصلاة فيحتمل
~~أن يكون صلى بمعنى: دعا.
# 4659 - قالوا: روي عن أبي عبيدة - رضي الله عنه - (أنه صلى على رؤوس)
~~فالسنة له التقدم دون التأخر قياسا على من يحملها.
# 4660 - قلنا: الحامل إنما يبتدئ بمقدمها، ليكون عند فراغه في الموضع
~~الأفضل خلفها، ولو بدأ بمؤخرها لصار مقامه عند فراغه في الموضع الأنقص،
~~فلهذا بدأ بمقدمها.
# * * *

PageV03P1099

### || AUTO مسألة 288
# السلطان أولى بالصلاة على الميت

# 4661 - قال أصحابنا: إذا حضر السلطان فهو أولى بالصلاة على الميت. وعن
~~أبي يوسف أن المولى أحق.
# 4662 - وبه قال الشافعي في الجديد، وفي إمام الحي روايتان.
# 4663 - لنا: ما روى أبو مسعود الأنصاري - رضي الله عنه - عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: (لا يؤم الرجل الرجل في سلطانه، ولا يجلس على
~~تكرمته إلا بإذنه).
# 4664 - وروي أيضا: (لا يؤم أمير في إمارته). ولا يقال: إنه محمول على
~~صلاة الفرض؛ لأن هذا تخصيص بغير دليل.

PageV03P1100

# 4665 - ويدل عليه: ما روي: (أن الحسين قدم سعيد بن العاص على الحسن،
~~وقال: لولا السنة لما قدمتك) وذكر بشر بن غياث في (كتاب الصلاة) أنه قال:
~~(لولا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن التقدم لما قدمتك).
# 4666 - ولا يقال: ms0503 إن الحسن صلى عليه، ثم قدمه ثانيا، وقال: (لولا أن
~~السنة الصلاة لما قدمتك)، [بدلالة ما روي عن الحسن البصري: أن الحسن صلى
~~على أخيه وكبر أربعا].
# 4667 - قلنا: الصلاة الثانية لا يحتاج فيها إلى التقديم، ولا يقع فيها
~~منع، وإنما يقع التقديم في الأولى، وقول الحسن لا دلالة فيه؛ لأنه يجوز أن
~~يكون صلى مأموما وكبر أربعا. ولأنا قد روينا أنه قال: (لولا أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن التقديم لما قدمتك) وقد روي أن سعيد بن العاص -
~~رضي الله عنه - قال: (أنتم أحق بموتاكم؛ إن شئتم تركتموني أتقدم، وإن شئتم
~~فأنتم أحق به، فصلوا، فقدمه الحسين وقال: لولا السنة لما قدمتك).
# 4668 - وهذا يدل أنه قد ابتدأ. ولا يقال: إن الحسين خاف الفتنة؛ لأن
~~الإمارة كانت لهم، فقال: لولا أن السنة من إطفاء الفتنة لما قدمتك.
# 4669 - قلنا: هذا يفضي إلى إسقاط السبب المنقول، وتعلق الحكم بسبب لم
~~ينقل، وهذا لا يصح.

PageV03P1101

# 4670 - وقد روى أصحابنا عن الشعبي (أن رجلا من أصحاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حضره الموت فقال: إذا مت فحضر جنازتي الوالي فقدموه وإلا فرجل
~~من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإن حضر إمام الحي فيصلي علي،
~~ولا تخالفوا لي السنة). ولأنها صلاة شرع لها الجماعة، فحلت محل العيدين
~~والجمعة، أو سن لها الجماعة فلا يتقدم فيها على الإمام حال حضوره إلا
~~بإذنه، كسائر الصلوات.
# 4671 - ولا يقال: إن سائر الصلوات حق لله خالصا، وصلاة الجنازة فيها حق
~~لله وحق للميت، فاعتبر تقدم الولي، كالولاة في النكاح.
# 4672 - ولأن صلاة الجنازة حق لله تعالى خالص وليس إذا سن فيها الدعاء
~~للميت كانت حقا له، كما أن سائر الصلوات يستغفر فيها للمسلمين ولا حق لهم فيها.
# 4673 - ولأن دار الإسلام سلطان الأمير، فلا يتقدم عليه من لا سلطان له في
~~البقعة، كدار الإنسان لا يتقدم غيره فيها. ولا يقال: إن صاحب الدار يتقدم
~~وإن كان السلطان الأمير؛ لأن صاحب الدار أخص بها ms0504 من الأمير وهو سلطانها.
# 4674 - واحتجوا: بقوله تعالى: {وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض}.
# 4675 - قلنا: لا يمكن ادعاء العموم في ذلك؛ فوجب أن يختص بسببه. وقد روي
~~أن الآية نزلت في شأن المواريث.
# 4676 - قالوا: ولأنه يستحق بالنسب فكانت متقدمة على الولاية العامة
~~كولاية النكاح.
# 4677 - قلنا: تولي عقد النكاح بين يدي السلطان فليس فيه إسقاط PageV03P1102
# هيئته؛ لأن من عادة أن يوكلوا فيه ولا يتولونه، وهذا غير موجود في
~~الصلاة؛ لأن التقدم عليه إسقاط هيئته؛ لأن العادة تقديم الأفضل فيها.
# 4678 - قالوا: فرض كفاية يفعل في حق الميت، فكان ولي الميت أولى كالغسل
~~والتكفين والدفن.
# 4679 - قلنا: لا يمتنع أن يختص بالغسل من يكون غيره أولى منه بالصلاة،
~~بدلالة أن الزوج عندهم أولى بالغسل والتكفين، والولي أولى بالصلاة عليه،
~~وكذلك النساء أحق بغسل النساء، والصلاة إلى الرجال، ولأن مباشرة الغسل
~~والتكفين ليس فيه تعظيم الإمام فلم يكن في التقديم عليه إسقاط هيئته،
~~ومباشرة الصلاة فيها تعظيم، فكان في التقديم عليه إسقاط هيئته.
# 4680 - قالوا: القصد من الصلاة الدعاء والتضرع والاستغفار، والمولى أشد
~~تضرعا وأخشع في الاستغفار والدعاء؛ لأنه أشفق وأرق فكان أولى كالنكاح، لما
~~كان الولي فيه أشفق كان أولى.
# 4681 - قلنا: دعاء الإمام يرجى فيه ما لا يرجى في دعاء الولي، بدلالة ما
~~روي عنه عليه الصلاة والسلام، أنه قال: (ثلاثة لا يحجب دعاؤهم) وذكر
~~الإمام. ولأن دعاء الولي موجود، إماما كان أو مأموما.
# 4682 - ولا يقال: إنه إذا كان مأموما استعجل الإمام الصلاة فقطعه عن
~~الدعاء؛ لأن الدعاء؛ يكون في آخر الصلاة؛ فيجوز له أن يبقى في الصلاة وإن
~~خرج الإمام.

PageV03P1103

### || AUTO مسألة 289
# تكره الصلاة على الموتى في مسجد الجماعة

# 4683 - قال أصحابنا: تكره الصلاة على الموتى في مسجد الجماعة.
# 4684 - وقال الشافعي: يجوز.
# 4685 - لنا: حديث أبي هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (من صلى على جنازة في المسجد فلا شيء له).
# 4686 - ذكره أبو داود. ولا يقال إنه متروك الظاهر؛ ms0505 لأنا أجمعنا على
~~استحقاقه الثواب لسقوط الفرض؛ لأن الفرض وإن سقط فيجوز أن لا يحصل له
~~الثواب، PageV03P1104
# وسقوط الفرض لا يوصف أنه له من غير ثواب.
# 4687 - وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما نعى النجاشي إلى أصحابه
~~خرج فصلى عليه في المصلى)، ولو كان يجوز الصلاة في المسجد لم يكن للخروج معنى.
# 4688 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (جنبوا مساجدكم صبيانكم
~~ومجانينكم)، وكأن المعنى فيه: أنه لا يؤمن تلويث المسجد منهم وهذا موجود في
~~الميت. ولأن الناس أفردوا للجنائز مسجدا في سائر الأعصار، ولو جاز في
~~المسجد لم يكن لإفراد موضع لها معنى.
# 4689 - احتجوا: (بأن عائشة رضي الله عنها لما مات سعد بن أبي وقاص - رضي
~~الله عنه - فقالت: أدخلوه المسجد لأصلي عليه، فأنكر عليها ذلك، فقالت: ما
~~صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على سهيل بن البيضاء إلا في المسجد).
# 4690 - والجواب: أن إنكارهم يدل على أن الظاهر من الشرع خلاف ذلك ولأنهم
~~لا ينكرون ما يسوغ فيه الاجتهاد.
# 4691 - وقولها: (ما صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ابن
~~البيضاء إلا في PageV03P1105
# المسجد)، دلالة عليهم؛ لأنه لو كان يجوز ذلك لصلى على جميع الناس، ولم
~~يخصه بابن البيضاء.
# 4692 - ولأنه يجوز أن يكون صلى عليه لعذر من مطر أو غيره. ويجوز أن تكون
~~الجنازة وضعت خارج المسجد وصلى عليه في المسجد فظنت عائشة رضي الله عنها أن
~~الناس أنكروا عليها فعل الصلاة.
# 4693 - وما روي هم عمر أنه صلى على أبي بكر - رضي الله عنهم - في المسجد،
~~وصلى صهيب على عمر - رضي الله عنهم - في المسجد، يجوز أن يكون في مسجد
~~الجنائز.
# 4694 - ولأنه لا يثبت به إجماعا مع إنكار من أنكر على عائشة رضي الله عنها.
# 4695 - قالوا: صلاة شرعية، [فلم يكره] فعلها في المسجد، كسائر الصلوات. د
# 4696 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن الصلاة لا تكره عندنا، وإنما يكره إدخال
~~الميت. ولأن سائر الصلوات يؤمن فيها تلويث المسجد، ويبطل بصلاة ms0506 المستحاضة
~~ومن به سلس البول.
# 4697 - قالوا: المسجد أفضل من غيره من البقاء، فكانت الصلاة فيه أفضل.
# 4698 - قلنا: من أصلكم أن صلاة العيدين والاستسقاء في غير المسجد أفضل،
~~وإن كان المسجد أفضل البقاع.
# * * *

PageV03P1106

### || AUTO مسألة 290
# لا يصلى على الجنازة في الأوقات الثلاثة

# 4699 - قال أصحابنا: لا يصلى على الجنازة في الأوقات الثلاثة.
# 4700 - وقال الشافعي: لا يكره.
# 4701 - لنا: حديث عقبة بن عامر - رضي الله عنه - قال: (نهانا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أن نصلي في ثلاثة أوقات، وأن نقبر فيهن موتانا) ونحن
~~نعلم أنه لم يرد به الدفن؛ فلم يبق إلا أن يكون المراد به الصلاة.
# 4702 - وقد روي (أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الصلاة في هذه
~~الأوقات) وهو عام. ولأنها صلاة شرعية، فيكره فعلها عند الطلوع كالنافلة
~~التي لا سبب لها.
# 4703 - احتجوا: (بأن عقيلا صلى عليه والشمس مصفرة، لم يبق إلى غروبها إلا قليل).
# 4704 - وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - أنه صلى على جنازة حين اصفرت
~~الشمس، وهذا PageV03P1107
# بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم -.
# 4705 - والجواب: أن عندنا لا تكره في هذين الوقتين وإنما تكره عند
~~الغروب.
# 4706 - قالوا: صلاة لها سبب لم يسن لها البدل؛ فجاز فعلها في الوقت
~~المنهي عنه كعصر يومه.
# 4707 - قلنا: عندنا إذا فعلها في هذا الوقت جاز وإنما يكره فعلها فيه،
~~وكذلك يجوز العصر، ويكره تأخيرها إليه، ولأن العصر لو لم يفعلها في هذا
~~الوقت صارت فائتة، وهذا لا يوجد في الجنازة.
# 4708 - قالوا: وقت منهي عن الصلاة فيه فوجب أن يختص النهي بما لا سبب له
~~دون ما له سبب قياسا على الوقتين.
# 4709 - قلنا: إنما منع من الصلاة في الوقتين لا لمعنى في الوقت، بدلالة
~~أنه تجوز صلاة الوقت فيها وإن لم يخش الفوات، وليس كذلك الأوقات الثلاثة؛
~~لأنه منع من الصلاة فيها لمعنى في الوقت بدلالة أنه يمنع من فرض الوقت فيها.
# * * *

PageV03P1108

### || AUTO مسألة 291
# لا يصلى على ميت غائب

# 4710 - قال ms0507 أصحابنا: لا يصلى على ميت غائب.
# 4711 - وقال الشافعي: يصلى عليه بالنية.
# 4712 - لنا: أن ذلك لو جاز لصلى على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~كان غائبا من الصحابة، ولصلى على أبي بكر جيوشه بالعراق والشام، ولصلى على
~~عمر المسلمون في الشرق والغرب، وكذلك على عثمان، وعلي - رضي الله عنهم -
~~ولو فعلوا ذلك لنقل من طريق الاستفاضة، فلما لم ينقل؛ دل على أنهم لم
~~يفعلوا.
# 4713 - [ولأنه لو صلى عليه في المصر وهو لا يشاهده لم يجز، فإذا كان
~~غائبا أولى وأحرى].
# 4714 - ولا يقال: لا ضرورة بمن في المصر؛ لأن صلاة الجنازة يسقط فرضها
~~بفعل من يفعلها، فلا توجد الضرورة، ولأن الميت أجري مجرى الإمام، بدلالة أن
~~عدم طهارته يمنع من الصلاة، ومعلوم أن الصلاة لا تجوز خلف الإمام مع
~~الغيبة، كذلك مع الميت.

PageV03P1109

# 4715 - [ولأنهم يقولون: إن الصلاة جائزة على غائب وإن كان في غير جهة
~~القبلة]، والصلاة مع استدبار الميت لا تجوز، أصله: إذا كان بحضرته.
# 4716 - احتجوا: بما روي (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نعى النجاشي في
~~اليوم الذي مات فيه، وخرج الناس معه إلى المصلى، فصف بهم وكبر أربعا).
# 4714 - والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - زويت له الأرض حتى صار
~~بين يديه، وهذا المعنى لا يوجد في غيره، بدلالة: ما روي أنه قال: (إن
~~القبور مملوءة ظلما حتى أصلي عليها)، فجاز أن يختص بالصلاة مع البعد، [وإن
~~لم يجز لغيره].
# 4718 - قالوا: ميت يلحق في حضور جنازته مشقة، فجازت الصلاة عليه بالنية
~~قياسا عليه إذا مات ولم يصل عليه.
# 4719 - قلنا: هذا غير مسلم، لا يجوز مع الغيبة بكل حال.
# * * *

PageV03P1110

### || AUTO مسألة 292
# يرفع يديه في التكبيرة الأولى من صلاة الجنازة ثم لا يرفع

# 4720 - قال أصحابنا: يرفع يديه في التكبيرة الأولى من صلاة الجنازة ثم لا يرفع.
# 4721 - وقال الشافعي: يرفع عند كل تكبيرة.
# 4722 - لنا: ما رواه الزهري عن سعيد عن أبي هريرة - رضي الله عنه - قال:
~~(كان ms0508 النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا صلى على الجنازة رفع يديه [في أول
~~تكبيرة] ثم وضع يده اليمنى على اليسرى).
# 4723 - وروى طاووس عن ابن عباس - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يرفع يديه على الجنازة في أول تكبيرة ثم لا يعود). ذكرهما
~~الدارقطني. ولأن كل تكبيرة منها قائمة مقام ركعة، بدلالة أن المسبوق
~~يقضيها. ومعلوم أن تكبير الركعة الثانية لا يقع فيه.
# 4724 - ولأنه ذكر واجب في الصلاة فلا يرفع اليد عنده، كالقراءة. ولأنها PageV03P1111
# تكبيرة في صلاة [تؤدى، لا تختص] بوقت فلا ترفع اليد عندها، كتكبيرات
~~السجود.
# 4725 - واحتجوا: بما روي عن أنس وابن عمر [- رضي الله عنهم -] (أنهما
~~رفعا أيديهما عند كل تكبيرة).
# 4726 - قلنا: روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال: (لا ترفع الأيدي
~~إلا في سبعة مواطن). وروينا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما يخالف ذلك؛
~~فلا يلزم تقليد الصحابي معه.
# 4727 - قالوا: تكبيرة واحدة كالأولى.
# 4728 - قلنا: المعنى فيها أنها تكبيرة يقع بها الدخول، وفي مسألتنا: ذكر
~~واجب لا يقع به الدخول في الصلاة، كالقراءة.
# 4729 - قالوا: تكبيرات متواليات، كتكبيرات العيدين أو تكبيرات تفعل في
~~جميع القيام.
# 4730 - قلنا: يبطل بتكبيرات الأذان، والتكبيرات في خطبتي العيد والمعنى
~~في الأصل: أنها تكبيرات غير قائمة مقام ركعة، وتكبيرات الجنازة كل واحدة
~~منها أقيمت مقام التكبيرة التي ينتقل بها إلى الركعة الثانية؛ فصارت
~~كتكبيرة الركعة الثانية.
# * ... * ... *

PageV03P1112

### || AUTO مسألة 293
# القراءة في صلاة الجنازة لا تجب ولا تكره

# 4731 - قال أصحابنا: القراءة في صلاة الجنازة لا تجب ولا تكره.
# 4732 - وقال الشافعي: واجبة.
# 4733 - لنا: ما روي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - (أنه سئل عن صلاة
~~الجنازة فقال: لم يؤقت لنا فيها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قولا ولا
~~قراءة، كبر ما كبر الإمام واختر من أطيب الدعاء ما شئت).
# 4734 - وروي أن مروان سأل أبا هريرة - رضي الله عنه - عن صلاة الجنازة،
~~فقال: كيف كان رسول الله - صلى الله ms0509 عليه وسلم - يصلي، وذكر أنه كان يقول:
~~(اللهم أنت ربها وأنت خلقتها)، وذكر دعاء طويلا، ولم يذكر قراءة، ولأنه ركن
~~أفرد عن أفعال الصلاة؛ فلم يجب فيه قراءة، كسجدة التلاوة.
# 4735 - ولا يقال: إنه ليس بمفرد؛ لأنه يجب فيه التكبير والتسليم؛ لأن هذا
~~لا يخرجه من أن يكون منفردا عن الأفعال.

PageV03P1113

# 4736 - ولا يقال: فوجب أن يحتذى به، أصله: كالسجود؛ لأن هذا خلاف
~~الإجماع.
# 4737 - ألا ترى أن قيام الجنازة لا يحتذى به قيام الصلاة في باب التعوذ
~~والاستفتاح والسورة، فأما سجدة التلاوة فلا نسلم أنه يحتذى فيها بالأصل؛
~~لأنه ليس في ذلك رواية، ويجوز أن تكون السنة ما ورد به الخبر من قوله: (سجد
~~لك سوادي) وما ذكر في القرآن من قوله: {سبحان ربنا إن كان وعد ربنا
~~لمفعولا}. ولأنه ليس فيها قراءة السورة، فلا يجب فيها قراءة الفاتحة،
~~كالطواف.
# 4738 - ولأن القراءة لا يتكرر وجوبها في صلاة الجنازة فلم يجب فعلها،
~~كالأذان والقعدة. ولا يقال: لا يمتنع أن تساوي صلاة الجنازة الظهر في وجوب
~~القراءة، ولا تساويها في سننها، كما تساويا في التكبير الواجب وإن لم
~~يتساويا في التكبير المسنون؛ وذلك لأنا لم نجعل عدم السنة دلالة على عدم
~~الواجب، وإنما جعلنا عدم صفة الواجب من السنة دلالة على نفي وجوبه،
~~والتكبير في صلاة الجنازة يفعل على أنه سنة، وإنما لا يفعل تكبير آخر مسنون.
# 4739 - احتجوا: بما روي في حديث جابر - رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كبر على ميت أربعا، وقرأ بفاتحة الكتاب بعد التكبيرة
~~الأولى).
# 4740 - قلنا: هذا يدل على الجواز، ونحن لا نمنع من ذلك؛ لأنه يجوز أن
~~يقرأ بدلا من الدعاء، والكلام في الوجوب، وفعله عليه الصلاة والسلام لا يدل
~~على الوجوب.

PageV03P1114

# 4741 - قالوا: روي عن ابن عباس - رضي الله عنه -: (أنه صلى على جنازة
~~فقرأ فاتحة الكتاب وجهر بها، وقال: إنما جهرت لتعلموا أنها سنة).
# 4742 - قلنا: قول الصحابة: (السنة كذا) لا يدل على سنة رسول الله - صلى
~~الله ms0510 عليه وسلم -؛ لأنهم يقولون ذلك في سنته، وفي سنة الأئمة، ألا ترى أن
~~السنة مأخوذة من سنن الطريق الذي يقتدي به، وذلك موجود في فعل الأئمة، وإذا
~~لم يدل ذلك على سنة النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 4743 - والصحابة قد اختلفوا: فروي عن أبي هريرة، وفضالة بن عبيد، وابن
~~عمر - رضي الله عنهم - ترك القراءة، فتعارض ذلك؛ لأنه قال: (إنها من
~~السنة)، ولم يقل: من الواجب، والخلاف ذلك.
# 4744 - احتجوا: بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (لا صلاة إلا
~~بقراءة).
# 4745 - والجواب: أنه محمول على ما سوى صلاة الجنازة؛ لأنه قد روي في
~~الخبر: (يقرأ فيها فاتحة الكتاب، أو ما شاء من القرآن). وروي: (فاتحة
~~الكتاب، فما زاد) وصلاة الجنازة لا يقرأ فيها فاتحة الكتاب.
# 4746 - قالوا: صلاة واجبة، وصلاة لها تحريم وتحليل، أو صلاة تسن لها
~~الجماعة، كسائر الصلوات.

PageV03P1115

# 4747 - والجواب: أما قولهم: (واجبة) فيبطل بالطواف على أصلهم. وقولهم
~~(لها تحريم وتحليل) يبطل بسجدة التلاوة؛ لأنها صلاة لها تحريم وتحليل على
~~أصلهم. قال الله تعالى: {أضاعوا الصلاة}، المراد: سجود التلاوة.
# 4748 - وقولهم: (تسن لها الجماعة) ليس لها تأثير في الأصل؛ لأن سائر
~~الصلوات يجب فيها القراءة، وإن لم تسن لها الجماعة. ثم المعنى فيها: أن
~~القراءة لما ثبتت سنتها كانت شرطا، ولما لم تثبت سنتها في مسألتنا لم تكن شرطا.
# 4749 - قالوا: صلاة تضمنت قياما، كسائر الصلوات.
# 4750 - قلنا: يبطل بالطواف على أصلهم. ولا يقال: إن إطلاق الصلاة لا
~~يتناول الطواف؛ لأن الإطلاق لا يتناول صلاة الجنازة أيضا.
# 4751 - قالوا: صلاة يتوالى فيها التكبير في حال القيام، فكان من شرطها
~~القراءة قياسا على صلاة العيد.
# 4752 - قلنا: صلاة العيد لما تكررت فيها القراءة كانت شرطا، ولما لم
~~يتكرر في هذه الصلاة، لم تكن شرطا.
# 4753 - قالوا: إنما لا تتكرر؛ لأنها بنيت على التخفيف، وصلاة العيد لم
~~تبن على التخفيف.
# 4754 - قلنا: هذا الفرق يقتضي القراءة [أيضا]، فكأنكم ضممتم إلى فرقنا
~~فرقا آخر.
# * * *

PageV03P1116

### || AUTO مسألة 294
# المسبوق في صلاة الجنازة ms0511 لا يكبر حين يكبر الإمام ويدخل بتكبيره

# 4755 - قال أبو حنيفة ومحمد: المسبوق في صلاة الجنازة لا يكبر حين يكبر
~~الإمام، ويدخل بتكبيره.
# 4756 - وقال أبو يوسف: يكبر [بتكبيرة] يفتتح بها ثم يتبع الإمام. [وبه
~~قال الشافعي].
# 4757 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (ما أدركتم فصلوا، وما فاتكم
~~فاقضوا). وظاهره يقتضي: أن من سبقه الإمام بتكبيرة يجب أن يؤخر قضاءها عن
~~فعل ما أدركه. ولا يقال: إن قوله: (ما أدركتم فصلوا) سابق فيقتضي إذا أدركه
~~بين التكبيرتين أن يفعل معه الصلاة، وهذا لا يكون إلا بتقديم التكبير؛ وذلك
~~لأنه عليه الصلاة والسلام أمر بفعل الصلاة المدركة، ولو كبر لفعل ما ليس
~~بمدرك، وهذا خلاف الخبر.
# 4758 - ولا يقال: المراد بالخبر: ما سوى تكبيرة الافتتاح، بدلالة سائر
~~الصلوات؛ لأن الخبر يقتضي تأخير الفائت من التكبيرة وغيرها، وقام الدليل في
~~سائر PageV03P1117
# الصلوات أنه لا يتناول التكبير؛ لأنه ليس من الصلاة، فبقيت هذه الصلاة
~~على ظاهرها.
# 4759 - ولأنها تكبيرة واجبة، فلا يقدم عليها فعل ما لم يدركه، أصله:
~~التكبيرة الأولى. ولأنها تكبيرة [واجبة] لم يدركها من صلاة الجنازة؛ فلم
~~يجز له أن يأتي بها قبل مشاركة الإمام، أصله: التكبيرة الثانية. ولأنه
~~يمكنه الدخول بمشاركة الإمام في التكبير، فلم يجز أن يقدم عليه ما لم
~~يدركه، كالتكبير، ولا يلزم على هذا- إذا كان المؤتم حاضرا فكبر الإمام- أن
~~المؤتم يكبر بعد ذلك؛ لأنه أدرك هذه التكبيرة وما لم يفت موضعها بفعل
~~الثانية جاز له أن يفعلها؛ لأنه يؤدي ما أدرك، ولأن كل تكبيرة قائمة مقام
~~ركعة، بدلالة أنها تقضى، ومعلوم أن المؤتم لا يجوز أن يقدم على مشاركة
~~الإمام ركعة ثم يدركها، كذلك التكبير.
# 4760 - احتجوا: بأنه أدرك إمامه في أثناء صلاته فلزمه متابعته فيما يدركه
~~عليه قياسا على سائر الصلوات؛ لأنه لا يمكن الدخول بتكبيرة شارك بها
~~الإمام، وفي مسألتنا يمكن الدخول بذلك، فلم يقدم عليه ما لم يدركه، على أنا
~~لا نسلك أنه أدرك إمامه؛ لأن المتابعة لا تصح عندنا في هذه الحالة، فهو ms0512
~~أدرك من يصير إمامه ويبطلها بالمرأة والمسافر إذا أدركا الإمام في الجمعة؛
~~لأنه لا يلزمهما المتابعة.
# 4761 - قالوا: كل ما لم يجب قضاؤها إذا فات حال الحضور، لم يجب PageV03P1118
# حال الغيبة قياسا على دعاء الافتتاح، وعكسه الركوع.
# 4762 - قلنا: إذا كبر مع حضور المؤتم فلم يثبت التأخير، ألا ترى: أن في
~~سائر الصلوات يأتي المؤتم بالتكبير بعد
# الإمام مما لم يدرك موضعه وقد أدرك محله جاز أن يأتي به، وإذا كبر الإمام
~~مع غيبته فليس بمدرك، فلذلك لم يفعله.
# 4763 - وقد قالوا: إن الإمام لو كبر يوم الجمعة مع حضور المؤتمين انعقدت
~~الجمعة، ولو كبر مع غيبتهم لم تنعقد وإن انفرد بالتكبير في الوجهين.
# * * *

PageV03P1119

### || AUTO مسألة 295
# لا تعاد صلاة على ميت بعد سقوط فرض الصلاة

# 4764 - قال أصحابنا: لا تعاد صلاة على ميت بعد سقوط فرض الصلاة.
# 4765 - وقال الشافعي: يجوز أن تعاد عليه مرة بعد مرة، وعلى قبره إذا كان
~~الذي يصلي من أهل الصلاة عند الموت.
# 4766 - لنا: أنه لو جاز الصلاة مرة بعد مرة لصلي على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بعد دفنه، فلما لم ينقل أن أحدا من الصحابة لما عاد إلى
~~المدينة صلى على القبر؛ دل على أن الصلاة لا تعاد، وكذلك لم ينقل أن الصلاة
~~تكررت على الأئمة: أبي بكر وعمر - رضي الله عنهم -.
# 4767 - ولا يقال: هذا الخبر دلالة لنا: (أنهم كرروا الصلاة على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ثلاثة أيام)، وذلك لأن هذا لم يكن إعادة للصلاة، بل
~~كان الجميع في حكم صلاة واحدة، ألا ترى أن الفرض على جميع من بالمدينة ومن
~~يقرب منهم، فكل من صلى إنما سقط فرضه، والخلاف في الإعادة بعد سقوط الفرض.
~~ولا يقال: إنما لم PageV03P1120
# يصلوا على قبره لئلا يصير فتنة. وقد قال عليه الصلاة والسلام: (لا تتخذوا
~~قبري مسجدا).
# 4768 - قلنا: هذا نهي عن فعل الصلوات المعهودة، فأما صلاة الجنازة: فلا
~~يكون فعلها على القبر فتنة.
# 4769 - ولا يقال: إنما لم يصلوا عليه ms0513 لأنه رفع إلى السماء ولم يكن في
~~قبره، ولهذا قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (إن لحوم الأنبياء حرام على
~~الأرض؛ فإنها لا تبتلعها). وذلك لأنه لا يمنع أن تحرم لحومهم على الأرض ولا
~~يرفعون منها، وقد روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: (أنا أول من تنشق
~~الأرض عنه يوم القيامة ولا فخر).
# 4770 - ولأن الناس يزورون النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولو لم يكن في
~~قبره لم تكن للزيارة معنى، ولأنه عليه الصلاة والسلام قال: (إن الله تعالى
~~وكل في قبري ملكا يبلغني سلام من يسلم علي).

PageV03P1121

# 4771 - ولأن عندهم تجوز الصلاة على الغائب، ورفعه من القبر لا يمنع
~~الصلاة. ثم يجمع ما يذكرونه غير موجود في أبي بكر وعمر - رضي الله عنهم -
~~ومع ذلك لم يعيدوا الصلاة عليهما.
# 4772 - ولا يقال: إن الذين حضروا بعد الصلاة لم يكونوا من أهل الصلاة عند
~~الموت؛ لأن معاذا كان باليمن ثم حضر وغيره وهم من أهل الصلاة، ويدل عليه:
~~ما روي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الصلاة على القبور)، وهو
~~عام، ولأنه حكم من أحكام الموت، فإذا تم سببه؛ لم يعد كالغسل والتكفين. ولا
~~يقال: إن المعنى في الأصل: أنه لو فعل غير الولي لم يعد؛ لأن هذا لا نسلمه
~~في التكفين. فأما الغسل: فلأن الفرض يسقط بفعل غير الولي، فالصلاة لا تسقط
~~بفعل غير الولي، فلذلك أعادها الولي. ولأن كل من صلي عليه لم يجز لغيره أن
~~يصلي عليه، كالشهيد.
# 4773 - ولأن كل حالة لا يجوز أن يصلى على الشهيد لا يصلى علي غيره كما
~~قبل الغسل. ولأن الفرض قد سقط بالصلاة الأولى، فلو صلى ثانيا كانت نفلا،
~~والنفل لا يجوز بالصلاة على الميت، أصله: من صلى عليه بأمره. فإن لم
~~يسلموا؛ قلنا: صلاة الجنازة صلاة واجبة فلا يتطوع بها كالظهر، ولأنه من
~~أحكام الموت فلا يكرر بعد الفراغ منه كالتكفين.
# 4774 - احتجوا: بما روي أن مسكينة مرضت على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم ms0514 -.
# 4775 - فقال: (إذا ماتت فآذنوني)، فماتت ليلا، فكرهوا أن يوقظوه، PageV03P1122
# فلما كان من الغد أخبروه بذلك فخرج إلى قبرها وصلى عليه وكبر أربعا).
~~وروى الشعبي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأى قبرا دفن حديثا فصلى
~~عليه وكبر أربعا.
# 4776 - والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان هو الولي لمن مات
~~بالمدينة فلم يسقط الفرض بفعل الصلاة عليه، ولهذا قال: (إن القبور مملوءة
~~ظلمة، حتى أصلي عليها).
# 4777 - وروي أنه قال: (لا يصلى على موتاكم- ما دمت بين أظهركم- غيري).
~~وإذا كان هو الولي جاز له الإعادة بالإجماع. ولا يقال: لو كان كذلك لأنكر
~~عليهم الدفن بغير صلاة؛ لأن قوله: (ما منعكم أن تؤذنوني؟) إنكار، فأما أن
~~يكونوا دفنوا بغير صلاة؛ لأن ما يفعله غير الولي مراعى فإذا لم يعده الولي
~~سقط الفرض؛ فلا يكون الدفن بغير صلاة.
# 4778 - قالوا: روي عن ابن عباس - رضي الله عنه -: (أن أم سعد بن أبي وقاص
~~ماتت وهو غائب فقدم بعد شهر، فاستأذن النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~الصلاة على قبرها فأذن له) وعندكم لا تعاد الصلاة بعد أكثر من ثلاثة أيام.
# 4779 - والجواب: أن سعدا كان الولي، ولم يعلم أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى عليها PageV03P1123
# فسقط الفرض بفعله، فيجوز للولي إذا حضر أن يعيد. فأما قولهم: إنه بعد
~~شهر، فهذا كلام في مسألة أخرى، ولأن عندنا إنما لا تعاد بعد شهر؛ لأن الميت
~~تغير فيجوز أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - علم من حالها أنها لم تتغير.
# 4780 - قالوا: كل من جاز أن يصلي على الميت إذا لم يكن قد صلي عليه جاز،
~~وإن كان قد صلي عليه، كالولي.
# 4781 - قلنا: الولي أحق بالتقدم، فإذا صلى غيره لم يسقط حقه، وغير الولي
~~ليس له حق في التقدم، فإذا تقدم الولي الذي له حق سقط الفرض، فلم يجز لغيره
~~أن يفعل ما ليس بفرض، كما لا يجوز للولي أن يعيد.
# 4782 - قالوا: كل حالة جاز للولي أن يصلي عليه، ms0515 جاز لغير الولي قياسا
~~عليه إذا لم يكن قد صلى عليه.
# 4783 - قلنا: إذا لم يصل عليه فالفرض باق، وصلاة الفرض يجوز أداؤها،
~~فرضنا أنه محمول على النهي عن إعلامهم بالموت، والخلاف في إعلامهم
~~بالصلاة!.
# * * *

PageV03P1124

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الزكاة

PageV03P1125

### || AUTO مسألة 296
# إذا زادت الإبل على مائة وعشرين استؤنفت الفريضة في كل خمس شاة

# 4784 - قال أصحابنا: إذا زادت الإبل على مائة وعشرين استؤنفت الفريضة في
~~كل خمس: شاة، وفي كل خمس وعشرين: بنت مخاض إلى مائة وخمسين، ثم تستأنف
~~الفريضة.
# 4785 - وقال الشافعي: إذا زادت على مائة وعشرين واحدة، ففيها: ثلاث بنات لبون.
# 4786 - لنا: حديث حماد بن سلمة - رضي الله عنه - قال: (قلت لقيس بن سعد:
~~اكتب لي كتاب أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، فكتبه لي في ورقة ثم جاء بها
~~وأخبرني أنه أخذه من أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، وأخبرني أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كتبه لجده PageV03P1127
# عمرو بن حزم في ذكر ما يخرج من فرائض الإبل، فكان فيه: أنها إذا بلغت
~~إحدى وتسعين، ففيها حقتان إلى أن تبلغ عشرين ومائة، فإذا كانت أكثر من ذلك؛
~~ففي كل خمسين: حقة، فما فضل؛ فإنه يعاد إلى أول فريضة الإبل، فما كان أقل
~~من خمس وعشرين؛ ففيها الغنم في كل خمس ذود شاة). وهذا نص في عود الفريضة.
# 4787 - فإن قيل: إن ابن لهيعة روى حديث عمرو بن حزم مثل قولنا.
# 4788 - قلنا: ابن لهيعة ضعيف، ثم الذي روى عنه إيجاب الحقاق وبنات اللبون
~~خاصة وهذا بعض الخبر، وتمامه في خبر حماد بن سلمة.
# 4789 - فإن قيل: المراد به: استئناف الفرض بخلاف ما تقدم.
# 4790 - قلنا: قوله (يعاد إلى أول فريضة الإبل): يقتضي الفريضة المعروفة،
~~وهذا هو الذي تقدم ذكره. ولأنه ذكر فيه الغنم وهذا يبطل التأويل.
# 4791 - فإن قيل: نحمله على المستفاد.
# 4792 - قلنا: قوله (فما فضل): يقتضي زيادة موجودة، والمستفاد يقال فيه
~~فيما حدث ويدل ms0516 عليه: (ما روى يحيى بن سعيد القطان، عن عاصم بن ضمرة عن علي
~~- رضي الله عنه - قال: إذا زادت الإبل على عشرين ومائة استقبلت الفريضة،
~~وكان في خمس: شاة وفي عشر: شاتان). وكذلك رواه يحيى بن آدم عن حفص بن غياث PageV03P1128
# عن أشعث عن الحكم عن علي - رضي الله عنه -.
# 4793 - وقد روي أنه خطب فقال: (ما عندنا ما يقرأ إلا كتاب أو صحيفة فيها
~~أسنان الإبل أخذتها من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 4794 - وعن محمد ابن الحنيفة قال: جاء الناس يشكون سعاة عثمان إلى علي،
~~لو كان ذكره بسوء لذكره يومئذ.
# 4795 - فقال لي: (خذ هذه الصحيفة فإن فيها سنن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فاذهب بها إلى عثمان، فذهبت بها إليه فقال: لا حاجة لنا فيها، عندنا
~~مثلها وخير منها)، وهذا يدل على أن الصحيفة فيها أسنان إبل الزكاة ولا يظن
~~به أنه يخالف ما أخذه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فدل أن استئناف
~~الفريضة منها، ودل أن عند عثمان مثل ذلك؛ لأنه قال: (عندنا مثلها). ولا
~~معنى لقولهم: إن عاصم بن ضمرة ضعيف، لأن الثوري قال: ما زلنا نعرف فضل عاصم
~~بن ضمرة، ووثقه ابن المديني في كتاب ابن البراء. وروى ابن عبيدة وزياد بن
~~أبي مريم عن ابن مسعود القول باستئناف الفريضة في الغنم وبنت مخاض، وذلك لا
~~يعلم إلا من طريق التوقيف.

PageV03P1129

# 4796 - فإن قيل: روى الشافعي عن علي - رضي الله عنه - خلاف هذا.
# 4797 - قلنا: غلط؛ لأنه ذكر في كتابه [الذي] سماه لعلي، وعبد الله عن
~~علي: إذا زادت الإبل على عشرين ومائة، ففي كل خمسين: حقة، وفي كل أربعين:
~~بنت لبون)، وهذا لا يخالف خبرنا بل هو بعضه، والراوي عاصم بن ضمرة راوي خبرنا.
# 4798 - ولأن كل حيوان وجب في الخمسين الأولى؛ جاز أن يعود بعد المائة
~~والعشرين فرضا بنفسه، كالحقاق وبنات اللبون. ولأن كل مائة جاز أن يجب فيها
~~بنات اللبون والحقاق جاز أن يجب فيها الغنم ms0517 وبنت مخاض فرضا بنفسه، كالمائة
~~الأولى. ولأن الغنم حيوان يجب في ابتداء الفريضة؛ فجاز أن يعود بعد
~~الانتقال عنه بنفسه كالتبيع في صدقة البقر.
# 4799 - ولأن الغنم حيوان تكرر قبل المائة والعشرين؛ فجاز أن يعود بعدها
~~بناء عليها، كبنت لبون. ولأن بنت مخاض سن بعده سن في الزكاة أو ينتقل منه
~~إلى سن أعلى منه؛ فجاز أن يعود بعد المائة والعشرين بنفسه، كبنت لبون،
~~وعكسه الجذعة. ولأنه أول سن يجب في الفريضة من جنسها؛ فوجب أن يعود بنفسه،
~~كالتبيع. ولأن بنت لبون حيوان متكرر في نفسه فما قبله متكرر، كالحقة.
# 4800 - قالوا: المعنى في بنت اللبون: أنها تتكرر قبل المائة بعد تجاوزها،
~~وبنت مخاض لا تتكرر قبل المائة بعد تجاوزها.

PageV03P1130

# 4801 - قلنا: تتكرر عندنا قبل المائة بدلا عن بنت لبون مع الشاتين. فأما
~~الدليل على إبطال مذهبهم: فرض أن الحقتين وجبت في مائة وعشرين بأخبار
~~الاستفاضة والإجماع؛ فلا يجوز إسقاطها بخبر واحد. ولأن إيجاب ثلاث بنات
~~لبون إن كان في مائة وعشرين فالواحدة عفو فلا يغير الواجب المتقدم، وإن
~~أوجبها في مائة وإحدى وعشرين كان خلافا للخبر؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: في كل أربعين بنت لبون؛ فلا يجوز إيجابها في كل أربعين بخلاف الخبر.
# 4802 - فإن قيل: لا يمتنع أن يغير حكم غيرها وإن لم يتعلق بها شيء،
~~كالإخوة يحجبون الأم ولا يرثون.
# 4803 - والجواب: أن اعتبار الزكاة بيانها أولى من اعتبارها بالفرائض.
~~ولأن الإخوة من أهل الإرث فنقصوا الأم فرضها وإن لم يرثوا، والعفو ليس بمحل
~~للوجوب فلا يغير فرض غيره، كالإخوة الكفار والقاتلين لا يحجبون الأم.
# 4804 - فإن قالوا: فنحن نخالف الأصول بخبر الواحد.
# 4805 - قلنا: فنحن لا نريد إلزامكم أكثر من ترك الأصول، ثم هذا غلط؛ لأن
~~هذا خبر واحد يخالف خبرا هو أشهر منه، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: (فإذا
~~زادت الإبل؛ ففي كل أربعين بنت لبون) فتعارضت الأخبار، وبقيت لنا الأصول
~~دالة على إبطال ما قالوه.
# 4806 - احتجوا: بحديث أنس - رضي الله ms0518 عنه - عن كتاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وفيه: (فإذا زادت على مائة وعشرين: ففي كل خمسين حقة، وفي كل
~~أربعين: بنت لبون).

PageV03P1131

# 4807 - والجواب: أن قوله عليه الصلاة والسلام: (ففي كل خمسين) فيه مفعول
~~محذوف يحتمل في الزيادة، ويحتمل فيها وفي المزيد عليه، فإن كان المراد به
~~في الزيادة لم يتناول موضع الخلاف وإنما يتناول زيادة فيها خمس وأربعون؛
~~على أن قوله: (فإن زادت) شرط. وقوله: (ففي كل خمسين حقة) جواب، [و] قوله:
~~(وفي كل أربعين) معطوف على جواب الشرط؛ فالظاهر اجتماعهما معا فيتناول
~~الخبر موضعا يجب فيه الأمران، وذلك مائة وتسعون، فيها ثلاث حقاق وبنت لبون،
~~ومائتان فيها أربع حقاق أو خمس بنات لبون.
# 4808 - فإن قيل: لا يمكن حمله على الزيادة خاصة؛ لأنه يقتضي أن يجب في
~~مائة وستين حقتان وبنت لبون، وفي مائة وسبعين ثلاث حقاق.
# 4809 - قلنا: عمومه يقتضي ذلك، لكنا خصصنا بدليل، والظاهر ما ذكرناه لأنه
~~عليه الصلاة والسلام بين حكم الجملة الأولى وما يتعلق بها [فالظاهر أنه لم
~~يغير الحكم المتعلق بها] وإنما استأنف حكم الزيادة التي لم ينسبها.
# 4810 - احتجوا: بحديث الزهري عن سالم عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهم
~~- أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (فإذا زادت الإبل على مائة وعشرين
~~واحدة، ففيها ثلاث بنات لبون). وهذا خبر أصله: الزهري عن سالم عن صحيفة عند
~~آل عمر وهذا مرسل لا يحتج PageV03P1132
# به على أصلهم. وقد رواه سفيان بن الحسين عن الزهري عن سالم بن عمر مسندا
~~وهو حديث، قيل: إن سفيان بن الحسين أوهم فيه وخالفه فيه أكابر أصحاب الزهري
~~فقالوا فيه: عن سالم أنه كان [في كتاب] عند آل عمر، قد روى يونس عن الزهري
~~قال: هذه نسخة كتاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الذي كتبه في الصدقة،
~~وهو عند آل عمر وأقرأنيها سالم، وفيه: (فإذا كانت إحدى وعشرين ومائة، ففيها
~~ثلاث بنات لبون)، وهذا خبر منقطع لا يرويه عن يونس بهذا اللفظ من يوثق ms0519 به؛
~~على أنه في هذا الخبر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يخرج هذا الكتاب
~~إلى عماله، ولو كان شرعا لم يؤخر بيانه.
# 4811 - فإن قيل: لابد أن يكون بيانا أملاه على غيره؛ لأنه عليه الصلاة
~~والسلام لا يكتب، وإملاؤه بيان.
# 4812 - قلنا: إنما يكون بيانا إذا تلاه على من يعمل به أو يرويه، وليس
~~معنا هذا، وهو محمول عندنا على مائة وعشرين، بنين ثلاثة، لأحدهم: خمس
~~وأربعون والآخر: خمس وثلاثون والآخر: أربعون؛ ففيها بنتا لبون وبنت مخاض،
~~فإذا زادت واحدة في نصيب صاحب الخمس والثلاثين؛ صار فيها ثلاث بنات لبون،
~~وقد استعملنا هذا الخبر مع ضعفه والخبر الذي قبله. ولا يمكنهم استعمال
~~خبرنا في PageV03P1133
# العود إلى الغنم على وجه صحيح.
# 4813 - فإن قيل: عندكم بنت لبون لا تجب في أربعين وكذلك الحقة لا تجب في
~~خمسين وإنما يختار في ست وثلاثين، وفي ست وأربعين.
# 4814 - قلنا: لما ذكر الجملة والكثرة بين العقود الصحيحة التي يتعلق بها
~~هذا السن وإن وجب في أكثرها وهذا غير ممتنع، كما روى بهز بن حكيم (أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: (في أربعين من الإبل بنت لبون) وهي تجب في ست
~~وثلاثين.
# 4815 - قالوا: أخبارنا أولى؛ لأنها أصح أسانيد؛ ولأن خبر عاصم بن ضمرة
~~اتفق على إسقاطه بعينه، وهو قوله: (في خمس وعشرين خمس شياه). ولأن خبرنا
~~عمل به إمامان أبو بكر وعمر - رضي الله عنهم -. ولأنه أكثر رواة، رواه أبو
~~بكر وأنس، وابن عمر - رضي الله عنهم -.
# 4816 - والجواب: أن خبرنا أقوى؛ لأن أبا بكر بن محمد أحد الفقهاء السبعة
~~بالمدينة رواه عن جده ولم يكن يرويه إلا وقد علم صحته، وخبر ابن عمر قد
~~بينا أنه عن صحيفة؛ ولأن عليا أخذ [عن] عثمان - رضي الله عنه - بالعمل به،
~~والمجتهد لا يطالب الإمام أن يعمل بقوله وإنما يطالبه أن يعمل بالنص.
# 4817 - فدل على أن ما قاله علي - رضي الله عنه - نص عنده عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -. وأخبارهم PageV03P1134
# تكلم ms0520 عليها، فقيل: إن حديث أنس يرويه محمد بن المثنى، وهو مذكور برواية
~~المناكير. وحديث ابن عمر: ذكر حماد أنه أخذه من صحيفة أخذا، ولم يقل: حدثني
~~بها. وحديث الزهري لا أصل له، ولم يروه ثقات أصحاب الزهري، وكيف يظن أن هذا
~~الخبر عند الزهري، ولا يأخذه مالك عنه، ولا يرجع إليه؟ فأما كثرة الراوية:
~~فخبرنا عن كتاب عمرو بن حزم وخبرهم عن كتاب أبي بكر - رضي الله عنه -، فأما
~~أنس: فيرويه عن أبي بكر، وأما ابن عمر: فيرويه عن الصحفية، وليس بصحيح في
~~الحديث ذكر ابن عمر، ويبقى لنا رواية علي بن أبي طالب.
# 4818 - وقولهم: إن خبرنا عمل به إمامان، فخبرنا عمل به علي - رضي الله عنه -.
# 4819 - فإن قالوا: ليس معكم أنه عمل به.
# 4820 - قلنا: هذا غلط، كيف يجوز أن يروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~خبرا ويطالب عثمان بالعمل به ولا يعمل هو به، وقد بينا أن عثمان عمل به
~~أيضا؛ لأنه قال: عندنا مثل هذا.
# 4821 - وقولهم: (إنه اتفق على إسقاط بعض خبر علي) لا يقدح فيه؛ لأن سفيان
~~الثوري قال: هذا إنما قاله علي - رضي الله عنه - على طريق القصة، ولا يجوز
~~أن يخفى هذا عليه، وهو أصل من أصول الشريعة، على أن الدارقطني ذكر في خبر
~~الزهري (عن سالم عن ابن عمر - رضي الله عنه - وجدنا في كتاب كتبه رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - PageV03P1135
# كما كتب لأبي بكر) فتساوينا، والإرسال لا يقدح عندنا ويقدح عندهم.
# 4822 - [ولأن خبرنا يبقي الحقتين التي دل الإجماع على ثبوتهما وخبرهم
~~يسقطهما]؛ ولأن خبرنا تشهد له الأصول؛ لأن موضوع العبادات المكررة إذا
~~ابتديت على وجه عادت إليه فيها، كالركعة الثانية في الصلاة، وتكرار الصوم
~~في رمضان.
# 4823 - قالوا: نصاب؛ فجبر الفرض فيه من جنسه، فلم يجب من غير جنسه كخمس
~~وعشرين في صدقة البقر والغنم.
# 4824 - قلنا: عندنا يجب الإبل في مائة وعشرين، والغنم في زيادة وهو نصاب
~~آخر فلم نسلم الوصف؛ ولأن أصلهم خمس وعشرون ms0521 وهو نصاب واحد، فلم يجب فيه
~~أمران، وفي مسألتنا زيادة على جملة وجب فيها جنس الفروض متكررة وغير
~~متكررة؛ فجاز أن يجب فيها الغنم مع الإبل كما لو كانت مستفادة وإن كان أصل
~~الغنم والبقر؛ فلأن فرضها أبدا لا يتعلق بغير جنسها فلم يتعلق في البقاء.
# 4825 - وفي مسألتنا هنا ابتدئ الفرض بغير الجنس، [ف] جاز أن يجب حال
~~البقاء.
# 4826 - قالوا: نصاب من الإبل يجب فيه الفرض من جنس الإبل فلم يجز فيه من
~~جنس الغنم كالمائة والعشرين.
# 4827 - قلنا: لا نسلم أنه نصاب واحد، بل هما نصابان مختلفان، ويبطل هذا
~~بمن PageV03P1136
# له إحدى وتسعون فوجد فيها حقة وبنت لبون، أنهما يوجدان مع شاتين فيجمع في
~~نصابه الإبل والغنم. والمعنى في الأصل: أن الواجب لم يزد على الحقتين.
# 4828 - وفي مسألتنا: لما زاد الوجوب على حقتين؛ جاز أن يجب الغنم مع
~~الإبل، كالزيادة المستفادة.
# 4829 - قالوا: بنت مخاض فرض لا يعود إلى المائة الأولى بعد مجاوزته إلى
~~غيره فوجب أن لا يعود بدلا عن بنت لبون مع شاتين ويعود بدلا عن الحقة. ولأن
~~الجذعة أعلى سن يجب في الإبل وليس كذلك بنت مخاض؛ لأنها دون السن الأعلى
~~فعادت لبنت لبون.
# 4830 - قالوا: أحد طرفي سن فريضة الإبل فلا يتكرر، كالجذعة.
# 4831 - قلنا: الجذعة أعلى ما يجب في الإبل، فتكرارها يجحف بالمال، وبنت
~~مخاض أدنى الأسنان، فتكرارها لا يجحف ولا يلزم المسنة في البقر لأنا قيدنا
~~القلة بالإبل؛ ولأن هناك لا يجب إلا ستين فلو لم يتكرر لبقي سن واحد، وما
~~اختلف سن الواجب فيه لم يستقر على سن واحد.
# 4832 - قالوا: بنت لبون لا تعود فريضة.
# 4833 - قلنا: الأصل في الزكوات أن ما وجب في ابتدائها عاد، وعدم العود
~~خارج عن أصله، فلا يقال لما جرى على الموضوع نظير ما كان لما خرج عن موضوعه
~~نظير أيضا. ولأن بنت لبون لما كان قرينها ما يجاوزها، فلما PageV03P1137
# لم يقارن الجذعة في عدم العود ما يجاوزها؛ دل على أن لا قرينة ms0522 [لها].
# 4834 - قالوا: أجمعنا أن في مائة وخمسين ثلاث حقاق، وكل عدد وجب من
~~الحقاق يقدم عليه بمثله من بنات اللبون، كما قبل المائة.
# 4835 - قلنا: قد تقدمها بعددها من الإبل وهو حقتان وبنت مخاض، والواجب أن
~~يتقدم عدد الحقاق عدد من الإبل وإن لم يكن سنا مخصوصا، ألا ترى: أن مخالفنا
~~يوجب في مائة وثلاثين بنتا لبون وحقة ويتقدمها ثلاث بنات لبون وليست بعدد
~~الحقاق التي بعدها.
# 4836 - قالوا: موضوع الزكاة أن يجب في المال من جنسه، وإنما وجبت الغنم
~~في الإبل؛ لأن ذلك القدر لا يحتمل إيجاب جنسها فإذا كثر المال احتمل إيجاب
~~الجنس فعاد إلى الأصل.
# 4837 - والجواب: أن الغنم لما وجبت في غير جنسها؛ دل على تأكيد وجوبها ثم
~~تكررت بعد ذلك فصلا بين كل سنين متباينين، فدل على اختصاصها بهذه الفريضة.
~~ثم لو صح ما قالوه لم يضرنا؛ لأنها إذا وجبت عند قلة المال لما ذكروه، وما
~~بعد المائة وعشرين عندنا جملة من المال مبنية على الأولى في وجه، ومنفردة
~~بالحكم في وجه كالمستفاد عندهم، ولذلك وجب فيها الغنم.
# 4838 - قالوا: وقص حده الشرع بحد في جنس معين فرضه بالسن والعدد فوجب أن
~~لا يتعقبه وقص كسائر الأوقاص.

PageV03P1138

# 4839 - قلنا: ينتقض بالثلاثمائة في صدقة الغنم، وأجزأهم عنه بتعين الفرض
~~بالسن والعدد لا يعني؛ لأن فرض الغنم عندنا يتعين بالسن والعدد في الكبار
~~والحملان. ولأن هذا يلزم في فريضة واحدة وعندنا قد تناقصت الفريضة الأولى،
~~وهذه فريضة ثانية ابتدئ بها وقص.
# 4840 - قالوا: ما قبل المائة إلى نصاب بنت مخاض أقرب فإذا لم يعد مع قرب
~~نصابها فلأن لا يعود مع بعده أولى.
# 4841 - قلنا: إحدى وستين إلى نصاب بنت لبون أقرب من ست وسبعين ولم تعد
~~فيه بنت لبون وعادت فيما بعد ذلك في مسألتنا. ولأن ما قبل المائة لم يعد
~~عشرها نصابها، فلم يعد فيه، فلما عاد غيرها في العشر الخامس عشر نصابا ليس
~~فيه ما هو أولى منها؛ جاز أن يبني فيه. ولا ms0523 يلزم خمس وعشرون من الإبل؛ لأن
~~الشاة لا تجب فيه وإن عاد نصابها؛ لأنا عللنا للعود مبني، والغنم قد تكررت
~~أربع مرات، ولا يلزم عود الجذعة في العشر الرابع عشر؛ لأن هناك نصابا فيه
~~ما هو أولى منها وهو الغنم، ألا ترى أن عود الغنم أخف، ولا يلزم عود بنت
~~لبون في العشر السادس عشر؛ لأن العود الذي ذكرناه يجب اعتباره في ابتداء
~~العود دون ما بعده ولهذا وقع التعليل. ألا ترى أن بنت لبون تجب ابتداء في
~~العشر الرابع ويعود في الثاني بإجماع، ويعود عندهم في العشر الثالث عشر،
~~وقد كان يجب أن يعود في PageV03P1139
# العشر الذي قبله؛ فدل على مفارقة العود على وجه التنبيه لحكم العود بعده.
# 4842 - قالوا: النصب في الحيوان ينتهي إلى أوقاص متفقة، أصله: البقر
~~والغنم.
# 4843 - قلنا: البقر والغنم على اختلاف الأوقاص في ابتدائها فاتفق الوقص
~~في أثنائها، ولما كثر اختلاف الأوقاص في ابتداء فريضة الإبل اختلف آخرها؛
~~ولأن ما قاسوا عليه دلالة لنا؛ لأنه لما اتفق أوقاص آخره وجب فيها ما وجب
~~في ابتدائها، فلما جاز لمخالفنا أن يخالف بين الإبل وسائر النصب في الواجب
~~في الانتهاء؛ جاز لنا أن نخالف بين الإبل وغيرها من الأوقاص في أثناء فرضها.
# * * *

PageV03P1140

### || AUTO مسألة 297
# يجوز أخذ ابن لبون عن خمس وعشرين مع وجود بنت مخاض

# 4844 - قال أبو حنيفة ومحمد: يجوز أخذ ابن لبون عن خمس وعشرين مع وجود
~~بنت مخاض.
# 4845 - وقال أبو يوسف: لا يجوز إلا عند عدمها.
# 4846 - وبه قال الشافعي.
# 4847 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (خذوا الأقل من الإبل). ولأن كل
~~نصاب جاز في زكاته ذكر وأنثى، لم يقف أحدهما على عدم الآخر، كالتبيع
~~والتبيعة في صدقة البقر وبنت مخاض وبنت لبون عن خمس وعشرين. ولا يمكن القول
~~بموجب العلة إذا كانت بنت مخاض خيرا من ماله؛ لأنا عللنا بالوجوب.
# 4848 - ولأن عدم بنت مخاض لو كان شرطا في الانتقال إلى ما يقوم مقامها
~~كان عدم القدرة على ما يتوصل ms0524 به إليها شرطا، كالماء والتراب.
# 4849 - فإن قيل: عدم الحرية شرط في جواز نكاح الأمة، وعدم ما يتوصل به
~~إلى نكاحها ليس بشرط.

PageV03P1141

# 4850 - قلنا: أحد النكاحين لا يقوم مقام الآخر.
# 4851 - قالوا: المكفر إذا كان يملك عبدا يحتاج إلى خدمته لا يجوز أن
~~ينتقل إلى الصوم، ولو كان ثمنه عنده وهو محتاج إليه جاز أن ينتقل.
# 4852 - قلنا: إذا كان محتاجا إلى الثمن فليس بقادر على أن يتوصل به إلى
~~الرقبة.
# 4853 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (فإن لم يكن فيها بنت مخاض
~~فابن لبون ذكر).
# 4854 - والجواب: أن الطحاوي ذكر بإسناده عن محمد بن عبد الله الأنصاري
~~قال: حدثنا أبي عن ثمامة عن أنس في كتاب أبي بكر الصديق - رضي الله عنه -
~~الذي كتبه له إلى أن قال: (ومن بلغت صدقته بنت مخاض وعنده ابن لبون ذكر،
~~فإنه يقبل منه، وليس معه شيء) وهذا يقتضي جواز ابن لبون بكل حال.
# 4855 - ولأن قولهم: (إذا لم يكن فيها بنت مخاض) معناه: زكاتها، ألا ترى:
~~أنه لو كان فيها بنت مخاض أفضل من صفة ما له أو أدون جاز أخذ ابن لبون،
~~وإذا كان هذا هو المراد بإجماع، وعندنا: إنما زكاتها إذا اختارت المال
~~دفعها فإن لم يختر فليس فيها بنت مخاض هي زكاتها، فجاز ابن لبون.

PageV03P1142

# 4856 - قالوا: لو كان ابن لبون بقيمته لاختلف باختلاف الأزمان والبلدان.
# 4857 - قلنا: هذا كلام في فصل آخر، وهو: أنه هل يعتبر في جوازه القيمة أم
~~لا، وخلافنا الآن في جواز أخذه مع وجود بنت مخاض. ولأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما جعل زيادة سنة بنقصان صفته علم أن قصد التقويم على غالب
~~الأمر في وقته.
# * * *

PageV03P1143

### || AUTO مسألة 298
# الوجوب يتعلق بالنصاب دون العفو

# 4858 - قال أبو حنيفة وأبو يوسف: الوجوب يتعلق بالنصاب دون العفو.
# 4859 - وقال محمد: يتعلق بهما، وهو قول الشافعي في الإملاء.
# 4860 - وفائدة الخلاف: أن العفو إذا هلك لم يتغير الوجوب عندنا، وعندهم يتغير.
# 4861 - لنا: ما روي ms0525 في كتاب عمرو بن حزم في خمس من الإبل شاة ولا شيء في
~~الزيادة إلى تسع، وفي خمس وعشرين: بنت مخاض، ولا شيء في الزيادة إلى خمس
~~وثلاثين ذكره شيخنا أبو الحسن وإسماعيل بن إسحاق في كتاب الأموال.
# 4862 - فإن قيل: المراد ليس فيها شيء آخر.
# 4863 - قلنا: تخصيص بغير دليل؛ ولأن الزيادة على النصاب لم يجب لأجلها
~~شيء، PageV03P1144
# فلا يتعلق الوجوب بها، أو لا ينتقل الوجوب إليها، كالزيادة المستفادة،
~~والزيادة من غير جنس المال والزيادة المعلوفة على نصاب السائمة.
# 4864 - فإن قيل: المعنى في الأصل: أن جواز الأخذ لا يتعلق بالزيادة فلم
~~يتعلق الوجوب. وفي مسألتنا: جملة يتعلق الأخذ بها، فتعلق الوجوب بها.
# 4865 - قلنا: هذه المعارضة لا تصح في المستفاد؛ ولأن جواز الأخذ به يتعلق
~~به وكذلك في الجنس؛ لأن من له خمس من الإبل وعشر من الغنم فجواز الأخذ
~~يتعلق بالغنم، وكذلك المعلوفة يتعلق جواز الأخذ بها؛ لأن المالك إذا دفعها
~~عن زكاته جاز.
# 4866 - فإن قيل: يعني بجواز الأخذ ما يأخذه المصدق بغير رضا رب المال.
# 4867 - قلنا: لا نسلم إذن الوصف؛ لأن عندنا ليس له الأخذ من النصاب بغير
~~رضاه، ثم معارضة الأصل تبطل بالصغار مع الكبار، فإن جواز الأخذ لا يتعلق
~~بالصغار ويتعلق بها الوجوب، وعلى الفرع: يبطل بمن له خمس من الإبل وأربعون
~~من الغنم، فإن الغنم جملة؛ يتعلق جواز أخذ زكاة الإبل منها ولا يتعلق
~~الوجوب بها.
# 4868 - ولأن زيادة المال بغير قدر الزكاة ومحلها، فإذا كانت هذه الزيادة
~~لا تغير القدر كذلك المحل. ولأنه عدد لم يبلغ نصابا فلم يتعلق به وجوب،
~~كأربع من الإبل؛ ولأنه نصاب فوجب أن يتقدمه عفو لا يتعلق به وجوب كالنصاب
~~الأول، والدليل على أن الهالك من العفو: أنه تابع للنصاب، بدلالة أنه لا
~~يثبت إلا بعد وجوده، فالهالك منه كالربح في مال المضاربة، ومن أوصى لرجل
~~بما زاد على ألف من ماله.
# 4869 - فإن قيل: المضارب ضمن لرب المال سلامة رأس ماله ثم يشتركان في ms0526 الربح.
# 4870 - قلنا: الموصي له لا يضمن للورثة سلامة الألف.

PageV03P1145

# 4871 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: في خمس وعشرين إلى خمس
~~وثلاثين بنت مخاض.
# 4872 - قلنا: قد عارضه خبرنا، وفيه الوجوب فيجمع بينهما، ويكون قوله:
~~(إلى خمس وثلاثين) بمعنى أنه لا يجب غيرها.
# 4873 - قالوا: فيحمل خبركم على أنه لا يجب شيء مبتدأ فتساوينا.
# 4874 - قلنا: إلا أن خبرنا قد اقتضى وجوب بنت مخاض في خمس وعشرين بكل
~~حال، وعندكم يجب فيها ذلك إذا انفردت، ويجب بعضها إذا انضم إليها عفو، وهذا
~~ترك لظاهر آخر من خبرنا.
# 4875 - قالوا: حكم يتعلق بنصاب فجاز أن يتعلق به وبما زاد عليه إذا وجد
~~معه، ولم ينفرد بالوجود، أصله: الزيادة على نصاب القطع.
# 4876 - قلنا: الأصل غر مسلم؛ لأن القطع عندنا يتعلق بالنصاب خاصة.
# 4877 - قالوا: لو كان كذلك لوجب أن يضمن الزيادة إذا قطع.
# 4878 - قلنا: لا يضمنها وإن لم يقطع فيها؛ لأنه لو ضمنها ملكها فصار
~~شريكا في النصاب، والشركة تنافي القطع فلم يجز إيجاب ما ينافي القطع بعد
~~استيفائه، ولو سلمنا الأصل فالمعنى فيه: أن الزيادة لا تأثير لها في زيادة
~~الوجوب فلم يتعلق بها حكم منفرد، فتبعت ما تقدم في حكمه، والزيادة في
~~مسألتنا لها حالة منتظرة تعلق بها وجوب مستأنف، فوقف أمرها على بلوغ ذلك
~~الوجوب، ولم يتعلق بها ما تقدم.
# 4879 - قالوا: كل جملة تعلق جواز الأخذ بها تعلق الوجوب بها، كخمس من
~~الإبل.

PageV03P1146

# 4880 - قلنا: إن أردت أن جواز الأخذ يتعلق بها باختيار رب المال انتقض
~~بخمس من الإبل، وثلاثين من الغنم، وإن أردت جواز الأخذ من غير رضا رب
~~المال، فالوصف غير مسلم، والمعنى في الأصل: أن الوجوب لأجل هذه الجملة
~~يتعلق بها، وفي مسألتنا: لم تجب الزكاة لأجل الزيادة، فلم يتعلق بها.
# 4881 - قالوا: كل حق تعلق بالنصاب، فإذا لم يزد الحق بزيادة المال كان
~~ذلك الحق متعلقا بالنصاب والزيادة كالقطع وعلى هذا أرض الموضحة، ووجوب الدم
~~بحلق الرأس.
# 4882 - قلنا: أما القطع: فقدمنا ms0527 الكلام عليه، وأما الموضحة والحلق:
~~فالأوصاف لا توجد فيها؛ لأنها لا تتعلق بالمال.
# 4883 - فإن قالوا: يتعلق بمقدار يبطل بالزيادة على خمس من صفات: أن
~~التحريم لا يتعلق به، وكذلك المرة الثامنة في غسل الإناء من ولوغ الكلب لا
~~يتعلق التطهر بها. ولأن الأرش في الموضحة يتعلق بما يتناوله الاسم،
~~والزيادة تبع كالكف مع الأصابع، وكذلك وجوب الدم يتعلق بحلق ربع الرأس،
~~والزيادة تابعة كما يتبع في المسح، وكالإيلاج للناسي أنه يتبع الأول في
~~وجوب الدم، ولا يتعلق به شيء، كاللبس بعد اللبس في مجلس واحد؛ ولأن الموضحة
~~وإن اتسعت فلم تزد على الموضحة وإنما هي موضحة كبيرة وزيادتها كالسمن في
~~الشاة، وإنما الزيادة في الموضحة: أن تذهب الجراحة طولا حتى تصير هاشمة فلا
~~يتعلق بذلك الوجوب الأول. ثم لو سلمنا الأصل في الموضحة والحق؛ فالمعنى فيه
~~ما قدمناه أن الزيادة ليس لها تأثير في الوجوب بحال.

PageV03P1147

# 4884 - أو نقول: المعنى في هذه الأصول: أنه لا يتقدم على المقدر ما يتعلق
~~به بحال فلا يتأخر عنه ما لا يتعلق به وجوب، ولما تقدم النصاب في مسألتنا
~~ما لا يتعلق به وجوب في الحال؛ جاز أن يتأخر عنه ما لا يتعلق به وجوب.
# 4885 - قالوا: الوجوب عندكم يتعلق بعدد غير معين؛ فإذا هلكت واحدة وجب أن
~~تسقط الزيادة بجواز أن يكون الهالك من النصاب.
# 4886 - قلنا: الوجوب عندنا يتعلق بمقدار غير معين، والهالك مما لا يتعلق
~~به حكم، كمن باع قفيزا من صبرة فهلك بعضها لم يبطل شيء من البيع، وكمن أعتق
~~احد عبديه فمات أحدهما تعين في الباقي.
# 4887 - قالوا: النصاب مختلط بالعفو، فالهالك منهما كما لو اختلط النصاب
~~بعد الحول.
# 4888 - قلنا: هناك الوجوب تعلق بمعين فإذا اختلط ثم هلك بعضه لم يتعين،
~~كمن أعتق عبدا ثم اختلط بعبد آخر فهلك أحدهما.
# 4889 - وفي مسألتنا: تعلق الحق ابتداء بغير معين فيتعين بالهالك، كمن
~~أعتق أحد عبديه ثم مات أحدهما ولأن في مسألتنا الأولى أمر أحد المالين ليس
~~بتابع للآخر، ms0528 فالهالك بينهما، وفي مسألتنا العفو تابع للنصاب، بدلالة: أنه
~~لا يثبت إلا بعقد مقدم كالربح في مال المضاربة.
# 4890 - قالوا: كل جملة انضم إليها مثلها تعلق الوجوب بها إذا انضم إليها
~~مثلها تعلق الوجوب بها، كخمس من الإبل، والفرع عشرون من الغنم.
# 4891 - قلنا: المعنى في الأصل: أن الوجوب وقف على الجملة؛ فلذلك تعلق
~~بها، وفي مسألتنا: الوجوب لم يقف على هذه الجملة فلم يتعلق بها.

PageV03P1148

### || AUTO مسألة 299
# وجوب الزكاة على التراخي

# 4892 - قال أبو بكر الرازي: وجوب الزكاة على التراخي وكذلك حكى ابن شجاع
~~من مذهب أصحابنا.
# 4893 - وقال أبو الحسن هي على الفور. وذكر في المنتقى عن أبي يوسف ومحمد
~~ما يدل على الفور.
# 4894 - وهو قول الشافعي. وجه ما كان يقول أبو بكر: أنها عبادة شرعية لا
~~تفوت بفوات وقت فلم يكن أصل وجوبها على الفور، كالكفارات وقضاء رمضان
~~والصدقة المنذورة.
# 4895 - ولا يلزم إذا طالب الإمام؛ لأنها تتضيق كما قبل إمكان الأداء.
~~ولأنها عبادة يجوز تقديمها على وقتها فجاز تأخيرها عن أول وقتها، كصلاة
~~العصر بعرفة، وعكسه الصوم.
# 4896 - احتجوا: بقوله تعالى: {وآتوا الزكاة}.
# 4897 - قلنا: محمولة على حالة المطالبة، بدلالة ما ذكرنا.

PageV03P1149

# 4898 - قالوا: روى ابن مسعود - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (من كان له مال لم يؤد زكاته؛ مثل له يوم القيامة شجاع أقرع).
# 4899 - قلنا: هذا فيمن ترك الأداء، والكلام فيمن أخره.
# 4900 - قالوا: عبادة يتكرر وجوبها، فلم يجز تأخيرها إلى وقت وجوبها مثلها
~~كالصلاة.
# 4901 - والجواب: أن وجوب الزكاة لا يتعلق بوقت وإنما يتعلق بشرط، فأي وقت
~~حال الحول وجبت، فإن أرادوا هذا بطلت العلة بالكفارات؛ لأنه يجوز تأخيرها
~~إلى حين وجوب مثلها، ونعكس فنقول: فلم يكن أصل وجوبها على الفور مع اتساع
~~وقتها وهذا العكس على ما قال ابن شجاع: إن وجوب الزكاة يتعلق بأول الوقت،
~~والوصف مؤثر في الحج والأيمان؛ لأن وجوبهما غير متكرر، والمعنى في الصلاة:
~~أنها عبادة مؤقتة فمنع من تأخيرها عن ms0529 وقتها من غير عذر، وفي مسألتنا:
~~الوجوب غير مؤقت وإنما يتعلق بشرط، فإذا وجد جاز أن يتراخى [في] الأداء،
~~كقضاء رمضان.
# 4902 - قالوا: عبادة تجب في السنة مرة، كالصيام.
# 4903 - قلنا: يبطل بالحج على أصلهم. والمعنى في الصوم: أن وقته قدر بفعله
~~فلا يجوز فيه التأخير بعد الوجوب وليس كذلك الزكاة؛ لأن وقتها غير مقدر
~~بفعلها، فإذا جاز تقديمها عليه جاز تأخيرها.
# * * *

PageV03P1150

### || AUTO مسألة 300
# إمكان الأداء ليس بشرط في وجوب الزكاة

# 4904 - قال أصحابنا: إمكان الأداء ليس بشرط في وجوب الزكاة.
# 4905 - وهو قول الشافعي في الإملاء، وقال في الأم والقديم: هو شرط.
# 4906 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (لا زكاة في مال حتى يحول عليه
~~الحول) وما بعد الغاية بخلاف ما قبلها. ولأنها حالة لو أتلف المال ضمن
~~الزكاة وكانت واجبة كما بعد التلف، وعكسه قبل الحول وهذا إجماع.
# 4907 - فإذا أقدموا على أن إمكانه قلنا: كل حق يضمنه إذا استهلك المال
~~بعد إمكان أدائه يضمنه استهلكه قبل إمكان الأداء لا يكون شرطا في وجوبها،
~~كالصلاة. ولأن إمكان الأداء لو شرط في الوجوب لم ينعقد الحول الثاني عقيب
~~الأول، ولوقف انعقاده على حال الإمكان وهذا لا يقولونه.
# 4908 - قالوا: الأمر بالزكاة بشرط الإمكان، ولهذا لا يأثم بتأخيرها، PageV03P1151
# والوجوب يتبع الأمر.
# 4909 - والجواب: أن الأمر تعلق بالحول. والإمكان من شرائط الأداء فلا
~~يأثم؛ لأنه لا يلزم الأداء وليس الوجوب من الأداء في شيء؛ لأنه يجب عليه
~~عند الحول العزم على الأداء مع المقدرة. كما أن الدين يجب في الذمة والأداء
~~موقوف على الإمكان.
# 4910 - قالوا: لو هلك المال لم يضمن زكاته؛ فدل على أنها لم تجب.
# 4911 - قلنا: سقوط الحق بالهلاك لا يدل على أنه لا يثبت، بدليل أن هلاك
~~العبد الجاني يسقط الحق، وهلاك الرهن يسقط حق الإمساك، ولا يدل ذلك على أن
~~الحق لم يكن ثابتا قبله وإنما وجب الضمان بالاستهلاك، فيدل على أن الوجوب باق.
# 4912 - قالوا: عبادة، فبإمكان الأداء شرط في وجوبها، كقضاء رمضان في ms0530 حق
~~المريض.
# 4913 - قلنا: ينتقض برمضان فإن وجوبه لا يقف على الإمكان، بدلالة أن
~~الصوم يجب بطلوع الفجر، والأداء لا يمكن إلا بمضي جميع اليوم؛ ولأن قضاء
~~رمضان [يتعلق بالوقت] وحصوله في الذمة يقف على مضي وقت الإمكان كنفس رمضان.
# * * *

PageV03P1152

### || AUTO مسألة 301
# الزكاة تتعلق بالمال

# 4914 - قال أصحابنا: الزكاة تتعلق بالمال.
# 4915 - وهو المشهور في قول الشافعي، وقال في قول آخر: تجب في الذمة،
~~والعين مرتهنة بها وفائدة الخلاف: أنه إذا توالى على نصاب واحد حولان لم
~~تجب زكاة الثاني.
# 4916 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (في أربعين شاة شاة، وفي خمس من
~~الإبل: شاة). وظاهر هذه الأخبار تقتضي تعلق الوجوب بالمال؛ ولأنه حق الله
~~تعالى فسقط بهلاك العين؛ فوجب أن يتعلق بها، أصله: إذا نظر أن يتصدق بعين
~~من ماله، وعكسه صدقة الفطر. ولا يلزم الرهن والثمن؛ لأنهما حق آدمي. ولأن
~~الحق لا يسقط بهلاك الرهن وإنما يصير مستوفيا لدينه.
# 4917 - فإن قيل: الزكاة في الذمة، وتسقط بهلاك سببها، كما أن الثمن في
~~الذمة ويسقط بهلاك المبيع.
# 4918 - قلنا: الثمن لا يسقط بهلاك المبيع وإنما ينفسخ بهلاك المبيع لفوات
~~القبض فسقط الثمن بالفسخ، ولهذا لو هلك المبيع بعد القبض لا يسقط الثمن.

PageV03P1153

# ولأن صفة الواجب تختلف باختلاف صفة المال فيجب في الصحاح منها وفي المرضي
~~مثلها؛ فدل على أن الوجوب فيه.
# 4919 - فإن قالوا: صدقة الفطر تجب بصفة المال؛ لأنها تجب من جنس قوته.
# 4920 - قلنا: قد يكون ماله غير الأقوات، ولا تجب في ماله. وقد يكون قوته
~~الحنطة، ويجوز أن يخرج من الشعير. ولأنه حق يسرف إلى أهل السهمين شرعا،
~~فإذا وجب من المال تعلق به، كخمس الزكاة.
# 4921 - [احتجوا: بأنها زكاة واجبة فتعلقت بالذمة، كصدقة الفطر].
# 4922 - قلنا: صدقة الفطر تجب عما ليس بمال وهو رقبة الحر فلم يتعلق
~~بالموجب عنه، والزكاة لا تجب إلا لأجل المال فتعلقت برقبة العبد الجاني
~~والأرض من غير جنس العبد.
# 4923 - قالوا: لو وجبت الزكاة في العين لم يملك رب ms0531 المال تعيينها ولا دفع
~~عين أخرى عنها، كالمال المشترى.
# 4924 - قلنا: يبطل بحق المجني عليه، يتعلق برقبة العبد الجاني ولمولاه
~~إسقاط الحق بدفع الأرش من غيره؛ ولأن لحقوق تتعلق بالمال ولا تستقر لحق PageV03P1154
# الجناية، وقد تتعلق به فيستقر، فحق أحد الشريكين مستقر لحق الآخر؛ فلذلك
~~لم يملك، تغيير حقه ولا إسقاطه، وحق الزكاة غير مستقر لحق ولي الجناية.
# 4925 - قالوا: [لو] تعلق حق الفقراء بعين المال منع التصرف وثبت حقهم في
~~نتاجها بعد الحول.
# 4926 - قلنا: إذا أوصى له بألف من ثمن جارية بعينها تعلق الحق بها، فلا
~~يمنع ذلك التصرف، ولا يثبت حق الموصي له في ولدها، وكذلك حق ولي الجناية
~~يتعلق برقبة الجارية ولا يثبت في ولدها.
# * * *

PageV03P1155

### || AUTO مسألة 302
# إذا هلك المال بعد وجوب الزكاة بغير فعل المالك لم يضمنها

# 4927 - قال أصحابنا: إذا هلك المال بعد وجوب الزكاة بغير فعل المالك لم
~~يضمنها.
# 4928 - وقال الشافعي: إذا هلك بعد إمكان الأداء. واختلف أصحابنا: إذا
~~طالب الساعي ثم هلك؛ فقال أبو الحسن: يضمن وقال أبو طاهر، وأبو سهل
~~الزجاجي: لا يضمن.
# 4929 - لنا: أن المال هلك بعد الحول فلم يضمن زكاته بغير مطالبة آدمي،
~~أصله: قبل إمكان الأداء. ولا يلزم إذا استهلكه؛ لأن إطلاق قولنا: (هلك)
~~يتناول ما هلك PageV03P1156
# بنفسه؛ ولأن الأصل والفرع يستويان في الاستهلاك.
# 4930 - ولا يقال المعنى فيه: أنه تلف قبل القدر على الإخراج. وفي
~~مسألتنا: تلف بعد القدرة، ولهذا إذا طالب الإمام مع القدرة على الأداء ضمن،
~~ولا يضمن مع عدم القدرة، وذلك لأن التمكن يصير سببا في الضمان إذا وجب
~~الإخراج على الفور، فأما إذا لم يجب على الفور لم يضمن، كما لو أخر الإمام
~~تفريق مال بيت المال، وكمن نظر عتق عبد فلم يعتقه مع التمكن حتى مات. ولأن
~~كل مال لو هلك قبل التمكن من أدائه إلى مستحقه لم يضمن، فإذا هلك بعده لم
~~يضمن بالتأخير، أصله: الوديعة.
# 4931 - ولا يقال: إن الوديعة حصلت في يده برضا مالكها؛ لأن الزكاة ms0532 حصلت
~~في يده بفعل الله تعالى وهو المالك لها. ولأن لرب المال ضربا في الولاية
~~على الفقراء، بدلالة: أنهم إذا اجتمعوا جاز أن يمنع بعضهم ويعطي البعض
~~ويزيد في المدفوع وينقص، فلم يضمن بتأخير الدفع، كالإمام ولأن الزكاة تجب
~~ابتداء أمانة، بدلالة: أنها لو هلكت قبل إمكان الأداء لم يضمنها، ولو كانت
~~مضمونة يستوي الإمكان وعدمه.
# 4932 - ولأن تعلق الزكاة بالمال كتعلق الحج بالمال المغصوب، فإذا لم يكن
~~المال مضمونا عليه بنفس الوجوب كذلك الزكاة، وإذا ثبت أنها تجب أمانة ولها
~~مطالب من الآدميين بعينه وهو الإمام فلم يضمنها بالتأخير، والحبس قبل
~~مطالبته كالوديعة. وفي الأموال الباطنة أنها أمانة ليس لها مطالب من
~~الآدميين معين، فلا يضمن بالحبس، كاللقطة. ولأنها أمانة لم يتعين من يستحق
~~تسليمها إليه، كاللقطة.

PageV03P1157

# 4933 - فإن قيل: اللقطة لا يعرف مستحقها؛ لأن المستحق هو الله تعالى وقد
~~أذن في دفعها إلى من شاء من الفقراء، فصار كصاحب الوديعة إذا قال: سلم
~~الوديعة إلى أي غلماني؛ شئت فلا يضمن بتأخير الدفع عن أحدهم.
# 4934 - فإن قيل: هو مأمور بدفع الزكاة إلى الفقراء، فصار كصاحب الوديعة
~~إذا قال: ادفعها إلى من قدرت عليه من وكلائي فأخر الدفع.
# 4935 - قلنا: لا خلاف أن لرب المال أن يتخير من هو أحوج، فهو يؤخر
~~لالتماسه؛ فلا نسلم أنه مأمور بدفعها إلى من قدر عليه من الفقراء.
# 4936 - احتجوا: بقوله تعالى: {وآتوا الزكاة} ولم يفصل بين هلاك المال
~~وبقائه.
# 4937 - قلنا: أمر بأداء زكاة واجبة ونحن لا نسلم الوجوب مع الهلاك.
~~قالوا: إنها زكاة واجبة مقدور على أدائها، فوجب أن لا تسقط بتلف النصاب،
~~أصله: إذا طلب الساعي.
# 4938 - والجواب: أن الأصل غير مسلم على ما قدمنا، ولو سلمناه فالمعنى
~~فيما بعد المطالبة: أنها حالة لو هلكت الوديعة ضمن، كذلك إذا هلك المال،
~~وفي مسألتنا بخلافه. ولأن الأمانات تختلف فيها المطالبة وغيرها.
# 4939 - فإن قيل: الوديعة: المستحق لها معين، فترك المطالبة رضا بالتأخير،
~~والزكاة مستحقها غير معين، ومن يطالب وهو الإمام لا ms0533 يملك التأخير.
# 4940 - قلنا: إذا أودع الأب والوصي مال اليتيم لم يضمن المودع بالهلاك،
~~وإن كان المستحق لم يرض بالتأخير، لكن لما رضي الولي قام مقام رضاه، كذلك
~~في مسألتنا رضا الإمام الوالي على الفقراء كرضاء المستحق.

PageV03P1158

# 4941 - قالوا: زكاة وجبت بحول ونصاب، فإذا كان إخراجها بعد التمكن من
~~أدائها وجب ضمانها على من وجبت عليه، كما لو أتلفها.
# 4942 - قلنا: قولكم (وجبت بنصاب وحول) لا معنى له، وعندكم جميع الزكاة لا
~~تسقط بالهلاك، والمعنى في الإتلاف: أنه لو حصل قبل إمكان الأداء ضمن،
~~والتلف لو حصل قبل الإمكان لم يضمن، كذلك بعده.
# 4943 - قالوا: علة الفرع تبطل بمطالبة الإمام؛ فإنها لو حصلت قبل الإمكان
~~لم يضمن، ولو حصلت بعد الإمكان ضمن.
# 4944 - قلنا: لأن المطالبة التي يضمن بها هي المطالبة الوحيدة، وقبل:
~~الإمكان لا يتصور وجود مطالبة واجبة.
# 4945 - قالوا: زكاة واجبة فلم تسقط بتلف المال الذي وجبت لأجله بعد
~~التمكن من الأداء كصدقة الفطر.
# 4946 - والجواب: أنه يجوز إيجابها عما ليس بمال، وهي رقيقه وولده، فلم
~~يسقطها [هلاك ماله، والزكاة لا تجب إلا من مال، فهلاك المال من غير مطالبة]
~~يسقطها. ولأن صدقة الفطر أجمعنا على وجوبها في الذمة فلم تسقط بهلاك المال،
~~كالدين، وقد دللنا على أن الزكاة تتعلق بالمال، وهو كالجناية المتعلقة
~~برقبة العبد.
# 4947 - قالوا: الزكاة في الأموال الباطنة لا يطالب الإمام بها، ولا يلزم
~~تعجيل إخراجها فإذا هلك المال سقطت؛ فلم يبق للأمر بها فائدة.
# 4948 - والجواب: أن هذا يبطل بالحج عندهم، ثم عندنا للإمام أن يطالب من
~~الأموال الباطنة إذا غلب على ظنه أن المالك لا يخرجها إذا احتاج المسلمون؛
~~فيتعين الوجوب بمطالبته، فإن لم يطالب كان في سعة من التأخير إلى حين يغلب
~~على ظنه أنه يعجز عن الأداء فيلحقه المأثم بالتأخير في تلك الحال، ويلزم
~~الوصي بها إذا حضره PageV03P1159
# الموت، فهذه فوائد الأمر.
# 4949 - وأما من قال من أصحابنا: إنه لا يضمن وإن طولب فنقول: يجوز له دفع
~~المنصوص ويجوز له ms0534 دفع القيمة، فإذا طالبه المتصدق؛ جاز أن يكون أخره حتى
~~يحصل القيمة، فلا تفريط في ترك دفع العين، وليس دفعها واجبا؛ ولأن الصدقة
~~حق الله تعالى بدلالة: قوله سبحانه {أن الله هو يقبل التوبة عن عباده ويأخذ
~~الصدقات} فإذا ماتت الماشية فقد أخذها المستحق، قال الله تعالى: {الله
~~يتوفى الأنفس حين موتها} فإذا أخذ المستحق ما تعلق حقه به سقط الحق.
# * * *

PageV03P1160

### || AUTO مسألة 303
# إذا زادت البقر على أربعين ففي الزيادة حسابها

# 4950 - قال أبو حنيفة: إذا زادت البقر على أربعين ففي الزيادة حسابها.
~~وروى الحسن عنه: أنه لا شيء في الزيادة [حتى تبلغ خمسين. وروى أسد بن عمرو
~~عنه: أنه لا شيء في الزيادة] إلى ستين.
# 4951 - وهو قول أبي يوسف ومحمد والشافعي.
# 4952 - وجه الرواية الأولى: قوله تعالى {خذ من أموالهم صدقة} والزيادة مال.
# 4953 - فغن قيل: عندنا الوجوب يتعلق بالعفو، فقد أخذنا من الزيادة.
# 4954 - قلنا: الظاهر يقتضي أخذ الصدقة من المال لأجله، وعندهم لا يؤخذ من
~~الزيادة لأجلها شيء؛ ولأن الحيوان أحد نوعي المال المزكي؛ فجاز أن تجب
~~الزكاة فيه ابتداء بالكثير كالأيمان. ولا يمكن القول بموجب العلة من
~~المستفاد؛ لأن PageV03P1161
# الإيجاب هناك بناء وليس بابتداء، ولا في المال المشترك؛ لأن عندهم
~~الإيجاب واحد لا يعتبر نصيب كل واحد من الشركاء؛ ولأنها زيادة لو استفادها
~~في أثناء الحول وجبت فيها الزكاة بالكثير، كذلك إذا ملكها ابتداء كما زاد
~~على نصاب الذهب.
# 4955 - ولأنه حيوان يجزي في الأضحية عن سبعة، فجاز أن يكون بين الأربعين
~~والستين فيه ما يجب فيه زيادة زكاة ابتداء كالإبل. ووجه رواية الحسن أنه
~~عفو مرتب على نصاب فلم يقدر في البقر بتسعة عشر كما زاد على الستين.
# 4956 - قالوا: إنما يقدر ما بعد الستين بتسعة؛ لأنه يمكن إيجاب التبيع أو
~~المسنة فيه.
# 4957 - قلنا: الزيادة المستفادة لا يمكن إيجاب واحد منها وتجب فيها
~~الزكاة؛ ولأن العشر التي بعد الأربعين لو استفادها في خلال الحول وجب فيها
~~الزكاة، فإذا ملكها ابتداء وجب فيها، ms0535 كالعشرين.
# 4958 - احتجوا: بما روى الحكم عن طاووس عن ابن عباس - رضي الله عنه -: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث معاذا إلى اليمن وأمره أن يأخذ من كل
~~ثلاثين بقرة تبيعا أو تبيعة جذعا أو جذعة، ومن كل أربعين بقرة بقرة مسنة،
~~فسئل عن الأوقاص.
# 4959 - فقال: لم يأمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيها بشيء،
~~وسأسأله إذا لقيته، فقدم معاذا على النبي - صلى الله عليه وسلم - وسأله عن
~~ذلك فقال: لا شيء فيها.
# 4960 - والجواب: أن أهل السير اتفقوا على أن معاذا لم يرجع إلى المدينة PageV03P1162
# إلا بعد وفاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وكذلك روى الشافعي عن
~~مالك عن حميد بن قيس عن طاووس.
# 4961 - ولا يقال: إن المثبت أولى؛ لأن أهل السير إذا اتفقوا على نقل شيء
~~لم يلتفت إلى من يخالفهم والترجيح بالإثبات يكون عند التساوي؛ ولأنه ذكر
~~الأوقاص وعندنا الوقص: ما بين الثلاثين والأربعين، وبين الستين والسبعين،
~~فأما بعد الأربعين فلا وقص، فاحتاجوا إلى أن يثبتوا الوقص حتى يدخل تحت الخبر.
# 4962 - وقد ذكر الدارقطني عن المسعودي قال: والأوقاص: ما بين الثلاثين
~~وما بين الأربعين إلى الستين، وقول المسعودي ليس بحجة لقول مخالفنا. ولأن
~~الخبر متروك الظاهر عندهم [لا شيء فيها] غير ما تقدم؛ ولأن العفو عندهم فيه
~~وجوب، وعندنا لا شيء فيه في التبيع والمسنة، فتساوينا.
# 4963 - احتجوا: بالخبر من وجه آخر وهو أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لا يجوز أن يبعث مصدقا ولا يبين له جميع الفريضة.
# 4964 - قلنا: لا يمتنع ذلك ونكله إلى الاجتهاد، كما لم يبين لهم ما
~~يستفاد في خلال الحول عندهم.
# 4965 - قالوا: مال له وقص بعد النصاب [الأول: فوجب أن يكون له وقص بعد
~~النصاب] الثاني عددا، كالإبل.
# 4966 - قلنا: نقول بموجب هذه العلة على رواية الحسن، وعلى الرواية الأخرى
~~أيضا؛ لأنا إذا أثبتنا عفوا بعد الستين فقد أثبتناه بعد الأربعين؛ ولأن
~~سائر النصب دلالة لنا؛ لأن العفو المتوسط فيها لا يزيد على ما ms0536 بعده.

PageV03P1163

# 4967 - فإن قيل: إن الخلاف في ثبوت العفو؛ فلا معنى للكلام في قدره، وقد
~~يتساوى النصابان في ثبوت العفو بعدهما وإن اختلفا في مقداره.
# 4968 - قلنا: هذا في غير النفي، فأما في النفي: فمقادير الأوقاص فيها
~~متساوية.
# 4969 - قالوا: زيادة على نصاب من جنس من الحيوان حولها حول الأصل فلم
~~يتغير الفرض فيها بالكثير كالإبل. والغنم تبطل بستين من البقر إذا هلك منها
~~عشرة فالزيادة على الأربعين يتعين فيها فرض العين، ويجب فيها الكثير.
# 4970 - ولأن الأصل إن كان الإبل فمعنى الكثير فيها ثابت؛ لأنه يأخذ بعض
~~بنت لبون عن بنت مخاض. وفي مسألتنا: لم يجب فيه معنى الكثير والواجب مختلف،
~~جاز أن يجب الكثير وإن كان أصل العلة الغنم، فلأن فرضها فرض واحد غير مختلف
~~فلم يتغير؛ بما سواه، ولما كان الفرض في مسألتنا: يتغير جاز أن يجب الكثير
~~أو ما في معناه.
# 4971 - قالوا: أحد فريضتي البقر، فوجب أن لا يجب جزء منها مع التساوي يف
~~الحول كالتبيع.
# 4972 - قلنا: ينتقض إذا كانت البقر ثمانين فهلكت منها ثلاثون قبل إمكان
~~الأداء، أو نعكس فنقول: فلم يكن العفو بعدها زائدا على ما قبلها كالتبيع
~~والوصف مؤثر في الغنم.
# 4973 - قالوا: زيادة لم يوجد بها أحد نصابي البقر، فلم يجب فيها فرض
~~كالتسعة الزائدة على ثلاثين.

PageV03P1164

# 4974 - [قلنا: ينتقض بالزيادة على الأربعين إذا بلغت ستين ثم هلكت منها
~~عشرة قبل الإمكان؛ ولأن ما زاد على ثلاثين] لما تغير الفرض بعشرة لم يجب
~~فيما دونها. [ولما لم يتغير الفرض فيما زاد على أربعين بعشرة جاز أن يجب
~~فيما دونها].
# 4975 - قالوا: الزكاة مبنية على الرفق وإيجابها بالكثير يؤدي إلى المشقة
~~[وسوء الشركة] فلم يجب ذلك كما لم يجب في الإبل والغنم.
# 4976 - قلنا: يبطل بالمستفاد عندكم وبما بعد الهلاك على الأصلين، على أن
~~عندنا لا مشقة في إيجاب الكثير إذا جاز دفع القيمة عندنا.
# 4977 - قالوا: عللنا للتسوية بين البقر والإبل وهما يتساويان في إيجاب
~~الكثير في المستفاد.
# 4978 - قلنا: ms0537 نحن أبطلنا معناكم فلا تنفع التسوية مع انتقاض المعنى.
# * * *

PageV03P1165

### || AUTO مسألة 304
# المستفاد في خلال الحول من جنس النصاب يضم إليه ويزكى بالحول

# 4979 - قال أصحابنا: المستفاد في خلال الحول من جنس النصاب يضم إليه
~~ويزكى بالحول.
# 4980 - وقال الشافعي: إذا لم يتولد من ماله لم يضم، والظاهر من مذهبه في
~~الربح أنه يضم، وإذا وجد ركازا وعنده ما يتم به النصاب أخرج خمس الركاز،
~~وهل يزكي ما عنده إذا حال الحول؟ فيه وجهان.
# 4981 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (في خمس وعشرين إلى خمس وثلاثين
~~بنت مخاض، وإذا زادت واحدة ففيها بنت لبون)، ولم يفصل بين الزيادة في أول
~~الحول أو وسطه. وروى جابر بن زيد - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: اعملوا من السنة شهرا تؤدون فيه زكاة أموالكم، فما حدث من
~~مال بعد فلا زكاة فيه حتى يجئ PageV03P1166
# رأس السنة)، وهذا يقتضي سنة معروفة، وهي التي أعلمها ولأنها زيادة في
~~الحول على نصاب من جنسه فوجب أن يكون حوله حول الأصل إذا لم يكن له بدل
~~مزكي، أصله: السخال.
# 4982 - ولأن كل زيادة تضم إلى الأصل في النصاب جاز أن تضم إليه في حوله،
~~كالسخال. ولا يلزم ثمن الإبل المزكاة؛ لأنه يجوز أن يضم إذا علفها ثم
~~باعها، وإن علله للجواز في العلة الأولى فأسقط في الحكم فذلك ليس له بدل
~~فيزكي. ولأنها زيادة لو كانت في أول الحول ضمنها؛ فإذا استفادها غني في
~~أثنائه ضمها في حكم الحول كالسخال. وإن عللت للجواز أسقطت، فإذا استفاد
~~بها؛ غني.
# 4983 - فإن قيل: المعنى في السخال: أنها متولدة من ماله فتبعت أصلها في
~~حكمه، والمستفاد ليس بمتولد من ماله فلا فرع له فلم يتبعه في حكمه، كما أن
~~ولد أم الولد يتبع أمه في حكمها ولا يتبع غيرها.
# 4984 - والجواب: أن على الأصل تنتقض بالمتولد، وعلة الفرع لا تصح؛ لأنه
~~لما جاز أن يتبع ماله في النصاب وإن لم يتولد منه جاز بمثله في الحول، ms0538 وإن
~~لم يتولد منه.
# 4985 - فإن احترزوا من علة الأصل فقالوا: إنها متولدة من النصاب الجاري
~~في الحول، وهي في معنى النصاب في وجوب الزكاة فيها.

PageV03P1167

# 4986 - فالجواب: أن الولد لو ثبت [له] هذا الحكم لتولده لضم في الحول
~~الأول وإن انفصل بعده؛ لأنه تولد بعد استقرار الحق في الأم. ولأن هذا الحكم
~~لو ثبت بالتولد لم يتغير حكم الأمهات؛ لأن المتولد يتغير حكمه بأمه ولا
~~يكسبها حكما لم يكن. ولأن الولد يغير حكم جميع النصاب [فلو كان هذا حكم
~~يثبت بالمتولد لم يغير حكم غير أمه. ولأن علتنا مستفادة من الحول على نصاب]
~~من جنسه.
# 4987 - فقولهم: (متولد) قد أفاد معنى مستفادا، فكأنهم عارضوا بأوصافنا
~~وزيادة. ولأنه أحد سببي وجوب الزكاة فلم يعتبر في المستفاد بنفسه كالنصاب.
~~فلا يلزم ثمن الإبل المزكى؛ لأنها إذا كانت أقل من نصاب ضمت وإن كانت نصابا
~~يعتبر فيها الشرطان.
# 4988 - فإن قيل: يمكن أن يمضي كل الحول على النصاب ولا يمكن أن يكون كل
~~جزء نصابا.
# 4989 - قلنا: هذا يبطل بالسخال؛ ولأن كل جزء من المال وإن لم يمكن أن
~~يكون نصابا فيمكن أن ينتظر به كمال النصاب، كما لو ملك ابتداء بعض نصاب،
~~فلما لم ينتظر به كمال النصاب وضم إلى ما عنده كذلك في الحول.
# 4990 - فإن قيل: المستفاد يجوز أن يبنى في العدد ولا يبنى في الوقت كما
~~أن اللاحق في الجمعة يبنى وإن لم يكمل به العدد فلا يبنى مع فقد الوقت.
# 4991 - والجواب: أن اللاحق في الجمعة يتبع الجماعة في العدد دون الوقت
~~وإنما لا يبنى بعد الوقت لبطلان الجمعة؛ ولأن اللاحق في الجمعة دليلنا؛ PageV03P1168
# لأنه إنما لحق العدد الأول عدد مثله. ثم لما انقضى الأول تعلق بالعدد
~~الثاني من حكم الوقت، وصحة الجمعة ما تعلق بالأول [كذلك لما استفاد نصابا
~~وهلك النصاب الأول تعلق بالثاني من حكم الحول ما تعلق بالأول].
# 4992 - ولأن زكاة المستفاد حق الله تعالى لا يعتبر في وجوبه النصاب؛ فلا
~~يعتبر فيه الحول، ms0539 كخمس الغنيمة والركاز، وربح مال التجارة. ولأنه حق لله
~~تعالى يتكرر بتكرار الأحوال؛ فجاز أن يجب فيما استفاده من غير أصل ما له
~~عند الوجوب، كصدقة الفطر.
# 4993 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (لا زكاة في مال حتى يحول
~~عليه الحول).
# 4994 - والجواب: أنه ذكر حؤول الحول المعروف وذلك حول ماله، وحؤول آخر
~~جزء منه، ولهذا يقال: حال الحول على مال فلان اليوم، فصار الحول عبارة عن
~~الانتهاء، وقد وجد ذلك في المستفاد.
# 4995 - فإن قيل: حؤول، الحول عبارة عن مضي جميعه، ولهذا لا يقال لمن ولد
~~في آخر السنة: حال عليه حول، وذلك لأن المراد لو كان مضي جميع الحول؛ لم
~~يجز إضافته إلى يوم واحد، فأما المولود فلم يعرف له حول حتى يقال: حال عليه
~~آخره. ولأنه لا يمتنع أن يذكر الحول ويريد بقيته، كما يقال: لا أكلم فلانا
~~اليوم، PageV03P1169
# فيحمل على بقية اليوم، وإذا أراد يوما كاملا، قال: لا أكلمه يوما، فلو
~~كان المراد ما قالوه لقال: حتى يحول عليه حول.
# 4996 - قالوا: روى زيد بن أسلم عن أبيه عن ابن عمر - رضي الله عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (ليس في مال المستفاد زكاة حتى يحول
~~عليه الحول).
# 4997 - والجواب: أن راويه عبد الرحمن بن زيد بن أسلم عن أبيه عبد الرحمن
~~ضعفه ابن معين وابن المديني، وذكر الشافعي عن مالك أنه ضعفه. ولو ثبت
~~حملناه على حؤول آخر الحول رخصة بالمستفاد ليبين أن الوارث يبني على حول
~~نفسه، ولا يزكي بحول الميت؛ ولأنهم يضمرون فيه ليس في مال المستفيد إذا لم
~~يتولد من ماله ولا بما عليه ولا خارجا من الأرض؛ لأنهم يضمون السخال والربح
~~ويوجبون العشر في الخارج وهو زكاة، ونحن نضمر إضمارا واحدا إذا لم يكن له
~~نصاب من جنسه إذا زكي بدله.
# 4998 - قالوا: لأنه أصل في نفسه تجب الزكاة في عينه؛ فوجب أن يعتبر حوله
~~بنفسه، أصله: إذا كان من غير جنس المال.
# 4999 - قلنا: لا نسلم أنه أصل ms0540 بنفسه، وهو عندنا تابع للنصاب.
# 5000 - قالوا: نريد أنه ليس بمتولده.
# 5001 - قلنا: فلا يؤثر في الأصل؛ لأن ما ليس من الجنس وإن كان متولدا لم PageV03P1170
# يضم عندهم، كالمتولد بين الظبي والشاة. والمعنى في الأصل: أنه لا يضم
~~إليه في النصاب فلا يضم إليه في الحول، والمستفاد من جنسه لما ضم إليه في
~~النصاب ضم في الحول.
# 5002 - أو نقول: المعنى فيه: أنه لو وجد في أول الحول لم يضم، كذلك لا
~~يضم في أثنائه، والزيادة من جنس المال لو وجدت في أول الحول ضمت، فإذا حدث
~~في أثنائه جاز أن يضم.
# 5003 - قالوا: لأنه مستفاد من عين ماله، تجب الزكاة في عينه، فلم يبن
~~حوله على حول غيره قياسا على ما زكى بدله.
# 5004 - قلنا: لا نسلم في الأصل أنه مستفاد من عين ماله؛ لأن ثمن الإبل
~~ماله، وكيف يقال: إنه غير مستفاد منه، ولا تأثير للوصف في الأصل؛ لن المزكي
~~لا فرق بين أن يكون مما تجب الزكاة في عينه أو في قيمته، والأصل غير مسلم؛
~~لأن من أصحابنا من قال: إن بدل المزكي يضم إلا أنه قد عجل زكاته.
# 5005 - ثم المعنى فيه: أنه بدل مال قد زكاه بالحول فاعتبر حوله بنفسه ما
~~لم يقطع حكم الحول فيه. وفي مسألتنا: ليس ببدل لمال مزكي، فاعتبر في آخر
~~الحول لحكمه في أوله.
# 5006 - قالوا: ما يقولونه يؤدي إلى إيجاب زكاة مال مرتين؛ لأن المالك
~~يزكي إبله ثم يبيعها ممن قرب حوله فيزكيها. قلنا: إنما يمتنع إيجاب زكاتين
~~عن مال واحد على مالك واحد، فأما على مالكين فغير ممتنع كما نقول نحن، وهم
~~من ربح مال التجارة.
# 5007 - وكما قالوا: إن المديون يزكي ثم يقبضه صاحب الدين فيزكيه.

PageV03P1171

# 5008 - فإن قالوا: إن أحدهما زكى ما في الذمة، والآخر العين. قلنا: عندكم
~~المقبوض يعتبر ما كان في الذمة فليس ببدل عنه؛ فقد زكي مرتين.
# 5009 - قالوا: الزكاة اعتبر فيها حول ونصاب، فالنصاب ليبلغ المال حدا
~~يحتمل المواساة، والحول ليتكامل نماء ms0541 المال فيه، فلو أجمعنا في المستفاد
~~زكاة، أبطلنا معنى الحول.
# 5010 - قلنا: هذا يبطل بالسخال.
# 5011 - قالوا: كل حيوان دخل في حكم تبعا لغيره فإنما يتبع ما كان أصلا له
~~ومتولدا عنه دون غيره، كولد أم الولد.
# 5012 - قلنا: يبطل بدخول المستفاد مع الأصل في حكم النصاب، والعبيد
~~والنساء يتبعون الرجال في حكم السفر وإن لم يكونوا تولدوا منهم، والمسبي
~~عندهم يتبع السابي في الدين وإن لم يكن أصلا له.
# * * *

PageV03P1172

### || AUTO مسألة 305
# لا يؤخذ في زكاة الغنم إلا الثني

# 5013 - قال أبو حنيفة: لا يؤخذ في زكاة الغنم إلا الثني. وروى الحسن عنه:
~~أنه يجوز الجذع من الضأن المسان.
# 5014 - وبه قال الشافعي.
# 5015 - لنا: أن كل سن لا يجوز من المعز، لا يجوز من الضأن المسان،
~~كالصغير. ولأنه أحد النوعين يكمل به النصاب في الآخر، فلم يختلف سن الواجب
~~فيه، كالبخاتي والعراب والبقر والجواميس.

PageV03P1173

# 5016 - احتجوا: بما روى سويد بن غفلة قال: (أتانا مصدق رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: أمرت أن لا آخذ من الراضع، وأمر بالجذعة من الضأن،
~~والثنية من المعز).
# 5017 - والجواب: أن هذه الزيادة لا تعرف في الخبر ولا هي موجودة في كتاب.
# 5018 - قالوا: روى سعد أخو بني عدي قال: (كنت في شعب من هذه الشعاب على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في غنم لي، فجاءني رجلان على بعير،
~~فقالا: أنا رسولا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إليه لتؤدي صدقة غنمك
~~ذكر أن ذكر، قلت: أي سن تأخذان، قالا: عناقا، جذعة، أو ثنية).
# 5019 - قلنا: هذا خلاف المذهبين؛ لأن العناق من المعز، ولا يجوز فيه
~~الجذع بإجماع.
# 5020 - قالوا: روي عن عمر (أنه قال لساعيه: لا تأخذ الربي، ولا الماخض،
~~ولا الأكولة. ولا فحل الغنم، وخذ الجذعة والثنية؛ فذلك عدل بين آل PageV03P1174
# المال وخياره).
# 5021 - قالوا: (عن ابن عمر قال: يجوز في الأضحية ما يجوز في الصدقة).
# 5022 - قلنا: قد عارض هذا ما روي عن علي - رضي الله عنه ms0542 - أنه قال: (لا
~~يجوز في الزكاة إلا الثني فصاعدا)، وهذا لا يعلم إلا بالتوقيف. وما قالوا
~~عن ابن عمر، يجوز أن يكون قياسا، فالمرجع إلى التوقيف أولى.
# 5023 - قالوا: كل سن تقدرت به الأضحية؛ وجب أن يقدر بها فرض الغنم،
~~كالثني من المعز.
# 5024 - قلنا: حكم الزكاة والأضحية مختلف بإجماع، بدلالة أنه يجوز في
~~الأضحية الذكر، والبقرة عن سبعة، ولا يجوز في الزكاة عندهم. ويجزئ في
~~الزكاة الصغير والمعيب، ولا يجزئ في الأضحية. والمعنى في الثني: أنه سن
~~يجزئ من النوعين، ولما كان الجذع لا يجزئ في الزكاة من أحد النوعين لم يجز
~~من الآخر.
# * * *

PageV03P1175

### || AUTO مسألة 306
# يجوز في زكاة الغنم الأنثى والذكر

# 5025 - قال أصحابنا: يجوز في زكاة الغنم الأنثى والذكر.
# 5026 - وقال الشافعي: إذا كانت إناثا وذكورا لم يجز الذكر، وإن كان
~~النصاب ذكورا جاز الذكر، وهل يجوز الذكر عن خمس من الإبل، فيه وجهان.
# 5027 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (في أربعين شاة شاة)، وهذا اسم
~~جنس فيتناول الذكر والأنثى، لا خلاف في ذلك بين أهل العلم. ولأنه حق الله
~~تعالى يتعلق بالحيوان فاستوى فيه الذكر والأنثى من الغنم، كالأضحية.
# 5028 - ولا يقال: المقصود من الأضحية اللحم؛ فلذلك لم يختلف الذكر
~~والأنثى. والمقصود بالزكاة: المنفعة بالذر والنسل؛ لأن هذا الرفق يبطل
~~بالتبيع في البقر. ولأن ما جاز فيه الأنثى من الغنم جاز الذكر بنفسه،
~~كالأضحية.
# 5029 - ولأن كل نصاب جاز أن يؤخذ في زكاته الأنثى جاز أن يؤخذ الذكر
~~كثلاثين من البقر؛ ولأن كل نصاب إذا كان كله ذكورا جاز أن يؤخذ في زكاته PageV03P1176
# الذكر، إذا كان إناثا وذكورا جاز الذكر بنفسه كثلاثين من البقر.
# 5030 - فإن قيل: الكلام في الوجوب لا في الأخذ لأن عندكم يجوز أن تؤخذ
~~القيمة.
# 5031 - قلنا: ولكن لا تؤخذ بنفسها.
# 5032 - قالوا: قال عليه الصلاة والسلام: في أربعين شاة، شاة يقتضي
~~الأنثى؛ لأن الهاء للتأنيث.
# 5033 - قلنا: هاء التأنيث تتناول الذكر والأنثى إذا كانت للجنس، كقولنا:
~~هبة وتفيد الفرق ms0543 بين الواحد والجنس، يقال: شاة وشاء، وبقرة وبقر.
# 5034 - احتجوا: بحديث سويد (أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالجذعة والثنية). وقد بينا أن هذه الزيادة لا أصل لها.
# 5035 - قالوا: قال عمر - رضي الله عنه - لساعيه: (خذ الجذعة).
# 5036 - قلنا: هذا يدل على جواز الأنثى، ولا ينفي أخذ الذكر.
# 5037 - قالوا: نصاب من الحيوان لم ينص في فرضه على ذكر، فإذا كان إناثا؛
~~وجب أن يكون فرضه الأنثى، كأحد وستين من الإبل.
# 5038 - قلنا: ألمعنى في الأصل أنه نصاب نص على فرضه بالأنثى خاصة، فكانت
~~فرضه، وفي مسألتنا لم ينص على فرضه بالأنثى؛ فجاز فيه الذكر.
# 5039 - قالوا: حيوان تجب الزكاة في عينه، فجاز أن تكون الأنثى معتبرة في
~~فرضه، أصله: الإبل.

PageV03P1177

# 5040 - قلنا: الأنثى في الإبل أفضل من الذكر؛ فجاز أن يكون صفة الفضيلة
~~شرطا، والذكر في الغنم أفضل من الأنثى، فلذلك لم تشرط الأنوثة.
# 5041 - قالوا: صفة إذا نقصن عن صفة المال ولم يكن منصوصا عليه؛ لم يجز أن
~~يؤخذ منها قياسا على أخذ المريضة عن الصحاح.
# 5042 - قلنا: لا نسلم أنه لم ينص على الذكر في مسألتنا؛ لأن الشاة اسم
~~للذكر والأنثى؛ ولأن هذا القياس لا يصح إلا بفرض مسألة في النصاب إذا كان
~~كله إناثا، وأما إذا كان بعضه إناثا؛ فالذكر لا ينقص عن صفته ولا يؤثر
~~الوصف حينئذ؛ لأنه لا فرق عندهم بين أن ينقص أو لا ينقص.
# 5043 - ولأن المعنى في المرض: أنه نقص يؤثر في زكاة البقر فأثر في زكاة
~~الغنم، ولما كان هذا النقص لا يؤثر في صدقة الثلاثين من البقر لم يؤثر في الغنم.
# 5044 - قالوا: فرائض الزكاة نص فيها على الإناث وإنما عدل عن الذكر عند
~~عدمها؛ فدل على أن الأنثى هي الأصل فوجب اعتبار الأنوثة في كل موضع أطلق الفرض.
# 5045 - قلنا: الزكاة نص فيها على الأنثى وعلى الذكر مع وجود الأنثى في
~~البقر، فإذا أطلق الفرض اعتبر عموم الحائزين؛ لأنه لو اختص نص عليه كما نص
~~في ms0544 الإبل.
# * * *

PageV03P1178

### || AUTO مسألة 307
# لا زكاة في الفصلان والحملان والعجاجيل

# 5046 - قال أبو حنيفة ومحمد: لا زكاة في الفصلان والحملان والعجاجيل.
~~وصورة المسألة: أن يكون له نصاب من الكبار فتتوالد كعددها، ثم تموت الأمهات
~~فيحول الحول وهي صغار.
# 5047 - وقال أبو يوسف: فيها واحدة منها، وبه قال الشافعي رحمه الله.
# 5048 - لنا: حديث سويد بن غفلة قال: (سرت مع مصدق رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فإذا في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا نأخذ من راضع
~~شيئا). [وسمعته يقول: في عهدي أن لا آخذ من راضع شيئا]. ولا يجوز حمله على
~~الراضع الذي لم يحل عليه الحول؛ لأنه تخصيص بغير دليل ولأن ما لم يحل عليه
~~الحول لا يختص بالراضع، PageV03P1179
# فلا يجوز حمله على أن لا يأخذ الراضع، كما قال: (وما بالربع من أحد)؛
~~لأنهم يأخذون الراضع من أمثاله والخبر من هذا، ولا يحمل على نفي الزكاة من
~~مال الصبي؛ لأنه عندهم يؤخذ من مال الراضع.
# 5049 - وعلى قولنا لا فائدة لذكر الراضع، ويدل عليه: قوله عليه الصلاة
~~والسلام: (ليس فيما دون أربعين شاة صدقة) وأربعون حمل دون أربعين شاة. وروي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (إن الله تجاوز لكم عن ثلاث: عن
~~الجبهة و [عن] النخة، والكسع). قال الراوي: يريدون بالجبهة الخيل، والنخة،
~~الإبل العوامل والنواضح، والكسع: صغار الغنم.
# 5050 - فإن قيل: الكسع: الحمير.
# 5051 - قلنا: إن تناولهما الاسم حمل عليهما، وعلى أصلهم ما تأوله الراوي
~~أولى. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أوجب الزكاة في عدد يجب في خمس
~~وعشرين منه بنت مخاض ويجب إلى ست وسبعين ثلاثة أسنان، فمن أوجب في عدد لا
~~يجب في الخمس والعشرين [فيه بنت مخاض؛ ولا يكون بين الخمس والعشرين] والست
~~والسبعين فرض، فقد خالف الخبر؛ ولأنه حق لله تعالى يتعلق بالنعم، فاختص
~~بدون سن، كالأضحية والهدايا.
# 5052 - ولا يقال: المعنى في الأضحية: أنها لا تتعلق بالمعيب، وليس كذلك
~~الزكاة لأنها تتعلق بالمعيب فجاز أن تتعلق ms0545 بالصغار، وذلك لأن الأضحية لا
~~يمنع PageV03P1180
# فيها كل عيب، وإنما يمنع فيها بعض العيوب وكذلك في الزكاة؛ لأن العمي لا
~~زكاة فيها. ولأن الأضحية تتعلق عندهم بالصغير إذا ولدت الشاة بعد التعيين
~~مع كون العيب مؤثرا في الأضحية.
# 5053 - ولأن فرض الزكاة يتعين تارة بالسن وتارة بالعدد، فلما كان كذلك؛
~~كان لنقصان العدد تأثير في المنع من الوجوب فكذلك السن. أو نقول: السن آخر
~~ما يتعين به فرض الزكاة.
# 5054 - فإن قيل: زيادة العدد لها تأثير في زيادة الوجوب فكان لنقصانها
~~تأثير، ولما لم يكن لزيادة السن تأثير في زادة الوجوب لم يكن لنقصانه تأثير.
# 5055 - قلنا: زيادة السن تؤثر عندكم في زيادة الوجوب فيجب في الصغار
~~صغيرة، وفي الكبار منه، فالوصف لا يصح. ثم لا يمتنع أن يكون السنون نقصان
~~السن، والعدد في التأثير وإن اختلف زيادتهما، ألا ترى أن نقصان السن كنقصان
~~العدد في التأثير في الأضحية والشهادة؟ وإن كان زيادة السن فيهما غير مؤثر،
~~فاستوى النقصان واختلف الزيادة، فأثرت زيادة [العدد]، ولم تؤثر زيادة السن.
# 5056 - فإن قيل: زيادة الصفة تؤثر في زيادة الوجوب؛ لأنه يجب في السمان
~~سمينة، ونقصان الصفة لا يؤثر.

PageV03P1181

# 5057 - قلنا: الهزال إذا منع الرعي أثر في الوجوب عندنا، ولا نسلم أن
~~نقصان الصفة لا يؤثر في إسقاط الوجوب؛ ولأن نقصان الصفة لا يتغير به الفرض،
~~وإنما يتغير به صفته، فلم يلزم على علتنا.
# 5058 - قالوا: زيادة الجنس يتغير بها الفرض؛ لأنه يجب في أعلى الأجناس
~~مثله، ونقصان الجنس لا يسقط الزكاة.
# 5059 - قلنا: نقصان الجنس يسقط في المتولد عندكم بكل حال. وعندنا: إذا
~~كانت الأمهات من الوحش.
# 5060 - قالوا: نقصان العدد أثر فيما هو من جنسه [وهو العدد، ونقصان الصفة
~~يجب أن يؤثر فيما هو من جنسه]، وهو نقصان الصفة.
# 5061 - قلنا: نقصان العدد لم يؤثر [في جنسه؛ لأنه تارة ينقص عن العدد،
~~وتارة يرفعه أصلا، كذلك نقصان الصفة يؤثر] في نقصان صفة الواجب تارة، وهو
~~المعيب من أمثاله، وتارة يؤثر في ms0546 إسقاط الوجوب أصلا. ولأنه حق يختص في
~~الشرع بنوع من البهائم فاختص ببعض الأسنان، كالدية والأضحية.
# 5062 - احتجوا: بما روى: أن أبا بكر - رضي الله عنه - لما هم بقتال مانعي
~~الزكاة، قال: (والله لو منعوني عناقا مما كانوا يؤدونه إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -[لقاتلتهم عليه)، فعلم أنهم كانوا يؤدون إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -] العناق، وهي لا تؤخذ إلا من الصغار؛ ولأن هذا قاله
~~بحضرة الصحابة - رضي الله عنهم - فلم ينكره أحد.

PageV03P1182

# 5063 - والجواب: أن هذا الخبر مداره على الزهري، وقد اختلف فيه عليه فروي
~~(عناقا)، وروي (عقالا) والعقال: قيل فيه: صدقة عام، وقيل: الحبل الذي يعقل
~~به أرجل الإبل، واللفظ واحد في الأصل.
# 5064 - وإذا اختلف فيه لم يصح التعلق به؛ ولأنه أرباب الأموال لم يكونوا
~~يؤدون إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وإنما يدفع السعاة إليه، وقد
~~يتوالد في الغنم في يد الساعي فيعطي الولد؛ لأنه من حق المساكين، وقد كان
~~السعاة أخذوا الزكوات وارتدوا وهي في أيديهم، منهم مالك بن نويرة التميمي
~~وطليحة بن خويلد الأسدي، فيجوز أن يكون توالدت في أيديهم فقال: (لو منعوني
~~عناقا من ذلك). ولأنه يجوز أن يقول ذلك على طريق التأكيد، كأنه قال: لو
~~كانت العناق حقا لي فمنعوني منها لقاتلتهم، كما يقول الرجل: لو منعتني
~~خردلة من حقي حاكمتك، وإن لم تكن الخردلة من الحقه، و [على] هذا يحمل قوله:
~~(لو منعوني عقالا). ولأن العناق عندنا تؤخذ على طريق القيمة.

PageV03P1183

# 5065 - فإن قيل: فالقيمة لا يقاتل على منعها.
# 5066 - قلنا: إذا أخذ المصدق ومنعها واعتصم منه قوتل.
# 5067 - قالوا: روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال لساعيه: عد عليهم
~~الصغار والكبار.
# 5068 - قلنا: هذا يقتضي اجتماعهما، وهو الغالب؛ إذ الصغار لا تنفرد عن
~~الكبار.
# 5069 - قالوا: مال جاز في الحول، فإذا هلك منه ما لم ينقص باقيه عن نصاب؛
~~وجب أن لا ينقطع حكم الحول، كما لو كانت له خمسون من الإبل فهلك منها ms0547 عشر.
# 5070 - والجواب: أنا لا نسلم أن الباقي لم ينقص عن نصاب الإبل؛ لأن
~~النصاب عندنا السن والعدد. والمعنى في الأصل: أنه بقي ما يجوز أخذه عن
~~الكبار، فلم ينقطع حكم الحول، كما لو بقي أقل من النصاب ثم تمت في آخر
~~الحول. قالوا: كل مالين ضم أحدهما إلى الآخر في النصاب، فتلف أحدهما لا
~~يسقط الزكاة عن الآخر، ولا يقطع حوله، كالضأن والمعز.
# 5071 - قلنا: ينتقض إذا بقي أقل من أربعين.
# 5072 - فإن قالوا: لا تسقط الزكاة بالهلاك لكن بنقصان النصاب.
# 5073 - قلنا: كذلك نقول في مسألتنا، ثم المعنى في الضأن والمعز: أن كل
~~واحد منهما يجزئ سنه في الأضحية وفي الصغار والكبار بخلافه، أو نقول: الضأن
~~والمعز إذا اجتمعا جاز أن تؤخذ زكاتها من كل واحد من النوعين على الانفراد،
~~والصغار والكبار إذا اجتمعا لم يجز أخذ الزكاة من الصغار؛ PageV03P1184
# فلذلك ينقطع الحول مع بقائها.
# 5074 - قالوا: سن يعد مع غيره، فجاز أن يعد بنفسه، كالجذاع والثناء.
# 5075 - قلنا: المعنى في الأصل: أنه يجوز في زكاة الكبار بنفسها، وفي
~~مسألتنا: لم يجز في مسألة الكبار بنفسها، فلم يعد.
# 5076 - قالوا: ما صلح للوصل صلح للأصل إذا تم عدده، كالكبار.
# 5077 - قلنا: الوصف تبع لغيره، والأصل يثبت بنفسه وليس إذا جاز الشيء
~~تبعا جاز أصلا.
# 5078 - فإن قيل: كيف يكون الصغار تبعا والكبار أقل من النصاب؟.
# 5079 - قلنا: الدليل على أنه تبع: أنه يؤخذ منها ما يؤخذ من الكبار، ولو
~~كانت متبوعة لاعتبر حكم المأخوذ بها.
# 5080 - قالوا: السخال إذا تبعت الأمهات من الحول؛ لم يسقط حكم الحول فيها
~~بتلف الأمهات، كما لو بقي كبيرة.
# 5081 - قلنا: لا يسقط حكم الحول بتلف الأمهات، وإنما يسقط بنقصان النصاب؛
~~بدلالة أنه لو استفاد كبيرة ثم هلكت الأمهات لم يسقط حكم الحول. والمعنى في
~~الأصل: أنه بقي ما يجوز أخذه في الزكاة عن الكبار.
# 5082 - وفي مسألتنا بخلافه، فتبين الفرق بينهما، أنه إذا بقيت الكبيرة؛
~~فالواجب على ما كان من السن، وإذا ms0548 لم يبق لغير الفرض عندهم فدل على الفرق
~~بين الأمرين.

PageV03P1185

# 5083 - قالوا: أجمعنا على بقاء الحول ببقاء الكبيرة، فلا يخلو إما أن
~~يكون ذلك لبقاء الحول في الأمهات، أو لأنه انعقد في السخال، ولا يجوز أن
~~يكون لأجل الأمهات؛ لأنها ناقصة عن النصاب، فلم يبق إلا أن يكون انعقد في
~~السخال.
# 5048 - قلنا: إنما يبقى حكم الحول ببقاء الكبيرة، والسخال شرط في الوجوب
~~ونقصان الأمهات لا يمنع بقاء حكم الحول؛ لأن عندنا لو هلكت إلا واحدة وليس
~~هناك سخال لم ينقطع حكم الحول منها.
# 5085 - قالوا: ذات رحم تبعها ولدها، فلم ينقطع ذلك الحكم عن ولدها
~~بموتها، كولد أم الولد والأضحية.
# 5086 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن عندنا لو هلكت الأمهات وبقيت كبيرة لا ولد
~~لها، لم ينقطع حكم الحول فدل على أن الحكم لا يتعلق بهلاك الأمهات ولأن أخذ
~~الكبيرة ثابت حال الاجتماع، فإذا هلكت الأمهات سقط هذا الحكم عندهم ووجبت
~~صغيرة فانتقض ما قالوه.
# 5087 - قالوا: نقصان صفة لا تؤثر في إسقاط الزكاة، كالمرض.
# 5088 - قلنا: [المرض] لا يغير سن الواجب، فلذلك لم يسقط الوجوب؛ ولأن
~~المرض نقص في الموجب فيه، وهلاك الأمهات عدم الموجب فيه؛ ولهذا لا يتغير سن
~~الواجب في المرض ويتغير في الصغار.
# * * *

PageV03P1186

### || AUTO مسألة 308
# إذا ملك عدد النصاب من الصغار لم ينعقد عليه الحول

# 5089 - قال أصحابنا: إذا ملك عدد النصاب من الصغار لم ينعقد عليه الحول.
# 5090 - وقال الشافعي: ينعقد.
# 5091 - لنا: أنه سن لا يجزي في الأضحية، فلا ينعقد الحول فيه بنفسه،
~~كالصغار المتولدة. ولأنه حكم معلق بحيوان مخصوص فلم يتعلق بالسخال ابتداء،
~~كما في الأضحية.
# 5092 - ولأن ما لا يجوز أخذه عن الكبار لا ينعقد به الحول منفردا،
~~كالمتولد.
# 5093 - قالوا: نوع مال ينعقد الحول عليه مع غيره؛ فجاز أن ينعقد الحول
~~فيه بنفسه، كالجذاع والثناء.
# 5094 - والجواب: أن السن ينعقد عليه الحول تبعا فلا ينعقد أصلا، بدلالة
~~كل جزء من النصاب، وكذلك النساء تتم الشهادة بهن تبعا، ولا يثبت لهن ms0549 هذا PageV03P1187
# الحكم بأنفسهن، والمعنى في الأصل: أنه يجوز أخذه مزكي والكبار بنفسه،
~~وانعقد الحول فيه، وفي مسألتنا بخلافه.
# 5095 - قالوا: الصغار يكمل بها النصاب، فإذا بلغت نصابا في نفسها جاز
~~وجوب الزكاة فيها، كالكبار.
# 5096 - قلنا: لا نسلم أنها بلغت نصابا؛ لأن النصاب عبارة عن السن والعدد،
~~والمعنى في الكبار ما قدمناه.
# 5097 - قالوا: الصغر نقص كالعيب.
# 5098 - قلنا يبطل بالمتولد على أصلهم. ولأن المعيبة السن الواجب في
~~الكبار يؤخذ منها؛ فلذلك انعقد لها الحول، والصغار لا يؤخذ منها السن
~~الواجب من الكبار إذا كانت كبارا آخر الحول.
# * * *

PageV03P1188

### || AUTO مسألة 309
# إذا ملك نصابا من نوعين كالضأن والمعز أخذ منها وأخذ وسطها من دون أعلى
~~الجنسين

# 5099 - قال أصحابنا: إذا ملك نصابا من نوعين، كالضأن والمعز أخذ منها
~~وأخذ وسطها من دون أعلى الجنسين، أو من أعلى دون الجنسين، ذكر معنى هذا في
~~المنتقى.
# 5100 - وقال الشافعي في أحد قوليه: يأخذ المصدق من أعلى النوعين، فإن
~~تساويا أخذ من أيهما شاء.
# 5101 - وقال في القول الآخر: يؤخذ بالحصة فيقوم ثنية من المعز، فإن كانت
~~عشرة قومنا جذعة من الضأن، فإن كانت عشرين: أخذ نصف القيمتين، فيقول: أعط
~~أحد عشر من الضأن قيمتها خمسة عشر أو ثنية من المعز قيمتها ذلك، وكذلك
~~[هذا] في الإبل المختلفة.
# 5102 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام [لمعاذ]: (إياك وكرائم الأموال،
~~وخذ من أوسطها وروي) من حواشيها)، وقال: (ألا إنه لم يسألكم PageV03P1189
# خياره ولا قبل منه شراره) لأن صفات الحيوان إذا اختلفت لم يتقسط الواجب
~~على قدر أنواعها، كالصغار والكبار، والسمان والمهازيل. أو نقول: فلا يعتبر
~~الأغلب؛ ولأن ما يقولون يؤدي إلى إيجاب الزكاة في الحيوان بالقيمة. ولأنه
~~ملك نصابا من الغنم فلا يتسقط الواجب، كالنوع الواحد.
# 5103 - احتجوا: بأنه مال اشتمل على نوعين فوجب أن يتسقط الواجب منهما
~~كالحبوب.
# 5104 - قلنا: المقسط الواجب هناك أخذ من كل نوع بقدره، ولما لم يؤخذ في
~~مسألتنا من كل نوع بقدره لم يتقسط.
# * * *

PageV03P1190

### || AUTO مسألة 310
# لا زكاة ms0550 في المال المجحود والمال المغصوب

# 5105 - قال أصحابنا: لا زكاة في المال المجحود والمال المغصوب.
# 5106 - وهو قول الشافعي في القديم، وقال في الجديد: يجب فيهما الزكاة:
~~وأما الماشية إذا أسامها الغاصب فعادت إلى مالكها بنمائها: قال بعضهم:
~~يزكيها لما مضي قولا واحدا، ومنهم من قال على قولين، وإن عادت دون نمائها
~~على قولين. [وإن علفها الغاصب: فمنهم من قال: لا زكاة قولا واحدا، ومنهم من
~~قال: على قولين].
# 5107 - لنا: ما روي أن عثمان - رضي الله عنه - خطب فقال: (لا زكاة في مال
~~ضمار)، PageV03P1191
# والضمار الثاوي. وعن ابن عمر (إنما الزكاة في الدين الذي إذا اقتضيته
~~أمكنك أخذه)، ولا يعرف لهما مخالف. ولأنه خارج من يده ممنوع من الانتفاع
~~به؛ فلا يجب عليه زكاته لما مضي، كرقبة المكاتب بعد العجز، ومال المكاتب.
# 5108 - فإن قيل: مال المكاتب لا يملكه المولى، بدلالة أنه يجوز أن يشترى
~~منه ويبيع.
# 5109 - قلنا: ذاك لتعلق حق غيره، كمال المضاربة.
# 5110 - فإن قالوا: يجوز تصرفه بالعتق ويبيعه من الغاصب.
# 5111 - قلنا: العتق إتلاف، وليس المقصود من التصرف الإتلاف، فأما بيعه
~~فإنما يحكم بجوازه لأن قبول البيع اعتراف فيخرج من أن يكون جاحدا. ولأنه
~~تقدر فيه المال الذي يعتبر في وجوب زكاته النماء فصار كما لو علف السائمة.
~~ولأن ما [غلب] عليه العذر خارج عن يده وتصرفه، كالخيل السائمة.
# 5112 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (في أربع وعشرين فما دونها
~~الغنم) وقوله: (لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول).
# 5113 - وقال: (في الرقة ربع العشر).
# 5114 - قلنا: قد أريد به إذا كان لمالك تام الملك بإجماع، فصار ذلك PageV03P1192
# كالمشروط في اللفظ، ونحن لا نسلم تمام الملك. ولأنه عليه الصلاة والسلام
~~اعتبر الحول حتى يتمكن من النماء فيه، فصار هذا تنبيها على اعتبار التمكن
~~من النماء.
# 5115 - قالوا: مال لو كان في يده ولم تحصل الحيلولة بينه وبينه لوجبت فيه
~~الزكاة، فإذا وجدت الحيلولة وجبت أن لا يمنع وإنما يمنع نقصان ملكه. ولأنه
~~إذا أيسر؛ ms0551 فقد منع المالك من ملكه، وإذا غلب على المال فقد منع الملك منه.
~~وفرق في الأصول بينهما بدلالة أن المتغلب يضمن المال في إحدى الحالتين دون
~~الأخرى، وإن حصل المنع فيهما؛ ولأن المأسور ماله في يده وتصرفه فيه جائز،
~~ألا ترى أنه إن تعذر أن يتصرف بنفسه جاز تصرف وكلائه، وفي مسألتنا زالت يده
~~ولم ينفذ تصرفه المقصود بالإملاك.
# 5116 - قالوا: يبطل ما ذكرتموه بالمال المدفون في داره.
# 5117 - قلنا: جعلنا العلة في سقوط الزكاة انتفاء شرطين، اليد والتصرف،
~~وأما دفنه في داره فيده فيه باقية وإن امتنع تصرفه.
# 5118 - قالوا: فالدين في ذمة الغير ليس في يده.
# 5119 - قلنا: هو كذلك إلا أن تصرفه جائز فيه بالحوالة والانتفاع به، وليس
~~إذا أسقطنا الزكاة بإلغاء شرطين جعلنا وجودهما علة للإيجاب؛ بل توجب الزكاة
~~لوجود أحدهما.
# 5120 - قالوا: ملكه صحيح وهو مسلم، وقد وجد الحول والنصاب، ولا اعتبار
~~بثبوت اليد، ولا يجوز التصرف، بدلالة الدين المؤجل، والدين على مفلس لا PageV03P1193
# يمكن قبضه ولا التصرف فيه، والزكاة واجبة على صاحبه، وكذلك الأسير
~~المحبوس لا يجد من يشتري ماله.
# 5121 - قلنا: الدين المؤجل وفي ذمة المفلس يجوز تصرفه فيه بالحوالة، فلم
~~تفقد اليد والتصرف، والمأسور يده ثابتة على ماله، ويجوز تصرف وكلائه فيه.
# 5122 - فأما قولهم: إن ملكه صحيح فقول بعيد؛ لأن غلبة الكفار على المال
~~وحصوله في دار الحرب، أو حصوله في الحرب إذا كان لا يوجب نقصان الملك فلا
~~يتصور ملك ناقص؛ لأن كل سبب يوجب نقصان الملك دون هذا.
# 5123 - قالوا: الزكاة تجب في الأموال النامية وإن لم تنم، كالذكران
~~والمهازيل التي لا ذر لها ولا نسل.
# 5124 - قلنا: المعتبر بكون المال مما يمكن إرصاده للنماء إذا أرصده
~~المالك، وليس المعتبر بحصول النماء، وما في يد الغاصب لا يتمكن المالك من
~~إرصاده للنماء.
# 5125 - قالوا: لو رهن حليا على دين وفيه فضل مقدار النصاب؛ فيه الزكاة،
~~وإن كان الرهن خارجا عن يده وتصرفه.
# 5126 - قلنا: الرهن إذا كان فيه فضل ms0552 وله ما يكفيه فهو يقدر على التصرف
~~فيه، وإن كان لا إمكان له فيقدر على بيع بعضه من المرتهن بيده ويتصرف في
~~الباقي، أو يبيع القاضي عليه عندهم إذا علم أنه لا مال له، وعندنا يلزمه البيع.
# * * *

PageV03P1194

### || AUTO مسألة 311
# إذا طرق الغنم فحول الظباء فولدت وجب في أولادها الزكاة

# 5127 - قال أصحابنا: إذا طرق الغنم فحول الظباء فولدت؛ وجب في أولادها
~~الزكاة.
# 5128 - وكان أصحابنا يقولون. يجزي في الأضحية والهدي، ولا يجب على المحرم
~~بقتلها الجزاء، وعلى هذا المتولد بين البقر الأهلي والوحشي.
# 5129 - وقال الشافعي: لا زكاة في ذلك.
# 5130 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (في أربعين شاة شاة، وفي ثلاثين
~~من البقر تبيع)، ولم يفصل. والمتولد شاة. وقد قيل: إن الغنم المكية أولاد
~~الظباء والاسم يتناولها.
# 5131 - فإن قيل: المتولد من الغنم يسمى رقلا.

PageV03P1195

# 5132 - قلنا: هذا لا يعرف، وقد عمل الأصمعي كتابا في المتولد ولم يذكر
~~فيه اسما لهذا.
# 5133 - وقال أهل اللغة: ليس في اللغة رقل بكسر الراء وإنما ورد رقل بفتح
~~الراء، الطوال النخل، وانشدوا فيه:
# لا تقيلن عبد شمس عثارا .... واقطعن كل رقلة وغراس
# على أنهم لم يدعوا للمتولد من البقر اسما منفردا، وكيف يدعي ذلك واسم
~~البقر يشمل أباه وأمه؟.
# 5134 - فإن قالوا: هذا إثبات اسم بقياس.
# 5135 - قلنا: بل هذا كشف عن معنى التسمية كما يكشف لمن ادعى أن المتولد
~~من البخت والعراب لا يتناوله اسم الإبل.
# 5136 - فإن قالوا: هذا يتناوله الاسم على التقييد.

PageV03P1196

# 5137 - قلنا: الأصل الإطلاق؛ ولأن هذا التقييد في أبيها، كالتقييد
~~بقولنا: أهلية.
# 5138 - فإن قيل: من عادة العرب أن تضع للمتولدات أسماء منفردة فيجوز أن
~~يكونوا وضعوا لولد البقر، فلم نسلم الاسم مع التجويز.
# 5139 - قلنا: الأسماء إنما تثبت بالنقل لا بالظن فإذا لم ينقل تناولها
~~اسم أبيها وأمها يسمى به كل واحد على الانفراد. ولأنه ينفصل عما يجب فيه
~~الزكاة بالإجماع حيوانا، فجاز أن يجب فيه الزكاة، أصله إذا كان الأب
~~معلوفا، أو نقول: إنه ms0553 ينفصل عما يوجد في الزكاة حيوانا، ولا يلزم النقل؛
~~لأن الزكاة لا تتعلق بأمه بإجماع، وعلى العلة الثانية أنه لا يؤخذ في
~~الزكاة.
# 5140 - قلنا: ولد البقر شابه الأم شبها واسما؛ ولأنه نتاج شاة فصار كما ذكرنا.
# 5141 - فإن قيل: المعنى في المعلوفة والسائمة أن كل واحد منهما يجوز أن
~~يجب فيه الزكاة.
# 5142 - قالوا: وفي مسألتنا الآن لا يجوز أن تجب فيه الزكاة.
# 5143 - قلنا: قد جعلنا وجوب الزكاة في الأم علته وجعلوا تعلق الزكاة في
~~الأم والأب علة، وتعليق الحكم بأحد الوصفين أولى، وعلة الوصف تبطل إذا PageV03P1197
# كانت الأم معلوفة. ولأنه حكم يختص بالملك، فإذا ثبت الأم بالإجماع تبعها
~~الولد فيه، كالرق.
# 5144 - ولا يلزم وطء الرجل لجاريته ووطء المغرور؛ لأن العتق هناك يثبت
~~بالنسب لا بالملك، بدلالة أنه لو وطئ جارية ابنه كان الولد حرا وإن لم يكن
~~في ملكه.
# 5145 - ولا يلزم وجوب الزكاة في البغل؛ لأن الزكاة لا تثبت في الأم
~~بإجماع. ولا يلزم الإسهام للبغل؛ لأن ذلك لا يختص بالملك، بدلالة أن
~~المستعير يسهم لفرسه.
# 5146 - فإن قيل: الرق هو الملك فقولكم: إنه حكم يختص بالملك لا يوجد في الأصل.
# 5147 - قلنا: الرق هو المعنى الذي يملك من العبد، والملك غبر المملوك.
# 5148 - احتجوا: بأنه جنس متولد من جنسين لا زكاة في أحدهما بحال فلم يجب
~~فيه الزكاة، كما لو كانت الأم من الظباء.
# 5149 - الجواب: أن انتفاء الحكم عن أحد الأبوين لا يدل على انتفائه عن
~~الولد، بدلالة الرق والحرية والإسلام والكفر، والمعنى في الأصل: أنه انفصل
~~وهو وصف تتعلق به الزكاة، وفي مسألتنا بخلافه.
# 5150 - فقالوا: الإسقاط والإيجاب إذا اجتمعا في باب الزكاة غلب حكم
~~الإسقاط أصله: إذا علفها في بعض الحول.
# 5151 - قلنا: الأب عندنا لا اعتبار به، فلم نسلم اجتماع الموجب والمسقط،
~~ولو سلمنا بطل إذا كانت الآباء معلوفة، وإذا علف السائمة يوما واحدا، ولو
~~قيل إذا PageV03P1198
# اجتمع الموجب والمسقط؛ فالإيجاب أولى؛ لأنه أحوط كان أقرب، فأما إذا
~~علفها بعض ms0554 السنة؛ فلأن ذلك المالك لم يبرئه لسقوط المؤنة، إلا أنا غلبنا
~~الإسقاط.
# 5152 - قالوا: احتج الشافعي: بأن الخيل يسهم لها ويجب فيها الزكاة ويؤكل
~~لحمها، ثم يخالفها البغل في كل واحد من هذه الأحكام، وكذلك في مسألتنا.
# 5153 - الجواب: أن هذه دعوى من غير جمع، ثم قد قال الشافعي: في السمع إنه
~~لا يؤكل اعتبارا بأبيه، وأوجب فيه الجزاء اعتبارا بأمه.
# 5154 - وقلنا: جمعا في ولد الحر من المملوكة الزوجة بأنه يتبعها في الرق
~~والإسلام، فلا فرق بين الأم والولد في الزكاة اعتبارا بالبغل، ولم يسو
~~بينهما اعتبارا بهذا الأصول، فأما أكل البغل: فإن أباه لا يؤكل وأمه يكره
~~أكل لحمها فيغلب حكم الحظر لحصوله في الجهتين، فأما الأسماع: فلأن الغالب
~~من حاله أنه لا يصلح للطلب والهرب، فصار كالفرس الهرم الزمن لا ينتفع به في
~~الحرب، فلا يسهم له. وأما الزكاة: فلأن الزكاة للسوم يتعلق بالنماء، والبغل
~~ليس له نماء من جهة الدر والنسل، ولا من جهة اللحم، فلذلك لم يجب فيه زكاة السوم.
# * * *

PageV03P1199

### || AUTO مسألة 312
# الخلطة لا تأثير لها في إيجاب الزكاة

# 5155 - قال أصحابنا: الخلطة لا تأثير لها في إيجاب الزكاة، فيعتبر كل
~~واحد من الخليطين على حياله فيوجب عليه عند الشركة ما يوجب عليه حال
~~الانفراد.
# 5156 - وقال الشافعي: إن كانت خلطة أعيان لا يتميز مال أحدهما من مال
~~الآخر، أو خلطة أوصاف، وهي التي يتميز نصيب كل واحد منهما إلا أن المناخ
~~والمسرح والمشرب والفحل والراعي واحد، ففي كل الخليطين يزكي المال زكاة
~~الملك الواحد، وأما الخلطة فيما عدا المواشي من الأموال، فقال في القديم:
~~لا تؤثر الخلطة، وقال في الجديد: هي كالماشية.
# 5157 - لنا: ما روي في كتاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الذي كتبه
~~أبو بكر - رضي الله عنه - لأنس: (ومن لم يكن له إلا أربع من الإبل؛ فليس
~~فيها صدقة إلا أن يشاء ربها).

PageV03P1200

# 5158 - قالوا: وقوله في صدقة الغنم: (وإذا كانت سائمة الرجل ناقصة عن
~~أربعين شاة واحدة)، فليس ms0555 فيها صدقة إلا [إن] شاء ربها.
# 5159 - قالوا: [قوله: (و] إذا كانت سائمة الرجل) أراد به: جنس الرجال؛
~~لأن الألف واللام للعهد أو للجنس وليس هاهنا عهد ينصرف إليه، فبقي أن يراد
~~به الجنس، وقد يذكر الواحد ويراد به: الجنس، كقوله تعالى {إن الإنسان لفي خسر}.
# 5160 - قلنا: قوله: (ومن لم يكن معه إلا أربع من الإبل) دليل ليس يدخل
~~عليه هذا الاعتراض. ثم هذا غلط؛ لأن المراد به: التعريف، وقد صار صاحب
~~السائمة معروفا بإضافة السائمة إليه، فكيف يراد الجنس وسائمة جنس الرجال لا
~~تنقص عن أربعين، فلا يكون لذكر الأربعين في الجنس معنى.
# 5161 - فإن قيل: قوله: (إلا أن يشاء ربها) لا معنى له إلا أن يشاء
~~المشاركة بها، وإلا فكيف تجب الزكاة فيما دون النصاب لمشيئته.
# 5162 - قلنا: معناه: إلا أن يشاء التطوع، كما قال عليه الصلاة والسلام
~~للأعرابي: لما قال: هل علي غيرها؟ قال: (لا؛ إلا أن تطوع)، تبين ذلك أنه
~~إذا شاء المشاركة فشارك، وجبت الزكاة لا لمشيئته عندهم؛ بل تجب وإن لم يشأ.
~~والخبر يقتضي: أن يكون فيها صدقة بمشيئته للصدقة لا لغيرها.
# 5163 - والدليل عليه: قوله عليه الصلاة والسلام: (أمرت أن آخذ الصدقة من
~~أغنياكم وأردها على فقرائكم)، فجعل الناس فيه صنفين.
# 5164 - فمن قال: إن كل واحد من الشريكين في نصاب واحد تؤخذ منه الصدقة
~~وترد فيه الصدقة، فقد أثبت نوعا ثالثا، وهذا مخال للخبر. ولأن ملك PageV03P1201
# كل واحد منهما ناقص عن النصاب، فلم يجب فيه الزكاة، كالمنفرد وكشريك
~~الذمي، وكالمكاتب، وكما لو اختلف حولهما. ولأن كل من لو شارك كافرا أو
~~مكاتبا لم تجب عليه الزكاة، فإذا شارك حرا مسلما لم تجب عليه الزكاة، كما
~~لو اشتركا في بعض الشرائط، أو اشتركا بعد ما ثبت لكل واحد من المالين حكم
~~الانفراد واختلف حولهما.
# 5165 - فإن قيل: المعنى في شريك الكافر: أن أحدهما لو انفرد بالمال [لم
~~تجب الزكاة. وفي مسألتنا: كل واحد منهما لو انفرد بالمال] وجبت عليه
~~الزكاة.
# 5166 - قلنا: ms0556 لو انفرد به المسلم؛ وجبت الزكاة والإيجاب عليه خاصة، فلا
~~معنى لاعتبار خلطة شريكه.
# 5167 - قالوا: الكافر لا زكاة لكفره، وهذا المعنى لا يرتفع بالشركة.
# 5168 - قالوا: لا يعتبر حال الشركة بحال الانفراد، بدلالة أن المشركين في
~~الموضحة تتحمل العاقلة عنهما، ولو انفرد أحدهما لم تتحمل.
# 5169 - قلنا: كل واحد من المشرتكين في الموضحة تتحمل العاقلة عنهما فعليه
~~إيضاح. فلو انفرد لحملته العاقلة؛ ولأن عندنا ليس المعتبر في التحمل أن
~~يبلغ الأرش مقدارا معلوما، وإنما المعتبر أن توجد جناية يتقدر أرشها،
~~بدلالة أن الصيد إذا كانت قيمته عشرة دراهم تحملت قيمته العاقلة؛ لأن
~~الجناية في PageV03P1202
# نفسها بما يتقدر بدلها، وكل واحد من المشتركين في الموضحة جنايته بما
~~يتقدر أرشها. ولأنه حق الله تعالى لا يجب عليه قبل الشركة فلا يجب بعدها،
~~كالحج والكفارة.
# 5170 - قالوا: إذا اشتركا فالمال لا يكفي كل واحد منهما في نفقة الحج فلم
~~يجب الحج، وفي مسألتنا: إذا اشتركا فقد بلغ المال نصابا، فلذلك زكى كل واحد
~~بقدر حقه.
# 5171 - قلنا: المال يحتاج إليه للنفقة، فإذا لم تبلغ نفقتها، لم تجب
~~عليها، والنصاب يحتاج إليه ليصير مال المزكي قدرا يحتمل الزكاة وبالشركة لم
~~يصر مال كل واحد ذلك المبلغ.
# 5172 - فإن قيل: الحج لا يتبعض بالإيجاب فلا يمكن أن يجب على كل واحد
~~منهما بعض الحج، والزكاة تتبعض فيمكن إيجاب بعضها على كل واحد، كما يجب إذا
~~هلك ماله.
# 5173 - قلنا: وكذلك الزكاة لا تتبعض في الإيجاب ابتداء، وإنما يجب جميعا.
~~ثم يسقط بعضها، وكذلك نقول في الحج: إذا تعلق بالمال وهلك بعضه حج بالباقي
~~من حيث بلغ. ولأن كل واحد من المشتركين يجوز دفع الزكاة إليه مع ثبوت يده
~~على ماله فلم تجب الزكاة عليه، كالمنفرد والمكاتب. ولأن النصاب شرط في وجوب
~~الزكاة كالحول، فإذا لم يبن حول مكلف على حول غيره؛ لم يبن نصابه على نصاب غيره,
# 5174 - قالوا: لا يمتنع أن بقع الضم في النصاب دون الحول، كما انضم في PageV03P1203
# الموضحة ولم يتغير ms0557 الحول.
# 5175 - قلنا: هناك لا يعتبر حال الانفراد في النصاب وإنما يعتبر جناية
~~يتقدر أرشها.
# 5176 - قالوا: ضم حول أحدهما إلى حول الآخر لا يتعلق به تخفيف، وفي ضم
~~أحد المالين إلى الآخر تخفيف.
# 5177 - قلنا: عندكم الخلط تخفيف فلأجل ذلك ضم بعض المال إلى بعض كذلك كان
~~يجب لأجل خفة المؤنة أن يضم حول إلى حول.
# 5178 - قالوا: لا يمكن ضم كل واحد منهما إلى الآخر في الحول وإنما يضم
~~أحدهما إلى حول الآخر ويمكن ضم نصيب كل واحد إلى نصيب الآخر.
# 5179 - قلنا: كان يمكن أن يبني الوارث على حول الميت فيضم بعض حول الميت
~~إلى بعض حول الوارث؛ فيصير كل واحد من جزئي الحول مضموما إلى الآخر: كما أن
~~كل واحد من جزئي النصاب مضموما إلى الجزء الآخر.
# 5180 - قالوا: نقول بموجب العلة؛ لأن عندنا قد ضم أحد الحولين إلى الآخر؛
~~لأن كل واحد لو انفرد بماله لم يخير في الحول، فإذا اشتركا خير في الحول.
# 5181 - قلنا: هذا هو الضم في النصاب الذي هو فرع العلة، والضم في الحول
~~هو ضم جزء من الحول إلى الآخر وهذا لا يقولونه. ولأنه لم يستفد بالشركة غني
~~لم يكن؛ فصار كالشركة في بعض الشرائط. ولأنه حق لله تعالى يعتبر في وجوب
~~نصاب مقدر، فاعتبر كمال النصاب في حق كل واحد ممن وجب عليه، كالسرقة.
# 5182 - فإن قيل: المعنى في السرقة: أن فعله لا يبني على فعله، بدلالة:
~~أنه لو سرق في دفعات نصابا لم يقطع فلذلك لم يبن فعله على فعل غيره، وفي
~~الزكاة PageV03P1204
# يبنى ماله على ماله؛ لأن من ملك نصابا متفرقا في مواضع بني بعضه على بعض،
~~كذلك جاز أن يبني نصابه على نصاب غيره.
# 5183 - قلنا: علة الفرع تبطل بالحج؛ لأن ماله يبني على ماله في إيجاب
~~الحج، ولا يبني على مال غيره.
# 5184 - قالوا: الواجب بالسرقة لا يتبعض، فلا يمكن أن يوجب على كل واحد من
~~السارقين بقدر ما أخذ.
# 5185 - قلنا: والزكاة لا يتبعض ms0558 وجوبها ابتداء عندنا، فلا يمكن أن يوجب
~~على كل واحد بعض شاة.
# 5186 - قالوا: نقلب العلة فنقول: فجاز أن يتعلق بنصاب مشترك، كالقطع.
# 5187 - قلنا: الشركة في الزكاة إنما تؤثر في حق الموجب عليه، فنظيره من
~~السرقة، تأثير الشركة في الفعل الموجود من الموجب عليه، فأما الشركة في حق
~~غير الموجب عليه؛ فهي كالشركة في الزكاة بين الراعيين والمصدقين.
# 5188 - والجواب: أن الخطاب بالإيجاب ينصرف إلى كل واحد من المكلفين في
~~نفسه، فيتناوله بجميع الحكم المذكور، كقوله [تعالى] {وأقيموا الصلاة}. ولأن
~~هذا بيان لقوله تعالى: {وآتوا الزكاة}. والمراد بتلك الآية: خطاب كل واحد
~~بإيتاء الزكاة من مال نفسه، كذلك بيان النصاب في حقه، وهذا كقوله عليه
~~الصلاة والسلام: (لا قطع إلا في ثمن المجن). لما كان بيانا لقوله PageV03P1205
# [تعالى]: {والسارق والسارقة فاقطعوا} لأنه أفاد وجوب النصاب بكماله في حق
~~كل سارق.
# 5189 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (لا يجمع بين مفترق ولا يفرق
~~بين مجتمع). ولا يخلوا إما أن يكون المراد به: المفترق في الملك، أو في
~~المكان أو فيهما. ولا يجوز أن يراد به المكان لاتفاقهم أن السائمة للرجل
~~الواحد في الأماكن المختلفة يجب جمعها للصدقة، ولا يجوز أن يراد به الملك
~~والمكان؛ لأن ذلك يتنافى.
# 5190 - ألا ترى أنا إذا أضمرنا المكان اقتضى [أن] مال الواحد إذا تفرق في
~~أماكن لم تجب فيه الزكاة، وإذا كان المراد الملك، اقتضى وجوب الزكاة فيه
~~وإن تفرق، وإضمار ما يؤدي إلى تناقض الحكم لا يصح، فلم يبق إلا أن يكون
~~المراد الملك فكأنه قال: لا يجمع بين مفترق في الملك، ولا يفرق بين مجتمع
~~في الملك؛ لأنه ذكر للنهي ع التفريق الذي يقتضي الجمع الذي ابتدأ به، ثم
~~قال: وما كان من خليطين فإنهما يتراجعان بينهما، وهذا الاستئناف يدل على أن
~~الجملة قد اشتملت على الخليطين وغيرهما، لولا ذلك لم يكن للاستئناف بذكر
~~الخليطين معنى، ومتى تناولت الجملة الخليطين وغيرهما، والجمع والتفريق [في
~~غير الخليطين لا يتناول إلا الملك].
# 5191 - قالوا: ms0559 عموم اللفظين يقتضي الملك والمكان، فخصصنا الأول، بدليل
~~نفي الظاهر على عمومه.
# 5192 - قلنا: قد بينا أن إثبات العموم في الأول يؤدي إلى التناقض؛ فلم
~~يصح أن PageV03P1206
# يفيد إلا الخصوص وما عطف عليه ي حكمه، ولأنا إذا حملناه على الملك حملناه
~~على العموم ولم يشترط فيه شيئا، وإذا حملوه على المكان احتاجوا إلى إضمار
~~الشرائط التي هي الفحل والمشرب والمسرح والمناخ، وحمل اللفظ على العموم من
~~غير إضمار أولى.
# 5193 - قالوا: قوله: (لا يجمع بين متفرق) معناه: في الملكين؛ لأن المتفرق
~~في الملك الواحد يجمع وقوله: (ولا يفرق بين مجتمع) معناه: في ملكين.
# 5193 - قلنا: لا يصح أن يقال: مجتمع في ملكين؛ لأن تباين الملكين افتراق
~~فكيف يوصف بالاجتماع الذي هو ضده، ولأنا إذا حملنا اللفظ الأول على التفرق
~~في الملك اكتفينا به لأنه يفيد الملكين، فإذا اضمروا ملكين زادوا في
~~الإضمار زيادة لا تفتقر صحة الكلام إليها، وهي الياء والنون، ومن أثبت
~~الفائدة وقل إضماره أولى بالظاهر.
# 5195 - فإن قيل: حقيقة الاجتماع تقتضي تقارب الأجسام، وحقيقة الافتراق
~~تقتضي تباعدها.
# 5196 - قلنا: الحقيقة هي المفارقة وذلك غير مراد بالإجماع، فهم يحملون
~~اللفظ على الاجتماع الذي هو التجاوز، ونحن نحمله على الاجتماع في الحكم وهو
~~الملك، فكل واحد منا تارك للظاهر، وإذا ثبت أن المراد بالخبر: الاجتماع في
~~الملك والافتراق فيه.
# 5197 - قلنا: قوله: (لا يجمع بين متفرق في الملك) أفاد إبطال قول
~~مخالفنا، لأن الخليطين يزكيان زكاة رجل واحد؛ فيجمع ما لهما في الزكاة مع
~~افتراقه في الملك، هذا إن صرفنا النهي إلى المصدق، وإن انصرف إلى أرباب
~~الأموال كان معناه: الرجلان، لكل واحد منهما أربعون شاة يجمعانها حتى PageV03P1207
# يعمل صدقتهما.
# 5198 - وقوله: (ولا يفرق بين مجتمع) معناه: إذا كانت ثمانون شاة لرجل
~~واحد، لا يفرقها المصدق حتى يأخذ منها شاتين، وإذا كان له إحدى وستون من
~~الإبل لم يفرقها، فيأخذ منها بنت لبون وبنت مخاض، وإن انصرف ذلك إلى أرباب
~~الأموال لم يجز لصاحب الأربعين أن يفرقها: فيقول: هذه ms0560 لي ولآخر، حتى لا يجب
~~فيها شيء.
# 5199 - قالوا: بيان حكم الملك الواحد قد سبق في هذا الخبر فلا يحمل اللفظ
~~على التكرار.
# 5200 - قلنا: هذا ليس تكرارا؛ لأنه عليه الصلاة والسلام بين زكاة الواحد
~~ثم عقبه بالنهي عما يفعله، ليسقط بعض الواجب أو يفعله المصدق ليزيد في
~~الواجب، والأمر إذا كان فيه النهي عما يخالفه لم يكن ذلك تكرارا.
# 5201 - قالوا: قوله عليه الصلاة والسلام: (وما كان من خليطين فإنهما
~~يتراجعان بينهما بالسوية) يدل على أن للخلطة تأثيرا في الزكاة ويدل على
~~إثبات التراجع وذلك لا يصح على قولكم.
# 5202 - والجواب: أن استئناف ذكر الخليطين يدل على أن المراد بالجملة
~~الأولى: الخليطان وغيرهما، وهذا لا يكون إلا على قولنا.
# 5203 - فأما قولهم: إنه يدل على أن للخلطة تأثيرا فليس كذلك، بل يدل على
~~بيان الحكم في حال الخلطة، وذلك لا يقتضي أن لها حكما لا يؤخذ PageV03P1208
# بعدمها، فأما التراجع فليس يجب بين كل خليطين؛ لأن خلطة الأعيان عندهم لا
~~يثبت التراجع فيها [إلا إذا كان الواجب من غير الجنس وخلطة الأوصاف يثبت
~~فيها التراجع] إذا أخذ من نصيب أحدهما زكاة الآخر، وإذا أخذ المصدق من مال
~~كل واحد منهما من نفسه لم يتراجعا، فإذا ثبت التراجع لا يثبت بكل حال، فنحن
~~نقول به. إذا كانت الإبل خلطة أعيان، وهي إحدى وستون، لأحدهما: ستة وثلاثون
~~جزءا وللآخر: خمسة وعشرون جزءا فأخذ المصدق بنت لبون، وبنت مخاض، رجع صاحب
~~الكثير على صاحبه بحصته من بنت مخاض فيرجع الآخر عليه بحصته من بنت لبون
~~فيثبت التراجع في حالة واحدة من كل واحد على صاحبه، وهذا حقيقة البقاء على
~~المضارب، وعندهم يرجع هذا تارة ويرجع الآخر عليه في حالة الأخرى وليس ذلك
~~حقيقة الكلام.
# 5204 - قالوا: المراد بالخليطين خلطة الأوصاف، الدليل عليه ما روى السائب
~~بن يزيد قال: صحبت سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - زمانا فما سمعت منه
~~حديثا؛ إلا أني سمعته ذات يوم يقول: قال رسول الله - صلى الله عليه ms0561 وسلم -:
~~(لا يفرق بين مجتمع، ولا يجمع بين متفرق، والخليطان ما اجتمعا في الحوض
~~والفحل والراعي)، وإذا كان المراد بالخلطة خلطة الأوصاف ثبت ما قلنا.
# 5205 - الجواب: أن هذا الخبر رواه ابن لهيعة عن يحيى بن سعيد الأنصاري عن PageV03P1209
# السائب، وهذه الزيادة من كلام يحيى بن سعيد أدرجها ابن لهيعة. والدليل
~~على ذلك: أن ليثا روى هذا الخبر عن يحيى بن سعيد. وقال الليث: قال يحيى:
~~والخليطان ما اجتمعا في الفحل والحوض والراعي وابن لهيعة عندهم ضعيف،
~~والليث أثبت منه، فالرجوع إلى روايته أولى على أن حقيقة الخلط تقتضي ما لا
~~يتميز، وذلك لا يكون في شركة الأوصاف وإنما يكون في شركة الأعيان، ألا ترى
~~أن المنفردين بالمال إذا جعلاه في دار مشتركة لم يسم خليطين في المال
~~بإجماع، وإن اختلطا في محرز المال.
# 5206 - فإن قيل: النهي عن الجمع والتفريق خشية الصدقة يدل على أن للخلطة
~~تأثيرا في الصدقة والجمع والتفريق في الملك لا يؤثر.
# 5207 - والجواب: أن لها تأثيرا لو لم ينه عنه، فأما إذا نهي عنها فلا
~~يكون لها تأثير كما أن الله تعالى نهي عن نكاح الأمهات لا يقتضي أن يكون له
~~حكم الأنكحة لو أوجد، والذي يدل ويبين صحة ما قلنا أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ذكر عقبة الاجتماع والافتراق، ولو لم يكن معه إلا أربع من
~~الإبل فلا زكاة عليه وعموم ذلك يتناول حال الخلطة والانفراد.
# 5208 - قالوا: من جاز أخذ زكاة من ماله بغي إذنه، كانت الزكاة واجبة فيه
~~كالمنفرد.
# 5209 - والجواب: أنا لا نسلم جواز أخذ زكاة أحد الشريكين [من مال الآخر
~~بغير إذنه؛ لأن شركة الأملاك لا تبيح أحد الشريكين] التصرف في مال الآخر،
~~فكيف يبيح غير الشريك. ومن أصحابنا من قال: إن الساعي يطالبهما بالقسمة،
~~فإن امتنعا منها صار ذلك رضا بالأخذ، فيكون الأخذ حينئذ بإذن الشريك.

PageV03P1210

# 5210 - فإن قيل: يكون الأخذ بإذن شريكه، ولو كان شريكه صغيرا أخذ من ماله
~~ولا يصح إذنه.
# 5211 - قلنا: لا يجوز أن ms0562 يأخذ من مال الصغير زكاة غيره إلا أن يفعل ذلك
~~الحاكم الذي يملك أن يقرض من ماله.
# 5212 - فإن قيل: لو كان ترك القسمة إذنا في أداء الزكاة لجاز أخذ الديون
~~من ماله إذا لم يقسم النفقات.
# 5213 - قلنا: ذلك لا يتعلق بالمال وإنما يتعلق بالذمة، وإنما الزكاة
~~تتعلق بعين المال؛ فإذا لم يتقاسما حتى يؤدى الحق من العين؛ صار ذلك إذنا،
~~ثم لو سلمنا جواز الأخذ انكسر بمن له خمس من الإبل وعشر من الغنم، فإن جواز
~~الأخذ يتعلق بالغنم، ولا يتعلق الوجوب بها، كذلك المستفاد يجوز أن يؤخذ منه
~~كالزكاة، الأصل والوجوب لا يتعلق به.
# 5214 - فإن غيروا العبارة فقالوا: (من جاز أخذ الزكاة من ماله بغير إذنه؛
~~وجب أن تكون الزكاة ثابتة في حقه.
# 5215 - قلنا: أخذ زكاة غيره من ماله، لما لم يدل على وجوب المأخوذ في حقه
~~فأولى أن لا يدل على وجوب غيره في ماله، ولو استهلك الذمي المال بعد الحول،
~~فالزكاة تؤخذ منه، ولا يدل على وجوبها في حقه. والمعنى في المنفرد بالنصاب
~~أنه لو شارك به كافرا أو مكاتبا وجبت عليه الزكاة. وفي مسألتنا: إن شارك
~~بماله كافرا لم تجب الزكاة، كذلك إذا شارك مسلما.
# 5216 - قالوا: مال بين مالكين لو انفرد به كل واحد منهما وجبت فيه PageV03P1211
# الزكاة، فإذا كان مشتركا بينهما وجبت فيه الزكاة، كثمانين من الغنم.
# 5217 - وربما قالوا: كل مال مأخوذ جاز أن يزكيه الواحد جاز أن يزكيه
~~الاثنان كالثمانين.
# 5218 - قلنا: المعنى في الأصل: أن الزكاة تجب فيه مع كفر الشريك وفي
~~مسألتنا: لا تجب مع كفر الشريك، فلم تجب مع إسلامه؛ ولأن الثمانين لم يتجدد
~~فيها وجوب لم يكن عند الانفراد [وكذلك الأربعون لا يتجدد فيها وجوب لم يكن
~~عند الانفراد].
# 5219 - قالوا: الزكاة يعتبر فيها الملك والمالك فإذا كان الملك يضم بعضه
~~إلى بعض إذا كان المالك واحدا كذلك إذا كان الملك مجتمعا يضم بعضه إلى بعض،
~~وإن تفرق الملاك. وتحريره أنه أحد نوعي الاجتماع، ms0563 فكان له تأثير في إيجاب
~~الزكاة، كاجتماع الملك.
# 5220 - والجواب: أن الزكاة يعتبر فيها الحول والملك والمالك، ثم لا يضم
~~حول مالك إلى حول غيره ليكمل حولا واحدا، كذلك لا يضم حول ملكه إلى ملك
~~غيره ليكمل نصابا واحدا.
# 5221 - قالوا: خفة المؤنة تؤثر في وزيادة الزكاة وزيادتها تؤثر في
~~نقصانها، بدلالة ما سقته السماء، وما سقى بدالية، والخلطة فيها خفة مؤنة؛
~~لأنهما يكتفيان براع واحد ومراح واحد.
# 5222 - قلنا: فعند الشافعي لخفة المؤنة تأثير في نقصان الزكاة؛ لأنه يقول
~~في مائة وعشرين من الغنم بين ثلاثة فيها شاة واحدة.
# 5223 - وقيل: الخلطة كان فيها ثلاثة؛ ولأن الملك الواحد قد يخف مؤنة بأن
~~يجتمع، ويكثر بأن يتفرق، والزكاة على وجه واحد.

PageV03P1212

### || AUTO مسألة 313
# لا زكاة في مال الصغير والمجنون

# 5224 - قال أصحابنا: لا زكاة في مال الصغير والمجنون.
# 5225 - وقال الشافعي: تجب الزكاة في مالهما.
# 5226 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي
~~حتى يحتلم، وعن المجنون حتى يفيق، وعن النائم حتى يستيقظ).
# 5227 - ولا يقال: إن الوجوب على الولي؛ لأن الولي عندهم مخاطب بإخراج ما
~~وجب على الصبي، بدلالة إذا لم يخرج حتى بلغ وجب ذلك عليه، وكيف تجب الزكاة
~~على الصبي ولا مال له؟ قالوا: المراد رفع المؤاخذة والمحاسبة والمطالبة؛ PageV03P1213
# بدلالة وجوب الزكاة على النائم، ووجوب الفطرة على الصبي.
# 5228 - قلنا: ظاهر الخبر يقتضي رفع كل الأحكام إلا ما دل الدليل عليه؛
~~ولأن الله تعالى قرن وجوب الزكاة بالصلاة في القرآن إذ أوجبها بخطاب ينصرف
~~إلى المكلف، لقوله [تعالى]: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها} الآية.
# 5229 - ولهذا قال عليه الصلاة والسلام لمعاذ حين وجهه إلى اليمن: (ادعم
~~إلى شهادة أن لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله)، ثم قال: (فإن أجابوك؛
~~فادعهم إلى خمس صلوات في اليوم والليلة، فإن أجابوك؛ فأعلمهم أن الله تعالى
~~فرض عليهم حقا في أموالهم). وقال أبو بكر - رضي الله عنه - (لأقاتلن من فرق
~~بين الصلاة ms0564 والزكاة). ومعلوم أن الصبي ليس من أهل الصلاة ولا الطهارة، فلا
~~تجب عليه الزكاة.
# 5230 - ولا يقال: إن الفطرة أوجبها عليه الصلاة والسلام للصائم طهرة من
~~الرفث، ثم تجب على الصغير؛ لأن ظاهر التعليل يمنع من وجوبها لولا الإجماع،
~~ولأنه ليس من أهل الصلاة فلم يكن من أهل الزكاة، كالكافر.
# 5231 - ولا يقال: إن الكافر لا تجب الفطرة عليه والصبي تجب عليه؛ لأن
~~زكاة المال مفارقة للفطرة، بدلالة أن الفقير عندهم يلزمه الفطرة دون
~~الزكاة، وعندنا يلزم من له قدر النصاب ولا يلزم الزكاة، فالزوجة تجب عليها
~~الزكاة دون الفطرة في أحد قوليهم.
# 5232 - وفي القول الآخر: تجب على العبد ويتحملها المولى ولا تجب الزكاة
~~عليه. ولأنها أحد الأركان الخمسة الذي بني الشرع عليها، كالصلاة PageV03P1214
# والصوم، والحج، والجهاد. ولأنها عبادة شرعية لا تلزم الإنسان [عن] غيره،
~~فلا يثبت حكمها في حق الصبي، كالصلاة.
# 5233 - قالوا: الصلاة والصوم عبادات بدن، فلو وجب عليه أمر بفعلها وهذا
~~لا يكون إلا بعد البلوغ والعقل، وليس كذلك ما يجب في المال فإنه لا يتضمن
~~التكليف والخطاب، وإنما يخرج من المال، ومال الصبي والمجنون كمال المكلف.
# 5234 - قلنا: الصبي أدخل في العبادات البدنية منه في المالية، بدلالة أنه
~~يؤمر بالصوم والصلاة إذا أطاقهما ويصح منه الحج عندهم، ولا يؤمر بشيء من
~~العبادات المالية، فإذا لم تجب عليه العبادات البدنية الخالصة فأولى أن لا
~~تجب المالية.
# 5235 - فإن قيل: الصلاة حق بدن، والزكاة حق مال.
# 5236 - قلنا بطلت علة الأصل بعدة الصغيرة، وعلة الفرع بالكفارات.
# 5237 - فإن قيل: الصلاة لا تجب على الصبي ما اختلف في وجوبه منها؛ فلم
~~يجب ما هو متفق عليه، ولما وجب عليه ما اختلف فيه من الصدقة جاز أن يجب
~~المتفق عليه.
# 5238 - قلنا: البالغ عندكم لا تجب عليه الصلاة المختلف في وجوبها وهي
~~الوتر، ويجب عليه المجمع على وجوبه منها، وعلى أصلهم: لا يجب عليه كفارة
~~رمضان، وهي مختلف فيها، ويجب عليه كفارة القتل المتفق عليها.
# 5239 - قالوا: الصلاة لا ms0565 تجب من جنسها فلم تجب، والزكاة تجب عليه من
~~جنسها، وهي الفطرة، فلذلك وجبت.
# 5240 - قلنا: كفارة القتل تجب على الصبي عندكم، فلا يجب جنسها وهي كفارة
~~اليمين.

PageV03P1215

# 5241 - فإن قيل: الزكاة وإن كانت حقا لله تعالى فلها تعلق بحق الآدمي
~~فصارت كالدين.
# 5242 - قلنا: يبطل بالإطعام في الكفارة؛ ولأن مال الصبي لا يثبت فيه
~~التبرع؛ فلم تتعلق به الزكاة، كمال المكاتب.
# 5243 - فإن قيل: المعنى به: أنه ناقص الملك؛ ولأنه لا يرث، ولا يورث، ولا
~~تلزمه نفقة أقاربه، ولا يعتقون عليه.
# 5244 - قلنا: الصبي ناقص الملك، بدلالة أنه لا يصح في ماله العتق والهبة
~~ومتى بينوا صفات كمال الملك وأحلوا بواحدة منها، لم يدل أن البعض يكتفي فيه
~~بوجه واحد؛ على أن المكاتب لا يورث لتعليق دين الكتابة [بماله، كما لا يورث
~~الحر المدبر، ويورث عنه ما فضل من مال الكتابة] كما يورث ما فضل عن دين
~~الحر، ولا يرث؛ لأن ذلك يؤدي إلى استحقاق مولاه الإرث وهو أجنبي من
~~الموروث، لا لنقصان ملكه. ولا تجب عليه نفقة الأقارب؛ لأنها صلة الرحم،
~~والرق يمنع وجوب صلة الرحم، ويلزمه التوفر على المولى ولا يعتق عليه
~~أقاربه؛ لأن الحر إذا ملكهم ساووه، والمكاتب إذا ملكهم ساووه أيضا بدخولهم
~~في كتابته. ولأنا قسنا PageV03P1216
# على مال المكاتب، وهذه معارضة في نفس المكاتب وليس هو أصلنا. ولأن الصغر
~~معنى يمنع وجوب الحج فأثر في نفي وجوب الزكاة كالرق وعدم المال.
# 5245 - ولا يقال: المغلب على الحج عبادة البدن، ولهذا يصح إيجابه من غير
~~مال، لأن الحج في حق المغصوب يتمحض حق المال ولا يجب في مال الصبي؛ ولأن
~~للزكاة حكما يعتبر فيه الحول؛ فلا يثبت في حق الصبي، كتحمل العقل والحرية،
~~والتأجيل في العنة.
# 5246 - فإن قيل: الجزية لحقن الدم، والصبي [محقون الدم وتحمل الدية
~~للنصرة، والصبي] لا نصرة له.
# 5247 - قلنا: الزكاة للطهرة والصبي ليس من أهل الطهرة لأنه لا يحتاج إليها.
# 5248 - قالوا: التأجيل في العنة يعمل به للعجز عن الوطء، والصبي ms0566 لا يعلم
~~ذلك منه بتأجيله.
# 5249 - قلنا: جواز أن يبلغ فيقدر كجواز أن يقدر البالغ في الثاني ولا
~~يمنع ذلك من تأجيله؛ ولأن عدم الوطء في البالغ إذا أثر في النكاح جاز أن
~~يكون تأخره مؤثرا فيه، كما أن عدم التسليم يؤثر في البيع، وتأخره في العبد
~~الآبق يؤثر فيه أيضا.
# 5250 - ولأن من لا تجب الزكاة فيه خيله لا تجب في إبله، كالمكاتب، أو من
~~لا تجب في خيله لا تجب في دراهمه، كمن أسلم في دار الحرب ولم يعلم بوجوب
~~الزكاة.
# 5251 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (في الرقة ربع العشر) وفي خمس
~~من الإبل شاة).

PageV03P1217

# 5252 - والجواب: أن هذه الأخبار بيان لقوله تعالى: {وآتوا الزكاة}، وقد
~~بينا أن ذلك الأمر لم يتناول الصبي؛ ولأن المراد بها: الملك التام بإجماع،
~~ونحن لا نسلم في مال الصبي. وعلى طريقة أبي الحسن أن هذه الأخبار مجملة؛
~~لأن الوجوب يقف على شرائط لا يبنى اللفظ عليها.
# 5253 - احتجوا: بحديث عمرو بن شعيب أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(ابتغوا بأموال اليتامى، لا تأكلها الصدقة). وهذا خبر لا أصل له، وقد قال
~~مالك بمذهبهم ولم يحتج به، ولا أورده أبو داود، ومن شرط كتابه الصحيح وما
~~يشبه الصحيح. وقد ذكره الدارقطنى، ولا شرط لكتابه، وإنما جمع ما روي؛ فتارة
~~يطعن على الرواة، وتارة يترك الطعن الظاهر إذا قدح في مذهبه، وقد أورده من
~~طرق ثلاثة ليس فيها طريق سليم، فمنها: عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد
~~الله بن عمرو (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قام فخطب، فقال: (من
~~ولي يتيما فليتجر له ولا يتركه حتى تأكله الصدقة) وروى هذا الحديث المثني
~~بن الصباح عن عمرو بن شعيب والمثني متروك الحديث، تركه يحيى وعبد الرحمن
~~وطعن عليه أحمد، PageV03P1218
# ثم لا دلالة فيه؛ لأنه عليه الصلاة والسلام أمر أن يتجر للأيتام في حال
~~صغرهم؛ فإنه لا زكاة عليهم فتزيد أموالهم بالربح وبعدم الزكاة، وقال: لا
~~يتركه إلا حين يبلغوا ms0567 فتأكل الزكاة أموالهم بإزاء التجارة.
# 5254 - وجواب آخر: أن الخبر يقتضي أن الصدقة تأكل مال الصبي وكذلك نقول
~~في صدقة الفطر، وليس في الخبر ما يقتضي عموم الصدقات.
# 5255 - وجواب ثالث: وهو أن المراد بالصدقة: النفقة، قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - (كل معروف صدقة). وقال: (نفقة الرجل على نفسه وعياله صدقة).
# 5256 - فإن قيل: نفقة العيال تسمى صدقة؛ لأن الرجل إذا أنفق ينوي بنفقته
~~أداء الواجب، استحق ثواب صدقته، وهذا لا يصح في إنفاق الوصي على اليتيم.

PageV03P1219

# 5257 - قلنا: إذا قصد الوصي بالإنفاق فعل الواجب، استحق أيضا الثواب ولا
~~فرق بينهما. وذكر أيضا حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده [قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -]: (احفظوا اليتامى في أموالهم لا تأكلها الزكاة)
~~ورواه مندل عن أبي إسحاق عن عمرو، ومندل ضعيف. قال البستي: كان مندل يرفع
~~المراسيل، ويسند الموقوفات فاستحق الترك. ثم عمرو بن شعيب متى لم يذكر جده
~~عبد الله بن عمرو لم يصح استدلاله، على أصل الشافعي؛ فإنه محتمل للإرسال؛
~~إذ لا يعلم عن أي جد يروي؛ الذي له صحبة، أو عن محمد بن عبد الله، الذي لا
~~صحبة له، والإعراب ليس بمضبوط من يقرأ هذا الحديث فإن كان لا يأكلها- بجزم
~~اللام-، فهو جواب الأمر؛ فيصح احتجاجهم به وإن كان لا يأكلها- بالرفع- فهما
~~جملتان لا تعلق [بينهما] [و] للثانية بها حالان. فكأنه عليه الصلاة والسلام
~~قال: احفظوهم في أموالهم ولا تخرجوا زكاتها، فإن الزكاة لا تتسلط على
~~أموالهم. ثم هو محمول على زكاة الفطر وهي التي تأكل جميع المال، فأما
~~الزكاة فتأكل بعضه، وذكر [في] خبر عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده (أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: في مال اليتيم زكاة) رواه محمد بن عبيد الله PageV03P1220
# العزرمي، عن عمرو، وهو أيضا مرسل، والعزرمي متروك.
# 5258 - قال الفلاس: تركه يحيى، وعبد الرحمن. قال ابن نمير: ذهبت كتبه،
~~وكان رد الحفظ. قال البستي: تركه ابن المبارك. ولأنه يقتضي زكاة واحدة ولا
~~يقتضي كل زكاة؛ ms0568 فيجوز أن يكون ذلك الزكاة العشر على أصولهم، ويجوز أن تكون
~~صدقة الفطر.
# 5259 - فإن قيل: صدقة الفطر تتعلق بالذمة.
# 5260 - قلنا: العشر يتعلق بالمال، والفطرة تتعلق بذمة من له ذمة، فأما
~~الصبي فذمته لا تحتمل الصدقات، فتتلعق الفطرة بماله، وجملة الأمر: أن هذا
~~حديث محفوظ عن عمر، ولا أضل له عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فكيف
~~يظن أن الزكاة تجب في مال الصبي فلا يبينها النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مع الحاجة إليها إلا لعبد الله بن عمرو دون سائر الصحابة - رضي الله عنهم
~~-.

PageV03P1221

# 5261 - ولو احتججنا بمثل هذا الخبر رأيت مخالفينا ينسبوننا إلى قلة العلم
~~بالحديث، والمعرفة بالرجال والأخذ بالمراسيل.
# 5262 - قالوا: روي في وجوب الزكاة في مال الصبي عن عمر، وعلي وعائشة،
~~وابن عمر - رضي الله عنهم -.
# 5263 - قلنا: روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال: (ليس في مال
~~الصبي زكاة حتى يجب عليه الصلاة).
# 5264 - قالوا روى عنه ابن لهيعة.
# 5265 - قلنا: قال الشافعي: رجع إلى خبر ابن لهيعة عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من قوله: (والخليطان ما اشتركا في الفحل)، فكيف يقبل قوله على
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا يقبل على ابن عباس. وذكر ابن شجاع عن
~~يحيى بن آدم عن حفص عن هشام عن الحسن عن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قالوا: (ليس في مال الصبي زكاة) وذكر محمد في الآثار عن أبي حنيفة عن ليث
~~عن مجاهد عن ابن مسعود قال: (ليس في مال اليتيم زكاة).
# 5266 - قالوا: روي عن ابن مسعود أنه قال: (لا يخرج الزكاة حتى يبلغ) PageV03P1222
# فخالف في الأداء.
# 5267 - قلنا: قد نقلنا عنه نفي الوجوب، والذي رووه لا ينافي ذلك؛ لأنه
~~قال: يحصي الوصي السنين، فإذا بلغ أخبره، فإن شاء أخرج، وهذا يمنع الوجوب أيضا.
# 5268 - قالوا: معناه قول إمامين.
# 5269 - قلنا: هذا لا يقع به ترجيح، وقد خالف الشافعي الأئمة الأربعة في
~~مسألة ذوي الأرحام وأخذ بقول زيد.
# 5270 - قالوا: ms0569 حر مسلم فجاز أن تجب الزكاة في ماله، كالبالغ.
# 5271 - والجواب: أن وجوب العبادة على المكلف لا يدل على وجوبها على غير
~~مكلف؛ ولأن البالغ مخاطب بالصلاة؛ فجاز أن تجب في ماله الزكاة، والصبي غير
~~مخاطب بالصلاة؛ فلم تجب في ماله الزكاة. ولا يلزم الحائض؛ لأنها مخاطبة بما
~~في ذمتها من الفوائت. ولا يلزم النائم؛ لأنه غير مخاطب بالصلاة، ولا
~~بالزكاة حتى يستيقظ، ولو حال الحول وهو نائم لم تلزمه الزكاة حتى يستيقظ.
~~أو نقول: البالغ يجوز أن يجب عليه الحج لأجل ماله، أو في ماله إذا كان
~~مغصوبا، والصبي بخلافه.
# 5272 - قالوا: زكاة واجبة فاستوى فيها مال الصغير والكبير كصدقة الفطر،
~~أو كل زكاة وجبت في حق المكلف وجبت في حق غير المكلف، كصدقة الفطر.
# 5273 - والجواب: أن إطلاق الزكاة لا يتناول صدقة الفطر وإنما يقال صدقة
~~الفطر، ولأنها أجريت مجرى حقوق الآدميين، ولهذا يلزم الإنسان عن غيره.

PageV03P1223

# ولأن الفطرة تجب عن رقبة الحملان على طريق البدل؛ فجاز إيجابها في حق
~~الصبي [والزكاة حق مال لا تجب عن رقبة الحر، فإذا افتقر إلى المسلم يجب
~~البدل؛ فجاز إيجابها في حق الصبي]، كالحج.
# 5274 - قالوا: من جاز دفع الصدقة إليه مع الفقر جاز وجوبها عليه مع
~~الغني؛ ولأن شرط الفقر في الدفع لا معنى له، وعندهم يجوز دفع الزكاة؛ لأن
~~للغني العامل ومن لا كسب له. ولأن الدفع والوجوب مفترقان، بدلالة أن
~~المكاتب يجوز دفع الزكاة إليه ولا تجب عليه، والهاشمي تجب عليه، ولا يجوز
~~دفعها إليه، والقوى المكتسب لا يجوز الدفع إليه عندهم ولا تجب عليه. ولأن
~~عدم التكليف يؤثر في وجوب العبادات المحضة والأخذ ليس بعبادة.
# 5275 - قالوا: حق ينصرف إلى أهل السهمين شرعا، كالعشر.
# 5276 - قلنا: من أصحابنا من قال: إن العشر لا يجب في مال الصبي وإنما
~~ينعقد الحب مشتركا على حق صاحب الأرض والمساكين، فلا يوصف الصبي بوجوبه
~~عليه، كما لا يقال: وجب عليه خمس الركاز، وقد حكي هذا القول عن محمد.
# 5277 - فإن قيل: ms0570 البذر للصبي، فكيف ينعقد الحب على ملك من لا حق له في
~~البذر؟.
# 5278 - قلنا: هذا غير ممتنع كما ينعقد لرب الأرض والمزارع، وإن كان البذر
~~لرب الأرض، وكما أن ربح المضاربة يحدث مشتركا وإن كان الأصل لرب المال.
~~ولأن المعنى في العشر: أنه يجب مقابلا لحق ثبت في حق الكافر وهو الخراج،
~~فلذلك يثبت في حق الصبي، ولهذا لزمه صدقة الفطر؛ لما ثبت في مقابلو حق يلزم PageV03P1224
# الكفار وهي الجزية. ولما كانت الزكاة حق مال الله تعالى لا يجب في مقابلة
~~حق الكفار لم يلزم الصبي، كالحج. ولأن المعنى في العشر: أنه يجوز أن يجب
~~بسبب غلة الوقف؛ فجاز أن يجب بسبب [مال الصبي، والزكاة لا يجوز إيجابها
~~بسبب] غلة الوقف؛ فلم يجز لإيجابها بسبب مال الصبي.
# 5279 - [فإن قيل: الفطر لا يجب بسبب غلة الوقف ويجب بسبب مال الصبي].
# 5280 - قلنا: يجب بسبب غلة الوقف على الموقوف عليه.
# 5281 - قالوا: حق هو مال مشترك فيه الرجال والنساء يجب بغير فعله؛ فجاز
~~أن يشترك فيه الصغير والكبير، كأروش الجنايات وقيم المتلفات.
# 5282 - قلنا: الوصف غير موجود في الأصل؛ لأن قيمة التلف وأرش الجناية لا
~~تجب بغير فعل من وجب عليه ويبطل بالحج في حق المدين، والمعنى في الأصل: أنه
~~حق لآدمي لا ينفيه الكفر فلم ينفه الصغر، ولما كانت الزكاة حقا لله تعالى
~~خالصا ينفيها الكفر؛ جاز أن ينفيها الصغر.
# 5283 - قالوا: الحقوق على ضربين: حق لله تعالى، وحق لآدمي، وكل واحد
~~منهما ينقسم قسمين: حق على البدن، وحق على المال، فحق الآدمي PageV03P1225
# المتعلق بالبدن لا يثبت في حق الصبي، كحد القذف والقصاص، وما كان متعلقا
~~بالمال كالأرش والقيم يثبت في حقه، فكذلك حقوق الله تعالى المتعلقة بالبدن
~~لا تثبت في حقه، كالصلاة والصوم، وما يتعلق بالمال يثبت في حقه.
# 5284 - قلنا: هذا التقسيم لا يصح؛ لأن حقوق البدن تثبت في حقه لحق الله
~~تعالى ولحق الآدمي، ألا ترى أنه يمنع من الوطء المحرم، ومن شرب الخمر،
~~والزنا، ولو ms0571 آجره الولي لعمل من الأعمال ألزمه الحاكم العمل، وهذا حق بدن
~~يثبت للآدمي، وتجب العدة على الصغيرة وهي عبادة بدنية.
# 5285 - وقولهم: إنها مضي الزمان وتسقط بغير علمها، غلط؛ لأنها عبادة
~~يستحق الثواب بفعلها والعقاب بتركها، وهي معنى زائد على مضي الزمان؛ لأنها
~~تجنب الظن والريبة عندهم، فأما الصلاة والصوم فلا يلزمانه؛ لأن كل واحد
~~منهما عبادة خالصة، وأما الحدود والقصاص؛ فلما فيها من العقوبة.
# 5286 - قالوا: ومن وجب عليه العشر في زرعه وجب ربع العشر في ماله. قلنا:
~~عندنا لا يجب العشر في زرعه، بأن يحدث شركة، كما يحدث المعدن والركاز.
# 5287 - قالوا: قسنا الصدقة على نظيرها، وهي الفطرة والعشر، وهو أولى من
~~قياسها على الصلاة.
# 5288 - قلنا: نحن قسنا ركنا من أركان الشريعة على بقية أركانها؛ فكان ذلك
~~أولى من اعتبار الأركان بالتوابع.
# * * *

PageV03P1226

### || AUTO مسألة 314
# إذا استسلف الإمام الزكاة فهلكت في يده من
# غير تفريط وبغير حال رب المال لم يضمنها

# 5289 - قال أصحابنا: إذا استسلف الإمام الزكاة فهلكت في يده من غير تفريط
~~وبغير حال رب المال، لم يضمنها.
# 5290 - وقال الشافعي: إذا استسلفها بغير مسألة المساكين ولا رب المال
~~ضمنها. وإن استسلف بمسألة رب المال لم يضمن، وإن استسلف بمسألة المساكين
~~فهي من ضمانهم، وإن استسلف بمسألة الفريقين ففيه وجهان:
# 5291 - أحدهما: من ضمان رب المال.
# 5292 - والآخر: من ضمان المساكين.
# 5293 - لنا: أنه قبض بالولاية ما له قبضه في الشريعة، فصار كقبض الأب
~~والوصي، وكما لو سأله رب المال.
# 5294 - ولا يقال: إن الأب يتصرف في حق من لا قول له، والإمام يتصرف في
~~أهل رشد؛ وذلك لأن الإمام يتصرف في قول في حق من لا ينفذ قوله في المبيع
~~وإن نفذ قوله PageV03P1227
# في غيره، فصار كالصغير الذي لا ينفذ قوله أصلا، ولأنه إذا أخذ من رب
~~المال من غير مسألة فقد أخذ باختياره؛ لأنه لم يجبره عليه، فصار كما لو قبض
~~بمسألة؛ لأن الإمام لو ضمن بغير تفريط لم ينفذ قوله فيما يتصرف ms0572 به كقبضه لنفسه.
# 5295 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام في زكاة العباس: (هي علي
~~ومثلها).
# 5296 - والجواب: أنه روي: أن العباس سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~تعجيل صدقته. والقبض إذا كان بمسألة رب المال لم يضمن بإجماع.
# 5297 - ولأن قوله: (هي علي) معناه علي الاحتساب بها؛ لأن العباس لم يتعين
~~فلا يجب الرد وإنما يجب الاحتساب.
# 5298 - قالوا: الإمام يتصرف على أهل رشد فإذا قبض لهم ما لم يأذنوا في
~~قبضه ضمن، كمن وكل وكيلا بقبض دينه المعجل فلو قبض المؤجل ضمن.
# 5299 - والجواب: أن الإمام يتصرف لهم بالولاية وهو مأذون في القبض شرعا،
~~فصار كإذن المستحق وآكد. ألا ترى. أن الصبي لم يأذن للوصي في القبض لكنه
~~مأذون بالشرع، فلم يضمن؟.
# 5300 - قالوا: الصبي لا إذن له، فلم يعتبر إذنه.
# 5301 - قلنا: وأهل السهمين لا يتوصل إلى إذن جميعهم، ومن يتوصل إلى إذنه
~~منهم لا ينفذ إذنه في حق الباقين، فصاروا كمن لا نطق له.

PageV03P1228

# 5302 - قالوا: الإذن في القبض شرعا لا يسقط الضمان، بدلالة أن رجلا لو
~~قال للمودع: أنا وكيل رب الوديعة، فسلم إليه؛ كان مأذونا في ذلك ويضمن،
~~وكذلك الواصف لعلامة اللقطة مأذون في التسليم إليه شرعا ويضمن.
# 5303 - قلنا: إذا لم يكن مستحقا ولا وليا فلم يؤذن له في القبض شرعا؛
~~فلذلك ضمن والإمام قد أذن له في الشرع فصار كالوصي.
# * * *

PageV03P1229

### || AUTO مسألة 315
# إذا عجل شاة من أربعين فحال الحول وعنده
# تسع وثلاثون مما عجله فليس بزكاة

# 5304 - قال أصحابنا: إذا عجل شاة من أربعين فحال الحول وعنده تسع وثلاثون
~~مما عجله، فليس بزكاة، فإن كان أعطاها الفقراء فهو تطوع.
# 5305 - وقال الشافعي: يضم إلى ما عنده ويجزي عن الواجب.
# 5306 - لنا: أن ملكه زال عنها قبل الحول فلا يكمل بها النصاب كما لو
~~باعها أو وهبها، ولأنها خرجت من أن تكون سائمة، فكأنها في يده وقد أخرجها
~~من السوم؛ ولأنه مال أخرجه إلى مسكين بنية الزكاة فلا يكمل به نصابه، كما ms0573
~~لو عجلها بغير مسألة فتلفت في يده.
# 5307 - احتجوا: بأن المعجل في ملكه، بدلالة جوازه عن الزكاة إذا حال
~~الحول وعنده نصاب؛ فكان كالباقي من تمام النصاب.
# 5308 - والجواب أن الحول إذا حال على نصاب سقط الفرض بما كان عجله، وجاز
~~المدفوع حين الدفع، فأما أن يجزئ في الحال فلا، ولو جعلناه كالباقي في باب
~~جوازه عن الواجب فلم يجعله، كالباقي في باب الموجب فيه وقد يجزئ ما لا
~~يتعلق به وجوب؛ كالمعلوف والفائدة.
# 5309 - قالوا: مال تجب فيه الزكاة بحؤول الحول عليه؛ فجاز تعجيلها منه، PageV03P1230
# أصله: إذا كان أكثر من نصاب.
# 5310 - قلنا: إن كان التعليل لجواز التعجيل؛ قلنا بموجبه، وإن كان
~~التعليل لجواز المعجل مع نقصان النصاب؛ انتقض إذا عجل بغير مسألة فهلك
~~المعجل في يد الإمام. ولأن المعنى فيما زاد على النصاب: أن الباقي بعد
~~التعجيل نصاب كامل. وفي مسألتنا: بخلافه.
# 5311 - فإن قيل: يبطل إذا كان المعجل من يد الساعي حين حال عليه الحول.
# 5312 - قلنا: لا يكمل به النصاب؛ لأن ملكه زال عنه، هذا هو الصحيح، وهو
~~رواية عن أبي يوسف، وقد ذكر هشام عن محمد: أنه يكمل به النصاب، والقول على الأول.
# 5313 - قالوا: إنما جاز التعجيل رفقا بالفقراء، فإذا منع ذلك الوجوب أضر بهم.
# 5314 - قلنا: المعتبر في الزكاة الرفق بالمساكين وبأرباب الأموال ولو
~~اعتددنا على رب المال بما أخذوه لأضررنا به، فوجب اعتبار الرفق في الجهتين.
# * * *

PageV03P1231

### || AUTO مسألة 316
# إذا عجل صدقته فدفعها إلى الفقير ثم هلك ماله لم يرجع عليه

# 5315 - قال أصحابنا: إذا عجل صدقته فدفعها إلى الفقير ثم هلك ماله، لم
~~يرجع عليه.
# 5316 - وقال الشافعي: إذا بين له أنها صدقة [معجلة يرجع عليه بها، وإن
~~أطلق الدفع لم يرجع.
# 5317 - لنا: أنها صدقة] وصلت إلى الفقير بإذن مالكها، فلم يرجع فيها كما
~~لو أطلق الدفع، أو لأنها صدقة وصلت إلى الفقير بنية الزكاة. ولا يلزم
~~الملتقط إذا تصد باللقطة ثم حضر مالكها؛ لأنا نقول: وصلت إليه بإذن مالكها، ms0574
~~وفي العلة الثانية: قلنا بنية الزكاة.
# 5318 - فإن قيل: المعنى في الأصل أنه متهم في الاسترجاع لجواز أن يكون
~~أخرجها عما وجب عليه.
# 5319 - قلنا: هو المالك، فالقول قوله كيف ملك، كمن دفع إلى رجل شيئا PageV03P1232
# فزعم أنه قرض، وقال المدفوع إليه: هو هبة، فالقول قول الدافع.
# 5320 - احتجوا: بأنه مقبوض عن زكاة مستقبلة، فإذا طرأ ما يمنع أن يكون
~~زكاة [وجب رده، أصله: إذا تلف ماله والزكاة في يد الساعي.
# 5321 - والجواب: أنه يبطل إذا أطلق الدفع، ولأنه إذا طرأ ما يمنع أن تكون
~~زكاة] بقي معنى الصدقة، وذلك يمنع الرجوع كالصدقة المبتدأة، والمعنى في
~~الأصل: أنه لم يتم المقصود بالصدقة وإذا قبضها الفقير فقد تم المقصود بها.
# 5322 - فإن قيل: قبض الساعي قائم مقام قبضهم، ولهذا لو تلف المقبوض في
~~يده لم يجب على رب المال إعادة الصدقة.
# 5323 - قلنا: إنما تقوم يده مقام أيديهم فيما يستحقونه، فأما هاهنا فلا
~~حق لهم، فإذا قبض؛ فقد أذن له رب المال في إمضاء القربة، فإن فعل تم ما
~~أمره به، فكأن رب المال أعطاها للمساكين ومادامت في يده فلم يكمل المقصود
~~حتى انقطع حق له وكان له استرجاعها، وإذا تلفت في يده كانت من ضمان
~~الفقراء؛ لأن حق الرجوع سقط عن عينها فهلكت عن حقهم.
# 5324 - قالوا: قبضها عما يجب في المستقبل؛ فهو كالمؤجر إذا تعجل الأجرة
~~ثم انهدمت الدار.
# 5325 - والجواب: أن المؤجر قبض على وجه العوض، فإذا بطل العوض صار المال
~~مقبوضا بغير حق، وفي مسألتنا: إذا خرج المدفوع من أن يكون واجبا نفى كونه
~~صدقة، وذلك معنى يمنع الرجوع، كالصدقة المبتدأة.

PageV03P1233

# 5326 - قالوا: عندكم حكم المعجل مراعي؛ فإن تم الحول استحق ثواب الواجب،
~~وإن لم يتم استحق النفل، كذلك نحن نقول: إن لم يرجع استحق ثواب النفل، وإن
~~استرجع لم يستحق الثواب.
# 5327 - قلنا: عندنا بالدفع قد استحق ثواب النفقة والزيادة مراعي، فإن تم
~~الحول استحقت، وإلا سقطت، وثواب النفل يمنع الرجوع، وعندكم الثواب مستحق
~~بالدفع، ثم ms0575 يثبتون الرجوع، وحصول ثواب الصدقة يمنع الرجوع، وليس إذا سقط
~~الوجوب سقط الثواب لأنه يبقي ثواب الصدقة المطلقة.
# * * *

PageV03P1234

### || AUTO مسألة 317
# إذا دفع الزكاة معجلة ثم أيسر الفقير من
# غيرها أو ارتد أو مات جازت عن الواجب

# 5328 - قال أصحابنا: إذا دفع الزكاة معجلة ثم أيسر الفقير من غيرها، أو
~~ارتد، أو مات، جازت عن الواجب.
# 5329 - وقال الشافعي: لا يجزئ عن الواجب.
# 5330 - لنا: أن الدفع صادف الفقر، فما يحدث من الغني لا معتبر به، كما لو
~~استغنى من المدفوع.
# 5331 - فإن قيل: إذا استغنى من المدفوع لو فسخنا الدفع في الأصل فسخ في
~~النماء فعاد فقيرا.
# 5332 - قلنا: النماء حادث على ملك الفقير، والفسخ في الأصل لا يوجب الفسخ
~~في النماء عندهم، كالرد بالعيب، وعلى أصلنا: هو مملوك بغير عوض، فبفسخ
~~العقد فيه، لا يوجب الفسخ في النماء عندهم، كالرجوع في الهبة؛ ولأن ما جاز
~~تقديمه على رجوعه؛ فالمراعي فيه صفات التعجيل عند التعجيل دون حال الوجوب،
~~أصله: من أعتق عبدا في كفارة القتل قبل الموت ثم عمي العبد أو حدث فيه ما
~~يمنع جوازه عنها.
# 5333 - احتجوا: بان فقر المدفوع إليه وإسلامه وحياته شرط في جواز دفع
~~الزكاة إليه، فإذا زال قبل تمام الحول من غير جهة الزكاة؛ منع من جوازه عن
~~الزكاة، أصله: تلف النصاب وموت رب المال.
# 5334 - الجواب: أن الوجوب يحصل بالحول، فلابد من اعتبار صفات المالك، PageV03P1235
# والنصاب عند الوجوب، والزكاة يجزئ عند الحول بالدفع السابق، فيعتبر صفات
~~المدفوع إليه حال الدفع، يبين ذلك: أنها لو نقصت في يد الفقير أو عجلت قبل
~~الحول أجزأت، فلولا أن المعتبر فيها بحال الأداء لم يجز، وكذلك الغني منها
~~لا يمنع، وإن كان الدفع إلى الغني في الحال لا يجوز.
# 5335 - فإن قيل: إنما يدفع إليه الزكاة ليستغني بها، فالغنى بها لا يمنع الدفع.
# 5336 - قلنا: إنما لا يمنع؛ لأن الدفع صادف الفقر، فلولا أن المعتبر تلك
~~الحال لم يجز.
# * * *

PageV03P1236

### || AUTO مسألة 318
# الزكاة تسقط بالموت، فإن ms0576 وصى بإخراجها أخرجت من الثلث

# 5337 - قال أصحابنا: الزكاة تسقط بالموت، فإن وصي بإخراجها أخرجت من الثلث.
# 5338 - وقال الشافعي: لا تسقط، ويخرجها الوارث من غير وصية من جميع المال.
# 5339 - لنا: قوله تعالى: {وأن ليس للإنسان إلا ما سعى} وهذا ينفي أن يكون
~~الزكاة لو أخره، ولأنها أحد الأركان الخمس، كالصوم والصلاة، أو عبادة
~~[مقصودة كالصلاة. ولا يلزم العشر؛ لأنه يسقط في رواية ابن المبارك، وفي
~~الرواية الأخرى: ليس بعبادة]؛ لأنه يجب ولا متعبد. ولا يلزم الجنب إذا
~~استشهد أن التيمم لا يسقط؛ لأن التيمم ليس بعبادة مقصودة.
# 5340 - فإن قيل: المعني في الصلاة أن النيابة لا تصح فيها.
# 5341 - قلنا: فالزكاة لا تصح النيابة فيها بغير أمر المزكي.
# 5342 - قلنا: ينتقض بالزكاة إذا أوصي بها.
# 5343 - قلنا: سقط ما كان واجبا بموته ووجب بالوصية مثله؛ ولأن أداء
~~الزكاة لا يصح إلا بنية المزكي أو إذنه، أصله: حال الحياة.

PageV03P1237

# 5344 - فإن قيل: يعتبر إذنه إذا أمكن، ويسقط إذا تعذر، كما لو امتنع في
~~حال حياته وأخذها الإمام.
# 5345 - قلنا: لا يجوز أن يأخذها، ولكنه يحبسه حتى يؤدى، كالديون. وقوله
~~عليه الصلاة والسلام: (فإن أبا فخذوها وشطر ماله) إنما كان أخذا على وجه
~~العقوبة لا على وجه الزكاة، ولا يستحق به الثواب. ولأنه اجتمع في التركة
~~حقان: حق الله تعالى، وحق الآدمي [ومتى اجتمعا في عين واحدة قدم حق
~~الآدمي]، كالقطع في السرقة والقصاص. ولأنها بعد الموت لا تخلى إما أن تجب
~~وجوب العبادات، أو وجوب الديون؛ ولا يجوز أن تجب وجوب الديون؛ لأنه يؤدي
~~إلى أن تجب على غير الوجه الذي وجب في كل حال الحياة، ولكان يجب أن يجوز
~~للأجنبي التبرع بأدائها وتصح الكفالة بها، ولا يجوز أن تجب عبادة؛ لأن
~~العبادة لا تكون ولا متعبد؛ فبطل الوجهان.
# 5346 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (فدين الله حق).
# 5347 - قلنا: إن كان الاستدلال بالتسمية؛ فاسم الدين لا يتناول الزكاة
~~على الإطلاق، وإن كان على جواز الأداء؛ فالخثعمية سألته في ms0577 حياة أبيها،
~~وعندنا الوجوب مع الحياة باق وإنما سألت عن الجواز؛ فكأنه قال: فدين الله
~~أحق بالجواز.
# 5348 - قالوا: حق واجب عليه يصح الوصية به فوجب أن لا يسقط بموته،
~~كالدين.
# 5349 - والجواب: أن الدين يجوز التبرع بأدائه عنه في حال حياته بغير
~~أمره؛ PageV03P1238
# فجاز أن يؤدي بعد موته بغير وصية؛ ولأن الدين يجوز إيجابه في المال ولا
~~مدين، مثل أن يقترض الإمام على بيت المال، ولا يجوز إيجاب الزكاة ولا متعبد.
# 5350 - قالوا: حق مال استقر وجوبه في حال حياته فوجب أن لا يسقط بموته،
~~كالدين.
# 5351 - والجواب: أنا لا نسلم استقراره إذا سقط بغير أداء، ولأنها لا تسقط
~~بالموت، وإنما تسقط بعدم المتعبد، ولهذا تسقط بردته. ولأن الدين يؤدي بعد
~~الموت على الوجه الذي وجب، والزكاة لا تؤدي بعد الموت على الوجه الذي وجب.
# ***

PageV03P1239

### || AUTO مسألة 319
# ومن ارتد بعد وجوب الزكاة سقطت

# 5325 - قال أصحابنا: ومن ارتد بعد وجوب الزكاة سقطت، ولا تجب في مال
~~المرتد.
# 5353 - وقال الشافعي: لا تسقط الزكاة بالردة، وهل تجب مع الردة؟.
# 5354 - قالوا: فيه ثلاثة أقوال، أحدها: أنها تجب، والثاني: مراعي، فإن
~~أسلم وجبت، والثالث: لا تجب.
# 5355 - لنا: أن من خوطب بالإسلام لم يؤخذ من ماله الزكاة، كالكافر
~~الأصلي. ولأن الردة عندنا تزيل الأملاك إلى الورثة، كالموت. ولأنه كافر فلا
~~تجب عليه الزكاة، كالكافر الأصلي.
# 5356 - ولا يقال: [إن الأصلي لم يلتزمها؛ لأن الواجبان تجب بإيجاب الله
~~تعالى] دون التزامنا، فإذا أسلم لم يؤخذ منه، لقوله عليه الصلاة والسلام:
~~(الإسلام يجب ما قبله). ولأن الزكاة وجبت على وجه الطهرة، فإذا تعذر/
~~استيفاؤها على الوجه الذي وجبت عليه سقطت.
# 5357 - فإن قيل: الحد وجب عقوبة ويستوفى بعد التوبة على غير الوجه الذي
~~وجب.

PageV03P1240

# 5358 - قلنا: سقط عندنا بالتوبة، ووجب مثله.
# 5359 - قالوا: القصاص يجب عقوبة ثم يجئ القاتل فيستوفي منه.
# 5360 - قلنا: سقط على إحدى الروايتين.
# 5361 - قالوا: أداء حق لم يسقط الزكاة الواجبة، وقد تعذر استيفاؤها على
~~وجه الطهرة.
# 5326 ms0578 - قلنا: لم يتعذر، لجواز أن يعتق فيستوفي على الوجه الذي وجبت،
~~ولهذا لا يؤخذ في حال الحياة.
# 5363 - فإن قيل: فقولوا في الردة مثله.
# 5364 - قلنا: لا يمكن؛ لأنه يخاطب بعد الإسلام بعبادة تقدمت عليه، وبهذه
~~الطريقة قال أصحابنا إن الجزية تسقط بالإسلام؛ لأنها وجبت على وجه الصغار
~~فتعذر استيفاؤها على ذلك الوجه.
# 5365 - احتجوا: بأن الزكاة حق واجب في المال فلا يسقط بالردة، أصله: دين
~~الآدمي.
# 5366 - والجواب: أن الدين يستوفي بعد الردة على الوجه الذي وجب [فأما
~~الزكاة فقد تعذر استيفاؤها على الوجه الذي وجب]. ولأن الدين يجب مع الكفر
~~الأصلي، فالكفر الطارئ لا يسقط، والزكاة لا تجب مع الكفر الأصلي، والطارئ يسقط.
# 5367 - قالوا: حق يدخله النيابة استقر عليه في حال إسلامه، فلا يسقط
~~بردته، كالدين.
# 5368 - قلنا: يبطل بمهر امرأته.
# 5369 - فإن قالوا: لا يسقط بالردة، لكن بزوال أملاكه، فالمعني في الدين
~~ما ذكرناه.
# ***

PageV03P1241

### || AUTO مسألة 320
# لا يبني الوارث على حول الميت

# 5370 - قال أصحابنا: لا يبني الوارث على حول الميت، وبه قال الشافعي في
~~الجديد، وقال في القديم: يبني.
# 5371 - لنا: حديث عائشة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول)، والمراد به: في حق ملك واحد
~~بالإجماع. ولأن الإرث سبب لنقل الملك فيقطع الحول، كالبيع، والوصية،
~~والهبة. ولأن ملكه مستحدث، فلا يبني على جول الجاني والدين الذي به رهن.
# 5372 - والجواب: أن هناك وجبت الحقوق، والموت لا ينافيها، وفي مسألتنا لم
~~يجب الحق وإنما الحول سبب للوجوب الثاني، فإذا مات قبل الوجوب سقط، كمن
~~قال: إذا حال الحول فلعي أن أتصدق بألف، فمضى الحول ثم مات.
# ***

PageV03P1242

### || AUTO مسألة 321
# يجوز إخراج القيمة في الزكاة عن المنصوص عليه

# 5373 - قال أصحابنا: يجوز إخراج القيمة في الزكاة عن المنصوص عليه.
# 5374 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 5375 - لنا: ما روي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى في إبل الصدقة
~~ناقة كوماء فأنكرها، وقال: لا تأخذوا ms0579 من حزرات المال، وسأل المصدق عنها،
~~فقال: أخذتها ببعيرين من إبل الصدقة (ونحن نعلم أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يكن يأذن للمصدقين أن يبيعوا الصدقات، فعلم أنه أخذها من أرباب
~~الأموال بالقيمة.
# 5376 - فإن قيل: يجوز أن يكون قبض البعيرين، ثم باعهما بناقة.
# 5377 - قلنا: لم يصح؛ لأن المصدقين ليس لهم التصرف بالبيع؛ ولأن الحكم لو
~~اختلف لسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هل أخذها قبل القبض أو بعده؟
# 5378 - ويدل عليه: حديث أبي قال: بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~مصدقا، فمررت PageV03P1243
# برجل، فلما جمع ماله، لم أجد فيه إلا بنت مخاض، فقلت له: أد بنت مخاض
~~فإنها صدقتك، فقال: ذلك ما لا لبن فيه ولا ظهر، ولكن هذه ناقة فتية عظيمة
~~سمينة [فخذها] فقلت له: ما أنا بآخذها، لم أومر به، وهذا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - منك قريب، فإن أحببت أن تأتيه فتعرض عليه ما عرضت علي
~~فافعل، فإن قبله منك قبلته، وإن رده عليه رددته، قال: فإني فاعل ذلك، فخرج
~~معي، وخرج بالناقة التي عرضها علي حتى قدمنا إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقص عليه القصص. فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (ذلك
~~الذي عليك، فإن تطوعت بخير، آجرك الله عنه، وقبلناه منك) فها هي يا رسول
~~الله قد جئتك بها، فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقبضها ودعا له
~~بالبركة. فلا يخلو أن ينصرف التطوع إلى جميعها أو إلى بعضها أو إلى الدفع،
~~ولا يجوز أن ينصرف إلى الجميع؛ لأن هذا يقتضي بقاء الفرض في ذمته، ولم يقصد
~~الرجل ذلك ولا قصده النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولا يجوز أن ينصرف إلى
~~الدفع؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (قبلناه منك)، وهذا يقتضي أن
~~يكون التطوع منفردا بالقبول، وذلك لا يكون إلا في المدفوع، فلم يبق إلا أن
~~يكون بعضها تطوعا وبعضها واجبا، وبعض ناقة في الإبل لا يجزى إلا على طريق
~~القيمة.
# 5379 - فإن ms0580 قيل: هذا لا يدل على جواز القيمة في الأضحية.
# 5380 - قلنا: هناك الواجب لا يتبعض فيقع جميع السنة عن الواجب، PageV03P1244
# وهاهنا الواجب يتبعض، ولهذا جعله عليه الصلاة والسلام متطوعا بالزيادة.
# 3581 - ويدل عليه ما روي: أن معاذا - رضي الله عنه - قال لأهل اليمن:
~~(ائتوني بكل خميس، أو لبيس، آخذه منكم في الصدقة مكان الذرة والشعير، فإنه
~~أيسر عليكم، وأنفع لمن بالمدينة من المهاجرين والأنصار). فأخبر أنه يأخذ
~~الثياب بالقيمة وينقلها إلى المدينة. وقد عمل للنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأبي بكر - رضي الله عنه -، ففي أي الزمانين نقل فهو حجة.
# 5382 - قالوا: هذا كان في الجزية؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره
~~أن يأخذ الإبل من الإبل، والحب من الحب، فكيف يخالف أمره، وقال له: (أعلمهم
~~أن الله فرض عليهم حقا يؤخذ من أموالهم، يؤخذ من أغنيائهم فيرد إلى
~~فقرائهم)؟ وكيف ينقلها عنهم، ومن مذهب معاذ أن النقل لا يجوز؛ لأنه قال:
~~(من انتقل بصدقته من مخلاف عشيرته إلى غير مخلاف عشيرته؛ فهي مردودة في
~~مخلاف عشيرته؟). وكيف تكون الصدقة حقا لكل المهاجرين وفيهم القرابة والغني،
~~والجزية حق لجميعهم؟
# 5383 - والجواب: أن قوله في الجزية لا يصح؛ لأنه قال: (آخذها في الصدقة)،
~~وكيف يكون جزية والنبي - صلى الله عليه وسلم - قال له: (خذ من كل حالم
~~وحالمة دينارا) فكيف يأخذ الذرة والشعير؟. فأما قوله عليه الصلاة والسلام:
~~(خذ الحب من PageV03P1245
# الحب، والإبل من الإبل) فبيان لما يطالب المصدق به، والقيمة لا يطالب بها
~~بغير اختيارهم، وأما أمره بتفريق الصدقة فيهم: فإن النقل يجوز أن يكون فيما
~~زاد على فقرائهم، ومتى لم يوجد أهل السهمان في بلد نقلت الصدقة، وأما قول
~~معاد: فدليل عليهم؛ لأنه يقتضي أن الصدقة مردودة في عشيرته وإن كانوا في
~~بلد آخر، فأما قوله: (كيف تكون الصدقة حقا لكل المهاجرين)، فالمراد به: من
~~يستحقها منهم، كما نقول: الزكاة حق المسلمين وإن كان المراد الفقراء منهم.
# 5384 - فإن قيل: إن معاذا قال ائتوني، فمن أين لكم؟ أنهم ms0581 أعطوه حتى يثبت النقل.
# 5385 - قلنا: روى طاووس (أن معاذا كان يأخذ العروض بالثمن في الزكاة
~~ويجعلها في صنف واحد).
# 5386 - قالوا: لا يمتنع أن تسمى الجزية صدقة، قال عمر - رضي الله عنه -:
~~(هذه جزية، فسموها ما شئتم) ولأن كل ما جاز أن يتطوع بالصدقة به جاز
~~الواجب، كالمنصوص عليه، وهذا تعليل للثياب. ولأن كل صدقة جاز إخراج غير
~~الطعام فيها جاز إخراج الطعام، أصله: صدقة الفطر. ولأنه مال يعتبر في
~~الحول، كالجزية.
# 5387 - فإن قيل: الجزية يجوز أخذ المنافع بدلها، فجاز إخراج القيمة،
~~والزكاة لا تؤخذ عنها المنافع، فلم يجز أخذ القيمة.

PageV03P1246

# 5388 - قلنا: الجزية يجوز أن تجب [ابتداء لأجل المنافع؛ لأن الفقير
~~المعتمل يوضع عليه الجزية ولا مال له، ويجوز أن تجب] منافع؛ بأن يجعل
~~جزيتهم عملا يعملونه للمسلمين؛ فلذلك جاز أخذ المنافع في عوضها. ولما كانت
~~الزكاة لا تجب إلا في مال، ولم يوجب فيها إلا المال؛ لم يجز أن يأخذ عوضها
~~ما ليس بمال.
# 5389 - ولأن ما جاز إخراجه في الزكاة [عن جنس من المال جاز إخراجه] عن
~~جنس آخر، كالدراهم يجوز عن جنسها وعن العروض؛ ولأن الإمام لو أخذ الزكاة
~~فتصرف فيها إلى جنس آخر لمصلحة المساكين ثم فرقه جاز [فإذا أخذ مالا آخر
~~جاز]، كالوصي. ولا يلزم ثمن الصرف؛ لأن يأخذ غيره وهو أن يأخذ رأس الماس
~~ويتصرف في رأس ماله فيأخذ عوضه ما شاء. ولا يلزم لحم الهدي؛ لأنه لا حق
~~للإمام في أخذه.
# 5390 - فإن قيل: يجوز أن يأخذ الزكاة فيجعلها عوضا عن منافع المسلمين،
~~مثل أن يستأجر بها من يعمل لهم، أو يستأجر دارا بمالهم، ولو أخذ من المزكي
~~المنافع عوضا لم يجز.
# 5391 - قلنا: قد احترزنا عن هذا بقولنا: (فجاز أن يأخذ مالا آخر) والفرق
~~بينهما من طريق المعني: أن المنافع إذا أخذها والدافع متبرع لم ينقطع حقه
~~عنها كما لا ينقطع في العارية، ولا يحصل له ما يحصل بأخذ المنافع من غير
~~المزكي؛ ولأن ما جاز إخراجه من الفريضتين ms0582 جاز إخراجه عن نصاب من السائمة،
~~كالشاة. ولأن ما جاز إخراجه في زكاة جنسه جاز في زكاة غير جنسه، كالشاة،
~~والتعليل للإبل والبقر.
# 5392 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لمعاذ حين
~~بعثه إلى اليمن: (خذ الحب من الحب، والإبل من الإبل).
# 5393 - قلنا: هذا بيان لما يطالب به الساعي/ ويبتدئ أخذه، ولا يجوز أن
~~يطالب بالقيمة حتى يبدلها المالك، وقد فهم معاذ من الخبر ما ذكرناه حتى أخذ
~~من أهل PageV03P1247
# اليمن الثياب مكان الحبوب في الصدقة.
# 5394 - قالوا: روى ابن عمر قال: (فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~زكاة الفطر من رمضان صاعا من تمر، أو صاعا من شعير، أو صاعا من طعام، أو
~~صاعا من زبيب) فخصه بالأقوات، فدل على أنه غيرها لا يجوز.
# 5395 - والجواب: أنه قال: (اغنوهم عن المسألة)، وهذا يفيد عموم ما يقع
~~بالاستغناء، فيجمع بين الخبرين ويكون فائدة التخصيص: أن القوم لم يكونوا
~~أصحاب أموال، وإنما كان مالهم التمر، وقوتهم الحنطة والشعير، فذكر الأسهل
~~عليه، وقد فهم السلف هذا المعني. فروى ابن عون عن ابن سيرين عن ابن عباس
~~قال: (صاع صاع، من جاء ببر قبل منه، ومن جاء بسويق قبل منه، ومن جاء بدقيق
~~قبل منه).

PageV03P1248

# وقال أبو إسحاق: (أدركتهم يعطون في صدقة رمضان الدراهم بقيمة الطعام).قال
~~عمر بن عبد العزيز: (من كان من أهل الديون فعليه نصف درهم صدقة الفطر).
~~وروى ليث عن عطاء: أن عمر - رضي الله عنه - أخذ العروض في الصدقة من الثياب
~~وغيرها.
# 5396 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (في أربع
~~وعشرين من الإبل فما دونها الغنم، وفي خمس وعشرين إلى خمس وثلاثين بنت
~~مخاض، فإن لم يكن فيها بنت مخاض؛ فابن لبون ذكر).
# 5397 - وهذا يدل على وجوب هذا السن، فمتى عدل عنه بقي الواجب في ذمته،
~~ويدل على أنه لا ينتقل إلى بدل مع وجود المنصوص، وأن الانتقال إلى بدل
~~معين، وأن ابن لبون يجوز من غير ms0583 اعتبار قيمة، وأن الواجب ابن لبون كامل،
~~فمن جوز نصفه خالف الخبر.
# 5398 - والجواب: أن الخبر يقتضي وجوب ما نص عليه، وهذا موضع قد اتفقنا
~~عليه واختلفنا هل يقوم غيره مقامه أم لا؟ وليس في وجوب الشيء ما يمنع جواز
~~أخذ بدله، فلم يبق إلا استصحاب الإجماع. ولأن الخبر يقتضي جواز بنت مخاض
~~على أي صفة كانت وكل من جوزها معينة لو يجوزها إلا بالقيمة.
# 5399 - فأما قوله: (فإن لم يكن فيها بنت مخاض): فقد بينا أن ذلك على PageV03P1249
# طريق التخيير وليس على طريق الشرط.
# 5400 - وأما قوله: (نقله إلى بدل معين): فلأن الحيوان كان أسهل على
~~القوم؛ لأنه غالب حالهم: (فنقله إلى بدل يقرب منه غالبا، وجعل زيادة سنه
~~بفضل الأنوثية فيها.
# 5401 - وأما قولهم: (إنه نقله إلى ابن لبون): مطلق، ولم يعتبر القيمة،
~~ولأنه أطلق بنت مخاض وأراد الوسط، وذلك لا ينتقص عن قيمتها غالبا.
# 5402 - فأما قولهم: (إن الخبر يدل على أن نصف ابن لبون لا يجزئ)، فالنبي
~~- صلى الله عليه وسلم - جوز ابن لبون عن بنت مخاض وسط، وعندنا يجوز ابن
~~لبون جيد عن نصف بنت مخاض جيدة.
# 5403 - قالوا: روي أنه قال: (ومن بلغت صدقته الجذعة وليست عنده، وعنده
~~حقه، قبلناها منه، وما استيسر من شاتين أو عشرين درهما).
# 5404 - قالوا: فنقله إلى بدل معين وقدر ما بينهما تقديرا شرعيا، ولو كان
~~قيمة لاختلف بالزمان والبلدان.
# 5404 - والجواب: أن هذا دليل لنا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لا
~~يجحف بأرباب الأموال ولا يضر بالمساكين. ومعلوم أن المصدق إذا أخذ بنت لبون
~~مكان بنت مخاض ورد شاتين أو عشرين درهما من مال الفقراء، وقيمة بنت لبون
~~عشرون درهما؛ فقد أضر بالفقراء، وإذا أخذ من رب المال بنت مخاض وعشرين
~~درهما؛ PageV03P1250
# وكانت بنت لبون قيمتها عشرون درهما؛ فقد اجحف به فعل لضرورة الشريعة أنه
~~أمر بذلك إذا كانت القيمة بقدر الفضل، وإلا فكيف يظن به - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه يأمر بإتلاف حق الفقراء تارة وبالإجحاف ms0584 بأرباب الأموال أخرى؟.
# 5406 - قالوا: عدل من منصوص عليه في الزكاة إلى قيمته فأشبه إذا أخرج
~~المنافع.
# 5407 - قلنا: يبطل إذا أخرج بعيرا عن خمس من الإبل، وإذا أخرج بازلا عن
~~بنت مخاض.
# 5408 - فإن قيل: لم تعدل عن النص؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(خذ الإبل من الإبل)؟
# 5409 - قلنا: لو كان كذلك لجاز بعيرا معيبا لا يساوى شاة، فلما لم يجز
~~علم أنه قيمة؛ ولأن قولهم: (عدل عن المنصوص) إن أرادوا الفرض المنصوص
~~فالنقض متوجه، وإن أرادوا غير منصوص لم نسلم؛ لأن القيمة منصوص عليها
~~بقوله: (خذ من أموالهم صدقة). ولأن المعني في المنافع: أن الزكاة لا تجب
~~لأجلها؛ فلم يجز إخراجها منها، ولما كانت الأموال يجوز أن تجب الزكاة
~~لأجلها جاز إخراجها منها.
# 5410 - قالوا: كل ما لا تجب فيه، لا يجوز إخراجه منها، كالمنافع.
# 5411 - قلنا: لا يشيرون إلى نوع مال إلا وعندنا زكاة التجارة تجب فيه،
~~فالوصف غير مسلم؛ ولأن الإخراج يجوز مما لا يتعلق به وجوب باتفاق، بدلالة
~~أن المعلوفة يجوز إخراجها ولا يجب فيها، والمعني في المنافع: أنها متى لو
~~توجد على وجه المعاوضة لم ينقطع حق صاحب الرقبة عنها، بدلالة العارية.
~~والزكاة يستحق دفعها على وجه ينقطع حق المزكي عن المدفوع، وأعيان الأموال
~~بخلاف ذلك.
# 5412 - فإن قيل: المنافع مأخوذة على وجه العوض عن الزكاة.
# 5413 - قلنا: القيمة عندنا تتقدر بالمنصوص، ثم هي زكاة في نفسها ليست PageV03P1251
# بدلا عن الفريضة
# 5414 - قالوا: إخراج قيمة في الزكاة، فوجب أن لا يجوز كمن أخرج نصف صاع
~~جيد عن صاع وسط.
# 5415 - قلنا: المخرج يجوز عن مقداره، والخلاف في جواز الأعيان لا في
~~مقادير الجائز، وإنما لا يجزئ عن أكثر من كيله؛ لأن الشريعة لم تجعل للجودة
~~قيمة فيما يثبت فيه الربا عند ملاقاته لجنسه، والقيمة أنها يرجع فيها إلى
~~العرف الشرعي.
# 5416 - قالوا: فجوزا شاة سمينة عن شاتين.
# 5417 - قلنا: يجوز ذلك.
# 5418 - قالوا: فجوزوا مد قمح عن صاع من شعير في ms0585 صدقة الفطر؛ لأن التفاضل
~~يجوز من الجنسين.
# 5419 - قلنا: نص عليهما جميعا، والفرض فيهما واحد فلا يجزئ كل واحد إلا
~~عن نفسه، كما لا يجوز ذراع من ثوب جيد عن ثوب الكسوة في الكفارة.
# 5420 - قالوا: فعندكم القيمة فرض بنفسها ليست ببدل عن المنصوص، فلا تؤدي
~~إلى الربا.
# 5421 - قلنا: عندنا أنها تتقدر بالقيمة ثم تصير أصلا في نفسها، فلابد من
~~اعتبار التقويم.
# 5422 - قالوا: مخرج على وجه الطهرة، فلا يجوز إخراج القيمة فيه، كالعتق
~~في الكفارة.
# 5423 - قلنا: الواجب هناك العتق، وهو إتلاف لا يتقوم فلا يكون إخراج قيمة
~~ما لا قيمة له؛ ولأن العتق إتلاف الرق على ملك المعتق، وليس هناك شيء يصل
~~إلى العبد.

PageV03P1252

# حتى تقوم القيمة إذا دفعت إلى مقامه, ولأن القيمة لا تخلوا إما أن تدفع
~~إلى العبد أو إلى الفقراء؛ فإن دفعت إلى الفقراء فليس العتق حقا لهم فلا
~~يجوز دفع بدله إليهم، وإن دفعها إلى عبد نفسه لم يملكها، وإن دفع إلى عبد
~~غيره فقد ملكها لمولاه وهو حر، فلذلك لا يجوز القيمة.
# 5424 - فإن قيل: فجوزوا دفعها إلى المكاتبين ليصلوا به إلى العتق.
# 5425 - قلنا: العتق ليس بحق للمكاتب وعتقه في الكفارة لا يجوز.
# 5426 - قالوا: الزكاة تعلقت بجنس مخصوص [فالواجب فيها جنس مخصوص]
~~كالأضاحي.
# 5427 - قلنا: الديات تعلقت في الأصل بجنس مخصوص، ويجوز أخذ القيمة فيها
~~وكذلك الجزية. ولأن المقصود من الأضحية إراقة الدم، وذلك معنى لا يتقوم،
~~وإنما يمكن تقويم اللحم، وهو بعض المقصود، ولهذا لو أخرج اللحم لم يجز.
# 5428 - قالوا: الموجب فيه وهو النصاب، لا تقوم قيمته مقامه، فكذلك الواجب
~~لا يقوم قيمته مقامه.
# 5429 - قلنا: النصاب إن كان من الحيوان فشرطه السوم، وقيمته لا يوجد فيها
~~هذا الشرط، وإن كان من الأثمان فثمنه، [و] إن كان من الأموال النامية فقد
~~شغلها الوجوب، ولا يقوم مقام واجب آخر، وإن كان ما ليس بنامي، كدور السكني
~~والعوامل؛ فمن شرط الزكاة أن تتعلق بمال يطلب النماء من عينه، فإذا لم ms0586 يوجد
~~هذا في البدل؛ لم يقم مقام النصاب.
# ***

PageV03P1253

### || AUTO مسألة 322
# في الخيل السائمة إذا كانت ذكورا وإناثا الزكاة

# 5430 - قال أبو حنيفة: في الخيل السائمة إذا كانت ذكورا وإناثا الزكاة،
~~وفي الإناث المنفردة روايتان، ذكرهما الطحاوي، وفي الذكور المنفردة: ذكر
~~محمد في الآثار تجب فيها الزكاة.
# 5431 - وقال أبو يوسف ومحمد الشافعي: لا زكاة فيها.
# 5432 - لنا: ما روى مالك عن زيد بن أسلم عن أبي صالح، عن أبي هريرة - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (الخيل ثلاثة: لرجل تسر
~~ولرجل أجر وعلى رجل وزر)، وذكر حديثا طويلا قال فيه: ورجل اتخذها تعففا ولم
~~ينس حق الله في ظهورها/ ولا رقابها.

PageV03P1254

# 5433 - وهذا يدل على وجوب حق تعلق برقابها، فلا يحمل على الجهاد؛ لأنه حق
~~في الظهور. ولأنه ذكره في القسم الآخر فلا يحمل على حمل المنقطع؛ لأنه حق
~~في الظهور. ولأنه فرق في الخبر بين الخيل والحمير فما تقول: في الحمير؟
# 5434 - قال: ما أنزل على فيها إلا هذه الآية الجامعة: {فمن يعمل مثقال
~~ذرة خيرا يره}.
# 5435 - فدل أن الحق الذي علقه برقابها يختلف فيه الخيل والحمير، وما ذلك
~~الحق إلا زكاة العين، ويدل عليه: ما روى عكرمة عن ابن عباس عن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه -: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (إني ممسك
~~بحجزكم عن النار، وتغلبوني فتقاحمون فيها تقاحم الفراش والجنادب، ويوشك أن
~~أرسل حجزكم، فأنا فرط لكم إذن على الحوض، فتردون علي معا وأشتاتا فأعرفكم
~~بأسمائكم وسيماكم كما يعرف الرجل الغربية من الإبل في إبله، فيذهب بكم ذات
~~الشمال وأنا منشد رب العالمين فأقول: أي رب رهطي أي رب أمتي، فيقال: إنك لا
~~تدري ما أحدثوا بعدك، كانوا يمشون بعدك القهقري، ولأعرفن أحدكم يأتي يوم
~~القيامة يحمل شاة لها ثغاء، فينادى: يا محمد يا محمد، فأقول: لا أملك لك
~~شيئا قد بلغت، ولأعرفن أحدكم يأتي يوم القيامة يحمل بعيرا له رغاء ينادى:
~~يا محمد يا محمد، فأقول: ms0587

PageV03P1255

# لا أملك لك من الله شيئا قد بلغت ولأعرفن أحدكم يأتي يوم القيامة [يحمل
~~فرسا له حمحمة ينادى: يا محمد يا محمد، فأقول: لا أملك لك من الله شيئا قد
~~بلغت، ولأعرفن أحدكم يوم القيامة] يحمل سلخا من آدم ينادى: يا محمد يا
~~محمد، فأقول: لا أغني عنك من الله شيئا، ألا قد بلغت).
# 5436 - وهذا يدل على وجوب الزكاة في هذه الأنواع.
# 5437 - فإن قيل: يجوز أن يكون علة في سبيل الله، أو ترك الجهاد عليه.
# 5438 - قلنا: لما ذكره مع أنواع تتعلق الزكاة بها دل على أنه أراد
~~الزكاة، فأما العلول فلا يختص بهذه الأنواع، وأما الجهاد: فإنه يذم إذا ترك
~~الجهاد بنفسه أكثر ما يذم إذا تركه بفرسه فلو كان لأجل الجهاد لم يخص
~~الوعيد بالفرس. ويدل عليه: حديث جعفر عن أبيه عن جابر أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (في كل فرس سائمة دينار، وليس في الرابطة شيء).
# 5439 - فإن قيل: رواه غورك السعدي وهو ضعيف، ولهذا رواه أبو يوسف عنه ولم
~~يأخذ به.
# 5440 - قلنا: غورك مولي جعفر بن محمد، وقول أصحاب الحديث: ضعيف لا يقبل
~~مطلقا حتى يبينوا جهة الضعف، وليس من شرط قبول الخبر عمل الراوي.

PageV03P1256

# [به]؛ لأنه يجوز أن يكون رجح غيره عليه فعدل عنه لما عارضه لا لضعفه،
~~ويدل عليه: ما روى (أن أهل الشام قالوا لأبي عبيدة - رضي الله عنه -: إنا
~~أصبنا أموالا خيلا وعبيدا فخذ زكاتها، فكتب إلى عمر فقال: كيف آخذ ما لم
~~يأخذه صاحباي؟ ثم استشار الصحابة.
# 5441 - فقالوا: حسن، وعلي ساكت، فسأله فقال: لا بأس به ما لم يصر جزية
~~راتبة يؤخذون بها بعدك، فكتب عمر - رضي الله عنه - إلى أبي عبيدة وأمره أن
~~يخيرهم، فإن شاءوا أعطوا من كل فرس عشرة دراهم، وإن شاءوا قوموها، وخذ من
~~كل مائتي درهم خمسة دراهم). وروى ابن شهاب (أن عثمان - رضي الله عنه - كل
~~يصدق الخيل) ولا يحمل ذلك على النافلة؛ لأنها لا تتقدر ولا يستشار فيها. ms0588
# 5442 - ولا يقال: لو كانت واجبة لم يستشر فيها؛ لأنه علم وجوبها وشك في
~~أن الإمام يأخذها أولا. وقوله: (كيف آخذ ما لم يأخذ [ه] صاحباي) لا ينفي
~~الوجوب؛ لأن ترك الأخذ لا ينفي الوجوب، كالكفارات. ويجوز أن يكون النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لم يطالب بها لعلتها. وقول علي - رضي الله عنه - لا
~~ينفي الوجوب، وإنما اعتقد أن المطالبة بها لا يجوز.

PageV03P1257

# 5442 - ولا يقال: إن عمر - رضي الله عنه - عوضهم عما أخذ؛ لأنه أرزق لكل
~~فرس عشرة أجربة شعيرا وأخذ منه [عشرة] دراهم، قال أبو إسحاق: أعطاهم أكثر
~~مما أخذ منهم. ولأن الإمام لا يجوز له أن يأخذ صدقة النفل ويعوض عنه من بيت
~~المال، وإنما أرزقهم كما يرزق ذراري المسلمين، ويكفي مؤنة خيلهم وعبيدهم.
# 5444 - فإن قيل: روي أنه كتب إلى أبي عبيدة (إن أحبوا فخذها منهم وارددها
~~عليهم).
# 5445 - قلنا: هذا رواه مالك، وقال: ومعنا: (وارددها على فقرائهم). ولأنه
~~حيوان يطلب النماء بسومه في العادة فلم يحل جنسه من زكاة الغير، كالإبل.
~~ولا يلزم عليه الحمير؛ لأنها لا تسام في مواضع السوم غالبا. ولا يلزم
~~النحل؛ لأن هذا لا يسمى سوما.
# 5446 - ولو قيل: نحل سائمة لقيل: ذباب سائمة، وإنما يقال ذلك: فيما يثبت
~~عليه اليد فتعلف تارة وتسام أخرى.
# 5447 - فإن قيل: المعنى في الإبل: أنها تجزى في الأضحية. قلنا: قد تتعلق
~~الزكاة بما لا مدخل له في الأضحية، كالأثمان والزروع، والثمار عندهم
~~والمعيبة على الأصلين، وقد يجزى في الأضحية ما لا يتعلق به الزكاة،
~~كالمعلوف والعامل. ولأنه حيوان طاهر السؤر يركب في العادة، كالإبل. ولأنه
~~يجوز المسابقة عليه؛ فجاز أن تتعلق زكاة السوم بجنسه، كالسوم. ولأن السوم
~~يثبت لإيجاب الزكاة؛ فجاز أن يكون له تأثير في إيجاب الزكاة في الخيل،
~~كالتجارة.

PageV03P1258

# 5448 - احتجوا: بحديث عراك بن مالك عن أبي هريرة - رضي الله عنه - (أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ليس على المسلم في عبده ولا في فرسه صدقة).
# 5449 - والجواب: إن هذا الخبر ms0589 رواه مالك مسندا، ورواه سفيان بن عيينة
~~موقوفا على أبي هريرة، وهذه طريقة يضعف بها أصحاب الحديث الخبر. ولأنه عليه
~~الصلاة والسلام نفي الصدقة فيها، وصدقة الخيل لا تتعلق بأعيانها، وإنما
~~المالك يتخير في تعينها في العين أو في قيمتها.
# 5450 - احتجوا: بحديث علي - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق إلا أن في الرقيق صدقة
~~الفطر).
# 5451 - والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - يعفو عن حقوق نفسه، ولا
~~يصح أن يعفو عن حقوق المسلمين للمطالبة والأخذ، وترك المطالبة لا ينفي
~~الوجوب. ولأن المراد بهذا: خيل الركوب، بدلالة أنه قرنه بالعبد، والمراد
~~به: عبد الخدمة، يبين.

PageV03P1259

# ذلك ما روى أن زيد بن ثابت سئل عن صدقة الخيل في مجلس مروان؛ فبادر أبو
~~هريرة - رضي الله عنه - فروى الخبر فقال زيد: (ما قاله النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فهو حق إلا أنه أراد فرس الغازي، فقيل له: يا أبا سعيد، كم
~~صدقتها، قال: شاتان أو عشرة دراهم (، وتقدير الواجب لا يعلم إلا بالتوقيف.
# 5452 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (ليس في الجبهة، ولا في
~~الكسعة، ولا في النخة، صدقة)، قال أبو عبيدة: الجبهة الخيل.
# 5453 - والجواب: أنه نفي الوجوب فيها، فالوجوب عندنا غير متعلق بأعيانها
~~إلا أن يعينه المالك. ولأن هذه الأخبار نافية، وأخبارنا مثبتة، فهي أولى.
# 5454 - ولا يقال: أخبارنا متأخرة، ويبان لما استقر الشرع عليه؛ لأن قوله:
~~(عفوت) يقتضي إسقاط شيء كان، وذلك لأن أحدا لم يقل: صدقة الخيل كانت ثم
~~نسخت، فلم يجز التأويل بما يخالف. وقد ذكروا في حديث أبي هريرة ليس في
~~الخيل والرقيق زكاة.
# 5455 - والجواب عنه ما ذكرنا [ه].
# 5456 - قالوا: جنس حيوان لا تجب الزكاة في ذكوره وإناثه كالحمير.
# 5457 - والجواب: أن الوصف غير مسلم؛ لأن الذكور فيها الزكاة، ذكر ذلك
~~محمد في الآثار، وإن قلنا بالرواية الأخرى فالذكور المنفردة لا يوجد فيها
~~نماء مقصود؛ لأن النسل لا يوجد واللحم غير مقصود؛ لأنه ms0590 مختلف، والإناث فيها
~~النماء، فالزكاة تجب PageV03P1260
# بوجود النماء وتسقط بعدمه، وقد تكلف بعضهم فقال: في الذكور نماء مقصود
~~وهو شعورها، وهذا بعيد؛ لأن ذلك يوجد منها بعد الموت وهذا لا يعد نماء.
~~والمعني في الحمير: لأنها محرمة الأكل، والخيل حيوان غير محرم الأكل يسام
~~في العادة.
# 5458 - قالوا: حيوان لا يجوز أن يضحي بجنسه فلا يجب زكاة السوم منه،
~~كالحمير والبغال.
# 5459 - والجواب: أن الزكاة أوسع من الأضحية، بدلالة وجوبها في المعيب
~~والصغير عندهم، ولا يجوز الأضحية بهما. ولأن الأضحية تراد للحم، والخيل
~~مختلف في لحمها فلم يتعلق بها، والزكاة تجب بالنماء، ونماء الخيل أضعاف
~~نماء البقر.
# 5460 - قالوا: حيوان يسهم له كالآدمي.
# 5461 - قلنا: نقلب فنقول: فجاز أن يجب على مالكه زكاة عن رقبته، كالعبد.
# 5462 - قالوا: ذو حافر، كالبغل.
# 5463 - قلنا: مخالفة الفرض للنعم/ بالحافر لا يدل على اختلافهما في
~~الزكاة، ألا ترى: أن النعم مختلفة، فيها ذات الخف وذوات الظلف وقد تساوت في
~~وجوب الزكاة مع اختلافها وتساويها في الوحوش في الظلف والخف ولا زكاة فيها،
~~فدل على بطلان هذه الشبهة.
# 5464 - قالوا: لو وجبت الزكاة فيها لتعلقت بأعيانها.
# 6465 - قلنا: العبيد تجب عليهم الفطرة ولا تتعلق بأعيانهم.
# 5466 - قالوا: الزكاة لا تجب إلا بطلب الذر والنسل، والخيل لا ذر لها.
# 5467 - قلنا: هذا غلط؛ لأن الخيل لها لبن مقصود، يشرب وينتفع به، وهو في
~~مواضع السوم، كلبن الإبل والغنم وأيسر عندهم.

PageV03P1261

### || AUTO مسألة 333
# لا زكاة في المهر قبل القبض وكذلك المبيع لا ينعقد
# عليه الحول فيه قبل القبض وكذلك الدية على العاقلة

# 5468 - قال أبو حنيفة: لا زكاة في المهر قبل القبض وكذلك المبيع لا ينعقد
~~عليه الحول فيه قبل القبض، وكذلك الدية العاقلة.
# 5469 - وقال الشافعي: لا يعتبر القبض في انعقاد الحول، واختلف أصحابه في
~~الدية على العاقلة.
# 5470 - لنا: أن المهر بدل عما لا يجب فيه الزكاة فلم يجب فيه الزكاة قبل
~~القبض كالخيل.
# 5471 - فإن قيل: المهر بعد القبض بدل عما ليس ms0591 بمال ويجب فيه الزكاة.
# 5472 - قلنا: بعد القبض يسقط حكم الملك الأول، بدلالة أن الهبة المقبوضة
~~تجب فيها الزكاة وليست بدلا عن شيء. ولأنها حالة لو هلكت السائمة هلكت على
~~ملك غيرها فلم ينعقد حولها فيه، كالمبيع إذا كان الخيار للبائع. ولأن الدية
~~على العاقلة ليست بدين صحيح بدلالة أنه يسقط بالموت، فصار كمال الكتابة.
# 5473 - [فإن قيل: المعني أنه لا يستحق قبضه، وللمكاتب إسقاطه عن نفسه].
# 5474 - قلنا: لم نسلم؛ لأن عندنا يجبر المكاتب على دفع مال الكتابة، ولا
~~يملك إسقاطه عن نفسه إلا بإسقاط الحاكم. ولأن المبيع في يد البائع لم يكمل
~~المشترى فيها، بدلالة امتناع تصرفه، ونقصان المالك يمنع وجوب الزكاة؛ كمال
~~الكتابة فإنه PageV03P1262
# مال ملكته واستحقت قبضه، فوجب أن لا يشترط في عقد الحول قبضه. أصله: إذا
~~ملك بالشراء أو بالميراث.
# 5475 - قالوا: وفيه احتراز عن مال الكتابة لأن قبضه غير مستحق.
# 5476 - والجواب: المملوك بالشراء مثل مسألتنا، فأما المملوك بالميراث فقد
~~تقدم ملك الوارث فيه، بدلالة أنه إذا كان عينا فهو في حكم يده؛ لأن يد من
~~هو في يده يد الوارث، ولأنه لا يملك على ملك غيره، والمهر بخلاف ذلك.
# 5477 - قالوا: إذا كان المهر في نفسه مالا؛ فالزكاة تجب فيه، فلا معني
~~لقولكم: إن بدله ليس بمال.
# 5478 - قلنا: حكم الزكاة يؤثر فيه أحكام البدل، ألا ترى أن بدل مال
~~التجارة للتجارة من غير نية؛ وبدل عبيد الخدمة لا يكون للتجارة وإنما
~~المؤثر فيه بدله.
# ***

PageV03P1263

### || AUTO مسألة 334
# الشعر واجب في قليل ما أخرجت الأرض وكثيره

# 5479 - قال أبو حنيفة: العشر واجب في قليل ما أخرجت الأرض وكثيره، وهو
~~قول مجاهد والنخعي، حكاه عنه حماد والحكم.
# 5480 - وقال أبو يوسف ومحمد: لا يجب الحق في أقل من خمسة أوسق.
# 5481 - وبه قال الشافعي.

PageV03P1264

# 5482 - لنا: قوله تعالى: {ومما أخرجنا لكم من الأرض} وقوله تعالى:
~~{وءاتوا حقه يوم حصاده}. وقال عليه الصلاة والسلام: (فيما سقت السماء
~~العشر)، وهو عام في القليل والكثير رواه على ms0592 ومعاذ، ومجاهد وأبو هريرة وابن
~~عمر وبشير بن سعد وأنس رضي الله عنهما. ولأن النصاب سبب في وجوب الزكاة،
~~فلم يشترط فيه العشر، كالحول.
# 5483 - ولا يقال: إن الحول يعتبر [لتكامل النماء والنصاب يعتبر] ليبلغ
~~المال قدرا يحتمل المواساة، والخارج كله نماء، وذلك لأن النصاب اعتبر فيما
~~يعتبر الواجب فيه ليبلغ المال حدا يحتمل ذلك التقدير والواجب في مسألتنا
~~غير مقدر، PageV03P1265
# فاحتمل القليل والكثير. ولأن حق الله تعالى متعلق بغير المال لا يعتبر
~~فيه الحول، فلا يعتبر فيه نصاب، كخمس الغنائم وحق المعدن. ولأنه حق لله
~~تعالى كغير المال لا يؤثر فيه الصغر والجنون، فلم يعتبر فيه النصاب كما
~~ذكرناه.
# 5484 - قالوا: ينتقض بصدقة الفطر، فإن النصاب عندكم معتبر، وهو العبد
~~الكامل ولا يعتبر الحول.
# 5485 - قلنا: الفطرة لا تتعلق بغير المال والنصاب غير معتبر فيها، وإنما
~~يعتبر كمال ولايته على المخرج عنه، فإذا ملك بعض عبد لم تكمل ولايته.
# 5486 - قالوا: المعني في الخمس: أنه لا يتعلق بمال مخصوص، فلم يتعلق بقدر
~~مخصوص. ولما كان العشر يتعلق بمال مخصوص تعلق بقدر مخصوص.
# 5487 - [قلنا: علة الأصل تبطل بالقطع في السرقة؛ فإنه لا يتعلق عندهم
~~بمال مخصوص ويتعلق بقدر مخصوص]. ولأنه خارج من أرض عشرية، كالخمسة الأوسق
~~أو نماء خارج من أرض العشر، كالكثير. ولأنه أحد حقي الأرض، فلم يعتبر في
~~وجوبه نصاب، كالخراج. ولأنه حق هو مال لا يعتبر له عفو في الباقي، فلا
~~يعتبر له عفو في الابتداء، كالخمس. ولأن ما تعلق به وجوب العشر لم يتقدمه
~~عفو؛ أصله: الكثير.
# 5488 - فإن قيل: العفو بعد النصاب يعتبر في الحيوان، حتى لا يؤدى إلى ضرر
~~الشركة بإيجاب الكثير عندنا في البقر وعندهم في الفائدة، ولو صح ما قالوا
~~لوجب في ثلاثين من الإبل بنت مخاض وشاة؛ لأن ذلك لا يؤدى إلى الكثير.

PageV03P1266

# 5489 - احتجوا: بحديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: (ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة).
# 5490 - والجواب: أن النبي ms0593 - صلى الله عليه وسلم - نفي وجوب الصدقة عن
~~القليل، وحق الزرع [له] اسم يخصه في الإطلاق، وهو العشر، فوجب حمل الخبر
~~على ما يسمي صدقة على الإطلاق، وهو زكاة التجارة؛ لأن ابن عمر قال: (كنا
~~نتبايع بالبقيع بالأوسق) فيجوز أن يكون ثمنا.
# 5491 - ولأن ما دونها ما يبلغ مائتين في العادة، فنفي عنه زكاة التجارة،
~~يبين ذلك أنه قال: (ليس فيما دون خمسة أوسق من التمر صدقة)، كما قال: (ليس
~~فيما دون خمس ذود صدقة).
# 5492 - وقد قيل أن ذلك محمود على حقوق كانت في بدء الإسلام، نسخت بالعشر،
~~وكانت تجب في كثير المال دون قليله. روي (أن من كثر نخله كانت عليه صدقة
~~يأتي بعذق ويعلقه في باب المسجد تأكله المارة).

PageV03P1267

# 5493 - وقد قيل: معناه: ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة يطالب بها الإمام،
~~وقد فسر ذلك في حديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - فقال: (لا تؤخذ
~~الصدقة من الحرث حتى يبلغ حصاده خمسة أوسق) فيجوز [أن يكون] وكل القليل إلى
~~أرباب الأموال وأثبت حق الساعي في الكثير، كما روى أنه عليه الصلاة والسلام
~~قال: (إذا أخرصتم فدعوا له الثلث)، ومعلوم أنه لا يسقط الواجب عنه، فعلم
~~أنه وكل صدقته إلى أربابه.
# 5494 - فإن قيل: نفي عن القليل ما أثبته في الخمسة الأوسق.
# 5495 - قلنا: كذلك نقول في التأويلات الثلاثة.
# 5496 - قالوا: الدليل على أن العشر زكاة، حديث عتاب بين أسيد، (أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أمر في الكرم أن يخرص، كما يخرص النخل، فتؤدى زكاته
~~زبيبا).
# 5497 - قالوا: روي عن أبي موسى ومعاذ بن جبل رضي الله عنهما حين بعثهما
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى اليمن فأمرهما أن يعلما الناس أمر دينهم
~~وقال: (لا تأخذوا الصدقة إلا من هذه الأربعة: الشعير، والحنطة، والزبيب،
~~والتمر) وعن ابن عباس - رضي الله عنه - في قوله تعالى PageV03P1268
# {وءاتوا حقه يوم حصاده} الزكاة المفروضة يوم تكال.
# 5498 - والجواب: أنه لا معني للتشاغل بهذا؛ لأنا لا نمنع أن تسمي زكاة
~~وصدقه، ms0594 وإنما منعنا إطلاق الاسم. وليس في التسمية ما يدفع قولنا، على أن
~~معولهم في هذا على حديث عتاب بن أسيد، وهو مرسل، رواه سعيد بن المسيب عن
~~عتاب ولم يلقه، ولم يروه عن الزهري أحد من أثبات أصحابه، مثال مالك، وابن
~~عيينة، وقد ذكر بعضهم سعيد بن المسيب عن المسور بن مخرمة عن عتاب، وليس
~~بالقوي.
# 5499 - فإن قيل: (ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة) نفي، فيتناول المطلق
~~والمقيد.
# 5500 - قلنا: نحن نعلم أنه لم يرد نفي جميع الصدقات على عمومها، بدلالة
~~أن زكاة التجارة تجب فيما دون خمسة أوسق، وإنما المراد به: صدقة واحدة،
~~فكيف يدعي في جميع الصدقات؟.
# 5501 - وجواب آخر: وهو أن قوله: (فيما سقت السماء العشر) عموم متفق على
~~استعماله وقوله: (ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة) خصوص مختلف في استعماله،
~~فكان المتفق على استعماله أولى؛ ولأن كلاهما خبر واحد، واستعمال الآية
~~ترجيح يقترن بأحدهما فتقدم به على الأخرى، وقد تعاطى بعضهم القدح في هذا
~~فقال: قد ناقضتم هذه الطريقة؛ لأنكم حرمتم أكل الطافي بحديث جابر، وهو
~~مختلف في استعماله وقضيتم به على عموم قوله/ - صلى الله عليه وسلم -: (أحلت
~~لنا ميتتان ودمان) وهو متفق على استعماله، وهذا غلط؛ لأن قوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: (أحلت لنا PageV03P1269
# ميتتان) ليس بعموم ولا يفيد ظاهره أكثر من ميتتين. وقوله: - صلى الله
~~عليه وسلم - (السمك والجراد) تفسير لنكرة، فاللام للعهد لا للجنس، فكيف
~~يكون هذا وزان ما ذكرنا؟. وأما قوله - صلى الله عليه وسلم -: (فيما سقت
~~السماء العشر)، فهو عموم؛ لأن تقديره في الذي سقته السماء.
# 5502 - فإن قيل: في خبرنا أيضا ما اتفق على استعماله، وهو قوله: (والوسق
~~ستون صاعا).
# 5503 - قلنا: هذا ليس بثابت بالخبر وإنما هو معلوم بالعادة، ثم هذا
~~القائل، كمن أراد القدح في العموم فأورد لفظا عاما عدل مخالفه عن عمومه
~~[فلا يكون ذلك قدحا في الأصل.
# 5504 - وقد قالوا: إن خبر الأوسق أولى؛ لأنه خاص فيقضي به على العموم،
~~فهل يحسن أن يقول ms0595 لهم: قد ناقضتم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - (نهي
~~عن بيع ما لم يقبض) ونهي عن بيع الطعام قبل القبض]؛ فلم يقضوا بالخصوص على
~~العموم.
# 5505 - ولو قلنا هذا، قيل لنا: هذا مناقضة، لأجل ذلك نحن أيضا نقول.

PageV03P1270

# 5506 - قالوا: روى الزخري عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن أبيه عن
~~جده: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب في الكتاب الذي سلمه إليه وبعثه
~~إلى اليمن: (فيما سقت السماء العشر، وما سقي بناضح أو غرب ففيه نصف العشر
~~إذا بلغ خمسة).
# 5507 - والجواب: أن قوله: - صلى الله عليه وسلم - (فيما سقت السماء
~~العشر) قد نقل من الجهات التي قدمناها، فلو كان معه دليل التخصيص لم يظن
~~بالصحابة أنهم ينقلون اللفظ العام ويتركون فعل المخصص، ولو ثبت حملناه على
~~ما يأخذه المصدق ويترك ما دونه على اختيار أرباب الأول.
# 5508 - قالوا: روى عن جابر وابن عمر - رضي الله عنه -: (لا زكاة في زرع
~~ولا نخل حتى يبلغ خمسة أوسق).
# 5509 - قلنا: قد روي في كتاب عمر - رضي الله عنه - (فيما سقت السماء
~~العشر)، وهذا كتاب كتبه إلى عماله، ولم يبين في الأوسق. وروي عن علي - رضي
~~الله عنه - (فيما سقت السماء العشر)، وهو عام.
# 5510 - قالوا: حق يجب في مال ينصرف إلى الأصناف الثمانية، فوجب أن يعتبر
~~فيه النصاب، كالماشية.

PageV03P1271

# 5511 - والجواب: إنكم إن أردتم أنه يجب صرفه إلى الأصناف الثمانية لم
~~نسلم، وإن قلتم إن الأصناف جهة الصرف لم نسلم أيضا؛ لأن المؤلفة سقطوا فلم
~~يبق إلا أن يكون جهته بعض الأصناف، وهذا يبطل بخمس من الغنيمة.
# 5512 - فإن قالوا: الخمس لا يجب في المال ولكن يثبت مع ملك الغانمين
~~مشتركا.
# 5513 - قلنا: من أصحابنا من يقول في العشر مثله؛ ولأن المواشي اعتبر فيها
~~الحول فاعتبر النصاب.
# 5514 - وفي مسألتنا: حق هو مال لا يعتبر فيها الحول فلم يعتبر النصاب، أو
~~نقول: إن المواشي لما جعل لها عفو بعد النصاب؛ جاز أن يجعل لها عفو ms0596 في
~~الابتداء ولما كان في مسألتنا زيادة الواجب لا يصير لها عفو، كذلك الواجب
~~نفسه لا يعتبر له عفو.
# 5515 - قالوا: جنس مال يجب فيه الزكاة، كالدراهم.
# 5516 - قلنا: المعني في الدراهم: أن الحول يعتبر فيها؛ ولأن ما دون
~~النصاب إنما يجب فيه الزكاة؛ لأن الدراهم تخلو من حق الله تعالى إذا كانت
~~لذمي أو صغير أو مجنون والخارج لا يخلو من حق، فلو لم يجب العشر فيما دون
~~الأوسق احتجنا إلى إيجاب حق آخر، كالخارج من أرض الذمي.
# 5517 - قالوا: الزكاة تجب على طريق المواساة، فوجب أن يعتبر بلوغ المال
~~قدرا يحتمل المواساة.
# 5518 - قلنا: يبطل هذا بصدقة الفطر والكفارات على أصلهم، ثم الزكاة حق
~~متكرر في المال، فلو لم يعتبر النصاب استغرقت بتكرارها المال، والعشر غير
~~متكرر. أو نقول: الواجب من الزكاة مقدار مقدر، فاعتبر النصاب حتى يحتمل PageV03P1272
# ذلك القدر في مسألتنا بخلافه.
# 5519 - قالوا: حق لا يجب إلا في مال مخصوص فلم يتعلق إلا بقدر مخصوص
~~كالزكاوات.
# 5520 - قلنا: خمس الركاز يتعلق بمال مخصوص [وهو مما يصح أن يدفن، ولا
~~يعتبر فيه مقدار مخصوص، والسرقة لا تتعلق عندهم بمال مخصوص]، ويعتبر فيها
~~قدر مخصوص.
# 5521 - قالوا: قياسنا على الزكاة أولى من قياسكم على الخمس؛ لأنه من
~~جنسها، بدلالة أنه يصرف إلى من يصرف إليه الزكاة ويجب على المسلمين من
~~أموالهم كما تجب الزكاة، ويحرم على من يحرم عليه الزكاة من الأغنياء وذوى
~~القربي والكفار. ويعتبر في أدائه النية، ويخير بين أن يخرجه من ذلك المال
~~أو غيره ويختص بجنس دون جنس، وخمس الغنيمة مخالف في جميع ذلك؛ لأنه يخالفه
~~في المصرف ولا يجب على المسلمين في أموالهم، وإنما ينتقل إليهم من
~~المشركين. ولا يعتبر في أدائه فعل الغانمين ونياتهم، وليس لهم أن يخيروا في
~~إخراجه أو من غيرها.
# 5522 - والجواب: أن الكفارات وصدقة الفطر قد وافقت الزكاة في هذه المعاني
~~وفارقتها في النصاب، فأما العشر فقد فارق الزكاة في سقوط اعتبار الحول وفي
~~تكرار العقوبة، وفي أنه ms0597 لا يتكرر في المال بل يتعلق بالمال ثم لا يجب فيه
~~بعد ذلك.
# ***

PageV03P1273

### || AUTO مسألة 325
# يخرص التمر ويحزر الزرع ليعرف قدرهما

# 5523 - قال أصحابنا: يخرص التمر ويحزر الزرع ليعرف قدرهما ويترك في يد
~~أرباب الأموال، فإن ادعوا نقصانا ينقص مثله في العادة قبل قولهم، وإن ادعوا
~~نقصانا كثيرا لم يقبل قولهم.
# 5524 - وقال الشافعي: يخرص النخل والكرم ويخير المالك، فإن شاء أمسكه
~~أمانة ولم يجز له الانتفاع بشيء منه، وإن شاء أمسكه مضمونا، وحل تصرفه فيه
~~ويضمن للمساكين عشره تمرا فكان يتفق في الخرص ويختلف في الفرض به.
# 5525 - والدليل على أنه لا يجوز تمليكه لرب المال بخرصه أنه تمليك رطب
~~بتمر حزرا فلا يجوز كغير الزكاة؛ ولأن حق المساكين كحق أحد الشريكين PageV03P1274
# [فإذا لم يجز لأحد الشريكين] أن يضمن شريكه الرطب بالتمر، كذلك حق
~~الفقراء. ولأن تضمين مقدار العشر لرب المال لا يجوز بالحزر، أصله: عشر الزرع.
# 5526 - ولا يقال: إن الحنطة غير ظاهرة، فلا يكن حزرها؛ لأن إمكان الحزر
~~في أحدهما كهو في الآخر، والإصابة في أحدهما كالإصابة في الآخر، والخطأ في
~~أحدهما كالخطأ في الآخر.
# 5527 - احتجوا: بحديث عائشة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- بعض عبد الله بن رواحة - رضي الله عنه - إلى خيبر خارصا، فخرص عليهم
~~أربعين ألف وسق وخير اليهود، فقال: إن أردتم أخذته ورددت عليكم عشرين ألف
~~وسق وإن أدرتم تأخذونه وتردوا علي عشرين ألف وسق. وروى الشافعي - رضي الله
~~عنه -: (إن شئتم فلكم، وإن شئتم فلي).
# 5528 - والجواب: إن اليهود كانوا معاملين في خيبر فاستحقوا النصف بالعمل،
~~وأحد الشريكين لا يملك نصيب شريكه بالإجماع، وإنما ادعى مخالفنا جواز ذلك
~~في مقدار العشر، فلابد أن يحمل على وجه يصح مع الشريكين فعندنا صح؛ لأن حق
~~الاسترقاق يتعلق برقابهم فالعقد معهم لا يثبت فيه ربا، أو نقول: روي أن
~~الشعبي روى القصة، وذكر فيها: (إن شئتم كلتم لنا [كذا] ولكم PageV03P1275
# سواقط الحطب وسواقط النخل [وإن شئتم كلنا لكم كذا، ولنا ms0598 سواقط الحطب
~~وسواقط النخل] وإذا اجتمع الرطب مع غيره فاقتسما الرطب وجعلا الحطب لأحد
~~المتقاسمين جاز عندنا؛ ولأن قوله: (إن شئتم لي وإن شئتم لكم) يحتمل ما
~~يقوله أبو حنيفة: إن الحزر لحفظ الثمرة وحتى لا يدعوا نقصا كثيرا إلا إنه
~~أراد التمليك الذي يذكرونه.
# 5529 - وجواب آخر: وهو أنه قد روي الخرص على ما ذكروه. وروي النهي عن
~~المزابنة، وعن بيع الثمر بالتمر إلا أصحاب العرايا. فروي ذلك عن رافع بن
~~خديج وسهل بن أبي حثمة، وأبي سعيد الخدري، وزيد بن ثابت، وجابر وابن عمر -
~~رضي الله عنه - فيحتمل أن يكون الخرص قبل هذا النهي. والذي PageV03P1276
# يبين ذلك: ما روي عن السلف من كراهة الخرص. روي ذلك عن ابن سيرين والشعبي
~~والنخعي. قال الشيباني: (حدثني النخعي بحديث الخرص، فعملت به في السواد،
~~فنهاني عن ذلك)، فلولا أنه عرف نسخ ما فعله ابن رواحة لم ينه عن فعله.
# 5530 - وجواب آخر: وهو أن خرص عبد الله بن رواحة كان لا يختلف مع الكيل،
~~وكان ذلك من معجزات النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقد روي (أنه خرص على
~~اليهود أربعين ألف وسق فكالوه فوجوده كما قال: لا يزيد ولا ينقص)، وبمثل
~~هذا الخرص يجوز التمليك عندنا.
# 5531 - قالوا: ما بني على الرفق يجوز فيه من المسامحة ما لم يجز في غيره
~~كالفرض، وجواز العقد على المنافع قبل أن تخلق، وفي الخرص رفق حتى يجوز تصرف
~~رب المال وينتفع المساكين وأن لا يحتسب عليهم بالهالك.
# 5532 - قلنا: أما جواز/ التصرف؛ فيجوز عندنا قبل الخرص؛ لأن وجوب حق الله
~~تعالى في المال لا يمنع البيع، وأما الأكل: فعندنا يأكل رب المال بالمعروف،
~~ويطعم ولا يحسب عليه، وأما المساكين: فعند الشافعي إذا ادعى رب المال نقصا،
~~قبل قوله فيه: كما نقول نحن قبل الفرض، فلا يكون للخرص فائدة حتى يترك لها
~~حكم ثابت متفق عليه.
# ***

PageV03P1277

### || AUTO مسألة 326
# يجب العشر في كل شيء يخرج من الأرض

# 5533 - قال أبو حنيفة: يجب العشر في كل ms0599 شيء يخرج من الأرض مما تبتغي
~~زراعته في الأرض.
# 5534 - وقال الشافعي في الجديد: لا يجب العشر في ثمرة إلا النخل والعنب
~~وفي الحب الذي يزرع للاقتيات والادخار حال الاختيار.
# 5535 - لنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين ءامنوا انفقوا من طيبات ما كسبتم
~~ومما أخرجنا لكم من الأرض}، ولم يفصل. وقال الله تعالى: {وهو الذي أنشأ
~~جنات معروشات وغير معروشات والنخل والزرع مختلفا أكله والزيتون والرمان
~~متشابها وغير متشابهه كلوا من ثمره إذا أثمر وءاتوا حقه يوم حصاده} وهذا نص
~~في وجوب الحق في جميع المذكور في الآية.
# 55360 فإن قيل: هذه الآية نزلت بمكة، والزكاة وجبت بالمدينة.

PageV03P1278

# 5537 - قلنا: الآية المكية فيها الأمر بالصلاة والزكاة.
# 5538 - قالوا: الحصاد لا يكون إلا في الزرع. فأما النخل فالجذاذ والكرم:
~~القطاف، والثمار: الجني.
# 5539 - قلنا: الحصاد القطع، بدلالة قوله تعالى: {منها قائم وحصيد} وقال
~~تعالي: [{فجعلناها حصيدا كأن لم تغن بالأمس}] فاسم القطع عام وإن تخصص كل
~~نوع باسم، فلما أراد الله تعالى الجميع ذكر الاسم الذي يعم الجميع.
# 5540 - قالوا: لو كنى عن الجميع لكنى بلفظ التأنيث.
# 5541 - قلنا: الكناية ترجع أولا إلى أفراد المذكور، وهو الزيتون والرمان.
# 5542 - قالوا: ذكر الله [حقا] يخرج يوم الحصاد، والعشر يخرج يوم التصفية،
~~فالآية محمولة على صدقة النفل.
# 5543 - قلنا: روي عن ابن عباس وجابر بن زيد، العشر ونصف العشر. ولأن
~~إيجاب الحق يوم الحصاد، يدل على وجوب الحق فيما ينتفع به يوم حصاده، وهو
~~الخضر. على أن الشافعي قال في (باب الوقت الذي تؤخذ فيه الصدقة مما أخرجت
~~الأرض (: إذا بلغ ما أخرجت الأرض ما يكون فيه الزكاة أخذت صدقته PageV03P1279
# ولم ينتظر بها [تمام] الحول؛ لأن الله تعالى قال: {واءتوا حقه يوم حصاده}
~~ولم يجعل له وقتا إلا الحصاد. ويدل عليه قوله الصلاة والسلام: (فيمت سقت
~~السماء العشر (.
# 5544 - فإن قيل: هذا بعض الخبر، وتمامه: حديث معاذ عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: (يكون ذلك من التمر والحنطة والحبوب، فأما القثاء ms0600
~~والبطيخ والرمان والخضر عفو، عنا عنها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -).
# 5545 - قلنا: قد بينت أن حق العشر منقول من طرق كثيرة، فلو كانت هذه
~~الزيادة فيه لم يجز أن ينقله الصحابة ويترك دلالة التخصيص، فعلم أنهما
~~خبران. ولأن ما انتفي بزراعته نماء الأرض غالبا وجب فيه العشر، كالحنطة.
~~ولأنه مقصود بالحرث والزرع، كالحنطة والشعير.
# 5546 - ولا يلزم الخطب والحشيش؛ لأنه لا يزرع للنماء وإنما ينبت في الأرض
~~فيقلع منها، وكذلك القصب، فإن زرع القصب، فإن زرع القصب في موضع لطلب
~~النماء وجب فيه العشر، وإنما أجاب أبو حنيفة في القصب على عادة أهل الكوفة،
~~ولا يلزم عليه ورق التوت والسدر؛ لأن هذا النوع من الشجر يغرس للنماء
~~والعشر واجب في ثمرته، والذي يلزمها بحكم العلة وجوب العشر لأجله، فأما أن
~~يجب في كل شيء منه فلا، ألا ترى أن العشر لا يجب في ورق الكرم ولا خوص
~~النخل، ولم يدل ذلك على سقوط العشر في ثمرتها.

PageV03P1280

# 5547 - فإن قيل: المعنى في الحنطة إنها تقتات حال الاختيار، والخضر
~~بخلافها.
# 5548 - قلنا: الدخن والماش والحمص لا يقتات حال الاختيار وفيه العشر
~~والزبيب لا يقتات بنفسه كالتين وكل اقتيات يوجد في العنب ففي التين مثله،
~~والعشر في أحدهما دون الآخر.
# 5549 - ولأن الحق الواجب بسبب الأرض حقان: أحدهما: في الخارج.
# 5550 - والآخر: لأجله، ثم إن كان الواجب لأجل الخارج يجب عن أرض الخضر
~~كذلك الواجب في الخارج يتعلق بالخضر؛ ولأن الخضر آكد في وجوب الحق، لأن
~~الخراج الواجب عن أرض الرطاب أكثر مما يجب عن أرض الحنطة، وإذا وجب العشر
~~في الحنطة فوجوبه في الرطبة أولى.
# 5551 - احتجوا: بحديث موسى بن طلحة، عن أبيه طلحة بن عبيد الله وعن أنس
~~بن مالك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (ليس في الخضروات صدقة).
~~وكذلك رواه ابن عباس عن علي.
# 5552 - وروى الأسود عن عائشة - صلى الله عليه وسلم - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (ليس فيما أنبتت الأرض من الخضر ms0601 زكاة). وروى موسى بن طلحة
~~عن معاذ بن جبل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - PageV03P1281
# قال: (فيما سقت السماء والبعل والسيل العشر وفيما سقي بالنضح نصف العشر،
~~يكون ذلك في التمر والحنطة والحبوب، فأما القثاء والبطيخ والرمان، والخضرة
~~فعفو عفا عنها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -).
# 5553 - والجواب: أن مدار هذا الباب على موسى بن طلحة وقد قيل: إن مروان
~~لما بعث إلى موسى بطلب صدقة أرضه فقال موسى: إن أرضنا أرض حضر ورطاب، وأن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما بعث معاذا إلى اليمن أخذ العشر من
~~الحنطة والشعير والتمر والزبيب، فلو كان عنده غير أبيه لذكره، ولو كان عنده
~~غير معاذ عن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يخلد إلى فعل معاذ، ولأنه نفى
~~العشر عن عين الخضروات؛ لأن المصدق إذا أخذ لم يسلم في يده حتى يدفعه إلى
~~الإمام، وهذا يدل على نفي حق يؤخذ من قيمتها، كما قال عليه الصلاة والسلام:
~~(ليس في أقل من خمس ذود صدقة) فنفى صدقة العين فيها ولم يدل ذلك على نفي
~~زكاة تؤخذ من قيمتها إذا كانت للتجارة، فأما قول معاذ: (إن ذلك عفو عفا عنه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) فقد بينا أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يعفو عن حقه، وهو المطالبة، وسقوط المطالبة لا ينفي الوجوب، وقد روى
~~مسروق وغيره عن معاذ أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره أن يأخذ مما
~~سقته PageV03P1282
# السماء العشر، ولم يذكره هذه الزيادة، يجوز أن يكون قول معاذ.
# 5554 - جواب آخر: وهو ما قدمنا: أن العشر اسم أخص به من الصدقة والزكاة،
~~فيحمل الخبر على نفي الصدقة إذا أمر بها على العاشر. ولان خبرنا عموم متفق
~~على استعماله فيقضي به على الخصوص المختلف في استعماله على ما قدمنا [ه].
# 5555 - قالوا: روي عن عمر وعثمان وابن عمر ومعاذ وعائشة رضي الله عنهما
~~مثل قولنا.
# 5556 - قلنا: روي عن ابن عباس (وجوب العشر في الزيتون) وهو بيوت حولكم. ms0602
~~وروى أبو رجاء العطاردي قال: كان ابن عباس يأخذ منا صدقة أرضنا يأخذ من كل
~~شيء حتى دستجه من كل عشر دساتج.
# 5557 - وقولهم: إن المرودي قال: طلبنا في دواوين البصرة فلم نجد لها ذكر
~~كلام بعيد؛ لأنا ننقل لهم ما فعله ابن عباس بالبصرة فيدفع الرواية بأن ذلك
~~لم يوجد في ديوان البصرة الآن، وقد جرى من التغيير أخذ الصحابة ما لا خفي
~~به. وقد أخذ أبو بكر الصديق - رضي الله عنه - العشر من الورس وليس بمقتات.
~~وقد قال الحسن والزهري (إن الخضر لا يجب العشر في أعيانها وإنما يجب في
~~أثمانها إذا PageV03P1283
# بلغت مائتين (، فقد أوجبنا فيها العشر ورآياه في أثمانها.
# 5558 - قالوا: كل ما لا يقتات حال الاختيار لم يجب فيه العشر، كالحشيش.
# 5559 - قلنا: لا نسلم أن التين لا يقتات كما يقتات الزبيب والدخن، وما
~~جرى مجراه لا يقتات حال الادخار والعشر فيه، والحشيش والحطب عكس علتنا،
~~لأنه لا يقصد بالحرث والزرع؛ ولأن الغالب أن الحشيش لا ينبت على ملك مالك
~~وإنما هو مباح وحقوق الله تعالى لا تتعلق إلا بما يحدث في الغالب على
~~الملك، أو يحدث غير تافه، ولهذا العلة تعلقت الزكاة بالمواشي ولم تتعلق
~~بالصيود.
# 5560 - قالوا: جنس مال لا يراعى فيه النصاب [فلم يجب فيه العشر، كالحطب.
# 5561 - قلنا: حقوق الله تعالى المتعلقة بالأموال: منها: ما يعتبر له
~~نصاب] ومنها: ما لا يعتبر في وجوبه نصاب، كخمس الغنيمة والركاز، فلم يستدل
~~بسقوط اعتبار/ النصاب على عدم الوجوب؛ ولأن النصاب اعتبر للواجب المقدر في
~~نفسه ليحتمل إيجابه، والواجب هاهنا غير مقدر، والمعنى في الحطب: ما بينا
# 5562 - [قالوا: نبت ينتفع به فلم يجب فيه العشر كالقصب الفارسي، والمعنى
~~في الحطب ما بينا].
# 5563 - قلنا: كون منتفعا به يدل على تعلق الحق به؛ لأن حقوق الله تعالى
~~تتعلق بما ينتفع به من الأموال ولأن القصب إن كان مما لا يقصد بالحرث
~~والزرع فهو عكس علتنا، وإن كان يقصد فالحق يتعلق به. ولأن وجوب الصدقات ms0603 في
~~أنواع الأموال ليصل إلى من لا يملك منها فينتفع بها، وكل منتفع به لا يوحد
~~مباحا PageV03P1284
# تعلق به العشر ليصل إلى من لا يملك مثله.
# 5564 - قالوا: حق الله تعالى إذا تعلق بالمال اعتبر فيه بأعلى الأموال
~~دون أدناها بدلالة الحيوان.
# 5565 - قلنا: قد علقناه بالأعلى ولم يعلق بالأدنى، وهو القصب والحطب.
~~ولأن عند مخالفنا لا يوجب الحق في الزعفران وهو أعلى الجنس ويوجب في الدخن
~~والرمان والتين أعلى منه؛ ولأن الزكاة تتعلق بالمال الذي [هو] أعظم نفعا،
~~والخضر أعلم نفعا من الدخن والذرة.
# 5566 قالوا: لم ينقل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخذ منها شيئا.
# 5567 - قلنا: ولم ينقل إنه أخذ من الدخن والذرة، ولأنه يجوز أن يكون لم
~~يأخذ منها لقلتها، فوكلها إلى أرباب الأموال.
# ***

PageV03P1285

### || AUTO مسألة 327
# يجب في العسل إذا كان في أرض العشر، العشر

# 5568 - قال أصحابنا: يجب في العسل إذا كان في أرض العشر، العشر.
# 5569 - وقال الشافعي لا شيء فيه.
# 5570 - لنا: ما روى أسامة بن زيد عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنه -
~~(أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخذ من العسل العشر، من عشر قرب قربة).
~~وعن أبي سيارة المتعي قال: قلت يا رسول الله إن لي نحلا، قال: أد العشر،
~~قال: قلت: يا رسول الله احمها، فحماها). وروى عبد الله بن محرر قال:

PageV03P1286

# (سمعت الزهري يحدث عن أبي سلمة، عن أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر أن يؤخذ من العسل العشر). وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عند جده
~~(أن بني شبابة كانوا يؤدون إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - من نحل كان
~~نحلهم العشر من كل عشر قرب قربة، وكان يحمي واديين لهم، فلما كان عمر بن
~~الخطاب استعمل سفيان بن عبد الله الثقفي فأبوا أن يؤدوا إليه شيئا.
# 5571 - وقالوا: إنما كنا نؤديه إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فكتب سفيان إلى عمر فكتب إليه عمر إنما النحل ذبابة غيث يسوقه ms0604 الله تعالى
~~رزقا من يشاء، فإن أدوا إليك ما كانوا يؤدون إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فاحم لهم واديهم. وإلا فخل بينه وبين الناس، فأدوا إليه ما كانوا
~~يؤدون إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وحمى لهم واديهم).
# 5572 - قالوا: إنما أخذ منهم عوضا عن الحماية.
# 5573 - قلنا: هذا لا يصح؛ لأن الإمام لا يحمي بعوض يأخذه، لأن الإمام لا
~~يحمي بعوض يأخذه، وإنما يأخذ حقوق المسلمين ويحميهم. ويجوز أن يكون هذا
~~النحل من الجبل غير مملوك فإذن لهم النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~الانفراد به، فصار كالمملوك فلزمهم عشره، فلما PageV03P1287
# امتنعوا على عامل عمر - رضي الله عنه - قال: إنه مباح الأصل فإن أحبوا
~~القيام على الإقطاع أدوا العشر؛ وإلا عاد إلى حكم الإباحة فانتفع به من وصل
~~إليه من الناس.
# 5547 - قالوا: روي عن سعد بن أبي ذباب (قال: قدمت على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فأسلمت وقلت: يا رسول الله اجعل لقومي ما أسلموا عليه،
~~قال: ففعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - واستعملني عليهم، ثم استعملني
~~أبو بكر - رضي الله عنه - بعده، ثم استعملني عمر - رضي الله عنه - بعده،
~~فقال: فقدم على قومه فقال لهم: في العسل زكاة، فإنه لا خير في مال لا يزكى،
~~قال: قالوا: كم ترى؟ قلت العشر [قال: فأخذ منهم العشر] فقدم به على عمر
~~فأخبره بما فيه فأخذه عمر فجعله في صدقات المسلمين).
# 5575 - قالوا: فالنبي - صلى الله عليه وسلم - لم يطالبهم به ولا أبو بكر
~~ولا عمر رضي الله عنهما.
# 5576 - قلنا: يجوز أن يكونوا لم يعلموا به، فلما علم به عمر أخذه منه.
# 5577 - قالوا: فقالوا له: (كم ترى؟)، فهذا يدل على أنه ليس بواجب.
# 5578 - قلنا: ذكر الطحاوي هذا الخبر بإسناده، وذكر فيه: أنه قال: (أتيت
~~عمر فقلت: يا أمير المؤمنين ما ترى في العسل؟، قال: خذ منه العشر). وروى
~~أيضا أنه طالبهم بزكاة العسل.

PageV03P1288

# 5579 - قالوا: (وذكروا ذلك لعمر بن الخطاب، فقال: خذ منه ms0605 عشره فقلت: أين
~~أجعله؟، فقال: اجعله في بيت المال)، وهذا يدل على الوجوب ولأن العسل يتولد
~~من نور الشجر فهو كالثمر.
# 5580 - قالوا: فنحل أرض الخراج قد يخرج إلى أرض العشر فترعى فيها.
# 5581 - قلنا: المعتبر تولده وليس المعتبر أصله، كما أن المعتبر في الثمرة
~~انعقادها دون الموضع الذي كانت النحلة منه.
# 5582 - قالوا: غير مقتات فلم تجب فيه الزكاة، كاللبن.
# 5583 - قلنا: الزبيب غير مقتات بنفسه، وإنما يتبع القوت، فهو كالعسل.
# 5584 - قالوا: كل ما لو كان في أرض الخراج لاعتبر فيه، كذلك في أرض العشر
~~كالبيض والحشيش.
# 5585 - قلنا: أرض الخراج قد وجب على مالكها حق لأجل ثمارها، فلم يجتمع
~~معه لأجلها خراج، وأرض العشر لم يجب في ذمته عما ينتفع به في ثمارها، فلذلك
~~وجب الحق فيما يتكون منها.
# ***

PageV03P1289

### || AUTO مسألة 328
# العشر واجب في زرع المكاتب

# 5586 - قال أصحابنا: العشر واجب في زرع المكاتب.
# 5587 - وقال الشافعي: لا عشر عليه.
# 5588 - لنا: قوله تعالى: {وءاتوا حقه يوم حصاده}، وقوله عليه الصلاة
~~والسلام: (فيما سقت السماء العشر)، ولأنه أحد حقي الأرض، كالخراج. ولأنه حق
~~لا يمنع الصغر من تعلقه بالمال. ولا يمنع الرق من وجوبه كخمس الركاز
~~والغنيمة. ولأنه أرض ينتفع بها في دار الإسلام فلا تخلو من حق الله تعالى
~~كأرض الحر.
# 5589 - احتجوا: بما روى أبو الزبير عن جابر أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (ليس في مال المكاتب زكاة حتى يعتق).
# 5590 - قلنا: قد بينا أن العشر لا يسمى زكاة على الإطلاق، وأن له اسما PageV03P1290
# يختص به، فوجب أن يحمل هذا الهبر على الزكاة المطلقة ويوجب العشر بالخبر
~~الآخر؛ لأنه عموم متفق على استعماله، وهذا خصوص مختلف في استعماله. وهذا
~~خصوص مختلف في استعماله. ولأن هذا الخبر يرويه عن ابن جريح عبد الله بن
~~بزيع ولا يعرف.
# 5591 - قالوا: من لا يجب في ماله ربع العشر لا يجب فيما يخرجه أرضه العشر
~~كالذمي.
# 5592 - قلنا: الذي وجب عليه حق لأجل تمكنه من الانتفاع ms0606 بأرضه، فلذلك لم
~~يجب في الخارج منها شيء وليس كذلك المكاتب؛ لأنه لم يجب عليه حق لأجل تمكنه
~~من الانتفاع بهذه الأرض، فتعلق الحق بالخارج منها كالمسلم، ولهذا نقول: إن
~~الذمي إذا وضع عليه خراج المقاسمة أخذ من زرعه العشر لما يجب عليه حق لأجل
~~تمكنه م الانتفاع [بها]، ولأن الزكاة والفطرة حقوق قدرت بأنفسها، فاعتبر في
~~وجوبها مالكها، والعشر حق يتقدر بما يؤخذ منه كخمس الغنيمة والركاز، وحق
~~المعدن على أصلنا، فلا يختلف بالمكاتب وغيره.
# ***

PageV03P1291

### || AUTO مسألة 329
# العشر والخراج لا يجتمعان

# 5593 - قال أصحابنا: العشر والخراج لا يجتمعان، ومنهم من قال: لا خلاف في
~~الحقيقة؛ لأن الخراج عندنا أجرة أو ثمن، وعندكم الثمن والأجرة لا ينفيان
~~العشر، وعندك: إن الخراج حق يتعلق بالأرض، وهذا عندنا لا يجتمع مع العشر
~~والكلام في الخراج ما هو يجي في موضعه، لكن الخلاف يتصور في أرض السواد
~~وعندنا لا عشر في الخارج منها.
# 5594 - وقال الشافعي: فيه العشر.
# 5595 - والدليل على ما قلنا: ما روى أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم، عن
~~علقمة عن ابن مسعود أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا يجتمع عشر
~~وخراج في أرض واحدة) وقد روى هذا موقوفا على ابن مسعود - رضي الله عنه -،
~~وذلك لا يقدح فيه؛ لأن الراوي يروي ثم يفتي.

PageV03P1292

# 5596 - فإن قيل: عندنا لا يجتمعان العشر والخراج في الأرض.
# 5597 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - ينفي الشيء الذي يصح به
~~ثبوته، ألا ترى: أنه عليه الصلاة والسلام إذا قال: (لا يجمع بين أختين) كان
~~معناه: لا يجمع بينهما على الوجه الذي [يصح] ثبوت كل واحد منهما.
# 5589 - ولا يصح أن يقال: لا يجمع الرجال بين أمه وأجنبية؛ لأن إحديهما لا
~~يصح على الانفراد. ومعلوم أن العشر لا يتعلق بنفس الأرض وإنما يتعلق
~~بالخارج منها فكأنه عليه الصلاة والسلام قال: (لا يجتمع عشر الخارج والخراج
~~في أرض واحدة).
# 5599 - فإن قيل: نحمله على خراج وضع على أرض الكفار التي فتحت صلحا فيكون ms0607
~~جزية فلا عشر معه، فإذا أسلموا سقط الخراج؛ لأنه جزية ووجب العشر/.
# 5600 - قلنا: هذا تخصيص بغير دليل، ويدل عليه: ما روى أبو هريرة - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (منعت العراق قفيزها
~~ودرهمها). ومعلوم أن من منع الخراج منع العشر، وقد ذمهم على منع الخراج،
~~فلو كان العش واجبا بالعراق لذمهم على منعه، ولكان أولى بالذكر؛ لأن عندهم
~~صدقة وعبادة، والخراج ثمن والذم:

PageV03P1293

# إنما يكون بالامتناع من القرب، فأما الأثمان: فهي كدين الآدميين.
# 5601 - ويدل عليه: إجماع الأمة، أن أئمة العدل وولاة الجور لم يأخذوا من
~~السواد العشر مع الخراج، فمن جمع بينهما فقد خالف الإجماع.
# 5602 - ويدل عليه: (ما روي أن دهقانة نهر الملك أسلمت فكتب في ذلك عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه -، فكتب إن أقامت على أرضها فخذ منها الخرج) ولو كان
~~العشر يجب بالإسلام لبينه وأمر به، وكان بيانه لتجدده أولى من بقاء ما كان واجبا.
# 5603 - فإن قيل: إنما بين الخراج ليعلم أنه ليس بجزية وأنه لا يسقط
~~بالإسلام، ولم يبين العشر الذي يجب مع الإسلام.
# 5604 - قلنا: حكم العشر أمر قد خفي على الفقهاء، فكيف لا يحتاج إلى
~~بيانه؟ والذي يدل أنه قد سكت عنه لأنه ليس بواجب؛ لأنه لو وجب لأخذ، ولو
~~أخذ لنقل ولأنهما حقان يتعلق كل واحد منهما بالمال النامي فلا يجتمع
~~وجوبهما بسبب مال واحد، كزكاة السوم والتجارة.
# 5605 - فإن قيل: العشر يجب لأجل الزرع، والخراج لأجل الأرض.
# 5606 - قلنا: الأرض سببهما جميعا، ألا ترى: أن قدر العشر يختلفان باختلاف
~~الأرضي، والزرع يؤثر فيهما، بدلالة: أن قدر الخراج يختلف باختلاف الخارج.

PageV03P1294

# 5607 - فإن قيل: زكاة السوم والتجارة سببهما الحول والنصاب، وإسلام
~~المالك والتجارة تراد للنماء، والسوم للنماء. والمستحق لإحدى الزكاتين
~~المستحق للأخرى فلذلك لم يجتمعا، والعشر محله غير محل الخراج، وسبب أحدهما
~~غير سبب الآخر ومستحق أحدهما غير مستحق الآخر.
# 5608 - قلنا: زكاة السوم والتجارة حقان مختلفان، بدلالة أن حول أحدهما قد
~~يخالف [حول] الآخر، ms0608 فلا يجبان بحول واحد، ونصاب أحدهما غير نصاب الآخر،
~~ومحل أحدهما غير محل الآخر؛ لأن زكاة السوم تتعلق بالعين، وزكاة التجارة
~~تتعلق بالقيمة عندهم، فقد يتفقان في وجه ويختلفان في وجوه، وكذلك الخراج
~~والعشر كل واحد منهما حق يختص بالأراضي ويجب لأجل نمائهما، بدلالة: أن
~~الأرض التي لا تصلح للزرع لا خراج عليها ويسقط أحدهما ما يسقط الآخر، وهو
~~غلبة الماء على الأرض وانقطاعه عنها، ومستحق العشر مستحق الخراج، وإن استحق
~~الخراج من لا حق له في العشر فقد اتفق مستحقها من وجه ويتنافى وصفهما
~~ابتداء، وقد يتعلق أحدهما بما يتعلق به الآخر، وهو خراج المقاسمة. ولأنهما
~~حقان لله تعالى يسقطان بقوات منفعة الأرض، فوجوب أحدهما يمنع من وجوب
~~الآخر، أصله: الأرض العشرية لا يجب فيها خراج، ولأنه خارج من أرض الخراج
~~فلم يجب فيه عشر الخضراوات، ولأنه خارج لا يجب العشر في قليله. فلم يجب في
~~كثيره، كالخارج م أرض الذمي والمكاتب.
# 5609 - فإن قيل: المعنى في الذمي أن الزكاة لا تجب في أمواله، ولما وجبت
~~الزكاة في أموال المسلم وجب العشر في زرعه.

PageV03P1295

# 5610 - قلنا: انتفاء الزكاة لا يدل على انتفاء الحقوق المتعلقة بما
~~يستفاد من الأرضي، بدلالة: الركاز. ولأن كل أرض وجب الخراج عنها لم يجب
~~العشر عن زرعها، أصله: الأرض الخراجية إذا آجرها من ذمي. ولأنه نبت خارج من
~~أرض السواد فلم يجب فيه عشر، كما دون خمسة أوسق. ولأنهما حقان يجبان لأجل
~~نماء الماس أحدهما: يثبت على طريق الشركة والآخر: في الذمة، فلم يجتمعا في
~~الوجوب كربح المضاربة والأجرة لأجل عمله، وكذلك المزارع لا يجب له جزء من
~~الزرع مع الأجرة. ولأنهما حقان لا يجوز ابتداء المسلم بأحدهما ولا ابتداء
~~الكافر بالآخر، فلم يجز اجتماعهما، كالجزية والعشر.
# 5611 - ولأن سبب الحقين يتنافى ابتداء بدلالة: أن سبب العشر قسمة [أرض]
~~العنوة، وإسلام أهل الأرض، وسبب الخراج أن يفتح عنوة ولا يقسم، ولهذا لا
~~يجمع بين الحقيق ابتداء فلم يجمع بينهما في الاستيفاء بقاء؛ أصله: القصاص
~~والدية ms0609 والجزية، والصدقة والأجرة والربح في المضاربة. ولأن الخراج إذا كان
~~مقاسما فلا يخلو إما أن يجب معه العشر أو لا يجب، فإن أسقطه قسنا عليه، وإن
~~أوجبه فلا يخلوا إما أن يوجبه في جميع الخارج، وهذا لا يجوز؛ لأنه يودى إلى
~~إيجاب حق الله تعالى من حقه.
# 5612 - ولا يجوز إيجاب العشر فيما سوى الخراج لأنه يؤدي إلى وجوبه في بعض
~~الخارج دون بعض، وهذا لا يصح. ولأن العشر لو وجب استقلت الأرض بحق الفقراء،
~~فلم يجب الخراج في ذمة صاحبها، كما لو غصبها غاصب.
# 5613 - احتجوا: بقوله تعالى {ومما أخرجنا لكم من الأرض} PageV03P1296
# 5614 - قلنا: عندكم الخارج من الأرض لا يتعلق به عشر وإنما يتعلق بما
~~ينعقد منه وإنما يصح هذا على قولنا في وجوب العشر في الخضر.
# 5615 - قالوا: قال الله تعالى: {وءاتوا حقه يوم حصاده}.
# 5616 - قلنا: عند الشافعي لا يجب أداء العشر يوم الحصاد وإنما يجب أداؤه
~~يوم التصفية فوجب حمل الآية على حق يجب أداؤه يوم الحصاد، وذلك الحق
~~الخراج، لأن الزرع إن هلك قبل الحصاد سقط خراجه، وإن هلك بعده لم يسقط.
# 5617 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (فيما سقت السماء العشر، وما
~~سقى بالسواقي والنضح نصف العشر).
# 5618 - والجواب: إن أرض السواد لا تكتفي بسقي الماء، ولا يكون فيها فعل
~~وإنما هي في أرض العرب، واللفظ يتناول الأرض التي توجد فيها هذه الصفة تارة
~~وهذا تارة، ولأن هذا عموم مخصوص بإجماع الصحابة.
# 5619 - قالوا: ما يجب فيما يستفاد من غير أرض الخراج يجب فيما يستفاد من
~~أرض الخراج، أصله: حق المعدن.
# 6520 - قلنا: عندنا موضع المعدن من أرض الخراج لا خراج فيه؛ لأنها بقعة
~~لا تصلح للزراعة، فلم نسلم أن حق المعدن يتعلق بما يستفاد من أرض خراج، ولو
~~سلمنا الوصف فالمعنى فيه: أن الخراج لم يوضع لأجل منفعة المعدن، فإيجاب
~~الخمس لا يؤدي إلى إيجاب حقين لمنفعة واحدة، وأما الزروع فالخراج وضع على
~~الأرض لأجل الانتفاع به، ولهذا لا خراج عليهما فيما ms0610 لا يمكن زرعه، فلم يجب
~~الحق فيه حتى لا يؤدي إلى إيجاب حقين في صفقة واحدة.
# 5621 - قالوا: حر مسلم أخذ من ملكه نصابا من القوت يلزمه العشر، PageV03P1297
# أصله: الأرض التي لا خراج عليها.
# 5622 - قلنا: الأرض التي لا خراج عليها لم يلزمه حق في الذمة لأجل
~~الانتفاع بنمائها، فجاز أن يلزمه حق مقاسمة في الخارج منها.
# 5623 - وفي مسألتنا: لما لزمه حق في الذمة لسلامة هذه المنفعة لم يجز أن
~~يلزمه حق مقاسمة، كما ذكرنا في الربح والأجرة.
# 5624 - قالوا: كل أرض تعلق ربع العشر بمعادنها لا يتعلق بها عشر؛ لأن
~~موضع المعدن لا يمكن زراعته. ولأنا بينا أن الخراج يوضع لأجل منفعة الزرع،
~~فإذا حصلت لم يجز فيها شيء، ولما كان الخراج لا يوضع لمنفعة المعدن لم يكن
~~وجوب الخراج مانعا من وجوب حق المعدن، والمعني في أرض العشر ما ذكرناه.
# 5625 - قالوا: نوع زكاة فلم يمنع وجوب الزكاة [فيه] كسائر الزكوات.
# 5626 - قلنا: لا نسلم أن العشر زكاة، ولأن سائر الزكوات لم يوضع الخراج
~~لأجلها فوجوبه لا ينفيها، والزرع وضع الخراج لأجله فلذلك لم يجب عشر مع وجوبه.
# 5627 - قالوا: العشر يجب في الحب، والخراج في الأرض كأجرة الدكان
~~والزكاة.
# 5628 - قلنا: وقد يجب الخراج في الزرع إذا كان خراج مقاسمة، ولا ينفي ذلك
~~العشر عندهم، ولأن كل واحد من الخراج والعشر حق الأرض إلا أن محل أحدهما
~~الذمة ومحل الآخر: الخارج، ولهذا يسقطان ببطلان منفعتهما ويختلف العشر
~~باختلاف صفتها، فتارة يجب العشر، وتارة يجب نصفه.
# 5629 - قالوا: الخراج يجب على الأرض إذا تمكن من زراعتها زرع أو لم يزرع
~~والعشر يجب في الحب. وإذا وجب الحقان عن عينين لم يتنافى الوجوب ولم PageV03P1298
# يمنع أحدهما الآخر، أصله الزكاتان في نصابين، وإذا اشترى دكانا وترك فيه
~~متاعا للتجارة.
# 5630 - والجواب: ما بينا أن كل واحد من العشر والخراج يجب لسلامة منفعة
~~الأرض، بدلالة: أن فوات المنفعة يبطلها، ولكن محل احد الحقين الذمة، فإذا
~~تمكن من الانتفاع فقد وجد ms0611 محل الحق، والآخر محله الخارج وذلك لا يوجد
~~بالتمكن حتى يحصل الزرع الذي هو محل الوجوب، يبين ذلك أن الخراج إذا أوجب
~~في الخارج، وهو خراج المقاسمة لم يجب بالتمكن من منافع الأرض، وإنما يجب
~~لحصول محله الذي هو الزرع، فأما زكاة نصابين وأحد النصابين لا يجب زكاته
~~للانتفاع بالنصاب الآخر، وإنما يجب للانتفاع به خاصة، فلذلك اجتمعا، وأجرة
~~الدكان عوض منافعه وهذه المنافع ليس لها تعلق بالزكاة، فلم يمنع منها،
~~ومنفعة الأرض التي وجب الخراج لأجلها يطلب فيها الزرع، فصارت كالشيء الواحد
~~فلم يجب فيها حقان.
# 5631 - قالوا: فتفرقهما مختلف فلم يمنع اجتماعهما كالجزاء والقيمة.
# 5632 - وربنا قالوا: حقان مختلفان يجبان بسببين مختلفين لصفتين مختلفتين
~~فجاز أن يجتمعا، كالجزاء والقيمة.
# 5633 - والجواب: إنه فرق عندهم بين اختلاف الحقين واتفاقهما؛ لأن خراج
~~المقاسمة كالعشر، ويجوز اجتماعها.
# 5634 - وقولهم: بسببين مختلفين يدل على أنهما لا يجتمعان، بدلالة أن
~~السببين يتنافى وجودهما، وهذا يدل على التنافي لا على الاجتماع، وأما PageV03P1299
# اختلاف المصرف فلا تأثير له في الأصل؛ لأنهما يجتمعان وإن اتفق مصرفهما،
~~كالصيد المنذور، إذا قتله المحرم وجب عليه قيمته مع الجزاء والمصرف واحد،
~~ولأن الجزاء والقيمة يجوز اجتماعهما لحق مستحق واحد.
# 5635 - ألا ترى: أن الصيد المنذور إذا أتلفه مالكه وجب ضمانه بالجزاء لحق
~~الله تعالى، وبالقيمة لحقه، فكذلك يجوز لحق المستحقين وأما الحقوق المتعلقة
~~بالأموال إذا كان طريقها واحد لم يجز اجتماعهما لأجل [حق] مستحق واحد، كذلك
~~المستحقين.
# 5636 - قالوا: العشر وجب بالنص، والخراج بالاجتهاد، فلم قدمتم ما ثبت
~~بالاجتهاد على ما ثبت بالنص؟
# 5637 - قلنا: الخراج ثبت بالإجماع، فهو كما ثبت بالنص، فإذا لم يجز
~~اجتماعهما لما بينا فالخراج أنفع للمسلمين وأعم منفعة؛ لأنه يجب وإن عطلت
~~الأرض، ويستحق ذلك الغني والفقير، فكان إيجابه أولى.
# ***

PageV03P1300

### || AUTO مسألة 330
# إذا آجر أرضه فأخرجت زرعا فعشره على المؤجر

# 5638 - قال أبو حنيفة: إذا آجر أرضه فأخرجت زرعا فعشره على المؤجر.
# 4639 - وقال أبو يوسف ومحمد: على المستأجر، وبه قال الشافعي.
# 5640 ms0612 - لنا: أن منفعة الأرض بالزراعة سلمت لرب المال، فوجب عليه العشر
~~كما لو زرعها، ولا يلزم إذا باع الزرع بقلا؛ لأن المشتري إن قصل الزرع
~~فالعشر على البائع وإن تركه حتى انعقد الحب بغير أجرة فقد سلم لرب الأرض
~~بعض المنفعة، وإن تركه بأجرة فالعشر عليه، ولأنه أحد حقي الأرض، فكان على
~~المؤجر، كالخراج.
# 5641 - فإن قيل: العشر حق الزرع.
# 5642 - قلنا: يقال أرض عشرية، فدل على أن العشر من حقوقها، كما يقال: أرض
~~خراجية فيضاف كل واحد من الحقين إلى الأرض كالأجرة، ولهذا المعنى يختلف
~~الواجب باختلاف الأرضي، فتارة يجب العشر وتارة يجب نصف العشر، والخارج على
~~صفة واحدة، ولأن المستأجر لزمه حق لأجل منفعة الأرض وهو الأجرة فلا يلزمه
~~لسلامة المنفعة له حق آخر كالأجرة والخراج. ولأنه زرع الأرض بإجارة فلم يجب
~~عليه العشر كالمكاتب.
# 5643 - ولأن منفعة الأرض سلمت للمؤجر فلا يجب العشر على غيره، أصله: إذا
~~قصله المستأجر.
# 5644 - احتجوا: بقوله تعالى: {ومما أخرجنا لكن من الأرض}.

PageV03P1301

# 5645 - والجواب: أن عند الشافعي لا يجب العشر في الخارج من الأرض، وهو
~~البقل وساق الزرع، وإنما يجب عنده في الخارج مما أخرجت الأرض فلم يصح تعلقه
~~بالآية.
# 5646 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (فيما سقت
~~السماء العشر).
# 5647 - قلنا: هذا يدل على أن الواجب فيه، ولا يدل على أنه متى يجب، وليس
~~يمتنع أن يجب الحق من مال يؤخذ من غيره، كما يجب في الإبل الزكاة وتؤخذ من
~~الغنم، وكما لو استعار شيئا ليرهنه فرهنه، فالدين في الرهن ووجوبه على غير
~~مالك الرهن، ولأن قوله: (فيما سقت السماء العشر) يحتمل أن يكون المراد به:
~~أن الوجوب لأجله، كما قال عليه الصلاة والسلام (وفي العينين الدية وفي
~~الأنف الدية).
# 5648 - قالوا: حق واجب في المال، فوجب أن يكون على مالك المال وقت وجوبه
~~أصله: سائر الزكوات، وإذا زرع المستعير، وإذا باع رب الأرض الزرع فانعقد
~~الحب في ملك المشتري.
# 5649 - قلنا: لا نسلم وجوب ms0613 الحق في المال؛ لأن عندنا يجب في ذمة المؤجر،
~~ولأن الزكاة واجبة عن المال، فكانت على مالكه والعشر من حقوق الأرض، PageV03P1302
# فكان على مالكها إذا سلمت له منفعتها، وأما المستعير: فروى ابن المبارك
~~عن أبي حنيفة: (إن العشر على رب الأرض). ولو سلمنا، فلأن منفعة الأرض لم
~~تسلم له، ولا يسلم له عوضها، وأما إذا باع الزرع بقلا فانعقد الحب في ملك
~~المشتري، فإن كان ترك الزرع بأجرة فهو مسألتنا، وإن كان بإذنه بغير أجرة
~~فهي مسألة المستعير، وإن كان بغير إذنه فهو غاصب، فإن نقصت الأرض بفعله لزم
~~رب الأرض العشر، وإن لم ينقص لم يسلم له منفعتها فلا يلزمه عشره.
# 5650 - قالوا: لو سلم له العوض الزرع ثم تركه المشترى حتى انعقد الحب [لم
~~يجب عليه عشر، وعوض الزرع إليه أقرب من عوض منفعة الأرض.
# 5651 - قلنا: إذا سلم له عوض الزرع ثم انعقد الحب] فما سلم له عوضا صار
~~تبنا لا شيء فيه، فسلامة عوضه لا توجب عليه شيئا، فأما عوض المنفعة فهو
~~المعنى المطلوب بالزراعة فيجب العشر على من سلم له.
# 5652 - قالوا: عشر وجب لأجل زرع، فوجب على مالكه، كمن زرع في أرض نفسه.
# 5653 - قلنا: لا نسلم أن العشر وجب لأجل الزرع وإنما وجب لسلامة منفعة
~~الأرض، فإذا زرع في ملك نفسه فقد سلمت له المنفعة، وإذا زرع في أرض غيره
~~بأجرة، فالمنفعة سلمت لرب الأرض، والمستأجر إنما استفادها بعوض.
# 5654 - قالوا: زرع لو كان لمالك الأرض وجب فيه العشر، فإذا كان لغيره وجب
~~فيه العشر، أصله: المستعير.
# 5655 - قلنا: المستعير غير مسلم، وإن سلمنا على رواية الأصل، فمنفعة
~~الأرض سلمت للمستعير، بدلالة: أنه لم يعاوض عنها، فكان العشر عليه.

PageV03P1303

# 5656 - قالوا: الخراج يتعلق برقبة الأرض، بدلالة: أنه يستحق وإن لم يزرع
~~إذا تمكن من الزراعة، والعشر يتعلق بغلتها، بدلالة: أنه لا يجب وإن تمكن من
~~الزراعة إلا أن توجد الغلة، فإذا كان خراج الأرض على مالكها كان عشر الغلة
~~على مالكها.
# 5657 - قلنا: ms0614 لا فرق بين الحقين؛ لأن كل واحد منهما يجب لأجل منفعة الأرض
~~لوجوب الآخر، إلا أن أحدهما: له مدة مضروبة، [فيجب بالتمكن، وإن لم يوجد
~~الانتفاع، والآخر: ليس له مدة مضروبة] فلا يجب حتى تحصل المنفعة ونظيره
~~الإجارة إذا استأجره ليخدمه شهرا استحق الأجرة بالتمكن من المنافع وإن لم
~~يعمل، ولو استأجره ليقصر له ثوبا لما لم يكن للاستحقاق مدة لم تجب الأجرة
~~إلا بوجود العمل، وإذا ثبت أن الحقين لأجل المنفعة وجبا على من تمكن من
~~الانتفاع في أحد الموضعين وعلى من سلم له الانتفاع في الموضع الآخر.
# 5658 - قالوا: هذا يفضي إلى أن يؤاجر أرضه بمائة فيخرج ما يبلغ عشرة
~~أضعافها فيلزمه.
# 5659 - قلنا: هذا فرط في الإجارة وضيع حقه، فصار كمن باع الخارج بثمن
~~يسير عندنا وكم أتلفه على الأصلين.
# ***

PageV03P1304

### || AUTO مسألة 331
# لا شيء فيما زاد على مائتين من الورق حتى يكون أربعين

# 5660 - قال أبو حنيفة: لا شيء فيما زاد على مائتين من الورق حتى يكون
~~أربعين.
# 5661 - وقال أبو يوسف ومحمد فيما زاد بحسابه وإن كان يسيرا. وبه قال
~~الشافعي.
# 5662 - لنا: حديث معاذ بن جبل (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمره
~~حين وجهه إلى اليمن أن لا يأخذ من الكسور شيئا إذا كانت الورق مائتي درهم
~~أخذ منها خمسة دراهم ولا يأخذ مما زاد شيئا حتى يبلغ أربعين درهما فيأخذ
~~منها درهما).
# 5663 - اعترض الدارقطني على هذا الخبر، فقال: رواه محمد بن إسحاق عن PageV03P1305
# المنهال بن الجراح عن حبيب بن نجيح عن عبادة بن أنس عن معاذ قال:
~~والمنهال بن الجراح متروك الحديث، وهو أبو العطوف الجراح بن المنهال/، وكان
~~ابن إسحاق يقلب اسمه إذا حدث عنه، وعبادة مدلس لم يسمع من معاذ.
# 5664 - قلنا: أبو العطوف الجراح بن المنهال عدله أبو حنيفة، وروى عنه في
~~الأصل وكان فقيها فلا يضرنا من تركه إذا عدله صاحب المقالة، ومن عادة
~~المحدثين أن يتركوا رواية الفقهاء، فأما تعيين اسمه: فهذا انقلب على
~~الراوي، ms0615 وما نسبه إلى ابن إسحاق غلط لا يظن به؛ لأن هذا يكون كذبا.
# 5665 - وأما قوله: إن عبادة لم يلق معاذا، فالإرسال عندنا لا يضر لاسيما
~~إرسال عبادة، وهو في أهل الشام كابن المسيب بالمدينة. وروى الزهري عن أبي
~~بكر بن محمد عن أبيه عن جده (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب في خمس
~~اواق خمس الدراهم فما زاد ففي كل أربعين درهم). ذكره أبو الحسن بإسناده في
~~الجامع. ولأنه حق مال جعل له عفو في الابتداء، فكان له عفو بعد النصاب
~~[كالسوائم. ولأن الأموال التي تتعلق بها الزكاة ضربان: حيوان، وغير حيوان،
~~فإذا PageV03P1306
# اعتبر في أحدهما عفو بعد النصاب] كذلك الآخر.
# 5666 - ولأن الزيادة مال اعتبر في وجوب الزكاة فيه الحول، فاعتبر في
~~وجوبها النصاب، كالمائتين. ولأن كل قدر من الإثمان تعلقت الزكاة به وجب أن
~~يتقدمه، وقص كالمائتين، ولأنها زيادة على النصاب الأول فكانت عفوا إلى نصاب
~~ثاني، كالسوائم.
# 5667 - فإن قيل: النصاب الأول اعتبر حتى يبلغ المال قدرا يحتمل المواساة،
~~واعتبر النصاب الثاني في الحيوان حتى لا تجب الزكاة بالكسر فيضر ذلك بأرباب
~~الأموال لسوء المشاركة وهذا المعنى لا يوجد في دراهم.
# 5668 - قلنا: الزيادة على النصاب الأول إنما كانت عفوا نظرا لأرباب
~~الأموال وتخفيفا عنهم لا ذكروه، ألا ترى: أنه لا يجب في ثلاثين من الإبل
~~بنت مخاض وشاة وإن كان لا يؤدي إلى سوء الشركة. ثم مثل ما قالوا: يلزمهم في
~~الدراهم، لأن المائتين الوضح إذا زادت درهما، فإن أخرج ربع عشره قطعة كانت
~~أنقص منه، وإن دفع منه جزءا مشاعا كان في ذلك سوء المشاركة، وإن كسره أفسد
~~وأعطى أنقص منه وإذا زادت دانقا ففي تخليص قدر الزكاة منه مشقة فيجب أن
~~يعتبر العفو لذلك كما اعتبر في المواشي لهذه العلة.
# 5669 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (في الرقة ربع العشر).

PageV03P1307

# 6570 - قلنا: هذا مجمل في المقدار؛ لأن اتفاقهم أن المراد: إذا بلغت قدرا
~~مقدرا واللفظ لا يبنى عن ذلك وخبرنا لبيان ذلك ms0616 القدر المراد.
# 5671 - فإن قيل: هذا عموم متفق على استعماله، وخبركم خصوص مختلف في
~~استعماله.
# 5672 - قلنا: لم يجمعوا على كونه عموما؛ لأن من الناس من قال: إنه مجمل
~~وقد دخله التخصيص أيضا بإجماع.
# 5673 - قالوا: روى أبو إسحاق عن الحارث عن علي - رضي الله عنه - أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: (هاتوا ربع العشر من كل أربعين درهما درهم،
~~فإذا كان الورق مائتي درهم ففيه خمسة وما زاد فعلى حساب ذلك).
# 5674 - والجواب: إن الحارث ضعيف، وقد طعنوا عليه ورموه بالكذب ثم احتجوا
~~به وقد ذكر أبو داود هذا الخبر من طريقين قال في أحدهما: قال زهير: (أحسبه
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -)، وقال في الآخر: (فما زاد فبحساب ذلك،
~~فلا أدري أعلي يقول: فبحساب ذلك، أو رفعه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-،) فشك الراوي في الخبرين جميعا. ثم الخبر دليلنا؛ لأن قوله عليه الصلاة
~~والسلام: (في كل أربعين درهما درهم) لا يجوز أن يكون المراد به: ما قبل
~~المائتين؛ لأن الأربعين قبلها لا شيء فيها، فلم يبق إلا أن يكون ذلك تقديرا
~~لما بعدها، كقوله عليه الصلاة والسلام: (في كل خمس شاة وقوله: (فما زاد
~~بحسابه)، يعني الأربعينات.

PageV03P1308

# 5675 - قالوا: روي عن علي وابن عمر رضي الله عنهما مثل قولنا ولا مخالف لهما.
# 5676 - قلنا: ذكر الطحاوي بإسناده عن حميد الطويل قال سمعت أنس بن مالك
~~يقول: (جعلني عمر على الجباية فأمرني أن آخذ إذا بلغ مال المسلم مائتي درهم
~~خمسة، وما زاد ففي كل أربعين درهما درهم، وجعل أبو موسى على الصلاة). وقد
~~روي مثل قولنا: عن سعيد بن المسيب، والحسن، وعطاء، وطاووس ومكحول والشعبي.
# 5677 - قالوا: بأنه مال يتجزأ وينقص فلا يعتبر فيه [النصاب] بعد وجوب
~~الحق فيه كالثمار والحبوب.
# 5678 - وربنا قالوا: زيادة في جنس مال يضمن بالمثل، أو لأنه مستفاد من الأرض.
# 5679 - قلنا: المعنى في الزرع والثمر: أن الحول لا يعتبر في تعلق الحق
~~بالزيادة فلم يعتبر النصاب، ولما اعتبر ms0617 الحول في مسألتنا بتعلق الحق
~~بالزيادة جاز أن يعتبر النصاب.
# 5680 - قالوا: زيادة على نصاب ما يتجزأ فوافقه في الصفة فوجب أن تجب
~~الزكاة فيها بقسطها، أصله: إذا كانت أربعين، وربما قالوا: زيادة مال PageV03P1309
# يصلح أن تكون جزءا من النصاب.
# 5681 - قلنا: قولكم يوافقه في الصفة لا تأثير له؛ لأن الزيادة لو خالفت
~~صفة النصاب، وكانت سودا أو غلة ففيها الزكاة؛ لأن تعلق الزكاة بمقدار من
~~المال لا يدل على تعلقها بما دونها. والمعنى في الأربعين: إن زيادة بلغت
~~حدا تجب فيه الزكاة من غير كسر، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأنها زيادة على
~~نصاب لا يبتدأ الوجوب فيه بالكسر فلم يجز إيجاب الزكاة فيها بالكسر قياسا
~~على نصب السوائم.
# 5682 - قالوا: النصاب الأول يعتبر ليبلغ المال قدرا يحتمل المواساة
~~والنصاب الثاني حتى لا تجب الزكاة بالكسر، وهذا المعنى لا يوجد فيما ينتقض.
# 5683 - قلنا: قد أجبنا عن هذا في خلال كلامنا، ثم الشافعي رحمه الله قد
~~أوجب الزكاة بالكسر في المستفاد، وقتل: (فيمن له أربعون شاة، باع معد مضي
~~بعض الحول عشرة، ثم باع بعد مضي جزء آخر عشرة من آخر، ثم عشرة من آخر، فحال
~~حوله والشركة باقية فعلى البائع ربع شاة، وكلما تم حول واحد وجب عليه ربع
~~شاة)، فلم يصح ما ذكروه من امتناع الوجوب بالكسر.
# ***

PageV03P1310

### || AUTO مسألة 332
# إذا كان معه من الذهب والفضة ما لا يتم
# من كل واحد نصاب ضم أحدهما إلى الآخر

# 5684 - قال أصحابنا: إذا كان معه من الذهب والفضة ما لا يتم من كل واحد
~~نصاب ضم أحدهما إلى الآخر في إحدى الروايتين عند أبي حنيفة بالقيمة، وفي
~~الأخرى: بالأجزاء.
# 5685 - وقال الشافعي: لا تجب الزكاة حتى يكمل نصاب كل جنس بنفسه.
# 5686 - قلنا: قوله تعالى: {والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في
~~سبيل الله} ولم يفصل بين أن يكون كل واحد نصابا أو يكونا نصابا واحدا،
~~والنفقة المذكورة: هي الزكاة، بدلالة ما روي عن عطاء عن أم سلمة قالت: (كنت ms0618
~~ألبس أوضاحا من ذهب فقلت: يا رسول الله أكنز هو؟ فقال: ما بلغ أن تؤدي
~~زكاته فزكى؛ فليس بكنز) PageV03P1311
# 5687 - فإن قيل: الوعيد لا يستحق فيما يسوغ الاجتهاد في تركه.
# 5688 - قلنا: الآية تفيد من بلغه حكمها ولم يقابله دليل آخر، وهذا يستحق
~~الوعيد عندنا.
# 5689 - فإن قيل: المراد بالآية زكاة كل واحد على الانفراد وليس المراد
~~زكاتهما على الاجتماع؛ لأنه تعالى قال: ولا ينفقونها.
# 5690 - قلنا: العرب تذكر المذكر وتعطف عليه المؤنث ثم تكني عن المؤنث
~~خاصة وتردهما. قال الله تعالى: {واستعينوا بالصبر والصلواة وإنها لكبيرة}
~~وقال تعالى: {وإذا رأوا تجارة أو لهوا انفضوا إليها}
# 5691 - قالوا: المراد بالآية: منع الزكاة الواجبة، ونحن لا نسلم الوجوب
~~في موضع الخلاف.
# 5692 - قلنا: الآية قد دلت على الوجوب لأنها تقتضي الوعيد بترك إخراج
~~الزكاة في جميع الأحوال ويدل عليه: حديث عبد الله بن محمد بن عمرو بن حزم
~~عن أبيه عن جده (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب لعمرو بن حزم إذا بلغ
~~الذهب قيمة مائتي درهم ففي كل أربعين درهما درهم) وقد أجمعنا أن الذهب
~~بانفراده لم يعتبر قيمته، فلم يبق إلا أن يكون المراد حال الاجتماع، ذكر
~~هذا الخبر أبو الحسن في الجامع بإسناده. ولأنهما مالان زكاة كل واحد منهما
~~ربع العشر في جميع الأحوال، فجاز أن يضم أحدهما إلى الآخر، أصله: عروض
~~التجارة.
# 5693 - ولا يلزم أربعون من الغنم والدراهم والدرهم لأنهما لا يتفقان إلا
~~في حالة PageV03P1312
# واحدة/ دون غيرها، ولا يلزم من له نصف فرسين لأن كل زكاة الخيل إما ربع
~~العشر أو الدينار، فلا يكون زكاتهما ربع العشر بكل حال ولأن عندنا في نصفي
~~فرسين الزكاة.
# 5694 - فإن قيل: عروض التجارة نصابهما من قيمتهما وهي منفعة.
# 5695 - قلنا: لا نسلم؛ لأنا نقوم العروض بما هو أنفع للمساكين، وقد يكون
~~الأنفع في بعضها بالعين، وكذلك عندهم تقوم بما اشتراها به، وقد يختلف ذلك.
# 5696 - فإن قيل: المعنى فيها: أن الزكاة تجب في قيمتها.
# 5697 - [قلنا]: لم ms0619 نسلم؛ لان الزكاة تجب في أعيانها.
# 5698 - قالوا: المعني في العروض: أنها لو بلغت النصاب وأكثر منه فقومت
~~إذا نقصت عنه، والدراهم إذا بلغت نصابا لم يقوم، فكذلك إذا أنقصت.
# 5699 - قلنا: أصل علتنا العروض إذا كانت نصابا، أو أكثر فلا يعلل الأصل
~~بنفسه، وعلة الفرع غير مسلمة. لأن الدراهم تقوم إذا كانت نصابا، ومعها
~~دنانير أقل من نصاب ولأن نصاب كل واحد منهما يكمل بما يكمل به نصاب الآخر،
~~فوجب أن يكمل أحدهما بالآخر، كالعروض. بيان ذلك أن من عنده مائة درهم، وورث
~~ثوبا فباعه بثوب للتجارة، وغالب نقد البلد العين والورق على جهة واحدة في
~~التعامل فإنه يكمل بهذا الثوب نصاب الورق، ولو كان عنده عشرة دنانير كمل
~~نصابها ولأنهما من جنس الأثمان، أو لأنهما قيم الأشياء، أو تصح المضاربة
~~بهما، أو يعتبر فيهما التقابض إذا بيع أحدهما بالآخر، فصار كالسود والبيض
~~والغلة والصحاح، وكمن له مائتا درهم للتجارة PageV03P1313
# باع منها مائة بعشرة دنانير، فإنها تصح بلا خلاف.
# 5700 - فإن قيل: المعنى فيهما أنهما جنس واحد، ولهذا يكمل نصابهما بغير
~~القيمة وفي مسألتنا: هم جنسان.
# 6701 - قلنا: علة الأصل تبطل بالسائمة والمعلوفة والنصاب والفائدة، وعلة
~~الفرع تبطل بعروض التجارة.
# 5702 - فإن قيل: المعنى فيهما: اتفاق نصابهما، وفي مسألتنا: اختلف
~~نصابهما.
# 5703 - قلنا: تبطل علة الأصل بالحنطة والتمر على أصلهم اتفق نصابهما في
~~العشر، ولا يضم أحدهما إلى الآخر، وعلة الفرع تنكسر بالنصاب الأول والثاني
~~من الغنم، هما مختلفان ويضم أحدهما إلى الآخر. ولأنه نصاب قدر بأحد النقدين
~~ويجوز أن يكمل بالعروض، فجاز أن يكمل بالنقد الآخر، كنصاب السرقة.
# 5704 - احتجوا: بحديث جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (ليس في
~~أقل من عشرين مثقالا من الذهب شيء، ولا في أقل من مائتي درهم شيء).
# 5705 - والجواب: أنا لا نوجب فيما دون خمسة أواق شيئا، وإنما PageV03P1314
# يكمل بالقيمة الذهب حتى يتم فيوجب فيها، وإنما الخبر يتناول حال
~~الانفراد. ولأن الخبر مشترك الدليل؛ لأنه يقتضي من ملك أقل من ms0620 مائتي درهم.
~~وذهب قيمته تمام النصاب، ثم باعه في خلال الحول بورق أن تجب الزكاة فيه،
~~لأنه خمسة أواق [من الورق] وكل من أوجب في هذا؛ أوجب الزكاة؛ وإن لم يبع.
# 5706 - قالوا: مالان نصبهما مختلفة فلم يضم أحدهما إلى الآخر، كالغنم
~~والإبل.
# 5707 - قلنا: نصابهما متفق في المعنى وإن اختلفت الصورة. ولأن كل دينار
~~مقوم في الشرع بعشرة، فنصاب أحدهما، كنصاب الآخر، واتفاق النصب في المعنى
~~موجب للضم، بدلالة العروض، والمعنى في الأصل: [أن] أحد النصابين لا يكمل
~~بما يكمل به الآخر، وفي مسألتنا بخلافه.
# 5708 - قالوا: ما لا يقوم بانفراده لا يقوم مع غيره، كالماشية.
# 5709 - قلنا: إذا انفرد لم يحتج إلى التقويم، وإذا اجتمع جنسان قوما،
~~والمعنى في الماشية أنه اختلف مقدار الواجب فيها، ولما اتفق مقدار الواجب
~~في مسألتنا جاز الضم بالتقويم.
# 5710 - قالوا: ما لا يضم إذا كان نصابا لا يضم إذا نقص، كالماشية، وكما
~~لو انفرد أحد الجنسين.
# 5711 - قلنا: لا نسلم أنها لا تتقوم إذا بلغت النصاب؛ لأنها يجوز أن تقوم
~~عندنا إذا بلغت النصاب ليضم إلى الجنس الآخر إذا كان أقل من نصاب، والمعنى
~~في الماشية: أنه لو باعها بالعروض لم ينقطع حولها. فلهذا ضمت القيمة وإن
~~قاسوا على الجنس المنفرد.

PageV03P1315

# 5712 - قلنا: إن كان نصابا فلا معنى للتقويم، وإن كان أقل من نصاب، فلو
~~قومنا لأوجبنا الزكاة بالقيمة، ونحن نضم بالقيمة ولا نوجب فيها الزكاة
~~بالقيمة، وليس يمتنع أن يقوم الشيء عند لحاجة إلى التقويم، ولا يقوم عند
~~عدمها، كما أن من استهلك جرام فضة قومناه بالذهب للحاجة إلى تقويمه، وإن لم
~~يقومه عند فقد الحاجة.
# 5713 - قالوا: عينان يجري فيهما الربا فلا يضم أحدهما إلى الآخر كالتمر
~~والزبيب.
# 5714 - قلنا: إباحة التفاضل فيهما إن امتنع الضم فيجب أن يكون تحريم
~~النساء فيهما يوجب الضم ويجعلهما كالجنس الواحد. ولان الغنم أعيان يجوز
~~التفاضل فيهما ويضم بعضها إلى بعض. والمعنى في التمر والزبيب: أنهما لا
~~يضمان إلى شيء واحد، وليس كذلك الذهب ms0621 والفضة؛ لأنهما يضمان إلى شيء واحد،
~~وهو عروض التجار فلذلك ضم أحدهما إلى الآخر.
# 5715 - قالوا: ما تجب الزكاة في عينه لا تعتبر قيمته لإخراج الزكاة،
~~أصله: إذا بلغ نصابا.
# 5716 - قلنا: لا نسلم أن الزكاة تجب في عينه، بدلالة: أن الدين تجب فيه
~~الزكاة، وليس بعين الورق، وبدلالة: أن [من] ملك مائتي درهم بعض الحول ثم
~~ابتاع بها عرضا لم ينقطع الحول، ولو كانت عين النصاب معتبرة لانقطع الحول،
~~كالماشية إذا باعها بماشية فلما لم ينقطع في مسألتنا دل على أن الزكاة تجب
~~في معانيها، والمعنى فيها إذا كانت نصابا: أنه انفرد فلم يحتج إلى التقويم،
~~وفي مسألتنا: لنا: حاجة إلى التقويم.

PageV03P1316

# 5717 - قالوا: مال لو بلغ نصابا لم تعتبر قيمته لإخراج الزكاة منه، فكذلك
~~إذا كان أقل من نصاب، كالماشية.
# 5718 - قلنا: لسنا نقول: إنه يقوم لإخراج الزكاة، ولكنا نقوم للضم ثم
~~نخرج الزكاة من الجملة. ولا فرق عندنا بين النصاب وما دونه إذا كان معه
~~غيره في التقويم، والمعنى في الماشية ما قدمنا.
# ***

PageV03P1317

### || AUTO مسألة 333
# إذا وجد النصاب كاملا في طرفي الحول
# ونقص في خلاله لم يمنع وجوب الزكاة

# 5719: قال أصحابنا: إذا وجد النصاب كاملا في طرفي الحول ونقص في خلاله لم
~~يمنع وجوب الزكاة
# 5720 - وقال الشافعي: اعتبر في السائمة والأثمان كمال النصاب من أول
~~الحول إلى آخره.
# 5721 - لنا: أن النصاب كمل في طرفي الحول، فنقصانه في خلاله لا يمنع وجوب
~~الزكاة كعروض التجارة إذا نقصت قيمتها. ولأن كل حال لو نقصت قيمة العروض لم
~~يمنع وجوب الزكاة، إذا نقصت السائمة لم يمنع وجوب الزكاة كما بعد الحول،
~~ولأنها حال لا ينعقد فيها الحول ولا تجب الزكاة، فنقصان النصاب لا يمنع
~~وجوب الزكاة كما بعد الحول.
# 5722 - فإن قيل: مراعاة كمال النصاب في العروض من أول الحول إلى آخره
~~يشق؛ لأن القيمة تختلف بالأيام وليس كذلك بقية الأموال؛ لأن المعتبر PageV03P1318
# فيها كمال العين وذلك لا يشق اعتباره من أول الحول إلى آخره.
# 6723 - قلنا: ms0622 والسائمة إذا كثرت توالدت وتماوتت فيشق عدتها من أول الحول
~~إلى آخره، فأما العروض فإذا عرف قيمتها في أول الحول فنقصان السعر لا يشق
~~على التجار اعتباره في كل وقت، فإذا نقص السعر عرف النقصان، ثم ما يسقط
~~الزكاة لا فرق بين أن يمكن الاحتراز منه، أو لا يمكن، كهلاك المال.
# 5724 - قالوا: نقصان النصاب في مال التجارة في أثناء الحول لا يتحقق
~~ونقصان العين يتحقق.
# 5725 - قلنا: إذا نقص أكثر القيمة تحقق، ولا يؤثر عندكم.
# 5726 - قالوا: عروض التجارة لو بدلها بغيرها لم ينقطع حولها، كذلك إذا
~~نقصت وما سواها لو بدله انقطع الحول، كذلك إذا نقص.
# 5727 - قلنا: عندنا الأثمان إذا بدلها لم ينقطع/ حولها، فأما السوائم
~~فلأن أعيانها مقصودة؛ فإذا تبدلت انقطع الحول، والعروض المقصود منها قيمتها
~~فإذا تبدلت لم يبطل المقصود.
# 5728 - قالوا: عروض التجارة اعتبر فيها الحول؛ ليتكامل النماء بالتقلب،
~~فلذلك لم يراع فيه نقصان النصاب كما لا يراعي بقاء عينه، وفي السائمة روعي
~~الحول؛ ليتكامل النماء من العين، فإذا نقصت نقص النماء.
# 5729 - قلنا: المعتبر فيا العروض تكامل النماء بالتقلب في مقدار مخصوص،
~~ألا ترى: أن نماء النصاب أكثر من نماء ما دونه، كما أن من السوائم نماء
~~الأعيان معتبر، ونماء النصاب أكثر من نماء ما دونه، ولا فرق بينهما.

PageV03P1319

# 5730 - ولأن بقاء شيء مما انعقد عليه الحول يلحق المستفاد بالأصل، دليله
~~العروض، ولأن الحكم المتعلق بأحد طرفي الحول لا يسقطه نقصان المال بعده،
~~أصله: هلاك بعض المال بعد الحول.
# 5731 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (لا زكاة في مال حتى يحول
~~عليه الحول).
# 5732 - والجواب عنه ما بينا: أن حول الحول وجود آخر جزء منه، وقد وجد ذلك
~~ولأن الخبر مشترك الدليل. لأنه يقتضي وجوب الزكاة [فيما بقي من النصاب.
~~لأنه مال حال عليه الحول، وإذا ثبت وجوب الزكاة] في القدر ثبت في غيره.
# 5733 - فإن قيل: الباقي دون النصاب ولا زكاة في ذلك.
# 5734 - قلنا: لا ينعقد فيما دون النصاب حول، ولا ms0623 يجب فيه الزكاة، وأما أن
~~يبقى حكم الحول فلا يمتنع كما لا يمتنع أن يبقى الوجوب، إذا هلك بعض المال
~~بعد الحول.
# 5735 - قالوا: ما شرط في وجوب الزكاة في طرفي الحول وجب أن يشترط في
~~أثنائه، أصله: بقاء جزء منه، وربما قالوا ما شرط في وجوب الزكاة في ابتداء
~~الحول وانتهائه وجب أن يشترط في أثنائه.
# 5736 - قلنا: لا يمتنع أن يشترط في ابتداء الحول ما لا يشترط في أثنائه؛
~~لأن البقاء أقوى من الابتداء، ولأن ابتداء الحول ينعقد، وآخره تجب الزكاة؛
~~فهما حالتان يتجدد فيهما حال يتجدد فيهما للنصاب حكم، وفي أثنائه لا يتجدد
~~له حكم، فلم يؤثر نقصانه كما بعد الحول.

PageV03P1320

# 5737 - فإن قالوا: عدم الدين، وعدم زوال العقل والردة عندكم شرط واستوى
~~فيه الابتداء والبقاء.
# 5738 - قلنا: لا نسلم؛ لأن الدين كمسألتنا إذا حصل في الابتداء والانتهاء
~~منع، وإن حصل في خلال الحول غير مستغرق لم يمنع، وإن استغرق منع، كالهلاك،
~~وأما زوال العقل فلا نسلم أنه شرط في الابتداء والبقاء؛ لأنهم قالوا: إذا
~~أفاق في بعض الحول وجبت زكاة الحول، وأما الردة: فإنها ترفع التكليف، فلا
~~يبقى للزكاة حكم كما لا يبقى لها بعد هلاك المال. ثم أصلهم بقاء جزء من
~~المال، والمعنى فيه: أنه شرط في العروض، فكان شرطا في غيرها، وإذا كان كمال
~~النصاب لا يشترط في خلال الحول في العروض لم يشترط في غيرها.
# 5739 - قالوا: مال تجب الزكاة في عينه انقطع نصابه في أثناء الحول فوجب
~~أن ينقطع حوله، أو فوجب أن لا تجب فيه الزكاة، أصله: إذا هلك.
# 5740 - وربنا قالوا: نقص على النصاب في شيء من الحول.
# 5741 - قلنا: لا نسلم أن النصاب انقطع بالنقصان، وإنما تغيرت صفته كما
~~تتغير بالردة، أو بموت أكثر الأمهات وقد توالدت في الحول. ولأنه إذا هلك
~~النصاب فلم يبق شيء مما انعقد الحول فيه، [فسقط حكم الحول.
# 5742 - وفي مسألتنا: بقي شيء مما انعقد حكم الحول فيه] فألحق الفائدة
~~بالأصل، وتتعدى هذه العلة ms0624 إلى المستفاد، يبين الفرق بين الموضعين: أن
~~المستفاد بين الموضعين أن مال المضاربة إذا بقي منه شيء لحق الربح الحادث
~~بالأصل، PageV03P1321
# ولو هلك انقطع حكم المضاربة، فلم يستحق رب المال شيئا من الربح الحادث،
~~ولو هلك جميع النصاب بعد الحول سقط الوجوب اتفاق إذا لم يتمكن من الأداء،
~~ولو نقص لم يسقط الوجوب، فعلم أن اعتبار احدهما بالآخر فاسد.
# 5743 - قالوا: النصاب شرط، كالحول ثم ثبت أن الحول لو انقطع لا زكاة،
~~فكذلك إذا انقطع النصاب.
# 5744 - قلنا: لا نسلم أن النصاب ينقطع بالنقصان، وإنما يعتبر صفته. ثم
~~المعنى في انقطاع الحول: أنه يمنع الوجوب في العروض، وإذا كان انقطاع
~~النصاب ولا يمنع كبقاء الحول في العروض لم يمنع في غيرها.
# 5745 - قالوا: الحول اعتبر لتكامل النماء، فإذا نقص النصاب لم يتكامل.
# 5746 - قلنا: هذا يبطل بالعروض إذا نقصت قيمتها.
# ***

PageV03P1322

### || AUTO مسألة 334
# يجب في حلي الذهب والفضة الزكاة

# 5747 - قال أصحابنا: يجب في حلي الذهب والفضة الزكاة. وهو أحد قولي
~~الشافعي في الأم. وقال في القديم، والبويطي: لا زكاة في الحلي إذا أعد
~~لاستعمال مباح.
# 5748 - لنا: قوله تعالى: {والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في
~~سبيل الله} والكنز عبارة عما لم تؤد زكاته.
# 5749 - بدليل: حديث أم سلمة قالت: (كنت ألبس أوضاحا من ذهب فقلت يا رسول
~~الله أكنز هو؟ قال: ما بلغ أن تؤدي زكاته فزكي فليس بكنز). فعلم أن الكنز
~~في الشرع عبارة عما لم تؤد زكاته. ويدل عليه قوله عليه الصلاة والسلام: (في
~~الرقة ربع العشر)، وهي اسم لجنس الفضة.
# 5750 - فإذا قيل: إن الرقة اسم للمضروب، كالورق.
# 5751 - قلنا: بل اسم للجنس، قال خالد بن الوليد، وخالد من دينه على PageV03P1323
# ثقة: (لا ذهب ينجيكم ولا رقة). و [قد] قال العتبي: إن الورق أيضا اسم
~~للفضة، بدلالة ما روي: (أن عرفجة أصيب أنفه يوم الكلام فاتخذ أنفا من ورق
~~[فأنتن] فدل على أن الفضة تسمى ورقا. ثم أجمعت والأمة أن المراد بالخبر
~~إياب الزكاة في ms0625 الجنس، فلا معنى لدفعه ذلك بما لا يثبت.
# 5752 - ويدل عليه: حديث ثابت بن عجلان عن عطاء عن أم سلمة رضي الله عنها
~~(أنها كانت تلبس أوضاحا من ذهب قالت: فقلت: يا رسول الله أكنز هو؟ فقال:
~~إذا أديت زكاته فليس بكنز).
# 5753 - وقولهم: إن ابن عجلان ليس بالقوي لا يقدح فيه؛ لأن أصحاب الحديث
~~يضعفون من يعمل الفقهاء بقوله ويطعنون فيما ليس بطعن. وروى عمر بن شعيب عن
~~أبيه عن جده: (أن امرأتين أتيتا النبي - صلى الله عليه وسلم - وفي أيديهما
~~سواران من ذهب، فقال لهما أتؤديان زكاتهما، قالتا: لا، فقال لهما رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -:

PageV03P1324

# أتحبان أن يسوركما الله بسوار من نار؟ قالتا: لا، قال: فأديا زكاتهما).
# 5754 - ويدل عليه حديث عبد الله بن شداد بن الهاد عن عائشة رضي الله عنها
~~قالت: (دخل علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرأى في يدي فتخات من
~~ورق، فقال: ما هذا يا عائشة: فقلت: صنعتهن أتزين لك فقال: أتؤدين زكاتهن؟
~~فقال: لا، قال: حي حبل من نار) وروى الشعبي قال: (سمعت فاطمة بنت قيس تقول:
~~أتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بطوق فيه سبعون مثقالا من ذهب،
~~فقلت: يا رسول الله خذ منه الفريضة فأخذ مثقالا وثلاثة أرباع مثقال).
# 5755 - فإن قالوا قد كان لبس الحلى عن النساء محظور، بدلالة قوله عليه
~~الصلاة والسلام: (من تطوق بطوق من ذهب طوق من نار)، وفي حديث فاطمة بنت قيس
~~أنها أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - وفي يدها سواران من ذهب، فقال: (من
~~تسور بسوار من ذهب سور بسوار من نار).

PageV03P1325

# 5756 - قالوا: ومتى كان اللبس محظور ففيه الزكاة.
# 5757 - قلنا: لا نعلم أن هذا كان محظورا على النساء، فأما الخبر الأول:
~~فمحمول على الرجال، وأما الثاني: فإنما قاله فيمن لا يؤدي الزكاة، ولو ثبت
~~ما قالوا فأخبارنا في حال الإباحة، ألا ترى: أنه لو كان ذلك في حال الحظر
~~لأنكر اللبس أولا ثم أمر بإخراج الزكاة؟
# 5758 ms0626 - فإن قيل: إنه أمر بزكاة الحلي الذي هو عاريته كما روي عن ابن عمر
~~وجابر وابن المسيب والشعبي: زكاة الحلي عاريته.
# 5759 - قلنا: العارية مستحبة والوعيد لا يستحق إلا بترك الواجب.
# 5760 - قالوا: لا يمتنع أن يرد الوعيد على ترك المستحب، كقوله تعالى:
~~{ويمنعون الماعون} وقال - صلى الله عليه وسلم -: (من كانت له إبل أو بقر لم
~~يؤد زكاتها إلا بطح لها بقاع قرقر).
# 5761 - قالوا: يا رسول الله ما زكاتها؟ قال: إطراق فحلها وإعارة دلوها
~~ومنحة لبنها يوم ورودها.
# 5762 - قلنا: إن ثبت هذا دل على أن هذه المعاني كانت واجبة في أول
~~الإسلام/، ولأن من ملك مقدار النصاب من الأثمان ملكا تاما، وهو من أهل
~~الزكاة وجب عليه PageV03P1326
# الزكاة، أصله الآنية والدراهم والدنانير، وحلية الفرس.
# 5763 - قالوا: المعنى في الأصل: أنه لم يعدل بها عن جهة النماء، والحلي
~~عدل به عن جهة النماء إلى استعمال مباح.
# 5764 - قلنا: لا نسلم هذه المعارضة في الابتداء؛ إذ لا يحدث الاستعمال
~~فيما لا يختص بالأبدان، ولا نسلمها أيضا في حلية الفرس؛ لأنه مباح عندنا،
~~ثم هي تبطل بأموال المصارف، وعلة الفرع غير مؤثرة؛ لان الاستعمال المباح
~~والمحظور يتساوى في الشريعة، بدلالة الثياب، ولأنه مال لو أعد لاستعمال
~~محظور لم تسقط زكاته، فإذا أعد لاستعمال مباح لم تسقط زكاته، كإبل التجارة
~~إذا حمل عليه الحاج، أو حمل عليها لسلاح إلى أهل الحرب، وعكسه ثياب الجزية
~~إذا لبسها الراجل والنساء. ولأنه حق الله تعالى يتعلق بالذهب والفضة، فوجب
~~أن يتعلق بالحلي المستعمل، كالتقابض، وترك التفاضل. ولأنه حق لله تعالى
~~يعتبر فيه المال اعتبر فيه بالحل، كالحج. ولأن وجوب الزكاة في الذهب والفضة
~~تتعلق بأعيانها دون طلب النماء منها، بدلالة أنه لا يقف الوجوب على معنى
~~ينضم إلى الملك ولو اعتبر النماء لوقف الوجوب على معنى ينضم إلى PageV03P1327
# مطلق الملك كما يعتبر السوم في الحيوان والتجارة في غيرها، ولهذا لو ورث
~~ذهبا لم يعلم به حتى حال عليه الحول وجبت زكاته، وليس في الحلي ms0627 أكثر من
~~قيمة النماء، فبقي على مطلق الملك فلم تسقط زكاتها.
# 5765 - فإن قيل: لو وجبت الزكاة في عينها لوجب إذا اشترى بها عروضا أن
~~تسقط زكاتها لأن عينها نقلت ولكان لا يبني حول العروض على حولها، كما لا
~~يبني على حول السائمة.
# 5766 - قلنا: العروض تجب الزكاة فيها لأجل قيمتها، وهي من جنس الدراهم
~~فلذلك يبني على حولها، وكما يضم النماء في الحول كذلك يبني على حولها، ولما
~~لم تضم العروض إلى السائمة في حولها لم يبن حولها.
# 5767 - احتجوا: بما روى جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: (ليس في الحلي زكاة).
# 5768 - قلنا: هذا خبر موضوع لا أصل له رووه عن عافية بن أيوب عن ليث
~~وعافية لا يعرف. ثم هو معارض بما ذكر الدارقطني بإسناده عن الشعبي عن فاطمة
~~بنت قيس (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: في الحلي زكاة) على أنها
~~نحمله على الحلي من اللؤلؤ، قال الله تعالى: {وتستخرجوا منه حلية
~~تلبسونها}.

PageV03P1328

# 5769 - فإن قيل: عند أبي حنيفة إذا حلق لا يلبس حليا فلبس لؤلؤا، لم يحنث.
# 5770 - قلنا: الأيمان عندنا مبنية على العادة لا على إطلاق الاسم، ولهذا
~~لو نوى بيمينه الجوهر حنث وهذا كما قالوا فيمن حلف لا يأكل لحما [إنه] لا
~~يحنث بأكل السمك وإن كان لحما في الحقيقة.
# 5771 - وجواب آخر: وهو أن في الخبر إضمارا عندهم إذا كان مستعملا في مباح
~~وعندنا إذا كان في غير الأثمان، وإذا كان ليتيم. وفائدة تخصيصه باليتيم:
~~انه لا يستحب عاريته.
# 5772 - احتجوا: بحديث فريعة بنت أبي أمامة قالت: (حلاني رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وحلا أختي وكنا في حجره فما أخذ منا زكاة حلى قط).
# 5773 - قلنا: يحتمل أن يكون ليتمهن أو لقصوره عن النصاب ولا يقال: إنها
~~أخبرت وهي كبيرة، أنه يؤخذ منها.
# 5774 - قلنا: يجوز أن تكون صغيرة على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ولم تعلم بذلك من بعده؛ ms0628 ولأن ترك الأخذ لا يدل على عدم الوجوب عند
~~مخالفنا؛ لأن عنده لا يجب على الإمام أن يأخذ، ولا يجب الدفع إليه.
# 5775 - قالوا: روي مثل قولنا عن ابن عمر، وجابر، وأنس، وعائشة وأسماء رضي
~~الله عنهما.

PageV03P1329

# 5776 - قلنا: في هذه المسألة خلاف مشهور، فأما عائشة رضي الله عنها فقد
~~ذكر الدارقطني عنها أنها قالت (لا بأس بلبس الحلي إذا أديت زكاته) والذي
~~روي عنها أنها كانت لا تركي حلي أولاد أختها، فيجوز أن يكون لصغرهم، وأما
~~جابر: فقد روى الثوري عمرو بن كيسان عن جابر بن عبد الله: (أنه سئل ن الحلي
~~أفيه الزكاة؟ فقال: لا. فقال له رجل: وإن كان ألف دينار، فقال: ألف دينار كثير).
# 5777 - وقد روي وجوب الزكاة في الحلي عن عمر بن الخطاب، وعبد الله بن
~~عمر، وابن عباس رضي الله عنهما، فأما تأويل ما روي عنهم فغلط؛ لأن التأويل
~~لا يستعمل في مسائل الخلاف الظاهرة لسقط الخلاف، كما لا تتأول أقاويل
~~الفقهاء ولو ساغ ما قالوا لجاز لقائل أن يقول: أجمعوا على أن فيه الزكاة،
~~ومن روى شيئا خلاف ذلك إنما قالوا فيما سوى الأثمان، وإن كان يتسعان.
# 5778 - فإن. قالوا: مال مرصد لاستعمال مباح، أو مقتنى لاستعمال PageV03P1330
# مباح فوجب أن لا تجب فهي الزكاة، أصله: ثياب البدن، واثاثه وآلات منزله،
~~وأدوات الصناع.
# 5779 - قلنا: قولكم: استعمال مباح لا تأثير له في الأصل؛ لأن المحظور من
~~استعمال الثياب وهو الحرير للرجال، والمباح سواء في إسقاط الزكاة، وكذلك
~~أثاث البيت محظوره ومباحه سواء، وآلة الصناع مثله؛ لأن الآلة المباحة
~~كالمحظور في أنه لا زكاة فيها، وهي آلات الغناء.
# 5780 - فإن قيل: الاستعمال يسقط الزكاة، إلا أن المحظور من الحلي أسقط
~~الشرع حكم استعماله، فرده إلى أصله. واللباس الحظور أبطل الشرع استعماله
~~فرده إلى أصله.
# 5781 - قلنا: نحن بينا أنه لا تأثير لقولكم: مباح فيتم أنه لا تأثير
~~لقولكم: مستعمل ولا لمباح، فزعمتم أن الوصفين جميعا لا يؤثران، فهذه
~~الطريقة تبطل مذهبكم لأن الاستعمال يرد ms0629 المستعمل إلى مطلق الملك، فتجب في
~~الحلي الزكاة، ولا يجب فيما قاسوا عليه.
# 5782 - قالوا: متبدل في مباح، فلم تجب فيه الزكاة، كالسائمة.
# 5783 - قلنا: قولكم: [في] مباح، لا تأثير له في الأصل؛ لأن السائمة إذا
~~جعلها حاملة فحمل الحاج أو نقل الخمر لا زكاة فيها، وكذلك إذا جعلها
~~معلوفة. لا فرق بين أن يعلفها علفا مباحا، أو يعلفها ما يعتلف بها الجلالة
~~في PageV03P1331
# سقوط الزكاة؛ ولأن كونه متبدلا يعتبر عندهم؛ لأن الحلي إذا أعد سقطت
~~زكاته، وإن لم يتبدل، وإذا سقط هذا بطل بالدراهم التي أعدها للنفقة،
~~وبالسبيكة التي أعدت للحلي، وبهذا الطريق يبطل قولهم: صرفه من المال إلى
~~استعمال مباح.
# 5784 - فإن قيل: للوصف تأثير في الأصل؛ لان الغاصب إذا استعمل السائمة لم
~~تبطل زكاة السوم على أحد الوصفين.
# 5785 - قلنا: قولكم متبدل في مباح إن عنيتم من جهة المالك لم يتناول
~~الغاصب فالوصف لا تأثير له. وإن أردتم به متبدل في [الجملة انتقض بالسائمة،
~~إذا اضطر إلى ركوبها غير مالكها فركبها، فهذا متبدل في مباح فلا يبطل
~~بسومها؛ ولأن المواشي لما كان استعمالها على وجه مباح] سقط الزكاة، كذلك
~~المحظور لما كان استعمال الحلي على الوجه المحظور لا يسقط الزكاة كذلك على
~~وجه مباح.
# 5786 - قالوا: جنس مال تجب الزكاة فيه بشرطين فوجب أن يتنوع نوعين،
~~أحدهما: تجب فيه الزكاة، والثاني: لا تجب فيه، كالمواشي.
# 5787 - قلنا: لا نسلم أن الزكاة تجب بشرطين، بل بشروط الحول، والنصاب
~~والتكليف، وعدم الدين، وتمام الملك. ثم نقول بموجبه في الذهب إذا موه به
~~الأواني والسقوف، أو في ملك المكاتب والصبي وقناديل الكعبة وحلية PageV03P1332
# المصاحف ونقل العلة فنقول: فوجب أن يستوي فيه الاستعمال المباح والمحظور،
~~كالسوائم. ثم المعنى في الأصل: أن الاستعمال يزيل السوم فيعيدها إلى مطلق
~~الملك، والملك المطلق في المواشي لا زكاة فيه، وفي مسألتنا تبطل جهة النماء
~~فيه فيعود إلى الملك المطلق، وذلك تتعلق به الزكاة في الأثمان.
# 5788 - قالوا: المواشي إذا علفها انتفع بظهرها وأجرتها، والحلي لا ms0630 منفعة
~~فيه بحال، فهو أولى بسقوط الزكاة.
# 5789 - قلنا:/ السوائم ينتفع بالنماء منها [ولا يلزم عليها مؤنة، فوجب
~~الزكاة فيها، والعوامل ينتفع بها ويلزم مؤنتها فسقطت زكاتها، والحلي ينتفع
~~به] ولا يلزم مؤنته ويمكن إجارته، فهو بالسوائم أشبه.
# 5790 - قالوا: الزكاة تجب في الأموال النامية، أو المرصدة للنماء، والحلي
~~ليس بنام ولا مرصد للنماء.
# 5791 - قلنا: يبطل بالأواني وحلي الرجال.
# 5792 - قالوا: ملبوس معتاد، كالثياب.
# 5793 - قلنا: يبطل بحلي الرجال.
# 5794 - قالوا: نعني بالعادة ما كان على عهد السلف.
# 5795 - قلنا: حلي الرجال والخيل كان على عهد السلف معتادا وإن لم يكن
~~منهم، والمعنى في الثياب ما ذكرناه.
# 5796 - [قالوا: ما لا تجب فيه الزكاة على الصبي لا تجب على البالغ
~~كالثياب].

PageV03P1333

# 5797 - قلنا: سقوط الفرض عن غير المكلف، لا يدل على سقوطه على المكلف
~~كالصلاة والصوم، ولأن الثياب تجب الزكاة فيها بنية التجارة، والاستعمال
~~يزيل بنية التجارة، وفي مسألتنا: الزكاة تتعلق بأعيانها، والاستعمال لا
~~يغير العين.
# 5798 - قالوا: عدل به نماء سائغ إلى استعمال سائغ كالثياب.
# 5799 - قلنا: سقوط الزكاة عندهم يسبق الاستعمال؛ لأنها تسقط عندهم قبل
~~اللبس، وهذا المعنى موجود في الذهب إذا أعد للحي، وبالحلي إذا انكسر حتى
~~صار بحيث لا يمكن إصلاحه، والزكاة واجبة فيه عندهم وإن كان قد عدل به.
# 5800 - قالوا: الأصل في باب الأثمان وجوب الزكاة، كما أن الأصل في الثياب
~~عدم الزكاة، ثم كان إذا عدل بالثياب إلى طلب النماء وجبت فكذلك إذا عدل
~~بالحلي عن النماء سقطت.
# 5801 - قلنا: إذا عدل بالثياب زال مطلق الملك فيها، وهذا سبب الوجوب و
~~[إذا] عدل بالحلي عاد إلى مطلق الملك، وهذا سبب الوجوب، فلم تسقط الزكاة.
# ***

PageV03P1334

### || AUTO مسألة 335
# إذا كان له دين على مقر به فالزكاة
# واجبة فيه ولا يلزمه إخراجها حتى يقبضه

# 5802 - قال أصحابنا: إذا كان له دين على مقر به فالزكاة واجبة فيه ولا
~~يلزمه إخراجها حتى يقبضه.
# 5803 - وقال الشافعي في القديم: لا تجب في الدين زكاة، وقال في ms0631 الجديد:
~~إذا كان مالا على معترف به في الظاهر والباطن وجب عليه إخراج الزكاة، وإن
~~لم يقبضه.
# 5804 - أما الدليل على وجوب الزكاة: فلأنه في ذمة غيره بفعله كما لو جعله
~~في يد غيره بالوديعة، فإذا وجبت الزكاة كذلك الدين، ولأنه ملك له يجوز تصرف
~~فيه بالتمليك والبراءة كالعين. والدليل على أنه لا يلزمه تعجيل الأداء قبل
~~القبض: أن الدين أنقص من العين، بدلالة: أنه لو أخرج زكاة الدين عن العين
~~لا PageV03P1335
# يجوز؛ ولأن الدين يجوز تصرفه فيه [مع من هو في ذمته خاصة، والعين يجوز
~~تصرفه فيها] من كل وجه وإذا كان ناقصا والزكاة تجب فيه، بدلالة أنه لو برئ
~~سقطت، فإذا ألزمناه التعجيل ألزمناه الكامل عن الناقص، وهذا لا يجب كما لا
~~يجب أن يخرج البيض عن السود، ولأنه دين في الذمة فلا يجب تعجيل زكاته
~~كالمؤجل، وكما لو كان على معسر.
# 5805 - فإن قيل: المعني فيه أنه لا يقدر على قبضه.
# 5806 - قلنا: هذا المعنى إذا لم يمنع عندهم الوجوب فيجب أن لا يمنع
~~الأداء أيضا.
# 5807 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (هاتوا ربع العشر من
~~أموالكم).
# 5808 - قلنا: هذا أمر بإخراج الزكاة من المال، والدين لا يدفع منه
~~الزكاة، وإنما الخلاف في إخراج الزكاة من غير ذلك، وهذا لا يدل عليه الخبر.
# 5809 - احتجوا: بقوله تعالى: [وءاتوا الزكاة].
# 5810 - قلنا: هذا يدل على وجوب دفها من المال، وهذا يختص بالمال الذي
~~يمكن الدفع منه وهو الأعيان، فأما الديون التي لا يمكن دفعها فلا يتناوله.
# 5811 - قالوا: نصاب وجبت فيه الزكاة مقدور على قبضه من غير منع فلزمه
~~إخراج الزكاة عنه قبل قبضه، كالوديعة.
# 5812 - والجواب: أن ما لا يقدر على قبضه لا تجب فيه الزكاة، فلا يجب
~~إخراجها؛ لأن المراد أكمل منه، وهذا موجود فيما يقدر على قبضه.

PageV03P1336

# ولأن الوديعة لا يجب عليه إخراج زكاتها قبل قبضها، وإن سلمنا فلأنه يخرج
~~عينا من عين وفي مسألتنا: يخرج كاملا عن ناقص، وهذا لا يجب.
# 5813 - قالوا: الدين ms0632 أكمل من العين؛ لأنه لا يقوم، والعين تتلف.
# 5814 - قلنا: كل واحد مهما يهلك، وأما العين فتتلف مشاهدة، وأما الدين
~~فيهلك بموت من ليه مفلسا أو بجحده، والعين فيها ملك ويد، والدين ملك بغير
~~يد، والعين يتصرف فيها تصرفا عاما، والدين لا يتصرف فيه إلا مع صاحب الذمة،
~~فهو كأم الولد الذي لا يصح أخذ العوض عن رقها إلا منها، فهي أنقص من العبد
~~القن الذي يأخذ عوضه من جميع الناس.
# ***

PageV03P1337

### || AUTO مسألة 336
# تقوم العروض بما هو أنفع للفقراء ولو في الزكاة

# 5815 - قال أبو حنيفة: تقوم العروض بما هو أنفع للفقراء ولو في الزكاة.
# 5816 - وقال الشافعي: إن اشتراها بدراهم أو دنانير قومها بجنس ما ابتاعها
~~به فإن اشتراها بعرض القنية قومها بغالب نقد البلد، فإن كانت المعاملة
~~بالنقدين سواء وهي: إذا قومت بأحدهما بلغت نصابا وبالآخر لا تبلغ، قومت
~~فيما يبلغ النصاب.
# 5817 - لنا: أن كل مال وجب تقويمه بعرض لم تختص القيمة بثمنه، أصله:
~~المستهلك.
# 5818 - فإن قالوا: لا يقوم بالأجرة لمن قوم له.
# 5819 - قلنا: يبطل بما إذا اشتراه بعرض القنية وتقويمه بأحد النوعين يبلغ
~~النصاب؛ ولأن التقويم يجوز في المقومات بكل واحد من النقدين، فوجب اعتبار
~~حظ المساكين كمائة وعشرين من البقر، والواجب فيها ثلاث مسنات أو أربعة
~~تبيعات.

PageV03P1338

# والمصدق يأخذ ما هو الأنفع، وكذلك إذا ابتاع عرضا بعرض للقنية، والمعاملة
~~بالنقدين قوم ما يبلغ النصاب؛ لأنه أنفع للمساكين؛ ولأن رب المال حصل حقه
~~من الملك والتصرف في الحول، فكان ما أدى إلى تحصيل حظ الفقراء أولى.
# 5820 - احتجوا: بأنها زكاة تجب بحول الدراهم، فكان الواجب فيها كما لو
~~بقيت الدراهم في يده.
# 5821 - والجواب: أنه لا معني لقولهم: وجبت بحول الدراهم؛ لأن عندهم لو
~~اشترى بمائة درهم عرضا يبلغ في آخر النصاب لا حول له. ولأن المعنى فيه: إذا
~~بقيت الدراهم؛ لأن الزكاة لا تعتبر فيها بالتقويم. فتعلقت بمعين وفي
~~مسألتنا: التقويم يعتبر، فلم يختص كسائر المقومات.
# 5822 - قالوا: السلعة لها تعلق بالثمن، ms0633 بدلالة أنها تبني على حوله، فكان
~~اعتبار ما لها به تعليق أولى ويفارق الملتفات؛ لأنه لا تتعلق السلعة
~~بثمنها.
# 5823 - قلنا: البقاء على حولها ليس لما ذكرتم، لكن لأن الأثمان مختلفة
~~والعروض كالشيء الواحد في الزكاة، بدلالة أن من ابتاع عرضا بالدراهم فباعه
~~بالدنانير، ثم اشترى بها عرضا انقطع الحول، فإذا بنى الدنانير نفسها على
~~الدراهم في هذا الموضع جاز أن يبني العرض المقوم بها، وإن كان الحول انعقد
~~بالدراهم. ولأن الدراهم زال ملكه عنها وتعلق الحول بالمال الموجود، وقيمته
~~معتبرة في الزكاة فكان في ملكه دنانير فيقوم بأقل من مائتين، وهي نصاب في
~~نفسها، فلا تسقط الزكاة منها [كما تقدم في محله].

PageV03P1339

### || AUTO مسألة 337
# الزكاة واجبة في العروض

# 5824 - قال أصحابنا: الزكاة واجبة في العروض، فإن أخرج ربع عشرها جاز،
~~وإن أخرج ربع عشر قيمتها جاز.
# 5825 - وقال الشافعي: الزكاة واجبة في قيمتها، وهل يخرج من العين؟ فيه قولان.
# 5826 - لنا: قوله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة}.
# 5827 - فإن قيل: عندكم لا يجب أخذ جزء من العين.
# 5828 - قلنا: الواجب عندنا من العين والقيمة يجزئ عنه وروى: (أن عمر بن
~~الخطاء - رضي الله عنه - أخذ الزكاة من أديم حماس). وروى أنه كان يأخذ
~~العروض في الصدقة من الثياب وغيرها. ولأنه مال تجب الزكاة لأجله فجاز
~~إخراجها منه كالأثمان والسوائم. ولأنها زكاة تختص بالمال، فكان محلها عين
~~المال، كالسوائم.
# 5829 - فإن قيل: إن الزكاة تتعلق بالذمة.
# 5830 - قلنا: قد دللنا على إبطال هذا الأصل، ونحن لا نتكلم في هذه
~~المسألة إلا PageV03P1340
# بعد تسليم ذلك، ولأنها زكاة فجاز إخراجها من غير النصاب، كخمس من الإبل.
# 5831 - احتجوا: بأن كل ما اعتبر النصاب فيه تعلق الوجوب/ به، أصله:
~~الأعيان من الماشية.
# 5832 - قلنا: نصابها عندنا من أعيانها، والتقويم يعتبر لتبلغ العين
~~المقومة مقدارا معلوما، كما يعتبر العدد والوزن ليبلغ الموزون والمعدود
~~مقدارا معلوما.
# 5833 - قالوا: التقويم يعلم به القيمة، فتتعلق الزكاة بها، كما أن العدد
~~يعلم به المعدود فتتعلق الزكاة به. ms0634
# 5834 - قلنا: بل التقويم يعلم به بلوغ المقوم نصابا كما أن العدد يعلم به
~~كون المعدود نصابا. ثم الماشية يعتبر النصاب من عينها ويخرج الزكاة من
~~غيرها [وهي الشاة من الإبل فلا يمتنع أن يعتبر النصاب من القيمة ويخرج
~~الزكاة من غيرها]؛ ولأن الماشية تتعلق بالوجوب بما هو على مالكه، فكذلك
~~العروض تعلق الزكاة بما هو على ملكه وهو العين دون القيمة التي يملكها.
# 5835 - قالوا: وجوب الزكاة وسقوطها تتعلق [بالقيمة، بدلالة: أنها إن كملت
~~وجبت الزكاة، وإن نقصت لم تجب فيها فوجب أن يتعلق] الوجوب بها.
# 5836 - قلنا: الدين يتعلق به وجوب الزكاة وسقوطها والعين إن كانت على صفة
~~فالوجوب متعلق بالعين لا بالصفة، ألا ترى: أنها لا تتعلق بالسوم في السائمة
~~ولا بالتجارة في العروض كذلك القيمة أيضا.
# ***

PageV03P1341

### || AUTO مسألة 338
# إذا باع الدراهم بجنسها أو بالدنانير لم ينقطع الحول

# 5837 - قال أصحابنا: إذا باع الدراهم بجنسها أو بالدنانير، لم ينقطع الحول.
# 5838 - وقال الشافعي: إذا باع بعضها ببعض لا يقصد بذلك التجارة انقطع
~~الحول، وإن باعها بنية التجارة، اختلف أصحابه، فمنهم من قال: انقطع الحول
~~ولا تجب في أموال المضاربة الزكاة، ومنهم من قال: تجب.
# 5839 - لنا: قوله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة}. وقوله عليه الصلاة
~~والسلام: (هاتوا ربع العشر من أموالكم). ولأن زمانها ربع العشر في جميع
~~الأحوال، فلا ينقطع حولها باستبدال بعضها ببعض، كالعروض. ولأن المقصود من
~~الأثمان التمول بها دون أعيانها، بدلالة: أنها تكون عينا، ثم تصير دينا ثم
~~تنتقل عرضا، فلا ينقطع حولها بحصول معنى التمول من جميعها على واحد، وكذلك
~~إذا باع بعضها ببعض، وأما إذا باعها بنية التجارة، فمن أسقط الزكاة خالف
~~الإجماع؛ لأنه قول لم يسبق به. ولأن الصيارف قبيل من الناس لا يخلو منهم
~~زمان، فلو لم تجب في أموالهم الزكاة لبين لهم رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ذلك والسلف من PageV03P1342
# الصحابة، والتابعين ولو فعلوا لنقل؛ ولأنه مال تجب فيه الزكاة، فإذا اتجر
~~فيه وجبت فيه الزكاة، كالسوائم. ms0635 ولأنه إذا اتجر فيما لا زكاة فيه، وهي
~~المعلوفة وثياب البدل وجبت فيها الزكاة، فإذا اتجر فيما يجب فيه الزكاة كان أولى.
# 5840 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (لا زكاة في مال حتى يحول
~~عليه الحول).
# 5841 - والجواب: ما قدمنا أن حؤول الحول وجود آخره وقد حال على هذا المال.
# 5842 - قالوا: أصل في نفسه تجب الزكاة في عينه، فوجب أن يون حوله من حين
~~ملكه، كالماشية.
# 5843 - قلنا: المقصود بالماشية أعيانها دون معانيها، وهذا المعني يزول
~~ببعيها، والمقصود من الأثمان التمول بها، وهذا المعني لا يبطل باستبدالها؛
~~ولأن الماشية نقلها إلى العروض يقطع حولها، فنقله إلى الدراهم يقطعه أيضا،
~~ولما كان نقل الدراهم إلى العروض لا يقطع كذلك إلى الدراهم.
# 5844 - قالوا: الزكاة تجب في مال التجارة للفائدة، والصرف تقل فائدته؛
~~لأنه إن باعها بجنسه لم يجز التفاضل، وإن باعها بغير جنسه قل الرب فقد
~~صرفها عن نماء جزيل إلى ما هو أخف وأولى.
# 5845 - قلنا: يبطل ببيع الحنطة بالحنطة والشعير بالشعير؛ ولأن الصرف وإن
~~قلت الفائدة فيه، ففيه تكرار البيع فيحصل فيه من الفائدة أكثر مما يحصل من
~~غيره.

PageV03P1343

### || AUTO مسألة 339
# إذا كان قيمة العروض أقل من نصاب لم ينعقد حولها

# 5846 - قال أصحابنا: إذا كان قيمة العروض أقل من نصاب لم ينعقد حولها.
# 5847 - وقال الشافعي: إذا كانت القيمة كاملة في آخر الحول وجبت الزكاة
~~ولا اعتبر ما قبل ذلك.
# 5848 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (لا زكاة في مال حتى يحول عليه
~~الحول). والمراد به: لا زكاة في مال هو نصاب، وهذا لم يوجد. ولا يقال: إن
~~الحول حال على العين؛ لأنا لا نسلم لهم أن الحول ينعقد لما دون النصاب.
# 5849 - ولأن النصاب نقص في أحد طرفي الحول كما لو نقص من آخره، ولأنها
~~حالة يعتبر فيها كمال نصاب الماشية كذلك يعتبر كمال قيمة الروض كآخر الحول.
~~ولأنه مال ناقص عن النصاب، فلم ينعقد له حول، كالماشية. ولأنها حالة يتجدد
~~فيها للنصاب حكم لم ms0636 يكن، فنقصانه يؤثر في حكم الحول كآخره.
# 5850 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (في البر صدقته).

PageV03P1344

# 5851 - والجواب: أن الخبر يدل على أن فيه صدقة، فعندنا إذا تم الحول من
~~حين تمت قيمته، وعندهم فيه الصدقة إذا تمت قيمته نصابا حين حال الحول من
~~يوم ملكه فتساويا.
# 5852 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (لا زكاة في مال حتى يحول
~~عليه الحول).
# 5853 - قلنا: الزيادة لم يحل عليها الحول فتساويا في الخبر.
# 5854 - فإن قيل: حؤول الحول عندك آخره.
# 5855 - قلنا: لا نسلم وجود حول لم ينعقد على نصاب.
# 5856 - قالوا: إذا تساوينا في الخبر كان الإيجاب أولى.
# 5857 - قالوا: إذا تساوينا لم يجز الإيجاب بالشك.
# 5858 - قالوا: كل زمان يتعلق وجوب زكاة التجارة فيها بالمال لم يعتبر فيه
~~وجود النصاب كأثناء الحول.
# 5859 - قلنا: اعتبار النصاب لا يختص بحال الوجوب أصله: سائر الأموال،
~~والمعني في خلال الحول: أنها حالة لا تتجدد للنصاب حكم لم يكن، فلم يعتبر
~~كماله، وأول الحول يتجدد له حكم الانعقاد، فهو كآخره الذي يتجدد له حكم وهو
~~الوجوب.
# 5860 - قالوا: ما اعتبر نصابه بقيمته وجد نصابا حين وجود الزكاة، أو عند
~~حؤول الحول، فوجب أن تجب الزكاة فيه، أصله: إذا كان كاملا في الطرفين.
# 5861 - قلنا: لا نسلم أن الحول انعقد إذا لم يكمل في ابتدائه النصاب فكيف PageV03P1345
# نسلم لهم حؤوله؟. ولأن ما اعتبر فيه النصاب لا فرق بين ما كان نصابه من
~~عينه أو من قيمته في اعتبار الكمال في الحال الذي اعتبر فيه، كنصاب السرقة.
# 5862 - والمعنى في الأصل: أن النصاب لم ينقص في حال يتجدد للنصاب حكم لم
~~يكن، وفي مسألتنا: نقص النصاب في حال يتجدد للمال حكم لم يكن، فصار كنقصانه
~~في الطرق الآخر.
# 5863 - قالوا: القيمة معتبرة في زكاة الروض فاعتبارها في جميع الأحوال
~~يشق؛ لأن اختلاف السعر لا يضبط وما بنى على الترخص والمساواة لا يدخلها
~~المشقة ولهذا اعتبر كمال سائر النصب في جميع الحول؛ لأن نصابها من عينها
~~وذلك ms0637 لا يشق، والاعتبار أنه لا مشقة عليه في اعتبار النصاب في أول الحول
~~كما يعتبر في آخره، ولأنا لا نعتبر إلا تغير السعر الظاهر، وهذا لا يجوز
~~اعتباره في جميع الحول؛ ولأن السائمة يشق اعتبار عددها في كل جزء من الحول؛
~~لأنها تنمى وتتوالد وإن كان ذلك يعتبر عندهم في أول الحول إلى آخره.
# ***

PageV03P1346

### || AUTO مسألة 340
# إذا اشترى إبلا أو بقرا أو غنما سائمة
# ينوى به التجارة فعليه زكاة التجارة

# 5864 - قال أصحابنا: إذا اشترى إبلا أو بقرا، أو غنما سائمة ينوى به
~~التجارة فعليه زكاة التجارة فعليه زكاة التجارة دون زكاة السائمة، وإن
~~اشترى أرضا أو نخلا للتجارة ففيه العشر وليس فيه زكاة التجارة.
# 5865 - وقال الشافعي في الجديد: تجب زكاة العين دون زكاة التجارة.
# 5866 - وقال في القديم: فيها قولان، أحدهما: هذا، والآخر: تجب زكاة
~~التجارة، وإن ملك أربعا من الغنم: فيها زكاة التجارة قولا واحدا، واختلف
~~أصحابه إذا تقدم أحد الحولين فمنهم من قال: تجب زكاة المقدم قولا واحدا،
~~ومنهم من قال: على قولين.
# 5867 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (هاتوا ربع العشر من أموالكم).
~~ولأنه حيوان لو نقص عدده كان فيه زكاة التجارة. ولأنه معد للتجارة فوجب أن
~~لا تجب فيه زكاة غير زكاة التجارة، كسائر الأموال، ولا يلزم أرض العشر؛ لان
~~ذلك ليس بزكاة. ولأن كل مال لو لم يكن سائما وجبت فيه زكاة التجارة، إذا
~~كان PageV03P1347
# سائما وجبت فيه زكاة التجار، كالخيل. ولأنه مال يجوز أن يخلو من حق الله
~~تعالى فإذا أمسكه صاحبه بنية التجارة وجبت فيه زكاة التجارة، كسائر
~~الأموال.
# 5868 - ولا يلزم أرض العشرية والخراجية؛ لأنه لا يجوز أن تخلو أرضا في
~~دار الإسلام من عشر أو خراج. وإن عكسوا فقالوا: فإذا أمسكه للسوم وجبت فيه
~~زكاة السوم، انتقض بالخيل والحمير. ولأنه إذا ملك في أول الحول أربعة من
~~الإبل جرت في حول التجارة، فإذا ولدت واحدة، فإن قال تجب الزكاة، فكل مال
~~إذا كان في آخر الحول على صفة ms0638 وجبت فيه زكاة التجارة إذا كان في أوله وجبت
~~زكاة التجارة، وإن قال: إن الحول يتغير، أدى إلى أن يتغير الحول/ بزيادة
~~مال، وهذا لا يصح.
# 5869 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (في أربع وعشرين فما دونها من
~~الغنم، وفي سائمة الغنم أذا كانت أربعين إلى مائة وعشرين شاة).
# 5870 - والجواب: أنه قال في الخبر، وإن كانت أربعا فلا شيء فيها إلا أن
~~يشار بها، وإن كانت أقل من أربعين فلا شيء فيها، فدل على أن الخبر في
~~السائمة التي لا يجب في أقل من خمس، وأقل من أربعين فلا شيء فيها، فدل على
~~أن الخبر في السائمة التي لا يجب في أقل من خمس، واقل من أربعين [شيء، ومتى
~~كانت السائمة للتجارة وجبت فيها الزكاة، وإن كانت أقل من أربعين] فلم
~~يتناولها الخبر.
# 5871 - قالوا: ما وجبت فيه الزكاة إذا كان لغير التجارة، وجبت الزكاة فيه
~~إذا كانت للتجارة، كالأرض والنحل.

PageV03P1348

# 5872 - قلنا: عكس علتنا؛ لأنها لا تخلو من حق الله تعالى فيتعلق بها، إما
~~عشر أو خراج، ويجوز أن تخلو من زكاة التجارة فكان ما لا يخلو منه المال
~~أولى. وفي مسألتنا: يجوز أن يخلو المال من حق يتعلق به، فإيجاب زكاة
~~التجارة التي وجد سببها أولى. ولان العشر آكد في الوجوب؛ لأنه لا يعتبر في
~~وجوبه حول، ولا يعتبر النصاب عندنا، والزكاة يعتبر في وجوبها الحول
~~والنصاب، فإيجاب العشر المتأكد أولى.
# 5873 - قالوا: زكاة العين وجبت بالنص، وزكاة التجارة وجبت بالاجتهاد فكان
~~ما ثبت بالنص وأجمعوا عليه أولى.
# 5874 - ولأنه زكاة لا تسقط بنقصان قيمة العين. وزكاة التجارة تسقط بنقصان
~~قيمتها. ولأن زكاة التجارة اعتبار الشيء بغيره، وزكاة العين اعتبار الشيء
~~بنفسه فكان أولى.
# 5875 - والجواب: أن الترجيح إنما يصح إذا استوى وجوب سبب الزكاتين،
~~وعندنا أن سبب الزكاة السوم، ولم يوجد؛ لأنها تجب في المال المرصد لطلب
~~النماء من عينه ومال التجارة مرصد لطلب النماء من ثمنه، ولكن المعتبر وجود
~~السوم، بدلالة أن العوامل إذا تركها ms0639 ترعى من الصحراء حولا لم تجب فيها
~~الزكاة؛ لأنها ليست مرصدة للنماء فلم يؤثر إذا لم يجتمع السببان، فلا معنى
~~للترجيح.
# 5876 - قلنا: اعتبار الوصف في أحدهما، والاجتماع في الآخر يبطل، إذا
~~اشترى عرضا بالدراهم ثم باعه بالدنانير فإنه تجب زكاة الدرهم، وإن كانت
~~الزكاة في العرض مختلفا فيها، وفي الدنانير منصوص عليها أو مجمع على حكمها.

PageV03P1349

# 5877 - وأما قولهم: إن زكاة العين لا تبطل بنقصان العين، فقد تساويا من
~~هذا الوجه. ثم نقول: زكاة التجارة تتعلق بجميع الأموال، وزكاة السوم بمال
~~مخصوص؛ فإيجاب أعم الزكاتين أولى؛ لأنها آكد، ولأنها أنفع للفقراء؛ لأنها
~~تزيد بزيادة القيمة، وزكاة السوم لا تزيد.
# ***

PageV03P1350

### || AUTO مسألة 341
# إذا حال الحول على مال المضاربة وفيه ربح
# فزكاة نصيب المضارب من الربح عليه

# 5878 - قال أصحابنا: إذا حال الحول على مال المضاربة وفيه ربح، فزكاة
~~نصيب المضارب من الربح عليه إذا كان المال في عين واحدة أو في عينين يقسم
~~بعضها في بعض، وإن كان في عينين لا يقسم بعضها في بعض مثل أن يشتري عبدين
~~قيمة كل واحد منهما مثل رأس المال وجبت على رب المال زكاة رأس المال ونصيبه
~~من الربح، ذكره الطحاوي. ولا يجب على المضارب شيء، وذكر في الجامع ما يدل
~~على المضارب في نفسه وهو المحكي عن أبي الحسن.
# 5879 - وقال الشافعي في أحد قوليه: زكاة الجميع على رب المال، ولا يملك
~~المضارب شيئا من الربح قبل القسمة. والقول الآخر: مثل قولنا، وقال: ملك
~~بظهور الربح، فأما العشر في المسافة: فالظاهر من المذهب عنده أن العامل
~~يملك بالظهور ويجب العشر عليهما. ومن أصحابه من قال على قولين، كالقراض.
~~ذكره المزني.
# 5880 - قالوا: والمذهب على خلافه.
# 5881 - لنا: إنه أحد الشريكين في مال المضاربة فجاز أن يلزمه زكاة نصيبه
~~من الربح قبل القسمة، ويعتبر رأس المال، أصله: رب المال. ولأنها حالة يلزم
~~رب المال زكاة نصيبه من الربح، فجاز أن يلزم المضارب زكاة نصيبه، أصله: إذا
~~نض PageV03P1351
# المال وتقاسما. ولأن رب المال ms0640 لو استهلك نصيب المضارب ضمن، ولو مات لم
~~يورث عنه، فلم يجب زكاته عليه، كسائر الأموال للمضارب؛ ولأن المضارب يملك
~~مطالبة رب المال بالقسمة، والقسمة موضوعة لتمييز الحقوق ولإيجابها، فلولا
~~أن ملكه ثبت لم تصح مطالبته بالقسمة بحق نفسه.
# 5882 - ولا يلزم إذا اشترى عبدين؛ لأنه لا يملك المطالبة بالقسمة حتى ينض
~~ثمنها، ولان المضاربة عقد شركة على الفضل فإذا ظهر الفضل وملك أحد الشريكين
~~نصيبه من الفضل ملك الآخر؛ لان ملك احد الشريكين لا يسبق ملك الآخر، ولأنها
~~نوع شركة فلم يسبق أحدهما في الربح ملك الآخر كالشركة في الأموال.
# 5883 - أو نقول: فوجب على كل واحد من الشريكين زكاة نصيبه من الربح، أو
~~فلم تلزم أحد الشريكين زكاة جميع الربح.
# 5884 - احتجوا: بان من ملك الشيء زائدا ملكه ناقصا، فلما أجمعوا أن
~~الهالك من نصيب المضاربة دل على أنه لم يملك.
# 5885 - قلنا: وكذلك الهالك من نصيب رب المال من الربح وإن كان مالكا له
~~ويبطل هذا بمن أوصى لرجل بألف من ثلثه ولآخر بما بقى، والثلث أكثر من ألف
~~فكل واحد منهما مالك لما أوصى له به، والهالك من نصيب الموصى له بالزيادة.
# 5886 - قالوا: نصيب المضارب يجوز أن يسلم له، ويجوز أن لا يسلم، PageV03P1352
# فصار كمال المكاتب.
# 5887 - قلنا: يبطل بالمهر قبل الدخول، تجب الزكاة إذا قبض وهو متردد،
~~لجواز أن ترتد المرأة فيزول ملكها عنه، ولأنا نوجب الزكاة لسلامة الملك في
~~الحال وإن جاز أن لا يسلم كما يجوز أن يهلك جميع المال، ولا يمنع ذلك من
~~وجوب الزكاة على المضارب.
# 5888 - قالوا: لو ملك المضارب لبطلت المضاربة؛ لأنها لا تصح في المال
~~المشترك.
# 5889 - قلنا: يجوز ابتداء بمال مشترك، فلو كان بين رجلين ألفين فدفعها
~~أحدهما إلى الآخر مضاربة بنصيبه منها جاز.
# 5890 قالوا: لو ملك الربح بالظهور لصار عاملا في مال مشترك، وكان يجب أن
~~يستحق جزءا من الربح بماله وجزءا بفضله.
# 5891 - قلنا: دخل في العقد على أن يستحق جزءا من ربح ms0641 رأس المال، فإذا ربح
~~ثم تصرف استحق جزءا مما أسقط على رأس المال بالمضاربة، ويستحق ربح نصيبه من
~~الربح بحكم ملكه لا يحكم المضاربة.
# 5892 - قالوا: لو ملك لعتق عليه أبوه إذا ملكه.
# 5893 - قلنا: إذا كان في المال ربح لم يملك أن يشترى أباه على المضاربة؛
~~لأنها تتضمن شراء ما يقدر على بيعه، ولو اشتراه ولا فضل في المال، فزادت
~~قيمته عتق نصيبه.
# 5894 - قالوا: لو ملك لثبت له القصاص إذا قتل العبد، كما يثبت في العبد
~~المشترك.
# 5895 - قلنا: وكذلك رب المال لا يملك القصاص وإن كان مالكا، وإنما لم يجز
~~أن يثبت للمضارب قصاص؛ لأنه يستوفي ذلك بالربح من فوات رأس المال والربح
~~جميعا، ولا يملك رب المال؛ لأنه حقه من رأس المال لا يسقط بذلك، ألزمونا PageV03P1353
# إذا اشترى عبدين قيمة كل واحد مهما ألف.
# 5896 - قلنا: رب المال لا يملك جميعا ولكن كل واحد من العبدين مشغول برأس
~~المال وهذا غير ممتنع، كمن عليه ألف درهم وبها كفيل، ماتا جميعا وخلف كل
~~واحد منهما ألف لم يملكها ورئتهما لاشتغال كل ألف منهما بالدين، وإن كان
~~ألف واحدة، وقد قال أبو الحسن: إن الزكاة على المضارب في هذه المسألة، وإن
~~لم ينفذ عتقه؛ لأنه وإن لم يملك فقد ثبت له حق الملك والزكاة تتعلق بالحقوق
~~كالديون؛ فعلى هذا لم تبق لهم شبهة.
# ***

PageV03P1354

### || AUTO مسألة 342
# الدين يمنع وجوب الزكاة إن كان مستغرقا

# 5897 - قال أصحابنا: الدين يمنع وجوب الزكاة إن كان مستغرقا، وإن كان غير
~~مستغرق وجبت الزكاة في الفاضل من دينه.
# 5896 - وهو قول الشافعي في القديم وفي اختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى.
~~وقال في الجديد: الدين لا يمنع وجوب الزكاة.
# 5899 - لنا: قوله عليه [الصلاة و] السلام: (أمرت أن آخذ الصدقة من
~~أغنيائكم وأردها على فقرائكم) ومن عليه دين مثل ما في يده، وزيادة ليس بغني.
# 5900 - فإن قيل: هذا احتجاج بدليل الخطاب.
# 5901 - قلنا: بل باللفظ؛ لان الألف واللام للجنس، فلم يبق بعد ms0642 الجنس صدقة
~~تؤخذ من الفقراء.
# 5902 - فإن قيل: إنما أراد الغني بقدر ما في يده، كما يقال: (مطل الغني
~~ظلم) فالمراد به: الغني عن المطل، وذلك عقلناه بدلالة، ووجه ثان من الخبر:
~~وهو PageV03P1355
# أنه جهل الناس صنفين: صنف يؤخذ نهم وصنف يرد عليهم، فمن أثبت صنفا ثالثا
~~يؤخذ منه ويرد عليه، خالف الخبر.
# 5903 - فإن قيل: هاهنا قسم ثالث باتفاق وهو العامل والمؤلفة قلوبهم وابن
~~السبيل.
# 5904 - قلنا: العامل لا يستحق زكاة، وإنما يأخذه أجرة والمؤلفة قد سقطوا،
~~فأما ابن السبيل فهو فقير في الموضع الذي هو فيه كالغنى في حال الفقير في
~~أخرى، على أنا نوجب عليه الزكاة في الحال الذي يجوز له أخذه حتى يصير إلى
~~الموضع الذي يصير غنيا وإنما يمنع ما يقوله مخالفنا: أنه غني فقير في حال واحد.
# 5905 - ويدل عليه/: ما روى ابن شهاب عن السائب بن يزيد قال: سمعت عثمان
~~يخطب ويقول: (هذا شهر زكاتكم فمن كان عليه دين فليقضه ثم ليؤد زكاة ما
~~بقى)، ولم يخالفه على ذلك أحد من الصحابة.
# 5906 - فإن قيل: معناه هذا شهر تعجيل زكاتكم؛ لأنه لا يتفق وجود الزكاة
~~على الكل في شهر واحد.
# 5907 - قلنا: منهم: من صادف ذلك شهر حوله، ومنهم: من حال حوله قبل فأخر
~~الأداء إليه لفضيلة الوقت، ومنهم: من يعجل فقد عمهم بالأمر، فدل على أن
~~الجميع سواء.
# 5908 - ولأنا الدين لو كان لا يؤثر في الزكاة لم يكن عثمان - رضي الله
~~عنه - يتوصل إلى إسقاطها بالأمر بالقضاء قبل الحول. ولأنه حق يعتبر في
~~وجوبه تقدم المال فأثر الدين في المنع من وجوبه، كالحج. ولأنه ركن يعتبر في
~~وجوبه المال، كالحج. ولا يلزم العشر؛ لأنه يجب مع الملك فليس يعتبر في
~~وجوبه تقديم المال، وعلى العبادة لا يلزم؛ لأن العشر ليس بركن.

PageV03P1356

# 5909 - قالوا: المعنى في الحج: أنه ليس في جنسه ما لا يؤثر فيه الدين،
~~ومن جنس الزكاة ما لا يؤثر فيه الدين، وهو العشر.
# 5910 - قلنا: من جنس الحج ما ms0643 لا يؤثر فيه وهو الحجة المنذورة وحج المكي،
~~أما العشر فليس هو من جنس الزكاة عندنا، ليس إذا لم يمنع ما هو من جنس
~~الزكاة الدين لم يمنع الزكاة؛ لأن الدين لا يمنع التمليك بالبيع والهبة،
~~ويمنع وقوع الملك بالوصية والإرث.
# قالوا: الحج يمنع منه الدين المتوهم فلم يمنعها الدين الواجب.
# 5911 - قلنا: روى الحسن عن أبي حنيفة أن من وجد الزاد والراحلة وجب عليه
~~وإن لم يفضل منه شيء، فعلى هذا لا نسلم أن نفقة المستقبل تمنع، ولو سلمنا
~~فمن شرط الحج وجود ما ينفق على نفسه وعياله، كما أن من شرطه الراحلة، لا
~~أنه دين يمنع، ألا ترى: أن النفقة لا تصير دينا عندنا، ونفقة الأقارب لا
~~تصير دينا باتفاق. ولأنه مال لا يجب الحج لأجله [فلم تجب الزكاة، كمال
~~المكاتب.
# 5912 - قالوا: ينتقض هذا بمن حج بماله لا يجب الحج لأجله] وتجب الزكاة
~~لأجله في كل سنة.
# 5913 - قلنا: التعليل ليس هو للتخصيص وإنما هو للمال، ولا يصح النقص
~~بالشخص، على أن من حج بماله يجوز أن يجب الحج لأجله عندنا، بأن يرتد ثم
~~يسلم. ولأن من جاز له أخذ الزكاة مع ثبوت يده على المال لم تجب الزكاة عليه
~~من ذلك المال كالمكاتب.
# ولا يلزم العامل؛ لأنه لا يأخذ زكاة، ولا ابن السبيل؛ لأنه يأخذ لعدم
~~ثبوت يده على ماله.
# 5914 - قالوا: المعنى في المكاتب أنه منقوض بالرق، والحر بخلافه.
# 5915 - قلنا: نقضه بالرق أثر في نقصان ملكه وحكم في تأثيره في نقصان
~~الملك PageV03P1357
# كذلك، وعلة الفرع تبطل بالكافر.
# 5916 - قالوا: المكاتب لا تجب الزكاة في الفاضل من قدر دينه فلم تجب في
~~مقدار الدين، والحر بخلافه.
# 5917 - قلنا: قياسا على مال المكاتب الفاضل من الدين، ولا تصح المعارضة؛
~~ولان المكاتب لا يجب الحج لأجل الفاضل في دينه وتأخير الزكاة مع ثبوت يده
~~عليه، فلم تجب الزكاة فيه، والحر يجب عليه الحج من الفاضل، ولا يأخذ الزكاة
~~مع ثبوت يده، فوجبت الزكاة فيه؛ ولأن من وجبت ms0644 عليه الزكاة وجبت الزكاة في
~~الفاضل عن مقدار الزكاة، ولا تجب في مقدار الزكاة، ولأنه حق يطرأ على المال
~~من طريق الحكم فأثر الدين فيه كالإرث.
# 5918 - قالوا: الدين لا يمنع الإرث والوصية، وإنما يقدم عليهما، بدلالة:
~~أن الغرماء لو أبرأوا ثبت الميراث والوصية.
# 5919 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لان أبا يوسف قال: إذا أبرأ الغرماء من
~~الدين وجبت الزكاة من حين ملك النصاب وإن مضت سنون.
# 5920 - وقال زفر: وقت البراءة، وليس عن أبي حنيفة نص.
# 5921 - فإن قيل: الميراث يؤثر في الدين المتأخر عنه؛ لأن الميت لو حفر
~~بئرا في الطريق فوقع فيها إنسان بعد الموت أو دابة فدم ذلك على الإرث.
# 5922 - قلنا: هذا يستند إلى حال الحياة فيصير في المعنى متقدما. ولأنه حق
~~لا يجب على المكاتب فلم يجب على المديون، كالأضحية. ولأن ملكه ناقص، بدلالة
~~أن الغير يأخذه بغير تراض ولا قضاء قاض، وإذا أخذه ملكه، وهذا علامة نقصان
~~الملك، كأخذنا أموال أهل الحرب، ولا يلزم أخذ الأب مال ابنه للحاجة؛ لأنه
~~لا يملكه بالأخذ.

PageV03P1358

# ولا يلزم الرجوع في الهبة؛ لأنه لا يصح إلا بالتراضي أو حكم الحاكم، ولا
~~يلزم رجوع الزوج في نصف المهر بعد الطلاق؛ لأنه إن كان عينا فلا يصح إلا
~~بالتراضي أو الحكم، وإن كان في الذمة أثر في نقصان الملك. ولا يلزم أخذ
~~الحربي مالنا، لأن ليس له أخذه؛ ولأن الوصية لا تصح منه ويؤثر في الإرث.
# 5923 - قالوا: يعتق بعتقه.
# 5924 - قلنا: نقصان الملك لا يمنع العتق؛ لأنه يصح في غير الملك، وهو إذا
~~عتق جاريته عتق حملها وإن لم يملكه.
# 5925 - قالوا: يجوز هبته.
# 5926 - قلنا: الوكيل عندنا يجوز هبته وليس بمالك.
# 5927 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (في كل أربع وعشرين فما دونها
~~من الغنم)، (في كل أربعين شاة شاة).
# 5928 - والجواب: أن هذا مجمل عند أبي الحسن؛ لان الوجوب يقف على شرائط لا
~~يتضمنها اللفظ، وعلى قول غيره قد أريد به إذا كانت لمالك تام الملك، ms0645 ونحن
~~لا نسلم أن الغارم تام الملك فيما في يده وقد بيناه.
# 5929 - قالوا: ما لا يمنع وجوب العشر لا يمنع سائر الزكاوات، دليله
~~الكفارات.
# 5930 - قلنا: يبطل بعدم تمام الحول، فإنه لا يمنع وجوب العشر ويمنع وجوب
~~الزكاوات والزكاة إذا وجبت منعت الزكاة على الصحيح من القولين ولا يمنع
~~العشر. ولأن الكفارات حق لله تعالى يطالب به آدمي، ولا يمنع الزكاة، وأما
~~الديون فالمطالبة بحق حق لآدمي ليصير في يده من المال حولا بالمطالبة فلا
~~تجب فيه الزكاة، كالأثاث الذي هو مشغول بحاجته إليه.

PageV03P1359

# 5931 - فإن قيل: مطالبة الله تعالى وأمره بالكفارات، وأمره بإخراجها
~~كمطالبة الآدمي بالدين.
# 5932 - قلنا: لا يستويان؛ لان مطالبة الآدمي بجنس المطلوب منه ويجبر على
~~أدائه ويؤخذ ماله به بغير اختياره، ويستحق الحجر عند بعض الفقهاء، والكفارة
~~ليس فيها أكثر من المأثم، وهو موجود في الدين فيبقى له المزايا التي
~~بيناها، فأما الدين غير المستغرق فيمنع الزكاة بقدره وما زاد على مقدار
~~الدين لا يتعلق به حق فتجب الزكاة فيه. يبين ذلك أن الدين المستغرق يمنع
~~الحج، والفاضل من الدين يجب الحج لأجله.
# 5933 - قالوا: لو كان له خمس من الإبل سائمة وألف درهم وعليه خمس من
~~الإبل صداق زوجته وجبت الزكاة في الإبل فإذا لم يمنع الدين وجوب الزكاة في
~~جنسه [ففي غير جنسه أولى، وتحريره أن ما لا يمنع الزكاة في جنسه لا يمنع في
~~غير جنسه]. كالكفارات.
# 5934 - الجواب: أن الدين في مسألتان منع الزكاة؛ لأنه لا يحصل في الدراهم
~~عندنا والكلام في تأثير الدين في الزكاة في الجملة، وليس الكلام في اعتبار
~~الأموال وإنما جعلنا الدين في الدراهم؛ لان السائمة للقنية يشق تسليمها في
~~الديون، والدين يجعل فيما هو أسهل قضاء.
# 5935 - فأما قولهم: إن القضاء من الجنس أسهل فلا يصح عليه، والسائمة جنسه
~~وصرف الدراهم إلى الدين أسهل.
# 5936 - فأما قولهم: إذا لم يمنع الدين وجوب الزكاة في جنسه لم يمنع في
~~غير جنسه فغير مسلم؛ لان عندنا لو لم ms0646 يكن له دراهم حصل الدين في الإبل يمنع
~~وجوب الزكاة فكيف نسلم لهم هذا الإطلاق؟
# 5937 - قالوا: حق مصروف إلى أهل السهمين يجب في مال من لا دين عليه، PageV03P1360
# فوجب في مال من عليه الدين.
# 5938 - قلنا: العشر لا يجب في المال لكن بوجوده؛ ولأن العشر يتكرر وجوبه
~~في حول واحد، فلم يمنع الدين من وجوه، ولما كانت الزكاة لا يتكرر وجوبها في
~~الحول جاز أن يمنع الدين وجوبها كالحج.
# 5939 - قالوا: العشر والزكاة حقان يستويان في الصرف، فإذا لم يمنع الدين
~~أحدهما لا يمنع الآخر، كالعشر ونصف العشر.
# 5940 - قلنا: العشر قد دخل في فرع العلة فلم يجز أن يكون هو أصلها؛ ولان
~~الوصية للفقراء مصرفها مصرف الزكاة والدين يؤثر عندهم فيها، ولا يؤثر في
~~الزكاة.
# 5941 - قالوا: حق يتعلق بمال يسقط بتلفهن فلم يمنع الدين منه، كالجناية.
# 5942 - قلنا: الدين لا يمنع الزكاة وإنما يمنعها نقصان الملك؛ ولأن
~~الجناية تتعلق بما ليس بمال، وهو رقبة الحر فالدين لا ينفيها، والزكاة لا/
~~تجب عن مال، فجاز أن يؤثر فيها الدين. أو نقول إن الجناية لا تعتبر في
~~تعلقها الملك؛ لأنها تجب في رقبة عبد الصبي، وعبد الكعبة، وبين المال، بصفة
~~المال لا يعتبر والمالك معتبر في وجوب الزكاة، فجاز أن يعتبر صفاته.
# 5943 - قالوا: صنف من أهل الصدقات يملكون ما يأخذونه ملكا تاما فجاز أن
~~تجب علهم الزكاة كأبناء السبيل.
# 5944 - قلنا: لا نسلم أن الزكاة تجب على ابن السبيل حتى تثبت يده على
~~ماله؛ ولان ابن السبيل حلت له الصدقة لزوال معنى الغنى عنه مع ثبوت يده على
~~المال.

PageV03P1361

# 5945 - قالوا: الناس صنفان: غني تجب عليه الزكاة وفقير تحل له الزكاة. ثم
~~ثبت أن من تجب عليه تحل له الزكاة، وهو ابن السبيل، وجب أن يكون فيمن تحل
~~له الزكاة من تجب عليه.
# 5946 - قلنا لا نسلم أن في أصناف الزكاة من يحل له الأخذ مع وجوب الزكاة
~~عليه على ما قدمنا، ونعكس هذا الكلام فنقول: فلما لم ms0647 يجز أن تحل الصدقة لم
~~تجب عليه مع ثبوت يده على المال، كذلك لا يجب على من يجوز له الأخذ مع ثبوت
~~يده على المال.
# ***

PageV03P1362

### || AUTO مسألة 343
# حق المعدن يتعلق بكل خارج من الأرض منطبع

# 5947 - قال أصحابنا: حق المعدن يتعلق بكل خارج من الأرض منطبع.
# 5948 - وقال الشافعي: لا يتعلق إلا بالذهب والفضة.
# 5949 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (في الركاز الخمس)، والركاز:
~~المغيب في الأرض. ولا يقال: إن الركاز ما ركز فيها ودفن، يقال: ركز رمحه؛
~~لان هذا دلينا لأنه يقال: ركز رمحه لأنه غيبه، يبين ذلك أنه عليه الصلاة و PageV03P1363
# السلام سئل عن الركاز، فقال: (الذهب والفضة اللذان خلقهما الله تعالى في
~~الأرض، فدل على أن المعدن ركاز.
# 5950 - فإن قيل: قد بين أن الركاز الذهب والفضة.
# 5951 - هذا يدل على أنهما ركاز، ولا يدل أن غيرهما ليس بركاز، وإنما خصه
~~عليه الصلاة والسلام بالذكر المقصود. ولأنه مما ينطبع، فإذا استفاده من
~~المعدن تعلق به حق المعدن، كالذهب والفضة. ولا يلزم إذا وجد في داره؛ لأن
~~الأصل والفرع يستويان، ويقول: ما وجده في داره تعلق به الحق، لكن الإمام
~~ملكه إياه، ولأنه يستخرج بالنار والمعالجة، كالذهب. والفضة.
# 5952 - فإن قيل: المعنى فيه: أنه ليس بمقوم وليس كذلك الحديد؛ لأنه يقوم؛
~~لان الخارج من المعدن التبر وذلك ليس بقيمة الأشياء، فهو مقوم.
# 5953 - فإن قيل: المعنى فيه: أنه لو ورثه جرى حول الزكاة والحديد والرصاص
~~بخلافه.
# 5954 - قلنا: المال الجاري في الحول هو النامي أو المرصد للنماء.
# 5955 - قلنا: ليس بنمي ولا ينوي به التجارة، لا يوجد فيه المعدن، وحق
~~المعدن كله نماء، فجاز أن يتعلق به وإن لم يضم إلى ملكه بمعنى آخر.
# 5956 - احتجوا: بأنه جنس لا تجب الزكاة في عينه، فلا يجب فيه حق المعدن
~~كالفيروز.
# 5957 - وربما قالوا: مقوم مستفاد من المعدن.
# 5958 - قلنا: لا نسلم الوصف؛ لان الزكاة إذا وجبت في العروض وجبت في
~~عينها.

PageV03P1364

# 5959 - وقولهم: مقوم ليس باحتراز؛ لأن المنفى ms0648 ليس بقيمة فهو مفهوم، وإن
~~أرادوا بوجوب الزكاة في عينه أنه يتعلق بمطلق الملك، والحديد لا يزكى بمطلق
~~الملك، فقد بينا أن ذلك لعقد النماء فيه، متى لو توجد التجارة، فإذا حصل من
~~المعدن فكله نماء، والمعنى فيما قاسوا عليه: أنه خارج منطبع، كالطين، وهذا
~~بخلافه. ولا يلزم الزئبق لأن فيه روايتين، وهي مبنية على الانطباع، وإن كان
~~ما ينطبع ففيه الخمس، وإن لم ينطبع فلا شيء فيه.
# 5960 - فإن قيل: اعتبار ما ينطبع ليس بأولى ممن قال: إنه خارج منتفع به.
# 5961 - قلنا: من قال هذا أبطل تعليله النص، وهو قوله عليه الصلاة والسلام
~~(لا زكاة في حجر) وانتقض تعليله بالماء والطين.
# 5962 - قالوا: ما لا يجب فيه حق المعدن إذا أصابه من معدن داره لم يجب
~~إذا أصابه من غير ملكه، أصله: الياقوت.
# 5963 - قلنا: لا نسلم أن الحق لا يتعلق بالمستفاد من داره بل قد يتعلق به
~~الحق وملكه إياه الإمام، والمعنى في الياقوت ما ذكرناه.
# 5964 - قالوا: إن كان المعدن كالمستفاد لم يتعلق الحق إلا بالأثمان،
~~كالمواريث. ولا يجوز أن يكون كالغنيمة؛ لأنه لو كان لم يختص بما ينطبع.
# 5965 - قلنا: هو كالغنيمة؛ لأنه وصل إلينا بزوال يد أهل ألشرك ويخالفها
~~من وجه، وهذا غير ممتنع، كما أن الخارج من الأرض تتعلق به الزكاة عند
~~مخالفنا وإن خالف الزكاة من وجوه كثيرة.

PageV03P1365

### || AUTO مسألة 344
# الواجب في المعدن الخمس

# 5966 - قال أصحابنا: الواجب في المعادن الخمس يصرف مصرف الفيء.
# 5867 - وحكى أصحاب الشافعي ثلاثة أقاويل، قال في القديم، والجديد
~~والإملاء: إن الواجب ربع العشر. وقال في قول آخر: الخمس وذكر قولا ثالثا.
# 5968 - قالوا: إن وجد ندرة مجتمعة أو كان في أثر سيل في بطحاء أو غيرها،
~~ففيه الخمس، وإن كان متفرقا يخرج بالنار والمطبخ، ففيه ربع العشر. ولا
~~يختلف مذهبه أنه يصرف مصرف الزكاة.
# 5969 - والزكاة في هذه المسألة مبني على أن المعدن ركاز، الدليل عليه: ما
~~روى محمد بن الحسن عن هشام بن سعد ms0649 المدني قال: (أخبرنا عمر بن شعيب، PageV03P1366
# عن أبيه، عن جده، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أتاه رجل، فقال يا
~~رسول الله: كيف ترى بالمتاع يوجد في الطريق المبني أو في القرية المسكونة؟
~~فقال: عرفة سنة، فإن جاء صاحبها وإلا قابله به، وما كان في الطريق غير
~~المبني أو في القرية غير المسكونة، ففيه وفي الركاز الخمس). ومعلوم أن
~~الموجود في القرية وفي الأرض مما يجب فيه الخمس، وهو المدفون، وقد عطف عليه
~~الركاز، فدل أن المعدن ركاز وأن حكمه حكم المدفون في وجوب الخمس.
# 5970 - فإن قيل: معنى الخبر وما كان من المتاع في الطريق غير المبني ففيه
~~وفي الركاز يعني من المتاع، وفي الذهب والفضة.
# 5971 - قلنا: الركاز لا يختص بالذهب والفضة، وإنما هو كل مال مدفون،
~~فالعطف لا يتضمن إلا المعدن، يدل عليه حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - (أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: في الركاز الخمس، فقيل: وما الركاز،
~~قال: الذهب والفضة اللذان خلقهما الله تعالى في الأرض يوم خلقت)، ومعلوم أن
~~المخلوق في الأرض هو المعدن.
# 5972 - فإن قيل: رواه عبد الله بن سعيد بن أبي سعيد عن جده وهو ضعيف.

PageV03P1367

# 5973 - قلنا: روى هذا الحديث محمد، واحتج به، وطعن أصحاب الحديث إذا
~~يبينوا وجهه لا يلتفت إليه.
# 5974 - فإن قيل: كيف يسألونه عن أمر الركاز وهم يعلمون ذلك كما نعلمه؟
~~فثبت أنهم سألوه عن الحكم. فقالوا: ما الذي يجب فيه الخمس؟ قال: الذهب
~~والفضة، ليس أن الخمس لا يجب في غيرهما.
# 5975 - قلنا: ليس معناه أن السائل كان من أهل اللغة، ثم الاسم عندنا عام
~~في المدفون والمعدن، فصح أن يسئل ليعلم الحكم فيهما عاما أو خاصا. ولأن
~~الأسماء إذا جاز أن تنقل عن اللغة إلى الشرع جاز أن يسألوه ليعلموا انتقل
~~الاسم أم لم ينتقل.
# 5976 - فأما قولهم: إنه خص الذكر الذهب والفضة لينفي الحق عما سواهما،
~~فعندهم الركاز لمدفون، والحق فيه لا يختص بالذهب والفضة، على أن تخصيص ms0650
~~الذهب والفضة بالذكر لا يدل على نفي الحق عن غيرهما كما أن ذكر تحريم
~~التفاضل في الأشياء الستة لا ينفيه عن غيرها.
# 5977 - قال محمد: تقول العرب: أركزه المعدن إذا كثر ما فيه، ولفظ أفعل لا
~~يستعمل إلا واسم الركاز يتناوله، كما لا يقال: أفضل إلا بعد وجود الفضل
~~فيه، فأما دعواهم أنه يقال: (أركز مال التجارة) فلا يعرف، ولا يصح عن العرب
~~(وأركز المعدن) حكاه محمد عن العرب، قال: وما كنت أرى أن أهل المدينة
~~يخالفون هذا من كلام العرب.
# 5978 - ومن أصحابنا من احتج بالاشتقاق، فقال: الركاز مأخوذ من تغييب
~~الشيء في الأرض، ومنهك ركزت رمحي، والركز: الصوت الخفي، الركاز أخفى من
~~المدفون فالاسم به أولى. وقول أبي عبيد: إن لغة أهل الحجاز الركاز المدفون،
~~وفي لغة أهل العراق: إنه المعدن، فإنما أراد قول الفقهاء، فأما الاختلاف في
~~اللغة فلا يعرف، وأبو عبيد: إن لغة أهل الحجاز الركاز المدفون، وفي لغة أهل
~~العراق: إنه المعدن، فإنما أراد قول الفقهاء فأما الاختلاف في اللغة فلا
~~يعرف، وأبو عبيد يحكي في كتابه عن محمد، وقد قال محمد ما ذكرناه وقتل: إنما
~~سموا المدفون ركازا تشبيها بالمعدن.

PageV03P1368

# 5979 - احتجوا: في/ هذا الفضل بما روى هذيل عن شرحبيل عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -) أنه قال: المعدن جبار والبئر جبار والرجل جبار، وفي
~~الركاز الخمس) فعطف الركاز على المعدن، والعطف غير المعطوف.
# 5980 - والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما ذكر للمعدن حكمين
~~مختلفين خالف بين الاسم فخالف بين الحكمين.
# 5981 - فإن قيل: لو كان كما ذكرتم لقال وفيه الخمس.
# 5982 - قلنا: المراد أن يستوفى الحكم الأول ثم ينتقل إلى الحكم الثاني،
~~ولو قال بعد ذلك: وفيه الخمس رجعت الكناية إلى الأقرب، ولم يكرر اسم المعدن
~~بذكر الركاز، ولأثبت أن اسم الركاز يتناول المعدن، وقد قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: (وفي الركاز الخمس)، وأما الكلام في بعض المسألة، ولأنه
~~قال: يملك بالاستخراج من الأرض فالواجب فيه يتقدر بالخمس، كالمدفون ولا ms0651
~~يلزم الزرع؛ لأنه يملك بالخروج، ولا يلزم الياقوت والنفط؛ لأنه واجب فيه.
# 5983 - قلنا: الواجب فيه يتقدر بالخمس.
# 5984 - فإن قيل: المعنى في المدفون أنه مستفاد من الأرض ملكه غيره وهذا
~~لم يملكه غيره.
# 5985 - قلنا: عللتم الأصل بأوصافنا وزيادة، وعلة الفرع تبطل بالزرع،
~~ولأنه مال وصل إلينا بزوال يد أهل الشرك، كالغنائم.
# 5986 - فإن قيل: المعنى في الغنيمة: أنها تتعلق بجميع الأموال، فلو كان
~~المعدن في حكمها لتعلق بكل شيء.
# 5987 - قلنا: لا يمتنع أن يكون كالغنيمة من وجه ويفارقها من وجه كما أن
~~الواجب عندهم في الزرع زكاة ويتعلق ببعض الأموال، وإن كان الزكاة تتعلق بكل PageV03P1369
# مال؛ ولأنه حق متعلق بالمال في يعتبر فيه الحول، ولا يتقدر بربع العشر،
~~كالقائم.
# 5988 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (وفي الرقة ربع العشر).
# 5989 - الجواب: أن هذا يدل على وجوب هذا القدر، ولا ينفي غيره، وعندنا
~~يجب في الرقة كل واحد من المقدارين وليس في اللفظ ما ينفي غير المذكور.
# ولأن عندهم الحكم المعلق بالوصف ونفي ما عداه، فأما إذا علق الحكم بجنس
~~فلا ينفى ما عداه على قول المخالفين.
# 5990 - احتجوا: بما روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - (اقطع لبلال بن
~~الحارث المعادن القبلية، فهي لا يؤخذ منها إلا الزكاة في اليوم) إن هذا
~~الحديث رواه مالك عن ربيعة عن غير واحد عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فهو مرسل، وقد نقل من غير طريق مالك أسنده كثير بن عبد الله بن عمرو بن عوف
~~الزمني عن أبيه عن جده.
# 5991 - قال أصحاب الحديث: كثير وضاع الحديث، وضع عن أبيه عن جده مائة
~~حديث فرواه عن كثير أبو أويس، وهو ضعيف. قال أبو أويس: وحدثني PageV03P1370
# ثور بن يزيد مولى بني الديل بن بكر بن كنانة، عن عكرمة عن ابن عباس مثله،
~~وهذا طريق صحيح، لكن أبا أويس ضعيف. ثم قوله: (فهي لا يؤخذ منها إلا
~~الزكاة) قول ربيعة، ولم يبين من الذي أخذ الزكاة، ولو كان منقولا من فعل ms0652
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - والأئمة: لم يخف على الزهري وهو عالم المدينة
~~حتى يقول: (في المعدن خمس)؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقطعه
~~الموضع فملكه بالإقطاع، والمعدن المملوك لا شيء فيه عندنا. وقوله: (فلا
~~يؤخذ منها إلا الزكاة) يعني بعد الحول، حتى لا يظن أن الإقطاع لما اسقط
~~الخمس الذي هو حق لله تعالى أسقط الزكاة أيضا.
# 5992 - فإن قيل: إقطاع العمل فيه، وليس هو تمليك البقعة.
# 5993 - قلنا: بل تمليك لهما، وقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يقطعه
~~المواضع فيملكها كما روي عن علقمة بن وائل (أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أقطع أباه أرضا بحضرموت).
# 5994 - قالوا: مستفاد من الأرض لم يملكه غيره، فوجب أن لا يملك فيه الخمس
~~كالحبوب.
# 5995 - قلنا: يبطل بالواحد من الجند إذا عمل في المعدن في دار الحرب وجب
~~فيما يأخذه الخمس مع وجود الأوصاف، والمعنى في الزرع: أنه لم يصل إلينا
~~بزوال أهل الشرك عنه، والمعدن وصل إلينا بزوال أيديهم.
# 5996 - قالوا: مستفاد من المعدن فكان فيه ربع العشر، كما لو وجده في داره.
# 5597 - قلنا: عندنا لا يجب في الموجود في داره حق يتعلق بالمعدن، وإنما
~~الزكاة بالحول والنصاب وشرائط الزكاة.

PageV03P1371

# 5998 - قالوا: الحق يكثر بقلة المؤنة، ويخف بكثرتها، كالعشر ونصف العشر،
~~ومؤنة المعدن أكثر من مؤنة المدفون.
# 5999 - قلنا: العشر ونصف العشر يتحقق قلة المؤنة فيه وهاهنا لا يتيقن قلة
~~المؤنة، قلم يؤثر في اختلاف الحق.
# ***

PageV03P1372

### || AUTO مسألة 345
# ما يجب في المعدن والركاز ليس بزكاة

# 6000 - قال أصحابنا: ما يجب في المعدن والركاز ليس بزكاة ويصرف مصرف الفيء.
# 6001 - وقال الشافعي: هو زكاة ويصرف مصرف الزكاة.
# 6002 - لنا: أنه مال وصل إلينا بزوال يد أهل الشرك عنه، فالواجب فيه لا
~~يصرف مصرف الزكاة، أصله: خمس الغنيمة؛ لأنه مال يظهر عليه بالإسلام، فوجب
~~أن لا يصرف الواجب في مصرف الزكاة، أصله: الغنيمة. ولان الواجب يتعلق بأخذ
~~الصبي والمجنون فلم يكن زكاة، كخمس الغنيمة.
# 6003 - احتجوا: بحديث بلال ms0653 بن الحارث، وقد أجبنا عنه.
# 6004 - قالوا: حق يجب فيما يخرج من الأرض فوجب أن يكون زكاة، أصله العشر.
# 6005 - قلنا: العشر عندنا ليس بزكاة على ما بينا.
# 6006 - قالوا: حق يجب على المسلم في ماله فكان زكاة، كسائر الزكوات.
# 6007 - قلنا: لا نسلم أنه يجب على مال المسلم، فلم يجب الحق مشتركا بين
~~الواجد والمستحق مسلما أو غير مسلم. والمعنى في سائر الزكوات: أنه اعتبر
~~فيه PageV03P1373
# وجود الحول والنصاب، فلما لم يعتبر ذلك في حق المعدن، والركاز لم يكن زكاة.
# 6008 - قالوا: حق المعدن والركاز مفارق لخمس الغنيمة؛ لأن الخمس ينتقل
~~إلى أهله كما ينتقل الأربعة الأخماس إلى الغانمين، وكذلك تمييزه إلى
~~الإمام، ولا يخاطب الغانمين بإخراجه، ولا تعتبر فيه النية. ولا يجوز دفعه
~~في غير المال، وحق الزكاة يملك الواحد جميعه، ثم يجب عليه، بدلالة: اعتبار
~~نية إخراجه، وإن شاء دفع من المال، وإن شاء من غيره، ويجب عليه تعفية
~~المعدن، كما يجب عليه تخفيف الثمرة، وحدها.
# 6009 - قلنا: لو سلم مخالفنا حق الركاز كخمس الغنيمة في بعض الأحكام، لم
~~يمتنع أن يكون في حكمه، كما أنه لو خالف عندهم الزكاة في بعض الأحكام وإن
~~كان زكاة. فأما كون الغنيمة في أحد الموضعين إلى الإمام، وفي الآخر إلى
~~الواجد، فإنما افتقرت الغنيمة إلى قسمة الإمام، ليس لتمييز حق بعض الغانمين
~~من حق بعض، فلو غنم الواجد شيئا كان تمييز الخمس إليه مثل مسألتنا، وكذلك
~~النية تعتبر فيها نية الواجد ويخرج خمسه كما يعتبر في مسألتنا، فأما جواز
~~الدفع من غيره فلا نسلمه في المعدن ولا نقول: إنه ملك جميع المأخوذ، بل
~~أربعة أخماسه كالغنيمة، وأما وجوب التصفية عليه فلا نسلم، ولو أخرج خمس
~~المأخوذ قبل التصفية جاز.
# ***

PageV03P1374

### || AUTO مسألة 346
# لا يعتبر في وجوب حق المعدن والركاز
# نصاب بل يتعلق بالقليل والكثير

# 6010 - قال أصحابنا: لا يعتبر في وجوب حق المعدن [والركاز نصاب بل يتعلق
~~بالقليل والكثير.
# 6011 - وقال الشافعي: لا يجب الحق في المعدن] حتى يكون المأخوذ ms0654 نصابا.
~~وأما المدفون: فقال في القديم: يخمس قليله وكثيره. وقال في الحديد: لا يجب
~~في اقل من نصابه، وأما الحول فهل يعتبر في المعدن؟ قال في القديم، والأم،
~~والإملاء: يزكى لوقته ولا يعتبر فيه الحول، وأومأ في البويطى إلى القولين،
~~وأما الركاز فلا يعتبر فيه الحول قولا واحدا.
# 6012 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (وفي الركاز الخمس)، ولم يفصل.
~~ولأنه مال مستخرج من المعدن، كالنصاب. ولأنه حق يثبت في حق الصبي فلا يعتبر
~~له نصاب، كصدقة الفطر، وأما الحول فلا يعتبر للخبر. ولأنه مستفاد من الأرض
~~فلا يعتبر فيه الحول، كالزرع. ولأنه حق لله تعالى يثبت في حق الصبي فلا
~~يعتبر فيه الحول كصدقة الفطر.
# 6013 - وهذه المسألة تسقط الخلاف فيها؛ لأن الشافعي إذا اعتبر الحول PageV03P1375
# والنصاب وأوجب ربع العشر، فنحن كذلك نقول: أن عندنا يجب حق يختص بالمعدن
~~يخرج من المال فيدل على ذلك بالخبر. ولأنه مال مستخرج من الأرض فالحق
~~المتعلق به يجب في الحال، كالمدفون.
# 6014 - احتجوا: بحديثي أبي سعيد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(ليس فيما دون خمس أواق من الورق صدقة) وفي حديث عمرو بن شعيب عن أبيه/ عن
~~جده أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (ليس فيما دون خمس ذود من الإبل
~~شيء، ولا فيما دون عشرين مثقالا من الذهب شيء، ولا فيما دون مائتي درهم شيء).
# 6015 - والجواب: أما قولهم: ([ليس فيما دون خمس أواق صدقة) فعندنا حق
~~المعدن ليس بصدقة. وقوله: (ليس] فيما دون مائتي درهم شيء) فبقى حقا يجب
~~فيها، وهذا الحق عندنا معها وليس فيها.
# 6016 - قالوا: مال مستفاد من المعدن، فوجب أن يراعي فيه النصاب، كما لو
~~وجده في ملكه.
# 6017 - قلنا: قد بينا أنا لا نختلف في وجوب حق في المخرج يعتبر فيه الحول
~~والنصاب كما لو وجده في ملكه.
# 6018 - قالوا: حق يجب في المال لا يجوز صرفه إلى أغنياء ذوي القربى،
~~فيعتبر فيه النصاب كسائر الزكوات.
# 6019 - قلنا: الزكوات اعتبر لها عفو بعد ms0655 النصاب فاعتبر لها ابتداء، ولما
~~كان هذا حق مال لا يعتبر فيه حق في الثاني لم يعتبر فيه الابتداء.
# 6020 - احتجوا: في الحول بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (لا زكاة في
~~مال حتى يحول عليه الحول).

PageV03P1376

# 6021 - والجواب: ما قدمنا أن هذا الحق ليس بزكاة.
# 6022 - قالوا: فائدة تعجلت دفعه من غير أصل فوجب أن يراعى فيه الحول،
~~كالميراث والهبة والغنيمة.
# 6023 - قلنا: إن أردتم اعتبار الحول في الجملة فنقول بموجبه في الزكاة
~~الواجبة في هذا المال، وإن عللتم لاعتبار الحول في الحق المختص به انتقض
~~بخمس الغنيمة والركاز.
# * * *

PageV03P1377

### || AUTO مسألة 347
# حق المعدن والركاز يجوز للإمام وضعه في واجده

# 6024 - قال أصحابنا: حق المعدن والركاز يجوز للإمام وضعه في واجده ويجوز
~~للواجد وضعه في آخر.
# 6025 - وقال الشافعي: لا يجوز ذلك.
# 6026 - لنا: ما روى الشعبي: أن رجلا وجد خمسة آلاف درهم فحملها إلى علي -
~~رضي الله عنه -، فأخذ منه الخمس، ثم قال: هو مردود فيك). وروى أنه قال: (لك
~~أربعة أخماسها وخمس للمسلمين) ولأنه مسلم محتاج فجاز وضع الخمس فيه كسائر
~~الفقراء. ولأن من جاز دفع خمس الركاز إليه جاز أن لا يؤخذ منه خمس ما أخذ
~~كالمكاتب.
# 6027 - احتجوا: بأنه حق يجب فيما يخرج من الأرض، فلا يجوز صرفه إلى من
~~وجب عليه، أصله العشر.
# 6028 - قلنا: العشر يجب لأجل ملكه وما يجب لأجل الملك لا يصرف إلى
~~المالك، وحق المعدن يجب لما لم يكن ملكا فجاز صرفه إليه كصدقة غيره.
# * * *

PageV03P1378

### || AUTO مسألة 348
# مسائل في صدقة الفطر

# 6029 - لا يجب على الزوج صدقة الفطر عن زوجته.
# 6030 - قال أصحابنا لا يجب على الزوج صدقة الفطر عن زوجته.
# 6031 - وقال الشافعي يلزمه، فإن أخرجت المرأة بإذنه جاز، وإن أخرجت بغير
~~إذنه ففيه وجهان، وعلى من تجب ابتداء؟ فيه قولان، ونص على أن امرأة الفقير
~~لا فطرة عليها. [والكلام في هذه المسألة يقع ابتداء في وجوب الفطرة عليها]،
~~ثم في إبطال التحمل عنها.
# 6032 - فالدليل على وجوبها ms0656 عليها: ما روى نافع عن ابن عمر قال: (فرض رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - صدقة الفطر على كل مسلم صاعا من تمر وروى عن
~~ابن عمر (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرض زكاة الفطر من رمضان على
~~كل نفس من المسلمين حر أو PageV03P1379
# عبد، رجل أو امرأة، صغير أو كبير صاعا من تمر أو صاعا من شعير).
# 6033 - فإن قيل: المراد من الخبر عن كل نفس، بدلالة: أنه ذكر العبد،
~~والفطرة لا تجب عليه.
# 6034 - قلنا: الخبر الأول ليس فيه ذكر العبد، فالثاني: ظاهره يقتضي
~~الإيجاب على المذكورين، وقام الدليل في العبد بقى الباقي على ظاهره، يبين
~~ذلك أن المرأة تجب عليها الفطرة في الجملة، ولابد أن يكون دخلت في الخطاب
~~بالإيجاب عليها. وروي أنه عليه الصلاة والسلام قال في صدقة الفطر: (طهرة
~~الصائم من الرفث) وهي صائمة؛ ولأنها عبادة يعتبر فيه المال، فجاز أن تجب
~~على الحرة التي لها زوج كالحج؛ ولأنها زكاة في الشريعة، كزكاة المال؛
~~ولأنها تلزمها الفطرة عن مماليكها، وتلزمها عن نفسها، كالتي لا زوج لها.
~~وإذا ثبت وجوب الفطرة عليها لم يتحملها الزوج كالزكاة.
# 6035 - ولا يقال: إن الزكاة تجب عن مالها فلم يلزم زوجها، والفطرة تجب عن
~~بدنها، وقد عقد على بدنها؛ فلذلك لزمه طهرتها؛ لأنه عقد على منافع بضعها
~~دون بدنها، والفطرة لا تتعلق بمنافع البضع.
# 6036 - فإن قيل: الزكاة لا تتحمل بالقرابة، والفطرة تتحمل بالقرابة.
# 6037 - قلنا: ويتحمل بالقرابة ما لا يتحمل بالزوجية كالعقد، ثم القرابة:

PageV03P1380

# لا يتحمل بها الفطرة عندنا، وإنما تجب ابتداء على الأب عن ولده إذا كان
~~فقيرا. ولأن من لزمه [إخراج الزكاة عن ماله لم يلزم غيره إخراج فطرته،
~~كالرجل والمبتوتة. ولأن من لزمه] فطرة غيره لم يلزم غيره فطرته، أصله:
~~امرأة المكاتب. ولأنه ليس عليها ولاية، ولا يلزمه إخراج فطرتها، كالمختلعة،
~~وعكسه الأب.
# 6038 - احتجوا: بما روى الشافعي عن إبراهيم بن يحيى، عن جعفر بن محمد عن
~~أبيه) أن النبي - صلى الله عليه وسلم ms0657 - فرض في رمضان على الصغير والكبير،
~~والحر والعبد والذكر والأنثى ممن تمونون).
# 6039 - وهذا حديث مرسل لا يحتج به على أصلهم، وإبراهيم بن يحيى فقيه مدني
~~ضعفه أهل الحديث، وطعن مالك عليه، وقال: أضعفه مذهبه لكن لحديثه.
# 6040 - قالوا: فقد ذكر الدارقطني الحديث عن علي بن موسى الرضا عن أبيه عن
~~جده عن آبائه، وذكره نافع عن ابن عمر.
# 6041 - قلنا: ذكر هذين الحديثين عن ابن عقدة، وهو معروف بوضع PageV03P1381
# الحديث، وقد كان الدارقطني يقدح في دينه، ثم ردها بأسانيد لا تعرف حديث
~~علي بن موسى: عن محمد بن المفضل الأشعري عن إسماعيل بن همام.
# 6042 - وحديث ابن عمر: عن [القاسم بن] عبد الله بن عامر بن زرارة عن عمير
~~بن عمار الهمداني، عن الأبيض بن الأغر، عن الضحاك بن عثمان. وهؤلاء رجال لا
~~يعرفون، ولا يجوز الرواية عنهم. والعجب أن الدارقطني ذكر هؤلاء وهو أعرف
~~[الناس] بهم، فيستحيل أن يلبس حالهم، [وقد ذكر الطحاوي أنه لم يرد في هذا
~~الباب إلا حديث ابن أبي مر] وهو مما يجوز أن يذكره العلماء، فأما حديث ابن
~~عقدة عن المجاهيل فلا يسوغ روايتها. ثم إطلاق المؤنة يقتضي ملازمة الإنسان
~~على طريق المعارضة، ونفقة الزوجة عندهم عوض عن الاستمتاع، فلا يتناولها
~~الاسم. ولأن الحق يقتضي من يلزم الإنسان الانفراد بمؤنته وهذا هو الولد
~~والعبد، فأما المرأة فيلزمه لها نفقة مقدرة، ثم لا يجب عليه ما زاد على ذلك
~~من مؤنتها.
# 6043 - قالوا: روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: (وجبت عليه نفقتك
~~فأطعم نصف صاع من بر) وعن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه كان يعطي زكاة
~~الفطر عن من كان في النفقة) وكان ابن عمر يؤدي زكاة الفطر عن رقيق امرأته).
# 6044 - قلنا: إخراج الفطرة لا يدل على وجوبها، فأما قول علي - رضي الله
~~عنه - فلو صح PageV03P1382
# جعلناه على الولد والعبد، فإن الخبر قد ثبت عن رسول الله أنه فرض الفطرة
~~على كل ذكر وأنثى، وأجمعت الأمة على وجوب الفطرة على ms0658 المرأة قبل أن تنكح
~~فلا تترك السنة الثابتة والإجماع يقول واحد من الصحابة لم يثبت عندنا.
# 6045 - قالوا: النكاح سبب يتعلق به تحمل النفقة، فجاز أن يتعلق به تحمل
~~صدقة الفطر، كالملك والقرابة.
# 6046 - قلنا: الوصف غير مسلم في الأصل لأن الملك والقرابة يوجبان الفطرة
~~على الإنسان ابتداء لأعلى وجه التحمل؛ ولأن الالتقاط سبب يتحمل به النفقة،
~~ألا ترى: أن من وجد لقيطا وليس بحضرته إما ولا وجد من يقرضه ليعتبر ذلك
~~دينا على الملتقط، فإنه يجب على من يمكن من نفقته أن ينفق عليه، ولهذا
~~السبب يتحمل النفقة دون الفطرة، وولاية الإمام سبب يتحمل به نفقة الفقراء
~~في بيت المال، ولا يتحمل بهذا السبب الفطرة.
# 6047 - فإن قيل: بيت المال ملك المسلمين والإمام يدفع إلى الفقير من نصيبه.
# 6048 - قلنا: والنفقة دين عندكم على الزوج هو يدفع إليها ما وجب لها عليه
~~فتضير منفعة لمالكها، ولا فرق بينهما. ولأن النفقة من حقوق الآدميين، فيجوز
~~أن يقع فيها التحميل، كالديات، والفطرة عبادة ولا يقع فيها التحمل، كالزكاة
~~ولأن الملك والقرابة كل واحد منهما سبب يثبت به ولاية كاملة فجاز أن يتعلق
~~به وجوب إخراج الفطرة عن غيره كما يخرجها عن نفسه، والنكاح لا يثبت به
~~ولاية كاملة، فلم يجب به إخراج الفطرة.
# 6049 - فإن قيل: اعتبار الولاية لا يصح؛ لأن الإمام يلي على المسلمين ولا
~~يتحمل فطرتهم، والوصي يلي ولا فطرة عليه، والمجنون والصبي لا ولاية لهما
~~وعليهما فطرة عندنا.

PageV03P1383

# 6050 - قلنا: السبب الذي تتعلق به ولاية كاملة يجوز أن يجب به إخراج
~~الفطرة، وهذا مطرد منعكس فالإمام له ولاية كاملة، فيلزمه إخراج الفطرة عن
~~الصغار من مالهم، وكذلك الوصي، والمجنون والصغير لا ولاية لهما فلا يلزمها
~~الإخراج.
# 6051 - فإن نصبنا هذه العلة للوجوب. قلنا: القرابة والملك كل واحد منهما
~~سب يثبت به ولاية خاصة، فجاز أن يتعلق به وجوب الفطرة عن غيره كما يتعلق عن
~~نفسه. ولا يلزم الولاية؛ لأن ولايته عامة والوصي ولايته ولاية الأب وملك
~~الولاية يتعلق ms0659 بها الفطرة، والصبي والمجنون كل واحد منهما سبب يثبت به
~~الولاية فاطردت هذه العلة أيضا وانعكست.
# 6052 - فإن ألزمونا بالأب الفاسق، قلنا: سببه يجوز أن تثبت به ولاية كاملة.
# 6053 - فإن قيل: الكافر مثله.
# 6054 - قلنا: فنحن قلنا إنه يلزمه عن غيره ما يلزمه عن نفسه، والكافر لا
~~يلزمه فطرة عن نفسه.
# 6055 - قالوا: لأنها من أهل الطهرة ومن يمونها من أهل الفطرة واجد لها
~~فلزمه إخراج الفطرة عنها، كأمته.
# 6056 - قلنا: أمته ملكه ويجوز أن يلزم الإنسان صدقة لأحل ملكه كالزكاة،
~~ولا يجوز أن يلزمه صدقة لأجل زوجته، كالزكاة.
# * * *

PageV03P1384

### || AUTO مسألة 349
# يجب على المولى أن يخرج الفطرة عن عبيده المسلمين والكفار

# 6057 - قال أصحابنا: يجب على المولى أن يخرج الفطرة عن عبيده المسلمين
~~والكفار.
# 6058 - وقال الشافعي لا فطرة على المسلم عن عبيده الكفار، وهل تجب الفطرة
~~على المولى الكافر عن عبده المسلم، قالوا: فيه وجهان.
# 6059 - لنا حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (ليس على المسلم في عبده ولا في فرسه صدقة إلا صدقة الفطر في
~~الرقيق).
# 6060 - وقال - صلى الله عليه وسلم -: (عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق
~~إلا أن في الرقيق صدقة الفطر.
# 6061 - ويدل عليه حديث عكرمة عن ابن عباس - رضي الله عنه - قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -:

PageV03P1385

# (صدقة الفطر على كل كبير وصغير، ذكر وأنثى يهودي أو نصراني حر أو مملوك
~~نصف صاع من بر أو صاعا من تمر، أو صاعا من شعير).
# 6062 - فإن قيل: هذا حديث نقلتموه من سنن الدارقطني، وقد أبطله وطعن عليه.
# 6063 - قلنا: هذا حديث نقله أصحابنا واحتجوا به من كتاب الدارقطني.
# 6064 - فأما طعنه فقال: رواه سلام الطويل عن زيد العمي عن عكرمة، وسلام
~~ضعيف، وما أسنده غيره.
# 6065 - قلنا: وسلام بن المعري بصري لا يلتفت إلى من ضعفه وقد روي قبله
~~أحاديث ابن عقدة عمن لا يعرف بضعف ولا قوة ولا على ذكره، ولم يبين حالها،
~~ثم ms0660 يغر هؤلاء القوم بكتابه، ويظنون أنهم منه على أصل، ولو علموا ما يقول
~~أصحاب الحديث في هذا الكتاب لأقصروا. ولأن كل عبد لو كان للتجارة لزم
~~المولى عنه الزكاة، وإذا كان للخدمة لزم عنه الفطرة، كالمسلم، ولأنه يلي
~~عليه بالملك كالمسلم، ولا يلزم عبد التجارة لأنا سوينا بين الأصل والفرع،
~~وهما يستويان في عبد التجارة.
# 6066 - قالوا: المعنى في المسلم: أنه من أهل الطهرة دون الكافر لأنه
~~بخلافه.
# 6067 - قلنا: الفطرة طهرة للمؤدى والواجب اعتبار كونه من أهل الطهرة دون
~~المؤدى عنه الذي لا يخاطب بها.
# 6068 - فإن قيل: المولى طهرته صاع واحد عن نفسه.
# 6069 - قلنا: لا يمتنع أن يختلف في حاله ويلزم تارة الطهرة بصاع واحد،
~~وتارة بأصوع كما أن الكفارة طهرة، فيلزمه تارة كفارة واحدة وتارة يلزمه
~~كفارات، وكما PageV03P1386
# أن المال طهرة فمن قل ماله فطرته مقدار يسير، فكلما تضاعف زادت طهرته.
~~ولأنها زكاة في الشريعة، فيها المسلم والكافر كزكاة التجارة.
# 6070 - فإن قيل: زكاة التجارة يعتبر فيها جهة المال ولهذا تجب في العروض
~~والبهائم، وجهة المال حاصلة في العبد الكافر، وأما زكاة الفطر فلا يعتبر
~~فيها جهة المال وإنما يعتبر طهرة البدن، ولهذا تجب على الولد فاختصت بأهل
~~الطهارة.
# 6071 - قلنا: زكاة المال المقصود منها إيصال الطهرة، قال الله تعالى: {خذ
~~من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها}. فاعتبار جهة المال لا يمتنع أن يعتبر
~~كونها طهرة للمؤدى فكذلك الفطرة المقصود منها الطهرة لكن للمؤدى.
# 6072 - قالوا: فيجب أن يلزم الأب أن يخرج الفطرة عن ولده الكافر.
# 6073 - قلنا: كفره أزال ولايته فأسقط الطهرة عنه، كعتق عبده وبيعه، وعلى
~~أنه لا رواية في الولد المرتد، فيجوز أن يقال كالعبد الكافر.
# 6074 - احتجوا: بحديث ابن عمر - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فرض زكاة الفطر من رمضان على الناس صاعا من شعير على حر وعبد
~~وذكر وأنثى من المسلمين).
# 6075 - والجواب: أن هذا يدل على وجوب الفطرة على المسلم، ولا ينفى الوجوب
~~عن غيره إلا ms0661 من طريق دليل الخطاب، وذلك ليس بحجة.
# 6076 - فإن قيل: لو كانت الفطرة تجب على المسلم والكافر لأفرد كل واحد
~~بالذكر، كما أفرد الذكر والأنثى، فلما خص المسلمين دل على أن المقصود PageV03P1387
# المخالفة بين المسلم والكافر.
# 6077 - قلنا: هذا تفسير لدليل الخطاب، وقد بينا أنه ليس بدليل عندنا
~~وأكثر ما في القرآن من هذا النوع لا دليل فيه وإن خص بالذكر. وفائدة
~~التخصيص: أن الله تعالى يبين الأحكام تارة بالنص، وتارة بالاجتهاد، لما علم
~~في ذلك من صلاح المكلفين، فلا يمتنع أن يبين حكم المخصوص ويكل غيره إلى
~~الاجتهاد على أنه يجوز يكون التخصيص بالمسلمين؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - جمع بين الصغار والكبار، والإناث والذكور والعبيد، والإسلام معتبر
~~في جميعهم إلا المماليك شرطه الإسلام لبيان حكم الأكثر، والذي يبين هذا: أن
~~شرط الإسلام خبر مداره على ابن عمر وقد روي عنه: أنه يخرج عن عبيده الكفار،
~~فعمله بخلاف ذلك يدل على أنه فهم من الخبر ما ذكرنا [ه].
# 6078 - احتجوا: بحديث ابن عباس - رضي الله عنه - قال: (فرض رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - زكاة الفطر طهرة للصائمين من اللغو والرفث، وطعمة
~~للمساكين).
# 6079 - قالوا: والعبد الكافر ليس بصائم.
# 6080 - قلنا: هي عندنا طهرة للمولى، والصدقة إنما تكون طهرة لمن يؤديها
~~لا لمن تؤدى عنه.
# 6081 - قالوا: كل من لم يكن من أهل الطهرة لم تؤد عنه الفطرة، كما لو كان
~~المولى أيضا كافرا).
# 6082 - قلنا: كفر المولى يمنع وجوب الزكاة عن عبد التجارة؛ فمنع وجوب PageV03P1388
# الطفرة عن عبد القنية، وكفر العبد لا يمنع إحدى الزكاتين، كذلك الأخرى.
# 6083 - قالوا: ليس من أهل الطهرة أو كافر فلا يجب إخراج زكاة الفطر عنه،
~~أصله: الأب الكافر والعبد للتجارة.
# 6084 - قلنا: إما الأب فلأن البنوة سبب لا تثبت به الولاية الكاملة،
~~فتتعلق به الفطرة، أما عبد التجارة: فلأن المولى لزمه عن رقبته صدقة لا
~~تختص بالحيوان فلم يجز أن يلزمه عنها صدقة تختص بالحيوان كزكاة السوم
~~والتجارة، والعبد الكافر له ms0662 عليه ولاية كاملة، فإذا لم يلزمه عن رقبته إحدى
~~الزكاتين جاز أن يلزمه الأخرى.
# 6085 - قالوا: البعد مؤدى عنه فوجب أن يعتبر إسلامه، كالمؤدى نفسه إذا
~~كان كافرا لم يلزمه أن يؤدي عن نفسه.
# 6086 - قلنا: وجد الكفر في المخاطب بالفطرة فمنع الخطاب. وفي مسألتنا وجد
~~الكفر في المؤدى عنه، وكفره لا يزيل الولاية عنه فلم يمنع ذلك الفطرة كما
~~لا يمنع الزكاة. فأما الابن المرتد: فردته تزيل الولاية عنه، فلذلك سقطت
~~فطرته، ويجوز أن يقال: الولاية ثابتة عليه فلا تسقط فطرته، وأما إسلام
~~المؤدي فهو شرط اجتمعت الأمة عليه إلا أبا ثور وخلافه غير معتد به على من
~~قبله؛ ولأن الفطرة عبادة تفتقر إلى النية فلا يخاطب بها الكافر، كالصلاة
~~والزكاة، ولأنها إحدى الزكاتين كزكاة المال.
# * * *

PageV03P1389

### || AUTO مسألة 350
# تجب الفطرة بطلوع الفجر يوم الفطر

# 6087 - قال أصحابنا: تجب الفطرة بطلوع الفجر يوم الفطر، فمن ولد بعد ذلك
~~أو أسلم أو ملك لم تجب فطرته، ومن ولد قبله وجبت فطرته، وهو قول الشافعي في
~~القديم.
# 6088 - وقال في الجديد: تجب بغروب الشمس من آخر ليلة من رمضان والدليل
~~على ذلك: ما روى مالك، عن ابن عمر،) أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرض
~~زكاة الفطر من رمضان على الناس نصف صاع من بر أو صاعا من شعير)، والفطر من
~~رمضان عندنا يوم الفطر، وعنده ليلة الفطر.
# 6089 - وقد دل على ذلك: ما روي عمر بن الخطاب أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن PageV03P1390
# صيام يومين: يوم فطركم من صيامكم، ويوم تأكلون فيه لحم نسككم، فدل أن
~~الفطر يقع بالنهار. وقال عليه الصلاة والسلام: (فطركم يوم تفطرون)، ومعناه:
~~وقت فطركم يوم تفطرون، فأضاف الفطر إلى اليوم. فإن الفطر معلوم مشاهدة فلا
~~يبينه النبي - صلى الله عليه وسلم - وإنما بين الحكم، فمعناه: (إن يوم
~~الفطر يوم تفطرون) وإن كان في معلوم الله تعالى غيره.
# 6090 - قلنا: إضافة الفطر إلى النهار لا يعلم بتعين وإنما يعلم شرعا؛
~~لأنه يكون مفطرا فيه ms0663 فرضا، وهذا لا يعلم بالمشاهدة، ولا باللغة ولأن هذا
~~اليوم مضاف إلى الفطر في الشرع، كما يضاف اليوم إلى الجمعة والأضحى، وكان
~~ذلك منه دون ما تقدمه.
# 6091 - فإن قيل قد تضاف الليلة إلى يومها، كما يقال: ليلة الجمعة، وإن
~~كانت الجمعة في اليوم. ولأن الفطر لو كان يقع بالليل لم يضف وقت الفطر إلى
~~ما بعده، كما لا يضاف إلى ما بعد يوم الفطر.

PageV03P1391

# 6092 - فإن قيل: إنما يضاف الفطر إلى الليل لوقوعه فيه، ويضاف إلى الغد
~~لأنه أول بها يفطر فيه.
# 6093 - قلنا: لو كان ذلك لقيل اليوم الثاني من يوم الفطر؛ لأنه أول سبب
~~أفطر فيه، فلما لم يصح ذلك دل على أن الفطر إذا تكرر لم يضف إلى وقت
~~الثاني، وإن لم يسبقه مثله؛ ولأن الفطر في الليلة فطر في يوم، فصار كالفطر
~~في سائر الليالي، فأما يوم الفطر فهو أول وقت أمر بالفطر، فكان مأمورا
~~بالصوم فلذلك أضيف الفطر إليه، بين ذلك: أن ما يضاف إلى الوقت يختص به حتى
~~لا يثبت لما تقدمه؛ ولأن ما بعده كالجمعة، وكالأضحى. ومعلوم أن الفطر
~~بالليل لا يختص بهذه الليلة بل هو حكم كان لما قبلها فلم يجز أن يضاف
~~إليها، ولما كان هذا اليوم له حكم يتجدد لا يوجب لما قبله ولا لما بعده جاز
~~أن يضاف إليها، وإذا ثبت أن الفطر من رمضان يكون يوم الفطر، والصدقة مضاف
~~إليه وجبت في اليوم أيضا.
# 6094 - والدليل في نفس المسألة: ما روى نافع عن ابن عمر - رضي الله عنه -
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بزكاة الفطر أن تؤدى قبل خروج الناس
~~إلى الصلاة يوم الفطر) ومعلوم أن حقوق الأموال يندب إلى أدائها عقيب
~~وجوبها، فلو كان وقت الوجوب يتقدم على اليوم لندب إلى أدائها عقيب وجوبها،
~~فلو كان وقت الوجوب يتقدم على اليوم لندب إلى إخراجها عند الوجوب.
# 6095 - وروى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (اغنوهم عن المسألة في
~~هذا اليوم) لأنه لم يندب ms0664 إلى الأداء بالليل، بدلالة الخبر الآخر. ولأنه أحد
~~العيدين، فجاز أن يكون وقت العبادة يخرج من المال ابتداء كالأضحية. ولأنه
~~وقت لم يدخل به وقت الأضحية فلم يجب فيه الفطرة، كالفجر الأول.

PageV03P1392

# 6096 - احتجوا: بحديث ابن عباس - رضي الله عنه - قال: (فرض رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - صدقة الفطر من رمضان طهرة للصائم من اللغو والرفث
~~وطعمة للمساكين).
# 6097 - قالوا: وإذا أفطر آخر ليلة فقد كمل رمضان وكانت طهرة له؛ ولأن
~~ظاهر الخبر يقتضي أن من لم يصم لم يلزمه، وقام الدليل على أنه إذا أدرك جزء
~~من وقت الصوم لزمه فمن لم يصم ولم يدرك الوقت لا يدخل في الخبر.
# 6098 - والجواب: أن الخبر يقتضي أن الصائم يلزمه الطهرة وليس فيه أنها
~~تجب في حال الصوم أو عقيب الخروج منه أو بعد ذلك. ألا ترى: أن الصائم ليس
~~هو عبارة عن من فعل جميع الصوم وليس إذا كانت طهرة له اختصت بعقيبه؛ لأنه
~~يجوز أن يكون طهرة ويتأخر وقتها.
# 6099 - فأما قولهم: إن من لم يصم ولا أدرك الوقت لا يلزمه، والخبر يقتضي
~~أن الصائم يجب عليه طهرة ومن لم يصم هل يلزمه، لا ينفيه الخبر فهو موقوف
~~على الدليل وأشياء يوجبها على من لم يصم بهذا الخبر؛ على أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال في هذا الخبر: (لمن أداها قبل الصلاة فهي صدقة
~~مقبولة، ومن أخرجها بعد الصلاة فهي صدقة من الصدقات) فتخصيصها بما قبل
~~الصلاة يدل على اختصاصها به.
# 6100 - قالوا: زمان لم ينو فيه شيء من شهر رمضان فلا يتأخر عنه وجوب زكاة
~~الفطر؛ أصله: عند طلوع الفجر.
# 6101 - قلنا: طلوع الفجر يختص بحكم يعدو إلى الصوم لا يساويه فيه ما قبله
~~[ولا ما بعده، وغروب الشمس لا يختص بحكم يعود إلى الصوم لا يساويه ما قبله].
# 6102 - قالوا: طلوع الفجر زمان يسبقه الإفطار، والإفطار فيه مستدام، فلا
~~يتعلق PageV03P1393
# به وجوب الزكاة، أصله: ما بعده.
# 6103 - قلنا: ما بعده لا يندب إلى إخراج الفطرة ms0665 فيه، ولما كان طلوع الفجر
~~أول وقت ندب إلى الأداء فيه كان وقت وجوبها.
# 6104 - قالوا: زمان لا يتعقب محل صوم رمضان فلا يتعلق به زكاة الفطر،
~~أصله: ما بعده.
# 6105 - قلنا: كونه غير متعقب لزمان الصوم، لا يمتنع أن يندب فيه إلى
~~الإخراج فلم يمنع أن يكون أول وقت الوجوب.
# 6106 - قالوا: الليلة تابعة لما بعدها من النهار فيما يتعلق بالصوم، فوجب
~~أن يكون محلا للوجوب، كاليوم.
# 6107 - قلنا: الليلة تتبع اليوم في حكم الصوم؛ لأنه لا يصح الصوم فيها،
~~ويصح الصوم في اليوم، وإنما يمنعه من جواز تقدم النية كما يتبع اليوم عنده
~~في جواز تقديم الفطرة.
# * * *

PageV03P1394

### || AUTO مسألة 351
# لا تجب على واحد من الشريكين في العبد فطرة

# 6108 - قال أصحابنا: لا تجب على واحد من الشريكين في العبد فطرة، ولو
~~كانت الشركة في عبيد لم تجب أيضا عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# 6109 - وقال الشافعي تجب الفطرة على كل واحد من الشريكين بقدر نصيبه، وهل
~~تجوز من جنس واحد أو من جنسين؟ فيها وجهان.
# 6110 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (أدوا عن كل حر وعبد) والخطاب
~~بالإيجاب يتناول كل واحد من المخاطبين بجميع الحكم، كقوله تعالى {وأقيموا
~~الصلاة}، فكأنه قال لكل مكلف: أد عن عبدك.

PageV03P1395

# ولأن كل واحد منها لا ولاية له عليه؛ لأنه لا يملك تزويجه ولا مكاتبته,
~~فصار كالمكاتب؛ ولأن من لا يلزمه جميع الفطرة لا يلزمه جزء منها, كالوصي.
# 6111 - ولا يلزم الولد من الأبوين؛ لأن كل واحد يلزمه كل الفطرة عند أبي
~~يوسف, وليس عن أبي حنيفة نص. ولأنه لا يملك عبدا كاملا فلم يلزمه الفطرة,
~~أصله: العبد الكافر إذا كان مشتركا.
# 6112 - ولا يقال: إن الكافر ليس من أهل الطهرة؛ لأن المولى هو المخاطب,
~~والمعتبر طهرة الموجب عليه. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - خير من وجبت
~~عليه بين أجناس مختلفة, فلو أوجبنا علي الموليين صاعا واحدا لم يخل أن
~~يوجبه من جنس أو جنسين, ولا يجوز إيجابه من جنس واحد؛ ms0666 لأنه يؤدى إلى أن
~~يتعين على أحدهما بما يختاره الآخر, فلا يجوز إيجاب فطرة من نوعين, كما لا
~~يجوز إذا كان العبد لواحد.
# 6113 - قالوا هناك لم يجب على كل واحد إلا مقدار نصيبه وذلك لا يجوز من جنسين.
# 6114 - قلنا: بالنص اقتضى إيجاب صاع من نوع, وهذا خلاف النص, وعلى أن
~~عندهم الفطرة تطهير للعبد وموجبة عنه, وهو عبد واحد فلا معنى لاعتبار
~~الموالي على أصلهم.
# 6115 - فإن قيل: من أصحابنا من اعتبر غالب قوت العبد أو غالب قوت البلد,
~~فعلى هذا لا تجب إلا من جنس واحد.
# 6116 - قلنا: فهذا خلاف النص, فإنه يقتضي التخيير بكل حال, ويدل على أن
~~العبد نصاب, فنقول: إنها صدقة تختص بجنس الحيوان فلم تجب في عين PageV03P1396
# واحدة مشتركة, كالزكاة.
# 6117 - فإن قيل: المقصود منها المواساة فاعتبر بلوغ المال حدا يعتبرها,
~~والمقصود هاهنا الطهرة.
# 6118 - قلنا: والمقصود بالزكاة الطهرة والمواساة فكذلك الفطرة. ولأنها
~~زكاة يتكرر وجوبها في عين واحدة فوجب أن يعتبر فيها النصاب, كزكاة المال.
# 6119 - قالوا: فعندكم يعتبر النصاب من المال ويعتبر كمال العبد, وهذا
~~يؤدى إلى اعتبار نصابين.
# 6120 - قلنا: المعتبر عندنا المؤدي كما يعتبر إسلامه, فأما النصاب فلا,
~~ولهذا نوجب إذا ملك عقارا لغير التجارة.
# 6121 - قالوا: فعندنا في كل واحد من النصابين يعتبر النصاب إلا أنه لا
~~يعتبر في ملك واحد.
# 6122 - قلنا: هذا مغالطة؛ لأنكم توجبون على مالك نصف العبد إذا كان
~~الباقي حرا الفطرة, فكيف اعتبرتم النصاب؟ ثم النصاب في الزكوات عندكم يعتبر
~~الملك المشترك بشرائطه المشتركة, فهذا غير معتبر في الفطرة.
# 6123 - احتجوا: بما روي (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرض زكاة الفطر
~~من رمضان علي الناس صاعا من تمر أو صاعا من شعير على كل حر وعبد).
# 6124 - والجواب: أن المراد بالخبر: على واحد من الناس؛ لأن الخطاب بإيجاب
~~إذا توجه إلى الجماعة تناول أحدها على ما بينا, ولأنهم أجمعوا أن كل واحد
~~مراد فقد أوجب على كل واحد فطرة عبد, وكذلك نقول. ms0667
# 6125 - قالوا: روي من حديث/ ابن عمر - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمر بصدقة الفطر PageV03P1397
# عن الكبير والصغير والحر والعبد ممن تمونون).
# 6126 - قلنا: الجواب عنه مثل الأول.
# 6127 - قالوا: قوله: (ممن تمونون يقتضي اعتبار المؤنة, وهما يمونان فيجب
~~عليهما.
# 6128 - قلنا: قوله: (ممن تمونون) بيان لقوله: (عن الصغير والكبير والحر
~~والعبد) فإذا كان ذلك يفيد العبد الكامل فهذا مثله.
# 6129 - قالوا: مسلم يمونه حر مسلم قادر على إخراج الفطرة عنه فلزمه
~~إخراجها, أصله: إذا كان لواحد. ولأنه من أهل الطهرة فوجبت فطرته على من يجب
~~عليه نفقته.
# 6130 - قلنا: إذا كان لواحد فولايته عليه كاملة، فجاز أن يلزمه إخراج
~~فطرته. وفي مسألتنا ولايته ناقصة، فصار كالمكاتب.
# 6131 - قالوا: إذا كان بينهما عبيد فكل واحد قد استكمل ملك عبد فلزمته
~~فطرته كثمانين شاة بين رجلين, ولا فرق بين الأعيان المنفردة في السائمة
~~والأشقاص الشائعة, كذلك في الفطرة, وتحريره أنها صدقة صح إخراجها عن الملك
~~المنفرد فصح إخراجها عن الملك المشترك, كزكاة المال.
# 6132 - قلنا: الزكاة يعتبر فيها جهة المال, والمال موجود في المنفرد
~~والمشترك, والفطرة يعتبر فيها معنى الولاية وهي تكمل في المنفرد وتنقص في
~~المشترك؛ فلذلك افترقا على أصل أبي حنيفة: الغنم تقسم بعضها في بعض,
~~فالمالك لنصف الغنم يجمع ملكه فيها حكما, كما يستحق أن يجمع بالقسمة,
~~والعبد لا يقسم, فلا يمكن جمع نصيبه من العبد حتى يصير كالمالك لعبد منفرد,
~~ولهذا المعنى إذا كانت الغنم PageV03P1398
# مما لا يقسم كثمانين شاة, لرجل نصفها, ولأربعين رجلا, لكل واحد منهم نصف
~~شاة معينة لا تجب فيها الزكاة على صاحب الأربعين؛ لأنها لا تنقسم فتنفرد,
~~هكذا ذكره هشام عن أبي حنيفة ومحمد نصا.
# 6133 - قالوا: إذا كانت السائمة مشتركة يجوز أن يقسم نصيبه لا توجب
~~الزكاة قبل القسمة, كما أن المعلوفة يجوز أن تنتقل إلى السوم, ولا تجب
~~الزكاة فيها قبل النقل.
# 6134 - قلنا: لسنا نوجب الزكاة فيها بمعنى يحصل في الثاني, لكن إذا كانت
~~مما يقسم ms0668 فهي في الحال على صفة توجب الزكاة, وهو مما يثبت في حق الانفراد
~~والمعلوفة, وإن جاز أن تنتقل إلى السوم فمعنى السوم ليس بقائم فيها في الحال.
# 6135 - قالوا: الفطرة طهرة كالكفارة, فجاز أن تجب بالسبب الخاص والمشترك.
# 6136 - قلنا: نقلب فنقول: فإذا اشتركنا في سببها لم يتبعض وجوبها, ككفارة
~~القتل, وكذلك المحرمان يقتلان صيدا عندنا, ولا يلزم إذا قتل الحلالان صيدا
~~في الحرم, لأن ذلك ليس بكفارة عندنا.
# 6137 - قالوا: حق يلزمه لأجل الملك فوجب أن يلزمه في الخاص, والمشترك,
~~كالنفقة.
# 6138 - قلنا: لا نسلم أنه يجب لأجل الملك, بدلالة أنه يجب عن نفسه وولده؛
~~ولأن النفقة إذا وجبت بالقرابة جاز أن تتبعض, فإذا وجبت لأجل الملك جاز أن
~~تتبع [والفطرة إذا وجبت بالقرابة لم تتبعض] , لم تتبعض لأجل الملك.
# * * *

PageV03P1399

### || AUTO مسألة 352
# إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه من العبد
# فلا فطرة علي الشريك ولا علي العبد

# 6139 - قال أبو حنيفة إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه من العبد فلا فطرة على
~~الشريك ولا على العبد.
# 6140 - وقال الشافعي: إذا كان المعتق معسرا فعلى المولى نصف الفطرة, وعلى
~~المعتق نصفها.
# 6141 - لنا: أن الحرية حصلت في رقبته, فلم يلزم مالك باقيه قطرة كما لو
~~كاتبه. ولأنه عتق من أحد الشريكين فلم تجب على الآخر فطرة, كما لو كان
~~موسرا وكالمكاتب؛ ولأنه لا يلي عليه كما لو أعتق نصفه وهو موسر؛ ولأن من لا
~~يلزمه كمال فطرته لا يلزمه بعضها, أصله شريك الموسر المعتق. فأما الدليل
~~على أن الفطرة لا تلزم العبد: فلأن شهادته لا تقبل للرق فلا يلزمه فطرة,
~~كالمكاتب؛ ولأن الرق باق في رقبته فلم يلزمه يء من فطرته, كالمكاتب.
# 6142 - ولأن كل حق لا يلزم إلا معتق بعضه, كالزكاة.
# 6143 - احتجوا بأن الفطرة, حق في المال تجب على المولى لحق العبد, إذا
~~عتق انتقل إليه, فإذا عتق بعضه وجب أن يتبعض, أصله: النفقة.

PageV03P1400

# 6144 - قلنا لا نسلم؛ فإن بعضه إذا أعتق انتقلت النفقة كلها إليه, ولم
~~يتبعض في ms0669 الوجوب.
# 6145 - قالوا: ما وجب في حال الرق وفي حال الحرية لم يسقط بعتق بعضه
~~قياسيا على كفارة القتل, وما يجب على العبد من الصلاة والصوم.
# 6146 - قلنا هذه المعاني تجب على العبد في حال الرق بعتق بعضه إن لم يؤكد
~~الوجوب لم تسقط.
# 6147 - وفي مسألتنا: الحق يجب على مولاه, والعتق يعني أحكام ملكه بدلالة:
~~أنه يجب عندنا إزالة ملكه عنه, فتزول يده في الحال وتنقص قيمته في العادة
~~لنقصان رقه, فجاز أن يغير ما وجب على المولى لأجله.
# * * *

PageV03P1401

### || AUTO مسألة 353
# لا تجب الفطرة علي الفقير الذي يجوز له أخذها

# 6148 - قال أصحابنا لا تجب الفطرة على الفقير الذي يجوز له أخذها.
# 6149 - وقال الشافعي: إذا ملك قوت يومه لنفسه وعياله وزيادة صاع وجب
~~إخراجه.
# 6150 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (أمرت أن آخذ الصدقة من أغنيائكم
~~وأردها على فقرائكم.) والألف واللام للجنس, فدل أن جنس الصدقات تؤخذ من
~~الأغنياء فلا تبقى بعد الجنس صدقة تؤخذ من الفقير, ولأنه جعل الناس صنفين,
~~صنفا يؤخذ منهم. وصنفا: يرد عليهم. ولا يجوز أن يثبت صنفا ثالثا يعطون
~~ويأخذون.
# 6151 - فإن قيل: فهذا يقتضي صدقة أخذها إلى الإمام.

PageV03P1402

# 6152 - قلنا: الفطرة كانت تؤدى إلي النبي - صلى الله عليه وسلم - فيجوز
~~أن يكون له في ذلك الوقت الأخذ, كالأموال الباطنة.
# 6153 - فإن قيل: قصد بهذا الحديث أن يبين أن الصدقات للفقراء ليس لآل
~~محمد عليه الصلاة والسلام فيها يء.
# 6154 - قلنا: الخبر يدل على بيان الحكم المقصود به, وعلى غيره إذا اقتضاه
~~اللفظ. وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (اغنوهم عن المسألة) ,
~~وهذا خطاب للأغنياء, فلو وجبت على الفقراء لقال: وليغن بعضهم بعضا.
# 6155 - وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إن أحدكم يتصدق بجميع
~~ماله ثم يقعد يتكفف الناس, إنما الصدقة [ما كان عن ظهر غنى) وروي (خير
~~الصدقة ما كان عن ظهر غنى) فقوله: (إنما الصدقة)] يدل على أنه لا صدقة تجب
~~على الفقير؛ لأن الألف واللام ms0670 للجنس. وقوله: (خير الصدقة) يدل على ذلك لأن
~~الصدقة لو وجبت على الفقير كانت صدقة النافلة من الغني خيرا منها, وهذا لا
~~يجوز؛ لأن قوله: إن أحدكم يتصدق بجميع ماله ثم يقعد يتكفف الناس؛ إنكار
~~لهذا الفعل, وعند مخالفنا هذا واجب.
# 6156 - وقد روى ابن المبارك ويزيد بن هارون وغيرهما عن عبد الملك عن عطاء
~~عن أبي هريرة - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا
~~صدقة إلا عن ظهر غنى) ولأنها زكاة في الشريعة فلم تجب على الفقير المنفرد,
~~[كزكاة المال. ولأنها زكاة تختص PageV03P1403
# بالحيوان, فلم تجب على الفقير المنفرد] كزكاة السوم, ولأنها صدقة لا تلزم
~~المكاتب, فلم تلزم الفقير المنفرد كزكاة المنفرد.
# 6157 - فإن قيل: المعنى في زكاة المال أنها تزيد بزيادة المال. فلذلك
~~اعتبر فيها مقدار, وهذه الصدقة لا تزيد بزيادة المال فلم يعتبر قدر المال.
# 6158 - قلنا: القطع لا يزيد بزيادة المال, ولا يجب إلا في نصاب مقدر.
# 6159 - فإن قيل: زكاة المال يعتبر في وجوبها مال مخصوص [والفطرة لا يعتبر
~~فيها مال مخصوص.
# 6160 - قلنا: القطع لا يعتبر في وجوبه مال مخصوص] ويعتبر القدر المخصوص
~~ولا يلزم على العلل الثلاث عشر؛ لأنه ليس بزكاة, ولا يختص الحيوان, ويجب
~~على المكاتب, ولأنها صدقة تجب بحضور وقت كالزكاة. ولأنه من جاز له أخذ صدقة
~~لم تجب عليه تلك الصدقة إلا في حال الأخذ كمن لا يملك قوت يومه, ولا يلزم
~~العشر لأنه ليس بصدقة؛ ولأن العشر إنما يجب على مالك الأرض , فأجابوا على
~~العادة أن الأرض تساوي النصاب وزيادة, فلا يجوز دفع العشر إلى من يجب عليه العشر.
# 6161 - احتجوا: بحديث الزهري عن ثعلبة بن أبي صغير عن أبيه, عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -) أنه قال: صاع من بر أو قمح عن كل اثنين صغير أو
~~كبير, حر أو عبد, ذكر أو أنثى, غني أو فقير, أما غنيكم فيزكيه الله, وأما
~~فقيركم فيرد الله عليه أكثر مما أعطاه)
# 6162 - والجواب: أن النبي - صلى ms0671 الله عليه وسلم - ذكر الفقير والغني في
~~المؤدى عنه وعندنا يجب أن PageV03P1404
# يؤدى عن الصغير فقيرا كان أو غنيا ولا كلام في فقر المؤدى وليس ذلك في الخبر.
# 6163 - فإن قيل: قوله/: (وإن كان فقيرا رد الله عليه) يدل على أن الفقير
~~عاد إلي المؤدى.
# 6164 - قلنا: لا ظاهر يدل على ذلك, ولا يترك النص من غير حاجة, وإنما في
~~الخبر إضمار, فكأنه قال: وأما الفقير فإن أعطى رد الله عليه, والإضمار ترك
~~الظاهر ورد الصفة التي نص عليها: في المؤدى عنه إلي: المؤدى؛ ترك للظاهر.
# 6165 - وجواب آخر: وهو أنا لو سلمنا رجوع ذلك إلى المؤدى فقد بين في
~~الخبر أن أداء الفقير ليس بواجب؛ لأنه لا فرق بين الفقير والغني فجعل
~~الأداء زكاة للغني ووعد الفقير بالمضاعفة, ولو ساوينا في الوجوب كانت زكاة لهما.
# 6166 - احتجوا: بحديث ابن عمر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فرض زكاه الفطر من رمضان على الناس صاعا من تمر, أو صاعا من شعير
~~على كل حر وعبد, ذكر وأنثى من المسلمين.
# 6167 - والجواب: أن الشرط الذي تعلق به الوجوب غير مذكور بإجماع؛ لأن
~~عندنا يعتبر الغنى وعندهم يعتبر الفاضل عن كفايته مقدار ما يخرجه, وإذا
~~تعلق الوجوب بصفة مذكورة أجمعوا عليها, لم يجز الرجوع إلي ظاهره.
# 6168 - فإن قيل: إذا وجب إخراج الصاع ولا نوجبه إلا على الفاقة, دل اللفظ
~~على شرط وجود ما يؤدى.
# 6169 - قلنا: عندكم يعتبر وجود قوته وقوت عياله, ولإيجاب لا يدل على أنه
~~لابد من اعتبار كفايتهم كما لا يعتبر كفايتهم من المستقبل, وإيجاب الصاع لا
~~يدل على قدرته عليه؛ لأن الوجوب لم يتعلق بالذمة ويقف الإخراج على القدرة
~~كالكفارة.
# 6170 - قالوا: جوهر مال لا يزيد بزيادة المال, فوجب أن لا يعتبر فيه
~~النصاب PageV03P1405
# كالكفارات.
# 6171 - قلنا لا فرق بينهما؛ لأن الغني بقدر النصاب معتبر في الكفارات
~~والفطرة, ولو سلمنا فالكفارة تجب بمعنى من جهة المكلف فلا يقف على الغني
~~كالنذر, والفطرة تجب بإيجاب ms0672 الله تعالى ابتداء, ويعتبر فيها المالك, ولا
~~يقف على الفقر, كالزكاة.
# 6172 - قالوا: حق يجب في الذمة ولا يعتبر فيه النصاب كأرش الجنايات.
# 6173 - قلنا: أرش الجناية لا يعتبر في وجوبه الفاضل عن الكفاية, ولما
~~اعتبر في الفطرة الغنى بالكفاية وبما يؤديه جاز أن يعتبر الغنى المطلق.
# 6174 - قالوا: كل من لزمه ذي طهرة لزمه الفطرة عنه مع القدرة, كما لو كان
~~معه نصاب.
# 6175 - قلنا: من معه نصاب يجوز أن تلزمه إحدى الزكاتين, فجاز أن يلزمه
~~الأخرى, ومن لا شيء له إلا كفايته وصاع لا يجوز أن تلزمه إحدى الزكاتين.
# 6176 - قالوا: كل صدقة اعتبر فيها نصاب كان من شرط النصاب أن يكون من جنس
~~واحد, كالماشية.
# 6177 - قلنا: عندنا لا يعتبر النصاب وإنما الغني به؛ ولأن وجوب الزكاة
~~يعتبر النصاب ولا يختص ذلك بمال واحد.
# * * *

PageV03P1406

### || AUTO مسألة 354
# صدقة الفطر نصف صاع من بر أو صاع من تمر أو شعير

# 6178 - قال أصحابنا صدقة الفطر نصف صاع من بر أو صاع من تمر أو شعير.
# 6179 - وقال الشافعي: من كل نوع صاع.
# 6180 - لنا ما روى الزهري عن عبد الله بن ثعلبة بن صعير عن أبيه قال:
~~(قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أدوا صدقة الفطر صاعا من تمر, أو
~~صاعا من شعير, أو نصف صاع من بر عن كل صغير أو كبير, ذكر أو أنثى حر أو
~~عبد). وفي لفظ آخر عن ثعلبة: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب قبل يوم
~~العيد بيوم أو يومين فقال: إن صدقة الفطر مدان بر عن كل إنسان, أو صاع مما
~~سواه من الطعام).
# 6181 - فإن قيل: هذا الخبر مشكوك فيه, فإنه يقول: عبد الله بن ثعلبة, أو PageV03P1407
# ثعلبة فلم يتيقن اسم الراوي.
# 6182 - قلنا: هذا تعاطي ما لا يحسنه من ذكره؛ لأن ثعلبة أستاذ الزهري وهو
~~حليف لبني زهرة, وله صحبة, أخذ عن الزهري النسب أفتراه يشك في نسبه مع هذا؟
~~وإنما يشك من دون الزهري؛ لأن له ms0673 صحبة, كما أن لأبيه صحبة. وقد روى هذا
~~الحديث محمد بن الحسن من غير شك.
# 6183 - فإن قيل: قد ذكر الدارقطني هذا الحديث, ونقل فيه: (أدوا صدقة
~~الفطر عن كل إنسان صاعا من بر [على الصغير والكبير]. وروى (أدوا صدقة الفطر
~~عن كل إنسان صاعا من بر] أو قمح عن كل صغير وكبير حر أو عبد ذكر أو أنثى).
# 6184 - قلنا: هذا غلط في الرواية, لأن أبا داود ذكر في هذا) صاعا من بر
~~أو قمح على كل اثنين) , فمن نقل (صاعا) في حديثه إنما هو بعض الحديث,
~~فالمشهور الذي لا يختلف فيه أهل النقل, حديث ثعلبة: (نصف صاع). وروى ابن
~~جريح عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث
~~مناديا ينادي في فجاج مكة, ألا إن زكاة الفطر واجبة على كل مسلم, على كل
~~ذكر وأنثى, حر وعبد, صغير وكبير, مدان من قمح أو صاع مما سواه من الطعام).

PageV03P1408

# 6185 - وروى أبو سلمة بن عبد الرحمن عن ابن عباس عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - (أنه أمر بصدقة الفطر صاعا من تمر أو صاعا من شعير أو مدان من
~~قمح على كل حاضر وباد صغير وكبير حر وعبد). وروى الحسن قال: خطبنا ابن عباس
~~ونحن في رمضان على منبر البصرة, فقال: (أخرجوا صدقة صيامكم فكان الناس لم
~~يعلموا فقال: من هاهنا من أهل المدينة قوموا إلى إخوانكم فعلموهم, فإنهم لا
~~يعلمون, فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صدقة الفطر صاعا من تمر أو
~~شعير, أو نصف صاع قمح على كل حر ومملوك ذكر أو أنثى, صغير أو كبير, فلما
~~قدم علي - رضي الله عنه - رأى رخص الشعير.
# 6186 - فقال: قد أوسع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلو جعلتموه
~~صاعا. فروى: (واستشهد بأهل المدينة علي روايته).
# 6187 - فإن قيل: روى ابن سيرين عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال:
~~(أمرنا أن نعطي صدقة رمضان عن الصغير والكبير, والحر والمملوك ms0674 صاعا من
~~طعام, من أدى برا قبل منه ومن أدى شعيرا قبل منه).
# 6188 - قلنا: ابن سيرين لم يلق ابن عباس, ولا يصح الاستدلال به عندكم, ثم
~~قال: (من أعطى برا قبل منه) , وعندنا إذا أعطى ذلك قبل منه ولا كلام فيه,
~~وإنما الكلام هل يجب عليه أم لا؟ وروى ابن شهاب عن سعيد بن المسيب (أن PageV03P1409
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرض زكاة الفطر مدين من حنطة) , وقال
~~سعيد: (كانت الصدقة تعطى على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي
~~بكر وعمر نصف صاع حنطة) ومراسيل ابن المسيب مقبولة بإجماع.
# 6189 - وقد روى نصف صاع من بر عن الأئمة الأربعة, وعن ابن عمر, وابن
~~عباس, وابن مسعود, وأبي هريرة وجابر بن سمرة وغيرهم - رضي الله عنهم -. قال
~~أبو الحسن: ولم ينقل عن أحد من الصحابة أن نصف صاع لا يجزئ فصار ذلك
~~إجماعا.
# 6190 - فإن قيل: أبو سعيد مخالف.
# 6191 - قلنا: الذي صح عنه أنه قال: لا أخرج مدين قمح, فكأنه اعتقد أن
~~البر ليس من أنواع الفطرة. ولأنها صدقة مقدرة بنفسها تخرج من أجناس فلم
~~تتفق مقاديرها, كالزكاة. ولأن ما لا يتقدر به طعام مسكين في كفارة لا تتقدر
~~به الفطرة كثمانية أرطال من بر. ولأنه قدر لو أخرجه إلا مسكين في كفارة
~~الأداء اكتفى به, فإذا أخرجه في فطرة أجرأ, أصله: صاع من شعير.
# 6192 - فإن قيل: اعتبار الحنطة في الفطرة بأنواع الفطرة أولى من اعتبارها
~~بغيرها.
# 6193 - قلنا: الأجناس المختلفة لا تعتبر بعضها ببعض في المقدار, فكان
~~اعتبار الحنطة بجنسها أولى.
# 6194 - احتجوا: بحديث أبي سعيد الخدري, وذكروا عنده صدقة رمضان, PageV03P1410
# فقال: (لا أخرج إلا ما كنت أخرج في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~صاعا من تمر أو صاعا من حنطة, أو صاعا من شعير أو صاعا من أقط, فقال له
~~رجل: أو مدين من قمح, قال: لا تلك قيمة معاوية, لا أقبلها, ولا أعمل بها).
# 6195 - والجواب: أن هذا الخبر ذكره ms0675 أبو داود والحفاظ, ولم يذكر فيه
~~الحنطة, ثم قال: قد روى واحد عن ابن علية الحنطة, وليس بمحفوظ, فلم يجز
~~الاحتجاج بما ذكره أبو داود, والعجب ممن قال: قد روى الزيادة الدارقطني وهو
~~أحفظ منه؛ لأن الدارقطني روى زيادة بين أبو داود أنها غلط, والحافظ من روى
~~وطعن, ليس الحافظ من أمسك عن الطعن او جهله, ومن لم يعرف رتبة أبي داود على
~~الدارقطني ليس من أهل هذا الشأن/, وقد قال أحمد بن حنبل: إن الله ألان
~~الحديث لأبي داود, كما ألان الحديد لداود - عليه السلام - , والصحيح من
~~الخبر أن أبا سعيد اعتقد أن الأنواع ليس فيها الحنطة وإنما يقوم وليس بأصل,
~~وكلامنا في المقدار, فإنا قد اتفقا على أن الحنطة أصل وإن اختلفنا في
~~مقدارها. ثم قد عارض هذا ما روت أسماء رضي الله عنها قالت: (كنا نخرج على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صاعا من بر بين اثنين) فليس الرجوع
~~إلى أحد الأمرين بأولى من الرجوع إلى الآخر, ثم إن أبا سعيد حكى PageV03P1411
# فعله على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وذلك حجة أمره رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - على ذلك.
# 6196 - ألا ترى: أن الأنصار قالوا: كنا نكسل على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فلا نغتسل, فقال لهم عمر: أشيء علمه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فريضة الحكم فإن قيل: صدقة الفطر كانت تؤدى إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - , فلا بد أن يكون عرف ما أخرجه أبو سعيد, ولولا ذلك
~~لم يحتج على معاوية - رضي الله عنه - بعمل نفسه.
# 6197 - قلنا: الفطرة كانت تؤدى إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لكن
~~من حمل إليه صاعا من بر قبله منه, يجوز أن يكون عن اثنين, أو يكون بعضه
~~تطوعا, وإنما الحجة أنه لو نقل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخذ صاعا
~~فطرة لواحد, وهذا لا سبيل إليه واحتجاجه على معاوية - رضي الله عنه -
~~كاحتجاج الأنصار بما لم ms0676 يعلمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وظن هذا
~~إذا فعل في ذلك العصر كان حجة بكل حال, على أن هذا الخبر يرويه عياض بن عبد
~~الله ابن أبي سرح, ولم يخرجه أحد في صحيح, وأبوه الذي بدل الوحي وغيره.
# 6198 - احتجوا: بما روى الزهري عن سعيد بن المسيب عن أبي هريرة - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرض صدقة رمضان على كل إنسان
~~صاعا من تمر أو صاعا من قمح.
# 6199 - قلنا: رواه سفيان بن حسين عن الزهري, وهو ضعيف. قال يحيى بن PageV03P1412
# معين: جميع روايته عن الزهري عرضا في الموسم, لم يضبط, ولا يلتفت إليها.
# 6200 - قالوا: روى الزهري عن مالك بن أوس بن الحدثان, قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: (أخرجوا زكاة الفطر صاعا من طعام, وطعامنا يومئذ
~~البر والتمر والزبيب والأقط).
# 6201 - قلنا: هذا غلط من الراوي؛ لأن طعامهم الشعير, هكذا روى معمر بن
~~عبد الله. وروى أنه عليه الصلاة والسلام (ما شبع من خبز بر حتى قبض رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 6202 - واحتجوا: بحديث نافع عن ابن عمر - رضي الله عنه - أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فرض زكاة الفطر صاعا من تمر, أو صاعا من بر, ذكره
~~الدارقطني عن الحضرمي عن زكريا بن يحيى بن صبيح, وهذا لا يعرف وهو غلط لا
~~محالة؛ لأن ابن جريج PageV03P1413
# روى عن سليمان بن موسى, عن نافع عن ابن عمر - رضي الله عنه - قال: (أمر
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عمرو بن حزم في زكاة الفطر: نصف صاع من
~~حنطة أو صاعا من تمر).
# 6203 - وقد روى نافع عن ابن عمر - رضي الله عنه - قال: كان الناس يخرجون
~~زكاة الفطر في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صاعا من شعير, وتمر
~~وسلت, أو زبيب, فلما كان عمر وكثرت الحنطة جعل نصف صاع من حنطة مكانا من
~~تلك الأشياء) وروى أبو داود: عن نافع قال: عبد الله: (فعدل الناس بعد ms0677 نصف
~~صاع بر).
# 6204 - فإذا كان ابن عمر يروي أن نصف صاع تقويم, ما كان على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وإن لم يكن الفرض إلا من الشعير والتمر, وما
~~ذكره, كيف يصح عنه رواية صاع من حنطة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ,
~~وإنما مخالفونا رجعوا إلى ما وجدوه في كتاب الدارقطني من غير بحث عنه ولا كشف.
# 6205 - قالوا: إذا تعارضت الرواية عن ابن عمر, وفي خبرنا زيادة حكم فكان أولى.
# 6206 - قلنا: بينا أن ما نقلتموه لا يجوز أن يكون إلا غلط, فكيف يتعارض
~~حتى نرجح, ثم إذا تعارضا والأصل أن لا وجوب يثبت ذلك المتفق عليه في
~~الرواية.

PageV03P1414

# 6207 - قالوا: روى كثير بن عبد الله بن عوف, عن أبيه, عن جده, قال: (فرض
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زكاة الفطر صاعا من تمر أو صاعا من طعام
~~أو صاعا من زبيب, أو صاعا من شعير).
# 6208 - قلنا كثير بن عبد الله يروي مائة حديث موضوعة عن أبيه عن جده, فلا
~~يلتفت إلى حديثه.
# 6209 - قالوا: جنس يجوز إخراجه في زكاة الفطر, فوجب أنه يتقدر بالصاع,
~~أصله: سائر الأنواع.
# 6210 - قلنا: هذا القياس يخالف النص؛ ولأن الحنطة والشعير تختلف قيمتها
~~فلم يجز أن يتساويا في مقدار الواجب. ولأن المقصود من الفطرة غناء المساكين
~~وذلك يقع بالحنطة أكثر من الشعير, فلم يجز أن يتساويا.
# 6211 - قالوا: الصدقة المخرجة من الحب يستوي في قدرها البر والشعير,
~~أصله: العشر.
# 6212 - قلنا: العشر ليس بمقدر بنفسه, فذلك لم تختلف قدره, والفطرة مقدرة
~~بنفسها؛ ولأنا نقلب فنقول فجاز أن يجب الشيء ومثل نصفه كالعشر.
# 6113 - قالوا: صدقة الفطر لم توضع على القيمة, بدلالة أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سوى بين الشعير والتمر مع اختلاف قيمتها إذ ذاك سواء.
~~ولأنه اعتبر ما يحصل من الكفاية وكفاية الشعير والتمر سواء, وهما يخالفان
~~الحنطة في الكفاية.

# * * *

PageV03P1415

### || AUTO مسألة 355
# لا تجب الفطرة عن عبد التجارة

# 6214 - قال أصحابنا: لا تجب الفطرة ms0678 عن عبد التجارة.
# 6215 - وقال الشافعي تجب.
# 6216 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - (ليس على المسلم في عبده ولا في
~~فرسه صدقه إلا في صدقة الفطر)، فنفى كل صدقة تجب عن العبد إذا وجبت الفطرة
~~وقد وجبت صدقة الفطرة بإجماع فلم يجز إيجاب الفطرة.
# 6217 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم - نفى أن تجب صدقة أخرى في
~~العبد وصدقة الفطر تثبت في الذمة.
# 6218 - قلنا: قوله عليه الصلاة والسلام: ليس على المسلم في عبده) معناه:
~~عن عبده.

PageV03P1416

# 6219 - والدليل عليه: الفطرة لا تجب فيه, ويدل عليه قوله عليه الصلاة
~~والسلام: (عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق إلا أن في الرقيق صدقة الفطر)
~~وهذا يقتضي سقوط كل صدقة عن العبد إذا وجبت عليه الفطرة؛ لأنه معد للتجارة
~~فلم تجب فطرته كالكافر. ولأنها حالة لا تجب فيها الفطرة عن عبد كافر فلا
~~تجب عن عبد مسلم كحال الكتابة, ويدل علي أنهما لا يجتمعان لأنهما زكاتان
~~فلا تجبان عن غير وقتهما كزكاة السوم والتجارة. [ولأن إحدى الزكاتين تخص
~~الحيوان, والأخرى تجب عن الحيوان وغيره, فلا تجبان عن غير وقتها كزكاة
~~السوم والتجارة] أو نقول: زكاتان فلا تجتمعان عن مال واحد.
# 6220 - ولا يلزم إذا كان له عبد للتجارة قيمته مائتان وجبت عليه الزكاة
~~ووجبت الفطرة على السيد لأجله.
# 6221 - لأنا قلنا: فلا تجبان عن عين واحدة, والفطرة وجبت على المولى لأجل
~~الغنى بالعبد.
# 6222 - فإن قيل: زكاة السوم والتجارة سببهما متفق حول ونصاب, ولهذا لا
~~يجتمعان كالمثل والقيمة. وفي مسألتنا سبب وجوبهما مختلف, فسبب الزكاة
~~النصاب والحول, وسبب الفطرة وجود الملك حتى يستهل شوال, أو تحمل النفقة أو
~~الولاية عندكم.
# 6223 - قلنا فسبب الزكاة ليس هو الحول والنصاب, فسببهما التجارة عندنا,
~~والحول والنصاب شرطان, وزكاة السوم لا تعتبر فيها نية التجارة, فسببهما
~~مختلف أيضا ولا يجتمعان, وعلى قول من قالوا فالفطرة أيضا يعتبر فيها عندنا
~~نصاب وحول؛ لأنها لا تجب في الحول إلا مرة واحدة, ثم اختلاف السببين لو
~~سلمنا عليه ms0679 بجواز الاجتماع, والكلام في وجوب الاجتماع.

PageV03P1417

# 6224 - احتجوا: بحديث ابن - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فرض زكاة الفطر من رمضان صاعا من تمر, أو صاعا من شعير على كل حر
~~وعبد) وروي عن ابن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: (أمر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بصدقة الفطر عن الصغير والكبير, والعبد ممن تمونون).
# 6225 - والجواب) أن الخبر يدل على وجوب الفطرة, وخبرنا يقتضي: أن كل عبد
~~وجب عنه الفطرة لم تجب عنه صدقة غيرها, فالعبد الذي عنه صدقة بالإجماع لا
~~يتناوله الخبر.
# 6226 - قالوا: مسلم يمونه حر مسلم قادر علي الفطرة فلزمه إخراجها عنه,
~~أصله: إذا لم يكن للتجارة.
# 6227 - قلنا المعنى في عبد الخدمة: أنه معد للقنية, فوجبت الفطرة عنه,
~~وفي مسألتنا: معد للتقلب, فلم تجب صدقة الغني, أو نقول المعنى فيه: أنه لم
~~تجب للمولى عن رقبته زكاة القيمة, فلم يلزمه عنه زكاة الغنى, كالكافر.
# 6228 - قالوا: إذا لم يجز اجتماع إحدى الزكاتين فإيجاب الفطرة أولى؛
~~لأنها ثابتة بالأخبار المستفيضة والإجماع.
# 6229 - قلنا إثبات الفطرة دون زكاة التجارة خلاف الإجماع؛ ولأن الفطرة
~~وإن تأكدت فسببها لم يوجد؛ لأن سببها في العبيد القنية والانتفاع بالعين.
# 6230 - فإن قيل: عندكم الولاية سبب.
# 6231 - قلنا: العلة مع كون الموجب عنه نصفه.
# 6232 - قالوا: سببهما مختلف فلا يتنافيان في الوجوب, ككفارة القتل
~~والقيمة والكفارة والدية وجزاء الصيد والقيمة.
# 6233 - قلنا يبطل بالقصاص والدية والجزية والعشر والخراج الذي هو جزية.

PageV03P1418

# 6234 - فإن قالوا: هنا لا يتنافيان لكن القصاص والدية بدلان فلا يجتمعان.
# 6235 - قلنا: وكذلك هاهنا هما زكاتان, فلا تجتمعان. ولأن اختلاف السببين
~~عليه لجواز اجتماعهما ولا كلام في الوجوب؛ ولأن الفطرة وزكاة المال تتفقان
~~في بعض أسبابهما, وهو إسلام المزكي وأنهما لاتتكرران عن عين واحدة في سنة
~~واحدة, ويقصد بكل منهما التطهير ويختلفان في أسباب أخر, كما أن زكاة السوم
~~والتجارة يتفقان في الحول والنصاب ويختلفان في أن القصد في أحدهما الانتفاع
~~بالعين, والآخر: بالعين ولا ms0680 فرق بينهما.
# 6236 - قالوا: الفطرة حق بدن والزكاة حق مال, فهو كالجزاء والقيمة.
# 6237 - قلنا: الفطرة حق مال إذا وجبت عن العبد, ولهذا يسقط من المال
~~بعتقه لما زال معنى المال عنه.
# * * *

PageV03P1419

### || AUTO مسألة 356
# لا يجب علي الرجل أن يؤدي الفطر عن والديه

# 6238 - قال أصحابنا: لا يجب علي الرجل أن يؤدي الفطر عن والديه وأجداده,
~~ولا عن ولده الكبير.
# 6239 - وقال الشافعي: إذا كان الأب زمنا فقيرا عليه نفقته وفطرته, وإن
~~كان صحيحا فقيرا, ففيه قولان, وأما الأولاد الزمني فعليه فطرتهم قولا
~~واحدا, وإن كانوا أصحاء فقراء, فمن أصحابه من قال على قولين خلاف الفقير
~~الصحيح, ومنهم من قال: لا نفقة على الوالدين قولا واحد, والفطرة تتبع
~~النفقة.
# 6240 - لنا: أنه لا ولاية له عليه فلم يخاطب بإخراج فطرته كالأب الغني
~~وعكسه الصغير , ولا يلزم الأب الفاسق؛ لأن له ولاية في نكاحه وفي ماله
~~أيضا؛ لأنه لو تصرف جاز وإنما يمنعه الحاكم. ولأنه حر مكلف فلا يلزم الغير
~~فطرته كالموسر. ولأنه حر لا يلزمه الأضحية عنه فلا يلزمه الفطرة عنه كالأخ والعم.
# 6241 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (ممن تمونون).
# 6242 - قلنا: هو محمول على من يلزم جميع مؤنته, وهو العبد والصغير, فأما
~~الابن الكبير فيلزمه أقل ما يكتفي به.

PageV03P1420

# 6243 - قالوا: روي أنه قال: (أدوا عن كل حر أو عبد صغير أو كبير).
# 6244 - قلنا محمول على العبد الكبير. قالوا: لأنه من أهل الطهرة ويلزم
~~مونه من هو من أهل الطهرة فلزمه فطرته مع القدرة, كالابن الصغير والعبد.
# 6245 - قلنا: المعنى فيه أنه لا يخاطب بفطرة غيره، فجاز أن يخاطب الغير
~~بفطرته, وفي مسألتنا: هو ممن يخاطب بفطرة فلم يخاطب الغير بفطرته.
# * * *

PageV03P1421

### || AUTO مسألة 357
# لا تجب علي الجد فطرة ابن ابنه مع بقاء الابن

# 6246 - قال أصحابنا: لا تجب على الجد فطرة ابن ابنه مع بقاء الابن, وإذا
~~مات ابنه فالصحيح أن الفطرة تجب عليه, وهي رواية الحسن, وروى محمد عنه أنها
~~لا تجب.
# 6247 - وقال ms0681 الشافعي: تجب في الوجهين. أما مع بقاء الابن فلا ولاية له
~~عليه, كالعم والأخ, ولأنه يدلى إليه بغيره, كالأخ والعم. ولأنه إن كان غنيا
~~لم يخرج الفطرة من ماله, وإذا كان فقيرا لم يلزمه إخراجها عنه كالأخ, وأما
~~بعد موت الأب: فإن دللنا على رواية محمد فلأن ولايته منتقلة كالوصي. ولأنه
~~حر لا يلزمه الأضحية عنه فلا يلزمه الفطرة كالأخ. ولأنه ممن يحجب عن ميراثه
~~كالعم, فإن احتجوا بالخبر خصصناه بما ذكرنا.
# * * *

PageV03P1422

### || AUTO مسألة 358
# إذا أخرج الدقيق والسويق جاز

# 6248 - قال أصحابنا: إذا أخرج الدقيق والسوبق جاز.
# 6249 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 6250 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (اغنوهم عن المسألة في هذا اليوم)
~~وفي حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(قدموا قبل الخروج زكاة الفطرة, فإن على كل مسلم مدين قمح أو دقيق)؛ ولأن
~~كل مباح لا يجوز بيعه بالحنطة متفاضلا يجوز إخراجه في الفطرة بنفسه
~~كالحنطة؛ ولأن ما يتبعض إذا جاز إخراجه في الزكاة غير متبعض جاز تبعيضه
~~كالدراهم.
# 6251 - احتجوا: بحديث ابن عمر - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فرض زكاة الفطر من رمضان على الناس صاعا من تمر, أو صاعا من
~~شعير) وروى أنه أمر بنصف صاع من بر.
# 6252 - والجواب: أن هذا يدل على جواز هذه الأنواع, وما ذكرناه يدل على
~~غيرها. ولأن الوجوب لا يختص المذكور باتفاق؛ لأن عند الشافعي يجوز الذرة
~~والأرز PageV03P1423
# إذا كان غالب القوت، فلم يكن لاستدلاله بتخصيص ما في الخبر معنى.
# 6253 - قالوا: إنه ناقص المنفعة عن كونه حبا, فأشبه الخبز.
# 6254 - قالوا: ونقصانه أنه لا يصلح للزراعة وطبخ الهريسة.
# 6255 - قلنا: وهو أكمل من الحنطة لحضور منفعته؛ ولأن المقصود من الحنطة
~~غالبا ليس طبخه, فإن لم يكن طبخه هريسة لم يمنع, كما أن الشعير يجوز ولا
~~يمكن طبخه, وأما الزراعة: فليست المقصود بغناء الفقير عن المسألة في أيام
~~العيد أن يحصل لهم ما يزرعونه, فلا معنى لاعتبار الزراعة. ms0682
# 6256 - فإن قيل: فجوزوا الخبز؛ لأنه المقصود من الحنطة.
# 6257 - قلنا: عندنا يجوز.
# 6258 - فإن قيل: فجوزوه أصلا.
# 6259 - قلنا: لم ينص عليه, ولأن الأصل ما يكال والخبز ليس بمكيل, والدقيق
~~مكيل بدليل أنه لا يجوز بيعه بالحنطة, فلولا أنه مكيل لجاز بيعه بها, كما
~~يجوز بسائر الموزونات.
# 6260 - قالوا: العنب مكيل ولا يجوز عندكم.
# 6261 - قلنا: لسنا نعني بالمكيل ما يمكن كيله وإنما نعني ما شرع كونه
~~مكيلا, والعجب ممن جوز الذرة والأرز والدخن, ولم يجوز دقيق الحنطة , ويرجع
~~إلى النص, وقد ذكر الدقيق في خبر ولم يذكر هذه الأنواع, وإن رجع إلى القوت
~~الغالب, فالدقيق قوت غالب.
# * * *

PageV03P1424

### || AUTO مسألة 359
# لا يجوز الأقط في الفطرة إلا على وجه القيمة

# 6262 - قال أصحابنا: لا يجوز الأقط في الفطرة إلا على وجه القيمة.
# 6263 - وقال الشافعي في القديم: يجوز لأهل البادية أن يخرجوا صاعا من
~~أقط, أو صاعا من لبن.
# 6264 - وقال في الأم: ولا أحب لأهل البادية أن يخرجوا الأقط, فأن أدوا
~~أقطا لم يبن لي أن عليهم الإعادة, فمن أصحابه من قال: يجوز قولا واحدا,
~~ومنهم من قال: في الجديد على قولين.
# 6265 - لنا: أن الأقط يتولد من الحيوان كاللحم؛ ولأن ما لا يجب فيه العشر
~~لا يجزئ في الفطرة بنفسه كالثياب, فأما خبر أبي سعيد فقد أخبر أنهم كانوا
~~يخرجونه فيحتمل أن يكون أصلا ويحتمل أن يكون قيمة, وحديث كثير قد تكلمنا عليه.
# * * *

PageV03P1425

### || AUTO مسألة 360
# إذا أخرج الشعير وقوت بلده الحنطة أو التمر جاز

# 6266 - قال أصحابنا: إذا أخرج الشعير وقوت بلده الحنطة أو التمر جاز.
# 6267 - وقال الشافعي: لا يجوز, فمن أصحابه من قال: فيه قولان؛ فإن أخرج
~~الحنطة وقوتهم شعير جاز قولا واحدا.
# 6268 - لنا: حديث نافع عن ابن عمر - رضي الله عنه - قال: (أمر رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - زكاة الفطر عن كل مسلم حر وعبد صغير وكبير, صاعا من
~~تمر أو صاعا من شعير).
# 6269 - وروى عمرو بن شعيب عن أبيه ms0683 عن جده (أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر صائحا صاح: إن صدقة الفطر حق واجب على كل مسلم, صغير أو كبير
~~ذكر أو أنثى, حر أو مملوك, حاضر أو باد, مدان من قمح, أو صاعا من شعير أو
~~تمر) وهذا يقتضي التخيير.
# 6270 - فإن قيل: ليس يمتنع أن يكون ظاهره التخيير, والمراد به الترتيب ,
~~كآية المحاربين.
# 6271 - قلنا: الظاهر لا ينصرف عنه إلا بدليل, وحديث أبي سعيد (كنا نخرج
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صاع طعام, أو صاع تمر, أو صاع
~~شعير, أو صاع زبيب, PageV03P1426
# أو صاعا من أقط). ولم يكن الزبيب والأقط غالب قوت أهل البلد. ولأن ما جاز
~~عن فطرة أهل بلده جاز عن فطرة غيرهم, أصله: إخراج الحنطة, وغالب قوت أهل
~~بلده الشعير.
# 6272 - قالوا: ترك قوت أهل بلده إلى ما هو دونه, فلم يجزه كما لو أخرج
~~غير المنصوص.
# 6273 - [قلنا: إذا أخرج غير المنصوص] جاز عندنا.
# 6274 - فإن قالوا: لا يجوز أصلا.
# 6275 - قلنا: ذلك لا يتناوله البر وليس كذلك في مسألتنا؛ لأن النص
~~يتناوله؛ ولأن غير المنصوص لا يجوز أصلا في مكان, ولا يجوز في كل الأماكن.
~~ولما جاز أصلا في مكان, ولا يجوز في كل الأماكن. ولما جاز هذا أصلا في مكان
~~جاز ذلك في غيره كالحنطة.
# * * *

PageV03P1427

### || AUTO مسألة 361
# إذا عجل الفطرة قبل وجوبها جاز

# 6276 - قال أصحابنا: إذا عجل الفطرة قبل وجوبها جاز. ولا يختص الوجوب بوقت.
# 6277 - وقال الشافعي: يجوز في رمضان, ولا يجوز قبله.
# 6278 - لنا: أنها زكاة في الشريعة فجاز تقديمها على وقت وجوبها تقديما لا
~~يوقت كالزكاة؛ ولأن ما جاز تقديمه قبل وجوبه بما دون الشهر جاز بأكثر من
~~شهر, أصله: الإطعام في كفارة القتل. ولأنها حالة ينتفع الفقير فيها
~~بالفطرة, فجاز تعجلها فيه, أصله: شهر رمضان.
# 6279 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (اغنوهم عن المسألة في هذا
~~اليوم).
# 6280 - والجواب: أن هذا بيان وقت الوجوب, والكلام في الجواز, ولا خلاف
~~بيننا ms0684 أن الفطرة لا يختص جوازها وقت وجوبها.
# 6281 - قالوا: لم يوجد من أسباب هذه الزكاة غير مؤديها فلا يجوز تعجيلها,
~~أصله: زكاة المال قبل النصاب.
# 6282 - قلنا: يبطل بشهر رمضان, ولأنه إذا وجد العبد قوت يومه وزيادة فقد
~~وجد من أسبابها أكثر من الملك. ولأن زكاة المال تجب عن المال فاعتبر في
~~جواز التقديم [وجوب الموجب عنه, والفطرة تجب عن الرقبة فاعتبر في جواز
~~التقديم] وجودها.

PageV03P1428

### || AUTO مسألة 362
# يجوز صرف صدقة الفطر إلى أهل الذمة

# 6283 - قال أبو حنيفة: يجوز صرف صدقة الفطر إلى أهل الذمة.
# 6284 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 6285 - لنا: أنها صدقة كصدقة النفل, ولأنه من أهل دار الإسلام, فجاز صرف
~~الفطرة إليه كالمسلم. ولأن ما يجب على طريق المواساة صدقة ونفقة، فإذا كانت
~~النفقة يجوز أن تجب على المسلم للذمي جاز أن يجوز دفع الصدقة إلى الذمي.
# 6286 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (أمرت أن آخذ الصدقة من
~~أغنيائكم وأردها على فقرائكم).
# 6287 - والجواب: أن هذا يتناول ما أخذه إلى الإمام, والفطرة ليس أخذها
~~إليه.

PageV03P1429

# 6288 - قالوا: كافر فلا يجوز صرف الفطرة إليه كالحربي.
# 6289 - قلنا: الحربي إذا دفعها إليه فقد بقى لنفسه فيها حق ملك. ألا ترى:
~~أنه يسرقها فيملكها, وقد استحق إخراجها على وجه لا يبقى لنفسه فيها حقا,
~~ولهذا لا يجوز دفعها إلى ولده ومكاتبه, وليس كذلك الذمي لأنه يقطع بالدفع
~~إليه, فلا يبقى له فيها حق فصار كالمسلم.
# * * *

PageV03P1430

### || AUTO مسألة 363
# الصاع ثمانية أرطال بالعراقي

# 6290 - قال أبو حنيفة ومحمد: الصاع ثمانية أرطال بالعراقي.
# 6292 - وقال أبو يوسف: خمسة أرطال وثلث.
# 6292 - وبه قال الشافعي.
# 6293 - لنا: ما روى أنس بن مالك - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يغتسل بالصاع ثمانية أرطال, ويتوضأ بالمد رطلان) وروى جابر
~~بن عبد الله - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يغتسل
~~بالصاع ويتوضأ بالمد رطلان) وهذا قول صحابيين.
# 6294 - فإن قيل: صاع الطهارة كان أكبر من صاع ms0685 الكفارة.
# 6295 - قلنا: من ادعى صاعا غير ما قالا احتاج إلى دليل, وقد وافق ذلك ما
~~روي PageV03P1431
# عن عائشة رضي الله عنها (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يغتسل
~~بالصاع) قال مجاهد أخرجت إلي إناء, فقالت: بمثل هذا كان يغتسل, فحرزته
~~ثمانية أرطال أو تسعة فقد اتفق قولهما.
# 6296 - وروي عن الشعبي والنخعي أنهما قالا: (وجدنا صاع عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - حجاجيا ثمانية أرطال بالعراقي) , ومعنى ذلك: أن الحجاج كشف
~~عن صاع عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وختم عليه, وكان يقول لأهل الكوفة:
~~(ألم أظهر لكم صاع عمر, وهذا الصاع قدره وأنفذه إلى الكوفة وإنما ينفذ إلى
~~الأمصار ما يتعلق به الأحكام الشرعية, فدل أنه الصاع الذي يجب به الصدقات,
~~وعمر - رضي الله عنه - لا يجوز أن يخفى عليه صاع رسول الله صلي الله - صلى
~~الله عليه وسلم - , وإذا عرفه لم يجز أن يخالفه, ولأنه حكم يتعلق بالصاع
~~فوجب أن يتقدر بثمانية أرطال كالاغتسال.
# 6297 - ولأن ما يتقدر به إطعام مسكين في كفارة لا يتقدر به الصاع, أصله:
~~الخمسة أرطال. ولأن الوسق ستون صاعا باتفاق, والوسق حمل بعير, فلو كان
~~الصاع خمسة أرطال وثلث كان الوسق ثلاثمائة وعشرين رطلا, وهذا ليس هو حمل
~~البعير الغالب, وإذا قدرناه بما ورد به الخبر بلغ أربعمائة وثمانين رطلا,
~~وهذا حمل بعير في العادة.

PageV03P1432

# 6298 - احتجوا: بما روى عبد الرحمن بن أبي ليلى: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: تصدق على ستة مساكين بثلاثة أصوع من تمر). وروى أنه قال:
~~(تصدق بفرق من زبيب على ستة مساكين) فقال القتيبي: والفرق بتحريك الراء ستة
~~عشر رطلا, سوى بين الفرق وثلاثة أصوع فصح أن الصاع خمسة أرطال وثلث.
# 6299 - قلنا: قد نقل أصحابنا أن الفرق ستة وثلاثون رطلا [فلا يلتفت إلى
~~قول القتيبي ويجوز أن يكون ستة عشر رطلا] بوزن المدينة, وكل رطل عندهم
~~ثلاثون أستارا فخرج من ذلك ثلاثة أصوع على قولة.
# 6300 - قالوا: نقل أهل المدينة خلفا عن سلف ms0686 كما نقلوا موضع القبر والمنبر
~~وذي الحليفة.
# 6301 - قالوا: وأحضر مالك إلى أبي يوسف أولاد المهاجرين والأنصار, فجاء
~~كل واحد منهم بصاع وهو يقول: أخبرني أبي عن أبيه: أنه كان يؤدى إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - الصدقة بهذا.

PageV03P1433

# 6302 - والجواب أن مالكا سئل عن صاعهم, فقال: تحرى عبد الملك بن مروان عن
~~صاع عمر, ولو كان عندهم نقلا مستفيضا لم يحتج عبد الملك إلي التحري ولكان
~~يتحرى على صاع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ولا يتحرى على صاع غيره
~~وليس شيء نقله أهل المدينة يجب الرجوع إليه. لأنهم ادعوا التوارث في إفراد
~~قوله: قد قامت الصلاة, وفي ترك قراءة بسم الله الرحمن الرحيم في الصلاة,
~~وترك الاستفتاح والتسبيح في الركوع, وأكل كل ذي ناب من السباع ومخلب, ثم لم
~~يجب الرجوع إلي نقلهم, فكذلك هذا النقل. ولأن صاع أهل الكوفة ثمانية أرطال,
~~وقد حصل عندهم أكابر الصحابة فما أنكروه عليهم, ولا غيره, فكذلك النقل
~~معارض بهذا النقل.
# 6303 - وروي عن نافع أنه قال: (كان ابن عمر يؤدي صدقة الفطر بالصاع
~~الأول) , ولا يجوز أن يؤدى إلا بصاع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ,
~~فدل أن بالمدينة صاعا يعني غير الأول. وقال عبد الرحمن بن أبي ليلى: عندنا
~~صاع أهل المدينة وجدناه يزيد علي الحجاجي بمكيال, فدل: أن الصاعات اختلف
~~عليهم, ولا يجوز ترك قول الصحابيين في وزن الصاع المطلق بهذا الاحتمال.
# 6304 - قالوا: الأصل براءة الذمة, فلا يجوز أن يشغلها إلا بدليل.
# 6305 - قلنا: الفطرة وجبت فلا يسقط فرضها إلا بدليل, وقد اتفقنا علي
~~سقوطها بما نقوله واختلفنا فيما دونه.
# * * *

PageV03P1434

# موسوعة
# القواعد افقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الصيام

PageV03P1435

### || AUTO مسألة 364
# إذا صام في رمضان بنية قبل الزوال جاز

# 6306 - قال أصحابنا: إذا صام في رمضان بنية قبل الزوال جاز.
# 6307 - وقال الشافعي: لا يجوز إلا بنية من الليل، فإن نوى الصوم بعد
~~الفجر كان مفطرا، وإن نوى قبل الطلوع [فلم يكمل النية قبله حتى طلع ms0687 الفجر
~~قبل إكمال النية كان مفطرا، وإن نوى قبل الطلوع].
# 6308 - واختلفوا: في وقت جواز النية، فمنهم من قال: ما بين غروب الشمس
~~وطلوع الفجر.
# 6309 - ومنهم من قال: النصف الأخير من الليل ولا يجوز في النصف الأول.
# 6310 - ومنهم من قال: في أول الليل فإن أكل أو شرب أو جامع أو استيقظ قبل
~~الفجر بطلت نيته، واحتاج إلى تجديدها.
# 3611 - لنا: قوله تعالى: {فمن شهد منكم الشهر فليصمه}. [فأمر بصوم PageV03P1437
# الشهر، والمراد به: صوم شرعي]، وقد أجمعوا أن الصوم الشرعي قد يكون مع
~~تقديم النية وتأخيرها، فاقتضى ذلك جواز كل ما يسمى صوما في الشريعة. ويدل
~~عليه قوله تعالى: {وكلوا وأشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط
~~الأسود} إلى قوله: {ثم أتموا الصيام إلى الليل}. فأباح محظورات الصوم إلى
~~حين الطلوع، وأمر بالصوم بعده. فظاهره يقتضي: أنه إذا نوى في تلك الحال جاز صومه.
# 6312 - ويدل عليه: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في يوم
~~عاشوراء: (من لم يأكل فليصم، ومن أكل فليمسك بقية يومه). وصوم يوم عاشوراء
~~كان واجبا في زمان معين والدليل على وجوبه: أنه أمر بالصوم، وكتب إلى أهل
~~العوالي وأمر بالأمساك، وذلك لا يجب في التطوع. وروت الربيع بنت معوذ أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث في الأمصار (من أصبح صائما فليقم على
~~صومه، ومن كان أصبح مفطرا فليتم آخر يومه، فلم نزل نصومه [بعد] ونصومه
~~صبياننا وهم صغار، ونتخذ لهم اللعبة PageV03P1438
# من العهن، فإذا سألونا [الطعام] أعطيانهم اللعبة). والصبيان إنما يصومون الفرض.
# 6313 - وقال: ابن مسعود - رضي الله عنه -: (كنا نصومه ثم تركنا) ومعلوم
~~أنه لم يترك استحبابه، فلم يبق إلا وجوبه. وقال عائشة رضي الله عنها: (أمر
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بصيام [يوم] عاشوراء قبل أن يفرض رمضان،
~~فلما فرض رمضان فقال: من شاء صام عاشوراء، ومن شاء أفطر). ولو كان قبل
~~رمضان نفلا لم يتغير برمضان؛ لأنه قال/ قبل ذلك: (من شاء صام، ومن شاء ms0688
~~أفطر). والخبر يقتضي تغيير حكمه إلى التخيير.
# 6314 - فإن قيل: لو كان واجبا لأمر من أكل بالقضاء.
# 6315 - قلنا: لا يمتنع أن يكون واجبا لا قضاء له، كالجمعة.
# 6316 - قالوا: لو كان واجبا لما تركوه حين فرض رمضان إلا بنسخ.
# 6317 - قلنا: تركوه بنسخ، بدليل حديث عائشة رضي الله عنها.
# 6318 - قالوا: روي أن معاوية خطب بالمدينة، فقال سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - PageV03P1439
# يقول: (صوم عاشوراء لم يكتب عليكم، من شاء صام، ومن شاء لم يصم).
# 6319 - قلنا: هذا قاله عليه [الصلاة و] السلام بعد النسخ.
# 6320 - فإن قيل: إنما يجب الصوم نهارا، وقد قدموا النية على الوجوب.
# 6321 - قلنا: بل كان الصوم واجبا ولم يعلم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بالوقت. ثم عدم النية عندهم من الليل كالأكل بعد طلوع الفجر، كما أن الأكل
~~يمنع الصوم، كذلك يجب أن يمنع عدم النية؛ ولأن الصوم لو لم يجب إلا في تلك
~~الحال لم يؤثر فيه تقدم الأكل على الوجوب، كما لا يؤثر قبل طلوع الفجر.
# 6322 - ولأنه وجب بالأمر وأنفذ النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى العوالي
~~فأمرهم بالصوم، فقد تأخرت نيتهم عن وقت الوجوب لا محالة وإن كانوا لم
~~يعلموا به، كما أن من لم يعلم بالشهر حتى أصبح لم يصح صومه عندهم لفقد
~~النية [المقدمة] لوقت الوجوب في الجملة، وإن كان لم يعلم أنه مخاطب بها.
# 6323 - فإن قيل: هذا الصوم قد نسخ، فسقطت شرائطه.
# 6324 - قلنا: لم ينسخ فرض الصوم، وإنما نقل من وقت فلا تتغير أحاكمه فيها
~~سوى الوقت، كما أن الصلاة حولت إلى الكعبة فلم تتغير شروطها سوى الاستقبال،
~~ولأنا قسنا عليه لأنه كان صوما في زمان معين، فنسخ وجوبه لا يمنع PageV03P1440
# القياس، ألا ترى: أن الوجوب لو لم ينسخ ومنع من الصوم بنية قبل الزوال لم
~~يصح القياس عليه.
# 6325 - ويدل عليه: ما روى عكرمة عن ابن عباس - رضي الله عنه - (أن الهلال
~~غم، فأصبحوا متلومين، فشهد أعرابي عند النبي - صلى الله ms0689 عليه وسلم - (برؤية
~~الهلال، فأمر بلال ينادي في الناس بالصوم)، ولأنه صوم لا يثبت أداؤه في
~~الذمة كالتطوع. ولا يلزم صوم الظهار؛ لأنه يثبت في الذمة لكن لا يستقر.
# 6326 - ولا يلزم إذا قال: لله علي أن أصوم شهرا في هذه السنة فلم يبق
~~منها إلا شهرا واحدا؛ لأن هذا الصوم ثبت في الذمة حين النذر، ولأنه يصح
~~بنية قبل الزوال، إذ لا رواية فيه؛ لأنه صوم متعلق بعين فجاز بنية من
~~النهار، كمن قال بعد الفجر: لله علي أن أصوم هذا اليوم. ولأنه محل للنية في
~~صوم النفل، فكان محلا لنية صوم رمضان، كالليل. ولأن جميع العبادات لا تختلف
~~محل النية في فرضها ونفلها، كالصلاة.

PageV03P1441

# 6327 - فإن قيل: النافلة أخف من شرائطها، بدلالة جواز الصلاة قاعدا وعلى
~~الراحلة.
# 6328 - قلنا: هو شرط في الفرض والنفل لا يختلفان فيه، وإنما يختلفان فيما
~~شرط في أحدهما ولم يشترط في الآخر؛ ولأن نفل الصلاة وفرضها يختلف في
~~الشرائط، ولا يختلف في محل النية.
# 6329 - ولأن بعد طلوع الفجر مستحق لصوم رمضان، ولهذا لا يصح فيه غيره
~~ويستحيل أن يستحق الصوم ولا يستحق أداؤه. ويدل على أنه إذا نوى قبل الزوال
~~صح صومه: لأن كل زمان يصح صومه بنية تتقدم عليه، صح بنية تبتدئ فيه أصله:
~~غير رمضان يلزم ما بعد الزوال؛ لأن التعليل للنهار في الجملة لا لأبعاضه.
# 6330 - ولأن ما كان صوما في غير رمضان كان صوما في رمضان، كما لو قدم
~~النية. وإذا ثبت أن يكون صائما، وقع عن رمضان؛ لأن أحدا لا يفصل بينهما.
# 6331 - احتجوا: بحديث الزهري عن سالم عن أبيه، عن حفصة، (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: من لم يجمع الصيام قبل الفجر فلا صيام له)، وفي
~~حديثها: (لمن لم يفرضه من الليل)، ولمن لم يفرضه قبل الفجر).

PageV03P1442

# 6332 - الجواب: أن هذا الحديث مختلف في رفعه إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -؛ لأن ثقات أصحاب الزهري أوقفوه على حفصة. ومعمر، وعبد الرحمن بن
~~إسحاق، وإسحاق ms0690 بن رشاد، وعبد الرحمن بن خالد، وعقيل، ومتى أوقفت الثقات من
~~أصحاب الزهري خبرا لم يلتفت إلى إسناد الواحد والاثنين له، لاسيما إذا لم
~~يكونوا في طبقة من أوقفه، وهذه طريقة أصحاب الحديث. ثم اختلاف متنه وألفاظه
~~يدل على قلة ضبطه. ولأن عندنا يجب عليه أن ينوي الصوم قبل الفجر.
# 6333 - وأما حديث عمرة عن عائشة: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~من لم يبيت الصيام قبل طلوع الفجر فلا صيام له)، فمحمول على ما كان في بدء
~~الإسلام، أن الصوم يجب في بعض الليل.
# 6334 - احتجوا: بحديث ميمونة بنت سعد قالت: سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: (من أجمع الصوم من الليل فليصم، ومن أصبح ولم يجمعه فلا يصم).
# 6335 - قلنا: هذا الحديث يرويه الواقدي، وقد ضعفه الدارقطني في كتابه. ثم
~~هو محمول على الحالة التي كان الصوم واجبا فيها في جزء من الليل، ونحمله PageV03P1443
# على أن النية تجب في أول النهار، لا من حين نوى، فلابد أن يجمع من الليل،
~~ولهذا لم يقل في الليل.
# 6336 - فإن قيل: أجمع على العزم، قال الله تعالى: {فأجمعوا أمركم
~~وشركائكم}.
# 6337 - قلنا: قد حملناه عليها في أحد التأويلين، وعلى العزم والفعل في
~~الآخر، تبين صحة هذه التأويلات، أنا إذا حملناه عليها عممنا أنواع الصيام،
~~وإذا حملوه على ما يقولون خصوه بالصوم الواجب، وما أدى إلى تبعية العموم
~~أولى. ولأنه محمول عندنا على نفي فضيلة الصوم، ولأنه قد يستعمل على نفي
~~الفضيلة. وعندنا الأفضل أن يقدم النية. ولأنا نحمل هذا الخبر على الصيام في
~~الذمة، ولأخبارنا على الصيام في الزمان المعين، فيؤدي إلى استعمال الأخبار كلها.
# 6338 - فإن قيل: قوله: (لا صيام) بيان لشرط العبادة فينصرف إلى المقصود
~~منها، وهو المفروض دون غيره.
# 6339 - قلنا: وقد يكون لبعض الفرائض دون جميعها، وقد حملناه على قضاء
~~رمضان والكفارات.
# 6340 - قالوا: روى مثل قولنا عن ابن عمر، وعائشة، وحفصة رضي الله عنها،
~~ولا مخالف لهم.
# 6341 - قلنا: لا نعلم انتشاره، وليس ms0691 من أصلكم القول بالتقليد. وعلى أصلنا
~~لا يلزم إذا روى عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما يخالفه.
# 6342 - قالوا: صوم واجب، فكان من شرطه تقدم النية من الليل، كقضاء رمضان،
~~أو صوم واجب، فكان من شرطه تقدم النية عليه.
# 6343 - قلنا: قولكم: (صوم يوم) لا معنى له؛ لأن الصوم لا يكون أقل من
~~يوم، ولكان المتنفل بنية من النهار صائما بعض يوم لجاز أن يقدم الأكل،
~~ولكان في PageV03P1444
# جزاء الصيد إذا بقى من الإطعام نصف مد يجوز أن يقوم بنية من بعض النهار،
~~وهذا لا يقوله أحد. ولأن الحكم غير مسلم في الأصل؛ لأن عندنا لو نوى بعد
~~طلوع الفجر في رمضان جاز، ولا نسلم وجوب النية. ونقلب العلة فنقول: فإذا
~~أخر النية عن ابتدائه كان ما تقدم النية. ولأن المعنى في قضاء رمضان: أنه
~~وجب عليه في زمان غير موصوف بتحريم الأكل.
# 6344 - وفي مسألتنا: إذا لم ينو من الليل فالزمان موصوف بتحريم الأكل،
~~فوقع الصوم في الزمان المستحق فيه.
# 6345 - قالوا: عبادة تؤدى وتقضى، فوجب أن يكون محل النية في أدائها محلها
~~في قضائها، كالصلاة. ولأن الصلاة لما لم يجز فرضها بنية متقدمة لم يجز بنية
~~متأخرة [ولما جاز فرض الصوم بنية متقدمة، كان فيه ما يجوز بنية متأخرة]،
~~يبين ذلك أن تقدم النية فيه إنما جاز للمشقة في مقارنتها، كذلك يشق على
~~الإنسان التقديم؛ لأنه ينسى النية، ويتشاغل عنها. ولأن الصلاة قضاؤها،
~~وأداءها لا يتعلق بزمان بعينه، فاحتاجت إلى نية مقارنة لتعين الفعل. وأداء
~~الصوم يتعلق بزمان بعينه، ويختلف في النيات التعيين وعدمه، بدلالة: أن من
~~نذر عتق عبد بعينه لا يفتقر إلى النية ولو نذر عتقا مطلقا، لم يصح إلا
~~بنية، ولذلك يجوز أن يفترق المعنى وغير المعنى في محل النية.
# 6346 - قالوا: الأبدال مثل مبدلاتها وأضعف، فأما أن تزيد عليها فلا، فلو
~~وجب تقديم النية في القضاء لزاد البدل على المبدل، وهذا لا يصح.
# 6347 - قلنا: الأبدال أضعف من أصولها، ولا يمتنع أن ms0692 تزيد الشرائط في PageV03P1445
# البدل لضعفه. ولأن تأخير النية يوجب نقصا في الصوم، إلا أن استدراك فضيلة
~~الوقت في رمضان أولى، وفي القضاء لا يستدرك [فضيلة الوقت] ويستدرك فضيلة
~~الكمال بتقديم النية.
# 6348 - قالوا: إمساك واجب، فكان من شرطه تقديم النية عليه، أصله: ما بعد
~~الزوال/.
# 6349 - قلنا: ما بعد الزوال، متى لم تتقدم النية عليه، لم تصحب أكثر
~~النهار، وما قبل الزوال إذا لم تتقدم النية عليه صاحبت أكثر النهار، ووجود
~~الشرط في أكثر العبادة مختلف لوجوده في أقلها، بدلالة: المدرك لأكثر الركعة
~~يعتد بها، ولو أدرك أقلها لم يعتد بها.
# 6350 - قالوا: الإمساك يكون عادة، وعبادة، فوجب أن يقترن بما يميز العادة
~~من العبادة.
# 6351 - قلنا: اقترن به الزمان الذي تعين الوجوب فيه، فأخرجه من أن يكون عادة.
# * * *

PageV03P1446

### || AUTO مسألة 365
# يصح الصوم في رمضان بمطلق النية

# 6352 - قال أصحابنا: يصح الصوم في رمضان بمطلق النية، فإن صام عن رمضان
~~أو عن غيره وقع عنه.
# 6353 - وقال الشافعي: لا يصح حتى ينوى أن يصوم غدا من رمضان فريضة.
# 6354 - لنا: قوله تعالى: {فمن شهد منكم الشهر فليصمه}، والمراد به: الصوم
~~الشرعي، وذلك تارة يكون بنية معينة، وتارة بنية مطلقة، فاقتضى الظاهر جواز
~~الأمرين.
# 6355 - فإن قيل: المراد [به]: فليصم الشهر.
# 6356 - قلنا: الشهر لا يصح صومه، وإنما المراد: فليصم فيه. ويدل عليه:
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: (من صام رمضان إيمانا واحتسابا غفر له ما
~~تقدم من ذنبه). ورمضان لا PageV03P1447
# يمكن صومه، وإنما المراد: من صام فيه. ومتى أطلق النية فيه احتسابا،
~~استحق العقاب عند مخالفنا. وهذا خلاف الخبر.
# 6357 - ويدل عليه: حديث حفصة رضي الله عنها: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: لا صيام لمن لم يجمع الصيام من الليل) فظاهره يقتضي: أنه إذا
~~أجمع مطلقا صح صومه.
# 6358 - ويدل عليه: ما روي عن علي، وعائشة: رضي الله عنهما أنهما كانا
~~يأمران بصوم يوم الشك ويقولان: (لأن نصوم يوما من شعبان أحب إلينا من أن
~~نفطر يوما ms0693 من رمضان). فلولا أن الصوم يصح في رمضان بنية التطوع لم يكن
~~للاحتراز معنى. ولأنه صوم لا يثبت في الذمة عندنا، ولا يلزم إذا قدم الصوم
~~في الكفارة؛ لأن ذلك الصوم يثبت في الذمة إذا وجب. ولا يقال: فصوم رمضان
~~يثبت في الذمة إذا فات.
# 6359 - قلنا: لا يكون رمضان وإنما يكون قضاؤه. ولأنه زمان لا يصح فيه فرض
~~الصوم ونفله، فجاز الصوم فيه بمطلق النية، كاليوم الذي أصبح فيه من غير
~~رمضان. أو نقول: فلا يصح منه إلا نوع واحد.
# 6360 - فإن قيل: اليوم الذي فيه يجوز فيه النذر والنفل PageV03P1448
# 6361 - قلنا: النذر ليس بفرض، وإنما نريد بالفرض ما فرضه الله تعالى
~~ابتداء، وعلى العبادة الثانية: لا يصح فيه إلا نوع واحد، وهو ما يوجبه الله تعالى.
# 6362 - فإن قيل: فصلاة التطوع لا يحتاج فيها إلى تعيين النية، وإن احتاج
~~فرضها كذلك نفل الصوم لا يفتقر إلى التعيين وإن افتقر فرضه.
# 6363 - قلنا: صلاة التطوع ليس فيها معنى زائد على كونها صلاة. فلم يكن بد
~~من مخصص لها وهو التعيين، وصوم رمضان قد يخصص بالزمان تخصيصا، لا يصح غيره
~~فيه، فلم يحتاج إلى تعيين نية تخصيصه.
# 6364 - فإن قيل: فالصوم في السفر يصح عن غير رمضان ولا يحتاج عندكم إلى
~~تعيين النية.
# 6365 - قلنا: فيه روايتان؛ ولأن كل عبادة لا تقع عن النفل بمطلق النية
~~صحت عن الفرض بمطلق النية، كالحج. ولأنها عبادة تجب بإفسادها الكفارة، فصح
~~فرضها بمطلق النية، كالحج ولأنها عبادة على البدن لا تفعل في السنة إلا مرة.
# 6366 - فإن قيل: الحج أوكد في باب البقاء، بدلالة: أنه يمضي في فاسده
~~فلذلك صح بمطلق النية. ولما ضعف الصوم حتى لا يمضي في فاسده، فلم يصح فرضه
~~بمطلق النية.
# 6367 - قلنا: إذا وجب عليه حجة من قضاء، وحجة من نذر، لم تنعقد إحداهما
~~بمطلق النية، ويصح المضي في فسادها. وعلة الفرع: تبطل بالإيمان والظهار،
~~وكل واحد منهما يصح بمطلق النية، يصح المضي في فسادها.
# 6368 - فإن قيل: ms0694 الإحرام ينعقد مع الفساد.
# 6369 - قلنا: هذا لا يصح على أصولكم؛ لأن الصوم ينعقد مع الفساد إذا PageV03P1449
# طلع له الفجر وهو مواقع، ويلزمه الكفارة ثم الحج، وفساده لا ينافيه؛
~~فلذلك انعقد مع الفساد والصوم فساده ينفيه فلم ينعقد معه، وهذا [لا يصح؛
~~لأنه] لا تعلق له بنفس النية ألا ترى: أن الإسلام لا يصح مع ما ينافيه، وإن
~~ساوى الحج في أنه لا يفتقر إلى نية معينة.
# 6370 - قالوا: الحج ينعقد الإحرام به مطلقا، لا ينوي حجة ولا عمرة ثم
~~تصرفه إلى أحدهما، فدل على أنه آكد من الصوم الذي لا ينعقد إلا عن معنى واحد.
# 6371 - قلنا: إنما يصح ذلك لأنه يصح جمعهما، فالإحرام يصح أن يقع مبهما
~~ثم يتعين، ولا يصح أن يجتمع فرض الصوم ونفله، فلم يصح أن يدخل فيه مبهما ثم يعينه.
# 6372 - ولأنه زمان لا يجوز أن يؤدي فيه غير فرضه لمن وجب عليه، فلم يفتقر
~~فرضه إلى تعيين النية، كالطواف. أو نقول: إنه مستحق العين، بدلالة أنه فرض
~~لا يجوز تقديمه على وقته ولا تأخيره عنه، أو لا يصح في وقته عبادة من جنسه،
~~فصار كالطواف للزيارة.
# 6373 - فإن قيل: الطواف لا يفتقر إلى النية؛ لأنه ركن من عبادة.
# 6374 - قلنا: لو [طاف خلف غريمه أو خلف بعير ند منه لم يعتد به.
# 6375 - قالوا: ليس لافتقاره إلى نية، لكن لأنه نوى غير النسك.
# 6376 - قلنا: لو] لم يفتقر إلى النية لكان متى نوى غيره لم يمتنع وقوعه،
~~كرد الوديعة.
# 6377 - احتجوا: بأنه صوم واجب فافتقر إلى تعيين النية، كالقضاء
~~والكفارات.

PageV03P1450

# 6378 - والجواب: أن في القضاء لم يوجد معنى يجعل الصوم عن القضاء إلا
~~النية، فإذا لم يوجد لم يقع عنه.
# 6379 - وفي مسألتنا: معنى يوجب كون الصوم عن الفرض وهو أنه عين له فوقع
~~الصوم عنه بغير النية، ولهذا نقول: إنه إذا نذر صوم زمان بعينه لم يحتج إلى
~~تعيين النية لأن اختصاص الوجوب به بنذره اقتضى وقوع الصوم المطلق عنه، فأما
~~الصلاة ms0695 في آخر الوقت فلم ينعقد الوقت لفعلها شرعا ولا إيجابا؛ لأن الشريعة
~~وسعت وقتها وخيرت فيه فافتقرت إلى تعيين النية ولم يعتبر حكمها بتأخير
~~المكلف لفعلها. ثم هذا يبطل بمن عليه كفارات من جنسين إذا صام عن الكفارة
~~ولم يعين، فإن صومه يصح عندهم وهو صوم واجب، ولم يفتقر إلى التعيين.
# 6380 - قالوا: يفتقر لأنه لو لم ينو الكفارة لم يصح.
# 6381 - قلنا: الكفارة جنس والكلام في تعيين النوع، ألا ترى، أنه إذا صام
~~ينوي الواجب لم يصح عندهم وإن كان قد عين، حتى يعين صوم رمضان للفرض.
# 6382 - قالوا: الأبدال في الأصول من جنس مبدلاتها أو أقل، فإذا ثبت أن
~~القضاء يفتقر إلى تعيين النية فمبدله أولى.
# 6383 - قلنا: الأبدال قد يخالف مبدلاتها في باب النيات، بدلالة: من غصب
~~عينا من الأعيان لم يفتقر ردها إلى النية، ولو استهلكها اعتبر في دفع قبضها
~~النية. والوضوء إذا وقع بنية النفل جاز به الفرض عندهم، ولو تيمم للنفل لم
~~يجز أداء الفرض به. أو نقول: ما تعين وجوبه مخالف لم يتعين فيه النيات،
~~بدلالة أن من أوصى بعتق لم يجز عتقهم إلا بنية.
# 6384 - قالوا: عبادة يفتقر قضاؤها إلى تعيين النية [فافتقر أصلها إلى
~~تعيين النية] كالصلاة.
# 6385 - الجواب: أن القضاء فرع فلا يؤخذ حكم الأصل من فرعه. ولأن الصلاة PageV03P1451
# بمطلق النية تقع عن النفل فلم يجز أن تقع عن الفرض. ولما كان الصوم بمطلق
~~النية لا يقع عن النفل جاز أن يقع عن الفرض، كالحج والإيمان والظهار.
# 6386 - قالوا: نوى في رمضان عن غيره، فلم يقع عن رمضان، كالمسافر.
# 6387 - الجواب: أن المسافر أبيح له الفطر من غير عذر، فيقع صومه عما
~~ينويه كالمقيم في غير رمضان. والمقيم تعين عليه الصوم، فوقع عما استحق عليه
~~وإن نوى غيره، كما لو نوى بالإيمان النافلة.
# * * *

PageV03P1452

### || AUTO مسألة 366
# إذا صام المسافر في رمضان عن فرض في
# ذمته من قضاء أو كفارة وقع عما نواه

# 6388 - قال أبو حنيفة: إذا صام المسافر في ms0696 رمضان عن فرض في ذمته من قضاء
~~أو كفارة، وقع عما نواه، وإذا تنفل بالصوم وقع عن الفرض في الرواية
~~المشهورة. وروى ابن سماعة عن أبي يوسف عن أبي حنيفة: أنه يقع عن النفل.
# 6389 - وقال أبو يوسف ومحمد في جميع ذلك: أنه يقع عن الفرض.
# 6390 - وقال الشافعي: لا يقع عن واحد منها، ويكون مفطرا. لأبي حنيفة أن
~~الصوم في السفر ليس بمستحق، بدلالة: إباحة الفطر من غير عذر، فإذا صامه عن
~~واجب صح كسائر الأيام. ولا يلزم يوم الفطر؛ لأن الفطر فيه واجب وليس بمباح.
~~ولأن الفطر في السفر رخصة، فأما إذا صام عن قضاء رمضان الماضي، فقد ترخص
~~[له] لأنه لا مأثم عليه في ترك هذا الشهر، ويسقط عن ذمته صوما. وإن حضره
~~الموت قبل الإتمام، لزمه أن يوصي به، ومن رخص له فترخص، جاز.

PageV03P1453

# 6391 - ولهذا يقول: إذا نوى النافلة كافة عن الفرض في إحدى الروايتين؛
~~لأنه لم يترخص، ألا ترى: أنه لا يسقط عن ذمته فرضا وإنما يطلب الثواب
~~بالنفل، وثواب الفرض في وقته أعظم من ثواب النفل، فلذلك وقع عن الفرض.
# 6392 - احتجوا: بأنه نوى في رمضان الفضاء فلم يقع عنه، كالمقيم.
# 6393 - قلنا: المقيم تعين عليه الصوم، فوقع عما عينه الله تعالى لا عما
~~عينه. والمسافر لم يتعين عليه الصوم؛ لأنه رخص له في تركه فإذا نوى فرضا
~~آخر فقد رخص.

# * ... * ... *

PageV03P1454

### || AUTO مسألة 367
# لا يجوز صوم النافلة بنية بعد الزوال

# 6394 - قال أصحابنا: لا يجوز صوم النافلة بنية بعد الزوال، وهو قول
~~الشافعي في الأم، وقال في أمالي حرملة واختلاف علي وعبد الله: يجزيه من أي
~~وقت يكون صائما. ومن أصحابه من قال: من حين نوى، وظاهر المذهب أنه من أول
~~النهار.
# 6395 - لنا: قوله عليه [الصلاة و] السلام: (الصائم بالخيار ما لم ينتصف
~~النهار). والمراد به: التمسك؛ ولأن النية لم تصحب أكثر النهار، فصار كما لو
~~نوى مع الغروب. ولأن ما لا يكون محلا لنية صوم الفرض لا يكون محلا لنية ms0697 PageV03P1455
# صوم النفل، أصله: إذا اتصلت النية بالغروب. ولأنه صوم شرعي، فلا تصح نيته
~~بعد الزوال، كصوم رمضان.
# 6396 - احتجوا: بأن النهار محل لنية النفل ويستوي أوله وأخره.
# 6397 - قالوا: ولأن نيته قارنت الإمساك، فأشبه إذا نوى قبل الزوال.
# 6398 - الجواب: أن المعنى فيما ذكروه أن النية صحبت أكثر النهار، والأكثر
~~كالجميع في كثير من العبادات، بدليل أن المدرك لأكثر أفعال الركعة يعتد
~~بها، والفاعل لأكثر أركان الحج لا يلحقه الفساد. فأما إذا صحبت النية الأقل
~~لم يجز، كما لو نوى مع الغروب. ولأن الأقل لم يجر مجرى العبادة في الأصول.
# * * *

PageV03P1456

### || AUTO مسألة 368
# لا يكره صوم يوم الشك تطوعا، ويكره صومه عن رمضان

# 6399 - قال أصحابنا: لا يكره صوم يوم الشك تطوعا، ويكره صومه عن رمضان،
~~أو بحذر لرمضان.
# 6400 - وقال الشافعي: يكره صومه إلا أن يوافق صوما كان يعتاده.
# 6401 - لنا: ما روى عمران بن الحصين، (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال لرجل.
# 6402 - هل صمت من بعد شعبان؟ قال: لا، قال: فإذا أفطرت رمضان فصم PageV03P1457
# يومين).
# 6403 - وهذا يدل على إباحة صوم آخر شعبان. وروي عن أنس - رضي الله عنه -
~~(أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: أفضل الصيام بعد رمضان شعبان) وفي
~~رواية أسامة بن زيد، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في شعبنا: (هو
~~شهر يغفل الناس عن صومه).
# 6404 - وهذا يدل على أن الصوم فيه أفضل من الفطر، وذلك في سائر أيامه.
# 6405 - قالوا: لا تأثير لقولكم من شعبان؛ لأن الصوم في غير شعبان جائز.
# 6406 - قلنا: في غير شعبان قد يجوز الصوم وقد لا يجوز، وهو يوم الفطر
~~والنحر، وأيام التشريق. ورمضان لا يجوز التنفل فيه، فكان لتخصيص شعبان
~~فائدة. ولأنه يوم لا يكره فيه صوم النذر وقضاء رمضان فلا يكره صوم النفل،
~~أصله: سائر الأيام.
# 6407 - ولأنه لا يكره صومه إذا اتصل بصوم قبله، فلا يكره إذا انفرد،
~~كسائر الأيام، وعكسه يوم النحر.
# 6408 - فإن قيل: هذه الأقيسة تخالف النص. ms0698

PageV03P1458

# 6409 - قلنا: بل نخصصه ونحمله على وجه دون وجه، وتوافق ما ذكرنا من
~~الأخبار.
# 6410 - احتجوا: بحديث أبي هريرة - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: لا تقدموا الشهر بصوم يوم ولا يومين).
# 6411 - الجواب: أن الشك لا يقع في يومين، وإنما نهى عن الصوم على طريق
~~الاستفتاح للشهر والاستقبال له، ولا تعلق لهذا بالشك.
# 6412 - احتجوا: بحديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (إذا انتصف شعبان فلا صوم حتى يكون رمضان).

PageV03P1459

# 6413 - قلنا: هذا محمول على الصوم لاستفتاح الفرض، أو أمر بالفطر إذا كان
~~يضعف الصوم عن الفرض، كما ندب عليه [الصلاة و] السلام إلى صوم عرفه، فلما
~~حج أفطر ليتقوى على الوقوف، يبين ذلك ما روى ابن عمر [رضي الله عنهما] أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرن شعبان برمضان.
# 6414 - قالوا: روى أبو هريرة - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن صيام ستة أيام: يوم الفطر، ويوم الأضحى وأيام التشريق،
~~واليوم الذي يشك فيه من رمضان).
# 6415 - الجواب: أن النهي عن صومه عن رمضان متفق عليه، وإنما الخلاف إذا
~~صامه تطوعا، وليس ذلك في الخبر.
# 6416 - قالوا: روي عن صلة بن زفر قال: (كنت عند عمار بن ياسر في اليوم
~~الذي يشك فيه فأمر بشاه مصليه فتنحى بعض القوم وقال: إني صائم، فقال عمار:
~~من صام هذا اليوم فقد عصى أبا القاسم).

PageV03P1460

# 6417 - قلنا: قول عمار معارض بما روي عن ابن عمر، وعائشة، وأسماء - رضي
~~الله عنهم - أنهم كانوا يصومون يوم الشك.
# 6418 - فإن قيل: إنما يقول هذا عمار توقيفا.
# 6419 - قلنا: بل حمل النهي على عمومه. ولأن عمارا لم يسأله هل صام قبله
~~أم لا، فدل انه أراد بالمنهي: إذا صام عن رمضان. وقد ذكروا أن عمارا قال:
~~(قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من صام يوم الشك فقد عصى أبا
~~القاسم). وهذا لا أصل له، ولا روى إلا عن قول ms0699 عمار.
# 6420 - قالوا: يوم مجاور لرمضان فوجب أن يكون ممنوعا من صيامه كالفطر.
# 6421 - قلنا: يوم الفطر، كما كره صومه إذا وافق صياما كان يعتاده أو
~~نذرا، كذلك إذا تنفل، وفي هذا اليوم لما لم يكره إذا وافق صياما كان يعتاده
~~أو صيامه عن واجب، كذلك إذا تنفل به.
# 6422 - قالوا: صومه يضعفه عن صوم رمضان، وما أدى إلى أن يتقوى على الفرض
~~أولى. ولهذا أفطر النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم عرفة ونهى عن صيام يوم
~~الجمعة).

PageV03P1461

# 6423 - قلنا: فإذا وصله بما قبله كان أشد لضعفه، ولا يكره. ولأنه إذا
~~صامه ألف الصوم واعتاده، فكان أمكن من أداء الفرض.
# * * *

PageV03P1462

### || AUTO مسألة 369
# إذا كان بالسماء غيم تقبل شهادة الواحد على هلال رمضان

# 6424 - قال أصحابنا: إذا كان بالسماء غيم تقبل شهادة الواحد على هلال رمضان.
# 6425 - وهو قول الشافعي في القديم والأم، وقال في البويطي وكتاب الشهادات
~~في الجديد: لا أقبل إلا شاهدين.
# 6426 - لنا: ما روى عكرمة عن ابن عباس - رضي الله عنه - قال: (جاء أعرابي
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - PageV03P1463
# فقال إني رأيت الهلال يعني رمضان فقال: أتشهد أن لا إله إلا الله، قال:
~~نعم، قال: أتشهد أن محمدا رسول الله، قال: نعم. قال: يا بلال أذن في الناس
~~فليصوموا غدا).
# 6427 - فإن قيل: رواه جماعة مرسلا عن عكرمة عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# 6428 - قلنا: وأسنده ابن عمر، قال: (تراءى الناس الهلال فأخبرت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إني رأيته فصام وأمر الناس بصيامه).
# 6429 - فإن قيل: يجوز أن يكون شهد غيره.
# 6430 - قلنا: إذا نقل الحكم والسبب تعلق به وإن جاز أن يكون هناك معنى
~~أخر يعتبر. كما روي أن ماعزا زنى فرجمه النبي - صلى الله عليه وسلم -. ولأن
~~الشهادة معنى يحكم به PageV03P1464
# من غير تكرار، كالإقرار؛ ولأن من جاز أن يقبل خبره عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - جاز أن يحكم بشهادته أن اليوم من رمضان، كالاثنين.
# 6431 - ولا يلزم ms0700 المحدود في القذف؛ لأن شهادته برؤية الهلال تقبل في أحد
~~القولين ذكرها في المنتقى. ولأنه دخول عبادة، فجاز أن يلزم بقول الواحد،
~~كالأعمى إذا أخبره واحد بدخول الوقت للصلاة.
# 6432 - احتجوا: بما روى عبد الرحمن بن زيد بن الخطاب قال: (صحبت أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وتعلمنا منهم، وإنهم حدثونا أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: (صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته، فإن غم عليكم
~~فعدوا ثلاثين، فإن شهد ذوا عدل فصوموا وأفطروا، وانسكوا).
# 6433 - والجواب: أن هذا يدل على وجوب الصوم بقول الاثنين، وكذلك نقول
~~ودليله لا نقول به، ويظن الأخبار أولى من الدليل.
# 6434 - قالوا: شهادة، فوجب أن يكون من شرطها العدد، كسائر الشهادات.
# 6435 - قلنا: سائر الشهادات لا توجب حقا على الشاهد، ولا يقع فيها لآدمي،
~~فصار كالأخبار.
# 6436 - قالوا: شهادة برؤية الهلال كهلال شوال.
# 6437 - قلنا: هناك في الشهادة منفعة الآدمي، فإذا اعتبر الرجال اعتبر
~~العدد كالأموال وفي مسألتنا بخلافه.
# 6438 - قالوا: إذا صام بقول الواحد أفطر بكمال العدد، فثبت الفطر بقول
~~الواحد وهذا لا يجوز.

PageV03P1465

# 6439 - قلنا: روى الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا صام بقول الواحد لم يفطر
~~بتمام العدد إلا أن يرى الهلال ويشهد اثنان، وقال محمد: يفطر بتمام العدد؛
~~لأن الشهر يثبت بقول الواحد حكما، وقد يقبل في سبب الشيء ما لا يثبت به ذلك
~~الشيء، كشهادة المرأة في الولادة يثبت الميراث بمقتضى هذه الشهادة، ولو
~~شهدت به لم تقبل.
# * * *

PageV03P1466

### || AUTO مسألة 370
# إذا لم يكن بالسماء علة من سحاب ولا مانع فشهد برؤية
# الهلال واحد من أهل المصر أو اثنان لم يقبل قولهما

# 6440 - قال أصحابنا: إذا لم يكن بالسماء علة من سحاب ولا مانع فشهد برؤية
~~الهلال واحد من أهل المصر أو اثنان لم يقبل قولهما حتى يشهد جماعة يقع
~~العلم بخبرهم، وكذلك في هلال شوال.
# 6441 - وقال الشافعي: في أحد قوليه: يقبل قول الواحد. وفي القول الآخر:
~~لا يثبت إلا بشهادين.
# 6442 - لنا: أن مطالع الهلال متفاوتة ms0701 والأبصار غير متفاوتة، وأغراض الناس
~~في طلب الهلال متفقة، فإذا اجتمعوا ولا مانع هناك، فانفراد الواحد به
~~دونهم، ولم يبينه لهم ولا أراه إياه، فالظاهر أنه غلط، وأخبار الآحاد من
~~شرطها حسن الظن بمخبرها، فإذا قارنه ما يمنع من صحته لم يقبل، ولها رجع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى أبي بكر وعمر رضي الله عنهما في خبر ذي
~~اليدين؛ لأنه أخبر عما شاهدته الجماعة، فاعتبر النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أخبار غيره معه.
# 6443 - فإن قيل: لم يرجع النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى قولهما وإنما
~~أخبره عن فعله فلم يقبل قوله، ثم تذكر بقولهما.

PageV03P1467

# 6444 - قلنا: هناك يجوز أن ينفرج الغمام عنه فيراه الواحد وينطبق قبل
~~رؤية غيره، فأما في الصحو فلا يغير عقيب طلوعه وإنما يظهر ثم ينحط في الأفق
~~فيستحيل أن يدوم طلوعه، والواحد يراه ولا يراه سواه مع التماسهم له.
# 6445 - فإن قيل: هذا لا يمتنع في الشيء البعيد، كما أن المقبل نمن مكان
~~بعيد يراه الواحد دون غيره.
# 6446 - قلنا: هذا يكون في العدد اليسير فأما العدد الكثير فلابد أن يكون
~~فيهم جماعة يتساوون في حدة النظر وصحة النظر.
# 6447 - فإن قيل: إنما يصح هذا إذا نظروا إلى مكان واحد، فأما مطالع
~~الهلال فهي متسعة، فيجوز أن يكون كل واحد نظر إلى جهة.
# 6448 - قلنا: لم تجر العادة أن ينظر الإنسان إلى موضع ولم ينظر إلى غيره،
~~فلم ينظر إلى جميع المطالع وقلب نظره فيه، وبين الطلوع والغروب زمان طويل،
~~وكيف يتصور أن الجماعة الكثيرة كلها تذهب أبصارها عن موضع، ويدل على إبطال
~~قولهم في الشهادة الواحدة.
# 6449 - فنقول: العدد معنى شرط في الشهادة برؤية هلال شوال، وذي الحجة،
~~فجاز أن يشترك في هلال رمضان، كالعدالة، والإسلام، ويدل على إبطال قولهم:
~~في الاثنين.
# 6450 - فنقول: وقوع العلم معنى يعتبر في الأخبار، فجاز أن يشترط في
~~الشهادة كالعدالة، ويعني به أن يعتبر الاستفاضة حتى يوجب العلم، وحتى يقدم
~~على غيره بما لا يوجب العلم. ولأنه ms0702 عدد لا يقع العلم بخبره، فلا يثبت به
~~الهلال حال الصحو، كالواحد.

PageV03P1468

# 6451 - احتجوا: بحديث ابن عباس، وابن عمر رضي الله عنهما.
# 6452 - قلنا: روي في حديث ابن عباس - رضي الله عنه - (أنهم شكوا في
~~الهلال)، وروى (عن الهلال)، وهذا لا يكون إلا مع العوارض. وحديث ابن عمر
~~حكاية فعل ويحتمل أن يكون بالسماء علة فسقط التعلق به.
# 6453 - فإن قيل: الحكم إذا ورد مع السبب فالظاهر أنه يتعلق به دون غيره.
# 6454 - قلنا: إذا اختلف في السبب، هل يثبت الحكم مطلقا، أو بصفة؟ فنقول:
~~إن النبي - صلى الله عليه وسلم - علق الحكم به ولم ينقل وجود الصفة
~~المختلفة فيها وعدمها، فلم يصح التعلق به في نفسها، كما أنه إذا قبل شهادة
~~احتمل أن يكون عدلين أو غير عدلين أو محدودين في قذف، فإذا لن يبين ذلك
~~الراوي، لم يدل على أن الحكم متعلق بشهادة اثنين على عموم صفاتهما.
# 6455 - قالوا: روي عن طاووس أنه قال: (شهدت المدينة وبها ابن عمر، وابن
~~عباس، فجاء رجل إلي وإليها فشهد عنده على [رؤية الهلال] هلال رمضان، فسأل
~~ابن عمر، وابن عباس عن شهادته رجل واحد على [رؤية الهلال]، هلال رمضان،
~~[قال]: وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يجيز شهادة الإفطار إلا
~~بشهادة رجلين).
# 6456 - قلنا: قال الدارقطني: تفرد بهذا الحديث حفص بن عمرو، وهو ابن
~~إسماعيل الأيلي، وهو ضعيف الحديث. ولأن قولهما: (أجاز شهادة الواحد PageV03P1469
# إخبار عن فعله - صلى الله عليه وسلم - وهو محتمل كما قدمنا.
# 6457 - قالوا: شهادة على رؤية الهلال فلا يشترط فيها الاستفاضة، أصله:
~~سائر الأحكام.
# 6458 - قالوا: كل شهادة يحكم بها إذا كانت السماء متغيمة يحكم بها إذا
~~كانت مصحية أصله: سائر الشهادات.
# 6459 - الجواب: أن سائر الأحكام لا تعلق لها بالغيم والصحو، فلا يختلف
~~بها، وهذه الشهادة للصحو تأثير في الشك، فجاز أن يؤثر. ولأن سائر الشهادات
~~إذا قارنها ما يوجب التهمة منع من قبولها، وانفراد الواحد في حال الصحو
~~يوجب التهمة، فمنعت التهمة من ms0703 شهادته لا الصحو، ولهذا قالوا في إحدى
~~الروايتين: إن شهادة الواحد تقبل إذا قدم من البر؛ لأن ارتفاع الموانع يجوز
~~أن يشاهد معه ما لا يشاهده في المصر.
# 6460 - قالوا: لو حكم الحاكم بشهادة الواحد وجب الصوم عندكم، وكان يجب أن
~~يكون هذا غلط من الحاكم، والشاهد فلا يوجب الصوم.
# 6461 - قلنا: ليس في هذا رواية، ويجوز أن يقال: لا يجب الصوم وإن حكم
~~الإمام. ويجوز أن يقال: إذا انضم الحكم إلى قول من يتهمه نفذ، كما لو حكم
~~بشهادة فاسقين، وهو لا يعلم بفسقهما ونحن نعلم.
# 6462 - فإن قيل: ما حكموا بفسق الشاهد.
# 6463 - قلنا: يجوز أن يكون غلط، وحل له ولم يتعمد الكذب.
# * * *

PageV03P1470

### || AUTO مسألة 371
# إذا طلع الفجر للمجامع فلبث على
# المخالطة بعد الفجر فلا كفارة عليه

# 6464 - قال أصحابنا: إذا طلع الفجر للمجامع فلبث على المخالطة بعد الفجر
~~فلا كفارة عليه.
# 6465 - وقال الشافعي: إن لبث أو تحرك لغير الانفصال فعليه كفارة.
# 6466 - واختلف أصحابه، فمنهم من قال: إن عقد صومه ومنهم من قال: لم
~~ينعقد. والدليل على أنه لم ينعقد: أن الوطء موجب للخروج من العبادة، فإذا
~~قارن ابتدائها منع انعقادها، كالحدث في الصلاة والردة؛ ولأن البقاء أقوى
~~والابتداء أضعف، فإذا لم يجز أن يبقى الصوم مع الوطء العامد، فلأن لا ينعقد أولى.
# 6467 - ولا يلزم إذا أحرم وهو مجامع؛ لأن الجماع لا يوجب الخروج من الحج،
~~ولأنه قارن ابتداء الصوم بما ينافيه، فلم ينعقد، كالردة.
# 6468 - فإن قيل: إذا طلع الفجر فنزع صح صومه، فلو لم ينعقد مع الجماع لم
~~يصح إذا نزع.

PageV03P1471

# 6469 - قلنا: إذا تشاغل بالنزع فقد فعل ما هو شرط في صحة الصوم. فإذا بقي
~~فقد فعل ما هو شرط في بطلانه، فلذلك انعقد صومه في أحد الموضعين، ولم ينعقد
~~في الأخر.
# 6470 - وإذا ثبت أن صومه لم ينعقد، قلنا: لم يصادف وطؤه صوما، فلم تجب
~~كفارة الفطر، كمن ترك النية؛ ولأن ما منع انعقاد الصوم لم تجب به الكفارة،
~~كالردة. ms0704
# 6471 - فإن قيل: المعنى فيه: أنه لم يترك صومه بجماع فلم تلزمه الكفارة،
~~وفي مسألتنا تركه بالجماع.
# 6472 - قلنا: ترك العادة لا تتعلق به كفارة إفسادها: بدلالة: التارك
~~للإحرام لا تجب عليه كفارة، والتارك لليمين والظهار لا تجب عليه الكفارة.
# 6473 - فأما الدليل في نفس المسألة: فلأنه وطء لم تجب [في ابتدائه كفارة
~~فلم تجب] بالبقاء عليه كفارة الفطر، كوطء الناسي ووطء من لم ينو الصوم من
~~الليل. ولأن ما سقط بالشبهة إذا لم يتعلق بابتداء الوطء، لم يتعلق
~~باستدامته، كالحد.
# 6474 - ولا تلزم كفارة الإحرام؛ لأنها لا تسقط بالشبهة. ولأنه معنى:
~~ابتداؤه [قبل طلوع الفجر، استدامته لا توجب الكفارة، كالأكل إذا ابتلع من
~~الطلوع].
# 6475 - احتجوا: بأنه ترك صوم يوم في رمضان بجماع قام إثم فيه بحرمة
~~الصوم؛ فوجب أن تلزمه الكفارة، كمن جامع في خلال النهار.
# 6476 - قلنا: الوصف غير مسلم في الأصل؛ لأن التارك من لم يفعل الشيء، ومن
~~جامع في خلال النهار فقد فعل لغير الصوم، فكيف يقال إنه تركه؟ ثم النقص
~~الذي احترزوا منه يدل عليهم؛ لأنه إذا ابتدأ الصوم في السفر ثم زنا، فقد
~~ترك الصوم بجماع تام أثم فيه بحرمة الصوم؛ لأنه ممنوع من الزنا في العبادة
~~منعا يختص بها PageV03P1472
# وإن منع منه لكونه زنا، ألا ترى: أن المحرمات إذا صادفت عبادة يضعف الإثم
~~فيها. ولأن المعنى في الأصل: أنه أفسد الصوم بجماع من غير شبهة.
# 6477 - وفي مسألتنا لم/ يفسد صوما وإنما منع وجوده، هذا على من يسلم أن
~~صومه لم ينعقد.
# 6478 - فإن قيل: لا فرق بين أن يفسده أو يتركه بدلالة وجوب القضاء.
# 6479 - قلنا: إذا ترك النية وجب القضاء، ولم يدل ذلك على وجوب الكفارة؛
~~لأنها أضيق وجوب فلا يستدل بالقضاء على الكفارة.
# 6480 - قالوا: لا فرق بين إفساد الحج وأن يحرم مجامعا.
# 6481 - قلنا: لأن الانعقاد يحصل مع الجماع، فيصادف الوطء الإحرام في
~~الحالتين.
# 6482 - قالوا: إذا جامع في خلال النهار فالوطء يصادف جزءا من الصوم ويمنع
~~الباقي، ms0705 والكفارة لا تجب بذلك الجزء وإنما تجب بالجميع.
# 6483 - قلنا: بل تجب بذلك الجزء الذي صادفه الوطء؛ لأنه صادف حرمة كاملة،
~~وأما على طريق من يقول: انعقد الصوم، فنقول: لأن الكفارة وجبت لابتداء الوطء.
# 6484 - وفي مسألتنا: كفارة العتق لم تتعلق بابتداء الوطء فلم تتعلق
~~بالبقاء كوطء الناسي ومن ترك النية.
# 6485 - قالوا: كل حكم متعلق بالجماع إذا أفسد الصوم جاز أن يتعلق به إذا
~~منع الانعقاد وأصله القضاء.
# 6486 - قلنا: القضاء أوسع والتفكير أضيق، ولهذا يجب القضاء على المعذور،
~~ومن طلع عليه الفجر وهو لا يعلم، لا تجب الكفارة. ولأن القضاء يجوز أن
~~يتعلق بترك النية فلذلك يتعلق بترك الصوم، ولما لم يجز أن تتعلق الكفارة
~~بترك النية، كذلك بترك الصوم.
# * * *

PageV03P1473

### || AUTO مسألة 372
# إذا ابتلع الصائم ما بين أسنانه فلا قضاء عليه

# 6487 - قال في الأصل: إذا ابتلع الصائم ما بين أسنانه فلا قضاء عليه، ولم
~~يقدر ذلك. وقال في المنتقى: إذا كان أقل من حمصة فلا قضاء عليه، وإن كان
~~أكثر من حمصة فعليه القضاء.
# 6488 - قال الربيع: ثم قال: إنه يفطر.
# 6489 - قالوا: وله قول آخر: أنه إذا دخل حلقه بغير اختياره لم يفطر، وإذا
~~بلعه باختياره فسد صومه.
# 6490 - لنا: انه مقدار يبقى في الأسنان غالبا، فإذا وصل منها إلى الجوف
~~لم PageV03P1474
# يفطره كما لو جرى به الريق وهو ذاكر لصومه، ولا يلزم مقدار الحمصة؛ لأن
~~ذلك لا يبقى بين الأسنان.
# 6491 - ولا يلزم إذا أخرجه ثم ابتلعه؛ لأنه لم يصل من السن، ولأنه لو
~~أكره على ابتلاعه لم يفطر فإذا بلعه من غير إكراه لم يفسد صومه، أصله: ما
~~يبقى في فمه من تلك المضمضة.
# 6492 - ولا يلزم إذا أخرجه ثم ابتلعه؛ لأنه لو أكره على بلعه فطره. ولأنه
~~بقية في فمه من أمر مباح، فإذا وصل منه إلى جوفه وهو مما لا يمكن الاحتراز
~~منه لم يبطل، كذلك المضمضة.
# 6493 - احتجوا بقوله تعالى: {فمن شه منكم الشهر فليصمه}، والصوم:
~~الإمساك، وهذا لم يمسك. ms0706
# 6494 - قلنا: الصوم الشرعي، هو الإمساك مما يمكن الاحتراز عنه، وقد أمسك.
# 6495 - قالوا: بلع باختياره ما يمكنه الاحتراز منه، وهو ذاكر لصومه فوج
~~أن يفطر، أصله: إذا طلع الفجر وفي فمه طعام، فازدرده.
# 6496 - قلنا: لا نسلم أنه يمكن الاحتراز من ذلك، كما لا يمكن الاحتراز من
~~بلل المضمضة وما يجري به الريق من الطعام، فأما الطعام الذي في فمه فليس
~~بتابع لغيره، وإنما حكمه ثابت بنفسه، وهذا من توابع ما كان مباحا له، كذلك الماء.
# - * * *

PageV03P1475

### || AUTO مسألة 373
# إذا جامع الرجل امرأته في رمضان خطأ
# أو عمدا فعلى كل واحد منهما كفارة

# 6497 - قال أصحابنا: إذا جامع الرجل امرأته في رمضان خطأ أو عمدا، فعلى
~~كل واحد منعما [كفارة تجب بحسب حال.
# 6498 - وهو قول الشافعي في الإملاء. وقال في القديم والجديد]: كفارة
~~واحدة يخرجها الزوج. وعلى من وجبت؛ فيه وجهان.
# 6499 - أحدهما: توجب عليهما، على كل واحد جميعها ويحملها الزوج.
# 6500 - والثاني: وجبت عليه وحده دونها. فعلى القول بقوله: وجبت عليهما،
~~إن كان من أهل العتق أعتق الزوج رقبة واحدة فجازت عنهما، وإن كان من أهل
~~الصوم صام كل واحد منهما شهرين، وإن كان من أهل الإطعام أطعم الزوج ستين
~~مسكينا، PageV03P1476
# فجاز عنهما. وإن اختلف حالهما: فإن كانت حال الزوج أعلى، بأن يكون من أهل
~~العتق وهي حرة من أهل الصوم، أعتق رقبة، فجازت عنهما.
# 6501 - وإن كانت أمة اعتق عن نفسه وصامت عن نفسها. وإن كان من أهل الصيام
~~وهي من أهل الإطعام، صام عن نفسه وأطعم عنها. وإن كان من أهل العتق وهي من
~~أهل الإطعام أعتق، ويسقط عنها الإطعام. وإن كان الزوج من أهل الصوم وهي من
~~أهل الإطعام أطعم عن نفسه، والعتق عنها في ذمتها.
# 6502 - والكلام في هذه المسألة يقع في فصلين في وجوب الكفارة عليها، ثم
~~في التحمل. والذي يدل على وجوب الكفارة عليها قوله عليه [الصلاة و] السلام:
~~(من أفطر رمضان فعليه ما على الظاهر) ومن يجمع كل عاقل.
# 6503 ms0707 - قالوا: المظاهر يجب على الاستغفار، وإنما يجب الكفارة بالعود.
# 6504 - قلنا: الاستغفار لا يختص بالمظاهر، وإنما يختص به الكفارة. ولأنه
~~لا يلزم المظاهر الاستغفار إذا سبق الظهار على لسانه.
# 6505 - فأن قيل: عندكم الكفارة وجبت عليه بالظهار، وإنما لا يستقر؛ لأن
~~كل كفارة وجبت على الزوج جاز أن يجب على المرأة، ككفارة القتل واليمين.
# 6506 - ولا يلزم كفارة الظهار؛ لأنها تلزم الحرة بالفطر؛ لأنها عتق وصوم
~~شهرين، وهذا يلومها.
# 6507 - ولأنه حكم معلق بالجماع يسقط الشبهة، فجاز أن يجب على المرأة
~~كالحد. ولأنها أفسدت صوم الشهر بالجماع من غير شبهة، كالرجل. ولأن كل من
~~لزمه الحد بالزنا جاز أن يلزمه الكفارة بالعتق من الجماع، كالرجل. ولأنها
~~عقوبة تتعلق PageV03P1477
# بوطء مخصوص، فجاز أن تجب على المرأة، كالحد؛ ولأن كل معنى يجب بالإفطار
~~على الرجل جاز أن يتعلق به على المرأة، كالقضاء.
# 6508 - ولا يجوز أن يقولوا بموجب هذه العلة في المجامع النائم والزانية؛
~~لأنا أبطلنا أحد القولين، وإنما يجب على الزانية، والمقصودة بالجماع على
~~القول الآخر. فأما على هذا القول فلا شيء عليهما.
# 6509 - فإن قالوا: تنتقض علتكم بالوطء في اليوم الثاني.
# 6510 - قلنا: عللنا لجواز وجوب على المرأة في الجملة لا للأحوال؛ ولأن
~~عندنا تجب بالوطء الثاني كفارة، ثم تسقط بالتداخل.
# 6511 - ولا يقال: المعنى في الحد أنه عقوبة على البدن يلزم كل واحد منهما
~~[والكفارة حق مال فاختصت بالرجال، كالمهر؛ لأن مخالفنا على هذا القول يسوي
~~بين الصوم والعتق في أن كل واحد] منهما لا يجب على المرأة، وإن كان أحدهما
~~حق مال [والآخر حق بدن. ويبطل هذه الفرقة إذا اشتركا في القتل أن الكفارة
~~تجب على كل واحد منهما وإن كانت حق مال].
# 6512 - فإن قيل: فعل المرأة في الوطء تابع لفعل الرجل، ولهذا لو دعت
~~العاقلة مجنونا إلى نفسها لم يجب عليها الحد، فجاز أن تتعلق الكفارة بالفعل
~~المسفوح، ولا تتعلق بالتبع.
# 6513 - قلنا: إذا جاز أن تتعلق بفعلها الكفارة وإن كان تبعا.
# 6514 - قالوا: القليل ليس ms0708 له تعلق بالنكاح، فلهذا وجبت كفارته عليها،
~~والوطء يتعلق بالنكاح فما يتعلق به يجب على الزوج، كالمهر.
# 6515 - قلنا: الكفارة تجب بهتك حرمة الشهر لا بالوطء؛ لأن عندهم على هذا
~~القول: الزانية لا كفارة عليها، وليس لوطئها تعلق بالنكاح.

PageV03P1478

# 6516 - وإذا ثبت أن الكفارة وجبت عليها، قلنا: العتق أحد نوعي الكفارة،
~~فلم يتحملها الزوج، كالصوم. ولا يقال: إن الصوم حق بدن، فلذلك لم يتحملها،
~~والعتق حق مال فجاز أن يتحمله، لأنه يبطل بكفارة القتل لا يحمل عنها العتق
~~ولا الصوم وإن اختلفا. ولأن من لزمته الكفارة لم يلزم غيره أن يتحملها عنه،
~~كالزوج المجنون، والعبد. وإذا كان مفطرا فقربته وزعمت أنها طهرت من حيضها؛
~~ولأن ما لزم المرأة بالوطء لا يتحمله الزوج عنها كالحد والقتل؛ ولأن بينهما
~~عقدا فلا يتحمل عنها الكفارة، كعقد الإجارة.
# 6517 - فإن قيل: الإجارة لا يتحمل بها النفقة.
# 6518 - قلنا: وكذلك النكاح لا يتحمل به النفقة وإنما يجب عليه الابتداء.
~~ولأن عندنا الإجارة يتحمل بها النفقة إذا استأجر ظئرا بطعامها.
# 6519 - احتجوا: بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر الأعرابي بعتق رقبة واحدة.
# 6520 - وقد ذكر له إفطاره وإفطارها؛ لأنه قال: (هلكت وأهلكت)، فدل أن
~~الواجب رقبة واحدة؛ لأن الحكم المنقول مع السبب يتعلق به كما يتعلق PageV03P1479
# بالعلة، فلا يجوز أن يزداد في السبب ولا في الحكم.
# 6521 - الجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - / لما أوجب الكفارة على
~~الرجل بالجماع، كان ذلك بيانا لحكمها ولحكم كل مجامع، فلا يحتاج إلى
~~إفرادها بالذكر.
# 6522 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم - أوجب عليه الكفارة؛ لأنه
~~جامع، والمرأة ما جامعت وإنما كانت محللا للفعل، يقال: جومعت، كما يقال:
~~ضربت والفاعل ضارب.
# 6523 - قلنا: جامع فاعل، وهذا يقتضي الاشتراك في الفعل، يقال جامعت وجامع
~~ولولا ذلك لم يكن مفاعلة، وهذا كالمقاتلة والمخاصمة بينهما.
# 6524 - فأما إذا قيل: شرب، فالضرب لا يقتضي الاشتراك، فلذلك اختص به
~~أحدهما.
# 6525 - قالوا: البيان من جهة السببية يكون لأهل الاجتهاد، فأما العامة
~~فلا ms0709 تفهم السببية.
# 6526 - قلنا: ذكر الحكم مع سببه بيان للعامة والخاصة، كقوله عليه الصلاة
~~والسلام: (الخراج بالضمان). (وفي حريسة الجبل غرامة مثلها).

PageV03P1480

# 6527 - فإن قيل: أليس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بين الحد على
~~الزاني في قصة العسيف ثم بين حكمها؟
# 6528 - قلنا: اختلف حكمها فلم يكن بيانه في الواطئ بيانا لحكمها.
# 6529 - وجواب آخر: أن الأعرابي سأل عن حكم نفسه، فبين له النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ذلك ولم يبين حكمها؛ لأنها لم تسأل عن ذلك، وتأخير البيان
~~عما لم يسأل عنه يجزيه.
# 6530 - فإن قيل: الأعرابي سأل عن حكم الحادثة.
# 6531 - قلنا: بل سأله عما يتخلص به من المأثم، ولم يقصد تعلم الأحكام،
~~ولهذا لم يبين له حكم القضاء.
# 6532 - فإن قيل: قد بين النبي - صلى الله عليه وسلم - في قصة العسيف حكم
~~المرأة وإن لم يسأل عنه.
# 6533 - قلنا: ليس بممتنع أن يبين مع عدم الحاجة إلا أنه لا يلزم ذلك، فقد
~~يفعله وقد يتركه.
# 6534 - وجوب آخر: هو أن ظاهر كلامه يدل على أنه اكرهها على الجماع؛ لأنه
~~قال: (أهلكت)، فلو طاوعت لكانت مهلكة لنفسها ولم يكن هو المهلك لها، فلذلك
~~لم يبين حكم كفارتها.

PageV03P1481

# 6535 - فإن قيل: إذا أكرهها فلا مأثم عليها، فلا يكون مهلكا، وإنما قال:
~~أهلكتها وإن طاوعته، بأنه السبب في هلاكها.
# 6536 - قلنا: إذا أكرهها توا بها، فقال: أهلكتها لهذا المعنى وإن لم يجب
~~عليها مأثم. وجواب آخر: وهو أن الأعرابي أقر على نفسه بمعصية وعليها، فلم
~~يصدقه عليه [الصلاة و] السلام عليها حتى يلزمه بيان حكمها.
# 6537 - ألا ترى: أنه يجوز أن تكون مريضة، أو حائضا، أو مسافرة.
# 6538 - فإن قيل: أليس في قصة العسيف قد أقر على نفسه بالزنا وعليها، فبين
~~حكمها وصدقه عليها في المعصية؟
# 6539 - قلنا: ما صدقه عليها؛ لأنه أوقف الحد على اعترافها، وسأل عن ذلك
~~لأنه الخصم في إقامة الحد فأنفذ إليها ثبوت حقه، وهذا لا يوجد في الكفارة.
# 6540 - قالوا: مال يختص وجوبه بالوطء، ms0710 فوجب على الواطئ دون الموطوءة
~~قياسا على مهر المثل.
# 6541 - قلنا: لا نسلم الوصف في الفرع ولا في الأصل؛ لأن مهر المثل يجب
~~عندنا بالعقد تارة، وبالوطء أخرى، والكفارة تجب هتك حرمة الشهر، فتارة
~~بالوطء، وتارة بالأكل.
# 6542 - قالوا: المعنى أنه لا يجب بما دون الوطء من الاستمتاع.
# 6543 - قلنا: إذا كانت تجب بالوطء وغيره ولا تجب بكل استمتاع لم يوصف
~~باختصاصها بالوطء، ألا ترى: أن ما تعلق بكل واحد من الأمرين لم يوصف أنه
~~يختص بأحدهما؛ لأنه لا يتعلق بمعنى ثالث، وإن أرادوا أن الوطء سبب في وجوب
~~المال بطل بكفارة اليمين إذا حلف [لا يقربها، وحلفت هي على PageV03P1482
# ذلك فوطئها، فوجب على كل واحد منهما كفارة]، فأما المهر: فإنه يجب بدلا
~~عن منافعها، فيستحيل أن يجب عليها، والكفارة تجب بحق الله تعالى بسبب معصية
~~اشتركا فيها، فيصح أن تجب على كل واحد منهما.
# 6544 - فإن قيل: قد حصل لها الاستمتاع به كما حصل له الاستمتاع بها، ثم
~~اختص هو بوجوب المهر.
# 6545 - قلنا: لأن منافع الزوج غير مقومة في الوطء، فلم يضمن قيمة ما ليس
~~بمقوم ومنافعها مقومة فلذلك ضمنها وإن اشتركا في الاستمتاع.
# 6546 - قالوا: الوطء يتعلق به حق البدن، وهو الحد، وحق مال، وهو الكفارة،
~~فوقع التحمل في حق مال دون حق البدن، كالحد، والمهر، والنفقة.
# 6547 - قلنا: قد بينا أن الكفارة لا تتعلق بالوطء وإنما تتعلق بحرمة
~~الشهر وإن كان الوطء سببا فيها، كما هو سبب في كفارة اليمين، فأما المهر،
~~فلا يقال: إنه عمله، وإنما هو عوض ووجب لها، وأما النفقة فلا تلزمه على
~~طريق التحمل، وإنما تجب عندهم عوضا عن الاستمتاع. فلا يقال: أنه تحملها.
# 6548 - قالوا: موطوءة فلم تجب عليها الكفارة كالوطء في الموضع المكروه.
~~وإذا وطئت في يوم ردت شهادتها برؤية الهلال، أو وطئت دفعة ثانية ولم يكفر
~~عن الأولى.
# 6549 - قلنا: الوطء في الموضع المكروه غير مسلم على إحدى الروايتين؛ لأن
~~عليها الكفارة، وعلى الرواية الأخرى: وطء لا يتعلق به ms0711 ضمان مهر بحال كالوطء
~~فيما دون الفرج. وأما إذا وطئت في اليوم الثاني فالكفارة تجب عندنا، ثم
~~تتداخل وإذا وطئها بعد رد شهادتها، فلأنه وطء في يوم مختف في جواز صومه أو
~~وطء في يوم لزمها في نفسها خاصة.

PageV03P1483

# 6550 - قالوا: كفارة فيها صوم له بدل فوجب أن يختص به الزوج، ككفارة
~~الظهار.
# 6551 - قلنا: لا نسلم الأصل؛ لأنه روي عن أبي يوسف أن المرأة لو ظاهرت من
~~زوجها وجبت عليها كفارة الظهار، وليس عن أبي حنيفة خلافه. ثم المعنى: إذا
~~ظاهر أن المعصية التي تعلقت الكفارة بها وجدت منه خاصة، ثم شارك فيها فاختص
~~بكفارتها.
# 6552 - وفي مسألتنا: المعصية التي أوجبت الكفارة اشترك فيها، وهو هتك
~~حرمة الشهر بالجماع.
# 6553 - فإن قيل: الظهار لا يصح إلا من مظاهر منها، كما أن الجماع لا يصح
~~إلا من مجامعة.
# 6554 - قلنا: ولكن هل محل للتحريم في الظهار غير فاعلة لشيء و [هي] في
~~مسألتنا مشاركة في الفعل الذي هو الجماع، كما بينا.
# 6555 - قالوا: تكفير تعلق بوطء أفسد صوم الواطئين فوجب أن يختص به الزوج
~~أصله: إذا وطئها في يوم ولم تكفر هي، ثم وطئها في اليوم الثاني.
# 6556 - قلنا: وجب عليها بهذا الوطء كفارة ثم تداخلت الأولى في الوجوب،
~~ولهذا لو سقطت الأولى بشبهة وجبت الثانية. ولأن الفعل المتكرر إذا لم يوجب
~~حكما لا يدل أن الأولى فيه لا يوجب ذلك الحكم، كالحدث بعد الحدث، والزنا
~~بعد الزنا، والقذف بعد القذف.
# - * *

PageV03P1484

### || AUTO مسألة 374
# الوطء في الموضع المكروه فيه الكفارة

# 6557 - قال أصحابنا: الوطء في الموضع المكروه فيه الكفارة في إحدى
~~الروايتين، ولا كفارة فيه في الرواية الأخرى.
# 6558 - وقال الشافعي: فيه الكفارة.
# 6559 - لنا: أنه وطء لا يثبت بجنسه النسب، كوطء النية. ولأنه وطء لا
~~يتعلق به وجوب مال بحال، أو لا يثبت بجنسه الإحصان فيما دون الفرج.
# 6560 - احتجوا: بأنه هتك حرمة رمضان بالجماع، فوجب أن يلزمه الكفارة
~~كالوطء في الفرج. وربما قالوا: ترك صوم يوم من رمضان ms0712 بجماع أثم فيه بحرمة
~~الصوم، فلزمه الكفارة.
# 6561 - قلنا: الوطء في الفرج يتعلق بجنسه وجوب المال، وثبوت النسب
~~والإحصان وهذا الوطء بخلافه.
# 6562 - قالوا: وطء يتعلق به الاغتسال من غير إنزال.
# 6563 - قلنا: الغسل يجب على وجه الاحتياط، والكفارة تسقط PageV03P1485
# بالشبهة، فلا يجوز إيجابها على طريق الاحتياط.
# 6564 - وقولهم: إنه وطء يوجب الحد، لا نسلمه، وفساد الحج: فيه روايتان
~~مثل وجوب الكفارة.
# - * *

PageV03P1486

### || AUTO مسألة 375
# إذا جامع بهيمة فلا كفارة عليه

# 6565 - قال أصحابنا: إذا جامع بهيمة، فلا كفارة عليه.
# 6566 - وقال الشافعي: فيه الحد والكفارة على أحد القولين.
# 6567 - لنا: أنه وطء غير مقصود، كوطء الميتة وما دون الفرج؛ ولأنه وطء لا
~~يتعلق المهر بجنسه، كالوطء فيما دون الفرج. ولأن كل حكم لا يتعلق بالوطء
~~فيما دون الفرج لا يتعلق بوطء البهيمة، كإطعام ستين صاعا وعكسه التعزيز.
# 6568 - قالوا: وطء في فرج كوطء الآدمية.
# 6569 - قلنا: ذلك يتعلق بجنسه المهر والإحصان، وهذا بخلافه.
# * * *

PageV03P1487

### || AUTO مسألة 376
# إذا كرر الوطء في رمضان فعليه
# كفارة واحدة ما لم يكفر للأول

# 6570 - قال أصحابنا: إذا كرر الوطء في رمضان فعليه كفارة واحدة ما لم
~~يكفر للأول.
# 6571 - وروى زفر عن أبي حنيفة: أن عليه كفارة واحدة وإن كفر، وأما في
~~رمضانين: فذكر محمد في الكيسانيات: أن عليه كفارة واحدة.
# 6572 - وقال الشافعي: تجب بالوطء في كل يوم كفارة كفر أو لم يكفر.
# 6573 - لنا: ما روي أن الأعرابي قال: (جامعت أهلي في رمضان، فقال: أعتق
~~رقبة). وقوله: (جامعت) يحتمل مرة واحدة، وما زاد عليها، فلو اختلف الحكم لسأله.
# 6574 - قالوا: فقال له: (صم يوما مكانه)، فدل على أنه فهم منه جماعا
~~واحدا.

PageV03P1488

# 6575 - قلنا: هذا لم ينقل في عامة الأخبار. رواه مالك، وابن عيينة من غير
~~تفصيل. ولأنه معنى يتعلق بالوطء على طريق العناد فجاز أن يتكرر الموجب له
~~ويقتصر على واحد، كالحد.
# 6576 - ولا يلزم كفارة/ الحج؛ لأنها تتداخل إذا تكرر الوطء في مجلس واحد
~~وإذا تكرر على وجه المرض. ولأن ms0713 اليوم الثاني: إذا تقدمه جماع في اليوم
~~الأول [حاله لوزنا في مثلها لم يستوف إلا حدا واحدا، فإذا جامع فيه اكتفى
~~بكفارة واحدة، كاليوم الأول]. ولا يلزم رمضان الثاني لأن فيه روايتين.
~~ولأنها حق لله تعالى تسقط بالشبهة فوجب أن يكون من جنسه ما يقع منه
~~التداخل، كالحد. ولأنها تجب على طريق العقوبة بدلالة أنها لا تجب على
~~المعذور، وتسقط بشبهة، بدلالة من ظن أن الشمس قد غربت فجامع، لا كفارة
~~عليه، فكان لاجتماع أسبابها تأثير في التداخل في الحد.
# 6577 - فإن قيل: هذا لا يصح على أصلكم؛ لأن بالوطء الأول: انتهك الحرمة،
~~فالوطء الثاني يصادف زمانا لا حرمة له، فكيف يقولون: إن أسباب الكفارة
~~اجتمعت؟ فإن أردتم به أنه سبب تقدمه أو لم يتقدمه الأول.
# 6578 - قلنا: بموجب العلة في الوطء إذا تكرر في اليوم الواحد.
# 6579 - قلنا: نريد بقولنا: إنه سبب للكفارة، أنه وطء أفسد به الصوم، لو
~~لم يتقدمه وطء أوجب كفارة، وهذا موجود في اليوم الثاني، ولا يوجد مثله في
~~الوطء المتكرر في يوم واحد؛ لأن الوطء الثاني ما أفسد الصوم.
# 6580 - ولأن معنى قولنا: عن الوطء الأول هتك حرمة الشهر، إنما نعني به في
~~حق الواطئ، وإلا فحرمة الشهر بحالها قالوا وطء الثاني صادف حرمة الشهر، ألا
~~ترى: أن من قذف رجلا فحرمة المقذوف بحالها وإن كان القذف الثاني لا PageV03P1489
# يوجب حدا؛ لأن حرمته في حق القاذف كالزائلة؛ لأنها زائلة في الحقيقة.
# 6581 - فإن قيل: المعنى في الحد أنه يجب لحق الله تعالى على طريق
~~العقوبة، والكفارة تجب على طريق الآدميين قلم تتداخل.
# 6582 - قلنا: هذا الافتراق لم تمنع من تساويهما في تأثير السبب منها، وإن
~~كانت لا تؤثر في حقوق الآدميين إذا لم تكن عقوبة؛ ولأن حد القذف عندهم حق
~~لآدمي وإن تداخل، كذلك الكفارة عقوبة لحق الآدمي فتتداخل. ولأن الشيء قد
~~يجب لحق الآدميين فيتداخل، كما أن الوطء في العقد الفاسد يتكرر، ولا يجب به
~~إلا مهر واحد.
# 6583 - قالوا: العلة تبطل بالقصاص ms0714 في الأطراف فإنه لا يتداخل وجوبه على
~~طريق العقوبة، ويسقط بالشبهة.
# 6584 - قلنا: التعليل لجنس الكفارة والتعليل للجواز وجنس القصاص يتداخل،
~~والقصاص من الأطراف بعض النوع. ولأن عندنا يجوز أن يتداخل؛ لأن من قطع
~~أنملة رجل وقطع تلك الأصبع من أخر واجتمعا قطعت للأول وخير الثاني، فإن
~~اختار القطع يسقط حقه.
# 6585 - قالوا: الحدود تتداخل مع اختلاف المزني بها، واختلاف أوقاته،
~~واختلاف المال المسروق وليس كذلك الكفارة؛ لأنها لا تتداخل في صومي
~~رمضانين.
# 6586 - قلنا: كذلك نقول في الكفارة: إنها تتداخل في شهر واحد أو شهرين
~~على إحدى الروايتين.
# 6587 - ولو قلنا: إنها لا تتداخل، فالفرق بينهما ظهار؛ لأن حرمة الزنا لا
~~تتعلق بالمزني بها ولا بالأوقات بل بحرمة مؤبدة، فالحرمة واحدة، فلذلك
~~تتداخل بكل حال فأما الكفارة فإنها تتعلق بحرمة الشهر، فإذا انسلخ فقد
~~انقضت تلك الحرمة PageV03P1490
# وتتجدد بالشهر الثاني حرمة أخرى، فلم تتداخل مع الأولى، ولهذه العلة
~~تتداخل الكفارة في رمي الجمار من سنة واحدة، ولا تتداخل من سنين. ولأن كل
~~من كان لم يلزمه ابتداء كفارة، فإذا جامع لم يلزمه كفارة العتق، كالمسافر.
# 6588 - ولأن الكفارة إما أن تجب طهرة أو عقوبة أو جبران، فإن كانت طهرة
~~تداخلت، كالطهارة إذا تكرر الحدث، وإن كانت عقوبة جاز أن تتداخل، كالحج وإن
~~كانت جبرانا جاز أن تتداخل، كالسهو في الصلاة ويدل على أن السهو في باب
~~الكفارة حرمة واحدة، بدلالة أنها عبادة هي ركن فكان لها حرمة واحدة،
~~كالصلاة والحج؛ ولأنه يخرج منها بفعل واحد، ولهذا يقال: الفطر من رمضان،
~~فصارت كالحج والصلاة. ولأن لها وقتا لا يتخللها فيه من جنسها كوقت الحج.
~~ولأن إدراك بعض وقتها قد يوجب جميعها، بدلالة المجنون عندنا، والنفساء على
~~الأصلين فصارت كالصلاة واحدة.
# 6589 - فإن قيل: النفساء يجب عليها القضاء، وإن لم تطهر في شيء من الوقت.
# 6590 - قلنا: هذا لا يمنع ما ذكرناه: أن الصلاة كما تجب على من لم يدرك
~~شيئا من وقتها عندهم من بلغ في وقت العصر، وعندنا في ms0715 المغمى عليه؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أخبر (أن الشياطين يقيدون) وأنه يختص بليلة
~~القدر، وهي حزمة واحدة تعود إليه.

PageV03P1491

# 6591 - فإن قيل: الحج في سنتين لا يتخلل بينهما حجة أخرى، وهما عبادتان.
# 6592 - قلنا: فنحن قلنا: العبادة خصت بوقت لا يتخللها فيه أخرى من جنسها
~~فلما لم تختص بوقت واحد عكسه فلا يلزمنا.
# 6593 - قالوا: إنه يتخلل بين كل يومين، يخرج من عبادة ويدخل في أخرى، وما
~~يفسد أحد الزمانين لا يفسد الآخر.
# 6594 - قلنا: هذه المعاني تعود إلى حرمة الصوم، وكل يوم له حرمة فيما
~~يعود إلى الصوم، وإن كان لجملة الشهر حرمة فيما يعود إلى الكفارة، وهذا غير
~~ممتنع، كما أن صوم الشهرين له حرمة واحدة في باب التتابع. وإن كان لكل يوم
~~حرمة فيما يعود إلى الصوم. ولأن الحج عبادة واحدة وقد يفسد الطواف عندهم
~~بترك الترتيب والحدث، ولا يفسد باقيها، ويفسد الركن من الصلاة الذي سبقه
~~الحادث فيه عندنا، ولا يفسد باقي الصلاة وإن كانت عبادة واحدة، وإذا ثبت أن
~~للشهر حرمة واحدة في معنى الكفارة، فإذا جامع انتهكت تلك الحرمة في حقه،
~~فإذا عاد فقد صادف جماعة في حقه حرمة منتهكة، والصوم والجب إذا كان لا حرمة
~~له فلا كفارة فيه، كالوطء في قضاء رمضان.
# 6595 - ولهذا نقول في إحدى الروايتين: إذا كفر ثم وطئ وجب كفارة؛ لأن
~~حرمة الشهر انجبرت في حقه بالكفارة [فصار الوطء الثاني حرمة كاملة توجب بها
~~الكفارة]، كالوطء الأول.

PageV03P1492

# 6596 - احتجوا: بأنه ترك صوم يوم من رمضان بجماع أثم فيه لحرمة الصوم
~~فلزمته الكفارة، أصله: اليوم الأول ولأنه هتك حرمة صوم رمضان بالجماع
~~فلزمته الكفارة، أصلة اليوم الأول، حاله: لو زنا وجب عليه الحد، فإذا هتك
~~حرمة الصوم جاز أن تجب الكفارة، واليوم الثاني حاله: لو زنا فيها لم يجب
~~الحد، فلم تجب الكفارة، كالجماع الثاني في اليوم الأول؛ ولأن وجوب ما يجب
~~على طريق العقوبة أو التطهير أو الجبران بالفعل الأول لا يدل على تكرار
~~وجوبه بتكرار ms0716 الفعل كالحد والطهارة وسجود السهو.
# 6597 - قالوا: أفسد كل واحد منهما على الانفراد وجبت به الكفارة. فإذا
~~أفسدهما معا وجبت بكل واحد كفارة، كيوم من رمضانين.
# 6598 - قلنا: الأصل ليس بمسلم على إحدى الروايتين وإن سلمناه؛ لأن
~~الكفارة يجوز أن تتداخل في عبادة تقع في سنة واحدة، وإن لم تتداخل من
~~سنتين، كالكفارة التي تجب بترك رمي الجمار من سنة، ولا تتداخل من سنتين.
# 6599 - ولأن الكفارة تجب لحرمة الزمان، وكل واجد من الشهرين له حرمة،
~~بدلالة أن الخروج من أحدهما غير الخروج من الآخر، بإدراك وقت أحدهما لا يجب
~~الآخر، فصار كالصلاتين. فجبرانهما لا يتداخل، وأما الشهر الواحد فيخرج منه
~~بمعنى واحد ويلزمه جميعه بإدراك بعض وقته عندنا في المجنون، فصار كالصلاة
~~الواحدة، فجبرانها يجوز أن يتداخل.
# 6600 - قالوا: فساد يتضمن التكفير، فيكون التكفير بتكرره، كما لو وطئ في
~~العمرة ثم وطئ في عمرة أخرى.
# 6601 - قلنا: إن أردتم أنه يكون الإفساد الذي يتضمن التكفير لم نسلمه، PageV03P1493
# وإن قلتم بتكرر الفساد بطل الصوم الثاني إذا جامع فيه وهو يظن أن الشمس
~~قد غابت أو احتجم فيه فظن أن الحجامة تفطره وأفتى بذلك فجامع؛ ولأن
~~العمرتين لا يخرج منهما بمعنى واحد، فلم يتداخل جبرانها، وأيام الصوم يخر
~~منهما بمعنى واحد، فجاز أن يتداخل جبرانها، كالصلاة الواحدة.
# 6603 - قالوا: صوم كل يوم من الشهر عبادة بانفراده، فلا تتداخل كفارتها
~~قياسا على من أفسد حجا. والدليل عليه: أنه لا يقف صحة صومه على صحة تقف
~~الآخر، ولا يفسد بفساده ويقطع بين كل يومين ليلة.
# 6603 - قالوا: ولو كان عبادة واحدة لكان إذا ابتدأه في الحضر لا يتعين
~~باقيه بالسفر كالصلاة الواحدة.
# 6604 - قلنا: كل يوم من حيث كان صوم عبادة مفردة وليست [لكفارة واجبة فيه
~~من حيث كان صوما؛ لأن هذه الصفة يشاركه فيها سائر أنواع الصيام/، وإنما تجب
~~الكفارة فيه] من حيث كان شهرا مختصا بحرمات هي فيها كالشيء الواحد. وإذا
~~صار في المعنى الذي لم تتعلق الكفارة به شيئا واحدا ms0717 لم يضر كونه عبادات
~~مفردة في المعنى الذي لم تتعلق الكفارة به، وهذا كصوم الشهرين لا يجب
~~التتابع من حيث كان صوما وإنما يجب من حيث كان كفارة، فإذا أفسد يوما فسد
~~جميعه في معنى التتابع، وإن لم يفسد باقيه في باب الصوم.
# * * *

PageV03P1494

### || AUTO مسألة 377
# إذا أفطر الصائم بأكل ما يتداوى به،
# أو يتغذى به أو يشرب كذلك، فعليه الكفارة

# 6605 - قال أصحابنا: إذا أفطر الصائم بأكل ما يتداوى به، أو يتغذى به، أو
~~يشرب كذلك، فعليه الكفارة.
# 6606 - وقال الشافعي: لا كفارة إلا في الجماع، ومن أصحابه من قال: يجب
~~بالأكل الكفارة الصغرى، وإنما الخلاف في العظمى.

PageV03P1495

# 6607 - لنا: ما روى مالك عن ابن شهاب، عن حميد بن عبد الرحمن، عن أبي
~~هريرة - رضي الله عنه - (أن رجلا أفطر في رمضان فأمره رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يعتق رقبة أو يصوم شهريين متتاليين أو يطعم ستين مسكينا)،
~~والسبب إذا تعلق الحكم به، فكأنه عليه [الصلاة و] السلام قال: أعتق رقبة؛
~~لأنك أفطرت.
# 6608 - فإن قيل: هذه قصة المجامع، وقد رويت القصة مفسرة أن الرجل قال:
~~(وقعت على أهلي).
# 6609 - قلنا: هذا إسناد في الصحيح، ذكره مالك في الموطأ، وليس في شيء مما
~~ذكروه ما يجري مجراه، فهو أولى. ويجوز أن يكون السؤال وقع عن الفطر،
~~فأجابه، ثم ذكر السائل الجماع. فنقل الراوي هذا مرة وهذا مرة، وإلا فكيف
~~يظن أن السؤال وقع عن أمر خاص قد ذكر النبي - صلى الله عليه وسلم - حكمه،
~~فنقل الراوي شيئا أعم وعلق الحكم عليه؟ وقد يجوز أن يقع السؤال عن سبب خاص
~~فينقله الراوي متعلقا ببعض ما يتناوله العموم، وهذا لو تساوى الخبران، كيف
~~وليس في باب الكفارة خبر أصح من هذا؟ فروى أبو معشر نجيح عن محمد بن كعب
~~القرظي عن أبي هريرة PageV03P1496
# - رضي الله عنه - (أن رجلا أكل في رمضان فأمره النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يعتق رقبة أو يصوم شهرين أو يطعم ستين مسكينا).
# 6610 - قال ms0718 الدارقطني: أبو معشر [هو] نجيح، ليس بالقوي، وهذا غلط؛ لأنه
~~صاحب المغازي، وعليه وضع أحمد التاريخ، وهو ثقة.
# 6611 - ويدل عليه: ما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: من أفطر في رمضان فعليه ما على أبو هريرة - رضي الله
~~عنه - (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: من أفطر في رمضان فعليه ما
~~على المظاهر).
# 6612 - قالوا: المراد: المأثم؛ لأن الكفارة إنما تجب على العامد.
# 6613 - قلنا: المظاهر قد يلزمه المأثم، وقد لا يلزمه، والكفارة هي التي
~~تختص به، ألا ترى: أن من سبق اللسان على لسانه لا مأثم عليه، وإنما يكون
~~فيما يختص به المظاهر دون غيره. وروى حبيب بن أبي ثابت عن ابن عمر (أن رجلا
~~قال: يا رسول الله أفطرت في رمضان، قال: أمن غير عذر، ولا سفر؟ قال: نعم،
~~قال: أعتق رقبة).
# 6614 - والجواب: إذا خرج على سؤال صار السؤال، كالملفوظ به في الجواب
~~والمشروط فيما يتعلق به حكم الجواب، ومعلوم أن الذي يختلف في السفر والحضر
~~هو الأكل، فأما الجماع فلا يختلف.
# 6615 - فإن قيل: كيف يقول - صلى الله عليه وسلم - لمن أفطر: (عليك
~~الكفارة)، وهي لا PageV03P1497
# تتعلق إلا بفعل مخصوص، والعموم متى ذكر، والمراد به الخصوص لم يتأخر
~~بيانه عن وقت الحاجة وعند السؤال وقت الحاجة؟
# 6616 - قلنا: حمل عليه [الصلاة و] السلام الفطر على المعتاد، وذلك هو
~~الأكل للطعام والشرب للشراب، فإذا حصل من غير عذر ولا سفر أوجب الكفارة على
~~العموم، يبين ذلك: أن إطلاق الفطر يتناول ذلك قولهم: أفطر فلان عند فلان،
~~وفطر فلان الصائمين. وقال عليه [الصلاة و] السلام في دعائه: (أفطر عندكم
~~الصائمون وأكل طعامكم الأبرار وصلت عليكم الملائكة).
# 6617 - ولأن الكفارة تجب بمأثم مخصوص، بدلالة: أن كل من أوجبها اعتبر في
~~وجوبها ضربا من المأثم، وأجمعوا أن مأثم الجماع يوجبها، ومأثم الأكل أكثر
~~منه، بدلالة أن النعمة في التمكين من الأكل أعظم والصبر عنه أش، فثواب
~~الإمساك أعظم، وهتك العبادة أبلغ ms0719 فكان بإيجاب الكفارة أولى، وهذا الاستدلال
~~على موضع، وهو طريق يثبت بها الكفارات على قول من لا يثبتها بالقياس.
# 6618 - فإن قيل: إذا كانت الحاجة إلى الأكل أشد، والنفس تدعو إليه أعظم،
~~كان معذورا في فعله، فالمأثم فيه أقل.
# 6619 - قلنا: فيجب أن يكون وطء الميتة أعظم مأثما من وطء الحية؛ لأن
~~النفس لا تدعو إليه، وكذلك كان يجب أن يكون سارق المال القليل أقل من مأثم
~~سارق المال الكثير لأن النفس تدعو إلى سرقة الكثير وتعاف القليل، فعلم بذلك
~~فساد تلك PageV03P1498
# الطريق؛ ولأن الكفارة إنما وضعت للزجر عن الفعل، فما كانت النفس تدعوا
~~إليه أشد، كانت بالزجر عنه أولى.
# 6620 - قالوا: مأثم الجماع إذا وقع في ملك الغير أعظم منه من مأثم الأكل
~~إذا حصل في طعام الغير.
# 6621 - قلنا: لأنه يحصل فيه التصرف فيما لا يملك، وإفساد السبب وإلحاق
~~الشين بالمرأة والزوج لا لتأكد الوطء على الأكل.
# 6622 - فإن قيل: الردة في الصوم أعظم مأثما من الأكل والجماع.
# 6623 - قلنا: تتعلق بهما الكفارة، ويسقط بإسلامه كما يسقط به سائر
~~الواجبات. ولأنه أفطر بمتبوع فوجبت عليه الكفارة العظمى، كالفطر بالجماع.
# 6624 - فإن قيل: الأكل ليس فيه متبوع وتابع.
# 6625 - قلنا: هذا يعلم بالمشاهدة فإن المقصود من الأكل ما ينتفع به
~~البدن، والمقصود من الجماع ما يكون منه الولد.
# 6626 - فإن قيل: أكل الطعام المتغير كأكل الشهد في إيجاب الكفارة، ووطء
~~الشوهاء كوطء الحسناء، وأحدهما متبوع والآخر تبع.
# 6627 - قلنا: هذا غلط؛ لأن الأكل المتبوع هو الذي يتناول لتبقية النفس،
~~والتابع ما لا يقصد به لتبقية النفس، كالحصى والحديد فجنس المأكولات
~~متبوعة، وغن كان بعضها آكل من بعض، كما أن جنس الجماع في الفرج هو المتبوع
~~من أنواع الجماع، وإن كان بعضه أشهى من بعض.

PageV03P1499

# 6628 - قالوا: يبطل بالردة.
# 6629 - قلنا: يتعلق بها الكفارة، ويسقط بالإسلام؛ ولأن قولنا: (أبطل
~~الصوم) نعني به: خصائص الصوم التي أمر بالإمساك عنها، فأما الردة: فإنها
~~تبطل ثواب العمل فيبطل الصوم لهذا المعنى؛ لأن الردة ms0720 من خصائص الصوم.
# 6630 - قالوا: يبطل بما لو استقاء عمدا.
# 6631 - قلنا: القيء لا يبطل إلا بما يتراجع من أجزائه إلى جوفه وذاك من
~~جنس الأكل وليس بمتبوعه، وإن احترزت عنه، فقلت أفطر بمتبوع نوعه من غير
~~شبهة، والقيء سقطت الكفارة فيه للشبهة. قال علي، وابن عباس، وابن مسعود رضي
~~الله عنهما: لا يفطر، وحكى عن مالك.
# 6632 - ولأنه أفطر بما لا قوام للعاملين إلا به، أو بما يستبقي جنسه،
~~فجاز أن يتعلق به الكفارة العظمى، كالجماع. ولأنه أحد الإمساكين فجاز أن
~~تتعلق بتركه الكفارة العظمى.
# 6633 - ولأن ما نص على إباحته في أحد الزمانين اعتبر الليل والنهار، وحصل
~~في الإحرام جنسه من وجوب الكفارة، كالجماع. ولا يلزم الحصى، [لأن النص لم
~~يتناوله بالإباحة، ولا الوطء فيما دون الفرج]؛ لأن النص يتناول وطءا في
~~الفرج. قال الله تعالى: {وابتغوا ما كتب الله لكم}، يعني الولد؛ ولأن الشرب
~~معنى يتعلق بجنسه الحد، فإذا أفطر به جاز أن يلزمه كفارة العتق، كالوطء.
# 6634 - فإن قيل: المعنى في الوطء أنه يستحق رقبته بجنسه، فجاز أن يستحق
~~رقبته والأكل بخلافه.
# 6635 - قلنا: علة الأصل تبطل بالردة، وعلة الفرع تبطل بالظهار والحنث PageV03P1500
# وقتل الخطأ؛ ولأنه ملك معتاد، فجاز أن تجب الكفارة بترك الإمساك فيه،
~~كالفرج. ولا يلزم الدبر؛ لأن الكفارة تجب بترك الإمساك فيه على إحدى
~~الروايتين.
# 6636 - فإن قيل: من مذهبكم أن الكفارات لا تثبت قياسا.
# 6637 - قلنا: هذا مذهب بعض أصحابنا، ومنهم من قال: إذا ورد النص في كفارة
~~قسنا عليها بوجود المعنى، كما قسنا الوطء بالزنا على وطء الأهل في إيجاب
~~الكفارة، وقاس مخالفنا على وطء البهيمة.
# 6638 - احتجوا: بأن الأصل براءة الذمة وإثبات الكفارة طريقة الشرع ولم
~~يرد إلا في المجامع.
# 6639 - قلنا: قد بينا وروده في المجامع وغيره ثم لم يرد به الشرع نصا،
~~فقد ورد به تنبيها، ولا دليل كالنص. ولأن الفطر لزمه بفطره معنى، زعم
~~مخالفنا أنه يسقط بالقضاء ولا دليل على ذلك، فنحن نستصحب شغل الذمة حتى ms0721
~~يبرئها بدليل.
# 6640 - قالوا: أفطر بغير جماع/، فلا يجب به الكفارة العظمى، كمن أفطر
~~بالقيء، أو لأنه أفطر بسبب لا يجب به الحد بحاله أو أفطر بسبب لا يفتقر
~~وجوده إلى شخصين، كابتلاع الحصى والجوز الصحيح اليابس.
# 6641 - الجواب: عن قولكم أفطر بغير جماع [لا يصح]؛ لأن الإمساك في الصوم
~~عن الأكل والجماع بمثابة واحدة، وهي العبادة التي تجب الكفارة فيها بالجماع
~~لا يختص به كالحج، فهذا التخصيص لا يصح. وقول الشافعي: أفطر بسبب لا يجب
~~فيه الحد لا نسلمه لأن من أفطر بشرب الخمر فقد أفطر بسبب يوجب الحد.
# 6642 - وقولهم: معنى لا يفتقر وجوده إلى شخصين لا نسلمه في الأكل؛ لأنه
~~لا يصح إلا بآكل ومأكول، والآكل شخص، وإنما عدلوا عن العلة القديمة وهي
~~قولهم: معنى غير مشترك، لمالم نسلمه في الأكل إلى قولهم وجود شخصين طلبا
~~منهم أن PageV03P1501
# الشخص هو الحي خاصة والأجسام أشخاص وإن لم يكن فيها حياء. ثم أصلهم القيء
~~وابتلاع الحصى، والمعنى فيهما: أنه مختلف في إبطال الصوم بهما. قال علي
~~وابن عباس، وابن مسعود - رضي الله عنهم -: القيء لا يفطر).
# 6643 - وقال الحسن بن حي وغيره: ابتلاع الحصى لا يفطره، فصار الاختلاف
~~شبهة في وجود الكفارة لأنها تسقط بالشبهة، والأكل معني به قوام البشر، اتفق
~~على وقوع الإفطار به فتعلقت به الكفارة،
# 6644 - ولا يلزم الإنزال بغير جماع؛ لأنه ل يقع به قوام البشر إلا أن
~~يكون مع الجماع. ولأن القيء إنما يفطر بما يتراجع منه إلى جوفه، وهذا من
~~جنس المأكول، وفي نوعه ما يوجب الكفارة، فإن وجد فيه مالا يوجبها لم يستدل
~~به على إسقاط الوجوب عن جنسها، كما أن سقوط الكفارة عن الميتة فيما دون
~~الفرج لا يسقط الكفارة عن جميع النوع، فأما ابتلاع الحصى فنوعه لا تدعو
~~إليه النفس فلا يحتاج إلى رجوعه، والكفارة وضعت للزجر.
# 6645 - ولأنه أكل ما ليس بمأكول فسقوط الكفارة عنه لا توجب سقوطها في
~~المأكول، ألا ترى: أن من جامع الميتة لا كفارة عليه؛ ms0722 لأنه جامع غير مجامع.
~~ثم لا يدل ذلك على أنه إذا جامع الحية لا كفارة عليه.
# 6646 - فإن قيل: قولكم: إن الفطر في القيء يقع بتراجعه محال؛ لأن ذلك
~~يعلم مشاهدة.
# 6647 - قلنا: بل المحال إنكار ذلك؛ لأن الأشياء تنحدر بطبعها، وإنما
~~تتصاعد بدفع دافع، وكيف ينكر قول: (إنها ترجع)، وهو الأصل؟ وهذا أمر يعلم بالحس.
# 6648 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم - علق الإفطار بالقيء.

PageV03P1502

# 6649 - قلنا: نكر ولم يبني علته، والمتراجع هو العلة، إلا أن القيء لما
~~لم يوجد منها علقه النبي - صلى الله عليه وسلم - بالقيء. ولأن المتراجع إذا
~~كان يوجد غالبا علق الفطر بالقيء كما علق نقض الوضوء بالنوم الذي لا يخلو
~~من الحدث، وإن لم يعلم الحدث.
# 6650 - قالوا: عبادة يحرم فيها الجماع وغيره، فوجب أن يكون له مزية على
~~غيره قياسا على الحج، وكذلك العدة تحرم الوطء وغيره وللجماع مزية وهي
~~الحرمة.
# 6651 قلنا: هذا يبطل بالاعتكاف، فإنها عبادة يحرم فيها الوطء وغيره، وليس
~~للوطء على غيره من محظوراته مزية.
# 6652 - وقد احترزوا، فقالوا: ويتعلق بالجماع فيها الكفارة.
# 6653 - قلنا: المزية إن أردتم في الإفساد لم نسلمه في الأصل؛ لأن الحج
~~يفسد بالوطء والردة، وهذه المزية لا توجد في الأصل، وإن أردتم مزية في
~~الكفارة لم نسلمه في الأصل؛ لأن المزية عندنا تجب على من قتل نعامة، ومن
~~طاف جنبا، ومن مات قبل أن يطوف، وإن ذكروا مزية مجملة لم نسلمها إذا منعها
~~تفصيل المزية؛ لأنا نقلب العلة فنقول: فيستوي الجماع وغيره في كفارتها،
~~كالحج. ولأن تحريم الجماع في الحج آكد من تحريم غيره، ألا [ترى:] أنه إذا
~~رمى وحلق، حل له كل شيء إلا النساء، فلما تأكد تحريمه على غيره، فجاز أن
~~تتأكد في أحكامه وتحريم الأكل والجماع في الصوم سواء، ولهذا قامت كلمة جماع
~~الناس على الأصل، فلما تساويا في الحرمة تساويا في الكفارة.
# 6654 - قالوا: الأصل في الكفارة الجماع التام في الصوم التام، ثم ثبت أنه
~~لو أتى بالجماع التام ms0723 في صوم غير تام لا كفارة، فكذلك إذا أفطر بغير جماع
~~في صوم تام لا كفارة.
# 6655 - قلنا: لا نسلم أن الأصل في الكفارة الجماع؛ لأن النص ورد في
~~المفطر وهذا هو الأصل، ثم الجماع التام في صوم غير تام لا كفارة فيه، يدل
~~على أن PageV03P1503
# الوطء الذي ليس بتمام لا يتعلق به كفارة، فاما أن يدل على أن غير الوطء
~~لا كفاة فيه فلا؛ لأن ما كان أصلا في حكم يجوز أن يساويه غيره فيه.
# 6656 - قالوا: لو تطاول زمان الحاجة حتى خاف على نفسه فأكل، لم تجب
~~الكفارة فالجزء من الزمان فيه شبهة، ألا ترى: أن الملك في الجارية لما أسقط
~~[الحد] كان الجزء منه شبهة.
# 6657 - قلنا: الكفارة لا تسقط بالزمان الطويل، وإنما تسقط لخوف التلف،
~~وهذا لا يتجزأ. ثم من اضطر إلى طعام غيره فأكله وأخذه، ولو لم يضطر فقاتله
~~وأخذه وجب عليه حد قطاع الطريق، وإن كان قد وجد من الزمان المبيح للأخذ
~~[ولو هدده بالضرب المخوف، فشرب الخمر لا حد عليه]. ولو هدده بسوط واحد فشرب
~~حد وقد وجد جزء من المعنى المسقط للحد.
# * * *

PageV03P1504

### || AUTO مسألة 378
# إذا أفطرت الحامل والمرضع خوفا على أنفسهما أو
# على أولادهما فعليهما القضاء ولا فدية عليهما

# 6658 - قال أصحابنا: إذا أفطرت الحامل والمرضع خوفا على أنفسهما أو على
~~أولادهما فعليهما القضاء ولا فدية عليهما.
# 6659 - وقال الشافعي: المرضع إذا خافت على ولدها فأفطرت فعليها القضاء
~~والفدية قولا واحدا، والحامل إذا أفطرت خوفا على حملها، فعلى قولين: قال في
~~القديم والجديد: عليها القضاء والكفارة. وقال في البويطي: عليها القضاء دون
~~الكفارة.
# 6660 - لنا: أنه مفطر يرجى له القضاء فلم يلزمه فدية كالحائض. ولأن كل
~~مفطر لزمه القضاء لم يلزمه فدية، كالمريض والمسافر. ولأنا إما أن يجعل في
~~حكم المفطر بعذر فلا يجتمع القضاء عليه والفدية، كالمريض والمسافر، أو
~~كالمفطر لغير عذر فلا تجب عليه الفدية، كمن أكل متعمدا أو ترك النية. ولأن
~~من أفطر وهو يرى أن PageV03P1505
# الشمس قد ms0724 غابت لو تجب عليه الفدية وقد أفطر بشبهة الإباحة، ولئلا تجتمع
~~الفدية مع القضاء في الحامل، وقد أفطرت بتحقيق الإباحة أولى.
# 6661 - قالوا: المريض فصل يقع فطره إلى شخص واحد فلزمه معنى واحد،
# 6662 - وفي مسألتنا: فصل يقع فطره إلى شخصين، أحدهما: يطيق القضاء،
~~والآخر: لا يطيقه، فلزمه القضاء عمن يطيق، والفدية عمن لا يطيق.
# 6663 - قلنا: مخالفة الحامل والمرضع في صفة العذر ليس بأكثر من فقد العذر
~~[فإذا كان العذر] لو فقد لم يجب الفدية فإذا وجد بصفة دون صفة أولى. ولأنه
~~لا فرق بين الفطر لعذر في نفسه أو غيره، بدلالة: من أكره بقتل نفسه على
~~الفطر فأكل بنفسه، أو أكره يقتل ولده، لم تجب على كل واحد منهما فدية؛ ولأن
~~الفدية لا يجوز أن تجب لأجل الصبي، والصوم لا يصح منه، ولو وجبت لأجله وجبت
~~في ماله، أو في مال من يلزمه نفقته.
# 6664 - قالوا: حكم ما فعله الإنسان بعذر منه، مخالف لما فعله لغير عذر في
~~غيره بدلالة: من قتل غيره دفعا عن نفسه أو ماله لم يضمن، ولو قتله دفعا عن
~~مال غيره ضمن.
# 6665 - لنا: لا فرق فيهما عندنا.
# 6666 - قالوا: وهذا القياس يخالف قول الصحابي، ومن أصلكم: تقديم قول
~~الصحابي على القياس كما قلتم فيمن نذر نحر ولده.
# 6667 - قلنا: من قال من الصحابة: بالفدية لم يجمع بينهما وبين القضاء،
~~والذي يمتنع عندنا أن يجمع بين بدلين عن عبادة واحدة.
# 6668 - احتجوا: بقوله تعالى: {وعلى الذين يطيقونه فدية}.
# 6669 - قالوا: فأوجب الله تعالى على من أفطر وهو يطيق الصوم، فدية.

PageV03P1506

# 6670 - الجواب: أنه روي عن سلمة بن الأكوع، (أنه قال: لما نزلت هذه الآية
~~كان منا من أراد أن يفطر أفطر وافتدى، حتى نزلت الآية التي بعدها فنسختها).
# 6671 - فإن قيل: كانت الآية عامة في الحامل والمرضع وغيرهما، والنسخ فيمن
~~لا يستضر بالصوم، فبقى حكم الحامل والمرضع على الأصل.
# 6672 - قلنا: الحامل والمرضع لم يدخلا في الآية؛ لأنه قال: {وأن تصوموا
~~خيرا لكم} ms0725 والحامل إذا خافت أثمت بالصوم، والفطر خير لها. ولأن الحامل إذا
~~خافت لا تخير بين الصوم والفطر، وإنما يتحتم الفطر، والآية تناولت من يخير
~~بين الأمرين.
# 6673 - فإن قيل: الآية عام، وآخر هذه خاص.
# 6674 - قلنا: الظاهر أن الخطاب انصرف إلى جميع من تناوله الخطاب الأول
~~ورجوعه إلى بعضه غير الظاهر. ولأن الله تعالى أوجب الفدية، وهي في الظاهر
~~بدل الشيء. قال الله تعالى: {وفديته بذبح عظيم} [الصافات: 107]، وحمل الآية
~~على الحامل ترك لظاهر الفدية إذ البدل الذي هو القضاء واجب.
# 6675 - قالوا: إنما كان في أول الإسلام لهم أن يفطروا ويفتدوا ويقضوا،
~~بدليل: أن القضاء أغلظ من الفدية، ولهذا القادر على الصوم والكفارة لا
~~يطعم، فكيف يوجب على المريض والمسافر مع العذر، والقضاء وهو أغلظ، ويوجب
~~على الصحيح الفدية وهي أخف، فدل على أنه أوجب الفدية والقضاء.
# 6676 - قلنا: هذا إثبات صفة واجبة كان القياس، والقياس ينصب الأحكام PageV03P1507
# الحادثة، فأما أن تقيس لتعلم الأحكام التي كانت ويستحب فلا يصح. ثم قد
~~روى هذه القصة: سلمة بن الأكوع، وابن مسعود، ومعاذ، وابن عباس، وأبو هريرة
~~- رضي الله عنهم -، كلهم [ذكروا التخيير بين الصوم والفطر والفدية، ولم
~~يذكر أحد منهم القضاء] فكيف تثبته بقياس، ثم هو قياس فاسد؛ لأن الصحيح
~~المقيم كان الصوم واجبا عليه، فقامت الفدية مقامه لأنها لا تقوم إلا مقام
~~واجب، وإنما كان بعد الصحة، والإقامة يجب عليهما الصوم [فتقوم الفدية مقامه.
# 6677 - ولأن المريض والمسافر يشق عليهما الصوم] فرخص لهما في تأخيره إلى
~~حالة لا يشق فيها؛ لأن حاله عند القضاء في ارتفاع المشقة، كحاله عند
~~الأداء.
# 6678 - وجواب آخر عن الآية: وهو ما روي أن الآية نزلت في الشيخ الكبير،
~~قرأ ابن عامر، وعائشة رضي الله عنهما {وعلى الذين يطيقونه} يعني: من طوقه
~~بالمال وهو غير مطيق بدنه، ويكون معنى القراءة الظاهرة: أن فيها إضمارا،
~~كأنه قال: وعلى الذين يطيقونه فدية فأضمر إحدى الفديتين، وهذا التأويل يبني
~~حكم الآية من غير نسخ.
# 6679 - فإن قيل: ذكر ms0726 أبو داود عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنها في
~~الشيخ الكبير والمرأة الكبيرة، أن يفطرا ويطعما، والحامل والمرضع إذا خافتا.
# 6680 - قلنا: وذكر أبو داود عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنها في الشيخ
~~الكبير والحامل والمرضع أنهما إذا أفطرتا فعليهما الفدية، ولا صيام عليهما،
~~دل أن الآية عندنا لم PageV03P1508
# تتناول من يلزمه القضاء، وعلى هذا التأويل قوله تعالى: {وأن تصوموا خير
~~لكم} يرجع إلى أول الآية، فمن يطيق الصوم بنفسه.
# 6681 - قالوا: روي عن ابن عباس، وابن عمر رضي الله عنهما أن الحامل
~~والمرضع إذا أفطرتا أطعمتا.
# 6682 - قلنا: روي عنهما الفدية دون القضاء، والخلاف في اجتماع القضاء
~~والفدية.
# 6683 - فإن قيل: الفدية ثابتة بقولهما، والقضاء بالإجماع.
# 6684 - قلنا: القضاء والفدية يتنافيان، فإذا اجتمعا على القضاء المنافي
~~سقطت الفدية. وإذا قال الصحابي بوجوب الفدية مع إسقاط القضاء لم يكن في
~~قوله دليل لمخالفنا، وكان دلالة لنا من حيث منع الجمع بينهما.
# 6685 - قالوا: مقيمة صحيحة باشرت الفطر بعذر معتاد، فكان عليها الكفارة؛
~~كالشيخ الهرم والهرمة. ومقيمة صحيحة: احتراز من المريضة، والمسافرة أفطرت
~~بعذر: احتراز ممن أفطر بغير عذر، معتاد احتراز ممن أجهده العطش.
# 6686 - قلنا: وقوع الفطر بعذر، مخفف حكمه. فإذا كان الفطر بغير عذر لا
~~كفارة فيه فالمعذور أولى، وكون العذر معتادا عندهم سبب للتخفيف، بدلالة: أن
~~من صلى مع النجاسة، عليه الإعادة.
# 6687 - قالوا: لأن العذر غير معتاد ويبطل هذا إذا أفطرت خوفا على نفسها،
~~فالمعنى في الأصل: أن القضاء سقطن فلما وجبت القضاء في مسألتنا سقطت
~~الفدية.
# 6688 - قالوا: أحد نوعي الفطر فجاز أن يجب فيه القضاء والكفارة، أصله:
~~الفطر بغير عذر.
# 6689 - قلنا: لأنا لا نسلم أن الفدية كفارة؛ ولأن الفطر بعذر أخف، فلم
~~يجز أن يستوي الفطر لعذر ولغير عذر في الواجب ونقلب هذه العلة فنقول: فلا PageV03P1509
# يجتمع فيه الفدية مع القضاء.
# 6690 - قالوا: عبادة يجتمع فيها القضاء مع الكفارة الكبرى فاجتمع مع
~~الصوم، كالحج.
# 6691 - قلنا: القضاء في الحج عندنا لا يجتمع ms0727 مع الفدية؛ ولأن الحج يجوز
~~أن تجب الفدية فيه وإن فعل النسك في وقته؛ فجاز أن تجب بتأخيره عن وقته،
~~والفدية لا تجتمع مع الصوم في وقته فلم يجز أن تجتمع مع القضاء بعد الوقت.
# * ... * ... *

PageV03P1510

### || AUTO مسألة 379
# إذا نوى الصوم من الليل ثم أغمى عليه جميع النهار صح صومه

# 6692 - قال أصحابنا: إذا نوى الصوم من الليل ثم أغمى عله جميع النهار صح صومه.
# 6693 - وقال الشافعي: إذا أغمى عليه جميع النهار، بطل صومه، وإن أفاق
~~بعضه صح صومه، ذكر هذا في الصوم.
# 6694 - وقال في اختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى: إذا أغمى عليه في جزء من
~~النهار بطل صومه، وقال في كتاب الظهار: إذا أفاق في طرفي النهار، وأما
~~النوم: فالصحيح أنه لا يؤثر. ومن أصحابه من قال: إن طلع الفجر (وهو نائم
~~وبقى على ذلك إلى آخر النهار لم يصح صومه).
# 6695 - لنا: أنها عبادة لا يبطلها الحدث، فلا يبطلها الإغماء، كالحج ولأن
~~النية PageV03P1511
# صحت في وقتها، فطرآن الإغماء عليها لا يمنع صوم يومه، قياسا) عليه إذا
~~أغمى عليه ليلا وأفاق قبل طلوع الفجر، وإذا أغمى عليه نهارا على أحد
~~الأقوال. ولأنه مرض لا ينافي القضاء فلا يبطل الصوم كسائر الأمراض، أو عذر
~~لا ينفي القضاء، فإذا وجد في الرجال لم يمنع صحة الصوم، كالنوم والمرض.
# 6696 - احتجوا: بأنه معنى يسقط فرص الصلاة، فمنع من صحة الصوم، كالحيض
~~والنفاس.
# 6697 - قلنا: لا نسلم الوصف؛ لأن الإغماء؛ لأن الإغماء قد يسقط فرض
~~الصلاة، وقد لا يسقط؛ ولأن المعنى في الحيض: أنه خارج يوجب الغسل، فأثر في
~~الصوم، كالإنزال، والإغماء معنى يوجب الوضوء، فلم ينف الصوم، كسائر
~~الأحداث.
# * * *

PageV03P1512

### || AUTO مسألة 380
# الصوم في السفر إذا لم يستضر به أفضل من الفطر

# 6698 - قال أصحابنا: الصوم في السفر إذا لم يستضر به أفضل من الفطر.
# 6699 - وحكى الطحاوي عن الشافعي: أن الفطر أفضل، وأصحابه ينكرون هذا.
# 6700 - لنا: قوله تعالى: {وأن تصوموا خير لكم}، وهذا بعد ذكر المسافر.
~~وروى ms0728 سلمة بن المحبق الهلالي (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: من
~~كانت له حمولة يأوي إلى شبع فليصم رمضان حيث أدركه). ولأنه يؤدي العبادة في
~~وقتها من غير أن يحصل ضرر، فكان أفضل من تأخيرها عنه، كالصلاة. ولا يلزم
~~تأخير المغرب PageV03P1513
# بالمزدلفة؛ لأن تقديمها لا يجوز، فالتأخير في التقديم يقال في الجائزين.
~~ولأن الصوم في وقته أصل الفرض، والفطر رخصة، وفعل العزيمة من غير ضرر إذا
~~لم يستدرك به عبادة أخرى أفضل، كغسل الرجلين ومسح الخفين.
# 6701 - ولا يلزم تقديم العصر بمعرفة؛ لأنه يستدرك بذلك عبادة، وهو الوقت.
~~فأما قوله عليه الصلاة والسلام (ليس من البر الصيام في السفر) مقصور على
~~سبب، وهو ما روى جابر (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا يظلل عليه
~~والزحام عليه وهو في السفر صائم، فقال ليس من البر الصيام في السفر)، يعني:
~~على تلك الصفة.
# * * *

PageV03P1514

### || AUTO مسألة 381
# إذا طهرت الحائض في شهر رمضان أو قدم المسافر أو بلغ الصبي
# أو أفاق المجنون أو شهد الشهود بعد الزوال برؤية الهلال أمس
# أو أفطر الرجل متعمدا أو صح المريض أو أسلم الكافر وجب
# عليهم الإمساك [في] بقية النهار عن الأكل والشرب والجماع

# 6702 - قال أصحابنا: إذا ظهرت الحائض في شهر رمضان، أو قدم المسافر أو
~~بلغ الصبي، أو شهد الشهود بعد الزوال برؤية الهلال أمس، أو أفطر الرجل
~~متعمدا، أو صح المريض، أو أسلم الكافر، وجب عليهم الإمساك [في] بقية النهار
~~عن الأكل والشرب في الجماع.
# 6703 - وقال الشافعي في المسافر: إذا قدم، والمريض إذا صح، والحائض
~~والنفساء إذا انقطع دمهما، فليس عليهم الإمساك.
# 6704 - والصبي إذا بلغ والمجنون إذا أفاق والكافر إذا أسلم. قال في
~~البويطي: ليس عليهم الإمساك. ومن أصحابه من قال: يلزمهم وأما المسافر إذا
~~نوي الصوم من الليل فتقدم، أو المريض تحمل المشقة فينوي الصوم ثم صح،
~~والصبي إذا نوي الصوم ثم بلغ، هل يجوز لهم الأكل، ظاهر قوله في البويطي أنه
~~لا يلزم تمام الصوم. ومن أصحابه ms0729 من قال: يلزم.

PageV03P1515

# 6705 - لنا: دليل يدل عليه أنه إذا ثبت الشهر قبل الزوال لم يجز الأكل؛
~~لأنه يوم ثبت من رمضان، فلا يجوز الأكل فيه من غير عذر، [أصله: إذا ثبت قبل
~~الفجر. ولأنه صوم مستحق في زمان بعينه فإذا ظهر نهارا لم يجز الأكل]، أصله:
~~يوم عاشوراء. ولأنه على صفة يصح منه الصوم، فلم يجز له الأكل في نهار رمضان
~~من غير عذر، أصله: إذا أفطر متعمدا. وإذا ثبت لنا أن الشهود إذا شهدوا
~~بالشهر وجب الإمساك، قسنا عليه أنه معنى لو وجد قبل الفجر وجب الصوم [فإذا
~~وجد نهارا مع تعذر الصوم وجب الإمساك في الصوم] المستحق العين، أصله: إذا
~~شهد الشهود بالرؤية للهلال.
# 6706 - ولأن الإقامة وجدت في أثناء نهار رمضان، فلزمه الإمساك بقية
~~نهاره، كمن في الصوم وهو مقيم ثم سافر فأفطر ثم أقام. ويدل على الكافر إذا
~~أسلم فنقول: إن من أثم بترك الصوم في أول نهار رمضان لم يجز لها الأكل في
~~نفسه مع عدم الأعذار، كمن أكل متعمدا. والأولى أن يدل على أن المسافر
~~والمريض إذا صاما ثم زال العذر، لم يجز الأكل؛ لأنه مقيم صحيح حكم بصحة
~~صومه في/ رمضان فلم يجز له الفطر، كما لو كان مقيما في الابتداء. ولأن
~~دخوله في الصوم صح PageV03P1516
# وجاز الفطر للعذر، فإذا زال لم يجز الفطر، كالصحيح إذا دخل في الصوم ثم
~~مرض ثم صح.
# 6707 - احتجوا: بأن من حل له الأكل في أول النهار مع علمه باليوم لم
~~يلزمه إمساك باقيه، أصله: إذا نذر أن يصوم يوما بعينه فسافر فيه، فأفطر ثم أقام.
# 6708 - قلنا: صوم النذر لو أفطر فيه مع الإقامة لم يلزمه الإمساك، وكذلك
~~إذا أفطر بعذر في رمضان، أو أفطر بغير عذر لزمه الإمساك كذلك إذا أفطر
~~لعذر، وإنما كان كذلك لأن الصوم إذا وجب على عامة الناس، فإذا أفطر مع عدم
~~الموانع، ألحق بنفسه تهمة، وهذا لا يوجد في صوم النذر.
# 6709 - قالوا: كل من لزمه صوم أول النهار ms0730 ظاهرا وباطنا لم يلزمه إمساك
~~باقيه، أصله إذا استدام السفر.
# 6710 - قلنا: سقوط لزوم الصوم في الظاهر لا يمنع وجوب القضاء فلا يمنع من
~~وجوب الإمساك، ولأنه إذا استدام السفر والعذر باق، فلا يلحقه تهمة بالأكل،
~~وإذا زال العذر ألحق بنفسه تهمة؛ لأنه يأكل مع ارتفاع الأعذار.
# 6711 - قالوا: الأصل إباحة الفطر؛ فمن ادعى الحظر يحتاج إلى دليل.
# 6712 - قلنا: الإباحة سبب للعذر، فمن زعم أنها تبقى مع زوال العذر فعليه
~~الدليل.
# * * *

PageV03P1517

### || AUTO مسألة 382
# إذا رأى الرجل الهلال وحده فرد الإمام
# شهادته، فصام ثم جامع لم تلزمه الكفارة

# 6713 - قال أصحابنا: إذا رأى الرجل الهلال وحده فرد الإمام شهادته، فصام
~~ثم جامع لم تلزمه الكفارة.
# 6714 - وقال الشافعي: عليه الكفارة.
# 6715 - لنا: أن كل من لو أكل لم تلزمه الكفارة، إذا جامع لم تلزمه
~~الكفارة؛ أصله: من أخبره واحد بالهلال، وقد رد الإمام شهادة المخبر. ولأنه
~~يوم مختلف في وجوب صومه، كيوم الشك. وقال الحسن، وابن سيرين، وعطاء: لا يجب
~~عليه الصوم.

PageV03P1518

# 6716 - فإن قيل: هذا خلاف سقط بإجماع الفقهاء بعدهم.
# 6717 - قلنا: إلا أن خلافهم شبهة، ألا ترى: أن إباحة المتعة سقط بالإجماع
~~بعد الخلاف وإن لم يترك الشبهة؟
# 6718 - قالوا: هذا يبطل بمن سافر أقل من ثلاثة أيام فجامع، فعليه الكفارة
~~وإن اختلف في وجوب الصوم.
# 6719 - قلنا: هذه المسألة غير منصوصة، وظاهر المذهب أن الكفارة لا تجب.
~~ولأنه صوم لزم الواحد خاصة، كقضاء رمضان. ولأنه يوم محكوم بأنه من شعبان في
~~حق الكافة، فلم تلزم المجامع في الموضع المحكوم به الكفارة كما قبله، أو
~~يوم حكم الإمام بإباحة الفطر فيه، فصار كآخر يوم من الشهر أنه من شوال.
# 6720 - احتجوا: بأنه يوم لزمه صيامه ظاهرا وباطنا من رمضان، فوجب أن
~~يتعلق بهتك جرمته الكفارة، كما لو حكم به الحاكم.
# 6721 - قلنا: إذا حكم الحاكم فقد زالت الشبهة، وإذا لم يحكم بثبت، ألا
~~ترى: أنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (صومكم يوم
~~تصومون)، ms0731 وهذا يقتضي وجوب الصوم على الواحد إذا صام الكافة، وسقوطه إذا لم
~~يصوموا؟ فأوجب هذا الخبر شبهة، فإن وجدت سقطت الكفارة، وإن عدمت وجبت.
# 6722 - قالوا: إذا حكم الإمام بقول الواحد غلب على ظننا أنه من رمضان،
~~وإذا PageV03P1519
# رآه علم، فكيف تجب الكفارة عله مع غلبة الظن، وتسقط مع اليقين؟.
# 6723 - قلنا: الكفارة لا تجب بنفس الشهر حتى ترتفع الإباحة، ولهذا تجب
~~الكفارة على المسافر إذا أفطر، والمريض، وتوهم الإباحة كوجودها فيما يسقط
~~وإن تحقق التحريم كوطء جارية الابن.
# 6724 - قالوا: الكفارة تعبر به دون غيرهم، بدلالة: أن في آخر الشهر لو
~~رأى الهلال ورد الحاكم شهادته سقطت الكفارة عنه، ولو رأى الفجر وحده وجبت
~~عليه الكفارة بالجماع، وإن كان الصوم لم يجب على جميع الناس إذا لم
~~يشاهدوه. ومعلوم أن الشهر يثبت في حقه، ولهذا حل ما عليه من دين. ولو كان
~~علق طلاق امرأته باستهلاك الشهر طلقت، ولهذا يجب عليه الصوم واعتباراته،
~~وإن لم يجب الصوم على غيره.
# 6725 - قلنا: وجوب الكفارة، إذا أقرت السنة فيه اعتبر الجهة المسقطة لها،
~~سواء كانت في حقه أو في حق غيره، ألا ترى: أنه لو غلب ظنه صدق المخبر
~~بالهلال فرده الناس، لم تجب الكفارة اعتبارا بغيره، فأما آخر يوم من الشهر
~~إذا رأى الهلال فقد حكم في رمضان من وجه دون وجه فلم تجب الكفارة ترجيحا
~~لجهة الإسقاط، وإنما المعتبر بما عنده، ألا ترى: أنه لو أخبره في آخر الشهر
~~من غلب على ظنه صدقه فرد الإمام شهادته، لزمته الكفارة، وإن كانت عنده أن
~~لا وجوب؟ فأما من طلع عليه الفجر فبعيد أن يطلع الفجر في بلد لا يراه إلا
~~واحد حتى يلزمه الصوم دون الكافة. وأما قولهم: إن اليوم من رمضان عنده.
# 6726 - قلنا: وليس هو عند الإمام من رمضان، فاعترف أنه رأى الهلال لم PageV03P1520
# بحكم الحاكم عليه بتسليم الدين، وإنما نقول له: إن كنت رأيت فعليك أن
~~نسلم، ولا يوجب ذلك عليه. ثم إنا لا نمنع أن الشهر ms0732 قد ثبت عنده، إلا أن
~~الكفارة لا تتعلق بوجود الشهر حتى ترتفع أسباب الإباحة والشبهة، وما ذكرناه شبهة.
# 6727 - فإن قيل: اعتباركم وجوب الصوم في حق الكفارة، لا نسلم أنه يجب على
~~المريض، والمسافر، والحائض.
# 6728 - قلنا: نعني به كل من كان من أهل الصوم، ولا عذر له.
# * * *

PageV03P1521

### || AUTO مسألة 383
# إذا أخر قضاء رمضان حتى دخل رمضان الثاني فلا فدية عليه

# 6729 - قال أصحابنا: إذا أخر قضاء رمضان حتى دخل رمضان الثاني فلا فدية عليه.
# 6730 - وقال الشافعي: إن أخره لغير عذر فعليه القضاء والفدية، لكل يوم
~~طعام مسكين. وإن أخره على رمضان ثالث، لزمه فدية واحدة، ومن أصحابه من قال:
~~فديتان.
# 6731 - قالوا: هذا خطأ.
# 6732 - لنا: قوله تعالى: {فعدة من أيام أخر}، وهذا عام في جميع العمر فإن
~~[كان] القضاء تارة يسقط بالفرض، وتارة لا يسقط إلا مع الفدية، PageV03P1522
# لبينه وروى جابر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل
~~عن تقطيع [قضاء] رمضان، قال: ذلك إليك، أرأيت لو كان على أحدهم دين فقضى
~~الدرهم والدرهمين، ألم يكن قضاء؟ فالله أحق أن يعفو ويغفر وهذا عام في
~~السنة الأولى والثانية، ولو كان الحكم يختلف لبينه، ولأنه أخر القضاء فلم
~~تلزم فدية، كمن لم يزل مريضا؛ ولأن من وجب عليه القضاء لم تلزمه فدية، كما
~~لو قضى في السنة الثانية. ولأن نفس رمضان لو أخره عن وقته بترك الصوم، لم
~~تجب به فدية [فإذا أخر قضاءه أولى.
# 6733 - فإن قيل: تأخير رمضان يجب به القضاء، ولم تجب به فدية]، وتأخير
~~القضاء لا يجب به قضاء؛ لأن القضاء يلزمه بترك الأصل، فلذلك وجبت الفدية.
# 6734 - قلنا: تأخيره إلى شعبان لا يوجب قضاء ولا فدية.
# 6735 - فإن قالوا: الآية لم تؤخره عن وقته، لم نسلم؛ لأن القضاء مؤقت
~~بشعبان؛ ولأن إفساد الصوم آكد من تأخيره، بدلالة: أن مفسد صوم رمضان يلزمه
~~كفارة واحدة، ولو أخره لم يجب بإفساد هذا الصوم الكفارة، فتأخيره أولى.
# 6736 - فإن قيل: إنما لا ms0733 تجب الكفارة؛ لأنه متى أفسده ليس هو قضاء رمضان.
# 6737 - قلنا: عندكم مؤقت، فإذا تضايق الوقت فصام، فهو صوم القضاء الذي
~~يضيق وقته، وإنها بالإفساد لم تجزئ، كما أن الصوم في رمضان بالإفساد لا
~~يجزئ، PageV03P1523
# ولأنها عبادة فلا تجب بتأخيرها إلى وقت مثلها فدية، كما لو أخر الحج، ولا
~~يلزم تأخير الطواف؛ لأن الفدية لا تجب بتأخيره إلى وقت مثله.
# 6738 - احتجوا: بحديث مجاهد عن أبي هريرة - رضي الله عنه - (أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال في رجل أفطر في [شهر] رمضان من مرض، ثم صح ولم
~~يصم حتى أدركه رمضان آخر، قال: يصوم الذي أدركه ثم يصوم الشهر الذي أفطر
~~فيه ويطعم مكان كل يوم مسكين).
# 9739 - قلنا: رواه إبراهيم بن نافع، وهو ضعيف، عن عمر بن موسى بن وجيه
~~وهو ساقط عندهم، ولو ثبت هذا الخبر قلنا به.
# 9740 - قالوا: روي عن ابن عباس، وابن عمر، وأبي هريرة - رضي الله عنهم -:
~~أن عليه الفدية، ولا مخالف لهم في الصحابة. قال الطحاوي: سمعت ابن أبي
~~عمران يقول: سمعت يحيى بن أكثم يقول: وجدته عن ستة من الصحابة ولا مخالف لهم.
# 6741 - قلنا: أم ابن عمر فوجب الفدية دون القضاء، فروى عنه إيجاب هديين
~~فديتين، فلم يتفقوا على الجمع بين القضاء والفدية، وعلى أنه روى عن أبي PageV03P1524
# عبيدة، ومعاذ أنهما قالا: (اقضه متفرقا إذا أحصيت العدة)، وهذا من
~~قولهما، يدل على أنه لا فرق بين السنة الأولى والثانية، ولو وقت عندهما
~~لبينا؛ ولأن هذا ليس بإجماع؛ لأنا لا نعلم انتشاره في الصحابة. وعلى قول
~~الشافعي في الجديد: لا يجب تقليد الصحابي وعلى أصلنا: متى روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عموم يخالف قوله، لم يجب تقليده.
# 6742 - فإن قيل: هذا لا يدل على القياس، فالظاهر أنهم قالوا/ توقيفا.
# 6743 - قلنا: لو كان كذلك لم يختلفوا فيه. وقد ذكر ابن المنذر عن الحسن
~~والنخعي مثل قولنا، وعصر الصحابة لم ينقض، حتى جاء الحسن، فخلافه معتد PageV03P1525
# به على الصحابة.
# 6744 ms0734 - قالوا: عبادة يجب في جبرانها المال فإذا فرط بتأخيرها حتى عاد
~~وقتها، وجب عليه الكفارة، أصله: إذا أفسد الحج.
# 6745 - قلنا: عندنا إذا أفسد الحج وجبت الكفارة بإفساده لا بتأخيره،
~~وكذلك الكفارة في مسألتنا يجوز أن تجب في رمضان بإفساده؛ ولأن الحج لا تجب
~~الكفارة بتأخيره قبل الدخول فيه، فالصوم مثله.
# 6746 - قالوا: روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قال: (إن كان ليكون على
~~الأيام من رمضان فما أستطيع أن أقضيها حتى يأتي شعبان؛ اشتغالا برسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -) فدل على أنه هذا آخر ما يجوز التأخير إليه.
# 6747 - قلنا: إنما أخرت؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصوم
~~شعبان فتقضيه في الزمان الذي يصوم فيه، حتى لا يفوته الاستمتاع، ولم تؤخر
~~إلى ما بعد رمضان؛ لأنه لا يصوم، فتعود إلى خدمته. وإذا احتمل هذا سقط
~~تعلقهم به. ثم قد روينا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في قضاء رمضان ما
~~يدل على التأخير مطلقا، فكيف ثبت التوقيف مخالفا له بخبر محتمل.
# 6748 - قالوا: أخر صوم رمضان عن وقته، فإذا لم يتعلق بتأخيره وجوب القضاء
~~وجب أن تتعلق به الفدية، أصله: الشيخ الكبير.

PageV03P1526

# 6749 - قلنا: وجب عليه بتأخير رمضان قضاء.
# 6750 - وإن قالوا: بتأخير القضاء لا يجب القضاء، وإنما يجب بتأخير الأصل.
# 6751 - قلنا: فالقضاء ليس هو رمضان، فلم نسلم الوصف، والمعنى في الشيخ:
~~أن القضاء سقط عنه، فجاز أن تلزمه الفدية، والقضاء في مسألتنا واجب، فلم
~~تجتمع الفدية معه.
# 6752 - قالوا: الصلاة يتوسع فرضها في حق الصحيح، ويتضيق في حق المعذور
~~إذا زال عذره في آخر الوقت، كما أن الصوم في حق الصحيح، ويتسع في حق المريض
~~والمسافر، فإذا كانت الصلاة المتصلة إلى وقت الوجوب مثلها ويبقى وقتها،
~~سواء دخل وقت مثلها أو لم يدخل، فالصوم الموسع يجوز تأخيره عن وقته، فلم
~~يتأخر بما قبل الدخول وقت مثله، ألا ترى: أن صلاة المسافر عندهم، والمغرب
~~عندنا بمزدلفة، فلما جاز تأخيرها، بما قبل دخول وقت ms0735 مثلها. ولأن قبل الصلاة
~~الفائتة ليس هو بعدها، وغنما مثلها إن كانت للظهر مثلها من الغد، والوقت لا
~~يتعذر بدخول تلك بإجماع.
# * * *

PageV03P1527

### || AUTO مسألة 384
# إذا أخر الصوم مع الصحة حتى مات لم يجز لوليه أن يصوم عنه

# 6753 - قال أصحابنا: إذا أخر الصوم مع الصحة حتى مات، لم يجز لوليه أن
~~يصوم عنه، ويجوز الإطعام عنه. وهو قول الشافعي في القديم والجديد وقال في
~~أمالي: إن صح الخبر قلت به.
# 6754 - قالوا: والخبر قد صح.
# 6755 - لنا ما روى نافع عن بن عمر رضي الله عنهما، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: (من مات وعليه صيام شهر رمضان فليطعم عنه مكان كل يوم
~~مسكينا. وروي عن ابن PageV03P1528
# عباس رضي الله عنهما أنه قال: (لا يصوم أحد عن أحد، ولا يصلي أحد عن
~~أحد). ولا مخالف له، ولأنها عبادة لا تجوز النيابة فيها، كالصلاة، ولأنها
~~حالة، لا تجوز النيابة في الصوم، كحال الحياة.
# 6756 - فإن قيل: الصلاة لا يدخل في جبرانها المال.
# 6757 - قلنا: لا نسلم؛ لأن من أصحابنا من قال: إذا مات وعليه صلوات فأوصى
~~بها وأطعم عنه لكل صلاة مسكين.
# 6758 - احتجوا: بما روى عروة، عم عائشة رضي الله عنها أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (من مات وعليه صيام، صام عنه وليه).
# 6759 - قلنا: هذا الخبر رواه عبد الله بن أبي جعفر عن محمد بن جعفر بن
~~الزبير عن عروة عن عائشة [رضي الله عنها]. وقد روى عبد الله هذا الحديث
~~عنها، وحديثا آخر أن PageV03P1529
# النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من باع عبدا وله مال تبعة ماله)
~~وأنكر هذين الخبرين. وقد روى محمد بن يمان، عن عائشة رضي الله عنها أنها
~~قال: (من مات وعليه صيام، فيطعم عنه ولا يصام) ولو كان الحديث صحيحا عندها
~~لم تقل بخلافه، ولأنه- إن ثبت- محمول على أنه يفعل عنه ما يقوم مقام
~~الصيام، بدلالة الخبر الآخر.
# 6760 - قالوا: روى ابن عباس رضي الله عنهما (إن امرأة قامت إلى ms0736 النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقالت: إن أختي ماتت وعليها صوم، فقال لو كان عليها
~~دين أكنت تقضينه، فقالت: نعم. قال: (فدين الله أحق أن يقضى).
# 6761 - قلنا: ذكر القضاء عنها، والقضاء بعد الموت هو الإطعام عندنا، يبين
~~ذلك، أن ابن المنذر قال: كان ابن عمر، وابن عباس، وعائشة - رضي الله عنهم
~~-، والحسن البصري والزهري يقولون: (لا يصام عنه ولكن يطعم)، فدل أن ابن
~~عباس فهم من القضاء الإطعام.
# 6762 - قالوا: عبادة يدخل في جبرانها المال، فجاز أن يدخلها النيابة،
~~كالحج.

PageV03P1530

# 6763 - قلنا: الحج يقف وجوبه على المال، فإذا عجز عن فعله لزمه تسليم ذلك
~~المال إلى من يفعله، والصيام لا يقف وجوبه على المال، فلم يلزم فعله عنه.
~~ولأنه لا فرق بينهما لأن وجوب الحج لما وقف على المال، فلو حج عنه بغير مال
~~دفع إلى الحاج لم يجز عنه عندنا، كذلك الصوم لما لم يقع بتسليم مال صار
~~نظيره من الحج أن يحج بغير شيء. ولأن الحج تصح النيابة فيه حال الحياة،
~~والصوم خلافه.
# 6764 - قالوا: النيابة تدخل في العبادات بحسب دخول الأموال فيها، وتعلقها
~~به، بدليل: أن الزكاة مال محض، فدخلت النيابة فيها بكل حال. والصلاة لا
~~تعلق لها بالمال بوجه، فلم تدخلها النيابة بوجه، والمال يتعلق بالحج في
~~موضعين، يجب بوجوده، ويدخل في جبرانه، فدخلت النيابة في موضعين حال الحياة،
~~وبعد الوفاة، والصيام يدخله المال في موضع [واحد، وهو الجبر دون الوجوب،
~~فدخلته النيابة في موضع واحد].
# 6765 - قلنا: فالجهاد يقف وجوبه على وجود المال، ولا تدخله النيابة
~~وركعتا الطواف تصح النيابة فيها، ولا مدخل للمال فيها.
# * * *

PageV03P1531

### || AUTO مسألة 385
# لا يجوز صوم يوم المتعة في أيام التشريق

# 6766 - قال أصحابنا: لا يجوز صوم يوم المتعة في أيام التشريق.
# 6767 - وهو قول الشافعي في الجديد.
# 6768 - وقال في القديم: يجوز. وهل يجوز صومها عن غير المتعة؟ فيه وجهان.
~~أحدهما: لا يجوز، والآخر: يجوز كل صوم له سبب من نذر وقضاء، وكفارة، وتطوع راتب.
# 6769 - لنا: ما ms0737 روى أبو هريرة (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~صيام ستة أيام، وكر يوم النحر، وأيام التشريق) وروي عن عبد الله بن خليفة
~~(أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره أن PageV03P1532
# ينادي في أيام التشريق: إنها أيام أكل وشرب) رورى بشر بن سجيم - رضي الله
~~عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له: فأذن في الناس أنها أيام
~~أكل وشرب في أيام منى) وروى قتادة عن أنس (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن صيام خمسة أيام: يوم الفطر، ويوم الأضحى، وأيام منى الثلاثة)، وروى
~~أن عليا - رضي الله عنه - نادى بمنى على جمل أحمر، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: فيها (أيام أكل وشرب، فلا يصم فيها أحد) ولأنه يوم PageV03P1533
# نهى فيه عن صوم النفل المبتدأ، فلم يصح فيه صوم التمتع، كيوم النحر.
~~ولأنه صوم لا يصح في يوم النحر، فلم يصح في أيام التشريق، أصله: قضاء
~~رمضان. ولأنه صوم وجب بحكم التمتع، كالسبع.
# 6770 - احتجوا: بقوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج}.
# 6771 - قالوا: نزلت هذه الآية يوم التروية، فلم يبق للصوم وقت إلا يوم
~~عرفة، وأيام التشريق.
# 6772 - قلنا: نزلت لبيان الحكم في مستقبل الأيام، فأما اليوم فكان معهم
~~الهدى، فلم يحتاجوا إلى الصوم في تلك السنة.
# 6773 - قالوا: روي أن عمر - رضي الله عنه - قال: (رخص رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - للمتمتع إذا لم يجد الهدي ولم يصم الثلاثة في الحج، أن
~~يصوم أيام التشريق).
# 6774 - قلنا: رواه يحيى بن سلام عن شعبة، وهو ضعيف. ثم هذا الخبر يفيد
~~الإباحة وما ذكرناه يفيد الحظر، فكان أولى. ولأن ما ذكرناه أكثر رواة
~~وأشهر. ولأن بيانه وقع عاما، فهو أولى مما لا يساويه في البيان، وكذلك
~~الجواب عن حديث الزهري عن عروة بن الزبير قال: قالت عائشة وعبد الله بن عمر
~~رضي الله عنهم لم يرخص رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأحد في صيام أيام
~~التشريق إلا لمتمتع أو محصر. على ms0738 أنه رواية PageV03P1534
# عبد الغفار بن القاسم، عن الزهري، وأخطأ في إسناده. وقد ذكر ابن المنذر
~~عن ابن عمر، وعائشة، (أنه يصوم الثلاثة من حين يهل بالحج إلى يوم عرفة)
~~فلولا أنهما عرفا نسخ الرخصة، لم يعتقدا خلاف ذلك، وعلى أن عليا - رضي الله
~~عنه - يقول: (لا يجوز صيامها عن المتعة).
# * * *

PageV03P1535

### || AUTO مسألة 386
# إذا تمضمض أو استنشق فوصل الماء إلى جوفه أو دماغه، أفطر

# 6775 - قال أصحابنا: إذا تمضمض أو استنشق، فوصل/ الماء إلى جوفه، أو
~~دماغه أفطر، وهو قول الشافعي في القديم والأم.
# 6776 - وقال في البويطي، والأمالي واختلاف العراقيين: لا يفطر، ومن
~~أصحابه من قال: لا فرق بين أن يبالغ، ولا يبالغ في أنه لا يفطر، ومنه من
~~قال: إن بالغ فوصل الماء إلى جوفه، أفطر قولا واحد.
# 6777 - لنا: قوله علي [الصلاة و] السلام: (بالغ في المضمضة PageV03P1536
# والاستنشاق، إلا أن تكون صائما)، رواه لقيط بن صبرة، فلولا أن الماء إذا
~~وصل أفطر، لم يكن للنهي عن سببه بمعنى.
# 6778 - قالوا: نهى عن المشاتمة في الصوم، وإن كانت لا تفطر.
# 6779 - قلنا: لأنها معصية نهى عنها، حتى لا يبطل ثوابه، والصيام فيه،
~~قربة، لنا يجوز أن يكون النهي عنها حتى لا يقع بها الفطر؛ ولأن المشروب وصل
~~إلى جوفه مع ذكره للصوم، كما لو شرب بنفسه.
# 6780 - فإن قيل: إذا شرب فقد حصل الفطر بفعله، وهذا مغلوب عليه، وقد فرق
~~بينهما، بدلالة: من استقاء، ومن ذرعه القيء ومن احتلم، أو استمنى.
# 6781 - قلنا: هذا فاعل للسبب على وجه يمكن الاحتراز من المسبب. ألا ترى:
~~أن الماء يصل بالنفس، ويمكنه أن يتنفس ثم يتمضمض، فصار كالمستقيء ويبطل بمن
~~قبل فأنزل؛ لأن القبلة توجد بفعله، ثم يصير مغلوبا على تحرك الشهوة، ومع
~~ذلك لا يمنع الإفطار. ولأنه عذر لا يوصف بالنسيان، كالحيض؛ وإن لم يكن PageV03P1537
# باختياره، كالمقبل أنه مأذون في القبلة إذا أمن، فإذا فعلها وهو ممن يأمن
~~فأنزل فهو مغلوب، ومع ذلك يفطر.
# 6782 - فإن قيل: القبلة منهي عنها ms0739 والمضمضة مأذون فيها.
# 6783 - قلنا: نحن قسنا على القبلة فيمن يأمن على نفسه، وذلك مأذون، وهذا
~~الكلام هل يصح ممن يسوي بين المبالغة وغيرها؟ لأن المبالغة منهي عنها، وما
~~يصل بها لا يفطر عنده.
# 6784 - فإن قيل: هذا يبطل إذا نظر فأنزل.
# 6785 - قلنا: لم يؤذن له في النظر على وجه يأمن، بل أذن له فيها مطلقا.
# 6786 - احتجوا: بقوله عليه [الصلاة و] السلام: (رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان، وما استكرهوا عليه).
# 6787 - قلنا: المراد: مأثم الخطأ، وليس المراد به: حكم الخطأ، وقد بينا
~~ذلك فيما تقدم. ولأن المعنى المفطر ليس يقف على فعله، وإنما يقف بوصول واصل
~~إلى الجوف وذلك لا يوصف بعمد ولا خطأ، فلا يتناوله الخبر.
# 6788 - قالوا: وصل إلى جوفه بغير اختياره، فوجب أن لا يفطر، أصله: الذباب
~~وغبار الطريق والدقيق.
# 6789 - قلنا: الذباب يصل على وجه لا يفطر؛ لأنه يخرج حيا على هيئته، فلم
~~يفطر وصوله، والماء لا يصل على وجه لا يفطره، ولأنه لا يخرج على هيئته،
~~فلذلك فطره وصوله. ولأن الذباب مختلف في بقاء الصوم مع عمده، فجاز أن يخف
~~حاله عند عدم القصد، والطعام والشراب لا يسوغ الاجتهاد في بقاء الصوم مع
~~حال PageV03P1538
# العمد، فجاز أن يفطره عند عدم القصد. ولأن ما لا يقصد به الأكل، والشرب،
~~حكمه أخف ممن يقصده فلم يجز إلحاق التبع بالمتبوع، فترتب الحكم، فإذا تناول
~~ما يقصد بالتناول باختياره أفطر ولزمته الكفارة. فإذا [وصل بغير اختياره،
~~فالقضاء، دون الكفارة، وما لا يقصد بالتناول إذا] وصل باختياره فطره، ولم
~~يلزمه الكفارة وإن وصل بغير اختياره، لم يفطره.
# 6790 - قالوا: الفطر يقع بالواصل والخارج- وهو القيء- ثم ثبت ان الفطر
~~بالخارج يقع في حق المختار، دون المغلوب، فكذا الواصل.
# 6791 - قلنا: القيء يوجد سببه باختياره، وقد يحصل المسبب، ولا يحصل
~~السبب، وإذا حصل غلب وأفطر، كذلك المضمضة تحصل باختياره، وقد يصل منها وقد
~~لا يصل، فإذا وصل مغلوبا أفطر، فلا فرق بينهما.
# 6792 - قالوا: هذا اعذر من الناسي.
# 6793 - قلنا: بل ms0740 الناسي أعذر منه؛ لأن الإنسان لا يمكنه أن يحترز من
~~النسيان ويمكنه الاحتراز من وصول الماء بالمضمضة.
# * * *

PageV03P1539

### || AUTO مسألة 387
# إذا أقطر في إحليله لم يفطر كالحجامة

# 6794 - قال أصحبنا: إذا أقطر في إحليله لم يفطر، كالحجامة ولأن ما يقطر
~~في الإحليل لا يصل إلى الجوف ولا الدماغ، فصار كالجراحة التي لا تنفذ.
# 6795 - احتجوا: بأنه مفسد يقع الفطر بالخارج منه، فكذلك بالواصل، كالفم.
# 6796 - قالوا: ولأن الفطر بالواصل أعظم، بدلالة: الذي يفطر بالواصل منه
~~دون الخارج، فإذا أفطر في مسألتنا بالخارج [فالواصل أولى ..
# 6797 - قلنا: عن أردتم أنه يفطر بالواصل منه دون الخارج، فإذا أفطر في
~~مسألتنا PageV03P1540
# بالخارج]، فالواصل إلى الجوف أولى وإن أردتم الواصل مطلقا، بطل بما وصل
~~إلى الفم، ولم يصل إلى الجوف لا يقع به الفطر.
# * * *

PageV03P1541

### || AUTO مسألة 388
# إذا اشتبهت الشهور فصام قبل رمضان لم يجزئه

# 6798 - قال أصحابنا: إذا اشتبهت الشهور فصام قبل رمضان، لم يجزه.
# 6799 - وهو ظاهر مذهب الشافعي، وله قول آخر: غنه يجيزه إذا علم بعد مضي
~~رمضان، فإن علم قبل مضيه لم يجزئه.
# 6800 - لنا: أنه أدى العبادة قبل وجوبها، ووجود سبب وجوبها، فصار كمن
~~أداها مع العلم، أصله: الصلاة قبل الوقت. ولا يلزم العصر بعرفة؛ لأنه يؤدى
~~قبل وقتها مع العلم، ولأنه صام قبل وجوب الصوم، فلم يجزئه، كمن صام في
~~الكفارة قبل الحرج. ولأنها عبادة مؤقتة، فأداؤها قبل وقتها باجتهاد كأدائها
~~مع العلم، أصلها: الصلاة. ولأن كل عبادة تتعلق بأدائها وجوبها لم يتعين ذلك
~~إذا علم بوقتها، كالزكاة.
# 6801 - احتجوا: بأنها عبادة تجب في إفسادها الكفارة، فإذا أداها باجتهاد
~~قبل وقتها أجزأه، كالحج.
# 6802 - قلنا: هذا غير مسلم؛ لأن عندنا إن وقفوا يوم النحر جاز، وإن وقفوا PageV03P1542
# يوم التروية لم يجز، فالحج والصوم سواء.
# 6803 - فإن قالوا: في الحكم فوجب أن يجوز فيها حال الاشتباه ما لا يجوز
~~في غيرها.
# 6804 - قلنا: بموجبها في جواز الصوم عن رمضان قبل أن يعلم بدخول وقته.
# * * *

PageV03P1543

### || AUTO مسألة 389
# إذا أفاق ms0741 المجنون في شهر رمضان لزمه قضاء ما مضى منه

# 6805 - قال أصحابنا: إذا أفاق المجنون في شهر رمضان، لزمه قضاء ما مضى
~~منه، وإن استوعب الجنون الشهر لم يلزمه.
# 6806 - وذكر في المنتقى عن أبي يوسف: أن المجنون الأصلي والطارئ سواء.
~~وروى ابن سماعة عن محمد: أن من بلغ مجنونا ثم أفاق في بعض الشهر، لم يلزمه
~~القضاء، كالصبي إذا بلغ.
# 6807 - وقال الشافعي: يصوم ما بقي، ولا يقضي بعضه. ومن أصحابه من قال:
~~يقضي، وإذا طرأ الجنون على الصوم أبطله، كالحيض.

PageV03P1544

# 6808 - لنا: قوله تعالى: {فمن شهد منكم الشهر فليصمه}، وهذا عام فيمن شهد
~~بعضه أو كله، يقال: شهدت الحرب، وشهدت الجماعة. وإن أدرك بعضها، فاقتضت
~~الآية وجوب جميع الصوم على من شهد بعضه أو جميعه.
# 6809 - فإن قيل: المراد بالآية من شهده بالإفاقة.
# 6810 - قلنا: والتكليف مراد، فكأنه قال: من شهده بالإفاقة مكلفا، وهما لا
~~يتنافيان، وكذلك نقول.
# 6811 - فإن قيل: المراد بالآية: فمن شهد بعض الشهر، فليصم ذلك البعض.
# 6812 - قلنا: إذا كان قوله: {فمن شهد} عام، فمن شهد البعض مثله؛ لأن
~~قوله: (فليصم) كناية واحدة، ولا يراد بها أمران مختلفان.
# 6813 - ويدل عليه قوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من
~~أيام أخر}، والجنون نوع مرض، فاقتضت الآية وجوب القضاء على المجنون بكل حال
~~إلا ما منع منه دليل.
# 6814 - فإن قيل: الجنون عارض في العقل، وليس بمرض.
# 6815 - قلنا: هو عارض في البدن، يغير العقل، وهو فساد، خلط السوء يبين
~~ذلك: أن من وقف على مداواة المرض جاز صرف وصفه إلى مداواة المجانين، ولأنه
~~معنى لا ينافي حكم الحول، فلا يمنع وجوب قضاء الصوم، كالحيض، والجنون، PageV03P1545
# والإغماء وعكسه الكفر إذا كان سببه معصية. ولأنها عبادة لا تجب في السنة
~~إلا مرة. فإذا اعترض الجنون في وقتها لا يسقط فرضها عنه، كالزكاة، والحج.
~~ولأنه ركن من أركان الشريعة مؤقت فإذا أدرك بالإفاقة جزءا من أول الوقت؛
~~لأن ذلك ليس بوقت للوجوب ولأن كل ms0742 معنى إذا حصل بسبب معصية لم يقف القضاء،
~~كذلك إذا حصل بغير معصية كالنفاس.
# 6816 - والدليل على أن النية إذا صحت من الليل لم يناف الجنون الصوم؛
~~لأنه معنى ينقض الطهارة الصغر دون الكبرى، فلا ينافي الإمساك، فصار كالنوم.
~~ولأن الجنون لا ينقض الطهارة الكبرى، ولا يحبط ثواب الأعمال، ولا يضاد
~~الإمساك، ولا يبطل الصوم، كالمرض والنوم. ولا يلزم القيء لأنه ينافي
~~الإمساك مما يتراجع منه إلى الجوف.
# 6817 - وإذا ثبت هذا قلنا: ما لا ينافي صحة النوم لا ينافي القضاء،
~~كالنوم والإغماء. ولا يلزم إذا أطبق الشهر؛ لأن المانع ليس هو الجنون،
~~وإنما المانع: أنه لم يدرك جواز وقت العبادة بالتكليف. ولأن اعتراض الجنون
~~في بعض الشهر لا يمنع وجوب صومه، أصله: إذا جن بالليالي.
# 6818 - احتجوا: بقوله عليه/ [الصلاة و] السلام: (رفع القلم عن ثلاثة، عن
~~النائم حتى يستيقظ، وعن الصبي حتى يبلغ، وعن المجنون حتى يفيق).

PageV03P1546

# 6819 - قلنا: هذا يقتضي ارتفاع الخطاب عنه في حال جنونه، والكلام بيننا
~~في وجوب القضاء عند إفاقته، والخبر لا يدل على هذا.
# 6820 - فإن قيل: إذا لم يخاطب بالأصل لا يخاطب بالقضاء.
# 6821 - قلنا: يبطل بالحائض، والنفساء، والمغمي عليه، والمريض، والنائم.
# 6822 - قالوا: معنى إذا وجد في جميع الشهر لم يجب قضاءه، فإذا وجد في
~~بعضه لم يجب قضاؤه، أصله: الصغر والكفر، وعكسه النفاس.
# 6823 - قلنا: إذا جن بالليل فأفاق في كل يوم قبل الفجر، فلم يبق هذا
~~العارض، لو غم الشهر لم يجب القضاء، وإذا وجد في بعضه وجب القضاء، ولأنه
~~إذا وجد في جميع الشهر، لم يدرك بالتكليف جزءا من وقت العبادة، وإذا أفاق
~~فقد أدرك جزءا منها، وفرق في الأصول بينهما، بدلالة الصلاة.
# 6824 - وقد بينا فيما مضى أن الصوم في الشهر عبادة واحدة وأن جزءا منها
~~واحد. ولأن البلوغ جعل في الشريعة حدا للخطاب، فلم يجز أن يوجب ما تقدم
~~عليه؛ لأنه إبطال للحد الشرعي، والإفاقة لم تجعل في الشرع حدا للتكليف
~~بدلالة: أن الخطاب قد يتقدم ms0743 على الجنون، فتثبت التكليف، ثم يسقط ويعود، فلم
~~تكن الإفاقة جزءا، وإيجاب ما تقدمها لا يمنع، فأما الكفر فجميعه ينافى
~~القرب ويبطلها، فإذا زال لم يجز إيجاب ما تقدم. ولأن الإسلام جعلته الشريعة
~~مسقطا PageV03P1547
# لما تقدم عليه في التفريط في القرب، فلم يجز إيجاب القضاء مع وجود المعنى
~~المسقط؛ والإفاقة ليس كذلك، فإنها لا تسقط عن ذمة المجنون ما تقدم عليها
~~فعلا له قضاء ما كان عليه قبل جنونه. ولأن الجنون له شبه بالإغماء؛ لأنه
~~يطول ويقصر ويؤثر في التمييز، وله شبه بالصغر؛ لأنه يستحق الولاية فأعطى الشبه.
# 6825 - فقلنا: إن استغرق الوقت ألحقناه بالصغر، وإن لم يستغرق ألحقناه
~~بالنوم.
# 6826 - قالوا: صوم فات في حالة جنونه، فلا يجب قضاؤه، أصله: إذا استغرق
~~جميع الشهر، وإذا أفاق المجنون الأصلي في بعض الشهر.
# 6827 - قلنا: قد بينا الفرق بين استغراق المدة بالجنون وبين الإفاقة في
~~بعضها وقصرناه بوقت الصلاة. فأما إذا بلغ الصبي مجنونا فأفاق في بعض الشهر،
~~فقد بينا أن عليه القضاء على ما روي عن أبي يوسف، وهو الصحيح فأما على قول
~~محمد فإن الجنون إذا تخلل بين التكليفين صار عارضا، فمتى زال في الوقت
~~فكأنه قال: لم يعرض فيه، وإذا بلغ واستمر به الجنون، فالبلوغ لم يؤثر في
~~التكليف، فصار حال الإفاقة كابتداء البلوغ.
# * * *

PageV03P1548

### || AUTO مسألة 390
# يستحب السواك للصائم أول النهار وآخره

# 6828 - قال أصحابنا: يستحب السواك للصائم أول النهار وآخره.
# 6829 - وقال الشافعي: يستحب في أوله، ويكره في آخره.
# 6830 - لنا: ما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (خير خصال الصائم السواك). وهذا عام في أول النهار وآخره. ولأن السواك
~~خير خصال غير الصائم، فتخصيص الصائم لا فائدة له، إلا أنه يزيل الرائحة حتى
~~لا يتأذى به الناس والملائكة إذا قرأ القرآن.
# 6831 - ويدل عليه: ما روى إبراهيم بن يوسف البلخي، أخو عصام بن يوسف.

PageV03P1549

# 6832 - قال: حدثنا أبو إسحاق: قال: سألت عاصما الأحول أيستاك الصائم؟ قال
~~نعم [قلت: برطب ms0744 السواك ويابسه؟ قال: نعم، قال: قلت: أول النهار وآخره؟ قال:
~~نعم [قلت: عمن؟ قال: عن أنس بن مالك، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 6833 - وقولهم: أبو إسحاق ضعيف، ليس بشيء؛ لأنه فقيه، روى عنه إبراهيم
~~ابن يوسف، وهو فقيه. [وأصحاب الحديث يطعمون على من يكتب الفقه ويفتي
~~بالرأي. ولأنه تطهير للفم لا يكره أول النهار، فلا يكره أخره، كالمضمضة].
~~أو نقول: تطهير للفم، فلا يختلف بالغداة والعشي؛ ولأن ما لا PageV03P1550
# يكره للصائم فعله قبل الزوال لا يكره بعده كالمضمضة، وعكسه المبالغة.
~~ولأنه تطهير سن في أول النهار للصائم، فلا يكره آخره، كالاستنشاق.
# 6834 - احتجوا: بحديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: لخلوف فم الصائم أطيب عند الله من ريح المسك.
# 6835 - قلنا: هذا لا دلالة فيه، فإن الله تعالى مدح الصائم، فبين عليه
~~[الصلاة و] السلام أن الرائحة التي تكره منه أفضل عند الله من الرائحة
~~الطيبة. وهذا يدل على أنها لا تزال، ألا ترى أن المضمضة تخففها ثم لا تكره،
~~والأكل بالليل يزيلها ولا يكره، فكذلك لا تكره إزالتها بالسواك.
# 6836 - ولأن الخلوف الممدوح عليه، هو رائحة الفم من خلو المعدة، والسواك
~~يزيل وسخ الأسنان، ولا يزيل ما كان من المعدة، فلم يصح استدلالهم.
# 6837 - احتجوا: بحديث ذكره الدارقطني، عن أبي عمر كيسان عن يزيد بن هلال
~~عن علي - رضي الله عنه - قال: (إذا صمتم فاستاكوا بالغداة ولا تستاكوا
~~بالعشي فإنه ليس من صام تيبس شفتاه بالعشي إلا كانت نورا بين عينيه يوم PageV03P1551
# القيامة).
# 6838 - قال: ورواه كيسان أبو عمرو، عن عمرو بن عبد الرحمن عن كتاب عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهذا كتاب لا يحل أن يخلط بحديث رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ولا يغتر بها. فإن كيسان هو أبو عمرو، الذي ينسب إليه
~~الكيسانية، وهو مشهور بالكفر، ومن قال: بنبوة المختار، وكان سادن الكرسي
~~الذي زعم المختار، أنه في هذه الأمة كالتابوت في بني إسرائيل، وكيسان لعنه
~~الله ms0745 قتل محمد بن عمار بن ياسر بالسيف؛ لأنه قدم عليهم وكذبوا على رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أحاديث وقالوا له: ترويها عن أبيك، عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فأبى.
# 6839 - فقالوا: فنرويها وأنت حاضر، فتمسك فامتنع، فقام له كيسان بالسيف
~~فقتله، فكيف يستحسن ذكر هذا في كتاب العلماء؟ ولولا خوفي أن يغتر به من لا
~~يعرفه لم أتشاغل بذكره لشهرة حاله.
# 6840 - قالوا: فقد روى نافع عن ابن عمر رضي الله عنهما (أنه كان يستاك ما
~~بينه وبيني الظهر، ولا يستاك بعد ذلك). وهذا لا يكون إلا توقيفا.

PageV03P1552

# 6841 - قلنا: يجوز أن يكون تأول حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - إن ثبت
~~هذا عنه.
# 6842 - قالوا: عبادة يتعلق عملها بالفم، فكان للصوم تأثير فيها،
~~كالمضمضة.
# 6843 - قلنا: فلا يمنع الصوم من أصلها، كالمضمضة. أو نقول: فإذا أمن منها
~~إفساد الصوم لم يمنع منها، كالمضمضة.
# 6844 - قالوا: أثر عبادة، فوجب أن تكون إزالته، كدم الشهيد.
# 6845 - قلنا: لما فارق دم الشهيد في جواز إزالته بالفطر، ودم الشهيد لا
~~يزال بحال، دل على اختلافهما. ولأن دم الشهيد منع من إزالته ليكون علامة
~~عليه في الآخرة، وهذا المعنى لا يوجد في الخلوف. ولأن الدم من أثار عبادة
~~ظاهرة فجاز أن تشرع تبقيته والخلوف أثر عبادة باطنة فلم تشرع تبقيته أثرها.
# * * *

PageV03P1553

### || AUTO مسألة 391
# إذا دخل في صوم التطوع وجب عليه
# بالدخول وإن أفسده لزمه القضاء

# 6846 - قال أصحابنا: إذا دخل في صوم التطوع وجب عليه بالدخول، وإن أفسده
~~لزمه القضاء، وكذلك صلاة التطوع. وهل يكره له الفطر من غير عذر؟ ذكر في
~~المنتقى عطفا على قول أبي حنيفة: إذا أصبح صائما تطوعا، ثم بدا له أن يفطر،
~~فلا بأس بذلك، ويقضيه. وكان أبو بكر الرازي يقول: إنه لا يكره له الفطر من
~~غير عذر؛ إلا أن العذر أخف من العذر في ترك الواجب، فإن دعاه صديقه إلى
~~طعامه، فخاف أن يوحشه بالامتناع، جاز أن يفطر.
# 9847 - وقال الشافعي: لا يجب عليه ms0746 ذلك بالدخول، فإن خرج منه لم يجب عليه
~~القضاء. والكلام يقع في ذلك في ثلاثة فصول.

PageV03P1554

# 6848 - أولها: وجوبه بالدخول.
# 6849 - والثاني: أنه ممنوع من إبطاله بغير عذر.
# 6850 - والثالث: وجوب القضاء بإبطاله.
# 6851 - والدليل على وجوبه عليه: ما روى طلحة بن عبيد الله [- رضي الله
~~عنه -] (أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فسأله عن الفرائض)، إلى
~~أن قال: (فهل على غيرها؟ قال: لا، إلا أن تطوع) والاستثناء من النفي إثبات،
~~فصار تقديره: إلا أن تطوع فيجب عليك. ولأنها عبادة تجب بالدخول، كالحج.
# 6852 - فإن قيل: الحج يمضى في فساده، والصوم بخلافه.
# 6853 - قلنا: هذا الاختلاف لا يمنع من تساويهما بالنذر.
# 6854 - فإن قيل: الحج لا يقدر على التحلل منه، والصوم بخلافه.
# 6855 - قلنا: لو دخلت امرأة في حجة تطوع، فحللها الزوج، لم يسقط الوجوب
~~مع إمكان الخروج منها، وكذلك إذا فاته الحج خرج منه ولم يسقط الوجوب. ولأن
~~ما جاز أن يجب به الحج/ جاز أن يجب به الصوم، كالنذر. ولا يلزم وجود الزاد
~~والراحلة، لأن الحج يجب عندنا بإيجاب الله، فأما بها فلا. وإن شئت قلت:
~~معنى من جهة يجوز أن يجب به الحج فجاز أن يجب فيه الصوم، كالنذر.
# 6856 - قالوا: أوسع، بدلالة: أن من نذر عشرين ركعة، واعتكاف شهر، يلزمه،
~~ولو دخل ينوى ذلك لم يجب عليه.
# 6857 - قلنا: الموجب هو المنذور، وقد يتناول جميعه، فوجب به، والموجب به
~~علتنا هو الدخول، فما دخل فيه وجب، ولا يصح الدخول في أكثر من ركعتين
~~نافلة، ولا في اعتكاف أكثر من يوم فما لم يوجد الدخول فيه، وإنما وجد في
~~النية دون الدخول فصار كمن وجد فيه نية النذر؛ دون النذر؛ ولأن الدخول معنى
~~المقصود PageV03P1555
# في القرب، فجاز أن يجب به الصوم، كالنذر. ولأن النذر يراد للمباشرة،
~~فصارت هي المقصود. فإذا وجب الصوم بالنذر، فالمباشرة أولى.
# 6858 - وأما الدليل على أنه ممنوع من إبطاله: فلقوله تعالى: {ولا تبطلوا
~~أعمالكم}.
# 6859 - وروي عن النبي - صلى الله عليه ms0747 وسلم - أنه قال: (أخوف ما أخاف
~~عليكم شيئان الرياء والشهوة الخفية، قيل: وما الشهوة الخفية؟ قال: أن يصبح
~~أحدكم صائما، يحب أن يفطر على طعام يشتهيه) ولأنه قربة صح الدخول فيها بنية
~~النفل، فلم يجز إفسادها، كالحج.
# 6860 - قالوا: عندكم لو خلا بامرأته وهو صائم متطوع، استقر المهر، ولو
~~كان حاجا متطوعا لم يجب المهر، فدل: على أن صوم التطوع يجوز إبطاله.
# 6861 - قالوا: ولو خلا بها في صوم النذر صحت الخلوة، وإن كان واجبا. ولأن
~~صوم التطوع الخروج منه، وثبوت حقها في تقدير المهر بالخلوة عذر. وأما
~~الدليل على وجوب القضاء: فما روى عبد الله بن عمر العمري عن ابن شهاب، عن
~~عروة، عن عائشة [رضي الله عنها] قال: (أصبحت أنا وحفصة صائمتين متطوعتين،
~~فأهدى لنا طعام فأفطرنا عليه، فدخل علينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فسألناه، فقال: اقضيا يوما مكانه).

PageV03P1556

# 6862 - فإن قيل: رواه الزهري عن عبد الله العمري، وهو ضعيف. ورواه مالك
~~عن أن شهاب، (أن عائشة وحفصة أصبحتا متطوعين)، وقال سفيان بن عيينة: سئل
~~الزهري عن هذا الحديث فقيل له: أحدثك عروة، قال: لا، وقال ابن جريج: سألت
~~الزهري عن ذلك، فقال: لم أسمع من عروة في ذلك شيئا، ولكن حدثني في خلافة
~~سليمان بن عبد الملك أناس عن بعض من يسأل عائشة.
# 6863 - قلنا: هذا يقتضي إرسال الزهري للحديث، وذلك لا يقدح في الخبر
~~عندنا. ثم أسنده غير الزهري، رواه الطحاوي عن أبي عمران، عن أحمد بن عيسى
~~المصري، قال: حدثنا ابن وهب عن عمرة، عن عائشة رضي الله عنها فذكر مثل حديث
~~ابن شهاب، غير أنه قال: (فبذرتني حفصة بالكلام، وكانت ابنة أبيها)، فإذن قد
~~روى هذا مقطوعا ومسندا وكل واحد منهم حجة، وروت عائشة بنت طلحة، عن عائشة
~~زوج النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (خل علي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقلت: إنا قد خبأنا لك PageV03P1557
# حيسا، فقال: أما إني كنت أريد الصوم، ولكن قربة، سأصوم يوما مكانه).
# 6864 - فإن ms0748 قيل: قوله: (كنت أريد الصوم)، يدل أنه لم يدخل فيه.
# 6865 - قلنا: ذاك لا يكون صوما مبتدأ، وهذا الحديث رواه الشافعي، وذكر
~~أنه لم يسمع قوله: (سأصوم يوما مكانه) من سفيان عامة مجالسه، فلما كان قبل
~~موته بسنة عرضته عليه، فأجاز لي سأصوم يوما مكانه).
# 6866 - فإن قيل: هذا فطر بغير عذر.
# 6867 - قلنا: يجوز أن يكون به حاجة إلى الطعام، وهذا عذر عندنا، ولأنه
~~صوم شرعي فكان من جنسه ما يجب القضاء بإفساده، كالفرض. ولأنها عبادة صح
~~الدخول فيها بنية النفل، فإذا أفسدها لزمه قضاؤها، كالحج. ولا يلزم إذا
~~ارتد في خلالها؛ لأن القضاء وجب وسقط بالإسلام.
# 6868 - فإن قيل: تخصيص الدخول بنية النفل لا معنى له في الحج.
# 6869 - قلنا: واضع العلة له أن يضعها عامة، وله أن يضعها خاصة، وقد يكون
~~الحكم في الأصل أعم منه في الفرع.
# 6870 - فإن قيل: الحج لا يخرج منه بالفساد.
# 6871 - قلنا: وجوب القضاء في الحج والصوم، إنما يكون بعد إفسادهما، فقد PageV03P1558
# تساويا بعد الخروج منهما في الصوم بنفس الفساد، وفي الحج بالفراغ من
~~أفعاله. ثم الحج إذا كان يجب المضي فيه مع أنه أدنى الأفعال فلأن يجب في
~~الصوم ولم يأت بأفعاله أولى.
# 6872 - فإن قيل: فرض الحج ونفله سواء، بدلالة: وجوب الكفارة في نفل الصوم
~~لا يمنع من وجوب القضاء بإفساده، كما أن فروض الصوم كلها سوى رمضان لا تجب
~~كفارة بإفسادها، وإن وجب إعادتها، والنذر في يوم معين، لا تجب الكفارة
~~بإفساده، ويجب القضاء.
# 6873 - فإن قيل: الحج لو دخل فيه على أنه عليه ثم أفسده، وجب القضاء،
~~والصوم بخلافه.
# 6874 - قلنا: لا نسلم بأن الصوم يجب قضاؤه في إحدى الروايتين، وعلى
~~الرواية الأخرى: تأكد الحج على الصوم لم يمنع من وجوبهما بالنذر، كذلك
~~بالدخول. ولأنه أفسد صومه وهو قربة، ولا يثبت أداؤه في الذمة، فوجب أن
~~يلزمه قضاؤه، كما لو أفطر في شهر رمضان، ولا يلزم من دخل في صوم يوم النحر؛
~~لأنه ليس بقربة. ولأنها عبادة ms0749 تجب بإفسادها الكفارة، فجاز أن يجب القضاء
~~بإفساد نفلها، كالحج.
# 6875 - احتجوا: بما روي عن أم هانئ: قالت: دخل علي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: وأنا صائمة، فناولني فضل شرابه فشربت، فقلت يا رسول الله: إني
~~كنت صائمة، وإني كرهت أن أرد سؤرك، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~(إن كان قضاء من رمضان فصومي يوما مكانه، وإن كان تطوعا: فإن شئت فاقضيه،
~~وإن شئت فلا تقضيه).
# 6876 - والجواب: إن هذا خبر مضطرب في إسناده ومتنه، روى اللفظ الذي
~~احتجوا به: حماد بن سلمة عن سماك بن حرب عن هارون بن أم هانئ، أو ابن PageV03P1559
# بنت أم هانئ، ورواه أبو عوانة عن سماك بن حرب، عن ابن أم هانئ، عن جدته
~~أم هانئ، وقال فيه: (تقضين عنك شيئا. قال: لا، قال: لا يضرك).
# 6877 - وروى قيس بن الربيع عن سماك بن حرب وذكر فيه: (هل تقضين يوما من
~~رمضان؟ فقالت: لا، فقال: لا بأس). ورواه أبو الأحوص عن سماك كذلك، فهؤلاء
~~ثلاثة. وروى الحسن عن سماك وخالفوا حمادا فيه، وذكروا: أنه لا بأس بالفطر
~~ولم يذكروا القضاء. وأبو الأحوص متصل عن حماد بن سلمة، فأما أبو عوانه وقيس
~~بن الربيع، فهما في الصحيح، ولم يخرج حمادا في الصحيح، ورواية هؤلاء أوفى.
~~روى الحديث شعبة عن جعدة، وهو ابن PageV03P1560
# أم هانئ [الذي روى عنه سماك. قال شعبة: قلت لجعدة: سمعت أم هانئ،] قال:
~~لا، حدثناه أهلنا. قال شعبة: وكان سماك يرويه عن ابن أم هانئ فلقيت أفضلهما
~~فحدثني به، فقد بين شعبة: أنه مرسل، فلا يصح التعلق به على أصلهم. وقد روى
~~ابن أم هانئ القصة بعينها وقال فيها: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~(الصائم المتطوع أمير نفسه، إن شاء صام، وإن شاء أفطر). وهذا اضطراب في
~~السند والممتن. ثم أم هانئ أسلمت يوم الفتح، وكان الفتح في رمضان، فكيف
~~تكون صائمة عن قضائه، وكيف يلزمها القضاء إن أسلمت؟ فبان بهذا فساد الخبر
~~واضطرابه.
# 6878 - فإن قيل: في ms0750 خبرنا إني دخلت على رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، ولم تقل: يوم الفتح.
# 6879 - قلنا: الراوي للخبر سماك بن حرب، وهذا يدل: أن القصة واحدة، وإنما
~~ذكر إحدى الروايتين عنه يوم الفتح، وسكت الراوي الآخر عن ذلك.
# 6880 - فإن قيل: قد أقام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بمكة إلى
~~شوال، فيجوز أن يكون هذا في شوال. وقوله: (يوم الفتح) يعني: أيام الفتح.
# 6881 - قلنا: يوم الفتح ظاهره اليوم الذي وقع الفتح فيه، وما بعده يقال:
~~عام الفتح. ثم إن أصل الخبر إن كان قوله: (الصائم أمير نفسه)، فهذا لا
~~دلالة فيه على إسقاط القضاء، فإن استدلوا به في إباحة الفطر.

PageV03P1561

# 6882 - قلنا: عندنا: بعد الدخول وجب، فلا يكون متطوعا. ولأن قوله:
~~(الصائم) ظاهره يقتضي من دخل في الصوم، وظاهر قوله: (إن شاء صام) يقتضي
~~ابتداء الصوم فنحن نحمل اللفظ/ الأول على المريد للصوم، وذلك مجاز،
~~فتساويا، على أن ما قلناه أولى؛ لأن المريد لصوم النافلة هو بالخيار بين أن
~~يصوم، أو لا يصوم على وجه سواء ومن دخل في النفل لا يخير بين البقاء عليه
~~والخروج منه على وجه واحد؛ لأن البقاء أفضل منه بإجماع.
# 6883 - وأما قوله: (فإن كان متطوعا فلا بأس) فليس فيه دليل على إسقاط
~~القضاء.
# 6884 - فإن استدلوا به على إباحة الفطر، قلنا: أمرها عليه [الصلاة و]
~~السلام، فصار ذلك عذرا أباح به الرخروج من الصوم، وإن ثبت لفظ حديث حماد بن
~~سلمة، وهو قوله: (إن كان تطوعا فلا بأس، فإن شئت فاقضه، وإن شئت فلا).
# 6885 - والجواب عنه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمرها بالشرب، فوجب
~~عليها الفطر ومتى وجب الفطر لم يجب قضاء التطوع، كمن دخل في صوم يوم النحر
~~ثم أفطر.
# 6886 - قالوا: روى مثل قولنا عن عمر، وابن عمر، وابن عباس، وابن مسعود -
~~رضي الله عنهم -.
# 6887 - قلنا: ذكر الطحاوي بإسناده، عن ابن سيرين أنه قال: (صمت يوم عرفة
~~فجهدني الصوم فأفطرت، فسألت عن ذلك ابن عباس وابن عمر ms0751 فقالا: اقض يوما
~~مكانه).

PageV03P1562

# 6888 - قالوا: عبادة يخرج منها بالفساد، فلم يلزمه الدخول فيها، كمن أحرم
~~بالظهر يعتقد أن الشمس قد زالت، أو صام يوما فظنه من رمضان فإذا هو من شعبان.
# 6889 - قلنا: خروجه منها بالفساد لا يمنع وجوبها بالدخول، كما لا يمنع
~~بالنذر. وعلى أن من دخل في صوم، أو صلاة على أنها عليه، فيه روايتان.
~~إحداهما: انه يجب. عليه الدخول، فعلى هذا لا فرق بينهما، وعلى الرواية
~~الأخرى: إذا دخل بنية الواجب فلم يبتدئ التقرب به وإنما أن سقط الواجب،
~~فإذا بان أنه لا واجب اشتبهت القربة فلم يلزمه المعنى، والداخل في النفل
~~ملتزم القربة ابتداء فلزمه ما التزمه كما لو نذر الحج ولا يعترض على هذا.
# 6890 - قلنا حج الإفراد إذا دخل يظن أنه عليه لا يجب عندنا بالدخول وإنما
~~يجب بمعنى آخر قالوا: كل صوم إذا أتمه كان تطوعا وإذا لم يتمه لم يجب قضاؤه
~~قياسا على من دخل في صوم يظن أنه عليه.
# 6891 - قلنا لا نسلم أن هذا الصوم إذا أتمه كان متطوعا لأنه يجب الدخول.
~~فإذا أتمه أدى ما وجب عليه والكلام على الأصل ما مضى.
# 6892 - فإن قيل: فإذا دخل على أنه واجب، فقد اعتقد الوجوب في الحال،
~~واعتقد وجوب المضي، فهو الإيجاب أولى.
# 6893 - قلنا: لم يعتقد إيجاب شيء، وإنما اعتقد إسقاط الواجب عنه، فإذا
~~سقط الوجوب لم يبق التزام. وفي الصوم المبتدأ التزم، فلزمه بالتزامه.
# 6894 - فإن قيل: لو صح هذا، لم يجب المضي على الحج إذا دخل على أنه عليه.
# 6895 - قلنا: فرقنا في الوجوب بالدخول، وهناك لا يجب بالدخول، وإنما يجب
~~لابتداء الحج، لا ينفرد بنفسه، فإذا دخل فيه ثم تبين أن لا وجوب، لم يصح أن
~~يكون PageV03P1563
# الإحرام فيه قربة في نفسه، حتى تقضى عليه فلم يكن بد من إتمامه، والجزء
~~الأول من الإمساك: يجوز أن يكون قربة وإن لم يتم به صوما، بدلالة وجوب
~~الإمساك على الفطر في رمضان، واستحباب الإمساك عن الأكل يوم النحر ms0752 حتى يعود
~~من المصلى، فإذا النهي ما دخل، اقتصر عليه، فكان قربة في نفسه وكذلك الجزء
~~الأول من الصلاة ثم بان أنها ليس عليه اقتصر على جزء، وهو قربة، وفي
~~الإحرام بخلافه؛ ولأن الحج يجوز أن يفعل قبل وجوبه، فيقع عنه الواجب،
~~كالفقير إذا حج، فجاز أن يفعله على أنه قد وجب عليه، فيلزمه، وأما الصوم
~~والصلاة، فإذا فعلت قبل سبب وجوبها لم يقع عن الواجب، فإذا فعلت على أنها
~~واجبة ولا وجوب، لم يجب عليه.
# 6896 - قالوا: أفسد صوم التطوع، فلم يجب عليه قضاؤه، كمن ارتد.
# 6897 - قلنا: المرتد وجب عليه القضاء، وسقط عنه بالإسلام، كما يسقط عنه
~~سائر الواجبات، وقد قاسوا على من دخل في الإسلام، وهذا لا يصح. ولأن في
~~إحدى الروايتين يصح قليل الاعتكاف وكثيره، فعلى هذا لم يدخل إلا في الجزء
~~الذي فعله، وعلى الرواية الأخرى: لا يصح الاعتكاف أقل من يوم، فعلى هذه
~~الرواية إذا دخل فيه ثم أفسده وجب عليه القضاء، وإن قاسوا على الطهارة فكل
~~جزء منها ينفرد بالتقرب به، فلم يكن داخلا في جملته. ولأن من دخل في الطواف
~~وعندنا يجب عليه بالدخول سبعة أشواط، ذكر ذلك محمد في الرقيات.
# * * *

PageV03P1564

### || AUTO مسألة 392
# إذا أصبح المقيم صائما ثم سافر فجامع لم تجب الكفارة

# 6898 - قال أصاحبنا: إذا أصبح المقيم صائما ثم سافر فجامع، لم تجب
~~الكفارة.
# 6899 - وقال الشافعي: تجب الكفارة.
# 6900 - لنا: أن السفر معنى مبيح للفطر في الجملة، وسبب الإباحة إذا قارن
~~ما يسقط بالشبهة سقط وإن لم يبح، كوطء الجارية المشتركة، والوطء بعقد فاسد.
# 6901 - فإن قيل: الكفارة آكد وجوبا من الحد؛ لأن من جامع ملكه لم يحد
~~وتجب الكفارة.
# 6902 - قلنا: ذاك ليس لتأكدها، ولكن الملك [ليس بسبب لإباحة الوطء في
~~الصوم، فمقارنة الوطء لا يسقط، والملك] سبب للإباحة في غير العادات، فإذا
~~وجد أسقط الحد. ولأنه وطء في حال السفر، كمن كان مسافرا في أول النهار.
# 6903 - قالوا: هناك الفطر مباح، لا يدل على وجوب الكفارة، ms0753 كمن جامع في
~~صيام واجب من غير رمضان، وكمن جامع بعد أن أكل ناسيا فظن أنه يفطره. ولأنه PageV03P1565
# معنى: لو وجد في أول النهار أسقط الكفارة عن الواطئ، كذلك إذا وجد في
~~أثنائه، أصله: الإغماء والمرض. ولأن كل حالة لو أفطر فيها بالأكل لم تجب
~~الكفارة، فإذا أفطر بالجماع مثله، كما لو سافر في أول النهار.
# 6905 - قالوا: معنى طرأ على الصوم، لم يؤثر في وجوبه، فوجب أن لا يمنع
~~تعلق الكفارة به، أصله: إذا سافر مسيرة ستة عشر فرسخا، وربما قالوا: سفر لا
~~يبيح الفطر.
# 6906 - قلنا: لا يمتنع أن يجب الصوم، وتسقط الكفارة بشبهة مقارنة، كمن
~~أكل ناسيا ثم جامع. وأصلهم: لا تعرف الرواية فيه ويجوز أن يقول: إنه شبهة،
~~وإن لم يبح الفطر فتسقط الكفارة، ولا نسلم الأصل. وإن قلنا: الكفارة واجبة،
~~فالمعنى فيه: أنها مدة لا يستوفى فيها رخصة مسح المسافر، فلا يكون طرآنها
~~شبهة في سقوط الكفارة، والسفر الطويل بخلافه.
# * * *

PageV03P1566

### || AUTO مسألة 393
# إذا جومعت المرأة النائمة أو أكرهت، أو صب في حلق
# النائم الشراب، أو أوجر المستيقظ مكرها أفطر

# 6907 - قال أصحابنا: إذا جومعت [المرأة] النائمة، أو أكرهت، أو صب في حلق
~~النائم الشراب أو أوجر المستيقظ مكرها أفطر.
# 6908 - وقال الشافعي: لا يفطر، وإن أكرهت فشربت بنفسها، فيه قولان.
# 6909 - لنا: أنها جومعت ذاكرة للصوم، فصارت كالمطاوعة. ولأنه عذر لا يوصف
~~بالنسيان، فلا يمنع وقوع الفطر بالإجماع، كالمريض. ولأن ما يفسد الصوم حال
~~اليقظة يفسده حال النوم، كالحيض، وعكسه الغبار.
# 6910 - فإن قيل: الحيض لا يبطل الصوم، ولكن يخرج الزمان من أن يكون زمانا PageV03P1567
# للصوم، كزمان الليل.
# 6911 - قلنا: هو معنى يتنافي الصوم فيبطله؛ لأن خروج ما ينقض الطهارة
~~الكبرى يبطل الصوم، كالمنى.
# 6912 - احتجوا: بحديث ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إن
~~الله تجاوز لأمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه).
# 6913 - الجواب: ما قدمناه، أن نفس الفعل غير مرتفع، فاحتمل أن يكون
~~معناه: رفع عن أمتي حكم الخطأ وما ms0754 استكرهوا عليه، ويحتمل مأثمه، وليس
~~أحدهما أولى من الآخر فسقط التعلق به.
# 6914 - قالوا: معنى حرمة الصوم طرأ بغير اختيار الصائم، فصار كما لو ذرعه القيء.
# 6915 - قلنا: القيء معنى لا ينقض الطهارة الكبرى، فإذا وجد بغير اختياره
~~لم يفطره، كأكل الناسي. وفي مسألتنا: معنى نادر، فاستوى فيه الاختيار
~~وغيره، كمن جامع فأولج في الموضع المكروه وقد قصد غيره.
# 6916 - قالوا: كل معنى إذا فعله الصائم باختياره فطره، فإذا وجد بغير
~~اختياره لم يفطره، كالذباب، والغبار.
# 6917 - قلنا: ليس بمقصود للتناول، فاختلف فيه الاختيار وغيره. وفي
~~مسألتنا: هي مقصود بالتناول، فاستوى الأمران. ولأن الذباب وصوله لا يفطر؛
~~فجاز أن يختلف بالقصد وعدم القصد، وفي مسألتنا: الواصل يفطر بوصوله، فاستوى
~~فيه القصد وغيره، ولا يجوز اعتبار هذا بالنسيان؛ لأن النسيان معنى معتاد
~~متكرر لا يمكن التحفظ منه، وهذه أمور نادرة. وقد يمكن التحفظ منها ولم
~~يجتمع فيها الوصفان المجتمعان في أكل الناسي.
# * * *

PageV03P1568

### || AUTO مسألة 394
# إذا جامع في رمضان ثم مرض مرضا لا يقدر معه على الصوم،
# أو جن أو حاضت المجامعة، أو نفست، فلا كفارة عليهم

# 6918 - قال أصحابنا: إذا جامع في رمضان ثم مرض مرضا لا يقدر معه على
~~الصوم/، أو جن، أو حاضت المجامعة، أو نفست، فلا كفارة عليهم.
# 6919 - وقال الشافعي: عليهم الكفارة.
# 6920 - لنا: أن الحيض يخرج من اليوم أن يكون مستحق العين للصوم، فصار كما
~~لو جامع في آخر يوم من رمضان، ثم شهد أنه من شوال.
# 6921 - فإن قيل: هناك تبينا: أنه لم يكن صائما.
# 6922 - قلنا: والحيض في آخر اليوم، تبين به أنها لم تكن صائمة؛ لأن صوم
~~بعض يوم لا يصح. ولأنه جماع في يوم حيضها، كما لو جامعها بعد الحيض. ولأنه PageV03P1569
# معنى: لو تقدمه الأكل لم يخاطب الكفارة، كالمسافر إذا أقام. ولأن الكفارة
~~لا تجب إلا بإفساد صوم يوم كامل الحرمة، ووجود هذه المعاني في آخر النهار
~~تؤثر في حرمة اليوم، تمتنع الكفارة، كما لو جامع في غير رمضان.
# 6923 - احتجوا: ms0755 بان النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للأعرابي: (أعتق
~~رقبة)، ولم يقل له: إن لم يمرض.
# 6924 - قلنا: ليس في الخبر أنه جامع في ذلك اليوم، فيجوز أن يكون الجماع
~~تقدمه، وعلم النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك. ولأن الصحة موجودة، وليس
~~للمرض أمارة، والإيجاب على الإطلاق. وإن جاز أن يحدث شبهة، كما أن الزاني
~~يجب عليه الحد، وإن جاز أن يدعى شبهة تسقط الحد عنه، أو يرجع عن إقراره،
~~ولا يمنع ذلك الأمر بجلده.
# 6925 - قالوا: معنى طرأ بعد وجوب الكفارة في الحقيقة، وإنما وجبت في
~~الظاهر.
# 3926 - وكيف يقال: لا يسقطها، وكيف نسلم إطلاق قوله: (وجبت)؟ فإن أرادوا
~~الوجوب الظاهر، انتقض بشهادة الشهود أن اليوم من شوال؛ ,لأن المرض بالليل
~~لا يتصل بصوم النهار حتى يصير شبهة فيه، والمرض بالنهار يتصل ببعض النهار
~~في سقوط استحقاق الصوم ببعض، فيصير تأخر المرض، وتقدمه سواء.
# 6927 - فإن قيل: الصوم فسد بالوطء، فحصل المرض ولا صوم، فلا يؤثر في
~~اليوم، ألا ترى: أن الجنب إذا جامع لم يؤثر الجماع الثاني؛ لأن الطهارة
~~أسقطت بالأول، فلم يؤثر الثاني فيها.
# 6928 - قلنا: لسنا نعني بقولنا: (أن المرض في آخر النهار يتصل بأوله)
~~بمعنى: أنه يؤثر في الصوم، ولكن اليوم لا يتبعض في الصوم، فإذا كان لبعضه
~~صفة زوال الاستحقاق حصلت تلك الصفة لنا فيه.
# 6929 - فإذا قاسوا بهذه العلة على السفر. قلنا: السفر لا يبيح الفطر من
~~أن يكون مستحقا، فلم يؤثر في الكفارة.

PageV03P1570

# 6930 - فإن قيل: لا فرق بينهما؛ لأن السفر لو تقدم الوطء أسقط الكفارة،
~~وإن لم يبح الفطر، ثم يتأخر ولا يكون شبهة.
# 6931 - قلنا: إذا تقدم السفر سقطت الكفارة، فيقارنه سبب الإباحة والوطء؛
~~وإن لم يبح، فإذا تأخر السفر لم يوجد هذا المعنى، والحيض: إذا تقدم أخرج
~~اليوم من أن يكون مستحقا، كذلك إذا تأخر.
# 6932 - وجواب آخر: أن الجنون والمرض كل واحد منهما يوجد بغير فعله، ولا
~~فعل من هو من جنسه. وكذلك الحيض يلحقه نعمة في حق ms0756 الله تعالى والسفر يوجد
~~بفعله، فاتهم في حق الله تعالى وإذا سوف ربه مكرها، فالسفر بفعل من هو من
~~جنسه وذلك لا يسقط العبادات عندكم، كما لا يسقط العبد فرض الصلاة قائما عنه.
# 6933 - فإن قيل: المرض المتأخر شبهة فلم يقارن الفعل، فصار كمن زنا
~~بامرأة ثم تزوجها.
# 6934 - قلنا: يسقط الحد عندنا في إحدى الروايتين. وفي الرواية الأخرى: لا
~~يسقط. فالفرق على هذه الرواية: أن الملك الطارئ لا يتصل بالفعل الموجب
~~للحد، حتى يؤثر فيه، وفي مسألتنا: ما وجد في آخر النهار مما يبيح الفطر
~~يتصل بالزمان الذي وجبت الكفارة بهتكه، فصار شبهة فيه.
# * * *

PageV03P1571

### || AUTO مسألة 395
# إذا نوى في الصوم الفطر أو الخروج من الصوم لم يفسد صومه

# 6935 - قال أصحابنا: إذا نوى في الصوم الفطر، أو الخروج من الصوم، لم
~~يفسد صومه.
# 6936 - وقال أصحاب الشافعي: يفسد.
# 6937 - لنا: قوله عليه [الصلاة و] السلام: (إن الله تجاوز عن أمتي الخطأ
~~والنسيان) و [قال]: (عما حدثت به أنفسنا ما لم يقولوا، أو يفعلوا).

PageV03P1572

# 6938 - ولأنها عبادة تجب بإفسادها الكفارة، فلا يخرج منها بنية الإفساد
~~كالحج؛ ولأنها عبادة شرعية فلا يخرج منها بنية الإفساد كالحج. ولأنه نوى
~~إفساد الصوم فلم يفسد، كما لو نوى أن يسافر ويفطر.
# 6939 - احتجوا: بأن الصوم ليس هو أكثر من النية، فإذا نوى إفسادها زالت
~~النية، فيفسد الصوم.
# 6940 - والجواب: أن الصوم هو الإمساك، والنية من شرطه ليصير قربة، فإذا
~~تركها فكأنما عزبت عنه بعد صحتها، وسها عنها، فلا يقدح ذلك في صومه.
# * * *

PageV03P1573

### || AUTO مسألة 396
# إذا قال: لله علي أن أصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان،
# فقدم قبل الزوال ولم يأكل الموجب، لزم الصوم

# 6941 - قال أصحابنا: إذا قال: لله علي أن أصوم اليوم الذي يقدمه فيه
~~فلان، فقدم قبل الزوال ولم يأكل الموجب، لزم الصوم.
# 6942 - وهذا أحد قولي الشافعي. وقال في قول آخر: لا يلزمه. ولو قال:
~~اعتكاف اليوم الذي يقدم فيه فلان لزمه قولا واحدا.
# 6943 - لنا: أن النذر المعلق ms0757 بالشرط، كالموجب عند وجود الشرط حكما، فكأنه
~~قال: بعد قدوم فلان لله علي أن أصوم هذا اليوم. ولأنه شرط، لو علق به
~~الاعتكاف صح فكأنه إذا علق به الصوم صح، أصله: إذا قال: إن شفى الله مريضي.
# 6944 - احتجوا: بأن فلانا إذا قدم نهارا استحال أن يصوم، فيكون في أول
~~النهار PageV03P1574
# مفطرا وفي آخره صائما.
# 6945 - قلنا: يبطل إذا نذر الصوم نهارا؛ ولأن ما تقدم ليس بفطر وإنما هو
~~إمساك مراعي، فغذا وجدت النية صار صوما، ولهذا يصح التطوع بنية من النهار،
~~وقد بينا فيما تقدم: أنه لا يصح ان يكون صائما بعض النهار دون بعض.
# * * *

PageV03P1575

### || AUTO مسألة 397
# إذا نذر صوم يوم الفطر، والنحر، وأيام التشريق، لزمه النذر

# 6946 - قال أصحابنا إلا زفر: إذا نذر صوم [يوم] الفطر، والنحر، وأيام
~~التشريق، لزمه النذر، وقيل له: أوقع الصوم في غيرها، فإن صام فيها سقط موجب النذر.
# 6947 - وقال الشافعي: لا يلزمه بنذره شيء، وإن نذر صوم كل خميس، فوافق
~~يوم الأضحى لزمه القضاء في أحد القولين. والكلام في هذه المسألة يقع في فصلين:
# 6948 - أحدهما: أن صوم هذه الأيام يصح.
# 6949 - والثاني: أن الصوم يجب بإضافة النذر إليها.

PageV03P1576

# 6950 - والدليل على الفصل الأول: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (نهى
~~عن صومها)، فلولا أن الصوم فيها يوجد لم يصح النهي. ولأنه زمان يصح الصيام
~~في أمثاله، فيصح الصوم فيه، كيوم الشك.
# 6951 - فإن قيل: أمثال يوم الفطر والنحر.
# 6952 - قلنا: أمثاله الأيام كلها، والفطر والنحر أفعال يوقع فيها
~~كالصلوات والحج فلا يخرج سائر الأيام أن يكون مثلا له، ولأنه زمان نهي عن
~~الصوم فيه فلم يمنع ذلك وقوع الصوم فيه كيوم الشك، ولا يلزم زمان الحيض؛
~~لأن الصوم يصح فيه من غيرها والتعليل للوقت لا للشخص. ولأن أيام التشريق
~~اختلف في صومها عن واجب، كيوم الشك.
# 6953 - قالوا: المعنى في سائر الأيام: أنه لم يخرج الصوم فيها، فكانت
~~قابلة للنذر، وهذه الأيام بخلافه.
# 6954 - قلنا: الصلاة في الأوقات الثلاثة محرمة، ms0758 ولا يمنع ذلك من جواز
~~الصلاة فيها [ولأن الصوم إنما منع منه في هذه الأيام؛ لأن الفطر وجب فيها]،
~~فكان تقديم الفطر أولى من الصوم، وهذا كما يقول: إن الصوم واجب في رمضان،
~~فإذا مرض وجب الفطر، فنهى عن الصوم، ولا يمنع ذلك جوازه.
# 6955 - وأما الدليل على الفصل الثاني: فقوله عليه [الصلاة و] السلام (من
~~نذر نذرا سماه، فعليه الوفاء به).
# 6956 - فإن قيل: هذا لا يجب عليه الوفاء، وإنما سمى بإجماع.
# 6957 - قلنا: سمي الصوم، وهذا يقدر على الوفاء به وإن منع منه في الزمان PageV03P1577
# المسمى كما أن من نذر أن يصلي في الدار المغصوبة يلزمه أن يفي بالصلاة،
~~وإن لم يلزمه بالصفة المعينة.
# 6958 - وروي أن رجلا سأل ابن عمر فقال: إني نذرت صوم [يوم] النحر فقال:
~~(إن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن صيام يوم النحر، وأمر الله تعالى
~~بالوفاء بالنذر)، فأعاد السائل سؤاله ثلاثا، فأعاد الجواب ثلاثا.
# 6959 - وهذا يدل: أنه يجب عليه الوفاء بالنذر في عين هذا اليوم، وإلا فلا
~~معنى لهذا الكلام، ولأنه زمان يصح الصيام في أمثاله. فجاز أن ينعقد النذر
~~بإيجاب صومه، كسائر الأيام، ولا يلزم أيام الحيض. ولأنه يصح انعقاد نذرها
~~من غيرها، والتعليل للزمان لا للشخص. ولأنه يوم يجاوز رمضان، فصح صومه
~~ابتداء، كيوم الشك. ولأن أيام التشريق زمان، يختلف في صومه عن الواجب فجاز
~~أن يلزمه الصوم بنذر صومه ابتداء، كيوم الشك، ولا يمكن القول بموجب العلة
~~فيمن نذر صوم كل خميس؛ لأنا قلنا: ابتداء. احتج المخالف في بطلان النذر،
~~بقوله عليه [الصلاة و] السلام: (لا نذر في معصية).
# 6960 - قالوا: ونذره في مسألتنا يتناول هذا اليوم، وهو معصية. ولا يجوز
~~إفراد النذر بالإيجاب عن الزمان، كما لو قالت: لله علي أن أصوم أيام حيضي،
~~لم يجز لنا: إيجاب الصوم وإسقاط الزمان الذي عينته.

PageV03P1578

# 6961 - والجواب: أنه نذر صوما يوقعه على وجه منهي، وهو يملك إيجاب الصوم،
~~ولا يملك إيجاب المنهي فيجب بالنذر الطاعة، ويسقط بالمعصية، كما ms0759 لو قال:
~~لله علي حجة أجامع فيها، وصوم يوم أغاب فيه، أو أباشر النساء.
# 6962 - فأما قولها: (يوم حيضي) فالحيض معنى ينافي الصوم، بدلالة: أنه
~~يعترض الصوم ويبطله، كالأكل، فلم يتضمن نذرها، كمن قال: لله علي أن أصوم
~~بعد الأكل. يبين ذلك: أن قربة الأوقات وفضائلها لا تتعين بالنذر، بدلالة:
~~أن من نذر صوم يوم عاشوراء، فقدمه عليه، جاز عندنا. وعلى المذهبين: إن لم
~~يصم جاز الصوم بعده، ولا يلزم تأخير الصوم إلى اليوم من الستة الثانية،
~~وكذلك النهي المتعلق بالأوقات لا يتعين بالنذر.
# 6963 - قالوا: يوم لا يحل صومه، فإذا نذر صومه لم ينعقد نذره، أصله: يوم الحيض.
# 6964 - قلنا: كون الوقت لا تحل العبادة فيه، لا يمنع لزوم النذر المضاف
~~إليه كالأوقات المنهي عن الصلاة فيها، وكمن نذر الصلاة في الدار المغصوبة.
~~والمعنى في الأصل أن الحيض ينافي الصوم منها، فكأنها قالت: لله علي الصوم
~~إذا أكلت؛ ولهذا نقول: إنها إذا أضافت النذر إلى الغد، وكان يوم حيضها، وجب
~~عليها القضاء؛ لأن نذرها أفاد الصوم من غير شرط ما ينفيه، فتعلقه بزمان
~~الحيض لا يمنع وجوبه.
# 6965 - فإن جعلوا أصل هذه العلة زمان الليل قلنا: الليل معنى يوجب الخروج
~~من الصوم. قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (إذا أقبل الليل من ها هنا،
~~أفطر الصائم). وما أوجب الخروج من الصوم لم يجب إضافة نذر الصوم إليه.
~~واستدلوا على أن صوم هذه PageV03P1579
# الأيام لا يجوز: بنهيه عليه [الصلاة و] السلام عن صوم [يوم] الفطر، ويوم
~~الأضحى، ونهى عن صيام خمسة أيام.
# 6966 - والجواب: أن النهي لا يصح إلا عما يتصور وجوده، فأما ما لا يوجد
~~فلا ينهي عنه، فلا يدل هذا النهي على وجود الصيام على وجه منهي عنه كالصلاة
~~عند الطلوع والزوال.
# 6967 - فإن قيل: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - (نهى عن الوصال)،
~~ولم يدل ذلك على انعقاد الصوم بالليل.
# 6968 - قلنا: إنما نهى عن صيام النهار، إذا لم يأكل بالليل، ولم ينه عن
~~صيام الليل، ms0760 حتى يدل على انعقاد الصوم فيه.
# 6969 - فإن قيل: النهي يقتضي فساد المنهي عنه.
# 6970 - قلنا: ليس الفساد عدم الانعقاد خاصة، بل يقال: فسد إذا لم يجزئ عن
~~صوم عليه مطلقا، فهذا فاسد من هذا الوجه، وإن كان منعقدا. كما أن الحج يفسد
~~بالجماع وإن بقي عقده، إلا أنه لا يجزئ عما وجب.
# 6971 - قالوا: زمان لا يصح عن قضاء رمضان بكفارة، أو نذر مطلق، فوجب أن
~~لا يصح فيه صوم نذر معين، كزمان الليل، وأيام الحيض.
# 6972 - قلنا: الصيام الواجب في ذمته مطلقا، وجب على وجه كامل، فإن أداه
~~ناقصا لم يجز، وفي مسألتنا: أوجبه ناقصا، فجاز عما أوجب. وهذا، كمن PageV03P1580
# وجب عليه عتق رقبة، لم يجز فيها الأعمى، ولو عين إيجابه بالنذر، ثم
~~أعتقه، جاز.
# 6973 - قالوا: القضاء يجزي فيه الناقص عن الكامل، كمن فاته في رمضان قضاه
~~في غيره، وإن أنقص منه. ومن فاتته صلاة في حال الصحة فقضاها في حال المرض
~~بإيماء جاز.
# 6974 - قلنا: من فاته رمضان، لم يثبت في ذمته نفس رمضان؛ لأن ذلك لا سبيل
~~إلى فعله، وإنما يثبت في ذمته القضاء، ولذلك يقف على الوجوب على إدراك
~~الصلاة، ففي أي زمان فعله جاز، فلم يوقعه أنقص مما وجب.
# 6975 - وأما صلاة المريض [فهي ناقصة في حق الصحيح، كاملة في حق المريض،
~~بدلالة: أن من فاتته صلاة] حال المرض، لم يجز قضاؤها في حال الصحة
~~بالإيماء، لأن صلاة المريض ناقصة في هذه الحال، فلا يقيمها مقام صلاة
~~الإيماء، وقد كانت كاملة في ذلك الوقت، والمعنى في زمان الليل إذا طرأ على
~~صوم صحيح، أوجب الخروج منه فمنع من انعقاد الصوم. ويوم النحر وجد فيه
~~الإمساك مع النية، وليس هناك معنى يطرأ على الصوم، فوجب الخروج منه، فلذلك انعقد.
# * * *

PageV03P1581

### | AUTO مسائل الاعتكاف

#  [398 - 407]

### || AUTO مسألة 398
# اعتكاف المرأة في مسجد بيتها أفضل

# 6976 - [قال أصحابنا]: اعتكاف المرأة في مسجد بيتها أفضل، ويكره اعتكافها
~~في المسجد.
# 6977 - وقال الشافعي في القديم: يكره لها أن تعتكف ms0761 في المسجد، وإن اعتكفت
~~في مسجد بيتها صح، وكان أفضل، وقال في الجديد: لا يصح اعتكافها في مسجد البيت.
# 6978 - لنا: أن المرأة ممنوعة من الاعتكاف في المسجد، والدليل عليه: ما
~~روى يحيى بن سعيد عن عمرة عن عائشة رضي الله عنها قالت: (كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا أراد أن يعتكف صلى الفجر، ثم دخل معتكفه، قالت:
~~وإنه أراد مرة أن يعتكف في العشر PageV03P1582
# الأواخر من رمضان، قالت: فأمر ببنائه فضرب، فلما رأيت ذلك أمرت ببنائي،
~~فضرب، قالت: وأمر غيري من أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - ببنائه فضرب،
~~فلما صلى الفجر نظر إلى الأبنية. فقال: ما هذه [آلبر تردن؟] وأمر ببنائه
~~فقوض وأمر أزواجه بأبنيتهن فقوضت، ثم أخر الاعتكاف إلى العشر الأول) [يعني]
~~من شوال.
# 6979 - وروي أنه قال: (آلبر تردنا؟)، وهذا الإنكار يدل على كراهة [اعتكاف
~~النساء في المسجد. ولا يجوز حمل النهي على خروجهن بغير أمره؛ لأن ذلك لا
~~يضر بهن. ولأن] الاعتكاف يمتد، وتختلف فيه أحوال المعتكف من النوم إلى
~~الجلوس إلى القيام، والأكل. وهذا لا يؤمن فيه إلى الإطلاع عليها فيكره لها
~~ذلك، وليس هذا كالطواف. لأنه مشي من غير اختلاف حال، فهو كالمشي في الطرق،
~~وكذلك الوقوف بعرفة هو لبث لا يمتد على صفة واحدة، فيؤمن الاطلاع عليها.
~~ولأن الصلاة اخص بالمساجد من الاعتكاف؛ لأنها بينت لها، فإذا كره لها
~~الصلاة في المسجد فالاعتكاف أولى، وإذا ثبت كراهة الاعتكاف فيه، وهذه
~~العبادة يستوي فيها النساء والرجال، فلابد أن تكون لها حالة لا تكره لها
~~وما ذلك إلا إذا اعتكفت في مسجد بيتها.

PageV03P1583

# 6980 - فإن قيل: الصلاة تكره في المسجد؛ لأنها تقوم مع الناس فيطلعون
~~عليها، والمعتكفة تنفرد في ناحية من المسجد وتصلي بصلاة الإمام، فلا يطلعون عليها.
# 6981 - قلنا: هذا موجود في الصلاة؛ لأنها تقدر أن تنفرد في ناحية من
~~المسجد وتصلي بصلاة الإمام، ومع ذلك يكره لها، ولأن كل ناحية من المسجد
~~تنفرد فيها لا تأمن من حضور الرجال فيها. ms0762
# 6982 - فإن قيل: الجمعة لا تصح إلا في مسجد وتكره لها حضورها، ولا تجوز
~~منها في غير المسجد.
# 6983 - قلنا: هي غير مخاطبة بها، فلم تساوي الرجل فيها. ولأن الجمعة تصح
~~منها في دار يتصل بالمسجد من غير كراهة، وفي نفس المسألة أنه موضع لمسنون
~~صلاة شخص، فكان موضعا لمسنون اعتكافه، كالمساجد في حق الرجال. ولا يلزم
~~المصلي؛ لأنه يجوز الاعتكاف فيه إذا كان له مؤذن راتب.
# 6984 - فإن قيل: البيت موضع لصلاة الرجل النافلة، ولا يجوز اعتكافه فيه،
~~واعتبار الاعتكاف الذي هو سنة بسنن الصلاة أولى.
# 6985 - قلنا: الاعتكاف عبادة مقصودة بنفسها، فالواجب اعتبارها بالصلاة
~~المقصودة، وهي الفريضة دون النافلة التي هي تبع لها [و] لأن كل عبادة كان
~~محل مسنونها في حق الرجل المساجد، كان مسنونها في حق المرأة البيت،
~~كالصلاة. ولأنها عبادة لا تختص بمسج بعينه، ففعل المرأة لها في بيتها أفضل
~~من فعلها في المسجد كالصلاة.

PageV03P1584

# 6986 - احتجوا: بأن كل موضع لا يصح للرجل أن يعتكف فيه، لم يصح للمرأة،
~~كالشارع.
# 6987 - قلنا: الشوارع لم تسن لها الصلاة فيها، ولما كان مسجد بيتها موضعا
~~لفضيلة صلاتها جاز اعتكافها فيه.
# 6988 - قالوا: موضع لم يبن للصلاة والجماعات، فلم يصح فيه الاعتكاف، أو
~~موضع يجوز للجنب اللبث فيه.
# 6989 - قلنا: هذه المعاني لم تمنع أن يكون موضعا مسنون للصلاة، ويخالف
~~الشوارع، والصلاة أفضل من الاعتكاف ولأن لا يمنع ذلك الاعتكاف فيه أولى.
# 6990 - قالوا: عبادة لا تصح من الرجل إلا في المسجد، فكذلك من المرأة،
~~كالطواف، أو قربة تختص في حق الرجل بمكان، فوجب أن تختص [في حق المرأة بذلك
~~المكان، كالوقوف.
# 6991 - قلنا: الطواف والوقوف يختص [بمكان واحد لا يجوز في غيره، فلم
~~يختلف الرجل [و] المرأة في حكمه. والاعتكاف لا يختص بمكان واحد، فاختلف
~~الرجل والمرأة في مكان فضيلته، كالصلاة. ولأن الطواف والوقوف يتعلق ببقعة
~~بعينها، لا يختلف أحوال المرأة في أداء العبادة فيها، فلهذا ساوت الرجال،
~~وأما الاعتكاف فلابد فيه من التنقل من حال إلى ms0763 حال لا يؤمن في مثلها زوال
~~السبب، فاختلف الرجل والمرأة فيها.

PageV03P1585

# 6992 - الدليل عليه: أنهما لما اختلفا في أحكام السنن وجب على الرجل في
~~الإحرام نزع المخيط، وخالفته المرأة في ذلك لمعنى يعود إلى السنن، وكذلك في
~~كشف الرأس، ومنعت من الرمل، والسعي في بطن الوادي، وإن كان سنة في حق
~~الرجل، لما في ذلك من الستر عليها، فالاعتكاف مثله.
# ***

PageV03P1586

### || AUTO مسألة 399
# لا يصح الاعتكاف إلا بصوم

# 6993 - قال أصحابنا: لا يصح الاعتكاف إلا بصوم.
# 6994 - وقال الشافعي: يصح بغير صوم، وهو بثوم أفضل، وإن نذر اعتكافا
~~بصوم: اختلف أصحابه، فمنهم من قال: لابد أن يجمع بينهما، فإن اعتكف بغير
~~صوم لم يجز.
# 6995 - ومنهم من قال: يجوز أن يأتي بالصوم على الانفراد، والاعتكاف على
~~الانفراد، كما لو نذر الصوم والصلاة، فعلى قول هذا القائل إن أفطر في
~~الاعتكاف أعاد الصوم دون الاعتكاف.
# 6996 - ونص الشافعي أنه إذا أفطر استأنف، ولم يبين ما الذي استأنف.
# 6997 - لنا: ما روى الزهري عن عروة عن عائشة رضي الله عنها (أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: لا اعتكاف إلا يصوم).

PageV03P1587

# 6998 - قالوا: إن فرض به سفيان بن الحسين عن الزهري.
# 6999 - قلنا: قد عولتم على خبره في الزيادة على مائة وعشرين من الإبل.
~~وقد وافقه عليه يحيى بن أحمد بن الصلت بن هاشم السمسار، عن هاشم بن مروة،
~~عن أبيه، عن عائشة، ولا يجوز أن يحمل على نفي الاستحباب والفضيلة؛ لأن ظاهر
~~النفي عندهم يقتضي نفي الجواز ولأنه إنما يحمل على نفي الفضيلة إذا كانت
~~العادات بانتفاء النفي ناقصة وعندهم الاعتكاف بغير صوم ليس بناقص، وإن كان
~~غيره أفضل منه عند بعض أصحابهم، فلا يجوز نفيه إذا كان كاملا؛ لأن غيره
~~أكمل منه.
# 7000 - ويدل عليه: ما روى ابن جريج عن محمد بن شهاب، عن سعيد بن المسيب
~~وعروة بن الزبير، عن عائشة، أنها أخبرتهما (أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يعتكف العشر الأواخر من شهر رمضان حتى توفاه ms0764 الله، [ثم اعتكفهن
~~أزواجه من بعده]. وإن السنة للمعتكف أن لا يخرج إلا لحاجة الإنسان، ولا
~~يتبع جنازة، ولا يعود مريضا، ولا يمس امرأة، ولا يباشرها، ولا اعتكاف إلا
~~في مسجد جماعة ويأمر من اعتكف أن يصوم).
# 7001 - وفي سنن أبي داود: (ولا اعتكاف إلا بصوم)، وقال الدراقطني: يقال:
~~إن قوله: (وإن السنة للمعتكف) إلى آخره من كلام الزهري، أدرج في الحديث ليس
~~بصحيح؛ لأن أبا داود ذكره ولم يعترضه، وإنما استدل الدارقطني على هذا، بأن
~~هشام بن سليمان لم يذكره، وقد ذكره عن ابن جريج القاسم بن معن، PageV03P1588
# وعبد الرحمن بن إسحاق، والاثنان أقرب إلى الحفظ من الواحد. ولأنه لم يقل:
~~من الذي قال ذلك؟ فلا يلتفت إلى قوله. ولأنه إمساك يجب في الصوم، فجاز أن
~~يجب بمطلق الاعتكاف، كالإمساك عن الوطء، [أو لأنه أحد إمساكي الصوم]. ولأن
~~الأكل معنى يفسد الصوم، فجاز أن يفسد الاعتكاف المطلق، كالجماع. ولأنه لبث
~~في مكان مخصوص، فلا يصير قربة بانضمام نية إليه إلا بمعنى آخر، كالوقوف بعرفة.
# 7002 - ولا قال: إن الوقوف يصير قربة بانضمام الإحرام، وهو مجرد النية
~~عندنا؛ لأنه ليس بنية الوقوف خاصة، وإنما هو نية لجملة الحج.
# 7003 - فإن قيل: الوقوف ليس بلبث لأنه لو اجتاز بعرفة صح وقوفه.
# 7004 - قلنا: الوقوف اسم اللبث فهو الفرض، فكذلك الاعتكاف فللبث، فهو
~~القربة، وإنما يقوم الاجتياز مقما الوقوف الواجب كما يقوم الطواف في المسجد
~~مقام اللبث الذي هو الاعتكاف. لأن الواجب من الوقوف جزء غير مقدر وذلك حاصل
~~في أول قدم يضعه وما بعده ليس بواجب، فصار الوقوف لبثا في الحقيقة.
# 7005 - فإن قيل: فلا يكون من شرطه الصوم، انتقض بمن نذر اعتكافا بصوم.
# 7006 - قالوا: ليس من شرط الاعتكاف هناك الصوم؛ لأنه لو ترك الصوم كان
~~اعتكافا وإن لم يجز عن النذر.
# 7007 - قلنا: فهو من شرط النذر الذي هو الاعتكاف، فإن تركه عندهم لا يكون
~~الاعتكاف الذي أوجب، وإنما يكون اعتكافا مبتدأ.
# 7008 - فإن قيل: يبطل بالمرابطة.
# 7009 - قلنا: ms0765 لا يكون قربة بنفسها حتى ينوي أن يقيم ليقابل العدو، أو
~~لحراسة المسلمين. ولأنها عبادة مقصودة يخرج منها بالجماعة، فخرج منها
~~بالأكل، PageV03P1589
# كالصوم والصلاة.
# 7010 - احتجوا: بما روى طاووس عن ابن عباس - رضي الله عنه -، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: ليس على المعتكف صيام، إلا أن يجعله على نفسه).
# 7011 - قلنا: هذا الخبر ذكره الدارقطني بإسناد لا يعرف، ولكن لم يرفعه
~~إلا الشيخ الذي رواه عنه وهو محمد بن إسحاق السوسي، والصحيح أنه موقوف على
~~ابن عباس، فإذا أسنده من لا يعرف لم يلتفت إلى قوله، وكيف يصح هذا عن ابن
~~عباس، وقد صح عنه أنه قال: (لا اعتكاف إلا بصوم)؟
# 7012 - وقد روى فيه: أن يوجب ذلك على نفسه [، وذلك كناية عما يعد، فكأنه
~~قال: إلا أن يوجب الاعتكاف على نفسه]. ولأنه محمول على نفي صوم لأجل
~~الاعتكاف وعندنا أن من شرطه وجود صوم إن كان له أو آخره.
# 7013 - قالوا: روى نافع عن ابن عمر - رضي الله عنه -، قال: (كان عمر نذر
~~اعتكاف ليلة في المسجد الحرام في الجاهلية، فسأل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فأمره أن يعتكف ويفي بنذره).

PageV03P1590

# 7014 - قلنا: هذا رواه سفيان بن عيينة، وخولف فيه. فروى جرير بن حازم عن
~~أيوب في الخبر، وقال فيه: (إني نذرت أن اعتكف يوما)، ورواه علي بن مسهر، عن
~~عبيد الله بن عمر، عن نافع عن ابن عمر - رضي الله عنه - (أنه نذر في
~~الجاهلية أن يعتكف يوما في المسجد الحرام).
# 7015 - فإذا كانت الرواية متناقضة، والقصة واحدة، لم يصح التعلق بها على
~~أن رواية الاثنين أولى من رواية الواحد.
# 7016 - فإن قيل: يجوز أن يكون نذر نذرين، فيستعمل الخبرين.
# 7017 - قلنا: ويجوز أن يكون نذر يوما وليلة، فمن نقل يوما فهو صادق، ومن
~~روى ليلة فهو صادق، فيتساوى في الاحتمال ويسقط تعلقهم بالخبر، على أنه قد
~~روى: أنه نذر يوما وليلة.
# 7018 - فإن قيل: قال النيسابوري: هذا حديث منكر. لأن الثقات من أصحاب
~~عمرو بن ms0766 دينار لم يذكروه منه: ابن جريج، وابن عيينه، وحماد بن سلمة، وحماد
~~ابن زيد، وإنما تفرد به ابن بديل، وهو ضعيف الحديث.

PageV03P1591

# 7019 - قلنا: الذي روى ابن بديل أن النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال
~~لعمر: (اعتكف وصم) ولم يحتج بهذا، على أن طعن النيسابوري لا يصح؛ لأنه لم
~~يقل: إن الثقات خالفوا ابن بديل، وإنما قال: لم يرووه، وليس من شرط صحة خبر
~~الواحد أن يرويه الجماعة.
# 7020 - احتجوا: بحديث عائشة رضي الله عنها (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما أخر الاعتكاف من شهر رمضان اعتكف العشر الأول من شوال).
# 7021 - قالوا: وهذا يدل على جواز الاعتكاف من غير صوم؛ لأن يوم الفطر لا
~~يصح صومه.
# 7022 - قلنا: إنما اعتكف من العشر بعد يوم الفطر، بدلالة: أنه لم ينقل
~~ترك النبي - صلى الله عليه وسلم - للخروج إلى المصلى يوم العيد منذ دخل
~~المدينة، ولو فعل ذلك لنقل.
# 7023 - فإن قيل: إنه صلى العيد في المسجد لأجل المطر، فيحتمل أن يكون
~~اعتكف هذا اليوم.
# 7024 - قلنا: هذا لا يعرف، ولو كان صحيحا لنقل نقلا عاما، فكيف يصح هذا،
~~وهو يحتاج إلى أن يبتدئ بالاعتكاف من الليل، فلا يجوز أن يفعل ما يمنع من
~~الخروج والمسنون وقبل أن يعلم بدوام المطر، وبعذر الخروج عليه. ولأنه عليه
~~الصلاة والسلام نهى عن الصوم في يوم العيد ليتوفر على الأكل والشرب،
~~والجماع. فكيف يعتكف فيه ومعنى النهي قائم فيه؟.

PageV03P1592

# 7025 - قالوا: عبادة يصح أن يفتتحها ليلا، فلم يكن من شرطها الصوم، كالحج
~~والعمرة.
# 7026 - قلنا: يبطل بمن نذر اعتكافا بصوم.
# 7027 - فإن قالوا: إن ترك الصوم لم يبطل اعتكافه.
# 7028 - قلنا: يبطل عما نذر لعقد الصوم. ولأن الشيء [غير مشروط في عبادة
~~لا يدل على أنه لم يشرط في غيرها، ألا ترى: أن القراءة شرط في الصلاة دون
~~الصوم] والحج، والطهارة شرط في الطواف عندهم والصلاة، ولم تشترط في الصوم
~~والوقوف، والزاد والراحلة شرط في وجوب الحج دون غيره، فكذلك لا يمتنع أن ms0767
~~يشترط الوصم في الاعتكاف دون غيره من العبادات.
# 7029 - والمعنى فيما قاسوا عليه: أن كل عبادة منها يجب جنسها بالشرع، فلم
~~تقف صحتها على انضمام عبادة أخرى إليها. ولما كان الاعتكاف لا يجب جنسه
~~بالشرع، وقف كونه قربة على انضمام عبادة مقصودة إليه.
# 7030 - قالوا: كل زمان صح فيه الاعتكاف، صح إفراده به، كالنهار.
# 7031 - قلنا: عندنا الليل لا يصح الاعتكاف فيه، وإنما يوجد فيه اللبث،
~~وحكمه مراعى، فإن انضم إليه النهار كان اعتكافا، وإلا بطل، وهذا كما يقول:
~~لي الإمساك في جزء من نهار، أنه مراعى، فإن انضم إليه بقية النهار، كان
~~جميعه صوما، وإن انفرد ذلك الجزء بطل حكمه، ولا يصح بالصيام. ولأن النهار
~~زمان شرع فيه [الإمساكان، فجاز أن ينفرد بالاعتكاف، والليل زمان شرع/ فيه]
~~أحد الإمساكين دون الآخر، فلم ينفرد بالاعتكاف.
# 7032 - قالوا: كل عبادة ليس من شرطها في افتتاحها بالصوم، وجب أن لا يكون
~~من شرطها الصوم، كالصلاة.
# 7033 - قلنا: قد يكون من شرط افتتاحها الصوم، وقد لا يكون؛ لأنه إن نذر PageV03P1593
# اعتكاف يوم لم يصح افتتاحه إلا بصوم، وإن نذر اعتكاف يوم وليلة افتقر
~~افتتاحه إلى الصوم، فالوصف غير مسلم على إطلاقه. ولأنه قد يشترط في ابتداء
~~العبادة ما لا يشترط في إثباتها، ألا ترى: أن الطهارة شرط في الطواف عندهم
~~دون افتتاح الإحرام، ودون الوقوف.
# 7034 - ولأن من شرط افتتاحها الصوم عندنا، ألا ترى: أن الصوم متى لم يوجد
~~لم يكن لبثه بالليل اعتكافا، فأداء الصوم شرط وإن لم يقارن، كما أن الخطبة
~~شرط في الجمعة وإن لم يقارن أولها. ولإيمان شرط من العبادات وإن تقدم
~~عليها. والمعنى في الصلاة: ما ذكرنا في الحج والعمرة.
# 7035 - قالوا: عبادة لا تصح إلا في المسجد، فلم يكن الصوم من شرطها
~~كالطواف.
# 7036 - قلنا: لا نسلم الوصف؛ لأن اعتكاف المرأة يصح في بيتها.
# 7037 - وقولهم: لا يصح إلا في المسجد، لا تقف صحة الصوم على ذكره، فلا
~~معنى له.
# 7038 - قالوا: عبادة مقصودة، فلم تكن شرطا ms0768 في عبادة أخرى، أصله: سائر
~~العبادات.
# 7039 - قلنا: العبادة عندنا هي الصوم، والاعتكاف تابع له، وصفة من صفاته،
~~فهو كالتابع مع الصوم. ولأن قراءة القرآن عبادة مقصودة في نفسها، وهي شرط
~~في جميع البعادات.
# 7040 - قالوا: ما لم يكن شرطا في صحة الاعتكاف بالليل لم يكن شرطا فيه
~~بالنهار قياسا على كل ما ليس بشرط.

PageV03P1594

# 7041 - قلنا: الصوم عندنا شرط في الاعتكاف بالليل على ما قررنا، والشرط
~~قد يتقدم العبادة، فكذلك يتأخر عنها، ألا ترى أن من شرط افتتاح الظهر
~~إتمامها عددا مخصوصا، حتى إن لم يتمم ذلك العدد لم يكن ظهرا، وهذا الشرط
~~يتأخر عن افتتاحها.
# 7042 - قالوا: عبادة توجد ليلا ونهارا، فلم يكن شرطا في صحتها بالنهار، كالحج.
# 7043 - قلنا: قد بينا أن الصوم شرط في اعتكاف الليل. ولأن الإمساك عن
~~الأكل والشرب لم يشرع ليلا، ولا يجوز شرطه، وقد شرع نهارا، فجاز أن يشرط،
~~ولأنه يتعر شرط ترك الأكل ليلا ونهارا، فلم يشرط منه ما تعذر، وشرط الليل،
~~ولا يتعذر بشرط ترك الجماع والخروج من المسجد ليلا ونهارا، فاستوى فيه
~~الزمانان.
# * * *

PageV03P1595

### || AUTO مسألة 400
# إذا خرج المعتكف إلى الجمعة، لم يبطل اعتكافه

# 7044 - قال أصحابنا: إذا خرج المعتكف إلى الجمعة لم يبطل اعتكافه.
# 7045 - وقال الشافعي: إن أوجب اعتكافا غير متتابع فخرج عاد وبنى، وإن
~~أوجب اعتكافا استقبل وإن أوجب اعتكافا أكثر من ذلك ثم خرج إلى الجمعة بطل
~~اعتكافه، ويقال له: استقبله في الجامع.
# 7046 - لنا: أن ما لا يوجب إبطال الاعتكاف المطلق لا يوجب إبطال الاعتكاف
~~المقيد بالتتابع، [أصله: البيع والشراء، والبيات، وعكسه الجماع.
# 7047 - ولأنه خرج من معتكفه إلى الجامع للجمعة فلم يبطل اعتكافه]، أصله:
~~إذا كان مطلقا. ولأن ما لابد له منه ولا يمكن فعله في معتكفه إذا خرج إليه
~~لم يبطل اعتكافه قياسا على حاجة الإنسان.

PageV03P1596

# 7048 - فإن قيل: ذلك لا يمكن الاحتراز من الخروج إليها، وهذا يمكن
~~الاحتراز منه، فغنه يعتكف في الجامع.
# 7049 - قلنا: لو أمكنه أن يعتكف في موضع ms0769 قريب من منزله، فاعتكف في موضع
~~بعيد فله الخروج إلى منزله للحاجة، كأن من يمكنه أن يحترز عن بعد المسافة،
~~ثم لا يبطل الاعتكاف، ولأن الاعتكاف وجب بإيجابه، والجمعة فرض متعين، وجب
~~بإيجاب الله تعالى، والإنسان لا يوجب على نفسه ما يتقرب به ليسقط الفرض عن
~~نفسه؛ فصار مقدار الخروج للجمعة مستثنى من اعتكافه، فلا يبطله. ولأنا لو لم
~~يستثن الخروج للجمعة بطل إذا دخل في صوم الشهرين في شعبان قطع التتابع شهر
~~رمضان. وإذا كان الإنسان لا يصوم الكفارة على وجه لا يترك الفروض، ثم لا
~~يصير كالمستثنى من صوم الشهرين.
# 7050 - قلنا: هناك لا يجب الصوم بإيجابه وإنما وجب بإيجاب الله تعالى،
~~ويتعين تعيينه، وقد كان يقدر على تعيينه في غير هذا الزمان وفي مسألتنا،
~~والإيجاب حصل بإيجابه فيستثنى منه شرعا ما لو استثنى لفظا لم يبطل
~~الاعتكاف. وفي صوم الشهرين لو استثنى شهر رمضان لفظا لبطل صومه، كذلك إذا
~~استثناه الشرع، على أن استثناء الشرع أولى، ألا ترى: أنه لو نذر اعتكافا
~~على أن يبول في المسجد فخرج لم يبطل اعتكافه، وصار استثناء الشرع أولى من
~~إيجابه.
# 7051 - احتجوا: بأنها عبارة من شرطها التتابع، فإذا فرضها حيث يخرج منها
~~قبل إتمامها وأمكن التحرز منه لم يجز، أصله: إذا دخل في صوم الشهرين
~~المتتابعين في أول شعبان، أو في أول ذي الحجة.
# 7052 - قلنا: هناك وجب التتابع على وجه لو استثنى منه هذه الأيام إذا
~~عينه لم يصح، فإذا استثنت بالشرع لم يصح، وفي مسألتنا: التتابع يتعلق
~~بإيجابه، فلو استثنى PageV03P1597
# الجمعة بلفظ لم يبطل اعتكافه، كذلك إذا استثنى له الشرع الخروج إليها لم يبطل.
# 7053 - قالوا: خروج لإقامة الصلاة فبطل اعتكافه، كما لو خرج للصلاة على
~~الجنازة.
# 7054 - قلنا: صلاة الجنازة فرض لم يتوجه عليه فلم يستثنه بلفظه ولا
~~بالشرع فصار كالخروج لسائر الحوائج، وفي مسألتنا: تعين فرض الجمعة عليه،
~~وزانه أن يخرج للصلاة على ميت، ليس هناك من يصلي عليه سواه، فلا يبطل
~~اعتكافه بالخروج للصلاة عليه. ms0770
# * * *

PageV03P1598

### || AUTO مسألة 401
# إذا باشر المعتكف امرأته أو قبلها
# بشهوة فلم ينزل لم يبطل اعتكافه

# 7055 - قال أصحابنا: إذا باشر المعتكف امرأته أو قبله بشهوة، فلم ينزل،
~~لم يبطل اعتكافه.
# 7056 - وقال الشافعي: لا يفسد الاعتكاف من الجماع إلا ما يوجب الحد، وقال
~~في الإملاء: إذا باشر المعتكف ولم ينزل، بطل اعتكافه.
# 7057 - لنا: أنها مباشرة لا يفسد عمومها الصوم، فلا يفسد الاعتكاف،
~~كاللمس بغير شهوة. ولأنها مباشرة عريت عن الإنزال، فإذا لم يبطل الصوم لم
~~يفسد الاعتكاف، كما لو كانت من وراء ثوب. ولأنه استمتاع أبيح في الصوم، PageV03P1599
# فلم يبطل الاعتكاف، كالطيب.
# 7058 - ولا يقال: هذه المعاني لا يحرمها الاعتكاف فلم يفسدها، والمباشرة
~~بشهوة يحرمها الاعتكاف فأفسدته، وذلك لأن تحريم المباشرة في العبادة لا
~~يقتضي فسادها، بدليل: أنها محرمة على المحرم ولا تفسد الحج. ولأنها عبادة
~~لا يبطلها كثير العمل فلا تبطلها المباشرة، كالصوم.
# 7059 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المسجد}.
# 7060 - الجواب: إن الظاهر من الآية: الوطء؛ لأنه قال في الآية {فالآن
~~باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم}، والمراد به: الوطء، بدلالة: أنه قيل في
~~التفسير: وابتغوا الولد. وبدلالة: تخصيص الإباحة بالليل، وذلك إنما يكون في
~~الجماع خاصة، فلما قال: {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المسجد} نفى ما
~~أثبتنا، فاقتضت الآية: النهي عن الجماع دون اللمس.
# 7061 - قالوا: مباشرة يحرمها الاعتكاف، فوجب أن يفسد، كالوطء؛ ولأنها
~~مباشرة: يفسد الاعتكاف إذا كان معها إنزال، فوجب أن يفسدها إذا لم يكن معه
~~إنزال، أصله: الوطء.
# 7062 - قلنا: المعنى في الوطء: أن عمده يفسد الصوم، فأفسد الاعتكاف،
~~والمباشرة استمتاع عمده لا يفسد الصوم، فلم يبطل الاعتكاف.
# * * *

PageV03P1600

### || AUTO مسألة 402
# إذا باشرها أو جامعها فيما دون الفرج فأنزل بطل اعتكافه

# 7063 - قال أصحابنا: إذا باشرها أو جامعها فيما دون الفرج فأنزل بطل
~~اعتكافه.
# 7064 - وقال الشافعي في الأم: لا يفسد الاعتكاف من الجماع إلا ما يوجب الحد.
# 7065 - لنا: أنه إنزال عن مباشرة، كالوطء في الفرج، ووطء البهيمة، والوطء ms0771
~~في الموضع المكروه. ولأن ما أبطل الصوم أبطل الاعتكاف، كالوطء. ولأنها
~~عبادة يخرج منها بالوطء، فجاز أن يبطلها الإنزال من غير وطء، كالصلاة
~~والصوم.
# 7066 - احتجوا: بأنها عبادة تختص بمكان، فلم يفسدها غير الجماع في الفرج، كالحج.
# 7067 - قلنا: يبطل بالطواف، فإنها عبادة تختص بمكان، فتبطل بالمباشرة.
~~قالوا: تبطل الطهارة، فيبطل الطواف ببطلانها.
# 7068 - قلنا: فقد بطل بها وإن كان بواسطة وإن كان الحج أقوى، بدلالة: أن
~~المحرمات سوى الجماع لا يفسد ولا يخرج منه بالفساد، والاعتكاف بخلافه.

PageV03P1601

# 7069 - قالوا: كل ما حرم الوطء ودواعيه كان للوطء مزية على ما حرم معه،
~~كالصوم والحج.
# 7070 - قلنا: له مزية عندنا؛ لأن الوطء يفسد الاعتكاف بغير إنزال،
~~والمباشرة لا تفسد إلا بإنزال.
# * * *

PageV03P1602

### || AUTO مسألة 403
# إذا جامع المعتكف ناسيا بطل اعتكافه

# 7071 - قال أصحابنا: إذا جامع المعتكف ناسيا بطل اعتكافه.
# 7072 - [وقال الشافعي: لا يبطل.
# 7073 - قالوا: وإذا خرج من المسجد ناسيا لم يبطل اعتكافه]؛ لأن الشافعي
~~قال: لو أخرجه السلطان مكرها لم يبطل، فالناسي مثله.
# 7074 - لنا: أنه وطء في الفرج، فوجي أن يبطل الاعتكاف، كما لو اعتمد.
~~ولأنه وطء يوجب الحد فيفسد الاعتكاف، كالعمد. ولأن المعتكف له أماره ظاهرة
~~يستدل بها على الاعتكاف فعمد وطئه وسهوه سواء كالمصلي.
# 7075 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام/ (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان) PageV03P1603
# وقد يكون جوابا عن الاستدلال بهذا الخبر.
# 7076 - قالوا: استمتع ناسيا فوجب أن لا يفسد اعتكافه، كما لو قبلها.
# 7077 - قلنا: القبلة عمدها لا يبطل الصوم، فلم يبطل الاعتكاف، والوطء
~~استمتاع يفسده عمد الصوم، فأفسد جنسه الاعتكاف.
# 7078 - قالوا: الناسي لا يدخل في الأمر والنهي؛ لأنه يستحيل أن يقول:
~~افعل أو لا تفعل وأنت ناسي؛ لأنه تعلق الأمر والنهي بشرط لا يوجد؛ لأن
~~الناسي لا يعلم أنه ناسي.
# 7079 - قلنا: النهي لا يتعلق بشرط النسيان، لكنه يمنع من جنس فعل، أو
~~تعلق على جنس فعل حكم، يستوي فيه النسيان والعمد. ألا ترى: أن الحد يتعلق
~~بالوطء، ثم لو نسى أنه طلق ms0772 ثلاثا، فجامع حد، ولو نسى أنه تطهر فأحدث، بطلت
~~طهارته، كذلك هذا.
# * * *

PageV03P1604

### || AUTO مسألة 404
# إذا أوجب على نفسه اعتكاف أيام بغير عينها لزمته متتابعة

# 7080 - قال أصحابنا إلا زفر: إذا أوجب على نفسه اعتكاف أيام غير عيناه
~~لزمته متتابعة.
# 7081 - وقال الشافعي: إذا لم يوجبه متتابعا، فالأحسن أن يتابع.
# 7082 - قال أصحابه: وفيه دليل، أنه إن لم يتابع جاز، وأما إذا أوجب
~~اعتكاف يوم فالصحيح من المذهب أن يتابعه فيعتكف من طلوع الفجر إلى غروب
~~الشمس. ومن أصحابه من قال: إن دخل في الاعتكاف في أي وقت شاء إلى مثله من
~~الغد جاز.

PageV03P1605

# 7083 - لنا: أنه حكم علقه بمدة يصح في جميعها، فكان إطلاقه كشرطه
~~متتابعا، كترك الكلام.
# 7084 - ولا يقال: إن اليمين يختص تعقيب السبب، وذلك لأنه لو حلف على شهر
~~بعد شهور، لزمه متتابعا وإن [لم] تختص تعقيب السبب.
# 7085 - ولا يقال: العادة أن الهجرة تكون متوالية، وبهذا وردت السنة في
~~هجرة أكثر من ثلاثة أيام؛ لأن العادة أيضا في الاعتكاف المتابعة، ولم يفعل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الاعتكاف إلا في مدة متتابعة. ولأنه نذر
~~اعتكاف مدة، فلا يجوز أن يفرقه ما لام يشرط التفريق، أصله: إذا نذر شهرا
~~بعينه. ولأنها عبادة أوجبها في مدة تصح في جميعها، فلم يجز تفريقها مع
~~الإمكان، أصله: اليوم الواحد إذا شرط التتابع.
# 7086 - فإن قيل: اليوم الواحد عبارة عن بياض النهار، وعشرة أيام: عبارة
~~عن المجتمع والتفرق بطل اليمن.
# 7087 - احتجوا: بأنها عبادة يجوز تفريقها، فلا يجوز التتابع بمطلق النذر،
~~أصله: إذا نذر صوم ثلاثين يوما.
# 7088 - قالوا: وما جاز تفريقه بشرط التفرق، جاز بمطلق النذر؛ لأنه لا يصح
~~في جميع المدة، فلم يجز إيجاب التتابع بمطلق اللفظ، وفي مسألتنا: بخلافه.
# 7090 - فإن قيل: متابعة الصوم هي المتابعة بين أيامه، بدلالة: أنه إذا
~~شرط التتابع وجب أن يتابع الأيام دون الليالي.
# 7091 - قلنا: فهذا هو الدليل؛ لأن اسم عشرة أيام: عبارة عن الليالي
~~والأيام، واللفظ يتناولهما، وما أوجبه ms0773 يصح في بعضها، فلم يوجب نذره
~~الاتصال؛ لأن PageV03P1606
# التتابع ما لا يفرق فيه وتتابع الصوم، هو توالي الأيام، وذلك تفريق من
~~وجه، فلم يلزمه بموجب اللفظ ما يشرطه.
# * * *

PageV03P1607

### || AUTO مسألة 405
# إذا نذر اعتكاف يومين لزمه يومان بليلتهما

# 7092 - قال أبو حنيفة ومحمد إذا نذر اعتكاف يومين، لزمه يومان بليلتهما
~~وعنه: أنه يلزمه يومان والليلة التي بينهما، فأما إذا أوجب اعتكاف ثلاثة
~~أيام لزمه ثلاثة أيام وثلاث ليالي.
# 7093 - وقال الشافعي: إذا أوجب اعتكاف يومين متتابعين، لزمه بليلة
~~بينهما. واختلف أصحابه إذا لم يشترط التتابع، فمنهم من قال: يلزمه بياض
~~يومين، ومنهم من قال: يلزمه يومان وليلة.
# 7094 - لنا: أن ذكر أحد العددين على طريق الجمع يفيد دخول ما بإزائه من
~~العدد الآخر. الدليل عليه: قوله تعالى: {ثلاثة أيام إلا رمزا}. وقال: {ثلاث
~~ليال سويا}.
# 7095 - والقصة واحدة، عبر عنها تارة بالأيام، وتارة بالليالي، فدل أن ذكر
~~أحد الأمرين يفيد الآخر. ولا يقال: إن هذا عرف بدليل، وهو ذكره الليالي
~~مرة، PageV03P1608
# والأيام أخرى، وذلك لأن كل واحدة من الآيتين أفادت بيان الأمرين؛ لأنها
~~حكاية قصة اقتضت الامتناع من الكلام في اليومين، ولو كان كما قالوا، لم تكن
~~كل آية مقيدة بحكاية القصة على حالها. ولأنه أوجب الاعتكاف في أحد الزمانين
~~على طريق، فصار كما لو قال: العشر الأواخر. ولأنه علق بيومين ما يصح في
~~الزمانين فوجب أن يدخل فيهما ليلتهما، كاليمين.
# 7096 - احتجوا: بأن اليوم: عبارة عن بياض النهار، بدلالة: أنه إذا نذر
~~اعتكاف يوم لم يتناول إلا ذلك، فإذا ثنى وجمع تناول لضعف ما يتناوله على
~~الانفراد.
# 7097 - قلنا: وإذا قال: العشر الأواخر، فقد جمع اليوم الواحد، ومع ذلك
~~يتناول عند الجمع ما لا يتناوله عند الانفراد، وكذلك اليومان والليلة؛ يبين
~~هذا أنه لو قال: لا أكلمه يوما وهو عند طلوع الفجر يتناول بياض النهار، ولو
~~ثنى يتناول الليل والنهار، فكذا هذا مثله.
# 7098 - وقالوا: على الطريقة التي قالوا يدخل الليلة التي بين اليومين،
~~بأن الليلة التي قبل النهار ms0774 زمان لا يتناوله لفظ الناذر ولا تتخلل ما
~~يتناوله لفظه، ولا يلزمه اعتكافه أصله: ما قبل الليلة الأولى.
# 7099 - قلنا: لا نسلم أن الليلة لا تتناول ما لفظه لما دللنا عليه أن ذكر
~~أحد العددين يتناول الآخر. ولأن الليلة التي فيها لا تدخل في اليمين ولا
~~تدخل في PageV03P1609
# الاعتكاف، والليلة المختلف فيها تدخل في اليمين، كذلك في الاعتكاف.
# * * *

PageV03P1610

### || AUTO مسألة 406
# إذا أذن لزوجته في الاعتكاف فدخلت فيه فليس له منعها منه

# 7100 - قال أصحابنا: إذا أذن لزوجته في الاعتكاف. فدخلت فيه، فليس له
~~منعها منه، وإن أذن لأمته فدخلت، فله منعها.
# 7101 - وقال الشافعي: له المنع فيهما.
# 7102 - لنا: أن الزوجة تملك بالتمليك، فإذا أذن لها أسقط حقه عن منافعها،
~~وأذن لها في استيفائها، فصار كما لو ملكها شيئا لم يرجع فيه، وليس كذلك
~~الأمة، لأنها لم تملك بالتمليك وإنما يتلف منافعها على ملكه، فصار كالمعير.
# 7103 - ولأنه أذن لزوجته الحرة في الاعتكاف فلم يكن له الرجوع، كما لو
~~أذن لها في النذر والدخول فيه. ولأنها حرة دخلت في عبادة بإذن زوجها فلم
~~يكن له منعها كما لو دخلت في الحج بإذنه. ولأنه لا يملك منافعها، بدلالة:
~~أنها لو وطئت بشبهة كان المهر لها، وإنما له حق، فإذا أذن فقد أسقط حقه فلم
~~يكن له الرجوع، كما لو أبرأها من دينه، أو عفا عن القصاص.

PageV03P1611

# 7104 - فإن قيل: في القصاص أسقط حقا قد وجب، وفي مسألتنا: أسقط حقا يجب
~~له في الثاني.
# 7105 - قلنا: يبطل إذا أذن لها في الصوم، فدخلت فيه أو الحج.
# 7106 - احتجوا: بأن كل من ملك منع غيره عن الاعتكاف، لم يسقط المنع
~~بإذنه، كالأمة.
# 7107 - قلنا: لم يسقط حقه بالإذن عندنا حتى تدخل في العبادة، فهو كما لو
~~أذن لها في الحج فدخلت فيه ولأن الأمة لا تملك بالتمليك، فلم يسقط حقه
~~بالإذن لها، والحرة بخلافها.
# 7108 - قالوا: الزوج يملك منافعها، بدليل: أنه لو أعطى العوض عنها، ويزيل
~~ملكه عنها بعوض.
# 7109 - فإذا أذن: ms0775 فإما أن يكون عارية أو هبة، وأيهما كان فله أن يرجع قبل
~~الإقباض.
# 7110 - قلنا: يبطل به إذا أذن لها في النذر، وأذن لها في الدخول. ولأن
~~إسقاط الحقوق لا يفتقر إلى القبض، كالبراءة والعفو عن القصاص.
# 7111 - قالوا: لم يجب له الحق فقد أسقط حقا لم يجب.
# 7112 - قلنا: لا يمكن إسقاط هذا الحق بعد وجوده، فجاز إسقاطه قبل وجوده
~~إذا وجد سببه، ألا ترى: أن المنافع لما لم يجز أن يملك بعد وجودها جاز أن
~~يعتمد عليها قبل وجودها.
# * * *

PageV03P1612

### || AUTO مسألة 407
# إذا هلك زوج المعتكفة في المسجد عادت إلى
# منزله فقضت العدة وتممت الاعتكاف

# 7113 - قال أصحابنا: إذا هلك زوج المعتكفة في المسجد، عادت إلى منزله،
~~فقضت العدة وتممت الاعتكاف.
# 7114 - وقال الشافعي: تعود إلى المنزل. واختلف أصحابه، فمنهم من قال:
~~تستأنف الاعتكاف قولا واحدا.
# 7115 - ومنهم من قال: على قولين. وهذه مبنية على أصلنا: عن ابتداء
~~الاعتكاف يجوز في منزلها، فكذلك يجوز البناء، وخروجها من المسجد لا يبطل
~~اعتكافها؛ لأنه خروج بغير اختيارها، فهو كما لو أخرجها السلطان إلى مسجد
~~آخر. ولأنها خرجت لإقامة عبادة لا يمكن مثلها في المسجد، كما لو خرجت
~~للجمعة.
# 7116 - فإن قيل: أوجبت في المسجد.
# 7117 - قلنا: المسجد لا يتعين بالإيجاب وإن عينته، بدليل: أنها لو نذرت
~~أن تعتكف في المسجد الجامع جاز أن تعتكف في غيره.
# * * *

PageV03P1613

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الحج

PageV04P1628

### || AUTO مسألة 408
# الزمن المعسر لا يجب عليه الحج
# ببذل غيره له الطاعة

# 7118 - قال أصحابنا: الزمن المعسر لا يجب عليه الحج ببذل غيره له طاعة.
# 7119 - وقال الشافعي: إذا قدر على من يطيعه إذا أمره، وجب عليه الحج.
# 7120 - قالوا: ولا يعتبر البذل [وإنما يعتبر علمه أنه يطيعه] وإن لم يبذل.
# 7121 - ويعتبر المطيع أن يكون واجدا للزاد والراحلة، وقد حج عن نفسه وهو
~~على صفة لو لم يحج، وجب عليه الحج، وأن يكون ثقة فيما يلتزمه، ومتى بذل له
~~المال فيه وجهان:
# 7122 ms0776 - واختلفوا في الباذل هو الآخر فمنهم من قال: يختص الأولاد، ومنهم
~~من قال: الابن والأجنبي سواء. وللباذل أن يمتنع، وإذا أحرم لم يجز له
~~الامتناع.
# 7123 - ولا يجزئ الحج حتى يأذن فيه، فإذ امتنع أحدهم من الإذن لم يقم
~~السلطان مقامه في الإذن في الصحيح من المذهب.

PageV04P1629

# 7124 - ومنهم من قال: يقوم إذن السلطان مقام إذنه.
# 7125 - لنا قوله تعالى {ولله على الناس حج للبيت من استطاع إليه سبيلا}.
# 7126 - وقال عليه الصلاة والسلام: (الاستطاعة الزاد والراحلة)، ظاهر
~~الآية يقتضي تعلق الوجوب بذلك.
# 7127 - فإن قيل: إن كان ممن يؤمر قيل له مستطيع، ألا ترى أن الإنسان
~~يقول: أنا أستطيع أن أبني دارا، يعني: أنه بيني مثلها.

PageV04P1630

# 7128 - قلنا: إنا نقول ذلك إذا كان يأمر من يجب عليه أن يفعل، فأما إذا
~~قدر على أمر من لا يجب عليه العمل، قيل: إنه مستطيع للأمر لا للبناء.
~~وعندهم للآمر أن يرجع بما بذل ما لم يدخل في المأمور، وكيف يكون الآمر
~~مستطيعا للحج والمأمور لا يجب عليه فعله؛ ولأن ما كان الغالب أن الإنسان
~~يفعله بنفسه لا يقال: إنه مستطيع إلا أن يقدر على فعله.
# 7129 - وما كان الغالب فيه الاستنابة، قيل: إنه مستطيع بمعنى أنه يقدر أن
~~يأمر به؛ ولأن البذل وجد ممن لا يلزمه أن يحج عنه، فلم يلزمه الحج، كما لو
~~بذل الضرورة؛ ولأنه معنى لا يملك به الزاد والراحلة فلا يجب فيه الحج على
~~الزمن كبذل المال قبل القبول، أو فلا يصير الزمن به مستطيعا؛ ولأنها عبادة
~~تجب بوجود المال، فلا يجب بالطاعة، كالعتق في الكفارة والزكاة.
# 7130 - فإن قيل: بطل كالوضوء.
# 7131 - قلنا: لا يجب بالطاعة، وكما يجب عليه طلب الماء من المستطيع، فإن
~~بذله وجب الوضوء بالبذل.
# 7132 - فإن قيل: العتق وجب بملك الرقبة وبالبذل لا يصير مالكا.
# 7133 - قلنا: وكذلك الزمن يلزمه الحج إذا وجد ما لا يحصل له ثوابه
~~بإنفاقه، وهذا المعنى لا يوجد إذا بذل للطاعة.
# 7134 - فإن قيل: لا يجب عليه ms0777 أن يتسبب إلى تحصيل الرقبة ليعتقها بدلالة
~~أنه لا يلزمه أن يستوهب ويستدين.
# 7135 - قلنا: ولا يلزمه أن يكتسب مالا يحج به، ويلزمه أن يتسبب إلى تحصيل
~~الرقبة إذا كان له مال بأن يبتاعها.
# 7136 - قالوا: المكفر الفقير شرطه الصوم؛ فلو أوجبنا العتق بالبذل نقلناه
~~من فرض PageV04P1631
# إلى فرض.
# 7137 - قلنا: إذا جاز أن ينقل بالبذل من حالة عدم الوجوب إلى الوجوب،
~~فأولى أن ينقل من الصوم إلى بذله؛ ولأنه معضوب معسر، فلم يلزمه حجة
~~الإسلام، كما لو لم يجد من يطيعه؛ ولأنها أحد العبادات الخمس، فلا يؤثر
~~فيها بذلك الطاعة كالصوم.
# 7138 - فإن قيل: الصوم لا تصح النيابة فيه.
# 7139 - قلنا: الزكاة تصح النيابة فيها، ولا تجب بالبذل، والحج عندنا لا
~~تصح النيابة فيه فلا فرق بينهما.
# 7140 - فإن قيل: الصوم لا يجب بوجود مال بسبب يدفعه إلى من يفعله عنه.
# 7141 - قلنا: فالحج يجب بوجود مال يستعين به على من يحج، فيحصل له ثواب
~~ذلك المال، وهذا المعنى لا توجد في الطاعة.
# 7142 - احتجوا: بحديث الخثعمية أنها قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~(إن فريضة الله على عبادة الحج، أدركت أبي شيخا كبيرا لا يستطيع الثبوت على
~~الراحلة أفأحج عنه)؟، فذكرت الطاعة، ففرض الحج يدل أن الوجوب تعلق بالبذل.
# 7143 - والجواب: أن الخثعمية ذكرت فرضا يسند لها، فالظاهر: أنه فرض تعلق
~~بالأمر الظاهر في الشرع، وهو وجود المال، وبذل الفعل حصل بعد ذلك، فلم يكن
~~فيه دليل؛ ولأن الخثعمية لم تعلم أن النيابة في الحج تجوز، فكيف تعلم أن
~~بذل النيابة يجب الحج؟.
# 7144 - ولا يقال: إن الأصل: عدم المال؛ لأن الأصل أن وجوب الحج يتعلق
~~بالمال، وهذا هو الأمر الظاهر فحمل أمرها - عليه الصلاة والسلام - عليه
~~ولأنا لا PageV04P1632
# نعلم بذل الطاعة منها فيما سبق، وكيف نحمل الأمر على أن الوجوب تعلق
~~بذلك، وأقل الأحوال أن يكون الأمر محتملا، ويجوز أن يكون الفريضة أدركته
~~بالمال، ويجوز أن يكون بالطاعة فلا يصح التعلق به مع الاحتمال.
# 7145 - فإن قيل: ms0778 قوله (حجي عن أبيك) يقتضي الوجوب عليها بالبذل.
# 7146 - قلنا: فهي مخيرة عندكم وإن بذلت. فكيف نحمل الأمر على الوجوب؟
~~ولأنها سألت عن جواز الأداء، فبين لها ما سألت عنه، ولو بدا لم يسأل عن مال
~~الأب، وعن أمره لها بالحج.
# 7147 - قالوا: إذا كان له مال وجب الحج؛ لأنه يحصل به من يحج عنه، فإذا
~~حصلت الطاعة حصل المبتغى بالمال فوجب الحج، ألا ترى: أن الصحيح يجب عليه
~~الحج بوجود المال، فإذا حصل بمكة لم يحتج إليه؛ لأنه حصل له ما يطلب به.
# 7148 - قالوا: ولأن وجود الطاعة أبلغ من وجود المال وأبلغ من وجود ثمنه،
~~ووجود الرقبة أبلغ من ثمنها، فإذا وجب الحج بالمال صار طاعة.
# 7149 - وإن قلنا: لا نسلم أنه يحصل بالطاعة ما يبتغي بالمال؛ لأن هذه
~~عبادة مالية عندنا، فإذا بذل له المال حصل له ثوابه، وإذا لم يحصل لم يوجد
~~ذلك، فلم نسلم لهم أن المطلوب بالمال يحصل بالطاعة؛ ولأن بملك المال يحصل
~~من يجب عليه النيابة، وبالطاعة يحصل له من يجوز له النيابة، وهو بالخيار إن
~~شاء وفى بها، وإن شاء انتفع، فكيف يقال: حصل له بأحد الأمرين ما يحصل
~~بالآخر؟ فأما المال والرقبة فالفرض يتعلق بهما، فوجودهما أبلغ من وجود
~~ثمنهما، والفرض ههنا عنده هو دفع المال ليحصل الثواب بإنفاقه في سفر الحج،
~~وبالطاعة لا يحصل هذا، فكيف تكون الطاعة أبلغ من المال؟ ولأن الصحيح يجب
~~عليه الحج، ولم يكن وجود ذلك كوجود الزاد والراحلة، كذلك ههنا.

PageV04P1633

# 7150 - قالوا: عبادة يجب بإفسادها الكفارة، فجاز أن يجب على المعضوب
~~المعسر كالصوم.
# 7151 - قلنا: نقلب فنقول: فوجود المطيع لا يوجبها عليه ليس له تأثير في
~~أداء الصوم، والصحيح والمعضوب سواء، ولما كان العضب يمنع من وجوب الحج مع
~~الفقير لم تؤثر الطاعة إيجابه كما تؤثر في الإيجاب على الشيخ الهرم الفقير.
# * ... * ... *

PageV04P1634

### || AUTO مسألة 409
# إذا كان المريض لا يقدر على أداء الحج
# فأحج عن نفسه جاز

# 7152 - قال أصحابنا: إذا كان المريض لا يقدر ms0779 على أداء الحج فأحج عن نفسه
~~جاز، فإن صح لزمه الأداء بنفسه، وإن مات على حالة العجز أجزأه.
# 7153 - وقال الشافعي إن كان المرض يرجى زواله لم يجز أن يحج عن نفسه، فإن
~~خالف وأحج ثم مات على تلك الحال ففيه قولان، الصحيح أنه لا يجزيه، وقال في
~~قول آخر: إنه يجزيه.
# 7154 - لنا: أنه غير قادر على أداء الحج بنفسه، فإذا أحج جاز، كالمرض
~~الذي لا يرجى برؤه؛ ولأن ما أشبه المرض في تغير صفة وجوبه استوى فيه المرض
~~الذي يرجى زواله والذي لا يرجى كالصلاة؛ ولأنه عجز يجوز أن يزول، ويجوز أن
~~لا يزول فصار كالعضب؛ ولأنه أحج عن نفسه لعجزه أن يحج بنفسه، فإذا مات على
~~حال العجز من غير برء أجزأه كالمعضوب.
# 7155 - احتجوا: بأنه غير ميئوس، من الحج بنفسه، فلا يجوز أن يحج عنه PageV04P1635
# غيره كالصحيح.
# 7156 - ومن وجب عليه الحج فلم يحج حتى هلك ماله، قلنا: الصحيح لزمه الحج
~~بنفسه فلم يجز له أن يستنيب في أدائه، والمريض لا يلزمه الحج بنفسه، فأما
~~من هلك ماله بعد وجوب الحج وهو صحيح البدن؛ فالفرض متعلق ببدنه فلا يجوز،
~~وهي مسألتنا.
# 7157 - وقاسوا على المحبوس وهو غير مسلم؛ لأنه إن أحج عن نفسه جاز.
# * * *

PageV04P1636

### || AUTO مسألة 410
# إذا حج المعضوب عن نفسه أو الصحيح
# حجة نافلة أو أوصى بذلك جاز

# 7158 - قال أصحابنا: إذا حج المعضوب عن نفسه، أو الصحيح حجة نافلة، أو
~~أوصى بذلك جاز، ولزم الوصي إخراج ما أوصى به.
# 7159 - وقال الشافعي: لا يجوز للصحيح أن يستنيب في حجة التطوع قولا
~~واحدا، وأما المعضوب والميت فيه قولان.
# 7160 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (حج عن نفسك ثم حج عن شبرمة)، ولم
~~يفصل؛ ولأنها عبادة تجوز النيابة في فرضها، فجاز في نفلها بكل حال كالصدقة
~~والعتق.
# 7161 - فإن قيل: المعنى فيه أن النيابة تجوز فيه مع القدرة.
# 7162 - قلنا: حكم الحج في حق العاجز في جواز النيابة كحكم الجواز في حق
~~القادر؛ ولأنها حجة ms0780 لا يلزمه فعلها بنفسه، فجاز أن يستنيب فيها كالفرض في
~~حق PageV04P1637
# المعضوب؛ ولأنه أحد نوعي الحج، فجاز النيابة فيه كالفرض؛ ولأنها عبادة
~~يلزمه إخراج فرضها بعد الموت فجاز [أداء نفلها] بالوصية كالصدقات.
# 7163 - احتجوا: بأن الحج عبادة بدنية، وإنما جازت النيابة فيها للحاجة،
~~بدلالة أن الصحيح لا يستنيب فيها، ولا حاجة إلى الاستنابة في التطوع، فلم
~~يجز النيابة فيه.
# 7164 - والجواب: أن النيابة إنما جازت/ لأن فعلها بنفسه غير واجب، فجاز
~~أن ينتقل إلى المال، وهذا المعنى موجود في النفل؛ ولأنا لا نسلم أنه لا
~~حاجة إلى النفل؛ لأن الإنسان به حاجة إلى فعل الطاعات عنه بعد موته، كما أن
~~به حاجة إلى إسقاط الفرض؛ ولأن ما قالوه ينكر بصلاة النافلة قائما، ومع هذا
~~إذا فعلها جاز.
# 7165 - قالوا: لم ييأس من قضاء الحج بنفسه، فلم يجز أن يحج عن غيره،
~~[وحجة للتطوع]، كالصحيح في الواجب.
# 7166 - قلنا: هناك يجب [أن يحج بنفسه] فلم يجز أن يحج عنه غيره، وحجة
~~التطوع لا يلزمه بنفسه، فصارت كفرض المعضوب والميت.
# * ... * ... *

PageV04P1638

### || AUTO مسألة 411
# لا يجب الحج على الأعمى بنفسه

# 7167 - قال أبو حنيفة: لا يجب الحج على الأعمى بنفسه، وروى الحسن عنه:
~~أنه يجب عليه إذا وجد قائدا.
# 7168 - وهو قول أبي يوسف، ومحمد، والشافعي.
# 7169 - لنا: أن كل من لا يلزمه أداء الحج بنفسه لوجود الزاد والراحلة
~~بحال لا يلزمه وإن وجد غيرهما، كالزمن، ولا يلزم المرأة؛ لأن الحج يلزمها،
~~بوجود الزاد، والراحلة بمكة من غير محرم.
# 7170 - ولأنه لا يتوصل إلى أداء الحج بنفسه بوجود الزاد والراحلة إلا
~~بثالث، كالزمن.
# 7171 - ولأنها عبادة [لا تجب على المعضوب بنفسه، فلا تجب على الأعمى
~~بنفسه كالجهاد، وعكسه الصلاة، ولا يلزمه الهجرة؛ ولأنها] لا تجب على
~~المعضوب والأعمى.
# 7172 - فإن قيل: المقصود بالجهاد القتال، وهذا المعنى لا يوجد من الأعمى.
# 7173 - قلنا: والمقصود من الحج أداء المناسك، وهذا لا يوجد من الأعمى إلا
~~بمشقة؛ ولأن القتال قد يجب بحضوره على من لا يقاتل، ms0781 للقيام بمنفعة
~~المقاتلين PageV04P1639
# كالنساء ومع ذلك لا يجب على الأعمى. ولأنه عضو يلحقه لفقده مشقة في أداء
~~الحج زائدة على المعتاد كعقد الرجلين.
# 7174 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه
~~سبيلا}.
# 7175 - قال ابن عمر: قام رجل فقال: ما السبيل، قال: الزاد والراحلة، ولم يفصل.
# 7176 - والجواب: أن الأعمى لم يدخل في هذه الجملة، بدلالة: أن استطاعته
~~لا تكون لوجود الزاد والراحلة حتى يجد قائدا، فدل أن الآية لم تتناوله.
# 7177 - قالوا: كل من لا يلحقه مشقة غير محتملة في الكون على الراحلة، جاز
~~أن يلزمه الحج بنفسه كالبصير.
# 7178 - قلنا: لا نسلم هذا، فإنه يلحقه مشقة زائدة على المعتاد في الركوب
~~والنزول والانتقال، والمعنى في البصير: أن الحج يجب عليه لوجود الزاد
~~والراحلة، ولما لم يجب على الأعمى الحج بوجود الزاد والراحلة بحال، لم يجب
~~عليه بوجود ثالث أيضا.
# 7179 - قالوا: الأعمى لم يفقد أكثر من هداية الطريق فصار كالصحيح الضال.
# 7180 - قلنا: الضال يباشر أداء المناسك بنفسه والأعمى لا يتمكن من مباشرة
~~أدائها بنفسه، فصار كالزمن.
# 7181 - قالوا: عبادة يجب في إفسادها الكفارة، فوجب أن يجب على الأعمى
~~كالصيام.
# 7182 - قلنا: لا يفتقر في أدائه إلى شرط يخالف شرط الصحيح فتساويا، ولما
~~لم يجب الحج على الأعمى بالشرط الذي يجب على البصير بحال لم يجب عليه بنفسه
~~كالزمن.
# * ... * ... *

PageV04P1640

### || AUTO مسألة 412
# الحج يسقط بالموت

# 7183 - قال أصحابنا: الحج يسقط بالموت، وإن أوصى به لزم الورثة إخراجه من
~~الثلث، وإن لم يوص به لم يلزمهم.
# 7184 - وقال الشافعي: يجب عليهم إخراج حجة من الميقات، أوصى بها أو لم يوص.
# 7185 - لنا قوله تعالى: {وأن ليس للإنسان إلا ما سعى} وهذا يمنع سقوط فرض
~~عبادة بغير فعله ولا أمره.
# 7176 - يدل عليه: ما روى في حديث أبي أمامة أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (من مات ولم يحج حجة الإسلام لم تمنعه حاجة ظاهرة، أو مرض حابس
~~أو سلطان جائر، فليمت على حاله إن ms0782 شاء يهوديا أو نصرانيا)، ولو كان الفرض
~~يسقط عنه بعد موته ويستدرك هذا التفريط له، لم يستحق هذا الوعيد؛ ولأن
~~تشبيهه باليهودي يمنع من صحة أداء الحج عنه؛ لأن الكفر يمنع الأداء.

PageV04P1641

# 7187 - وروى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا مات المرء المسلم
~~انقطع عمله إلا من ثلاث)، ولم يذكر الحج؛ ولأن أداء الحج عنه بغير أمره لا
~~يسقط ما لزمه كحال حياته؛ ولأن من لا يجوز له النيابة في الحج حال الحياة
~~بغير أمره لا يجوز له أن يؤديه بعده بغير إذنه كالأجنبي، وعكسه أداء الدين؛
~~ولأن كل عبادة وجبت عليه قبل موته لا يلزم الغير أداؤها عنه بعد موته
~~كالصلاة والصوم، ولا يلزم المعسر؛ لأنه يسقط بالموت في إحدى الروايتين،
~~وعلى الرواية الأخرى وجوبه.
# 7188 - ألا ترى: أنه يجب ولا يتعبد ولا يلزم إذا استشهد جنبا؛ لأن الغسل
~~لا يفعل عنه، لكن وجبت الصلاة عليه، ومن شرطها طهارته.
# 7189 - فإن قيل: المعنى في الصلاة: أن النيابة لا تصح فيها حال الحياة.
# 7190 - قلنا: والنيابة في الحج بغير أمر المحجوج عنه لا تصح في حال
~~الحياة، [ولأن النيابة تصح في مال المكاتبة في حال الحياة]، وإن كان يسقط
~~بالموت عنهم.
# 7191 - فإن قيل: المعنى في الصلاة: أنه لو أوصى بها لم تصح.
# 7192 - قلنا: لا نسلم بصحة أن يوصي بالصلاة ويطعم وليه عنه لكل صلاة
~~مسكينا. ولأنها عبادة بدنية بعتبر في وجوبها المال، فسقطت بالموت كالجهاد.
# 7193 - فإن قيل: الجهاد لا تصح النيابة فيه.
# 7194 - قلنا: لا فرق بينه وبين الحج؛ لأن من لا يقدر على الجهاد بنفسه لا
~~يلزمه بجهة النيابة، أن يجهز بماله، كما لا يلزم المعضوب الإنفاق على من يحج.
# 7195 - فإن قيل: [لو بقى] وجوب الجهاد بعد الموت، وجب بذل المال لكف
~~عادية المشركين، فإن كانت شوكتهم باقية فعلة الوجوب باقية لم تزل، فلما سقط
~~الوجوب علم أن المسقط له هو الموت؛ ولأنه حج عنه بغير أمره فلم يقع عن حجة
~~الإسلام، كما ms0783 لو لم يوص فيحج عنه وليه؛ ولأنها أحد أركان الشريعة فلا يفعل
~~عنه PageV04P1642
# بعد موته كالصوم والصلاة.
# ولأن الحج عبادة بدنية، وإنما يحتاج إلى المال ليتوصل به إلى عمل البر،
~~وهذا المعنى قد سقط بالموت، وإنما يجب عند مخالفنا عبادة مالية، وهذا عين
~~الواجب الأول فقد ثبت سقوط الحج - الذي كان واجبا عليه - بموته باتفاق.
# 7196 - احتجوا: بحديث الخثعمية ولا دليل فيه؛ لأنه يقتضي جواز الأداء
~~عنه، وعندنا إذا حج الوارث كان الحج عنه ووصل ثوابه إلى الميت والكلام في
~~الوجوب.
# 7197 - فإن قيل: قوله: (حجي عن أبيك) أمر فيفيد الوجوب.
# 7198 - قلنا: لو أراد الوجوب لسأل عن أمره إن كان حيا، وعن تركته إن كان
~~ميتا، فكيف يكون على الوجوب وليس على الوارث أن يحج بنفسه؟
# 7199 - قالوا: شبه - عليه الصلاة والسلام - ذلك بالدين، فقال: أرأيت لو
~~كان عليه دين فقضيته).
# 7200 - قالوا: ومعلوم أن منفعة الدين براءة الذمة منه، وزوال الإثم سقوطه.
# 7201 - قلنا: الشبه لا يقتضي تساوي الشيئين [من كل وجه، والحج عنه يشبه
~~الدين من حيث الانتفاع بأدائه، ألا ترى أنها قالت: (وهل ينفعه ذلك؟ فقال:
~~نعم) كما لو كان عليه دين، فهذا يقتضي التساوي في انتفاع الميت، وليس يقتضي
~~التساوي] في كيفية الانتفاع.
# 7202 - احتجوا: بحديث ابن عباس - رضي الله عنه -: (أن امرأة سألته أن
~~يسأل لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أمها ماتت ولم تحج، أيجزئ أن
~~تحج عنها؟ فقال عليه الصلاة والسلام: لو كان على أمها دين فقضته، أما كان
~~يجزئ، فلتحج عن أمها).
# 7203 - قالوا: والمسألة وقعت عن الجواز، فجوز لها ولم يسأل هل قضت أم لا، PageV04P1643
# وشبهه بالدين وأمرها بالفعل.
# 7204 - قلنا: قوله: إن أمي ماتت ولم تحج أفيجزئ أن أحج عنها، يقتضي جواز
~~حجها عنها، ولم يقل: هل يجوز عن حجة الإسلام، والجواز مسلم، لكنه عما وجب
~~لها غير مسلم، فأما تشبيهه بالدين وأمرها بالحج فقد أجبنا عنه.
# 7205 - قالوا: روي في حديث ابن عباس: (أن رجلا أتى ms0784 النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: إن أختي نذرت أن تحج، وأنها ماتت ولم تحج، فقال: لو كان على
~~أختك دين أكنت قاضيه، قال: نعم، قال: فاقض دين الله، فهو أحق بالقضاء).
# 7206 - قالوا: فأمر بالقضاء، والأمر يدل على الوجوب، وشبهه بالدين الذي
~~يجب قضاؤه.
# 7207 - وقوله: فهو يدل على أنه مقدم في القضاء على الدين.
# 7208 - قلنا: الوجوب عندهم لا يكون إلا في تركة، ولم يسأل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن تركته، فعلم أنه أراد الجواز وشبهه بالدين في الجواز؛
~~لأن الشبه لا يقتضي الاشتراك من كل الصفات.
# 7209 - وقوله: فالله أحق [أن تقضوه معناه: الله] أحق بقبول ما تقضونه
~~لعفوه وكرمه، ألا ترى: أنه إذا لم يعلم أن الميت ترك مالا، فليس الدين أولى
~~من الحج، ولا الحج أولى من الدين، بل الدين أولى بالقضاء؛ لأن الآدمي اشح
~~بحقوقه واحوج إليها، والله تعالى غني عنها مأمول العفو عن التفريط فيها.
# 7210 - قالوا من طريق المعنى: حق يدخله النيابة استقر عليه في حال حياته،
~~[فوجب أن] لا يسقط عنه بوفاته كالدين.

PageV04P1644

# 7211 - قلنا: قولكم: استقر عليه ويدخله النيابة غير مسلم؛ لأن الحج عندنا
~~يقع عن فاعله، والحكم لا يصح؛ لأن الحق الذي استقر عليه كان حق بدنه، فسقط
~~ذلك بالموت بالإجماع.
# 7212 - ثم المعنى في الدين: أنه يجب لحق الآدمي فاجتمع حقان: أحدهما: وجب
~~على وجه المعاوضة، والآخر وجب بغير المعاوضة، فكان تقديم ما وجب بالمعاوضه
~~أولى؛ فالحج يجب لحق الله تعالى، فإذا اجتمع في المال مع حق الوارث قدم حق
~~الوارث؛ لأن حق لله تعالى وحق الآدمي إذا تعلقا بعين واحدة قدم حق الآدمي،
~~لافتقاره إلى حقه، كالقتل قصاصا، ورد ما في حق شخص واحد فقطع اليد في
~~السرقة والقصاص؛ ولأن الدين يبقى على الوجه الذي وجب فلم يؤثر الموت فيه،
~~والحج لو أبقيناه بقى على غير الوجه الذي وجب، ألا ترى أنه وجب عبادة بدنية
~~فصارت عبادة مالية، فلما تغير عما وجب عليه بالموت وجب أن ms0785 يسقط؛ ولأن الدين
~~في حال الحياة يليه عنه غيره بإذنه، كالوكيل والضامن والمحال عليه وبغيره
~~أمره كالمتبرع ويسقط عنه، فجاز بعد الموت أيضا، كذلك الحج لا يجوز أن يؤدى
~~عنه في حال الحياة بغير إذنه، ولا يؤديه الكفيل والوكيل والمحال عليه،
~~وكذلك بعد الموت لا يؤديه الوارث بغير أمره.
# 7213 - قالوا: حق واجب تصح الوصية به، فوجب أن لا يسقط قضاؤه بموته، أصله
~~دين الآدمي.
# 7214 - قلنا: الحق الواجب لا تصح الوصية به، وإنما يوصي بأن يفعل ما كان
~~لا يسقط الفرض في حال الحياة، وكيف يقال: تصح الوصية به؟
# 7215 - وقولهم: لا يسقط قضاؤه بموته، لا يصح لأن قضاء الواجب يسقط بالموت
~~بالإجماع، ألا ترى: أن قضاء الواجب كان أن يفعله بنفسه، وقد تعذر ذلك؟
~~والمعنى في الدين ما قلناه.
# 7216 - قالوا: القادر على الحج لا يجوز النيابة عنه بأمره ولا يغير أمره؛
~~لأنه قادر على الفعل والأمر، والعاجز عن فعله بردته إذا قدر على الأمر، لا
~~يجوز أن يحج عنه PageV04P1645
# بغير أمره؛ لأنه قادر على الأمر غير قادر على الفعل، والميت عاجز عن
~~الأمر والفعل، فجازت النيابة عنه بغير أمره.
# 7217 - قلنا: يبطل هذا بالجهاد؛ لأنه يفعله بنفسه إن قدر ويحرض الشخص إن
~~عجز، وإذا مات تعذر الأمر والفعل، ثم لم يجب واحد من الأمرين. ولأن القادر
~~على الأمر العاجز عن الفعل لا يسقط العبادة عنه؛ لأن سعيه فيها ممكن،
~~والفوت يحصل للإنسان بسعيه، فإذ عجز عن الأمر فلا سعي له، فلم يجز أن يؤدي
~~العبادة عنه، كما لا يؤدي الحج عن المجنون وإن عجز عن الأمر به بعد وجوبه عليه.
# 7218 - قالوا: كل مسلم لابد من أن يقدم على فعل الحج بنفسه إن قدر وبغيره
~~إن عجز، فإذا أدى عنه بعد موته فكأنه أمر به.
# 7219 - قلنا: قد يعتقد المسلم أن لا يحج أبدا مع وجوب الحج، فلا بأس به
~~اعتمادا على عفو الله ولا يخرج بذلك من الإسلام. ثم لو صح ما قالوا لوجب
~~إذا عجز ms0786 عنه أجنبي أن يجوز لأنه ينوي أن يحج عن نفسه من ينوب وليس يختص ذلك
~~بوارثه، وكان يجب أن يكون نيابة الأجنبي كأنها وقعت بإذنه.
# * ... * ... *

PageV04P1646

### || AUTO مسألة 413
# إذا كان البحر بينه وبين مكة
# والغالب عليه السلامة فعليه الحج

# 7220 - قال أصحابنا: إذا كان البحر بينه وبين مكة، والغالب عليه السلامة
~~فعليه الحج.
# 7221 - وقال الشافعي: كلاما محتملا اختلف أصحابه في تأويله، فمنهم من
~~قال: إذا كان الغالب السلامة وجب، وإلا لم يجب، ومنهم من قال: إذا كان
~~الغالب السلامة فعلة قولين.
# 7222 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (لا يركب البحر إلا حاج أو معتمر،
~~أو غاز).
# 7223 - ولأنه طريق الغالب عليه السلامة فصار كالبر؛ ولأنه طريق يجوز
~~سلوكه للتجارة، فوجب سلوكه للحج كالبر.
# 7224 - ولأنه أحد الركبين فجاز وجوب الحج بالقدرة عليه كالإبل.
# 7225 - احتجوا: بأن الغالب على البحر الخطر؛ لأنه لا يخلو من هبوب PageV04P1647
# الريح والعوارض.
# 7226 - قلنا: إنما يشترط في الوجوب أن يغلب السلامة، وما يعرض غير غالب
~~لا يعتد به، كالبر.
# 7227 - قالوا: عوارض البر من جهة الآدمي ممكن دفعها، وأعراض البحر من جهة
~~الله تعالى، ولهذا قال الله تعالى، {فإذا ركبوا في الفلك دعوا الله مخلصين} الآية.
# 7228 - قلنا: قد يتفق في البر عوارض من جهة الله، كالعطش والحر والبرد
~~والسموم.
# * ... * ... *

PageV04P1648

### || AUTO مسألة 414
# الحاج إذا حج عن غيره يقع الحج عن نفسه

# 7229 - قال محمد: الحاج إذا حج عن غيره يقع الحج عن نفسه، ويلحق المحجوج
~~عنه أجر النفة، وهو ظاهر الأصل، والصحيح أن يقع عن المحجوج عنه.
# 7230 - وهو قول الشافعي.
# 7231 - والدليل على الطريقة الأولى: أن الحاج يلزمه أداء موجب التحريم،
~~فكانت الحجة له، كالصرورة إذا حج عن غيره.
# 7232 - [فإن قيل: يلزمه بالأمر، وإن كان الحج عن غيره]، كما يلزم الذباح
~~أن يذبح وإن كان الهدي عن غيره.
# 7233 - قلنا: هناك ما وجب عليه أن يفعل ذلك بنفسه، وإنما خير، والنائب
~~فعل ما وجب، وها هنا الوجوب تعلق في الأصل بفعله، ms0787 فإذا فعل غيره لم يكن
~~فاعلا لما وجب وإنما سقط الواجب بفعله. ولأن هذا الدخول لو فعله للصرورة
~~وقع الحج عنه، فإذا فعله من حج عن نفسه وقع عنه كالدخول بنية مطلقة.

PageV04P1649

# 7234 - ولأنها عبادة لو أداها العبد عن غيره وقعت عن نفسه، كذلك الخبر؛
~~أصله: الجهاد وعكسه الزكاة.
# 7235 - ولأن الكفارات بالطيب وارتكاب المحظورات تجب في ماله فكان الحج
~~واقعا عن نفسه، كالحاج عن نفسه.
# 7236 - فإن قيل: إنما وجبت عليه؛ لأنها وجبيت بجنايته، ولهذا نقول إن دم
~~الإحصار يجب في مال المحجوج عنه؛ لأنه لا جناية للتائب فيه.
# 7237 - قلنا: لو لم يكن الإحرام عنه لا يلزمه الكفارة وإن كان جانيا،
~~كالحلال إذا طيب محرما لم يلزمه الكفارة؛ ولأن من يلزمه القضاء بإفساد
~~الإحرام، فكذلك وجب أن يقع الإحرام عنه كالعبد.
# 7238 - فإن قيل: إذا أفسد بينا إن أراد الإحرام وقع عنه؛ لأنه لم يأمره
~~بإحرام فاسد، فهو كالوكيل إذا خالف لزم العقد.
# 7239 - قلنا الإحرام في الابتداء وقع بغير مخالفة، فوقع عن المحجوج عنه
~~عندكم، فلا ينقلب فيصير عن غيره، وإن خالف. وأما المشتري فإنه ينتقل إلى
~~الوكيل ثم ينتقل إلى الموكل بالأمر، فإذا خالف يقر على ما يوجبه العقد.
~~وعندكم الإحرام وقع عن المحجوج عنه فلا ينقلب مخالفة عقد الإحرام كما لا
~~يتعين مخالفة العقد بعد انعقاده.
# 7240 - ولأن البيع يلزم الوكيل متى خالف العقد. فأما المخالفة بعد
~~الإحرام فلا تغيره عما وقع عليه.
# 7241 - احتجوا: بالأخبار التي فيها الأمر بالحج عن المعين، ولا دلالة فيها.
# 7242 - لأنه - عليه الصلاة والسلام - أمر بالحج عنه؛ فالحج في الحقيقة
~~فعل الحاج وإنما يكون عنه بمعنى أن ثوابه يلحقه، وعندنا يلحقه الثواب
~~وأفعال الحاج عن غيره، فكما يلحقه ثواب الجهاد بدفع المال إلى الشخص وإن
~~كان الجهاد له، وأمره عليه الصلاة والسلام بالقضاء عنه أمر بإسقاط ما لزمه.
# 7243 - واللازم عندنا مع العجز أن يأمر بالفعل فيحصل له ثواب الأمر إذا
~~تحصل PageV04P1650
# ذلك بقصد وارثه، وما صح فيه الاستنابة ms0788 [صح فيه النيابة؛ أصله القضاء.
# 7244 - قالوا: وما صح فيه الاستنابة]، فإذا فعله المستناب وقع عن
~~المستنيب أصله: ما ذكر.
# 7245 - والجواب: أن هذا بعد تسليم المسألة منا في الوصف؛ لأنا إذا قلنا:
~~لم تصح النيابة: قلنا: لا تصح الاستنابة فكيف طلبوا أنا نقول: جازت
~~الاستنابة، ولم تجز النيابة؟ وإنما يجوز عندنا أن يأمره بالحج بمال يدفعه
~~إليه، فيكون مستنيبا، له في الإنفاق في أداء الحج الذي يقع عن الحاج، ويعود
~~إلى المحجوج عنه ثواب الأمر والمال، كما يقول في القاعد يقدر إذا جهز
~~الشخص، فإذا الاستنابة لا نسلم إلا على هذا التفسير. ثم المعنى في الأصل:
~~أن صفات المؤدى غير معتبرة؛ ألا ترى: يجوز أن يستناب في تفرقة الزكاة من
~~ليس من أهلها، كالعبد، والكافر، والمكاتب؛ فدل أنها تقع عن غيره، والحج
~~يعتبر فيه صفات المؤدى؛ فعلم أن الحج يقع عنه، فوجب أن يقع على المنوي كما
~~لو حج عن نفسه.
# 7246 - قلنا: لو لم ينو عنه لم يستحق، وإنما ينصرف إليه الثواب بالنية
~~عنه، لتكون النفقة من ماله، ومتىى لو ينو عنه وقع مطلق الحج عن الفاعل بكل
~~وجه، فضمن النفقة، ولا يجوز أن يستحق الدافع ثوابها مع وجوب عوضها.
# 7247 - قالوا: إذا أمرتموه بأن ينوي عن غيره ويلبي عن غيره والحج عنه،
~~كان ذلك أمرا بالكذب عن غيره ضرورة.
# 7248 - قلنا: ليس بكذب؛ لأنه ينوي عنه ويلبي عنه ليستحق ثواب ما بذل من
~~المال، فأما أن يقع الحج عنه فمحال أن يكون فعل الإنسان فعل غيره، وإنما
~~يستحق ثوابه عندهم، وعندنا يستحق ثواب النفقة التي يتوصل بها كما جاز عندهم
~~أن يلبي عن PageV04P1651
# غيره، والأفعال أفعاله كذلك، يلبي عن غيره وإن كان أحكام الأفعال له.
# 7249 - فإن قيل: لو وقعت الحجة عن الحاج سقط بها فرضه.
# 7250 - قلنا: الفرض لا يسقط عندنا إلا بنية/ معينة، أو بنية مطلقة، ولم
~~يوجد أحد الأمرين.
# * ... * ... *

PageV04P1652

### || AUTO مسألة 415
# يجوز حج الصرورة عن غيره ومن حج أولا

# 7251 - قال أصحابنا: يجوز ms0789 حج الصرورة عن غيره، ومن حج أولا.
# 7252 - وقال الشافعي: من عليه فرض الحج أو ندر الحج لا يجوز حجه عن غيره.
# 7253 - لنا: ما روي عن أبي رزين قال: قلت يا رسول الله إن أبي شيخ كبير
~~لا يستطيع الحج والعمرة ولا الظعن قال: (حج عن رأيك واعتمر).
# 7254 - وروي عن عبد الله بن الزبير قال: (جاء رجل من خثعم إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال: إن أبي أدرك الإسلام وهو شيخ كبير، لا يستطيع
~~ركوب الرحل، والحج مكتوب عليه، أفأحج عنه؟ قال: وأنت أكبر ولده؟ قال نعم،
~~قال [لو كان PageV04P1653
# على أبيك دين فقضيته عنه أكان يجزئ؟ قال نعم، قال]: فحج عنه.
# 7255 - ويدل عليه حديث الخثعمية، رواه الثوري عن عبد الرحمن بن الحارث بن
~~عياش بن أبي ربيعة، عن زيد بن علي، عن أبيه، عن عبد الله بن أبي رافع، عن
~~علي، ورواه مالك عن ابن شهاب، عن سليمان بن يسار عن عبد الله بن عباس، أنه
~~قال: كان الفضل بن عباس رديف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجاءته
~~امرأة من خثعم تستفتيه، فجعل الفضل ينظر إليها وتنظر إليه، فجعل رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يصرف وجه الفضل إلى الشق الآخر، فقالت يا رسول الله
~~إن فريضة الله على عبادة الحج، أدركت أبي شيخا كبيرا لا يستطيع أن يثبت على
~~الراحلة، أفأحج عنه؟ قال: نعم (وذلك في حجة الوداع).
# 7256 - ووجه الدليل من هذه الأخبار: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أجاز الحج عن الغير.
# 7257 - والثاني أنه شبه جواز الحج عن الغير بقضاء الدين، ثم لا فرق أن
~~يكون قاضي الدين عن غيره قضى الدين عن نفسه أو لم يقض.
# 7258 - فإن قيل: الحثعمية لقيت النبي - صلى الله عليه وسلم - منصرفة من
~~المزدلفة، والظاهر: أن من حج هناك فقد حج؛ ولأنها كانت محرمة بدلالة: أنه
~~لوى عنق الفضل [حتى لا ينظر إليها، ولولا ذلك لأمرها بتغطية وجهها ولم يلو
~~عنق الفضل].
# 7259 ms0790 - والجواب: أن العرب تحضر المزدلفة للحج وتحضر لغيره؛ لأن ذلك
~~الموضع مساكنها ومياهها، فليس الظاهر ممن كان منهم هناك أنه حج.
# 7260 - وأما كشف الوجه: فقد يكون لإحرام الحج وقد يكون لإحرام العمرة،
~~وثد يكون لغير إحرام، ولم يأمرها بتغطية الوجه؛ لأنه لم يكن معها ما تغطي
~~به وجهها، ألا ترى أنها لو كانت كشفت وجهها للإحرام لأمرها أن تسدل الثوب
~~على وجهها للإحرام وتجافيه كما كانت عائشة رضي الله عنها تفعل.

PageV04P1654

# 7261 - ولأنه لم يأمرها بتغطية وجهها لأنه ينظر إلى عينها، ولوى وجهه حتى
~~لا ينظر إلى شيء منها؛ ولأنها نظرت إليه ونظر إليها، فإذا لوى عنقه انقطعت
~~الفتنة عنهما، وإذا سترت وجهها نظرت إليه فلوى عنقه حتى يأمن النظر من
~~الجهتين، ثم لو ثبت أنها حجت عن نفسها جاز أن يكون عليها حجة منذورة، ولا
~~يجوز أن تحج عن أبيها ولم يسألها عن ذلك، ثم لم يشهد قضاء الدين، فوجب
~~اعتبار ذلك لعموم جزاء قضاء الدين وإن كان السبب خاصا.
# 7262 - فإن قيل: شبه قضاء الحج عن أبيها بقضاء الدين، فوجب أن يثبت هذا
~~حتى يشبه الدين.
# 7263 - قلنا: أمرنا بالحج أمرا عاما، فعموم الحج يقتضي: أنه في كل أحواله
~~يشبه الدين.
# 7264 - فإن قالوا: لم يثبت أن هذا قضاء الحج.
# 7265 - قلنا: ثبت لعموم اللفظ، ومن جهة المعنى أن ما صحت النيابة فيه إذا
~~سقط فرضه بنفسه صحيت النيابة وإن بقى عليه، كالزكاة وذبح الهدايا وعكسه
~~الصلاة.
# 7266 - ولأن من يصح إحرامه، عن نفسه يصح إحرامه عن غيره؛ أصله: من حج نفسه.
# 7267 - ولأنه مسلم مكلف أحرم عن غيره بأمره فصح إحرامه، أصله ما ذكرناه.
# 7268 - ولأن ما جاز للحر النيابة فيه عن غيره، جاز للعبد النيابة فيه،
~~أصله ما ذكرناه وأداء الزكاة.
# 7269 - فإن قيل: المعنى في الزكاة: أن النيابة تصح فيها مع القدرة على PageV04P1655
# أدائها، فلهذا لم يعتبر في أدائها صفة المؤدى عنه، وليس كذلك في مسألتنا؛
~~لأنه لا يجوز النيابة في أدائها مع القدرة ms0791 على فعلها؛ فجاز أن يعتبر صفات
~~المؤدي.
# 7270 - قلنا: لا فرق لنفيها؛ لأن النيابة تصح عندنا في الحج مع القدرة،
~~إلا أن الإحرام ينعقد فعلا، فقد تساويا في جواز النيابة فيهما مع القدرة،
~~وإن اختلفا في صفة ما يؤديه بالنيابة، وإنما افترقا لأن الزكاة عبادة
~~مالية، فالنيابة فيها مع العجز والقدرة على وجه واحد، وأما فرض الحج: فهو
~~مع القدرة عبادة بدنية، وعندنا النيابة مالية، فلم يجز فيها، فإذا عجز صارت
~~العبادة مالية، فجازت النيابة فيها، كالزكاة.
# 7271 - فإن قيل: لما جازت النيابة في أداء الزكاة إذا بقى عليه بعض
~~فرضها، جاز مع بقاء جميعه، ولما لم تجز النيابة [في الحج] إذا بقى عليه بعض
~~فرضه جاز وهو الطواف كذلك إذا بقى كله.
# 7272 - قلنا: لو أحرم عن العبد بالحج وعليه طواف الزيارة عن نفسه انعقد
~~إحرامه فلسنا نسلم هذا.
# 7273 - فإن قلنا: تجوز النيابة في الزكاة مع بقاء ذلك النقص عليه.
# 7274 - قلنا: وكذلك الحج، فإن الصرورة ينعقد إحرامه عن غيره وعليه جميع
~~الحج وأبعاضه، والطواف واجب عليه كجميع الأركان، ويجوز أن يؤدي الطواف عن غيره.
# 7275 - فإن قيل: كيف عللتم جواز النيابة، وقد منعتم منها.
# 7276 - قلنا: قد ذكرنا أن ظاهر المذهب جوازها، وإنما نصرنا ما ذكر محمد.
# 7277 - احتجوا: بحديث ابن عباس - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - سمع رجلا يلبي عن شبرمة، فقال: من شبرمة؟ فقال: أخ لي أو قريب،
~~وفي بعض الأخبار أو نسيب، فقال أحججت عن نفسك؟ قال: لا. قال: حج عن نفسك ثم
~~حج عن شبرمة، PageV04P1656
# وفي بعض الأخبار (هذه عنك ثم حج عن شبرمة)، وفي بعضها: (لب عن نفسك ثم لب
~~عن شبرمة) وفي بعضها: (إن كنت حججت عن نفسك فلب عنه) وفي بعضها: (وإلا فلب عنه).
# 7278 - قالوا: فرتب النبي - صلى الله عليه وسلم - حجه حجة الغير على حجة
~~نفسه، وأمره بأن يبدأ بالحج عن نفسه ثم يحج عن غيره.
# 7279 - والجواب: أن هذا خبر مضطرب عند أصحاب ms0792 الحديث رواه مسندا عنه ابن
~~سليمان الكلابي، عن قتادة عن عزرة، عن سعيد بن جبير، عن ابن عباس، ورواه
~~ابن وهب، قال: أخبرني عمرو بن الحارث أن قتادة بن دعامة حدثه عن سعيد بن
~~جبير، أنه حدثه أن عبد الله بن عباس مر برجل يهل فقال: لبيك بحجة عن شبرمة،
~~وذكر الحديث، رواه حماد بن سلمة، وحماد بن زيد عن أيوب عن أبي قلابة، أن
~~ابن عباس سمع رجلا يقول: لبيك عن شبرمة. رواه خالد عن أبي قلابة، وإذا أوقف
~~الخبر جماعة وأسنده واحد كان الصواب إلى قول الجماعة أقرب.
# 7280 - وقال يحيى بن معين رفعه عبد الله وحده، ثم معلوم أنه مستحيل في
~~العادة أن يتفق للنبي - صلى الله عليه وسلم - رجل يلبي عن رجل اسمه شبرمة،
~~وهو قريبه أو نسيبه، ولم يحج عن نفسه، ويتفق لابن عباس فعل ذلك، واتفق اسم
~~المحجوج عنه وصفة الحاج، فدل ذلك أن أحد الأمرين غلط، وأن الصحيح إما
~~الإسناد أو الوقف، فإثبات الوقف وهو الاتفاق أولى.
# 7281 - فإن قيل: قد روته عاشئة رضي الله عنها مسندا، وذلك جائز.
# 7282 - قلنا: أما حديث عائشة فرواه ابن أبي ليلى عن عطاء عن عائشة، وهو PageV04P1657
# معروف بفساد الحفظ.
# 7283 - قال شعبة ما رأيت أسوأ حفظا منه، وقد ذكره الدارقطني عن أبي
~~الزبير، عن جابر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - بإسناد مجهول ذكر فيه
~~ثمامة بن عبيدة عن أبي الزبير لا يعرف ثم قد عارض هذا الخبر ما رواه الحسن
~~بن عمارة عن عبد الملك بن ميسرة، عن طاووس عن ابن عباس أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - سمع رجلا يلبي عن نبيشة، فقال: أيها الملبي عن نبيشة، هذه عن
~~نبيشة واحجج عن نفسك، قال الدارقطني: تفرد به الحسن بن عمارة، وهو ضعيف،
~~وهذا غلط؛ لأن الحسن عدله أصحابنا.
# 7284 - وروى عنه، إنما قال شعبة: أفادني عن الحكم أحاديث مقلوبة، ويجوز
~~أن يغلط فيما رواه عن الحكم ولا يغلط عن غيره.
# 7285 - ثم ذكر الدارقطني: ms0793 أن الحسن بن عمارة روى حديث شبرمة، وقال: قد
~~قيل: إنه وهم ثم رجع إلى الصحيح، وليس إذا روى الحسن الخبرين دل أنه وهم في
~~أحدهما.
# 7286 - ثم لسنا نمنع أن يكون هذا الحديث ليس بالقوي، وحديث شبرمة من
~~الوجه الذي بيناه.

PageV04P1658

# 7287 - ثم إن متن هذا الحديث مختلف، وإن كان في أصل الحديث: (افعل هذه
~~عنك) / فهذا يدل أنها لم تقع عنه لاستحالة أن يأمره بفعل ما قد وقع، فدل
~~على أن الإحرام انعقد عن شبرمة، فأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بفسخه؛ لأن ذلك العام كان يجوز فسخ الحج، فأمره بفسخ ما وقع على وجه مكروه،
~~وبفعل الحج الذي لا يكره.
# 7288 - فإن قيل: قوله اجعل هذه: يعني التلبية؛ لأن الكناية ترجع إلى
~~المذكور.
# 7289 - قلنا: هذا غلط؛ لأن في الخبر: (أنه سمع رجلا يلبي عن شبرمة، قال:
~~فهل حججت قط، قال: اجعل هذه عنك، والكناية ترجع إلى الأقرب، يبين ذلك: أن
~~قوله: (اجعلها) أمر فيحمل على الوجوب.
# 7290 - وعندهم التلبية غير واجبة، وعلى أنا نرد الكناية إلى جميع ما
~~تقدم، وقد تقدم ذكر التلبية وذكر الحج.
# 7291 - فإن قيل: لا نسلم لكم جواز الفسخ.
# 7292 - قال الشافعي: كان القوم قد أحرموا إحراما مطلقا، وانتظر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - القضاء، فنزل جبريل - عليه السلام - وهو بين الصفا
~~والمروة، وأمره بأن من ساق الهدي فليجعله حجا، ومن لم يسق الهدي فليجعله عمرة.
# 7293 - قلنا: هذا غلط، وروى ربيعة عن [الحارث بن بلال] بن الحارث عن أبيه
~~قال: قلت يا رسول الله فسخ الحج لنا أو لمن بعدنا؟ قال: بل لنا وعن أبي ذر PageV04P1659
# قال: (والله ما كانت المتعة إلا لنا خاصة أصحاب محمد - صلى الله عليه
~~وسلم - وليست لسائر الناس إلا المحصر)، وهذا النص في الفسخ، وكيف يكون
~~الأمر كما قال الشافعي؟ والنبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: (لو استقبلت
~~من أمري ما استدبرت لما سقت الهدي ولجعلتها عمرة)، فلو كان أحرم إحراما
~~مطلقا لجاز أن يجعلها ms0794 عمرة بكل حال.
# 7294 - فإن قيل: إنما أمرهم بفسخ الحج بعمرة؛ لأن العرب في الجاهلية كانت
~~تعتقد أن العمرة لا تجوز في أشهر الحج، فأما فسخ حج بحج فلم ينقل.
# 7295 - قلنا: إذا ثبت جواز فسخ الإحرام بعمرة للتخفيف والتسهيل، ومخالفة
~~المشركين، جاز فسخة بحجة أخرى ليقع الفعل مستحقا عن مكروه.
# 7296 - ألا ترى: أن فسخ الصلاة [إذا] جاز بنقل جاز بفريضة فهذا من حيث
~~الاستدلال، وأما من حيث النقل، فهذا الخبر قد اقتصر على فسخ الحج بحج
~~والخبر الآخر اقتضى فسخه بعمرة، فبينا جميعا بالنقل وكذلك قوله: (حج عن
~~نفسك) كما يقال للمصلي: صل بمعنى انو على صلاتك.
# 7297 - قلنا: هذا مجاز، وحقيقة الكلام يتناول الابتداء، ويمنع لتناول
~~الأمر بالفعل الموجود.
# 7298 - فإن قيل: فعلام تحملون بقية الألفاظ؟
# 7299 - قلنا: لم يتكلم عليه الصلاة والسلام بجميعها وإنما تكلم بأحدها،
~~فإذا لم يكن في بعضها دليل توقفنا حتى نعلم أصل الخبر، والظاهر: أن أصل
~~الخبر قوله:

PageV04P1660

# (حج عن نفسك)؛ لأنه لفظ، فصلح للابتداء حقيقة، وللمضى مجازا، والخبر
~~العام قد ينقله الراوي خاصا.
# 7300 - ومن أصحابنا من قال: الإحرام لا ينعقد بالتلبية حتى ينضم إليها
~~النية، فيحتمل أن يكون الرجل [لبي بغير نية، وعرض] ذلك على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بتقديم الحج عن
~~نفسه؛ ولأن خبر الخثعمية أصح إسنادا؛ لأنه لم يختلف في إسناده واتصاله ولا
~~في لفظه، فالرجوع إليه أولى.
# 7301 - قالوا: الخبر يقتضي وجوب تقديم الحج عن نفسه.
# 7302 - قلنا كذلك نقول، إلا إذا أحرم عن غيره انعقد، وإن ترك واجبا.
# 7303 - فإن قيل: فإذا ثبت لكم أن الخبر موقوف على ابن عباس فألا قلدتموه.
# 7304 - قلنا: روى عن علي، وابن مسعود جواز حج الصرورة على أنا قد بينا أن
~~تقليد الصحابة عندنا لا يلزم إذا روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما
~~يخالف قوله.
# 7305 - قالوا: من طريق المعنى لم يحج عن نفسه، فلم يجز حجه عن غيره، ms0795
~~كالصبي.
# 7306 - قلنا: لا فرق في الصبي أن يحج عن نفسه أو لا يحج في امتناع حجه عن غيره.
# 7307 - والمعنى في الصبي أنه لا يصح أن يؤدي حجا واجبا عن نفسه، فلم يؤد
~~واجبا عن غيره، والبالغ بخلافه، ولا يلزم العبد؛ لأنه لا يؤدي حجا واجبا عن
~~نفسه، أو نقول: إن الصبي ليس من أهل الوجوب، بدلالة أنه لو نوى الواجب عن
~~نفسه لم يقع، والبالغ بخلافه.

PageV04P1661

# 7308 - فإن قيل: من حج عن نفسه لا يجوز أن ينوي واجبا عن غيره.
# 7309 - قلنا: الفرق وقع بين حالتي البلوغ وما قبلها، والبالغ في الجملة
~~ممن يصح أن ينوي الواجب، ومن حج عن نفسه يجوز أن ينوي الواجب، بأن يوجبه
~~على نفسه في الحال.
# 7310 - قالوا: ركن من أركان الحج، فلم يجز أن يفعله عن الغير وعليه فرضه،
~~كالطواف، أو نسك لا يتم الحج إلا به.
# 7311 - قلنا: لا نسلم الحكم في الأصل؛ لأن الصرورة عليه فرض جميع الأحكام
~~والأركان، فإذا حج عن غيره [فهو يكون عن غيره]، وفرض الطواف عليه؛ ولأن
~~الطواف بغير فرضه في الوقت حتى لا يجوز تقديمه عليه ولا تأخيره، فوقع عن
~~مستحقه، وهذا المعنى لا يوجد فيما قبل الدخول؛ ولأنه إذا دخل في الحج ترتب
~~فعل النفل بالتحريمة حتى لا يصح أن يقع عن غيره، ألا ترى: أن طواف القدوم
~~يتعين حتى لو طاف عن غيره وقع عنه، فلما جاز أن يتعين بالدخول نفل العبادة
~~حتى يصير مستحقا، جاز أن يتعين فرضها، وقبل الدخول لا يتعين فعل الحج بالحج
~~بالفعل، وكذلك لا يتعين فرضه، على أن من أصحابنا من قال: (إن الحاج إذا أخر
~~طواف الزيارة حتى أحرم عن غيره صح إحرامه، فإن لم يطف حتى وقف للحجة
~~الثانية ثم طاف لها جاز، وإن كان عليه طواف الحج عن نفسه.
# 7312 - قالوا: عبادة تتعلق بقطع مسافة، فلم يجز أن يفعلها عن الغير وعليه
~~فرضها، كالجهاد.
# 7313 - قلنا: الجهاد لما لم يجز أن يفعل عن غيره بعد ms0796 أداء فرضه، كذلك لا
~~يجوز قبل الأداء، وفي مسألتنا بخلافه.
# 7314 - فإن قيل: الجهاد كلما حضر تعين عليه.

PageV04P1662

# 7315 - قلنا: ليس كذلك؛ لأن فرض الجهاد على الكفاية، فإذا حضر الوقعة،
~~وبالمسلمين عنه غنى لم يتعين الوجوب عليه، ولا تجوز له النيابة عن غيره،
~~وإنما تصح النيابة إذا دفع المال إلى الشخص ليجاهد وهذا يجوز أن يسقط
~~المجاهد فرضه أو لم يسقط، مثل مسألتنا.
# * ... * ... *

PageV04P1663

### || AUTO مسألة 416
# إذا نوى الحجة النافلة قبل أن يحج حجة الإسلام
# وقع إحرامه عن النفل

# 7316 - قال أصحابنا: إذا نوى الحجة النافلة قبل أن يحج حجة الإسلام، وقع
~~إحرامه عن النفل.
# 7317 - وروى ابن أبي مالك، عن أبي يوسف، أنه يقع على الفرض.
# 7318 - وبه قال الشافعي.
# 7319 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (ولكل امريء ما نوى).
# 7320 - قالوا: معناه أن يصير العمل قربة بالنية.
# 7321 - قلنا: ومعناه العمل متعين [بما نواه]، بدلالة الصلاة.

PageV04P1664

# 7322 - ولأن من انعقد إحرامه بعمرة، جاز أن ينعقد إحرامه نفلا، كمن حج عن نفسه.
# 7323 - أو نقول: وقت يصلح لإحرام العمرة، فإذا نوى نفل الحج لم ينعقد
~~إحرامه عن فرضه كمن نوى الحج قبل الأشهر.
# 7324 - ولأن الوقت يصلح للنفل من المكلفين، ألا ترى: أن غيره ممن حج عن
~~نفسه يحرم فيه النفل، فجاز أن ينعقد إحرامه نفلا فيه وفرضا، كوقت الصلاة.
# 7325 - ولأنها عبادة يتنفل بجنسها، فجاز التنفل بها مع بقاء فرضها في
~~الذمة، كالصلاة والصوم. ولا يلزم التنفل في رمضان؛ لأنه فرضه ليس فيه
~~الذمة، وإنما يصير في الذمة بعد فواته، ويجوز له أن يتنفل.
# 7326 - ولأنها عبادة لها تحريم وتحليل، فإذا نوى به التنفل لم يقع عن
~~الفرض، كالصلاة.
# 7327 - احتجوا: بأنه ركن من أركان الحج، فلم يجز أن يتنفل به وعليه فرضه
~~كالطواف.
# 7328 - قلنا: يبطل بمن طاف قبل الإحرام، وأنه متنفل بالطواف وعليه فرضه؛
~~لأن من عليه الحج فعليه فرض أركانه، وكذلك من أحرم بالحج صح طواف القدوم
~~فيه، وهو نفل وطواف الفرض عليه، وأما إذا ms0797 وقف فالتحريمة اقتضت تقديم طوافها
~~على غيره، فوقع طوافه عما اقتضت التحريمة لا لوجوبه، بدلالة أن بعد الإحرام
~~لو تنفل بالطواف لم يجز ووقع عن طواف القدوم؛ لأن التحريمة اقتضت ترتيبه
~~وتقديمه على غيره.
# 7329 - يبين ذلك: أنه لو افتتح صلاة التطوع في وقت الفرض جاز، ولو افتتح
~~الفرض فأراد أن يأتي بركوع نافلة وقع عما اقتضت التحريمة، كذا ههنا.
# 7330 - قالوا: عبادة تجب بإفسادها الكفارة، فلم يجز أن يتنفل بها في وقت PageV04P1665
# فرضها كالصوم.
# 7331 - قلنا: وقت الصلاة مع وجوب الصوم لا يحتمل ما أحرم، فلم ينعقد عن
~~النفل ووقت الحج لنسك من جنس الحج وهو العمرة، فلذلك جاز أن ينعقد فيه النفل.
# 7332 - قالوا: الصوم وقته محصور لا يتسع لفعل صومين، كما أن وقت الحج لا
~~يتسع لنسكين، فلما ثبت أنه لا يجوز أن يتنفل بالصوم في وقت الصوم وعليه
~~فرضه كذلك في الحج مثله.
# 7333 - قلنا: سائر أيام السنة لا يتسع لصومين، ثم كل يوم ينعقد فيه/ صوم
~~النفل، كذلك وقت الإحرام وإن لم يتسع لنسكين جاز أن يحرم فيه بالنفل؛ ولأن
~~وقت الصوم في حق كلفه لم يصح لصوم آخر، فلم يصح للنفل، ووقت الحج يصلح لنفل
~~آخر وهو العمرة فصلح أيضا للنفل، كوقت الصلاة.
# 7334 - قالوا: الأصول مبنية على أن الدخول في العبادة بنية [النفل تجري
~~مجرى الدخول فيها] بنية مطلقة، فوجب أن يكون الدخول في الحج بنية النفل،
~~كالدخول فيها بنية مطلقة فيقع عن الفرض ويجزيه، فإن من كان عليه فرض الحج
~~فنوى نافلة فقد أحرم بالحج وعليه فرضه فانصرف إحرامه إلى الواجب، كما لو
~~أحرم بنية مطلقة.
# 7335 - قلنا: روى الحسن عن أبي حنيفة: أنه إذا نوى بنية مطلقة وأطلق
~~النية، وقع عن النفل، فعلى هذه الرواية يسقط كلامهم.
# 7336 - وأما على رواية الأصل وهو الاستحسان: فإنه يحمل مطلق الإحرام على
~~الفرض بالعبادة؛ لأنه لم يجز العبادة بأن ينفق الإنسان ماله ويتكلف السفر
~~ويتنفل بالحج ويترك الفرض في ذمته، فإذا عين الفعل حمل ms0798 على ما عينه، كمن
~~سمى في العقد غير نقد البلد فإنا نحمل إطلاق الثمن على نقد البلد تصحيحا
~~للعقد، وإذا عين هنا حمل على ما عينه، كذلك هذا.

PageV04P1666

# 7337 - فإن قيل: لم تجر العادة بأن يتطوع الإنسان قبل الغروب، ومع ذلك لو
~~صلى قبلها بنية مطلقة لم يحمل على الواجب.
# 7338 - قلنا: قد اختلفت الناس في ذلك، فمنهم من قال: يستحب التنفل قبلها،
~~فلم يحمل ما يفعله على الفرض؛ لجواز أن يكون اعتقد ذلك المذهب؛ ولأنه لم
~~يتكلف الفرض مشقة حتى يحمل مطلقه على الفرض لحسن ظنه؛ ولأن الصلاة يصح أن
~~تنعقد ابتداء نفلا، ويجوز أن تنعقد فرضا وتنقلب نفلا، فيغلب حكم النفل
~~فيها، فانصرف مطلقها إلى الغالب، والحج يصح [فيه] ابتداء الإحرام للفرض
~~والنفل ولا ينقلب فرضه نفلا فلم ينقل النفل فيه على الفرض.
# * ... * ... *

PageV04P1667

### || AUTO مسألة 417
# الحج يجب على الفور

# 7339 - روى عن أبي يوسف ما يدل على وجوب الحج على الفور.
# 7340 - وعلى ظاهر قول أبي حنيفة وقول الشافعي: إن شاء قدم، وإن شاء أخر،
~~والتقديم أفضل، وإن مات قبل أن يحج أثم.، ومتى يأثم؟ من أصحابه من قال:
~~بتأخيره عن السنة الأولى، ومنهم من قال بتأخيره عن السنة الأخيرة.
# 7341 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (من كسر أو عرج فقد حل وعليه الحج
~~من قابل).
# 7342 - وقال - عليه الصلاة والسلام - للمجامع في الحج: (اقضيا نسككما،
~~واحججا من قابل)، فأوجب القضاء في الخبرين على الفور.

PageV04P1668

# 7343 - كل عبادة لا يضيق أداؤها لا يتضيق قضاؤها، فلما تعين القضاء دل
~~على أن الأداء أسبق.
# 7344 - وروى أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: (من وجد زادا وراحلة تبلغه
~~إلى بيت الله تعالى ولا يحج: فلا عليه أن يموت يهوديا أو نصرانيا).
# 7345 - وذلك أن الله تعالى يقول في كتابه {ولله على الناس حج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا ومن كفر فإن الله غني عن العالمين}، وكذا رواه الترمذي
~~من حديث علي - رضي الله عنه -.
# 7346 - فإن قيل: إذا أخره حتى مات ms0799 أثم بالاتفاق.
# 7347 - قلنا: لو كان له التأخير لم يأثم بالموت إذا جاءه من غير أمارة
~~ولا غلبة ظن والخبر يقتضي أنه أثم بكل حال.
# 7348 - ويدل عليه حديث ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(من أراد الحج فليتعجل).
# 7349 - فإن قيل: علقه بإرادته.
# 7350 - قلنا: هذه الإرادة هي التي تخرجه من حيز الساهي إلى حيز القاصد،
~~فأما إرادة التخيير: فلا يتعلق الأمر بها، وهذا كقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: (من أراد الجمعة فليغتسل)، وكقولنا: من أراد الصلاة فليتوضأ؛
~~ولأنها عبادة بدنية مؤداة، فيضيق فعلها بوقت وجوبها، كالصلاة؛ ولأنها عبادة
~~تجب بإفسادها الكفارة، فكان وجوبها بابتداء الشرع على الفور.
# 7351 - دليله: الصوم، أو لأنها عبادة بدنية لا تفعل في الحول إلا مرة،
~~ودليله ما بيناه.

PageV04P1669

# 7352 - فإن قيل: المعنى في الصوم أنه لا يجوز تأخير الدخول فيه عن حال
~~الإمكان، فلم يجز تأخير جوازه، والحج وقت الدخول فيه موسع يجوز تقديمه
~~وتأخيره، فجاز تأخير جملته.
# 7353 - قلنا: الصوم لا يجوز تأخيره عن أول أحوال الإمكان إذا وجب، بدلالة
~~أن المسافر والمريض يجوز لهما التأخير، والحج عندنا بأول الأشهر لم يجب،
~~فجاز تأخيره فإذا وجب فهو كالصوم لا يجوز الدخول فيه، وعلة الفرع تبطل
~~بالنية التي يخاف الفوات فيها؛ فإن الدخول فيه موسع، ولا يجوز تأخيره عن
~~جميع الوقت.
# 7354 - ولأنه فرض لا يجب في العمر إلا مرة واحدة، فلم يجز تأخيره عن وقت
~~وجوبه، كالإيمان.
# 7355 - واحتج أبو الحسن الكرخي، فقال: لا يخلو إما أن يجب تقديم الحج، أو
~~تأخيره، ليس لأحد أن يقول: يجب تقديمه، ولا يجوز أن يكون مخيرا؛ لأنه إن
~~أخره حتى مات: لم يخل من أن يأثم أو لا يأثم، فإن لم يأثم خرج من أن يكون
~~واجبا، ولئن أثم دل على أنه ليس له التأخير.
# 7356 - فإن قيل: يجوز التأخير [إذا غلب على ظنه] أنه لا يعجز، كما يجوز
~~ضرب الزوجة والابن ضربا يغلب على الظن أنه لا يموت.
# 7357 - قلنا: إذا مات ms0800 من لا أمارة لموته ولا هرم، إن قلت: إنه يأثم بطل
~~[اعتبار أمارة] العجز، وإن قلت: لا يأثم، خرج الحج من الوجوب، فأما الضرب:
~~فيضربها عندنا بآلة [لا تقتل] في الغالب على غير مقاتلها فيباح ذلك ولا
~~يعتبر غالب الظن فيه.
# 7358 - وقد قالوا: إنه يأثم إذا مات بتأخير الحج عن السنة الأولى، وكيف
~~يأثم بالتأخير عنها؟ وقد أباح الله - تعالى - له التأخير.

PageV04P1670

# 7359 - ومنهم من قال: يأثم بتأخيره، وهذا يؤدي إلى أن يأثم بتأخيره
~~العبادة عن وقت مجهول لم يطلعه الله - تعالى - عليه، وهذا تكليف بما لا يطاق.
# 7360 - وقد التزم أبو الحسن على هذه الطريقة أن الزكاة، والنذور،
~~والكفارات وقضاء رمضان مؤقت، ولزوم الوصية في ابتداء الإسلام.
# 7361 - والجواب عنها: أن وجوبها كان على الفور، وكان على الإنسان أن يوصي
~~عاجلا، كما يوجبها عند حضور الموت، [فأما أن تقف الوصية على حضور الموت]
~~فلا، ولهذا قال - عليه الصلاة والسلام -: (لا يحل لرجل أن يبيت ليلتين إلا
~~ووصيته عند رأسه).
# 7362 - وقيل: إن قوله تعالى: {إذا حضر أحدكم الموت}، يعني بسبب الموت
~~الذي هو المرض، وهذا تعليق العبادة بشرط معلوم.
# 7363 - احتجوا: بما روى أن فريضة الحج نزلت سنة ست من الهجرة، فأخر النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وأزواجه، ومياسير أصحابه الحج إلى سنة عشر من
~~الهجرة ولو كان على الفور ما أخره بعد وجوبه، ولا أقر على التأخير.
# 7364 - قالوا: والوجوب نزل سنة ست؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج
~~معتمرا، فصد، فنزلت الآية.

PageV04P1671

# 7365 - والجواب عنه: أن وجوب الحج نزل بقوله تعالى: {ولله على الناس حج
~~البيت}، وهذه الآية قيل: إنها نزلت في سنة تسع، فيجوز أن يكون نزولها في
~~وقت جاز فيه القصد والتوجه.
# 7366 - وإن كان نزولها في سنة عشر، فلم يؤخر النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- الأداء.
# 7367 - فأما قوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله}، فحقيقة الإتمام فعل
~~بقية شيء تلبس به، وليس إذا وجب المعنى وجب الابتداء فلم تدل الآية على
~~ابتداء ms0801 الوجوب.
# 7368 - فإن قيل: القوم كانوا محرمين، فأمرهم بإتمام الحج على الابتداء.
# 7369 - قلنا: الأمر بإتمام العبادة يدل على وجوب المضي فيها إذا فعلها
~~الإنسان، وإن لم يكن تلبس بها كما تقول: إذا دخلت في حجة التطوع فتمها.
# 7370 - فإن قيل: روى عن عمر، وعلي أنهما قالا: إتمامهما أن يحرم بهما من
~~دويرة أهله)، فهذا يدل على أن المراد بالآية الابتداء وحقيقتها لا تدل على
~~ذلك، وعلى ما قالوه لا يجوز أن يعدلوا عن الحقيقة إلا بتوقيف.
# 7371 - قلنا: الإحرام من دويرة الأهل مستحب، فكأنهما حملا الأمر على
~~الاستحباب دون الوجوب، وهذا ترك الظاهر فلم يعلم إلا بتوقيف؛ فصار هذا
~~دليلا على مخالفنا.

PageV04P1672

# 7372 - فإن قيل: روى أن ضمام بن ثعلبة قال: يا رسول الله هل فرض علينا أن
~~نحج هذا البيت؟، قال: نعم، وهذا في سنة ست.
# 7373 - قلنا: ذكر ابن جريج أن ضماما وفد على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في سنة تسع، فقال ذلك، ولو ثبت ما قالوه: احتمل أن يكون النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - مأمورا بشريعة إبراهيم - عليه السلام -.
# 7374 - فإن قيل: فقد أخره.
# 7375 - قلنا: لا نعلم أنه وجب في شريعة إبراهيم عليه السلام على الفور.
# 7376 - على أنه - عليه الصلاة والسلام - حج قبل الهجرة حجتين، فلم يوجب
~~ذلك، ولو ثبت أنه أخر فعل الحج: احتمل أن يكون أخره لعذر؛ لأنه لا يترك
~~الأفضل إلا لعذر، ولسنا نحتاج إلى تعيين العذر، بل عليهم أن يثبتوا عدم
~~الأعذار.
# 7377 - فإن قيل: أخره عندنا ليبين جواز التأخير.
# 7378 - قلنا: كان يكفي أن يؤخره سنة واحدة، ليحصل البيان.
# 7379 - قالوا: في قراءة ابن مسعود وأقيموا الحج والعمرة.
# 7380 - قلنا: / الإقامة تحتمل الابتداء، وتحتمل الأمر بعد الدخول، وترتب
~~على ما لا تحتمل من القراءة الأخرى، ثم إذا وجب في سنة ست فلوجوبه شرائط لا
~~نعلم أنها حصلت له، ألا ترى: أن الحج يحتاج في وجوبه إلى الزاد والراحلة
~~ونفقة الأهل وأمن الطريق ويحتاج إلى أصحاب يكفونه عذر ms0802 الطريق، فيجوز أن
~~تكون هذه الشرائط التي بها يحصل الاستطاعة لم تكمل في سنة ست ولابد أن تكون
~~له الشرائط التي ذكرتم وكان معه عام الحديبية سبعون بدنة، وفي سنة ثمان أو
~~تسع من سبى هوازن حتى قال صفوان بن أمية حين أعطاه: هذا عطاء من لا يخاف
~~الفقر، وفي سنة ثمان فتح مكة وفرغ من هوازن والطائف، ولم يبق له مانع يجوز
~~أن يكون هنا.
# 7381 - فإن قالوا: إذا كان من شرط الوجوب عليه حصول الاستطاعة لمن PageV04P1673
# يسير معه لم يكن دعوى ذلك.
# 7382 - قلنا: يجوز أن تكون الاستطاعة تحصل له في وقت العمرة، ونزول في
~~وقت الحج؛ لأن قريشا صالحوه في عمرة القضاء على العمرة، ولسنا نعلم أنهم
~~مكنوه من الحج وقد كانوا صالحوه على ثلاثة أيام فأراد أن يقيم بها ... ،
~~لهم فمنعوه، فيجوز أن تكون شرائط الاستطاعة لم توجد بعد ذلك.
# 7383 - فإن قيل: فقد كان في أصحابه أغنياء.
# 7384 - قلنا: شرط الاستطاعة ليس هو مجرد الغناء، بل يحتاج إلى ما ذكرنا
~~من الشروط.
# 7385 - وقد قيل: إنما أخر بعد الوجوب لأنهم كانوا يؤخرون الحج تارة،
~~ويقدمونه تارة أخرى، فيقع في غير وقته، فأراد - عليه الصلاة والسلام - أن
~~يحج في وقت الحج، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (ألا إن الزمان قد
~~استدار كهيئته يوم خلق الله السموات والأرض)، ولهذا فعل العمرة دون الحج؛
~~لأن وقتها لا يتخصص.
# 7386 - فإن قيل: أمر أبا بكر بالحج في سنة تسع.
# 7387 - قلنا: من حج على ما كانوا عليه كان يسقط فرضه إلا أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أراد أن يحج على وجه يقع في الآخر، أو يكون في المستقبل
~~إماما في الاقتداء.
# 7388 - وقد قيل: إنهم كانوا يطوفون بالبيت عراة، ويظهرون الكفر في
~~التلبية، فيقولون: (لبيك لا شريك لك إلا شريك هو لك تملكه وما ملك). فلما
~~بعث النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا بكر في سنة تسع ونبذ إلى المشركين
~~عهدهم، ونادى: (ألا لا يطوف PageV04P1674
# بالبيت ms0803 مشرك ولا عريان)، وحج من قابل.
# 7389 - فإن قيل: كيف يأمر أبا بكر بالحج؟.
# 7390 - قلنا: لأن حرمته لا تضاهي حرمة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فلم يتساويا في هذا المعنى.
# 7391 - وقد قيل: أخر حتى أمن كيد الأعداء.
# 7392 - فإن قيل: كيف اعتمر؟.
# 7393 - قلنا: لما اعتمر أخلوا له مكة.
# 7394 - احتجوا: بما روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر من الصحابة
~~من لا هدى معه أن يتحلل من الحج بعمرة، فلو كان على الفور: لم يجز التحلل منه.
# 7395 - قالوا: روى أنه قال: من (أراد الحج فليقم معنا) وروى أنه قال:
~~(ومن شاء فلينصرف).
# 7396 - قلنا: إنه أمرهم بالحج قبل التروية، فإذا ثبت ما قالوه: احتمل أن
~~يكون قاله لمن حج.
# 7397 - قالوا: كل عبادة كان وقت الدخول فيها موسعا: كان يفعل فيها موسعا
~~كالصلاة.
# 7398 - قلنا: ينتقض بالحج في السنة التي يغلب على ظنه العجز بعدها،
~~ونقلبه فنقول: فيتضيق فعلها بوقت وجوبها، كالصلاة، أو: فلا يجوز تأخيرها عن
~~آخر وقتها، كالصلاة؛ ولأن الصلاة تجب بأول الوقت وجوبا موسعا على قول ابن
~~شجاع، ويتضيق بآخره ويتضيق فعل وقتها ما لم يتضيق فالحج مثله.
# 7399 - قالوا: لو أخر الحج إلى السنة الثانية لم يكن قاضيا ولم يضيق
~~وجوبه، PageV04P1675
# فالسنة الأولى كان بتأخيره عن وقته قاضيا، وتحريره: كل من أدى حجا كان
~~مؤديا، وجب أن يكون بتأخيره إلى وقت أدائه، كالعام الأول.
# 7400 - قلنا: هذا يبطل بمن غلب على ظنه أن يعجزه؛ فإنه بالتأخير عنه لا
~~يصير قاضيا، ويأثم بالتأخير ولأنه إذا أخر سقط ما اقتضاه الأمر الأول،
~~وفعله في السنة الثانية يقتضي أمرا آخر.
# 7401 - فقد قلنا بمعنى القضاء، وأنا لا نسميه قضاء؛ لأن هذه تسمية شرعية،
~~فتستعمل حيث أطلقت الشريعة.
# 7402 - ولأن الزكاة عند مخالفنا مضيقة الوجوب، وإن أخرها أثم، ولم يسم
~~قاضيا إلا أن يهلك المال، وقد سمى ما يفعل بعد الوقت أداء، وإن كان قضاء.
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (فليصلها إذا ذكرها)، ms0804 (فليؤدها إذا
~~ذكرها) وسمى ما يفعل في الوقت قضاء، كقوله (ما فاتكم فاقضوا).
# 7403 - فدل على أن تسمية الأداء والقضاء لا يستدل بها على الوقت؛ فإن
~~القضاء إنما يقال في عبادة مؤقتة يشترك في وجوبها عند وقتها غلبة الناس،
~~فإذا أخر الفعل عنها سمى قاضيا، أثم بالتأخير أو لم يأثم، ألا ترى: أن
~~تأخير المريض والمسافر الصوم لا يأثما فيه ويسمى المفعول قضاء، والحائض لا
~~يصح لها فعل الصوم، ولا تكون عاصية، وما تفعله في الثاني يكون قضاء، فأما
~~الحج فوجوبه في هذا الوقت يختلف فيه الناس باختلاف حصول الشرط، فالسنة
~~الثانية وقت الأداء في حق من وجد شرطه فيه، فلذلك لم يسم ما يفعله قضاء
~~كالزكاة، لما كان وجوبها يقف على وجود الحول كالقضاء وبذلك يختلف فيه الناس
~~ثم بتأخير الأداء إلى وقت ثان يكون قاضيا.
# 7404 - قالوا: لو وجب على الفور لأدى إلى خراب البلاد، وهلاك الحرث.
# 7405 - قلنا: لا يؤدي إلى ذلك؛ لأن شرائط الوجوب لا تحمل لجميع الناس في
~~سنة واحدة، ومن يتفق له شرائط الوجوب قد يعتبر من ذوى الأعذار، وإنما يحج
~~من وجب عليه مع وجود الشرائط، ولا عذر له دون غيره، ويقوم بمصالح الدنيا من
~~لا يحج.
# * ... * ... *

PageV04P1676

### || AUTO مسألة 418
# إذا أحرم بالحج قبل أشهر الحج
# انعقد إحرامه حجة

# 7406 - قال أصحابنا: إذا أحرم بالحج قبل أشهر الحج انعقد إحرامه حجة، وإن
~~أمن مواقعة المحظورات لم يكره.
# 7407 - وقال الشافعي: ينعقد إحرامه عمرة.
# 7408 - لنا: قوله تعالى: {يسئلونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج}
~~فجعل جنس الفعل لأمرين، ومتى يضف إلى الزمان لا يتضيق عنه، كأنه كله يكون
~~وقتا له، كما لو قلت: أصله أجل الديون كان جميعا أجلا لكل دين على
~~الانفراد.
# 7409 - فإن قالوا: إضافة الأمرين إلى الأشهر تقتضي انقساما بينهما.
# 7410 - قلنا: هذا يكون فيما يتضايق كقولنا: جاء زيد وعمر فأما ما لا
~~يتضايق: فكل واحد يضاف إلى الجميع، ولو اقتضى الانقسام لتساويا في الإضافة، PageV04P1677
# فصار لكل واحد منهما ms0805 نصف الشهور، فدل على جواز الإحرام قبل الوقت.
# 7411 - فإن قيل: يبين ذلك بقوله تعالى: {الحج أشهر معلومات}.
# 7412 - قلنا: هذا نتكلم عليه في دلائلكم.
# 7413 - قالوا: الله تعالى جعل الأهلة للحج وهو الأفعال، وأنتم تجعلونها
~~وقتا للأفعال وليس للحج.
# 7414 - قلنا: إذا قلنا جميع الأشهر لا تصلح للأفعال: لم يبق إلا أن نحمل
~~الآية على الإحرام بالحج، أو نقول: ظاهر الآية يقتضي الأفعال، والإحرام
~~الذي لا تتم الأفعال إلا به، فنحملها على جميع [الأفعال].
# 7415 - فإن قيل: حمله على الإحرام مجاز، ونحن نحمله على العمرة، وهي
~~الحجة الصغرى، فلماذا حملها على المجاز ونحمله على الطواف وهو ركن منه.
# 7416 - قلنا: نحن نحمل الآية على أفعال الحج، وإحرامه، والعمرة، وجميع
~~ذلك يتناوله اسم الحج، ومن حمل على جميع ما يتناوله الاسم كان أولى من حمله
~~على بعضها.
# 7417 - قالوا: إذا شرع الله تعالى التوقيت: اقتضى الجواز، أو الإباحة،
~~فأما الكراهة: فلا، وعندكم يكره الإحرام في غير أشهر الحج ... .
# 7418 - قلنا: لا يكره عندنا إذا أمن مواقعة المحظور، [فإن لم يأمن كره له
~~ذلك، كما يكره الإحرام في أول الشهر إذا لم يؤمن مواقعة المحظور].
# 7419 - فيدل عليه قوله - عليه الصلاة والسلام -: (من أراد الحج فليتعجل).
# 7420 - روي عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما قالا: (إتمامهما أن
~~تحرم بهما PageV04P1678
# من دويرة أهلك)، ومن بعد عن مكة لم يمكنه الإحرام من أهله إلا قبل
~~الأشهر، وقال للخثعمية: (حجي عن أبيك)، ولم يقل في الأشهر، وقال: (هن
~~لأهلهن ولمن مر بهن من غير أهلهن ممن أراد الحج والعمرة).
# 7421 - ولأنها أحد نسكي [القران: فجاز] الإحرام به قبل الأشهر كالعمرة.
# 7422 - ولأنه أحد نوعي الإحرام: فجاز أن ينعقد قبل الأشهر كالعمرة.
# 7423 - قالوا: المعنى في العمرة: أن أركانها لا تتأقت فلم يتأقت إحرامها،
~~ولما تأقت أركان الحج تأقت إحرامه.
# 7424 - قلنا: في أركان الحج ما يتأقت منها، ولم يعتبر من المؤقت.
# 7425 - ولأنا لا نسلم أن أركان العمرة لا تتوقت؛ لأن عندنا ms0806 يمنع من فعلها
~~في خمسة أيام من السنة.
# 7426 - ولأنه وقت لركن يقع في الحج [فكان وقتا لإحرامه، كأشهر الحج.
# 7427 - ولأنه ركن لأحد طرفي الحج] فجاز في غير الأشهر كالطواف.
# 7428 - ولا يلزم الوقوف؛ لأنه يجوز عندنا في يوم النحر عند الاشتباه،
~~ويوم النحر ليس من الأشهر عندنا على ما روي عن أبي يوسف.
# 7429 - ولأن كل وقت يصح الإحرام فيه بالعمرة يصح الإحرام فيه، بالحج،
~~كأشهر الحج.

PageV04P1679

# 7430 - فإن قيل: المعنى في أشهر الحج: أنه زمان للتمتع فلذلك انعقد
~~الإحرام فيه بالحج وليس كذلك غيرها؛ لأنه ليس بزمان للتمتع قبل الأشهر ثم
~~يصير به متمتعا، وهذا لا تعلق له بإحرام الحج.
# 7431 - ولأن التمتع هو الجمع بين العبادتين، وليس إذا لم يصلح الوقت
~~للجمع لم يصلح للإفراد كوقت الصلاة؛ لأن الإحرام يختص بمكان وزمان، فإذا
~~جاز تقديمه على المكان المؤقت كذلك يجوز تقديمه على الزمان المؤقت له.
# 7432 - فإن قيل: لما جاز تقديم الإحرام على المكان لم يجز تأخيره، ولما
~~جاز تأخير الإحرام [على المكان لم يجز تأخيره، ولما جاز تأخير الإحرام]، عن
~~أول الشهر لم يجز تقديمه.
# 7433 - قلنا: لا فرق بينهما، أنه يجوز تقديم الإحرام على الميقات وتأخيره
~~عن أول حدود الميقات إلى آخره، ولا يجوز تأخيره عن جميع حدوده، وكذلك يجوز
~~تقديمه على الأشهر وتأخيره عن أولها، ولا يجوز أن يتأخر لهذه السنة عن
~~أولها؛ ولأن الأفعال يجوز أن تؤدى متراخية عنه، فجاز أن تتقدم على وقتها
~~كالطهارة لما جاز أن تؤدى بها الصلاة متراخية جاز تقديم الطهارة على الوقت.
# 7434 - والدليل على أن الصلاة مؤداة بالطهارة: لابد من بقاء الطهارة إلى
~~وقت أداء الصلاة كما لابد من بقاء الأحرام إلى حين الأداء.
# 7435 - ويفارق طهارة خطبة الجمعة؛ لأنها شرط فيها وليست مؤداة بها،
~~بدلالة أنه لا يعتبر بقاؤها إلى حين أداء الجمعة.
# 7436 - قالوا: والدليل على أن إحرامه لا ينعقد عمرة: قوله عليه الصلاة
~~والسلام: (وإنما لكل امرئ ما نوى)، فهذا لم ينو العمرة. ms0807

PageV04P1680

# 7437 - ولأنه إحرام بنية الحج انعقد، فلم يكن عمرة، كما لو انعقد في
~~الأشهر؛ ولأنه أحد نوعي الإحرام، فإذا دخل فيه لم ينعقد كالعمرة.
# 7438 - احتجوا: بقوله تعالى: {الحج أشهر معلومات}، والحج أفعال، والزمان
~~لا يكون تبعا للأفعال فلابد من إضمار، قال الفراء: الحج من أشهره، وقال
~~غيره: وقت الحج أشهر معلومات. فعلى قول الفراء معناه: أفعال الحج في أشهر،
~~ومعلوم أن الأفعال تقع من جهة الأيام، يعني أن من يريد الإحرام في أشهر
~~تبين أنه أراد به الإحرام.
# 7439 - وقوله: {فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج}.
# 7440 - وعلى قول من قال: وقت أشهر، قال: فالوقت [المحدود للعبادة وقت
~~لإحرامها، كوقت الصلاة، فمن زعم أنه يقع قبلها، أخرج الوقت] من أن يكون وقتا.
# 7441 - والجواب: أنه متروك بالإجماع، على ما يرى أن الزمان لا يكون وقتا
~~للأفعال. فقال الفراء: (الحج أشهر) معناه: أن الوقت معتبر لا يدور كما كانت
~~العرب تفعل من السر، وليس إذا كانت الأفعال تقع في بعضها لم يجز أن تضاف
~~إلى جميعها لما كان من الأفعال ما يفعل في جميعها، وهو السعي عقيب طواف
~~القدوم، فإذن كان جميع الأشهر تصلح لهذا الفعل، فلذلك أضاف الحج إلى
~~جميعها.
# 7442 - وقيل: معنى الآية: {الحج أشهر} معناه: أن الحج المقصود المأمور به
~~هو ما يقع في هذه الأشهر كما يقال: القتال قتال العرب، ولا ينفي ذلك وجوب
~~القتال في غيرهم.

PageV04P1681

# 7443 - ويمكن أن تستعمل الآية من غير حذف، ويكون قوله: (الحج أشهر)
~~كقولهم: الشعر زهير، معناه أنه أفضل الشعر وأحسنه، ولا ينفي ذلك شعر غيره،
~~[ومن استعمل الآية من غير تقدير حذف أولى].
# 7444 - ومن أصحابنا من قال: إن المراد بالآية وقت الحج أشهر، إلا أن الحج
~~هو الأفعال فقد جعل الله تعالى جميع الأشهر وقتا للأفعال، ولا تصح الأفعال
~~إلا بتقديم الإحرام عليها، فاقتضت الآية جواز تقديمه على الأشهر حتى يكون
~~جميعها وقتا للأفعال، وإلا صار بعضها وقتا له، وهذا خلاف الظاهر. ms0808
# 7445 - ومن أصحابنا من قال: إن الله ذكر التمتع بقوله تعالى {فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي} ثم قال بعد ذلك: {الحج أشهر} يعني
~~الحج الذي يكون به التمتع، وعندنا أن إحرام الحج لا يكون به متمتعا ما وقع
~~في الأشهر، وغنما وقع بعده.
# 7446 - فإن قيل: قوله تعالى {الحج أشهر} مستقل بنفسه، فلم يحمل على ما تقدمه.
# 7447 - قلنا: ذكر الحج المعروف، والواجب صرفه إلى ما تقدم ذكره حتى يصح
~~التعريف.
# 7448 - قالوا: روي عن ابن عباس أنه قال: (لا يحرم بالحج إلا في أشهر
~~الحج، فإن من سنة الحج أن تحرم بالحج في أشهر الحج).
# 7449 - وقول الصحابة: / السنة كذا يقتضي سنة النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 7450 - قلنا: ليس كذلك؛ لأنهم يذكرون السنة ويريدون بها سنة الأئمة، أو
~~سنة بعضهم ممن يقتدون به.

PageV04P1682

# 7451 - قالوا: روي هذا عن ابن عباس. وعن جابر - رضي الله عنه - أنه سئل:
~~أيهل بالحج قبل أشهر الحج؟ قال: لا.
# 7452 - قلنا: روى علي، وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما قالا: إتمامهما
~~أن تحرم بهما من دويرة أهلك، ومن بعد عن مكة لا يحرم من دويرة أهله في
~~الأشهر.
# 7453 - قالوا: روي عن عثمان أنه أنكر على عبد الله بن عامر تجريد الإحرام
~~من مسكنه.
# 7454 - قلنا: إنما كان لأنه أحرم بالعمرة، وهذه القصة مشهورة، فلا نقلب
~~القصة إلى الحج.
# 7455 - قالوا: عبادة يلحقها الفوات، فوجب أن يكون وقت الإحرام بها
~~كالجمعة.
# 7456 - قلنا: نقلب فنقول: فجاز أن تؤدى بشرط يختصها فيقدم على وقتها
~~كالجمعة ولأن تحريمة الجمعة يفصل أفعالها بها، ولا يتراخى عنها، فلم يجز أن
~~يقدم على وقت الأفعال، وأفعال الحج موضوعها أن يتأخر عن الإحرام فجاز أن
~~تفعل متقدمة على الوقت كالطهارة.
# 7457 - فإن قيل: أفعال الحج سبعة منها الإحرام، وهو وجوب تجنب المحظورات.
# 7458 - قلنا: معنى قولنا: أفعال الإحرام ليس هو ما يتجنبه ويجب تجنبه،
~~وإنما هو ما يسقط الوجوب بإيقاعه، وفرض الحج لا يسقط بتجنب ms0809 المحظورات.

PageV04P1683

# 7459 - فإن قيل: أفعال الصلاة تتراخى أيضا؛ لأنه إذا كبر لم يجز أن يسجد.
# 7460 - قلنا: لابد أن يتعقب الإحرام فعل يسقط الفرض، والإحرام بالحج يقع
~~فلا يتعقبه فعل الفرض.
# 7461 - قالوا: يوم النحر وقت لفوات العبادة، فلم يتعذر فيه كالجمعة في
~~وقت العصر.
# 7462 - قلنا: لأن الجمعة لا يجوز أن تبقى ببقاء أركانها إلى وقت العصر،
~~فلم ينعقد إحرامها فيه، والحج موضوع ركنه أن يفعل يوم النحر، فكذلك انعقد
~~الإحرام فيه.
# 7463 - قالوا: نسك لا يتم الحج إلا به، وكان وقته محدودا، كالوقوف
~~والطواف.
# 7464 - قلنا: الوقوف لما اختص بمكان لا يجوز التقدم عليه [كذلك يختص بوقت
~~لا يجوز التقدم عليه]، وإنما شرع الإحرام في مكان يجوز التقدم عليه: جاز أن
~~يتقدم على وقته أيضا.
# 7465 - قالوا: لو أنه أحرم بالعمرة وفرغ منها قبل الأشهر: لم يلزمه دم
~~التمتع، فلو كان جميع السنة وقتا للحج جاز أن يتمتع في جميعها.
# 7466 - قلنا: التمتع هو الجمع بين العبادتين في زمان أحدهما، ووقت أفعال
~~الحج الأشهر خاصة، فلم يصح التمتع قبلها؛ لأنه ليس بوقت لأفعال الحج.
# 7467 - قالوا: عبادة لا يتأقت أركانها: فوجب أن يتأقت إحرامها كالصلاة،
~~وعكسه العمرة.
# 7468 - قلنا: نقلب فنقول: فجاز إحرامها في وقت جواز ركنها كالصلاة؛ ولأن
~~الصلاة يراد إحرامها لإيقاع إحرامها متصلة به: فلم يتأقت بوقت الأفعال فيه،
~~والإحرام يراد لإيجاب الأفعال وتصحيحها دون إيقاعها فيه: فلم يتأقت بوقت
~~الأفعال كالنذر.

PageV04P1684

# 7469 - قالوا: عبادة لا تفعل في السنة إلا مرة واحدة: فكان وقت التلبس
~~بها محدودا كالصوم.
# 7470 - قلنا: فجاز أن ينعقد قضاؤها في وقت فواتها كالصوم؛ ولأن الصوم لا
~~يتراخى أفعاله عن وقت الدخول، فلم يجز التلبس به إلا في وقت فعله.
# 7471 - والإحرام يتأخر أفعاله عن الدخول فيه، فلم يختص بوقت فعله، وصار
~~كنية الصوم.
# 7472 - قلنا: إنه لما لم يقارن التلبس به: جازت في غير وقت الفعل، وكذلك
~~االإحرام مثله.
# 7473 - قالوا: الأشهر جعلت وقتا للحج، والتوقيت يضرب حتى لا يتقدم عليه، ms0810
~~وحتى لا يتأخر عنه، فلما جاز أن يتأخر الإحرام عن أول الشهر: لم يجز
~~التقدم، وإلا لم يكن للتوقيت فائدة.
# 7474 - قلنا: وهذا وقت حد لأفعال؛ لأنها لا تتعقبه، فيصير كنية الصوم،
~~والوضوء للصلاة، والنذر للعبادات؛ ولأن الإحرام يتقدم على الأشهر، ولا يجوز
~~أن يتأخر عنها لهذه السنة فهذا فائدة التوقيت، وهذا كميقات المكان يجوز
~~التقدم عليه والتأخر عن أوله ولا يجوز التأخير عن جميعه.
# 7475 - فإن قيل: لو أحرم وأخر أفعاله لم يجز أن يؤدي بهذا الإحرام الحج
~~في السنة الثانية، وما ذاك إلا أنه قدمه على الأشهر فيها.
# 7476 - قلنا: لأنه أوجب أركانا تؤدى في هذه السنة، فلو أدى به أركانا في
~~سنة ثانية: كان قاضيا للأركان، وما لا يصح التنفل بجنسه لا يقضي كالجمعة،
~~ولهذا جاز قضاء الحج؛ لأن التنفل به جائز؛ ويصح قضاء الطواف؛ لأنه يتنفل.
# * ... * ... *

PageV04P1685

### || AUTO مسألة 419
# أشهر الحج شوال وذو القعدة والعشر الأول من ذي الحجة

# 7477 - ذكر الطحاوي في مختصره أن أشهر الحج: شوال، وذو القعدة، والعشر
~~الأول من ذي الحجة.
# 7478 - وأومأ أبو بكر الرازي في أحكام القرآن إلى أن يوم النحر منها،
~~وكذلك كان يقول الشيخ أبو عبد الله الجرجاني.
# 7479 - وقال أبو يوسف في الجوامع: عشر ليال وتسعة أيام من ذي الحجة.
# 7480 - وقال الشافعي - رضي الله عنه -: يوم النحر ليس من الأشهر.
# 7481 - لنا: قوله تعالى: {يوم الحج الأكبر} قال ابن عباس: يوم النحر، فدل
~~أنه من الأشهر.
# 7482 - وروى عن العبادلة: أنهم قالوا في أشهر الحج: (وعشر ليال من ذي PageV04P1686
# الحجة).
# 7483 - وذكر أحد العددين على الجميع يفيد دخول ما بإزائه من العدد بدلالة
~~قول الله تعالى: {ثلاثت ليال سويا}.
# 7484 - ولأنه يوم ليلته من الشهر فكان منها كما قلته؛ ولأنه أول وقت وركن
~~من أركان الحج، كيوم عرفة.
# 7485 - ولأن أركان العبادة لا تتوقف بما بعد وقتها، كأول الصلاة فلما
~~توقت ابتداء الطواف بيوم النحر، دل على أنه من وقت العبادة ولا يتوقف إلا
~~بخروج الوقت. ms0811
# 7486 - قلنا: إنه يفوت الوقت بفوات العبادة؛ لأنها لم تصح به، وأما [أن
~~تفوت بخروج] الوقت فلا.
# * ... * ... *

PageV04P1687

### || AUTO مسألة 420
# يكره الإحرام بالعمرة يوم عرفة
# ويوم النحر، وأيام التشريق

# 7487 - قال أصحابنا: يكره الإحرام بالعمرة يوم عرفة، ويوم النحر، وأيام
~~التشريق.
# 7488 - وقال الشافعي: لا يكره.
# 7489 - واختلف أصحابه في إدخال العمرة على الحج في هذه الأيام. فمنهم: من
~~كره ذلك، ومنهم من قال: لا يكره ما لم يأخذ في الرمي.
# 7490 - لنا قوله تعالى {يوم الحج الأكبر} قال ابن عباس: يوم النحر.
# 7491 - وقيل: يوم عرفة، ولو كان لا يكره غير الحج من جنسه فيه: لم يكن
~~لتخصيصه بالحج معنى.
# 7492 - روى عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت: (تتم العمرة في السنة كلها
~~إلا PageV04P1688
# خمسة أيام: يوم عرفة، ويوم النحر، وأيام التشريق وتخصيص العبادات بوقت لا
~~يعلم إلا من جهة التوقيف.
# 7493 - وروى هذا الخبر بإسناد عن الأوزاعي، عن عطاء، عن عائشة رضي الله
~~عنها وذكر عن قتادة، عن معاذة العدوية، عن عائشة، وذكرت فيه ثلاث أيام: يوم
~~النحر، ويومان بعده.
# 7494 - فإن قيل: نحمله على الحاج.
# 7495 - قلنا: ظاهر النهي أنه يعود إلى الوقت، وهذا التأويل يجعل النهي
~~آخر الوقت ولأنه تخصيص بغير دليل.
# 7496 - فإن قيل: معناه إن فعل الحج فيها أفضل.
# 7497 - قلنا: ظاهر الخبر يقتضي المنع منهما، وكون غيرها أفضل منها لا
~~يوجب النهي عنها.
# 7498 - قالوا: فظاهر الخبر يقتضي المنع بكل حال، وعندكم يكره، فقد تركتم
~~الظاهر.
# 7499 - قلنا: الخبر اقتضى النهي عن فعلها، وكذلك نحن، إلا أن مقارنة
~~النهي للإحرام لا يمنع انعقاده.
# 7500 - ولأنها عبادة لها تحريم وتحليل، فكان لها وقت يكره فعلها فيه في
~~حق الكافة كالصلاة فنقلب فنقول: فاستوى فعلها في هذه الأيام، وفي غيرها
~~كالصلاة.
# 7501 - قلنا: تبطل بصلاة العيد، وبالحج، وأنه يجوز الإحرام به يوم عرفة،
~~ولا يجوز في غيرها.
# 7502 - قالوا: الصلاة يختص بعض أفعالها بوقت، وكذلك الشروع فيها.
# 7503 - قلنا: الطواف بعض أفعال الحج، وهو ms0812 غير مخصوص بوقت، وإذا كان
~~الدخول فيه يختص بوقت؛ ولأنه أحد نوعي النسك، وأحد نوعي القران، فكان له
~~وقت يمنع الكافة عن الإحرام به.

PageV04P1689

# 7504 - أصله: الحج؛ ولأنها عبادة مقصودة يتنفل بها، فكان لها وقت يمنع
~~الكافة فعلها منه كالصوم والصلاة، ولا يلزم الزكاة؛ لأنها مالية، ولا
~~الطهارة؛ لأنها ليست بمقصودة، ولا الإيمان؛ لأنه لا يتنفل بها.
# 7505 - احتجوا: بقوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله}.
# 7506 - قلنا: هذا يقتضي ما بعد الدخول، وعندنا إذا دخل فيها جاز إتمامها،
~~والكلام في الابتداء.
# 7507 - وأما قراءة ابن مسعود: (وأقيموا الحج)، فقد بينا أنه محمول على
~~الإتمام، حتى يوافق القراءة الأخرى؛ ولأن الحج والعمرة اسم للأفعال دون
~~الإحرام، والخلاف في أفعالها.
# 7508 - وقول علي: (العمرة إلى العمرة كفارة لما بينهما) بيان لفعل
~~العمرة.
# 7509 - قلنا: الطواف ركن من هذه العبادة، وقد يصلح الوقت لركن، ولا يصلح
~~للإحرام، كيوم النحر عندهم لا يجوز الإحرام بالحج فيه، وعندنا يكره؛ لأن
~~سائر الأوقات لا يختص بأفعال الحج، ولا يكره العمرة فيها، وفي مسألتنا
~~بخلافها.
# 7510 - قالوا: كل وقت صلح لجميع العبادة، صلح للإحرام بها قياسا على آخر
~~وقت الصلاة.
# 7511 - قلنا: لا نسلم الوصف؛ لأن عندنا القارن ممنوع من الطواف والسعي
~~إذا زالت الشمس يوم عرفة.
# 7512 - قالوا: زمان لا يكره الإحرام بالحج فيه، فلا يكره الإحرام بالعمرة
~~فيه، قياسا على ما سوى هذه الأيام.
# 7513 - قلنا: إذا لم يكره الإحرام بالعبادة في وقتها المختص بأفعالها
~~فليس ينتفى ألا يكره الإحرام بالعبادة في غير وقتها المختص بأفعالها.

PageV04P1690

### || AUTO مسألة 421
# يجوز إدخال العمرة على الحج ويكره

# 7514 - قال أصحابنا: يجوز إدخال العمرة على الحج، ويكره.
# 7515 - وهو قول الشافعي في/ القديم، وقال في الجديد: لا يجوز.
# 7516 - لنا: أنه أحد الإحرامين فجاز إدخاله على الآخر، كما يجوز إدخال
~~الحج على العمرة؛ ولأن ما جاز إدخال الحج عليه جاز إدخاله على الحج
~~كالاعتكاف.
# 7517 - وهذه المسألة مبينة على أن القارن يطوف طوافه، فهو يستقل بالعمرة
~~وعمل نسك ms0813 لم يكن، فصار كإدخال الحج على العمرة.
# 7518 - احتجوا: بأن الحج أقوى من العمرة، بدلالة افتقاره إلى الوقوف
~~والرمي، والأقوى يدخل على الأضعف كنكاح الحرة على الأمة. ولا يدخل الأضعف
~~على الأقوى، كما لا يدخل نكاح الأمة على الحرة.
# 7519 - قلنا: نكاح الأمة والحرة لو جمع بينهما لم يصح، فإذا أدخل الأضعف
~~على الأقوى لم يصح، والعمرة والحج يصح أن يجمعهما في الدخول، فجاز أن يدخل
~~كل واحد منهما على الآخر.
# * ... * ... *

PageV04P1691

### || AUTO مسألة 422
# العمرة سنة

# 7520 - قال أصحابنا: العمرة سنة.
# 7521 - وقال الشافعي: واجبة بوجود الزاد والراحلة، كالحج.
# 7522 - لنا: أن العمرة لو وجبت كوجوب الحج: كان بيان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لأحدهما كبيانه للآخر، لتساويهما في الوجوب، وفي الحاجة
~~إليهما.
# 7523 - فلما بين النبي - صلى الله عليه وسلم - وجوب الحج حتى العلم به،
~~ولم ينقل في وجوب العمرة ما يقارنه، دل على اختلاف حكمها.
# 7524 - ويدل عليه: حديث ثابت عن أنس قال: (جاء رجل، فقال: يا محمد أتانا
~~رسولك فزعم أنك تزعم أن الله تعالى أرسلك؟ قال صدق، قال: وزعم أن علينا خمس
~~صلوات في يومنا وليلتنا، قال: صدق، قال: وزعم رسولك أن علينا زكاة أموالنا،
~~قال: صدق، قال: وزعم أن علينا صوم رمضان في سنتنا؟ قال:

PageV04P1692

# صدق، قال: وزعم أن علينا حج البيت من استطاع إليه سبيلا؟ قال: صدق، قال
~~فوالذي بعثك بالحق لا أزيد عليهن شيئا، ولا أنقص منهن شيئا، فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: والله لئن صدق ليدخلن الجنة)، وهذا ينفي وجوب
~~العمرة.
# 7525 - وروى طلحة بن عبيد الله، وعبد الله بن عباس أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (الحج جهاد، والعمرة تطوع)، ورواه أبو صالح عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - مرسلا، ورواه أبو صالح عن أبي هريرة عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# 7526 - قالوا: كيف يشبه الحج بالجهاد، والحج من فرائض الأعيان والجهاد من
~~فرائض الكفاية، فعلم مع التشبيه أن الحج شاق كالجهاد، والعمرة سهلة
~~كالتطوع.
# 7527 - قلنا: ms0814 قد يكون أشق من الفريضة، وقد يكون مثلها، فكيف يكون أنه أخف
~~من الفرض؟.
# 7528 - قلنا: قوله: (الحج جهاد) معناه: أنه واجب، فأجراه مجرى الجهاد في
~~الوجوب، وإن اختلفا في كيفية الوجوب، [كما سمى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- المصلي مجاهدا وإن فارقت الصلاة الجهاد في كيفية الوجوب].

PageV04P1693

# 7529 - وروى محمد بن المنكدر عن جابر، قال: (سأل رجل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن الصلاة، والزكاة، والحج أواجب هو، قال: نعم، فسأله عن
~~العمرة أواجبة هي؟ قال: لا، وإن اعتمر خير له).
# 7530 - قالوا: رواه الحجاج بن أرطاة، عن محمد بن المنكدر عن جابر.
# 7531 - قلنا: الحجاج ثقة، وروى عنه أبو يوسف، واحتج بقوله، وأكثر ما قيل
~~فيه: إنه مدلس، والتدليس ليس بكذب، ولا يجرح الراوي.
# 7532 - وقد رواه يحيى بن أيوب، عن عبيد الله بن المغيرة، عن ابن الزبير
~~عن جابر قال: قلت يا رسول الله العمرة واجبة، فريضتها كفريضة الحج؟ قال:
~~لا، وأن تعتمر خير لك).
# 7533 - فإن قيل: السائل سأله عن حكم نفسه، فيجوز أن يكون النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ظن أنه اعتمر، فقال: لا، ثم بين له حكم نفسه فقال: (وأن
~~تعتمر خير لك).
# 7534 - قلنا: السؤال وقع عن جنس العبادة وحكمها، لا عن حال السائل،
~~واللفظ الآخر: قال جابر: قلت: العمرة واجبة في وقتها كفريضة الحج؟ قال: لا،
~~وهذه مسألة عن حال العمرة، وعن نفسها، وعن وجوبها بأصل الشرع.
# 7535 - ويدل عليه: ما روى عمرو بن حزم أن النبي عليه الصلاة والسلام كتب PageV04P1694
# معه كتابا في أهل اليمن وفيه: (أن العمرة الحج الأصغر، ولا يمس القرآن
~~إلا طاهر)، وإذا ثبت أنها تسمى الحج الأصغر: ثبت ما قلناه.
# 7536 - وقد ذكر أبو داود عن ابن عباس: (أن الأقرع بن حابس أتى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، فقال: الحج في كل سنة، أو مرة واحدة؟، فقال: بل
~~مرة واحدة فمن زاد فتطوع) فانتقي بذلك وجوب العمرة [لأنها لا تسمى حجا].
# 7537 - ولا يقال: إن ms0815 الاسم يتناولها مقيدا، إلا أن النفي يتناول المطلق
~~والمقيد؛ لأنه إذا ثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سماها الحجة
~~الصغرى، دل على أنها ليست بواجبة، ألا ترى: أنها لو ساوت [الحج في] الوقوف
~~[لم تسم] صغرى، لنقصان أفعالها، كما لا يقال للفجر: صلاة المغرب، وإن كانت
~~أقل عددا من الظهر والعصر.
# 7538 - ولأنه نسك غير مؤقت مفرد بنفسه: فلم يكن واجبا بأصل الشرع
~~كالطواف.
# 7539 - ولا يلزم طواف الصدر؛ لأنه لا ينفرد بنفسه، وإنما هو من توابع الحج.
# 7540 - قالوا: المعنى في الطواف أن مثله على صورته واجب بأصل الشرع وهو
~~طواف الزيارة، ولهذا لم يكن واجبا في نفسه منفردا، والعمرة نسك ليس مثلها
~~على صورتها ما هو واجب بأصل الشرع [وهو طواف الحج]، فلهذا كانت واجبة في نفسها.
# 7541 - قلنا: وبمثل العمرة على صورتها واجب بأصل الشرع]، وهو طواف الحج
~~والسعي وقد تقدمه إحرام، فإن جاز أن يقال: إن طواف الحج لما وجب الحج، منع PageV04P1695
# من وجوب طواف، كذلك دواف الحج وسعيه وقد تقدمه إحرام واجب بأصل الشرع،
~~فمنع من وجوب مثله وجوب الشيء لا يدل على إسقاط وجوب طواف الصدر إن كان
~~مثله وعلى صفته، كذلك وجوب طواف الزيارة لا يمنع من وجوب طواف مفرد.
# 7542 - ولأن ما شرع تقدمه على الفرض في وقته من جنسه فهو سنة كنافلة
~~الصلاة.
# 7543 - ولأن بعض أفعال الحج لا يفرد بأصل حج أوجبه الشرع منفردا عن
~~الوقوف في الزمن.
# 7544 - ولأن السعي والطواف يتحلل بهما من الإحرام.
# 7545 - قال: وما وقع به التحلل من الإحرام، لم يكن فرضا بنفسه بأصل الشرع
~~وإن انضم إليه إحرام، كالرمي عندهم، والذي عندنا وعندهم في المحصر.
# 7546 - ولأنها عبادة بدنية يصح أداؤها بنية غيرها مع اتساع الوقت،
~~كالصلاة النافلة.
# 7547 - ومعنى هذا: إن فاتت الحج يتحلل عنها بالطواف والسعي، كما أن من
~~فعل صلاته يظنها عليه كانت نفلا مؤداة بنية الفرض.
# 7548 - قالوا: عندكم لا يتحلل بعمرة، وإنما هو عمل غيره.
# 7549 - قلنا: تعليلا ms0816 للطواف والسعي مع الإحرام.
# 7550 - فإن قيل: الصلاة عندنا لا تؤدى بنية غيرها، وإنما تؤدى بنيتها؛
~~لأنه نوى صلاة الفرض، وإن لغى ذكر الفرض، وصار مؤديا بنية صلاة أدى بعضها،
~~وإنما تؤدى تلك النبية بعض ما اقتضته من طريق الحكم، وهذا معنى قولنا: إنما
~~تؤدى بنيتهما، يبين هذا: أن من سلم في ركعتي الظهر عامدا كان ما فعل نفلا.
# 7551 - ولا يصح أن يقال إنه أداه بنيةة الصلاة خاصة، بل أداه بنية الفرض،
~~ولهذا لو تم كان فرضا.
# 7552 - ولأن ما وجب بأصل الشرع، لم يجز أن يضم إلى واجب آخر، فيؤديان
~~بتحريمة، كالظهر والعصر.

PageV04P1696

# 7553 - قلنا لما صح ضم العمرة إلى الحج في الإحرام، علم أن أحدهما غير واجب.
# 7554 - ولأنها عبادة يجب بإفسادها الكفارة، فلم يجب بأصل الشرع بعضها
~~مضافا إليها كصوم رمضان.
# 7555 - ولأن الحج يجب بوجود الزاد والراحلة، والعبادة إذا شرط في وجوبها
~~المال لم يجب بوجوده عبادتان من جنس واحد، كالنصاب في الزكاة، ومعلوم أن
~~الحج وجب بوجود الزاد والراحلة، فلا يجب بوجودهما العمرة.
# 7556 - احتجوا بقوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله}.
# 7557 - قلنا: قد بينا أن حقيقة الإتمام يتناول ما بعد الدخول، وهذا لا
~~يدل على وجوب الابتداء.
# 7558 - وقول علي - رضي الله عنه -: (إتمامهما أن تحرم بهما من دويرة
~~أهلك)، لا يدل على ما قالوا؛ لأن هذا المعنى إذا لم يكن واجبا، فكأنه قال:
~~الإتمام المراد بالآية هو استحباب فعل الإحرام على وجه كذا، والإتمام قد
~~يكون بصفة مستحبة، فكيف يحمل هذا على وجوب الابتداء؟
# 7559 - فإن قيل: في قراءة ابن مسعود: {وأقيموا الحج}.
# 7560 - قلنا: قرأ الشعبي فيها: {والعمرة لله} بالرفع فالحج مفعول،
~~والعمرة مبتدأ، وخبر المبتدأ لا تعلق له بالأمر الأول.
# 7561 - قالوا: روى ابن سيرين عن عمران بن حطان، عن عائشة قالت: (قلت يا
~~رسول الله: هل على النساء جهاد؟ قال نعم، جهاد لا قتال فيه، الحج، PageV04P1697
# والعمرة).
# 7562 - قلنا: ذكره الدارقطني في رسالة تكلم فيها على من أخرجه البخاري ms0817 في
~~الصحيح، وكان يجب أن لا يخرج عمران بن حطان وقال: لا يجوز إخراجه في
~~الصحيح، لسبه السلف.
# 7563 - وعند مخالفنا قول الداقطني حجة معتمدة.
# 7564 - ولأن عليهن الحج والعمرة عندنا، إلا أن اختلفنا في العمرة
~~المعروفة، فعندهم أنها عمرة الإسلام، وعندنا في الشريعة عمرة معروفة، إلا
~~أن العمرة التي تكون على المحصر فاحتاجوا أن يبينوا أن ههنا/ عمرة أخرى
~~معروفة ينصرف اللفظ إليها.
# 7565 - قالوا: روى ابن سيرين عن زيد بن ثابت (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (الحج والعمرة فريضتان لا يضرك بأيهما بدأت).
# 7566 - قالوا: هذا الخبر رواه إسماعيل بن مسلم، عن محمد بن مسلم، عن محمد
~~بن سيرين، ورواه هشام بن حسان عن ابن سيرين، عن زيد بن ثابت سئل عن العمرة
~~قبل الحج قال: هي صلاتان لا يضرك بأيهما بدأت وهشام بن حسان أوثق وأضبط.
~~والصحيح ما رواه، والعجب أن مخالفنا يرد في هذه المسألة رواية الحجاج
~~ويعتمد رواية إسماعيل بن مسلم، والحجاج أوثق منه، ولو ثبت لاقتضى وجوب عمرة
~~معروفة، وقد بينا أن العمرة المعروفة عندنا هي عمرة المحصر دون غيرها.

PageV04P1698

# 7567 - قالوا: روى ابن عمر، عن عثمان، عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنهم
~~- أن أعرابيا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فسأله عن الإسلام، فقال:
~~(أن تشهد أن لا إله إلا الله وأن محمد رسول الله، وأن تقيم الصلاة، وتؤتي
~~الزكاة، وتحج وتعتمر وتكمل الوضوء، وتصوم رمضان، قال: فإذا فعلت هذا فأنا
~~مسلم، قال: نعم).
# 7568 - قلنا: المشهور من هذا الخبر ذكر الحج دون العمرة وهو الصحيح؛ لأنه
~~يوافق الخبر المشهور، وقوله عليه الصلاة والسلام: (بني الإسلام على الفرائض
~~والسنن) كما قال عليه الصلاة والسلام: (الإيمان بضع وسبعون خصلة أدناها
~~إماطة الأذى عن الطريق) يبين ذلك: أنه ذكر فيها كمال الوضوء، وليس ذلك
~~بفرض، وليس إذا قرنها بالفرائض اقتضى أن يكون مثلها؛ لأن الله تعالى قد قرن
~~بين شيئين مختلفين فقال: {فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج} فسوى بين ms0818 هذه
~~الأشياء ومنها: ما بعد الحج، ومنها: ما لا يأتي بعده، وقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في خبر (لا يستام الرجل على سوم أخيه، ولا يخطب على
~~خطبته، ولا ينكح المرأة على عمتها ولا على خالتها، ولا تناجشوا ولا تدابروا
~~وكونوا عباد الله إحوانا)، وهذه أمور مختلفة، منها واجبة، ومنها محرمة،
~~ومنها: ندب، وأن الحج اسم PageV04P1699
# للوقوف قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (الحج عرفة)، والعمرة اسم
~~للزيادة فقوله: (وأن تحج وتعتمر). معناه: يقف ويطوف ويسعى.
# 7569 - فإن قيل: [هذا فهم من قوله: وتحج].
# 7570 - قلنا: لا يمتنع أن يذكره في جملة الحج، ثم يفرده، كما قال تعالى:
~~{وملائكته وكتبه ورسله وجبريل وميكال}، وكقوله تعالى: {حافظوا على الصلوات
~~والصلاة الوسطى}.
# 7571 - قالوا: روى جابر بن عبد الله، عن سراقة بن مالك، قال: (قلت: [يا
~~رسول الله] عمرتنا هذه لعامنا [هذا] أم للأبد، قال: بل للأبد، دخلت العمرة
~~في الحج إلى القيامة.
# 7572 - قالوا: وهذا يفيد الوجوب؛ لأن الاستحباب لا يختص بذلك العام.
# 7573 - قلنا: إنما أراد بهذه العمرة التي فسخوا بها الحج، والمشهور:
~~(أمتعتنا هذه PageV04P1700
# لعامنا أم للأبد؟) يبين هذا سياق الخبر.
# 7574 - قال جابر: (أهللنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالحج
~~خالصا، لا يخالطه شيء، فقدمنا مكة لأربع ليال خلون من ذي الحجة، فطفنا
~~وسعينا، ثم أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نحل، قال: لولا هديي
~~لأحللت، فقام سراقة، وقال: يا رسول الله أرأيت متعتنا هذه لعامنا أم
~~للأبد؟، فقال: بل للأبد).
# 7575 - هكذا ذكره ابو داود وقوله: (دخلت العمرة في الحج إلى يوم
~~القيامة)، معناه: دخل وجوبها في وجوب الحج، ويحتمل أن يكون دخل وقتها في
~~وقت الحج؛ لأن قريشأ كانت تعتقد أن العمرة لا تجوز في أشهر الحج.
# 7576 - قالوا: روى عن أبي رزين: أنه سأل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: (إن أبي شيخ كبير، أدرك الإسلام لا يستطيع الحج والعمرة ولا الظعن
~~قال: حج عن أبيك واعتمر).
# 7577 - قالوا: والأمر ms0819 يقتضي الوجوب.
# 7578 - قلنا: بين له النبي - صلى الله عليه وسلم - ما يستحب له فعله عن
~~أبيه، وتجوز النيابة فيه، ولم يبين له الوجوب، ألا ترى: أنه لم يدرك
~~استطاعة أبيه، ولا أمره له بالحج، ولا تدل الطاعة على قولهم: إن الخبر ورد
~~يفيد بيان ما يجوز [أن ينوب فيه عن أبيه لا ما لا يجب عليه].
# 7579 - قالوا: من طريق المعنى أخذ نسك القران، فكان واجبا بأصل الشرع، أو PageV04P1701
# نوع عبادة من شرطها الطواف، فكان منها ما وجب بأصل الشرع، كالحج.
# 7580 - قلنا: الحج دلالة لنا؛ لأنه لما كان نسكا مؤقتا: وجب من جنسه
~~بالشرع، ولما كانت العمرة نسكا غير مؤقت حل محل الطواف.
# 7581 - ولأن الحج نسك يتضمن الوقوف، والعمرة نسك على البدن لا يتضمن
~~الوقوف فلم يجب بأصل الشرع.
# 7582 - ولأن المعنى في الحج: أنه أدى بنية غيره: فكان فرضا، كالظهر
~~والعصرن ولما جاز أن تؤدى العمرة بنية غيرها مع اتساع الوقت وعدم تعلقها
~~بغير دليل دل على أنها ليست بواجبة.
# 7583 - ولأن الحج عبادة بدنية تختص بوقت، فكان فيها ما هو واجب، كالصوم
~~والصلاة.
# 7584 - ولما كانت العمرة عبادة شرعية بدنية يصح أداؤها في عموم الأوقات
~~لم تكن واجبة، كصلاة التطوع.
# 7585 - قالوا: عبادة تجب بإفسادها الكفارة، فوجب أن تتنوع نفلا وفرضا،
~~دليله: الصوم والصلاة، والحج.
# 7586 - قلنا: نحن نقول بموجبه؛ لأن من جنس العمرة ما هو فرض، وهو العمرة
~~التي يجب على المحصر.
# 7587 - والمعنى في الصوم والصلاة: أن كل واحدة منهما لا يجوز أداؤها بنية
~~غيرها مع اتساع وقتها، أو أنها عبادة بدنية اختصت بوقت بعينه، وفي مسألتنا
~~بخلافه.
# 7588 - قالوا: موضوع الأصول، أن كل من نذر نذرا سقط فرض نذره بأقل ما وجب
~~بأصل الشرع من جنسه، بدلالة الصيام، والصلاة، والصدقة، فلما ثبت أنه نذر
~~نسكا سقط فرض نذره بالعمرة، ثبت أنها أصل ما وجب بالشرع من جنسه.
# 7589 - قلنا: الواجب على الإنسان بالنذر المطلق أقل ما يصح التقرب به من
~~ذلك الجنس، ms0820 والعمرة أقل ما يتقرب بها من النسك؛ فخرج بها من مطلق النذر كما PageV04P1702
# يخرج من نذر الصوم بيوم واحد، وكذلك لو نذر الاعتكاف خرج من النذر بأقل
~~ما يصح أن يأتي به من الاعتكاف، وإن لم يكن الاعتكاف واجبا بأصل الشرع،
~~وكذلك من نذر صدقة خرج من نذره بأقل ما يتناوله الاسم، ولم يشرع ما يتناوله الاسم.
# * ... * ... *

PageV04P1703

### || AUTO مسألة 423
# القران أفضل من التمتع والإفراد

# 7590 - قال أصحابنا: القران أفضل من التمتع والإفراد، وذكر الطحاوي: أن
~~التمتع أفضل من الإفراد. وأصحابنا يقولون: هذا مذهبه خاصة.
# 7591 - وقال الشافعي: الإفراد والتمتع، فقال في عامة كتبه: الإفراد أفضل،
~~وقال في اختلاف الحديث: التمتع أفضل.
# 7592 - والقران أفضل من حجة مفردة، وأما إفراد الحج أو العمرة: بأن يأتي
~~بالحج ثم يعتمر بعد الأشهر فذلك أفضل من القران. والكلام في هذا يقع في فصول:
# 7593 - أولها: أن القران أفضل.
# 7594 - والثاني: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حج حجة الإسلام التمام قارنا.
# 7595 - والثالث: أن دم القران دم النسك.
# 7596 - فأما الدليل في نفس المسألة: فما روى الأوزاعي، وعلي بن المبارك،
~~عن يحيى بن أبي كثير، عن عكرمة، عن ابن عباس عن عمر قال: سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وهو بالعقيق يقول: (أتاني الليلة آت من ربي، فقال: صل
~~في هذا الوادي المبارك، وقال: قل: لبيك بعمرة في حجة) فأقل أحوال الأمر:
~~أنه يحمل على الفضيلة.

PageV04P1704

# 7597 - فإن قيل: ذكر هذا البخاري في الصحيح وفيه: (قال: عمرة في حجة).
# 7598 - قلنا: ذكر أبو داود اللفظين جميعا، وذكرهما الطحاوي من الطرفين
~~اللذين ذكرناهما، وفيه قل.
# 7599 - ولأن قوله: (وقال) اختصار الحديث، وإلا فالملك لا يلبي، وإنما
~~يعلم التلبية فأصل الخبر فقال: (قل).
# 7600 - ولأنه زائد، والزائد من الخبر أولى.
# 7601 - وروت أم سلمة، قالت: (سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: أهلوا يا آل محمد بعمرة في حجة) وهذا أمر.
# 7602 - ويدل عليه: قول علي - رضي الله عنه -: (إتمامهما أن تحرم بهما ms0821 من
~~دويرة أهلك)، والإحرام بهما هو القران، وقد جعل ذلك من صفة التمام، فهي
~~أفضل من غيرها.
# 7603 - ولأن كل عبادتين أبيح الجمع بينهما، فإفراد كل واحد منهما لا يكون
~~أفضل من جمعهما، كالصوم، والاعتكاف، والحرس في سبيل الله مع الصلاة، ودفع
~~الصدقة في الصلاة.
# 7604 - ولأن كل من أبيح له القران، فالأصل له القران، أصله: من أحرم بشيء
~~ثم نسيه.
# 7605 - ولأن من نذر القران لم يسقط نذره بالإفراد، ولو كان أفضل، سقط به
~~فرض النذر، كمن نذر أن يصلي قاعدا فصلى قائما، فإن أوجب نوع نسك، فلا يسقط
~~فرضه بما لا يتناوله اسمه، كمن نذر حجة فأتى بعمرة.
# 7606 - ولا يلزم على هذا: من ذنر حجة وعمرة فأتى بالقران؛ لأن القران حج
~~وعمرة؛ ولأنه إذا ثبت القران، فقد أوجب الحج والعمرة والدم، فإذا أفرد فعل
~~الحج والعمرة دون الدم لم يحرم.

PageV04P1705

# 7607 - فأما الدليل على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان في حجة
~~التمام قارنا: فما روى حميد عن أنس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - (أنه
~~أتى بعمرة وحجة، وقال: لبيك بعمرة وحجة).
# 7608 - وروى أبو قلابة عن أنس: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما
~~استوت به راحلته على البيداء جمع بينهما).
# 7609 - وروى أبو قلابة وحميد بن هلال عن أنس قال: (كنت ردف أبي طلحة،
~~وكانت ركبتي تمس ركبة النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم يزالوا يصرخون بهما
~~جميعا بالحج والعمرة).
# 7610 - قالوا: ذكر قول أنس لابن عمر، فقال ابن عمر: (إن أنسا كان يلج على
~~النساء وهن مكشفات، وكنت تحت ناقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يسيل
~~علي لعابها.

PageV04P1706

# 7611 - قلنا: قد ذكر لأنس قول ابن عمر فقال: ما يعدونا إلا صبيانا، بل
~~سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: لبيك بحجة وعمرة معا).
# 7612 - وعن علي: أن سن أنس وابن عمر بمتفاوت حتى يقدح في روايته لصغره
~~وإنما بينهما ثلاث سنين، وقد دخل النبي - صلى الله عليه وسلم - المدينة
~~ولأنس عشر ms0822 سنين، فكيف يكون في حجة الوداع يلج على النساء؟.
# 7613 - وذكر أبو الحسن بأسانيده عن أبي بكر، وعمر، وأبي طلحة، وابن عباس،
~~وعائشة، والهرماس بن زياد، وأم سلمة، وعبد الله بن أبي أوفى، وذكر أبو داود
~~حديث أنس وعمران بن الحصين، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان قارنا.
# 7614 - وذكر الطحاوي القران عن سراقة بن مالك.

PageV04P1707

# 7615 - وذكر الدارقطني عن ابن مسعود وأبي سعيد وابن عمر، وأبي قتادة،
~~وقال أبو قتادة: (إنما جمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين الحج
~~والعمرة؛ لأنه علم أنه ليس بحاج بعدها).
# 7616 - ويدل عليه: حديث ابراء بن عازب، قال: (كنت مع علي [- رضي الله عنه
~~-] حين أمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فأصبت معه أواقى، فلما قدم
~~على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: وجدت فاطمة رضي الله عنها قد
~~لبست ثيابا صبيغا، وقد نضحت البيت بنضوح. قال: فقالت: مالك، فإن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أمر أصحابه فأحلوا، قال: قلت لها: إني أهللت بإهلال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال لي:
~~كيف صنعت؟ قلت: أهللت بإهلال النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: فإني سقت
~~الهدي وقرنت، فقال لي: انحر من البدن تسعا وستين، أو ستا وستين، وأمسك
~~لنفسك ثلاثا وثلاثين، أو أربعا وثلاثين).
# 7617 - فإن قيل: روى ابن خزيمة في هذا الحديث (أما [أنا فسقت] الهدي
~~وأفردت).
# 7618 - قلنا: الصحيح من الخبر ما ذكرناه، وهو مذهب علي - رضي الله عنه -،
~~وهكذا رواه أبو داود وغيره، ولعل ما ذكره تصحيف على القارئ من كتاب ابن خزيمة.
# 7619 - ولو كان لهذا أصل صحيح، أو فاسد، لم يتركه الدارقطني مع تتبعه PageV04P1708
# لما يقوي مذهب مخالفنا صحيحا أو فاسدا، معروفا أو شاذا.
# 7620 - ويدل عليه: ما روى ابن عباس قال: (اعتمر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أربع عمر: عمرة الجحفة، وعمرته من العام المقبل، وعمرته
~~بالجعرانة، وعمرته مع حجته، وحج حجة واحدة). ذكره الطحاوي.
# 7621 ms0823 - وذكر أبو داود عن عائشة رضي الله عنهما قالت: (اعتمر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ثلاث عمر سوى عمرته التي قرنها بحجة الوداع).
# 7622 - ويدل عليه ما روى: أن حفصة قالت للنبي - صلى الله عليه وسلم - (ما
~~شأن الناس حلوا ولم تحل أنت من عمرتك؟، فقال: إني قلدت هديي، ولبدت رأسي،
~~فلا أحل حتى أنحر).

PageV04P1709

# 7623 - وروى عنه: أنه قال: (لو استقبلت من أمري ما استدبرت، لما سقت
~~الهدي ولجعلتها عمرة وحللت كما حلوا).
# 7624 - ومعلوم أنه إذا كان مفردا، فهديه تطوع، وذلك لا يمنع التحلل عند
~~أحد، وهدي المتعة والقران عندنا يمنع التحلل، وحمل خبر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - على وجه قال به أهل العلم أولى من حمله على ما يخالف إجماعهم،
~~وإذا ثبت أنه كان قارنا وهو لا يختار من القرب إلا أفضلها إذا لم يكن له
~~عذر، ولا عذر له في ترك الإفراد، لا سيما وقد حج معه مائة ألف.
# 7625 - وقال: (خذوا عني مناسككم) وعلم أنها حجة حجها، وكيف يترك الأفضل،
~~ويعدل إلى الأنقص من غير عذر؟.
# 7626 - وأما الدليل على أن دم القران دم نسك: فإنه دم وجب لا لارتكاب
~~محظور، كالأضحية المنذورة ولا يلزم الدم الذي يجب بحلق الرأس من أدنى؛ لأن
~~الحلق في الجملة محظور، وإن رخص فيه للعذر. ولأنه دم يراد لا لارتكاب
~~محظور، ولا لفعل حظره للإحرام، كدم الأضحية.
# 7627 - ولأنه مؤقت، بدلالة أنه لا يجوز إلا بعد دخول أشهر الحج ووجود
~~الإحرامين، فكان دم نسك، كالأضحية.
# 7628 - ولأن سبب هذا الدم أبيح لغير عذر، كدم النذر، وعكسه سائر الدماء
~~في الحج، وإذا ثبت أنه دم نسك، ثبت أن القران أفضل؛ لأن أحدا لم يفصل
~~بينهما.
# 7629 - ولأنه يأتي بالإحرامين مع دم نسك، وزيادة النسك أولى.

PageV04P1710

# 7630 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (أفضل الحج العج والثج).
# 7631 - فدل على أن الإحرام الذي ينضم إليه إراقة الدم أفضل وأولى بالفعل.
# 7632 - احتجوا بما روى عبد الرحمن بن القاسم، ms0824 عن أبيه القاسم بن محمد، عن
~~عائشة رضي الله عنهما (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أفرد الحج).
# 7633 - قلنا: قد روى ابن شهاب، قال: أخبره ابن عروة، عن عائشة، أخبرته:
~~(أنها كانت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في تمتعه بالحج إلى
~~العمرة، وتمتع الناس معه).

PageV04P1711

# 7634 - وهذا يدل على أنه كان متمتعا بخلاف ما روى عنها القاسم بن محمد.
~~وروى مجاهد، قال: سئل ابن عمر: كم اعتمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟
~~قال: مرتين، فقالت عائشة: لقد علم ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - اعتمر ثلاثا سوي عمرته التي قرن بها حجه.
# 7635 - وقد اختلفت الرواية عن عائشة، فروي عنها الإفراد والتمتع والقران،
~~وخبر أنس ومن روينا عنه لم يتعارض، فكان أولى.
# 7636 - قالوا: ذكر أبو داود عن جابر: أنه قال: أهللنا مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بالحج خالصا لا يخالطه شيء.
# 7637 - قلنا: ذكر الثوري، عن جعفر بن محمد، حكايته عن جابر، (أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - حج حجتين قبل أن يهاجر، وحج بعد الهجرة حجة، قرن بها عمرة).
# 7638 - وروى أبو نضرة عن جابر، قال: (متعتان فعلناهما على عهد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فنهانا عنهما عمر، فلم نعد إليهما).
# 7639 - قالوا: روي عن ابن عمر أنه قال: (أهللنا مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالحج PageV04P1712
# مفردا).
# 7640 - قلنا: روى الزهري، عن سالم، قال: (إني لجالس مع ابن عمر في
~~المسجد، إذ جاءه رجل من أهل الشام، فسأله عن التمتع بالعمرة إلى الحج، فقال
~~ابن عمر: حسن جميل، فقال: إن أباك ينهى عن ذلك، فقال: ويلك! فإن كان أبي
~~نهى عن ذلك، وقد فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وأمر به، فقال:
~~بأبي نأخذ أم بأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال: بأمر رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، قال: فقم عني).
# 7641 - وروى ابن شهاب، عن سالم بن عبد الله: أن عبد ms0825 الله بن عمر قال:
~~(تمتع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من حجة الوداع بالعمرة إلى الحج
~~وأهدى، فساق معه الهدي من ذي الحليفة، وسار رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وأهل بالعمرة، ثم أهل بالحج، وتمتع الناس مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بالعمرة إلى الحج).
# 7642 - وروى سفيان عن صدقة بن يسار (أنه سمع ابن عمر يقول: عمرة في العشر
~~الأول من ذي الحجة أحب إلى من عمرة في العشر البواقي).

PageV04P1713

# 7643 - وروى عطاء بن السائب، عن كثير بن جهمان، قال: (حججنا وفينا رجل
~~أعجمي يلبي بالعمرة والحج، فعبنا ذلك عليه، فسألنا ابن عمر، فقلنا: إن رجلا
~~يلبي بالعمرة والحج، فما كفارته؟ قال: يرجع بأجرين، وترجعون أنتم بأجر واحد).
# 7644 - فهذا ابن عمر يروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ويبقي بفضيلة
~~القران.
# 7645 - قالوا: روى نافع، عن ابن عمر: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~استعمل عتاب بن أسيد على الحج، فأمره، ثم استعمل أبا بكر سنة تسع وأفرد، ثم
~~حج النبي - صلى الله عليه وسلم - سنة عشر، فأفرد الحج، ثم توفي رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، واستخلف أبو بكر، فبعث عمر وأفرد الحج، وتوفي أبو
~~بكر، واستخلف عمر، فبعث عبد الرحمن بن عوف فأفرد الحج، ثم حج عمر سنيه كلها
~~وأفرد الحج ثم توفي عمر، واستخلف عثمان، فأفرد الحج، ثم حصر عثمان، فأقام
~~عبد الله بن عباس بالناس، فأفرد بالحج).
# 7646 - قلنا: روى عن ابن عباس أنه قال تمتع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - حتى مات، PageV04P1714
# وأبو بكر حتى مات، وعمر حتى مات، وأول ما نهي عنها معاوية.
# 7647 - قالوا: روى جابر قال: خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يسم حجا ولا عمرة، حتى كان بين الصفا والمروة، ونزل عليه عبد الرحمن، فأهل
~~بالحج).
# 7648 - قلنا: روي عن عائشة، أنها قالت: إنه أفرد بالحج).
# 7649 - وروي عن ابن عمر: (أنه أفرد بالحج).
# 7650 - وروينا عن علي، وأنس، والجماعة: (أنه قرن)، فعارض ms0826 هذا ما رواه جابر.
# 7651 - قالوا: روى جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لو
~~استقبلت من أمري ما استدبرت، لما سقت الهدي، ولجعلتها عمرة)، ثبت أنه كان
~~محرما بالحج، إذ لو كان محرما بالحج والعمرة لقال: ولجعلتها عمرة.
# 7652 - قالوا: دخل مكة فقضى العمرة، ثم قال: (لو استقبلت من أمري ما
~~استدبرت لجعلت الحجة عمرة) بالفسخ، وأما العمرة فقد قضاها، فلذلك لم
~~يكرهها. وإذا قد تعارضت/ الأخبار فأخبارنا أولى؛ لأن رواتها أكثر؛ ولأنا
~~روينا عن جماعة لم تختلف الرواية عنهم، [فكان من روى ولم تختلف الرواية
~~عنهم] أولى.
# 7653 - ولأنا نجمع بين الأخبار ونستعمل جميعها، فنقول: يجوز أن يكون
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أحرم ابتداء بالعمرة، فسمعه قوم يحرم بها، ثم
~~أدخل الحج عليها، فمن قال: أفرد الحج، سمعه يحرم بالحج، ولم يكن عرف تقدم
~~إحرامه بالعمرة، ومن قال:

PageV04P1715

# تمتع، سمع إحرامه ابتداء بالعمرة، ثم رآه يلبي بالحج، فقال: تمتع، ومن
~~قال: قرن، عرف أنه أدخل إحرام الحج على إحرام العمرة قبل الطواف، فقال: قرن.
# فتحمل رواية الجماعة على وجه صحيح، ولهذا روت عائشة رضي الله عنها (أنه
~~أفرد الحج)، وروت: (أنه قرن)؛ بمعنى: أفرد الحج حين أحرم بهما وقولها:
~~(قرن) لأن من أهل بعمرة، ثم أدخل الحج على عمرته قبل الطوتف كان قارنا.
# 7654 - وتأويل آخر: وهو الإحرام يستدل عليه بالتلبية، والقارن يجوز أن
~~يلبي بهما، ويجوز أن يقول: لبيك بحجة ويسكت عن العمرة، ويجوز أن يقول: لبيك
~~بعمرة ويسكت عن الحجة، كما يجوز أن يقول: لبيك ويسكت عنهما.
# 7655 - فمن روى: أنه أفرد الحج، سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: لبيك بحجة، [ومن روى القران سمعه يقول: (لبيك بهما) ومن روى التمتع
~~سمعه يقول: لبيك بعمرة، ثم سمعه يقول: لبيك بحجة] فقد تأولنا جميع
~~الروايات، ولا يمكنهم تأويل رواية من روى، ومن قال: سمعه يقول: لبيك بعمرة
~~في حجة، فكان من أمكنه تأويل جميع الأخبار أولى.
# 7656 - قالوا: قال الشافعي: تأويل رواية عائشة ms0827 أولى، لحفظها وعلمها
~~وقربها من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وابن عباس من الأهل، وابن عمر
~~أنكر على أنس، وجابر نقل الحج من أوله إلى آخره، وساق القصة، فكان أولى.
# 7657 - قلنا: فهؤلاء رووا تمتعا وقرانا وإفرادا، فقد بينا تعارض الروايات
~~عنهم، وقد روينا عمن لم تتعارض الرواية عنه. فأما إنكار ابن عمر رواية أنس
~~فقد أنكر PageV04P1716
# رد ابن عمر، وأقام على روايته إلى أن مات، وقال: (من باهلني باهلته).
# 7658 - قالوا: فقد تساوينا في نقل الفعل، وانفردنا بالقول، وهذا ما روت
~~عائشة قالت: (كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بذي الحليفة، قال: من
~~أحب أن يهل بالحج فليفعل، ومن أحب أن يهل بهما، فليفعل وإنما أهل بالحج).
# 7659 - قلنا: قوله: إنما أهل بالحج) يجوز أن يكون قبل أن يؤمر من جهة
~~الله تعالى بالقران، ثم القول معنا؛ لأن في الحديث: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (أما أني سقت الهدي وقرنت)، وهذا أولى؛ لأنه إخبار عما
~~فعل، وذلك إخبار عما سيفعل ويجوز أن يغير الله تعالى.
# 7660 - قالوا: لم ينقل عن أحد من السلف كراهة الإفراد، وقد نقل عنهم
~~كراهة التمتع والقران.
# 7661 - وأما التمتع فأنكره عمر، وقال: (متعتان كانتا على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنا أنهى عنهما)، وأنكر ذلك عثمان.
# 7662 - وأما القران: فأنكره سلمان بن ربيعة، وزيد بن صوحان؛ قال PageV04P1717
# الصبي بن معبد: (كنت رجلا أعرابيا نصرانيا فأسلمت، فأتيت رجلا من عشيرتي،
~~يقال له: هذيم بن عبد الله، فقلت: يا هذيم! إني حريص على الجهاد، وإني وجدت
~~الحج والعمرة مكتوبين علي، فكيف لي أن أجمعهما؟ فقال: اجمعهما واذبح ما
~~استيسر من الهدي فأهللت بهما، فلما أتيت العذيب لقيني سلمان بن ربيعة، وزيد
~~بن صوحان، وأنا أهل بهما، فقال أحدهما للآخر: ما هذا بأفقه من بعيره.
# 7663 - قال: فكأنما ألقي علي جبل، حتى أتيت عمر بن الخطاب - رضي الله عنه
~~- فقصصت عليه القصة، فقال عمر هديت لسنة نبيك - صلى الله عليه وسلم ms0828 -).
# 7664 - قلنا: القران عندنا وعندكم جائز غير مكروه، وإنكار من أنكر خطأ،
~~وكيف ترجحون بما لا يصح بالاتفاق.
# 7665 - فأما إنكار غير المتمتع: فإنما نهى عن المتعة التي فسخ بها الحجة
~~وحجة الوداع، فأما أن تظن به أنه نهى عن متعة دل القرآن عليها، وفعلها وجوه
~~أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ فلا.

PageV04P1718

# 7666 - وقد روى طاووس، عن ابن عباس قال: يقولون: إن عمر نهى عن المتعة،
~~قال عمر: لو اعتمرت في عام مرتين، ثم حججت لجعلتهما مع حجتي.
# 7667 - وأما إنكار سلمان بن ربيعة، وزيد بن صوحان - صحابيين - فقد رد
~~عليهما عمر بن الخطاب [- رضي الله عنه -].
# 7668 - ذكر الطحاوي بإسناده عن الصبي بن معبد، قال: (قدمت على عمر فقصصت
~~عليه، فقال: إنهما لم يقولا شيئا، هديت لسنة نبيك [- صلى الله عليه وسلم -].
# 7669 - والذي روى عن عمر، أنه قال: (فأفردوا الحج)، فإنما أراد أن ينكر
~~قصة الناسي الموسم في أشهر الحج، وغيرها فحلوا مكة من قاصد، وليس هذا
~~المعنى يعود إلى النسك.
# 7670 - والذي روى عن عثمان، أنه نهى عن المتعة، فقد روى عن مروان بن
~~الحكم، قال: (كنا نسير مع عثمان، فإذا رجل يلبي بالحج والعمرة، فقال عثمان:
~~من PageV04P1719
# هذا؟، فقالوا: علي، فأتاه، فقال: ألم تعلم أني نهيت عن هذا، فقال: بلى،
~~ولكني لم أدع قول النبي - صلى الله عليه وسلم - بقولك)، فهذا علي قد رد
~~ذلك، وروى خلافه. على أن نهى عثمان محمول على ما قدمناه من قصد تكرار دخول مكة.
# 7671 - فإن قيل: يحمل قول من روى (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرن):
~~على قران من ترادف ومتابعة، وهو واحد بعد الآخر، ولم يرد قران الضم. كما
~~روى: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بين الصلاتين).
# 7672 - قلنا: القران سمع في الشرع قد استقر لنسك معلوم، وفعل الحج بعد
~~العمرة لا يتناوله هذا الاسم، فلا يجوز العدول عن الاسم الشرعي إلى غيره.
# 7673 - على أنه لم ينقل أحد أن النبي - صلى الله عليه ms0829 وسلم - اعتمر بعد
~~التحلل من الحج، فكيف يتأول ذلك على أمر لم يثبت وجوبه؟
# 7674 - وعلى أن هذا التأويل لا يصح، وقد روى أنس: أنه عليه الصلاة
~~والسلام كان يقول: (لبيك بعمرة في حجة).
# 7675 - فإن قيل: يحتمل أن يكون (قرن) بمعنى: أنه أمر بذلك، كما روى: أنه
~~رجم ماعزا.
# 7676 - قلنا: حقيقة الإضافة تقتضي فعله الشيء بنفسه، فمن حمله على الأمر، PageV04P1720
# فقد عدل عن الحقيقة إلى المجاز.
# 7677 - وهذا لا يصح مع قول الراوي: (أنه أتى بهما)؛ ولأن مثل هذا التأويل
~~يمكن فيما روى: (أنه أفرد) بمعنى: أنه أمر بذلك.
# 7678 - فإن قيل: قول أنس: (سمعه يلبي ويقول: عمرة في حجة) يحتمل أنه سئل
~~عن القران، فعلم السائل كيف التلبية، فظن أنس: أنه يلبي بذلك لنفسه.
# 7679 - قالوا: ويحتمل أن يكون يمعه مرة يلبي بالحج، ومرة يلبي بالعمرة.
# 7680 - قلنا: هذا غلط؛ لأن أنسا قال: (فلما استوى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - على البيداء جمع بينهما).
# 7681 - وروى في حديثه، قال: (كنت رديف أبي طلحة وركبتي تمس ركبة النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فما زالوا يصرخون بهما)، يعني: النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وابا طلحة، وهذا يقتضي المداومة، وإجماع التلبية لهما في وقت واحد.
# 7682 - احتجوا في نفس المسألة: بأن المفرد يأتي بإحرامين وتلبيتين، وقطع
~~مسافة وحلقين، فإذا قرن: اقتصر من كل واحد من هذا على واحد، وكان ما كثر
~~عمله، أكثر ثوابا وأعظم أجرا.
# 7683 - قلنا: إذا اعتبر الإحرامين والتلبيتين: أنه إذا أحرم بالعمرة ثم
~~أدخل عليها الحج. وقد أتى بإحرامين وتلبيتين، ومع هذا الإفراد عندهم أفضل منه.
# 7684 - وأما السفرين: فلا يعتبرونه؛ لأن عندهم إذا فرغ من الحج واعتمر،
~~فهو أفضل من القران، والسفر واحد.
# 7685 - وأما الحلق: فعندهم ليس بنسك، فلا معنى للترجيح به.

PageV04P1721

# 7686 - وعلى أصلنا: وإن كان نسكا، فليس بمقصود لنفسه، وإنما يراد ليخرج
~~من العبادة، ويصح أن يخرج من العبادتين بمعنى واحد، كما يخرج من الاعتكاف
~~والصوم بالجماع.
# 7687 - وقالوا: إذا أفرد، أتى ms0830 بكل واحد من النسكين في وقته، فإذا أقرن
~~بالعمرة في أشهر الحج وهو لها وقت رخصة، والقوم ما كانوا يعتمرون في أشهر
~~الحج حتى رخص النبي - صلى الله عليه وسلم - في ذلك، والعزيمة أولى من
~~الرخصة.
# 7688 - قلنا: هذا غلط؛ لأن فعل العمرة في أشهر الحج [ليس برخصة، وإنما
~~أمرهم مخالفة للمشركين.
# 7689 - قال ابن عباس: (كانوا يرون العمرة في أشهر الحج من] أفجر الفجور،
~~وكانوا يسمون المحرم صفرا ويقولون: (إذا برأ الدبر، وعفى الأثر، وانسلخ
~~صفر، حلت العمرة لمن اعتمر)، وقال ابن عباس: (فقدم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وأصحابه صبيحة رابعة، وهم ملبون بالحج، فأمرهم أن يجعلوها عمرة).
# فهذا يدل: أن النبي صلى الله تعالى عليه وسلم أمر بذلك مخالفة للمشركين،
~~وكلما فعله في المناسك مخالفة لهم: فهو واجب أو فضيلة؛ لأنه خصه بدليل
~~الدفع من PageV04P1722
# عرفة بعد غروب الشمس، والدفع من مزدلفة قبل طلوعها، والوقوف بعرفة خارج
~~الحرم، وكانت قريش تقف في الحرم وتنزل المحصب. ولو سلمنا أنه رخصة: لم يمنع
~~أن يكون أفضل، كما أن جمع الصلاتين أفضل من فعلهما في وقتهما.
# 7690 - وقال الشافعي: القضاء رخصة، وهو أفضل من الإتمام، وأكل الميتة عند
~~الضرورة رخصة، حتى إن من لم يأكل حتى مات كان آثما.
# 7691 - قالوا: إفراد الحج عن العمرة أفضل من الجمع بينهما، أصله: المكي
~~إذا أحرم بكل واحد منهما من الكوفة.
# 7692 - قلنا: ينتقض بمن أحرم بشيء ونسيه، فإن القران أفضل من الإفراد مع
~~وجود أوصافهم.
# 7693 - فأما الحجة الكوفية، والعمرة الكوفية: فالقران أفضل منهما، وإنما
~~ذاك قول محمد.
# 7694 - وأما المكي فميقاته بالحج، والعمرة يختلف، يحرم بالحج من مكة، فلو
~~أحرم بها من الحرم: لزمه دم، وموضوع القران أنه يقترن الدخول، فإذا تعذر
~~لاختلاف الميقات لم يصح.
# 7695 - وأما الآفاقي فإنما من حقه ميقات واحد معين شرعا، فأمكنه الجمع من
~~ذلك الميقات، فكان أفضل.
# 7696 - فإن قيل: من كان أهله بين الميقات ومكة فلا تمتع له ولا قران
~~عندكم، وميقات حجه ms0831 وعمرته واحد.
# 7697 - قلنا: كما يمنع ذلك من أهل مكة، وهؤلاء في حكمهم أجري عليهم الحكم
~~المتعلق بهم، وإن أمكنهم الإحرام بهما من ميقات واحد. ألا ترى: أن PageV04P1723
# المكي إذا خرج للاحتطاب وغيره ثم عاد: لم يلزمه إحرام؛ لأنه لم يكن حرمه
~~عليهم لكونه من أهله، وأجري من بعد المواقيت في ذلك مجراهم، وإن حصل لهم
~~بالدخول التحرم بحرمة الحرم، كما يحصل لأهل آفاق.
# 7698 - فإن قيل: فالمكي عندكم لا تمتع له، وإن كان يأتي بالعمرة من الحل
~~والحج من الحرم.
# 7699 - قلنا: إذا لم يصح قرانه لما قدمنا لم يصح تمتعه؛ لأن حكم أحد
~~الأمرين حكم الآخر.
# 7700 - وفرق آخر وهو: أن القران والتمتع سقط بكل واحد منهما أحد
~~الميقاتين؛ لأن المتمتع يحرم بالحج من مكة، والقارن يجوز له ذلك أيضا قبل
~~الطواف، فلو صح تمتع المكي وقرانه: لم يسقط بذلك حكم أحد الوقتين في حقه،
~~بل يلزمه في حكم الوقتين، فلم يلزمه حال الإفراد، فكذلك لم يصح لهم التمتع
~~والقران، وكذلك من بعد المواقيت لا يسقط حكم الوقت في ضمهم بالقران؛ لأنهم
~~لو أفردوا بالحج المفرد من مكة: جاز، فصاروا في ذلك كأهل مكة.
# 7701 - قالوا: الدليل على أن دم التمتع دم جبران: أنه دم له بدل هو
~~الصوم: فكان دم جبران، كالدم الواجب بالحلق والطيب.
# 7702 - قلنا: لا نسلم الحكم في الأصل؛ لأنه إن حلق بغير عذر: فلا بدل
~~للهدي، وإن حلق بعذر: فالصوم ليس ببدل، وإنما يخير بينه وبين الصوم.
# 7703 - والمعنى فيه: أنه تعلق سنة لا يباح من غير عذر، ودم القران
~~بخلافه.
# 7704 - قالوا: [دم له تعلق بالإحرام، فكان نقصا بالفدية إلا دين.
# 7705 - قلنا]: تعلق الشيء بالإحرام لا يخرجه أن يكون نسكا؛ لأن PageV04P1724
# موضوع المناسك أن يتعلق بالإحرام، والمعنى في كفارة الأذى ما قدمناه
# 7706 - قالوا: لا خلاف أن المتمتع إذا أحرم بالحج من جوف مكة: يلزمه دم
~~التمتع.
# 7707 - فإن حمل على نفسه وأتى الميقات، فأحرم بالحج من الميقات: فهو
~~متمتع وعليه ms0832 دم للجمع بين النسكين في الأشهر.
# * ... * ... *

PageV04P1725

### || AUTO مسألة 424
# إذا جمع بين أكثر طواف العمرة وإحرام الحج
# في أشهر الحج من غير إلمام بأهله، فهو متمتع

# 7708 - قال أصحابنا: إذا جمع بين أكثر طواف العمرة وإحرام الحج في أشهر
~~الحج من غير إلمام بأهله: فهو متمتع.
# 7709 - وقال الشافعي في القديم، والإملاء: إذا أحرم قبل الأشهر، وطاف في
~~الأشهر: فهو متمتع، وعليه دم.
# 7710 - وقال في الجديد: إذا أحرم بالعمرة قبل الأشهر: فليس بمتمتع.
# 7711 - لنا: أنه جمع بين أكثر طواف العمرة، وإحرام الحج في أشهر الحج من
~~غير إلمام بأهله: فصار كما لو أحرم بها فيها، ولا يلزم إذا رجع إلى أهله؛
~~لأنا عللنا التسوية، ولأنه ركن في أحد طرفي التمتع، ولا يختص بالأشهر كطواف الحج.
# 7712 - فإن قيل: المعنى فيه: أنه لا يصح في الأشهر، لم نسلم؛ لأنه يصح في
~~يوم النحر، ومن هو في الأشهر عندنا.
# 7713 - وأما الكلام على قوله القديم؛ لأنه لا يتعين فعل جميع الطواف في
~~الأشهر، فهو مبني على: أن الركن أكثر أشواط الطواف، فإذا حصل الركن في
~~الأشهر، فكأنه طاف جميعه.
# 7714 - ولأنه أحد طوافي التمتع، فلم يكن من شرطه التمتع وفرع جميعه في
~~الأشهر، أصله: طواف الحج.
# 7715 - احتجوا: بأنه نسك لا يتم العمرة إلا به، فوجب أن يكون فعله في PageV04P1726
# الأشهر شرطا في وجوب التمتع؛ أصله: الطواف والسعي.
# 7716 - قلنا: المعنى في الطواف: أنه إذا تقدم صحت العمرة في غير وقت
~~الحج. ومعنى التمتع: الجمع بينهما في وقت أحدهما.
# 7717 - وإذا صحت في غير الوقت، لم يكن جامعا، وليس كذلك الإحرام؛ لأن
~~بفعله لا تصح العمرة، وإنما تصح في أشهر الحج، وكان بهما جامعا بين القران.
~~بيانهما أن مخالفنا لو أحرم بالعمرة ولم يطف حتى بلغ وأعتق: أجزأت عن
~~الواجب، ولو طاف ثم بلغ: لم يجزئه عن الواجب، فدل على الفرق بين الموضعين.
# * ... * ... *

PageV04P1727

### || AUTO مسألة 425
# إذا فرغ من العمرة ثم خرج،
# فأهل من الميقات بالحج كان متمتعا

# 7718 - قال ms0833 أصحابنا: إذا فرغ من العمرة، ثم خرج فأهل من الميقات بالحج:
~~كان متمتعا، ولم يذكر في الأصل خلافا.
# 7719 - ومن أصحابنا من قال: هذا قول أبي حنيفة، فأما على قولهما: فمتى
~~رجع إلى موضع إهلاله التمتع أو القرآن: لم يكن متمتعا.
# 7720 - وقال الشافعي: يسقط عنه دم التمتع.
# 7721 - لنا: ما روي عن يزيد العقبة قال: (دخلنا مكة عمارا، ثم زرنا قبر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وحججنا من عامنا، فسألنا ابن عباس، فقال:
~~أنتم متمتعون)، ولا مخالف له.
# 7722 - ولأنه جمع بين أكثر طواف العمرة، وإحرام الحج في أشهر الحج من غير
~~إلمام، فصار كما لو أحرم بالحج من الحرم.
# 7723 - ولأنه لم ينقض سفره بالعود إل الميقات، فصار كما لو أحرم (بالحج)
~~من الحرم.
# 7724 - احتجوا: بأن ميقاته ما بين بلده والميقات، فإذا حصل في الميقات
~~محرما، فكأنه عاد إلى بلده.
# 7725 - قلنا: إذا عاد إلى بلده قطع سفره الإحرام، وحصل له التفرقة، وعوده
~~إلى PageV04P1728
# غير بلده لا يقطع سفره، ولا يحصل له التفرقة.
# 7726 - قالوا: بلده موضع لا يستحق منه الإحرام بالشرع، فلم يسقط دم
~~التمتع بالعود إليه، أصله: سائر البلاد.
# 7727 - قلنا: هذا الكلام في غير المسألة؛ لأن الخلاف أن في عوده إلى
~~الميقات، ثم بلده لا يستحق الإحرام [والميقات لا يستحق الإحرام] منه، وإنما
~~يستحق الإحرام من الميقات إذا لم يحرم قبله، كما يستحق الإحرام من بلده إذا
~~لم يرد أن يحرم مما بعده، والمعنى في سائر البلاد: أن سفره لا ينقطع بالعود
~~إليها، وفي بلده بخلافه.
# 7728 - قالوا: المتمتع إنما يلزمه الدم؛ لأنه ترك ميقات الحج، فإذا عاد
~~إلى الوقت فأحرم بالحج لم يجب الدم.
# 7729 - قلنا: القارن يجب عليه الدم، فلم يترك وقتا آخر لإحرامين. ولأن
~~المستحق لحرمة الميقات إحرام واحد، وقد أتى به، فصار بدخول مكة في حكم
~~أهلها، فلما أحرم بالحج منها لم يزل الوقت.
# 7730 - قالوا: لما حصل في الميقات في أشهر الحج التي حصلت وقتا للحج، ثم
~~عدل عن ms0834 الإحرام المتعلق بالوقت إلى غيره: لزمه الدم، كذلك ههنا.
# 7731 - قلنا: من حج حجة الإسلام يتعين عليه بحضور الأشهر إحرام الحج، ومع
~~هذا عليه دم التمتع.
# 7732 - ولأن حرمة الشرع توجب إحرام الحج بحسب حال المحرم، فإذا كان هذا
~~في حال الإحرام في حكم أهل مكة؛ لأنه لم يترك حرمة الوقت، فقد فعل المستحق
~~عليه في الأشهر، فلا يجوز أن يلزمه دم لترك وقت لم يستحق عليه.
# * ... * ... *

PageV04P1729

### || AUTO مسألة 426
# حاضرو المسجد الحرام أهل المواقيت

# 7733 - قال أصحابنا: حاضرو المسجد الحرام أهل المواقيت، ومن وراءها إلى مكة.
# 7734 - وقال الشافعي: أهل مكة ومن حولها، على مسافة لا تقصر فيها الصلاة.
# 7735 - لنا: أنه من أهل أحد المواقيت، فصار كالميقات الذي بينه وبين مكة
~~أقل من ليلتين وهم أهل قرن.
# 7736 - ولأن كل من له دخول مكة بغير إحرام، كان من حاضري المسجد الحرام،
~~كأهل السيارة.
# 7737 - ولأن من بينه وبين مكة إحدى المواقيت ليس من حاضري المسجد، كأهل
~~المدينة.
# 7738 - ولأنه لو أراد الحج، لم يجز له الدخول إلا بإحرام، كأهل الكوفة.
# 7739 - احتجوا: بأنه من الحرم على مسافة تقصر فيها الصلاة، فصار كمن بعد،
~~وفي الميقات القريب؛ لأن بينه وبين مكة مسافة لا تقصر فيها الصلاة، كمن في
~~المواقيت.
# 7740 - قلنا: اعتبرنا جواز دخول مكة بغير إحرام، واعتبرتم حكم القصر،
~~وأحكام الإحرام متعلقة بالمناسك، والقصر والإتمام لا تعلق له بالمناسك:
~~فكان ما اعتبرناه أولى.

PageV04P1730

# 7741 - فإن قيل: قال الله تعالى: {ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد
~~الحرام} والحاضر ضد المسافر.
# 7742 - قلنا: الحاضر ضد الغائب، فحقيقة الآية تقتضي سكان الحرام، وقد
~~أجمعنا أن الظاهر متروك، فليس ما يقولونه من بعد بأولى من قول مخالفهم.
# * ... * ... *

PageV04P1731

### || AUTO مسألة 427
# ليس لأهل مكة وأهل المواقيت تمتع ولا قران

# 7743 - قال أصحابنا: ليس لأهل مكة، ومن بينها وبين مكة في المواقيت تمتع
~~ولا قران.
# 7744 - وقال الشافعي: لهم ذلك؛ لأنه لا دم عليه.
# 7745 - لنا: قوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} ms0835 إلى قوله: {ذلك لمن
~~لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام}.
# 7746 - وقوله: (ذلك) إشارة، فيرجع إلى جميع ما تقدم؛ لأن الإشارة بذلك
~~تصلح لما بعد.
# 7747 - قال المفضل بن سلمة في (ضياء القلوب): تقديره: ذلك التمتع لمن لم
~~يكن، وقد دل على المصدر الفعل في قوله: (فمن تمتع).
# 7748 - وقيل: إن ذلك عبارة إلى المشار إليه، والمشار إليه إما أن يكون
~~حاضرا، أو مذكورا في حكم الحاضر، والمذكور هو التمتع وأحكامه فذلك عبارة عنه.
# 7749 - قالوا: قيل: قوله: {فمن تمتع} شرط، وقوله: {فما استيسر من الهدي} PageV04P1732
# جزاء، وقوله: {ذلك لمن} استثناء، فيرجع إلى الجزاء دون الشرط، كقوله: من
~~دخل داري فعليه كذا، إلا بني فلان.
# 7750 - قلنا: (ذلك) إشارة وليس باستثناء، وقوله: (فمن تمتع) إباحة
~~للمتمتع فوزانه أن يقول: أبحت دخول داري، فمن دخلها فعليه درهم، ذلك لمن لم
~~يكن من أهل مكة. فينصرف ذلك إلى إباحة الدخول. يبين ذلك: أنه لو رجع إلى
~~الهدي حاضرا، لقال ذلك على من لم يكن.
# 7751 - وقولهم: إن هذه مقام بعضها، فيقام لبعض، لقوله تعالى: (لمن) لا
~~يجوز أن يكون خبرا؛ لقوله: {فما استيسر من الهدي}، فإنما جمع بينهما كل خبر
~~بجنس أن يكون خبرا له عند الانفراد.
# 7752 - قلنا: قوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} شرط، فما لم يوجد
~~الجزاء لا يتم الكلام، فلا يصح أن يأتي بالخبر، فإذا صح وتم الكلام من
~~الجزاء وأول الشرط انصرفت الإشارة إليهما.
# 7753 - ويدل عليه: ما روي عن عمر أنه قال: (ليس لأهل مكة تمتع ولا قران،)
~~وتخصيص العبادات بقبيل من الناس لا يعلم إلا من طريق التوقيف.
# 7754 - ولأنه لا يلزمه دم المتمتع: فلم يكن متمتعا، كالصبي والمجنون.
# 7755 - فإن قيل: المعنى فيه: أنه لا يصح منهما الإفراد.
# 7756 - قلنا: إنما لا يصح إفراده؛ لأن موجبه لا يلزمه، فوزانه المكي إذا
~~صح PageV04P1733
# منه الإفراد صح ذلك منه، ولما لم يصح منه موجب التمتع: لم يصح منه
~~التمتع.
# 7757 - ولأنه حصل له إلمام صحيح ms0836 بأهله بين الإحرامين: فلم يكن متمتعا،
~~كما لو أحرم بعمرة قبل الأشهر وطاف يوما ثلاثة أشواط ثم تممها في الأشهر
~~وحج من عامه ذلك.
# 7758 - ولا يلزمه إذا ساق الهدي، ثم ألم بأهله؛ لأن إلمامه لا لم يصح
~~بدلالة أنه يجب العود عليه؛ ولأن ميقات المكي في الحج والعمرة مختلف، فإذا
~~أحرم فقد ترك أحد الميقاتين، فلزمه دم الجبران، كما لو أحرم بعمرة لله.
# 7759 - قلنا: لم يتناول أهل مكة؛ لأنه قال الله تعالى: {ولا تحلقوا
~~رءوسكم حتى تبلغ الهدى محله} فدل: أن الآية تناولت من ليس هو في محل الهدي.
# 7760 - قالوا: كل نسك جاز لأهل الآفاق جاز لأهل مكة، أصله: الإفراد.
# 7761 - قلنا: طواف الصدر نسك يجوز لأهل الآفاق، ولا يجوز للمكي؛ لأنه لا
~~يتصور منه.
# 7762 - والمعنى في الإفراد: أنهم يساوون أهل الآفاق في موجبه، فساووهم في
~~صحته. ولما خالفوا أهل الآفاق في موجب المتعة والقران، كذلك في الموجب لهم أيضا.
# 7763 - قالوا: من جاز أن يفرد: جاز أن يتمتع ويقرن دليله غير أهل مكة.
# 7764 - قلنا: إن كان التعليل للشخص: فيجوز عندنا للمكي إذا استوطن بلدا
~~آخر، وإن كان التعليل للفقه: لم يجز؛ لأن المسافر يجوز له القران من بلده،
~~والمكي لا يجوز له ذلك؛ لأنه يترك أحد الميقاتين.
# 7765 - قالوا: ما لا يكره لغير أهل مكة، لا يكره لأهل مكة، كسائر
~~الطاعات.
# 7766 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأنه يكره الوقت؛ ولأنه لا يكره لغير أهل
~~مكة PageV04P1734
# اصطياد صيدهم، واحتشاش حشيشهم، ويكره ذلك لأهل مكة، وقد يكره لغير المكي
~~ما لا يكره للمكي، كترك طواف الصدر.
# 7767 - قالوا: ما كان طاعة لأهل الآفاق ينالون به رضا الله تعالى
~~ويستحقون ثوابه، فهو لأهل مكة أولى؛ لأنهم سكان حرم الله تعالى وحاضرو مسجده.
# 7768 - قلنا: إنما يكون التمتع لأهل الآفاق طاعة إذا لم يتخلل بينهما
~~إلمام صحيح، وإذا ألموا بطل معنى التمتع منهم، وهذا المعنى يحصل لأهل مكة
~~لجمعهم التمتع.
# 7769 - وأما القران: فهو قربة لجميع الناس؛ لأنهم ms0837 لا يتركون به الوقت،
~~والمكي يترك [بالقران] حرمة أحد الميقاتين، فإن خرج إلى موضع لأهله التمتع
~~والقران: فقد صح قرانه؛ لأنه لم يترك الوقت.
# 7770 - قالوا: اعتبار الإلمام لم يدل عليه نص ولا قياس.
# 7771 - قلنا: غلط؛ لأن الجمع بين الإحرامين جوز لأهل الآفاق؛ ليستدركوا
~~فضيلة الحج والعمرة، ويسقط عنهم سفر أحدهما، فإذا ألموا إلماما صحيحا
~~بينهما، فقد زال المعنى الذي به جاز الجمع.
# 7772 - وأهل مكة يستدركون المعنى إلى أي وقت شاءوا، فلم يفتقروا إلى
~~الجمع، فلم يثبت حكمه في حقهم مع تخلف معناه.
# * ... * ... *

PageV04P1735

### || AUTO مسألة 428
# لا يجزئه دم هدي المتعة والقران قبل يوم النحر

# 7773 - قال أصحابنا: لا يجزئه دم هدي المتعة والقران قبل يوم النحر.
# 7774 - وقال الشافعي: إذا أحرم بالحج: جاز الدم قولا واحدا، وقبل الفراغ
~~من العمرة: لا يجوز قولا واحدا، وإذا فرغ من العمرة ولم يحرم بالحج: فيه قولان.
# 7775 - لنا: قوله تعالى: {فإذا وجبت جنوبها فكلوا منها}. {واطعموا البائس
~~الفقير}، {ثم ليقضوا تفثهم}. فرتب الحلق على الذبح، فدل على أن وقت النحر
~~وقت الحلق.
# 7776 - ويدل عليه: حديث حذيفة - رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، قال: إني لبدت رأسي وقلدت الهدي، فلا أحل حتى أنحر، وقال: لو
~~استقبلت من أمري ما استدبرت، لما سقت الهدي، ولجعلتها عمرة).
# 7777 - ولو كان يجوز ذبح الهدي قبل يوم النحر لذبحه، وصار كمن لا هدي
~~معه.

PageV04P1736

# 7778 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم - كان مفردا، والهدي تطوع،
~~فلا يجوز ذبحه قبل يوم النحر.
# 7779 - قلنا: هذا تطوع، لا تأثير له في المنع من التحلل بالاتفاق.
# 7780 - فإن قيل: عندكم كان قارنا، فكيف يتحلل من العمرة بالذبح؟
# 7781 - قلنا: كان الفسخ في تلك السنة جائزا، ولو جاز ذبح الهدي فسخ الحج
~~وتحلل، وإن كان وقت لا يجوز فيه طواف الزيارة.
# 7782 - ولا يجوز ذبح الهدى للمتعة. أصله: قبل الفراغ من العمرة يجوز
~~الذبح فيه عندنا لمن فرغ من العمرة.
# 7783 - قلنا: قياسا على ms0838 الذبح في حق من لم يفرغ؛ ولأنه وقت لا يجوز تقديم
~~ذبح الأضحية عليه: فلم يجز ذبح هدى المتعة فيه، كما قبل الفراغ من الفراغ.
# 7784 - قالوا: المعنى فيه أنه بقى لوجوبه أكثر من سبب واحد، وهو التحلل
~~من العمرة، وإحرام الحج بعد الفراغ بقي سبب واحد، فجاز تقديمه عليه، كما
~~يجوز تقديم الزكاة على الحول، وكفارة القتل على الموت.
# 7785 - قلنا: لا نسلم أن التحلل من العمرة بسببه؛ لأنه لو لم يتحلل من
~~العمرة حتى أحرم بالحج، وجب الهدي.
# 7786 - ففي الموضعين لم يبق إلا سبب واحد، وأن الزكاة صدقة والكفارة عتق
~~أو صوم، وجميع ذلك يكون قربة في جميع الأوقات، فإذا وجد سببه، جاز تقديمه.
# 7787 - وأما الهدى: فهو إراقة دم، وذلك موضوعه يختص بأوقات لا [يجوز]
~~تقديمه عليها، كالأضحية.
# 7788 - وعليه الذبح يبطل بمن قال: إن شفى الله مريضي فلله علي أن أضحي،
~~فوجد الشرط، فقد نفى الوجوب سبب واحد لا يجوز الذبح.
# 7789 - ولأنه دم ليس حصر ولا جناية، ولا أوجبه بنذره، فلم يجز ذبحه قبل
~~يوم PageV04P1737
# النحر، كالأضحية.
# 7790 - فإن قيل: المعنى فيه: أنه لا يجوز تأخيره: فلم يجز تقديمها، وهدي
~~المتعة يجوز تأخيره عن الأيام: فجاز أن تتقدم عليه.
# 7791 - قلنا: يبطل بالرمي، وأنه يجوز تأخيره عن الأيام الثلاثة، ولا يجوز
~~تقديمه عليها، وكذلك الطواف.
# 7792 - ولأن الهدي سبب على الرمي، فإذا جاز تأخير الرمي جاز تأخير ما
~~ترتب عليه، والأضحية لا يترتب عليها ما لا يجوز تأخيره، فلذلك لم يجز
~~[تأخرها.
# 7793 - فإن قيل: الرمي لا يفعل بعد أيامه ويجوز فعل الهدي.
# 7794 - قلنا: الرمي يفوت] بمضي الأيام، فيقوم الدم مقامه، فلو اعتبر
~~الهدي ففات، فقام الهدي مقامه، فلا معنى لمقام هدي، فكذلك فارق الرمي.
# 7795 - ولأن هدي التطوع يختص بيوم النحر، فالواجب من جنس ما يقع به
~~التحلل، بدلالة المحصر.
# 7796 - فإذا تعلق وجوبه بعقد الإحرام: لم يجز أن يتقدم على يوم النحر،
~~كالرمي، والطواف والحلق.
# 7797 - ولا يتعلق بلزوم دم الجنايات؛ ms0839 لأن وجوبه لا يتعلق بالإحرام ما لم
~~يوجد فعل منه.
# 7798 - فأما دم القران: فتعلق بنفس الإحرام من غير أن ينضم إليه معنى آخر.
# 7799 - ولأنه حكم يتعلق بالتمتع، فإذا صح بعد يوم النحر، لم يجز قبله،
~~كصوم السبعة.
# 7800 - احتجوا: بقوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من
~~الهدي}.
# 7801 - قالوا: وقد قيل في تقديرها: (فعليكم ما استيسر) وهذا نص في جواز
~~الذبح.

PageV04P1738

# 7802 - قلنا: الحج عبارة عن الأفعال، فقد جعل الغاية وجود أفعال الحج،
~~وذلك لا يكون قبل الوقوف والرمي.
# 7803 - ولأن الاية تحتمل، فعليه ما استيسر، وتحتمل: [وليذبح ما استيسر،
~~ويحتمله] وليعتد ما استيسر.
# 7804 - وعندنا: إذا عين: جاز التعين، وتعلق به حكم التمتع، ويحتمل:
~~فليتحلل بما استيسر من الهدي، فيقف على وقت التحلل.
# 7805 - ولأن قوله: {فما استيسر} إذا كان المراد به الوجوب والأفعال
~~المختصة بالإحرام يقف على أوقات مخصوصة، مثل: الوقوف، والطواف: لم يدل وجوب
~~هذا على جواز الفعل، ولم يمتنع أن يختص بوقت يبين ذلك إلا أن الآية يذكر
~~فيها الزمان ولا يذكر فيها المكان، ثم وقف على مكان مخصوص، كذلك يجوز أن
~~يقف على زمان مخصوص.
# 7806 - قالوا: روى في حديث ابن عمر - رضي الله عنه - قال: تمتع الناس على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: (من كان معه هدي فليصم ثلاثة أيام في الحج، وسبعة إذا رجع إلى أهله).
# 7807 - قلنا: إن ثبت هذا اللفظ، فمعناه: من كان معه هدي، فإذا أهل فليعين
~~الهدي بوجه. يبين ذلك قوله، فليس معناه: فليذبح، وإنما معناه: السوق
~~والحمل.
# 7808 - قالوا: عبادتان مؤدتان، فوجب أن يتأخر وقت جواز فعلها عن وقت
~~البدل، أصله: العتق في كفارة القتل؛ ولأنه حيوان له بدل صوم، فجاز إخراجه
~~في وقت جواز فعل الصوم والوقت في الطهارة.
# 7809 - قلنا: وقت البدل والمبدل قد يتفقان وقد يختلفان، بدلالة أن الصوم PageV04P1739
# يختص بالنهار، ويجوز العتق ليلا، فعلم أن وقت أحدهما يجوز أن يفارق ms0840 وقت الآخر.
# 7810 - وقولهم: إنما لا يجوز الصوم بالليل؛ لأنه لا يحتمل الصوم، فكذلك
~~نقول. وما قبل يوم النحر [وقت] لا يحتمل الذبح الذي هو نسك.
# 7811 - ولأن العتق والصوم يرادان للتحلل يوم النحر، والصوم لا يصح الذي
~~هو المقصود فقدم عليه، والذبح يصح فيه، فلم يتقدم عليه.
# 7812 - قالوا: كل وقت صلح لجنس البدل، والمبدل وصح فيه البدل يصح فيه
~~المبدل، أصله: الوضوء والتيمم.
# 7813 - قلنا: لا نسلم أن ما قبل يوم النحر وقت الهدي الذي هو نسك، وهذا
~~جنس غير الهدي عندنا.
# 7814 - والمعنى في الوضوء، والعتق: أن فعل كل واحد منهما لا يختص بوقت
~~[وواجبهما لا يختص بوقت، ونقل الهدي يختص بوقت، فالواجب منه يجوز أن يختص بوقت.
# * ... * ... *

PageV04P1740

### || AUTO مسألة 429
# إذا أحرم بالعمرة، جاز أن يصوم للمتعة
# وإن لم يحرم بالحج

# 7815 - قال أصحابنا: إذا أحرم بالعمرة، جاز أن يصوم للمتعة وإن لم يحرم بالحج.
# 7816 - وقال الشافعي: لا يجوز ما لم يحرم بالحج.
# 7817 - لنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - (أمر أصحابه أن يحرموا
~~بالحج يوم التروية، وقد كانوا فسخوا الحج بعمرة.
# 7818 - ولا يخلو أن يكون فيهم من لا هدي له، فلابد أن يكون صام من لا هدي
~~معه قبل إحرام الحج.
# 7819 - ولا يقال: لا نعلم فيهم من لا هدي معه؛ لأنا نقطع أن العدد العظيم
~~لابد فيهم من لا يجد ومن لا يقدر على الثمن ولا يتكون من الابتياع.
# 7820 - فإن قيل: يجوز أن يصوموا بعد يوم النحر.
# 7821 - قلنا: ذاك قضاء عندكم، فكان يجب أن يبين جواز فعله؛ لأنه يشتبه
~~ويختلف فيه. ولأنه أحد ركني التمتع، فجاز أداء الصوم عقيب الثلاثة، كإحرام الحج.
# 7822 - ولا يلزم على هذا إذا أحرم بالعمرة قبل الأشهر؛ لأن التعليل
~~للجواز.
# 7823 - ولا يلزم إذا قدم إحرام الحج، ومن يلزمه أن يتمتع؛ لأنه روي عن
~~أبي PageV04P1741
# يوسف: أنه يجوز الصوم؛ ولأن كل صوم جاز في إحرام الحج: جاز في إحرام
~~العمرة وحده، أصله: سائر أنواع ms0841 الصيام.
# 7824 - ولأن الإحرام ركن من أركان الحج، فلا يجوز صوم الثلاثة فيه،
~~كالوقوف.
# 7825 - ولأنه عبادة تتعلق بشيئين لا يتنافيان، وكل وقت لو وجد البيان،
~~جاز أداؤها، فإذا وجد أحد الشيئين، وجب أن يجوز أداؤها قياسا على التكفير
~~بعد الجرح قبل الموت.
# 7826 - احتجوا: بقوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} إلى قوله:
~~{صيام ثلاثة أيام في الحج}.
# 7827 - فأمر بالصوم بشرطين: التمتع، ووجوب الحج.
# 7828 - قلنا: من أصحابنا من أجاب عن الآية بأن المراد منها: فمن أراد
~~التمتع بالعمرة إلى الحج؛ فتعين ما استيسر من الهدي، فمن لم يجد: فصيام
~~ثلاثة أيام في الحج، بمعنى وقت الحج؛ لأن الحج هو الأفعال، وذلك لا يكون
~~طرفا للصوم، فلم يبق إلا أن يحمل على الوقت.
# 7829 - فإن قالوا: نحمله على حال الحج.
# 7830 - قلنا: هذا عبارة عن وقت بصفة، وإضمار الوقت أولى من إضماره وزيادة عليه.
# 7831 - قالوا: إذا أضمرتم وقت الحج احتجتم إلى تخصيصه بما يعد إحرام
~~العمرة، وإذا حملت الآية على حال الحج لم يحتج إلى التخصيص.
# 7832 - قلنا: الذي هو يريد التمتع بالعمرة، هو الذي فعلها ناويا بضم الحج PageV04P1742
# إليها، فلا يحتاج في إضمارها إلى تخصيص. ومن أصحابنا من قال: الآية تفيد
~~وجوب الصوم والكلام في الجواز.
# 7833 - ومنهم من أجاب فقال: التمتع هو أن يسقط سفر الحج، وهذا المعنى
~~يحصل بإحرامها، فقد صار متمتعا بالعمرة إلى الحج بنفس الإحرام، فيجوز له
~~الصوم في الأشهر.
# 7834 - قالوا: الهدي عبادات بدل، فلا يبقى وقت البدل وقت المبدل. أصله:
~~الكفارات.
# 7835 - قلنا: الصوم ليس ببدل عن الذبح، ألا ترى أن عندنا وقت الذبح يوم
~~النحر، فإن تعذر فلا طريق إلى الصوم، فكيف يجوز بدلا عنه؟ وإنما هو بدل عن
~~الهدي، وذلك يجوز عندنا إذا أحرم بالعمرة، وذلك بدلالة.
# 7836 - يبين ذلك: أنه يهدي، فيكون مراعى إلى حين الذبح، ويصوم فيكون صومه
~~مراعى إلى حين النحر، فدل: أن الإهداء والصوم حكمهما واحد.
# 7837 - ولأن الصوم والذبح يختلفان في الوقت، ألا ms0842 ترى: أن عندهم على أحد
~~القولين: يجوز الذبح قبل إحرام الحج، ولا يجوز الصوم. وعندنا: يجوز الصوم
~~قبل يوم النحر، ولا يجوز الذبح قبله.
# 7838 - وبالاتفاق: يستحب تقديم الصوم، ويستحب تأخير الذبح، فبان بهذا
~~اختلافهما في الوقت.
# 7839 - فأما الصوم في الكفارة: فهو بدل العتق، فلا يسبق وقت العتق. وفي
~~مسألتنا: بدل الإهداء، فلا يسبق وقت الإهداء.
# 7840 - قالوا: جبران التمتع، فلا يجوز الإتيان به قبل الإحرام بالحج،
~~كالهدي.
# 7841 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأنه ليس بجبران، والمعنى في الذبح: نه يقع
~~التحلل، فأحصر وقت التحلل، والصوم لا يفعل للتحلل، فجاز فرعه وقت التحلل.

PageV04P1743

# 7842 - قالوا: صوم واجب، فلا يجوز تقديمه على وقت وجوبه، أصله: صوم رمضان.
# 7843 - قلنا: المعنى في صوم رمضان: أن لا يوجد سببه قبل وقته، فلم يجز
~~تقديمه عليه، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأن سببه يوجد، فجاز تقديمه عند سببه.
# 7844 - قالوا: وقد احتج الطحاوي في المنع من تقديم الصوم بما روي عن
~~عائشة وابن عمر - رضي الله عنه -: (أن الصيام لمن تمتع بالعمرة إلى الحج إن
~~لم يجد هديا، ما بين أن يهل بالحج إلى يوم عرفة).
# 7845 - قلنا: قد روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال: (ما بين
~~الهلال إلى يوم عرفة) فإن أراد هلال شوال، وهلال ذي الحجة، اقتضى ذلك جوازه
~~وإن لم يكن محرما.
# 7846 - وعن علي - رضي الله عنه - أنه قال: (يصوم قبل يوم التروية بيوم،
~~ويوم التروية، ويوم عرفة). ولم يشرط إحرام الحج فيه.
# 7847 - وقال عطاء: وقد قيل له: لم جعل الصوم من عشر ذي الحجة؟ قال: ربما
~~يتيسر له الهدي، فقيل له: أيصومهن حراما أحب إليك أم يصومهن حلالا بعدما
~~اعتمر، وهذا يدل: أن تأخير الصوم استحباب.
# * ... * ... *

PageV04P1744

### || AUTO مسألة 430
# صوم السبعة ليس ببدل عن الهدي

# 7848 - قال شيخنا أبو عبد الله الجرجاني: صوم السبعة ليس ببدل عن الهدي،
~~والثلاثة هي البدل، ووجه السبعة ليكمل بها الثواب.
# 7849 - وذكر الشيخ ابو بكر الرازي في أحكام القرآن ms0843 أنها بدل.
# 7850 - وقال الشافعي: صوم السبعة بدل.
# 7851 - لنا: أن الله تعالى فرق بين الصومين في وقتهما، إذا كانا بدلا
~~لمبدل واحد: لم يختلف وقته، كالبدل في سائر الكفارات.
# 7852 - ولأنه صوم لا يبطل بوجود الهدي: فلم يكن بدلا عنه، كصوم النذر
~~وكفارة الأذى.
# 7853 - ولأنه صوم يجوز فعله بعد التحلل، كالصوم في فدية الأذى.
# 7854 - ولأن وجوب الهدي لا يمنع ابتداؤه، فلم يكن بدلا عنه، أصله: ما
~~ذكرنا، وعكسه: صوم الثلاثة.
# 7855 - احتجوا: بقوله تعالى: {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة
~~إذا رجعتم تلك عشرة كاملة} فشرط عدم الهدي بينهما، وعطف أحدهما على الآخر،
~~وحكم العطف حكم المعطوف عليه، ثم قال تعالى: {تلك عشرة كاملة} فجعلهما شيئا
~~واحدا.

PageV04P1745

# 7856 - قلنا: قد شرط في صحة الشرط، أو في وجوبه عدم غيره، ولا يكون بدلا
~~عنه، كما شرط عدة الأمة في جواز نكاح الحرة، وكما شرط مخالفنا عدم الطول،
~~فعطف أحدهما على الآخر، فقد دل على وجوبهما وعلى تعلقهما بشرط واحد، وليس
~~من شرط العطف أن يكون مثل المعطوف في كل حال، يبين ذلك: أنهما اختلفا في
~~وقت فعلهما، وإن عطف أحدهما على الآخر.
# 7857 - فأما قوله: {تلك عشرة كاملة} فيدل على أن بالسبعة يكمل ثواب
~~الصوم، لأن البدل يقضي عن ثواب المبدل، فكمل الله الثواب بضم صوم السبعة
~~إلى الثلاثة.
# * ... * ... *

PageV04P1746

### || AUTO مسألة 431
# سقوط صوم الثلاثة إذا وجد الهدي
# ولزوم الهدي متى وجده

# 7858 - قال أصحابنا: إذا وجد الهدي في صوم الثلاثة: لزمه الهدي، وسقط عنه الصوم.
# 7859 - وإن وجد الهدي بعد الفراغ من الثلاثة قبل يوم النحر: لزمه الهدي.
# 7860 - وقال الشافعي: يجوز الصوم، فإن أهدى: فحسن، وإن وجد الهدي قبل
~~الدخول فيه: ففيه قولان.
# 7861 - لنا: قوله تعالى: {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام}، وهذا يدل على
~~أنه لا يجوز الصوم ابتداء مع وجود الهدي.
# 7862 - ولأن ما شرط فرعه الصوم في اليوم الأول، كان شرطا في الثاني،
~~أصله: النية وترك الأكل.
# 7863 - فإن ms0844 قيل: لا نسلم ذلك في اليوم الأول.
# 7864 - قلنا: إذا أحرم بالحج قبل طلوع الفجر، ونوى الصوم، من شرطه عدم
~~الهدي فلا خلاف؛ لأنه حالة الوجوب.
# 7865 - ولأن المقصود من الصوم والهدي التحلل بهما، بدلالة حديث حفصة أنها
~~قالت: (ما بال الناس قد حلوا وأنت لم تحل؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: إني قلدت PageV04P1747
# هديي ولبدت رأسي، فلا أحل حتى أنحر وأحل منهما جميعا)؛ فدل [على أن الهدي
~~للإحلال. وإذا ثبت هذا، قلنا: قدر] المبدل قبل حصول المقصود بالبدل. فصار
~~كالمتيمم إذا وجد الماء قبل الدخول في الصلاة.
# 7866 - احتجوا: بأنه صوم تلبس به لعدم الهدي، فوجب أن لا يبطل بوجوبه،
~~أصله: صوم السبعة الأيام.
# 7867 - قلنا: الحكم ضد الوصف؛ لأن ما تلبس به للعدم يدل على تأثير الوجود
~~فيه، فلم تصح هذه العلة.
# 7868 - ولأن صوم السبعة تقدر فيه على الهدي، والمقصود بالبدل قد حصل/
~~فصار كوجود الماء [بعد الفراغ من الصلاة، وفي مسألتنا: قد وجده قبل حصول
~~المقصود فصار كوجود الماء] قبل فعل الصلاة.
# 7869 - فإن قيل: التيمم ليس بمقصود في نفسه.
# 7870 - قلنا: وصوم التمتع ليس مقصودا لنفسه، وإنما يقصد به غيره وهو
~~التحلل على ما بيناه.
# 7871 - قالوا: ينقل إلى الصوم، للعجز عن أصله. فإذا وجده بعد الفراغ من
~~الصوم: لم يبطل الصوم، كالصوم في كفارة القتل والظهار إذا وجد الرقبة بعد
~~الفراغ منه.
# 7872 - قلنا: صوم الكفارة يفعل لمعنى تقدمه، فإذا فرغ منه تم المعنى
~~بالصوم، فوجود البدل لا يؤثر فيه، وفي مسألتنا: الصوم يراد لمعنى يتأخر عنه
~~وهو التحلل، فوجب اعتبار الحالة المقصودة دون ما تقدمها.
# 7873 - ولأن هذا لا يصح على أصلهم؛ لأن صوم العشرة كلها بدل، فإذا وجد
~~الهدي بعد الثلاثة، فقد وجد قبل الفراغ من الصوم.
# * ... * ... *

PageV04P1748

### || AUTO مسألة 432
# إذا لم يصم حتى حضره يوم النحر، عاد فرضه إلى الهدي

# 7874 - قال أصحابنا: إذا لم يصم حتى حضره يوم النحر: عاد فرضه إلى الهدي،
~~وثبت في ذمته إلى حين ms0845 القدرة.
# 7875 - وقال الشافعي: إذا فات وقت الصوم، لم يسقط، فيصومه في أيام
~~التشريق، على أحد القولين، ويصومها بعد ذلك قولا واحدا.
# 7876 - لنا: قوله تعالى: {فما استيسر من الهدي}، وهذا يقتضي وجوب الهدي،
~~ثم نقلنا عنه إلى الصوم في وقت الحج، فإذا فات: عاد إلى فرض الأصل.
# 7877 - ولأن الله تعالى أوجب هذا الصوم ابتداء مع السفر، وأسقط صوم رمضان
~~عن المسافر إلى القضاء، فلو جاز القضاء في هذا الصوم: لم يوجبه ابتداء مع
~~مشقة السفر.
# 7878 - وروي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال: (المتمتع يصوم قبل
~~يوم النحر، فإذا لم يصم إلى يوم النحر فعليه الهدي).
# 7879 - وعن ابن عمر - رضي الله عنه -: (أن رجلا أتاه وهو متمتع يوم
~~النحر، ولم يصم، PageV04P1749
# فقال: له ابن عمر: اذبح شاة، فقال: لا أجد، فقال: سل قومك، فقال: ليس
~~ههنا أحد من قومي، فأعطاه ابن عمر شاة)، ولو جاز الصوم لبينه.
# 7880 - وذكر أبو الحسن عن ابن عمر، وابن جعفر - محمد بن علي - مثل قولنا،
~~وهذا التخصيص إنما يعلم من طريق التوقيف، فكأنهم رووه عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# 7881 - ولأنه وقت يصح فيه ذبح هدي التمتع: فلا يجوز صوم الثلاثة، أصله:
~~يوم النحر ورمضان.
# 7882 - ولأنه صوم هو بدل: فلا يقضى كالبدل في الكفارات.
# 7883 - ولأنه وقت لأحد صومي التمتع: فلا يجوز صومه لآخر فيه، كما لا يجوز
~~صوم السبعة قبل يوم النحر.
# 7884 - احتجوا بحديث ابن عمر، قال: (رخص رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- للمتمتع إذا لم يجد الهدي أن يصوم أيام التشريق).
# 7885 - هذا الخبر رواه عبد الغفار، عن الزهري وغلط في إسناده، والصحيح
~~وقوفه على ابن عمر، وقد روينا عنه خلاف ذلك.
# 7886 - قالوا: صوم يختص بوقت: فجاز أن يؤدى ويقضى، كصوم رمضان، فصوم
~~رمضان على القضاء، بدلالة أنه يجب على المسافر ابتداء، وإنما أسقط إلى
~~القضاء، وهذا الصوم لما أوجب مع وجود السعي ولم يوجد إلى القضاء: دل على
~~أنه موضوع على ms0846 الأداء دون القضاء.

PageV04P1750

# 7887 - ولأن صوم رمضان موضوع بنفسه في وقت، فإذا فات جاز أن يقضي، وهذا
~~الصوم اقيم مقام فرض آخر، وجعل له وقت، فإذا فات عاد إلى الأصل، ولم يصح
~~فيه القضاء كالجمعة.
# 7888 - قالوا: صوم تعلق بشرط فجاز فعله بعد وجود الشرط، كصوم الظهار،
~~وإذا وطئ قبله.
# 7889 - قلنا: عدم اللمس شرط في الأصل والبدل، فإذا مسها فقد الشرط
~~المأمور به فيهما.
# 7890 - فلو قلنا: يعود إلى العتق. ولو أداه مع فقد الشرط في الصوم عاد
~~إلى الهدي، فلم يفت شرطه، فلذلك لزمه العود إليه؛ ولأنه شرط في كفارة
~~الظهار أن يتقدم الشرط على المسيس ولا يتخلله مسيس، فإذا قرنها قدر على
~~الإتيان بأحد الشرطين، وهو صوم لا مسيس فيه، وفي مسألتنا: شرط للتوقف
~~بالحج، فإذا فات لم يقدر على إتيانه بشرط فيه ولذلك سقط.
# 7891 - قالوا: صوم لزمه بإعواز الهدي: فجاز فعله بعد النحر، كصوم السبعة.
# 7892 - قلنا: فنقول: فلا يجوز فعله في وقت القسم الآخر منه، كصوم السبعة.
# * ... * ... *

PageV04P1751

### || AUTO مسألة 433
# إذا فرغ من أفعال الحج، كان له صوم السبعة بمكة

# 7893 - قال اصحابنا: إذا فرغ من أفعال الحج، كان له صوم السبعة بمكة، وفي
~~الطريق، وإذا رجع إلى وطنه.
# 7894 - وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يجوز حتى يرجع إلى وطنه، أو ينوي
~~الإقامة بمكة.
# 7895 - وفي القول الآخر: يجوز إذا خرج من مكة متوجها إلى وطنه.
# 7896 - لنا: قوله تعالى: {وسبعة إذا رجعتم تلك عشرة كاملة}، يحتمل:

PageV04P1752

# إن فرغتم من أفعال الحج، ويحتمل: رجعتم إلى الوطن ولا يجوز أن يكون
~~المراد به: الرجوع إلى وطنه؛ لأن الوطن لم يجر له ذكر، والحج تقدم له ذكر،
~~فحمل على ما جرى له ذكر الرجوع أولى.
# 7897 - فإن قيل: لا يقال للصائم: إذا غربت الشمس رجع عن الصوم.
# 7898 - قلنا: يقال لمن أفطر: رجع إلى الفطر؛ ولأن الصوم، والزكاة لا
~~يختصان بمكان، فلا يقال لمن فعلهما: رجع، والحج يفعل في أماكن مخصوصة،
~~فيجوز أن يقال لمن ms0847 فرغ منه وانتقل عنها: رجع.
# 7899 - ولا يصح أن يقال لمن فرغ من الحج: رجع إلى الإحلال، وكل متلبس قام
~~إذا فرغ منه إلى ما كان عليه قبل التلبس.
# 7900 - يبين ذلك: أن أفعال الحج تقدم ذكرها، والسفر والخروج من الوطن لم
~~يجر له ذكر حتى يحمل الرجوع عليه.
# 7901 - فإن قيل: كيف يقال: رجع إلى حالته الأولى من الإحلال، وإن كان في
~~مكان النسك، فإذا ثبت أن الإحلال رجوع، والعود إلى الأصل رجوع، تعلق جواز
~~الصوم بأولهما.
# 7902 - ولأن الرجوع إلى الإحلال مراد بالاتفاق؛ ولأنه لو رجع إلى وطنه
~~ولم يطف: لم يجز الصوم، ولابد من اعتبار الرجوع الذي نقوله، ويضمون إليه
~~الرجوع إلى الأهل، فما ذكرناه متفق على اعتباره، فحمل الآية عليه، والعود
~~إلى أهله كقضاء رمضان.
# 7903 - ولأنه أحد صومي التمتع، فجاز بمكة قبل العودة والإقامة، كصوم
~~الثلاثة.
# 7904 - احتجوا: بحديث جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لو
~~استقبلت من أمري ما PageV04P1753
# استدبرت، ما سقت الهدي ولجعلتها عمرة، فمن ساق الهدي فليذبح، ومن لم يسق
~~فليصم ثلاثة أيام، وسبعة إذا رجع إلى أهله).
# 7905 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - في حجة الوداع منع أن يقيموا
~~بمكة أكثر من ثلاثة أيام.
# 7906 - وكيف يأمرهم بصوم سبعة أيام بهذا الصوم، ولم يأمرهم بفعله في
~~الطريق؛ لأن المسافر يخفف عنه الصوم، وقد اختار لهم في تلك السنة الأسهل
~~دون الأثقل، والأشق.
# 7907 - قالوا: فليس الصوم للسبعة قد خصوا له موضع استيطانه فلم يصح، كما
~~لو تلبس بها قبل الفراغ من أفعال الحج.
# 7908 - قلنا: ما قبل الفراغ لو استوطن أو رجع إلى الوطن لم يجز الصوم،
~~فكذلك قبل أن يستوطن.
# 7909 - قالوا: جعل الله السفر عدتها في تأخير صوم واجب محتوم، فلم يجزم
~~أن يجعله سببا في ابتداء إيجاب صوم.
# 7910 - قلنا: ليس السفر هو السبب، وإنما السبب يوجد فيه، وهذا غير ممتنع،
~~كصوم الثلاثة.

PageV04P1754

### || AUTO مسألة 434
# الأفضل للمتمتع تقديم الإحرام على يوم التروية

# 7911 - قال ms0848 أصحابنا: الأفضل للمتمتع تقديم الإحرام على يوم التروية.
# 7912 - وقال الشافعي: لمن كان معه هدي، فالمستحب أن يحرم يوم التروية بعد
~~الزوال.
# 7913 - فإن لم يجد الهدي، فالمستحب أن يحرم ليلة السادس من ذي الحجة،
~~والمستحب للمكي أن يحرم إذا توجه.
# 7914 - لنا: ما روي أن عمر [- رضي الله عنه -]، قال: (يا أهل مكة إذا أهل
~~ذو الحجة فأهلوا بالحج، فلا يحسن أن نجد الناس يلبون وأنتم سكوت).
# 7915 - وقال عليه الصلاة والسلام: (من أراد الحج فليتعجل).
# 7916 - ولأنه إحرام بالحج في وقته: فكل ما قدم كان أفضل، كغير المتمع.

PageV04P1755

# 7917 - ولأنه وقت يستحب لغير المتمتع تقديم الإحرام عليه، فيستحب للمتمتع
~~ذلك، أصله: غروب الشمس.
# 7918 - أو لأنه وقت يستحب تقديم الإحرام عليه لمن لا يجد الهدي، فيستحب
~~لمن وجده. احتجوا بحديث جابر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (إذا توجهتم إلى منى رايحين، فأهلوا بالحج).
# 7919 - قلنا لهم: اختار لهم في تلك السنة الأخف والأسهل، ولهذا أمرهم
~~بالتحلل، والأسهل أن يؤخر وقت الإحرام، وجواز التعجيل قد بينه لهم بقوله:
~~(من أراد الحج فليتعجل).
# 7920 - قالوا: إذا أهل رايحا فليس بإعمال الأعمال عقيب إحرامه: فكان
~~أفضل، ولهذا يستحب لغير المتمتع التقديم؛ لأنه يطوف عقيب الإحرام.
# 7921 - قلنا: إذا احرم من دويرة أهله، كان أفضل، ولا ينعقد إحرامه.
# 7922 - فإن قيل: يتعقبه التوجه.
# 7923 - قلنا: التوجه لا يسقط به موجبات الإحرام، فلا يقال: إنه من
~~أعماله، ومثل هذا عندنا يتعقب الإحرام، وهو اجتناب المحرمات.
# * ... * ... *

PageV04P1756

### || AUTO مسألة 435
# يستحب للمتمتع أن يصوم قبل التروية بيوم
# ويوم التروية ويوم عرفة

# 7924 - قال أصحابنا: يستحب للمتمتع أن يصوم قبل التروية بيوم ويوم
~~التروية ويوم عرفة.
# 7925 - وقال الشافعي: المستحب أن يكون آخر الصيام يوم التروية.
# 7926 - لنا: أن يوم عرفة لايكره للحاج صيامه، بدلالة حديث قتادة أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - / قال: (صيام يوم عرفة كفارة السنة التي تليها).

PageV04P1757

# 7927 - ولأنه زمان لا يكره لغير الحاج الصوم فيه، فلم ms0849 يكره للحاج، كيوم
~~التروية، وإذا ثبت هذا فيوم عرفة أفضل، ولم ينه عن الصوم فيه، فكان أداؤه
~~فيه أولى.
# 7928 - ولأن يوم السادس لايسن الخروج إلى منى فيما يليه، فلم يستحب فيه
~~ابتداء الصوم الثلاثة؛ أصله: ما قبله.
# * ... * ... *

PageV04P1758

### || AUTO مسألة 436
# المتمتع إذا ساق الهدي، لم يتحلل من العمرة إلى يوم النحر

# 7929 - قال أصحابنا: المتمتع إذا ساق الهدي، لم يتحلل من العمرة إلى يوم النحر.
# 7930 - وقال الشافعي: إذا فرغ من العمرة، تحلل.
# 7931 - لنا: ما روي في حديث أبي موسى - رضي الله عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (من ساق منكم الهدي، فليتحلل معنا يوم النحر).

PageV04P1759

# 7932 - وفي حديث حفصة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (إني قلدت هديي، ولبدت رأسي، فلا أحل حتى أنحر).
# 7933 - وهذا يدل على أن الهدي يمنع التحلل، وقولهم: إن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان إحرامه إحراما مبهما فجعله لا يصح؛ لأنا روينا: أنه كان
~~قارنا، وروي: أنه كان متمتعا.
# 7934 - ولأن المفرد لا يمنعه الهدي من التحلل بالإجماع.
# 7935 - ولأنه أحد نوعي الجمع بين الإحرامين، فجاز أن يقف المتحلل منه على
~~يوم النحر، كالقران.
# 7936 - فإن قيل: ذكر الجواز في الأقل لا معنى له.
# 7937 - قلنا: بل لا معنى؛ لأنه يجوز أن يتحلل قبل يوم النحر بالإحصار.
# 7938 - ولأنه تحلل من عمرته قبل فوات وقت الوقوف مع القدرة على المضي،
~~فلم يجز ذلك مع سوق الهدي، كما لو طاف لها أكثر الطواف.
# 7939 - [احتجوا: بأنه مفرد بالعمرة، وإذا فرغ من أعمالها، جاز له التحلل،
~~كمن ليس له هدي].
# 7940 - قلنا: إذا لم يكن له هدي، لم يوجد الجمع.
# 7941 - ولأنه موجب الجمع فإذا لم يبق له عمل تحلل، وفي مسألتنا: قد وجد
~~موجب الجمع، فصار وجوده كوجود الجمع. فإذا لم يبق له تحلل فيمنع التحلل مع
~~الموجب.
# 7942 - فإن قيل: هذا يبطل به إذا صام للعمرة بعد إحرامها، وكان له التحلل
~~إذا فرغ منها وإن ms0850 كان وجد الصوم الموجب للجمع.
# 7943 - قلنا: الصوم بعض موجب الجمع ويصير وجوده كوجود الجمع؛ ولأنه إذا
~~ساق الهدي فقد بقى عليه نسك يجب فعله في إحرام الحج.
# * ... * ... *

PageV04P1760

### || AUTO مسألة 437
# إذا قدم الإحرام على الميقات كان أفضل

# 7944 - قال أصحابنا: إذا قدم الإحرام على الميقات، كان أفضل.
# 7945 - وهو قول الشافعي: في الإملاء، وفي مختصر الحج الكبير: استحب أن لا
~~يحرم إلا من الميقات.
# 7946 - لنا: حديث أم سلمة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (من أحرم من المسجد الأقصى إلى المسجد الحرام بحج أو عمرة: غفر الله
~~له ما تقدم من ذنبه وما تأخر، ووجبت له الجنة).

PageV04P1761

# 7947 - فإن قيل: هذا لا يدل على أنه أفضل من غيره، كما لم يدل على أن
~~إحرامه منه أفضل مما تقدم.
# 7948 - قلنا: إذا أحرم مما تقدم، فقد حصل الإحرام منه وزيادة، وقولهم: لا
~~يدل على الفضيلة، غلط؛ لأن هذه المبالغة هي غاية، وإنما يذكر المبالغة على
~~طريق ما هو أولى من غيره للحث عليه.
# 7949 - ويدل عليه: ما روي عن علي، وعمر، وابن مسعود - رضي الله عنه - في
~~تأويل قول الله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله}.
# 7950 - قالوا: إتمامهما (أن تحرم بهما من دويرة أهلك)، ويستحيل أن يكلف
~~زيادة المشقة؛ ليكون أنقص من غيره.
# 7951 - فإن قيل: فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - أولى من قول الصحابي.
# 7952 - قلنا: هذا القول لا يعلمونه إلا توفيقا، فصار كما لو قاله النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، وقوله - صلى الله عليه وسلم - أولى من فعله.
# 7953 - وقد روى أبو هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (تمام الحج والعمرة أن تحرم بهما من دويرة أهلك).
# 7954 - ولأن ما [لا] يجوز تأخير الإحرام عنه كان الإحرام عليه أفضل،
~~أصله: ليلة النحر.
# 7955 - احتجوا: بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أحرم بحجة الوداع من
~~الميقات. وهو لا يفعل إلا ما PageV04P1762
# هو الأفضل، وكذلك: (أحرم بالعمرة من ذي ms0851 الحليفة).
# 7956 - قلنا: أراد أن يبين عامة الميقات، وبيانه بالفعل أقوى من بيانه
~~بالقول.
# 7957 - ولأنه اختار في حجة الوداع الأسهل، ولهذا أمرهم بالفسخ.
# 7958 - فإن قيل: إنما يفعل غير الأفضل مرة، ويداوم على الأفضل.
# 7959 - قالوا: لم يفعله إلا مرة، فلا يترك الفضيلة فيه.
# 7960 - قلنا: الإحرام من الميقات لا نقص فيه، وإنما غيره أفضل بشرط أن
~~يؤمن مواقعة المحظور، فيجوز أن يكون لم يأمن عليهم.
# 7961 - قالوا: تقديم العبادة على الوقت تقرير بها من مواقعة المحظور،
~~والغالب أن من يحرم من بلده لا يسلم من محظوراتها.
# 7962 - قلنا: إذا لم يأمن، فالأفضل ترك التقديم، وكلامنا فيمن يأمن من
~~ذلك، ثم هذا يقتضي أن يكون الإحرام بالحج من يوم عرفة أفضل؛ لأن ما قبله لا
~~يأمن من مواقعة المحظورات.
# * ... * ... *

PageV04P1763

### || AUTO مسألة 438
# الأفضل أن يلبي عقيب الصلاة

# 7963 - قال أصحابنا: الأفضل أن يلبي عقيب الصلاة، وهو قول الشافعي في
~~القديم.
# 7964 - وقال في الأم والإملاء: الأفضل أن يلبي إذا انبعثت به ناقته إن
~~كان راكبا، وإن أخذ في السير إن كان راجلا.
# 7965 - لنا: حديث عمر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (أتاني آت من ربي، وأنا بالعقيق، فقال: صل في الوادي المبارك ركعتين،
~~وقل: لبيك بعمرة وحجة)، ولم يجعل بين الصلاة والتلبية أمرا فاصلا.
# 7966 - ويدل عليه: حديث سعيد بن جبير، قال: قيل لابن عباس - رضي الله عنه
~~-: كيف اختلف الناس في إهلال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟ فقالت
~~طائفة: أهل في مصلاه، وقالت PageV04P1764
# طائفة: [حين استوت به راحلته، وقالت طائفة]: حين علا على البيداء، فقال:
~~سأخبركم عن ذلك: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أهل في مصلاه، فشهده
~~قوم فأخبروا بذلك، فلما استوت به راحلته أهل، فشهده قوم لم يشهدوه في المرة
~~الأولى فقالوا: أهل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -[الساعة] وأخبروا
~~بذلك، فلما علا على البيداء أهل، فشهده قوم لم يشهدوه في المرتين الأوليين،
~~فقالوا: أهل رسول الله - صلى ms0852 الله عليه وسلم -[الساعة] فأخبروا بذلك، وإنما
~~كان إهلال النبي - صلى الله عليه وسلم - في مصلاه؛ فروي عن ابن عباس - رضي
~~الله عنه - التلبية، وبين اشتباه الأمر على الرواة ما لم يعرفه غيره، وهو
~~تقدم تلبية رسول الله - صلى الله عليه وسلم - التي شاهدها غيره، فكان
~~الرجوع إلى روايته أولى. ولأنه روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال:
~~(أهل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في مسجد ذي الحليفة، وأنا معه،
~~وناقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند باب المسجد وابن عمر معها، ثم
~~خرج وركب وأهل، فظن ابن عمر أنه أهل في ذلك الوقت).
# 7967 - ولأنه ذكر بتقديم الصلاة عليه، فكان فعله عقيبها أفضل من تأخيره
~~عنها، كتكبيرات التشريق، وخطبة العيد.
# 7968 - احتجوا: بما روي عن أنس - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أهل لما استوت به راحلته في البيداء).

PageV04P1765

# 7969 - وروت عائشة بنت سعد، قالت: قال سعد: كان نبي الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إذا أخذ طريق الفرع أهل إذا استوت به راحلته، وإذا أخذ في طريق آخر،
~~أهل إذا استقر على جبل البيداء.
# 7970 - وروى جابر - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما
~~أتى البيداء أحرم).
# 7971 - وروى نافع عن ابن عمر رضي الله عنهما، قال: (كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا وضع رجله في الغرز وانبعثت به راحلته، أو ناقته
~~قائمة، أهل من ذي الحليفة).
# 7972 - قلنا: هذا لا يعارض خبرنا؛ لأن الجماعة رووا الإهلال في وقت عرفوه
~~عن ابن عباس فساواهم، وانفرد هو بمعرفة الإهلال في وقت لم يعرفوه، فخبره
~~زائد، فهو أولى.
# 7973 - وقولهم: إنهم جماعة وهو وحده لا يصح؛ لأن المثبت أولى من النافي،
~~[وإن] كان التفريق روته الجماعة.
# 7974 - وقولهم: إنا روينا عن الرجال وابن عباس ممن غلط؛ لأن أحدا لم يقدح
~~في خبر غيره بهذه العلة، وما أقبح مناقضتهم، وأنهم رجحوا خبره في مسألة
~~القران، فقالوا: لأنه من الأهل، والآن ms0853 أسقطوا هذا الترجيح وطعنوا في روايته
~~لصغر سنه.
# 7975 - قالوا: قد تعارضت الرواية عن ابن عباس، فإن قتادة روى عن ابن PageV04P1766
# حسان، عن ابن عباس - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى بذي الحليفة، ثم أتي براحلته فركبها، فلما استوت به على البيداء أهل).
# 7976 - قلنا: هذا ليس يعارضه، وإنما هو بعض خبر سعيد بن جبير؛ لأنه بين
~~في ذلك الخبر: أنه أهل عقيب الصلاة، وحين استوت على البيداء، فهذا بعض ذلك الخبر.
# 7977 - قالوا: روى الشافعي عن مسلم بن خالد، عن ابن جرير، عن أبي الزبير،
~~عن جابر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لهم: إذا
~~رحتم إلى منى متوجهين فأهلوا بالحج. وهذا بعد إهلاله بذي الحليفة، فيكون نسخا.
# 7978 - قلنا: معناه: إذا أردتم الرواح، بدلالة: أنه لم يذكر الصلاة، ولا
~~خلاف أن الصلاة تقدم على الإحرام، فعلم أنه قصد بها وقت الدخول، وما ذكرناه
~~أولى؛ لأن الملبي عقيب الصلاة، وليس فيها ذكر يتعلق بالتوجه، وإنما الإشراف
~~على البيداء، فكان إثبات ماله نظير أولى.
# * ... * ... *

PageV04P1767

### || AUTO مسألة 439
# لا ينعقد الإحرام بمجرد النية حتى ينضم إليها
# التلبية أو سوق الهدي

# 7979 - قال أصحابنا: لا ينعقد الإحرام بمجرد النية حتى ينضم إليها
~~التلبية أو سوق الهدي.
# 7980 - وقال الشفعي: ينعقد [الإحرام بمجرد النية].
# 7981 - لنا قوله عليه الصلاة والسلام: (أتاني آت من ربي بالعقيق، فقال:
~~صل في هذا الوادي/ المبارك ركعتين، وقل: لبيك بعمرة في حجة).

PageV04P1768

# 7982 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم -[كان] قد ساق الهدي،
~~والتلبية ليست واجبة.
# 7983 - قلنا: ليس معناه: أنه نوى الإحرام مع السوق، وإذا لم ينو،
~~فالتلبية واجبة.
# 7984 - قالوا: العمرة عندكم ليست بواجبة، فكيف تجب التلبية؟.
# 7985 - قلنا: إذا أراد العمرة وجب أن يلبي، كما أنه إذا أراد صلاة
~~النافلة كبر.
# 7986 - وروت أم سلمة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~يا آل محمد أهلوا بحجة وعمرة، والإهلال يكون باللسان؛ لأنه مأخوذ ms0854 من
~~الظهور؛ وروي عن ابن مسعود، وابن عباس، وابن عمر، وعائشة - رضي الله عنهم -
~~أنهم قالوا: (لا حج إلا لمن أهل ولبى).
# 7987 - ولأنها عبادة لها تحليل وتحريم، [فوجب الذكر في ابتدائها كالصلاة،
~~كما أن الصوم له تحليل وتحريم]؛ لأنه يدخل فيه، فيحرم عليه أشياء فإذا خرج
~~منه حلت ومع هذا لا يجب في ابتدائه ذكر.
# 7988 - قلنا: معنى قولنا: (تحليل وتحريم): أن محرمات العبادة تقف على فعل
~~يأتي به محرم بمحرماتها عقيبه، وهذا موجود في تكبير الصلاة، وما يدخل في
~~الحج من التلبية عندنا، والنية عندهم.

PageV04P1769

# 7989 - والمحلل معناه: أن محرمات العبادة؛ لأنه لا يفعل بوجه في جهته
~~كالتسليم عندهم والطواف.
# 7990 - فأما الصوم: فحرماته تحرم بطلوع الفجر، وليس ذلك من فعله، ويرتفع
~~بغروب الشمس، فلا يقال: لها تحليل وتحريم.
# 7991 - ولأنه ذكر شرع في ابتداء عبادة يتكرر في انتهائها فكان شرطا في
~~ابتدائه، كالصلاة والتكبير فيهما، ولا يكره التكبير في ابتداء الأذان؛ لأنه
~~شرط في صحة الأذان.
# 7992 - ولأنه ذكر في ابتداء الفريضة سن تكراره في انتهائها [ذكر واجب؛
~~لأن السلام عندنا] كتكبيرة الصلاة.
# 7993 - فإن قيل: المعنى في الصلاة: أن في ابتدائها ذكر واجب، وفي آخرها
~~ذكر واجب.
# 7994 - قلنا: لا نسلم أنه في آخرها ذكر واجب؛ لأن السلام عندنا ليس بواجب
~~في ابتدائها؛ لأنا جعلنا كون الذكر في ابتدائها العلة.
# 7995 - فإذا قالوا: العلة فيه كونه واجبا، فقد عارضونا بوصفنا وزيادة وصف معه.
# 7996 - ولأنه ذكر شرع في ابتدائه الوضوء؛ لأن من نوعها ما يجب على
~~الذبيحة.
# 7997 - احتجوا بقوله تعالى: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه
~~سبيلا}، والحج القصد.

PageV04P1770

# 7998 - قلنا: الآية مجملة، بدلالة أنه ليس فيها بيان الأركان والشرائط،
~~وإنما يرجع في بيانها إلى فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقد أحرم
~~كما قلنا، فكان ذلك بيانا له.
# 7999 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (إنما
~~الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى).
# 8000 - قلنا: لا دلالة ms0855 فيه؛ لأنه جعل العمل عملا بالنية، فيقتضي أن ينضم
~~إلى نية الحج عمل حتى يكون نية له.
# 8001 - وقوله: (وإنما لكل امرئ ما نوى) معناه: وإنما له من الأعمال ما
~~نوى، فإذا نوى الإحرام، ولم تصح النية فعلا: لم يوجد من العمل ما يكون له
~~بالنية.
# 8002 - ولا يقال: قد وجد تجنب المحرمات؛ لأن ذلك ليس بعمل ينضم إليه
~~النية، بدلالة أنه لا يسقط به الفرض.
# 8003 - ولأنه لو نوى الإحرام عندهم وهو مرتكب لجميع محظورات الحج انعقد
~~إحرامه بالنية، فبطل أن يكون الانعقاد بالنية وبترك المحرمات.
# 8004 - قالوا: روى جابر - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال:) إذا توجهتم إلى منى فأهلوا بالحج).
# 8005 - قلنا: الإهلال قد بينا أنه عبارة عن الظهور، ولذلك سمي الهلال
~~هلالا لظهوره، وصراخ المولود استهلالا، والظهور إنما يكون بالتلبية.
# 8006 - قالوا: عبادة ليس في أثنائها نطق واجب، فوجب أن لا يكون في أولها
~~نطق واجب، كالصوم وعكسه الصلاة.

PageV04P1771

# 8007 - قلنا: سجود التلاوة على أحد الوجهين، ويلبي ... الضعيف، ويقولون:
~~يجب في السجدة التشهد، وربما قالوا: عبادة لا يجب النطق في آخرها، فوجب أن
~~لا يجب في أولها، قياسا على الصوم، أو عبادة لا يفتقر آخرها إلى النطق، فلا
~~يفتقر أولها إلى النطق، كالصوم.
# 8008 - قلنا: الصوم يرتفع الخروج منه بمضي النهار، والوقت لا يفصله،
~~فالدخول فيه لا يقف على فعل، والحج يقف الخروج منه على فعله بالاتفاق وإن
~~اختلفا في ذلك الفعل. فالدخول يقع بفعل ينضم إلى النية، كالصلاة.
# 8009 - ولأن الصوم فعل واحد، فالدخول فيه لا يقف على ذكر، والاعتكاف
~~كالحج يقف على أركان مختلفة، فالدخول فيه يجوز أن يقف على ذكر، كالصلاة.
# 8010 - ولأن الصوم دليلنا أنه لا يصح الشروع فيه حتى ينضم إليه فعل من
~~خصائصه، وهو الإمساك مع الذكر، وكذلك لا يصح الشروع في الحج بمجرد النية
~~حتى ينضم إليه فعل من خصائص الحج. وهو التلبية، أو سوق الهدي.
# 8011 - فإن قيل: يصح الدخول في الصوم، وهو آكل ms0856 - إذا كان ناسيا -، وكذلك
~~الإمساك المعتبر في الصوم، هو الإمساك مع الذكر، وهذا الإمساك شرط في الأول.
# 8012 - قالوا: لو كان النطق شرطا في الإحرام، لم يسقط بغيره مع القدرة عليه.
# 8013 - قلنا: يبطل بالقراءة، فإنها شرط يسقط بالنطق بمتابعة غيره، وهو
~~الإمام إذا أدركه في الركوع.
# 8014 - ولأن فرائض الصلاة لا يقوم مقامها ما ليس من جنسها، فلذلك افترقا.
# * ... * ... *

PageV04P1772

### || AUTO مسألة 440
# لا تكره الزيادة على تلبية رسول الله - صلى الله عليه وسلم -

# 8015 - قال أصحابنا: لا تكره الزيادة على تلبية رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فإن زاد فحسن.
# 8016 - وقال الشافعي: إن زاد فلا بأس به، فجعل الزيادة مباحة.
# 8017 - ومن أصحابه من قال: يكره.
# 8018 - لنا: ما روي في حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: لبيك إله الخلق).
# 8019 - وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه زاد: (لبيك وسعديك والخير
~~بيديك PageV04P1773
# والرغباء إليك).
# 8020 - وروي عن عمر - رضي الله عنه -: (لبيك مرهوبا منك مرغوبا إليك)،
~~وعن ابن مسعود - رضي الله عنه - (لبيك عدد التراب لبيك).
# 8021 - ولأن التلبية يستحب فيها نفي الشريك، فيستحب فيها نفي التشبيه،
~~وإتيان الثناء كالخطبة.
# 8022 - ولأنه زاد على التلبية المشهورة، فصار كما لو قال: لبيك إن العيش
~~عيش الآخرة.
# 8023 - ولأنه ذكر يقصد به تحميد الله والثناء عليه، فلا يكره الزيادة
~~عليه بعد استيفائه، كالتشهد.
# 8024 - ولأنه ذكر شرع تكراره بعد تمامه، فإذا أبيح بعده الذكر المباح،
~~كان الذكر من جنسه أولى.
# 8025 - احتجوا: بما روي: أن ابن عمر - رضي الله عنه - روى تلبية رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - المشهورة، وكذلك جابر - رضي الله عنه -.

PageV04P1774

# 8026 - ولأنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (خذوا عني مناسككم).
# 8027 - قلنا: هذا يدل على وجوب أخذ المذكور، ولا ينفي غيره، ولهذا زاد
~~ابن عمر على ذلك، على ما روينا.
# 8028 - قالوا: روى (أن سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - سمع بعض بني
~~أخيه وهو يلبي: ms0857 (لبيك ذا المعارج)، فقال سعد: إنه لذو المعارج، وما هكذا
~~كنا نلبي على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -).
# 8029 - قلنا: يحتمل أنه اقتصر على ذلك، وعندنا يكره ترك التلبية
~~المشهورة، وإنما يأتي بالزيادة بعد أن يستوفيها.
# 8030 - قالوا: التكرار شعار لهذا العبادة، كالأذان وتكبيرة الصلاة.
# 8031 - قلنا: الأذان والتكبير لا يسن تكرارها بعد تمامها، فلم تجز
~~الزيادة عليها ولا النقصان، ولما شرع تكرار التلبية بعد تمامها جاز الزيادة عليها.
# 8032 - فإن ألزم على هذا تكبيرات الجنازة والعيد.
# 8033 - قلنا: هناك لم يشرع تكرارها بعد تمامها، فلذلك لم يزد عليها.
# * ... * ... *

PageV04P1775

### || AUTO مسألة 441
# يجوز للمحرمة لبس القفازين

# 8034 - قال أصحابنا: يجوز للمحرمة لبس القفازين، وهو قول الشافعي في
~~مختصر الحج الأوسط.
# 8035 - وقال في الإملاء والأم: ليس لها ذلك.
# 8036 - لنا: ما روي في حديث ابن عمر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (إحرام المرأة في وجهها)، وهذا يقتضي أن وجوب الكشف
~~يختص بهذا العضو.

PageV04P1776

# 8037 - ولأنه عضو يجوز أن تستره ببعض المحيط، فجاز أن تستره بكل المحيط،
~~أصله: سائر أعضائها، وعكسه الوجهز
# 8038 - ولأنها حالة يجوز لها لبس الخفين، فجاز لها لبس القفازين، كما بعد الرمي.
# 8039 - ولأنها مخيط، فجاز أن تغطي به بدنها، كيديها.
# 8040 - احتجوا: بما روى الليث بن سعد، [عن نافع، عن ابن عمر]، عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - (أنه نهى النساء في إحرامهن عن القفازين والنقاب وما
~~مسه الورس من الثياب).
# 8041 - قلنا: ذكر ابن المنذر هذا الخبر في كتابه، وقال فيه: قد قيل: [إن]
~~هذا من قول ابن عمر، [وهذا يدل على الشك في إسناده. وقول ابن عمر] ليس
~~بحجة، لأن ابن المنذر ذكر عن سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - أنه يلبسه
~~بناته وهن محرمات القفازين.
# 8042 - ورخصت فيه عائشة [كالرجل] فيعارض قولها قول ابن عمر.

PageV04P1777

# 8043 - ولأن ابن عمر - رضي الله عنه - كان يرى أن المحرمة لا تلبس الخف
~~حتى تقطعه، فعل هذا القول/ منعها ms0858 من القفازين. ورخصت فيه عائشة - رضي الله
~~عنه -، كالرجل.
# 8044 - قلنا: الرجل لا يجب تغطية سائر بدنه بالمحيط، فكذلك لا يغطي يديه،
~~والمرأة يجوز لها تغطية سائر بدنها بالمحيط، فكذلك تغطي يديها بالقفازين.
# 8045 - أو نقول: المرأة يجوز لها لبس الخف، فلا يجوز لبس القفازين.
# 8046 - قالوا: عضو ليس نعهده منها، فوجب أن يتعلق به الإحرام في باب
~~التلبس، كالوجه.
# 8047 - قلنا: الوجه لم يجز أن تغطيه بما لا يختص بتغطيته، وهو النقاب
~~والبرقع، ولما جاز أن تغطي هي يديها بالمحيط الذي يعد لها مختصا بها، وهو
~~طرف كمها، جاز لها أن تغطيه بما اتخذ لليد واختص لها، وهو القفازان.
# * ... * ... *

PageV04P1778

### || AUTO مسألة 442
# إذا لم يجد المحرم إزارا، وأمكنه فتق السراويل
# وأن يتزر به وجب فتقه

# 8048 - قال أصحابنا: إذا لم يجد المحرم إزارا، وأمكنه فتق السراويل وأن
~~يتزر به: وجب فتقه، ولم يجز لبسه كما هو، [وإن كان إذا فتق لم يستر عورته:
~~لبسه كما هو]، وافتدى.
# 8049 - وقال الشافعي: لا يلزمه فتقه، بل يلبسه كما هو، ولا شيء عليه.
# 8050 - والكلام في هذه المسألة يقع في فصول ثلاثة.
# 8051 - أولها: أنه لا يجب فتقه إذا أمكنه أن يتزر به بعد الفتق.
# 8052 - والدليل عليه: حديث ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~في المحرم لا يجد PageV04P1779
# النعلين: (إنه يقطع الخفين أسفل الكعبين)، والضرر بقطع الخف أشد من الضرر
~~بقطع السراويل؛ لأن إعادة السراويل أسهل، فإذا وجب قطع الخف حتى لا يلبس ما
~~حظره الإحرام، فلأن يجب قطع السراويل أولى وأحرى.
# 8053 - ولأنه عادم لما جاز لبسه، قادر على التوصل إليه بالفتق، فوجب أن
~~يلزمه فتقه إذا لم يجد غيره، أصله: من خاط الإزار سراويل من غير قطع.
# 8054 - والفصل الثاني: أنه إذا تمكن من فتقه حتى يصير إزارا: لم يجز
~~لبسه، لحديث ابن عمر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (لا يلبس المحرم قميصا ولا سراويل).
# 8055 - ولا يقال: هذا محمول على ms0859 من يجد الإزار؛ لأن ههنا يقدر على الإزار
~~بالفتق.
# 8056 - ولأنه، لبس مخيطا يمكنه أن يتزر به، فوجب أن يمنع منه حال إحرامه،
~~أصله: القميص.
# 8057 - ولأنها حالة لا تجوز لبس الخفين، فلا يجوز في مثلها لبس السراويل،
~~أصله: من وجد النعل والإزار.
# 8058 - والفصل الثالث: وجوب الكفارة إذا لبسه وقد أمكنه فتقه أو لم يمكنه.
# 8059 - ولأن كل لبس يتعلق به الفدية مع القدرة على غيره: تعلق به وإن لم
~~يجد غيره، كالخف.
# 8060 - ولأنه لبس لأجل العذر وجبت الفدية، كلبس العمامة والقميص.
# 8061 - ولأن محظورات الإحرام إذا أبيحت للعذر، وجبت فيها الفدية، أصله:

PageV04P1780

# حلق الراس من أذى.
# 8062 - ولا يلزمه إذا صال الصيد عليه؛ لأن الضمان لا يسقط العذر؛ لأن
~~الضمان بدل عنه، فإذا أذن مالكه في إتلافه، سقط وجوب البدل لحقه.
# 8063 - احتجوا بحديث ابن عباس - رضي الله عنه - أنه سمع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يخطب يقول: (إذا لم يجد المحرم نعلين لبس الخفين، فإذا لم
~~يجد إزارا لبس السراويل)، وكلذك رواه ابن الزبير، عن جابر - رضي الله عنه
~~-، وأباح لبس السراويل عند عدم الإزار.
# 8064 - قلنا: إن كان يقدر أن يفتقه فيتزر به، فهو واجد للإزار، فلا يجوز
~~لبسه بهذا الخبر، ولهذا توافقنا: أنه إن كان كبيرا يمكن أن يتزر به من غير
~~فتق لم يجز لبسهما؛ لأنه واجد للإزار.
# 8065 - وكذلك من خاط إزاره سراويل، وهو قطعة واحدة لا يجوز لبسه، وإن لم
~~يجد غيره؛ لأنه إزار في نفسه إذا فتقه، [كذلك في مسألتنا، وإذا لم يقدر على
~~الاتزار به إذا فتقه] فالخبر يقتضي إباحة لبسه.
# 8066 - قالوا: النبي - صلى الله عليه وسلم - قصد البيان في لباس المحرم،
~~ومعلوم أن من جهل لباس السراويل كما يحكم الواجب بلبسه أنه يعتبر جهلا،
~~وكانت حاجته إلى معرفة PageV04P1781
# حكمه أشد من حاجته إلى جواز لباسه، فلا يجوز أن يترك البيان وقت الحاجة،
~~فلما لم يبين ما يجب به، دل على سقوط الواجب.
# 8067 - قلنا: الحاجة إلى ms0860 جواز لبسه أهم من الحاجة إلى بيان الواجب؛ ولأن
~~الإباحة سبق الحاجة إليها أقل، فكيف يقال: الحاجة إلى معرفة الأصل، وإذا لم
~~يكن بد من الكفارة؛ لأنه استقر في الشرع: أن محظورات الإحرام إذا لم يكن
~~على طريق البدل، لا تسقط الكفارة فيها بالإذن والإباحة، فلم يبين ذلك؛ لأن
~~القرآن نطق بفدية في كفارة الأذى وبين ما لم يسبق دليل على إباحته في الشرع.
# 8068 - قالوا: فالنبي - صلى الله عليه وسلم - نص على اللباس في حديث ابن
~~عمر - رضي الله عنه -، فمنع القميص والعمامة والبرنس والسراويل، ثم استثناه
~~في حديث ابن عمر؛ فلا يخلو أن يريد بتخصيصه: جواز اللبس، أو خصه بسقوط
~~الفدية، فبطل أن يكون يريد به جواز اللبس؛ لأنه [ما] من لباس إلا وله لبسه
~~عند العذر فثبت أنه خصه بالذكر لفائدة يختص به وهو سقوط الفدية.
# 8069 - قلنا: إنما خص هذا لأن سائر الملبوسات يدعو إلى لبسها وجوب الستر،
~~فأراد النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يبين العذر من حيث العذر الذي هو الضرر.
# 8070 - قالوا: رخص في لباسه عند عدم غيره، فوجب أن لا يجب فيه الفدية،
~~أصله: الخف إذا قطعه أسفل الكعب.
# 8071 - قلنا: لا نسلم أن ذاك أبيح عند عدم النعل، بل يجوز لبسه مع
~~وجودها، وإنما أمر عند عدم النعل بالقطع ليصير في حكم ما يجوز لبسه، ثم
~~المعنى فيه: أن المخيط لا يستعمل على عضو كامل، فهو كما لبس الخف.

PageV04P1782

# 8072 - قالوا: ستر عورته بما لا يمكنه سترها إلا به، فلم يلزمه الفدية،
~~كالإزار.
# 8073 - قلنا: إن كان يمكنه إذا فتقه لبسه، فلا نسلم أنه لا يقدر على
~~الستر إلا به.
# 8074 - ثم المعنى في الإزار ليس من المحظورات، فلم يتعلق بلبسه فدية،
~~والسراويل من المحظورات، فإذا ستر عورته به وجب الجزاء، وإن لم يقدر على
~~غيره كالقميص الضيق الذي لا يقدر أن يتزر به.
# 8075 - قالوا: لبس اباحه الشرع مطلقا، فلم يجب به الفدية كالإزار.
# 8076 - قلنا: ما يبيحه الشرع قطعا، ms0861 كذلك يبيحه استدلالا في أحكام لاسيما
~~إذا كان طريقهما الظن، فلم يكن لهذا الوصف معنى، فإذن انتقض بمن احتاج إلى
~~اللبس لدفع الحر والبرد.
# 8077 - والمعنى في الإزار: أنه لو لبسه مع وجود غيره لم يوجب الجزاء،
~~وليس كذلك في السراويل؛ لأنه لو لبسه مع وجود غيره أوجب الجزاء، كذلك إذا
~~لبسه مع عدمه، كالقميص.
# 8078 - قالوا: لبس أبيح ندبا لا توقفا، فأشبه لبس الإزار.
# 8079 - قلنا: إذا خاف على نفسه الحر والبرد فاللبس مرتب، ومع هذا لا يسقط
~~الجزاء.
# 8080 - وكذلك من لم يجد إلا ثوبا مصبوغا بزعفران، فقد أبيح لنفسه ندبا لا
~~توقفا، ومع ذلك يجب الجزاء.
# 8081 - قالوا: لبس السراويل واجب كستر العورة، وكل أمر ألجأه الشرع إليه،
~~وجب أن لا يتعلق به الفدية، أصله: بدل الحائض لطواف الصدر.
# 8082 - قلنا: الحائض ما ألجأها الشرع إلى ترك الطواف؛ لأنها تقدر أن تقيم
~~حتى تطهر وتطوف، وإنما خفف الشرع عنها ذلك.
# 8083 - والفرق بينهما: أن مناسك الحج إذا أبيح تركها للعذر، لم يجب
~~بتركها شيء، وفي مسألتنا: أبيح المحظور للعذر، فلذلك لا تسقط الفدية كمن
~~حلق رأسه في الأذى.
# * ... * ... *

PageV04P1783

### || AUTO مسألة 443
# حكم دخول المنكبين في القباء دون الكمين

# 8084 - قال أصحابنا: إذا أدخل منكبيه في القباء، ولم يدخل في كميه: جاز،
~~ولا فدية عليه.
# 8085 - وقال الشافعي: عليه الفدية.
# 8086 - لنا: أنه ليس يحتاج في حفظه إلى تكلف، كما إذا ارتدى بالقميص.
# 8087 - ولنه لبس لو كان ناسيا، لم تجب به الفدية، كذلك إذا كان عامدا،
~~أصله: إذا طرحه على كتفه طرحا.
# 8088 - احتجوا: بحديث ابن عمر - رضي الله عنه -: (أن رجلا سأل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ما الذي يلبس المحرم؟ فقال: لا يلبس القميص ولا
~~الأقبية).

PageV04P1784

# 8089 - قلنا: أراد به اللبس المعتاد، وذلك بإدخال اليد في الكم. يبين
~~ذلك: أنه جمع بينهما وبين القميص، وإنما يمنع القميص اللبس المعتاد دون غيره.
# 8090 - قالوا: لبس المخيط على الوجه الذي يلبس عليه في العادة، فجاز أن
~~تجب ms0862 به الكفارة، أصله: إذا أدخل يديه في كميه.
# 8091 - قلنا: لا نسلم أن هذا هو اللبس المعتاد؛ ولأنه إذا أدخل يديه في
~~كميه وكلف حفظه وإمساكه، فصار كالسلاح له والقميص.

PageV04P1785

### || AUTO مسألة 444
# إذا اختضبت المحرمة أو المحرم بالحناء فعليهما الفدية

# 8092 - قال أصحابنا: إذا اختضبت المحرمة أو المحرم بالحناء: فعليهما
~~الفدية.
# 8093 - وقال الشافعي: لا شيء فيه إلا أن تشد على يديها خرقة، فيجب الجزاء
~~في أحد القولين، كالقفازين.
# 8094 - لنا: ما روي/ في حديث أم سلمة (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى المعتدة أن تخضب الحناء، وقال: الحناء طيب). ولأن له رائحة ملتذة ويصبغ
~~الثوب، فصار كالورس.
# 8095 - احتجوا: بما روى عكرمة - رضي الله عنه -: (أن عائشة وأزواج النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كن يختضبن بالحناء وهن محرمات).

PageV04P1786

# 8096 - قلنا: يحتمل أن يكون ذلك لعذر، وقد روي (أنهن كن إذا أردن
~~الإحرام، اختضبن)، فيعارض ذلك.
# 8097 - قالوا: الحناء يقصد لونه دون رائحته، فأشبه الخضاب الأسود.
# 8098 - قلنا: ذلك ليس في معنى الطيب، ولهذا لا يمنع المعتدة منه، ولما
~~كان الخضاب في مسألتنا مما يمنعه لما فيه من معنى الطيب، منعه الإحرام.
# 8099 - قالوا: لو حلف أن لا يطيب، فاختضب لم يحنث.
# 8100 - قلنا: لأن الحناء ليس بطيب وإنما فيه معناه، واليمين يقتضي نفس
~~الطيب دون معناه.
# * ... * ... *

PageV04P1787

### || AUTO مسألة 445
# وإذا لبس المبخر، لا يلزمه الفدية

# 8101 - [قال أصحابنا]: وإذا لبس المبخر، لا يلزمه الفدية.
# 8102 - وقال الشافعي: عليه الفدية.
# 8103 - لنا: أن الثوب ليس عليه عين الطيب، وإنما فيه رائحته، ومجرد
~~الرائحة لا يمنعها الإحرام، كما لو جلس في سوق العطارين، فشم روائح الطيب،
~~وكما لو شم طيب الكعبة.
# 8104 - ولأنه إذا تطيب قبل الإحرام وبقي الطيب عليه لا يمنع منه، وتعلق
~~الاستمتاع برائحتها لا يوجب الفدية، فإذا تجردت الرائحة من غير تجرد الطيب
~~أولى وأحرى أن لا يجب.
# 8105 - احتجوا: بما روي (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى المحرم عن
~~الثوب الذي مسه الورس والزعفران). ms0863
# 8106 - قلنا: هناك عين الرائحة تابعة له، فنظيره: أن يصبغ الثوب بالمسك
~~أو الكافور فيمنع منه.
# 8107 - قالوا: نوع طيب في العادة، فوجب أن يمنع الإحرام منه من غير عذر، PageV04P1788
# كاستعمال الكافور والغالية.
# 8108 - قلنا: العادة هو أن يبخر الإنسان ثيابه، تطيبا. والمعنى فيما
~~ذكروه: أنه عين استعمال الطيب، لا ينتفي بها إلا الرائحة، ألا ترى: أن ما
~~يقطع منها لا يمنع منه.
# 8109 - قلنا: هناك خرج عن أن يكون طيبا، فأما إذا ثبتت الرائحة، فالمقصود
~~العين الذي يتضوع الرائحة منها، وليس المقصود مجرد الرائحة، كما أن رائحة
~~النجاسة لو علقت بالثوب لم تنع الصلاة وإن كانت العين تمنع.
# * ... * ... *

PageV04P1789

### || AUTO مسألة 446
# يجب على الرجل كشف وجهه

# 8110 - قال أصحابنا: يجب على الرجل كشف وجهه.
# 8111 - وقال الشافعي: لا يجب.
# 8112 - لنا: ما روى ابن عمر رضي الله عنهما: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال في المحرم: لا يغطي اللحية فإنها من الوجه).
# 8113 - وروي (أن عثمان - رضي الله عنه - اشتكتى عينه، فرخص له النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في ضمادها)، ولو جاز له تغطية وجهه لم يحتج إلى رخصة
~~في ضماد العين.

PageV04P1790

# 8114 - ولأنه عضو يتعلق بمفروض الطهارة أو مسنونها عن التكرار، فصار
~~كالرأس، ولا يلزم اليدان والرجلان، لأنه لا يتعلق بها سنة إلا التكرار.
# 8115 - ولأنه ممنوع من الطيب لأجل الإحرام، فمنع من تغطية وجهه كالمرأة،
~~ولأن المرأة أضعف في أحكام التغطية من الرجل، بدلالة جواز تغطية بدنها
~~بالمخيط، فإذا وجب كشف وجهها، فلأن يجب ذلك على الرجل أولى. ولا يقال: إن
~~المرأة لا يلزمها كشف عضو آخر، فلزمها كشف هذا العضو، لأنا بينا أن المرأة
~~أضعف في حال الكشف، فلهذا اختص بعضو واحد، وخالفها الرجل فيه ....
# 8116 - قلنا: يبطل بالمرأة، فإنه يلزمها كشف وجهها وإنها لم يتعلق بالنسك
~~أخذ شعره، والمعنى في اليد: أنه يجوز للمرأة كشفها. وإذا لم يجب على المرأة
~~كشفه في الإحرام، وجب على الرجل أيضا.
# 8117 - قالوا: وجب كشفه، لأنه أحد الجنسين، ms0864 فلم يجب كشفه في الجنس الآخر
~~كالرأس.
# 8118 - قلنا: الرأس يصح من المرأة كشفه؛ لأنه غيره، والوجوب فرع على
~~الجواز.
# 8119 - ولأن موضوع هذا القياس فاسد.
# 8120 - ولأن [حكم الجنسين يتساوى في الإحرام ما عاد إلى الستر أو المثلة،
~~وإذا وجب كشفه على المرأة مع تأكد] حكمها في الستر، فوجوبه في الرجل أولى.
# 8121 - ولأن المناسك كلها على قسمين، منها: ما يتساوى الرجل والمرأة في
~~حكمها، ومنها ما يختلفان فيه، وكل حكم اختلفا فيه غلظ حكم الرجل وخفف حكمها
~~في التساوي، فوجب أن يلزم الرجل كشفه، كما يلزمها، وإن كان من قبيل
~~الاختلاف، فيجب أن يتغلظ حكمه فيه، فأما أن يخفف عنها، فهذا مخالف للأصول.

PageV04P1791

### || AUTO مسألة 447
# إذا كرر الجناية من جنس واحد في مجلس واحد
# فعليه كفارة واحدة إلا في قتل الصيد

# 8122 - قال أبو حنيفة، وأبو يوسف: إذا كرر الجناية من جنس واحد في مجلس
~~واحد مثل: الطيب أو اللبس أو القبلة، أو قص الأظفار، أو حلق مواضع من
~~البدن: فعليه كفارة واحدة، إلا في قتل الصيد، وإن كان في مجلسين من بدنه
~~رفض الإحرام ففيه كفارة.
# 8123 - وقال الشافعي في قتل الصيد: عليه بكل صيد قيمة، [وأما الحلق]
~~وتقليم الأظفار، فعليه لكل مرة كفارة، [وإن فرق الحلق وتقليم الأظفار:
~~فعليه لكل مرة كفارة].
# 8124 - وأما اللبس والطيب والقبلة: فإن كرر جنسها فيها في حالة واحدة:
~~فعليه كفارة واحدة، وإن فرقها في أوقات متفرقة، فإن كان الثاني بعد أن كفر
~~عن الأول: فعليه بالثاني كفارة قولا واحدا. وإن كرره ولم يتخلله تكفير ففيه
~~قولان، قال في القديم يتداخل، وقال في الأم والإملاء: عليه بكل فعل كفارة.

PageV04P1792

# 8125 - ومن أصحابه من قال: اعتبر اتفاق السبب، فإن لبس وتطيب لمرض واحد.
# 8126 - قالوا: وهذا ليس بمذهب، وأما إذا قصد به الرفض فلأنه فعل ما يحظره
~~الإحرام على جهة واحدة، فصار كمن حلق الرأس والبدن في حالة واحدة.
# 8127 - ولأنه قصد الرفض بفعل ما يحظره الإحرام [فلزمه كفارة واحدة، كما ms0865
~~لو جامع.
# 8128 - وأما تكرار اللبس أو الطيب في مجالس فلأن كفارة الإحرام] لا تسقط
~~بالشبهة، فإذا تكررت: لم يكن اجتمع في أسبابها شبهة في تداخلها، ككفارة
~~اليمين، فلا يلزم المجلس الواحد لأن الاجتماع ليس بشبهة، ولكن وقع على وجه
~~واحد، ولأنه يشبه كفارة الإحرام، وإذا تكرر استوى بين أن يكون كفر عن PageV04P1793
# الأول أو لم يكفر، كالخلوة.
# 8129 - احتجوا: بأنه تكرار استمتاع لم يتخلله تكفير: فلم يجب فيه إلا
~~كفارة واحدة، كما لو فعله دفعة واحدة، أنه لو كان ذلك في الحلق وجبت كفارة
~~واحدة، كذلك في اللبس وجبت كفارتان.
# 8130 - قالوا: الكفارات تجري مجرى الحد، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (الحدود كفارات لأهلها)، والحدود إذا ترادفت تداخلت.
# 8131 - قلنا: الحدود تسقط بالشبهة، واجتماعها يوجب الشبهة، وكفارات
~~الإحرام لا تسقط بالشبهة بدلالة وجوبها على المعذور، واجتماعها لا يكون
~~شبهة في التداخل.
# * ... * ... *

PageV04P1794

### || AUTO مسألة 448
# إذا تطيب ناسيا أو جاهلا أو لبس، فعليه الفدية

# 8132 - قال أصحابنا: إذا تطيب ناسيا أو جاهلا أو لبس فعليه الفدية.
# 8133 - وقال الشافعي: إذا لبس ناسيا أو جاهلا بالتحريم فلا شيء عليه، ونص
~~في الحلق والصيد: أن فيه الجزاء.
# 8134 - قالوا: إلا أنه قال في وطء الناسي قولان، وإن تذكر فنزع في الحال،
~~وأزال الطيب فلا شيء عليه، وإن بقي كما هو: ففيه الجزاء.
# 8135 - لنا: أنه لبس في إحرامه ما حظره الإحرام عليه: فلزمته الفدية
~~كالعامد.
# 8136 - [ولأنه استمتاع بالطيب يجب الفدية بالبقاء عليه: فوجب بابتدائه، PageV04P1795
# كالعامد] العالم، وعكسه: إذا تطيب قبل الإحرام ونعني بالإبقاء إذا تذكر.
# 8137 - ولأن كل معنى إذا فعله عالما بتحريمه ذاكرا وجب الدم، إذا فعله
~~جاهلا أو ناسيا أوجبه، كمن جاوز الميقات فأحرم ولم يعد.
# 8138 - ولأن ما يوجب الدم يستوي فيه النسيان والعمد، كمجاوزة الميقات.
# 8139 - فإن قيل: هذا من المأمور به فيستوي عمده وسهوه، وذلك من المنهي
~~فيختلف عمده وسهوه.
# 8140 - قلنا: إن المأمور به فرض عليه، كما أن تجنب المحظورات فرض عليه،
~~فحكم ms0866 أحدهما حكم الآخر.
# 8141 - ولأن الجهل بأحكام الشرع مع التمكن من العلم بها لا يسقط أحكامها
~~عن الجاهل، كمن جهل تحريم الزنا ووجوب العبادات.
# 8142 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم - (رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه).
# 8143 - قالوا: ومعلوم أنه لم يرد به رفع القلم؛ لأنه إذا وقع لم يمكن
~~رفعه، فثبت: أنه أراد به حكم الخطأ، وإذا ارتفع حكمه لم يجب شيء.
# 8144 - قلنا: المراد به مأثم الخطأ، بدلالة أن حكم الخطأ ثابت بالإجماع
~~في عامل الخطأ، فلم يجب إضمار ما اتفقوا على خلافه.
# 8145 - فإن قيل: إضمار الحكم يدخل فيه.
# 8146 - قلنا: الإضمار لو استقل اللفظ دونه: لم يحتج إليه، فإذا استقل
~~بالأخص: لم يصر إلى الأعم منه، لأن الزيادة استغنى اللفظ في الفائدة عنها،
~~كما لو استغنى عن الإضمار كله.
# 8147 - احتجوا: بحديث صفوان بن يعلى بن أمية، عن أبيه قال: (كنا عند رسول PageV04P1796
# الله - صلى الله عليه وسلم - بالجعرانة، فأتاه رجل وعليه مقطعة يعني
~~جبته، وهو متضمخ بالخلوق، وقال: يا رسول الله أحرمت بالعمرة، وهذه على،
~~فقال عليه الصلاة والسلام: ما كنت تصنع في حجك؟، قال: كنت أنزع هذه المقطعة
~~وأغسل هذا الخلوق، فقال: رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ما كنت صانعا
~~في حجك فاصنعه في عمرتك).
# 8148 - قالوا: ومعلوم أن من جهل جواز اللبس: كان لوجوب الفدية أجهل.
# 8149 - قالوا: أفتاه بالنزع، ولم يذكر الفدية: فدل أنها لا تجب، لأنه لا
~~يؤخر البيان عن وقت الحاجة.
# 8150 - قلنا: هذه الحالة كانت ابتداء تحريم اللبس [في العمرة]، بدلالة:
~~ما روى همام، عن عطاء، عن صفوان، [عن أبيه] قال: (قال له: كيف تأمرني أن
~~أصنع في عمرتي؟ قال: فأنزل على النبي - صلى الله عليه وسلم - الوحي، فستر
~~بثوب، فنظرت إليه، فإذا له غطيط كغطيط البكر، فلما سري عنه قال: أين السائل
~~عن العمرة، اخلع عنك الجبة واغسل عنك أثر الصفرة، واصنع في عمرتك ما صنعته
~~في حجتك).

PageV04P1797

# 8151 - فلولا أن الحكم ابتدئ في ms0867 ذلك الوقت لم يكن لتأخير الجواب إلى حين
~~الوحي معنى.
# 8152 - فإن قيل: أخره لأن تحريم التزعفر لم يكن نزل.
# 8153 - قلنا: كان ذلك ليبين له تحريم اللبس المختص بالإحرام، وأما
~~التزعفر: فلا يختص تحريمه بالإحرام، لأنه لو استعمله قبل الإحرام لا يمنع
~~من البقاء عليه لأجل الإحرام، وإنما منع من الزعفران لمعنى فيه.
# 8154 - قلنا لما لم يبين حكم اللبس: دل على ابتداء التحريم في ذلك الوقت
~~فلهذا لم يوجب عليه الفدية فيما مضى؛ لأنه لم يكن محرما.
# 8155 - فإن قيل: هذه القصة كانت بالجعرانة في سنة ثمان، وتحريم اللباس
~~نزل في عام الحديبية بقوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه}.
# 8156 - قلنا: هذا دل على تحريم الحلق والطيب، وليس فيه اللباس.
# 8157 - فإن قيل: قد عرف السائل تحريم اللبس في الحج.
# 8158 - قلنا: يجوز أن يكون أحرم في الحج ولم يحرم بالعمرة إلى هذه
~~الحالة.
# 8159 - قالوا: روي أن الرجل قال: (أحرمت وهذه علي والناس يسخرون مني)،
~~فدل على أن تحريم اللبس كان مستقرا عندهم.
# 8160 - قلنا: هذا الخبر ذكره الأئمة، وليس فيه هذه الزيادة، ويجوز أن
~~يكونوا اعتقدوا أن العمرة محمولة على الحج قياسا، والنص إنما علم بالوحي،
~~وما ظنوه قبل ذلك لا حكم له، ولو ثبت أن تحريم اللبس في العمرة؛ وقد استقر
~~عنده في الشرع أن محظورات الإحرام يتعلق بها الفدية.
# 8161 - فلما عرفه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حظر اللبس، فقد عرف
~~وجوب الجزاء، PageV04P1798
# ولو كان للجهل تأثير لبينه، فلما لم يبينه، كان حكمه حكم سائر المحظورات.
# 8162 - ولأن قوله عليه الصلاة والسلام: (ما كنت صانعا في حجتك فاصنع في
~~عمرتك) لا يجوز أن يكون عموما في كل عمل؛ لاختلاف العبادتين في أعمالهما،
~~ولا يجوز أن يكون ذلك لاجتناب المحظورات؛ لأن ذلك ليس بعمل: فيقر أن ينصرف
~~إلى النوع والفدية؛ لأنه يعلم حكم ذلك في الحج، ولم يكن جاهلا به، فلابد أن
~~تجب به الفدية، وقد أمره أن يصنع ms0868 مثل ذلك، فقد أمره بالفدية.
# 8163 - ولأن حكم الخبر على قولهم يفيد حكم الجاهل، فلم وجب حكم الناسي
~~عليه؟، وحكمهما مختلف في الأصول، بدلالة: أن الأكل ناسيا لا يفسد الصوم،
~~ولو جهل طلوع الشمس أو غروبها أو جهل تحريم الأكل فسد صومه، وإذا اختلف
~~حكمهما في الأصل لم يكن ثبوت حكم أحدهما دلالة على الآخر.
# 8164 - قالوا: فعل محرما ناسيا إذا ذكره أمكنه في المستقبل تلافيه: فوجب
~~أن لا يجب الفدية. أصله: إذا لبس أقل من يوم.
# 8165 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأن عندنا عليه الفدية.
# 8166 - قالوا: تعليل لنفي وجوب الدم.
# 8167 - قلنا: ليس كل ما يتعلق به الدم لا يتعلق به الكفارة، كقص ظفر
~~واحد، وشعرة واحدة.
# 8168 - ولأن المعنى في لبس أقل من يوم: أنه استمتاع ناقص، فلم يكمل فيه
~~الكفارة وليس كذلك إذا لبس يوما تاما؛ لأن الاستمتاع كامل، فتعلق به
~~الكفارة.
# 8169 - قالوا: عبادة تجب بإفسادها الكفارة، فوجب أن يكون من المنهي عنه
~~فيها ما يفرق بين عمده وسهوه في غير المأثم، كالصوم.
# 8170 - قلنا: المعنى في الصوم: أنه ليس للصائم أمارة تدل على كونه صائما،
~~وهو التجرد والتلبية وأعمل النسك، فلم يعذر بالنسيان، فلذلك استوى حكم
~~الناسي والعامد فيها؛ ولأن النسيان لما لم يكن عذرا في بعض المحظورات للحج،
~~وهو قتل PageV04P1799
# الصيد والحلق، كذلك بقية محظوراته.
# 8171 - قالوا: عبادة لها تحليل وتحريم، فوجب أن يكون بين المنهي عنه فرق
~~بين عمده وسهوه، كالصلاة.
# 8172 - قلنا: لا نسلم الحكم في الصلاة؛ لأن العلم يستوي فيه العمد
~~والسهو، ولا يفسد السهو الصلاة بهما، وإنما يفسد إذا قصدنا بالخروج السلام،
~~فأما إذا لم يقصد الخروج لم تبطل صلاته.
# 8173 - قالوا: تطيب ناسيا لإحرامه، فأشبه إذا تبخر.
# 8174 - قلنا: إذا تبخر فعليه الكفارة، وإنما قالوا: إذا لبس ثوبا مبخرا،
~~فلا كفارة عليه.
# * ... * ... *

PageV04P1800

### || AUTO مسألة 449
# إذا لبس المخيط يوما أو ليلة فعليه دم

# 8175 - قال أصحابنا: إذا لبس المخيط يوما أو ليلة: فعليه دم، وإن لبس أقل
~~من ms0869 ليلة: فعليه صدقة.
# 8176 - وقال الشافعي: إذا لبس ونزع في الحال: لزمه دم؛ لنا: ما روي عن
~~أبي بن كعب: أنه قال: (إذا لبس المحرم المخيط يوما تاما: فعليه دم)، ولا
~~يعرف له مخالف.
# 8177 - ولأنه لبس بعض أحد الزمانين، فلم يجب عليه دم، كما لو لبسه ناسيا.
# 8178 - ولأنه لبس لو فعله ناسيا، لم يتعلق به دم، فإذا فعله ذاكرا لم
~~يتعلق به الدم، كلبس السراويل لمن لا يجد الإزار.

PageV04P1801

# 8179 - ولأن ما يبيحه التحلل الأول يجوز أن يوجب جنسه غير موجب الدم،
~~كالحلق وقص الأظفار، وعكسه: الوطء.
# 8180 - ولأن ما يتجزأ من المحظورات ينقسم، منه: ما يوجب الدم، ومنه: ما
~~يوجب الصدقة، كالحلق، ولا يلزم الوطء، لأنه لا يقبل التجرئة.
# 8181 - احتجوا: بقوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه
~~ففدية}، تقديره: فلبس ففدية، ولم يفصل بين اللبس القليل والكثير.
# 8182 - قلنا: ذكر اللبس الذي يرفع الأذى، إما من مرض أو حر أو برد، وذلك
~~اللبس لا يكون أقل من يوم، فيخرج الكلام على المعتاد.
# 8183 - قالوا: كل ما أوجب الفدية أوجب مجرد فعله، أصله: الطيب.
# 8184 - قلنا: كمال الاستمتاع بالطيب متى طيب عضوا أو أكثر منه، ومتى وجد
~~المقصود من الاستمتاع، لم يعتبر بما عنده، وأما اللبس فلا يحصل الاستمتاع
~~المقصود منه بوضع الثوب عليه، فهو كما لو طيب أقل من عضو.
# 8185 - قالوا: الاستمتاع يتعلق بمجرد الدم، فصار كالقبلة.
# 8186 - قلنا: القبلة توجب الدم متى كمل بها الاستمتاع، وإن نقص لم يجب،
~~كما لو قبلها وراء الثوب.
# 8187 - قالوا: فعل حرمة الإحرام، فوجب أن لا يتقدر فديته بالزمان، أصله:
~~سائر المحظورات.
# 8188 - قلنا: لا يتقدر عندنا بالزمان، وإنما يتقدر بكمال الاستمتاع،
~~وكذلك يتقدر عندنا بسائر المحظورات، يبين ذلك: أنه لو لبس مقدار يوم من
~~أيام مختلفة لم يجب الدم وإن كان مقدار الزمان قد وجد. وإذا لم PageV04P1802
# يقدر بالزمان، استوى الاجتماع والتفريق.
# 8189 - قالوا: ما حرم من جهة الاستمتاع استوى حكم قليله وكثيره، ms0870 كالوطء.
# 8190 - قلنا: الوطء لا يتجزأ، فالحكم المتعلق بجميعه يوجد بالجزء منه.
~~يدل عليه: الأحكام المتعلقة به، كالحد، والتحليل للزوج الأول، وتحريم
~~الأمهات، والبنات.
# 8191 - وأما اللبس: فهو أمر يتجزأ ويتبعض، فانقسم، فمنه: ما يوجب الدم،
~~ومنه: ما لا يوجب الدم كالحلق، وقص الأظفار.
# 8192 - قالوا: ما يقولونه يؤدي إلى أن تجب الكفارة في اللبس بالزمان
~~القليل، ولا يجب بأكثر منه، بدلالة: أنه لو لبس نهار الشتاء [وجب الدم، ولو
~~لبس نهار الصيف لم يجب الدم وإن كان أكثر من مقدار نهار الشتاء].
# 8193 - قلنا: قد ثبت: أنه لا يقدره بالزمان لمعنى يرجع إليه، وأن يعتبر
~~كمال الاستمتاع في وجوب الدم، وذلك موجود في نهار الشتاء وإن قل، ولا يوجد
~~في أكثر نهار الصيف وإن كثر.
# 8194 - فإن قالوا: الإنسان قد يلبس طرفي النهار ويكون استمتاعا كاملا.
# 8195 - قلنا: فلا يتعدى فيما بين ذلك، وإنما يعتبر ملبوسا بملبوس، فيصير
~~لابسا في جميع اليوم وإن اختلف ما لبسه.
# 8196 - قالوا: ليس المعتبر بالعادة، لأنه لو لبس الجورين في اليدين وغطى
~~راسه بما لا يغطى به في العادة، وجب الدم.
# 8197 - قلنا: هناك هو استمتاع كامل من حيث التغطية وإن كان غيره أكمل
~~منه، ألا ترى: أن القبلة يجب فيها الدم للاستمتاع، ثم يجب بقبلة العجوز
~~التي لا يشتهيها ولا يستمتع بها، كذلك اللبس.

PageV04P1803

### || AUTO مسألة 450
# إذا طيب عضوا كاملا، فعليه دم

# 8198 - قال أصحابنا: إذا طيب عضوا كاملا، فعليه دم، وإن طيب أقل عضو:
~~فعليه صدقة.
# 8199 - قال في المنتقى: مثل بعض الشارب، أو بقدره من اللحية والرأس. وذكر
~~أبو الحسن عن محمد: مثل العجز، والساق، أو الرأس.
# 8200 - وقال الشافعي: في قليله وكثيره دم.
# 8201 - لنا: أن ما يتعلق به الفدية من محظورات الإحرام كان فيه كفارة
~~أعلى وأدنى، كالحلق، ولا يلزم وطء؛ لأنه تارة يوجب بدنة، وتارة يوجب الشاة،
~~ولأنه لو فعله ناسيا لم يجب به دم، كذلك إذا فعله عامدا، كاستعمال المعصفر.

PageV04P1804

# 8202 - قالوا: تطيب ذاكرا لإحرامه: ms0871 فلزمه فدية [كاملة] قياسا على العضو
~~الكامل.
# 8203 - قلنا: إذا طيب عضوا كاملا فقد استمتع بالطيب استمتاعا مقصودا
~~كاملا، فكملت الكفارة، وإذا طيب اليسير، فلم يوجد هذا المعنى.
# 8204 - قالوا: لو طيب عضوا كاملا ثم غسله في الحال: وجب الدم وإن كان
~~الاستمتاع لم يكمل.
# 8205 - قلنا: غلط، بل كمل الاستمتاع إلا أنه لم يستدم الكمال، وليس
~~المعتبر استدامة الاستمتاع بعد وجوده.
# * ... * ... *

PageV04P1805

### || AUTO مسألة 451
# يكره للمحرم شم الريحان والخيري والورد

# 8206 - قال أصحابنا: يكره للمحرم شم الريحان، والخيري، والورد، فإن فعل
~~ذلك فلا فدية عليه. وقال الشافعي: إذا شم الورد، والنيلوفر، والياسمين
~~والخيري: فعليه الجزاء.
# 8207 - واختلف قوله في الريحان والبنفسج قولان.

PageV04P1806

# 8208 - لنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - (تطيب عند إحرامه، وبقي
~~عليه الطيب). ومعلوم أنه كان يجد ريحه إلا أنه لما لم يوجد عينه، لم يتعلق
~~به حكم بمجرد الرائحة، وليس في مسألتنا أكثر من ريحه.
# 8209 - ولأنه لو شمه ناسيا لم يجب الجزاء، كذلك إذا تعمد، كشم الأترج
~~والنارنج ووردهما.
# 8210 - ولأنه شم الرائحة المجردة من غير أن يلصق ببدنه شيء من الطيب،
~~فصار كما لو جلس عند العطار، أو عند الكعبة وهي تبخر.
# 8211 - قالوا: الشم تطيب في العادة، فجاز أن تجب به الفدية، أصله:
~~استعمال الغالية، والكافور في جسمه.
# 8212 - قلنا: الشم لا يقصد به التطيب؛ لأن التطيب يوجد فيه أمران:
~~استعمال العين في PageV04P1807
# البدن، وهو معنى مقصود، والرائحة بمجرد الشم لا تكون تطيبا؛ ألا ترى: أنه
~~موجود في الجالس عند العطار، وفي مبتاع الطيب وإن اشتدت الرائحة وقصدها ولا
~~يلزمه شيء.
# 8213 - قالوا: قال الشافعي: الرائحة عادة الطيب.
# 8214 - قلنا: ليس كذلك، لأن عادته الاستعمال، ألا ترى: أن الجالس في صف
~~العطارين لا يحصل له من ذلك الاستمتاع ما يحصل عند الاستعمال، وكيف يظن ذلك
~~واستعماله بالبدن يحصل به الرائحة، ومعنى آخر من إصلاح الجنس ومنفعته، ثم
~~هذا لا يوجد في شم الريحان؛ لأن ذلك ليس بطيب وإن التذ برائحته، وكما أنه ms0872
~~يلتذ بشم ورد الأترج والنارنج ولا يكون طيبا.
# 8215 - وقولهم: إن هذا لا يتخذ منه طيب غلط؛ لأن دهن الأترج كدهن الخيري
~~والياسمين يتخذ من أحدهما كالآخر، وورد النارنج يتخذ منه الدهن، كما يتخذ
~~من الزنبق، فلا فرق بينهما.
# 8216 - فإن قيل: روى عن جابر (أنه سئل عن المحرم أيشم الريحان، قال: لا).
~~وعن ابن عمر رضي الله عنهما: (أنه كان يكره شم الريحان للمحرم).
# 8217 - قلنا: لا دلالة فيه، لأنه يقتضي كراهة الشم، ونحن كذلك نقول،
~~والخلاف في الفدية ولم يرد عنهما.
# 8218 - ولأن هذه مسألة خلافية معروفة، وروى أبان بن عثمان: (أن عثمان -
~~رضي الله عنه - سئل عن المحرم يدخل البستان، قال: نعم، ويشم الريحان).

PageV04P1808

### || AUTO مسألة 452
# حكم دهن المحرم

# 8219 - قال أبو حنيفة: إذا دهن المحرم بالزيت أو الخل: لزمه دم.
# 8220 - وقال الشافعي: إذا دهن رأسه ولحيته فعليه دم، وإن دهن بقية بدنه:
~~فلا شيء عليه.
# 8221 - لنا: حديث أم حبيبة رضي الله عنها أنها دهنت من دبة الزيت، وقالت:
~~ما PageV04P1809
# لي من طيب، ولكني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: (لا يحل
~~لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد [على ميت أكثر من ثلاثة أيام إلا
~~امرأة] على زوجها، فسمت ذلك طيبا.
# 8222 - ولأن كل دهن إذا استعمله في شعر رأسه ولحيته: وجبت به الفدية، كما
~~إذا استعمله في سائر بدنه؛ أصله: الدهن المطيب. ولأنه استعمل الزيت في ظاهر
~~بدنه، فصار كما لو دهن لحيته.
# 8223 - ولأنه أصل الطيب، وإنما يكسبه الرائحة، ومجرد الرائحة: قد بينا أن
~~الفدية لا تجب بها، فعلم أن الحكم متعلق بالعين.
# 8224 - قالوا: استعمله في رأسه ولحيته: فوجبت الفدية، كترجيل الشعر، وذلك
~~لا يوجد في بقية البدن.
# 8225 - قلنا: تحسين الشعر يوجد بدخول الحمام، ولا فدية فيه، ودهن البدن
~~يزول به الشعر عنه وتحسين بدنه فيهما.
# 8226 - احتجوا: بما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - (ادهن بزيت غير مفتت وهو محرم). ms0873
# 8227 - قلنا: هذا الخبر ذكره أبو عبيد عن محمد بن كثير، عن حماد بن سلمة،
~~عن فرقد السبخي عن الحسن، أو سعيد بن جبير، عن ابن عمر، وفرقد السبخي PageV04P1810
# ضعيف، وشك فيه بين الحسن وسعيد، والحسن لم يسمع من ابن عمر، ولو ثبت
~~احتمل أن يكون بعد ما تحلل التحلل الأول، فحل الطيب، وهو محرم على النساء.
# 8228 - فإن قيل هناك: لو تطيب بالطيب الخالص يجوز، فلا معنى للزيت.
# 8229 - قلنا: اتفق أنه فعل أدنى الجائز، ولأنه يعلم أنه لم يستعمله في كل
~~بدنه، فبقي أن يكون في بعضه، فيجوز أن يكون دهن به شقوق رجليه أو قرحا به،
~~وذلك لا فدية فيه عندنا.
# 8230 - قالوا: ليس له رائحة مستطابة، فوجب أن لا يكون من الطيب، أصله: السمن.
# 8231 - قلنا: عندنا ليس هو نفس الطيب، ولكنه في حكمه، ثم المعنى في
~~السمن: أنه ليس بطيب، ولا هو أصل الطيب، والزيت بخلافه.
# 8232 - قالوا: لو حلف لا يتطيب فادهن بزيت: لم يحنث.
# 8233 - قلنا: فهذا يدل على أنه في حكمه، والكفارة تجب بما هو في حكم
~~الطيب وإن لم يطلق عليه اسم الطيب، كالورس والعصفر عندنا، والريحان عندهم.
# 8234 - وأنه إذا شمه واستعمله في بدنه وجبت الفدية، ولو حلف لا يشتري
~~طيبا، فاشترى ريحانا أو خيريا أو ياسمينا، لم يحنث، فسقط هذا.
# * ... * ... *

PageV04P1811

### || AUTO مسألة 453
# لا يجوز للمحرم أن يلبس ثوبا مصبوغا بعصفر

# 8235 - قال أصحابنا: لا يجوز للمحرم أن يلبس ثوبا مصبوغا بعصفر إذا كان
~~ينفض، وإن لبسه: فعليه الفدية.
# 8236 - وقال الشافعي: يجوز للمحرم لبس المعصفر؛ لنا: ما روي عن أبي
~~هريرة: أن عثمان - رضي الله عنه - خرج حاجا ومعه علي، وجاء محمد بن جعفر
~~وقد كان دخل بأهله في تلك الليلة، فلحقهم وعليه معصفر، فلما رآه عثمان،
~~انتهزه وأفف به، وقال: (أو ما علمت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~لبس المعصفر)؛ وهذا عام في الحلال والمحرم، وكل لباس منع المحرم منه تعلق
~~به الفدية.
# 8237 ms0874 - وفي حديث أم سلمة رضي الله عنها: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى المعتدة أن تختضب PageV04P1812
# بالحناء، وقال: إن الحناء طيب.
# 8238 - ومعلوم: أن رائحة العصفر أطيب من رائحة الحناء، فلأن يكون في حكم
~~الطيب أولى.
# 8239 - ولأنه صبغ له رائحة مستلذة، فلا يجوز للمحرم لبس ما صبغ به إذا
~~نفض، كالورس والزعفران، أو صبغ له رائحة مستلذة، فجاز أن تجب فيه الفدية
~~على المحرم لأجله.
# 8240 - احتجوا بحديث ابن عمر رضي الله عنهما: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى النساء في إحرامهن عن القفازين والنقاب وما مسه الورس من
~~الثياب، ولتلبس بعد ذلك ما أحبت من ألوان الثياب من معصفر أو خز أو سراويل
~~أو قميص أو خف).
# 8241 - قلنا: هذا الخبر ذكره أبو داود، عن ابن إسحاق، عن نافع، وقد ضعف
~~الدارقطني في كتابه ابن إسحاق، وقد رواه مالك.
# 8242 - وصحت الرواية عن ابن عمر: أنه كان يأمر بناته بقطع الخفاف حتى
~~حدثته عائشة، فكيف يكون عنده من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إباحة
~~لبس الخف، وينهي بناته عن PageV04P1813
# ذلك؟، ولو ثبت ذلك حملناه على ما غسل حتى لا ينفض، أو على المصبوغ
~~بالمدر.
# 8243 - قالوا: روى عكرمة (أن عائشة، وأزواج النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كن يحججن في المعصفرات).
# 8244 - وروى القاسم بن محمد: (أن عائشة كانت تلبس الأحمر من الذهب
~~والمعصفر، وهي محرمة)، وروى هشام بن عروة، عن أبيه: (أن أسماء كانت تلبس
~~المعصفرات المصبغات [ليس فيها زعفران، وهي محرمة)، وروى نافع: أن ابن عمر
~~كان يلبس نساؤه المعصفرات] والإبريسم والحلل، وهن محرمات)، وروى أبو
~~الزبير، عن جابر، قال: (لا تلبس المرأة ثياب الطيب، وتلبس الثياب المعصفرة،
~~لا أرى المعصفر طيبا).
# 8245 - قلنا: قد روى الأسود، عن عائشة رضي الله عنهما قالت: (تلبس
~~المحرمة ما شاءت من الثياب إلا المتورد بالزعفران).

PageV04P1814

# 8246 - وقد روينا عن عثمان - رضي الله عنه - كراهته، وروي عن عمر - رضي
~~الله عنه -: أنه رأى على عبد الله بن جعفر ms0875 ثوبين مصبوغين بعصفر فأنكره.
# 8247 - وروي: أنه رأى على عقيل ثوبين ورديين، فقال: ما هذا)؟.
# 8248 - فصارت مسألة خلاف، وقد روي كراهة ذلك عن عطاء، وإبراهيم، وعمر بن
~~عبد العزيز، والحسن.
# 8249 - فإن قيل: إنما كره عمر الثوب الملون مخافة أن يراه الجاهل فيظن أن
~~جميع الصبغ واحد؛ ولهذا روي: أنه أنكر على عقيل، فقال علي: (ليس لأحد أن
~~يعلمنا السنة [فسكت عنه. ولو كان عنده لا يجوز، لم يمسك عن تعليم السنة].
# 8250 - وقد روى أسلم مولى عمر، عن عبد الله بن عمر) أن عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - رأى على طلحة بن عبيد الله ثوبا مصبوغا بالمشق وهو محرم
~~فقال عمر: ما هذا المصبوغ يا طلحة، فقال: يا أمير المؤمنين: إنما هو مدر،
~~فقال عمر: إنكم أيها الرهط أئمة يقتدي بكم الناس).

PageV04P1815

# 8251 - قلنا: إنما أنكر عمر الممشق حتى لا يطرأ عليه المعصفر، لأنه يشبهه.
# 8252 - فأما سكوته عن علي: فقد روي أنه بان له أنه ممشق، ويجوز أن يكون
~~من روى عنه لبس المصبوغ؛ ليبين منه ما لا ينفض، وعندنا أن ما لا ينفض لا
~~يمنع منه.
# 8253 - قالوا: ثوب يجوز للمحرم لبسه إذا لم ينفض عليه، فجاز لبسه وإن نفض
~~عليه، أصله: الممشق، والمصبوغ بالصبغ الأسود.
# 8254 - قلنا: هذا يبطل بالزعفران، فإن المصبوغ به إذا كان غسيلا لا ينفض:
~~جاز. وإن كان مما لم ينفض: لم يجز، وقد دل على ذلك حديث نافع، عن ابن عمر -
~~رضي الله عنه - قال: (قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (لا تلبسوا في
~~الإحرام ثوبا مسه ورس أو زعفران إلا أن يكون غسيلا).
# 8255 - وروى عكرمة، عن ابن عباس - رضي الله عنه -) أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - رخص للمحرم في الثوب المصبوغ ما لم يكن له نفض ولا ردع).
# 8256 - قالوا: لو منع منه إذا نفض، منع إذا لم ينفض منه في كونه
~~كالنجاسة، ولأن الطيب ممنوع منه في الثوب والبدن جميعا.
# 8257 - قلنا: اعتراض على رسول ms0876 الله - صلى الله عليه وسلم - وهو غلط، لأن
~~النجاسة إذا غسلت فبقي في الثوب أثرها لم يمنع، فالصبغ مثله.

PageV04P1816

### || AUTO مسألة 454
# إذا حلق أقل من ربع الرأس لم يجب عليه دم

# 8258 - قال أصحابنا: إذا حلق أقل من ربع الرأس: لم يجب عليه دم.
# 8259 - وقال الشافعي: إن حلق ثلاث شعرات من بدنه أو رأسه: لزمه دم،
~~واختلف قوله فيما دون ذلك، فقال: في كل شعرة ثلث شاة، وفي قول آخر: في كل
~~شعرة مد.
# 8260 - قالوا: ونحن نقول بقول ثالث: إن فيها درهما. لنا: أنه حلق أقل PageV04P1817
# من ربع رأسه: فلا يلزمه دم، كما لو حلق شعرة واحدة، ولأنه مقدار لا
~~يستمتع به، كالشعرة الواحدة.
# 8261 - ولأن كل حكم لا يتعلق بثلاثة إلا كمسح الرأس، وتقدير الموضحة،
~~وعكسه: وجوب الضمان بالحلق.
# 8262 - ولأنه قدر من الشعر، لواحدة أخذه الناسي لم يجب عليه دم، فكذلك
~~العامد، كالشعر إذا نبت في العين.
# 8263 - احتجوا: بقوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه
~~ففدية} [معناه: فحلق ففدية].
# 8264 - قلنا: لابد من إضمار، فإذا اضمرنا (فحلق ففدية)، فإطلاق الحلق لا
~~نسلم أنه يتناول ثلاث شعرات، وإن أضمر: (فاستمتع ففدية)، فهذا القدر لا
~~يحصل به الاستمتاع، ولا يتناوله الظاهر.
# 8265 - قالوا: أخذ من شعره الممنوع منه بحرمة الإحرام دفعة بما يقع عليه
~~اسم الجمع المطلق، فوجب عليه الفدية، أصله: حلق ربع الرأس.
# 8266 - وقولهم: (من شعره) احتراز من شعر الصيد، (الممنوع منه) احتراز من
~~شعر العين و (بحرمة الإحرام) احتراز منه إذا دخل في العشر وأراد أن يضحي PageV04P1818
# فالمستحب أن لا يأخذ من شعره. دفعة) احتراز من دفعة بعد دفعة (اسم الجمع
~~المطلق) احتراز من الشعرة والشعرتين.
# 8267 - ومنهم من قال: إنه شعر آدمي يقع عليه اسم الجمع المطلق، فجاز أن
~~يتعلق بحلقه، أصله: إذا حلق به رأسه.
# 8268 - قلنا: المعنى في الربع: أنه مقدار يقع عليه بحلقه الاستمتاع بحال،
~~لأن من الناس من يقتصر على حلق هذا المقدار من ms0877 رأسه معتادا، والثلاث شعرات
~~بخلافه.
# 8269 - فإن قيل: حلق بعض الرأس دون بعض مثله.
# 8270 - قلنا: إذا كان استمتاعا لبعض الناس وجب به الفدية وإن كان في
~~الآخرين مثله، كما أن حلق الرأس جميعه مثله لبعض الناس، ومع ذلك يتعلق به
~~الدم، لأنه استمتاع لبعضهم.
# 8271 - قالوا: فالشعرات قد يكون استمتاعا إذا طالت ونزلت على عين
~~الإنسان.
# 8272 - قلنا: هذا إزالة ضرر، ولا يختص بثلاث؛ لأنه موجود في الشعرتين.
# 8273 - قالوا: فالتقدير بالربع لا دليل عليه، ولأنه يتعلق به حكم في
~~الشرع، والثلاث تعلق بها حكم، وفي مدة الخيار، ومدة المسح، وصوم كفارة
~~اليمين، وصوم التمتع في الحج، وقال تعالى: {تمتعوا في داركم ثلاثة أيام}.
# 8274 - قلنا: والربع قد تعلق به جزء الزوج في المواريث، ومسح النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - على ناصيته، وبقي أحد جوانب الرأس الأربعة.
# 8275 - فأما ما ذكروه من التقدير بالثلاث، فلم وجب أن يقدر بثلاث شعرات،
~~ولا يقدر بحلق مقدار ثلاثة أصابع، والشعرات أدنى ما يقدر به، ومعلوم أن PageV04P1819
# المواضع التي استشهدوا بها لم يتقدر شيء منها بثلاث ساعات، ولا بثلاث
~~لحظات التي هي أدنى مقادير الزمان فسقط بهذا ما قالوه.
# 8276 - وقد ذكر أصحابنا: أن الربع يجري مجرى الجميع، لأن من رأى أحد
~~جوانب الشخص الأربعة قال: رأيته.
# 8277 - واعترض بعضهم على هذا، وقال: الآدمي مسطح، فليس له جوانب أربعة،
~~وهذا سهو، وإن كل جسم ذاهب في أربع جهات، فإن أشكل على هذا القائل الآدمي،
~~فالجسم المربع إذا استقبل الإنسان جهته، قال: إني رأيته، فيصح.
# 8278 - قالوا: هذا القائل إنما يقول: رأيته إذا عرفه، ألا ترى: أنه لو
~~رأى وجهه خاصة قد أطلقه من حائل جدار، قال: رأيته.
# 8279 - قلنا: المعرفة هي إدراك القلب، والرؤية إدراك البصر، فليس أحدهما
~~من الآخر في شيء.
# 8280 - فأما إذا رأى وجه الإنسان، فقال: رأيته، فيدل على أن الوجه أجري
~~مجرى الجميع، ولهذا لا يمنع أن يكون الربع أقيم مقام الجميع فسقط هذا.
# * ... * ... *

PageV04P1820

### || AUTO مسألة 455
# إذا قص ms0878 ثلاثة أظافير لم يجب عليه بها دم

# 8281 - قال أصحابنا: إذا قص ثلاثة أظافير لم يجب عليه بها دم، فإن قص
~~خمسة أظافير مجتمعة في يد واحدة: فعليه دم.
# 8282 - وقال الشافعي: إن قص ثلاثة أظافير من يد واحدة، أو من يدين ورجل:
~~فعليه دم.
# 8283 - واختلف قوله في الظفر الواحد، كما اختلف قوله في الشعرة الواحدة.

PageV04P1821

# 8284 - لنا: أنه لم يستكمل بقص الأظفار الثلاثة استمتاعا تاما ولا زينة،
~~فصار كالظفر الواحد وكالكثرة، يبين ذلك: أن الإنسان لا يتجمل بتقليم بعض
~~يده دون بعض ولا ينتفع بذلك، فإن الظفر يقوى بتساوي الأصابع، ويضعف
~~باختلافها.
# 8285 - ولأنه لم يستكمل أحد الأطراف الأربعة، فصار كقص الظفر الواحد.
# 8286 - ولأنه لم يترفه بقص أظفار عضو: فلا يلزمه دم، كما لو قص ظفرين.
# 8287 - ولأنه حق يجب بإيقاع فعل من خمس أصابع، فلم يجب بإيقاعه في ثلاث
~~منها؛ أصله: ضمان نصف الدية بقطعها.
# 8288 - احتجوا: بأنه قدر ظفر لآدمي يقع عليه اسم الجمع المطلق: فجاز أن
~~يتعلق بتقليمه الدم، كأصابع الكف والقدم.
# 8289 - قلنا: المعنى هناك: أن الاستمتاع والمنفعة كملت في طرف واحد، وهذا
~~إنما قص بعضه على ما قررنا.
# 8290 - قالوا: وكيف توجبون الدم بتقليم خمسة أصابع، ولا توجبون ستة عشر
~~متفرقة في الأطراف.
# 8291 - قلنا: لأن المنفعة تكمل في المجتمع، وتعدم في المتفرق، وليس يمنع
~~أن يختلف الحكم في الأعداد في باب الفدية، كما أن الدم يجب بترك رمي جمرة
~~العقبة في اليوم الأول، ولا يتعلق بتركها وترك أكثر منها في بقية أيام
~~الرمى، فيجب في تسع حصيات دم، ثم لا يجب في ضعفها إذا كان متفرقا في
~~الأيام.
# 8292 - قالوا: مقتضى الأصول يقتضي ضم بعض الأصابع إلى بعض، كما ضم في
~~الحلق، وكما ضم في النجاسة وخرق الخفين.

PageV04P1822

# 8293 - قلنا: وقد لا يصح الحكم المتعلق بعضه إلى غيره، كما أن الجنب في
~~حكم العضو الواحد في جواز نقل الماء من بعضه إلى بعض، ثم في أعضاء الطهارة
~~لا يجوز نقل الماء ms0879 من بعضها إلى بعض، كما لو أخذ/ من كل ظفر سنه حتى لو
~~اجتمع ما يزيد على ثلاثة أظافير، لم يجب دم، ولم يضم بعضها إلى بعض.
# 8294 - قالوا: لو كان له ستة أصابع فقلم خمسة منها، وجب الدم وإن لم
~~يستكمل منفعة الكف.
# 8295 - قلنا: لا نسلم هذا، ويجب أن لا يلزمه دم حتى يقص السادس أيضا
~~فتكمل الزينة في اليد.
# 8296 - قالوا: فعلى هذا من لم يخلق له إلا ثلاثة أصابع، أو قطع من كفه
~~أصبعان: يجب أن يلزمه بتقليمهما دم، لأنه استكمل منفعة إحدى يديه.
# 8297 - قلنا: هذه المسألة ليست بمعروفة، والذي يجري على قواعد المذهب:
~~أنه يجب بقصها دم.
# * ... * ... *

PageV04P1823

### || AUTO مسألة 456
# لا يجوز للمحرم حلق رأس حلال، وإن فعل فعليه صدقة

# 8298 - قال أصحابنا: لا يجوز للمحرم حلق رأس حلال، وإن فعل فعليه صدقة.
# 8299 - وقال الشافعي: يجوز له ذلك، وإن فعل فلا شيء عليه.
# 8300 - لنا: أنه محرم أزال شعر آدمي قبل إباحة التحليل فلزمه الكفارة،
~~كما لو أزال شعر رأسه؛ ولأنه استمتاع حظر لأجل الإحرام من جميع الوجوه،
~~فإذا فعله المحرم بالحلال لزمه الكفارة، كالوطء.
# 8301 - ولا يلزم على اللبس لأنه يباح للمرأة، ولا للطيب؛ لأنه يجوز
~~البقاء على ما استعمله عند الإحرام.
# 8302 - ولأنه حلق رأس آدمي حال إحرامه قبل إباحة التحليل، فلزمه الكفارة
~~كما لو حلق رأس محرم مكرها. فإن قيل: المعنى في شعر المحرم: أن منبته تعلق
~~به الإحرام، والحلال بخلافه.
# 8303 - قلنا: شعر الصيد يجب بإزالته الكفارة، ولم يتعلق بمنبته حرمة
~~الإحرام.
# 8304 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم}، وهذا خطاب PageV04P1824
# للمحرمين، فدليله إن لم يحلقوا رءوس المحلين.
# 8305 - قلنا: دل الخطاب أن الحكم المتعلق بوصف لا يدل على أن ما عداه
~~بخلافه، وفي مسألتنا: لم يتعلق حكمان بوصف، فكيف يعتبر دليله، ولو اعتبر
~~خرج منه أن غير المحرم يجوز لهم الحلق، فأما أن يدل على أن المحرم يجوز له
~~حلق حلال فلا.
# 8306 - قالوا: حلق شعر محل: فلم ms0880 يلزمه فدية، أصله: إذا كان الحالق حلالا.
# 8307 - قلنا: إذا كان الحالق محلا، فحرمة الإحرام لم تثبت للحالق ولا
~~للمحلوق، فلم يتعلق بالحلق، وفي مسألتنا: حرمة الإحرام تثبت لأحدهما، فلم
~~يحل الحلق، كما لو حلق رأس محرم بأمره.
# 8308 - ولأن الحالق الحلال لم يمنع ما يختص به من إزالة الشعر، فلم يمنع
~~مما لا يختص به إذا ثبت له حرمة، وفي مسألتنا: منع مما يختص به، فمنع مما
~~لا يختص به، كما يمنع من إزالة شعر الصيد.
# 8309 - قالوا: شعر لا يتعلق بمنبته حرمة الإحرام، فلا يجب على المحرم
~~بحلقه فدية، أصله: شعر البهائم.
# 8310 - قلنا: يبطل بشعر الصيد.
# 8311 - قالوا: حرمة الإحرام تتعلق بمنبته؛ لأنه لا يجوز إيقاع الفعل فيه.
# 8312 - قلنا: غلط؛ لأن حرمة الإحرام تعلقت بالمحرم لا بالصيد، بدلالة أن
~~لغير المحرم إتلافه.
# 8313 - ولأن شعر البهائم لا يمنع من إتلافه في ملكه، فلم يمنع من ملك
~~غيره، وفي شعر الآدمي بخلافه، فصار كشعر الصيد.
# 8314 - قالوا: لو رفه المحل باللباس والطيب لم يلزمه شيء، كذلك إذا رفه
~~بإزالة الشعر.

PageV04P1825

# 8315 - قلنا: اللباس والطيب لم يمنع منهما جميع الجهات على ما قدمنا،
~~وإذا جاز أن يستمتع بهما مع حرمة الإحرام، فلأن لا يجب إذا فعلهما في غيرها
~~أولى وأحرى، وإزالة الشعر لما منع المحرم منها بكل حال، صار كالوطء.
# 8316 - قالوا: غير على المحل حرمة المحرمين، أو هيئة المحرمين فلا يلزمه
~~الفدية، أصله: إذا ألبسه المخيط أو عممه.
# 8317 - قلنا: إذا ذبح الصيد يعني صيده فقد غير عليه هيئة المحرمين، فكذلك
~~إذا جامع المرأة المحلة، ومع ذلك عليه الجزاء، والمعنى فيه: أن الفدية تجب
~~بالاستمتاع، متى فعله في غيره، ولا استمتاع له فيه، وأما الشعر: فإنه تجب
~~الفدية فيه تارة بالاستمتاع، وتارة بالإتلاف وإن لم يستمتع به، كنتف
~~الأشفار والحاجب، والإتلاف موجود في حق غيره وشعر غيره.
# 8318 - وأما قولهم: لو وجبت الفدية لوجب الدم ليس بصحيح؛ لأن الدم يحب
~~بكمال الاستمتاع، ولا يجب بالناقص ولا استمتاع ms0881 في أخذ شعرة العين.
# * ... * ... *

PageV04P1826

### || AUTO مسألة 457
# إذا حلق شعر محرم مكرها أو نائما، فعلى المكره الجزاء

# 8319 - قال أصحابنا: إذا حلق شعر محرم مكرها أو نائما: فعلى المكره
~~الجزاء.
# 8320 - وقال الشافعي: الشعر كالوديعة، فيجب ضمانه على متلفه في أحد
~~قوليه، وفي القول الآخر: كالعارية، فيجب الضمان على المحرم، وأما إذا حلق
~~وهو ساكت: فمنهم من قال: فيه، قول واحد.
# 8321 - لنا: أن الترفه بالحلق حصل له حال إحرامه: فلزمه الفدية، كما لو
~~حلق بإذنه.
# 8322 - ولا يلزم على هذا إذا تمعط بالمرض، أو احترق بالنار؛ لأن ذلك ليس
~~باستمتاع ولا ترفه.
# 8333 - ولأنه حلق يتعلق به دم: فوجب على من وقع له الترفه، كما لو حلق
~~بأمره، ولأن إزالة التفث حصل على وجه هو معذور فيه، كما لو حلق من آمي.

PageV04P1827

# 8324 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان
~~وما استكرهوا عليه)، وقد ثبت أن معناه: رفع المأثم دون الحكم.
# 8325 - قالوا: شعر زال عنه بغير اختياره، فصار كما لو ذهب بالنار أو تمعط
~~بالمرض.
# 8326 - قلنا: هناك لم يتلفه ولم يحصل به استمتاع، وفي مسألتنا بخلافه.
# * ... * ... *

PageV04P1828

### || AUTO مسألة 458
# إذا وجبت الفدية على المحرم المكره على الحلق لم يرجع بها على المكره

# 8327 - قال أصحابنا: إذا وجبت الفدية على المحرم المكره على الحلق، لم
~~يرجع بها على المكره.
# 8328 - وقال الشافعي في أحد قوليه: إن كفر بالدم والإطعام رجع عليه، لنا:
~~أن الاستمتاع حصل للمحرم، فلا يرجع به على غيره كما لو حلق بأمره؛ ولأنه
~~حلق رأس محرم، فلم يجب عليه شيء، كما لو غره إنسان فقال: هذا حلال، فحلق رأسه.
# 8329 - احتجوا: بأن المكره لا يلزمه حكم الفعل، وإنما يلزم المكره، فإذا
~~أخرج ما على غيره رجع عليه.
# 8330 - قلنا: لو كان كذلك لوجب أن لا يلزم المحرم الإخراج، حاضرا كان
~~الحالق أو غائبا، وإذا أخرج ما على غيره بغير أمره: لم يرجع عليه به، كمن
~~قضى دين غيره.
# * ... * ... *

PageV04P1829

### || AUTO مسألة 459
# إذا ms0882 حلق المحرم رأس محرم، فعلى الحالق صدقة

# 8331 - قال أصحابنا: إذا حلق المحرم رأس محرم: فعلى الحالق صدقة.
# 8332 - وقال الشافعي: إذا كان المحرم: لزمه الفدية، كشعر الصيد؛ ولأنه
~~أزال شعر آدمي: فلزمه الدم أو الفدية، كما لو أزاله بغير إذنه.
# 8333 - ولأنه لو حلق نفسه لزمه الفدية، فإذا حلق شعر غيره: لزمه الفدية،
~~كما لو أكرهه.
# 8334 - احتجوا: بأنه شعر زال عنه بإذنه، فوجب أن لا يجب على مزيله شيء،
~~أصله: إذا كانا محلين.
# 8335 - قلنا: هناك لم يزل ما حرمه الإحرام: فلم تلزمه الفدية، وههنا
~~بخلافه.
# 8336 - قالوا: معنى رفه المحرم بإذنه، فوجب أن لا يكون على الفاعل شيء،
~~أصله: إذا طيبه وألبسه.
# 8337 - قلنا: الطيب واللبس لا يجب الكفارة بهما إلا باستمتاع، والفاعل
~~بغيره ما استمتع، وفي مسألتنا يجب بالإتلاف على ما بيناه، وقد أتلف فلزمه
~~الفدية.
# * ... * ... *

PageV04P1830

### || AUTO مسألة 460
# إذا غسل المحرم رأسه بالخطمي: فعليه الفدية

# 8338 - قال أبو حنيفة: إذا غسل المحرم رأسه بالخطمي: فعليه الفدية.
# 8339 - وقال الشافعي: لا شيء عليه، لنا: أن هذا يزيل التفث ويقتل الدواب،
~~كالحلق.
# 8340 - ولأنه مما يعتاد استعماله في الشعر وله رائحة ملذة، كالدهن.
# 8341 - ولأن الشعر تارة يستصلح بما يغسل به، وتارة بما دهن به، فإذا وجبت
~~الفدية بأحدهما: جاز أن يجب بالآخر.
# 8342 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في المحرم
~~الذي وقصت به ناقته:

PageV04P1831

# (اغسلوه بماء وسدر).
# 8343 - قلنا: حكم الإحرام بعد الموت أخف من حكمه حال الحياة، فلذلك جاز
~~استعماله؛ ولأن الحاجة تدعو إليه في الميت؛ لأنه لا ينقيه غيره فجاز
~~للحاجة.
# 8344 - وهذا المعنى غير موجود في الحي؛ لأنه يزيل الدرن عن غيره قبل
~~التحلل، فلم يحتج إليه حال الإحرام.
# * ... * ... *

PageV04P1832

### || AUTO مسألة 461
# يجوز للمحرم أن يزوج، ويتزوج

# 8345 - قال أصحابنا: يجوز للمحرم أن يزوج، ويتزوج.
# 8346 - وقال الشافعي: لا يجوز أن يتزوج، ولا يزوج وليته، ولا يكون وكيلا
~~للولي ولا للزوج، ولا يوكل بالتزويج.
# 8347 - وإذا زوج الإمام ms0883 بالإمامة، فله فيه وجهان، الصحيح من المذهب: أنه
~~يجوز أن يكون شاهدا.
# 8348 - ومن أصحابه من قال: لا تنعقد شهادته.
# 8349 - ويجوز أن يراجع قولا واحدا.
# 8350 - ولو وكل المحرم من يزوجه فزوجه بعد ما تحلل جاز. لنا: قوله تعالى:

PageV04P1833

# {وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم}. وقال تعالى: {فأنكحوا ما
~~طاب لكم من النساء} /. وروى مسروق، عن عائشة رضي الله عنهما: قالت: (تزوج
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ببعض نسائه، وهو محرم). روى سفيان بن
~~عيينة، عن عمرو بن دينار، عن جابر بن زيد، عن ابن عباس - رضي الله عنه -:
~~(أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج ميمونة بنت الحارث، وهو محرم).
# 8351 - فإن قيل: روى سليمان بن يسار، عن ابي رافع، قال: (تزوج رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ميمونة وهو حلال، وبنى بها وهو حلال وكنت أنا
~~الرسول بينهما).
# 8352 - وروى يزيد بن الأصم ابن أخت ميمونة عنها قالت: (تزوجني رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بسرف، ونحن حلالان).
# 8353 - قالوا: وروى ميمون بن مهران، عن صفية بنت شيبة (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - PageV04P1834
# ملك ميمونة وهو حلال، وخطبها وهي حلال).
# 8354 - قلنا: حديث عائشة، وأبي هريرة رضي الله عنهما، ليس فيه ذكر ميمونة
~~فيعارضه ما يقولونه، وإنما هذا من حديث ابن عباس، وحديثه أثبت من حديث يزيد
~~بن الأصم، وأبي رافع؛ لأن سليمان بن يسار لم يلق أبا رافع، مات أبو رافع في
~~خلافة عثمان، وسن سليمان لا يحتمل أن يشاهده.
# 8355 - وروى مالك ابن أنس، عن سليمان بن يسار: أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بعث أبا رافع مولاه، ورجلا من الأنصار، فزوجاه ميمونة، وهو
~~بالمدينة قبل أن يخرج، فهذا مالك يرويه موقوفا، ويرويه مرفوعا مطر الوراق،
~~وليس هو في منزلته في الضبط والإتقان.
# 8356 - وأما حديث يزيد بن الأصم، عن ميمونة، فأصله: عن يزيد بن الأصم:
~~(أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج ميمونة وهو حلال)، وليس فيه: عن
~~ميمون بن PageV04P1835
# مهران، ms0884 وهو أعلم الناس بالحديث، يعني: بحديثه.
# 8357 - وروى عمرو بن دينار، عن جابر بن زيد، عن ابن عباس - رضي الله عنه
~~-: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج ميمونة، وهو محرم، قال عمرو:
~~فحدثني ابن شهاب عن يزيد بن الأصم: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نكح
~~ميمونة، وهي خالته، وهو حلال)، قال عمرو: فقلت للزهري وما يدري يزيد بن
~~الأصم؟ أعرابي بوال على عقبيه، أتجعله مثل ابن عباس؟)، فلم ينكر الزهري
~~ذلك، ولا رفعه عنه، فكيف يجوز أن يقابل بهذه الأحاديث حديث ابن عباس
~~وعائشة؟.
# 8358 - أما حديث صفية بنت شيبة: فلا يعرف، ولا يرويه ميمون بن مهران
~~عنها، وإنما يرويه عن يزيد.
# 8359 - قالوا: وقد روى مطر الوراق، عن عكرمة، عن ابن عباس، وعائشة - رضي
~~الله عنهم -: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج ميمونة وهو حلال).
# 8360 - قلنا: رواه سلام أبو المنذر، عن مطر الوراق وسلام متروك الحديث.
# 8361 - قالوا: ذكر أبو داود عن سعيد بن المسيب: أن ابن عباس وهم في
~~الحديث.
# 8362 - قلنا: لا يقبل هذا من ابن المسيب، فإن رتبة ابن عباس فوق هذا.

PageV04P1836

# 8363 - وكيف هذا وهو لما رد على ابن عمر قوله: (إن المحرم لا يزوج)، روى
~~هذا الخبر محتجا به عليه، وقد وافقته عليه عائشة، ووافقها أبو هريرة.
# 8364 - وقد روى هذا الحديث سعيد بن جبير، وطاووس، وجابر بن زيد، وهم
~~فقهاء يحتج بقولهم، ورواه عن هؤلاء أئمة، مثل: عمرو بن دينار، وأبو أيوب
~~السجستاني، وعبد الله بن أبي نجيح، وأبان بن صالح، ثم لو تساوت الروايات
~~كان ما ذكرناه أولى؛ لأن ابن عباس، وعائشة أضبط من يزيد بن الأصم، وحديث
~~أبي رافع غير متصل، والحديث عن ميمونة لا يصح، وإنما هو عن يزيد، وقد بينا
~~كلام عمرو بن دينار عليه.
# 8365 - فإن قيل: ابن عباس كان في ذلك الوقت صبيا، والرجوع إلى رواية
~~الرجال أولى.
# 8366 - قلنا: لم يرجح أحد رواية الكبير على رواية الصغير؛ لأنه يضبط ما
~~يشاهده، وما ms0885 لكم تقولون إذا احتججتم بحديثه في التشهد وفي تفسير القرآن؟
~~كيف وقد انضم إليه رواية عائشة وأبي هريرة؟.
# 8367 - قالوا: أبو رافع كان السفير بينهما.
# 8368 - قلنا: الرسول يكون أعلم بالرسالة من غيره، فأما بصفات المرسل فلا،
~~وأبو رافع يجوز أن يكون فارق النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو حلال، فأحرم
~~بعده، فمن كان معه وقد فارقه أعلم بحاله.
# 8369 - قالوا: فميمونة أعرف؛ لأنها هي المعقود عليها.
# 8370 - قلنا: قد بينا أن الحديث لا يصح عنها، ويبين ذلك: ما روي أن عمر
~~ابن عبد العزيز كتب إلى ميمون بن مهران، يأمره أن يسأل يزيد بن الأصم عن
~~ذلك، PageV04P1837
# فقال يزيد: (تزوجها وهو حلال)، فقال عطاء: (ما كنا نأخذ هذا إلا عن
~~ميمونة، وكنا نسمع أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوجها وهو محرم)، فلو
~~كان الحديث عند يزيد بن الأصم عن ميمونة، لذكره عطاء حين قال: (ما كنا نأخذ
~~إلا عنها).
# 8371 - قالوا: وقد روى مالك بن أنس، عن سليمان بن يسار: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بعث أبا رافع ورجلا من الأنصار، فزوجاه ميمونة قبل أن
~~يخرج من المدينة)، ومعلوم: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما أحرم قط إلا
~~من الميقات بذي الحليفة، فعلم: أنه خفي على ابن عباس - رضي الله عنه - وقت العقد.
# 8372 - قلنا: ففي حديث يزيد بن الأصم الذي رجعتم إليه عن ميمونة: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج بها بسرف، وهو بقرب مكة، وهو كان لا
~~يؤخر الإحرام عن الميقات، فعلم: أنه كان محرما، فيجوز أن يكون إيفاد النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - من المدينة، والعقد وقع بعد مسيرة منها، وحصوله
~~بسرف، ثم إن خبرنا أولى؛ [لأن راوينا عرف الإحرام عند العقد، ولم يعرف ذلك
~~راويهم، فالمثبت أولى]، ويجوز أن يكون عقد عليها عقدين، أحدهما بعد الآخر،
~~صادف أحد العقدين: الإحرام، والآخر: الإحلال؛ ولأن هذا: من أثبت الإحرام
~~عند العقد استفيد بروايته، حكم شيء محرم، لا يستفاد بالخبر الآخر حكمه، وما
~~استفيد ms0886 به حكم أولى.
# 8373 - قال مخالفونا: ما نقلتموه محمول على اعتقاد الراوي، أنه كان
~~محرما، PageV04P1838
# فإن ابن عباس ذهب إلى: أن من قلد الهدي صار محرما، ورسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قلد الهدي بالمدينة، واعتقد: أنه كان محرما بالتقليد.
# 8374 - قلنا: ابن عباس اعتقد: أن من قلد اجتنب ما يجتنبه المحرم، فأما أن
~~يقول: إنه محرم فلا.
# 8375 - ثم قد علم أن ابن عباس ما خالف غيره في هذه المسألة، وإنما هي
~~مسألة اجتهاد، فكيف يقطع بأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعتقد ما
~~يعتقده هو، ثم هو احتج على ابن عمر بهذا الحديث مع علمه أن ابن عمر يخالفه
~~في التقليد.
# 8376 - قالوا: رويتم: أنه فعل، وروينا: أنه نهى، فإذا ثبت لكم الفعل،
~~فيكون هو مختصا به.
# 8377 - قلنا: الصحابة رجعوا في هذا الحكم إلى قوله وفعله هل كان حلالا أو
~~حراما؟، فدل: أنهم اعتقدوا أن حكم غيره وحكمه سواء في ذلك.
# 8378 - ولأنا لا نعلم أن نهيه بعد فعله، فيجوز أن يكون فعل بعد ما نهى
~~عنه، فيكون ناسخا لما قالوا في استقبال القبلة: إنه لما حول مقعدته بعد ما
~~نهى، كان ذلك نسخا للتوجه في البيوت.
# 8379 - قالوا: من روى أنه كان حلالا أولى؛ لأنه يفيد أنه تحلل من إحرامه.
# 8380 - قلنا: هذا غلط؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما فرغ من
~~العمرة بمكة، أراد أن يولم لتزويج ميمونة، فمنعته قريش من ذلك، فكيف يحمل
~~الخبر على المحلل من الإحرام عند العقد؟.

PageV04P1839

# 8381 - قالوا: من نقل أنه كان حلالا نقل العقد وسببه؛ لأن صحة العقد
~~تتعلق بالإحلال.
# 8382 - ومن روى: أنه كان محرما، لم ينقل سبب العقد؛ لأن جوازه لم يكونه محرما.
# 8383 - قلنا: لا نسلم أن الإحلال سبب لجواز العقد، وهو جائز عندنا في
~~حالتي الإحرام والإحلال.
# 8384 - قالوا: من روى: أنه كان محرما، وكيف كان يحتج ابن عباس به على ابن
~~عمر ويقابله بمثله؟، فيقول من روى: أنه كان حلالا، أي أنه ms0887 كان في الحل.
# 8385 - ومن روى: أنه كان محرما، يعني: أنه كان عقد الإحرام فقط هذا، ومن
~~طريق المعنى هو: أن هذه عبادة لا تمنع الرجعة، فلا تمنع ابتداء التزويج،
~~كالصوم والاعتكاف.
# 8386 - قالوا: المعنى في الصوم: أنه لا يمنع دواعي الجماع.
# 8387 - قلنا: الاعتكاف يمنع دواعي الجماع، ولا يمنع العقد، والصلاة تمنع
~~وتحرم دواعي الجماع، ولا تمنع النكاح؛ ولأن كل حالة جاز أن يعقد فيها
~~البيع، جاز أن يعقد فيها النكاح، كحال الإحلال.
# 8388 - ولا يلزم من له أربع نسوة حال العقد؛ لأنه يعقد في هذه الحالة لغيره.
# 8389 - ولأنه يجوز له شراء الجارية للوطء: فجاز أن يتزوج، كالحلال. أو
~~سبب يتوصل به إلى استباحة الوطء، كشراء الجارية، واستبرائها، ومسها.
# 8390 - فإن قيل: الشراء يقصد به ملك الرقبة والإحرام لا يمنع منه،
~~والنكاح يقصد منه تملك الاستباحة والإحرام يمنع منها.
# 8391 - قلنا: لا فرق بينهما، فإن البيع يملك به الرقبة ويستبيحها بالملك، PageV04P1840
# والنكاح يملك به الاستباحة، ويستوفى بالملك، والإحرام لا ينافي ملكه
~~الرقبة، ولا يملك الاستباحة، ويمنع من الاستمتاع بهما فاستويا.
# 8392 - ولأنه نوع عقد، فلم يمنع الإحرام، كعقد البيع، ولا يلزم شراء
~~الصيد؛ لأنه بعض النوع.
# 8393 - قالوا: المعنى في البيع: أن الإحرام لا يمنع من استيفاء مقاصده؛
~~لأن المقصود منه التملك، بدلالة: أن يشترى ممن لا يحل له، والنكاح يمنع
~~الإحرام استيفاء مقاصده.
# 8394 - قلنا: المقصود بالنكاح استيفاء الاستباحة؛ بدلالة أنه يتزوج
~~الطفلة، والإحرام ينفي أحدهما دون الآخر، كما أن المقصود بالشراء الملك
~~والانتفع بالمملوك، والإحرام يمنع أحدهما فلا يمنع الآخر.
# 8395 - وعلة الفرع تبطل بالرجعة؛ لأن الإحرام ينافي مقاصدها، ولا يمنع نفسها.
# 8396 - : البيوع لا يقع فيها التحريم؛ بدلالة أنه يشتري من لا يحل له
~~وطؤها، فلهذا لم يمنع الآخر، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأن النكاح يمنع منه
~~التحريم، بدليل: أنه لا يتزوج من لا تحل له، فلهذا يمنع الإحرام.
# 8397 - قلنا: البيع قد يؤثر فيه التحريم؛ بدلالة الخمر والخنزير، والنكاح
~~لا يمنعه التحريم، بدلالة تزويج ms0888 الحائض والصائم والمعتكف.
# 8398 - ولأن الولاية شرط من شرائط النكاح: فلا ينفيه الإحرام، كالشهادة،
~~وهذا أصل مجمع عليه، وإنما خالف فيه الاصطخري، وخلافه لا يعتد به على
~~الإجماع.

PageV04P1841

# 8399 - قالوا: الشاهد ليس له فعل في العقد في حال إحرامه، ومع ذلك فلا
~~يجوز، والصغيرة المحرمة لا يجوز تزويجها، وليس لها في العقد فعل؛ ولأن من
~~جاز أن ينعقد النكاح بشهادته: جاز أن ينعقد النكاح، كالحلال.
# 8400 - احتجوا بما روى مالك، عن نافع، عن نبيه بن وهب عن أبان بن عثمان،
~~عن عثمان بن عفان [- رضي الله عنه -] عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: (لا ينكح المحرم ولا ينكح فيها أن ينكح أو ينكح غيره).
# 8401 - قلنا: نبيه بن وهب لا يجري مجرى الفقهاء الذين رفعوا عن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، وعن ابن عباس - رضي الله عنه -، فلا يعارض برواية
~~مثله رواياتهم، ولا له موضع في العلم، ولا أخرجه أحد في الصحيح، وكان
~~الرجوع إلى ما قاله الفقهاء وأئمة الحديث أولى.
# 8402 - على أن حقيقة النكاح الوطء لكنه يقضى، كأنه قال: لا يطأ المحرم،
~~ولا تمكن المحرمة من نفسها لتوطأ، والتمكين في الوطء النكاح، وقال الشاعر:

PageV04P1842

# ومن أيم قد أنكحتها رماحنا
# 8403 - فإن قيل: ففي الخبر: (ولا يخطب).
# 8404 - قلنا: لا يلتمس الوطء ولا يراجع بذكره، فسمى فعله خطبة، كما سمى
~~المراجعة في ذكر العقد خطبة.
# 8405 - فإن قيل: النكاح في الشرع: هو العقد؛ قال الله تعالى: {فأنكحوا ما
~~طاب لكم من النساء}.
# 8406 - قلنا: وقد عبر بالنكاح عن الوطء؛ قال الله تعالى: {والزانية لا
~~ينكحها إلا زان أو مشرك}.
# 8407 - فإن قيل: الاسم يتناولها، فيجب أن يحمل عليها.
# 8408 - قلنا: لا يجوز أن يحمل على العقد، وقد عقد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في حال الإحرام، فلم يبق إلا أن يحمل على الوطء.
# 8409 - قالوا: فقد روى أنس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا
~~يتزوج المحرم، ولا يزوج).
# 8410 - قلنا: رواه أبان بن ms0889 أبي عياش، عن أنس - رضي الله عنه -، وقال
~~شعبة: لأن PageV04P1843
# أزني سبعين مرة أحب إلي من أن أروي عن أبان.
# 8411 - ومن أصحابنا من قال: الخبر محمول على العقد إذا لم تدعه نفسه إلى
~~الوطء ولا يحل له، كما أن القبلة في حال الصوم محرمة على من لا يأمن على
~~نفسه؛ ولهذا عقد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه أمن على نفسه،
~~وهذا كما قالت عائشة: (وأيكم أملك لإربه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -).
# 8412 - ومنهم من قال: إن الخبر أن المحرم يجب أن يكون تشاغله بالعبادة
~~يمنعه من تشاغله بالنكاح. وهو كقوله عليه الصلاة والسلام: (المحرم الأشعث
~~الأغبر).
# 8413 - ومعلوم: أنه لا يحرم الغسل عليه وإن أزال ذلك شعثه، [لكن تشاغله
~~بالعبادة يمنعه من إزالة شعثه].
# 8414 - وقد ذكر الدارقطني أخبارا لا يتشاغل بمثلها، لكن ذكرناها لتعلم
~~صورتها، فمنها: حديث عكرمة بن خالد، قال: (سألت عبد الله بن عمر عن امرأة
~~أراد أن يتزوجها رجل، وهو خارج من مكة وأراد أن يعتمر أو يحج، فقال:

PageV04P1844

# لا تتزوجها وأنت محرم، نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك)،
~~رواه ابن عتبة قاضي اليمامة، وهو ضعيف.
# 8415 - وذكر حديث نافع، عن ابن عمر رضي الله عنهما، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (المحرم لا ينكح [ولا ينكح ولا يخطب]، ولا يخطب على غيره)
~~رواه الضحالك بن عثمان الحزامي، عن نافع، وهو ضعيف، وقد شك في إسناده.
# 8416 - والعجب من الدارقطني وهو أعلم بهذه الأحاديث، وأن هذه الأحاديث لا
~~يلتفت إليها، ولا يخرج مثلها، يرويها ويمسك عن الطعن فيها تلبيسا على من
~~يعني بقوله، ولا يكشف ما مورده.
# 8417 - قالوا: روى مثل قولنا عن عمر، وعلي، وابن عمر، ويزيد بن ثابت، PageV04P1845
# ولا مخالف لهم.
# 8418 - قلنا: روى جرير بن حازم، عن سليمان الأعمش، عن إبراهيم (أن ابن
~~مسعود كان لا يرى بأسا أن يتزوج المحرم).
# 8419 - [وروى عطاء، عن ابن عباس - رضي الله عنه -: (أنه كان لا ms0890 يرى بأسا
~~أن يتزوج المحرمان)]، وروى ابن أبي فديك، عن عبد الله بن محمد بن أبي بكر،
~~قال: سألت أنس بن مالك عن نكاح المحرم، فقال: (وما بأس به، وهل هو إلا
~~كالبيع).
# 8420 - قالوا: معنى يثبت به تحريم المصاهرة: فوجب أن يمنع منه الإحرام،
~~كالوطء بملك اليمين، أو بالشبهة، أو بنكاح فاسد.
# 8421 - قلنا: ذلك الفعل، فلا يعتبر أحدهما بالآخر؛ فإن وطء الجارية محرم،
~~ولا يحرم العقد عليها، وإيقاع الفعل في الطيب والمحيط ممنوع منه، ولا يحرم
~~العقد عليهما، كذلك في مسألتنا.
# 8422 - ولأن الوطء بجنسه في إفساد العبادة، فلذلك منع منه فيها، والنكاح
~~نوع عقد ليس له مدخل في إفساد ما دخل عليه، فصار كعقد البيع والإجارة.
# 8423 - قالوا: عبادة تحرم الوطء والطيب: فوجب أن تمنع النكاح، كالعدة.
# 8424 - قلنا: الوصف غير مؤثر في الأصل، فإن العدة التي تحرم الطيب والتي
~~لا تحرمه، هي وعدة الرجعة سواء في تحريم النكاح.

PageV04P1846

# 8425 - وقد عدل بعضهم عن هذا الوصف، فقالوا: محرمة الوطء، والقبلة، فوجب
~~أن لا يحل عقد النكاح عليها، أصله: المعتدة.
# 8426 - وهذا يبطل بالمصلية، والمعتكفة. ثم المعنى في المعتدة: أن المعقود
~~عليها على حكم ملك غيرها، فلم يجز عقده عليها، كما لا يجوز بيع الرهن، وفي
~~مسألتنا: لم يتعلق بالمعقود عليها حق غير العاقد، فصارت قبل الإحرام كهي بعده.
# 8427 - قالوا: العقد من دواعي الجماع: فوجب أن يمنع الإحرام منه، كاللمس
~~للشهوة والقبلة.
# 8428 - قلنا: يبطل بشراء الجارية؛ ولأن اللمس والقبلة استمتاع والإحرام
~~يحرم الاستمتاع، والعقد ليس باستمتاع، وإنما هو تملك لما دونه يستمتع به،
~~فصار كشراء الطيب.
# 8429 - فإن قالوا: المقصود بالنكاح الاستمتاع، والنكاح مقصوده هذا،
~~والإحرام يمنع الاستباحة والاستمتاع: فوجب أن يمنع العقد؛ أصله: الصيد.
# 8430 - قلنا: يبطل بشراء الطيب والجارية.
# 8431 - فإن قالوا: المقصود من شراء الطيب الملك.
# 8432 - قلنا: والمقصود من النكاح الملك، ببدلالة أنه يعقد على من لا يصح
~~الاستمتاع بها، وهي الصغيرة. ثم المعنى في الصيد: أن عقد البيع لا يتم إلا ms0891
~~بالقبض، والصيد لا يصح قبضه عقيب العقد، فلم يصح العقد عليه، والنكاح لا
~~يقف صحته على القبض، ولا الاستمتاع عقيب العقد، بدلالة نكاح الصغيرة.
# 8433 - ولأن الصيد منع من إيقاع الفعل في حال الإحرام من جميع الجهات،
~~فمنع من العقد عليه، والمرأة لم يمنع من إيقاع الفعل فيها بكل وجه، بدلالة:
~~أنه يجوز أن يقبلها ويلمسها بغير شهوة ويسافر بها/ ويرفعها إلى الراحلة
~~ويحطها، فصارت كالطيب الذي لا يمنع من إيقاع الفعل فيه من كل وجه، فيجوز
~~العقد عليها.

PageV04P1847

### || AUTO مسألة 462
# حكم استلام الركن اليماني

# 8434 - قال أبو يوسف: قلت لأبي حنيفة: أرأيت الركن اليماني، أترى للرجل
~~أن يستلمه؟ قال: إن فعل: فحسن، وإن ترك: لم يضره. وروى الحسن عن أبي حنيفة:
~~أنه يستلمه ولا يقبله ولا يقبل يده.
# 8435 - وروى هشام عن محمد قال: يقبله وإن شاء مسحه بيده، ثم قبل يده.
# 8436 - وقال الشافعي: يستلمه، ويضع يده على فيه ويقبلها، ولا يقبله.

PageV04P1848

# 8437 - فإذا دللنا على رواية الأصل، فلأنه ركن لا يبتدئ منه الطواف، فلا
~~يسن استلامه، كالشامي. ولأن تقبيله ليس بمسنون، واستلامه لا يكون سنة،
~~كالركنين الآخرين. ولأنه فارق الحجر باتفاق، بدلالة: أنه لا يعود إليه إذا
~~ختم الطواف ولا يقبله، وإن تساويا في الاستلام لا يستويان في سائر الأحكام.
# 8438 - فإن قيل: المعنى في الركنين: أنهما ليسا على قواعد إبراهيم - عليه
~~السلام -[فلا يسن استلامهما، والركن اليماني على قواعد إبراهيم]- عليه
~~السلام - يسن استلامه.
# 8439 - قلنا: هذا أكثر أحواله أن يكون فضله للبقعة، وهذا لا يقتضي
~~الاستلام، كسائر بقاع البيت.
# 8440 - والدليل على أنه لا يقبل يده: ما روى عن ابن عباس - رضي الله عنه
~~- (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استلم الركن اليماني ولم يقبله)، فبهذا
~~قد اتفقنا على ترك تقبيل اليد.
# 8441 - ولأنه أحد أركان البيت، فلا يسن تقبيل اليد عنده، كركن الحجر.
# 8442 - احتجوا بما روي في حديث ابن عمر - رضي الله عنه -: (أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يستلم الركن اليماني ms0892 والأسود في كل طوافه).

PageV04P1849

# 8443 - قلنا: عندنا يستلم الركن، والكلام في أنه سنة لا يترك، السنة
~~استلام الحجر، وليس في الفعل ما يدل على التساوي.
# 8444 - قالوا: روي عن ابن عمر، وجابر، وأبي هريرة، وأبي سعيد الخدري،
~~وعبد الله بن عباس - رضي الله عنه -: (أنهم استلموا الركن اليماني وقبلوا
~~أيديهم)، ولا يعرف لهم مخالف.
# 8445 - قلنا: إن استدللتم بهذا على الاستلام، فعندنا يستحب، وفعلهم يدل
~~على هذا، فأما مساواته للحجر: فلا، وإن استدللتم به في تقبيل اليد: فقد روى
~~ابن عباس - رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قبله، فوضع
~~خده عليه).
# 8446 - وهذا خلاف قولكم، والرجوع إلى فعل رسول الله عليه الصلاة والسلام أولى.
# 8447 - قالوا: ركن مبني على قواعد إبراهيم عليه السلام، فوجب أن يكون
~~استلامه مسنونا؛ قياسا على ركن الحجر.
# 8448 - قلنا: تقبيل المواضع الشريفة خلاف القياس، ولهذا قال عمر - رضي
~~الله عنه -: (أما إنك لا تضر ولا تنفع)، فلم يجز القياس في نفس القياس؛
~~ولأن الحجر PageV04P1850
# اختص بأحكام، منها: التقبيل، ووجوب الافتتاح به، والعود إليه، وهذه
~~الأحكام لا توجد في الركن اليماني، فلذلك يجوز أن يخالفه في سنة الاستلام.
# * ... * ... *

PageV04P1851

### || AUTO مسألة 463
# إذا طاف جنبا، أو على غير وضوء،
# أو عليه نجاسة أو عريانا، أجزأه

# 8449 - قال أصحابنا: إذا طاف جنبا، أو على غير وضوء، أو عليه نجاسة، أو
~~عريانا، أجزأه.
# 8450 - وذكر ابن شجاع: أن الطهارة من سنة الطواف.
# 8451 - وكان أبو بكر الرازي يقول: إنها واجبة. ولا يجزئ إلا بها لكنها
~~ليست بشرط. لنا: حديث جابر: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: طوافك
~~بالبيت يكفيك لحجك PageV04P1852
# وعمرتك).
# 8452 - وروي: أنه عليه الصلاة والسلام صلى صلاة الظهر والعصر والمغرب
~~والعشاء بالأبطح، ثم هجع هجعة، ثم دخل مكة فطاف بالبيت. ولم يذكر الطهارة.
# 8453 - ولأنه ركن من أركان الحج، فلم تكن الطهارة من شرطه، كالإحرام
~~والوقوف.
# 8454 - قالوا: المعنى فيه: أن الطهارة معتبرة، ولما اعتبرت الطهارة: وجبت.
# 8455 - قلنا: إن أردتم به أنها ms0893 معتبرة في الكمال والفضيلة، فلذلك هي في
~~الإحرام والوقوف، وإن أردتم في الجواز، فهو موضع الخلاف.
# 8456 - ولأنها عبادة لا يبطلها حدث العمد، فلم تكن الطهارة من شرطها،
~~كالاعتكاف، وعكسه الصلاة.
# 8457 - فإن قيل: ينتقض بالصلاة، في بدء الإسلام كان الكلام مباحا فيها
~~والطهارة شرط.
# 8458 - قلنا: النقض لا يكون بناسخ في الأحكام، وإنما يقع التعليل للأحكام
~~المستقرة، والنقض يقع بها.
# 8459 - ولأن ما شرط في ركن واحد من أركان الحج فتركه لا يوجب فساده، كنزع
~~المخيط وترط الطيب إذا فارق الإحرام.
# 8460 - فإن قيل: هذا شرط في جميع الأركان.

PageV04P1853

# 8461 - قلنا: هو شرط في الإحرام خاصة، بدلالة: أنه إذا وقف بعرفة لابسا،
~~متطيبا؛ لم يجب عليه إلا دم واحد.
# 8462 - ولأنها عبادة تختص بالمسجد، فلم تفسد بترك الطهارة، كالاعتكاف.
# 8463 - احتجوا: بحديث ابن عباس - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (الطواف بالبيت صلاة، إلا أن الله تعالى أباح فيه النطق،
~~فمن نطق فلا ينطق إلا بخير).
# 8464 - قالوا: والصلاة في اللغة دعاء؛ لأن الطواف صلاة شرعية، فيدخل تحت
~~قوله عليه الصلاة والسلام: (لا صلاة إلا بطهور).
# 8465 - والثاني: أنه قال: (إن الله تعالى أحل فيه النطق)، وظاهره يقتضي:
~~أنه كالصلاة بكل حال إلا فيما استثناه.
# 8466 - قلنا: هذا خبر لا يصح الاحتجاج به على طريق أصحاب الحديث؛ لأنه لم
~~يروه إلا الفضيل بن عياض، عن عطاء بن السائب، عن طاووس، عن ابن عباس، وسماع
~~الفضيل بن عياض وأمثاله من عطاء بن السائب ضعيف [لا يحتج به، وإنما يحتج من
~~حديث عطاء بن السائب] بما رواه المتقدمون عنه، كالثوري، وشعبة، وحماد بن
~~سلمة.

PageV04P1854

# 8467 - وأصل هذا الحديث إنما رواه ابن مالك، عن ابن جريج، عن الحسن بن
~~مسلم، عن طاووس، عن رجل أدرك النبي - صلى الله عليه وسلم - من قول ذلك
~~الرجل، لا عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 8468 - ولو ثبت فقوله: (الطواف بالبيت صلاة) لا يجوز أن يكون بيانا
~~للاسم؛ لأن الطواف لا يسمى ms0894 صلاة، لا لغة، ولا شرعا.
# 8469 - أما اللغة: فالصلاة فيها الدعاء، وأما الشرع: فلا يقول أحد من
~~أهله: إن الطواف صلاة، ولهذا لو نذر أن يصلي فطاف لم يجزئه.
# 8470 - ولا يقال: صلاة الجنازة صلاة، ولو أطلق نذر الصلاة، لم يسقط نذره
~~صلاة الجنازة؛ ولأن صلاة الجنازة يتعبد فيها ما لا يسقط بها النذر المطلق.
~~وإذا بطل أن يكون هذا بيانا للاسم: لم يدخل في قوله عليه الصلاة والسلام:
~~(لا صلاة إلا بطهور)، فبقي أن يكون بيانا للحكم، فكأنه قال: حكم الطواف حكم
~~الصلاة، ونحن نعلم: أنهما لا يتفقان في كل الأحكام. لأن الصلاة يبطلها
~~المشي والانحراف عن القبلة مع القدرة، والكلام وحدث العمد، ولا يبطل ذلك
~~الطواف، فبقي أن يكون شبيها بها في حكم واحد، فاحتمل أن يكون تعلقه بالبيت
~~ثواب الصلاة.
# 8471 - فإن قيل: قوله: (الطواف بالبيت صلاة) معناه: مثل الصلاة، وحذف (مثل).
# 8472 - قولنا: المماثلة، لا تقتضي التماثل في كل الصلاة، فليس ما تقولونه
~~بأولى مما نقوله.
# 8473 - فأما قوله: إلا أنه أبيح فيه الكلام) فليس المقصود منه بيان ما
~~استثني من التشابه، وأما الغرض: فكان الكلام، وإذا صح فيه فيجب أن ينعقد
~~جواز الكلام كله، وإنما يتكلم بما فيه القربة والثواب خاصة.
# 8474 - قالوا: روت عائشة رضي الله عنها: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لما أن كان يطوف PageV04P1855
# توضأ)، وفعله بيان، وقال: (خذوا عني مناسككم).
# 8475 - قلنا: قوله تعالى {وليطوفوا} ليس بمجمل حتى يكون فعله عليه الصلاة
~~والسلام بيانا، أنه طاف بعد ما هجع، ولم ينقل: أنه توضأ.
# 8476 - قالوا: روي أنه عليه الصلاة والسلام قال لعائشة رضي الله عنها:
~~(اصنعي ما يصنع الحاج، غير أنك لا تطوفي بالبيت).
# 8477 - قلنا: يجوز أن يكون النهي للطواف، ويجوز أن يكون للمنع من دخول
~~المسجد مع الحيض؛ ولأنها عبادة [منهن متممة] إلا أن ما نهى عنه في ركن من
~~الحج لا يوجب فساده، كما ذكرنا.
# 8478 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: (لا ms0895 يطوفن
~~بالبيت بعد اليوم مشرك ولا عريان).
# 8479 - قلنا: نهى عن الطواف، وقد بينا: أن أركان النهي إذا اختص بركن لا
~~يمنع وقوعه، كالإحرام مع اللبس.
# 8480 - ولأن من المنهيات في الحج الوطء؛ لأنه يفسده، ومعلوم: أنه إذا
~~صادف الوطء، لم يجعل وجوده وعدمه سواء، حتى يصير كأنه لم يفعل، بل لا يمنع PageV04P1856
# اعتداد بالفعل، وإذا أفسد فما دونه مما لا يفسد الإحرام أولى أن لا يوجد
~~بجعل وجود المفعول/ وعدمه سواء.
# 8481 - قالوا: كل ما اعتبرت فيه الطهارة، [لا يقوم غيرها مقامها،
~~كالصلاة.
# 8482 - قلنا: عندنا لا يقوم مقام الطهارة] غيرها، وإنما يدخل، ففقدها
~~يقصر في الطواف، ويقوم الدم مقام ذلك البعض، فأما أن يقوم مقام الطهارة، فلا.
# 8483 - ومن أصحابنا من قال: يجب بفقد الطهارة الإعادة، فإن لم يعد قام
~~الدم مقام الطواف الواجب، كما يقوم مقام العذر.
# 8484 - ولأن الصلاة مؤداة بتحريم، والطهارة شرط فيها، فكانت شرطا فيما
~~تؤدى فيه الأركان بها، وأفعال الحج مؤداة بها.
# 8485 - قالوا: عبادة تجب الطهارة لها، فكانت شرطا فيها، كالصلاة.
# 8486 - قلنا: الوصف غير مسلم على ما بيناه، ولو سلمناه لم تصح العلة؛ لأن
~~الطهارة من شرط الاعتداد بالطواف، كما أنها شرط في الاعتداد بصلاة النافلة،
~~فإذا عدمت لم يعتد بالصلاة، كذلك عندنا لا يعتد بالطواف، بمعنى: أنه لا يقع
~~موقع الواجب عليه حتى ينضم إليه غيره.
# 8487 - ولأن الطهارة لما شرطت في الصلاة أبطلها حدث العمد، ولما لم يبطل
~~حدث العمد الطواف لم تكن الطهارة شرطا فيه.
# 8488 - قالوا: كل عبادة وجب بترك الطهارة فيها معنى، كان ذلك المعنى
~~للإعادة، كالصلاة.
# 8489 - قلنا: تجب الإعادة عندنا ويقوم الدم مقام الواجب، وينتقض هذا بمن
~~قرأ القرآن مع الجنابة، فقراءة القرآن عبادة، وجب عليه بترك الغسل فيها
~~معنى، وهو PageV04P1857
# الإثم، وليس هو الإعادة. قالوا: وما افتقر إلى البيت، بدلالة: أن صلاة
~~الخائف والمتنفل على الراحلة لا يشترط فيها التوجه إلى البيت، فالطهارة شرط فيها.
# 8490 - ولأن الصلاة منهياتها تفسدها، وترك الطهارة منهي ms0896 فأفسدها، ومنهيات
~~الإحرام كلها لا تفسده إلا الجماع، والنهي بترك الطهارة لا يفسد الطواف.
# 8491 - قالوا: طواف على غير طهارة، فلم لا يكره؟ كما لو كان بمكة.
# 8492 - قلنا: هذا غير مسلم، فإنه إذا كان بمكة. قلنا: بإعادة الطواف فإن
~~لم يعد، قامت الفدية مقامه، كما تقوم فيمن خرج من مكة.
# * ... * ... *

PageV04P1858

### || AUTO مسألة 464
# إذا سلك في الطواف الحجر، فالأولى أن يستأنف الطواف

# 8493 - قال أصحابنا: إذا سلك في الطواف الحجر: فالأولى أن يستأنف الطواف،
~~ويمر خارج الحجر، فإن لم يفعل وطاف على الحجر خاصة: أجزأه، ولزمه دم.
# 8494 - وقال الشافعي: لا يجزئه إلا أن يستأنف الطواف، فيبني على الموضع
~~الذي دخل منه الحجر.
# 8495 - وهذه مبنية على أن الدم يقوم مقام أقل الطواف، ومبنية على أن
~~الترتيب في الطواف ليس بشرط، وفي طواف المنكوس، وسيأتي الكلام فيهما.

PageV04P1859

# 8496 - ويدل في نفس المسألة: أنه مكان لا يقطع عن كونه من البيت، فالطواف
~~عليه ليس بشرط، أصله: سائر البقاع. ولأن فرض الصلاة لا يسقط بالتوجه إليه،
~~كسائر بقاع المسجد.
# 8497 - ولأنه ركن يتعلق بمكان، فلا يكون من شرطه استغراق جميع المكان
~~بالكون فيه، كالوقوف بعرفة، والذي روى: (أنه عليه الصلاة والسلام طاف من
~~وراء الباب).
# 8498 - وكذلك نقول. والكلام في صفة فعله هل كان لأنه شرط، أو لأنه
~~الأولى؟. ولأنه لو ثبت أنه من البيت، لم يكن تركه للأقل مما يمنع الاعتداد
~~بالأكثر عندنا.
# * ... * ... *

PageV04P1860

### || AUTO مسألة 465
# إذا طاف منكوسا، جاز وعليه دم

# 8499 - قال أصحابنا: إذا طاف منكوسا: جاز وعليه دم، وإن ابتدأ بالطواف من
~~غير ركن الحجر.
# 8500 - وذكر محمد في الرقيات: أنه [لا يعتد بطوافه حتى ينتهي إلى الركن.
# 8501 - ومن أصحابنا من قال: يجوز.
# 8502 - وقال الشافعي]: لا يعتد بطواف المنكوس.
# 8503 - دليلنا: أنه حصل في أماكن الطواف مع النية، كما لو رتبه؛ ولأنه
~~سبب للطواف فلا يمنع الاعتداد به، كما لو طاف راكبا أو ترك الرمل.
# 8504 - فإن قيل: المعنى فيه: أنه ترك هيئة تسقط الركنين، ms0897 وإذا ترك المشي
~~أنه يسقط الركنين إلى غير بدل؛ لأنه إذا ترك المشي من غير عذر لزمه دم.
# 8505 - وعلة الفرع باطلة؛ لأنه ليس إذا كان الستر لا يسقط الركنين إلى
~~بدل PageV04P1861
# لم يقم غيره مقامه، كطواف [الإفاضة]، ورمي الجمار؛ ولأنه أحد أركان حج
~~البيت، فجاز أن يبتدئ منه، أصله: ركن الحج.
# 8506 - ولأنها عبادة شرط فيها التيامن، فلا تبطل [بنكس] التيامن،
~~كالوضوء.
# 8507 - احتجوا: بأنه عليه الصلاة والسلام (طاف مرتبا)، وفعله بيان؛ ولأنه
~~قال: (خذوا عني مناسككم).
# 8508 - قلنا: هذا ليس بيان؛ لأن الآية ليست بمجملة.
# 8509 - وقوله: (خذوا عني مناسككم) يدل على وجوب الأخذ، وقد بينا أن ذلك
~~لا يدل على وجوب المأخوذ.
# 8510 - ومن أصحابنا من قال: الترتيب واجب، وإذا تركه عندنا قام مقامه الدم.
# 8511 - فإن قيل: إذا ثبت أنه واجب، لم يسقط الفرض إلا بفعله.
# 8512 - قلنا: هذا لا يكون فيما ينفرد بنفسه، فأما الصفة التي تنفرد
~~بنفسها: [فلا يصح أن تقضي حتى تبقي في ذمته.
# 8513 - قالوا: عبادة تفتقر إلى البيت]، فكان الترتيب فيها شرطا، كالصلاة.
# 8514 - قلنا: الصلاة أفعال مختلفة، فالترتيب يجوز أن يكون شرطا فيها،
~~والطواف فعل واحد، والفعل الواحد لا يشترط فيه، كالابتداء بغسل اليد من PageV04P1862
# المرفق، أو من الأصابع، أو كغسل اليدين، لما أجريا مجرى العضو الواحد، أو
~~كجميع الأعضاء في الجنابة.
# 8515 - ولأن الصلاة تجب ابتداء، ويؤمر بالفعل ابتداء، ثم لا يعتد به؛
~~لأنه يجب ترتيبه على غيره، كما يقال في المدرك للإمام في الركوع والسجود،
~~وفي القعدة، فعلم أن الترتيب فيها شرط، والطواف لا يؤمر أن يبتدئ بشيء منه
~~لا يعتد به لترك ترتيبه على غيره، فدل: أن الترتيب فيه ليس بشرط.
# 8516 - ولأن الصلاة لا تشتمل على فروض يقوم غيرها مقامها، والحج يشتمل
~~على واجبات يقوم الدم مقامها، فجاز أن يقوم مقامه هيئة أركانه.
# 8517 - قالوا: ترك في الطواف ما لا يسقط إلى غير بدل، فصار كمن ترك أربعة أشواط.
# 8518 - قلنا: هناك ترك أكثر العبادة فيها، ms0898 وههنا ترك هيئة فيها فصار كترك
~~غسل اليدين المانع من صحة الطهارة، ولو ترك الترتيب فيها لم يمنع صحة
~~الطهارة.
# 8519 - ولأن كونه لا يسقط إلى غير بدل لا يمنع من مقام الدم مقامه، كما
~~ذكرنا في الرمي.
# 8520 - قالوا: ما وجب عليه إعادة طواف الزيارة إذا كان بمكة أوجب، وإن
~~رجع، كما لو طاف منكسا قبل طلوع الفجر.
# 8521 - قلنا: لا نسلم وجوب الإعادة إذا كان بمكة، وإنما الأولى عندنا أن
~~يعيد، وإن أقيم الدم مقامه جاز.
# 8522 - ولا يجوز في القياس على من افتتح الطواف من غير الركن؛ لأن من
~~أصحابنا من جوز، وإن سلمنا ذلك على ما روي عن محمد، فلأن تنفسخ هذه العبادة
~~من الركن، فإذا لم يأت بافتتاحها لم يعتد به [كما لو لم يفعله. وإن قاسوا
~~على PageV04P1863
# من ايتدأ السعي من المروة لم نسلم أن ذلك لا يعتد به]، ورواه ابن شجاع عن
~~أبي حنيفة.
# 8523 - وإن سلمنا لم يكن المانع ترك الترتيب، لكن لأنه لا ينفسخ السعي؛
~~لأن افتتاحه من الصفا أولى به، إنما لا يجوز لأنه يقضي في الفعل؛ لأنه إذا
~~بدأ من الصفا وقف أربع وقفات على الصفا، وإذا بدأ من المروة وقف ثلاث
~~وقفات، فنقصان الفعل هو المانع، وفي مسألتنا: لم ينقص من أفعال الطواف شيء
~~إنما ترك هيئة.
# * ... * ... *

PageV04P1864

### || AUTO مسألة 466
# إذا طاف أربعة أشواط وتحلل، وقع التحلل،
# ويقوم الدم مقام الباقي

# 8524 - قال أصحابنا: إذا طاف أربعة أشواط وتحلل: وقع التحلل، ويقوم الدم
~~مقام الباقي، وحكى ابن الحسن: أنه لو طاف ثلاثة أشواط وأكثر الرابع: جاز
~~التحلل.
# 8525 - وقال الشافعي: إن ترك خطوة من الطواف: لم يتحلل من إحرامه.
# 8526 - والكلام يقع في مواضع:
# 8527 - أولها: أن الركن هو الأكثر، والدليل عليه: أنه ركن من أركان الحج،
~~فالمداومة إلى آخره لا يكون ركنا، كالوقوف.
# 8528 - ولأنه مفعول بعد أكثر الطواف: فلم يكن ركنا، كالوقوف، وركعتي
~~الطواف.
# 8529 - ولأنه يأتي بأكثر الأشواط، فصار كما وطاف وسعى وترك الرمل.
# 8530 ms0899 - والدليل على جواز التحلل بعد أكثر الطواف: أن الجماع معنى يحظره
~~الإحرام، فصار استباحته قبل استيفاء [طواف الحج من غير عذر، كالطيب، PageV04P1865
# واللمس، والحلق. ولأنه أحد التحللين، فجاز أن يقع قبل استيفاء] الطواف،
~~كالأول.
# 8531 - ولأنه أتى بأكثر الطواف: فجاز له التحلل، كما لو طاف راكبا.
# 8532 - ولأنه لو خالف في وقت الإحرام صح إحرامه، فإذا خالف في وقت التحلل
~~جاز أن يصح؛ لأن كل واحد منهما ركن في أحد طرفي الحج.
# 8533 - ولأن ما يقع به التحلل يجوز أن يقوم الأكثر مقام جميعه في جواز
~~التحلل، كذبح دم الإحصار إذا قطع أكثر العروق.
# 8534 - فإن قيل: الواجب هناك هو الجميع، وما زاد على الواجب لا يجوز قطعه.
# 8535 - والفصل الثالث/ أن الدم يقوم مقام بعض الأشواط؛ لقوله عليه الصلاة
~~والسلام: (من ترك نسكا فعليه دم). ولا نسك ذو عدد فجاز أن يقوم الدم مقام
~~بعض أفعاله، كالرمي وطواف الصدر.
# 8536 - ولأنه ركن من أركان الحج: فجاز أن يقوم الدم مقام الجزء منه،
~~كطواف الصدر.
# 8537 - ولأنه ركن من أركان الحج، فجاز أن يكون لجبرانه بغير جنسه مدخل
~~فيه، كالإحرام والوقوف.
# 8538 - احتجوا: بقوله تعالى: {وليطوفوا بالبيت العتيق} وهذا مبهم، وقد
~~بينه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بفعله، فطاف سبعا، فصار ذلك بيانا
~~للآية، فصار كأنه قال:

PageV04P1866

# وليطوفوا بالبيت سبعة أشواط.
# 8539 - وهذا كقوله تعالى: {وأقيموا الصلاة}، وبينه عليه الصلاة والسلام
~~بعدد الركعات، وهذا وقد قال: (خذوا عني مناسككم).
# 8540 - قلنا: أما الآية فتقتضي وجوب شوط أوجبناه بالإجماع، فلم نسلم أن
~~فعله بيان، ولو سلمنا ذلك اقتضى وجوب الأشواط السبعة، وكذلك نقول.
# 8541 - وليس في الوجوب ما يدل على أنها ركن، وكذلك الجواب عن قوله: (خذوا
~~عني مناسككم)، فأكثر الأحوال أن يدل على وجوب الأشواط، وليس ما كان واجبا
~~كان ركنا على أنا بينا: أن وجوب الأخذ لا يقتضي وجوب المأخوذ.
# 8542 - فإن قيل: إذا ثبت وجوب الأشواط لم يسقط إلا بفعلها.
# 8543 - قلنا: واجبات الحج منقسمة، منها: ما ms0900 لا يسقط الفرض إلا بفعلها،
~~ومنها: ما يسقط فرضها بفعل ما يقوم مقامها، مثل: رمي الجمار، والإحرام من
~~الميقات، والمداومة على الوقوف، والوقوف بالمزدلفة، وطواف الصدر.
# 8544 - قالوا: إنها عبادة تفتقر إلى النية فإذا أخل بعددها: لم يقم غيرها
~~مقامها، كالصلاة.
# 8545 - قلنا: هذا يبطل بمسألتين، أحدهما: إذا صلى المسافر ركعتين، قامت
~~نية القصر مقام ما أحل به من الظهر، والجمعة عندهم ظهر تقوم الخطبة مقام ما
~~أحل به منها.
# 8546 - ويبطل بطواف الصدر.
# 8547 - والمعنى في الصلاة: أنه إذا أتى ببعض ركعاتها وتراخى الباقي عن
~~المفعول: بطل، فاستحال أن يقوم غيره مقامه، فلم يجز أن يقوم عن بعض
~~واجباتها غيرها، PageV04P1867
# وجنس المناسك فيها ما يقوم الدم مقام جميعها، كالرمي والوقوف بالمزدلفة،
~~فجاز أن يقوم مقام بعض الواجب منها.
# 8548 - قالوا: ترك من الطواف ما لا يسقط إلى غير بدل، كما لو ترك أربعة
~~أشواط. ولأنه لم يستوف عدد طوافه، فوجب أن لا يخرجه؛ أصله: إذا طاف ثلاثا.
# 8549 - قلنا: الأقل لا يقوم مقام الجميع في الأصول، والأكثر يقوم مقامه،
~~بدلالة استصحاب النية في أكثر نهار الصوم يقوم مقام استصحابها في الجميع في
~~النافلة عندنا وعندهم، وفي رمضان عندنا، والصوم في أكثر الحول كالصوم في
~~جميعه، والمدرك في كل الركعة ولأكثر الرابعة وأفعالها سواء، وقطع أكثر
~~العروق في الذكاة يقوم مقام جميعها، والأول يقوم مقام الجميع. وكذلك يجوز
~~أن يكون أكثر فعل الأشواط في وقوع التحلل يقوم مقام الجميع، وإن كان فعل
~~الأكثر لا يقوم مقام الجميع، يبين ذلك: أن من أحرم ووقف ورمى [لم يلحقه
~~فساد فعل الركن الواحد، كفعل الركنين والرمي] في منع الفساد، واختلف في ذلك
~~حكم القلة والكثرة، كذلك في مسألتنا.
# 8550 - فإن قيل: قيام الأكثر مقام [الجميع نادر، وأكثر الأصل على خلاف
~~ذلك وإن كثر عدد الركعات لا يقوم مقام] الجميع، وكذلك أكثر أعضاء الوضوء،
~~وأكثر غسل البدن من الجنابة، وأكثر الأذان والإقامة، وأكثر صيام رمضان،
~~وسائر صيام الكفارات، وأكثر النصاب، وأكثر الزكاة.
# 8551 - قلنا: ms0901 نحن لا نستدل بأصول على جواز قيام الأكثر مقام الجميع،
~~وإنما دللنا بما ذكرنا على أن حكم الإتيان بالأقل مخالف للإتيان بالأكثر في
~~الأصول، PageV04P1868
# فإذا بين أصولا أخر لا يقوم الأكثر فيها مقام الجميع؛ لم يمنع ذلك فساد
~~ما اعتبروه وذكروه من الاعتبار.
# 8552 - ثم الأصول إذا انقسمت: كان اعتبار مسألتنا بما ذكرنا أولى؛ لأنا
~~بينا: أن في جنسها ما يقوم البدل عنه مقام جميعه، فأولى في مثله الخلاف أن
~~يقوم مقام بعضه.
# 8553 - فإن قيل: لو قام الأكثر مقام الجميع، لم يحتج إلى الجبران.
# 8554 - قلنا: إنما يقوم مقام الجميع في وقوع التحلل، ويقوم الدم مقام ما
~~بقي من الأشواط.
# * ... * ... *

PageV04P1869

### || AUTO مسألة 467
# إذا طاف طواف الفرض راكبا من غير عذر
# لزمه الإعادة

# 8555 - قال أصحابنا: إذا طاف طواف الفرض راكبا من غير عذر: لزمه الإعادة،
~~فإن لم يعد: فعليه دم.
# 8556 - وقال الشافعي: الأفضل أن يطوف ماشيا، فإن طاف راكبا من غير عذر:
~~فلا شيء عليه، وإن نذر أن يحج ماشيا فطاف راكبا؛ فمنهم من قال: يجب عليه
~~[الدم، ومنهم من قال: يجب] بمعنى الاستحباب.
# 8557 - لنا: أنه قد ترك المشي في الطواف من غير عذر: فكان تاركا لواجب،
~~كما لو طاف زحفا.
# 8558 - ولأنه فرض يجب بالطهارة، فلا يجوز أداؤه راكبا من غير عذر،
~~كالصلاة.

PageV04P1870

# 8559 - أو نقول: فلزمه بأدائه راكبا مع القدرة ما يلزمه بأدائه قاعدا،
~~كالصلاة.
# 8560 - وغذا ثبت أنه لا يجوز فعلها قاعدا من غير عذر، [فلا يجوز راكبا
~~على الراحلة من غير عذر]، كالصلاة المكتوبة.
# 8561 - ولأنها عبادة مفروضة معلقة بالبيت، كالصلاة.
# 8562 - وإذا ثبت أنه لا يجوز فعلها راكبا: ثبت وجوب الدم؛ لأن أحدا لا
~~يفصل بينهما.
# 8563 - فإن قيل: حكم الطواف مفارق للصلاة، بدلالة أن صلاة الراكب في
~~الفرض لا يعتد بها من غير عذر.
# 8564 - قلنا: لا فرق بينهما عندنا؛ لأن الإعادة واجبة عندنا، إلا أنه إذا
~~ترك القضاء في الصلاة لم يقم غيرها مقامها، وإذا ترك الإعادة في الطواف ms0902 قام
~~الدم مقامه.
# 8565 - وهذا الاختلاف يعود إلى أن المناسك لها بدل، والصلاة لا بدل لها.
# 8566 - فإن قيل: فلم لم يقم الدم مقام الطواف في الأصل؟
# 8567 - قلنا: لو قام مقامه: لوقع التحلل به، والدم لا يتحلل به في غير
~~الإحصار، وإذا طاف على وجه منهي عنه: وقع التحلل، وبقي طواف واجب بعد
~~التحلل، فيقوم الدم مقامه، كما يقوم الدم مقام طواف الصدر.
# 8568 - احتجوا: بما روى جابر - رضي الله عنه - قال: (طاف رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في حجة الوداع على راحلته بالبيت، وبين الصفا والمروة، كي
~~يراه الناس وليشرف عليهم، ويسألوه، فإن الناس غشوه).

PageV04P1871

# 8569 - قلنا: قد بين جابر العذر الذي لأجله فعل ذلك، وهو حاجته إلى
~~البيان لعشيرته وعندنا لو فعله لعذر جاز، وقد روى عكرمة، عن ابن عباس - رضي
~~الله عنه -: (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قدم مكة وهو يشتكي، فطاف
~~على راحلته)، فدل: أنه فعل ذلك لعذر.
# 8570 - قالوا: قال الشافعي: لا يعرف هذا.
# 8571 - قلنا: يجب أن يعرف فإن أبا داود ذكره بإسناد صحيح، وذكر عن أم
~~سلمة: أنها قالت: (شكوت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أني أشتكي،
~~فقال: طوفي من وراء الناس، وأنت راكبة)، فذكرت الحكم والسبب.
# 8572 - قالوا: فجابر - رضي الله عنه - نقل سببا آخر.
# 8573 - قلنا: لا يمتنع أن يجتمع السببان.
# 8574 - قالوا: فقد طاف راكبا حين اعتمر من الجعرانة، وفي حجة الوداع،
~~فلابد أن يكون أحدهما لغير عذر.
# 8575 - قلنا: ما الذي يمنع من اتفاق العذر في الحالتين، ويكفي تجويز
~~العذر وإن لم ينقل.
# 8576 - قالوا: ركن من أركان الحج، فجاز راكبا وماشيا، كالوقوف.
# 8577 - قلنا: نقلب، فنقول: فكان حكم المؤدى له [راكبا حكم المؤدي له] قاعدا.
# 8578 - ولأن الوقوف لما جاز قاعدا من غير عذر، جاز راكبا، والطواف
~~بخلافه.

PageV04P1872

# ولأن حكم الركنين مختلف؛ لأنه يستحب للإمام الوقوف على راحلته في الوقوف،
~~ويستحب للطائف أن لا يفعل ذلك.
# 8579 - قالوا: ركن لو أتى به ms0903 المريض على صفته لم يجبره بدم، فكذلك
~~الصحيح، كما لو ترك الرمل والاضطباع.
# 8580 - قلنا: حكم النسك إذا ترك لعذر مخالف لحكمه إذا ترك لغير عذر،
~~بدلالة طواف الصدر.
# 8581 - ولأن الرمل عند الركن والمشي نفس الفعل، بدلالة أن الناذر للرمل
~~إذا تركه لم يجب به شيء، والناذر للمشي إذا تركه وجب عليه الدم، فدل على
~~افتراقهما.
# * ... * ... *

PageV04P1873

### || AUTO مسألة 468
# إذا طاف حاملا لغيره ونوى كل واحد منهما
# الطواف، أجزأهما

# 8582 - قال أصحابنا: إذا طاف حاملا لغيره ونوى كل واحد منهما الطواف:
~~أجزأهما.
# 8583 - وقال الشافعي: الطواف للحامل دون المحمول، وقال في قول آخر:
~~الطواف للمحمول دون الحامل.
# 8584 - لنا: أنه ركن من أركان الحج فإذا فعله حاملا لغيره: سقط فرضه،
~~كالوقوف؛ ولأن كل واحد منهما كائن في مواضع الطواف مع النية، فكأنه طاف بنفسه.
# 8585 - ولأن الحامل فاعل للطواف، وحمله لغيره كحمله لمتاع، فلا يمنع ذلك
~~من صحة طوافه، والمحمول حاصل في أماكن الطواف، كالراكب.
# 8586 - احتجوا: بأن الفعل للحامل، فلا يجوز أن يتأدى بفعل واحد طوافان،
~~وقد جاز فعله عن طواف نفسه، فلم يجز عن طواف المحمول.
# 8587 - قلنا: هذا يبطل بمن وقف بعرفة وهو حامل لغيره.
# 8588 - ولأن هذه دعوى لا دلالة عليها؛ لأن الفعل الواحد يجوز أن يسقط به PageV04P1874
# فرضان، كمن وقف وهو يصلي يسقط فرض الصلاة والوقوف، كذلك يسقط بالفعل فرضه
~~وفرض غيره.
# 8589 - ولأن الراكب يجوز طوافه لحصوله في أماكن الطواف، لا لأن فعل
~~الدابة قائم مقام فعله، ألا ترى: أن فعل البهائم لا تسقط به العبادة، فإذا
~~لم يعتبر فعل الحامل في إسقاط فرض المحمول، فالحامل أسقط فرضه بفعله،
~~والمحمول أيضا، لحصوله في أماكن الطواف، فبطل ما قالوه.
# * ... * ... *

PageV04P1875

### || AUTO مسألة 469
# ركعتا الطواف واجبتان

# 8590 - قال أصحابنا: ركعتا الطواف واجبتان. وهو أحد قولي الشافعي رحمه
~~الله، وقال في قول آخر: إنهما نافلتان.
# 8591 - لنا: حديث جابر قال لما طاف رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالبيت قرأ: {واتخذوا من مقام إبراهيم مصل}، فصلى ms0904 ركعتين خلف المقام)، وهذا
~~يدل: أنها مؤداة بالآية، وهو أمر بها، فاقتضت الوجوب.
# 8592 - قالوا: هذا أمر باتخاذ البقعة مصلى.
# 8593 - قلنا: البقعة متخذة مصلى قبل شريعتنا، وهو أمر لنا، فلا يجوز أن
~~يحمل PageV04P1876
# إلا على فعل الصلاة.
# 8594 - ولأنه ركن من أركان الحج يعني الطواف، فكان من توابعه ما هو واجب،
~~كالوقوف.
# 8595 - فإن قيل: المعنى في الرمي: أنه يختص بوقت، فلذلك كان واجبا،
~~فالصلاة في مسألتنا ليس لها وقت راتب.
# 8596 - قلنا: واجبات الحج منها: ما له وقت راتب، ومنها: ما يتقدم فعله
~~عليه، ولا يختص بنفسه في وقت، كالسعي.
# 8597 - ولأنها قربة لا يجوز تقديمها على فعل الطواف، كالسعي؛ ولأنها عبادة.
# 8598 - ولا يلزم صلاة الجنازة؛ لأن الصلاة المعهودة من جنسها ما يجب في
~~الحج والعمرة؛ كالطواف، وقد أوجبناها.
# 8599 - احتجوا: بحديث طلحة بن عبيد الله) أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال الأعرابي: خمس صلوات في اليوم والليلة، فقال: هل على غيرها؟ قال: لا،
~~إلا أن تطوع).
# 8600 - قلنا: خمس كتبهن الله تعالى، فقال: هل على غيرها مكتوبة؟ فركعتا
~~الطواف واجبة غير مكتوبة.
# 8601 - ولأنها وجبت عندنا بالآية، فيجوز أن يكون قبل نزول الآية.
# 8602 - قالوا: صلاة ذات ركوع ليس لها وقت راتب: فلم تكن واجبة بأصل
~~الشرع، كصلاة الكسوف.
# 8603 - قلنا: إن كان التعليل للجملة: فلا نسلم الوصف؛ لأن طواف الحج
~~عندنا موقت بأيام النحر، والركعتان تتعقبها، فهي مؤقتة بتوقيته.
# 8604 - ولأن المعنى في صلاة الكسوف: أنها لا ترتب على فعل هو [نسك] فلم
~~تكن واجبة بحكم النسك، ولما كانت هذه الصلاة مرتبة على نسك وترتب عليها، PageV04P1877
# جاز أن يجب بحكم النسك.
# 8605 - قالوا: الصلاة الواجبة بأصل الشرع ما كانت أصلا بنفسها غير تبع
~~لغيرها، كالصلاة الراتبة، فلما كانت هذه تبعا لغيرها ثبت أنها غير واجبة
~~بأصل الشرع.
# 8606 - قلنا: سائر التوابع لما كان تبعا لغيرها ولا ترتب عليها واجب لم
~~يجب، ولما كان هاهنا يترتب عليها، كانت الركعتان واجبتين وتبعها واجب؛ دل
~~أن التفرقة ms0905 بينهما ومفارقتهما لتوابع الصلوات.
# * ... * ... *

PageV04P1878

### || AUTO مسألة 470
# السعي بين الصفا والمروة ليس بركن بل هو واجب

# 8607 - قال أصحابنا: السعي بين الصفا والمروة ليس بركن، بل هو واجب، فإن
~~تركه، فعليه دم.
# 8608 - وقال الشافعي: هو ركن، وإن ترك شوطا منه لم يتحلل أبدا.
# 8609 - لنا: قوله تعالى: {فلا جناح عليه أن يطوف بهما} وهذا اللفظ يقتضي
~~الإباحة.

PageV04P1879

# 8610 - وفي قراءة ابن مسعود، وابن عباس - رضي الله عنه -: (فلا جناح عليه
~~أن لا يطوف بهما)، وهذا ينفي الوجوب.
# 8611 - فإن قيل: الآية خرجت على سبب، وهو أنه كان عليه أصنام إساف،
~~ونائلة، وكانت الجاهلية تطوف بكل واحد منهما، فلما جاء الإسلام تخرج الناس
~~عن الطواف، فنزل القرآن بإباحة ذلك.
# 8612 - قلنا: خروجه على هذا السبب لا يمنع الاستدلال بالظاهر على نفي
~~الوجوب؛ لأن السعي لو كان واجبا لم يذكر لفظ الإباحة، بل يذكر الوجوب،
~~فيفهم الإباحة بمضمونه.
# 8613 - فإن قيل: قد اتفقنا على ترك ظاهرها؛ إذا السعي عندكم واجب، وليس بمباح.
# 8614 - قلنا: قد دلت الآية على نفي الوجوب ومنعه من كونه ركنا، فإن
~~الدليل على غير الوجوب نفي المعنى الآخر، وهو الركن على ظاهره.
# 8615 - قالوا: قوله تعالى: {فمن حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه}، كلام
~~تام دل على جواز الإفراد والتمتع، وقوله: {أن يطوف بهما} ابتداء كلام، كأنه
~~قال: عليه أن يطوف بهما.
# 8616 - قلنا: هذا غلط؛ لأن قوله: {فمن حج البيت} جواب الشرط في قوله: {إن
~~الصفا والمروة}، فلا يجوز أن يحمل على إباحة الإفراد، والتمتع؛ لأنه ينقطع
~~عن الشرط,
# 8617 - ثم قوله: {أن يطوف بهما} لا يصح الابتداء به، فلابد أن تعلق
~~بقوله: {فلا جناح عليه} حتى يستقل.
# 8618 - قالوا: فالآية نزلت في الطواف بهما، والخلاف في الطواف بينهما.
# 8619 - قلنا: لم يثبت في الإسلام طواف يتعلق بالصفا والمروة، إلا الطواف
~~بينهما، يبين ذلك: ما روى ابن شهاب، عن عروة، قال: سألت عائشة PageV04P1880
# [رضي الله عنها]، فقلت: أرأيت قول الله - عز وجل -: {إن الصفا والمروة ms0906 من
~~شعائر الله فمن حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه أن يطوف بهما}؟ قال: فقلت
~~لعائشة: والله ما على أحد جناح أن لا يطوف بين الصفا والمروة، قالت عائشة:
~~بئس ما قلت يا ابن أخي، لو كان كذا، لكانت الآية: فلا جناح عليه أن لا يطوف
~~بهما إلى أن قالت: (ثم قد بين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الطواف
~~بهما، فليس لأحد أن يترك الطواف بهما)؛ فقد فهمت عائشة، وعروة أن المراد
~~بالآية: الطواف بينهما، وجعلت عائشة ذلك بيانا.
# 8620 - فإن قيل: قوله تعالى:- {من شعائر الله}، ثم قال: {لا تحلوا شعائر
~~الله} يدل على الوجوب؛ قلنا: الشعائر العلامات، ومنه: الشعائر في الحرب،
~~فجعلها من علامات الدين بقوله: {لا تحلوا شعائر الله}، معناه: لا تتجاوزوا
~~حدوده، ولا تضيعوها، وهذا يدل على الوجوب، لا على ما اختلفنا فيه.
# 8621 - وقد روى الفريابي، عن سفيان، عن عاصم، قال: (سألت أنس بن مالك عن
~~الصفا والمروة، فقال: كانا من مشاعر الجاهلية، فلما جاء الإسلام أمسكنا
~~عنهما، فأنزل الله - عز وجل - {إن الصفا والمروة من شعائر الله فمن حج
~~البيت أو اعتمر فلا جناح عليه أن يطوف بهما ومن تطوع خيرا فإن الله شاكر
~~عليم}.

PageV04P1881

# 8622 - ولأنها قربة لا يجوز تقديمها على الطواف: فلم يكن ركنا،
~~كالركعتين.
# 8623 - ولأنه نسك ذو عدد لا يتعلق باليت كالرمي.
# 8624 - ولأنه نسك لا يتكرر في الإحرام، فلم يكن ركنا فيه، كالحلق.
# 8625 - ولأنه لو كان ركنا، لتكرر من جنسه ما هو واجب ليس بركن، كالوقوق
~~بعرفة والطواف، فلما لم يتكرر في الإحرام، لم يكن ركنا.
# 8626 - ولا يلزم على هذا الإحرام؛ لأنا قلنا: ركن في الإحرام.
# 8627 - ولأنه يقع عندنا بالتلبية، وهي تتكرر.
# 8628 - ولأنه نسك يفعل بعد طواف الزيارة وقبله، فلم يكن ركنا، كالرمي.
# 8629 - ولأنهما نسكان اتفقا في الاسم واختلفا في المكان، فكان أحدهما
~~ركنا، والآخر ليس بركن، كالوقوف بعرفة والمزدلفة.
# 8630 - قالوا: المعنى في الوقوف والرمي: أنه من توابع الوقوف بعرفة،
~~بدلالة أنه ms0907 يسقط بسقوطه، فرمي به الحج، وليس كذلك/ السعي، فإنه أصل في نفسه
~~غير تابع لغيره، ألا ترى: أنه يصح بعد طواف القدوم وبعد طواف الزيارة.
# 8631 - قلنا: والسعي إنما هو تابع، بدلالة: أنه لا يفعل إلا بعد تقدم
~~طواف [عليه، إما طواف] القدوم، أو طواف الزيارة، وإذا كان تبعا: لم يكن
~~ركنا، يبين ذلك: أنه لا يصح فعله إلا بعد تقدم طواف، فلما انفرد الطواف عنه
~~لم يصح إلا بتقدمه، ويجوز أن يكون الطواف المتقدم عليه فرضا، ويجوز أن يكون
~~نفلا، فلو كان نفلا، لم يقف على ما تقدم ما ليس بفرض عليه.

PageV04P1882

# 8632 - فإن قيل: [الطواف لا يصح بتقدم الوقوف وإن كان ركنا.
# 8633 - قلنا: تقدم الوقوف يفسد التحريمة التي بها يصح الطواف، فيسقط
~~الطواف لذلك.
# 8634 - فإن قيل]: السجود لا يصح إلا بعد تقدم الركوع، وهو ركن.
# 8635 - قلنا: صحة كل واحد منهما تتعلق بصحة الآخر، فجريا مجرى واحدا،
~~وصحة الطواف لا تقف على السعي.
# 8636 - ولأن عدم كل واحد من الركوع والسجود بعد التحريمة التي بها يصح
~~الآخر، فلذلك لا يصح، وهذا لا يوجد في الطواف والسعي.
# 8637 - وأما الدليل على أن الدم يقوم مقام السعي؛ لأنه نسك ذو عدد لا
~~يتعلق بالبيت، فجاز أن يقوم الدم مقامه، [كالرمي.
# 8638 - ولأنه نسك يختص بالحرم لا يجب فيه الطهارة: فجاز أن يقوم الدم
~~مقامه]، كالوقوف بالمزدلفة.
# 8639 - ولأنه نسك في الإحرام، وكان من جنسه ما يقوم مقامه، كالوقوف
~~والطواف.
# 8640 - احتجوا: بحديث عطاء بن أبي رباح، عن صفية بنت شيبة، عن حبيبة بنت
~~أبي تجراة، إحدى نساء بني عبد الدار، قالت: (دخلت مع نسوة من قريش دار آل
~~أبي حسين ننظر إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو يسعى بين الصفا
~~والمروة، فرأيته يسعى، وإن مئزره ليدور من شدة السعي، حتى لأقول: إني لا
~~أرى ركبتيه وسمعته يقول: (اسعوا، فإن الله كتب عليكم السعي).

PageV04P1883

# 8641 - قلنا: مدار هذا الحديث على عبد الله بن المؤمل، قال ابن المنذر: ms0908
~~وقد تكلم فيه، فرواه عن صفية بنت شيبة مرة، ومرة يرويه عن امرأة أدركت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، ومرة عن نسوة من بني عبد الدار، ومرة عن
~~صفية بنت أبي تجراة، وفي بعض الأخبار حبيبة بنت أبي تجراة، فهذا اضطرب في
~~إسناده، وفي متنه أيضا؛ لأنها مرة تقول: دخلت دار آل أبي حسين ومرة تقول:
~~كنت في خوخة، وعامة الأخبار فيها: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما
~~انتهى إلى السعي قال: (اسعوا، فإن الله كتب عليكم السعي).
# 8642 - وفي بعض الأخبار عن عطاء بن أبي رباح، قال: حدثتني صفية بنت شيبه
~~عن امرأة، يقال لها حبيبة بنت أبي تجراة، قالت: دخلت دار آل أبي حسين ومعي
~~نسوة من قريش، والنبي - صلى الله عليه وسلم - يطوف بالبيت، حتى إن ثوبه
~~ليدور به، وهو يقول لأصحابه: اسعوا، فإن الله كتب عليكم السعي)، وهذا يقتضي
~~السعي الذي في الطواف، فهذا اضطراب في المتن، ثم هذه المرأة مجهولة لا
~~تعرف، وكيف يقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك لأصحابه: (اسعوا،
~~فإن الله كتب عليكم السعي)، ولا ينقله أحد منهم حتى تنقله امرأة لا تعرف،
~~ولا ينقله عنها إلا امرأة، ثم لو ثبت اقتضى [وجوب السعي في بطن الوادي الذي
~~أشار عليه الصلاة والسلام إليه، وذلك PageV04P1884
# السعي ليس بواجب بالاتفاق، فإذا سقط وجوب النظر سقط] وجوب ما دل عليه.
# 8643 - ولأن أكثر ما فيه أنه يدل على الوجوب، وقد بينا أن واجبات الحج
~~تنقسم، فمنها: ما يقوم الدم مقامه، ومنها: ما لا يقوم الدم مقامه، فليس في
~~ثبوت الحج ووجوبه ما يدل على أن الدم لا يقوم مقامه.
# 8644 - قالوا: مشي ذو عدد، أو مشي متكرر في مكان واحد، فكان ركنا في
~~الحج، كالطواف.
# 8645 - قلنا: المعنى في الطواف: أنه متعلق بالبيت، أو يجب له الطهارة،
~~[فلما كان السعي نسكا متكررا، أو لا يتعلق بالبيت، أو نسكا متكررا لم تجب
~~له الطهارة]، لم يكن ركنا، كالرمي.
# 8646 - أو نقول: المعنى في الطواف: ms0909 أن صحته لا تقف على تقدم ما ليس بواجب
~~عليه، فجاز أن يكون ركنا، ولما كان صحة السعي موقوفة على تقدم نسك تامة
~~يكون ركنا وتارة يكون عند ركن لم يكن في نفسه ركنا.
# 8647 - ولأن السعي لو كان ركنا كالطواف، صار أفعال العمرة كلها أركانا،
~~وكل عبادة لها تحليل وتحريم، فإنها تشتمل: على بعضها ركن وبعضها ليس بركن،
~~كالصلاة وغيرها. ولأن الطواف لما كان ركنا في الحج يكون من جنسه ما هو واجب
~~ليس بركن، ولما لم يتكرر في الحج سعي ليس بركن، [دل: أنه ليس بركن]
# 8648 - قالوا: نسك في الحج والعمرة على صفة واحدة، فوجب أن لا ينوب عنه،
~~[الدم، كالإحرام.
# 8649 - وربما قالوا: نسك يدخل في الحج والعمرة، فوجب أن لا ينوب عنه]؛ PageV04P1885
# أصله: الطواف.
# 8650 - قالوا: ولا يلزم الحلق؛ لأنه ليس بنسك على أحد القولين، وعلى
~~القول الآخر: لا يقوم مقامه الدم، ولا يتحلل إلا بالحلق أو التقصير.
# 8651 - قلنا: الإحرام والطواف كل واحد منهما نوع لا يفعل على طريق التبع
~~لغيره، وليس كذلك السعي؛ لأنا بينا: أنه تابع للطواف، فلم يجز أن يسوي بين
~~التابع والمتبوع؛ ولأن استلام الركن نسك في الحج والعمرة على هيئة واحدة ثم
~~سقط من غير أن يقوم مقامه شيء آخر، فلا يمنع أن يكون هذا نسكا يدخل في
~~الإحرامين ويقوم مقامه الدم.
# * ... * ... *

PageV04P1886

### || AUTO مسألة 471
# الحلق نسك يقع به التحلل

# 8652 - قال أصحابنا: الحلق نسك يقع به التحليل من الإحرام.
# 8653 - وهو أحد قولي الشافعي، وقال في قول آخر: الحلق محظور، وليس بنسك.
# 8654 - لنا: قوله تعالى: {لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله آمنين محلقين
~~رءوسكم ومقصرين}، فعبر عن الإحرام بالحلق والتقصير، ولا يعبر عن العبادة
~~إلا بما هو من أفعالها ومقصوده فيها، كقوله تعالى: {وقرآن الفجر}.
# 8655 - وروى مالك، عن نافع، عن ابن عمر: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: اللهم ارحم المحلقين، قالوا: يا رسول الله والمقصرين؟ [قال: اللهم
~~ارحم المحلقين، قالوا: يا رسول الله والمقصرين؟ ms0910 قال: اللهم ارحم المحلقين،
~~قالوا: يا رسول الله والمقصرين؟] قال:

PageV04P1887

# اللهم ارحم المقصرين)، والدعاء لا يستحب إلا بفعل مباح.
# 8656 - فإن قيل: إنما دعا؛ لأن الحلق ترفة، وهو بطانة الطواف.
# 8657 - قلنا: هذا المعنى لا يوجد في المقصرين، وقد دعا لهم.
# 8658 - ولأنها عبادة لها تحليل وتحريم، فوجب أن يقع التحليل منها بمعنى
~~محظور عليه فيها، كالصلاة.
# 8659 - ولأن الإحرام أحد نوعي النسك: فوجب أن يكون فيها واجب ليس بركن
~~لإحرام. ولأن العمرة والحج يتساويان فيما يقع به التحريم: فوجب أن يتساويا
~~فيما وقع به التحليل كالصلاة. ولو قلنا: إن الحج يقع التحليل منه بالرمي،
~~اختلفا فيما يقع به التحليل.
# 8660 - احتجوا: بأن الحلق فعل حرمه الإحرام ويجب به الفدية، فإذا استباحه
~~وجب أن لا يكون نسكا؛ أصله: الطيب، واللباس، والاستمتاع.
# 8661 - قلنا: ليس إذا لم يشرع بعض محظورات العبادة التحلل منها لم يشرع
~~جميعها، كما أن الصلاة وضع للتحليل منها السلام، وهو محظور قبل موضوعه، -
~~ثم لم [يدل ذلك على أن جميع محظوراتها مشروعة للتحلل.
# 8662 - والمعنى فيما ذكروه: أن الشرع لم] يرد باستحقاق الثواب عليه: فلم
~~يكن نسكا، ولما ورد الشرع باستحقاق الثواب على الحلق والتقصير:

PageV04P1888

# دل على أنه نسك.
# 8663 - قالوا: لو كان الحلق نسكا، كان إذا فعله قبل وقته: لا يوجب الفدية
~~ولكان لا يعتد به كسائر المناسك، وكنسك أفعال الصلاة إذا قدمها على موضعها،
~~إما أن يفسدها، أو لا يجب الجبران.
# 8664 - قلنا: سائر المناسك الحظر فيها قبل وقتها، فأما الحلق فهو محظور
~~قبل وقته، فإذا فعله: [تعلق به الجبران، وأما الصلاة] فقد حظر [فيها فعل ما
~~ليس منها، أو فعل ما هو منها قبل وقته]، فإذا فعله: وجب الجبران.
# * ... * ... *

PageV04P1889

### || AUTO مسألة 472
# مقدار الحلق الذي يقع به التحليل

# 8665 - قال أصحابنا: لا يقع التحليل بحلق أقل من ربع الرأس.
# 8666 - وقال الشافعي على القول الذي يقول: إن الحلق نسك، إذا حلق ثلاث
~~شعرات، أجزأه.
# 8667 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (أول نسكنا في هذا ms0911 اليوم الرمي،
~~ثم الذبح، ثم الحلق).
# 8668 - وقد روي: أنه قال لأصحابه: (اذبحوا واحلقوا)، وإطلاق اسم الحلق لا
~~يتناول ثلاث شعرات.

PageV04P1890

# 8669 - ولأنه قدر لو غطاه المسلم من رأسه: لم يجب به الدم، فلا يقع
~~التحليل بحلقه، أصله: الشعرتان.
# 8670 - ولأنه حكم يتعلق بالرأس: فلا يتعلق بثلاث شعرات، أصله [الموضحة،
~~والمسح.
# 8671 - ولأن كل حكم لا يتعلق بحلق الرأس، لا يتعلق بثلاث شعرات؛ أصله]:
~~وجوب الدمين.
# 8672 - ولا يقال: المعنى فيه: أنه لا تعلق بحلق الربع؛ لأن عندنا يجب على
~~القارن بحلق ربع رأسه دمان.
# 8673 - ولم يذكروا في هذه المسألة ما يجوز؛ لأنه أصلية؛ لأنهم قالوا: إن
~~اسم الحلق يقع على هذا، وهذا موضع لا نسلمه، اللهم إلا أن يقولوا قوله
~~تعالى: {محلقين رءوسكم ومقصرين} المراد به: شعر رءوسكم، فيجب أن يحلق ما هو جميع.
# 8674 - قلنا: إذا أضاف النكرة، تعرفت بالإضافة، وكأنه قال: جميع شعر
~~رءوسكم، فيقتضي ذلك وجوب الجميع إلا ما منع منه مانع.
# * ... * ... *

PageV04P1891

### || AUTO مسألة 473

# 8675 - قال أصحابنا: من لم يكن على رأسه شعر، له أن يجري الموسى على رأسه.
# 8676 - وقال الشافعي: إن كان على رأسه ولو شعرة لزمه حلقها أو نتفها، وإن
~~لم يكن فليس عليه إمرار الموسى.
# 8677 - لنا: ما روى ابن عمر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال في المحرم) إذا حضره وجوب الحلق أو التقصير وليس على رأسه شعر،
~~أجرى الموسى على رأسه).
# 8678 - وقولهم: إنه موقوف على ابن عمر: فقد رواه الدارقطني مسندا، ولو
~~ثبت أنه موقوف: فلا يعرف لابن عمر في ذلك مخالف.
# 8679 - فإن قيل: نحمله على من بقي على رأسه شعرات؛ لأن في العادة لابد أن
~~يبقى.

PageV04P1892

# 8680 - قلنا: ذلك حلق وإجراء والحلق يقتضي وجوب الإجراء.
# 8681 - ولأن كل قربة تتعلق بشعر الرأس عند وجوده، تتعلق بالبشرة حال عدمه
~~كالمسح.
# 8682 - فإن قيل: المسح يتعلق بالبشرة لا بالشعر، بدلالة: أنه لو أجرى على
~~موضع الحلق وهنالك شعر عدل عنه، لم يجز.
# 8683 ms0912 - قلنا: الحكم الذي يؤيده في الأصل الجواز، وهو حكم يتعلق بالشعر
~~عند وجوده، بدلالة: [أنه لو مسح على الشعر] وبعض رأسه أصلع، جاز.
# 8684 - وهذا الحكم الذي هو الجواز تعلق بالبشرة إذا عدم الشعر، ويؤيد
~~الحكم في الفرع الوجوب، وهو حكم متعلق بالشعر، فوجب أن يتعلق بالبشرة إذا
~~عدم الشعر.
# 8685 - ولأنه محرم، فلا يتحلل إلا بالحلق، أو ما يقوم مقامه، كمن على
~~رأسه شعر.
# 8686 - ولأنها عبادة يجب بإفسادها الكفارة، فجاز أن يؤمر بالسنة ببعض
~~أفعالها، كالصوم
# 8687 - احتجوا: بأنه فرض يتعلق بجزء من بدنه، فإذا عدم الجزء: وجب أن
~~يسقط الفرض؛ [أصله: إذا قطع عضو من أعضاء الطهارة.
# 8688 - قلنا: هناك زال ما يتعلق به الفرض]: فلم يبق له محل، أما هنا ما
~~يتعلق به الفرض باق: فتعلق الفرض بالمحل، كمن ستر جلده في موضع الطهارة، PageV04P1893
# فإنه يتعلق الفرض بمحل الجلد.
# 8689 - قالوا: الشعر محرم أخذه في أثناء الإحرام، ويجب أخذه في آخره،
~~فإذا حرمناه، لم يقم إمرار الموسى من غير حلق مقامه في [التحريم، وكذلك إذا
~~أوجبناه، وجب أن لا يلزم إمرار الموسى من يأمر حلق مقامه في] الوجوب.
# 8690 - قلنا: لا نسلم أن المحرم أبيح له إجراء الموسى في حال الإحرام إذا
~~كان أصلعا بل يحرم ذلك عليه.
# 8691 - فإن قيل: لا يلزمه به فدية.
# 8692 - قلنا: لأنها تتعلق بالترفه الذي يحصل بالحلق أو يتعلق بإتلاف
~~الشعر، وهذا لا يوجد في إمرار الموسى.
# * ... * ... *

PageV04P1894

### || AUTO مسألة 474
# طواف القارن وسعيه

# 8693 - قال أصحابنا: القارن يطوف طوافين ويسعى سعيين.
# 8694 - وقال الشافعي: طوافا (واحدا)، وسعيا (واحدا).
# 8695 - لنا: قوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله}، والحج يشتمل على
~~أفعال معروفة، والعمرة كذلك فإتمامهما أن يستوفي أفعالهما والأمر على
~~الوجوب.

PageV04P1895

# 8696 - فإن قيل: روى عن عمر، وعلي: (إتمامهما أن تحرم بهما من دويرة أهلك).
# 8697 - قلنا: ذكرا ما لا يدل ظاهر الآية عليه، وسكتا عما يدل عليه الظاهر
~~من الإتمام، ويدل عليه: ما روى عمر، وعلي، وابن مسعود، وعمران بن ms0913 الحصين:
~~(أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرن بين الحج والعمرة، فطاف لهما طوافين
~~وسعى سعيين).
# 8698 - قالوا: ذكر الدارقطني أن حديث علي، يرويه حفص بن أبي داود، وهو
~~ضعيف، وابن أبي ليلى ردئ الحفظ.
# 8699 - قلنا: حفص بن أبي داود، وهو حفص بن سليمان المقرئ، إمام القراء،
~~قال يحيى بن معين: ثقة؛ فلا يلتفت إلى طعن الدارقطني معه، فأما ابن أبي
~~ليلى: فهو فقيه ثقة، يروي أصحابنا عنه.

PageV04P1896

# 8700 - قال الدارقطني في حديث عمران بن الحصين: رواه محمد بن يحيى الأزدي
~~من حفظه، فوهم فيه، والصواب بهذا الإسناد: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قرن الحج والعمرة، وقد حدث به محمد بن يحيى الأزدي على الصواب.
# 8701 - قلنا: هذا حديث صحيح، فلما لم يجد طريقا يطعن به في رجاله جاء
~~بشيء من عنده ليس بطعن، فإنه ذكر: أنه رواه مرة بهذه الزيادة، وسكت عنها مرة.
# 8702 - وهذه رواية بعض الحديث تارة، وتمامه أخرى، والحديث إسناده أحسن
~~إسناد روي في هذا الباب؛ لأنه يرويه شعبة، عن حميد بن هلال، عن مطرف، عن
~~عمران بن الحصين، وهذا إسناد لا مزيد عليه.
# 8703 - فإن قيل: فعله عليه الصلاة والسلام لا يدل على الوجوب.
# 8704 - قلنا: فعله ورد مورد البيان؛ لأن القرآن مجمل.
# 8705 - ولأنه إنما يصح هذا السؤال لو كان عندهم مخيرا بين الأمرين، فأما
~~الطواف والسعي، فلا يجوز أن ينتقل به، فمن فعله لم يقع فعله إلا واجبا.
# 8706 - قالوا: قرن بمعنى: أتى بأحد الإحرامين بعد الآخر.
# 8707 - قلنا: اسم القران في الشرع موضوع للجمع بين الإحرامين، فلم يجز
~~حمل الاسم على ما لم يوضع له في الشرع.
# 8708 - ولأنه محرم بالحج والعمرة، فوجب أن يلزمه لكل واحد منهما طواف
~~وسعي مفرد، كالتمتع.
# 8709 - ولأنه أحد نوعي التمتع، فكان فيه طوافان ركنان، كالتمتع الآخر.

PageV04P1897

# 8710 - واحتج محمد بن الحسن، فقال: هذا القول يوجب أن يحرم الإنسان
~~بعبادة، ولا يعمل لها عملا حتى يتحلل منها، ثم يأتي بأفعالها، وهذا لا يصح
~~كسائر ms0914 العبادات، يبين ذلك: أنه يحرم بالعمرة ثم يحلل منها، ويقع في أعمالها
~~بعد التحلل، وهذا الطواف والسعي.
# 8711 - ولأن بقاء طواف العمرة يمنع التحلل، [وبقاء طواف الحج لا يمنع
~~التحلل، فلو قام طواف الحج مقام طواف العمرة: لم يصح التحلل] من الطيب
~~والمخيط.
# 8712 - ولأن الوطء متى حصل في العمرة قبل الطواف أفسدها، والوطء قبل طواف
~~الحج لا يفسده، فلما اختلف وقت الطوافين وحكمهما: لم يقم أحدهما مقام الآخر.
# 8713 - فإن قيل: هذه الأحكام تثبت للعمرة إذا انفردت، فإذا أتى الحج،
~~صارت تبعا، فتعين ترتيبها الذي ثبت لها في حال الانفراد، وصار الحكم لترتيب
~~المتبوع، كما نقول في الوضوء والغسل، إذا اجتمعا، تداخلا، وسقط ترتيب
~~الوضوء.
# 8714 - قلنا: عندكم لا يتبع أحد الإحرامين، فلم يقع الطواف والسعي للعمرة
~~كما يقع للحجة، وإذا لم يتبع أحدهما، لم يجز أن يتعين ترتيبهما.
# 8715 - وأما الوضوء فيسقط مع الغسل، وتسقط أحكامه لسقوطه.
# 8716 - ولأن القران جمع الحج إلى العمرة، فإذا لم يتعين ترتيب أفعال
~~أحدهما بالجمع، كذلك لا يتعين ترتيب أفعال الآخر.
# 8717 - ولأن كل ما اسقط به وجوب الحج والعمرة، كان الركن فيها طوافين،
~~أصله: الإفراد.
# 8718 - وهذه المسألة مبنية على: أن القارن إذا وقف بعرفات قبل أن يطوف:
~~صار رافضا العمرة، فلا يجوز أن يقوم طواف الحج مقام العمرة التي قد بطلت.

PageV04P1898

# 8719 - احتجوا: بما روى سفيان بن عيينة، عن ابن أبي نجيح، عن عطاء، عن
~~عائشة [رضي الله عنها] (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لها: طوافك
~~بالبيت وبين الصفا والمروة يكفيك لحجتك وعمرتك).
# 8720 - قلنا: عائشة رضي الله عنها كانت مفردة بالحج؛ بدلالة: أنها لما
~~حاضت (أمرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تنقض رأسها، وتمتشط،
~~وترفض العمرة، وتقصر الرأس)، والامتشاط يمنع منه الإحرام، وأنه لا يخلو من
~~قطع الشعر، يبين ذلك: أنه لو لم يكن الرفض، لم يكن للأمر معنى.
# 8721 - ولا يقال: قوله: (ارفضي عنك العمرة) بمعنى أخري أفعالها؛ لأن هذا
~~ليس [برفض ولا يقال: ms0915 قد قال الشافعي: لا يعرف في الشرع رفض العمرة بالحيض].
# 8722 - قلنا: ما رفضت بالحيض، لكنها أفعالها تعددت وأرادت الإحرام بالحج،
~~وكانت تصير رافضة بالوقوف، وأمرها بتعجيل الرفض، حتى لا تدخل في الوقوع
~~لوقوع الرفض.
# 8723 - فإن قيل: لو كان كذلك، لأمرها بالقضاء من الميقات، وأمرها بالدم.
# 8724 - قلنا: لا يجب القضاء عندنا من الميقات، وأما الذبح: (فقد ذبح
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن نسائه في ذلك العام)؛ فإذا قد ذبح عنها.

PageV04P1899

# 8725 - فإن قيل: روى الليث، عن أبي الزبير، عن جابر، القصة بطولها، وذكر
~~فيها: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل على عائشة يوم التروية، فوجدها
~~تبكي، فقال: ما شأنك؟ فقالت: شأني قد حضت، وقد حل الناس ولم أحلل، ولم أطف
~~بالبيت، والناس يذهبون إلى البيت الآن وإلى الحج. فقال عليه الصلاة
~~والسلام: فإن هذا أمر كتبه الله تعالى على بنات آدم فاغتسلي، ثم أهلي
~~بالحج، ففعلت، ووقفت المواقف حتى إذا طهرت طافت بالكعبة وبالصفا والمروة،
~~ثم قال: (قد حللت من حجك وعمرتك جميعا، فقالت: يا رسول الله إني أجد من
~~نفسي أني لم أطف بالبيت حتى حججت، قال: فاذهب بها يا عبد الرحمن فأعمرها من
~~التنعيم وذلك ليلة الحصبة)، فلم يذكر هذا الحديث للرفض، وذكر التحليل
~~بالطواف منهما.
# 8726 - قلنا: قد روى هذا الحديث عطاء بن أبي رباح، عن جابر، وخالف أبا
~~الزبير فيه، فقال: (لما طهرت وأفاضت، قالت: يا رسول الله أتنطلقون بحجة
~~وعمرة، وأنطلق بالحج، فأمر عبد الرحمن بن أبي بكر: أن يخرج معها إلى
~~التنعيم، فاعتمرت بعد الحج في ذي الحجة)، وهذا يدل على رفضها لعمرتها، حتى
~~قالت: (ارجع بحجة واحدة، فإذا ثبت أنها رفضت عمرتها، فقوله عليه الصلاة
~~والسلام) طوافك بالبيت يكفيك بحجك وعمرتك)، يعني: لعمرتك المرفوضة، فإنه لا PageV04P1900
# يجب للرفض طواف.
# 8727 - ويحتمل: طوافك بحجك وعمرتك في الثواب، فجعل ثواب هذا الطواف/
~~والسعي كطواف الحج وثواب طواف العمرة؛ لأنها قصدت النسكين، [وإنما رفضت
~~بغير اختيارها.
# 8728 - فإن قيل: قولها (أكل نسائك ms0916 يرجعن بنسكين)، يعني نسكين] مفردين: لم
~~يصح؛ لأنا قد روينا: أنها أحرقت بحجة وعمرة وإنما أرجع بحج.
# 8729 - قالوا: روى مالك عن ابن عمر - رضي الله عنهم -: (أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: (من أحرم بالحج والعمرة أجزأه طواف، وسعي واحد،
~~ولا يحل من واحد منهما حتى يحل منهما جميعا).
# 8730 - قلنا: هذا الحديث رواه عبد العزيز بن محمد الدراوردي، عن عبيد
~~الله بن عمر، عن نافع، عن ابن عمر.
# 8731 - وقد أجمع أهل العلم بالحديث، على أن حديث الدراوردي مضطرب، ولا
~~يحتج به، ولا يلتفت إليه.
# 8732 - وقد روي هذا الحديث من لا طعن في روايته من أصحاب عبيد الله بن PageV04P1901
# هشيم، وأوقفه على ابن عمر.
# 8733 - وقول ابن عمر ليس بحجة؛ لأنه خالفه علي، وابن مسعود، وعمران ابن
~~الحصين، ثم لو ثبت، احتمل أن يكون طوافا على صفة واحدة، وسعيا على صفة
~~واحدة، كما تقول: (أكرمتكما إكراما واحدا، وخلع الأمير على فلان خلعة
~~واحدة، معناه: أنها واحدة في الصفة والمقدار وإن كانت أكثر من واحدة في العدد.
# 8734 - ولأن طواف القارن يتأخر عن التحلل، والنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ذكر طوافا وسعيا يتقدم على التحلل، وذلك طواف القدوم، وعندنا لا يجب على
~~القارن إلا واحد للقدوم.
# 8735 - فإن قيل: ذلك الطواف للحج، والنبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر
~~طوافا لهما.
# 8736 - قلنا: يجوز أن يقول لهما ويريد أحدهما، كقوله تعالى {يخرج منهما
~~اللؤلؤ والمرجان}.
# 8737 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (أدخلت العمرة في الحج إلى
~~يوم القيامة).
# 8738 - قلنا: يحتمل أنه أراد: أنه دخل وجوبها في وجوب الحج، ويحتمل: دخل
~~وقت العمرة في وقت الحج؛ لأن المشركين كانوا لا يرون العمرة في أشهر الحج.
# 8739 - ويجوز أن يذكر العمرة والحج ويريد وقتهما، كما قال تعالى: {الحج
~~أشهر معلومات}، معناه: وقت الحج أشهر، فلا يجوز أن يكون المراد به: دخل PageV04P1902
# أفعال العمرة في أفعال الحج؛ لأن الطواف يقع لهما، فليس بأن يقال: دخلت
~~العمرة في الحج بأولى ms0917 من أن يقال: دخلت الحجة والعمرة.
# 8740 - قالوا: يكفيه حلق واحد، فوجب أن يكفيه طواف واحد وسعي واحد،
~~كالمفرد للحج والعمرة.
# 8741 - قلنا: المتمتع إذا ساق الهدي لا يجوز عندنا أن يتحلل إلى يوم
~~النحر، وعندهم إن أحرم بالحج ولم يتحلل، كفاه حلق واحد، ولم يكفه طواف واحد.
# 8742 - ولأن الحلق إنما تداخل للضرورة؛ بدلالة: أنه إذا حلق عند فراغه من
~~العمرة صار جنسا في إحرام الحج، فلم يكن بد من، تأخر الحلق، حتى يصح التحلل
~~منهما، وإذا حلق تحلل من كل واحدة من العبادتين، فالحلق الثاني لا يقع به
~~التحلل، فلذلك لم يؤمر به.
# 8743 - وأما الطواف: فإنه إذا طاف للعمرة لم يصر جانيا في إحرام الحج،
~~فلم يكن بنا ضرورة إلى التداخل.
# 8744 - والمعنى في المفرد: أنه يكتفي بنية واحدة، فكفاه طواف واحد،
~~والقارن يلزمه نيتان، فلزمه طوافان، كالمتمتع.
# 8745 - قالوا: نسك من كل واحد من النسكين، فوجب أن يكتفي القارن بواحد
~~منهما، كالحلق.
# 8746 - قلنا: المعنى في الحلق: أن وقت الإحرامين وقت واحد، فلذلك جاز أن
~~يقع فيه التداخل، ووقت طواف العمرة [غير طواف الحج، ووقت طواف الحج] غير
~~وقت طواف العمرة، بدلالة ما قدمنا، فلما اختلف وقتهما لم يتداخلا.
# 8747 - ولأن الحلق خروج من العبادتين بفعل واحد، كما يخرج بالأقل من
~~الصلاة والصوم، ولم يوجب ذلك تداخل أفعالهما.

PageV04P1903

# 8748 - ولأن الحلق اختلف في كونه نسكا، فضعف حكمه، فتداخل، والطواف أجمع
~~على كونه ركنا، فقوي حكمه، فلم يتداخل.
# 8749 - قالوا: القارن يكتفي بقطع مسافة واحدة لهما، وإذا أفرد افتقر إلى
~~قطع مسافتين، ويقتصر على إحرام واحد [وحلق واحد]، فثبت أنه على التداخل.
# 8750 - قلنا: لو أفرد لم يحتج إلى قطع مسافتين؛ لأنه يحرم بالعمرة من
~~الميقات، وبالحج من مكة، فإذا اجتمع قدم إحرام الحج، فلم يتداخل بالمسافة.
# 8751 - وأما الإحرام: فعندنا لا يتداخل، وإنما يحرم بإحرامين؛ لأن قوله:
~~(لبيك بحجة وعمرة) اختصار، وتقديره: لبيك بعمرة ولبيك بحجة، فهو كقوله:
~~رأيت الزيدين معناه: رايت زيدا، ورأيت زيدا، وإنما ms0918 اختصرت كذلك التلبية.
# 8752 - ولأن التلبية إجابة دعوة إبراهيم - عليه السلام -، ويصح أن يجيب
~~لجماعة بلفظ واحد عن شيئين استدعاهما منه.
# 8753 - على: أن القارن قد يأتي بإحرامين بالاتفاق، وإن أحرم بالعمرة ثم
~~أدخل الحج عليها. ومع هذا لم يلزمه عندهم إلا طواف واحد؛ فلو كان التداخل
~~كما ذكروه، لاحتاج ههنا إلى طوافين.
# 8754 - وأما الحلق فقد بينا: أنا تداخله ضرورة، وهذه الضرورة لا توجد في
~~الطواف.
# 8755 - قالوا: ولو لم يكن على التداخل، لما صح أن يتلبس بهما: ألا ترى:
~~أن الصلاتين لما لم تتداخلا، لم يصح أن يتلبس بهما معا، كذلك الصوم والصلاة
~~معا، فلما ثبت أنه يتلبس بهما، دل على أنهما يتداخلان، كما قلنا في الوضوء
~~والغسل.
# 8756 - قلنا: هذا دليل العكس، ومخالفنا لا يقول به، ثم هذا هو الدليل
~~عليه؛ لأن الأمة اجتمعت على أن المضي في حجتين أو عمرتين لا يصح، وإن
~~اختلفوا في PageV04P1904
# انعقادهما.
# 8757 - وإنما لم يصح المضي؛ لأنه لو صح: تداخلت الأفعال، فوقع الوقوف عن
~~الحجتين، والطواف عن العمرتين، ثم لا يصح ذلك، على أن موجب الجمع أن لا
~~يتداخلا بخلاف ما نحن فيه. ولهذه العلة نقول: إنه لا يصح الدخول في ظهر
~~وعصر، وفرض ونفل؛ لأنه لو صح الدخول فيهما: تداخلت أفعالهما؛ لأن القيام
~~والقراءة لكل واحد من الصلاتين ينعقد بالتحريم، فركوعهما يتعقب القيام،
~~ولهذا نقول لو أتى ينوي الصلاة والحج، دخل بالتلبية فيهما جميعا؛ لأن
~~أفعالهما لا تتداخل.
# * ... * ... *

PageV04P1905

### || AUTO مسألة 475
# لا يجوز الجمع بين الظهر والعصر بعرفة إلا مع الإمام

# 8758 - قال أبو حنيفة: لا يجوز الجمع بين الظهر والعصر بعرفة، إلا مع
~~الإمام، ويجوز للمقيم والمسافر مع الإمام.
# 8759 - وقال الشافعي: يجمع بينهما مع الإمام ومفردا، فأما إذا لم يكن
~~مسافرا سفرا صحيحا؛ ففيه قولان.
# 8760 - لنا: أن فرض العصر ثبت في وقتها بالإجماع، ولا يجوز إسقاطها أو
~~إسقاط فرضها إلا بمثله.
# 8761 - وقد أجمعوا: أنه إذا جمع مع الإمام جاز، واختلفوا فيه إذا انفرد،
~~فلم يجز إسقاط ms0919 فرض الوقت إلا باليقين.
# 8762 - ولأنها صلاة يدخل وقتها بالزوال؛ فجاز أن يشترط فيه الإمام،
~~كالجمعة.
# 8763 - ولأن الظهر والعصر كل واحد منهما فرض نهار مقصود، فجاز أن يشترط PageV04P1906
# فيه الإمام، كالجمعة.
# 8764 - ولأنه جمع بين صلاتي عرفة بغير إذن الإمام، كما لو صلاهما بنية مطلقة.
# 8765 - ولأن الصلاة على هذه الصفة اختصت بمكان وزمان في الشرع، فكان
~~الإحرام شرطا فيها، كالجمعة.
# 8766 - والدليل على أن الإمام يجمع المسافر والمقيم: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - جمع بينهما، ولم يأمر أهل مكة أن يصلوا كل واحدة في
~~وقتها)، ولو خالف حالهم فيها حاله لبين لهم، كما بين لهم وجوب الإتمام،
~~كقوله عليه الصلاة والسلام: (أتموا صلاتكم، فإنا قوم سفر).
# 8767 - ولأن كل جمع لا يجوز للمقيم لا يجوز للمسافر، كالجمع بين الفجر
~~والظهر.
# 8768 - ولأنه يحرم بالحج، فجاز له الجمع، كالمسافر.
# 8769 - احتجوا: بما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما: (أنه جمع بينهما مع
~~الإمام على الانفراد)، ولا مخالف له.
# 8770 - قلنا: يجوز أن يكون لأجل السفر، وخلافا للجمع المتعلق بإحرام الحج
~~دون السفر.
# 8771 - قالوا: كل صلاتين جاز الجمع بينهما بإمام، جاز بغير إمام،
~~كالمزدلفة.
# 8772 - قلنا: هذا لا يسقط فرضا من فروضها؛ لأن المغرب قد مضى وقتها PageV04P1907
# والعشاء في وقتها، فلما لم يسقط فرضا من فورضها؛ لم يفتقر إلى الإمام،
~~وفي مسألتنا: سقط فرض من فروضها، وهو الوقت، فافتقر إلى الإمام، كالجمعة.
# 8773 - قالوا: كل صلاتين جازتا مع الإمام على صفة، جازتا منفردتين على
~~تلك الصفة، كالمنفرد.
# 8774 - قلنا: لا يمتنع أن يجوز مع الإمام من الصلاة ما لا يجوز مع
~~الانفراد، كالجمعة، والمعنى في الصلاة المنفردة: أنه لم يسقط فرض من
~~فروضها، فلم يفتقر إلى الإمام، وفي مسألتنا بخلافه.
# * ... * ... *

PageV04P1908

### || AUTO مسألة 476
# لا يجوز الجمع إلا لمحرم بالحج

# 8775 - قال أصحابنا: لا يجوز الجمع إلا لمحرم بالحج.
# 8776 - وقال الشافعي: يجوز للمحرم، والمحل بالعمرة إذا كان مسافرا.
# 8777 - وهذه المسألة مبنية على: أن الجمع بين الصلاتين ms0920 لأجل السفر لا يجوز.
# 8778 - ولأنهما صلاتا فرض؛ فلا يجوز الجمع بينهما في وقت إحداهما لغير
~~الحاج، كالعشاء والفجر.
# 8779 - ولأن كل جمع لا يجوز للمقيم لا يجوز للمسافر، كالفجر والظهر.
# 8780 - قالوا: كل مسافر جاز له القصر، جاز له الجمع، كالمحرم.
# 8781 - قلنا: المحرم يجوز له الجمع ليصل الوقوف والدعاء من غير فصل، وهذا
~~لا يوجد في المحرم بالعمرة.
# * ... * ... *

PageV04P1909

### || AUTO مسألة 477
# إذا أفاض من عرفة قبل غروب الشمس فعليه دم

# 8782 - قال أصحابنا: إذا أفاض من عرفة قبل غروب الشمس: فعليه دم. فإن عاد
~~والإمام واقف فوقف معه: سقط عنه الدم. وإن عاد بعد مجاوزة الإمام عرفة:
~~يسقط عنه الدم في إحدى الروايتين.
# 8783 - وذكر ابن شجاع عن أصحابنا: أنه يشقط. فمن أصحابنا من قال: إن
~~الركن هو جزء من وقوف، نهارا أو ليلا، فإن عينه بالنهار فجزء من الليل واجب.
# 8784 - ومن أصحابنا من قال: استدامة الوقوف إلى الليل أحب.
# 8785 - وقال الشافعي في القديم، والأم: إذا دفع قبل غروب الشمس: فعليه دم.
# 8786 - وقال في الإملاء: يستحب له الهدي، ولا يجب عليه.

PageV04P1910

# 8787 - والدليل على وجوب الوقوف في جزء من الليل: ما روي في حديث محمد بن
~~قيس بن مخرمة: (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال وهو بعرفة: أيها
~~الناس، إن هذا يوم الحج الأكبر، وإن أهل الجاهلية كانوا يفيضون من عرفات
~~قبل أن تغيب الشمس حتى تعمم على رؤوس الجبال، كأنها عمائم الرجال في
~~وجوههم، فلا تعجلوا، فإنا ندفع بعد غيوبها، هدينا يخالف هدي أهل الشرك
~~والأوثان).
# 8788 - ولأن (النبي - صلى الله عليه وسلم - وقف إلى غروب الشمس ثم دفع)،
~~وفعله بيان.

PageV04P1911

# 8789 - ولأن الحج يشتمل على أركان وغير أركان، فإذا كان في غير الأركان،
~~كما يختص الليل وهي البيتوتة ليلة المزدلفة وليالي منى، وجب أن يكون في
~~الأركان، كما يختص الليل أيضا.
# 8790 - ولأنه أحد الزمانين، فوجب فيه الوقوف، كالآخر.
# 8791 - والدليل على الطريقة الأخرى: وهو أن المداومة واجبة، أن ما ترتب ms0921
~~على ركن في الحج كان واجبا، كالسعي.
# 8792 - ولأنه ركن في الإحرام، فوجب امتداده، كالطواف.
# 8793 - وإذا ثبت وجوب الوقوف ليلا، أو وجوب المداومة إلى الليل، فإذا ترك
~~ذلك: لزمه دم؛ لحديث ابن عباس - رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: من ترك نسكا فعليه دم).
# 8794 - ولأنه ركن من أركان الحج، فجاز أن يجب الدم متى أخل به في المكان
~~المأمور به فيه، كالإحرام إذا تجاوز به الوقت.
# 8795 - ولأنه دم مأمور بإراقته لترك فعل في الإحرام، فكان واجبا، كدم
~~المأمور به لترك الإحرام في الوقت، وترك الرمي.
# 8796 - احتجوا: بأن الوقوف شرع نهارا، والليل تابع، فإذا كان من وقف ليلا
~~لم يدرك النهار، لم يلزمه شيء، فإذا ترك الليل ووقف النهار أولى أن لا يجب.
# 8797 - قلنا: الركن إما أن يقف بالنهار أو الليل، والواجب جزء من الليل،
~~فإذا وقف نهارا، فقد فعل الركن وترك الواجب، وإذا وقف ليلا، فالجزء الأول
~~هو الركن، والثاني هو الواجب، فقد أتى بالأمرين.
# 8798 - تبين الفرق بينهما: أنه يستحب الدم عندهم في مسألتنا، فلا يستحب
~~عندهم إذا وقف ليلا، فكل فرق يفرقون في معنى الاستحباب، فهو فرقنا في
~~الوجوب.

PageV04P1912

# 8799 - قالوا: دفع من موقف قبل الإمام، كما لو دفع من مزدلفة قبل الإمام.
# 8800 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأنه لو دفع من عرفة قبل الإمام وقد وقف حتى
~~غربت الشمس، لم يجب عليه شيء؛ لأنه فعل الوقوف الواجب، وكذلك إذا وقف
~~بمزدلفة بعد الفجر ثم دفع قبل الإمام، فقد دفع بعد الوقوف فالواجب لا يلزمه
~~شيء، وإن أفاض قبل غروب الشمس، فعليه دم؛ لأنه ترك وقوفا واجبا، فهو كما لو
~~دفع من المزدلفة قبل وقت الوقوف بالمزدلفة، يقوم الدم مقام جميعه، فلا يجوز
~~أن يقوم مقامه شبه الدم منه، والوقوف بعرفة لا يقوم الدم مقامه، فجاز أن
~~يقوم مقامه شبه الدفع منه.
# * ... * ... *

PageV04P1913

### || AUTO مسألة 478
# يجمع بين المغرب والعشاء بأذان وإقامة

# 8801 - قال أصحابنا: يجمع بين المغرب والعشاء بأذان ms0922 وإقامة.
# 8802 - وقال الشافعي في القديم: بأذان وإقامتين، وقال في الجديد: يجمع
~~بينهما بإقامتين من غير أذان.
# 8803 - لنا: ما روى الزهري، عن سالم، عن ابن عمر رضي الله عنهما: (أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بينهما بإقامة واحدة)، وهذا خلاف قرانه،
~~ذكر هذا أبو داود عن مسدد.

PageV04P1914

# 8804 - وذكر أبو الأحوص قال: حدثنا أشعث بن سليم، عن أبيه، قال: أقبلت مع
~~ابن عمر من عرفات إلى المزدلفة، فلم يكن يفتر من التكبير والتهليل، حتى
~~أتيت المزدلفة، فأذن وأقام، فصلى بنا المغرب ثلاث ركعات، ثم التفت إلينا،
~~فقال: الصلاة، فصلى بنا العشاء ركعتين، قال: وأخبرني علاج بن عمرو بمثل هذا
~~الحديث أي حديث ابن عمر، فقيل لابن عمر في ذلك، فقال: (صليت مع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - هكذا).
# 8805 - وروى أبو أيوب: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بنا المغرب
~~والعشاء بالمزدلفة بأذان وإقامة).
# 8806 - وروي سعيد بن جبير قال: (أفضنا مع عبد الله بن عمر من عرفات، فصلى
~~بنا المغرب والعشاء بإقامة واحدة، والتفت إلينا، فقال: هكذا صلى بنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -).
# 8807 - ولأنه جمع بين الصلاتين في وقت إحداهما، فوجب أن يؤديهما كصلاتي عرفة.
# 8808 - ولأنه وقت يجمع صلاتين: شفع ووتر؛ فوجب أن يؤذن فيه، كالعشاء
~~والوتر.
# 8809 - ولأن الثانية مفعولة في وقتها، فإذا لم تفرد بالأذان لم تفرد
~~بالإقامة، كالوتر.

PageV04P1915

# 8810 - احتجوا: بحديث ابن عمر رضي الله عنهما (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - جمع بين المغرب والعشاء بالمزدلفة بإقامتين).
# 8811 - قلنا: قد ذكر أبو داود عنه إقامة واحدة، ورواه عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قولا وفعلا مفردا، فإن ثبت ما قالوه عنه فيريد به أذانا
~~وإقامة، ويكون قد سمى الأذان إقامة، كما يسمى الإقامة أذانا؛ قال عليه
~~الصلاة والسلام: (بين كل أذانين صلاة)، أي: بين كل أذان وإقامة.
# 8812 - قالوا: روى جابر - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- جمع بين المغرب والعشاء بالمزدلفة بأذان وإقامتين لم ms0923 يسبح بينهما).
# 8813 - قلنا: قد عارضه حديث أبي أيوب، وابن عمر، ورواية الاثنين أولى،
~~وقد وافق حديث ابن عمر عمل الصحابة. روى أبو الأحوص، عن أبي إسحاق، عن أبي
~~جعفر، قال: (اتفق علي وعبد الله بن مسعود: أن صلاة الجمع بأذان وإقامة)،
~~وروي الأسود، عن عمر بن الخطاب مثله، وقد بينا ذلك من فعل PageV04P1916
# ابن عمر، ومتى تعارض عن النبي - صلى الله عليه وسلم - خبران، كان الذي
~~وافقه عمل الصحابة لي، أو عمل السلف منهما أولى.
# 8814 - قالوا: صلاتان مفعولتان في وقت إحداهما؛ فوجب أن يكون بأذان
~~وإقامتين، كصلاتي عرفة.
# 8815 - قلنا: الثانية هناك مقدمة على وقتها، فاحتاجت إلى إعلام نيته بها
~~على تقديمها، وفي مسألتنا: الثانية مفعولة في وقتها؛ فلم يحتج إلى تجديد
~~إعلام لها، والحال حال التخفيف، فما كان أقرب إليه، كان أولى.
# 8816 - وفرق آخر: وهو أن الظهر بعرفة يصليها وهو مسافر، ثم ركعتين يقدم
~~إلى العصر بعدها، فلو لم يقم، لظن الناس أنه يتم الظهر، واختلطن صلاتهم،
~~وهذا المعنى لا يوجد في مسألتنا؛ لأنه يصلي المغرب صلاة الإقامة، فإذا قام
~~بعدها إلى الصلاة لم يشكل أنه يصلي الصلاة الثانية، فلم يحتج إلى الإقامة.
# * ... * ... *

PageV04P1917

### || AUTO مسألة 479
# إذا صلى المغرب بعرفة أو في طريق المزدلفة لم يجز

# 8817 - قال أبو حنيفة: إذا صلى المغرب بعرفة أو في طريق المزدلفة، لم
~~يجز، إلا أن يخاف طلوع الفجر، فيصليها قبل المزدلفة، ولا يلزمه الإعادة،
~~فإن صلى بعرفة فعليه الإعادة، وإن طلع الفجر أجزأ عنه في رواية الأصل.
# 8818 - وذكر أبو الحسن في الجامع: أنه لا يجزيه، وإن طلع الفجر. قال في
~~الأصل: إن صلاها بعد نصف الليل، أجزأه.
# 8819 - وقال الشافعي: يجوز أن يصلي بعرفة، وفي الطريق.
# 8820 - والدليل على اختصاص هذه الصلاة بالمزدلفة: ما روى أسامة بن زيد:
~~(أنه عليه الصلاة والسلام دفع من عرفات، وكنت رديفه، فلما أتى الشعب فنزل
~~فبال وتوضأ PageV04P1918
# ولم يسبغ الوضوء، فقلت: يا رسول الله، الصلاة، فقال: (الصلاة أمامك). وفي
~~حديث موسى بن ms0924 عقبة: (المصلى أمامك). ومعلوم: أن هذه اللفظة صورة الخبر،
~~والمراد به: الأمر، لاستحالة أن يوجد خبره بخلاف ما أخبر به، ولو حملناه
~~على الخبر لاقتضى أن الصلاة لا يعتد بها في ذلك المكان.
# 8821 - ولا يحمل على استحباب الصلاة؛/ لأن اللفظ إن كان خبرا، اقتضى أن
~~الصلاة لا توجد قبل المزدلفة، وإن كان أمرا؛ فهو على الوجوب.
# 8822 - فقد قيل: إن قوله: (الصلاة أمامك) يحتمل وقت الصلاة؛ لأن الصلاة
~~يعبر بها عن وقت، ويحتمل مكان الصلاة؛ لأن ذلك يسمى صلاة، قال الله تعالى:
~~{وصلوات ومساجد}.
# 8823 - ولأنها عبادة أمر بتأخيرها إلى مكان بعد دخول وقتها؛ فكان فعلها
~~فيه واجبا، كرمي الجمار.
# 8824 - ولأنها عبادة لها تحليل وتحريم؛ فكان فيها ما يختص بمكان، كالحج.
# 8825 - ولأنها قربة مشروع فعلها في مكان بعينه في حال النسك؛ فصار كسائر
~~المناسك.
# 8826 - ولأنها صلاة أمر بأدائها بعد السفر، فلم يجز قبله؛ أصله العشاء
~~والعتمة.
# 8827 - احتجوا: بأن كل ما كان وقتا لفعل صلاة الفريضة في غير النسك، كان
~~وقتا لغيرها في النسك، أصله سائر الأوقات للصلاة.

PageV04P1919

# 8828 - قلنا: هو وقت لها؛ بدلالة: أن من وصل إلى مزدلفة قبل غيبوبة الشفق
~~فصلى المغرب: جاز، ولكن من شروطها: المكان، فإذا صلاها في وقتها من غير
~~كمال شيء أبطلها لم يجز.
# 8829 - قالوا: صلاتي جمع، فجاز فعلها في وقتها، أصله صلاة عرفة.
# 8830 - قلنا: بموجبها؛ لأن عندنا يجوز صلاة المغرب في وقتها، وهو إذا وصل
~~إلى المزدلفة.
# 8831 - قالوا: كل مكان يجوز أن يصلي فيه المغرب في نصف الليل أو بعد نصف
~~الليل، جاز قبله. أصله: سائر الأماكن.
# 8832 - قلنا: لا نسلم هذا على إحدى الروايتين، وإن سلمنا فلأن التأخير
~~وقت الجمع عن كراهة، فجاز فعلها.
# 8833 - ولأنه مأمور بترك هذه الصلاة بفعل صلاة يختص بمكان هو أولى منها.
# 8834 - وإذا فعل المأمور بتأخيرها، كان مأمورا ببعضها بفعل الأولى، فإن
~~لم يفعل حتى يجاوز الوقت؛ أجزأت الأولى، كما في وقت الظهر والجمعة، فإذا
~~تقرر هذا، فمتى يجاوز ms0925 نصف الليل، فقد ذهب الأولى، فلم يمنع من فعل الصلاة، فجاز.
# * ... * ... *

PageV04P1920

### || AUTO مسألة 480
# الوقوف بالمزدلفة واجب

# 8835 - قال أصحابنا: الوقوف بالمزدلفة واجب، ووقته بعد طلوع الفجر من يوم
~~النحر ما لم تطلع الشمس.
# 8836 - وقال الشافعي: الوقوف مستحب بعد طلوع الفجر، فإذا دفع من المزدلفة
~~في النصف الأول من الليل، ففيه قولان، أحدهما: لا دم عليه، والآخر: عليه دم.
# 8837 - فإن دفع في النصف الأخير قبل الفجر، أجزأه قولا واحدا.

PageV04P1921

# 8838 - لنا: حديث عروة بن مضرس الطائي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: من شهد معنا هذه الصلاة، ووقف معنا حتى نفيض، وقد كان وقف قبل ذلك
~~بعرفة ساعة من ليل أو نهار فقد تم حجه)، فعلق بذلك تمام الحج.
# 8839 - ولأنه وقت للوقوف بعرفة، فلم يكن وقتا للوقوف بالمزدلفة، أصله: ما
~~قبل العشاء والنهار.
# 8840 - ولأنه ليس بوقت لصلاة الفجر، فلم يكن وقتا للوقوف بالمزدلفة،
~~أصله: ما بعد طلوع الشمس.
# 8841 - احتجوا: بما روى عن عائشة رضي الله عنها: قالت: (كانت سودة امرأة
~~ثبطة استأذنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تفيض من المزدلفة بليل،
~~فأذن لها).
# 8842 - وروت عائشة رضي الله عنها: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أرسل
~~أم سلمة ليلة النحر، PageV04P1922
# فرمت الجمرة قبل الفجر، ثم مضت فأفاضت، وكان ذلك اليوم الذي يكون رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عندها).
# 8843 - و (قال ابن عباس - رضي الله عنه -: قدمنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أغليمة من بني عبد المطلب).
# 8844 - قلنا: هذه كلها أعذار، وترك الوقوف بها ليس بعذر في ترك الوقوف
~~بعرفة غلط؛ لأن الأركان لا تترك بالأعذار، والتوابع تترك.
# 8845 - وقولهم: إن الزحام في الطواف أشد، ولم يرخص فيه: غلط؛ لأن الطواف
~~والسعي لا يتفق في وقت واحد.
# 8846 - والكلام في كيفية الأعذار، لا يصح؛ لأنها تختلف باختلاف الأحوال
~~وأحوال الناس، ومن جاز له ترك نسك لعذر، لم يدل على جواز تركه لغير عذر.
# * ... * ... *

PageV04P1923

### || AUTO مسألة 481
# يجوز الرمي بما ms0926 كان من جنس الأرض

# 8847 - قال أصحابنا: يجوز الرمي بما كان من جنس الأرض.
# 8848 - وقال الشافعي: لا يجوز إلا بالحجر.
# 8849 - لنا: حديث عائشة رضي الله عنها: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (إذا رميتم وحلقتم، فقد حل لكم كل شيء إلا النساء)، ولم يفرق.
# 8850 - ولأنه من جنس الأرض؛ فجاز الرمي به، كالحجر.
# 8851 - ولأن كل حكم تعلق بالحجر؛ جاز أن يتعلق بالمدر، كسقوط الخمس،
~~وجواز الاستنجاء.

PageV04P1924

# 8852 - ولأنها عبادة ورد بها الشرع بالحجر، فجازت بالمدر، والخذف،
~~كالرمي.
# 8853 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (عليكم بحصى الخذف).
# 8854 - قلنا: لأن ذلك الموضع الغالب عليه الحصى، فلم يأمرهم بما يعز وجوده.
# 8855 - ولأن الحكم لا يقف على الحصى بالاتفاق، بدلالة: جوازه من أنواع
~~الحجارة مما لا يسمى حصى.
# 8856 - قالوا: روي، أنه عليه الصلاة والسلام قال لابن عباس: (ائتني بسبع
~~حصيات، ثم قال: بمثلهن)، وهذا يقتضي الجنس والصفة.
# 8857 - قلنا: أراد بمثل قدرهن؛ لأن المثل لا يقتضي التشابه في كل الصفات،
~~يبن ذلك: أنه قال: (بمثل حصى الخذف، ولو أراد المماثلة من كل وجه، لقال:
~~عليكم بحصى الخذف.
# 8858 - قالوا: رمى بغير حجر، فصار كما لو رمى بالذهب والفضة.
# 8859 - قلنا: من أصحابنا من قال: يجوز، ومنهم من منع ذلك؛ لأنه ليس من
~~جنس الأرض، وفي مسألتنا: من جنسها، فصار كالحجر.
# 8860 - قالوا: الرمي عبادة لا يعرف معناها؛ لأنه إن كان المقصود التعظيم؛ PageV04P1925
# فيجب أن يكون بالذهب والفضة، وإن كان المقصود الرهب: فيجب أن يكون
~~بالسلاح.
# 8861 - قلنا: يجوز على قول بعض أصحابنا بالذهب والفضة.
# 8862 - وإن قلنا: إنه لا يجوز، خصصناها بجنس الأرض، فالمعنى فيه: أنه
~~تعلق بما جرت العادة أن يرمي الناس به، ولم يكن عادتهم أن يتراموا بالذهب،
~~والفضى، ولا بالسكر، وإنما يترامون بالحجر، والخذف، والطين.
# * ... * ... *

PageV04P1926

### || AUTO مسألة 482
# وقت الرمي من طلوع الفجر إلى غروب الشمس

# 8863 - قال أصحابنا: وقت الرمي من طلوع الفجر إلى غروب الشمس.
# 8864 - وقال الشافعي: أول وقت الجواز إذا ms0927 انتصف الليل، وأول وقت الوجوب
~~إذا طلعت الشمس.
# 8865 - لنا: حديث مقسم، عن ابن عباس - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: لا ترموا جمرة العقبة حتى تطلع الشمس).

PageV04P1927

# 8866 - وروي أنه قال: مر بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليلة
~~النحر، وعلينا سواد من الليل، فجعل يضرب أفخاذنا، ويقول: أبني أفيضوا، ولا
~~ترموا الجمرة حتى تطلع الشمس).
# 8867 - وروى كريب عن ابن عباس - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يأمر نساءه والثقلة صبيحة جمع: أن يفيضوا مع أول الفجر
~~بسواد، ولا يرموا الجمرة إلا مصبحين)، ذكره الطحاوي.
# 8868 - ولأنه وقت يصح فيه الوقوف بعرفة؛ فلم يصح فيه رمي الجمار ليوم عرفة.
# 8869 - ولأنها قربة لا يجوز أداؤها في النصف الأول من الليل؛ فلم يجز
~~أداؤها في النصف الثاني منها، كالإقامة لصلاة الفجر، وعكسه: العشاء.
# 8870 - ولأنه نسك أمر به في يوم النحر، فلا يجوز قبله، كالأضحية، والحلق،
~~وصلاة العيد.
# 8871 - احتجوا: بحديث هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة رضي الله عنها
~~أنها قالت: (أرسل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بأم سلمة ليلة النحر،
~~فرمت الجمرة قبل الفجر، ثم مضت فأفاضت، وكان ذلك اليوم الذي يكون رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -)، قال أبو داود: يعني عندها.
# 8872 - قلنا: هذا خبر مضطرب، فمرة يرويه هشام، عن أبيه: (أن يوم أم سلمة
~~دار إلى يوم النحر)، ومرة يرويه عروة، عن أم سلمة: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمرها أن PageV04P1928
# توافي معه صلاة الصبح بمكة).
# 8873 - وهذا يدل على أنه يوم من أيام النحر، يجوز أن يكون النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي صلاة الصبح بمكة.
# 8874 - وقد روى سعيد بن منصور، عن الأوزاعي، عن هشام بن عروة، عن عائشة
~~رضي الله عنها (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أم سلمة أن تصلي الصبح
~~يوم النحر بمكة)، وهذا خبر مضطرب معترض، فكيف يجوز أن يترك خبر ابن عباس
~~وليس فيه ms0928 تعارض؟، وهذا نص على وقت الرمي، ويعدل إلى هذا الخبر. على أن فيه:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدمها، فيجوز أن يكون جوز لها ترك الرمي
~~للعذر فرمته هي، وليس في الخبر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمرها
~~بالرمي قبل الفجر.
# 8875 - فإن قيل: كيف يجوز أن يأمرها بالدفع على واجه لا يفعل شيئا؟ فلم
~~يبين لها، ولو كان يجب عليها رمي، لبينه لها.
# 8876 - ولا يجوز أن يقال: كان يوم النبي - صلى الله عليه وسلم -، فأي عذر
~~في هذا؟.
# 8877 - قلنا: القيام بخدمة النبي - صلى الله عليه وسلم - والاستعداد له
~~واجب، فجاز أن يترك التتابع لأجل ذلك.
# 8878 - قالوا: ما كان وقتا للدفع من مزدلفة، كان وقتا/ للرمي كما بعد الفجر.
# 8879 - قلنا: لا نسلم أن الدفع لا يجوز إلا في حال العذر، والمعنى فيما
~~بعد الفجر: أنه خرج وقت الوقوف بعرفة، فدخل وقت الرمي.
# * ... * ... *

PageV04P1929

### || AUTO مسألة 483
# لا يجوز للقارن والمتمتع أن يحلق حتى يذبح

# 8880 - قال أصحابنا: لا يجوز للقارن والمتمتع أن يحلق حتى يذبح، فإن قدم
~~الحلق على الذبح: فعليه دم.
# 8881 - وقال الشافعي: يستحب تقديم الذبح وليس بواجب، فإن حلق قبله: لم
~~يلزمه شيء.
# 8882 - وأما إذا حلق قبل الرمي، فعلى القول الذي قالوا - الحلق نسك - لا
~~شيء عليه، وعلى القول الذي قالوا: الحلاق من حظر، عليه دم، وعلى المحصر،
~~فعلى القول الذي قالوا: حلاق من حظر: لا يجوز تقديمه على الذبح، وإن قالوا:
~~إنه نسك: فإن التحلل يقع بالهدي والحلق، وله تقديم ايهما شاء على الآخر.

PageV04P1930

# 8883 - لنا: قوله تعالى: {فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير ثم ليقضوا
~~تفثهم}،، فرتب التفث على الذبح، وليس ههنا دم يجب ترتيب الحلق عليه إلا دم
~~المتعة، فاقتضت الآية وجوبه وتقديمه.
# 8884 - ولأنه يجوز عن الذبح.
# 8885 - فإن قيل: الظاهر متروك؛ لأنه يقال: رتب قضاء التفث على الأكل.
# 8886 - قلنا: الظاهر يقتضي وجوب تقديم الذبح والأكل، دلت الأدلة على
~~إسقاط أحدهما، ويدل عليه: قوله تعالى: {ولا تحلقوا ms0929 رءوسكم حتى يبلغ الهدى
~~محله} ظاهره أسقط ما يقولونه: إن شاء قدم الذبح، وإن شاء الحلق. ويدل عليه:
~~قوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية} ظاهره يقتضي:
~~أنه إذا حلق قبل الذبح من أذي، فعليه الفدية. وروي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنه -: أنه قال: (من قدم على نسكه شيئا أو أخره، فليهرق دما).

PageV04P1931

# 8887 - [وذكر محمد في النوادر، عن سعيد بن جبير مثله، ولا مخالف لهم، أو
~~نقول: هذا لا يعلم إلا من طريق التوقيف، فكأنهم رووه عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -]. و (عن ابن مورق، قال: سألت ابن عمر: حلق قبل الذبح،
~~فقال: إنك لضخم اللحية، فليهرق دما).
# 8888 - ولأنه قدم الحلق على الذبح، فصار كما لو حلق في النصف الأول من الليل.
# 8889 - ولأنه أزال التفث قبل الرمي، فصار كما لو قلم أظفاره.
# 8890 - ولأنه نسك شرع تقديمه على الحلق، فإذا قدم الحلق عليه، لزمه دم،
~~كالوقوف بالمزدلفة، والوقوف بعرفة.
# 8891 - احتجوا: بحديث عبد الله بن عمر، قال: رأيت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بمنى، وهو على ناقته، فجاءه رجل، وقال: يا رسول الله إني كنت أظن
~~الحلق قبل النحر فحلقت قبل أن أنحر، فقال: انحر، ولا يسئل يومئذ عن شيء،
~~قدم ولا أخر إلا قال: (افعل ولا حرج).
# 8892 - قلنا: السائل كان جاهلا؛ لأنه لم يبلغه وجوب الترتيب، فلذلك لم
~~يجب عليه بتركه شيء.
# 8893 - ولا يقال: إن الحكم لا يسقط بالجهل؛ لأن أحكام الشرع لا تجب إلا PageV04P1932
# بالسماع، ولم يكن بلغه وجوب الترتيب، فلذلك لم يجب عليه، ولا يمكن منه،
~~ويجوز أن يكون علم من حال السائل: أنه كان مفردا بالحج، والمفرد بالحج إذا
~~قدم الحلق على الذبح، لم يلزمه شيء.
# 8894 - قالوا: ذبح يجوز الحلق عقيبه، فجاز قبله، أصله: دم الطيب.
# 8895 - قلنا: تلك الدم ما لم يبح سببها من غير عذر، فلم يجب تقديمها على
~~الحلق، وفي مسألتنا سبب هذا الدم أبيح من غير عذر، فإذا ms0930 اجتمع مع الحلق في
~~وقت واحد؛ جاز أن يجب تقديمه عليه.
# 8896 - قالوا: كل حالة جاز للمفرد أن يحلق رأسه فيها؛ جاز للقارن. أصله:
~~بعد الذبح.
# 8897 - قلنا: المفرد بالعمرة إذا طاف لها جاز له الحلق، والقارن إذا طاف
~~وسعى للعمرة، لم يجز له الحلق، يدل على اختلاف حالهما في التحلل.
# * ... * ... *

PageV04P1933

### || AUTO مسألة 484
# إذا حلق المفرد حل له كل شيء إلا النساء

# 8898 - قال أصحابنا: إذا حلق المفرد حل له كل شيء إلا النساء، وكذلك إذا
~~ذبح المتمتع والقارن وحلقا.
# 8899 - وقال الشافعي: في اللباس وترجيل الشعر والحلق والتقليم قولا واحدا.
# 8900 - وأما عقد النكاح واللمس والوطء فيما دون الفرج والاصطياد وقتل
~~الصيد، فعلى قولين: أحدهما: لا يحل له ذلك. والثاني: يحل له ذلك.
# 8901 - واختلف أصحابه في الطيب على طريقين: منهم من قال: على قولين،
~~ومنهم من قال: يحل قولا واحدا.

PageV04P1934

# 8902 - لنا: ما روت عائشة رضي الله عنها: (أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: إذا رمى أحدكم وحلق: فقد حل له كل شيء إلا النساء).
# 8903 - ولأن الاصطياد ليس من جنس ما يفسد الإحرام والحج، ولا من توابعه،
~~فلا يقف استباحته على التحلل الثاني، كاللبس.
# 8904 - ولا يلزم على هذا القبلة؛ لأنها من توابع ما يفسد الإحرام.
# 8905 - ولأن كل حالة تحل للمحرم في اللبس، تحل له في الصيد، كما بعد
~~الطواف.
# 8906 - وأما الطيب فروى مالك، وشعبة، وسفيان بن عيينة، عن عبد الرحمن ابن
~~القاسم، عن أبيه، عن عائشة رضي الله عنها، قالت: (طيب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - طلحة حين حل قبل أن يطوف بالبيت).
# 8907 - ولأنه محظور يستباح بعد، فلا يقف استباحته على التحلل الثاني،
~~كاللبس.
# 8908 - وأما القبلة واللمس بشهوة، [فلا يحل له، لحديث عائشة: (حل لكم كل
~~شيء إلا النساء).
# 8909 - ولأنه استمتاع بالنساء]، فوقف استباحته على التحلل الثاني، أصله:
~~الجماع في الفرج.
# 8910 - ولأنها حالة تمنع الحاج من الوطء في الفرج، فتمنع من القبلة PageV04P1935
# واللمس، كما قبل الرمي. ms0931
# 8911 - احتجوا: بقوله تعالى: {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم}.
# 8912 - قلنا: إطلاق المحرم: من حظر عليه جميع المحظورات، وهذا لا نسلمه
~~بعد التحلل. ولأن من أصلهم: أن بالتحلل الأول يخرج من الإحرام. وكيف يصح
~~هذا الاستدلال؟
# 8913 - قالوا: روي ابن عمر - رضي الله عنه -: أنه خطب فقال: (إذا ذبحتم
~~فقد حل لكم كل شيء، إلا النساء والطيب)، ولم ينكر ذلك أحد عليه.
# 8914 - قلنا: لم ينكروه؛ لأنهم لم يعرفوا خبر عائشة، وقد روي عن ابن عمر:
~~أنه ذكر هذا عن عمر، ثم ذكر مذهب عائشة، وقالت: سنة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أحق أن يؤخذ بها من سنة عمر.
# 8915 - قالوا: الطيب من توابع الوطء ودواعيه، كالقبلة، فلو كان ذلك يحرم
~~في الاعتكاف كما يحرم دواعي الجماع.
# * ... * ... *

PageV04P1936

### || AUTO مسألة 485
# ليس في يوم النحر خطبة تختص بالحج

# 8916 - قال أصحابنا: ليس في يوم النحر خطبة تختص بالحج.
# 8917 - وقال الشافعي: يخطب الإمام يوم النحر بمنى.
# 8918 - لنا: أنه خطب في اليوم الذي قبله؛ فلم يخطب فيه، كيوم التروية.
# 8919 - ولأن خطب الحج موضوعة لتعليم المناسك، وأن حكمه: أن يعلم الناس ما
~~يفعلونه بعد يوم الخطبة، ليتدارسوه، وليبلغ الشاهد الغائب، ولهذا يخطب
~~ابتداء قبل يوم التروية، ليعلمهم حكم يوم التروية، وقد أعلمهم أحكام يوم
~~النحر في PageV04P1937
# يوم عرفة، وأحكام النفر بذكرها في يوم النفر الأول، فلا معنى لخطبة يوم النحر.
# 8920 - ولأنه يوم شرع موضوعه خطبة بعد الصلاة، فلا يشرع فيه خطبة تتعلق
~~بالحج، أصله: يوم الفطر.
# 8921 - ولأن يوم عرفة سن فيه خطبة، ولا يسن في اليوم الذي يليه، أصله:
~~يوم السابع.
# 8922 - احتجوا بحديث الهرماس بن زياد الباهلي: أنه قال: (رأيت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يخطب الناس على ناقته العضباء يوم النحر بمنى). وعن
~~أبي أمامة الباهلي قال: (سمعت خطبة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بمنى
~~يوم النحر).
# 8923 - قلنا: يجوز أن يكون خطب لبيان حكم شرعي ليس له تعلق بالنسك، وأتبع
~~ذلك بذكر النسك، ms0932 وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب لبيان الأحكام إذا
~~وفد عليه الوفود، يبين ذلك: أنه لم يبين في هذه الخطبة أحكام الحج، وإنما
~~قال: (أتدرون أي يومكم هذا؟ قالوا: يوم النحر الأكبر، قال: صدقتم، قال: أي
~~شهركم هذا؟ قالوا: ذو الحجة، قال: صدقتم، شهر الله الأصم، قال: أتدرون أي
~~بلد هذا؟ قالوا: نعم، المشعر الحرام، أو البلد الحرام، قال: صدقتم، فإن
~~دماءكم وأموالكم عليكم حرام، كحرمة يومكم هذا، في شهركم هذا، في بلدكم هذا،
~~ألا وإني فرطكم على الحوض، وإني مكاثر بكم الأمم والناس، فلا تسودوا وجهي،
~~ألا وقد رأيتموني، وسمعتم مني، وستسألون عني، فمن كذب علي، فليتبوأ مقعده
~~من النار، ألا PageV04P1938
# وإني مستنقذ رجالا ونساء، ومستنقذ مني آخرون، فأقول: أصحابي، فيقال: إنك
~~لا تدري ما أحدثوا بعدك)، وليس في هذه الخطبة كلمات تتعلق بالإحرام.
# 8924 - فإن قيل: هذا يلزم في بقية خطب الحج.
# 8925 - قلنا: هذا الاحتمال موجود فيها لولا الإجماع.
# 8926 - قالوا: يوم معين شرع فيه ركن من أركان الحج؛ فوجب أن يسن فيه
~~الخطبة، أصله: يوم عرفة.
# 8927 - قلنا: المعنى فيه: أنه يوم من أيام الحج لم يخطب في اليوم الذي
~~قبله، وليس كذلك في مسألتنا.
# 8928 - ولأنه يوم من أيام الحج خطب قبله خطبة تختص بالحج، فلم يخطب فيه.
# 8929 - ولأن يوم عرفة/ يختص الركن به، ويوم النحر لا يختص الركن به، بل
~~يتعلق بجملة الأيام، فضعف عمله في باب الركن، فلم يخطب فيه.
# 8930 - قالوا: يوم النحر يخطب فيه في سائر الأمصار، بل يخطب في الحج أولى.
# 8931 - قلنا: يخطب في سائر الأمصار ليعلم ما يفعل فيه، وفيما بعده من
~~الأضحية، وهذا اليوم قد علمتم ما فعل فيه، فلم يحتج إلى إعادة الخطبة فيه.
# * ... * ... *

PageV04P1939

### || AUTO مسألة 486
# آخر وقت الطواف آخر أيام النحر

# 8932 - قال أبو حنيفة: آخر وقت الطواف آخر أيام النحر، فإن آخره عن ذلك:
~~طاف ولزمه دم.
# 8933 - وقال أبو يوسف ومحمد: لا شيء عليه بالتأخير.
# 8934 - وقال الشافعي: آخره ليس ms0933 بمؤقت.
# 8935 - لنا: أنه ذكر يجب فعله بعد إحرام الحج؛ فوجب أن يتوقت بوقت لا
~~يؤخر عنه، كالرمي والوقوف بالمزدلفة.
# 8936 - ولأنه نسك من مقتضى الإحرام يتوقت أول وقته؛ فيتوقت آخر وقته،
~~كالوقوف، والرمي.

PageV04P1940

# 8937 - ولا يلزم طواف الصدر على غير أهل الآفاق؛ لأنه لا يجب حكم
~~الإحرام، ولهذا لا يلزم أهل مكة.
# 8938 - فإن قيل: المعنى فيما ذكرتموه: أنه لما توقت آخره؛ لم يجب فعله
~~بعد مضي وقته، ولما جاز فعل الطواف دل: أنه غير موقت.
# 8939 - قلنا: العبادات المؤقتة، منها: ما يفعل بعد فوات وقتها، كالصلوات
~~الخمس، والصوم. ومنها: ما يسقط بمضي الوقت، كالجمعة بافتراق الوقت، والطواف
~~في فعل أحدهما بعد وقته، وسقوط فعل الآخر لا يمنع، لتساويهما في الوقت،
~~وإذا ثبت أنه مؤقت، فإذا أخره عن وقته، دخله نقص، فافتقر إلى الجبران.
# 8940 - ولأنه نسك عدد؛ فيجب فعله مع بقاء ما حظره الإحرام، فإذا أخره عن
~~أيام التشريق؛ جاز أن يلزمه فدية، كرمي الجمار.
# 8941 - ولا يلزم عليه السعي؛ لأنه لا يلزمه فعله مع بقاء المحظورات.
# 8942 - ولأنه ركن من أركان العمرة؛ فجاز أن يجب الجبران بتأخيره،
~~كالإحرام إذا أخره عن الميقات.
# 8943 - ولأنه نسك مؤقت بأيام التشريق، فإذا أخره عنها، وجب الجبران،
~~كالرمي.
# 8944 - والدليل على أنه مؤقت بها: أن الله تعالى أباح أن يتعجل النفر،
~~ولا يجوز أن يتعجل إلا بعد الطواف، فدل أن وقته يتقدم على النفر.
# 8945 - احتجوا: بقوله تعالى: {وليطوفوا بالبيت العتيق}، ولم يخصه بوقت.
# 8946 - قلنا: قد أريد به متعين بلا خلاف، والوقت مجمل، فبينه رسول الله PageV04P1941
# - صلى الله عليه وسلم - بفعله، فاقتضى ذلك الوجوب.
# 8947 - قالوا: نسك أخره عن وقت الفضيلة إلى وقت الجواز، فوجب أن لا يجب
~~بتأخيره دم، أصله: إذا أخر الوقوف إلى الليل.
# 8948 - قلنا: الإحرام إذا أخره عن الميقات، فقد أخره عن وقت الفضيلة إلى
~~وقت الجواز، فيلزمه دم، والتوقيت يدخل في الزمان والمكان.
# 8949 - ولأنه إذا وقف بالليل، فقد فعل الركن في زمان لو فعله ms0934 قبله واقتصر
~~عليه، لكان ناقصا؛ ألا ترى: أن عند مالك: لا يجوز الوقوف بالنهار.
# 8950 - وعندنا: إذا اقتصر عليه: يلزمه دم، وهو أحد قولي الشافعي، وفي
~~القول الآخر: يستحب الدم، فإذا كان كذلك: لم يجز أن يجب بالتأخير إلى حال
~~بها يكمل الركن جبران.
# 8951 - وأما الطواف: فإن أخره عن وقت كماله إلى حالة ليست حال الكمال،
~~أوجب ذلك نقصا، كما لو أخر الإحرام عن موضعه.
# 8952 - قالوا: وقتا صح فيه الطواف، فلا يجب الدم بتأخيره إلى آخره إلى
~~اليوم الثاني.
# 8953 - قلنا: المعنى فيه: أنه أخره إلى وقت لم يبح فيه النحر، فلم يلزمه
~~شيء، وفي مسألتنا: أخره إلى وقت أبيح فيه النفر قبله، ولذلك لزمه.
# * ... * ... *

PageV04P1942

### || AUTO مسألة 487
# حكم رمي الجمار يوم الرابع قبل الزوال

# 8954 - قال: أبو حنيفة: إذا رمى الجمار يوم الرابع قبل الزوال: جاز،
~~وقالا: إذا رمى في اليوم الرابع: لا يجوز. وبه قال الشافعي.
# 8955 - لنا: ما رواه هشام بن عبد الله في نوادره بإسناده، عن ابن عباس -
~~رضي الله عنه - (قال: إذا انفتح النهار من آخر أيام الرمي، فارم)، ولا يعرف
~~له مخالف.
# 8956 - ولأن هذا اليوم حقكم الرمي فيه؛ بدلالة: أنه [يجوز تركه، كما أن
~~يوم النحر حقكم الرمي فيه، بدلالة: أنه] لا يرمي إلا جمهرة واحدة، فإذا جاز
~~الرمي في أحدهما قبل الزوال كذلك الآخر.
# 8957 - ولأنه يوم من أيام الرمي؛ فكان وقت الرمي فيه أكثر من نصف يوم،
~~أصله: سائر الأيام. يبين ذلك: أن يوم النحر يجوز قبل الزوال، وبقية الأيام
~~يجوز PageV04P1943
# بعد الزوال والليل، وهذا اليوم لا يجوز الرمي في الليلة التي تليه، فلو
~~لم يجز قبل الزوال، لكان وقته أقل من نصف يوم، وهذا مخالف لسائر الأيام؛
~~لأنه يوم شرع فيه الرمي، فجاوز يوما لا رمي فيه، فصار كيوم النحر.
# 8958 - ولأنه وقت يجوز فيه الرمي في الأول؛ فجاز في اليوم الرابع، أصله:
~~بعد الزوال. ولأنه أحد طرفي أيام الرمي، كيوم النحر. ولأنه بعد طلوع الفجر
~~قد وجب ms0935 الرمي، بدلالة: أنه لا يجوز له النفر، وما كان وقتا لوجوب العبادة،
~~كان وقتا لجوازها.
# 8959 - فإن قيل: عندنا وقت الوجوب ليلة اليوم الرابع؛ لأنه لا يحل النفر
~~فيها، فإذا قد سلمتم: أن الوقوف حاصل بعد الفجر، وادعيتم حصوله فيما قبل،
~~وهذا لا يضرنا مع تسليم موضع الاستدلال.
# 8960 - احتجوا بحديث جابر - رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - رمى الجمرة يوم النحر ضحى، وبقية الأيام بعد الزوال).
# 8961 - وبحديث عائشة رضي الله تعالى عنها: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - رمي الجمار في أيام التشريق بعد الزوال)، قالوا: وفعله بيان.
# 8962 - قلنا: الرمي يقع بعد التحلل، فلا يشتمل على قوله تعالى: {ولله على
~~الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا}، فلم يكن فعله - صلى الله عليه وسلم
~~- بيانا.

PageV04P1944

# 8963 - ولأن فعله قد دل على وقت الفضيلة عندنا.
# 8964 - قالوا: رمي لا يجوز تقديمه على طلوع الفجر، فلا يجوز تقديمه على
~~زوال الشمس، كاليومين الأولين.
# 8965 - قلنا: المعنى فيهما: أنه يؤخر حكم الرمي فيهما، ويوم الرابع خف
~~حكم الرمي فيه، فصار كيوم النحر.
# 8966 - قالوا: رمي يشتمل على رمي الجمار الثلاثة، أو رمي يوم من أيام
~~التشريق، فصار كاليومين.
# 8967 - قلنا: نقلب فنقول: فكان وقت جوازه أكثر من نصف يوم، كاليومين.
# 8968 - قالوا: اعتبار هذا اليوم بما قبله أولى من اعتباره بيوم النحر؛
~~لأنه يتعلق بالجمار الثلاث، ويقع خارج الإحرام، ولا يقع به التحلل، واعتبار
~~الشيء بنظيره أولى.
# 8969 - قلنا: اعتباره بما خف الرمي فيه أولى من اعتباره بما تأكد حكم
~~الرمي فيه؛ لأن الخلاف في حكم التخفيف، فرده إلى ما خف حكمه أولى.
# * ... * ... *

PageV04P1945

### || AUTO مسألة 488
# حكم تقديم الجمرة الأخيرة على الأولى

# 8970 - قال أصحابنا: إذا قدم الجمرة الأخيرة على الأولى، أعاد الرمي على
~~ترتيبه، فإن لم يفعل: أجزأه.
# 8971 - وقال الشافعي: لا يجوز، والترتيب مستحق، ولو ترك حصاة من الأولى،
~~لم يكن الثانية والثالثة.
# 8972 - لنا: أن الجمرة الأخيرة تنفرد بنفسها عما قبلها، وتكون قربة،
~~وترتيبها ms0936 عليها لا يكون واجبا، كالطواف، والرمي.
# 8973 - ولا يلزم عليه الرمي؛ لأنه لا ينفرد قربة عن الطواف؛ ولأنه يوم من
~~أيام الرمي؛ فجاز أن يبتدئ فيه بجمرة العقبة، كاليوم الأول.
# 8974 - ولأنها مناسك جمعها وقت واحد بأمكنة بعينها، ينفرد أحدها عما
~~قبله، فلم يستحق الترتيب، كالطواف والرمي.
# 8975 - ولا يلزم الرمي والوقوف؛ لأن الرمي لا ينفرد عن الوقوف.

PageV04P1946

# 8976 - ولأن الجمرة التي تلي المسجد ليست بركن، فلا يترتب عليها، كالذبح
~~والحلق.
# 8977 - ولأنها إحدى الجمار، فجاز أن يبتدئ بها، كالأولى، وكجمرة العقبة.
# 8978 - احتجوا: بما روي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بدأ بالجمرة
~~الأولى، ثم بالثانية ثم بجمرة العقبة).
# 8979 - والجواب: أن فعله بمجرده لا يدل على الوجوب، فإنهم قالوا: إنه خرج
~~مخرج البيان، فلما وفي الجمار الثلاث يقع بعد التحلل، فلم يكن ذلك من نفس
~~الحج حتى يقع فعله بيانا.
# 8980 - قالوا: معنى هذه العبادة لا يعقل، فجاز أن يقتصر على ما ورد به الشرع.
# 8981 - قلنا: قد عقلنا معناها؛ لأنها مناسك المقصود منها فعلها، فإذا جاز
~~أن ينفرد الآخر منها بنفسه لم يترتب على ما قلناه.
# 8982 - قالوا: بل مبني على التكرار؛ فوجب أن يكون موضع البداية به مستحقا
~~معينا، أصله: الطواف.
# 8983 - قلنا: لا نسلم الأصل على ما قدمنا، ولو سلمنا على ظاهر الرواية.

PageV04P1947

# 8984 - ولأن الطواف عبادة واحدة، جعل لها استفتاح، فما لم يأت بافتتاحها
~~وهو البداية، فالركن لم يعتد به والرمي في الجمار عبادات، والثانية منها
~~نسك بنفرد عما قبله، فلم يترتب عليها فرضا.
# 8985 - ولأن الترتيب دلالة لنا: أن موضع الابتداء فيه لما تعين، لم يوجد
~~الطواف فيه إلا على هذه الصفة، ولما جاز أن يوجد الرمي يوم النحر لا يقع
~~الابتداء بما قبله، دل أن يكون الترتيب للشروع شرطا في صحته قياسا على
~~ترتيب السعي على الصفا وعلى الطواف.
# 8986 - ولما أن قلتم: نسك واحد، لم نسلمه في الفرع ولا في الأصل، وإن
~~قلتم: انتفض بالطواف/ والرمي ... .
# 8987 - ولأن المعنى في السعي: ms0937 أنه لا ينفرد [عن الطواف بحال، فلهذا وجب
~~أن يترتب عليه، ولما جاز أن تنفرد] الجمرة الأخيرة عما قبلها، لم يجب
~~ترتيبها.
# 8988 - قالوا: وجوب الرمي ثبت باسم يقتضي الترتيب؛ لأنه قبل الأولى
~~والوسطى.
# 8989 - قلنا: وجوب الصلاة بلفظ يقتضي الترتيب؛ لأن الظهور يتعلق بالظهر،
~~والمغرب بغروب الشمس، ثم إذا جمعها وقت واحد، لم يجب الترتيب فيها عندهم.
# * ... * ... *

PageV04P1948

### || AUTO مسألة 489
# حكم تأخير رمي يوم إلى الليل

# 8990 - قال أبو حنيفة: إذا أخر رمي يوم إلى الليل: رماه ولا شيء عليه،
~~وإن أخره إلى الغد رماه وعليه دم.
# 8991 - وقال الشافعي في أحد قوليه: إذا غربت الشمس خرج وقت الرمي، وما
~~الذي يلزمه؟ فيه ثلاثة أقوال، أحدها: يرمي ولا شيء عليه، والثاني: لا يرمي
~~وعليه دم، والثالث: يرمي ويهرق دما.
# 8992 - والقول في أصل الرمي: أن الأيام الثلاثة كاليوم الواحد، لا يفوت
~~الرمي بتأخره من يوم إلى يوم، ولا يلزمه شيء إذا ما أخر رمي يوم [من
~~الثلاثة إلى اليوم الذي بعده]، فلا شيء عليه في قول أصحابنا جميعا؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - رخص للرعاء أن يرموها ليلا، فدل: أنه وقت
~~الرمي.

PageV04P1949

# 8993 - ولأنه نسك، فإذا فعله بالليل؛ جاز أن يقع موقعه من غير دم،
~~كالوقوف، والطواف، والتعليل لرمي يوم الثاني والثالث.
# 8994 - ولأن رمي كل يوم مؤقت بيوم، فإذا أخره إلى الليل، لم يلزمه شيء،
~~كالوقوف.
# 8995 - ولا يلزم إذا أخر الطواف عن آخر أيام التشريق إلى الليل؛ لأن
~~الطواف مؤقت بأيام.
# 8996 - ولأنه بالتأخير في أيام الرمي لم يبلغ إلى وقت مثله، فصار كما لو
~~رمى قبل الغروب.
# 8997 - وأما إذا أخر الرمي إلى الغد؛ فوجه قول أبي حنيفة أنه أخر رمي يوم
~~كامل عن يوم وليلة؛ فوجب أن يلزمه دم، أصله: إذا أخره عن أيام التشريق.
# 8998 - ولأن كل يوم وجب فيه الرمي تعلق بتأخيره إلى غده دم، أصله: اليوم
~~الرابع.
# 8999 - احتجوا: بحديث ابن الدراج، عن أبيه عاصم بن عدي - رضي الله عنه -:
~~(أن ms0938 النبي - صلى الله عليه وسلم - رخص للرعاء أن يرموا يوما، ويدعوا يوما).
# 9000 - وفي لفظ آخر: (أن يرموا يوم النحر، ثم يرموا يوم النفر). قلنا:

PageV04P1950

# هذا قاله في الرعاء الذين لا يتمكنون من الحضور، فجعل ذلك عذرا لهم،
~~واسقط الوقت في حقهم العذر، كما قدم ضعفة أهله، فتركوا الوقوف بالمزدلفة،
~~والمناسك إذا تركت لعذر لا شيء فيها عندنا، أصله: إذا أخر الوقوف من النهار
~~إلى الليل. قلنا: لا نسلم الوصف؛ لأنه أخر الرمي عن وقت الوقوف، والمعنى في
~~تأخير الوقوف إلى الليل: أنه أخره إلى وقت يكمل النسك بفعله فيه. وفي
~~مسألتنا خلاف.
# 9001 - فإن قاسوا على تأخير الرمي إلى الليل، قلنا: النسك المؤقت بيوم
~~فالليلة التي تليه وقته، وما بعد ذلك ليس بوقت له، كالوقوف.
# 9002 - قالوا: لو كان ما بعد اليوم الأول ليس بوقت، وجب أن لا يفعل،
~~كسائر الأيام.
# 9003 - قلنا: هو وقت لمثله وإن لم يكن وقتا له، فيجب عليه فعله لهذا
~~المعنى، كما أن تكبير التشريق إذا فاتت صلاة فيذكرها في الأيام كبر وإن
~~كانت فائتة، إلا أن الوقت وقت مثلها، أعنى من صلوات التكبير فيكبر، ولو
~~فاتت حتى خرجت الأيام: قضاها، ولم يكبر عقبيها.
# * ... * ... *

PageV04P1951

### || AUTO مسألة 490
# إذا ترك حصاة واحدة فعليه إطعام مسكين،
# نصف صاع من حنطة

# 9004 - قال أصحابنا: إذا ترك حصاة واحدة: فعليه إطعام مسكين، نصف صاع من
~~حنطة، وفي حصاتين: صاع، وفي ثلاثة: صاع ونصف.
# 9005 - فإن بلغ ذلك دما، كان بالخيار، ولا يجب الدم عندنا حتى يترك رمي
~~يوم كامل والأكثر من كل جمرة.
# 9006 - وقال الشافعي: إذا ترك ثلاثا، ففيها دم، واختلف فيما دون الثلاث،
~~كما اختلف في الأظفار والشعر، فقال في أحد أقاويله: في حصاة واحدة: مد، وفي
~~قول آخر: في ثلاث دم، وفي قول: درهم.
# 9007 - ويتصور الخلاف في المسألة: إذا ترك حصاة من جمرة العقبة في اليوم
~~الآخر، لزمه في أحد الأيام على القولين.
# 9008 - أما الكلام في الحصاة الواحدة، فلأنه إطعام مقدر تعلق بالحج، ms0939 فلا
~~يتقدر بأقل من نصف صاع، ككفارة الأذى؛ ولأن ما يتقدر به صدقة الفطر لا
~~يتقدر به PageV04P1952
# الإطعام الواجب بترك حصاة، كنصف المد. ولأن الدم لا يتبعض، فلا يجوز
~~إيجاب بعضه، كالعتق. ولأنها كفارة، فلا يجب فيها الدراهم، [كسائر الكفارات،
~~أو كفارة لحرمة عبادة] فلا يتقدر بالدراهم، ككفارة رمضان.
# 9009 - وإذا بطل تبعيض الدم وإيجاب الدرهم، لم يبق إلى وجوب الإطعام، ومن
~~أصلنا: أن الإطعام في الكفارة يتقدر لكل مسكين بنصف صاع على كليته في موضعه.
# 9010 - احتج المخالف: بأنها كفارة تتعلق بترك فعل ما يؤمر به، فوجب أن
~~يكون حق المسكين الواحد مقدرا بمد، قياسا على ما ثبت بالشرع في كفارة
~~اليمين.
# 9011 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأن عندنا كفارة الجماع مقدرة لكل مسكين
~~بنصف صاع، ثم إنهم احترزوا بهذا الوصف عن كفارة الأذى.
# 9012 - قالوا: لأنها وجبت كما وجبت به كفارة الصوم؛ لأنه أمر في كل واحد
~~من العبادتين بتجنب المحظورات، ففي الصوم بفعل ما حظر فيه، وفي الحج بفعل
~~الحلق المطظور بترك كل واحد منهما ما أمر به من تجنب المحظورات.
# 9013 - وهذا الاحتراز الذي ذكروه - مع أنه لم يدفع التقصير - فاسد؛ لأن
~~سبب كفارة الأذى أبيح في الشرع، وسبب كفارة الصوم لا يبيح، وكذلك ما يجب
~~بترك الرمي، فإذا تقدر أخف الأمرين بنصف الصاع، فأعظمها شيئا أولى.
# 9014 - وهذا مقدار المد واجب بالإجماع، وما زاد عليه مختلف فيه فمن ادعى
~~وجوبه فعليه الدلالة.
# 9015 - قلنا: هذا استصحاب الحال، ونحن لا نقول به، ونقابله بمثله فنقول:
~~أجمعنا أن فرض الدم لم يسقط، فمن زعم أنه سقط عنه بالحد، فعليه الدليل.

PageV04P1953

# 9016 - وأما الدليل على أن الثلاث حصيات لا دم فيها: أنه أتى بأكثر
~~الرمي، فلم يجب عليه بأقله دم، كما لو ترك حصاتين.
# 9017 - ولأنه نسك ذو عدد لا يتعلق بالثلاث، فلم يجب بترك أقله دم،
~~كالسعي.
# 9018 - احتجوا: بأنه ترك من عدد الحصيات ما يقع عليه اسم الجمع المطلق،
~~فوجب أن يكون فيه دم، أصله: إذا ms0940 كانت قيمة الطعام أكثر من قيمة الشاة.
# 9019 - قلنا: لا نسلم؛ لأن الواجب الإطعام، فإذا اختار إخراج الشاة، وجبت
~~باختياره ليسقط به الزيادة عن نفسه، فأما أن يؤخر ما عليه: فلا.
# * ... * ... *

PageV04P1954

### || AUTO مسألة 491
# خطبة الإمام ثاني (أيام) النحر

# 9020 - قال أصحابنا: يخطب الإمام ثاني أيام النحر خطبة، يعلمهم فيها
~~النفر، وطواف الصدر.
# 9021 - وقال الشافعي: يخطب يوم النفر الأول.
# 9022 - لنا: أنه يوم نحر أبيح فيه النفر، فلا يخطب فيه للحج، كاليوم الآخر.
# 9023 - ولأن الخطبة لتعليم المناسك، وإنما يفعل قبل يوم النسك، ليبلغ
~~الناس بعضهم بعضا، وهذه الخطبة لتعليم جواز النفر، فيجب أن يتقدم عليهم.
# 9024 - احتجوا: بما روى ابن أبي نجيح عن أبيه، عن رجلين من بني بكر،
~~قالا: (رأينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخطب بمنى أوسط أيام
~~التشريق)، وكذلك سراء بنت نبهان.

PageV04P1955

# 9025 - قلنا: يجوز أن يكون هذه الخطبة لبيان أحكام المناسك، ويجوز أن
~~تكون لغيرها، كما بينا في خطبة يوم النحر، والخلاف في خطبة تختص الحج.
# 9026 - قالوا: يوم فيه نسك، ويحتاج إلى تعليم الناس تعجيل النفر وتأخيره.
# 9027 - قلنا: إنما يعلهم جواز النفر قبل يومه ليتأهبوا له، فأما إذا خطب
~~بعد الظهر ليعلمهم النفر وهم يرمون لم يقع ذلك موقعه.
# * ... * ... *

PageV04P1956

### || AUTO مسألة 492
# حكم من ترك المبيت بمنى من غير عذر

# 9028 - قال أصحابنا: إذا ترك المبيت بمنى من غير عذر فقد أساء: ولا شيء عليه.
# 9029 - وقال الشافعي في أحد قوليه: إذا ترك الليالي الثلاث: فعليه دم،
~~وفي القول الآخر: الدم عليه استحبابا.
# 9030 - وأما إذا ترك ليلة واحدة: ففيها مد في أحد أقواله، وفي قول آخر:
~~ثلث درهم، وفي قول آخر: درهم.

PageV04P1957

# 9031 - لنا: أم منى ليست مقصودة في نفسها، بدلالة المقام في غير هذه
~~الأيام، وإنما يقيم للنسك المفعول في العدد، فصار كما لو بات ليلة عرفة بمكة.
# 9032 - ولأن المقام بها في الأيام هو المقصود، والثاني: تبع، بدلالة: أن
~~لله تعالى نص على الأيام بقوله: {واذكروا الله في ms0941 أيام معدودات}. فإن كان
~~أقام بها، أو ترك المقام بها نهارا، أو جاء وقت الرمي فرمى: لم يلزمه شيء،
~~فإذا ترك الليالي الذي هو تبع: أولى وأحرى.
# 9033 - ولأنه ترك البيتوتة في مكان النسك، فلم يلزمه دم. أصله: إذا ترك
~~البيتوتة بعرفة.
# 9034 - ولا يلزمه إذا ترك البيتوتة بالمزدلفة؛ لأنه مثله. ولأنه نسك لو
~~تركه للتشاغل بالسقاية، لم يلزمه دم، فإذا تركه من غير عذر، لم يلزمه دم،
~~أصله: طواف القدوم.
# 9035 - احتجوا: بحديث ابن عمر - رضي الله عنه -: (أن العباس بن عبد
~~المطلب استأذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يبيت بمكة ليالي منى من
~~أجل سقايته، فاذن له)، فدل: أن هذا لا يجوز تركه لغير عذر.
# 9036 - قلنا: التشاغل بالسقاية هو ترك للمبيت بالحاجة، والمناسك الواجبة
~~لا يجوز تركها للحاجة.
# 9037 - ولأنه يجوز تركها للضرورة والمشقة. يبين ذلك: أن العباس لا يسقي
~~بنفسه، وإنما يأمر به، وهذا يمكنه وإن لم يحضر.
# 9038 - وليس هذا كترك الوقوف بالمزدلفة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قدم ضعفة أهله، PageV04P1958
# خوفا عليهم من الزحام، وهذه مشقة، وليست بحاجة.
# 9039 - وكذلك الحائض في طواف الصدر إنما يجوز لها ترك الطواف للضرورة؛
~~لأنها لا تقدر أن تطوف من الحيض، ولا يمكنها المقام، والانقطاع عن الرفقة.
# 9040 - قالوا: نسك مشروع بعد كمال التحلل؛ فوجب أن يكون واجبا يتعلق
~~بتركه دم، كالرمي.
# 9041 - قلنا: لا نسلم أنه نسك، وإنما يفعل على طريق التبع للنسك، ويبطل
~~هذا على قولهم من ترك المقام بمنى نهارا.
# * ... * ... *

PageV04P1959

### || AUTO مسألة 493
# حكم تعجيل النفر حتى غروب اليوم الثالث

# 9042 - قال أصحابنا: إذا لم يتعجل النفر حتى غربت الشمس من اليوم الثالث،
~~فالأولى أن يقيم حتى يرمي اليوم الرابع، فإن نفر قبل طلوع الفجر: جاز.
# 9043 - وقال الشافعي: إذا غربت الشمس: لم يجز النفر.
# 9044 - لنا: أنه نفر قبل دخول وقت الرمي في اليوم الرابع وقد رمى قبله،
~~فصار كما لو نفر قبل غروب الشمس.
# 9045 - ولأنه يوم يجوز النفر من ms0942 نهاره، فجاز في الليلة التي تليه، كاليوم
~~الرابع.
# 9046 - احتجوا: بقوله تعالى: {واذكروا الله في أيام معدودات فمن تعجل في
~~يومين فلا إثم عليه}، واليوم عبارة عن بياض النهار، فدل: أن التعجيل يختص
~~النهار.
# 9047 - وروي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر رجلا، فنادى أيام منى
~~ثلاثة: {فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن تأخر فلا إثم عليه}).

PageV04P1960

# 9048 - قلنا: الظاهر متروك بالاتفاق؛ لأن التعجيل في يومين، وإنما يجوز
~~في آخر اليوم الثاني منهما.
# 9049 - وعندنا تقديره: فمن تعجل برمي يومين فلا إثم عليه، وهذه الحروف
~~يقوم بعضها مقام بعض.
# 9050 - على أنه روى عن ابن مسعود - رضي الله عنه - في تأويل الآية: {فلا
~~إثم عليه} بمعنى: غفرت أيامه بالحج المنذور، وهذا لا تعلق له بمسألتنا.
# 9051 - قالوا: روى عن ابن عمر رضي الله عنهما: أنه قال: (من أدركه المساء
~~في اليوم الثاني بمنى، فليقم حتى ينفر مع الناس)، ولا يعرف له مخالف.
# 9052 - قلنا: هذا محمول عندنا على بيان الأولى والأفضل؛ بدلالة ما بينا.
# 9053 - قالوا: لم يتعجل في يومين، فلزمه المقام حتى يرمي قياسا على من لم
~~يرم حتى طلع الفجر.
# 9054 - قلنا: حكم الثلاثة التي تتوسط أيام الرمي حكم اليوم الذي قبلها،
~~بدلالة: أنها وقت لذلك، كرمي ذلك اليوم. واليوم الثاني ليس حكمه حكم اليوم
~~الذي قبله، بدلالة: أنه يجب فيه رمي آخر، وإذا فعل في الليل، فحكم الليلة
~~حكم النهار، وإذا طلع الفجر، فقد زال حكم ذلك اليوم، ويجدد حكم الرمي في
~~اليوم الآخر، فلذلك اختلفا.
# * ... * ... *

PageV04P1961

### || AUTO مسألة 494
# حكم نزول المحصب

# 9055 - قال أصحابنا: نزول المحصب سنة.
# 9056 - وقال الشافعي: إن شاء نزل فيه، وإن شاء لم ينزل فيه.

PageV04P1962

# 9057 - لنا: ما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما (أنه صلى الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء بالبطحاء، ثم هجع بها هجعة، ثم دخل مكة، وزعم أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يقول ذلك).
# 9058 - وروى ابن شهاب، عن أبي سلمة، عن أبي ms0943 هريرة - رضي الله عنه - (أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما أراد أن ينفر من منى، قال: نحن
~~نازلون غدا إن شاء الله بخيف بني كنانة حيث تقاسموا على الكفر)، ومعنى ذلك:
~~أن بني كنانة وقريشا اجتمعوا بالمحصب، فتحالفوا أن لا يخالطوا بني هاشم،
~~ولا يزوجوهم حتى يسلموا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وما أخبره عليه
~~الصلاة والسلام، أنه يفعله في حال النسك مخالفة للكفار، فهو نسك، كدفعه من
~~عرفة بعد غروب الشمس.
# 9059 - احتجوا: بما روي عن ابن عباس - رضي الله عنه -: أنه قال: إنما هو
~~منزل. وقالت عائشة رضي الله عنها: (إنما نزل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - المحصب؛ ليكون أسمح لروحه وليس بسنة، من شاء نزل، ومن شاء لم ينزل).
~~وروى سليمان بن يسار قال: قال أبو رافع: (لم PageV04P1963
# يأمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أنزله، ولكن ضربت قبته،
~~فنزله)، يعني: بالأبطح.
# 9060 - قلنا: أما قول ابن عباس وعائشة رضي الله عنهما، فمعارض بقول ابن
~~عمر؛ ولأنها ظنت ذلك وكذلك أبو رافع، وقد بينا أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قصد النزول فيه وأخبر أنه يفعل ذلك مخالفة لأهل الشرك.
# * ... * ... *

PageV04P1964

### || AUTO مسألة 495
# حكم طواف الصدر

# 9061 - قال أصحابنا: طواف الصدر واجب على الغرباء، فمن تركه لغير عذر،
~~فعليه دم.
# 9062 - وقال الشافعي في الأم والقديم: مثل قولنا. وقال في الإملاء: لا دم
~~عليه.

PageV04P1965

# 9063 - لنا: ما روى سفيان، عن سليمان بن يسار، عن طاووس، عن بن عباس -
~~رضي الله عنه - قال: (كان الناس ينفرون في كل وجه، فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: لا ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده الطواف بالبيت).
# 9064 - ولأنه طواف شرع بعد الوقوف، فكان واجبا كطواف الزيارة.
# 9065 - ولأنه نسك يتكرر بفعل بعد الإحلال، كرمي الجمار. الدليل على وجوب
~~الدم بتركه: حديث ابن عباس - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: من ترك نسكا فعليه دم).
# 9066 - ولأنه نسك ذو عدد، فجاز أن ms0944 يجب بسببه دم، أصله: الرمي.
# 9067 - ولا يلزم على هذا طواف القدوم؛ لأن التعليل لجنس الطواف؛ ولأن
~~المناسك على ضريين، منها: ما يتعلق بالبيت، ومنها: ما لا يتعلق بالبيت،
~~فإذا كان في أحدهما ما يجب به الدم، وجب أن يكون في الآخر مثله.
# 9068 - احتجوا: بأنه إخلال لطواف؛ فلم يجب به دم، كطواف القدوم.
# 9069 - قلنا: طواف القدوم مقدم على الوقوف، كطواف النفل، وهذا الطواف PageV04P1966
# يتأخر عن الوقوف بمقتضى الإحرام، فصار كطواف الزيارة.
# 9070 - قالوا: كل ما لم يكن نسكا في حق المبكر؛ لم يكن نسكا في حق غيره،
~~كالتحصيب.
# 9071 - قلنا: هو نسك في حق المبكر بالإجماع، والخلاف في الوجوب.
# 9072 - ولأن أهل مكة وغيرهم يختلفون في واجبات الإحرام، بدلالة دم
~~التمتع.
# 9073 - ولأنه يجب لتوديع البيت، والمبكر غير مفارق للبيت، فلذلك لم يجب
~~عليه توديعه، والغريب يفارق البيت، فجاز أن يجب توديعه.
# 9074 - قالوا: لو كان نسكا يجب على تاركه الدم؛ لوجب على تاركه بالعذر،
~~كترك اللباس.
# 9075 - قلنا: المناسك التي ليست بأركان إذا تركها من غير عذر: وجب عليه
~~دم، والمحظورات إذا فعلها لعذر: وجب بها الفدية، فلذلك افترقا.
# * ... * ... *

PageV04P1967

### || AUTO مسألة 496
# حكم من طاف بعد الإفاضة

# 9076 - قال أصحابنا: إذا طاف بعد الإفاضة: وقع عن طواف الصدر، وإن أقام
~~بعد ذلك لحاجة ثم خرج: لم يجب عليه طواف، والمستحب أن يطوف حتى يخرج من
~~الخلاف.
# 9077 - وقال الشافعي: يعيد الطواف.
# 9078 - لنا: أنه طواف يجب بعد الوقوف، ولا يتكرر، كطواف الزيارة.
# 9079 - ولأن الطواف وقع موقعه، بدلالة: أنه لو خرج في الحال جاز، وكل
~~طواف وقع عن المستحق، لم يتعين حكمه بالإفاضة، كطواف الزيارة.
# 9080 - ولأنه فعل النسك في وقته بكماله، فلم يلزمه إعادته. أصله: سائر
~~المناسك.
# 9081 - ولأنها إقامة لغير طواف الصدر، فإذا عزم بعدها على الانتقال، لم
~~يجب عليه طواف من غير تجديد إحرام، أصله: إذا طاف ثم جعل مكة دارا، ثم أراد
~~الخروج منها لبعض حاجاته.
# 9082 - احتجوا: بحديث ابن عباس - رضي الله ms0945 عنه -: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: لا ينفرن أحدكم حتى يكون آخر عهده بالبيت الطواف).

PageV04P1968

# 9083 - قلنا: معناه: حتى يكون آخر مناسكه الطواف؛ بدلالة: أنه لو طاف ثم
~~أقام متهيئا للخروج، لم يلزمه طواف آخر، وإن لم يكن ما أورد آخر عهده
~~بالبيت.
# 9084 - قالوا: هذا الطواف يسمى طواف الصدر وطواف الوداع، فإذا أقام بعده
~~ولن يصدر: زال عنه الاسم؛ لأن الأفضل أن يفعله عند التوديع.
# 9085 - قلنا: زوال هذا الاسم لا يمنع وقوعه موقع الوجوب. ألا ترى: أن
~~طواف الزيارة سمي طواف الإفاضة والزيارة، ثم لو أفاض ولم يطف حتى مضى عليه
~~وهو بمكة شهر أو أكثر، ثم طاف وقع موقع الواجب، وإن زال الاسم عنه، وكذلك
~~طواف القدوم لو أخره بعد قدومه شهرا أو أكثر، ثم طاف وقع موقعه وإن كان
~~الاسم زال عنه.
# * ... * ... *

PageV04P1969

### || AUTO مسألة 497
# إذا أحرم الصبي أو أحرم عنه وليه

# 9086 - قال أصحابنا: إذا أحرم الصبي، أو أحرم عنه وليه: لم يكن ذلك
~~الإحرام فرضا ولا نفلا.
# 9087 - ثم اختلف أصحابنا/ المتأخرون، فمنهم من قال: لا ينعقد أصلا، ومنهم
~~من قال: ينعقد، ولكنه لا يكون نفلا ولا فرضا بل يكون حج اعتبار، وتمرين،
~~وتعليم.
# 9088 - وقال أبو حنيفة: يجتنب ما يجتنب البالغ من المحظورات، فإن فعلها:
~~فلا شيء عليه.
# 9089 - وروى ابن شجاع عن أبي مالك، عن أبي يوسف، عن أبي حنيفة: أنه قال:
~~يجتنب الطيب، ولا يجتنب اللبس [وقد] أبيح لبعض المحرمين.
# 9090 - وقال الشافعي: إن لم يكن مميزا: صح إحرامه بإحرام وليه عنه، وإن
~~كان مميزا؛ صح إحرامه بإذن وليه، وإن أحرم بغير إذن الولي، ففيه وجهان.
# 9091 - والولي الذي يصح بإذنه إحرامه من أولي العصبة إذا كان وصيا، وأما
~~الأخ، والعم إذا لم يكونا وصيين، ففيه: وجهان.
# 9092 - وأما الإحرام: فالصحيح أنه لا يلبي في الإحرام.

PageV04P1970

# 9093 - ومن أصحابنا من قال في مال الصبي: وما أمكنه فعله من المناسك:
~~فعلها بنفسه، وما لم يمكنه: فعله الولي عنه، وإن زوجه ms0946 وليه: لم ينعقد
~~النكاح، وإن تطيب، أو لبس، أو قبل بشهوة، أو وطئ فيما دون الفرج: ففي وجوب
~~الفدية وجهان.
# 9094 - وأما حلق الشعر، وتقليم الأظفار، وقتل الصيد، ففيه الفدية على
~~المذهب الصحيح.
# 9095 - ومنهم من قال: فيه قولان، ثم إذا وجبت الفدية نص الشافعي على:
~~أنها تجب على الولي. قالوا: ففيها قول آخر: أن الفدية في مال الصبي، وإذا
~~جامع عامدا، فقد أفسد الحج. إذا قالوا: إن عمد الصبي عمد، وعليه بدنة.
# 9096 - وفي وجوب القضاء بالإفساد قولان، فعلى القول الأول الذي قال: يجب
~~القضاء فهل يصح منه وهو صغير؟ المنصوص: أنه يصح منه، ومن أصحابه من قال: لا
~~يصح منه حتى يبلغ.
# 9097 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (رفع القلم عن الصبي حتى
~~يحتلم).
# 9098 - فإن قالوا: الخبر يمنع وجوب العبادات عليه، وعندنا الحج له وليس عليه.
# 9099 - قلنا: وعندكم إذا دخل فيه، كان عليه المضي في جميع أحكامه، وهذا
~~ينفيه الخبر.
# 9100 - ولأن الإحرام سبب يجب الحج به؛ فلا ينعقد للصبي وإن أذن وليه فيه،
~~كالنذر.

PageV04P1971

# 9101 - ولأن النذر تأكد في الإيجاب، بدلالة: أن العبادات تجب على البالغ بنية.
# 9102 - واختلفوا في الدخول، فإذا لم يجب بنذر الصبي فلا يجب بدخوله أولى.
# 9103 - فإن قيل: الدخول قد يجب بما لا يجب عليه بالنذر، يدل عليه: أن من
~~حج حجة افسلام ونسيها فنذر حجة الإسلام: لم يتعلق بنذره حكم، ولو دخل فيها
~~ينوي حجة الإسلام: وجبت عليه.
# 9104 - قلنا: لأن نذر ما أوجبه تعالى [لا يصح، والنذر لا يجب به غير
~~الموجب، وأما الدخول فيصح أن يقع المعنى من غير ما دخل فيه؛ بدلالة: أن] من
~~افتتح الظهر، فأقام الإمام لها، قطع على شفع، وصارت نافلة، ودخل في الفرض.
# 9105 - ولأنه غير مكلف؛ فلم يصح عقده الإحرام، كالمجنون.
# 9106 - ولأن من لا يلزمه الحج بالنذر لا ينعقد إحرامه، كالمجنون.
# 9107 - ولا يلزم المغمى عليه؛ لأن إحرامه لا يتعذر لعقله، وإنما يعقد له.
# 9108 - فإن قيل: المعنى في ms0947 المجنون: أنه لا يجتنب ما يجتنبه المحرم، ولا
~~يقبل قوله في الإذن والهدية.
# 9109 - قلنا: لما تبعه فيما يمنع منه المحرم لا نسلمه؛ لأنه إن عدد
~~الإحرام؛ جاز، ويجب.
# 9110 - وأما قبول قوله في الهدية فيدل على أن المعنى قول صحيح، وهذا
~~المعنى لا يدل على وجوب الحج بقوله الذي هو النذر، فالأولى أن لا يدل على
~~وجوبه لفعله ونيته حجة الإسلام، أو لا يسقط بمجرد أو بمطلق إحرامه حجة
~~افسلام قبل أدائها، فلا ينعقد إحرامه عن الحج أو بالصبي، كالصبي إذا أحرم
~~بالحج قبل أشهر الحج، وعكسه البالغ الفقير. والدليل عليه: أنه لا يصير
~~محرما بإحرام الولي لأن إحرام وليه يتضمن إيجاب الحج عليه، فصار كنذره.
# 9111 - ولا يلزم المغمى عليه يهل عنه أصحابه؛ لأنه لا يصير محرما بفعلهم،
~~بدلالة أنه لو أفاق، وقال: ما قصدت الحج، أو ما نويت، أو منعت أن يحرم عني PageV04P1972
# غيري، لم يكن محرما.
# 9112 - ولأن الصبي لم يوجد منه قصد الحج؛ فلم يصر محرما بإحرام غيره،
~~كالبالغ. ولأنه يلي عليه، فلم يصر محرما بإحرامه عنه، كالولي إذا أحرم عنه.
# 9113 - احتجوا: بقوله تعالى: {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ومن قتله منكم
~~متعمدا فجزاء}.
# 9114 - قلنا: هذا خطاب المكلفين؛ بدلالة: أنه خيرهم بين المثل والإطعام؛
~~والصبي لا يدخل في الصوم بالاتفاق.
# 9115 - وقال تعالى: {ليذوق وبال أمره}، {ومن عاد فينتقم الله منه}، وهذا
~~لا يتناول الصبي.
# 9116 - فإن قيل: الآية تناولت العبد وإن كان لا يصح منه المثل والإطعام.
# 9117 - قلنا: ما تناولته الآية، وإنما أوجبناه عليه بدليل آخر.
# 9118 - احتجوا: بحديث ابن عباس - رضي الله عنه -: (أنه قال: مر رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بإمرأة، وهي في محفتها، فقيل لها: هذا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فأخذت بعضد صبي، فقالت: ألهذا حج؟، قال: نعم، ولك
~~أجر). وروي: (فرفعت صبيا من محفتها).
# 9119 - قلنا: عندنا له حج اعتبار وتمرين وتعليم؛ فقد قلنا بظاهر الخبر،
~~والخلاف في حج الفرض والنفل، وليس في الخبر ms0948 دلالة على ذلك.
# 9120 - فإن قيل: هذا لا يخفى حتى تسأل عنه.

PageV04P1973

# 9121 - قلنا: جواز هذا لا نعلمه إلا من طريق الشرع، فلأنه إلحاق لصبي عار
~~عن التكليف، فلولا الشرع، لم يجب أن نعرضه لذلك. يبين ذلك: أنه أضاف الأجر
~~إليها، ولو كان نفلا لكان أجره له، وإنما يجوز أن يحصل لغيره على طريق
~~التبع، فلما أضاف الأجر إليها وسكت عن الصبي، دل على ما قلناه.
# 9122 - ومن أصحابنا من قال: يحتمل أن يكون هو بلغ أو لم يبلغ، فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: له حج، فإنه حكم ببلوغه.
# 9123 - فإن قيل: في الخبر: (إنها رفعت صبيا).
# 9124 - قلنا: إذا أشكلت حاله، فهو صبي حتى يعلم حاله، وقولهم: إنها رفعت
~~بعضده، وهذا لا يكون إلا في الطفل.
# 9125 - قلنا: رفعت يدا منه، كما يقال: رفعت فلانا إلى الحاكم.
# 9126 - ولا يقال: في الخبر: إنها رفعته من محفة لها، ومحفة العرب لا تسع اثنين.
# 9127 - قلنا: رفعته من محفتها لا يقتضي: أنها كانت هي في المحفة، فجاز أن
~~يكون هو فيها دونها فرفعته إليه.
# 9128 - قالوا: فكيف يشكل في البالغ أنه يجوز حجه؟
# 9129 - قلنا: لا يشكل في البالغ، وإنما أشكل الشك في بلوغه.
# 9130 - قالوا: روي عن ابن عباس رضي الله عنهما (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: أيما صبي حج PageV04P1974
# عشر حجج، ثم بلغ، فعليه حجة الإسلام).
# 9131 - قلنا: هذا يدل على: أنه يحج، وعندنا: الحج على ثلاثة أضرب: فرض،
~~ونفل، وحج اعتبار وتمرين، فإضافة الحج إليه صحيحة.
# 9132 - قالوا: روى ابن عباس رضي الله عنهما (أنه قال: حججنا مع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ومعنا النساء والصبيان). وعن السائب بن يزيد (قال:
~~حج بي أبي مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأنا ابن سبع سنين)، فكان
~~من فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 9133 - قلنا: الحج بالصبي لا يمنع منه، فليس من فعل ذلك دلالة. وقول ابن
~~عباس: (أحرمنا عن الصبيان)، ليس ms0949 معناه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عرفه، فأقر عليه، وقد قال: (أحرمنا عن النساء)، وذلك لا يجوز بالإجماع.
# 9134 - قالوا: يجتنب ما يجتنبه المحرم على الإطلاق، فكان محرما، كالمغمى
~~عليه إذا أهل عنه.
# 9135 - قلنا: لا نسلم، بل إنه يجتنب ما يحظره الإحرام على الإطلاق، ولا PageV04P1975
# يجتنب المخيط، فلا يجتنب ما يشق عليه اجتنابه.
# 9136 - ولأنا قلنا: إنه محرم إلا أنه إحرام لا يلزم المضي فيه، فقد قلنا
~~بموجبها، وأصلهم: المغمى عليه، وهو ممن يلزمه العبادات، فجاز أن يتقدم بفعل
~~غيره إذا انضم إليه قصده ونيته، وهذا لا يوجد في الصبي.
# 9137 - ولأن المغمى عليه أنه متفق على وجوب الكفارة عليه بجناياته، قلنا
~~اختلف في وجوب الكفارة على الصبي بجنايته، دل على أنه ليس بمحرم.
# 9138 - قالوا: قربة لله! بل لها، فانعقدت للصبي، كالطهارة.
# 9139 - قلنا: قد بينا أنه ينعقد، والخلاف فيما بعد الانعقاد؛ لأن الطهارة
~~لا يقال لها: انعقدت؛ لأن العقد يقال فيما يشتمل على جملة تتعلق بعينها في
~~الصحة ببعض، وهذا لا يوجد في الطهارة.
# 9140 - ولأن الطهارة لما صحت منه، لم يكن لوليه فيها مدخل، ولما لم يصح
~~دخوله في الإحرام بنفسه دون الولي، دل على: أنها عبادة لا تنعقد له.
# 9141 - قالوا: من صحت طهارته، انعقد إحرامه، كالبالغ.
# 9142 - قلنا: انعقاد صلاته كانعقاد إحرامه؛ لأن من أصحابنا من يقول: لا
~~ينعقد كل واحد منهما، ومنهم من يقول: ينعقد انعقاد تمرين واعتبار، انعقادا
~~لا يجب المضي فيه، ولا القضاء بإفساده. والمعنى في البالغ: أنه ممن يلزمه
~~الحج بنذره، فلزمه بعقده، والصبي بخلافه.
# 9143 - فإن قيل: إذا قلتم: إحرامه قد انعقد، فكيف لا توجبون الكفارات عليه؟.
# 9144 - قلنا: إحرامه قد انعقد على وجه لا يلزمه إتمامه ولا المضي فيه.
~~والكفارات تجب لجبران معنى آخر من العبادة ومن الإحرام/ ومن كان ذلك لا يجب
~~عليه PageV04P1976
# حكم غير الذي هو في حكمه.
# 9145 - فإن قيل: إذا افتتح الصلاة لزمه جبرانها بسجود السهو، وكذلك يجب
~~عليه جبران الإحرام.
# 9146 - قلنا: ms0950 جبران الصلاة من جنسها، ويجوز أن نكلفه أعمال البدن تمرينا
~~واعتبارا [وجبران الحج مال، والصبي لا يجوز أن تكلفه حقوق المال تمرينا
~~واعتبارا]، يدل على الفرق بينهما: أن جبران الصلاة عمل بدن، وهو مأمور به،
~~وجبران الحج من [خلل] كان عمل به، والصوم لم يؤمر به، فالمال أولى وأحرى أن
~~لا يؤمر به.
# * ... * ... *

PageV04P1977

### || AUTO مسألة 498
# حكم المغمى عليه في الميقات

# 9147 - قال أبو حنيفة: إذا خرج الرجل حاجا فأغمي عليه في الميقات، فإن
~~أهل رفقته يحرمون عنه، [ويصير بفعلهم محرما، وكان أصحابنا يقولون: وليس في
~~غير أهل رفقته رواية].
# 9148 - قياس قوله يقتضي جواز ذلك لهم، وإن أمر الصحيح رجلا يلبي عنه،
~~فليس فيه نص، لكنهم قالوا: لو اشترى تسعة نفر بدنة، فقلدها أحدهم بأمرهم
~~وهم نووا، صاروا محرمين، والتقليد مع النية، كالتلبية مع النية.
# 9149 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يصير بفعل الغير محرما.
# 9150 - لنا: أنه ركن من أركان الحج، فجاز أن يتعلق بفعل الغير حال
~~الإغفال، أصله: إذا طافوا به، ودفعوا عن عرفة، فإن فعل هذا هو الطواف
~~والوقوف.
# 9151 - قلنا: بل هم الفاعلون ذلك فيه؛ بدليل: أنه لو أعثر به إنسان فمات،
~~ضمنوا دون المغمى عليه، ولو صدم إنسانا، لزمهم الضمان.

PageV04P1978

# 9152 - ولأنهم لو وضعوا الحمل في يده وألقوها فأتلفت مالا، ضمنوه دونه،
~~فدل على: أنهم الفاعلون لذلك.
# 9153 - ولأنه لو أمرهم بذلك الأغمي، صح إحرامهم [له]. يدل عليه: أن كل ما
~~ملك الأب على ابنه بالولاية ملك الأجنبي على الأجنبي [بالإذن والأمر]،
~~كسائر العقود، وإذن ثبت: أنه يملك الإحرام عنه بالأمر، ومعلوم: أن من خرج
~~حاجا وأنفق ماله وبلغ الميقات فهو لا يختار أن يضيع قصده بل يؤثر أن يحرز
~~له نفقته بفعل الإحرام عنه، والأمر بالعادة كالأمر بالنطق، بدلالة من ذبح
~~أضحية غيره.
# 9154 - احتجوا: بأنه بالغ؛ فوجب أن لا يصير محرما بعقد غيره عليه، أصله:
~~النائم.
# 9155 - قلنا: النائم لا ينعقد إحرامه بنفسه؛ لأنه يوقظ فيحرم، والمغمى
~~عليه يتعذر عليه ذلك، فيقوم ms0951 الركن مع قصده، فصار كما لو خافوا أن يفوته
~~الوقوف.
# 9156 - قالوا: عقد للإحرام على المغمى عليه؛ فوجب أن لا يجوز، أصله: إذا
~~كان في بلده.
# 9157 - قلنا: ليس لهم إخراجه وحمله إلى مكة، فجاز لهم الإحرام عنه إذا
~~تقدم القصد إلى الإحرام.
# * ... * ... *

PageV04P1979

### || AUTO مسألة 499
# إذا جامع امرأته قبل الوقوف بعرفة

# 9158 - قال أصحابنا: إذا جامع امرأته قبل الوقوف بعرفة، فسد حجه، وعليه شاة.
# 9159 - وقال الشافعي: عليه بدنة.
# 9160 - لنا: أنه سبب لوجوب القضاء؛ فلا يجب به بدنة، أصله: الفوات،
~~والإحصار.
# 9161 - فإن قيل: الفوات أخف؛ لأنه يحصر بسبب فيه تفريط.
# 9162 - قالوا: ولأن من فاته الحج لا دم عليه عندكم؟! والمفسد يجب عليه
~~هدي بالإجماع، ومفسد الصوم يجب عليه الكفارة، وبفواته عن وقته لا كفارة
~~عليه!

PageV04P1980

# 9163 - قلنا: لا فرق بين الفساد والفوات؛ لأن كل واحد منهما يجوز أن يحصل
~~بسبب لا تفريط فيه، كالمرأة إذا أكرهت على الوطء.
# 9164 - فأما الدم فلا يجب على من فاته الحج؛ لأنه لزمه طواف وسعي فقام
~~مقام الدم.
# 9165 - وأما الصوم فخالف الحج في الكفارة؛ لأن الكفارة تجب في الحج من
~~غير إفساد، ولا تجب كفارة الصوم إلا بالإفساد، فلذلك اختلف [الفوات
~~والإفساد فيه ولأنه وطء] في حال لا يؤمن فيها الفوات، فلم يلزمه بدنة، كما
~~لو وطء ناسيا.
# 9166 - ولأنه من محظورات الإحرام، فلم يجب فيه القضاء مع الفدية، أصله:
~~قتل النعامة، وسائر محظورات الإحرام.
# 9167 - احتجوا: بما روى عبد العزيز بن رافع، قال: (سأل رجل ابن عباس عن
~~محرم جامع امرأته؟، فقال: يمضيان في حجهما وينحر بدنة، وعليهما الحج من قابل).
# 9168 - قلنا: هذا الخبر ذكره الطحاوي بإسناده عن حماد بن سلمة، عن جعفر
~~بن أبي وحشية، عن سعيد بن جبير (أن رجلا سأل ابن عباس عن رجل وقع بامرأته،
~~وهما محرمان؟، فقال: يقضيان نسكهما، فإذا كان عاما قابلا حجا وعليهما هدي).
~~وكذلك رواه شعبة، عن أبي بشير، عن رجل من بني عبد الدار، وكذلك رواه هشيم
~~عن ms0952 أبي بشير.

PageV04P1981

# 9169 - كل هذه الأخبار إيجاب الهدي، ولذلك يتناول شاة، والمعروف من قول
~~ابن عباس: أنه قال: لا يجب البدن في الحج إلا في موضعين: من وصل بعد
~~الوقوف، ومن طاف طواف الزيارة جنبا، فأقل الأحوال أن تتعارض الرواية.
# 9170 - قالوا: وطء عمد صادف إحرما لم يتحلل منه شيء، أو إحراما تاما؛
~~فوجب به ندبة، كما لو كان بعد الوقوف؛ لأنه قبل الوقوف أجمعوا على أنه يفسد
~~حجه، واختلفوا بعده، فإذا وجبت البدنة، في أحسن حالتيه، فلأن تجب في أسوأ
~~حالتيه أولى.
# 9171 - قلنا: لا نسلم أن الوقوف للإحرام تام - لم يتم بعد - وإنما يتم
~~ويكتمل بانضمام الوقوف إليه بذلك. على أن هذا قبل الوقوف إذا كان الإحرام
~~منهما يجوز أن يصير حجة، ويجوز أن يصير عمرة، فإذا وقف لم تصر أبدا، وقبل
~~الوقوف يجوز أن يسقط أفعاله، ويتحلل منه بطواف وسعي، وبعد الوقوف لا يجوز
~~أن يتحلل منه إلا بجميع أفعاله. وعلى أصلهم: إذا بلغ الصبي قبل الوقوف
~~انقلب إحرامه فرضا، وبعد الوقوف لا يجزئ عن الفرض، وعلى هذا: عقد البيع
~~يقوى بانضمام القبض له، وهو ضعيف قبله، ولهذا يفسده قبل القبض مالا يفسده
~~بعده، وتحريم الصلاة كذا بانضمام الأفعال إليها، فهي ضعيفة قبل ذلك،
~~بدلالة: أن الإمام إذا افتتح الجمعة عندنا ثم نفر الناس عنه، بطلت صلاته،
~~ولو نفروا بعد انضمام الأركان إليها لم يقدر عند مخالفنا، المدرك للإمام
~~إذا أدرك مقدار التحريمة أن يبني عليها الجمعة. وإن أدرك معه الأركان بنى؛
~~فدل هذا كله على: أن الإحرام يتأكد بعد الوقوف غير تام قبله، فإذا صادف
~~الوطء إحرما تاما: تأكدت الكفارة، وإن صادف إحراما لم يتم ولم يكمل: ضعف
~~حكمه، كما لو حصل الوطء بعد التحلل.
# 9172 - ولأن الوطء قبل الوقوف يجب به القضاء، فلما تأكد حكمه في إيجاب
~~القضاء لم يتغلظ بالكفارة، والوطء بعد الرمي لما لم يتغلظ حكمه في إيجاب
~~القضاء جاز أن يتغلظ بإيجاب الكفارة.

PageV04P1982

# 9173 - قالوا: كل ما أوجب بدنة إذا فعله بعد ms0953 الوقوف، فإذا فعله قبل
~~الوقوف، وجبت تلك الفدية، كاللباس، والطيب، وقتل الصيد.
# 9174 - وربما قالوا: فعل حرم بالإحرام، فوجب أن يكون حكمه قبل الوقوف
~~وبعده سواء قياسا على سائر المحظورات.
# 9175 - قلنا: هذه المعاني التي ذكروها تجب بها كفارة الصغرى، فيستوي
~~حكمها في الحالتين، فهذا الفعل يوجب الكفارة الكبرى فيجوز أن يختلف أحواله.
# 9176 - ولأن سائر المحظورات لم تتغلظ قبل الوقوف وبعده بمعنى غير الدم،
~~فلم تختلف صفة الدم، والوطء يتغلظ في إحدى الحالتين، فوجب القضاء. ويخفف في
~~باب القضاء إذا حصل بعد الرمي بالإجماع؛ فجاز أن يغلظ إذا خف حكمه في معنى
~~القضاء.
# 9177 - قالوا: كفارة وجبت بإفساد عبادة، فكانت العظمى، كالتي يجب
~~بإفسادها الصغرى.
# 9178 - قلنا: الصوم يجب جبرانه بجنسه، والكفارة لا تجب لجبرانه، بدلالة:
~~أنها لا تجب مع الفساد، وليس كذلك الحج؛ لأن جبرانه تارة يقع بجنسه، مثل:
~~مجاوزة الميقات، فأحرم ثم عاد إليه وأحرم، ومن دفع من عرفات عاد إليه، ويقع
~~جناية لغير جنسه أيضا، فمتى وجب الجبران بجنسه خف جبرانه بالمعنى الآخر حتى
~~لا يتغلظ جبرانه من وجهين. وهذا المعنى لا يوجد في الصوم؛ لأن الكفارة لا
~~تكون جبرانا، بدلالة: أنها لا تنفرد عن القضاء، فلم يكن التغليظ بالقضاء
~~مؤثرا في قضائها.
# * ... * ... *

PageV04P1983

### || AUTO مسألة 500
# حكم من وطئ بعد الوقوف بعرفة

# 9179 - قال أصحابنا: إذا وطئ بعد الوقوف بعرفة، لم يفسد حجه، وعليه بدنة.
# 9180 - وقال الشافعي: يفسد حجه إذا وطئ قبل الرمي.
# 9181 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (الحج عرفة، فمن أدرك عرفة، فقد
~~أدرك الحج)، ظاهره يقتضي أنه لم يبق وإن جامع.
# 9182 - وقال عليه الصلاة والسلام: (الحج عرفة، فمن أدرك عرفة، فقد تم
~~حجه، وقضى تفثه)، ووصفه بالتمام يقتضي: أنه لم يبق عليه فرض من فروضه، PageV04P1984
# وأن الفوات لا يلحقه.
# 9183 - ولا يقال: المراد به: مقاربة؛ لأنه قال هذا بعد ما بين أفعال
~~الحج، ومقاربة التمام لمن عرف المناسك معلومة بالمشاهدة.
# 9184 - ولأن ذلك مجاز لا يصار إليه إلا بدليل. ولا يقال: ms0954 نحمله على أنه
~~أمر الفوات؛ لأن الظاهر يقتضي أنه أمر الأمرين جميعا، فحمله على أحدهما تخصيص.
# 9185 - فإن قيل: قد قال عليه الصلاة والسلام: (إذا رفعت رأسك من آخر
~~السجدة/ وقعدت، فقد تمت صلاتك)، ولم يمنع ذلك ورود الفساد.
# 9186 - قلنا: التمام أراد به هناك: أنه لم يبق عليه فرض من فروضها، ولا
~~يجوز أن يكون هذا هو المراد به ههنا؛ لأنه بقي عليه فرض، فعلم أنه أراد به
~~الأمن من فسادها، كما تقول: تم هذا الشيء إذا استقر وتأكد.
# 9187 - ولأنه وطئ بعد الوقوف، فلا يفسد الحج، كوطء المكره.
# 9188 - ولأن ما تعلق به وجوب الفدية، لم يفسد الحج، كقتل النعامة.
# 9189 - ولأنه معنى يوجب القضاء؛ فلا يثبت بعد الوقوف، كالفوات.
# 9190 - ولا يلزم الرده؛ لأنها [لا] توجب القضاء وإنما توجب الأداء.
# 9191 - ولأنه أمن من فوات الحج؛ فوجب أن يأمن من فساده، كما بعد الرمي.
# 9192 - فإن قالوا: فعل العمرة قد أمن فواتها ولا يأمن فسادها.
# 9193 - قلنا: الفساد يعتبر بالفوات فيما يلحقه الفوات، فأما ما لا يلحقه
~~الفوات، فهو يعتبر بأصل آخر.
# 9194 - قالوا: إذا نوة الصوم فقد أمن فواته، ولا يأمن فساده.
# 9195 - قلنا: الصوم لا يلحقه فوات بعد الدخول فيه، وإنما يلحقه الفوات
~~[قبل PageV04P1985
# الدخول فيه قصدا منه، وهو بحيث لا يلحقه الفوات]، ولا يعتبر الفساد به.
# 9196 - ولأنه جامع في إحرام تأكد بفعل معظم أركانه، فصار كالوطء بعد
~~الرمي، يبين ذلك: بمن قدم السعي حتى سلم أكثر الأفعال للأركان.
# 9197 - ولأن الجماع يمنع ما بقي من العبادة على ما تقدم، ومعلوم: أن ترك
~~الرمي لا يمنع من صحة ما تقدم، وتعلق حكم الجواز به إفساده بالوطء مثله.
# 9198 - ولأنه بقي عليه بعد الوقوف ركن، وهو الطواف والرمي، فإذا كان
~~الوطء مع بقاء الركن لا يفسد، فمع بقاء المنع أولى أن لا يفسد.
# 9199 - احتجوا: بقوله تعالى: {فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج}،
~~والنهي يفيد الفساد.
# 9200 - [قلنا: قد قيل: المراد بالرفث: الكلام ms0955 الفاحش، وهذا هو الظاهر؛
~~لأنه قرنه بالجدال، ولو ثبت أن المراد به: الجماع، حملناه على ما قبل
~~الوقوف بدليل.
# 9201 - قالوا: وطء عمد صادف إحراما لم يحل فيه شيء؛ فوجب أن يفسد الحج،
~~كما لو كان قبل الوقوف].
# 9202 - قلنا: المعنى في الوطء قبل الوقوف: أن الوقوف لا يمكن أداؤه بما
~~يوجب الإحرام على الوجه الذي اقتضاه التحريم، وعدم فعل الوقوف يمنع تمام
~~الحج، وبعد الوقوف لا يجوز أن يفسد الإحرام لنقل فعل الطواف على الوجه الذي
~~أوجبه الإحرام؛ [لأن بقاء الطواف لا يوجب الفساد، فلم يبق من الأفعال إلا
~~الرمي، وتعذر فعله على الوجه الذي أوجبته التحريمة] يجري مجرى تركه، وذلك
~~لا يمنع من صحة الحج.
# 9203 - ولأن ما قبل الوقوف حالة يجوز أن يجب فيها الحج بفواته، فجاز أن
~~يجب PageV04P1986
# بفساده، [وبعده لا يجوز أن يجب القضاء بفواته، فلا يجوز أن يجب بفساده].
# 9204 - ولأن قبل الوقوف الإحرام ضعيف؛ [بدلالة: أنه لم يتأكد بانضمام
~~معظم الأركان إليه، وإذا صادف الوطء إحراما ضعيفا] لم يتأكد فسد، وبعد
~~الوقوف يصادف إحراما متأكدا بانضمام أكثر الأركان إليه، فتأكده يمنع من
~~طرآن الفساد عليه.
# 9205 - قالوا: الحج عبادة يلحقها الفساد بغير حق، فجاز أن يلحقها ما لم
~~يخرج منها، كالصيام.
# 9206 - قلنا: الصوم يلحقه الفساد متى بقي منه جزء لا يجوز أن ينفرد ما
~~تقدم عنه، فإذا فسد الجزء فسد بما مضى. وليس كذلك الحج؛ لأن ما مضى منه
~~منفرد بالصحة عما بقي، ففساد ما بقي بالوطء لا يوجب فساد ما يضاف إليه.
# 9207 - قالوا: عبادة لها تحليل وتحريم يلحقها الفساد بما بينهما،
~~كالصلاة.
# 9208 - قلنا: الصلاة لا يجوز أن يبقى ركن من أركانها، ثم لا تفسد
~~بالمعاني المفسدة. ولما كان الحج لا يفسد بالوطء مع بقاء ركن من أركانها؛
~~جاز أن لا يلحقه فساد مع بقاء تابع من توابعه.
# 9209 - قالوا: أحد محظورات الإحرام؛ فوجب أن يكون حكم ما بعد الوقوف
~~وقبله سواء، كاللباس، والطيب، وحلق الشعر.
# 9210 - قلنا: هذه المحظورات ms0956 لا تفسد الإحرام، وإنما توجب الجبران،
~~والعبادة إذا وجب جبرانها قبل تأكدها، فعند تأكدها أولى، والوطء يوجب
~~الفساد، ولا يجوز أن يقال: إذا فسدت العبادة قبل تأكدها، يجب أن تفسد بعد
~~تأكدها.

PageV04P1987

# 9211 - قالوا: العبادات كلها تفسد ما لم يخرج منها، وكذلك هذه العبادة
~~تفسد ما لم يخرج منها يلحقها الفساد، والدليل على أنه إذا رمى خرج منها:
~~أنه يقطع التلبية، وهي من شعارها.
# 9212 - قلنا: هذه العبادة قد فازقت سائر العبادات، بدلالة أن سائر
~~العبادات يلحقها الفساد ما بقي فرض من فروضها، وهذه العبادة يبقى أحد
~~أركانها، فلا يفسده، وذلك يجوز أن لا يفسد وإن لم يخرج منها.
# 9213 - وعلى أنا لا نسلم أنه بالرمي خرج من العبادة، بل هو فيها إلى أن
~~يتحلل بالحلق عندنا، ثم يتحلل بالطواف.
# 9214 - فأما استدلالهم بقطع التلبية؛ فلا يدل على ما قالوه.
# 9215 - ولأنه يقطع التلبية مع أول حصاة يرميها، ثم يلحقها الفساد عندهم
~~ما لم يتم الرمي؛ فسقط هذا.
# * ... * ... *

PageV04P1988

### || AUTO مسألة 501
# حكم تعدد الوطء، بعد الوقوف بعرفة

# 9216 - قال أصحابنا: إذا وطئ ثم وطئ: فعليه في الثاني شاة.
# 9217 - وقال الشافعي: إذا لم يكفر عن الأول، ففيه قولان، أحدهما: شاة،
~~والآخر: بدنة.
# 9218 - لنا: أنه وطء، صادف إحراما، نقضت حرمته بالوطء؛ فصار كالوطء بعد
~~التحلل.
# 9219 - ولأن الوطء معنى يوجب القضاء، فإذا وجد بعد الوطء لم يتعلق به
~~فدية، كالفوات.

PageV04P1989

# 9220 - ولأنها عبادة تجب بالوطء فيها الكفارة العظمى، ولا تتكرر بالوطء،
~~أصله: الصوم.
# 9221 - ولأنه هدي لا تجب في الطيب واللباس، ولم تجب في الوطء الثاني،
~~كالتدبير.
# 9222 - ولأن الوطء الثاني لو حصل قبل الوقوف لم يفسد به الحج.
# 9223 - قالوا: وطء حصل بعد الوقوف لم يجب به بدنة، كالوطء فيما دون الفرج.
# 9224 - احتجوا: بأنه وطء عمد، صادف إحراما لم يتحلل منه، فوجبت به
~~الكفارة، كالأول.
# 9225 - قلنا: اعتبار الوطء الثاني بالأول لا يصح؛ لأن الأول صادف إحراما
~~لم يهتكه، والثاني صادف إحراما قد نقض بالوطء، وحكم الأمرين مختلف ms0957
~~بالاتفاق، ألا ترى: أن اللبس الثاني والطيب لا يتعلق به الكفارة عندهم إذا
~~لم يكفر، وكذا الجماع على أحد القولين، وكذلك يجوز أن يختلف عندنا في
~~مقداره.
# 9226 - قالوا: كل ما لم تقدم فيه الكفارة فإذا كرره بعد التكفير عن
~~الأول: فيه الكفارة، كاللباس، والطيب.
# 9227 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن عندنا فيه الكفارة، وإنما الخلاف في قدرها
~~- وإن عللوا القدر - والطيب.
# 9228 - قلنا: اللباس والطيب لا يختلف قدر الكفارة فيهما، والأول والثاني
~~سواء، والوطء مختلف مقدار الكفارة فيه، تارة تجب بدنة، وتارة تجب شاة،
~~فكذلك جاز أن يختلف الأول والثاني.
# * ... * ... *

PageV04P1990

### || AUTO مسألة 502
# إذا جامع امرأته ففسد حجهما

# 9229 - قال أصحابنا: إذا جامع امرأته ففسد حجهما: وجب عليهما القضاء، ولا
~~يلزمهما الافتراق.
# 9230 - وقال الشافعي: إذا بلغا إلى الموضع الذي جامعها فيه: فرق بينهما.
# 9231 - ومن أصحابنا من قال: التفرقة بينهما واجبة، ومنهم من قال: مستحبة.
# 9232 - لنا: أن التفرق ليس بنسك في الابتداء، فلا يكون نسكا في القضاء،
~~كالافتراق في دفعتين. ولأنها عبادة تجب في إفسادها الكفارة بالوطء، فلم
~~يؤمر بمفارقتها في القضاء، كالصوم؛ لأنه من محظورات الإحرام، فإذا فعله لم
~~يلزمه مفارقته، كالثوب المخيط.
# 9233 - ولأنه قضاء عبادة أفسدها بالجماع، فلا يؤمر بالافتراق فيها، أصله:

PageV04P1991

# الصوم، والاعتكاف.
# 9234 - احتجوا: بما روي عن عمر، وابن عباس رضي الله عنهما: أنهما
~~يفترقان، ولا مخالف لهما في الصحابة.
# 9235 - قلنا: هذا إنما قالاه على طريق الاستحباب مخافة أن يواقعها، فيفسد
~~حجه ثانيا، لا أن ذلك واجب، وهذا كما منع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~الرجل أن يخلو بامرأة، مخافة أن يواقعها وإن لم تكن الخلوة محرمة.
# 9236 - قالوا: إذا وصل إلى ذلك المكان تذكر ما كان منهما، فلم تؤمن
~~المعاودة.
# 9237 - قلنا: لو كان كذلك لكان الافتراق عقيب الوطء في السنة الأولى،
~~وكان يجب مثل ذلك في أيام الصوم، ويجب على المظاهر إذا جامع امرأته أن
~~يفارقها مخافة أن يتذكر فيعاود وطأها.
# * ... * ... *

PageV04P1992

### || AUTO مسألة 503
# وطء الناسي والجاهل والمكره

# 9238 - قال ms0958 أصحابنا: وطء الناسي والجاهل والمكره يفسد الحج.
# 9239 - وهو أحد قولي الشافعي، وقال في قول آخر: لا يفسد، قالوا: وهو
~~الصحيح.
# 9240 - لنا: ما روي أن ابن عباس رضي الله عنهما (سأله رجل، فقال: واقعت
~~أهلي؟، فقال: يقضيان ما بقي من نسكهما، فإذا كان عاما مقبلا فإذا أتيا على
~~المكان الذي أصابا فيه تفرقا في وقتين، ولا يجتمعا حتى يقضيا نسكهما
~~وعليهما هدي)، وكان هذا الجواب بمشهد من/ ابن عمر، وجبير بن مطعم، ولم
~~يستفسر، فلو كان الحكم يختلف لسأل عنه.
# 9241 - ولأنه وطء قبل الوقوف؛ فوجب أن يفسد الحج، كالعمد.
# 9242 - ولأنه معنى يوجب قضاء الحج؛ فاستوى سهوه وعمده، كالفوات.

PageV04P1993

# 9243 - وقالوا: المعنى في الفوات: أنه ترك المأمور به في العبادة، فاستوى
~~سهوه وعمده، وفي مسألتنا: فعل المنهي عنه، فصار كالمجامع في الصوم، والأول
~~كمن ترك النية.
# 9244 - قلنا: إن كان النسيان عذرا؛ فوجب أن يؤثر في الأمرين، وإن لم يكن
~~عذرا؛ لم يؤثر فيهما.
# 9245 - ولأن الاحتراز من فعل المنهي عنه يمكن ما لا يمكن من ترك المأمور
~~به، فإذا استوى عمد الترك وسهوه، فعمد الفعل وسهوه أولى، فأما الصوم فلم
~~يختلف ما قالوه، وإنما اختلف لأنه ليس للصائم أمارة تدل على كونه صائما،
~~فعذر في فعل ما نهي عنه ناسيا؛ ولأنه معنى يوجب الهدي فاستوى سهوه وعمده،
~~كمجاوزة الميقات.
# 9246 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام:) رفع عن أمتي الخطأ،
~~والنسيان، وما استكرهوا عليه)، وقد تكرر جوابنا عنه.
# 9247 - قالوا: عبادة يفسدها الوطء، فلم يفسدها على وجه السهو، كالصيام.
# 9248 - قلنا: الصوم يصح الدخول فيه بغير قصد منه، فما يفسده يجوز أن
~~يختلف بالقصد وعدمه، والحج لا يجوز الدخول فيه بغير قصده، فما يفسده لا يختلف.
# 9249 - ولا يلزم المغمى عليه؛ لأنه لا يدخل في الإحرام، ولكنه يدخل فيه.
# 9250 - ولأنه ليس للصوم أمارة تدل عليه؛ فكان معذورا في النسيان، والحج
~~له أمارة تدل عليه، وهو التجرد، والتلبية، فلم يكن معذورا فيه.
# 9251 - قالوا: استمتاع لا يفسد الصوم، ms0959 فلا يفسد الإحرام، كالوطء فيما دون الفرج.
# 9252 - قلنا: المعنى في الأصل: أن عمده لا يفسد الحج، فخطؤه مثله، ولما
~~كان عمد الوطء مؤثرا في الحج كذلك خطؤه، كقتل الصيد، ومجاوزة الميقات.
# 9253 - قالوا: لو ألزمناه القضاء لم يأمن ذلك في القضاء.
# 9254 - قلنا: يبطل بالفوات وبإيجاب الكفارة في قتل الصيد ومجاوزة
~~الميقات.

PageV04P1994

### || AUTO مسألة 504
# إذا وطئ في العمرة فأفسدها

# 9255 - قال أصحابنا: إذا وطئ في العمرة فأفسدها: فعليه شاة.
# 9256 - وقال الشافعي: إذا أفسدها: فعليه بدنة.
# 9257 - لنا: أنها عبادة تجب بإفسادها الكفارة العظمى؛ فلم تجب الكفارة
~~بإفساد جميع نوعها، كالصوم.
# 9258 - ولأن حرمة العمرة أنقص من حرمة الحج؛ بدلالة: نقصان أركانها،
~~ونقصان حرمة الإحرام يمنع من كمال الكفارة، أصله: الوطء بعد التحلل الأول؛
~~لأنه وطء أفسد به العمرة، فلم تجب لأجلها بدنة، كالقارن.
# 9259 - احتجوا: بأنها كفارة وجبت لإفساد عبادة، فوجب أن يكون الكفارة
~~العظمى، كالصوم.

PageV04P1995

# 9260 - قلنا: الصوم دلالة لنا؛ لأن الكفارة العظمى [كلما وجبت بإفساده
~~اختص من بين نوعه بها، ولما وجبت الكفارة العظمى] بالوطء في الحج، وجب أن
~~يختص من بين نوع الإحرام به، ونقلب فنقول: فلا تجب الكفارة العظمى بإفساد
~~ما هو أنقص منه، كالصوم.
# 9261 - قلنا: العمرة تشبه الحج؛ بدلالة: أنه يحرم لكل واحد منهما من
~~الميقات ويلزم الدخول، ويجب المضي في فاسدها ويؤدي بها مطلق النذر.
# 9262 - قلنا: فعلى أصولنا: الوطء الذي يفسد به الحج لا تجب به بدنة، وقد
~~دللنا على ذلك؛ لأن العمرة وإن ساوت الحج فيما ذكروه، فقد نقصت حرمتها عنه؛
~~بدلالة: نقصان أركانها، فإنها تجمع معه في إحرامه، وتدخل أفعالها في افعاله
~~عند مخالفنا. وعندنا يقوم الدم مقام جميعها في المحصر، وإذا نقصت عن الحج
~~في هذه الأحكام نقصت في باب الكفارة.
# * ... * ... *

PageV04P1996

### || AUTO مسألة 505
# إذا وطئ الحاج في الموضع المكروه أو ذكزا أو بهيمة

# 9263 - قال أبو حنيفة: إذا وطئ الحاج في الموضع المكروه أو ذكزا، أو
~~بهيمة: لم يفسد حجه في إحدى الروايتين.
# 9264 - وقال ms0960 الشافعي: يفسد حجه، وعليه بدنة.
# 9265 - لنا: أنه وطء في موضع لا يجب بالوطء فيه مهر يحلل، كالوطء فيما
~~دون الفرج.
# 9266 - ولأن جنسه لا يستباح بعقد النكاح، فلا يفسد الحج مع الحرمة،
~~كالوطء الذي يحصل في الذكر فيما دون الفرج.
# 9267 - ولأنه حكم لا يتعلق بالإنزال مع المباشرة، فلا يتعلق بالوطء في
~~الموضع المكروه لوجود المهر، والإباحة للزوج الأول، والإحصان.
# 9268 - احتجوا: بأنه وطء في الفرج، أو وطء يوجب الغسل؛ فجاز أن يفسد الحج
~~قياسا على الوطء في الفرج.
# 9269 - قالوا: ولأنه أغلظ؛ لأنه لا يستباح بحال.
# 9270 - قلنا: المعنى في الوطء في الفرج: أن أحكام الوطء تتعلق به من
~~المهر، والتحليل، والإحصان، وهذه المعاني لا توجد في مسألتنا.
# 9271 - وقولهم: إنه أغلظ؛ لأنه لا يستباح ولا يتعلق به الإفساد؛ ولأن
~~كونه لا PageV04P1997
# يستباح بعقد على أنه غير مقصود في البيوع؛ لأن المعقود يتعلق به مهر، فإن
~~صحت هذه الممانعة من وطء المرأة لم يكن المنع إذا فرضنا الدلالة في وطء
~~البيهمة والذكر، وقد سلموا أن الوطء في الموضع المكروه لا يتعلق به إحصان،
~~ولا يبحها للزوج الأول، ولا يقع بها، ولا يبطل خيار العنة، ولا يغير إذن البكر.
# * ... * ... *

PageV04P1998

### || AUTO مسألة 506
# إذا وطئ القارن وجب عليه دمان

# 9272 - قال أصحابنا: إذا وطئ القارن: وجب عليه دمان، فإن كان قبل الوقوف
~~سقط دم القران عنه.
# 9273 - وقال الشافعي: عليه دم واحد، ولا يسقط دم القران عنه.
# 9274 - لنا: أنهما عبادتان؛ لموافقة كل واحد منهما بالوطء، فتلزمه
~~كفارتان كالصائم في رمضان إذا كان محرما بعمرة فوطئ.
# 9275 - ولأن وطأه صادف ما يسقط به الحج والعمرة، فوجب أن يلزمه دمان،
~~كالمتمتع إذا وطئ في العمرة ثم في الحج.
# 9276 - ولأنه صادف العمرة، فلزمه دم لأجلها، كالمفرد.
# 9277 - والدليل على سقوط دم القران: أنه لم يجمع بين الإحرامين على وجه
~~القربة، فلم يلزمه، كالمكره إذا جامع.
# 9278 - احتجوا: بأنه يقتصر على خلاف واحد، فلزمه بالوطء دم واحد،
~~كالمفرد.
# 9279 - قلنا: المفرد صادف ms0961 وطؤه عبادة واحدة، وفي مسألتنا صادف عبادتين،
~~كل واحدة منهما توجب كفارة على الانفراد.
# 9280 - قالوا: كل ما وجب فعله من القران الصحيح، كذلك في الفاسد، كالوقوف
~~والطواف موجب الإحرام، وإنما يجب الجمع بين الفريقين فإذا أفسدها لم يحصل
~~الجمع على وجه القربة، فصار كالمكره إذا جامع.

PageV04P1999

### || AUTO مسألة 507
# حكم الكفارة إن كانت لعدم عذر

# 9281 - قال أصحابنا: الكفارة التي تجب بالحلق، واللبس، والطيب، إن كانت
~~لعدم عذر: وجب فيها الدم ولا يخير فيه، وإن كانت بعذر: خير بين الدم
~~والإطعام والصوم.
# 9282 - وقال الشافعي: خير في الوجهين، وكذلك يخير عنده فيما يجب بالقبلة
~~بشهوة، وتقليم الأظفار، والوطء فيما دون الفرج. وأما في الدماء كلها: أبدال مرتبة.
# 9283 - لنا: أنها كفارة وجبت بجناية في الإحرام لا على طريق العوض، فوجب
~~أن لا يخير فيها بين الدم، والصوم، والإطعام، أصله: الكفارة التي تجب
~~بالوطء.
# 9284 - ولا يلزم جزاء الصيد؛ لأنه عوض، ولا الحلق من أذى؛ لأنه ليس
~~بجناية.

PageV04P2000

# 9285 - ولأن الوطء فيما دون الفرج والقبلة استمتاع يفسد جنسه الحج،
~~كالوطء في الفرج.
# 9286 - ولأنه دم يتعلق بمحظور يختص الإحرام، فلا يخير بينه وبين الصوم.
~~أصله: الدم الذي يجب بترك الرمي، ومجاوزة الميقات.
# 9287 - ولا يلزم جزاء الصيد؛ لأنه لا يختص الإحرام، بدلالة: أنه محظور في الحرم.
# 9288 - احتجوا: بأنها كفارة يثبت فيها التخيير إذا كان سببها مباحا؛ فوجب
~~أن يثبت فيها التخيير إذا كان سببها محظورا، كما في جزاء الصيد.
# 9289 - قلنا: تلك الكفارة وجبت على سبيل العوض، وكيفية العوض يستوي فيها
~~الحظر والإباحة، وهذه الكفارة تجب، لا على طريق العوض، فإذا خف سببها
~~بالإباحة خف حكمها، وإذا تغلظ سببها بالحظر، تغلظ حكمها؛ لأن الله تعالى نص
~~على التخيير، وقتل الصيد في أغلظ الأحوال [عمد؛ فلما أوجب الكفارة على
~~المحرم في أغلظ أحوال] قتل الصيد كان ذلك تنبيها على تخفيف حكمها فيما لم
~~يتغلظ، وهو الخطأ، والقتل بعذر.
# 9290 - وأما كفارة اللبس والحلق: فنص الله تعالى على حكمها مخففة عند ms0962 أخف
~~أسبابها، فلم يجزأن يستدل بذلك على ثبوت حكم التخفيف في أغلظ أحوالها.
# * ... * ... *

PageV04P2001

### || AUTO مسألة 508
# يجوز تفريق لحم الهدايا عل غير فقراء الحرم

# 9291 - قال أصحابنا: يجوز تفريق لحم الهدايا عل غير فقراء الحرم، وكذلك
~~الإطعام في الجزاء والفدية.
# 9292 - وقال الشافعي: لا يجوز إلا في دم الإحصار، والإطعام غير دم
~~الإحصار.
# 9293 - لنا: قوله تعالى: {أو كفارة طعام مساكين}.
# 9294 - ولا يقال: إنه عطفه على: بالغ الكعبة؛ لأنه عطف على قوله: (فجزاء
~~مثل)، ولهذا كان مرفوعا، فكأنه عطف أولى، ولو كان عطفا على ما قالوه، PageV04P2002
# لكان منصوبا، وليس بصحيح [ف]كان معطوفا على قوله: (هديا بالغ الكعبة)؛
~~لأن الموصوف/ يعطف على الموصوف، ويدل عليه: قوله تعالى: {ففدية من صيام أو
~~صدقة أو نسك}، وهذا عام.
# 9295 - ولا يقال: إن النسك يخص الحرم، كذلك الصدقة؛ لأن هذه دعوى، ألا
~~ترى: أن أحد المذكورين إذا اختص بحكم لا يدل اللفظ عليه لم يجز أن يكون
~~للآخر مثله بغير دليل. ويدل عليه: قوله عليه الصلاة والسلام لكعب بن عجرة:
~~(تصدق على ستة مساكين بثلاثة آصع من طعام)، ولم يفصل.
# 9296 - ولأن كل موضع يجوز أن يجب فيه الهدي؛ يجوز أن يفرق فيه الهدي،
~~أصله: الحرم.
# 9297 - فإن قيل: المعنى فيه، أنه موضع الذبح.
# 9298 - قلنا: تعليله بما ذكرنا؛ لأنه يثبت حكما عاما.
# 9299 - ولأن الواجب إذا تغير، فإن وجوب الشيء دلالة على جوازه، وليس
~~الذبح علما للإحرام؛ لأنه قد يجب ذبح ما لا يلزم إخراجه، وهو الأضحية،
~~ويخرج ما لا يذبح، وهو الإطعام.
# 9300 - ولأنه هدي يجوز تفريق لحمه في الحرم، فجاز في غير الحرم، أصله: دم
~~الإحصار.
# 9301 - فإن قالوا: المعنى فيه، أنه يجوز ذبحه في غير الحرم، لم نسلم؛
~~لأنه أحد ما يقع به التكفير، فلا يختص فعله بالحرم، أصله: الصوم.
# 9302 - ولا يلزم؛ لأن التكفير لا يقع به، وإنما يقع بالإحرام به.
# 9303 - فإن قيل: المعنى في الصوم: أنه لا منفعة لمساكين الحرم فيه، فلهذا
~~لم PageV04P2003
# يختص به.
# 9304 ms0963 - قلنا: يبطل بالطواف، والرمي، والسعي؛ ولأنها صدقة في كفارة، ولا
~~يختص بمكان ككفارة الظهار، واليمين.
# 9305 - قالوا: روى الشافعي عن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما: أنه قال:
~~(الهدي والإطعام بمكة والصوم حيث شاء).
# 9306 - قلنا: عند الشافعي القياس مقدم على قول الصحابي، وعندنا لا يجب
~~تقليده إذا خالف عموم القرآن، وعموم قوله عليه الصلاة والسلام.
# 9307 - قالوا: قال الله تعالى: {هديا بالغ الكعبة}.
# 9308 - وأجمعوا أن ظاهرها ليس بمراد؛ لأنه لو بلغ من غير ذبح لم يجزئه،
~~فلا يخلو إما أن يريد به النحر، أو تفرقة اللحم، أو هما، فبطل أن يكون
~~التفرقة دون النحر؛ لأنه لو اشترى لحما وفرقه: لم يجز، وبطل أن يكون القصد
~~[النحر]؛ لأن الحرم بقعة شريفة، والبقاع الشريفة تنزه عن القاذورات، فثبت
~~أن المراد: النحر، والتفرقة معا.
# 9309 - قلنا: ظاهر الآية يقتضي أن الواجب بلوغ الهدي. دلت الدلالة على
~~إيجاب الذبح هناك، فأوجبناه، ولم تذكر دلالة على تخصيص التفرقة بتلك
~~الأبقعة، فأما قولهم: إن الحرم بقعة شربفة، فكان يجب أن تنزه عن القاذورات
~~غلط؛ لأن شرفها لم يوجب أن تنزه عما هو نجس من الدم، والغائط والبول
~~والجماع ودخول الجنب والحائض، وكذلك لا تنزه عن إراقة الدماء.
# 9310 - ولأن تخصيص الذبح لو كان لتفرقة اللحم طريا على ما يقوله الشافعي،
~~لجاز أن يذبح في أول الحل، ويفرق في طرف الحرم.
# 9311 - قالوا: أحد مقصودين، فاختص بالحرم، كالذبح.
# 9312 - قلنا: التعيين، والتقليد، والسوق مقصود أيضا، ولا يختص الحرم.

PageV04P2004

# 9313 - ولأن الدم عبادة بدنية، وعبادات الأبدان تختص، [بمكان، وتفرقة
~~اللحم من حقوق المال، ولذلك لا يختص بمكان؛ ولأن الذبح إنما يختص] بزمان،
~~لا يختص تفريق اللحم به، كذلك ما اختص بمكان لا يختص تفريق اللحم به.
# 9314 - قالوا: ما تعلق بالإحرام؛ اختص بعضه بالحرم، أصله: الطواف،
~~والسعي، والرمي. وربما قالوا: كل ما لم يكن من شرطه الجمع بين الحل والحرم،
~~فإذا اختص بعضه، اختص كله به، كالطواف، والسعي، وإن اختص بالحل اختص كله،
~~كالوقوف.
# 9315 ms0964 - قلنا: ليست بعض الهدي، بل الذبح عبادة، والصدقة عبادة، فتخصيص
~~إحدى العبادتين الحرم، والأخرى كالوقوف بعرفة، والوقوف بالمزدلفة، وكلما
~~جاز أن يختص الذبح بزمان ولا تختص التفرقة به، [كذلك لا يجوز أن يختص بمكان
~~ولا تختص التفرقة به].
# 9316 - قالوا: الحقوق التي تتعلق بالقرب من ضربين: ضرب من المال، وضرب
~~على البدن، فالذي على البدن فيه ما يختص بمكان دون مكان، فيجب أن يكون الذي
~~في المال ما يختص بمكان دون مكان.
# 9317 - قلنا: موضوع العبادات المالية أن لا تتعلق بمكان، وإذا كانت
~~العبادة البدنية - وهي الصوم في الفدية - لا تختص، فالمالية أولى أن لا تختص.
# * ... * ... *

PageV04P2005

### || AUTO مسألة 509
# ما يعرض للهدى بعد ذبحه

# 9318 - قال أصحابنا: إذا ذبح الهدي ثم سرق أو هلك: سقط الوجوب.
# 9319 - وقال الشافعي: يجب عليه ذبح آخر.
# 9320 - لنا: أن القربة تعينت فيه بالذبح، ووجب أن يتصدق بعينه، والصدقة
~~إذا وجبت في عين؛ سقطت بهلاكها، كمن قال: لله علي أن أتصدق بهذا المال ثم هلك.
# 9321 - قالوا: المعنى فيه: أنه لم يتعين عما في الذمة، وإنما وجب في عين،
~~وفي مسألتنا: وجبت في الذمة، فإذا عينه فيها فهلكت قبل الأداء عاد الحق إلى الذمة.
# 9322 - قلنا: لا نسلم أنه كان في ذمته صدقة، وإنما كان في ذمته هدي، وقد
~~تعين الواجب بالذبح.
# 9323 - وأما الصدقة: فلم تكن في الذمة؛ وإنما تعينت ابتداء بعد الذبح،
~~فصار كما لو تعين بالنذر.
# 9324 - ولأن الذبح قد سقط فرضه، فإذا هلك اللحم؛ تعذرت الصدقة، فلا معنى
~~لإيجاب الذبح.

PageV04P2006

# 9325 - ولأنهما فرضان مختلفان، أحدهما على البدن، والآخر في المال، فإذا
~~أدى فرض البدن؛ لم يلزمه الإعادة بتعذر فرض المال.
# 9326 - احتجوا: بأنه معين عما في الذمة، فإذا لم يسلم سقط العدم وعاد
~~الحق إلى الذمة، كما لو كان في ذمة رجل دين، فاشترى به ثوبا، وتلف في يد
~~البائع قبل التسليم.
# 9327 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأنه لما ذبح الهدي تصرف بعد تعيينه فيه
~~بأمر الله تعالى، فصار كما ms0965 لو باع ثوبا بدين عليه وأمره صاحب الدين بقطعه
~~أيضا، ثم تلف قبل قبضه من يده، فلم يلزم الدين.
# * ... * ... *

PageV04P2007

### || AUTO مسألة 510
# حكم من أفسد حجته أو عمرته

# 9328 - قال أصحابنا: إذا أفسد حجة أو عمرة: لزمه القضاء من ميقاته الذي
~~يحرم منه لو أراد أن يبتدئ الإحرام عند القضاء، سواء كان ذلك أبعد من
~~الميقات الأول أو أقرب. ذكر الطحاوي ذلك في الاختلاف عن أبي حنيفة.
# 9329 - وقال الشافعي: عليه أن يقضي أغلظ الأمرين، فإن كان أحرم بها [من
~~الميقات أو دونه، فعليه القضاء من الميقات، وإن كان أحرم بها] قبل الميقات،
~~مثل: أن أحرم بها من الكوفة؛ فعليه أن يقضي من الكوفة.
# 9330 - لنا: ما روى مالك عن ابن شهاب، عن عروة، عن عائشة (رضي الله
~~عنها)، قالت: (خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حجة الوداع،
~~فأهللنا بعمرة، فقدمت مكة وأنا حائض، فشكوت ذلك إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، فقال: انقضي رأسك، امتشطي وأهلي بالحج، ودعي العمرة، فلما
~~قضيت الحج أرسلني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع عبد الرحمن PageV04P2008
# ابن أبي بكر إلى التنعيم، فاعتمرت، فقال: هذه مكان عمرتك)، ومعلوم: (أن
~~عائشة رضي الله عنها أحرمت من ذي الحليفة، وقد أمرها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن تقضي من أدنى الحل).
# 9331 - فإن قيل: روى ابن أبي نجيح عن عطاء، عن عائشة: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال لها: (طوافك بالبيت يكفيك لحجتك وعمرتك).
# 9332 - قلنا: قد خالفه في ذلك عروة، والقاسم، والأسود، فرووا عن عائشة
~~مثل الذي ذكرناه، وما دل عليه في تحللها من العمرة والتلبية أولى من
~~الواحد.
# 9333 - وقد خالف ابن ابي نجيح في ذلك عبد الملك بن أبي سليمان، فروى عن
~~عطاء، عن عائشة رضي الله عنها، أنها قالت: قلت: يا رسول الله، أكل أهلك
~~يرجع بحج وعمرة غيري؟ قال: انفري، فإنه يكفيك، وهذا يدل على رفضها لعمرتها.
# 9334 - ولأنه قضاء عبادة، فوجب أن يكون الإحرام ms0966 بها من كل موضع يجوز
~~الإحرام لأدائها، أصله: الصلاة.
# 9335 - ولأنه موضع يصلح لابتداء إحرامه، فصلح لقضاء الإحرام ما أفسده منه
~~من غير دم، كالمكان الذي أحرم منه.
# 9336 - وكذلك لو أحرم من الموضع الأبعد؛ ولأنه أحرم من ميقات، فإذا أراد
~~قضاءه جاز أن يحرم من ميقات أقرب منه؛ أصله: إذا أحصر من حجة النفل، وقد PageV04P2009
# أحرم من دويرة أهله.
# 9337 - احتجوا: بأن كل ما لزمه المضي فيه محرما، فإذا أفسده، لزمه قضاؤه،
~~أصله: حجة التطوع يلزمه بإفسادها ما لو أراد [الإحرام ابتداء؛ لزمه ذلك
~~وقضاه، فعلى هذا الميقات يلزمه منه ما لو أراد] ابتداء الإحرام لزمه، وما
~~زاد على ذلك لا يلزمه. ألا ترى أنه لو طاف للقدوم ثم أفسد لم يلزمه ذلك
~~القضاء. ولو أحرم في ابتداء الأشهر ثم أفسد، لم يلزمه/ القضاء من أول
~~الأشهر؛ لأن ذلك إذا أراد ابتداء الإحرام، كذلك هذا.
# 9338 - قالوا: ما لزمه فيه الحج إذا لزم المضي فيه قضى، أصله: إذا أحرم
~~من الميقات.
# 9339 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأنه لو أحرم من الميقات ثم أفسد، جاز له
~~أن يقضي من ميقات أهل مكة؛ لأنه يجوز أن يبتدئ الإحرام منه.
# 9340 - قالوا: الشروع في الحج والعمرة سبب لوجوبه؛ فجاز أن يتعين به موضع
~~الإيجاب، أصله: النذر.
# 9341 - قلنا: لا نسلم، فإن من أوجب حجة من دويرة أهله جاز أن يحرم بها من
~~الميقات؛ لأن النذر عندنا فرض للفروض، فإذا لم يجب على الإنسان حجة من قبل
~~الميقات لم يصح إيجابها.
# 9342 - فإن قالوا: لم يلزمه الحج ماشيا؛ وإن لم يجب بأصل الشرع.
# 9343 - قلنا: إنما وجب بنذره؛ لأنه يصح أن يجب بالشرع في حق المكي، ولو
~~سلمنا فالفرق بينهما: أن النذر يجب الدخول فيه أدنى ما يصح أن يتقرب من ذلك
~~النوع، ولهذا لا يجب بالإحرام إلا عمرة، ولا يجب بالتكبير أكثر من ركعتين.
~~ولهذا قال أبو جنيفة رحمه الله: لو افتتح الصلاة قائما لم يجب عليه القيام،
~~وجاز له أن يقعد؛ ms0967 لأن صلاة القاعد أقل ما يصح أن يتنفل به.

PageV04P2010

### || AUTO مسألة 511
# حكم من يفوته الحج بعد الشروع

# 9344 - قال أصحابنا: فائت الحج يتحلل بطواف وسعي، ولا هدي عليه.
# 9345 - وقال الشافعي: عليه شاة.
# 9346 - واختلف قوله: فقال في أحد القولين: يجوز إخراجها في سنته، وفي
~~القول الآخر: لا يجوز إلا مع القضاء للسنة الثانية.
# 9347 - وقال في القارن: إذا فاته الحج فاتت العمرة بفواته، وعليه دم
~~القران ودم الفوات، ويقضي قارنا، وعليه دم القران للسنة الثانية. فإن قضى
~~مفردا أجزأه، ولا يسقط عنه دم القران والقضاء.
# 9348 - لنا: ما روى ابن أبي ليلى عن عطاء، ونافع، عن ابن عمر رضي الله
~~عنهما: (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: من وقف بعرفات بليل، فقد
~~أدرك الحج، ومن فاته عرفات بليل، PageV04P2011
# فقد فاته الحج، فليتحلل بعمرة، وعليه الحج من قابل)، ذكره الدارقطني،
~~وظاهره يقتضي: أنه جمع الحكم المتعلق بالفوات. ويدل عليه: ما روي (أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أمر من لم يكن معه هدي، يفسخ الحج بعمرة)، ولم
~~يأمرهم بالهدي، فدل ذلك على: أن من تحلل بطواف وسعي: لم يلزمه هدي؛ ولأنه
~~سبب للتحلل قبل استيفاء واجبات الإحرام، فإذا تحلل بشيء وجب أن لا يلزمه
~~معه شيء آخر، كالمحصر. ولا يقال: فوجب أن يلزمه دم؛ لأنه يبطل بمن شرط
~~التحلل إذا حبس.
# 9349 - ولأنهم لا يحتاجون إلى قولهم قبل استيفاء موجب الإحرام.
# 9350 - ولأنها عبادة؛ فوجب أن لا تجب بفواتها مع قضائها كفارة؛ أصله:
~~الصوم إذا [أخره عن رمضان.
# 9351 - ولا يلزم إذا [أخر الطواف عن أيام النحر؛ لأن الكفارة لا تجب
~~بالفوات، وإنما تجب لبعض الطواف المفعول.
# 9352 - ولا يلزم رمي الجمار؛ لأنه من العبادة.
# 9353 - ولأن الدم لا يخلو إما أن يجب عليه للتحلل أو لنقص دخل في
~~العبادة، أو لفواتها.
# 9354 - ولا يجوز أن يجب للتحلل أن ذلك يقع بالطواف، ولا يجوز أن يكون
~~[لنقص؛ لأن القران ليس بجناية منه على الإحرام، ولا يجوز أن ms0968 يكون] للفوات؛
~~لأنه ليس بجناية، ولا يجوز أن يكون لترك الأفعال؛ لأن [القضاء قام PageV04P2012
# مع ترك الأفعال.
# 9355 - ولأن] فوات الحج مع السنة التي أحرم فيها، وجب به على المحصر
~~دمان: دم التحلل، ودم الفوات.
# 9356 - فإن قيل: [لم يتحلل حتى فاته الحج؛ كذلك نقول وإن تحلل قبل الفوات
~~لم يفت حجه.
# 9357 - قلنا]: إذا تحلل قبل الفوات، ثم لم يؤد الحج من هذه السنة، لم يجب
~~عليه الدم بالاتفاق. ومعنى الفوات قد حصل، وهو تأخير الأفعال عن السنة التي
~~أحرم فيها؛ لأنه بحال من الإحرام بأحد موجبيه، فصار كما لو أتى بأفعاله.
~~بيان ذلك: أن الإحرام المطلق إما حجة، أو عمرة.
# 9358 - احتجوا: بما روى مالك، عن يحيى بن سعيد، عن سليمان بن يسار، أن
~~أبا أيوب خرج حاجا حتى إذا كان بالبادية من طريق مكة أضل رواحله، فقدم على
~~عمر بن الخطاب يوم النحر، فذكر ذلك له، فقال له: اصنع كما يصنع المعتمر، ثم
~~احلل، فإذا أدركت الحج قابلا، حج واهد ما استيسر من الهدي.
# 9359 - وروى مالك، عن نافع، عن سليمان بن يسار: أن هبار بن الأسود جاء
~~يوم النحر، وعمر بن الخطاب ينحر هديه، فقال: يا أمير المؤمنين، إنا أخطأنا
~~العدة، وكنا نرى أن اليوم يوم عرفة، فقال عمر: (اذهب إلى مكة، وطف بالبيت
~~أنت ومن معك، وانحروا هديا إن كان معكم، ثم احلقوا، أو PageV04P2013
# قصروا وارجعوا، فإن كان عام قابل فحجوا واهدوا، فمن لم يجد فصيام ثلاثة
~~أيام في الحج وسبعة إذا رجع).
# 9360 - وروى نافع عن ابن عمر مثله.
# 9361 - قلنا: هذا الحديث منقطع عن عمر؛ لأن سليمان بن يسار لم يسمع من
~~عمر. وقد روي عنه متصلا خلاف ذلك. فروى مغيرة، عن إبراهيم، عن الأسود، عن
~~عمر في رجل فاته الحج، وقال: (يهل بعمرة، وعليه الحج من قابل، ولا هدي
~~عليه). وقال الأسود: (فمكثت بعد ذلك عشرين سنة، ثم سألت زيد بن ثابت، فقال:
~~مثل ذلك)، فهذا حديث متصل عن عمر، بخلاف ما ms0969 رووه عن زيد بن ثابت أيضا
~~بخلافه، فلو ثبت ما نقلوه لعارضه قول زيد، ولم يكن لهم فيه حجةن وقد وافق
~~الأسود على ذلك سعيد بن جبير، فروى عن عمر - رضي الله عنه - مثل قولنا.
# 9362 - قالوا: سبب يجب فيه قضاء النسك؛ فجاز أن يلزمه هدي، كالإفساد.
# 9363 - قلنا: المعنى في الإفساد: أنه أدخل بالجناية نقصا في إحرامه؛
~~فلزمه الدم لجبرانها، وإلا كان في مسألتنا لم يدخل نقصا فيه، ولا وقف
~~التحلل على الدم؛ [ف]لم يجب.

PageV04P2014

### || AUTO مسألة 512
# من أراد دخول مكة لم يجز أن يجاوز الميقات إلا بالإحرام

# 9364 - قال أصحابنا: من أراد دخول مكة؛ لم يجز أن يجاوز الميقات، إلا
~~بالإحرام.
# 9365 - وقال الشافعي: إذا أراد دخولها بنسك لم يجز مجاوزة الميقات، إلا
~~بالإحرام. وإن دخلها لقتال، جاز دخولها حلالا. وأما إذا دخلها لحاجة لا
~~تتكرر، كالتجارة، والزيارة، والرسالة، أو كان مكيا، فخرج في تجارة، ثم عاد
~~إلى وطنه أو دخلها للمقام بها، فعلى قولين: قال في عامة كتبه: مستحب [وليس
~~ب] واجب، وأومأ في الأم إلى قول آخر: أن لا يدخلها إلا محرما.
# 9366 - فأما من يتكرر دخوله، كالرعاة، والحطابين، ومن ينقل الميرة،
~~فالمذهب: أن لا يلزم أحدا منهم الإحرام بالدخول، قالوا: وله قول آخر: يلزمه
~~في السنة مرة واحدة.

PageV04P2015

# 9367 - وأما إذا دخلها للقتال، فالدليل على أنه لا يجوز إلا بالإحرام: ما
~~روي في حديث أبي شريح الكعبي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: إن
~~مكة حرمها الله تعالى ولم يحرمها الناس، ولا يحل لامرئ يؤمن بالله واليوم
~~الآخر أن يسفك فيها دما، ولا يعضد بها شجرا، فإن أحد ترخص قتال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقولوا: إن الله أذن لرسوله ولم يأذن لكم، وإنما أذن
~~لي ساعة من نهار، وقد عادت حرمتها اليوم كحرمتها بالأمس، فليبلغ الشاهد
~~الغائب). ومعلوم: أنه لم يرد الرخصة في القتال؛ لأن هذا مباح أبدا إذا كان
~~الحال تلك، فلم يبق إلا أن يكون المراد الدخول بغير إحرام. ms0970
# 9368 - ولأنه مكلف يريد دخول مكة؛ فلا يجوز له مجاوزة الميقات بغير
~~إحرام، كالمريد للحج. ولأا يلزم الكافر؛ لأنه ممنوع من مجاوزة الميقات بغير
~~إحرام. كالمسلم.
# 9369 - ولأن كل من صح إحرامه لا يجوز له مجاوزة الميقات لدخول مكة إلا
~~بإحرام، أصله: المريد للنسك.
# 9370 - [ولأن القتال عبادة، فإن أراد دخول مكة، لم يجز أن يتجاوز إلا
~~بإحرام، كما لو أراد الدخول للنسك].

PageV04P2016

# 9371 - فأما الكلام فيمن دخلها لحاجة، فلما روي [عن] ابن عباس رضي الله
~~عنهما: أنه قال: (لا يحل دخول مكة لأحد بغير إحرام، ورخص للحطابين)، والحظر
~~والرخصة لا يملكها إلا صاحب الشرع، فكأنه روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. وذكر أبو الحسن، عن علي - رضي الله عنه -، قال: (لا يدخل أحد منكم
~~إلا بإحرام)، ولا مخالف لهما.
# 9372 - قالوا: روي عن ابن عمر رضي الله عنهما: (أنه دخل مكة بغير إحرام).
# 9373 - قلنا: يجوز أن يكون قصد ما قبل الحرم، فلما حصل هناك دخل مكة.
# 9374 - وقد روى خصيف عن سعيد بن جبير قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: (لا يجاوز أحد الميقات إلا وهو محرم، إلا من كان أهله دون
~~الميقات)، ذكره أبو طاهر الدباس في شرح الجامع يإسناده.

PageV04P2017

# 9375 - ولأن كل معنى إذا فعله المريد للنسك، أوجب دما، جاز أن يوجبه إذا
~~لم يرده، أصله: قتل صيد الحرم.
# 9376 - ولأنه مسلم مكلف جاز الميقات لدخول مكة غير محرم، فجاز أن يلزمه
~~إذا نسيه دم، أصله: المريد للحج.
# 9377 - احتجوا: بحديث ابن عباس رضي الله عنهما: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - / قال: هذه المواقيت لأهلها، ولكل آت أتى عليها من غير أهلها
~~ممن أراد حجا أو عمرة).
# 9378 - [و] قالوا: فمن لم [يرد] [حجا ولا عمرة؛ فليست بميقات له.
# 9379 - قلنا: يعلمه أنه ميقات لمن أراد النسك، ومن لم] يرده موقوف على
~~الدليل.
# 9380 - وفائدة التخصيص: أن المريد للنسك يلزمه الإحرام بكل حال، ومن لا
~~يريد النسك تارة يلزمه الإحرام إذا أراد ms0971 مجاوزة الميقات إلى البستان وما
~~قبله، فهذه فائدة التخصيص.
# 9381 - ولأن قوله: (ممن أراد الحج أو العمرة) معناه: من أراد مكان الحج
~~والعمرة، وقد سمى مكان العبادة باسمها، كقوله تعالى: {وصلوات ومساجد}.
# 9382 - فإن قيل: هذا مجاز لا يحمل اللفظ عليه.
# 9383 - قلنا: قوله: (ممن أراد الحج والعمرة) يقتضي شرط إرادتهما، وذلك
~~غير معتبر بالاتفاق، فكل منا قد ترك الظاهر من وجه.
# 9384 - قالوا: روى الأقرع بن حابس، قال: قلت: يا رسول الله الحج مرة أو
~~أكثر؟، قال: بل مرة، وما زاد فهو تطوع).

PageV04P2018

# 9385 - قلنا: لا نوجب الحج، وإنما يجب إحرام، فإن أدى به عمرة جاز، وإن
~~أدى حجا جاز.
# 9386 - ولأن السؤال وقع عما وجب بإيجاب الله تعالى، وكلامنا وقع فيما وجب
~~بسبب من جهة المكلف، والخبر لا يفيد نفي ذلك، ولهذا لم يفهم سقوط وجوب الحج
~~المنذور.
# 9387 - قالوا: روى سراقة بن مالك قال: (قلت: يا رسول الله: عمرتنا هذه
~~لعامنا هذا أم للأبد؟، فقال: بل للأبد).
# 9388 - قلنا: هذا إشارة إلى العمرة التي فسخوا الحج بها، وذلك للأبد،
~~بمعنى: أنه لا يجوز الفسخ لأحد سواهم.
# 9389 - قالوا: تحية مشروعة لدخول بقعة شريفة، فوجب أن تكون مستحبة كتحية
~~المسجد.
# 9390 - قلنا: يبطل بمن أراد دخولها للنسك، والمعنى في تحية المسجد: أنه
~~لو أراد دخول المسجد [لعمرانه لم تجب التحية] كذلك إذا دخله لحاجة، وفي
~~مسألتنا: لو أراد دخولها للنسك وجب الإحرام، كذلك إذا دخلها للحاجة.
# 9391 - قالوا: دخول الحرم بغير نسك؛ فوجب أن لا يلزمه الإحرام للدخول،
~~أصله: إذا كان داره في المواقيت ووراءها.
# 9392 - قلنا: وجوب الإحرام من الميقات لو كان للنسك لوجب على أهل مكة إذا
~~أرادوا الإحرام أن يخرجوا إلى الوقت، فلما لم يلزمهم علم أن ذلك ليس هو
~~لحرمة النسك، فلم يبق إلا أن يكون لحرمة الميقات في حق قاصد دخول الحرم.
# 9393 - والمعنى في اهل المواقيت ومن بعدهما: أنه يتكرر دخولهم الحرم؛ لأن
~~مصالح أهل مكة تتعلق بهم، ومصالحهم تتعلق بالدخول، فلو ms0972 كلفناهم الإحرام لشق
~~ذلك عليهم، واستنصر أهل الحرم بذلك، وهذا لا يوجد في حق من بعد.

PageV04P2019

### || AUTO مسألة 513
# حكم من جاوز الميقات دون إحرام

# 9394 - قال أصحابنا: إذا جاوز الميقات غير محرم: لزمه إحرام. فإن أدى به
~~حجة الإسلام في سنته: سقط عنه. وإن أخره إلى السنة الثانية: لم تجزه حجة
~~الإسلام، ولزمه حجة أو عمرة.
# 9395 - وقال الشافعي على القول الذي قال: إن الإحرام من الميقات واجب: لا
~~يلزمه شيء إذا تجاوزه ودخل مكة.
# 9396 - لنا: أنه سبب لوجوب إحرام، فإذا وجد: لزمه إحرام، ولم يسقط بمضي
~~الوقت، كوجوب الزاد، والراحلة، والنذر.
# 9397 - فإن قيل: المعنى في الأصل: أن الوجوب لا يسقط بحجة افسلام.
# 9398 - قلنا: إن كان الأصل وجود الزاد والراحلة: فهذه المعارضة لا تصح.
~~وإن كان الأصل النذر، قلنا: ليس إذا سقط الوجوب بفعل واجب آخر ما يدل على
~~سقوط الوجوب، كما أن الطهارة واجبة لصلاة الفرض، فلو توضأ لصلاة الجنازة
~~سقط بذلك ما وجب عليه، ولم يدل على أن الطهارة لم تكن واجبة.

PageV04P2020

# 9399 - ولأنه إحرام واجب؛ فجاز أن يلزمه فعله بعد مضي وقته، كإحرام حجة
~~الإسلام.
# 9400 - ولأن كل من وجب عليه إحرام لم يسقط عنه مع بقاء الحياة والإسلام
~~إلا بفعله، أصله: من وجد الزاد والراحلة، أو نذر.
# 9401 - احتجوا: بالخبرين.
# 9402 - قلنا: أما حديث الأقرع بن حابس: فنفى وجوب أكثر من حجة واحدة، وقد
~~بينا: أنه لا يوجب حجة.
# 9403 - وأما الخبر الآخر: فهو محمول على عمرة الفسخ، فلو أقربه مفعوله
~~لحرمة المكان؛ فوجب أن لا يقضي. أصله: تحية المسجد ليست بواجبة، فلم يجب
~~قضاؤها، والإحرام في مسألتنا قد وجب، فإذا لم يفعله لم يسقط وجوبه.
# 9404 - فإن قيل: النوافل التي في خلال الفرض كالاستفتاح تقضي وإن لم تكن
~~واجبة؛ فانتقضت علة الأصل.
# 9405 - قلنا: غلط؛ لأن تحية المسجد لما لم تكن واجبة، لم يجب قضاؤها، وما
~~في خلال الفرض من السنن لا يجب أن يقضى، كما لم يجب في الأصل، وإنما ms0973 يجوز
~~أن يقضي، وكلامنا وتعليلنا للوجوب، فما ذكروه طرد العلة.
# 9406 - قالوا: دخل الحرم على صفة لو حج من سنته لم يبق عليه القضاء،
~~فكذلك وإن لم يحج من سنته، أصله: من كان من أهل المواقبت.
# 9407 - قلنا: يبطل بمن دخل مهلا بحجته؛ ولأنه إذا حج فقد فعل المأمور به،
~~وليس إذا لم يكن القضاء من أداء الفعل وجب أن لا يلزم من لم يفعل شيئا.

PageV04P2021

# 9408 - ولأن أهل المواقيت ومن دونها: فقدمنا أن مصالحهم متعلقة بدخول
~~مكة، وكذلك مصالح أهل مكة بهم، ففي إيجاب الإحرام عليهم إلحاق مشقة، وهذا
~~المعنى لا يوجد فيمن بعد.
# 9409 - قالوا: كل من لا يستقر علمه بدخول الحرم مهلا إذا كان من أهل
~~المواقيت، فكذلك إذا كان من غير أهلها. أصله: إذا حج من سنته.
# 9410 - قلنا: إذا حج من سنته فيه فعل ما اقتضاه الأمر، وإذا أخر الحج فلم
~~يفعل ما يقتضيه الأمر. وفرق بين الأمرين في إيجاب القضاء، بدلالة: من أحرم
~~بحجة الإسلام فأداها: سقط عنه مقتضى الأمر، ولو أفسدها لم يفعل مقتضى
~~الأمر، واستقر عليه القضاء.
# 9411 - قالوا: الإحرام لا يجب عليه بالدخول، بدليل: أنه لو ورد ليدخل
~~فأقام ف يمكانه أو انصرف إلى بلده: لم يجب عليه الإحرام، فثبت أنه يلزمه
~~إذا أراد الدخول، [فصار كالطهارة لصلاة النافلة.
# 9412 - قلنا: وجوب الإحرام يتعلق بإرادة الدخول، فإذا تم وجب عليه
~~بالدخول] حتى إذا فسد وجب عليه القضاء. ولا فرق بين هذا وبين الطهارة لصلاة
~~النافلة عندنا، فإنها تتعلق بالإرادة، فإذا دخل في الصلاة بطهارة وجبت، فإن
~~أفسدها، لزمه القضاء بطهارة، وليس هذا كما إذا دخل في النافلة بغير
~~الطهارة؛ لأن ذلك ليس بدخول، فلا يجب به شيء، ودخول الحرم قد صح، جواز به،
~~كأن يدخل في الصلاة بطهارة.
# 9413 - قالوا: لو وجب القضاء بترك الإحرام أدى إلى إيجاب الإحرام بغير
~~نهاية؛ لأنه كلما حضر الميقات لزمه إحرام به، فوقع ما يفعله عن الحال دون
~~الماضي، وهذا كمن نذر أن يصوم أبدا، ms0974 ثم أفطر لم يلزمه القضاء؛ لأن كل يوم
~~مشغول بما PageV04P2022
# وجب عليه من النذر عن القضاء.
# 9414 - قلنا: له سبيل إلى القضاء من غير ما ذكروه، فإنه يأتي بإحرام من
~~مكة فيسقط عن نفسه فوجب ما لزمه. ثم هذا ليس بصحيح؛ لأن عندنا إذا عاد إلى
~~الميقات سنة أخرى فالذي يجب عليه به لحرمة الميقات أن يتجاوزه إلى مكة
~~محرما، فليس عليه أن يأتي بالإحرام للميقات، فإذا حضره وأحرم بما عليه. لم
~~يلزمه بمجاوزة الميقات معنى آخر، وهذا كما لو أحرم منه بحجة الإسلام
~~وبالمنذورة صح.
# 9415 - ولا يقال: قد لزمه بالدخول إحرام، وحجة الإسلام لزمة بالشرع،
~~فيؤدي إلى إيجاب ما [لا] نهاية له.
# 9416 - قالوا: فإذا كان يجري من حرمة الميقات حجة الإسلام، دل على أنه لا
~~يوجب الإحرام.
# 9417 - قلنا: هذا مغالطة؛ لأنا لا نتكلم في هذه المسألة إلا بعد تسليم
~~وجوب الإحرام بالميقات، فإذا الوجوب ثابت بالاتفاق بما زعمتم، والقضاء يجب
~~بأمر آخر، فموجبه يحتاج إلى دليل.
# 9418 - قلنا: إذا اتفقنا على أن مجاوزة الميقات توجب إحراما، فهو كمن
~~قال: لله على الحج في هذه السنة؛ لأن الإيجاب تعلق بسبب من جهته، فقد
~~اتفقنا على أن النذر المؤقت لا يسقط بفوات الوقت، وكذلك هذه المسألة.
# * ... * ... *

PageV04P2023

### || AUTO مسألة 514
# حكم مجاوزة النصراني للميقات ثم أسلم

# 9419 - قال أصحابنا: إذا جاوز النصراني الميقات ثم أسلم وأحرم: لم يلزمه
~~دم لترك الميقات.
# 9420 - وقال الشافعي: إذا جاوز مريدا للنسك وأحرم: وجب عليه دم، وإن أخر
~~الإحرام عن سنته: فلا شيء عليه.
# 9421 - لنا: أن ما جعل سبب وجوب حال الكفر من العبادات لم يخاطب به بعد
~~الإسلام، كمضي وقت الصلاة، دخول الحول على المال، وقد دل على ذلك: قوله
~~عليه الصلاة والسلام: (الإسلام يجب ما قبله).
# 9422 - ولأنه اسلم بعد مجاوزة الميقات، فصار كما لو دخل مكة ولم يحج [في]
~~تلك السنة.
# 9423 - احتجوا: بأنه جاوز الميقات مريدأ للنسك، وأحرم جونه من سنته/ ومضى
~~[فيه] قبل رجوعه إلى الميقات فلزمه ms0975 الدم، قياسا على المسلم.

PageV04P2024

# 9424 - قلنا: إرادة النسك مع الكفر لا يتعلق بها حكم لا يتعلق بالنذر
~~وبفعل العبادة.
# 9425 - ولأن المعنى في المسلم: أنه ممن يجب عليه الإحرام بإيجابه، فجاز
~~أن يلزمه بمجاوزة الوقت، والنصراني ممن لا يلزمه بإيجابه، فلم يلزمه
~~بمجاوزة الوقت.
# * ... * ... *

PageV04P2025

### || AUTO مسألة 515
# حكم بلوغ الصبي وإحرامه بعد مجاوزة الميقات

# 9426 - قال أصحابنا: إذا جاوز الصبي الميقات، ثم أحرم بعد بلوغه: لم
~~يلزمه دم لترك الوقت.
# 9427 - وقال الشافعي في أحد قوليه: يلزمه.
# 9428 - لنا: أن سبب وجوب العبادة يصل فيه قبل البلوغ، فلم يلزمه بترك
~~الفعل شيء، كما لو وجد الزاد والراحلة.
# 9429 - ولأن الحج وجب عليه بمكة، فصار كأهلها.
# 9430 - ولأنه إحرام وجد قبل البلوغ؛ فلم يلزمه بترك الوقت دم، أصله: إذا
~~بلغ بعد الوقوف.
# 9431 - وهم بنوا على أصلهم: أن إحرامه ينعقد، فصار كالبالغ.
# 9432 - قلنا: ينعقد إحرامه إلا أنه ليس من أهل الوجوب، فلم يلزمه بترك
~~فعله شيء.
# * * *

PageV04P2026

### || AUTO مسألة 516
# حكم إحرام الصبي ثم يبلغ

# 9433 - قال أصحابنا: إذا أحرم الصبي ثم بلغ، فإن جدد الإحرام ووقف بعرفة:
~~أجزأه عن حجة الإسلام، وإن لم يجدد الإحرام: لم يجزئه.
# 9434 - وأما العبد إذا عتق: فإنه لا يجزيه ذلك الإحرام عن حجة الإسلام،
~~جدد إحرامه، أو لم يجدد.
# 9435 - وقال الشافعي: إن عتق أو بلغ قبل الوقوف، أو في حال الوقوف، أجزأه
~~الحج عن حجة الإسلام، وإن دفعا من عرفة، ثم بلغ الصبي وأعتق العبد، فإن
~~رجعا فوقفا ليلا: أجزأهما، وإن لم يرجعا: لم يجزئهما عن حجة الإسلام، وهذا
~~هو المذهب.
# 9436 - قال: وحكي عن ابن سريج: أنه قال: يجزيه عن حجة الإسلام.

PageV04P2027

# 9437 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل
~~امرئ ما نوى)، ولم ينو الفرض في مسألتنا، فلا يكون له ذلك.
# 9438 - ولأن الصبي صار مكلفا بعد الإحرام؛ فلم يجزئه عن حجة الإسلام،
~~أصله: إذا بلغ بعد طلوع الفجر من يوم النحر.
# 9439 - ولأنه لو نوى حجة الإسلام، ms0976 كالكافر يحرم ثم يسلم ويقف.
# 9440 - ولأن الصبي لم يتقدم إحرامه اعتقاد الإيمان، فصار كالكافر.
# 9441 - ولأن سبب وجوب الحج طرأ على إحرامه، فلم ينعقد عن الفرض، فلا يجزئ
~~عنه، كما لو تنفل بالإحرام، ثم نذر الحج ووقف.
# 9442 - ولأنه أحرم قبل البلوغ؛ فلم يجزئ ذلك عن حجة الإسلام، كما لو أحرم
~~قبل أشهر الحج.
# 9443 - وأما العبد فنقول: إن الإحرام ركن من أركان الحج، فإذا فعله في
~~حال الرق، فلا يؤدى به عن حجة الإسلام، أصله: إذا عتق بعد فوات وقت الوقوف.
# 9444 - ولأنه إحرام انعقد بنية الفرض لم يجزئه عن حجة الإسلام حال وقوعه؛
~~فلا يجزئ عنها في الثاني، أصله: إذا أحرم قبل الأشهر.
# 9445 - احتجوا: بما روى عبد الرحمن بن معمر الديلمي، قال: (أتيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بعرفة، وأتاه ناس من نجد، فقالوا: يا رسول
~~الله كيف الحج؟، فقال: الحج عرفة، فمن جاء قبل طلوع الفجر من ليلة جمع فقد
~~تم حجه).
# 9446 - قالوا: والألف واللام للعهد، فهذا يدل أنه أدرك حجة الإسلام.
# 9447 - قلنا: هذا البيان لجنس الحج، بدلالة: أن هذا الحكم الذي بينه لا
~~يختص بحجة الإسلام، فكأنه قال: من وقف بعرفة قبل الفجر فهو حاج، وكذلك
~~نقول، والكلام في أنه حج نفل أو فرض، وليس هذا في الخبر. يبين ذلك: أن
~~السؤال PageV04P2028
# لم يقع عن كيفية الحج؛ لأنه لو كان كذلك لبين جميع الأفعال، ولم يقتصر
~~على وقت الإدراك، ولا وقع السؤال أيضا عن حجة الإسلام؛ لأن الحكم الذي ذكره
~~عام، فلم يبق إلا أن يكون السؤال وقع عما يقع به الإدراك، وعندنا: أنه مدرك
~~للحج بهذا الوقوف، فقد قلنا بموجب الخبر.
# 9448 - قالوا: وقف بعرفة في إحرام صحيح وهو كامل، فوجب أن يدرك به حجة
~~الإسلام، أصله: إذا أحرم وهو حر.
# 9449 - قلنا: المعنى فيه أن إحرامه لم ينعقد بحج عن حجة الإسلام، فلذلك
~~أجزأ الوقوف. وفي مسألتنا: انعقد حجه بحج عن حجة الفرض، فلم يجزه عنه، كما
~~لو أحرم ms0977 بنفل ثم بنذر الحج.
# 9450 - فإن قيل: يجوز أن ينعقد الإحرام مراعى ثم يقع عن الفرض، كمن أحرم
~~بشيء مبهم فإحرامه يقع لإحدى عبادتين، وكمن صلى عندكم في أول الوقت.
# 9451 - قلنا: إذا أحرم بشيء مبهم فإحرامه يقع لإحدى عبادتين، فإذا تعينت
~~للحج لم تتعين إلا للفرض، فحال ما صار الإحرام حجا غير الفرض فلم يجزئ عنه.
# 9452 - وأما الصلاة في أول الوقت فالصحيح: أنها تقع واجبة على أحد أقوال
~~أبي الحسن، ثم إن الشيء إنما يصح أن ينعقد مراعى إذا تقدمه سبب الوجوب.
~~ومعلوم: أن الصبي والعبد لم يحصل سبب الوجوب في حقهما، فصورتهما صورة من
~~عقد الصلاة قبل الوقت وعجل الزكاة قبل ملك النصاب.
# 9453 - قالوا: أتى بالأعمال الموجبة للإحرام في حال الكمال، فوجب أن يجزئ
~~عن حجة الإسلام، قياسا على الحر البالغ.
# 9454 - قلنا: الكمال إن كان شرطا في صحة الأركان التي هي الوقوف والطواف،
~~فكذلك يجب أن يكون شرطا في صحة الركن الذي هو الإحرام. يبين ذلك: أن
~~الأفعال تؤدى بمقتضى الإحرام وتترتب عليه، فإذا كان الكمال يعتبر في
~~الأفعال فأولى أن يعتبر في الإحرام.
# 9455 - والمعنى في الحر البالغ: أن أفعاله [تقع عما انعقد إحرامه به،
~~فلذلك PageV04P2029
# العبد والصبي يجب أن يقع أفعالهما عما] انعقد إحرامهما به، كما بعد
~~البلوغ والعتق. أو نقول: المعنى فيه أنه لو أحرم فرضا وقع إحرامهما عنه،
~~فإذا أبهم لم يقع عنه، والعبد إذا عقد الفرض لم يقع عنه، [فإذا أبهم لم يقع عنه].
# 9456 - وربما بنوا هذه المسألة على أصلهم ممن عليه فرضها، كذلك لا يقع
~~الوقوف عن النفل ممن عليه، وهذا أصل نخالفهم فيه.
# * * *

PageV04P2030

### || AUTO مسألة 517
# إذا أحرم العبد بإذن سيده

# 9457 - قال أصحابنا: إذا أحرم العبد بإذن سيده: كره للمولى أن يحلله، فإن
~~حلله: تحلل.
# 9458 - وقال الشافعي: لا يجوز أن يحلله، فإن نهاه قبل الإحرام، فعلم
~~بالنهي وأحرم: فله أن يحلله، وإن لم يعلم بالنهى حتى أحرم: ففيه وجهان.
# 9459 - لنا: أنه إحرام عقده في ms0978 حال الرق، فكان للمولى فسخه، كما لو أحرم
~~بغير إذن المولى.
# 9460 - ولأنه أذن لعبده في الإحرام، فجاز له الرجوع، كما لو رجع قبل أن يحرم.
# 9461 - ولأنه مالك لمنافعه؛ فيملك أن يمنعه من فعل الحج، كالابتداء.
# 9462 - احتجوا: بأن الإحرام عقد لازم، فإذا عقد العبد بإذن سيده: لم يملك
~~فسخه عليه، كالنكاح.
# 9463 - قلنا: منافع البضع يملكها العبد، فإذا أذن له في العقد ملك
~~المنافع، فلم يجز للمولى فسخه، وليس كذلك منافع نفسه؛ لأن العبد لا يملكها
~~وإن ملكه المولى، PageV04P2031
# فبقيت على ملك المولى بعد الإذن، فجاز له الرجوع. يبين ذلك: أن أجنبيا لو
~~أعاره شيئا فملكه المولى، فإذا أباحه منافعه بقيت على ملكه كما كانت.
# 9464 - قالوا: من جاز له فسخ الإحرام إذا عقده بغير إذنه، لم يجز له فسخه
~~إذا عقده بإذنه، أصله: الزوج إذا أذن لزوجته.
# 9465 - [قلنا: الزوج إذا أذن لزوجته]؛ فقد سقط حقه بالإذن، فملكت
~~المنافع، فلا يجوز الرجوع فيها، والعبد لا يملك منافع نفسه، فبقيت على حكم
~~المولى، فجاز له الرجوع فيها، كالمعير.
# 9466 - قالوا: لما كان للمولى أن يفسخ الإذن؛ لأنه في حكم المعير، جاز
~~للعبد أن يفسخ؛ لأنه في حكم المستعير.
# 9467 - قلنا: العبد أوجب الإحرام بهذه المنافع، فلا يجوز فسخه مع القدرة
~~على المضي فيه، وما لم يمنعه المولى فهو قادر على المضي فيه. يبين ذلك: أنه
~~لو أحرم بغير إذن مولاه فلم يحلله المولى؛ لم يجز له التحليل وإن كانت
~~المنافع على ملك المولى ولم يسقط حقه عنها، كذلك بعد الإذن، ولا يملك
~~التحلل وإن ملك المولى ذلك.
# * * *

PageV04P2032

### || AUTO مسألة 518
# إذا دخل العبد مكة بغير إحرام ثم اعتق فأحرم

# 9468 - قال أصحابنا: إذا دخل العبد مكة بغير إحرام، ثم أعتق فأحرم: لزمه
~~دم بترك الوقت، وإن لم يعتق فأحرم: لزمه دم إذا أعتق.
# 9469 - وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يلزمه دم.
# 9470 - لنا: أنه جاوز الميقات غير محرم، وهو على صفة يصح إحرامه، فوجب أن
~~يلزمه دم، ms0979 كالحر الذي يريد النسك.
# 9471 - ولأنه مكلف أحرم دون ميقاته، فلزمه لترك الوقت دم، كالحر.
# 9472 - ولا يلزم الكافر؛ لأن الدم يلزمه ويسقط بالإسلام.
# * * *

PageV04P2033

### || AUTO مسألة 519
# إذا أحرم بحجتين أو عمرتين

# 9473 - قال أبو حنيفة: إذا أحرم بحجتين أو عمرتين: لزمتاه جميعا، ومتى
~~يصير رافضا لإحداهما؟ إذا سار من مكانه.
# 9474 - وروى عنه: أنه لا يصير/ رافضا] حتى يبتدئ بالطواف.
# 9475 - وقال الشافعي: ينعقد إحرامه بإحداهما.
# 9476 - لنا: قوله تعالى: {فرض فيهن الحج}، وليس هاهنا عهد ينصرف إليه
~~اللفظ؛ لأنه لم يرد باللفظ حجة الإسلام خاصة؛ لأن الحكم المذكور يتناول كل
~~إحرام، فعلم أن المراد به: الجنس، فظاهره يقتضي: أنه لو أحرم بأكثر من حجة جاز.
# 9477 - فإن قالوا: المذكور فيها تحريم المحظورات، وهي عندنا محرمة إذا أحرم.
# 9478 - قلنا: المقصود بها بيان الانعقاد والتحريم جميعا؛ ولأنهما نسكان
~~لو انفرد كل واحد منهما صح، فإذا اجتمع بينهما، انعقد، أصله: الحج والعمرة.

PageV04P2034

# 9479 - قالوا: المعنى فيهما أن الزمان يتسع لفعلهما شرعا، فلذلك انعقد
~~إحرامه بهما، والحجتان لا يتسع الوقت لفعلهما شرعا، فلم ينعقد إحرامه.
# 9480 - قلنا: لو كان هذا المعنى هو المانع من انعقادهما، [وهما يتساويان
~~في المنع من انقضاء كل واحد منهما؛ لأن المعنى المانع] إذا وجد في شيئين
~~متساويين، أثر فيهما جميعا، فلما انعقد أحد الإحرامين، دل على أن الآخر
~~أيضا انعقد؛ لأن الدخول سبب الوجوب، كالنذر.
# 9481 - ولا يلزم الزاد والراحلة؛ لأنه لا يوجب حجا ولا عمرة.
# 9482 - ولا يلزم الإحصار؛ لأن الحج يجب بالدخول لا بالإحصار.
# 9483 - فإن قيل: النذر يجوز أن يجب به صلاتان، ولا يصح الدخول فيهما؛
~~ولأنه يثبت المنذور في الذمة، والذمة تتسع لحجتين، والدخول يعلق الوجوب
~~بالوقت، وهو لا يتسع لهما.
# 9484 - قلنا: الدخول في الحج إنما يراد للإيجاب، بدلالة: أن أفعاله لا
~~يجب أن تبطل بالتحريم، كما لا يجب أن تتصل بالنذر فيهما سواء.
# 9485 - ولأن من دخل في حجتين لا يجوز أن يكون دخل ليفعل؛ لأنهما لا
~~يجتمعان في الفعل، ms0980 وإنما دخل للإيجاب خاصة.
# 9486 - فأما الصلاتان: فمن شرط أفعال الصلاة أن يتصل تحريمتهما، وإنما
~~دخل في صلاتين، فلم يجز أن يكون الدخول للإيجاب؛ لأن أفعالهما لا PageV04P2035
# يصح أن تتأخر عن إحرامهما، وأنه أتى بإحرام الحجة الثانية مع النية ممن
~~يصح منه الإحرام، فصارت كالأولى.
# 9487 - ولأنهما عقدان متفقان في الحكم والصفة، فلم ينعقد أحدهما، كتزوج
~~الأختين، وكالظهر مع العصر، وطرده يمنع العيدين.
# 9488 - احتجوا: بحديث الأقرع بن حابس: (قال: قلت: يا رسول الله الحج مرة
~~أو أكثر؟، فقال: بل مرة، وما زاد فهو تطوع).
# 9489 - قلنا: قد بينا أن المراد: الحج الواجب بالشرع، وكلامنا وقع فيما
~~يجب بفعله وإيجابه، والخبر لم يتناول نفي ذلك، بدلالة النذر.
# 9490 - قالوا: عبادتان لا يتسع الزمان لفعلهما معا شرعا، فوجب أن لا
~~ينعقد إحرامه بهما، كالظهر والعصر.
# 9491 - قلنا: ضيق الوقت منهما إنما يمنع من إيقاع فعلهما، وهذا المعنى لا
~~يمنع من انعقاد الإحرام، كما لو أحرم يوم عرفة من الكوفة.
# 9492 - ولا معنى لقولهم: إن هناك يتسع الوقت شرعا، وإنما ينعقد مع بعض
~~المسافة؛ لأن الفعل إذا تعذر لبعد المسافة لم يمنع الانعقاد، كذلك إذا تعذر
~~بالشرع لا يمنع الانعقاد.
# 9493 - والمعنى في الصلاتين: أنهما لو تساويا وكان تعذر المضي فيهما يؤثر
~~منع كل واحد منهما من انعقاده، فلو كان هذا المعنى مانعا من انعقاد الإحرام
~~في مسألتنا مع تساويهما منع من كل واحد منهما.
# 9494 - ولا يلزم على هذا: إذا نوى صوم رمضان، وصوما آخر؛ لأنه لا ينعقد
~~بهما وينعقد بأحدهما؛ لأن الصومين لم يتساويا، بدلالة: أن أحدهما مستحق في
~~الزمان والآخر غير مستحق في الزمان، فلما لم يجتمعا صح أحدهما، كما لو جمع
~~بين أمه وحرة في عقد، صح نكاح الحرة؛ لأنه لم يتناوله نكاح الأمة وبمثله لو
~~جمع بين الأختين لم يصح واحد من النكاحين.
# 9495 - قالوا: عبادتان لا يصح المضي فيهما، ولا يصح الإحرام بهما، أصله:

PageV04P2036

# الصلاتان.
# 9496 - قلنا: إن أرتم أن المضي لا يصح حكما: بطل بالعبد ms0981 يحرم بغير إذن
~~مولاه. وإن أردتم بالمضي من طريق المشاهدة: يبطل بمن أحرم ليلة النحر من
~~الكوفة.
# 9497 - قالوا: هناك يمكنه أن يمضي؛ لأنه يصير فائت الحج، ويمضي يطوف ويسعى.
# 9498 - قلنا: معنى قوله: يمضي في العبادة: إنما هو أن يأتي بمقاصدها.
# والمحرم بالحج لا يقصد بإحرامه أن يطوف ويسعى ويتحلل، فلا يكون هذا مضيا
~~فيما أوجب. والمعنى في الصلاتين: أن إحرامهما إنما يراد ليتصل إحرامهما
~~بالتحريمة، فإذا تعذر ذلك لم ينعقد. والحج يراد بحريمته لإيجاب الأفعال لا
~~لاتصالهما بالتحريمة، فلذلك جاز أن لا يصح قبله بعد المضي فيه.
# 9499 - قالوا: الإحرام شرط من شرائط الحج، فوجب أن لا يصح فعله عن حجتين
~~معا، كالوقوف والطواف والسعي.
# 9500 - قلنا: لسنا نقول: إن الإحرام الواحد يقع لهما، بل هو محرم
~~بإحرامين كل واحد منهما لحجة، كما نقول في القران، وكذلك الوقوف لا يجزئ
~~وقوف واحد عنهما، بل يحتاج كل إحرام إلى وقوف وطواف.
# 9501 - ولأن الإحرام يوجب الأفعال، وليس إذا كان الفعل الواحد يوجب
~~عبادتين كانت الأفعال الموجبة تتداخل، كما أن النذر الواحد يوجب إحرامين،
~~والأركان لا تتداخل.

PageV04P2037

# 9502 - قالوا: حكم الإحرام يقتضي انعقاد النسك والمضي فيه، ثم قد ثبت:
~~أنه إذا أحرم بحجتين سقط أحد ما اقتضياه وهو المضي فيهما، ووجب أن يسقط
~~المقتضي الآخر، وهو الانعقاد.
# 9503 - قلنا: قد يحرم العبد بغير إذن المولى، فيسقط المضي، ولا يسقط
~~الانعقاد، وكذلك إذا أحرمت المرأة بغير إذن زوجها.
# 9504 - ولأن سقوط المضي بمعنى حادث بعد الانعقاد، ولا يؤثر فيه بدلالة
~~الإحصار.
# 9505 - قالوا: لو كانت الحجة الثانية قد انعقدت، لم يجز أن يتحلل منها
~~إلا لسبب حادث، ولم يحدث في مسألتنا ما يوجب الفسخ.
# 9506 - قلنا: إنما يصير رافضا لها في إحدى الروايتين: بالسير، وفي
~~الرواية الأخرى: بالطواف؛ لأنها لو بقيت صارت الأفعال واقعة عن الإحرامين،
~~إذا ليس أحدهما بأولى من الآخر، فلما لم يجز أن يقع عمل واحد لحجتين، ولا
~~لعمرتين أن يتعين أحدهما ليقع العمل للآخرى.
# ***

PageV04P2038

### || AUTO مسألة 520 ms0982
# من احرم بحجة فأدخل عليها عمرة

# 9507 - قال أصحابنا: فيمن أحرم بحجة فأدخل عليها عمرة: جاز، ويكره له ذلك.
# 9508 - وهو قول الشافعي في القديم، وقال في الجديد: لا يجوز.
# 9509 - لنا: أنه أحد الإحرامين، فجاز إدخاله على الآخر، كما يجوز إدخال
~~الحجة على العمرة.
# 9510 - وقال الشافعي: إنه إذا كان أحرم بحجة قبل أن يدخل [في] طواف
~~العمرة: جاز ذلك قولا واحدا.
# 9511 - ولأن كل ما جاز إدخال الحج عليه جاز إدخاله على الحج، كالصيام.
# 9512 - ولأنه يستفيد بإحرامها عملا، وهو النسك، وهو الطواف والسعي ودم
~~القران، فصار كإدخال الحج على العمرة.
# 9513 - احتجوا: بأن القارن يطوف طوافا واحدا، ولا يستفيد بالإحرام إلا ما
~~أوجبه الحج من العمل. وهذا أصل نخالفهم فيه؛ لأن عندنا يستفيد به الطواف
~~والسعي ودم القران، ثم هذا يبطل بالجمع بينهما ابتداء، فإنه يصح بالإجماع،
~~ولا يستفيد بذلك عملا على قوله.
# 9514 - فإن قيل: يقع الطواف والسعي للإحرامين.

PageV04P2039

# 9515 - قلنا: لو انضمت العمرة إلى الحج: وجب الطواف والسعي، فلا فائدة في
~~الصم. ثم إذا أدخل العمرة على الحجة فما الذي يمنع من أن يكون الطواف لهما؟
# 9516 - فإن قالوا: لأنه وجب للحج.
# 9517 - قلنا: وكذلك إذا جمعهما ابتداء قد وجب الضم.
# ***

PageV04P2040

### || AUTO مسألة 521
# حكم الاستئجار على الحج

# 9518 - قال أصحابنا: لا يجوز الاستئجار على الحج، وعلى سائر الطاعات،
~~مثل: الأذان، والإمامة، وتعليم القرآنز
# 9519 - وقال الشافعي: يجوز الاستئجار على الحج، والأذان.
# 9520 - قالوا: ويجوز استئجار الشاهد على أداء الشهادة إذا لم يتعين عليه،
~~وإن تعينت عليه وكان فقيرا ينقطع عن كسبه جاز أن يأخذ على الشهادة عوضا.
# 9521 - لنا: قوله تعالى: {من كان يريد حرث الأخرة نزد له في حريه ومن كان
~~يريد حرث الدنيا نؤته منها وما له/ في الأخرة من نصيب}، والأجبر: إنما أراد
~~حرث الدنيا، فتبطل تلك القربة بفعله.
# 9522 - ولأنه بأخذ العوض تبطل القربة المقصودة بالعمل؛ بدلالة: العتق على
~~مال لا يجزئ عن الكفارة.
# 9523 - ولأن كل فعل لا يجوز ms0983 أن يستأجر عليه من يفعله، لا يجوز الأستئجار PageV04P2041
# عليه كسائر العبادات.
# 9524 - فإن قيل: المعنى في الصلاة والصوم: أنه لا تصح النيابة فيهما.
# 9525 - قلنا: وكذلك نقول في الحج: ليس إذا جاز أن ينوب في الحج جاز
~~الاستئجار.
# 9526 - ولأن الإمام يستنيب القاضي في الأحكام ولا يجوز أن يستأجره.
# والأعمال المجهولة تصح النيابة فيها، ولا يصح الاستئجار عليه، ويستخلف
~~الإمام في الصلاة إذا أحدث، ولا يجوز أن يستأجر عليه.
# 9527 - ولأن كل ما لا يجوز استئجار العبد عليه لا يجوز استئجار الحر
~~[عليه]، كالجهاد، أو عبادة تفتقر إلى قطع مسافة، كالجهاد.
# 9528 - فإن قيل: المعنى في الجهاد: أنه لا تصح النيابة فيه، ولا يصح أن
~~يضيفه إلى غيره.
# 9529 - قلنا: ليس كذلك؛ لأنه يصح أن ينوب فيه بنفقته ويضيفه الشاخص إلى
~~القاعد.
# 9530 - فإن قيل: الجهاد من فروض الكفاية، فمن حضر الوقعة يلزمه فعل
~~الجهاد عن نفسه، فلم يجز أن ينوب عن غيره.
# 9531 - قلنا: فكذلك المستناب في الحج يلزم عليه المضي فيه بالدخول، فيصير
~~واجبا عليه، فلا يصح أن يأخذ الأجرة عنه من غيره.
# 9532 - وإن من شرط الحج أن يكون قربة لفاعله، فلا يجوز الاستئجار عليه،
~~كصلاة الجنازة.
# 9533 - ولأنها عبادة تجب بإفسادها الكفارة؛ فلا يجوز الاستئجار على
~~فعلها، كالصوم.
# 9534 - ولأنه يسقط بإحرامه ما لزمه بمجاوزة الميقات، وما أسقط به الإنسان
~~فرض نفسه، لم يجز أن يخذ الأجرة عليه، كالجهاد.

PageV04P2042

# 9535 - احتجوا: بأن كل ما جاز أن يفعله الغير عن الغير تطوعا وتبرعا؛ جاز
~~أن يفعله عنه بعقد الإجارة، كالبناء.
# 9536 - قلنا: يجوز أن يتطوع عنه بالأعمال المجهولة، ولا يجوز أن يستأجر عليها.
# والمعنى في النيابة: أنه يجوز أن يستأجر الكافر عليه، فجاز استئجار الحر
~~المسلم عليه.
# 9537 - قالوا: لأنه من فرائض الأعيان يجب بوجود مال، فجاز أن يدخله
~~النيابة، [أصله: الزكاة.
# 9538 - قلنا: الزكاة لما جاز أن ينوب فيها من عليه فرضها، جاز أن ينوب في
~~أداء فرضها، وفي مسألتنا بخلافه.
# 9539 - قالوا: عمل تدخله النيابة]؛ ms0984 فجاز عقد الإجارة عليه، كبناء
~~المساجد.
# 9540 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن النيابة لا تدخله عندنا، ولو سلمنا ذلك
~~انتقض بنيابة الشاخص عن القاعد في الجهاد.
# 9541 - ولأن بناء المساجد قربة، ليس من شرطها: أن تكون في نسبة لفاعلها،
~~ولهذا يجوز أن يتولاها الكافر، وفي مسألتنا: من شرط الحج: أن يكون قربة
~~لفاعلها، فلم يجز الاستئجار عليه.
# 9542 - قالوا: يجوز أن يفعله عن غيره بنفقة يأخذها منه، فجاز أن ينوب عنه
~~بالإجارة، كسائر الأعمال.
# 9543 - قلنا: إنما جاز أخذ النفقة؛ لأن الإنسان يجب عليه [بوجود المال أن
~~يحج بنفسه وينفق المال، فإذا عجز عن أداء الحج بنفسه، وجب عليه] دفع المال
~~إلى PageV04P2043
# غيره ليصرفه في عمل الحج ليسقط عن المحجوج عنه ما وجب من الحج ويحصل له
~~ثواب النفقة. وإذا استأجره بمال ملكه الأجير بعقد الإجارة، فصار منفقا لمال
~~نفسه في عمل الحج، فلا يسقط به فرض المجوج عنه، ولا يحصل له ثواب الإنفاق،
~~ولهذا نقول: إن تطوع الحج عنه لم يسقط به فرصه.
# ***

PageV04P2044

### || AUTO مسألة 522
# حكم المحرم إذا قتل صيدا

# 9544 - قال أبو حنيفة وأبو يوسف: إذا قتل المحرم صيدا: وجب بقتله القيمة،
~~يحكم بها ذوا عدل، والقاتل بالخيار، إن شاء صرفها إلى الهدي، وإن شاء إلى
~~الإطعام، وإن شاء إلى الصيام.
# 9545 - وقال محمد: يلزمه مثله من جهة الخلقة إن كان له مثل، وإن لم يكن
~~له مثل: فقوله مثل قولهما.
# 9546 - وقال الشافعي: الواجب مما له نظير: النظير، ومما لا نظير له:
~~القيمة، فإن أراد إخراج الطعام يخرج الطعام بقيمة النظير.
# 9547 - لنا: قوله تعالى: {يأيها الذين ءامنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم
~~حرم}. وهذا عام فيما له نظير وفيما لا نظير له، ثم قال تعالى: {ومن قتله
~~منكم متعمدا}.

PageV04P2045

# والهاء في قوله: {قتله} كناية عن الصيود التي يتناولها العموم؛ فوجب أن
~~يحمل المثل على ما يعم الجميع، وذلك هو القيمة التي تعم الجميع.
# 9548 - ولأن الله تعالى أوجب المثل، وذلك في الشرع عبارة عن مثل من ms0985 جنسه
~~أو مثله من قيمته، فوجب حمل المثل في مسألتنا على المثل المستقر في الشرع.
# 9549 - ولأنه تعالى قال: {يحكم به ذوا عدل منكم}، إن العدل إنما شرط فيما
~~طريقه الخبر حتى لا يخبر من ليس بعدل بالكذب، والمثل من طريقة الخلقة يعلم
~~بالمشاهدة؛ فلا معنى لشرط العدالة فيه، فدل أن المثل هو القيمة التي لا تدل
~~عليها المشاهدة حتى يوثق بقول العدل فيها، كما يوثق بقوله في الشهادات وقيم
~~المتلفات.
# 9550 - ولأنه تعالى قال: {يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة أو
~~كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صياما}، والتخيير إذا حصل بين أشياء، فكل
~~واحد منها يتعلق بما يتعلق به الآخر، فكأنه قال: هو هدي أو مثل أهو صيام،
~~وهذا لا يكون إلا على قول من أوجب القيمة، قال: فأي الأصناف الثلاثة صرفها
~~كانت هي المثل.
# 9551 - ولأن قوله تعالى: {يحكم به ذوا عدل منكم} ظاهره يقتضي: أنه حكم
~~غير باق أبدا، وهذا لا يكون إلا في القيمة التي تختلف باختلاف الأزمان،
~~فأما المثل من طريق الخلقة: فإنهما إذا حكما به مره، كان ذلك تاما أبدا،
~~فلا يحتاج إلى الحكمين فيه أبدا.
# 9552 - فإن قيل: العلم بالمثل من طريق الخلقة أخفى من القيمة، فلذلك شرط
~~العدالة فيهما.
# 9553 - قلنا: لكنهما إذا أثبتا مثل الظبي والضبع: حكم بمثله أبدا، ألا
~~ترى: أنه ليس فيها عندهم ما يختلف، فتارة يكون اجتهادا حتى يوجب في السمين
~~سمينا PageV04P2046
# وفي الكبير كبيرا. قلنا: هذا يعلم بالمشاهدة أيضا، فلا يحتاج فيه إلى
~~العدالة.
# 9554 - قال مخالفونا: هذه الآية حجه لنا؛ لأن قوله تعالى: {فجزاء مثل ما
~~قال من النعم}، لو اقتصر عليه لاقتضى مثله من جنسه، فلما قال: {من النعم}
~~علم: أنه أراد مثله من النعم، فيكون تفسير الآية: فجزاء مثل ما قتل من
~~النعم عن المقتول.
# 9555 - قلنا: هذه الآية قرئت بقراءتين، فقراءة أهل الكوافة بضم المثل،
~~تقديرها: فعليه جزاء مثل الذي قتله من النعم، ويكون قوله: {من النعم}
~~[بيانا] للبنى المحذوفة ms0986 الراجعة من الصلة إلى الموصول، وهذا مرجح على كل
~~تأويل في الآية؛ لأن الجار والمجرور في قوله، {من النعم} في موضع نصب، فعلى
~~هذا التقدير هو معمول قوله جزاء. ومثل: هذا معمول يليه لا فصل بينهما.
# 9556 - وعلى قولهم: قوله: {من النعم} صفة للمثل، والعامل فيه المبتدأ،
~~وهو قوله: {فجزاء} لم يفصل بين العامل والمعمول بشيء.
# 9557 - ومن تأول الآية فلم يفصل بين العامل والمعمول بشيء، فقوله أولى،
~~بين ذلك: أن ما وصلها لإمكان نحره إلا وبعدها مفسر لها حتى إنه قد جاء
~~بعدها مفسر لها هو أعم منها.
# 9558 - قال الله تعالى: {إن الله يعلم ما يدعون من دونه من شيء}، وما
~~يدعون لابد أن يكون شيئا، إلا أنه لم يحلها فيما يليها، فلما قال الله
~~تعالى:

PageV04P2047

# {فجزاء مثل}، فقتل صلة، فالظاهر: أن قوله: {من النعم} بيان لها، فحمله
~~على ذلك أولى من حمله على صفة المبتدأ.
# 9559 - وأما قراءة أهل الحرمين والشام، وهو قوله: (فجزاء مثل) بإضافة
~~الجزاء إلى المثل، ففيه وجهان: إن شئت جعلت مثل على حقيقة إضافية؛ لأن جزاء
~~مثل الشيء هو جزاء الشيء، ومثل هذا في القرآن، قال الله تعالى: {فإن ءامنوا
~~بمثل ما ءامنتم به فقد اهتدوا}، وذلك لأنهم إذا آمنوا بمثل ما آمنا به، فقد
~~آمنوا بما آمنا.
# 9560 - والوجه الثاني: أن المثل إضافة لفظية، والمراد بها: نفس الشيء، من
~~ذلك قولهم: لا يحسن بمثلك أن يفعل كذا، وأن يصنع كذا وكذا، أي: أنت.
# 9561 - وقوله: أنا أكرم مثلك، أي أنا اكرمك، ومثله قوله تعالى: {أو من
~~كان ميتا فأحييناه وجعلنا له نورا يمشي به في الناس كمن مثله في الظلمات}
~~والمثل [والمثل] والشبه والشبه واحد، قال الشاعر:
# مثلى لا يحسن قولا فيعفى
# أي: أنا لا أحسن، مكانه.
# 9562 - قال: فعليه جزاء مثل ما قتل من النعم، فهذا الذي تبيناه على
~~القراءتين، يقتضي أن النعم صفة للمقتول لا للمثل، فسقط استدلالهم من الآية.
# 9563 - فإن قيل: النعم لا يتناول الوحش/.
# 9564 - قلنا: غلط، ms0987 قال أبو عبيدة: النعم، يتناول الوحش، قال الله تعالى:

PageV04P2048

# {أحلت لكم بهيمة الأنعام}، فلولا أن النعم بهائم غيرها لم يكن لإضافة
~~البهيمة إلى الأنعام معنى، وإنما أباح من جملة الأنعام البهائم، ولم يبح
~~السباع؛ لأنها لا تسمى بهائم، وإنما تسمى كواسر. وأكثر ما يلزمنا مخالفنا:
~~أن نسلم له أن قوله: {من النعم} صفة المثل، فعند أبي حنيفة: يجب من النعم
~~مثل المقتول في نيمته، وعندهم: في خلقته.
# 9565 - والمماثل لا يقتضي أكثر من مماثلة في وجه واحد، فإذا تساويا في
~~اعتباره سقط استدلالهم.
# 9566 - قالوا: فقد قال الله تعالى: {يحكم به ذوا عدل منكم}، والكناية
~~عندكم نرجع إلى أقرب مذكور، وعندنا إلى الكل، فأي الأمرين كان فليس في
~~الكلام فيه مذكور ترجع الكناية إليه.
# 9567 - قلنا: الكناية ترجع إلى المثل، وقد تنازعنا المراد به، فعندهم
~~المراد به: المثل خلقة، والكناية ترجع إليه.
# 9568 - قالوا: قال الله تعالى: {يحكم به ذوا عدل منكم هديا} فثبت أن
~~المراد به: يحكمان بالجزاء هديا.
# 9569 - قلنا: قال الله تعالى: [هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام مساكين]
~~كفأنه قال: جزاء هديا، وجزاء طعاما، فاقتضى: أن الطعام هو الجزاء، وعندهم:
~~أنه بدل الجزاء.
# 9570 - قالوا: خير الله القاتل بين ثلاثة أشياء، وانتم تثبتون معنى
~~رابعا، وهو PageV04P2049
# أن يتصدق بالقيمة نفسها، فيكون ذلك وجها رابعا.
# 9571 - قلنا: قد دللنا على أن المراد بالآية: القيمة، فكأنه قال: فجزاء
~~قيمة [ما قتل يحكم به ذوا عدل يصرفه إلى الهدي أو الإطعام أو الصوم، فإذا
~~دلت الآية على إخراج الإطعام بدلا عن القيمة]، دل على إخراجها في نفسها.
# 9572 - قالوا: قراءة الإضافة وإن كان له إضافة الجزاء إلى المثل، فالجزاء
~~هو المثل، والمثل هو الجزاء، وإن أضيف أحدهما إلى الآخر، كما قال: في
~~الآية: {أو كفارة طعام مساكين} فأضاف الكفارة في هذه القراءة إلى الطعام،
~~ثم كانت الكفارة هي الطعام، والطعام هو الكفارة، وكما يقال خاتم حديد، وباب
~~حديد. قلنا الإضافة على ضربين: إضافة الجزء إلى الجملة، كقوله: باب حديد، ms0988
~~وإضافة الاختصاص، كقوله: غلام زيد، فقوله: (جزاء مثل) قد علمنا أن الجزاء
~~ليس بعض المثل، فلم يبق إلا أن يكون إضافة اختصاص، فلا يكون الجزاء هو المثل.
# 9573 - وأما قراءة نافع {أو كفارة طعام مساكين}. المراد بالإضافة: إضافة
~~اختصاص؛ لأن الكفارة تارة تكون طعاما، وتارة تكون غيره، فأضافها إلى الطعام
~~ليبين تخصيصها به إذا أخرجت.
# 9574 - ولأنه متلف، فلا يضمن بالمثل من طريق الصورة من غير جنسه، كسائر
~~المتلفات.
# 9575 - ولأنه مضمون يضمن بغير جنسه؛ فضمن بالقيمة، كالصيد في حق الآدمي.
# 9576 - ولأنها جناية على الصيد؛ فوجب فيها القيمة، أصله: ما لا نظير له،
~~وضمان جنس الصيد.
# 9577 - ولأن ما يضمن بالقيمة في حق الآدمي يضمن بها حق الله تعالى، PageV04P2050
# أصله: ما نقول فيمن أتلف ما لا مثل له على آدمي، أو أتلفه من مال بيت
~~المال؛ لأن ما يضمن بالمثل في حق الآدمي يضمن بذلك في حق الله تعالى، أصله:
~~من أتلف طعاما قد أخذه المصدق من العشر.
# 9578 - ولا يلزم الكفارة في قتل الصيد، أنه يضمن في حق الآدمي بالقيمة،
~~وفي حق الله تعالى بالكفارة التي هي المثل؛ لأن العبد يضمن بالقيمة أيضا
~~إذا أتلف عبدا من بيت المال، فأما الكفارة: فلا يضمن العبد بها، بدلالة:
~~أنها لو وجبت ضمانا عنه لاختلفت باختلاف صفته.
# 9579 - احتجوا بحديث جابر - رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: الضبع صيد يؤكل، فيه كبش إذا أصابه المحرم).
# 9580 - قالوا: أوجب فيه كبشا، وعندكم تجب فيه قيمته، وهو أوجب كبشا،
~~وظاهره يقتضى جواز كبش ينقص عن قيمته؛ لأنه اعتبر الاسم، وعندكم لا يجوز
~~قدره بالكبس، فلو كان الواجب القيمة، كانت تختلف باختلاف الأزمان والبلدان.
# 9581 - قلنا: هذا قاله على طريق التقويم؛ بدلالة: أن عندهم تعيين صفة
~~الكبش بصفة الضبع، فلو كان تقديرا شرعا، لبين صفته، فلما لم يبين علم أنه
~~أراد القيمة، وفي الغالب أن قيمة الضبع في اللحم لا تزيد على شاة، فبين
~~عليه الصلاة والسلام ما يجب بقتل ms0989 الضبع.
# 9582 - قالوا: أفتت الصحابة في النعامة بدنة، وفي حمار الوحش بقرة، وفي PageV04P2051
# الضبع بكبش، وفي الغزال بعنز، وفي الأرنب عناق، وفي اليربوع جفرة. روي
~~هذا متفرقا عن علي، وعثمان، وابن عمر، وابن عابس، وابن الزبير، وعبد الرحمن
~~بن عوف، وجابر، ومعاوية - رضي الله عنه -. قضوا بذلك في أزمان مختلفة
~~وبلدان مختلفة وأسفار مختلفة، فلو كان بالقيمة ما اتفقوا على ذلك. قلنا:
~~إنما قضوا بذلك على طريق التقويم، بدلالة: أنهم لم يعتبروا الصفات، وما يجب
~~بإتلافه المثل يعتبر صفاته، كالحنطة، فلما لم يعتبروا السمن والهزال والصغر
~~والكبر؛ دل أنهم أوجبوا ذلك فيه.
# يبين ذلك: أنهم أوجبوا في الحمار بقرة، ولا تشابه في الخلقة بين الحمار
~~والبقرة.
# 9583 - وقولهم: أنه لم ينقل أحد منهم اعتبار القيمة، غلط؛ لأن غالب
~~أموالهم الحيوان، وهذه الأشياء لا تزيد على ما أوجبوه في الغالب.
# 9584 - وقولهم: إن البدنة خير من النعامة، والشاة خير من الضبع: ليس
~~بصحيح؛ لأن قيمة هذه الأشياء قد تبلغ البدنة والشاة في الغالب.
# 9585 - قالوا: أوجبت الصحابة عناقا وجفرة، وعندكم لا يجزئ ذلك.
# 9586 - قلنا: لا يجب هذا، ويجزئ صدقة وإطعام، فالحيوان إنما كان على هذا
~~الوجه، ثم ذد روي عن ابن عباس - رضي الله عنه -، وهذا بيان لما حكمت به
~~الصحابة.
# 9587 - قالوا: حيوان مخرج في الكفارة، فوجب أن لا يكون بالقيمة، كالمخرج
~~في فدية اللباس والطيب.
# 9588 - قلنا: المخرج في هذه الكفارات لا على سبيل البدل، ألا ترى: أنه PageV04P2052
# ليس فيها معنى يقوم به، فلهذا لم يكن المخرج قيمة، ولما كان الواجب في
~~مسألتنا عوضا عن المتلف، جاز أن يعتبر بقيمته.
# 9589 - ولأن كفارة اللبس والطيب إذا عدل عن الهدي إلى غيره وجب بنفسه، لا
~~على طريق القيمة كذلك الهدي. فلما كان في كفارة الصيد إذا عدل عن الهدي
~~إخراج الإطعام بالقيمة عندنا بقيمة المقتول، وعندهم بقيمة النظير، كذلك
~~الهدي نفسه يجوز أن يجب بالقيمة.
# 9590 - قالوا: حيوان مخرج في حق الله تعالى، فلم يكن للقيمة معنى، كعتق
~~الرقبة ms0990 بقتل الآدمي.
# 9591 - قلنا: إنما يجب إن لم تختلف الرقبة باختلاف صفة المقتول في صغره
~~وكبره، وسائر صفاته، فدل [على] أنها ليست بقيمة. ولما اختلف ما يجب في
~~مسألتنا بصغر الصيد وكبره، وصفاته دل على أنه يدل عنه، ويدل المتلفات قد
~~يكون بالقيمة.
# 9592 - قالوا: الأعيان المضمونة ثلاثة [أصناف]: آدميون، وأموال، وصيود.
~~فالآدميون على ضربين: الحر يضمن بمثله، والعبد بقيمته، والأموال على ضربين:
~~فالمثل فيما له مثل، والقيمة فيما لا مثل له؛ فوجب أن يكون الصيود على
~~ضربين: ما يضمن بمثله، و [ما] يضمن بقيمته.
# 9593 - وتحريره: أنه أحد المتلفات؛ فوجب أن ينقسم ضمانها قسمني: بالقيمة،
~~وغير القيمة. دليله: الأموال، والآدميون.
# 9594 - قلنا: هذه الأنواع كلها لا يضمن بمثلها من غير جنسها، كذلك الصيد
~~أيضا لا يضمن بمثله من غير جنسه، وعلى أنا لا نسلم أن الآدمي يضمن بمثله؛
~~لأن الكفارات ليس بضمان عنه، ألا ترى: أنها لا تختلف باختلاف صفته، ولو كان
~~ذلك على وجه الضمان لاختلف.
# ***

PageV04P2053

### || AUTO مسألة 523
# إذا اختار إخراج الإطعام أو اختار الصيد

# 9595 - قال أصحابنا: إذا اختار إخراج الإطعام، أو اختار الصيد: فإنه يطعم
~~عنه بقيمة المقتول.
# 9596 - وقال الشافعي: بقيمة النظير.
# 9597 - لنا: قوله تعالى: {ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام
~~مساكين}. [فكأنه] قال: يحكم به ذوا عدل منكم هديا أو جزاء، هو إطعام.
# 9598 - ولأنه خير بين الأشياء الثلاثة، فلا يكون أحدها بدلا عن الآخر،
~~كالعتق، والإطعام، والكسوة في كفارة اليمين.
# 9599 - ولأنه طعام أخرجه في جزاء الصيد؛ فوجب أن يكون بدلا عن المقتول، PageV04P2054
# كالإطعام فيما لا نظير له.
# 9600 - ولأنها كفارة خير فيها بين الهدي والإطعام؛ فلا يكون الإطعام بدلا
~~[عن الموتى، ككفارة الآدمي، وهم بنوا على أصلهم: أن الواجب هو النظير، فإذا
~~أخرج غيره كان بدلا عن] النظير؟! وقد تكلمنا على هذا الأصل.
# ***

PageV04P2055

### || AUTO مسألة 524
# جزاء الصيد من الهدي

# 9601 - قال أبو حنيفة: لا يجزئ في جزاء الصيد من الهدي إلا ما يجزئ/ في
~~الأضحية.
# 9602 ms0991 - وقال الشافعي: يجزئ العناق، والجفرة، والحمل.
# 9603 - لنا قوله تعالى: {هديا بالغ الكعبة}، فسمى ذلك هديا.
# 9604 - وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - في الهدي: (أدناه شاة).

PageV04P2056

# 9605 - ولأنه ذبح واجب، فلا يجزئ فيه دون الجذع، كالأضحية، ودم التمنع،
~~والإحصار.
# 9606 - ولأنه دم تعلق بحرمة الإحرام، كسائر الدماء.
# 9607 - احتجوا: بما روي أن الصحابة رضي الله عنهم حكموا في الأرنب بعناق،
~~وفي اليربوع بجفرة.
# 9608 - قلنا: هذا كان على طريق القيمة؛ لأن غالب ما لهم كان الحيوان،
~~فأوجبوا ذلك ليتصدق به أو بلحمه، لا على أنه هدي ذبحه، وليس في الأخبار ما
~~يدل على ذلك.
# ***

PageV04P2057

### || AUTO مسألة 526
# حكم عدل الصيام بالطعام

# 9609 - قال أصحابنا: إذا اختار الصيام، صام عن كل نصف صاع من الطعام يوما.
# 9610 - وقال الشافعي: عن كل مد.
# 9611 - لنا: ما روى الحكم، عن مقسم، عن ابن عباس رضي الله عنهما قال:
~~(إذا أصاب المحرم الصيد حكم عليه بجزائه من النعم، فإن لم يجد نظر كم
~~قيمته؟ [ثم قوم ثمنه] طعاما، فصام عن كل نصف صاع يوما). ولا يعرف له PageV04P2058
# مخالف، ذكر هذا أبو الحسن، والطحاوي.
# 9612 - ولأنه تكفير خير فيه بين الصوم والإطعام، فوجب أن لا يجب عن كل مد
~~يوم، ككفارة الآدمي.
# 9613 - فإن قالوا: نقلب فنقول: فلا يجب عن نصف صاع يوم؛ لأنه يجب عن نصف
~~صاع عندهم في الفرع أكثر من صوم يوم.
# 9614 - ولأن مالا يكفر عن فطرة شخص لا يعدل صوم يوم، أصله: نصف مد.
# 9615 - ولأنه تكفير يدخله الصوم؛ فلا يجب عن كل مد يوم، أصله: كفارة
~~اليمين.
# 9616 - وهذه المسألة مبنية على: أن الإطعام في الكفارات مقدر بنصف صاع،
~~فإذا جعل الصيام عدله، فإن صوم كل يوم [يقوم] مقام سد جوعه، وعندهم: أن
~~الإطعام مقدر بمد، يصوم كل يوم مقام ما سد جوعه، وهو مد.
# 9617 - فإن ألزموا علينا كفارة الأذى وكفارة اليمين؛ قلنا: إن الإطعام
~~فيها ليس بعدل للصوم.
# ***

PageV04P2059

### || AUTO مسألة 526
# حكم ذبيحة المحرم للصنود

# 9618 ms0992 - قال أصحابنا: ذبيحة المحرم للصيود ميتة لا يحل له، ولا لغيره أكلها.
# وكذلك ما يذبحه الحلال الحرم هو ميتة، ذكره محمد في أصل الصيد.
# 9619 - وقال الشافعي: لا يحل للذابح قولا واحدا.
# 9620 - وهل يحل لغيره؟ قال في الأم: ذكاته كذكاة المجوسي ميتة في حق كل
~~أحد. وقال في الأمالي: يحرم عليه الأكل منه، ويستحب لغيره أن لا يأكل منه.
# 9621 - لنا: أن منع ذبح المحرم لمعنى في الذابح من جهة الدين، أو من جهة
~~الله تعالى أو لحق الله تعالى خالصا؛ فلا يحل أكله كذبيحة المجوسي والمرتد.
# 9622 - ولا يلزم الشاة المغصوبة؛ لأن المنع في مالكها.
# 9623 - ولا يلزم إذا ذبح شاة من قفاها؛ لأن المنع إنما حصل من تعذيب
~~الحيوان.

PageV04P2060

# 9624 - قالوا: قولكم لمعنى في الذابح، لا تأثير له؛ لأن ولد المجوسين لا
~~يحل ما ذبحه، لا لمعنى فيه لكن في أبويه.
# 9625 - قلنا: غلط؛ لأنا حكمنا بكونه مجوسيا بأبويه، فصار المعنى المانع
~~لمعنى فيه، وهو الحكم بالمجوسية.
# 9626 - قالوا: الحلال إذا رمى صيدا في الحرم لم يؤكل ولم يمنع لمعنى فيه.
# 9627 - قلنا: وجود الحكم لغير العلة لا يبطل تأثيرها؛ لأن المعلل لا
~~يلزمه أن يضع علة تعم سائر أسبابه.
# 9628 - ولأنه ليس للذابح أكله من غيره ضرورة، فلا يجوز لغيره، أصله:
~~ذبيحة المجوسي.
# 9629 - قالوا: [من أصحابنا من قال: يحل للمحرم أكله إذا تحلل من إحرامه.
# 9630 - قلنا: يكفي في الوصف تحريمه عليه في الحال.
# 9631 - قالوا]: ينتقض بهدي التطوع إذا عطب قبل محله، فإنه يذبحه، ولا يحل
~~له، ولا لرفقته ويحل لغيرهم.
# 9632 - قلنا: ذلك الهدي لا يحل للأغنياء؛ لأن الواجب أن يتصدق به،
~~فالذابح إن كان فقيرا حل له كما يحل لغيره من الفقراء، وإن كان غنيا حرم
~~عليه وعلى كل غني مثله؛ فإذن حكم الذابح وغير الذابح في ذلك سواء.
# 9633 - قالوا: ينتقض بالحلال إذا ذبح صيدا في الحرم.
# 9634 - قلنا: هو ميتة لا يحل له ولا لغيره.
# 9635 - قالوا: لا يمنع أن ms0993 يحرم أكل الصيد على واحد لوجود معنى فيه، ولا
~~يحرم على غيره.

PageV04P2061

# 9636 - قلنا: هذا الصيد حل للذابح ولغيره، وحرم على الدال أكله، وهذا غير
~~ممتنع، كما أن المذبوح يحرم على غير مالكه، ولا يحرم على سائر الناس لما حل
~~للذابح.
# 9637 - فإن قيل: المعنى في المجوسي، أنه ليس من أهل الذكاة، لكن ما منع
~~من ذكاته، والمحرم ممنوع من ذكاة الصيد، فساوى المجوسي فيه، وغير ممنوع من
~~ذكاة الصيد، فخالف حكمه في غير الصيد حكم الجوسي.
# 9638 - ولأن جرح الصيد المباح يفيد الملك والإباحة، فإذا كان المحرم لا
~~يستفيد بجرحه أحد الحكمين، كذلك الآخر.
# 9639 - ولأن سبب الملك في الصيد أوسع من سبب الإباحة؛ لأن الملك في الصيد
~~يثبت للمجوسي والمرتد، ولا يثبت لهما الإباحة، فإذا كان جرح المحرم لا يفيد
~~الملك، فلأن لا يفيد الإباحة أولى [وأحرى].
# 9640 - احتجوا بقوله تعالى: {إلا ما ذكيتم}.
# 9641 - قلنا: الذكاة اسم شرعي يثبت حيث دلت الشريعة على ذكاتها، ونحن لا
~~نسلم: أن فعل المحرم ذكاة.
# 9642 - قالوا: روي عن علي - رضي الله عنه -: أنه قال: (الذكاة في الحلق
~~واللبة).
# 9643 - قلنا: بين موضع الذكاة ونحن نقول كذلك، والخلاف في أصل الذكاة،
~~وقد ثبت: أن أصل هذا الفعل ليس بذكاة وإن وقع في محلها.
# 9644 - قالوا: من أباحت ذكاته عين الصيد أباحت ذكاته الصيد، كالحلا.

PageV04P2062

# 9645 - قلنا: المعنى في المحل أن ذبحه أباح له الأكل، فحل لغيره، وفي
~~مسألتنا بخلافه.
# 9646 - قالوا: ما لا يصير ميتة بذبح المحرم؛ يحل أكله لغيره، كالنعم.
# 9647 - قلنا: المعنى في النعم: أن ذبحها أباحها للذابح، وفي الصيد
~~بخلافه.
# 9648 - قالوا: أباح المنع إذا اختص بحيوان دون حيوان لم يعم التحريم، ألا
~~ترى: أن المحل ممنوع من ذبح ملك غيره، إلا أن التحريم لما اختص لم يعم.
# 9649 - قلنا: الحلال لا يمنع من ذبح جميع الحيوان، وإنما لا يحل التصرف
~~له لحق مالكه، فأما أن يقال: إنه ممنوع من ذبح بعض الحيوان، فلا.
# 9650 - قالوا: مسلم، فجاز ms0994 أن يصح ذكاته للصيد، أصله: المحل.
# 9651 - قلنا: نقول بموجبه، فإنه إذا اضطر إليه، لم يجز أكله إلا بعد
~~الذكاة، والمعنى في المحل: أنه لم يمنع من الذبح، ولما كان المحرم ممنوعا
~~من الذبح لمعنى فيه من جهة الدين لمي حل أكله ذبيحته.
# 9652 - قالوا: مسلم، ذبيحته: ما يؤكل لحمه بآلة الذبح في محله، فوجب أن
~~يحل أكله؛ أصله: المحل.
# 9653 - قلنا: المحل غير ممنوع من الذبح شرعا، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأنه
~~ممنوع من الذبح بمعنى فيه من جهة الدين.
# ***

PageV04P2063

### || AUTO مسألة 527
# حكم الحلال إذا ذبح صيدا

# 9654 - ذكر الطحاوي في مختصره: أن الحلال إذا ذبح صيدا، جاز للمحرم أكله
~~وإن كان صاده لأجله، إذا كان اصطاده لأجله في الحل بغير أمره وإشارته، أشار
~~إلى ذلك في اختلاف الفقهاء.
# 9655 - وذكر أبو يوسف في الهارونيات ما يدل على ذلك أيضا.
# 9656 - وذكر شيخنا أبو عبد الله: أنه إذا اصطاده له بأمره؛ جاز له أكله،
~~وهو غلط.
# 9657 - وقال الشافعي: لا يجوز للمحرم أكل ما اصطاده الحلال إذا كان له
~~فيه أر وصنع من دلالة ظاهرة، أو حفر أو إعارة سكين ومعه غيرها، أو اصطاد
~~لأجله بعلمه، أو بغير علمه.

PageV04P2064

# 9658 - والخلاف يتعين إذا اصطاده بغير أمره، أو دله عليه بدلالة لا يتفقر
~~إليها، أو أعاره سكينا ومعه غيرها، فعندنا: يجوز، وعنده: لا يجوز.
# 9659 - لنا: ما روى نافع مولى أبي قتادة عن أبي قتادة بن ربعي الأنصاري:
~~(أنه كان مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى إذا كان ببعض طريق مكة
~~تخلف مع أصحاب له محرمين، وهو غير محرم، فرأى حمارا وحشيا، فاستوى على
~~فرسه، ثم سأل أصحابه أن يناولوه سوطه، فأبوا، فسألهم رمحه، فأبر، فأخذه ثم
~~شد على الحمار فقتله، فأكل منه بعض أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، وأبي بعضهم، فلما أدركوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخبروه،
~~فقال: إنما هي طعمة أطعمكموها الله).
# 9660 - ولم يسأل عن نية أبي قتادة في الاصطياد، ms0995 هل اصطاده لهم أم لا؟
# 9661 - وروى أبو طلحة بن عبد الله - رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سئل عن الحلال يصطاد PageV04P2065
# الصيد أيأكله المحرم؟، فقال: نعم).
# 9662 - ولأنه صيد مذكى لم يوجد من المحرم فيه ولا في سببه صنع يحل له
~~أكله، كما لو أخذه الحلال لنفسه.
# 9663 - ولا يلزم ما لا يؤكل لحمه؛ لأن الأصل والفرع يستويان فيه.
# 9664 - ولأن نية الصائد لا تؤثر في تحريم الصيد على المحرم؛ أصله: إذا
~~صاده له قبل إحرامه/ ثم أحرم فأكله.
# 9665 - احتجوا بحديث جابر بن عبد الله - رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: صيد البر حلال لكم ما لم تصيدوه أو يصاد لكم).
# 9666 - قلنا: هذا حديث مضطرب الإسناد، رواه بهذا اللفظ يعقوب عبد الرحمن،
~~ويحيى بن عبد الله بن سالم، عن عمرو مولى المطلب، عن المطلب بن عبد الله بن
~~حنطب، عن جابر بن عبد الله، باللفظ الذي ذكروه. وروى إبراهيم ابن سويد،
~~قال: حدثني عمرو بن أبي عمرو، عن المطلب، عن أبي موسى، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فذكر هذا الحديث. ورواه الدراوردي، فخاف يعقوب، ويحيى عن
~~إبراهيم، في إسناده، فرواه عن عمرو بن أبي عمرو، عن رجل من الأنصار، عن
~~جابر بن عبد الله. ثم مداره على عمرو مولى المطلب وهو ضعيف، ولو ثبت PageV04P2066
# كان معناه: يصاد بأمركم؛ لأن الصيد لا يكون للإنسان إلا أن يصطاده لنفسه،
~~أو يستأجر من يصطاد له، وإلا فالصيد لمن صاده وإن نوى أنه لغيره، وعندنا
~~أنه يحرم عليه بأمره.
# 9667 - قالوا: روى عبد الله بن عامر بن ربيعة، قال: رأيت عثمان بن عفان
~~بالعرج، وهو محرم في يوم صائف، قد غطى وجهه بقطيفة أرجوان، ثم أتى بلحم
~~صيد، فقال لأصحابه: كلوا: قالوا: أفلا تأكل أنت، قال: إني لست كهيئتكم، إنه
~~صيد من أجلي، قالوا: ولا يعرف له مخالف.
# 9668 - قلنا: روي عن عبد الله بن شماس: (قال: أتيت عائشة رضي الله عنها،
~~فسألتها ms0996 عن لحم الصيد يصيده الحلال ثم يهديه للمحرم، فقالت: اختلف أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فمنهم من أكله، ومنهم من حرمه، وما أرى
~~بشيء منه بأسا)، ولم تفصل. وروى إبراهيم، عن الأسود: أن كعبا سأل عمر - رضي
~~الله عنه - عن الصيد يذبحه الحلال، فيأكله المحرم؟ فقال عمر: (لو تركته
~~لرأيتك لا تفقه شيئا)، ولم يفصل.

PageV04P2067

# 9669 - ثم اختلف الصحابة في هذه المسألة، فقال علي - رضي الله عنه -: لا
~~يحل أكله بكل حال، وقالت عائشة، وعمر، وأبو هريرة رضي الله عنهما: يحل
~~أكله، وقال عثمان - رضي الله عنه -: أما إذا صيد له لم يحل، فلم يكن الرجوع
~~إلى بعض هذه الأقوال أولى من الرجوع إلى الآخر.
# 9670 - قالوا: صيد بري صيد للمحرم، فلا يحل له أكله، أصله: إذا دل عليه.
# 9671 - قلنا: إذا دل عليه -فقد فعل -فلا يختص بالقتل، وفي مسألتنا لم
~~يوجد من المحرم في إتلافه صنع، وإنما وجد قصد الحلال ونيته، ولا تعلق
~~للمحرم بذلك، فلم يجز أن يحرم به عليه.
# * * *

PageV04P2068

### || AUTO مسألة 528
# حكم العود في الأكل بعد أداء الجزاء

# 9672 - قال أبو حنيفة: إذا أدى المحرم جزاء الصيد المأكول، ثم عاد فأكل
~~من لحمه: لزمه جزاء ما أكل منه، وإن كان قبل إخراج الجزاء، ففيه الجزاء.
# وذكر ذلك الطحاوي عن أبي يوسف، عن أبي حنيفة قال: إذا ذبح المحرم الصيد،
~~ثم أكل منه، فعليه جزاء. ولا تعرف الرواية في التداخل، فيجوز أن يقال: يجب
~~الجزاء، ويدخل في ضمان الأصل، ويجوز أن يقال: يخرجه مع جزاء الصيد.
# 9673 - وقال الشافعي: لا جزاء عليه.
# 9674 - لنا: أن كل ما لو انفصل من الصيد حال حياته ضمنه المحرم بالجزاء.
~~فإذا انفصل بعد الذبح [بفعله، جاز أن يضمن بالجزاء، كالجنين إذا انفصل بعد
~~الذبح] حتى يموت.
# 9675 - ولأن كلا من الصيد [والذبح وتيسير سببه] يحظره الإحرام، وكل ما
~~يحظره الإحرام في الصيد جاز أن يجب الجزاء على محرم اصطاده، وبقي في PageV04P2069
# يده. أصله: القتل.
# 9676 - قالوا: نقول بموجبه ms0997 إذا اصطاده محرم وخلاه واصطاده حلال له، فأكل
~~منه لم يصح؛ لأنه لم يبق في يده.
# 9677 - ولأن القتل معنى يخرج الصيد من كونه صيدا، فجاز أن يجب بعده جزاء
~~آخر على من وجب عليه بإيقاع ذلك فيه. أصله: قطع الأعضاء والجرح. والتمول
~~يجعل للقتل معنى، فوجب الجزاء على المحرم، فجاز أن يجب بعده جزاء آخر على
~~من وجب عليه بإيقاعه فيه؛ أصله: قطع الأعضاء ونتف الريش.
# 9678 - ولأن القتل المحظور يجعل المقتول في حق القاتل في حكم الحي من
~~وجه، وفي حكم الميت من وجه؛ بدلالة: أنه إذا قتل قاتل أبيه لا نورثه، وأم
~~الولد إذا قتلت مولاها عتقت، ومن له دين مؤجل على غيره فقتله حل دينه. وإذا
~~صار الصيد في حكم الحي من وجه والميت من وجه، لزمه ضمانه، كالمقطوع
~~الأعضاء.
# 9679 - احتجوا: بأنه ضمنه بإتلافه، فلا يضمنه بأكله. أصله: إذا قتل
~~الحلال صيدا في الحرم، ثم أكله أو كسر بيضا من الصيد، ثم أكله.
# 9680 - قلنا: ضمان الصيد لا يمنع من وجوب ضمانه بالإتلاف، أو بما هو في
~~حكم الإتلاف. فأما ضمان صيد الحرم فإن الحلال يجوز أن يملك الصيد بالشراء،
~~فملكه بالضمان، فلا يجب عليه بأكل شيء. والمحرم لا يملك الصيد بأسباب
~~التمليك، فلا يملكه بالذبح؛ فصار كما لو لم يضمنه في وجوب ضمان ما أكل منه.
# 9681 - ولأن صيد الحرم مضمون لمعنى في غير الضامن، وهو حرمة البقعة، فهو
~~كالمضمون لحق الآدمي، فإذا ضمنه من وجه لم يضمنه من وجه آخر. والمحرم ممنوع PageV04P2070
# لمعنى فيه، وهو حرمة العبادة، فتلك الحرمة تمنع القتل والأكل، فجاز أن
~~يتعلق بكل واحد من الأمرين الضمان.
# 9682 - فإن جعلوا أصل العلة البيض إذا كسره المحرم ثم أكله، قلنا: البيض
~~لا ذكاة له؛ بدلالة: أن كسر المجوسي له وأخذه وأخذ المسلم سواء، وفعل
~~المحرم لا يكون بأذون من فعل المجوسي. وإن كان مباحا بالكسر ولم يحل أكله،
~~لم يلزمه بأكله جزاء، والصيد مما جعل له ذكاة فاختلف فيه فعل المحرم ms0998 وفعل
~~غيره، فلم يتحلل بالذبح، فلذلك وجب عليه الجزاء.
# 9683 - فإن قيل: المقتول ميتة، وأكله الميتة لا يوجب الجزاء.
# 9684 - قلنا: تحريمه على المحرم لحرمة الإحرام، لا لكونه ميتة، بدلالة:
~~أن الناس اختلفوا في كونه ميتة واتفقوا على تحريمه، فلا يجوز أن نعلل موضع
~~الإجماع بعلة مختلف فيها.
# 9685 - ولا يقال: إن الميتة لا قيمة لها فلا تضمن؛ لأن عندهم الصيد مذكى
~~يجوز أكله.
# 9686 - فأقل الأحوال أن يكون مختلفا في جواز أكله، ثم ضمان المحرم لا يقف
~~على كون المتلف مقوما، بدلالة: أنه يضمن في القملة وإن لم يكن لها قيمة.
# 9687 - وقد قاسوا على المحرم يطعم اللحم برأيه وكلامه، وهذا عندنا يتعلق
~~به الضمان؛ لأنه انتفاع به، فإن ألزموا إذا أحرقه.
# 9688 - قلنا: يجوز أن يضمن بالانتفاع، ولا يضمن بالإحراق، كالطيب.
# * * *

PageV04P2071

### || AUTO مسألة 529
# حكم المحرم الدال على صيد فقتل

# 9689 - قال أصحابنا: إذا دل المحرم حلالا، أو محرما على صيد فقتله، فعلى
~~الدال المحرم الجزاء.
# 9690 - وقال الشافعي: لا شيء عليه.
# 9691 - وإن دل الحلال في الحرم، فمن أصحابنا من قال: المسألة اختلف فيها
~~أبو يوسف وزفر، فقال أبو يوسف: لا ضمان فيه. وأما أبو حنيفة، فليس عنه رواية.
# 9692 - وقد ذكر أبو الحسن أنه لا ضمان على الدال الحلال في الحرام عند
~~أبي PageV04P2072
# حنيفة، وأبي يوسف، ومحمد.
# 9693 - لنا: إجماع الصحابة. وروى محمد بن الحسن، عن يعقوب بن إبراهيم، عن
~~داود بن أبي هند، عن بكر بن عبد الله المزني، قال: (أتى عمر بن الخطاب،
~~قال: إني أشرت إلى ظبي، [وأنا محرم]، فقتله رجل، فقال عمر لعبد الرحمن بن
~~عوف: ما ترى؟، قال: شاة، فقال: أنا أرى ذلك).
# وعن عكرمة، عن ابن عباس - رضي الله عنه -: أن محرما أشار إلى حلال ببيض
~~نعام، فجعل عليه علي بن أبي طالب، وابن عباس رضي الله عنهما جزاء. وعن أبي
~~عبيدة بن الجراح مثله.
# 9694 - وعن عطاء قال: أجمع الناس على أن على الدال الجزاء. قال الطحاوي:
~~ولم يرو ms0999 عن أحد من الصحابة خلاف ذلك، فصار إجماعا.
# 9695 - ويمكن أن يستدل به من وجه آخر، وهو: أن القياس لا يدل عليه، فإذا
~~قاله الصحابي فالظاهر: أنه قاله توقيفا.
# 9696 - قالوا: روي عن ابن عمر: أنه قال: ليس على الدال جزاء.
# 9697 - قلنا: لو صح هذا لم يخف على الطحاوي على أنه محمول على دلالة لم
~~يتصل بها التلف حتى لا يحمل قوله على خلاف الجماعة.
# 9698 - على أنه قال ما يوافق القياس، والصحابي إذا قال ما يخالف القياس
~~لا PageV04P2073
# بقوله إلا توفيقا.
# 9699 - ولأنه فعل حظره الإحرام بمنع أكل الصيد، فجاز أن يجب بجنسه
~~الجزاء، [كالقتل.
# 9700 - ولأنه سبب يختص بتحريم أكل الصيد، فجاز أن يجب بجنسه الجزاء]،
~~كالرمي ونصب الشبكة.
# 9701 - فبين ذلك: أن الدلالة تحرم الصيد مع كونه مذكى.
# 9702 - ولا يلزم إذا مات الصيد حتف أنفه؛ لأن هذا لا يختص بتحريم الصيد.
# 9703 - ولا يلزم إذا صال عليه صيد وقتله؛ لأن هذا السبب يجوز أن يتعلق به
~~الضمان؛ لأنه مباشرة.
# 9704 - ولا يلزم إذا ذبح شاته فلم يستوف شرائط الذكاة؛ لأن هذا/ سبب
~~تحريم لا يختص بالصيد.
# 9705 - ولا يلزم الأمر؛ لأن من قاله: لا يحرم الأكل، وعلى أنه من جنس
~~الدلالة، ونحن طلبنا وجوب الجزاء بالجنس.
# 9706 - فإن قيل: ذبح المحرم الصيد يتعلق به التحريم على جميع الناس، ولا
~~يتعلق به الجزاء.
# 9707 - قلنا: تحريمه على جميع الناس؛ لأنه ليس بمذكى، وهذا حكم لا يختص
~~بالصيد.
# 9708 - ولأنا نعني بالسبب: أن يوجد من الإنسان سبب يختص بالتحريم، وسائر
~~الناس لم يوجد منهم سبب.
# 9709 - ولأنه معنى لا يتوصل إلى إتلاف الصيد إلا به، فجاز أن يتعلق به
~~الجزاء، كالإمساك.

PageV04P2074

# 9710 - فإن قيل: المعنى في الناسى: أنه يضمن به الآدمي، والدلالة لا يضمن
~~بها الآدمي، فلم يضمن بها الصيد.
# 9711 - قلنا: قد يضمن الصيد بما لا يضمن به الآدمي؛ بدلالة: أن من حبس
~~حرا حتى مات: لم يضمنه، ولو حبس صيدا حتى مات: ضمنه، وكذلك يضمن ms1000 بما لا
~~يضمن به المال، بدلالة: أن من غصب طائرا فتلفت فراخه، ضمنها عند الشافعي،
~~ولا يضمن الصيد بالإمساك، ولا يضمن الآدمي بالإمساك.
# 9712 - فإن قيل: المعنى في الأصل وهو القتل: أنه مهلك متلف، فلهذا وجب به
~~الجزاء، والدلالة لا تفضي إلى التلف، [فلما لم يتعقبها الضمان، لم يتعلق
~~بها الضمان.
# 9713 - قلنا: علة الأصل تبطل بما إذا صال عليه، وأما علة الفرع؛ فلا نسلم
~~أن الدلالة لا تفضي إلى التلف؛ لأن فعل المدلول ينضم إليها، فيتعلق التلف
~~بفعل المباشر صادرا عن الدلالة، كحفر البئر الذي يقع التلف بوقوع الواقع في
~~البئر. ثم الضمان لا يتعقب الحفر، ويتعلق بسببه عند الوقوع فيه، كذلك نصب
~~الشبكة. ولأنه عقد على نفسه عقدا خاصا التزم به صيانة الصيد عن الإتلاف،
~~فإذا دل عليه جاز أن يضمنه بالدلالة؛ أصله: المودع إذا دل على الوديعة من
~~أتلفها.
# 9714 - فإن قيل: المودع لزمه الحفظ بصنعه، وبالدلالة عليه ترك الحفظ
~~فلذلك ضمنه، والمحرم لم يلزمه الحفظ، فلم يضمن بالدلالة.
# 9715 - قلنا المحرم لزمه الحفظ للصيد من أفعاله المؤدية إلى تلفه، فإذا
~~دل عليه، لم يحفظه الحفظ الذي لزمه، فهو كالمودع الذي لزمه الحفظ من فعله
~~وفعل سائر الناس.
# 9716 - ولأنه فعل محظور في الإحرام لم يتوصل إلى أخذ الصيد إلا به، فجاز
~~أن يتعلق بسببه الضمان، كنصب الشبكة.

PageV04P2075

# 9717 - احتجوا بقوله تعالى: {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء}؛ دليله: أن من
~~لم يقتل فلا جزاء عليه. وهذا غلط؛ لأن دليل الخطاب هو الحكم إذا علق بوصف
~~دل على نفي ما عداه، فيقضي: أن من فعله خطأ وجب عليه الجزاء، فأما الذي
~~قالوه وهو الحكم المتعلق بالآدمي فلا يدل على نفي ما عداه على قول محتمل،
~~ألا ترى: أنا إذا قلنا: زيد عدل، لم يدل ذلك على أن غير زيد ليس بعدل.
# 9718 - قالوا: بأنه صفة توالت عليه دلالة وجناية، فوجب أن يتعلق الضمان
~~بالجناية، لا بالدلالة، كما لو دل حلال حلالا على صيد في الحرم.
# 9719 - قلنا: لا ms1001 يمنع أن يستوي تحريم الدلالة في الحرم وفي حق المحرم،
~~ويتعلق الضمان بأحدهما دون الآخر، كما أن تحريم الطيب يستوي فيه الإحرام
~~والعدة، ويتعلق الضمان باستعمال الطيب في حال الإحرام، ولا يتعلق به في
~~العدة، على أن الدلالة في الحرم قد بينا أن من أصحابنا من التزم بها، وقال:
~~لا نعرف الرواية فيها.
# 9720 - ولأن ضمان الحرم يجب بالأفعال المجردة عن الإتلاف، بدلالة:
~~استعمال الطيب، ولبس المخيط. والدلالة فعل مجرد عن الإتلاف، وليس استمتاعا،
~~فهي أضعف من هذه الأفعال وأولى أن لا يتعلق بها ضمان، وليس كذلك الضمان
~~الواجب في الإحرام، فيجوز أن يجب بأفعال تتجرد عن إتلاف، فيجوز أن يجب
~~بالدلالة أيضا.
# 9721 - ولأن من أصلنا: أن ضمان الحرم يجري مجرى ضمان الأموال؛ لأنه يجب
~~لا لمعنى في الفاعل، والأموال لا تضمن بالدلالة.
# 9722 - قالوا: ولأنه سبب لا يضمن به الآدمي بحال، فلم يضمن به الصيد،
~~كالدلالة الظاهرة.
# وربما قالوا: سبب لا يضمن به صيد الحرام، فكذلك الصيد في حق المحرم.

PageV04P2076

# 9723 - قلنا: ضمان الصيد آكد من ضمان الآدمي؛ بدلالة: أن من فزع عبدا حتى
~~أبق؛ لم يضمنه، فلو نفر صيدا فخرج من الحرم أو تلف، يضمنه. فكذلك لا يمتنع
~~أن يجب ضمان الصيد بالدلالة وإن لم يضمن الآدمي بالدلالة.
# 9724 - والمعنى في الدلالة الظاهرة: أنها لا تختص بالإتلاف، بدلالة: أن
~~من دل رجلا على ما يعلم به المدلول ويستفيد بالدلالة فائدة، ويتوصل بها إلى
~~الإتلاف، [بخلاف من دل على ما لا يعلم به المدلول ولم يستفد بالدلالة
~~فائدة؛ فالدلالة توصل إلى الإتلاف] في موضع دون موضع، فلهذا ضمن في أحد
~~الموضعين دون الآخر.
# 9725 - ولأن الدلالة الظاهرة لا يضمن بها المودع الوديعة، والدلالة
~~الخفية يضمن بها المودع الوديعة، فجاز أن يضمن بها الصيد.
# 9726 - قالوا: سبب يفضي إلى التلف، فإذا لم يتعقبه ضمان لم يجب به
~~الجزاء، كالدلالة الظاهرة.
# 9727 - قلنا: يبطل بدلالة المودع على الوديعة، فإنه سبب لا يفضي إلى
~~التلف، ولا يتعقبه ضمان. ويتعلق به الضمان ms1002 إذا انضم إلى الدلالة الإتلاف،
~~والمعنى في الدلالة الظاهرة ما ذكرنا.
# 9728 - قالوا: نفس مضمونة؛ فوجب أن لا يضمن بالدلالة، كالآدمي.
# 9729 - ولأن الآدمي أعظم حرمة، بدلالة: أنه يضمن بالقود وبمائة من الإبل،
~~والصيد يضمن بالقيمة أو بمثله، ثم يثبت أن الآدمي لا يضمن بالدلالة، فلأن
~~لا يضمن الصيد بها أولى.
# 9730 - قلنا: قد بينا أن الصيد آكد في باب الضمان من نفس الآدمي؟،
~~بدلالة: أنه لا يضمن بالتنفير الآدمي، ويضمن الصيد بالتنفير. وكذلك إذا حفر
~~بئرا PageV04P2077
# في ملك نفسه فوقع فيها صيد، ضمن. ولو وقع فيها آدمي لم يضمن.
# 9731 - وقولهم: إن من أصحابنا من قال لا يضمن الصيد إذا حفر له في ملكه
~~لا يلتفت إليه؛ لأن ابن القاص قال في التلخيص: نص الشافعي في هذا على وجوب
~~الضمان، وليس إذا كان ما يضمن به الآدمي أكثر مما يضمن به الصيد، دل على أن
~~ضمانه آكد، ألا ترى: أن العبد عندهم يضمن بأضعاف ما يضمن به الحر، ولم يدل
~~ذلك على تأكد حرمة العبد وضمانه على الحر. [ثم الدلالة على قتل الآدمي لم
~~يتعلق بالمال، فيها حكم المتلفين، فلم يجب عليه ضمان]، وقد تعلق على الدال
~~على الصيد، بدلالة حكم المتلفين، فلذلك تعلق به وجوب الضمان.
# 9732 - قالوا: موضوع الأصول: أنه متى اجتمع مباشرة وسبب غير ملجئ، فإذا
~~تعلق الضمان بالمباشرة لم يتعلق بالسبب، كالحافر، والدافع، والممسك،
~~والذابح.
# 9733 - قلنا: هذا فرض نسلمه في محرم دل محرما على صيد، فأما إذا دل
~~حلالا، فلم يتعلق بالمباشرة ضمان، فلا يتعلق بالسبب عندهم، وكان الواجب إذا
~~لم يجب ضمان على المباشر أن يضمن فاعل السبب عندهم، كالمحرم إذا أمسك صيد
~~الحلال فقتله.
# 9734 - قالوا: الضمان على الممسك؛ لأن المباشر لم يضمن، فكذلك كان يجب في
~~مسألتنا إذا دل حلالا، فالضمان لم يتعلق بالمباشر، فيجب أن يتعلق بالسبب.
# 9735 - وقد قالوا: لو أمسك المحرم صيدا فقتله محرم، فالصحيح من المذهب:
~~أن الضمان عليهما، فقد اجتمع هاهنا سبب غير ملجئ ومباشرة، فتعلق ms1003 الضمان PageV04P2078
# بالمباشرة والسبب.
# 9736 - وقولهم: إن الضمان يتعلق بهما، فكذلك نقول في مسألة الدال المحرم
~~إذا دل محرما، ويبطل ما قالوه [بالمودع إذا دل سارقا على الوديعة فأتلفها،
~~ضمن مع وجودها]. ثم السبب والمباشرة إذا اجتمعا فتعلق الضمان بالمباشرة لم
~~يتعلق ضمان الإتلاف بالسبب. وعندنا في مسألة الصيد لا يجب على الدال ضمان
~~الإتلاف، وإنما يجب ذلك على المتلف، ولزم الدال ضمان آخر يسند إلى الدلالة،
~~ليس هو ضمان الإتلاف.
# 9737 - ولأن الأنفس والأموال لا تضمن من وجهين، فإذا ضمنت بالمباشرة، لم
~~تضمن بالدلالة، والصيد يجوز أن يضمن من وجهين، فلذلك جاز أن يجب على المتلف
~~ضمان وعلى الدال ضمان آخر.
# 9738 - قالوا: دلالة مضمونة على محظور إحرامه، فلم يتعلق بها ضمان على
~~الدال، كمن دل محرما على طيب فتطيب به، أو مخيط فلبسه.
# 9739 - قلنا: الكفارة في الطيب واللبس لا تجب إلا باستمتاع، والدلالة غير
~~مستمتع بها، والصيد يضمن بالإتلاف وبالأسباب المؤدية إليه، والدلالة سبب
~~يفضي إلى الإتلاف. ولأن الدال في مسألة الطيب والمخيط لا يتعلق به حكم يختص
~~باستعماله، فلم يلزمه الكفارة، والدال في مسألة الصيد/ قد عاد إليه حكم
~~يختص بالإتلاف، وهو تحريم الأكل، فلذلك تعلق به الضمان، فإن قاسوا على
~~إعارة السكين، قلنا: إن كان لا يتوصل إلى إتلاف الصيد إلا بها ضمنه، وإن
~~كان يقدر على إتلافه بغيرها، فهذا السبب يختص بالإتلاف؛ لأنه لا يتوصل إلى
~~إتلاف الصيد إلا به، فلذلك تعلق به الضمان.
# * * *

PageV04P2079

### || AUTO مسألة 530
# إذا اصطاد الحلال صيدا في الحل وأدخل الحرم

# 9740 - قال أصحابنا: إذا اصطاد الحلال صيدا في الحل وادخله الحرم: وجب
~~عليه إرساله، فإن قتله أو هلك في يده: لزمه جزاؤه.
# 9741 - وقال الشافعي: يجوز له ذبحه والتصرف فيه.
# 9742 - لنا: أن دخول الحرم يمنع الاصطياد؛ فوجب أن يمنع إتلاف الصيد بكل
~~حال. أصله: الإحرام.
# 9743 - ولأنه معنى يوجب تحريم الاصطياد، فلزمه إرسال ما في يده مما
~~اصطاده قبله، أصله: [الإحرام.
# 9744 - ولأنه صيد في الإحرام؛ فوجب الجزاء بقتله، ms1004 أصله]: ما دخل بنفسه.
# 9745 - ولأنه مسلم مكلف أمسك صيدا في الحرم؛ فلزمه إرساله، والجزاء
~~بالإتلاف، كما لو اصطاده في الحرم.
# 9746 - ولأنه ممنوع من ابتداء الإمساك؛ فمنع من استدامة الإمساك، كالحرم.
# 9747 - احتجوا: بأن كل من جاز له الأمر بالاصطياد لنفسه، جاز له قتل
~~الصيد بحال، كالمحل.
# 9748 - قلنا: المحل يجوز أن يبتدئ بالاصطياد، فجاز له القتل. ومن في
~~الحرم لا PageV04P2080
# يجوز له الاصطياد، فلا يجوز له قتل الصيد.
# 9749 - قالوا: أدخل مملوكا إلى الحرم وغرسها فيه وعلقت فأتلفها.
# 9750 - قلنا: الشجرة إذا غرسها ملكها، وشجر الحرم المملوك لا يجب بقطعه
~~شيء. أصله: ما ينبته، والصيد ملكه، وما يؤثر في تحريم الصيد لا فرق فيه بين
~~ملكه وغير ملكه كالإحرام.
# 9751 - ولأن جنس ما ينبته الناس لا يجب به الجزاء وإن لم يملك. وجنس ما
~~يملك من الصيد إذا كان في الحرم تعلق به الجزاء وإن لم يملك. وجنس ما يملك
~~من الصيد إذا كان في الحرم تعلق به الجزاء، فدل على مفارقة أحد الأمرين للآخر.
# 9752 - قالوا: تحريم ما أدخله الحرم من الصيد يؤدي إلى الإضرار بأهل
~~الحرم على التأبيد؛ لأنهم لا يتوصلون إلى لحم صيد طري أبدا، والمحرم إذا
~~حرم عليه ذبح الصيد بكل حال لم يضره ذلك؛ لأن الإحرام لا يتأبد في حقه.
# 9753 - قلنا: قد منع أهل الحرم من الاصطياد على التأبيد، وهو من بلدة
~~الناس وتتطلبه نفوسهم، كما يطلب أكل لحم الصيد، وعوضوا عن ذلك الأمر
~~بالتسكين في الحرم، كذلك لا يمنع أن يمنعوا من لحم الصيد، ويعوضوا عنه
~~الفضلة كتسكين الحرم.
# 9754 - ولأن بين الحل والحرم [متقاربا]، فإذا ذبح الصيد أدنى الحل؛
~~أمكنهم أكله طريا، كما لو ذبحوه في الحرم.
# ***

PageV04P2081

### || AUTO مسألة 531 -
# حكم الصوم عدلا عن جزاء الصيد

# 9755 - قال أصحابنا: لا يجزئ الصوم في جزاء صيد الحرم، وفي الهدي
~~روايتان.
# 9756 - وقال الشافعي: يجزئ.
# 9757 - لنا: أنه ضمان لا يجب إلا [في متقوم، كالمتلفات.
# 9758 - ولا يلزم الجزاء في حق المحرم؛ ms1005 لأن كفارة الإحرام تجب بإتلاف] ما
~~ليس بمتقوم كالقمل، والشعر، والظفر، فجاز أن يجزئ منهما ما ليس بمتقوم.
# 9759 - ولأنه ضمان وجب لحرمه الحرم، فلا يجزئ فيه الصوم، كضمان الشجر.
# 9760 - ولأنه نوع ضمان يتبعض؛ فلا يدخله الصوم، كحقوق الآدميين.

PageV04P2082

# 9761 - ولأنه ضمان وجب لحرمة الحرم؛ فلا يجزئ فيه الهدي. أصله: ما لا
~~نظير له [؛لأنه] صيد لا يدخل في ضمانه الهدي، فلا يدخل في ضمانه الصوم،
~~كصيد الآدمي.
# 9762 - احتجوا: بأنه ممنوع من قتل الصيد لحق الله تعالى، قد جاز في جزائه
~~الصوم؛ أصله: ما أتلفه المحرم.
# 9763 - قلنا: هناك وجب الضمان بهتك حرمة الفعل، وزكاته الصوم، ككفارة
~~اليمين، وفي مسألتنا: وجب الضمان لحرمة المكان، فصار كقطع الشجر.
# 9764 - قالوا: ضمان الصيد يجب بإتلاف ملكه، فلو كان حق الآدمي، لم يجب في
~~ملك نفسه.
# 9765 - قالوا: ولو كان من حقوق الآدميين لتحتم ولا يتخير فيه، ولكان لا
~~يجوز فيه الإطعام.
# 9766 - قلنا: لسنا نقول: إنه حق آدمي، وهو عندنا حق الله تعالى؛ لأنه
~~أجرى مجرى حقوق الآدميين، بدلالة: أن وجوبه لا لمعنى في الفاعل، كما يجب
~~ضمان الأموال لحرمه مالكها؛ وبدلالة: أن الضمان يسقط عنه إذا أخرجه من
~~الحرم، ثم رده إليه، كما يسقط الضمان برده المغصوب إلى يد مالكه.
# 9767 - فإن قيل: لا نسلم أن ضمانه لمعنى في غير الضامن؛ لأن الضامن حرم
~~عليه إتلافه، وهذا معنى فيه. وكذلك ضمان الأموال منع منها لمعنى في الفاعل،
~~وهو التحريم، فيكفي في مالكها. ولهذا لا يجب على الحربي بإتلاف أموال
~~الناس؛ لأنه لم يوجد فيه معنى التحريم، وهو التزام الضمان.
# 9768 - قلنا: تحريم الإتلاف حكم، وعلته حرمة المكان، فقولنا: إنه منع منه
~~لمعنى في غيره إنما هو أن علة التحريم في غيره، وتحريم الإتلاف عليه حكم
~~هذه العلة، PageV04P2083
# فلا يجوز أن يكون الحكم علة، وكذلك مال الغير محرم تناوله لحق مالكه،
~~والتحريم المتعلق بالمتلف حكم هذه العلة.
# 9769 - فأما قولهم: كان يجب أن يتحتم ولا يتخير فيه؛ فكذلك نقول في ms1006 إحدى
~~الروايتين: إنه لا يجزئ فيه إلا الإطعام. وقولهم: كان يجب أن لا يجوز فيه
~~الإطعام؛ لأنه وجب لسد خلة الفقير، فاعتبر ما يتعجل به إزالة الحاجة عنهم،
~~والمتلفات وجب ضمانها لتحصيل المال، فاعتبر الأثمان التي بها يتحصل المال.
# ***

PageV04P2084

### || AUTO مسألة 532
# جواز قطع شجر الحرم بضوابط

# 9770 - قال أصحابنا: يجوز قطع شجر الحرم إذا كان من جنس ما ينتبه الناس،
~~سواء أنبته منبت أو لم ينبته. وإن كان مما لا ينبته الناس، فأنبته منبت: لم
~~يجب بقطعه الجزاء، وإن نبت بنفسه: وجب فيه الجزاء.
# 9771 - قال الشافعي: يجب بإتلافه الجزاء وإن أنبته الناس، إلا الشجر
~~المؤذي، كالعوسج، قال: ويجوز أخذ ورقه والانتفاع به إذا أخذ أخذا رقيقا لا
~~يضر بأصله.
# 9772 - لنا: أنه غرس أنبته آدمي، فكان له قلعه، كالشجر المثمر والزرع.

PageV04P2085

# 9773 - ولأن ما أنبته الآدمي لم يجب عليه بقطعة الجزاء، كالعوسج.
# 9774 - ولأن ما يجوز الانتفاع به من أذى، يجوز أخذ أصله من غير الجزاء.
~~كالعوسج.
# 9775 - احتجوا: بما روى أبو سلمة، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - قال:
~~(خطب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: إني حرمت المدينة كما حرم
~~إبراهيم مكة، لا يعضد شجرها، ولا ينفر صيدها، ولا يختلى خلاها إلا لعلف
~~الدواب)، فأجراها [على] مكة في المنع من قلع الشجر، فدل على أن شجر مكة لا
~~يجوز قلعه.
# 9776 - قلنا: منع من قطع شجر الحرم. وشجر الحرم ما أضيف إليه، وهو تاذي
~~لا يملكه أحد. فأما المملوك فهو شجر مالكه فيضاف إليه لا إلى الحرم، فلا
~~يتناوله الحد.
# 9777 - قالوا: لأنه نام غير مؤذ نبت أصله في الحرم؛ فوجب أن يكون ممنوعا
~~من إتلافه، أو فوجب بإتلافه الجزاء، أصله: ما نبت بنفسه.
# 9778 - قلنا: المعنى فيما نبت بنفسه: أنه ليس من جنس المملوك؛ فوجب
~~بإتلافه الجزاء، وما أتلفه الناس مملوك، فلم يجب به الجزاء، كالزرع.
# ***

PageV04P2086

### || AUTO مسألة 533
# لا يجوز أن يرعى حشيش الحرم

# 9779 - قال أبو حنيفة ومحمد: لا يجوز أن يرعى ms1007 حشيش الحرم.
# 9780 - وقال أبو يوسف: يجوز ذلك، وبه قال الشافعي.
# 9781 - لنا: أن ما ضمن بالقطع ضمن بإرسال البهيمة عليه إذا قطعت، أصله:
~~زرع الآدمي.
# 9782 - ولأنه ممنوع من إتلافه، فمنع من إرسال البهيمة عليه، أصله: الصيد.
# 9783 - ولأن الرعي يؤدي إلى إتلاف حشيش الحرم، فمنع منه، كالقطع.
# 1784 - احتجوا بقوله عليه الصلاة والسلام: (ولا يختلى خلاها إلا لعلف
~~الدواب).
# 9785 - قلنا: هذا لم يذكره النبي - صلى الله عليه وسلم - في حشيش مكة،
~~وإنما ذكره في المدينة، وذلك عندنا يجوز رعيه وقطعه.
# 9786 - قالوا: الناس يرعون البهائم في الحرم من لدن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إلى يومنا هذا PageV04P2087
# ولا ينكر ذلك.
# 9787 - قلنا: الناس يدخلون البهائم لحوائجهم، فترعى، ولا يجب برعيها
~~ضمان؛ لأن مالكها ما أتلف ذلك ولا قصد إتلافه، فأما أن يدخلوها الحرم
~~ويرسلوها إلى الرعي فلا، وحكم الأمرين مختلف؛ بدلالة: أنه لو أدخل كلبا إلى
~~الحرم فأخذ صيدا، لم يجب على مدخله شيء، ولو أرسله على الصيد أو أغراه
~~ضمنه، فكذلك الحشيش [مثله].
# ***

PageV04P2088

### || AUTO مسألة 534
# حكم قتل القارن صيدا

# 9788 - قال أصحابنا: إذا قتل القارن صيدا، فعليه جزاءان.
# 9789 - وقال الشافعي: جزاء واحد.
# 9790 - لنا: أنه جنى على عبادتين، لو انفردت كل واحدة منهما أوجبت كفارة
~~على حدة، فإذا اجتمعنا وجب أن توجبا كفارتين، كالحنث في يمينين، وهذا فرض
~~فيمن أحرم بالعمرة من الميقات، ثم أضاف إليها احجة.
# 9791 - ولأنه أدخل النقص على الحج والعمرة بقتل ما يسمى صيدا؛ فوجب أن
~~يلزمه جزاءان، كالمتمتع إذا ساق الهدي فقتل صيدا في عمرته ثم قتل صيدا في حجه.
# 112/ب 9792 - قالوا: لا تأثير لقولكم: أدخل النقص/على الحج والعمرة في
~~الأأصل.
# 9793 - ولأن الصيدين لو قتلهما في أحد الإحرامين، وجب بقتلهما جزاءان.

PageV04P2089

# 9794 - قلنا: الصيدان يجوز أن يتعلق بقتلهما في أحد الإحرامين جزاء واحد،
~~[و] إذا قتلهما على وجه النقص في الحج والعمرة، لم يجز أن يجب عندنا إلا
~~جزاءين، فهذا هو التأثير.
# 9795 - قالوا: نقلب، فنقول: وجب ms1008 أن يكون الجزاء بعدد المقتول.
# 9796 - قلنا: لا يحتاج في القلب إلى قولنا: أدخل النقص في الحج والعمرة،
~~ولا نسلم أن الجزاء بعدد المقتول؛ لأن عندنا يجب عليه الجزاء بقتل الصيد في
~~العمرة، وجزاء آخر بقتل الصيد في الحج. ثم هذا فاسد؛ لن الضمان يجب لحرمة
~~العبادة، فاعتبار عدد ما وجب الضمان للنقص فيه أولى من اعتبار المقتول وعدده.
# 9797 - قالوا: لا يجوز اعتبار حال الإفراد بحال الإقران، كما لا يعتبر
~~انفراد الإحرام عن المحرم باجتماعهما.
# 9798 - قلنا: هذا غلط؛ لأن الأصل: أن الحكم إذا وجب بمعنى فاجتمعت
~~الأسباب الموجبة تعلق بها عند الاجتماع ما يتعلق بكل واحد منهما حال
~~الانفراد، [والتداخل معنى يثبت، بدلالة: والاعتبار الذي ذكرناه هو الأصل]،
~~والتداخل الذي يحصل فر حرمة الإحرام والحرم عدول عن الأصل، والاعتبار يجب
~~أن يكون بالأصل لا بالنادر.
# 9799 - قالوا: المعنى في الأصل: أن المنفرد لو قتلهما وجب عليه جزاءان،
~~كذلك القارن، وليس كذلك الصيد الواحد؛ لأنه نقص لو فعله المفرد لم يلزمه
~~إلا جزاء واحد، فكذلك القارن مثله.

PageV04P2090

# 9800 - قلنا: المفرد يكون منه الهتك لإحرامه بقتل الصيدين، فتكرر الجزاء،
~~وفي الصيد الواحد لم يتكرر الهتك، فلم يتكرر الجزاء. وأما القارن فهو بقتل
~~الصيد يكرر الهتك؛ لأنه هتك حرمة عبادتين، فهو آكد من تكرار الهتك في عبادة
~~واحدة. ألا ترى: أن تكرار الطيب واللبس في إحرام واحد يتعلق به كفارة واحدة
~~عندنا في مجلس واحد، وعندهم بكل حال، ولو تكرر ذلك في إحرامين وجب بكل واحد جزاء.
# 9801 - فإن قيل: المعنى في الأصل: أن المقتول اثنان، فلزمه جزاءان، وليس
~~كذلك في مسألتنا، فإن المقتول واحد؛ فلم يلزمه بقتله إلا جزاء واحد.
# 9802 - قلنا: قد بينا أن الضمان يجب لحرمه الإحرام، لا لحرمة الصيد، فلا
~~معنى لاعتبار عدد الصيد، وعلة الفرع تبطل بمن نتف ريش طائر ثم قتله، أو قطع
~~قوائمه ثم قتله، فالمقتول واحد [والجزاء أكثر من واحد، وينعكس بالصيد
~~المملوك إذا قتله، فالمقتول واحد] ويلزمه جزاءان.
# 9803 - وقولهم: إن القيمة ms1009 ليست جزاء: غلط؛ لأن الجزاء ما وجب بالفعل، وسد
~~مسد الجناية.
# 9804 - فإن ألزم على ما ذكرنا: المعتمر إذا جرح صيدا ثم تحلل وأحرم بالحج
~~فجرحه ومات من الجراحتين.
# 9805 - قلنا: يلزمه جزاءان، ذكره محمد في جامعه الكبير.
# 9806 - ولأنه نسك يجب بقتل الصيد فيه الجزاء بحال الانفراد؛ فوجب الجزاء
~~الكامل لأجله حال القران، أصله إحرام الحج.
# 9807 - ولأنه نسك يجب بإفساده القضاء، فوجب بقتل الصيد فيه جزاء واحد
~~كامل لأجله، أصله: العمرة المفردة، وهي المسألة.

PageV04P2091

# على أنه محرم بإحرامين، بدلالة: أنه يسمى قارنا عقيب الإحرام، ولما جمع
~~بين الأفعال، فدل [على] أنه سمى قارنا لجمعه بين الإحرامين.
# 9808 - ولأنه يحتاج إلى تبين، فصار كالمتمتع، وهذا إلزام على أصلهم؛ لأن
~~عندهم الإحرام هو مجرد النية، وهما نيتان، فدل: أنه محرم بإحرامين.
# 9809 - ولأنه لو كان محرما بإحرام واحد لم يلزمه دم القران؛ لأنه يلزم
~~الجمع من الإحرامين.
# 9810 - ولأنهما عبادتان مختلفتان؛ بدلالة اختلاف أفعالهما، والعبادات
~~المختلفة لا يدخل فيها بتحريمة واحدة، كالفجر والظهر.
# 9811 - فإن قبل: إنه إحرام واحد جمع فيه بينهما، كما يجمع بنية واحدة بين
~~الحج والعمرة.
# 9812 - قلنا: يجوز أن يجب بنذر واحد ما لا يجتمع بتحريمة واحدة، كالحج،
~~والصوم، والصلاة.
# 9813 - ولأنه إذا نذرهما فهو عندنا في حكم نذرين؛ لأن تقدير الكلام: لله
~~على حجة، ولله على عمرة.
# 9814 - قالوا: قد يشمل البيع الواحد على مبيعين.
# 9815 - قلنا: معنى قولنا أنه مبيع واحد: أن الصفقة في القبول واحدة حتى
~~لا يتفرق الإيجاب على البائع، فليس هذا من أحكام العادات في شيء. ثم يدل
~~على: أن المنع من قتل الصيد لحرمة الإحرام، لا لحرمته في نفسه، بدلالة: أنه
~~قبل الإحرام يجوز قتله، وكذلك بعد التحلل، وفي حال الإحرام لا يجوز، فدل
~~على أن المنع لحرمه الإحرام.
# 9816 - ولأنه يجوز لسائر الناس قتل هذا الصيد، ولا يجوز للمحرم، فدل: أنه
~~لا حرمة للصيد في نفسه.

PageV04P2092

# 9817 - ولأن محظورات الإحرام كلها يمنع منها لحرمة الإحرام لا لمعنى فيها.
# كذلك ms1010 الصيد، وإذا ثبت أنه محرم بإحرامين، وثبت أن المنع لحرمة الإحرام،
~~ومعلوم أنه ممنوع لحرمة كل واحد من الحج والعمرة بانفرادهما، فوجب الجزاء
~~الكامل لحرمة كل واحد منهما، كما لو أفردهما.
# 9818 - احتجوا بقوله تعالى: {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء}، ولم يفصل بين
~~المحرم بإحرام واحد أو إحرامين.
# 9819 - قلنا: قوله تعالى: {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} حال من الإحرام،
~~فكأنه قال: لا تقتلوا في حال إحرامكم، وهذا يقضي كل حال للمحرم.
# 9820 - وقوله: {ومن قتله منكم متعمدا} لا يرجع إلى الأول باللفظ، وإنما
~~هو شرط وجزاء يرجع إلى قوله تعالى: {يأيها الذين ءامنوا}، وإنما شرطنا
~~الإحرام فيه بدليل لا بالظاهر، فوجب أن يثبت مقدار ما دل الدلالة عليه.
# 9821 - احتجوا بحديث جابر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (في الضبح كبش إذا أصابه المحرم).
# 9822 - قلنا: إطلاق المحرم يقتضي أدنى ما يتناوله الاسم، وهو المحرم
~~بالشيء الواحد، وهذا كقولنا: على الحالف إذا حنث كفارة، فيفيد ذلك: الحالف
~~على يمين واحد.
# 9823 - قالوا: روي عن عمر، وابن عباس - رضي الله عنه - (أنهما أوجبا في
~~الضبع كبشا، وفي الغزال عنزا، وفي الأرنب عناقا).

PageV04P2093

# 9834 - قلنا: هذا قالوه جوبا لسائل سألهم عنا لمحرم إذا صاد ذلك، وإطلاق
~~المحرم يقتضي المفرد، فبينوا للسائل حكم الإحرام الواحد، ولو بين لهم
~~إحراما ثانيا لبينوا له جزاء ثانيا، كما أن من سأل عن كفارة اليمين بينا له
~~كفارة واحدة، فإن بين أنه حلف يمينين بينا له كفارة أخرى.
# 9825 - قالوا: هتك الحرمتين بقتل صيد واحد، كالفرد إذا قتل صيدا في
~~الحرم، وربما قالوا: حرمتان تجب بهتك كل واحدة منهما كفارة، فإذا اجتمعتا
~~تداخلت.
# أصله: حرمة الإحرام، وحرمة الحرم.
# 9826 - قلنا: قولكم يلزمه جزاء واحد: لا يخلو إما أن تقولوا لهما، أو
~~لأحدهما، أو تبهموا. فان قلتم لهما، لم نسلم الحكم في الأصل؛ لأن عندنا يجب
~~الجزاء لحرمة الإحرام خاصة، وإن قلتم: لأحدهما، لم يكن قولكم، وإن أبهمتم:
~~بطل بالصيد المملوك، فإنه يجب ms1011 بقتله جزاءان. وحكم العبادة الثانية غير
~~مسلم؛ لأن عندنا لا تتداخل حرمة الإحرام وحرمة الحرم، وإنما تسقط إحداهما
~~وتثبت الأخرى.
# 9827 - ثم موضوع هتك الحرمتين أن يتعلق بكل هتك حكم، بدلالة الحنث في
~~يمينين والمجامع في الصوم والعمرة.
# 9828 - ثم المعنى في الصوم: أن حرمة الإحرام أعم من حرمة الحرم، بدلالة:
~~أن سائر البقاع في حق المحرم كبقعة الحرم، وبدلالة: أن الإحرام يحظر ما لا
~~يحظره PageV04P2094
# الحرم، والحرم يحظر بعض ما يحظره الإحرام، فتبعت أضعف الحرمتين أقواهما.
# وأما الحج والعمرة، لإحرمتهما في المحرمات سواء، بدلالة: أن كل شيء حظره
~~أحدهما يحظره الآخر، فتساويا في حرمة النفس، ولا تدخل حرمة النفس في حرمة
~~الأطراف.
# 9829 - ولأن حرمة النفس أعم، ويتعلق بها من الحرمة ما لا يتعلق بالأطراف.
# 9830 - قالوا: قد يحرم الحرم ما لا يحرمه الإحرام، وهو قطع الحشيش
~~والشجر.
# 9831 - قلنا: ذلك التحريم لحرمة الصيد؛ لأن الصيد يكره رعيه، وكذلك
~~الحشيش علفه.
# 9832 - فإن قيل: حرمة الإحرام أضعف من حرمة الحرم؛ لأنه يزول بالتحلل
~~وحرمة الحرم تتأبد.
# 9833 - قلنا: لا يمتنع أن يتأكد حرمة ما لا/يتأبد على ما يتأبد، بدلالة:
~~أن حرمة دم الآدمي لا تتأبد؛ لأنه يستباح بالزنا والردة، ودية شجر الحرم
~~متأبدة، ثم حرمة الآدمي آكد من حرمة الشجر.
# 9834 - فإن قيل: حرمة الحرم قد تمنع من صيد الحل، كما تمنع حرمة الإحرام،
~~بدلالة: أن [كل] من كان في الحرم لا يجوز أن يرمي إلى صيد في الحل.
# 9835 - قلنا: صيد الحل غير ممنوع منه لأهل الحرم، بدلالة: أنهم يأمرون
~~بقتله. وأما حرمة الحرم: فتعين فيه أن يرمي الصيد بكل حال؛ لجواز أن يلتجئ
~~ذلك الصيد إلى الحرم فيصيبه السهم فيه، أو يصيبه السهم في الحال، فيتحامل
~~ويدخل الحرم، فيحصل ابتداء الجناية وانتهاؤها في الحرم.

PageV04P2095

# 9836 - فإن قيل: فحرمة العمرة لا تساوي حرمة الحج، بدلالة الاختلاف في
~~وجوبها ونقصان أعمالها.
# 9837 - قلنا: لم نقل: إن الحج والعمرة يتساويان في الوجوب ولا في
~~الأفعال، وإنما يتساويان في تحريم المحرمات، ms1012 وهذا الاختلاف الذي ذكروه لا
~~يمنع التساوي في تحريم المحرمات.
# 9838 - وجواب آخر، وهو: أن حرمة الحرم إنما تثبت لأجل الإحرام وأداء
~~المناسك فيه، فلهذا منعت حرمة الحرم لحرمة الإحرام، وحرمة العمرة لم تثبت
~~لأجل حرمة الحج، فلم تتبعه، فثبت كل واحد من الحرمتين على حالها.
# 9839 - وقد قيل: إن حرمة الحرم تستدعي حرمة الإحرام؛ لأنه يجب الإحرام
~~لدخول الحرم، وحرمة الإحرام تستدعي حرمة الحرم، فصارا كالشيء الواحد، فلذلك
~~وجب الجزاء بإحدى الحرمتين وسقطت الأخرى، والحج والعمرة كل واحد منهما حرمة
~~لا تستدعي الحرمة الأخرى، فلم يتداخلا.
# 9840 - وجواب آخر، وهو: أن حكم ضمان القتل يتعلق بالبقعة إذا لم يوجد ما
~~يتعلق به الحكم سواها. وإن كان هناك ما يتعلق به حكم الضمان غير البقعة، لم
~~يتعلق بها، كالقتيل يوجد في المحلة، فيجب على أهلها الضمان ما لم يكن هناك
~~قاتل معروف يتعلق حكم الضمان به. كذلك في مسألتنا ضمان الحرم يعود إلى حرمة
~~البقعة، ويتعلق بها ما لم يكن، ما لم يوجد هناك ضمان آخر غيرها، فإذا وجد PageV04P2096
# الإحرام، تعلق به الضمان وسقط حكم البقعة.
# 9841 - قالوا: حرمة الحرم تخالف حرمة الإحرام في الواجب؛ لأن الإحرام
~~يحرم ما لا يحرم [و] الحج والعمرة يتفقان في الحرمة، والتداخل يحصل في
~~المتفق لا في المختلف، بدلالة الحدود، فإذا ثبت التداخل في الحرمتين
~~المختلفتين، فالمتفقتان أولى.
# 9842 - قلنا: هذا الاختلاف يؤدي إلى ضعف إحدى الحرمتين عن الأخرى، وقد
~~يدخل الضعيف في القوي، ولا يتداخل المساوي؛ ألا ترى: أن ضمان الأطراف يدخل
~~في ضمان النفس، ولا يتداخل ضمان الأطراف بعضها في بعض؟ فجاز أن يدخل ههنا
~~أيضا أضعف الحرمتين في أقواهما وإن لم يدخل المتماثل في مثله.
# 9843 - ولأن الإحرام يحتمل من اجتماع المختلف ما لا يحتمل في المتفق،
~~بدلالة المضي: يجوز في حجة وعمرة، ولا يجوز في حجتين وعمرتين، واتفق على
~~انعقاد الحج والعمرة معا، واختلف في انعقاد حجتين، كذلك يجوز أن يقع
~~التداخل في مسألتنا مع اختلاف الحرمة، ولا يقع مع ms1013 اتفاقها اعتبارا لصحة
~~الجمع والانعقاد.
# 9844 - قالوا: المقتول واحد، فلا يجب بقتله إلا جزاء واحد. أصله: إذا
~~قتله المفرد. ولا يلزم إذا نتف ريش طائر وقتله آخر؛ لأن بالقتل لا يجب أكثر
~~من جزاء واحد، وإنما وجب بغير القتل.
# 9845 - قلنا: لا نسلم أن ضمان الصيد يجب بالقتل، وإنما يجب بهتك حرمة
~~الإحرام على ما بينا، فإذا سقط هذا الوصف لا ينقض بمن نتف ريش طائر وهو
~~معتمر، ثم أحرم بالحج فقتله به.

PageV04P2097

# 9846 - والمعنى في المفرد: أنه لا يلزمه بالإفساد قضاء نسك واحد، فلما
~~لزمه بالإفساد في ميألتنا قضاء نسكين لزمه بقتل الصيد جزاءان.
# 9847 - أو نقول: المعنى في المفرد: أنه يلزمه نية واحدة، فلم يلزمه
~~بالقتل إلا جزاء واحد، والقارن يلزمه نيتان فلزمه بقتل الصيد جزاءان.
# 9848 - قالوا: نقص لا يجب به على القارن إلا جزاء واحد، أصله: إذا جاوز
~~الميقات فقرن دونه.
# 9849 - قلنا: القارن إنما ترك حرمة الميقات لأحد الإحرامين؛ لأنه لا يجب
~~بحكم الشرع لحرمة الميقات أكثر من إحرام واحد، فإذا تجاوز فقرن، دخل النقص
~~في أحد الإحرامين، وهو الذي كان يجب عليه بحكم الشرع أن يأتي به من الوقت،
~~فكذلك وجب دم واحد من الحج والعمرة، فلزمه لكل واحد منهما ما لزمه للآخر.
# 9850 - فإن قيل: إنما لزمه أن يأتي [بإحرام واحد من الميقات إذا أراد
~~نسكا واحدا، فأما إذا أراد نسكين، لزمه أن يرحم بهما جميعا.
# 9851 - قلنا]: لما كان في الأصل مخيرا بين فعل إحرام واحد أو إحرامين،
~~فإذا أراد إحرامين ثم لم يأت بهما، لزمه النقص في أدنى ما كان يجزئه في
~~الأصل؛ ألا ترى: أن المكفر المخير لو اختار الكفارة بالعتق، ثم لم يعتق، ثم
~~يترك أدنى الكفارات؛ لأن الوجوب كان يسقط بذلك، فإذا كان اختياره حصل
~~بالأعلى، كذلك في مسألتنا مثله.
# * ... * ... *

PageV04P2098

### || AUTO مسألة 535
# حكم اشتراك محرمين أو أكثر في قتل صيد

# 9852 - قال أصحابنا: إذا اشترك محرمان أو أكثر في قتل صيد، فعلى كل واحد
~~منهم الجزاء.
# 9853 ms1014 - وقال الشافعي: يجب على جماعتهم جزاء واحد.
# 9854 - لنا: قوله تعالى: {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء}، وهذا شرط وجزاء،
~~فكل واحد ممن دخل تحت الشرط يلزمه الجزاء بكماله، كمن قال: من دخل داري فله
~~درهم، استحق كل داخل درهما بكماله.
# 9855 - فإن قيل: هناك كل واحد منهم داخل، وههنا ليس كل واحد منهم قاتلا،
~~بدلالة: أنه يستحيل أن يكونوا قاتلين، ولا يكون المقتول بعددهم.
# 9856 - قلنا: القاتل من فعل فعلا يجوز أن يكون خروج الروح اتفق عنده،
~~ففعل كل واحد منهم قد وجد فيه هذا المعنى، ولهذا يجب على جماعتهم القصاص.
# 9857 - قالوا: القصاص لا يتبعض، فلما وجب على كل واحد منهم بعضه PageV04P2099
# وجب كله.
# 9858 - قلنا: القصاص إذا لم يتبعض لا غير الوجوب، وإنما يغلب الإسقاط،
~~ألا ترى: أن بعض الشركاء في الدم إذا عفا سقط القصاص، ولا يصح أن يقال: ففي
~~حق من لا يعف في بعض القصاص يثبت له القصاص.
# 9859 - فإن قيل: القتل يقع مشتركا؛ فيصير كمن قال: من جاء بعبدي الآبق
~~فله درهم، فجاء به جماعة لم يستحقوا أكثر من درهم.
# 9860 - قلنا: لأن كل العبد يتبعض، وكل واحد منهم جاء به، فلم يوجد فيه
~~الشرط، والقتل لا يتبعض، فكل واحد منهم قاتل، فيجب عليه الجزاء.
# 9861 - ولأنها كفارة تجب بالقتل، فمن وجب عليه بعضها وجب عليه جميعها،
~~ككفارة القتل؛ دليل الوصف: أن الله تعالى سماها كفارة.
# 9862 - ولا يلزم على هذا إذا قتلا في الحرم؛ لأن الله تعالى لم يسمها كفارة.
# وإن شئت قلت: معنى يدخله الصوم، فلا يتبعض، ككفارة اليمين، ولا يلزم قتل
~~الصيد في الحرم؛ لأنه لا يدخله الصوم.
# 9863 - فإن قيل: ذكر أبو علي الطبري في الإفصاح قولا آخر للشافعي في
~~كفارة القتل: أنه يجزئ الجماعة عتق رقبة واحدة.
# 9864 - قلنا: هذا القول مخالف للإجماع، وندل عليه فنقول: العتق في
~~الكفارة لا يتبعض، بدلالة كفارة الظهار واليمين.
# 9865 - ولأنه معنى يتعلق بالقتل لا يتبعض، فوجب بكماله على كل واحد من PageV04P2100
# المشتركين، ms1015 كالقصاص.
# 9866 - قالوا: المعنى في كفارة القتل: أنها لم تختلف بالصغر والكبر، فجاز
~~أن يجب على كل واحد منهم كفارة كاملة، ولما اختلف حكم الصغير والكبير، جاز
~~أن لا يجب على الجماعة إلا ما يجب بقتل الواحد.
# 9867 - قلنا: علة الأصل تنعكس بالدية، فإنها لا تختلف بالصغر والكبر، ولا
~~يجب على كل واحد منهم دية كاملة، أما دية الفرع فإن الضمان وإن اختلف
~~بالصغر والكبر فلا يوجب البعض الداخل في الإحرام على ما قدمناه، وقد دخل في
~~إحرام كل واحد منهم النقص على إحرامه بقتل ما يسمى صيدا، فوجب أن يلزمه
~~الجزاء، أصله: إذا انفرد.
# 9868 - ولأن كل من لزمه جزاء بعض الصيد لحرمة الإحرام، لزمه جميعه، أصله:
~~المنفرد.
# 9869 - قالوا: المعنى في المنفرد: أنه لو قتله في الحرم لزمه جزاء واحد،
~~ولما/ كان الجماعة لو قتلوا صيدا في الحرم؛ لم يجب عليهم إلا جزاء واحد،
~~كذلك في حال الإحرام.
# 9870 - قلنا: ما يجب لحرمة الحرم لا يجب إلا في مقوم، فلم يجز أن يجب
~~بإتلافه أكثر من قيمة واحدة، وكفارات الإحرام تجب في غير مقوم، بدلالة:
~~وجوبها في قص الظفر، وحلق الشعر، وقتل القمل، فلم يعتبر الوجوب بمقدار
~~المقوم. ونبني هذه المسألة على الدال فنقول: إن كل متلف لبعض الصيد ومعين
~~على إتلاف باقيه، فيجب بالأمرين كمال الجزاء.
# 9871 - احتجوا: بالآية، وقد بينا أنها دلالة لنا.

PageV04P2101

# 9872 - قالوا: روي (أن محرمين أوطئا فرسيهما على صيد فقتلاه، فسألا عمر
~~عن ذلك، فقال عمر لعبد الرحمن بن عوف: ما يجب عليهما؟، قال: شاة).
# وعن ابن عمر - رضي الله عنه -: (أنه أوجب على جماعة قتلوا ضبعا شاة).
# 9873 - قلنا: يجوز أن يكون بلغت قيمة الصيد نصف شاة، فأوجب عليهما شاة
~~على طريق القيمة، وكذلك الجواب عن خبر ابن عمر، وإذا احتمل الخبر هذا سقط
~~التعلق به.
# 9874 - وعلى أنه روي: أن عثمان دخل مكة فامر أن يرش له بيتا ليقبل فيه،
~~فنفرت حمامة فتلفت فأمره أن يخرج عنها جزاء، وعلى الخادم جزاء، ms1016 فأوجب على
~~نفسه بالأمر، فالمباشرة أولى.
# 9875 - قالوا: المقتول واحد، فلم يجب بقتله إلا جزاء واحد، أصله: إذا كان
~~القاتل واحدا.
# 9876 - قلنا: قد بينا أن بقتله لا يجب شيء لأجل الصيد، وإنما يجب بالنقص
~~الذي PageV04P2102
# أدخله في الإحرام، والمفرد أدخل النقص في إحرام واحد، والجماعة أدخل كل
~~واحد منهم النقص في إحرامه.
# 9877 - ولأن المعنى في المفرد: أنه لو فعل ذلك في آدمي عمدا لم يجب إلا
~~قصاص واحد، والجماعة لو قتلوا آدميا وجب على جماعتهم القصاص، كذلك إذا
~~قتلوا الصيد وجب على كل واحد منهم جزاء.
# 9878 - قالوا: بدل متلف يحتمل التبعيض، فوجب أن يجب على الجماعة ما يجب
~~على الواحد إذا انفرد بإتلافه. أصله: بدل النفس والملك وصيد الحرم.
# 9879 - قلنا: لا نسلم أن الواجب بدل المتلف، وإنما يجب لحيوان الآخر، فلم
~~يتقدر ذلك الحيوان بقيمة المقتول، كما أن الواجب بقتل القمل، وبحلق الشعر،
~~وقص الأظفار جبران الإحرام، وإن كان يختلف بقدر المتلف فيجب في الصغير خلاف
~~ما يجب في الكبير، وفي الظفر الواحد خلاف ما يجب في الاثنين، ثم لم يكن
~~الواجب بدلا عنهما، فإن أسقطوا ذكر البدل لتبعض الكفارة، فغنها تحتمل
~~التبعيض ولا تبعيض.
# 9880 - ولأن ضمان المال والدية المقصود منهما عوض الآدمي، فإذا سلم له
~~ذلك من وجه، لم يجز أن يأخذه من وجه آخر. وفي مسألتنا: المقصود جبران
~~العبادة، وكل واحد يفتقر إحرامه إلى جبران، كما يفتق إحرام الآخر.
# 9881 - فأما ضمان الصيد لحرمة الحرم، فالمعنى فيه: أنه لا يجب إلا في
~~مقوم، فجرى مجرى ضمان المتلفات، ولما كان الضمان في مسألتنا لحرمة الإحرام
~~يجب في مقوم و [في] غير مقوم على ما قدمنا، جاز أن يجب في المقوم أكثر من
~~قيمته.

PageV04P2103

# 9882 - قالوا: ضمان الصيد يجري مجرى ضمان حقوق الآدميين، بدلالة: أنه
~~يختلف بصغر المقتول وكبره، كما تختلف حقوق الآدميين. ولو كان كفارة لم يختلف.
# 9883 - ولأنه يضمن بالنذر، ولو كان كفارة لم يضمن بالنذر.
# 9884 - ولأنه يجب بإتلاف الأجزاء، ولو كان ms1017 كفارة لم يجب بإتلاف الأجزاء.
# 9885 - قلنا: سماه الله تعالى كفارة، وهذه التسمية تغني عن الاستدلال.
~~ويدخله الصوم، والصوم يدخل الكفارات دون الأعواض والأبدال. ويجب لنقص أدخله
~~بفعله في عبادة، فهو كالنقص الذي يدخل هذه العبادة بسائر محظوراتها، فإذا
~~كان جميع ما يجب بذلك، كذلك هذا.
# 9886 - فأما اختلافه بصغر المقتول وكبره، فكما تختلف كفارة الحلق وقص
~~الأظفار بقلة المتلف وكثرته.
# 9887 - وأما ضمانه بالبدل، فلأن الكفارة تتعلق بالأفعال المحظورة، وحبس
~~الصيد وإمساكه محظور.
# 9888 - وأما الكفارة بقتل الآدمي، فيجب ضمان نفسه بالجناية، وإمساكه
~~وحبسه ليس من الجنايات، وإنما هو ضمان المغضوب.
# 9889 - وأما قولهم: إنه يجب في الأجزاء فكفارة الحلق تجب في أجزاء الشعر
~~وجملته، وإن كان ذلك كفارة.
# * ... * ... *

PageV04P2104

### || AUTO مسألة 536
# حكم ملك المحرم للصيد

# 9890 - قال أصحابنا: إذا أحرم وفي ملكه صيد، لم يزل ملكه عنه.
# 9891 - وهو أحد قولي الشافعي في الإملاء، وقال في الإملاء - أيضا -: يزول
~~ملكه عنه.
# 9892 - لنا: أنه ملكه قبل الإحرام، فلا يزول ملكه عن الصيد، كسائر
~~العبادات؛ ولأنه معنى يمنع من قتل الصيد، فلا ينافي بقاء ملكه فيه. أصله:
~~دخول الحرم.
# 9893 - احتجوا بقوله تعالى: {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما}،
~~والتحريم لا يتعلق بالأعيان فثبت أن المحرم فعل فيه، وهو عام.
# 9894 - قلنا: التحريم يقتضي المنع من إيقاع الفعل فيه، والبقاء على الملك
~~ليس بإيقاع فعل.
# 9895 - قالوا: كل البقاء والاستدامة إذا منع الإحرام ابتداءه منع
~~استدامته، كالطيب واللباس.
# 9896 - قلنا: يبطل بالحلق.
# 9897 - ولأنه لا يراد للاستدامة، ويمنع الإحرام ابتداءه، ولا يمنع البقاء
~~عليه، PageV04P2105
# كالطيب يمنع الإحرام ابتداءه ولا يحرم البقاء عليه. ثم الطيب واللباس
~~دليل على أن الإحرام أمر منع من إيقاع الفعل فيه، فلا يمنع من بقاء ملكه.
# 9898 - قالوا: صيد لو اصطاده ضمنه بالجزاء، فوجب أن لا يثبت ملكه عليه،
~~كما لو اصطاده في حال إحرامه.
# 9899 - قلنا: ما اصطاده يريد أن يبتدئ بملكه، وليس إذا منع من ابتداء
~~التمليك منع من الاستدامة، كالنكاح عند ms1018 مخالفنا في حال الإحرام، وعلى
~~الأصلين في حال العدة.
# * ... * ... *

PageV04P2106

### || AUTO مسألة 537
# حكم من أحرم وفي يده صيد

# 9900 - قال أصحابنا: إذا أحرم وفي يده صيد، لزمه إزالة يده عنه.
# 9901 - وقال الشافعي على القول الذي قال: لا يزول ملكه عنه: [إنه] لا
~~يلزمه إزالة يده عنه، وله التصرف فيه بالبيع والهبة. وإن لم يرسله فمات حتف
~~أنفه: فلا شيء عليه، فإن قتله: ضمنه.
# 9902 - لنا: قوله تعالى: {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما}، والتحريم
~~يعود إلى أفعالنا، فاقتضى ذلك تحريم فعلنا في الصيد.
# 9903 - ولأنه إيقاع فعل في الصيد فمنع منه حال الإحرام، أصله: ذبحه، ونتف ريشه.
# 9904 - ولأن كل ما منع المحرم من إيقاعه في صيد غير مملوك منع في صيد
~~مملوك، أصله: قتله.
# 9905 - ولأنه عقد على الصيد؛ فلا يصح حال الإحرام، كالشراء.

PageV04P2107

# 9906 - ولأن كل ما منع الإحرام من قتله منع العقد عليه، كالصيد الذي
~~ابتاعه له وكيله.
# 9907 - احتجوا: بأن ما لا يلزم إزالة اليد الحكمية عنه، لا يلزم إزالة
~~اليد المشاهدة عنه.
# 9908 - قلنا: يبطل بالصيد الذي وكره في داره لا يؤمر بإزالة اليد الحكمية
~~عنه، ويؤمر بإزالة يده من طريق المشاهدة لو أخذه وأمسكه.
# * ... * ... *

PageV04P2108

### || AUTO مسألة 538
# حكم الصيود تكون في بيت المحرم

# 9909 - قال أصحابنا: إذا أحرم وفي بيته صيود: لم يلزمه إرسالها.
# 9910 - وقال الشافعي على القول الذي يقول بزوال ملكه عنه: يلزمه إرسالها،
~~فإن مات وقد تمكن من إرساله ضمنه، وإن قتله ضمنه.
# 9911 - قالوا: وعليه إرساله بحيث يمتنع، وإن لم يرسله حتى تحلل، ففيه
~~وجهان: أحدهما: يلزمه إرساله، والآخر: لا يلزمه إرساله.
# 9912 - لنا: أنها بهيمة ملكها قبل الإحرام؛ فلا يلزمه إخراجها من بيته
~~إذا أحرم. أصله: ما لا يؤكل لحمه.
# 9913 - ولأنه غير موقع الفعل فيه، فلا يلزمه إخراجه من منزله. أصله: إذا
~~كان في داره لابنه الصغير، أو فرخ في داره، أو في شجرته.
# 9914 - ولأن إرسال الصيد إتلاف للملك فيه، فلا يجب عليه الإحرام، أصله: ms1019
~~سائر أملاكه.
# 9915 - احتجوا: بأن كل ما يوجب رفع اليد المشاهدة، أوجب رفع اليد
~~الحكمية، كالذي تصطاده حال الإحرام.

PageV04P2109

# 9916 - قلنا: إنما يمنع عندنا من اليد المشاهدة؛ لأنها إيقاع فعل فيه،
~~وليس إذا منع من إيقاع فعل في الشيئ منع من بقاء اليد فيه، بدلالة الطيب
~~والنساء.
# 9917 - ولأن ما اصطاده في حال الإحرام فقد تعدى بأخذه، فلا يزول التعدي
~~إلا برفع يده لا على وجه التعدي، وإنما حرمت العادة إيقاع الفعل فيه، كما
~~حرمت/ إيقاع الفعل في النساء والطيب.
# 9918 - وقولهم: إنه في يده في الوجهين.
# 9919 - قلنا: لو كان كذلك لم يجز دفع الزكاة إلى ابن السبيل.
# * ... * ... *

PageV04P2110

### || AUTO مسألة 539
# حكم من أرسل صيد المحرم

# 9920 - قال أبو حنيفة: إذا أحرم وفي يده أو قفصه صيد، فأرسله من يده حلال
~~أو محرم: ضمن قيمته.
# 9921 - وقال الشافعي: لا ضمان عليه.
# 9922 - لنا: أنها عين ملكها قبل الإحرام، فإذا أزال يده عنها من لا ولاية
~~له عليها: ضمنها، أصله: سائر الأعيان المملوكة.
# 9923 - ولأنها عين لو أزال يده عنها قبل الإحرام ضمنها؛ فإذا أزالها حال
~~الإحرام: لزمه ضمانها، كسائر أملاكه.
# 9924 - ولأن كل ماله [كذلك]؛ فلو أزال يده عن الطيب ضمن، فإذا أزال يده
~~عما ملكه بالاصطياد ضمن، أصله: بعد التحلل.

PageV04P2111

# 9925 - احتجوا: بأن ما كان إرساله مستحقا، فإذا أرسله غيره لم يضمنه،
~~أصله: الصيد الذب اصطاده في حال إحرامه.
# 9926 - قلنا: لا نسلم أن إرساله مستحق على وجه يلحق بالوحش. فإذا فعل ذلك
~~فقد زاد على المستحق، ثم ليس يمتنع أن يستحق عليه الإرسال، ولا يجوز لغيره
~~فعله. كما أن من نذر أن يتصدق بقفيز من ماله فجاء رجل وتصدق به ضمنه وإن
~~فعل المستحق.
# 9927 - فإن قيل: قد كان المالك يجتهد في الفقراء.
# 9928 - قلنا: إذا نذر أن يتصدق بها على فقراء بأعيانهم أو قفيز بعينه:
~~ضمن مع عدم هذا المعنى، وكذلك إذا ذبح أضحية غيره.
# 9929 - قال الشافعي: يضمن وإن فعل الذبح المستحق على المالك.
# 9930 ms1020 - قالوا: الإرسال مستحق، فصار بمنزلة رد المغضوب على صاحبه، والمعنى
~~أنها إزالة قد تستحقه بعينها.
# 9931 - قلنا: يبطل بالصدقة المنذورة لمعين.
# 9932 - والمعنى في الغصب: أن الآخذ له صار غاصبا؛ بدلالة: أنه لو تلف في
~~يده ضمنه الغاصب، فإذا رده فقد أبرأ نفسه والغاصب من الضمان من غير ضرر
~~عليه، فكذلك لم يضمن.
# 9933 - وفي مسألتنا: الحلال إذا أرسل الصيد لم يكن ضامنا حتى يسقط عن
~~نفسه بتخليته ضمانا قد وجب عليه، وإنما أتلف على غيره ما ثبت يده عليه، وقد
~~كان ملكه بالاصطياد، فصار كمن أتلف العين المغصوبة في يد الغاصب.
# * ... * ... *

PageV04P2112

### || AUTO مسألة 540
# كسر المحرم لبيض فرخه ميت

# 9934 - قال أصحابنا: إذا كسر بيضا فيه فرخ ميت، لا يعلم أنه مات قبل
~~الكسر: [ضمن قيمة بيض فيه فرخ.
# 9935 - وقال الشافعي: لا ضمان عليه.
# 9936 - لنا: أن الكسر] سبب الإتلاف في الظاهر، فلزمه الضمان، كما لو ضرب
~~بطن ظبية فألقت جنينا ميتا.
# 9937 - ولأنه كسر بيضة فيها فرخ لا يعلم موته، فصار كما لو علم أنه لم
~~ينفخ فيه الروح.
# 9938 - احتجوا: بأن الفرخ الميت لا قيمة له، فلا يجوز أن يضمنه، كما لو
~~أتلف سائر الميتات.
# 9939 - قالوا: لو علمنا أن الفرخ كان ميتا لم يضمنه، وإنما الخلاف إذا لم
~~يعلم هل مات من الضرب أو غيره، كما لا يعلم هل تلف الجنين من الضرب أو غيره.
# * ... * ... *

PageV04P2113

### || AUTO مسألة 541
# حكم قتله مالا يؤكل لحمه

# 9940 - قال أصحابنا: إذا قتل المحرم ما لا يؤكل لحمه من الصيد مبتدئا
~~بقتله: فعليه الجزاء إلا الأشياء الخمسة التي ورد الشرع بإباحة قتلها
~~للمحرم.
# 9941 - وقال الشافعي: كل محرم الأكل غير متولد من مباح: فلا جزاء في
~~قتله: فأما المحرم المتولد من مباح ومحرم، كالسمع، والمتولد من الحمار
~~الوحشي والأهلي: ففيه الجزاء.
# 9942 - لنا: قوله تعالى: {يأيها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم}،
~~واسم الصيد في اللغة: ما كان من جنسه ممتنعا متوحشا، وهذا موجود في المأكول
~~وغيره.

PageV04P2114

# 9943 - ولأن ms1021 العرب إن كانت وضعت الاسم لما نقوله فالآية عامة، وإن كانت
~~وضعت الاسم للمأكول، فقد كانوا يعتقدون إباحة كل الحيوان إلا أم حبين، فيجب
~~أن يكون الاسم موضوعا عندهم للسباع.
# 9944 - فإن قيل: الآية تقتضي الصيد الذي يضمن بمثله، والسبع لا يضمن
~~بمثله، فلم تتناوله الآية.
# 9945 - قلنا: المثل عندنا هو القيمة، وقيمة السبع للحم لا تتجاوز شاة؛
~~لأن لحم الشاة خير من لحمه، فإذا قد تناولته الآية في ضمانه بالمثل الذي هو
~~القيمة وإن قصرنا قيمته على الشاة لما ذكرناه من المعنى.
# 9946 - قالوا: الآية تناولت صيدا حرم بالإحرام؛ لأنه قال: {لا تقتلوا
~~الصيد وأنتم حرم}، وما لا يؤكل لحمه محرم قبل الإحرام، فكان اصطياده وقتله
~~لدفع ضرره، والانتفاع بجلده وقطع لحمه بخلافه، ويدل عليه: قوله عليه الصلاة
~~والسلام: (خمس يقتلهن المحرم في الحل والحرم)، والمحصور بعدد يدل على نفي
~~ما سواه على قول كثير من أصحابنا، ولو ألحقنا بالخمسة غيرها، سقط فائدة
~~الحصر وبطل ذكر العدد. ولأنه من جنس السبع المتوحش لا يبتدئ بالأذى غالبا،
~~كالضبع.

PageV04P2115

# 9947 - ولأن كل ضمان يتعلق بالضبع يتعلق بالنمر والبازي؛ أصله: الضمان
~~لحق الآدمي.
# 9948 - ولأن المحرم من الصيد على ضربين: متولد، وغير متولد، فإذا كان في
~~أحدهما ما يجب به الجزاء كذلك الآخر.
# 9949 - ولأن الطير أحد نوعي الصيد، فجاز أن يجب الجزاء بقتل ما لا يؤكل
~~منه. أصله: الدواب.
# 9950 - احتجوا بقوله تعالى: {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما}، فحصل
~~للمحرم بحال الإحرام، والذي يتخصص تحريمه هو المأكول، فأما ما لا يؤكل
~~فحرام بكل حال.
# 9951 - قلنا: التحريم لا يجوز أن يتعلق بالعين، وإنما يتعلق بأفعالنا،
~~فتحريم الصيد إنما [هو] تحريم الاصطياد؛ لأن ذلك فعل الصائد، يقال: صاد
~~يصيد صيدا، واصطاد يصطاد اصطيادا.
# 9952 - فإن قيل: قوله: [صيد البر] يدل على أن المراد به: الصيد دون
~~الاصطياد؛ لأن الصيد الذي هو الفعل لا يضاف إلى البر.
# 9953 - قلنا: العرب تضيف بأدنى ملابسة، فلما كان البر موضع الصيد أضافوا
~~الصيد إليه، ms1022 قال الله تعالى: {بل مكر الليل والنهار} والمكر لا يبقى حتى
~~يضاف إلى الزمان، لكنه لما وقع فيه أضافه إليه.
# 9954 - قال الشاعر: وهو أبو ذؤيب:

PageV04P2116

# وكنت كعظم العاجمات اكتنفنه .... بأطرافها حتى استدق نحولها
# إذا كوكب الخرقاء لاح بسحرة .... سهيل أساحت عزلها في العرائب
# 9955 - ومعلوم: أن العظم لا يلابس العجم إلا في حال الفعل، ثم أضافه إليه
~~لنفس الملابسة.
# 9956 - لإاما قوله تعالى: {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم}، فإنما حملناه على
~~الصيد، بدلالة: وهو أن القتل لا يقع في الفعل، وإنما يقع في الحيوان.
# 9957 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (خمس يقتلهن
~~المحرم في الحل والحرم)، فنص على الأدنى من كل نوع لينبه به على الأعلى
~~منه، كما قال تعالى: {فلا تقل لهما أف}، ثم ذكر الكلب، وهو مشتق من التكلب،
~~وهو العدوان.
# وروي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دعا على عتبة بن أبي لهب، وقال:
~~(اللهم سلط عليه كلبا من كلابك، فسلط الله عليه الأسد فقتله)، فثبت أن
~~السبع يسمى كلبا، والتكلب موجود في كل السباع، فاقتضى الخبر جواز قتلها.
# 9958 - قلنا: لو أراد التنبيه بها على غيرها لم يحصرها بعدد، وكيف يقال:
~~إنه ذكر الأدنى لينبه على الأعلى، وقد ذكر الحية وهي أعلى نوعها، وذكر
~~الغراب، والفأرة، وهما دون النوع؛ فسقط ما قالوه.
# 9959 - فأما قولهم: إن الكلب مأخوذ من التكلب، إطلاق الاسم يتناول الكلب
~~المعروف، ولهذا يكذب من قال: رأيت كلبا، إذا رأى أسدا، وهذا المفهوم من
~~قوله PageV04P2117
# عليه الصلاة والسلام: (طهور إناء أحدكم إذا ولغ فيه الكلب أن يغسله
~~سبعا)، وقال الله تعالى: {وكلبهم باسط ذراعيه بالوصيد}.
# 9960 - فأما دعاء النبي - صلى الله عليه وسلم - على عتبة فإنما سأل الله
~~كفايته على أهون الوجوه، فكفاه ما هو أوحى وأعجل.
# 9961 - احتجوا: بحديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - قال: (سئل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ما يقتل المحرم؟، فقال: الحية والعقرب والغراب
~~والحدأة والفويسقة، والكلب العقور والسبع العادي).
# 9962 ms1023 - قلنا: هذا رواه أبو داود، عن أحمد، عن هشيم، عن يزيد بن أبي زياد،
~~عن عبد الرحمن بن أبي نعم البجلي، عن أبي سعيد الخدري.
# 9963 - ويزيد بن ابي زياد طعن عليه مخالفونا حين روي عنه [خبر] رفع PageV04P2118
# اليدين، وذكروا عن سفيان ابن عيينة: أن أهل الكوفة لقنوه فتلقن، ومن
~~يتلقن إذا لقن كيف يؤثق بخبره؟، فما بالهم يطعنون على من روى ما يخالف
~~مذهبهم، ثم يسكتون عن الطعن فيه إذا/ ما روى ما يوافقهم؟ ثم هذا الخبر قد
~~رواه ابن عمر من طريق صحيح، وذكر فيه خمسا)، ولم يذكر السبع، وكذلك رواه
~~هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة فالرجوع إليه أولى، ولو ثبت احتمل أن يكون
~~المراد به السبع الذي وجد منه العدوان، وعندنا إذا عدا جاز قتله.
# 9964 - قالوا: السبع عاد في حال عدوه وفي غير حال عدوه، كما يقال: فرس
~~جموح، وسيف قطوع.
# 9965 - قلنا: حقيقة الاسم المشتق تقضي كمال وجود الفعل، وتناول الاسم له
~~بعد مقتضى الفعل يحتاج إلى دليل.
# 9966 - فإن قيل: لو كان المراد ما يوجد منه العدوان، لم يكن لتخصيص السبع معنى.
# 9967 - قلنا: إنما خصه؛ لأن الغالب أن ذلك يوجد من السبع دون غيره، فذكر
~~ما يوجد منه غالبا.
# 9968 - قالوا: لأنه متولد من بين ما لا يحل أكل شيء من جنسه؛ فوجب أن لا
~~يجب الجزاء بقتله، أصله: الذئب.

PageV04P2119

# 9969 - قلنا: إن كان الحكم يتعلق بتحريم الأكل والمتولد محرم، كذا أن
~~الأصل تحريم، فهذا التخصيص لا معنى له، والمعنى في الذئب: أنه يسكن بقرب
~~القرى والبلدان، ويبتدئ بالأذى غالبا، فيعم الضرر به، وهذا المعنى لا يوجد
~~في غيره؛ لأنها تأوي القفار والجبال، فيقل الضرر بها.
# 9970 - ولأن الذئب ورد النص بإباحة قتله؛ لأنه روي عن ابن عمر أنه قال:
~~(الكلب العقور الذئب)، وليس كذلك ما سواه، فإن النص لم يرد بإباحة قتله،
~~وهو من جملة صيد البر.
# 9971 - فإن قيل: فقد روي عن أبي هريرة - رضي الله عنه -: أنه قال: ms1024 (الكلب
~~العقو رالأسد).
# 9972 - قلنا: هذا الحديث لم يثبت عند أصحابنا؛ لأن زيد بن أسلم رواه عن
~~ابن سيلان، عن أبي هريرة، وليس يثبت عندهم.
# 9973 - قالوا: أجمعنا: أن الذئب لا يجب الجزاء بقتله، فلا يخلو أن يكون
~~سقوط الجزاء لأنه غير مأكول، وهذا يبطل بالمتولد، أو يكون لوجود العدوان
~~منه، وهذا باطل؛ لأنه إذا قتل بالعدوان، لا شيء فيه، فلم يبق إلا أن يكون
~~سقوط الضمان لأنه بما فيه عدوان، وهذا موجود في كل السباع.

PageV04P2120

# 9974 - قلنا: هذا قسم رابع، وهو أن يبتدئ بالعدوان غالبا، وهذا لا يوجد
~~في سائر السباع.
# 9975 - ثم القسم الثالث يبطل بالضبع؛ لأن فيه عدوانا، والتأذي به أكثر من
~~التأذي بالغراب وهو أشد عدوانا، ومع هذا قد أوجبوا فيه الجزاء.
# 9976 - قالوا: لو ضمن السبع لضمن بمثله أو قيمته، فلما لم يضمن بواحد
~~منهما، دل على أنه ليس بمضمون، وتحريره: أن كل صيد لا يضمنه، لا بمثله ولا
~~بقيمته، [لم يجب الجزاء بقتله، أصله: الأشياء الخمسة.
# 9977 - قلنا: هو عندنا مضمون بقيمته]، إلا أنه يضمن بجهة اللحم دون
~~غيرها، وذلك في الغالب لا يزيد على شاة، وإنما يزيد قيمة السبع لما يقصد به
~~من التفاخر بإمساكه أو التزين، وهذا المعنى لا يضمن، وهذا كما نقول في
~~الجارية المغنية إذا غصبت: إنها تضمن غير مغنية؛ لأن الزيادة في ضمنها
~~للغناء جهة محظورة، فلا يعتد بزيادة القيمة لأجلها.
# * ... * ... *

PageV04P2121

### || AUTO مسألة 542
# حكم صيد المدينة وشجرها

# 9978 - قال أصحابنا: ليس للمدينة حرم يمنع الصيد وقطع الشجر.
# 9979 - وقال الشافعي: لا يقطع شجرها ولا يتعرض لصيدها، وهل يجب فيه
~~الجزاء؟، فيه قولان، قال في القديم: يضمنه. وقال في الجديد: لا شيء فيه.
# 9980 - وما هو الجزاء؟ قال: سلب القاتل، وما الذي يصنع بالسلب؟ فيه
~~قولان. أحدهما: يكون للذي سلبه، والثاني: يتصدق به على مساكين المدينة.
# 9981 - قالوا: وكذلك وج الطائف يمنع من الاصطياد منه، وقتل الصيد، وهل
~~يجب فيه الجزاء؟ قولان.

PageV04P2122

# 9982 - لنا قوله تعالى: {وإذا حللتم فاصطادوا}، ms1025 وهو عام.
# 9983 - ولأنها بقعة يجوز دخولها بغير إحرام، فلم يمنع من قتل صيدها وقطع
~~شجرها، كسائر البلاد.
# 9984 - ولأنها بقعة لا تصلح لأداء نسك، كسائر البقاع.
# 9985 - ولأن كل موضع لا يجوز ذبح الهداى فيه لا يمنع من أخذ صيده.
# 9986 - ولأنه موضع لا يمنع من قتل الأسد والنمر فيه، فلا يمنع من قتل
~~الضبع والسبع فيه. أصله: بيت المقدس.
# 9987 - ولأنه نوع حيوان يحكم اصطياده في المدينة وبيت المقدس سواء. أصله:
~~ما لا يؤكل.
# 9988 - وأما الدليل على أنه لا جزاء فيه: فلأنها بقعة لا يضمن صيدها
~~بالقيمة، فلا يجب بقتله شيء، كسائر البلاد.
# 9989 - [ولأن كل موضع لا يضمن سباعه بالجزاء، لا يضمن سائر صيوده
~~بالجزاء. كسائر البلاد]. وبهذا الدلائل يسقط ما قاوله في وادي وج.
# 9990 - احتجوا: بما روى علي - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (المدينة حرام من عائر إلى ثور، لا يختلى خلاها، ولا ينفر
~~صيدها، ولا تحل لقطتها إلا لمن ينشدها، ولا يصلح فيها حمل السلاح ولا قطع
~~الشجر إلا لرجل) [يغلف بعيره].
# 9991 - وفي حديث جابر - رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: إن إبراهيم حرم مكة، وإني PageV04P2123
# حرمت المدينة [ما بين لابيها]، لا يعضد عضاها ولا يصاد صيدها).
# 9992 - [قلنا: هذه أخبار آحاد، وإثبات الحرم أمر تعم به البلوى، فلابد أن
~~يبينه النبي - صلى الله عليه وسلم - بيانا عاما، ولو فعل ذلك لنقل سبب
~~البيان]، فلما لم ينقل إلا من جهة الآحاد لم يجز إثبات التحريم بها.
# 9993 - ويجوز أن يكون عليه الصلاة والسلام منع ذلك عن أهل المدينة حتى لا
~~يضيق عليهم معاشهم، ويشاركون في مباحاتهم، نظرا لهم ورفقا بهم. وكذلك
~~الجواب عن حديث عروة بن الزبير، عن أبيه: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لما نزل بوج قال: (عضاهها وصيدها حرام محرم)، ألا ترى: أن هذا الخبر يقتضي
~~التسوية بين الطائف وبين حرم الله تعالى الذي خصه بالتعظيم، وجعله آمنا،
~~وعظم حرمته، ms1026 وأوجب على جميع الناس قصده، ومثل هذا لا يثبت بأخبار الآحاد.
# 9994 - احتجوا في وجوب الجزاء: بما روي أن سعد بن أبي وقاص - رضي الله
~~عنه - رأى رجلا يصيد في حرم المدينة الذي حرمه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فسلبه ثيابه، فأتى مواليه يكلمونه في ردها، فقال سعد: سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: (من رأى رجلا يصيد في حرم المدينة
~~فليسلبه ثيابه، ولا أرد طعمة أطعمنيها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فإن أردتم ثمنها فخذوه).

PageV04P2124

# 9995 - قلنا: هذا يجوز أن يكون قاله عليه الصلاة والسلام في الحال التي
~~كانت العقوبات تتعلق [فيها] بالأموال، فأوجب في حريسة الجبل عن أمر مثله،
~~وأوجب على السارق أن يبتاع. وقد نسخت هذه الأحكام، واستقر الضمان في
~~المتلفات بقيمتها أو مثلها، فسقط الاحتجاج.
# * ... * ... *

PageV04P2125

### || AUTO مسألة 543
# حكم المحرم المضطر

# 9996 - قال أصحابنا: إذا اضطر المحرم إلى أكل الميتة أو قتل الصيد للأكل:
~~فإنه يأكل الميتة ولا يذبح الصيد.
# 9997 - وروى الحسن عن أبي حنيفة: إذا اضطر إلى ذبيحة محرم أو أكل ميتة
~~فإنه يأكل أيهما شاء.
# 9998 - وذكر أبو الحسن في (الجامع) عن محمد: أنه يأكل ذبيحة المحرم.
# 9999 - وفي المنتقى عن أبي حنيفة: أنه يأكل ذبيحة المحرم من الصيد ولا
~~يأكل الميتة.
# 10000 - وقال الشافعي في أحد قوليه: يأكل الصيد.
# 10001 - لنا: أن الصيد محظور من وجهين، أحدهما: الإحرام، والثاني: أنه
~~ميتة، والميتة محرمة من جهة واحدة، ومن دفع إلى تناول أحد المحرمين، كان
~~تناول ما حظر من جهة واحدة أولى مما حظر من جهتين، كما لو وجد ميتة وخنزيرا
~~لذمي، لا يؤمر بذبحه، أو ميتة وكلب صيد لغيره.

PageV04P2126

# 10002 - ولأنه لو اضطر إلى أكل ميتة أو قتل حيوان يجب بقتله كفارة،
~~وأكله، فكان أكل الميتة أولى. أصله: إذا اضطر إلى أكل الميتة أو قتل
~~الآدمي.
# 10003 - ولأنه واجد لما يسد به رمقه، فلم يجز له قتل الصيد حال إحرامه
~~للأكل، أصله: إذا وجد شاة تركت التسمية عليها عمدا. ms1027
# 10004 - ولأن الله تعالى حرم الصيد ولم يبين حال الضرورة، وحرم الميتة
~~واستثنى حال الضرورة، فالذي أطلق تحريمه أولى بالترك.
# 10005 - ولأن الصيد منع من أخذه ومن قتله ومن أكله، والميتة ممنوع من
~~أكلها، فتناول ما حظر من وجه واحد أولى.
# 10006 - فإن قيل: إن ذبيحة المحرم مختلف في تحريمها.
# 10007 - قلنا: قد اتفق على تحريمها في حق المحرم وأخذه وقتله، فيتفق على
~~تحريمه أيضا.
# * ... * ... *

PageV04P2127

### || AUTO مسألة 544
# إحصار المحرم بعد الوقوف

# 10008 - قال أصحابنا: إذا أحصر بعد الوقوف، فليس بمحصر.
# 10009 - وقال الشافعي: هو محصر.
# 10010 - لنا قوله عليه الصلاة والسلام: (من وقف بعرفة ساعة من ليل أو
~~نهار، فقد تم حجه)، وتمام الحج يمنع الإحصار والفوات.
# 10011 - ولأنه سبب للتحلل قبل استيفاء موجباته فوجب أن لا يثبت بعد
~~الوقوف، أصله: الفوات.
# 10012 - ولأنها حالة لا يثبت الإحصار فيها بالمرض، فلا يثبت بالعذر،
~~أصله: إذا طاف قبل الرمي.
# 10013 - ولأنه عذر صده عن البيت فلا يثبت به إحصار بعد الوقوف، كالمرض.
# 10014 - احتجوا: بقوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي}، ولم
~~يفصل بين أن يحصر قبل الوقوف أو بعده.

PageV04P2128

# 10015 - قلنا: قال الله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله}، ثم قال: {فإن
~~أحصرتم}، فكأنه قال: عن إتمامهما. ومن وقف بعرفة تم حجه، فلا تتناوله الآية.
# 10016 - قالوا: الآية خرجت على سبب، وهو حصر المشركين رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن البيت وكان معتمرا، والحاج بعد وقوفه بعرفة في معناه.
# 10017 - قلنا: لا نسلم أن الحاج بعد الوقوف في حكم المعتمر؛ لأن المعتمر
~~تلحقه مشقة يمكن الصبر عليها، وهو الامتناع من الطيب واللبس، ويمكن الصبر
~~عنهما على وجه لا يلحقه فيه ضرر لا صبر عليه فلذلك لم يجز له التحلل.
# 10018 - قالوا: لأنه مصدود عن البيت بغير حق، فوجب أن يجوز له التحلل،
~~أصله: إذا صد قبل الوقوف، وأصله: المعتمر.
# 10019 - قلنا: المعنى في الأصل: أنه يلحقه المشقة بالبقاء على الإحرام
~~للصبر على محظوراته، فجاز أن يتحلل، وبعد الوقوف ms1028 يجوز له التحلل إذا مضت
~~أيام الرمي، فلم يبق من المحظورات إلا النساء، وليس في الصبر عن ذلك مشقة
~~لا تحتمل، فلم يجز له التحلل.
# يبين ذلك: أن الله تعالى أباح للمحرم الطيب والحلق واللبس لخشية الضرورة،
~~ولم يبح الوطء لذلك، فدل على الفرق بينهما.
# 10020 - قالوا: إذا وقف بعرفة لم يستفد إلا الأمن من الفوات، وهذا المعنى
~~موجود في العمرة، فإنه يأمن من فواتها، ومع ذلك لو أحصر عن العمرة تحلل،
~~كذلك الحاج، وإذا أحصر عن البيت مثله.
# 10021 - قلنا: قد بينا أنه يستفيد بعد الوقوف معنى زائدا على الأمن من
~~الفوات، وهو إمكان التحلل من المحظورات التي لا يمكن الصبر عليها إلا بضرر،
~~وهذا PageV04P2129
# المعنى لا يوجد في العمرة، ولا في الحج قبل الوقوف.
# 10022 - قالوا: أجمعنا على أن من أحصر قبل الوقوف بعرفة يجوز له التحلل،
~~فعن أقل الأفعال أولى وأحرى.
# 10023 - قلنا: إنما جاز له التحلل عن أكثر الأفعال؛ لأنها لم تتم، وبعد
~~الوقوف الإحرام في حكم التام، ويجوز أن يباح له الرفض قبل تأكد عبادة، ولا
~~يجوز بعد تأكدها، ولهذا يجوز عندهم للزوج أن يحلل امرأته قبل الوقوف، ولا
~~يجوز بعده. ويجزئ الإحرام عن حجة الإسلام إذا بلغ قبل الوقوف ولا يجوز إذا
~~بلغ بعده.
# * ... * ... *

PageV04P2130

### || AUTO مسألة 545
# موضع ذبح هدي الإحصار

# 10024 - قال أصحابنا: لا يجوز ذبح هدي الإحصار إلا في الحرم.
# 10025 - وقال الشافعي: إذا أحصر في الحل: جاز أن ينحر فيه، فإن أحصر في
~~الحرم: لم يجز أن ينحر في غيره، وإن أحصر في الحل، وله طريق إلى الحرم يبعث
~~بالهدي: فهو بالخيار.
# 10026 - ومن أصحابنا من قال: يجب أن يبعث به.
# 10027 - لنا قوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي ولا تحلفوا
~~رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله}، فسماه الله تعالى هديا، والهدي يختص بالحرم،
~~بدلالة: أن من أوجب هدي شاة لزمه ذبحه في الحرم.
# 10028 - ثم قال: {ولا تحلفوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله}، والمحل عبارة
~~عن المكان، أو عن ms1029 الوقت، كما يقال: بمحل.
# 10029 - وقد وافقنا الشافعي أن ذبحه لا يتوقف، فلم يبق إلا أن يكون
~~المراد بالمحل: المكان.

PageV04P2131

# 10030 - ولأنه ذكر محلا مجملا، وبين ذلك بقوله تعالى: {ثم محلها إلى
~~البيت العتيق}.
# 10031 - فإن قيل: قوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي}، الفاء
~~للتعقيب، فهذا يدل على: أنه يلزمه الهدي عقيب الإحصار، وهذا يمنع اختصاصه
~~بالحرم.
# 10032 - قلنا: معنى الآية: فإن أحصرتم وأردتم التحلل فعليكم ما استيسر من
~~الهدي، فهذا يدل على وجوب الهدي عقيب الإحصار إذا أراد التحلل، وليس الوجوب
~~من الذبح في شيء.
# 10033 - فإن قيل: قوله: {حتى يبلغ الهدي محله}، أي حتى يذبح ويصل إلى
~~مستحقه، بدلالة: أن المحصر في الحرم مراد بالآية والمحل فيه هذا.
# 10034 - قلنا: بلوغ المحل الظاهر: أنه عبارة عن المكان، فأما الذبح فلا
~~يكون محلا للهدي، والمحل هو المكان أو الزمان على ما قدمنا.
# 10035 - فإن قيل: روي (أن بريرة كانت تهدى إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ما تصدق عليها، فذكرت عائشة ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~بريئة، فقد بلغ محله)، أي وصل إلى يدها، وتمت الصدقة، فيجوز أن يأكله على
~~وجه آخر.
# 10036 - ولأنه سبب يتحلل به من الإحرام قبل استيفاء موجبه، فاختص كأقوال
~~العمرة التي يتحلل بها فائت الحج.
# 10037 - ولأنه دم يختص الإحرام؛ فاختص بالحرم، كدم المتعة والقران.
# 10038 - ولأن كل موضع لا يجوز ذبح المتعة والقران فيه، لا يجوز ذبح دم PageV04P2132
# الإحصار [فيه]، أصله: الحل في حق المحصر في الحرم.
# 10039 - احتجوا: بحديث جابر، قال: (أحصرنا مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بالحديبية، فنحرنا البدنة عن سبعة، والبقرة عن سبعة).
# 10040 - قلنا: الحديبية بعضها من الحرم، روى الزهري، عن عروة، عن المسور:
~~(أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان بالحديبية، خباؤه في الحل،
~~ومصلاه في الحرم). ويستحيل أن يقدر على الذبح في الحرم فيذبح في الحل.
# 10041 - فإن قيل: الخلاف يخالف القرآن، قال الله تعالى: {هم الذين كفروا
~~وصدوكم ms1030 عن المسجد الحرام}.
# 10042 - قلنا: هذا محمول على الصد عن نفس المسجد؛ ولأن المشركين ضربوا
~~وجوه البدن وردوها في طرف الحرم، وهذا معنى قوله تعالى: {والهدى معكوفا أن
~~يبلغ محله}، فلما وقع الصلح لم يمنعوهم من الحرم وإن منعوهم من دخول مكة.
# 10043 - قالوا: روى المسور بن مخرمة، ومروان بن الحكم في قصة الحديبية:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما فرغ من قضية الكتاب قال لأصحابه:
~~(قوموا فانحروا واحلقوا ولا تفرقوا).
# 10044 - قلنا: لأن الهدايا بعد الصلح دخلت الحرم، فأمرهم بالهدي مطلقا؛
~~لأن الهدايا كانت هناك.
# 10045 - قالوا: روي أن الصحابة كلهم توقفوا عن النحر، فقالت له أم سلمة:
~~(لا تكلم أحدا حتى تنحر هديك حيث وجدت)، ولم ينكر عليها.

PageV04P2133

# 10046 - قلنا: أراد تعجيل النحر، ولم يقصد عموم الأماكن، فلهذا لم ينكر
~~عليها، على أنه قد عارض هذا ما روي عن ناحية بن جندب الأسلمي، عن أبيه قال:
~~(أتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين صد الهدي، فقلت: يا رسول الله،
~~ابعث معي بالهدي لأنحره في الحرم، قال: [وكيف] تأخذ به؟، قلت: آخذ به في
~~أودية لا يقدرون على فيها، فبعثه معي حتى نحرته في الحرم)، وهذا يدل على:
~~أنه لم ينحر في الحديبية، وقوله: (حين صد الهدي) يدل على اختصاصهم بمكان.
# 10047 - قالوا: محل الحصر؛ فكان محلا لهديه، أصله: إذا أحصر في الحرم.
# 10048 - قلنا: المعنى في المحصر في الحرم: أنه لما كان محلا لهديه: لم
~~يجز ذبحه في غيره، ولما كان المحصر في الحل يجوز له الذبح في غير الحل، لم
~~يجز له الذبح فيه.
# 10049 - أو نقول: المعنى في الحرم: أنه محل لسائر الدماء المتعلقة
~~بالإحرام، فكان محلا لدم الإحصار، والحل لما [لم] يكن محلا لسائر الدماء
~~المتعلقة بالإحرام؛ لم يكن محلا لدم الإحصار.
# 10050 - قالوا: محل التحلل في غير الإحصار الحرم، ثم كان التحلل للعذر في
~~الحل، كذلك مكان الذبح أيضا. يبين ذلك: أنه لما جاز التحلل ف يالحل للمشقة
~~التي تلحقه بالوصول إلى ms1031 الحرم، كذلك تلحقه المشقة بإيصال الهدي إلى الحرم.
# 10051 - قلنا: ليس من حيث خفف عنه حتى سقط المعنى عن الإحرام، وجوز له
~~التحلل ليسقط عنه كل حكم يشق عليه، بل لا يمتنع أن يخفف عنه بعض ما وجب
~~عليه، [ولا يخفف عنه جمعيه]؛ ألا ترى: أن المريض خفف عنه، PageV04P2134
# فسقط عنه الصوم، وسقطت صفات الصلاة، ثم لم تسقط عنه الصلاة، كما سقط
~~الصوم وخفف عنه، وفي مسألتنا: يجوز له التحلل، ولم يخفف عنه في إسقاط الهدي
~~وإن تعذر عليه عندنا، وهو أحد القولين لهم، كذلك لا يمتنع أن يخفف عنه
~~اعتبار الحرم في الهدي/ وإن شق ذلك عليه.
# 10052 - وقد ارتكب بعضهم [خطأ]، فقال: كل دم وجب على المحرم ثم أحصر، جاز
~~أن يذبحه في غير الحرم. وهذا خطأ؛ لأن دم الإحصار عندهم إنما جاز في الحل
~~للحاجة إليه، وبقية الدماء لا ضرورة به إلى تعجيلها، فحكم المحصر فيها وغير
~~المحصر سواء.
# * ... * ... *

PageV04P2135

### || AUTO مسألة 546
# حكم المحصر في تطوع

# 10053 - قال أصحابنا: إذا أحصر في حجة تطوع، أو عمرة تطوع:، تحلل وعليه
~~القضاء.
# 10054 - وقال الشافعي: إذا كان الإحصار عاما: فلا قضاء. وإن كان الإحصار
~~خاصا للواحد والاثنين: ففي وجوب القضاء قولان، وإن كانت حجة منذورة أوجبها
~~في تلك السنة: فلا قضاء عليه.
# 10055 - لنا: حديث عكرمة، عن الحجاج بن عمرو الأنصاري: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: من كسر أو عرج فقد حل وعليه الحج من قابل)، قال
~~عكرمة: فسألت ابن عباس وأبا هريرة عما قال حجاج، فقالا: صدق.

PageV04P2136

# 10056 - فإن قيل: في الخبر إضمار باتفاق، فعندكم: من كسر فقد فاته الحج،
~~وعليه القضاء.
# 10057 - قلنا: قوله: (فقد حل) معناه: فله التحلل وعليه القضاء، فنحن نضمر
~~إضمارا واحدا، وأنتم مضمرون ذلك أيضا مع إضمار الفوات، ومتى استقل اللفظ
~~الواحد بإضمار واحد: لم يجز ضم غيره.
# 10058 - ولأنه سبب التحلل قبل استيفاء موجبات الإحرام، فأوجب قضاء حجة
~~النفل، كالفوات.
# 10059 - فإن قيل: المعنى في الفوات: أنه تخلل الإحرام ما ms1032 أوجب القضاء
~~والمحصر لم يتخلل إحرامه ما يوجب القضاء.
# 10060 - قلنا: الفوات ليس هو الموجب للقضاء، والمحصر لم يتحلل لكن وجب
~~الحج بالإحرام، فإذا تعذر فعل الواجب بالفوات لزمه القضاء، كذلك في الإحصار
~~وجب الحج بالدخول، والإحصار يمنع من أداء الأفعال الواجبة، فوجب القضاء.
# 10061 - فإن قيل: الفوات يكون بصنع منه، إما بتفريط، أو غلط في الوقت،
~~فلذلك وجب القضاء، والإحصار لا صنع له فيه، فإذا أباح الحل لم يجب القضاء.
# 10062 - قلنا: ما وجب على الإنسان إذا لم يفعله، لم يسقط بمرضه، سواء كان
~~امتناع الفعل بأمر له فيه صنع، أو لا صنع له فيه، كالحجة الواجبة إذا فاتت
~~لو أحصر فيها لزمه مثلها في الوجهين.
# 10063 - ولأنه تحلل من عمرته بإحصار، فلزمه مثلها. أصله: إذا أحرم ينوي
~~عمرة الإسلام.

PageV04P2137

# 10064 - ولأن كل إحرام لو أفسده، لزمه قضاؤه، وإذا تحلل منه بالإحصار
~~لزمه مثله، أصله: الفرض.
# 10065 - ولأنه لو أفسد حجة النفل لزمه قضاؤها. ومعلوم: أنه قد أتى بجميع
~~أفعالها، وأخل بصفة من صفاتها، وهي الصحة. والمحصر ترك أصل الأفعال، فإذا
~~وجب على المفسد القضاء فالمحصر أولى.
# 10066 - ولأنه تحلل من إحرامه بعد وجوب المضي فيه قبل المضي، فلزمه مثل
~~ما شرع فيه. أصله: حجة الفرض.
# 10067 - فإن قيل: حجة الفرض كانت واجبة عليه قبل الوجوب، وإذا تحلل صار
~~كأن لم يفعل شيئا؛ فبقى الوجوب في ذمته، وفي مسألتنا لم يتقدم دخوله وجوب،
~~فإذا تحلل صار كمن لم يدخل في الإحرام.
# 10068 - قلنا: هذا غلط؛ لأن الإحرام أوجب عليه المضي في الأفعال باتفاق،
~~وإذا تحلل قبل أن يفعلها بقى الوجوب الذي تضمنه الإحرام، كما بقى الوجوب
~~إذا أفسده، أو فاته.
# 10069 - احتجوا بقوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي}، ولم يذكر
~~القضاء. فلو وجب لم يجز ترك ذره مع الحاجة إليه. ألا ترى: أنه تعالى لما
~~أباح للمريض والمسافر الفطر في رمضان ذكر وجوب القضاء.
# 10070 - الجواب: أن القضاء عندنا مذكور بقوله تعالى: {فإذا أمنتم فمن
~~تمتع بالعمرة ms1033 إلى الحج فما استيسر من الهدي} وهذه هي العمرة التي تجب على
~~المحصر مع الحجة، ولهذا علقها بالأمر ليبين أنها التي تركت للخوف.
# 10071 - ولأن الله تعالى بين ما يلزم المحصر من الأحكام، وحكم الإحصار هو PageV04P2138
# الهدي والتحلل والقضاء. والقضاء يلزم في الثاني لا بحكم الإحصار، لكن
~~بالوجوب الذي اقتضاه الدخول، وليس حال الإحصار حال الحاجة إلى القضاء،
~~وإنما يكون القضاء في الثاني، وتأخيره ذكره لا يؤدي إلى تأخير البيان عن
~~وقت الحاجة.
# 10072 - قالوا: حصر النبي - صلى الله عليه وسلم - في عام الحديبية عن
~~العمرة، ومعه أصحابه، ولم يأمرهم بالقضاء، ثم اعتمر في سنة سبع ولم يرجع
~~معه من كان من أصحابه في الحديبية، وإنما رجع عدد يسير معروفون بأسمائهم،
~~فدل ذلك على أن القضاء غير واجب عليهم.
# 10073 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - اعتمر [في] سنة سبع بدل عمرة
~~الحديبية، وسميت عمرة القضاء، فدل ذلك علة وجوب القضاء الذي هو مقاضاة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مع سهيل بن عمرو.
# 10074 - وقلنا: المقاضاة كانت في سنة ست، فكيف تسمى عمرة سنة سبع بذلك؟؛
~~ولأن إطلاق القضاء إذا ذكر في العبادات فإنما يراد به ما قام مقام المقضى،
~~وحمله على غير ذلك ترك للظاهر، وإنما يقال: قاضي يقاضي مقاضاة.
# 10075 - فإن قيل: ليس [معناه] أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سماها
~~بذلك، وإنما هذا شيء سماها به الفقهاء.

PageV04P2139

# 10076 - قلنا: روي ذلك عن عائشة وابن عباس (رضي الله عنهما) حين عدد عمرة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهي مذكورة في كتب المغازي في عمرة القضاء.
# 10077 - فإن قيل: إنما قضاها لأنها كانت عمرة الإسلام.
# 10078 - قلنا: عمرة الإسلام لا تختص بوقت، فإذا دخل فيها وتحلل ثم أعادها
~~في وقتها لم يسم ذلك قضاء، [كم دخل في الظهر، ثم أفسدها ثم أعادها في
~~الوقت، لم يسم ذلك قضاء]؛ لأنه فعل العبادة في وقتها، وإنما يقال قضاء فيما
~~فات وقته.
# 10079 - قالوا: تحلل من إحرام لم يتخلله ما يوجب القضاء، ms1034 فلم يجب عليه
~~القضاء. أصله: إذا أكمل الأفعال، وعكسه الفائت.
# 10080 - قلنا: المعنى في إكمال الأفعال: أن ذلك لو كان في حجة الإسلام لم
~~يلزمه مثلها، فإذا كان في التطوع لم يجب القضاء، والتحلل بالإحصار لو حصل
~~في حجة الإسلام لزمه مثلها، فإذا حصل في حجة التطوع لزمه القضاء.
# 10081 - قالوا: الهدي الذي يأتي به المحصر قائم مقام إكمال الأفعال؛ لأنه
~~يتحلل به كما يستبيح التحلل بالأفعال، ثم لو أكمل الأفعال لا قضاء عليه،
~~كذلك إذا أتى بالهدي مثله.
# 10082 - قلنا: الهدي يقوم مقام توابع الإحرام، فأما أن يقوم مقام الأركان
~~فلا. ولو قام مقام الأفعال لا يسقط الفرض في حجة الإسلام، كما يسقط
~~الأفعال، ثم ليس من حيث جاز التحلل بالدم ما قام مقام الأفعال؛ [لأن الطواف
~~والسعي يتحلل به فائت الحج، ولا يقوم مقام الأفعال] في إسقاط القضاء.
# 10083 - قالوا: فعل أباح التحلل منه صلاح الوقت له، فوجب أن لا يجب PageV04P2140
# القضاء. أصله: إذا دخل في صوم يظن أنه عليه، ثم بان أن لا صوم عليه.
# 10084 - قلنا المعنى في الصوم: أن المضي لم يجب عليه ظاهرا ولا باطنا،
~~فإذا تحلل منه لزمه القضاء، والحج كان وجب عليه المضي ظاهرا وباطنا، فلذلك
~~إذا تحلل قبل لزمه القضاء.
# * ... * ... *

PageV04P2141

### || AUTO مسألة 547
# فقدان المحصر للهدي

# 10085 - قال أصحابنا: إذا لم يجد المحصر الهدي: لم ينتقل إلى الصوم، وبقى
~~على إحرامه.
# 10086 - وهو أحد قولي الشافعي، إلا أنه كيف يتحلل؟ على قولين: أحدهما:
~~يقيم على إحرامه حتى يجد الدم مثل قولنا. والقول الثاني: يتحلل ويبقى الهدى
~~في ذمته.
# 10087 - وقال في القول الآخر: له بدل.
# 10088 - واختلف في قوله في البدل، فقال في مختصر الحج: ينتقل إلى
~~الإطعام.
# 10089 - وقال في مختصر الأوسط: ينتقل إلى الصيام، وقال في موضع آخر: هو
~~مخير بين الصوم والإطعام.
# 10090 - فإذا قالوا: ينتقل إلى الإطعام، ففي كيفيته وجهان، أحدهما: على
~~وجه التعديل، كجزاء الصيد يخرجه بقيمة الدم. والثاني: كالإطعام في فدية
~~الأذى إطعام ستة مساكين. ms1035
# 10091 - فإذا قالوا: ينتقل إلى الصوم، ففي كيفيته ثلاثة أقوال، أحدها:
~~صوم التعديل، والثاني: صوم التمتع ثلاثة أيام وسبعة إذا رجع، والثالث: صوم
~~فدية الأذى.

PageV04P2142

# 10092 - لنا: قوله تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى تبلغ الهدى محله}، فعلق
~~التحلل بغاية، فلا يجوز قبل وجودها.
# 10093 - ولأن الله تعالى ذكر في الآية دم الإحصار، ولم يذكر له بدلا،
~~وذكر بعده فدية الأذى وذكر لها بدلا على التخيير، ثم ذكر هدي التمتع وجعل
~~له بدلا على الترتيب، فلو كان لدم الإحصار بدل لذكره أيضا.
# 10094 - ولا يجوز أن يكون البدل في غيره تنبيها عليه؛ لأن ذكره بعده أبدا
~~لا يختلف، وليس رده إلى/ أحدهما أولى من الآخر.
# 10095 - ولأن قوله تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم} تحريم تعلق بغاية منصوص
~~عليها، فلا يرتفع قبل دخولها، كتحريم المطلقة ثلاثا على زوجها الأول.
# 10096 - ولأنه دم لم يجب بالجمع بين الإحرامين، فلا يكون له بدل هو صوم،
~~كالدم الذي يجب بالوطء، والأضحية المنذورة.
# 10097 - ولأنه نسك يتحلل به قبل استيفاء موجبات الإحرام، لا يجوز الأكل
~~منه، فلا يكون له بدل هو الصوم، أصله: الصوم المنذور.
# 10098 - احتجوا: بأنه دم يتعلق بالإحرام، فجاز أن يقوم غيره مقامه، أصله:
~~دم المتمتع وجزاء الصيد.
# 10099 - قلنا: هذا يبطل بالدم الواجب بالوطء.
# 10100 - ولأن المعنى في دم المتمتع: أنه نسك أوجبه الجمع بين الإحرامين،
~~والمناسك التي ليست بأركان لها أبدال، كالوقوف بمزدلفة والرمي.
# 10101 - فأما دم الإحصار: فإنه أقيم مقام نفس العبادة، فلا ينتقل عند
~~العجز إلى بدل، كالفدية التي تلزم الشيخ الفاني في الصوم.

PageV04P2143

# 10102 - والمعنى في جزاء الصيد: أنه وجب على طريق العوض فجاز أن يقوم
~~غيره مقامه، وهذا الدم وجب قربة لترك العبادة نفسها فصار كالفدية في الصوم،
~~ولهذا نقول: إن الفدية الت يتجب لترك الوقوف والرمي لا يقوم غيرها مقامها.
# * ... * ... *

PageV04P2144

### || AUTO مسألة 548
# المتحلل بعد إحصاره بالحج

# 10103 - قال أصحابنا في المحصر بحجة: إذا تحلل ولم يحج من عامه، فعليه
~~حجة وعمرة.
# 10104 - وقال الشافعي: ليس عليه ms1036 عمرة.
# 10105 - لنا: ما روى الأعمش، عن إبراهيم، أنه قال في المحصر بالحج: (يبعث
~~بهدي يذبح عنه وقد حل، وعليه حجة وعمرة.
# 10106 - قال إبراهيم: وذكرت ذلك لسعيد بن جبير، فقال: هكذا قال ابن عباس).
# 10107 - وعن معبد المخزومي أنه شج رأسه وهو محرم، فسأل ابن عباس، وابن
~~مسعود، ومروان بن الحكم عن ذلك.
# 10108 - فقالوا: (يبعث بالهدي ينحر عنه، فإذا ذبح، فقد حل وعليه حجة
~~وعمرة).
# 10109 - فإن قيل: روي عن ابن عمر مثل قولنا.
# 10110 - قلنا: لم ينقلوا لفظه، فيحتمل أن يكون ذلك فيمن زال إحصاره بحج PageV04P2145
# من سنته؛ ولأن من مذهب ابن عمر: أن المحصر يتحلل، من كل شيء إلا من
~~النساء، ويبقى تحريم النساء حتى يطوف ويسعى من تحلله بعمرة.
# 10111 - ولا يلزمه عمرة أخرى عندنا.
# 10112 - ولأنه تحلل من إحرامه قبل الوقوف، فلزمه طواف وسعي عن قضاء الحج،
~~أصله: فائت الحج.
# 10113 - ولأنه سبب للتحلل قبل استيفاء موجباته، فوجب أن يلزمه طواف وسعي
~~عن الحج، كالفائت؛ ولأن مقتضى الإحرام أن يتحلل عنه بأحد موجبيه: إما
~~بأفعال الحج، أو بعمل العمرة، فإذا أحرم فقد التزم ذلك، فمن تحلل بغير طواف
~~فلم يأت بالحج في الوقت الذي أوجبته التحريمة بقى الوجوب الآخر في ذمته.
~~فلزمه أن يأتي به، كالمحصر بعمرة.
# 10114 - احتجوا بقوله عليه الصلاة والسلام: (من كسر أو عرج فقد حل، وعليه
~~الحج من قابل).
# 10115 - قلنا: عندكم المرض ليس بإحصار، ولا يصح التحلل منه، وإنما تحملون
~~الخبر على من كسر ففاته الحج، فكيف يصح تعلقكم به؟ فأما عندنا، فهو نقل
~~قضاء الحج، والعمرة مفهومة بدليل آخر.
# 10116 - قالوا: تحلل من حج، فإذا قضى حجا كفاه؛ أصله: إذا تحلل ثم زال
~~المنع فأحرم وحج من عامه ذلك.
# 10117 - قلنا: هذا قد أتى بموجب إحرامه الأول على ما أوجبه، فلم يلزمه
~~غيره، وفي مسألتنا لم يأت بأحد موجبي الإحرام في سنته، فلزمه الحج للدخول
~~ولزمته العمرة للتحلل بغير طواف، وصار كمن أحرم بالعمرة ثم أحصر فيها.

PageV04P2146

# 10118 ms1037 - قالوا: محرم بإحرام واحد، فإذا تحلل منه قبل إتمامه لم يجب عليه
~~أن يقضي أكثر منه، أصله: إذا تحلل للفوات بعمل غيره.
# 10119 - قلنا: هناك تحلل بأحد موجبي الإحرام، بدلالة: أن الإحرام المبهم
~~يؤدى به إما بحجة أو عمرة، فإذا تحلل بأحد الموجبين لم يلزمه أكثر مما
~~اقتضته التحريمة من الحج. وفي مسألتنا: لم يتحلل بأحد موجبيه، فبقى عمل
~~العمرة في ذمته، وكان عليه أن يقضيه.
# 10120 - قالوا: أحرم بشيء واحد؛ فلم يلزمه قضاء شيئين، كالمحصر بعمرة.
# 10121 - قلنا: العمرة إذا تعذرت أفعالها؛ لم يؤمر بالخروج منها بفعل
~~عبادة أخرى فلذلك لا يلزمه القضاء أكثر منها. والحج إذا تعذر المضي فيه له
~~أن يتحلل بعمل عمرة، فإذا لم يتحلل ولم يأت بها كان عليه قضاؤهما.
# 10122 - قالوا: لا نسلم أن فائت الحج يتحلل بعمل عمرة، بل يتحلل بطواف
~~الحج، وإنما قيل: يتحلل بمثل عمل عمرة.
# 10123 - والدليل على ذلك: أن الوقوف يفوت، ويسقط توابعه، ويبقى الطواف
~~والسعي بحكم إحرام الحج على ما كان عليه.
# 10124 - قلنا: لو كان كذلك لجاز أن يتحلل بالحلق ثم يطوف، ولكان من سعى
~~عقيب طواف القدوم لا يلزمه السعي بعد الفوات، كما كان لا يلزمه أن لو وقف،
~~فلما لزمه إعادة السعي، دل على أن ما يتحلل به هو طواف وسعي على الموجب كان
~~بإحرام الحج.
# * ... * ... *

PageV04P2147

### || AUTO مسألة 549
# حكم الحلق على المحصر

# 10125 - قال أبو حنيفة ومحمد: ليس على المحصر حلق.
# 10126 - وقال الشافعي: إذا قلت: إن الحلق نسك، لم يتحلل إلا بالحلق
~~والذبح.
# 10127 - لنا: أنه نسك من توابع الإحرام؛ فاختص بالحرم، كالرمي.
# 10128 - ولأنه معنى يقع به في التحلل؛ فاختص بالحرم كالطواف.
# 10129 - ولأنه نسك؛ كذلك بينا في الإحرامين؛ فاختص بالحرم، كالطواف.
# 10130 - احتجوا: بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أحصر بالحديبية،
~~فأمرهم بالحلق.
# 10131 - قلنا: قد بينا أن بعض الحديبية من الحرم، وهي قدر المحرم من
~~الحرم تحلل الحلق عندنا.
# * ... * ... *

PageV04P2148

### || AUTO مسألة 550
# وقت الحلق

# 10132 - قال أبو حنيفة: الحلق مختص ms1038 بأيام النحر، فإن أخره: لزمه دم.
# 10133 - وقال الشافعي: لا يجب بتأخيره شيء.
# 10134 - لنا: أنه نسك يجب فعله في إحرام الحج، فوجب أن يكون مؤقتا،
~~كالرمي.
# 10135 - ولأنه نسك غير مرتب على الطواف، فيوقت في الحج كالوقوف، فإذا ثبت
~~أنه موقت فإذا أخره: لزمه دم؛ لحديث ابن عباس: أنه قال: (من أخر نسكا عن
~~وقته؛ فعليه دم).
# 10136 - ولأنه نسك يجب فعله في إحرام الحج؛ فيجب بتأخيره دم، كالرمي.
# 10137 - احتجوا بما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما سئل عن شيء
~~قدم ولا أخر إلا قال:
# (افعل ولا حرج).
# 10138 - قلنا: ليس [معناه] أن في جملة ما سئل عنه تأخير الحلق عن أيامه
~~حتى يصح الرجوع إليه، وإلا لكان بهم حاجة إلى نقل ذلك.

PageV04P2149

### || AUTO مسألة 551
# مرض المحرم مرضا يمنعه من المضي
# إلى مكة إلا بمشقة

# 10139 - قال أصحابنا: إذا مرض المحرم مرضا يمنعه من المضي إلى مكة إلا
~~بمشقة، جاز له أن يتحلل.
# 10140 - وقال الشافعي: الإحصار العام: [العدو] الذي يمنع كل الناس،
~~والخاص، مثل: السلطان، أو متغلب حبسه بغير حق، وإن حبسه صاحب الدين، فلا.
# 10141 - وقال: لو بالدين كان محصرا، والعدو إذا كان من الجوانب الأربعة،
~~ليس فيه نص.
# 10142 - قالوا: والذي يجيء على مذهبه: أنه لا يتحلل.

PageV04P2150

# 10143 - ومن أصحابنا من قال: إنه يتحلل، فأما المرض فليس بإحصار، ولا يصح
~~التحلل، لقوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي}.
# 10144 - قال أحمد بن يحيى: من فصيح الكلام: حصرت الرجل في منزله، إذا
~~حبسته، وأحصره المرض، إذا منعه من السير.
# 10145 - وقال صاحب الجمهرة: وأحصر الرجل إذا منعه من التصرف مرض أو عائق.
# 10146 - وذكر أحمد بن يحيى، عن أبي الحسن الأثرم، عن أبي عبيدة، قال:
~~أحصرتم وحصرتم، أي مرضتم أو ذهب بعضكم، فهذا محصر.
# 10147 - والمحصور الذي جعل في بيته أو داره أو سجن.
# 10148 - قال أبو الحسن الأخفش. كل ما كان من حبس الناس فهو PageV04P2151
# محصور، وما حبسه شيء من الأشياء ms1039 من غير الآدمي فهو محصر، فقال: ما أحصرك،
~~يريد أي شيء أحصرك، ومن حصرني؟ إذا عنيت الناس، تقول: أحصرني مزار، أو
~~أحصرني مرضي، وتقول: حصرت الرجل، فهو محصر، أي حبسته.
# 10149 - قال المفضل: قال أبو الحسن، ومجاهد، وقتادة، والكلبي: الإحصار،
~~ما منع من عدو، أو مرض، أو ملال كل داء خلاه، وأشباه ذلك.
# 10150 - قال المفضل: وقال بعض الفقهاء: لا يكون الإحصار إلا بعدو، فأما
~~المرض فليس بإحصار، وهذا مخالف لقول متقدمي الفقهاء، ولغة العرب؛ لأنها
~~تريد الإحصار: ما منع من جنس مال.
# 10151 - وقال الفراء: العرب تقول للذي منعه خوف، أو مرض، وأشباه PageV04P2152
# ذلك، أحصر فهو محصر، والذي حبس وأشباهه: حصر فهو محصور.
# 10152 - قال الفراء: ويستقيم أن يقال: هذا وهذا من غير التأول من كل واحد منهما.
# 10153 - قال المفضل: والأول أحب إلى لأنه كلام العرب، وهذا اختيار لو جاء
~~في الشعر لجاز، فأما في القرآن ومجاز الكلام: فالأول واضح.
# 10154 - فقد ثبت ما حكينا عن أهل اللغة: أن حقيقة (أحصر) تفيد المرض،
~~فعلى هذا: الآية خاصة من الإحصار بالمرض، فدلت على جواز التحلل به، وعلى
~~مذهب الفراء هي عامة في المرض والعدو، فاقتضت على مذهبه جواز التحلل
~~بالأمرين، كل واحد من الطريقين دلالة على مخالفنا.
# 10155 - فإن قيل: الآية نزلت علي سبب، وهو اختيار الذي بالمدينة، وقد
~~كانوا أحصروا بعدو، فكيف يجوز أن يترك بيان المختصر بالمرض ولم يتفق، ويترك
~~بيان المحصر بالعدو، والحاجة إليه واقعة؟.
# 10156 - قيل له: أما على طريقة الفراء؛ فالآية عامة في الأمرين، فقد بين
~~الله تعالى ما وقعت الحاجة إليه وما لم يقع.
# 10157 - وعلى الطريقة الأخرى: بين الله تعالى الحكم في المستقبل، فإن
~~الإحصار تقدم الآية بقوله: {فإن أحصرتم}، ثم بين حكم الإحصار في المستقبل،
~~ويستفاد به حكم الحال. كذلك يجوز أن الله تعالى حكم للمرض في المستقبل،
~~ليعلم به حكم العدو من الحال، والله تعالى يبين الأحكام نصا وتنبيها، بحسب
~~ما يعلم من المصلحة للمكلفين.

PageV04P2153

# 10158 - فإن قيل: قد اقترن ms1040 بهذه الآية قرينة دلت على أن المراد بها:
~~الخوف من العدو، وهو قوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله فإن أحصرتم فما
~~استيسر من الهدى}.
# والأمن من العدو لم يستعمل في المرض، ولم يسمع من أهل اللغة أمن من
~~المرض، وإنما يقال: صح؛ وبرأ، وبل، وأبل، فدل على أن الآية من الخوف من
~~العدو دون المرض.
# 10159 - قلنا: قد يستعمل الأمن في المرض أيضا؛ قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: (الزكاة أمان من الجذام والرمد، أمان من الطاعون).
# 10160 - ويقال: أمن مرض كذا، أي تخلص منه، فأما على قول الفراء معنى
~~الآية: فإذا أمنتم من الخوف وبرئتم من المرض، إلا أنه اقتصر على لفظ الأمن
~~طلبا للإيجاز، كما قال تعالى: {سرابيل تقيكم الحر وسرابيل تقيكم بأسكم}،
~~والمراد بالآية: سرابيل تقيكم الحر والبرد، فاختصر طلبا للتخفيف.
# 10161 - فإن قيل: قال الله تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى تبلغ الهدى
~~محله}، وهذا إنما يكون في العدو، وأما المريض فيجوز له الحلق لأجل المرض
~~قبل بلوغ الهدي محله.
# 10162 - قلنا: المريض الذي لا ضرر عليه في تأخير الحلق لا يجوز له الحلق
~~حتى يبلغ الهدي محله، والمراد بهذا الحلق: الذي يقع به التحلل، وذلك لا
~~يجوز للمريض حتى يبلغ الهدي محله، وإنما يجوز أن يحلق المريض حلقا لا يتحلل
~~به، وليس هذا هو الحلق الذي أوقعه الله تعالى على العامة.
# 10163 - فإن قيل: لو كانت الآية تناولت المريض، لم يكن لإعادة ذكر المرض
~~وإباحة الحلق له فائدة.
# 10164 - قلنا: المرض ضربان، أحدهما: يمنعه النفوذ إلى البيت، فثبت به PageV04P2154
# الإحصار، قارنه أذي أو لم يقارنه.
# 10165 - والضرب الثاني: لا يمنع النفوذ إلى البيت، ولا يثبت به حكم
~~الإحصار، ومقارنة الأذى تبيح الحلق، فبدأ الله تعالى في الآية بالمرض الذي
~~[يمنع النفوذ، وبين حكمه، وثنى بالمرض الذي] لا يثبت به الإحصار وبين حكمه،
~~وفي بيان ذلك فائدة لا يتناولها أول الآية.
# 10166 - ولأن قوله تعالى: {فمن كان منكم} مريضا مبني على أول الآية،
~~لتقدمها: {وأتموا الحج والعمرة ms1041 لله}، ثم قال: {فمن كان منكم مريضا أو به
~~أذى من رأسه ففدية} ثم بين حكم الإحصار بقوله تعالى: {فإن أحصرتم فما
~~استيسر من الهدي}.
# 10167 - فإن قيل: في الآية إيجاب الهدي على المحصر، وليس فيها إثبات
~~التحلل.
# 10168 - قلنا: التحلل مراد بالإجماع، والهدي وجب لأجله وإن لم يذكر، وهذا
~~كقوله تعالى في الآية: {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية}،
~~تقديره: فحلق أو لبس ففدية، وكذلك قوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو على
~~سفر فعدة من أيام أخر}، تقديره: فأفطر فعدة.
# 10169 - فإن قيل: قوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله} يقتضي وجوب
~~المضي إلا أن يمنع منه مانع، دل الإجماع على جواز التحلل بالعدو، وما سواه
~~على أصل الظاهر.
# 10170 - قلنا: قوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله}، يتناول القادر على
~~الإتمام PageV04P2155
# دون العاجز عنه، والمريض عاجز عن الإتمام، فلم تتناوله الآية.
# 10171 - ويدل عليه: ما روى عكرمة عن الحجاج بن عمرو الأنصاري: (أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: من كسر أو عرج، فقد حل، وعليه الحج من قابل).
# 10172 - فإن قيل: في الخبر إضمار؛ لأن عندكم لا يتحلل بالعرج، فتقدير
~~الخبر عندكم: من كسر أو عرج [فتحلل، فقد حل، وعندنا المراد: من كسر أو
~~عرج]، وقد كان شرط، فقد حل.
# 10173 - قلنا: عندنا إذا كسر جاز له التحلل، وكلنا نضمر: أنه يتحلل
~~بالتحلل، ويبقى لكم زيادة إضمار وهو الاشتراط، ومن أضمر إضمارا واحدا فهو أولى.
# 10174 - ولأن كل عبادة جاز الخروج منها بسبب العذر؛ جاز الخروج منها بسبب
~~المرض قبل أيامها من غير اشتراط، كالصوم، والصلاة، وعكسه الإتيان.
# 10175 - فإن قيل: المرض لا يبيح التحلل من الصوم، ولا يستبيح محظوراته
~~بالمرض، وتلك المحظورات توجب الخروج منه، والمرض في الحج أيضا يبيح
~~محظوراته إلا أنها لا توجب الخروج منه.
# 10176 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأنه أبيح له الخروج من الصوم بفعل
~~المحظورات، وكذلك يباح له الخروج من الحج بفعل المحظورات، فإباحة الخروج
~~حاصلة، فصح القياس ms1042 عليه.
# 10177 - فإن قيل: الصائم أبيح له الخروج؛ لأنه يتخلص بالخروج من الأذى.
# 10178 - قلنا: هو بالفطر لا يتخلص من أذى المرض، بل يتخلص من مشقة الصوم،
~~كذلك ههنا إذا تحلل تخلص من مشقة البقاء على الإحرام، وتكلف السير من حالة
~~المرض.

PageV04P2156

# 10179 - ولأنه مصدود عن الحرم قادر على بعثه الهدي؛ فكان له التملك،
~~كالمحبوس، ومن شرط.
# 10180 - ولا يلزم الضال؛ لأنه لا يقدر على بعث الهدي، ولا يباح له
~~التحلل، إن لبثه إلى بعث الهدي، وقد يهدى للطريق؛ فوجب عليه المضي.
# 10181 - ولأنها عبادة تجب بإفسادها الكفارة؛ فجاز الخروج منها لمرض،
~~كالصوم، وإن اشترط.
# 10182 - ولأن كل عبادة جاز الخروج [منها] لعذر من جهة الآدمي، جاز بعذر
~~من جهة الله تعالى، كالصلاة، وإن شرط.
# 10183 - فإن قيل: بالتحلل من الصلاة يتخلص من الأذى، والحج بخلافه.
# 10184 - قلنا: المحبوس عندكم يتحلل وهو لا يملك بالتحلل من الأذى.
# 10185 - ولأن كل عبادة جاز التحلل منها قبل أيامها استوى المنع من جهة
~~الله تعالى ومن جهة الآدمي، كالصلاة والصوم.
# 10186 - ولأن التحلل معنى يمنعه الإحرام، فجاز أن يباح بسبب من جهة الله
~~تعالى من غير اشتراط، كالطيب، ولبس المخيط، وقتل الصيد.
# 10187 - احتجوا: بما روي، (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بضباعة،
~~وهي شاكية، فقال: أتريدين الحج؟، قالت: نعم، قال: (فحجي واشترطي، وقولي:
~~محلي حيث حبستني).

PageV04P2157

# 10188 - قالوا: ولو كان المرض مبيحا للتحلل، لم تحتج ضباعة إلى الاشتراط؛
~~لأن الاشتراط [حينئذ ثابت حكما] فكان وجود الاشتراط وعدمه سواء.
# 10189 - قلنا: لا يمتنع أن يأمرها باشتراط ما يقتضيها الحكم [ولو] لم
~~تشترط، كما يشترط في القرض رد العوض، وكما يشترط رد العارية وإن كان حكما
~~ثابتا قبل الاشتراط، وكما قال عليه الصلاة والسلام لعائشة: (اشترطي الولاء
~~لهم)، بمعنى: عليهم، ومعلوم: أن الولاء لمن أعتق وإن لم يشترط.
# 10190 - معناه: اشترطي مقتضى الإحرام من التحلل بالمرض، وشرط مقتضى
~~العقود غير ممنوع منه، بل هو بيان لأحكامها.
# 10191 - وقد قيل: فائدة الاشتراط: أنه يجوز ms1043 لها التحلل حين تحبس، ومتى لم
~~تشترط [لم] يؤذن بإحلالها إلى حين بلوغ الهدي محله، وفي تعجيل التحلل فائدة
~~مستفادة بالشرط لا توجد عند عدمه.
# 10192 - فإن قيل: فعندكم لا يفيد هذا الشرط إباحة التحلل قبل بلوغ الهدي،
~~فكيف يحمل الخبر عليه؟.
# 10193 - قلنا: لما كان هذا من أحكام فسخ الإحرام بالأعذار، وفسخ ذلك،
~~فليبح هذا، ولهذا أنكر ابن عمر الاشتراط.
# 10194 - وقد قال أصحابنا: إن خبر الاشتراط ضعيف، ولهذا وقف الشافعي PageV04P2158
# فيه ولم يقطع به، وهذا ليس بصحيح؛ لأنه خبر صحيح، وإنما وقع أن الشافعي
~~قال: هو مقطوع، وهو متصل لا شك في اتصاله.
# 10195 - قالوا: روي عن ابن عباس أنه قال: (لا حصر إلا حصر العدو). وروى:
~~(أن رجلا رمي به بعيره، فسأل ابن عمر، وابن الزبير، ومروان، فقالوا: لا
~~يحله إلا البيت). وروي: (المحرم كسر، قال: فبعثت إلى مكة وبها ابن عباس
~~وابن عمر، فلم يرخصوا في التحلل، فبقى تسعة أشهر على ما تم، ثم تحلل بعمل عمرة).
# 10196 - قلنا: قد روينا عن ابن عباس، وابن عمر مثل قولنا، أما ابن عباس،
~~فروى عنه عكرمة: (ان المرض إحصار). وروي: أنه أفتى معبدا المخزومي، وقد لدغ
~~(أن يتحلل بالهدي). وروي عن ابن مسعود: أنه قال في المحصر بالمرض: (إنه
~~يبعث بالهدي على يد صاحبه، ويواعده يوما يذبح فيه عنه، فتحلل به). وروي:
~~أنه قال في الملدوغ مثل ذلك.

PageV04P2159

# 10197 - قالوا: لا يتخلص بتحليله عن سبيله عن شيء من الأذى الذي هو فيه،
~~فلم يجز له التحلل، أصله: إذا ضل عن الطريق.
# 10198 - قلنا: يبطل بالمحبوس.
# 10199 - ولأنه إذا تحلل [تخلص من الأذى؛ لأن تكلف المسير مع المرض فيه
~~مشقة، فإذا تحلل] أقام وتخلص من الأذى، واستقر في مكان واحد، وهو التخلص من السفر.
# 10200 - ولأن الضال لا رواية فيه، فمن أصحابنا من قال: يجوز له التحلل،
~~ومنهم من قال: لا يتحلل المحصر عندنا إلا بإيفاد الهدي، فإن قدر على إيفاده
~~فقد عرف الطريق، وزال الضلال عنه.
# 10201 - قالوا: ms1044 لأنه غيرمصدود عن مواضع نسكه، فوجب أن لا يجوز له التحلل،
~~أصله: المرض اليسير.
# 10202 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأنه مصدود من جهة الله تعالى، والصد من
~~[جهته كالصد من] جهة الآدمي وآكد؛ بدلالة:
# 10203 - أن الآدمي يغالب، والمرض لا يدفع ولا يغالب، فلهذا يجوز أن يترك
~~الصيام والصلاة بالمرض، ولا يترك بالإكراه.
# 10204 - فإن قيل: صلاة الخوف تستباح بالعدو، ولا تستباح بالمرض.
# 10205 - قلنا: لصلاة الخوف تأثير من مفارقة العدو، وليس له تأثير في PageV04P2160
# تخفيف المرض، ثم المرض اليسير أن لا يلحقه مشقة في السير فهو والصحيح
~~سواء، وإن كان يستضر بالسير، فهو مسألتنا.
# 10206 - قالوا: كل معنى لو وجد قبل الإحرام لم يمنع وجوب الحج، وإذا طرأ
~~بعد الإحرام لم يبح التحلل؛ أصله: إذا لسعته حية أو عقرب.
# 10207 - قلنا: المرض عندنا يمنع وجوب الحج عليه بنفسه، فإذا طرأ أسقط عنه
~~وجوب المضي بنفسه أيضا، وإنما لا يسقط المرض وجوب الحج من ماله، كذلك إذا
~~طرأ لا يسقط الوجوب من ماله.
# 10208 - وأصلهم الملدوغ، وهو غير مسلم، إذا كان يلحقه ضرر بالمسير، فإن
~~قدر على المسير من غير ضرر فهو كالصحيح.
# 10209 - قالوا: ما لا يبيح التحلل بعد الوقوف بعرفة لا يبيحه قبله،
~~كالحيض والنفاس.
# 10210 - قلنا: إذا أحرمت المرأة بغير إذن زوجها حللها قبل الوقوف، ولم
~~يحللها بعد الوقوف، والمعنى في الحيض: أنه لا يمنع المضي في الحج، فلم يبح
~~التحلل، والمرض يمنع المضي إلا بمشقة، فلذلك أباح التحلل.
# 10211 - قالوا: مصدود عن البيت لمعنى في نفسه، فلا يجوز له التحلل،
~~كالحائض.
# 10212 - قلنا: الحائض مصدودة عن البيت، غير مصدودة عن الوقوف فذللك لم
~~تتحلل. والمريض مصدود عن البيت والوقوف، فصار كمن صده العدو.
# 10213 - قالوا: المرض لا يمنع وجوب الحج، فلا يبيح التحلل، كالحيض.
# 10214 - قلنا: لا نسلم أن المرض لا يمنع الوجوب؛ لأن المريض لا يجب عليه
~~الحج بنفسه وإن حصلت شرائط الوجوب، وإنما يجب عليه عبادة أخرى في ماله.
# 10215 - والمعنى في الحائض: أنها ms1045 غير ممنوعة من الوقوف، فلم يجز لها أن
~~تتحلل، وليس كذلك المريض؛ لأنه ممنوع من الوقوف والطواف، فجاز له التحلل.

PageV04P2161

### || AUTO مسألة 552
# شرطه عند الإحرام أن يحله حيث مرض

# 10216 - قال أصحابنا: إذا شرط من الإحرام أن يحله حيث مرض، أو ضل تحلل،
~~فإن فاته الحج فهو محرم بعمرة.
# 10217 - وقال الشافعي يحلل بغير هدي، وعلى القول في الجديد بصحة الخبر.
# 10218 - وأصحابه يقولون: فيها قولان، ومنهم من قال: فيها قول واحد؛ لأن
~~الحديث صح.
# 10219 - لنا: قوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله فإن أحصرتم فما
~~استيسر من الهدي}، وهو عام في الاشتراط وغيره.
# 10220 - ولأنها عبادة شرع لها تحلل، فلا يتحلل منها بالشرط، كالصلاة.
# 10221 - ولأنه شرط انتهى إلى موجب الإحرام أن يسقط، أصله: إذا شرط أن لا
~~يقضي إذا أفسد، وفاته الحج.

PageV04P2162

# 10222 - ولأنه ابتدأ يتحلل به، فلا يسقط بالشرط، كعمل العمرة حال الفوات.
# 10223 - احتجوا: بحديث أبي هريرة، عن عروة، عن عائشة: (أن ضباعة قالت: يا
~~رسول الله، أحرم فأشترط؟، فقال: نعم. وقالت: كيف أقول، فقال: قولي لبيك
~~اللهم لبيك محلي حيث حبستني من الأرض).
# 10224 - قلنا: يحتمل أن يكون هذا في حال جواز الفسخ بغير شرط، فإذا شرطت
~~كان أولى، ويكون فائدة الشرط سقوط الهدي عنها حتى يتعجل لها التحلل من حال
~~حدوث المرض.
# 10225 - قالوا: الشرط فائت في العبادة، بدليل: أنه لو قال: إن شفا الله
~~مريضي صمت، لزمه الصوم، مريضا كان الناذر أو صحيحا، ولو قيد نذره، فقال: إن
~~شفا الله مريضي وأنا صحيح صمت، لزمه مع الصحة، ولم يلزمه إن كان مريضا،
~~كذلك ههنا.
# 10226 - قلنا: هناك علق الوجوب بشرطين: بصحة مريضه، وأن يكون هو صحيحا،
~~فإذا لم يوجد أحد الشرطين لم يلزمه، وههنا أدخل في العبادة، وشرط الصحة في
~~وجوب المضي لينفي بذلك ما لزمه بالدخول، فلا يعمل الشرط فيه، كمن قال: لله
~~على أن أصوم، فإن مرضت لم أقض.
# * ... * ... *

PageV04P2163

### || AUTO مسألة 553
# موضع الإحصار

# 10227 - قال أصحابنا: لا يكون الإحصار ms1046 في الحرم.
# 10228 - ومن أصحابنا من قال: إن منع من الوقوف والبيت، كان محصرا، وإن
~~تمكن من أحدهما، لم يكن محصرا.
# 10229 - وقال الشافعي: يكون محصرا.
# 10230 - لنا: أنه متمكن من الطواف، فلا يتحلل بالهدي، كفائت الحج.
# 10231 - ولأن التحلل بالطواف هو الأصل، وإنما أقيم الهدي مقامه عند
~~العجز، والقدرة [على الأصل تمنع ثبوت البدل.
# 10232 - ولأنه سبب للتحلل مثل استيفاء موجب الإحرام، فلا يثبت حكمه مع
~~التمكن] من الوقوف بعرفة، أصله: الفوات.
# 10233 - ولأنه غير ممنوع من البيت أو غير ممنوع من الوقوف، فلا يكون
~~محصورا، كالمريض.

PageV04P2164

# 10234 - احتجوا: بقوله تعالى: {فإن أحصرتم}.
# 10235 - قلنا: عطفه على قوله: {وأتموا الحج والعمرة لله فإن أحصرتم}.
~~تقديره: عن أيامهما، ومن يقدر على الوقوف لم يمنع من أيام الحج، ومن قدر
~~على الطواف لم يمنع من إتمام العمرة، فلم يجز أن تتضمنه الآية.
# 10236 - قالوا: ممنوع من إتمام النسكين، كالمحصر بغير مكة.
# 10237 - قلنا: إذا أحصر بغير مكة لم يتمكن من إتمام الحج ولا من التحلل
~~بالطواف، وهذا المعنى لا يوجد إذا قدر على أحد الركنين.
# 10238 - ولأن المحصر بغير مكة ممنوع في موضع المنع، والمحصر بمكة ممنوع
~~في غير موضع المنع، وحكم الأمرين مختلف؛ ألا ترى: أن من عدم الماء في غير
~~المصر تيمم، وإن عدمه في المصر لم يتيمم؛ لأن عدمه في غير موضع [المنع]،
~~كذلك في مسألتنا.
# 10239 - قالوا: إذا منع من الوقوف وقدر على الطواف لم يجز له التحلل
~~للطواف في الحال حتى يفوت وقت الوقوف، فقدرته على الطواف في الثاني لا
~~يمنعه التحلل بالهدي، كمن أحصر في غير مكة.
# 10240 - قلنا: الطواف أصل في التحلل وهو قادر عليه، والمرء لا يتمكن من
~~فعله في الحال، فلا يجوز أن ينتقل إلى بدله، كالمظاهر إذا لم يجد الرقبة
~~وهو قادر على الصوم، لم يجز له الإطعام [وإن كان يقدر على الإطعام] كله في
~~الحال، ولا يقدر على جميع الصيام في الحال حتى يأتي أوقاته، كذلك في
~~مسألتنا.
# * ... * ... *

PageV04P2165

### || AUTO مسألة ms1047 554
# حكم منع الزوج زوجته من حجة الإسلام

# 10241 - قال أصحابنا يجب على المرأة الخروج إلى حجة الإسلام بغير إذن
~~زوجها، وليس له أن يمنعها.
# 10242 - وهو قول الشافعي في اختلاف الحديث. وقال في القديم والجديد: له
~~منعها، وإن أحرمت حللها، وصارت بمنزلة المحصر في أحد القولين.
# 10243 - لنا قوله تعالى: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه
~~سبيلا}.
# 10244 - وقال عليه الصلاة والسلام: (الاستطاعة: الزاد الراحلة)، ولا زاد
~~إلا للأداء، فدل على وجوب الأداء عليها بكل حال، أذن زوجها أو لم يأذن.
# 10245 - ولأنها من فروض الأعيان، فلم يكن للزوج المنع من أدائها،
~~كالصلاة، والصوم.
# 10246 - فإن قيل: وقت الصلاة يقصر ويقدر على جماعها بالليل، ووقت الحج
~~يمتد.

PageV04P2166

# 10247 - قلنا: فوقت الحج لأهل مكة يقصر، ومع هذا يحتاج إلى الأذن عندكم.
# 10248 - قالوا: الصلاة والصوم يجب عليه كما يجب عليها، والوقت لهما واحد،
~~فلا يستقر يتشاغلهما بالعبادة.
# 10249 - قلنا: قد تختار أن تصلي في أول الوقت، ولا يجوز له منعها وإن لم
~~يتغير الصلاة عليه فيه.
# 10250 - ولأن استقراره بخروجها إذا كان ذلك فرضا عليها لم يؤثر أن يستضر
~~بحبسها في الدين، وتحبس لوجوب الدين عليها. ولأنه أحد الأركان الخمسة،
~~كالإيمان، والزكاة.
# 10251 - ولأن كل من لزمه الحج فإنه لا يعتبر في أدائه إذن غيره. أصله:
~~إذن الأب.
# 10252 - ولأن من لا يحتاج إلى إذنه في أداء صلاة الفرض لا يحتاج إلى إذنه
~~في أداء حجة الإسلام، كالأب.
# 10253 - والدليل على أنه لا يحللها: أنها أحرمت بفرض من فروض الأعيان،
~~فلم يجز للزوج أن يحللها، كالصلاة.
# 10254 - ولأنها عبادة، فلم يجز للزوج أن يحللها من فرضها، كالصلاة.
# 10255 - احتجوا: بحديث ابن عمر: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~امرأة لها مال، ولها زوج، ولا يأذن لها في الحج: ليس لها أن تنطلق إلا
~~بلإذن زوجها).
# 10256 - قلنا: هذا حديث لا يعرف، ذكره الدارقطني عن إبراهيم بن أحمد PageV04P2167
# القرميسيني، عن العباس بن محمد بن مجاشع، عن محمد ms1048 بن أبي يعقوب، عن حسان
~~بن إبراهيم الصائغ، عن نافع، عن ابن عمر.
# 10257 - والعباس بن محمد، ومحمد بن أبي يعقوب مجهولان، لا يعرف واحد
~~منهما، ولا يثبت بقولهما حجة، فإذا رويا ما لم يروه أحد من الفقهاء ولا يكن
~~في كتاب لم يلتفت إلى روايتهما.
# 10258 - على أنه محمول على الحجة المنذورة، بدلالة: ما ذكرنا.
# 10259 - فإن قيل: المال إنما يشترط في حجة الفرض.
# 10260 - قلنا: ويشترط أيضا في أداء الحجة المنذورة، وإنما لا يشترط في
~~وجوبها.
# 10261 - فإن قالوا: الألف واللام للتعريف.
# 10262 - قلنا: حجة المنذورة معرفة بالنذر.
# 10263 - قالوا: قد دللنا على أن الحج على التراخي، وحق الزوج من
~~الاستمتاع على الفور، فلا يجوز ترك الحق المعجل لأجل ما هو على التراخي.
# 10264 - قلنا: هذا أصل نخالفكم فيه، ولو سلمناه بطل بالصلاة في أول
~~الوقت، وبالحج في السنة التي يغلب على ظنها أنها تعجز، فإن الحج عندهم
~~يصير، وتحتاج إلى إذنه فيه.
# 10265 - قالوا: نوع ملك يتعلق به وجوب النفقة، فوجب أن يستحق به المنع PageV04P2168
# من الحج، أصله: ملك اليمين.
# 10266 - قلنا: فنقول لا يثبت به المنع من فرض أوجبه الله ابتداء، كالملك.
# 10267 - ولأن العبد لم يوجب الله عليه الحج، وإنما يوجبه على نفسه، فكان
~~للمولى المنع منه، كما يمنع الزوج من الحجة المنذورة التي دخلت فيها، فأما
~~الزوجة، فقد فرض الله عليها الحج، فصار كالصلاة التي فرضها الله عليها.
# 10268 - قالوا: حجة واجبة وكان لزوجها منعها من الخروج، كالمنذورة.
# 10269 - قلنا: المنذورة وجبت بسبب من جهتها، وليس لها أن تسقط حق الزوج
~~بفعلها، ألا ترى: أنه ليس له منعها من الصلاة المفروضة ولا من صوم رمضان،
~~وله أن يمنعها من المنذور من جنسها، كذلك ثبوت حق المنع من الحجة المنذورة
~~لا يدل على ثبوت المنع فيما أوجبه الله تعالى ابتداء.
# 10270 - قالوا: المعتدة لا تخرج إلى الحج؛ لأن حق العدة مضيق، كذلك حق
~~الزوج أيضا.
# 10271 - قلنا: لأن العدة لا تستدرك في غير هذا الحال، ms1049 والحج يستدرك فأمرت
~~بالجمع بين الأمرين، وليس كذلك حق الزوج من الاستمتاع؛ لأنه لم يستدركه في
~~سائر الأوقات، وهو غير منقطع، فلو قدم على الحج أدى إلى سقوط الحج.
# * ... * ... *

PageV04P2169

### || AUTO مسألة 555
# المرأة لا تخرج للحج إلا مع محرم

# 10272 - قال أصحابنا: لا يجوز للمرأة الخروج إلى حجة الإسلام إلا مع محرم
~~إذا كان بينها وبين مكة ثلاثة أيام.
# 10273 - واختلف أصحابنا هل ذلك من شرائط الوجوب أو الأداء؟ فقال أبو جعفر
~~الكبير، وأبو الحسن: إنه من شرائط الوجوب. ومن أصحابنا من قال: إنه من
~~شرائط الأداء.
# 10274 - وقال الشافعي: يجب عليها الحج بما يجب على الرجل، إلا أنه لا
~~يجوز لها الخروج إلا مع محرم، أو نساء ثقات، أو امرأة مأمونة، هذا الذي نص
~~عليه الشافعي.
# 10275 - قالوا: وهو المذهب.
# 10276 - ومن أصحابه من قال: يعتبر أمن الطريق والصحبة، ولا يعتبر النساء.
~~وظاهر المذهب: أنها لا تخرج في حجة التطوع وسفر التجارة بغير محرم.

PageV04P2170

# 10277 - لنا: ما روى نافع عن ابن عمر (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: لا يحل لامرأة أن تسافر ثلاثة ايام إلا مع محرم).
# 10278 - وروى الأعمش، عن أبي صالح، عن أبي سعيد الخدري، قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: لا [تسافر المرأة .... إلا ومعها زوج أو محرم منها).
# 10279 - وروى سهيل بن أبي صالح، عن أبيه، عن أبي هريرة، قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: (لا] يحل لامرأة أن تسافر مسيرة ثلاثة أيام
~~غلا مع رجل يحرم عليه نكاحها).
# 10280 - وروى (يوما).
# 10281 - وروي (ليلة).
# 10282 - وروي (يوما وليلة).
# 10283 - وروى (أكثر من ثلاثة أيام).
# 10284 - وغذا تعارضت الأخبار سقط الاحتجاج بها.
# 10285 - قلنا: النهي عن سفر ثلاثة أيام يستقر بهذه الأخبار؛ لأن ذكر
~~الثلاث إما أن يتقدم، ويتأخر عنه خبر اليوم والليلة، فإن تأخر فقد ضم خبر
~~الثلاث حكما آخر، PageV04P2171
# وإن تقدم ذكر اليوم فخبر الثلاث ناسخ له، وإذا التحريم في الثلاث ثابت باق.
# 10286 - ولأنا نجمع بين ms1050 الخبرين فنقول: هي ممنوعة من ثلاثة أيام، وممنوعة
~~من سفر يوم إذا قصدت به ثلاثة أيام.
# 10287 - فإن قيل: المراد به: حجة التطوع أو سفر التجارة.
# 10288 - قلنا: بل أراد به السفر الظاهر؛ لأن ظاهره يقتضي السفر الذي يجوز
~~لها الخروج فيه بوجود المحرم، أذن الزوج لها أو لم يأذن، وهذا لا يجوز إلا
~~في سفر الفرض. ويدل عليه حديث سفيان، عن عمرو، سمع ابا معبد مولى ابن عباس
~~يقول: (قال ابن عباس: خطب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الناس، فقال:
~~لا تسافر امرأة إلا ومعها ذو محرم، ولا يدخل عليها رجل إلى ومعها ذو محرم،
~~فقام رجل، فقال: يا رسول الله، إني اكتتبت في غزوة كذا وكذا، وقد أردت أن
~~أحج بامرأتي، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: احجج مع امرأتك).
# 10289 - فقد فهم الرجل من الخبر سفر الحج، ولم ينكر النبي عليه الصلاة
~~والسلام ذلك، ويقول له ما أردت سفر الحج، ثم أمر الزوج أن يترك الجهاد ويحج
~~بها، فلو جاز أن تحج وحدها لم يكن لأمره بترك الجهاد معنى.
# 10290 - ويدل عليه: حديث أبي عياض: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: لا تحجن امرأة إلا ومعها ذو محرم)، ذكره الدارقطني في سننه.

PageV04P2172

# 10291 - ولأنه إنشاء سفر صحيح في دار الإسلام، فلا يجوز من المرأة بغير
~~محرم أو زوج، كسفر التجارة، وسفر حجة النفل.
# 10292 - ؛ لأنه إنشاء سفر مسافة يستوفى فيه مدة مسح المسافر. ولأن كل سفر
~~يمنع منه عدم المحرم والزوج، كسفر التجارة وسفر الجهاد، وعكسه الهجرة. فإن
~~نازعونا في هذا الأصل على حكاية الكراييسي لم يلتفت إلى ذلك؛ لأنه غير
~~المذهب، وخلاف النص، ويستدل بالخبر.
# 10293 - ولا يقال: إنه لا يجوز اعتبار السفر الواجب بسفر التجارة، ألا
~~ترى: أن الزوج يمنعها من صوم التطوع ولا يمنعها من صوم الفرض.
# 10294 - قلنا: لا نسلم وجوب الحج مع فقد المحرم والسفر غير واجب. ثم
~~المعتدة قد منعت من سفر الحج، كما منعت من سفر التجارة. ms1051 وإذا اختلفنا في
~~ذلك لا يمتنع أن تختلف في مسألتنا.
# 10295 - ولأن المرأة ممنوعة من السفر وحدها، فلأن يقع حال المنع بانضمام
~~ممنوعة أخرى إليها، أصله: الخلوة والأحاديث، والسفر المباح يعتبر بإذن الزوج.
# 10296 - ولأن ما يمنعها من الخروج إلى حجة التطوع لحق الله تعالى، فإنه
~~يمنعها من الخروج.
# 10297 - قلنا: وفي مسألتنا ترك الحلق بالإباحة فرض مضيق، فوجب أن يقدم
~~على الحج الموسع، بل تفرد قولهم.

PageV04P2173

# 10298 - احتجوا على أن عدم المحرم لا يمنع الوجوب بقوله تعالى: {ولله على
~~الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا}.
# 10299 - وسئل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الاستطاعة، فقال: (الزاد
~~والراحلة). وظاهر الآية يقتضي: أن المرأة إذا وجدت الزاد والراحلة وجب
~~عليها الحج.
# 10300 - قلنا: بين النبي - صلى الله عليه وسلم - الشرط الذي يعم جميع
~~الناس، ولم يبين الشرط الذي يخصها. ألا ترى: أن الذي بينه وبين مكة بحر لا
~~يجب عليه الحج مع وجود الزاد والراحلة، ولهذا لم يشترط في وجوب الأداء عنه
~~ما لغيره وإن كان شرطا باتفاق، وكذلك النسوة الثقات عنده.
# 10301 - فعلم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بين الاستطاعة التي يحتاج
~~إليها عموم الناس دون الخصوص، أو نقول: إنه عليه الصلاة والسلام بين الشرط
~~الذي يحتاج إليه في سفر الحج، والمحرم يعتبر في كل سفر، لا اختصاص له بسفر
~~الحج. ولهذا لم يذكر على أصلهم النسوة الثقاة.
# 10302 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (لا تمنعوا إماء الله مساجد الله).
# 10303 - قلنا: نحن نمنعها الخروج إذا كانت على صفة، ونبيحها بصفة أخرى،
~~وليس هذا منعا) من المسجد كما نمنعها من دخوله حائضا، ولا يكون ذلك منعا
~~لها إذا كانت طاهرة، أو كما نمنع من الصلاة في الدار المغصوبة، وليس PageV04P2174
# ذلك منعا من الصلاة، ولكنه منع من دخول ملك غيره بغير إذنه.
# 10304 - احتجوا: يما روي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعدي بن
~~حاتم، وهو يرغبه في الإسلام: يوشك أن تخرج الظعينة من الكوفة بغير جوار أحد ms1052
~~حتى تحج البيت). وروي (حتى تطوف بالكعبة).
# 10305 - قلنا: هذا اختصار، وتمامه: (لا تخاف إلا الله)، وهذا دليلنا؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بين أن الإسلام ميسر، ويظهر الأمر حتى تتمكن
~~المرأة من الحج بغير جوار لا تخاف إلا الله، فذكر خوفا يختصر الخروج، وكذلك
~~الخوف؛ لأنها خالفت الواجب وحجت بغير محرم. يبين ذلك: أن الإنسان يجب أن
~~يخاف الله في كل أحواله، وحجت بغير محرم. وهناك ذكر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - خوفا يختص الخروج، / وما ذلك إلا لما ذكرنا.
# 10306 - فإن قيل: النبي عليه الصلاة والسلام قال للخثعمية: (حجي عن أبيك).
# 10307 - قلنا: يجوز أن يكون علم أنها من أهل الموضع ولا تحتاج في الخروج
~~إلى محرم؛ ولأنه ليس بسفر.
# 10308 - قالوا: سفر واجب، فلم يكن من شرطه المحرم، كالهجرة.
# 10309 - قلنا: عندنا المهاجرة لا تسافر بغير محرم، وإنما تقصد بخروجها أن
~~تصير بحيث تأمن، ويجوز أن يكون بمسيرة ساعة، ثم تجتمع مع سرية من PageV04P2175
# المسلمين أو جيش لكل موضع حضر إليه، ولا يصادف بقصد ما بعده، وبمثل هذا
~~لا يصير الإنسان مهاجرا.
# 10310 - ولأن المهاجرة تخاف على نفسها من [المقام بين المشركين، فيجوز
~~لها الخروج، وهذه تخاف على نفسها من] الخروج؛ لأنها تصير معرضة للأجانب
~~وليس معها من يدفع عنها.
# 10311 - ولأن المعتدة إذا خافت من المقام في منزل زوجها، جاز لها
~~الانتقال، ثم لا يجوز أن تنتقل مع عدم الخوف، وكذلك في مسألتنا.
# 10312 - قالوا: مسافة يجب قطعها، فلم يكن من شرط قطعها مع المحرم، أصله:
~~إذا كان بينها وبين مكة ستة عشر فرسخا.
# 10313 - قلنا: لا نسلم وجوب قطع المسافة مع عدم المحرم، والمعنى في
~~الأصل: أنها مسافة لا يستوفى مسح المسافر فيها، وفي مسألتنا بخلافه.
# 10314 - فإن قالوا: أداء عبادة، فلم يكن من شرطه المحرم، كسائر العبادات.
# 10315 - قلنا: سائر العبادات لا يتعلق المحرم بأدائها، فلم يشترط فيها.
~~وهذه العبادة المحرم تعلق بأدائها؛ لأنها تخاف على نفسها متى انفردت في
~~السفر، فلذلك شرط ms1053 فيها.
# 10316 - ولأن المحرم لا يشترط في أداء العبادة، وإنما يشترط في فعل
~~السفر، PageV04P2176
# بدلالة: أن المكية تؤدي الحج بغير محرم.
# 10317 - قالوا: لا يخلو أن يكون الاعتبار الأمن أو المحرم، وبطل اعتبار
~~المحرم خاصة؛ لأنها لو ظفرت بالمحرم والطريق غير آمن، لم يجب عليها الحج.
# 10318 - قلنا: المعتبر الأمن عندنا؛ لأن المرأة لا تأمن الاستقامة
~~للطريق، وبوجود زوج أو محرم تأمن به الفتنة بالخلوة مع الأجانب، وليس يمنع
~~أن يختلف صفة الأمن باختلاف الناس، كما أن الطريق الآمن يجب سلوكه للحج
~~لعامة الناس، وإن كان فيهم من يخاف ليس يخصه، لم يجب عليه حتى يزول خوفه،
~~كذلك النساء والرجال.
# * ... * ... *

PageV04P2177

### || AUTO مسألة 556
# حكم من حج ثم ارتد ثم أسلم

# 10319 - قال أصحابنا: إذا حج، ثم ارتد، ثم أسلم: فعليه حجة الإسلام، ولا
~~يعتد بما كان قبله.
# 10320 - وقال الشافعي: لا حج عليه، وإن ارتد في حال الإحرام ثم أسلم،
~~ففيه وجهان: أحدهما: بطل الحج وخرج منه، والآخر: لا يبطل ويبني عليه.
# 10321 - لنا: أن هذه الحجة سميت في الشريعة حجة الإسلام وعلقت به، وقد
~~يجدد له الإسلام، فسميت حجة، ولا توبة من كفر، فوجب أن يلزمه بعدها بوجود
~~الزاد والراحلة حجة الإسلام، كالكافر الأصلي.
# 10322 - ولأنها عبادة يجوز أن تلزمه بعد الإسلام الأول، فجاز أن تلزمه في
~~الإسلام الثاني بعد أدائها في الأول، كالصوم، والصلاة، والزكاة.
# 10323 - ولأنها عبادة لا تفعل في العمر مع استمرار الإسلام إلا مرة
~~واحدة، فوجب إعادتها بعد الردة، كالإيمان.
# 10324 - وهذا فرع على أن الردة تحبط الأعمال وإن لم يوجد الموت، وقد
~~دللنا على هذا الأصل فيما مضى، وإذا أحبطت العمل صار كأن لم يحج.
# 10325 - احتجوا: بقوله [عليه الصلاة والسلام: (الإسلام يجب ما قبله).

PageV04P2178

# 10326 - قلنا: هذا هو الدليل عليكم؛ لأنه يقتضي قطعه لما تقدمه من كل
~~شيء، فيصير كمن لم يحج.
# 10327 - احتجوا: بقوله] تعالى: {فمن جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف}.
# 10328 - قلنا: هذا من الربا، من أسلم فله ms1054 ما قبضت يمينه، وسقط ما لم
~~يقبض، وروي ذلك عن السدي وغيره، وأول الآية شاهد على ذلك.
# 10329 - قالوا: روي عن الأقرع بن حابس، (قال: يا رسول الله الحج مرة أو
~~أكثر؟ قال: بل مرة).
# 10330 - قلنا: كذلك نقول: إن الحج المعتد به مرة، وما تقدم الردة لا يعتد
~~به عندنا، كالحجة التي جامع فيها.
# 10331 - قالوا: سقط فرض حجة الإسلام عن نفسه، فلم يلزمه إعادتها ثانيا،
~~أصله: إذا لم يرتد.
# 10332 - قلنا: لا نسلم أن الفرض يسقط، بل هو مراعى عندنا؛ لأن الردة تؤثر
~~بعد الفراغ من العبادات، كما تؤثر إذا نحللها. والمعنى فمن لم يرتد: أنه لا
~~يلزمه تجديد الإسلام، فلم يلزمه إعادة الحج، ولما كان المرتد مأمورا بفعل
~~الإسلام لزمه الحج بعده بوجود الزاد والراحلة، كما يلزمه في الإسلام الأول.
# * ... * ... *

PageV04P2179

### || AUTO مسألة 557
# حكم من نذر هديا

# 10333 - قال أصحابنا: إذا نذر هديا: لزمه شاة، وإن أخرج جزورا أو بقرة
~~كان أفضل، ولا يجزئ منه إلا ما يجزئ في الأضحية.
# 10334 - وهو قول الشافعي في الجديد.
# 10335 - وقال في القديم والإملاء: يجب أي ماله: بيضة، أو لقمة، أو كف من
~~طعام، وهل يختص بمساكين الحرم؟، فيه وجهان.
# 10336 - لنا: أن النذور محمولة على أصولها في الفروض، وقد ذكر الله تعالى
~~الهدي في مواضع، والمراد بجميعها الخيرات، وكذلك النذور. وروى ابن عمران:
~~(أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الهدي، فقال: أدناه شاة).
# 10337 - ولأنه حق وجب بلفظ الهدي المطلق، فلا يجزئ فيه أقل من شاة، كهدي
~~المتعة والإحصار.
# 10338 - ولأن ما لا يجزئ في الأضحية لا يجزئ في مطلق هدى الهدي؛ PageV04P2180
# أصله: الكلب.
# 10339 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (المبكر إلى الجمعة كالمهدي
~~بدنة)، إلى أن قال: (ثم كالمهدي بيضة).
# 10340 - قلنا: هذا هدي معتد به، ومثله يجزئ في النذر؛ لأنه لو قال: لله
~~على أن أهدى بيضة أجزأه، والكلام إذا أطلق.
# * ... * ... *

PageV04P2181

### || AUTO مسألة 558
# حكم إشعار البدن

# 10341 - قال أبو حنيفة: يكره الإشعار.
# 10342 - وقال ms1055 الشافعي: هو سنة في سنامها الأيمن.
# 10343 - لنا: نهيه عليه الصلاة والسلام عن تعذيب الحيوان، وعن إيلام
~~الحيوان. وروي أنه عليه [الصلاة] والسلام (نهى عن المثلة،) وهو أن PageV04P2182
# يصنع بالحيوان ما يصير به مثلا.
# 10344 - فإن قيل: النهي عن المثلة كان أولا، وقد أشعر بعده.
# 10345 - قلنا: قال جابر: (ما خطبنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلا
~~نهانا فيها عن المثلة)، وقد خطب بعد حجة الوداع.
# 10346 - ولأن ما لا يجوز أن يفعل بالحيوان قبل الإحرام لم يجز فيه، كقطع
~~الأعضاء.
# 10347 - ولأن الإحرام ما يبني في تحريم ما كان مباحا، فأما أن يبيح ما
~~كان محظورا قبله؛ فلا.
# 10348 - ولأنها إيلام لا يسن في الأضحية؛ أصله: الجرح في غير سنام.
# 10349 - احتجوا: بحديث ابن عباس، (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~الظهر بذي الحليفة، ثم دعا ببدنة فأشعرها في صفحة سنامها الأيمن، ثم سلب
~~الدم عنها بيديه وقلدها).
# 10350 - قلنا: خبرنا عموم متفق على استعماله، وهذا خصوص مختلف في
~~استعماله، فكان أولى.

PageV04P2183

# 10351 - ولأن معنا قولا، ومعهم فعل، ومعنا نهي، ومعهم إباحة.
# 10352 - ولأنه يحتمل أن يكون فعل ذلك لعارض عرض لها فاستصلحها.
# 10353 - ولا يقال: لو كان كذلك لنزعها في صدرها؛ لأن مصالح الحيوان في
~~ذلك مختلفة.
# 10354 - ولا يقال: لو كان كذلك لم يتوله بيده، وإنما تولاه لأنه نسك.
# 10355 - قلنا: واستصلاح النذر قربة، فيجوز.
# 10356 - وقد قيل: إن الإشعار كان من علامات الجاهلية في البدن، ففعل ذلك
~~ليعرفوها، والآن قد قام التقليد مقامه.
# 10357 - وقد قيل: إن ابا حنيفة رأى الناس يتجاوزون فيه الحد ولا يتعاهدون
~~البدن فنقص، فمنع منه، كما منع محمد عن الطيب لما رأى منه شيئا شنعا.
# 10358 - قالوا: روى الإشعار عن ابن عمر [وأبي بن كعب]، ولا مخالف لهما.
# 10359 - قلنا: روى الأسود عن عائشة أنها قالت: (إن شئت فأشعر، وإن شئت
~~فلا). وروى عطاء عن ابن عباس، قال: من شاء قلد، ومن شاء لم يقلد، ومن شاء
~~أشعر، ومن ms1056 شاء لم يشعر.

PageV04P2184

# 10360 - قالوا: روى الإشعار عن ابن عمر، وهذا فعل لغرض صحيح، وهو
~~العلامة، كما ذكرنا.
# 10361 - قلنا: لكن يقوم غيره مقامه، والتقليد.
# 10362 - [قالوا: التقليد يذهب بحل القلادة ويسقط.
# 10363 - قلنا: بل التقليد أثبت]؛ لأن الدم يذهب أثره، والقلادة تبقى
~~بحالها.
# * ... * ... *

PageV04P2185

### || AUTO مسألة 559
# تقليد الغنم

# 10364 - قال أصحابنا: تقليد الغنم ليس بسنة.
# 10365 - وقال الشافعي: سنة، لما روت عائشة: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أهدى مرة غنما مقلدا).
# 10366 - قلنا: لو كان سنة لقلدها أبدا.
# 10367 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يهدي الإبل، فقولها:
~~أهدى مرة، أي لم يهد الغنم إلا مرة، ليس أنه لم يقلده إلا مرة.
# 10368 - قلنا: قد كان يهدي الإبل، ويهدي معها البقر والغنم.
# 10369 - ولأنه هدي لا يصير بتقليده محرما؛ فلا يسن تقليده بحجر الصيد.
# 10370 - ولأن التقليد علامة للهدي لكل [إذا ضل عرفه، والغنم ليس من
~~عادتها التغرب، فلا معنى/ لتقليدها.

PageV04P2186

# 10371 - ولأن ما لا يسن فيه التحليل لا يسن فيه التقليد، أصله: الدم الذي
~~يجب بالوطء.
# 10372 - احتجوا: بما روى إبراهيم عن الأسود، عن عائشة: أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أهدى غنما مقلدة. وروى: (أنها قالت: كنت أفتل قلائد
~~هدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الغنم بيدي). وروى جابر: (أنه كان
~~في هدايا النبي عليه الصلاة والسلام غنم مقلدة). وقال عطاء: (أشهد أني رأيت
~~العرب تهدي الغنم مقلدة، والناس متواترون، ولا ينكر ذلك أحد).
# 10373 - قلنا: أما تقليد النبي - صلى الله عليه وسلم - للغنم، فيجوز أن
~~يكون ليسهل سوقها، لا على وجه العلامة.
# 10374 - ولأن عائشة روت أنه فعل ذلك مرة، ولو كان سنة لدوام عليه.
# 10375 - ولأنا لا ننكر فعله، وإنما نمنع أن يكون سنة كسنة تقليد الإبل.
# 10376 - والذي ذكر عن عطاء: أن العرب كانت تفعله ولا ينكره الناس، فليس
~~بأمر منكر عندنا، وإنما هو جائز إلا أنه ليس من السنة، كالسنة في الإبل،
~~فترك PageV04P2187
# النكير لأمر جائز لا ms1057 دلالة له فيه.
# 10377 - قالوا: نوع هدي كالإبل.
# 10378 - قلنا: المعنى في الإبل: أنها تنفر وتند من البادية، فاحتاجت إلى
~~علامة، وهذا المعنى لا يوجد في الغنم.
# 10379 - ولأن الإبل سن فيها التحليل، ولم يسن في الغنم، وعند مخالفنا: سن
~~فيها الإشعار، ولم يسن ذلك في الغنم، فدل على افتراقهما.
# * ... * ... *

PageV04P2188

### || AUTO مسألة 560
# الاشتراك في البدنة

# 10380 - قال أصحابنا: إذا اشتركوا في البدنة، وأحدهم يريد اللحم: لم يجزئ
~~للباقين عن الفدية.
# 10381 - وقال الشافعي: يجزيهم.
# 10382 - لنا: أن كون الذبيحة للحم عبارة عن بطلان القربة في المشروع،
~~بدلالة: قوله عليه الصلاة والسلام في حديث أبي بردة بن نيار (تلك شاة لحم،
~~أعد أضحيتك)، وأبطل القربة منها وسماها لحما، وبطلان القربة في ذبح البدنة
~~يمنع من جوازها.
# 10383 - ولأن إتلاف الروح في حق الآدمي إذا اجتمع فيه الأدنى والأعلى
~~فالحكم للأدنى أصله: المجوسي والمسلم إذا اجتمعا في الذبح، والخاطئ والعامد
~~في القتل.
# 10384 - ولأنه دم لم يقع بعضه عن القربة فلم يقع باقيه عنها، كالمجوسي
~~والمسلم إذا اجتمعا في الذبح.
# 10385 - احتجوا: بأن كل ما جاز للسبعة الاشتراك فيه إذا كانوا مفترقين
~~جاز وإن PageV04P2189
# كان بعضهم غير متفرق، كسبعة من الغنم.
# 10386 - قلنا: الغنم إذا وقع فيها الاشتراك لم تجزئ عن الهدي بحال، سواء
~~أرادوا جميعا القربة أو بعضهم، فإن كانوا يريدون إذا ذبح كل واحد شاة، فذلك
~~ليس باشتراك، وكل واحد حكمه معتبر بنفسه، وإنما الاشتراك يحصل في البدنة،
~~والقربة تقع فيها بفعل واحد وهو الذبح، فإذا بطل معنى القربة من وجه بطلت
~~في الباقي؛ لأنها لا تتبعض.
# 10387 - قالوا: (إرادة بعضهم اللحم) ليس فيه أكثر من أن اختلاف النية غير
~~مؤثر، إذ المقصود في الجميع لله تعالى، ويصير ذلك كالحرمة الواحدة، وإنما
~~المؤثر عندنا بطلان معنى القربة في الذبح؛ فيؤثر في الباقي، كما يؤثر إذا
~~اجتمع المخطئ والعامد.
# * ... * ... *

PageV04P2190

### || AUTO مسألة 561
# الأكل من دم المتعة والقران

# 10388 - قال أصحابنا: يجوز الأكل من دم المتعة والقران.
# 10389 - وقال الشافعي: لا ms1058 يجوز الأكل منهما، ولا من البدن المتعلق بشرط،
~~وفي البدن المطلق وجهان.
# 10390 - قالوا: وإن أكل من لحم هدي المتعة فالذي يلزمه فيه ثلاثة أوجه.
~~أحدها: عليه قيمته، والثاني: عليه مثله لحما، والثالث: يشارك غيره في جزء
~~من بدنة أو شاة.
# 10391 - لنا: قوله تعالى: {فإذا وجبت جنوبها فكلوا منها وأطعموا القانع
~~والمعتز}، والدم الذي يترتب عليه قضاء التفث هو دم المتعة والقران.

PageV04P2191

# 10392 - فإن قيل: المراد به: التطوع، بدلالة: قوله تعالى {والبدن جعلناها لكم}.
# 10393 - قلنا: هي لنا بمعنى استحقاقنا للثواب بها وإن كانت علينا.
# 10394 - قالوا: قوله: فكلوا أمر، وأقل أحواله أن يحمل على الندب، وليس
~~بمندوب إلى الأكل إلا من التطوع.
# 10395 - قلنا: هو مندوب إلى الأكل من دم المتعة والأضحية والتطوع؛ ولأنا
~~قد دللنا على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان قارنا ونحر البدن، وأمر
~~عليا: يأخذ من كل بدنة بضعة فأكل عليه الصلاة والسلام من لحمها وحسا من مرقها.
# 10396 - ولا يقال: بأن الواجب سبع بدنة، والباقي تطوع، فقد أكل من
~~التطوع، وذلك لأن الواجب شاة، وإذا أخرج بدنة فقد تطوع بالإحرام، ووقع
~~الجميع عن الواجب، كمن أحرم، وكمن أخرج في الزكاة جذعة عن حقة على قولهم،
~~وكمن أخرج شاة سمينة عن شاة وسط. ولأنا لو سلمنا لهم ما قالوه؛ فالتطوع
~~مختلط بالواجب، فلو لم يكن الأكل من الواجب لم يأكل من الجميع؛ لأن ما لا
~~يجوز غير متميز لا يجوز من الجانب. ولأنه دم لم يجب بإيجابه ولا بأمر
~~الإحرام جنسه، فجاز الأكل منه، كالأضحية. ولأن من جاز له أكل الأضحية جاز
~~له أكل دم المتعة، كالفقير وزوجته.
# 10397 - احتجوا: بأنه دم وجب بحرمة الإحرام، أو دم واجب فصار كفدية الأذى.
# 10398 - قلنا: المعنى فيه: أنه وجب لارتكاب أمر لا يباح من غير عذر، PageV04P2192
# وليس كذلك دم المتعة؛ لأنه لم يجب بإيجابه ولارتكاب أمر حظر الإحرام
~~جنسه. قالوا: هدي له بدل، أو هو كصوم لحجر الصيد.
# 10399 - قلنا: المعنى فيه: أنه وجب على ms1059 طريق العوض عن المقتول، فلم يجز
~~له الانتفاع به. وفي مسألتنا: دم لم يجب بإيجابه ولارتكاب ما حظر الإحرام جنسه.
# 10400 - قالوا: تكفير، ولا يجوز الأكل منه، كالإطعام. قلنا: لا نسلم أنه
~~تكفير؛ لأنه عندنا دم نسك، فالتمتع فضيلة ولا يجب بفعلها كفارة.
# * ... * ... *

PageV04P2193

### || AUTO مسألة 562
# حكم بيع الهدى المعين

# 10401 - قال أبو حنيفة: إذا أوجب هديا معينا جاز له بيعه ويكره.
# 10402 - وقال الشافعي: زال ملكه عنه ولا يجوز بيعه.
# 10403 - لنا: ما روي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ساق الهدي، فلما
~~أحصر جعلها للأنصار)، ومعلوم أنه ساقها تطوعا، ثم صرفها إلى غير ذلك، فلولا
~~أنها باقية على ملكه، ويجوز تصرفه فيها لم يجز ذلك. ولأنه حق الله تعالى
~~تعلق بالغير، فلا يزيل الملك ما لم يتدبر كالتدبير. ولأنه عينه ليقيمه مقام
~~فرض في ذمته فلا يزول ملكه بالتعيين، كما لو قال: لله على أن أعتق هذا
~~العبد في كفارة يميني؛ ولأنه حيوان جعله هديا، فجاز بيعه، كما لو ساقه
~~للنافلة.
# 10404 - احتجوا: بما روي سالم بن عبد الله بن عمر، عن أبيه (أن عمر بن
~~الخطاب قال: يا رسول الله، إني أهديت بخنيا وأعطيت به ثلاثمائة دينار،
~~أفأبيعه وأشتري مكانه؟ قال: لا، انحره).
# 10405 - قالوا: ومعلوم أن البخت يقصد به الركوب، ولحم البدن أنفع
~~للمساكين منه، ومع هذا أمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بنحره.
# 10406 - قلنا: عندنا يكره له فسخ التعيين وإقامه غيره مقامه، فمنعه الشرع
~~من ذلك لأجل الكراهة.

PageV04P2194

# 10407 - قالوا: اعتبر نذر إخراجها على وجه القربة، فإذا ألزم النذر لم
~~يجز البيع. أصله: إذا نذر عتق عبد بعينه.
# 10408 - قلنا: لا نسلم؛ لأنه ممنوع من بيعه، فإن باعه جاز، كما أنه ممنوع
~~من بيع الهدي، فإن باعه جاز.
# 10409 - قالوا: الهدى معني يحصل بها السراية من الأم إلى الولد، فوجب إذا
~~صح أن يمنع البيع، كالاستيلاد.
# 10410 - قلنا: لا نسلم أن الهدي يسري إلى الولد، ولهذا لا يجب عن الولد،
~~وإنما يتصدق به؛ لأنه ms1060 متعلق بها بجلالها وقلادتها: والمعني في الاستيلاد:
~~أنه حق، ومتى تعلق برقبتها واستقر منع البيع كالرهن. وفي مسألتنا: حق الله
~~تعالى تعلق بالرؤية، وإذا تم لم يمنع المبيع، كمن نذر أن يتصدق بما يعينه.
# * ... * ... *

PageV04P2195

### || AUTO مسألة 563
# حكم عمرة القارن إذا وقف بعرفة قبل الطواف

# 10411 - قال أصحابنا: إذا وقف القارن بعرفة قبل أن يطوف للعمرة صار رافضا.
# 10412 - وقال الشافعي: لا يصير رافضا، ويطوف لها طوافا واحدا.
# 10413 - لنا: ما روي أن عائشة رضي الله عنها لما دخلت مكة حاضت، وأمرها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بالرفض)، فلو جاز بقاء أفعال العمرة مع
~~الوقوف لم يكن لأمرها بالرفض معنى، ولا يجوز أن يحمل ذلك على تأخير الأفعال
~~لما دللنا عليه فيما مضى.
# 10414 - فإن قيل: عندكم تصير رافضة بالوقوف، فلم أمرها بتعجيل الرفض؟.
# 10415 - قلنا: حتى لا يقع رفض لعبادة أخرى، فيوجب نقصا في الوقوف. لأنه
~~يقع بغير ما وضع له. ولا يجوز له الحلق يوم النحر، وكل من جوز له الحلق من
~~غير عذر لم يكن ماضيا في العمرة، كمن طاف. ولأن الوقوف ركن من أركان الحج،
~~فإذا أتي به القارن قبل أن يفرد العمرة بطواف لم يبق للعمرة. أصله: طواف PageV04P2196
# الزيارة والسعي. ولأنه جمع بين إحرامين، فإذا وقف بعرفة لم يكن ماضيا
~~فيهما، كمن أحرم بحجتين.
# 10416 - احتجوا: بأن الوقوف فعل من أفعال الحج أو نسك لا يتم الحج إلا
~~به، فوجب أن لا يتعلق به رفض العمرة قياسا على الإحرام.
# 10417 - قلنا: الإحرام إذا فعله فقد فعل ما لا يمنع لأن إدخال الحج على
~~إحرام العمرة غير ممنوع منه، فلم يصر بذلك رافضا. وأما الوقوف فهو فعله قبل
~~الطواف/ فصارت العمرة داخلة على الحجة، ومضافة إليها، وهذا معنى ممنوع منه،
~~فجاز أن يقع به الرفض.
# 10418 - قالوا: عبادة لا تبطل بفعل محظوراتها، ولا تبطل بفعل نسك فيها
~~قياسا على الحج.
# 10419 - قلنا: النسك الذي يفعله في الحج إن كان من جملة أفعالها فأفعال
~~العبادة لا تنافيها. ms1061 وإن كان من أفعال العمرة فلا يخلو أن يكون قبل أن يأتي
~~بعمل الحج أو بعد العمل، فإن كان قبل العمل لم يصر رافضا؛ لأنه يقدم أفعال
~~العمرة ويتبعها الحج، وذلك غير ممنوع منه. وإن كان بعد أن عمل للحج عملا،
~~فإنه منهي عن أعمال العمرة، فيصير رافضا للعمرة، كما يصير رافضا في
~~مسألتنا. والله أعلم.
# * ... * ... *

PageV04P2197

# موسوعة القواعد الفهية
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب البيوع

PageV05P2211

### || AUTO مسألة 564
# بيع وشراء ما لم يره

# 10420 - قال أصحابنا: إذا باع ما لم يره أو اشترى ما لم يره، فالبيع
~~جائز، وللمشتري الخيار إذا رآه. وأما البائع فهل له الخيار، فيه روايتان.
# 10421 - وقال الشافعي: إذا قال: بعتك ما في كمي، أو ما في البيت، فالبيع
~~فاسد قولا واحدا. وإن ذكر الجنس والصفة، وقال: بعتك عبدي الرومي، ففيها
~~قولان: قال في القديم، والصلح، والصرف، والإملاء: جائز، وقال في الأم
~~والبويطي: باطل.
# 10422 - واتفق أصحابه إذا شاهده البائع دون المشتري أنه على قولين: وأما
~~إذا شاهده المشتري دون البائع، أو لم يشاهده واحد منهما، فمنهم من قال:
~~باطل قولا واحدا، ومنهم من قال على قولين. وأما إذا ذكر جنس المبيع وصفته
~~جاز العقد في أحد PageV05P2213
# القولين، ولم يحتج إلى ذكر صفات السلم.
# 10423 - ومن أصحابه من قال: يحتاج إلى ذكر معظمها، ومنهم من قال: يحتاج
~~إلى ذكر جميعها، فإذا رآه كما وصف فله الخيار، نص عليه، ومن أصحابه من قال:
~~لا خيار له.
# 10424 - لنا: ما روى أبو هريرة، والنعمان بن بشير، وسلمة بن المحبق - رضي
~~الله عنهم -، وروى الحسن، وعطاء، ومجاهد مرسلا أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (من اشترى ما لم يره فهو بالخيار إذا رآه)، فلولا أنه يجوز
~~البيع لم يكن لذكر الخيار معنى.
# 10425 - فإن قيل: قال الدارقطني مدار هذا الحديث على عمر بن إبراهيم ابن PageV05P2214
# خالد الكردي، عن القاسم بن الحكم، عن أبي حنيفة، عن الهيثم، عن محمد بن
~~سيرين، عن أبي هريرة، قال: وعمر بن إبراهيم غير صالح ms1062 الحديث.
# 10426 - قلنا: هذا حديث ذكره محمد في مزارعة الصغير، وذكره محمد الحاكم
~~في المنتقى، عن هشام، عن محمد، ولا يضرنا الطعن على عمر بن إبراهيم.
# 10427 - فإن قيل معناه: فهو بالخيار إن شاء اشتراه، وإن شاء لم يشتره.
# 10428 - قلنا: ظاهر الخيار إذا ذكر عقيب العقد، أنه خيار الإجارة
~~والتصحيح، فأما الخيار في ابتداء الشراء فلا تعلق له بالرؤية.
# 10429 - فإن قيل: نحمله على من كان رأى المبيع ثم ابتاعه ولم يره عند
~~العقد، فهو بالخيار إن كانت صفته تغيرت.
# 10430 - قلنا: ذكر عليه الصلاة والسلام خيارا يتعلق بالرؤية، وهذا الخيار
~~يتعلق بتغيير صفة المبيع لا بالرؤية.
# 10431 - ولأن الخبر يقتضي ثبوت الخيار عند الرؤية في جميع الأحوال، تغيرت
~~صفة المبيع أو لم تتغير، ويدل عليه إجماع الصحابة.
# 10432 - روى ابن أبي مليكة عن علقمة بن وقاص الليثي، قال: اشترى طلحة بن
~~عبيد الله من عثمان بن عثمان مالا بالكوفة، وهو لطلحة اليوم بالكوفة، فقيل
~~لعثمان: أرى قد غبنت، قال: لي الخيار؛ لأني بعت ما لم أر فقال طلحة: إلى
~~الخيار؛ لأني اشتريت ما لم أر فحكما بينهما جبير بن مطعم فقضى أن الخيار PageV05P2215
# لطلحة، ولا خيار لعثمان)، وهذا اتفاق منهم على جواز العقد مع عدم الرؤية.
# 10433 - فإن قيل: عمر - رضي الله عنه - مخالف؛ لأنه قال: (إنما البيع
~~صفقة أو خيار).
# 10434 - قلنا: ليس في ذلك دلالة على الخلاف؛ لأنه جعل [البيع صفقة أو
~~خيارا]، هذا من نوع الخيار.
# 10435 - ولأنه نوع عقد لوجود الرؤية وعدمها في انعقاده سواء، كالنكاح، أو
~~عقد فلم يكن من شرطه، رؤية المعقود عليه، كالكتابة.
# 10436 - فإن قيل: المعنى في النكاح: أنه فقد فيه ما لا تأثير له في
~~العقد، فإنه حين يشاهدها غررا قطعا لا خيار له، فلهذا لم يقدح في النكاح.
# 10437 - قلنا: ولو وجدها برصاء أو مجذومة نفذ الخيار عنده، فهو الرؤية
~~يتوصل إلى العلم بهذه الصفات، ولهذا تأثير في العقد.
# 10438 - ولأنه إذا كان لا يثبت الخيار إلا بتغير ms1063 الصفات، فأولى أن يعتبر
~~الرؤية ليستدرك مقاصد العقد التي لا يستدركها بثبوت الخيار.
# 10439 - فإن قيل: المقصود بالنكاح الوصلة، فلذلك لا يعتبر فيه الرؤية،
~~والمقصود بالبيع المعاينة، فلهذا اعتبر فيه الرؤية.
# 10440 - قلنا: المقصود بالتزويج الوصلة إلا أنه يقصد وصلة من كان على صفة
~~دون صفة، وهذا معنى مقصود بالعقد، بدلالة) قوله عليه الصلاة والسلام: (إذا
~~أراد أحدكم أن يتزوج امرأة فلينظر إليها).

PageV05P2216

# 10441 - ولأنها جهالة تؤثر في تسليم المبيع فأشبهت جهالة الصورة والقيمة،
~~وإذا رأى المبيع فلم يعرفه.
# 10442 - وجهالة القيمة لا تلزم إلا الوصية وجهالة رأس المال المجهول في
~~السلم. لأنا قلنا: جهالة لا تؤثر في تسليم المبيع؛ [لأن جهالة رأس المال
~~عندنا تؤثر في التسليم]؛ لأنه يجد بعضه زيوفا فيرده، ولا يدري كم الباقي من
~~المسلم فيه.
# 10443 - قالوا: يبطل إذا باع ذرة في صدفه.
# 10444 - قلنا: المانع من المبيع هناك الجهالة لا المانع في العبد، فإنه
~~باع ما يتضمنه خلقة حيوان، والثوم باعه ما في مضمون الخلقة مما يفسد
~~بتسليمه [ظاهر النواة]، ولهذا لو ظهر بعض النواة لم يجز البيع وإن زالت
~~الجهالة بظهور بعضها؛ لأن الجهالة لعدم الرؤية جهالة لو حصلت في بعض المبيع
~~لم يمنع صحة العقد، وكذلك إذا حصلت في جميعه، كجهالة القيمة، وعكسه، أو
~~جهالة العين، بيان ذلك: أنه يبيع الصبرة وقد رأى المشتري ظاهرها، ورأى
~~الدار ولا يرى داخل البئر وسائر الحيطان.
# 10445 - فإن قيل: رؤية ظاهرة الصبرة تصير به معلومة، ولهذا لم يثبت له
~~الخيار.
# 10446 - قلنا: الخيار عندنا لا يثبت للجهالة، بدلالة أنه: لو وصف له
~~المبيع ووجده على تلك الصفات وأفضل ثبت الخيار عند الرؤية، فكيف يستدل
~~السقوط على العلم بالمبيع.
# 10447 - ولأنه أحد البدلين في البيع، فلم يكن رؤيته شرطا في صحة العقد، PageV05P2217
# كالثمن إذا كان غير معين.
# 10448 - فإن قيل: المعنى فيه: أنه في الذمة، فهو كالمبيع إذا كان من الذمة.
# 10449 - قلنا: إن كانت الرؤية شرطا لم يصح العقد على ما في الذمم، لعدم
~~الرؤية ms1064 فيه.
# 10450 - فإن قيل: عدم الرؤية لا تأثير له في الثمن؛ لأن عندكم لا يثبت
~~الخيار.
# 10451 - قلنا: لأنا لا نثبت خيار الرؤية؛ لأنه لا يستدرك برده فائدة،
~~والأعيان مستدرك بردها فائدة، فاستويا في وجود العلل واختلفنا في الخيار
~~لهذا المعنى.
# 10452 - ولأن رؤية ما يقصد بالعقد ليس بشرط في صحة العقد، وهو ما في داخل
~~الجوز واللوز مستتر بما له من الستارة فائدة، وفي مسألتنا استتر بما لا
~~فائدة له فيه.
# 10453 - قلنا: علة الأصل تبطل باللبن في الضرع والحمل، وعلة الفرح تبطل
~~بداخل الصبرة.
# 10454 - فإن قيل: الجوز يصير معلوما برؤية قشره، ولهذا لا يثبت خيار
~~الرؤية إذا رأى ما في داخله.
# 10455 - قلنا: إنما لا يثبت الخيار لأنه دخل عيب الكسر، فمنع ذلك الرد.
# 10456 - احتجوا: بما روى أبو الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة: (أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الغرر)، ورواه علي، وعبد الله بن عمر.

PageV05P2218

# 10457 - قالوا: فالغرر مال تردد بين جائزين، سلامة المال، وهلاكه. وفي
~~هذا البيع غرر من وجهين، أحدهما: أن العبد الغائب لا يدري هل هو باق أم لا،
~~وإن كان باقيا فلا يدرى أيسلم له أم لا؟.
# 10458 - قلنا: الغرر ما كان الغالب منه عدم السلامة، بدلالة: أن الخارج
~~من المفازة بغير صحبة، يقال له: غرر بماله، ولا يقال للخارج في صحبة: قد
~~غرر، وإن جاز أن يسلم وجاز أن يهلك؛ لأن الغالب منه السلامة، فلو كان الغرر
~~عبارة عما تردد بين السلامة والهلاك، كانت البياعات كلها غررا لجواز أن
~~تهلك قبل القبض، ولكان ما عليه بم ابتاعه، فكانت المخاطرة قائمة.
# 10459 - وقيل: إن معنى الغرر ما ذكرناه، وليس الغالب في بيع ما لم يره
~~عدم التسليم، بل الغالب منه إمكان التسليم، فلم يكن ذلك غرورا. فإن الغرر
~~ما كان الغالب منه عدم السلامة، والعين الغائبة الأصل وجودها، وجواز أن
~~تكون هالكة ويجوز أن تكون باقية، فلم يتعذر عدم التسليم/ فيها.
# 10460 - قالوا: روى عمرو بن شعيب، ms1065 عن أبيه، عن جده عبد الله بن عمرو، (أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا يحل شرطان في بيع، ولا ربح ما لم
~~يضمن، ولا بيع ما ليس PageV05P2219
# عندك).
# 10461 - قالوا: ومن باع عبدا بالبصرة فقد باع ما ليس عنده.
# 10462 - [قلنا: البيع في مسألتنا يجوز فيما ليس عنده] باتفاق، إذا كان قد
~~رآه، فعلم أن الفساد عندهم لمعنى آخر، وهو الجهالة، أو عدم الرؤية، فأما أن
~~يكون لما ذكر من الخبر فلا، فلم يبق إلا أن يحمل الخبر على بيع ما ليس في
~~ملكه؛ لأن العقد لا ينفذ فيه للمعنى المذكور في الخبر دون غيره.
# 10463 - فبين ذلك أن الخبر خرج على هذا السبب، وهو: (أن حكيم بن حزام
~~قال: كنت أدخل السوق واستحسن السلع ثم أخرج وأبيعها، ثم أرجع فأبتاعها ثم
~~أسلمها)، فبان بهذا السبب أن معنى الخبر ما ذكرنا.
# 10464 - قلنا: نخصه بسببه، ولكنا لما اختلفنا في معناه جعلنا السبب شاهدا
~~لما ذكر من التأويل.
# 10465 - لأنه مبيع مجهول الصفة عند التعاقد، فوجب أن يكون باطلا، أصله:
~~إذا قال: بعتك ثوبا.
# 10466 - قلنا: المعنى من الأصل: أنه مجهول في عينه، فأما أن يكون مجهول
~~الصفة فلا؛ ألا ترى: أن النكاح لا ينعقد على هذا الوجه؛ لأنه لو قال: زوجتك
~~أمة PageV05P2220
# لم يصح. وجهالة العقد لا تمنع صحة النكاح، وإنما تمنعه جهالة العين، ومع
~~ذلك لا يعقد على هذا الوجه حتى يقول: زوجتك أمتي، أو هذه الأمة، فبان أنه
~~مجهول العين، فلا يصح أن تعتبر جهالة الصفة بجهالة العين.
# 10467 - ولأن هذه الجهالة لو حصلت من بعض المعقود عليه منعت العقد، كذلك
~~إذا حصلت من جميعه لم يمنع.
# 10468 - أو نقول: هذه الجهالة تمنع التسليم؛ لأن كل عبد يحضره البائع
~~يلتمس المشتري غيره. وفي مسألتنا إذا قال: بعتك الثوب الذي في كمي، لم
~~يتعذر التسليم؛ لأن القاضي يأمره بإخراج ما في كمه، فإن رضيه المشتري أخذه
~~وإن لم يرضه تركه.
# 10469 - فإن قيل: إن هذه الجهالة لا ms1066 تمنع التسليم؛ لأنه يعطيه ما يقع
~~عليه اسم الثوب، كالوصية، والإقرار، كما لو أسلم في ثوب جيد أعطاه ما يقع
~~عليه الاسم، أو يعطيه ثوبا وسطا، كما لو تزوج على ثوب.
# 10470 - قلنا: هذا مخالف للوصية والإقرار؛ لأن الجهالة لا تؤثر فيهما
~~ولأن المرجع إلى قول المقر والورثة، فلا يؤدى تصحيح الوصية والإقرار إلى
~~تعذر التسليم.
# 10471 - وأما النكاح فلا تصح التسمية فيه إذا ذكر ثوبا، وإنما تصح إذا
~~سمى عبدا؛ لأن الجهالة لا تؤثر في ثبوت المهر، بدلالة: ثبوته مجهول الوزن،
~~ويقضى منه بالوسط، كذلك هبة مجهول الصفة، وأما السلم فيصح إذا سمى جيدا
~~ويؤمر بتسليم ما يقع عليه اسم الجيد، إلا أنه لا يصح السلم مع جهالة
~~المقدار، وفي PageV05P2221
# مسألتنا مقدار مجهول، وكل ثوب يحضره يخالفه المشتري في قدره ويتعذر
~~التسليم؛ لأن الحاكم لا يمكنه قطع الخصومة في ذلك.
# 10472 - وقالوا: أخبار مجهولة، تقتضي لا تتعلق بكل بيع، فوجب أن يبطل
~~البيع، أصله: إذا قال: بعتك على أن الخيار متى شئت.
# 10473 - قلنا: الخيار إذا أثبت حكما لم تؤثر الجهالة فيه، بدلالة: خيار
~~العيب، وخيار المجلس عندهم. وإنما تؤثر الجهالة في الخيار الذي يثبت من جهة
~~الشرط، والمعنى في الأصل: أن الخيار يثبت شرطا، فالجهالة مؤثرة فيه.
# 10474 - وفي مسألتنا: يثبت الخيار حكما، فالجهالة لا تؤثر فيه، كخيار
~~العيب، يبين ذلك: أن الخيار يلحق بالعقد، كالأجل، ثم لو شرط أجلا مجهولا
~~بطل العقد، ولو تأجل الثمن حكما لم تؤثر جهالته في العقد، مثل أن يفلس
~~المشتري أو يأبق العبد فيتأخر تسلم الثمن حتى يتمكن البائع من التسليم،
~~ومدة ذلك مجهولة، فلا تؤثر في العقد.
# 10475 - قالوا: بيع عين لم يرها ولا شيئا منها، فكان باطلا، كما لو باع
~~الطير في الهواء، والسمك في الماء، والنوي في التمر، والحمل، واللبن في الضرع.
# 10476 - قلنا: قولهم لم ير شيئا منها، لا يؤثر في الأصل؛ لأنه لو رأى
~~السمك في الماء، والطير في الهواء لم يجز بيعه، وكذلك النوى في التمر ms1067 لو
~~ظهر بعضه لم يجز البيع، وكذلك الحمل لو ظهر بعض الولد فباعه لم يصح، وكذلك
~~اللبن لو حلب بعضه ثم باع جميعه لم يجز وإن كان قد رأى بعضه، ومثله لو أخرج
~~بعض اللبن من المرجل فرآه، ثم PageV05P2222
# باعه جميعه جاز، فعلم أن الوصف غير مؤثر في الأصول التي قاسوا عليها.
# 10477 - قالوا: بل مؤثر عندنا؛ لأن السمك لو كان في حفرة حصل فيها فرآه
~~جاز البيع.
# 10478 - إن كان هذا هو الأصل فالبيع جائز عندنا إذا أمكن أخذه بغير صيد،
~~وإنما الأصل الذي نسلمه هو الموضع الذي يستوي فيه الرؤية وعدمها.
# 10479 - قالوا: تأثيره في جميع الصبرة والجوز واللوز، فإنه لو رأى بعض
~~ذلك جاز.
# 10480 - قلنا: فنحن نطالبكم بالتأثير في الأصل الذي قستم عليه، فإذا لم
~~يؤثر الوصف فيه لم ينفع أن سؤالنا التأثير في غيره، ثم المعنى في بيع
~~الصيد: ما يتعذر تسلمه في وقت وجوب التسليم، وليس كذلك العين المعاينة؛ لأن
~~تسلمها لا يتعذر في وقت وجوب تسليمها، فأما النوى في التمر فإن تسليمه لا
~~يكن إلا بضرب ما لم يستحق بالعقد، وهو تكسير التمر.
# 10481 - فإن قيل: يبطل إذا باع أحد المصراعين.
# 10482 - قلنا: لا ضرر هناك من التسليم، وإنما وقع الضرر لعقد البيع حين
~~أفرده بالتمليك. فأما اللبن والحمل فالمعنى فيهما: أنه باع بعض ما تضمنته
~~خلقة الحيوان غير شائع في جميعه، فصار كبيع يده ورجله.
# 10483 - قالوا: بيع عين بصفة، يوجب أن يكون باطلا، كالسلم في الأعيان.
# 10484 - قلنا: إذا جاز السلم في الموصوف وهو غير معين، فجواز البيع في
~~العين PageV05P2223
# الموصوفة أولى؛ لأن الصفة تكون في العين المشاهدة ما لا تكون في المعدوم،
~~فأما إذا أسلم في عين ولم يشترط جاز، وكان بيعا عبر عنه بالسلم، فإن أسلم
~~فيها مؤجلا بطل العقد لدخول التأجيل في العقد؛ لأنه عقد على عين موصوفة.
# 10485 - قالوا: الرؤية معنى يتوصل به إلى معرفة المبيع لها تأثير في
~~العقد، فصار وجودها شرطا لذلك.
# 10486 - قلنا: يبطل ms1068 بمشاهدة العيب بالمبيع، فإنه معنى يتوصل به إلى معرفة
~~المبيع؛ لأنه يعلم مقدار المعقود عليه إذا رأى العين، ولذلك تأثير في
~~العقد؛ لأنه إن وقف على العيب لزم العقد، وليس وجوده شرطا.
# 10487 - ثم المعني في صفات السلم: أن جهالته تمنع التسليم، وهذه الجهالة
~~لا تمنع، والأصول موضوعة.
# 10488 - على أن الجهالة إذا أثرت في التسليم منعت العقد، وإن لم تمنع لا
~~تؤثر. ألا ترى: أنه لو باع صبرة مجهولة القدر، جاز البيع؛ لأن جهالتها لا
~~تمنع التسليم، ولو باع صبرة غير معينة لم يجز العقد؛ لأن الجهالة تؤثر في
~~التسليم.
# 10489 - وأما قولهم: إن الرؤية كالصفة، فليس بصحيح؛ لأن الصفة يعلم بها
~~الموصوف، والرؤية فيه لا يعلم بها، ألا ترى: أن من باع فصا فرآه المشتري
~~وهو لا يعلم أجوهر هو أو زجاج جاز العقد وإن كانت الجهالة باقية مع الرؤية.
~~وكذلك إذا باع الدرياق فإنه متى رآه من ليس يطيقه لم يعرفه. فقولهم إن
~~الرؤية كالصفة، غير مسلم فسقط بهذا.

PageV05P2224

### || AUTO مسألة 565
# ما يتم تحقيق البيع به

# 10490 - قال أصحابنا: إذا تبايعا تم البيع بالإيجاب والقبول. ولا خيار
~~لواحد منهما، إلا أن يشترط الخيار، أو يكون في المعقود عليه عيب، أو وقع
~~العقد على عين لم يرها.
# 10491 - وقال الشافعي: خيار المجلس ثبت في كل عقد لازم يقصد به العوض.
# 10492 - ومتى يقع الملك؟، فيه ثلاثة أقوال، أحدهما: يقع بالعقد، والثاني:
~~يقع بالعقد وسقوط الخيار، والثالث: موقوف مراعى، وينقطع الخيار بالافتراق،
~~وأن يخير أحدهما الآخر، فيقول له في المجلس: اختر، فإن قال الآخر: اخترت.
~~تم البيع. فإن سكت الآخر فخياره بحاله، وخيار الذي خيره على وجهين، الصحيح
~~منهما وهو المذهب: أن خياره ينقطع. فأما إن تعاقدا على أنه لا يثبت خيار
~~المجلس ففيه قولان، أحدهما: لا خيار والآخر لا يسقط الخيار ولا يبطل البيع
~~بهذا الشرط.
# وقيل فيه وجهان، أحدهما: يبطل البيع، والآخر: يبطل الشرط، ويصح البيع
~~بالخيار.
# 10493 - قالوا: فإن تصرف البائع نفذ تصرفه على الأقوال ms1069 كلها، وإن تصرف
~~المشتري، فإن أعتق الجارية تم البيع فيها ونفذ عتقه علي قول، فإن فسخ البيع
~~لم ينفذ العتق.
# 10494 - وإن قالوا: إن الملك لا يقع بالعقد، أو قالوا: مراعى، وإن قالوا:
~~ملك بالعقد.

PageV05P2225

# 10495 - قال الشافعي لا ينفذ عتقه؛ لأن ملكه لم يتم، وقال ابن سريج ينفذ.
# 10496 - وإذا باع الأب مال الصغير لنفسه، قال بعضهم: يتم البيع، بأن يقوم
~~من المجلس، وقال بعضهم: لا يتم أبدا حتى يقول: اخترت.
# 10497 - لنا: قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} /، هذا يقتضي بالعقد إذا وجد جاز
~~للمشتري الأكل، وهذا خلاف قولهم.
# 10498 - قالوا: قصد بالآية الفرق بين الأكل والتجارة، والأكل بالباطل لا
~~يمتنع أن يقصد بها هذا، وبين بها الإباحة بما يسمى تجارة.
# 10499 - قالوا: أباح الله تعالى الأكل بالتجارة، والتجارة التي تستبيح
~~وجوه التفريق.
# 10500 - قلنا: لسنا نرجع في وجود التجارة إلى الحكم وإنما نرجع إلى اللغة
~~بالعرف، والعرف يسمى العقد تجارة وإن لم يوجد فيه الافتراق.
# 10501 - ويدل عليه قوله تعالى: {وأشهدوا إذا تبايعتم}، فأمر بالإشهاد PageV05P2226
# على البيع توثيقا، فلو كان الاستحقاق لا يتعلق به حتى يفترق [العاقدان]
~~ولاختص الأمر بالإشهاد على البيع عند التفريق في الحال التي يصح أن توجد
~~الوثيقة.
# 10502 - ويدل عليه: ما روي (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهي عن بيع
~~الطعام حتى يجري فيه الصاعان: صاع البائع، وصاع المشتري).
# 10503 - وهذا يقتضي: أنه إذا جري الصاعان جاز بيع المشتري وإن لم يفترقا.
# 10504 - ويدل عليه: قوله عليه الصلاة والسلام: (لا يجزي ولد والده، إلا
~~أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه)، أي يعتق عليه. وظاهر هذا يقتضي: أنه يعتق
~~بنفس الشراء وإن لم يوجد الافتراق.
# 10505 - ويدل عليه: ما روي عن عمر بن الخطاب أنه قال: (إن الناس قائلون
~~غدا: ما قال عمر. ألا إن البيع صفقة أو خيار).
# 10506 - فجعل البيع على ضربين: بيع خيار، وبيع صفقة، وعندهم البيع كله
~~ضرب ms1070 واحد، وهو بيع خيار.
# 10507 - ولأنه نوع خيار لا يثبت لغير المجلس، فلا يثبت في حال المجلس في
~~فسخ PageV05P2227
# البيع. أصله: خيار المعاينة فيما اشتراه من المصر، وعكسه خيار العيب،
~~وخيار الشرط اعتبار ما بعد المجلس بحال المجلس لا يصح؛ لأن حال المجلس قد
~~جعلت كحال العقد، بدلالة: أنها محل لقبض ثمن الصرف وإنما جاز القبض بعده،
~~فكيف يكون حال المجلس كحال العقد بهذا الدليل؟.
# 10508 - ولأن ما بعد المجلس بحاله لقبض ثمن الصرف؛ لأنهما لو قاما من
~~مجلس العقد ثم تقابضا في موضوع آخر من غير افتراق جاز.
# 10509 - قالوا: المعنى في خيار المعاينة: أنه لا يثبت من جنسه شرطا فلم
~~يثبت شرعا، ولما كان خيار المجلس يثبت من جنسه شرطا، جاز أن يثبت شرعا.
# 10510 - فإن خيار المعاينة يثبت شرطا إذا باع عبدا على أنه كاتب فوجده
~~بخلاف ذلك لا يثبت له خيار المعاينة.
# 10511 - وعلة الفرع تبطل بالأجل؛ لأنه يثبت شرطا؛ ولأنه عقد فلا يثبت فيه
~~خيار المجلس، كالنكاح، والكتابة، والخلع، والرهن والهبة.
# 10512 - فإن قيل: المقصود بالنكاح: الوصلة، والمقصود بالبيع: المغالبة
~~والمماسكة.
# 10513 - قلنا: لو صح هذا لوجب أن يختلف العقدان في خيار العيب، ومع هذا
~~فقد ثبت خيار العيب عندهم في العقدين.
# 10514 - ولأن النكاح يتأبد، فهو أولى العقود بثبوت الخيار، حتى تثبت
~~الوصلة، ثم بخيار الوصلة بهذا دون غيرها.
# 10515 - قالوا: النكاح في الغالب يقع بعد البحث من كل واحد من الزوجين عن
~~حال الآخر، فلم يحتج إلى ثبوت خيار المجلس، والبيع يقع من غير بحث، فاحتاج
~~إلى خيار المجلس، ليستدرك به حقه، لإمكان يمكنه أن ينظر إليه عند العقد،
~~ويمكنه PageV05P2228
# أن يشترط الخيار فيستدرك في مدة الخيار هذا المعني، فإذا عدل عن ذلك بسقط
~~حق نفسه، فلم يثبت له خيار.
# 10516 - قالوا: المعنى في النكاح أنه لا يثبت فيه خيار الشرط، كما لا
~~يثبت الخيار بكل عيب؛ لأن المقصود الوصلة، ولهذا يفتقر الوكيل بالنكاح إلى
~~تسمية موكله؛ لأن عينة المعقودة، وليس كذلك البيع؛ ms1071 لأن خيار الشرط يصح فيه
~~ويرد بكل عيب ولا يفتقر الوكيل إلى ذكر موكله.
# 10517 - قلنا: أما اختلافهما في خيار الشرط، والصرف، فالبيع يختلف في
~~جواز شرط الخيار ولكن يثبت خيار المجلس فيهما جميعا، وأما اختلافهما في
~~خيار العيب [فيثبت في البيع] لفوات المقصود بالعقد بنقصانه، أما في النكاح
~~فقولان والمقصود: وهو ما أوجب نقصان الثمن.
# 10518 - وأما اختلافهما في إضافة الوكيل البيع إلى نفسه، وإضافة النكاح
~~إلى موكله.
# 10519 - ولأن المعقود عليه في البيع يصح أن ينتقل إلى واحد ثم منه إلى
~~غيره، فجاز أن يضاف إلى واحد وإن وقع العقد لغيره، والنكاح لا ينتقل العقد
~~عليه إلى واحد ثم ينتقل منه إلى غيره، فلذلك لا يضاف إلى واحد، والعقد يقع لغيره.
# 10520 - قالوا: المعتبر في الكفاية أن المولى قد تحقق العين؛ لأنه باع
~~بماله، والمكاتب له الخيار على التأبيد.
# 10521 - فقلنا: هذا غير مسلم؛ لأن المكاتب لا خيار له مع إمكان الأداء،
~~وأما تحقق المولى الغبن فلا يمنع ثبوت خياره، كمن باع ما يساوي مائة بدرهم،
~~فهو متحقق الغبن وإن ثبت له الخيار عندهم.
# 10522 - ولأنهما أثبتا العقد الصحيح من طريق القول فيما شاهداه، فلم يثبت PageV05P2229
# لهما خيار من غير نقص كما بعد الافتراق.
# 10523 - ولأنه خيار مختص بفرقة، فلا يثبت في العقد حكما، كخيار الشرط.
# 10524 - ولأنه عقد صحيح فيه الإيجاب والقبول، فلا يقف تمامه على
~~الافتراق، كالهبة.
# 10525 - ولأن التراضي بالعقد لو لم يقم به العقد لم يجز أن يتم التراضي بغيره.
# 10526 - فلما قالوا: إنه لو خيره بعد الافتراق فاختار تم البيع: دل على
~~أن التراضي الأول أتم البيع.
# 10527 - فإن قيل: رضا البائع بالبيع لا يسقط منفعته، ولو رضي بعد البيع سقطت.
# 10528 - قلنا: حقه يثبت بعد البيع فرضاه قبل ثبوت حقه لا يسقط، وفي
~~مسألتنا: حق كل واحد من العاقدين أن لا يلزمه العقد بغير رضاه، وإذا رضي
~~بالعقد فقد استدرك حقه، فلا معني لاعتبار تكرار الرضا.
# 10529 - ولأن خيار المجلس لو ثبت ms1072 في البيع منع من صحة قبض ثمن الصرف في
~~المجلس؛ لأنه يقتضيه مع ثبوت الفسخ فيه، والافتراق قبل صحة القبض يبطل عقد
~~الصرف، كما لو افترقا وقد شرط الخيار، وهذا يوجب أن لا يصح صرف أبدا.
# 10530 - ولأنه إذا شرط الخيار في البيع مدة معلومة لم يخل أن يكون ابتداء
~~المدة عقيب العقد أو عقيب الافتراق، ولا يجوز أن يكون عقيب العقد لأنه ليس
~~بقول لهم.
# ولأن كل حالة لا يثبت فيها خيار الشرط لم يثبت فيها خيار المجلس كما بعد
~~الافتراق، ولا يجوز أن يكون ابتداء المدة عقيب الافتراق؛ لأن المجلس يطول
~~ويقصر فيؤدى ذلك إلى جهالة مدة الخيار، وهذا لا يصح.
# 10531 - واحتج المخالف: بما روي مالك عن نافع، عن ابن عمر رضي الله عنهما
~~(أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: إذا تبايع المتبايعان فلكل واحد
~~منهما الخيار من بيعه، أو يكون بيعهما على PageV05P2230
# خيار).
# 10532 - وروى حكيم بن حزام، وأبو برزة الأسلمي (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا).
# 10533 - وذكر البخاري حديث الليث بن سعد، عن نافع، عن ابن عمر رضي الله
~~عنهما أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا تبايع الرجلان فكل واحد
~~منهما بالخيار ما لم يتفرقا، فإن تفرقا بعد أن يتبايعا، فلم ينو واحد منهما
~~البيع، فقد وجب البيع).
# 10534 - قالوا: وقولنا بائع: اسم مشتق من فعل، فلا يطلق اسم البائع إلا
~~بعد وجود الفعل، كالقاتل، والشاتم، فصار حقيقة الاسم بعد وجود البيع منهما،
~~لهما الخيار ما لم يتفرقا.
# 10535 - والجواب: أن الخبر خبر واحد، وقد اختلف على نافع فيه ونعلم أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يقل جميع هذه الألفاظ، وإنما تكلم بواحد
~~منها، فوجب التوقف حتى يعرف لفظ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - منها
~~فيعمل بمقتضاه.
# 10536 - وقد روى مالك هذا الحديث ولم يعمل بظاهره؛ لأن أهل المدينة لم PageV05P2231
# يعلموا به، وهذه طريقة صحيحة؛ لأن حديث عدي بن بركة عمل به أهل ms1073 المصر،
~~وعمل العلماء أولى أن يرجع إليه من خبر واحد يجوز أن يكون على غير ظاهره،
~~وقد عارض ظاهره أخبار متفق على استعمالها، وهو نهيه عليه [الصلاة] والسلام:
~~عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان. وقوله من باع عبدا وله مال فماله
~~للبائع إلا أن يشترط المبتاع.
# 10537 - وقد تمسك أبو يوسف بما روى عنه بشر بن الوليد من تأويل هذا
~~الحديث أنه محمول على المشترى إذا ساوم، فقال: بعني هذا العبد بألف. فقال
~~البائع بعتك، فكل واحد منهما بالخيار، إن شاء البائع رجع عن الإيجاب وإن
~~شاء أقام عليه، والمشترى بالخيار، إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل، فإذا افترقا
~~عن مجلسهما بطل خيار كل واحد منهما، وهذا تأويل صحيح لأن حقيقة المتابعين
~~المشتغلان بالبيع كالمتفاعلين/، وإن تم البيع فقد يقضى بينهما بالاسم، فهما
~~مجاز لأنهما كانا متبايعين وعمل اللفظ على الحقيقة أولى، وإلى هذه الطريقة
~~ذهب عيسى بن أبان.
# 10538 - قلنا هذا قول ترده اللغة والشرع؛ لأن في اللغة من لم يوجد منه
~~الفعل لا يسمى فاعلا، وفي الشرع لو قال لعبده: إن بعتك فأنت حر، فقال له
~~المشترى: بعني، فقال بعتك، لم يعتق.
# 10539 - قلنا: أما اللغة فقد وجد من كل واحد منهما لفظ البيع، وذلك بيع
~~لفظي، والاسم تابع لما يفعله أهل اللغة دون الأحكام الشرعية.
# 10540 - ثم أهل اللغة لا يقولون فاعلا بعد انقضاء فعله، إلا مجازا،
~~بمعنى: كان فاعلا.
# 10541 - وأما الشريعة فإن الأيمان محمولة على العرف لا على مطلق الاسم،
~~وسقط هذا.
# 10542 - قالوا: لا حقيقة لهذا الاسم بحال؛ أما في العقل، فإنما يقال:
~~كانا متبايعين، وحال تشاغلهما بالعقد مجازا أيضا؛ لأن البائع إذا أوجب
~~البيع لا يقال:

PageV05P2232

# باع قبل قبول المشتري، ولا يقال للمشتري: مبتاع قبل القبول، وإنما سيصير
~~مشتريا، فالحالان جميعا مجاز.
# 10543 - قلنا هذا كلام من لا يعرف اللغة؛ لأن الاسم لا يكون مجازا، وبعد
~~الفعل قد تلف الاسم. وحال التلبس به والتشاغل هي الحقيقة، والمجاز عنها
~~فرع، وعليها حمل ms1074 الخبر وكنا أولى به.
# 10544 - فأما قولهم: كيف يكون فاعلا ولم يوجد الفعل فلا يصح؛ لأن جزءا قد
~~وجد في الإيجاب والقبول، وقد يكمل الفعل به، فتلك الحالة هي الحقيقة إلا
~~أنها مع ما قبلها من أجزاء الزمان الذي تشاغلا بالفعل، كالشيء الواحد؛ لأنه
~~بجميع تلك الأجزاء قد يكون الفعل، فجعلوها كالحالة الواحدة، والشيء الواحد،
~~وصار الاسم حقيقة في جميعها، وليس يمكن أن يجعل أهل اللغة الحقائق إلا هكذا.
# 10545 - قال مخالفنا: فإذا ثبت أن الاسم في الموضعين مجاز لا حقيقة له،
~~قالوا لنا: فقد تساوينا.
# 10546 - قلنا: بل معنا ترجيح من ستة أوجه:
# 10547 - أحدها: أنا استعملنا المجاز من وجه واحد، وهو: أنا سميناهما بعد
~~الفعل، وحملتم اللفظ على المجاز من ثلاثة أوجه فجعلتموه بائعا قبل البيع،
~~ومشتريا قبل الشراء، وسميتموه بائعا ولا بيع وهذا مجاز، كمن سمى قاتلا ولا مقتول.
# 10548 - قلنا: هذا كلام أسقطناه؛ لأنا لم نسلم التساوي في المجاز، بل
~~بينا أن الحقيقة معنى، ولا وجه للترجيح على ما قالوه، وفاسد؛ لأنهم إذا
~~حملوا اسم البائع على ما بعد البيع، فقد سموا البائع بائعا بعد بيعه،
~~والمشتري مشتريا بعد PageV05P2233
# شرائه، وحملوا الاسم المشتق من الفعل على حال تقضيه وهذا استعمال المجاز
~~من ثلاثة أوجه أيضا، والترجيح للثاني.
# 10549 - قالوا: نستفيد بما ذكرنا حكما شرعيا في مسألة الخلاف، وما ذكروه
~~لا يفيد حكما إلا ثبوت الخيار قبل تمام العقد، وهذا ثابت بالإجماع.
# 10550 - قلنا: بل نستفيد بهذا الخبر أن الموجب للبيع يجوز له الرجوع عن
~~إيجابه، ولولا الخبر لم يقل ذلك، ولجاز أن يكون كإيجاب الطلاق والعتاق، لا
~~يرجع فيه.
# 10551 - وفائدة أخرى: أن الإيجاب يبطل بالافتراق، فلولا ذلك لم يبطل حكم
~~الإيجاب بعد المجلس.
# 10552 - قالوا: والثالث: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أوجب لهما
~~الخيار بمعنى واحد، وهو أن لكل واحد منهما خيار الفسخ، وعندكم معنى الخيار
~~لهما مختلف؛ لأن البائع له خيار المنع من القبول، والمشتري له خيار، هو
~~القبول.
# 10553 - قلنا: الظاهر يقتضي ms1075 ثبوت الخيار إلى غاية، فأما أن يدل الظاهر
~~على أن الخيار [بعينه لمعنى واحد، فلا دلالة فيه.
# 10554 - ولأن عندنا يثبت الخيار] لمعنى واحد، وهو أن العقد لم يثبت
~~بالإيجاب والقبول، فيثبت الخيار لكل واحد منهما في إثباته أو فسخه.
# 10555 - قالوا: والرابع: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل الخيار إلى
~~غاية، وعندكم التبايع إلى غاية.
# 10556 - قلنا: بل الخيار عندنا من تمام العقد يثبت إلى غاية.
# 10557 - قالوا: والخامس: أن الخبر إذا احتمل أمرين، وقد فسره الراوي
~~بأحدهما، وجب حمله علي ما فسره الراوي، وقد فسره ابن عمر بما قلنا.

PageV05P2234

# 10558 - قيل لهم: الذي روى عن ابن عمر أنه كان يفارق إذا باع حكاية فعل
~~فيكون فعل ذلك احترازا من قول من يجوز أن يحمل الخبر على هذا، ليس أنه
~~مذهبه، وفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - المحتمل لا يحتج به، فكيف ابن عمر.
# 10559 - وقد روى يحيى بن معبد عن محمد تأويلا آخر، فقال: الخبر محمول على
~~المتساويين المتقابلين في البيع، وأن لهما الخيار ما لم يتفرقا بأقوالهما،
~~يوجب هذا ويقبل هذا، وإذا افترقا بالقول سقط خيارهما، ولزم البيع لكل واحد منهما.
# 10560 - قال محمد: وهذا قول أبي حنيفة، والمتساومان يسميان متبايعين لغة وشرعا.
# 10561 - فأما الشرع: فروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (لا
~~يبيع الرجل على بيع أخيه)، كما روى أنه قال: (لا يسوم الرجل على سوم أخيه)،
~~فسمى عليه الصلاة والسلام: السوم بيعا.
# 10562 - وأما اللغة: فيقولون: هذا مشتر لهذه السلعة، وفلان بائع لها، وفي
~~السوق باعة المشترى قليل، تناول اسم المتساومين، والافتراق بالأقوال PageV05P2235
# يسمى افتراقا كما يسمى الافتراق بالأبدان، بدلالة (أنه يقال للمجتمعين في
~~مكان واحد، أو المفترقة أقوالهم في شيء: افترقوا، كما يقال: اختلفوا. وقال
~~الله تعالى: {وما تفرق الذين أوتوا الكتاب}. وقال عليه الصلاة والسلام:
~~(تفترق أمتي نيفا وسبعين فرقة).
# 10564 - وإذا تناول اللفظ أمرين وجب حمله على أولهما، وهذه فرقة الأقوال؛
~~لأن قوله: (حتى يفترقا) إذا حملناه على ms1076 [هذا حملناه على] ما جري له ذكر،
~~وإذا حملوه على المجلس حملوه على ما لم يجز له ذكر.
# 10565 - ولأن الخيار ما وقف على رأيهما، وما نقوله من التتابع يعود إلى
~~فعلهما، واختيارهما. وما يقولونه من التفرق بالأبدان لا يعود إلى رأيهما.
~~ألا ترى: أن أحدهما لو أراد أن يفارق الآخر ليتم العقد لم يقدر على ذلك؛
~~لأن الآخر قد يقوم معه.
# 10566 - فإن قيل: حقيقة التفرق تفيد تباعد الأشخاص.
# 10567 - قلنا: لا نسلم ذلك، بل قد بينا أن التفرق يطلق في الأقوال،
~~والأصل في الاستعمال الحقيقة.
# 10568 - فإن قيل: التفرق ما كان عن اجتماع، وذلك يوجد في تفرق الأبدان
~~دون الأقوال.
# 10569 - قلنا: ويؤثر أيضا في الأقوال؛ لأن المتفقين على قول واحد إذا
~~اختلفا فقد تفرقا بعد اجتماعهما. وفي مسألتنا: اتفقا على التساوي ثم
~~افترقا، فصارا باتفاق [متبايعين]، وانتقل إلى كل واحد منهما ما كان على ملك
~~الآخر فافترقا بهذا المعنى بعد الاجتماع.

PageV05P2236

# 10570 - فإن قيل: فالبيع ليس بافتراق بل هو اجتماع واتفاق؛ لأن البائع
~~أوجب البيع فقبل المشتري.
# 10571 - فإن قيل: فقد وافقه، وهكذا فارقه.
# 10572 - قلنا: هذا اختلاف من الوجه الذي ذكرنا، وإن كان اتفاقا في وجه لم
~~يعتبر للمعنى الافتراق من كل الوجوه.
# 10573 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم - مد الخيار إلى التفرق
~~وعندكم يمتد إلى الإيجاب والقبول.
# 10574 - قلنا: قد بينا أن الإيجاب يفرق عن التساوي، وأن الواجب أن يجعل
~~غاية الخيار أولى ما يتناوله الاسم.
# 10575 - قالوا: ومن حديث الليث: (إذا تبايع الرجلان فكل واحد منهما
~~بالخيار ما لم يتفرقا. فإن تفرقا بعد أن تبايعا فلم يترك واحد منهما البيع
~~فقد وجب البيع).
# 10576 - قلنا: هذا محمول على ما قررنا؛ لأن التبايع والتساوم، والتفرق
~~بعده هو التعاقد، حتى حصل التفرق بالإيجاب والقبول بعد التلاقي، من غير أن
~~يترك أحدهما البيع بإبطال الإيجاب [فقد] وجب البيع.
# 10577 - قالوا: روي من حديث عبد الله بن عمرو (حتى يتفرقا من مكانهما).
# 10578 - قلنا: هذا صحيح ms1077 على تأويل أبي يوسف، وهو معارض بما روى أبو هريرة
~~- رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (المتبايعان
~~بالخيار ما لم يتفرقا من بيعهما أو يكون بيعهما بخيار)، وهذا شاهد لتأويل
~~محمد.

PageV05P2237

# 10579 - فإن قيل: إذا اختلفا في تأويل الخبر وجب حمله على تأويل الراوي؛
~~لأنه شاهد التنزيل، وقد بينا أن ابن عمر حمل الخبر على التفرق بالأبدان.
# 10580 - قلنا: هذا أصل لكم، والذي نقول: أن الواجب اعتبار ما دل عليه
~~الدليل، وتشهد له الأصول.
# 10581 - ثم راوي هذا الخبر أبو برزة، وقد حمل الخبر على التفرق في السفر.
# 10582 - وقد روى حماد بن زيد، عن حميد بن مرة عن أبي الوضيء (قال: نزلنا
~~منزلا، فباع رجل صاحب لنا من رجل فرسا، فأقمنا في منزلنا يومنا وليلتنا،
~~فلما كان الغد قام الرجل يسرج فرسه، فقال له صاحبنا: إنك قد/ بعتني فاختصما
~~إلى أبي برزة، فقال: إن شئتما قضيت بينكما بقضاء رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: (البيعان بالخيار ما
~~لم يتفرقا، وما أراكما تفرقتما).
# 10583 - ومعلوم أن قيام البائع إلى فرسه مفارقة ولم يعتبر [رضا بالبيع]،
~~فلم يجب الرجوع إلى تأويل ابن عمر، دون تأويل أبي برزة. وقد بينا أن ابن
~~عمر جاز أن يكون فعل ذلك تحرزا من حاكم بتأويل الخبر؛ لأنه مذهبه.

PageV05P2238

# 10584 - فإن قيل: حمل الخبر على ما يقولون يبطل تخصيص البيع؛ لأن العقود
~~كلها يجوز الرجوع فيها عن الإيجاب.
# 10585 - قلنا: وكذلك لزوم الثمن لا بحضور خيار المجلس بل بثبوته كما في
~~عقود أخرى كثيرة. ونحن نثبت ما يذكره من الخيار في البيع وما في معناه
~~ليكون فرقا بين هذه العقود وبين الطلاق والعتاق.
# 10586 - فإن قيل: ذكر الدارقطني حديث ابن عباس - رضي الله عنه - (أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: من اشترى بيعا، فوجب له، فهو بالخيار ما
~~لم يفارقه صاحبه، إن شاء أخذ، فإن فارقه فلا خيار له).
# 10587 - قلنا: روى هذا ms1078 الخبر عن أبي معيد، عن سليمان بن موسى عن نافع، عن
~~ابن عمر. وعن عطاء، عن ابن عباس.
# 10588 - وأبو معيد هو حفص بن غيلان ساقط الحديث، وسليمان بن موسى ذكره
~~البخاري من الضعفاء لا يثبت بروايتهما حجة؛ ولأن قوله: (فوجب له) متروك
~~الظاهر؛ لأن عندهم لا يجب له ما داما في المجلس من غير تغيير؛ فعندنا
~~معناه: من طلب الشراء فأوجب له، فهو الخيار. وعندهم معناه: من عقد له فلم PageV05P2239
# يجب فله الخيار، ولنا فيها في تركه الظاهر.
# 10589 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم - (المتبايعان بالخيار ما لم
~~يتفرقا إلا بيع الخيار).
# 10590 - قالوا: بيع الخيار، هو أن يطلق البيع ثم يخير أحدهما الآخر.
# 10591 - ومن أصحابه من قال: بيع الخيار أن يقع العقد على شرط ألا خيار
~~فيه، فإذا تقرر هذا فالاستثناء من الإثبات نفي، ومن النفي إثبات، فلما قال:
~~(المتبايعان بالخيار) فقد أثبت، ثم قال: (إلا بيع الخيار) فيجب أن يكون
~~الاستثناء في الخيار، وهذا لا يكون إلا قولنا؛ لأن العقد لا يلزم حتى
~~يتفرقا إلا بيع الخيار الذي بيناه، فإن العقد يلزم من غير افتراق.
# 10592 - الجواب: أن قوله: (المتبايعان) اسم الفاعل، فقوله: (إلا بيع
~~الخيار) مصدر، ولم يتقدم ذكر مصدر حتى يخرج بعضه بالاستثناء، فكان هذا
~~الاستثناء منقطعا بمعنى: (لكن)، ولا يلزم أن يكون إثباتا من (لكن) أو نفيا
~~من إثبات؛ لأن هذا لا يكون من الاستثناء الصحيح. فأما المنقطع: فالذي يلزمه
~~فيه أن يخالف الأول ضربا من الخلاف، فتقدير الخبر كل متبايعين أو كل
~~متشاغلين على ما قدمنا، فلا بيع بينهما حتى يفترقا، لكن بيع الخيار، وإن
~~افترقا لا يتم البيع بينهما، فإن إثبات الخلاف من وجه يكفي في عدم
~~الاستثناء المنقطع.
# 10593 - وحملنا قوله عليه الصلاة والسلام: (إلا بيع الخيار) على ظاهره في
~~البيع المشروط فيه الخيار، وهذا هو المفهوم من الخيار في الشرع، فأما الذي
~~قالوه فلا يعرف.
# 10594 - وكيف يصح أن يحمل اللفظ على البائع بشرط أن لا خيار، ويسمي ms1079 ذلك
~~بيع خيار، وهو بيع نفي الخيار فيه.
# 10595 - فأما قوله بعد العقد: (اختر) فهو تخيير من أحدهما للآخر بعد وقوع
~~العقد لا يوصف العقد به، وقد خلا العقد منه، وتأخر عنه.

PageV05P2240

# 10596 - وأجاب أصحابنا بجواب آخر، فقالوا: قوله: (البيعان بالخيار ما لم
~~يتفرقا (غاية، وحكم الغاية: أن يكون ما بعدها بخلاف ما قبلها فصار ذلك
~~كالمنطوق. فكأنه قال: (البيعان بالخيار ما لم يتفرقا) فيتم البيع بينهما
~~إلا بيع الخيار، فإنهما وإن تفرقا لم يتم البيع بينهما. وهذا كقوله تعالى
~~{إني لا يخاف لدى المرسلون (10) إلا من ظلم}، فقد فسره، لكن يخاف الظالمون
~~إلا من ظلم ثم بدل حسنا بعد سوء، فهذا تأويل الاستثناء على وجه الصحيح،
~~وحمل بيع الخيار على ما يتناوله إطلاق اسم الخيار، ويعرفه أهل الشرع.
# 10597 - فإن قيل: روى موسى بن عقبة، عن نافع، عن ابن عمر: (أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: (البيعان بالخيار ما لم يتفرقا، أو يكون بيعهما
~~عن خيار، فإن كان بيعهما عن خيار، فقد وجب البيع).
# 10598 - قالوا: وهذا يدل أن بيع الخيار ما ذكرناه.
# 10599 - قلنا: لا يدل، إنما معنى قوله: (أو يكون بيعهما عن خيار) فلا يتم
~~الأمران.
# 10600 - وقد تكلمنا على الأخبار التي أوردوها، فقد ذكر الدارقطني في هذا
~~الحديث عن ابن وهب، عن الليث أن نافعا حدثه، عن ابن عمر - رضي الله عنه -
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا تبايع الرجلان فكل واحد منهما
~~بالخيار ما لم يتفرقا، وكانا جميعا، أو يخير أحدهما الآخر فيتبايعان على
~~ذلك، فقد وجب البيع)، وهذا يدل على أن التخيير المذكور قبل التبايع، وأنه
~~لا خيار بعده.
# 10601 - وقد روى في حديث ابن عمر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (ولا يحل له أن PageV05P2241
# يفارقه خشية يستقيله)، فلو كان البيع لا يلزم قبل الفرقة لم تدخله
~~الاستقالة؛ لأنها لا تدخل في بيع تام صحيح، وإنما نهاه عن المفارقة خشية
~~الاستقالة عن طريق الأولى؛ لأن الإنسان ms1080 مندوب على الإقالة.
# 10602 - فإن قيل: فكيف يلزم البيع على تأويلكم بقوله: (اختر)؟.
# 10603 - قلنا: هذا عندنا يقوم مقام الإيجاب إن قاله البائع، ومقام القبول
~~عن قاله المشتري فيتم به البيع إذا تقدمه فينظر العقد.
# 10604 - قالوا: روى مثل قولنا عن علي، وابن عمر، وابن عباس، وأبي برزة،
~~وأبي هريرة - رضي الله عنه -.
# 10605 - قلنا: نعم؛ لأنه مخالف؛ لأنه قال: البيع صفقة، أو خيار، فحصل أن
~~البيع نوعان وعندهم الخيار ثابت في جميع البياعات.
# 10606 - فإن قيل: معناه صفقة، بمعنى شرط في العقد أن لا خيار، أو أطلق،
~~فكان فيه الخيار.
# 10607 - قلنا: سقوط الخيار بالشرط بقوله: (بعضكم (ولا يختارونه، ثم
~~الصفقة هي مطلق العقد، فأما ما وقع على شرط فليس بصفقة.
# 10608 - قالوا: عقد معاوضة محضة، فوجب أن يكون للتفرق تأثير فيه، أصله: الصرف.
# 10609 - قلنا: الافتراق في الصرف يبطل العقد، ولا يجوز أن يكون ما يبطل
~~نوعا من البيع يصح به نوع آخر، كهلاك المعقود عليه.
# 10610 - ثم نقول: ولا يقف تمامه على الافتراق، كالصرف؛ لأن عقد الصرف لا
~~يتم بالافتراق عندهم حتى يتقدمه القبض.
# 10611 - ولأن في الصرف دلالة؛ لأن الافتراق لما أثر فيه كان تأثيره
~~الفساد، فلو كان PageV05P2242
# للافتراق تأثير في مسألتنا: وجب أن [يؤثر فيه الفساد، فأما أن يؤثر صحة
~~العقد فلا.
# 10612 - قالوا: معارضة محضة فجاز أن] يلحقها الفسخ مع الإطلاق والسلامة
~~من وجهين، كالصرف.
# 10613 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن بيوع الأعيان يلحقها الفسخ مع الإطلاق،
~~والسلامة من وجهين: تلف المبيع قبل القبض، وخيار الرؤية.
# 10614 - قالوا: الخيار على ضربين: خيار نقص وغيره، ثم كان خيار النقص
~~يثبت شرعا وشرطا، وتحريره أحد نوعي الخيار، فانقسم شرعا وشرطا.
# 10615 - قلنا: نقول بموجبه من خيار القبول، وخيار الرؤية.
# 10616 - فإن قالوا: خيار الرؤية لا يتعلق بمضي الزمان.
# 10617 - قلنا: وكذلك خيار المجلس لا يتعلق بمضي الزمان، وإنما يقع على
~~شرط. ثم ثبوت الشيء بالشرط لا يدل على ثبوته بالشرع، بدلالة: الأجل. ثم
~~نعكس فنقول أحد نوعي ms1081 الخيار، فكان حكمه في المجلس حكمه بعده.
# 10618 - ولأن خيار النقص لما ثبت حكما وشرطا استوت مدتها؛ لأن كل واحد من
~~الخيار يثبت في المدة وبعدها، فلو كان هذا الخيار يثبت حكما وشرطا لاستوت
~~مدتها، فيثبت كل واحد منهما في المجلس وبعده.
# 10619 - قالوا: عقد يقصد به تمليك المال، فلا يتم بالإيجاب والقبول،
~~كالهبة.
# 10620 - قلنا: الهبة من عقود الشرع وهي أضعف من إيجاب المال في البيع،
~~بدلالة وقوف الملك فيها على القبض، فلم يجز اعتبار البيع بها. والمعنى
~~فيها: أن العقد لا يتم منها بالتخاير بعد، فلا يتم بالتراضي ابتداء. ولما
~~كان البيع يتم بالتخاير بعد العقد تم بالتراضي على العقد؛ لأن الرضا في
~~الوجهين موجود.
# 10621 - قالوا: قول أحد المتبايعين، فوجب أن يتعقبه الخيار أصله ما
~~ذكروا.

PageV05P2243

# 10622 - قلنا: عندنا كل واحد من الطرفين يتعقبه الخيار على الوجه الذي
~~يتعينه الآخر؛ لأنه إن ابتدأ البائع فالإيجاب يثبت الخيار لكل واحد منهما،
~~وإذا ابتدأ المشتري بالقبول يثبت الخيار/ لكل واحد منهما، وإنما لا ينعقد
~~القبول خيارا؛ لأنه اجتمع به الإيجاب والقبول معا، ولا يقال: لما لزم قبل
~~تراضي المتعاقدين به، يثبت بعد تراضيها.
# 10623 - قالوا: زمان يصح قبض رأس المال وعوض الصرف، فوجب أن يثبت فيه
~~الخيار. أصله: عقيب الإيجاب وقت لقبض رأس المال، لأن العقد لم ينعقد، فكيف
~~يقبض بدله ولا عقد.
# 10624 - ولأن عقيب الإيجاب حالة يثبت الخيار في النكاح فيثبت في البيع،
~~وما بعد الإيجاب والقبول حالة لا يثبت الخيار في النكاح، فلم يثبت في البيع.
# * * *

PageV05P2244

### || AUTO مسألة 566
# حكم جعل البائع الخيار لنفسه

# 10625 - قال أصحابنا: إذا شرط البائع الخيار لنفسه لم يزل ملكه عن
~~المبيع.
# 10626 - وللشافعي: أقوال، أحدها: أن الملك موقوف مراعى. والثاني: أنه
~~ينتقل بالعقد وإسقاط الخيار، والثالث: أنه ينتقل بنفس العقد. وهل يأخذ
~~الشفيع بالشفعة مع ثبوت خيار البائع، فيه قولان، هذا على القول الذي يقول:
~~إن الملك ينتقل بالعقد.

PageV05P2245

# 10627 - لنا: أنه معنى يمنع من التصرف بالإكراه مع وجود القبض ms1082 المأذون
~~فيه، أو كل حالة لا ينفذ فيها تصرف المشتري معه قبض مأذون فيه، فلم يملك
~~المبيع، أصله: قبل القبول.
# 10628 - فإن قيل: المعنى في المكره أنه لم يرض بسبب البيع، وليس كذلك في
~~مسألتنا؛ لأنه رضي بسبب نقل المبيع.
# 10629 - قلنا: وإن رضي بسبب نقل المبيع فلم يرض بزوال الملك، وعلة الفرع
~~تبطل بالبيع الفاسد، وبمن باع أحد العبدين.
# 10630 - ولأنه بيع شرط فيه خيار الفسخ، فلم ينتقل الملك به، أصله: إذا
~~شرط خيار أربعة أيام ثم أسقط اليوم الرابع.
# 10631 - ولأن [كل خيار لو شرط في أحد العبدين منع من وقوع الملك، إذا شرط
~~في العبد الواحد منع من نقله. أصله: خيار أربعة أيام إذا أسقط خيار اليوم
~~الرابع.
# 10632 - ولأن] عتق البائع ينفذ في العبد، وكل رقبة ينفذ فيها عتق الإنسان
~~ابتداء لم تكن ملكا لغيره؛ أصله: سائر أملاكه.
# 10633 - ولأن الإيجاب غير لازم مع سلامة البدن، فوجب أن يكون المبيع على
~~ملكه كما لو لم يقبل.
# 10634 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (من اشترى عبدا وله مال،
~~فماله للبائع إلا أن يشترط المبتاع)، وهذا يشير أن يكون للمشتري إذا شرطه،
~~وإن كان الخيار للبائع.

PageV05P2246

# 10635 - والجواب: أن إطلاق الشراء لا يتناول البيان، ومن حكم اللفظ أن
~~يحمل على إطلاقه دون تقييده.
# 10636 - قالوا: بيع منعقد أو صحيح، فوجب أن ينتقل الملك. أصله: إذا شرط
~~فيه الخيار.
# 10637 - قلنا: المعنى فيه أن تصرف المشتري يجوز فيه بوجود القبض [فدل على
~~جواز ملك البائع، وفي مسألتنا: لم ينفذ تصرفه مع وجود القبض] المأذون فيه،
~~فدل على أنه لم يملكه.
# 10638 - قالوا: التصرف قد يمنع منه تمام الملك. وفي مسألتنا: إذن البائع
~~في الفسخ متعلق به، وفي تصرف المشتري إسقاط هذا الحق.
# 10639 - قلنا: يبطل إذا كان بالعوض عيب؛ فإن حق الفسخ ثابت للبائع وتصرف
~~المشتري يجوز.
# 10640 - فإن قيل: لا يسقط حقه؛ لأنه يفسخ البيع بقيمة ما خرج من ملكه إلى عوض.
# 10641 - قالوا: انقضاء الخيار معنى يستقر ms1083 به البيع، فوجب أن يقف انتقال
~~الملك عليه، كالقبض.
# 10642 - قلنا: القبض لا يقف نفوذ عتق المشتري على وجوده، وليس كذلك قطع
~~الخيار؛ لأن عتق المشتري يقف على وجوده، فلذلك وقف الملك عليه.
# 10643 - قالوا: معاوضة تقتضي التمليك، فانتقل الملك منها بالعقد،
~~كالنكاح.
# 10644 - قلنا: التمليك من مقتضى المعاوضة المطلقة.
# 10645 - قالوا: إذا لم يطلق فلا يقتضي التمليك، ثم النكاح لا يقع غير بات
~~ثم يصير باتا فلم يقع غير موجب للملك ثم يوجبه، والبيع بخلافه.

PageV05P2247

# 10646 - قالوا: خيار ثابت في بيع، فوجب أن لا يمنع انتقال الملك، كخيار العيب.
# 10647 - قلنا: خيار العيب لا يمنع تصرف المشتري، فلذلك لا يمنع الملك.
# وخيار الشرط لما منع من تصرف الشراء مع وجود القبض الصحيح منع من نقل
~~الملك الصحيح.
# * * *

PageV05P2248

### || AUTO مسألة 567
# حكم المبيع إذا اشترط المشتري الخيار

# 10648 - قال أبو حنيفة: إذا اشترط المشتري الخيار خرج المبيع من ملك
~~البائع، ولم يدخل في ملك المشتري.
# 10649 - وقال أبو يوسف، ومحمد والشافعي: يملك المشتري المبيع.
# 10650 - لأبي حنيفة: أن قبول المشتري غير لازم مع سلامة المبيع، فلم يدخل
~~في ملكه بالخيار.
# 10651 - ولأنا قد دللنا على أن من شرط الخيار لا يملك عليه البدل، فلم
~~يخرج الثمن من ملك المشتري.
# 10652 - فلو قلنا: إنه يملك المبيع اجتمع في ملكه العوض والمعوض فيما يصح
~~تمليكه، كعقود المعاوضات.
# 10653 - [وهذا لا يصح، ولا يلزم إذا ضمن الغاصب قيمة المدبر؛ لأنه لا
~~يملك بعقود المعاوضات، وكذلك لا يلزم إذا اشتري ثوبا بخمر؛ لأن الخمر عندنا
~~على حكم ملك المسلم، وليست ملكه على الحقيقة؛ ولأن الخمر لا يملكها المسلم
~~بعقود PageV05P2249
# المعاوضات.
# 10654 - فإن قيل: يبطل بمن اشترى عبدا بجارية، وشرط الخيار فيها فأعتقها.
# 10655 - قلنا: لا يجتمع في ملكه البدل والمبدل؛ لأن العتق يوجب فسخ العقد
~~فيما هو من جهته، ثم يملك العبد الآخر، ويملك عليه القيمة، فلا يجتمع في
~~ملكه البدل والمبدل
# 10656 - فإن قيل: كما لا يجوز اجتماع البدل والمبدل لا يجوز أن ms1084 يخلو
~~العاقد من أحد العوضين.
# 10657 - قلنا: قد يجوز أن يخرج الشيء من ملك الإنسان من غير عوض، مثل
~~الهبة والوصية، ولا يمتنع أن يزول ملك البائع ويتأخر ملكه للعوض.
# 10658 - احتجوا: بأنه بيع أزال ملك البائع، فوجب أن يزيله إلى المشتري.
~~أصله: البيع البات.
# 10659 - قلنا: لما لزم البائع الإيجاب زال ملكه، كما يلزم الإيجاب فيه،
~~فلما لم يلزم [المشتري بالقبول مع سلامة المعقود عليه لم يزل] ملكه عما هو
~~من جهته ولم يملك ما في مقابلته.
# 10660 - قالوا: المبيع مملوك، فلابد له من مالك، والبائع لا يملك، فوجب
~~أن يملكه المشترى.
# 10661 - قلنا: البائع وجد سبب خروج البدل من ملكه، ولم يوجد سبب دخوله في
~~ملك المشتري، فلم يدخل.
# 10662 - وهذا كما نقول في الوصية: إذا مات الموصي وجد سبب خروج الشيء من
~~ملك الموصى فخرج ولم يوجد سبب دخوله في ملك الموصى له، وهو القبول، فلم
~~يدخل في ملكه وليس يمتنع أن يكون المبيع مملوكا لا يملكه آدمي، كستارة
~~الكعبة، والعبيد يشتريهم الإمام لخدمتها.

PageV05P2250

# 10663 - فإن قيل: هناك هو مملوك لله تعالى.
# 10664 - قلنا: جميع الأملاك لله تعالى ما له مستحق وما لا مستحق له وإنما
~~بينا أنه لا يمتنع أن يكون مملوكا لا يملكه آدمي.
# 10665 - فإذا قالوا: ذلك مملوك لله تعالى.
# 10666 - قلنا: وكذلك المبيع أيضا.
# 10667 - فإن قيل: لو كان ملكا لله تعالى؛ كان تدبيرا بإذن الإمام كعبيد
~~الكعبة.
# 10668 - قلنا: إنما لا يقف تدبيره على الإمام؛ لأن حق الآدمي متعلق به،
~~وإن كان لا يملكه فتعلق حقه منع الإمام من التصرف، وإن كان ملكا لله تعالى،
~~كما أن سائر الأعيان ملك لله تعالى، ولا يجوز تصرف الإمام فيها؛ لأن الآدمي
~~يملكها.
# 10669 - فإن قيل: لو كان المبيع دارا، فبيعت دار بجوارها؛ وجبت فيها
~~الشفعة للمشتري، فدل على أنه ملك الدار.
# 10670 - قلنا: قال ابن شجاع: إنما قال أبو حنيفة: إن الشفعة تجب على قوله
~~الأول: إن المشتري يملك المبيع، فأما على قوله الآخر ms1085 فلا.
# 10671 - فعلى هذا لا يلزمنا، ثم هذا لا يلزم؛ لأن المشتري وإن لم يملك
~~فإن تصرفه يصح ويصير به مبطلا لخياره، فإذا أخذه بالشفعة صح أخذه وسقط خياره.
# 10672 - ولأن المشتري يملك التصرف، وهذا المعنى يكفي في وجوب الشفعة؛
~~بدلالة: أن المكاتب والمأذون يملكان الأخذ بالشفعة؛ لأنهما يملكان التصرف
~~وإن كانا لا يملكان الرقبة، وكذلك المشتري في مسألتنا.
# * * *

PageV05P2251

### || AUTO مسألة 568
# إذا شرط الخيار في أي العبيد المشترين شاء

# 10673 - قال أصحابنا: إذا اشترى أحد عبدين أو ثلاثة أعبد على أنه بالخيار
~~في أن يأخذ أيهما شاء: جاز، وكذلك إن كان الخيار للبائع، وكذلك إن اشتري
~~عبدين على أنه بالخيار بين أن يأخذ أيهما شاء ويرد الآخر، ولابد من شرط
~~الخيار، وهل يفتقر إلى خيار مؤقت؟ ذكر في الأصل: الخيار مطلقا.
# 10674 - وذكر ابن شجاع: لا يفتقر إلى التوقيت، وذكر أبو الحسن، عن أبي
~~حنيفة، وأبي يوسف: أنه يفتقر إلى خيار مؤقت.
# 10675 - وقال الشافعي: البيع فاسد.
# 10676 - لنا: حديث ابن عمر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (من باع عبدا وله مال، فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع)
~~ولم يفصل.
# 10677 - ولأن كل عبدين جاز بيع كل واحد منهما بعينه، جاز بيع أحدهما بغير PageV05P2252
# عينه؛ أصله: قفيز من صبره، ومن اختلط عبده بعبد غيره فباعه من مالكه الآخر.
# 10678 - فإن قيل: أجزاء العلة متساوية، فإذا عقد على قفيز منها فهو
~~معلوم، ولهذا لا يفتقر إلى شرط الخيار.
# 10679 - قلنا: لا يمتنع أن يستويا في جواز العقد، أو أيختلفا، أو أيتفقا،
~~كما لو قال: استأجرت هذه الأرض لأزرع فيها حنطة، أو شعيرا؛ لأنها جملة يجوز
~~بيعها،/ فجاز بيع بعضها غير معين كما لو باع بعضها مشاعا.
# 10680 - ولأن كل جهالة لا تمنع صحة الإجارة لا تمنع صحة البيع؛ أصله:
~~جهالة قدر البدل المعين، وجهالة القيمة.
# 10681 - بيان ذلك: أنه لو استأجر أرضا ليزرعها حنطة أو شعيرا جاز، وكذلك
~~لو استأجر دابة بدرهم على أن يركبها ms1086 إلى النهروان، أو إلى عكبرى.
# 10682 - احتجوا: بأن المبيع مجهول في حال العقد، فوجب أن لا يصح. أصله:
~~إذا باع ثوبا من أربعة أثواب، أو باع ثوبا من ثوبين على شرط الخيار.
# 10683 - قلنا: حال العقد لم يلزم، فالجهالة مقارنة للجهالة حال اللزوم،
~~ألا ترى: أن الحظر يوجد مع العقد ولا يؤثر فيه وهو شرط الخيار؛ لأنه ينتفي
~~عنه في حال لزومه، كذلك الجهالة.
# 10684 - فأما إذا باع ثوبا من أربعة ثياب كثرت الجهالة. وما دونها تقل
~~الجهالة، فحكمها يختلف، كما أن الحظر لشرط الخيار إذا شرط في ثلاثة أيام PageV05P2253
# جاز، ولا يجوز فيما زاد عليها.
# 10685 - وأما إذا باع ولم يشترط الخيار فالجهالة حاصلة من عقد لازم، فإذا
~~شرط الخيار فالجهالة ترتفع عند لزوم العقد. وحكم الأمرين مختلف، ألا ترى:
~~أن الحظر يؤثر في المبيع، ثم جاز بشرط الخيار وفيه خطر، إلا أنه لما ارتفع
~~عند لزوم العقد لم يمنع صحة العقد.
# 10686 - قالوا: كل بيع لا يصح من غير شرط الخيار لا يصح مع شرط الخيار،
~~كسائر البيوع الفاسدة.
# 10687 - قلنا: إذا كان في العقد ما يصح بيانا ولا يصح مع الخيار، وهو
~~الصرف، والسلم، جاز أن يكون فيها ما يصح مع الخيار، فلا يصح مع عدمه.
# 10688 - ولهذا قال أصحابنا: إن في العقود ما لا يصح دخول الأجل فيه، وهو
~~الصرف، وفيها ما يصح دخول الأجل فيه، وهو السلم عندنا، فالكتابة عندهم
~~ولاية، وإذا شرط الخيار زاد في الجهالة بفعل أحد المتعاقدين، وإذا لم يشترط
~~تثبت الجهالة فلم يصح.
# 10689 - والمعنى في سائر العقود الفاسدة: أن الحاجة تدعو إليه، ألا تري:
~~أن ذوات الخدور وأكابر النساء لا يحضرن الأسواق، وقد لا يرضون باختيار
~~الوكلاء، فجوز لهم هذا العقد ليتوصلوا به إلى اختيار ما يريدون وسومح
~~بالجهالة، كما سومح بالحظر لوقوع الحاجة إليه عند خوف المعاينة.
# * * *

PageV05P2254

### || AUTO مسألة 569
# إذا شرط الخيار إلى الليل أو إلى الغد

# 10690 - قال أبو حنيفة: إذا شرط الخيار إلى الليل أو إلى ms1087 الغد، دخل الليل
~~والغد في الخيار.
# 10691 - وقال الشافعي: لا يدخل.
# 10692 - لنا: أن الغاية فيه احتمال، قد يدخل في الكلام تارة، ولا يدخل
~~أخري، والعقد لا يتعلق به استحقاق وإنما يبرم بمضي مدة الخيار، فلم يجز.
# 10693 - لنا: إلزام صاحب الخيار بالعقد بالشك. ولا يلزم إذا شرط الأجل
~~إلى رمضان؛ لأن الثمن مستحق، وإنما يتأخر المطالبة بالتأجيل، فإذا احتمل أن
~~تدخل الغاية، واحتمل أن لا تدخل، لم يجز تأخير المطالبة المستحقة بالشك.
# 10694 - ولأن ما جعله غاية للخيار امتد الخيار إلى انقضائه، كما لو امتد
~~المجلس إلى انقضائه.
# 10695 - ولأنها مدة يبقي فيها الخيار إذا بقيا في المجلس بعد العقد، فثبت
~~فيها إن افترقا قبل الغاية.
# 10696 - ولا يلزم إذا قال: متى يجيء الليل؛ لأنا لا نعرفه في رواية.
# 10697 - ولأنه جعل الغاية مجيء الليل، ولذلك دخل في الخيار.
# 10698 - احتجوا: بأن أهل اللغة أجمعوا على أن (من) لابتداء الغاية، و
~~(إلى) PageV05P2255
# لانتهاء الغاية.
# 10699 - وقالوا: إذا سرت من الكوفة إلى البصرة معناه: انتهيت إلى البصرة.
# 10700 - قلنا: هذا مسلم، والكلام في أن ما انتهيت إليه هل يكون داخلا أم
~~لا،؟ والمفهوم من قولهم: سرت من الكوفة إلى البصرة، أنه دخل البصرة، أو
~~يكون اللفظ محتملا لدخولها وبلوغها، فلم نسلم له ما ادعاه من الظاهر.
# 10701 - قالوا: إذا قال: لفلان علي من درهم إلى عشرة، أو أنت طالق من
~~واحدة إلى ثلاثة لم يلزمه الدرهم العاشر، ولم تقع الثالثة.
# 10702 - قلنا: لأن العلة محتملة، فلم يلزمه ذلك بالشك، وهذا طرد ما ذكرنا.
# 10703 - وأما إذا قال: بعتك من هذا الحائط إلى هذا الحائط لم يدخل
~~الحائطان؛ لأن الحدود لا تدخل في المحدود بالعرف، ألا ترى: أنهم يقولون:
~~إلى دار فلان، وإلى المسجد، وإلى الطريق.
# 10704 - قالوا: ما جعل حد ثالث لم يدخل في المحدود بظاهر اللفظ. أصله:
~~أنه محتمل، وإنما دخل بدلالة شرعية، فإن أسقطوا هذا الوصف انتقض بالمرافق
~~والكعبين.
# 10705 - فإن لزم على ما قدمنا إذا قال: (والله ms1088 لا أكلمك إلى رمضان) أن
~~رمضان لا يدخل في اليمين.
# 10706 - قلنا: هذا يجري على ما قدمنا من احتمال الغاية، فإذا احتمل أن لا
~~يدخل لم يثبت عقد اليمين في شهر رمضان بالشك.
# 10707 - فإن قيل: إذا قال: إن لم أكلمك إلى رمضان فعبدي حر، عتق العبد
~~قبل مضي رمضان، والغاية يجوز أن تكون داخلة في يمينه، ويجوز أن لا تدخل
~~فيه، وقد أزلتم الملك عن العبد بالشك فنقض ذلك قولكم.
# 10708 - قلنا: اليمين لا يجوز إثباتها في رمضان بالشك، فإذا لم يثبت
~~اليمين PageV05P2256
# فوقوع العتق فرع على مضي المدة التي انعقدت اليمين عليها، فاعتبر اليقين
~~من الأصل ويتبعه ما يترتب عليه من وقوع المعلق. على أن هذه المسألة من تعلق
~~العتق [بكنى من] الكلام لا نعرفها.
# * * *

PageV05P2257

### || AUTO مسألة 570
# إسقاط شرط من الأجل المجهول

# 10709 - قال أصحابنا: إذا شرط أجلا مجهولا ثم اتفقا على إسقاطه قبل مضي
~~جزء من المدة المجهولة: صح العقد. ولذلك قال أبو حنيفة: إذا شرط خيار أربعة
~~أيام ثم أسقطه قبل اليوم الرابع صح العقد.
# 10710 - وقال زفر: لا يصح العقد أبدا.
# 10711 - وبه قال الشافعي.

PageV05P2258

# 10712 - واختلف أصحابنا في حكم العقد، فمنهم من قال: هو فاسد، ثم يصح،
~~ومنهم من قال: موقوف.
# 10713 - لنا: حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (من اشتري شاة محلفة فهو بخير النظرين، إن شاء أمسكها وإن شاء ردها).
# 10714 - ظاهره يقتضي أنه إذا شرط فيها خيار أربعة أيام ثم اختارها جاز.
# 10715 - ولأنها مدة ملحقة بالعقد، فجاز أن تسقط من العقد، كالأجل الصحيح.
# 10716 - ولأنه خيار ملحق بالعقد؛ فجاز إسقاطه من العقد، كخيار الثلاث.
# 10717 - ولأن كل مدة إذا كانت ثلاثة أيام جاز إسقاطها من العقد فإنه يجوز
~~إسقاطها من العقد وإن كان أكثر من الأجل.
# 10718 - ولا يلزم إذا أسقط الخيار في اليوم الرابع؛ لأن التعليل لجواز
~~الإسقاط ليس هو لحق الإسقاط.
# 10719 - ولأن الإسقاط يكون من المدد المستقبلة دون الماضية، ms1089 فإذا مضي من
~~اليوم الرابع جزء من الزمان المفسد لا يمكن إسقاطه.
# 10720 - ولأن البيع امتنع من الانبرام بشرط ملحق بالعقد، فإذا أبطل الشرط
~~قبل استحكامه انبرم العقد، كخيار الثلاث.
# 10721 - فإن قيل: المعنى في خيار الثلاث: أنه خيار صحيح، وأنه أوقف
~~انبرام العقد على قطعه، وهذا خيار فاسد، فلم يقف انتقال الملك على قطعه.

PageV05P2259

# 10722 - قلنا: الخيار الصحيح آكد وأثبت من الفاسد، [وكذلك الشروط، فإذا
~~جاز أن يسقط الصحيح يصح العقد، وإن لم يكن منهما فعل بمضي مدة الخيار، فصح
~~أن يبرم] بإسقاطها، والفاسد لا يصح من غير إسقاطه، كذلك لا يصح إسقاطه.
# 10723 - قلنا: لا نسلم، لأنه لو مات من شرط له الخيار أربعة أيام في
~~الثلاث صح العقد من غير إسقاط، وكذلك إذا مات من شرط له أجل فاسد قبل تمكن
~~الفساد، وسقط المانع من الأجل، وصح العقد، وكذلك إذا هلك المبيع في الثلاث.
# 10724 - ولأن الثمن والمثمن صحيحان يجوز العقد على كل واحد منهما، وإنما
~~دخل الفساد لمعنى أجنبي من العقد وهو الخيار، والأجل إذا سقط صار كأنه لم
~~يكن داخلا، وينحل الخيار الصحيح المانع من الانبرام إذا سقط، وصار كأن لم
~~يكن، وانبرم العقد.
# 10725 - ولأنه شرط ملحق لا يقتضيه العقد، فجاز أن يتعلق بالعقد أحكام
~~الصحة، كالبيع بشرط العتق.
# 10726 - احتجوا: (بنهيه عليه الصلاة والسلام عن بيع الشرط).
# 10727 - قلنا: إن كان دليلا على فساد البيع فقد سلمناه، والكلام هل يجوز
~~زوال الفساد أم لا؟
# 10728 - فإن قالوا: إذا ثبت الفساد وجب أن يكون فاسدا أبدا.
# 10729 - قلنا: هذا استصحاب العموم، واللفظ لا يعطي ذلك، ومن لم يسلم فساد
~~العقد قال: النهي إنما يتناول الشروط الممنوع منها، ومعلوم أنه لم يمنع من
~~شرط خيار ثلاثة أيام، وإنما منع من شرط اليوم الرابع، فالنهي ينصرف إليه
~~دون ما قبله.

PageV05P2260

# 10730 - قالوا: بيع فاسد، فصار كبيع درهم بدرهمين إذا اتفقا على إسقاط
~~أحدهما.
# 10731 - قلنا: الوصف غير مسلم على قول من قال: إنه موقوف، وينعكس بالحربي ms1090
~~إذا تزوج خمسا ثم أسلما فاختار.
# 10732 - فإن قالوا: العقد هناك موقوف.
# 10733 - قلنا: كذلك نقول في مسألتنا.
# 10734 - ولأن الفساد في الأصل من البدل، وفي الفرع في معنى غير المعقود
~~عليه، ولا يجوز اعتبار أحدهما بالآخر؛ ألا ترى/ أن البدل هو المعقود عليه،
~~فالفساد فيه متمك في العقد، والأجل والخيار غير المعقود عليهما، فلما لم
~~يتمكنا من العقد جاز إسقاطهما؟
# 10735 - فإن قيل: الفساد في البدل وفي الأجل سواء، بدلالة تأثيرهما في
~~العقد الفساد.
# 10736 - قلنا: لا يمتنع أن يتساويا في إيجاب الفساد وإن اختلفا في أحكام
~~الفساد، كما أن ونكاح الخمسة يتساويان في الفساد وإن اختلفا عندهم في صحة
~~العقد يعد الفساد.
# 10737 - فإن قيل: الفساد من الأجل يعود أكثر العوض؛ لأنه يزاد في الثمن
~~لأجل الأجل، فإذا كان فاسدا عاد ذلك الفساد إلى البدل.
# 10738 - قلنا: إذا زاد الثمن لأجله، فليس في مقابلته وإنما هو في مقابلة
~~البيع، ففساد الأجل يؤثر في الثمن.
# 10739 - قالوا: كل ما لم يتفق المتبايعان على إسقاطه لم يصح البيع، وكذلك
~~وإن اتفقا على إسقاطه، أصله: إذا مضت الثلاث.
# 10740 - قلنا: إذا مضى جزء من اليوم الرابع لم يكن إسقاط الماضي من
~~المدة، فيمكن ذلك الفساد من العقد، فبقي بحاله وقد مضي الثلاث ما لم يتمك
~~الفساد، وذلك الفساد من العقد فبقي فأمكن إسقاطه، فسقط من العقد.

PageV05P2261

# 10741 - قالوا: تفرقا عن فساد، فوجب أن يلحقه الصحة، أصله: إذا تفرقا في
~~الصرف قبل القبض.
# 10742 - قلنا: المعنى فيه: أن الافتراق حصل عن دين بدين، وهذا المعنى لا
~~يمكن رفعه من العقد، وفي مسألتنا: افترقا عن خيار صحيح وفاسد فإسقاط الخيار
~~ممكن، فإذا أسقطاه قبل تمكنه، صار كأنه لم يكن.
# 10743 - قالوا: عقد فاسد فصار كالنكاح الفاسد.
# 10744 - قلنا: الشروط الملحقة بالنكاح إنما تفسد بالشروط في نفس المعقود
~~عليه، فوزانه من البيع إذا فسد يعني في المعقود عليه.
# 10745 - فإن قيل: نقيس على من تزوجها شهرا.
# 10746 - قلنا: عقد النكاح لا يقع على المدة، ms1091 فالفساد فيها فساد في نفس
~~العقد، والبيع فيها لا يقع على المدة، فالفساد فيها أجنبي من العقد.
# 10747 - فإن قاسوا على من باع بألف درهم ورطل خمر، ثم أسقط الخمر.
# 10748 - قلنا: يجوز العقد في إحدى الروايتين، وفي الرواية الأخرى لا يصح؛
~~لأن الخمر عوض، والفساد في نفس المعقود عليه.
# 10749 - فإن قيل: إذا باعه إلى هبوب الريح ومجيء المطر لم يجز العقد
~~بإسقاط هذا الشرط.
# 10750 - قلنا هذه المسألة ذكرها في (المجرد) (اختلاف أبي يوسف وزفر).
# 10751 - وقد ذكر في (المقالة من الأصول) ما يستدل به على خلاف ذلك، وذلك
~~أنه قال لو كفل إلى هبوب الريح ومجيء المطر، صحت الكفالة PageV05P2262
# وكان المال حالا.
# 10752 - فعلى هذا يجب إذا شرطه في أجل الثمن يجب أن يصح العقد ويبطل
~~التأجيل، وأما إذا شرط الخيار إلى ذلك لم يصح العقد بإسقاطه لأنه يجوز أن
~~يكون هبوب الريح، وماء المطر من موضع آخر، فتمكن الفساد من العقد، فلذلك لم
~~يصح أن يرتفع من العقد.
# 10753 - وإن قلنا بظاهر رواية المجرد، فلأن هذه جهالة كثيرة لا تثبت
~~مثلها في العقود، فمنعت من صحة العقد، وقد تختلف الجهالات، ولهذا تجوز
~~الكتابة مع جهالة البدل.
# 10754 - ولو كاتبه على ثوب لم تصح، وتصح الكفالة إلى المهرجان، ولا تصح
~~إلى دخول الدار.
# 10755 - فإن قاسوا على من شرط: أن لا يضمن الدرك ثم ضمن؛
# 10756 - قلنا: بقي موجب العقد ففسد، فإذا ضمن لم يستند هذا الضمان إلى
~~العقد، فبقي جزء من الضمان قد انتفى فيه موجب العقد، فلا يستدرك بتجديد
~~الضمان، فلم يصح العقد.
# * * *

PageV05P2263

### || AUTO مسألة 571
# توريث خيار الشرط والرؤية

# 10757 - قال أصحابنا: خيار الشرط والرؤية لا يورث.
# 10758 - وقال الشافعي: يورث خيار الشرط، فإن لم يعلم الوارث بالأجل الذي
~~شرطه المورث: لم يحتسب عليه ما مضى من المدة في أحد الوجهين، وفي الوجه
~~الآخر: يحتسب عليه بها، إلا أنه إذا علم يثبت له خيار على الفور، وخيار
~~المجلس يورث إن كان الوارث في المجلس، ms1092 وإلا يثبت له في المجلس الذي علم به.
~~والمنصوص: أن الخيار لا ينتقل من المكاتب إلى المولى، ولا يلزمه.
# 10759 - ومن أصحابه من قال: فيه قولان.

PageV05P2264

# 10760 - لنا: أنها مدة ملحقة بالعقد، أو مدة مضروبة في البيع، فوجب أن
~~تبطل بالموت، كالأجل، أو: فوجب أن لا يقوم الوارث فيها مقام المورث.
# 10761 - فإن قيل: الأجل حق المشتري، وفي تبقيته بعد موته ضرر على الميت
~~وعلى ورثته؛ لأنه لا يجوز تصرفهم في التركة، فلذلك يسقط بالموت.
# 10762 - قلنا: إذا كان الشيء موروثا انتقل إلى الورثة وإن استضروا به،
~~كما ينتقل العبد المقطوع اليدين والرجلين، وكالتراب الموضوع في ملك الغير؛
~~فيلزم الوارث نقله.
# 10763 - ولأن الأجل لا يبقى وإن انتفع الوارث بتبقيته، ألا ترى أن الدين
~~في مدة الأجل يسلم الأعيان له، ومع ذلك يسقط الأجل.
# 10764 - ولأن للورثة من الأجل فائدة، وهو أن يتأخر بيع التركة، ولا يتعجل
~~في الحال فيتغير أسعارها.

PageV05P2265

# 10765 - ولأنا نلزمهم جواز تصرف الورثة لو بقي الأجل، كما أن المولى
~~يتصرف في اكتساب المأذون إذا كان عليه دين مؤجل.
# 10766 - فإن قيل: الموت يوجب نقل الدين إلى التركة، فلو بقي الأجل لبقي
~~في الأعيان، وتأجيل الأعيان لا يصح.
# 10767 - قلنا: لو كان كذلك لبطل الرهن بدين الميت؛ لأن الحق انتقل إلى
~~الدين، والرهن بالأعيان لم يصح، فلما لم يبطل الرهن دل على بطلان هذه
~~الطريقة.
# 10768 - ولأن المديون لو لم يترك إلا دينا على وارثه سقط الأجل وإن كان
~~لا يثبت في دين ولا يتعلق بعين.
# 10769 - ولأنه حق ليس فيه معنى المال والوثيقة، فلم ينتقل إلى الوارث،
~~كالوكالة، والمضاربة، وخيار القبول والإقالة.
# 10770 - فإن قيل: ينتقض إذا باع أحد عبدين على أنه بالخيار، وسقط الخيار
~~بموته، [ولزم الورثة البيع] في أحد العبدين، فثبت لهم خيار التعيين فيما
~~لزمهم من العوض.
# 10772 - ولا يلزم إذا اشترى عبدا على أنه خباز فوجده بخلاف ذلك؛ لأن هذا
~~الخيار فيه معنى المال، [بدلالة: أنه لو لحقه عيب عبده رجع بنقصانه، ms1093 وكذلك
~~خيار العيب فيه معنى المال]؛ لأنه يتعوض عنه بمال، فينتقل إلى الأرش عند
~~تعذر الفسخ.

PageV05P2266

# 10773 - فإن قيل: المعنى في خيار القبول والإقالة: أنه حق غير ثابت،
~~بدلالة: جواز الرجوع عنه، وخيار الشرط ثابت.
# 10774 - قلنا: ملك الموهوب له غير ثابت؛ بدلالة: أن للواهب الرجوع ومع
~~ذلك يورث، وملك البضع والأجل وعقد الكتابة ثابت ولا يورث.
# 10775 - فإن قيل: خيار القبول يبطل بالافتراق، والموت أعظم من الافتراق،
~~وخيار الشرط لا يبطل بالافتراق.
# 10776 - قلنا: إنما يبطل كالأجل والنكاح
# 10777 - فإن قيل: هذه الحقوق تبطل بالجنون، فكذلك تبطل بالموت، وخيار
~~الشرط لا يبطل بالجنون، فلم يبطل بالموت.
# 10778 - قلنا: الوكالة، والمضاربة، والنكاح لا يبطل بالجنون، وأما خيار
~~القبول والإقالة فإن جن ثم أفاق في المجلس لم يبطل، وإن امتد بطل، [كما لو
~~امتد الجنون حتى مضت مدة الخيار].
# 10779 - فإن قيل: من أصحابنا من قال: إن خيار القبول يورث إذا كان الوارث
~~في المجلس.
# 10780 - قلنا: يلزمكم خيار القبول في النكاح، ثم هذا قول مخالف للإجماع،
~~وهو فاسد؛ لأن البائع أوجب الملك لواحد، فلا يجوز أن يقع العقد لغيره.
# 10781 - ولأنه حق فسخ ثبت لا لفوات معني، فلم يورث، كالرجوع في الهبة.
# 10782 - فإن قيل: الرجوع في الهبة يثبت للأب.
# 10783 - قلنا: ممنوع؛ لأن الأب لم يجز له الرجوع مع وجود الفضيلة. ولأنه
~~خيار لا يؤول إلى مال، كخيار الإقالة، والقبول في النكاح.
# 10784 - ولأنه خيار من طريق الشرط، فلا ينتقل إلى الورثة، كمن خير رجلا
~~في طلاق امرأته.
# 10785 - ولا يلزم إذا باع عبدا على أنه خباز؛ لأن صفة المبيع تثبت
~~بالشرط، PageV05P2267
# والخيار يثبت لفواتها، فأما أن يكون ثبوته بالشرط فلا.
# 10786 - فإن قيل: المعنى فيه: أنه ولو وكل بالطلاق صح، والوكالة لا تورث.
~~قلنا: لا نسلم، بل هو مالك الطلاق، ولهذا لو نهاه لم يؤثر نهيه.
# 10787 - ولأن كل معنى لا ينتقل به الأجل إلى الورثة لا ينتقل به خيار
~~الشرط إليه، أصله: لحوق المرتد بدار الحرب.
# 10788 ms1094 - ولأن بعد مضي مدة الخيار لا يملك العاقد الفسخ، فلا يملك من قام
~~مقامه كوكيله، وعند مخالفنا يفسخ بالخيار بعد مضي الثلاث.
# 10789 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولكم نصف ما ترك أزواجكم}.
# 10790 - قلنا: لا نسلم/ أن خيار الشرط موروث متروك.
# قالوا: كان للميت لكن مات، فإما أن يبقي له، أو ينتقل إلى وارثه.
# 10791 - قلنا: ملك البضع كان له لكن إن مات ليس بمتروك للورثة، وهو ملك
~~للميت، ثم هذا إثبات خيار بقياس حتى يمكن أن يحتج بالآية فلم تكن الآية حجة
~~بانفرادها.
# 10792 - ولأن الله تعالى جعل للزوج النصف بعد الوصية والدية والدين،
~~فيتقدم عليه [الدين والوصية، (والدية)، فأما الخيار فلا يقدم الدين عليه].
# 10793 - ولأن الله تعالى أثبت الشركة فيما يصح تبعيضه، فثبت تارة ربعه،
~~وتارة نصفه، والخيار لا يتبعض، بمعنى أن كل واحد يثبت رده في قدر حقه.
# قلنا: المتبعض هو الدين، ينفرد بعضه بالثبوت غير باقية.
# 10794 - قالوا: خيار ثابت لفسخ بيع؛ فوجب أن يقوم الوارث مقام PageV05P2268
# مورثه، كالرد بالعيب.
# وقولهم:) خيار ثابت) احتراز من خيار القبول في الإقالة، و (لفسخ) بيع)
~~احتراز من خيار القبول في البيع، و (بيع) احتراز من النكاح والكتابة.
# 10795 - وربما [قالوا: خيار فسخ ثبت لكل واحد من المتبايعين]، ويقولون:
~~خيار ثابت لفسخ معاوضة لا يبطل بالموت، فوجب أن يجرى فيه الإرث، كخيار العيب.
# 10796 - قالوا: خيار ثابت للتوصل إلى اختيار العوض أو المعوض، فأشبه خيار العيب
# 10797 - الجواب: أن العبارة الأولى تبطل بخيار الإقالة، فإنه خيار ثابت
~~لفسخ بيع ولا يورث.
# قالوا: ليس بثابت؛ لأن من أقال من العقد يملك إبطاله، كما رجع.
# 10798 - قلنا: ليس إذا ملك إبطاله لم يكن ثابتا؛ لأن حق الرجوع في الهبة
~~ثابت، فإن الموهوب له يملك إبطاله بتصرفه، وخيار الشرط ثابت، ومعلوم أنه
~~إذا شرط للمتعاقدين شرطا أبطله أحدهما على الآخر بالبيع والعتق والاستهلاك،
~~ويبطل بمن شرط الخيار لغيره، فإنه خيار ثابت في عقد بيع، وإن مات من شرط له
~~الخيار لم يورث.
# 10799 ms1095 - قالوا: إن شرطه لنفسه وأجنبي، فالأجنبي وكليه في الخيار، وخياره
~~ليس بثابت؛ لأن الموكل بمعزل عنه، وإن شرطه للأجنبي ولم يشترطه لنفسه، فيه قولان.
# قلنا: قد بينا أن جواز أن يبطل عليه لا يمنع وصفه بالثبوت.
# 10800 - ولأن خيار العيب آكد؛ لأنه يثبت في الصرف والنكاح عندهم وإن لم
~~يثبت فيه خيار الشرط، فلم يعتبر أحدهما بالآخر.

PageV05P2269

# 10801 - ومن أصحابنا من قال: لا نسلم أن خيار العيب يورث مع المبيع،
~~فيستحق قبضه كماله، فإذا لم يقدر على قبض المستحق ثبت له الخيار، ولهذا
~~المعنى يثبت للوارث خيار العيب، وإن لم يثبت للميت إذا حدث بعد الموت قبل القبض.
# 10802 - ولأن المعنى في خيار العيب: أنه إذا سقط وجب المال، فلذلك ورث،
~~وخيار الشرط إذا سقط لم يجب المال. وعبر أصحابنا عن هذا، فقالوا: فيه معنى
~~المال، بدلالة أنه يجوز أخذ العوض لإسقاطه، ويسقط من طريق الحكم، فيجب
~~المال وخيار الشرط بخلافه.
# 10803 - ولا يلزم على علة الفرع الرهن، والكفالة، والقصاص؛ لأن ذلك فيه
~~معنى المال. ألا ترى: أن الرهن وثيقة بالمال، والكفالة توثق بالمال.
# 10804 - أو نقول: المعنى في خيار العيب: أنه خيار يثبت للمتعاقدين حكما،
~~ولذلك جاز أن ينتقل عنهما حكما، كالملك والقبض، وخيار الشرط يثبت لهما
~~شرطا، فلا يثبت لغير من شرط له، كالأجل.
# 10805 - ولا يلزم على علة الأصل الشفعة؛ لأنا قلنا: خيار يثبت للعاقد،
~~والشفعة ليست بخيار، وعلى هذا خيار الرؤية، وأنه ينتقل عن العاقد حكما إذا
~~وكل بقبض المبيع قامت رؤية الوكيل مقام رؤية الموكل عند أبي حنيفة.
# 10806 - ولا يلزم على علة الفرع الرهن أنه يثبت بالشرط ويورث؛ لأن الذي
~~نثبت للوارث إمساك الرهن، وذلك يثبت حكما لا شرطا، والذي يثبت بالشرط هو
~~الانعقاد، وذلك لا يورث.
# 10807 - والمعنى في خيار العيب: أنه يثبت ابتداء بعد الموت للوارث بحكم
~~ذلك العقد، فجاز أن يثبت له ما كان ثابتا في العقد، وخيار الشرط لا يجوز أن
~~يثبت للوارث ابتداء بعد الموت بحكم ذلك العقد، فلم ms1096 يثبت له ما كان في العقد.
# 10808 - فإن قيل: الخيار إذا حدث عيب يسنده إلى العقد، ويثبت للميت ويورث
~~عنه.

PageV05P2270

# قلنا: العقد وقع على عوض سليم، وإنما يثبت الخيار المقتضي، فثبت عند
~~النقص، ولم يثبت قبله.
# يبين هذا: أن المبيع لو كان على صفة لا يوجد فيها تسليم لا يلحقه عيب،
~~مثل السمك الطري لم يجز رده، ولو كان العيب الحادث يستند إلى العقد، لجاز
~~له رده قبل حدوثه.
# قالوا: معنى يزيل التكليف فوجب أن ينقطع خياره، كالجنون، والإغماء.
# قلنا: الإغماء لا يزيل التكليف؛ لأنه لا يمنع وجوب الصلاة والصوم
~~والزكاة.
# ثم لا يجوز اعتبار الموت والإغماء، [لأن الجنون والإغماء] لا يسقطان خيار
~~الوكيل وإن سقط بموته، وكذلك الأجل والرجوع في الهبة لا يسقط بالجنون،
~~ويسقط بالموت. ونقلبه فنقول: فلا ينتقل خيار إلى ورثته، كالجنون.
# 10809 - ولأن الجنون لا يزيل الملك فلم يسقط الحقوق، والموت يؤثر في
~~إزالة الملك، فجاز أن يسقط الحقوق التي ليست بمال، ولا محل مال وفيها معنى المال.
# 10810 - قالوا: الخيار شرط لينظر كل واحد فيه الحظ، وهذا المعنى موجود في
~~الوارث.
# 10811 - قلنا: الوكالة عقد لحظ الموكل، وورثته يحتاجون إلى هذا الحظ
~~وولايته لهم. وكذلك المضاربة، وخيار الإقالة أثبت البيع لحظ المشتري،
~~ووارثه يحتاج إلى هذا المعنى، ولا يثبت له.
# 10812 - قالوا: عقد البيع باق، وزمان خيار الشرط باق، ولم يوجد ممن له
~~الخيار رضا بتركه، فوجب أن يكون الخيار باقيا. أصله: الوارث عندكم يثبت له
~~الخيار بعد PageV05P2271
# المدة، ولا معنى لشرط بقاء المدة.
# 10813 - وقولكم: لم يوجد ممن له الخيار رضا بإسقاطه، [فقد يسقط خياره وإن
~~لم يرض، كما لو أعتق الآخر وإن لم يرض بإسقاطه]، إلا أن موته يسقط حقوقه
~~فهو كالإسقاط وأبلغ، وإنما زعم مخالفنا أنه انتقل إلى غيره، فسقوط الخيار
~~حاصل لا محالة.
# 10814 - ونقلبه فنقول: فلا يثبت الخيار لمن لم يثبت له بالعقد، كما لو
~~كان العقد باقيا أنه لم يحدث ما يسقط التأجيل حكما، فلم يسقط الخيار حكما.
# 10815 ms1097 - وفي مسألتنا: الموت يسقط التأجيل من طريق الحكم، وكذلك يسقط خيار الشرط.
# 10816 - قالوا: الخيار حق من حقوق البيع، فتعلق بعين المبيع، فوجب أن
~~يورث. أصله: المتمسك بالمبيع حتى يستوفي الثمن، ووجوب التسليم إذا استوفاه،
~~وخيار فقد الصفة المشروطة.
# قلنا: لا نسلم أنه من حقوق البيع، وإنما هو معنى عارض يجوز أن يوجد في
~~البيع ويجوز أن لا يوجد، ولا نسلم أنه متعلق بعين المبيع، وإنما يثبت فيه
~~فسخ العقد في المبيع، فهو كخيار الإقالة.
# 10817 - وأما الإمساك والتسليم فهو من موجبات البيع، ويجري مجري الملك،
~~فثبت كوارث المتبايعين. 10818 - وأما الخيار بفقد الصفة، فهو كخيار العيب؛
~~لأن الشرط أوجب كون المبيع على صفة، فيجب الخيار لعدمها، كما أن العقد
~~المطلق أوجب صحة المبيع، PageV05P2272
# فثبت الخيار لفقد الصفة.
# 10818 - قالوا: الخيار من حقوق الملك، فإذا انتقل الملك انتقل بحقوقه،
~~كالدين الذي به رهن.
# قلنا: لا نسلم أن الخيار من حقوق الملك، بل هو من حقوق العقد، كالأجل.
# 10820 - ويبطل ما قالوه بمن أوصى بخدمة عبده أن الملك ينتقل إلى الورثة،
~~ولا ينتقل إليهم حقوق الملك من المنافع.
# 10821 - قالوا: حق لازم لا يبطل بموت من عليه، فلا يبطل بموت مستحقه،
~~كالرهن.
# 10822 - قلنا: يبطل بالكتابة، فإنها لازمة عندهم من جهة المولى، ولا تبطل
~~بموت المستحق وهو المكاتب.
# 10823 - ويبطل بمن زوج أمته، فإن النكاح حق لازم يبطل بموت المستحق وهو
~~الزوج، فلا يبطل بموت المستحق عليه، وهو المولى.
# 10824 - فإن قيل: الأمة مستحقة عليها ويبطل بموتها.
# 10825 - قلنا: الأمة لا تملك المعقود عليه، فكيف يستحق عليها؟، وكما أنها
~~إذا بيعت وقع الاستحقاق على المولى، كذلك إذا زوجت.
# * * *

PageV05P2273

### || AUTO مسألة 572
# حكم فسخ أحد المتعاقدين البيع

# 10826 - قال أبو حنيفة، ومحمد: لا يجوز لأحد المتعاقدين فسخ البيع
~~بالخيار إلا بمشهد من الآخر. واتفق أصحابنا: أن الفسخ بخيار العيب لا يجوز
~~بغير حضور البائع.
# 10827 - وقال الشافعي: يجوز الفسخ بخيار الشرط والعيب، وإن لم يحضر
~~العاقد الآخر.
# لنا: أنه لفظ وضع لفسخ ms1098 البيع، فلا ينفرد به أحدهما مع غيبة الآخر أو
~~وغيبة من قام
# مقامه/كالإقالة.
# 10828 - وقد أورد بعضهم، فقال: إذا قال: أقلني، وابتدأ البائع بلفظ
~~الإقالة على الفور وغاب الآخر، صحت الإقالة، وهذا ليس بصحيح؛ لأن الإقالة
~~تحقيق على الإيجاب والقبول، والافتراق يؤثر فيها، كالبائع.
# على أنا نقتصر على قولة: أقلنا إذا افترقا ولم يقبل على الفور.
# 10829 - فإن قيل: بطلت الإقالة بالتأخير، فلم نسلم؛ لأن جواب الإيجاب PageV05P2274
# عندنا على المجلس.
# 10830 - ولا يلزم إذا كان الخيار للبائع فأعتق؛ لأنه ليس بفسخ، وإنما هو
~~انفساخ؛ ولأن هذا اللفظ لم يوضع للفسخ.
# ولا يلزم إذا قبل البائع أو جامع؛ لأن ذلك ليس بلفظ، وإنما هو فعل. ولأنه
~~فسخ بيع بخيار، فلا ينفرد أحدهما، كالخيار الملحق.
# 10831 - ولأن البائع أثبت للمشتري جواز التصرف بعد مضي مدة الخيار، ولا
~~يملك إبطال ذلك التسليط بغير حضوره، كالمودع إذا عزله المودع عن نقل
~~الوديعة، وكأحد الشريكين إذا فسخ الشركة مع غيبة الآخر.
# 10832 - ولا يلزم الموصي إذا رجع عن الوصية؛ لأنه علق إثبات التصرف
~~بالموت، فلم يثبته في الحال، ولهذا لا يتعلق بقوله حكم إلا يوم الموت، وفي
~~مسألتنا: سلطه في الحال على تفريق المدة، ولهذا يصح القبول في الحال.
# 10833 - ولا يلزم إذا قبل البائع أو عتق؛ لأنه لا يملك ذلك عندنا، إلا
~~أنه إذا وجد تعلق به الحكم.
# 10834 - فإن قيل: إذا فسخ الإيداع صح العزل، إلا أن المودع لا يصمن؛ لأن
~~العين تبقي في يده بحكم الأمانة، فهو كما لو عزله وهو حاضر، فقام ليردها لم
~~يضمنها؛ لأنها تبقي على حكم الأمانة.
# قلنا: هذه عبارة لا دليل فيها؛ لأن المودع لا يضمن بنقلها من مكان إلى
~~مكان، ولو انعزل ضمن بالتصرف فيها. ألا ترى: أنه لو عزله وهو حاضر العزل ثم
~~ضمن بالنقل والتحريك، إلا أن يكون نقلا للرد خاصة. وأما الرد بالعيب فإنه
~~فسخ يرجع به المبيع إلى البائع، كالإقالة.
# 10835 - ولا يلزم رد الوصية بعد الموت؛ لأنه فسخ إيجاب، وليس بفسخ ms1099 عقد؛
~~ولأنا قلنا: يرجع به المبيع.
# 10836 - ولا يلزم خيار المعتقة؛ لأنا قلنا: مبيع؛ ولأنه لا رواية فيه،
~~ونحن PageV05P2275
# نقول: إنه لا يقف على حضور الزوج؛ لأن ذلك العقد تم بالزوجة والمولى،
~~فلما لم يتم باتفاقهما مع الزوج، جاز أن ترفعه بغير حضوره.
# 10837 - ولا يلزم الأب إذا باع مال الصبي من نفسه ثم فسخ؛ لأن (الأب هو
~~الذي تولاه، بخلاف غيره في فسخ البيع)، فلا يملكه أحد العاقدين بغير حضور
~~الآخر، وبيع الأب لم يحضره عاقدان.
# 10838 - ولأن أحدا لا يملك نقل ما تم تملكه منه إلى غيره إلا بوصاية أو
~~برضا من له الولاية، وهذا المعنى غير موجود في المشتري، [فليس له رفع العقد
~~بالعيب وحده، كامرأة العنين].
# 10839 - فإن قيل لنا: وقف على الحاكم؛ لأنه مختلف في ثبوت الفسخ فيه.
# قلنا: هذا عذر وفي أعيان، ونحن قسنا على غيبة الزوج.
# 10840 - احتجوا: بحديث أبي هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: من اشترى شاة محفلة، بخير النظرين ثلاثا، إن رضيها
~~أمسكها، وإن سخطها ردها).
# 10841 - قلنا: الرد لا يكون إلا على مردود عليه، كما أن البيع لا يكون
~~إلا لمبتاع، ومتى حضر من يرد عليه صح الرد عندنا.
# قالوا: روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال: (جعل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لحبان بن منقذ خيار ثلاثة أيام، فإن رضي أخذ، وإن سخط ترك).
# 10842 - قلنا: هذا يدل على ثبوت حق الفسخ، وأما الكلام في كيفيته وصفته،
~~فلم يذكر في الخبر.
# 10843 - قالوا: خيار فسخ البيع في مدة خياره؛ فوجب أن يصح، كما لو PageV05P2276
# كان بحضور صاحبه.
# قلنا: إن كان حاضرا أمكنه استدراك الحق من غيره؛ لأن المشتري إذا فسخ
~~توصل البائع إلى المبيع، وإذا فسخ البائع لم يعتق المشتري، فيتصرف عقيب
~~المدة، وإن كان غائبا لم يوجد هذا المعنى.
# 10844 - ولأنهما إذا حضرا صح فسخ العقد، والإقالة تصح كخيار الشرط متى
~~غاب أحدهما لم يصح الفسخ بالإقالة، فلم ms1100 يصح كخيار الشرط. قالوا: معنى ينقطع
~~به خياره، فصح من غير حضور صاحبه، كالإجارة.
# 10845 - قلنا: رضا المرأة بالعنة معنى ينقطع به خيارها، ويجوز خيارها مع
~~غيبة الزوج، والفسخ بالعيب يقطع الخيار، فلا يصح مع غيبته.
# ولأن الإجازة تسقط حق المجيز وتوفر حق غيره، فلم يقف ذلك على رضا الغير،
~~والفسخ يسقط به حق غيره، فوقف على حضوره، ونظير الفسخ من الإجازة أن يكون
~~الخيار لهما، فيجيز أحدهما فلا يتم العقد في حق الآخر؛ لأنه لو تم لسقط حقه
~~وحق غيره.
# ولأن بالإجازة يتم التسليط الذي أثبته للغير في ماله، وبالفسخ يبطل
~~التسليط. وفرق بين الأمرين، بدلالة إقرار الوكيل على وكالته بغير علمه، وإن
~~لم يصح عزله إلا بعلمه.
# قالوا: معنى يقطع استدامة العقد: فوجب أن لا يفتقر إلى حضور من لم يفتقر
~~إلى رضاه، كالطلاق.
# 10846 - وربما قالوا: من لا يعتبر رضاه في رفع العقد لا يعتبر حضوره،
~~كالزوجة في الطلاق واليمين فلا يبطل بمن حلف: لا يكلم فلانا، فهذا عقد،
~~والحنث قطع الاستدامة، فلا يقتضي فيه حضور فلان، ولا يعتبر رضاه.

PageV05P2277

# وكذلك إذا قال: إذا حضرتي فلان فأنت طالق؛ فإن قطع استدامة هذا العقد لا
~~يعتبر فيه حضور فلان، ولا يعتبر رضاه.
# وكذلك اللعان يعتبر فيه حضور الزوجة، ولا يعتبر رضاها، ويعتبر حضور الزوج
~~في فرقة العنة، ولا يعتبر رضاه.
# وقولهم: إن الزوج يلاعن عند المنبر والمرأة عند باب المسجد إذا كانت
~~حائضا ليس بشيء؛ لأنها قد حضرت، وإنما اختلفت هيئة الحضور، وكذا لو غابت عن
~~باب المسجد.
# ونقول بموجب العلة؛ لأنه لا يعتبر عندنا حضوره، وإنما يعتبر علمه.
# 10847 - ولأن الطلاق يسقط به حق نفسه من منافع البضع ويوفيها حقها من
~~العوض إذا كان بعد الدخول، ونصفه إن كان قلبه ويعود المقصود إلى ملكها،
~~فلما لم يسقط حقه من المعتبر علمها فقد سقط بالفسخ حق صاحبه من التسليط
~~الذي أثبته له، فجاز أن يقف على علمه.
# 10848 - قالوا: ما كان فسخا للبيع بحضور أحد المتبايعين، كان فسخا ms1101 في
~~غيبته. أصله: لو طردت العلة.
# 10849 - وربما قالوا: فإذا كان البائع لو أتى بما يدل على الفسخ كان
~~فسخا، فإذا أتى بصريح الفسخ فهو أولى أن يكون فسخا؛ ألا ترى: أن الطلاق إذا
~~وقع بلفظ الكناية، فوقوعه بالصريح أولى.
# 10850 - قلنا: هذه المعاني لا يملكها البائع بغير حضور المشتري لو فسخ
~~والمبيع في يده ثم هلك أو عاد المبيع، فلما أمكن فسخه، جاز أن يبطل، لغيبة
~~البائع وغيره.
# 10851 - ولأن الفسخ بهذه المعاني يثبت حكمها، فلا يعتبر صريح الفسخ. كما
~~أن الوكيل لا ينعزل بصريح العزل إلا أن يعلم. ولو باع الموكل المبيع انعزل،
~~وكذلك المأذون إذا باعه مولاه كان حجرا. ولو حجر عليه لم يثبت الحجر عندنا
~~حتى يكون في سوقه.
# 10852 - قالوا: رضا العاقد غير معتبر، فلم يعتبر حضوره، كالمعتقة بغير
~~حضورها والمخيرة إذا اختارت بغير حضوره.

PageV05P2278

# قلنا: لا يمنع أن يعتبر الحضور ولا يسلم، فلا يعتبر الرضا به، بدلالة
~~المسائل التي بيناها، [وتنوع] الرغبات.
# وأما العقد فيجوز أن يقال: يعتبر في الفرقة حضور الزوج وإن سلمناه.
# 10853 - ولأنه ملك بالعقد عليها معنى، وبالحرية يتزايد ما ملكه؛ لأنه
~~يلزمها المقام في منزله، فلها أن تدفع عن نفسها ولا يقدر على دفعها إلا
~~برفع العقد.
# 10854 - وفي مسألتنا: يبطل تسليطه لصاحبه على التصرف، فلا يصح إلا بعلمه.
# 10855 - وأما اختيار المخيرة فهو طلاق، والطلاق لا يقف على حضور الزوجين.
# 10856 - ولأن النكاح يصح أن ينعقد لأحدهما إذا وكل به، فجاز أن يرتفع به،
~~ووزان النكاح بيع الأب مال ابنه من نفسه، فلما تم به انفسخ به.
# 10857 - فأما الرجعة فهي حق الزوج ينفرد به، بدلالة: قوله تعالى:
~~{وبعولتهن أحق بردهن}، فلما كان الحق له تفرد به، ولم يقف على حضورها.
# فإن قيل: فثبت لها حق التصرف في نفسها بمضي المدة، [وبالرجعة يبطل ذلك.
# 10858 - قلنا: إذا أثبت لها جواز التصرف] بشرط يمكن استدراكه، لم يقف
~~إبطال ذلك على حضورها، كما لو وكل وكيلا في فرقتها ثم عزله عن ms1102 الوكالة.
# * * *

PageV05P2279

### || AUTO مسألة 573
# حكم شرط أحد المتبايعين الخيار لغيره

# 10859 - قال أصحابنا/: إذا شرط أحد المتبايعين الخيار لغيره: صح الشرط،
~~وثبت الخيار له، وكان المشروط له وكيله فيه.
# 10860 - وقال الشافعي في كتاب (الصرف): ويكون الخيار للأجنبي دون العاقد.
# قال المزني: وفيها قول آخر: أنه لا يصح الشرط.
# وقال ابن سريج: إن جعل فلانا وكيلا له في الإمضاء والرد، صح قولا واحدا،
~~وإن أطلق الخيار لفلان، أو قال لفلان دوني، فعلي قولين، فإذا قالوا: لا يصح
~~الشرط يفسد العقد. وإن قالوا: يصح، فهل يثبت الخيار للعاقد؟ فيه وجهان.

PageV05P2280

# 10861 - لنا: أنه شرط الخيار لمن يصح عقده، فصار كما لو شرط لنفسه.
# ولأنه خيار لو أثبته لنفسه كان جائزا، فإذا أثبته لغيره، جاز أصله: إذا
~~قال: على أن يكون فلان وكيلا في الإمضاء والفسخ.
# 10862 - ولأن من جاز أن يتولى الفسخ جاز أن يشترط، كالعاقد.
# والدليل على أن الخيار يثبت للعاقد: أنه لما شرط في العقد صار من حقوقه،
~~وحقوق العقد تتعلق بالمتعاقدين عندنا.
# 10863 - احتج المزني فقال: كيف يملك فلان ملكي، ويملكني ملك غيري بغير أمري؟.
# 10864 - قلنا: إذا شرط الخيار لأحد المتبايعين دون الآخر ملك نفسه ملك
~~غيره وملك العاقد الآخر ملكه.
# 10865 - فإن قالوا: لما شرط الخيار فقد أذن له.
# 10866 - قلنا: وكذلك لما شرط الخيار للأجنبي فقد أذن له.
# 10867 - قالوا: خيار الشرط لينظر كل واحد من المتعاقدين الحظ والفسخ
~~والإمضاء، فاستحال أن يكون لمن لا حظ له فيه، ولا يكون لمن له الحظ.
# قلنا: عندنا الخيار ثابت لمن الحظ له، والإذن قائم مقامه وإن لم يثبت له
~~الخيار كالوكيل.
# * * *

PageV05P2281

### || AUTO مسالة 574
# اشتراط لفظين ماضيين في صيغة البيع

# 10868 - قال أصحابنا: لا ينعقد البيع إلا بلفظين ماضيين.
# 10869 - وذكر في (المجرد) إذا قال: بعتك انعقد به البيع عند أبي حنيفة.
~~وقال في (النكاح): لو كتب فقال: بعني عبدك، فقال: بعتك، كان بيعا جائزا.
# 10870 - وقال الشافعي: إذا قال: بعني بألف، فقال: بعتك، انعقد البيع.
# 10871 ms1103 - لنا: حديث ابن عمر - رضي الله عنه -، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (إذا تبايع الرجلان فكل واحد منهما بالخيار ما لم يتفرقا وكانا
~~جميعا، أو يخير أحدهما الآخر وتبايعا على ذلك، فقد وجب البيع) ذكره
~~الدارقطني فإثبات البيع بعد خيار يبطل بالتفرق، وهذا لا يكون إلا على قولنا.
# 10872 - ولأن قوله يعتبر أمرا له بالبيع، فلا يكون ينتظر العقد، كما لو
~~قال: بع عبدي.

PageV05P2282

# 10873 - ولأنه لم يوجد إلا لفظ أحد الشطرين، فلم ينعقد البيع، كما لو
~~قال: أتبيعني؟، فقال: بعتك.
# بيانه: أن قوله: بعني، وقوله: بعتك، لفظ البيع، فلا بد من لفظ الابتياع
~~أو المشتري أو القبول.
# 10873 - ولأن كل واحد من المتبايعين بالخيار في رد الإيجاب من غير شرط،
~~فلم ينعقد البيع، كما لو قال بعتك، فلم يقبل المشتري شيئا.
# 10875 - ولأن كل حالة لا يجوز تصرف المشتري مع ثبوت يده على المبيع من
~~غير شرط فلم يكن بينهما عقد كما قبل القبول.
# 10876 - ولأنه لفظ لا ينعقد به البيع من مالك جميعه، وهو الآن لا يجوز؛
~~فلا يكون شرطا، كقوله: تبيعني.
# 10877 - ولأنها حالة لكل واحد من العاقدين الامتناع من أحكام العقد من
~~غير شرط، فلم يكن العقد منعقدا؛ أصله: إذا قال: بعتك قبل القبول.
# 10878 - احتجوا: بأن كل ما لو كان بلفظ النكاح كان نكاحا، فإذا كان بلفظ
~~البيع كان بيعا، كما لو تقدم بالإيجاب.
# 10879 - قالوا: كل عقد لو تقدم فيه الإيجاب كفاه القبول ... كالنكاح.
# 10880 - قلنا: القياس في النكاح: أن لا ينعقد إلا بألفاظ ما مضى، وموضع
~~الاستحسان أن لا يجعل أصلا ولا وصفا.
# ولأن النكاح لا تحضره المساومة في العادة، وألفاظه كلها إيجاب، والبيع
~~تحضره المساومة، والظاهر من ألفاظ المستقبل: العدة والمساومة.
# 10881 - ولأن قوله: زوجني، أمر بالعقد، فإن قال: زوجتك، انعقد النكاح
~~بهذا اللفظ؛ لأنه ينعقد بالواحد عندنا، وهذا لا يوجد في البيع. قال أبو PageV05P2283
# الحسن: ولأن الأولياء يلحقهم الشين برد النكاح بعد الإيجاب. فإذا قال
~~الزوج للولي: زوجني، فقال: ms1104 زوجتك، [ولم يجعل هذا نكاحا]، لرجع فألحق بهم
~~الشين، وليس في البيع شين في رد بيعه بعد إيجابه، فافترقا.
# * * *

PageV05P2284

### || AUTO مسألة 575
# البيع على شرط نقد الثمن خلال ثلاثة أيام

# 10882 - قال أصحابنا: إذا باعه على أنه إن لم ينقده الثمن إلى ثلاثة أيام
~~فلا بيع بينهما: جاز الشرط، وكان بمنزلة شرط الخيار للمشتري.
# وإن قال البائع: على أني إن رددت الثمن في ثلاثة أيام فلا بيع بيننا. جاز
~~البيع، وكان بمنزلة شرط الخيار للبائع.
# 10883 - وقال الشافعي: لا يجوز ذلك. لنا: ما روي عن ابن عمر - رضي الله
~~عنه -: (أنه أجاز ذلك في الثلاث)، ولا يعرف له مخالف. ذكره محمد في الأصل.

PageV05P2285

# 10884 - ولأن القياس لا يدل عليه فإذا قال الصحابي، حمل على التوقيف.
# 10885 - ولأن الفسخ بترك النقد معنى يضاد العقد، فجاز أن ينعقد مع شرطه
~~في الثلاث، كالفسخ بقوله: فسخت.
# ولأنه نوع بيع؛ فجاز أن يفسخ بتأخير القبض عن زمان كالصرف، والسلم، وبيع
~~الطعام بالطعام إذا شرط فيه الفسخ بترك القبض في المجلس، ولا يمكن القول
~~بموجبه في بيع الطعام بالطعام؛ لأن التعليل لبيع الأعيان التي لا ربا فيها.
# ولأن بيع الطعام بالطعام جعلناه أصلا، ولا يشترط ارتفاع العقد بترك النقد
~~في مدة الخيار، فجاز أن يصح، كما لو شرط ارتفاع العقد بترك قبض الطعام في
~~المجلس.
# ولأن كل شرط لا يبطل بيع الطعام بالطعام لا يبطل بيع عين من الأعيان،
~~كسائر الشروط.
# 10886 - ولأن هذا يجري مجرى شرط الخيار؛ لأنه عقد العقد وعلق فسخه بترك
~~النقد، وهو فعل المشتري، فصار كما لو علق الفسخ بقوله: فسخت.
# 10887 - فإن قيل: هناك الفسخ يتعلق منه بحظر، ولهذا يجوز بمضي المدة، وها
~~هنا جواز العقد تعلق بحظر، ولهذا يفسخ بمضي المدة.
# 10888 - قلنا: لا يصح؛ لأن الفسخ لا يقع بمضي المدة، وإنما يقع بترك
~~النظر فيها، كما يتعلق بقوله: فسخت.
# 10889 - قالوا: العقد الذي يجوز تعليقه وهو الوكالة لا يقف فسخه على حظر،
~~والعقد الذي لا يتعلق بحظر أولى ms1105 أن لا يقف فسخه على حظر، فلا يبطل بشرط
~~الخيار.
# ولأن عقد الوكالة لما سومح بجواز تعلقه بالحظر لم يسامح [بدخول الحظر في
~~فسخه، والبيع لما علق حكم عقده حتى لا يجوز تعليقه بالحظر سومح] في فسخه.
~~يبين صحة هذا الفرق: أن النكاح لما لم يتعلق ابتداؤه بحظر، جاز أن يتعلق
~~رفعه بحظر وهو الطلاق.

PageV05P2286

### || AUTO مسألة 576
# السبب في فساد العقد عند وجود التفاضل

# 10890 - قال أصحابنا: العلة في فساد العقد عند وجود التفاضل: زيادة كيل
~~في جنس المكيلات، أو زيادة وزن في جنس الموزونات، هذه عبارة شيخنا أبي بكر
~~الرازي.
# وقد اختار غيره من شيوخنا أن العلة: الكيل مع الجنس، أو الوزن مع الجنس،
~~وهذا تعليل لكون النوع فيه ربا، والأول لفساد العقد.
# واختار أبو طاهر التقدير الشرعي مع الجنس، فعلل الأشياء الستة بعلة واحدة.
# 10891 - ومن أصحابنا [من قال]: عدم العلم بالمساواة من طريق الكيل في
~~المكيلات مع الجنس، وعدم العلم بالمساواة من طريق الوزن مع الجنس.
# 10892 - وقال الشافعي في القديم: العلة: الجنس، والكيل، والأكل أو الجنس PageV05P2287
# والأكل والوزن.
# وقال في الجديد: العلة في الأشياء الأربعة: مطعوم جنس، وفي الذهب والفضة:
~~جنس الأثمان وهو قيمة المتلفات.
# وأصحابه يقولون: أثمان جنس، ومنهم من قال: جنس ما يقدر به المتلف.
# 10893 - والكلام يترتب في هذه المسألة في فصول سبعة، فأولها: أن يدل على
~~صحة علتنا وترجيحها، والثاني: فساد علتهم، والثالث: أن يدل على ثبوت حكمنا،
~~وهو ثبوت الربا في المكيلات التي لا تؤكل، والرابع: أن يبطل حكمهم، PageV05P2288
# وهو أن نبين، أن لا ربا في المأكولات التي لا تكال ولا توزن، والخامس: أن
~~يدل، على صحة علتنا في الموزونات، والسادس: إبطال علتهم، والسابع: أن يبين،
~~إباحة باطنه بالجنس، والتمرة بالتمرتين.
# 10894 - أما، الدليل على صحة علتنا: فما روي، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: (الحنطة بالحنطة مثلا بمثل كيلا بكيل، والذهب بالذهب مثلا
~~بمثل، وزنا بوزن).
# 10895 - فنص على اعتبار الكيل في الأشياء الأربعة، والوزن في الذهب ms1106
~~والفضة، أما أن يكون ذكر الكيل؛ فلأنه سبب في الحكم أو العلة والاهتمام
~~بالتنبيه على العلة أشد، والظاهر: أن الكيل/ والوزن علة الحكم.
# يبين، ذلك أنه: روي: (أنه [عليه الصلاة والسلام] نهى عن بيع الطعام
~~[بالطعام إلا مثلا بمثل، وعن بيع الذهب بالذهب] إلا مثلا بمثل، وزنا بوزن)،
~~فلو علق الإباحة بالمماثلة في المقدارين، دل أن ما زاد عن قدرها على الحظر،
~~ألا PageV05P2289
# ترى، أنه عليه الصلاة والسلام [إذا نهى] عن الصلاة إلا بطهارة، دل على
~~فقدها علة الحظر؟.
# 10896 - فإن قيل: فهذا يقتضي أن تكون العلة منصوصة، وقد أجمعوا على أنها
~~مستخرجة.
# 10897 - قلنا: هذا تنبيه، وليس بتعليل؛ لأن لفظ التعليل: (لأنه كذا)،
~~وهذا، الضرب يعلم بنظر واستدلال فليس بمنصوص.
# فإن قيل: وجوب التساوي بالكيل هو الحكم والمطلوب تعليله.
# 10898 - قلنا: الحكم فساد البيع أو جوازه، والتساوي في الكيل والتفاضل
~~فيه علته؛ ألا ترى: أن قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا صلاة إلا بطهور)؟
~~بيان العلة وليس بيان الحكم وإن كان قد نص عليه، والحكم هو فساد الصلاة
~~وصحتها.
# 10899 - فإن قيل: فقد ذكر في الخبر عينا بعين ولم يدل ذلك على كونه علة.
# 10900 - قلنا: منع منه الإجماع، ويدل على ذلك قوله عليه الصلاة والسلام
~~(والفضل ربا)، وهذا نص على أن علة الحكم: زيادة الكيل والوزن.
# 10901 - وروى أبو بكر بن عياش، عن الربيع بن صبيح، عن الحسن، عن PageV05P2290
# عبادة، وأنس بن مالك، - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (ما وزن مثل بمثل إذا كان نوعا واحدا، وما كيل فمثل ذلك، فإذا اختلف
~~النوعان فلا بأس به). فلما حصل اعتبار المماثلة بما كيل ووزن دل على أن
~~العلة النقدية.
# 10902 - قال الدارقطني: (لم يروه عن الربيع غير أبي بكر، وخالفه جماعة
~~فرووه بغير هذا اللفظ، وهذا طعن لا يلتفت إليه؛ لأن الإسناد، صحيح، واختلاف
~~الرواة في اللفظ على الربيع لا يقدح فيه، ونسي الدارقطني خبر خيار المجلس،
~~واختلاف الرواة على نافع حتى لم يتفق ms1107 منهم اثنان بواد، ولم يقدح هناك بكثرة
~~الاختلاف.
# ويدل عليه: أن العلة، نقضت لتأثيرها في الأحكام، والحكم المطلوب فساد
~~العقد وصحته، ولوجه، التفاضل في القدر، والتساوي [تأثير في العقد، لم يوجد
~~مثله في الاختلاف في الطعم، والتساوي] فيه، ألا يرى، أنه يجوز لا بيع قفيز
~~جيد بقفيزين عسين، لاختلافهما في الكيل وإن تساويا في الطعم، وإذا كان
~~التأثير في فساد العقد وصحته لما ذكرناه، كان اعتبار، علة الحكم أولى.
# 10903 - قالوا: العلة عندنا كونه مطعوما، وهذا معنى لا يتزايد.
# قلنا: وكذلك العلة عندنا كونه مكيلا أو موزونا، وهذا معنى لا يتزايد،
~~لكن، لما كان ما ذكرناه علة أثر الكيل الذي صار به مكيلا، ثم وجدنا PageV05P2291
# الطعم الذي به صار مطعوما لا يؤثر، دل على أن كونه مطعوما ليس بعلة.
# 10904 - فإن قيل: قد يؤثر اختلاف الطعم؛ لأن من ابتاع طعاما فوجده عفنا
~~رده لنقصان طعمه.
# قلنا: هذا تأثير في إثبات الخيار، ونحن نطلب تأثيرا في صحة العقد وفساده،
~~وهذا هو الحكم المعلل.
# 10905 - ولأن الحكم المعلل يوجد بوجود علتنا وهو التساوي في الكيل، ويعدم
~~بعدمها، مع وجود الطعم في الحالتين على وجه واحد، فدل على أنها هي العلة.
# 10906 - فإن قيل: الحكم يوجد بوجودها ولا يعدم بعدمها؛ لأن من باع صبرة
~~بصبرة لا يعلم قدرهما، فالبيع فاسد، فلم تعدم العلة.
# 10907 - قلنا: غلط، علة الجواز: العلم بالتساوي من طريق الكيل، وقد زال
~~ذلك؛ لأن معنى قولنا؛ وجود التساوي في الكيل والتفاضل فيه، وما ذكروه من
~~الطعم الجمع على اعتباره، فكان تعليق الحكم فيما أجمع على تعلقه به،
~~واعتباره فيه أولى.
# 10908 - ولأنا إذا اعتبرنا النقدية جعلنا المضموم إليه أكثر الجنس في
~~الأشياء الستة معنى واحدا، فهو أولى من التعليل بعلتين كل واحدة منهما لا
~~تعم الأصل.
# 10909 - فإن قيل: اعتبار النقدية يبطل بالمذروعات والمعدودات.
# 10910 - قلنا: إنما يعتبر النقدية في المدعى الذي علقته الشرعية، وهو
~~جواز البيع أو فساده.
# وأما الدليل على إبطال علتهم: فلأنها تبطل ببيع الحيوان بالحيوان
~~متفاضلا، ms1108 يجوز مع كونه مطعوما.
# 10911 - فإن قالوا: ليس بمطعوم؛ لأنه محرم قبل الذبح.

PageV05P2292

# 10912 - قلنا: يلزمكم السمك، والجراد، وهو مطعوم مباح يجوز التفاضل فيه.
# 10913 - فإن قيل: ليس بمطعوم.
# 10914 - قلنا: غلط؛ لأن أكله ممكن ومباح، لكن لا يعتاد، إلا أنه يصلح،
~~فهو كاللحم بالحيوان، ولا يجوز التفاضل فيه وليس بمطعوم في الحال حتى
~~يستصلح.
# 10915 - وتبطل علتهم بالعرايا؛ لأنه بيع مطعوم من غير مماثلة.
# 10916 - فإن قيل: لا يجوز عندنا إلا بعد أن يعلم تماثلهما في حال
~~الادخار.
# 10917 - قلنا: المماثلة المأخوذة من علتنا في الشرعية هي المماثلة كيلا،
~~وذلك لم يوجد.
# 10918 - وتبطل علتهم بالطين الخراساني.
# 10919 - فإن قيل: أكله سنة.
# 10920 - قلنا: هو مأكول مشتهى وإن كان فيه ضرر، وهذا موجود في كثير من
~~المطعومات. ولأن الطعم ليس بعلم المقدار فلا يكون علة، كاللون، والاسم.
# 10921 - ولأن الطعم لا يضم إلى الجنس، فيكون علة في الموزونات، وكذلك لا
~~يضم إلى الجنس فيكون علة على المكيلات، كاللون والرائحة، ولا يلزم؛ لأنه
~~مقدار، وذلك مضموم إلى الجنس في الموزونات عندنا.
# ولأن زيادة الطعم ليس لها تأثير في فساد البيع، فلا يكون علة له مع
~~الجنس، كالاقتيات.

PageV05P2293

# 10922 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نص على الأشياء الستة، وبين
~~فيها حكما، وهو جواز بيع بعضها ببعض بصفة، وامتناعها بصفة، فلم يقصد فساد
~~بعضها ببعض في حال، [وعلة مخالفنا تؤدي إلى ثبوت الربا في أجناس محرم بيع
~~بعضها ببعض في حال]، مثل: البطيخ، والرمان، وهذا إثبات الحكم في الفرع
~~بخلاف ما يثبت في الأصل.
# 10923 - فإن قيل: يجوز بيع البطيخ والرمان بجنسه وزنا.
# 10924 - قلنا: فالأصل المعلل حكمه اعتبار المماثلة من طريق الكيل، والعلة
~~تؤدي إلى خلاف حكم الأصل من هذا الوجه.
# 10925 - وأما الدليل على حكمنا: وهو ثبوت الربا في المكيلات المطعومة
~~وغير المطعومة: فما قدمناه من خبر الربيع بن صبيح، وما روي في حديث ابن عمر
~~رضي الله عنهما أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا تبيعوا الدرهم ms1109
~~بالدرهمين، والدينار بالدينارين، ولا الصاع بالصاعين، فإني أخاف عليكم
~~الربا)، ومعلوم أنه لم ينه عن بيع الذي هو في المكيال، فدل على أنه نهى عن
~~بيع مال بالصاع، وهذا علة في كل مكيل.
# 10926 - فإن قيل: ما يدخل تحت الصاع مضمر في الخبر، فكيف يعتبر عموم
~~المضمر؟.
# 10927 - قلنا: اسم الصاع يتناول في الحقيقة المكيل، ويتناول في الحقيقة
~~الكيل المقدر.
# الدليل عليه: ما روي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرض صدقة الفطر
~~صاعا من تمر، أو صاعا من شعير).

PageV05P2294

# 10928 - ويقول القائل: هذا قفيز، وبعتك قفيزا من هذا الطعام، وإذا
~~تناولها الاسم حقيقة، ثم دل الدليل على أن أحدهما لم يرد، بقي الآخر. ويدل
~~عليه حديث سعيد بن المسيب، قال: سمعت أبا سعيد الخدري وأبا هريرة رضي الله
~~عنهما [يحدثان: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استعمل سواد بن غزية أخا
~~بني عدي بن النجار، على خيبر، فقدم عليه بتمر جنيب، يعني جيد، فقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: (أكل تمر خيبر هكذا، (قال لا، وإنما اشتريت الصاع من هذا
~~بالصاعين من الجمع، والصاعين بالثلاثة، فقال - صلى الله عليه وسلم -: (لا
~~تفعلوا، ولكن بيعوا تمركم بثمن، واشتروا به هذا، وكذلك الميزان)، وهذا عام
~~في كل موزون.
# 10929 - فإن قيل: حقيقة الميزان اسم لما يوزن به، وذلك غير مراد والموزون
~~لا يسمى ميزانا حقيقة، فلا نعلم أن أهل اللغة تجوزت بتسميته بذلك، فلم يصح
~~الاحتجاج به.

PageV05P2295

# 10930 - قلنا: (ثبت أن أهل اللغة تحذف المضاف وتقيم المضاف إليه مقامه.
~~فقوله: (وكذلك الميزان)، يعني به ذي الميزان، والاسم إذا بطل حمله على
~~حقيقته لم يكن بد من حمله على التوسع. والبطلان أيضا لا يجوز في كلام
~~الرسول - صلى الله عليه وسلم -، فلم يبق إلا أن يحمل على ما ذكرنا.
# ولأنه زيادة في كيل، كالحنطة بالحنطة.
# 10931 - فإن قيل: المعنى فيها أنها مطعومة.
# 10932 - قلنا: من الحكم.
# 10933 - فإن قيل: فلا يظن التفاضل فيها لينقض بالمتساويين في الكيل إذا
~~تفاضلا في الوزن، وإن فاته ms1110 فلا يجوز التفاضل فيها كيلا؛ فقد عللت كما
~~ذكرناه، وضممت إليها وصفا آخر، وهذا لا يجوز.
# 10934 - فإن قيل: الرماد/ مكيل جنس ولا ربا فيه، والسنبل فيه ربا، وليس بمكيل.
# 10935 - قلنا: هذا غلط؛ لأن الرماد فيه ربا عندنا إذا اعتيد بيعه كيلا.
~~فأما السنبل فهو مكيل، لكن يقف على صفة، وهو أن يفارق الوعاء، ونرى الطعام
~~في جوالق.
# 10936 - وأما الدليل على بطلان حكمهم في المطعوم الذي ليس بمكيل: فلأن ما
~~يضمن بقيمته [في جميع الأحوال لا ربا فيه كالثياب.
# 10937 - ولا يلزم الحلي؛ لأنه يضمن بقيمته إذا كان لصناعته قيمة، وإذا لم
~~تكن ضمن بالنقد؛ ولأنه جنس الذهب وذلك لا يضمن بقيمته] بكل حال.

PageV05P2296

# أو نقول: جنس يجب على مستهلكه القيمة، فيجرى الربا في نقده.
# 10938 - ولأن البطيخ والرمان يباع في العادة عددا، فلا يثبت فيه الربا،
~~كالثياب.
# 10939 - ولأنهما عينان باقيتان عل أصل خلقتهما، لا يجوز بيع كل واحد
~~منهما على الانفراد ... بالأحرى، كسائر الأعيان.
# 10940 - ولأن كل جنس جاز بيعه؛ جاز بيع بعضه ببعض، أصله: الطعام والثمن.
# 10941 - فإن قالوا: يجوز بيع ذلك وزنا، فقد تكلمنا، وإن كان تركا للمعروف
~~في المذهب.
# 10942 - ولأنا أجمعنا على ثبوت الربا في المطعومات الموزونة، فلا يخلو
~~إما أن يكون [ذلك] فرعا للأشياء الأربعة؛ لأن الحكم فيها وجود المماثلة
~~كيلا، فلم يبق إلا أن يكون فرعا للذهب والفضة والحكم [بوجود المماثلة وزنا].
# 10943 - وأما الدليل على صحة علتنا من الموزونات: فقوله عليه الصلاة
~~والسلام: (وكذلك الميزان).
# 10944 - وحديث عبادة وأنس رضي الله عنهما أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (ما وزن مثل بمثل إذا كان نوعا واحدا).
# 10945 - ولأنها زيادة وزن في جنس فتعلق بها التحريم، كالأثمان.
# 10946 - ولأن زيادة الوزن تؤثر في الفساد، والمساواة فيه تؤثر في الصحة،
~~فدل أنه العلة. ولأن للوزن تأثيرا في الحكم بإجماع؛ فتعليق الحكم به أولى.
# 10947 - وأما الدليل على إبطال علتهم: فلأنها غير متعدية، والعلة إذا لم
~~يدل عليها إلا الطرد فإذا ms1111 لم ينعقد: لم تصح.

PageV05P2297

# 10948 - فإن قيل: (لا يمتنع أن يعلل الأصل بعلة لا تتعداه كما عللتم الخمر.
# 10949 - قلنا: عندنا يجوز ذلك إذا دلت الدلالة على صحة العلة، واستفيد من
~~الدليل المنع من التعدي إلى الفروع، ويستفاد معنى الحكم، وإلا منعنا أن
~~تعلل علة لا دليل عليها إلا الطرد، وهي غير متعدية.
# ولو سلمنا أنها علة صحيحة كان تعليل الأصل بعلة متعدية أولى؛ لأنها تفيد
~~حكم الفروع، والعلة العامة أولى، وما يتعدى أولى مما لا يتعدى.
# 10950 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر الأشياء الستة وجعلها
~~أصولا لغيرها، وإذا كانت الأشياء الأربعة معللة فيما يتعدى إلى الفروع؛
~~فالظاهر أن البقية تتعدى أيضا ليكون حكم الجميع حكما واحدا.
# ولأن علتهم تبطل بالفلوس؛ لأنها- إذا نفقت- أثمان فلا ربا فيها؛ لأنها لا
~~يعرف بها القدر لكونه ذهبا.
# 10951 - وأما الدليل على جواز بيع التمرة بالتمرتين والحبة بالحبتين: أن
~~ذلك يباع في العادة عددا، كالثياب.
# ولأنه ليس بمكيل ولا موزون، فصار كالجوز، والبيض.
# 10952 - ولا يلزم الماء؛ لأن عند أبي حنيفة يجوز بيعه متفاضلا.
# 10953 - ولا يقال إنها تكال بآلة صغيرة كقشر الفستقة، وتعجيل لا يسع تمرة
~~واحدة؛ لأن الكيل عبارة عما وضع لمعرفة المقادير في العادة، وهذا لا يوجد
~~فيما قالوا.

PageV05P2298

# ولأن الوعاء إذا علمت لتمرة واحدة؛ لم يعلم زيادتها ونقصانها، فلا يكون
~~ذلك كيلا؛ ألا ترى: أن العقد به لا يجوز عند مخالفنا، فدل أنه ليس بكيل.
# 10954 - ولأن ما جاز بيع كثيره بالكثير جاز بيع قليله بالقليل، كالذهب،
~~والفضة.
# ولأن مستهلكه يلزمه قيمة؛ فلا يدخل الربا في نقده، كالثياب.
# 10955 - احتجوا: بما روي عن معمر بن عبد الله - رضي الله عنه - أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: (الطعام بالطعام مثلا بمثل).
# 10956 - قالوا وهذا يدل على أن ثبوت الربا في كل مطعوم؛ لأن اسم الطعام
~~يقع على كل مطعم لعينه شرعا؛ قال الله تعالى: {ومن لم يطعمه فإنه منى}
~~الآية (7)، وقال تعالى: {كل الطعام كان حلا لبنى إسرائيل}، وقال ms1112 تعالى:
~~{وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم}، وأراد به الذبائح.
# 10957 - وقالت عائشة رضي الله عنها: (عشنا زمانا ما كان لنا طعام إلا
~~الأسودان: التمر، والماء)، وهذا دليل على ثبوت الربا فيما لا يكال من
~~المطعومات ولا يوزن.

PageV05P2299

# 10958 - والثاني: أنه نهى عن بيعه إلا مثلا بمثل، ولم يفرق بين قليله
~~وكثيره، وهذا يبطل قولكم في الحبة بالحبتين: إن ذكر الصفة في الحكم تعليل،
~~كقوله تعالى: {إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا}، وكقوله عليه الصلاة والسلام:
~~(في سائمة الغنم زكاة)، وكقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا}، وقوله:
~~{جزاء المحسنين} {إن الله أعد للكافرين عذابا مهينا}.
# 10959 - والجواب: أن إطلاق الطعام يتناول بعض المطعومات دون بعض، بدلالة
~~قولهم: سوق الطعام، لا يتناول ذلك سوق الصيادلة.
# 10960 - ولا يقال: إن أكل الإهليلج أنه أكل الطعام، أو يجوز العموم في كل
~~المطعومات، لا نسلم.
# وقولهم: إن تسمية الطعام يعني في معرفة العرب، غلط؛ لأن الكوفة والبصرة
~~مصرتا والقوم عرب تثبت الحجة بقولهم، وسموا هذه الأسواق بلغتهم، ثم راوي
~~الخبر قال: وكان طعامنا يومئذ الشعير.
# 10961 - ولو سلمنا لهم الحقيقة لم يكن بد من حمل قول معمر على العرف،
~~ومتى وجد معنى الاسم في المعرف كان حمل الكلام عليه أولى من حمله على معناه
~~اللغوي، فسقط اعتبار العموم من الخبر.
# ولأن الخبر لو حمل على كل ما يطعم، اقتضى وجوب اعتبار المماثلة في
~~الجنسين، PageV05P2300
# وهذا خلاف النص والإجماع، فعلم أن المراد به ما ذكرناه.
# 10962 - وأما قولهم: إنه لم يفصل بين القليل والكثير، وقد أجمعوا أن
~~المماثلة التي ذكرها في الخبر كيلا، فاقتضى ذلك ما يتأتى فيه الكيل دون ما
~~لا يتأتى.
# 10963 - فأما قولهم: إن ذكر الطعام كالتعليل، فلا يصح؛ لأن تعليق الحكم
~~بالاسم لا يجعله علة؛ الدليل عليه قوله عليه [الصلاة] والسلام: (لا بأس
~~ببيع الحيوان بالحيوان اثنين بواحد يدا بيد).
# 10964 - ولم يدل ذلك على اختصاص الحكم بالحيوان، وكذلك) نهيه عليه الصلاة
~~والسلام عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان)، ونهيه عن بيع ms1113 الطعام قبل
~~القبض).
# 10965 - وأما قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا}، و {الزانية
~~والزاني فاجلدوا}، فهذه أسماء الفاعل فذكرها ذكر الفاعل، وكأن لا فرق بين
~~من سرق فاقطعوه، وقوله: {والسارق}، {فاقطعوا}، وليس هذا من مسألتنا في شيء.
# على أن من أهل الأصول من يقول: (إن قوله: {والسارق والسارقة} يدل على PageV05P2301
# وجوب القطع فلا يدل اللفظ على أن السرقة علة، وإنما يعلم ذلك بدليل
~~منفصل، وهو أن السرقة فعل منكر والقطع نكال، فيستدل بذلك على النكال لأجل
~~ذلك الفعل، وهذه المعاني كلها معدومة في قوله: (الطعام بالطعام).
# 10966 - فإن قيل: خص الطعام بالذكر دون غيره، ولو كان الجص والنورة مثله،
~~لم يكن للتخصيص معنى.
# 10967 - قلنا: كما خص النهي عن بيع الطعام قبل القبض، وإن كان الطعام
~~بعده سواء.
# 10968 - احتجوا بقوله تعالى: {الذين يأكلون الربوا}، ولا يجوز أن ينهي عن
~~أكل ما لا يتأتى فيه الأكل.
# 10969 - قلنا: نهى عن أكل الربا، واقتضى ذلك ثبوت الربا في المأكول،
~~وغيره موقوف على الدليل.
# 10970 - ولأن الأكل يفيد التناول، بدلالة: قوله تعالى: {ولا تأكلوا
~~أموالكم بينكم بالباطل}، وقال تعالى: {ولا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم}،
~~والمراد بذلك الأخذ والتناول.
# ولأنه نهى عن أكل الربا وعن أخذه بقوله تعالى: {وما آتيتم من ربا ليربوا
~~في أموال الناس}، فاقتضى مجموع الأمرين النهي عن القطع والأخذ والأكل.
# 10971 - احتجوا بحديث عبادة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (لا تبيعوا الذهب بالذهب، ولا الورق بالورق، ولا الشعير
~~بالشعير، ولا التمر بالتمر، ولا الملح بالملح إلا سواء بسواء).

PageV05P2302

# 10972 - قالوا: وهذا عام في التمرة الواحدة والحبة الواحدة، فاقتضى أنه
~~لا يجوز بيعها بتمرتين وحيتين.
# قالوا: لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر الأشياء الستة لينبه بها
~~على غيرها، والعلة التي يحفظ أصلها ويلحق غيره به أولى من العلة التي تخص أصلها.
# 10973 - ولأن العموم يخص بما يعارضه وينافيه ولا يخص بما يوافقه، والعلة/
~~المستنبطة من الأصل توافقه في حكمه ولا تخالفه؛ فبطل أن يقع بها ms1114 تخصيص أصلها.
# 10974 - والجواب: أنا تتبعنا الأخبار فلم نجد هذا اللفظ في شيء منها،
~~وإنما الخبر المروي: (الذهب بالذهب)، وروي: (أنه نهى عن الذهب [بالذهب] إلا
~~مثلا بمثل)، فأما: (لا تبيعوا إلا مثلا بمثل) فما وجدناه في كتاب يرجع إليه.
# ولأن الخبر لم يتناول إلا ما فيه الكيل والوزن؛ بدلالة: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - علق الجواز بشرط، وهو التساوي من طريق الكيل والوزن؛ فدل
~~[على] أن فساده لعدم ذلك الشرط، كما قال: (لا تصل إلا طاهرا)، لما علق جواز
~~الصلاة بالطهارة كان فسادها متعلقا بعدمها، وهذا إنما يكون فيما يتأتى فيه
~~الكيل، فأما الحبة والحبتان؛ فعندهم لا يجوز بيع بعضها ببعض متساويا
~~ومتفاوتا، وعندنا يجوز بيعها على الوجهين جميعا، فعلم أن الخبر لم يتناول
~~ذلك، وإنا لم نخصه.
# 10975 - فإن قيل: نهيه عليه [الصلاة و] السلام عن [بيع] البر بالبر عام
~~في PageV05P2303
# القليل والكثير، ثم استثنى منه بيعا بصفة، وهو ما وجدت فيه المساواة، فما
~~لم يوجد فيه المساواة على أصل النهي.
# 10976 - قلنا: لما جعل العلة المجوزة للبيع التساوي في الكيل، فالفساد
~~متعلق بالتفاضل فيه، وذلك لا يكون إلا فيما يمكن كيله، فأما [ما] لا يمكن
~~فلا يجوز أن يتعلق جواز العقد به، ويتساوى الكيل فيه، وجوازه لعدمه. فإذا
~~ثبت هذا، فعلتنا قد حفظت أصلها وعمت جميع ما تضمنه الخبر.
# ثم لو سلمنا ما قالوه لم تكن علتنا هي المخصصة للأصل، وإنما يخصه علة
~~أخرى منتزعة من المعدودات، فلا يصح قولهم: خصصت أصلها، وبطل أيضا قولهم: إن
~~التخصيص يقع بما ينافي الشيء ويخالفه لا بما يوافقه؛ لأنا لم نخصص بالعلة
~~المستخرجة، وإنما خصصنا الأصل من العلة الأخرى.
# 10977 - قالوا: روي في خبر عبادة - رضي الله عنه -: (حتى الملح)، والغاية
~~إنما تكون بالأعلى والأدنى، والملح أدنى المأكولات، فصح أن يكون غاية، وهو
~~وغيره في الأكل سواء، فلو كانت العلة الكيل: لم يجز أن يكون الملح غاية.
# 10978 - قلنا: الملح أدنى المكيلات المذكورة جعل غاية لذلك، كما أن عندهم ms1115
~~لما كان أدنى المأكولات المذكورة جعله غاية.
# لذلك قالوا: يجوز ذكر الأشياء الأربعة، وهي تكال على وجه واحد لينبه بها
~~على العلة، فلو كانت العلة الكيل اكتفى بأحدهما، وإنما ذكرها لاختلاف حالها
~~في الأكل؛ لأن البر فوق حالة الاختيار، والشعير فوق حالة الاضطرار، والتمر
~~إدام PageV05P2304
# والملح يصلح به المأكولات، فخالف بين حالها ليبين أن العلة هي الأكل.
# 10979 - قلنا: الملح ليس بمأكول، وإنما يتبع العلة، فلو كانت العلة لم
~~يذكر الملح.
# ولأنه ذكر الأشياء الأربعة، ولو كانت تكال على وجه واحد لبين أنها مكيل
~~أبدا وإن اختلف العادة فيها وما سواه يقف على العادة. ثم النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ذكر الذهب والفضة وكل واحد منهما مكان الآخر، فالعلة عندهم
~~كونه ثمنا ثم لم يقتصر على ذكر أحدهما، [كذلك] في المكيلات لا يمنع أن يكون مثله.
# 10980 - قالوا: ما دخل الربا في كثيره دخل في قليله، كالأثمان.
# 10981 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأن قليل الذهب إذ بلغ حدا لا يتأتى فيه
~~الوزن سقط الربا فيه، [كما أن قليل البر إذا بلغ إلى حد لا يتأتى فيه الكيل
~~سقط الربا فيه]، فأما إذا كان قليل الذهب موزونا فهو كقليل البر المكيل،
~~فيثبت فيه الربا.
# 10982 - قالوا: الوزن عندكم علة، ثم ثبت الربا عندكم فيما لا يوزن منه،
~~وهو حلي السيوف والخواتم.
# 10983 - قلنا: مال كله موزون يتأتى فيه الوزن، وإنما منحه اتصالها
~~بغيرها، فلهذا يعتبر الوزن فيها إذا بيعت بجنسها، وإنما الذهب الذي لا يوزن
~~هو وزن الذهب الذي لا يصح وزن الواحد منه.
# 10984 - قالوا: علة الربا بحكم علة الحظر، فالبيع والكيل، علم على
~~الإباحة، فلم يجز أن يكون علة للتحريم والحظر، فإن العلة الواحدة لا تجلب
~~حكمين متضادين في شيء واحد.

PageV05P2305

# 10985 - قلنا: العلة في فساد العقد عندنا زيادة الكيل، وفي جواز التساوي
~~في الكيل، فعلة كل واحد من الأمرين غير علة الآخر.
# 10986 - قالوا: فالكيل أحد الوصفين، [وقد صار وصفا في علة الحظر، ووصفا
~~في علة الإباحة.
# 10987 ms1116 - قلنا: الوصف يتعين] بانضمام غيره إليه. ألا ترى: أن عندهم الجنس
~~أحد وصفي علة الإباحة، ثم العلة الواحدة توجب تحريم شيء وإباحة غيره، كما
~~أن الحيض يحرم الوطء والصلاة ويبيح الفطر، كذلك الكيل في مسألتنا يحرم
~~الزيادة ويبيح التساوي، وهما أمران مختلفان.
# 10988 - وإن قلنا: إن العلة الكيل: لم يلزم ما قالوه؛ لأن ذلك علة لتحريم
~~التفاضل في الجنس وإباحة التساوي فيه، وهما أمران مختلفان.
# 10989 - قالوا: الأعيان توزن في بلد ولا توزن في غيره، فيؤدي ذلك إلى أن
~~يكون الشيء الواحد فيه الربا في بعض البلاد دون بعض.
# 10990 - قلنا: هذا لا يمتنع؛ لأن العلة إن كانت الكيل تعلق الحكم بها في
~~الموضع الذي وجدت فيه، واختلفت المصلحة باختلاف حال أهل البلد في اعتبارهم
~~الكيل والوزن.
# 10991 - وهذا كما أن الشمس تغيب في بعض البلاد فيباح الفطر، وهي باقية في
~~غيره فيحرم الفطر، وتزول الشمس في بلد لم تزل فيه الشمس في بلد آخر، فاختلف
~~أهل البلاد باختلاف مطالعهم، ولوجود سبب العبادة فيهم.
# 10992 - قالوا: الأكل علة ذاتية والكيل فعلية، والذاتية أشبه بالفعلية،
~~والفعلية أشبه بالشرعية، ولو اجتمعت علة عقلية وشرعية كانت العقلية أولى،
~~كذلك PageV05P2306
# ما أشبه العقلية.
# 10993 - قلنا: والأكل يختلف؛ ألا ترى: أن الهبيد تأكله العرب ولا يأكله
~~غيرهم، ولم يمنع اختلاف العادة في الأكل أن يكون علة عندهم.
# 10994 - ولأن الأكل اعتياد الناس لفعل الشيء، وفعلهم [له، والكيل اعتياد
~~الناس بيعه كيلا، وفعلهم] لأحدهما كالآخر.
# 10995 - قالوا: علتنا يوجد الحكم بوجودها ويزول بزوالها، وعلتكم يوجد
~~بوجودها ولا يزول بزوالها؛ لأن الحنطة إذا زرعت لا ربا فيها؛ لأنها ليست
~~مأكولة، فإذا نبتت وسنبلت ففيها الربا عندنا وعندكم؛ لأنها مطعومة وليست
~~مكلية، فإذا أحرقت وصارت رمادا فلا ربا فيها وهي مكيلة.
# 10996 - قلنا: السنبل فيه الربا؛ لأنه مكيل، وإن تعذر كيله ما لم ينفصل
~~من وعائه؛ فهو كالحنطة في الوعاء، فأما الرماد إذا بيع كيلا ففيه الربا
~~لوجود العلة، فإن لم يعتد كيله فلا ربا فيه؛ لأنه لا ms1117 يعتاد بيعه كيلا.
# 10997 - قالوا: الحنطة فيها ربا مطعومة، وكذلك إذا طحنت وإذا خبزت، فإن
~~قلتم: لا ربا فيه؛ خالفتم الإجماع، وإن قلتم: الربا فيه وزنا؛ جعلتم الجنس
~~الواحد معللا بعلتين.
# 10998 - وتحرير هذا: أنه [جنس واحد؛ فوجب أن يجرى فيه الربا بعلتين،
~~كالأثمان.

PageV05P2307

# 10999 - قلنا: الخبز بالصنعة قد صار في حكم] جنس آخر عندنا، وقد قال
~~أصحابنا: إنه يجوز بيعه بالحنطة متفاضلا، فلا نسلم أنها عين واحدة عللت
~~بعلتين، بل كل واحدة غير العين الأخرى.
# 11000 - قلنا: علة تخالف علة أخرى.
# 11001 - قالوا: الكيل والوزن موضوع لمعرفة المقدار، كالعد والذرع؛ فلا
~~يكون علة في وصف الربا.
# 11002 - قلنا: العد والذرع كل واحد منهما لم يجعل علما للتخلص من الربا،
~~فلم تكن علته فيه، ولما كان الكيل والوزن مقدارا جعل علما للتخلص منه، جاز
~~أن يكون علة فيه.
# ولأن المذروعات لا ربا فيها، ولا معنى لطلب العلة فيها.
# 11003 - ولأن الذرع في المذروع صفة؛ بدلالة: أن من باع ثوبا على أنه عشرة
~~أذرع فوجده أحد عشر: لم يلزمه رد الزيادة، ولو وجد كون المذروع تسعة أذرع:
~~ثبت له الخيار، كما ثبت لو وجده معيبا.
# والربا لا يثبت بالتفاضل في الصفات، بدلالة: جواز بيع قفيز جيد بقفيز رديء.
# 11004 - وأما الكيل فليس يجري مجرى الصفات، بدلالة: أن من اشترى طعاما
~~على أنه عشرة أقفزة، فوجده أحد عشر: رد الزيادة، ولو وجده تسعة: رجع بقسط
~~القفيز من الثمن. فعلم أن الكيل مقدار لإدراك السبب بصفته، والربا يثبت في
~~المقدار.

PageV05P2308

# 11005 - قالوا: الكيل معنى يتخلص به من الربا، فوجب أن لا يكون علة في
~~التحريم، أصله: القبض في المجلس.
# 11006 - قلنا: التساوي عندنا في الكيل يتخلص به من الربا، فأما الكيل فلا.
# ولأن القبض دليلنا؛ لأنه لما كان سببا للتخلص من الربا كان فقده مؤديا
~~لوجود الربا كذلك التساوي في الكيل لما كان علما على الخلاص كان فقده مؤديا
~~لوجود الربا.
# ولأن القبض ليس سببا للتخلص من الربا؛ لأن الربا هو التفاضل والنساء، ms1118
~~والقبض لا يتخلص فيه في النساء بسبب يمنع فساد العقد ويوجب استقراره، فأما
~~أن يتخلص به من الربا فلا.
# 11007 - قالوا: زيادة الكيل لا يجوز أن تكون علة؛ لأن التحريم يثبت في
~~الصبرة بالصبرة مع فقد العلم بالزيادة.
# 11008 - قلنا: إذا قلنا إن زيادة الكيل علة في فساد العقد لم يخرج منه أن العقد
# لا/ يفسد بعلة أخرى، ففي الصبرة بالصبرة فسد العقد لمعنى آخر؛ لأن علة
~~الإباحة العلم بالتساوي من طريق الكيل، وقد عدمت فثبت التحريم بفقد علة
~~الإباحة.
# 11009 - ولأن زيادة الكيل إذا حرمت العقد والتساوي يبيحه، ففي الصبرة
~~يجوز وجود التفاضل فوجب الحكم، ومتى أثرت العلة عند وجودها وأثرت إذا جوز
~~وجودها لم يتحقق، دل ذلك على تأكدها.
# 11010 - احتجوا في علة الأثمان: بأنها علة ولا تنتقض، ولا تخالف نصار ولا
~~إجماعا.
# 11011 - قلنا: هذه الطريقة لا تدل على الصحة؛ لأن المختلفين في المذهب
~~يعلل كل واحد منهما مذهبه بعلة على هذه الصفة، ثم أحدهما بالجملة، فعلم أن PageV05P2309
# هذا ليس بدليل.
# 11012 - قالوا: ما لا يدخل الربا في معموله، لا يدخل في غير معموله،
~~كالطين، وعكسه: الذهب والفضة.
# 11013 - قلنا: لا نسلم أن الربا لا يدخل في معمول الحديد والصفر؛ لأن
~~الناس إذا تبايعوا ذلك وزنا دخل فيه الربا عندنا، فإن تبايعوها عددا
~~فالمعنى فيه: أنه خرج من حد الوزن، والفضة والذهب لا يخرج من الوزن وإن
~~عمل، فإن كلا منه ما لا يوزن ولا ربا فيه.
# 11014 - وقولهم: السكاكين المحلاة والخواتيم لا توزن، غلط؛ لأنها موزونة
~~وإنما يتعذر الوزن، ولهذا تباع بمقدار ما نظر فيها من الوزن وزيد ثمنها
~~بزيادته.
# 11015 - فإن قيل: فالحديد مثله.
# 11016 - قلنا: آنية الحديد الذي لا ربا فيه هي التي لا توزن مع إمكان
~~وزنها، وذلك لا يعتبر بالوزن فيها.
# 11017 - قالوا: لو كان الوزن مع الجنس علة لكان الوزن بانفراده يحرم
~~النساء كالطعم عندنا، والكيل عندكم، فلما جاز أن تسلم الدراهم في الزعفران،
~~دل أن الوزن ليس بعلة، وظهر بهذا ms1119 أن كل عينين جاز أن يسلم أحدهما في الآخر
~~لم يجمعهما في الربا علة واحدة، كالدراهم، والثياب، وعكسه الذهب والفضة.
# 11018 - قلنا: المعنى المضموم إلى الجنس هو الكيل، وذلك يوجد في شيئين
~~متفقين؛ لأن المكيل مثمن أبدا، فلما اتفقت الأعيان التي جمعتها العلة في
~~هذه الصفة حرم النساء فيها.
# فأما الوزن فيوجد في أشياء متفقة كلها مثمنة، كالزعفران، والحديد،
~~والرصاص؛ فوجب تحريم النساء فيها لاتفاقها، كما يوجد في المكيلات، ويوجد في
~~أشياء مختلفة بعضها ثمن وبعضها مثمن، فلما اختلف معناه صار ذلك كاختلاف
~~العلة، PageV05P2310
# فجاز أن يسلم بعضها في بعض.
# 11019 - يبين ذلك أن المكيلات كلها تكال على صفة واحدة، والموزونات
~~تختلف، فمنها: ما يوزن بالقبان ولا يقع فيها المسامحة اليسيرة، وهو الذهب
~~والفضة، ومنها: ما يوزن بالقبان ويسامح فيه وهو الحديد والرصاص، فدل ذلك
~~على افترق الحكمين.
# 11020 - فإن قيل: فيجب أن لا يجوز إسلام التبر والحلي في الزعفران؛ لأن
~~كل واحد منهما مثمن.
# 11021 - قلنا: من أصحابنا من قال ذلك. قال قاضي الحرمين: وجدت الرواية عن
~~أبي حنيفة: أن ذلك لا يجوز. ومنهم من قال: إنه من جنس الأثمان وحكمه حكمها،
~~كما أنه يساويهما في تحريم التفاضل ووجود التقابض، وقد ذكر السمناني في
~~الآحاد: أن ذلك يجوز.
# * * *

PageV05P2311

### || AUTO مسألة 577
# اعتبار التقابض عن بيع الحنطة بالحنطة والشعير بالشعير

# 11022 - قال أصحابنا: إذا باع حنطة، بحنطة، أو شعيرا بشعير بأعيانها؛ لم
~~يعتبر التقابض فيها في المجلس، وجاز بشرط الخيار في العقد.
# 11023 - وقال الشافعي التقابض شرط ولا يصح الخيار.
# 11024 - لنا: ما روي عن أبي بكر، عن أبي الزبير، عن جابر - رضي الله عنه
~~-،قال: (نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الطعام حتى يجري فيه
~~الصاعان: صاع البائع وصاع المشتري).
# ظاهره أنه إذا جرى الصاعان جاز بيع المشتري وإن لم يقبض بداره
# 11025 - ولا يقال: إن هذا دليل الخطاب؛ لأن ما بعد الغاية بخلاف ما
~~قبلها، وليس هذا دليل الخطاب وإنما هو حكم النطق.
# 11026 - وروي ms1120 (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الطعام حتى يقبض).
# 11027 - ولأنهما عينان من جنس الأثمان؛ فلا يكون التقابض في المجلس شرطا
~~في عقدهما، كالحديد بالصفر، والحنطة بالجص.
# 11028 - فإن قيل: المعنى في الأصل: أنهما لا تجمعهما علة واحدة من الربا؛
~~لم PageV05P2312
# نسلم.
# 11029 - فإن قيل: المعنى فيه: أن أحدهما يجوز أن يكون رأس مال والآخر
~~مسلم فيه لم نسلم.
# 11030 - فإن قيل: المعنى فيه: أنه ليس بمطعوم ولا ثمن فلم يصح؛ لأن القبض
~~في المجلس يجوز أن يجب في غير المطعوم والأثمان كرأس مال السلم، وعلة الفرع
~~تبطل بالجراد، فإن الجراد مطعوم ولا يعتبر فيه التقابض.
# 11031 - فإن قالوا: لا يعتاد أكله على هذه الصفة، فبطل بالملح واللحم
~~بالملح.
# 11032 - فإن قيل وضع هذه العلة فاسد؛ لأن ما يجب قبضه إذا كان ثمنا يجب
~~وإن كان عينا، كرأس المال، وما لا يجوز قبضه إذا كان عينا لا يجب إذا كان
~~ثمنا، كعوض الثوب.
# 11033 - قلنا: للأثمان في القبض حكم لا يوجد لغيرها، بدلالة: أن العقد
~~عليها انفرد باسم اقتضى التقابض وهو الصرف، والأعيان لا يوجد فيها هذا
~~المعنى.
# 11034 - ولأن السلم دليلنا؛ لأن قبض رأس المال لما وجب إذا أسلم موزونا
~~في مكيل، كذلك إذا أسلم موزونا في موزون، مثل الدراهم في الحديد في البيع
~~لو باع مكيلا بموزون لم يستحق القبض، كذلك إذا باع مكيلا بموزون لم يستحق
~~القبض أيضا.
# 11035 - ولأنهما مأكولان فلا يجب قبضهما في المجلس، كالجراد بالجراد،
~~والسمك بالسمك.
# ولأنه خارج من عقود الصرف، فلم يعتبر قبض بدله في الجنس، كبيع الثياب
~~بالدراهم.
# 11036 - ولا يلزم إذا باع قفيزا من صبرة بقفيز من صبرة أخرى؛ لأن القبض PageV05P2313
# في المجلس لا يعتبر عندنا، وإنما يعتبر المعتبر، وأن كل عين لو بيعت
~~بالدراهم لم يكن من شرط صحة العقد التقابض في المجلس، فإذا بيعت بجنسها وجب
~~أن لا يكون إلا بشرط التقابض كالحديد.
# 11037 - ولأن ما لا يجري في حق الوارث من الزكاة لا يعتبر ms1121 في العقد عليه
~~التقابض، كما ذكرنا، وعكسه: جنس الأثمان.
# ولأن العقد إذا تناول بدلين يجوز السلم في جنس واحد منهما؛ لأن التقابض
~~ليس بشرط في المجلس، أصله ما ذكرناه.
# ولأن الحنطة إذا بيعت بالشعير فهما جنسان لا يقوم المستهلك فيهما، فلم
~~يجب التقابض فيهما في المجلس، كسائر الأجناس.
# 11038 - والدليل على جواز شرط الخيار في العقد: قوله عليه الصلاة
~~والسلام: (إذا بعت، فقل: لا خلابة ولك الخيار).
# 11039 - ويذكر فيه ما قدمناه من العلل؛ ولأن الحنطة تارة تكون ثمنا وتارة
~~تكون معينة، فجاز [شرط الخيار فيها، كالفلوس.
# 11040 - ولأنه أحد نوعي الخيار؛ فجاز] أن يثبت في بيع الحنطة بالحنطة
~~أصله: خيار العيب.
# 11041 - احتجوا: بحديث عبادة بن الصامت - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (لا تبيعوا الذهب بالذهب، ولا الورق بالورق، ولا
~~البر بالبر، ولا الشعير بالشعير، ولا التمر بالتمر، ولا الملح بالملح، إلا
~~سواء بسواء، يدا بيد، عينا بعين).
# 11042 - فقوله: (يدا بيد) يقتضي التقابض ثم أجرى المطعوم مجرى الأثمان، PageV05P2314
# وفي الأثمان لا يجوز التفرق قبل القبض.
# ثم قال: (ولكن بيعوا البر بالشعير كيف شئتم يدا بيد).
# 11043 - الجواب: أن قوله (يدا بيد) يفيد التعيين وأنه لا يباع نساء، ولا
~~يفيد التقابض.
# الدليل على ذلك الشرع، والعرف، واللغة:
# 11044 - أما الشرع: فروي (أنه عليه [الصلاة و] السلام نهى عن بيع الحيوان
~~بالحيوان إلا يدا بيد)، وروي: (أنه - صلى الله عليه وسلم - سئل، فقيل: إنا
~~نبيع الفرس بالأفراس، والنجيبة بالنجائب،، فقال: لا بأس به يدا بيد)،
~~ومعلوم أن الحيوان بالحيوان اعتبر فيه التعيين دون التقابض.
# 11045 - وأما العرف، فيقال: فلان يبيع يدا بيد، معناه أنه لا يبيع نساء
~~وإن لم يقبض في المجلس.

PageV05P2315

# 11046 - وأما اللغة: فحكى أبو علي الفارسي، عن سيبويه أنه قال: ذو يد بذي يد.
# 11047 - قال أبو علي: يريد به ما يقع عليه اليد كما يقع عليه اليد، وهذا
~~يفيد التعيين دون التقابض.
# 11048 - فإن قيل: ذكر في الخبر: (عينا بعين، يدا ms1122 بيد)، فلو حمل قوله: يدا
~~بيد) على التعيين كان تكرارا.
# 11049 - قلنا: إذا كان معنى أحد اللفظين معنى آخر حمل على التأكيد، وهذا
~~هو طريق الكلام في الخبر؛ لأنه قال: (هاء وهاء) ومعلوم أنهم إذا حملوا قوله
~~(يدا بيد) على التقابض كان قوله: (هاء وهاء) تكرارا.
# 11050 - ولأنه قال في الخبر: (مثلا بمثل، سواء بسواء) وأحد الأمرين تكرار
~~الآخر، وإنما ذكره على طريق التأكيد، وكذلك هذا أيضا.
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - (نهى عن بيع البر بالبر إلا مثلا بمثل
~~يدا بيد)، ظاهر الخبر PageV05P2316
# يقتضي أنها صفات معتبرة حال العقد، والذي يعتبر من [العقد حال] الانعقاد
~~وهو التعيين، فأما التقابض فيعتبر بعد العقد، فدل أن المراد بذلك التعيين.
# 11051 - فأما قولهم: إن قوله - صلى الله عليه وسلم - (يدا بيد) من الذهب
~~والفضة أريد به التقابض، فكذلك في المطعومات، فغير مسلم؛ لأن قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - (يدا بيد) أريد به
# التعيين/ في الأشياء الستة، ولم يرد به التقابض لا شيء غير ذلك، وإنما
~~اعتبرنا التقابض في الذهب والفضة، بدلالة غير هذا الخبر.
# 11052 - قالوا: روي عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (الذهب بالذهب ربا إلا هاء وهاء، والبر بالبر إلا هاء
~~وهاء، والتمر بالتمر ربا إلا هاء وهاء).
# 11053 - قال الشافعي رحمه الله: فاحتمل قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~(هاء وهاء) المناولة حين العقد يأخذ بواحدة ويعطي بالأخرى، ويحتمل القبض
~~قبل التفرق، فلما فسر عمر - رضي الله عنه - الخبر على أنه القبض قبل
~~التفرق، كان المصير إلى تفسير الراوي أولى.
# وروى الشافعي، عن مالك، عن الزهري، عن مالك بن أوس بن الحدثان النصري،
~~أنه التمس صرفا بمائة دينار، قال: فدعاني طلحة بن عبيد الله فتراوضنا حتى
~~اصطرف مني وأخذ الذهب يقلبها في يده، ثم قال: حتى تأتي خازنتي أو PageV05P2317
# خازني من الغابة، قال: وعمر يسمع، فقال: والله لا تفارقه حتى تأخذ منه،
~~ثم قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (الذهب ms1123 بالذهب ربا إلا هاء
~~وهاء)، فسر الراوي بالقبض، والرجوع إلى تفسيره أولى؛ لأنه أعرف بما سمع،
~~وأخبر بما رواه.
# 11054 - والجواب: أن قوله عليه [الصلاة و] السلام (هاء وهاء) يحتمل أن
~~يكون المراد به: هذا وهذا، ويحتمل: هذا بهذا، فيفيد التعيين، فلما جعل عليه
~~[الصلاة و] السلام شرطا في العقد علم أن المراد به التعيين؛ لأن القبض لا
~~يعتبر عند العقد.
# وأما التأويل فلا حجة فيه؛ لأن طلحة باع دراهم غير حاضرة، فأمر بقبضها
~~للتعيين لا للقبض؛ لأنها لا تتعين إلا به.
# 11055 - قالوا: عينان فيهما الربا بمعنى واحد، فلم يجز التفرق قبل القبض،
~~كالأثمان.
# 11056 - قالوا: ولأنها معاوضة لا تدخل في كل واحد من العوضين، فلم يجز
~~التفرق قبل القبض، كالأثمان.
# 11057 - قلنا: ففي الربا اعتبر حتى يقع العقد صحيحا، والقبض اعتبر حتى PageV05P2318
# لا يفسد بعد صحته، وما أثر في العقد بعد صحته أوسع؛ ألا ترى: أن العقد لا
~~يجوز على الآبق، ويجوز أن يبقى مع الإباق، فلم يجز أن يعتبر ما يؤثر في
~~باقي العقد بما اعتبر حال الكفارة.
# ولأن المعنى في الأثمان: أن العقد عليها اقتضى التقابض؛ لأن معنى الصرف:
~~أن يصرف كل واحد منهما أكثر من الآخر ما هو من جهته، فلما اقتضى العقد
~~التقابض وجب، وهذا لا يوجد في غيره من العقود، ولهذه العلة لما اقتضى لفظ
~~السلم تعجيل قبض أحد العوضين وجب. ثم لم يجب إذا باع ثوبا بطعام مؤجل؛ لأن
~~لفظ العقد ما اقتضى القبض.
# 11058 - وقولهم: (معارضة) لا يدخل الأجل في كل واحد من عوضها، يبطل ببيع
~~الجوهر بالجوهر.
# 11059 - قالوا: ما حرم فيه النساء، حرم فيه التفرق قبل القبض، كالذهب
~~بالفضة.
# 11060 - قلنا: يبطل إذا صالح من دين في الذمة على عين، فإن النساء يحرم
~~في هذه العين، وقبض العين في المجلس غير متعين، يبطل ببيع الجوهر بالجوهر.
# 11061 - فإن قيل: الجوهر لا يحرم فيه النساء، وإنما يفسد العقد فيه
~~بجهالة المعقود عليه.
# 11062 - قلنا: فقد حرم النساء، وهذا بيان علة ms1124 تحريمه يختص بالحكم ولا
~~يضرنا، فإن علة ما عللوه غير مطردة.
# 11063 - فإن احترزوا فقالوا: إنما حرم فيه النساء لأجل الربا.
# 11064 - قلنا: قد يحرم النساء فيما لا يعتبر فيه القبض، كما بينا في
~~الصلح من دين على عين.

PageV05P2319

# 11065 - قالوا: عينان يجوز السلم في كل واحد منهما، فإذا لم يجز إسلام
~~إحداهما في الأخرى لم يجز التفرق قبل القبض. أصله إذا قال: بعتك قفيزا من
~~هذه الصبرة بقفيز من هذه الصبرة.
# 11066 - قلنا: قولكم: (عينان) لا نسلمه في الأصل؛ لأن العقد وقع على قفيز
~~غير معين.
# ثم الأصل غير مسلم؛ لأن المعتبر عندنا التعيين في بيع القفيز بالقفيز،
~~فإذا تعين: جاز، فأما القبض: فلا نعتبره.
# * * *

PageV05P2320

### || AUTO مسألة 578
# حكم بيع الجنس بالجنس نسيئة

# 11067 - قال أصحابنا: الجنس بالجنس يحرم النساء.
# 11068 - وقال الشافعي: لا يحرم.
# 11069 - لنا ما روى ابن عمر رضي الله عنهما: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (لا تبيعوا الصاع بالصاعين، ولا الدرهم بالدرهمين، فقام رجل،
~~فقال: إنا نبيع الفرس بالأفراس، والنجيبة بالنجائب، فقال عليه [الصلاة و]
~~السلام: لا بأس بذلك يدا بيد، ولا خير فيه نساء).
# 11070 - وروى الحسن عن سمرة رضي الله عنهما: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن بيع الحيوان PageV05P2321
# بالحيوان نسيئة)، ذكره أبو داود.
# 11071 - فإن قيل: هذا محمول على النساء في العوضين.
# 11072 - قلنا: الظاهر أن الصفة تدخل على ما دخلت عليه الباء، كما لو قال
~~أبيعك هذا الثوب بالنسيئة.
# ولأن أحدهما مخفوض بالإضافة والآخر بالباء، وإذا خفضنا بعاملين لم يجز أن
~~ترجع الصفة الواحدة إليهما، لا تقول: مررت بزيد وسعيت إلى عمرو الظريف،
~~وتريد الظريف صفة لهما، وإنما يكون صفة لعمرو خاصة.
# ولأن أحد وصفي علة تحريم التفاضل، فكان له بانفراده تأثير في تحريم
~~النساء، أصله: المعنى المضموم إلى الجنس في المكيلات.
# 11073 - وإذا عللت للوجوب، فقل: فوجب أن يحرم النساء من جنس ما يتعين، أو
~~من غير جنس الأثمان.
# 11074 - فإن قيل: قولكم: أحد وصفي علة ms1125 تحريم التفاضل، إذا عنيتم الأكل،
~~فليس بوصف عندكم للعلة، وإن عنيتم الكيل لم نسلمه.
# 11075 - قلنا: أجمعنا على أن تعليل الأصل بعلة ذات وصفين: الجنس PageV05P2322
# أحدهما، واختلفنا في الوصف الآخر، مع اتفاقنا على أنه لا بد من وصف يضم
~~إلى الجنس، فنحن نشير إلى ذلك الوصف المجمع عليه في الجملة وإن اختلف في
~~تعيينه.
# وقد نص الشافعي على مثل هذا فقال في مسألتنا: (التقابض في الأعيان)؛
~~لأنهما عينان جمعهما علة واحدة في تحريم التفاضل، فلا يمكن تعيينها.
# 11076 - فإن قيل: الفرع يكون مثل الأصل أو أخص منه، فأما أن يكون أعم منه
~~فلا، والمعنى المضموم إلى الجنس عندكم الوزن يحرم النساء في بعض المواضع،
~~والجنس في كل موضع، فكيف يكون الفرع له عموم الأصل،.
# 11077 - قلنا: نحن قسنا عليها ضم الجنس إلى الجنس في المكيلات، فيستوي
~~الفرع والأصل في العموم.
# ثم هذا يقال إذا علق في العلة حكم معين، فأما إذا عللنا للتأثير في الحكم
~~بها فالذي وجب في الأصل التأثير واقتضى في الفرع مثله، فيصير بمقتضى العلة
~~في الفرع والأصل واحد، وإذا ثبت التأثير وجب العموم بالإجماع.
# 11078 - فإن قيل: على علة الثانية أنه غير مؤثر في الأصل.
# 11079 - قلنا: ذكرناه في الحكم، والتأثير يطلب أوصاف العلة لا حكمها.
# 11080 - فإن قيل: لا نسلم أن المعنى المضموم إلى الجنس يحرم النساء؛ لأن
~~علة تحريم النساء عندنا تحرم التفاضل في كل واحد من العوضين.
# 11081 - قلنا: هذا لا يمنع ما قلناه؛ لأن الوصف المضموم إلى الجنس أثر في PageV05P2323
# التحريم، فلا يكون ما ذكرتموه معنى وإنما معارضة.
# ولأنه بيع جنسه بجنسه، فيحرم فيه النساء، كالبيض والرمان، والسفرجل.
# ولأن كل حكم تعلق بجنس وصفة؛ فإن تأثير الجنس كتأثير الصفة أو آكد، أصله:
~~الأضحية.
# 11082 - ولأنه عقد يؤدي إلى أن يكون لبعض العوض بعينه من أحد الجنسين
~~التأثير في الحكم دون البعض الآخر، فلا يكون كمن باع تفاحة بتفاحتين نساء.
# 11083 - يبين ذلك: أنه يبيع كري حمص بكر حمص نساء فيرد عليه درهما ms1126 فيكون
~~كل العوض من الجنبة الأخرى.
# 11084 - احتجوا: بما روي عن عبد الله بن عمرو - رضي الله عنه - (أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أمره أن يجهز جيشا فنفدت الإبل، [قال]: فأمرني أن
~~آخذ في قلاص الصدقة وكنت آخذ البعير بالبعيرين إلى إبل الصدقة.

PageV05P2324

# 11085 - الجواب: أنه يحتمل أن يكون أمره أن يستسلف من أرباب الأموال زكاة
~~أموالهم، فأخذ بعيرا يصلح للحمل والقتال ببعيرين من أسنان الصدقات، وإذا
~~احتمل الخبر هذا سقط التعلق به.
# 11086 - ويحتمل أن لا يكون أخذ ذلك من أهل الصدقات وإنما من أهل الحرب،
~~وعندنا الربا مع أهل الحرب جائز، وقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يستعين بهم ويستعير منهم السلاح، بدلالة: ما روي (أنه عليه [الصلاة و]
~~السلام كتب إلى يهود بني قينقاع نحن وأنتم من أهل الكتاب، فإما أن تعينونا
~~على قتال أهل الشرك أو تعيرونا).
# 11087 - وذلك يجوز أن يكون أمر بالابتياع منهم على طريق المعونة، كما طلب
~~منهم المعاونة، ويحتمل أن يكون/ هذا قبل تحريم الربا ثم نهى عليه [الصلاة
~~و] السلام عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة.
# ولأنه قد يكون ... أمر بابتياع ذلك ليكون دينا عليه [أو على بيت المال،
~~ويجوز أن يثبت عندنا على بيت المال حقوق مجهولة، كما يثبت له يبين ذلك:
~~أنه: جعل الأصل إلى خروج المصدق، وذلك فعل مجهول، فدل على أن الحق يثبت في
~~بيت المال.
# 11088 - ولا يقال: إن خروج المصدق كان وقته معلوما؛ لأنه يجوز أن يتقدم
~~أو يتأخر، فلا يجوز أن يكون أجلا وإن كان معلوم الوقت، كالقطاف.
# 11089 - قالوا: (روي عن علي - رضي الله عنه -: (أنه باع بعيرا له يدعى
~~عصيفيرا بعشرين PageV05P2325
# بعيرا إلى أجل).
# 11090 - وعن ابن عمر رضي الله عنهما: (أنه باع بعيرا بأربعة أبعرة مضمونة
~~أسلمها بالربذة).
# 11091 - قلنا: يجوز أن يكون علي - رضي الله عنه - باع في زمان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قبل تحريم الربا.
# 11092 - وأما ابن عمر رضي الله عنهما فإنه ابتاع بعيرا بأربعة أبعرة ms1127 في
~~الربذة، فهذا بيع العين الغائبة وليس بنسأ، وإنما ذكر (مضمونة)؛ لأن من
~~مذهب ابن عمر: أن المبيع لا يكون في ضمان البائع إلا بشرط، فشرط الضمان لهذا.
# 11093 - على أنه روى عن ابن مسعود، وابن عباس، والحكم بن عمرو الغفاري -
~~رضي الله عنهم - مثل قولنا.

PageV05P2326

# 11094 - قالوا: عينان ليس في نقد كل واحد منهما الربا، فدخل الأجل فيما
~~في الذمة منهما لا يمنع العقد، كالهروي بالمروي.
# 11095 - أو عينان في نقد كل واحد منهما ربا، وإذا جاز السلم فيهما جاز
~~إسلام أحدهما في الآخر، كالهروى بالمروى.
# 11096 - قلنا: الربا بتعلق بالوصفين ويحرم النساء بأحدهما، فلم يجز أن
~~يكون انتقاء الربا دالا على انتقاء النساء.
# 11097 - ولأن الهروي والمروي جنسان؛ بدلالة: أن اختلاف الصنائع فيهما
~~بجنسهما، ولهذا قال أصحابنا: إذا باع ثوبا على أنه مروى فوجده هرويا بطل البيع.
# 11098 - ولأن السلم لا يجوز في ثياب القطن حتى يبين الهروي والمروي، ولو
~~كان جنسا واحدا اقتصر على ذكر صفة.
# 11099 - فإن قيل: أصلها القطن.
# 11100 - قلنا: لكن صار بالصنعة ثيابا على صفة؛ فلا يجوز أن يرجع أحدهما
~~إلى الحالة الأولى، فصار كالخزف، والخشب، والتمر، وأصلها: الشجر وإن كانا
~~جنسين.

PageV05P2327

# 11101 - ولأن الهروي في المروي لا يؤدي إسلام أحدهما في الآخر إلى أن
~~يصير الشيء بدلا عن نفسه وعما ضم إليه في العقد. وإذا جاز السلم في كل واحد
~~منهما جاز أن يسلم أحدهما في الآخر، وإلا كان سلم الهروي بالمروي يؤدي إلى
~~ذلك، فلم يصح السلم.
# 11102 - قالوا: الأجل إذا تعلق بالذمة فيما لا ربا فيه لم يمنع صحة
~~العقد، كالكتان بالقطن.
# 11103 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن المانع عندنا ليس هذا التأجيل، وإنما
~~المانع عندنا شرط العين في الذمة، ألا ترى: أنه لو باع ثوبا بثوب حالا
~~وشرطه في الذمة بطل العقد، والمعنى في الأصل ما قدمنا.
# 11104 - قالوا: كل بيع في الهروي بالهروي جاز بالهروي، كالنقد.
# 11105 - قلنا: لا نسلم أن بيع أحدهما بالآخر نقدا يجوز إذا شرط في ms1128 الذمة.
# 11106 - قالوا: أحد نوعي الربا، فلا يعم جميع الأموال، كتحريم التفاضل.
# 11107 - قلنا: تحريم التفاضل أضيق؛ لأنه يتعلق بوصفين، وتحريم النساء
~~أوسع؛ لأنه يتعلق بأحدهما، فلم يمنع أن يعم أحدهما الأموال ويختص الآخر
~~ببعضها.
# ولأن الربا معنى يفسد العقد، والمعاني المفسدة للعقود تعم أجناسها إذا
~~وجد سببها، فوجب أن يكون من الربا ما يعم الأموال حتى يلحق بسائر المعاني
~~المفسدة.
# * * *

PageV05P2328

### || AUTO مسألة 579
# ما يعتبر في المكيلات والموزونات المنصوص عليها

# 11108 - قال أصحابنا: المكيلات المنصوص عليها: مكيلة أبدا لا يجوز بيع
~~بعضها ببعض إلا كيلا، والموزونات المنصوص عليها: موزونة أبدا، وما لم ينص
~~على تحريم التفاضل فيه كيلا، ولا وزنا: فالمرجع فيه إلى عادة الناس.
# 11109 - وقال الشافعي: المعتبر بعرف العادة بالحجاز على عهد الرسول - صلى
~~الله عليه وسلم -، فما كان العادة فيه الكيل: لم يجز إلا كيلا في سائر
~~الدنيا، وما كان العادة فيه الوزن: لم يجز إلا وزنا في سائر الدنيا.
# 11110 - فأما ما ليس [له] هناك عرف، أو حدث لشيء عرف بعد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، فعلى وجهين، أحدهما: يرد إلى أقرب وزن الأشياء به شبها
~~بالحجاز، والوجه الثاني: أنه يعتبر حاله بالعرف فيه في موضعه.

PageV05P2329

# 11111 - لنا: حديث أنس، وعروة - رضي الله عنهم -: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: ما وزن مثل بمثل إذا كانا نوعا واحدا، وما كيل مثل بمثل
~~إذا كانا نوعا واحدا)، ولم يفصل بين وزن الحجاز وغير الحجاز.
# 11112 - ولأن ما لم ينص على كونه موزونا: جاز بيع بعضه ببعض كيلا،
~~كالطعام، والملح.
# ولأن كل بقعة لا يعتبر عادة أهلها في غير زمن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-[لا تصير عادة أهلها في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم -] كسائر البقاع.
# 11113 - احتجوا: بما روى طاووس، عن ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (المكيال مكيال المدينة، والميزان ميزان مكة.
# وقد روي: (الميزان ميزان المدينة، والمكيال مكيال مكة).
# 11114 - قلنا: الخبر متروك الظاهر؛ لأن ظاهره يقتضي أن ms1129 المكيال والميزان
~~يختصان بهما، وهذا غير مراد، فاحتمل المكيال مكيالهم في هذين: الصاع في
~~الكفارات، والميزان ميزانهم في نصاب الزكاة واحتمل غيره، فسقط التعلق به.
# * * *

PageV05P2330

### || AUTO مسألة 580
# حكم بيع الحنطة بالدقيق

# 11115 - قال أصحابنا: لا يجوز بيع الحنطة بالدقيق.
# 11116 - ونص الشافعي: على أنه لا يجوز.
# 11117 - وحكى الكرابيسي قال: قال أبو عبد الله يجوز.
# 11118 - فمن أصحابه من قال هذا ليس قوله، وإنما حكاه عن مالك أو أحمد؛
~~لأن كل واحد منهما أبو عبد الله، ومن أصحابه من قال: إن هذا قول له آخر.

PageV05P2331

# 11119 - لنا: أن الحنطة والدقيق جنس واحد، بدلالة: امتناع التفاضل فيهما،
~~وإذا ثبت أنهما جنس واحد، والدقيق معقود عليه في أحد الجنسين وفي الآخر في
~~وعاء إذا طحن زاد، فصار كمن باع دقيقا بدقيق في وعاء.
# ولا يلزم إذا باع حنطة بحنطة؛ لأن الدقيق غير معقود عليه، فاعتبرت
~~المماثلة في الحنطة دون دقيقها.
# ولأن الشافعي يعتبر المساواة في حال الادخار، والدقيق لا يساوي الحنطة في
~~حال الادخار، فصار كالصحيحة بالمكسرة، وهناك التساوي يكون قدرا هو المعتبر،
~~فالتساوي ها هنا اعتبر بالكيل وهما غير متساويين؛ لأن الحنطة إذا طحنت زاد
~~على كيل الدقيق، فلذلك لم يجز.
# * * *

PageV05P2332

### || AUTO مسألة 581
# بيع الدقيق بالدقيق

# 11120 - قال أصحابنا: يجوز بيع الدقيق بالدقيق إذا كان على صفة واحدة من
~~النعومة.
# 11121 - وقال الشافعي في القديم، والجديد: لا يجوز.
# ونقل البويطي والمزني قولا آخر عنه: أنه يجوز.
# 11122 - لنا ما روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (الطعام
~~بالطعام مثلا بمثل)، واسم الطعام يتناول الدقيق باتفاق.

PageV05P2333

# ولأنها عين [يجوز بيعها بغير جنسها، فجاز بيعها بجنسها، كالموزونات في الخضر.
# ولأن كل عين] جاز بيع بعضها ببعض قبل تفرق أجزائها جاز بعد تفرقها، أصله:
~~الحيوان.
# ولأنها عين جاز بيعها بالدراهم، فجاز بالدقيق، أصله: الرمان، والبطيخ.
# 11123 - ولا يلزم الحنطة؛ لأنه يجوز بيعها بالدقيق إذا كان مع الدقيق غيره.
# 11124 - احتجوا بأنه قوت زال عن حكم كمال البقاء بصنعة آدمي؛ فلم يجز ms1130 بيع
~~بعضه ببعض؛ أصله: الناعم بالخشن.
# 11125 - قلنا: لا نسلم أنه زال عن حال بقاء أصله وهو لا يمنع، كاللحم
~~باللحم.
# ولأن الناعم بالخشن يفقد المماثلة فيهما حالة العقد؛ لأن الخشن لو أعيد
~~الطحن عليه لزاد، وهذا لا يوجد في الناعمين.
# 11126 - قالوا: بيع الدقيق بالدقيق يؤدي إلى التفاضل حال كونهما كذلك؛
~~لأن دقيق الحنطة الثقيلة أكثر من دقيق الحنطة الخفيفة، فكأنه باع حنطة
~~بحنطة متفاضلة ويجزيه عدم التساوي كيلا حال كونهما كذلك؛ فوجب أن يبطل العقد.
# 11127 - واعتبر الشافعي في الرطب بالتمر التساوي في الباقي، وأما التساوي
~~فيما مضى؛ فلم يعتبره أحد.

PageV05P2334

# ولأن هذا يبطل بخل العنب، قال الشافعي: يجوز مثلا بمثل، ونحن نعلم أنا
~~إذا رددناهما إلى العنب كان أحدهما أكثر من الآخر؛ لأن العصير من بعض العنب
~~قد يكون أكثر من بعض، ثم لا يجري مجرى بيع العنب بالعنب متفاضلا.
# 11128 - فإن قيل: السنة دلت على اعتبار التساوي حالة الادخار.
# 11129 - قلنا: لا نسلم هذا ونحن نبينه في موضعه، ثم الرطب بالتمر اعتبر
~~فيه النقصان عن كمال موجود.
# 11130 - قالوا: فأنتم لم تعتبروا التساوي حال العقد في الحنطة بدقيقها.
# 11131 - قلنا: وما اعتبرنا إلا حالة العقد؛ لأن العقد لم يتناول الدقيق،
~~وهذا موجود في، الجنبة الأخرى اعتبر فيهما في الحال، والتساوي لا يعلم فبطل العقد.
# * * *

PageV05P2335

### || AUTO مسألة 582
# بيع خل التمر وخل الدقل ببعضهما متفاضلا

# 11132 - قال أصحابنا: خل التمر وخل الدقل جنسان بياع أحدهما [بالآخر]
~~متفاضلا.
# وحكوا عن الشافعي: أنهما جنس واحد، وأنكر أصحابه ذلك، وقالوا بمثل قولنا.
# 11133 - وإطلاقه في مسألة أخرى عندنا: يجوز بيع خل الدقل بجنسه وخل
~~الزبيب بجنسه.
# 11134 - وقال الشافعي: يجوز بيع خل التمر بجنسه، ولا يجوز بيع خل الدقل
~~والزبيب بجنسه بوجه من الوجوه، وخل التمر بخل الزبيب فيه وجهان/.

PageV05P2336

# 11135 - لنا قوله عليه [الصلاة و] السلام: (ما وزن مثل بمثل إذا كان نوعا
~~واحدا).
# ولأنه جنس يجوز بيعه، فجاز بيعه بجنسه، أصله: سائر الأجناس.
# ولأنه نوع؛ فجاز بيعه بجنسه، ms1131 كخل العنب.
# 11136 - احتجوا: بأنه تمر بتمر متفاضلا، وماء بماء متفاضلا.
# 11137 - فإن قالوا: في الماء الربا لم يجز لوجهين، وإن قالوا: لا ربا في
~~الماء لم يجز لوجه واحد، وهذا غلط؛ لأن الخل المعمول من تمر واحد لا يتفاضل
~~في التمييز، فلا يجوز عندهم.
# 11138 - ولأنه ينقل عن حال التمييز، فلا معنى لاعتبار التفاضل فيه، كما
~~أن خل العنب بخل العنب لا يعتبر فيه التفاضل في العنب؛ لأنه انتقل عنه.
# * * *

PageV05P2337

### || AUTO مسألة 583
# اللحوم أجناس مختلفة

# 11139 - قال أصحابنا: اللحوم أجناس، يجوز بيع لحم الغنم بلحم الجمل
~~متفاضلا، وكذلك الألبان.
# 11140 - ونص الشافعي في اللحم على قولين، أحدهما: أنها أجناس، والآخر:
~~أنها جنس واحد.
# ونص في الألبان على قول واحد: أنها جنس واحد.
# 11141 - وأصحابه قالوا: لا فرق بينهما، فجعلوا الألبان كاللحمان على PageV05P2338
# قولين إلا أن أصولها أجناس مختلفة، فوجب أن تكون أجناسا، كالأدقة.
# 11142 - ولأنها فروع خرجت من أجناس من حيوان، فوجب أن تكون أجناسا
~~كالأولاد.
# وإذ ثبت أنها أجناس جاز بيع بعضها ببعض متفاضلا، لقوله عليه [الصلاة و]
~~السلام: (وإذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم).
# ولأن التفاضل يجوز في أصولها، فجاز فيها كالأدقة.
# ولأنه نوع مطعوم؛ فجاز بيعه بشيء منه متفاضلا، [أصله: سائر المطعومات].
# 11143 - احتجوا: بأنه شمله اسم خاص حين حدوث الربا فيه، فكان صنفا واحدا،
~~كالتمور.
# 11144 - قلنا: يبطل بالفاكهة والأدوية.
# 11145 - فإن قيل: اسم عام.
# 11146 - قلنا: وكذلك اللحم يشتمل على أجناس مختلفة، فهذا عام من هذا
~~الوجه خاص بالإضافة إلى غيره، كقولنا: (حيوان) اسم خاص بالإضافة إلى غيره
~~عام من اشتماله على أجناس مختلفة.
# 11147 - ولأن الاسم الخاص إذا دل على الجنس الواحد فلا فرق بين أن يسمى
~~به حال حدوث الربا أو بعد حدوثه، فهذا الوصف لا معنى له، ثم التمور أصلها
~~جنس واحد؛ فكان في حكم أصولها، واللحمان خرجت من أجناس مختلفة.
# 11148 - ولا يلزم المولود؛ لأنه لم يخرج إلا من جنس واحد وهو الأم.

PageV05P2339

### || AUTO مسألة 584
# بيع الرطب بالتمر ms1132

# 11149 - قال أبو حنيفة: يجوز بيع الرطب بالتمر متساويا كيلا.
# 11150 - وقال أبو يوسف ومحمد: لا يجوز، وبه قال الشافعي.
# 11151 - لنا: قوله عليه [الصلاة و] السلام) ما وزن مثل بمثل إذا كان نوعا
~~واحدا، وما كيل مثل بمثل إذا كان نوعا واحدا).
# 11152 - والتمر والرطب نوع واحد، بدلالة: امتناع بيعه متفاضلا.
# 11153 - ولأنه جنسه إلا أنه اختص باسم لكونه على صفة، كما أن الصبي PageV05P2340
# من جنس الرجال وإن سمي باسم لمخالفته الرجال في حاله.
# ولأن المماثلة من طريق الكيل وجدت فيما هو من جنس التمر، كالجديد
~~بالعتيق، والبرني بالمعقلي.
# 11154 - ولأنه إما أن يكون جنسا واحدا داخلا في عموم قوله [عليه الصلاة
~~والسلام]: (والتمر بالتمر)، فإن كانا جنسين دخلا في عموم قوله [عليه الصلاة
~~والسلام]: (وإذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم).
# 11155 - قلت: وإن كان نوعا واحدا فأنواع التمر، فيجوز بيع بعضها ببعض،
~~وإن كانا نوعين، فهو أولى.
# 11156 - ولا يلزم الحنطة بالدقيق والمقلوة بغيرها؛ لأنا تعلقنا في الأول
~~بعموم خبرين، فما قالوه خرج من العموم بدليل.
# 11157 - والطريقة الثانية: قلنا: أنواع التمر يجوز بيع بعضها ببعض، فلا
~~يلزمنا أنواع الحنطة.
# ولا يلزم من طريق المعنى؛ لأن الحنطة والدقيق يتفاضلان حال العقد كيلا؛
~~لأن الزيادة التي تظهر بطحن الحنطة كانت موجودة حال العقد وليس في مقابلتها مثلها.
# 11158 - وأما الرطب والرطوبة التي فيه مال مقصود، فالعقد يصح أداء PageV05P2341
# العوض عنه.
# ولأن ما جاز بيعه بالدراهم جاز بالرطب، كالعنب.
# 11159 - ولأنهما عينان باقيتان على أصل خلقتهما يجوز بيع كل واحد منهما،
~~فجاز بيع إحداهما [بالأخرى. أصله: سائر الأعيان؛ لأن الاختلاف بين التمر
~~والرطب يرتفع من غير كلفة وعلاج، فجاز بيع أحدهما] بالآخر: الجديد والعتيق.
# 11160 - فإن قيل: المعنى في الجديد، والعتيق: أن التفاوت بينهما يعرف.
# 11161 - قلنا: التفاضل الممنوع منه لأجل الزيادة يستوي قليله وكثيره.
# ولأن ما جاز بيعه بالرطب من الجذاذ؛ جاز بيعه به بعده، كالعنب.
# 11162 - احتجوا: بما روي عن مالك، عن عبد الله بن يزيد، أن زيدا ms1133 أبا عياش
~~أخبره: أنه سأل سعد بن أبي وقاص عن البيضاء بالسلت، فقال له سعد: أيهما
~~أفضل؟ فقال: البيضاء، فنهاه عن ذلك، وقال: (سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل عن شراء الرطب بالتمر؟، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~أينقص الرطب إذا يبس؟، قالوا: نعم، فنهى عن ذلك).

PageV05P2342

# 11163 - الجواب: أن هذا [الخبر] رواه أبو عياش، قال أبو حنيفة: لا أقبل
~~خبره، وصاحب المقالة إذا لم يغلب في ظنه عدالة الراوي لم يلزمه قبول خبره.
# 11164 - وقد صوب هذا الطعن عبد الله بن المبارك، فقال كيف يقال: إن أبا PageV05P2343
# حنيفة لا يعرف الحديث؟ وهو يقول: زيد- أبو عياش- لا أقبل خبره، وعبد الله
~~حجة في معرفة الرجال والبحث عن الرواة.
# 11165 - وقد طعن الطبري في (تهذيب الآثار) واعتراض على الخبر بهذا
~~الاعتراض وغيره، وقال: إن زيدا- أبا عياش- لا يعرف برواية الأخبار.
# 11166 - وقد اختلف في رواية هذا الحديث، فروى يحيى بن أبي كثير، عن عبد
~~الله بن يزيد، أن زيدا-أبا عياش- أخبره عن سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه
~~-: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الرطب بالتمر نسيئة).
# وقد روى بكير بن عبد الله، عن عمران بن أبي أنس، أن مولى لبني مخزوم حدثه
~~(أنه سأل سعد بن أبي وقاص عن الرجل يسلف الرجل الرطب بالتمر إلى أجل؟، فقال
~~سعد: نهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن هذا)، ومولى بني مخزوم هو
~~زيد أبو عياش، وإذا اختلف الخبر هذا الاختلاف مع ضعف راويه وقف الاحتجاج
~~به، ولا معنى للتشاغل بتعديل زيد؛ لأن الطعن أولى من التعديل.
# 11167 - ولأن الحديث قد يقف العامل في قبوله مع عدالة راويه فلا يلزم؛
~~ألا ترى أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وقف في قبول خبر عمار - رضي
~~الله عنه - في التيمم، للخبر مع PageV05P2344
# عدالة عمار، ولا يلزم حكم الخبر لشك فيه.
# على أن نهيه [عليه الصلاة والسلام] عن بيع الرطب بالتمر نسيئة دليل على
~~أصلهم: أنه يجوز بيعه نقدا، ms1134 ودليل الخطاب عندهم نطق خاص.
# 11168 - ومنهم من قال: هو كالقياس ونهيه [عليه الصلاة والسلام] عن بيع
~~الرطب بالتمر عام، والنطق خاص، والقياس أن كل واحد منهما أولى من نطق العام.
# فإن قيل: لما علل النهي عن بيع الرطب بالتمر؛ لأنه ينتقص إذا جف، صار هذا
~~نطقا خاصا، فكأنه قال: لا يباع الرطب بالتمر؛ لأنه ينقص إذا جف، فتعارض
~~نطقان خاصان على أحد الوجهين، فالمعلل أولى، وعلى الوجه الآخر النطق الخاص
~~أولى من القياس.
# 11169 - قلنا: اللفظ العام إذا كان معللا لم يصر خاصا بل هو على عمومه،
~~والعلة المنصوصة كالنطق العام يرد عليها التخصيص بالقياس، فأما على الوجه
~~الآخر فقد تعارض نطقان خاصان، فيتوقف فيهما.
# 11170 - فإن قيل فالمعلل أولى.
# 11171 - قلنا: هذه العلة بالخبر المتفق على صحته، وبالإجماع.
# والخبر المتفق عليه [الصلاة و] السلام: (التمر بالتمر مثلا بمثل)، وهذا
~~يقتضي جواز بيع الجديد بالعتيق وإن كان ينقص إذا جف، وقد أجمعوا على جواز
~~ذلك فبطلت العلة بالنص والإجماع؛ فلم يجز إلا فرع الحكم وبقي النطق يعترضه
~~الدليل على أصلهم.

PageV05P2345

# 11172 - ولأنه لا يخلو أن يكون عليه [الصلاة و] السلام سئل عن بيع الرطب
~~متساويا أو متفاضلا، ولا يجوز أن يكون السؤال عن بيع أحدهما بالآخر
~~متساويا؛ لأن نقصانه عنه بعد الجفاف يعلم ضرورة، فلا يجوز أن يستفهمه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، بقي أن يحتمل أنه سئل عن ذلك متفاضلا، فقال:
~~(إذا نقص فلا إذن)، لما فيه من إضاعة المال من غير عوض، وهذا كان قبل نزول
~~تحريم الربا، وإنما سألوه عن ذلك لما فيه من إضاعة المال.
# 11173 - فإن قيل: قوله [عليه الصلاة والسلام]: (أينقص الرطب إذا جف؟
~~(تقرير لهم على ما علمه وعلموه ليبين أنه العلة.
# 11174 - قلنا: ظاهر الاستفهام: أنه سؤال عما لم يعلم، وحمله على التقرير
~~ترك الظاهر، فلا يجوز بغير دليل.
# 11175 - فإن قيل: الظاهر أنهم يسألونه عن الأحكام الشرعية.
# 11176 - قلنا: تحريم إضاعة المال حكم علم بالشرعية، ولولاها لم يمنع دليل ms1135
~~العقل عنه، فلم يقع السؤال عندنا إلا عن حكم يستفاد بالشريعة ويعلم بها.
# 11177 - احتجوا: بما روى عبيد الله بن عمر، عن نافع، عن ابن عمر رضي الله
~~عنهما: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الثمر [بالثمر] كيلا،
~~وعن بيع العنب بالزبيب كيلا، وعن بيع الحنطة بالزرع كيلا).
# 11178 - قلنا: المراد بالتمر الرطب المثبت على النخل إذا بيع كيلا، وعن PageV05P2346
# الحنطة بالزرع كيلا.
# والدليل على ذلك شيئان، أحدهما: أن إطلاق الثمر يتناول ما كان على الشجر،
~~ولهذا قال/ عليه [الصلاة و] السلام: (لا قطع في ثمر).
# والثاني: أنه نهى عنه كيلا، والصفة ترجع إلى ما دخلت عليه الباء، فكأنه
~~نهى عن بيع تمر غير مكيل بتمر مكيل، وهذا معنى نهيه عليه [الصلاة و] السلام
~~عن بيع الزرع بالحنطة كيلا؛ لأن الكيل يصح في الحنطة دون الزرع؛ يبين ذلك:
~~أن النهي عن بيع الرطب بالتمر لا يشترط فيه الكيل عندهم؛ لأنه لا يجوز كيلا
~~وغير كيل، إنما يختص النهي عندهم كيلا لما كان على النخل؛ لأنه يجوز خرصا.
# 11179 - قالوا: روي سهل بن أبي حثمة: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن بيع الرطب بالتمر، وأرخص في العرايا أن تباع بخرصها رطبا يأكلها
~~أهلها تمرا).
# 11180 - قلنا: إنما يتناول التمر الرطب على النخل، بدلالة: أنه استثنى من
~~جنس المستثنى منه.
# 11181 - وقد نقل أبو داود هذا الخبر، فذكر فيه (أنه نهى عن بيع البيضاء
~~بالسلت)، قياسا على ما نهى عنه النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الرطب
~~بالتمر، ولا مخالف له.
# 11182 - قلنا: لم ينتشر هذا القول فيكون إجماعا.
# 11183 - وتقليده لا يلزمنا؛ لأن قوله عليه [الصلاة و] السلام: (التمر
~~بالتمر) قد أفاد بيع الرطب بالتمر؛ لأنه تمر وإن انفرد باسم.
# 11184 - قالوا: جنس فيه الربا، بيع منه ما هو على هيئة الادخار بما ليس
~~على PageV05P2347
# هيئة الادخار على صفة يتفاضلان حال الادخار، فوجب أن يكون باطلا، أصله:
~~بيع الحنطة بدقيقها وسويقها.
# 11185 - قلنا: يبطل ببيع ms1136 التمر المسوس بالحديث، فإن الجديد على هيئة
~~الادخار، والعتيق ليس على هيئة الادخار، فهما يتفاضلان في حال الادخار.
# 11186 - ويبطل بالجديد والعتيق والحنطة الحديثة، وهذا يجوز بالنص
~~والإجماع، فدل ذلك على بطلان هذا المعنى.
# 11187 - ولأن المعنى في الحنطة بالدقيق: تفاضلهما في الدقيق حال العقد؛
~~لأن الدقيق المعقد عليه هو موجود في البدل الآخر على وجه يجوز اعتبار
~~المماثلة معدومة.
# يبين ذلك: أن مماثلة الكيل تقع من غير فقد جزء ولا انضمام جزء، وأما
~~الرطب فيزول التساوي بفقد أجزاء ذات مال معقود عليه، يقصد بالعقد، ويوجد
~~عنه الإعراض، والتفاوت الذي يحصل بفوات جزء من المبيع لا يؤثر في العقد،
~~كبيع التمر الحديث بالعتيق.
# * * *

PageV05P2348

### || AUTO مسألة 585
# بيع الرطب بالرطب

# 11188 - قال أصحابنا: يجوز بيع الرطب بالرطب متساويا.
# 11189 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# لنا: أنهما جنس واحد على صفة واحدة، كالتمر بالتمر.
# ولأن الرطوبة التي فيهما مقصودة بالعقد، فجاز بيع أحدهما بالآخر، كاللبن
~~باللبن.
# 11190 - فإن قيل: عامة منافع اللبن توجد حال رطوبته، فاعتبر التساوي في
~~هذه الحالة التي هي حال كماله، وعامة منافع الرطب تحصل حال جفافه، فكانت
~~تلك حال الكمال فاعتبر التساوي.
# 11191 - قلنا: هذا يبطل بالعرايا.
# 11192 - فإن قيل: لا يجوز العقد حتى يغلب في الظن أنهما يتساويان حال
~~الجفاف.
# 11193 - قلنا: التساوي الذي تتعلق صحة العقد به هو الكيل والوزن دون
~~الحزر والظن.
# ولأن عامة منافع اللبن طريا توجد حال رطوبته، وكذلك عامة منافع الرطب،
~~فأما بالادخار: فاللبن والتمر توجد منافعهما بعد الجفاف، فإنهما اتفقا في
~~الاسم والصفة والمقدار، فالتفاوت في الثاني لا يؤثر، كالحنطة بالحنطة.
# 11194 - قلنا: قوله [عليه الصلاة والسلام]: (أينقص الرطب إذا جف، PageV05P2349
# فقد تكلمنا عليه.
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل المؤثر نقصان الرطب؛ لأنه لا حمال
~~من كل واحد منهما.
# 11195 - قالوا: جنس فيه ربا، فلا يجوز بيع بعضه ببعض إلا مثلا بمثل، وإن
~~كان متفاضلا أو مجهول التفاضل لا يجوز.
# 11196 - قلنا: يبطل بالعرايا، وبالتمر الحديث بالحديث، فإن كل واحد ms1137 منهما
~~ينقص، ومقدار النقصان غير معلوم.
# 11197 - قالوا: النقصان حال الادخار منصوص عليها.
# 11198 - قلنا: فيها وجهان، أحدهما أنها لا تنتقص وتخص، والثاني: أنها
~~تبطل بالنقص، كالمستخرجة.
# 11199 - قالوا: هذه العلة لا تنتقص؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~اعتنبر نقصان ما لم يبلغ حال الادخار، فصارت العلة ذات وصفين.
# 11200 - قلنا: العلة التي في الخبر نقصان الرطب، وأنه لم يبلغ في حال
~~الادخار صفة الأصل المعلل، فلا يلحق بالعلة ويصير وصفا حتى لا يدخل النقص عليها.
# * * *

PageV05P2350

### || AUTO مسألة 586
# الدراهم والدنانير عند تعينها بالعقد

# 11201 - [قال أصحابنا]: الدراهم والدنانير إذا تعينت بالعقد: لم تتعين،
~~ووقع العقد على مثلها في الذمة.
# 11202 - وكان أبو الحسن يقول: تتعين ويتعلق العقد بها وعلى مثلها في
~~الذمة، لكن للمشتري أن يعطي غيرها؛ لأنها لم تملك، كالبدل المشروط فيه
~~الخيار.
# 11203 - وقال الشافعي: تتعين ولا يملك غيرها.
# 11204 - وفائدة الخلاف: أن عندنا يجوز التصرف فيها، وللمشتري دفع غيرها،
~~وإن هلكت لم ينفسخ العقد.
# 11205 - لنا: قوله تعالى {وشروه بثمن بخس دراهم معدودة}، وقال PageV05P2351
# الفراء: الثمن ما كان في الذمة فتسمية الله تعالى لها ثمنا يقتضي أن تكون
~~ثمنا أبدا، وقول الفراء يقتضي أن كل ثمن في الذمة، فاقتضى مجموع الأمرين أن
~~الدراهم وإن عينت فالبيع يثبت في الذمة.
# 11206 - فإن قيل: من أين لكم أن الثمن كان معينا،.
# 11207 - قلنا: بقوله تعالى {دراهم معدودة}، والعد لا يكون إلا من عين.
# 11208 - قالوا: قول الفراء يقبل في اللغة، فأما في الأحكام: فلا.
# 11209 - قلنا: لم يرجع إليه لأمر اسم؛ لأن الآية دلت أن الدراهم ثمن،
~~وكلام الفراء دل على أن الثمن في الذمة، وهو حجة في بيان الأسماء.
# 11210 - ويدل عليه: ما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما: (أنه قال لرسول
~~الله [صلى لله عليه وسلم]: أترى أبيع الإبل في البقيع بالدراهم فآخذ بها
~~الدنانير، وربما أبيعها بالدنانير وآخذ بها الدراهم؟، فقال عليه [الصلاة و]
~~السلام: لا بأس إذا افترقتما وليس بينكما شيء)، ولم ms1138 يفصل بين أن يقع العقد
~~بها معينة أو في الذمة.
# 11211 - ويدل عليه: إجماع الأمة عملا في الاستدلال؛ وذلك لأنهم يبيعون
~~بالدراهم المعينة فيجدون فيها الزيوف فيبدلونها، ولا يعدون ذلك فسخا.
# 11212 - فإن جوز مخالفنا ذلك لم يصح أصله؛ لأن ما تعين إذا رد بالعيب
~~انفسخ فيه، وإن لم يجوزه خالف إجماع الأمة.
# ولأنه ثمن؛ فكان محله الذمة؛ أصله: المطلق.

PageV05P2352

# 11213 - ولأنها دراهم جعلت تبعا في البيع؛ فكان محلها الذمة، أصله: إذا
~~أطلقها.
# 11214 - ولا يلزم الدراهم الأجبية وما أشبهها؛ لأنها تثبت في الذمة، فله
~~أن يعطي مثلها من غير تعيين ولا صفة، وما صح العقد عليه إذا أطلقه ولم
~~يعينه ولم يصفه، ولم يتعين بالبيع وإن عينه، كالميزان، والمكيال.
# 11215 - فإن قيل: العقد على قفيز من صبرة يصح من غير تعيين، ولو عينه تعين.
# 11216 - قلنا: إذا أشار إلى صبرة فقد عين المبيع ضربا من التعيين؛ ألا
~~ترى: أنه لو [لم] يضف العقد إلى الصبرة لم يجز، ونحن قلنا: ما صح العقد إن
~~لم يقيده ولم يصفه.
# 11217 - قالوا: النكاح عندكم يجوز على عبد مطلق، ولو عينه لتعين.
# 11218 - قلنا: نحن قيدنا الحكم بالبيع، فلا يلزم النكاح. ومن طريق المعنى
~~لا يلزم؛ لأنا قلنا: ما صح العقد عليه إن لم يعينه، والنكاح لا يصح في
~~العقد إلا بالتعيين، فإن أطلقه وقع العقد عليه أو على قيمته.
# 11219 - ولا يلزم الوصية واليمين؛ لأن كل واحد منهما ينعقد على المطلق من
~~الدراهم والأعيان، فإن عينه تعين؛ لأنا قيدنا [المسألة]، فقلنا: بيع.
# ومن طريق المعنى لا يلزم؛ لأن الوصية موضوعها أن تتعلق بالأعيان، ألا
~~ترى: أنها لا تثبت في الذمة، وإنما تتعلق بالتركة فإذا تعلقت عند إطلاقها
~~بالأعيان فأولى بها إذا عينها.
# ولأن معنى قولنا: إن ما صح العقد مع إطلاقه لم يتعين بالبيع وإن عين؛ لأن
~~الجهالة تؤثر في بدل البيع والإطلاق سواء صح الإطلاق أو لم يصح.

PageV05P2353

# 11220 - وهذا المعنى لا يوجد في الوصية والنكاح؛ لأن الجهالة لا تؤثر في ms1139
~~بدل النكاح، ولا فيما يقع الوصية به، فإن عين تعين، وإن أطلق صح مع جهالته؛
~~لأن الجهالة غير مؤثرة فيهما.
# 11221 - وعلى هذا اليمين لا تؤثر الجهالة فيها، فلذلك تعين المحلوف عليه،
~~إن قدر اليمين على مطلقه وإن شئت قلت: لو تعينت الأثمان بالبيع لم ينعقد
~~عليها مطلقا، كالعروض.
# 11222 - فإن قيل: إنما يصح العقد عليها مطلقا للعرف في نقد البلد، ولذلك
~~لو كانت النقود لم يصح إطلاقها، ولو كان في بلد عرف لنوع من العروض فعقد
~~عليها؛ جاز إطلاق العقد عليها.
# 11223 - قلنا: الأصح الإطلاق لعدم [اختلافها، ولهذه العلة لا تتعين إذا
~~عرض تعيينها، فأما العروض: إذا حصل فيها عرف يجوز معه العقد عليها] مطلقا
~~لم تتعين عندنا.
# ولأن الأثمان من نوع واحد، فلا فائدة في تعيينها؛ لأن الأغراض فيها لا
~~تختلف، وكل تعيين لا فائدة فيه، فإنه لا يتعين بالعقد، كمن استأجر أرضا
~~ليزرع فيها حنطة جاز أن يزرع الشعير، ومن استأجر دابة ليحمل عليها هذه
~~الحنطة جاز أن يحمل عليها مثلها، ومن ابتاع بهذا الميزان/ جاز أن يزن بغيره.
# 11224 - فإن قيل: في تعيينها فائدة وهو أن يكون حلالا.
# 11225 - قلنا: إذا أخذ من جملة دراهم درهما ابتاع به؛ تعين عندكم، ولم
~~يجز دفع غيره منها وإن ساواه في الحل وفي كل صفاته.
# 11226 - فإن قيل: إذا تعين فسد العقد بهلاكه.

PageV05P2354

# 11227 - قلنا: الفائدة تطلب لتصحيح العقود لا لإفسادها.
# 11228 - فإن قيل: الفائدة أن يكون البائع أحق بها عند فلس المشتري.
# 11229 - قلنا: هذه الفائدة لا تعود إلى العقود وإنما تطلب لأمر بعده،
~~وفوائد العقود تطلب حال العقد.
# ولأن هذا التوثق حاصل للبيع ما دام المبيع في يده، فإذا فعله فقد أسقط
~~حقه فلم يلزم حكم العقد أن يثبت له نوع آخر من التوثق.
# 11230 - قالوا: فما ذكرتموه يبطل بصبرة طعام قسمها وباع أحد جزئيها، أوزق
~~زيت باع أحد قسميه، فإنه يتعين، ولا فائدة في تعيينه؛ لأن كل واحد من ذوي
~~الجملة سواء، وكذا سنجات الدوانيق تتعين ms1140 ولا غرض فيها.
# 11231 - قلنا: إنما يتعين ذلك لتصحيح العقد، فلو لم يتعين لبطل؛ لأنها لا
~~نثبت في الذمة إلا بشرائط السلم، أو تكون جزءا من جملة المشار إليه، مثل أن
~~يقول: قفيزا من هذه الصبرة.
# 11232 - فإن قيل: الدراهم تتعين بالوصية.
# 11233 - قلنا: فيه فائدة؛ لأنه إذا أطلقها ضرب الموصي بها وإن زادت على PageV05P2355
# الثلث، فإن عينها لم يضرب فيما زاد على الثلث.
# 11234 - وإن شئت قلت: ما لا يكون في تعيينه فائدة تعود إلى تصحيح البيع
~~لا يتعين بالإشارة، كالمكيال، والميزان.
# 11235 - فإن قيل: إذا عين المكيال فسد العقد.
# 11236 - قلنا: فقد سلمتم الحكم، وهو أنه لا يتعين حتى يجب عليه أن يزن أو
~~يكيل منه.
# 11237 - فإن قيل: المعنى في الإجازة يقصد به تقدير المنفعة، فلذلك جاز
~~مثلها أو دونها.
# 11238 - قلنا: إنما كان كذلك؛ لأنه لا فائدة في التعيين، وهذا موجود في
~~الدراهم؛ ولأن سبب الاستحقاق ما هو من جنس الأثمان في الذمة مطلقا، فلم
~~يتعين، كالاستهلاك.
# 11239 - احتجوا: بحديث عبادة بن الصامت - رضي الله عنه -: (لا تبيعوا
~~الذهب بالذهب، ولا الورق بالورق، ولا البر بالبر، ولا الشعير بالشعير، ولا
~~التمر بالتمر، ولا الملح بالملح، إلا سواء بسواء، عينا بعين، وهذا يدل على
~~تعيينها، وأجرى الأثمان مجرى غيرها من الأعيان.
# 11240 - قلنا: إطلاق الذهب والفضة يتناول غير المضروب، وذلك يتعين عندنا.
# 11241 - ولأنه عليه [الصلاة و] السلام جعل التعيين شرطا، وذلك غير مشروط
~~في الأثمان إلا عند القبض، وعندنا أنها تتعين بالقبض.
# 11242 - وعلى قول أبي الحسن تتعين، لكن أعيانها غير مملوكة، وليس البر من
~~المتعين، فإذا قلنا به وكان الخلاف في غيره سقط الاستدلال.
# 11243 - فأما قولهم: إنه أجرى الأثمان مجرى الأعيان؛ فكذلك يقول أبو
~~الحسن: إنها تتساوى في التعيين.
# 11244 - فأما على الطريقة الأخرى: فالمراد بذكر العين عدم النساء، وذلك PageV05P2356
# تأكيدا لقوله [عليه الصلاة والسلام]: (يدا بيد هاء وهاء)، وقد سمي النقد
~~عينا لأنه ضد الدين.
# 11245 - قالوا: كل ما تعين بالقبض جاز أن ms1141 يتعين بالعقد، كغير الأثمان.
# 11246 - قلنا: إنما تعينت بالقبض لأنها لو لم تتعين بطل المعنى المقصود
~~بالقبض. ألا ترى: أنه يقبض ليستقر ملكه ويجوز تصرفه، ولو لم يتعين جاز
~~للبائع أن يتصرف فيه، فبطلت هذه الفائدة، ولا فائدة في التعيين بالعقد تعود
~~إلى العقد على ما بينا فلم يتعين.
# 11247 - والمعنى في غير الأثمان: أنها لو لم تتعين لم يجز البيع عليها
~~مطلقا، ولما جاز على مطلق الثمن دل على أنه لا يتعين.
# 11248 - وقد ناقض أصحابنا هذه العلة بالمسلم فيه؛ لأنه يتعين بالقبض ولا
~~يتعين بعقد السلم.
# 11249 - قالوا: يتعين إذا بيع.
# 11250 - قلنا: النقض أنه يتعين كالقبض عن عقد؛ لأنه لا يتعين بذلك العقد.
# 11251 - فإن قلتم: إنه يتعين لمصيره إلى القبض.
# 11252 - قلنا: الدراهم تتعين بعقد الوصية، وإن لم تتعين بالبيع.
# 11253 - قالوا: كل ما تعينت به الأثمان تضمن به الأثمان، كالقبض.
# 11254 - قلنا: قد تكلمنا على هذه العلة وأصلها، وتنتقض هذه العلة
~~بالجناية؛ لأن قطع الطرف يعتبر به ولا يعتبر به الأرش، والسرقة معتبر بها
~~قطع PageV05P2357
# الطرف ولا يتعين بها الضمان.
# 11255 - قالوا: الأثمان تتعين بالغضب، والقبض، والوكالات، فكذلك البيع،
~~كغيرها.
# 11256 - قلنا: أما الغضب فلا يقع إلا في عين ولا يقع على ما في الذمم،
~~فلو لم تتعين بالغصب خرجت من أن تكون مغصوبة وبطل ضمانها.
# 11257 - فإن قال الغاصب: لا فائدة في هذه الدراهم فخذ مثلها.
# 11258 - قلنا: بل فيه فائدة؛ لأن حق المغصوب لا يسقط عن عينها مع بقاء
~~العين على حالها؛ لأنه لا يتعلق ابتداء بما في الذمة.
# وكذلك الوديعة في هذا الحكم مثل الغصب، فأما في الوكالة فيعتبر مثله؛
~~لأنه إذا وكله أن يبتاع بهذه الألف فهلكت قبل تسليمها إلى الوكيل جاز أن
~~يشتري له بألف مثلها.
# 11259 - وإنما قالوا: إذا سلمها للوكيل فهلكت بطلت الوكالة؛ لأنها تعينت
~~بالقبض كما يتعين البيع بالقبض.
# 11260 - قال أصحابنا: حكم الأثمان مفارق لغيرها؛ بدلالة: جواز المضاربة
~~بها خاصة. وذلك المعنى يعود إلى التعيين؛ لأنها ms1142 لا تتعين. فإذا اشترى
~~المضارب ثبت الثمن مضمونا في ذمته فجاز أن يستحق ربح ما ضمن، والعروض تتعين
~~فلا يستحق ربحها؛ لأنه ربح ما لم يضمن، فلو تعينت الأثمان [لم يجز المضاربة
~~بها] كالعروض.
# 11261 - قال ابن سريج: لو كانت الأثمان لا تثبت إلا في الذمة لوجب PageV05P2358
# إذا عينت بالعقد أن يبطل، كالسلم.
# 11262 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأنه إذا أسلم في غيره ولم يؤجلها جاز
~~العقد وكان بيعا، وإن أجلها بطل العقد؛ لأن الأعيان لا يصح تأجيلها.
# 11263 - قالوا: كعرض مشار إليه في عقد، فوجب أن يتعين، كسائر الأعواض.
# 11264 - قلنا: سائر الأعراض في تعينها فائدة تعود إلى [عقد البيع فتعينت،
~~والأثمان ليس في تعينها فائدة تعود إلى] العقد، فلم تتعين.
# * * *

PageV05P2359

### || AUTO مسألة 587
# بيع الدينار بدينارين ودرهم، والدرهم بدرهمين ودينار

# 11265 - قال أصحابنا: إذا باع دينارا بدينارين ودرهم، ودرهما بدرهمين
~~ودينار، جاز البيع، وخولف بين البدلين، فإذا باع عشرة دراهم ودينارا بأحد
~~عشر درهما: قسمت على الاعتبار، فكانت العشرة بمثلها، والدراهم بالدينار.
# 11266 - وقال الشافعي يقسم العوض على قيمة ما يقابله ويفسد العقد.
# 11267 - لنا قوله عليه [الصلاة و] السلام (الفضة مثلا بمثل)، ظاهره يقتضي
~~أن العشرة بمثلها، فيبقي الدينار بالدرهم.

PageV05P2360

# 11268 - وقال [- صلى الله عليه وسلم -]:) إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف
~~شئتم، يدا بيد)، وكل ما جاز بيعه بجنسه جاز بيعه بجنسه وغير جنسه، كالحديد
~~والرصاص.
# 11269 - ولأنها عين يجوز بيعها، فجاز بيعها بالفضة والذهب صفقة واحدة.
# 11270 - ولأن البدل إذا كان له حالتان إحداهما تؤدي إلى صحة العقد،
~~والأخرى إلى فساده، كانت الحالة التي تؤدي إلى صحته أولى. أصله: إذا باعه
~~بثمن مطلق أمكن حمله على ثمن البلد [فيصح] وأمكن حمله على غيره فيبطله،
~~فكان حمله على نقد البلد المؤدي إلى صحته أولى.
# 11271 - ولأن عقود المسلمين محمولة على الصحة ما أمكن، ومعلوم أنهما لو
~~صرحا بالبدل على ما نقول صح العقد، فالظاهر أنهما قصدا ذلك وعقد عليه.
# 11272 - ولأن تحريم التفاضل في الجنس الواحد لا ms1143 يخفي على المسلمين.
# 11273 - ومعلوم أن غرض كل واحد من المتعاقدين حصول العوض الذي من جهة
~~صاحبه، فإذا كان حصل له على وجه مباح كان مباحا ولو يحصل له على وجه محرم:
~~فلا يجوز أن يجاز؛ لأنه لا داعي إليه وله عنه صارف، فكان الظاهر أنه قصد
~~تحصيله بالوجه المباح دون غيره.
# 11274 - فإن قيل: هذا يبطل بمن باع درهما بدرهمين؛ إذ يمكن أن يحمل على
~~بيع درهم بدرهم وهبة درهم.
# 11275 - قلنا: يلزمهما عقد تبرع لم يقصداه. ثم لا يؤدي إلى الصحة؛ لأن
~~الهبة مشروطة في البيع، ولو صرح بذلك لم يجز.
# 11276 - قالوا: إذا باع صاع تمر بصاعين يمكن أن يجعل النوى من كل واحد PageV05P2361
# [من البدلين] بإزاء ما في الآخر من التمر.
# 11277 - قلنا: بيع النوى من التمر لا يصح، فلو صرحنا بذلك لم يجز.
# 11278 - ولأن النوى غير مقصود بالعقد، بدلالة: أنه لو ابتاع تمرا فوجده
~~بغير نوى لم يكن له خيار، وما ليس بمعقود عليه لا يصح البدل عليه.
# 11279 - فإن قيل: إذا باع قفيز سمسم بقفيزين فهلا جوزتم العقد، وجعلتم
~~دهن كل واحد من العوضين في مقابلة كسب الآخر؟.
# 11280 - قلنا: بيع كسب السمسم لا يجوز، فكيف يتقدر العقد بهذا حتى يصح.
# 11281 - قالوا: فقد قلتم فيمن باع سمسما بدهن جاز البيع، إن كان الدهن
~~الذي في مقابلة السمسم أكثر من الدهن الذي في السمسم.
# 11282 - قلنا: لم نجعله تبعا، لكن الدهن لما وقع عليه العقد وفي عوضه
~~دهن، كان من شرط صحة العقد المماثلة فيه، وفي السمسم بالسمسم لم يتناوله
~~العقد وبيعه لا يصح، فلم تجز القيمة عليه.
# 11283 - فإن قيل: هذا يبطل بمن باع عبدا بألف نسيئة، ثم ابتاعه مع عبد
~~آخر بألف ومائة نقدا، فالبيع فاسد عندكم/ إذا كانت حصة العبد المبيع أقل من
~~ألف، ويمكن حمل العقد على الصحة فيجعل في مقابلته ألف، والزيادة في مقابلة
~~الآخر حتى يصح العقد.
# 11284 - قلنا: أما على الطريقة الأولى وهو قولنا: إن البدل ms1144 إذا كان له
~~حالتان فلا يلزم؛ لأن ها هنا للصحة أحوالا، أحدها: أن يجعل في مقابلته
~~ألفا، والثاني:

PageV05P2362

# زيادة على ألف درهم، وبدرهمين وبأكثر من ذلك كل واحدة من هذه الأحوال إذا
~~حمل العقد عليها صح، فإذا حملناه على جميعها حملناه على ثمن مجهول، وإن
~~حملناه على أحدها لم يكن بعضها أولى من بعض.
# 11285 - أما على الطريقة الثانية فهو أن المسلم إذا أمكنه تحصيل العوض
~~حلالا لم يجاوزه، أما حراما فلا يلزم. لأن هذا العاقد يجوز أن يكون قصد
~~الحلال على مذهب من يجوز ابتياع ما باعه نساء بأقل من ثمنه، فلم يتعارض
~~عنده الحلال والحرم، بل اعتقد الحل من كل واحد من الأمرين، وهذا لا يوجد في
~~مسألتنا؛ ولأنه لا وجه للحكم بإجماع إلا ما قدرناه.
# 11286 - فإن قيل: هذا الانفصال يبطل بمسألة، وهي: أن من استأجر دارا
~~بعشرة وأجرها بخمسة عشر لزمه أن يتصدق بالفضل عندكم، ولو زاد فيها غلقا،
~~طاب له الفضل، وجعلتم الزيادة في مقابلة الغلق. ويجوز أن يكون العاقد قصد
~~أن يستحل الزيادة [تقليدا لمن يقول: إن إجارة ما استأجره بأكثر من أجرته جائزة.
# 11287 - قلنا: فنحن لا نجعل الزيادة في مقابلة] الغلق، بدلالة: أن الدار
~~لو استحقت سقطت الأجرة كلها، ولو استحقت الأجرة كلها لم يستحق شيئا من
~~الأجرة، وإنما وجب أن يتصدق بالفضل؛ لأنه ربح ما لم يملك، فإذا زاد فيه
~~شيئا منفعة، وبعض المنافع مملوكة له، فلم يلزمه أن يتصدق.
# ويدل محلى ما قلناه: أن كل واحد من المتعاقدين ملك البدل جملة واحدة،
~~وإنما PageV05P2363
# يقسم أحد العوضين على الآخر لإحراز حقوق العقد وتحصله عند الرد بالعيب
~~وسقوط بعض البدل بالهلاك، وإذا كانت القسمة تراد لتحصيل حقوق العقد لم يجز
~~أن يثبت قسمة تؤدي إلى فساد العقد مع إمكان إثبات قسمة صحيحة؛ لأن في هذه
~~القسمة إبطال العقد، لحقوقه التي طلبت القسمة لتحصيلها.
# 11288 - احتجوا: بحديث فضالة بن عبيد - رضي الله عنه - قال (أتى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عام خيبر ms1145 بقلادة فيها ذهب وخرز ابتاعها رجل
~~بتسعة دنابير، فقال عليه [الصلاة و] السلام: لا، حتى تميز بينهما).
# 11289 - قالوا: والحكم إذا نقل مع السبب فالسبب كالعلة للحكم.
# 11290 - الجواب: أن الخبر مشترك (في إفادة) الدليل؛ لأن ظاهره يقضي أنها
~~إن ميزت جاز بيعها بالذهب، وعنده لا يجوز.
# 11291 - فإن قيل: قوله (حتى تميز) إنما أراد به تميز العقد على أحدهما من الآخر.
# 11292 - قلنا: غلط؛ لأنه ذكر في الخبر اختلاط الذهب بالخرز، ومتى ذكر
~~الاختلاط، ثم ذكر التمييز، فالظاهر أن المراد به: تمييز المختلط، فأما أن
~~يكون تمييز غيره فلا.
# 11293 - ولأنه لا خلاف أن العقد عليها يجوز قبل التمييز إذا باعها بغير
~~جنسها، وعندنا إذا علم ما فيها من الذهب فأعطى أكثر منه، فصار تقدير الخبر
~~عندهم: لا تباع بجنس PageV05P2364
# ما فيها حتى تميز، وعندنا: لا تباع إذا جهل المقدار حتى تميز، فكل منا لم
~~يجعل الغاية غاية الحكم في جميع الأحوال، وإنما جعلها غاية إذا وقع العقد
~~على صفة مخصوصة، فليس ما يقولونه أولى مما نقول، وإنما ذكر عليه (الصلاة و)
~~السلام التمييز؛ لأن العادة أن وزن الذهب يعلم به، وصحة العقد موقوفة على
~~العلم بالوزن حتى يعطي أكثر منه.
# 11294 - فإن قيل: العقود محمولة على العادة. ومعلوم: أن الإنسان لا يبيع
~~قلادة فيها ذهب وخرز بأقل من الذهب الذي فيها،، لا سيما والمشترى يقول: أنا
~~قصدت الخرز وكيف يقصد عين الذهب ويبتاع بأقل من الذهب؟.
# 11295 - قلنا: إنما يكون ذلك إذا علم الوزن، فأما إذا أخذهما من الغنيمة
~~وهو يهل وزن ما فيها فيجوز أن يبيعها على ظن أنه باع بأكثر مما فيها.
# يبين ذلك: أن أبا داود ذكر هذا الخبر، ثم روى عن فضالة بن عبيد قال:
~~(اشتريت يوم خيبر قلادة باثني عشر دينارا فيها ذهب وخرز، ففصلتها فوجدت
~~فيها أكثر من اثني عشر [دينارا]، فذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فقال: لا [تباع] حتى تفصل)، فدل أن ذهب القلادة كان أكثر، وهذا يبين: أن ms1146
~~الوزن لم يعلم، وعندنا أن الوزن إذا لم يعلم إلا بالتفصيل لم يجز البيع.
# 11296 - وقولهم: إن هذا خبر آخر غلط؛ لأن راوي كل واحد من الخبرين PageV05P2365
# الصنعاني عن فضالة في بيع قلادة في يوم خيبر، والظاهر أنها قصة واحدة.
# 11297 - وقد قال أصحابنا: إن قوله: (حتى تفصل) تصحيف، وإنما الخبر: حتى
~~تفصيل، فيكون نص مذهبنا هو التمييز للتفصيل.
# 11298 - فإن قيل: قد جعل عليه [الصلاة و] السلام الغاية التمييز، وعندكم
~~يجوز التمييز قبلها.
# 11299 - قلنا: إذا لم يعلم الوزن إلا بالتفصيل؛ لم يجز البيع قبله، كما
~~أن عندكم الغاية لجواز العقد إذا وقع حكمه على جنس الذهب.
# وإن أفراد كل واحد بعقد، أو باع بعين الذهب جاز البيع قبل التمييز.
# 11300 - قالوا: جنس فيه الربا بيع مع غيره بشيء من جنسه، فوجب أن يبطل
~~العقد. أصله: إذا كان الثمن مثل الدين مع الثوب أو أقل.
# 11301 - قلنا: يبطل إذا باع فضة وثوبا بفضة يعلم عند العقد أنها إذا قسمت
~~عليها أصاب الفضة مثل وزنها، والمعنى فيه، وهو الأصل: الأصل أن الفضة
~~بجنسها يستحق منها المماثلة، فإذا كان عوضها مثلها بقي الثوب لا عوض له
~~فيكون ربا، وليس كذلك إذا كانت الفضة المنفردة أكثر من الفضة التي مع
~~الثوب؛ لأن المماثلة فيها مستحقة، فتكون بمثلها ويبقى الثوب، وفي مقابلته
~~عوض لو نص عليه بدلا عنه جاز؛ فحمل إطلاق العقد عليه تحريا لصحته.
# 11302 - قالوا: الثمن إذا قابل شيئين مختلفي القيمة يقسط الثمن على
~~القيمة لا على العدد، أصله: إذا باع سيفا مذهبا.
# 11303 - قلنا: القسمة على القيمة إنما تكون فيما لا ربا فيه، فأما ما فيه
~~الربا فالقيمة لا تتعين بها؛ لأن الشرع [أوجب] زيادتها متى كان العوض من PageV05P2366
# جنسها؛ ولأن ما قلواه: إنما يقسم على القيمة يؤدي إلى الفساد.
# ولما أدت القسمة في مسألتنا إلى الفساد لم يمكن اعتبارها لما بينا أن
~~القسمة تطلب لإحراز حقوق العقد، فلا يجوز إثباتها على وجه يسقط الحقوق
~~ويبطلها.
# 11304 - ولا يلزم إذا ms1147 ابتاع عبدا بألف نساء، ثم باعه من بائعه مع عبد آخر
~~بألف ومائة؛ لأن القيمة تجعل ديون العقد من العبد الذي لم يبعه، وإن بطلت
~~الحقوق من الآخر.
# * * *

PageV05P2367

### || AUTO مسألة 588
# إذا باع درهمين صحيحين بدرهم صحيح ودرهم غلة

# 11304 - قال أصحابنا: إذا باع درهمين صحيحين بدرهم صحيح ودرهم غلة، جاز،
~~وكذلك صاعا تمر من نوعين بصاعين من نوع واحد.
# 11305 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 11306 - لنا قوله [عليه الصلاة و] السلام: (الفضة بالفضة مثلا بمثل وزنا بوزن).
# 11307 - ولأنها عين لو اشتراها بالصحاح جاز، فإذا اشتراها بالصحاح والغلة
~~جاز، كالثوب.
# 11308 - ولأن المماثلة من جهة الوزن وجدت في الموزون، فصار كبيع الصحاح
~~والغلة ولأن كل شيئين جاز بيعهما بشيئين من جنسهما متفقي الصفة جاز بيعهما
~~بهما إذا كانا مختلفي الصفة، كالثوبين وقفيزي جص.

PageV05P2368

# 11309 - احتجوا: بأن البدل مختلف، فانقسم عوضه على قيمته فصارت صحة الغلة
~~أولى من وزنها، وهذا لا يجوز.
# 11310 - قلنا: الجودة لا قيمة لها إذا قابلها جنسها فيما فيه الربا، فلم
~~يجز تقويم الغلة بصحاح أكثر منها.
# 11311 - فإن قيل: لا نسلم أن الشرع لم يجعل لها قيمة، بدلالة: أن
~~المستهلك للجياد لا يعطي الرديئة.
# 11312 - قلنا: هذا هو الدليل؛ لأن المستهلك لو أراد أن يعطي غلة أكثر من
~~وزن الصحاح لم يجز، وإنما لا يجوز أن يدفع الغلة؛ لأنه يعطي غير الثابت في
~~ذمته، والشرع منع أن يتعوض عنها بأكثر منها.
# 11313 - فإن قيل: لو باع مريض صحاحا بغلة لم يجز إذا لم يخرج من الثلث،
~~فلولا أن الجودة فيه كان من رأس المال لما منع.
# 11314 - قلنا: هذا العقد إذا لم يخرج النقصان من الثلث فسخ، ليس لأن
~~الجودة فيه لكن لأنه ممنوع من هذا القدر، ألا ترى: أنه يقدر على بيعها،
~~كسيف فيه حق الورثة، ولهذا المعنى: للورثة أن يفسخوا، وليس لهم أن يطالبوه
~~بإكمال البدل.
# * * *

PageV05P2369

### || AUTO مسألة 589
# بيع المسلم الدرهم بالدرهمين في دار الحرب

# 11315 - قال أبو حنيفة، ومحمد: إذا دخل ms1148 المسلم دار الحرب مستأمنا فباع
~~درهما بدرهمين جاز، وكذلك إذا دخل بغير أمان، وكذلك لو باع المستأمن من
~~حربي أسلم ولم يهاجر، ففيه روايتان/. 11316 - قال أبو يوسف: لا يجوز ذلك،
~~وبه قال الشافعي.
# 11317 - لنا ما روي أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - خاطر المشركين بمكة
~~على أن الروم تغلب فارسا، وذكر ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - له: (زد في الخطر وأبعد في الأجل،
~~والقمار حرام).
# 11318 - فلولا أن مال الحربي يجوز أخذه بكل سبب لم يجز له - صلى الله
~~عليه وسلم - ذلك، يدل عليه: ما روي مكحول، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (لا ربا بين المسلم والحربي في دار الحرب)، ذكر ذلك محمد بن الحسن.

PageV05P2370

# 11319 - وقولهم: إنه مرسل لا يضرنا؛ لأن المراسيل عندنا في الاحتجاج
~~كالمسانيد.
# 11320 - ولا يقال: ظاهره الخبر ونحن نعلم أن الربا يوجد في دار الحرب،
~~وخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يوجد بخلاف مخبره، بقي أن يكون
~~المراد به النهي، فكأنه قال: لا تربوا. وهذا كقوله عليه [الصلاة و] السلام:
~~(لا جلب ولا جنب ولا شغار في الإسلام)، وذلك لأن ظاهر اللفظ الخبر، ولا
~~يجوز صرفه إلى النهي إلا بدلالة، وليس إذا انصرفنا عن الظاهر في المواضع
~~التي ذكروها بحيث لا يترك الظاهر في غيرها!
# 11321 - فأما قولهم: خبر النبي لا يوجد بخلاف مخبره: فليس صحيح؛ لأن
~~عندنا لا يوجد مخبر هذا الخبر بخلافه؛ لأن الربا لا يوجد بين الحربي
~~والمسلم في دار الحرب بحال.
# 11322 - ولأن مال الحربي على أصل الإباحة، وإنما منع المستأمن من أخذه
~~ماله بعقد الأمان، فإذا بذل له الحربي زال معنى الحظر بالرضاء؛ فصار آخذا
~~للمال بأصل الإباحة، ولا يكون ذلك ربا؛ لأن الربا زيادة مستفادة بالعقد.
# 11323 - فإن قيل: وكان كذلك لم يجز رده بالعيب.
# 11324 - قلنا: لأن رده في دار الحرب بذلك تمليك بأصل الإباحة، وإن اختصها
~~في دار الإسلام لم يملك الرد، ولا ms1149 يحكم الحاكم بشيء من حقوق العقد.
# 11325 - فأما إذا دخل بغير أمان فماله غير محظور عليه، بل يجوز له أخذه
~~بغير رضاه، فإذا أخذه بالعقد صار مملوكا بمعنى الإباحة، وهذا الظاهر في
~~المتلصص لا سرقة.
# 11326 - فإن قيل: إنما أخذه بالعقد.

PageV05P2371

# 11327 - قلنا: إذا كان الأخذ مباحا من غير عقد، لم يعتد بالعقد، كما لو
~~باع المولى من عبده.
# 11328 - فإن قيل: لو كان كذلك لوجب [إذا تزوج خمس حربيات] أن لا يصح
~~النكاح، وتكون الخامسة كمسروقة.
# 11329 - قلنا: لو وجدت الغلبة على رقبتها لكان كذلك، ولملكها بالغلبة
~~وإنما لا يجوز.
# 11330 - ولأن المسلم لو أتلف مال الحربي لم يلزمه ضمانه، فإذا باع [درهما
~~بدرهمين جاز؛ أصلة: إذا باع] المولى من عبده، وهذا الوصف مسلم في المتلصص.
# 11331 - ولأن كل شخصين لا يجري بينهما الربا في الجص، لا يحرم بينهما في
~~الدراهم والدنانير، كالموالى وعبده.
# 11332 - ولأن ما لا يجري الربا فيه بين الحربي والمسلم في دار الحرب،
~~كالجص والحديد.
# 11333 - احتجوا: بحديث أبي سعيد الخدري، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (الدرهم بالدرهم، والدينار بالدينار [لا فضل بينهما)، ولم يفصل.

PageV05P2372

# 11334 - والجواب: عندنا تمليك الدراهم بالدراهم] لا يجوز فيه الفضل، وفي
~~مسألتنا: التملك لا يقع بالعقد، وإنما يقع بالإباحة، وهذا لا يتناوله الخبر.
# 11335 - قالوا: كل ما كان ربا بين مسلمين كان ربا بين حربي ومسلم، كما لو
~~دخل إلينا متلصصا.
# 11336 - قلنا: إذا دخل بغير أمان فعندنا هو فيء وماله فيء، فإذا أخذه
~~ملكه على وجه الغنيمة لا يحكم العقد.
# 11337 - قالوا: عقد فاسد فلا يملك: كالنكاح.
# 11338 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأنه لا يملك عندنا بالعقد وإنما يملك بالأخذ
~~على ما قررناه، فإن حصلت الغلبة على رقبة المرأة ملكها.
# 11339 - قالوا: لا يخلو أن يملك العين (بوجه آخر مردود)؛ لأنه قصد أن
~~يملك بالعقد فلا يجوز أن يملك بغيره.
# 11340 - قلنا: يبطل ببيع المولى من عبده.
# 11341 - قالوا: إذا دخل الحربي إلينا بأمان، لم يجز أن يبيعه ms1150 المسلم
~~درهما بدرهمين.
# 11342 - ومعلوم أن ماله كان مباحا وإنما صار محظورا بالأمان، فإذا رضي
~~زال الأمان، كزوال الأمان بالتراضي في دار الحرب.
# 11343 - قلنا: إذا دخل إلينا الحربي بأمان فماله محظور؛ بدلالة: أنه لا
~~يجوز لأحد من الناس تناوله، وإن زال أمانه بانقضاء المدة لم يجز لنا أخذ
~~ماله، فدل أن ماله صار محظورا بصفة ترجع إليه، فما يملك منه مستفاد لحكم
~~العقد؛ لأن الإباحة لا توجد، وليس كذلك الحربي؛ لأن ماله ليس محظورا لمعنى
~~يرجع إلى المال؛ بدلالة: أن لجميع الناس تناوله وأخذه، فمعنى الإباحة قائم،
~~فيملك بها إذا زال معنى الأمان بالتراضي.
# 11344 - قالوا: روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أن مشركا قتل يوم
~~الأحزاب، فبعث PageV05P2373
# المشركون إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ابعث إلينا بجسده ونعطيكم
~~عشرة ألاف درهم، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (لا خير في جسده
~~ولا في ثمنه).
# 11345 - قلنا: القتل كان في الخندق، وذلك الموضع من دار الإسلام، وخلافنا
~~في دار الحرب.
# 11346 - ولأنه عليه [الصلاة و] السلام أراد أن يبالغ في إدخال الغيظ
~~عليهم ويخذل بهم ويسفر لعيبهم، فلذلك امتنع من الأخذ.
# * * *

PageV05P2374

### || AUTO مسألة 590
# بيع اللحم بالحيوان

# 11347 - قال أبو حنيفة، وأبو يوسف: يجوز بيع اللحم بالحيوان كيفما كان.
# 11348 - وقال محمد: يجوز على الاعتبار، إذا كان اللحم من جنس لحمه.
# 11349 - وقال الشافعي: إذا باع اللحم بالحيوان من جنسه لا يجوز قولا
~~واحدا، وإن باعه بلحم من غير جنسه، ففيه قولان.
# 11350 - وبيع الحيوان الذي لا يؤكل باللحم: على قولين.
# 11351 - لنا: قوله تعالى {يأيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم}.
# 11352 - ولأنه موزون بمعدود يجوز بيعه، فصار كالثياب بالدراهم.
# 11353 - ولا يجوز الجوز بالجوز ولا بيعه جائز على الاعتبار، وليس الكلام
~~في أحوال العقد.
# 11354 - قالوا: الثياب ليس بأصل للدراهم، فلذلك جاز بيعها بها، والحيوان
~~أصل اللحم.

PageV05P2375

# 11355 - قلنا: يبطل ببيع الحشف بالتمر، هو أصله ويمنع ms1151 جواز البيع.
# 11356 - ولأن الحيوانين جاز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا، فإذا جاز بيع
~~أحدهما بالآخر جاز بيع أحدهما بأجزاء الآخر، كالحنطة بدقيق الشعير.
# 11357 - ولا يلزم إذا باع شاة على ظهرها صوف بصوف أو في ضرعها لبن بلبن؛
~~لأن البيع لا يجوز عندنا بحال، والتعليل للعقد لا للأحوال.
# 11358 - ولأن ما جاز بيعه بالدراهم جاز بيعه بكل صنف من اللحم المباح،
~~أصله: سائر الأعيان.
# 11359 - فإن قالوا: بموجب العلة على أحد القولين إذا باعه بلحم من غير
~~جنسه لم يصح في العلة الأولى؛ لأنها عامة.
# 11360 - قلنا: فكل نوع من اللحم؛ ولأن البيع يجري في كل واحد من البدلين
~~على الانفراد، فلو لم يجز بيع أحدهما بالآخر كان المانع ما في الحيوان من
~~اللحم، وذلك لا يجوز اعتباره؛ لأن تناوله محرم في الحال فلو اعتبر في العقد
~~أفسده لتحريمه، فسقط المعيار، فكأنه باع طعاما لا لحم فيه.
# 11361 - ولا يلزم إذا باع شاة في ضرعها لبن بلبن أو على ظهرها صوف بصوف؛
~~لأن اللبن في الضرع لا يحرم تناوله ولا يمنع من الانتفاع به، واعتباره لا
~~يؤدي إلى فساد العقد.
# 11362 - احتجوا بحديث مالك عن زيد بن أسلم عن سعيد بن المسيب عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه (نهي عن بيع الحيوان باللحم).
# 11363 - قلنا: هذا مرسل، وفي أصلكم أن المراسيل لا يحتج بها.

PageV05P2376

# 11364 - فإن قيل: في قوله القديم: تقيل مراسيل سعيد بن المسيب؛ لأنه فتش
~~عنها فوجدها مسانيد؛ لأنه لا يرسل إلا عن الصحابة.
# 11365 - قلنا: فلا معنى لتخصيص سعيد؛ لأن كل مرسل إذا وجد مسندا فهو حجة
~~وإن لم يعلم إسناده، فكل شيء منع به من قبول المراسيل قائم في مراسيل سعيد
~~بن المسيب.
# 11366 - فإن قيل: إذا وافق المرسل قول الصحابة فهو حجة؛ لأن الظاهر أنه
~~رجع إليه.
# 11367 - قلنا: إن كان قول الصحابي حجة فلا حاجة بنا إلى المراسيل، وإن لم
~~يكن حجة لم يصح به المرسل.
# 11368 - فقولهم: الظاهر أنه يرجع إليه ليس ms1152 بصحيح؛ لجواز أن يكون يرجع إلى
~~غيره، ثم قد روى في هذا الحديث؛ لأن قوله: كتبته في هذا زائد فهو أولى.
# 11369 - ولأنه مفيد صحة حمل المطلق عليه على أصلهم.
# 11370 - قالوا: لا يكون لتخصيص اللحم فائدة.
# 11371 - قلنا: بل فيه فائدة صحيحة؛ لأنه بين أن الذبح لم يخرجه من حكم
~~الجنس فحرم النساء للجنس.
# 11372 - قالوا: رواه يزيد بن مروان عن مالك، عن الزهري، عن سهل ابن PageV05P2377
# سعد الساعدي.
# 11373 - قلنا: هذا، الحديث رواه القعنبي، ومعن، ومشاهير أصحاب مالك
~~مرسلا، وكيف يقبل إسناده من يزيد بن مروان، ويحي بن معين يقول: إنه كذاب،
~~وليس عند أصحاب الحديث أوثق من حديث ابن المسيب.

PageV05P2378

# 11374 - ولأنه يتعارض الحيوان، فلا يكون الرجوع إلى ما قالوه أولى من
~~غيره، ألا ترى: أن عندهم الحكم المتعلق بالشرط نزل على ما عداه، والخبر
~~الذي يذكرونه: السنة تقتضي جواز النقد بعارض نطق الآخر.
# 11375 - ومن أصحابنا من حمل الخبر على الحيوان المذبوح إذا بيع باللحم،
~~واسم اللحم يتناول المذبوح في العرف، يقال: فلان يأكل الحيوان على مائدة.
# 11376 - ولأن الحيوان إذا كان مستعملا عندنا لا يجوز بيع الحيوان المذكور
~~باللحم إلا على الأعيان.
# 11377 - فإن قيل: ذكر النيسابوري عن يحيى بن محمد، عن عبد الرزاق، عن
~~معمر، عن زيد بن أسلم، عن سعيد بن المسيب: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى عن بيع اللحم بالشاة الحية)، قال: زيد أسلم يقول: (نظرة أو يدا بيد).
# 11378 - قلنا: هذا نهي عن بيع لحم الشاة الحية إذا قال: بعتك عشرة أرطال
~~من لحم هذه الشاة الحية.
# 11379 - ومن أصحابنا من حمل الخبر على ما روي: (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -[مر بحي من أحياء [العرب] يبيعون اللحم بالشاة، فنهى عن بيع اللحم
~~بالحيوان)، والمراد بتلك الصفة التي يتبايعون بها.

PageV05P2379

# 11380 - وقد أجيب عن الخبر بأن معناه: نهي عن] بيع لحم بالحيوان، ويكون
~~الباء ظرف مكان، كما تقول: زيد بالبصرة.
# 11381 - وهذا نظير ما روى: (أنه عليه [الصلاة ms1153 و] السلام قدم المدينة
~~[والناس] يحبون [أسنام الإبل ويقطعون] أليات الغنم، فقال [رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -] ما قطع من حي فهو ميت).
# 11382 - قالوا روى ابن عباس - رضي الله عنه -، (أن جزورا نحرت على عهد
~~أبي بكر الصديق فجاء رجل بعناق، فقال: أعطوني جزءا بهذا العناق، فقال أبو
~~بكر: لا يصلح هذا).
# 11383 - قلنا: الظاهر أن أبا بكر - رضي الله عنه -، لا يحضر الجزائر،
~~وإنما هذه جزور نحرت PageV05P2380
# من إبل الصدقة لتفرق على المسلمين فامتنع أبو بكر من بيع لحمها لهذا
~~المعنى.
# 11384 - فإن قيل: هذا تعليق للحكم بغير السبب المنقول.
# 11385 - قلنا: السنة المنقولة أن لحم ذلك الجزور لا يجوز بيعه، وليس في
~~اللفظ عموم، فإذا كان الجزور من إبل الصدقة فقد علقنا الحكم بالسبب.
# 11386 - فإن قيل: لو كان من إبل الصدقة لم يتعرض لا بتياعه.
# 11387 - قلنا: يجو أن يكون لم يعلم بحاله، أو لم يعلم أن لحم إبل الصدقة
~~لا تباع.
# 11388 - ثم إن ابن عباس يخالف [ما] روى النيسابوري عن محمد بن يحيى، عن
~~عبد الرزاق، عن معمر، عن يحيى بن أبي كثير، عن رجل، عن ابن عباس أنه قال:
~~(لا بأس أن يباع اللحم بالشاة)، فقال النيسابوري: هذا إسناد غير مرضي؛ لأن
~~الرجل مجهول.
# 11389 - قلنا: أكثر الأحوال أن يكون مرسلا، فيصح الاستدلال به عندنا.
# 11390 - قالوا: جنس فيه الربا بيع بأصله الذي فيه منه، فوجب أن لا يصح،
~~أصله: إذا بيع الشيرج بالسمسم.
# 11391 - قلنا: هناك الربا ثابت في العوضين، وها هنا في أحدهما، فضعف حكم
~~الربا في مسألتنا، ويؤثر هناك، فلم يصح اعتبار أحدهما بالآخر.
# 11392 - ولأن دهن السمسم لا يفسد اعتباره العقد؛ لأنه مما يستباح،
~~واعتبار اللحم في الحيوان وهو ما لا يجوز استباحته قبل الذكاة يؤدي إلى
~~فساد العقد، فلذلك لم يجز اعتباره.

PageV05P2381

# 11393 - ولأن الأصل غير مسلم على الإطلاق؛ لأن بيع السمسم بالدهن يجوز
~~عندنا على هذا الاعتبار.
# 11394 - قالوا: جنس فيه الربا بيع على غير هيئة ms1154 كمال البقاء بأصل الذي
~~فيه منه فوجب أن لا يصح كالحنطة بدقيقها.
# 11395 - قلنا: اعتبار هيئة كمال البقاء لا معنى له؛ لأنه لو باع قديد
~~اللحم بالحيوان لم يجز وإن كان على هيئة كمال البقاء.
# 11396 - ولأن الحنطة بدقيقها يجري الربا في طرفي العقد، وفي مسألتنا أحد
~~الطرفين على ما قدمنا.
# * * *

PageV05P2382

### || AUTO مسألة 591
# حكم ثمر النخل المبيع وقد أطلع

# 11397 - قال أصحابنا: إذا باع نخلا قد أطلع، فالثمر للبائع إلا أن يشترطه
~~المبتاع.
# 11398 - وقال الشافعي: إن كانت أبرت [،لم تدخل في البيع، وإن لم تؤثر،
~~فهي للمشتري، وإن أبر بعض النخل دون بعض]، لم يدخل في البيع المؤبر وغير
~~المؤبر.
# 11399 - وهل تدخل الثمر في الرهن؟ فيه قولان، الظاهر: أنها تدخل.
# 11400 - وهل يجوز بيع الطلع مفردا قبل التأبير؟ فيه وجهان. وطلع الفحل PageV05P2383
# إذا لم ينشق، فيه وجهان، أحدهما: أنه للمشتري، والآخر: للبائع.
# 11401 - لنا: ما ذكره محمد في أصل الشفعة (أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: من اشترى أرضا فيها نخل فالثمرة للبائع إلا أن يشترطها المبتاع)،
~~وهذا عام؛ لأنها ثمر فلا تدخل في بيع النخل إلا بشرط، كالمؤبر.
# 11402 - ولأنها ثمرة لو أبرت لم تدخل في البيع، فإذا لم تؤبر لم تدخل
~~فيه، كالبلح، وإنما هو نماء مقصود لقطعه غاية، فإذا ظهر لم يدخل في بيع
~~الشجر إلا بالشرط. أصله: الجوز، واللوز والرمان.
# 11403 - ولا يقال لا نسلم أنه قد ظهر؛ لأن النماء هو الطلع، وقد ظهر ذلك
~~وإن لم يظهر ما فيه، كالموز والرمان، كل واحد منهما إذا ظهر وإن كان في وعاء.
# 11404 - ولا يلزم الأعصاب؛ لأنه ليس بنماء مقصود؛ ولأن لقطعه غاية.
# 11405 - ولا يلزم ورق التوت؛ لأن من أصحابنا من قال: لا يدخل في بيع
~~الشجر؛ ولأن الورق لقطع بعضه غاية؛ لأنه يوجد في وقت ثم يتولد من بعد فلا
~~ينتفع به.
# 11406 - ولأن العقد وقع على الأصل؛ فلم تدخل فيه الثمر بإطلاقه، أصله:
~~ثمر سائر الأشجار.
# 11407 - ولأنها ثمرة يجوز ms1155 إفرادها بالعقد؛ فلم يدخل في إطلاق بيع الأصل، PageV05P2384
# أصله: ما ذكرناه.
# 11408 - ولأنه لو باع نخلا قد أبر بعضه دون بعض؛ لم يدخل ثمر الجميع في
~~البيع. وكل شجرتين لو بيعنا لم تدخل ثمرتهما في العقد، إذا أفردت كل واحدة
~~بالبيع لم يدخل ثمرتها في العقد، أصله الموزونات.
# 11409 - وقد قالوا: إذا أفرد النخلة التي لم تؤبر فثمرتها للبائع، فإن
~~سلموا هذا جعلناه أصلا.
# 11410 - وإن قالوا: يكون للمشتري فقد أبطلناه بدليلنا. ولأن الثمرة
~~مقصودة بالعقد يجوز إفرادها به وليست متصلة بأصل اتصال التأبيد، فلا تدخل
~~في إطلاق بيعه، كالمؤبر.
# 11411 - والدليل على جواز إفرادها: أنها ثمرة يجوز بيعها مع الأصل، فجاز
~~إفرادها بالبيع، كالمؤبرة.
# 11412 - فإن قيل: المعنى في المؤبرة أنها ظهرت، والتي لم تؤبر لم تظهر من
~~أصل خلقتها.
# 11413 - قلنا: الخلاف وقع في الطلع وهو ظاهر، وإنما لم يظهر ما في جوفه
~~وذلك لا اعتبار به كما أنه لا اعتبار لظهور الجوز، بل قشره.
# 11414 - احتجوا: بما روي مالك، عن نافع، عن ابن عمر رضي الله عنهما، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع
~~إلا أن يشترط المبتاع).
# 11415 - ورواه عطاء، عن جابر - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -.

PageV05P2385

# 11416 - الجواب: أن الحكم إذا علق بوصف لم يدل على نفي ما عداه، وكذلك
~~إذا علق بشرط، وهذا كثير في القرءان؛ قال الله تعالى: {ولا تقتلوا أولادكم
~~خشية إملاق}، وقال تعالى: {ولا تكرهوا فتيتكم على البغاء إن أردن تحصنا}.
# وإنما يفيد هذا حكم المذكور، والمسكوت عنه موقوف على الدليل، ثم التأبير
~~ليس هو التشقيق، وإنما هو عبارة عن التلقيح، وذلك غير معتبر بإجماع؛ لأن
~~عندنا الثمرة للبائع أبرت أو لم تؤبر. وعند ابن أبي ليلى للمشتري في
~~الوجهين، وعند الشافعي: إن شققت فهي للبائع أبرت أو لم تؤبر.
# فأما ما ذكر في الخبر مجمع على تركه، فكيف يصح التعلق به،.
# 11417 - فإن قيل: إنما ذكر عليه [الصلاة و] ms1156 السلام التأبير؛ لأنه لا يوجد
~~إلا مع التشقيق.
# 11418 - قلنا: فقد ترك الظاهر، وزعمت أن الحكم تعلق بمعنى يوجد بوجود
~~التأبير، يجوز أن يوجد دون الشرط المذكور، وهذا عدول عن الظاهر فلم صرت
~~بالظاهر أولى مع خصمك إذا قال: التأبير إنما أراد به عليه [الصلاة و]
~~السلام الإثمار؛ لأن الثمرة إذا ظهرت أبرت، فذكر التأبير لا يكون إلا في
~~ثمرة ظاهرة في الحكم، متعلق بمعنى يوجد عند صلاح التأبير، كما قلت أنت: إن
~~الحكم يتعلق بمعنى يرجع عند التأبير، وهو الانشقاق، فتساوى التأويلان وسقط
~~التعلق بالخبر.
# 11419 - احتجوا: (بأن رجلين اختصما في ثمرة، فقال أحدهما: أنا أبرت بعد
~~ما ابتعت، وقال الآخر: أبرت قبل أن بعت، فقضى بها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - للبائع الذي لقح).
# 11420 - قلنا: التلقيح لا يتعلق به الاستحقاق باتفاق ما قررنا، فقضى بها
~~رسول PageV05P2386
# الله - صلى الله عليه وسلم - للبائع بسبب أوجب الاستحقاق اختلفنا فيه،
~~وذكر التلقيح على وجه البيان والتعريف، كما يقال: قضى بها للبائع المدعي.
# 11421 - فإن قيل: لولا أن التلقيح يتعلق به في الشرع الاستحقاق لم يختلفا فيه.
# 11422 - قلنا: إنما اختلفا في التلقيح ليس لما ذكرتم، لكن ظن كل واحد
~~منهما أن التلقيح لغير المطلع على حاله/، فيستحق به كما يستحق اللحم إذا
~~شواه أو طبخه.
# 11423 - قالوا: نماء لم يخرج من وعائه الذي يوجد خارجا منه؛ فوجب أن يتبع
~~الأصل. أصله: اللبن في الضرع والحمل في ظن أمه.
# 11424 - قلنا: يبطل بالولد إذا انفصل في وعاء متصل بأمه، فإنه لا يدخل في
~~بيعها مع وجود ما ذكروه.
# 11425 - ولأن النماء قد يكون بالبشر فيوجد خارجا من الوعاء، وقد يكون نفس
~~الطلع فيؤخذ ويؤكل كما هو. والخلاف وقع في الطلع لا في البسر. والطلع
~~كالجوز الذي ظهر من الأصل وهو في القشر.
# 11426 - وينتقض هذا بالنخل الذي لم يتشقق. والمعنى في اللبن والحمل: أن
~~كل واحد منهما لا يصح إفراده بالبيع، فكذلك بيع الأصل الذي يتصل به، وليس
~~كذلك الطلع؛ ms1157 لأنه نماء مقصود يجوز إفراده بالعقد وليس بمتصل به اتصال
~~تأبيد؛ فلم يدخل به في بيعه، كالزرع في الأرض، وثمرة سائر الأشجار وإن لم
~~يسلموا.
# 11427 - قلنا: نماء مقصود يجوز إفراد الأصل بالبيع دونه.
# 11428 - قالوا: نماء كامن لظهوره غاية؛ فجاز أن يكون قبل ظهوره تابعا PageV05P2387
# لأصله في البيع، أصله: الحمل.
# 11429 - قالوا: وقولنا (نماء): احتراز من الدفين، و (كامن): احتراز من
~~الظاهر، و (لظهوره غاية): احتراز من الجوز؛ لأنه أخذه من قشره لا غاية له؛
~~لأنه لا يكون إلا بالكسر.
# 11430 - وقولنا (جاز أن يكون تابعا): احتراز مما يشقق بعضه دون بعض؛ لأن
~~التعليل للجواز.
# 11431 - وقولنا (في البيع): احتراز من الرهن.
# 11432 - والجواب: أن الاختلاف وقع في الطلع وهو نماء ظاهر ليس بكامن،
~~ونقول بموجب العلة؛ لأن الطلع قبل ظهوره يتبع الأصل في البيع، وهو إذا كان
~~في قلب النخلة لم يظهر من ليفها، فالمعنى في الحمل ما بينا.
# 11433 - قالوا: لو رهن نخلا عليه طلع لم يؤبر، تبعه في الرهن على أحد
~~القولين، وهو قول أبي حنيفة أيضا.
# 11434 - فالرهن لا يزيل الملك والبيع يزيل الملك، فإذا تبع الطلع الأصل
~~في الرهن فالبيع أولى.
# وربما حرروا، فقالوا: ما دخل في الرهن دخل في البيع، الدليل عليه: الولد.
# وهذا ليس بصحيح؛ لأن اعتبارنا بالدين الذي قالوه فاسد؛ لأن الرهن إذا لم
~~يزل الملك لم يكن من دخول الثمر ضرر كبير، والبيع إذا أزال الملك ففي PageV05P2388
# دخول الثمرة ضرر، فلا يجوز أن يقال: لما دخلت في الرهن فالبيع مع زيادة
~~الضرر أولى.
# 11435 - ثم الرهن استحقاقه يقع بالقبض، فإذا لم يدخل بقيت يد الراهن فيما
~~سلمه، فلم يوجد القبض فيما يتميز عن يد المشتري ولا يصح الرهن، وقد قصدا
~~إلى تصحيحه فدخل في العقد ما لا يصح إلا به. والاستحقاق في البيع يقع
~~بالعقد، والقبض يستوفي به ما ملكه، فثبوت اليد على الثمرة لا يقدح فيما وقع
~~به الاستحقاق، ولهذا سوى أصحابنا بين الثمرة المؤبرة وغير المؤبرة.
# 11436 - قالوا: ms1158 الثمرة تتبع النخل في الإقرار، فلذلك تتبعها في البيع.
# 11437 - قلنا: المقر لا ينقل الملك في النخلة بإقراره، وإنما يخبر عن ملك
~~المقر له بها، والمالك للنخلة مالك لثمرتها إلا أن تستحق عليه فصار إقراره
~~بالأصل إقرارا بما فيه، والبيع نقل الملك في النخلة، فجاز أن تنتقل في
~~نفسها دون ثمرتها المؤبرة.
# * * *

PageV05P2389

### || AUTO مسألة 592
# حكم مؤنة قلع الزرع وقطف الثمر

# 11438 - قال أصحابنا: إذا باع النخل وفيه ثمر، أو الأرض وفيها زرع، كلف
~~البائع قلع زرعه وثمرته.
# 11439 - وقال الشافعي: على المشتري تركها إلى حين يظهر صلاحها، ويستحصد
~~الزرع ويتمكن من سقيه إذا لم يفلح إلا بالسقي.
# 11440 - لنا: أن ملك المشتري مشغول بملك البائع، فكان عليه نقله عنه،
~~أصله: إذا باع أرضا فيها متاعه أو جملا عليه رحله.
# 11441 - ولأنه منتفع بملك المشتري على وجه يمكنه إزالته، فصار كمن باع
~~دارا [هو ساكن أمره بأن التسليم يجب على الوجه المعتاد؛ بدلالة: أنه إذا
~~باع دارا] فيها متاعه لم يلزمه نقله في الحال حتى يحضر الحمالين، وينقله
~~بالنهار دون الليل.

PageV05P2390

# 11442 - قلنا: لا يؤمر بنقله في الحال إذا كان كثيرا؛ لأن ذلك غير ممكن.
# فاعتبر الممكن في التسليم دون المعتاد؛ لأن العادة أنهم كانوا يقطعون
~~الثمرة قبل بلوغها ويقطعونها بالغة، فقد وجدت إحدى العادتين فيجبر على
~~النقل، كما قالوا: إذا بدا صلاحها لم يلزم تركها على النخل إلى حين
~~استحكامها وإن كان ذلك معتادا؛ لأنه وجدت إحدى العادتين.
# 11443 - قالوا: إذا انقضت الإجارة وفي الأرض زرع لم يدرك لم يؤمر بقلعه؛
~~لأن العادة أنه لا يسلم الأرض كذلك، فدل على اعتبار العادة في التسليم.
# 11444 - قلنا: هناك التسليم مستحق على المستأجر، ولهذا نوجب عليه أجرة
~~بالتبقية، ولو لم يستحق التسليم لم يجب أجرة أخرى.
# 11445 - والكلام في وجوب التبقية [بعوض لأجل منافع للتسوية بين الموضعين
~~في وجوب التسليم] على أنا نقول: وجب التسليم ويثبت للحاكم حق العقد على هذه
~~المنفعة بعوض مستأنف، وعقد الحاكم كعقد المالك.
# 11446 - قالوا: كل ms1159 منفعة مستثناة في عقد البيع كان لمالك المنفعة
~~استيفاؤها على المكان.
# 11447 - أو يقول: استوفيت بعد البيع على ما يستوفي قبل البيع؛ أصله: من
~~باع جارية مزوجة.
# 11448 - قلنا: هناك استثنى من العقد منفعة البضع؛ فكان للزوج أن يستوفي
~~المنفعة بكاملها، وفي مسألتنا: لم يستثن البائع منفعة، وإنما استثنى عينا
~~قائمة ويريد أن PageV05P2391
# يستوفي منفعة المبيع لأجلها فلا يملك ذلك، كما أن الزوج لما استثنى له
~~المنفعة لم يستحق رقبة الولد؛ لأنه عين وليس بمنفعة، ولهذا نقول: لو اشترى
~~فصيلا لا يستغني عن الرضاع لم يستحق على البائع تمكينه من أمه؛ لأنه عقد
~~على عين فلم يستحق الانتفاع، وإن كانت العين لا تصلح إلا بذلك.
# 11449 - فإن قاسوا على من باع دارا إلا بيتا منها أنه يستحقه بطريقه لم
~~نسلم ذلك؛ لأن عندنا لا يستحق الطريق في الدار المبيعة إلا بالتسمية.
# * * *

PageV05P2392

### || AUTO مسألة 593
# بيع الثمرة قبل بدو صلاحها

# 11450 - قال أصحابنا: إذا باع الثمرة قبل بدو صلاحها، وهي مما ينتفع بها
~~إذا قطعت، جاز بيعها مطلقا.
# 11451 - وقال الشافعي: لا يجوز بيعها إلا بشرط القطع.
# 11452 - لنا: ما روي مالك، عن نافع، عن عمر رضي الله عنهما: (أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها).

PageV05P2393

# ومعلوم أن الحصرم قد بد صلاحه؛ لأنه لا ينتفع به حصرما إلا على هذه الصفة.
# 11453 - ولأنها ثمرة يجوز بيعها بشرط القطع، فجاز بيعها مطلقا، أصله:
~~(إذا احمرت واصفرت.
# 11454 - ولأنه عقد بيع فلا يكون من شرطه قطع المبيع، [أصله: إذا بدا صلاح بيعها.
# 11455 - ولأنها لو انفصلت جاز بيعها مطلقا]؛ أصلها: الدالية وعليها
~~الثمرة التي ينتفع بها.
# 11456 - ولأن القطع يبين ملك المشتري من ملك البائع فلا يقف صحة العقد
~~على شرطه، كمن باع قفيزا من صبرة.
# 11457 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - (أنه نهى عن
~~بيع الثمار حتى يبدو صلاحها).
# (ونهى عن بيع الثمار حتى تذهب العاهة، قيل لابن عمر متى ذلك؟ قال ms1160 حتى
~~تطلع الثريا).

PageV05P2394

# وروى جابر - رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى [عن]
~~بيع الثمار حتى تشقح).
# 11458 - قالوا: فلا يخلو إما أن يكون نهى عن بيعها مع شرط القطع: وهذا لا
~~يجوز بخلاف الإجماع، أو بشرط الترك، وذلك لا يجوز؛ لأن الخبر مطلق بولاية
~~تبطل حكم الغاية، فعلم أن النهي تناول إطلاق البيع.
# 11459 - الجواب: أن ظاهر الغاية أن يكون ما قبلها بخلاف ما بعدها؛
~~ومعلوم: أن البيع يجوز قبل الغاية باتفاق إذا شرط القطع؛ فمخالفنا ترك
~~الحكمة التي ذكرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وزعم أن الغاية شرط
~~القطع، فأما نحن فنقول: معنى الخبر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن بيعها مدركة قبل الإدراك ومحمرة قبل الاحمرار ورطبا قبل البلاغ، وهذه
~~العادة لأنهم يبيعون الثمار بالغة قبل أن تبلغ فنهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن هذا البيع حتى توجد الصفة، فالحكم عندنا متعلق بالغاية
~~المذكورة لا يصلح قبلها.
# 11460 - والظاهر معنى من وجهين، أحدهما: تبقية ظاهر الغاية من غير تخصيص،
~~والثاني: أن الغاية في بيع الثمار ما ذكرناه، فالنهي تناول معنى معقولا
~~معتادا. يبين ذلك: (أنه نهى عن بيع العنب حتى يسود) ومعلوم أن لا يكون قبل PageV05P2395
# السواد عنبا، فعلم أنه نهى عن بيعه عنبا أسود وهو حصرم.
# 11461 - وجواب آخر: أن هذا النهي كان على المشورة لا [على] وجه التحريم؛
~~بدلالة: ما ذكره أبو داود، عن زيد بن ثابت (قال: كان الناس يتبايعون الثمار
~~قبل أن يبدو صلاحها، فإذا جد الناس وحضر تقاضيهم، قال المبتاع: قد أصاب
~~الثمرة الدمان، وأصابه قشام، وأصابه مراض، عاهات يحتجون بها، فلما كثرت
~~خصومتهم عند النبي - صلى الله عليه وسلم - قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، كالمشورة يشيربها: (فأما، لا: فلا تتبايعوا الثمرة حتى يبدو
~~صلاحها)، لكثرة خصومتهم/ واختلافهم، وإذا بين زيد بن ثابت أن النهي على
~~طريق المشورة لبيان الأولى سقط الاستدلال به.
# 11462 - قالوا: لا يقبل قول زيد بن ثابت التخصيص. ms1161
# 11463 - قلنا: في كلام النبي - صلى الله عليه وسلم - ما دل على ذلك؛ لأنه
~~روي عنه أنه قال: (فأما لا، فلا تبايعوا الثمرة حتى يبدو صلاحها)، فكأنه
~~قال: إذا كنتم تختصمون فلا تبايعوا.
# 11464 - قالوا: كيف يحمل على التنزه والمشورة، وقد قال [عليه الصلاة PageV05P2396
# والسلام]: (أرأيت إن منع الله الثمرة بم يستحل أحدكم مال أخيه؟).
# 11465 - قلنا: هذا التعليل راجع إلى من باع ثمرة مدركة قبل أن تدرك،
~~فيجوز أن يمنع الله بلوغها إلى حال الثمرة، وإن رددنا هذا التعليل إلى من
~~باع ثمرة لم تدرك على حالها.
# 11466 - ولأنهم كانوا يبيعونها بغير شرط، وإذا لحقتها آفة رجعوا على
~~البائع، فقال عليه [الصلاة و] السلام: (أرأيت إن منع الله الثمرة) حتى حدث
~~بها ما منع كمالها، ثم يستحل المشتري منع الثمن عن البائع، فيصح [هذا
~~التأويل على كلا التعليلين.
# 11467 - قالوا: روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - مثل قولنا.
# 11468 - قلنا: زيد يخالف؛ لأنه لما لم يتأول الخبر على ما حكيناه عنه: دل
~~أن البيع عنده جائز.
# 11469 - قالوا: فرده غيره بالبيع قبل أن يبدو صلاحها لا على شرط القطع،
~~فوجب أن لا يصلح البيع، كما لو باعها بشرط التبقية.
# 11470 - قالوا: ولا يلزم إذا باع الثمرة من صاحب النخل؛ لأن فيه وجهين.

PageV05P2397

# 11471 - قلنا: ينتقض بالنخلة إذا باع ثمرتها، ولم يبد صلاحها ولم يشرط القطع.
# والمعنى فيه: إذا باعها بشرط التبقية للانتفاع بملك البائع على وجه لا
~~يوجبه العقد.
# وفي مسألتنا: أطلق بيع الثمرة ولم يشترط القطع، فصار كشرط قطعها.
# 11472 - قالوا: إطلاق بيع الثمرة يقتضي تركها، بدلالة: قوله عليه [الصلاة
~~و] السلام: (أرأيت إن منع الله الثمرة بم يستحل أحدكم مال أخيه)، فلولا أن
~~الإطلاق يقتضي التبقية لم يصح هذا الكلام.
# 11473 - قلنا: وقد بينا أن النهي يتناول بيع الثمرة محمرة قبل احمرارها،
~~وهذا لا يكون إلا بشرط التبقية، فلا يكون في التعليل لهم دليل، فإن من
~~ابتاع شيئا في ملك البائع كان على المبتاع نقله وتحويله ms1162 على ما جرت العادة به.
# 11474 - [و] الدليل عليه: من اشترى طعاما من دار البائع ليلا اقتضى
~~التبقية حتى يجيء وقت النقل، وهو النهار؛ فإذا جاء النهار نقل على ما جرت
~~العادة به.
# 11475 - ولا يقال له: انقله دفعة واحدة؛ لأنه حمل ونقل على دفعات في
~~العرف والعادة، فكذلك ههنا: من ابتاع ثمرة أول ما طلعت لا ينتفع بها. لا
~~يقال له في العادة: حول في الحال بل يدعها إلى الوقت الذي جرت العادة
~~بالنقل فيه.
# 11476 - قلنا: إذا باع ثمرة لا ينتفع بها فالبيع لا يجوز عندنا؛ لأنها لا
~~تتقوم، وإنما الكلام إذا كانت مما ينتفع بها إلا أنها لم تبلغ غاية
~~الانتفاع. وهذا قد جرت العادة أن يقطع في الحال، كالحصرم والخلال، وقد
~~يترك؛ فلم يكن إحدى العادتين أولى PageV05P2398
# من الأخرى.
# 11477 - ولأن العادة تجعل كالمشروط فيما يؤدي إلى صحة العقد.
# 11478 - فأما إذا أدى إلى فساده: فلا. ألا ترى أن الناس يشترون الحطب على
~~ظهر البهائم والشول، ويحمل ذلك في العادة إلى منازلهم، فإذا أطلقوا العقد:
~~جاز. ولا تجعل هذه العادة كالمشروطة حتى أفسد بها العقد، كذلك في مسألتنا.
# * * *

PageV05P2399

### || AUTO مسألة 594
# بيع الثمرة بعد بدء صلاحها مع شرط تركها على النخل

# 11479 - قال أبو حنيفة، وأبو يوسف: إذا باع ثمرة قبل بدء صلاحها، وشرط
~~تركها على النخل: بطل البيع.
# 11480 - وقال الشافعي: إذا شرط تركها جاز.
# 11481 - لنا: (نهيه عليه [الصلاة و] السلام عن بيع وشرط).
# 11482 - ولأنها ثمرة يجوز بيعها بشرط القطع؛ فيبطل بشرط الترك، أصله:
~~التي لم يبد صلاحها.

PageV05P2400

# 11483 - ولأن كل شرط يبطل بيع الثمرة التي لم يبد صلاحها يبطل بيع التي
~~بدأ صلاحها، أصله: إذا شرط تركها حتى تصير ثمرا، ولا يشترط الانتفاع بملك
~~البائع بعد التسليم، فصار كما لو اشترى طعاما على أن يتركه في دار البائع؛
~~لأن الثمرة تزيد بالترك فقد شرط الأجزاء التي تحدث في الثاني، فصار كبيع
~~الثمرة التي لم تدرك.
# 11484 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى ms1163 الله عليه وسلم - (أنه نهى عن
~~بيع الثمار حتى تزهى ... حتى تحمر وتصفر)، وما بعد الغاية يخالف ما قبلها،
~~والظاهر أن بيعها يجوز بعد احمرارها في جميع الأحوال.
# 11485 - قالوا: ولأن نهيه عن البيع قبل الاحمرار قد يتناول البيع بشرط
~~التبقية بإجماع؛ فيجب أن يكون بعد الاحمرار حتى يكون ما بعد الغاية خلاف ما قبلها.
# 11486 - والجواب: أن الهي تناول بيعها محمرة قبل الاحمرار فإذا بدا
~~صلاحها جاز بيعها محمرة فما بعد الغاية عندنا خالف ما قبلها.
# 11487 - ولأن المنع قبل البلاغ إذا كان عدم الاحمرار، وإذا حمرت لم يمنع
~~ذلك المعنى البيع. وأما أن يدل على جواز البيع بكل حال فلا، يبين ذلك قوله
~~تعالى: {ولا تقربوهن حتى يطهرن}، ظاهره يقتضي أنها إذا طهرت لم يمنع من
~~وطئها بالحيض، ولا يقتضي جواز وطئها بكل حال.
# 11488 - وأما قولهم إن نهيه عن البيع قبل الاحمرار قد اقتضى النهي عن
~~البيع بشرط الترك بإجماع: فلا يصح؛ لأن الخبر عندنا لم يتناول إلا بيعها
~~محمرة وهي خضراء، أو بيعها عنبا وهي حصرم، فأما البيع بشرط البراءة فمعلوم
~~بالإجماع لا PageV05P2401
# بالخبر، فلا يقتضي الغاية جوازه بعده ولم يدل الخبر عليه.
# 11489 - قالوا: التسليم يعتبر فيه العادة؛ بدلالة: ما ذكروه في بيع
~~الطعام.
# 11490 - قلنا: العادة أن الثمار تسلم عند احمرارها وتقطع، وقد تترك حتى
~~تبلغ إلى أن تصير رطبا، وقد تترك حتى تصير تمرا.
# 11491 - فكما لو شرط تبقيتها حتى تصير [تمرا أبطل العقد، وإن كان ذلك
~~معتادا، كذلك إذا شرط تبقيتها حتى تصير، رطبا وإن كان معتادا.
# * * *

PageV05P2402

### || AUTO مسألة 595
# بيع الجوز واللوز والفستق والباقلاء الأخضر في قشره

# 11492 - قال أصحابنا: يجوز بيع الباقلاء الأخضر في قشره، وكذلك: الجوز،
~~واللوز، والفستق.
# 11493 - وقال الشافعي: لا يجوز بيعه على الشجر، ولا على الأرض حتى يخرج
~~من قشره الأول.
# 11494 - لنا: نهيه عليه [الصلاة و] السلام: (عن بيع الثمار حتى تزهى)،
~~وما بعد الغاية بخلاف ما قبلها، وظاهره يقتضي: أن الزهو إذا حصل جاز ms1164 البيع.
# 11495 - ولأن الناس يتبايعون الباقلاء في سائر الأعصار من غير نكير، فصار
~~إجماعا.
# 11496 - قالوا: الإجماع ما اتفق عليه قولا.

PageV05P2403

# 11497 - قلنا: وما اتفقوا عليه فعلا وعملا مثله؛ لأن العمل استباحة،
~~كالقول.
# 11498 - فإن قيل: قد اتفقوا عملا على أخذ أجرة المعلم.
# 11499 - قلنا: لا يشترطونه في العادة، وإنما يدفع إلى المعلم الصبي
~~فيعلمه، ثم يدفع إليه أجرته من غير شرط. وهذا يجوز عندنا، فأما بيعهم
~~المأكولات بغير إيجاب وقبول، ودخولهم الحمام بغير شرط ولا تقدير مدة، فقد
~~دل فعلهم على الجواز عندنا.
# 11500 - ولأنها ثمرة؛ فجاز بيعها على الصفة التي توجد من الشجر، كالرمان
~~والتفاح.
# 11501 - ولأن ما جاز بيعه في قشر واحد جاز بيعه بما فيه هو؛ أصله: الجوز
~~في قشر واحد.
# 11502 - ولأن القشر الواحد يحفظ الباقلاء من الفساد ويحرس رطوبته، فهو
~~كقشر الرمان والموز.
# 11503 - احتجوا: بنهيه عليه [الصلاة والسلام (عن بيع الغرر).
# 11504 - هذا لا دلالة فيه؛ لأنا بينا أن الغرر ما كان الغالب فيه عدم
~~السلامة، وهذا المعنى لا يوجد في الباقلاء؛ لأن تسليمه ممكن وإن بيع في
~~قشره فلا يتناوله الاسم.
# 11505 - قالوا: لا يعلم أنه صغار أو كبار وفيه اثنين أو ثلاثة.
# 11506 - قلنا: هذا غير مقصود بالبيع؛ لدلالة: أنه لا يعتبر، ولا يفتش
~~عنه.

PageV05P2404

# 11507 - ولأنه يعلم في العادة أنه كبار أو صغار في الجملة، ولا يعلم
~~آحاده، وهذا غير مقصود.
# 11508 - قالوا: المقصود مستور فيما لا مصلحة له فيه؛ فوجب أن لا يجوز
~~بيعه، كتراب الصاغة أيضا إذا بيع بجنس ما فيه.
# 11509 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن القشر الأخضر لا تبقي رطوبة الباقلاء
~~إلا به، فهو كقشر الرمان، والقشر الأخضر على الجوز والفستق فيه مصلحته؛
~~لأنه إذا بقي فيه لم يحلقه الفساد بطول المكث، فإذا خرج منه لحقه الفساد،
~~ثم تراب الصاغة يجوز بيعه بغير جنسه عندنا فاستثناؤه لا يمنع عندنا، فإذا
~~بيع بجنسه لم يجز البيع لعدم المماثلة، لا للاستتار.
# 11510 - قالوا: حكم الجهالة يسقط في العقود ms1165 فيما تدعو الحاجة إليه،
~~كالإجارات على ما لم يخلق، وكالجوز واللوز في قشره الثاني، وأما فيما لا
~~حاجة إليه فلم يجز البيع فيه.
# 11511 - قلنا: لا تسلم ذلك على ما بيناه، ثم القشر الثاني في الجوز لا
~~حاجة إليه؛ لأنه لا يفسد بالانفصال عنه إلا كما يفسد فيه، ومع ذلك يجوز
~~البيع داخل الصبر، يجوز بيعه من غير مشاهدة/ ولا حاجة إلى ترك تقليبها.
# واللبن لا يجوز بيعه في الضرع ولا الحمل وله في بقائه في الوعاء مصلحة؛
~~لأنه يحفظه من الفساد.

PageV05P2405

# ثم هذا الكلام لا يصح معنا. وعندنا يجوز بيع الأشياء وهي مستورة بظروفها
~~ولا حاجة تدعو إلى ذلك، فكيف يصح لهم الكلام معنا في الحائل خلقة؟.
# * * *

PageV05P2406

# مسألة 595
# بيع الجوز واللوز والفستق والباقلاء الأخضر في قشره
# 11512 - قال أصحابنا: يجوز بيع الحنطة في سنبلها.
# 11513 - وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يجوز بيع الحنطة ولا الموز في
~~كمامه، ويجوز بيع الشعير في سنبله والذرة.
# 11514 - لنا: ما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - (نهى عن بيع النخل حتى تزهو، وعن [بيع] السنبل حتى يبيض ويأمن
~~العاهة)، ذكره أبو داود.
# وروى حماد بن سلمة، عن أبيه، عن أنس: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن بيع العنب PageV05P2407
# حتى يسود، وعن بيع الحب حتى يشتد).
# 11515 - وقوله: تفرد به حماد بن سلمة لا يصح؛ لأن تفرد الثقة بالخبر لا
~~يمنع قبوله.
# 11516 - ولأنه يجوز بيعه إذا خرج من سنبلة؛ فجاز بيعه مع سنبله، كالشعير.
# 11517 - [ولأنه نوع حب؛ فجاز بيعه مع سنبله، كالشعير].
# 11518 - ولأن كل حالة يجوز فيها بيع الشعير جاز بيع الطعام، أصله: إذا
~~خرج من السنبل.
# 11519 - احتجوا: (بنهيه عن بيع الغرر)، وهذا غرر؛ لأن الكمام قد تكون فارغة.
# 11520 - قلنا: قد بينا أن الغرر ما الغالب من عدم السلامة، وهذا لا يوجد
~~في السنبل.
# 11521 - وقولهم: قد يكون الكمام فارغة، غلط؛ لأن ذلك يعلم بمشاهدة
~~السنبل، ويوقف على ms1166 قدر ما فيه في العادة.

PageV05P2408

# 11522 - قالوا: قد روي (أنه نهى عن بيع الطعام حتى يفرك).
# 11523 - قلنا: معناه حتى يبلغ إلى حالة يتأتى فيه الفرك، وهذا أولى؛ لأنه
~~موافق للخبر الآخر الذي قال فيه: (حتى يشتد).
# 11524 - ولأن اللفظ واحد للإعرابين يوافق خبرا صريحا، فالظاهر أن هذا
~~الأصل الآخر غلط من الناقل في الإعراب.
# 11525 - ويجوز أن يقال: حتى يفرك، ويراد به: أن يبلغ إلى حالة الفرك، كما
~~روي أنه عليه [الصلاة و] السلام (نهى عن بيع الثمار حتى يؤكل منها)، ويكون
~~ذلك حملا للخبر على معنى متفق، فأما إذا حملناه على وجود الفرك بطلت فائدة
~~الغاية في قوله: (حتى يفرك)، وحمل اللفظين على فائدة أولى من إسقاط أحدهما.
# 11526 - قالوا: المقصود مستور بما يدخر غالبا إذا خرج، فوجب أن لا يجوز،
~~كبيع تراب الصاغة إذا كان في بعضه فضة.
# 11527 - والجواب: ما بيناه.

PageV05P2409

### || AUTO مسألة 597
# ضمان ثمرة النخل التي باعها مشتريها على شجرتها فأصابتها جائحة

# 11528 - قال أصحابنا: إذا باع ثمرة النخل رجل من المشتري على شجرتها
~~فأصابتها جائحة، كانت من ضمان المشتري.
# 11529 - وقال الشافعي في قوله القديم: هي من ضمان البائع، وسوى بين
~~قليلها وكثيرها، وبين أن يكون بآفة سماوية أو بفعل آدمي.
# 11530 - وقال مالك رحمه الله: إن هلك أقل من الثلت؛ فمن ضمان [المشتري]،
~~وإن هلك الثلث فصاعدا بآفة من السماء فمن ضمان البائع.
# 11531 - لنا: ما روى أبو سعيد الخدري (أن رجلا أصيب في ثمار ابتاعها على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكثر دينه، فقال عليه [الصلاة و]
~~السلام للغرماء: خذوا ما PageV05P2410
# وجدتم، ليس لكم إلا ذلك).
# وروي: (فأمر أن يتصدق عليه ولم يأمرهم بوضع الجائحة).
# 11532 - ولأنه قبض المبيع قبضا استفاد به جواز التصرف، فإذا تلف بسبب لم
~~يكن في يد البائع كان من ضمان المشتري؛ أصله: ما سوى الثمار إذا قبضها.
# 11533 - ولأنه تسليم يملك المشتري به التصرف في المبيع، فخرج المبيع من
~~ضمان البائع. أصله: إذا أخذ ms1167 الثمرة وأصله: سائر المبيعات.
# 11534 - ولا يلزم: إذا باع عبدا قد وجب عليه القصاص فقتل في يد المشتري؛
~~لأنا احترزنا عنه في العلة الأولى بقولنا: تلف بسبب لم يكن في يد البائع،
~~والعلة الثابتة عللنا لخروج المبيع من ضمان البائع، والعبد عندنا خرج من
~~ضمان البائع، فإذا قتل بسبب كان في يده انفسخ فيه.
# 11535 - احتجوا: بحديث سفيان بن عيينة، عن حميد بن قيس، عن سيلمان بن
~~عتيق، عن جابر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - (نهى عن السنين، وأمر بوضع
~~الجوائح)، لم أحفظه عنه.

PageV05P2411

# 11536 - وهذا يسقط الاحتجاج بالخبر؛ لأن ذلك الكلام يجوز أن يغير الحكم
~~فلا يمكن التلعق باللفظ، ويحتمل أمر الكمال بوضع الجوائح عن مالك الثمار
~~حتى لا يأخذوا عشرها، ويكون ذلك الكلام الذي لم يحفظه سفيان دل على هذا
~~المعنى، ويجوز أن يكون يبين ذلك الكلام حكم الثمرة قبل القبض وأمر بوضع
~~الجوائح.
# 11537 - قالوا: روى ابن جريج، عن أبي الزبير، عن جابر - رضي الله عنه -
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إن بعت من أخيك تمرا فأصابتها
~~جائحة، فلا يحل [لك] أن تأخذ منه شيئا، بم تأخذ مال أخيك بغير حق؟).
# 11538 - قلنا: هذا محمول على ما حدث قبل القبض، وأما إذا قبض فقد دخل في
~~ضمانه، فإذا أخذ مال المشتري فقد أخذ بحق.
# 11539 - قالوا: العادة أن الثمرة تستوفي شيئا بعد شيء، فهو كمن استأجر
~~دارا فقبضها ثم هلكت المنافع.
# 11540 - قلنا: المنافع معدومة، فلا يصح قبضها، فلم تدخل في ضمانه،
~~والثمرة غير وجودة، فصح نقلها، فإذا استفاد جواز التصرف فيها بالقبض خرجت
~~من ضمان البائع.
# * * *

PageV05P2412

### || AUTO مسألة 598
# بيع الثمرة على رؤوس النخل بخرصه تمرا

# 11541 - قال أصحابنا: لا يجوز بيع الثمرة على رؤوس النخل بخرصها تمرا.
# 11542 - وقال الشافعي: يجوز ذلك فيما دون خمسة أوسق، وكذلك العنب
~~بالزبيب، وإن باع تسعة أوسق من اثنين صفقة جاز.
# 11543 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - (نهى عن بيع كل
~~ثمرة ms1168 بخرصها تمرا، PageV05P2413
# والمحاقلة بيع الحنطة في سنبلها بالحنطة).
# 11544 - ولا يقال: أخبار الرخصة متأخرة عن هذا الخبر، مستثناة منه وتخصيص
~~له؛ لأن أخبارهم متنازع في تأويلها، فلم يترك بها خبر ثابت وأصول متفق عليها.
# 11545 - ولأنه بيع ثمرة بخرصها كبيع سائر الثمار.
# 11546 - ولأنها صفة لا يجوز العقد عليها فيما زاد على خمسة أوسق؛ فلا
~~يجوز فيما دونها من الأوسق، كسائر الشرائط الفاسدة.
# 11547 - ولأنه باع رطبا بتمر؛ فلم يجز إذا لم يعلم المماثلة بالكيل.
~~أصله: إذا كانا على الأرض.
# 11548 - فإن قيل: إذا كانا على الأرض لم يمكن الوصول إلى المماثلة كيلا
~~فلم يجز خرصا.
# وفي مسألتنا: لا يمكن ذلك؛ لأنه يبطل إذا باع ثوبا نسيجا بالذهب، لم يجز
~~حتى تعلم المماثلة وزنا، وإن كان لا يتوصل إلى الحكم بها بالوزن.
# 11549 - ولأن كل عينين لا يجوز بيع إحداهما بالأخرى مجازفة لم يجز خرصا؛
~~أصله: الحنطة بالحنطة.
# 11550 - ولأن كل قدر لا يجوز بيعه بالتمر خرصا على الأرض لا يجوز على
~~رؤوس النخل، أصله: ما زاد على خمسة أوسق.
# 11551 - ولأن ما لا يجوز بيعه من اثنين؛ أصله: (التمر بالتمر حزرا).
# 11552 - احتجوا: بما روى سفيان بن عيينة، عن يحيى بن سعيد، عن بشير بن PageV05P2414
# يسار، عن سهل بن أبي حثمة (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~بيع الثمر بالتمر، إلا أنه رخص في العرايا أن تباع بخرصها تمرا يأكلها
~~أهلها رطبا).
# 11553 - قالوا: روى مالك، عن داود بن الحصين، عن أبي سفيان مولى ابن أبي
~~أحمد، عن أبي هريرة، (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أرخص في بيع
~~العرايا فيما دون خمسة أوسق، [أو في خمسة أوسق])، شك داود.
# وهذا الأخبار لا دلالة فيها لمخالفينا؛ لأنا نخالفهم بيع العرايا في
~~معناها؛ فروى ابن سماعة، عن أبي يوسف، عن أبي حنيفة: أن العربة هي النخلة
~~يعروها الرجل الرجل، يعني: يحصل ثمرتها له تلك السنة ثم يبتاع منه ثمرتها
~~بخرصها تمرا، فيجوز عندنا؛ لأنه لم يملك ms1169 الثمرة قيل القبض، فإذا أعطاه تمرا
~~بخرصها فكأنه وهب التمر، ولا يكون ذلك بيعا في الحقيقة وإن تناوله اسم
~~البيع مجازا.
# 11554 - والدليل على أن العربة النخلة التي وهبت ثمرتها: السنة، واللغة.
# فالسنة: ما روى حماد بن سلمة، عن أيوب، وعبيد الله، عن نافع، عن ابن عمر:
~~(أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى البائع والمبتاع عن المزابنة).

PageV05P2415

# قال زيد ثابت - رضي الله عنه -: ورخص في العرايا، من النخلة والنخلتين
~~توهبان للرجل، فيبيعهما بخرصهما.
# وذكر زيد بن هلرون، عن سفيان بن حسين: (أن العرايا نخل كانت توهب
~~للمساكين [فلا يستطيعون أن ينتظروا بها]، فرخص لهم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم [أن يبيعوها بما شاءوا من التمر.
# وروى معمر عن ابن طاووس، عن أبي بكر بن محمد، (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -] أمر أصحاب الخرص أن لا يخرصوا العرايا، قال: والعرايا أن يمنع
~~الرجل من حائطه نخلا، ثم يبتاعها الذي/ منحها من الممنوح بريعها كاملا.
# وروى ابن علية، عن أيوب، قال الليث عن عطاء بن أبي رباح، أنه قال: (رخص
~~لأصحاب العرايا أن يبيعوها من أهلها الذين أعروها).

PageV05P2416

# وروى سهل بن أبي حثمة) أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعث أبا حثمة
~~خارصا فجاء رجل، فقال: يا رسول الله إن أبا حثمة زاد على، قال: فدعا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أبا حثمة، فقال: إن ابن عمك يزعم أنك قد زدت
~~عليه، قال: لقد تركت له قدر عرية أهله وما يطعم المساكين).
# وروى مكحول الشامي، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: (هو لأنها
~~صدقة، فلا تؤخذ الصدقة فيها، فهذه السنة.
# 11556 - وأما اللغة: فقال أبو عبيد: العرايا واحدها عرية، وهي النخلة
~~يعريها صاحبها رجلا [محتاجا]، والإعراء: أن يجعل له ثمرة عامها، فرخص لرب
~~النخل أن يبتاع ثمرة تلك النخلة من المعرى بثمن لموضع حاجته.
# قال: أبو عبيد: للعرى أربعة أسماء يضعها في موضع العارية فيقع بها
~~المدفوعة إليه.

PageV05P2417

# 11557 - والأصل في ذلك كله أنها ms1170 ترجع إليه، وهي المنحة، والعرية،
~~والأفقار، والأكيال، ولهذا قال حسان بن ثابت.
# ليست بسنهاء ولا رجبية .... ولكن عرايا في السنين الجوائح
# فيمدح بأن يجعل الأنصار عرايا، وإن كانت العرايا ما أفردت للأكل، فالبيع
~~لم يمدح بذلك وإنما يمدح بالتبرع والصدقة.
# 11558 - وإذا دلت السنة واللغة على ما قال أبو حنيفة في معنى العرية، كان
~~معنى الخبر: ما روي، أن الرجل كان يعرى المحتاج النخلة والنخلتين من حائطه،
~~وكان أهل المدينة إذا جاءت الثمرة خرج الرجل بأهله إلى حائطه، فإذا جاء
~~المعرى ثقل على صاحب الحائط دخوله على أهله فرخص لهم في دفع خرص ثمرتها حتى
~~يصل المعرى إلى حاجته، ولا يستضر صاحب الحائط دخوله عليه، فلم يكن لمخالفنا
~~في ذلك حجة.
# 11559 - فإن قيل: فهذا ليس ببيع.
# 11560 - قلنا: حملنا العرية على حقيقتها والبيع على مجازه، وحملتم البيع
~~على حقيقته والعرية على ما خالف السنة واللغة؛ فتساوينا في ترك الظاهر.
# 11561 - وقولهم: إن أبا عبيد قال: العرية عبارة عن الإفراد، ليس بصحيح؛
~~لأنا حكينا كلام أبي عبيد، وما ذكروه من الإفراد لم يذكره.

PageV05P2418

# 11562 - قالوا: قال الأزهري: العرية النخلة التي يتردد أهلها إليها
~~يلتقطون ما أدرك فيها دفعة بعد دفعة؛ فسميت عرية لأجل التردد إليها، يقال:
~~عروته أعروه، وأعريته أعريه إذا قصدته للرفق، وأعتريه أعروه إذا أعطيته
~~العرية.
# 11563 - قلنا: قول الأزهري لا يقابل قول أبي عبيد، ولا يعتد به معه،
~~[كيف] وقد انضمت السنة إلى قول أبي عبيد.
# 11564 - ثم ما قال: ليس بصحيح؛ لأنه جعل العرية النخلة التي يتردد أهلها
~~إليها، فإن كان يريد بأهلها المالكين لها في الأصل فهو يقول ذلك في جميع
~~نخله، فلم يفرد هذه، فكيف تسمى عرية؟، وإن كان يريد أن المعرى يتردد إليها،
~~فهو الذي قلنا.
# ثم استشهد على ذلك بضده؛ لأنه قال: عروته أعروه إذا قصدته للرفد، وهذا
~~صحيح، فكيف يكون يتردد الرجل إلى نخلته تردد الرفد، وهذا كلام ممحل متكلف
~~لا يلتفت إليه.
# 11565 - ويتأول الحديث الذي اعتمدوا عليه، وهو قوله: ms1171 (إلا أنه أرخص في
~~العرايا أن تباع بخرصها من التمر يأكلها أهلها رطبا، وإنما المراد:
~~(بأهلها) الذين أعروها، فدل أن المعرى هو الذي يبيعها من المعرى، وعندكم
~~يأكلها PageV05P2419
# رطبا إن ابتاعوها وليسوا أهل النخلة في الحقيقة.
# 11566 - قالوا: فإذا كان عندكم قد رجع في هبته فكيف تكون هبة.
# 11567 - قلنا: هي هبة أقام غيرها مقامها، والهبة قبل القبص: عرية وهبة،
~~فرجوعه فيها لا يخرجها أن تكون هبة.
# 11568 - فإن قيل: لم تحملوا البيع على حقيقته ولا مجازه؛ لأنه يقول: دع
~~ما وهبته لك حتى أهب غيره.
# 11569 - قلنا: هو بيع مجازا؛ لأنه وقع النهي عن ما في الظاهر.
# 11570 - وإن سلم يكن عرضا في الحقيقة، كما قال الفقهاء: باع من عبده،
~~وليس ببيع في الحقيقة لكنه لما وقع باسم البيع وبظاهر المعاوضة، لم يمنع
~~أهل اللغة أو الشرع من تسميته بيعا.
# 11571 - وقال الله تعالى: {إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم وأموالهم}،
~~فسمي ذلك شراء، وإن كان ملكه تملكه.
# 11572 - قالوا: (نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن المزابنة)، واستثنى
~~هذا البيع فمنعتموه.
# 11573 - قلنا: لم نمنع ما تناولته الإباحة على الوجه الذي قررناه.
# 11574 - قالوا: فاعتبر [الصلاة و] السلام الخرص وأسقطتموه.
# 11575 - قلنا: لم نسقطه؛ لأن عندنا الأولى أن يعطيه خرصها حتى يوصله إلى
~~مثل حقه، ونعلم أنه لم يقصد الرجوع في العرية، وإنما إلى دفع الضرر عن نفسه.
# 11576 - قالوا: في الخبر (فيما دون خمسة أوسق)، فأسقطتم التخفيف.

PageV05P2420

# 11577 - قلنا: لم نقدر الأوسق الخمسة إلا في خبر داود بن الحصين، وقد
~~تكلم أصحاب الحديث عليه واتهموه في مذهبه، وعابوا مالكا في أنه روى عنه،
~~ولم يرو عن أبي سعيد.
# ثم إن النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر الأوسق على المعتاد؛ لأنهم كانوا
~~لا يعرون إلا النخلة والنخلتين، فذكر عليه [الصلاة و] السلام القدر الذي
~~كانوا يعرونه في الغالب.
# 11578 - ومن أصحابنا من قال: إنما ذكر أقل من خمسة أوسق؛ لأن الخمسة نصاب
~~الصدقة، ويكره عندنا أن يتصدق على ms1172 واحد بمقدار النصاب ويستحب ما دونه.
# فذكر المقدار الذي لا يكره، والخمسة أوسق وإن لم تكن نصابا عند أبي حنيفة
~~للوجوب، فهي نصاب المطالبة؛ لأن ما دونها لا يأخذه المصدق، لكنه يكله لرب
~~المال، والصدقات تتقدر في الشرع، وما يعقد عليه البيع لا يتقدر، ثم الشافعي
~~أيضا لا يعتبر الأوسق بكل حال؛ لأنه يجوز بيع تسعة أوسق من اثنين صفقة واحدة.
# 11579 - فإن قيل: فالنبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (يأكلها أهلها).
# 11580 - قلنا: قد بينا أن أهلها صاحب النخل وهذا يسقط قولهم، ولم يذكر
~~هذا على وجه التعليل، وإنما وصف الحال.
# 11581 - قالوا: الاستثناء من جنس المستثني منه، فيجب أن لا يستثنى بيعا
~~من بيع.
# 11582 - قلنا: في الخبر حظر، وأما إباحة ما استثنى فلا، ولو سلمنا أنه
~~استثنى: فالمستثني منه المزابنة وهو بيع منهي عنه، فالاستثناء بيع جائر.

PageV05P2421

# 11583 - وكذلك نقول: إلا أنه بيع ليس لازم، فهو في حكم المستثنى منه الذي
~~ليس بلازم.
# 11584 - فإن قيل: قد ذكر الرخصة ولا وجه لها عندكم.
# 11585 - قلنا: غلط؛ لأن عليهم آثار نيل الرخصة؛ لأن المعرى يأخذ العوض
~~عما لم يملك.
# 11586 - وقال غيره: الرخصة من المعرى؛ لأنه وعد بوعد فرخص له أن يترك
~~الوفاء به ويدفع عوضا عنه؛ وهذا الذي ذكرناه أولى؛ لأنه تأويل يوافقه قول
~~السلف ومذهب العربية، وتبقى الأصول المعلومة على حالها ولا يخالفها؛ لأن
~~الأصل المعلوم: أن الجنس الذي يعتبر فيه المماثلة لا مدخل للخرص فيه وإنما
~~يعتبر بالكيل أو الوزن، فكان ذلك أولى من إثبات خلاف الأصول المقطوع [بها]
~~بخبر الواحد. فقد روى الشافعي حديثا فيه قلت لمحمود بن كثير (قال محمود بن
~~لبيد لرجل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أن الرطب يأتي ولا نقد بأيديهم يتبايعون به رطبا يأكلون مع
~~الناس، وعندهم فضول من قوتهم من التمر، فرخص لهم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يتبايعوا العرايا بخرصها من التمر الذي في أيديهم، يأكلون به رطبا). ms1173
# 11587 - قلنا: هذا خبر ذكره الشافعي فلم يبين من بينه وبين محمود بن
~~لبيد، ثم شك عن زيد بن ثابت رواه أو عن غيره.
# 11588 - وقد بينا عن زيد بن ثابت بإسناد صحيح عن حماد بن سلمة عن أيوب،
~~وعبد الله بن عمر، عن نافع - رضي الله عنه - مثل قولنا.

PageV05P2422

# 11589 - وهذا الخبر الذي ذكروه لا يعرف ولا ذكره أحد، ثم ليس يمتنع أن
~~يكون رخص لهم أن يتبايعوا العرايا من المعرى ذلك إذ سلم ذلك المعرى، فيجوز
~~عندنا ويكون في حكم الهبة من الثاني والصدقة عليه.
# 11590 - قالوا: كل ما جاز بيعه مطلقا من شجرة بغير التمر جاز بيعه خرصا
~~بالتمر، كالعنب.
# 11591 - قلنا: المعنى في العنب: أنه يجوز بيعه بالتمر إذا كانا على
~~الأرض، فجاز إذا كان الرطب على النخل، ولما لم يجز بيعه بالتمر خرصا أو
~~كانا على الأرض، كذلك إذا كان على النخل.
# * * *

PageV05P2423

### || AUTO مسألة 599
# بيع العقار قبل قبضه من بائعه

# 11592 - قال أبو حنيفة، وأبو يوسف: يجوز بيع العقار قبل قبضه من بائعه.
# 11593 - وقال محمد: لا يجوز بيعه، وبه قال الشافعي.
# 11594 - لنا: أنه عقد على معين [لا يخشى فساده بهلاكه، فجاز التصرف فيه،
~~كالمملوك] بالميراث.
# 11595 - فإن قيل: إذا كان العقار لا يهلك لم يصح قولكم: إن السبب لا يفسد PageV05P2424
# بهلاكها.
# 11596 - قلنا: أحكام النفي إذا علقت/ بالمستحيل كان ذلك أقوى للنفي.
# 11597 - فإن قيل: المعنى في المقبوض أنه دخل في ضمان المبتاع، وما لم
~~يقبض لم يدخل في ضمانه، فلم يجز تصرفه فيه.
# 11598 - قلنا: علة الأصل تبطل بمن اشترى طعاما مكايلة فقبضه بغير كيل
~~فدخل في ضمانه، ولا يجوز تصرفه، وعلة الفرع تبطل بالأثمان يجوز تصرفه فيها
~~وإن لم تدخل في ضمان البائع.
# 11599 - فإن قيل: إذا قبض الطعام بغير كيل جاز أن يبيع منه ما يتيقن أنه حقه.
# 11600 - قلنا: لا يجوز تصرفه في جميعه، وهو موضع القبض، لم نسلم؛ لأنه لو
~~هلك ثم استحق لم يجب على الوارث ms1174 ضمانه.
# 11601 - ولأن كل حالة يستحق المبيع فيها بالشفعة صح تصرف المبتاع فيها،
~~أصله: ما بعد القبض.
# 11602 - فإن قيل: الشفعة لا تستحق إلا بعد القبض؛ لأن الشفيع إذا طالب
~~أمر البائع بتسليم المبيع، ثم قضي على المشتري.
# 11603 - قلنا: هذا كلام في القضاء في المستحق كيف يقضي، وكلامنا في
~~الاستحقاق، لا خلاف أن للشفيع المطالبة، فدل أن الشفعة ثبتت ووجبت المطالبة
~~قبل القبض.
# 11604 - ولأن المقصود بالعقد الملك والتصرف، فإذا جاز أن يستفاد أحدهما
~~في المبيع بالعقد جاز أن يستفاد الآخر.
# 11605 - ولأنها حال يجوز رهن المبيع فيها؛ فجاز بيعه كما بعد التخلية.
# 11606 - ولأن العقد والقبض كل واحد منهما سبب الضمان؛ ألا ترى: أن العقد
~~يضمن به الثمن والقبض يضمن فيه المبيع، فإذا جاز أن يستفاد التصرف في
~~المبيع PageV05P2425
# بأحد السببين كذلك الآخر.
# 11607 - ولأن المبيع أحد بدلي العقد؛ فجاز أن ينقل من ملكه إلى ملك غيره
~~قبل القبض، كالثمن. فإن سلموا صح التصرف في الثمن والأصل إذا أحال البائع
~~رجلا على المشتري به.
# 11608 - احتجوا: بحديث حكيم بن حزام قال: (قلت: يا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إني أشتري هذه البيوع، فما يحل لي منها وما يحرم علي،، فقال:
~~إذا اشتريت بيعا فلا تبعه حتى تقبضه).
# 11609 - وقال: (وبعث النبي - صلى الله عليه وسلم - على صدقته عتاب بن
~~أسيد إلى مكة، وقال له: انههم عن بيع ما لم يقبض، أو ربح ما لم يضمن).
# وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (لا يحل بيع وسلف، ولا شرطان في بيع، ولا بيع ما ليس عندك، ولا ربح ما
~~لم تضمن).
# 11610 - قلنا: القبض بيع في الحقيقة للتناول، ويعبر به عن التخلية حكما،
~~وقد أجمعوا أنه أريد بهذه الأخبار حقيقة القبض فيما يمكن فيه، لم يجز أنه
~~يحمل PageV05P2426
# على القبض الحكمي في الخيار، فيتناول اللفظ أمرين مختلفين.
# 11611 - فإن قيل: الاسم يجب حمله على العرف، وإن كان في اللغة بخلاف ms1175
~~العرف، [وقبض العقار في العرف التخلية.
# 11612 - قلنا: الاسم يحمل على اللغة أو العرف]، فأما أن يحمل على ما في
~~حكمه وحده فلا، وقد ثبت تناول الأخبار للقبض اللغوي الذي هو الحقيقة فلا
~~يحمل على غيره.
# 11613 - قالوا: معنى دخل فيه المبيع من ضمان المبتاع؛ فوجب أن يستفيد
~~التصرف، كالقبض فيما ينقل ويحول، فلا يبطل إذا قبض المبيع بغير إذن البائع
~~قبل نقد الثمن، فإن المبيع يدخل في ضمانه [ولا يستفاد به التصرف فيه، وكذلك
~~إذا ابتاع طعاما مكايلة فقبضه بغير كيل دخل في ضمانه]، ولم يستفد بذلك جواز
~~التصرف على ما قدمنا.
# 11614 - والمعنى في القبض في المنقولات: أن ملك المشتري يستقر بها، ألا
~~ترى: أن بعد القبض لا يعود إلى ملك البائع من غير فعل أحد ولا يبقى في ملك
~~المبتاع له، وإن هلك فينتفض ملكه فيها، فيقع هلاكها على ملك البائع فلم يجز
~~التصرف لعدم استقرار الملك، والعقار قبل القبض قد استقر فيه الملك، لأنه لا
~~يعود إلى ملك البائع بغير فعل حادث.
# 11615 - فإن قيل: من مذهب أبي حنيفة أن العبد المقبوض إذا اقتص منه بقتل
~~كان في يد البائع انفسخ البيع فيه، فالملك غير مستقر، وإن جاز التصرف فيه.

PageV05P2427

# 11616 - قلنا: لا يلزمنا أنه لا يعود إلى ملك البائع إلا بفعل حادث وهو
~~استيفاء القصاص، ولو تلف في يده بنفسه لم يعد إلى حكم البائع.
# 11617 - فإن قيل: إذا ابتاع طعاما مكايلة وقبضه بغير كيل، استقر ملكه،
~~ولا يجوز تصرفه.
# 11618 - قلنا: ليس كذلك؛ لأن محمدا قال: يجوز بيعه مجازفة قبل إعادة
~~الكيل، وإنما لا يجوز مكايلة، وليس عند أبي حنيفة خلاف ذلك.
# 11619 - فإن قيل: لو باع علو بيته جاز التصرف فيه قبل القبض، وملك
~~المشتري لم يستقر؛ إذ قد يحترق فينفسخ ملكه.
# 11620 - قلنا: هذه المسألة تكلم فيها أصحابنا، فقول أبي يوسف: أن البيع
~~لا ينفسخ؛ لأن حق الموضع باق، ولهذا قال: إنه يستحق به الشفعة بغير بناء.
# 11621 - فإن قيل: علة الفرع ms1176 تنتقض بالمهر في يد الزوج؛ لأن الملك ينتقض
~~فيه بهلاك من غير فعل أحد، ويجوز تصرفها فيه.
# 11622 - قلنا: لا ينتقض من غير أثر؛ لأن القيمة تجب لها، ولو انتقض الملك
~~من غير أثر وجب مهر المثل.
# 11623 - قالوا: عين ملكها ببدل، فوجب أن لا يجوز لمالكها بيعها قبل
~~قبضها، أصله: ما ينقل ويحول.
# 11624 - قلنا: المعنى فيما ينقل ويحول وجب أن يتعلق بالقبض فيما لا ينقل
~~ولا يحول، كالضمان.
# 11625 - قلنا: ينتقض بدخول المبيع في ضمان المشتري لحق الغير، فإنه يتعلق
~~بالقبض فيما ينقل ويحول ولا يتعلق بالقبض في العقار؛ لأن البائع إذا خلى
~~بينه PageV05P2428
# وبين المشتري فاحترق ثم استحقه مستحق لم يكن له تضمين المشتري؛ لأن
~~الضمان فيما ينقل ويحول تعلق بالقبض بغيره، ألا ترى: أنه لو أعتق العبد دخل
~~في ضمانه، وعلامة جواز التصرف فيما ينقل تتعلق باستقرار الملك لا بالقبض،
~~ولهذا يجوز التصرف في المهر قبل القبض لاستقرار الملك فيه وإن لم يقبض.
# * * *

PageV05P2429

### || AUTO مسألة 600
# التصرف في المهر، وبدل الخلع قبل القبض

# 11626 - قال أصحابنا: يجوز التصرف في المهر، وبدل الخلع قبل القبض.
# 11627 - وقال الشافعي: عن كان عينا لم يجز قولا واحدا.
# 11628 - لنا: أنه حالة لو هلك المهر لم يؤثر في العقد؛ فجاز التصرف فيه
~~من كل وجه، أصله: بعد القبض.
# 11629 - ولأنه مملوك بسبب لا ينفسخ بهلاكه، كالمملوك بالميراث، والمهر
~~ليس يعقد عليه عقد النكاح، وإنما يعقد عليه عقد هو التسمية [، ولهذا يصح
~~العقد دون التسمية]؛ ثم يسمى المهر، فإذا هلك انفسخ العقد عليه الذي هو
~~التسمية ووجب الرجوع إلى مهر المثل عندنا.
# 11630 - قالوا: وصف غير مسلم.
# 11631 - قلنا: التسمية في النكاح يريد البدل، فأما أن يكون عقدا عن
~~النكاح: فلا؛ ألا ترى: أن البدل المملوك في العقد في مقابلة المعقود عليه
~~لا يكون مملوكا بغير العقد، وليس إذا انفرد والتسمية عن العقد كان عقدا آخر
~~لكنها ببدل ملحق، كالزيادة في الثمن عندنا.
# 11632 - قالوا: عقد النكاح لا ينفسخ بهلاك المهر، ms1177 لكن ينتقل الحق إلى
~~عوضه، كما أن المبيع إذا هلك ينتقل الحق إلى الثمن؛ فلا فرق بينهما.

PageV05P2430

# 11633 - قلنا: إذا هلك المبيع انفسخ العقد؛ فوجب رد الثمن. فأما أن يكون
~~المبيع انتقل إليه: فلا. وفي مسألتنا: السبب الموجب للمهر بحاله هو العقد،
~~فإذا تعذر تسليم المهر انتقل إلى غيره.
# 11634 - ولأنه أحد بدلي النكاح؛ فجاز التصرف فيه قبل قبضه، أصله: البضع
~~إذا تصرف فيه بالخلع.
# 11635 - فإن قيل: الخلع فسخ، فيجوز قبل القبض كما تجوز الإقالة، وبيع
~~المهر تمليك فيصير كبيع المبيع.
# 11636 - قلنا: إذا خالفها على عوض عن المهر فهو تصرف مبتدأ وليس بفسخ؛
~~لأن الفسخ إنما يكون بالعوض الذي يقع العقد عليه.
# 11637 - ولأنه دين وجب لمعنى لا يصير في تمامه القبض في المجلس، فجاز
~~التصرف فيه قبل القبض كقيمة المتلفات.
# 11638 - ولأنه مملوك بسبب لا تقف صحته على تسمية بدل، كالمملوك بالوصية.
# 11639 - احتجوا: بأنه غير. ملكه ببدل، فلا يجوز لمالكه بيعه قبل القبض،
~~أصله: ما ينقل إذا ملك بالشراء.
# 11640 - قلنا: المعنى في المبيع أنه لا يؤمن فساد العقد بهلاكه، فلم
~~يستقر الملك فيه، وفي المهر بخلافه.
# * * *

PageV05P2431

### || AUTO مسألة 601
# هل تعتبر التخلية بين المشتري وبين المبيع قبضا

# 11641 - [قال أصحابنا]: التخلية بين المشتري وبين المبيع غير مانع من
~~قبضه قبضا يدخل المبيع به من ضمان المشتري لحق البائع.
# 11642 - قال ابن شجاع: كان أبو حنيفة يقول: التخلية- حيث يمكنه أخذه
~~ونقله بقبض يصير به في ضمان المشتري، ويذكر أن ذلك اتفاق من أهل العلم.
# 11643 - وقال الشافعي: القبض في الدراهم والدنانير يتناولها بالبراجم.
~~وإن كان ثيابا أو نحوها فالقبض نقلها من مكانها. وإن كان طعاما اشتراه
~~جزافا فالقبض نقله. وإن كان كيلا فالقبض الصحيح الكيل، فإن كان حيوانا
~~وسمه، أو عبدا، فالقبض أن يمشي من مكانه. وإن كان مما لا ينقل ولا يحول
~~كالعقار والشجر فالقبض فيه التخلية من غير مانع.

PageV05P2432

# 11644 - لنا أن التخلية معنى يوجب دخول الثمر في ضمان المشتري إذا كانت
~~على رءوس ms1178 النخل؛ فأوجب دخول العرف في ضمانه، أصله: النقل.
# 11645 - ولأن التخلية وجدت من جهة البائع من المبيع والمبتاع من غير
~~مانع، فوجب أن يدخل في ضمانه، كالأشجار.
# 11646 - ولأنه نوع مبيع؛ فيدخل في ضمان المشتري قبل النقل. أصله: الثمرة.
# 11647 - احتجوا: بما روي عن ابن عمر - رضي الله عنه - (قال: كانوا
~~يتبايعون الطعام جزافا أعلى السوق، فنهى الرسول - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يبيعوه حتى ينقلوه).
# 11648 - قلنا: هذا لا دلالة فيه؛ لأنهم كانوا يتبايعون طعام الجلب في
~~ظروفه ولا يشاهدونه، ثم لا يرونه حتى ينقلوه إلى رحالهم، فنهى عن بيعه قبل
~~الرؤية/ حتى لا يثلزموا بيعا بمجهول الصفة.
# 11649 - وهذا معنى ما روى بن ثابت - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى أن تباع السلع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم)؛ لأنهم كانوا
~~يتبايعونها عند تلقي الجلب ولا يرونها حتى يحوزوها.
# 11650 - قالوا: روى ابن عمر - رضي الله عنه -: (ابتعت زيتا في السوق،
~~فلما استوجبته لقيني رجل فأعطاني بها ربحا حسنا، فأردت أن أضرب على يده،
~~فأخذ رجل من PageV05P2433
# خلفي بذراعي، فالتفت فإذا زيد بن ثابت، فقال: لا تبعه [حيث ابتعته] حتى
~~تحوزه إلى رحلك، فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى أن تباع السلع
~~حيث تبتاع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم.
# 11651 - قلنا: قوله: لما استوجبته، ليس فيه أنه قبضها، فنهاه عن بيعها؛
~~لأنه لم يقبضها، وقال: (حتى تحوزها إلى رحلك)، يعني حتى تقبضها، ونيته تدل
~~عليها، وغني عن ذلك بإحرازها إلى رحله، كما أن عندهم أراد النقل وعبر عن
~~ذلك بالإحراز إلى الرحل، وليس بواجب عندهم.
# 11652 - قالوا: ابتاع ما ينقل، فإذا باعه قبل نقله لم يصح، كما لو باعه
~~قبل التخلية.
# 11653 - قلنا: إذا لم توجد التخلية لم يجز التصرف في الثمرة، كذلك في
~~المنقولات، [وما بعد التخلية يجوز التصرف في الثمرة كذلك في المنقولات].
# 11654 - ولأن التخلية متى لم توجد فالبيع المنقول في يد البائع، فلم يجز
~~تصرف المبتاع. وبعد التخلية قد ms1179 أقبض البائع ومكن المشتري من القبض، فالنقل
~~تصرف من جهته فلا يقف تصرفه عليه، كلبس الثوب وسكنى الدار.
# 11655 - فإن قيل: النقل والتحويل يتعلق به ضمان الغصب عندكم، ولا يتعلق
~~بالتخلية.

PageV05P2434

# 11656 - قلنا: لأن المغصوب في يد مالكه، فإذا خلى الغاصب من نفسه وعنه
~~فلم تزل يد الملك عنه حكما، فلم ينتقل إلى ضمان الغاصب وفي المبيع قد أزال
~~البائع يده عنه بالتخلية، فلم يبق عليه يد إلا يد المبتاع فقد دخل في ضمانه.
# * * *

PageV05P2435

# مسألة 602
# حكم من باع مصراة قد صرها البائع الأول
# 11657 - قال أصحابنا: إذا باع شاة أو بقرة أو ناقة قد صرها البائع،
~~فحلبها المشتري، فلا خيار له.
# 11658 - وقال الشافعي: يردها ويرد معها صاعا من تمر.
# 11659 - فإن ابتاع جارية مصراة ردها، وهل يرد معها صاعا من تمر، فيه
~~وجهان، أحدهما: يرد، كالشاة، والآخر: لا يرد شيئا.
# 11660 - والأتان المصراة يردها ولا يرد معها شيئا إلا على قول من قال: إن
~~لبنها طاهر من أصحابهم، فإنه جعلها كالشاة.
# 11661 - واختلفوا في توقيت الخيار، فمن أصحابه من قال: بأن خيار التصرية
~~مؤقت بثلاثة أيام ولا يجوز ردها قبل ثلاثة أيام، وإن بين التصرية، فإن لم
~~يرده PageV05P2436
# عقيب الثلاث، فليس له الرد.
# 11662 - ومن أصحابه من قال: خيار التصرية خيار العيب وليس بمحدود، وذكر
~~الأيام الثلاثة في الخبر: محمول على أن العقد وقع بخيار الشرط.
# 11663 - وإن استمر اللبن فلم ينقص فيما بعد حال التصرية، هل يثبت الرد؟
~~فيه وجهان.
# 11664 - وأما الذي يرد عوضا عن اللبن: فمن أصحابه من قال يرد صاعا من
~~غالب قوت الناس في البلد. ومن أصحابه من قال يجب التمر.
# 11665 - فإن أعطاه البر وهو أكثر قيمة من التمر جاز، فإن كان أقل قيمة لم يجز.
# 11666 - الدليل على صحة ما قلنا: قوله عليه [الصلاة و] السلام: (البيعان
~~بالخيار ما لم يتفرقا)، ظاهره أن الخيار لا يثبت بعد الافتراق.
# 11667 - ولأنه تلبيس من غير عيب؛ فلا يوجب الرد. أصله: إذا سود أنامل ms1180
~~العبد حتى ظن أنه كاتب، أو ثيابه حتى ظن أنه خباز.
# 11668 - ولأنه تحسين للبيع لم يستر عيبا فيه؛ فصار كما لو صقل الثوب أو
~~دقه.

PageV05P2437

# 11669 - ولأنه فاته منفعة موهومة غير مشروطة فصار كمن ابتاع عبدا في زي
~~الخبازين، وكان غير خباز.
# 11670 - ولأنه لم يظهر على نقص في المبيع ولا فائت فيتبعه شرطها؛ فلم
~~يثبت له خيار القبض، كمن اشترى شاة منتفخة الخاصرة، ظنها حاملا، أو اشترى
~~عبدا فظنه كاتبا.
# 11671 - ولأن اللبن في مضمون خلقة حيوان، ما غيره فيه البائع، فلا يثبت
~~فيه الخيار، كاللحم والحمل.
# 11672 - احتجوا: بما روى مالك عن أبي الزياد، عن الأعرج، عن أبي هريرة -
~~رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا تصروا الإبل
~~والغنم، فمن ابتاعها بعد ذلك فهو بخير النظرين بعد أن يجلبها إن رضيها
~~أمسكها، وإن سخطها ردها وصاعا من تمر).
# 11673 - وروى ابن عمر رضي الله عنهما: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: من ابتاع محفلة فهو بالخيار ثلاثة أيام فإن ردها رد [معها] مثل لبنها قمحا).
# 11674 - قالوا: وفي هذه الأخبار أدلة ثلاثة، أحدها: نهي عن التصرية وهي
~~مباحة عند أبي حنيفة، والثاني: جعل له الخير غير مضبوط في الأصل لاختلاف
~~ألفاظه.
# وروى محمد بن سيرين، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (من اشترى PageV05P2438
# شاة مصراة أو لقحة مصراة فحلبها، فهو بخير النظرين بين أن يخيرها وبين أن
~~يردها، وإناء من طعام)، فذكر خيارا غير مؤقت وذكر إناء من طعام.
# وروى محمد بن زياد عن أبي هريرة - رضي الله عنه - (صاعا من طعام لا
~~سمراء)، يعني: لا حنطة، وهذا يقتضي الشعير.
# وروى موسى بن أنس، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - قال: (قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - من اشترى شاة مصراة فلينقلب بها فليحلبها، فإن رضي
~~حلابها أمسكها وإلا ردها ورد معها صاعا من تمر).
# 11675 - فهذا لا يجب وليس فيها توقيت الخيار، وقد ms1181 اختلف ألفاظها في
~~المردود.
# وروى سهيل بن أبي صالح عن أبيه، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - (أنه عليه
~~[الصلاة و] السلام قال: من ابتاع شاة مصراة فهو بالخيار ثلاثة أيام، فإن
~~شاء أمسكها وإن شاء ردها ورد معها صاعا من تمر).
# وروى الأعرج عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وذكر فيه: (فإن صاحبها بالخيار ثلاثة أيام).

PageV05P2439

# 11676 - فلما اختلف الخبر في مقدار المردود، وفي إطلاق الخيار وتوقيته،
~~على أنه غير مضبوط في الأصل، فأوجب ذلك التوقف فيه. وقد فعلت الصحابة ذلك
~~في أخبار أبي هريرة، فروى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من أصبح
~~جنبا فلا صوم له، فقالت عائشة: رحم الله أبا هريرة نحن أعلم بهذا منه).
# وروى أنه عليه [الصلاة و] السلام قال: (إذا استيقظ أحدكم من نومه فلا
~~يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا)، فقال له قيس الأشجعي: فما يضع
~~بالمهراس؟).
# 11677 - ولسنا نقدح في أبي هريرة، ولا نرد أخباره، لكنه أكثر الرواية،
~~فإذا نقل عنه خبر مضطرب الألفاظ توقفنا فيه، إذ اختلافه يؤدي لقلة الضبط في أصله.
# 11678 - فإن قيل قد قبل أقبو حنيفة خبره في أكل الناسي وترك القياس فيه.
# 11679 - قلنا: قال أبو حنيفة: لولا قول الناس لقلت: يقضي، فرجع إلى عمل الناس.
# 11680 - والخبر والعمل إذا انضم إلى الرواية كانت دلالة على صحتها، فلم
~~يترك قياس الأصول بمجرد خبره، لولا عمل الناس به.
# 11681 - وقولهم: كيف يجعل كثرة حديثه طعنا، وهذا يدل على كثرة علمه وحفظه
~~ليس بصحيح؛ لأنا قد بينا أنا لا نطعن فيه، ولكن الصحابة أنكروا على الناس
~~كثرة الرواية ومنعوا منها.
# 11682 - وقد قال أبو هريرة: (لو حدثت هذه الأحاديث على عهد عمر لرأيت
~~الدرة تصعد على رأسي وتنزل)، وإنما منعت الصحابة من الإكثار كراهة الغلط PageV05P2440
# والتحريف على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 11683 - وقد قال أبو حنيفة رحمه الله: إن هذا الخبر منسوخ، ولم يبين
~~كيفية النسخ، فيحتمل أن ms1182 يكون وجه النسخ: أن التصرية أمر منهي عنه، بدلالة:
~~ما روى مسروق عن عبد الله قال: (أشهد على الصادق المصدوق، أبي القاسم - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: إن بيع المحفلات خلابة، ولا تحل خلابة مسلم).
# 11684 - وقد كانت العقوبات في ابتداء الإسلام تتعلق بالأموال؛ بدلالة: ما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (في كل [أربعين]: بنت لبون،
~~فمن منعها فإنا نأخذها وشطر ماله، عزمة من عزمات ربنا، لا يحل لآل محمد
~~منها شيء.
# وروى عبد الله بن عمرو: (أن رجلا من مزينة أتى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فقال: ما ترى في حريسة الجبل، قال: هي ومثلها والنكال، وليس في شيء
~~من الماشية قطع إلا ما أواه الجرين، مثله وجلدات نكال).
# وقال عليه [الصلاة و] السلام فيمن وقع على جارية امرأته: (إنها إن كانت
~~طاوعته: كانت مملوكة له، وكان عليه مثلها لامرأته، وإن كان استكرهها:

PageV05P2441

# كانت حرة وعليه لزوجته مثلها).
# 11685 - ولذلك يجوز أن يكون الرد، والفسخ من ضمان اللبن عقوبة له على
~~الخداع، وقد نسخت هذه الأحكام، وجعلت العقوبة في الأبدان دون الأموال، فصح
~~ذلك أيضا.
# 11686 - ويجوز ان يكون هذا قاله - صلى الله عليه وسلم - في الحال التي
~~كانت بيع الحمل واللبن في الضرع جائز، وقد كانت هذه بيوعا في الجاهلية،
~~فإذا باع المحفلة فقد باع الشاة واللبن، ومن اشترى شيئين فشاهد أحدهما ثبت
~~له خيار الرؤية فيهما جميعا، فأثبت النبي - صلى الله عليه وسلم - رد الشاة
~~لعدم رؤية اللبن وهو مبيع، ثم نسخ بما روي أنه عليه [الصلاة و] السلام [نهى
~~عن بيع الحمل، وعن بيع اللبن في الضرع)، وصار العقد واقعا على الشاة وحدها،
~~ولا عيب بها، ولا يثبت الرد، ولهذا ألزم المشتري صاعا من تمر حصة اللبن من
~~التمر؛ لأنه كان ابتاعها بتمر، والذي قال: صاعا من/ حنطة]؛ لأنه كان
~~ابتاعها بحنطة.

PageV05P2442

# 11687 - فإن قيل: كيف يثبت الرد بخيار الرؤية، والشاة دون اللبن، فتفرق
~~الصفقة، ومن أصلكم: أن من ابتاع شيئين ms1183 لم يرهما وتعذر الرد في أحدهما تعذر فيهما.
# 11688 - قلنا: إنما لا يجوز تفريق الصفقة في الإتمام؛ لأنه يؤدي إلى
~~جهالة البدل، فلما جاز العقد فيه فالحال التي كان يجوز فيها بيع اللبن كان
~~لا يؤثر في العقد بالحظر وللجهالة، فلذلك ثبت الفسخ في أحدهما دون الآخر.
# 11689 - وجواب آخر: وهو أن هذا خبر واحد، ورد مخالفا للأصول، وذلك لأنه
~~أثبت الفسخ لا لنقص ولا لفوات شرط، ويفسخ العقد لأن البائع غير المبتاع وإن
~~كان المبتاع لم يشاهد ضرعها ولا خطر له لبنها.
# 11690 - والغرر إذا أثر في العقد لم يجز أن يؤثر والمشتري لم يعتبر به.
~~وتحريم اللبن وما في مضمون الخلقة لا حصة له في الثمن كاللحم والحمل، وإذا
~~ثبت الرد مع نقصان ثبت في البيع؛ لأن حلب اللبن يقصر فيه، ثم جعل اللبن
~~مضمونا بغير جنسه، والأصول مبنية على أن اللبن يضمن مثله، ثم قدره بصاع
~~زائدا أو ناقصا، والأصول تضمن بمقدارها، ولا يتقدر ضمانها تقديرا لا يزيد
~~ولا ينقص، ثم أوجب على المبتاع صاعا، وإن كان ثمن الشاة أولى من صاع، ثم
~~تسلم للبائع المبيع والثمن وزيادة عليه.
# 11691 - ومن أصلنا: أن خبر الواحد إذا كان مخالفا للأصول لم يجب العمل به
~~ووجب حمله على وجه يوافقها؛ لأن الأصول مقطوع بها، فلا تترك أحكاما معلومة
~~بالظن؟!
# 11692 - فإن قيل: فلم قبلتم خبر نبيذ التمر والقهقهة؟.

PageV05P2443

# 11693 - قلنا: لأنهما لم يخالفا قياس الأصول، ألا ترى: أن الماء المتغير
~~لم يجمع على امتناع الوضوء [به]؛ لأن من الفقهاء من جوز الوضوء بالخل ونبيذ
~~الزبيب.
# 11694 - وكذلك خبر القهقهة لا يخالف الأصول؛ لأنه يضمن حكما لم يجمع على
~~خلافه؛ ألا ترى: أن الخبر يقتضي مخالفة الصلاة لما قبلها من إيجاب الطهارة،
~~وهما مختلفان بالاتفاق عندنا في القهقة، وعندهم في المتيمم إذا رأى الماء
~~في الصلاة، وإنما كل واحد من هذين الخبرين يخالف قياس الأصول، وعندنا أن
~~خبر الواحد أولى من قياس الأصول.
# 11695 - فإن قيل: إذا خالف الخبر الأصول ms1184 صار أصلا في نفسه.
# 11696 - قلنا: الأصول المقطوع عليها لا يجوز أن يساويها أصل ثبت عن مظنون
~~ويعارضها.
# 11697 - فإن قيل قولكم: إنه أثبت الفسخ لغير نقص، ولا فوات شرط ليس
~~بصحيح؛ لأنه غره وخدعه فنقص المبيع عما شاهده.
# 11698 - ثم الخبر يقتضي الفسخ بالتصرية وإن لم يشاهد المشتري الضرع ولا
~~عاينه ولا خطر بباله، فكيف يكون البيع لأجل الخداع،.
# 11700 - قالوا: قولكم أن في مضمون الخلقة لا حصة له كاللحم والحمل: لا
~~يصح؛ لأن الحمل واللحم لا يمكنه أن يفصله في الحال وتسلمه، واللبن يقدر على
~~إخراجه في الحال، فلذلك كان له حصة من الثمن.
# 11701 - قلنا: هذا الاختلاف لا يمنع أن يساوي اللبن الحمل في أن كل واحد
~~منهما لا يجوز إفراده بالعقد، لذلك لا يمنع تساويهما في سقوط الحصة.
# 11702 - قالوا: قولكم: إنه أثبت الفسخ مع نقصان الحلب؛ لأنه لا يقف على
~~العيب إلا به، فلم يمنع الرد كمن اشترى جوزا أو بيضا فكسره.

PageV05P2444

# 11703 - قلنا: قولكم في كل واحد من هاتين المسألتين يخالف الأصول، فلا
~~يستشهد بأحدهما على الآخر.
# 11704 - قالوا: قولكم: إنه قوم اللبن بغير جنسه- لأن قدره غير معروف-
~~فضمنه بغير جنسه حتى لا يؤدي إلى الربا، كما نقول جميعا فيمن استهلك إناء
~~فضة قوم بالذهب.
# 11705 - قلنا: لو كان كذلك لوجب إذا اشترى صبرة مكايلة وقبض بعضها بغير
~~كيل فهلك الباقي في يد البائع أن يضمن المشتري قيمة ما قبضه بغير جنسه،
~~كذلك لو اغتصب لبنا لا يعرف قدره فلا يضمن فلما لم يقبل هذا جعلنا القول
~~قول الضامن، وألزمناه ما يعرف به، على [أن] ما قالوه يخالف الأصول.
# 11706 - فإن قيل: قد أوجب الثمن عليه [الصلاة و] السلام في المصراة من
~~الإبل وحجب عن جنسها من الغنم.
# 11707 - قلنا: وجوب الدية في الحيوان أصل فاسد بالإجماع؛ ولا يعتبر
~~مخالفته بأصل آخر.
# 11708 - فإن قيل: قولكم: إنه ضمنه قيمة اللبن صاعا زائدا أو ناقصا لا
~~يخالف الأصول؛ لأنه قدر ذلك لإسقاط التنازع، كما قدر ما ms1185 يجب في الجنس. وسوى
~~بين الذكر والأنثى لما لم يكن الوقوف على حال كل منهما، وسوى بين القليل
~~والكثير في الموصى به في قدر المضمون.
# 11709 - قلنا: هناك ضمان جناية، وضمان الجنايات مقدر في الأصول، وهذا
~~ضمان مال وذلك لا يتقدر.

PageV05P2445

# 11710 - فإن قيل: قولكم إن ثمن الشاة إذا كان صاعا أو أقل ردها ورد صاعا
~~معها، فاجتمع له التمر والزيادة والمبيع، ولا يصح؛ لأن من أصحابنا من قال:
~~إن كان ثمنها صاعا قوم اللبن بأقل من صاع.
# 11711 - قلنا: لسنا نتكلم على مذهبكم وإنما نتكلم على مخالفة الخبر
~~الأصول، والخبر يقتضي وجوب رد الصاع في جميع الأحوال.
# 11712 - قالوا: من ابتاع عبدا بصاع تمر لزمه برده صاع تمر، وإن كانت
~~الصدقات إخراج قليل من كثير.
# 11713 - قلنا: هذا مخالف لأصول الصدقات، لكنه حكم مجمع عليه، فصار أصلا
~~في نفسه.
# 11714 - وجواب آخر: وهو أن أبا يوسف حمل الخبر على من باع محفلة بشرط
~~حلابها مقدارا، فهذا بيع فاسد عندنا لمعنى ملحق، فإذا وقف على حالها كان
~~بالخيار بين إمساكها وإسقاط الشرط، وبين ردها بالفساد الحادث في البيع
~~الفاسد المضمون على المشتري وإن تعذر رده لتغيره، فأوجب عوضه مرة تمرا ومرة
~~طعاما لإمكان غالب نقدهم، وهذا التأويل وإن كان فيه إثبات شرط غير مذكور
~~فهو أولى من حمله على ما يخالف الأصول الثابتة المجمع عليها.
# 11715 - قالوا: روي مثل قولنا عن أبي هريرة، وابن مسعود رضي الله عنهما،
~~ولا مخالف لهما.
# 11716 - قلنا: هذا لا يثبت الإجماع؛ لأنه لم ينتشر، ولم يجب تقليدهم
~~عندنا فيما خالف الأصول الثابتة.
# 11717 - قالوا: بدل يخلف الثمن لأجله؛ فوجب أن يملك به الرد، كما لو غير
~~نبطية بخضاب، أو سود شعرها.

PageV05P2446

# 11718 - قلنا: أما أن يخضب الشعر فلا يثبت به خيار؛ لأن كونها نبطية ليس
~~بعيب، وأما سواد الشعر فلا يثبت الخيار بالتدليس فيه، ولا يثبت الخيار
~~الشيب خاصة إن لم يخضبه. وفي مسألتنا: لو لم يدلس بنقصان الخبر لم يثبت
~~الخيار، كذلك إذا ms1186 دلسه، كاللحم والحمل.
# 11719 - وفرق محمد: إن صهوبة الشعر عيب وإن لم يدلس بالخضاب، فأما إن خضب
~~الشعر فلا يثبت الخيار؛ لأن الشقرة ليست بعيب، فتحسينها بالخضاب لا يثبت
~~الخيار.
# 11720 - وقد جعل بعضهم أصل هذه العلة إذا باع رحى وقد جمع الماء على رأسه
~~عند البيع حتى شاهده المشتري: وهذا على تفصيل: فإن كان الماء الأصلي يدير
~~الرحى إلا أنه زاد فيه بالجمع فلا خيار له؛ لأن قلة الطحن ليس بعيب. وإن
~~كان لا يدير الرحى ولا يفيد به، فهذا عيب في نفسه، دلسه بجمع الماء أو لم
~~يدلسه، فلا فرق بينه وبين الخضاب.
# * * *

PageV05P2447

### || AUTO مسألة 603
# اطلاع المشتري على عيب في المبيع بعد زيادته عنده

# 11721 - قال أصحابنا: إذا ولد المبيع في يد المشتري، أو حلبت الشاة، أو
~~أثمر النخيل، ثم اطلع على عيب والزيادة في يده: لم يجز رد المبيع بالعيب.
# 11722 - وقال الشافعي: يرد الأصل، وتسلم له الزيادة.
# 11723 - لنا أنه نماء من نفس المبيع، فوجب أن لا يفسخ على الأصل دونه.
# 11724 - قالوا: نماء يتميز، فصار كالكسب.
# 11725 - قلنا: ليس إذا لم يتميز النماء ما يجب أن يتبع المبيع في الفسخ،
~~كما لو خلط المبيع بغيره.
# 11726 - وعلة الفرع تبطل بالأرش؛ لأنه نماء متميز ينفصل، فجاز أن يمنع
~~الرد، أصله: الأعضاء.
# 11727 - ولا يلزم الدم والسرجين؛ لأنه ليس بمتقوم.
# 11728 - فإن قيل: المعنى في الأعضاء إذا قطعت: أنه حدث بالمبيع عيب،
~~فلهذا يمتنع الرد.

PageV05P2448

# 11729 - قلنا: ليس النقص هوالمانع، وإنما المانع هو الأرش عندنا؛ بدلالة:
~~أن البائع لو رضي بأخذه لم يكن له ذلك مع وجود الأرش.
# 11730 - فإن قيل: المعنى فيه: أنه لو حدث في يد البائع [لم يثبت الخيار.
# 11731 - قلنا: إذا قطع المشتري يد العبد في يد البائع [، فلا خيار له،
~~ولو فعل ذلك بعد القبض منع الرد.
# 11732 - ولأنه ولد حادث في يد المشتري فلا يملك رد الأمر فيه. أصله: ولد
~~الجارية المقبوضة ببيع فاسد.
# 11733 - ولأنه ولد حادث في يد ms1187 أحد المتعاقدين فلا يسلم للمشتري مع فسخ
~~العقد في الأم، كما لو حدث في يد البائع.
# 11734 - ولأنه نماء من نفس المبيع، فلا يسلم للمشتري بغير شيء مع الفسخ،
~~كالمصراة إذا حلبها، ثم اطلع على عيب بها غير التصرية.
# 11735 - ولأن البائع ضمن سلامته بالعقد، فلم يسلم للمبتاع بغير العقد،
~~كالملك.
# 11736 - ولأن الولد موجب بالعقد؛ بدلالة: أن المشتري يرجع بقيمته إذا
~~وطئها ثم استحقت، وموجب العقد لا يسلم للمشتري مع فسخ العقد كالملك والقبض.
# 11737 - فإن قيل: لا نسلم أنه موجب بعقد البيع؛ لأنه مستفاد بملكه،
~~كالكسب، وما استفاده المشتري بملكه فليس بموجب العقد، كالكسب وليس ضمان
~~فيه؛ لأنه موجب بالعقد لكن لأنه غيره. ألا ترى: أنه إذا زوجه امرأة على
~~أنها حرة فظهرت أمة رجع بقيمة الولد/، وإن كان الولد غير موجب بعقد النكاح.
# 11738 - قلنا: معنى قولنا (أنه موجب بالعقد): أنه ضمن له بالعقد سلامته.
~~ولهذا نقول: إنه يضمن في النكاح؛ لأنه إذا زوجها على أنها حرة فقد أوجب له
~~سلامة الولد في عقد فيه بدل يضمن قياسا على البيع. ولا يجوز أن يكون الضمان
~~بالغرور PageV05P2449
# خاصة؛ لأن هذا مردود كما في الهبة، ولا يرجع فيها بقيمة الولد.
# 11739 - [وقد التزم بعضهم الهبة، وقال إن المرهون يرجع بقيمة الولد]، وهو
~~غلط؛ لأن الهبة بشرط إذا استحقت لم يرجع بشيء، وكيف يرجع بمقتضاها من الولد
~~عند الاستحقاق؟.
# 11740 - فإن قيل: إذا رجع بقيمة الولد فلأنه متولد من أصل مضمون. ألا
~~ترى: أن الأم إذا استحقت رجع الضمان، وكذلك ولدها، والمرهونة ليست مضمونة
~~عندنا بالاستحقاق، وكذلك ولدها.
# 11741 - قلنا: لا يجوز أن يكون ضمان الولد في البيع من حيث ضمان أمه، ألا
~~ترى: أن الأم إذا استحقت رجع بالثمن ولا ثمن للولد. فإذا استحق رجع بقيمته،
~~فعلم أن الرجوع كضمان الولد من حيث أوجبه بالعقد لا من حيث ظنوا.
# 11742 - احتجوا: بأنه نماء حدث من يد المشتري، فوجب أن يمنع من الرد،
~~أصله: الكسب.
# 11743 - قلنا: الكسب ليس بمتولد ms1188 من البيع ولا بدل جزء منه، وإنما هو
~~مأخوذ من أموال الناس، ولا يضر في حكم المبيع، فالولد متولد من المبيع، فلم
~~يجز أن يسلم للمبتاع مع الفسخ خاليا من ضمان، كاللبن في المصراة.
# 11744 - ولأن أحكام الأصل تسري إلى ما تولد منه، ولا تؤثر في كسبه،
~~بدلالة: أن أم ولد الولد والمدبرة في حكمها، ولو كسبا عبدا لم يتغير حكمه،
~~ولا يثبت له ما ثبت لهما من حق الحرية. كذلك في مسألتنا: الولد يصير في حكم
~~الأصل حتى لا يسلم للمشتري مع الفسخ بغير عوض، وإن كان الكسب بخلافه.
# 11745 - قالوا: كل مبيع له رده بالعيب إذا لم ينم كان له رده وإن نما،
~~كالمتصل.

PageV05P2450

# 11746 - قلنا: هذا غير مسلم؛ لأن النماء المتصل عندنا يمنع الفسخ،
~~كالمنفصل.
# 11747 - قالوا: كل فائدة لا تمنع من الرد إذا لم تكن أثمانا لم تمنع منه
~~وإن كانت أعيانا، كما لو وجد العبد كبيرا.
# 11748 - قلنا: المستفاد من الأصل قد يمنع عندنا وإن لم يكن عينا، كالوطء.
# 11749 - والمعنى في الأصل: أنه لا يملك بملك الأصل؛ لأن العبد المستأجر
~~إذا عمل في طلب الكسب كان للمستأجر، فلذلك كان له أن يسلم للمشتري مع الفسخ
~~في الأصل، كما نسلم ابتداء للمستأجر من غير ملك، والولد لا يجوز أن يستحقه
~~المشتري مع فسخ الملك في الأصل.
# 11750 - قالوا: لو منع الولد من الرد إذا حدث بعد القبض لوجب أن يملك به
~~الرد إذا حدث بعد العقد قبل القبض، كالعيب.
# 11751 - قلنا: هذا قياس عكس؛ فلا يصح على أصلهم، وهو باطل بجناية المشتري
~~إذا حدث بعد القبض منعت الرد، ولو كانت قبل القبض لم يثبت الرد.
# 11752 - قالوا: النماء معين إذا تلف لم يمنع من رد الأصل بالعيب، فوجب أن
~~لا يمنع مع بقائه، أصله: الكسب.
# 11753 - قلنا: ليس يمتنع أن يؤثر الشيء في الرد، فإذا زال ثبت الرد،
~~كالعيوب.
# 11754 - قالوا: العيب لا فرق بين أن يزول بنفسه أو بفعل المشتري، فلو
~~كانت الزيادة مثله ms1189 لوجب إذا اشترط ذلك المشتري الزيادة، ثبت له الرد، كما
~~لو هلكت.
# 11755 - قلنا: المانع عندنا من الرد: سلامة الزيادة له بغير عوض، فإذا
~~أتلفها كانت في حكم الكسب بمنزلته، فصار بقاؤها وإتلافها سواء، والمعنى في
~~الكسب ما قدمناه.
# 11756 - قالوا: الولد والكسب سبب ملكهما ملك الرقبة فهما سواء، والمنفعة
~~متولدة من العين، كالولد.
# 11757 - قلنا: قد بينا الفرق بينهما، أن أحدهما يملك من غير ملك الأصل،
~~بدلالة: أن المستأجر يستحق الكسب وهو لا يملك الأصل، فإذا جاز أن يملكه
~~ابتداء PageV05P2451
# من لا يملك الرقبة جاز أن يبقى ملكه، فلا يمنع من رد الأصل بالعيب، أصله:
~~إذا حدث في يد البائع.
# 11758 - قلنا: ذاك دليلنا؛ لأنه لا نسلم للمشتري مع الفسخ، فكذلك في
~~مسألتنا لا نسلم له النماء مع الفسخ.
# 11759 - ولأن الولد الحادث في يد البائع داخل في التسليم الموجب للعقد
~~ويقع عليه، فجاز أن يقع عليه الفسخ.
# 11760 - وهذا لا وجه له في الولد الحادث بعد القبض؛ لأنه لم يقع عليه
~~العقد ولا التسليم الموجب به، فلم يكن تبعا فلم يجز وقوع الفسخ عليه، ولا
~~يجوز أن يسلم المبتاع بغير شيء؛ لأنه موجب بالعقد على ما قدمنا.
# 11761 - فإن قيل: عندنا يجب تسليم الولد.
# 11762 - قلنا: لو كان يستحقه إذا ولدت في يد الزوج ثم طلقها قبل الدخول
~~لم يسلم الولد.
# 11763 - قلنا: لو كان يستحقه المشتري بحكم الملك- لم يجب على البائع
~~تسليمه، كما لا يجب عليه أن يسلم ما أتلفته الريح في داره، وإنما يجب أن
~~يرفع يده عنه، فلا يجب عليه تسليمه فدل على أنه دخل في البيع.
# 11764 - ولأن مخالفنا لا يخلو إما أن يقول: يجوز التصرف في الولد، أو لا
~~يجوز، [فإن قال: لا يجوز التصرف فيه، فهذا صورة المبيع أن التصرف فيه لا
~~يجوز] مع بقاء البائع فيه.
# 11765 - فإن قالوا: يجوز التصرف فيه؛ لم يصح لاستحالة أن يملك التصرف
~~فيه، وهو لا يملك التصرف فيما استفاد به.
# 11766 - قالوا: كل عقد لا ms1190 يمنع وجود الكسب من فسخه لم يمنع وجود النماء.

PageV05P2452

# أصله: الهبة.
# 11767 - قلنا: الولد من الهبة ليس بموجب لعقدها على ما قدمناه، فلم يمنع
~~الفسخ، والولد في البيع موجب، فلهذا لم نسلم بجواز فسخه.
# 11768 - ولأن الهبة يجوز أن يستحق بعقدها ما لم يتناوله العقد؛ فإن
~~العمري يملكه إياها فيملكها أبدا، فيجوز أن يملك نماءها مع فسخها، والبيع
~~لا يملك العقد ما لم يملكه، فلم يجز أن ينفي نماء مع فسخه.
# 11769 - ومنهم: من احتج في هذا المسألة بما روي: أن رجلا اشترى عبدا
~~فاستغله، ثم أراد رده بالعيب وطلب البائع غلته، فقال عليه [الصلاة و]
~~السلام: (الخراج بالضمان).
# 11770 - قلنا: إن كان الاستدلال بفسخ العقد مع سلامة المنافع، فهو قولنا.
~~وإن كانوا يقولون: إن الولد خراج، فخطأ اسم للغلة، والمال الذي يضرب على
~~وجه لا يتساوى، ولو سلمنا أنه خراج اقتضى الخبر أنه مملوك للضامن، ولذلك
~~نقول: فإن قالوا لا يمنع كالمنافع والغلة كان هذا الاستدلال بالقياس للخبر.
# * * *

PageV05P2453

### || AUTO مسألة 604
# حكم رد الجارية بالعيب بعد وطئها

# 11771 - قال أصحابنا: من اشترى جارية فوطئها ثم اطلع على عيب، لم يملك
~~ردها، ورجع بالأرش، وكذلك إن لمسها بشهوة أو قبلها، ذكره أبو الحسن في
~~(جامعه).
# 11772 - وقال الشافعي: إذا كانت ثيبا ردها، والوطء أقل من الخدمة.
# 11773 - لنا: أن الوطء في الثيب أجري مجرى إتلاف جزء منها حكما؛ لإجماع
~~الصحابة.
# 11774 - قال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: يردها ويرد نصف عشر قيمتها،
~~وقال في الخيار: يردها مع أرش الجناية.
# 11775 - وقال علي - رضي الله عنه -: لا يردها في المسألتين؛ فدل على
~~أنهما أجريا وطء الثيب مجرى الجناية.
# 11776 - فإن قيل: لا يعرف هذا عن عمر - رضي الله عنه -.
# 11777 - قلنا: رواه شريك، عن جابر، عن عامر، عن عمر، ورواه جعفر ابن
~~محمد، عن أبيه، عن علي بن الحسين، عن علي بن أبي طالب.

PageV05P2454

# 11778 - فإن قيل: كيف يكون هذا غجماعا ولم نعلم انتشاره.
# 11779 - قلنا: قضاء الأئمة يظهره، وقد ms1191 قال كقول عمر: سعيد بن المسيب،
~~وعمر بن عبد العزيز، وإبراهيم النخعي، وشريح.
# 11780 - وقال كقول علي - رضي الله عنه -: الزهري، والحسن.
# 11781 - وهذا يدل على ظهور المذهبين وانتشارهما حتى أخذ كل فريق من
~~التابعين بأحد القولين.
# 11782 - فإن قيل: قد قال عمر بالرد وهو قولنا.
# 11783 - قلنا: لسنا نتكلم في مسالة الرد، وإنما نتكلم في غيرها.
# 11784 - ولأن عمر اثبت الرد مع الأرش وهم لا يقولون ذلك.
# 11785 - فإن قيل: مسالة الرد وكيفية الرد مسألة أخرى؛ فيجوز الأخذ بأحد
~~المذهبين.
# 11786 - قلنا: إذا ثبت الرد بشرط، فمن قال بالرد بغير شرط فقد خالفه.
# 11787 - فإن قيل: يجوز أن يكون عمر اعتقد أن الرد فسخ للعقد من أصله،
~~فأوجب العقر؛ لأنه وطء ملك الغير، لا لأنه أجراه مجرى الجناية.
# 11788 - قلنا: لو أوجب مهرا لم يقدره؛ لأن التقدير لا يكون إلا في
~~الجناية، دل أنه جعله جناية.
# 11789 - فإن قيل: روي عن زيد بن ثابت مثل قولنا.

PageV05P2455

# 11790 - قلنا: هذا لا نعرفه، ولا يمكن أن يضيعه الركبان من كتاب الحديث،
~~وإنما زعموا أن أبا عسكر الطبري ذكره.
# 11791 - ومن أصحابنا من حكى مذهب عمر وزيد مذهبا واحدا.
# 11792 - فإن رووا عن زيد أنه قال: يردها: لم يكن فيه دلالة؛ لأنه يجوز أن
~~يقول: يردها مع الأرش، ولسنا نتكلم في مسألة الرد وإنما نتكلم في مسألة أخرى.
# 11793 - ولأن الوطء التام إذا حصل في ملك الغير- التام الملك- لم يخل من
~~عقوبة لو عد أنه كالجناية.
# 11794 - ولا يلزم العاقلة تدعو مجنونا: المهر يجب ويسقط؛ لأنها لو ألزمته
~~مع ذلك ثبت الرجوع عليها؛ لأنها استعملته فيما لزمت هبه الوصلة.
# 11795 - ولا يلزم البائع إذا وطئ المبيعة؛ لأن ملك المشتري لم يتم.
# 11796 - ولا يلزم الحربي يزني بمسلمة؛ لأن فعله يوجب الحد، فيجب بوطئه
~~المهر ويسقط، كمن زوج أمته من عبده.
# 11797 - فأما الجناية من العبد على سيده؛ فقد أجريت مجرى جناية السيد على
~~نفسه، بدلالة: أنه لو جنى على غيره لكان من ماله، ms1192 فإذا جنى عليه فكأنه هو
~~الجاني على نفسه.
# 11798 - ولأن الوطء معنى لا يملك إباحته من ملكه، كالجناية.
# 11799 - ولأنه آكد من الجناية؛ بدلالة: ان الجناية تقع غير موجبة للضمان
~~إذا أذن في سببها، والإذن في سبب الوطء لا/ يسقط الضمان، وإذا ثبت أن الوطء
~~في حكم الجناية ولو جنى عليها ثم اطلع على عيب لم يردها، كذلك هو.
# 11800 - فإن قيل: الجناية على البيهمة تمنع الرد، ووطؤها لا يمنع الرد.
# 11801 - قلنا: الوطء من الآدمية يجري مجرى الجناية، بدلالة: ما ذكرنا،
~~فأما PageV05P2456
# من البهيمة فلم يجر مجرى الجناية عليها.
# 11802 - فإن قيل: لو كان الوطء كالجناية لم يجز أن يبيعها مرابحة حتى يبين.
# 11803 - قلنا: الوطء أجري مجرى فوات جزء، وفوات الجزء قد يمنع المرابحة
~~وقد لا يمنع، كما لو فات منها جزء بآفة من السماء لم يمنع المرابحة، وأما
~~المشتري لم يحبس جزءا منها، كذلك الوطء في نفس المسألة؛ لأنه وطء استبيح
~~بالشراء فلا يجوز الرد بالعيب بعده، كالبكر.
# 11804 - ولا يلزم إذا وطئها الزوج؛ لأن الوطء لم يستفد بالشراء.
# 11805 - ولا يلزم إذا ابتاعها الزوج وهو فيها بالخيار فوطئها؛ لأن الوطء
~~مستفاد بالنكاح.
# 11806 - ولا يلزم إذا وطئها المشتري في يد البائع ثم حبسها؛ لأن هناك
~~يستوي وطء البكر والثيب في أنه لا يمنع الرد.
# 11807 - ولأن الوطء هناك منع الرد، ولكن البائع إذا اختار حبسها وفسخ
~~قبضه فقد رضي بالعيب.
# 11808 - فإن قيل: البائع إذا حبسها، فإنه قصد الحبس لاستيفاء الثمن ولم
~~يوجد منه رضا.
# 11809 - قلنا: ففي قولنا: إنه رضي، أي بالرد إلى يده؛ فسخ قبض المشتري،
~~فصار كأن العيب حدث في يد البائع.
# 11810 - فإن قيل: المعنى في وطء البكر أنه فوت جزءا منها.
# 11811 - قلنا: قلنا: قد يبطل حق المشتري في الرد ما ليس بإتلاف جزء؛
~~بدلالة: بيعه، وقد طلب بعض السلم بعينها.
# 11812 - ولأن كل جارية لو جنى عليها لم يجز ردها، فإذا وطئها المشتري لم
~~يجز ردها بالعيب، كالرهن.

PageV05P2457

# 11813 - ولأن ms1193 الوطء معنى يتعلق به الرهن، فإذا وجد من المشتري في الجارية
~~المشتراة منع الرد، كالعقد.
# 11814 - ولأنه معنى تصير المرأة به فراشا، كعقد النكاح.
# 11815 - ولأنها لو زنت لم يجز ردها بالعيب؛ لأن الزنا عيب في الجارية،
~~يوجب نقصان الثمن في العادة.
# 11816 - وليس من وطء المولى والزاني؛ إذ التحريم وما يمنع الرد فحرامه
~~ومباحه سواء، أصله: قطع الأعضاء.
# 11817 - لا فرق بين أن يكون أصابها أو جنى عليها، وما لا يمنع الرد لا
~~فرق بين محظوره ومباحه.
# 11818 - ولأنه وطء يمنع الرد بخيار الشرط فيمنع بخيار العيب، كوطء البكر.
# 11819 - احتجوا: بأنه تصرف لم ينقص شيئا من المبيع ولا من قيمته، فوجب أن
~~لا يمنع الرد، كالخدمة.
# 11820 - قلنا: لا نسلم أنه لا ينقص من قيمتها؛ لأن الثيب التي تناولها
~~كثير لا ينقص من زينتها مثل التي وطئت دفعة واحدة.
# 11821 - ولأنه أن يكون لكل وطء حظ من نقصان القيمة هو المعنى في
~~الاستخدام أنه لو حصل من الغاصب فيها لم يمنع ردها، فكذاك إذا حصل من
~~مبتاعها.
# 11822 - قالوا: وطء لم يتضمن نقصا، كما لو وطئت مكرهة.
# 11823 - قالوا: ألم من غير ألم.

PageV05P2458

# 11824 - قلنا: لا نعرف الرواية من وطء المكرهة، فالظاهر: أنه يمنع الرد.
# 11825 - قالوا: وطء لا يتضمن إتلافا، كوطء الزوج ووطء المشتري قبل نقد
~~الثمن إذا ردها البائع إلى يده.
# 11826 - قلنا: وطء المشتري يحصل بإيجاب البائع وإيجابه له رضا به، فوازنه
~~من مسألتنا: انه يطؤها المبتاع، فيرضى البائع بأخذها.
# 11827 - فإن قيل: فوطء المبتاع حصل بإيجاب البائع ورضاه.
# 11828 - قلنا: عقد البائع لا يوجب الوطء، بدلالة: انعقاده على من لا يجوز
~~وطؤها، وهي أخته من الرضاعة، إنما يطأ المشتري بموجب الملك، فأما النكاح
~~فموجبه الوطء، بدلالة: انعقاده على من يجوز وطؤها.
# 11829 - فإن قيل: يبطل ما ذكرتموه إذا وطئها الزوج وهي بكر.
# 11830 - قلنا: زوال البكارة غير موجبة بالنكاح؛ بدلالة: من تزوج امرأة
~~على أنها بكر فوجدها ثيبا لم يثبت له الخيار.
# 11831 - فإن ms1194 قيل: عقد النكاح أوجب الوطء، ولا يتوصل إلى وطء البكر إلا
~~بإزالة البكارة، فصار إزالتها من موجب العقد.
# 11832 - قلنا: وقد يتوصل إليه تارة بإزالة البكارة وتارة بغيرها، بأن
~~تزول بكارتها بمعنى من المعاني، فلم يكن غزالتها بفعل الزوج من موجب العقد.
# 11833 - ومن أصحابنا من قال: إن وطء الزوج مستحق بمعنى كان من ضمان
~~البائع، فلم يستفده المشتري بالعقد، وإذا وجب لم يثبت به شيء مما استوجبه،
~~[فلم PageV05P2459
# يمنع الرد، ووطء المشتري استفادة، فجاز عقده، فإذا مات استوجبه] بحكم
~~العقد ومنع الرد، كالجناية.
# 11834 - ولا يلزم وطء البكر؛ لأن إزالة البكارة غير مستحقة بعقد النكاح
~~على ما قدمنا.
# 11835 - قالوا: الأسباب مانعة من الرد؛ لأن الرضا بالعيب وحدوث عيب غيره
~~وتعلق حق الغير بالمبيع، وهذا لا يوجد في مسألتنا.
# 11836 - قلنا: هذه طريقة في الاستدلال فاسدة؛ لأنه تعدد موضع الإجماع،
~~وهو يعلم أن مذهب خصمه أن الرد يتعذر بهذه المعاني وبغيرها، ولم يفسد ما
~~يقول خصمه، ولا دل على أن الرد لا يثبت بهذه المعاني.
# 11837 - وكأنه ادعى أن الحكم لا يتجاوز موضع الإجماع، ثم يزيد في هذه
~~الأقسام ويبطل الرد متى زال ملكه، ثم عاد إليه بحكم مبتدأ وبحصول الزيادة
~~من نفس المبيع لم يدخل في العقد بأن يستوفي المشتري ما لا يستباح بالإباحة.
# 11838 - ومن زاد من أقسام خصمه فكأنه يقضي عليه بعينها عند بعض أهل
~~الجدل، وعند بعضهم يلزم المقسم إبطال القسم الزائد ويكون مفرطا؛ لأنه ضمن
~~بأول كلامه أن الحكم لا ينفذ، أما ذكره فأبان خلاف ذلك.
# * * *

PageV05P2460

### || AUTO مسألة 605
# اطلاع المشتري على عيب في المبيع مع الصلح على الأرش وإمكان الرد

# 11839 - قال أصحابنا: إذا اطلع المشتري على عيب فصالح على أخذ الأرش مع
~~إمكان الرد؛ جاز.
# 11840 - وقال الشافعي: لا يجوز، ويجب على المشتري رد ما أخذ، وهل يبطل
~~خياره؟ فيه وجهان.
# 11841 - لنا: أنه حق فيه معنى المال؛ بدلالة: أنه إذا تعذر من طريق الحكم
~~وجب المال، فصار كالقصاص.
# 11842 - ولا يقال: ms1195 المعنى في القصاص كل من أخذ المال من غير تراض؛ لأنا
~~لا نسلم ذلك؛ لأنهما اتفقا على إسقاط جزء من الثمن، فصار كما لو حط من غير عيب.
# 11843 - احتجوا: بأنه خيار فسخ، فصار كخيار الشرط.
# 11844 - الجواب أن المعنى فيه أنه ليس فيه معنى المال، بدلالة: انه لو
~~سقط حكما لم يجب المال؛ فلذلك لم يجز الصلح عنه على ذلك، وخيار العيب
~~بخلافه.
# * * *

PageV05P2461

### || AUTO مسألة 606
# حكم رد أحد الشريكين مبيعا دون الآخر

# 11845 - قال أبو حنيفة: إذا اشترى رجلان من رجل عبدا بشرط الخيار، أو
~~ثيابا ولم يرياها، أو وجدا به عيبا؛ لم يجز لأحدهما رد نصيبه دون الآخر.
# 11846 - وقال أبو يوسف، ومحمد: لكل واحد منهما الرد دون صاحبه، وبه قال
~~الشافعي.
# 11847 - والكلام في هذه المسألة يقع في ثلاثة فصول، أحدها: أن العقد صفقة
~~واحدة، والثاني: أن أحدهما لا يملك القبول [دون الآخر]، والثالث: الكلام في
~~نفس المسألة.
# 11848 - فالدليل على أن العقد صفقة واحدة: أنه إيجاب واحد بثمن واحد كأنه
~~صفقة، كما لو كان المشتري واحدا.
# 11849 - ولأن المبيع جملة واحدة، والثمن جملة واحدة؛ فوجب أن تكون الصفقة
~~واحدة، أصله: إذا اشتراه واحد لموكلين والبائع لا يعلم.

PageV05P2462

# 11850 - ولأن البائع لو أراد تفريق الصفقة تفرق الإيجاب؛ أصله: إذا كان
~~المشتري واحدا فباعه نصف العبد بثمن والنصف بثمن، فلما جمع الإيجاب دل على
~~أنه أراد جميع الصفقة.
# 11851 - ولأن معنى قولنا: (صفقة) هو إيجاب العقد في جملة يستضر الموجب
~~بتفريقها عليه، أصله: إذا باع الواحد من الواحد، وعكسه: إذا باع واحد من
~~واحد بإيجابين. وإذا ثبت أن العقد صفقة واحدة لم يجز قبول أحدهما؛ لأن في
~~ذلك تفريق الصفقة على البائع في الإتمام فلا يجوز، كالمشتري.
# 11852 - ولأن البائع أوجب البيع بجملة المبيع بجملة الثمن فلم يصح القبول
~~في بعض الثمن. أصله: المشتري الواحد.
# 11853 - وأما الكلام في نفس المسألة: فلأنه رد جزءا من عبد أوجب البائع
~~البيع فيه بثمن واحد فلا يلزم البائع. أصله: إذ ms1196 اكان المشتري واحدا.
# 11854 - ولأن كل ما يمنع الرد إذا كان المشتري واحدا يمنع إذا كان اثنين.
~~أصله: الجناية.
# ومعلوم أن الرد بالشركة يمنع إذا كان المشتري واحدا وقد اوجب له البيع جملة.
# 11855 - فإن قيل: لو كانت الجناية لم يملك الرد.
# 11856 - قلنا: إذا رد زال عيب الشركة، فصار كالجناية إذا زال أثرها.
# 11857 - ولأنهما ملكا بسبب واحد، فلم يجز لأحدهما الرد بغير رضا البائع.
~~أصله: رضا المشتري؛ وإنما بعد الأصل فالدليل عليه: أن الوارث يقوم مقام
~~مورثه، فإذا كان الميت لا يملك الرد من يعصه فالوارث مثله.
# 11858 - ولأن الشركة حصلت في ملك المشتريين وهي العادة الجارية، أن
~~الشركة عيب في الأعيان. وهذا لابتياع الجزء من الشيء بثمن مثله إذا منعت
~~الجملة، فلو رده أحدهما لرد معيبا بعيب لم يكن في ملك البائع، وهذا لا يصح
~~كسائر العيوب الحادثة.

PageV05P2463

# 11859 - فإن قيل: لو كانت الشركة في الأعيان عيبا لم يضمن تلف العبد
~~المشترك/ بقيمته كاملة، كما لو كان غير مشترك.
# 11860 - قلنا: الغاصب يضمن ما فوت من الملك بعضه، أو كله. وقد كان كل
~~واحد منهما يملك أن يبيع من الآخر، فيحصل له حظ من الملك من غير نقصان
~~الشركة، وقد أتلف الغاصب هذا المعنى عليه، فلذلك يلزمه ضمان كامل القيمة.
# 11861 - فإن قيل: هذا العيب حصل بإيجاب البائع لهما.
# 11862 - قلنا: الإيجاب إذن في القبول الذي يحصل به العيب، ولو أذن البائع
~~لهما في الجناية فملكاه وجنيا عليه لم يملكا رده، وإن كان النقص بإذن
~~البائع يملكه. والأحوال أن يكون هذا العيب بفعل البائع والمشتريين فكأنهم
~~اشتركوا في الجناية عليه، فيمنع ذلك الرد.
# 11863 - فإن قيل: العيب الحاصل بالشركة: إن كان بفعل المشتري فقد حدث في
~~يد البائع، والعيوب الحادثة تمنع الرد، كما لو قطع يد العبد، وكما لو كانت
~~جارية فزوجها في يد البائع وأقر عليها بدين.
# 11864 - فإن قيل: عند الشركة حصل في يد البائع ثم أمسكه، فصار كما لو جنى
~~المشتري على المبيع ثم ms1197 حبسه البائع لم يمنع ذلك الرد.
# 11865 - قلنا: لأنه صار بالجناية قابضا، فإذا أمسكه البائع فقد حدث القبض
~~منه مع العبد، فكان ذلك غير مانع من الرد.
# 11866 - فإن قيل: لو كانت الشركة عيبا لم يملك الرد.
# 11867 - قلنا: إذا ردا زال العيب الذي هو الشركة، فرداه على الوجه الذي
~~خرج من ملك البائع، كما لو زوجا الجارية لم يملك الرد، فإن طلقها الزوج جاز
~~الرد، كزوال العيب.
# 11868 - احتجوا: بأنه بيع في أحد طرفيه عاقدان، فوجب أن ينفرد كل واحد PageV05P2464
# منهما بحكم الرد بالعيب، كما لو كان المشتري واحدا والبائع اثنين.
# 11869 - قلنا: المعنى في الأصل: أنه رد على أحد البائعين نصيبه معيبا على
~~الوجه الذي خرج من ملكه. وفي مسألتنا: يرد عليه نصف العبد معيبا بعيب لم
~~يكن في ملكه.
# 11870 - قالوا: رد عليه جميع ما لزمه ثمنه، فوجب أن لا يقف على رد غيره،
~~أصله إذا باع العبد منهما في عقدين.
# 11871 - قلنا: إن قلت رد جميع ما لزمه ثمنه على الصفة التي خرج عليها من
~~ملك البائع، لم نسلم بذلك، وإن قلت على غير تلك الصفة، انتقص إذا حدث به عيب.
# 11872 - ولأن المعنى فيه إذا اشترى كل واحد نصفه بعد أن خرج من ملك
~~البائع معيبا بالشركة فعاد إليه على الصفة التي خرج من ملكه.
# 11873 - قالوا: حكم كل واحد من المشتريين كالمنفرد بالمال؛ بدلالة: أنه
~~لا ينتقل إليه ملك نصفه ويلزمه ثمن نصفه، ويدخل نصفه في ضمانه، ولو استحق
~~رجع بنصف الثمن، وللشفيع أن يأخذ نصيب أحدهما دون الآخر، كذلك في حكم الرد
~~وجب أن يكون.
# 11874 - قلنا: هو في حكم المنفرد بالملك في هذه الحكام، والمنفرد بالملك
~~لا يجوز له الرد مع حدوث العيب، كذلك من كان في حكم المنفرد.
# 11875 - على أن عندنا هو في حكم الملك الواحد من وجوه؛ بدلالة: أن أحدهما
~~لا ينفرد بالقبول، ولو دفع نصيبه من الثمن لم يملك قبض حقه ولا يأخذ الشفيع
~~نصيب أحدهما في إحدى ms1198 الروايتين.
# 11876 - قالوا: نصيب كل واحد منهما جميع ما ملكه بالبيع؛ فجاز أن ينفرد.
~~أصله: إذا ملكا بعقدين.
# 11877 - قلنا: بل يجوز أن يرده بعيب لم يكن من ملك البائع؛ أصله: ما ذكروه.
# 11878 - والمعنى في الأصل: أنهما ملكاه بإيجابين، وكل إيجاب حكم من
~~الثمن، وفي مسألتنا: ملكاه بإيجاب في جملة واحدة من الثمن على ملك أحدهما
~~رد جزء منه.
# 11879 - فإن قيل: لا نسلم أنهما ملكاه بإيجاب واحد؛ لأن قوله: (بعت
~~منكما)، PageV05P2465
# كأنه قال: (بعت منك وبعت منك نصفه)؛ لأن التثنية تدل على تكرار اللفظ؛
~~ألا ترى: أنه إذا قال: رأيت رجلين، كأنه قال: رأيت رجلا ورأيت رجلا.
# 11880 - قلنا: إذا قال: رأيت رجلين يحتمل أن يكون رآهما معا، واحتمل أن
~~يكون رأى أحدهما بعد الآخر.
# 11881 - فإذا قال: بعت منكما احتمل: أن يكون أراد إيجابا واحدا، واحتمل:
~~أن يكون إيجابين، فلما ذكر الثمن جملة دل على أنه أراد إيجابا واحدا، وأنه
~~لو أراد تفريق الإيجاب لعرف الثمن.
# 11882 - قالوا: الدليل على أن هذا العقد في حكم عقدين أن يصح ثمن الصفقة
~~إذا كان معلوما، وإن كان ما قابل كل واحد بما اشتملت عليه مجهولا؛ بدلالة:
~~أنه لو باع عشرة أعبد بألف صح؛ لأن الألف معلومة، وإن كانت حصى كل عبد
~~مجهولة. ولو قال لاثنين: بعتكما هذين العبدين، هذا لك وهذا لك بألف لم يصح،
~~فلو كانت الصفقة واحدة لا يمنع أن يصح وجها له بعض ثمن ما دخل في الصفقة.
# 11883 - قلنا: هذا يجوز عندنا، وقد قال أصحابنا: لو كان لكل واحد عبد
~~فباعاهما من رجل واحد صفقة واحدة بألف جاز، وإن كان ثمن كل عبد مجهولا؛
~~لأنه بعض ما دخل في الصفقة، كذلك إذا كان البائع واحدا.
# 11884 - فإن قيل: ما أوجب له فوجب أن يصح، كما لو أفرد النصف بالإيجاب.
# 11885 - قلنا: قبل ما وجب له على غير الشرط الذي أوجب له؛ لأنه إذا أوجب
~~البيع جملة بجملة ثمن وله غرض صحيح من أن يخرج المبيع ms1199 من ملكه جملة، والبيع
~~يؤثر فيه الشروط صار كأنه شرط في الإيجاب قبول الآخر، وقبوله ما أوجب له
~~على غير الشرط الذي تناوله الإيجاب لا يصح، مثل: أن يقبل ببعض الثمن أو
~~يصير على صفة غير الصفة الموجبة.

PageV05P2466

### || AUTO مسألة 607
# إذا اشترى عبدا على أنه كافر فكان مسلما

# 11886 - قال أصحابنا: إذا اشترى عبدا على أنه كافر فكان مسلما؛ لا خيار له.
# 11887 - وقال الشافعي: له الخيار.
# 11888 - لنا: أنه وجده أكمل مما شرطه، فصار كمن ابتاعه على العيب فوجده صحيحا.
# 11889 - ولن الإسلام زيادة في الثمن وفي القيمة؛ لأن طالب المسلم أكثر من
~~طالب الكافر، ولهذا لو شرط أنه مسلم فبان أنه كافر ثبت الخيار، والزيادة في
~~المبيع لا يكون عيبا.
# 11890 - احتجوا: بأن الإسلام زيادة في الدين ونقصان في القيمة، بدلالة:
~~أن الكفار يرغبون في ابتياع الكافر ويزيدون في ثمنه.
# 11891 - والجواب أن المسلمين أكثر من الكفار، وهم لا يرغبون في الكافر
~~ويرغبون في المسلم.
# 11892 - ولأن زيادة القيمة إذا كانت لأجل المعصية لا يعتد بها، كالجارية
~~المغنية تزيد قيمتها بذلك في العادة، وهو عيب يرد به وعدمه ليس بعيب.
# * * *

PageV05P2467

### || AUTO مسألة 608
# إذا اشترى جارية فوجدها زانية

# 11893 - قال أصحابنا: إذا وجد الجارية زانية، فله الخيار، وإن كان العبد
~~زانيا، فلا خيار له.
# 11894 - قال الشافعي: هو عيب فيهما.
# 11895 - لنا: أن المقصود من الغلام العمل والخدمة، وزناه معصية لا تؤثر
~~في ذلك، فصار كإخلاله بالصلاة والصوم، ونظره إلى الحرام.
# 11896 - وليس كذلك الجارية؛ لأن المقصود منها الاستفراش والاستيلاد،
~~والزنا يؤثر؛ لأنها تلحق به نسب ولد ليس منه.
# 11897 - احتجوا: بأن ما كان عيبا في الجارية كان عيبا في الغلام؛ أصله:
~~سائر العيوب.
# 11898 - قلنا: قد قلتم فإن الجارية إذا لم تكن محفوظة فليس بعيب. وعدم
~~الحفظ في الغلام الكبير عيب.
# 11899 - قالوا: معصية يجب بها الحد، كالسرقة.
# 11900 - قلنا: السرقة تؤثر في الاستخدام، لأنه لا يأمنه على ماله.

PageV05P2468

# 11901 - قالوا: وكذلك الزاني لا يؤتمن على ms1200 الحرام.
# 11902 - قلنا: العبد يراد للتصرف في مال المولى، [والسارق لا يؤتمن،
~~والعبد لا يجوز أن يخلو بحرم المولى]. ولا يراد لذلك، فلا يمنع الزنا
~~استخدامه.
# * * *

PageV05P2469

### || AUTO مسألة 609
# حكم البخر في الغلام والجارية

# 11903 - قال أصحابنا: البخر في الجارية عيب، وفي الغلام ليس بعيب، إلا ان
~~يكون أمردا.
# 11904 - وقال الشافعي: هو عيب فيهما.
# 11905 - لنا: أن المقصود من الغلام الاستخدام والعمل، والبخر لا يؤثر في
~~ذلك، ولا يعد عيبا، كالدفر.
# 11906 - ولا يلزم إذا كان من داء؛ لأن العيب هو المرض الموجب له.
# 11907 - ولا يلزم الجارية؛ لأنها تراد للوطء والاستمتاع، والبخر يمنع
~~ذلك.

PageV05P2470

# 11908 - فإن قيل: والغلام يحتاج أن يقرب من المولى ويساره، والبخر يمنع
~~هذا المعنى.
# 11909 - قلنا: هذا صفة في الاستخدام، وقد يستخدمه من غير مسارة، فأما
~~الاستمتاع فلا يمكن من غير مقاربة.
# 11910 - فإن قيل: ما كان عيبا في الجارية كان عيبا في الغلام، فالجواب
~~عنه ما بينا.
# * * *

PageV05P2471

### || AUTO مسألة 610
# الحكم لو اشترى عبدين وقبضهما ثم وجد بأحدهما عيبا

# 11911 - قال أصحابنا: إذا اشترى عبدين وقبضهما ثم وجد بأحدهما عيبا؛ كان
~~له ردهما أو إمساكهما.
# 11912 - وإن اشترى مكيلا أو موزونا فوجد ببعضه عيبا بعد القبض، فإن كان
~~في وعاء واحد، فليس له رد بعضه. وإن كان في أوعية فوجد العيب بأحدهما فله
~~رد بعضه كالثياب، وإن كان المعيب يعاب بالتفريق، كزوجي خف ومصراعي باب فليس
~~له رد أحدهما.

PageV05P2472

# 11913 - قلنا: هناك العيب بأحدهما عيب بالآخر، فلو رد المعيب رده بعيب
~~التفريق والعيب موجود، والرد بعيب لم يكن في يد البائع لا يجوز.
# 11914 - فإن قيل: إذا رد أحد العبدين أضر بالبائع؛ لأن الإنسان قد يبيع
~~الاثنين رغبة منه في بيع أحدهما، وهذا لمعنى موجود فيه قبل القبض وبعده.
# 11915 - قلنا: قد ينقص بالعيب فيما رغب البائع في بيعه وفيما لم يرغب
~~فيه، والحكم عندكم سواء.
# 11916 - ولأنه إذا رد عليه بقيمته فقد سلم له غرضه من زيادة قيمة الآخر.
# 11917 - ولأن هذا ms1201 الفساد إذا أثبتنا الرد بغير سبب، / فأما إذا أثبتنا
~~الرد بسبب يقتضي الرد من أحدهما ويحفظه لم يمنع من ذلك، كما لو هلك أحدهما
~~فوجد بالآخر عيبا.
# * * *

PageV05P2473

### || AUTO مسألة 611
# حكم من اشترى عبدا فقتله، أو طعاما فأكله، ثم اطلع على عيب فيهما

# 11918 - قال أصحابنا: إذا اشترى عبدا فقتله، أو طعاما فأكله، ثم اطلع على
~~عيب، لم يرجع بأرشه.
# 11919 - وقال أبو يوسف، ومحمد: يرجع في الأكل، ولا يرجع في القتل.
# 11920 - وقال الشافعي: يرجع فيهما.
# 11921 - لنا: أنه بيع تم نقل الملك فيه بفعل مضمون من جميع الأحوال؛ فلم
~~يكن له الرجوع بأرش العيب. أصله: إذا وهبه وإذا أمسكه وقال: لا أرده إذا
~~عتق؛ لأن العتق ليس بفعل مضمون في جميع الأحوال؛ ألا ترى: أنه لا يضمن حال
~~الاعتبار، ولا يضمن المريض إذا أعتق في مرض موته.
# 11922 - ولو وكل رجل رجلا بأن يعتق امة حاملا فأعتقها عتق حملها.
# 11923 - ولا يلزم الوكيل قيمة إذا قطع الثوب، لأن ذلك لا يمنع نقل الملك فيه.
# 11924 - ولا يلزم إذا صبغه؛ لأن نقل الملك ممكن، وإنما المانع اتصاله
~~بالزيادة.
# 11925 - فإن قيل: المعنى فيما قستم عليه: أنه إياس من الرد فلذلك لم يرجع
~~بالأرش.
# 11926 - قلنا: يبطل إذا حدث به عيب يرجى زواله، فإن المشتري يرجع PageV05P2474
# بالأرش، وإن كان يجوز أن يزول العيب فيمكن الرد.
# 11927 - ولأنه زال ملكه عن المبيع إزالة لم يترك له أثر، فلم يكن له
~~الرجوع بالأرش، كما لو وهب وسلم.
# 11928 - ولا يلزم إذا عتق؛ لأنه بقي للملك أثر، وهو الولاء.
# 11929 - ولأن الملك مقصود تعذر بالرد؛ فمنع الرجوع بالأرش، كالبيع.
# 11930 - ولا يلزم العتق؛ لأنه إتلاف وليس بانتفاع.
# 11931 - احتجوا: بأنه عيب علمه بعد الإياس من الرد، فوجب أن يرجع بأرش
~~العيب، كما إذا مات في يده.
# 11932 - قلنا: المعنى فيه أن الرد تعذر من طريق الحكم؛ فصار كحديث العيب،
~~وليس كذلك القتل؛ لأن الرد فيه تعذر بفعل مضمون. قالوا: تبطل علتنا الأصل
~~بما ms1202 لو باع ولم يسلم، فقد منع الرد من طريق الحكم؛ لأنه لم يوجد بفعل مضمون.
# 11933 - قلنا: إذا باع وجب التسليم فوجوده كوجوده وهو فعل مضمون.
# 11934 - قالوا: القتل إتلاف ملك؛ فلا يمنع الرجوع بأرش العيب، كالعتق.
# 11935 - قلنا: العتق إزالة الملك مع بقاء أثره [وهو الولاء فصار بقاء
~~أثره] كبقاء الملك يرجع بالأرش إذا تعذر الرد، والقتل إزالة الملك من غير أثر.
# 11936 - ولأن العتق فعل لا يوجب الضمان [في جميع الأحوال على ما بينا،
~~والقتل يوجب الضمان] بكل حال.
# 11937 - قالوا: لو اشترى جارية بكرا فافتضها رجع بأرش العيب، وإنما PageV05P2475
# أتلف جزءا منها؛ فإذا أتلف جميعها أولى.
# 11938 - قلنا: إتلاف الجميع أعظم من إتلاف الجزء إذا كان المعنى المانع
~~موجودا في جزء ثم لم يؤثر، فإذا وجد في الجملة أولى، بل ولو قتل بالعكس من
~~ذلك كان أشبه.
# 11939 - على أنه في الافتضاض لم يتعذر نقل الملك، وإنما لا يرد لحق
~~البائع، والقتل منع الرد بفعل مضمون.
# * * *

PageV05P2476

### || AUTO مسألة 612
# ما يفسخ به العقد إذا وجد بالمبيع عيبا بعد القبض

# 11940 - قال أصحابنا: إذا وجد بالمبيع عيبا بعد القبض، لم ينفسخ العقد
~~إلا بالتراضي، أو بحكم الحاكم.
# 11941 - وقال الشافعي: ينفسخ بقول المشتري.
# 11942 - لنا: أن ملك المشتري فيه. تم، فلم ينفسخ العقد بقوله، كالإقالة.
# 11943 - ولأنه سبب ينتقل به المبيع [إلى ملك البائع، فلم يملكه المشتري
~~بعد القبض، كالإقالة ...].
# 11944 - وفي مسألة القبول مستحق عليه.
# 11945 - قلنا: القبول قد يجب عليه ولا ينتقل الملك إليه برضاه، ألا ترى:
~~أن المضطر إلى طعام غيره إن أبدله مالكه وجب عليه قبوله، ثم لا يملكه بقول
~~المالك إلا أن يرضى به.
# 11946 - ولأن الإنسان ينقل الشيء من ملكه إلى ملك غيره برضاه إلا أن يكون
~~له عليه حق.
# 11947 - ولا يلزم الرد قبل القبض في خيار العيب، وكذا في الرد بخيار
~~الشرط والرؤية، لأن من خيار الشرط أن يملك المشتري عند تمام الصفقة وينتقل
~~الملك إلى البائع من طريق الحكم. ms1203

PageV05P2477

# 11948 - احتجوا: بأنه رد بعيب فلم يفتقر إلى رضا البائع، كما لو كان قبل القبض.
# 11949 - قلنا: بل القبض لم يتم بالصفقة، فالمشتري يمنع من التزام تمامها،
~~وهذا لا يقف على التراضي، كالرد في خيار الشرط، وفي مسألتنا: الصفقة تمت
~~ويريد إبطالها بالرد، كالإقالة.
# * * *

PageV05P2478

### || AUTO مسألة 613
# ما حكم البيع فيما إذا اشترى مأكولا في قشره فكسره فوجده معيبا لا ينتفع
~~بما في داخله

# 11950 - قال أصحابنا: إذا اشترى مأكولا في قشره، كالبطيخ والرمان والجوز
~~فكسره فوجده معيبا، فإن كان ما في داخله لا ينتفع به، فالبيع باطل. وإن كان
~~ينتفع به إلا أنه معيب، لم يملك رده بعد الكسر، ويرجع بنقصان العيب.
# 11951 - وقال الشافعي: إذا كان الكسر مقدارا لا يعلم العيب إلا به- وهو
~~أول الكسر-، ففيه قولان، أحدهما: لا يرده ويرجع بالأرش، وهو اختيار المزني.
# 11952 - قالوا: والصحيح أن له الرد.
# 11953 - فإذا قالوا: إن له الرد ففيه قولان، أحدهما: أنه يرد معه أرش
~~الكسر، والآخر: لا يرد.
# 11954 - وأما إذا كان الكسر يمكن الوقوف على العيب بأقل منه، فمنهم من
~~قال: فيه قولان، والمذهب أن الرد لا يثبت، والقول الآخر: ليس بشيء.
# 11955 - لنا: أنه جنى على المبيع؛ فصار كقطع الثوب.
# ولأن الكسر لو كان بفعل أجنبي منع الرد، فإذا كان بفعل المشتري منع الرد
~~كسائر PageV05P2479
# العيوب.
# 11956 - ولأنه فسخ بخيار فلا يملكه المشتري مع حدوث عيب في يده، كخيار الشرط.
# 11957 - احتجوا: بأنه فعل لا يمكن الوقوف على عيب المبيع إلا به، فوجب أن
~~لا يمنع من رده، أصله: إذا قلب الصبرة.
# 11985 - قلنا: المعنى فيه: أن الطعام لا ينتقص بتقليبه، وليس كذلك الكسر
~~في مسألتنا، [لأن البيع يدخله نقص به فمنع الرد.
# 11959 - قالوا: لا يخلو الكسر لاستعلام حال المبيع]؛ فصار كحلب المصراة.
# 11960 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأن عندنا الحلب يمنع الرد كعيب التصرية،
~~وكغيره من العيوب.
# 11961 - قالوا: إذا كان هذا العيب لا يعلم إلا بالكسر، فلو لم يرد بعد
~~الكسر، لم يمكن ms1204 رد هذا النوع بالعيب أبدا.
# 11962 - قلنا: يمكن أن الجوز يعلم أنه فارغ لخفته، والرمان مستدل فساده
~~بظاهره.
# ولأن الرد بالعيب أصل ثابت بالمبيع من الرد بعد حدوث العيب.
# 11963 - فإذا قال مخالفنا: إسقاط الرد يؤدي إلى أن لا يرد هذا النوع
~~بالعيب.
# 11964 - قلنا له: فإثبات الرد يؤدي إلى ترك الأصل الآخر، وهو إثبات الرد
~~مع حدوث العيب، فلم وجب اعتبار أحد الأصلين دون الأصل الآخر.
# على أنا لا نسقط حق المشتري؛ لأنا ننقل الخيار إلى الأرش فيوفيه حقه ولا
~~يسقط حق البائع.
# * * *

PageV05P2480

### || AUTO مسألة 614
# بيع العبد بعد جنايته

# 11965 - قال أصحابنا: إذا جنى العبد جناية عمدا أو خطأ فباعه مولاه؛
~~فبيعه جائز.
# 11966 - وللشافعي: فيه قولان، أحدهما: يجوز البيع، والآخر: لا يجوز.
# 11967 - واختلف أصحابه في موضع القولين، فمنهم من قال: القولان في جناية
~~الخطأ. فأما العمد فيجوز قولا واحدا. ومنهم من قال: [القولان فيما يوجب
~~القود، فأما الخطأ فلا يجوز قولا واحدا. ومنهم من قال]: فيهما قولان.
# 11968 - أما جناية العمد: فلأن وجود العقوبة لا يمنع البيع، كالحد.
# ولأنه معنى يستحق به القتل، كالردة.
# 11969 - فإذا ثبت هذا، قلنا: أحد نوعي الجناية، فلا يمنع البيع، كالعمد.
# 11970 - ولأنه حق لو تعلق برقبة الأمة لم يسر إلى الولد فلم يمنع جواز
~~البيع، أصله: إذا قال: إذا مت فبيعوا هذا العبد وادفعوا ثمنه إلى فلان.
# 11971 - ولأنها رقبة يجوز بيعها قبل الجناية، فجاز بيعها مع تعلق
~~الجناية، كما لو بيعت في الجناية.
# 11972 - احتجوا: بأنه تعلق برقبته حق لآدمي؛ فلا يجوز بغير إذنه أصله:

PageV05P2481

# العبد المرهون.
# 11973 - قلنا: يبطل العبد الموصي برقبته. والعبد المبيع بشرط الخيار تعلق
~~برقبته حق المشتري وهو القبول فيجوز بيعه.
# 11974 - فإن قيل: ذلك الحق غير ثابت.
# 11975 - قلنا: وكذلك نقول في حق الجناية؛ لأن المولى يسقط عن الرقبة
~~بقوله: اخترت التزام الأرش فسقط بقوله.
# 11976 - ولأن بيع الرهن إسقاط حق المرتهن لا إلى عوض، بدلالة: أن الدين
~~كان ثابتا في الذمة، فلم يرض ms1205 إلى المرتهن بها حتى توثق بالرهن، فإذا بيع
~~سقط حقه لا إلى عوض، وليس كذلك حق الجناية؛ لأنه إذا باع العبد نقل الحق
~~إلى عوض هو أوثق؛ ألا ترى: أن الحق كان يسقط بتلف العبد، والآن لا يسقط بتلفه؟
# 11977 - قالوا: تعلق أرش الجناية برقبة العبد أقوى من تعلق الرهن بها،
~~بدليل: أن العبد المرهون إذا جنى قدمت الجناية على حق المرتهن، فإن كان هذا
~~أقوى من الرهن ثم ثبت أن بيع الرهن باطل، كذلك الجاني.
# 11978 - قلنا: لسنا نقدم حق الجناية، بل نقول للمرتهن: إذا شئت فأد
~~الجناية وحقك باق، وإن شئت فادفعه بالجناية [وحقك يسقط، فثبت أحد الأمرين
~~باختياره، ولا يجبر بأداء الجناية]؛ فدل أن حق المرتهن أقوى.
# 11979 - ولأن الرهن عندنا مضمون بجنايته في ضمان المرتهن، فلذلك خوطب
~~بحكمها، كما أن المالك يخاطب بحكم الجناية، ولا يدل على أن حق ولي الجناية
~~[أقوى من حق الملك، وهذا موضوع لا شبهة فيه؛ لأن حق الملك لا يزول عن
~~الرقبة إلا باختيار المالك، وحق الجناية عنها يسقط بغيره، وصار ولي
~~الجناية] إذا دفع إليه الأرش، فكيف يكون حق الجناية أقوى من الملك؟.

PageV05P2482

### || AUTO مسألة 615
# حكم بيع العبد القاتل أو المرتد

# 11980 - قال أبو حنيفة: إذا باع العبد القاتل أو المرتد فقتل في يد
~~المشتري، رجع بجميع الثمن.
# وإن باع عبدا سارقا فقطع؛ كان للمشتري رده وأخذ جميع الثمن.
# 11981 - وقال أبو يوسف، ومحمد: يرجع المشتري بفضل ما بين عبد قد وجب عليه
~~القصاص إلى عبد سليم.
# 11982 - والظاهر: أن مذهب الشافعي مثل مذهب أبي حنيفة، ومن أصحابه من قال
~~مثل قولهما/.
# 11983 - لنا: أن العبد استحق انتزاعه من يد المشتري بسبب كان في يد
~~البائع، فأشبه الاستحقاق.
# 11984 - ولأنه معنى أوجب زوال ملكه عن العبد بسبب سابق بالعبد، فكان له
~~الرجوع بالثمن، كما لو فسخ الحاكم العقد بوجوب القصاص.
# 11985 - ولأن يد المشتري أزيلت عن المبيع بسبب كان في يد البائع يصح PageV05P2483
# الإيصاء بها، فصار كإقامة البينة على ms1206 ملكه.
# 11986 - احتجوا: بأن وجوب القتل عيب وأتبعه عيب آخر حدث في يد المشتري،
~~فصار كمن اشترى جارية حاملا فولدت في يد المشتري وماتت من الولادة، وكما لو
~~كان العبد مريضا فمات من ذلك المرض، وكما لو [كانت الأمة مزوجة فأقبضها
~~الزوج، وكما لو] كان العبد زانيا فجلد فمات.
# 11987 - والجواب: أن القتل عيب آخر حادث؛ لأنه لما حصل بسبب كان في يد
~~البائع موجبا به صار كأن البائع رده إلى يده، وفسخ قبض المشتري.
# 11988 - فأما الموت من المرض فليس بموجب به، وكذلك الولادة، وإزالة
~~البكارة لم يوجبها البائع على ما قدمناه.
# فأما الجلد فالذي أوجبه الزنا ضرب لا يؤدي إلى الإتلاف، بدلالة: أنه لا
~~يضربه في الحر الشديد، ولا البرد الشديد. فإذا حصل التلف في يد المشتري
~~وذلك غير موجب بالعيب الأول منع الدر.
# * * *

PageV05P2484

### || AUTO مسألة 616
# ملك العبد للأموال

# 11989 - قال أصحابنا: العبد لا يملك الأموال وإن ملكه مولاه.
# 11990 - وقال الشافعي في القديم: يملك إذا ملكه السيد، ولا يملك من غير
~~تمليكه.
# 11991 - وزاد مالك رحمه الله على ذلك، فقال: يملك وإن لم يملكه.
# 11992 - والخلاف يظهر في أنه لا يملك الوطء بملك اليمين عندنا، وعندهم
~~يملك. وإن كان في يده مال فزكاته على مولاه عندنا، وعندهم لا زكاة فيه.
# 11993 - لنا: قوله تعالى {ضرب لكم مثلا من أنفسكم هل لكم من ما ملكت
~~أيمانكم من شركاء في ما رزقناكم فأنتم فيه سواء}.
# 11994 - فنفى سبحانه عن نفسه الشركاء وضرب لذلك مثلا، وهو أن عبيدنا لا
~~يشركوننا في الملك، فلو كان العبد يجوز أن يملك لم يصح التمثيل.

PageV05P2485

# ويدل عليه: قوله تعالى: {ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء}،
~~والنكرة الموصوفة تصلح لكل واحد من الجنس، كقوله: اعط رجلا كوفيا.
# 11995 - فلا يخلو إما أن يكون تفي القدرة التي هي القوة أو القدرة التي
~~هي الملك، ولا يجوز أن يكون نفي القوة، فلم يبق إلا أن يكون نفي الملك.
# 11996 - فإن قيل: فقد قال ms1207 الله تعالى: [{وضرب الله] مثلا رجلين أحدهما
~~أبكم لا يقدر على شيء}، ولم يدل ذلك على أن [الأبكم لا يقدر.
# 11997 - قلنا: إنما أراد المملوك الأبكم؛ بدلالة: قوله [تعالى] {وهو كل
~~على مولاه}، ولم يذكر المولى، فاقتضى الظاهر أن الأبكم لا يملك، وقام
~~الدليل في أحد الموضعين بنفي الآخر.
# 11998 - ولأنه سبب يملك به الأعيان فلا يملك به المملوك كالميراث، وعكسه
~~النكاح.
# 11999 - ولأن الميراث أقوى في نقل الأملاك من العقد؛ لأنه ينقل الملك
~~بغير تراض، ويملك به ما لا يملك بالعقد، وإذا لم يملك الأموال بأقوى
~~السببين فلأن لا يملك بأضعفهما أولى. ولأنه مملوك فلا يملك.
# 12000 - ولأن الحر لما ملك استباحة البضع بالأمر لم يملك غيره انتزاع ذلك
~~الملك أبدا، وكذلك العبد لما ملك الاستباحة بالنكاح لم يملك المولى استباحة
~~ملكه، فلو ملك أن يستبيح بملك اليمين لم يملك المولى ملكه في الاستباحة.
# * * *

PageV05P2486

### || AUTO مسألة 617
# البيع بشرط البراءة من العيوب لحلها

# 12001 - قال أصحابنا: إذا باع بشرط البراءة من العيوب كلها، صح البيع
~~والشرط، ولم يجز له الرد بعيب.
# 12002 - وقال الشافعي: كلاما اختلف أصحابه في معناه، فمنهم من قال: فيها
~~ثلاثة أقوال: أحدها: أنه لا يبرأ من شيء من العيوب ظاهرا أو باطنا، علم به
~~حال البيع أو لم يعلم، سماه للمبتاع أو لم يسم، وسواء كان المبيع حيوانا أو غيره.
# والثاني: يبرأ بالشرط من جميع العيوب الظاهرة والباطنة، علم بها أو لم
~~يعلم، في الحيوان وغيره.
# والثالث: يبرأ من العيب بباطن الحيوان إذا لم يعلمه البائع.
# 12003 - فأما إذا كان المبيع غير الحيوان، ففيها قولان: أحدهما: يبرأ بكل
~~حال. والثاني: لا يبرأ من عيب بحال.
# 12004 - ولا يجيء القول الثالث؛ لأنه لا باطن لغير الحيوان إلا ويمكن
~~التوصل إلى معرفة عينه والوقوف عليه.
# 12005 - ومن أصحابه من قال: فيها قول واحد: أنه لا يبرأ إلا من عيب واحد
~~وهو عيب بباطن الحيوان لم يعلمه، ولا يبرأ من عيب سواه.

PageV05P2487

# 12006 - وإذا شرط في العقد البراءة ms1208 فهل يصح الشرط، أو هل يفسد العقد؟
~~اختلفوا فيه، فمن أصحابه من قال: يفسد العقد، ومنهم من قال: لا يفسد.
# 12007 - لنا: قوله عليه [الصلاة و] السلام: (البيعان بالخيار ما لم
~~يتفرقا)، ظاهره أن لا خيار يثبت بعد التفرق.
# وقال [عليه الصلاة والسلام]: (المسلمون عند شروطهم).
# ولأن كل جزء تعلق به البيع عند وجوده صح أن لا يثبت به الرد عند عدمه،
~~أصله: العيوب المعلومة إذا وقف عليها.
# ولأن كل حكم جاز أن يتعلق بالعيوب المعلومة جاز أن يتعلق بالعيوب
~~المجهولة، أصله: الرد.
# ولأنه إسقاط حق ليس فيه معنى التمليك، فصح مع الجهالة، كالطلاق والعتق.
# 12008 - فإن قيل: المعنى في الطلاق: أنه يصح تعلقه بالصفة، وبالبراءة من
~~المجهول فلا يصح أن يتعلق بالصفة.
# 12009 - قلنا: لا يمتنع أن يصح في المجهول ما لا يتعلق بالصفة، كالإقرار.

PageV05P2488

# 12010 - فإن قيل: حكم الطلاق والعتاق يفارق البراءة؛ لأنه لو طلق إحدى
~~امرأتيه، أو عتق أحد عبديه: صح، ولو أبرأ أحد عبديه: لم يجز.
# 12011 - قلنا: وكذلك البراءة من المجهول يصح من أحد العيبين؛ لأنهم
~~قالوا: أبرأه من عيب واحد، فوجد به عيبين وتعذر الرد يرجع بأرش أيهما شاء.
# فعلى هذا لو قال: بعتك بشرط البراءة من أحد العيبين إما الجنون أو السرقة جاز.
# 12012 - فإن قيل: المعنى في الطلاق: أنه بنى على التغليب.
# 12013 - قلنا: الإقرار لم يبن على التغليب، ومع ذلك يصح مع الجهل به.
# 12014 - ولأنها جهالة لا تؤثر في التسليم ولا تمنع صحة البيع، كجهالة
~~مقدار الصبرة.
# 12015 - فإن قيل: يبطل بمن باع صبرة، إلا قفيزا منها.
# 12016 - قلنا: هذا غير مسلم والبيع جائز، ولو سلمناه: لم تمنع الجهالة
~~البيع وإنما امتنع [العقد]؛ لأنه عقد على مجازفة ومكايلة، والبيع [يصح] على
~~أحد الجهتين.
# 12017 - قالوا: يبطل إذا باع بمثل ما باع فلان.
# 12018 - قلنا: هذه الجهالة تؤثر في التسليم؛ لأنهما يختلفان فيما باع به.
# 12019 - قالوا: يبطل إذا باع ما في كمه والمشتري لا يعلمه.
# 12020 - ولأن البراءة من العيوب ms1209 توجب جهالة صفة المعقود عليه، وذلك لا
~~يمنع من جواز العقد، كجهالة قدر الصبرة.

PageV05P2489

# وهذا مبني على أصلنا: أن البراءة من الحقوق المجهولة جائزة؛ بدلالة: ما
~~روت أم سلمة أن رجلين اختصما إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - في مواريث
~~قد درست، فقال لهما: (اقسما وتوخيا الحق، وليحلل كل واحد منكما صاحبه)،
~~والموارثة الدارسة لا تكون إلا مجهولة، ولو كان الحكم مختلفا لبين ذلك رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وروي (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث خالد بن الوليد إلى بني
~~جذيمة، فاعتصموا بالسجود، فأسرع فيهم القتل، فقال عليه [الصلاة و] السلام:
~~اللهم إني أبرأ إليك مما صنع خالد، وبعث بعلي ومعه مال، ففاداهم حتى ميلغة
~~الكلب، وفضل معه مال، فقال: خذوا هذا [المال احتياطا لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -] مما [يعلم ولا تعلمون] من رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-[فبلغ ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم -]، فسر به).

PageV05P2490

# 12021 - فإن قيل: السجود ليس بإسلام، وإنما تبرع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بما أعطى احتياطا.
# 12022 - قلنا: قوله: (اللهم إني أبرأ إليك مما صنع خالد)، يدل على أن
~~خالدا قتل من لا يستحق القتل، والفداء لا يكون تبرعا.
# 12023 - قالوا: إذا دفع إليهم يبقى ذلك في ذممهم، فصار قصاصا بما لهم،
~~ووقعت البراءة بذلك لا بالعقد.
# 12024 - قلنا: لا يجوز أن يحمل الأمر على أن عليا عقد عقدا فاسدا لم
~~يتعلق به حكم، ولم ينكره النبي - صلى الله عليه وسلم - وسر به.
# 12025 - ولأن إجماع الأمة من النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا أن
~~يتحلل الناس عند المعاملات، وإذا حضرهم الموت فلا ينكرون مقدار ما يقع
~~التحليل منهن فدل على جواز البراءة من المجهول.
# 12026 - ولأنه إسقاط حق ليس فيه معنى التملك؛ فصح مع الجهالة، كالطلاق
~~والعتاق.
# 12027 - ولأنها براءة من مجهول؛ فصار كما لو علم أن له عليه مائة، وليس
~~له مائتين وجهل ما بينهما، فأبرأه من درهم إلى مائتين إذا ثبت هذا، فإذا ms1210
~~تعاقدا بشرط البراءة فليس فيه أكثر من إسقاط حقه على عيوب مجهولة.
# 12028 - فإن قيل: حق الرد يثبت بعد العقد، فهذا إسقاط حق لم يجب.
# 12029 - قلنا: فإذا أبرأه بعد العقد لم يصح عندكم، وهذا إسقاط حق عما وجب.
# 12030 - وأما إذا شرط البراءة في العقد، فإن البراءة إنما تتم بالقبول
~~الذي يصح به الإيجاب فتحصل البراءة عند تمام القبول، فيكون براءة من حق ثابت.
# 12031 - ولأن كل صفة جاز البراءة عن الحقوق عليها جاز الإبراء عن العيوب
~~منها، كالمعلومة.
# فدل على أن هذا الشرط لا يبطل العقد، والدليل عليه: (أن عبد الله بن عمر
~~رضي الله عنهما PageV05P2491
# باع من زيد بن ثابت عبدا على أنه بريء من كل عيب، / فأراد زيد أن يرده
~~بالعيب، فامتنع ابن عمر من قبوله واختصما إلى عثمان، فاقل لابن عمر: تحلف
~~أنك ما علمت بالعيب فلم يحلف فقضى برده)، وهذا يدل على أن مذهب الثلاثة: أن
~~الشرط لم يفسد العقد.
# 12032 - ولهذا قال الشافعي: والذي أذهب إليه في قضاء عثمان، أنه لو أبرأ
~~نفسه من كل عيب لم يعلمه، لا يبرأ من عيب علمه ولم يسمه له. ونقوله تقليدا
~~ومتابعة في أن البيع، بشرط البراءة من كل عيب بالمبيع ولو لم يكن معلوما لا
~~يبطل البيع، كالعيب المعلوم.
# 12033 - ولأنه أحد نوعي العيب؛ فجاز أن يفسخ العقد مع شرط نفيه من العقد،
~~كالعيوب الظاهرة.
# 12034 - فإذا ثبت هذا قلنا: إنه شرط لا يبطل البيع، فيه منفعة أحد
~~المتعاقدين، فوجب أن يلزمه الوفاء به، كصفة الأجل وشرط البراءة من العيوب
~~المعلومة.
# وأما الدليل على جواز البراءة من العيوب بباطن الحيوان: فإجماع الصحابة؛
~~لأن ابن عمر رضي الله عنهما اعتقد صحة البراءة، وعثمان جوز البراءة من عيب
~~لم يعلمه، ولا مخالف لهما.

PageV05P2492

# 12035 - فإن قيل: زيد يخالف.
# 12036 - قلنا: روى الطحاوي أنه كان يرى جوز البراءة من العيوب كلها فيجوز
~~أن يكون ملك للرد؛ لأنه اعتقد مذهب عثمان.
# 12037 - وقد ألزم أبو حنيفة ابن أبي ليلى، ms1211 فقال: أرأيت إن كان العيب بذكر
~~العبد أو بفرج الجارية، أيضع يد المشتري عليه حتى يراه، أو لا يجد طريقا
~~إلى الشراء منهن وهذا لا يصح.
# 12038 - ولأنه حيوان معيب صح العقد عليه على وجه لا يثبت الرد؛ أصله:
~~الحيوان الذي عيبه ظاهر.
# وإذا ثبت هذا الحيوان، وهو مذهب الشافعي: قلنا: كل مبيع جازت البراءة من
~~عيوبه مع العلم جازت مع الجهل؛ أصله: الحيوان.
# 12039 - ولأن ما جاز استيفاؤه في البيع على حيوان جاز في البيع على غيره،
~~أصله: الأجزاء المعلومة.
# 12040 - قال الشافعي في اختلاف العراقيين: إذا باع عبدا أو شيئا من
~~الحيوان بالبراءة، فالذي ذهب إليه قضاء عثمان [بن عفان]: أنه يبرأ كل عيب
~~لم يعلمه، PageV05P2493
# ولا يبرأ من عيب علمه ولم يسمه له ويعتمد عليه تقليدا، فإن الحيوان يعترى
~~بالصحة والسقم وتحول طبائعه وإن صح في القياس، لولا ما وصفنا من [افتراق
~~الحيوان وغيره] أن لا يبرأ من عيب [كان به] وإن سماه [لاختلافه] وأن يبرأ
~~من كل عيب.
# 12041 - والأول أصح، فذكر أنه ترك القياس تقليدا لعثمان، فلما ذكره، وهذا
~~هو القول [الذي] يختص القياس والعدول عن مقتضاه، بدليل هو منكر الاستحسان.
# 12042 - فنقول: وإن كان منكر المسمى: فلا معنى بالأسامي، وإن كان يمنع
~~بالمعنى: فقد قال بمناه، ثم قلد معناه وترك القياس، وإلا قلد ابن عمر وأخذ
~~بالقياس.
# 12043 - احتجوا: بما روى أبو هريرة، وابن عمر - رضي الله عنه - (أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الغرر)، وبيع البراءة بيع غرر؛ لأنه لا
~~يدري قدر العيب، والثمن يختلف باختلافه.
# 12044 - والجواب: أن الغرر ما كان يتقوم السلامة، وقد بينا ذلك فيما تقدم
~~فالتسليم ممكن مع شرط البراءة، فلم نسلم أن ذلك غرر.
# 12045 - قالوا: روى عقبة بن عامر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: (المسلم أخو المسلم، لا يحل لمسلم باع من أخيه بيعا- فعلم فيه عيبا-
~~وفيه عيب إلا بينه له).
# 12046 - قلنا: إنما منع النبي - صلى الله عليه وسلم - التدليس على ms1212
~~المشتري، ومتى باعه على أنه بريء من القروح، والكر، والبياض فقد بين ما
~~علمه من الغرر، فلا يدخل تحت النهي.
# 12047 - قالوا: خيار فسخ ثبت بإطلاق العقد؛ فوجب أن لا يسقط الشرط، كخيار
~~الرؤية.

PageV05P2494

# 12048 - قلنا: لا يسقط بالشرط، وإنما يسقط بإبراء المشتري.
# 12049 - فإن قالوا: قوله في خيار الرؤية مثله.
# 12050 - قلنا: جنس ذلك الخيار لا يسقط بالبراءة، وجنس هذا الخيار يسقط
~~بالبراءة، بدلالة: العيوب المعلومة.
# 12051 - ولأن خيار الرؤية بسبب عدم الرؤية، فإذا شرط في العقد البراءة
~~منه فقد أسقط حقا قبل وجوب سببه.
# 12052 - واما خيار العيب فيثبت بنفس العقد، وإذا قبل العقد بشرط البراءة
~~حصلت البراءة عند تمام القبول، وأسقط بها حقا قد وجب فلذلك صح.
# 12053 - ولأن عدم الرؤية جهل فجهل به جميع صفات المبيع، فلم يصح التزام
~~العقد مع هذه الجهالة لحق الله تعالى، كما لا يصح التزام البيع المجهول العين.
# 12054 - وأما جهالة العيوب فإنها لجهل بعض صفات البيع، وهذا لا يمنع من
~~التزام العقد، كمن رأى دارا ولم ينظر إلى داخلها، وإلى ما دون الشكل من
~~الجارية، ولهذا إذا شرط البراءة من خيار الرؤية أفسد العقد، وإذا شرط
~~البراءة من العيوب لم يفسد على ما بينا.
# 12055 - قالوا: فوات في المبيع لا يثبت إلا بشرط؛ فوجب أن لا يثبت مع
~~الجهالة، أصله: الخيار، والأجل، والرهن، والتضمين.
# 12056 - وربما قالوا: [فوات في المبيع لا يثبت إلا بشرط، فوجب أن لا يثبت
~~مع الجهالة إلا لعلة. أصله: الخيار، والأجل، والرهن، والتضمين. 412057 -
~~قالوا:] معنى يرتفق به أحد المتعاقدين، فلا يثبت مع الجهالة لعلة ما قدمنا.
# 12058 - قلنا: الأجل والخيار والرهن إيجاد معاني، والبراءة استيفاء حق،
~~وإثبات الحقوق يؤثر في الجهالة، كما يؤثر في التمليكات، والبراءة من العيوب
~~إسقاط حق PageV05P2495
# فلا تؤثر فيه الجهالة، كالطلاق.
# 12059 - ولن جهالة الأجل تؤثر في التسليم؛ لأنه لا يدري متى يسلم الثمن.
~~وكذلك جهالة الخيار تؤثر في التسليم؛ لأن من له الخيار لا يجبر على
~~التسليم.
# 12060 - وجهالة الكفالة، ms1213 والرهن تؤثر في التسليم؛ لأن البائع لم يمنع من
~~تسليم المبيع حتى يسلم إليه الرهن، والجهالة إذا أثرت في التسليم تتعقب
~~العقود، وجهالة العيوب لا تؤثر في التسليم، فلم تؤثر في العقد، كجهالة
~~مقدار الصبرة.
# 12061 - قالوا: إبراء عما لم يجب؛ فلا يسقط، كما لو سبق الشرط العقد.
# 12062 - قلنا: لا نسلم أن البراءة تحصل بتمام القبول، والخيار قد يثبت
~~بالقبول، فتصح البراءة بعد ثبوت الحق ويبطل هذا بعيوب بباطن الحيوان.
# 12063 - قالوا: كل عيب يرد به المبيع لم يسقط رده به بشرط البراءة من
~~العيوب التي تحدث بعد العقد والمشروط قبل القبض على ظاهر المسألة.
# 12064 - اختلف أبو يوسف، ومحمد فيها، فقال أبو يوسف: تصح البراءة، وقال
~~محمد: لا تصح.
# 12065 - فإن قلنا بقول أبي يوسف: لم نسلم الأصل، ولئن سلمنا، فلأن هذه
~~براءة من حق لم يخير من مسألتنا إبراء من حق قد وجب.
# 12066 - قالوا: أصاب بالمبيع عيبا كان في يد البائع لم يقف عليه، فوجب أن
~~يثبت له الرد، أصله: إذا شرط البائع البراءة.
# 12067 - قلنا: المعنى في الأصل: أنه لم يسقط حقه من الرد، فلذلك يثبت
~~الخيار.
# 12068 - وفي مسألتنا: أسقط الحق بعد [وجود] سبب وجوبه، فلم يثبت PageV05P2496
# الرد، كالعيب الظاهر.
# 12069 - قالوا: الدليل على أن البراءة من الحقوق المجهولة لا تصح: أنه
~~نوع لا يجوز تعليقه بغبطة، فوجب أن لا يصح في المجهول، كالهبة.
# 12070 - قلنا: الهبة تمليك، والجهالة تؤثر في التمليك، ولا تؤثر في إسقاط
~~الحق عن الملك. ألا ترى: أن النكاح لا يصح [في امرأة مجهولة، ويصح الطلاق
~~في واحدة من نسائه، وكذلك تحليل العبد لا يصح] مع الجهالة، ويصح عتق عبد من عبيده.
# * * *

PageV05P2497

### || AUTO مسألة 618
# حكم الرجوع بالأرش بعد اطلاعه على عيب في ثوب قد صبغه

# 12071 - قال أصحابنا: إذا صبغ المشتري الثوب ثم اطلع على عيب، فله الرجوع
~~بالأرش.
# 12072 - وقال الشافعي: إن قال البائع: أنا آخذ الثوب وأعطي قيمة الصبغ،
~~قيل للمشتري: أنت بالخيار بين الرد وبين الإمساك ms1214 بغير أرش.
# 12073 - لنا: أن الصبغ لم يقع عليه العقد.
# ولأنه دخل في التسليم بالعقد، فلا يجوز أن يقع عليه الفسخ، كثوب آخر.
# ولأنها عين لم يسلمها البائع فلا يصح ردها عليه بالفسخ، كثوب آخر.
# 12074 - قالوا: هذا قادر على استدراك الظلامة بالرد فوجب أن لا يكون له PageV05P2498
# الأرش، كما لو كان ثوبا فقطعه.
# 12075 - قلنا: هناك يقع الفسخ على ما وقع عليه العقد، وفي مسألتنا: يقع
~~على ما لم يقع عليه العقد ولا التسليم [الموجب].
# 12076 - ولأنه إذا قطع فالرد ممتنع لحق البائع، وقد رضي البائع بإسقاط
~~حقه. وفي مسألتنا: الرد ممتنع لحق المشتري فرضا البائع بأخذه لا يجوز أن
~~يسقط حقه.
# * * *

PageV05P2499

### || AUTO مسألة 619
# حكم رد العبد المبيع إذا باعه المشتري

# 12077 - قال أصحابنا: إذا باع المشتري العبد فرد عليه بعيب لم، يكن له
~~رده على بائعه.
# 12078 - وقال الشافعي: له ذلك.
# 12079 - وإن اشتراه من المشتري أو وهبه له أو ورثه، ففيه وجهان: من قال
~~منهم: إن المشتري إذا باع لا يرجع بالأرش لتعذر الرد، قال ها هنا: يثبت
~~الرد؛ لأنه ممكن.
# 12080 - ومن قال: لا يرجع؛ لأنه يستدرك الظلامة حين باعه على السلامة.
~~قال: ليس له أن يرد.
# 12081 - لنا: أن المبيع دخل في ملكه بقبوله ورضاه؛ فلم يملك رده بعيب على
~~البائع، كالموصى له، وكما لو أخر الرد وعكسه الوارث.

PageV05P2500

# 12082 - فإن قيل: الوصف غير مسلم؛ لأن عندنا الرد بالعيب لا يقف على رضا
~~البائع، ولا على حضوره.
# 12083 - قلنا: قد دللنا على إبطال هذا القول بالوصف على أصلنا.
# 12084 - ولأنا نصور المسألة إذا حدث عند المشتري الثاني عيب فرده على
~~المشتري الأول ثم زال العيب؛ لا يلزم إذا رده المشتري الآخر قبل القبض؛
~~لأنه يدخل في ملك المشتري الأول بغير قبوله.
# ولا يلزم إذا وهبه ثم رجع فيه بغير رضاه؛ وإذا أخذه العدو ثم وجده قبل
~~القسمة؛ لأنه فيه روايتان.
# 12085 - ولأنه مبيع دخل في ملكه بقبول، فلم يجز أن يرد على بائعه. أصله: ms1215
~~إذا اشتراه من الثاني فقد علم العيب؛ لأن كل من يجوز/ له الرد بعيب إذا أخر
~~الرد عن حال الإمكان لم يكن له الرد بذلك العيب. أصله: إذا حدث عنده عيب آخر.
# 12086 - احتجوا: بأنه تعذر ردها بخروجها من ملكه، فإذا رجعت إليه ثبت له
~~حق الرد، كما لو رجعت بقضاء.
# 12087 - قلنا: يبطل إذا علم بالعيب فاشتراها. والمعنى في الأصل: أن البيع
~~دخل في ملكه بغير قبوله، فصار كالوارث. وفي مسألتنا: دخل في ملكه بقبوله،
~~فصار كالموصى له.
# 12088 - فإن قيل: عندنا يرجع إليه بغير قبوله.
# 12089 - قلنا: لا نسلم الوصف، وهو قولكم إذا رجعت إليه؛ لأنها لا ترجع
~~عندنا إلا بالتراضي.

PageV05P2501

# 12090 - قالوا: لم يثبت له حكم العيب؛ لأنه استدرك الظلامة بخروجها من
~~ملكه على السلامة، فإذا ردت إليه وأخذ منه الثمن، وجب أن يثبت له الرد، كما
~~لو رد بقضاء.
# 12091 - قلنا: حكم العيب قد ثبت له وخروجها من ملكه على السلامة، فإنه
~~حصلت له معرفة، ولا يجوز أن يسقط الحق الذي يثبت له قبل بائعه، كما لو زادت
~~قيمتها بالسمن أو بتعلمها صناعة.
# 12092 - يبين هذا: أنه لو وهبها لم يستدرك الظلامة ولا يثبت له حكم
~~العيب، وأنها لا تثبت؛ لأن الملك الذي أوجبه البائع قد زال، فإن عاد ذلك
~~الملك عادت أحكامه، وإن عاد على ملك آخر لم تعد أحكام ذلك الملك، وكما لا
~~تعود لو ملك عينا أخرى.
# * * *

PageV05P2502

### || AUTO مسألة 620
# حكم ولد المبيعة إذا ولدت في يد البائع

# 12093 - قال أصحابنا: إذا ولدت المبيعة في يد البائع، وقبضها المشتري؛
~~دخل الولد في البيع وحصل له حصة من الثمن، فإن وجد بالأم عيبا ردها بحصتها
~~من الثمن.
# 12094 - وقال الشافعي: لا يدخل في البيع، ولا حصة له من الثمن، فإن وجد
~~بالأم عيبا ردها بجميع الثمن وسلم له الولد بغير شيء.
# 12095 - لنا: أنه ولد حدث من المبيع قبل تمام البيع؛ فصار كما لو ولدت في
~~المجلس. ولأنه ولد حدث قبل التسليم؛ فصار كما ms1216 لو حدث في مدة الخيار.
# 12096 - ولأن التسليم حق مستقر في رقبة الأم؛ فيسري إلى الولد،
~~كالاستيلاد. وما وجب تسليمه بالبيع فهو من المبيع.
# 12097 - ولا يلزم حق الجناية ووجوب الزكاة؛ لأن كل واحد منهما غير مستقر،
~~بدلالة: أن المالك مخير في نفسه في الرقبة أو نقله عنها، فالمنافع لا يمكن
~~تسليمها غلا بتسليم الرقبة.

PageV05P2503

# 12098 - ولا يلزم الجارية المستأجرة؛ لأن حق التسليم ليس بمتعلق بالرقبة
~~وإنما تتعلق بالعمل.
# 12099 - فإن قيل: المعنى في الاستيلاد: أن الحرية مبنية على التغليب
~~والسراية، وحق التسليم غير مبني على التغليب.
# 12100 - قلنا: لا يمتنع أن يسري الحق المستقر في الأم إلى ولدها، وإن كان
~~غير مبني على التغليب؛ ألا ترى: أن الملك الذي يسري إلى الولد مبني على
~~التغليب.
# 12101 - احتجوا: بأنه حادث في ملك المشتري؛ فلم يدخل في المبيع. أصله:
~~إذا وجد به بعد القبض.
# 12102 - قلنا: المعنى فيه: أنه حدث، ولا حق للبائع في الرقبة، فلم يتعلق
~~حقه به، فلا يدخل في بيعه، وقبل القبض حدث الولد وللبائع حق في الرقبة
~~مستقر- وهو الجنس- فسرى ذلك الحق إلى الولد وما وجب حبسه بالبيع، فهو داخل [فيه.
# 12103 - قالوا: لو تلف الولد من يد البائع لم يسقط بتلفه شيء من الثمن،
~~ولو كان دخل في] العقد وانقسم الثمن عليه لسقطت حصته، كما لو اشترى الأم
~~وولدا منفصلا.
# 12104 - قلنا: لا يمتنع أن يدخل في العقد ولا يسقط بتلفه شيء إذا دخل على
~~طريق البيع، كالأطراف.
# 12105 - فإن قيل: الأطراف لم ينقسم الثمن عليها.
# 12106 - قلنا: وكذلك الولد إنما ينقسم الثمن عليه بالقبض، ولهذا تعتبر
~~قيمته يوم القبض، فأما قبل القبض فهو بيع، فلم ينقسم الثمن عليه، وإذا قبض
~~دخل في القيمة.
# * * *

PageV05P2504

### || AUTO مسألة 621
# هل لأحد من المشتريين أن ينقد حصته من الثمن للبائع ويأخذ به نصف الصفقة،
~~أم لا بد من استيفاء جميع الثمن؟

# 12107 - قال أصحابنا: إذا ابتاع رجلان من رجل عبدا بثمن واحد؛ فليس
~~لأحدهما أن ينقد نصيبه ويأخذ نصف العبد، ms1217 حتى يستوفي البائع جميع الثمن.
# 12108 - وقال الشافعي: يعطي نصف الثمن، ويأخذ نصف العبد.
# وهذه مبنية على: أن العقد صفقة واحدة، وقد دللنا على ذلك، فصار كالمشتري
~~الواحد.
# 12109 - ولأنه باع العبد بثمن واحد حال؛ [فلم يستحق عليه تسليم نصفه
~~باستيفاء نصف الثمن. أصله: إذا كان المشتري [واحدا] لأن كل حالة] لا يجبر
~~البائع فيها على تسليم شيء من المبيع إذا كان المشتري واحدا، فإنه لا يجبر
~~إن كان المشتري اثنين والثمن جملة واحدة. أصله: إذا لم يبذل بعد شيء من الثمن.
# 12110 - وهم بنوا على أصلهم: أنهما صفقتان، كما لو أفرد كل واحد بالنقد.
# وقالوا: عقد في أحد طرفيه عاقدان؛ فصار كما لو كان المشتري واحدا والبائع اثنين.
# 12111 - قلنا: إن باعا صفقة واحدة فهو مثل مسألتنا، وإن باعا عقدين، فغير
~~مسألتنا.

PageV05P2505

# مسألة 622
# حكم قبض المبيع لو دفع أحدهما جميع الثمن للبائع
# 12112 - [قال أصحابنا]: إن نقد أحدهما جميع الثمن، كان له قبض جميع العبد.
# 12113 - وقال أبو يوسف: ليس له إلا قبض نصف العبد، وبه قال الشافعي.
# 12114 - وهذه المسألة مبنية على الأولى: أنه لا يتوصل إلى قبض شيء منه
~~إلا بأداء جميع الثمن، وكل من وقف قبضه على بذل جميع المبيع (لم يقبضه إلا
~~بهذا البذل)، أصله: المشتري الواحد.
# 12115 - ولا يلزم إذا كان شريكه حاضرا، فإن الغائب لا يولي عليه، وإن لم
~~يأذن في التصرف عنه لم يجز قبض ماله بغير إذنه.
# 12116 - قلنا: دخوله مع شريكه في العقد إذن في فعل ما يتم العقد، وما
~~يستوفي به حقوقه؛ لأن كل واحد لا يتوصل إلى حقه إلا بذلك، فكأنه أذن له في
~~دفع الثمن وفي الانتفاع بنصيبه، وذلك لا يمكن إلا بقبض جميع العبد.
# * * *

PageV05P2506

### || AUTO مسألة 623
# رجوع الشريك بما يدعيه على شريك غائب قد حضر

# 12117 - قال أبو حنيفة، ومحمد: إذا حضر الغائب كان لشريكه أن يرجع عليه
~~بما يدعيه.
# 12118 - وقال الشافعي: هو متبرع.
# 12119 - وهذه مبنية على: أنه لا يتوصل إلى قبض ms1218 نصيبه إلا بأداء جميع
~~الثمن، وقد أذن له شريكه حين دخل معه في العقد فيما يتوصل به إلى تكميل
~~حقوقه، فكأنه أذن له في دفع الثمن الذي لا يتوصل إلى حقه إلا به.
# 12120 - ولأن الثمن واحد، فكان لمن قضاه من المشتريين مع غيبة الآخر
~~الرجوع، كالوكيلين إذا اشتريا لواحد.
# 12121 - احتجوا: بأنه قضى حق دين غيره بغير أمره، فلم يكن له الرجوع
~~عليه، كسائر الديون.
# 12122 - قلنا: لم يأمره بالنطق، وقد أذن له من طريق الحكم على ما بينا،
~~والإذن من طريق الحكم كالإذن مطلقا، بدلالة: أنه إذا قال: تكفل عني فلم
~~يأذن في الأداء مطلقا.
# 12123 - ولأنه أذن فيه حكما فيرجع بما أدى عنه.
# * * *

PageV05P2507

### || AUTO مسألة 624
# حكم الخيار بالخيانة في رأس مال المرابحة

# 12124 - قال أبو حنيفة، ومحمد: إذا خانه في رأس مال المرابحة، فالمشتري
~~بالخيار، إن شاء أخذ بجميع الثمن، وإن شاء ترك.
# 12125 - وقال الشافعي في أحد قوليه: مثله، وفي القول الثاني: يحط الخيانة
~~وحصتها من الربح، ويلزم ذلك البائع.
# 12126 - فإن حط البائع فهل يلزم المشتري؟ فيه قولان، أحدهما: لا يلزمه،
~~والثاني يلزمه، وهو الصحيح.

PageV05P2508

# 12127 - لنا: أن البائع رضي بجملة الثمن، وببقيتها على ذلك لا يخرج العقد
~~عن موضوعه، فلم يجز إلزامه العقد بأقل من ذلك، كما لو وجد بالمبيع عيبا
~~والرد ممكن فلم يكن له حط الأرش.
# 12128 - ولأنها خيانة لا تخرج العقد عن موضوعه ولا يخلطها شيء من الثمن،
~~كما لو ابتاع بثمن مؤجل فأخبره انه اشتراه بثمن حال.
# 12129 - قالوا: الأجل لا يوجب حط شيء من التولية، كذلك المرابحة.
# 12130 - قلنا: لأن تبقية الأجل وإسقاطه لا يخرج العقد عن موضوعه؛ لأنه
~~يكون تولية.
# 12131 - ولا يلزم إذا خانه في التولية؛ لأن تبقية الخيانة تؤدي إلى إخراج
~~العقد عن موضوعه ويجعله عقد مرابحة.
# 12132 - ولأن ما اشتراه مرابحة بثمن لم يجز أن يسلم له جميعه ببعض الثمن،
~~كما لو اشتراه بالسود فزعم أنه اشتراه بالبيض، أو بالمؤجل فزعم أنه اشتراه
~~بثمن ms1219 حال.
# 12133 - احتجوا: بأنه باعه برأس ماله وزيادة درهم من العشرة؛ فلم يلزمه
~~أكثر من ذلك.
# 12134 - قلنا: بل باع بالجملة وزعم أنها رأس ماله وزيادة؛ فصار كما لو
~~باعه بجملة ماله وزعم أنه رأس المال.

PageV05P2509

# 12135 - قالوا: لما رضي بمقدار من الربح فقد أسقط ما سواه، فصار كبيع
~~التولية الذي رضي برأس المال وأسقط ما سواه.
# 12136 - قلنا: هناك عقد نوعا من المبيع، فلو لم تسط الزيادة جعلناه عقد
~~مرابحة، وهما دخلا في عقد تولية؛ فوجب إسقاط الزيادة حتى لا ينتقل العقد
~~عما قصداه.
# 12137 - قالوا: نقل ملك يعتبر فيه الثمن الذي اشتراه به، فإذا كان بزيادة
~~وجب حطها، أصله: بيع التولية، ونقل الملك بالشفعة.
# 12138 - قلنا: لا نسلم أنه يعتبر فيه الثمن الذي اشتراه به، بدلالة: أنه
~~لو قال: أبيعك بمثل ما اشتريت، وهو كذا مرابحة لم يجز البيع حتى يسمى
~~الربح، فدل أن الثمن الأول غير معتبر، فصار هذا الوجه، كبيع المساومة، وليس
~~كذلك التولية والشفعة؛ لأن الثمن الأول معتبر، بدلالة: أن العقد لا يفتقر
~~إلى تسمية شيء غيره.
# * * *

PageV05P2510

### || AUTO مسألة 625
# حكم لحوق العقد الحط من الثمن

# 12139 - قال أصحابنا: إذا حط البائع عن المشتري بعض الثمن، لحق الحط
~~بالعقد، فصار كأنه وجد حال العقد، فإذا أراد المشتري بيعه مرابحة باعه بما بقي.
# 12140 - وقال الشافعي: الحط بعد لزوم العقد لا يلحق بالعقد ويكون هبة
~~مبتدأة، وإن كان قبل لزوم العقد، مثل أن يوجد في المجلس، أو في مدة الخيار،
~~فإنه يلحق.
# 12141 - لنا: أنه حط لازم فلحق العقد، كما لو كان في مدة الخيار.
# ولأنهما يملكان الفسخ، فحطهما يلحق بالعقد، كخيار المجلس.
# 12142 - ولا يلزم حط جميع الثمن؛ لأنه ليس بحط، وإنما هو إسقاط؛ / ألا
~~ترى: أن الحط ترك بعض الجملة.
# 12143 - ولأنهما دخلا في الحط ليسقط من جملة الثمن، ويكون ثمن المبيع ما
~~بقي مما أمكن إن لم يمضه على ما قصداه، فلم يجز أن يحمل على غيره.
# 12144 - ولا يلزم إسقاط جميع الثمن؛ ms1220 لأنه لا يمكن إمضاؤه على ما قصداه؛ PageV05P2511
# لأنه يؤدي إلى الفساد ولم يقصدا الفساد.
# 12145 - وكذلك لو حمل على هبة مبتدأة.
# 12146 - وإذا ثبت أن الحط يلحق بالعقد، فكأنه اشتراه بما بقي فيبيعه
~~مرابحة على ذلك.
# 12147 - ولأنه حط بعض الثمن فوجب أن يحط في المرابحة، فإنه يحط إذا وجد
~~لعدم لزوم العقد، كما لو قطعت يدها وأخذ الأرش.
# 12148 - احتجوا: بأنه حط بعد لزوم العقد، فوجب أن لا يلحق كما لو حط كل الثمن.
# 12149 - قلنا: المعنى فيه: أنه لو لحق حط جميع الثمن أفسد العقد، ولم
~~يقصدا الفسخ، فلم يجز ان يلزمهما ما لم يقصداه، وحط بعض الثمن لا يفسد
~~العقد، فأمكن تبقيته على الوجه الذي قصداه، فوجب أن نبقيه على ذلك.
# 12150 - ولن حط جميع الثمن لو حصل قبل لزوم العقد لم يثبت في حق
~~المرابحة، كذلك بعد لزومه. وأما حط البعض فلو حصل قبل لزوم العقد اعتبر في
~~حكم المرابحة، كذلك بعد اللزوم.
# * * *

PageV05P2512

### || AUTO مسألة 626
# الحكم فيما إذا باع عينا بثمن فلم يقبضه حتى اشتراها بثمن أقل

# 12151 - قال أصحابنا: إذا باع عينا بثمن فلم يقبضه حتى اشترى تلك العين
~~بأقل منهن لم يصح البيع الثاني.
# فإن اشتراه بمثل الثمن الأول أو أكثر؛ جاز.
# 12152 - وهذا قول عائشة، وابن عباس، ومجاهد، وعلقمة، والشعبي، والنخعي،
~~وسعيد بن المسيب، وأبي بكر بن حزم، وشريح، والقاسم، وسالم، وسليمان بن يسار.
# 12153 - وقال الحسن، وابن سرين: لا يجوز الشراء بأقل قبل حلول الأجل.
# 12154 - وقال الثوري، ومالك، والحسن بن جبير: مثل قولنا.
# 12155 - وقال الشافعي: يجوز أن يشتريه كيف شاء.

PageV05P2513

# 12156 - لنا: ما روى جرير بن حازم، وزهير بن معاوية (عن أبي إسحاق
~~الهمداني عن امرأته- أم يونس- أنها حجت فدخلت على عائشة مع أم محبة أم ولد
~~زيد بن أرقم الأنصاري، فقالت لها أم محبة: يا أم المؤمنين أتعرفين زيد بن
~~أرقم، قالت: نعم، قالت وإني بعته عبدا إلي العطاء بثمانمائة درهم، فاحتاج
~~إلى ثمنه فاشتريته [منه] قبل محل الجل ms1221 بستمائة درهم، فقالت: (بئس ما شريت
~~وبشس ما اشتريت، أبلغي زيدا أنه قد أبطل جهاده مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إن لم يتبن قالت: فقلت: أرأيت إن تركت [المائتين] وأخذت
~~الستمائة؟ قالت: نعم {فمن جاءه PageV05P2514
# موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف}.
# 12157 - وجه الدلالة من هذا الخبر: أن الصحابي إذا قال ما لا يدل عليه
~~القياس حمل على التوقيف.
# 12158 - ولأن ما ذكروه مقدار من العقوبة، ومقادير العقوبات إنما تعلم
~~توقيفا، فكأنها روت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما ذكرت.
# 12159 - فإن قيل: أم يونس مجهولة.
# 12160 - قلنا: هذه امرأة معروفة، وهي العالية بنت أيفع، زوجها إمام من PageV05P2515
# أئمة المسلمين، وهو أبو إسحاق السبيعي، وابنها يونس ممن قبلت روايته،
~~وروى عن أبي بردة، عن أبي موسى، ومجاهد، والسبيعي.
# 12161 - وابنا ابنها: إسرائيل بن يونس، ومنزلته معروفة، فروى عن جده، عن
~~غيره، والآخر: عيسى بن يونس، وهو حجة في الرواية، وقد كان ابن عيينة يعظمه،
~~وإذا رآه قال: مرحبا بالفقيه ابن الفقيه.
# 12162 - ثم قد روى هذا الخبر عنها: زوجها أبو إسحاق وابنها يونس، وعمل به
~~أئمة بلدها: أبو حنيفة، وأصحابه، وسفيان الثوري، والحسن بن صالح، مع PageV05P2516
# علمهم بأهل بلدهم وأحوالهم، وهذا تعديل لها وقبول لروايتها.
# 12163 - وقد قبل أهل المدينة حديث حميدة بنت عبيد بن رفاعة، عن جدتها
~~أسماء [قالت]: (إنا نحرنا فرسا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فأكلناه).
# وكل واحدة من هاتين غير معروفة بنقل الحديث وليس لهما حظ هاتين من
~~الشهرة.
# 12164 - فإن قيل: لا يخلو أن زيد بن أرقم علم هذا التوقيف أو لم يعلم،
~~ولا يجوز أنه يعلمه ويقدم على النهي، وإذا كان لا يعلمه لم يجز أن يبطل
~~خياره، فكيف يصح هذا الخبر؟
# 12165 - قلنا: قولها: (أبلغي زيد بن أرقم أن الله أبطل جهاده إن لم يتب)
~~بعد هذا التسامع، فكأنها أقامت الحجة عليه في الذي نبهت إليه، وهو إبطال
~~الجهاد بترك التوبة بعد العلم.
# 12166 - فإن قيل: ms1222 زيد بن أرقم مخالف لعائشة، وكذلك ابن عمر.
# 121670 قلنا: لم نحتج بقولها، وإنما احتججنا بما دل على قولها من PageV05P2517
# التوقيف.
# 12168 - فإن قيل: لو كان عندها في ذلك أمر لروته في طول عمرها، كما روت
~~غيره مما سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 12169 - قالوا: وقد كانوا يروون عنه الحوادث، وهذا القول رواية منها؛ لأن
~~إبطال الجهاد أمر لا يعلمه إلا النبي - صلى الله عليه وسلم -، كأنها قالت:
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: من عقد هذا العقد يبطل جهاده.
# 12170 - فإن قيل: قد كانوا يذكرون مثل هذا في مسائل الاجتهاد تعظيما، كما
~~قال ابن عباس في الجد: (ألا يتقي الله زيد بن ثابت)، وقال في العول: (من
~~شاء باهلته أن الله لم يجعل في المال نصفا ونصفا وثلثا).
# 12171 - وقال علي: (من سره أن يتقحم جراثيم جهنم فليقض بين الجد
~~والإخوة).
# 12172 - قلنا: هذا لا يشبه ما ذكرنا؛ لأن ابن عباس [قال]: (ألا يتقي
~~الله) لبشر بن عبد.

PageV05P2518

# 12173 - وإنما معناه: ألا يتقي الله ويبالغ في النظر والاجتهاد، ولا يترك
~~هذا الطريق الظاهر من أن أبا الأب، كابن الابن.
# 12174 - وقول ابن عباس صحيح؛ فإن الله تعالى لم يجعل في مال واحد، نصفا
~~ونصفا وثلثا، وإنا أثبتنا المضاربة فيه بهذه السهام، فموضع المباهلة ليس هو
~~موضع الاجتهاد، وإلا أنكر على من قال: إن القول منصوص عليه.
# وقول علي - رضي الله عنه -: محمول على من حكم بين الجد والإخوة بغير علم،
~~بدلالة: أنه حكم بينهما مع هذا القول، لا يجوز أنه نظر به، أنه فعل ما ذكر.
# 12175 - فإن قيل: عائشة رضي الله عنها أنكرت العقدين فقالت: (بئس ما
~~شريت، وبئس ما اشتريت).
# 12176 - قلنا: بل أنكرت الثاني: لأن شريت واشتريت بمعنى واحد، وقد تكرر
~~العرب المعنى الواحد بلفظين تأكيدا، وتعطف أحدهما على الآخر.
# 12177 - ولأن الثاني غير الأول في اللفظ وإن كان إياه في المعنى؛ قال
~~الله تعالى: {إن علينا جمعه وقرآنه}، والقرآن هو الجمع.
# وأنشد. ms1223
# فقددت الأديم [لراهشيه] .... وألفى قولها كذبا ومينا
# 12178 - والدليل على ذلك من الخبر: أنها قالت: (أرأيت إن تركته- PageV05P2519
# يعني العبد- وأخذت الستمائة)، فتلت الآية؛ فلو كان الإنكار على العقدين
~~لم يجز أن تمتنع؛ لأن الأول إذا صار سببا للثاني استويا في اللفظ، كقوله
~~تعالى: {وجزاء سيئة سيئة مثلها}.
# 12179 - فإن قيل: إنما أنكرت عائشة العقدين؛ لأن الأول كان إلى العطاء،
~~وهو بيع فاسد، والثاني أيضا.
# 12180 - قلنا: البيع إلى العطاء جوزه علي بن أبي طالب، وعائشة، وابن عمر
~~رضي الله عنهما، فكيف يبطل به الجهاد؟ وكيف يصح ذلك، وقد جوزت تبقية العقد
~~الأول لما سألتها عن رد العبد وأخذ الستمائة؟.
# 12181 - قلنا: لأنه لو كان الأمر كما قالوا كان البيع الثاني فسخا للأول،
~~ولم يجز بنفسه.
# 12182 - ويدل عليه: ما روي عن ابن عباس، أنه سئل عمن باع حريرة بمائة
~~نساء، ثم اشتراها بخمسين نقدا؟ فقال: المائة بخمسين، والحريرة أدخلت بينهما
~~الربا).
# والربا اسم شرعي لا يعلم إلا من جهة التوقيف، فإذا قاله الصحابي حمل على
~~أنه رواه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - فإن البيع من الأعيان يستعمل على
~~مبيع وثمن، وإذا كان لعدم قبض المبيع تأثير في المنع من التصرف [فيه، كذلك
~~عدم قبض الثمن جاز أن PageV05P2520
# يكون له تأثير في المنع من التصرف] في المبيع.
# 12183 - وتحريره: أنه أحد العوضين في بيوع الأعيان، فجاز أن يكون لعدم
~~قبضه تأثير في منع التصرف في البيع. أصله: المبيع، وإذا باع عينا بعين.
# 12184 - ولا يلزم عند التسليم؛ لأنا قلنا: بيع الأعيان، ولا يمكن القول
~~بموجبه من التصرف؛ لأنه من عقود الأثمان.
# ولا يقال: بموجبه إذا باع عينا بعين، لأن كل واحد من العوضين مبيع.
# 12185 - وقولنا: (فكان لعدم قبضه تأثير في التصرف في المبيع) يقتضي: أن
~~يكون أحد العوضين مبيعا.
# 12186 - ولأنه اشترى ما باعه قبل نقد الثمن بأقل منه؛ فلم يجز، أصله:
~~العقار.
# 12187 - ولأنه اعتقد إن وقع على العقار قبل القبض [لم يصح، فكذا إذا وقع
~~على العروض قبل ms1224 القبض]، أصله: إذا باع بشرط فاسد.
# 12188 - ولأنه سبب يرجع به جميع ما تناوله العقد الأول إلى البائع قبل
~~استيفاء أحكامه، فلم يجز بأقل من الثمن الأول، أصله: هلاك المبيع.
# 12189 - ولأنه عقد على ما تناوله البيع الأول عقدا يقصد به المسامحة،
~~فيكره فيه الخطأ قبل قبض الثمن، أصله: الإقالة.
# 12190 - ولأن ما لم يقبض منه؛ لم يجز بيعه من بائعه بأقل منه، أصله: إذا
~~ابتاع دراهم بدنانير، وقبضها ولم يقبض الدنانير لم يجز بيع الدراهم منه
~~بأقل.

PageV05P2521

# 12191 - ولأنه إذا سلم المبيع فقد صار المبيع والثمن من ضمان المشتري،
~~وإذا اشترى المبيع ببعض/ الثمن الذي في الذمة فقد استفاد ربحا منها لم
~~يضمنه، وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ربح ما لم يضمن، ولهذا لو
~~باعه بمثل الثمن جاز لأنه لم يستفد بالعقد ربحا.
# 12192 - ولا يلزم: إذا باعه المشتري فاشتراه البائع الأول من المبتاع
~~الثاني؛ لأنه يضمن الثمن بالعقد فيستفيد ربح ما ضمن.
# 12193 - ولأن الربح لم يحصل له، الجواز أن يهلك ما في ذمة الأول.
# 12194 - احتجوا: بقوله تعالى: {وأحل الله البيع وحرم الربا}، وقال عليه
~~[الصلاة] والسلام: (وإذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم).
# 12195 - والجواب: أن هذا يدل على جواز البيع في الجملة.
# 12196 - ونهيه عليه [الصلاة] والسلام عن ربح ما لم يضمن بيان الأحوال
~~جواز البيع، وكذلك خبر عائشة رضي الله عنها، فيستعمل كل واحد منهما، وهذا
~~إلزام على أصلهم في قضاء الخاص على العام.
# 12197 - قالوا: كل مبتاع لو باع متاعه من غير بائعه بثمن صحيح، فإذا باعه
~~من بائعه بذلك الثمن صح، كما لو كان بعد القبض.
# 12198 - قلنا: يبطل على أصلكم بالمسلم إذا اشترى من الكافر عبدا مسلما،
~~أو مصحفا يجوز بيعه من غير بائعه، ولا يجوز بيعه من بائعه.
# 12199 - ولأن بعد التقابض تبين فيه أحكام العقد للأول، وقبل PageV05P2522
# القبض لم يستوف الأحكام، وحكم الأمرين مختلف في باب التصرف؛ الدليل عليه:
~~قبض المبيع.
# 12200 - قالوا: كل ما لو باعه ms1225 بمثل ذلك الثمن قبل القبض صح. أصله: إذا
~~كان بمثل الثمن.
# 12201 - قلنا: البيوع بمثل الثمن لا يقصد به الاستفضال، [وبأقل يقصد به
~~الاستفضال]، والفضل فيما لم يضمنه، فيحرم، فلم يجز اعتبار أحدهما بالآخر.
# 12202 - فإن جعلوا أصل العلة: إذا اشتراه بعوض؛ فالمعنى فيه: أن العوض
~~مضمون عليه، ويحصل له العوض فيما ضمنه، وإذا اشترى بثمن صار قصاصا بما في
~~الذمة فيكون ربح ما لم يضمن.
# 12203 - قالوا: كل واحد من العقدين منفرد عن الآخر، يحتاج إلى إيجاب
~~وقبول وتراض؛ فوجب أن لا يبنى أحد العقدين على الآخر.
# 12204 - قلنا: هذا يبطل بالإقالة، ولا تفتقر إلى إيجاب وقبول، وتبني على
~~العقد الأول، ولا تصح بأكثر مما سمي فيه من الثمن، فكذلك ها هنا لمن قصد
~~العقدين بقصد واحد.
# 12205 - قالوا: لو كان المنع من العقد الثاني للربا؛ لوجب إذا باعه بأكثر
~~من الثمن الأول، ولا يجوز؛ لأن الربا لا يجوز بالزيادة ولا بالنقصان.
# 12206 - قلنا: إذا باع بمثل الثمن أو زيادة فلم يقصد بالعقدين مقصد عقد PageV05P2523
# واحد، بدلالة: أن الإنسان لا يبيع الشيء بثمن ويبتاعه بأكثر منه وهذا
~~الغرض غرضه ابتداء فلذلك لم يجز.
# 12207 - فإن قيل: من أصلكم: أن من باع من رجل تمرا رديئا بتمر ثم اشترى
~~بذلك التمر تمرا جيدا ثم أولى منه جاز، وإن كان هذا لا يجوز أن يكون غرضه
~~ابتداء، ولم تجعلوا العقدين كالعقد الواحد.
# 12208 - قلنا: هناك لا يجوز إلا بعد قبض الثمن فيستوفي حقوق العقد الأول،
~~ولا شيء للثاني عليه، وإن كان غرضه النقصان ابتداء؛ لأنه إن قصد مقصد عقد
~~واحد لم تكمل أحكام العقد الأول.
# * * *

PageV05P2524

### || AUTO مسألة 627
# ما الحكم لو ابتاع ثوبا بعشرة، فباعه بخمسة عشر، ثم اشتراه بعشرة فأراد
~~أن يبيعه مرابحة؟

# 12209 - قال أبو حنيفة: إذا ابتاع ثوبا بعشرة، فباعه بخمسة عشر، ثم
~~اشتراه بعشرة، فأراد أن يبيعه مرابحة: باعه على خمسة، أو يبيعه مساومة.
# فإذا باعه بعشرين، ثم اشتراه بعشرة: لم يجز أن يبيعه مرابحة؛ لأنه يحط ms1226
~~الأرباح من الثمن.
# 12210 - وقال أبو يوسف، ومحمد: يبيعه على جميع الثمن، وبه قال الشافعي.
# 12211 - لنا: أن المرابحة تجتمع فيها العقود ويكون رأس المال ما اجتمع،
~~بدلالة: أنه يبتاع الثوب ويستأجر من يقصره ويطرزه ويضم ذلك إلى رأس المال،
~~ومتى ضممت العقود في مسألتنا: كان رأس المال خمسة، فوجب أن يبيعه على ذلك.
# 12212 - ولأن هناك تجمع العقود في ملك واحد، وها هنا الجمع في ملكين؛ لأن
~~عندنا يجمع بين ملكين، بدلالة: أن من ابتاع من أبيه أو ابنه أو مكاتبه، لا
~~يبيعه مرابحة حتى يحط عن الثمن ما ربحه البائع.
# 12213 - ولهذا قالوا: لو أنه اشترى بثمن فغلب العدو على المبيع، ثم
~~اشتراه رجل منهم وأخذه المشتري بالثمن باعه المشتري مرابحة بالثمنين وجمع
~~أحد العقدين إلى الآخر، وإن كان ذلك في ملكين.

PageV05P2525

# 12214 - ولأنه سلم إليه مالا في مقابلة جزء من المبيع، فلم يجز له بيعه
~~مرابحة بجميع الثمن ما لم يبين، أصله: إذا قطعت يدها وأخذ الأرش.
# 12215 - ولا يلزم: إذا باعه بعرض؛ لأن محمدا قال في المضاربة: إنه يبيعه
~~مرابحة في قياس قول أبي حنيفة، وأصحابه يقولون: يجب أن لا يبيعه حتى يتبين.
# 12216 - ولأن المقصود من البيع نوعان: الربح، والنماء من عينه، مثل:
~~الولد، والثمر، والغلة، واللبن، فإن كان سلامة أحدهما يجوز أن تؤثر في بيع
~~المرابحة، كذلك الآخر.
# 12217 - ولا يلزم: العلة؛ لأن المبطل في الجملة النماء.
# 12218 - ولأنه لما باعه ابتداء وربحه فلم يستقر الربح لجواز أن يرد عليه
~~بعيب، فإذا ابتاعه استفاد بالعقد الثاني المبيع واستقرار الربح في العقد
~~الأول، فلم يجز بيع أحدهما مرابحة بجميع الثمن من غير بيان، كما لو اشترى شيئين.
# 12219 - احتجوا: بأنه لا يحتسب له بالخسران فيه فلا يحتسب عليه بالربح من
~~غير هذه السلعة. ومعنى هذا: أنه لو باعها أولا بخمسة ثم اشتراها بعشرة لم
~~يبعها مرابحة على خمسة عشر.
# 12220 - الجواب: أنا نسقط الربح لدفع القيمة كالبائع؛ لأن المشتري إذا
~~علم أن يكون ابتياعه لها ms1227 بثمن ناقص ويبيعها بزائد ارتاب وضم الخسارة فيه
~~تهمة، فلذلك لم يضم.
# 12221 - ثم أصلهم يتبع آخر، والمعنى فيه: أنه لو سلم منه النماء الذي هو
~~الولد [لم يعتد به في بيع غيره، فكذلك الربح والمبيع الواحد لو سلم منه
~~الولد] أثر في PageV05P2526
# منع المرابحة، كذلك الربح يجوز أن يؤثر.
# 12222 - قالوا: أبو حنيفة أمر بالكذب، فإنه إذا قال: اشتريتها بخمسة كان
~~كاذبا، وإن قال: قامت علي بخمسة كان كاذبا.
# 12223 - قلنا: أبو حنيفة يرى القياس في هذه المسألة لضرب من الدرع، وجعل
~~العقدين كالعقد الواحد، فكيف يأمر بالكذب؟، وهو إذا قال: ابتعتها مرابحة
~~على المشتري فلم يجز بواحد من الأمرين فهو صادق، وإن تبين حقيقة المال،
~~فيقول: ابتعتها بعشرة وبعتها بخمسة عشر وابتعتها بعشرة، فيجوز أن يبيع
~~مرابحة على غيره بعد بيان الحال، وإن قال: قامت علي بخمسة يريد به في مجموع
~~العقدين، كان صادقا.
# 12224 - قالوا: لو: باعها في العقد الأول بعشرين، ثم اشتراها بعشرة، لم
~~يجز أن يبيعها مرابحة عندكم، ولا مانع من ذلك.
# 12225 - قلنا: المانع أن المشتري إذا تبين له الأمر اتهم المبتاع أن يكون
~~وقف من حال السلعة على معنى إذا أظهره ابتاعها بقليل الثمن، وإذا أخفى زاد
~~ثمنها فلا يمكن حط ربح الأول؛ لأنه لم يتيقن بثمن.
# 12226 - فقلنا: تبين الحال فيبيعها مرابحة ويبيعها مساومة، كما أنه إذا
~~ابتاع من مكاتبه لم يجز أن يبيعه مرابحة إلا بعد البيان، وكذلك إذا أثمرت
~~النخلة فأكل ثمرها لم يجز بيعها مرابحة حتى يبين.

PageV05P2527

### || AUTO مسألة 628
# شراء ثوبين بثمن واحد، وبيع أحدهما بثمنه مرابحة

# 12227 - قال أصحابنا: إذا اشترى ثوبين بثمن واحد، لم يجز بيع أحدهما
~~مرابحة بحصته، [إلا أن يبين، ولو ابتاع قفيزين حنطة، جاز أن يبيع أحدهما
~~مرابحة] بنصف الثمن.
# 12228 - وحكى أصحاب الشافعي: أنه يجوز بيع أحد الثوبين مرابحة بحصته من الثمن.
# 12229 - لنا: أنه باع بعض ما دخل تحت الصفقة بحصة مظنونة، فلم يجز في
~~المرابحة إلا بعد البيان، كما لو ms1228 لبس الثوب فتخرق، يقوم بنقصان العيب
~~ويبيعه مرابحة بما بقي.
# 12230 - ولن الثمن ينقسم عليه بالحرز والظن، وذلك يختلف، فإذا حزر أن رأس
~~ماله كذا، جاز أن يكون كاذبا، فلم يجز.
# ولا يقال: إنا نقوم السرقة فيقطع إذا كملت قيمتها بالحرز والظن؛ لأنه لا
~~بد هناك من التقويم أو إسقاط حق الله تعالى من القطع، وها هنا لا بد من
~~المرابحة والمساومة، وإلى بيان الحال.
# 12231 - ولأن المبيع لو بين له باطن الأمر اتهم أن يكون زاد في القيمة أو PageV05P2528
# أمسك لنفسه ما هو الأنظر في البيع والأقرب غلى الاختيار.
# 12232 - ولأن الإنسان قد يبتاع الشيئين رغبة في أحدهما ويزيد في الثمن
~~لأجل حاجته إلى ما رغب فيه فيلحقه بهذا التجويز التهمة، فلم يجز أن يبيعه
~~مرابحة من غير بيان.
# 12233 - ولا يلزم إذا سمى لكل ثوب ثمنا؛ لأنه إذا رغب في أحدهما زاد في
~~ثمنه خاصة.
# 12234 - احتجوا: بأن ما جاز بيعه إذا اشتراه منفردا جاز بيعه إذا اشتراه
~~مع غيره؛ أصله: ينقسم الثمن عليه بالأجزاء.
# 12235 - والجواب: أن هناك حصة كل واحد معلومة في العقد وقد تختلف القيم
~~فيها، فإذا أخبر أن رأس مالها الحصة لم يتحقق فيما يخبر به.
# 12236 - ولأن المشتري إذا بين له حال الصبرة لم يتهم، فإذا بين له حال
~~الثوب اتهمه من الوجه الذي هنا؛ ألا ترى: أنه لا يباع قفيزان رغبة في
~~أحدهما، وقد يباع ثوبان رغبة في أحدهما.
# 12237 - قالوا: كل واحد من الثوبين ثمنه ما يخصه بالتقويم، بدلالة أن
~~الباقي بحصته.
# 12238 - قلنا: هذه الحكام كلها ليس للتهمة فيها مدخل، فيجوز أن يبينه
~~بالتقويم الذي طريقه/ الظن.
# 12239 - ولأنه لا مندوحة عن التقويم فيها، وفي مسألتنا: التهمة مؤثرة وعن PageV05P2529
# التقويم مندوحة؛ لأنه يمكن البيع مساومة أو بعد البيان.
# 12240 - قالوا: إذا قومها عدلان فلا تهمة.
# 12241 - قلنا: التقويم لا يعتد به في الشيء اليسير، وذلك معتد به من
~~المرابحة. ألا ترى: أنه يقول: هو علي بكذا، فإذا كان هناك زيادة ms1229 يسيرة لا
~~يعتد بها المقوم كان كاذبا.
# * * *

PageV05P2530

### || AUTO مسألة 629
# خيانة البائع للمشتري في المرابحة وهلاك المبيع

# 12242 - قال أبو حنيفة، ومحمد: إذا خانه في المرابحة وهلك المبيع؛ فلا
~~شيء للمشتري.
# 12243 - وقال الشافعي في أحد قوليه: يرجع بالخيانة وحصتها من الربح، وفي
~~القول الآخر: يفسخ البيع، ويرجع بالثمن، ويغرم القيمة.
# 12244 - أما الكلام على القول الأول فقد بيناه.
# 12245 - وذكر أن الخيانة لا توجب حط شيء من الثمن، وإنما يثبت الخيار،
~~فإذا هلك المعقود عليه سقط الخيار، كخيار الشرط. ولأن المبيع تلف على ملكه،
~~فلا يرجع فيما خانه في ثمن المرابحة، أصله: إذا خانه في الصفقة.
# وإنما الكلام على القول الثاني: فلأنه تلف ما اشتراه بعقد صحيح على ملكه،
~~فلم يجز له الفسخ، كما لو خانه في الصفقة.
# 12246 - ولأنه خيار فسخ فيسقط بتلف المبيع، كخيار الشرط والعيب.
# 12247 - ولأنها حالة لا يفسخ فيها عقد المرابحة بالخيانة في الصفقة، فلا
~~يفسخ بالخيانة في القدر. أصله: إذا أخر الفسخ مع الإمكان ثم تلف.

PageV05P2531

### || AUTO مسألة 630
# هلاك المبيع في يد المشتري واختلافهم في الثمن

# 12248 - قال أبو حنيفة، وأبو يوسف: إذا هلك المبيع في يد المشتري [ثم
~~اختلفا في الثمن؛ فالقول قول المشتري]، فلا تحالف.
# 12249 - وقال محمد: يتحالفان ويفسد العقد ويلزم المشتري قيمة المبيع، وبه
~~قال الشافعي.
# 12250 - لنا: ما روى ابن أبي ليلى عن القاسم بن عبد الرحمن، عن أبيه، عن
~~ابن مسعود - رضي الله عنه -، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: (إذا اختلف البيعان والمبيع قائم بعينه وليس بينهما بينة، فالقول ما
~~قال البائع، أو يترادان البيع).
# 12251 - والحكم إذا ورد معلقا بشرط دل على نفي ما عداه عند كثير من
~~أصحابنا.
# 12252 - ومن منع دليل الشرط قال: القياس الحلف، فإذا ورد الخبر في السلعة
~~القائمة تركنا القياس فيه، وبقي ما سواه على مقتضى القياس.

PageV05P2532

# روى الحسن بن عمارة، عن القاسم بن عبد الرحمن، عن أبيه عبد الله بن مسعود
~~- رضي الله عنه - قال: ms1230 قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (إذا اختلف
~~البيعان فالقول ما قال البايع، فإذا استهلك فالقول ما قال المشتري)، وهذا نص.
# 12253 - فإن قيل: الحسن بن عمارة مردود.
# 12254 - قلنا: قد عدله أصحابنا، وروى عنه أبو يوسف، وأخذ بحديثه، وهو
~~قاضي قضاة بغداد، وصاحب المظالم، وإنما زعموا أنه رديء الحفظ.
# ولأنه نوع فسخ؛ فلم يصح بعد هلاك ما يعتبر بالعقد في ضمان المشتري،
~~كالإقالة.
# 12255 - ولا يلزم: إذا باع عبدا بجارية فهلك أحد العوضين ثم اختلفا؛ لأن
~~قولنا: بعد هلاك ما تعين يقتضي جميع التعيين، وها هنا هلك بعد القبض ما تعين.
# ولأنا نسوي بين الأصل والفرع؛ لأن الإقالة في مسألة الإلزام تصح.
# 12256 - ولا يلزم: إذا قبل المبيع في يد البائع؛ لأنه لم يهلك في ضمان
~~المشتري.
# 12257 - فإن قيل: المعنى في الإقالة: أنها ابتداء عقد، بدلالة: أنها
~~تفتقر إلى التراضي، فلم تفتقر إلى بقاء المعقود عليه.
# 12258 - قلنا: لا نسلم إن الإقالة ابتداء عقد، بل هي فسخ، ولهذا لا تقف
~~على تسمية عوض، وتصح بلفظ لا يصح ابتداء العقد به.
# 12259 - فأما قولهم: إن الفسخ بالتحالف لا يقف على التراضي فليس كذلك؛
~~لأن بقاءهما على الخلاف رضا بالفسخ، ولهذا لو رجع أحدهما إلى قول الآخر لم
~~يفسخ العقد.

PageV05P2533

# 12260 - ثم علة الفرع تبطل بالرد بالعيب؛ لأنه لا يقف على التراضي ويقف
~~على السلعة، وكذلك الطلاق والرجوع في الهبة فسخ عقد لا يتعين في التراضي
~~ولا يصح مع الهلاك.
# ولأنه فسخ يقتضي رد المبيع فلا يبتدئ في السلعة للهالك، كالرد بالعيب.
# 12261 - ولا يلزم: إذا قبل المبيع من يد البائع؛ لأن هذا الفسخ يقتضي رفع
~~العقد، ولا يقتضي رد المبيع؛ لأن الرد يكون بعد القبض.
# 12262 - ولا يقال: المعنى في الرد: أن المشتري يستدرك الظلامة باستحلاف
~~المشتري، فالظاهر: أنه ينكل إن كان كاذبا.
# 12263 - ولأنه لا يستدرك الظلامة بالفسخ؛ لأنهما لا يختلفان في القيمة،
~~كالاختلاف في الثمن وزيادة، ويرجع إلى قول المشتري فيها.
# 12264 - ولأنها حالة لا تصح ms1231 الإقالة فيها؛ فلم يصح الفسخ بالتحالف، كما
~~لو كان بعد انقضاء مدة الإجارة، وكما لو هلك المبيع في يد البائع.
# 12265 - ولأنه فسخ يختص سببه بالحكم، فلم يصح بعد تلف المعقود عليه،
~~كاللعان.
# 12266 - ولأنه هلك على ضمان الثمن، فلم ينتقل بالتحالف إلى ضمان القيمة؛
~~لأن كل هالك على ضمان لم ينتقل بالتحالف إلى غيره، كالمقبوض ببيع فاسد،
~~والغصب.
# 12267 - والدليل على أنه هلك بضمان الثمن: إن كان مقبوضا على وجه، فهلاكه
~~يقع عليه القبض، كالغصب والوديعة.

PageV05P2534

# 12268 - فإن قيل: هذا يبطل بمن اشترى عبدا بجارية وقبضه فهلك في يده،
~~فإنهما يتحالفان، وينتقل ضمان العبد إلى القيمة.
# 12269 - قلنا: الأعيان إذا بيعت بمثلها.
# 12270 - قلنا: القيمة لا يجوز الرجوع إليها في الشريعة في هذا الحكم، ولا
~~هو غالب فكيف نسلم لهم الأولى؟ ثم إنهما قد يختلفان في جنس الثمن فيدعي
~~أحدهما دنانير مثل القيمة، ويذكر الآخر دراهم مثل القيمة فيتحالفان، وإن لم
~~تشهد القيمة لأحدهما، وهذا مردود بالخبر، فمن أين تثبت البينة؟.
# 12271 - فإن قيل: إنما تركما دليل الخطاب لما روي عن الأعمش، عن أبي
~~وائل، عن عبد الله أنه قال: (إذا اختلف البيعان والمبيع مستهلك فالقول قول
~~البائع)، ورفعه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، والنطق الخاص أولى من
~~دليل الخطاب.
# 12272 - قلنا: هذا الخبر ذكره الدارقطني، عن بدر بن الهيثم، عن محمد بن
~~عبيد بن عبد، عن أحمد بن مسبح الجمال، عن عصمة بن عبد الله، عن إسرائيل، عن
~~الأعمش، ومن بين بدر [و] إسرائيل كلهم مجاهيل، لا يعرف منهم أحد، ولا يثبت
~~بقولهم حجة.
# 12273 - قالوا: متبايعان اختلفا في قدر ثمن عقد به المبيع القائم بينهما،
~~فإذا PageV05P2535
# لم يتضمن اختلافهما فساد العقد تحالفا، كما لو كانت السلعة قائمة.
# 12274 - وقولهم: (القائم بينهما) [احتراز من المبيع إذا تلف قبل القبض.
# 12275 - وقولهم: (إذا لم يتضمن فسادا] (احتراز منه إذا اختلفا، فقال
~~البائع: بعت بدراهم، فقال المشتري: بخمسين.
# 12276 - قلنا: يبطل إذا كان لأحدهما بينة والوصاف موجودة، ولا تحالف. ms1232
# والمعنى في الأصل: أنه يمكن إزالة ضرر الاختلاف، ورد كل واحد برأس ماله
~~فلذلك تحالفا.
# وفي مسألتنا: لا يمكن رد كل واحد إلى ماله بضرر ربما كان أكثر من الأول.
# 12277 - ولأن انقضاء البيع بالقيمة، ويجعل القول فيها قول المشتري.
# 12278 - ولأن السلعة القائمة تقبل الفسخ بالإقالة والرد بالعيب، وكذا
~~ابتداء.
# 12279 - وكذلك لا يصل الفسخ بالتحالف ابتداء؛ لأن مقصود التحالف الفسخ.
# 12280 - قالوا: اختلفا في صفة العقد وتداعياه دعوى صحيحة ولا بينة
~~لأحدهما، فوجب أن يتحالفا، أصله: إذا كان المعقود عليه باقيا.
# 12281 - قلنا: التحالف بثمن الفسخ، بدلالة: أن ما لا ينفسخ من العقود لا
~~يثبت فيه التحالف، كالجعل، والفسخ مع بقاء السلعة ممكن، فإذا هلكت لم يكن
~~ابتداء الفسخ فيها ولذلك لا يثبت التحالف.
# 12282 - قالوا: يبطل هذا بما لو قتل المبيع في يد البائع فأخذ قيمته ثبت
~~للمشتري الفسخ ابتداء مع هلاكه.

PageV05P2536

# 12283 - قلنا: لأن العقد انتقل إلى القيمة، بدلالة: أنه تعلق بها جميع
~~الأحكام المتعلقة بالبيع من الحبس وجواز الإقالة والرد بالعيب؛ لأن المشتري
~~لو رضي بالقيمة ثم اطلع على عيب كان بالمبيع: جاز له رد القيمة، فصار العقد
~~منتقلا إليها، فلهذا جاز فيها الفسخ.
# 12284 - قالوا: فسخ بيع لا يفضي إلى تراضيهما، فإذا صح مع بقاء المبيع صح
~~مع تلفه، كما لو اشترى عبدا بثوب وتقابضا فهلك العبد في يد المشتري وأصاب
~~البائع بالثوب عيبا، فإنه يرده بالعيب ويفسخ العقد، وعلى المشتري قيمة الثوب.
# 12285 - قلنا: يبطل بالفسخ خيار الشرط. وفي الأصل يبتدأ في الفسخ بما
~~تعين بالعقد ويبيعه الهالك.
# 12286 - وفي مسألتنا: يقع ابتداء الفسخ في الهالك المتعين في الفسخ، وإن
~~لم يجز أن يفسخ فيه لا على طريق التبع؛ لأن الإقالة تجوز في عبد حي وعبد
~~ميت ويتبع الميت الحي في الإقالة، وإن كان لا يصح فيه ابتداء.
# 12287 - ولأن هذا التعليل إن كان للوجوب، بطل بالفسخ في العبد الهالك،
~~وإن كان للجواز قلنا به في مثل الأصل الذي قاسوا عليه، وهذا إذا ms1233 باع عرضا
~~بعرض، فهلك أحدهما، ثم اختلفا تحالفا، ووقع الفسخ في العرض الباقي ويتبعه الآخر.
# 12288 - قالوا: إنهما اتفقا أن السلعة كانت للبائع، وأنها انتقلت منه إلى
~~المشتري، ومتى اختلفا في صفة انتقال ملك المالك كان القول قول المالك في
~~صفة انتقاله، كما لو قال المالك: بعتك، وقال القابض:/ وهبت؛ فالقول قول
~~المالك.
# 12289 - قلنا: في مسألتنا اتفقنا على العقد أنه عقد بيع ووقع الاختلاف في
~~البدل، فإذا لم تظهر زيادة الثمن بالبينة بقي البيع بأقل الثمنين، فلم يرض
~~البائع بهو ودب الرد، وذلك لا يمكن في الهالك.

PageV05P2537

# 12290 - فأما في البيع والهبة: فالاختلاف وقع في جنس العقد، فكل واحد
~~يحلف على عقد غير العقد الذي حلف الآخر عليه، فإذا حلفا لم يظهر واحد من
~~العقدين؛ فتثبت العين في يد هالكه من ملك غيره، فيجب قيمتها من غير فسخ.
# 12291 - وفي مسألتنا: اتفقا على البيع، وإذا لم تثبت الزيادة احتجنا إلى
~~فسخ عقد ثابت باتفاقهما، والفسخ ابتداء لا يكون في الهالك.
# 12292 - والدليل على أنه يفرق بالاختلاف في البدل، أو في جنس العقد إلى
~~البائع: لو قال: بعتك هذه الجارية، فقال القابض: وهبتها لي، لم يحل له
~~وطؤها، وإن اتفقا على إباحة الوطء لاختلافهما في جنس العقد.
# 12293 - ولو قال زوجتكها بمهر ألف، فقال: الزوج: بل بخمسمائة: حل له
~~الوطء؛ لأنهما اتفقا على جنس العقد، وإنما اختلفا في زيادة البدل.
# 12294 - وقد قال محمد في (المأذون)، (والزيادات): إن المبيع إذا قتل في
~~يد البائع، ثم اختلف البائع والمشتري في الثمن تحالفا.
# 12295 - وكان أصحابنا يقولون: هذا قول محمد خاصة، فأما على قولهما، فلا
~~تحالف، ومنهم من يقول: انتقل المبيع إلى القيمة؛ بدلالة: أن للبائع جنسها
~~بالثمن ويتعاملان فيها وترد بعيب، فتبين أنه كان بالعقد فلما انتقلت أحكام
~~البيع إليها جاز أن ينتقل إليها بالتحالف، وهذا لا يوجد في يد المشتري إذا
~~بين ذلك.
# * * *

PageV05P2538

### || AUTO مسألة 631
# اختلافهما في الأجل

# 12296 - قال أصحابنا: إذا اختلفا في الأجل، لم يتحالفا، ويكون القول ms1234 قول
~~من ينفي الأجل.
# 12297 - وقال الشافعي: إذا اختلفا في شرط الأجل، أو مقداره، أو في شرط
~~الخيار، أو في مقداره، أو في شرط الرهن، والكفيل، فإنهما يتحالفان، ويفسخ العقد.
# 12298 - لنا: أنهما اختلفا في مدة ملحقة بالعقد؛ فصار كما لو اختلفا في
~~مضي الأجل.
# 12299 - ولأن الاختلاف في الخيار اختلاف في غير المعقود، كالاختلاف في
~~الحط والبراءة.
# 12300 - ولأن الأجل والخيار معنى إذا سقط من العقد لم يفسد العقد، فإذا
~~اختلفا فيه لم يتحالفا، أصله: شرطت خيار أربعة أيام.
# 12301 - ولا يلزم: السود والبيض؛ لأن العقد قد يفسد بشرط الصفة إذا لم
~~يكن هناك نقد غالب.
# 12302 - ولا يلزم: إذا ادعى البائع زيادة، ثم إن إسقاط الزيادة لا يفسد
~~العقد؛ لأن قولنا أن ما لا يفسد العقد بشرط يقتضي سقوط جميع الأصل وجميع
~~الثمن؛ ولأن PageV05P2539
# المعنى: معنى يؤثر في المطالبة، ولاختلاف البراءة.
# 12303 - احتجوا: بقوله عليه [الصلاة] والسلام: (إذا اختلف البيعان فالقول
~~قول البائع [والمبتاع] بالخيار).
# وروي: (فالقول قول البائع، أو يترادان البيع)، يفرق بين الاختلاف في
~~الثمن والمثمن، أو في الأجل والخيار.
# 12304 - والجواب: أن هذا مجمل؛ لأنا لا نعلم أنهما لو اختلفا في دخول زيد
~~الدار، أو في رؤية الهلال لم يجز التعرض للتحالف، وإنما المراد: وهو
~~الاختلاف فيما صارا بهم تبايعين.
# 12305 - قالوا: الأجل صفة في الثمن، وصفة العوض إذا اختلفا في شرطها جاز
~~أن يتحالفا، أصله: الصحاح، والغلة.
# 12306 - قلنا: الأجل ليس بصفة الثمن؛ بدلالة: أن الأجل يمضي والثمن موجود
~~مستحق لا بهذه الصفة، وأما الصحاح فهي وصفه، بدلالة: أن الثمن لا يوجد مع
~~انتفائها عنه.
# 12307 - قالوا: كل واحد منهما يدعي عقدا غير العقد الآخر؛ فصار التأجيل
~~في المجلس.

PageV05P2540

# 12308 - قالوا: الدليل على أن البائع يدعي أن بينته تقبل على إسقاط
~~التأجيل، وعندكم لا تقبل بينة المدعى عليه.
# 12309 - قلنا: هو مدعى عليه في الأجل، لكن بينته تقبل؛ لأنها لم تتضمن
~~إسقاط دعوى المشتري، فهو كالمدعى عليه إذا أقام البينة أن المدعي أبرأ.
# 12310 ms1235 - قالوا: الاختلاف في الأجل اختلاف في مقدار العوض؛ لأن الأجل يأخذ
~~قسطا من الثمن، بدلالة: أن المبيع يباع بثمن مؤجل أكثر مما يباع بثمن حال.
# 12311 - قلنا: الأجل مضي الزمان؛ فلا يجوز أن يكون له قسط من الثمن، وإن
~~زيد الثمن لأجله، كما أن فلس المشتري يزيد الثمن لأجله وليس للمفلس حظ في الثمن.
# 12312 - ولأنه لو قال: بعتك من سنة، وقال المبتاع: بعتني منذ شهر، وبه
~~عيب يمكن حدوث مثله في أكثر من شهر؛ لم يتحالفا، وإن كانت الأزمان يقابلها
~~قسط من الثمن على عود قولهم؛ لأن المبيع في المواسم والأعياد يكون أكثر من
~~الثمن في غيرها.
# * * *

PageV05P2541

### || AUTO مسألة 632
# موت المتبايعين أو أحدهما بعد قبض المبيع، واختلاف الورثة في الثمن

# 12313 - [قال أصحابنا: إذا مات المتبايعان أو أحدهما وقد قبض المبيع، ثم
~~اختلف الورثة في الثمن فلا تحالف، وإن كان المبيع في يد البائع أو ورثته
~~ثبت التحالف استحسانا.
# 12314 - وقال الشافعي: يثبت التحالف في جميع الأحوال.
# 12315 - لنا: قوله عليه [الصلاة] والسلام: (إذا اختلف المتبايعان فالقول
~~ما قال البائع أو يترادان).
# فشرط في التراد اختلافهما، وهذا لا يوجد في اختلاف ورثتهما.
# 12316 - ولأنه اختلاف من غير المتعاقدين؛ فلا يوجب التحالف بعد قبض
~~المبيع. أصله: إذا اختلف الموكلان والوكيلان يتصادقان، وإذا لم يكن للبائع
~~ورثة وضع ماله في بيت المال.

PageV05P2542

# 12317 - ولأن من لا يملك الزيادة في الثمن لا يملك الفسخ بالتحالف بعد
~~القبض، أصله: الوكيل بالقبض.
# 12318 - احتجوا: بأن كل عين توجهت على المورث توجهت على الوارث، أصله:
~~المشتري.
# وكذلك إذا كانت الدعوى من دين، أو عين، أو بيع، أو قبض، أو إبراء.
# 12319 - قلنا: إن كان التعليل للوجوب كما إذا انتقل ميراثه إلى بيت
~~المال، فإنه ينتقل عندهم ميراثا، ولا يستخلف الوارث، ولذلك يبطل إذا كان
~~الوارث صدق المدعي والميت كان يكذبه، وإذا ادعى على الميت القذف، وإن كان
~~التعليل للجواز؛ قلنا بموجبه إذا كان المبيع لم يقبض.
# 12320 - والمعنى فيما ذكروه: أنه يدعي على الورثة ms1236 الاستحقاق، فكذلك
~~استخلص في مسألتنا بعد القبض يدعي عليهم استحقاقا متى سقطت اليمين، كما لو
~~ادعى المورث على الميت، ولهذا نقول: إن المبيع إذا كان في أيديهم حلفوا؛
~~لأن المشتري ادعى استحقاق اليد بما يدعيه من الثمن.
# 12321 - فإن قيل: لم يستخلف الميت.
# 12322 - قلنا: ذلك استحسانا؛ ولأنه يستحلف أن يقع العقد واحدا لمعنى لا
~~يقوم الوارث فيه مقامه.
# 12323 - قالوا: ما تحالف فيه المتعاقدان تحالف فيه ورثتهما؛ أصله: إذا
~~كان المبيع في يد ورثة البائع.
# 12324 - قلنا: يبطل باللعان؛ فلا تحالف عندهم، ولا يثبت من الورثة.
# 12325 - ولأن المبيع إذا كان المدعي في أيديهم؛ فالمشتري يدعي حقا عليهم،
~~وليس وجوب التسليم فيما يدعي من الثمن، وإذا كان المبيع في يده، فهو لا
~~يدعي حقا عليهم.

PageV05P2543

### || AUTO مسألة 633 عند التحالف بمن يبدأ؟

# 12326 - قال في الأصل: ويبدأ بيمين البائع في قول أبي يوسف، ثم رجع فقال:
~~يبدأ بيمين المشتري.
# 12327 - قال أبو طاهر: قول أبي حنيفة: إنه يبدأ بيمين البائع، ردني إلى
~~ذلك الحسن في الجامع، فقال: الذي يبدأ به في اليمين البائع في رواية الأصل،
~~وذكر الحسن بن زياد، عن أبي حنيفة في (المجرد) (أنه يبدأ بيمين المشتري.
# 12328 - وذكر في (المنتقى (راية عن أبي حنيفة: أنه يبدأ بيمين البائع.
# 12329 - وقال الشافعي في (البيوع): يبدأ بيمين البائع، وفي (السلم):
~~بيمين المسلم إليه، وفي (الكتابة): بيمين المولي، وفي (النكاح): بيمين
~~الزوج، وقال في (الدعوى): بأيهما بدأ الحاكم جاز.

PageV05P2544

# 12330 - فمن أصحابه من قال: في المبيع ثلاثة أقوال، أحدها: يبدأ بيمين
~~البائع، والثاني: بيمين المشتري، والثالث: الحاكم بالخيار.
# 12331 - ومنهم [من] قال: يبدأ بيمين البائع قولا واحدا.
# 12332 - لنا: قوله عليه [الصلاة] والسلام: (واليمين على من أنكر).
# 12333 - وظاهره يقتضي: أن لا يمين إلا على المشتري المنكر لزيادة الثمن.
# 12334 - ولأنه عقد فيه عوض، والبداية المختلف في هذه بداية بعوض،
~~كالنكاح.
# 12335 - ولأنه اختلاف أوجب التحالف؛ فوجب أن يبدأ بيمين من عليه البدل،
~~أصله: سائر الديون.
# 12336 - ولا يلزم: ms1237 المسلم فيه؛ لأنه لا يثبت معجلا، ولا الصرف؛ لأنه لا
~~يثبت مؤجلا.
# 12337 - احتجوا: بما روي أن ابن مسعود - رضي الله عنه - (أتي بسلعة
~~تبايعها اثنان، فقال هذا: بعتها بكذا، وقال هذا: أخذتها بكذا، فقال: حضرت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في مثل هذا، فأمر البائع أن يحلف ثم يختار
~~المبتاع إن شاء أخذ وإن شاء ترك).

PageV05P2545

# 12338 - قالوا: ذكر هذا النيسابوري من الزيادات.
# 12339 - قلنا: يحتمل أن يكون البيع وقع في سلعة بسلعة اتفقا في أحد
~~العوضين، واختلفا في الآخر، فسمي الراوي من باع السلعة المتفق عليها بائعا
~~والآخر مبتاعا، وإن كان كذلك فالحاكم يأخذ في التحالف، ويجوز أن يكون عليه
~~[الصلاة] والسلام استحلف المشتري أولا، ثم استحلف البائع، فلما حلفا خير
~~المشتري من الآخر بما قال البائع في الفسخ. ولم ينقل ابن مسعود يمين
~~المدعي؛ لأنها هي الأصل، وهي معلومة لا تشكل، وإنما نقل ما استفيد بخبر
~~التحالف بين هذا؛ لأنه لم يذكر بعد البائع يمينا في حق المبتاع.
# 12340 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا اختلف
~~المتبايعان فالقول ما قال البائع)، فخصه بالذكر، ونحن نعلم أن القول قول
~~المشتري أيضا، ففائدة تخصيص البائع بالذكر: التقديم.
# 12341 - قلنا: إنما خص البائع؛ لأن يمين المشتري معلومة لا تشكل، وقد
~~استفيدت بقوله عليه [الصلاة] والسلام: (البينة على المدعي واليمين على من
~~أنكر)، فسكت عما تقدم بيانه واستقر العلم فيه، وبين ما يشكل، ولم يتقدم ما يدله.
# 12342 - وقد قيل: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (فالقول ما قال البائع)،
~~معناه: أن القول قوله من تقدير الثمن، فإن رضي المشتري به، وإلا: رد
~~بالتحالف.
# 12343 - قالوا: جنبة البائع أقوى؛ لأن المنع يعود إليه، فكان أولى
~~بالتقديم، ولهذا قال في النكاح: يبدأ بالزوج؛ لأن البضع يرجع إليه بعد
~~التحالف.
# 12344 - قلنا: المشتري يعود إليه الثمن، كما يعود إلى البائع المبيع؛
~~فيجب أن تكون جنبته أقوى من هذا الوجه.
# * * *

PageV05P2546

### || AUTO مسألة 634
# بيع المتعاقدين عبدا بثمن حال واختلافهما في البداية ms1238 بالقبض

# 12345 - قال أصحابنا: إذا باع عبدا بثمن حال، واختلفا في البداية بالقبض:
~~كان على المشتري تسليم الثمن أولا، ثم على البائع تسليم المبيع.
# 12346 - وحكى الشافعي في (الأم) أقولا كثيرة، وذكر أنه يختار منها أحد قولين.
# 12347 - فمن أصحابه من قال: فيها ثلاثة أقوال، أحدها: يجبر كل واحد منهما
~~على إحضار ما عليه، والثاني: لا يجبر واحد منهما، فأيهما تطوع بالدفع أجبر
~~الآخر على التسليم، [والثالث: يجبر الحاكم أيهما شاء على التسليم، فإذا سلم
~~أجبر الآخر على التسليم].
# لنا: حديث عمر: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ثلاثة لا تؤخر:
~~الدين إذا وجد ما يقضيه).
# والثمن دين، ولا يجوز للمشتري تأخير قضائه.
# ولأنها عين محبوسة بدين، فوجب أن لا يجبر على تسليمها قبل قضائه، كالرهن.
# 12384 - فإن قيل: المعتبر في الرهن أن تسليمه لا يستفاد به حكما في الدين
~~بل ينقص بتسليم الوثيقة، وذلك يوجب نقصان الدين.

PageV05P2547

# 12349 - وأما تسليم المبيع: فإنه يستفاد به حكم في الثمن، وهو أنه يستحق
~~قبضه بالإجماع فكذلك تسلم المبيع وتسليمه.
# 12350 - قلنا: وتسليم المبيع يبطل الوثيقة للبائع، وفي ذلك نقصان الثمن،
~~فإنما استفاد به قبض الثمن بالإجماع، وتقديم الثمن مستفاد به وجوب قبض
~~المبيع بالإجماع أيضا.
# 12351 - فإن قيل: تسليم الرهن يؤدي إلى ضعف الدين؛ لأنه يصير بغير وثيقة،
~~وتسلم المبيع يستقر به الثمن.
# 12352 - قلنا: تسليم الرهن يضعف به الدين من حيث الوثيقة ويؤمن به سقوط
~~الدين بالهلاك؛ لأن هلاك الرهن عندنا يسقط الدين، فتسليم المبيع مثله؛ لأن
~~الدين يضعف إذا كان المبيع محبوسا، فإذا سلمه تأكد الثمن من حيث الاستقرار،
~~وضعف لزوال التوثق وهما سواء.
# 12353 - ولأنه عقد معاوضة ثبت فيه البيع ببدله؛ فلم يجب استيفاء المبدل
~~قبل البدل، كالنكاح.
# 12354 - قالوا: أن إقباض المبيع يستقر به العقد؛ لأنه لا يخشى فساده
~~بهلاكه، وإقباض الثمن لا يستقر به العقد؛ لأنه يخشى فساد العقد بهلاكه
~~كالسلعة قبل القبض، فكان تقديم ما يستقر به العقد أولى من تقديم ما لا
~~يستقر معه ms1239 العقد.
# 12355 - قلنا: ما تم قبضه وإن استقر معه العقد فإن حق البائع يسقط من
~~الوثيقة والحبس سبب التوثق، فلا يخلو أن يعتبر الاستقرار لحق البائع أو
~~المشتري، فإن كان لحق البائع: فلا يجوز إثبات ذلك مع امتناعه، وإن كان لحق
~~المبتاع: فلا يجوز أن يسقط حق البائع من الوثيقة ليوفي المبتاع حقه من
~~استقرار العقد.

PageV05P2548

# 12356 - ولأن الدخول في النكاح يستقر به المهر، وتقديم تسليم مهر المثل
~~لا يوجب استقراره، ثم لا يجب تقديم الدخول حتى يستقر به المهر، كذلك هذا.
# 12357 - قالوا: الأصول موضوعة على المساواة بين المتعاقدين، بدلالة: أن
~~كل واحد منهما يملك آخر الوقت الذي يملك الآخر ويرد بالعيب على الوجه الذي
~~يرد الآخر.
# 12358 - وإقباض المبيع أولا أقرب إلى التسوية بينهما من وجهين، أحدهما:
~~أن البائع قد ملك التصرف بالعقد والإبراء والحوالة، وأخذ البدل عنه،
~~والمشتري لم يملك التصرف في المبيع قبل القبض، فإذا قبض المبيع ملك المشتري
~~التصرف فيه وساواه فيه.
# والثاني: قبل قبض الثمن لا يخشى البائع فساد البيع لمعنى يعود إلى الثمن،
~~والمشتري يخشى فساد العقد من جهة البائع، كما أمن البائع فساد العقد من جهة
~~المشتري، فإذا قبض أولا لم يحصل هذا المعنى فكان قبض البيع أولا.
# 12359 - قلنا: نحن نسلم وجوب التساوي ما أمكن، وتقديم قبض الثمن أقرب؛
~~لأن المبتاع ملك المبيع وتعين حقه قيه، فيجب أن يساويه البائع في تعيين حقه
~~في الثمن، وذلك لا يكون إلا بقبضه.
# 12360 - فأما التساوي في التصرف: فالبائع بالعقد ملك التصرف من وجه
~~مخصوص، وهو البراءة والتمليك من المشتري، والمشتري أيضا يملك التصرف من وجه
~~دون وجه؛ لأنه يملك العتق، وإن كان عقارا جاز بيعه ويملك الهبة والرهن على
~~قول محمد.
# فأما الأمن من فساد العقد فيبطل إذا لم يحضر المشتري الثمن، فإن البائع
~~لا يؤمر بالتسليم ليتساوى من الوجه الذي ذكروه.
# 12361 - قالوا: حق المشتري يتعلق بالعين وحق البائع يتعلق بالذمة، فكان
~~تقديم ما تعلق بالعين أولى، كالدين الذي به رهن إذا ms1240 أفلس الراهن كان من
~~تعلق حقه بعين الرهن أولى مما يثبت في ذمة المفلس، وكذلك جناية العبد مقدمة
~~على ديون مولاه؛ PageV05P2549
# لأنها متعلقة بالعين.
# 12362 - قلنا: يبطل بالنكاح إذا كان المهر في الذمة فتقديمه أولى، وإن
~~كان حق الزوج تعلق بعين البضع.
# 12363 - قالوا: قال الشافعي رحمه الله: إن البائع قد اعترف بأن المبيع
~~مال لغيره في يده، فالمشتري قد تعين ملكه، والبائع ما تعين ملكه، فكان صاحب
~~العين القائمة مقدما على صاحب الدين، كمن عليه دين في ذمته وغصب في يده
~~فأحضر عند الحاكم يأمره بتسليم الغصب، ثم يأمر بتسليم ما في الذمة.
# 12364 - قلنا: هذا يبطل إذا لم يحضر المبتاع الثمن، ثم نقلب هذه الطريقة
~~فنقول: المشتري يعترف بدين في ذمته يقدر على تأديته، وله في يد صاحب الدين
~~عين حصلت في يده بحق، فصار كما لو كان في يده وديعة، فإن القاضي يأمره
~~بتسليم الدين ولا ينظر بالدين تسليم الوديعة.
# * * *

PageV05P2550

### || AUTO مسألة 635
# حكم بيعه عبده وعبد غيره

# 12365 - قال أصحابنا: إذا باع عبده وعبد غيره، صح البيع في عبده.
# 12366 - وقال الشافعي في أحد قوليه: بطل البيع فيهما.
# 12367 - فإن زوجه أجنبية وذات رحم، أو رهنه عبده وعبد غيره أو وهب له
~~عبده وعبد غيره، ففيه وجهان، أحدهما: يبطل في الجميع، والآخر: يصح على
~~الانفراد، ويبطل في الآخر.
# 12368 - لنا: أن رق المعقود عليه موجود جائز فيهما، والمعنى المانع من
~~نفوذ العقد وجد من أحدهما، فصار كمن باع عبديه وشرط الخيار في أحدهما.
# 12369 - ولأنه جمع بين شيئين يصح العقد على كل واحد منهما؛ فإذا بطل
~~العقد من أحدهما جاز أن يصح في الآخر، كمن باع عبديه ومات أحدهما قبل القبض.
# 12370 - ولأنه عقد على عبده وعبد غيره عقدا لو أفرد في عبده جاز، فوجب أن
~~ينفذ العقد في عبده، كالحاكم إذا باع عبده وعبد المفلس، وهذه مبنية على
~~أصلنا: أن عبد الغير ينعقد عليه العقد ويقف على إجازة مالكه، فإذا رد فقد
~~فسد العقد في ms1241 أحد العبدين بمعنى طارئ، فلا يفسد في الآخر، كما لو مات
~~أحدهما.

PageV05P2551

# 12371 - احتجوا: بأنه باع ما يملك تمليكه وما لا يملك تمليكه، فوجب أن
~~يبطل في الجميع، كمن باع عبدا وحرا.
# 12372 - قلنا: هناك وقع العقد على ما لا يجوز أن يملكه [فقارن الفساد
~~الصحيح فأثر فيه، وها هنا ما وقع على ما يجوز أن يملك به] فالفساد فيه لم
~~يقارن العقد، وإنما حصل بعقد الإجازة، فلذلك صح العقد في الصحيح.
# 12373 - والدليل على أن عبد الغير يملك بهذا العقد: أن مالكه لو أجاز أو
~~حكم حاكم بذلك [جاز] من حين الحكم ... .
# 12374 - قلنا: هذا غلط؛ لأن الحاكم إنما يحكم بالعقد وينفذه، وقد تقدم
~~عقد قد تنازله التنفيذ، فلا يجوز أن ينتقل الملك بحكمه.
# 12375 - ولأنه إذا جمع بين شيئين بعقد واحد، فكل واحد منهما مشروط في الآخر.
# 12376 - وفي مسألة العبدين صح عقده في عبده، وعلق تمامه بشرط يجوز أن
~~يوجد، وهو جواز العقد الآخر، فصار كمن باع عبدا وشرط الخيار لنفسه أو
~~للمشتري أو لأجنبي.
# 12377 - وفي مسألة العبد والحر علق تمام العقد في العبد بتمامه في الحر
~~وذلك محال، فصار كمن باع عبدا على أن الخيار لجميع الناس لما لم يجز أن
~~يوجد خيارهم لم يجز أن يقف العقد عليه.
# * * *

PageV05P2552

### || AUTO مسألة 636
# حكم بيع الحر والعبد معا

# 12378 - قال أبو حنيفة: إذا باع حرا وعبدا بطل البيع في العبد سواء أفرد
~~كل واحد بثمن أو سمى ثمنا واحدا.
# 12379 - وقال أبو يوسف، ومحمد: إن سمي الثمن جملة: بطل فيهما، وإن سمي
~~لكل أحد ثمنا: جاز في العبد.
# 12380 - وقال الشافعي في أحد قوليه: يجوز العقد في العبد بحصته من الثمن،
~~وفي قول آخر: بجميع الثمن.
# 12381 - لنا أنها/ صفقة اشتملت على الحر وغيره، فبطل العقد في جميعها،
~~كمن باع عبدا وكلبا.
# 12382 - ولأنه عقد يجوز أن يبطل بالشرط، فإذا جمع فيه بين حر ومملوك جاز
~~أن يبطل في المملوك لأجل الحر؛ أصله: إذا تزوج أمة ms1242 وحرة في عقد واحد.
# 12383 - ولأنها صفقة تضمنت ما لا يدخل تحت البيع بحال وما يصح دخوله،
~~فوجب أن يبطل البيع فيهما. أصله: إذا باع حرا وعبدا على أن يأخذ أيهما شاء
~~ويرد الآخر.
# 12384 - ولأن الصفقة اشتملت على الصحيح والفاسد، والفساد في نفس المعقود،
~~فكان نوع فساد لا يصح معه العقد بحال.
# 12385 - ولا يلزم: إذا جمع بين عبد ومدبر، أو أم ولد، أو مكاتب؛ لأن نوع
~~هذا الفساد يرتفع من العقد بحكم حاكم.

PageV05P2553

# 12386 - ولا يلزم: إذا سلم ثوبا في هروي ومروي؛ لأن الربا نوع لا يصح معه
~~البيع بحال، والنساء في الجنس عندنا من نوع الربا.
# ولا يلزم: إذا أسلم إليه ألف درهم في كر، خمسمائة نقدا وخمسمائة دينا له
~~في ذمته؛ لأن الفساد لم يحصل في العقد وإنما طرأ عليه، بدلالة: أنه لو نقده
~~الخمسمائة الأخرى في المجلس جاز، وإنما بطل العقد بالافتراق، وهذا معنى
~~طارئ بعد الانعقاد.
# 12387 - ولا يلزم: من جمع بين عبده وعبد غيره؛ لأن العقد صحيح في عبد
~~الغير ويتم العقد فيه بالإجازة، وإنما يبطل لعدم الإجازة، وذلك معنى طارئ
~~على العقد.
# 12388 - ولا يلزم: إذا اشترى [عبدا] فباعه قبل أن يقبضه مع عبد آخر؛ لأن
~~البيع فاسد عند زفر.
# 12389 - وقال أبو يوسف: يصح في المقبوض، وليس عن أبي حنيفة خلاف ما قال زفر.
# 12390 - ولا يلزم: إذا اشترى عبدا بألف نسيئة، ثم باعه مع عبد آخر بألف؛
~~لأن هذا النوع يرتفع من العقد بحكم حاكم لاختلاف الناس.
# 12391 - ولا يلزم: إذا اشترى عدلا على أن فيه خمسين ثوبا، كل ثوب بعشرة،
~~فوجده تسعة وأربعين جيدة؛ لأن من أصحابنا من قال: عند أبي حنيفة يفسد البيع
~~في الجميع مثل مسألتنا، واستدل بما قال في (الجامع الكبير): إن من اشترى
~~ثوبين هرويين بعشرة فأصاب أحدهما قوهيا؛ فسد العقد فيهما، ولو كان سمى لكل
~~واحد PageV05P2554
# ثمنا؛ جاز العقد عند أبي يوسف ومحمد، وبطل عند أبي حنيفة فيهما، [وإذا
~~كان فسد العقد فيهما لفقد ms1243 صفة أحدهما فلأن يفسد فيهما] بفقد الموصوف أولى.
# 12392 - ومن أصحابنا من قال: البيع جائز في الموجود؛ لأنه لم يقصد إلى
~~بيع المعقود، وإنما باع الموجود وغلط في عدده.
# 12393 - وفي مسألتنا: فسد العقد على الحر وذلك لا يحلل.
# 12394 - احتجوا: بأنهما عينان لو أفرد كل واحد منهما بالعقد خالف حكم
~~أحدهما حكم الآخر، فإذا جمع بينهما صفقة واحدة؛ وجب أن يكون على تلك
~~المخالفة. أصله: إذا باع شقصا وسيفا، والشقص يؤخذ بالشفعة.
# 12395 - قلنا: يبطل إذا باع صاعا ودرهما بصاع، أنه لو أفرد بيع الصاع
~~بحصته وأفرد الدرهم بحصته خالف حكم أحدهما حكم الآخر، فإذا جمع بينهما بطل
~~العقد فيهما ولم يختلف حكمهما.
# 12396 - فإن قيل: معنى قولنا: (فإذا جمع بينهما)، يعني: إذا جمع على
~~الوجه الذي أفرد.
# 12397 - قالوا: وبذلك نقول؛ لأنه لو أفرد كل واحد بالتسمية اختلف حكمهما،
~~فإذا جمعهما فسد لجهالة الحصة.
# 12398 - قلنا: جهالة الحصة في الصاع لا تمنع جواز البيع، كما لو باع صاعا
~~وثوبا بدرهم.
# ثم لا نسلم في مسألتنا: أنه جمع على الوجه الذي أفرد؛ لأنه إذا أفرد
~~بالفاسد ليس بشرط في الصحيح، وإذا جمعهما صار أحدهما شرطا في الآخر.
# 12399 - قالوا: إذا باع حرا وعبدا وأحدهما مما لا يصح بيعه والآخر يصح،
~~فليس حمل الباطل على الصحيح بأولى من حمل الصحيح على الباطل فتقابلا من غير PageV05P2555
# مزية، وأعطينا كل واحد منهما حكمه إذا انفرد كل واحد.
# 12400 - قلنا: لم نحمل أحدهما على الآخر؛ لأن المعقود عليه غير موجود في
~~الحر، فصار العبد ابتداء مبيعا بحصته، وإذا جمع بين عبده وعبد غيره
~~فالمعقود عليه موجود في كل واحد منهما، فجهالة الحصة تحصل من باقي العبد،
~~وذلك لا يؤثر، كبيع العبدين.
# 12401 - قالوا: عينان لو أفرد كل واحد منهما بالعقد صح في أحدهما، فإذا
~~جمع بينهما صح فيما يصح منه لو أفرد، كما لو تزوج أخته وأجنبية.
# 12402 - قلنا: يبطل ببيع صاع بدرهم ودرهم.
# 12403 - ولأن النكاح لا يؤثر فيه الشروط إذا كان ms1244 مزيدا، وأكثر ما في
~~الجمع بينهما أن الفاسد شرط في الصحيح والبيع بخلافه.
# 12404 - ولأن إيجاب النكاح في امرأتين كإيجاب العقد في كل واحدة منهما
~~على الانفراد؛ بدلالة: أنه يجوز أن يفردها بالقبول، فلم يؤثر فساد أحدهما
~~في الآخر، والبيع جمعه إيجاب واحد وبعضه مشروط في بعض، بدلالة: أنه لا يجوز
~~أن ينفرد أحدهما بالقبول، فصارا كالشيء الواحد.
# 12405 - قالوا: باع ما ينفذ فيه بيعه وما لا ينفذ بيعه، فإذا جمع بينهما
~~وجب أن ينفذ فيما ينفذ فيه إذا انفرد، كما لو باع عبده وعبد غيره.
# 12406 - قلنا: المعنى في الأصل أن كل واحد منهما يجوز أن يستحق بهذا
~~العقد إذا حصلت الإجازة، وحكم الحاكم بالفساد في أحدهما لمعنى طارئ- وهو
~~عدم الإجازة- لا يفسد الآخر.
# 12407 - وفي مسألتنا: أحدهما لا يجوز أن يستحق بهذا العقد بحال، فصار
~~كالفساد في نفس العقد، فأثر في الآخر.

PageV05P2556

# فالذي حكوه عن الشافعي: أن العبد يكون مبيعا بكل الثمن غلط؛ لأن البدل في
~~البيع لا يثبت إلا بالتسمية، والمستحب بذل الثمن في مقابلة الشخصين، فلم
~~يجب أن يلزمه جميعه في مقابلة أحدهما، وليس كذلك إذا تزوج أجنبية وأخته
~~بألف، فإن المهر يكون للأجنبية عند أبي حنيفة؛ لأن المهر يثبت في النكاح
~~بغير تسميته، فجاز أن يسمي به في مقابلة امرأتين، فيثبت في حق أحدهما من
~~طريق الحكم لا بالتسمية.
# * * *

PageV05P2557

### || AUTO مسألة 637
# الزيادة في الثمن أو المبيع بعد تمام البيع

# 12408 - قال أصحابنا: إذا زاد [المشتري] في الثمن بعد تمام البيع، أو زاد
~~البائع في المبيع زيادة جاز ذلك ولحقت الزيادة بالعقد، فكأنه وقع على الأصل
~~والزيادة.
# 12409 - وقال أبو حنيفة: وإن زاد في الثمن وقد هلك المبيع في يده، أو كان
~~عبدا فأعتقه؛ جازت الزيادة أيضا. وكذلك إن زاد أحدهما بعد موت الآخر، أو
~~زاد ورثة أحدهما وورثة الآخر بعد موت المتعاقدين. هذه رواية الإمام.
# 12410 - وقال الشافعي: إذا زاد أحدهما بعد إبرام العقد لم تصح الزيادة.
# 12411 - لنا: ما روى سالم بن [أبي] الجعد، ms1245 عن جابر - رضي الله عنه -،
~~قال: قضاني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثمن جمل وزادني قيراطا، فقلت:
~~هذا قيراط زادنيه PageV05P2558
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يفارقني أبدا، فلم يزل معي حتى جاء
~~أهل الشام فأخذوه فيما أخذوا يوم الحرة).
# وروي عن سعيد بن المسيب قال: قال أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: (وددنا أن نعلم أن عثمان أعطى أحدا في التجارة، أو عبد الرحمن بن عوف.
~~اشترى عبد الرحمن من عثمان أرضا له عليه بثلاثين ألف درهم على شرط إن
~~أدركته الصفقة حيا، فجاز عبد الرحمن قليلا، ثم رجع وقال: أزيدك ستة آلاف إن
~~جعلت الشرط بيني وبينك إن أدركه رسولي حيا، فأجاز ذلك عثمان، فأدركه رسوله
~~وهو ميت)، فهذه زيادة من عبد الرحمن أجازها عثمان بمشهد من الصحابة.
# 12412 - ولا يقال: إن البيع بهذا الشرط لا يصح؛ لأن من الصحابة من قال:
~~(إن أدركت الصفقة المبيع ثم هلك فهو مال المشتري)، فقد دل الخبر على أمرين:
~~الدلالة على إسقاط أحدهما عندنا، ونفي الآخر. ذكره الطحاوي.
# 12413 - وروي عن عبد الله بن أبي الهذيل، قال (رأيت عمار بن ياسر خرج من
~~القصر، فاشترى قباء واشترى صاحب القباء خيلا، فقارعه حتى أخذ هذا نصفه وهذا
~~نصفه، ثم احتمله على عاتقه حتى أدخله القصر).
# 12414 - وقد كان عمار أميرا، فلا يجوز له الهبة، فلو كانت هبة غير لاحقة
~~في العقد لم يجز أن يلتمسها.

PageV05P2559

# 12415 - ولأن هذه الزيادة يجوز أن تكون مملوكة مع الأصل بدلا عن المعقود
~~عليه بالعقد، فإذا ألحقها به وجب أن تستحق، كما لو ألحقها في مجلس العقد،
~~ولا يلزم: الزيادة بعد الهلاك؛ لأنها تلحق على رواية الأصل.
# 12416 - ولا يلزم: الزيادة في المسلم فيه؛ لأنها تصح عندنا إذا أقبضه
~~حصتها من رأس المال في مجلس الزيادة، ثم يرتجع منه الحصة من رأس المال
~~الأول، وإن عللت برواية الأصول.
# 12417 - قلت: إن هذه الزيادة يجوز أن تكون مملوكة مع الأصل بدلا عن
~~المعقود عليه، فإذا ms1246 ألحقها به وهو يقبل الفسخ فبالابتداء استحقت.
# 12418 - ولا يلزم: الزيادة بعد الهلاك؛ لأن العقد لا يقبل الفسخ.
# 12419 - ولا يلزم: إذا خرج المعقود عليه من ملكه؛ لأنه لا يقبل الفسخ.
# ولا يلزم: الزيادة في المسلم فيه؛ لأن العقد/ يقبل الفسخ ولا يقبل
~~الابتداء؛ بدلالة: أنهما لو تفاسخاه ثم ابتدياه في رأس المال وهو دين لم يصح.
# 12420 - ولأنها زيادة يجوز أن يكون معقودا عليها مع الأصل في هذا العقد،
~~فجاز إلحاقها به بعد انبرامه، كالزيادة في الرهن.
# 12421 - ولا يلزم: الزيادة في الدين؛ لأن عقد الرهن ينعقد على الرهن،
~~والدين معقود عليه عقد المداينة، فإذا زاد في الدين فهي زيادة في غير
~~المعقود عليه.
# يبين ذلك: أنه لو أعطى بثمن المبيع رهنا لم يكن ذلك زيادة في البيع؛ لأن
~~البيع لا ينعقد عليه.
# 12422 - فإن قيل: إذا زاد في الرهن فالزيادة تصادف الدين على الوجه الذي
~~يصادفه ابتداء الرهن؛ لأنه يجوز أن يكون بدين واحد رهنان وكفيلان.

PageV05P2560

# 12423 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأن الزيادة تصادف المبيع على الوجه الذي
~~كانت تصادفه ابتداء؛ ألا ترى: أن كل جزء من المبيع يجوز أن يكون في مقابلة
~~الثمن المتقدم والزيادة، كما أن [الثمن] يجوز أن يكون به رهنان وثلاثة
~~والزيادة تلحق فيهما على وجه واحد.
# 12424 - ولأنها زيادة ملحقة بالعقد، فكانت كالمسماة في العقد في حقهما،
~~أصله: الزيادة في مدة الخيار.
# 12425 - ولأن ما لو وجد في مدة الخيار تعلق به الاستحقاق بعد انبرام
~~العقد، كالحط.
# 12426 - ولأنها حالة يصح فيها الحط، فصحت الزيادة، كحال المجلس.
# 12427 - ولأنهما يملكان الفسخ، فإذا زادا في المجلس لحقت بالعقد كحال
~~المجلس.
# 12458 - فإن قيل: لا تأثير لقولكم: إنهما يملكان الفسخ، والزيادة [تجوز]
~~عندكم بعد الهلاك؛ لأن هذا التعليل على رواية الأصول أن الزيادة تصح ما
~~دامت الإقالة جائزة.
# 12429 - فإن قيل: المعنى في مدة الخيار: أن كل واحد [منهما] يملك الفسخ
~~بالمعنى الذي يملك الآخر.
# 12430 - قلنا: يبطل إذا باع عبدا بثوب، فوجد كل واحد ms1247 بما قبضه عيبا.
# 12431 - قالوا: المعنى في حال المجلس: أنها حالة لقبض رأس المال في السلم
~~والصرف، فلهذا جاز الرهن على الزيادة، وليس كذلك فيما بعد المجلس؛ لأنها
~~ليست بحال لقبض ثمن الصرف.
# 12432 - [قلنا: علة الأصل غير صحيحة؛ لأن الزيادة تجوز في حال العقد،
~~وتلك الحال ليست لقبض ثمن الصرف] وإنما يقبض بعدها، وعلة الفرع تبطل بمدة
~~الخيار، فإن التراضي على الزيادة يجوز فيها، وليست حالة لقبض ثمن الصرف.

PageV05P2561

# 12433 - ويدل عليه أن المشتري لو وجد بالمبيع عيبا ورضي به وأسقط خياره جاز.
# ومعلوم أن حصة العيب من الثمن كأنها مستحقة، وإذا تركها فقد زاد في
~~الثمن، وذلك جائز قبل انبرام العقد وبعد انبرامه.
# 12434 - فإن قيل: كيف يكون للعيب حصة، ولو أراد المشتري المطالبة بالأرش
~~لم يكن له ذلك؟.
# 12435 - قلنا: إذا حدث في عبده عيب فالحصة واجبة وله المطالبة بها.
# 12436 - فإن قيل: هذه براءة من المشتري وليست بزيادة.
# 12437 - قلنا: لو باع عرضا بعرض، ثم اطلع على عيب بما قبضه، جاز أن يبرئ
~~منه. ولو كان يملك إبراءه لم تصح البراءة من العيان. ولو لم يدفع الثمن
~~ورضي بالعيب جاز، ويستحيل أن يبرئ من حصة المبيع ولم يثبت له على البائع شيء.
# 12438 - ولأنه لو أبرأه من العيب ثم تقايلا رجع بجميع الثمن. ولو كان
~~أبرأه عن جزء منه لم يجب الرجوع به بالإقالة.
# 12439 - احتجوا: بأنها زيادة تثبت قبل لزوم العقد فوجب أن لا تثبت بعد
~~لزومه، كالزيادة في الدين والرهن.
# 12440 - والجواب: أن قولهم: (ثبت قبل لزوم العقد) إن أرادوا به في الأصل،
~~وبعد العقد قبل القبض: لم نسلم الوصف في الأصل؛ لأن الزيادة في الدين لا
~~تصح عندنا إلا أن يعيد العقد.

PageV05P2562

# 12441 - فإن أراد حالة العقد: فلذلك ليس بزيادة.
# 12442 - على أن المعنى في الأصل: أن الزيادة وقعت في عين المعقود عليه،
~~بدلالة: أن الدين لم يعقد عليه عقد الرهن، وإنما يثبت بعقد المداينة،
~~والزيادة تصح فيما وقع العقد عليه دون غيره، ms1248 ولهذا تجوز الزيادة في الرهن؛
~~لأن الرهن هو الذي تناوله هذا العقد، فجاز أن يلحق به زيادة.
# 12443 - ولأن الزيادة في الدين لو لحقه وهي منفردة عن الدين الأول
~~بالتسمية صار كأنه سمى كل واحد من الدينين في الابتداء على الانفراد، فيؤدي
~~إلى إشاعة الرهن، وذلك لا يصح ابتداء، كذلك حال البقاء.
# 12444 - فإن قيل: فيجب- على قول أبي حنيفة- أن تلحق الزيادة مع الإشاعة
~~ويفسد العقد، كما قال في الزيادة الفاسدة والبيع.
# 12445 - قلنا: الزيادة الفاسدة لا تلحق في إحدى الروايتين.
# 12446 - قالوا: جميع المبيع مملوك بالثمن الأول، وقد أجمع العقد فيه، ولا
~~تصادف الزيادة عوضا؛ فيصير كمن بذل عوضا عن ملك نفسه.
# 12447 - قلنا: الزيادة تلحق بالأصل ويصير كل جزء بإزائه جزءا من المبيع
~~مع الثمن الذي في مقابلته، فيكون عوضا عنه كما يقول مخالفنا في الزيادة في
~~المجلس في الخيار.
# 12448 - والاختيار من لزوم العقد بمعنى أن العقد وإن لم يلزم فكل جزء من
~~المبيع مشغول بحصته من الثمن، فإذا زال الخيار بالاستحقاق يسند إلى العقد
~~ولم يوجد بينهما عقد آخر، وإذا وجدت الزيادة تقرر ذلك بعد اللزوم عندنا مثله.
# 12449 - يبين هذا: أن اللزوم يؤثر في منع أحدهما من تغيير أحكامه بعد رضا
~~الآخر.

PageV05P2563

# 12450 - فأما تراضيهما: فأحكامه يتعين بعد لزومه، كما لو تفاسخا.
# 12451 - فأما قولهم: إنه بذل العوض عن ملكه فليس بصحيح؛ لأنهما لو ألحقا
~~الزيادة بالعقد صارت عوضا فيه في حقهما، فكانت بدلا عن ملك الغير.
# 12452 - ثم يبطل هذا: بمن تزوج مفوضة فلا مهر لها عندهم، فلو مات الزوج
~~لم يجب لها شيء، فإن فرض لها مهرا جاز، وهذا المهر بدل عن البضع الذي هو ملكه.
# 12453 - فإن قيل: لها أن تطالبه بالعوض، فكذلك جاز بدل المعوض.
# 12454 - قلنا: فقد أثبتم بدل المعوض عن ملكه، وأثبتم وجوب المطالبة، فهو
~~أكثر مما امتنعتم منه.
# 12455 - ثم هذا فرق القبض فيبطل بمسألة أخرى، وهي: أن الموهوب إذا عوض
~~الواهب بعد قبض الهبة صح، هو بذل عوض ms1249 عن ملك نفسه.
# 12456 - قالوا: هذه الزيادة لا تلزم الشفيع مع اعترافهم بها، فلم تكن من
~~جملة الثمن، كأجرة الدلال.
# 12457 - قلنا: عندنا نثبت في حق الشفيع؛ لأن الشفعة تثبت له في العقد
~~الأول بغير زيادة، ثم ألحقنا الزيادة فتعذر العقد وتعلقت به الشفعة،
~~فالشفعة له بكل واحد من حالتي العقد، وهو مخير في المطالبة، إن شاء بالعقد
~~الأول وإن شاء بالثاني، وإنما كان كذلك؛ لأنهما بالتراضي بالزيادة قصدا
~~إبطال حقه، فلم يجز إسقاطه، كما لو تفاسخا البيع انفسخ في حقهما فلم يسقط.
# 12458 - ولأن المشتري لو زعم أن الثمن ألف وادعى البائع ألفين وأقام
~~البينة PageV05P2564
# فقضى بها القاضي، كان للشفيع أن يأخذها من المبتاع بألف عندهم، ونحن نعلم
~~أن الزيادة باقية بحكم الحاكم؛ لأن المشتري لما أثبت له حق الأخذ بأقل منها
~~لم تلزمه الزيادة، فلأن لا تلزمه الزيادة في مسألتنا مع الاختلاف في لحوقها أولى.
# 12459 - قالوا: الزيادة لا تلزم في بيع المرابحة، والمرابحة نقل المبيع
~~بالثمن الذي حصل في مقابلته.
# 12460 - قلنا: الزيادة عندنا تثبت في المرابحة إلا أن على المبتاع أن
~~يبين؛ لأنه يتهم في إلحاق الزيادة، والبيان عندنا يجب لأجل التهمة، وإن كان
~~ما لهم منه فسمي في العقد، كمن اشترى من أبيه فإنه يحط ربح الأب، ويبيع
~~بغير بيان، أو يبيع بجملة الثمن ويسيره.
# 12461 - قالوا: بذل ماله في مقابلة ماله، فصار كمن اشترى ماله من وكيله،
~~ومن اشترى من عبده.
# 12462 - قلنا: قدمنا أن الزيادة تلحق بالعقد فيصير في مقابلة غيره؛ ونعكس
~~هذه بمسألة التسمية بعد النكاح، وبالعوض عن الهبة بعد العقد.
# 12463 - ثم الأصل غير مسلم؛ لأن عندنا يجوز أن يبذل عوضا عن مال نفسه إذا
~~استفاد بالبذل عوضا؛ كالعدل في الرهن إذا باع ما اشتراه الراهن.
# 12464 - فإذا اشترى المولى من عبده المأذون وعليه دين صح الشراء؛ لأن حق
~~الغرماء يتعلق بالكسب، وإن كان ملكه ففي مسألتنا بذل الزيادة عما ملكه
~~صحيح؛ ألا ترى: أنه يبتاع من المريض بالمحاباة، ويزيد في ms1250 الثمن حتى لا يفسخ PageV05P2565
# عليه الورثة والغرماء ويكون البائع وكيلا، فلا يأمن أن يفسخ الموكل العقد
~~لنقصان الثمن ببدل الزيادة ليسقط حق الفسخ.
# 12465 - قالوا: لو لحقته الزيادة لحق الحط، ولو كان كذلك صح حط كل الثمن
~~ولحق العقد ففسد.
# 12466 - قلنا: الحط عندنا يلحق ويأخذ الشفيع، كما تقرر بنية الحط في بيع
~~المرابحة.
# 12467 - والقياس في حط جميع الثمن: أن يلحق العقد ويفسده وإنما عدلوا عن
~~القياس؛ لأن الغرض بالحط إرفاق المشتري.
# 12468 - قالوا: الحط مقصودة الإرفاق، وإذا قصد الفسخ أو لم يقصداه فلا
~~يناقض المعروف.
# 12469 - ولأن الثمن يلحق بالعقد، فيصير كالموجود فيه، وحط جميع الثمن لا
~~يصح أن يقع عليه العقد ابتداء؛ لأنه ليس ببيع. وكيف يلحقه بالعقد، وهو لو
~~وجد فيه لم يكن عقدا؟
# 12470 - وليس هذا كله زيادة [التأجيل والنظرة]؛ لأنها تلحق العقد/ وتفسده
~~ولا يخرج من أن يكون بيعا، وقد كان يجوز أن يقع ابتداء على هذا الوجه فيكون
~~بيعا فاسدا.
# * * *

PageV05P2566

### || AUTO مسألة 638
# إذا أجل الدين الحال وهو مما يقبل التأجيل تأجل

# 12471 - قال أصحابنا: إذا أجل الدين الحال وهو مما يقبل التأجيل تأجل.
# 12472 - وقال الشافعي: لا يلحق الدين أجل بعد انبرام العقد.
# 12473 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (المسلمون عند شروطهم). لأنها
~~مدى ملحقة بالعقد، فإذا وجدت بعده لحقته. أصله: حال المجلس. ولأن التأجيل
~~معين يؤثر في المطالبة، فجاز أن يتعلق به الاستحقاق [إذا وجد بعد لزوم
~~الدين، كالبراءة. ولأن كل حالة صحت فيها البراءة من الثمن جاز إلحاق
~~التأجيل به. أصله: حال المجلس. ولأنه معنى لو وجد في مدة الخيار لتعلق به
~~الاستحقاق]، فإذا وجد بعد لزوم العقد جاز أن يتعلق به، كالحط. ولأنه تأجيل
~~بعد العقد، فصار كالتأجيل في المجلس. ولأنها صفة للثمن لو شرطت حالة العقد
~~تعلق بها الاستحقاق، فإذا ذكرت بعده تعلق بها الاستحقاق، كالرهن.
# 12474 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (كل شرط ليس في كتاب الله
~~فهو رد.

PageV05P2567

# 12475 - قلنا: (كتاب الله، المراد به: حكمهن ونحن ms1251 لا نسلم أن تأجيل الدين
~~ليس من حكم الله.
# 12476 - قالوا: حق لازم، فوجب أن لا يتأجل بالتأجيل. وأصله: القرض، وأرش
~~الجناية.
# 12477 - قلنا: أما الأرش فيجوز تأجيله؛ وأما القرض فلأن التأجيل لا يصح
~~إن شرط في عقد، كذلك لا يلحقه بعد العقد. والتأجيل في مسألتنا: يجوز أن
~~يثبت في حال وجوب هذا الدين، فجاز أن يلحق بها بعد لزومه.
# 12478 - فإن قيل: إنما لا يصح التأجيل في القرض، لأنه [اشتراط الأجل ولا]
~~يصح الاستفضال فأما في العقود فيصح اشتراط الأجل فيها، وإذا الأجل، استفضل
~~في الثمن بعد لزوم العقد، يوجد هذا المعنى.
# 12479 - قلنا: لا يمتنع أن يوجد ابتداء، وأن يتفضل في الثمن ويؤجل بعد
~~العقد ليخفف عن المشتري، كما يحط بعض الثمن ليخفف عنه. قالوا: تبرع بإنظار
~~حق لازم، فوجب أن لا يلزم ذلك التبرع كامرأة العنين إذا أجلت السنة فأنظرته
~~سنة أخرى.
# 12480 - قلنا: قولكم: (تبرع بإنظار حق لازم)، لا معنى له؛ لأنه إذا جاز
~~أن PageV05P2568
# يلحق الأجل الذي قبل لزومه فلأن يلحق بعد لزومه واستقراره أولى؛ ألا ترى:
~~أن التأجيل تصرف منه، ومن استقر حقه فتصرفه فيه أولى من تصرفه قبل
~~الاستقرار؛ ولأن زيادة الأجل في العنة لو رضيت به المرأة قبل استقرار الأجل
~~لم يتعلق به حكم؛ لأنها لو قالت للحاكم قبل التأجيل: قد أجلته سنين لم يصح،
~~فكذلك بعد استقرار الأجل. وفي مسألتنا: لو أجل الدين قبل استقراره صح،
~~فبعده مثله؛ ولأن أجل العنة إنما يثبت بتأجيل الحاكم والزيادة فيه من غير
~~الحاكم لا تصح. والتأجيل في الدين ابتداء يقف على رضا صاحب الحق، كذلك في
~~الثاني مثله. قالوا: حط بعد لزوم البيع، فوجب أن لا يلحق العقد، كما لو حط
~~كل الثمن.
# 12481 - قلنا: نقلب فنقول: فجاز أن يتعلق به الاستحقاق بعد لزومه، كحط كل
~~الثمن. ولأن حط كل الثمن قصدا به حصول المنفعة للمبتاع، فلو ألحقناه أبطل
~~العقد فلم يجز إثبات ما يؤدي إلى خلاف غرضهما، وليس كذلك الأجل الفاسد أنه
~~يلحق ms1252 ويفسد؛ لأنه لا وجه عليه إلا الإلحاق، فكذلك الإلحاق وحط جميع الثمن
~~يمكن أن يحصل العوض به من غير إلحاق.
# * * *

PageV05P2569

### || AUTO مسألة 639
# إذا قبض المبيع في البيع الفاسد ملكه

# 12482 - قال أصحابنا: إذا قبض المبيع في البيع الفاسد ملكه.
# 12483 - وقال الشافعي: لا يملكه.
# 12484 - لنا: ما روي (أن عائشة رضي الله عنها اشترت بريرة وشرطت الولاء
~~لمواليها وقبضتها فأعتقتها، فأجاز رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~العتق)، وقضى بفساد البيع حين نهى عنه؛ فلولا أن الملك وقع به لم ينفذ
~~عتقها فيها.
# 12485 - فإن قيل: يجوز أن يكون الشرط كان قبل العقد.
# 12486 - قلنا: روي (أن مواليها امتنعوا من بيعها إلا بشرط أن يكون الولاء
~~لهم)، وهذا يقتضي أن الشرط كان في العقد.
# 12487 - فإن قيل: يجوز أن تكون عائشة مخصوصة بجواز هذا البيع، PageV05P2570
# والنهي وقع بعد إباحته لها، بدلالة: (أنها قالت للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إنهم أبوا أن يبيعوها إلا بشرط الولاء لهم، فقال لها: اشتري
~~واشترطي، فإنما الولاء لمن أعتق)، وهو لا يأمر إلا بالجائز.
# 12488 - قلنا: هذه الزيادة وهم فيها هشام بن عروة، لا يصح إضافة مثل هذا
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وهو أن بين الحكم لعائشة وكتمه عن
~~الباعة ويأمر بالغرور، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - (ما كان لنبي
~~أن يكون له خائنة الأعين)، فكيف ينسب إليه خائنة الأمر واللفظ؟ ثم لو خصت
~~عائشة بهذا العقد لافتخرت به، كما افتخر خزيمة لما خص بالشهادة، ونقل تخصيص
~~أبي بردة بالجذع من المعز، ويبين ذلك: أنه قال: (ما بال أقوام يشترطون
~~شروطا ليست في كتاب الله، كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل وإن كان مائة
~~شرط، وشرط الله أوثق ودين الله أحق، إنما الولاء لمن أعتق)، والإنكار لشرط
~~سابق لهذا القول.
# 12489 - فدل أنه يتناول ذلك العقد، فكيف يحمل على أن ذلك العقد مباح
~~والنهي عما يستأنف. فإن قيل: إن قوله: (اشترطي الولاء لهم)، بمعنى: عليهم،
~~وهذا كقوله: ms1253 [وإن أسأتم فلها]، بمعنى: فعليها.
# 12490 - قلنا: هذا ترك الظاهر وعدول عنه؛ ثم هو خلاف القصة؛ لأن القوم
~~امتنعوا من البيع إلا بشرط الولاء؛ ولا يجوز أن يكون امتنعوا إلا أن شرطوا
~~الولاء لعائشة؛ لأن هذا ثبت بمطلق البيع؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنكر الشرط، فلو كان كما قالوا كان شرطا صحيحا لا يجوز أن ينكر. ولأنه
~~بيع لو عري عن الشرط صح، فإذ PageV05P2571
# شرط فيه منفعة للمبيع جاز أن يملك بمقتضاه؛ أصله: البيع بشرط العتق.
~~ولأنه نوع معاوضة فجاز أن يقف الملك فيه على القبض، كالقرض، والهبة بعوض.
# 12491 - قالوا: دخلا في القرض والهبة على أن الملك يقع بالعقد، فلم يجز
~~أن يقف على غيره.
# 12492 - قلنا: وقوع الملك بالعقد أو بالقبض أحكام تثبت بالشرع لا
~~يفعلهما، فلا نسلم أنهما دخلا في البيع ليملكا بالعقد، وفي الهبة دخلا
~~ليملكا بالقبض. لكن البيع قوي من باب التمليك فوقع الملك بعقده وضعفت الهبة
~~فانضم إلى العقد معنى آخر، وهو القبض، ليقع الملك به. كذلك البيع الفاسد
~~ضعف عن الصحيح، فلم يقع الملك بعقده حتى قوي بانضمام القبض إليه.
# 12493 - قالوا: النكاح نوع معاوضة، ولا يقف الملك فيه على القبض.
# 12494 - قلنا: النكاح الفاسد لا يملك به، فإذا استوفاها ملكها، ولو
~~تزوجها على حيوان في الذمة لم يملكه إلا بالقبض. ولأن القبض معنى يستفاد به
~~جواز التصرف في المبيع، والعقد يستفاد به التصرف في الثمن؛ ولأنه معنى يدخل
~~به المبيع في ضمان أحد المتعاقدين، فجاز أن يقف الملك في البيع عليه،
~~كالعقد. ولأنه ملك عليه البدل في عقد فيه تسليط، والعين ما يملكه العاقد،
~~فجاز أن يملكها بالشراء قياسا على البيع الصحيح. ولا يلزم إذا باع بميتة أو
~~دم؛ لأنه لا يضمن القيمة بالقبض، فلم يملك عليه البدل. ولا يلزم المقبوض
~~على وجه السوم؛ لأنه ليس ببيع؛ ولأن البيع بشرط الخيار إذا سلم المبيع؛
~~لأنمه لا تسليط في العقد. ولا يلزم إذا اشترى المحرم صيدا أو باعه؛ لأن
~~العاقد لا ms1254 يجوز أن يملك هذه العين بالعقود. ولا يلزم بيع الصبي؛ لأن الملك
~~يجوز أن يقع بعقد إذا أجازه الولي.
# 12495 - فإن قيل: قولكم: في عقد فيه تسليط (يبطل ببيع الخيار. فإن قلتم
~~ليس فيه تسليط، قلنا، لا نسلم أن البيع المطلق فيه تسليط، وإنما يقع على
~~الملك PageV05P2572
# ويتسلط بحكم ملكه، وإنما العقود التي فيها تسليط هي التي لا تنقل الملك،
~~كالوكالة، والمضاربة، والشركة غالبا، غير بيع الخيار؛ لأن البائع لو شرطه
~~لنفسه، كف المشتري عن التصرف الذي يقتضيه العقد المطلق، فإذا أطلق العقد
~~اقتضى التصرف، فهو بإطلاقه مسلط له على ما لو قيده لم يحصل التسليط، ولسنا
~~نعني بالتسلط الإذن في التصرف على ما ظنوا.
# 12496 - فإن قيل: المعنى في المبيع الصحيح: أنه مضمون [عليه بالثمن، وهذا
~~مضمون عليه.
# 12497 - قلنا: كل مبيع عندنا مضمون] بالقيمة وإنما ينتقل عنها إلى الثمن.
~~وإذا ما صحت تسميته فاستحق لم تثبت التسمية في الفاسد وبقي على مقتضاه.
~~ولأن القيمة بدل العين، كالثمن، فإذا جاز أن يملك المبيع في مقابلة ملك أحد
~~العوضين، كذلك الآخر.
# 12498 - قالوا: المعنى في الأصل: أنه بيع صحيح، فنقل الملك، [وهذا بيع
~~فاسد فلم ينتقل الملك].
# 12499 - قلنا: إذا تساويا في ضمان العوض ورضا المالك، وانتقل الملك مع
~~اختلافهما في الصحة جاز أن يتساويا في الملك؛ ولأن التعليل أنه إن وقع
~~العقد فالفرق صحيح؛ لأن بالبيع الفاسد لا ينتقل الملك إن وقع العقد والقبض
~~لم يصح؛ لأنه يجوز أن يملك/ بالعقد، والقبض ما لم يملك بمجرد العقد،
~~كالهبة، والقرض.
# 12500 - فإن قيل: فالعقد لم ينقل الملك لفساده، فالقبض الفاسد لا ينقله أيضا.
# 12501 - قلنا: ينتقل الملك فيهما. وقد يضعف العقد ولا ينتقل الملك وينضم
~~إليه القبض ويرتفع الضعف ويملك به. ولأنها معاوضة فجاز أن يقع العتق بمقتضى PageV05P2573
# فاسدها كالكتابة الفاسدة. ولا يلزم النكاح الفاسد إذا تزوجها على عبد
~~وسلم إليها أن ينفذ عتقها فيه.
# 12502 - فإن قيل: العتق في الكتابة يقع بمقتضى الشرط. ولهذا نقول: إن
~~المكاتب لو أدى ms1255 إلى وارث المولى لم يعتق.
# 12503 - قلنا: لم يقع العتق بمقتضى العقد، بدلالة: أنه يجب عليه قيمته.
~~ولو عتق بالصفة لم يلزمه شيء، ولو تفاسخا الكتابة الفاسدة ثم أدى لم يعتق.
~~ولو كان العتق بالصفة لم يبطل بفعلهما ويستحق المكاتب الولد وفاضل الاكتساب
~~ولو كان بالصفة لم يستحق.
# 12504 - فإن قيل: لما وقع العتق بمقتضى الكتابة الفاسدة وقع في المحل
~~الذي يقع في الصحيحة، وهو عند الأداء، فلو كان الملك يقع في البيع الفاسد
~~لوقع في المحل الذي يقع في الصحيح.
# 12505 - قلنا: هذه المعاوضة لا تصح؛ لأنا عللنا لوقوع العتق فعارضتم في
~~وقوع الملك، ويجب أن تقع المعاوضة في العتق. ثم لا نسلم أن محل العتق يستوي
~~في الكتابة الصحيحة والفاسدة؛ لأن في الصحيحة لا يعتق إلا بأداء ما يجوز أن
~~يقع به الاستحقاق، [ولهذا نقول: لو أدى ألفا سرقة لم يعتق، ويعتق بأداء
~~المستحقة]؛ لأن الاستحقاق يجوز أن يقع بها بإجازة مالكها، وفي الفاسدة يعتق
~~بأداء ما لا يتعلق به الاستحقاق، وهو الخمر. ولذلك يختلفان في صفة ما تتعلق
~~به الذمة؛ لأن في الصحيح يعتق بالأداء، وفي الفاسدة عند الأداء ببدل يثبت
~~في الذمة. ثم هذه المعاوضة لا تصح؛ لأن محل الملك والعتق يجوز أن يختلف في
~~العقود الصحيحة. ألا ترى أن الملك يقع في العقد المطلق بنفس العقد وينفذ
~~عتق المبتاع، وفي البيع بشرط الخيار لا يقع الملك ولا ينفذ العتق إلا
~~بإسقاط الخيار. كذلك يجوز أن يختلف المحل في العقد الفاسد والصحيح، وإن
~~تساويا في وقوع الملك. احتجوا: بأنه مقبوض عن بيع فاسد، PageV05P2574
# فوجب أن لا يملك به المبيع ولا التصرف فيه، كالمبيع بالميتة والدم. قلنا:
~~الميتة والدم إذا تمولا فباع بهما ملك المبيع، كالخمر. هكذا روي هشام، عن
~~محمد. فأما إذا لم يتمولا فقد اشتمل العقد على عوض واحد، فخرج من موضوع
~~البيع [فلم يفد الملك، كإيجاب بلا قبول، وليس كذلك البيع] بخمر؛ لأنه عوض
~~هو مال. بدلالة: أن حاكما لو حكم بوجوب ضمانه لذمي ms1256 صح، ولو حكم بجواز بيع
~~الذمي نفذ حكمه، وأصل العقد واقف على موضوع العقد. وإنما ضعف في الفساد،
~~كما يضعف بشرط الخيار، فيجوز أن يقع بالعقد بمعنى ينضم إلى العقد. قالوا:
~~الأصل هو البيع، والقبض لم يقع بدليل أن الملك بقع بالعقد [دون القبض،
~~والقبض من موجبه ومقتضاه، وإذا كان الأصل هو البيع، والقبض لم يقع، بدليل
~~أن الملك يقع بالأصل، فبأن لا يثبت بالقبض فيه أولى.
# 12506 - قلنا: العقد هو الأصل، فإذا انضم القبض إليه دفع بهما، لا بالقبض
~~خاصة. وقد لا يقع الملك بأحد الأمرين، ويقع بهما، كالهبة والقبض، كما لا
~~يقع الملك بالعقد مع الخيار ويقع بالعقد وبإسقاط الخيار. يبين ذلك أن البيع
~~الصحيح يملك به المبيع، ولا يملك فيه التصرف، فلما لم يفد العقد ملك التصرف
~~أفاده القبض، كذلك إذا لم يفد ملك المبيع جاز أن يفيده القبض.
# 12507 - قالوا: القبض في البيع الصحيح لا يملك به، وما لم يقع به الملك
~~في صحنه فلأن لا يقع به مع فساده أولى.
# 12508 - قلنا: إنما لا يملك بالقبض الصحيح ما يستقر الملك فيه، والبيع
~~الفاسد لا يسبق الملك قبض، فيجوز أن يقع. ألا ترى: أن البيع بشرط الخيار لا
~~يملك به عندنا، PageV05P2575
# وعلى أحد أقوالهم، ثم يقع الملك بإسقاط الخيار، وفي خيار العنة لما وقع
~~الملك لم يقع على إسقاط الخيار.
# 12509 - قالوا: الوطء في النكاح كالقبض في البيع؛ بدلالة: أن المسمى
~~يستقر بهما، ثم يثبت أن الوطء في النكاح الفاسد لا يملك به ما يملك بالعقد
~~الصحيح، وهو استحقاق الوطء والطلاق والخلع والإيلاء والظهار. وكذلك ما يملك
~~بالعقد الصحيح، وهو استحقاق الوطء بالبيع، ولا يملك بالقبض عن بيع فاسد.
# 12510 - قلنا: أسباب الملك في الأعيان أوسع من أسباب الملك في النكاح.
~~ألا ترى، أنه يملك بالبيع والهبة والميراث والسبي، ولا يملك بضع الحرة بهذه
~~الأسباب، فلذلك جاز أن يملك بالقبض عين المبيع الذي لم يوجب العقد الفاسد
~~الملك فيه، [وإن كان لا يقع في النكاح بذلك. ms1257 ولأن العقد الفاسد لا يوجب
~~الملك] في النكاح والبيع، وإنما يملك المبيع [بالقبض، لا بالعقد] الذي لم
~~يوجب الملك، وإن كان لا يقع في النكاح بذلك؛ ولأن العقد الفاسد لا يوجب
~~الملك في النكاح والبيع، وإنما يملك المبيع بالقبض، ولا يتصور القبض في
~~النكاح إلا فيما استوفاه من المنفعة، وقد صار ذلك مملوكا له وما لم يستوفه
~~من المنافع كما لم يقبضه من المبيع فلا يملك، فأما استحقاق الوطء فلا يثبت
~~في النكاح الفاسد. كما لا يثبت استحقاق القبض في البيع الفاسد، وأما الطلاق
~~فهو موضوع لرفع الاستباحة، والنكاح الفاسد لا يفيد الإباحة فلا يثبت
~~الطلاق. وأما الخلع: فإنما يصح بذلك العوض ليملك على الزوج ما ملكه منها،
~~وفي النكاح الفاسد لا يملك ما لم يستوفه، وهي أحق بنفسها، فلا معنى لبذل ما
~~لها، وأما الإيلاء، فلأنه لما منعها حقها من الوطء عوقب بإيقاع الفرقة، ولا
~~حق لها في الوطء ها هنا، وأما الظهار: فيوجب تحريما مؤقتا يرتفع بالكفارة،
~~وليس في النكاح الفاسد إباحة حتى يدخل عليها تحريم.

PageV05P2576

# 12511 - قالوا: الملك يقع في الهبة بالقرض، كما يقع في البيع بالعقد. ثم
~~يثبت أن ما أوقع الملك في الهبة لا يتحول إلى غيره، وهو عقد الهبة، فلذلك
~~ما لا يملك به في البيع وجب أن يتحول إلى غيره وهو القبض فيه.
# 12512 - قلنا: قد يقع الملك بنفس الهبة؛ ثم إن الهبة لما وقع الملك
~~بقبضها لم يتقدم الملك على سببه، ولما كان يقع في البيع بالعقد جاز أن
~~يتأخر عن سببه، كما يتأخر في بيع الخيار.
# 12513 - قالوا: البيع الصحيح يملك به المشتري المبيع، ولا يملك التصرف؛
~~لأن سلطان البائع لم يزل عنه، كما أن سلطان البائع لم يزل عن البيع الفاسد
~~وإن قبض؛ بدلالة: أن له أن ينتزعه منه مع ما به، فوجب أن لا ينفذ تصرفه
~~فيه، كما لا ينفذ تصرفه فيه قبل القبض.
# 12514 - قلنا: إنما لا ينفذ تصرفه قبل القبض؛ لأنه لا يقدر على تسليمه،
~~وكل تصرف ms1258 يقف صحته على إمكان التسليم لا يتعذر بعض القبض، وفي البيع الفاسد
~~التسليم ممكن، فلذلك نفذ تصرفه، وأما ثبوت حق البائع في انتزاعه فهو فسخ
~~يثبت بعد تسليطه، فصار كخيار العيب فلا يمنع من نفوذ التصرف.
# 12515 - قالوا: يلزمه رده بتمامه المنفصل عنه فلم يكن ملكا له، كالمغصوب.
~~قلنا: لا نسلم أنه يلزمه رد الأصل ولا المسمى، وإنما يلزمه الفسخ ثم يجب
~~الرد بحكم الفسخ، فأما أن نقول: إن الرد يجب ابتداء فلا.
# 12516 - فإن عللوا لوجوب الفسخ لم يكن قولا لهم، وإن عللوا الفسخ للرد PageV05P2577
# لم نسلمه، فلا يسري إلى النماء. ثم المعنى في الغصب: أنه لم يوجد من
~~مالكه تسليط على التملك، ولا حصل هناك سبب من أسباب الملك. وفي مسألتنا:
~~حصل التسليط عن عقد فيه عوض، فجاز أن يملك به.
# 12517 - قالوا: يجب على المشتري العقر بوطئها، والملك لا يلزمه، بوطء
~~مملوكته عقر.
# 12518 - قلنا: لا يسع أن يجب على الملك عقر، إذا تعلق بالمملوكة حق
~~المولى في وطء المكاتبة، وكما قال الشافعي: فإن من طلق طلاقا رجعيا ولم
~~يراجع بوطء وجب عليه المهر وإن كان ملكه باقيا.
# * * *

PageV05P2578

### || AUTO مسألة 640
# باع عبدا بشرط العتق فسد العتق

# 12519 - قال أصحابنا من باع عبدا بشرط العتق فسد العقد، وروى ابن أبي
~~مالك، عن أبي يوسف، عن أبي حنيفة: أن المشتري إذا عتق لزمه القيمة. وهو قول
~~أبي يوسف ومحمد. وقال في الرواية الأخرى: يلزمه المسمى استحسانا. وروي عن
~~أبي حنيفة: أن البيع جائز.
# 12520 - وبه قال الشافعي: وهل يجبر المشتري على العتق؟ فيه وجهان،
~~أحدهما: يجبر، والآخر: لا يجبر، ويجبر البائع. فإن مات قبل العتق ففيه
~~ثلاثة أوجه، أحدهما: يلزمه الثمن ولا شيء عليه غيره، والآخر: يجب عليه كمال
~~قيمته إذا بيع مطلقا، والثالث: يفسخ البيع. وروى أبو ثور عن الشافعي: أن
~~الشرط PageV05P2579
# فاسد والبيع صحيح.
# 12521 - لنا ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث عتاب بن أسيد
~~إلى مكة وقال: (انههم عن بيع وشرط). ولأنه ms1259 شرط على المشتري قطع الملك على
~~وجه لا يقتضيه العقد، فصار كقوله: على أن تبيعه بعد شهر، أو من فلان، أو
~~على أن يوصي به أو توصي بعتقه.
# 12522 - قالوا: العتق مقصود/ في المعقود بعوض في مقابلته، بدلالة:
~~الكتابة، فجاز أن يشترط في العقد، والبيع ليس بمقصود في شيء من العقود، ولا
~~يصح بدل العوض عنه، فلذلك لم يصح شرطه.
# 12523 - قلنا: البيع يقصد في عقد الوصية فيوصي ببيع عبده من فلان،
~~[والبيع وإن لم يجز بشرط العوض عنه صح العوض عما يملك به فلان]، والمشتري
~~مخير بين أن يعتق وبين أن لا يعتق، ثم لو شرط قطع خياره بأن لا يعتق فسد
~~البيع؛ كذلك إذا قطع خياره بإيجاب العتق يفسد البيع. يبين ذلك: أنه مخير،
~~إن شاء باع، وإن PageV05P2580
# شاء لم يبع، فإذا شرط قطع خياره، بأن قال: على أن لا يبيع، فسد البيع،
~~كذلك إذا شرط قطع خياره، بأن قال: على أن لا يبيعه، فسد البيع. ولأنه شرط
~~منفعة للمعقود عليه لا يقتضي العقد، فصار كما لو شرط أن يكاتبه أو يستولدها
~~أو يدبرها.
# 12524 - قالوا: لا فائدة للبائع في هذه الشروط؛ لأن الكتابة يفسخها
~~السيد، والتدبير يرجع عنه.
# 12525 - قلنا: لا نسلم أن التدبير لا يصح ويفضي إلى العتق، وأما الكتابة:
~~فيجوز أن يكون البائع قصد العتق من حيث الكتابة، كما يقصد ذلك إذا كاتب بنفسه.
# 12526 - قالوا: العتق له من المزية والثبوت ما ليس لغيره من الشروط.
# 12527 - قلنا: إذا بقى مقتضى العقد بشرط أثبته كان أقوى في باب الفساد،
~~وإذا كان الشرط أضعف كان أقرب إلى الصحة، وهذا ضد قولهم.
# 12528 - قالوا: المعنى فيما يتم عليه: أنه تجب القيمة، ولما وجد في
~~مسألتنا المسمى دل على صحة العقد.
# 12529 - قلنا: لا نسلم هذا على إحدى الروايتين. وعلى الرواية الأخرى لا
~~يجب الثمن، وإنما إذا أوقع الحرية صار في معنى العتق على مال، فيلزمه عوض
~~العتق؛ ولهذا قال ابن شجاع: لو أعتقه قبل القبض وقع العتق. ms1260
# 12530 - احتجوا: بما روي، أن عائشة شرطت أن يكون ولاء بريرة لمواليها
~~وأعتقتها فأنكر عليه الصلاة والسلام شرط الولاء، ولم ينكر شرط العتق، فدل
~~على أن اشتراطه صحيح، ولهذا صح عتقها.
# 12531 - والجواب: أن شرط الولاء لا يدل على شرط العتق؛ لأنها إذا قالت:

PageV05P2581

# من أعتقها فالولاء لكم، فإنها شرطت الولاء خاصة ومتى وقع العتق
~~باختيارها، فلذلك أنكر النبي - صلى الله عليه وسلم - شرط الولاء ولم يتعرض
~~للعتق؛ لأنه ليس بمشروط، ولو ثبت أنها شرطت العتق والولاء. وإنكاره عليه
~~الصلاة والسلام للشرط الذي ليس في كتاب الله حتى خرج عليهم جميعا فلا نسلم
~~أنه أنكر أحد الأمرين وسكت عن الآخر.
# 12532 - فإن قيل: شرط العتق في كتاب الله، قال الله تعالى: {فك رقية}،
~~وقال تعالى: {فتحرير رقبة}.
# 12533 - قلنا: في القرآن جواز العتق، وليس فيه جواز اشتراطه على المشتري،
~~كما أن في القرآن جواز البيع والصدقة، ولم يدل ذلك على جواز اشتراطه على
~~المشتري، إلا أن من أصلنا: أن البيع الفاسد إذا قبض المبيع ملك ونفذ العتق
~~فيه، فلذلك أجاز عليه الصلاة والسلام عتقها وأبطل شرط الولاء. وما روي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمرها بالشراء ليس بصحيح، وقد تكلمنا عليه
~~فيما مضى.
# 12534 - قالوا: مقبوض عن بيع مضمون عليه بالثمن، فوجب أن يكون بيعا
~~صحيحا، كالعتاق.
# 12535 - قلنا: الوصف غير مسلم على إحدى الروايتين، وعلى الرواية الأخرى
~~لا نسلم أنه مضمون بالثمن، وإنما هو مضمون بالثمن بعوض العتق، وإنما سميناه
~~ثمنا فهو كالبيع الفاسد الذي تزيد فيه قيمة المبيع على المسمى، فهو مستحق
~~على وجه القيمة وإن كان مقدرا بالثمن، والمعنى في البيع المطلق: أنه عري عن
~~الشروط فلم يفسد من جهة الشرط، وفي مسألتنا: شرط قطع الملك فيه على وجه لا
~~يقتضيه العقد.
# 12536 - قالوا: معاوضة شرط العتق في عوضها فوجب أن تصح، كالكتابة.
# 12537 - قلنا: يبطل إذا قال: أبيعك بما باع به فلان؛ ولأن جملة الثمن وإن
~~أمكن الوقوف عليها بفعل غيرهما فعند العقد مجهولة عند ms1261 المبتاع، وهذا معنى
~~يؤثر في PageV05P2582
# العقد.
# 12538 - قالوا: الثمن إذا كان معلوما في الجملة لم يجب أن يكون معلوما في
~~التفصيل [وكذلك إذا صار معلوما في التفصيل لم يجب أن يكون معلوما في
~~الجملة؛ لأن العلم بقدر الثمن في التفصيل] ينفي غرر الجهالة عن العقد، كما
~~ينفيه العلم بقدره في الجملة.
# 12539 - قلنا: إذا علم ثمن الجملة ولم يعلم وجه التفصيل فكل جزء عن
~~الجملة انفرد بالعقد بجهالة حصته كانت غير مؤثرة. وإذا بين ثمن الجزء
~~فالجملة معقود عليها وثمنها غير معلوم، وجهالة ثمن ما يتناوله العقد على
~~حاله بعد العقد، كما لو باع بما باع به فلان.
# 12540 - فإن قيل: هناك لا يبقي الغرر؛ لأنه يجوز أن [يزول بعملهما.
# 12541 - قلنا: وها هنا لا يبقى الغرر؛ لأنه يجوز أن] يبيع الصبرة كيلا لا
~~يتمكن من تفصيل ثمنها مع معرفة جملته.

PageV05P2583

### || AUTO مسألة 641
# بيع جزء مشاع من دار

# 12542 - قال أبو حنيفة: إذا باع ذراعا من دار لم يجز حتى يبين موضع
~~المبيع.
# 12543 - وقال أبو يوسف، ومحمد: يجوز البيع، وتذرع الدار فيكون بائعا لسهم
~~مشاع منها.
# 12544 - وقال الشافعي: إذا سمى جملة ذراعها، أو كانا يعلمان ذلك جاز
~~البيع، ووقع على سهم مشاع.
# 12545 - لنا: أن الدار عبارة عما يقع عليه المساحة، وذلك لا يكون إلا مر
~~في معين ولهذا لا يصح بيع ذراع من شاة، فلو كان عبارة عن سهم لصح بيعه من
~~الشاة، وما كان عبارة عن جزء معين لم يجز حمله على المشاع ليصح العقد، كما
~~لو قال: بعتك يد هذا العبد لم يصح البيع، والحمل على بعضه ليصح العقد، وإن
~~كانت اليد من الجناية مقدرة بالنصف.
# 12546 - ولأنه باع ذراعا مشاعا من دار فلم يصح، كما لو لم يعلم قدر
~~الذراع.
# 12547 - ولأنه عقد وقع على ذراع من دارهما لا يعلمان ذرعها، فلم يصح وإن
~~علماه، كما لو باعه قبل القبض.

PageV05P2584

# 12548 - احتجوا: بأن ذرعان الدار إذا كانت معلومة وكانت عشرة فكأنه قال:
~~بعت ms1262 عشرها.
# 12549 - قلنا: إذا باع العشر لم يزد البيع ولم ينقص، وإذا باع الذراع جاز
~~أن يزيد ذرع الدار فيكون بائعا أكثر من ذراع، أو ينقص فيكون بائعا دونها.
# ولهذا نقول: إنه لو باع قفيزا من هذه الصبرة وهما يعلمان أنها عشرة أقفزة
~~لم يكن بائعا لعشرها حتى لو أراد كيلها كان البيع على قفيز واحد، ولم يزد،
~~ولو هلك بعضها لم ينفسخ البيع في شيء من القفيز.
# 12550 - فإن قيل: إذا احتمل الذراع ما قلتم، واحتمل السهم وجب أن يحمل
~~على ما يصح منه العقد.
# 12551 - قلنا: لا يجوز أن يحمل اللفظ على ما لا يعبر به عنه ليصح العقد،
~~وقد بينا أن الذراع ليس بسهم.
# 12552 - ولأن حمله على ذلك مخالف لموضوع العقد؛ لأن العقد على السهم
~~يقتضي استحقاق عشر الدار زادت أو نقصت، وحمله على الذراع يقتضي مقدارا
~~معينا لا يزيد ولا ينقص؛ ولا يجوز أن يحمله على ما دار بين الزيادة
~~والنقصان.
# 12553 - قالوا: لا فرق بين أن يوصي بقفيز من كل عشرة أقفزة من هذا الخارج
~~وبين أن يوصي بعشره.
# 12554 - قلنا: بينهما فرق؛ لأنه إذا قال: أوصيت بعشرها فخرج منه عشرة
~~أقفزة وهلك بعضها قبل القسمة هلك من الحقين، وإذا قال: أوصيت بقفيز PageV05P2585
# من كل عشرة فأخرج عشرة وهلك بعضها استحق القفيز مما بقي إذا خرج من
~~الثلث، ولم يسقط شيئا من نصيبه؛ فدل أن أحد اللفظين عبارة عن المشاع،
~~والآخر عبارة عن مقدار معين.
# * * *

PageV05P2586

### || AUTO مسألة 642
# ما الحكم لو قطع البائع يد العبد قبل التسليم؟

# 12555 - قال أصحابنا: إذا قطع البائع يد العبد قبل التسليم، فالمشتري
~~بالخيار، إن شاء أخذه بنصف الثمن، وإن شاء فسخ.
# 12556 - وقال الشافعي: إن شاء أخذه بجميع الثمن، وإن شاء فسخ.
# 12557 - لنا: أنه حبس لنفسه بعض المبيع، فلم يستحق جميع الثمن وإن أخر
~~العقد كما لو كان طعاما فأكل بعضه.
# 12558 - فإن قيل: المعنى في الطعام: أن الثمن ينقسم على أجزائه؛ بدلالة:
~~أنه لو هلك بآفة ms1263 سماوية سقطت حصته، وأطراف العبد لا ينقسم عليه الثمن يضمن
~~بالجناية، وإن لم يضمن بالتلف، كما لو أتلفه الأجنبي.
# 12559 - ولأنه إذا تلف بآفة من السماء لم يسقط شيئا من الثمن؛ لأن
~~الابتياع لا يضمن بالعقود؛ بدلالة: أنه لا يفردها، وليس من جهة البائع إلا العقد.
# وأما الجناية: فهي قبض والابتياع يضمن بالمقبوض؛ لأنه صح إفرادها بها.
# 12560 - ولأنها جناية أحد المتعاقدين قبل القبض فكانت مضمونة، كما لو قطع
~~المشتري يد العبد ثم هلك العبد بسبب آخر ضمن المشتري حصة اليد.
# 12561 - [و] لأنها جناية من البائع على المبيع قبل القبض؛ فسقط حصة PageV05P2587
# ذلك من الثمن، كما لو كانت في المجلس.
# 12562 - ولأن تسليم بعض المبيع تعذر بفعل البائع، فلم يكن له المطالبة
~~بجميع الثمن وإن أخر العقد، كما لو فسخ في أحد العبدين جاز، كمن باع من
~~أبيه جاريتين فاستولد إحداهما قبل القبض.
# 12563 - احتجوا: بأنه جزء لا ينقسم على الثمن، فإذا تلف في يد البائع قبل
~~التسليم لم يسقط من الثمن شيء، كما لو تلف بآفة من السماء.
# 12564 - قلنا: ما لا ينقسم عليه الثمن لا يضمن بالعقد.
# 12565 - فأما الجناية فمضمونة، بدلالة: جناية الأجنبي عليه تعتبر له حصته
~~وإن لم ينقسم الثمن عليه، ويفارق ما ذهب بآفة سماوية.
# 12566 - فإن قيل: الأجنبي يضمن بالعقد والبائع لا يضمن/.
# 12567 - قلنا: الكلام في التسوية بينهما في الضمان، فأما كيفية الضمان
~~فيجوز أن تختلف؛ ألا ترى: أن المبيع يضمنه المشتري بالثمن والغاصب بالقيمة،
~~والمرتهن بالدين وإن استوى جميع ذلك في الضمان.
# 12568 - وإنما فارق البائع الأجنبي؛ لأن البائع لو ضمن بالقيمة وجب عليه
~~تسليمها بعقد البيع؛ بدلالة: أنا لو قدرنا ارتفاع البيع لم يتعين الضمان،
~~فلم يكن [ضمانه] في ذمته، فجاز أن يلزمه.
# 12569 - قالوا: لو كان الطرف مضمونا استوى إن هلك بفعل البائع، أو آفة من
~~السماء كجملة العبد.
# 12570 - قلنا: جملة العبد مضمونة بالبيع؛ لأنه تناولها، فكيف كان التلف
~~[وجب ضمان] بدلها.
# 12571 - وأما الطرف فلا يصح إفراده ms1264 بالعقد، فلم يضمن به وإن ضمن بالقبض؛
~~لأنه يصح إفراده به.

PageV05P2588

# 12572 - يبين ذلك: أن الطرف لا ينقسم الثمن عليه، ولم يمنع ذلك أن يضمنه
~~المشتري بانفراده إذا جنى عليه، وكذلك العبد في يد البائع من غير جناية،
~~وكذلك إذا أتلفه البائع جاز أن يكون مضمونا عليه، وإن لم يكن مضمونا، وإن
~~لم يكن الثمن انقسم عليه.
# * * *

PageV05P2589

### || AUTO مسألة 643
# تصرف الفضولي

# 12573 - قال أصحابنا: إذا باع ملك غيره، وقف العقد على إجازة المالك، فإن
~~أجازه جاز، وإن فسخه بطل.
# 12574 - وأما المشتري: فإن أضافه إلى غيره، فقال: اشتريت هذا الثوب لفلان
~~بألف، فقال البائع: بعته منك وقف.
# 12575 - وقال الشافعي: لا يقف العقد، ولا ينعقد.
# 12576 - لنا: حديث عروة البارقي - رضي الله عنهم - قال: (أعطاه النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - دينارا ليشتري به أضحية أو شاة، فاشترى شاتين، فباع
~~إحداهما بدينار، وأتاه بشاة بشاة ودينار، فدعا له بالبركة في بيعه، فكان لو
~~اشترى ترابا لربح فيه).

PageV05P2590

# والشراء؛ بدلالة: أن حكيما باع الشاة وسلمها، ومن باع ما لا يملك بغير
~~إذن صاحبه لا يسلمه قبل الإجازة، وقبض الثمن وتصرف فيه واشترى شاة أخرى،
~~وهذه غير مأذون في شرائها، وعندكم يلزمه الشري، ولا يقف.
# 12584 - وأما حديث عروة: فقد أذن له في شراء شاة، وإذا اشترى شاتين،
~~إحداهما له بحصتها من الثمن، فإذا باعها بنفسه والثمن له، فلما أعطى الثمن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دل على أن التوكيل عام.
# 12585 - قلنا: المنقول في الخبر توكيل خاص، والحكم إذا نقل مع سببه
~~فالظاهر أنه تعلق به، وإن تعلق بغيره لا يثبت إلا بنقل.
# 12586 - ولأنه لو كان وكلهما توكيلا عاما لم يكن لنقل التوكيل الخاص
~~معنى، فلما ذكر توكيلا خاصا دل أن الحكم تعلق به.
# 12587 - فأما قوله: (إن حكيما سلم ما اشترى، فيجوز أن يبيع بيعا موقوفا
~~ويسلم تسليما موقوفا أيضا، ويقبض الثمن كذلك.
# 12588 - [وقولهم: إنه تصرف في الثمن، وإذا اشترى عبدا بثمن في ذمته لا
~~يعتبر ذلك ms1265 الدينار].
# 12589 - وأما قولهم: (إنه اشترى شاة، والشرى لا يقف عندكم: فليس [بصحيح؛
~~لأن أمره إياه بشراء أضحية يتناول ما يضحي به؛ لأن الأضحية] تقدر بعد تضمن
~~الأمر العقد، فالشاة الثانية ابتاعها بمقتضى الأمر الأول.
# 12590 - وكذلك عروة أمر بشراء أضحية فاشترى شاتين بموجب الأمر؛ لأن
~~الأضحية ما يضحي به، فكلاهما للنبي - صلى الله عليه وسلم - فباع إحداهما
~~بيعا موقوفا.
# 12591 - قالوا: عروة لم يشتر للنبي - صلى الله عليه وسلم - شيئا، وإنما
~~أخذ الدينار من النبي - صلى الله عليه وسلم - PageV05P2591
# والشراء؛ بدلالة: أن حكيما باع الشاة وسلمها، ومن باع ما لا يملك بغير
~~إذن صاحبه لا يسلمه قبل الإجازة، وقبض الثمن وتصرف فيه واشترى شاة أخرى،
~~وهذه غير مأذون في شرائها، وعندكم يلزمه الشري، ولا يقف.
# 12584 - وأما حديث عروة: فقد أذن له في شراء شاة، وإذا اشترى شاتين،
~~إحداهما له بحصتها من الثمن، فإذا باعها بنفسه والثمن له، فلما أعطى الثمن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دل على أن التوكيل عام.
# 12585 - قلنا: المنقول في الخبر توكيل خاص، والحكم إذا نقل مع سببه
~~فالظاهر أنه تعلق به، وإن تعلق بغيره لا يثبت إلا بنقل.
# 12586 - ولأنه لو كان وكلهما توكيلا عاما لم يكن لنقل التوكيل الخاص
~~معنى، فلما ذكر توكيلا خاصا دل أن الحكم تعلق به.
# 12587 - فأما قوله: (إن حكيما سلم ما اشترى، فيجوز أن يبيع بيعا موقوفا
~~ويسلم تسليما موقوفا أيضا، ويقبض الثمن كذلك.
# 12588 - [وقولهم: إنه تصرف في الثمن، وإذا اشترى عبدا بثمن في ذمته لا
~~يعتبر ذلك الدينار].
# 12589 - وأما قولهم: (إنه اشترى شاة، والشرى لا يقف عندكم: فليس [بصحيح؛
~~لأن أمره إياه بشراء أضحية يتناول ما يضحي به؛ لأن الأضحية] تقدر بعد تضمن
~~الأمر العقد، فالشاة الثانية ابتاعها بمقتضى الأمر الأول.
# 12590 - وكذلك عروة أمر بشراء أضحية فاشترى شاتين بموجب الأمر؛ لأن
~~الأضحية ما يضحي به، فكلاهما للنبي - صلى الله عليه وسلم - فباع إحداهما
~~بيعا موقوفا.
# 12591 - قالوا: عروة لم يشتر للنبي - صلى ms1266 الله عليه وسلم - شيئا، وإنما
~~أخذ الدينار من النبي - صلى الله عليه وسلم - PageV05P2592
# فأمسكه واشترى لنفسه شاتين بدينار، فأخذه لنفسه وبقيت الشاة لعروة،
~~ودينار النبي - صلى الله عليه وسلم - معه.
# الدليل عليه: قوله - رضي الله عنهم -: (هذه الشاة وهذا ديناركم).
# 12592 - قلنا: لو كان كما قالوا: كانت الشاة هبة إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - والنبي لم يستوهبه ولا قبل الهبة، على ظاهر الخبر أنه ابتاع ما
~~أمره بابتياعه، فإن ثبت أنه قال: (هذا ديناركم)، ولم يذكر أبو داود هذه
~~اللفظة، فمعناه: أن ثمن مالكم.
# 12593 - والذي نقل في أنه لم يكن وكيلا بالبيع، أنه عليه [الصلاة و]
~~السلام أمره بشراء أضحية، وبيع الأضحية يكره بعد ابتياعها، والنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لا يأمر بمكروه، فكيف يكون موكلا ببيعها؟.
# 12594 - فإن قيل: فكيف أجاز النبي - صلى الله عليه وسلم - البيع
~~المكروه،.
# 12595 - قلنا: يجوز أن يكون أجازه؛ لأنه لا يمكن استدراك الشاة.
# 12596 - فإن قيل: تصدق عليه [الصلاة و] السلام بالدينار، ويدل عليه: أنه
~~لم يجز العقد.
# 12597 - قلنا: بل هو الدليل؛ لأنه لو لم يجز العقد] لأمر برده أو إمساكه
~~إلى أن يحضر المشتري، وإنما تصدق به؛ لأنه كان أخرج الأصل من ملكه على وجه
~~القربة.
# 12598 - وذكر عيسى بن أبان بإسناده، عن حميد الطويل، عن الحسن: (أن رجلا
~~باع جارية لابنه فحبلت من المشتري فقدم سيدها الأول، فخاصم في جاريته إلى
~~عمر، فقضى له بالجارية، وأمر المشتري أن يلزم البيع ابن الرجل، فلما رأى
~~أنه مأخوذ بها سلم بيعه).

PageV05P2593

# 12599 - وذكر عن منصور، عن الحكم، قال: (غاب رجل وترك جارية عند ابنه
~~وامرأته، فباعها رجلا وشرط له الخلاص، فلما قدم الرجل طالب المشتري، وقال:
~~جاريتي لم أبع ولم أهب، فقال الرجل: اشتريتها من ابنك، وجاريتك قد ولدت لي
~~غلاما، فاختصما إلى علي، فقال علي: سلم بيع ولدك وامرأتك، فقد ولدت للرجل،
~~فقال: ما أنا بفاعل، قال: بل فاعل، قال أذكرك كتاب الله، قال خذ جاريتك
~~فأخذها، وقال للرجل: ms1267 احبس امرأتك بالخلاص، قال: فسلم بيعها).
# 12600 - وهذا من مذهب عمر، وعلي رضي الله عنهما: أن البيع موقوف تلحقه
~~الإجازة.
# 12601 - ويدل عليه: أن شطر العقد يجوز أن يقف على معنى ينضم إليه، وهو
~~الشطر الآخر، فيقع الملك بهما، وهو أضعف من جملة العقد، فلأن تقف جملة
~~العقد على معنى من جهة الملك ليقع الملك بهما أولى.
# 12602 - ولا يمكن القول بموجبه في بيع المرتد على أحد القولين؛ لأن عندهم
~~إن أسلم تبين أن العقد كان صحيحا، وإن لم يسلم تبين أنه كان باطلا، وأما أن
~~يقف: فلا.
# 12603 - وإن شئت قلت: إن كل واحد من الشطرين يقف على معنى ينضم إليه، لو
~~تقدم عليه وقع الملك به.
# 12604 - فإن قيل: شطر العقد لا يقف على ما بعد المجلس.
# 12605 - قلنا: لأنه أضعف من جميع العقد فلضعفه ما وقف على حال المجلس،
~~ولقوة جملة العقد ما وقف على المجلس وما بعده.
# 12606 - وعلى الطريقة الثانية: أن المعنى الذي يتأخر على أحد الشطرين لو
~~تقدم PageV05P2594
# عليه في المجلس دفع الملك، وإن تقدمه في غير المجلس لم يتعلق به حكم،
~~كذلك إذا تأخر عنه.
# 12607 - [وجملة العقد يقف على معنى لو تقدمه في المجلس وغير المجلس وقع
~~الملك، وكذلك إذا تأخر عنه].
# 12608 - فإن قيل: شطر العقد إنما يقف على الشطر الآخر للضرورة؛ لأنه لا
~~يجوز أن يقع العقد، ولا ضرورة في وقوف جملة على العقد.
# 12609 - قلنا: لا ضرورة إلى تأخر أحد الشطرين؛ لأنهما تقاولا على العقد
~~فجاز أن يتكلما بالعقد معا؛ لأنه أخر أحدهما عن الآخر.
# 12610 - ولأنه يجوز أن يثبت في العقد معنى الضرورة، ثم يثبت مثله في
~~العقد مع غير ضرورة، كخيار الفسخ بالعنة، فثبتت الضرورة وثبت الشرط من غيره ضرورة.
# 12611 - قال أصحابنا: ولأنه عقد له مجيز حال وقوعه، فجاز أن يقف على
~~إجازة مجيزه، كالوصية للوارث، وبما زاد على الثلث.
# 12612 - قالوا: لا مجيز للوصية عند وقوعها [وإنما تصح الإجازة بعد الموت،
~~وتلك حالة لزومها.
# 12613 ms1268 - قلنا: بل ذاك حال وقوعها]؛ لأن الوصية عقد مضاف إلى الموت، ولهذا
~~لا يصح قبولها بعد الموت، فدل أن تلك الحالة حال وقوعها.
# 12614 - قالوا: فعندنا الوصية لا يلحقها الإجازة، وإنما تكون الإجازة هبة
~~من جهة الورثة.
# 12615 - قلنا: الدليل على بطلان ذلك: قوله عليه [الصلاة و] السلام: (لا PageV05P2595
# وصية لوارث إلا أن يجيزها الورثة، فدل أن ذلك ليس تأييدا بملك، وإنما هو إجازة.
# 12616 - والأصلح/ أن نقول: عقد لو وقع على ما لم يتعلق به حق الغير نفذ،
~~ولما وقع على ما تعلق به حق الغير، ولم ينفذ، جاز أن يقف على معنى من جهة
~~مقدمة العقد، كما لو أوصى وعليه ديون، وأبرأ الغرماء من الديون.
# أو نقول: وإذا وقع على ما يتعلق به حق الغير انعقد.
# 12617 - أو نقول: عقد يجوز أن يقف على الفسخ؛ فجاز أن يقف على الإجازة،
~~كالوصية مع الدين، والوصية بجميع الملك.
# 12618 - فإن قيل: المعنى في الوصية: أنها لا تصح في المجهول ويتعلق به
~~الحظر، فله الرد والمبيع بخلافه.
# 12619 - قلنا: تبطل علة الأصل بالطلاق والعتاق، فإنه يصح في المجهول
~~ويتعلق بالحظر، ولا يقف على الإجازة عندكم.
# 12620 - فإن قيل: المعنى في الوصية: أنها تقف على مستحدث الملك؛ لأنه وصى
~~بالثلث ولا مال له، ثم يستفيد ما لا ينفذ الوصية فيه، أو يوصي بعبد فلان
~~إلى ملكه فيجوز، فلذلك وقف على الإجازة، والبيع بخلافه.
# 12621 - قلنا: إنما تعلقت الوصية بمستحدث الملك؛ لأنها تتعلق بالشرط في
~~الملك؛ ألا ترى: أنه إذا قال: إن مت من مرضي هذا فقد أوصيت بكذا صح، فلذلك
~~تعلق بمستحدث الملك. والبيع لا يتعلق بشرط في الملك، [فلا يتعلق بمستحدث
~~الملك وصفا، والاختلاف لا يمنع التساوي في الوقوف]، بدليل: أن PageV05P2596
# الطلاق والبيع يختلفان في جواز التعلق بالشرط، ويتساويان عندنا في
~~الوقوف، وعند مخالفنا في امتناع الوقوف مع الاختلاف في المعلق بالشرط.
# 12622 - ولأنه عقد لو وقع برضا مالكه نفذ، وإذا وقع بغير رضاه انعقد،
~~أصله: الملتقط الغني إذا تصدق باللقطة. ms1269
# 12623 - فإن قيل: عندنا لا تقف الصدقة، [وإنما يتملك الملتقط ويتصدق بها فينفذ.
# 12624 - قلنا: التعليق رفع الانعقاد]، وكيفية الانعقاد لم يتعرض لها.
# 12625 - ولو عللنا الوقوف دل على الأصل النص، وهو قوله عليه [الصلاة و]
~~السلام: (فإن جاء صاحبها فليخيره بين الأخذ والضمان).
# 12626 - وإجماع الصحابة: وهو ما روي عن عمر، وعلي، وابن مسعود، وابن
~~عباس، وابن عمر، وأبي هريرة - رضي الله عنهم - أنهم قالوا في اللقطة:
~~(يعرفها حولا، فإن جاء صاحبها فهو بالخيار، إن أراد الأجر فله الأجر، وإن
~~أراد الضمان فله الضمان).
# 12627 - فإن قيل: روي عن ابن عمر أنه قال: (يدفعها إلى الإمام).
# 12628 - قلنا: قد روينا عنه مثل قولنا، فيتعارض قوله، وبقي لنا قول بقية
~~الصحابة - رضي الله عنهم -.
# ولأنه يحتمل أن يقول: ادفعها إلى الإمام ليتصدق بها، ويكون التخيير في
~~فعل الإمام.
# 12629 - فإن قيل: معناه: [إن جاء صاحبها فليخيره بين الأجر، وإن تبين من
~~الضمان، وبين أن يضمنه].

PageV05P2597

# 12630 - قلنا: ظاهر الخبر: أن هناك أجرا حاصلا مراعي يخير في الرضا به،
~~أو في تركه والعدول إلى الضمان.
# 12631 - ولأن كل عقد قارنه الرضا نفذ. أصله: الحاكم إذا باع مال المفلس.
# 12632 - احتجوا: بحديث عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: (لا طلاق فيما لا يملك، ولا بيع فيما لا يملك).
# 12633 - قلنا: هذا مرسل، عند الشافعي لا يثبت به حجة، ثم إطلاق البيع
~~يقتضي ما وقع للعاقد، ولهذا نقول: إن الوكيل والموكل لو اختلفا في العقد
~~كان القول قول الوكيل؛ لأن إطلاق العقد [اقتضى] أن يقع له، وعندنا من باع
~~ملك غيره لنفسه لم ينعقد البيع ولم يقف.
# 12634 - احتجوا: بحديث عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (لا يحل بيع وسلف، ولا شرطان في بيع، ولا بيع ما ليس
~~عندكم).
# 12635 - الجواب: أن ظاهر الخبر يقتضي أن المعنى المانع من العقد: أن
~~المبيع ليس عنده، وعند مخالفنا ms1270 لو باع ما في يده لغيره لم ينعقد البيع؛
~~فوجب أن يحمل الخبر على ما يؤثر فيه المعنى الذي أشار إليه عليه [الصلاة و]
~~السلام، وهو بيع الآبق، وبيع الطير في الهواء، وما أشبه ذلك.

PageV05P2598

# 12636 - قالوا: روى يوسف بن ماهك عن حكيم بن حزام، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (لا تبع ما ليس عندك).
# 12637 - الجواب: ها هنا أن إطلاق البيع تناول ما عقده الإنسان لنفسه.
# الثاني: أن ظاهر الخبر يقتضي أن المانع من البيع أنه ليس عنده، وعندهم لا
~~يجوز البيع كان عنده، وعندهم لا يجوز البيع كان عنده أو لم يكن.
# يبين ما ذكر: أن هذا الخبر خرج على سبب، وهو ما روي: أن حكيما قال للنبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: (إن الرجل يأتيني فيطلب مني البيع، فأبيعه، ثم
~~أمضي فأشتريه وأعطيه، فقال: لا تبع ما ليس عندك).
# وحكيم إنما كان يبيع لنفسه؛ فدل أن النهي وقع عن ذلك، ولذلك نقول: إنه لا
~~يجوز أن يبيع ملك غيره لنفسه.
# 12638 - قالوا: الإيجاب أحد طرفي العقد، فوجب أن لا يقف على إجازة
~~المعقود له، كالقبول.
# 12639 - قلنا: القبول عندنا يقف إذا اشترى المحجور والمرتد والوكيل يشتري
~~العبد إذا اشترى نصفه، وإذا قال: بعتك هذا العبد لفلان فقبل: فلسنا نسلم الأصل.
# 12640 - فإن قالوا: نقيس على البائع إذا أطلق فقيل المبتاع لفلان.
# 12641 - قلنا: لا فرق بين هذا الإيجاب والقبول؛ لأن الإيجاب متى نفذ فيما
~~يملك العاقد العقد عليه لم يقف، وإنما يقف إذا لم ينفذ، كذلك الشري.
# 12642 - كل موضع نفذ في حق القابل لم يقف، وكل موضع لم ينفذ وقف، PageV05P2599
# فقد سوينا بين الإيجاب والقبول، والكلام من بعد: بأن القبول لم يفد في حق
~~القابل إذ لا تعلق له بهذه المسألة.
# 12643 - قالوا: عقده لغيره عقد معاوضة من غير توكيل ولا ولاية، فوجب أن
~~لا يقف على إجازته، أصله: إذا عقد له الشري بعين ماله، مثل: أن يكون في يده
~~دراهم لغيره فيبتاع له بها ms1271 عبدا.
# 12644 - قلنا: لا نسلم بأن هذا العقد يقف عندنا إذا أوجب البائع البيع
~~لصاحب الدراهم، فأما إذا أطلق العقد نفذ في حق المشتري، وهل يملك الدراهم
~~في ذمته والعقد يصح وقوفه متى لم يصادف نفادا؟.
# 12645 - قالوا: بيع لا يملك المتعاقدان إيقاع قبض فيه، فوجب أن لا يصح،
~~كما لو باع طيرا في الهواء.
# 12646 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأنه إذا باع ملك غيره وهو مأذون في حظه
~~وإيداعه، جاز أن يسلمه تسليما موقوفا، كما يبيعه بيعا موقوفا.
# 12647 - وأما إذا لم يكن له فيه يد فإنما لا يجوز التسليم لما فيه من
~~الضرر على المالك، وليس عليه في وقوف العقد ضرر.
# 12648 - ولأنه لو كله بالبيع على أن الموكل بالخيار، وقال له: لا تسلم
~~المبيع حتى أسقط خياري لم يملك العاقد التسليم، ولا يمنع ذلك من انعقاد العقد.
# 12649 - والمعنى فيما ذكروه: أنه لو قارن أحد شطري العقد بأن يوجب والطير
~~في الهواء ثم يصيده فيقبل المشتري، لم يصح العقد، كذلك إذا قارن الشطرين
~~وعدم الرضا، أو قارن أحد الشطرين لم يمنع الانعقاد، وكذلك إذا وجد مع
~~الشطرين.
# 12650 - قالوا: لو باع ما اشتراه قبل أن يقبضه لم يقف العقد على الإجازة
~~وهو PageV05P2600
# يملكه، فإذا باع ما لا يملكه فهو أولى. فإذا باع ملك نفسه فالعقد يقع
~~موجب التسليم [فإذا كان مقدورا لم يقف العقد، وإن باع ملك غيره فالعقد يقع
~~فيوجب التسليم]، فيقدره للمنع من الوقوف.
# 12651 - بيان ذلك: أنه لو باع عينا غائبة جاز البيع وإن لم يقدر على
~~التسليم في الحال؛ لأن العقد يقع غير موجب لتسليمها في مكان العقد، والتعذر
~~في حالة لا يوجبه العقد لا يؤثر في العقد.
# 12652 - قالوا: لأن المالك ورضاه معنى يتعلق به جواز العقد، يعني: إذا
~~وجد معه. فإذا كان معدوما لم يقف العقد على وجوده قياسا على بيع ما لا
~~يملكه ولا يقف على وجود ملكه حتى إذا ملكه لزمه العقد.
# 12653 - وكذلك لا يقف على رجوع الآبق، ms1272 فإذا باع الرهن لا يقف على النكال،
~~وإذا باع الصبي، ثم بلغ أو تزوج بمرتدة ثم أسلمت، أو بمعتدة ثم انقضت
~~عدتها، أو ذات زوج ففارقها.
# 12654 - الجواب: أن هذه المعاني لو قارنت أحد شطري العقد منعت صحته، كذلك
~~إذا قارنت الشطرين، وعدم الرضا لا يمنع أحد الشطرين، فكذلك لا يمنعها.
# 12655 - ثم نقول: إذا باع ما لم يملك ثم ملكه، طرأ ملك صحيح على عقد
~~موقوف فأبطله. فوزانه مثل مسألتنا: [أن يبيع ملك غيره فقبضه المالك ثم
~~يخيره المشتري، فلهذا منع عليه [الصلاة و] السلام أن يبيع عينا لغيره ثم
~~يبتاعها ويسلمها.

PageV05P2601

# 12656 - فأما] إذا باع الآبق؛ فروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا رجع فسلم،
~~جاز، فأوقف العقد على عوده.
# 12657 - وأما الرهن إذا باعه الراهن وقف البيع عندنا على رضا المرتهن،
~~فإن قضى الدين سقط حقه ونفذ البيع.
# 12658 - وأما الصبي إذا باع فيقف عقده على إجازة وليه، فإن بلغ قبل الفسخ
~~جاز العقد من جهته.
# 12659 - وأما تزويج المعتدة، والمرتدة، وذات زوج، فلا مجيز لهذا العقد
~~حال وقوعه، فلم يقف. وفي مسألتنا: العقد مجيز؛ بدلالة: أنه لو أذن فيه صح،
~~فجاز أن يقف على وجود إذنه.
# 12660 - فإن قيل: قد تساويا في أن المعنى الذي يصح به العقد عدم عند
~~الانعقاد ووجد بعده.
# 12661 - قلنا: بل عدم في أحد الموضعين فلم يصح وجوده، وفي الآخر كان يصح
~~وجوده وجود بينهما، بدلالة: أن الإيجاب يوجد، ورضا المشتري معدوم فيصح؛ لأن
~~الرضا يصح وجوده بعده.
# 12662 - ولو أوجب العقد في خمر فصار خلا لم يصح الإيجاب؛ لأن المالك كان
~~لا يملك رفعه حال الإيجاب.
# 12663 - وقد ألزمونا: من حكم بين اثنين ثم ولي القضاء، وهذا عندنا كان
~~موقوفا/ على إجازة الإمام، فإن ولي الفاعل القضاء فأجازه جاز، وكذلك من باع
~~ملك غيره ثم وكله المالك ببيعه جاز العقد بإجازته.
# 12664 - وأما إذا باع ثم أوصى المالك إليه ومات، فإن كان عليه دين جاز
~~العقد بإجازة الوصي، وإن لم ms1273 يكن عليه دين فقد طرأ ملك صحيح على عقد موقوف
~~فأبطله.
# * * *

PageV05P2602

### || AUTO مسألة 644
# بيع الأعمى وشراؤه

# 12665 - قال أصحابنا: بيع الأعمى وابتياعه جائز، وله الخيار حين يقف على
~~صفة المبيع بالوصف أو بالخبر إن كان يعرف بذلك.
# 12666 - وقال الشافعي: إن كان أكمه) لم يجز بيعه، وإن عمي بعد ما أبصر
~~جاز عقده على ما كان رآه إذا كان مما لا يتغير، ولم يجز بيعه فيما لم يكن رآه.
# 12667 - لنا: ما روي: (أن طلحة بن يزيد بن ركانة كلم عمر بن الخطاب [في
~~البيوع، فقال]: ما أجد لكم شيئا أوسع مما جعل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لحبان بن منقذ، كان ضرير البصر فجعل له رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عهدة ثلاثة أيام، إن رضي أخذ، وإن كان سخط ترك)، ذكره الدارقطني.
# وهذا نص في بيع الأعمى، وكان في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عميان، وكذلك في زمن الأئمة، وقد عمي: العباس، وعبد الله ابن العباس،
~~وجابر، وعبد الله بن عمر PageV05P2603
# - رضي الله عنهم -، ولم ينقل منعهم من البياعات، فلو كان لا يجوز عندهم
~~لبين لهم ذلك، ولكانوا لا يعقدون، ولو فعل ذلك لنقل، فلما لم ينقل دل على
~~أن الأعمى في البيع كغيره.
# 12668 - فإن قيل: ولو باعوا وتصرفوا لنقل.
# 12669 - قلنا: البيع يفاعل ما كانوا عليه فلم ينقل، والابتياع متجدد،
~~وإنما يتغير حال العاقد كتغيرها بالكبر والفقر، ولم ينقل أنهم بقوا على حالهم.
# 12670 - فإن قيل: يجوز أن يكونوا لم يتبايعوا إلا الأشياء التي تملك
~~بالتعاطي.
# 12671 - قلنا: لو كان كذلك لكانوا لم يمتنعوا من أكثر البياعات، وكان
~~يظهر ذلك مع كثرة عددهم وإشهادهم من أنفسهم، وهذا أمر معلوم ظاهر لا يدفع
~~بالتجويز البعيد.
# 12672 - ولأنه يصح منه السلم، فجاز منه البيع، كالبصير.
# 12673 - فإن قيل: قال الشافعي: يجوز للأعمى أن يسلم ما في الذمة.
# 12674 - قال المزني: أراد الذي عمي بعد ما أبصر وكان يعرف الألوان.
# 12675 - قلنا: السلم في الحيوان ms1274 عنده لا يفتقر إلى ذكر اللون، وكذلك
~~السلم في الحنطة عند الجميع.
# 12676 - ثم إذا سلم الوصف فيمن يعرف الألوان صحت العلة؛ لأن هذا الأعمى
~~عنده لا يجوز بيعه في عموم الأشياء، ويجوز سلمه.
# 12677 - ولأن من صح توكيله بالبيع صح شراؤه، كالبصير.
# ولأنه فقد حاسة كحاسة الذوق.

PageV05P2604

# ولأن كل عقد صح من الأخرس صح من الأكمه، كالنكاح.
# 12678 - فإن قيل: الإشارة من الأخرس تقوم مقام القول، والصفة لا تقوم في
~~تعريف الألوان مقام الرؤية؛ لأن الأكمه يتصور الألوان.
# 12679 - قلنا: الأكمه لا يعلم الألوان ويقرر في نفسه، وهذا سنة في بيان
~~مشعره. ولأن من البياعات ما لا يقصد فيها اللون، كالأراضي، والنخل، والشجر،
~~والحطب، والشوك.
# 12680 - وهذه مبنية على أصلنا: [أن البصير إذا باع ما لم يشاهد أو اشترى
~~فالبيع صحيح، وعدم الرؤية] لا يمنع انعقاد العقد، والأعمى مثله.
# 12681 - احتجوا: بحديث أبي هريرة - رضي الله عنهم -: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن بيع الغرر).
# 12682 - الجواب: أنا قد بينا أن الغرر ما كان الغالب فيه تعذر التسليم،
~~وهذا لا يوجد في بيع الأعمى.
# 12683 - قالوا: روى أبو هريرة - رضي الله عنهم -: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى عن الملامسة).
# 12684 - قالوا: وعندكم إذا اشترى الأعمى قام لمسه مقام نظره.
# 12685 - قلنا: بيع الملامسة هو البيع الذي ينعقد بها، وهو أنهم كانوا
~~يتقاولون على البيع، فمن لمسه وجب له. وعندنا: بيع الأعمى يثبت فيه الخيار
~~في المجلس إذا كان المبيع مما يعرف باللمس، فلا يكون بيع الملامسة.
# 12686 - قالوا: بيع العين، فوجب أن يكون لفقد الرؤية تأثير فيه؛ أصله:
~~بيع PageV05P2605
# البصير، وشراؤه.
# 12687 - قلنا: نقول بموجبه، فإن لفقد الرؤية تأثيرا، وهو ثبوت الخيار عند
~~العلم بصفة المبيع، كما أن البصير إذا اشترى ما لم يره ثبت له الخيار،
~~ويجوز أن يسقط وإن لم يشاهده بأن يلحقه عيبا ويتغير، كذلك هذا يثبت له
~~الخيار ويسقط إذا رضي به عند معرفة الصفة.
# 12688 - قالوا: قال الشافعي: من قال ms1275 بجواز شراء الأعمى قيل له: إذا وقف
~~في الدار في موضع لو كان بصيرا رآها لزمه البيع، وألزمه البيع في العين من
~~غير مشاهدة ولا معرفة بالصفة.
# 12689 - قلنا: هذا قد روي عن أبي يوسف، وليس يلزم ذلك كل قائل بشراء
~~الأعمى؛ والصحيح: أن خياره لا يسقط حتى يوصف له الدار، فيقف على صفتها،
~~فيلزمه البيع إذا رضي فيما عرف صفته.
# * * *

PageV05P2606

### || AUTO مسألة 645
# بيع النحل بغير الكوارات

# 12690 - قال أبو حنيفة: لا يجوز بيع النحل منفردة عن الكوارات.
# 12691 - وقال الشافعي: إذا رآها المتعاقدان وكانت محبوسة في بيوتها وقت
~~العقد، جاز بيعها.
# لنا: أنه حيوان لا ينتفع بعينه، فلا يجوز بيعه، كالذباب.
# ولأنه من الحشرات الذي لا يجوز أكله، كالزنبور.
# ولأنه من ذوات السموم، كالحية والعقرب.
# 12692 - احتجوا: بأنه يجوز بيع ما يخرج منه، فجاز بيع جنسه، كالشاة.
# 12693 - قلنا: نقول بموجبه: إذا باع الكوارات بعسلها وفيها النحل جاز
~~بيعها عندنا.
# 12694 - ولأن الشاة منتفع بعينها، فلذلك جاز بيع جنسها، والنحل لا ينتفع بعينه.
# 12695 - فإن قيل: الانتفاع بما يخرج منه أبلغ من الانتفاع بلحم الشاة
~~وبعين الكلب.

PageV05P2607

# 12696 - قلنا: قد ينتفع بما يخرج من الشيء، فيدل ذلك على بيع المنتفع به،
~~ولا يدل على بيع الأصل، كالماء الخارج من الجبال، وكالثمار الخارجة من
~~الوقف ولبن الحرة على أصلهم.
# * * *

PageV05P2608

### || AUTO مسألة 646
# بيع دود القز وبزره

# 12697 - قال أبو حنيفة: لا يجوز بيع دود القز، ولا بزره.
# 12698 - وقال الشافعي: يجوز.
# 12699 - لنا: أن الدود من الحشرات غير مأكول، كالعقارب، وأما البزر فلا
~~ينتفع به في عينه، فصار كبزر الجراد.
# ولأن ما يتولد منه حيوان إذا لم ينتفع بعينه لم يجز بيعه. أصله: بيض ما
~~لا يؤكل من الطير.
# 12700 - احتجوا: بأنه ينتفع بما يخرج منه من الإبريسم، فجاز بيع جنسه،
~~كالشاة.
# 12701 - قلنا: نقول بموجبه إذا باعه مع القز، والمعنى في الشاة ما ذكرنا.
# * * *

PageV05P2609

### || AUTO مسألة 647
# بيع السرجين

# 12702 - قال أصحابنا: يجوز بيع السرجين.
# 12703 - وقال الشافعي: ms1276 لا يجوز ذلك.
# 12704 - لنا: أن الناس يتبايعونه للزرع، وفي سائر الأزمان من غير نكير.
# ولا يقال: لا يعتد بفعل العامة مع نهي الشافعي عن بيعه؛ لأن بيعه لا يخلو
~~منه عصر، وقد كان يباع قبل الشافعي، ولا نعلم أحدا من الفقهاء منع بيعه قبله.
# 12705 - فإن قيل: الناس في سائر الأعصار يدفعون الأجرة إلى المعلم، وذاك
~~لا يجوز عندكم.
# 12706 - قلنا: لم تجر عادتهم أن يستأجروا، وإنما يسلمون الصبي إليه
~~ويدفعون شيئا لا على طريق الإجارة، وذلك يجوز عندنا.
# 12707 - ولأنها عين تصح الوصية بها فجاز بيعها، كالثوب النجس.
# 12708 - ولأنه ما جاز أن يسجر به التنور جاز بيعه، كالحطب.

PageV05P2610

# 12709 - ولأنه جامد يجوز الانتفاع به، فجاز بيع جنسه، كلحم المعز.
# 12710 - ولأن الناس استخفوا نجاسته، بدلالة: أنهم لا يتجنبونه في الطرق
~~كتجنب النجاسات، ويطينون به السطوح، ومتى خفت نجاسته جاز بيعه، كالثوب النجس.
# 12711 - احتجوا: بأنه نجي العين، فلا يجوز بيعه، كالخمر، والدم والعذرة،
~~والميتة.
# 12712 - قلنا: الأشياء النجسة لا يجوز أن يقال: إنها نجسة لعينها حقيقة،
~~وقد كان يجوز أن يرد الشرع بطهارتها، وإنما معنى قولنا: نجس العين ما تغلظت
~~نجاسته، ولا نسلم أن السرجين مغلظ النجاسة، فالوصف غير مسلم.
# 12713 - والمعنى فيما قاسوا عليه: أن الناس لم يستخفوا نجاسته، كالثوب النجس.
# 12714 - ولهذا قال أصحابنا: لا يجوز استعمال العذرة والدم في الأراضي حتى
~~يغلب التراب عليها، ويجوز استعمال السرجين من غير أن يخالطه شيء.
# * * *

PageV05P2611

### || AUTO مسألة 648
# تصرف الصبي بالبيع

# 12715 - قال أصحابنا: يجوز للولي أن يأذن للصبي في البيع، فإذا باع بإذنه
~~وهو يعقل البيع والشراء، جاز.
# 12716 - وقال الشافعي: لا يجوز بيعه.
# 12717 - لنا: قوله تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن
~~آنستم منهم رشدا}، والابتلاء هو الاختبار، وذلك يكون بأن يمكنه من التصرف
~~في المال حتى يعلم هل هو يصلح له أو يفسد، فدل على جواز الإذن.
# 12718 - فإن قيل: يمكن اختباره بأن يأمره بالمساومة وطلب الشراء.
# 12719 - قلنا: المساومة لا يعلم ms1277 بها حفظه للمال وإصلاحه له، وإنما يعلم
~~بها معرفته كيفية العقد، وليس إذا كان يعرف العقود يسلم المال إليه.
# 12720 - ولأن من يعقل البيع والشراء ينعقد بيعه، كالبالغ.

PageV05P2612

# 12721 - ولا يلزم: إذا لم يأذن الولي؛ لأن بيعه/ ينعقد عندنا.
# 12722 - قالوا: المعنى في البالغ: أنه مكلف، ولهذا جاز بيعه.
# 12723 - قلنا: العبد مكلف ولا يجوز بيعه.
# 12724 - ولأن الصبي يكلف عندنا ببعض الواجبات، وهي العقليات، وليس
~~المعتبر عندنا في جواز البيع تكليف كل الواجبات.
# 12725 - فإن قيل: البالغ يصح طلاقه؛ فصح بيعه، والصبي بخلافه.
# 12726 - قلنا: تصرف الصبي بإذن وليه، وهو لا يملك الطلاق فلا يملكه بإذنه.
# 12727 - ولأن الطلاق يصح منه؛ لأن الصبي المجنون يفرق القاضي بينه وبين
~~امرأته، فيكون ذلك طلاقا، وعلة الأصل تبطل بالعبد.
# 12728 - ولأن من صحت صلاته صحت عقوده، كمن له خمس عشرة سنة.
# 12729 - ولأن من جاز بيعه إذا بلغ خمس عشرة جاز بيعه وإن لم يبلغها، كمن احتلم.
# ولأنه مميز محجور عليه في جميع أقواله مما لا يتناوله الإذن لا يجوز منه.
# 12730 - احتجوا: بقوله عليه [الصلاة] والسلام: (رفع القلم عن ثلاثة:
~~الصبي حتى يحتلم ...)، وهذا يوجب رفع كل ما يجري به القلم عليه.
# 12731 - قلنا: القلم إنما يجري بالثواب والعقاب، والصبي إذا لزمه أحكام
~~البيع لا يلحقه فيها ثواب ولا عقاب، وإنما يطالب به لحق العامة، والبالغ
~~يطالب PageV05P2613
# بأحكام بيعه الصحيح.
# 12732 - احتجوا: بقوله تعالى: {فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم
~~أموالهم}، فأجاز الدفع إليهم بشرطين، فلا يجوز قبلهما.
# 12733 - قلنا: ذكر الله تعالى دفع المال على وجه ينقطع حق الولي عنه،
~~وذلك لا يجوز قبل البلوغ، وإنما يجوز الدفع على وجه الاختبار الذي دلت
~~الآية عليه.
# 12734 - قالوا: غير مكلف، فلم يصح بيعه، كالمجنون,
# 12735 - قلنا: إن كان مجنونا يقصد البيع ويعقله، فهو كالصبي، وإن كان لا
~~يعقل فهو لا يقصد البيع، فيصير كالبالغ الهازل بالبيع، فلا ينعقد بيعه.
# 12736 - قالوا: لا يصح طلاقه، فلا يصح بيعه كالمجنون.
# 12737 - قلنا: لا ms1278 نسلم الوصف؛ لأن الصبي المجنون يفرق القاضي بينه وبين
~~امرأته، وذلك طلاق من جهته قام القاضي في مقامه.
# ولأنه يجوز تصرفه بإذن الولي ليعتاد التصرف، فينتفع بذلك بعد بلوغه، كما
~~يعوده العبادات ليألفها، فيسهل فعله لها بعد بلوغه، وليس في تصرفه في
~~الطلاق فائدة تحصل له ببلوغه، فلذلك لم يجز تصرفه فيه، والمعنى في المجنون
~~ما قدمنا.
# 12738 - قالوا: لا يجوز أن يسلم ماله إليه ليتولى حفظه وإن كان ينتع بذلك
~~بعد بلوغه.
# 12739 - قلنا: لا نسلم أنه إذا أذن له سلم إليه ماله ليحفظه ويتصرف فيه.
# 12740 - قالوا: لو كان يصح إذنه فيما يملكه بولايته لكان ما لا يملكه
~~بولايته يصح من الصبي، كما أن العبد لما صح تصرفه بإذن مولاه صح تصرفه فيما
~~لا يملكه بولاية المولى منه، كالطلاق، والإقرار، والجناية، والحدود.
# 12741 - قلنا: العبد غير محجور في الطلاق والإقرار والجناية والحد،
~~فتصرفه فيها يصح، والحر والعبد غير محجورين في جميع ذلك، وإنما كيفية
~~التصرف بالإذن فيما يملكه الولي عليه يصح إذنه فيه، وما لا يملكه عليه هو
~~على ما كان عليه قبل الإذن.

PageV05P2614

### || AUTO مسألة 649
# ما تتعلق به ديون المأذون

# 12742 - قال أصحابنا: ديون المأذون تتعلق برقبته، وتستوفى مما في يده من
~~المال وما يكسبه، وتباع الرقبة فيها.
# 12743 - وقال الشافعي: تتعلق الديون بذمته وتستوفى مما في يده من المال،
~~ولا توجد النيابة فيها، ولا تباع رقبته.
# 12744 - لنا: ما روي: (أن رجلا اشترى من أعرابي ناقة ثم توارى حتى أكل
~~ثمنها، فسماه النبي سارقا، وأمر الأعرابي أن يبيعه في دينه).
# 12745 - فلما كان بيع الحر جائزا أمر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ببيعه، ثم نسخ ذلك، فدل أن كل من أنكر بيعه في دينه يباع فيه، والعبد
~~بخلافه.
# 12746 - قلنا: رقبة العبد محل لقضاء ديونه بالإجماع، بدلالة: بدل
~~المستهلك.
# 12747 - ولأنه مال وجب على العبد بعقد مأذون فيه، فوجب أن يستوفى من
~~اكتسابه؛ أصله: المهر، والنفقة بالنكاح.
# 12748 - قالوا: نقلب فنقول: فلا يتعلق برقبته.
# 12749 ms1279 - قلنا: لا نسلم بأن المهر والنفقة يتعلقان بالرقبة ويباع فيه.

PageV05P2615

# 12750 - قالوا: غرض المولى في الإذن بالنكاح: أن يحصل للعبد الاستمتاع
~~ليكف عن الزنا، وذلك لا يحصل إلا بالمهر والنفقة، وغرضه بالإذن في التجارة:
~~حصول الربح، والخسران لم يتضمنه الإذن، فلذلك لم يوجد به كسبه.
# 12751 - قلنا: قصد المولى أن يحصل الاستمتاع، ولو اقتضى أن تستحق الأكساب
~~التي هي على ملكه، [فما الذي يمنع أن تستحق أكساب الرقبة التي هي على ملكه].
# 12752 - وأما قولهم: إن إذنه يضمن تحصيل الربح دون غيره فغلط، لأن الذمة
~~تحصل مطلقا في التجارة.
# 12753 - وقد يفضي مرة إلى الربح ومرة إلى الخسران، والتجارة لا تكون إلا
~~بالأثمان؛ فوجب أن يستوفي اكتسابه بها، كما يستوفي بالمهر.
# 12754 - ولأنه دين لأجنبي لزمه بالعقد.
# 12755 - ولا يلزم مال الكتابة؛ لأنه لا دين للمولى.
# 12756 - ولا يلزم ديون المكاتب؛ لأن الرقبة تباع فيها بعد العجز.
# 12757 - ولأنه نوع دين على العبد يملك استيفاءه من الرقبة، فجاز أن يتعلق
~~بها، كضمان المتلفات.
# 12758 - ولا يلزم دين المحجور؛ لأن التعليل بجملة النوع الذي هو الأثمان.
# 12759 - ولأن كل محل جاز أن يتعلق به بدل متلف جاز أن يتعلق به أثمان
~~البياعات، أصله: ذمة الحر.
# 12760 - ولأنه دين تصح المطالبة به حال الرق، فوجب أن يستوفي في رقبته،
~~كبدل المستهلك، وعكسه: دين الكفالة إذا تكفل بغير إذن.
# 12761 - احتجوا: بقوله تعالى: {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة}.

PageV05P2616

# 12762 - قلنا: المعسر من لا يكون له ما يجوز أن يقضي في دينه، والعبد له
~~كسب ويمكن قضاء الدين من رقبته، فلم يعلم أنه معسر.
# 12763 - احتجوا: بأنه حق لزمه باختيار من له الحق.
# 12764 - قلنا: ثبوت الحق عليه برضا مستحقه لا يقتضي تأخر قضائه، كالرهن.
# 12765 - ولأن استقراض المحجور تعلق بسبب غير ثابت في حق المولى؛ فلم يجز
~~أن يستحق به ماله، ودين المأذون لسببه تأثير في حقه، فجاز أن يستحق به ماله.
# 12766 - ولأن من داين المحجور عليه فقد رضي بتأخر ms1280 حقه؛ لأنه يعلم أنه لا
~~يقدر على القضاء، وأما دين المأذون فلم يرض بتأخير حقه؛ لأن المأذون يتعجل
~~القضاء ومتى لم يرض المستحق بتأخر حقه استوفى من الحساب عندهم.
# 12767 - قالوا: ما يلزم العب دمن الحقوق على ضربين، أحدهما: يتعلق بذمته
~~كالأثمان، والآخر: برقبته، كالأرش غير ما كان محله الرقبة لا يتحول محله،
~~سواء كان بإذن سيده أو بغير إذنه، [كذلك ما كان محله الذمة وجب أن يتحول من
~~محله، سواء كان بإذن سيده أو بغير إذنه].
# 12768 - قلنا: إذن المولى غير مؤثر في الجناية؛ لأنه لا يملك الإذن،
~~فوجود الإذن وعدمه سواء، وإذنه في البياعات مؤثر؛ لأنه يملك الإذن، فلذلك
~~جاز أن يختلف محل الدين بالإذن.
# 12769 - يبين ذلك: أن العبد يملك إثبات الديون في ذمة نفسه، فإذن المولى
~~لا يحتاج إليه لما كان يملكه قبل إذنه، فلم يبق إلا أن يحتاج إليه لا لتعلق
~~الدين بالرقبة التي يملكها.
# 12770 - قالوا: رقبة العبد لم يتناولها الإذن، ولهذا لا يملك بيعها، وما
~~لم يتناوله الإذن لا يباع في الدين، كسائر أموال المولى.

PageV05P2617

# 12771 - قلنا: لا نسلم أن رقبته لم يتناولها الإذن؛ بدلالة: أنه يملك أن
~~يؤاجر نفسه، وإنما لا يجوز له البيع ليس لأن الإذن لم يتناولها، لكن لأن في
~~بيع رقبته إبطالا، فلو لحقه بالإذن لم يؤد إلى إبطاله.
# 12772 - ولأن سائر أموال المدين لا تباع في الديون الواجبة، فالعبد يباع
~~في ديونه الواجبة بالتجارة، ورقبة نفسه تباع في يد المتلف، كذلك في
~~الأثمان.
# 12773 - قالوا: لو كان ما لزمه تعلق برقبته فإذن سيده يمنع ثبوت مثله
~~فيها كالرهن.
# 12774 - قلنا: الرهن إنما يمنع أن نثبت فيه مثلما ثبت؛ لأن ثبوته يفتقر
~~إلى قبض وكونه مقبوضا بالإذن الأول لم يمنع من تجديد قبض في الثاني. ولأن
~~هناك تعلق بعقده والغير إذا عقد عليها عقدا منع من عقد مثله عنها [كالبيع
~~بعد البيع وكالإجارة بعد الإجارة.
# وفي مسألتنا الدين الثاني يثبت حكما فيصير كالجناية إذا تعلقت بالرقبة لم
~~يمنع من ms1281 جناية أخرى.
# 12775 - قالوا: إذا أذن لا يخلو إما أن يدفع إليه أو لا يدفع؛ فإن دفع
~~إليه مالا فقد رضي تصرفه في ذلك القدر دون غيره. وإن لم يدفع إليه مالا
~~فإنما أذن له أن يشتري ويقبض الثمن فيما يشتريه، ويحصل الربح ولم يأذن في
~~غير ذلك.
# 12776 - قلنا: بل أطلق الإذن ولم يخص بكل تصرف أدى إلى ربح أو خسارة
~~فيتعلق برقبته ثم ما في يده من الأموال المملوكة للمولى عندهم وإن كان عليه
~~ديون ثم قضى ديونه منها كذلك راكسا به ملك للمولى/ فلا يمنع أن يجب قضاء
~~الديون منها ولأن بدل الرقبة تقتضي منه الديون بدلالة دية الحر.
# * * *

PageV05P2618

### || AUTO مسألة 650
# إقرار العبد المحجور بالسرقة

# 12777 - قال أبو حنيفة: إذا أقر العبد المحجور بسرقة عين في يده قطع،
~~وكانت العين للمسروق منه.
# 12778 - وقال أبو يوسف: يقطع والعين للمولى، وبه قال الشافعي.
# ومن أصحابه من قال فيها قولان، أحدهما: هذا، والآخر: مثل قول أبي حنيفة.
# 12779 - لنا: أن كل من صح إقراره بسرقة عين قطع فيها، فإنه يرد العين إلى
~~المقر له. أصله: الحر.
# 12780 - ولأن كل ما يستحق بإقرار الحر يستحق بإقرار العبد. أصله: القطع.
# 12781 - ولا يلزم إذا قال: المال الذي في يد فلان سرقته من فلان؛ لأنه
~~يجوز أن يقال: لا يقطع إلا بالحكم بالملك للمسروق منه.
# ويجوز أن يقال: يقطع ويحكم في ملك [المال] لمن هو في يده، أو كان وديعة
~~عند المسروق منه.
# 12782 - ولأنا لو لم نقبل إقراره في المال، فمعناه أن المال محكوم به
~~لمولاه، PageV05P2619
# وهذا لا يجوز كما لو سرق ابتداء مال المولى.
# 12783 - ولأن إقراره بالسرقة لما صح فقد ضمن استحقاق عين ملك المولى
~~استحقاقها بالإقرار، كاليد.
# 12784 - احتجوا: بأنه أقر بسرقة عين، الظاهر أنها لغيره فقطعناه، ولم
~~يقبل قوله على غيره في عينه، كما لو قال: هذا العبد الذي في يدي قد سرقته
~~من عمرو، فإنا نقطعه ولا نقبل قوله على زيد.
# 12785 - قلنا: هنالك قد ms1282 حكمنا بالعين لمن نقطع بسرقة ماله، فلذلك نقطع،
~~وها هنا لو حكمنا بالملك للمولى فالعبد لا يجب عليه القطع بسرقة مال مولاه.
# 12786 - ولأنه يجوز أن تكون العين لمن هي في يده، أو قد كانت وديعة في يد
~~المسروق منه فيقطع فيها.
# 12787 - وفي مسألتنا: لو حكمنا بها للمولى لم يقطع في سرقتها، وإن كانت
~~وديعة عند غيره لأنه لا يجب القطع بسرقة مال المولى، وقد ثبت القطع باتفاق.
# 12788 - قالوا: أقر بأمرين، القطع والمال، فيحكم بأحدهما دون الآخر.
# 12789 - قلنا: القطع لا يجوز أن ينفرد عن المال فلم يجز أن يحكم بالقطع
~~فتفرده عنه.
# * * *

PageV05P2620

### || AUTO مسألة 651
# بيع الكلب

# 12790 - قال أصحابنا: بيع الكلب جائز.
# 12791 - وقال الشافعي: لا يصح بيعه.
# 12792 - لنا: ما روى عطاء، عن أبي هريرة - رضي الله عنهم -، قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (ثلاث كلهن سحت، كسب الحجام سحت، ومهر
~~الزانية سحت، وثمن الكلب، إلا كلب صيد).
# وروى حماد بن سلمة، عن أبي الزبير، عن جابر - رضي الله عنهم -، قال: (نهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ثمن الكلب، والسبع، إلا كلب صيد).

PageV05P2621

# 12793 - وقولهم: (قال الدارقطني: الصحيح وقفه على جابر) لا يصح؛ لأن
~~الدارقطني ذكر حديث حماد بن سلمة مسندا من طرقه من وجه آخر.
# وروي عن جابر - رضي الله عنهم -، قال: (نهي عن ثمن الكلب إلا كلب صيد).
# وقال الدارقطني: هذا صحيح -يعني: أن طريق هذا الخبر أصح من طرق الأول-
~~فكل واحد صحيح، والراوي في الوجهين حماد بن سلمة، وإنما أغفل ذكر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في أحد الخبرين؛ فأيهما أولى؟ ثم الخبر إذا روي مرسلا
~~ومسندا لم يقدح فيه عندنا فيقضي به.
# 12794 - فإن قيل: معناه: ولا كلب صيد، كما قال الله تعالى: {لئلا يكون
~~للناس عليكم حجة إلا الذين ظلموا منهم}، وذلك لأن ظاهر الاستثناء اجتماع
~~بعض الجملة، وأن يعتد بنفس الجملة وضم غيرها إليها على الظاهر.
# 12795 - فإن قيل: كلب صيد وغيره سواء بإجماع، فيحتمل ms1283 أن يكون الاستثناء
~~من محذوف، فإنه نهي عن بيع الكلب وعن إمساكه إلا كلب صيد.
# 12796 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - استثنى جواز بيع كلب لا يمكن
~~الانتفاع به؛ فدل على جواز بيع كلب ينتفع به، فبقى النهي عما لا يمكن
~~الانتفاع به من الكلاب.
# ولأنه جارحة يصاد به، كالفهد.
# ولأنه حيوان تصح الوصية به، كالفهد.

PageV05P2622

# أو أن يكون الوارث أخص به من غيره، فجاز بيعه، كالشاة.
# 12797 - ولا يلزم: النحل ودود القز؛ فإن بيعها جائز عندنا إذا باع
~~الكوارة بما فيها، والقز بما فيه من الدود.
# 12798 - ولأنه بهيمة يجوز الانتفاع بها من غير ضرورة فجاز بيعها، كالفهد.
# 12799 - فإن قيل: لا نسلم أنه ينتفع به من غير ضرورة؛ ولأن حفظ الماشية
~~به موضع ضرورة، وكذلك الاصطياد؛ لأنا نريد بالضرورة: ما يخافه الإنسان على
~~نفسه وماله، وترك الاصطياد بالكلاب لا يخاف منه هذا المعنى.
# ولأنه حيوان مختلف في أكل لحمه، كالضبع.
# 12800 - احتجوا: بما روى أبو مسعود الأنصاري - رضي الله عنهم - (أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - نهى عن ثمن الكلب، ومهر البغي، وحلوان الكاهن).
# وفي حديث أبي هريرة: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا يحل ثمن
~~الكلب، ومهر البغي، وحلوان الكاهن).
# وفي حديث ابن عباس رضي الله عنهما: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن ثمن الكلب، فإن جاء صاحب الكلب يلتمس ثمنه يملأ كفه ترابا).
# 12801 - الجواب: أن خبرنا فيه زيادة استثناء، والزيادة في الخبر أولى،
~~ألا PageV05P2623
# ترى: أن راوي خبرنا سمع ما في خبره وزيادة.
# 12802 - ولأن هذا يحتمل أن يكون في الحالة التي أمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بقتل الكلاب، والبيع في ذلك الوقت لا يجوز.
# 12803 - ولأن التسليم مقتدر، وقد يصح ذلك، فأمكن التسليم.
# 12804 - احتجوا: بحديث ابن عباس - رضي الله عنهم - (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: قاتل الله اليهود، إن الله حرم عليهم الشحوم فباعوها
~~وأكلوا ثمنها، فإن الله إذا حرم على قوم أكل شيء حرم ms1284 عليهم ثمنه).
# 12805 - والجواب: أن تحريم الأكل لا يدل على تحريم الثمن؛ بدلالة: الآدمي
~~والفهد، وكذا شراء الطير، فلابد أن يكون المراد بالخبر: (إن الله إذا حرم)
~~ما يقصد منه الأكل.
# 12806 - فإن قيل: إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه.
# 12807 - قلنا: أكل الكلب حرام، والثمن ليس بثمن المحرم، إنما هو بدل عن
~~غير المحرم، والانتفاع بها غير محرم.
# 12808 - قالوا: حيوان يغسل الإناء من ولوغه، فلا يجوز بيعه، كالخنزير.
# 12809 - قلنا: النمر والأسد عندهم لا يغسل الإناء من ولوغهما، ولا يجوز
~~بيعها، فتعلق الحكم على غسل الإناء لا معنى له.
# 12810 - ولأن الخنزير لا يستحق بسبق اليد، ولا يكون الوارث أحق به من
~~غيره، فلذلك لم يجز بيعه، والكلب بخلافه.
# 12811 - أو نقول: إن الخنزير حيوان لم يصح الانتفاع به مع الاختيار، فجاز
~~بيع جنسه، كالفهد.

PageV05P2624

# 12812 - ولا يلزم: رباع مكة؛ لأن بيعها جائز في إحدى الروايتين؛ ولأنا
~~قلنا حيوان.
# 12813 - ولا يلزم: النحل، ودود القز؛ [لأنه] لا يحرم بيعه على ما قدمنا.
# 12814 - قالوا/ حيوان نجس العين، كالخنزير.
# قلنا: نجاسة الشيء لا تمنع من جواز بيعه، كالثوب النجس، وطهارته لا تدل
~~على جواز بيعه، كالبق والذباب.
# 12815 - والمعنى في الخنزير: أنه [غير] جارح لم يبح الاصطياد به، ولما
~~كلن الكلب جارحة أبيح الاصطياد بها، فأشبهت الفهد.
# 12816 - قالوا: لا يجوز اقتناؤه على الإطلاق؛ بدلالة: ما روي في حديث أبي
~~هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من اقتنى كليا إلا كلب صيد أو
~~ماشية، نقص من أجره كل يوم قيراط)، وإذا لم يجز اقتناؤه مطلقا لم يجز بيعه.
# 12817 - قلنا: هذا قاله عليه [الصلاة] والسلام في الحال التي شدد في أمر
~~الكلاب؛ لأنه قدم المدينة وقد ألفوها وخالطت بيوتهم، فشدد فيها حتى حسم
~~المادة، ثم خف حكمها؛ ولأنه عليه [الصلاة و] السلام بجواز إمساك الكلب بهذا
~~الغرض؛ على أن إمساكه لغرض صحيح جائز، فإن تحريم إمساكه لغير غرض لا يختص
~~بالكلب؛ لأن الفهد هكذا حكمه، وكذلك ms1285 الأسد والنمر.
# * * *

PageV05P2625

### || AUTO مسألة 652
# ملك الكافر للعبد المسلم

# 12818 - قال أصحابنا: يجوز أن يملك الكافر العبد المسلم بالميراث،
~~والشراء، والهبة، والوصية.
# 12819 - وقال الشافعي: يملك بالميراث قولا واحدا، وأما في العقود: فقال
~~في عامة كتبه: إنه يملكه ويجبر على بيعه، وقال في الأصل: العقد باطل.
# لنا: حديث عمر - رضي الله عنهم - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(من باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترط المبتاع).
# ولأنه عبد لو اشتراه المسلم صح، فإذا اشتراه الكافر ملكه، كالعبد الصغير
~~إذا أسلم.
# 12820 - فإن قيل: المعنى فيه: أن الكفر لا يمنع من استدامة ملك.
# 12821 - لم نسلم ذلك، بل نقول: إنه يمنع من الاستدامة، كالمسلم الكبير.
# 12822 - ولأنه عبد يصح للكافر بيعه فصح شراؤه، كالعبد الكافر، والعبد
~~الصغير إذا أسلم.
# 12823 - ولأن المبيع أحد شطري العقد، فإذا ملكه الكافر من المسلم ملك
~~الشطر الآخر.
# 12824 - فإن قيل: البيع إزالة ملك، والشراء اجتلاب الملك، وفرق/ بين PageV05P2626
# الأمرين. بدليل: أن الكافر إذا أسلمت امرأته وطلقها لا يجوز أن يتزوج
~~المسلمة.
# 12825 - قلنا: الكفر يزيل ملكه بأحد شطري العقد، فلذلك جاز أن يختلف ملك الآخر.
# وفي النكاح لا يزيل ملكه بأحد شطري العقد، ولو جاز أن يزيل ملكه بأحد
~~شطري النكاح [جاز أن يستفيد الملك بالشطر الآخر؛ لأن الإمساك لا يفصل بين
~~الشطرين].
# 12826 - فإن قيل: الكفر لا يمنع من استدامة البيع فلم يمنع من البيع، ولو
~~منع من استدامة الشراء منع من الشراء.
# 12827 - قلنا: البيع لا يوصف بالاستدامة ولا الشراء، وإنما يستديم ملك ما
~~اشتراه فيمنع منه، والمانع بعد البيع ليس يستديم لشيء حتى يقال: إنه لا
~~يمنع الاستدامة.
# 12828 - ثم الشراء لا نسلم أنه يمنع من استدامة الشراء؛ لأنا لا نأمره
~~بالفسخ، وإنما نأمره بأن يزيل يده، فإذا أزالها انقطع الملك، وإن أزالها
~~بالكتابة جاز، وليس في الكتابة إزالة الملك، وكلاهما استدامة الشراء؛ لأنه
~~لا يتعرض له بالفسخ.
# 12829 - قالوا: في بيعه ذل المسلم، وفي الشراء [منه إزالته]. ms1286
# 12830 - قلنا: إذا لم نملكه من استخدامه وأجبرناه على إزالة يده لم يوجد الذل.
# 12831 - فإن قالوا: أليس في العقد ذل.
# 12832 - قلنا: لنفوذ تصرفه بالبيع أيضا ذل.
# 12833 - قالوا: ليس يمنع أن يجوز له البيع، ولا يجوز له الشراء، كما لا PageV05P2627
# يجوز له أن يشتري أباه وأم ولده، ولا يجوز بيعهما إذا وجد هناك مبيع، وهو
~~إذا كان وكيلا في الشراء.
# 12834 - أما إذا اشترى لنفسه لم يبق بعد الشراء مبيع؛ لأن الولد يعتق وأم
~~الولد يستقر فيها الاستيلاد.
# 12835 - ولأن كل من جاز أن يملك العبد المسلم بالإرث جاز أن يملكه
~~بالشراء، كالمسلم.
# 12836 - فإن قيل: الميراث يدخل في ملكه بغير فعله، والشراء استخلاف الملك
~~بفعله، وحكم الأمرين مختلف، ولهذا يرث المحرم الصيد، ولو اشتراه أو اصطاده
~~لم يملكه.
# 12837 - قلنا: المحرم ممنوع من العقد على الصيد، وليس ممنوعا من استدامة
~~الملك، ولهذا لو كان وكيلا بالشراء لم يجز، وليس في الميراث بملك من جهته.
# 12838 - وأما في مسألتنا: فالكافر غير ممنوع من العقد، وإنما هو ممنوع من
~~البقاء على الملك؛ بدلالة: أنه لو اشتراه جاز، والملك موجود في الميراث،
~~والشراء على وجه واحد، فلما جاز أن يثبت له الملك بأحد الشيئين جاز أن يثبت
~~بالآخر.
# 12839 - ولأن كل معنى في العاقد يمنع العقد مع صحة القبول إذا وجد بعد
~~العقد قبل القبض أبطل العقد، كالإحرام في العقد على الصيد، فلما كان الكفر
~~طرأ بعد العقد قبل القبض لم يبطل العقد، دل على أنه لا يبطل العقد.
# 12840 - ولا يلزم: الحيوان؛ لأنه [قد] يمنع إذا قارنه، وقد لا يمنع إذا
~~كان له قصد.

PageV05P2628

# ولأنا قلنا مع صحة القبول.
# 12841 - ولأن المانع من العقد إذا لم يقصد عنده قصد إليه، بدلالة: أن
~~المجنون إذا كان يقصد البيع صح بيعه عندنا، والعقد بعد الانعقاد لا يفتقر
~~إلى القصد.
# 12842 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين
~~سبيلا}.
# 12843 - الجواب: أن المراد به: أحكام الآخرة، بدلالة: قوله تعالى: {فالله ms1287
~~يحكم بينكم يوم القيامة ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا}.
# 12844 - وقد قيل: [إن] المراد به: الحجة سبيل الذود والقدرة، بدلالة: أن
~~المراد لو كان سبيل الملك لكان خبر الباري قد وجد بخلاف ما أخبر؛ لأنه قد
~~جعل عليه سبيلا بالميراث.
# 12845 - يبين ذلك: أنا إذا حملنا الآية على أحد هذين أمكن تبقية عمومها،
~~وعلى ما قالوا: لا يمكن تبقية عمومها، فكان التأويل المبقي للعموم أولى.
# 12846 - احتجوا: بقوله عليه [الصلاة] والسلام: (الإسلام يعلو ولا يعلى عليه).
# 12847 - قلنا: لا دلالة فيه، أن الإسلام عندنا يعلو الأديان كلها في ظهور
~~الحجة، وليس في الخبر: أن المسلم يعلو ولا يعلى.
# 12848 - قالوا: حرمة الإسلام إذا منعت من استيفاء الملك على الدوام منعت
~~ابتداء الملك، كالنكاح.

PageV05P2629

# 12849 - قلنا: لا نسلم أنه يمنع من استيفاء الملك على الدوام؛ لأنه
~~يكاتبه عندنا ويستديم الملك ثم يملك تسلم المولى فيقر على الملك أبدا،
~~ويعتقه فيستديم أحكام الملك وهو الولاء، وفي النكاح لا يجوز أن يملك ما
~~ابتدأ بحال، وإذا أسلمت تحته وجب قطع الملك، ثم لا يجوز أن يبقى الملك على
~~التأييد.
# 12850 - ولأنه يجوز أن يملك بالشراء فلا يستديم الملك فيه، كما لو اشترى
~~مالا تجب فيه الشفعة.
# 12851 - ثم المعنى في النكاح: أنه ينعقد على الاستباحة، ولا يجوز أن
~~يستفرش الكافر المسلمة، فلم يجز أن يعقد عليها مع عدم المعقود عليه، كما لا
~~يعقد على ذوات محارمه.
# 12852 - وفي مسألتنا: العقد يقع على الملك، ويجوز أن يملك الكافر المسلم،
~~والمعقود عليه موجود فانعقد العقد.
# 12853 - أو نقول: إن الكافر لا يجوز أن يستفيد بنكاح المسلمة تصرفا
~~مقصودا بالنكاح، فلم ينعقد العقد، ولا فائدة فيه، والكافر يستفيد بهذا
~~العقد تصرفا مقصودا، وهو أنه يجوز أن يعتق ويكاتبه، والبيع من التصرف
~~المقصود، فلذلك جاز أن ينعقد عقده.
# 12854 - قالوا: كل معنى إذا طرأ على الملك كلف برفع يده عنه، فوجوده مانع
~~من ابتداء الملك، أصله: الإحرام في الصيد.
# 12855 - قلنا: لا نسلم أن الإحرام ms1288 إذا طرأ على ملك الصيد كلف إزالة اليد،
~~وإنما يمنع عن إيقاع الفعل فيه، ولو كان في قبضته أو داره لم يؤمر بإزالة
~~اليد الحكمية عنه.

PageV05P2630

# 12856 - ثم الصيد دليلنا؛ لأن الإحرام لو طرأ بعد عقد أبطل العقد، كذلك
~~إذا وجد مع العقد. وأما الكفر: فمعني في العاقد إن وجد بعد العقد قبل القبض
~~لم يبطل العقد، كذلك إذا قارن العقد مع صحة القبول.
# 12857 - قالوا: منع من استدامة الملك الثابت وأمر بقطعه؛ لأن فيه أمرا
~~بوجود هذه العلة.
# 12858 - قلنا: إذا كان المنع لأجل الاستدامة أو الحرمة فليس في نفس العقد
~~استدامة ولا يترك للحرمة؛ ألا ترى: أن حرمة الأب أعظم من حرمة المسلم من حق
~~الكافر؛ لأن حرمة الأب منعت من استخدام الأب بالإجارة ومن الحبس بدينه،
~~والقطع بسرقة ماله، ومن بقاء القصاص له عليه، وحرمة الإسلام لا تمنع من
~~استخدام الكافر بالإجارة والحبس بدينه والقطع بماله، و [وجوب] القصاص له
~~عليه إذا قتله وهو كافر ثم أسلم.
# ثم هذه الحرمة لم تمنع من ابتياع الابن وثبوت ملكه بالشراء، وإنما منعت
~~من الاستدامة، وكذلك حرمة الأب مثله.
# 12859 - فإن قيل: إنما لم يمنع الأب الابتياع؛ لأنه يؤدي إلى نفع عظيم
~~وهو العتق.
# 12860 - قلنا: يجوز أن يشتري الابن الكافر أباه المسلم؛ لأنه يفتقر إلى
~~ذلك البيع.
# 12861 - ولأن الاستدلال إنما يكون بالتمكن منه والتبقية، وإذا لم يبق على
~~ملكه زال هذا المعنى.
# 12862 - فإن قيل: فيجب إذا قال: لا أستخدمه، أو أجره سنين كثيرة أن يترك
~~على ملكه.

PageV05P2631

# 12863 - قلنا: إذا وجد لم يلزمه الوفاء به، فإذا أجره انفسخت الإجارة
~~بالعذر فعاد إلى خدمته.
# 12864 - قالوا: عبد مسلم، فلا يصح للكافر أن يملكه، كالمدبر.
# 12865 - قلنا: لا نسلم أنه لا يجوز أن يملكه، بأن يبتاعه ويحكم حاكم
~~بجواز البيع.
# 12866 - ولأن المدبر عبد لا يملكه المسلم بالوصية فلا يملكه الكافر
~~بالشراء، والعبد الذي يملكه الكافر بالإرث يملكه بالشراء.
# 12867 - قالوا: الشراء إنما يصح إذا قصد به أحد أمرين: ms1289 قربة، أو ربح.
# 12868 - فالقربة: أن يشتري أباه أو جده، والربح: أن يبتاعه فيبيعه على
~~إجارة فيربح، فإذا عقد العقد من هذين العوضين لم يصح، كشراء الحرائر.
# 12869 - ومعلوم أن الكافر ليس من أهل القرب، ولا يصل إلى الربح؛ لأن من
~~باع مكرها لم يحصل له ربح طيب.
# 12870 - قلنا: قد يشتريه ليعتقه، وهذا غرض صحيح، وهو وإن لم يكن من أهل
~~القرب حكما فقد قصد القرب، وقد يبتاعه فيكاتبه على المال الكثير، فيحصل له
~~الربح، ويعتقه على ماله فيحصل به البدل الكثير في ذمته.
# 12871 - قالوا: لو جوزنا الشراء وألزمناه البيع حتى لا يستبدله جاز أن
~~يبيعه من كافر، ويبيعه الكافر من مثله، فيدوم ذلك عليه أبدا.
# 12872 - قلنا: إذا باعه من كافر عزرناه وأجزنا بيعه، إلا إن عز المشتري،
~~ولم يقصد أن يبيعه من كافر.
# * * *

PageV05P2632

### || AUTO مسألة 653
# بيع وإجارة أراضي مكة

# 12873 - قال أبو حنيفة: لا يجوز بيع أراضي مكة، ولا إجارة بيوتها.
# 12874 - وروى الحسن عنه جواز ذلك، وهو قول الشافعي.
# 12875 - لنا: ما روى إسماعيل بن إبراهيم بن المهاجر، عن أبيه، عن مجاهد،
~~عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما؛ أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(لا يحل بيع بيوت مكة، ولا إجارتها)، ذكره الطحاوي.
# وذكر الدارقطني عن إسماعيل [بن إبراهيم] بن مهاجر/ عن أبيه، [عن عبد الله
~~ابن باباه]، عن عبد الله بن عمرو قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: (مكة مناخ لا تباع رباعها، ولا تؤاجر بيوتها).

PageV05P2633

# 12876 - وروى أبو حنيفة، عن عبيد الله بن أبي زياد، عن أبي نجيح، عن عبد
~~الله بن عمرو - رضي الله عنهم - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(مكة حرام، وحرام بيع رباعها، وحرام أجر بيوتها).
# 12877 - قال الدارقطني: وهم أبو حنيفة في هذا الحديث، فقال: ابن أبي
~~يزيد، وهو ابن أبي زياد، والصحيح أنه موقوف.
# 12878 - قلنا: هذا غلط؛ لأن أبا حنيفة روى الحديث وفيه ابن أبي زياد،
~~ذكره محمد ms1290 في الآثار.
# وقال الدارقطني في كتابه هكذا، ثم رواه من طريق وفية ابن أبي يزيد، فلو
~~لم يحصل الوهم أنه دخل على ما روي عنه إذا كان المعروف عن أبي حنيفة، وقد بيناه.
# 12879 - ويدل عليه: ما روي عن علقمة بن نضلة قال: (توفي رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وأبو بكر وعمر وعثمان، ورباع مكة تدعى السوائب، من احتاج
~~سكن، ومن PageV05P2634
# استغنى أسكن)، ولو جاز البيع ما دعيت السوائب.
# 12880 - وقولهم:- إن هذا اسم للصيد دون الأراضي غلط؛ لأن هذا لكل مال لا
~~ملك عليه.
# 12881 - فإن قيل: إنما كان كذلك [لأن أكثرها وقوف.
# 12882 - قلنا هذا تجدد بعد العجلة، وفي البراء ما كانت كذلك] على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، والأئمة.
# 12883 - ولهذا استدل أصحابنا بقوله تعالى: {وإذ جعلنا البيت مثابة للناس
~~وأمنا}، فلو لم تكن مواضع نزولهم غير مملوكة عليهم ولا ممنوع منها لم يكن
~~أن يكون قضى به، ولهذا منع النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يحل له ظل بيت،
~~وقال: (منى مناخ لمن سبق)؛ لأن الناس يحتاجون إلى حضورها لأداء المناسك،
~~فسوى بينهم فيها، وهذا موجود في مكة.
# 12884 - فإن قيل: لو كان كذلك لمنع من بنائها.
# 12885 - قلنا: دعت الحاجة إلى بنائها يسكنها من يجاور البيت ويقوم
~~بعمارتها، فثبت لهم البناء، ولم يسقط حق جميع الناس بحاجتهم إلى السكنى،
~~ولهذا المعنى ألزم أبو حنيفة الناس أن يسلموا ما جاوروا المسجد ليتوسع به،
~~وقال لهم: أنتم نزلتم على المسجد، وقد احتاج إلى ما أخذتموه لزواره.

PageV05P2635

# 12886 - واحتج بقوله تعالى: {والمسجد الحرام الذي جعلناه للناس سواء} الآية.
# والمسجد اسم للحرم؛ قال ابن عباس - رضي الله عنهم -: (الحرم كله مسجد)،
~~وقال الله سبحانه: {سبحان الذي أسرى بعبده ليلا}، الآية، والمراد به: بيت
~~خديجة [رضي الله عنها].
# وقال تعالى: {فلا يقربوا المسجد الحرام بعد عامهم هذا}. [وقال] تعالى:
~~{ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام}.
# 12887 - فإن قيل: الحقيقة تقتضي المسجد، فلا يعدل عنه إلا بدليل. ms1291
# 12888 - قلنا: إذا كان في الشرع استعمال الحرم فيه صار حقيقة بالشرع.
# 12889 - ولأنه تعالى قال: {ومن يرد فيه بإلحاد بظلم}، وهذا الحكم PageV05P2636
# يتعلق بالحرم ولا يختص بالمسجد.
# 12890 - ويدل عليه: ما روي (أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنهم - كان يضرب
~~أهل مكة حتى لا يغلقوا بيوتهم ليلا مخافة أن يطرقهم الغريب)؛ فلو كانت ملكا
~~لهم لم يمنعهم من إغلاقها [ولأننا نوجب على المحرم أن] يضمن صيدها بالجزاء،
~~ولا يجوز الإحرام بالعمرة منها، ولا يجوز الدخول إليها مع إرادة النسك:
~~الإحرام، فصار كموضع السعي والصفا والمروة.
# 12891 - ولأنها بقعة من الحرم؛ فلم يجز بيعها، كالصفا، ومواضع الجمار ومنى.
# 12892 - احتجوا: بقوله تعالى: {للفقراء المهاجرين} الآية، فأضاف الديار
~~إليهم، وإنما أخرجوا من مكة، فثبت أنها كانت ملكا لهم؛ لأنها إضافة ما يملك
~~إلى من يملك، ولأن التمليك يقتضي حقيقة الملك.
# 12893 - الجواب: أنا لا نسلم أنه أضاف ما يصح أن يملك، وإنما كقوله: أوقف لفلان.
# 12894 - ولأنه أضافه إليهم إضافة سكنى وتخصيص، كما قال الله تعالى: {وقرن
~~في بيوتكن}، فأضاف بيوت النبي إلى نسائه.
# 12895 - قالوا: لو قال هذه الديار لزيد، وقال: أردت أن له سكناها، لم
~~يقبل قوله؛ لأنه أضاف إضافة تقتضي التخصيص. وإن لم يرد الملك فلابد من PageV05P2637
# السكنى واليد، وإذا أثبت له اليد كان القول قول المقر له في الملك.
# 12896 - احتجوا: بحديث أبي هريرة - رضي الله عنهم -: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال يوم الفتح: (من دخل دار أبي سفيان فهو آمن، ومن أغلق بابه
~~فهو آمن).
# 12897 - قالوا: روى أسامة بن زيد الليثي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- دخل مكة يوم الفتح، قيل له: ألا تنزل في دارك؟، قال: وهل ترك لنا عقيل من
~~رباع، لا يرث الكافر المسلم، ولا المسلم الكافر).
# 12898 - وفيه أدلة ثلاثة، أحدها: أنهم أضافوا إليه داره، والثاني: أن أبا
~~طالب كان كافرا وخلف عقيلا، وطالبا، وعليا، وجعفرا، وبنتين، فورثه ولداه
~~الكافران، فلم يبق لعلي ولا لجعفر شيء. [والثالث ms1292 أنه] كانت العادة أن الملك
~~لا يورث طالما كان مشغولا.
# 12899 - (وهل ترك عقيل لنا من رباع؟ (يعني: باعها كلها، فثبت أن بيعها جائز.
# 12900 - الجواب: عن هذه الأخبار من وجهين، الجواب الأول: أن الإضافة
~~اختصاص وتصرف وسكنى.
# 12901 - والثاني: قال أصحابنا: كانت مملوكة، فجرى بيعها بعد الفتح، PageV05P2638
# فالإضافة في تلك الحال كانت صحيحة.
# 12902 - قالوا: لم يزل الناس يتبايعون منازل مكة فيؤاجرونها، فصار ذلك
~~إجماعا.
# 12903 - قلنا: لا يعتبر فعل الناس إذا أنكره العلماء، وقد كان عبد الله
~~بن عمر ينكر ذلك، وقد بينا أنها كانت تدعى على عهد الأئمة السوائب.
# 12904 - وقال مجاهد: مكة مناخ، لا يحل بيع رباعها، ولا إجارة بيوتها.
# 12905 - وكان عطاء بن أبي رباح يكره [القول بأن] فيها ما يمنع من بيعها،
~~فوجب أن يجوز بيعها، كسائر الدنيا.
# 12906 - قلنا: لا نسلم أن فيها حدثا يمنع البيع.
# 12907 - ولأن سائر البقاع لا يجب على جميع الناس قصدها، فلم يجز أن ينفرد
~~بها بعضهم، كمواضع السعي.
# 12908 - وكما قالوا: أحد الحرمين، فوجب أن يكون منه ما يجوز بيعه،
~~[كالمدينة.
# 12909 - قلنا: المدينة بلدة يجوز دخولها بغير إحرام، فكان فيها ما يجوز
~~بيعه]، ومكة بخلافه.
# * * *

PageV05P2639

### || AUTO مسألة 654
# بيع لبن الآدمية

# 12910 - قال أصحابنا: لا يجوز بيع لبن الآدمية.
# 12911 - وقال الشافعي: جائز.
# 12912 - لنا: أن الصحابة قضوا في ولد المغرور بالقيمة، ولم يوجبوا عليه
~~قيمة لبنها، فلو كان مقوما يجوز بيعه أوجبوا ضمانه.
# 12913 - ولا يقال: يجوز أن تكون لم ترضع الصبي؛ لأنه كان يجب أن يبينوا
~~ذلك ويسألوا عنه.
# ولأنه ليس في العادة أن المرأة تربي ولدها ولا ترضعه.
# 12914 - فإن قيل: إذا لم يأمرها بالرضاع لم يضمن.
# 12915 - قلنا: اللبن غير مقوم عندكم، فإذا تلفت في يد الغاصب ضمنها، وإن
~~لم يكن له في تلفها صنع.
# 12916 - ولأنه لبن آدمية، فلم يجز بيعه، كما لو انفصل بعد موتها.

PageV05P2640

# 12917 - فإن قيل: ذلك لا يجوز الانتفاع به لم نسلم؛ لأن اللبن لا ينجس
~~بالموت ms1293 عندنا.
# ولأن كل ما لو انفصل بعد موت الحيوان لم يجز إذا انقضى حال حياته، كاللحم
~~والشعر، وعكسه: الشاة على أصلنا.
# 12918 - ولأنه ليس بلبن محرم لا يؤكل، كلبن الحمارة.
# 12919 - ولأنه مائع متولد للآدمي ولا سبب يوجب التحريم المؤبد، كالمني.
# 12920 - فإن قيل: المعنى في ذلك في المني أنه لا يجوز الانتفاع به واللبن
~~بخلافه.
# 12921 - قلنا: جواز الانتفاع يستدل به على جواز البيع؛ بدلالة: الماء في
~~الأنهار والأدوية، وينتفع بالخبز.
# 12922 - وعلى أصلنا: النحل ودود القز، وعلى أصلهم: الكلب.
# 12923 - ولأنه لا يجوز بيع لحمها، فلم يجز بيع لبنها، كالفهد، وهذا على
~~إحدى الروايتين، فإن لحم ما لا يؤكل لحمه لا يجوز بيعه.
# 12924 - ودليل محمد بن الحسن: أن لبن الآدمية لو جاز بيعه لم يجز عقد
~~الإجارة على استدامته، كلبن الشاة، ولهذا لم يجز استئجاره بالثمن بالإجارة.
# 12925 - وطرد العلة على أصلنا: المنافع لما جاز استحقاق استهلاكها بعقد
~~الإجارة لم يجز بيعها.
# 12926 - فإن قيل: عقد الإجارة يقع على اللبن الذي في الضرع، وذلك لا يجوز
~~بيعه، وإنما يجوز بيع اللبن المنفصل، وذلك لا تتناوله الإجارة.
# 12927 - قلنا: لو جاز بيعه إذا انفصل لم تجز الإجارة على استهلاكه ما دام
~~في الضرع، كلبن الشاة؛ ثم هذا ليس بصحيح، فإن الآدمية إذا استؤجرت على رضاع PageV05P2641
# الصبي، وما يسقيه مما انفصل من لبنها قبل الإجارة استحقت الأجرة، ولو لم
~~يتناول العقد اللبن المنفصل لم تستحق الأجرة، كما لو سقته لبن شاة.
# 12928 - فإن قيل: استحق إتلافها بعقد الإجارة، ويجوز بيعها.
# 12929 - قلنا: العقد على الصبغ عندنا عقد إجارة على العمل وبيع الصبغ،
~~وقد كان القياس يمنع جوازه، وإنما أجزناه لتعامل الناس عليه في سائر
~~الأعصار.
# 12930 - يبين الفرق بينهما: أن الصبغ لابد أن يكون معلوما، فيقول: اصبغه:
~~بعضه عصفرا وبعضه كذا، فيكون العصفر على مقدار الصبغ، وفي الرضاع يجوز وإن
~~لم يبين مقدار اللبن، ولا يبين صفة يصير بها معلوما.
# 12931 - فإن قيل: إذا استأجر أرضا أو رحى استحق ms1294 الماء، وكذلك إذا استأجر
~~دالية استحق بها النهر ومع ذلك يجوز بيع الماء.
# 12932 - قلنا: إنما جاز ذلك لأن العقد يقع/ على المنافع، والماء تبع،
~~كذلك ها هنا يقع على الحضانة، ويستحق عليها اللبن، كما لو استأجر أرضا
~~استحق الماء وإن لم يسمه.
# 12933 - على أن العقد يقع على الأرض عندنا دون الماء؛ بدلالة: أنه لو
~~استأجر الأرض التي تشرب بماء السماء لا يجوز أن يكون ماء السماء معقودا
~~عليه. وكيف يستحق الماء بالعقد وليس المؤجر أولى به من المستأجر.
# 12934 - يبين ذلك: أن المستأجر لو منع من الانتفاع بالأرض، فسار الماء
~~إلى أرض له أخرى لم يجب عليه شيء، ولو منع الشرب الماء لم يستحق العقد،
~~وبمثله PageV05P2642
# لو استأجر امرأة لترضع صبيا فأرضعته لبن امرأة أخرى لم تستحق الأجرة،
~~فثبت أن العقد تناول عين اللبن، ولم يتناول الماء.
# 12935 - ولأنه منفصل عن الآدمي لا حياة فيه، كالدم.
# 12936 - احتجوا: بقوله تعالى {وأحل الله البيع}.
# 12937 - قلنا: البيع ما وقع على مبيع مقوم، بدليل: أنه لو قال: بعتك
~~الهواء لم يكن بيعا، ونحن لا نسلم أن لبن الآدمية مقوم.
# 12938 - وقولهم: أن يقول: باع الحر، فلأنهم يغلطون فيصورون ما ليس بمقوم
~~مقوما ويسمونه بيعا كذلك.
# 12939 - قالوا: لبن طاهر جاز بيعه، كلبن الشاة، وربما قالوا: لبن يحل
~~شربه من غير حال الضرورة، وربما قالوا: مائع للشرب؛ فجاز بيعه، كسائر
~~الأشربة.
# 12940 - الجواب: أن العبارة الأولى تبطل بتحريم صيد الحرم، والمعنى فيما
~~ذكر، أنه قال: لا يستحق بعقد الإجارة استهلاكه، ولما كان هذا اللبن يستحق
~~بعقد الإجارة استهلاكه لم ينعقد البيع عليه.
# 12941 - قالوا: طاهر منتفع به، وليس في بيعه إسقاط حق الآدمي، فوجب أن
~~يصح بيعه. أصله: سائر الأموال.
# 12942 - قلنا: نقلب فنقول: فلا يجتمع استحقاقها بالبيع، واستحقاق
~~استهلاكها بعقد الإجارة، أصله: سائر الأموال.
# * * *

PageV05P2643

### || AUTO مسألة 655
# بيع الزيت النجس

# 12943 - قال أصحابنا: يجوز بيع الزيت النجس.
# 12944 - قال الحسن عن أبي حنيفة: وكذلك العسل الذائب والخل، وكذلك ما يؤكل. ms1295
# 12945 - وقال الشافعي: لا يجوز بيعه ولا هبته، ولكن يستحقه الموهوب له.
~~وفي الماء النجس وجهان، وهل يطهر بالغسل، قالوا: فيه وجهان.
# 12946 - لنا: ما روى معمر، عن الزهري، عن سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة -
~~رضي الله عنهم - (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن فأرة وقعت في
~~سمن؟، قال: إن كان جامدا فخذوها وما حولها وألقوه، وإن كان ذائبا أو مائعا
~~فاستصبحوا به، أو قال: فانتفعوا به)، والانتفاع عام في البيع وغيره.
# 12947 - وروى الزهري، عن سالم، عن ابن عمر أنه أخبره: (أنه كان عند النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - حيث سأله رجل عن فأرة وقعت في ودك لهم، قال: أجامد؟
~~قال: نعم، PageV05P2644
# قال: اطرحوها واطرحوا ما حولها، وكلوا ودككم، قالوا: فإن كان مائعا؟ قال:
~~فانتفعوا به ولا تأكلوا).
# 12948 - وذكر الخبر الأول الطحاوي، والثاني أبو بكر الرازي في أحكام
~~القرآن، والانتفاع عام في البيع وغيره.
# 12949 - وذكر الطحاوي، عن علي - رضي الله عنهم - قال: (ينتفع بالسراج).
# 12950 - وذكر مسروق، عن ابن مسعود - رضي الله عنهم - في فأرة وقعت في سمن
~~قال: (إن كان ذائبا استصبح به).
# 12951 - وذكر نافع، عن ابن عمر - رضي الله عنهم - (أنه أمرهم أن يستصبحوا
~~به ويدهن به الجلود).
# 12952 - وذكر ابن سيرين: (أنهم أتوا سويقا فوجدوا فيه وزغة ميتة، فقال
~~أبو موسى: لا تأكلوه وبيعوه، ولا تبيعوه من المسلمين، وبينوا لمن تبيعونه
~~منه)، فأجاز أبو موسى بيعه، ولم يحك عن أحد من الصحابة خلافه.
# ولأن ما جاز الاستصباح به جاز بيعه، كالطاهر.
# 12953 - ولأنه مائع يجوز بيعه قبل مخالطة النجاسة؛ فجاز بيعه بعدها،
~~كالقلتين من الماء.
# 12954 - ولا يلزم: النجاسة إذا غلبت؛ لأن ظاهر الكتاب [يقتضي] جواز PageV05P2645
# بيعه، وكان أبو بكر الرازي يقول: لا يجوز بيعه، فعلى قوله التعليل
~~للجواز؛ ولأنها نجاسة عين طرأت على عين، [فلا يمنع جواز البيع، كالزيت النجس.
# 12955 - ولأن الدهن يطهر بالغسل؛ والدليل عليه: أنها نجاسة عين طرأت على
~~عين] يتأتى فيها الغسل، فجاز أن تطهر، ms1296 كالثوب.
# 12956 - احتجوا: بما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهم -: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (قاتل الله اليهود، حرمت عليهم الشحوم فباعوا وأكلوا
~~ثمنها، وإن الله إذا حرم [على قوم] أكل شيء حرم عليهم ثمنه).
# 12957 - والجواب: أن المحرم ليس هذا الثمن، وإنما هو النجاسة، والسمن غير
~~النجس لم يحرم أكله، وأما النجاسة فلا، وهكذا لو باع ثوبا نجسا أو دارا
~~فيها نجاسة أن الثمن لم ينجس.
# 12958 - قالوا: روى أبو هريرة - رضي الله عنهم - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال في -الفأرة تقع في السمن-: (إن كان جامدا فألقوها وما
~~حولها، وإن كان مائعا فأريقوه).
# 12959 - قالوا: ولو كان مالا لم يؤمر بإلقائه؛ لأنه لا يجوز إضاعة المال.
# 12960 - قلنا: معنى قوله: (وألقوه (أي: لا تأكلوه؛ بدلالة: أنه ذكر في
~~الخبر الانتفاع به، وبدلالة: أنه لا يجب تضييعه بالإجماع.
# 12961 - قالوا: مائع نجس، فوجب أن لا يجوز بيعه، كالخمر.
# 12962 - قلنا: الخمر محرمة العين ولهذا لا يجوز الانتفاع بها، وليس كذلك PageV05P2646
# السمن؛ لأنها نجاسة مخالطة، وهذا يجوز الانتفاع بعينه، فصار كالثوب النجس.
# 12963 - فإن قيل: الخمر ينتفع بها، يطفأ بها الحريق، والميتة تطعم البزاة
~~والكلاب، والعذرة [تربى] بها الأرض، والدم يطرح في أصول الشجر، فأما
~~الاستصباح بالدهن فهو إتلاف، وليس بانتفاع.
# 12964 - قلنا: جواز الانتفاع بعين النجاسة محرم بالضرورة. روى عطاء، عن
~~جابر - رضي الله عنهم - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال -عام
~~الفتح-: (إن الله تعالى حرم بيع الخمر [والأصنام] والميتة والخنزير، فقال
~~بعض المسلمين: كيف ترى في شحوم الميتة يدهن بها السفن والجلود ويستصبح بها
~~الناس، فقال: هو حرام، قاتل الله اليهود لما حرم عليهم الشحوم جملوه فباعوه
~~فأكلوا ثمنه).
# 12965 - فلما أباح الاستصباح بالسمن وحرم الانتفاع بكل الميتة، دل على
~~الفرق بينهما في جواز الانتفاع، فإذا أضاف الكلام لمخالفنا حتى أجراهم إلى
~~التسوية بين أمرين خير النص بينهما، لم يعتد بقولهم في مخالفة النص.
# 12966 - وأما قولهم: إن الاستصباح إتلاف، ms1297 كالمنفعة المقصودة من PageV05P2647
# الشيء إذا كانت تقع بإتلاف، فذلك انتفاع، كاستعمال البخور، وأكل الطعام.
# 12967 - قالوا: مائع لا يحل شربه، فوجب أن لا يجوز بيعه، كاللبن.
# 12968 - قلنا: لا نسلم فإن اللبن النجس بالمجاورة يجوز بيعه على ما قدمنا
~~من الرواية.
# * * *

PageV05P2648

### || AUTO مسألة 656
# التفريق بين ذوي الأرحام من المماليك في البيع

# 12969 - قال أصحابنا: لا يجوز التفريق بين المملوكين إذا كان أحدهما ذا
~~رحم من الآخر حتى يبلغا.
# 12970 - وهو قول الشافعي في (البيوع)، وقال في (سير الواقدي): إن زاد على
~~سبع سنين جاز بيعه.
# 12971 - لنا: حديث عبادة بن الصامت - رضي الله عنهم - قال: (نهى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن يفرق بين الأم وولدها، فقيل: يا رسول الله
~~إلى متى؟ فقال: حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية)، ذكره الدارقطني.
# 12972 - ولأنه ولد يكمل بالبلوغ؛ قلم يجز إفراده من أمه المملوكة بالبيع؛
~~أصله: من له ست سنين.
# 12973 - ولأنه لا يتوجه عليه الخطاب لصغره، فلا يفرق بينه وبين والدته
~~بالبيع أصله: الطفل.
# 12974 - احتجوا: بما روي أن عمر - رضي الله عنهم - كاتب امرأة بولد غير
~~ولدها الصغير.

PageV05P2649

# 12975 - قالوا: إذا تجاوز سبع سنين فليس بصغير.
# 12976 - قلنا: الصغير اسم لمن لا يبلغ.
# 12977 - ولأنا روينا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - اعتبار البلوغ
~~مبينا، فكان أولى من المحتمل.
# * * *

PageV05P2650

### || AUTO مسألة 657
# حكم البيع في عقد فرق فيه بين الأم وولدها

# 12978 - قال أبو حنيفة، ومحمد: إذا فرق بين الأم وولدها حرم ذلك عليه،
~~ويصح البيع.
# 12979 - وقال أبو يوسف: البيع فاسد، وبه قال الشافعي.
# 12980 - لنا (قوله - صلى الله عليه وسلم -: (من باع عبدا وله مال فماله
~~للبائع إلا أن يشترط المبتاع).
# 12981 - ولأن كل شخصين جاز الجمع بينهما في العقد، فالتفريق بينهما لا
~~يمنع صحة البيع، كالأخوين.
# 12982 - ولأنه عقد، فلا يمنع التفريق بين الوالدة وولدها فيه صحته. أصله: الرهن.
# 12983 - ولأن كل معنى لا يمنع التفريق بين الأخوين صحته لا يمنع التفريق
~~بين الوالدة وولدها صحته ms1298 كذلك. أصله: الرد بالعيب، والبيع للجناية.
# 12984 - ولأن كل شخصين جاز التفريق بين الأخوين في الفسخ جاز في البيع
~~كالأخوين.

PageV05P2651

# 12985 - فإن صحة الوصف عندنا أنه يجوز أن يرد أحدهما بالعيب بعد القبض.
~~وعند الشافعي: إذا ولدت الجارية المبيعة في يد المشتري ووجد بها عيبا يردها
~~دون الولد.
# 12986 - ولأنهما شخصان ثبت لهما الحضانة فالتفريق بينهما بالبيع لا يمنع
~~صحته، كالأخوين.
# 12987 - ولأنه لا يجوز أن يجب بيع أحد الشخصين حكما فجاز أن يجوز البيع
~~باختيار العاقد، كأحد الأخوين. عكسه: أم الولد لما لم يجب بيعها حكما لم
~~يجب قصدا.
# 12988 - احتجوا: بحديث أبي أيوب الأنصاري - رضي الله عنهم - قال: سمعت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: (من فرق بين الوالدة وولدها فرق الله
~~بينه وبين أحبته يوم القيامة).
# وروى عمران بن الحصين قال: (ملعون ملعون من فرق بين امرأة وولدها).
# [وروى أبو سعيد الخدري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا توله
~~والدة بولدها)].
# 12989 - قالوا: والنهي يدل على فساد المنهي عنه/.
# 12990 - الجواب: أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن التفريق ولم ينه عن
~~بيع أحد الشخصين، فلم يكن النهي عن العقد.
# 12991 - ولأن هذا النهي يتعين في غير العقد، وهو الضرر الذي يلحق العقد
~~عند أذان الجمعة.
# 12992 - قالوا: روى جعفر بن محمد، عن أبيه، عن جده: (أن أبا أسد الأنصاري
~~قدم بسبي من البحرين فصفوا، فقام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فنظر
~~إليهم، فإذا PageV05P2652
# امرأة تبكي، فقال: ما يبكيك، فقالت: بيع ابني في بني عبس، فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - لأبي أسد: (اركب ولتجيئن به كما بعته، فركب أبو أسد
~~فجاء به).
# 12993 - هذا يدل على فساد البيع؛ لأنه أمره بالمجيء به ولم يشترط رضا
~~المشتري.
# 12994 - الجواب أن هذا خبر مرسل؛ لأن علي بن الحسين لم يشاهد عصر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 12995 - ولأن دعوى امرأة للولد لا يثبت به النسب، فكيف يجوز أن يفسخ
~~النبي - صلى الله عليه ms1299 وسلم - البيع لأجل التفريق والنسب لم يثبت؟ فعلم أنه
~~قال ذلك على طريق الاستحباب؛ لأنه يجوز أن تكون صادقة، ومتى كان الرد
~~استحبابا فلابد من رضا المبتاع، وبيع السبي إنما يجوز بإذن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، وهذا لا يأمر بالتفريق في البيع؛ لأن ذلك يكره، فإذا باع
~~بخلاف ما أمر به كان البيع فاسدا.
# 12996 - قالوا: روى أبو داود في سننه: (أن علي بن أبي طالب فرق بين الأم
~~وولدها، فنهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فرد البيع)، ولم يذكر
~~رضا المشتري.
# 12997 - قلنا: المشهور أنه فرق بين الأخوين، وقد روي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال له: (اذهب فاستقل). وهذا يدل على جواز البيع.
# 12998 - وقد روى الحكم، عن عبد الرحمن بن أبي ليلى، عن علي - رضي الله
~~عنهم - قال:

PageV05P2653

# (أمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أبيع غلامين فبعتهما وفرقت
~~بينهما، فذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: أدركهما، فارتجعهما،
~~ولا تفرق بينهما).
# 12999 - قالوا: كان وكيلا في بيعهما، فإذا باع على غير الوجه المأمور به
~~وجب فسخ البيع. على أن قوله: (ارتجعهما) [يدل على فساد البيع].
# 13000 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن البيع مكروه، وليس بمحرم.
# 13001 - ولأن [النهي عن] البيع ليس هو لمعنى في المعقود عليه، وإنما هو
~~للضرر الذي يلحق الصغير بفقد الحضانة.
# 13002 - ثم هذا يبطل بمن باع العبد ممن [يضره ويشق عليه في] الاستخدام،
~~فإنه محرم لمعنى في المعقود عليه، وهو الضرر الذي يلحق المبيع، والبيع جائز.
# 13003 - والمعنى في الأصل: أن العقد لا يجوز حكما؛ فلا يجوز قصدا
~~واختيارا. وبيع أحد العبدين في مسألتنا: يجوز حكما فجاز قصدا.
# 13004 - قالوا: تفريق محرم في البيع، فوجب أن يمنع صحة البيع أصله: إذا
~~باع الجارية دون حملها.
# 13005 - قلنا: هناك ليس المانع من البيع التفريق؛ بدلالة: أن الجارية
~~الموصى بحملها لا يجوز للوارث بيعها، وإن كان لا يفرق بالبيع. ولو باعها من
~~الموصى له لم يجز، وإن كان ms1300 البيع يؤدي إلى الجمع دون التفريق.
# 13006 - والمعنى في الأصل: أنه لا يجوز بيع الجارية دون حملها حكما، فلا
~~يجوز قصدا، ولما جاز أن يجب بيع أحد الاثنين في مسألتنا حكما جاز أن يجوز
~~قصدا.

PageV05P2654

### || AUTO مسألة 658
# التفريق بين الأخوين، وذوي الأرحام الصغار

# 13007 - قال أصحابنا: لا يجوز التفريق بين الأخوين، ولا بين ذوي رحم محرم
~~إذا كانا صغيرين، أو كان أحدهما صغيرا.
# 13008 - وقال الشافعي: يجوز التفريق إذا لم تكن القرابة بالولادة.
# 13009 - دليلنا: ما روى أبو موسى الأشعري - رضي الله عنهم - قال: (نهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يفرق بين الأخ وأخته، والوالدة
~~وولدها).
# 13010 - وفي حديثه قال: (لعن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من فرق
~~بين الوالدة وولدها، وبين الأخ والأخت)، ذكرهما الدارقطني، وذكره الطحاوي
~~بإسناده.
# 13011 - ويدل عليه: ما روى الحكم بن عتيبة، عن عبد الرحمن بن أبي ليلى،
~~عن علي بن أبي طالب قال: (أمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أبيع
~~غلامين أخوين، فبعتهما وفرقت بينهما، فذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فقال: أدركهما فارتجعهما ولا تفرق بينهما).
# وروى عمرو بن دينار، عن عبد الرحمن بن فروخ، عن أبيه: (أن عمر بن الخطاب PageV05P2655
# كتب إليه أن لا يفرق بين الأخوين في البيع).
# فإن قيل: عبد الرحمن بن فروخ وأبوه مجهولان.
# 13012 - قلنا: رواية عمرو بن دينار عنه تعديل له. ولأن بينهما [رحما
~~كاملا محرما من جهة النسب، فلم يجز التفريق] بينهما، كالوالدة وولدها.
# 13013 - ولأن كل ما لا يجوز التفريق بين الوالدة وولدها فيه لا يجوز
~~التفريق بين الأخت وأخيها إذا لم يكن أقرب منها بالحضانة.
# 13014 - ولأن كل من ثبت له حق الحضانة لا يجوز التفريق بينه وبين الصبي،
~~[ومن لم يثبت له هذا الحق يجوز تفريقه عن الصبي] فوجب أن يكون التفريق
~~بينهما جائزا أصله: أبناء العم.
# 13015 - قلنا: جواز البيع لا يدل على زوال الكراهة، كالبيع عند أذان
~~الجمعة، وبيع السلاح في أيام الفتنة.
# 13016 ms1301 - ولأن ابني العم لم تكمل قرابتهما، بدلالة: إباحة المناكحة. ومتى
~~لم يكمل الرحم [ولم يضف] التحريم إليه، صار كما لو وجد التحريم من غير رحم
~~وهو الرضاع.
# 13017 - قالوا: بينهما قرابة لا يتعلق بها رد الشهادة، ولا يتعلق بها رد
~~القصاص، ولا يتعلق بها وجوب النفقة مع اختلاف الدينين، فلا يتعلق بها تحريم
~~التفريق.
# 13018 - قلنا: هذا قياس يخالف النص؛ ولأن هذه الأحكام التي ذكروها لم PageV05P2656
# يمنع انتفاؤها من ثبوت الحضانة: فلذلك لا يمنع من هذا الحكم؛ لأنه في
~~معنى الحضانة، ولهذا يزول بالبلوغ كما تزول الحضانة، ولو كان معتبرا برد
~~الشهادة وسقوط القصاص لم يرتفع بالبلوغ مع ثبوت يده عليه.
# 13019 - قالوا: ذكر ابن المنذر عن الليث بن سعد قال: (أدركت الناس وهم
~~يفرقون بين الأخوين في البيع).
# 13020 - قلنا: فعل الناس لا يثبت به مع نهي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ومخالفة الفقهاء لهم.
# * * *

PageV05P2657

### || AUTO مسألة 659
# اشتراط وجود المسلم فيه من حين العقد إلى حين المحل في بيع السلم

# 13021 - قال أصحابنا: لا يصح السلم حتى يكون المسلم فيه موجودا من حين
~~العقد إلى حين المحل.
# 13022 - وقال الشافعي: السلم المؤجل يجوز في المعدوم إذا كان موجودا عند
~~المحل في الغالب.
# 13023 - لنا: ما روى ابن عمر - رضي الله عنهم - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (لا تسلفوا في النخل حتى يبدو صلاحها).

PageV05P2658

# والمراد به: تحريم السلم في النخل.
# 13024 - قالوا: المراد به: السلف في ثمرة نخلة بعينها، بدلالة: ما روي
~~(أن رجلا أسلم في ثمرة نخل فلم تحمل، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: (لا تسلفوا في النخل حتى يبدو صلاحها).
# 13025 - قلنا: هذه الزيادة لا تصح؛ لأن ثمرة نخل بعينه لا يجوز السلف فيه
~~وإن بدا صلاحها.
# 13026 - فإن قيل: السلم في التمر لا يجوز إذا بدا صلاحه متى شرطت؛ فدل
~~على أن المراد: البيع الذي يجوز إذا بدا الصلاح، وسماه سلفا؛ لأنه تعجل الثمن.
# 13027 - قلنا: السلم جائز في التمر الذي ms1302 بدا صلاحه بسرا أحمر وإن لم يجز
~~السلم في رطبه، وليس في الخبر ذكر الرطب.
# 13028 - ويدل عليه: ما روي عن عطاء بن أبي رباح: أنه سئل عن الرجل أنه
~~يبيع ثمرة أرضه رطبا، أو عنبا يستلف فيها قبل أن يطيب؟ فقال: لا يصلح، إن
~~ابن الزبير باع ثمرة أرض له ثلاث سنين، فسمع بذلك جابر بن عبد الله، فخرج
~~إلى المسجد، فقال في أناس: (منعنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع
~~[الثمرة حتى تطيب).
# وهذا يدل على أن نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع] الثمار حتى تزهى
~~وتحمر؛ فقد فهم PageV05P2659
# جابر السلف أنه عقد بيع، وإنما تفرد باسم.
# وذكر الطحاوي: أن أبا البختري الطائي قال: (سألت ابن عباس عن السلم،
~~فقال: (نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع النخل حتى يؤكل منه)،
~~قال أبو البختري: فسألت ابن عمر عن السلف في الثمر، فقال: (نهى عمر حتى
~~يصلح)، فقد فهم ابن عباس، وابن عمر عموم الخبر السلف والبيع.
# 13029 - ولأن كل وقت يجوز أن يحل فيه السلم، وجب أن يكون وجوده فيه شرطا
~~في صحة العقد؛ أصله: الوقت الذي شرطاه.
# 13030 - ولأن المحل يثبت شرطا وشرعا فعدمه في أحد المجلس كالآخر.
# 13031 - ولا يلزم ما بعد المحل؛ لأنه ليس بوقت للحلول، وإن كان وقتا
~~للمطالبة.
# 13032 - فإن قيل: الحلول إنما يراد للمطالبة والتسليم، كما يجوز أن يموت
~~فيحل، كذلك يجوز أن يتأخر القبض بغيبته أو فلسه، وتثبت المطالبة بعد المحل،
~~وهو معدوم.
# 13033 - قلنا: العدم إذا أثر في العقد فإنما يؤثر عند استحقاق القبض
~~ابتداء، ولا معتبر بالعدم بعد ذلك في فيخ العقد وإن أثر في الخيار. ألا
~~ترى: أن بيع الآبق لا يجوز؛ لأن قبضه يستحق عقيب العقد، ولو كان موجودا
~~فأبق بعد العقد لم ينفسخ العقد، وإنما يثبت الخيار، كذلك ها هنا العدم في
~~حال الحلول يبطل به العقد، والعدم بعده يثبت الخيار، وإن كانت تلك الحال
~~حالة وجوب التسليم.

PageV05P2660

# 13034 - ولأنه عدم ms1303 يؤثر في العقد، فوجوده حال حلول المحل يؤثر لعدم/
~~المبيع.
# ولأن ابتداء العقد أضعف والبقاء أقوى، فإذا كان العقد في حال بعد المحل
~~يؤثر، فإذا قارب العقد أولى.
# 13035 - ولأن العدم يؤثر في العقد ما لا تؤثره الجهالة، وتعذر التسليم،
~~بدلالة: جواز الطلاق والعتاق في المجهول، فلا يصح في المعدوم، وبدلالة: أن
~~الآبق وإن لم يجز بيعه جازت هبته؛ لأنه الضعيف، وجاز تزويج الأمة، فلا تجوز
~~هبة المعدوم ولا تزويجه، وإذا كانت الجهالة بتعذر التسليم تؤثر في السلم
~~فلأن يؤثر في العدم أولى.
# 13036 - ولأن ما يجوز أن يطرأ على غير السلم فيؤثر في التسليم ويمكن رفعه
~~عن العقد فذلك شرط فيه، أصله: إذا أسلم بمكيال بعينه أو بوزن حجر بعينه.
# 13037 - أو نقول: إن الجهالة مؤثرة كما أن تعذر التسليم مؤثر، ثم كانت
~~الجهالة المتوهمة التي يمكن رفعها تمنع صحة العقد، كذلك تعذر التسليم
~~المتوهم، ونريد بالجهالة المتوهمة: إذا أسلم بمكيال بعينه يجوز أن يهلك فلا
~~يدري ما يسلمه.
# 13038 - فإن قيل: المؤثر هناك جهالة المعقود عليه.
# 13039 - قلنا: إذا كان المكيال معينا بمجهول؛ لأنه إذا كال به عرف القدر.
~~ولو أراد أنه مجهول عنده بطل به إذا ذكر المكيال المعروف، وهو لا يعرف
~~قدره، فعرف أن المؤثر طرو الجهالة.
# 13040 - فإن قيل: هذا يؤدي إلى أن يبطل السلم وإن كان الموجود؛ لأنه
~~يتوهم موت المسلم فيه، فيحل ويصير الأجل مكانه، فكأنه قال: أسلمت إلى أجل
~~كذا وكذا.

PageV05P2661

# 13041 - قلنا: هذا صحيح، لكن لا يمكن رفعه عن العقد، ولا الاحتراز منه.
# 13042 - وكذلك الجواب إن ألزموا النصراني يسلم إلى النصراني في الخمر،
~~ويجوز أن يسلم أحدهما فيتعذر التسليم؛ لأن هذا لا يمكن رفعه عن العقد.
# 13043 - فإن قيل: العقود تنعقد على السلامة، وما يجوز أن يحدث لا يعتبر،
~~بدلالة: جواز إجارة الحيوان، ويجوز أن يموت فيبطل العقد.
# 13044 - قلنا: لأن الإجارة يعتبر فيها حال الانعقاد فلا يعتبر ما يجوز أن
~~يطرأ، والسلم يعتبر فيه التجويز.
# 13045 - على أن الموت ms1304 لا يمكن الاحتراز منه.
# 13046 - فإن قيل: السلم بمكيال بعينه يؤدي إلى جهالة لا يفتقر في العقد
~~إليها، والعدم معنى يفتقر إلى انعقاد العقد معه.
# 13047 - قلنا: إن كان به حاجة إلى السلم قبل حينه فله حاجة إلى بيع الآبق
~~والعين المغصوبة، ولم يجز مع الحاجة لمعنى يعود إلى التسليم، كذلك الحاجة
~~ها هنا إذا أدت إلى تعذر التسليم في المحل منعت.
# 13048 - ولأنه معنى يؤثر في التسليم في كل العقود. لو طرأ بعد صحة العقد
~~أثبت الخيار، فإذا قارنه منع انعقاده؛ أصله: إباق العبد.
# 13049 - ولا يلزم حدوث العيب؛ لأنه يوجب تعذر جزء من المبيع، ولا يتعذر
~~به تسليم كل المبيع.
# 13050 - احتجوا: بما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهم - قال: (قدم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - المدينة وكانوا يسلفون في التمر السنة
~~والسنتين)، وفي بعضها: (السنتين والثلاثة)، فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~(من أسلم فليسلم في كل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم).

PageV05P2662

# 13051 - الجواب: أن المراد من كيل معلوم: والمكيل وهو الموجود دون
~~المعدوم.
# 13052 - ولأن الاحتجاج إن كان بتقريره له - صلى الله عليه وسلم - لهم على
~~عقدهم، قلنا: يعرف صفة العقد، ويجوز أن يكون السلم سنين [إن] كان في الثمار
~~اليابسة، وذلك لا يعدم من أيدي الناس، فإن كان يذكره - صلى الله عليه وسلم
~~- هذه الشروط دون غيرها فقد بين - صلى الله عليه وسلم - الشرط الآخر بنهيه
~~عن بيع السنين، وبنهيه عن بيع الثمار حتى تحمر.
# 13053 - فإن قيل: إطلاق الثمرة عبارة عن الرطب.
# 13054 - قلنا: ليس بصحيح؛ لأن التمرة اليابسة تمر كما أن الرطبة تمر؛
~~ولأن السلف السنة والسنتين إنما يكون في اليابس الي يدخر دون الرطب الذي
~~يراد للأكل.
# 13055 - وقولهم: (إنما نجوز الأمرين) ليس بصحيح؛ لأن ابن عباس - رضي الله
~~عنهم - حكى فعلا لهم، وحكاية الحال لا عموم لها، فبين صحة ما ذكره ابن عباس
~~راوي هذا الخبر، وقد روينا عنه. وعن ابن عمر رضي الله عنهما (أن السلف لا
~~يجوز ms1305 في التمر حتى يبدو صلاحها).
# 13056 - فدل على صحة ما ذكرنا من التأويل.
# 13057 - روي عن ابن عباس - رضي الله عنهم - أنه قال: (لا يحل لرجل مسلم
~~يعبد الله أن يسلم في الحنطة والشعير ما لم يعين المحل)، وهذا إنما يعني به
~~الحنطة الحديثة، فكيف يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - أقر على السلم في
~~المعدوم؟.
# 13058 - قالوا: كل ما لم يجعله المتعاقدان للمسلم [فيه وقت لتسليمه] لم PageV05P2663
# يكن وجود المسلم فيه شرطا، كما بعد المحل.
# 13059 - وربما قالوا: ما لم يكن وقتا لمحل السلم عقدا لم يكن وجوده فيه شرطا.
# 13060 - قلنا: حال العقد وما بعده إلى وقت المحل يجوز أن يكون وقت
~~الحلول، فعدم المعقود عليه فيه كعدمه في البيع عند العقد؛ لأنها حالة
~~الانعقاد ويتعقبها وجوب التسليم.
# 13061 - وعدم المسلم فيه بعد وقت المحل كإباق العبد بعد البيع؛ لأن تلك
~~الحالة ليست حالة الانعقاد ولا حال وجوب القبض، فتعذر التسليم فيها على وجه
~~يرجى وجوده يثبت الخيار ولا يبطل العقد.
# 13062 - ولأنهما عقدا على مبيع لا يمكن تسليمه عقيب العقد، فلم يصح
~~العقد. وكذلك إذا أسلما في المعدوم مطلقا على أصلهم.
# 13063 - ومعلوم أنهما لم يجعلا تلك الحالة محل التسليم، وإنما جعلها
~~الشرع محلا، فلذلك في السلم المحل الذي جعله الشرع محلا يجب أن يكون عدم
~~المسلم فيه يمنع صحة السلم.
# 13064 - قالوا: مال مضبوط الصفات فيجوز السلم فيه في كل وقت، كالحنطة
~~والحبوب.
# 13065 - قلنا: لا نسلم الأصل؛ لأنه إن أسلم في الحنطة مطلقا جاز، وإن
~~أسلم في الحنطة الحديثة لم يجز إلا بعد إمكان الحصاد، والمعنى فيه: إذا
~~أسلم في الحنطة المطلقة أنها مأمونة الوجود عند الحلول.
# 13066 - وفي مسألتنا: ليس بموجود عند الحلول؛ فصار كما عدم في المحل
~~المشروط.
# 13067 - قالوا: ما يثبت في الذمة ويؤمن انقطاعه في محله يجوز السلم فيه،
~~أصله: إذا كان موجودا.
# 13068 - قلنا: لا نسلم أنه موجود في محله؛ لأن كل حالة من أحوال العقد
~~حال محله؛ ولأن الموجود ms1306 يؤمن عدمه ليس حاله حال المعدوم، وقد لا يوجد في PageV05P2664
# حال يجوز أن يحل فيها، فلذلك لم يصح السلم فيه.
# 13069 - قالوا: تسليم المسلم فيه يفتقر إلى مكان وزمان، فلما لم يشرط
~~وجوده في غير المكان الذي هو محله، فلذلك وجب أن لا يشترط في غير الزمان
~~الذي هو محله.
# 13070 - قلنا: إذا كان موجودا في مكان التسليم أمكن نقله إلى مكان آخر،
~~فلو تصور وجوب التسليم في غير ذلك المكان أمكن إحضار المسلم فيه. وفي
~~مسألتنا: إذا وجب تسليمه في غير الزمان المشروط لم يمكن تسليمه، فكذلك لا يصح.
# 13071 - وإن شئت قلت: إنه إذا شرط تسليمه في مكان لا يخلو إما أن يكون
~~مما له حمل ومؤنة، أو مما لا حمل له؛ فإن كان مما لا حمل له فتسليمه في
~~مكانه أو في كل مكان ونقله ممكن، وإن كان مما له حمل: فلا يلزمه تسليمه في
~~غير المكان المشروط، فعدمه فيه لا يؤثر.
# 13072 - قالوا: الاعتبار برده في وقت المحل، بدلالة: أنه لو كان موجودا
~~من حين العقد إلى قبل المجلس وباعه لم يجز العقد لعدمه في وقت المحل.
# 13073 - قلنا: بل المؤثر عدنه في وقت يجوز أن يكون وقتا للمحل، فالوقت
~~المشروط يجوز أن يكون محلا، ويجوز أن لا يكون بل يموت قبله.
# 13074 - فكل أحوال العقد هذا التجويز فيها موجود فعدم المعقود عليه فيها
~~يمنع جواز السلم.
# * * *

PageV05P2665

### || AUTO مسألة 660
# هل يجوز السلم حالا ومؤجلا

# 13075 - قال أصحابنا: يجوز السلم مؤجلا، ولا يجوز حالا.
# 13076 - وقال الشافعي: يجوز حالا ومؤجلا، كالأثمان، إن أطلق العقد: كان
~~حالا، وإن ذكر آجلا: كان مؤجلا.
# 13077 - لنا: ما روى سفيان، عن ابن أبي نجيح، عن عبد الله بن كثير، عن
~~المنهال، عن ابن عباس - رضي الله عنهم -، قال: (قدم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - المدينة وهو يسلفون في الثمار في السنتين والثلاث، فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: أسلفوا في الثمار في كيل معلوم إلى أجل
~~معلوم).
# 13078 ms1307 - قال الطحاوي: هذا حديث ثابت الإسناد لا يطعن في أحد من رواته،
~~وأبو المنهال: هو عبد الرحمن ين مطعم، روى عنه عمرو بن دينار وغيره.

PageV05P2666

# 13079 - فإن قيل: السلف ليس بواجب، فكيف يحمل الأمر على الوجوب،.
# 13080 - قلنا: هذا بيان لشروط العقد، وهي واجبة إذا أراد العقد وإن لم
~~يجب من غير إرادة، كشرائط النكاح وصلاة النفل.
# 13081 - قالوا: معنى الخبر: من أسلم في مكيال فليكن معلوما، ومن أسلم في
~~موزون فليكن معلوما، بدلالة: أن السلم لا يجوز إلا في مؤجل فيقر على ظاهره.
# 13082 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - بين بذكر/ الكيل والوزن
~~المقدار المعلوم، فأقمنا مقامهما الذرع والعدد، فليس مقام الأجل ما يجري
~~مجراه، فبقي على ظاهره.
# 13083 - ولأن الكيل والوزن لا يوجدان في كل شيء فلم يكونا شرطا في جميع
~~الأشياء، والأجل ممكن أن يثبت في كل شيء فلم يكن بناء إلى ترك الظاهر فيه حاجة.
# 13084 - فإن قيل: ذكر في الخبر: (في كيل معلوم ووزن معلوم)، واجتماع
~~الأمرين لا يجب.
# 13085 - قلنا: لم يذكر في خبرنا إلا الكيل، ولو ثبت ما ذكروه لم يضرنا؛
~~لأن الكيل والوزن لا يتفق مقدارهما في عين واحدة، فعلم أنه أراد الكيل فيما
~~يكال، والوزن فيما يوزن.
# 13086 - فإن قيل: هذا الخبر ورد على سبب، وهو أنهم كانوا يسلمون في ثمار
~~السنتين والثلاث.
# 13087 - قلنا: المعتبر اللفظ دون السبب الذي خرج الكلام عليه، والكلام عام.
# 13088 - ويدل عليه: إجماع الصحابة؛ روى القاسم بن محمد، عن ابن عباس -
~~رضي الله عنهم -: (أنه سئل عن [السلم] في الكرابيس، فقال: لا بأس به إذا
~~كان مذروعا معلوما إلى أجل معلوم).

PageV05P2667

# وقال عطية العوفي: (سألت ابن عمر رضي الله عنهما عن السلم في الحنطة
~~والشعير والثمر والزيت، فقال: لا بأس به إذا كانت صرفت معلومة إلى أجل
~~[معلوم] ما لم يكن في زرع أو ثمر لم يبدو صلاحه).
# 13089 - وروي عن أبي سعيد الخدري، وأبي هريرة رضي الله عنهما: (من أسلم
~~فليسلم في كيل ms1308 معلوم إلى أجل معلوم).
# 13090 - ولأن كل معنى يؤثر في جهالته يبطل السلم، فذكره شرط فيه أصله:
~~مقدار المسلم فيه.
# 13091 - ولأن التأجيل أحد صفتي الثمن، فوجب أن يكون شرطا، وكما لو أجل
~~رأس المال والمسلم فيع.
# 13092 - ولأن السلم يجوز في الديون، ولا يجوز في الأعيان، فلابد من أن
~~يختص العقد بحكم يوجد منه لا يصح في العين، والأحكام التي يختص بها الدين:
~~جواز التأجيل، والرهن، والكفالة. ثم ثبت أن الرهن والكفالة ليس واحد منهما
~~شرطا في المسلم فيه، فلم يبق إلا أن يكون التأجيل شرطا.
# 13093 - قالوا: فالكتابة لا تصح إلا ببدل هو دين، والرهن، والكفالة لا
~~يشترط بدلهما؛ ثم لا يشترط التأجيل فيه.
# 13094 - قلنا: يجوز الكتابة على الأعيان فيه روايتان، أحدهما: يجوز
~~الكتابة فيها، فإن قلنا بهذه الرواية سقط النقض، وإن سلمنا أن الكتابة لا
~~تجوز في الأعيان PageV05P2668
# [فلأن العاقد لما لا يملك الأعيان]، فلا يصح أن يملكها، ويملك أن يعقد
~~على دين في الذمة، فاختص العقد بالدين لهذا المعنى؛ وفي مسألتنا: العاقد
~~يصح أن يملك الدين والعين، واختص العقد بالدين، فعلم أنه يختص بشرط لا يوجد
~~إلا في الدين.
# 13095 - فإن قيل: بدل القرض لا يصح أن يكون إلا دينا، ولا يشترط فيه
~~الرهن، والكفيل، ولا الأجل.
# 13096 - قلنا: عندنا القرض لا يجب البدل فيه، بدلالة: أن صحة العقد لا
~~تقف على تسميته، وإنما يثبت البدل حكما بقتضى القرض، والبدل الثابت حكما لا
~~يكون إلا دينا، كالاستهلاك.
# 13097 - وفي مسألتنا: يثبت البدل بالعقد، والعقد يملك به العين والدين.
# 13098 - فإن قيل: الرهن لا يصح إلا بدين، ولا يصح بعين، ولو شرط فيه
~~التأجيل.
# 13099 - قلنا: إنما شرط فيه الدين؛ لأنه للاستيفاء، والديون هي التي يمكن
~~أن تستوفي منه. وأما الأعيان فلا يمكن أن تستوفي من الرهن، فلذلك اختص
~~بالدين؛ لأنه يثبت ... في سائر البياعات، فأوجب حكما خاصا بالبدل الآخر؛
~~أصله: عقد الصرف.

PageV05P2669

# 13100 - فإن قالوا: وجب أن لا يكون التأجيل من شرطه، كالسلم.
# 13101 - قلنا: ms1309 يبطل بالسلم في المعدوم.
# 13102 - ولأن الصرف لا يشترط فيه التأجيل؛ لأنه يبطل موضوعه، ألا ترى:
~~أنه يسمى صرفا؛ لأن كل واحد يصرف البدل إلى صاحبه، ومن لم يشترط التأجيل في
~~السلم بطل موضوعه؛ لأنه يقتضي تعجيل أحد البدلين وتأخير الآخر.
# 13103 - احتجوا: بقوله تعالى: {وأحل الله البيع}، والسلم بيع؛ وأن انفرد
~~باسم، كما أنه عقد وأن انفرد باسم.
# 13104 - والجواب: أن إباحة البيع في الجملة لا يستدل به إذا وقع الاختلاف
~~في شروط البيع، كما أن الخلاف إذا وقع في شرائط النكاح أو في شرائط الصلاة
~~لم يستدل بإباحة النكاح وبإيجاب الصلاة، وإنما يرجع في ذلك إلى دلائل
~~الشروط.
# 13105 - احتجوا: بقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين}،
~~وقد أريد بهذه الآية السلم، ثم قال تعالى: {إلا أن تكون تجارة حاضرة
~~تديرونها بينكم}، فدل على أن السلم المؤجل.
# قال ابن عباس - رضي الله عنهم -: (أشهد أن السلم المضمون إلى أجل مسمى قد
~~أباحه الله، وأنزل فيه أطول آية من كتابه).
# وأما قوله تعالى: {إلا أن تكون تجارة حاضرة} فأراد به بيع الأعيان؛ لأنها
~~هي الحاضرة، ألا ترى: أنه [تعالى] قال: {تديرونها بينكم}، والذي يقوم بيننا
~~إنما هو الأعيان، فكأن الله تعالى بين حكم السلم وشرط فيه الأجل المعلوم،
~~وبين حكم بيوع الأعيان.

PageV05P2670

# 13106 - قالوا: روي (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع ما ليس
~~عند الإنسان، ورخص في السلم)، فإنه يفرق.
# 13107 - قلنا: قوله: (ورخص في السلم) من كلام الراوي، ولم يبين لفظ النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - في الرخصة، وقد نقلنا لفظه في قوله: (أسلموا في
~~كيل)، فكان الرجوع إلى اللفظ المفسر أولى.
# 13108 - ثم السلم عقد يقتضي تعجيل أحد البدلين، وتأخر البدل الآخر لغة وشرعا.
# 13109 - أما اللغة: فلأنهم يقولون: أسلم الدين من كذا، إذا كان أحدهما
~~متأخرا ويميزون بينهما، ولو تعجل لم يكن بها، ويقال: أسلم هذا، وقال: أولى
~~منه أن يقال: أسلم ذلك في هذا.
# 13110 - وأما الشرع: فلأن رب السلم ms1310 لا يحبس رأس المال حتى يحضر المسلم
~~فيه، ولو لم يقتض العقد تأخر المسلم فيه وجب أن يحبس رأس المال حتى يحضر
~~عوضه، كبيوع الأعيان، وإذا اقتضى لفظ السلم تأخر أحد العوضين وجب أن تكون
~~مدة التأخير معلومة.
# 13111 - قالوا: روي (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى من أعرابي
~~جملا بوسق من تمر الذخرة، فالتمسه، فلم يجده، فقال الأعرابي: واغدراه،
~~فاستقرضه رسول الله PageV05P2671
# - صلى الله عليه وسلم - ووفاه إياه).
# 13112 - قالوا: وشري الثمن في الذمة إلى أجل معين هو السلم.
# 13113 - قلنا: التمر ها هنا ثمن؛ بدلالة: أن الباء صحبته، وهو ما ثبت في
~~الذمة، ولهذا أضاف الشري إلى المعين، ولهذا لم يذكر شرائط السلم في الثمن
~~وإن كان ثمنا استوفى الشرائط.
# 13114 - قالوا: نوع معاوضة محضة، فلا يكون الأجل شرطا. أصله: بيوع
~~الأعيان.
# 13115 - قلنا: يبطل السلم في المعدوم.
# 13116 - قالوا: الأجل ليس بشرط، وإنما الشرط وجود المعقود عليه.
# 13117 - قلنا: إذا أسلم ببغداد في الرطب وهو موجود بالبصرة، لم يصح إلا بأجل.
# 13118 - قالوا: الأجل ليس بشرط، وإنما الشرط إمكان التسليم.
# 13119 - قلنا: كذلك نقول في السلم؛ لأن الغالب أن الإنسان لا يعقد السلم
~~في العين الحاصلة عنده، وإنما يستسلف فيما ليس عنده، فيحتاج إلى الأجل
~~ليسهل التسليم.
# 13120 - قالوا: السلم في المعدوم ببعض البيوع.
# 13121 - قلنا: بل جميعه؛ لأن السلم جنس، والمعدوم نوع منه، والمعنى في
~~بيوع الأعيان: أنها لا تختص بما يقبل التأجيل. ألا ترى: أنها تصح في
~~الأعيان التي لا تقبل التأجيل، فإذا وقعت في الذمة حالة لم يكن ذلك بأكثر
~~من وقوعها على المعين PageV05P2672
# الذي يصح تأجيله، والسلم لا يصح في الأعيان، فلابد أن يقع فيما يحتمل
~~التأجيل، فلم يصح غير مؤجل.
# 13122 - قالوا: معاوضة ليس من شرطها التنجيم، فلا يكون من شرطه التأجيل،
~~كالنكاح.
# 13123 - قلنا: التنجيم هو تأجيل بصفة ما لم يكن من شرطه التأجيل أصلا،
~~وقد يشترط في العقد الأجل المطلق وإن لم يشترط الموصوف على ما قررنا في
~~السلم ms1311 في المعدوم.
# 13124 - والمعنى في بدل النكاح ما بينا: أنه يصح في الأعيان التي لا تقبل
~~الأجل، فإذا وقع على ما في الذمة، لم يكن من شرطه الأجل.
# 13125 - قالوا: مدة ملحقة بمعاوضة محضة، فلم تكن شرطا فيه، كخيار الثلاث.
# 13126 - قلنا: لا نسلم أن الأجل مدة ملحقة بالسلم؛ لأن الملحق ما استقل
~~العقد دونه، ولهذا لا يقال: بأن الأجل في السلم مدة ملحقة؛ لأن العقد لا
~~يستقل دونها.
# 13127 - ولأن الخيار يخالف مقتضى العقد؛ لأن الإيجاب والقبول يوجبان نفاذ
~~العقد، والخيار يمنع ذلك، فلم يجز أن يكون من شرط العقد ما يخالف مقتضاه،
~~ويكون شرط العقد ما يقتضيه لفظه، ولهذا شرط في الصرف التقابض؛ لأن نفس
~~العقد مأخوذ من صرف كل واحد منهما البدل الآخر.
# 13128 - قالوا: ما حل بموت من وجد عليه عقيب العقد وتثبت المطالبة به، PageV05P2673
# جاز أن يثبت حالا، كالثمن في بيع العين.
# 13129 - قلنا: الأثمان لا تختص بما يحتمل التأجيل؛ لأنه لا يصلح إلا في
~~الديون، فدل على أن الأجل من شرطه.
# 13130 - قالوا: الأجل في العقود غرر، فإذا كان مع الغرر كان مع عدم الغرر أجوز.
# 13131 - قلنا: يبطل/ بالسلم في الأعيان، فإنه أبعد من الغرر، ومع هذا لا يجوز.
# 13132 - ولأنا لا نسلم أن الحال أبعد من الغرر؛ لأن العادة: أن الإنسان
~~يقبل السلم فيما ليس عنده، فإذا كان حالا تعذر إحضاره عقيب العقد، وإذا كان
~~مؤجلا بمحله أحضره، فصار المؤجل أبعد من الغرر.
# * * *

PageV05P2674

### || AUTO مسألة 661
# السلم في الحيوان

# 13133 - قال أصحابنا: لا يجوز السلم في الحيوان.
# 13134 - وقال الشافعي: يجوز ذلك في كل حيوان يجوز بيعه.
# 13135 - لنا: ما روى الثوري، عن معمر، عن يحيى بن أبي كثير، عن عكرمة، عن
~~ابن عباس - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن السلف
~~في الحيوان)، ذكره الدارقطني.
# 13136 - قالوا: نحمله على السلف في حبل الحبلة.
# 13137 - قلنا: ذلك سلف فيما يصير حيوانا، ولأن النهي عام، فلا يخصه إلا بدليل. ms1312
# 13138 - روى ابن عباس، وابن عمر، وسمرة - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة)، وإذا ثبت أن السلم
~~لا يجوز إذا كان رأس المال حيوانا، PageV05P2675
# كذلك لا يجوز غيره؛ لأن أحدا لا يفصل بينهما.
# 13139 - فإن قيل: نحمله على النسيئة في البدلين؛ لأن الشرط والصفة
~~والاستثناء يرجع إلى جميع ما قدر، فيصير كنهيه [عليه الصلاة والسلام] عن
~~(الكالئ بالكالئ).
# 13140 - قلنا: هذا غلط؛ لأن قوله: (نسيئة (حال وليست بصفة، بدلالة: أنها
~~نكرة، ولا يجوز أن يوصف بها المعرفة، والحيوان معرفة، وإذا كانت حالا لم
~~يجز أن تكون حالا لهما؛ لأن التعليل في أحدهما: الإضافة، والآخر: البناء،
~~والعامل في الاسم هو العامل في الحال، ولو كانت حالا منهما صارت معمولا
~~لعاملين، وهذا لا يصح.
# 13141 - ولأن ما لا يجوز السلم في أطرافه لم يجز في جملته. لأنا قلنا: في
~~أطرافه، وليس البيض طرفا، ولو قلنا: في أجزائه لم يلزم؛ لأن أجزاء البيض
~~المقصودة بالعقد يجوز السلم فيها بالصفرة والبياض، وإنما لا يجوز فيما لا
~~يتقوم ولا يقصد.
# 13142 - ولأن ما لا يضمن بمثله لا يجوز السلم فيه إذا لم يعرف قدره
~~بغيره، كالقسي والنبل، والجوهر.

PageV05P2676

# 13143 - فإن قيل: القسي من أنواع مختلفة إذا زاد القرف على الخشب كان
~~أفضل من زيادة الخشب، ويمكن وصفه حتى يحمل على تساوي الأجزاء أو غلبها.
# 13144 - فإن قيل: المعنى فيه: أنه لا يثبت في الذمة مهرا، لم نسلم ذلك في
~~القسي، فأما الجوهر فمسلم إلا أنه قد يثبت في الذمة مهرا ما لا يجوز أن
~~يثبت سلما، كمهر المثل في العقد الصحيح.
# 13145 - ولأن فساد المهر لا يوجب فساد النكاح، فجهالته لا تمنع ثبوته،
~~والسلم بخلافه، ويبطل بتعليم القرآن يجوز أن يكون عندهم مهرا، ولا يجوز أن
~~يكون سلما.
# 13146 - قالوا: قال البويطي: يجوز السلم في المنافع.
# 13147 - قلنا: ذاك إجارة بلفظ السلم، كما قال: يجوز بيع المنافع، بمعنى:
~~يجوز إجارتها بلفظ البيع.
# 13148 - ولأن ما يجوز ms1313 السلم فيه إذا لم يذكر سنه لا يجوز، وإن ذكر سنه
~~كالفهد والأسد جاز.
# 13149 - ولأنه سلم في حيوان، كالسلم في غيره.
# 13150 - ولأن ما لا يجوز السلم فيه إذا كان رأس المال اللحم لم يجز، وإن
~~كان رأس المال غيره كالقسي جاز، ويعني به: اللحم من جنس المسلم فيه.
# 13151 - ولأنه إذا أسلم في رباع مؤجل لم يخل أن يكون فيها رباع عند
~~العقد، أو فيها لم يبلغ ذلك، فإن تناول العقد الرباع في الحال فهو يصير عند
~~حلول الأجل أكثر من رباع، وإن تناول ما هو أنقص من ذلك وقع السلم في معدوم،
~~وقد PageV05P2677
# دللنا على أن ذلك لا يجوز.
# 13152 - وهذه المسألة مبنية على: أن الحيوان لا يضبط بالصفة الضبط الذي
~~يصير به معلوما في السلم؛ لأن المقصود منه معاني عن السن والسمن واللون وهو
~~عظم الحلقة والقوة وقد يضيق الحيوان في السن، والغلة والعبالة، وكثرة الحمل
~~وشدة السير، فلم تستغرق الصفة هذه المقاصد.
# 13153 - لا يسمى التفاضل في بني آدم؛ بدلالة: قوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: (ما من شيء يفضل الواحد منه ألفا من جنسه إلا الآدمي).
# 13154 - ولأنه يظهر من نفسه حالا، وما هي عليه.
# 13155 - ولأن المنزلة المطلوبة من الحيوان لا تعلم إلا بالاختيار وذلك لا
~~يأتي الوصف عليه.
# 13156 - فإن قيل: فرض الله على بني إسرائيل ذبح بقرة ووصفها، فصارت
~~معلومة لهم.
# 13157 - قلنا: الصفات المفروضة التي كانت عليهم تضبط بالصفة، ولم يكن
~~المقصود من الإيجاب كل الصفات التي لا تأتي الصفة عليها، وهذا مقصود في السلم.
# 13158 - وقوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا تصف المرأة المرأة لزوجها حتى
~~كأنه شاهدها) - لا دلالة فيه؛ لأن الغرض في صفات النساء ذكر ما يتعلق قلب
~~الرجل به من الحسن، وهذا يمكن وصفه، والمقصود في السلم ما يزيد على ذلك.

PageV05P2678

# 13159 - قالوا: فقد أوجب الله تعالى الحيوان في الزكاة والدية، فدل على
~~أنه معلوم.
# 13160 - قلنا: الصفات التي علق الله تعالى الوجوب بها لا يجوز الاقتصار ms1314
~~عليها في السلم.
# 13161 - فإن قيل: بيع الحيوان المشاهد جائز وإن لم تدل المشاهدة على
~~الصفات الباطنة من الفرق اليسير.
# 13162 - قلنا: كما يجوز في صبرة مشاهدة مجهولة القدر، فلا يجوز السلم
~~كذلك ويجوز ابتياع القسي والغالية، ولا يجوز السلم فيها.
# 13163 - فإن قيل: لو أسلم في العصافير لم يجز عندكم، وهي لا تختلف ولا
~~تتفاوت.
# 13164 - قلنا: إذا ثبت في الحيوان المختلف ثبت في العصافير بالإجماع.
# 13165 - ولأن العصافير لا يجوز السلم [فيها]؛ لأنها لا تتباين في العادة
~~ولا يحبس المتوالد، والسلم فيها في معنى السلم في المعدوم، وإذا ثبت أن
~~الحيوان لا تضبط صفته لم يجز السلم فيه، كالرؤوس، والأكارع، والقسي، وهذه
~~الطريقة أكثر أصحابنا عليها.
# وقد حكى عمرو بن أبي عمرو، عن محمد: أنها تضبط بالصفة، وقال: وصف شاة
~~أسهل من وصف ديباجة، وإنما امتنعت من السلم للآثار.
# 13166 - احتجوا: بما روى عطاء بن يسار، عن أبي رافع (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - PageV05P2679
# استسلف من رجل بكرا فجاءته إبل من الصدقة فأمرني أن أقضيه إياه).
# 13167 - قالوا: ومعنى استسلف: استقرض.
# 13168 - قلنا: هذا القرض لم يكن دينا في ذمته؛ لأنه لو كان كذلك لم يجز
~~أن يقضيه من الصدقة، وهي محرمة، فيحتمل: أن يكون استسلف زكاته، فحال الحول
~~ولا زكاة على السلف، فقضاه من حق الفقراء، أو يكون: استقرض للمسلمين، فثبت
~~القرض في بيت المال، ولم يثبت في ذمته، فجاز أن يثبت مع الجهالة، كما يثبت
~~المجهول لبيت المال.
# 13169 - قالوا: روى عبد الله بن عمرو - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمره أن يجهز جيشا، قال عبد الله: وليس عندنا ظهر، قال:
~~وأمرني أن أبتاع ظهرا إلى خروج المصدق، فابتعت البعير بالبعيرين
~~[وبالأبعرة، إلى خروج المصدق بأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -]).
# 13170 - قلنا: هذا الخبر ذكره في السنن، وفيه: (فأمره أن يأخذ من قلائص
~~الصدقة، فكان يأخذ البعير بالبعيرين [إلى إبل الصدقة (، ومعنى هذا: أنه
~~أمره أن يستسلف من أرباب ms1315 الأموال الزكاة وأخذ البعير الكبير الذي يصلح
~~للقتال بالبعير] من أسنان الصدقة، وهذا جائز عندنا.
# 13171 - فإن ثبت قوله: (فأمرني أن أبتاع ظهرا)، فمعناه: آخذ من أرباب
~~الأموال البعير بالبعير، وسمى ذلك بيعا؛ لأن البيع صرف شيء إلى شيء، ويجوز
~~أن يكون: فآخذ ذلك من أهل الحرب، والربا معهم جائز، وقد كان يستعين بهم
~~وبأموالهم في الحروب، فيجوز أن يبتاع منهم؛ ألا ترى: إلى ما روي: (أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - PageV05P2680
# كتب إلى يهود بني قينقاع: نحن وأنتم من أهل الكتاب، فإما أن تعينونا على
~~قتال أهل الشرك، أو تعيرونا)، فاستعان بهم واستعار منهم، وكذلك يجوز أن
~~يكون ابتاع منهم، ويجوز أن يكون ابتاع لبيت المال، بدليل: أنه شرط قضاءه من
~~الصدقة، وديون النبي - صلى الله عليه وسلم - لا تقضى منها، ويجوز أن يثبت
~~الولي لبيت المال حقوقا مجهولة، ولهذا جعل الأجل وجهولا، وهو خرج المصدق.
# 13172 - فإن قيل: إذا شرط قضاء القرض من مال بعينه لم يتعلق به، كذلك
~~قضاء الدين.
# 13173 - قلنا: ذلك لأنه لا يثبت في الذمة ها هنا ما يثبت في ذمته، فثبت
~~في بيت المال.
# 13174 - قالوا: خروج المصدق كان أجلا معلوما؛ لأنه كان يخرج في المحرم.
# 13175 - قلنا: هذا كقدوم الحاج الذي يجوز أن يتقدم أو يتأخر، كالحصاد.
# 13176 - قالوا: روي عن علي (- رضي الله عنه -): (أنه باع جملا يقال له:
~~عصيفير بعشرين بعيرا إلى اجل).
# 13177 - وروي: (أن عبد الله بن عمر - رضي الله عنه - اشترى راحلة بأربعة
~~أبعرة يوفيها صاحبها بالربذة).
# 13178 - وروي عن القاسم بن عبد الرحمن، عن عبد الله بن مسعود - رضي الله
~~عنه -: (أسلم في وصفاء أحدهم، أبو زائدة مولانا)، (وسئل عبد الله بن عمر عن
~~السلم PageV05P2681
# في الوصائف، فقال: لا بأس به).
# 13179 - وروى ابن جريج، عن عطاء، عن ابن عباس - رضي الله عنه -: (أنه لم
~~ير بذلك بأسا).
# 13180 - والجواب: ما روي أن عمر - رضي الله عنه - خطب الناس، فقال: (إن
~~الناس يقولون: إن عمر أعلم ms1316 الناس بأبواب الربا ولئن كنت أعلمكم بها، لأحب
~~إلي من مصر وكورها/ إلا أن من الربا أبوابا لا يخفين على أحد، منها: السلم
~~في السن، وبيع الذهب بالورق عن تأخر).
# 13181 - وروى شعبة، عن قيس [بن مسلم، عن طارق بن شهاب] قال: (أسلم زيد بن
~~خليدة إلى عتريس بن عرقوب في قلائص كل قلوص بخمسين، فلما جاء الأجل جاءه
~~فأعطاه، فأتى ابن مسعود لينظر فنهاه عن ذلك، فأمره أن يأخذ رأس ماله).
# 13182 - وروى شعبة، عن عمار الذهبي، [عن سعيد بن جبير] قال: (كان PageV05P2682
# حذيفة يكره السلم في الحيوان).
# 13183 - وعن أبي نضرة أنه سأل ابن عمر عن السلف في الوصائف، فقال: لا بأس
~~به، فقلت: إن أمراءنا ينهون عن ذلك، قال: فأطيعوا أمراءكم، قال: وأمراؤنا
~~يومئذ عبد الرحمن بن سمرة، وأصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 13184 - ذكر هذه الأخبار التي بعد حديث عمر - رضي الله عنه - الطحاوي.
# 13185 - وذكر أصحابنا عن علي، وجابر، وابن عباس والحكم بن عمرو الغفاري -
~~رضي الله عنه - مثل قولنا.
# 13186 - فأما خبر ابن عمر - رضي الله عنه - فالصحيح: (أنه ابتاع بعيرا
~~بأربعة أبعرة مضمونة بالربذة)، وهذا بيع الغائب وشرط الضمان؛ لأن من مذهب
~~ابن عمر - رضي الله عنه -: أن البائع لا يضمن البيع إلا بالشرط، وأكثر
~~أحوال هذه الروايات أن تدل على أن في هذه المسألة خلافا بين الصحابة، فلا
~~يستدل بقول بعضهم.
# 13187 - قالوا: كل عين صح أن تكون في الذمة مهرا صح أن تكون في الذمة
~~سلما، كالثياب.
# 13188 - قلنا: السلم في الحيوان عندنا ربا، وكل مهر [على ملك المالك إن PageV05P2683
# كان عينا]، فأما الدين فهو في مقابلة البضع، وذلك لا يثبت فيه الربا.
# 13189 - ولن المانع من ثبوت الحيوان في الذمة الجهالة، وعقد النكاح سومح
~~فيه في باب الجهالة؛ ألا ترى: انه يعقد على امرأة غير مشاهدة ولا موصوفة،
~~ومثل هذا لا يجوز في السلم، فلما سومح بالجهالة في أحد عوضي النكاح سومح في
~~الآخر، والسلم بخلافه.
# 13190 - ولأن الثابت ms1317 في الذمة هو الذي يلزم من عليه الحق تسليمه مع بقاء
~~العقد، والمهر يخير فيه الزوج عندنا، إن شاء سلمه، وإن شاء [رجع بفعله] عن
~~حقه، فكيف يسلم ثبوته في الذمة على الإطلاق، والمعنى في الثياب: أن مقدارها يعرف.
# 13191 - قالوا: جنس معلومة، فصح أن يكون الحيوان عوضا لأن الذمة فيه
~~أمثلة الأنكحة، والكتابة، والصلح من دم العمد، والخلع.
# 13192 - قلنا: قد بينا الفرق بين البيع وغيره؛ لأن الربا لا يثبت في غير
~~الأموال ومنافعها، وفي النكاح: المال في مقابلة الاستباحة، والكتابة تثبت
~~الحيوان بدلا عن العتق، وفي الصلح عن دم العمد بدلا عن القصاص، فلا يثبت في
~~ذلك الربا.
# 13193 - ولأن النكاح ينعقد صحيحا من غير بدل، فيجوز أن ينعقد ببدل لا
~~يستقر في الذمة، والبيع بخلافه.
# 13194 - وأما الخلع فهو في معنى النكاح ولن الزوج يملك بالنكاح البضع،
~~والمرأة تملك عليه بالخلع.
# 13195 - وأما الصلح فيجوز أن يثبت الحيوان فيه بدلا من طريق الحكم، فجاز
~~أن يثبت بالعقد، ولا يثبت بالحيوان في السلم حكما، ولا يثبت بالعقد.

PageV05P2684

# 13196 - فأما الكتابة فهي عقد المولى مع عبده والربا ليس بينهما؛ ولأن
~~المال عوض عن العتق، والربا لا يثبت في ذلك.
# 13197 - قالوا: كل ما وجب فيه الزكاة جاز السلم فيه، كالحبوب.
# 13198 - قلنا: الحبوب يعلم قدرها بغيرها، فإذا جاز بيعها جاز السلم فيها،
~~والحيوان مختلف لا يعرف قدره بغيره.
# * * *

PageV05P2685

### || AUTO مسألة 662
# استقراض ما لا مثل له

# 13199 - قال أصحابنا: لا يجوز استقراض ما لا مثل له.
# 13200 - وقال الشافعي: يجوز القرض في كل شيء جاز بيعه، إلا الجواري
~~اللاتي لا يحل للمستقرض وطؤهن.
# 13201 - لنا: أن ما لا يلزم شيء مثله لا يجوز استقراضه، كالسباع.
# 13202 - ولأن كل تمليك يصح [يصح في الجواري يصح] فيما يجوز استباحته منهن
~~بالبيع، فلذا لم يصح استقراضهن.
# ولأنه كالعين المأخوذة، ولهذا لا يجوز تأجيله، كما لا يجوز تأجيل
~~الأعيان، وما لا مثل له لم يضمن بقيمته ولا يصح ان يجعل المردود كالعين
~~المأخوذة. ms1318
# 13203 - واحتجوا: بما روى أبو رافع (استسلف رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بكرا، فجاءته إبل [مني الصدقة، [قال أبو رافع]: فأمرني [رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -] أن أقضي PageV05P2686
# الرجل بكرة، فقلت: (لم أجد في الإبل إلا جملا خيارا رباعيا، فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أعطه [إياه]، فإن خيار الناس أحسنهم قضاء).
# 13204 - قلنا: هذا كان قبل تحريم الربا، وقد كان يجب في الحيوان المثل.
# 13205 - وقد روي: (أن رجلا وطئ جارية امرأته فقضى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بمثلها)، ثم نسخ ذلك، ووجب في المتلفات التي ليس لها مثل القيمة،
~~ففي الحال التي كان الحيوان يضمن بمثله كان يجوز قرضه.
# 13206 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يجوز له أن يقترض لنفسه
~~ويقضي من الصدقة؛ لأنها محرمة عليه، فثبت أنه استقرض لبيت المال، وذلك يثبت
~~مع الجهالة، ألا ترى: أن العامل يجوز أن يشترط له سهم من الصدقة، ولا يجوز
~~في الإجارات مثل ذلك.
# 13207 - فإن قيل: ليس يمتنع أن يكون لقرض نفسه، ثم استقرض من الزكاة،
~~فقضاه.

PageV05P2687

# 13208 - قلنا: إذا لم تحل له لم يجز أن يقترضها، ولهذا أخذ التمرة من فم
~~الحسن فألقاها، ولم يتركه يأكلها ويعوض مثلها.
# 13209 - فإن قيل: إنما يثبت في ذمة النبي - صلى الله عليه وسلم - ولو أن
~~القرض لبيت المال، وإلا فكيف يثبت الدين في بيت المال؟.
# 13210 - قلنا: كما يثبت في [حق الولي، أو] كما تثبت الجناية في رقبة العبد.
# 13211 - قالوا: فكيف يقضيه أفضل من ماله وهو تبرع بمال الفقراء،.
# 13212 - قلنا: يجوز أن يكون القرض من صنف الصدقة بوضع الفضل فيه، فوضع
~~الفضل فيه.
# 13213 - قالوا: كل ما صح أن يكون في الذمة مهرا صح أن يكون فيها قرضا،
~~كالثياب.
# 13214 - وقد أجبنا عن هذه العلة في المسألة التي قبل هذه.
# 13215 - قالوا: ما صح أن يستقرضه لبيت المال صح أن يستقرضه لنفسه،
~~كالدراهم.
# 13216 - قلنا: قد بينا أن بيت المال يثبت له حقوق مجهولة، ms1319 فلذلك يثبت
~~عليه، والذمم بخلاف هذا، ويجوز أن يعجل لبيت المال ببدل المسلم فيه وإن لم
~~يجز لغيره، ولذلك يجوز استقراض المجهول له، وإن لم يجز لغيره.

PageV05P2688

### || AUTO مسألة 663
# السلم في رأس المال الذي يتعلق العقد على قدره

# 13217 - قال أبو حنيفة: إذا كان رأس المال مما يتعلق العقد على قدره لم
~~يصح السلم حتى يسمى قدره وإن أشار إليه، فإن كان مما لا يتعلق العقد على
~~قدره جاز السلم إذا شاهد عينه وإن لم يعرف مقداره، كالثوب.
# 13218 - وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يجوز حتى يكون معروف القدر
~~والصفات، وسواء كان ثوبا أو غيره، وهل يجوز أن يكون مما لا يجوز السلم فيه؟ قولان.
# وقال في القول الآخر: يجوز إذا كان معينا وإن لم يعرف قدره.
# 13219 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - (لا ربا إلا في النسيئة).
# 13220 - ولأنه بدل في السلم فجاز أن تكون معرفة قدره شرطا. أصله: إذا PageV05P2689
# كان في الذمة.
# 13221 - فإن قيل: إذا كان في الذمة فهو غير معلوم بالمشاهدة.
# 13222 - قلنا: لا يمتنع أن يعلم الشهادة بغير معرفة مقداره، كقرض رأس مال
~~المضاربة.
# 13223 - ولأنه أحد بدلي عقد السلم، فوجب أن يكون معرفة ما يتعلق بالعقد
~~على مقداره منه شرطا. أصله: المسلم فيه.
# 13224 - فإن قيل: لا يصح اعتبار رأس المال بالمسلم فيه؛ لأن الثوب إذا
~~كان السلم فيه وجب اعتبار قدره، ولو كان رأس المال مالا لم يجب.
# 13225 - قلنا: لأنه إذا كان رأس مال لم يتعلق العقد على مقداره، وإذا كان
~~مسلما فيه تعلق العقد على قدره.
# 13226 - ولن كل ما شرط في السلم معرفة قدره إذا كان رأس المال في الذمة.
~~فإنه شرط، وإن أشير إلى دراهم بعينها. أصله: قدر المسلم فيه.
# 13227 - ولأنه عقد يقصد فيه الرفق بتأخير أخذ بدله، فوجب أن يكون معرفة
~~مقدار الأجل شرطا. أصله: القرض.
# 13228 - ولأن كل غرر وجهالة يجوز أن يطرأ على عقد السلم، [يكون وصفه]
~~شرطا، كما لو أسلم بمكيال ms1320 رجل بعينه. ومعلوم أنه إذا أسلم دراهم لا يعرف
~~قدرها جاز أن يستحق بعضها، فلا يدري كم القدر الذي صح العقد فيه، ويجوز أن
~~يكون بعضها زيوفا أو ستوقة، فلا يعلم مقدار الباقي من المسلم فيه، فوجب أن
~~تنتفي هذه الجهالة عن العقد بذكره مقدار الدراهم.

PageV05P2690

# 13229 - ولا يلزم: إذا أسلم ثوبا؛ لأن الاستحقاق يقع في جزء منه شائع
~~فبقي الثاني بقدر ما لم يستحق من الثوب، وهو معلوم.
# 13230 - ولا يلزم إذا أسلم ثوبين في كر حنطة أن الاستحقاق يجوز أن يوجد
~~في أحدهما ولا تعرف قيمته، فيجهل مقدار ما بقي؛ لأن هذه المسألة لا رواية
~~فيها، ومن اعتل بهذه العلة قال: السلم لا يجوز.
# 13231 - فإن قيل: يبطل إذا أسلم ثوبا فاحترق بعضه في بد رب السلم، فإنه
~~لا يعلم جهة الباقي.
# 13232 - قلنا: لا يمكن الاحتراز منه؛ لأنه لا يجوز أن يضبط البدل على
~~أجزاء معينة/ بين الثوب، وبين الثوبين حتى يمكن الاحتراز إن سمى حصة كل
~~واحد منهما.
# 13233 - فإن قيل: يبطل إذا أسلم مائة في كر على أن يرد المسلم إليه ثوبا
~~بعينه. إذ يجوز أن يملك هذا الثوب، فلا يدري كم يرد من جنسه ولا كم يبقى من
~~دراهم رأس المال.
# 13234 - قلنا: قد ذكر أن هذه المسألة وجدت في نسخ قديمة على الخلاف عند
~~أبي حنيفة، ولا يجوز.
# 13235 - فإن قيل: الجهالة التي يجوز أن تطرأ إنما هي جناية عند الفسخ،
~~فلا يجوز حفظ العقد منها، كما لو اشترى ثوبين بألف جاز أن يهلك أحدهما
~~ويعين حصة الآخر مجهولة، ولا يؤثر في العقد.
# 13236 - قلنا: الجهالة في السلم يجب أن تنفى عنه مع بقاء العقد من كل PageV05P2691
# المعقود عليه وفي بعضه، لأنه متى استحق بعض رأس المال فالجهالة قد حصلت
~~في مقدار ما بقي.
# 13237 - فأما البيع إذا هلك أحد العبدين فالجهالة لا تؤثر، كما لا تؤثر
~~الجهالة إذا باع بمكيال رجل بعينه وإن كان العقد لم يفسخ.
# 13238 - احتجوا: بقوله - صلى الله ms1321 عليه وسلم -: (من أسلم فليسلم في كيل
~~معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم)، فأمر بمعرفة قدر المسلم فيه، فلما كان
~~يجب معرفة قدر أحدهما دل على أن الآخر في حكمه.
# 13239 - قالوا: اتفقنا على أنهما لا يتساويان؛ لأن المسلم فيه إذا كان
~~ثوبا وجب أن يصفه، ولو كان رأس المال لم يجب أن يوصف.
# 13240 - قلنا: الواجب أن يتساويا إلا فيما اتفقنا عليه.
# 13241 - ولأن صفات الثوب المسلم فيه معقود عليها، وليست من رأس المال؛
~~لأن العقد يقع على عينه، فقد تساويا في أن معرفة مقدار ما يتناوله العقد
~~معتبر فيهما.
# 13242 - قالوا: عوض في عقد لا يقتضي رد مثله، فوجب أن تغني مشاهدته عن
~~معرفة مقداره، كالثمن في بيوع الأعيان، والصداق في النكاح، والأجرة وإن كان
~~رأس المال من جنس الثياب.
# 13243 - قلنا: يبطل إذا تصارفا، فإن مشاهدة كل واحد من الطرفين لا PageV05P2692
# تغني عن معرفة مقداره إذا كان جنسا واحدا؛ لأنه لا بد أن يعلم أن يساوي
~~الآخر، وهذه معرفة مقدار المعنى في الثمن، أن معرفة مقدار المبيع لا يعتبر
~~في جميع الأحوال، فلم يعتبر معرفة مقدار بدله في السلم بخلافه.
# 13244 - ولأن البيع يجوز مع جهالة البدلين في الحال، بدلالة: أن من باع
~~ملء هذا الزنبيل بوزن هذا الحجر جاز ولا يجوز السلم، فإنا لا نعرف مقداره،
~~كذلك لا يجوز بدله وزن هذا الحجر حتى لا يعرف مقداره.
# 13245 - وأما الصداق: فيجوز مع جهالة القدر وإن كان دينا. لأنه إذا
~~تزوجها ولم يسم لها مهرا ثبت لها مهر مثلها بالعقد عندنا وبالوطء عندهم،
~~ويجوز مع عدم البدل، فجاز أن يصح مع جهالة مقداره.
# 13246 - وكذا الأجرة في الإجارة لأنه لما جازت الإجارة مع ضرب من الجهالة
~~في المنافع؛ بدلالة: أنه يستأجر على نقل هذا الطعام، كذلك يجوز مع جهالة
~~مقداره؛ وفي مسألتنا: لا يصح مع جهالة المسلم فيه، كذلك جهالة مقدار ما
~~يتعلق العقد على قدره من رأس المال.
# 13247 - فأما إذا كان رأس المال ثوبا فذرعه ms1322 صفة فيه وليس معقودا عليه،
~~بدلالة: أن من اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع فوجده أحد عشر كان له. وإذا
~~كان الذراع صفة فجهالته كجهالة مقدار الدراهم، فلا يمنع من صحة السلم.
# 13248 - وأما الوزن فهو: معقود عليه، بدلالة: أن من باع دراهم على أنها PageV05P2693
# عشرة فوجدها أحد عشر، فجهالتها كجهالة قدر المسلم فيه.
# 13249 - قالوا: كل عوض لا يجب تقديره إذا كان من جنس الثياب، لم يجب
~~تقديره إذا كان من جنس المكيل والوزن، كالقرض في البيع.
# 13250 - قلنا: يبطل بالعقد إذا وقع على المكيل والموزون بجنسه، ووجب
~~اعتبار تقدير أحدهما بما يماثل الآخر، كما لو شرط أكثر أو أقل فسد العقد.
# * * *

PageV05P2694

### || AUTO مسألة 664
# السلم في اللحم

# 13251 - قال أبو حنيفة: لا يجوز السلم في اللحم.
# 13252 - وقال الشافعي: يجوز إذا سمى جنسه، وأنه ذكر أو أنثى، ومعلوف أو
~~راع، ويذكر سن الحيوان وموضع اللحم من الشاة.
# 13253 - لنا: أنه عضو من الشاة، فلا يجوز السلم فيه، كالرأس.
# 13254 - ولأن المسلم فيه لا يجوز لغير الطبخ والشي، فلا يجوز سلمه،
~~كالرأس.
# 13255 - ولأنه لو أسلم ولم يبين السن، لم يجز، كذلك إذا بين السن. أصله:
~~الرأس، والأكارع. ولأنه سلم في اللحم؛ فلم يجز كالمستوي، وكلحم ما لا يؤكل لحمه.
# 13256 - ولن ما لا يجوز السلم فيه إذا لم يبين الذكر والأنثى لم يجز، وإن PageV05P2695
# بين، كالرأس.
# 13257 - ولا يلزم الشحم والألية؛ لأنها لا تختلف عندنا باختلاف العظام،
~~فلا يجوز [السلم] فيه، كالرأس.
# 13258 - ولا يلزم: السمك؛ لأنه إن كان كبارا لا يجوز السلم فيه في إحدى
~~الروايتين، وإن كان صغارا لم يختلف بالعظم؛ لأن عظمه يؤكل.
# 13259 - ولا يلزم الألية أن ليس فيها عظم؛ لأن ذلك لا يختلف ولا يتفاوت.
# 13260 - فإن قيل: السلم في الرؤوس فيه قولان.
# 13261 - قلنا: إذا أسلم وزنا ونحن نقيس عليها عددا ونقيس على الرؤوس
~~المستوية.
# 13262 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (من أسلم فليسلم في كيل
~~معلوم ووزن معلوم وأجل معلوم). ms1323
# 13263 - الجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -[شرط أن يكون الوزن
~~معلوما، فيستحيل] أن يعتبر فيها ولا يعتبر موزونا معلوما، ونحن لا نسلم أن
~~اللحم معلوم.
# 13264 - قالوا: إذا ذكر نوع الحيوان، وسنه، وسمنه، وأنه ذكر، أو أنثى، أو
~~خصي، أو فحل، ومعلوف، أو راع، وذكر موضع اللحم، فإنه لا يختلف بعد ذلك
~~اختلافا يختلف الثمن لأجله، وإن اختلف كان يسيرا، فهو كالشحم.
# 13265 - قلنا: هذا يوجد في الرؤوس، ولا يجوز السلم فيها عندنا مع وجود ما
~~ذكروه، وكذلك اللحم المشوي.
# 13266 - وأما الشحم: فالمقصود منه السمن وكله سمن، وليس فيه عظم، واللحم
~~يختلف باختلاف عظامه ورعيه وهزاله، فلم يجز السلم فيه.

PageV05P2696

### || AUTO مسألة 665
# السلم في الجوز والبيض

# 13267 - قال أصحابنا، إلا زفر: يجوز السلم في الجوز والبيض عددا وكيلا ووزنا.
# 13268 - وقال الشافعي: يجوز السلم في الجوز واللوز كيلا، ولا يجوز عددا،
~~ويجوز السلم في البيض [وزنا]، ولا يجوز كيلا ولا عددا.
# 13269 - لنا: أن كل ما يعرف بتقدير الحول جاز السلم فيه، أصله: الكيل
~~والوزن.
# 13270 - ولأن الكيل يجوز السلم في الجوز، فجاز في البيض أصله: الوزن.
# 13271 - ولأن ما جاز القرض منه بصفة، جاز السلم فيه بتلك الصفة إذا كان
~~مما يصح السلم فيه. أصله: الكيل في الحنطة.
# 13272 - احتجوا: بأنه يختلف في العدد اختلافا متباينا؛ لأن الجوزة تكون
~~مثل PageV05P2697
# الجوزتين، والبيضة مثل البيضتين، فصار كالرمان، والبطيخ.
# 13273 - والجواب: أن السلم لا يجوز حتى يبين النوع، والنوع الواحد لا
~~يختلف اختلافا متبيانا.
# 13274 - ولأن الاختلاف يوجد في جملته ولا يوجد في آحاده؛ ألا ترى: أنه
~~يتقدر تفاضل القيمة بين الجوزتين، والمؤثر هو تفاوت الآحاد، وليس كذلك
~~البطيخ والرمان؛ لأن آحاده تختلف، ولهذا يتقدر فضل القيمة بين آحاده.
# * * *

PageV05P2698

### || AUTO مسألة 666
# السلم في الدراهم والدنانير وتبرهما

# 13275 - قال أصحابنا: لا يصح السلم في الدراهم والدنانير وتبرهما.
# 13276 - وقال الشافعي: يصح.
# 13277 - لنا: أن ما لا يصح السلم فيه إذا كان رأس المال من جنس الأثمان،
~~لم ms1324 يصح السلم فيه بحال، كالجوهر، والغالية.
# 13278 - ولأنه عقد شرط فيه القبض في المجلس، أو اختص من نوع البيوع باسم،
~~فلم يجز على دراهم مؤجلة، كالصرف.
# 13279 - ولأنه أحد بدلي السلم، فلم يجز أن يكون ثمنا مؤجلا، كرأس المال.
# 13280 - ولأن من أصلنا: أن [السلم] لا يصح إلا بتأجيل، فليس من شرط ثبوت
~~الأثمان في الذمة التأجيل.
# 13281 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (من أسلف فليسلف في كيل
~~معلوم ووزن معلوم وأجل معلوم).

PageV05P2699

# 13282 - والجواب: أن ثبوت الدراهم في الذمة لا يفتقر إلى التأجيل، فوجب
~~حمل الخبر على ما يقف ثبوته في الذمة على الأجل، وهو ما سوى الأثمان.
# 13283 - قالوا: مال يضبط بالصفة، فجاز السلم فيه، كالثياب.
# 13284 - قلنا: الثياب يجوز أن يكون رأس مالها من جنس الأثمان، فجاز السلم
~~فيه، كالثياب.
# أو: ما جاز أن يثبت في الذمة صداقا أو قرضا جاز السلم في جنسه.
# 13285 - قلنا: لا يخلو مخالفنا أن يثبت معنى العقد أو اسمه، فإن أثبت
~~اسمه: فأهل اللغة لا يسمون من باع بدراهم مسلفا فيها، وإن أثبتوا معنى
~~العقد من وجوب قبض رأس المال في المجلس: لم يصح؛ لأن من باع ثوبا بدراهم لم
~~يشترط في العقد قبض الثوب.
# 13286 - على أنه إذا عقد على دراهم في الذمة مؤجلة أو غير مؤجلة وبدلها
~~من جنس الأثمان فالعقد عندنا جائز؛ ولن الأحكام المختصة بالسلم لا تثبت.
# * * *

PageV05P2700

### || AUTO مسألة 667
# السلم في الدراهم مع نقد بعضها في المجلس والتداين في الآخر

# 13287 - قال أصحابنا: إذا أسلم ألف درهم: خمس مائة منها دينا على المسلم
~~إليه، وخمس مائة نقدها في المجلس، صح، وإن لم ينتقد إلا خمس مائة، بطل حصة الدين.
# 13288 - وقال الشافعي في أحد قوليه: يبطل العقد في الجميع.
# 13289 - لنا: أن الدراهم لا تتعين بالعقد، وإذا سمى المهر رأس المال
~~انعقد العقد على مال في ذمته، ثم بطل/ في بعضه لترك القبض، فكأنه سمى ألفا
~~مطلقة، فنقد بعضها وافترقا قبل نقد الباقي.
# 13290 - ولأنه ms1325 سمى في رأس المال ما يجوز أن يملك في البيع، وبطلان العقد
~~في بعضه لا يبطل باقيه، كما لو أسلم ثوبا ودراهم في طعام فهلك الثوب قبل
~~التسليم.
# 13291 - ولا يلزم: إذا أسلم خمس مائة نقدا أو خمس مائة له في ذمة غير
~~المسلم إليه؛ لأن العقد إنما فسد عندنا لأنه شرط فيه شرطا فاسدا، وهو
~~استيفاء البدل من غير PageV05P2701
# العاقد، فالدين لم يتعين عندنا وإلا فسد بعد الإصداق، ولهذا لو نقده
~~الألف كلها في مسألتنا جاز ولو نقده بعضها لم يجز.
# 13292 - ولا يلزم: إذا أسلم حنطة في شعير وزيت؛ لأن المفسد للعقد ليس هو
~~بطلانه في بعض المال، وإنما المبطل دخول التأجيل في الشعير الذي قابل
~~الحنطة.
# 13293 - احتجوا: بأنها صفة اشتملت على ما يصح وما لا يصح، فوجب أن يبطل
~~في الجميع. أصله: إذا كان رأس المال حرا وعبدا.
# 13294 - قلنا: لا نسلم أن الصفة اشتملت على ما لا يصح؛ لأن العقد وقع على
~~ألف في ذمة رب السلم.
# 13295 - قالوا: إن كان كما ذكرتم فيجب أن يصح العقد في حصة الدين؛ لأنه
~~مقبوض في الذمة، ولا يصح قبضه بل يبرأ منه بالعقد.
# 13296 - قلنا: هذا كلام في مسألة أخرى لا يلزمنا بيانها، على أنا قد
~~بينا: أن من شرط السلم تعجيل أحد بدليه، وما في الذمة لو كان مقبوضا فليس بمعجل.
# * * *

PageV05P2702

### || AUTO مسألة 668
# المتصرف في رأس مال السلم قبل قبضه مع تقايلهما السلم

# 13297 - قال أصحابنا: إذا تقايلا السلم، لم يجز التصرف في رأس المال قبل قبضه.
# 13298 - وقال زفر: يجوز، وبه قال الشافعي.
# 13299 - لنا: ما روي في حديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه -: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: (من أسلم في شيء فلا يأخذ إلا ما أسلم فيه، أو
~~رأس ماله)، ذكره الدارقطني.
# 13300 - ولأنه تصرف في رأس مال المسلم، فلم يجز. أصله: قبل الفسخ.

PageV05P2703

# 13301 - ولأنه أحد متعاقدي السلم فلم يجز تصرفه في رأس مال السلم قبل
~~قبضه. أصله: ms1326 المسلم إليه.
# 13302 - احتجوا: بأنه مال عاد إليه بفسخ عقد، فجاز أن يأخذ بدله قبل
~~قبضه، كالصرف.
# 13303 - قلنا: عقد الصرف لا يجب تعيين البدل فيه ابتداء؛ لأنهما لو
~~تصارفا فاعتبره بدينار في ذمته جاز؛ فلذلك يجوز أن لا يتعين في حال الفسخ،
~~ولما وجب في السلم تعيين رأس المال ابتداء حتى لا يجوز بدين في ذمة المسلم
~~إليه، كذلك لا بد من التعيين في انتهاء العقد.
# 13304 - قالوا: إنه مال مستحق بعقد معاوضة؛ فجاز صرفه إلى غيره قبل قبضه،
~~كسائر الديون، وما ملك بالإرث.
# 13305 - قلنا: لا نسلم؛ لأنه لم يملك لمعاوضة؛ لأن الإقالة فسخ في حق
~~المتعاقدين بيع في حق غيرهما، فهي بيع في حق الله والقبض لحقه، فهو مملوك
~~لمعاوضة. والمعنى في سائر الديون: أن قبض ما في المجلس غير مستحق، ولا هي
~~بدل سلم، وفي مسألتنا: هذا بدل السلم، فلم يصح أن ينصرف فيه بحال بقاء العقد.
# * * *

PageV05P2704

### || AUTO مسألة 669
# إعطاء المسلم إليه أجود مما عليه وأفضل مع طلبه العوض عن الزيادة

# 13306 - قال أبو حنيفة، ومحمد: إذا أحضر المسلم إليه ثوبا أجود مما عليه،
~~أو أطول، وقال: خذه وزدني درهما، يجوز.
# 13307 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 13308 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (من وجبت في إبله بنت مخاض،
~~فلم توجد، أخذنا ابنة لبون وأعطي شاتين).
# 13309 - فدل على أن من وجب عليه حق لا ربا فيه، جاز أن يعطي أفضل منه،
~~ويأخذ العوض عليه عن الزيادة.
# 13310 - فإن قيل: الزكاة لا تشبه السلم؛ لأنه يجوز أن يعطي أكثر مما
~~عليه. [عليه في السلم ما] فاته من حصة البعض المعلومة بالعقد، كما لو أسلم
~~في قفيز فجاءه بأقل منه، وإنما لا يجوز في الثوب لأن حصة النقصان ليست
~~معلومة البدل، فلا يصح الفسخ ببدل مجهول.
# 13311 - ولأنها زيادة لم تستحق عليه بعقد السلم عند ملاقاة جنسها، فجاز
~~أخذ العوض عنها، كما إذا جاءه بثوب آخر. أو إذا أسلم في قفيز فجاءه بقفيز
~~ونصف.

PageV05P2705

# 13312 - ولأنها ms1327 زيادة في مقدار ما وقع عليه السلم، فجاز أخذ العوض،
~~كالزيادة في كيل الطعام.
# 13313 - احتجوا: بأن الجودة صفة؛ فلا يجوز إفرادها بالبيع، كما لو كان
~~المسلم فيه مكيلا أو موزونا.
# 13314 - قلنا: أليس إذا لم يجز إفراد الشيء بالعقد لم يجز أن يتعوض عنه
~~إذا قضى به دينا، وهو أنقص منه؟ ألا ترى: أن زيادة القيمة في ابنة لبون لا
~~يجوز إفرادها بالبيع، ولو أخذها في الزكاة عن ابنة مخاض ودفع عنها عوضا جاز.
# 13315 - ولأنه لا يجوز إفرادها بالتمليك؛ لأنه لا يمكن إفرادها بالتسليم،
~~وفي مسألتنا: يمكن تسليمها مع الأصل، فجاز أن تملك [بعوضها].
# 13316 - ولأن المعنى في الطعام: أن الجودة لا يجوز أخذ العوض عنها إذا
~~لاقت جنسها، فلا يجوز أن يأخذ قفيزا جيدا عن قفيز رديء ودرهم، وجودة الثوب
~~يجوز أن يتعوض عنها إذا لاقت جنسها، فجاز أن يأخذ عن ثوب رديء ودرهم ثوبا جيدا.
# * * *

PageV05P2706

### || AUTO مسألة 670
# الرجوع بالأرش إذا قبض المسلم إليه فحدث به عيب ثم اطلع عليه

# 13317 - قال أبو حنيفة: إذا قبض المسلم إليه، فحدث به عيب، ثم اطلع على
~~عيبه، لم يكن له الرجوع بالأرش.
# 13318 - وقال محمد، وزفر: يرجع بأرش العيب، وهو قول الشافعي.
# 13319 - لنا: أن القبض لو بطل في جميع المقبوض، لم يرجع برأس المال، فإذا
~~تعذر القبض في جزء منه لم يرجع بحصته من رأس المال. [وبيع العين بخلافه]
~~ألا ترى: أن المبيع لو استحق رجع بالثمن، فإذا تعذر القبض في جزء منه رجع بحصته.
# 13320 - ولأنه لو رده لم ينفسخ السلم، فلا يرجع بالأرش إذا وجد به عيبا،
~~كما لو علم بالعيب وتمكن من الرد فلم يرد حتى حصل فيه عيب آخر.
# 13321 - ولأن كل ما لم يرده من أول ما تمكن من الرد لم يكن له الرجوع
~~بالأرش، وإذا تعذر الرد بالعيب لم يكن له الرجوع بالأرش، كالدراهم
~~بالدراهم، PageV05P2707
# والطعام بالطعام.
# 13322 - احتجوا: بأنه تعذر رده بعينه بمعنى حدث فيه لا يتضمن الرضا به،
~~فجاز ms1328 له الرجوع. أصله: بيع الأعيان.
# 13323 - قلنا: يبطل إذا باع دراهم بدراهم.
# ولأن بيوع الأعيان لو انفسخ القبض في جملتها رجع بالثمن، فإذا تعذر الرد
~~في جزء منها رجع بحصته، وفي مسألتنا بخلافه.
# 13324 - قالوا: معنى يستدرك به السلامة من العيب بالمعقود، فوجب أن يكون
~~له مدخل في السلم. أصله: الرد.
# 13325 - قلنا: الرد يجوز أن يثبت في بيع الدراهم بمثلها، فجاز السلم فيه،
~~والرجوع بالأرش ليس هو فسخ العقد من أجل الفائت؛ لأن الثمن لا يتقسط على
~~الأجزاء المعيبة وإنما يتقسط على المبتاعة، وإنما الأرش إسقاط جزء من الثمن
~~لأجل العيب.
# 13326 - قلنا: الجزء الفائت لا حصة له، ولكنه متى تعذر الرد صحت
~~المطالبة، وصارت له حصة، بدلالة: أن المبيع يقوم صحيحا، ثم يقوم معيبا
~~ويقسم الثمن على ذلك، وقسمة الثمن تطلب الحصة.
# 13327 - فدل على أنا نفسخ العقد في مقدار الجزء الفائت، ويرجع بالثمن
~~الذي يخصه.
# * * *

PageV05P2708

### || AUTO مسألة 671
# السلم فيما له حمل ومؤنة

# 13328 - قال أبو حنيفة: لا يصح السلم فيما له حمل ومؤنة حتى يبين موضع
~~تسليمه.
# 13329 - وقال أبو يوسف، ومحمد: يصح.
# 13330 - واختلف قول الشافعي، واختلف أصحابه في تأويل قوله، فمنهم من قال:
~~له ثلاثة أقوال، أحدها: قول أبي حنيفة، والآخر: يستحب تسمية المكان،
~~والآخر: قول أبي يوسف، ومحمد.
# 13331 - لنا: أن جهالة مكان التسليم توجب فساد العقد؛ لأنه لو شرط أن
~~يوفيه أي موضع شاء بطل العقد، فكان بيانه شرطا في السلم أصله: المقدار،
~~والصفات.
# 13332 - ولا يلزم: ما لا مؤنة فيه؛ لأن جهالة مكان تسليمه لا يفسد العقد،
~~لو قال: علي ان اسلم إليك حيث لقيتنب صح العقد.
# 13333 - ولأن ما تختلف قيمة العقد باختلافه، ويصح اشتراطه في العقد،
~~فذكره شرط. أصله: صفة المسلم فيه.

PageV05P2709

# 13334 - ولا يلزم: ما لا حمل له؛ لأن اشتراط مكان التسليم فيه لا يصح.
~~ولو شرطه لم يتعلق به حكم، فلا يقف العقد على اشتراط ما لا يصح اشتراطه.
# 13335 - ولأنا أجمعنا على أن جهالة المكان تمنع ms1329 صحة العقد [لأن أي مكان
~~للتسليم مكان لم يشترط التسليم فيه، فلا يتعين فيه التسليم] كسائر الأمكان.
# ولأن معرفة المكان شرط في صحة العقد باتفاق، وما شرط في انعقاد عقد السلم
~~فالمعتبر فيه شرط، لا الحكم بالصفات؛ لأنه من اشتراط الجيد أو الوسط، ولا
~~يثبت بإطلاق الوسط.
# 13336 - ولأنه أسلم فيما له حمل ومؤنة، فلم يجز من غيره، كمكان الإيفاء،
~~كما لو أسلم في البرية.
# 13337 - ولأن كل ما كان شرطا في السلم إذا وقع العقد في البرية كان شرطا
~~إذا وقع في المصر، كسائر الشروط.
# 13338 - احتجوا: بقوله عليه [الصلاة و] السلام: (من أسلم فليسلم في كيل
~~معلوم، واجل معلوم)، ولم يأمر باشتراط مكان التسليم.
# 13339 - والجواب: أنه يستحيل أن يشترط كيلا معلوما، ولا يصير الكيل
~~معلوما إلا ببيان موضع قبضه.
# 13340 - قالوا: تسليم/ مستحق بعقد، فلا يجب شرط موضعه فيه. أصله: إذا لم
~~يكن له حمل، وبيوع الأعيان.
# 13341 - قلنا: ما لا يحمل لا يختلف المعقود [فيه] باختلاف الأماكن، فلم
~~يكن ذكره شرطا، وما له حمل يختلف باختلاف الأماكن، فجهالة مكانه تؤدي إلى
~~جهالته.

PageV05P2710

# 13342 - وأما بيوع الأعيان: فلو شرط غير مكان البيع لم يصح. فعلم أن
~~تسليمه هناك موجب العقد.
# وفي مسألتنا: لو شرط تسليمه في غير مكان العقد صح، فدل على أن موجب العقد
~~لا يقتضي التسليم هناك.
# * * *

PageV05P2711

### || AUTO مسألة 672
# العقد على استصناع الأواني

# 13343 - قال أصحابنا: إذا استصنع الأواني جاز العقد، ولكل واحد منهما
~~الخيار.
# 13344 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 13345 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (ما رآه المسلمون حسنا فهو
~~عند الله حسن)، وقد جرت العادة باستصناع الأخفاف، والأواني في سائر الأعصار
~~من غير نكير.
# 13346 - ولا يقال: بأن الشافعي منكر ذلك؛ ولنا لا تعرف هذا من عادة
~~السلف؛ ولأنهم يستصنعون الثياب، ولا يجوز ذلك عندكم؛ لأن أبا حنيفة رحمه
~~الله جوز ذلك، وترك القياس لما رأى من عادة الناس في زمانه واحترافهم،
~~وكانوا لا يستصنعون الثياب، فلا تجوز المكابرة من المشاهدة ms1330 والاستدلال على
~~ما كانت العادة عليه بما نجد عليه العادة؛ لأن بها إنكار الشافعي، فلا يقدح
~~إذا كانت هذه العادة سابقة لزمانه، لم ينكرها منكر قبله.
# 13347 - ولأن العقود تارة تقع جائزة غير لازمة، وتارة تقع لازمة، فلما
~~جاز أن يوجد أحدهما في مبيع في الذمة موصوف جاز أن يقع وهو اللازم
~~بالافتراق.
# 13348 - ولأنه نوع بيع منفرد باسم خاص موضوع له، فكان فيه ما يجوز PageV05P2712
# أصله: الصرف، والسلم.
# 13349 - احتجوا: بأنه بيع ما ليس عنده على غير وجه السلم، فوجب أن لا
~~يجوز استصناع الثياب.
# 13350 - قلنا: هذا صحيح إذا لم تجر العادة باستصناع الثياب، وما جوزته
~~العادة [دليل على قبولها ممن وجدت لديه]، كتمليك الأشياء المتخذة
~~بالمعاطاة، ودفع أجرة الحمام. فإن نازعوا في العادة، قلنا: إنما نعني عادة
~~السلف، وقد بينا: أن أبا حنيفة شاهدهم [في عصره] يعقدون على بعض الأعيان
~~دون بعض.
# * * *

PageV05P2713

### || AUTO مسألة 673
# الشراء بشرط الإجارة

# 13351 - قال أبو حنيفة: إذا اشترى فلعة بدرهم على أن يحذوها البائع، جاز البيع.
# 13352 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 13353 - لنا: أن الناس يفعلون ذلك في سائر الأعصار من غير نكير.
# 13354 - ولأنه عقد يشتمل على بيع وإجارة جرت العادة بالتعامل فيه، فصار
~~كصبغ الثوب.
# 13355 - ولأن العين والعمل كل واحد منهما يجوز العقد عليه على الانفراد،
~~فإذا جاز أن يجتمعا في العقد تبع، وهو العقد على الصبغ، جاز أن يجتمعا في
~~العقد، والعمل تبع له.
# 13356 - احتجوا: بأنه اشترى عينا وشرط على البائع منفعة لا يقتضيه العقد،
~~فوجب أن يفسد العقد، كما لو اشترى طعاما على أن يطحنه، أو غزلا على أن
~~ينسجه، أو زرعا على أن يحصده.
# 13357 - الجواب: أن هذه العقود لم تجر العادة بالتعامل بها، وما خرج عن
~~موضوع العقد ولم يجر التعامل به لم يصح، وإن جرى التعامل به صح، كما ذكرناه PageV05P2714
# في التمليك بالمعاطاة.
# 13358 - قالوا: هذا بيع وإجارة، وأحد العقدين إذا شرط في الآخر أفسده.
# 13359 - قلنا: يبطل بما إذا اشترى تمرة ms1331 على أن يتركها على النخل.
# 13360 - ولأن أحد العقدين ها هنا تابع، فيفارق الحكم المشروط صريحا؛
~~بدلالة: الصباغ لو ابتاع منه الصبغ واستأجره على العمل جاز، وإن كان البيع
~~بيعا مع عقد الإجارة، فجاز لتعامل الناس به.
# * * *

PageV05P2715

### || AUTO مسألة 674
# وكالة المسلم إليه رب السلم

# 13361 - قال أصحابنا: إذا وكل المسلم إليه رب السلم فاشترى له طعاما
~~واكتاله، [ثم أمره بقبضه اكتاله] لنفسه، جاز.
# 13362 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 13363 - لنا: أنه أمانة في يده، فإذا أذن له في استيفائها جاز، كما لو
~~كان وديعة.
# 13364 - فإن نازعوا في الوديعة فالدليل فيهما: أن المسلم إليه لو امتنع
~~من الدفع جاز لرب السلم قبض ما في يده بحقه، فإذا أذن ورضي أولى.
# 13365 - ولأنه لو أذن لغيره من غرمائه في قبض ما في يده بدينه جاز، فإذا
~~أذن له جاز. أصله: إذا كان بمشهد من المسلم إليه.
# 13366 - احتجوا: بأنه قابض من نفسه بإذن غيره، فلا يصح. أصله: إذا أذن رب
~~السلم للمسلم إليه أن يقبض له ما أخذ منه.
# 13367 - قلنا: هناك أمره أن يتصرف في ملك نفسه، والإنسان لا يجوز أن
~~يتصرف في ملك نفسه بأمر غيره، فبطل أمره، فكأنه عزل الطعام لغير أمره. وها
~~هنا أمره أن يتصرف في ملك الآمر، فأمره بفعله حكم، فقام مقام فعله.

PageV05P2716

# 13368 - ولأنه يجوز مثل هذا القبض بغير أمره ولا رضاه إذا امتنع، فلأن
~~يجوز بأمره أولى.
# * * *

PageV05P2717

### || AUTO مسألة 675
# وقت خروج المبيع من ضمان البائع

# 13369 - قال أصحابنا: إذا اشترى طعاما بعينه ودفع غرائره إلى البائع
~~بحضرة البائع، أو وكيله، فقال: كله لي، فكاله فيها، خرج الطعام من ضمان
~~البائع.
# 13370 - وقال الشافعي: لا يخرج من ضمانه إلا أن يكون بحضرة المشتري، أو وكيله.
# 13371 - لنا: أن غرائره يده؛ بدلالة: أنهما لو اختلفا في طعام من غرائر
~~أحدهما كان لصاحب الغرائر، فإذا كاله فيها بأمره فقد حصل البيع المعتبر في
~~يد المشتري برضاه، فصار كما لو خلى بينه وبين الثمرة.
# 13372 ms1332 - ولأن القبض في العين يحتاج إلى خروج الشيء من ضمان البائع لا
~~لتعيين الملك، فكل قبض للخروج من ضمان العين يفيد تعيين الملك، وأنه يخرج
~~من ضمانه إذا صار في حكم يد مالكه بأمره، كالعين المغصوبة إذا أمره أن
~~ينقلها إلى داره.
# 13373 - ولأن ما جاز أن يصير المغصوب منه قابضا جاز أن يصير المشتري به
~~قابضا؛ أصله: إذا جعله في غرائره بمشهده.

PageV05P2718

# 13374 - احتجوا: بأن رب السلم لو دفع غرائره إلى المسلم إليه، وقال: كل
~~المسلم فيها لم يكن قابضا، وما لا يكون قبضا [للدين [لم يكن قبضا للعين]،
~~أصله: إذا كاله المشتري في غرائره، أو ما لا يكون قبضا] لما في ذمة البائع،
~~لا يكون قبضا لما في يده.
# 13375 - قلنا: قد بينا أن الملك لم يتعين فيه، وإنما يملكه بالتعيين،
~~فيصرف المسلم إليه فيه، فيقع في ملك نفسه، ولا يجوز أن يكون بأمر غيره، فلم
~~يتعلق بالأمر حكم، فكأنه كاله بغير أمره، وفي مسألتنا: أمره بالتصرف في ملك
~~نفسه، وكان للأمر فائدة.
# 13376 - فإن قيل: أمره فيما في ذمته غير صحيح، الدليل عليه: أنه لو أذن
~~في تسليمه إلى وكيله.
# 13377 - هناك يتعين بقبض الوكيل، ونحن منعنا أن يتصرف الإنسان في ملك
~~نفسه بغير أمره، فأما الوكيل فإنما أذن له في التصرف فيما يتعين بالدين،
~~وذلك ملك لموكله كان أمره فيه.
# 13378 - قالوا: غرائر المشتري إذا حصلت في يد البائع زالت يد المشتري
~~عنها، بدلالة: أنهما لو تنازعاها كانت للبائع، فإذا كان فيها لم يخرج
~~المبيع من يده.
# 13379 - قلنا: هذا غلط، هذه الغرائر مع اعتراف البائع يملك المشتري لها
~~في يد المشتري حكما؛ بدلالة: أنه إذا سلم أنها له ونازعه ما فيها كان القول
~~قول صاحب الغرائر، وإن كانت في يد البائع، فعلم أنها يده من طريق الحكم،
~~فإذا كال فيها بأمره خرج المبيع من يده.
# * * *

PageV05P2719

### | AUTO مسائل الصرف

#  [676 - 677]

### || AUTO مسألة 676
# البيع بألف مثقال ذهب وفضة

# 13380 - قال أصحابنا: إذا قال: بعتك بألف مثقال ms1333 ذهب وفضة، جاز البيع،
~~وكان الثمن بينهما نصفين.
# 13381 - وقال الشافعي: البيع فاسد.
# 13382 - قالوا: ولو أقر على هذا الوجه رجع إلى بيان المقر.

PageV06P2731

# 13383 - لنا: أنهما دخلا في الإطلاق على وجه واحد، فاقتضى إطلاقهما
~~التساوي. الدليل عليه: ولد الأم، قال الله تعالى:} فهم شركاء في الثلث {.
# 13384 - فإن قيل: لفظ الشركة يقتضي المشاركة في كل جزء، فينفي ذلك انفراد
~~أحدهم بزيادة.
# 13385 - قلنا: لو تفاضلوا لكانت الشركة موجودة في كل جزء، لأنها تثبت
~~بالسهم القليل والكثير، فعلم أن المساواة وجبت لدخولهما في الإطلاق.
# 13386 - ولأن كل متعاقدين دخلا في عقد فدخولهما فيه اعتراف بصحته، فإذا
~~أمكن حمل العقد على الصحة كان أولى من حمله على الفساد.
# 13387 - ولأن العقد إذا كان له حالتان: حالة تؤدي إلى الصحة، وحالة تؤدي
~~إلى الفساد، فحمله على الحالة التي تؤدي إلى الصحة أولى. أصله: نقد البلد.
# 13388 - احتجوا: بأن اللفظ محتمل التساوي والتفاضل، فهو بمنزلة أن يقول:
~~ألف مثقال بعضه ذهب وبعضه فضة، أو ألف مثقال فيها ذهب وفضة.
# 13389 - الجواب: لا نسلم أن اللفظ يحتمل التساوي (والتفاضل)، بل ظاهره
~~يقتضي تساويهما، لأن الواو تفيد الاشتراك بين الشيئين، فالشركة تقتضي
~~التساوي، وليس إذا جاز أن يفسر بالتفاضل ما يدل على الاحتمال، لأن التفسير
~~المتصل بغير الجودة إذا قال: سود وزيوف (يحتمل التفاضل)، وإن كان الإطلاق
~~يقتضي غير ذلك.
# 13390 - فأما إذا قال: بألف، منها ذهب ومنها فضة، وبعضها ذهب وبعضها
~~فضة،] فهو [مثل مسألتنا، لأن الإطلاق يتناولهما على وجه واحد.
# 13391 - قالوا: لو قال: (جاءني الناس رجالا ونساء)، فلم يفد ذلك التساوي.

PageV06P2732

# 13392 - قلنا: ظاهره يقتضي التساوي، فلم نسلم ما قالوا، قال الله تعالى:
~~155/ب} وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين {/، ولو يفد ذلك
~~التساوي.
# 13393 - قلنا: لما ذكر الله تعالى تفضيل الذكر على الأنثى وجب أن يتفاضلا
~~وإن اختلف العقد، ولولا ذلك لم يثبت التفاضل.
# * * *

PageV06P2733

### || AUTO مسألة 677
# قبض بعض ثمن الصرف وافتراق
# العاقدين قبل قبض البعض الآخر

# 13394 ms1334 - قال أصحابنا: إذا تصارفا وتقابضا بعض ثمن الصرف ثم افترقا، صح
~~العقد في المقبوض وبطل فيما لم يقبض.
# 13395 - وقال الشافعي: بطل في الجميع.
# 13396 - لنا: ان العقد وقع صحيحا في الجميع، وفسد في بعض المعقود عليه
~~لمعنى طارئ، وهو الافتراق (قبل تمام القبض)، فصار كمن اشترى عبدين فمات
~~أحدهما.
# 13397 - ولأن الفسخ حصل بفعلهما وهو عدم التقابض، فصار كالفسخ (بالامتناع
~~عن) التقابض.
# 13398 - ولأن هلاك أحد العبدين أبلغ من الافتراق؛ بدلالة) أنه لا يصلح
~~ابتداء العقد عليه، ولو افترقا جاز أن يبتدئا العقد ثانيا، وإذا كان الهلاك
~~لا يوجب فسخ العقد من جميع المعقود عليه فهذا أولى.
# 13399 - احتجوا: بأن القبض معنى يتميز به الصرف، كالقبول، والحادث بعد
~~القبض كالحادث قبل الفض.
# 13400 - قلنا: لا نسلم أن العقد (ينتهي) بالافتراق. بدلالة: أن القاضي PageV06P2734
# يجبرهما على التقابض في المجلس، وإنما القبض يستقر به العقد، فهو يقبض
~~الأعيان ويستقر العقد به، والافتراق يؤثر في الإبطال كما يؤثر هلاك العين.

PageV06P2735

# موسوعة القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الرهن

PageV06P2737

### || AUTO مسألة 678
# ضمان الرهن

# 13401 - قال أصحابنا: إذا دفع إليه رهنا ليقرضه عشرة دراهم، فالرهن
~~مضمون، إن هلك قبل القرض رد المرتهن على الراهن الأقل من عشرة، ومن قيمة الرهن.
# 13402 - فإن أقرضه ...

PageV06P2739

# 13404 - فأما ضمان الرهن المقبوض قبل القرض: ففرع على أصلنا، أن الرهن
~~مضمون بما قبض على سومه وهو مضمون، كالبيع، وعكسه الإجارة.
# 13404 - ولأنه ممسك منه على سوم الرهن، فإذا هلك كان مضمونا، كالعارية
~~إذا رهنها عنده على أن يقرضه والعين المغصوبة.
# 13405 - ولأن العقود على ضربين، منها: عقود معاوضة، ومنها: ما ليس
~~بمعاوضة، فإذا كان في أحد النوعين وهو عقود المعاوضات ما يتعلق الضمان بقبض
~~ثبوته، كذلك وجب أن يكون في النوع الآخر مثله.
# 13406 - فأما إذا أقرضه فله حبس الرهن بالقبض، والدليل عليه: قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: (الرهن مركوب ومحلوب)، ولم يفصل.
# 13407 - ولأنه عقد يصح مطلقا، فلا يكون من شرطه تقدم الدين عليه ولا
~~ثبوته ms1335 معه، أصله: عقد البيع.

PageV06P2740

# 13408 - ولا يلزم: القرض، لأن القرض ينعقد وإن لم يوجد الدين معه وإن
~~تأخر القبض عنه.
# 13409 - ولا يلزم: السلم، لأنه لا يصح مطلقا إلا مؤجلا.
# 13410 - فإن قالوا: نقول بموجبه إذا قال: بعني دارك بألف على أن أرهنك
~~عبدين، جاز الرهن وإن لم يتقدمه دين.
# 13411 - قلنا: الدين ههنا يوجد مع الرهن، ونحن قلنا: فلم يكن من شرطه
~~تقدم الدين عليه ولا وجوده معه.
# 13412 - ولأن كل دين صح الرهن به بعد ثبوته صح إيجابه قبل ثبوته، أصله:
~~الثمن في البيع إذا قال: بعتك عبدي بألف على أن ترهنني بها هذه الدار.
# 13413 - ولأنه رهن مشروط من دين يثبت بفعلهما، فصار كالرهن بالثمن من
~~البيع المشروط فيه الخيار.
# 13414 - ولأن الرهن يجوز أن يتعلق بشرط، وهو أن يكون الدين ثابتا، ولزومه
~~للراهن يتعلق بأمر كائن لا محالة، مثل أن يقول: إذا حل دينك على فلان فأنا
~~ضامن له، ويأخذ بذلك رهنا، أو يكون الدين علق الرهن به، كما يثبت بفعل
~~متعاقدي الرهن مثل مسألتنا.
# 13415 - والدليل على ذلك: أن الرهن لا يبطله الشروط، بدلالة: قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - (لا يغلق الرهن، لصاحبه غنمه، وعليه غرمه).

PageV06P2741

# 13416 - قال إبراهيم النخعي: (كانوا يرهنون، ويشترطون: أن الراهن إذا لم
~~يدفع الدين في محله فالرهن للمرتهن، فأبطله عليه] الصلاة [والسلام، وأجاز
~~الرهن).
# 13417 - وما لا يبطله الشروط يجوز أن يتعلق بشرط، كالعتاق.
# 13418 - ولأنه إذا قبض الرهن ليقرضه ثم أقرضه فإنما أوجب القرض بشرط
~~الرهن المتقدم، فوجب أن يتعلق بذلك الشرط حكم. أصله: إذا قال: أبيعك عندي
~~بألف على أن ترهنني بها هذا الثوب، أن القبول لما حصل مع شرط الوثيقة حكم
~~بالشرط حكم.
# 13419 - احتجوا: بأنها وثيقة صح الاستيثاق بها بعد الحق، فلم يصح، كسبق
~~الحق بالشهادة.
# 13420 - قلنا: يبطل بضمان الدرك، وأنه وثيقة يصح العقد (بها) بعد
~~الاستحقاق.
# 13421 - وقالوا: فيه قولان.
# 13422 - قلنا: مذهب الشافعي: أنه لا يصح، وهو إجماع الأمة، وإنما قال ابن
~~سريج: ms1336 إنه يصح، وكلامنا مع الشافعي.
# 13423 - قالوا: فالوثيقة لا تسبق الحق، لأنه لا يصح الضمان عندنا إلا بعد
~~قبض الثمن، فإذا استحق المبيع تبينا أنه قبضه بغير حق، فالضمان بعد تفرق الحق.
# 13424 - قلنا: ثبوت الحق في معلوم الله تعالى لا يعتبر في العقود، وإنما
~~يعتبر ثبوته PageV06P2742
# في الظاهر،] فالضمان صحيح في الظاهر [، وليس هناك حق ثابت.
# 13425 - ولأن الشهادة مأخوذة من مشاهدة الشيء، فيستحيل قبل وجوده، وشرط
~~الرهن بدين يوثق بدين يجب في الثاني، فيجوز أن يتقدم اشتراطه على وجوب
~~الدين، كالرهن المشروط في بيع الخيار.
# 13426 - ولأن الشهادة إذا تعلقت بالشروط يجوز أن تتقدم الحق، كالرجلين
~~إذا شهدا: أنهما يظهران بيع هذه الدار تلجئة، أثر ذلك في العقد وإن كانت
~~متقدمة عليه، كذلك الوثيقة في مسألتنا، وإنما يتقدم اشتراطها على ثبوت
~~الحق، فيتعلق الحكم عند العقد كذلك الاشتراط.
# 13427 - قالوا: عقد الرهن قبل ثبوت الحق، فوجب أن لا يصح، كما لو عقد على مشاع.
# 13428 - قلنا: لا نسلم أنه عقد الرهن، وإنما أضاف العقد إلى حال ثبوت
~~الحق، والمعنى في رهن المشاع: أن الرهن غير مميز] مما ليس برهن، فصار كرهن
~~أحد العبدين، وفي مسألتنا: الرهن متميز [من غيره، فصح إيجابه قبل ثبوت
~~الحق، كالرهن المشروط في البيع.
# 13429 - قالوا: الرهن لا ينفرد عن الحق، بدليل: أنه إذا أبرأه من الدين
~~أو قضاه انفك الرهن، ولم يجز بقاء الرهن مع زوال الحق؛ فلو قلنا: إن الرهن
~~قد انعقد قبل ثبوت الدين لانفرد عن الدين، فهذا لا يجوز.
# 13430 - قلنا: إذا قضاه الدين أو برأه فأحكام الرهن بحالها، لأنه يكون
~~مضمونا، وإنما يزول الاستحقاق. ومتى عقد الرهن قبل الدين فأحكام الرهن من
~~الضمان ثابتة. والاستحقاق (يزول) لأن الراهن يجوز له أخذه؛ فحكمه عندنا قبل
~~ثبوت الدين حكمه بعد سقوط الدين.
# 13431 - قالوا: الرهن يتبع الحق، بدلالة: أن الحق يثبت من غير رهن،
~~فالرهن PageV06P2743
# لا بد فيه من دين، والبيع لا يصح ثبوته قبل المبيوع.
# 13432 - قلنا: لا يثبت (الحق) ms1337 الرهن عندنا، وإنما يثبته شرطه، فإذا ثبت
~~الدين فالرهن يثبت، فلم يسبق البائع المبيوع، وإنما نفذه اشتراطه، كما تقدم
~~اشتراط الضمين والرهن وجوب الثمن، إذا شرط ذلك في إيجاب البيع.
# 13433 - قالوا: الرهن في مقابلة الدين كما أن الثمن في مقابلة المبيع،
~~بدلالة: أنه لا يلزم إلا به، كما لا يصح المبيع بثمن يتقرر من بعده، كذلك
~~لا يصح الرهن بدين يوجد من بعده.
# 13434 - قلنا: قد بينا أن الرهن عندنا لا يصح (أن) يلزم حتى يوجد الدين،
~~فإذا وجد لزم، ومثل هذا في البيع يصح. عندنا أنه ينعقد البيع غير لازم بيدل
~~يتقدر في الثاني، كما إذا قال: بعتك أحد هذين العبدين على أنك بالخيار، أو
~~بعتك هذا العبد بألف أو بمائة دينار على أني بالخيار.
# 13435 - قالوا: رهن معلق بدين على شرط، فصار كما لو علقه بدخول الدار.
# 13436 - قلنا: ليس هذا عندنا رهنا معلقا بشرط، وإنما هو رهن بشرط في عقد
~~مقدم إيجابه على العقد، فهو كما لو قال: (أبيعك على أن ترهنني)، فقد قال
~~أصحابنا: إن الدين لو لم يكن ثابتا في الأصل وعلق ثبوته بفعلهما فإن الرهن
~~لا يصح، كالرهن بالدرك، وكما لو قال: إذا قدم فلان فأنا ضامن لمالك عليه، PageV06P2744
# فأعطاه المضمون عليه رهنا: صح؛ لأن الدين ثابت ولزومه للضامن غير متعلق بحظر.
# 13437 - فأما إذا شرط الرهن في دين لم يثبت، فثبوته متعلق بفعلهما أو
~~باختيارهما، فإنه يصح مثل مسألتنا، ومثل الرهن بالثمن في البيع المشروط فيه
~~الخيار، وليس إذا لم يصح تعليق الرهن بدخول الدار لم يصح تعلقه بالقرض، كما
~~أنه تعلق مع إيجاب البيع بقول المبتاع وإن لم يكن بتعليقه بدخول الدار.

PageV06P2745

### || AUTO مسألة 679
# رهن المشاع

# 13438 - قال أصحابنا: لا يصح رهن المشاع من الشريك ولا من غيره، وإذا
~~طرأت الإشاعة، هل يبطل الرهن، فيه روايتان.
# 13439 - وقال الشافعي: يجوز رهن المشاع.
# 13440 - لنا: أنه رهن ما لا يتميز مما لم يرهن، فصار كما لو رهنه
~~(مرهونين) على أن يعطيه ms1338 أيهما شاء.
# 13441 -] ولا يقال: المعنى فيه: أن البيع فيه [لا يصح على هذا الوجه،
~~لأنا لا نسلم ذلك، لم يجز/ البيع إذا ذكر مدة الخيار (دون مدة). ... 156/أ
# 13442 - وقال ابن شجاع: يجوز البيع وإن ذكر الخيار من غير مدة. ولأنه
~~وثيقة ليس فيها معنى التمليك؛ فلم ينعقد في المشاع، كالكفالة بالنفس إذا
~~قال: تكلفت بنصف نفس فلان.

PageV06P2746

# 13443 - ولأنه رهن يتناول بعض العين مع الإشاعة، فلم يصح، كما لو رهن نصف
~~داره على أن يقرضه.
# 13444 - ولأن صفة الرهن لو حصل عليها قبل ثبوت الحق لم يصح، فإذا حصل
~~عليها مع ثبوت الحق أو بعده لم يصح، أصله: الجهالة، وإذا رهن المرهون.
# 13445 - ولأن المقصود من الرهن التوثق باستحقاق دوام القبض حتى يدفع
~~الراهن الدين.
# 13446 - الدليل عليه: العادة الجارية في الرهون-، أن المرتهن يمسكها على
~~الدوام، والعقد متى قارنه ما يمنع مقصوده لم يصح، كمن استأجر للزراعة أرضا
~~لا تنبت، وللخدمة غلاما طفلا لا يخدم، وكمن تزوج بذات محارمه.
# 13447 - قالوا: إنما يقصد من الرهن التوثق بمنع الراهن من التصرف منه،
~~وتقديم حق المرتهن على حقوق الغرماء، والإشاعة لا تنافي هذا الغرض.
# 13448 - قلنا: هذا الذي ذكرتموه غرض مقصود، واستحقاق استدامة القبض مقصود
~~أيضا، وبه يتوصل إلى تلك المقاصد؛ ألا ترى: أنه إذا كان في يد المرتهن لم
~~يجحده الراهن، وإذا زالت يده عنه اقتدر على الجحود.
# 13449 - فإن قيل: يتوثق بالشهادة على الرهن والقبض، فلا يضره الجحود.
# 13450 - قلنا: إنما ذكر الله تعالى الرهن وثيقة إذا لم يتوثق بالشهادة،
~~فدل أن المقصود منه: وثيقة تحصل من غير إشهاد، وما ذاك إلا استحقاق إدامة
~~القبض.

PageV06P2747

# 13451 - فإن قيل: فعلى هذا الجواب يجوز الرهن من الشريك، لأنه يستحق
~~القبض على الدوام، وإنما المرتهن لا يمتنع من بيع نصيبه، فإذا جاز بيعه
~~استحق المشتري القبض عليه، فذاك المقصود من العقد، وبمعنى قارن العقد؛ لأن
~~هذا المعنى يستفاد بالإشارة.
# 13452 - ولأن يد المرتهن تستحق في الثاني بمعنى قارن العقد المغصوبة، ms1339 وإن
~~شئت قلت: يستحق يده في الثاني إلى يد غيره بمعنى قارن العقد.
# 13453 - فإن قيل: الوصف غير مسلم؛ لأن يده لا تستحق غير المبتاع عندنا،
~~وإنما يصح هذا على أصلكم في المهايأة.
# 13454 - قلنا: اليد تستحق على المذهبين عندنا بالمهايأة، وعندكم: يرفع
~~القاضي (يدهما) إذا تنازعا ويؤجره إلى مدة تنقضي قبل حلول الدين. فإن فرضنا
~~المسألة من الحاكم إذا حكم بالمهايأة، فإن رهن المحكوم عليه لنصيبه جائز
~~عندهم، ويد المرتهن تستحق بالاتفاق.
# 13455 - فإن قيل: قولكم:- بمعنى قارن العقد- لا بأس به، فإن يده لو
~~استحقت بمعنى طارئ بطل الرهن عندكم، وهو (كذلك يبطل) إذا أجر الرهن بإذن
~~المرتهن.
# 13456 - قلنا: إذا أذن المرتهن في الإجارة سقط حقه عن الرهن باختياره،
~~فالانفكاك استحق عليه.
# 13457 - قالوا: إذا لم يجوز أبو حنيفة الرهن مع الشريك لم يصح أن يعلل
~~هذه العلة.
# 13458 - قلنا: هذا غلط، لأنه لا يمتنع أن يعلل الرهن من غير الشريك بهذه
~~العلة، ويعلل الرهن من الشريك بعلة (غيرها).

PageV06P2748

# 13459 - على أنا قد بينا أن الرهن من الشريط يستحق فيه اليد أيضا إذا باع نصيبه.
# 13460 - قالوا: تبطل العلة بمن باع عبدا قاتلا أو مرتدا.
# 13461 - قلنا: هناك تستحق يده بحق القصاص والحد، ونحن قلنا بحق الملك.
# 13462 - وعلى العبارة الثانية قلنا: تستحق يده في الثاني إلى غيره، وههنا
~~تستحق يده بالإتلاف، فأما أن يستحق إزالتها إلى يد غيره فلا.
# 13463 - قالوا: الرهن يبطل عندكم بزوال اليد لزوال الوثيقة، وهذا موجود
~~إذا زالت] يده [بالقتل، كما هي موجودة إذا زالت يده إلى يد أخرى.
# 13464 - قلنا: جواز زوال اليد بالتلف لا يؤثر في الرهن، بدلالة: أنه
~~يجوز، ولا يمنع ذلك من جواز الرهن، والقتل بالقصاص من هذا القبيل.
# 13465 - فإن قيل: المعنى في رهن المقبوض: أن مقصود الرهن لا يوجد فيه،
~~وهو استيفاء الدين من ثمنه، والمشاع يوجد فيه هذا الغرض.
# 13466 - قلنا: والمشاع لا يوجد فيه استحقاق استدامة القبض الذي يرفع
~~التوثق. وقد بينا أن هذا هو المقصود، ms1340 والمعجل بالرهن واستيفاء الدين من
~~ثمنه مقصود يتأخر، والمقصود الذي ذكرناه أولى، لأن الرهن لا يخلو منه،
~~واستيفاء الدين من ثمنه قد يحتاج إليه، وقد لا يحتاج، فاعتبار ما لا يخلو
~~الرهن منه أولى.
# 13467 - فإن قيل: المعنى في المغصوب: أنه لا يجوز بيعه، فلم يجز رهنه.
# 13468 - قلنا: إن عللت للجملة: قلنا بموجبه، لأن المشاع يجوز رهنه إذا
~~قسمه وتسلمه بموجب العقد، وإن عللوا الأحوال: بطل بمن قال لعبده: أنت حر
~~رأس PageV06P2749
# الشهر، ثم رهنه بدين، فحل بعد الشهرين، لم يجز بيعه ويجوز رهنه، والزيوف
~~يجوز بيعها ممن هي عليه ولا يجوز رهنا منه ولا من غيره، ويجوز رهن الأم دون
~~ولدها ولا يجوز بيعها دون ولدها، ويجوز بيع الثمرة على رؤوس النخل] ولا
~~يجوز رهنها دون النخل [.
# 13469 - فإن قيل: المعنى في الغصب: انه عقد على ملك غيره بغير أمره،
~~فلذلك لم يجز الرهن.
# 13470 - قلنا: إنما لا يجوز رهن ملك الغير بغير أمره، لان اليد تستحق على
~~الوجه الذي بيناه، فكأنا جعلنا العلة حكما من أحكام، فعارضونا بعلة ذلك
~~الحكم، فلا يقدح ذلك في تعليلنا، كما أن علة الربا بأنه مطعوم ومكيل، فقيل
~~له: إن النص يتناوله، لم يقدح ذلك في تعليله، وإن كان التحريم في الأصل
~~يثبت بالنص.
# 13471 - فإن قيل: عندكم إذا رهن ملك الغير، فالعقد موقوف، والعقد الموقوف
~~صحيح عندكم، فكيف قلتم: إنه لا يصح؟
# 13472 - قلنا: معنى قولنا: إنه صحيح، أي ينعقد، فالذي نريد هاهنا بقولنا:
~~لا يصح، أي لا يلزم، وكذلك نقول في المشاع: إنه غير لازم، وهو منعقد، فإن
~~قستم وسلمتم بموجب ذلك العقد، كما لو أجاز مالك الغصب الرهن؛ جاز.

PageV06P2750

# 13473 - فإن قيل: قياسكم عليه إذا رهن يوما ويوما لا يصح؛ لأن هناك يزول
~~في اليوم الثاني العقد والقبض فلذلك لم يصح، وههنا يزول في الثاني اليد دون
~~العقد، وهذا لا يمنع صحة العقد.
# 13474 - قلنا: لزوم الرهن معلق بالعقد والقبض، وتأثير القبض من اللزوم
~~كتأثير العقد وأقوى؛ لأن اللزوم ms1341 يقع به ويحصل به المقصود، ولا فرق بين زوال
~~الأمرين وبين زوال أقواهما.
# 13475 - احتجوا: بأنه عين يجوز بيعها، فجاز رهنها، كالمقسوم. ومنهم من
~~قال: يجوز بيعها في محل الحق.
# 13476 - والجواب: أنا لا نسلم أن المشاع عين لا يمكنه أن يشير إليه،
~~فيعقد عليه ولا يسلمه ثانيا، فسقط هذا الوصف، وبطل بالدين في الذمة فإن
~~بيعه يجوز ممن هو في ذمته، ولا يجوز رهنه منه، ولا من غيره، وقد قال بعضهم:
~~إن رهن الدين] يصح [إذا قلنا: إن تمليكه من غير من هو عليه حائز، ويقبضه
~~المرتهن، فيلزم العقد بالقبض.
# 13477 - قلنا: فإذا صح الرهن من غير (تسليم)، ونحن ناقضناكم بالدين أن
~~بيعه يصح ويلزم وهو دين، ولا يلزم رهنه، لذلك لا يتجه من النقض ما ذكرتموه،
~~ويبطل ما قالوا بمن قال لعبده: إن دخلت الدار فأنت حر، فإن بيعه جائز، ولا
~~يصح رهنه.
# 13478 - قالوا: لا يمكن بيعه في محل الحق، ويجوز إذا كان رهنا، وجواز أن
~~يعتق فلا يجوز بيعه لجواز أن يموتا، فلا يجوز بيعه.
# 13479 - وإن كنوا يريدون أن بيعه ممكن في محل الحق بكل حال: لم نسلم،
~~لأنه إنما يباع ما لم يحدث ما يمنع البيع من التلف.

PageV06P2751

# 13480 - والمعنى في المقسوم: أن الرهن متميز مما ليس برهن، فصار رهنه
~~كبيعه، وفي مسألتنا: الرهن غير متميز مما ليس برهن، فلم يلزم الرهن فيه]
~~كثوب من ثوبين، أو نقول: إن المعنى فيه: أنه لا يقارن العقد ما ينافي
~~مقصوده [، وفي مسألتنا: قارنه ما ينافي مقصوده على ما بيناه.
# 13481 - قالوا: كل من صح رهن المفرد عنده (صح رهنه لمتعدد) كما لو رهن
~~داره من رجلين، وربما قالوا: كل عقد يصح على عين واحدة لعينين صح على بعضها
~~لأحدهما، أصله: البيع.
# 13482 - قلنا: نقول: بموجب العلتين، فإن العين التي يصح رهنها من اثنين
~~يصح رهن بعضها أيضا معينا، والخلاف في المشاع.
# 13483 - ولأنه إذا رهن من اثنين فجميع العين رهن عند هذا، ورهن عند هذا،
~~ولهذا ms1342 لو قضى أحدهما حبس الآخر جميعها، فإذا اقتضاها فكل واحد يمسك لنفسه
~~ولشريك، فهو كالعدل في حق شريكه، فلذلك صح الرهن منهما.
# 13484 - قالوا: كيف يكون كل العين رهنا عند هذا وهذا، ولو رهن من أحدهما
~~ثم رهن من الآخر لم يصح، لأن بعضها عند أحدهما، كما لو باع عينا من اثنين.
# 13485 - قلنا: هذا كلام في مسألة أخرى لم يلزمنا بيانها ههنا، ونحن معنا
~~أصل العلة الأولى، ولا يجوز أن يكلمنا خصمنا في إفساد المنازعة.
# 13486 - ثم هو فاسد؛ لأن الوثيقة لا تتضايق، فيصح أن يكون كل الرهن وثيقة
~~لهذا، ووثيقة لهذا، كما يتعلق بالشقص المبيع الشفعة، لا يبين لكل واحد PageV06P2752
# (جزؤه) من جميعه، ويتضايق حقهم عند القضاء، وكما يدفع إلى اثنين نصابه،
~~156/ب ويعقد لكل واحد على جميعه إذا جوز تصرفه /على حياله، وكذلك الوثيقة
~~ثبت لكل واحد في جميع الرهن لأنها لا تتنافى.
# 13487 - فأما إذا رهن عند أحدهما ثم رهنه عند الآخر، فإنما لا يصح لأن حق
~~الأول يستقر في العين، فيمنع من التسليم إلى الثاني.
# 13488 - فإن قيل: فعلى قولكم: يتهأيأ المرتهنان، فيمسك الرهن هذا يوما،
~~وهذا يوما، فيستحق قبض كل واحد منهما.
# 13489 - قلنا: كل واحد يمسك الرهن لنفسه ولصاحبه، فهو عدل في حق صاحبه،
~~ويد العدل في الرهن لا تنافي الرهن، فلا يقال: إن قبضه استحق.
# 13490 - قالوا: كل حال صح أن يكون المفرد فيه رهنا، صح أن يكون المشاع
~~فيها رهنا، كحال الاستدامة.
# 13491 - قلنا: الإشاعة الطارئة تبطل الرهن في إحدى الروايتين، والأصل غير
~~مسلم، وإن سلمناه على الرواية الأخرى لم يصح التعليل، لأنه قد يفسد العقد
~~بما يقارنه، وإذا طرأ بعد انعقاده لم يفسد، كقتل العبد وإباقه في البيع.
# 13492 - وقد ادعوا في هذه المسألة جواز الرهن من الشريك، وهذا غير مسلم PageV06P2753
# 13493 - وألزمونا رهن الاثنين عبدا لهما من واحد بدين له على كل واحد،
~~وهذا عندنا يصح، ويكون جميع العبد رهنا بكل واحد من الدينين حتى لو قضى
~~أحدهما دينه ms1343 حبس جميع العبد بدين الآخر.
# 13494 - فإن قيل: لو باع رجل نصف عبد من شريك فيه ثبت له حق الحبس وثيقة
~~بالثمن، وإن كان المشتري يمسك يوما، والبائع يوما لا يبطل ذلك وثيقة البائع فيه.
# 13495 - قلنا: عقد البيع يجوز أن ينعقد غير موجب للحبس، مثل: أن يبيع من
~~المشتري ما هو في يده، أو يبيع بثمن مؤجل، فوقوع الحبس مع ما يوجب استحقاق
~~يده لا تبقى العين، والرهن لا يجوز أن يلزم غير موجب للحبس، فإذا انعقد مع
~~وجوب ما يوجب استحقاق اليد لم يجز.
# 13496 - فإن قيل: لو باع نصف عبده من شريك وسلم إليه، فإنه يسترجعه منه
~~بالمهايأة ليخدمه، ثم لا يوجب ذلك زوال قبض المشتري عنه، بدلالة: أنه لو
~~قتل في يد البائع فأخذ قيمته، طاب للمشتري الفضل في النصف، لذلك أخذ العبد
~~من يد المرتهن بالمهايأة لا يوجب استحقاق قبضه.
# 13497 - قلنا: المشتري يملك إيجاب اليد فيما ملكه وقبضه، بدلالة: أنه لو
~~أخذه وليبيعه فأداه إليه البائع وتسلمه، فهذه يد أوجبها المشتري، فلا يبطل
~~قبضه لكن هذا لا يملك إيجاب اليد لغيره، فإذا أخذه الشريك فلم يقبضه بإيجاب
~~المرتهن، كان ذلك استحقاقا لقبضه.

PageV06P2754

### || AUTO مسألة 680
# حكم استدامة القبض للمرتهن

# 13498 - قال أصحابنا: استدامة القبض حق للمرتهن.
# 13499 - وقال الشافعي: ليس بحق له.
# 13500 - لنا: قوله تعالى:} فرهان مقبوضة {، فوصف الرهن بالقبض فظاهره
~~يقتضي: أن هذه الصفة لازمة.
# 13501 - فإن قيل: هذا يدل على اعتبار القبض له، وكلامنا في الاستدامة.
# 13502 - قلنا: الظاهر: أن المرتهن لا يوجد إلا مع هذه الصفة.
# 13503 - فإن قيل: القبض مشاهدة ليس بشرط حال اليد بالإجماع، فعلم أن
~~المراد به مقبوض حكما.
# 13504 - قلنا: حقيقة القبض تقتضي المشاهدة دون الحكم، فالظاهر يقتضي
~~اعتبار القبض المشاهد في جميع الأحوال إلا ما منعه دليل، لأنها حالة من
~~أحوال الرهن، فكان القبض حقا للمرتهن؛ أصله: الابتداء.
# 13505 - ولأنها عين محبوسة لاستيفاء الدين، فكان الحبس إلى أن يستوفي
~~الدين، كالبيع.
# 13506 - فإن قيل: المبيع ms1344 محبوس لتعين عقد فإذا أسقط الحبس سقط، والرهن
~~محبوس بعقد فإذا زال الحبس بقى العقد.
# 13507 - يبين ذلك: أن المرتهن لو تبرع بتسليم الرهن لم يسقط حقه في PageV06P2755
# استرجاعه، لو تطوع البائع بتسليم المبيع سقط حقه.
# 13508 - قلنا: عقد البيع أوجب الحبس، بدلالة: أن الحبس بالثمن لم يكن حقا
~~له قبل البيع، وإنما تجدد هذا بالبيع، فكل واحد منهما حبس بالمعقود، فأما
~~سقوط حق البائع إذا تبرع بالتسليم فيدل على ضعف حقه في الحبس وقوة حق
~~المرتهن، فإذا كان الحق الضعيف يثبت في الاستدامة فالقوي أولى.
# 13509 - ولأنه مقبوض بعقد الرهن، فوجب أن يمنع الراهن من استرداده إلى
~~يده. أصله: إذا كان الرهن مما لا منفعة له، مثل الحنطة والشعير.
# 13510 - فإن قيل: إذا لم يكن له منفعة فلا حق للراهن في أخذه، وإذا كانت
~~له منفعة ثبت له حق الحبس لينتفع به، كما أن الحرة لزوجها أن يحبسها في
~~بيته، لأنه لا حق لأحد في منافعها، والزوجة الأمة لا يحبسها؛ لأن حق مولاها
~~ثابت في منافعها، والراهن إنما يمسك ملك نفسه، وللمالك أن يمسك ملكه لينتفع
~~به (إذا كانت له منفعة).
# 13511 - قلنا: لم يثبت له حق الإمساك فيما لا منفعة له، كذلك ماله منفعة.
# 13512 - احتجوا: بأنه عقد من شرط لزومه القبض؛ فلم يكن من شرط صحته
~~استدامة استحقاق استدامة القبض، كالهبة.
# 13513 - الجواب: أنه لا فرق بينهما؛ لأن استحقاق استدامة القبض حق
~~(للموهوب) له ما دامت الهبة، كما أن استدامة القبض حق للمرتهن ما دام الدين بحاله.
# 13514 - قالوا: حالة من حالات، فوجب أن لا يكون من شرطها استحقاق استدامة
~~القبض، كما لو بيع بعضه.
# 13515 - قلنا: إذا بيع بعضه بطل الرهن على إحدى الروايتين، فلم نسلم هذا.
# 13516 - قالوا: لا يخلو هذا القبض إما أن يكون شرطا من حث المشاهدة، أو PageV06P2756
# الحكم، وبطل أن يكون من حيث المشاهدة، لأنه لو كان عارية، أو على يد عدل،
~~لم يقدح فيه، فوجب أن الاعتبار باستدامة قبضه حكما، وكذا ms1345 نقول: فإن عندنا
~~يكون في يد الراهن، وهو في يد المرتهن من طريق الحكم.
# 13517 - قلنا: عندنا استحقاق القبض المشاهد حق المرتهن، فإذا أعاره
~~فالاستحقاق بحاله، وإنما أسقط حق نفسه، فإذا وضعه على يد عدل فاستحقاق هذا
~~القبض المشاهد حق للمرتهن، وقد يثبت حق القبض للإنسان بيد غيره، كما يثبت
~~لليتيم حق القبض بيد الوصي.

PageV06P2757

### || AUTO مسألة 681
# استيفاء الراهن لمنافع الرهن

# 13518 - قال أصحابنا: لا يجوز للراهن استيفاء منافع الرهن إلا بإذن
~~المرتهن، ولا يجوز له إجارة الرهن.
# 13519 - وقال الشافعي: الراهن يسكن الدار، ويؤجرها، ويركب الدابة،
~~ويعيرها، ويزرع الأرض، ويحلب اللبن، ويجز الصوف، ولا يطأ الجارية، ولا يلبس الثوب.
# 13520 - واختلف أصحابه في وطء الجارية الصغيرة، فمنهم من قال: يجوز
~~وطؤها، ومنهم: من منع وطأها.
# 13521 - لنا: أن الله تعالى بين لنا التوثق في الديون بالشهادة صيانة
~~للديون من الجحود، وبين صيانة الديون بالتوثق عند عدم الشهود بمقتضى الرهن،
~~حتى لا يجحد الراهن الدين، وهذا إنما يكون مع بقاء قبضه، فلو جوزنا للراهن
~~أخذه PageV06P2758
# والانتفاع به، زال التوثق؛ لأن يجحد الدين، أو يموت والرهن في يده فيجحد
~~الغرماء فيصير أسوة لهم، فتبطل الوثيقة، فثبت أن استدامة القبض حق.
# 13522 - يبين ذلك: أن الله تعالى وعظ الذي عليه الدين مع عدم الرهن
~~والشهادة، وأمره بأداء الأمانة، فلولا أن التوثق بالرهن منع الجحود لوعظ
~~الراهن أيضا، فلما لم يعظ دل أن الدين يحصن من الجحود، كما يحصن بالشهادة،
~~وذلك لا يكون مع زوال اليد على ما بيناه.
# 13523 - ولأنها منفعة الرهن، فمنع الراهن من استيفائها، كمنفعة البضع،
~~ومنافع الثوب.
# 13524 - فإن قيل: المعنى في منفعة البضع: أن الوطء يؤدي إلى العلوق،
~~فيبطل به حق المرتهن، وربما تلفت بالولادة، وكذلك يبلى باللبس، فيؤدي إلى
~~نقصان حق المرتهن.
# 13525 - قلنا: فاستعمال العبد في الأعمال ربما أدى إلى تلفه من العمل،
~~ورد الشيء إلى يده يؤدي إلى إسقاط حق المرتهن؛ لأنه يجحد الدين؛ فإذا كان
~~الرهن في يد المرتهن لم يجحد الدين؛ لأن ms1346 في يد] المرتهن ما هو مثل الدين أو
~~أكثر، ولا يستفيد الراهن بجحوده الدين فائدة.
# 13526 - ولا يلزم على هذا: إذا أعار المرتهن؛ لأن [هذا يؤدي إلى إسقاط
~~حقه، لكنه رضي بذلك.

PageV06P2759

# 13527 - فإن قيل: قد يجحد الدين وإن كان الرهن في يده، ويدعى الرهن.
# 13528 - قلنا: المرتهن يقول: لا يستحق علي تسليم هذا العين، ويحلف على
~~ذلك، فيكون صادقا، ويبقى الرهن في يده بإزاء الدين، ولا تبطل الوثيقة.
# 13529 - ولأنه نوع حبس؛ فلا يملك من حبس عنه الانتفاع به، كالبيع.
# 13530 - فإن قيل: ملك المشتري في المبيع لم يتم، فلذلك لم يجز له
~~الانتفاع، وملك الراهن تام فجاز له الانتفاع.
# 13531 - قلنا: حق الغير إذا تعلق بالملك التام أثر في التصرف، كنقصان الملك.
# 13532 - الدليل عليه: العبد المؤاجر.
# 13533 - فإن قيل: الثمن عوض عن المبيع، فلم يجز للمشتري التصرف فيه وإن
~~لم يجز في الدين.
# 13534 - قلنا: البائع يجوز له التصرف في الثمن، ولا يجوز للمشتري التصرف
~~في المبيع، فبطل أن يكون حبس المبيع من التصرف لما ذكروه، وإنما هو لأن
~~الراهن أثبت له حق الحبس] بعقده حتى يوفيه الدين، كما أثبت الشرع للبائع حق
~~الحبس [وثيقة بالثمن.
# 13535 - ولأن الإجارة عقد يستحق به اليد، فلا يصح في الرهن، كالبيع.
# 13536 - ولأنه عقد للاستيفاء ممتنع منه/ الرهن، كالرهن.
# 13537 - احتجوا: بحديث أبي هريرة رضي الله عنه: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (لا يغلق الرهن من راهنه، له غنمه وعليه غرمه).
# 13538 - والجواب: أن هذا يقتضي أن الغنم ملك الراهن، فكذلك نقول، PageV06P2760
# وليس إذا كان ملكا له جاز له التصرف فيه، كما أن الرهن ملكه وإن منع من
~~استهلاكه، وكما أن منفعة الوطء له على ملكه، وإن منع من استيفائها.
# 13539 - فإن قيل: الخبر يقتضي أن الغنم له ملكا واستيفاء.
# 13540 - قلنا: اللفظ لا يفيد إلا الملك، فأما الاستيفاء فيثبت بحقه إذا
~~لم يتعلق به حق غيره.
# 13541 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (الرهن محلوب ومركوب)،
~~وقد ms1347 أجمعنا على أنه ليس بمركوب للمرتهن، فوجب أن يكون مركوبا للراهن.
# 13542 - الجواب: أن الخبر متروك] الظاهر [، ولذلك لا يوصف بالحلب، وإنما
~~يحملونه على أن المرهون مركوب، ونحن نقول معناه: الرهن يصح فيما يركب
~~ويحلب، وليس أحد التأويلين أولى من الآخر.
# 13543 - وفائدة الخبر على قولنا: أن الحيوان لما افتقر إلى نفقة جاز أن
~~يستشكل جواز رهنه، فبين - صلى الله عليه وسلم -: أنه يصح وإن افتقر إلى ذلك.
# 13544 - ولأن الرهن عندنا محلوب ومركوب، لأنه يستضر بترك الحلب، فيحلبه
~~المرتهن حتى لا ينقص ويكون اللبن في الرهن، ويركبه على طريق الرياضة حتى لا
~~يستضر بالوقوف، ويركبه المرتهن عقبه ويحمل عليه علفه.
# 13545 - وجواب ثان: وهو أن في بدء الإسلام كان نفقة الرهن على من ينتفع
~~بلبنه وركوبه، فجوز - صلى الله عليه وسلم -] للمرتهن أن ينفق ويركب ويحلب،
~~والدليل على ذلك: ما روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم -[قال: (وعلى من
~~يحلبه ويركبه نفقته).

PageV06P2761

# 13546 - فإن قيل: هذا لا ينافي قولنا، لأن النفقة عندنا على الراهن،
~~والحلاب والركوب له.
# 13547 - قلنا: الخبر يقتضي وجوب النفقة بالحلاب، والراهن يلزمه نفقته
~~بملكه، لا بالحلب والركوب.
# 13548 - قالوا: إنما حدث في ملكه، فكان له، كغير الرهن.
# 13549 - قالوا: بأنه محبوس بحق متعلقه، فكان نماؤه لمالكه، كالعبد
~~الجاني.
# 13550 - قلنا: حكم مسلم؛ لأن النماء له، والكلام في أنه يمنع منه أم لا.
# 13551 - قالوا: إنما حدث بملكه، فكأن لم يتعلق بحق، فكان لمالكه أن
~~يستوفيه لغير الرهن.
# 13552 - قلنا: لا نسلم الوصف، لأن التعليل إن كان في اللبن فهو في الرهن،
~~وإن كان في المنافع فحق المرتهن متعلق بها من المنع منها، لأن الوثيقة لا
~~تتم إلا بذلك على ما بينا.
# 13553 - والمعنى فيما ليس برهن: أنه لا يمتنع مالكه من الوطء فلم يمنع من
~~الخدمة، ولما منع الراهن من الوطء الذي يملكه منع من الخدمة.
# 13554 - قالوا: محبوس بحق متعلق به، فكان لمالكه استيفاء منافعه، كالعبد
~~الجاني.
# 13555 - قلنا: العبد الجاني ليس بمحبوس، ms1348 ولا يثبت لولي الجناية حبسه
~~لحقه، فالوصف غير مسلم.
# 13556 - ولأن الاستخدام لا يبطل حق ولي الجناية، لأن حقه لم يثبت
~~بالتوثق، وفي مسألتنا: الرهن يثبت حبسه للتوثق، وفي استخدام ملكه إبطال
~~التوثق PageV06P2762
# على ما قدمنا.
# 13557 - قالوا: الرهن عقد لا يبيح للمعقود له الانتفاع بالمعقود عليه،
~~فوجب أن لا يمنع مالكه من الانتفاع به أصله: النكاح.
# 13558 - قلنا: يبطل بالوطء وبلبس الثوب.
# 13559 - قالوا: نحترز عنه فنقول: فوجب أن لا يمنع مالكها من الانتفاع بها
~~مع عدم الضرر.
# 13560 - قلنا: هذا الوصف لا تأثير له في الأصل، لأن المولى لا يمنع من
~~منافع المزوجة وإن أضر ذلك بزوجها، ألا ترى: أن في استخدامها ووطئها عنده
~~إلحاق الضرر به.
# 13561 - ثم هو مسلم؛ لأن عندنا في استخدامه ضررا، لأنه يموت والرهن في
~~يده، فيجحد الغرماء الرهن، فيصير المرتهن وهم سواء.
# 13562 - والمعنى في الأمة المزوجة: أن حق الزوج تعلق بنوع من منفعتها،
~~فما لم يتعلق حكمه به لا يمنع المولى منه، والمرتهن عقد الوثيقة على رقبة
~~الرهن، والعقد على الرقاب يمنع العاقد من الانتفاع بها، كعقد البيع،
~~وكمنفعة الوطء من الرهن.
# 13563 - قالوا: عين تعلق بها دين، فجاز لصاحبها أن ينتفع بها مع عدم
~~الضرر، كالأمة الجانية.
# 13564 - قلنا: يبطل بالمبيعة، ولأن استخدام الجانية لا يبطل حق الجناية،
~~وليس كذلك استخدام الرهن؛ لأنه يبطل الوثيقة منه على ما قدمنا.

PageV06P2763

### || AUTO مسألة 682
# رهن العين المغصوبة من الغاصب

# 13565 - قال أصحابنا: إذا رهن المالك العين المغصوبة من الغاصب، صح
~~الرهن، وزال ضمان الغصب، وتجدد ضمان الرهن.
# 13566 - وقال الشافعي: يصح الرهن، وضمان الغصب بحاله.
# 13567 - وإذا أودع العين عند الغاصب، نص الشافعي: أن ضمان الغصب يسقط،
~~ومن أصحابه من قال: لا يسقط.
# 13568 - وإذا أبراه من ضمان الغصب، ففيه وجهان، أحدهما: يزول، والآخر: لا
~~يزول حتى يرده إلى المالك.
# 13569 - وإذا باع الغصب من الغاصب أو وهبه له، سقط ضمان الغصب.
# 13570 - لنا: أنه عقد صحيح على العين المغصوبة بين المالك ms1349 والغاصب، فوجب
~~أن يسقط ضمان الغصب، كالبيع.
# 13571 - ولا يلزم: إذا استأجر الغاصب لتعليم العبد القرآن، أو لنقل
~~الثوب، أو ليحمله من مكان إلى مكان؛ لأن ذلك] العقد [لم يقع على العين،
~~وكذلك إذا وكله بالبيع، فعقد الوكالة لم يقع على العين.
# 13572 - فإن قيل: المعنى فيه: أن الغاصب ملك العين؛ فلم يضمنها ضمان PageV06P2764
# الغصب، وفي مسألتنا: الحادث عقد لا يفضي إلى زوال الملك، فإذا قبض الغصب
~~عنه لم يزل ضمان الغصب، كالإجارة.
# 13573 - قلنا: المسقط للضمان في البيع ليس هو وقوع الملك، لأن الغاصب لو
~~اشتراه لغيره زال ضمان الغصب وإن لم يملك.
# 13574 - ولأنه لا يمتنع أن يكون الشيء على ملكه ويضمنه ضمان الغصب، كما]
~~لو [أتلف الراهن الرهن، أو العبد المدبر، ضمن قيمته.
# 13575 - وأما علة الفرع: فليس يمنع أن يزول ضمان الغصب وإن لم يزل الملك،
~~كالوديعة على المنصوص عليه من المذهب.
# 13576 - فإن قيل: المعنى في البيع: أنه يزيل ضمان الجناية، فأزال ضمان
~~الغصب، والرهن لا يزيل ضمان الجناية، فلم يزل ضمان الغصب.
# 13577 - قلنا: ضمان الجناية لا يزول برد المجني عليه إلى ملكه، فلم يزل
~~بإذن المالك في إمساكه. وضمان الغصب يسقط برد العين إلى يد مالكها، فجاز أن
~~يسقط بإذنه في إمساكه.
# 13578 - ولأنه عقد من شرط صحته القبض طرأ على العين المغصوبة، كالهبة.
# 13579 - ولأنه ممسك العين بإذن مالكها فلا تكون مضمونة عليه ضمان الغصب
~~لحقه، كالرهن المبتدأ، وإذا أودع الغصب عند الغاصب.
# 13580 - ولا يلزم: إذا أذن الراهن لرجل في غصب الرهن، لأنه لا يضمنه لحق
~~الراهن، بدلالة: أنه يدفع القيمة فيكون رهنا، وإذا قضى الراهن الدين عادت
~~القيمة إليه.
# 13581 - ولا يلزم: الهبة الفاسدة، وهبة المريض، لأن الموهوب له يمسك
~~الشيء بحق ملكه، لا بأمر الواهب.

PageV06P2765

# 13582 - ولا يلزم: إذا استأجر لنقل الطعام المغصوب، لأن الضمان لا يسقط
~~بالعقد، لأنه تم له في الحبس من غير نقل، فإذا أحدث في النقل سقط الضمان،
~~لأنه ممسك له بأمره.
# 13583 - ولأن عقد ms1350 الرهن إذا لزم في العين المغصوبة يسقط ضمان الغصب، كما
~~لو رهنه عند غير الغاصب وأذن له في قبضه فقبضه.
# 13584 - ولأن الضمان حكم متعلق بالغصب، فوجب أن يسقط بلزوم الرهن أصله:
~~المأثم، وضمان الرد، ولزوم التسليم.
# 13585 - احتجوا: بأنه مضمون ضمان الغصب، ومن زعم أن الضمان زال فعليه
~~إقامة الدليل.
# 13586 - قلنا: نقابله بمثله] إذا [أجمعنا على أن ضمان الرد سقط عنه، فمن
~~زعم أن ضمان العين بقي معه، وسقط ضمان الرد، فعليه إقامة الدليل ..
# 13587 - قالوا: استدامة إمساك الغصب بعقد لا يفضي إلى زوال الملك، فلم
~~يزل ضمان الغصب، وكما لو غصب ثوبا فاكتراه مالكه ليعلمه صنعه، أو كان] عبدا
~~فاكراه مالكه ليعلمه صنعه، أو كانت [دابة فاكتراها ليروضها.
# 13588 - قلنا: هذه العقود لا تقتضي إفراد الغاصب باليد. بدلالة: أنه يجوز
~~أن يعمل الثوب في دار مالكه، ويعلم العبد القرآن عند مولاه، فلما لم يوجب PageV06P2766
# العقد الانفراد باليد لم يصر إمساكه مأذونا فيه؛ فلم يسقط الضمان، والرهن
~~يقتضي انفراد المرتهن باليد، فإذا أذن في إمساكه زال ضمان الغصب، كما يزول
~~لو رهنه من غيره وأمره (بإقباضه)، وأما إذا استأجره ليروض الدابة فيجوز أن
~~يقال: إنه إذا أخذ في الرياضة زال ضمان الغصب، لأنه انفرد باليد بإذن
~~المالك.
# 13589 - قالوا: العين مضمونة بالغصب، و (ضمانه) أكثر من عقد الرهن،
~~والرهن لا ينافي الضمان
# ، بدليل: أن المرتهن لو تعدى في الرهن فغصبه أو استعمله فالرهن بحاله،
~~وهو مضمون بالغصب، فثبت أنه لا ينافي الضمان، فوجب أن يجتمعا معا.
# 13590 - قلنا: عقد الرهن لا ينافي ضمان الغصب، وإنما إمساك الرهن ينافي
~~إمساك الغصب، فإذا طرأ الرهن زال إمساك الغصب، فقد انتفى كل واحد من
~~الإمساكين بالآخر، والطارئ منهما يرفع حكم ما قبله، كإمساك الوديعة والغصب،
~~وإن طرأ إمساك الوديعة على إمساك الغصب زال إمساك الغصب، وإن طرأ 15/ب
~~الغصب على الوديعة زال إمساك الوديعة وتجدد ضمان الغصب.
# 13591 - يبين ذلك: أن ضمان الرهن عندنا بالأقل من قيمته ومن الدين، وضمان
~~الغصب ms1351 ضمان العين بكل قيمتها، فإذا تجدد الغصب زال الضمان الأول، وصارت
~~العين مضمونة بكل قيمتها.
# 13592 - قالوا: وإذا كان التعدي الحادث لا يزيل عقد الرهن فالعقد عندكم
~~هو الذي يزيل ضمان الغصب، ويكون كالإبراء، فلم يتجدد ضمان معه.

PageV06P2767

# 13593 - قلنا: لسنا نقول: إن العقد يسقط إمساك العين بحكم العقد.
# 13594 - قالوا: قولكم: عقد المريض بحاله محال من وجهين، أحدهما: لا يجوز
~~أن يزول كونه بيعا وهبة مع بقاء عقده، والثاني: لو زال كونه رهنا لوجب إذا
~~مات الراهن وعليه دين أن لا ينفرد به المرتهن.
# 13595 - قلنا: ما زال بالنقدين كونه رهنا مع بقاء عقده، وإنما زال إمساك
~~الرهن، وهذا لا يوجب زوال العقد بالاتفاق، كما لو أعاره الراهن.
# 13596 - فأما قولهم: - (لو زال كونه رهنا لم يكن المرتهن أحق به) - فليس
~~بصحيح، لأنه لم يزل كونه رهنا، وإنما زال إمساك الرهن كما يزول بإعارته
~~للراهن، ثم إذا ارتفعوا إلى الحاكم أمر بإزالة النقدين فيعود إمساك الرهن
~~كما كان.
# 13597 - قالوا: إذا ثبت أن التعدي الطارئ لا ينافي الرهن، وحال البقاء
~~أقوى من حال الابتداء،] فإذا لم ينف ضمان الغصب في حال قوته، فلأن لا ينفيه
~~حال ضعفه وهي حالة الابتداء أولى [.
# 13598 - قلنا: قد بينا أن الرهن لا ينافي الغصب، وإنما إمساكه ينفي إمساك
~~الغصب، والإمساك لا يقال فيه: إن البقاء عليه أقوى، وإنما يقال ذلك من
~~المعقود، وأما القبوض المختلفة الأحكام: فالطارئ منها يتجدد حكمه، فينفي
~~الأول كالغصب، والوديعة، والجناية إذا طرأت على القبض بالغصب.

PageV06P2768

# 13599 - قالوا: حال من حالات الرهن، فوجب أن لا ينافي ضمان الغصب،
~~كالاستدامة.
# 13600 - قلنا: لا فرق بين الابتداء والاستدامة على ما قدمنا، لأن الرهن
~~لا ينافي ضمان الغصب في الحالتين، وإنما إمساك العين بالرهن ابتداء ينفي
~~ضمان الغصب، وكذلك إمساكها رهنا في حال البقاء يزيل ضمان الغصب، لأنه إذا
~~تعدى في الرهن ثم زال التعدي حال إمساك الرهن، فالنافي الموجود حال البقاء
~~مثله يوجد حال الابتداء.
# 13601 - ولأن الرهن عندنا يجري مجرى ms1352 الإبراء من ضمان الغصب، والبراءة من
~~الحق توجد بعد ثبوته فيصح، وتوجد قبل ثبوت الحق فلا يتعلق بها حكم،
~~كالبراءة من الدين، فلذلك لم يسقط الرهن ما يتجدد من ضمان الغصب.
# 13602 - قالوا: ضمان الغصب لا ينافيه استدامة الرهن، فوجب أن لا ينافيه
~~ابتداؤه، أصله: ضمان الجناية.
# 13603 - قلنا: الوصف غير مسلم، لأن استدامة الرهن وضمان الغصب يتنافيان،
~~لأنه يوجد ضمان الغصب وينتفي إمساك الرهن،] كما أن إمساك الرهن [لحماية
~~ضمان الغصب، ثم ضمان الجناية إن كان يريد به ما تلف بالجناية فالرهن لا
~~يسقط ذلك، كما لا يسقط حكم ما تلف بالغصب من العين المغصوبة، وإذا أريد
~~الضمان المتعلق به الجناية وهو السراية، فلذلك لا يسقط بالإذن في الإمساك،
~~كما لا يسقط برد المجني عليه إلى ملكه، وأما العلم المتعلق بإمساك الرهن
~~فيسقط برد العين المغصوبة إلى مالكها، ذلك يسقط بإذنه مع إمساكها.

PageV06P2769

# مسألة 682
# رهن العين المغصوبة من الغاصب
# 13604 - قال أصحابنا: إذا عتق الراهن العبد المرهون، نفذ عتقه، وخرج من
~~الرهن، فإن كان موسرا: ضمن قيمته وكانت رهنا إن كان الدين مؤجلا، وإن كان
~~معسرا: يبقى العبد في قيمته.
# 13605 - واختلف أصحاب الشافعي، فمنهم من قال في قوله الجديد: إن كان
~~موسرا، نفذ العتق قولا واحدا، وإن كان معسرا: فعلى قولين.
# 13606 - وفي القديم: إن كان معسرا: قولا واحدا، وإن كان موسرا: فعلى قولين.
# 13607 - ومنهم من قال: فيه ثلاثة أقوال: أحدهما: ينفذ بكل حال، والثاني:
~~لا ينفذ بكل حال، والثالث: ينفذ إن كان موسرا، ولا ينفذ إن كان معسرا.
# 13608 - وأما إذا وطئها فحبلت فالولد حر، وهي أم ولد في حق الراهن حتى لو
~~وهبها من المرتهن أو باعها لم يجز، وهل تكون أم ولد في حق المرتهن؟ فيه
~~قولان، أحدهما: تباع إذا حل الدين، ولا ينفذ الاستيلاد في حقه، كالعتق.

PageV06P2770

# 13609 - لنا: ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (لا عتق إلا فيما يملكه ابن آدم). ms1353
# 13610 - وروى: أنه - صلى الله عليه وسلم - قال:: من أعتق شركا له في عبد،
~~فإن كان موسرا ضمن قيمة نصيب شريكه، وإن كان معسرا سعى العبد غير مشقوق
~~عليه)، ولم يفصل بين المرهون وغيره.
# 13611 - وروى أبو هريرة رضي الله عنه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (من لعب بطلاق أو عتاق، فهو جائز).
# 13612 - ولأنه عتق من مكلف صادف رقا بملكه، فوجب أن ينفذ، كالعبد
~~المستأجر، والمبيع في يد البائع.
# 13613 - فإن قيل: العبد المستأجر يعتقه لأنه لزمه أن يخدم بعد العتق حتى
~~تنقضي المدة.
# 13614 - قلنا: لا نسلم هذا، بل هو بالخيار إن شاء مضى على العتق، وإن شاء فسخ.
# 13615 - فإن قيل: المستأجر تعلق بمنفعته دون رقبته، (فالعتق يتعلق بما)
~~فيما لم يتعلق (حق المستأجر به).
# 13616 - قلنا: عقد الإجارة يقع على الرقبة، والاستيفاء من المنفعة، كما
~~أن عقد PageV06P2771
# الرهن يقع على الرقبة، ويستوفي المهر من القيمة.
# 13617 - فإن قيل: لا نسلم أن عتق المشتري يقع في المبيع.
# 13618 - قلنا: هذا لا يسلم على مذهب الشافعي، وإنما خالف ابن خيران فيه،
~~وكلامنا مع الشافعي.
# 13619 - فإن قيل: الثمن يتعلق برقبة المشتري، والدين في مسألتنا متعلق
~~بعين الرهن.
# 13620 - قلنا: كل واحد منهما وثيقة بالمال، إلا أن التوثيق في البيع يثبت
~~بالشرع، وفي الرهن بالعقد المعقود من كل واحد منهما على حراسة المال الذي
~~في مقابلته، لكن صاحب اليد أولى بما في يده من الغرماء، والثمن عندنا متعلق
~~بذمة المشتري في عين المبيع، والدين يتعلق بذمة الراهن وبعين الرهن.
# 13621 - ولأن كل من ملك عينا مملوكة، ملك عتق ابنها، أصله: المستأجرة،
~~والمبيعة.
# 13622 - ولأن حق المرتهن الذي لا يملك عتق من يحدث من أولادها، لا يمنع
~~عتق أمهم، كحر في الجناية في الأمة الجانية.
# 13623 - ولأنه من أهل العتق صادف عتقه ملكه؛ فوجب أن يفعل لغير المرهون.
# 13624 - فإن قيل: غير المرهون لا يبطل بعتقه حق غيره، وفي مسألتنا:
~~بخلافه.
# 13625 - قلنا: العتق إذا صادف ملك المعتق، ms1354 وهو من أهل الإعتاق نفذ، وإن PageV06P2772
# أسقط حق غيره بعتق نصيبه من العبد المشترك وعتق الجارية التي حملها لغيره.
# 13626 - ولأنه ملك ولاء له محبوس عليه بدين، فوجب أن ينفذ عتقه إذا كان
~~من أهل الإعتاق،] كالبيع [.
# 13627 - فإن قيل: لا نسلم أن المبيع محبوس] بدين، لأن الواجب تسليم
~~المبيع أولا ثم الثمن.
# 13628 - قلنا: المبيع محبوس [إلى أن ينقذ المشتري الثمن بالاتفاق، ولا
~~يجب على البائع تسليم المبيع قبل ذلك.
# 13629 - فإن قيل: إنما نفذ العتق في البيع، لأنه قبض يستقر به الثمن، كما
~~استقر بالإملاك، وإذا استقر الثمن به كان ذلك في حق البائع، وعتق الراهن
~~أنه (يسقط) به حق المرتهن، كما (يسقط) باستهلاكه، فلذلك لم ينفذ.
# 13630 - قلنا: لو كان نفوذ العتق لما ذكرتم، لوجب أن يملك المشتري القبض
~~قبل إحضار الثمن، لأن حق البائع يستقر به، فلما لم يملك ذلك دل على أن نفوذ
~~العتق إنما هو لأنه لا يمكن فسخه، وهذا المعنى موجود في غير الراهن.
# 13631 - ولأنه عقد لا يزيل الملك عن الرقبة، فكان وجوده وعدمه سواء،
~~ونفوذ العتق في الكتابة والنكاح والإجارة.
# 13632 - فأما الكلام على القول الآخر: فلأن من نفذ عتقه في ملكه إذا كان
~~موسرا نفذ عتقه إذا كان معسرا، أصله: العتق في الملك المشترك، وعتق المؤجر،
~~وعكسه: الوارث إذا كان على الميت دين، والمولى في مماليك عبده إذا كان على
~~العبد دين PageV06P2773
# 13633 - احتجوا: بأنه حق يبطل وثيقة المرتهن عن غير الرهن مع بقائه، فلا
~~يصح أن ينفرد (عتق) الراهن، كالبيع.
# 13634 - الجواب أن قولهم: مع بقائه، احتراز عن الاستهلاك، والعتق استهلاك
~~في المعنى، وليس يصح العتق مع بقاء الرهن عندنا، لأن عقد الرهن إنما يصح في
~~الرق، والعتق يتلفه، فالوصف غير مسلم.
# 13635 - وقولهم: فلا يملك الانفراد- احتراز من بيعه بالجناية، وهذا
~~الاحتراز لا يصح، لأنه ينفرد بالبيع الذي يبطل الوثيقة، وإن كان لا يملك
~~ذلك إلا بعد تقدم مطالبة وأن الجناية تبطل إذا رهن نصف عبده ثم أعتق النصف ms1355
~~الآخر، فإن الوثيقة تبطل من عين الرهن وينفرد به الراهن.
# 13636 - ثم المعنى في البيع: أن تعذر التسليم يمنع من انعقاد حق المرتهن
~~لمنع التسليم، وليس كذلك العتق، لأن تعذر التسليم لا يمنع من وقوعه،
~~بدلالة: أن في العبد الآبق والمغصوب وحق المرتهن يمتنع التسليم.
# 13637 - ولأن البيع عندنا ينعقد في الرهن، بدلالة: أن المرتهن لو أجازه
~~جاز، ولو قضى الراهن الدين لم يحتج في (إمضاء البيع إلى إذنه)، وكذلك العتق
~~يقع، فقد تساويا في الوقوع إلا أن البيع يلحقه الفسخ فيفسخ لحق المرتهن،
~~والعتق لا يمكن فسخه بعد وقوعه، فلذلك نفذ ولم ينفسخ.
# 13638 - قالوا: قول يزول] الملك به، فوجب أن يزول [ملك الراهن عنه بلزوم
~~الرهن /كالبيع.
# 13639 - قلنا: يبطل ببيبع العبد بالجناية، وتسليم (الراهن بدل) الجناية بها.
# 13640 - ولأن الملك في البيع لا يجوز أن يزول بقول البائع، وإنما يزول
~~بنفوذ حكمه حكما؛ ألا ترى: أنه يوجد البيع ولا يزول، ويوجد الإيجاب والقبول PageV06P2774
# ولا يزول بشرط الخيار، ويطلق البيع في الآبق فلا يزول، ولا يزول ملكه
~~لعدم نفوذ حكمه، فلم نسلم الوصف. ثم يبطل ما قالوه إذا رهن نصف عبده ثم
~~أعتق النص الآخر.
# 13641 - فإن قالوا: لم يزل الملك بقوله.
# 13642 - قلنا: وكذلك الملك في البيع لا يزول بقوله على ما بينا، وإنما
~~يزول بمقتضى ذلك القول حكما.
# 13643 - ولان الحكم غير مسلم في الأصل؛ لأن ملك الراهن لم يزل عن البيع،
~~بدلالة: أن وكيله وهو العدل يتبع وكالته، وإنما تعلق بالمبيع حق بيع من
~~نفوذ معين تعلق الحكم بذلك الإنسان، فلا يمنع من نفوذ عتقه] إذا كان من أهل العتق.
# 13644 - ولأن المعنى في البيع: أن تعلق حق البائع بالبيع لا يمنع من نفوذ
~~العتق فيه [، كذلك تعلق حق المرتهن لا يمنع من نفوذه.
# 13645 - قالوا: معنى يبطل حق الوثيقة من عين الراهن، فوجب أن يزول ملك
~~الراهن عنه بلزوم الرهن، كالبيع.
# 13646 - قلنا: يبطل بأكل الرهن إذا كان طعاما.
# 13647 - فإن قالوا: لا يملك ms1356 الأكل.
# 13648 - قلنا: بموجب العلة؛ لأنه زال ملكه عن العتق عندنا، لأنه ممنوع
~~منه بالشرع، إلا أنه يقع بإيقاعه؛ لأنه مالك الرقبة صحيح القول، ويبطل
~~بالقتل للرهن، وأما الراهن فله اختيار القصاص، وكذلك إذا جنى فباعه في
~~الجناية.
# 13649 - فإن قيل: هذه المعاني حادثة بعد الرهن، ونحن قلنا بموجبها، وزوال
~~ملك الراهن عنه بلزوم الرهن يقتضي ملكا كان قبل الرهن.

PageV06P2775

# 13650 - قلنا: الراهن قبل الرهن مالك لاختيار القصاص إذا قتل وليه، وإن
~~كان القتل لم يوجد ولم يزل ملكه عن هذا الاختيار قبل لزوم الرهن، ألا ترى:
~~أنه مالك قبل الرهن لاختيار البيع إذا وجد القتل.
# 13651 - والمعنى في البيع: أنه يجوز أن يوجد] ولا يقع به الملك لحق
~~البائع إذا شرط الخيار، كذلك يجوز أن يوجد [غير موجب الملك لحق المرتهن.
# 13652 - وأما العتاق فلا يجوز أن يوجد من المالك الذي هو من أهل العتاق،
~~ولا يقع لحقه. ألا ترى: أنه لو شرط الخيار بطل خياره ووقع العتق، كذلك لا
~~يجوز أن يمتنع وقوعه لحق المرتهن.
# 13653 - قالوا: إنه محبوس لحق يتعلق به، فوجب أن لا ينفذ العتق فيه بغير
~~إذن من له الحق، كما او كان العبد تركة وقد تعلق الدين بها.
# 13654 - قلنا: يبطل إذا رهن نصف عبده ثم أعتق النصف الآخر، فهذا العتق في
~~النص المحبوس بغير إذن صاحب الحق، ويبطل بالمبيع في يد البائع.
# 13655 - ولأن الوارث يستفيد الملك من جهة الميت، والعبد محبوس بحق على من
~~استفاد الملك فيه، فيمنع عتق من خلفه في الملك، كما لو باع الراهن فأعتق
~~المشتري، وفي مسألتنا: محبوس بحق على مالكه، فصار كالبيع.
# 13656 - قالوا: كل من لزمته قيمته بإتلافه لم ينفذ عتقه، كالواهب، وعكسه:
~~العارية، والوديعة، والمستأجر.
# 13657 - قلنا: يبطل بالعبد الموصي بخدمته إذا أعتقه مالكه نفذ عتقه وضمن،
~~وكذلك العبد المدبر.
# 13658 - ولأن الراهن لا يضمن القيمة في الحقيقة، وإنما يقال له:] إذا لم PageV06P2776
# تقض الدين معجلا فأقم [مقام الرهن في الوثيقة غيره، والقيمة التي يدفعها ms1357
~~على ملكه، بدلالة: أنه إذا قضى الدين أخذها.
# 13659 - ولأن وجوب الضمان عليه بإتلاف ملكه لا يمنع من نفوذ عتقه؛ ألا
~~ترى: أنه يجب عليه الضمان بإتلاف ملك شريكه وبإتلاف حمل الجارية الموصي
~~بحملها، ولا يمنع ذلك من سراية عتقه فيه، فوجب الضمان عليه بإتلاف ملكه لو
~~أنه لا ينفرد عتقه فيه.
# 13660 - فإن قيل: عتق الشريك إنما ينفذ في ملك نفسه، ثم يسري إلى نصيب
~~الشريك، ولو ابتدأ عتق نصيب شريكه لم يقع.
# 13661 - قلنا: وفي مسألتنا: حق المرتهن متعلق بحبس الملك، فالراهن يوقع
~~العتق في ملكه، فيسقط بذلك ما تعلق للمرتهن من الحبس فتساويا.
# 13662 - قالوا: حق المرتهن تعلق بمحلين، بذمة الراهن، وبعين الرهن، فإذا
~~لم يمكن الراهن نقل حقه في أحد المحلين إلا برضاه، كذلك إذا أراد أن ينقله
~~من المحل الآخر.
# 13663 - قلنا: الراهن عندنا لا يملك نقل الحق، لكنه إذا أتلفه بالعتق
~~انتقل حقه حكما، كما أن المشتري لا يملك نقل الحق من ذمته، ولو أعتق العبد
~~نفذ عتقه، وكذلك الشريك في العبد لو نقل حق شريكه من عين العبد لم يصح
~~النقل، ولو أعتق نصيبه انتقل إلى نصيب شريكه من طريق الحكم.
# 13664 - قالوا: إذا رهن فقد منع نفسه من التصرف، فصار كالمحجور.
# 13665 - قلنا: المحجور عندنا إذا كان صحيح القول لم يمنع حجره من نفوذ
~~عتقه، وإنما يمنع الحجر بالصغر والجنون من نفوذ] العتق لعدم صحة القول،
~~وقول الراهن في مسألتنا صحيح، بدلالة: أنه عقد جائز في عبد من عبيده.

PageV06P2777

# 13666 - قالوا: العتق والرهن [يتنافيان، ولا بد من تقديم أحدهما؛
# 13667 - فكان تقديم حق المرتهن أولى؛ لان حقه أسبق، ولأنه يثبت
~~بتراضيهما.
# 13668 - قلنا: حق البائع مقدم على العتق، ولا يمنع من نفوذ عتق المشتري،
~~وملك الشريك ينافي العتق، وهو متقدم عليه، ولا يمنع سراية عتق الشريك إليه
~~وتلفه به.
# 13669 - احتجوا للقول الآخر: بأنه عبد متعلق برقبته دين لا يجوز أن
~~يسقطه، فوجب أن لا ينفذ فيه عتق المعسر بغير إذن من ms1358 له الدين، أصله: العبد
~~المأذون إذا أعتق مولاه، وعلى المأذون دين.
# 13670 - الجواب: أن المولى يستفيد الملك من جهة عبده، بدلالة: أن المالك
~~إذا أوجب على العبد فقبله ورده المولى انتقل إليه، ولم يؤثر رد المولى، ولو
~~رده العبد وقبله المولى بم ينتقل إليه، ثم تعلق حق العبد باكتسابه يمنع عتق
~~المولى إذا كان العبد مكاتبا، فتعلق حق من تقدم حقه على حق العبد وهم
~~الغرماء أولى أن يمنع عتقهم.
# 13671 - ثم قولهم: (فوجب أن لا ينفذ عتق العبد فيه) إن أرادوا المالك
~~المعسر لم نسلمه في العبد المأذون، لأن المولى لا يملكه عند أبي حنيفة، وإن
~~أرادوا غير المالك فالاعتبار لا معنى لذكره، لأن عتقه لا ينفذ موسرا كان أو معسرا.

# 13672 - قالوا: إسقاط حق الغير عن العين بالعتق، فوجب أن يختلف بالإعسار
~~واليسار، كالعبد بين شريكين أعتق أحدهما نصيبه.
# 13673 - قلنا: لا نسلم أنه يختلف اليسار والإعسار في نفوذ العتق؛ لأن PageV06P2778
# نصيب الشريك يعتقد عندنا في الحالتين، وإنما يختلف الضمان، لأن المعتق
~~الموسر يثبت لشريكه الخيار بين تضمينه وتضمين العبد، فإذا كان معسرا ثبت له
~~تضمين العبد، كذلك في مسألتنا لا يختلف الوقوع باليسار والإعسار، وإنما
~~يختلف الضمان.
# 13674 - فإن كان الراهن موسرا ضمن، وإن كان معسرا ضمن العبد، فلا فرق
~~بينهما.
# 13675 - قالوا: أجمعنا أن حق المرتهن لا يسقط إلا بقيمة الرهن لتكون
~~القيمة رهنا، وهذا لا يحصل إذا كان الراهن معسرا، ولا يصح استعساء العبد في
~~قيمته، لان الراهن لم يستسعه، وسبب الجناية من جهته، لا العبد الذي لم يكن
~~من جهته سبب (فالراهن أولى بالعناية)؛ لأن كسب] الحر [أكثر، وسببه أوسع.
# 13676 - قلنا: أما دعوى الإجماع- على أن حق المرتهن لا يسقط إلا بالقيمة-
~~فغلط، لأن عندنا العتق إتلاف، فيجب فيه القيمة، سواء أمكن الوصول إليها أو
~~لم يمكن، كسائر المتلفات.
# 13677 - وأما قولهم: (إن المولى أولى بالسعاية) -، فعندنا الدين واجب على
~~المولى، وهو مطالب به، واكتسابه مأخوذ به، وكذلك العبد، وكما يؤخذ اكتساب
~~المعتق، كذلك الراهن. ms1359
# 13678 - وقولهم: (إن الحر أقدر على الكسب) -، فالمعتق عندنا حر، فقدرة كل
~~واحد منهما على الكسب كقدرة الآخر، والحق يؤخذ من كسبهما جميعا، وإنما ظن
~~مخالفنا أنا نقول: إنه يستسعي كما في حكم المكاتب، وذلك إنما نقوله فيمن
~~يسعى في بدل رقه.

PageV06P2779

### || AUTO مسألة 684
# وطء المرهونة

# 13679 - قال] أصحابنا [: إذا وطئ المرهونة ولم يدع شبهة، لم يجب عليه
~~الحد في إحدى الروايتين، ويلزمه الحد في الرواية الأخرى.
# 13680 - وبه قال الشافعي.
# 13681 - لنا: أنها محبوسة بعقد لاستيفاء ماله؛ فلا يلزم من له الحبس-
~~الحد في وطئها، كالبائع إذا وطئها في مدة الخيار.
# 13682 - ولأنه لو وطئها وهو يظن أنها زوجته لم يجب الحد، كذلك إذا علم
~~أنها أجنبية، كالأب إذا وطأ جارية ابنه.
# 13683 - احتجوا: بأنه ليس له شبهة في العقد، ولا شبهة في الموطوءة، ولا
~~شبهة في الفعل، فوجب عليه الحد.
# 13684 - قلنا: لسنا نسلم أنه ليس فيها شبهة؛ بدلالة: أنها محبوسة في يده
~~بحق، ويسقط بهلاكها الدين، فتثبت به المنفعة من هذا الوجه.
# 13685 - قالوا: محبوسة بدين، فصارت كجارية الميت إذا وطئها الغريم PageV06P2780
# 13686 - قلنا: هناك لم يثبت له حق الحبس في رقبتها، ولا يسقط دينه
~~بتلفها، فلم يكن له شبهة فيها.

PageV06P2781

### || AUTO مسألة 685
# وطء المرتهن الجارية بإذن الراهن

# 13687 - قال أصحابنا- رحمهم الله-: إذا أذن الراهن للمرتهن في وطء
~~الجارية فوطئها، فله المهر/. ... 158/ب.
# 13688 - وقال الشافعي رضي الله عنه: إذا ادعى الجهالة سقط الحد، وفي
~~المهر قولان.
# 13689 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لها مهر مثلها بما استحل من
~~فرجها).
# 13690 - فأوجب مهر المثل في الوطء بالنكاح الفاسد، وكان المعنى سقوط الحد
~~بالوطء، وهذا المعنى موجود في مسألتنا.
# 13691 - ولأنه وطء في ملك الغير يتعلق به ثبوت النسب، فتعلق به المهر،
~~كما لو وطئ بنكاح فاسد إذا ظنها امرأته.
# 13692 - ولأن إذن المالك في سبب الوطء لا يسقط المهر عن الواطئ، كالنكاح
~~الفاسد.
# 13693 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل مال امرئ مسلم ms1360
~~إلا بطيب نفس منه).
# 13694 - والجواب: أن المهر يثبت في الذمة، ولا يحل ماله إلا برضاه أو
~~بحكم PageV06P2782
# الحاكم، فإذا حكم الحاكم فهو حلال بالاتفاق.
# 13695 - فإن قيل: فإذا وجد من جنس حقه حل له أخذه عندكم بغير طيب نفس منه.
# 13696 - قلنا: مهر المثل يجب من الدراهم أو الدنانير، والخيار إلى
~~الواطئ، ولا يجوز لصاحب الحق أخذ أحدهما إلا برضا من عليه.
# 13697 - قالوا: أتلف ملك غيره بإذن مجرد من ملكه، وإباحة مجردة من ملكه،
~~فلم يجب عليه ضمانه، كما لو استخدمها، أو قطع يدها، أو قتلها بإذن مالكها.
# 13698 - قلنا: الأسباب التي يتعلق بها المهر لا يختلف فيها إذن المالك
~~وعدم إذنه، كما لو أذن في الوطء بالنكاح الفاسد والصحيح.
# 13699 - فإن قيل: هناك يجب المهر بالعقد، فلم يجب بمجرد إذنه.
# 13700 - قلنا: وههنا يجب بالشبهة، بل يجب بمجرد الإذن.
# 13701 - وأما الإذن في استيفاء المنفعة وفي الإتلاف: فلأن البدل يثبت بحق
~~المالك برضاه بالاستيفاء من غير ذكر بدل يسقط البدل، والوطء يتعلق به المهر
~~لحق الله تعالى، وحق المالك بالإذن في الاستيفاء لا يسقطه.

PageV06P2783

### || AUTO مسألة 686
# حكم ولد الجارية التي وطئها المرتهن

# 13702 - قال أصحابنا: إذا أذن الراهن للمرتهن في وطء الجارية فوطئها
~~فالولد مملوك.
# 13703 - وقال الشافعي: الولد حر.
# 13704 - واختلف أصحابه: فمنهم من قال: تجب قيمته قولا واحدا، وفي المهر:
~~قولان، ومنهم من قال: في قيمة الولد قولان، كالمهر.
# 13705 - لنا: أنه وطء في مملوكة أجنبي مع العلم بحالها، فصار كوطء الزوجة
~~الأمة، وكما لو وطأها بغير إذنه.
# 13706 - ولأن كل جارية لو وطئها بنكاح كان الولد مملوكا فإذا وطئها بغير
~~نكاح كان مملوكا. أصله: غير المرهونة، وعكسه: جارية الابن.
# 1370 - ولأن شبهة الإباحة لا تكون أقوى من نفس الإباحة، فإذا كان لو
~~تزوجها رق الولد فشبهة الإباحة أولى.
# 13708 - احتجوا: بأنه وطئها وبشبهة يقتضي حرية الولد، فوجب أن يكون الولد
~~حرا، أصله: المغرور.
# 13709 - قالوا: والدليل على أن شبهته تقتضي حرية الولد: أنه ms1361 ظن أنها حلال
~~بغير نكاح، وهذه صفة مملوكته.
# 13710 - قلنا: هذا غلط، بل شبهته أنه ظن أن الإباحة كالعقد أو كالجمعة، PageV06P2784
# وهذه الشبهة لا تفيد حرية الولد.
# 13711 - فأما المغرور: فإنما حكم بحرية ولده، لأن الولد يتبع أباه إلا أن
~~يلتزم رقه، كوطء مملوكة غيره، فإذا وطئها على أنها حرة لم يلتزم رق الولد،
~~فبقى على حكم الأصل، وفي مسألتنا: وطئها مع العلم برقها، فصار ملتزما لرق
~~الولد، فلذلك حكم برقه.
# 13712 - ولأن الغرور لو وجد في النكاح كان الولد حرا، كذلك في غيره،
~~والشبهة لو وجدت في النكاح كان الولد عبدا، كذلك في غيره.

PageV06P2785

### || AUTO مسألة 687
# حكم بيع الرهن بإذن المرتهن

# 13713 - قال أصحابنا: إذا أذن المرتهن في بيع الرهن قبل حلول دينه فباعه
~~الراهن، فقيمته رهن مكانه.
# 13714 - وقال الشافعي: بطل حقه في الرهن، والثمن للراهن.
# 13715 - لنا: أنه بدل عن الرهن، فوجب أن يكون رهنا مكانه، كما لو أتلفه
~~أجنبي فغرم قيمته.
# 13716 - ولأنه عير الرهن، فكان رهنا، كما لو] كان [بدين حال.
# 13717 - ولأن الثمن معنى يتعلق به حق المرتهن إذا كان المهر حالا، فيتعلق
~~به إذا كان مؤجلا، كالقيمة.
# 13718 - احتجوا: بأن البيع معنى إزالة ملك الراهن عن عين الرهن بإذن
~~المرتهن لا لقضاء دينه، فوجب أن يبطل حق المرتهن من الوثيقة، كما لو أذن له
~~في عتقه فأعتقه.
# 13719 - وربما قالوا: معنى يسقط وثيقة المرتهن عن غير الرهن ثم يستحقه
~~المرتهن.

PageV06P2786

# 13720 - الجواب: أن هذا يبطل إذا باعه بعد حلول الدين، واحترازهم الأول:
~~لا يغني له، لأنه قد يأذن قبل حلول الدين ليقضي دينه من الثمن إذا حل، وقد
~~تتفق الرغبة في البيع في زمان دون زمان، فهو يأذن في تعجيل البيع وإن لم
~~يستحق الدين ليقضيه منه إذا حل.
# 13721 - والاحتراز الثاني: لا نسلمه، لأن الدين إذا حل استحق القضاء،
~~فإذا امتنع من القضاء استحق البيع عندهم، وأجبر عليه عندنا، والمعنى فيه:
~~أنه إذا أذن في العتق أنه رضي بمعنى سقط الحق ms1362 من غير بدل، فلم يثبت هناك
~~عوض ينتقل الإمساك إليه، وفي مسألتنا: أذن في نقل الحق من العين إلى بدل،
~~فلم يسقط ذلك حقه أصلا.
# 13722 - يبين الفرق بينهما: أنه لو أذن في العتق والإتلاف بعد حلول الدين
~~سقط حقه، كذلك قبله. ولو أذن في البيع يعد حلول الدين لم يسقط حقه، كذلك
~~قبله.

PageV06P2787

### || AUTO مسألة 688
# الإذن في بيع الرهن قبل حلول الدين على أن يكون ثمنه رهنا

# 13723 - قال أصحابنا: إذا أذن له في بيع الرهن قبل محل الدين على أن يكون
~~ثمنه رهنا صح البيع.
# 13724 - وهو قول الشافعي في الصرف. وقال في الأم: البيع فاسد إذا صدق
~~المشتري البائع، أن المرتهن أذن له بهذا الشرط، وإن كذبه فالبيع صحيح.
# لنا: أن الثمن يكون رهنا عندنا وإن لم يشترط على ما قدمنا، فقد شرط مقتضى
~~البيع، فلا يفسده.
# ولأنه أذن في البيع بشرط أن يكون الثمن رهنا؛ فوجب أن يصح البيع بهذا
~~الإذن، كما لو كان الدين حالا.
# 13725 - ولأن كل إذن لا يمنع صحة البيع إذا كان الدين حالا لا يمنع. وإن
~~كان الدين مؤجلا، كما لو كان الدين حالا.
# 13726 - ولأن كل إذن سابق للبيع لا يفسد البيع، كسائر الشروط الفاسدة،
~~وكما لو أنكره المبتاع.
# 13727 - احتجوا: بأنه بيع رهن مجهول، لأن ثمن العبد لا يعرف قدره، وليس
~~كذلك الإذن بعد الحلول، لأن الثمن يكون رهنا بغير شرط.
# 13728 - الجواب: أن عندنا قبل الحلول يكون رهنا بغير شرط، فلا فرق
~~بينهما.

PageV06P2788

# ولو سلمنا ما قالوا لم ينفع، لأنه شرط في غير عقد البيع، وإنما هو شرط في
~~أحكام الرهن، وعقد البيع لم يوجد فيه شرط، ولا يجوز أن يفسد بشرط لم يوجد
~~في عقده.

PageV06P2789

### || AUTO مسألة 689
# إذن المرتهن في بيع الرهن على أن يعجل له الدين من ثمنه

# 13729 - قال] أصحابنا [: وإذا أذن المرتهن في بيع الرهن على أن يعجل له
~~الدين من ثمنه، جاز البيع.
# 13730 - وقال الشافعي: لا يصح البيع.
# 13731 - لنا: ms1363 أنه شرط سابق للبيع، فلا يفسد، كما لو أذن أن بيعه من فلان.
# ولأنه أذن له في البيع بشرط التعجل، فصار كما لو أجل الدين الحال ثم أذن
~~في بيع الرهن بشرط التعجيل؛ لأن إذنه في البيع إسقاط، فإذا شرط لنفسه في
~~مقابلته منفعة فلم تسلم، (جاز الشرط، و) صح الإسقاط، كالعتق.
# 13732 - احتجوا: بأنه أذن في البيع بشرط أن تسلم له منفعة، هي التعجيل،
~~فإذا لم تسلم له لم يستحق عليه إسقاط حقه في العين، كما لو قال: أبيعك داري
~~بألف على أن تبيعني عبدك بمائة، لم يستحق أحد الأمرين فلم يستحق الآخر.
# 13733 - الجواب: أن بيع الرهن لا يجوز بإذن المرتهن، وإنما يعمل إذنه في
~~إسقاط حقه، فيبيع الراهن بحكم الملك، فيصح وإن خالف الشرط، كما لو قال: بعه
~~من فلان.

PageV06P2790

# ولا يشبه هذا ما قالوه؛ لأن هناك الشرط حصل في عقد البيع، والشروط إذا
~~حصلن في عقد البيع فسد إذا لم يكن من مقتضاه، وليس هذا كالمالك إذا أذن في
~~البيع بشرط، لأن هناك يستفيد البيع فلا يجوز أن يبيع بخلاف شرط، وههنا يبيع
~~الراهن بحق الملك، وإذن المرتهن يعمل في إسقاط حقه.

PageV06P2791

### || AUTO مسألة 690
# رهن العبد الجاني أو المرتد

# 13734 - قال أصحابنا: إذا رهن العبد الجاني أو المرتد، صح الرهن.
# 13735 - وقال الشافعي: رهن المرتد جائز.
# 13736 - واختلفوا في قوله في الجاني، فمن أصحابه من قال: في جناية العمد
~~والخطأ قولان، ومنهم من قال: في العد قول واحد، والخطأ على قولين.
# 13737 - لنا: قوله تعالى:} فرهان مقبوضة {.
# ولأن الجناية حق لا يسري إلى (الرقبة)؛ فوجوده في العمد لا يمنع جواز
~~الرهن، كالردة.
# 13738 - ولأنا قد دللنا على أن بيع العبد الجاني جائز، وكل عبد جاز بيعه
~~جاز رهنه.
# 13739 - ولأن من أصلنا: أن الجناية لا تستقر في الرقبة، وأن المولى مخير
~~فيها، فإذا رهنه انتقلت الجناية من رقبته إلى ذمة المولى، فكأنه رهن عبدا
~~لا جناية فيه، أو كما لو رهنه بإذن ولي الجناية.
# 13740 ms1364 - احتجوا: بأن العبد الجاني كالمستحق؛ بدلالة: أن المولى قبله،
~~فصار PageV06P2792
# كالعبد المغصوب.
# 13741 - قلنا: المغصوب صادف غير مالكه] بغير إذنه، وفي مسألتنا: صادف
~~الرهن مالكه، ويده ثابتة عليه، فجواز القتل بالقصاص كجوازه بالردة [.
# 13742 - احتجوا: في جناية الخطأ/ أنه محبوس بحق متعلق به، فلم ينفذ رهنه
~~فيه، أصله: الرهن.
# 13743 - الجواب: أن العبد الجاني غير محبوس، ولا يد فيه لولي الجناية.
# 13744 - والمعنى في الرهن: أن الراهن لا يملك نقل الحق من عين الرهن إلى
~~159/أغيره، فلم يملك إيجاب الحق فيه بالرهن، والعبد الجاني يملك /نقل الحق
~~من رقبته إلى ذمته، فإذا رهنه فقد اختار النقل، فكأنه فداه ثم رهنه.
# 13745 - قالوا: استدامة العقد أقوى من ابتدائه، ثم طريان الجناية على عبد
~~الرهن يوجب تقديم أرشها على حق المرتهن، فقدمت على حقه، فإذا تقدمت فهي من
~~ضمان المالك، فلم تؤثر في حق المرتهن.
# 13746 - ولأنها إذا طرأت تعلقت برقبة العبد ولم يوجد من المالك ما يقتضي
~~نقلها من الرقبة، فإذا تقدمت فقد وجد من المالك الرهن بعدها وهو اختيار،
~~فينتقل به الحق عن الرقبة.

PageV06P2793

### || AUTO مسألة 691
# الزيادة على ثمن الرهن الأول

# 13747 - قال أبو حنيفة، ومحمد: إذا رهن عبدا بمائة، ثم زاده في الرهن
~~مائة أخرى على أن يكون الرهن بهما لم يصر رهنا بالزيادة.
# 13748 - وهو قول الشافعي في الجديد.
# 13749 - وقال أبو يوسف: تصح الزيادة، ويصير العبد رهنا بهما، وهو قول
~~الشافعي في القديم.
# لنا: أن العبد رهن بالدين الأول؛ فلم يجز أن يصير رهنا بدين آخر مع بقاء
~~الرهن الأول، كما لو رهنه عند آخر.

PageV06P2794

# 13750 - فإن قيل: رهنه عند آخر يسقط حق المرتهن الأول عن بعض الرهن،
~~ورهنه عنده لا يؤدي إلى إسقاط حقه.
# 13751 - قلنا: بل يؤدي إلى إسقاط حقه عما أوجبه العقد الأول. لأن بعضه
~~يصير وثيقة بالدين الأول بعد أن كان جميعه وثيقة بها.
# يبين ذلك: أن كل عقد منع من تجدد مثله على المعقود عليه إلى غير العاقد
~~منع عن مثله ms1365 مع العاقد، كالنكاح، والإجارة، وما لا يمنع من (تجدد مثله على
~~المعقود عليه إلى) غير العاقد لا يمنع معه، كالكفالة.
# 13752 - فإن قيل: هذا يبطل بالزيادة في الثمن، فإنه يصح العقد فيها مع
~~العاقد، ولا يصح مع غيره.
# 13753 - قلنا: بل يصح من المشتري، ويصير متبرعا بها، وكأنها وجدت على هذه
~~الصفة مع العقد.
# ولأن الزيادة في الدين توجب تعيين الجنس الذي أوجبه قبض الرهن مع بقاء
~~قبضه، وهذا لا يصح، كما لو رهنه عند غيره.
# 13754 - ولا يلزم: إذا رده في الدين؛ لأن الجنس الأول لا يتعين؛ بدلالة:
~~أن كل واحد من الرهنين محبوس بجميع الدين، فالأول لم يتعين جنسه، وإنما
~~يتعين الضمان.
# 13755 - فإن قيل: هذا يبطل إذا رهن عبدين قيمة كل واحد ألف بألف، فقتل
~~أحدهما الآخر صار القاتل رهنا بسبع مائة وخمسين، وقد كان رهنا بخمسمائة.
# 13756 - قلنا: كل واحد من العبدين كان محبوسا بكل الألف، فإذا انتقل إليه
~~زيادة الدين فلم ينتقل إليه إلا ما كان محبوسا به ابتداء.
# ولأن الدين من الرهن لا يجوز أن يزيد حكما؛ فلم يجز أن يزيد بزيادتهما،
~~ألا ترى: أن الرهن لما جاز أن ينفذ حكما بازدياد المرهونة جاز الزيادة في
~~الرهن PageV06P2795
# بعقدهما، ولهذا جاز الزيادة في عوض البيع، لأن كل واحد منهما يجوز أن
~~يزيد حكما، بأن يكون جارية فتلد، أو تسمن، أو تتجاسر، أو تتقرع عروقها.
# 13757 - فإن قيل: الأجل لا يزيد حكما وتجوز الزيادة فيه بفعلهما.
# 13758 - قلنا: قد يزيد حكما؛ بدلالة: أنه لو باعه عبدا بألف إلى شهر فلم
~~يسلم العبد إليه حتى مضى شهر، كان له شهر من يوم قبض العبد.
# 13759 - فأما خيار الشرط فإنما جازت الزيادة فيه لأن الخيار يثبت في
~~الأصل ابتداء من طريق الحكم، وهو خيار الرؤية والعيب، فجاز أن تثبت الزيادة
~~في الخيار الثابت في الشرع.
# 13760 - فإن قيل: المانع المعقود عليه في الإجارة لا يزيد حكما، ويزيد
~~بالعقد.
# 13761 - قلنا: قد يزيد حكما إذا استأجر خادما فتعلمت الخبز ms1366 والنسج.
# 13762 - وهذه المسألة مبنية على: أن رهن المشاع لا يصح، فلو ثبت زيادة
~~الدين لم يلحق بعقده، لأنها زيادة من غير المعقود عليه] ألا ترى: أن عقد
~~الرهن لا يتناول الدين إنما يتناول عين الرهن، والزيادة من غير المعقود
~~عليه [لا تلحق العقد، فلو ثبت صار بعض الرهن رهنا بالدين الأول، وبعضه
~~بالزيادة، لأنهما دينان مختلفان انفردا بالقيمة، فكأنه قال: رهنت بعض هذا
~~الرهن بالدين الذي من الجهة الفلانية، وبعضه بالدين الذي من الجهة الأخرى،
~~وليس كذلك الزيادة في الرهن، لأنهما زيادة في المعقود عليه، ملحقة بالعقد،
~~وصارت كالموجودة فيه، فكأنه قال: رهنتهما بهذه الألف.

PageV06P2796

# 13763 - والدليل على أن الدين غير معقود عليه أن عقد الرهن إن كان ثابتا
~~فله، والمال إذا تناوله العقد ثبت به، كالثمن في البيع، لأنهما لو تفاسخا
~~الرهن لم يبطل الدين، ولو كان معقودا عليه سقط بفسخ العقد، كالثمن.
# ولأن الراهن والمرتهن لو التقيا في بلد والرهن في بلد آخر فطالبه]
~~بالدين، وجب تسليمه، ولم يجز أن يحبسه حتى يحضر الرهن. ولو كان معقودا عليه
~~لم يجب تسليمه حتى يحضر ما في مقابلته، كالبيع إذا التقيا في بلد فطالبه
~~[بالثمن، لم يلزمه تسليمه حتى يحضر المبيع.
# 13764 - فإن قيل: لو اشترى بالدين الذي في الذمة ثوبا فثبوت الدين سابق
~~لهذا العقد، وهو معقود عليه، ولو تفاسخا المبيع لم يسقط الدين.
# 13765 - قلنا: البيع عندنا لا يقع على الدين، وإنما يقع على ثمن في الذمة
~~يصير قبضا في الدين، كما وقع عليه العقد، لا لسبق ثبوته، ولا يبقى مع فسخ العقد.
# 13766 - فإن قيل: الأجل والخيار كل واحد منهما ليس بمعقود عليه في البيع،
~~ويجوز إلحاق الزيادة فيهما.
# 13767 - قلنا: كل واحد منهما شرط لتعيين مقتضى المعقود عليه، فصار من هذا
~~الوجه في حكمه، فجاز إلحاق الزيادة به، لأن كل دين لا يصير الرهن به رهنا
~~عند المرتهن، أصله: إذا قال: أقرضني مائة، فقد جعلت هذا الرهن رهنا بها مع
~~الدين الأول.
# 13768 - احتجوا: بأنها ms1367 وثيقة محضة، فجاز أن يزاد في دينها كالضمان،
~~والشهادة.
# 13769 - واحترزوا بقولهم: (محضة) عن المبيع في يد البائع، لأن المقصود
~~هناك ليس هو الوثيقة فحسب، بل المقصود العوض عن البيع.
# 13770 - وهذا ليس باحتراز، لأن وجوب الثمن عوض عن البيع، فأما حبس المبيع
~~به ومنع المبتاع منه، فهو وثيقة محضة، ولهذا لم يثبت له التفريق، والثمن PageV06P2797
# المؤجل لم يثبت له الحبس.
# 13771 - ولأن الدين في الكفالة معقود عليه، بدلالة: أنه يتجدد وجوبه في
~~الذمة، فجازت الزيادة فيه، وقد بينا أن الدين غير الرهن ليس بمعقود عليه،
~~فلم تجز الزيادة فيه.
# ولأن المعقود عليه في الكفالة عين المعقود عليه في الذمة، بدلالة: أن
~~الذمة متسعة، فالزيادة في حكم عقد مبتدأ، لأنها لا تتناول ما تناوله العقد
~~الأول، وفي مسألتنا: الزيادة تتعلق بما تعلق به العقد الأول، فلهذا وصفت
~~بأنها زيادة.
# 13772 - ولأن الكفالة بدين آخر لما جاز أن تتعلق بالذمة لغير المكفول له
~~جاز إن تثبت للمكفول له، فلما لم يجز أن يثبت] الرهن بالرهن الأول عند غير
~~المرتهن، كذلك لا يثبت عنده، كالمبيع لما لم يجز أن يعقد [عليه مع عتق
~~المشتري لم يجز أن يعقد مثل العقد مع المشتري.
# 13773 - ولا يلزم على هذه: الزيادة في المبيع، لأنها إن كانت في الثمن
~~فيجوز من المشتري والأجنبي، وإن كانت في المبيع فيجوز أن يملكها من المشتري
~~على وجه الزيادة، ومن أجنبي على وجه ابتداء البيع.
# 13774 - فأما الشهادة: فمتى زاد في الدين المشهود به فهو شهادة مبتدأة
~~ضمت إلى الشهادة الأولى، فوزانه في مسألتنا: أن يضم إلى الرهن رهنا آخر
~~بدين مستقل؛ ألا ترى: أن التوثق بالشهادة الثانية لا يتناول ما تتناوله
~~الوثيقة الأولى، إذ كل واحد منهما ينعقد، وجاءت الزيادة منهما ولحقت
~~بالعقد، والدين قد بينا أنه غير معقود عليه،] والرهن معقود عليه، فجازت
~~الزيادة في المعقود عليه، ولم تجز فيما ليس PageV06P2798
# بمعقود عليه [ولا هو مشروط فيه.
# ولأن زيادة الرهن تؤدي إلى إشاعة الدين، لأن بعض الدين يكون ms1368 بهذا الرهن،
~~وبعضه بهذا، وإشاعة الدين ابتداء لا تمنع جواز الرهن، بدلالة: أنه] لو
~~[قال: رهنتك بنصف دينك هذا وبنصفه هذا، جاز.
# 13775 - قلنا: الزيادة في الدين تؤدي إلى إشاعة الرهن، وذلك لا يجوز في
~~الابتداء، كذلك في الثاني.
# 13776 - قالوا: لو جنى عبد الرهن جناية لم يمنع تقدم الرهن من ثبوتها،
~~كذلك لا يمنع من تعلق دين آخر به.
# 13777 - قلنا: حق الجناية لما جاز أن يتعلق] بالمرهون يستوي أن يثبت
~~للمرتهن أو لغيره، ولما لم يجز أن يتعلق [بالرهن دين لغير المرتهن على وجه
~~الرهن، كذلك لا يتعلق به دين للمرتهن.
# 13778 - قالوا: ليس يمتنع أن تجوز الزيادة في الدين، ويصير الرهن رهنا
~~بها مع عدم الأصل للمرتهن، ولا يجوز لغيره، كما أن من استأجر دارا سنة جاز
~~أن يستأجرها سنة أخرى، ولا يجوز لغيره أن يستأجرها.
# 13779: قلنا: لا نسلم ذلك، لأن عندنا يجوز أن يؤاجرها مدة مستقلة من
~~المستأجر ومن غيره، وإنما كان كذلك لأن المدة المعقود عليها غير المدة التي
~~تناولها العقد الأول، فلا يتنافيان.

PageV06P2799

### || AUTO مسألة 692
# إقرار الرهن بما يبطل حق المرتهن

# 13780 - قال أصحابنا: إذا أقر الراهن أن العبد المرهون كان جنى قبل رهنه
~~وصدقه ولي الجناية، أو أقر أنه كان غصبه من فلان، أو باعه من فلان وكذبه
~~المرتهن وصدقه المقر له، لم يقبل إقراره.
# 13781 - وهو أحد قولي الشافعي، وقال في القول الآخر: يقبل إقراره.
# 13782 - قالوا: وهل يستحلف؟ فيه قولان، أحدهما: أنه لا يمين عليه، رواه
~~المزني، والثاني: يحلف.
# 13783 - قالوا: نص عليه إذا أقر الراهن أنه غصبه.
# لنا: أنه عقد يمنع البيع، فيمنع الإقرار بالجناية، كالبيع، والكتابة،
~~وعكسه: النكاح.
# 13784 - ولأنه معنى يسقط به حق المرتهن مع بقاء الرهن بكماله، فلا يملكه
~~الراهن، كالبيع.
# 13785 - احتجوا/ بأنه أقر في ملكه لغيره بما لا يجر إلى نفسه نفعا، فوجب
~~أن يقبل إقراره، كما إذا أقر أنه كان أعتقه.
# 13786 - قلنا: لا نسلم أنه لم يجر إلى نفسه بهذا الإقرار /نفعا؛ ms1369 بدلالة:
~~أنه ... 159/ب PageV06P2800
# يواطئ المقر له بالبيع، فإذا فك الرهن وسلمه إليه يرده.
# 13787 - وقولهم: - (أقر في ملكه) - لا معنى له، لأن تعلق حق الغير بملكه
~~إذا منعه من ابتداء التصرف منعه من الإقرار بالتصرف.
# 13788 - ثم الأصل غير مسلم، لأنه إذا أقر أنه كان أعتقه لم يقبل إقراره،
~~وإنما يعتق في الحال، ولهذا يضمن قيمته، فيكون رهنا مكانه، ولو صدقناه في
~~العتق لم يلزمه ضمان.
# 13789 - قالوا: الراهن محجور عليه، فيجوز إقراره فيه، كالمريض.
# 13790 - قلنا: المريض يجوز تصرفه فيه، فجاز إقراره بالتصرف الذي يملك أن
~~يبتدئه، والراهن لا يملك التصرف، فلا يملك إقراره به، فيبطل هذه العلة
~~بالمحجور عليه لسفه.
# 13791 - قالوا: الإقرار أقوى من البينة، وههنا إقرار في إبطال حق
~~المرتهن، وهو لا يملك ذلك، فالبينة في حق الغير أولى من الإقرار.
# 13792 - قالوا: لو أجره عبده ثم أقر عليه بجناية، قبل إقراره.
# 13793 - قلنا: لا نسلم ذلك، فلا فرق بين الإجارة والرهن.

PageV06P2801

### || AUTO مسألة 693
# حكم ما إذا علق عتقه بصفة ثم رهنه

# 13794 - قال أصحابنا: إذا علق عتق عبده بصفة ثم رهنه، جاز الرهن، فإن
~~دبره ثم رهنه، لم يصح.
# 13795 - وقال الشافعي: إن علق عتقه بصفة ثم رهنه بحق يحل قبل العتق، مثل
~~أن يقول: أنت حر إن قدم زيد، ثم رهنه بحق يحل إلى سنة، فهو على قولين،
~~أحدهما: يصح الرهن، والثاني: أن الرهن باطل.
# 13796 - وأما المدبر إذا رهنه، فمن أصحابه من قال: فيها قولان، احدهما:
~~لا يصح الرهن، والثاني: صحيح، ويبطل التدبير.
# ومنهم من قال: الرهن باطل قولا واحدا، ومنهم من قال: يصح الرهن، والمدبر
~~بحاله قولا واحدا.
# لنا: أن العتق بصفة عبد يجوز بيعه، فجاز رهنه، أصله: إذا علق عتقه بصفة
~~فوجدت بعد حلول الدين.
# ولأن ما جاز رهنه بالدين الحال جاز بالدين المؤجل وإن بعد الأجل، كالعبد
~~الذي لم يحلف بعتقه.
# 13797 - ولأنه عقد يقصد به الاستيفاء، فجاز في العبد المعلق عتقه بدخول
~~الدار، كالإجارة.
# 13798 - احتجوا: بأنه معتق ms1370 بصفة؛ فجاز تقدمها على محل الدين، فلا يجوز PageV06P2802
# رهنه، كالتدبير.
# 13799 - قلنا: المعنى في التدبير: أنه يثبت له حرية استحق بها اسما
~~مطلقا؛ فمنه ذلك من رهنه، كأم الولد، والمكاتب، وليس كذلك في مسألتنا، لأن
~~حق حريته لم يوجب لها اسما مطلقا، فصار كما لو علق عتقه بصفة، فوجدت بعد
~~حلول الدين.

PageV06P2803

### || AUTO مسألة 694
# إذا رهن عصيرا فصار خمرا

# 13800 - قال أصحابنا: إذا رهن عصيرا فصار خمرا، لم يبطل الرهن هنا، فإن
~~استحالت خلا فالمرتهن أحق بها.
# 13801 - وقال الشافعي: زال ملك الراهن عنها، ويبطل الرهن، فإذا صار خلا
~~عاد ملكه وعاد الرهن.
# 13802 - لنا: أنه معنى إذا حدث في العين المغصوبة لم يقطع حق مالكها
~~عنها، فلا يزول الملك، كالحموضة.
# ولأنها إذا تخللت كانت رهنا من غير تجديد عقد، فلم يحكم ببطلان عقد
~~الرهن، أصله: إذا تغير إلى شدة لا يسكر كثيرها.
# 13803 - ولأن الرهن قد صح فيها؛ فلم يزل ملك الراهن عنها وإن استحالت إلى
~~ما يقوم في الثاني، كما لو حمضت.

PageV06P2804

# 13804 - احتجوا: بأن الرهن إنما يتعلق برقبة المال، وهذا ليس بمال، فلا
~~يبقى رهنا، كما لو كان الرهن عبدا فمات.
# 13805 - قلنا: الرهن ابتداء يتعلق بالمال، فأما في حال البقاء فيجوز أن
~~يتعلق بما لا يتعلق به ابتداء، كما لو استهلك الرهن فوجبت قيمته في ذمة
~~المتلف كانت رهنا، ولو رهن المدبر ابتداء لم يصح.
# ولأن الخمر وإن لم تكن مالا فمعنى المال فيها موجود ينتظر بردها إلى
~~المالك، فلهذا يكون الوارث أحق بها.
# 13806 - قالوا: القصد من الرهن استيفاء الحق من ثمنه عند امتناع من عليه
~~الحق من بدله، وهذا لا يمكن فيه إذا صار خمرا.
# 13807 - قلنا: هذا والعين على حالها، فيمكن التوصل إلى ذلك التمليك،
~~ويوكل ذميا ببيعها، ويقضي دينه من ثمنها؛ فلم نسلم ما قالوه.

PageV06P2805

### || AUTO مسألة 695
# اختلاف الراهن والمرتهن في صفة المرهون

# 13808 - قال أصحابنا: إذا اختلف الراهن والمرتهن، فقال الراهن: رهنتك
~~عصيرا فصار خمرا في يدك، وقال المرتهن: ms1371 رهنتني خمرا فأقبضتني خمرا، فالقول
~~قول المرتهن (وفي مذهب الشافعي قولان، أحدهما أن القول قول الراهن، والآخر
~~أن القول قول المرتهن) والقولان منه إذا اتفقا على وقوع (القبض) على العصير
~~واختلفا في وقت حدوث الشدة، فأما إذا اختلفا في العقد فارهن باطل.
# 13809 - لنا: أنهما اختلفا في صفة ما قبضه من ملك عين، فكان القول قول
~~القابض.
# 13810 - ولا يلزم: إذا قال المشتري: قيضت المبيع معيبا، فقال البائع:
~~صحيحا؛ لأنه قبض ملك لنفسه، ولأنه حصل في يده بشيء لغيره، فالقول قوله في
~~صفته، كالغصب.
# 13811 - احتجوا: بأنهما اتفقا على وقوع القبض في العين واختلفا في وقت PageV06P2806
# حدوث الشدة فيها، ومثلها يحدث بعد القبض وقبله، فيجوز أن يكون القول قول
~~الراهن، لان معه سلامة العقد، فهو كما لو قال البائع: سلمت المبيع صحيحا،
~~وقال المبتاع: قبضته معيبا، كان القول قول البائع.
# 13812 - قلنا: لا نسلم أنهما اتفقا على قبض الرهن، لأن المرتهن يقول: لم
~~أقبض الرهن، والراهن ينكر قبض الرهن، فالقول قول النافي للقبض، ويفارق ذلك:
~~البيع، لأنهما اتفقا على وقوع القبض في المبيع، ودخوله في ضمان المشتري،
~~وادعى المشتري ما يتوصل به إلى إسقاط الضمان بعد لزومه، فلا يصدق فيه.
# 13813 - قالوا: إذا اتفقا في الرهن] ثم اختلفا في حدوث الشدة، فحدوث
~~الشدة في الرهن [مثل القبض، فوجب الخيار في فسخ الرهن، كما أن حدوث العيب
~~بالمبيع أوجب الخيار في فسخ البيع.
# فإذا اختلفا في وقت حدوثه فيجب أن يكون القول قول من ينفي خيار الفسخ في
~~رهن المشتري الرهن، كما لو اختلفا في حدوث العيب بالمبيع، فالقول قول
~~البائع.
# 13814 - قلنا: يبطل إذا شرط في البيع رهن عبد بعينه، فقال المشتري: رهنتك
~~عبدي وأقبضتك إياه فمات عندك، فلا خيار لك في المبيع، وقال البائع: مات في
~~يدك قبل أن ترهنني، فالقول: قول البائع في تقدم الموت، وإن كان المشتري ملك
~~يثبت له الخيار في البيع.
# ولأنا بينا أنهما إذا اختلفا في العيب بعد اتفاقهما على دخول المبيع في
~~ضمان ms1372 المشتري، لم يصدق المشتري على إسقاط ذلك الضمان بعد لزومه، وفي
~~مسألتنا: أنكر PageV06P2807
# المرتهن القبض الذي يلزمه الراهن به فالقول قوله، كما أن القول قول
~~المشتري إذا قال: لم أقبض المبيع.

PageV06P2808

### || AUTO مسألة 696
# التخليل للخمر

# 13815 - قال أصحابنا: في جواز التخليل للخمر جائز، وإذا خللها طهرت.
# 13816 - وقال الشافعي: لا يجوز تخليلها، فإن خللها لم تطهر.
# 13817 - لنا في جواز التخليل: قوله تعالى:} ومن ثمرات النخيل والأعناب
~~تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا {.
# قال ابن عباس رضي الله عنه: (الرزق الحسن الخل)، ولم يفصل، فدلت الآية
~~على إباحة التخليل وإباحة خل الخمر بكل حال.
# 13818 - فإن قيل: إنما أباح الله تعالى الخل المتخذ من الثمار، وذلك
~~مباح، والخلاف في الخل المتخذ من الخمر تتخذ من الثمار، لأنه يصير أولا
~~خمرا فيعالج حتى يصير خلا.

PageV06P2809

# وفي حديث ميمونة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~جلد الميتة: (الدباغ يحللها كما تخلل الخمر فيحل)، وذكر الدارقطني) كما يحل
~~الخل الخمر).
# 13819 - قالوا: اجمعنا على ترك ظاهره، لان الخل لا يحلها، وإنما تحل
~~باستحالتها.
# 13820 - قلنا: فإذا الخل حللها، لأنها لما استحالت إليه حلت، ولو استحالت
~~إلى غيره لم تحل.
# 13821 - ولأنها عين لو تخللت فحلت، فجاز أن يتخذ منها الخل، كالعصير.
# ولأن كل عين حكم بطهارتها إذا استحالت أبيح التوصل إلى استحالتها،
~~كالبيض.
# 13882 - فإن قيل: من أصحابنا من قال: إن البيضة إذا استحالت فهي طاهرة تصرفا.
# 13823 - قلنا: نحكم بطهارتها إذا استحالت، وكونها طاهرة، مثل ذلك لا يمنع
~~هذا الوصف، فالدليل على طهارتها إذا خللت: قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~(نعم الإدام الخل).

PageV06P2810

# 13824 - ولأنها عين محكوم بطهارتها استحالت بعينها، فحكم بطهارتها إذا
~~تسبب الآدمي إلى استحالتها، كالبيض.
# 13825 - ولأنها خمر صارت خلا، فوجب أن تطهر، كما لو استحالت بنفسها.
# 13826 - ولأن الاستحالة لما طهرت هذه العين طهرتها وإن تسبب بإزالتها
~~الآدمي، كالدباغ.
# 13827 - ولأنها خل لم يحصل فيها نجاسة من غيرها، فجاز تناولها، كسائر
~~أنواع الخمر. ms1373
# ولأن ما جاز تناوله إذا كان على حالة صار إليها وحرم، فإذا خفت حدة الشدة
~~حل، كعصير العنب، وهذا دليل على أن نبيذ التمر والزبيب إذا تخلل جنسه.
# 13828 - احتجوا: بما روى أنس عن أبي طلحة قال: (كانت عندي جربان لأيتام،
~~فابتعت به خمرا قبل أن ينزل تحريم الخمر، ثم حرمت،  فأخبرت بذلك رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، فقال: أهرقها، قلت: فأخللها، قال: لا).
# 13829 - قالوا: وفيه دليل من خمسة أوجه، أحدها: أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- أمر بإراقتها.
# والثاني: أنه نهى عن تخليلها.
# والثالث: أنها لو كانت تحل بالتخليل لكانت إضاعتها إضاعة المال، وقد نهى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن إضاعة المال.

PageV06P2811

# والرابع: أنها لو كانت تحل لوجب أن يعلم ذلك، كما بين في شاة ميمونة.
# والخامس: أنها كانت لأيتام / وقد أمر الله تعالى بإصلاح مالهم، فكان يجب
~~أن يأمر بتخليلها ليصلح مالهم.
# 13830 - الجواب: أن الأمر بالإراقة والنهي عن التخليل يحتمل لما قالوه،
~~واحتمل أن يكون لقرب العهد بالتحريم واعتياد الناس شربها، فلم يأمن إذا
~~بقيت إلى أن تتخلل أن تدعو النفس إليها، فأراد أن يحسم المادة فيها ويمنع
~~من تبقيتها، وإن كانت لو بقيت فخللت صارت مالا، ومثل هذا غير ممتنع إذا كان
~~فيه مصلحة عامة، كما أمر بقتل الكلاب لما دخل المدينة لإلفهم لها وإن كانت
~~تقتني للصيد والحفظ إلا أنه حسم المادة في ابتداء التحريم قطعا للعادة
~~ورفقا لهم، ثم بين إباحة الإمساك من بعد، ولهذا روي: (أن عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه كان إذا رأى اللبن] في السوق [غير آسن أهرقه)، روى ذلك ابن شهاب،
~~عن سالم، عن أبيه، عن عمر.
# 13831 - ومعلوم أن إمساك ذلك ليس بمحرم، وبيعه إذا بين عيبه جائز إلا أنه
~~رضي الله عنه أمر بإهراقه حسما لمادة الفساد ولمصلحة الناس.
# يبين ذلك: أنه لو أمسكها حتى تخللت جاز، ثم لم يأمره بإمساكها إلى] أن
~~[تصير خلا، ولا معنى يميز ذلك إلا ما ذكرنا.

PageV06P2812

# 13832 - وقد ذكر ms1374 ابن المنذر حديث ابن عمر رضي الله عنه: (أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حين حرم الخمر شق الزقاق بيده).
# ومعلوم أن الخمر مال يجوز الانتفاع به، ومع ذلك أتلفها حسما للمادة فيها،
~~كذلك المنع من تخليلها.
# 13833 - وقد روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأبي طلحة حين
~~أمره بإراقتها: (فإذا جاءنا مال عوضناهم)، فكأنه - صلى الله عليه وسلم - لم
~~أمر بإتلافها (المعنى فيها يأتي) لمصلحة المسلمين، وعد بتعويضهم، فلولا أن
~~الإتلاف وقع في منفعة جائزة لهم] لم [يعوضهم.
# 13834 - قالوا: روي أن عمر رضي الله عنه صعد المنبر فخطب، فقال: (لا يحل
~~خل خمر أفسدت حتى يكون الله تعالى تولى إفسادها، ولا بأس على امرئ مسلم
~~ابتاع خلا من أهل الكتاب ما لم يتعمدوا إفسادها، فعند ذلك يقع النهي).
# 13835 - قالوا: وهذا على المنبر من غير خلاف.
# 13836 - والجواب: أن الطحاوي قال: هذا الحديث رواه أبو عاصم، عن ابن أبي
~~ذئب، عن ابن شهاب، عن القاسم بن محمد، عن أسلم مولى عمر، عن عمر PageV06P2813
# ابن الخطاب رضي الله عنه، قال: وجدنا أهل الحديث لا يختلفون أنه خطأ من
~~أبي عاصم، فإن خطأه فيه إنما كان في اختصاره من حديث فيه كلام لعمر، وكلام
~~ابن شهاب، فتوهم أن جميع الكلام لعمر، فاختصر آخره، ورواه عن عمر، وإنما هو
~~كلام الزهري، وحذف كلام عمر، وقد كان ابن شهاب يروي الحديث ويتبعه بكلامه
~~فيظن من لا علم له بالحديث أن جميع ما قاله رواية.
# 13837 - وقد روى الحديث بتمامه ابن وهب، عن ابن أبي ذئب، عن ابن شهاب، عن
~~القاسم بن محمد، عن أسلم- مولى عمر-: أن عمر أتى بالطلاء، وهو بالجابية،
~~وهو يومئذ يطبخ، وهو كعقيد الرب، فقال: إن في هذا لشرابا ما انتهى إليه،
~~ولا يشرب خلا من خمر أفسدت حتى يبدي الله فسادها، فعند ذلك يطيب الخل.
# 13838 - وروى ابن أبي ذئب الحديث هكذا، وليس فيه من كلام عمر إلا ذكر
~~الطلاء، والباقي من كلام الزهري.
# 13839 - والدليل ms1375 عليه: أن يونس روى هذا الحديث عن ابن شهاب، وقطع على قول
~~عمر: (إن في هذا لشرابا ما انتهى إليه)، ثم لو ثبت أن هذا من كلام عمر لم
~~يكن فيه حجة، لأنه روي عن أبي الدرداء خافه، وذكره أبو يوسف في الأصل،
~~وذكره إبراهيم الحربي في غريب الحديث.
# وذكره الطحاوي بإسناده عن أبي إدريس الخولاني: أن أبا الدرداء كان يأكل
~~المري، يعني: فيه الخمر، ويقول: (ذبحته الشمس والملح)، والمري من الخمر،
~~كان PageV06P2814
# يتخذه أهل الشام يجعلون فيه الخيار والملح، فهذا يدل من مذهبه أنها تحل
~~إذا توصل إلى استحالتها.
# 13840 - قالوا: الخمر مستلذة مألوفة محبوبة، والطبع يميل إليها، وتدعو
~~النفس إلى شربها، وموافقتها محظورة، فمنع من التعرض لها، كما منع من
~~التصريح بالخطبة في العدة حتى لا تخبر المرأة بانقضاء عدتها قبل انقضائها.
# 13841 - قلنا: إذا طرح فيها الملح أفسدها وأخرجها من الهيئة التي تستلذ
~~وتشتهى، فلم يوجد ما قالوا.
# 13842 - وأما التصريح بالخطبة: فلأن النكاح محرم في هذه الحال، فمنع الله
~~تعالى من التصريح به ليظهر من كل واحد منهما الإعراض عن العقد المحرم عليها.
# 13843 - قالوا: فعل محظور؛ فوجب أن لا يكون سببا لاستباحة غير محظورة،
~~كذبح الصيد في الحرم، والإحرام.

# 13844 - قلنا: لا نسلم أن التخليل محظور، بل هو مباح، ويبطل: بمن تشاغل
~~عن الجمعة بدباغ جلد، فهو فعل محظور يتوصل به إلى استباحة غير محظور]
~~وينتفض: بالغاصب لجلد الميتة إذا دبغه، فهو فعل محظور يتوصل به إلى استباحة
~~غير محظور [.
# 13845 - قالوا: فعل منهي عنه لحق الله تعالى من غير اشتغال به عن عبادة،
~~فوجب أن لا يتعلق به استباحة مقصودة لفاعله؛ أصله: إذا اصطاد المحرم صيدا
~~في الحل، أو اصطاده الحلال في الحرم.
# 13846 - قلنا: لا نسلم الوصف، أنه ليس بمنهي عنه، ثم يبطل بمن طلق امرأته
~~ثلاثا فتزوجت، فأكره الزوج على وطئها في حال الحيض، فهذا فعل منهي عنه PageV06P2815
# لحق الله تعالى، ويتعلق به استباحة مقصودة لفاعله، لأن التحريم المتعلق
~~بالطلاق الثلاث (لا) ms1376 يزول، ويبطل بمن استخمر بطعام، ويبطل بأم الولد إذا
~~قتلت مولاها، فإنها تعتق بقتله وتستبيح التصرف في نفسها وكسبها.
# 13847 - فإن قالوا: النهي عن قتل المولى لحقه.
# 13848 - قلنا: ولحق الله تعالى؛ ألا ترى: أنه لو أذن لها في قتله لم يحل
~~القتل، فلو ارتد جاز لها قتله لما زال المانع لحق الله تعالى.
# 13849 - ولأن الاستباحة المقصودة لا تحصل بالتخليل، وإنما تحصل
~~بالاستحالة التي يتوصل إليها بالتخليل وليس كذلك إذا ذبح المحرم صيده، لأن
~~الاستباحة لو حصلت أوجبها الفعل المحظور سببا لأمر آخر يقع به الاستباحة،
~~كما أن الحامل إذا تداوت لتضع حملها استباحت بالوضع الفطر في رمضان وإن
~~حصلت بسبب هي فيه عاصية.
# 13850 - ولأنا لو ملكنا المحرم بالصيد وأبحنا ما ذبحه بذبحه، صار ذلك]
~~ذريعة إلى إتلاف الصيد والأنعام بفعل محظور، وإذا أبحنا الخمر بالتخليل،
~~صار ذلك ذريعة [إلى إفسادها وإخراجها من أن تكون معدة للمعاصي، وهذا مندوب
~~إليه وغير ممنوع منه.
# 13851 - قالوا: مائع متمول في العادة، فإذا نجس لم يطهر بصنعة آدمي،
~~كاللبن.
# 13852 - وقولهم: (مائع) احتراز من جلد الميتة.
# 13853 - وقولهم: (متمول) من الماء النجس.

PageV06P2816

# 13854 - قلنا: نقول بموجب العلة، فإن الخمر لا تطهر بصنعة آدمي، وإنما
~~تطهر بالاستحالة، وصنعة الآدمي سبب في ذلك، فهو كما لو نقلها من الشمس إلى الظل.
# 13855 - وقد قالوا: المذهب أن ذلك يخللها، وإنما خالف في ذلك بعض
~~المتأخرين منهم.
# ولأن اللبن لا يستحيل بالصنعة؛ فلم يتغير حاله، والخمر تستحيل بالصنعة،
~~والاستحالة أن يتنجس اللبن بمخالطة الخمر، فيطهر بغلبة الخل عليه؛ لأنه
~~يستحيل بذلك.
# ولأن اللبن النجس لا يطهر إذا تغير بغير فعل الآدمي، والخمر إذا تغيرت
~~بصنعة آدمي كذلك تطهر بالتغيير إذا كان بصنعة آدمي.
# 13856 - قالوا: فعل الآدمي قد يؤثر في الحظر والتحريم ما لا يؤثر غيره.
~~ألا ترى: أنه لو ترك أباه يموت ورثه، ولو قتله لم يرثه، ولو ترك صيد الحرم
~~فخرج من الحرم بنفسه حل له قتله، ولو نفرده وأخرجه إلى الحل لم ms1377 يحل له قتله.
# 13857 - قلنا: لم يختلف بما ذكروه من فعل الآدمي وغيره؛ بدلالة: أن
~~أجنبيا لو قتل أباه ورثه وارثوه، كما لو مات حتف أنفه، وقتل الآدمي فعل
~~الآدمي.
# 13858 - وأما الصيد فلم يختلف لما ذكروه، ولكن إذا نفره حتى يخرج صار في
~~ضمانه بالإخراج، فلم يجز له تخفيف الضمان بإتلافه، فلو ذبح ضمن، لكل يحل
~~تناوله، فقد استوى فعل الآدمي وغيره في الإباحة بالذبح، وإنما اختلف في
~~الضمان، لأنه تعدى في إحدى الحالتين دون الأخرى ولو قتل كان الأمر بضد ما PageV06P2817
# قالوه من باب أولى؛ لأن فعل الآدمي قد يؤثر في الإباحة ما لا يؤثر غيره،
~~بدلالة: أنه لو ذبح] الشاة حلت، ولو تركها حتى تموت يحرم تناولها.
# ثم لو كان المانع ما قالوه من صنعة الآدمي لوجب لو أطارت الريح [الملح
~~حتى وقع في الخمر فتحللت أن تحل، لأنه لم يوجد صنعة آدمي.
# 13859 - قالوا: مائع استحال فنجس، فلا يطهر بصنعة آدمي، كالبول.
# 13860 - قلنا: لا نسلم الأصل، لأن البول إذا وقع على الأرض طهر بمضي
~~الزمان والاستحالة، فإذا فعل أجنبي ذلك يطهر بالاستحالة التي ينسب إليها
~~الآدمي.
# 13861 - قالوا: خمر زالت شدتها بمخالطة غيرها، فوجب أن لا تطهر، كما لو
~~غلبها السكر والدبس.
# 13862 - قلنا: هناك الشدة لم تزل، وإنما غلبها الحلاوة، بدلالة: أنها
~~تحيل السكري إلى الشدة إذا بقي فيها، فعلم أن الشدة باقية لكنها لا تطهر؛
~~لأنها مغلوبة/ وليس كذلك إذا تخللت، لأن الشدة زالت، بدلالة: أن الخمر كانت
~~هي 159/ب الغالبة، ومع ذلك ارتفعت الشدة عنها.
# 13863 - قالوا: مائع لا يطهر بالكثرة، فوجب أن لا يطهر بالصنعة، كالسمن
~~الذائب إذا ماتت فيه الفأرة.
# 13864 - قلنا: لا نسلم الأصل، فإن السمن النجس يطهر بالغسل عندنا إذا طبخ
~~بالماء، وجميع النجاسات تطهر عندنا بالاستحالة بفعل الآدمي وبغير فعله.
# 13865 - قالوا: الخمر نجسة، فإذا طرح فيها الملح ذاب ونجس، فإذا تخللت
~~ففيها مائع نجس، فهو كخل وقع فيه بول.

PageV06P2818

# 13866 - قلنا: الملح إنما نجس بالخمر، فإذا ms1378 استحالت الخمر استحال ما في
~~الملح من أجزائها، وطهر ذلك كما يطهر كل جزء من الخمر.
# يبين ذلك: أن ظرفها نجس، فإذا استحالت فيه طهر، ولا يكون ذلك كخل في ظرف نجس.
# 13867 - فإذا قيل: زوال ما أوجب نجاسة المائع لا يطهره، كعظم الخنزير إذا
~~وقع في الماء ثم أخرج منه.
# 13868 - قلنا: لم نقل: إنه يطهر بإزالة ما نجسه] لكنه يطه بإحالة ما نجسه
~~[، وهذا يطهر المائع بالاتفاق، ألا ترى: أن الخمر إذا تخللت بنفسها طهرت
~~لزوال المعنى الموجب لنجاستها بالاستحالة، فأما العظم ينجس الماء، فإذا
~~أخرج لزوال المعنى الموجب لنجاستها بالاستحالة، فأما العظم ينجس الماء،
~~فإذا أخرج بقيت الأجزاء المتخللة فيه في الماء لم تستحل، فلم تزل النجاسة
~~بإخراج العظم.

PageV06P2819

### || AUTO مسألة 697
# رهن ما يسرع إليه الفساد بالدين

# 13869 - قال أصحابنا: رهن ما يسرع إليه الفساد بالدين الحال والمؤجل جائز.
# 13870 - وقال الشافعي: ما يمكن استصلاحه ومنعه من الفساد، كالرطب الذي
~~يصير تمرا، والعنب الذي يصير زبيبا؛ يجوز رهنه، ويكلف الراهن حفظه من
~~الفساد بالشمس ويجبر على ذلك.
# 13871 - فإن كان مما يخشى فساده ولا سبيل إلى حفظه، كالتفاح، والقثاء،
~~والبطيخ، فرهنه بدين حال أو بأجل لا يفسد إليه جاز، وإن رهنه إلى أجل لا
~~يبقى إليه وشرط أن يباع إذا خشي فساده ويكون ثمنه رهنا جاز، وإن رهنه بشرط
~~أن لا يباع بطل الرهن، وإن أطلق ففيه قولان، أحدهما: الرهن صحيح، والثاني:
~~الرهن باطل، قالوا: وهو الصحيح.
# 13872 - لنا: أن ما جاز رهنه بدين حال جاز بدين مؤجل وإن بعد الأجل،
~~كالعنب الذي يتخذ منه الزبيب.
# ولأن كل عين صح رهنها بدين بشرط البيع، جاز رهنها بذلك الدين من غير شرط؛
~~أصله: إذا كان لا يفسد قبل الحلول.
# 13873 - ولأنه يجوز بيع هذه العين إلى هذا الأجل، فجاز رهنها إليه مطلقا، PageV06P2820
# أصله: الأجل الذي لا يفسد إليه.
# 13874 - احتجوا: بأنه لا يصح بيعه عند محل الدين، فلا يصح الرهن به،
~~أصله: أم الولد.
# 13875 - الجواب: أنه ms1379 يبطل بالرطب الذي يجئ منه التمر إذا رهنه بدين مؤجل
~~لا يمكن بيعه عند محل الدين.
# 13876 - فإن قالوا: يجففه ثم يباع.
# 13877 - قلنا: وكذلك هذا إذا خشي فساده، بيع وحبس ثمنه، فيباع في الدين
~~ويستوفي.
# 13878 - ولأن أم الولد لا يمكن بيعها في حال من أحوال الرهن،] فلم يجز
~~رهنها. وليس كذلك هذا، لأنه يجوز بيعه في حال من أحوال الرهن [، فصار كما
~~لو رهن ما يفسد بشرط أن يباع قبل فساده.
# 13879 - قالوا: المقصود من الرهن استيفاء الدين من ثمنه إذا حل الدين
~~وامتنع الراهن من قضائه، وهذا لا يصبح من هذا النوع، لأنه لا يمكن بيعه قبل فساده.
# 13880 - قلنا: إذا خشي فساده باعه الحاكم وأمر بحفظ ثمنه، فحصل مقصود
~~الرهن منه.
# 13881 - قالوا: لا يجوز أن يلزم الراهن بيع الرهن قبل حلول الدين.
# 13882 - قلنا: يلزمه ذلك لحق المرتهن حتى لا يتلف الدين؛ يبين ذلك: أن
~~الإنسان لا يجبر على تجفيف رطبه وعنبه وبيع ذلك، وإذا كان رهنا يجبر عليه
~~عندهم لحق المرتهن، كذلك يجبر على البيع أو يبيعه الحاكم لتعلق حق المرتهن.

PageV06P2821

### || AUTO مسألة 698
# توكيل الراهن المرتهن في بيع الرهن

# 13883 - قال أصحابنا: إذا وكل الراهن المرتهن في بيع الرهن عند حلول
~~الدين، أو شرط ذلك في الرهن، جاز.
# 13884 - وقال الشافعي: لا يجوز للمرتهن أن يبيع الرهن بالوكالة إلا أن
~~يحضر الراهن أو وكيله.
# وقال أصحابه: لا يجوز بيعه من الراهن إن لم يحضره.
# لنا: أن ما جاز أن يشترط في الرهن للعدل، جاز أن يشترط للمرتهن،
~~كالإمساك.
# 13885 - ولأن ما جاز أن يشترط الإمساك في الرهن جاز أن يشترط له البيع
~~عند محل الدين، كالراهن.
# ولأن الراهن مالك البيع؛ بدلالة: أنه لو باع بإذن المرتهن جاز، وقد وكل
~~في PageV06P2822
# البيع من يملك البيع، فصح توكيله، كما لو وكل أجنبيا، أو وكل المستعير.
# 13886 - احتجوا: بأن المرتهن يبيعه في حق نفسه، ويبيع ملك الغير في حق
~~نفسه بتولية لا يصح، كما لو وكله ms1380 في بيع عبده من نفسه.
# 13887 - وربما قالوا: توكيل فيما يتعلق بحق الوكيل، فوجب أن لا يصح.
~~أصله: إذا وكل صاحب الدين من عليه الدين بقبضه من نفسه له.
# 13888 - الجواب لا يسلم: لأنه يبيع ملك الغير لمالكه ثم يستوفي الدين من
~~ثمنه، وهذا غير ممتنع، كما لو قال المسلم إليه لرب السلم: وكلتك أن تشتري
~~بدراهمي طعاما ثم تستوفيه لنفسك.
# 13889 - قالوا: الوكالة بشراء الطعام جائزة، والأمر بالاستيفاء لا يصح
~~به، كذلك ههنا كان يجب أن تجوز الوكالة بالبيع وإن لم يصح الإذن في
~~الاستيفاء عندهم.
# ولأنه إذا كان يجوز أن يملك بمشتري ملك الغير لحق نفسه بأمر الغير جاز أن
~~يبيعه لحق نفسه بأمره.
# 13890 - وقولهم: توكيل فيما يتعلق بحق الوكيل، يبطل بتصرف المضارب، فإنه
~~يتصرف بأمر رب المال لحق نفسه.
# فأما الوكالة بأن يبيع من نفسه فإنما لا يصح؛ لأن حقوق العقد تتنافى؛ ألا
~~ترى: أنه تثبت له المطالبة على نفسه بتسليم المبيع وقبضه، ويطالب نفسه
~~بالثمن، ويستحيل أن يثبت بالعقد المطالبة للإنسان على نفسه، وليس كذلك إلا
~~إذا باع من نفسه، لأن المطالبة لا تثبت له بالعقد، وإنما تثبت بالولاية،
~~بدلالة: أن الصبي PageV06P2823
# إذا بلغ لزمه أن يبدل التسليم إلى أبيه. وأما إذا وكله بأن يقبض له الدين
~~من نفسه فلأنه أمره بالتصرف في ملك المأذون، وأمره له بأن يتصرف في ملكه
~~باطل، فكأنه عين الدين بغير أمره. وفي مسألتنا: أمره ببيع ملكه، فهو يتصرف
~~في ملك الغير بأمر مالكه، وإلا لمن ملك لذلك التصرف، فلهذا جاز.
# 13891 - قالوا: إذنه يضاد الغرضين، لأن المرتهن غرضه: البيع على الفور،
~~والمبادرة لتعجل حقه، وغرض الموكل: الزيادة في الثمن، ولا يمكن هذا مع
~~المبادرة في البيع، وإذا تضاد الغرضان بطل التوكيل، كما لو قال: بعني من نفسك.
# 13892 - قلنا: يبطل إذا قدر الثمن فباعه به فلم يفت عليه غرضه، ولا يجوز عندهم.
# 13893 - ويبطل بتوكيل المسلم إليه رب السلم ليشتري طعاما يستوفيه من دينه.
# 13894 - قالوا: عندنا إذا وكله ms1381 أن يشتري طعاما لا يجوز، وإنما يجوز إذا
~~وكله أن يشتري الطعام له.
# 13895 - قلنا: وكذلك في مسألتنا: إنما يوكل ببيع الرهن له، ثم أذن له في
~~تسليم الدين من ثمنه.
# 13896 - وقد قال الشافعي في مسألتنا: إن المرتهن إذا باع فبيعه باطل،
~~وقال في الوكيل: إذا وكل وكالة فاسدة صح البيع، وأكثر أحوال الوكالة ههنا
~~أن تكون فاسدة، فيجب أن يجوز البيع عنده.

PageV06P2824

### || AUTO مسألة 699
# شرط توكيل العدل ببيع الرهن

# 13897 - قال أصحابنا: إذا شرط في عقد الرهن توكيل العدل أو غيره ببيع
~~الرهن عند حلول الدين، لم يملك عزله إلا برضا المرتهن.
# 13898 - وقال الشافعي: للراهن أن يعزله، وإن عزله المرتهن وحده، فالمذهب:
~~أنه ينعزل.
# 13899 - ومن أصحابه من قال: لا يملك المرتهن عزله عنه بعد الشرطين، أصله:
~~الإمساك.
# 13900 - ولأن كل من جاز له بيع الرهن عند المحل، لم يملك الراهن عزله عن
~~البيع، كالقاضي إذا جعل الرهن عنده.
# ولأنه لما شرط البيع في الرهن صار من حقوقه، بدلالة: أن في ذلك زيادة
~~وثيقة، والعقد إذا صار من حقوق عقد آخر لازم، لم يملك من شرطه عليه إسقاطه
~~حتى كأنه لم يشرطه. أصله: إذا شرط في البيع بقي على حاله غير لازم، بدلالة:
~~أن المشتري لا يجبر على تسليمه، كذلك الوكالة عقد غير لازم، فإذا شرط في
~~الرهن بقي على ما كان عليه.

PageV06P2825

# 13901 - قلنا: نحن قلنا: إنه لا يملك إسقاطه حتى يصير كأنه لم يشترطه،
~~وعندهم: يعزله عن الوكالة، فيصير كأنه لم يوكله، وفي مسألتنا: الراهن وغن
~~لم يجبر على تسليم الرهن فقد تعلق بشرط حكم لازم، بدلالة: أنها تثبت للبائع
~~الخيار إذا لم يسلم المشتري الرهن إليه.
# ذ 3902 - احتجوا: بأنها وكالة، فملك عزل وكيله عنها، كسائر الوكالات.
# 13903 - الجواب: أنه لا فرق بين هذا وبين سائر الوكالات في أنه متى تعلق
~~بالوكالة حق غير الموكل لم يملك الموكل إسقاطه، ومتى لم يتعلق بالعزل إسقاط
~~حق أحد، جاز للموكل إسقاط حق نفسه.
# 13904 - يبين ms1382 هذا: أن إمساك العدل الرهن لو كان وديعة من غير/رهن ملك ...
~~160/أالراهن عزله، ولما تعلق بهذا الإمساك حق المرتهن لم يملك عزله.
# 13905 - قالوا: وكالة تبطل بموت الوكيل، فبطلت بالعزل، كالوكالة المجردة.
# 13906 - قلنا: موت العدل يسقط إمساكه للرهن وإن كان الراهن لا يملك عزله
~~عن الإمساك، والمعنى في الوكالة المنفردة ما ذكرنا.

PageV06P2826

### || AUTO مسألة 700
# بيع العدل الرهن وهلاك الثمن في يده

# 13907 - قال أصحابنا: إذا باع العدل الرهن فهلك ثمنه في يده، هلك من ضمان
~~المرتهن.
# 13908 - وقال الشافعي: من مال الراهن.
# 13909 - وهذه مبنية على ضمان الرهن، ووجه البناء: أن ثمن الرهن قام مقامه
~~رهنا في يد العدل، فهلاكه كهلاك الرهن، ولو هلك الرهن كان بالأقل من قيمته
~~ومن الدين، كذلك الثمن لما صار رهنا. وعلى أصلهم: إذا هلك الرهن من غير
~~تفريط كان من مال الراهن لذلك.
# 13910 - ويحتج في المسألة من غير بناء: أن العدل أمين يمسك الثمن لحق
~~المرتهن؛ فصار كما لو دفع الثمن إلى وكيله بالقبض. ولأن يد العدل للمرتهن،
~~فصارت كيد وكيله، ولو هلك الثمن من يد وكيله هلك من ضمانه كذلك هذا.

PageV06P2827

### || AUTO مسألة 701
# رجوع المشتري بالثمن على العدل

# 13911 - قال أصحابنا: إذا باع العدل الرهن وقبض الثمن، فهلك في يده ثم
~~استحق المبيع، فللمشتري أن يرجع بالثمن على العدل.
# 13912 - وقال الشافعي: يرجع به على الراهن.
# 13913 - وهذه المسألة مبنية على: أن حقوق العقد تتعلق بالوكيل، والرجوع
~~بالثمن من حقوق العقد، فيتعلق بالوكيل والمطالبة بالتسليم.
# 13914 - ولأن كل مكلف توجه عليه المطالبة بتسليم المبيع بالعقد، توجه
~~عليه العهدة بالثمن، كالراهن إذا باع.
# 13915 - ولا يلزم: القاضي وأمينه، لأن التسليم يلزمهم بحكم الولاية لا
~~بالعقد.
# 13916 - فإن قيل: فكذلك الوكيل لا يلزمه المطالبة بالتسليم، وإنما يلزمه
~~التسليم بحكم العقد.
# 13917 - ولأن كل من ادعى المبيع جعل القول قوله مع يمينه، والرجوع بالثمن
~~يتوجه عليه عند الاستحقاق، كالوصي، والأب.
# 13918 - ولا يلزم: الصبي والقاضي وأمينه، لأنه لا يتوجه عليهم اليمين.
# 13919 ms1383 - احتجوا: بأنه نائب عن غيره من غير عقد؛ فلا يلزمه ضمان PageV06P2828
# العهدة، أصله: أمين الحكم.
# 13920 - الجواب: أن أمين الحكم قائم مقامه إذا كان من أهل الضمان.

PageV06P2829

### || AUTO مسألة 702
# اختلاف العدل مع المرتهن في تسليم الثمن بعد بيع الرهن

# 13921 - قال أصحابنا: إذا باع العدل الرهن وادعى تسليم الثمن إلى
~~المرتهن؛ فالقول قوله مع يمينه.
# 13922 - وقال الشافعي: القول قول المرتهن، والعدل ضامن إلا أن يكون سلم
~~بشهادة فمات الشهود.
# 13923 - وإن سلم بشهادة واحد، ففيه وجهان.
# 13924 - وإن سلم بمحضر الراهن من غير إشهاد، ففيه وجهان.
# 13925 - وإذا وكله بأن يودع رجلا بعينه فقال: أودعته، ففيه وجهان.
# 13926 - لنا: أنه أمين في الدفع إليه؛ فالقول قوله في الدفع، كالمودع.
# 13927 - ولا يلزم: الوصي إذا قال: قبضت دين الميت، أو سلمت الوصايا، لأن
~~القول قوله في نفي الضمان عن نفسه.
# 13928 - فإن قيل: المعنى في المودع: أنه يدعي التسليم إلى غير من
~~ائتمنه،] وفي مسألتنا: يدعي التسليم إلى من ائتمنه [.
# 13929 - قلنا: المرتهن قد ائتمن العدل؛ لأنه يقبض له، وهو قائم مقامه،
~~فكأنه PageV06P2830
# ادعى الدفع إليه.
# 13930 - احتجوا: بأن العدل مفرط في ترك الإشهاد على المرتهن؛ لأن أمره
~~بقضاء دينه يقتضي دفعا بينهما إلا بشهادة شاهدين.
# 13931 - قلنا: أطلق الأمر بالدفع، فعموم الأمر يقتضي دفعا بشهادة وبغير شهادة.
# 13932 - ولأنه أمره بدفع مبرئ، وقد دفع دفعا مبرئا؛ لأن الدين سقط
~~بالدفع، وجواز أن يجحد لجواز أن يدفع بشهادة فيموت الشهود.
# ولأن البراءة حاصلة عندنا؛ لأنا نجعل القول قول العدل في براءة نفسه،
~~فإذا حلف لا يلزمه الضمان، فكأن الرهن هلك في يده فأسقط حق المرتهن، فقد
~~حصل غرض الراهن من سقوط الدين، فلم يجب الضمان.

PageV06P2831

### || AUTO مسألة 703
# جناية العبد المرهون

# 13933 - قال أصحابنا: إذا جنى العبد المرهون جناية واختار المولى الدفع
~~ولم يفده المرتهن، دفع بجنايته وسقط الدين إن كان العبد مثل الدين أو أكثر.
# 13934 - وقال الشافعي: يباع في الجناية والدين بحاله.
# 13935 - قلنا: الكلام في موجب ms1384 الجناية.
# 13936 - ولأن المولى لا يلزمه في جناية عبده أكثر من إزالة يده عنه، كما
~~لو كان عمدا.
# 13937 - وأما سقوط الدين: فمبني على أن الرهن مضمون، فتلفه في يد المرتهن
~~كتلفه بالموت، فيسقط الدين.

PageV06P2832

### || AUTO مسألة 704
# إعارة العين ليرهنها المستعير في دينه

# 13938 - قال أصحابنا: إذا أعاره عينا ليرهنه المستعير في دينه، جاز، فإن
~~هلكت في يد المرتهن يرجع المعير على المستعير بمقدار ما سقط من الدين.
# 13939 - وللشافعي قولان، أحدهما: أن العارية للرهن كالعارية للاستعمال،
~~فإذا تلفت العين ضمن المستعير قيمتها.
# والقول الثاني: أن المعير ضامن الدين للمستعير بمقدار ما أدى من دينه،
~~فإذا قال: إنه عارية صح وإن لم يبين المقدار الذي يرهنه به، وجنسه وصفته.
# 13940 - وهذه المسألة مبنية على: أن الرهن مضمون، فإذا هلك صار المرتهن
~~مستوفيا لدينه، فكأن المعير أذن له في قضاء دينه من ماله، فيرجع عليه.
# 13941 - ولأنه رهن مال غيره بدين على نفسه، فكان تلفه من ضمانه، أصله:
~~إذا أذن له أن يرهنه بدين حال، فرهنه بدين مؤجل.
# 13942 - ولأنه جمع بين العارية والإذن في الرهن، فصار كما لو أعاره
~~لينتفع به، ثم أذن له أن يرهنه.
# 13943 - ولأن العارية] للرهن عارية؛ لضرب من الانتفاع؛ فكان يجب أن يتعلق
~~بالقبض الضمان، كالعارية [للاستعمال على قولهم.

PageV06P2833

### || AUTO مسألة 705
# رهن المكاتب بمال الكتابة

# 13944 - قال أصحابنا: إذا رهن المكاتب بمال الكتابة رهنا جاز.
# 13945 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# لنا: أنه دين يصح استيفاؤه، فصح أخذ الرهن به، كسائر الديون.
# 13946 - ولأنه دين على المكاتب؛ فجاز أخذ الرهن به، كأثمان البياعات.
# ولأنه بدل العتق؛ فجاز أخذ الرهن به، كالبدل في العتق على مال.
# 13947 - قالوا: المعنى في جميع هذه الديون: انه يجوز أخذ الكفالة بها
~~فجاز أخذ الرهن بها، فلما لم تجز الكفالة بمال الكتابة لم يجز أخذ الرهن به.
# 13948 - قلنا: علة الأصل تبطل بضمان الدرك الذي تجوز الكفالة به، ولا
~~يجوز أخذ الرهن به.
# 13949 - وعلة الفرع لا تصح، لأن ms1385 الدين لو ثبت في ذمة الكفيل ثبت ثبوتا
~~صحيحا، ودين الكتابة ليس بدين صحيح، فلا يجوز أن يثبت في ذمة الكفيل.

PageV06P2834

# أقوى من ثبوته في ذمة صاحب الأصل.
# 13950 - فأما الرهن: فهو مال المكاتب، فالدين يتعلق به على الوجه المتعلق
~~بذمته، فلا يكون أكمل من ثبوته في ذمة صاحب الأصل.
# 13951 - احتجوا: بأن الرهن وثيقة في دين يستوفي الدين منها، فوجب أن لا
~~يصح في دين الكتابة، أصله: إذا ضمن الحر عن المكاتب.
# 13952 - الجواب: إنما لا يصح الضمان؛ لأن من حكمه: أن يثبت في ذمة
~~الضامن] على الوجه الثابت في ذمة المضمون، ودين الكتابة ناقص في ذمة
~~[المكاتب، لأنه دين المولى على عبده، فلو تكفل الحرية لثبت في ذمته كاملا،
~~وهذا لا يصح؛ فأما الرهن فإنما يراد لإبقاء الدين، وهذا المعنى صحيح في
~~أكساب المكاتب.
# 13953 - قالوا: من حكم الدين: أن يتعلق بالرهن تعلقا صحيحا، كما يتعلق
~~بذمة الكفيل.
# 13954 - قلنا: المعنى الموجب لنقص مال الكتابة: أنه دينه على عبده، فإذا
~~تعلق بالرهن فهو دينه تعلق بالكسب الذي هو على حكم ملكه، فيثبت فيه كثبوته
~~في الذمة ناقصا، فلذلك افترقا.
# 13955 - قالوا: دين الكتابة ليس بثابت، ولا يئول إلى الثبوت؛ فلم يجز
~~الرهن به.
# 13956 - قلنا: هذا ثابت عندنا، لأن المكاتب لا يملك أن يسقطه عن نفسه مع
~~القدرة على الكسب، إنما يجوز أن يسقط بالعجز، وهذا المعنى لا يمنع من جواز
~~الرهن، كما يجوز بثمن المبيع وإن جاز أن يسقط بهلاك المبيع قبل القبض ورده
~~بالعيب والخيار.

PageV06P2835

### || AUTO مسألة 706
# تزويج الراهن الجارية المرهونة، ومنع المرتهن زوجها من وطئها

# 13957 - قال أو حنيفة، ومحمد: يجوز للراهن تزويج الجارية المرهونة
~~وللمرتهن منع الزوج من وطئها.
# 13958 - وذكر الطحاوي: أنه استحسان.
# 13959 - وذكر عن أبي يوسف روايتين، إحداهما: للمرتهن فسخ النكاح.
# 13960 - وقال الشافعي: إذا زوجها بغير إذن المرتهن، لم يصح.
# 13961 - وقال في المبيعة- إذا لم يكن سلم الثمن-: مثل ذلك.
# لنا: قوله تعالى} وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم ms1386 وإمائكم {،
~~ولم يفصل.
# 13962 - ولأنها محبوسة للاستيفاء، فكان لمالكها تزويجها، كالمستأجرة.
# 13963 - ولأنه عقد يقصد به المنفعة، فجاز أن ينعقد من الراهن، وإنما
~~ينعقد موقوفا بغير رضا المرتهن، كعقد الإجارة.
# 13964 - وهذا مسلم على المذهبين، لان عندنا عقود الراهن تنعقد موقوفة،
~~وعندهم: إجازته صحيحة.
# 13965 - احتجوا: بأن التزويج ينقص قيمة الرهن؛ فلم يملك ذلك الراهن بغير PageV06P2836
# 160/ب إذن المرتهن، أصله: لبس الثوب المرهون، وصبغه، ونقض الدار
~~المرهونة/.
# 13966 - الجواب: انه يبطل على أصلهم بالإجارة، وإنما يصح من الراهن، وهي
~~توجب نقص الثمن، لا سيما إذا طالت مدتها.
# 13967 - ولان عندنا إذا عقد عقدا لا ينفسخ نفذ في الرهن، فإن أتلف القيمة
~~بالتدبير والعتق بعوض والنكاح لا ينفسخ عندنا فينفذ، وإن أثر في نقصان
~~القيمة.
# 13968 - قالوا: الراهن لا يملك وطأها ولا تسليمها للوطء مع عدم الضرر
~~بالموطوءة، فوجب أن لا يملك تزويجها كالأجنبي.
# 13969 - قلنا: الراهن مالك لوطئها؛ بدلالة: أنها إذا وطئت شبهة كان المهر
~~له، وإنما يتعذر تسليمها للوطء لحق المرتهن، ولا يمكن تسليمها للوطء لحقه،
~~وتعذر التسليم لا يمنع انعقاد النكاح، كالأمة المغصوبة والآبقة.
# 13970 - قالوا: إجارة تعلق بها دين آدمي، فوجب أن لا يجوز تزويجها بغير
~~إذن من له الدين، كالجارية المأذونة إذا كان عليها دين.
# 13971 - قلنا: قد بينا أن الجارية المأذونة يتلقاها المولى منه، وتعلق
~~حقه بها يمنع تزويجها إذا كان مكاتبا، فتعلق حق الغرماء المقدم على دين
~~العبد أولى أن يمنع؛ وفي مسألتنا: الجارية على ملك المولى، وهو ممن يملك
~~التزويج، فتعذر تسليمها لا يمنع تزويجها.

PageV06P2837

### || AUTO مسألة 707
# الشرط الفاسد في الرهن

# 13972 - قال أصحابنا: إذا شرط في الرهن شرطا فاسدا، صح الرهن، وبطل الشرط.
# 13973 - وقال الشافعي: إذا كان الشرط الفاسد ينقص في حق المرتهن؛ بطل
~~الرهن قولا واحدا، مثل: أن يشترط أن لا يسلم الرهن إليه أو لا يبيعه في
~~محله، أو يبيعه بعد شهر، أو لا يبيعه إلا برضا الراهن، أو برضا غيره.
# فإن كان يزيد في حق المرتهن، مثل: ms1387 أن يشترط دخول الولد والثمرة، ففيه
~~قولان: أحدهما: يبطل الشرط ويصح العقد، والثاني: يبطل العقد.
# 13974 - لنا: حديث أبي هريرة رضي الله عنه، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (لا يغلق الرهن).
# 13975 - وروي عن النخعي، وطاووس أنهما قالا: (كانوا يرهنون ويقولون: إن
~~جئناك بالمال إلى وقت كذا وإلا فهو لك، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~لا يغلق الرهن).
# وتأوله على ذلك مالك، وسفيان.

PageV06P2838

# 13976 - وقد أبطل - صلى الله عليه وسلم - هذا الشرط، ولم يبطل الرهن.
# وقال أبو عبيد: لا يجوز في لغة العرب أن يقال للرهن إذا ضاع: قد غلق،
~~وغنما يقال: غلق، إذا استحقه المرتهن.
# 13977 - ولأنه عقد من شرط تمامه القبض، فوجب أن لا يبطل بالشرط، كالعمري.
# 13978 - فإن قيل: قال الشافعي في قوله القديم: الشرط صحيح، ويرجع العمري
~~بعد الموت إلى الواهب.
# 13979 - قلنا: فالتعليل إنما يقع أنها لا تبطل بالشرط وإن خالف مقتضى
~~العقد، وقد سلمتم هذا.
# 13980 - على أن هذا أصل قد دل النص عليه، وهو قوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: (من أعمر عمري فهي للمعمر حياته، ولورثته من بعده).
# 13981 - فإن قيل: نسلم هذا الأصل على قوله الجديد، إلا أن الفرق بينهما:
~~أن مقتضى الهبة أن يملكها الموهوب له إلى أن يموت، فإذا شرط عودها بعد
~~موته، فهذا شرط على ورثته،] وذلك لا يخالف مقتضى العقد.
# 13982 - قلنا: مقتضى العقد أن ينتقل إلى ورثته [، كسائر أملاكه، فمتى شرط
~~انتقالها إلى غيرهم فقد شرط خلاف مقتضى العقد.

PageV06P2839

# 13983 - فإن قيل: يبطل إذا رهن يوما، ويوما لا.
# 13984 - قلنا: يبطل الرهن بالشرط. وإنما يبطل لأنه عقد على زمان دون
~~زمان، فلم يجز إثبات العقد فيما لم يعقد فيه، ولم يصح تبقية العقد، لأن
~~استحقاق القبض على الدوام لا يوجد.
# ولأنه شرط لو عري الرهن عنه صح، فوجب أن لا يبطله، أصله: إذا شرط أن
~~يبيعه العدل.
# 13985 - احتجوا: بأنه شرط فاسد قارن عقد الرهن، فوجب أن يفسده، أصله: إذا
~~رهنه يوما ويوما لا. ms1388
# 13968 - الجواب: أن هذا العقد يفسد بشرط قارنه، وإنما عقد زمانا دون
~~زمان، فلم يجز إثبات العقد في زمان لم يعقد عليه، ولم يجز إثباته مؤقتا،
~~لأن الرهن لا يتوقف.
# 13987 - قالوا: رهن لا يصح في المشاع، فلم يصح في المقسوم، أصله: الرهن
~~المجهول، والرهن بضمان الدرك.
# 13988 - قلنا: العقود التي تتم بالقبض تبطلها الجهالة، ولا تبطلها
~~الشروط، كالهبة.
# وأما ضمان الدرك فهو رهن بحق لم يجب، ووجوبه لا يقف على فعلها، فلم يصح
~~الرهن به، وفي مسألتنا بخلافه.

PageV06P2840

### || AUTO مسألة 708
# نماء الرهن

# 13989 - قال أصحابنا: نماء الرهن يدخل في الرهن، مثل: الولد، واللبن،
~~والصوف، والثمر.
# 13990 - وقال الشافعي: لا يدخل ذلك في الرهن.
# 13991 - لنا: ما روي (أن نخلا مثمرة مرهونة عند المرتهن، فطالب الراهن
~~برد الثمرة عليه، فاختصما إلى معاذ (فقضى) بكون الثمر رهنا، وبإمساكه
~~للمرتهن).
# 13992 - وروي عن حذيفة بن اليمان مثل ذلك؛ ولا مخالف لهم.

PageV06P2841

# 13993 - ولا يجوز أن يحمل ذلك بأن كانت موجودة عند العقد، لأن قوله:
~~أثمرت عند المرتهن، فدل على حدوث الثمرة عنده، فلم يجز إسقاط السبب المنقول
~~وتعليق الحكم بسبب لم ينقل.
# ولأنه نماء من نفس الرهن؛ فجاز أن يدخل في الرهن] تبعا، كالنماء المتصل.
# 13994 - أو نقول: نماء مملوك من نفس الرهن؛ فوجب أن يبتع الأصل في الرهن،
~~كأغصان الشجرة.
# 13995 - أو نقول: نماء من نفس الرهن لو كان موجودا في الابتداء صح أن
~~يدخل في الرهن [.
# 13996 - ولا يلزم: إذا وطئ المرهونة واطئ بالغرور أن الولد حر ولا يدخل
~~في الرهن؛ لان العلة الأولى في الجواز.
# والثانية] قلنا [: نماء مملوك.
# والثالثة] قلنا [: يصح دخوله في الرهن ابتداء بعينه، فقامت قيمته مقامه،
~~كما لو أعتق الراهن ولد المرهونة.
# 13997 - ولأن ما تبع الشاة الأضحية تبع المرهونة، أصله: ما ذكرنا.
# 13998 - فإن قيل: المعنى في الزيادة المتصلة: أنها غير متميزة من العين،
~~والولد بخلافه.
# 13999 - قلنا: علة الأصل تبطل بمن رهن نصف داره، والنصف الآخر غير مميز
~~من المرهون.
# وعلة الفرع ms1389 تبطل بأغصان الشجر، وبأرش الأعضاء أنه متميز عن الرهن، وهو
~~داخل في الجنس.

PageV06P2842

# 14000 - فإن قيل: المعنى في الزيادة المتصلة: أنها لو كانت موجودة حال
~~العقد،] لم يصح إفراد الأصل بالعقد دونها، وليس كذلك المنفصلة، لأنها لو
~~كانت موجودة عند العقد [، صح إفراد الأصل بالعقد دونها.
# 14001 - قلنا: علة الأصل تبطل بالحمل الموجود عند العقد لا يصح إفراد
~~الأم بالرهن دونه، ولا يدخل في الرهن.
# 14002 - وعلة الفرع تبطل بولد الهدي، لأنه لو كان موجودا عند الإيجاب صح
~~الإيجاب] في الأم، فالرهن دونه ولا يدخل، فإذا وجد بعد الإيجاب [تبع الأصل.
# 14003 - فإن قيل: المعنى في الزيادة المتصلة: أن حق ولد الجناية تعلق
~~بها، وليس كذلك الزيادة المنفصلة؛ لأن حق ولد] الجناية [لا يتعلق بها، فلم
~~يتعلق بها حق المرتهن.
# 14004 - قلنا: حق ولد الجانية ليس له حبس الجانية، والمرتهن له حبس
~~المرهونة.
# 14005 - ولأنه عقد لا ينعقد إلا في مملوك،] فالولد الذي كان حملا حال
~~العقد يتبع الأم فيه، كالبيع [.
# 14006 - أو نقول: عقد لا يصح إلا في مملوكة [، كاللبن الذي يحلب بعد
~~العقد يثبت فيه حق الحبس، كاللبن الموجود في الضرع حال البيع.
# 14007 - ولأنه حق معلق ينتقل إلى جميع القيمة بكل حال، فوجب أن يتعلق
~~بالولد] الحادث، كإيجاب الهدي، والأضحية.
# 14008 - أو نقول: فوجب أن يتعلق بالولد [المتصل بهذا العقد، كالولد PageV06P2843
# المنفصل في مجلس البيع، أو في مدة الخيار.
# 14009 - ولا يلزم: المستأجرة والموسي بخدمتها، لأن الحق لا يتعلق
~~برقبتهما، وإنما يتعلق بمنافعهما.
# 14010 - ولأن حق المستأجر لا ينتقل إلى القيمة] وحق الموصى له لا ينتقل
~~إلى القيمة [، وإنما ينقل إلى جارية مثلها.
# 14011 - ولا يلزم: الدية، لان العين لا تنتقل إلى قيمتها، وإنما تنتقل
~~إلى مقدار الرهن من القيمة.
# 14012 - ولكن للمرتهن حقا ثابتا في الرقبة يسري إلى القيمة، وينتقل إلى
~~الورثة، فوجب أن يسري إلى الولد،] كالملك.
# 14013 - ولا يلزم: حق ولد [، الجناية؛ لأنه ليس بثابت في الرقبة، ألا
~~ترى: أن للمولى أن يسقط عنها ms1390 باختيار الفداء مع تقاضي حق المجني عليه.
# 14014 - ولا يلزم: المستأجرة والموصي بخدمتها؛ لأن الحق في المنافع، ولا
~~يتعلق برقبتهما.
# 14015 - ولا يلزم: أيضا الضامنة؛ لأنها إن كانت حرة فالحق يثبت في ذمتها
~~لا في رقبتها، وإن كانت ثابتة فالحق يسري إلى ولدها.
# 14016 - ولا يلزم: إذا عجل المستأجر الأجرة ثم انفسخت الإجارة، فللمستأجر
~~حق الحبس حتى يسترجع الأجرة؛ لأنه له أن يحبس الدار عندنا، كما أن للبائع
~~أن يحبس الولد.
# 14017 - احتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم -، وبالإجماع الذي ذكروه.
# 14018 - احتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (] لا يغلق [الرهن على
~~راهنه الذي رهنه، له PageV06P2844
# غنمه، وعليه غرمه)، فأضاف الملك إليه بلام الملك، فثبت أنه له، ينفرد به.
# 14019 - الجواب: ان هذا من كلام سعيد بن المسيب، ولم يصح عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، وسنبينه فيما بعد.
# 14020 - ولأن هذا يفيد ملك الراهن بالغنم، وملكه لا ينافي ثبوت حق
~~المرتهن فيه، كأصل الرهن.
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل للراهن غنم الرهن، وغنم الشيء في حكمه.
# 14021 - فإن قيل: قوله: (له غنمه) يقتضي أن يكون له الملك والتصرف.
# 14022 - قلنا: ملك المشتري لا يقتضي ملك التصرف، وإنما يثبت الملك
~~للإنسان مع سقوط الحقوق عنه، فيملك التصرف فيه، وقد اختلفنا في سقوط الحقوق عنه.
# 14023 - فإن قيل: ملك الراهن للنماء لا يشكل، فثبت أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - أثبت له التصرف.
# 14024 - قلنا: بل هو أمر مشكل، لأن من الفقهاء من يقول: بأن النماء لمن
~~يملك 161/أأن ينفق على الرهن، وقد كان /ثابتا في ابتداء الرهن ثم نسخ.
# 14025 - قالوا: حق استيفاء تعلق بالأم؛ فوجب أن لا يسري إلى ولدها،
~~كالأمة الجانية.
# 14026 - قلنا: الوصف غير مسلم، لأن حق المولى لا يستوفي من الجانية،
~~وإنما يخاطب المولى بجنايتها، كما تخاطب العاقلة بجناية الحر، فإما أن يفدي
~~وينقل PageV06P2845
# الحق إلى ذمته، أو يسلمها إلى ولي الجناية ويسقط الجناية بملكه لها، فأما
~~أن يستوفي الحف لا.
# 14027 - ومنهم من ms1391 غير هذه العلة، فقال: حق يتعلق بعين قد يستوفي من ذمة
~~المولى إن اختار ذلك، أو يدفعها ويسقط الحق بملك ولي الجناية لها- هو
~~المعنى في الجناية، لأنه حق لا ينتقل إلى جميع القيمة بكل حال، ألا ترى: أن
~~الأرش إذا كان أقل من القيمة يثبت حق ولي الجناية في مقدار الأرش، وإذا لم
~~يتعلق بكل البدل، فأولى أن لا يتعلق بالولد، وحق المرتهن تعلق بجميع القيمة
~~في كل الأحوال، فصار لحق المالك كالحق المتعلق بالهدي.
# ولأن الجناية إذا لم يكن حكمها الجاني تعلقت بعاقلته دون غيرهم، والمولى
~~في حكم عاقلة المملوك، فإذا خوطب بجناية الأمة لم يتعلق بالولد، لأنه ليس
~~بعاقلة لها.
# 14028 - وأما الرهن فهو حق مال تأكد في الرقبة، فيجوز أن يتعلق بولدها
~~بحق الملك.
# 14029 - قالوا: كل ما لا يتبع الجانية في الجانية لا يتبع المرهونة في
~~الرهن، كالكسب.
# 14030 - قلنا: يبطل بما زاد على أرش الجناية من قيمة الجانية إذا قتلت،
~~فإنه لا يتبع الجانية حتى تتعلق الجناية به، ويتبعه الإمساك في الرهن، لأن
~~المرتهن يجبس جميع القيمة وإن زادت على الدين.
# 14031 - وأما الكسب: فيجوز أن ينفرد عن الرقبة المملوكة، فيملك عين
~~مالكها، كالموصي له بالغلة والمستأجر، والغاصب، فلأن ينفرد عن حق الحبس في PageV06P2846
# الرهن أولى.
# 14032 - وأما الولد: فلا ينفرد عنها في الملك مع كونه مملوكا، ولا ينفرد
~~بحبس الجنس في الرهن؛ لأن الحقوق المتأكدة في الرقاب تسري إلى الأولاد، كحق
~~الملك، والاستيلاد، والتدبير عندنا، وولد الكتابة وولد الأضحية على
~~المذهبين، وولد المغصوبة عندهم، ولا تسري هذه الوقوف إلى الأكساب؛ لأن كسب
~~أم الولد لا يتبعها في الحرية، وكذلك كسب المدبرة؛ فلم يجز اعتبار كسب
~~أحدهما بالآخر.
# 14033 - قالوا: نماء متميز عن الرهن، فأشبه الكسب والاحتطاب.
# 14034 - قلنا: نماء الصوف ونماء الثمرة المتصلة عندهم يدخل في الرهن،
~~والثمرة ليست برهن، والأغصان نماء متميز، وهي داخلة في الرهن.
# 14035 - قالوا: عقد لا يفضي إلى زوال الملك، فوجب أن لا يسري إلى الولد،
~~كالإجارة.
# 14036 - قلنا: ms1392 لا نسلم الوصف؛ لأن الإجارة تزيل الملك عن المنافع بعقدها
~~عندهم، وعندنا بملك (الأموال التي) يفضي عقدها إلى زوال الملك.
# 14037 - ولا نسلم الوصف في الأصل؛ لأن عقد الرهن يقتضي بيع الرهن عندهم
~~إذا تعذر استيفاء الدين، وعندنا: إذا مات الراهن فيزوي الملك عنه ببيعه
~~بمقتضى عقد الرهن، وقد أفضى إلى زوال الملك بتوسط البيع، ويبطل بالوديعة
~~على أحد الوجهين إذا ولدت جاز للمودع أن يمسكها وديعة كالأم.

PageV06P2847

# 14038 - والمعنى في ولد المستأجرة: أن العقد لا يجوز أن يتناوله بالعقد
~~عليه، حتى يدخل تابعا للعقد على أنه، وولد المرهونة يجوز أن يتناول عقد
~~الرهن لو وجد مع الأم، فجاز أن يدخل تابعا للعقد الذي وقع عليها.
# 14039 - فإن قيل: ولد المكاتبة يدخل في كتابتها، وإن أفرده بالعقد لم يجز.
# 14040 - قلنا: لو كاتبها على نفسها وولدها الصغير جاز، ويكون مكاتبا،
~~وإنما لا يجوز أن يفرده بالعقد؛ لأنه لا يصح منه القبول، فيصير كالعبد
~~الكبير إذا كاتبه فلم يقبل، فإذا كاتبه معها صح قبولها في حقه وصحت
~~الكتابة.
# 14041 - ولأن عقد الإجارة ينعقد على المنافع والولد حادث من الرقبة، وكل
~~ما حدث من غير ما تعلق العقد به لم يدخل في العقد، والرهن ينعقد على ورثته
~~المرهونة، والولد حادث منها، فجاز أن يسري إليه ما تعلق بها.
# 14042 - فإن قيل: الإجارة تتناول الرقبة، بدلالة: أنه يقول: آجرتك هذه
~~الجارية، ولا يقول: آجرتك منافعها.
# 14043 -] قلنا: الدليل على العقد على منافعها [: أنه لا بد أن يقول:
~~آجرتكها للخدمة، أو لعمل كذا.
# ولأنه لو آجر ما لا منفعة له، كالجارية الطفلة، والأرض السبخة، لم تصح
~~الإجارة، فأما الرهن فينعقد على الرقبة، بدلالة: أنه يجوز أن يرهن ما لا
~~منفعة له، كالحنطة، والشعير.
# 14044 - فإن قيل: فنحن نقول في الرهن: إنه لا ينعقد على العين، وإنما
~~ينعقد على ثمن الرهن، ويستوفي الدين من ثمنه أو قيمته إذا استهلك.
# 14045 - قلنا: إنما يتعلق الحبس بالثمن وبالقيمة لتعلقه بالعين ويستوفي
~~من الثمن، PageV06P2848
# لأنه لا يمكن استيفاءه ms1393 من العين، لأنها من غير جنس حقه، ولو كانت من جنس
~~الدين استوفي عينها.
# 14046 - قالوا وثيقة فلا تسري إلى ولدها، كالضامنة والشاهدة.
# 14047 - قلنا: إن كانت الضامنة ضمنت بإذن مولاها، صح الضمان وسرى إلى
~~ولدها مثل مسألتنا لا فرق بينهما، وإن كانت حرة فالحق يتعلق بذمتها لا
~~برقبتها، والولد متولد من الرقبة، فلم يسر إليه ما لا يتعلق بها، فأما
~~الشاهدة: فليس هناك حق تعلق برقبتها، وإنما رجعت إليها عبادة والعبادة
~~الواجبة على الأم لا تسري إلى الولد.

PageV06P2849

### || AUTO مسألة 709
# هلاك الرهن وضمانه

# 14048 - قال أصحابنا: الرهن مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين.
# 14049 - وقال الشافعي: الرهن أمانة تهلك من مال الراهن، والدين بحاله.
# 14050 - لنا: ما روى عبد الله بن المبارك، عن مصعب بن ثابت، عن عطاء بن
~~أبي رباح: (أن رجلا ارتهن فرشا، فماتت الفرس في يد المرتهن، فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: ذهب حقك).
# 14051 - ولا يجوز أن يكون المراد به: ذهب حقك من الوثيقة، لأن هذا معلوم
~~مشاهد.

PageV06P2850

# ولا يجوز أن يكون المراد به: ذهب حق المطالبة برهن آخر، لأن هذا لم يكن
~~حقا، والخبر يقتضي ذهاب حق ثابت، فلم يبق إلا أن يكون المراد به: ذهب حقك
~~من الدين.
# 14052 - ولأنه ذكر حقا مضافا إليه، وهذا يقتضي التعريف، فإن كان المعرف
~~هو الدين فهو قولنا، وإن كان لا ينصرف إلى معرفة، انصرف إلى جنس حقه،
~~فيقتضي إسقاط الوثيقة والدين تبعا؛ ألا ترى: أن مخالفنا حمل الخبر على
~~إسقاط الوثيقة، وذلك لغير حقه، فلا يكون معرفة.
# 14053 - فإن قيل: لو أراد سقوط الدين لسأل عن قيمة الرهن.
# 14054 - قلنا: يجوز أن يكون علم قيمة الرهن أكثر من الدين.
# ولأن الخبر يقتضي الضمان، وكيفية الضمان فرع عليه.
# 14055 - فإن قيل: رواية مصعب بن ثابت، وهو ضعيف.
# 14056 - قلنا: رواية ابن المبارك عنه تعديل، وإرساله لا يقدح فيه، لأن
~~المرسل والمتصل عندنا سواء في الاستدلال.
# 14057 - ويدل عليه: ما روى عبد الرحمن بن أبي ms1394 الزناد، عن أبيه، قال: كان
~~من أدركت من فقهائنا الذين انتهى إلى قولهم، منهم سعيد بن المسيب، وعروة
~~ابن الزبير، والقاسم بن محمد، وأبو بكر بن عبد الرحمن، وخارجه بن يزيد،
~~وعبيد الله بن عبد الله في مشيخة من نظرائهم، أهل فقه وصلاح وفضل، كلهم
~~قالوا: (الرهن بما فيه، إذا هلك وعميت قيمته) ورفع ذلك منهم الثقة إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.

PageV06P2851

# 14058 - قلنا: ذكر هذا الطحاوي؛ فدل عليه إجماع السلف.
# 14059 - روى عبد الله بن عمر: (أن عمر بن الخطاب قال في الراهن يرهن
~~الرهن فيضيع، قال: إن كان بأقل ردوا عليه، وإن كان بأفضل، فهو ليس في
~~الفضل).
# 14060 - وعن محمد بن الحنفية أن عليا قال: (إذا رهن الرجل الرجل رهنا
~~فقال المعطي: لا أقبله إلا بأكثر مما أعطيك، فضاع] رد عليه الفضل، وغن رهنه
~~وهو أكثر مما أعطى بطيب نفس من الراهن، فضاع [، فهو بما فيه).
# وعن شريح أنه قال: (الرهن بما فيه ولو بخاتم من حديد).
# 14061 - وقد اتفقوا على الضمان، واختلفوا في كيفيته، فمن أسقط الضمان
~~خالف الإجماع.
# 14062 - قالوا: قد روي عن علي رضي الله عنه أنه قال: (الرهن أمانة).

PageV06P2852

# وروي أنه قال: (إذا تلف الرهن بجائحة، فلا ضمان على المرتهن).
# 14063 - قلنا: المشهور عن علي رضي الله عنه ما ذكرناه، ورواه ابن
~~الحنفية، ورواه قتادة، عن خلاس، عن علي رضي الله عنه، وما ذكروه لا يعرف،
~~فإن ثبت أنه قال: (أمانة)؛ فمعناه: أن عينه غير مضمونة، فإن كان الدين يسقط
~~بهلاكه وفعله إذا هلك الراهن، فلا يجب بلا ضمان، وإنما أسقط ضمانه في بعض
~~الأحوال، وهذا لا ينفي الضمان، كما روي عنه في الأجير المشترك.
# 14064 - ولأنه محبوس بعقد لاستيفاء مال، فكان المحبوس مضمونا، كالمبيع في
~~يد البائع.
# 14065 - قالوا: المبيع غير محبوس بالبيع، وإنما حبسه لاستيفاء الثمن
~~(وهذا الحق في الحبس) إنما يثبت بعقد البيع ولم يثبت قبله.
# 14066 - ولا يلزم: الإجارة؛ لأن العين محبوسة لاستيفاء منفعة.
# 14067 - ولا يلزم: إذا ms1395 تفاسخا الإجارة وقد أتلف الأجرة أنه يحبس ما
~~استأجره حتى يأخذ الأجرة، فلا يكون مضمونا؛ لأنه محبوس (بالأجرة لفسخ
~~العقد).
# 14068 - ولا يلزم: الولد انه مضمون؛ لأنه لو هلك بعد هلاك / الأم سقط ما
~~يقابله من الدين، فإن هلك مع بقائها فهو مضمون، لكن انتقل ما فيه من الضمان
~~إلى الأم.
# 14069 - ولا يلزم الزيادة على مقدار الدين؛ لأن جملة الرهن عندنا مضمونة
~~بما في مقابلتها وإن كان أقل من قيمتها،] كما أن المبيع مضمون بالثمن وإن
~~كان أقل من قيمته [.

PageV06P2853

# 14070 - قالوا: قولكم لاستيفاء مال، لا يصح؛ لأن الدين عندكم ليس بمال.
# 14071 - قلنا: المستوفي هو عين مال، والرهن محبوس لاستيفاء ملك العين.
# 14072 - قالوا قولكم: محبوس لاستيفاء مال، ليس له تأثير في الأصل، ولا في
~~الفرع، أما في الفرع: فلو أعطاه رهنا ليقرضه كان مضمونا، وليس بمحبوس
~~للاستيفاء، ولو قضاه الدين كان الرهن مضمونا، وليس بمحبوس، فكذلك في الأصل
~~لو قضاه الثمن كان المبيع مضمونا
# 14074 - فإن قيل: المعنى في البيع: أن الثمن وجب بالقول، فإذا هلك المبيع
~~انفسخ العقد، فيسقط ما وجب، والدين في مسألتنا لم يجب بعقد الرهن، فإذا هلك
~~الرهن لم يسقط الدين.
# 14075 - قلنا: إنما انفسخ البيع بهلاك المبيع لأنه مضمون؛ بدلالة: أن
~~المشتري لو قبضه ثم أودعه إياه لم ينفسخ البيع بهلاكه؛ لأنه لم يكن مضمونا
# 14076 - قلنا: قولهم إن الدين لما لم يجب بعقد الرهن لم يسقط بهلاكه، لا
~~يصح، لأن الدين لا يسقط عندنا، وإنما يصير مستوفيا له، بدلالة: أن هلاك
~~الرهن بثمن الصرف ورأس مال السلم، يصير به مستوفيا ويتم العقد، ولو كان
~~إسقاطا لبطل الصرف، كالبراءة، والسبب الذي يقع به الاستيفاء ليس هو بسبب
~~المداينة.

PageV06P2854

# 14077 - ولأنه حبس للاستيفاء؛ فكان مقتضاه في المعقود عليه المنافع، وهي
~~مضمونة عندنا.
# ولا يلزم الولد؛ لأنه ليس بمعقود عليه، ولا الزيادة، لأنا قلنا: مقتضاه
~~الضمان في المعقود عليه، وكيفية الضمان لم يتعرض لها.
# 14078 - فإن قيل: المعنى في البيع أنها معاوضة يستحق فيها ms1396 المشتري حقا في
~~مقابلة حق عليه، وإذا لم يسلم له ماله لم يلزمه ما عليه، وليس كذلك الرهن،
~~لأنه وثيقة، فلم يسقط بزوالها، كالضمان.
# 14979 - قلنا: كون الشيء مضمونا لا يقف على العوض؛ بدلالة: الغصب
~~والمقبوض على وجه السوم، فأما الدين في الرهن وإن لم يكن عوضا عنه، فهو في
~~مقابلته كالثمن المقابل للمبيع.
# 14080 - ولأنه محبوس بعقد الرهن، فكان مضمونا، كالعارية والغصب إذا
~~رهنهما.
# 14081 - ولأنه حكم يتعلق بالغصب إذا رهن تعلق بالرهن المبتدأ حق الإمساك،
~~وحق المبيع في الحق.
# 14082 - ولأنه عقد وثيقة؛ فكان مقتضاه الضمان، كالحوالة، والبيع.
# 14083 - ولأنه عقد اختص بما ليس ثابتا به؛ فكان مقتضاه الضمان، [كالبيع.
~~ولا يلزم الشركة؛ لأن شركة الوجوه جائزة عندنا من غير مال.
# 14084 - ولأنه عقد يختص بدين من إحدى جنبتيه، وعمل من الجنبة الأخرى،
~~فكان مقتضاه الضمان]، كالسلم.
# 1485 - ولأنه لو ادعى رده لم يصدق، فكان مقتضاه الضمان، كالغضب.

PageV06P2855

# 14086 - ولأن الحق تعلق بالرهن، فسقط بهلاكه، كالعبد الجاني إذا هلك.
# 14087 - فإن قيل: الحق في الجناية تعلق بمحل واحد، فسقط بهلاكه.
# 14088 - وفي مسألتنا: الحق تعلق بجنس، فهلاك أحدهما لا يوجب سقوطه عن الآخر.
# 14089 - قلنا: الثمن في البيع تعلق بالمبيع والذمة، فهلاك أحدهما يوجب
~~سقوطه، والدين تعلق بمحل واحد وهو الذمة، وتلف الذمة بموت من عليه الدين لا يسقطه.
# 14090 - ولأن كل مقبوض على جهة، فهلاكه يقع على الجهة التي وقع القبض
~~عليها، كالمغصوب لما اقتصر على الضمان كان هلاكه على ذلك، وعكسه: الوديعة.
# والمقبوض بالسوم لما قبض للتمليك كان هلاكه هلاك المبيع حتى يضمنه
~~القابض، ومعلوم أن الرهن قبض للاستيفاء، ألا ترى: أنه يقبضه ليستوفي الدين
~~من ثمنه، فوجب أن يكون بهلاكه مستوفيا.
# 14091 - فإن قيل: إنما قبض الرهن للوثيقة.
# 14092 - قلنا: معنى الوثيقة: هو الاستيفاء الذي يقصده صاحب الحق، إما من
~~الرهن أو من ذمة الراهن ليخلص الرهن.
# 14093 - ولا يلزم: إذا تفاسخا الإجازة، فحبس العين ليس في الأجرة، لأنه
~~ليس يبتدئ الحبس وإنما يبقى على ms1397 الحبس الأول، وذلك كان لغير الاستيفاء.
# 19094 - ويجوز أن يقال: إنه يثبت له حق حبس المنافع المعقود عليها دون PageV06P2856
# العين التي لم يتناولها القد، لكن لا يتوصل إلى حبس المنافع إلا بحبس العين.
# 14095 - فإن قيل: يجب أن تكون المنافع مضمونة.
# 14096 - قلنا: لا تضمن عندنا إلا بعقد.
# 14097 - احتجوا: بما روى الزهري، عن سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة - رضي
~~الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا يغلق الرهن من راهنه
~~الذي رهنه، له غنمه، وعليه غرمه).
# 14098 - [قالوا: فقوله: (الرهن من راهنه)، بمعنى: من ضمانه، وبقوله:
~~(وعليه غرمه)] يعني: ضمانه وهلاكه.
# 14099 - الجواب: أن هذا حديث مرسل، رواه كذلك مالك، وثقات أصحاب الزهري،
~~وقد رواه يحيى بن أبي أنيسة، فذكر أبا هريرة، وليس يحيي ممن تقلب زيادته
~~على مالك؛ لأنهم لا يقبلون زيادة من ليس بحافظ على الحافظ.
# 14100 - فإن قيل: مراسيل سعيد بن المسيب مقبولة عند الشافعي.
# 14101 - قلنا: ولم كان الشافعي يخص مراسيل ابن المسيب دون سائر أهل
~~المدينة، مثل: أبي سلمة، والقاسم، وسالم، وعروة، وسليمان بن يسار، والشعبي،
~~والنخعي من أهل الكوفة، والحسن، وابن سيرين من أهل البصرة، ومن فوقهم من
~~التابعين، مثل: علقمة، والأسود، وعمرو بن شرحبيل، وعبيدة، وشريح، فإن جاز PageV06P2857
# قبول مراسيل سعيد فمراسيل هؤلاء مثلها، وإن يمنع مراسيل هؤلاء فكذلك سعيد.
# 14102 - ثم هذا الحديث بعضه من كلام رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~وبعضه من كلام ابن المسيب، فأضاف الراوي جميعه إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# 14103 - قال ابن وهب: سمعت مالكا، ويونس، وابن أبي ذئب، يحدثون عن ابن
~~شهاب، عن ابن المسيب: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: [(لا يغلق
~~الرهن)، قال يونس بن يزيد، قال ابن شهاب: وكان ابن المسيب يقول: الرهن
~~لصاحبه غنمه، وعليه غرمه]، فمن أدرج أحدهما في الآخر لم يعرف التفصيل الذي
~~بينه يونس في روايته، ولو ثبت هذا الخبر لم يكن فيه دلالة، لأن قوله - صلى
~~الله عليه وسلم ms1398 -: (لا يغلق الرهن (معناه: لا يصير للمرتهن بدينه، هكذا
~~فسره أبو عبيد، وروي هذا التفسير كذلك عن النخعي، والثوري، ومالك.
# 14104 - قال أبو عبيد: من حمله على الهلاك فقد حمله على ما لا وجه له في
~~اللغة، وأما قوله: (الرهن من راهنه)، فمعناه: نفقة الرهن من راهنه، ثم بين
~~ذلك فقال: إذا كان له غنمة وزيادته كان عليه نفقته.
# 14105 - وهذا مثل الحديث الذي روي: (أن نماء الرهن لمن ينفق عليه)، وحمله
~~على هذا أولى من حمله على الهلاك، لأنه بعد الهلاك ليس برهن، ويحتمل (الرهن
~~من راهنه): أنه من ملك راهنه.
# 14106 - فأما قوله: (له غنمه، وعليه غرمه)، بمعنى: له زيادة من الولد
~~والثمرة، وعليه غرمه من النفقة والمؤنة.
# 14107 - ويحتمل: له غنمه إذا بيع بأكثر من الدين كان الزيادة له، وإذا
~~بيع بأقل كان غرم النقصان عليه، ولا يجوز أن يحمل الغرم على الهلاك، لأن
~~الغرم هو اللزوم، PageV06P2858
# ومنه سمي الغريم غريما.
# 14108 - وقال الله تعالى {إن عذابها كان غراما} أي لازما، وقال تعالى:
~~{إنا لمغرمون}، أي مثقلون بالدين، لأن من هلك زرعه بقى عليه دينه، ولا يعرف
~~الغريم بمعنى الهلاك في اللغة، فلا يجوز حمله عليه.
# 14109 - قالوا: مقبوض عن عقد لو كان فاسدا لم يكن مضمونا، فإذا كان صحيحا
~~لم يكن مضمونا، كالوديعة، والمضاربة، والشركة، والوكالة، وعكسه: القرض.
# 14110 - قلنا: الوصف غير مسلم، ولا فرق عندنا بين البيع والرهن في
~~الضمان، لأن البيع الصحيح مضمون، وكذلك الرهن الفاسد، لأنهم قالوا: إذا
~~ارتهن المسلم من ذمي خمرا فهلكت في يده يضمنها، والبيع بالباطل غير مضمون،
~~كالبيع بالخمر، والميتة، والدم.
# 14111 - والرهن الباطل غير مضمون، كالرهن بالوديعة والمضاربة، فعلى هذا:
~~الرهن يتعلق به الضمان فلم تصح العلة.
# 14112 - قالوا: مقبوض عن عقد واحد بعضه أمانة، فوجب أن يكون جميعه أمانة.
~~أصله: المقبوض عن عقد الوكالة والشركة والوديعة والمضاربة.
# 14113 - قلنا: نقول بموجب العلة على قول أبي الحسن: أن المقبوض أمانة،
~~إلا أن الدين يسقط بهلاكه، ولا يمتنع أن ms1399 يقبض بعقد واحد ما يختلف حكمه في
~~الضمان؛ بدلالة: أن العين المستأجرة مقبوضة بعقد الإجارة، هي أمانة،
~~ومنافعها مقبوضة بذلك العقد، وهي مضمونة لو استعار من أحد الشريكين نصيبه.
# 14114 - ثم إن المعير ابتاع نصيب شريكه ثم رهن العين عند المستعير كانت
~~العين مقبوضة بعقد الرهن، بعضها مضمون وبعضها.

PageV06P2859

# 14115 - والمعنى فيما قاسوا عليه: أن القول قول المرتهن في الرهن، ولما
~~لم يقبل ول المرتهن في الرد جرى مجرى الغاصب.
# 14116 - قالوا: حق متعلق بمحلين؛ فلا يسقط/بتلف أحدهما، كالضمان. 162/أ
# 14117 - قلنا: يبطل بالثمن هو متعلق بذمة المشتري وبعين المبيع، ويسقط
~~بتلف المبيع.
# 14118 - ولأن ذمة الكفيل وثيقة غير مقبوضة للاستيفاء، فهي كنفس الدين إذا
~~استوفى.
# أو نقول: مال مقبوض بإزاء مال مقبوض، فكان مضمونا.
# 14119 - قالوا: وثيقة في دين ليس بعوض منها، فوجب أن [لا يسقط الدين
~~بتلفها، كالضامن، والشاهد.
# 14120 - قلنا: موجبها أن] تجدد ضمانا لم يكن. أصله: وثيقة الضامن. ولأن
~~ذمة الضامن قائمة مقام ذمة صاحب الأصل، ولو هلكت الذمة الأصلية لم يسقط
~~الدين، كذلك الذمة القائمة مقامها. والرهن قائم مقام الدين ووثيقة به
~~ليستوفي منه، ولو قبض الدين نفسه فهلك في يده كان مضمونا، كذلك إذا قبض ما
~~قام مقامه.
# 14121 - قالوا: مرهون عري عن عدوان، فوجب أن يكون أمانة، كالزيادة على
~~قدر الحق.
# 14122 - قلنا: ألرهن ليس بمضمون بنفسه عندنا؛ وإنما يضمن بما يقابله من
~~الدين، والزيادة ليس في مقابلها دين، فلا يتعلق بها ضمان.
# ولأن الدين عندنا في مقابلة الرهن، كما أن الثمن في مقابلة المبيع.

PageV06P2860

# 14123 - ثم هلاك المبيع يسقط الثمن، ولا يجب فيما زاد على الثمن ضمان،
~~كلك ما زاد على قدر الدين من قيمة الرهن.
# 14124 - ولأن ضمان الرهن لما تعلق به حق الاستيفاء، وليس في مقابلة
~~الزيادة حق استيفاء.
# 14125 - ولا يقال: إن الدين في مقابلة كل جزء من الرهن، لأنه كذلك حبسا
~~وإمساكا، فأما استيفاء فلا، لاستحالة أن يستوفي درهمين بدرهم.
# 14126 - قالوا: غير مضمون بثمنه ولا بمثله وقيمته، ms1400 فوجب أن لا يكون
~~مضمونا، كالوديعة.
# 14127 - قلنا: هذه طريقة فاسدة في التعليل، لأنه استثنى المواضع المتفق
~~عليها، ثم قال: سواها مضمون عندنا أن الرهن نوع آخر من الضمان بما يقابله
~~من الدين، فوجب أ، يفسد هذا القسم.
# 14128 - ولأن الجنين مضمون بقيمة ليست ثمنه ولا قيمته ولا مثله، بل هي
~~نوع ضمان يثبت بقدر من الشرع.
# 14129 - والمعنى في الوديعة: أنه أمسكها لمالكها، فصارت يده كيده، فلم
~~تكن مضمونة، والرهن يمسكه المرتهن يبيعه لنفسه ويقيمه مقام حقه، فهلاكه في
~~يده كهلاك دينه في يده.
# 14130 - قالوا: الرهن إذا تلف بطلت الوثيقة، كما يبطل بالفسخ، ثم ثبت أنه
~~لو زال بالفسخ كان الحق بحاله، كذلك إذا ذهب الوثيقة بالتلف.
# 14131 - قلنا: هلاك الرهن لا يبطل الوثيقة، بل يكمل المقصود بها؛ لأنه
~~يقبضها للاستيفاء، فإذا هلكت وقع الاستيفاء من طريق الحكم، وهذا يقتضي تمام PageV06P2861
# الوثيقة. كما أن الدين إذا استوفى من ذمة الكفيل لم تنفسخ الكفاية، بل تم
~~المقصود بها وإن زال العقد. وليس كذلك إذا تفاسخا، لأن المقصود بالعقد لم
~~يحصل، فلم يسقط الدين.
# 14132 - قالوا: لو دفع إليه عبدا ليبيعه ويستوفى من ثمنه فهلك لم يسقط
~~الدين، كذلك الرهن.
# 14133 - قلنا: لأن العبد قبضه لمالكه؛ بدلالة: أن المالك يملك عزله عن
~~البيع واسترجاعه من يده، ولو مات المالك كان القابض أسوة الغرماء فيه،
~~فلذلك لم يكن مضمونا عليه.
# وأما المرتهن فإنه يقبضه لنفسه قبضا مستحقا؛ بدلالة: أن الراهن لا يملك
~~أخذه من يده، فصار كقبض نفس الدين لما وقع عليه من وجه مستحق كان مضمونا
# 14134 - قالوا: المرتهن إذا لحقه ضمان يرجع على الراهن، فصار كالمودع.
# 14135 - قلنا: لا يمتنع أن يرجع عليه بالضمان وإن كان المقبوض مضمونا
~~عليه، كالمبيع إذا قبضه المشتري.
# 14136 - ولأن الضمان المانع من الرجوع ضمان الشيء بقيمته، كالغصب، والرهن
~~مضمون بغيره، فإذا ألزم المرتهن ضمان القيمة رجع بها.
# 14137 - ولأن في حبس المرتهن حقا له ومنفعة للراهن، ألا ترى: أنه كما
~~يصير مستوفيا يصير ms1401 الراهن موفيا، وإذا كان في إمساكه لكل واحد منهما منفعة،
~~رجع بالضمان على المالك، كالمستأجر لو استحق من يده.

PageV06P2862

# 14138 - قالوا: الرهن وثيقة للمرتهن، نظرا لحقه فإذا سقط حقه بهلاك الرهن
~~بطل المقصود به.
# 14139 - قلنا: هذا يبطل بالمبيع في يد البائع يثبت له حق الحبس نظرا له
~~ويسقط حقه بتلفه.
# ***

PageV06P2863

### || AUTO مسألة 710
# وضع الرهن عند العدلين وهو مما لا يقسم

# 14140 - قال أصحابنا: إذا وضع الرهن على يد عدلين، وهو مما لا يقسم، جاز
~~لأحدهما أن يسلمه إلى الآخر، وإن كان مما يقسم أخذ كل واحد منهما نصيبه عند
~~أبي حنيفة، وإن تركه عند صاحبه ضمن.
# وقال الشافعي رحمه الله في أحد قوليه: لابد أن يكون في أيديهما يضعانه في
~~حرز لهما، سواء كان مما لا يقسم أو يقسم.
# لنا: أنهما أمينان في حفظ العين فلكل واحد منهما أن يحفظه، كالوصيين.
# 14141 - ولأنهما يستحفظان فكان لهما القسمة للحفظ، كما لو قال: أودعت كل
~~واحد منهما نصفه.

PageV06P2864

# 14142 - احتجوا: بأن المالك رضي بيدهما، ولم يرض بيد أحدهما.
# 14143 - قلنا: لما استحفظهما وقد علم أنهما لا يتفقان على إمساكه، ولا
~~يمكن قسمته، دل على أنه رضي بكل واحد منهما على الانفراد
# ***

PageV06P2865

### || AUTO مسألة 711
# شرط الرهن الفاسد في عقد البيع

# 14144 - قال أصحابنا: إذا شرط في البيع رهنا فاسدا؛ بطل البيع.
# 14145 - وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يفسد.
# لنا: نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع وشرط.
# 14146 - ولأنه شرط في البيع رهنا فاسدا؛ فصار كما لو شرط أن يرهن المبيع عنده.
# 14147 - ولأنه إذا شرط الرهن في البيع، وذلك تمام البيع على قوله، وما
~~وقف على تمام البيع على قول ففساده يوجب فساد البيع، كالثمن. والله وأعلم.
# ***

PageV06P2866

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب التفليس

PageV06P2867

### || AUTO مسألة 712
# فسخ البيع بإفلاس المشتري بعد دفع السلعة إليه

# 14148 - قال أصحابنا: إذا دفع البائع السلعة إلى المشتري فأفلس المشتري،
~~فسخ البيع، وكذلك إن مات المشتري مفلسا فالبائع وسائر الغرماء ms1402 في السلعة سواء.
# 14149 - وقال الشافعي رحمه الله: إذا أفلس المشتري، وسأل الغرماء الحاكم
~~الحجر عليه، حجر عليه، وكان للبائع بعد ذلك الخيار، إن شاء كان أسوة
~~الغرماء، وإن شاء فسخ البيع، وكان أولى بالمبيع ولا خيار له قبل الفلس.

PageV06P2869

# 14150 - فإن مات المشتري مفلسا ثبت للبائع الخيار إذا وجد عين ماله ولا
~~يحتاج إلى الحجر، ويأخذ المبيع بزيادته المتصلة، ولا يأخذ الزيادة
~~المنفصلة.
# 14151 - وإن أفلس الزوج بالمهر؛ ثبت للمرأة الخيار في فسخ العقد قبل
~~الدخول، فإن أفلس بعد الدخول ففيه قولان.
# 14152 - لنا: قوله تعالى: {إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم}، ظاهر الآية
~~يمنع من تصرف البائع في المبيع من غير رضا المشتري.
# 14153 - وقال عليه [الصلاة و] السلام: (لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب
~~نفس منه).
# 14154 - فإن قيل: عندنا لا يحل للبائع مال المشتري، وإنما يفسخ العقد،
~~فيصير المبيع ملكه فيتصرف فيه.
# 14155 - قلنا: ظاهر الخبر يمنع جواز التصرف بالفسخ، لأنه تصرف في مال PageV06P2870
# المشتري وفسخ الملك فيه.
# 14156 - ويدل عليه: ما روى معمر، عن الزهري، عن عبد الرحمن بن كعب بن
~~مالك، قال: (استدان معاذ بن جبل حتى أغلق ماله، فأتى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ليكلم له غرماءه، فلو تركوا لأحد من أجل أحد لتركوا لمعاذ من أجل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال: فباع لهم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - متاعه حتى قام معاذ بغير شيء).
# ولم يرد - صلى الله عليه وسلم - على أحد عين ماله، ولا بين لهم ثبوت
~~الخيار، ومعلوم أن من أفلس بمتاع ابتاعه لا يخلو أ، يكون فيه ما لم يدفع
~~ثمنه، فلو كان لمالك المتاع الخيار لذكر - صلى الله عليه وسلم - ذلك له.
# 14157 - ويدل عليه: أن كل عين إذا قبضت ملك التصرف فيها من جميع الوجوه،
~~فلا يكون للمقبوض منه حق الفسخ فيها بسبب الفلس، وإن حكم به، كالهبة.
# 14158 - قالوا: الواهب إذا سلم انقطع العلق بينه وبين الموهوب، وفي
~~مسألتنا: علقة الثمن قائمة، ms1403 فوزان الهبة من المبيع أن يدفع المشتري الثمن
~~ثم يفلس.
# 14159 - قلنا: لا نسلم أن علقة الواهب انقطعت، لأن له حق الرجوع عندنا.
# 14160 - وقولهم إن علق البائع لم ينقطع: يبطل بالراهن إذا رد عليه الرهن،
~~فعلقة الرهون لم تنقطع بينهما ولا يثبت له استرجاع الرهن.
# ولأنها عين لا يجوز الرجوع فيها قبل الفلس، فلا يجوز بعد الفلس والموت،
~~أو PageV06P2871
# بعد الفلس والحكم به كالرهن.
# 14161 - قالوا: إذا رد الرهن وفسخ العقد ارتفع العقد، فلم يحز أن لا يعقد
~~آخر، وتسليم المبيع ليس بفسخ للبيع، فإذا نقص محل حقه، ثبت له الخيار.
# 14162 - قلنا: رد الرهن فسخ للعقد، فلا يعود حق المرتهن إلا بعقد. كذلك
~~تسليم المبيع ويستقر به البيع ولا يعود الملك إلى البائع إلا بعقد، ونقصان
~~محل الحق بالعكس كنقصانه بالجنون.
# ولأنه سلم المبيع برضاه؛ فوجب أن لا يثبت له فسخ البيع من غير عيب، إذا
~~أفلس ولم يحجز الحاكم عليه ولم يمت.
# 14163 - ولا يلزم: البيع بالخيار إذا باع عبدا بجارية؛/لأن الأصل والفرع
~~162/ب يستويان فيه.
# 14164 - ولا يلزم: إذا سلم المبيع [ثم وجد الثمن وسلمه لأنه يفسخ القبض،
~~ولا يفسخ العقد.
# 14165 - ولا يلزم إذا سلم المبيع] مكرها، لأنا قلنا: سلم برضاه، ولأن هنا
~~لا يفسخ.
# 14166 - ولا يلزم إذا باع المريض بمعاينة الشهود ثم مات وعليه ديون في
~~المرض، لأن البائع لا يفسخ البيع، وإنما نقدم على ديون المرض.
# 14167 - ولأنه أثبت البيع بثمن في الذمة، فلم يكن له فسخه. أصله: قبل
~~الحكم بالحجر.
# 14168 - احتجوا: بما روى مالك، عن يحيى بن سعيد، عن أبي بكر بن محمد بن
~~عمرو بن حزم، عن عمر بن عبد العزيز، عن أبي بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن
~~هشام، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (أيما رجل أفلس، فأدرك الرجل متاعه بعينه، فهو أحق به من الغرماء).

PageV06P2872

# 14169 - قالوا: روى ابن خزيمة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(إذا ms1404 أفلس الرجل فوجد غريمه ماله بعينه، فهو أحق به من الغرماء).
# 14170 - قالوا: روى ابن جرير، عن أبي كريب، عن أسامة، عن سفيان، عن يحيى
~~ابن سعيد، عن أبي بكر بن محمد [بن عمرو] بن حزم، عن عمر بن عبد العزيز، عن
~~أبي بكر - رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من باع
~~سلعة فأفلس صاحبها فوجدها، فهو أحق بها دون الغرماء).
# 14171 - قالوا: وروى الشافعي، عن أبي فديك، عن ابن أبي ذئب، قال: أخبرنا
~~أبو المعتمر بن عمرو بن رافع، عن أبي خلدة الزرقي وكان قاضي المدينة قال:

PageV06P2873

# جئنا أبا هريرة في صاحب لنا قد أفلس، فقال: هذا الذي قضى فيه رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: (أيما رجل مات أو أفلس، فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا
~~وجده بعينه).
# 14172 - قالوا: وروى النيسابروي في الزيادات، عن الزعفراني، عن شبابة، عن
~~ابن أبي ذئب، عن أبي المعتمر، عن عمر بن خلدة الأنصاري، عن أبي هريرة - رضي
~~الله عنه - قال: قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في رجل مات أو أفلس:
~~(أن صاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه إلا أن يترك وفاء).
# 14173 - قالوا: وروى الدارقطني عن عبد الرزاق، عن معمر، عن أيوب، عن عمرو
~~بن دينار، عن هشام بن يحيى، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: (إذا أفلس الرجل، فوجد البائع سلعته بعينها، فهو
~~أحق بها دون الغرماء).
# 14174 - الجواب: أن مدار هذا الحديث على أبي هريرة - رضي الله عنه -، وقد
~~روي ما ذكروه، وروي ما يخالفه.
# 14175 - روى ابن وهب، عن يونس، عن ابن شهاب، قال: أخبرني أبو بكر ابن عبد
~~الرحمن: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: (وإن كان قضى من ثمنها
~~شيئا، فهو PageV06P2874
# أسوة الغرماء)، قال أبو بكر: (وقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~من توفي وعنده سلعة رجل بعينها، لم يقبض شيئا من ثمنها، فصاحب السلعة أسوة
~~الغرماء فيها. ms1405
# 14176 - وكذلك رواه مالك عن ابن شهاب، ورواه إسماعيل بن عياش، عن
~~الزبيدي، عن الزهري، وذكر فيه: أبو بكر بن عبد الرحمن، عن أبي هريرة - رضي
~~الله عنه -، ففرق في هذا الخبر بين أن يدفع بعض الثمن، أو لا يدفع شيئا
~~وفرق بين الحياة والموت، وسوى في خبرهم بين الأمرين، وهذا يدل على ضعف
~~الخبر فلم يضبطه في الأصل، لأن الراوي واحد والخبر واحد، فإذا قصاها حكاية
~~علم أنها غير مضبوطة.
# 14177 - وروى أبو عصمة نوح بن أبي مريم، عن الزهري، عن أبي بكر بن عبد
~~الرحمن بن الحارث بن هشام، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - قال: قال (رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: (إذا أفلس الرجل فوجد رجل متاعه، فهو بين
~~غرمائه).
# 14178 - وروى ابن قيس عن أبي مليكة، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - قال:
~~قال رسول الله PageV06P2875
# [- صلى الله عليه وسلم -]: (من باع بيعا فوجده بعينه وقد أفلس الرجل، فهو
~~ماله بين غرمائه).
# 14179 - ذكر هذين الخبرين أبو بكر الرازي في الشرح، وإذا اختلفت الرواية
~~عن أبي هريرة وجب التوقف حتى يعلم أصل الخبر.
# 14180 - ثم حديث عمر بن عبد العزيز، وحديث بشير بن نهيك هما أصل الخبر،
~~ولا دلالة فيهما؛ لأنه قال: (من وجد متاعه بعينه)، وحقيقة هذا تقتضي: متى
~~وجد مال نفسه وما باعه، وملك المبتاع ليس بمتاع البائع، فلابد أن يحمل على
~~ملك الواحد في الحقيقة، وهو ما يسلمه على وجه السوم، أو لو باعه وشرط
~~الخيار لنفسه أو، لو كان وديعة عند المفلس، أو أمانة حتى يستعمل حقيقة
~~اللفظ، ولا يعدل إلى مجازه.
# 14181 - فإن قيل: لو كان المراد ما ذكرتم، لم يكن لشرط الفلس معنى، لأن
~~السلعة إذا كانت على ملك الطالب، فهو أحق بها، أفلس من هي في يده أو لم يفلس.
# 14182 - قلنا: هو كذلك، لكن حال المفلس يتعلق فيها حق الغرماء بماله،
~~فتبين أنه وإن كان كذلك فإن ما لغيره لا يتعلق حقوق الغرماء به وإن كان في ms1406 ضمانه.
# 14183 - فإن قيل: فلم شرط أن يجده بعينه؟.
# 14184 - قلنا: لأنه إذا لمي كن بعينه، صار دينا في ذمته، فصاحبه وسائر
~~الغرماء في المطالبة سواء.

PageV06P2876

# 14185 - قالوا: (أحق به)، ولفظة: (أفعل) تفيد اشتراك الاثنين في الحق.
# 14186 - قلنا: وقد يستعمل الاثنان الحق لأحدهما، مع قطعة عن الآخر، قال
~~الله تعالى: {والله ورسوله أحق أن يرضوه}، ويقال: محمد أحق بالنبوة من
~~مسيلمة.
# ولأن المبيع المشروط فيه الخيار للبائع يثبت فيه حق البائع وحق المشتري،
~~والبائع أحق به، فيستحق أن يستعمل فيه لفظة: (أفعل) على الاشتراك.
# 14187 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم - بين ما يشكل، ولا شبهة في
~~الأحكام، وإن كانت ظاهرة، كما تبين ما يشكل، ولو لم تبين أحكام بماله لصارت
~~مشكلة؛ ألا ترى: إلى ما روى سمرة بن جندب قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: (من سرق متاعه فوجده، فهو أحق به)، فإذا قال ذلك في المسروق
~~لم يمتنع أن يقوله في الوديعة، والمقبوض بالسوم، والمشروط فيه الخيار.
# 14188 - فأما حديث أبي كريب، وفيه: (من باع سلعة فأفلس صاحبها فوجدها،
~~فهو أحق بها دون الغرماء)، فمحمول على من باع بشرط الخيار، لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - جعله أحق بها إذا وجدها، ولم يشترط أن يجدها في يد
~~المشترى، وهو لا يكون أحق بها في جميع الأحوال إلا أن يكون الخيار له،
~~فيأخذها من يد المبتاع ومن يد المبتاع منه، وإذا لم يمكن استعمال العموم
~~إلا بتخصيص أول الخبر خصصناه.
# 14189 - وأما حديث ابن أبي ذئب، عن أبي المعتمر، فأبو المعتمر لا يدري من
~~هو، ولم يسمع له بذكر في حديث سوى هذا الحديث.

PageV06P2877

# 14190 - على أن فيه ..... فصاحب المتاع أحق بمتاعه (وهذا معنى الكلام
~~الأول، وقد بينا أنه لا يتناول مازال ملك البائع عنه.
# 14191 - وأما الخبر الذي فيه: (فصاحب المتاع أحق بمتاعه إلا أن يترك
~~وفاء) فراويه أيضا أبو المعتمر، وقد بينا أنه ليس بحجة.
# 14192 - ولأنه مستحيل أن يكون تكلم بهذه الألفاظ ms1407 جميعا، وإذا أحسنا الظن
~~فقد نقل الرواة المعنى، وزاد كل واحد منهم فيما حمل المعنى عليه، ولا يجوز
~~الرجوع إليه حتى يتحقق لفظ رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فكيف نقبل
~~هذا الخبر؟.
# وأبو هريرة يروي الفرق بين الفلس والموت، وفي هذا الخبر التسوية بينهما،
~~وهل يكون في التضاد والاختلاف أكثر من هذا؟.
# ثم هو محمول على المريض إذا ابتاع شيئا وعليه ديون أقر بها في مرضه ثم
~~مات، فإن لم يترك وفاء فصاحب المتاع أحق بأن تباع، وإن ترك وفاء حقه وحق
~~غرماء المرض، فاستووا جميعا، ولم يكن قضاء دينه من المبيع أولى من بقية
~~التركة.
# 14193 - وأما حديث هشام بن يحيى، عن أبي هريرة: (إذا أفلس الرجل فوجد
~~البائع سلعته بعينها، فهو أحق بها دون الغرماء)، فهذا محمول على من باع
~~وشرط الخيار لنفسه حتى يصح أن يضيف السلعة إليه، وفائدة ذكر الفلس: أن بين
~~- صلى الله عليه وسلم - أن المشتري وإن ثبت له حق فيها، فلا يعتد بذلك مع
~~بقاء ما يدل على الاضطراب.
# 14194 - وخبر معاذ بن جبل خبر ظاهر محكم، ونحن نعلم أن من ابتاع السلع PageV06P2878
# حتى أفلس لابد أن يكون ما في يده مما ابتاعه وثمنه عليه أو بعضه، فلما
~~سوى رسول الله [- صلى الله عليه وسلم -] بين غرماء معاذ في ماله ولم يبين
~~لهم اختصاص من باع شيئا بما باعه، كان الرجوع إليه أولى.
# 14195 - قالوا: روي عن عمر، وعلي رضي الله عنهما مثل قولنا، ولا مخالف لهما.
# 14196 - قلنا: إنما اعتمد أصحابنا في هذه المسألة على قول علي، والحسن،
~~وابن سيرين، والنخعي.
# 14197 - وقالوا: العمل على خبر معاذ، وقد وافقه قول السلف، فهو أولى.
# 14198 - وروي حديث هشام الدستوائي، وشعبة، عن خلاس، عن علي، قال: (إذا
~~أفلس الرجل أو مات والسلعة قائمة بعينها، فهو أسوة الغرماء)، ذكر هذا عيسى
~~في (الحجة)، وابن شجاع في (الآثار)، فهذا قول السلف، عليه عملنا، وما حكوا
~~عن عثمان لا نعرفه، ولا بينوا طريقه.

PageV06P2879

# 14199 - وقد روي ms1408 عن عمر - رضي الله عنه -: (أنه باع متاع أسيفع في دينه،
~~وقد كان ادان حتى أفلس).
# 14200 - والظاهر في مثله: أنه لم يدفع السلعة، وسوى عمر بين الغرماء
~~فيها/163/أبحضرة الصحابة من غير نكير، وهذا إجماع سبق عثمان.
# 14201 - قالوا: معاوضة يلحقها الفسخ، فوجب أن يكون للمعاوض خيار الفسخ
~~بخراب ذمة من عليه الحق، كالكتابة.
# 14202 - قلنا: المعنى في عقد الكتابة أنه لم يسقط حقه من الرقبة، فوزانه
~~إذا لم يسلم البائع المبيع؛ وفي مسألتنا: أسقط حقه بالبيع فصار وزانه العتق
~~على مال.
# 14203 - ويبطل ما قالوه إذا مات المشترى عن وفاء، فذمته قد خربت بموته،
~~وال خيار للبائع.
# 14204 - ولأن المكاتب يثبت له حق الفسخ بخراب ذمته فلا يثبت لبائعه.
# 14205 - ولأن عقد الكتابة لا يكمل فيه الاستحقاق؛ لأن المولى لا يثبت له
~~على عبده حق صحيح، ولا يثبت للعبد على مولاه، فإذا لم يكمل أحكام العقد،
~~صار كالبيع المشروط فيه الخيار، فأما البيع فقد كمل الاستحقاق فيه، فصار
~~كالعتق على مال.
# 14206 - قالوا: مبيع على [صفته، لم يتعلق بحق الغير، فإذا أفلس بثمنه كان
~~البائع أحق به. أصله: إذا لم يسلم المبيع.
# 14207 - قلنا: قولكم: (مبيع على] صفته) لا تأثير له؛ لأنه لم يؤثر بزيادة
~~أو نقصان فكان أحق به.

PageV06P2880

# 14208 - وقولكم: (لم يتعلق حق الغير به) لا نسلم، لأن حق الغرماء بالموت
~~تعلق به.
# 14209 - قالوا: نريد به حال الحياة.
# 14210 - قلنا لم يصح؛ لأن الوصف وإن سلم فالبائع لا يكون أحق به عندهم
~~بالفلس.
# 14211 - فإن قالوا: بالفلس والحجر، لم نسلم لهم أن الحجر يثبت في الفلس.
# 14212 - ولأنه إذا لم يسلم المبيع فلم يسقط حقه عنه، فكان أخص به من
~~الغرماء، وإذا سلمه فقد رضي بإسقاط حقه ونقله إلى الذمة، فساوى الغرماء.
# ولأن قبل القبض لا يكون البائع أحق به عندنا، وإنما يكلف المشتري البيع
~~وقضاء الثمن؛ لأن تصرفه لا يجوز إلا بأمر البائع، وإذا لم يأذن إلا في تصرف
~~لا يسقط حقه عن الثمن تعلق ms1409 به، وبعد القبض تصرف المشتري لا يقف على رضا
~~البائع؛ فجاز مطلقا، فلم يختص بثمنه البائع دون غيره.
# 14213 - قالوا: ضرر إن لحق البائع في ماله قبل القبض كان أحق بالمبيع،
~~وكذلك بعد القبض. أصله: إذا باع المريض عبدا وقبضه وأقر بديون ثم مات، كان
~~البائع أولى بثمن العبد.
# 14214 - قلنا: يبطل إذا امتنع المشتري من دفع الثمن مع اليسار، فالبائع
~~أولى بإمساك المبيع قبل القبض، وبمثله لا يكون بعد القبض أولى به.
# والأصل غير مسلم؛ لأن البائع لا يكون أولى بالمبيع، وإنما يقدم دينه على
~~الديون التي أقر بها في المرض، ويساوي ديون الصحة المقدمة على ديون المرض،
~~والخلاف في ثبوت الفسخ بكون البائع أولى من جميع الغرماء.
# 14215 - وعلى قولناك يستوي البائع مع غرماء الصحة [في ثمن هذا العبد، فلم
~~يسلم PageV06P2881
# أنه أولى به منهم]، ويسلم غرماء الصحة في ثمن هذا العبد.
# 14216 - ولأن مخالفنا لا يمكنه التصريح بالحكم، لأن عندنا بياع هذا العبد
~~في دين البائع، فأما أن وجود ملك البائع فيه، فلا.
# 14217 - وقوله: (كان أحق بالمبيع) يريدون حق تمليكه، وهذا غير مسلم.
# 14218 - قالوا: عقد يلحق الفسخ بعجز أحد المتعاقدين عن تسليم العوض
~~المستحق عليه، ووجد الآخر عوضه قبل التصرف فيه، فوجب أن يثبت الخيار، أصله:
~~إذا أسلم ثوبا في رطب فانقطع الرطب قبل تسليمه.
# 14219 - قلنا: الوصف لا تأثير له في الأصل، لأن الرطب لو انقطع وقد تصرف
~~في رأس المال، يثبت الفسخ.
# 14220 - ونقلب فنقول: فكان يقول الحاكم: حجرت وعدمه في ثبوت حق الفسخ.
# 14221 - ولأن الانقطاع يوجب تعذر تسليم المبيع، والفلس يوجب تعذر قبض
~~الثمن، وفرق في الأصول بينهما؛ بدلالة: انقطاع الرطب يثبت الفسخ من غير حجر
~~والإفلاس لا يثبت الفسخ إلا بعد الحجر.
# ولأن الرطب إذا انقطع أوجب تأخير تسليم المبيع، وذلك يفسد العقد إذا شرط
~~فيه، فجاز أن يفيد الفسخ، والفلس يوجب تأخير قبض الثمن، وذلك معنى لا يفسد
~~شرطه العقد، فإذا أثبت حكما لم يثبت به الفسخ، كما قبل ms1410 الحجر:
# 14222 - قالوا: عقد يجوز فسخه بالعيب، فجاز فسخه بالإفلاس، كالكتابة.
# 14223 - قلنا: الكتابة لا تفسخ بالإفلاس؛ لأن القادر على الاكتساب مفلس
~~لا مال به؛ ولا [يفسخ الكتابة بفلسه، ولا يفسخ بالعجز عن الكسب، وهنا معنى PageV06P2882
# زائد على الإفلاس. ولأن الكتابة لا] تنفسخ بالعجز حتى يتراضيا بالفسخ، أو
~~بحكم الحاكم، ومثله يفسخ البيع عندنا غير الفلس، فلا فرق بينهما.
# ***

PageV06P2883

### || AUTO مسألة 713
# امر المدين بقضاء الديون إذا ثبتت عند الحاكم

# 14224 - قال أبو حنيفة: إذا ثبتت الديون عند الحاكم، أمر المديون بقضائها
~~وحبسه، ولا يحجر عليه ولا يبيع في الدين ما سوى الأثمان.
# 14225 - وقال الشافعي: إذا ثبتت الديون، وهي مثل ماله، أو ماله أكثر وليس
~~هناك أمارات الفلس، أمره بقضاء ديونه، فإن فعل وإلا حبسه، فإن فعل وإلا باع عليه.
# 14226 - وإن كان له مال أقل من ديونه وطلب الغرماء الحجر، حجر عليه وباع
~~ماله لهم.
# فإن كان له مال وهو ينفق من المال، ففي الحجر وجهان.
# 14227 - وإذا حجر الحاكم تعلقت حقوق الغرماء بماله، فمن وجد عين ماله
~~أخذها وينقطع تصرفه في أعيان ماله. وهل تحل الديون التي عليه؟ على قولين.
~~فإن تصرف في أعيان ماله بالبيع والهبة والعتق ففيه قولان، أحدهما: تصرفه
~~باطل، والثاني: موقوف.
# فإن تصرف في ذمته، فاشترى شيئا أو استقرض جاز، ونفقته ونفقة زوجته
~~وأقاربه في مدة الحجر في ماله إلا أن يكون له كسب، فيكون في كسبه ويبيع
~~القاضي جميع أمواله من الدين إلا أقل ما يكفيه وأهله في مؤنة الطعام
~~والشراب وثياب بدنه: منديل، PageV06P2884
# وقميص وسراويل، أو خميل، وجبة في الشتاء، ورداء إن كان ممن يتصف برداء
~~(يكتسي برداء، فلا يبيعه إلا بإذنه).
# والثاني: أنه لا يحجز عليه في التصرف.
# 14228 - والدليل على الفصل الأول: قوله تعالى: {إلا أن تكون تجارة عن
~~تراض منكم}.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه).
# وذكر الدارقطني حديث أنس - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: ms1411 (لا يشترين أحدكم مال امرئ مسلم إلا بطيب نفسه).
# 14229 - الرضا معتبر بالعقد، فلا يبيع الحاكم على المدين لغرمائه إلا
~~بإذنه، كالرداء.
# 14230 - ولا يلزم: (إذا عاب) المشتري (ثمنه أو قطعه) والمبيع في يد
~~البائع، لأنه لا يشتري الرداء (إلا بإذنه).
# ولأنه لا يبيعه لغرمائه، وإنام يبيعه لبائعه خاصة.

PageV06P2885

# 14231 - قالوا: قولكم:- (ما تعين) -لا تأثير له، لأنه لو كان ماله وديونه
~~عروضا لم يمنع.
# 14232 - قلنا: إذا كان ماله دراهم فقد يباع في دينه إذا كان دنانير، وقد
~~لا يباع إذا كان عروضا، وما يتغير لا يباع بحال، فقد أيدت العلة.
# 14233 - ولأن ما لا يجوز بيعه قبل المنع والحبس، لا يجوز بيعه بعده،
~~أصله: ثيابه.
# 14234 - قالوا: المعنى في ثياب بدنه: أنه لا يلزمه بيعها في الدين،
~~وعروضه يلزمه بيعها في الدين، فإذا امتنع قام القاضي مقامه.
# 14335 - قلنا: لا نسلم أن المدين يلزمه بيع ماله، وإنما يلزمه قضاء
~~الدين، ويجوز أن يستدين ويستقرض ويقضى الدين، فالقاضي يقوم مقامه في القضاء
~~الواجب عليه، والقضاء لا يكون إلا وقد حبس حقه.
# 14236 - ولا يلزم: الأثمان؛ لأنه لا يجوز بيعها بل الحبس.
# 14237 - ولأن القاضي يحبس في الدين، فلو كان يجوز أن يبيع مال الممتنع لم
~~يجز الحبس؛ لأنه يؤدي إلى الإضرار بالغرماء والمديون. أما الغرماء: فيؤخر
~~عنهم حقهم مع إمكان دفعه إليهم، وأما المديون: فلأنه يقدر أن يقضي دينه من
~~غير حبسه، فلا معنى للإضرار به؛ ألا ترى: أن ديون الميت لا يحبس القاضي
~~الوصي فيها؛ لأنه يقدر على القضاء دونه، فلما ثبت أن له يحبسه دل على أنه
~~لا يجوز البيع.
# 14238 - فإن نازعوا في جواز الحبس، فالدليل عليه: ما روى أبو هريرة - رضي
~~الله عنه -: (أن رجلا أعتق شقصا له في عبد، وله غنيمة، فحبسه رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - حتى باع غنيمته).

PageV06P2886

# 14239 - ولأن الحكام يفعلون ذلك في سائر الأعصار من غير نكير، فالإجماع
~~بالقول.
# 14240 - والدليل على أن الحجر لا يجوز: قوله تعالى: {بل الإنسان ms1412 على نفسه
~~بصيرة}، يعني شاهدا، وهذا يقتضي أنه إذا أقر بأعيان ماله بعد الجر، جاز.
# ولأنه معنى لا يؤثر في الشهادة؛ فلا يستحق به الحجر، كالدين القليل،
~~وعكسه: الصغر والجنون.
# 14241 - ولأن تصرفه يجوز في ذمته؛ فجاز في أعيان ماله، كمن لا دين عليه.
# 14242 - ولأن من صح نكاحه وطلاقه، جاز تصرفه في ماله، كمن عليه دين غير
~~مستغرق.
# 14243 - ولأن من جاز إقراره بالحد والقصاص؛ جاز بأعيان ماله، كالمريض.
# 14244 - احتجوا: بما روي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - باع على معاذ
~~ماله في دينه)، وروي: (أنه حجر عليه في ماله وباعه).
# 14245 - الجواب: أن هذا مرسل، رواه الفقهاء عن معمر، عن الزهري، عن عبد
~~الرحمن بن كعب، عن أبيه، وزاد: (فقال: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - باع
~~على معاذ ماله).
# 14246 - وذكر هذا الحديث، فقال: حدثنا عمر بن أحمد بن علي، عن عبد الله
~~بن أبي جبير المروزي، عن أبي إسحاق إبراهيم بن معاوية بن الفرات، عن هشام
~~ابن يوسف قاضي اليمن عن معمر.

PageV06P2887

# وهذا إسناد لا يعرف، لأن من دون هشام ابن يوسف مجاهيل/لا يثبت بقولهم
~~163/ب حجة، فكيف يظن أن النبي - صلى الله عليه وسلم - يحجر على معاذ؟
~~ومنزلته من الدين معروفة، وهو قاضي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~والحجر إنما يكون حتى لا يتصرف ويسقط حقوق الغرماء، ومتى أعلمه النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه يصرف ماله إلى الغرماء ثم يظن بمعاذ أن يتوصل بالتصرف
~~إلى مخالفة فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# يبين ذلك أنه قال: (حجر على معاذ ماله)، معناه: صرفه إلى الغرماء فقطع
~~حقه عنه، ولم يقل: حجر عليه في ماله.
# 14247 - وقد روى جابر - رضي الله عنه - فذكر فيه بيع المال، ولم يذكر
~~الحجر، وإذا لم يثبت الحجر عليه لم يبق إلا بيعه لما له، فيحتمل أن يكون
~~باعه بإذن معاذ.
# 14248 - يبين ذلك: أن البيع عليه يكون إذا امتنع من القضاء، ولا يظن
~~بمعاذ أنه يأمره بقضاء ms1413 دينه فيمتنع، فعلم أنه أذن للنبي في بيع ماله.
~~والفائدة في ذلك: أن يبارك في ماله فيفي بالدين، كما روى: أن جابر - رضي
~~الله عنه - (لما أصيب بأبيه طالبه غرماء أبيه بديونهم، فسألهم أن يأخذوا ما
~~في حديقته، ويمهدوه بالباقي إلى أن يدرك الغلة من العام القابل، فأبوا ذلك،
~~فسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يكلمهم فيه، فكلمهم فأبوا أن
~~يجيبوه، فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يجذ ما في الحديثة من
~~الثمر، ثم دخل الحديقة، فبارك عليه وأمره أن يكيل عليهم حقوقهم، فكال لهم،
~~وبقي بعد قضاء حقوقهم من الثمر مثل كان في الأول).

PageV06P2888

# فيجوز أن يكون معاذ أذن للنبي - صلى الله عليه وسلم - في بيع ماله طمعا
~~في البركة ليوفي الدين كما بورك لجابر.
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يبيع لنفسه وإنما أذن لمن يبيع
~~ويضاف إليه البيع لأمره به، فيجوز أني كون أمر معاذا بذلك، فباعه بأمر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فأضيف البيع إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لأمره به، وهذا موضع الاتفاق.
# 14249 - احتجوا: بما روي أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - خطب، فقال:
~~(ألا إن الأسيفع أسيفع جهينة رضى من دينه وأمانته بأن يقال: سبق الحاج،
~~فادان معرضا فأصبح قدرين به، وإنا بائعو ماله وقاسموه بين غرمائه، فمن كان
~~له دين فليحضر).
# 14250 - الجواب: أن الحجر لا يجوز حتى يخاصم الغرماء فيثبت الفلس ويسأل
~~الحجر، ولم ينقل ذلك، فيحتمل أن يكون أسيفع مات، فولى الإمام في قضاء
~~ديونه، ويحتمل أن يكون رآه يبتاع الرواحل فيها ماله.
# 14251 - وقوله:- (إنا بائعو ماله) -إنا نأمر بذلك فيما هو من جنس
~~الأثمان، وعندنا: يبتاع كل واحد من الثمنين في الآخر.
# 14252 - قالوا: يلزمه بيع ماله لقضاء دينه، فإذا امتنع باعه الحاكم، كما
~~لو PageV06P2889
# كان دراهم وعليه دنانير.
# 14253 - قلنا: لا نسلم أنه يلزمه بيع ماله، وإنما يلزمه قضاء دينه، وهو
~~مخير إن شاء باع، وإن شاء اقترض، وإن شاء ms1414 أجر نفسه وماله.
# 14254 - فإن قيل: إن القاضي يحبسه إذا كان له مال، ولا يحبسه إذا لم يكن
~~له شيء، وإنما يحبسه ليبيع المال فيقضي منه.
# 14255 - قلنا: غلط، بل يحبسه لأنه يقدر على قضاء الدين منه أو تأجيله،
~~لأنه إذا علم أن له مالا أقرضه الناس، فيحبسه لهذا المعنى.
# 14256 - قالوا: إذا لم يكن له طريق إلى قضاء دينه إلا من بيع المال؛ وجب
~~باتفاق.
# 14257 - قلنا: وإذا قدر على الاستقراض لم يجب البيع باتفاق، ولا فرق
~~عندكم بين الأمرين. وأما الدراهم والدنانير فمفارقة للعرض، لأن كل واحد
~~منهما بدل عن الآخر.
# 14258 - وفي الفقهاء من يقول: إن القاضي يقضي بأحدهما عن الآخر، وهو ابن
~~أبي ليلى. وإنما قلنا: إن كل واحد منهما بدل الآخر، لأن من له دين من
~~أحدهما إذا كسد قضي له بالآخر، فلذا كان كل واحد منهما بدلا عن الآخر.
# 14259 - وفي الفقهاء من جوز في القضاء، أن يكون القاضي مخيرا: إن شاء قضى
~~الدراهم عن الدنانير، وإن شاء باعها في الدين، لأنها بدله، وهذا المعنى لا
~~يوجد في العروض، لأنها ليس ببدل الأثمان.
# ولا قال أحد من الفقهاء: إنه يقضي عنها، فلذلك لم يملك بيعها.

PageV06P2890

# 14260 - قالوا: من بيع عليه دراهم بيعت عليه عروضه، كالميت.
# 14261 - قلنا: ألميت سقطت ولايته بموته، فولى عليه في بيع ماله، والحي
~~ولايته باقية وتصرفه جائز، فلم تثبت الولاية.
# 14262 - يبين الفرق بينهما: أن غرماء الحي إذا لم يطلبوه بالحجر لم يبع
~~القاضي ماله، والميت يبيع ماله من غير مطالبة، ولو رضي غرماء الميت بتأخير
~~ديونهم ملك القاضي البيع، فبان الفرق بينهما.
# ***

PageV06P2891

### || AUTO مسألة 714
# إقامة المدين البينة على إعساره أو تلف ماله

# 14263 - قال أصحابنا: إذا أقام المديون البينة بالإعسار أو بتلف ماله قبل
~~مضي مدة الحبس؛ لم يسمع منه في إحدى الروايتين، وتقبل منه البينة في
~~الأخرى.
# 14264 - وهو قول الشافعي.
# 14245 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - (لصاحب الحق اليد واللسان)،
~~ولم يفصل.
# 14266 - وروى الهرماس ms1415 بن حبيب بن زيادة، عن أبيه، عن جده، قال: (أتيت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بغريم لي، فقال، ثم مر بي رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: يا أخا بني تميم ما الذي PageV06P2892
# ترى أن تصنع بأسيرك،) ولو كانت البينة بالإعسار تسمع أولا لسأله عن
~~البينة.
# 14267 - ولأن الإعسار لا يتوصل الشهود إلى حقيقته، وإنما يختبر الحال
~~بالحبس، فما لم يوجد مل يثبت الإعسار، فلا يسقط الحبس.
# 14268 - ولأنه إذا أقام بينه الإعسار قلب اختبار حاله بالحبس، لم تقبل.
# أصله: إذا نكل عن اليمين وأراد أن يقيم البينة قبل يمين المدعى.
# ولأنها شهادة بالفقر؛ فلا يثبت لها حكم بانفرادها. أصله: إذا شهدوا أن لا
~~مأزب لفلان.
# 14269 - ولا يلزم: بعد الحبس؛ لأن الحكم لا يثبت بانفرادها، لكن بانضمام
~~الاختبار إليها، وغير ممتنع أن ينضم إلى الشهادة بالنفي معنى آخر، فيحكم
~~بها، كما لو قالوا: هذا وارث لان، لا نعلم له وارثا غيره
# 14270 - احتجوا: بأن كل حق يثبت بالبينة وجب أن يكون سماعه قبل الحبس
~~وبعده. أصله: إذا ادعى القضاء.
# 14271 - قلنا: لا نسلم أن الأعيان تثبت بالبينة حتى ينضم إليها الاختبار.
# والمعنى في الشهادة بالقضاء: أنها شهادة بإثبات، فقبلت في جميع الأحوال،
~~وفي PageV06P2893
# مسألتنا: شهادة نفي فتقبل تبعا لغيرها، ولا تقلب بنفسها كما بينا
# 14272 - فإن قيل: إذا شهدوا بتلف ماله؛ فهذه شهادة بإثبات
# 14273 - قلنا: قضاء الدين لا يختص بمال واحد، وهم يشهدون بتلف ما عرفوه
~~من المال، ويجوز أن يكون هناك غيره.
# ***

PageV06P2894

### || AUTO مسألة 715
# إقامة المدين البينة على الفلس بعد حبسه

# 14274 - قال أصحابنا: إذا حبس المديون، ثم أقام بينة على الفلس، لم
~~يستحلف بأنه لا مال له.
# 14275 - وقال الشافعي في أحد قوليه: أستحلفه استظهارا، وفي القول الآخر:
~~على الوجوب.
# 14276 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (شاهداك أو يمينه ليس لك إلا
~~ذلك)، وقال: (البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه).

PageV06P2895

# 14277 - ولأنه حق أقام البينة عليه، فلا يستحلف فيه، أصله: إذا أقام ms1416
~~البينة على ملك عين.
# 14278 - ولأن الطالب يدعي البيان، فالدعوى لا يجمع في إسقاطها بين البينة
~~واليمين، أصله: إذا ادعى أنه أبرأه من الدين.
# 14279 - احتجوا: بأنه دعوى ما يجوز خفاؤه على الشاهدين، فوجب عرض اليمين
~~إذا طالب المدعي، فيما إذا شهد عليه شاهدان بدين فادعى المشهود عليه القضاء
~~أو الإبراء.
# 14280 - الجواب: أن هناك ادعى معنى لم ينفه الشهود، فلا [بد من نفيه
~~باليمين إذا ادعى، وفي مسألتنا: تنفى معنى قد نفاه الشهود، فلا] يجمع بين
~~النفي والبينة والنفي باليمين، كما لو شهدوا على إثبات معنى لم يجز أن
~~يستحلف على إثباته مع الشهادة.
# 14281 - فإن قيل: الشهود ينفون المال في الظاهر، وقد يكون للإنسان مال
~~يخفي ويكتمه.
# 14282 - قلنا: لا يجوز حمل أمر، الشهود على أنهم رجعوا إلى ظاهر النفي،
~~لأن هذا قد علمه القاضي، وإنما يحمل أمرهم على أنهم خبروا حاله بالمخالطة
~~والمعاملة، فنفوا الباطن والظاهر.
# ***

PageV06P2896

### || AUTO مسألة 716
# إخراج المدين من الحبس بعد ثبوت إعساره

# 14283 - قال أبو حنيفة: إذا ثبت إعساره أخرجه من الحبس، ولم يحل بينه
~~وبين الغرماء.
# 14284 - وقال الشافعي: يحول بينه وبين الغرماء، ولا يطالبوه إلى حين
~~البيان.
# لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لصاحب الحق اليد واللسان)، فله
~~الملازمة بالاتفاق.
# 14285 - وروي: (أنه - صلى الله عليه وسلم -: اشترى بعيرا من أعرابي بأوسق
~~من تمر فجاء الأعرابي وطلب اثمن، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~دعوه، فإن لصاحب الحق اليد واللسان).

PageV06P2897

# 14286 - ومعلوم أن إعسار النبي - صلى الله عليه وسلم -: ثبت بإخباره وهو
~~أبلغ من ثبوته بالبينة، ومع ذلك أخبر أن لغريمه اليد، فدل على أن الأعسار
~~لا يسقط الملازمة.
# 14287 - ولأن دينه في ذمته، فكان له ملازمته بعد الحبس. أصله: إذا اكتسب مالا.
# 14288 - ولأنه دين يجوز الملازمة به قبل حكم الحاكم بالفلس، فجاز بعده.
# أصله: إذا ظهر له مال.
# 14289 - ولأنه يتوصل بالملازمة إلى استيفاء/حقه، لأنه يقف على أكسابه
~~فيأخذ 164/أمنها، فصار كمن له مال.
# 14290 - فإن قيل: المعنى ms1417 فيما ذكرتم أنه يملك المطالبة، فيملك الملازمة
~~وفي مسألتنا: لا يملك المطالبة.
# 14291 - قلنا: لا نسلم، لأن له المطالبة عندنا. وهل تثبت الملازمة إلا
~~للمطالبة.
# 14292 - فإن قيل: المعنى فيه: أنه يثبت الحبس؛ فجاز أن تثبت الملازمة،
~~وفي مسألتنا بخلافه.
# 14293 - قلنا: إذا ثبت الحق فإن القاضي يأمر بالملازمة ولا يحبسه في
~~الحال حتى يعلم امتناعه. ولأن الحبس إذا كان له مال يتوصل به إلى إخراجه،
~~فكان في الحبس فائدة، وكذلك في الملازمة.
# 14294 - وإذا لم يكن له مال توصل بالملازمة إلى الأخذ من كسبه، وفي الحبس
~~لا يقدر على الاكتساب ولا يستفيد بالحبس فائدة.

PageV06P2898

# 14295 - احتجوا: بقوله تعالى: {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة}.
# 14296 - الجواب: أن الأمر بالإنظار يدل على أنه لم يصر منظرا بنفس الفلس
~~إذ الأمر لا يصح بما وجد، وكل من قال: لا يصير منظرا بالفلس، قال: إن الأمر
~~على وجه الاستحباب، وكذلك نقول: فإنه يستحب أن يتركه ولا يلزمه.
# 14297 - قالوا: روى أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه -: (أن رجلا أصيب في
~~ثمار ابتاعها فكثر دينه، فقال: عليه [الصلاة و] السلام: تصدقوا عليه، فلم
~~يبلغ وفاء دينه، فقال: خذوا ما وجدتم، وليس لكم إلا ذلك).
# 14298 - الجواب: أن معناه: ليس لكم أخذ غيره، ولم يرد نفي غير الأصل،
~~بدليل: أن الدين ثابت في ذمته باتفاق، وذلك لهم، فعلم أنه نفي الأخذ لنفي
~~ما كان في ابتداء الإسلام من بيع المديون في دينه.
# 14299 - قالوا: من لا مطالبة له بدينه، فلا تلزمه الطالبة، ثم المعنى في
~~الدين المؤجل لأنه لا يلازم به إذا كان له مال، فلا يلازم إذا كان له كسب.
# 14300 - [وفي مسألتنا: يلازم بهذا الدين إذا كان له مال، فجاز أن يلازم
~~إذا كان له كسب].

PageV06P2899

# 14301 - قالوا: هذا الدين في معنى المؤجل؛ لأنه مؤخر إلى الميسرة.
# 14302 - قلنا: الدين حال ليس بمؤجل، بدلالة: أنه لا يتأخر على الكفيل،
~~وإنما لا يستحق العقوبة بالحبس، ولا يلحقه مأثم التأخير، فأما غير ذلك ms1418 فإن
~~المطالبة باقية، والملازمة ثابتة، وإذا وجد شيئا استوفاه من الحال، فكيف
~~نسلم التأجيل؟
# 14303 - قالوا: إذا جوزتم ملازمته لم يكن لإخراجه من الجنس فائدة.
# 14304 - قلنا: ليس كذل؛ لأنه يتصرف في أعماله، ويسافر ويذهب حيث شاء.
~~والله أعلم بالصواب.
# ***

PageV06P2900

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد
# كتاب الحجر

PageV06P2901

### || AUTO مسألة 717
# البلوغ بالسن

# 14305 - قال أبو حنيفة: مدة البلوغ بالسن في الغلام ثماني عشرة سنة، وفي
~~الجارية سبع عشرة سنة.
# 14306 - وقال أبو يوسف، ومحمد: في الغلام والجارية خمس عشرة سنة.
# 14307 - وبه قال الشافعي.
# 14308 - لنا: قوله تعالى: {يأيها الذين ءامنوا ليستئذنكم الذين ملكت
~~أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم منكم ثلاث مرات}، ثم قال تعالى: {ليس عليكم
~~ولا عليهم جناح بعدهن طوافون عليكم}.
# 14309 - فأمر الإماء بالاستئذان في كل حال، ومن لم يحتلم بالاستئذان في
~~وقت مخصوص، دل على أن الاحتلام هو حد البلوغ، ووجب تعلق الحكم به إلا في PageV06P2903
# موضع ما دل الدليل.
# 14310 - وليس لهم أن يقولوا: هذا استدلال بدليل الخطاب؛ لأن الدليل من
~~حيث الدين من المحتلم وغير المحتلم في كيفية الإذن، وهذا الاستدلال بالنطق
~~لا بالدليل.
# ويدل عليه: قوله تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن
~~ءانستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم}، قال مجاهد: (إذا بلغ الحلم).
# ويدل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم - (رفع القلم عن ثلاث: عن المجنون
~~حتى يفيق، وعن الصبي حتى يحتلم، وعن النائم حتى يستيقظ)، وهذا خبر مشهور
~~رجعت إليه الأمة، وعملت به، واشتهرت روايته، وهو يقتضي إسقاط التكليف قبل
~~الاحتلام، سواء بلغ خمس عشرة أو تجاوزها.
# 14311 - فإن قيل: الخبر يقتضي رفع القلم عن الصبي، ومن له خمس عشرة فهو
~~رجل وليس بصبي.
# 14312 - قلنا: الخبر يقتضي أنه صبي حتى يحتلم وإن تجاوز الخمس عشرة، وما
~~دل الخبر عليه لا يدفع بمذهبكم.
# ولأنها مدة لانتقال الصبي من حال إلى حال [لها] معتاد ونادر، فإذا جاز أن
~~يزاد على نادرها جاز أن يزاد على معتادها، كمدة الحمل.
# 14313 - ولأنها ms1419 مدة لا يستفيد بها غير الرشيد التصرف في ماله، فلم تكن
~~مدة البلوغ كما دون الخمس عشرة.

PageV06P2904

# ولأنها مدة لا تكون سببا لوجوب الزكاة في ماله، كأربع عشرة.
# 14314 - ولأن الصلاة عبادة، فلا تكون الخمس عشرة سببا في وجودها،
~~كالزكاة.
# 14315 - ولأن الخمس عشرة عدد قدر به حكم غير البلوغ، [وهو الطهر على
~~المذهبين، والحيض عندهم، وكل عدد قدر به حكم غير البلوغ] لم يتقدر به
~~البلوغ، كالأربعين من النفاس، ومدة الحول في الزكاة والتلبية في مدة
~~الخيار.
# 14316 - ولأن التسوية بين بلوغ الذكر والأنثى خلاف العادة، لأن المعتاد
~~أن بلوغ الجارية يتقدم، والعادة أمر مقطوع به، فإذا خالفه ما طريقه الظن لم
~~يلتفت إليه.
# ولأنه إذا شرب الخمر فقد اختلف في تحريم هذا الشرب عليه، فلم يجب به حد،
~~كنبيذ التمر، وإذا جامع فقد اختلف في كونه فعله زنا مع العلم به، فلم يجب
~~به حد، كالوطء بالمتعة، وهذا كلام في إبطال مذهبهم.
# 14317 - وأما الكلام في تصحيح مذهبنا فقوله تعالى: {ولا تقربوا مال
~~اليتيم إلا بالتي هي أحسن حتى يبلغ أشده}، قال ابن عباس - رضي الله عنه -:
~~(الأشد ثماني عشرة سنة).
# 14318 - وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (أيما صبي حج عشر حجج
~~ثم بلغ، فعليه حجة الإسلام)، فأضاف الحج عليه، وأقل ما يمكن الصبي أن يحج
~~بنفسه إذا كان له سبع سنين أو ثمان، ثم أثبت له عشر حجج ثم البلوغ، وهذا
~~يلزم على أن البلوغ يتأخر إلى ثماني عشرة سنة.

PageV06P2905

# 14319 - احتجوا: بما روى عبد الله بن عمر قال: (عرضت على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عام أحد وأنا ابن أربع عشرة سنة، فردني، ولم يرني بلغت،
~~ثم عرضت عليه عام الخندق، وأنا ابن خمس عشرة سنة، فأجازني في المقاتلة).
~~فنقل الحكم، وهو الإجازة في المقاتلة، والسبب هو أنه ابن خمس عشرة سنة،
~~والحكم إذا نقل مع السبب فالظاهر أنه تعلق به.
# والثاني: أنه قال: (عرضت على النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم ms1420 أحد، وأنا
~~ابن أربع عشرة سنة، فردني ولم يرني بلغت)، ومعلوم أنه لم يرد أنه من بلغ
~~حدا يصلح للخروج؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخرج النساء
~~والصبيان يستقون الماء، فثبت أنه أراد بلوغ التكليف.
# 14320 - قالوا: ولا يجوز أن يكون المراد به: أنه بلغ حدا يصلح للقتال،
~~لأن الإجازة في المقاتلة بمنزلة البلوغ، ولا يجوز أن يجاز فيها إلا البالغ.
# 14321 - قالوا: روي أنه قال: (عرضت عليه وأنا ابن خمس عشرة سنة، فرآني
~~بالغا فأجازني).

PageV06P2906

# 14322 - الجواب: أن هذا الخبر مداره على [عبد الله بن عمر العمري، عن
~~نافع، عن ابن عمر رضي الله عنهم، وقد ضعف] مخالفونا عبد الله العمري في
~~رواية: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل للفارس سهمين)، وصححوا خبره
~~ههنا ورجعوا إليه في أصل من أصول الشريعة، وهو أعظم من مقدار السهم،
~~فاعترضوا بخبره على القرآن والأخبار المتفق عليها.
# 14323 - وكيف يظن أ، حد البلوغ خمس عشرة سنة وخفي هذا الحكم على الأئمة
~~الراشدين ومن بعدهم حتى سأل عمر بن عبدا لعزيز نافعا عن حضور ابن عمر مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المغازي، فروي له هذا الخبر، فيقول عمر:
~~(هذا حد بين الصغير والكبير)، ومدة البلوغ يتعلق بها وجوب العبادات وثبوت
~~الأحكام، ويحتاج الأئمة إلى معرفتها، فيخفى مثل هذا على جميع الأمة، حتى
~~يستخرجه عمر بن عبد العزيز من حديث نافع.

PageV06P2907

# 14324 - ثم هو خبر مضطرب؛ لأنه روى فيه: (أن ابن عمر عرض يوم بدر وله
~~ثلاث عشرة سنة
# 14325 - [وبين] يوم أحد والخندق سنتان، هكذا رواه ابن إسحاق والواقدي،
~~فعلى هذا كان لابن عمر في الخندق ست عشرة سنة؛ لأن بدرا كان في شهر رمضان
~~من السنة الثانية من الهجرة، وأحدا في شوال من السنة الثالثة، والخندق كانت
~~في ذي القعدة من السنة الخامسة.
# 14326 - فإن قيل: قد ذكر الزهري: أن الخندق كانت سنة أربع، فوافق ابن عمر
~~- رضي الله عنه -.
# 14327 - قلنا: ابن إسحاق والواقدي أعلم بهذا من ms1421 الزهري، وقد كان يرجع إلى
~~ابن إسحاق، والذي يبين ذلك: أن بين بدر والخندق أحدا الموعد، وقد كانت على
~~سنة من أحد، لأن أبا سفيان واعدهم يوم بدر لأحد/من العام 164/ب PageV06P2908
# المقبل، يبين ذلك: أن أحمد ابن محمد قال: حدثنا سفيان بن عيينه، عن ابن
~~أبي نجيح، عن مجاهد قال: (شهد ابن عمر الفتح وهو ابن عشرين سنة)، والفتح
~~كان في شهر رمضان سنة ثمان.
# 14328 - وعند أصحاب الحديث: أن شرط الصحيح لم يوجد في شيء من هذه
~~الأسانيد إلا في هذا الحديث، وهو يقتضي أن سن ابن عمر كان يوم الخندق تسع
~~عشرة سنة.
# 14329 - وقد ذكر الواقدي في كتاب الطبقات، قال أخبرني أسامة بن زيد بن
~~أسلم، عن أبيه، عن جده، قال: (سمعت عمر بن الخطاب [- رضي الله عنه -] يقول:
~~ولدت قبل عام الفجار الأعظم بأربع سنين، وأسلمت في ذي الحجة السنة السادسة
~~منا لمبعث، وأنا ابن ست وعشرين سنة.
# وكان عبد الله بن عمر [رضي الله عنهما] يقول: (أسلم عمر وأنا ابن ست
~~سنين)، فعلى هذا سنة من الهجرة ثلاث عشرة سنة؛ لأن ابن عباس - رضي الله عنه
~~- روى: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - PageV06P2909
# أقام بمكة [ثلاث] عشر سنة، فعلى هذا سنة في الخندق ثمان عشرة سنة.
# 14330 - فإن قيل: قد روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقام بمكة عشر
~~سنين، وروي: أنه أقام خمس عشرة سنة.
# 14331 - قلنا: الصحيح رواية ابن عباس، وقد استدل على ذلك بقول أبي قيس
~~صرمة بن أبي أنس.
# ثوى في قريش بضع عشرة حجة .... يذكر لو يلقى صديقا مواتيا
# ويعرض في أهل المواسم نفسه .... فلم ير من يؤوي ولم ير داعيا
# 14332 - على أ، كل واحدة من الروايات الثلاث لو صحت خالفت قولهم، إن كان
~~أقام عشرا فسن ابن عمر كان ببدر إحدى عشر سنة وشهور؛ لأن الهجرة كانت في
~~شهر ربيع الأول، وبدرا في شهر رمضان من السنة الثانية، وإن صحت رواية ابن
~~عباس خرج منها أنه كان ms1422 يوم بدر في الخامس عشر، وإن صح أن للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - خمس عشرة سنة فله في بدر سبع عشرة، وفي الخندق عشرون.
# 14333 - وهذا الاضطراب في الرواية يدل على أن خبر نافع ليس بمضبوط، فلا
~~يجوز الرجوع إليه.

PageV06P2910

# 14334 - وقد تعاطى مخالفونا في هذا ما أبطلوا به الخبر، فقالوا: نحمل
~~قوله-: (عرضت عليه يوم [أحد وأنا ابن أربع عشرة سنة) -على أنه كان في أولها.
# 14335 - وقوله: (عرضت عليه يوم) الخندق وأنا ابن خمس عشرة (- يعني في
~~آخرها، فيصح ذلك على رواية أصحاب المغازي.
# 14336 - قلنا: فعلى هذا فمن الذي يمنع أن يكون قوله: (وأنا ابن خمس عشرة
~~(بمعنى استكملتها، ويكون قد مضى صدر من السادس عشرة ولم يكملها، فيكون حد
~~البلوغ أكثر من خمس عشرة سنة على هذا القول.
# 14337 - وهذا هو العادة أن يقال للإنسان أربع عشرة سنة، يعني استهلها،
~~ويقال ذلك بمعنى: أكملها وإن كان قد طعن في التي تليها ومضى بعضها.
# 14338 - فإن اعتبروا الحقيقة لم تصح الرواية، وإن اعتبروا المجاز بطل
~~تحديدهم.
# 14339 - على أنه لم ينقل في الخبر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عرف
~~سن ابن عمر، فعلق الرد والإجازة به، ولا سأل عنه حتى يكون الحكم تعلق بذلك،
~~وقد كان يرد البالغ إذا لم يطق حمل السلاح، ويجيز غير البالغ إذا أطاق ذلك.
# 14340 - يدل عليه: حديث سعد بن أبي وقاص قال: (رأيت أخي عمير بن أبي وقاص
~~قبل أن يعرضنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيستصغرني فيردني، وأنا
~~أحب الخروج، PageV06P2911
# لعل الله أن يرزقني الشهادة، قال: فعرض على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فاستصغره، وقال: ارجع، فبكي عمير فأجازه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: فكان سعد يقول: لقد كنت أعقد له حمائل سيفه من صغره، فقتل ببدر وهو
~~ابن ست عشرة سنة)، فهذا قد رده النبي - صلى الله عليه وسلم - وقد تجاوز سن
~~ابن عمر، لأنه ظن أنه لا يقدر على حمل السلاح، فلما رآه يحب ms1423 الحضور استدل
~~على شجاعته وأجازه.
# 14341 - وقد روي عن ابن عمر أنه قال: (أجازني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ورافع بن خديج يوم الخندق وسننا خمس عشرة سنة).
# 14342 - وقد كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أجاز رافعا يوم أحد،
~~وهو في سن ابن عمر، فدل: على أن الإجازة لا تتبع السن.
# وقد روي: (أن رافع بن خديج حضر يوم أحد، فاستصغره رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فأمر برده، فقال عمه ظهير بن رافع: يا رسول الله، إن ابن أخي
~~رام، فأجازه)، أفلا يرى أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أجازه لرميه،
~~لا لسنه.
# 14343 - وقد روي: (أنه - صلى الله عليه وسلم - أجاز غلاما في بعث ثم عرض
~~بعده سمرة ابن جندب، فرده فقال سمرة: يا رسول الله أجزت غلاما ورددتني، ولو
~~صارعني لصرعته، فقال: فدونك فصارعه، فصرعته فأجازني في البعث).

PageV06P2912

# 14344 - فهذه الأخبار تدل على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يجيز
~~من يقوى على حمل السلاح، ويرد من يضعف عن ذلك، وأن الحكم لا يتعلق بالبلوغ،
~~فيجوز رد ابن عمر في أحد، لأنه كان لا يطيق السلاح، وأجازه في الخندق لأنه
~~قوي على حمله، ولا يصح لمخالفنا التعلق بالخبر.
# 14345 - فإن قيل: الجهاد عبادة، فكيف يجوز فيها من لم يبلغ؟.
# 14346 - قلنا: كما يجوز في الحج والصوم والصلاة.
# 14347 - وقد روي في خبر ابن عمر الذي احتجوا به: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - رده في أحد، وجعله في حرس المدينة (والحرس عبادة كالجهاد، إلا
~~أنه أخره وإن كان من أهل القتال، كما يؤخر الضعيف ويقدم القوي.
# 14348 - وكيف يظن أن الحكم يتعلق بهذا السن، ولم يعلق النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حكما من أحكام البلوغ، بل علق جميعها بغيره، وقال: (رفع القلم
~~عن الصبي حتى يحتلم)، وقال: (غسل الجمعة واجب على كل محتلم)، وقال لمعاذ:
~~(خذ من كل حالم دينارا)، وقال: (لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار).
# 14349 - ولم ينقل عن ms1424 أحد من الصحابة أنه عمل على ذلك، ولا علق عليه PageV06P2913
# حكما من الأحكام فسقط الاحتجاج به.
# 14350 - وقد ذكر بعضهم حديثا زعم أنه أسند إلى أنس بن مالك (- رضي الله
~~عنه -) أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا استكمل المولود خمس عشرة
~~سنة كتب ماله وما عليه، وأخذت منه الحدود).
# وهذا حدث موضوع لا يمكن أن يضاف إلى كتاب صحيح ولا فاسد، ولا يعرفه أحد
~~من أصحاب الحديث، وكيف يسوغ التسامح بذكره ومبنى هذا الحكم مع عموم الحاجة
~~إليه لا يثبت بخبر واحد صحيح، فكيف بخبر لا يعرف؟.
# 14351 - قالوا: يصح إيمانه ويلزم اعتقاده، ويعاقب على تركه؛ فوجب أن يكون
~~بالغا. أصله: من له تسع عشرة سنة.
# 14352 - قلنا: لا نسلم أن الإيمان يلزمه ببلوغ هذا السن، ولا يصح إيمانه
~~إلا مع إكمال العقل، فإن ضموا هذا الوصف إلى العلة فالحكم يتعلق به عندنا،
~~ومن علق الحكم بوصف واحد فهو أولى ممن علقه بوصفين أو بأوصاف.
# 14353 - ولا نسلم أن من أسلم في هذا السن يعاقب على ترك الإسلام، وإنما
~~يجبر على العود، وأما العقوبة فلا.
# 14354 - والمعنى في الأصل: أنه فات وقت الاحتلام [في العادة] فانتقل
~~الحكم عنه إلى غيره، [وفي مسألتنا: لأم يفت وقت الاحتلام في العادة، فلم
~~ينتقل الحكم عنه]، وهذا اعتبار صحيح؛ لأن السن يقوم مقام الاحتلام، فلا
~~يتعلق به حكم مع توقت الأصل، كالإبدال.
# 14355 - قالوا: من صح بيعه وتوكيله بالعقود كان بالغا كابن تسع عشرة سنة.

PageV06P2914

# 14356 - قلنا: ينتقض على أصلنا بمن لم يبلغ خمس عشرة سنة.
# ولأن صحة البيع لا تعلق لها بالبلوغ؛ لأن المجنون بالغ ولا يصح بيعه،
~~ولأن البلوغ حد تتعلق به الأحكام الشرعية، وجواز البيع والتوكيل يتعلق
~~بالعقل؛ لأنا نحكم قبل الشرع بصحة البياعات، والظاهر أن الحد الذي تتعلق به
~~الأحكام الشرعية يثبت بالشرع لا بالعقل، والمعنى فيما قالوه ما قدمناه.
# 14357 - قالوا: إنه معنى يتعلق به البلوغ يشترك فيه الذكر والأنثى؛ فوجب
~~أن يستويا فيه، كالاحتلام.
# 14358 - قلنا: ms1425 هذا التعليل لإثبات حكم يخالف العادة؛ لأن العادة: أن بلوغ
~~الجارية يتقدم، والعادة دليل مقطوع به.
# 14359 - ولأنهما يفترقان فيما يقع به البلوغ، بدلالة: أنها تبلغ بالحيض
~~والحبل، ولا يوجد ذلك في الغلام، وكذلك لا يمتنع أن يختلفا في السن.
# ولأن بلوغ الجارية بالاحتلام، وليس بمنصوص عليه عند أصحابنا، ومنهم من
~~منع ذلك وقال: لا تبلغ الجارية به.
# 14360 - قالوا: حكم يتعلق بمدة تزيد على العشرة، فلا يبلغ عشرين، فوجب أن
~~يقف على خمس عشرة كأقل الطهر.
# 14361 - قلنا: نقلب فنقول: لا يقدر فيه مدة البلوغ، كمدة الطهر، ويبطل ما
~~قالوه بمدة العنة، لأنها تزيد على عشرة أشهر ولا تبلغ العشرين، ولا تقف على
~~خمس عشرة سنة، وكذلك الزكاة.

PageV06P2915

### || AUTO مسألة 718
# الإنبات دليل البلوغ

# 14362 - قال أصحبنا: الإنبات لا يدل على البلوغ.
# 14363 - وقال الشافعي: إذا نبت للغلام أو الجارية الشعر القوي الخشن حول
~~ذكر الغلام وفرج الجارية، كان بلوغا في أولاد/المشركين 165/أ
# 14364 - وهل هو بلوغ، أو دلالة على البلوغ؟ على قولين.
# 14365 - فإن قالوا: بلوغ في المشرك، فهو بلوغ في المسلم.
# 14366 - وإن قالوا: يدل على البلوغ، ففي المسلم على وجهين.
# لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (رفع القلم عن ثلاث: عن الصبي حتى
~~يحتلم)، وهذا يقتضي أنه ممكن رفع القلم عنهم وإن أنبت.
# 14367 - ولأنه شعر عضو، فخروجه لا يكون بلوغا، ولا يستدل به على البلوع،
~~كالحية.
# لأن كل حكم لا يتعلق بخروج البنات لا يتعلق بالإنبات، أصله: وجوب الزكاة
~~في ماله، ووجوب صلاة العيد.

PageV06P2916

# 14368 - ولا يلزم: استحباب الحلق؛ لأن ذلك يتعلق بالشارب.
# 14369 - ولأنه موضع من بدنه، فخروج الشعر فيه وعدمه سواء، كسائر المواضع.
# 14370 - ولأن نبات الشعر حول الفرج يختلف باختلاف الناس، فيتقدم في بعضهم
~~على البلوغ ويتأخر عنه في بعضهم، فصار كشعر سائر الأعضاء.
# 14371 - احتجوا: بما رو عن عطية - رضي الله عنه -، قال: (عرضت على رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يوم قريظة فشكوا في، فأمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم ms1426 - أن ينظر إلى هل أنبت؟ فنظروني فلم يجدوني أنبت، فخلى عني
~~وألحقني بالسبي).
# 14372 - وروي: أنه قال: (كنت فيمن حكم فيهم سعد بن معاذ، فشكوا إلي من
~~الذرية أو من المقاتلة؟، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: انظروا إن كان
~~قد أنبت وإلا فلا تقتلوه).
# 14373 - وروى مجاهد عن عطية، عن رجل من بني قريظة، أخبره: (أن أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يوم قريظة جردوه، فلم يروا الموسي على شعره،
~~وتركوه من القتل).
# 14374 - الجواب: أن عطية القرظي قال أصحاب الحديث: لا يعرف بالرواية.

PageV06P2917

# وقد اضطرب الخبر، فمره يرويه عن نفسه، ومرة يرويه عن غيره، ومرة يرفعه
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وذكر أهل المغازي: (أن سعدا حكم بذلك فيمن لم ينبت)، وروي اعتبار
~~الانبات، وروي: أنه أمر بقتل من اخضر مئزره.
# 14375 - وهذا يدل على الإنبات حول الفرج، ويقتضي اعتبار الإنبات من السرة
~~إلى العانة.
# 14376 - وروي: (أنه أمر بقتل من جرب عليه المواسي) وهذا يقتضي تكرار
~~الحلق بعد الإنبات، وكيف يظن أن هذا حد في البلوغ، أمر به رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في بني قريظة بمشهد من أصحابه، ولم يروه أحد منهم حتى
~~رواه صبي من أولاد المشركين وغفل عنه الجماعة، وهذا يوجب الشك في الخبر،
~~ويجوز أن يكون - صلى الله عليه وسلم - أمر برفع القتل عمن لم ينبت،
~~استظهارا في ترك القتل، إلا أن ذلك ينفي البلوغ لا محالة.
# 14377 - قالوا: روى محمد بن يحيى بن حبا: (أن غلاما من الأنصار من آل أبي
~~صعصعة شبب بامرأة في شعره، فرفع إلى عمر فلم يجده أنبت، فقال: لو أنبت
~~الشعر لحددتك).
# 14378 - وروى عبد الله بن عبيد بن عمير: (أن عثمان أتي بغلام قد سرق
~~فقال:

PageV06P2918

# انظروا هل اخضر مئزره؟ فإن اخضر فاقطعوه، وإن لم يكن اخضر فلا تقطعوه).
# 14379 - وروى أبو نضرة الغفاري، وعقبة بن عامر الجهني أنهما قالا: (من
~~أنبت فاقسموا له من الغنيمة).
# 14380 - قالوا: وهذا إجماع، ومن أصل أبي ms1427 حنيفة ترك القياس بقول الصحابي
~~الواحد، فكيف ينكر لقول الجماعة،.
# 14381 - قلنا: روي عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - أنه قال: (رفع
~~القلم عن الصبي حتى يحتلم).
# 14382 - وعن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه كتب إلى نجدة الحرورى، (إذا
~~احتلم اليتيم فقد خرج من اليتم، ووقع حقه في الفيء).
# 14383 - وعن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - قال: (حفظت عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لا وصال ولا رضاع بعد فصال، ولا يتم بعد الاحتلام،
~~ولا صمت يوم إلى الليل، ولا طلاق إلا بعد نكاح، ولا عتق إلا بعد ملك).
# 14384 - فهذا اختلاف بعد الصحابة على إبطال قولهم في خمس عشرة، لأن منهم
~~من اعتبر الاحتلام، ومنهم من اعتبر الإنبات، ولم يقل أحد منهم باعتبار السن
~~الذي ذكره الشافعي.

PageV06P2919

### || AUTO مسألة 719
# الوقت الذي يدفع فيه المال إلى الغلام

# 14385 - قال أصحابنا: إذا بلغ الغلام عاقلا مصلحا لماله فاسقا؛ دفع إليه ماله.
# 14386 - وقال الشافعي: إذا بلغ مصلحا لدينه وماله غير مرتكب لمعصية تمنع
~~شهادته، دفع إليه ماله، وإن كان مرتكبا المعصية تقدح في شهادته، لم يدفع
~~إليه ماله.
# 14387 - لنا: قوله تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن
~~ءانستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم}، فذكر (رشدا) واحدا، لأنه نكرة في
~~الإثبات، فظاهره يقتضي: أنه إذا كان رشيدا في عقله وماله جاز دفعه إليه.
# 14388 - فإن قيل: أجمعوا على أنه لم يرد رشدا واحدا؛ لأنه إذا بلغ مسلما
~~فقد وجد رشد واحد، ولم يدفع إليه المال.

PageV06P2920

# 14389 - قلنا: لا يقتضي الظاهر إلا رشدا واحدا؛ لأن الآية خوطب بها
~~المسلمون في أبنائهم، فعلم أن المراد بالرشد معنى زائد على الإسلام، أو على
~~ضم الإسلام إليه لوجب أن يثبت جنس الرشد، أو لأثبتنا رشدا واحدا مع الرشد
~~الذي هو الإسلام.
# 1439 - قالوا: روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - في قوله تعالى: {فإن
~~ءانستم منهم رشدا}، قال: (إذا أدرك اليتيم بحلم وعقل ووقار).
# 14391 - وقال الحسن ms1428 البصري: (صلاحا في دينه وحفظا لماله).
# 14392 - قلنا: روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال في الرشد:
~~(الصلاح في العقل وحفظ المال)، وقال النخعي، ومجاهد: (العقل).
# 14393 - وما رووه عن ابن عباس - رضي الله عنه -: (إذا أدرك بحلم ووقار)،
~~فلا يدل على صلاح الدين؛ لأن الحليم الوقور قد يرتكب المعصية، فقول ابن
~~عباس دلالة لنا.
# 14394 - وما ذكروه عن الحسن يقابل بقول النخعي، وبقي لنا الظاهر الذي بيناه.
# 14395 - ولأنه مصلح لماله؛ فوجب أن لا يمنع من ملكه، أصله: إذا كان رشيدا
~~في دينه.

PageV06P2921

# 14396 - ولأن من لزمته العبادات لا يمنع ملكه منه لدينه، كالكافر.
# 14397 - ولا يلزمه: المرتد أنه يمنع ماله منه، لأنه لا يملك ما في يده.
# 14398 - فإن قيل: الكافر تثبت له الولاية على ولده، والفاسق لا تثبت له
~~الولاية على ولده.
# 14399 - قلنا: تصرفه في ماله لا يعتبر بولايته على غيره. ألا ترى: أن
~~الفاسق يزوج نفسه عندهما ولا يزوج بنته، وعندنا يلي في مال نفسه، ولا يلي
~~في مال ولده.
# ولأنه نوع فسق؛ فلا يمنع من دفع ماله إليه، كالكفر.
# 14400 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم}، والفاسق
~~سفيه، فوجب أن لا يجوز دفع ماله إليه.
# 14401 - الجواب: أن ظاهر الآية منعنا من دفع مالنا إلى السفهاء، هذا
~~حقيقة اللفظ.
# وقوله تعالى: {التي جعل الله لكم قياما}، يعني: معاشا، وقد فسر الآية على
~~ذلك ابن عباس - رضي الله عنه -، فقال: (لا يقسم الرجل ماله بين ولده
~~وعياله، ويصير عيالا عليهم وهم عياله، والمرأة أسفه السفهاء).
# وروى الشعبي، عن أبي بردة، عن أبي موسى قال: (ثلاثة يدعون الله فلا
~~يستجاب لهم: رجل له امرأة سيئة الخلق فلا يطلق، ورجل أعطى ماله سفيها، وقد
~~قال الله تعالى: {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم}، ورجل دائن لرجل فلم يشهد عليه).
# وروي عن مجاهد: السفهاء النساء، فقد حمل الآية على حقيقتها صحابيان.

PageV06P2922

# وروي عن سعيد بن جبير، أن المراد: (ولا تؤتوا السفهاء أموالهم)، فأضافها
~~إليهم، كما قال الله ms1429 تعالى: {ولا تقتلوا أنفسكم}، أي لا يقتل بعضكم بعضا
~~إلا أن التابعي لا يقابل قول الصحابة، لاسيما إذا حملوا اللفظ على الحقيقة.
# 14402 - فإن قيل: لو كان المراد به أموالنا لم يكن لتخصيص السفهاء معنى،
~~لأنه لا يجوز لنا دفع أموالنا إلى السفهاء حتى نصير عيالا عليهم، ولا إلى
~~غير السفهاء.
# 14403 - قلنا: تخصيص المذكور بالحكم لا يلزم أن يكون له فائدة أكثر من
~~علم الله تعالى أن الصلاح في بيانه دون غيره.
# 14404 - على أن له فائدة؛ لأنه منع من قسمة المال على السفهاء، النساء
~~والصبيان، ويجوز أن يقسم المال على الرجال العقلاء المصلحين وإن صار عيالا
~~عليهم؛ لأنه يسومهم ويسكن إلى قيامهم به، يبين ذلك: أنه تعالى قال: {وقولوا
~~لهم قولا معروفا}، وهذا يجوز أن يقال في النساء والصبيان، ولا يقال في
~~الفساق؛ لأنه يجب أن يغلط على الفاسق ويزجره ويتوعده، فعلم أن المراد
~~بالآية من ذكرنا: وأنه لا يجوز حملها على الفساق.
# 14405 - قالوا: الفسق له تأثير في المنع من مال الغير، ولايتهم في مال
~~نفسه، لهذا جوز له مخالفنا أن يزوج ابنته، والمعنى في المجنون: أنه لا يقف
~~على مصالح ماله، فلم يجز تسليمه إليه، والفاسق يقف على مصالح المال،
~~كالعدل.
# 14406 - وتبطل هذه العلة باختلاف الدين، لأنه لا يمنع من التصرف في مال
~~الغير، ولا يمنع مال نفسه.
# 14407 - قالوا: ضبط الفاسق للمال وحفظه له غير موثوق به؛ لأن الفاسق PageV06P2923
# يتبع الشهوة فلا يؤمن أن تعرض له شهوة يفسد ماله فيها، فكان بمنزلة
~~المبذر.
# 14408 - قلنا: إن كان يقف على مصالح ماله ويتمكن من حفظه لم يجز منعه منه
~~لجواز أن تظهر عليه الشهوات، كما أن العدل يدفع إليه المال وإن جاز أن يطرأ
~~عليه الفسق والسفه، ولهذا لا يحجر على السفيه عندنا، لأنه عارف مصالح
~~المال، فإذا لم يستعملها، فهو المسقط لحق نفسه.
# * * *

PageV06P2924

### || AUTO مسألة 720
# دفع المال لمن بلغ غير رشيد

# 14409 - قال أبو حنيفة: إذا بلغ غير رشيد جاز تصرفه في مال، ms1430 ولا يدفع
~~إليه حتى يبلغ خمسا وعشرين سنة.
# 14410 - وقال الشافعي: لا يجوز تصرفه.
# 14411 - لنا: أن من جاز تصريفه إذا كان رشيدا جاز وإن كان مفسدا لماله.
# أصله: إذا طرأ السفه ولم يحجر الحاكم.
# 14412 - ولأن من توجه عليه الخطاب ببلوغه استفاد التصرف فيما يملكنه
~~بالبلوغ.
# 14413 - ولأن من وجبت الزكاة في ماله جاز تصرفه فيه، كالرشيد.
# 14414 - [ولأنه مكلف تصرف في ماله الذي ليس لأحد فيه حق فنفذ تصرفه فيه
~~كالرشيد].
# 14415 - احتجوا: بقوله تعالى: {فإن أنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم
~~أمولهم}.
# 14416 - الجواب: أن الحكم المعلق بشرط لا يدل على نفي ما عداه.

PageV06P2925

# ثم لو قلنا به لم يدل؛ لأنه يقتضى منع الدفع إليه، وعندنا لا يدفع إليه
~~لكن تصرفه نافذ فيه.
# 14417 - قالوا: من لا يدفع إليه ماله لعدم رشده؛ وجب أن لا يصح تصرفه،
~~كالمجنون، والصبي.
# 14418 - قلنا: المجنون والصبي لا يقع طلاقهما، ولا يصح إقرارهما بالحدود
~~والقصاص، فلم ينفذ تصرفهما، والبالغ العاقل بخلاف ذلك.
# 14419 - قالوا: منع المال منه مع جواز تصرفه لا فائدة فيه.
# 14420 - قلنا: غلط، لأن الإنسان يتمكن من إتلاف مال نفسه إذا كان في يده
~~ما لا يتمكن منه إذا كان في يد غيره، وهذا فائدته في المنع ليست بحجر، كما
~~أن من رأيناه يلقي ماله في البحر لغير غرض خلينا بينه وبين ذلك ولم يحجر
~~عليه، فإن تصرف جاز تصرفه في ماله، يبين ذلك: أنا إذا لم نسلم المال إليه
~~لم يتمكن من هبته وإنفاقه ولا بيعه، لأن الناس لا يرغبون في الشراء منه.

PageV06P2926

### || AUTO مسألة 721
# دفع المال إذا بلغ غير رشيد وتمت له خمس وعشرون سنه

# 14421 - قال أبو حنيفة: إذا بلغ غير رشيد دفع ماله إليه، إذا تمت له خمس
~~وعشرون سنه.
# 14422 - وقال الشافعي: لا يدفع إليه ماله أبدا.
# 14423 - لنا: قوله تعالى: {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن حتى
~~يبلغ أشده}.
# وقد روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال: ms1431 (بلوغ الأشد خمس
~~وعشرون سنة)، وهذا يعلم من طريق التوقيف.
# 14424 - ولأنه يصلح أن يكون جدا، [ومن صار جدا] فقد بلغ أشده.
# 14425 - ولأنه مميز؛ فلا يجوز منع ماله منه بعد خمس وعشرين سنة، كالرشيد.
# 14426 - فإن قيل: لا تأثير لذكر السن.
# 14427 - قلنا: هو في الحكم، فلا يطالب بتأثيره، وإن كان في الوصف أثر في
~~المراهق.
# 14428 - ولأن ما اعتبر فيه الاحتلام جاز أن يتعلق بالسن، كوجوب العبادات.

PageV06P2927

# ولا عبرة بالبلوغ فاختص بحكم من الأحكام، كالعشر الأول يختص بالأمر
~~بالصلاة والصوم.
# 14429 - ولأنه قد ثبت من أصولنا أن السفه لا يوجب الحجر، وإنما يمنعه من
~~ماله عقيب البلوغ انتظارا لصلاحه، لأنه قد يبلع وهو [على] أخلاق الصبيان،
~~ثم ينتقل عن ذلك، فإذا بلغ هذا السن فقد أيس من صلاحه، فلو منع منه المال
~~كان حجرا عليه، والحجر عندنا لا يجوز على البالغ العاقل.
# 14430 - احتجوا: بقوله تعالى: {فإن أنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم
~~أموالهم}، والفاء للتعقيب، فاقتضى دليل الشرط أن المال لا يدفع أليه عقيب
~~البلوغ إذا لم يؤنس رشده.
# 14431 - وكذلك نقول: وهل يدفع إليه بعد ذلك الحال، موقوف على الدليل.
# 14432 - قالوا: لأنه غير مصلح للمال، فوجب أن يمنع ماله منه، كما قبل خمس
~~وعشرين سنة.
# 14433 - [قلنا: ما قبل ذلك صلاحه منتظر، فكان في المنع فائدة لجواز أن
~~يصلح، وبعد الخمس والعشرين] لا ينتظر الصلاح في الغالب، فلم يكن في المنع
~~إلا الحجر عليه، والحجر على العاقل البالغ لا يجوز؛ لأن من بلغ غير ...
~~مأمون على نفسه ضمه الولي إليه، فإذا كبر ضمه إلى نفسه، كذلك المال مثله.

PageV06P2928

### || AUTO مسألة 722
# الحجر عليه بعد بلوغه رشيدا وطروء السفه والتبذير عليه

# 14434 - قال أبو حنيفة: إذا بلغ رشيدا، دفع إليه ماله، فإن طرأ عليه
~~السفه والتبذير لم يحجر عليه.
# 14435 - وقال الشافعي: يحجر الحاكم عليه، وتصرفه قبل الحجر جائز.
# 14436 - لنا: قوله تعالى: {فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا} بعد
~~ذكر المداينة، فأجاز مداينة السفيه ms1432 ولم يفصل.
# 14437 - يدل عليه ما روي: (أن حبان بن منقد أصابته آمة في رأسه وأثرت في
~~عينيه، فكان يغبن في البيع، فجاء أهله رسول - صلى الله عليه وسلم -،
~~فقالوا: احجر عليه، فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا تبع،
~~فقال: لا أصبر عن البيع، فقال: إذا بعت فقل: لا خلابة، ولك الخيار ثلاثا)،
~~فلو كان الحجر واجبا للسفيه لم يمنع - صلى الله عليه وسلم - منه، لأنه PageV06P2929
# لا يصبر عن التصرف
# 14438 - فإن قيل: سؤالهم الحجر عليه يدل على أنهم عرفوا ذلك من الشرع.
# 14439 - قلنا: قد عرفوا الحجر للمجنون، فظنوا أن ما أصابه بلغ به حد
~~الجنون الموجب للحجر.
# 14440 - فإن قيل: إنما لم يحجر عليه لأنه لما قال: (لا أصبر عن البيع) دل
~~على أنه يقصد التجارة، ولا يقصد تضييع المال.
# 14441 - قلنا: من قصد التجارة وهو غير عارف بها، ويتلف ماله فيها، فيحجر
~~عليه وإن لم يقصد تضييع المال.
# 14442 - قالوا: فلم قال - صلى الله عليه وسلم -: (لا تبع)؟.
# 14443 - قلنا: إن المبذر نهاه الحاكم عن البيع طلبا لمصلحة لا على وجه الحجر.
# 14444 - ولأنه مكلف؛ فلا يحجر الحاكم عليه في ملكه، كالمصلح.
# 14445 - ولأنه لم يستفد التصرف من جهة غيره؛ فلا يجوز الحجر عليه في
~~ماله، كسائر الناس.
# 14446 - ولأن من جاز إقراره فتصرفه في ماله، كالمصلح.
# 14447 - ولأنه إذا جاز تصرفه في نفسه وحرمة المال تابعة لحرمة النفس
~~فجواز تصرفه في المال أولى.
# 14448 - فإن قيل: العاقل [لا يتهم في الإقرار بما يهلك نفسه، ويهتم في
~~تضييع المال.

PageV06P2930

# 14449 - قلنا: إنما يتهم العاقل] في صرف المال في الشهوات، فأما أن يتهم
~~في أن يقر بماله فيتلفه بغير عوض فلا. وإن جاز أن يقر في ماله بغير حق
~~فيتلفه جاز أن يقر على نفسه بما لا أصل له فيتلفها.
# 14450 - احتجوا: بقوله تعالى: {فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو
~~لا يستطيع أن يمل فليمدل وليه بالعدل}، فأثبت للسفيه وليا، فدل على ms1433 جواز
~~الحجر عليه.
# 14451 - الجواب: أن الله تعالى قد ذكر في أول الآية: المداينة، ثم ذكر
~~السفيه المديون فدل على جواز مداينته، وهذا ينفي الحجر. وأما ذكر الولي فقد
~~قيل: إن المراد به: ولي الدين؛ لأن السفيه إذا عجز أن يمل أملى ولي الدين
~~لقدرته على الإملاء، فإذا سمع السفيه فاعترف بما عليه لزمه، ويحتمل: أن
~~تكون الكناية راجعة إلى السفيه، فأثبت عليه الولاية، ويحتمل أن يكون المراد
~~به: ولي الدين، وهو الذي تولى العقد بأمره.
# 14452 - وإذا احتملت الولاية هذه الوجوه، لم يكن ما ادعوه من أن المراد
~~بها ولي السفيه بأولى مما ذكرنا. بل ما قلنا أولى؛ لأنه ذكر السفيه،
~~والضعيف، ومن لا يستطيع الإملاء، ثم ذكر الولاية، ولا يجوز أن يكون المراد
~~فيمن لا يقدر على الإملاء ولاية الحجر، فلم يبق إلا أن يكون المراد بها ما
~~ذكرناه؛ يبين PageV06P2931
# ذلك: أن السفيه يعبر عن خفة العقل، وعن السفه باللسان والتبذير والفساد،
~~فإذا حملنا الولاية على ما ذكرناه كان ذلك عاما في وجوه السفه كلها، وإذا
~~حملوه على ما قالوا خصوه بنوع من السفه دون بقية أنواعه، وفيما ذكرناه ... أولى.
# 14453 - ويبين ذلك: أن إقرار السفيه عليه لا يقبل إلا فيما وليه من
~~العقود عندهم، والآية تقتضي الإملاء بكل حال، فإذا حملناها على ما قدمنا
~~جوزنا الإقرار ولم نخصص، فكان ذلك أولى من حمله على ما يؤدي إلى التخصيص.
# 14454 - فإن قيل: ذكر الله تعالى المدين الذي عليه الحق ووصفه، فالكناية
~~ترجع إليه لا إلى صفته.
# 14455 - قلنا: قال الفراء: إن شئت جعلت الهاء راجعة إلى الحق، وإن شئت
~~إلى المديون، فدل ذلك على جواز الرجوع إلى كل واحد منهما.
# 1456 - احتجوا: بما روي (أن عبد الله بن جعفر ابتاع أرضا بستين ألف درهم،
~~فغبن فيها، فقال علي - رضي الله عنه -: لآتين أمير المؤمنين عثمان - رضي
~~الله عنه - أن يحجر عليك، فذكر ابن جعفر ذلك للزبير، أنا شريك فيها، فجاء
~~علي - رضي الله عنه - إلى عثمان - رضي الله ms1434 عنه - فذكر ذلك له، فقال: كيف
~~أحجر على رجل شريكه الزبير؟).

PageV06P2932

# 14457 - قالوا: وقال ابن الزبير: (لئن لم تنته عائشة لأحجرن عليها).
# 14458 - الجواب: أن توصل ابن جعفر إلى إسقاط الحجر يدل على أنه لا يرى
~~ذلك واجبا، وما عده الزبير له يدل على أنه يراه جائزا؛ إذا لو كان حكما
~~واجبا لم يجز له التوصل إلى إسقاطه، ولوجب أن يحجر أن عثمان على الزبير
~~أيضا؛ لأنه تساوى مع ابن جعفر في تضييع المال.
# 14459 - فإن قيل: إنما لم يحجر لأن الزبير كان مشهورا بحفظ ماله وبمعرفة
~~التجارات، فعلم أنه لم يغبن فيما شاركه فيه الزبير.
# 14460 - قلنا: روي أن عثمان - رضي الله عنه - قال: (ما يسرني أن تكون لي
~~هذه الأرض بنعلين).
# فهذا يدل على أنه تحقق الغبن، إلا أنه استعظم أن يحكم على مثل الزبير
~~بخلافه.
# وأما خبر عائشة - رضي الله عنه - فقد روي: أنها حلفت أن لا تكلم ابن
~~الزبير، وهذا إنكار منها لقوله، ولو كان ما قاله حكما ثابتا لم يجز أن تنكره.
# 166/أ 14461 - فإن قيل: إنما أنكرت أن يكون ما فعلته/ موجب الحجر.

PageV06P2933

# 14462 - قلنا: لو كان كذلك ثبت، فلما لم يبين دل على أن إنكارها انصرف
~~إلى جميع الكلام.
# 14463 - قالوا: قال الله تعالى: {إن المبذرين كانوا إخوان الشياطين}، ولم
~~يمكن المنع من ذلك إلا بالحجر.
# 14464 - قلنا: بل يمكن المنع منه بالنهي والإنكار، كما يفعل في المعاصي.
# 14465 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إن الله كره
~~لكم ثلاثا: القيل والقال، وكثرة السؤال، وإضاعة المال)، وبالحجر يتوصل إلى
~~المنع من ذلك.
# 14466 - قلنا: الخبر يقتضي النهي، وكذلك تقول، والقاضي يزجر عنها وينكر
~~على فاعلها، ولا يحجر عليهم فإنه منع الحجر بها.
# 14467 - قالوا: لأنه معنى إذا قارن البلوغ منع دفع المال إليه، فإذا طرأ
~~بعده أوجب انتزاعه من يده، كالجنون.
# 14468 - قلنا: يبطل بالشك في حاله، هل هو رشيد أم لا؟ ولو قارن البلوغ
~~منع من تسليم المال، ولو ms1435 تجدد الشك لم ينزع ماله من يده.
# 14469 - ولأن الجنون لما تعلق الحجر به لم يقف على حكم الحاكم، ولما لم
~~يثبت الحجر على المبذر من غير حكم، لم يثبت بالحكم.
# 14470 - قالوا: كل من كان في الحجر عليه نظر له، صح الحجر عليه،
~~كالمراهق.

PageV06P2934

# 14471 - قالوا: ولأن المراهق كالسفيه في تضييع المال ولا إثم عليه، فلأن
~~يحجر على من يبذر ويأثم أولى.
# 14472 - قالوا: ولأن المراهق يحجر عليه خوف التأذي، فلأن يحجر ينفس
~~التبذير أولى.
# 14473 - الجواب: أن المراهق لا يجوز تصرفه في نفسه فلا يجوز في ماله،
~~والمبذر يجوز تصرفه في نفسه حتى يجوز إقراره بالقصاص والحدود، ولذلك يجوز
~~تصرفه في ماله.
# 14474 - ولأن الغالب من أمر الصبيان أنهم يضيعون المال ولا يهتدون إلى
~~المصالح، فأجرى حكم الأغلب على الجميع، فحجر على من لا يبذر منهم، والغالب
~~من حال الباغين أنهم يهتدون إلى حفظ المال ويحفظونه، فالتبذير نادر فيهم،
~~فأجرى حكم الأغلب على النادر ولم يحجر عليه.
# 14475 - قالوا: شهوات البالغ أعظم من شهوات المراهق، فهو أشد لتضييعه،
~~فالحجر عليه أولى.
# 14476 - قلنا: الأمر وإن كان كما ذكرتم إلا أن المراهق في الغالب لا
~~يهتدي إلى المصالح فيحفظ ماله عليه؛ والبالغ يهتدي إلى مصالح ويقدر على حفظ
~~ماله، فإذا أحب أن يضيعه لم يحجر عليه؛ ألا ترى: أن الصبي يولى عليه لحفظ
~~ماله وإصلاحه، لأن ماله لو كان محظوظا بنفسه كالعقار، فإن الحاكم يولي من
~~يحفظه ويعمره ويستغله لعجزه عن القيام بذلك، ثم البالغ الذي ليس بمبذر إذا
~~لم يثمر ماله لم يل الحاكم من يثمر ماله، لأنه قادر على ذلك بنفسه، كذلك في
~~الحفظ مثله.

PageV06P2935

### || AUTO مسألة 723
# الحجر علي الفاسق بعد طروء الفسق عليه

# 14477 - قال أصحابنا: إذا طرأ الفسق لم يحجر علي الفاسق.
# 14478 - قال المروزي: مذهب الشافعي: أنه لا يحجر عليه.
# 14479 - وقال ابن سريج: إنه يحجر عليه.
# 14480 - لنا: قوله تعالي: {والذين يرمون المحصنات}، فأوجب الحد بالقذف
~~ولم يوجب الحجر.
# 14481 - ولأن النبي ms1436 - صلى الله عليه وسلم - أقام الحدود ولم يحجر على
~~محدود، وكذلك الصحابة بعده، فلو وجب الحجر بطريان الفسق لحجروا.
# 14482 - ولأن كل معني لا يوجب الحجر من غير حكم لا يوجب الحجر بحكم،
~~أصله: إذا أنفق من ماله في ملاذه من غير معصية.
# 14483 - احتجوا: بقوله تعالى: {فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا}،
~~والفاسق سفيه.
# 14484 - الجواب: ما بينا أالآية اقتضت جواز مداينة السفيه بالولاية
~~المذكورة، فالآية محتملة فسقط التعلق بها.
# 14485 - قالوا: كل معنى لو قارن البلوغ استديم الحجر عليه، فإذا طرأ بعد
~~زواله أعيد عليه، كالمفسد لماله.

PageV06P2936

# 14486 - قلنا: هذا غير مسلم، لأن الفسق لا يؤثر في الحج، كما قدمنا، وإذا
~~ثبت أن الفسق الطارئ لا يؤثر وهو إجماع قبل هذا القول.
# 14487 - قلنا: كل معنى طارئ لا يوجب الحجر فأصله لا يوجبه، أصله: إذا
~~تعلق في الملاذ المباحة، وعكسه: الجنون.

PageV06P2937

### || AUTO مسألة 724
# أكل الوصي من مال اليتيم

# 14488 - قال أصحابنا-: لا يجوز للوصي أن يأكل من مال اليتيم على طريق
~~الأجر ولا القرض.
# 14489 - وقال الشافعي: إن كان غنيا؛ لم يجز له، وإن كان فقيرا، ومتى
~~تشاغل بحفظ مال اليتيم للنظر فيه انقطع عن الكسب الذي مادته منه, كان له أن
~~يأكل من مال بقدر أجرة مثله قولا واحدا، وفيها أكل على قولين, أحدهما: لا
~~ضمان عليه, قالوا: وهو الأصح, والثاني: عليه الضمان يؤديه إليه إذا وجد,
~~كالمضطر إلى طعام الغير.
# 14490 - لنا: قول تعالى: {ولا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم}.
# 14491 - وقال: {وأن تقوموا لليتامى بالقسط}.
# 14492 - وقال: {فإن أنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم}.
# 14493 - وقال الله تعالى: {يأيها الذين أمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم}.
# 14494 - ولأن من يجوز له أخذ الأجرة على مال الصبي مع الغناء لم يجز مع
~~الفقر.

PageV06P2938

# 14495 - ولأنه تصرف في مال الصبي، فلا يجوز له أخذ الأجرة، كالغني.
# 14496 - ولأنه لما قبل الوصية بغير عوض مشروط فقد تبرع بمنافعه عليه، فلا ms1437
~~يجوز أن يقومها عليه، كالمودع.
# 14497 - ولأنه يتصرف في مال بأمر، كالوكيل.
# 14498 - فإن قيل: المعني في المودع: أنه يمكن موافقة المالك على الأجرة،
~~والوصي يلي في مال من لا يمكنه موافقته على الأجرة.
# 14499 - ولأنه يقدر أن يرفع أمره إلى الإمام حتى يفرض له أجرة أو يستبدل به.
# 14500 - احتجوا: بقوله تعالى: {ومن كان غنيا فليستعفف ومن كان فقيرا
~~فليأكل بالمعروف}.
# 14501 - قلنا: روي عن الضحاك: أنها منسوخة، وهي إحدى الروايتين عن ابن
~~عباس - رضي الله عنه -، وقد روي عن ابن عباس: (أنه يأكل منه، ولا يكتسي).
~~فهذه الآية محتملة للوجوه، والآيات التي ذكرناها محكمة، وقد أمر الله بحمل
~~المتشابه على المحكم ورده إليه.
# 14502 - قالوا: روى (أن أبا بكر - رضي الله عنه - لما استخلف جمع
~~المهاجرين والأنصار وقال: إن خليفة رسول - صلى الله عليه وسلم - ناظر في
~~أموركم، وقائم بأحوالكم، وأنه من المسلمين بمنزلة ولي اليتيم فافرضوا له)،
~~فهذا يدل على أن ولي اليتيم يفرض له، وكذا نقول، والخلاف أنه هل يجوز أن
~~يأكل من غير فرض.

PageV06P2939

# 14503 - قالوا: يلي في مال من لا يمكنه موافقته على الأجرة، فكان له منه
~~قدر أجرته، كالعامل في الصدقات.
# 14504 - قلنا: العامل لما لم يمنع من أخذ الأجرة مع الغني لم يمنع مع
~~الفقر، ولما كان الوصي لا يجوز له أخذ الأجرة [مع الغني كذلك مع الفقر،
~~والأصول له على هذا: أن من جاز له أخذ الأجر] إذا كان فقيرا جاز له [إذا
~~كان غنيا، [ومن لا يجوز له مع الغني]، كذلك لا يجوز له مع الفقير.
# 14505 - فإن قيل: إذا جاز أن يعمل في ماله مضاربة ويستحق حقه من الربح،
~~جاز أن يستحق الأجر.
# 14506 - قلنا: إذا عمل مضاربة بقدر ما يستحقه من الربح لم يملكه الصبي،
~~وإنما يحدث على ملك المضارب.
# 14507 - ولهذا قالوا: إن المريض لو دفع مالا مضاربة وشرط للمضارب تسعة
~~أعشار الربح جاز، وإن كان ذلك أكثر من أجرة المثل، ولو كان مقدار نصيب
~~المضارب مستحقا ms1438 من مال رب المال لم يجز إلا أجر المثل.
# 14508 - ولأن المضارب لما جاز له عمل المضاربة استوى فيه الوصي، والغني،
~~والفقير، على مقتضى الأصول.
# 14509 - فإن قيل: قد روي بشر بن الوليد، عن أبي يوسف: (أن الوصي PageV06P2940
# لا يأكل من مال اليتيم إذا كان مقيما، وإن خرج في قضاء دين لهم أو إلى
~~ضياع لهم، فله أن يكتسي وينفق ويركب، فإذا رجع رد الثياب والدابة إلى
~~اليتيم).
# 14510 - وذكر الطحاوي: أن مذهب أبي حنيفة: أنه إذا احتاج أخذ قرضا ثم يقضيه.
# 14511 - قلنا: هذا مذهب أبي يوسف خاصة أجراه مجرى المضارب، والذي نعرفه
~~من مذاهب أصحابنا: أنه لا يجوز أن يأخذ قرضا ولا غير قرض، ولا يقرضه غيره.
# وقد روى إسماعيل بن سالم، عن محمد بن الحسين، قال: (أما نحن فلا نحب
~~للوصي أن يأكل من مال اليتيم شيئا: قرضا ولا غير قرض).
# وذكر في كتاب الآثار عن ابن مسعود، قال: (لا يأكل الوصي من مال اليتيم
~~قرضا ولا غيره)، قال محمد: وهو قول أبي حنيفة.

PageV06P2941

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الصلح

PageV06P2943

### || AUTO مسألة 725
# الصلح مع الإقرار، والسكوت، والإنكار

# 14512 - قال أصحابنا: لا يجوز الصلح مع الإقرار، والإنكار، والسكوت.
# 14513 - وقال الشافعي: إذا ادعى عينا أو دينا؛ لم يصح الصلح، إلا أن
~~يقربها المدعي عليه، فإن جاء أجنبي إلى المدعى فقال: المال الذي ادعيته على
~~فلان هو مقر لك في الباطن، فصالحني منه، فصالحه صح الصلح، أذن له المدعى
~~عليه أو لم يأذن. ولو قال: أنا أعلم أنك صادق وأنه ظالم في جحود الدين
~~فصالحني، صح الصلح. وإن قال: العين التي ادعيتها أنت صادق في دعواها وأنا
~~أقدر على انتزاعها فصالحني ففعل، صح الصلح، فإن لم يقدر على انتزاعها،
~~انفسخ الصلح.
# 14514 - وقال في الإملاء: إذا بنى رجل مسجدا فادعى مدع أنه له فجحد
~~الباني، فقال قوم من أهل المسجد: نحن نعلم أن الأرض لك وقد بناها مسجدا
~~فصالحنا منها فصالحهم جاز.

PageV06P2945

# 14515 - لنا: قوله ms1439 تعالى: {وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا
~~جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير}، فذكر الله تعالى خوف النشوز
~~بين الزوجين وجوز الصلح، قد يكون عرض النشوز والإعراض بسبب دعوى تدعيها
~~عليه، ويكون لغير ذلك، وقد جوز الله تعالى الصلح عاما، ولم يفصل.
# 14516 - فإن قيل هذه الآية نزلت في رافع بن خديج وزوجته خولة بنت محمد بن
~~مسلمة الأنصاري، وكان رافع قد تزوج عليها أشب منها، فخافت امرأته منه
~~الإقامة على النشوز والإعراض، فنزلت هذه الآية.
# 14517 - قلنا: قد روي أنها نزلت في شأن سودة، وهبت يومها لعائشة. وروى
~~[عروة، عن عائشة]: (أنها نزلت في المرأة تكون عند الرجل فيريد طلاقها
~~ويتزوج عليها، فتقول: امسكني ولا تطلقني ثم تزوج وأنت في حل من النفقة
~~والقسم لي).
# وروي عن على، وابن عباس رضي الله عنهما: (أن الله/ تعالى أجاز لهما أن
~~يصطلحا على 166/ب رد بعض مهراها، أو بعض أيامها تجعلها لغيرها).
# 14518 - وقال عثمان - رضي الله عنه -: (ما اصطلحا عليه في شيء، فهو
~~جائز).

PageV06P2946

# 14519 - وإذا اختلف في تأويلها وجب الرجوع إلى عموم اللفظ وإن نزل على
~~سبب خاص.
# 14520 - ويدل عليه: قوله تعالى: {لا خير في كثير من نجواهم إلا من أمر
~~بصدقة أو معروف أو إصلاح بين الناس}، ولم يفصل.
# وروي: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل المسجد فرأى اثنين يتنازعان
~~على ثوب، وقد ارتفعت أصواتها، فقال للمدعي: (هل لك إلى الشطر) قال: (لا)،
~~قال: (هل لك إلى الثلثين)؟ قال: (نعم).
# وهذا يدل على جواز الصلح على الإنكار.
# 14521 - فإن قيل: يجوز أن يكون الثوب في أيديهما.
# 14522 - قلنا: لو كان كذلك لم يتعين المدعى منهما؛ ويدل عليه: ما روى أبو
~~هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (المسلمون
~~على شروطهم، والصلح جائز بين المسلمين).
# 14523 - وروى أبو رافع عن أبي هريرة - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (الصلح بين المسلمين جائز).
# 14524 - فإن ms1440 قيل: هذا بعض الخبر، وتمامه: (إلا صلحا أحل حراما أو حرم
~~حلالا).
# 14525 - قلنا: حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - ليس فيه استثناء، وإنما
~~هذا رواه كثير بن عبد الله بن عمرو بن عوف، عن أبيه، عن جده، فهما خبران
~~راوي كل واحد PageV06P2947
# منهما غير الآخر، ولو ثبت أنه خبر واحد لم يمتنع الاستدلال، لأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - حكم بجوار الصلح وهذا عام، ثم استثنى صلحا بصفة خاصة، فإن
~~لم يثبت أن الصفة موجودة فيه لم يخرج من الخبر. وقد اختلفنا في الصلح على
~~الإنكار، هل وجدت فيه صفة الاستثناء، فلم يجز إخراجه من الخبر.
# 14526 - فإن قيل: الدليل على وجود الصفة فيه: أن المدعي إما أن يكون
~~صادقا أو كاذبا؛ فإن كان صادقا وقد حرم عليه العقد أخذ بقية حقه، وكان
~~حلالا له، فقد حرم عليه حلالا، وإن كان كاذبا فقد أخذ ما لخصمه، وهو حرام
~~عليه، فأحل العقد له حراما.
# 14527 - قلنا: لا يجوز حمل الخبر على تحريم أوجبه العقد، أو تحليل أوجبه،
~~لأنه لو كان كذلك لم يجز الصلح بعد الإقرار أيضا. ألا ترى: أنه إن صالحه
~~على غير جنس حقه فقد أحل له الصلح ما كان حراما، وهو العين المعقود عليها،
~~وإن وقع على جنس حقه فقد أحل له الصلح ما كان حرما، وهو العين المعقود
~~عليها، وإن وقع على جنس الحق حرم حلالا، وهو الباقي من حقه، فعلم أن المراد
~~بالخبر غير ما ظنوه، وهو تحليل حرام لا يجوز استباحته بالعقد، أو تحريم
~~حلال لا يجوز تحريمه بالعقد الأول، مثل: أن يصالحه المدعي على قطع يد
~~المدعى عليه، أو يدعي قصاصا في اليد فيصالحه على قطع عضو آخر، أو يصالح على
~~خمر أو خنزير، أو يصالح المطلقة ثلاثا على أن يتزوجها، أو يصالح المرأة على
~~أن يزيدها في القسم، هذا كله لا يجوز استباحته بالعقد.
# 14528 - النوع الثاني: إذا صالحه على عبد لا يبيعه، أو دار لا يسكنها،
~~فهنا صلح حرم حلالا لا يجوز ms1441 تحريمه بالعقد، فأما المال فيجوز تحليله
~~وتحريمه بالعقد، فيجوز الصلح عليه.
# 14529 - وأما قولهم:- (إن المدعي إذا كان كاذبا فقد أحل الصلح حراما) -،
~~فههنا الصلح باطل عندنا، ويدل عليه: إجماع الصحابة.

PageV06P2948

# 14530 - وروى عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: (ردوا الخصوم إلى أن
~~يصطلحوا، فإن فصل القضاء يورث الضغائن).
# وروي: (أن رجلين اختصما إلى على - رضي الله عنه - في بغلة، فجاء هذا
~~بشاهدين، وجاء هذا بخمسة، فقال لأصحابه: ما تقولون، قالوا: يقضي لأكثرهما
~~شهودا، فقال: لعل الشاهدين خير، ثم قال: فيها قضاء وصلح، أما الصلح فأن
~~يجعل بينهما على عدد شهودهما)، فلم يشترط الإقرار، وروي: (أن حذيفة - رضي
~~الله عنه - أصاب ناقة في يدي رجل، فاستحقها بالبينة، فقال خصمه: ملكتها منك
~~وأطلب يمينك، فقال حذيفة: خذ مني عشرة ولا تحلفني).
# 14531 - ولأنه صلح عن مال لم يحكم ببطلانه في الظاهر، فصار كالصلح عن
~~المال المقر به.
# 14532 - فإن قيل: المال المقر به للعقد وجه صحيح، لأن المدعي يأخذ عوضا
~~عن مال محكوم به، وفي مسألتنا: لم يحكم بشيء حتى يكون ما يأخذه في مقابلته.
# 14533 - قلنا: المال المقر به غير محكوم به إلا بظاهر الإقرار، فجواز
~~الصلح PageV06P2949
# أنما هو لتجويز أن يكون الأمر كما قال المقر، لا للحكم به، ألا ترى: أن
~~عينا لو علمناها ملكا لزيد فرأيناها في يد غيره يبيعها، وزعم أنه وكله
~~ببيعها، فإن عقده يجوز عليها لجواز أن يكون صادقا وإن لم يحكم بالوكالة.
~~ولو تبرع رجل فصدق المشتري فصالحه جاز الصلح وإن لم يثبت بتصديقه المال على
~~المدعي عليه، بل جاز الصلح لتجويز أن يكون كما قال.
# 14534 - ولأنها دعوى دين لم يحكم ببطلانه في الظاهر؛ فوجب أن يجوز الصلح
~~عنه. أصله: إذا شهد شاهد واحد وحلف المدعي مع شاهده ثم صالح.
# 14535 - فإن قيل: إذا اعترف العاقد بالدين فقد ثبت في حقه. بدلالة: أنه
~~لو ورث المدعى عليه طولب بالدين، ولو كانت الدعوى في عين يملكها وجب
~~تسليمها.
# 14536 - قلنا: المصالح إنما يأخذ عوضا ms1442 عما ادعى في ذمة خصمه، وسقط بصلحه
~~ما ادعاه حتى لو اعترف عليه لم يلزمه بعد الصلح شيء، ولم يثبت بتصديق
~~الأجنبي حق في ذمة المدعي عليه حتى يؤخذ عنه العوض، ومع هذا جاز الصلح،
~~فعلم أن العلة في صحته لما لم يحكم ببطلانه.
# 14537 - ولأن كل صلح جاز مع إنكاره؛ أصله: إذا صالح الأجنبي وإذا حكم
~~بصحة المال.
# 14538 - ولا يمكن القول بموجب العلة، وإذا حكم عليه بشاهد ويمين، لأن هذا
~~أصل العلة.
# 14539 - ولأنه أحد جوابي الدعوى؛ فجاز الصلح مع وجوده من المصالح،
~~كالإقرار.
# 14540 - ولأن المقصود بالصلح إسقاط الحق، والتمليك تابع، بدلالة: أن من
~~أراد إيفاء ما عليه لم يصالح، وإنما يصالح ويحط عنه، والإنكار لا يمنع
~~إسقاط الحقوق، PageV06P2950
# كالبراءة، والعتاق، والطلاق. يبين ذلك: أن من أبرأ من حق مجحود ثم اعترف
~~به من هو عليه، سقطت المطالبة به.
# 14541 - قالوا: المقصود بالصلح المعارضة.
# 14542 - قلنا: لو كان كذلك لكان بيعا، فلما سمي باسم آخر دل على اختصاصه
~~بمعنى ليس هو المعاوضة، فهو جائز عندنا، ولم يجز أن يصالح من المائة على
~~خمسين وإن كان معاوضة، كما لم يجز أن يعاوض بذلك، فلما صح علم أن المقصود
~~به: الإسقاط، والمعاوضة تابعة.
# 14543 - قالوا: لو كان إسقاط حق لصح لصاحب الحق وحده، كالبراءة، والطلاق.
# 14544 - قلنا: في مضمونه تمليك بعوض، وإن كان المقصود منه الإسقاط.
# 14545 - قالوا: البراءة تصح من المدعي وحده؛ ففي زعمه أن حقه ثابت، وكذلك
~~العتاق والطلاق يصح بقول المدعي وحده، وفي زعمه أن ملكه ثابت.
# وفي مسألتنا: يصح الصلح بهما، وفي زعم الباذل أنه لا شيء عليه يصح بدل
~~العوض عنه.
# 14546 - قلنا: يبطل هذا إذا أقر الرجل على غيره بالعتق ثم اشترى ذلك
~~العبد منه ففي زعم المشتري أنه لا ملك للبائع يصح بدل العوض عنه، ومع ذلك
~~يصح العقد.
# 14547 - فإن قالوا: المشتري يفتدي الحر من ظلم البائع.
# 14548 - قلنا: والمدعى عليه يسقط عن نفسه الخصومة واليمين.

PageV06P2951

# 14549 - ولأن الصلح مع إنكار ms1443 عقده أجنبي جاز، فإذا عقده بنفسه جاز،
~~كالبيع من الإنكار تبع الإقرار.
# 14550 - ولأن الأجنبي لو عقد الصلح بغير أمره جاز، فإذا عقده بأمره كان
~~أولى بالجواز، كالكفالة. وإذا ثبت أنه يجوز أن يعقده بأمره] ثبت أنه لا
~~يجوز للآمر أن يعقده؛ لأن أحدا لا يفصل بينهما.
# 14551 - ولأن العقود اختلفت أسماؤها لاختلاف معانيها، بدلالة الكفالة
~~والحوالة، كل واحد منها عقد ضمان، إلا أن اسمهما يختلف لاختلاف معناهما.
~~وكذلك النكاح، والإجارة، وإن كان كل واحد منهما عقدا على المنافع، فلما
~~فرقوا بين الصلح والبيع دل على اختصاص الصلح بمعني يخالف البيع، وما ذاك
~~إلا جوازه مع الإنكار.
# 14552 - ولأن معنى الصلح: أنه وضع لقطع الدعوى والمنازعة، وذلك يوجد مع
~~الإنكار، فأما مع الإقرار فصاحب الحق يبرئ أو يستوفي، فلا توجد حقيقة
~~الصلح، لهذين الوجهين.
# 14553 - قال أبو حنيفة: أجوز ما يكون الصلح عن الإنكار.
# 14554 - ولأن الإقرار سبب لثبوت الحق؛ فلا يعتبر وجوده في صحة الصلح،
~~كالبينة.
# 14555 - ولأن اليمين تقضي إلى مال، فجاز الصلح عنه بمال كدم العمد.

PageV06P2952

# 14556 - احتجوا: بقوله تعالى: {لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن
~~تكون تجارة عن تراض منكم}.
# 14557 - والجواب: أن الله تعالى أجاز أكل المال بالتراضي على وجه
~~التجارة، والمرجع في التجارة إلى العادة، ومن عادة التجار أن يتنازعوا في
~~المعاملات، ثم يصطلحوا، فيجوز ذلك يظاهر الآية.
# 14558 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم - (إلا صلحا أحل حراما أو
~~حرم حلالا)، وقد جعلنا هذا الخبر دلالة لنا.
# 14559 - قالوا: المدعي عاوض على ما لم يثبت له، فوجب أن يكون له، وهذا
~~المعنى يقتضي أن يملك بعوضه في الظاهر، كمن باع شيئا في يده ملك في الظاهر
~~167/أعوضه، لأنه يجوز أن يملكه/.
# 14560 - فإن قيل: هناك يقتضي الشرع أن المرجع في ملكه إلى قوله، فقد ثبت له.
# 14561 - قلنا: الأمر كذلك إلا أن هذا لا يوجب ثبوته، فلزم على الوصف.
# 14562 - ويبطل بالأجنبي إذا اعترف بدين ثم صالح المدعى فإنه جائز، ولم
~~يثبت ms1444 الدين له، بدلالة: إنه إنما صالح عليه لو استحق رجع بالدعوى لا
~~بالدين.
# 14563 - ولأن حق الدعي وإن لم يثبت فقد وجب بالدعوى حق على خصمه، فجاز أن
~~يسقط عن نفسه ذلك الحق بعوض إذا كان المدعي يجوز أخذ العوض عنه.
# 14564 - والمعنى فيمن باع ملك غيره: أن المشتري لم يستحق بهذا العقد
~~شيئا، ولا يملك عليه عوضا، وفي مسألتنا: استحق بهذا العقد قطع الخصومة،
~~فجاز أن يستحق عوضا عليه.
# 14565 - ولأن هناك عقد على مالا يملك وههنا عقد على ما يجوز أن يكون
~~ملكه، فاستحق عوضه؛ ألا ترى: أن العقود على الصحة مع التجويز ولا تصح إذا
~~لم PageV06P2953
# يكن لها وجه في الجواز.
# 14566 - قالوا: صلح عن جحود أو صلح عن دعوى مجردة؛ فوجب أن لا يصح. أصله:
~~إذا ادعى عليه أنه قذفه.
# 14567 - قلنا: المعنى فيه: أنه لو كان عن إقرار لم يصح الصلح، كذلك عن
~~إنكار. وفي مسألتنا: يجوز الصلح عن المدعي مع وجود الإقرار، فجاز مع إنكار
~~المدعى عليه، كصلح الأجنبي.
# 14568 - قالوا: عاوض على ما لا يجوز أخذ العوض عنه ولا يصح له أو لا تملك
~~العوض، أصله: إذا باع خمرا، أو خنزيرا، أو دما، أو ميتة، أو حد القذف، أو
~~حق الشفعة، أو خيار الشرط.
# 14569 - قلنا: الوصف غير مسلم، فإن المدعي أخذ العوض عن المال الذي
~~ادعاه، والمدعى عليه بذل العوض لإسقاط الخصومة في حق المعاوضة عليه، وكل
~~واحد من الأمرين يصح أخذ العوض عنه عندنا، فصار وصفهم مسألة الخلاف.
# 14570 - فأما الخمر والخنزير فلا وجه لصحة العقد عليهما، فلم يصح، والصلح
~~له وجه في الصحة، وهو: أن المدعي يجوز أن يكون صادقا في دعواه.
# 14571 - وأما حد القذف، وخيار الشرط، والشفعة: فحقوق ليس فيها معنى
~~المال، فلا يجوز أخذ المال عنها، واليمين حق يفضي إلى مال، فجاز الصلح عنه.
# 14572 - قالوا: مال أخذه على سبيل المعاوضة؛ فوجب أن لا يلزم مع الإنكار.
# أصله: إذا ادعى رجل على رجل دارا فأنكره فجاء أجنبي ms1445 إلى المدعي فصدقه،
~~وقال: صالحني منها على كذا، أو بعينها بكذا، فإن الصلح صحيح لكنه غير لازم،
~~لأنه إذا لم يقدر على الدار رجع عليه.
# 14573 - قلنا: إذا عقد الصلح على أن يسلم الدار للعاقد فلم يسلم له، لم
~~يستحق عليه عوضها، وفي مسألتنا: الحق مسلم في يد الخصم أو ذمته، فقد سلم له
~~ما PageV06P2954
# عقد عليه, فلذلك استحق عوضه عليه.
# 14574_ قالوا: أخذ عوض الصلح واجب أن لا يصح حتى يكون محكوما
# بملكه لباذله, كالمال المصالح به.
# 14575_ قلنا: لا فرق بين البدلين عندنا, لأنه لو ادعى كل واحد منهما على
# صاحبه حقا فتصالحا على أن أسقط كل واحد دعواه جاز الصلح وتساوى حكم عوضه.
# فأما إذا صالح على مال يأخذه فمتى لم يكن محكوما به لم يسلم لخصمه شيء فلا
# يصح الصلح, والمدعي (معارض) ذمة المدعى عليه, وإنما يستفيد بالعلم سقوط
# المنازعة فيه, وهذا معنى قد سلم له, فلذلك صح العقد فيه وإن لم يحكم به
~~للمدعي.
# 14576 - قالوا: لا وجه لاستحقاق المال المبذول, فإنه لا يخلو من أن يكون
# عوض المال المدعي, أو لترك الدعوى والخصومة, أو لافتداء اليمين, فلا يجوز
# أن يكون عوضا عن المال المدعي, لأنه لم يثبت له ولم يملكه فلم يجز أن
~~يملكه ما
# في مقابلته, ولا يجوز أن يكون في مقابلة ترك الدعوى والخصومة, لأن ذلك
~~يقتضي صحة الصلح من دعوى القذف ودعوى النكاح ولا يجوز عندكم فيهما, ولا
~~يجوز أن يكون في مقابلة ترك اليمين, [لأن الصلح يمنع الرجوع عن دعوى المال
~~وإقامة البينة عليه, وسقوط حقه في اليمين لا يمنع من سماع البينة على المال
~~المدعي, فدل هذا على أنه ليس في مقابلة ترك اليمين] , فلم يبق إلا بطلان الصلح.
# 14577 - وربما قالوا: لو كان عوضا عن إسقاط اليمين لم تجب الشفعة في
# عوضها, فلما وجبت الشفعة في الدار المصالح بها دل على أنها عوض عن الحق.
# 14578 - الجواب: أن المال المبذول في حق المدعي في مقابلة حقه الذي زعم ms1446
~~أنه له وفي حق خصمه لإسقاط الخصومة وافتداء اليمين, فالعقد حكم من كل واحد
# من جنبته بخلاف الجنبة الأخرى, ومخالفنا يعتبر حكمه بكل واحد من الأمرين على
# الانفراد, وهذا لا يصح. يبين ذلك: أن الشاهد على غيره في عتق عبد إذا ردت PageV06P2955
# شهادته ثم ابتاع العبد جاز العقد واستحق البائع البدل, وحكم هذا العقد في
~~حق البائع
# المعاوضة, وما يأخذه عوض عن عبده, وفي حق المشتري حكمه مخالف لذلك, فلو
# اعتبرنا حكم البيع من الطرفين لم يصح العقد مع اعتراف المشتري بفساده,
~~ولو اعتبرنا حكم المفاداة لم يصح أن يأخذ البائع عوضا عن الحر, فاعتبر في
~~حق كل واحد منهما ما صح معه العقد, كذلك في مسألتنا.
# 14579 - فأما قولهم: كيف يأخذ العوض عما لم يحكم بملكه له, قلنا: هذه
# مسألة الخلاف فكيف يجعل دليلا؟.
# 14580 - ولأنه قد ادعى الملك ويجوز أن يكون الأمر كما قاله, فيصح أن يأخذ
# العوض في ظاهر الحكم, كمن في يده عبد لا يعلم أنه ملكه إذا باعه, فقولهم: لا
# يجوز أن يكون عوضا عن إسقاط الخصومة واليمين؛ لأنه لو كان كذلك لصح الصلح
~~في حد القذف, فهناك عندنا لا تجب اليمين والحق لله تعالى, فلا يسقط بعوض,
~~والخصومة إنما يتعوض عنها إذا كانت فيما يصح أخذ العوض عنها, فأما دعوى
~~النكاح فيجوز الصلح عنها, وإن كان الزوج أخذ المال كان خلعا في حقه, وإن
~~أخذته المرأة كان ذلك زيادة في المهر.
# 14581 - فأما قولهم: (لو كان لإسقاط اليمين لقبلت البينة بعده, كما لو
~~استوفى اليمين ثم أقام البينة) فغلط؛ لأن المدعي لم يتعوض عن اليمين, وإنما
~~تعوض عن المال المدعى, وكيف يصح أن يطالب به, بعد ذلك ويستوفيه؟ وإنما
~~الشبهة على مخالفنا: أنه يعتبر الحكم في إحدى جنبتي العقد مما يقتضيه الحكم
~~في الأخرى مع اختلافهما.
# 14582 - قالوا: ما كان معاوضة في إحدى جنبتي العقد كان معاوضة في الجنبة
~~الأخرى.

PageV06P2956

# 14583 - قلنا: يبطل بمسألة دعوى العتق, فإن العقد بيع في حق البائع, وليس
~~يبيع ms1447 عند المشتري.
# 14584 - قالوا: العقد مبني على قول من جعل القول قوله في الشريعة,
~~بدلالة: أن المودع إذا ادعى هلاك الوديعة ثم صالح لم يصح الصلح, وبقي العقد
~~على قول المودع الذي جعلت الشريعة القول قوله, وقد جعلت الشريعة القول قول
~~المدعى عليه, فيجب أن يبني العقد على قوله, ولا يصح أخذ العوض عنه, ولهذا
~~قلنا في مسألة العتق:- إذا اشترى العبد يدعي العتق- إن الشراء جائز, لأن
~~الشريعة جعلت القول قول المدعى عليه, ولم تجعل القول للأجنبي, [ثم بني
~~العقد على قول الأجنبي] وصح الصلح، فدل على أن العقد يبني على قول من يدعي
~~صحة العقد دون من يدعي فساده.
# 14585 - وأما مسألة المودع: فهي خلاف بين أبي يوسف ومحمد, وقد قال محمد:
~~إن الصلح بعد دعوى هلاك الوديعة صحيح، وليس لأبي حنيفة قول، فلم نسلم لهم،
~~فأما على قول أبي يوسف: فلأن المودع أمين قائم مقام صاحب الوديعة، فقوله
~~كقول صاحب الوديعة.
# 14586 - فإذا قال: هلكت، فكأن صاحب الحق اعترف بهلاكها، ولو اتفقا على
~~الهلاك لم يصح الصلح.
# 14587 - فإن قيل: إذا ادعى غاصب العبد أنه هلك أو أبق، ثم صالح مالكه على
~~مكيل في الذمة لم يصح، ولو بنى العقد على قول المالك لم يتضمن صحة العقد
~~[ولوجب أن يصح الصلح.
# 14588 - قلنا: يجوز، وإن بنينا العقد على قول المالك، لم يتضمن صحة
~~العقد]؛ لأن العبد ليس بقائم في يد الغاصب، فلابد من أن يكون في الذمة،
~~والصلح عما في الذمة على طعام في الذمة لا يصح.

PageV06P2957

### || AUTO مسألة 726
# نقض ما شرع من أجنحة في طرق المسلمين

# 14589 - قال أبو حنيفة: إذا أشرع جناحا إلى طريق المسلمين فلكل واحد منعه
~~من إحداثه، وإن أحدثه فلهم المطالبة بنقضه.
# 14590 - وقال الشافعي: إذا كان لا يضر بالطريق، بأن كان عاليا تجتاز تحته
~~الجمال بأجمالها ولا يتعلق به، لم يكن لأحد قلعه.
# 14591 - ومنهم من قال في الطريق الذي لا ينفذ: مثل ذلك: إذا كان لمن أحدث
~~الروشن الاستطراق فيه، فإن ms1448 أخرج روشنا من ظهر داره في درب لا طريق فيه، لم يجز.
# 14592 - ومنهم من فرق بين الدرب الذي لا ينفذ له وبين الشارع، فقال: لا
~~يجوز في الدرب، ويجوز في الشارع.
# 14593 - لنا: ما روي (أن عمر بن الخطاب مر بدار العباس، فرأى ميزابا يقطر
~~منه الماء فقلعه فخرج إليه العباس، وقال: قلعت ميزابا نصبه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، فقال: والله لارددته إلا على عنقي، فصعد العباس على ظهر
~~عمر حتى رده).

PageV06P2958

# 14594 - وجه الدليل: أن عمر قلعه، فلو كان حقا على صاحب الدار لم يرده
~~فلما أخبره أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نصبه رده، لأن الإمام له
~~أن بإذن في ذلك، ويقوم 167/ب إذنه مقام/ إذن جميع الناس.
# 14595 - ولأن من يثبت له حق المنع من البناء في الطريق يثبت له المنع من
~~البناء في هوائه؛ أصله: إذا أشرع في درب لا ينفذ، فإن سووا بينهما جعلنا
~~أصل العلة من أشرع من ظهر داره في درب لا طريق له فيه.
# 14596 - ولأنه بناء في هواء أرض مشتركة، فصار كالبناء في هواء دار
~~مشتركة.
# 14597 - ولا يلزم: إذا أذنوا؛ لأنه يستوي فيه الأصل والفرع.
# 14598 - ولأنه بنى فيما لا ينفرد بملكه بغير إذن آدمي، فكان كمن له فيه
~~حق منفعة، كما لو بنى في دار مشتركة، أصله: إذا كان البناء يضره.
# 14599 - احتجوا: بإجماع أهل الأعصار في ترك الأجنحة من لدن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا، وإن كان يسوغ المنع لما اتفق على تركها.
# 14600 - قلنا: عندنا يجوز إخراجها ويحل الانتفاع بها حتى يمنع مانع منها،
~~ولم ينقل أن أحدا من المسلمين اعترض على ذلك فمنع من الاعتراض. فلم يكن في
# مجرد الفصل حجة. وهذا كبناء الدكاكين في الأفنية، والناس يغطونها في
# سائر الأعصار وإن كان للحاكم أن ينقضها بإجماع، وكذلك الأجنحة التي ليست
# مرتفعة لا ينكرونها وإن لم تجز بإجماع.

PageV06P2959

# 14601 - قالوا: الهواء تابع لقراره؛ لأن من ملك القرار ملك الهواء، ms1449 ثم
~~يثبت له أن ينتفع بالقرار على وجه لا يضر بالمارة والمجتازين؛ فوجب أن
~~ينتفع بالهواء على وجه لا يضرهم، هذه علة من سوى بين الطريق النافذ وغير
~~النافذ.
# 14602 - قلنا: يبطل بالمساجد، فلكل واحد من المسلمين الانتفاع بقرارها
~~على وجه لا يضر أحدا بها.
# 14603 - ولأنه ينتفع بتراب الطريق على وجه لا ينفرد به ولا يقطعه عن غيره،
# ولو أراد أن يقتطعه لم يجز وإن لم يضر، كما لو بني في الطريق الواسع،
~~كذلك ليس له أن يقطع الهواء عن غيره فينفرد به وإن كان ذلك لا يضر.
# 14604 - قالوا: ارتفق بما لا يتعين ملك أحد عليه من غير إضرار؛ فوجب أن
~~لا يمنع منه. أصله: الاجتياز في الطريق والجلوس فيه والاحتساب، وهذه علة من فرق
# بين الشارع والدرب الذي لا ينفذ، وهي فاسدة أيضا؛ لأنها تبطل إذا بني في
~~الطريق الواسع مالا يضر، أو بني في هواء المساجد.
# 14605 - فإن قيل: قد يعتبر أن المساجد حق الله تعالى.
# 14606 - قلنا: المساجد حق لجماعة المسلمين، وحق الله تعالى يتعلق بها،
~~كالشوارع. وأصلهم: الاجتياز في الطريق، وقد ثبت الفرق بينهما.
# 14607 - ولأن ما يثبت فيه حق الغير لا يجوز أن يقتطع عن حقه، سواء كان
~~(غير معين أو) معينا، كمال بيت المال، فلما ثبت أن الحق إذا ثبت في الطريق
~~لمعين لم يجز أن يقتطع، وهو الطريق الذي لا ينفذ، كذلك ما يثبت لغير معين.

PageV06P2960

# 14608 - قالوا: أخرج جناحا، يجوز له إخراجه، فلا يجوز قلعه بغير إذنه،
~~[كما لو أخرج] روشنا إلى ملك نفسه.
# 14609 - قلنا: إنما يجوز الإخراج عندنا إذا صح عدم المانع، ولو لم يقصد
~~لم يجز له، فإذا طولب في الثاني فقد زالت علة الجواز، فصار كما لو كان
~~المنع ابتداء.
# 14610 - ولأنه إذا أشرع في ملك نفسه لم يقتطع حقا لغيره، فلم يعترض عليه،
~~وفي مسألتنا: قد اقتطع حقا لغيره، فجاز أن يمنع منه.

PageV06P2961

### || AUTO مسألة 727
# التنازع في ملكية الحائط بين دارين

# 14611 - قال أصحابنا: ms1450 إذا كان الحائط بين دارين ولأحدهما عليه جذوع وليس
~~للآخر اتصال ولا جذوع، فتنازعاه، فصاحب الجذوع أولى، وإن كان لأحدهما جذع
~~واحد وليس للآخر الجذوع. ذكر الطحاوي في مختصره أنه إذا كان لأحدهما عليه
~~حمولة خشب فهو أولى به، وهذا يدل على أن صاحب الجذع الواحد أولى به. وقال
~~في كتاب الصلح: إذا كان لأحدهما جذوع كثيرة ولآخر جذع واحد، فلكل واحد
~~منهما ما في يده، فجعل الجذع الواحد يدا، وهنا يقتضى أن صاحب الجذع الواحد أولى.
# 14612 - وقال الشافعي: الحائط بينهما ولم يرجح بالجذوع، وقال: إن كان
~~لأحدهما اتصال أو عليه أزج؛ فصاحب الاتصال والأزج أولى.
# 14613 - واتفق أصحابه: أن راكب البعير أولى من المتعلق بخطامه، إلا
~~المروزي فإنه قال: إنهما سواء.
# 14614 - لنا: أنهما لو تنازعا حائطا ولأحدهما عليه ما يبني له الحائط، PageV06P2962
# فوجب أن يكون أولى ممن له مجرد الاستظلال، كما لو كان لأحدهما عليه أزج.
# 14615 - ولا يلزم: [إذا كان لأحدهما اتصال توسع، لأن له معنى زائدا على
~~الاستظلال.
# 14616 - ولا يلزم:] الجذع الواحد؛ لأن صاحبه أولى.
# 14617 - ولا يلزم: الهوادي؛ لأن الحائط لا يبني لأجلها.
# 14618 - ولا يقال: إن الأزج لا يكمن إحداثه إلا بعد كمال البناء، لأن
~~الأزج يحدث بعد تمام البناء قبل حد التعويج، كما أن الجذوع توضع بعد إكمال
~~البناء إلى حد الوضع، ثم توضع الجذوع ويتمم البناء فوقها.
# 14619 - ولأنه حمل مقصود على ما يتنازعانه؛ فكان صاحب الحمل أولي ممن لا
~~ترجيح معه، كمن نازع في جمل لصاحبه عليه حمل
# 14620 - ولا يلزم: إذا كان الآخر راكبه، أو كان لأحدهما اتصال، لأن له
~~ترجيحا.
# 14621 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (البينة على المدعي،
~~واليمين على المدعى عليه).
# 14622 - قالوا: وكل واحد منهما مدعى عليه.

PageV06P2963

# 14623 - الجواب: أن المدعى عليه من شهد له الظاهر، وصاحب الجذوع شهد له
~~الظاهر، فهو المدعى عليه، والآخر لا ظاهر له فهو المدعي.
# 14624 - ولأن مخالفنا سلم لنا أن صاحب الجذوع مدعى عليه، فاقتضى الخبر
# أن ms1451 القول قوله، ثم زعم أن الآخر مثله، ونحن لا نسلم هذا.
# 14625 - قالوا: معنى حادث في الحائط يعد بنائه؛ فوجب أن لا تقوم به دعوى
~~أحدهما قياسا على التجصيص والتزويق على الجذع الواحد.
# 14626 - قلنا: الترجيح أبدا يقع في الأملاك بمعنى حادث؛ ألا ترى: أنا
~~نرجح في الدار بالسكنى وفي مدعي الدابة بالحمل، وكل هذه المعاني حادثة.
# 14627 - وقال الشافعي: بالأبرج وبالأزج، وهو حادث بعد البناء، [لأنه يبني
~~الحائط أولا إلى حد التعويج ثم يحدث التعويج عليه، كما يبني الحائط ثم يوضع
~~الخشب، ثم يتمم البناء] بعد وضع الخشب.
# 14628 - ولأن التجصيص والتزويق معني لا يبني الحائط لأجله فلم يقع به
~~الترجيح. والخشب معني يبني الحيطان لأجله في الغالب، فالظاهر أن صاحب الخشب
~~هو الذي بناه فلذلك رجح به.
# 14629 - قالوا: لو كان له ساباط على حائط بينه وبين الطريق وادعى أنه له،
~~كان صاحب الدار أولى به، وإن كان له حمل يبني له الحيطان.

PageV06P2964

# 14630 - قلنا: هذا غير مسلم، ويجب أن يكون الحائط لصاحب الساباط، وقد قال
~~في الأصل: إن صاحب الجذوع أولى من صاحب الاتصال، وهذا هو الحائط بملكه.
# 14631 - قالوا: كل مالا يكون القليل منه يدا، لا يكون الكثير منه يدا،
~~كالتزويق.
# 14632 - قلنا: إن أردت الجذع الواحد فهو غير مسلم على ما بينا، وإن أردت
~~الهوادي فليست محمولة على الحائط، ولا هي من عمل الحائط في العادة، وعندنا
~~أن الحمل على الحائط يد، وقليل ذلك وكثيره سواء، فأما القليل الذي ليس بحمل
~~فلا يلزمنا.
# 14633 - قالوا: الحائط قبل وضع الجذوع كان بينهما، وإذا وضع الجذوع جاز
~~أن يكون وضعها لحق، وجاز أن يكون ظلما وتعديا، وجاز أن يكون القاضي قضى
~~عليه بوضع جذوع جاره عليه، لأن من الناس من يقول: (إن الجار يجبر على تمكين
~~جاره من وضع الخشب) فإذا كان كذلك لم يقع به ترجيح حتى يعلم على أي وجه وضعت.
# 14634 - قلنا: الراكب أولى من غيره، والركوب معني حادث يجوز أن يكون بحق،
~~ويجوز ms1452 أن يكون بغير حق، ويجوز أن يكون بغصب وتعد، ويجوز أن يكون اضطر إلى
~~الركوب، ومع ذلك لا يمنع أن يقع فيه الترجيح، كذلك وضع الخشب. يبين ذلك أن:
~~الحائط إلى حد التعويج لو تنازعاه كان بينهما، ثم يحدث الأزج فيجوز أن يكون
~~حدث بحق، ويجوز أن يكون حدث باطلا وغصبا، ثم وقع الترجيح بيد باتفاق، كذلك
~~ههنا.

PageV06P2965

### || AUTO مسألة 728
# وضع خشبة على حائط الجار دون إذنه

# 14635 - قال أصحابنا: ليس للرجل وضع خشبة على حائط جاره إلا بإذنه.
# 14636 - وقال الشافعي في قوله القديم: له ذلك بغير إذنه
# 14647 - قال أصحابه: يعتبر فيه شرطان، أحدهما: أن يكون خشبا خفيفا لا يضر
~~بالحائط ضررا بينا، والثاني: أن لا يصح في ملكه حائطان يضع عليهما، مثل أن
~~تكون أرضه مداخلة لدار جاره، فلأنه حيطان منها للجار.
# 14638 - لنا: حديث ابن عباس - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال في خطبته في حجة الوداع:
# (ألا وإن المسلم أخو المسلم لا يحل دمه ولا شيء من ماله إلا بطيب نفس منه).
# 14639 - ولأنه يبني لنفسه على حائط لا حق له فيه؛ فوجب أن لا يجوز إلا
~~بإذن مالكه؛ أصله: إذا قدر على أن يضع الخشب على حيطانه.
# 14640 - ولا يلزم: صاحب العلو؛ لأن له حقا في حائط صاحب السفل، PageV06P2966
# بدلالة: أن له أن يمنعه من فتح باب فيه.
# 14641 - ولأنه ملك لجاره؛ فلا يجوز أن يشغله بخشبة [بغير رضاه، أصله: إذا
~~كان الخشب يضر به].
# 14642 - ولأن من لا يجوز له وضع الخشب على حائط غيره إذا / أضر به، لم
~~يجز وإن لم يضر به، أصله: إذا كان له حائط آخر.
# 14643 - ولأنه لا يجوز أن يبني إذا وجد حائطا غيره؛ فلا يجوز وإن لم يجد،
~~كالجار المحاذي إذا كان بينهما الطريق.
# 14644 - احتجوا: بما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (من منع فضل الماء ليمنع به الكلأ منعه الله فضل رحمته ms1453
~~يوم القيامة).
# 14645 - قلنا: الماء غير مملوك لصاحب الري، بل حق جميع الناس فيه، والكلأ
~~لا يمنعه صاحب الأرض، فيمنع الناس حقهم من الماء خوفا على ما لا يملكه من
~~الكلأ؛ وفي مسألتنا: يمنعهم من الحائط الذي في ملكه، وليس أحدهما من الآخر
~~في شيء.
# 14646 - قالوا: روى مالك، عن الزهري، عن عبد الرحمن الأعرج، عن أبي هريرة
~~- رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا يمنع أحدكم
~~جاره أن يضع خشبة في جداره، فنكس القوم رؤوسهم، فقال أبو هريرة: مالي أراكم
~~عنها معرضين، والله لأرمينها بين أكتافكم).

PageV06P2967

# 614647 - الجواب: أن معناه لا يمنعه من وضع خشبة على حائط نفسه، وتكون
~~فائدته أن الجار لا يعارض جاره في ملكه وإن كان يعلو عليه، وهذا أولى؛ لأنا
~~رددنا الكناية إلى أقرب المذكورين.
# 14648 - ولأن هذا يحتمل أن يكون في بدء الإسلام، فنسخ بقوله عليه [الصلاة
~~و] السلام: (لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه).
# 14649 - ولأنه خبر واحد ورد مخالفا للأصول؛ فلا يجوز قبوله على ظاهره.

PageV06P2968

### || AUTO مسألة 729
# اختلاف صاحبي العلو والسفل في السقف

# 14650 - قال أصحابنا: إذا اختلف صاحب العلو وصاحب السفل في السقف، فهو
~~لصاحب السفل.
# 14651 - وقال الشافعي: هو بينهما.
# 14652 - لنا: حديث ابن عباس - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (لو أعطي الناس بدعواهم، لادعى قوم دماء قوم وأموالهم، لكن
~~البينة على المدعي، واليمين على من أنكر)، فأسقط باليمين الدعوي؛ ومعلوم أن
~~صاحب السفل يجب عليه اليمين، فوجب أن يدفع بها صاحب العلو، وهذا يمنع أن
~~يستحق شيا.
# 14653 - ولأنهما تنازعا محمولا على ملك أحدهما؛ فوجب أن يكون أولى به إذا
~~لم يكن مع الآخر ترجيح، كما لو اختلفنا في متاع محمول على بعير أحدهما.
# 14654 - ولا يلزم: إذا كان الآخر راكبا فوق المتاع؛ لأن معه ترجيحا.
# 14655 - ولا يلزم: بناء العلو؛ لأن صاحب السفل سلم بناء العلو لصاحب العلو.
# 14656 - فإن قيل: إذا اختلفا في المتاع ms1454 المحمول، فليس للآخر يد ولا تصرف،
~~فكان صاحب البهيمة أولى، وفي مسألتنا: لصاحب العلو يد على السقف وانتفاع
~~يساوي صاحب السفل، فصار وزانه من الحمال أن يكونا راكبين فوق المتاع.

PageV06P2969

# 14657 - قلنا: لا نسلم أنه لا يد لأحدهما في المتاع، لأنهما إذا كانا
~~عنده واقفين فيدهما عليه، بدلالة: أن الحمل لو لم يمكنهما تناوله، ونازعهما
~~أجنبي كانا أولى به منه. وعلى طريقة، من يقول من أصحابنا: إن البناء لصاحب
~~العلو يقول: تنازعا محمولا على ما هو ملك لأحدهما باتفاق، فإذا لزم بناء
~~العلو، قال: ذلك محمولة على السقف، وقد اختلف في كونه لأحقهما.
# 14658 - ولأن يد صاحب السفل أسبق إلى السقف، لأن الإنسان يبني ويسقف ثم
~~يبني عليه علوا، فإذا كان يده أسبق كان أولى، كالحائط المداخل لأحدهما.
# 14659 - ولا يلزم: صحن الدار إذا كان تحته سرداب لرجل فتنازعا في الصحن،
~~لأنه ملك لصحاب السرداب عندنا، ولهذا قال أبو حنيفة: لا يكون لصاحب العلو
~~نقضه لتعلق صاحب السفل بالسقف.
# 14660 - ولأنه سقف بيته؛ فوجب أن يكون أولى به عند التنازع، كما لو
~~اختلقنا في السقف الثاني الذي فوق العلو أن صاحب العلو أولى.
# 14661 - احتجوا: بأنه حاجز بين ملكيهما غير متصل ببناء أحدهما اتصال
~~البنيان، فوجب أن يكون في أيديهما، أصله: الحائط بين الدارين.
# 14662 - قلنا: جذوع السقف مداخلة لبناء صحاب السفل سابقة لبناء العلو،
~~فهو كاتصال ببناء أحدهما.
# 14663 - ولأن الحائط بين الدارين ليس بمبني على ملك أحدهما، وفي مسألتنا:
~~الجذوع محمولة على بناء أحدهما، فوزان السقف من الحائط أن يكون مبنيا في
~~عرصة أحدهما، فصاحب العرصة أولي به وإن حجز بين ملكيهما، ووزان الحائط في
~~مسألتنا أن يكون حيطان السقف بينهما.
# 14664 - قالوا: إنه متصل بملكيهما اتصالا واحدا، وكل واحد منهما يتصل به،
~~لأنه ظل صاحب السفل من الشمس والمطر، وقرار صاحب العلو يجلس عليه ويضع PageV06P2970
# متاعه، فكانا سواء فيه.
# 14665 - قلنا: انتفاع صاحب العلو به معنى حادث بعد كونه ظلا لصحاب السفل،
~~فكان الأولى على قول مخالفنا ms1455 أن لا نرجع بذلك، كمل لم يرجع ملك الحائط بوضع
~~الجذوع الحادثة بعد بنائه والحكم به لهما.

PageV06P2971

### || AUTO مسألة 730
# إجبار صاحب السفل على بناء سقف بينهما قد تهدم

# 14666 - قال أصحابنا: إذا كان السفل لواحد والعلو لآخر فانهدما، لم يجبر
~~صاحب السفل على البناء، فإن بني صاحب العلو كان له ذلك، ويمنع صاحب السفل
~~من الانتفاع حتى يرد عليه النفقة في إحدى الروايتين، أو قيمة ما عمل في
~~الرواية الأخرى.
# 14667 - وقال الشافعي في قوله القديم: يجبر صاحب السفل على البناء، فإن
~~أراد صاحب العلو أن يبني لم يكن لصاحب السفل منعه، فإن بني الحيطان بآلتهما
~~فهي لصاحب السفل فله الانتفاع بها، فإن بناها بآلة جددها فالحيطان له، وليس
~~له منع صاحب السفل من السكني، وله أن يمنعه من الانتفاع بالحائط، ولا يجوز
~~أن يوتد فيه وتدا، فإن اختار صاحب العلو أن يهدمه كان له ذلك.
# 14668 - لنا: حديث أبي سعيد - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (لا ضرر ولا ضرار من ضار ضاره الله، ومن شاق شاقة الله)، وهذا
~~قد شق وأضر، فوجب أن يشق PageV06P2972
# عليه بالمنع من الانتفاع.
# 14669 - ولأنه يستحق الحمل على بناء غيره، فإذا أنفق عند الحاجة كان له
~~أن يرجع عليه. أصله: إذا كان صاحب السفل أذن له القاضي في أن يستدين عليه.
# 14670 - ولأنه حائط له حق الوضع عليه عند امتناع صاحبه، فكان له المنع من
~~الانتفاع به، كما لو بناه بآلة نفسه.
# 14671 - ولأن من جاز له البناء [في ملك غيره، لما يكن متبرعا بالإنفاق،
~~كالأب، والوصي، ومن كان متبرعا بالإنفاق لم يكن مأذونا] في البناء، كمن لا
~~حق له في البناء.
# 14672 - احتجوا: بأنه ملك لو انفرد به لم يجبر على الإنفاق، فإذا لم
~~ينفرد به لم يجبر، كأرض بين شريكين أراد أحدهما بناؤها أو زرعها فامتنع الآخر.
# 14673 - الجواب: أن هناك يمكن التخلص من ضرر الشركة بالقسمة، فلا يحتاج
~~إلى الإنفاق في ملك غيره.
# 14674 - وفي ms1456 مسألتنا: لا يتمكن من التخلص من الضرر، فلذلك صار ما ينفقه
~~دينا على شريكه.

PageV06P2973

### || AUTO مسألة 731
# إجبار أحد الشريكين على إصلاح الدولاب وكري النهر المشتركين

# 14675 - قال أصحابنا في الدولاب المشترك، والنهر المشترك: إذا امتنع أحد
~~الشريكين من كري النهر وإصلاح الدولاب أجبر عليه، فإن أنفق الشريك [كان ذلك
~~دينا على شريكه] يأخذه منه.
# 14676 - وقال الشافعي في قوله القديم: يجبر، وفي قوله الجديد: لا يجبر.
# 14677 - لنا: حديث أبي سعيد - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (من ضار ضاره الله ومن شاق شاق الله عليه)، وهذا قد أضر، فوجب
~~أن يشق عليه. ولأنه مشترك لا يفسخ؛ فوجب أن يجبر الممتنع منهما على الإنفاق
~~مع شريكه عند الحاجة، كالدار المشتركة، والعبد المشترك.
# 14678 - فإن قيل: المعنى فيه: أن يجبر على الإنفاق إذا انفرد به.

PageV06P2974

# 14679 - قلنا: لا نسلم هذا في الدابة، لأنا نثبته بالنفقة ولا نجبره،
~~وأما العبد إذا انفرد أجبرناه لما في كونه (الواجب) الذي لا يتخلص منه إلا
~~بالنفقة، وكذلك في حالة الاشتراك، فأما النهر فيوجد الإضرار بالغير بهذا
~~الاشتراك ولا يوجد حال الانفراد، فلذلك اختلفت الحالات.
# 14680 - ولأن الإنفاق ينتفع به المطالب في ملك مشترك، فجاز أن يجبر عليه
~~في غير الحيوان، كالقسمة.
# ولا يلزم: إذا طلب أحدهما الزرع أو البناء، لأن هذا كله من جهة الإنفاق،
~~والتعليل لجملة الإنفاق، وقد يثبت الإجبار على نوع منه، فلا يلزم أعيان
~~المسائل.
# 14681 - احتجوا: بأنه ملك لو انفرد به لم يجبر على الإنفاق عليه، كذلك
~~إذا كان مشتركا، كما لو طلب زراعة الأرض، أو إذا اقتسما الدار المشتركة
~~فطالب أحدهما ببناء حاجز بينهما.
# 14682 - قلنا: إذا انفرد بالنهر فإنه يسقط حق نفسه، وإذا كان مشتركا
~~فيقسط حق غيره، [وليس إذا أمكن الإنسان من إسقاط حق نفسه ما يجب أن ينزل
~~حتى يسقط حق غيره]. والمعنى في الأصل: أنه يمكن التخلص من الضرر بغير
~~الإنفاق، لأن الأرض تنقسم فيزرع المطالب في حق نفسه فيبني المطالب ms1457 لبناء
~~الحاجز حائطا في نصيبه. وأما النهر فلا يمكن التخلص من الضرر بغير إنفاق،
~~لأن قسمته لا تجوز.

PageV06P2975

### || AUTO مسألة 732
# الصلح على المجهول

# 14683 - قال أصحابنا: يصح الصلح على المجهول.
# 14684 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 14685 - لنا: ما روي (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث عليا إلى بني
~~جذيمة حين قتل خالد بن الوليد في مأمنهم، ودفع إليهم مالا وأمره بأن يفدي
~~لهم قتلاهم وما استهلك من أموالهم، فرد على - رضي الله عنه -، كل ما أخذ
~~منهم حتى ميلغة الكلب، وبقي في يده بقية من مال، فقال: أعطيكم هذا لما لا
~~تعلمونه ولا يعلمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأخبر به النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، فسر به، وقال: (ما يسرني بها حمر النعم)، وهذا صلح عن
~~مجهول وأجازه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.

PageV06P2976

# 14686 - ولأنه إسقاط حق، فصح في المجهول، كالعتاق.
# 14687 - ولأنها جهالة لا تؤثر في التسليم فلا تؤثر في الصلح، كجهالة
~~القيمة. ولأنه دين واجب، فجاز الصلح عنه، كما لو قال: صالحتك من درهم إلى ألف.
# 14688 - احتجوا: بأنه أحد عوضى الصلح، فوجب أن لا يصح حتى يكون معلوما،
~~كالمال المصالح به.
# 14689 - الجواب: أن المال المصالح به يجوز أن يكون مجهولا إذا كانت
~~الجهالة لا تؤثر في تسليمه، كما لو صالح على ألف من الدراهم وعلى صبرة طعام
~~لا يعرف كيلها، وإنما تؤثر الجهالة متى أضرت في التسليم، وجهالة المصالح
~~عنه لا تؤثر في التسليم، لأنه في يد المدعى عليه أو في ذمته، فلا يفتقر إلى
~~التسليم.
# 14690 - ولأنه لو صالح من حق له عليه مجهول على حق يدعيه الآخر عليه،
~~كذلك ما أسقط كل واحد منهما جاز عندنا مع وجود الجهالة للطرفين في المعنى
~~الذي ذكرنا.

PageV06P2977

### || AUTO مسألة 733
# الصلح على أكثر من قيمة عبد أتلفه

# 14691 - قال أبو حنيفة: إذا أتلف عبدا قيمته ألف، فصالحه على ألف ومائة، جاز.
# 14692 - وحكى أصحابنا عن الشافعي: أنه لا يجوز. وما وجدت هذه ms1458 لهم. لنا:
~~أنه متلف قيمته ألف، فجاز أن يصالح على أكثر منها، كما لو أتلف مكيلا.
# 14693 - ولأنه سبب يضمن به العبد، فجاز الصلح على أكثر من قيمته.
# 14694 - ولأن ما جاز الصلح عنه على قيمته جاز على أكثر منها، كالرطب إذا
~~انقطع من أيدي الناس.

PageV06P2978

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الحوالة

PageV06P2979

### || AUTO مسألة 734
# يشترط رضا المحال عليه في صحة الحوالة

# 14695 - قال أصحابنا: رضا المحال عليه شرط في صحة الحوالة، وهذا ظاهر
~~الأصل والمختصرات.
# 14696 - وقال الشافعي: إذا كان على المحال عليه دين، فرضاه ليس بشرط.
# 14697 - لنا: أنها حوالة بدين، فاعتبر فيها رضا المحال، كما لو لم يكن
~~عليه دين.
# 14698 - ولأن من اعتبر رضاه في الحوالة إذا لم يكن على المحال عليه دين،
~~اعتبر وإن كان عليه دين، كالمحيل.
# 14699 - ولأنه نوع ضمان، فاعتبر فيه رضا الضامن، كالكفالة.
# 14700 - احتجوا: بما روي أبو هريرة (- رضي الله عنه -) أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (من أحيل على مليء فليحتل).

PageV06P2981

# 14701 - الجواب: أنه قال: تحول ذمته إلى ذمة أخرى، وعندنا لا يتحول إلا
~~بالتراضي، [ومتى لم يوجد التراضي] فلم يتحول دينه، فلا يوجد الاسم.
# 14702 - قالوا: لصاحب الحق أن يستوفي حقه بنفسه، وله أن يستوفيه بغيره،
~~كالوكيل، كذلك ههنا جاز أن يستوفيه بنفسه وبالمحتال.
# 14703 - قلنا: إذا وكل فحق القبض ثابت له، فالذي عليه الدين بالخيار إن
~~شاء سلم الحق إلى الموكل، وإن شاء إلى الوكيل، فلم يتعين موجب المطالبة
~~التي اقتضتها المداينة إلا باختيار من عليه الدين، أو يسلم إلى الوكيل.
# 14704 - فأما الحوالة: فإن مقتضى المداينة معتبر بنقل الملك في الدين إلى
~~المحتال، وتثبت المطالبة له خاصة، وقد يكون أصعب استيفاء من صاحب الحق،
~~فيستضر المدين، وهذا لا يجوز.

PageV06P2982

### || AUTO مسألة 735
# رجوع المحال بدينه على المحيل إذا هلك المال على المحال عليه

# 14705 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا توى الدين على المحال عليه، رجع
~~المحتال بدينه على المحيل.
# 14706 - وقال الشافعي ms1459 رحمه الله: لا يرجع، وإن أحاله عليه بشرط الملاءة،
~~فبان أنه غير مليء، ففيه وجهان، أحدهما: يرجع، والثاني: لا يرجع.
# 14707 - قالوا: والصحيح أنه يرجع، وهو قول ابن سريج.
# 14708 - لنا: ما روي عن عثمان بن عفان - رضي الله عنه - (أنه قال- في
~~الحوالة-: إذا مات المحال عليه مفلسا، عاد الدين إلى ذمة المحيل، لا توى
~~على مال مسلم).

PageV06P2983

# 14709 - فإن قيل: راوي هذا الحديث خليد بن جعفر، عن معاوية بن قرة، وخليد
~~ضعيف، ومعاوية بن قرة لم يلق عثمان.
# 14710 - قلنا: مجرد الطعن لم يمنع قبول روايته حتى تبين جهة ضعفه، وأما
~~إرسال الخبر: فإن ثبت لم يضرنا، لأن المرسل والمسند عندنا سواء، بل المرسل
~~أولى على قول عيسى بن أبان.
# 14711 - قالوا: روي (أنه قال في حوالة أو كفالة)، فشك الراوي، وعندنا في
~~الكفالة يرجع فيها على الأصيل على شرط موت الكفيل مفلسا.
# 14712 - قالوا: علي مخالف، روي (أن حزنا جد سعيد بن المسيب كان له قبل
~~علي بن أبي طالب حق فأتاه، فقال: أحلني به على فلان، فأحاله عليه فعاد
~~إليه، فقال: قد مات فلان، فقال له علي: اخترت علينا غيرنا أبعدك الله).

PageV06P2984

# 14713 - قلنا: لم يذكر أنه مات مفلسا، وعندنا لا يرجع بمجرد الموت،
~~والظاهر أنه مليء، لأن الإنسان لا يختار نقل الحق من ذمة مليء إلى ذمة
~~المفلس.
# 14714 - قالوا: روي عن شريح أنه قال: (لا يرجع).
# قالوا: لم يبين الموضع الذي أسقط فيه الرجوع، فيحتمل أن يكون فيمن أفلس
~~حال الحياة أو الموت غير مفلس، ولا يجب الخلاف بالشك.
# 14715 - ولأنه نقل دينه من الذمة إلى غيرها، فوجب أن يكون العود في
~~المطالبة بالسواء، كما لو اشترى به عينا فهلكت قبل القبض أو استأجره به.
# 14716 - ولأنه نقل الدين إلى استيفاء، فوجب أن يثبت الرجوع عند تعذره.
~~أصله: ما ذكرنا.
# 14717 - ولا يلزم: إذا أفلس في حال الحياة، لأنه لم يتو الحق، وإنما
~~تأخر. الاستيفاء والذمة بحالها.
# 14718 - ولا يمكن القول بموجب العلة إذا أحال ms1460 عليه على المحيل لم يعد عند
~~التوي ولا عند التعذر، ولا يمكن القول بموجبه، وإذا شرط أنه مليء، لأنا
~~عللنا الوجوب.
# ولا يلزم: إذا مات المحيل والمحال عليه مفلسين، لأن الدين يعود ويتعذر
~~استيفاؤه.
# 14719 - ولأن الأصل والفرع يستويان فيه، لأن العين إذا هلكت والإجارة إذا
~~انفسخت وقد مات الذي كان عليه الدين مفلسا، فالحكم كذلك هنا.

PageV06P2985

# 14720 - قالوا: لا تأثير لقولكم عند التوي من الأصل، لأنه لا فرق بين أن
~~يملك المبيع (وألا يملكه) إن يجد به عيبا في أنه يجوز الرجوع.
# 14721 - قلنا: في مسألة الفرع لا يتصور العيب في المعقود عليه، وإنما
~~يتصور التوي خاصة، لأن الذمة لا تصير معينة وما فيها من الدين لا يصير
~~ناقصا في حال الحياة، فالعيب لا يتصور فيها، ولو تصور النقصان بالعيب يثبت
~~الرجوع أيضا.
# 14722 - ولأنه نوع تمليك مال بمال، فجاز أن يلحقه الفسخ بالتوي، كالبيع.
# 14723 - ولا يلزم: الصرف بما في الذمة، لأنه بعض النوع.
# 14724 - فإن قالوا: فوجب أن لا ينفسخ بموت المفلس.
# 14725 - قلنا: نقول بموجبه، لأن عندنا لا ينفسخ بالموت، وإنما يطالب
~~الحاكم بالفسخ، فيفسخ بحكمه، وتنتقض العلة على أصلهم بموت المستأجر مفلسا.
# 14726 - ولأنه أحد نوعي الضمان، فجاز أن يثبت للمضمون له مطالبة الأصل
~~بحكمه من غير شرط، كالكفالة.
# ولا يمكن القول بموجبه إذا شرط أنه مليء، لأنا قلنا: من غير شرط، ويدل
~~على أن الدين بالحوالة ليس بمقبوض للمحتال. والدليل عليه: أنه لو أحاله
~~بثمن الصرف [أو رأس مال السلم ثم افترقا قبل قبضه من المحال عليه بطل العقد
~~في الصحيح من مذهبهم، ولو كان قبضا لصح الصرف] به، كقبض الشاهد.
# ولأن ما في الذمة لا يكون مقبوضا إلا لصاحب الدين، فأما لغيره فلا.
# 14727 - ولأنه لو أحال المشتري البائع بالثمن [ثم بان العبد المبيع حرا
~~واستحق PageV06P2986
# بطلت الحوالة، ولو كان الدين مقبوضا وجب أن يرجع المشتري على البائع
~~بالثمن]، ولا تبطل الحوالة لهذا المعنى.
# 14728 - وقال أصحابنا: إن المحيل لو مات مفلسا والحوالة ms1461 في الصحة فغرماء
~~المحيل والمحتال في مال الحوالة سواء.
# 14729 - وقالوا: لو أحال المشتري البائع بالثمن لم يكن له قبض المبيع.
~~وإذا ثبت أن الدين ليس بمقبوض بالحوالة، والتوي حصل قبل قبض العوض، فهو
~~كهلاك العبد المبيع قبل القبض.
# 14730 - احتجوا: بما روي أبو هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (مطل الغني ظلم، وإذا أحيل أحدكم على مليء فليتبع).
# 14731 - وقوله: (فليتبع) أمر بالإتباع أبدا.
# ولأنه ندبه إلى الإتباع بشرط الملاء احتياطا لحقه، ولو ثبت له الرجوع لم
~~يكن لشرط الملاء معنى.
# 14732 - الجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بالإتباع بشرط
~~الملاء، والحكم إذا تعلق بشرط لم يقطع بزوال الشرط عندهم، فصار دليل الشرط
~~يقتضي سقوط الإتباع عند الفلس، فائدة شرط الملاء: فهي حتى يتمكن معه من
~~الاستيفاء.
# 14733 - قالوا: سبب يسقط المطالبة بالدين ويبدله عن مليء مكلف، فوجب أن
~~لا يرجع به بعد ذلك، كما لو أخذ بالدين عبدا وقبضه.
# 14734 - قلنا: لا نسلم أن المطالبة بالدين وبدله سقطت، لأن ما في ذمة
~~المحال عليه يدل على الدين والمطالبة ببدله، ويبطل الرجوع إذا انهدمت الدار
~~أو غصبت، PageV06P2987
# وإذا إتباع بالدين عينا هي وديعة عند صاحب الدين على عين من الأعيان، فقد
~~سقطت المطالبة بالدين وببدله، لأن العوض في الصلح يطالب به الأجنبي دون
~~الغريم، ولو هلكت العين قبل التسليم عاد الدين، ثم أصلهم إذا ابتاع ثوبا
~~وقبضه، وهو غير مسلم، لأن الدين يجوز أن يعود إذا وجد به عيبا فرده.
# 14735 - قالوا: فأصله: البراءة.
# 14736 - قلنا: يعود الدين برد البراءة.
# 14737 - فإن قالوا: نقيس على البراءة إذا قبلها.
# 14738 - قلنا: المعنى فيه: أنه إذا أسقط حقه من غير ابتغاء عوض، فإذا تم
~~الإسقاط ولا حق لغيره فيه لم يعد الدين.
# 14739 - وفي مسألتنا: أسقط حقه بعوض ابتغاه، فإذا لم يسلم له رجع الدين،
~~كما لو أخذ به عينا، فلم يسلم له.
# 14740 - قالوا: حول الدين من الذمة إلى بدل كان يمكنه التصرف ms1462 منه، فلم
~~يعد حقه إلى الذمة، سواء كان ذلك البدل (عينا أو دينا)، كما لو اشترى
~~بالدين شيئا وقبضه.
# 14741 - قلنا: يبطل إذا استأجر بالدين دارا وقبضها، فإنه نقل الحق إلى
~~بدل كان يمكنه التصرف منه، ومع هذا يثبت له الرجوع بالدين إذا انهدمت الدار.
# 14742 - قالوا: نقل حقه من ذمة إلى ذمة، فلم يجز له الرجوع إلى ذمة
~~المكفول عنه، أصله: إذا أفلس في حال حياته وحكم الحاكم بفلسه وحجز عليه.
# 14743 - وربما قالوا: حق نقلته الحوالة من ذمة المحيل إلى ذمة المحال
~~عليه، فلا يجوز له الرجوع إلى ذمة المحيل متى مات على حالته هذه.
# والخلاف في المسألة في جواز الرجوع في الجملة، وليس الخلاف في الرجوع في
~~حال معينة، ثم هذا الوصف لا معنى له، لأن نقل الحق من ذمة إلى عين أقوى من
~~نقله PageV06P2988
# إلى ذمة، لأن القبض في الأعيان أمكن من الديون في الذمم، فإن كان الدين
~~ينتقل إلى العين ويقبض ثم يعود إلى الذمة الأولى، كذلك إذا انتقل إلى ذمة
~~أخرى، والمعنى في الأصل: أن الدين بالفلس يتوى بدليل: أن ذمة المفلس ذمة
~~صحيحة يجوز أن يبتدئ فيها بثبوت نقل ذلك الدين والمطالبة الثانية والدين
~~يتوى متى ذهب محله، فأما مع بقاء المحل فلا يكون تاويا: ألا ترى: أن
~~المديون لو مات غير مفلس فالدين غير تاو وإن كانت الذمة قد بطلت لبقاء
~~المال، وكذلك إذا ذهب المال وبقيت الذمة، فله محل باق ولا يكون تاويا،
~~ولهذا المعنى قال أبو حنيفة وأبو يوسف: إن الدين على المفلس يجب فيه
~~الزكاة، وإن كان مالا ناقصا سقطت زكاته، وأما إذا مات مفلسا فلم يبق للدين
~~محل يوجد فيه التوى، فثبت الرجوع.
# 14744 - فإن قيل: فيجب أن لا يرجع إذا جحده وحلف، لأن محل الدين بحاله.
# 14745 - قلنا: قد روى عمرو بن أبي عمر، عن محمد في الإملاء: أن التوى عند
~~أبي حنيفة لا يكون إلا أن يموت مفلسا.
# 14746 - ولو قلنا بالرواية الأخرى، فبقاء محل الدين ms1463 يعتبر ليتعلق به
~~الدين، ومتى جحد ولا بينة له وحلف لم يبق هناك دين في الظاهر، فلا معنى
~~لاعتبار محله.
# 14747 - قالوا: الدين بالحوالة في حكم المقبوض، بدلالة: أنه يجوز التصرف
~~فيه، ويسقط المطالبة عن المحيل بكل حال، ولو كان دراهم بمثلها لم يعتبر
~~فيها القبض فيس المجلس.
# 14748 - قلنا: أما جواز التصرف: فقد كان ثابتا لصاحب الدين منها في الذمة
~~الأولى، ولم يكن الدين مقبوضا، كذلك في الذمة الثانية جواز التصرف لا يدل
~~على PageV06P2989
# أنه في حكم المقبوض، وأما سقوط المطالبة: فيبطل إذا صالحه أجنبي على عين
~~من الأعيان، وأما اعتبار التقابض: فلأن التمليك يثبت الحوالة حكما، فلا
~~يعتبر فيه التقابض في المجلس كالقرض.

PageV06P2990

### || AUTO مسألة 736
# يشترط رضا المكفول له لصحة الضمان

# 14749 - قال أبو حنيفة: ومحمد: لا يصح الضمان إلا برضاء المكفول له.
# 14750 - وقال الشافعي: لا يعتبر في الكفالة رضا المضمون له، ولا المضمون عنه.
# 14751 - لنا: أنه عقد وثيقة، فوجب أن يعتبر فيه رضا من له الوثيقة،
~~كالرهن، أو نقول: فجاز أن يبطل لعدم رضا من له الوثيقة، كالرهن.
# ولأنه عقد فافتقر إلى القبول بحال، كسائر العقود.
# ولأنه أحد نوعي الضمان، فافتقر إلى رضا من له الضمان بحال، كالحوالة.
# 14752 - ولا يلزم على ما ذكرنا: المريض إذا قال لوارثه: اضمن لغريمي دينه
~~مع غيبة الغريم، لأنا إن عللنا الجواز سقط عنا هذا، إذ التعليل وقع لاعتبار
~~الرضا في الجملة لا في جميع الأحوال.
# 14753 - وعلى العلة الأولى: لا يلزم، لأنا قلنا: فوجب أن يعتبر فيه رضا
~~من له الوثيقة، وفي مسألة المريض: الرضا معتبر عند أبي حنيفة، وإنما استحسن
~~من أن العقد PageV06P2991
# ينعقد مع عدم حضوره في المجلس فأما أن يقول: إنه يصح بغيره رضاه فلا.
# ولا يلزم: الوصية، لأن القبول قد اعتبر فيها في جميع الأحوال إلا في
~~مسألة وحدة: إذا مات الموصى له بعد موت الموصي، وتعليلنا القبض (لا يفيد
~~عدم) افتقار العقد إلى القبول بحال.
# 14754 - قالوا: المعنى في الرهن: أن الدين ms1464 يجوز أن يسقط بهلاكه وإذا
~~ترافعا إلى حاكم يرى أنه مضمون، فلذلك وقف على رضا المرتهن، والكفالة بخلاف ذلك.
# 14755 - قلنا: الرضا إنما يعتبر في حق الراهن، فكان يجب أن ينعقد من غير
~~رضاه، والدين لا يسقط بهلاكه بمجرد العقد، وإنما يهلك بالدين إذا انضم إليه
~~القبض، والرضا معتبر حكما في العقد، فلم يجز أن يكون لما ذكروه من المعنى
~~للعلة التي ذكرنا.
# 14756 - احتجوا: بما وري (أن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - قال- في
~~الميت الذي امتنع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الصلاة عليه لأجل
~~دينه- هما علي يا رسول الله وأنا لهما ضامن، فصلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -)، ولم ينقل أنه شرط قبول المضمون له، وكذلك روي في حديث أبي
~~قتادة - رضي الله عنه -.
# 14757 - الجواب: أنهما ضمنا القضاء: عدة به لا كفالة، فوثق - صلى الله
~~عليه وسلم - بوعدهما وصلى عليه، كما نصلي على من ترك وفاء لوجود جهة قضاء
~~دينه، فأما أن يكون على طريق الكفالة فلا، ألا ترى: أن المكفول له لو لم
~~يقبل لم يسأل عنه، ومعرفته شرط عندهم وإن لم يشترط رضاه.
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقضي دين من يموت من المسلمين إذا
~~وجد ما يقضي به، PageV06P2992
# ولهذا قال: (من ترك دينا أو كلا فعلي، ومن ترك مالا فلورثته).
# 14758 - وإذا كان يلتزم القضاء قام مقام الميت، ويجوز أن يكون الميت لا
~~وارث له، فالمسلمون يرثونه، فصار خطاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعلي
~~في الكفالة كخطاب الميت لبعض ورثته.
# 14759 - قالوا: عقد ضمان، فوجب أن لا يفتقر إلى قبول المضمون له، أصله:
~~إذا ضمن بعض الورثة عن المريض.
# 14760 - قلنا: يبطل الحوالة، والأصل غير مسلم، لأن الوارث إذا ضمن وقف
~~العقد عندنا على رضا صاحب الدين إلا أنه لا يعتبر وقوع الرضا في المجلس،
~~والكلام في اعتبار الرضا لا في صفاته.
# 14761 - قالوا: وثيقة تؤمن سقوط الحق بنقله، فوجب أن لا يعتبر في ثبوتها
~~رضا من ms1465 له الحق، كالشهادة.
# 14762 - قلنا: يبطل بالرهن.
# 14763 - فإن قالوا: يجوز أن يسقط الحق بنقله إذا حكم حاكم.
# 14764 - قلنا: وكذلك الكفالة، لأن من الفقهاء من يقول: إنها تبرئ المكفول
~~عنه، ثم ... (قد لا) لأن يموت الكفيل مسلما، ولا يرى الحاكم رد المطالبة
~~فيسقط الحق بذهاب الوثيقة، والمعنى في الشهادة: أن رضا الشاهد لا يعتبر في
~~لزومها له، فلم يعتبر رضا الشهود، وفي الضمان يعتبر رضا الضامن في لزومه،
~~فجاز أن يعتبر رضا المضمون له.

PageV06P2993

### || AUTO مسألة 737
# رجوع الضامن على المضمون له إن أدى بإذنه

# 14765 - قال أبو حنيفة، ومحمد: إذا قال الرجل لفلان: اضمن ألفا، أو ادفع
~~إلى فلان، أو انقد فلانا، وفعل المأمور، لم يرجع على الآمر، إلا أن يكون
~~خليطا أو في عياله.
# 14766 - وقال الشافعي: إذا ضمن بإذنه وأدى بإذنه رجع، وإن ضمن بغير إذنه
~~وأدى بإذنه، فأكثر الصحابة على أنه لا يرجع، وهو ظاهر مذهبه.
# 14767 - ومن أصحابه من قال: يرجع.
# وإن ضمن بإذنه وأدى بغير إذنه ففيه ثلاثة أوجه، أحدهما: يرجع، والثاني:
~~لا يرجع، والثالث: إن كان مضطرا، مثل أن يكون المكفول عنه غائبا لا يتوصل
~~إلى إذنه رجع، وإن كان غير مضطر لم يرجع.
# 14768 - لنا: حديث ابن عباس - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (ألا وإن المسلم أخو المسلم، لا يحل دمه، ولا شيء من ماله إلا
~~بطيب نفسه)، وهذا لم تطب نفسه لذلك.

PageV06P2994

# 14769 - ولأنه غير حاضر، فوجب أن لا يرجع عليه بما أمره، فضمانه مطلقا
~~كالصبي والمأذون إذا أمرا.
# 14770 - ولا يلزم: من في عياله وأقاربه، لأنه خليط في المنزل.
# 14771 - ولأنه أمرا أجنبيا بضمان مال غيره، فضاف إلى نفسه، فلم يثبت له
~~به الرجوع وإن أذن له في الأداء، كما لو قال: أضمن عن فلان ألفا.
# 14772 - ولأنه إذا قال: اضمن، احتمل الضمان عنه، واحتمل عن غيره، وأحدهما
~~يقتضي الرجوع، والآخر لا يوجب ذلك، فلم يثبت الرجوع بالشك.
# 14773 - ولا يلزم: الخليط، لأن العادة ms1466 أن يأمره ليرجع عليه، فصارت العادة
~~كشرط الرجوع.
# 14774 - احتجوا: بأنه ضمن بإذنه، فوجب أن يرجع عليه، كما لو قال: اضمن عني.
# 14775 - الجواب: أنه إذا قال: اضمن عني، فقد أمر بإسقاط الدين المضمون
~~عنه، فإذا قضى فقد ملكه ما في ذمته بأمره، فصار كمن ملكه عينا بأمره، وإذا
~~لم يقل: عني، فلم يوجد التمليك، ولا شرط الرجوع نطقا ولا عادة، فلا يرجع،
~~كما لو قال: اضمن عن فلان.
# 14776 - قالوا: كل من كان له الرجوع عليه بما يضمن إذا قال: اضمن عني،
~~فإن له الرجوع وإن أطلق الضمان، كالخليط.
# 14777 - قلنا: الخليط بينهما عادة تقتضي الضمان، فقامت مقام الشرط.
# الدليل عليه: أن من فتح دكانا في صناعة كان الظاهر أنه يعمل بالأجرة وإن
~~لم يشرط، وقامت العادة فيه مقام الشرط، كذلك ههنا.

PageV06P2995

### || AUTO مسألة 738
# الضمان بالمجهول

# 14778 - قال أصحابنا: يجوز الضمان بالمجهول، مثل أن يقول: تكلفت بمالك
~~على فلان، وبما يخرج في حسابك عليه، ويجوز تعليق الضمان بخطر، مثل أن يقول:
~~ما قضى لك على فلان وما بايعته.
# 14779 - وقال الشافعي: لا يجوز ضمان المجهول، ولا ضمان ما لم يجب.
# قال ابن سريج: وفيها قول آخر: إن ضمان المجهول جائز، ونص الشافعي على
~~جواز ضمان الدرك، وخرج ابن سريج فيه.
# 14780 - لنا: قوله تعالى: {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم}، فجوز
~~ضمان المجهول، لأن ما يحمله البعير يزيد وينقص، وجوز تعليق الضمان بشرط
~~المجيء.

PageV06P2996

# 14781 - فإن قيل: كان حمل البعير معلوما، وهو الوسق.
# 14782 - قلنا: حمل البعير ما يحمله، وهذا يزيد تارة وينقص أخرى.
# 14783 - قالوا: كيف تحل هذه الكفالة مع جهالة المكفول؟.
# 14784 - قلنا: عندنا يصح الضمان إذا كان المضمون له يصير معلوما عند وجوب
~~المال، كما لو خاطب رجل جماعة فقال: من خاط منكم هذا الثوب فله درهم، وقال
~~آخر: أنا كفيل به.
# 14785 - قالوا: قوله {وأنا به زعيم} يحتمل: أن يكون المؤذن ضمن عن الملك،
~~ويحتمل: أن يكون حكى قول الملك، كأنه قال: ms1467 شرط لمن جاء به حمل بعير وأنا له ضامن.
# 14786 - قلنا: ظاهر قوله: (زعيم) أنه ضمن ما يجب على غيره، فأما من شرط
~~الضمان على نفسه فعقده، فلا يقال: إنه زعيم، وإنما يقال ذلك فيمن خاطب عن
~~غيره، ولهذا يقال: فلان زعيم القوم، بمعنى أنه يتكلم عنهم، ويدل عليه: قوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: (الزعيم غارم)، ولم يفصل.
# 14787 - ولأن المال تارة يجب معلوما بالعقود، وتارة مجهولا بالإتلاف،
~~فلما جاز ضمان أحدهما جاز ضمان الآخر. وتحريره: كل ما يجب ضمانه جازت PageV06P2997
# الكفالة به، كالمعلوم.
# 14788 - ولأنه نوع ضمان، فجاز تعليقه بشرط يوجد في الثاني، كضمان الدرك،
~~وإن شئت قلت: فجاز في المجهول، أصله: ضمان الدرك.
# 14789 - فإن قيل: إذا استحقت الدار ثبت إن كان ضمن ما كان موجودا.
# 14790 - قلنا: إلا أنه عند العقد يجوز أن يكون هناك استحقاق، ويجوز أن لا
~~يكون، فلولا أن الضمان يتعلق بالأخطار لم يصح مع التجويز، كما لا يصح البيع
~~مع التجويز إذا قال: بعتك هذا العبد إن كنت ورثته لم يصح البيع وإن ثبت أنه
~~كان ورثه.
# 14791 - ولأن ضمان الدرك قد يكون فيما ليس بمستحق عند الضمان، ألا ترى:
~~أنه يشترى دارا فتجب الشفعة ثم يبيعها المشتري، فيضمن ضامن الدرك، فإذا
~~أخذها الشفيع وجب على الضامن الثمن، وإن لم يبين البائع، حتى لا يختص بما
~~لا يستحقه.
# 14792 - فإن قيل: في ضمان الدرك إما أن تستحق جميع الدار أو بعضها،
~~فالضمان يتعلق بما هو مستحق منها، وذلك معلوم.
# 14793 - قلنا: فيجب أن يقولوا ففي الفرع مثله، إذا قال: ضمنت لك ما يخرج
~~في حسابك عليه، فإن ذلك معلوم في نفسه وإن لم يكن معلوما عنده، ومع ذلك لا
~~يجوز ضمانه.
# 14794 - فإن قالوا: في ضمان الدرك قولان.
# 14795 - قلنا: ضمان الدرك نص الشافعي عليه، وأجمع المسلمون أيضا على
~~جوازه، حتى قال ابن سريج تخريجا لقول آخر، فلا تضرنا المنازعة فيما ثبت
~~بإجماع.

PageV06P2998

# 14796 - فإن قالوا: ضمان الدرك جاز للضرورة في التوثق بالأيمان، ms1468 لأن
~~البيع لا يؤنس أن يستحق، ولا يجوز أخذ الرهن به، ولا تنفع الشهادة، لأنه
~~ربما استحق المبيع، وقد أفلس البائع، فلذلك جوزنا التوثق بالضمان، لأن
~~الجهالة والخطر يسامح فيهما بقدر الحاجة، فإذا كان له عليه مالا يقفان على
~~مبلغه، فلا يمكن أخذ الرهن به، ولا يقع التوثق بالشهادة، فيجب أن تجوز
~~الكفالة قبل أجل الحاجة على قولكم.
# 14797 - ولأن كل دين لو ذكر مبلغه صح الضمان، [فإذا لم يذكر صح الضمان]،
~~أصله: إذا قال للزوجة: ضمنت لك نفقتك اليوم، جاز بالاتفاق، لأن عندهم: أن
~~النفقة مقدرة.
# 14798 - ولأنه عقد على ما ليس في مقابلته مال مشروط، فجاز أن يتعلق بخطر،
~~كالوصية.
# 14799 - ولا يلزم: الهبة، لأنه يجوز تعليقها بالخطر إذا قال: وهبت لك
~~الدين الذي في ذمة فلان، صح العقد ووقف على قبض الدين فيه.
# 14800 - ولأنه سبب لضمان ما ليس في مقابلته بدل مشروط، فصح في المجهول،
~~كالإقرار.
# احتجوا: بنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن الغرر.
# 14801 - قلنا: روى (أنه نهى عن بيع الغرر)، وهذا مقيد، وخبر كم مطلق، ومن
~~أصلكم: بناء المطلق على المقيد، وقد عارضه قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~(الزعيم غارم).

PageV06P2999

# فإن قيل: ذلك عام.
# 14802 - قلنا: هو عام من وجه خاص في الكفالة، وخبركم خاص من وجه عام من وجه.
# 14803 - فإن قيل: قوله: (الزعيم غارم) يقضي أن يكون غارما في الحال الذي
~~يسمى زعيما، ومتى علق الكفالة بشرط لم يكن غارما حتى يسمى كفيلا.
# 14804 - قلنا: قوله: (الزعيم غارم)، معناه ما يجب على المكفول عنه، فإذا
~~علق الكفالة بالشرط فإن لزم المكفول عنه مال، فهو غارم عنه.
# 14805 - قالوا: يثبت مال في الذمة بعقد، فوجب أن لا يصح مجهولا، كالثمن
~~في البيع، والأجرة في الإجارة.
# 14806 - قالوا: ولا يلزم المهر، لأنه ثبوت مال بعقد ليس يثبت (بدلا عن
~~مال آخر).
# 14807 - قلنا: الثمن والأجرة كل واحد منهما بدل في عقد الإبدال، لا يثبت
~~في المعاوضات مع الجهالة.
# 14808 - وفي مسألتنا: المال لا يثبت ms1469 بدلا، وإنما الكفالة سبب من أسببا
~~الضمان، وأسباب الضمان مبنية في الأصول على الغرر والخطر والجهالة، ألا
~~ترى: أنه لو وكل إنسانا بشراء شيء فإن الموكل يضمن مثل ما يلزم الوكيل،
~~ويجوز أن يشتري، ويجوز أن لا يشتري، ولا يعلم مقدار ما يباع به، (والكفيل)
~~بالوديعة يضمن مثل ما يلحق المودع من الضمان، وذلك خطر ومجهول، كذلك
~~الكفالة PageV06P3000
# لما كانت من أسباب الضمان.
# 14809 - قالوا: ضمان مجهول، فلم يصح، كما لو قال: ضمنت لك بعض مالك على فلان.
# 14810 - قلنا: هذا يصح عندنا، والخيار فيه إلى الضامن يبين أي مقدار
~~منها، كالراهن.
# 14811 - قالوا: وثيقة بالحق، فلم يصح بالمجهول.
# 14812 - قلنا: يبطل بضمان الدرك، ثم قد يجوز الضمان بما لا يصح الرهن
~~باتفاق، بدلالة: لو ضمنه (أي الدرك) جاز، ولو أعطى به رهنا لم يجز.
# 14813 - قالوا: وثيقة بالمال قبل وجوبه، فصار كما لو قال: إن دخلت الدار.
# 14814 - قلنا: هناك لم يضف الضمان إلى سبب الوجوب، ولا إلى سبب يتمكن من
~~المطالبة به، ولما أضاف الضمان في مسألتنا إلى سبب وجوب الحق، جاز كضمان
~~الدرك.

PageV06P3001

### || AUTO مسألة 739
# الكفالة عن ميت لم يترك وفاء

# 14815 - قال أبو حنيفة: لا تصح الكفالة عن ميت لم يترك وفاء.
# 14816 - وقال أبو يوسف: تصح الكفالة، وبه قال الشافعي.
# 14817 - والكلام في هذه المسألة يقع في فصول ثلاثة. أولها: في نفس
~~المسألة، والثاني: مبني الكلام على سقوط الدين بالموت، الثالث: على طريقة
~~أخرى، أن الدين ينقص.
# 14818 - أما الكلام في نفس المسألة فالدليل عليه: ما روي أبو موسى - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إن أعظم الذنوب عند الله
~~يلقاه بها [عبد] بعد الكبائر التي نهى الله عنها أن يموت رجل وعليه دين لا
~~يدع له قضاء)، ذكره أبو داود، ولو صح PageV06P3002
# الضمان عنه لم يكن لقوله: (ولا يدع له وفاء) معنى.
# 14819 - ولأن المطالبة سقطت بهذا الدين على التأييد، فوجب أن لا يصح
~~ضمانه، كما لو أبرأه صاحب ms1470 الدين، أو استرق الحربي، أو وهب المولى العبد
~~المدين من غرمائه.
# 14820 - ولا يلزم: إذا ترك وفاء، لأن المطالبة بالدين لم تسقط إذ الوصي
~~يطالب به الوارث.
# 14821 - ولا يلزم: إذا استعار شيئا فرهنه به ثم مات مفلسا، لأن المطالبة
~~تسقط عندنا ويأخذ صاحب الرهن رهنه، ولا تصح الكفالة به، ذكر محمد في
~~الزيادات ما يدل على ذلك.
# 14822 - قالوا: لا نسلم سقوط المطالبة على التأييد، لأنه يجوز أن يتبرع
~~إنسان بالكفالة فيطالب.
# 14823 - قلنا: هذه مطالبة تجددت عندكم بعد أن كانت المطالبة سقطت عن
~~المدين وعمن قام مقامه على التأييد، فالصف صحيح.
# 14824 - فإن قيل: المعنى في البراءة: أنها تمنع استدامة الكفالة، فلا
~~تمنع ابتداءها.
# 14825 - قلنا: هذه المعارضة لا نسلمها إذا استرقى الحربي، لأن الرق لا
~~يمنع الكفالة لو كانت عليه دون في دار الحرب بها كفيل، فاسترق لم تبطل
~~الكفالة.
# 14826 - ولأنه قد يمنع ابتداء الشيء ما لا يمنع استدامته، ألا ترى: أن
~~براءة المحيل لا تمنع استدامة الحوالة، ولو وقعت الحوالة بعد البراءة لم
~~تصح.

PageV06P3003

# 14827 - ولأن البراءة تسقط الدين في أحكام الدنيا، وتبقيه في أحكام
~~الآخرة، فمنع الابتداء ولم يمنع من البقاء.
# ولأنه دين طرأ عليه ما يمنع ابتداء المداينة، وأثر ذلك في منع الكفالة،
~~كالحربي يسترق.
# 14828 - ولأن كل دين لا يصح ضمان المجهول منه لا يصح ضمان المعلوم، كمال
~~الكتابة، ودين الحربي إذا استرق.
# 14829 - وأما الدليل على سقوط الدين بالموت: أن الدين لا يثبت إلا في
~~محل، إما في ذمة أو عين، وليس ههنا عين مال يتعلق الدين بها، والذمة قد
~~بطلت بالموت، لأن الذمة عبارة عن التزام الشيء، والموت ينافي الالتزام.
~~يبين هذا: أن أهل الذمة سموا بذلك لالتزامهم لنا الجزية والتزامنا لهم ترك
~~القتال والسبي، ويقال: بيننا ذمام، بمعنى أنه أمن تلتزم أحكامه.
# 14830 - ولأن الدين يحل على الميت بالموت، ولو كانت ذمته باقية لبقي
~~الأجل، لأنه يتعلق بما في الذمم ولا يتعلق بالأعيان، فلما سقط الأجل علم أ،
~~ه ms1471 سقط، لأن الذمة بطلت وانتقل الدين إلى عين التركة، فلم يجز أن يثبت الأجل
~~في الأعيان.
# 14831 - فإن قيل: إنما سقط الأجل، لأنه يثبت لحق الدين، ولا حق له في
~~تبقية الأجل.
# 14832 - قلنا: حقوق الميت تثبت لورثته إن لم يكن للميت حق في ثبوتها، ألا
~~ترى: أنه لو أبرأ من دينه وهو أكثر من الثلث، أو وهب، بطل تصرفه فيما زاد
~~على الثلث، وانتقل ذلك إلى ورثته وإن كان من حقوقه لنفذ تصرفه، فلو صح ثبوت
~~الأجل بعد موته انتقل إلى ورثته وإن لم يكن له في انتقاله إليهم حق.
# 14833 - ولأن ابتداء الدين لا يجوز أن يلزم الميت بوجه، ولو كانت ذمته
~~باقية لجاز أن تلزمه الديون المبتدأة، كالحي.

PageV06P3004

# ولا يلزم: المجنون، لأن الدين يلزمه تابعا له وإن لم يلزمه بعقوده. يبين
~~ذلك: أن من كانت له ذمة في عين متعلق بها إذا تصرف لحقه من يملك التصرف
~~يثبت بذلك التصرف على الذي في ذمته، كتصرف الوكيل والولي، فلما كان الوارث
~~أو الوصي يبتاع الكفن لمنفعة الميت ولا يثبت ثمنه في ذمته، دل على أنه لا
~~ذمة له.
# 14834 - ولا يقال: إن الميت تلزمه الديون المبتدأة إذا كان حفر بئرا في
~~الطريق فوقع فيها إنسان بعد موته، لأن هذا ليس بدين مبتدأ، وإنما يسند إلى
~~الحفر السابق ويصير كالثابت من ذلك الوقت، ولهذا تقوم على الميراث
~~والوصايا، ولو كان حادثا لم يبطل ما تقدمه من المواريث والوصايا.
# 14835 - ولأن الموت معنى يسقط مال الكتابة عن المكاتب، فجاز أن يسقط به
~~سائر الديون، كالاسترقاق، وصحة العقد.
# 14836 - احتجوا: في هذا الفصل بما روي في حديث أنس - رضي الله عنه -،
~~قال: (شهدت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد أتى بجنازة، فقيل له: تصلي
~~عليها، فقال: أليس عليه دين، قالوا: بلى، فقال - صلى الله عليه وسلم -: ما
~~ينفعكم أن أصلي عليه وهو مرتهن في قبره به).
# 14837 - الجواب: أن الدين عندنا يسقط في أحكام الدنيا بسقوط المطالبة
~~ولعدم محله، وهو ms1472 باق في أحكام الآخرة، والعقوبة تلحقه للتفريط الذي كان
~~منه، فلم يكن في الخبر دليل.
# 14838 - قالوا: لو برئت ذمته بالموت برئ كفيله الذي يكفل عنه، ولم يصح أن
~~يتبرع متبرع بالقضاء.
# 14839 - قلنا: إذا كان له كفيل فالدين له محل يتعلق به، وهو ذمة الكفيل، PageV06P3005
# فصار ذلك كالتركة في تعلق الدين بها، فأما التبرع بقضاء الدين فمن
~~أصحابنا من قال: لا يصح إلا أن تظهر له التركة فيحكم بصحة ذلك القضاء،
~~ومنهم من يقول: يسقط بالقضاء العقوبة في الآخرة، فلا يدل ذلك على بقاء الدين.
# 14840 - قالوا: يصح أن يبرئه من الدين، ولو كان سقط لم تصح البراءة.
# 14841 - [قلنا: إنما تؤثر البراءة] في إسقاط حق الغريم عن المال الذي
~~يجوز أن يظهر أو يسقط بها العقاب في الآخرة، فأما أن يسقط الدين من ذمته فلا.
# 14842 - قالوا: لو كان الموت يوجب بطلان الذمة ونقل الدين إلى التركة
~~لوجب إذا أبرأ الغريم الميت ألا تصح براءته، لأنه أبرأه بعد انتقال الدين،
~~فصار كما لو أبرأ المحيل بعد الحوالة، فلما صحت الحوالة دل على أن الدين في
~~ذمة الميت.
# 14843 - قلنا: الميت مطالب بالدين في أحكام الآخرة غير مطالب به في أحكام
~~الدنيا، فإذا أبرأه فقد أبرأه من حق ثابت فتسقط العقوبة ببراءته، وسقوطها
~~يوجب سقوط الحق عن التركة فلذلك سقط. وإذا ثبت أن الدين سقط لم تصح الكفالة
~~به، كما لا تصح من ديون الحربي إذا استرق، والعبد إذا ملكه الغريم،
~~وكالكفالة بعد البراءة.
# 14844 - وأما الطريقة الثالثة: وهي نقصان الدين، فلأن سقوط المطالبة على
~~التأبيد على سقوط الدين، فلأن يدل على نقصانه أولى.
# 14845 - ولأن هذا الدين سقطت المطالبة به في أحكام الدنيا وبقيت في أحكام
~~الآخرة، والمطالبة إذا ثبتت في الدين من وجه دون وجه دل على نقصانه، كدين PageV06P3006
# المولى على عبده يثبت من وجه دون وجه، وكذلك دين العبد على مولاه، وإذا
~~ثبت أن الدين ناقص لم تصح الكفالة به، كدين الكتابة.
# وعلى هذا قال أصحابنا: ms1473 إن الزكاة لا تصح الكفالة بها، لأنها دين ثابت من
~~وجه دون وجه، ألا ترى: أن الإنسان لا يحبس بها ولا يطالب مطالبة الديون.
# 14846 - واحتج المخالف: بما روى أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه - (أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم إليه جنازة ليصلي عليها، فقال: هل على
~~صاحبكم من دين؟ قالوا: نعم يا رسول الله درهمان، فقال: صلوا على صاحبكم،
~~فقال علي بن أبي طالب: هما علي يا رسول الله، وأنا لهما ضامن، فصلى عليه،
~~فلما فرغ من صلاته التفت إليه فقال له: جزاك الله عن الإسلام خيرا، وفك
~~رهانك كما فككت رهان أخيك).
# 14847 - رورى جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - (قال: مات رجل فغسلناه
~~وكفناه، وقدمناه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - ليصلي عليه، فقال: هل
~~على صاحبكم من دين؟ قالوا: نعم ديناران، فقال: صلوا على صاحبكم، قال أبو
~~قتادة: هما علي يا رسول الله، فصلى عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -)،
~~فدل هذا على أن الضمان عن الميت الذي لا يخلف وفاء صحيح.
# 14848 - والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي على من ترك
~~وفاء، ولم يصل على PageV06P3007
# من لم يترك وفاء.
# وجواب آخر: أنه يحتمل أن يكون هذا ابتداء كفالة، ويحتمل أن يكون أخبر عن
~~كفالة تقدمت الموت، واللفظ لفظ الخبر، وإذا احتمل أحد الوجهين لم يصح
~~الاحتجاج به مع الاحتمال.
# 14849 - فإن قيل: روي: (فتحملهما أبو قتادة)، وهذا يدل على أنه ابتداء كفالة.
# 14850 - قلنا: لم تكن الكفالة معلومة، فلما أقر بها صار بإقراره محتملا
~~لما لم يكن يعلم أنه حامل له، هذا كما نقول: أوجب على نفسه بإقراره، فوجب
~~عليه بالإقرار، والإقرار في الحقيقة إخبار عن إيجاب سابق، إلا أنه لم يعلم
~~تقدمه إلا بإقراره.
# 14851 - قيل: أوجب على نفسه، فوجب عليه.
# 14852 - قالوا: روي حديث أنس (- رضي الله عنه -) (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: ما ينفعكم من صلاتي عليه وهو في قبره مرتهن بدينه، فلو
~~قام ms1474 أحدكم فضمن ما عليه صليت عليه، كانت صلاتي تنفعه).
# 14853 - قلنا: هذه الزيادة لا تعرف، ولو ثبت كان معناه: ضمن أن يقضي،
~~بمعنى أنه وعد أن يقضي، كما يقال: إن ضمن فلان أن يعين فلانا بكذا، أو
~~يقرضه كذا، وإذا وجد ذلك فالظاهر أنه يفي فيصلي عليه، كما يصلي على من ترك وفاء.
# 14854 - قالوا: إذا كان اللفظ يحتمل معنيين وجب حمله على ما لا يؤدي إلى PageV06P3008
# تخطئة النبي - صلى الله عليه وسلم -، [وإنما يؤدي إلى تصويبه، وإذا
~~حملناه على ابتداء الضمان كان امتناعه من الصلاة] عليه صوابا في الظاهر
~~والباطن، وإذا حملناه على استدامة الضمان كان امتناع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - خطأ في الباطن، لأنه امتنع من الصلاة على من له ضامن ويجوز له
~~الصلاة عليه، فكان حمل الخبر على ابتداء الضمان أولى.
# 14855 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يطلع على الغيب، فإذا
~~امتنع من الصلاة، لأنه لا تركه له ولا ضامن في الظاهر، فقد عمل ما وجب
~~عليه، فإذا كان الأمر في الباطن بخلاف ذلك ففعله في الظاهر صواب وليس بخطأ
~~ألا ترى: أنا إذا علمنا الدين على زيد فشهدنا به عليه كانت الشهادة صحيحة،
~~وإن جاز أن يكون قضى الدين، أو أبرأ عنه، فإن ثبت أنه قضى لم يكن الشاهد
~~بالدين مخطئا في شهادته، بل كان مصيبا فاعلا لما وجب عليه، فلو لم يفعل أثم
~~واستحق العقاب.
# 14856 - قالوا: فالنبي - صلى الله عليه وسلم - لم يستفصل هل هذا ابتداء
~~ضمان أو غيره، ولو اختلف الحكم لزمه أن يسأل.
# 14857 - قلنا: إذا كان للضمان جهة صحة وجهة فساد، حمل الأمر على الصحة،
~~ولم يحمل على الفساد.
# وجواب آخر: وهو أن هذا لم يكن على وجه الكفالة، وإنما كان وعدا بقضاء
~~الدين والقيام بأدائه، وقوله: (هما علي)، معناه: (على القيام بأدائهما)،
~~كما نقول: علي أن أحفظ مالك وأنفق عليه. يبين ذلك: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لأبي قتادة: (هما عليك وفي مالك، وحق الرجل ms1475 عليك والميت
~~منهما بريء، فقال:

PageV06P3009

# نعم)، والتأكيد إنما يكون في الوعد الذي لا يجب عليه الوفاء به، والأولى
~~الوفاء.
# 14858 - فأما الكفالة التي يجب حكمها، فإذا اعترف بها الكفيل لزمته، ولو
~~رجع عنها قضي عليه وأجبر على أدائها، فلا يكون للتأكيد بالتكرار معنى، وليس
~~يمتنع أن يتوقف - صلى الله عليه وسلم - عن الصلاة، لأنه لا وجه لقضاء
~~الدين، فإذا وعد بقضائه كان الظاهر منه الوفاء، لأن الظاهر القضاء، كما أنه
~~إذا ترك مالا صلى عليه [وإن جاز أن لا يقضي الدين بأن تتوى التركة، إلا أن
~~الظاهر لما كان القضاء صلى عليه] كذلك هذا.
# 14859 - قالوا: من صح الضمان عنه إذا كان له وفاء، صح وإن لم يكن له
~~وفاء، كالحر.
# 14860 - قلنا: إذا ترك وفاء فقد ضمن الدين مع بقاء المطالبة به، فصح
~~الضمان، ولم يترك فقد ضمن مع سقوط المطالبة بالدين عنه، وعمن قام مقامه على
~~التأييد، فلم يصح، كالسائل التي بيناها.
# 14861 - قالوا: (من صح الضمان عنه إذا كان حيا صح الضمان عنه إذا كان
~~ميتا، كما لو كان له وفاء).
# 14862 - قلنا: نقول بموجبه، لأن الضمان عن الحي لا يصح إلا بدين ثابت،
~~وبمثله يصح الضمان عنه بعد الموت، فأما في مسألتنا فلا، لأن بعد الموت
~~وبمثله لا يصح الضمان عن الحر، كما ذكرنا في الحربي إذا استرق، والعبد إذا
~~وهب لغريمه.
# ولأن من له وفاء المطالبة بدينه ثابتة، فصح ضمانه عنه، ومن لم يترك وفاء
~~لا يطالب بدينه في أحكام الدنيا، وإنما يطالب به في أحكام الآخرة فلا ينتقل
~~إلى غيره، كمن مات وعليه صلاة وزكاة وحج لا ينتقل إلى غيره عندنا في جميع PageV06P3010
# الأحوال، وعندهم إذا لم يترك وفاء.
# 14863 - قالوا: من صح الضمان عن ضامنه إذا كان له ضامن، صح الضمان عنه
~~إذا لم يكن له ضامن، كالحر.
# 14864 - قلنا: إنما لا يجوز الضمان عن ضامنه مع بقاء الدين على الضامن،
~~فلذلك يصح مع بقاء الدين، ولا يصح عن الضامن بعد سقوط الدين، ms1476 فلا [يصح
~~الضمان عنه مع سقوطه.
# 14865 - قالوا: الموت لا يمنع استدامة الضمان، فلا] يمنع ابتداء الضمان،
~~أصله: جنون المضمون عنه وإتلافه.
# 14866 - قلنا: الموت عندنا لا يمنع الابتداء ولا الاستدامة، وإنما يمنع
~~الضمان سقوط المطالبة عنه، وعمن قام مقامه على التأييد.
# 14867 - وقولنا: بموجب العلة.
# 14868 - فإن قيل: ذكر في الأصل، أنه إذا قال: إن مات قبل أن يقضي مالك
~~عليه فأنا ضامن، فمات، فإن ذلك جائز على الكفيل في قول أبي حنيفة.
# 14869 - قلنا: محمول عليه إذا ترك وفاء، أو نقول: إن هذا ليس بابتداء
~~ضمان، وإنما يتعلق الضمان بسبب كان في حال الحياة، فلم يسقط الدين بالموت
~~لبقاء ذمة تتعلق المطالبة بها، وقد ذكر أبو الحسن، عن ابن سماعة، عن محمد:
~~أنه قال: لو قال: قد ضمنت لك مالك على فلان إن توى، فذلك جائز، فإن مات
~~فلان فلم يدع شيئا، فهو ضامن، وهذا على قول محمد صحيح، لأن من أصلنا: أن
~~ابتداء الكفالة يجوز بعد الموت، فإذا تعلقت بشرط كان في حال الحياة أولى.

PageV06P3011

### || AUTO مسألة 740
# كفالة العبد بإذن سيده

# 14870 - قال أصحابنا: إذا تكفل العبد فإذن سيده ولا دين عليه، صحت
~~الكفالة، وبيعت رقبته فيها.
# 14871 - وحكى أصحاب الشافعي: أنه على وجهين، في أحد الوجهين: لا يجوز وإن
~~أذن المولى. وفي الوجه الآخر: يجوز إذا أذن. والمحجور والمأذون في ذلك سواء.
# ومن أين يقضي؟ في أحد الوجهين: يلزمه بعد العتق في المحجور والمأذون،
~~[وفي الوجه الآخر: المحجور يلزم المولى أن يخليه حتى يكتسب ويؤدي،
~~والمأذون] يؤدي ما في يده.
# وإن قال له المولى: اضمن على أن تؤدي المال الذي في يدي صح، فإن كان عليه
~~دين مستغرق شاركهم المكفول له في أحد الوجهين، ويؤخر عن ديونهم في الوجه
~~الآخر؟

PageV06P3012

# 14872 - فعلى هذا قد سقط الخلاف في صحة الكفالة، فإذا صحت بالخلاف في
~~ديون العبد عندنا تتعلق برقبته، وعنده لا تتعلق، وقد قدمنا الكلام في
~~المسألة.

PageV06P3013

### || AUTO مسألة 741
# الكفالة بالنفس

# 14873 - قال أصحابنا: الكفالة ms1477 بالنفس جائزة.
# وهل يجوز ببدن من عليه حد أو قصاص؟ قال في الأصل: وإذ كفل رجل نفس رجل
~~والطالب يدعي عليه دم عمد أو قصاص فيما دون النفس، أو حدا في قذف أو سرقة،
~~أو خصومة في دار أو غير ذلك فالكفالة بالنفس في ذلك جائزة، وقال في الكتاب:
~~ولا ينبغي للقاضي أن يأخذ كفيلا بالقصاص في النفس ولا دونها ولا في حد
~~القذف والزنا والشرب والسرقة.
# قال أبو بكر الرازي: هذا محمول على أن القاضي لا يطالب بكفيل، وإن بذل
~~المدعى عليه جاز.
# 14874 - وقال الشافعي: في عامة الكفالة جائزة، وقال في الدعوى: هي عندي
~~ضعيفة، فمن أصحابه من قال: يجوز قولا واحدا، وقوله: ضعيفة، يعني في القياس.
# 14875 - وقال المزني: فيها قولان، استخرج قوله: إنها ضعيفة قولا واحدا.

PageV06P3014

# 14876 - لنا: قوله تعالى: {لتأتنني به إلا أن يحاط بكم}، فألومهم رده
~~وهذا معنى الكفالة بالنفس، وقد روي عن ابن عامر في تأويل الآية: أنه كفلهم بنفسه.
# 14877 - ولا يقال: إنما استحلفهم على رده إليه، لأنه قال موثقا من الله،
~~واليمين هي موثق من الله.
# 14878 - ولا يقال: إنه لم يجب عليه حق لأبيه حتى يكفلهم برده، لأنه كان
~~يجب عليه طاعة أبيه وخدمته والعود إليه، فضمنهم ذلك، كما يتكفل بإحضار من
~~وجب عليه دين أو غيره، ويدل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم - (الزعيم
~~غارم)، وهو عام.
# 14879 - فإن قيل: هذا دليل عليكم، لأنه - صلى الله عليه وسلم - حكم بصحة
~~الكفالة التي يلزم الكفيل فيها الغرم، والكفيل بالنفس لا يغرم شيئا.
# 14880 - قلنا: المغرم الملزم مستوفي اللزوم، والكفيل بالنفس ملتزم.
# 14881 - ويد عليه: إجماع الصحابة، روي (أن رجلا أتى ابن مسعود - رضي الله
~~عنه - فأخبره أنه سمع ابن نواحة يؤذن ويقول: أشهد أن مسيلمة رسول الله،
~~فدعاه فاعترف بذلك، فعرض التوبة عليه فلم يتب، فأمر عبد الله بن مسعود قرظة
~~بن كعب الأنصاري، فأخرجه إلى السوق فجز رأسه، ثم استشار أصحاب محمد - صلى
~~الله عليه وسلم - PageV06P3015
# في قومه، فقال ms1478 عدي بن حاتم: ثؤلول الكفر أطلع رأسه فاحسمه، فلا يكون بعده
~~شيء، وقال الأشعث بن قيس، وجرير بن عبد الله: بل استتبهم وكفلهم عشائرهم،
~~فاستتابهم وكفلهم عشائرهم ونفاهم إلى الشام).
# 14882 - فاتفق على جواز الكفالة: ابن مسعود، وجرير بن عبد الله، والأشعث
~~بن قيس، وقرظة بن كعب، وعدي بن حاتم، وغيرهم.
# وروي: (أن حمزة بن عمرو الأسلمي أراد أن يرجم رجلا قد زنا، [فقيل له:
~~أصلحك الله، إن أمره رفع إلى عمر، فجلده مائة ولم ير عليه الرجم]، فأخذ
~~حمزة بالرجل كفيلا حتى قدم على عمر، فسأله عن ذلك فصدقه)، وحمزة من أكابر
~~الصحابة، ولم ينكر عمر الكفالة.
# وروي: (أنه كان لعبد الله بن عمر على علي بن أبي طالب دين: فتكفلت أم
~~كلثوم بنت علي بعلي).
# 14883 - ولا يقال: تكفلت بالدين الذي عليه، لأن المروي: أنها تكفلت به.
# 14884 - ومن أصحابنا من حكى عن عثمان، وعمران بن حصين جواز ذلك، PageV06P3016
# ولا يعرف له مخالف، وهذه المسألة فيها إجماع بعد الصحابة أيضا، أنه لم
~~يقل أحد من الفقهاء ببطلانها، ولا صرح الشافعي بذلك، وأهل الأعصار
~~يعتقدونها من غير مانع ولا نكير، فدل ذلك على جوازها.
# 14885 - فإن قيل: أصحابن ابن نواحة تابوا، فلم يجب عليهم شيء، فكيف يصح
~~الكفالة بها في حق من لا يجب عليهم؟.
# 14886 - قلنا: يجوز أن يكونوا أظهروا التوبة ولم يبطنوها؟، ألا ترى: أن
~~ابن مسعود - رضي الله عنه - قال لصاحبهم: ما فعل القرآن الذي كنت تقرأ؟
~~قال: كنت أتقيكم به، فلما جوزوا ذلك يتحقق سقوط الحد عنهم، فكفلهم لهذا
~~المعنى.
# 14887 - فإن قيل: الكفالة في الحدود لا تجوز عندكم.
# 14888 - قلنا: قد بينا أنها جائزة، وإنما لا يطالب الإمام بها، فيجوز أن
~~يكون القوم بذلوها ولم يبدئ بمطالبتهم.
# 14889 - ولأنه نوع كفالة، فكان فيها ما يصح، كالكفالة بالمال.
# ولا يمكن القول بموجبها في الأعيان المضمونة، لأن ضمان الأعيان فيها
~~وجهان، فرع على هذه المسألة.
# 14890 - فإذا قالوا: إن الكفالة لا تجوز، كذلك بالعين.
# ولأن كل ms1479 عقد لا يفتقر إلى التأجيل إذا صح بما في الذمة، صح بالعين،
~~كالبيع، والإجارة.
# 14891 - فإن قبلوا فقالوا: يصح على نفس الحر، لم يكن للوصف في القلب تأثير.
# 14892 - ولأن كل ما يلزم المدعي عليه لا يجوز فيه النيابة، صحت الكفالة
~~به PageV06P3017
# مع القدرة على تسليمه، كالأموال.
# 14893 - احتجوا: بأنه يثبت في ذمته عينا بعقد، أو ضمن بيعه عينا بعقد،
~~فوجب أن يكون باطلا، كما لو أسلم في ثمرة نخلة قائمة.
# 14894 - قلنا: لا نسلم أنه يثبت في ذمته عينا، وإنما ضمن الإحضار، وذلك
~~ليس بعين.
# 14895 - فإن قيل: هذه المسألة عبر عنها الفقهاء بأنها كفالة بالنفس.
# 14896 - قلنا: معناه: كفالة بإحضار النفس، وقد يحذف المضاف ويقام المضاف
~~إليه مقامه.
# 14897 - فأما السلم في الأعيان: فإن لم يشترط التأجيل جاز العقد وكان
~~بيعا، وإن ذكر التأجيل فسد العقد، لأن الأعيان لا يصح تأجيلها.
# 14898 - فأما الكفالة: فالمضمون الإحضار وذلك يجري مجرى المنافع، فيصح
~~دخول عليه.
# 14899 - قالوا: كفالة بنفس من عليه حق، فوجب أن تكون باطلة، أصله: إذا
~~كانت ببدن من عليه حد.
# 14900 - قلنا: هذا الأصل غير مسلم، ويجوز الكفالة فيه بالإحضار على ما بينا.
# 14901 - قالوا: عقد على غير شرط فيه تأخير التسليم، فوجب أن لا يصح.
# أصله: إذا باع عينا وشرط أن يسلمها في وقت مستقبل.
# 14902 - قلنا: لا نسلم أن العقد وقع على عين، وإنما وقع على منفعة.
# 14903 - وقولهم: - (شرط فيها تأخير التسليم-) لا معنى له، لأنه لو كفل
~~بالنفس على أن يسلمها في الحال لم يصح عندهم، ولا معنى لذكر شرط التأخير.

PageV06P3018

# 14904 - ولأن الأعيان إذا شرط تأخير تسليمها لم يكن في ذلك فائدة إلا مع
~~موجب العقد فيها، لأن المسلم في الثاني: هو الذي يسلم في الحال، وليس كذلك
~~تسليم المكفول به، لأن التسليم في وقت غير التسليم في غيره، لأنه قد ينتفع
~~بإحضاره في وقت مخصوص بإقامة البينة عليه، فصار ذلك كالأجل في الديون لما
~~كان في ثبوته فائدة صح أن يثبت. ms1480
# 14905 - قالوا: كفالة بعين، فلم تصح كالكفالة بالمال الذي في يد الموصي
~~والمضارب، وكما لو تكفل بنفسه، بغير إذنه.
# 14906 - قلنا: قد بينا أن الكفالة ليست بالعين، والوصف غير مسلم. فأما
~~الكفالة بالمال إذا كان أمانة فإنها لا تصح، لأنه غير مضمون على المكفول
~~عنه، فلا يصح أن يضمنه كفيله، وإنما يجب على المؤتمن دفع يده، والتخلية بين
~~المالك وماله، فإذا ضمن ضامن هذا المعنى صح، كما أن حضور المدعي معنى يلزمه
~~ويخاصم فيه، فيصح أن يضمن عنه.
# 14907 - فإن قيل: الشاهد يلزمه أن يحضر لأداء الشهادة، ولا يتكفل بحضوره.
# 14908 - قلنا: ما يلزمه عبادة لا يصح أن يخاصم فيها ولا يتكفل بها، كما
~~لا تصح الكفالة بالعبادات، فأما إذا تكفل بالنفس بغير أمر المكفول عنه فتصح
~~الكفالة عندنا، كما تصح الكفالة بالمال بأمره وبغير أمره.
# 14909 - قالوا: كفالة لا تجب في الذمة، فوجب أن لا تصح، كالكفالة
~~بالأمانات.
# 14910 - قلنا: إذا جاز أن يلزم المدعي عليه مال في ذمته وجاز أن يلزمه حق
~~هو الحضور، ثم لو جاز أن يضمن أحد الأمرين جاز أن يضمن الآخر.
# 14911 - والمعنى في الأمانات: ما ذكرنا: أن العين غير مضمونة على الأصيل، PageV06P3019
# فلم يضمنها الكفيل، ولهذا جوزنا الكفالة بالأعيان المضمونة، فأما أن يكفل
~~بتسليم الأمانة فيجوز فيما يلزم الأصيل تسليمها.
# 14912 - فإن قيل: إنما تثبتون كلامكم في هذه المسألة على أن الحضور يستحق
~~على المدعي عليه، ونحن لا نسلم ذلك، لأنه إن كان المدعي صادقا لزم دفع
~~الحق، وإن كان كاذبا لم يجب عليه الحضور، وكان له دفعه عن نفسه.
# 14913 - قلنا: غلط، لأن المدعي قد يكون صادقا، فلا يمكن الخروج من الحق
~~إلا بالحضور، مثل أن تدعي عليه العنة، فلا يمكن إيفاء الحق إلا بتأجيل
~~الحاكم. والمدعي عليه القذف إذا كان صادقا لم يمكنه إيفاء حقه إلا بالحاكم.
# ومن يدعي حقا على الميت ولا يمكن الوصي دفع حقه وإن علم صدقه، لأنه لا
~~يصدق على الصغار، ولابد من الحضور ليحكم الحاكم، فعلم ms1481 أن التقسيم الذي
~~قسموه ليس بصحيح.
# 14914 - ولأن المدعي إذا كان كاذبا فإن الحضور فيه حق الله، ولهذا يطالب
~~الحاكم به ويؤدب على الامتناع منه، فيجب عليه الحضور لحق الله تعالى وإن
~~كان يعلم أنه لا حق عليه، كان أن القاذف إذا كان صادقا يجب عليه الحضور مع
~~مدعي القذف عليه، لأنه تعلق عليه حق الله تعالى وهو الجلد، فلزمه الحضور
~~لأجل ذلك.
# 14915 - قالوا: لو صحت هذه الكفالة لم يبرأ الكفيل منها إلا بالإبراء أو
~~بالأداء، كالكفالة بالديون، فلما سقطت بموت المكفول عنه علم أنها لا تصح.
# وربما قالوا: كل عين لم تكن مضمونة مع التلف لم تكن مضمونة مع السلامة،
~~كالوديعة.
# 14916 - قلنا: إذا مات المكفول به فموته يسقط عنه الحضور، وسقوط الحق عن
~~الأصيل يوجب سقوطه عن الكفيل. وبمثله في الكفالة بالمال إذا وهب مولى العبد
~~عبده من غريمه برئ كفيله، فلم يوجد هناك سقوط الدين عن كفيله.

PageV06P3020

### || AUTO مسألة 742
# شرط الخيار في الكفالة

# 14917 - قال أصحابنا: إذا شرط في الكفالة الخيار، جاز.
# 14918 - وقال الشافعي: لا يصح شرط الخيار فيها، وتبطل الكفالة.
# 14919 - لنا: أنه شرط يجوز في المبيع، فجاز في الكفالة، كشرط الأجل.
# ولأن كل عقد لا يسحق فيه القبض في حال المجلس لا يبطله خيار الثلاث،
~~أصله: البيع.
# ولا يلزم: الصرف، والسلم، لأن القبض في المجلس فيهما شرط.
# ولا يلزم: النكاح، لأن خيار الشرط لا يبطله.
# ولأنه عقد يجوز بالدراهم المؤجلة، فلا يبطله خيرا الثلاث، كالبيع.
# 14920 - فإن قيل: جواز الخيار في البيع استحسان، وعندكم: لا يجوز القياس
~~على موضع الاستحسان.
# 14921 - قلنا: يجوز عندنا إذا كان غير المذكور أولى بالحكم من المذكور،
~~والخيار في خطاب، والكفالة تحتمل من الأخطار ما لا يحتمله البيع، فإذا جاز
~~في البيع ففي الكفالة أولى.
# 14922 - احتجوا: بأن الكفيل قد دخل على بصيرة بترك حظه، فلم يثبت به
~~الخيار، كالمولى في الكتابة.
# 14923 - قلنا: الأصل غير مسلم، ويجوز شرط الخيار في الكتابة.

PageV06P3021

# 14924 - ولأن الكفيل يحتاج إلى ms1482 الارتياء، لأن من الناس من يكون مليا
~~بالدين، فإذا تكفل عنه بأمره قدر على الرجوع، ومنهم من يكون بخلاف ذلك، وقد
~~يتكفل ويكون الطالب سهل المطالبة ولا يفسده على غريمه، وقد يكون بخلاف ذلك،
~~وهو بشرط الخيار ليختبر حالهما، كما شرط في المبيع لينظر هل له حظ أم لا.
# 14925 - قالوا: عقد يلزم بنفسه، فلد يدخله خيار الشرط، كالنكاح.
# 14926 - قلنا: خيار الشرط للفسخ، والنكاح لا يدخله الفسخ، والكفالة
~~يدخلها الفسخ، ولا يعتبر فيها القبض في المجلس، كالبيع.

PageV06P3022

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الشركة

PageV06P3023

### || AUTO مسألة 743
# شركة المفاوضة

# 14927 - قال أصحابنا: شركة المفاوضة جائزة، وحكمها: أن يتساوي الشريكان
~~في الأموال، لكن يصح عقد الشركة عليها، ويتساويان في التصرف، ويكون كل واحد
~~منهما وكيل الآخر وكفيلا عنه.
# 14928 - وقال الشافعي: شركة المفاوضة باطلة، وقال: إن كانت صحيحة فليس في
~~الدنيا عقد باطل، ما القمار إلا هذا.

PageV06P3025

# 14929 - وهذا كلام يتوجه علي أبن أبي ليلى لأنه يقول: ما ورثه أحد
~~المتفاوضين أو وهب له فللآخر نصفه، وكذلك إذا اخذ أحدهما كراء، فأما نحن
~~فلا نقول هذا.
# والدليل على ما قلنا: قوله تعالى:} يأيها الذين أمنوا أوفوا بالعقود {،
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم -: (المسلمون عند شروطهم"، وقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: (تفاوضوا فإنه أعظم للبركة)، وقال: إذا تفاوضتم فأحسنوا
~~المفاوضة، فإنه أعظم للبركة، ولا تجادلوا فإن المجادلة من الشيطان).
# 14930 - ولا يقال: إنه محمول على المفاوضة في الرأي؛ لأن اللفظ عام في
~~الجميع.
# 14931 - قالوا: هذا الاسم لهذا العقد لم يكن في زمن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# 14932 - قلنا: غلط؛ فإن العتبي قال في (علوم الحديث): المفاوضة لغة أهل
~~الحجاز، وهذا يدل على أنهم يعرفون الاسم.

PageV06P3026

# 14933 - ولأنه نوع شركة؛ فكان منه ما يصح، كشركة العنان.
# ولا يلزم: الشركة بالعروض، وشركة الاحتطاب والاصطياد؛ لأنها بعض النوع،
~~ألا ترى: أنها إما أن تقع مفاوضة، أو عنانا.
# 14934 - قالوا: هذه الأنواع المشتركة اصطلح الفقهاء عليها، ولم تكن
~~متنوعة على زمن ms1483 رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فكيف تكون علة الحكم؟.
# 14935 - قلنا: شركة المفاوضة: لغة أهل الحجاز على ما قدمنا، وشركة
~~العنان: اسم موضوع في اللغة، ذكره أهل اللغة في كتبهم وبينوا اشتقاقه، وجاء
~~في الشعر:
# وشاركنا قريشا في تقاها ... وفي أحسابها شرك العنان
# 14936 - وإذا كان هذا التنويع في الجاهلية لم يصح ما قالوه.
# 14937 - فإن قيل: في الشرع عقود انفرد كل واحد منها باسم وجميعها فاسدة PageV06P3027
# كبيع المجر، والملامسة، والمنابذة.
# 14938 - قلنا: هذا غلط؛ لأن أنواع البيع مع الأعيان والصرف والسلم، فأما
~~بيع المجر فهو: عقد على عين مخصوص، كبيع الخمر والميتة، فهو بعض نوع بيوع
~~الأعيان، وأما بيع المنابذة والملامسة: فهما أيضا بعض نوع بيوع الأعيان،
~~وإنما صفة الإيجاب والقبول فيهما تختلف.
# 14939 - فإن قيل: المعنى في العنان إذا تفاضلا في المال، فلا تصح
~~المفاوضة، ثم التفاضل يبطل بموضوع عقد المفاوضة، لأن معناها التساوي، ولا
~~يبطل موضوع العنان.
# 14940 - ولا يقال: لما صح أحد العقدين مع وجود معنى لا ينفي مقتضاه صح
~~العقد الآخر معه وإن عين مقتضاه؛ ألا ترى: أن بيوع الأعيان لا يعتبر فيها
~~التقابض ويعتبر في عقد الصرف.
# ثم لا يصح أن يقال: لما جاز البيع مع ترك التقابض جاز كذلك بالصرف، لأن
~~الصرف PageV06P3028
# 171/ب مأخوذ من صرف كل واحد منهما ما عقد عليه إلى الآخر/، فترك القبض
~~ينفي موضوعه.
# 14941 - فإن قيل: المعنى في شركة العنان: أنها تصح مع اختلاف الدين، فصحت
~~مع الاتفاق، [والمفاوضة لا تصح مع الاختلاف في الدين، فلم تصح مع الاتفاق]،
~~أو يقولون: المعنى في العنان: أنها تصح بين الحر والعبد.
# 14942 - قلنا: أصل علتنا العنان مع اختلاف الدين بين الحر والعبد، ثم
~~المسلم والكافر، والحر والعبد لا يتساويان في تصرفهما، وموضوع أحد التساوي،
~~ولهذا تجوز المفاوضة بين اليهودي والنصراني وإن اختلف دينهما لتساويهما في
~~عرفهما والاختلاف في التصرف لا ينفي مقتضي العنان، وينفي مقتضي المفاوضة،
~~فلم يجز أن يقال: لما صح العقد مع وجود معنى لا ينفي مقتضاه، ms1484 صح مع وجود
~~معنى ينفيه على ما قدمنا.
# 14943 - ولأن ما يعقد عليه الشركة يجوز أن يشرط فيه التساوي. الدليل
~~عليه: أن التساوي في صفة المال مشروط في الشركة باتفاق عندهم في جميع
~~الشركة، وعندنا في المفاوضة إذا كان الاختلاف يوجد فلا يوجد في اختلاف
~~القيمة، كذلك التساوي في قدر رأس المال يجوز أن يكون شرطا.
# 14944 - ولأن الشركة عقد يقصد به المال، فجاز أن يكون فيه ما شرطه
~~التساوي في المال، كالصرف.
# 14945 - [ولأنه عقد يتناول ثمنين؛ فجاز أن يكون التساوي فيهما شرطا،
~~كالصرف].

PageV06P3029

# ولأن العنان عقد شركة خاصا؛ فجاز أن تنعقد شركة هي أعم منها، كالشركة في
~~نوع من المال.
# ولأن الكفالة نوع معاملة، أو عقد يوجب الضمان، أو عقد يتضمن تمليك دراهم
~~بدراهم، فجاز أن تتضمنه الشركة والإذن في التصرف بها، أصله: البيع،
~~والشركة.
# 14946 - ولا يلزم: النكاح؛ لأن مضمون المفاوضة أن كل واحد من المتفاوضين
~~يتزوج أيتهما شاء.
# 14947 - ولأن عقود المعاملات أحد نوعي العقود؛ فجاز أن يؤثر اختلاف الدين
~~في فساده، كالنكاح.
# 14948 - احتجوا: بما روي (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهي عن
~~الغرر)، وفي هذه الشركة غرر؛ لأنه لا يدري ما يضمن صاحبه، وإنما يعرف قدره.
# 14949 - الجواب: أنا قد بينا أن أصل الخبر: (نهي عن بيع الغرر) مطلق،
~~والمطلق عند مخالفنا يحمل على المقيد.
# ولأن الغرر: ما كان الغالب فيه عدم السلامة، وهذا لا يوجد في الشركة، لأن
~~الغالب فيها السلامة.
# 14950 - قالوا: شركة لا تصح مع اختلاف الدين؛ فلم تصح مع اتفاقه، كالشركة
~~في العروض والاحتطاب.

PageV06P3030

# 14951 - قلنا: إذا اختلفا في الدين تفاوت تصرفهما، فلم يوجد مقتضي العقد،
~~وإذا اتفقا وجد مقتضاه.
# 14952 - ولا يقال: إن العقد إذا لم يصح مع فقد مقتضاه، كذلك مع وجوده،
~~فأما العنان فمقتضي العقد يوجد مع اختلاف الدين واتفاقه، فصح كل الوجهين،
~~كالبيع.
# يبين ذلك: أن النكاح لما كان مقتضاه الإباحة لم يوجد بين المسلم
~~والمجوسية، وبين الكافر والمسلمة لم يصح العقد لفقط مقتضاه، وصح ms1485 مع اتفاق
~~الدين لوجود مقتضاه. ولهذا نقول: إن اختلاف الدين إذا لم يوجب اختلاف
~~التصرف لم يمنع المفاوضة، كالكافرين، وكذلك اختلاف الدين إذا لم يمنع
~~الإباحة لم يؤثر في النكاح، كالمسلم والكتابية واليهودية والنصرانية. وأما
~~الشركة في العروض والاحتطاب، فلو عقداها خاصة وهي العنان لم تصح، كذلك إذا
~~عقداها عامة وجب أن لا تصح.
# 14953 - قالوا: شركة لا تصح مع التفاضل في جنس المال الذي اشتركا فيه،
~~فكذلك مع اتفاقه؛ أصله: إذا شرطا أن ينفرد أحدهما بشيء من الربح والباقي
~~بينهما.
# 14954 - قلنا: التفاضل في المال يزول به مقتضي العقد، والتساوي فيه يوجد
~~معه مقتضاه.
# ولا يقال: لما لم يصح (مقتضي) العقد (وهو البقاء) إذا البقاء مقتضاه لم
~~يصح إن وجد، أصله: إذا [شرطا التفاصيل في الربح.

PageV06P3031

# 14955 - والمعنى: أنه شرط لو صح أدي إلى التفاضل المفسد للعقد. وإذا]
~~شرطا التساوي بخلافه، ولهذا نقول: إن شرط الربح في العنان يصح، لأنه لا
~~يؤدي إلى إبطال الشركة بنفي مقتضاها.
# 14956 - قالوا: عقد لا يصح بين المسلم والذمي من غير أن يلحق بالمسلم
~~صغار، فلم يصح بين المسلمين، كشركة الاحتطاب.
# 14957 - قلنا: هذا الوصف الذي احترزتم به عن النكاح لعدم الإباحة للصغار.
~~ألا ترى: أن المسلم لم يتزوج الوثنية والمجوسية لعدم الإباحة وإن لم يلحقه
~~بذلك صغار، فثبت أن اختلاف الدين يؤثر في العقد إذا انتفي مقتضاه، كذلك
~~الشركة إذا انتفي باختلاف الدين مقتضاها من التساوي في التصرف لم يصح، وإن
~~وجد مقتضاها مع اختلاف الدين.
# 14958 - قالوا: عقد شركة على أن يشارك كل واحد منهما صاحبه في ضمان ما لا
~~تقتضيه الشركة، فوجب أن تكون باطلة. أصله: إذا شرطا أن يدخلا في ضمان
~~الجناية على الآخر.
# 14959 - قلنا: عندنا يضمن كل واحد منهما عن الآخر ما يلزمه من الضمان
~~فيما يتعلق بالتجارات وضمان البيع الفاسد، وكذلك الضمان المتعلق بالمغصوب
~~يتعلق بالتجارة، لأن ضمانه موضوع للتمليك عندنا.
# 14960 - ولأن التجار قد يكون منهم التفريط في الأمانات، فلم نسلم أنه شرط
~~المشاركة في ms1486 ضمان ما لا تقتضيه الشركة. والأصل غير مسلم؛ لأنها تقتضي
~~مشاركة كل واحد منهما صاحبه فيما يكتسبه بصنعته من غير مال الشركة، PageV06P3032
# والثاني: المشاركة في الضمان الذي يلزمه في غير مال الشركة بعقد الكفالة
~~وبالغصب وضمان ما يتقبله من الأعمال.
# 14961 - قالوا: بدل عمله لا يجوز أن يشارك فيه؛ لأن عمله ملكه، فهو كبدل
~~ثوبه، وكمهر الشريكة.
# 14962 - قالوا: ولا تصح المشاركة في الضمان؛ لأن المضمون له مجهول، فهو
~~كما لو قال (أضمن شخصا فلا يصح): لأن عندنا ما يتقبله أحدهما من الأعمال
~~يلزمهما جميعا، وكأنهما عقدا عليه. وما ابتاعه أحدهما فكأنهما ابتاعاه،
~~والعمل واجب عليهما والأجرة لهما، فكل واحد منهما يستحق بدل العمل الذي
~~لزمه بالعقد، فإذا انفرد بالعمل صار معينا لشريكه، فحكمه حكم من يقبل بعمل
~~من الأعمال واستعان برجل حتى يعمله، فإن الأجرة للعاقد وإن كان العمل حصل
~~من غيره فيكون مستحقا بالعقد، وجاز فيها ما لا يجوز بالانفراد، ألا ترى: أن
~~شركة العنان تتضمن الوكالة وتصح مع جهالة ما وكله بابتياعه، ولو أفرد
~~الوكالة بذلك لم تصح، فإذا صارت تابعة للعقد جاز فيها ما لا يجوز على
~~الانفراد. وكذلك المضاربة إذا قال: خذ هذه الألف مضاربة بالنصف جاز.
# 14963 - ولو قال: وكلتك، ولم يبين ما وكله لم يصح، ولو انفرد بالوكالة
~~انعزل بالنهي، ولو نهي المضارب عن التصرف بعد الشرى لم يؤثر النهي في منعه
~~من PageV06P3033
# البيع، وبيع الشريك على الانفراد لا يصح، ولو دخل تابعا على الأرض جاز،
~~ولو باع عبدا بثمن مجهول لم يصح البيع، ولو باع عبدين بألف جاز العقد مع
~~جهالة حصة كل واحد من العبدين، فثبت أن الشيء يجوز فيه تبعا لعقد ما لا
~~يجوز فيه إذا أفرده بالعقد، كذلك الكفالة لمكفول له مجهول لا تصح، وإن صارت
~~تابعة لعقد الشركة جازت.
# * * *

PageV06P3034

### || AUTO مسألة 744
# حكم شركة الصنائع

# 14964 - قال أصحابنا: شركة الصنائع جائزة.
# 14965 - وقال الشافعي: باطلة.
# لنا: أن الناس يعقدون هذه الشركة في سائر الأعصار، وقد قال رسول الله ms1487 -
~~صلى الله عليه وسلم -:) ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن، وما رآه
~~المسلمون سيئة فهو عند الله سيئة).
# 14966 - ولأنها نوع شركة كان منها ما يجوز، كشركة المال.
# ولأن ما يستحق به الربح في المضاربة يجوز أن يستحق به الربح في الشركة،
~~كالأموال.

PageV06P3035

# 14967 - ولأنها نوع شركة ينعقد على مال من جنبة وعمل من الأخرى، وذلك
~~مختلف؛ فإذا انعقدت من الجنبتين كانت أقرب إلى الجواز، لأن الاتفاق فيما
~~تنعقد عليه الشركة أقرب إلى الصحة من الاختلاف، ألا ترى: أنهما إذا اشتركا
~~ومال كل واحد منهما دراهم جازت الشركة باتفاق، فإذا كان من أحدهما: دراهم،
~~ومن الآخر: دنانير لم تجز مع الاختلاف في العقد، فإذا جازت الشركة في
~~المضاربة على مال وعمل، فلأن تجوز في مسألتنا على عملين أولى.
# 14968 - فإن قيل: المضاربة تنعقد على المال، والعمل تبع، بدليل: أنها إذا
~~فسدت كان جميع الربح لرب المال، وللآخر أجرة مثله.
# 14969 - قلنا: لا يجوز أن يكون المعقود عليه من إحدى الجنبتين تابعا لما
~~في الجنبة الأخرى، وإنما يكون ما هو من جنبة واحدة بعضه تابع لبعض.
# 14970 - فأما استحقاق الربح: فلأن التسليم يبطل في العقد الفاسد، فيستحق
~~المضارب قيمة ما بذله وهو أجل المثل.
# 14971 - ولأن ما تصح فيه الوكالة تصح فيه الشركة، أصله: المال وعكسه
~~الاحتطاب.
# ولأن ما جاز أن يشرط في المضاربة من أحد جانبيها جاز أن تنعقد عليه
~~الشركة من الجنبتين، كالمال.
# 14972 - احتجوا: بأنهما عقدا شركة على أن يشارك كل واحد منهما PageV06P3036
# صاحبه في فائدة كسبه المنفرد به، فوجب أن تكون باطلة، كالشركة في
~~الاصطياد.
# 14973 - قلنا: الوصف غير سليم؛ لأن كل ما يتقبله كل واحد منهما يلزمه
~~172/أنصف العمل ونصفه يلزم / شريكه؛ لأنه وكيله في تقبل العمل، فإن عملا
~~فكل واحد منهما يستحق فائدة عمله فهو كسبه، فإن انفرد أحدهما بالعمل فقد
~~أعان شريكه فيما يلزمه فوقع عمله، وكأن شريكه استعان بأجنبي حتى عمل.
# 14974 - فإن قيل: هذا يصح إذا تقبل العمل مطلقا، فأما ms1488 إذا استؤجر أحدهما
~~على أن يعمل بنفسه لم يجز أن يلزم شريكه العمل، فلا يجوز ضمانه عنه.
# 14975 - قلنا: العمل وحده لا يدخل في الشركة عندنا، وإنما يدخل فيها ما
~~يتقبله مطلقا، فيلزم العلم لكل واحد منهما، وأما إذا أجر نفسه خاصة لم يصح
~~ضمان هذا العمل ولا الوكالة فيه، فلا يدخل في الشركة.
# 14976 - فإن قيل: لو أخذ أحدهما عملا على وجه الجعالة فقيل له: إن خطت
~~هذا الثوب فلك درهم [دخل في الشركة والعمل غير مضمون، فإنه مخير إن شاء عمل
~~وإن شاء لم يعمل.
# 14977 - قلنا: الجعالة لا نعرفها، ومتى قال: إن خطت هذا الثوب فلك درهم]
~~فقيل هي إجارة العرف، والعمل مضمون فيها.
# 14978 - قالوا: عقد شركة على غير مال، أو عقد على غير الدراهم والدنانير،
~~أو على غير الأثمان، أو على ما لا مثل له، فصار كالشركة في PageV06P3037
# الاحتطاب، والاصطياد، والعروض.
# 14979 - قلنا: إن قلتم: على غير مال لم يعلم الوصف في الأصل، لأن الحطب
~~والصيد مال، وإن قلتم: ما لا مثل له، لم يصح؛ لأن العمل له مثل، ولهذا يلزم
~~الضامن.
# 14980 - فإن قالوا: معنى قولنا: (أنه لا مثل له (أنه لا يجب بالاستهلاك،
~~وبضمان العقد الفاسد مثله.
# 14981 - قلنا: أما بالاستهلاك فالعمل لا يضمن عندنا، وأما بالعقد الفاسد
~~فإنما يلزم مثل العمل؛ لأن معاوضة العمل بجنسه لا يجوز عندنا.
# 14982 - وأما تقومه بغير الأثمان أو بغير الدراهم والدنانير، فلا يصح،
~~لأن هذا العقد لو اختص من أحد جنبتيه بالأثمان لم ينعقد حتى يوجد الأثمان
~~من جنسه كعقد الصرف، فلما جازت المضاربة وليس الثمن في أحد جنبيها، دل على
~~أن العقد لا يختص بالأثمان. يبين ذلك: أن كل عقد انعقد من أحد جنبيه على
~~العمل، يفعل على تحمل جنبه (الآخر البدل)، كالإجارة.

PageV06P3038

# 14983 - فأما أصل العلة في الفساد إن كانت الشركة في الاحتطاب، فالمعنى
~~فيها: أنها لو صحت استحق كل واحد منهما كسب الآخر من غير مال ولا عمل.
# 14984 - ولأن الضمان كالربح في ms1489 الشريعة لا يستحق إلا بأحد هذه الوجوه،
~~وليس كذلك في مسألتنا، لأنه يستحق بعض الكسب بالضمان، لأنه وكله بالتقبل
~~فضمن الموكل العمل فاستحق بعض بدله بضمانه، وقد فرق أصحابنا بينهما تفريقا،
~~ذكره محمد، وهو أن الشركة تنعقد فيما تصح به الوكالة.
# 14985 - فأما إذا اشتركا شركة عنان، فكل واحد منهما وكيل الآخر في نصف ما
~~يبتاعه. وإذا اشتركا في الصنعة فكل واحد وكيل الآخر في التقبل، فلما وقعت
~~الشركة فيما يصح التوكيل فيه صحت.
# 14986 - وأما الاحتطاب: فالشركة تقع على وجه لا يصح التوكيل فيه، لأنه لو
~~قال: وكلتك على أن تحتطب، فاحتطب، كان ذلك للوكيل دون الموكل، فلما لم تصح
~~الوكالة على هذا الوجه لم تصح الشركة، فصار لمخالفنا الكلام على هذا الفرق،
~~وقال: يجوز أن يستأجره يوما فيحتطب له، وهذا عدول عن الطريق لأنا لا نمنع
~~أن يستحق ذلك بالاستئجار. والكلام في الوكالة.
# 14987 - وقال بعضهم: في الوكيل بالاحتطاب وجهان.
# فإن قيل: يجوز أن يوكله بأن يحتطب له لم نسلم الفرق، وهذا عدول عند ضيق
~~الكلام بهم إلى مخالفة الإجماع.
# ثم هو فاسد؛ لأن الحطب يملك بالحيازة، وقد حصل ذلك بفعل المحتطب، PageV06P3039
# وكيف ينتقل الملك إلى غيره؟.
# ومنهم من تعاطي الكلام مع التسليم، فقال: التوكيل يجوز في عمل الصنائع،
~~وعندكم الوكالة بتملك الكسب، فهو كالتوكيل بتملك الحطب.
# 14988 - وهذا كلام من لا يتصور مذهب خصمه، لأن التوكيل قد بينا أنه في
~~التقبل له، فيقوم مقامه في قبول عقد الإجارة، كما يقوم مقامه في قبول عقد
~~الشرى، ثم في تملك الكسب لا بالوكالة، لكن لأنها بدل عقد وقع له، فإن كان
~~أصل العلة الشركة بالعروض، لأنها لا تصير مضمونة على بائعها بالعقد، وإنما
~~ينفسخ العقد بهلاكها، فلو صحت الشركة استحق أحدهما ربح ما لم يضمن من مال
~~صاحبه، وفي مسألتنا: يستحق ربح ما قد ضمنه، فلذلك افترقا.
# 14989 - قالوا: عمله له، فبدله له كبدل منافع داره.
# 14990 - قلنا: العمل بالعقد لزمهما، والأجرة بدل عن العمل المعقود عليه
~~والعمل بينهما ms1490 على ما وجب على شريكه بالأجرة كمن ضمن العمل، كالقصار إذا
~~استعان برجل على قصارة الثوب كان الأجرة للقصار دون العامل، ولم يجز أن
~~يقال: إن الأجرة بدل عمل العالم، فكانت له، كذلك في مسألتنا.
# 14991 - قالوا: عقد شركة على منافع أعيان مثمرة، فوجب أن تكون باطلة، كما
~~إذا كان لكل واحد منهما دار فاشتركا في منافعهما.
# 14992 - قلنا: اشتركا في تقبل الأعمال وضمانها بالعقود، ولو اشتركا في
~~المنافع لم يجز. ولا فرق بين الأصل والفرع عندنا؛ لأنهما لو اشتركا في أن
~~يتقبلا من الناس PageV06P3040
# إحراز أموالهم ووضعها في الدور فتقبلا بذلك ووضعا المتاع في داريهما، أو
~~في دار أحدهما، استحقا الأجرة، وإن اشتركا في منافع الدارين لا على هذا
~~الوجه لم يصح، كذلك في مسألتنا.
# 14933 - قالوا: العقد يقع على العلم؛ بدلالة: أنه إذا كان فاسدا وجب لكل
~~واحد أجر مثله والعمل مجهول لا يعرف قدره، فلم يصح العقد عليه.
# 14994 - قلنا: قد بينا أن العقد لا يقع على العمل؛ وقولهم: (إنه يستحق في
~~الشركة أجر المثل غلط، لأنهما اشتركا على أن يعمل أحدهما خاصة، فالشركة
~~بينهما كانت باطلة، كذلك إذا اشتركا على أن يعملا؛ لأنه يفضي إلى ذلك،
~~بدليل: أنه لو مرض أحدهما وعمل الآخر خاصة، صحت هذه الشركة عندنا.
# * * *

PageV06P3041

### || AUTO مسألة 745
# حكم شركة الوجوه

# 14995 - قال أصحابنا: شركة الوجوه جائزة، وهي: الرجلان يشتركان بغير مال
~~على أن ما اشتريا فهو بينهما.
# 14996 - وقال الشافعي: الشركة باطلة، وما يشتريه أحدهما يكون له، إلا
~~بشرائط أربعة: أن يأذن له، ويذكر جنس المبيع، وقدره، ويبين أن يشتريه
~~بينهما، فإذا اجتمعت الشرائط كان المشتري بينهما.
# لنا: أن الناس يعقدون هذه الشركة في سائر الأعصار من غير نكير.
# ولأنه نوع شركة؛ فوجب أن يكون منه ما يصح، كشركة الأموال.
# ولأنهما اشتركا في الابتياع، فما يبتاعه أحدهما يكون بينهما، كما لو قال:
~~اشتركنا فيما نشتريه من البر اليوم بألف درهم، فابتاع الآخر يكون لهما.

PageV06P3042

# 14997 - ولأن ما جازت الوكالة فيه بالشري جازت ms1491 الشركة فيه، أصله:
~~الأموال، ونعني بذلك إذا سمى الجنس والقدر.
# 14998 - ولأن الوكالة فيه بالشرى تارة تقع بمال معين، وتارة بمال في
~~الذمة، فلما جازت الوكالة مع الجهالة في إحدى وكالتين تابعة للشركة، جازت
~~كذلك الأخرى.
# 14999 - احتج أصحاب الشافعي في هذه المسألة بما احتجوا به في الأولي،
~~ونحن نذكر ما يجوز أن يحتج به.
# إن قيل: لو اشتري ابتداء بالمال فهلك، بطلت الشركة، فإذا عقداها بغير مال
~~لم تنعقد: ألا ترى: أنهما لو تبايعا فهلك المبيع بطل العقد، فلو تبايعا
~~مبيعا معدوما لم ينعقد.
# 15000 - فإن قيل: لو وكله أن يشتري له بدراهم سلمها إليه فهلكت بطلت
~~الوكالة، فلو وكله ابتداء بالشري ولم يدفع إليه مالا، صحت الوكالة، كذلك
~~الشركة.
# 15001 - وإنما كان هكذا؛ لأنه إذا عين المال لم يرض أن يثبت في ذمته
~~مطالبة، وإنما رضي بإثبات الحق في المال المعين، فلو لم تبطل الشركة
~~والوكالة بالهلاك ثبت له الثمن في ذمته، ولم يرض بهذا المعنى. وإذا وكله أو
~~شاركه بغير مال فقد رضي بإثبات الحق في ذمته والرجوع عليه، فلذلك جاز أن
~~تنعقد الشركة.
# 15002 - فإن قيل: نوع شركة، فلم ينعقد بغير مال، كالمضاربة.
# 15003 - قلنا: المضاربة استئجار العالم بجزء من ربح المال، والإجارة لا
~~تصح إلا أن يذكر فيها أجرة، وفي مسألتنا: وكالة بالشرى، والوكالة لا تفتقر
~~إلى تسمية مال، ولا إلى أجرة.

PageV06P3043

### || AUTO مسألة 746
# حكم الشركة بالأثمان المختلفة الجنس والصفة

# 15004 - قال أصحابنا: تجوز الشركة بالأثمان، المختلفة الجنس والصفة.
# 15005 - وقال زفر: لا تصح.
# 15006 - وقال الشافعي: لا تصح الشركة حتى يكون مال كل واحد منهما من جنس
~~مال الآخر وعلى صفته، حتى إذا اختلطا لم يتميزا، فلو كان لأحدهما دراهم
~~وللآخر دنانير لم تجز. وكذلك لو كان لهما دراهم إلا أن صفتها تختلف،
~~كالمكسرة، والصحاح، أو المغراة، لم تصح الشركة.
# 15007 - لنا: أن الناس يشتركون في سائر الأعصار / بالمال ولا تتفق صفاته،
~~لأنه 172/ب قد يكون في رأس مال أحدهما مكسرة أكثر من ms1492 الآخر، أو يكون في أحد
~~المالين قطوع PageV06P3044
# وليس في الآخر كذلك، أو يكون في بعضها درهم مغري أو مثقوب، ولا ينكر أحد
~~ذلك، فدل على جوازه.
# ولأن المالين من جنس الأثمان، فجاز أن ينعقد عليهما عقد الشركة. أصله:
~~إذا كانا من جنس واحد على صفة واحدة.
# ولأن كل عقد جاز على الدراهم بمثلها والدنانير، كالصرف.
# ولأنه عقد يقصد به الربح؛ فجاز أن يكون المعقود في أحد جنبيه يخالف ما في
~~الجنب الآخر، كالمضاربة.
# 15008 - ولأن الوكالة يصح أن تنعقد على هذا الوجه إذا وكل أحدهما الآخر
~~أن يشتري له نصف العبد بدراهم، ووكله الآخر أن يشتري له نصف العبد بدنانير،
~~وما جاز أن تنعقد عليه الوكالة بالشرى جازت الشركة عليه، كالنوع الواحد.
# 15009 - احتجوا: بأنهما مالان لا يختلطان، فإذا عقدا فيهما الشركة لم
~~يصح، كالحنطة والشعير.
# وربما قالوا: مالان مختلفان في الصفة، أو مالان لا يختلط أحدهما بالآخر،
~~فوجب أن لا يصح عقد الشركة عليهما، أصله: إذا أخرج أحدهما دراهم أو دنانير
~~والآخر طعاما.
# 150100 - قلنا: المعنى في الأصل: أنهما ليسا من جنس الأثمان [وليس كذلك
~~في مسألتنا؛ لأنهما من جنس الأثمان]، كالصنف الواحد.
# 15011 - فإن قيل: اتفاقهما في أنهما ثمن لا يقتضي جواز الشركة، كما أن
~~اتفاق المالين في كونهما ثمنين لا يوجب جواز الشركة.
# 15012 - قلنا: اتفاقهما فيما ذكرتم إنما يكون علة؛ لأنها تنتقض بالعروض،
~~واتفاقهما في الثمنية لا ينتقض.

PageV06P3045

# 15013 - ولأن الحنطة والشعير لا تصح علتهما مطلقا، فلذلك انعقدت الشركة
~~عليهما، كالنوع الواحد.
# 15014 - قالوا: الشركة في العروض لا تصح؛ لأنها تفضي إلى أن يشتركا في
~~ربح أحدهما، وهو أن يربح أحد المالين دون الآخر.
# 15015 - قلنا: الربح يتعين بالشراء، وما يشتريه بأحد المالين بينهما،
~~ويثبت مثل نصف الثمن عليه، فيحصل الربح في ماله.
# 15016 - قالوا: الشركة مأخوذة من الاختلاط؛ فلا تصح فيما لا يختلط.
# 15017 - قلنا: إن المطلوب بالشركة الربح، وهو لا يظهر إلا مشتركا، فإذا
~~حصل الاختلاط في مقصود العقد وجد معناه.
# * * *

PageV06P3046

### || AUTO مسالة 747 ms1493
# حكم الشركة إذا اشتركا في المال ولم يخلطاه

# 15018 - قال أصحابنا: إذا اشتركا في المال صحت الشركة، وإن لم يخلطا
~~المالين.
# 15019 - وقال الشافعي: لا تصح الشركة حتى يختلط مالهما، ولا يتميز أحد
~~المالين من الآخر.
# لنا: أنه عقد قصد به الربح، فلا يشترط فيه الخلط، كالمضاربة.
# 1520 - ولأنه نوع عقد؛ فلا تقف صحته على الخلط، كسائر العقود.
# 15021 - ولأنهما اشتركا في جنس لأثمان، فصحت الشركة كما لو خلطا.
# 15022 - ولأن الخلط إذا حصل ثم ابتاعا بالمال شيئا كان الربح بينهما من
~~غير عقد، فلو شرطنا الخلط صار وجود العقد وعدمه سواء على قول مخالفنا.
# 15023 - احتجوا: بأنهما مالان متميزان، فإذا عقدا عليهما الشركة لم يصح،
~~كالحنطة.

PageV06P3047

# 15024 - قلنا: العقد صحيح، لكنه لم يتم عندهم، فالوصف لا يستقيم، والمعنى
~~في الحنطة: أنها من غير الأثمان، أو أن إطلاق الشرى بها لا يصح.
# 15025 - قالوا: معنى الشركة: أن يختلط المالان حتى يصيرا كالشيء الواحد،
~~وهذا لا يوجد [قبل الخلط.
# 15026 - قلنا: معنى الشركة: أن يكون المطلوب بها يثبت مختلطا، وهذا يوجد]
~~وإن لم يخلط المال، فإنهما إذا ابتاعا شيئا ملكاه غير متميز، فوجد معنى
~~الشركة؛ يبين ذلك: أنهما بهذا العقد لم يقصدا أن يوجب كل واحد منهما للآخر
~~حقا في رأس المال، وإنما قصدا إيجاب الحق في المشتري وفي الربح، وذلك موجود.
# 15027 - قالوا: مال كل واحد منهما يتلف على ملكه، فلا يوجد معنى الشركة.
# 15028 - قلنا: مال المضاربة يتلف على ملك رب المال، ومعنى الشركة فيه موجود.
# ولأنا بينا أن الشركة إيجاب فيما يستفاد بها، وليست إيجاب حق في رأس
~~المال، فلو وقف تمامها على أن يكون الهالك من مالهما صارت إيجاب حق في رأس
~~المال، وهذا خلاف المقصود.
# 15029 - قالوا: الشركة تحصل عند العقد، فإذا لم يختلطا فما اشتركا في شيء.
# 15030 - قلنا: هذا حجة عليكم، لأنه يقال: اشتركا إذا عقدا العقد، وإن كان
~~تمامه يقف عندكم على الخلط الموجب للاشتراك، كذلك عندنا يوجد الاسم بالعقد،
~~وتمامه يقف على ms1494 وجود التصرف الذي يحصل به معنى العقد من الاشتراك.

PageV06P3048

### || AUTO مسألة 748
# حكم التفاضل في الربح مع التساوي في المال

# 15031 - قال أصحابنا: إذا تساويا في المال وتفاضلا في الربح، جاز.
# 15032 - وقال زفر: لا يجوز، وبه قال الشافعي.
# لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (المسلمون عند شروطهم).
# وروى عن علي رضي الله عنه أنه قال: (الربح على ما شرطا، والوضيعة على قدر
~~المالين)، ولم يفصل.
# 15033 - ولأن ما جاز أن يستحق به الربح في المضاربة جاز أن يستحق به في
~~الشركة، كالمال.
# 15034 - ولأن كل شخصين جاز أن يتساويا في الربح جاز أن يتفاضلا فيه، كرب
~~المال، والمضارب.
# 15035 - ولا يلزم: المتفاوضان، لأنه يجوز أن يتفاضلا في الربح وتصير PageV06P3049
# شركتهما عنانا.
# 15036 - ولأنها شركة لا تقتضي المساواة؛ فجاز أن يستحق الربح فيها
~~بالعمل، كالمضاربة.
# 15037 - [فإن قيل: المضاربة يستحق بإطلاقها مال في مقابلة العمل، فجاز أن
~~يستحق بالشرط، فالشركة لا يستحق بإطلاقها] شيء في مقابلة العمل، فلم يستحق
~~بالشرط.
# 15038 - قلنا: في الشركة شرط التفاضل في الربح يصيرها في معنى المضاربة،
~~فإذا أطلقه لم يوجد فيها هذا المعنى، والمضاربة مع الإطلاق والشرط هي صريح
~~العقد المقتضي للعوض في مقابلة العمل، فاستوي فيها الشرط وعدم الشرط، يبين
~~ذلك: أن الهبة تصير في معنى البيع بشرط العوض، فثبت فيها أحكام البيع،
~~[فإذا لم يشترط العوض لم يثبت أحكام البيع] والبيع يثبت أحكامه بإطلاقه لا
~~بمعنى آخر.
# 15039 - ولأن المال المعقود عليه في الشركة مقصود بها، وكذلك المال
~~المستفاد بها؛ ثم إذا جاز أن يتفاضلا في أحد المالين، جاز أن يتفاضلا في
~~الآخر، وتحريره: مال مقصود بعقد الشركة؛ فجاز التفاضل فيه، كرأس المال.
# 15040 - احتجوا: بأنه عدل بالربح عن التقسيط على قدر المالين؛ فوجب أن
~~تبطل الشركة. أصله: إذا شرط كل الربح لأحدهما.
# 15041 - قلنا: يبطل بالمال المشترك إذا دفعاه مضاربة، وشرطا للمضارب PageV06P3050
# جزءا من الربح ولكل واحد منهما جزءا فقد عدلا بالربح عن التقسيط على قدر
~~المالين، ولا تبطل الشركة.
# 15042 ms1495 - والمعنى في الأصل: أنهما أخرجا العقد عن موضوع الشركة حين أفرد
~~أحدهما بالربح، فصار نصيب شريكه فرضا عليه، ومتى شرط لكل واحد مقدارا من
~~الربح، فلم يخرجاه عن موضوع الشركة (لشيوع) الربح بينهما، فلم يبطل معنى
~~الشركة. يبين ذلك: أن المضارب لو شرط جميع الربح لأحدهما بطل معنى
~~المضاربة، فإذا شرط لرب المال صار المضارب مبضعا وإن شرط للمضارب كان رب
~~المال مقرضا، ولو تفاضلا في الربح لم يخرج العقد عن موضوع المضاربة، كذلك
~~في مسألتنا.
# 15043 - قالوا: أحد موجبي الشركة، فإذا شرطا التفاضل فيه بطل، كالوضيعة.
# 15044 - قلنا: الوضيعة جزء هالك من المال، وذلك لا يتبع العمل، والربح
~~يستفاد بالمال، وذلك يتبع العمل. ألا ترى: أن العمل مؤثر في الربح غير مؤثر
~~في الوضيعة، ولهذا يجوز استحقاق الربح في المضاربة بالشرط، ولو شرطا
~~الوضيعة عليهما كانت في رأس المال، فأثر الشرط في استحقاق الربح، ولم يعتبر
~~في تغيير حكم الوضيعة.
# ولأن الوضيعة: لما كانت هلاك جزء من المال، وذلك لا يكون مستحقا على غير
~~المال، والربح نماء من المالك، وذلك يستحقه غير مالك المال.
# 15045 - قالوا: شرطا قسطا من الربح من لا يقتضيه إطلاقهما؛ فوجب أن PageV06P3051
# تكون باطلة، كما لو شرط ذلك لأجنبي.
# 15046 - قلنا: الربح يستحق في الأصول بالمال أو العمل أو الضمان، ولم
~~يوجد في الأجنبي واحد من هذه الشروط، فلم يستحق. والشريك في مسألتنا وجد من
~~جهته العمل وذلك من أسباب استحقاق الربح، ولهذا يستحق المضارب ما شرط لوجود
~~شرط العمل ولو جعل للأجنبي لم يصح لعدم المال والعمل.
# 15047 - قالوا: إذا فضل أحدهما في الربح كان مضاربة في نصيب شريكه، وقد
~~شرط عمل رب المال فيها، وهذا يبطل المضاربة.
# 15048 - قلنا: هذا العقد فيه معنى المضاربة وليس بصريحها، ولا يجوز
~~اعتبار جميع شرائط المضاربة؛ ألا ترى: أن في المضاربة معنى الإجارة، ولا
~~يعتبر فيها جميع شرائط الإجارة؛ بدلالة: أنها تصح وإن لم يسم مدة معلومة
~~ولا أجرة معلومة.
# 15049 - ثم لا فرق بين هذا وبين ms1496 المضاربة، لأن من أصحابنا من قال: إذا
~~شرط عمل رب المال وعمل المضارب ولم يشترط اجتماعهما في التصرف، فلم تبطل
~~المضاربة، وإنما يبطلها إن شرط عمل رب المال معه حتى لا يجوز الانفراد
~~بالعمل، 173/أكذلك/ في مسألتنا: إن شرط عملهما مجتمعا ومتفرقا جاز. وإن
~~قال: على أن لا يتصرفا إلا معا لا يصح حتى يوجد تسليم المال إلى المضارب،
~~وهذا لا يوجد في مسألتنا.
# 15050 - قلنا: هذا الاختلاف لمعنى صحيح، وذلك لأن المضاربة ائتمان
~~للمضارب، فلا تتم الأمانة إلا بالتسليم، كالوديعة؛ وفي الشركة: كل واحد
~~منهما مؤتمن للآخر، فتصح الأمانة وإن لم ينفرد أحدهما، كالمودعين
~~والمضاربين.
# 15051 - قالوا: نماء مشترك؛ فوجب أن يكون على قدر المالين؛ أصله: ثمرة
~~البستان، وأجرة العقار، وكسب العبد، وأولاد الماشية وألبانها.
# 15052 - قلنا: النماء إذا لم يجز أن يستحق غير الشريك جزءا منه بالعمل في PageV06P3052
# المال [لم يجز أن يستحق فيه الشريك، والربح يجوز أن يستحق غير الشريك
~~جزءا منه بالعمل في المال] فجاز أن يستحقه الشريك. يبين ذلك: أنه ليس
~~لأحدهما تأثير في حصول الولد، فلا يستحق بعضه بالعمل، فأما الربح فللعمل
~~تأثير فيه، فجاز أن يستحق به.
# 15053 - فإن قيل: لو عمل الشريك الذي شرط له أقل النصيبين استحق الآخر
~~الفضل، فدل على أنه لا يستحقه بالعمل.
# 15054 - قلنا: إنما نعني بقولنا: أنه يستحقه بالعمل أنه يستحقه بشرط
~~العمل لا بوجوده. يبين ذلك: أن المضارب يستحق الربح بالعمل، ولو لم يعمل
~~وعمل رب المال استحق [المضارب الربح؛ لأن عمل رب المال وقع إعانة له، كذلك
~~في مسألتنا.
# 15055 - فإن قيل: إذا عملا جميعا في المال استحق] عندكم أحدهما عوضا
~~بعمله، ولم يستحق الآخر شيئا.
# 15056 - قلنا: لأن أحدهما تبرع بعمله، وهذا غير ممتنع، كما لو استأجر رجل
~~رجلا للخدمة.
# 15057 - قالوا: هذه شركة تتضمن، المضاربة، والعقد الواحد لا يجمع بين
~~عقدين، وكذلك لو باع ثوبا بدينار وخدمة المشتري شهرا؛ جاز وجمع العقد
~~الإجارة والبيع.
# * * *

PageV06P3053

### || AUTO مسألة 749
# لمن تكون الأجرة في الشركة الفاسدة؟ ms1497

# 15058 - قال أصحابنا: إذا اشتركا شركة فاسدة والربح على مقدار رأس المال؛
~~فلا أجرة لواحد منهما.
# 15059 - وقال الشافعي: يقتسمان الربح على مقدار رؤوس مالهما ولكل واحد
~~منهما أجر مثله فيما عمل، أو يسقط منه حصة نصيبه، ويستحق الباقي ويتقاصان
~~به، فإن فضل شيء استحقه من ثبت له.
# 15060 - لنا: أن من استحق الربح المشروط في الشركة لم يستحق أجرة عمله
~~فيها، كالشركة الصحيحة، وهذا فرض فيه إذا شرطا في الشركة الربح بقدر المال.
# 15061 - ولأنه استحق جزءا من ربح ما عمل منه؛ فلا يستحق الأجرة في شيء
~~منه، كالمضارب.
# 15062 - احتجوا: بأنه عقد يبتغي منه الفضل في باقي الحال؛ فوجب أن يقابل
~~العمل فيه عوض، كالمضاربة.
# 15063 - قلنا: يبطل بالشركة الصحيحة، ولأن المضاربة لا تخلو صحتها من PageV06P3054
# عوض في مقابلة العمل، كذلك فاسدها.
# 15064 - قالوا: إذا كان المال متساويا وشرط التفاضل في الربح فلم يرض
~~الذي شرط له الفضل بالعمل إلا أن يستحق الأجر وإن لم يشرط في مقابلة عمله
~~عوضا إذا كانا قد شرطا الربح على مقدار المال، فلا معنى لاعتبار شرط العوض،
~~[فأما على قولنا فالأجرة لا تستحق في مقابلة العمل في مال الشركة، فهو ضمان
~~بشرط العوض] لا يكون آكد من شرط الأجرة.
# 15065 - فإن قيل: عندكم يستحق العوض عن عمله في الشركة الصحيحة إذا شرط
~~له الفضل، كذلك في الفاسدة.
# 15066 - قلنا: الربح في الشركة ليس بعوض، وإنما يقابل العمل، ولهذا استحق
~~المضارب الربح، وهو شريك بأول جزء منه، لأنه في مقابلة عمله، لا على طريق
~~البدل. فأما الأجرة فلا تكون إلا بدلا عن العمل، وذلك لا يستحق العمل في
~~المال المشترك.
# * * *

PageV06P3055

### || AUTO مسألة 750
# جواز شراء كل منهما وبيعه عند اشتراكهما في المال

# 15067 - قال أصحابنا: إذا اشتركا في المال جاز لكل واحد منهما الشراء
~~والبيع بغير إذن الآخر.
# 15068 - وقال المزني عطفا على الشركة في العروض، والشركة في الدراهم: وإن
~~اشترى فليس لأحدهما أن يبيع دون صاحبه.
# 15069 - فمن أصحابه من قال: هذا ms1498 راجع إلى الشركة في العروض خاصة، ومنهم
~~من قال: إلى شركة العنان، وقد نص على ذلك في جامعة.
# 15070 - لنا: أنه نوع شركة؛ فلم يفتقر المتصرف إلى إذن، كالمضاربة.
# ولأن مقتضي الشركة: التصرف، والشرى، والبيع، ومقتضي العقد لا يحتاج إلى
~~التصريح بذكره، كذلك في البيع.
# 15071 - ولأن التصرف في شركة العقود لو وقف على الإذن، لصارت وشركة
~~الأملاك سواء.
# 15072 - احتجوا: بأن الشركة لا تفيد التصرف في ملك العين، بدلالة شركة
~~الأملاك.
# 15073 - الجواب: أن هذا يبطل بالمضاربة.

PageV06P3056

# 15074 - ولأن شركة الأملاك لم تعقد فيها على التصرف، فلم يجز التصرف بغير
~~إذن، وشركة العقود معقودة على التصرف، فلم يفتقر إلى الإذن، كالمضاربة.
# * * *

PageV06P3057

### || AUTO مسالة 751
# تصح الشركة مع الشرط الفاسد

# 15075 - قال أصحابنا: إذا شرط أن الوضيعة بينهما أثلاثا مع التساوي في
~~المال، بطل الشرط، وصحت الشركة، وكانت الوضيعة على قدر المال.
# 15076 - وقال الشافعي: الشركة باطلة.
# 15077 - لنا: أن النماء يتبع رأس المال في الشركة. وإذا شرط أن لا يتبع
~~المال لم تبطل الشركة، كالربح.
# 15078 - ولأنه شرط في الشركة ما لا يمنع التصرف، فلم يبطلها. أصله: إذا
~~قال: على أن لا تسافر.
# 15079 - ولأن كل عقد لا يتم بالقول لا يبطله الشرط، كالهبة، إذا وقتها
~~بعمر الموهوب.
# 15080 - ولا يلزم: الصرف، والسلم، لأنهما يتمان بالقول، ولهذا يجبرهما
~~القاضي على التقابض، وإنما يبطلان بالتفرق، كما يبطل البيع بهلاك PageV06P3058
# المبيع قبل القبض.
# 15081 - احتجوا: بأنه إطلاق شرط يخالف مقتضي الشركة، فصار كشرط تصرفهما معا.
# 15082 - قلنا: هناك شرط ما ينافي التصرف في المعقود عليه، وههنا شرط
~~التفاضل في الوضيعة، وذلك شرط عين المعقود عليه، فلا يبطلها.
# * * *

PageV06P3059

### || AUTO مسألة 752
# توكيل الشريك والمضارب

# 15083 - قال أصحابنا: توكيل الشريك والمضارب جائز.
# 15084 - وحكي أصحابنا عن الشافعي: أنه لا يجوز.
# 15085 - لنا: أنه يملك عموم التصرف، فجاز توكيله، كالوصي.
# 15086 - ولأنه يملك البيع والشراء مطلقا، كالوصي.
# 15087 - ولا يلزم: الوكيل، لأنه لا يملك أن يشتري مطلقا حتى يعين له ما
~~يشتريه.
# 15088 - ولأنه ms1499 عقد يملكه الوصي على اليتيم فملك الشريك جنسه في مال
~~الشركة، كالبيع والرهن.
# 15089 - ولا يلزم: التزويج: لأن الشريك المفاوض يملك ذلك في جارية
~~مشتركة.
# * * *

PageV06P3060

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الوكالة

PageV06P3061

### || AUTO مسألة 753
# التوكيل في الخصومة

# 15090 - قال أبو حنيفة: توكيل الحاضر الصحيح لا يلزم الخصم إلا برضاه.
# 15091 - وقال في الأصل: لا يقبل توكيل الحاضر إلا من عذر، وقال في
~~الشفعة: الوكالة باطلة.
# 15092 - وقال الطحاوي: وليس للحاضر أن يوكل إلا عن عذر.
# وهذا يدل على أن الوكالة لا تصح، والأظهر: أنها صحيحة، إلا أنه لا يلزم
~~الخصم الجواب عنها.
# 15093 - وأما الغائب والمريض فيقبل توكليهما، والمخدرة ظاهر الأصل يقتضي:
~~أنها لا توكل، وكان أبو بكر الرازي يقول: إنها كالمريض.
# 15094 - وقال أبو يوسف، ومحمد: الوكالة جائزة، وعلى الخصم أن يجيب
~~الوكيل.

PageV06P3063

# 15095 - وبه قال الشافعي.
# 15096 - لنا: حديث أم سلمة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (إذا ابتلي أحدكم بالقضاء، فليسو بينهما في المجلس والنظر والإشارة،
~~ولا يرفع صوته على أحد الخصمين أكثر من الآخر).
# 15097 - وروي: (من ولي القضاء بين اثنين، فليسو بينهما في المجلس
~~والنظر)، وليس من التسوية أن يكون أحدهما في منزله والآخر على باب الحكم
~~يناظر الوكيل ويدخل معه.
# 15098 - فإن قيل: إذا جوز القاضي للحاضر أن يوكل كما وكل خصمه فقد سوى
~~بينهما، والخصم هو المختار لترك المساواة حين لم يوكل.
# 15099 - قلنا: قد لا يقدر أحدهما على التوكيل، وقد لا يأمن وكيله، فإذا PageV06P3064
# ألزمناه الحضور مع التوكيل وهو لا يتمكن من التوكيل، فقد تركنا التسوية.
# 15100 - ولأن عند مخالفنا: إذا وجبت اليمين وجب على المستحلف أن يحضر،
~~فلا يجوز أن يستنيب، ويجوز لخصمه أن يوكل من يستوفي اليمين، وهذا ترك
~~التسوية بينهما في مجلسه ومخالفة للخبر.
# 15101 - ولأنها استنابه فيما يختص بحضرة الحاكم، فلم يلزم الخصم حكمها
~~ابتداء من غير عذر، كالشهادة على الشهادة.
# 15102 - ولأن ما يختص بحضرة القاضي لا يلزم الاستنابة فيه ms1500 ابتداء،
~~كالشهادة.
# 15103 - فإن قيل: التوكيل يصح إذا رضي الخصم، والشهادة لا تصح.
# 15104 - قلنا: لأن المانع من الشهادة على الشهادة مع القدرة حق الله
~~تعالى فلم يسقط برضا غيره، والمنع من التوكيل لحق الخصم فسقط برضاه.
# 15105 - قالوا: دعوى الوكيل والموكل سواء، فلم يقف أحدهما على العجز عن
~~الآخر، وقول شهود الفرع يخالف قول شهود الأصل، لأنهم يثبتون الشهادة دون
~~المشهود به.
# 15106 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأن الوكيل يباينه ثم يذكر الدعوى.
# 15107 - والجواب أن الخصم يذكر الدعوى خاصة، وشهود الفرع يذكرون
~~استنابتهم أولا، ثم يذكرون الشهادة التي يأتي بها شهود القضاء، فهما من هذا
~~الوجه سواء.
# 15108 - قالوا: على الحاكم مشقة في قبول الفرع مع حضور الأصل، لأنه 173/ب
~~يحتاج إلى تأمل وبحث عن حال شهود/ الأصل والفرع، وإذا اقتصر على شهود الأصل
~~لم يحتج إلى هذا البحث، والتوكيل مع القدرة لا مشقة على القاضي في سماع
~~دعوى الوكيل.

PageV06P3065

# 15109 - قلنا: لو كان امتناع قبول الشهادة لهذا المعنى لوجب إذا رضي
~~القاضي بتحمل هذه المشقة أن يجوز سماع الشهادة؛ لأنه أسقط حق نفسه، وأنه لا
~~فرق بينهما، لأن القاضي يلحقه مشقة بالوكالة، لأنه محتاج إلى ثبوت الوكالة
~~والنظر في صفات الوكيل وهل هو ممن تصح وكالته أم لا، ويجتهد في جواز إقراره
~~أو إبطاله، وإذا سمع الدعوى من الموكل كان أيسر وأسهل، ولا فرق بينهما.
# 15110 - قالوا: ليس على المدعي ضرر في الامتناع من قبول شهود الفرع، لأنه
~~يثبت حقه بشهود الأصل، وعليه ضرر إذا لم يسمع من وكيله، لأنه ممن يكون لا
~~يلحن بحجته، فإذا لم يسمع من وكيله أضربه.
# 15111 - قلنا: قد يضره رد شهود الفرع؛ لأنهم يكونون في المجلس، فيتعجل
~~ثبوت الحق، فإذا ردوا احتاج إلى إحضار شهود الأصل فتأخر حقه.
# 15112 - فأما قولهم: إن في منع التوكيل إضرارا به؛ لأنه لا يلحن بحجته،
~~ففي قبوله إضرار بخصمه، لأنه لا يقدر على مقاومة الوكيل ومحاجته، فلم يجز
~~إلحاق الضرر به.
# 15113 - ولأنه توكيل في ms1501 الخصومة؛ فلم يلزم الخصم قبوله ابتداء من غير
~~عذر، أصله: إذا وكل صبيا مأذونا.
# 15114 - ولأن كل من لا يلتزم وكالته المتعلقة بالشرط، لا يلزم وكالته
~~مطلقة، كالصبي والمجنون.
# 15115 - ولأنه استنابه في الخصومة على من اختلف في جواز إقراره عليه،
~~فصار كما لو وكل صبيا، وهذه المسألة مبنية على أن المدعى عليه يلزمه
~~الحضور.
# 15116 - وقال الشافعي: لا يلزمه، وإنما يقال: احضر أو وكل.

PageV06P3066

# 15117 - لنا: قوله تعالى:} وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم إذا
~~فريق منهم معرضون {، فذمهم بترك الحضور.
# 15118 - ولا يقال: إنما ذمهم بالإعراض، ومن وكل فلم يعرض، لأنه قد أعرض
~~عن الحضور بنفسه، والذم يتناول الإعراض بكل وجه، يبين ذلك: قوله تعالى:}
~~وإن يكن لهم الحق يأتوا إليه مذعنين {، فذمهم على الإعراض عن الإتيان الذي
~~يفعلونه إذا كان الحق لهم.
# 15119 - ويدل عليه: حديث الحسن (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(من دعي إلى حاكم من حكام المسلمين فلم يجب، فهو ظالم لا حق له)، ذكره
~~الدارقطني، فذمه على ترك الإجابة، فدل: أنها واجبة.
# 15120 - وروي: (أن امرأة استعدت على زوجها فأعطاها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - هدبة من ثوبه، وقال: قولي له: لم يحضر ولم يقل أو يحضر وكيله).
# 1521 - ولأن البينة أحد ما يقطع به الخصومة، فجاز أن يجب على المدعى عليه
~~أن يحضر لأجلها، كاليمين إذا وجبت عليه.
# 15122 - ولأن المدعي أحد المتداعيين؛ فجاز أن يستحق عليه الحضور، كالمدعى
~~عليه الحد والقصاص.
# 15123 - ولأن من تقطع الخصومة بقوله إذا لم يلحقه مشقة في الحضور، PageV06P3067
# جاز أن يجب عليه الحضور، كالشاهد.
# 15124 - قلنا: حق لزمه، فلا ينتقل إلى غيره بغير رضاه، كالحوالة.
# 15125 - أو نقول: الحضور للخصومة قد لزمه، وهذا معنى يتفاوت الناس فيه
~~تفاوتا ظاهرا؛ لأن فيهم من يستعين بنيابة، فيصور الباطل بصورة الحق، ولهذا
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (إنكم لتختصمون إلى، ولعل بعضكم ألحن
~~بحجته من بعض)، فإذا كان كذلك لم يجز نقل ما لزمه إلى ms1502 غيره إلا برضا خصمه،
~~كما أن الدين لما لزمه كان الناس يختلفون في الذمم اختلافا ظاهرا، لم يملك
~~نقل الدين من ذمته إلى ذمة غيره إلا برضا خصمه.
# ولا يلزم: المريض والمسافر، لأن الحضور لا يلزمهما.
# ولا يلزم: إذا وكل بقضاء الدين؛ لأن الوكيل إذا شدد لم يدفع أكثر من
~~الحق، ولم يأخذ أقل منه، وذلك غير مستحق، والوكيل بالخصومة يثبت ما ليس بحق.
# 15126 - احتجوا: بما روي (أن عليا (رضي الله عنه) وكل أخاه عقيلا عند أبي
~~بكر وعمر، فلما كان عثمان أمر عقيل، فوكل عبد الله بن جعفر، وكان يقول: إن
~~للخصومة قحما، وأن الشيطان يحضرها، وإني أكرهها)، فهذا يدل على أن PageV06P3068
# التوكيل إلى اختياره.
# 15127 - الجواب: أن هذا يدل على جواز التوكيل، وكذلك نقول: وإنما للخصم
~~أن يمتنع، ولم ينقل: أن خصوم علي امتنعوا فألزموا خصومة وكيله، فلم يكن في
~~التوكيل ومخاصمة خصومه باختيارهم دليل.
# 15128 - والظاهر منهم الرضا لوجهين، أحدهما: أنهم كانوا يرون تعظيمه
~~وتوقيره، ولا يكلفونه بالحضور، والثاني: أنه أقوم بالخصومة من عقيل وأفقه
~~وأعرف بمواقع الحجج، والظاهر أن الخصم لا يختار مخاصمة أشد الخصمين، وأنه
~~إذا خاصمه أضعفهما رضي به.
# 15129 - قالوا: توكيل في حقه؛ فوجب أن لا يفتقر في المطالبة إلى رضا
~~خصمه، كما لو وكله في قبض حقه بعد ثبوته.
# 15130 - قلنا: الوكالة في القبض إنما يختلف الناس فيها، لأن منهم السهل
~~الذي يأخذ دون حقه، ومنهم الصعب الذي يستوفي حقه، وترك بعض الحق لا يجب،
~~فلم يختلف الواجب باختلاف من يتولاه، وليس كذلك الخصوم، لأن العارف بها
~~يصور الباطل بصورة الحق، فيثبت ما لا يجب ويسقط ما يجب، فلما اختلف ذلك
~~باختلاف الولي وقف على الرضا.
# 15131 - قالوا: كل وكالة لا تفتقر إلى رضا الخصم مع المرض والسفر كذلك مع
~~الحضور والصحة.
# 15132 - قلنا: لا يخلو أن تكون الوكالة من المدعي المريض أو المدعي عليه
~~[فإن كان المريض هو المدعى عليه] فالحضور لا يمكنه إلا بضرر، فسقط عنه PageV06P3069
# للعجز، فجاز أن ms1503 يوكل، وإن كان المدعي هو المريض فهو لا يقدر على الحضور،
~~ولو لم يجز له التوكيل أدي إلى تأخير حقه، وفي ذلك ضرر عليه، وهذا المعنى
~~لا يوجد في الصحيح القادر.
# 15133 - فإن قيل: حقوق الآدمي المحضة لا تسقط بالأعذار، وإنما تؤثر
~~الأعذار في حقوق الله تعالى.
# 15134 - قلنا: قد تؤثر في حقوق الآدمي؛ ألا ترى: أن المفلس يسقط عنه
~~الحبس للعذر، والمريضة لا يلزمها تمكين زوجها من الوطء، لأجل الضرر، وكذلك
~~الحضور إن كان حقا لآدمي سقط بالعذر.
# 15135 - فإن قيل: المرض ليس بعذر في التوكيل؛ لأن القاضي ينفذ إلى المريض
~~من يحكم بينه وبين خصمه.
# 15136 - قلنا: المرض يمنع المخاصمة واستيفاء الحجة، كما يمنع الحضور.
# 15137 - قالوا: فالأعذار تؤثر في تأخير الحقوق، لا في إسقاطها.
# 15138 - قلنا: العذر إذا أخر الحق أسقطه في الحال، وإن كان المدعى عليه
~~مريضا، فخصمه بالخيار: إن شاء الله أخر الحق، وإن شاء خاصم الوكيل، وإن أكن
~~المدعي هو المريض ففي تأخير الحق ضرر به، ولذلك جاز له أن يقيم غيره مقامه.
# 15139 - قالوا: من لا يعتبر رضاه في صحة التوكيل لا يعتبر في لزومه،
~~كالحاكم.
# 15140 - قلنا: الوصف غير مسلم على ظاهر لفظ الكتاب والمختصر، والوكالة
~~موقوفة عندنا، فأما أن نقول صحت، فلا.
# 15141 - ولأن الرضا قد يؤثر في تمام الشيء وإن لم يؤثر في صحته، ألا ترى:
~~أن رضا المقر له لا يعتبر في صحة الإقرار ويعتبر في تمامه، لأنه لو رده
~~بطل، وإن لم يرده PageV06P3070
# حتى مات المقر له ثبت، فلولا أنه صح لم يلزم بالموت، وأما الحاكم فلا
~~يعتبر رضاه في انتقال الدين بالحوالة، وجاز أن يعتبر في انتقال الخصومة،
~~[ولما كان رضا الخصم يعتبر في انتقال الدين بالحوالة، جاز أن يعتبر في
~~انتقال الخصومة] بالوكالة، والوديعة.
# 15142 - قالوا: المقصود من التوكيل تصرف الوكيل، وإذا صحت الوكالة وجب أن
~~يشتمل على جواز التصرف.
# 15143 - قلنا: لا نسلم صحتها، بل نقول: إنها موقوفة على ما بينا.
# 15144 - قالوا: الدليل على ms1504 أن الحضور ليس بمستحق: أن الخصم لو بعث بما
~~يدعي عليه، لم يكلف الحضور.
# 15145 - قلنا: الحضور مستحق لا لنفسه، لكن لإثبات الحق واستيفائه، فإذا
~~بذل الحق سقط ما طلب الحضور لأجله، فسقط الحضور. يبين ذلك: أنه لما لم
~~يلزمه عندهم لم يكن مستحقا.
# 15146 - قال الشافعي: إن كان المانع من التوكيل أنه مقيم مقامه من هو
~~أقوى بالخصومة منه، فيجب إذا وكل من هو دونه في الخصومة أن يجوز.
# 15147 - قلنا: المانع من الوكالة أمران، أحدهما: هذا الذي ذكر، والآخر:
~~ما في ذلك من ترك التسوية، وكون أحد الخصمين في داره، والآخر بباب القاضي،
~~فإذا استناب من هو دونه في الخصومة وأجزناه يثبت الحكم بأحد العلتين، ثم
~~هذا لا يصح، لأنه لا يمتنع أن يقف الوكالة للاختلاف الذي ذكره، فيعتبر
~~الرضا فيها في جميع الأحوال، كما أن الحوالة بالدين امتنعت بغير تراض
~~لاختلاف الذمم، ثم لو نقل الحق إلى ذمة أوثق من ذمته، لم يجز إلا برضا
~~خصمه، كذلك هذا.

PageV06P3071

### || AUTO مسألة 754
# الإقرار عند القاضي بالتوكيل

# 15148 - قال أصحابنا: إذا أقر عند القاضي أنه وكل هذا والقاضي يعرف
~~الموكل، صح الإقرار، وإن كان لا يعرفه لا يسمع/ هذا الإقرار حتى يشهد
~~شاهدان 174/أبعرفانه.
# 15149 - قال الخصاف: وإن كان القاضي يعرف الموكل قبل وكالته وأنفذها
~~الوكيل.
# 15150 - وقال أصحاب الشافعي رحمهم الله: إذا سمع القاضي الإقرار يثبت
~~وكالته عن من ناب عنه، ولهذا الوكيل التصرف.
# وإن كانوا يعنون بثبوت الوكالة أن القاضي علمها وأنه لا يحتاج في إنفاذها
~~إلى إعادة الإقرار، فهذا صحيح، وهذا كمن أقر بدين لرجل عند القاضي فقد ثبت
~~الإقرار بمعنى أن القاضي علمه، وأنه لا يحتاج في إلزامه المقر إلى إعادة
~~الإقرار.

PageV06P3072

# وإن أرادوا بذلك أن الوكالة تثبت بمعنى أن القاضي يحكم بها بغير دعوى ولا
~~خصم، فهو موضع خلاف. وعندنا: لا يقضي بها حتى يحضر المدعى عليه، فينفذ ذلك
~~الإقرار عليه، وهذا فرع على امتناع القضاء على الغائب.
# 15151 - وإن أرادوا بقولهم: إن الوكالة ms1505 صارت محكومة بها بنفس الإقرار
~~وسماع الحاكم من غير إنفاذ، فهذا ليس بصحيح؛ لأنه عقد جرى بحضرة الحاكم،
~~فلا يصير محكوما به أو لا يجوز الحكم به بغير دعوى، كسائر العقود.
# 15152 - ولأنه أذن في الخصومة؛ فلا يحكم به الحاكم بغير دعوى، أصله: إذا
~~قال: إذا قدم فلان، فقد وكلتك.
# [ولأنه توكيل] بحضرة القاضي، فلم يحكم به بغير دعوى، كتوكيل الولي الفاسق
~~في تزويج وليته.
# * * *

PageV06P3073

### || AUTO مسألة 755
# سماع القاضي البينة على الوكالة هل يشترط فيه حضور الخصم؟

# 15153 - قال أصحابنا: لا يسمع القاضي البينة على الوكالة إلا بعد حضور
~~الخصم، فإذا حضر الخصم فادعى أنه وكيل فلان وأن لموكله على هذا ألفا سمع
~~هذه الدعوى.
# 15154 - وقال الشافعي: يسمع القاضي البينة بغير حضور الخصم، فإن أحضر
~~خصما وادعى عليه ألفا، لم يسمع هذه الدعوى إلا بعد ثبوت الوكالة.
# 15155 - وهذا مبني على أصلنا في امتناع القضاء على الغائب، وهذا قضاء على
~~الغائب، لأنه يثبت له حق المطالبة على الغائب، فلا يجوز.
# 15156 - [ولأنه أقام بينه على إذن، فلم يسمع من غير خصم، كالوكالة
~~المعلقة بشرط، وتوكيل الولي الفاسق بالنكاح].
# 15157 - ولأنه إقامة بينه بالوكالة من غير خصم، فصار كتوكيل المرأة
~~بالنكاح.
# 15158 - احتجوا: بأن من لم يعتبر رضاه في تثبيت الوكالة لم يعتبر PageV06P3074
# حضوره، كسائر الناس.
# 15159 - قلنا: الحق يثبت على الغرماء، وما يثبت على الإنسان من الحقوق
~~ولا يعتبر في ثبوته الرضا. وقد تعتبر الخصومة فيما يثبت على الإنسان؛
~~بدلالة أن النكول على اليمين لا يثبت حكمه إلا بعد حضوره.
# 15160 - ولأن الخصومة إنما يحتاج إليها للطعن وليحتج، وقد طعن من لا يؤثر
~~رضاه، فلم يجز أن يعتبر الحضور بالرضا.
# 15161 - قالوا: بأنه تثبت وكالته فلا يعتبر فيه حضور الموكل عليه. أصله:
~~إذا حضر غريم واحد فحكم عليه بالوكالة، ثم حضر بقية الغرماء.
# 15162 - قلنا: إذا حضر واحد من الغرماء وحكم بمحضر منه، تثبت الوكالة على
~~خصمه، فصار ثبوتها على واحد بالحكم كثبوتها بالإقرار في حق جميع الناس، ms1506
~~وإذا لم يحضر واحد من الغرماء فقد حصل الحكم، وليس هناك محكوم عليه لم ينفذ
~~الحكم من غير خصم
# * * *

PageV06P3075

### || AUTO مسألة 756
# لا ينعزل الوكيل إلا بعلمه وعلم الموكل

# 15163 - قال أصحابنا: إذا عزل الموكل وكيله لم ينعزل حتى يعلم بالعزل.
~~وإن عزل الوكيل نفسه، لم ينعزل حتى يعلم موكله بذلك.
# 15164 - وقال الشافعي: إذا عزل الوكيل نفسه، انعزل. فإن عزله الموكل فيه
~~وجهان، أحدهما: ينعزل، والآخر: لا ينعزل.
# أما الكلام في الوكيل إذا عزله: فلأن العزل نهي، فلا يثبت حكمه في حقه
~~إلا بالعلم، كنهي صاحب الشرع.
# 15165 - فإن قيل: نهي صاحب الشريعة يثبت وإن لم يعلم.
# 15166 - قلنا: غلط؛ الدليل عليه: أنه لا يستحق الذم والتوبيخ بالفعل.
# 15167 - فإن قيل: أمر صاحب الشريعة واجب وخلافه معصية، والأمر قائم حتى PageV06P3076
# يعلم النهي، ومخالفه أمر الوكيل ليس بمعصية، فلذلك يثبت النهي قبل العلم.
# 15168 - قلنا: نسخ المندوب لا يثبت إلا بعد العلم وإن كان لا يقضي بتركه،
~~ثم هذا ليس بصحيح، لأن أمر الموكل غير واجب، إلا أنه يفسد جواز التصرف،
~~والعزل يقتضي حظر ذلك، فهو كالأمر الذي أفاد الوجوب، والنهي يقتضي حظر ذلك الفعل.
# 15169 - ولأنه عقد فلا ينفسخ بلفظ الفسخ من غير علم، كسائر العقود.
# 15170 - ولا يلزم: الطلاق؛ لأنه ليس بفسخ.
# ولأن التصرف موجب الوكالة، فلم يملك بغيره، كالفسخ من غير علم الوكيل.
# ولأنه باع ما وكله ببيعه مع بقاء الموكل فيه من غير علم، وصحته الترك ممن
~~يعزل؛ فجاز بيعه، كما لو لم يعزله.
# 15171 - ولأنه نهي عن تصرف استفادة؛ فوجب أن لا يلزمه من غير علم، أصله:
~~عزل المودع عن إمساك الوديعة.
# 15173 - فإن قيل: المودع يستفيد بالوديعة، الحفظ والاستئمان، ولا يستفيد
~~التصرف، والعزل يقع في التصرف، وذلك غير موجود في الوديعة، فكيف يقال
~~عليها؟.
# 15174 - قلنا: الوديعة تتضمن التصرف، كالوكالة؛ بدلالة: أن نقل PageV06P3077
# الوديعة من مكان إلى مكان تصرف فيها، والعزل يقتضي قطع ذلك، كما يقتضي
~~قطع التصرف الذي هو البيع.
# 15175 - قالوا: الوديعة ms1507 لا تنفسخ بالعزل؛ بدلالة: أنهما لو اجتمعا فقال:
~~عزلتك، لم يبطل الائتمان حتى لو هلكت قبل الرد لم يضمنها، كذلك لا ينعزل مع
~~الغيبة؛ والوكالة تنفسخ بالقول إذا اجتمعا، وإذا لم يفتقر إلى الرضا لم
~~يفتقر إلى الحضور.
# 15176 - قلنا: إذا عزله عن الوديعة انقطع بعزله تصرفه حتى لا يجوز له
~~نقلها، فزال حكم الائتمان بالعقد وبقيت أمانته بمعنى آخر، وهو أن العين متى
~~حصلت في يده لا على وجه التعدي والتمليك كانت أمانة، فكذلك الوكالة إذا
~~عزله في وجهه انقطع تصرفه وزال الائتمان بالوكالة وبقي حكم الأمانة بالمعنى
~~الذي ذكرنا، ولا فرق بينهما.
# 15177 - وأما الكلام إذا عزل الوكيل نفسه: فلأن العقد يتعلق بهما، فلما
~~لم يملك أحدهما العزل من غير علم صاحبه، فكذلك الآخر.
# 15178 - ولأن العقد تم بينهما ولا يملك أحدهما فسخه من غير علم الآخر،
~~كالبيع.
# ولا يلزم: الطلاق، لأنه ليس بفسخ.
# 15179 - ولا يلزم: إذا باع الموكل ما وكله فيه، لأنه لم ينعزل عندنا،
~~وإنما تعذر البيع ولهذا لو رد المبيع عليه بعيب بقضاء، جاز للوكيل بيعه.
# 15180 - ولأنه التزم أمانة في حق غيره، فلم يملك فسخ ذلك بغير علم صاحبه،
~~كالمودع إذا عزل نفسه عن حفظ الوديعة.

PageV06P3078

# 15181 - ولأنه لو وكله بشراء عبد بعينه لم يملك الوكيل أن يبتاعه لنفسه،
~~ولو ملك العزل الابتياع ويكون ذلك عزلا عن الوكالة.
# 15182 - احتجوا: بأنه قطع عقد؛ فوجب أن لا يفتقر إلى حضور من لا يفتقر
~~إلى رضاه، كالطلاق.
# 15183 - قلنا: يبطل بالعزل عن حفظ الوديعة [على ما قررنا.
# 15184 - ولأن الطلاق إسقاط لحق الزوج عما ملكه بالعقد]، كعتاق العبد
~~وإتلاف المبيع. فأما في مسألتنا: فالوكيل يسقط حق موكله الذي التزمه، فصار
~~كعزله نفسه عن الوديعة.
# 15185 - قالوا: معنى تنفسخ به الوكالة؛ فوجب أن لا يفتقر إلى علم الوكيل،
~~كموت الموكل، كما لو باع ما وكل ببيعه.
# 15186 - قلنا: الموت عزل من طريق الحكم، وفي مسألتنا: عزل بالفسخ، وحكهما
~~يختلف؛ بدلالة: أن فسخ البيع بهلاك المبيع لا ms1508 يقف على الرضا والعلم، والفسخ
~~بالإقالة يقف على ذلك، وإذا باع الموكل ما وكل ببيعه، فلم ينعزل الوكيل
~~عندنا، وإنما تعذر التصرف لخروج المبيع من ملك موكله، ولو عاد المبيع إليه
~~بحكم الملك الأول، جاز لوكيله بيعه، ولو كان انعزل لم يملك البيع إلا
~~بوكالة مجددة.
# * * *

PageV06P3079

### || AUTO مسألة 757
# إقرار الوكيل على موكله

# 15187 - قال أصحابنا: إقرار الوكيل على موكله جائز، وذكر في باب الصلح من
~~كتاب الوكالة: أن التوكيل بالإقرار جائز.
# 15188 - وقال الشافعي: إذا أقر على موكله، لم يلزمه إقراره.
# 15189 - و [اختلف أصحابه في التوكيل بالإقرار، فقال ابن سريج]:
# لا يصح التوكيل بأن يقر عنه، ومنهم من قال: يصح التوكيل، وهو ظاهر مذهبه.
# 15190 - وهل يكون التوكيل بالإقرار؟ قال ابن سريج: لا يكون إقرارا، ومنهم
~~من قال: الأمر بالإقرار والتوكيل به إقرار.

PageV06P3080

# 15191 - لنا: أنه يملك الخصومة فيما يقبل البراءة، فملك الإقرار باستيفاء
~~غيره كالموكل إذا أقر باستيفاء الوكيل، والوكيل إذا جعل إليه أن يوكل.
# ولا يلزم: إذا استثني لأنا عللنا للجواز.
# 15192 - ولا يلزم: الأب، والوصي، لأن مال الصبي لا تثبت به البراءة.
# ولا يلزم: الوكيل بإثبات القصاص، وحد القذف، لأنه يملك الإقرار باستيفاء غيره.
# 15193 - قالوا: المعنى في الموكل: أن إقراره يجوز بحضرة الحاكم وبغير
~~حضرته، 174/ب ولما كان الوكيل لا يجوز / إقراره بغير حضرة الحاكم لم يجوز
~~بحضرته.
# 15194 - قلنا: الوكيل يقر في الحالة التي [وكل فيها، وهو إنما وكل في
~~الخصومة، والخصومة تختص بحضرة الحاكم في الحالة التي] فيها مما في يده،
~~فأقر في غيرها.
# 15195 - ولأنه أحد جوابي الدعوي؛ فوجب أن يملك وكيل الخصم بإطلاق الوكيل
~~بالخصومة كالإنكار.
# 15196 - قالوا: جواب الدعوى الإنكار خاصة.
# 15197 - قلنا: القاضي يقول للمدعي عليه: إما أن تقر أو تحلف، ويعظه حتى
~~يقر، فدل على أن ذلك أحد الجوابين.
# 15198 - ولا يلزم: وكيل القاتل والقاذف؛ لأنه يملك الإقرار، إلا أن
~~إقراره لا يستوفي به الحد والقصاص، لأنه قائم مقام إقرار الموكل، كالحد
~~والقصاص لا يستوفيان بما قام ms1509 مقام الغير، كالكتابات، وشهادة النساء مع
~~الرجال، لأنها قائمة مقام شهادة الرجال.
# 15199 - ولا يلزم: إذا أقر في غير مجلس القاضي، لأن بالوكالة ملك
~~الإقرار، كما ملك الإنكار، ثم إنكاره يختص بمجلس الحاكم، كذلك إقراره.
# 15200 - ولا يلزم: إذا استثني؛ لأن الوكالة ليست بمطلقة، ولا يمكن القول PageV06P3081
# بموجبها إذا وكله بالإقرار، لأن ذلك ليس بإطلاق للوكالة بالخصومة.
# 15201 - ولأن التعليل للوجوب؛ ولا يلزم: وكيل الأب، والوصي، لأنا قلنا:
~~وكيل المدعى عليه.
# 15202 - فإن قيل: الإنكار موافق للتوكيل بالخصومة، والإقرار مخالف لها.
# 15203 - قلنا: إن لكل واحد منهما مقتضاه، بدلالة: أنه يوكله ليخاصم بالحق
~~لا بالباطل والمخاصم بالحق إذا عرف الحق أقر به.
# 15204 - فإن قيل: نقلب العلة فنقول: فوجب أن يملك الموكل إبطاله،
~~كالإنكار.
# 15205 - قلنا: عندكم الإقرار لم يصح.
# ولا يقال: إن الموكل يبطله، بل هو باطل بنفسه.
# 15206 - ولأن الموكل لو أنكر ملك الرجوع عن ذلك بالإقرار، كذلك إذا أنكر
~~وكيله، ولو أقر الموكل لم يملك إبطال إقراره بالرجوع، كذلك لا يملك إبطال
~~إقراره.
# 15207 - ولأنه قبض يسقط به حق الموكل، فجاز أن يملك الوكيل الإقرار به
~~بإطلاق الوكالة. أصله: إذا أقر بقبض نفسه.
# 15208 - فإن قيل: الوكيل بالخصومة لا يملك القبض والإقرار به.
# 15209 - قالوا: والوكيل بالبيع إذا أقر أن موكله قبض الثمن، لم يقبل
~~إقراره، وإن قال: قبضت أنا الثمن فهلك، ففيه وجهان.
# 15210 - قلنا: أصل العلة: الوكيل بالخصومة والقبض هل يملك الإقرار بالقبض
~~بلا خلاف؟ لأن من ملك الاستيفاء ملك الإقرار بقبض غيره، كالمالك.
# ولا يلزم: الأب، والوصي؛ لأنهما يملكان الإقرار بقبض وكيلهما.

PageV06P3082

# 15211 - قالوا: فنقول بموجبه: إن الوكيل يملك الإقرار بقبض موكله.
# 15212 - قلنا: التعليل للوكالة المطلقة التي لم يجعل فيها أن يوكل.
# 15213 - ولأن الوكيل إذا أقر باستيفاء نفسه قبل إقراره، فملك أن يقر
~~باستيفاء من يملك الاستيفاء في الحال، كالموكل.
# 15214 - ولا يلزم: الأب، لأن الأب لا يملك الاستيفاء في الحال.
# 15215 - احتجوا: بأنه معنى يقطع الخصومة، فإذا لم يملكه الوكيل في ms1510 غير
~~مجلس الحكم، لم يملك في مجلس الحكم، كالإبراء، وعكسه: القصاص.
# 15216 - قلنا: يملكه بإقامة البينة، لأنه معنى يقطع الخصومة يملكه الوكيل
~~في مجلس الحكم، ولا يملكه في غير ذلك.
# 15217 - ولأنه يملك الإقرار عندنا في الحالتين، إلا أن إقراره في غير
~~مجلس القاضي لم يعتد بإنكاره حتى يسأله القاضي فينكر بحضرته.
# ولأن البراءة تبرع وإسقاط، فلا يملكها في حق غيره، ومتى أقر بإبراء
~~موكله؛ لأن ذلك ليس بتبرع منه، وإنما أقر بالبراءة على من يملكها، وأما
~~القبض فهو يملكه، فجاز إقراره به، وجاز إقراره بقبض موكله، لأنه يملك القبض أيضا.
# 15218 - قالوا: لا يصح إقراره في غير مجلس الحكم؛ فوجب أن لا يصح في مجلس
~~الحكم، [كما لو نهاه عن الإقرار.
# 15219 - قلنا: الموكل أقامه مقام نفسه في الخصومة، وذلك يختص بمجلس
~~الحكم]، وأما المنازعة في غير مجلسه فهي لغو، ولهذا لا يلزم الخصم الجواب
~~عنها، ولو حلف لم يعتد بيمينه ولم تسقط الخصومة بها، ومتى أقر في حال لم
~~يقمه مقام نفسه، فهنا لم ينفذ إقراره عليه؛ ثم أصلهم إذا استثني؛ والمعنى
~~فيه: أنه PageV06P3083
# خص الوكالة، فزال إطلاقها بالتخصيص، كما لو قال: وكلتك بالخصومة ولم أجعل
~~إليك الاستحلاف ولا إقامة البينة، لم يملكه الوكيل، وإن كان يملكه بإطلاق
~~الوكالة.
# 15220 - قالوا: وكيل في خصومة مجردة أقر على موكله فيها، فوجب أن لا يصح
~~إقراره. أصله: إذا ادعي رجل على موكله القصاص أو حد القذف، فأقر له بذلك.
# 15221 - قلنا: إذا أقر الوكيل قام إقراره مقام موكله، والأموال تثبت بما
~~قام مقام الغير. وإقرار الوكيل يقوم مقام إقرار موكله فلا يحكم به، كما لا
~~يحكم بشهادة النساء والكتابة القائمة مقام الصريح.
# 15222 - قالوا: شهادة النساء لا يقضي بها في الحدود لضعفها، لا لأنها
~~تقوم مقام الغير، بدلالة: أنها تقبل مع القدرة على شهادة الرجال.
# 15223 - قلنا: ما قام مقام الغير يجوز مع القدرة على أصله، كمسح الخفين.
# 15224 - فقالوا: من لا يصح يمينه لا يصح إقراره، كالوصي.
# 15225 - قلنا: ms1511 الوصي تصرفه يختص بمصلحة الصبي والتصرف في ماله بالأصلح
~~والأحسن، وليس الإقرار في مصلحته، والوكيل تصرفه في الخصومة عام، كموكله
~~ولا الوصي في التصرف ينوب عما لا يثبت إقراره وهو الصبي، فلم يجز إقرار
~~النائب عنه، والوكيل نائب عمن يجوز إقراره، فملك الإقرار بمطلق وكالته.
# 15226 - فإن قيل: الوصي يقوم مقام من لا يملك الإقرار ويجوز إقراره.
# 15227 - قلنا: في التصرف في ماله ضرورة؛ لأنه يستضر بتأخير التصرف PageV06P3084
# إلى البلوغ؛ فلذلك جوزنا له التصرف، وتأخير الإقرار إلى حين بلوغه لا ضرر
~~عليه فيه وفي تعجيله ضرر، فلذلك لم يملكه الوصي عليه.
# 15228 - قالوا: التوكيل بالخصومة أمر بإقامة الخصومة، والنيابة والامتناع
~~من قطعها، وفي الإقرار على موكله قطع لها، ولا يكون التوكيل في الشيء
~~توكيلا في ضده، ولهذا لا يملك الوكيل بالخصومة الإبراء والصلح.
# 15229 - قلنا: هو وكيل بالخصومة والجواب بالحق دون الباطل؛ لأن الوكالة
~~لو تناولت الخصومة بالباطل لكانت باطلة، إذ كل أمر ينعقد على الباطل باطل،
~~وإذا انضم بالوكالة الأمر بالنيابة عنه، وقد يكون الحق الإنكار، وقد يكون
~~الإقرار، والخصومة تشتمل عليهما، [بدلالة: أن القاضي يستدعي من الخصم أحد
~~الأمرين، إما الإقرار أو الإنكار.
# 15230 - وليس هذا كالصلح والإبراء، لأن الخصومة لا تتناوله]، بدلالة: أن
~~القاضي لا يستدعي الناس إلى ذلك ولا يطالبهم به ولا يحثهم عليه، وإذا لم
~~تشمل الوكالة بالخصومة، لم يملكه الوكيل.
# * * *

PageV06P3085

### || AUTO مسألة 758
# استيفاء حد القذف والقصاص مع غيبة الموكل

# 15231 - قال أصحابنا: لا يحوز استيفاء حد القذف والقصاص مع غيبة الموكل.
# 15232 - وقال الشافعي في (الوكالة) ما يدل على: أنه لا يجوز، وقال في
~~(الحدود): يجوز.
# 15233 - واختلف أصحابه، فقال المروزي: يجوز قولا واحدا، وما قال في
~~الوكالة استحباب، ومنهم من قال: هي على قولين.
# 15234 - لنا: أنه يستوفي القصاص مع تجوز العفو للظاهر، فلم يجز، أصله:
~~إذا PageV06P3086
# أخبره بالعفو فاسق.
# 15235 - ولا يلزم: إذا كان حاضرا؛ لأن ليس هناك عفو ظاهر، ولو أظهر العفو
~~شاهده، يبين ذلك: أن الحدود يعتبر فيها الاحتياط، ms1512 لأنها لا تستدرك بعد
~~الاستيفاء، والظاهر أن الولي يرق فيعفو، وهو مندوب إلى العفو، ولو استوفي
~~الوكيل مع غيبة الموكل استوفي مع شبهة ظاهرة، وهذا لا يجوز.
# 15236 - فإن قيل: صحت إذا شهد الشهود ثم غابوا أن يستوفي الحد لجواز أن
~~يكونوا رجعوا في القصاص، ولم يسقط في أحد الروايتين، والتجويز مع يبتهما مؤثر.
# 15237 - ولا يلزم: إذا اقتص مع غيبة الإمام وقد اجتهد في إيجاب الحد،
~~ويجوز أن يكون بغير اجتهاد؛ لأنا لا نعرف هذه المسألة ولا نغير الاجتهاد مع
~~الحكم بالحد، وإنما يؤثر إذا أمضى الاجتهاد الثاني.
# 15238 - ولا يجوز أن يمضي ذلك وهو لا يقدر على المنع من الحد، لأنه لا
~~فائدة فيه إلا إيجاب الضمان على من أقام مقامه في الحد.
# 15239 - ولا يلزم: من غاب عن المدينة في زمن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، وقد ولاهم الحكم يستوفون الحد مع تجوز الفسخ، لأنه ليس هناك أمارة
~~ظاهرة تدل على العفو، وهو الندب إلى ذلك.
# 15240 - ولأن الفسخ لا يسقط الحد في حق من لم يبلغ، والعفو يسقط القصاص
~~باتفاق وإن لم يبلغ الوكيل.
# 15241 - ولأنه استوفي القصاص لغائب لا ولاية له عليه؛ فصار كما لو قال:
~~إن وجب لي قصاص فاستوفه.
# 15242 - ولأنها حالة لا يجوز لوكيل الإنسان أن يستوفي القصاص لابنه
~~الصغير، فلم يجز للوكيل أن يستوفيه لموكله، كما لو أقر الوكيل بالعفو.

PageV06P3087

# 15243 - ولأنه توكيل باستيفاء القصاص، فصار كتوكيله الصبي.
# 15244 - احتجوا: بأنه حق تدخله النيابة؛ فجاز أن يوكل باستيفائه مع
~~غيبته، كالدين.
# 15245 - قلنا: الديون لا تسقط بالشبه ويمكن استدراكها، وأكثر الأحوال أن
~~يكون صاحب الدين قد أبرأ فيستوفي مع الشبهة، وهذا لا يمنع الاستيفاء،
~~والقصاص لا يستدرك بعد تناوله، والشبهة تؤثر فيه، فلم يجوز الاستيفاء مع
~~الشبهة.
# 15246 - قالوا: كل ما صحت النيابة فيه بمحضر من الموكل / فكذلك مع غيبته،
~~175/أكاستيفاء القصاص.
# 15247 - قلنا: النيابة مع حضور الموكل تدعو إليه الضرورة، لأنه ليس كل
~~أحد يحسن استيفاء ذلك، فلو لم ms1513 يجز له أن يستنيب بطل حقه، ولا ضرورة في
~~التوكيل مع الغيبة. فأما الإثبات: فلا شبهة فيه؛ لأنه ليس فيه معنى
~~العقوبة، وإنما تحصل العقوبة بالاستيفاء. وإذا ثبت القصاص ولم يستوفه إلا
~~مع حضور الموكل أو يقع التجويز بحضوره، وقد نص أصحابنا هذه العلة بتسليم
~~ثمن الصرف يجوز التوكيل والنيابة فيه مع حضور الموكل، ولا يجوز مع غيبته.
# 15248 - قالوا: هناك بطل الحق بالإقرار؛ فلم يبق ما يثبت فيه النيابة.
# 15249 - قلنا: لو تعاقدا فسلم الوكيل إلى وكيل العاقد الآخر، جاز، فلو
~~قام العاقدان من المجلس ولم يفترقا لم يجز لأحد الوكيلين أن يدفع الثمن إلى
~~الآخر لغيبة الموكلين وإن كان العقد لم يبطل والدين لم يسقط، ومنهم من
~~احترز فقال: كل حق جاز للوكيل دفع ثمن الصرف مع غيبة الموكل جاز مع حضوره
~~وإن كان الحق باقيا على ما قدمناه.
# * * *

PageV06P3088

### || AUTO مسألة 759
# بيع الوصي وشراؤه مال الصغير بنقصان كبير أو بزيادة كبيرة

# 15250 - قال أبو حنيفة: إذا باع الوصي ماله من الصغير بنقصان كثير، أو
~~ابتاع مال الصغير بزيادة كثيرة، جاز.
# 15251 - وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يجوز، وبه قال الشافعي.
# 15252 - لنا: قوله تعالى:} ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن {،
~~والمرجع في الأحسن إلى العادة، ومتى باعه ما يساوي درهما بنصف، فهذا من
~~الأحسن، فوجب أن يجوز بظاهر الآية.
# 15253 - ولأنه يجوز أن يبيع مال الصغير من زوجته وإن لم ينص عليه، فجاز
~~أن يبيعه من نفسه، كالأب، لأنه قائم مقام الأب بعد موته، فجاز أن يبيع مال
~~الصغير من نفسه، كالجد.

PageV06P3089

# 15254 - ولأن ما جاز البيع منه، جاز للوصي البيع منه.
# 15255 - احتجوا: بما روي (أن رجلا أوصي إلى رجل، فكان للموصي قماش، فأراد
~~الوصي أن يشتريه لنفسه، فسأل ابن مسعود رضي الله عنه، فقال: لا يجوز ذلك).
# 15256 - قلنا: تقليد الصحابي لا يجوز عندكم، وعندنا الرجوع إلى عموم
~~القرآن أولى.
# 15257 - قالوا: الوصي يلي بتولية، فلم يجز أن يبيع من نفسه، كالوكيل.
# 15258 ms1514 - قلنا: الوكيل يتصرف بالأمر، والوصي يتصرف من طريق الحكم، بدلالة:
~~أنه يتصرف مع انقطاع أمر الوصي، فصار كالجد.
# 15259 - قالوا: يجوز بيعه من نفسه بمثل قيمته، فلا يجوز الزيادة عليها،
~~كالوكيل.
# 15260 - قلنا: إنما لا يجوز إلا بمثل القيمة؛ لأنه متهم في تحصيل العين
~~لنفسه، وفي الأعيان عوض مطلوب، فإذا بذل الزيادة زالت التهمة، فصار كالأب.
# 15261 - قالوا: الأب والجد لهما اختصاص النسب، وهي مرتفعة في حق الوصي،
~~فاعتباره بالوكيل أولى من اعتبارهما.
# 15262 - قلنا: إنما انتقل إليه ما كان إليهما من الولاية، فثبت له حكمها
~~وإن لم يوجد فيها ما لهما من الخصائص، كما أن وصي الأب يتقدم على الجد مع
~~وجود الخصائص في الجد إلا أن الوصي مقدم لا تنتقل ولاية الأب إليه وإن عدمت
~~الخصائص فيه.
# * * *

PageV06P3090

### || AUTO مسألة 760
# يجوز بيع الوكيل بقليل الثمن وكثيره

# 15263 - قال أبو حنيفة: إذا باع الوكيل بقليل الثمن وكثيره جاز.
# 15264 - وروى الحسن عنه: أن بيعه لا يجوز إلا بمثل القيمة، أو بنقصان
~~يتغابن بمثله.
# 15265 - وبه قال أبو يوسف، ومحمد، والشافعي.
# 15266 - [وأما الوكيل بالشرى، ففيه روايتان، كان قوله الأول: إن الشرى
~~يجوز بالقليل والكثير، وقوله الثاني: إن الشرى] لا يجوز إلا بمثل الثمن
~~وزيادة يسيرة.

PageV06P3091

# 15267 - لنا: أن أمره بالبيع عام في قليل الثمن وكثيره، ومن حكم اللفظ
~~أنه يحمل على عمومه إلا أن يمنع منه مانع.
# 15268 - ولا يلزم: الوكيل بالشرى؛ لأنا خصصنا الكلام بدليل، لأن ما ملك
~~الموكل أن يبيع العين به ملك الوكيل بإطلاق الوكالة بيعها به، كثمن المثل.
# 15269 - قالوا: المعنى في ثمن المثل: أن الأب والوصي يملكان البيع به،
~~ولا كذلك ثمن القليل، لأنهما لا يملكان البيع به، كذلك لا يملك الوكيل.
# 15270 - قلنا: تصرف الأب والوصي يختص بما فيه الحظ، لأنهما يتصرفان حكما،
~~لا بأمر المالك، وتصرف الوكيل يقع بالأمر، فاعتبر عموم الأمر.
# 15271 - ولا يلزم: الوكيل بالشرى؛ لأنه لا يتصرف بأمر عام، بدلالة: أنه
~~لا يملك الشرى بعمومه أملاك الموكل، فثبت أن ms1515 تصرفه يقع خاصا في الأعراض.
# 15272 - ولأنه سبب يملك به بيع مال المكلف بما يتغابن الناس فيه، فيجب أن
~~يجوز بما لا يتغابن الناس فيه، أصله: إذا قال: بع بما شئت، أو عين الثمن،
~~أصله: الملك.
# 15273 - ولا يلزم: الولاية؛ لأنه لا يملك بها بيع مال المكلف.
# ولأنه حط لو نص عليه جاز للوكيل البيع به، فجاز له البيع بالإطلاق، أصله:
~~ما يتغابن به.
# 15274 - ولا يلزم الوكيل بالشرى، لأنه زيادة، والزيادة ليست بحط.
# 15275 - ولأن الإنسان يأمر ببيع ماله لطلب العوض، ويأمر ببيعه ضجرا منه PageV06P3092
# وكراهة له، وإذا أراد العوض قدره وإن لم يرد فغرضه إزالة الملك، لا
~~العوض، فإذا أزاله على وجه البيع فقد فعل ما أمره به، فوجب أن يجوز، ولهذا
~~قال - صلى الله عليه وسلم -: (إذا زنت أمة أحدكم، فليحدها، فإذا زنت
~~فليحدها، فإذا زنت فليبعها ولو بظفير).
# 15276 - ولأنه باعه بما يجوز أن يكون ثمنا، فوجب أن يصح البيع، كما لو
~~باع بثمن المثل، وإذا نقص عن القدر.
# 15277 - احتجوا: بأنه موكل في معاوضة، فوجب أن يقتضي إطلاقها عوض المثل،
~~كالشري.
# 15278 - قلنا: الأصل غير مسلم على أحد الروايتين، والفرق بينهما على
~~الرواية الأخرى: أن الأمر بالشرى يقع خاصا في الأثمان؛ لأنه لا يجوز أن
~~يشتري بأعيان ملك الموكل.
# 15279 - ولأنا نقول، وإذا وقع خاصا في ذلك رد إلى العادة، والأمر بالبيع
~~يقع عاما في الأثمان، ولم يثبت تخصيص في الأثمان بالتبرع، فوجب اعتبار
~~العموم.
# 15280 - ولأن الوكيل بالشرى لم يؤمر بالتصرف في ملك الآمر، فلم يجز
~~اعتبار أمر عمومه فيما لا يملك، فوجب الرجوع إلى العادة، والوكيل بالبيع
~~مأمور بالتصرف في ملك الآمر، فأمكن اعتبار عموم أمره.
# ولأن الوكالة بالبيع لا تثبت لنفسه حقا على موكله ببيعه، فلم يلحقه تهمة،
~~والوكيل بالشري يرجع على موكله بضمان الثمن، فإذا أثبت لنفسه ضمانا في PageV06P3093
# الزيادة، لم يحصل له العوض عنها لحقته التهمة، فلم ينفذ تصرفه.
# 15281 - ولأن الوكيل بالشرى لم يسلطه في ماله، وإنما سلطه على ms1516 التصرف في
~~عين ماله، وفرق في الأصول بين الأمرين؛ بدلالة: أنه لو دفع إلى رجل دراهم،
~~وقال له: اقض بها ديني الذي لفلان علي، فقال: قد قضيت، صدقه في براءة نفسه،
~~وبمثله لو لم يدفع مالا وقال: اقض فلانا، فقال: قد قضيت فأنكر ذلك، لم يقبل
~~قوله في الرجوع.
# 15282 - وإنما افترقا لأنه سلطة في أحد الموضعين على التصرف في عين المال
~~فيقبل قوله، وإن لم يسلم له البدل في الموضع الآخر لم يسقط حق التصرف في
~~مالهئ، وإنما جعل إليه إثبات الحق في ذمته، ومتى لم يسلم له البدل، وهو
~~سقوط الدين عن ذمته لم يصدق في الرجوع، كذلك في مسألتنا.
# 15283 - قلنا: من ملك هذه الطريقة نقول يجوز تصرفه فيها على العموم.
# 15284 - قالوا: كل ما يملك به الشري بأكثر من ثمن المثل لا يملك به البيع
~~بأقل من ثمن المثل، كالأب والجد.
# 15285 - قلنا: الأب والجد يتصرفان من طريق الحكم، فاعتبر عموم الأمر.
# 15286 - ولا يلزم: الوكيل بالشري؛ لأنه لا يتصرف من طريق الأمر لاستحالة
~~أن ينفذ أمر الإنسان في ملك غيره.
# ولأن الأب والوصي يقومان مقام من لا يصح التبرع في ماله، فلا يجوز
~~تصرفهما بما لا حظ له فيه، والوكيل يقوم مقام من صح التبرع منه في ماله،
~~فإذا فوض التصرف في ماله مطلقا إليه ملك منه ما بملكه موكله.

PageV06P3094

# 15287 - ولا يلزم: الوكالة بالشري؛ لأن الوكيل لم يفوض إليه التصرف في ماله.
# 15288 - قالوا: تصرف الأب أقوى من تصرف الوكيل؛ بدلالة: أن التهمة تنتفي
~~عنه، ويملك أن يبيع من نفسه، فإذا لم يجز له البيع بالقليل فالوكيل أولى.
# 15289 - قلنا: الأب وإن كان تصرفه أقوى إلا أنه ليس لتصرفه جهة إلا لطلب
~~الحظ، فإذا تصرف فيما لا حظ له فيه لم يجز، والوكيل أقامه المالك مقام نفسه
~~في ماله، فيملك من التصرف ما كان يملكه.
# 15290 - قالوا: المحاباة بمنزلة الهبة لا يملكها الوكيل، كذلك المحاباة.
# 15291 - قلنا: إنما لا يملك الهبة لأنها عقد لم ms1517 يؤذن فيه، وليس كذلك
~~البيع بالمحاباة، لأنه نوع العقد الذي أذن فيه.
# ولأنه يملك المحاباة من لا يملك الهبة، مثل أن يقول: بع بما شئت وبما رأيت.
# 15292 - قالوا: الوكالة مجهولة على العادة، بدلالة أنه لو وكل بشراء طعام
~~بدرهم حمل على الخبز، ولو وكله بذلك تارة حمل على الحنطة، والعادة: أن
~~الناس لا يبيعون المعاينة، فوجب أن يختص ذلك بالعادة.
# 15293 - قلنا: [العادة أن] يبتاع الثياب في سوقها، فلو باع الوكيل في سوق
~~الغنم أو الجمال، جاز وإن خالف العادة.
# ولأن العادة: أن الإنسان إذا قصد بما دون ثمن المثل غير الثمن، وإن أطلق
~~الأمر 175/ب في التصرف في ماله ولم / يعين علم أن القصد البيع خاصة على أي
~~وجه وقع.
# * * *

PageV06P3095

### || AUTO مسألة 761
# الحكم إذا وكله بالبيع مطلقا فباع بالأثمان أو العروض

# 15294 - قال أبو حنيفة: إذا وكله بالبيع مطلقا فباع بالأثمان أو العروض، جاز.
# 15295 - وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يجوز البيع إلا بالأثمان.
# 15296 - وقال الشافعي: لا يجوز إلا بنقد البلد.
# 15297 - لنا: أن كل ثمن جاز للموكل أن يبيع به جاز للوكيل أن يبيع به
~~بإطلاق الوكالة، كنقد البلد.
# ولأنه سبب يملك به البيع بنقد البلد، فملك البيع بغيره من غير تعيين،
~~كالوصية، والشركة، والمضاربة.
# 15298 - ولا نقول بموجبه إذا عين له؛ لأنا قلنا: من غير تعيين.
# 15299 - ولا يلزم: إذا قال: بع بنقد البلد، أو بع لأقضي ديني، لأنا عللنا PageV06P3096
# السبب المطلق ولم نعلل لأحواله، لأن هذا تعيين لما يباع به.
# 15300 - فإن قيل: قد يكون دينه من الحنطة، فيجب أن يجوز بيعه بها.
# 15301 - قلنا: كذلك نقول، ولأنه سبب يملك به البيع على الغير، فملك
~~بإطلاق البيع بغير الأثمان، كالشركة، والوصية.
# 15302 - ولا يلزم: الوكيل بالشراء، لأنا قلنا: سبب يملك به البيع.
# 15303 - ولأن ابن شجاع ذكر في نوادره: الوكيل بالشري إذا اشترى في الذمة جاز.
# ولأنه إذا وكله ببيع عبد قيمته مائة، فباعه بمائة وثوب، لم يجز أن يقال:
~~يجوز البيع أو ms1518 لا يجوز.
# 15304 - فإن قيل: لا يجوز البيع لم يصح، لأنه لو باعه بالمائع خاصة جاز،
~~وإذا زاده ثوبا فقد زاده خيرا، فهو أولى بالجواز.
# 15305 - وإن قلنا: يجوز، قلنا: كل سبب يجوز أن يملك بإطلاقه البيع
~~بالأثمان والعروض يملك [بإطلاقه البيع] بالعروض، كالمضاربة، والوصية.
# 15306 - احتجوا: بأنه عارض ما ليس من نقد البلد، فوجب أن لا يصح، أصله:
~~إذا باع عينا بمنافع دار أو دابة.
# 15307 - قلنا: المعنى فيه: أنه وكله بالبيع لا بعقد الإجارة، فصار عدوله
~~إلى الإجارة كعدوله إلى النكاح إذا زوجه امرأة، وليس كذلك في مسألتنا، لأنه
~~وكله بالبيع مطلقا فعقد ما يتناوله اسم البيع على الإطلاق، فكذلك جاز.
# 15308 - قالوا: العقد في البيع إذا انعقد بثمن مطلق وجب حمله على غالب PageV06P3097
# نقد البلد، فكذلك الوكالة إذا انعقدت ببيع مطلق وجب أن يحمل على غالب نقد البلد.
# 15309 - قلنا: البيع المطلق إنما يختص بنقد البلد؛ لأنه لا طريق على
~~تصحيح العقد عند الإطلاق إلا أن نحمله على ذلك. ألا ترى: أنه لو باع بأي
~~ثمن شاء المشتري، لم يصح، وهذا المعنى لا يوجد في الوكالة، لأنه لو عقدها
~~على عموم الأعواض جاز، فلم يكن بنا حاجة إلى تخصيصها بنقد البلد ليصح،
~~فحملت على العموم.
# * * *

PageV06P3098

### || AUTO مسالة 762
# بيع الوكيل بالنقد والنسيئة

# 15310 - قال أصحابنا: يجوز للوكيل أن يبيع بالنقد والنسيئة.
# 15311 - وقال الشافعي: لا يجوز أن يبيع بالنسيئة.
# 15312 - لنا: أنها مدة ملحقة بالعقد، فملك الوكيل المطلق الوكالة شرطها
~~في العقد. أصله: إذا شرط الخيار.
# 15313 - فإن قيل: إنما جاز للوكيل البيع بشرط الخيار لما فيه من
~~الاحتياط، ولأن إطلاق العقد يقتضيه.

PageV06P3099

# 15314 - قلنا: وفي النساء احتياط؛ لأنه يزاد في الثمن.
# ولأنه إذا أمره بالبيع بشرط الخيار لنفسه فقد منع به تمام العقد، وهذا ضد
~~ما أمره به، فلا يكون فيه احتياط.
# ولأنها أحد وصفي الثمن، فجاز للوكيل بمطلق الوكالة البيع عليها، كالنقد.
# 15315 - ولأن كل سبب يملك به البيع، يملك به البيع بالوكالة المعينة،
~~والشركة، ms1519 والمضاربة، والملك والأبوة والوصية.
# 15316 - ولأنه مما يعتاد التجار بيعه، فجاز للوكيل المطلق البيع به، كنقد البلد.
# 15317 - احتجوا: بأن إطلاق العقد يقتضي النقد؛ بدلالة: أن البائع إذا
~~قال: بعتك، تناول إطلاق النقد.
# 15318 - قلنا: قوله: - (بعتك)، إنما كان نقدا،؛ لأنه لو جعل مؤجلا لم يكن
~~أجل فيبطل العقد لجهالة الأجل، فحمله على النقد حتى لا يفسد، لا لما ذكروه
~~من الإطلاق. وهذا المعنى لا يوجد في قول الموكل: بع، لأنا إذا اعتبرنا عموم
~~الأمر في الحال والمؤجل جاز، لأنه قال: بع بثمن مؤجل، وجهالة الجل لا تبطل
~~التوكيل.
# 15319 - فإن قيل: قوله: (بع) لو كان عاما في الحال والمؤجل فسد العقد،
~~كما لو قال: بعتك بألف، إما حالة وإما مؤجلة.
# 15320 - قلنا: لفظه يقتضي الأمرين، وإنما خصصناه بأحدهما، لأن التأجيل لو
~~أراده لبين مدته، لأنه لا يصح إلا بمدة معلومة، فلما لم يبين مدته دل على
~~أنه أراد الحلول، والوكالة لا يفتقر جواز التأجيل في عقدها إلى مدة معلومة،
~~لأنه لو قال: بع بثمن مؤجل جاز وإن لم يبين الأجل، فلذلك حمل على الإطلاق
~~في عموم الأمرين.

PageV06P3100

# 15321 - قالوا: توكيل في معاوضة مطلقة؛ فوجب أن يكون العوض الذي يحصل
~~للموكل حالا قياسا على الوكيل في الشرى.
# 15322 - قلنا: هذا غير مسلم؛ لأنه إذا وكله بالشراء جاز أن يشتري بالثمن
~~الحال والمؤجل، لأن عموم اللفظ بتناول الأمرين. وإنما قالوا: إذا دفع إليه
~~مالا وأمره أن يشتري به لم يجز أن يشتري بثمن مؤجل، لأن الوكالة تعلقت
~~بالعين، فلا يجوز أن يشتري في الذمة. ولذلك إن أسلفه الذي وكله في ابتياعها
~~جاز، فالأجل غير مسلم.
# 15323 - فإن قالوا: أصلنا: إذا أمره ببيع ثوب فأسلف في حنطة.
# 15324 - قلنا: يجوز ذلك عند أبي حنيفة، ذكره في باب الوكالة في كتاب
~~البيوع.
# * * *

PageV06P3101

### || AUTO مسألة 763
# ادعاء شخص الوكالة وتصديق الغريم له

# 15325 - قال أصحابنا [: إذا ادعي رجل أنه وكيل صاحب الدين في قبضه وصدقه
~~الغريم؛ ألزمه الحاكم التسليم. وكذلك إذا قال: مات صاحبه ms1520 وأنا ولده لا وارث
~~له غيري فصدقه، لزمه التسليم إليه في رواية الأصول.
# 15326 - وروى ابن سماعة، عن محمد: أنه يجبر في العين أيضا.
# 15327 - وإن ادعي: أن صاحب الدين مات وأنه كان أوصى إليه، فصدقه، لم يجبر
~~على التسليم.
# 15328 - وقال الشافعي: لا يجبر على التسليم في الوكيل والوصي، ويجبر في
~~الوارث.
# 15329 - وإن زعم أن صاحب الدين أحاله بالدين فصدقه، ففيه وجهان، أحدهما:
~~يجبر على التسليم، والثاني: أنه لا يجبر.

PageV06P3102

# 15330 - لنا: أنه إقرار بحق الاستيفاء منه، فوجب أن يجبر على التسليم
~~إليه إذا لم يؤد إلى إبطال حق الغير. أصله: إذا ادعى أنه وارثه لا وارث له
~~غيره، أو ادعي الدين لابنه الصغير فصدقه.
# 15331 - ولا يلزم: إذا ادعى وكالة بقبض العين؛ لأن في التسليم إسقاط حق
~~الموكل من العين.
# ولا يلزم: إذا أقربه وصي؛ لأن القاضي لو قضي بالتسليم جعله وصيا، لأنه
~~يملك نصب الوصي، فيسقط ذلك حق الورثة.
# 15332 - فإن قيل: المعنى في الوارث: أنه إقرار لا مستحق له سواه، فلزمه
~~التسليم إليه، وفي مسألتنا: إقرار هناك مستحق سواه.
# 15333 - قلنا: علة الأصل غير مسلمة لأنه يجوز أن يكون على الميت دين أو
~~يكون هناك وصية، فيستحق التركة سواه.
# 15334 - ويبطل علة الأصل: بمسألة الحوالة على أحد الوجهين أنه لا يجبر
~~على التسليم وإن كان لا مستحق سواه.
# 15335 - ولأنه ادعى على غيره وجوب تسليم ما في ذمته إليه من غير ولاية،
~~فوجب أن يجبر على وجوب تسليمه إليه ما في ذمته إذا صدقه. أصله: إذا ادعى
~~أنه وارث.

PageV06P3103

# 15336 - ولا يلزم: الوصي، لأنه لا يدعي حق القبض إلا بالولاية.
# ولأنه اعترف له بثبوت المطالبة في حق في ذمته بسبب يتبعض، فوجب أن يجبر
~~على التسليم، كما لو أقر له بدين.
# 15337 - ولا يلزم: الوصي لأنه يدعي المطالبة بسبب لا يتبعض.
# 15338 - ولأن ما يدفعه من الدين ملك نفسه، فإذا أقر بوجوب تسليمه، فلهذا
~~حق اعترف به على نفسه لا يسقط به حق غيره، فنفذ ms1521 إقراره فيه كما لو أقر
~~بدين. وليس كذلك العين، لأن إقراره لو نفذ سلم ملك الغائب، فإذا حضر وجحد
~~الوكالة فاتت العين، وفي الأعيان أعراض، فلم يقبل إقراره بحق المقر، لأنه
~~إبطال حق غيره. وأما الدين: فإذا حضر الغائب فجحد الوكالة، فدينه بحاله،
~~فلم يكن الإقرار نافذا في حقه.
# 15339 - ولا يلزم: إذا ادعى أنه وصي؛ لأنا نجوز أن يكون صاحب الدين مات
~~وللقاضي ولاية في نصب الوصي، فإذا أقر بالتسليم إلى مدعي الوصية صار وصيا
~~بإذن القاضي وبرئ البائع بقبضه، ويجوز أن يكون كاذبا، فيسقط الدين في حق
~~الورثة.
# 15340 - احتجوا: بأنه أقر بوكيل غيره في قبض دينه، فلم يلزمه الإقباض،
~~كما لو كان الحق عينا.
# 15341 - الجواب: أن الأصل غير مسلم على رواية ابن سماعة. والفرق بينهما
~~على رواية الأصول ما بينا: أنه في الدين مقر في حق نفسه، ودين الغائب
~~بحاله، وفي العين مقر بحق الغائب لأن العين تفوت. وأكثر الأحوال أن يضمن
~~المقر قيمتها PageV06P3104
# ففي الأعيان أعواض.
# 15342 - قالوا: وكالة لم تثبت في حق صاحب المال، فلا يجبر على دفعه إليه،
~~كما لو كذبه في الوكالة.
# 15343 - قلنا: المقر إنما يدفع مال نفسه، لا مال صاحب الدين، فوجب أن
~~يعتبر ثبوت الوكالة في حقه، لا في حق الغائب. ألا ترى: أنه لو أقر أن صاحب
~~الدين مات وهذا ابنه، لم يثبت النسب في حق صاحب الدين، ومع ذلك يدفع
~~176/أإليه، لأن النسب يثبت في حق المقر، فأما إذا كذبه فلم تثبت / الوكالة
~~في حق صاحب الدين ولا في حق غريمه، فلم يجبر على الدفع بدعوى الوكيل. وفي
~~مسألتنا: تثبت الوكالة في حق الغريم، والواجب بها تسليم ماله، فلهذا وجب
~~عليه التسليم.
# 15344 - قالوا: أنه دفع غير مؤثر في البراءة، فلا يجبر عليه، كما لو ادعي
~~أنه وصي.
# 15345 - قلنا: يبطل إذا قال: أنا وارث صاحب هذا الدين فصدقه.
# 15346 - ولأن في زعم المقر أنه دفع مبرئ ويجزيه أن يكذبه صاحب الحق لا
~~يعتبر، كما لو أقام ms1522 الوكيل البينة وجب التسليم وإن جاز أن يقيم الموكل بينه
~~أنه كان عزله.
# 15347 - والمعنى في دعوى الوصية: أنه يزعم أن صاحب الدين مات، والولاية
~~للقاضي إذا لم يثبت عنده وصية، فلم ينفذ إقراره في حقه
# 15348 - وأما مدعي الوكالة: فلم يعرف بثبوت حق الوكالة للقاضي، فلم يعتبر
~~ثبوت الوكالة عنده.

PageV06P3105

# ولأن القاضي له ولاية في نصب الوصي، فإذا أقر بالتسليم إليه سقط الدين
~~بقبضه، ويجوز أن يكون كاذبا، ولا ولاية للقاضي في نصب وكيل، وإذا أقر
~~بالدفع لم يصر بذلك وكيلا، فلم يسقط الدين في حق الموكل، فلذلك لزم التسليم إليه.
# 15349 - قالوا: دفع لا تبرأ به ذمة حكما؛ فلم يجبر عليه، كما لو كان عليه
~~دين يبينه فطلبه منه بغير شهادة، لم يجز تسليمه.
# 15350 - قلنا: لا نسلم، بل يجب على من في ذمته الحق تسليمه في جميع
~~الأحوال، حضرت البينة أو لم تحضر، ومتى أخر المال حتى تحضر البينة مع
~~المطالبة، كان ظالما.
# * * *

PageV06P3106

### || AUTO مسألة 764
# إذا تلف المقبوض في يد الوكيل بعد تصديق الغريم
# له وإنكار صاحب الحق فعلى من يكون الضمان؟

# 15351 - قال أصحابنا: إذا صدقه في الوكالة وسلم إليه ثم حضر صاحب الحق
~~فأنكر التوكيل وحلف وقد تلف المقبوض في يد الوكيل؛ فإن كان عينا فهو
~~بالخيار في تضمين الدافع أو القابض، وإن كان دينا فله تضمين الدافع دون
~~القابض.
# 15352 - وقال المزني: له أن يضمن القابض منهما، وهو اختيار المروزي. وقال
~~عامة أصحاب الشافعي مثل قولنا.
# 15353 - لنا: أنه دفع الدين إلى من لا يبرأ بقبضه، فصار كما لو دفع إلى
~~وكيله وأمره بالتسليم، فتلف في يده، لم يكن لصاحب الحق أن يضمنه.
# ولأن الحق في الذمة لا يتعين بالدفع، فكان له إتباع الذمة، فأما الوكيل
~~فإنما قبض مال الدافع، فلا سبيل للغريم عليه.

PageV06P3107

# 15354 - احتجوا: بأن الوكيل اعترف بأنه قبض مال صاحب الحق وأنه ائتمنه
~~عليه، وقوله في الأمانة لا يقبل، وقبل قوله في قبضه إياه بغير أمره، فضمن.
# 15355 - قلنا: إنما ms1523 أقر أنه قبض ماله وكذبه في هذا الإقرار، لأن هناك قبض
~~ملك المالك بغير أمره على وجه التعدي، فكان له أن يضمنه.
# * * *

PageV06P3108

### || AUTO مسألة 765
# الحكم فيما إذا وكله ببيع فاسد فباع بيعا صحيحا

# 15356 - قال أبو حنفية، وأبو يوسف: إذا وكله ببيع فاسد فباع بيعا صحيحا جاز.
# 15357 - وقال محمد: لا يجوز، وبه قال الشافعي.
# 15358 - قالوا: إن وكله ببيع عبد بثمن نساء فباعه بمثل ثمن النساء نقدا
~~ففيه وجهان: أحدهما: يجوز، والآخر: لا يجوز.
# 15359 - لنا: أنه أمره ببيع بشرط، فملك أن يبيع بيعا صحيحا، كما لو أمره
~~بالبيع بشرط العتق.
# 15360 - ولأنه إذا أمره بالبيع إلى العطاء فقد وكله ببيع عين بثمن مؤجل،
~~فجاز بهذا التوكيل البيع بأجل.
# 15361 - ولأنه إذن في البيع لو عري عن شرط التأجيل ملك به البيع. أصله:
~~إذا قال: بع بكل مالي بأي أجل شئت.
# 15362 - ولأنه وكل ببيع بثمن مؤجل، فإذا باع بثمن حال جاز، كما لو PageV06P3109
# وكله ببيع إلى أجل صحيح فباعه بمثل ثمن النساء نقدا.
# 15363 - فإن نازعوا في الأصل: دللنا عليه بأنه حصل له العوض وهو زيادة
~~الثمن وزاده خيرا بأن أسقط التأجيل، فصار كما لو وكله ببيع بمائة فباعه
~~بمائتين، وهذه المسألة مبنية على أن البيع الفاسد يقع به الملك، كما يقع في
~~الصحيح.
# 15364 - وقد دللنا على هذه المسألة، فنقول: ملكه بالتمليك على وجه البيع
~~فجاز أن يملك به البيع على الوجه المأمور به، وزاده خيرا فوجب أن يجوز. ولا
~~يجوز على الوجه الأول إذا وكله أن يبيع ويشترط الخيار للآمر لأنه يملك بهذا
~~التوكيل البيع الصحيح.
# 15365 - ولا يلزم على الثاني: إذا وكله أن يبيع بخمر فباعه بدراهم، لأنه
~~لم يعقد على الوجه المأمور به، بل خالف في جنس الثمن.
# 15366 - فإن قيل: البيع الفاسد لا يقع الملك بعقده.
# 15367 - قلنا: يقع الملك بالعقد إذا سلم المبيع أولا على وجه السوم ثم
~~باعه، وعموم التوكيل يقتضي ذلك.
# 15368 - فإن قيل: البيع الفاسد لا ينبرم، بل ms1524 يثبت فيه حق الفسخ لكل واحد
~~منهما، فإذا باع بيعا صحيحا فقد خالف في صفة العقد.
# 15369 - قلنا: البيع الفاسد قد لا يثبت فيه الفسخ، مثل أن يوكله ببيع عبد
~~فيبيعه من أبيه أو ممن حلف بعتقه، أو يوكله ببيع عين من الأعيان من رجل قد
~~أقر أنها لغير مالكها، فلا يثبت حق الفسخ في هذا.
# ولأن حق المقر له تعلق به.
# 15370 - احتجوا: بأن كل من لم يملك البيع على الوجه المأمور به لم يملكه
~~على غير الوجه المأمور به، كتوكيل المراهق.

PageV06P3110

# 15371 - قلنا: المراهق وكله بالتمليك وشرط الفساد، وهو يملك التمليك ولا
~~يملك الأمر بالفساد؛ فجاز تصرف الوكيل فيما يملكه الموكل، وذلك كما لو وكله
~~ببيع عبده وعبد غيره، وأما المراهق فلا يملك ما وكل فيه ولا شيئا منه؛ فلم
~~يجز تصرف وكيله عليه.
# 15372 - قالوا: وكالة لا تتضمن بيعا شرعيا؛ فلا يملك بها البيع الشرعي،
~~كما لو وكله بالشراء لم يملك البيع.
# 15373 - قلنا: لا نسلم أن الوكالة لا تتضمن البيع الشرعي، لأنها تضمنت
~~التمليك على وجه البيع، وتضمنت الفساد، وهو معنى زائد على البيع، والوكالة
~~بالشراء لم تتضمن البيع بوجه، فلذلك لا يملكه.
# 15374 - قالوا: وكله ببيع عبد آبق.
# 15375 - قلنا: وكل بالبيع والتسليم وإن كان البيع لا يوجب ذلك، فإذا باع
~~وسلم فقد فعل ما وكله به، فأما إذا وكله ببيع عبده الآبق فحضر العبد، جاز
~~له بيعه بتلك الوكالة ووجب له تسليمه.
# 15376 - قالوا: البيع إلى العطاء لا يملك الموكل توكيله به، فلم يصح، كما
~~لو وكله ببيع عبد لغيره.
# 15377 - قلنا: الموكل لا يملك هذا البيع، فإذا فعل وقع به التمليك،
~~فوكيله في حكمه.
# 15378 - ولأنه ملك البيع والتأجيل ولا يملك جهالة الأجل، فينتقل إلى
~~وكيله ما يملك دون ما لا يملك.
# 15379 - قالوا: وكيل ببيع فاسد، فلا يملك به بيعا صحيحا، كمن وكله ببيع
~~خمر بدراهم.
# 15380 - قلنا: الوصف غير مسلم في الأصل، لأن الوكيل لو أمر ذميا فباعه من
~~ذمي بخمر ms1525 بمشهد منه جاز، وهو بيع صحيح عندنا، وإنما لا يملك أن يبيع
~~بالدراهم؛ لأنه خالف في جنس الثمن، فهو كما لو أمره أن يبيع بالحنطة، فباعه
~~بالشعير.
# * * *

PageV06P3111

### || AUTO مسألة 766
# من تتعلق به حقوق العقد

# 15381 - قال أصحابنا: حقوق العقد تتعلق بالوكيل، فإذا باع فله أن يطالب
~~بالثمن دون الموكل، وعليه تسليم المبيع، وإذا ابتاع فعليه تسليم الثمن،
~~وضمان العهدة عليه، وهو المخاصم في العيب.
# 15382 - وقال الشافعي: إذا باع الوكيل فالمطالبة بالثمن لموكله وله. وإذا
~~ابتاع ففي أي ذمة يثبت الثمن، فيه ثلاثة أوجه، أحدها: الثمن وجب على
~~الموكل، والوكيل ضامن له عن الموكل وللبائع مطالبة أيهما شاء. والوجه
~~الثاني: الثمن يتعلق بذمة الوكيل وحده ولا مطالبة على الموكل حتى يزن
~~الوكيل الثمن ويرجع PageV06P3112
# حينئذ. والوجه الثالث: الثمن في ذمة الوكيل ويثبت مثل ذلك للوكيل في ذمة
~~موكله، ويكون للبائع مطالبة الوكيل، فإذا طولب كان له مطالبة موكله بخلاصه.
# 15383 - للوكيل بالبيع تسليم المبيع. وفي قبض الثمن وجهان: له ذلك. وإذا
~~سلم الثمن وقدر على قبض المبيع فلم يقبضه؛ ضمن، والثاني: ليس له ذلك.
# 15384 - لنا: أن كل من لزمه تسليم الثمن بالعقد كانت له حقوق العقد
~~المتعلقة به، والعهدة عليه. أصله: من اشتري لغيره ولم يضف العقد إليه ولم
~~يصدقه البائع أنه اشتراه لغيره.
# 15385 - ولا يلزم: الصبي، والعبد، لأن التسليم لا يجب عليه بعقده في
~~الحال، [ولا عهدة عليه في الحال]، فإذا عتق وجب عليه تسليم الثمن والعهدة.
# 15386 - ولا يلزم: القاضي، وأمينة؛ لأن الثمن لا يجب بالعقد، وإنما يجب
~~عليهم بالولاية. ألا ترى: أن العقد لو تولاه غيرهم وجب عليه تسليم الثمن.
# 15387 - فإن قيل: لا نسلم أن تسليم الثمن وجب بالعقد، وإنما وجب بالضمان.

PageV06P3113

# 15388 - قلنا: لم يجز بين الوكيل والبائع إلا عقد الشراء.
# ولأن من يجب عليه الثمن إذا قبل البيع تعلقت حقوقه به، أصله: من ابتاع
~~لنفسه، وإذا أمره أن يشتري بالدراهم فابتاع بالدنانير.
# 15389 - ولا يلزم: القاضي، وأمينه، والصبي المحجور عليه، لأن ms1526 الثمن لا
~~يلزمهم ولا يلزم العبد المحجور، لأن الحقوق تتعلق به، لكنها تتأخر، لأن
~~العهدة حكم من أحكام بيع الوكيل المكلف، فوجب أن يتعلق به. أصله: تسليم
~~المبيع والثمن.
# ولأن عقد الصرف يصح من الوكيلين مع غيبة موكليهما، فلو لم تتعلق الحقوق
~~بهما لم ينعقد الصرف، كما لا ينعقد بالرسولين.
# 15390 - فإن قيل: حقوق الصرف لا تتعلق بهما، وإنما يعتبر محلهما، لأنهما
~~أوجبا العقد.
# 15391 - قلنا: لولا أن حقوق العقد تعلقت بهما / لم يؤثر تفرقهما،
~~كالرسولين. 176/ب
# 15392 - قالوا: القاضي إذا عقد الصرف اعتبر المجلس، ولم تتعلق الحقوق به.
# 15393 - قلنا: من أصحابنا من قال: إن الحقوق تتعلق به إلا أنه لا يلزمه
~~الضمان.
# 15394 - احتجوا: بأن الثمن حق الموكل يجوز لوكيله المطالبة به؛ فجاز
~~للموكل أن يطالب به. أصله: سائر حقوقه.
# 15395 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن الثمن حق الوكيل عندنا يتعين به حق
~~الموكل. ولهذا تجوز البراءة منه.
# 15396 - وقولهم: (يجوز لوكيله المطالبة به)، لا نسلمه؛ لأن الوكيل لا
~~يطالب بالثمن بمقتضي الوكالة، وإنما يطالب بحكم عقده، ولهذا لو عزله الموكل
~~عن المطالبة PageV06P3114
# لم ينعزل.
# 15397 - قالوا: لما جاز للموكل مطالبة وكيله إذا قبضه كان له مطالبة من
~~حل محله قبل قبض وكيله، قياسا على الوكيل بقبض الدين.
# 15398 - قلنا: يبطل إذا أطلق الوكيل العقد ثم زعم أنه باع لغيره، فلم
~~يصدقه المبتاع.
# 15399 - ولأن الوكيل التزم هذا الحق لموكله فملك أن يطالبه، والمشتري لم
~~يلتزم للموكل حقا، فلم يملك مطالبته، ولهذا لو أطلق العقد ثم زعم أنه وكيل
~~غيره فلم يصدقه العاقد معه، لم يثبت للمقر له مطالبته.
# 15400 - فإن قيل: لو قبض الموكل الثمن من المشتري برئ من حق الوكيل، فدل
~~أن القبض من حقوقه.
# 15401 - قلنا: قبض ما ليس بحق له إلا أنه لا يفسخ قبضه، لأنا لو فسخنا
~~وقبضه الوكيل لتعين في يده للموكل واحتجنا إلى إعادة قبضه، ولا معنى لفسخ
~~قبض يجب إعادته في الحال.
# 15402 - قالوا: الوكيل نائب عن الموكل في العقد؛ ms1527 فوجب أن تثبت الحقوق
~~للمنوب عنه، كالحاكم.
# 15403 - قلنا: الحاكم يعقد بولاية القضاء، فلو تعلقت به الحقوق صار خصما،
~~وهذا يبطل معنى الولاية، فلما أدي تعليق حقوق العقد بها إلى إبطال عقده، لم
~~تتعلق. وفي مسألتنا: الوكيل تعليق الحقوق به لا يؤدي إلى إبطال البيع
~~بالوكالة، لأن الوكيل يجوز أن يكون خصما، فلذلك تعلقت الحقوق به.
# * * *

PageV06P3115

### || AUTO مسألة 767
# هل الملك ينتقل للوكيل أو للموكل؟

# 15404 - كان الشيخ أبو الحسن يقول: إن الملك المنتقل في الشري ينتقل
~~للوكيل ملكا غير مستقر، وينتقل منه إلى الموكل.
# 15405 - وقال أبو طاهر: الملك بالعقد ينتقل ابتداء إلى الموكل.
# وأما الحاكم وأمينه: فمن أصحابنا من قال: لا ينتقل الملك إليهما، وكان
~~الشيخ أبو عبد الله يقول: ينتقل الملك إلى القاضي، إلا أن الحقوق لا تتعلق به.
# 15406 - وقال الشافعي رحمه الله: ينتقل الملك ابتداء إلى الموكل.
# لنا: أن من لزمه تسليم ثمن المبيع، دخل البيع في ملكه، أصله: إذا اشترى
~~لنفسه، وإذا وكله في شراء عبد بمائة فاشتراه في صفقتين.
# 15407 - ولا يلزم: القاضي؛ لأن تسليم الثمن يلزمه بالولاية لا بالبيع.
# 15408 - ولأنه مكلف اشترى ما وكل في شرائه، فانتقل الملك إليه. أصله: إذا
~~وكله أن PageV06P3116
# يشتري بمائة دينار، وهذا أصل مركب، لأن الحسن روى عن أبي حنيفة: أن الشري
~~للموكل.
# ولأنه أضاف الشراء إلى نفسه إضافة صحيحة من غير ولاية، فلم ينتقل الملك
~~بالعقد إلى غيره. أصله: إذا اشترى لنفسه.
# 15409 - ولا يلزم: الصبي المحجوز؛ لأن إضافته ليست بصحيحة، بدلالة: أنه
~~لا يملك الإضافة.
# 15410 - ولا يلزم: القاضي، وأمينه؛ لأنهما يتصرفان بولاية. هذا على طريقة
~~من يقول: إن الملك لا ينتقل إلى القاضي، فإن عللت على طريقة من يقول: إن
~~الملك ينتقل إلى القاضي فأسقط من الولاية.
# 15411 - ولأن الملك لو لم ينتقل إلى الوكيل لم يضف العقد إلى نفسه
~~كالوكيل بالنكاح إذا خالف لم يلزمه العقد؛ لأن المعقود عليه لا ينتقل إليه
~~عند موافقة الأمر.
# 15412 - فإن قيل: إنما لا يلزم النكاح ms1528 مع الخلاف، لأن لفظ العقد لا يصلح
~~له، ولما صلح لفظ البيع له انتقل مع الخلاف إليه.
# 15413 - قلنا: هذا دليلنا أن الملك لو لم ينتقل إلى الوكيل لم يجز أن
~~يعقده بلفظ يصلح له، كالرسول بالعقد، وكالوكيل بالنكاح.
# 15414 - احتجوا: بأنه يقبل لغيره عقدا صح له؛ فوجب أن ينتقل الملك إلى
~~المقبول له، لا إلى القابل، كالوكيل بالنكاح.
# 15415 - قلنا: النكاح لا ينتقل الملك فيه إلى الإنسان، ثم ينتقل من جهته
~~إلى غيره، فلذلك انتقل إلى الموكل ابتداء والبيع فيه إلى الإنسان ثم ينتقل
~~من جهته إلى غيره، فجاز أن ينتقل بالعقد إلى الوكيل، ثم ينتقل منه إلى
~~غيره.

PageV06P3117

# 15416 - ولأن العاقد لغيره النكاح لا يجوز أن ينتقل الملك إليه مع
~~المخالفة (فلم يجز) أن ينتقل إليه مع الموافقة.
# 15417 - ولا يلزم: الحاكم، لأنه لا يجوز أن ينتقل إليه مع الموافقة إذا
~~عقد بوكالة.
# 15418 - ولأن العاقد في النكاح يضيف العقد إلى غيره، فوقع الملك لمن أضيف
~~العقد إليه، والعاقد في الشراء يضيف العقد إلى نفسه فوقع الملك بعقده لمن
~~أضيف إليه.
# 15419 - ولا يلزم: الحاكم، وأمينه، والمحجور عليه؛ لأن الملك ينتقل إليهم
~~على قول بعض أصحابنا.
# 15420 - قالوا: قبل لغيره عقدا صح له، فوجب أن ينتقل فيه على المقبول له،
~~أصله: الأمين.
# 15421 - قلنا: انتقال الملك إلى الموكل إجماع، وموضع الخلاف: هل ينتقل
~~إلى العاقد أولا، أو لا؟.
# 15422 - ولأن الأصل غير مسلم على ما بينا، ومن سلم ذلك من أصحابنا يقول:
~~الأمين قائم مقام القاضي، وهو يتصرف بولاية الحكم، فلو ملك ما يتصرف فيه
~~بطل معنى الولاية، فلم يجز عقده، وهذا لا يوجد في الوكيل.
# 15423 - قالوا: الرجل يوكل بالبيع تارة وبالشراء أخرى، فلما كان الوكيل
~~بالبيع لا ينتقل الملك إليه، كذلك الوكيل بالشراء.
# 15424 - قلنا: لا نسلم أن الوكيل بالبيع يحل الثمن بعقده ثم يملك الثمن
~~من جهته، فلا فرق بينهما.
# 15425 - فإن قالوا: إنه لا يملك المبيع.
# 15426 - قلنا: العاقد لا يملك بالعقد ما يملكه ms1529 غيره، وإنما يملك البدل
~~الذي من جهة غيره.
# 15427 - قالوا: لو ملك المبيع لكان إذا وكل بشراء ابنه يعتق عليه.

PageV06P3118

# 15428 - قلنا: يملكه ملكا غير مستقر، والعتق لا يقع إلا في ملك مستقر،
~~ألا ترى: أنه إذا ملك ابنه وقع عليه الملك ثم العتق في الحالة الثانية
~~بالملك، وفي مسألتنا يتلو ملك الوكيل الانتقال، فلا يستقر الملك في حالة
~~الوقوع.
# 15429 - قالوا: من اشتري أباه عتق عليه قبل قبضه، وإن كان الملك لم يستقر.
# 15430 - قلنا: لم نرد بالاستقرار تمام الملك، وإنما أردنا به ما فسرناه.
~~وقبل القبض يملك ويستقر ملكه بالحالة الثالثة للمالك إلا أن يطرأ على الملك
~~ما ينافيه، فاستقر بمعنى بقي على ما كان عليه، فوقع العتق عليه.
# 15431 - قالوا: لو وكل رجل عبدا يشتري له نفسه من مولاه لم يعتق، ولو كان
~~الملك بالعقد ينتقل إلى ملك العاقد لعتق.
# 15432 - قلنا: هذا على وجه إن أضاف العقد إلى نفسه ولم يذكر الآمر عتق؛
~~لأن المولى قصد العتق. وإن أضاف العقد إلى الآمر: لم يعتق، لأنه يصير
~~كالرسول بالبيع، وكالوكيل بالنكاح، فلا ينتقل الملك إليه.
# 15433 - قالوا: إذا وكله بشراء عبد زيد بثوبه ففعل، فقد ملك زيد الثوب عن
~~جهة الوكيل، وملك الموكل العبد الذي هو عوضه من جهة زيد في مقابلة ملك العوض.
# 15434 - قلنا: زيد يملك الثوب عن الملك الموكل بتمليك الموكل إياه، فيجب
~~أن يملك العبد في مقابلة الثوب بتمليك الوكيل أيضا، والوكيل لا يملك التصرف
~~في العبد؛ لأن مالكه لم يجعل له التصرف فيه، فلم يبق إلا أن ينتقل إليه حتى
~~يملكه الموكل من جهته، كما ملك زيد الثوب من الموكل بتمليك الوكيل، وليس
~~يمتنع عنده أن يملك العوض من ملك إنسان ويملك بعوضه غيره، كمن قال: اشتر
~~عبد فلان لنفسك بثوبي، جاز ذلك، ويصير مقرضا للثوب.

PageV06P3119

### || AUTO مسألة 768
# إبراء الوكيل المشتري من الثمن

# 15435 - قال أبو حنيفة، ومحمد: إذا باع الوكيل ثم أبرأ من الثمن جازت
~~براءته، وضمن للموكل.
# 15436 - وقال ms1530 أبو يوسف: لا تصح براءته، وبه قال الشافعي.
# 15437 - لنا: أنه دين يقبل الإبراء وجب ببيعه، فكان له البراءة فيه إذا
~~كان من أهل البراءة. أصله: إذا باع ملك نفسه.
# 15438 - ولا يلزم: القاضي؛ لأن الثمن الذي يجب بعقده لا يحتمل الإبراء.
# ولأنه معنى يملكه الموكل، فسقط به الثمن من ذمة المشتري، فجاز أن يملكه
~~الوكيل، أصله: الرد بالعيب والاستيفاء.
# 15439 - ولا يلزم: الإقالة؛ لأن الوكيل يملكها عندنا، ولأنها فسخ، وهو
~~يملك الفسخ.
# ولأن كل من لزمه تسليم المبيع في البيع كان له البراءة من ثمن المبيع في
~~الشراء من غير ولاية له أو عليه؛ أصله: من باع ملك نفسه، أو إذا وكله
~~بالإبراء.

PageV06P3120

# 15440 - ولا يلزم: القاضي، وأمينه؛ لأن له ولاية.
# 15441 - ولا يلزم: المأذون؛ لأن عليه ولاية.
# 15442 - وهذه مبنية على أن حقوق العقد تتعلق بالعاقد، والدين في الذمة،
~~هو والمطالبة من حقوق العقد، والعاقد ممن يملك إسقاط حق نفسه، والدين يقبل
~~الإسقاط.
# 15443 - فإن قيل: الدين في الذمة، بدلالة: أن الحول ينعقد عليه ويجب فيه
~~الزكاة، لأنه حق يتعين به في الثاني، فتجب الزكاة لأجل ذلك.
# 15444 - احتجوا: بأنه إبراء من دين لغيره بغير إذنه، فوجب أن لا يصح.
~~أصله: إذا أبرأه من دين يثبت بعين عقده.
# 15445 - قلنا: لا نسلم أنه أبرأ من دين لغيره، والدين للوكيل وما يتعين
~~به 177/ألغيره، والمعنى / فيما وجب بغير عقده: أن العقد لم يوجب له
~~المطالبة، فلم يملك بحكم العقد البراءة منه. وفي مسألتنا: دين يحتمل
~~البراءة أوجبه بعقده، فوجب أن يملك أن يبرئ منه، كما ملك أن يسقط حقوق
~~نفسه، بدلالة: أنه لو أذن لرجل في قطع يده، لم يسقط ما يجب بالقطع.
# 15446 - فإن قيل: إنه يملك بالطلاق، وهو إسقاط حقه.
# 15447 - قلنا: لا يملك من حيث الإسقاط، وإنما يملكه لأنه وقع عقد يسقط
~~برفعه حق عليه، وهو النفقة والقسم، فصار كالإقالة.
# 15448 - قالوا: لا تصح هبة الدين بعد قبضه، فلا يصح إبراؤه منه PageV06P3121
# قبل قبضه أصله: العبد ms1531 المأذون له، وولي البكر.
# 15449 - قلنا: إذا قبض الدين فقد استوفى الوكيل حقه، وتعين المقبوض ملكا
~~للموكل، فلم يملك عليه، وقبل القبض ليس هناك إلا المطالبة التي قد ثبتت
~~عندنا أنها حق للوكيل بالعقد، فملك إسقاطها كما يملك إسقاط حقوق نفسه، فلا
~~يملك إسقاط ما ثبت له من حق المطالبة بالعقد، والوكيل بخلافه.
# 15450 - وأما الأب في النكاح فلا يملك المطالبة بالمهر بالعقد، وإنما
~~يملك عندنا بالتوكيل، والوكيل بالقبض لا يملك البراءة.
# 15451 - فأما الوكيل فمن أصلنا: أنه يملك المطالبة بالثمن بالعقد لا
~~بالولاية، وليس بمولي عليه، فملك الإسقاط.
# 15452 - قالوا: لو قبض الموكل الثمن أو أبرأ عنه صح، ولو كانت المطالبة
~~من حقوق الوكيل، والدين لم يصح ذلك.
# 15453 - قلنا: أما براءة الموكل فلأنه يسقط بالبراءة ما يتعين له الثاني،
~~وإسقاط الحقوق عند وجود أسبابها يجوز.
# 15454 - وأما القبض فإنه قبض ما ليس بمستحق له، وإنما لا يفسخ قبضه، لأنا
~~لو فسخنا قبضه احتجنا أن نعيده به في الحال، ولا معنى لفسخ شيء تجب إعادته.
# * * *

PageV06P3122

### || AUTO مسألة 769
# تعليق الوكالة بالشرط

# 15455 - قال أصحابنا: يجوز تعليق الوكالة بالشرط، مثل: أن يقول: إذا جاء
~~رأس الشهر فبع عبدي، وإذا قدم الحاج فاقبض ديوني.
# 15456 - وقال الشافعي: لا يجوز تعليق الوكالة بالشرط، فإن أطلقها وعلق
~~التصرف بالشرط جاز، مثل أن يقول: وكلتك بالبيع، فلا تبع حتى يهل الشهر أو
~~يقدم الحاج.
# 15457 - قالوا: إذا علق الوكالة بشرط فوجب الشرط؛ لم يملك الوكيل التصرف،
~~فإن تصرف نفذ تصرفه، فعلى هذا يسقط الخلاف، إذ لا فائدة فيه إلا العبارة.
# 15458 - فإن قيل: فائدته: أنه إذا وكله بأجره استحق المسمي عندكم،
~~وعندنا: يستحق أجرة المثل.
# 15459 - قلنا: الوكالة بأجرة لا تستحق المسمي؛ لأن العمل في البيع،
~~والاقتضاء يقل ويكثر، وإنما يجب أجرة المثل، وهذا خلاف لا يعود إلى هذه
~~المسألة.
# 15460 - لنا: أنه أذن في التصرف، فيجوز تعليقه بالشرط. أصله: الولاية.
~~وقد دل على ذلك أنه - صلى الله عليه وسلم - لما جهز جيش مؤتة ms1532 قدم إمارة زيد
~~بن حارثة، ثم قال: (إن PageV06P3123
# قتل زيد فأميركم جعفر، فإن قتل فأميركم عبد الله بن رواحة).
# 15461 - فإن قيل: هذه مشورة منه - صلى الله عليه وسلم - لا ولاية،
~~بدلالة: أن الولاية في هذا الوقت لا يجوز تعليقها بشرط.
# 15462 - قلنا: قوله: (فأميركم فلان) إن كان خبرا اقتضي ظاهره أن يكون
~~أميرا قلدوه أو لم يقلدوه، وهذا لا يكون إلا بتوليته - صلى الله عليه وسلم
~~-، وإن كان أمرا فهو على الوجوب.
# 15463 - وقولهم: (الولايات لا يجوز تعليقها بالشروط)، غلط، لأن ذلك جائز عندنا.
# 15464 - ولأنها استنابه في التصرف؛ فجاز تعليقها بالشروط، كالوصية.
# 15465 - فإن قيل: إطلاق الوصية يقتضي تعليقها بالشروط وهو الموت، فجاز أن
~~يتعلق بالشرط، وإطلاق الوكالة يقتضي التصرف في الحال، فلم يجز أن يتعلق
~~بالشطر.
# 15466 - قلنا: إطلاق الوكالة يقتضي جواز التصرف عقيب العقد، ولو علق
~~التصرف بالشرط وأطلق الوكالة جاز، وإن خالف ذلك مقتضاها.
# 15467 - فإن قيل: الوصية لا تؤثر الجهالة فيها فجاز تعليقها بالشرط.
~~والوكالة تؤثر الجهالة فيها فلم يجز تعليقها بالشرط، ألا ترى: أنه لابد من
~~بيان الجنس الموكل به وصفته.
# 15468 - قلنا: الوكالة تحتمل الجهالة أيضا؛ بدلالة: أنه يوكله بقبض
~~ديونه، ولا يعلم ما هي وما يتجدد من ديونه على الناس، ويوكله بشراء عبد
~~زنجي فيجوز مع جهالته؛ فلما احتملت الوصية الجهالة من كل وجه لم توجد إلا
~~متعلقة بشرط، ولما احتملت الوكالة الجهالة من وجه دون وجه، جاز أن تقع
~~مطلقة، PageV06P3124
# وجاز أن تتعلق بالشرط.
# ولأن كل إذن إذا تصرف به نفذ ملك التصرف به، أصله: الإذن المطلق. ولأنه
~~لو جعل إليه البيع وقت القدوم، فصار كما لو وكله في الحال ببيع إذا قدم.
# 15469 - فإن قيل: ههنا انعقدت الوكالة في الحال على بيع عند القدوم، وفي
~~مسألتنا: علق بشرط القدوم، وهما مختلفان، بدلالة: أنه لو أجر داره مدة لم
~~تحضر، فإن عقد في الحال الإجارة على تلك المدة جاز عندكم، وإن عقد عقدا
~~متعلقا بحضور تلك المدة لم يجز.
# 15470 ms1533 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأنه إن عقد في الحال جاز، وإن أراد المؤجر
~~مع الدار قبل حضور المدة لم يجز، وإن جاء رأس الشهر فأراد بيعها قبل ذلك أو
~~بعده جاز ولنعقد صحيح في الحالين.
# 15471 - احتجوا: بأنه عقد يملك به البيع، فإذا لم يكن على التعليق لم
~~ينعقد بالشرط، كالنكاح والبيع والهبة.
# 15472 - قلنا: لا نسلم أن الوكالة عقد، بل هي إباحة التصرف، يبين ذلك: أن
~~العقد افتقر في وضعه إلى إيجاب وقبول، والوكالة لا تفتقر إلى قبول، فلا
~~نسلم الوصف في الأصل؛ لأن التوكيل لا يملك الوكيل به المبيع، وإنما يملك به
~~البيع، ثم يملك المبيع بمقتضي الملك لا بالبيع.
# ويبطل ما ذكروه بالوصية؛ لأنها على قولهم عقد يملك به البيع وينعقد
~~بالشرط.
# 15473 - فإن قالوا: الوصية لا يملك بها البيع وإنما يملك بها وبالموت.
# 15474 - قلنا: غلط، بل البيع يملك بها إذا وجد شرط التصرف، كما أنه إذا PageV06P3125
# قال: وكلتك ببيع عبدي فبعه إذا الحاج، فالبيع يملك بالوكالة إذا وجد شرط
~~التصرف، والمعنى في البيع والنكاح: أنه إذا علقها بشرط لم ينفذ تصرفه في
~~مقتضاها عند وجود الشرط، وفي مسألتنا: إذا علق الوكالة بشرط لم ينفذ تصرفه
~~فيما وكل فيه عند وجود الشرط فدل ذلك على صحة تعلقها بالشرط.
# 15475 - قالوا: التوكيل سبب له مسببه، ومسببه التصرف بالبيع والهبات وغير
~~ذلك، ثم ثبت أن مسببه لا يتعلق بشرط، وكذلك السبب. وعكسه الوصية: لما تعلق
~~مسببها بشرط، وهو إذا قال: وصيت لك بما تحمل ناقتي، جاز أن يتعلق السبب
~~بالشرط.
# 15476 - قلنا: الوكالة سبب في مسبب، منه: ما يتعلق بشرط، ومنه: ما لا
~~يتعلق بشرط، بدليل: أن البيع والهبة والنكاح لا يتعلق بالشطر، وقد يوكل
~~بالطلاق والخلع والعتاق، واستيفاء ما يتجدد من ديونه، كما أن الوصية مسببها
~~منه: ما يتعلق بشرط ومنه: ما لا يتعلق؛ لأنه قد يوصي إليه ببيع ماله، ثم
~~جاز تعليق الوصية بشرط كذلك الوكالة.
# 15477 - قالوا: وكالة معلقة بشرط مستقبل؛ فوجب أن لا تصح. ms1534 أصله: إذا قال:
~~إذا جاء رأس الشهر فقد وكلتك في الآخر.
# 15478 - قلنا: قولكم: - (فوجب أن لا تصح) - لا يعمل؛ لأن التصرف نافذ في
~~هذه الوكالة، كما هو نافد من مطلقها، ثم المعنى في الإيصاء: أنه وكله
~~بالتصرف فيما ليس بحق للموكل، ولا يثبت بالتصرف فيه ضمان عليه، فلم PageV06P3126
# يصح بمطلق الوكالة ولا بقيدها لهذا المعنى، وفي مسألتنا بخلافه.
# 15479 - قالوا: عقد يستفاد به التصرف في حق العاقد حال حياته، فلا يجوز
~~تعليقه بالصفة، أصله: الشركة، والمضاربة.
# 15480 - قلنا: قولكم - (عقد) - قد بينا أنه غير مسلم أيضا؛ لأن الشركة
~~والمضاربة يجوز تعليق كل واحد منهما بالشرط، لأنها في معنى الوكالة. وقد
~~قالوا فيمن قال: بع هذا المال واعمل فيه مضاربة: جاز، ولو قال: ما اشتريت
~~اليوم من شيء فهو بيننا: جاز.
# * * *

PageV06P3127

### || AUTO مسألة 770
# توكيل الصبي بالبيع والشراء

# 15481 - قال أصحابنا: إذا وكل صبيا يعقل بالبيع والشراء، جاز.
# 15482 - وقال الشافعي: لا يجوز توكيله.
# 15483 - لنا: ما روي (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب أم سلمة،
~~فقالت: إنه ليس أحد من أوليائي شاهد وإني امرأة مصبية، فقال: ليس من
~~أوليائك أحد إلا وهو يرضاني لك، فأمرت ابنها عمر فزوجها منه وكان صبيا).
# وذكر الزبير بن بكار قال: زوجها لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - ابنها
~~سلمة بن أبي سلمة في PageV06P3128
# شوال سنة أربع.
# وقال ابن سعد في الطبقات: الذي زوجها سلمة بن ابي سلمة دون غيره من أهل
~~بيتها، فزوجه النبي - صلى الله عليه وسلم - ابنه حمزة، فرأي رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قد حار صبع.
# 15484 - فإن قيل: إنما زوجها ابنها عمر، وكان ابن عمها زوجها بالولاية،
~~وكان بالغا.
# 15485 - قلنا: كيف يكون بالغا وهي تقول: (ليس أحد من أوليائي شاهد)، وهي
~~تقول: (إني امرأة مصبية)، أي ذات صبيان.
# على أنه إن كان الأمر كما ذكر الزبير وهو أعلم الناس بأخبار قريش، فسلمة
~~كان طفلا، لأن ابن إسحاق ذكر: أنها هاجرت وابنها طفل في حجرها يرضع ms1535 فجذبوه
~~من حجرها فانخلعت يده.
# 15486 - وإن كان الذي زوجها عمر، فقد قال ابن سعد في الطبقات: إن عمر
~~أصغر سنا من سلمة.
# ولأنه يعقل البيع والشراء فصح توكيله، كالبالغ.
# ولأن التوكيل حكم يتعلق بمن بلغ خمس عشرة سنة وإن لم يحتلم، فتعلق بمن
~~177/ب لم يبلغها. أصله: الأمر / بالصلاة والصوم، وجواز الرجوع إلى قوله في
~~الإذن، وصحة الطهارة.
# 15487 - ولأنه يؤمر بالصلاة؛ فجاز توكيله بالبيع، أصله: من بلغ خمس عشرة
~~سنة.

PageV06P3129

# 15488 - احتجوا: بقوله عليه [الصلاة و] السلام: (رفع القلم عن ثلاث).
# 15489 - قلنا: هذا يقتضي رفع التكليف، وصحة العقود لا تتعلق بالتكليف.
# 15490 - قالوا: غير مكلف؛ فلم يجز توكيله، كالمجنون.
# 15491 - قلنا: المجنون لا يقصد البيع؛ فلا ينعقد بيعه، كالعاقل الهازل،
~~والصبي له قصد صحيح، فيصح توكيله، كالبالغ.
# 15492 - قالوا: لا يصح طلاقه كالمجنون.
# 15493 - قلنا: الطلاق إسقاط لحقه، وليس له إذا لم يملك أن يسقط حقوقه،
~~فلا تصح فيه النيابة عن غيره، ألا ترى: أنه لو وهب ماله لم يصح، ولو كان
~~رسولا في هدية أو إذن في دخول دار غيره صح إذنه، كذلك لا يملك أن يطلق
~~زوجته وإن صح أن ينوب عنه غيره في الطلاق.
# * * *

PageV06P3130

### || AUTO مسألة 771
# إطلاق الوكالة للوكيل في البيع يقتضي سلامة المبيع

# 15494 - قال أبو حنيفة: إذا وكله بشراء عبد فاشترى عبدا أعمي أو مقطوع
~~اليدين بقيمته جاز.
# 15495 - وقالا: لا يجوز، وبه قال الشافعي.
# 15496 - لنا: أن كل عبد لو عينه جاز له شراؤه؛ فجاز له شراؤه بإطلاق
~~الوكالة، كالبصير.
# ولأنه عيب لا يؤثر في النكاح؛ فلا يمنع جواز الشراء بإطلاق الوكالة،
~~كالزاني، والسارق.
# ولأنه عبد يجوز للموكل أن يشتريه، فجاز للوكيل بإطلاق الوكالة أن يشتريه،
~~كالعبد الصحيح.
# 15497 - احتجوا: أن إطلاق البيع يقتضي الصحة، بدلالة: أن من اشترى شيئا
~~فوجد به عيبا لم يلزمه، فكذلك إطلاق الأمر بالشراء.

PageV06P3131

# 15498 - قلنا: يبطل بالعيب اليسير وبالعبد السارق، وهذا موضع لا شبهة
~~فيه؛ لأنهم قالوا في الوكيل: إذا اطلع على عيب هل ms1536 يملك الرد أم لا؟ على
~~وجهين. ولو كان الأمر اقتضي الصحة لكان العيب غير داخل تحت الأمر، فيلزم
~~الوكيل دون الموكل.
# 15499 - واحتج أبو يوسف ومحمد: بأن هذا العبد لا يمكن استخدامه، والعبد
~~يراد للخدمة.
# 15500 - قلنا: يبطل بالمقطوع اليد والرجل من خلاف أنه يجوز شراؤه عندهما
~~وإن لم يمكن استخدامه. ويبطل إذا اشترى للموكل أباه أو ابنه، فإنه يعتق
~~وتعذر الاستخدام بالعتق، كتعذره بالعمى، ومع ذلك يجوز الشراء.
# * * *

PageV06P3132

### || AUTO مسألة 772
# يجوز أن يبيع نصف العبد لو وكل ببيعه جملة

# 15501 - قال أبو حنيفة: إذا وكله ببيع عبده فباع نصفه، جاز.
# 15502 - قالا: لا يجوز، وبه قال الشافعي.
# 15503 - لنا: أنه أطلق له الأمر ببيع جملته، فملك بيع بعضها، أصله:
~~الطعام.
# ولأنه باع ما يملك بيعه من غيره بوكالة مطلقة، فوجب أن يجوز، أصله: بيع
~~الصبرة، وإذا وكله ببيع عبدين فباع أحدهما.
# ولأنه قد ثبت من أصولنا: أنه لو باع الجميع بما باع به النصف جاز، فإذا
~~حصل له ذلك العوض وزاده خيرا بتبقية بقية العبد على ملكه، كان أولى
~~بالجواز.
# 15504 - احتجوا: بأنه تبعيض الصفة فيما على الموكل فيه ضرر، فوجب أن لا
~~يلزم الموكل. أصله: إذا وكله بشراء عبد فاشترى نصفه.
# 15505 - قلنا: هناك ألحق الضرر بمو كله فيما عقد عليه، وههنا أدخل الضرر
~~فيما PageV06P3133
# لم يعقد عليه، كذلك ههنا.
# 15506 - فإن قيل: هناك الضرر يلحقه فيما بقي بتصرفه في نصف العبد الذي باعه.
# 15507 - قلنا: إذا كان الضرر فيما لم يؤثر فيه لم يؤثر فيما تصرف فيه وإن
~~حصل الضرر بذلك التصرف، ألا ترى: أنه لو وكل ببيع أمة فباعها من زوجها قبل
~~الدخول سقط المهر وإن كان هذا الضرر لحق الموكل بتصرف الوكيل، كذلك لو وكله
~~أن يزوجه فزوجه أخت جاريته التي وطئها، جاز، وإن ألحق به ضررا بتصرفه؛ لأنه
~~لا يجوز له وطؤها حتى يخرج استباحة جاريته من ملكه.
# * * *

PageV06P3134

### || AUTO مسألة 773
# جواز توكيل المسلم للذمي في بيع الخمر وشرائها

# 15508 - قال أبو حنيفة: ms1537 إذا وكل مسلم ذميا ببيع خمر أو ابتياعها جاز.
# 15509 - وقالا: لا يجوز، وبه قال الشافعي.
# 15510 - لنا: أنه وكل بالتصرف في الخمر من أقر على شرائها، فوجب أن لا
~~يلزم الآمر إذا اشتراها، أصله: الذمي إذا وكل ذميا.
# 15511 - ولأنه شراب متمول؛ فجاز للمسلم أن يوكل ذميا في شرائه، أصله:
~~سائر الأشربة.
# 15512 - ولا يلزم: لبن الآدمية؛ لأنه ليس بمتمول، ولأن ما أقر الذمي على
~~بيعه جاز بيعه للمسلم، أصله: ما ذكرنا.
# 15513 - فإن قيل: المعنى فيما قستم عليه: أن الموكل لو باشر العقد جاز،
~~فصح توكيله. وفي مسألتنا: لو باشر العقد لم يصح، فكذلك توكيله.
# 15514 - قلنا: لو وكل بعقد الصرف لم يصح.

PageV06P3135

# 15515 - ولأنه لا يمنع أن يصح عقد الغير له، ولا يصح عقده لنفسه، كما أن
~~شهادة الغير مقبولة، ولا تصح شهادته لنفسه، وكذلك يجوز حكمه لغيره، ولا
~~يجوز حكمه لنفسه.
# ولأن الموكل من أهل التوكيل، ويملك هذا العقد لنفسه ولغيره، وحقوق العقد
~~تتعلق به، فوجب أن يصح التوكيل قياسا على الغائب إذا وكل حاضرا بعقد الصرف.
# 15516 - ولا يلزم: المجنون، والصبي إذا وكلا؛ لأنهما ليسا من أهل
~~التوكيل.
# 15517 - ولا يلزم: إذا وكل الحر مكاتبا أو مأذونا يشتري له نسيئة، لأنهما
~~لا يملكان الشراء لغيرهما نساء.
# 15518 - ولا يلزم: المسلم إذا وكل مجوسيا يزوجه مجوسية، أو المجوسي وكل
~~مسلما يزوجه مسلمة؛ لأن حقوق النكاح لا تتعلق بالعاقد، وإنما تتعلق
~~بالمعقود له.
# 15519 - احتجوا: بأنه عقد لا يجوز للمسلم أن يتولاه بنفسه، فلا يجوز
~~توكيل الذمي به، أصله: نكاح المجوسية:
# 15520 - الجواب: أن النكاح يضاف إلى المعقود له لا إلى العاقد، فاعتبر
~~حكمه به قياسا على مكاتب المسلم إذا كان نصرانيا فاشترى خمرا.

PageV06P3136

# 15521 - فإن قيل: نحن لا نسلم أن هذا العقد يصح في عقد الذمي ولا يلزم:
~~وإنما نقره عليه مع بطلانه، كما نقره على الكفر.
# 15522 - قلنا: نحن لا نتكلم في هذه المسألة إلا بعد تسليم هذا الأصل،
~~لأنها فرع عليه، فإن التسليم بأن ms1538 عقدهم في الخمر منعقد لازم تكلمنا في هذا
~~الفرع وإلا تشاغلنا بالأصل، وتكلمنا في هذه مع أبي يوسف ومحمد.
# * * *

PageV06P3137

### || AUTO مسألة 774
# الحكم إذا وكله في شراء سلعة بثمن فاشترى ضعفها بنفس الثمن

# 15523 - قال أصحابنا: إذا وكله ليشتري له عشرة أرطال لحم بدرهم فاشترى
~~عشرين رطلا بدرهم من لحم يباع عشرة أرطال بدرهم؛ لزم الآمر عشرة بنصف درهم
~~وعشرة للوكيل، وإن اشترى عشرة وربعا أو نصفا بدرهم، لزم ذلك الآمر
~~استحسانا، وإن أمره أن يشتري عبدا بمائة فاشترى بها عبدين يساوي كل واحد
~~منهما مائة، قال في المنتفي: عن أبي حنيفة: إنه لا يلزم الآمر واحد منهما.
# 15524 - وقال الشافعي: إذا اشترى بثمن في الذمة، ففيها قولان، أحدهما:
~~الملك في الجميع للموكل، والثاني: يملك الموكل النصف، والنصف للوكيل،
~~وللموكل أخذه منه. وأما إذا اشترى بمال الموكل ففي أحد القولين: الجميع
~~للموكل، وفي القول الثاني: البيع باطل في الزيادة.

PageV06P3138

# 15525 - لنا: أنها زيادة متحققة ابتاعها لغيره بغير أمر ولا ولاية، فوجب
~~أن تلزمه. أصله: إذا اشترى ابتداء.
# ولا يلزم: الزيادة القليلة؛ لأنها تدخل بين الوزنين، ويسترجع مثلها في
~~العادة، فلا يتحقق حصول الزيادة.
# ولأنه أمره بشراء عبد فلم يلزمه عبدان، أصله: إذا اشتراهما بأكثر مما سمي له.
# 15526 - احتجوا: بحديث عروة البارقي رضي الله عنه: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أعطاه دينارا وأمره أن يشتري له شاة، فاشتري شاتين ثم باع
~~إحداهما بدينار وجاءه بشاة ودينار، فدعا له بالبركة).
# 15527 - الجواب: أن هذا الخبر طعن عليه أصحاب الشافعي في استدلالنا به في
~~وقوف البيع.
# 15528 - قالوا: يروى عن أناس من الحي، عن عروة، فهو مرسل، فكيف PageV06P3139
# صح لهم الرجوع إليه؟.
# ثم قد ذكر الطحاوي في هذا الخبر: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره
~~أن يشتري شاة أضحية)، والأضحية اسم لما يضحي به، وذلك يتناول الواحدة
~~والعدد.
# 15529 - فإن قيل: أضحية اسم للواحدة، يقال: أضحية وأضحيات والأضاحي فتثني وتجمع.
# 15530 - قلنا: الاسم يصلح للواحدة وللجماعة، فإذا ثني دل على ms1539 أن المراد
~~به الواحدة، وإذا أطلق احتمل.
# ولأن عندنا إذا سلم المأمور ما ابتاعه إلى الموكل ورضي به، جاز وانتقل
~~إليه، هكذا رواه بشر عن أبي يوسف، وقد سلم ذلك عروة إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فرضيه، وليس في الخبر ما دل على أنه ملكه بالعقد الأول.
# 15531 - قالوا: فعل المأمور به وزاد خيرا من جنسه، فوجب أن يلزم الآمر،
~~كمن قال: بع هذا الثوب بعشرة فباعه بعشرين.
# 15532 - قلنا: إذا أمره بالبيع فالثمن عوض ملك الآمر، وعوض ملك الغير لا
~~يجوز أن يستحقه الوكيل بإذنه ولا بغير إذنه، لأنه إذا قال له: بع ثوبي على
~~أن ثمنه لك، لم يصح، فلهذا كانت الزيادة للآمر، وليس كذلك في مسألتنا، لأن
~~الزيادة مشتراة بثمن على ملك الآمر، ويجوز أن تشتري بمال غيره شيئا لنفسه،
~~كما لو قال: اشتر لنفسك عبدا بدراهمي جاز، فكذلك لم تلزم الآمر ولزمت
~~المأمور.

PageV06P3140

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الإقرار PageV07P3148
# (بسم الله ارحمن الرحيم)
# كتاب الإقرار

PageV07P3149

### || AUTO مسألة 775
# إقرار الصبي المأذون

# 15533 - قال أصحابنا: [إقرار الصبي المأذون لازم.
# 15534 - وقال الشافعي]: لا يصح إقراره.

PageV07P3151

# 15535 - لنا أنه هذا مبني على جواز الإذن له في التجارات، وعلى صحة
~~توكيله وقد دللنا على الأصلين.
# 15536 - ومن صح تصرفه جائز إقراره كالبالغ، PageV07P3152
# ولأنه عاقل مميز فجاز أن يصح إقراره كالبالغ؛ ولأنه يؤمر بالصلاة فجاز أن
~~يصح إقراره. أصله: إذا بلغ خمس عشرة سنة.
# 15537 - ولأنه معنى يصح في حق من بلغ خمسة عشرة سنة، ولم يحتلم PageV07P3153
# فجاز في من لم يبلغها على تلك الصفة أصله: وجوب صدقة الفطر، ولأنه أحد
~~نوعي الحجر فجاز أن يكون منه ما يرتفع بالإذن من التجارة أصله/ النوع الآخر.
# 15538 - ولا يلزم المجنون، لأنه دخل في الفرع؛ ولأن إذن المجنون الذي
~~يحسن الشراء يجوز.

PageV07P3154

# 15539 - لأن الحجر تارة يكون مع عدم وجود التكليف وتارة مع وجوده فلما
~~كان الإذن يؤثر في إزالة أثر أحد الحجرين جاز أن يؤثر في الآخر. ms1540
# 15540 - احتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: رفع القلم عن ثلاث عن
~~الصبي حتى يحتلم).
# 15541 - الجواب: أن هذا يقتضي رفع التكليف الشرعي؛ وجواز الإقرار غير
~~معلوم بالشرع PageV07P3155
# 15542 - قالوا: غير مكلف فلم يصح إقراره كالمجنون.
# 15543 - قلنا: المجنون إذا كان يعقل التصرف فأذن له جاز إقراره، فلا فرق
~~بينه وبين الصبي.
# 15544 - قالوا: [إقرار من غير مكلف فصار، كمن لم يؤذن له].
# 15545 - قلنا: إذا لم يؤذن له لم يملك التصرف فلم يجز إقراره، وإذا أذن
~~له ملك التصرف فجاز إقراره، (بما يدل على) الفرق بينهما.
# 15546 - [فإن قيل]: العبد المحجور لا يلزم إقراره في الحال.
# 15547 - قلنا: فإن كان مأذونا لزم للمعنى الذي ذكرنا.
# 15548 - قالوا: لو أقر الأب عليه لم ينفذ، وهو يستفيد التصرف بإذنه، فكيف
~~يملك منه ما لا يملكه).
# 15549 - قلنا: (إذن الأب لا يملك الإقرار به، وإنما يرتفع الحجر فيكون
~~إقراره بنفسه.
# 15550 - ويجوز أنه يكون الإذن سببا فيما لا يملكه الإذن وهو الأب) PageV07P3156
# بدلالة: أن شهادة القابلة سبب يفضي إلى ثبوت النسب ولو شهدت بالنسب لم
~~يجز والعبد يملك الطلاق بإذن المولى في النكاح والمولى لا يملك الطلاق عليه.
# ***

PageV07P3157

### || AUTO مسألة 776
# مقدار ما يصدق فيه من أقر بمال عظيم

# 15551 - قال في الأصل: وإذا أقر بمال عظيم لم يصدق بأقل من مائتي درهم
~~عند أبي يوسف ومحمد وروي عن أبي حنيفة نحوه.
# 15552 - وذكر في المنتقى في المال القليل أنه درهم وذكر أيضا في مال PageV07P3158
# لا قليل ولا كثير مائتي درهم وهو إذا قال: (مال عظيم من الدراهم) فأما
~~إذا لم يقل (من الدراهم) صدق في أي جنس ذكر؛ فإن كان مما يجب فيه الزكاة لم
~~يصدق في أقل من نصاب منه، وإن كان مما لا نصاب له صدق فيما يبلغ قيمة
~~النصاب.
# 15553 - وقال الشافعي: يصدق فيما يصح إذا قال مال، ولو قال: مال عظيم، أو
~~حقير، أو جليل، فالمرجع في تفسير ذلك إلى قوله. ويقبل في كل واحد من ذلك ms1541 ما
~~يقبل في الآخر.

PageV07P3159

# 15554 - لنا ما روي عن عائشة رضي الله عنها قالت: (كان لا تقطع على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الشيء التافه).
# 15555 - فهذا يدل على أنه ما لا تقطع فيه تافه والتافه: ضد العظيم.
# 15556 - [و] لأن كل ما لو فسر به النصاب لم يصدق، فإذا فسر به المال
~~العظيم لم يصدق. أصله: (الحمل على) الكلب الذي لا يساوي نصابا؛ ولأنه PageV07P3160
# فسر المال العظيم بقدر لا تجب به الزكاة منفردا، فلم يصدق أصله: إذا فسره
~~بالكلب.
# 15557 - ولأنه لو قلنا: إنه يقبل تفسيره في القليل والكثير، ألغينا الصفة
~~وجعلنا قوله: مال، وقوله مال عظيم أو كثير سواء، والصفة لا يجوز إلغاؤها،
~~أصله: إذا قال دراهم لا يصدق (في درهم).
# 15558 - ولا يلزم النفيس والخطير والكثير والمعلوم، لأن هذه المسائل لا
~~رواية فيها. وكان شيوخنا يقولون في النفيس والخطير لا يصدق في أقل من مائتي درهم.
# 15559 - ولا يلزم إذا قال: مال حقير أو قليل أو كثير، لأن ظاهر الصفة
~~يقتضي أن يقبل قوله إذا بين بأقل من درهم.
# 15560 - ولو قال مالا مطلقا لم يصدق في أقل من درهم وقد جعلنا للوصف
~~تأثيرا. ولأن قوله مال عظيم صفة يفهم منها زيادة القدر في العادة، فلا يجوز
~~إلغاؤها بقوله هو مال أو هو نصاب أو عقود أو عشرات.
# 15561 - واحتجوا: بأن كل ما لو فسر به المال قبل، فإذا فسر به المال
~~العظيم قبل كما لو فسره بألف.
# 15562 - قلنا: هذا يؤدي إلى إلغاء الصفة والتسوية بين ذكرها وفقدها،
~~والصفة الموضوعة للتكثير لا يجوز أن نلغيها ونجعل وجودها وعدمها سواء.

PageV07P3161

# 15563 - ولأنه إذا فسر بالألف فقد فسر بما تبلغه الصفة الزائدة ولأنه قدر
~~يوصف بالتمول والعظم، فجاز أن يكون تفسيرا لها ووالدرهم صفة للمتمول وليس
~~يستعظم، فجاز أن يفسر به المال ولا يفسر به العظم.
# 15564 - يبين هذا أنه [لو قال: (رأيت زيدا جاز أن يفسر بالقصير والطويل]،
~~فلو قال: (رأيت زيدا الطويل لم ms1542 يفد تفسيره بالقصير، كذلك هذا.
# 15565 - قالوا: (لفظ مجمل فوجب أن يرجع في تفسيره إلى المجمل، كالكلام من
~~صاحب الشرع.
# 15566 - قلنا: نحن نرجع في تفسيره إلى المفسر، ويقبل إقراره في النصاب
~~وما زاد وإلى ما لا نهاية له، ولا يرجع إليه في بيان مقدار ما لا يفيده
~~ظاهر كلامه، كما أنه إذا فسر بما ليس متمولا لم يقبل قوله وإن كان هو
~~المحمل.
# 15567 - قالوا قوله مال مبهم، وقوله عظيم مبهم، لأنه لا يفيد معلوما فقد
~~وصف مبهما بمبهم فكان الكل مبهما كقوله: (مال معلوم).
# 15568 - قلنا: قوله عظيم وإن كان مبهما بمعنى أنه لا يفيد مقدارا بالوضع
~~فهو غير مبهم في العظم والزيادة.
# 15569 - فهو كقولنا: (دراهم جياد في أن الجودة مبهمة لأنها تتنوع وتختلف
~~إلا أنا لا نلغيها، بل نثبت أدناها، كذلك هنا نثبت أدنى العظم وإن كان مبهما.
# 15570 - قالوا: قوله مال [مبهم] وقوله عظيم يحتمل العظمة في المقدار،
~~ويحتمل العظمة في الحلال والعقاب والثواب).

PageV07P3162

# 15571 - قلنا: ظاهر الكلام أن العظيم صفة للمال ومتى حمل على ما قالوا
~~صار صفة لغيره، وهذا ترك لظاهره.
# 15572 - ألا ترى أنه لو قال رأيت رجلا طويلا لم يجز أن يحمل الطول على
~~طول ثيابه أو رمحه أو طول باعه وامتداده بالعطاء، لأن ذلك يجعل الطول صفة
~~لغيره كذا هذا.
# 15573 - قالوا: قال الشافعي: لو كان المرجع إلى المتعارف لوجب أن نفرق
~~بين الخليفة والفقير في هذا الإقرار.
# 15574 - فإذا قال الخليفة عظيم، لم يقبل فيه النصاب، لأنه لا يستعظم هذا
~~القدر في العادة.
# 15575 - قلنا: إذا كان النصاب أدني ما يستعظم من الأموال اعتبر صفته في
~~نفسه، ولم يعتبر حال الواصف.
# ***

PageV07P3163

### || AUTO مسألة 777
# مقدار ما يصدق فيه من أقر بدراهم كثيرة

# 15576 - قال أبو حنيفة: إذا قال لفلان: علي دراهم كثيرة لم يصدق في أقل
~~من عشرة، و [قالا]: (مائتان).
# 15577 - وقال الشافعي: ثلاثة دراهم.
# 15578 - لنا: أن أكثر ما يتناوله اسم الدراهم فيما له عدد محصور عشرة، ms1543
~~وأقله PageV07P3164
# ثلاثة وما زاد على العشرة يقال: أحد عشر درهما فلما وصف الدراهم بالكثرة
~~وجب أن يلزمه أكثر ما يتناوله هذا الاسم ولا يصدق فيما دونه.
# 15579 - فإن قيل: ما زاد على الثلاثة دراهم كثيرة والعشرة غايتها فلم
~~ألزمتموه أعلي ما يتناوله اسم الكثرة.
# 15580 - قلنا: هذا السؤال لا يتوجه لكم؛ لأن الكثرة لغو عندكم وذكرها
~~والسكوت عنها [سواء] والكلام في كيفية ما يفيده، فصح على قول من جعل لها فائدة.
# 15581 - فأما على أصلنا فلأنه ذكر الكثرة في لفظ الجنس، وجنس ما سمي
~~دراهم فيما له عدد محصور عشرة.
# 15582 - ولأنه أقر بدراهم موصوفة بالكثرة فلم يصدق في أقل من عشرة. أصله:
~~إذا قال لفلان على دراهم (صدق في) أكثر ما يقع عليه اسم الدراهم. وما لا
~~يتقدر به أقل المهر لا يصدق أو يفسر به الدراهم الكثيرة. أصله الدرهمان.
~~ولأنه أقر PageV07P3165
# بالدراهم ووصفها بصفة فلم يجز إلغاء الصفة كما لو قال له صحاح أو بيض.
# 15583 - احتجوا بأنه ذكر قدرا مبهما وضم إليه صفة مبهمة يحتمل كثرة في
~~الثواب، ويحتمل في العقاب.
# 15584 - قلنا: هذا يقتضي أن تكون الصفة لغير الموصوف، وقد أبطلنا هذا
~~الكلام في المسألة الأولى.
# 15585 - قالوا: العشرة غاية الكثرة، والمقر يلزمه أقل ما يتناوله الاسم.
# 15586 - قلنا: العشرة عندنا أقل ما يتناوله اسم الدراهم الكثيرة وقد
~~تكلمنا على هذا السؤال
# 15587 - قالوا: هلا حملتم الدراهم الكثيرة على المائتين كما حملتم في
~~المال العظيم.
# 15588 - قلنا: من أصحابنا من قال: المال العظيم والدراهم الكثيرة عند أبي
~~حنيفة سواء، كل واحد منهما يحمل على العشرة.
# 15589 - قال أيده الله: وقد كان الشيخ أبو عبد الله يروي عن أبي حنيفة أن
~~المال PageV07P3166
# العظيم مائتان والفرق أن الدراهم تفيد العدد وكثيرة تفيد العدد [أيضا]
~~لأن الكثرة لا تكون إلا بزيادة العدد [فاعتبرت الكثرة التي ترجع إلى العدد
~~وقوله عظيم لا يتضمن عددا، فوجب أن يحمل على المستعظم لا من حيث العدد].
# 15590 - والعظيم في الشرع [ما لم يرد ms1544 به عيب] فتجب الزكاة فيه بنفسه وتجب
~~على من تجب عليه الزكاة.
# ***

PageV07P3167

### || AUTO مسألة 778
# مقدار ما يصدق من أقر بمائة ودرهم وما شابه ذلك

# 15591 - قال أصحابنا: إذا قال له علي مائة ودرهم فالجميع دراهم فكذلك إن
~~قال مائة ودينار وكذلك مائة وشاة [كان الجميع شياه] استحسانا.
# 15592 - ذكر في الأصل، عن أبي يوسف إذا قال عشرة وثوب كانت كلها ثيابا
~~وذكر في المنتقى ولو قال: علي عشرة وعبد أنه يرجع في تفسير العشرة إليه.

PageV07P3168

# 15593 - وقال الشافعي: في جميع ذلك يرجع في تفسير المعطوف عليه إلى قوله.
# 15594 - قالوا: والمذهب إذا قال مائة وخمسون درهما أن الجميع دراهم وكذلك
~~إذا قال عشرة وثلاثة دراهم.

PageV07P3169

# 15595 - وقال الإصطخري ابن خيران أن الخمسين دراهم وكذلك الثلاث ويرجع
~~إليه في بيان الباقي.
# 15596 - لنا: أن حرف العطف يقتضي تساوي الشيئين [كما يقتضيه] حرف
~~التثنية. هذا ظاهر الكلام/ فوجب أن يحمل عليه إلا أن يمنع مانع.
# 15597 - و [لا] يلزم ما إذا قال مائة وعبد، لأن العبد لا يثبت في الذمة بنفسه.
# 15598 - وقوله علي مائة يقتضي ثبوتها في الذمة فجعل في اللفظ ما يقتضي
~~التغاير فخالف بينهما للدلالة.

PageV07P3170

# 15599 - ولأنه أقر بقدر من جنسه ثبت في الذمة بنفسه عطفا على عدد مبهم،
~~فكان الجميع من جنسه. أصله إذا قال: لفلان علي مائة درهم [و] درهم زعفران.
# 15600 - ولا يلزم إذا قال: مائة وعبد لأن العبد ليس بقدر، ولأنه لا يثبت
~~في الذمة بنفسه، ولأنه أقر بجملتين عطف إحداهما على الأخرى، أحدهما من جنس
~~الدراهم فوجب أن يكون المبهم من جنسها أصله إذا قال: ثلاثة دراهم ودينار.
# 15601 - ولأنه عطف جملة معلومة تتقدر بنفسها، والجنس على جملة مبهمة فوجب
~~أن يكون الجميع من جنسها. أصله إذا قال: مائة وخمسون درهما، ولا يلزم إذا
~~قال: مائة وثوب، لأن ثوبا لا يدل على القدر بنفسه.
# 15602 - وقد قال أصحابنا إنه لو قال مائة وثوبان [اثنان] كان الجميع من
~~الثياب ولأنه ذكر العدد الدال على ms1545 المقدار.
# 15603 - فإن قيل: الأصل غير مسلم.
# 15604 - قلنا: خلاف الإصطخري لا ينقض الإجماع وقد أجمع المسلمون على أن
~~من باع ثوبا بمائة وخمسين درهما جاز. ولولا أن الجميع من PageV07P3171
# الدراهم لم تصح.
# 15605 - فإن قيل: قوله: [مائة وخمسون درهما] ذكر التفسير فاقتضي كون
~~المفسر من جنس الدراهم.
# 15606 - قلنا: غلط لأن درهما لا يفسر المائة، لأنه لا يفسر من الأعداد
~~إلا أحد عشر وتسعة وتسعين، وما سوى ذلك إضافة وليس بتفسير فقوله: درهما
~~تفسير للخمسين وهي معطوفة على المائة فصارت من جنسها.
# 15607 - احتجوا: بأن العرب تعطف جنسا على جنس وجنسا على غيره فتقول: رأيت
~~زيدا وعمرا، ورجلا وحمارا فجاز أن يكون العطف من جنس الأول، وجاز أن يكون
~~من غير جنسه. وتحرير هذا: أنه مسوق على غيره فوجب أن لا يكون تفسيرا
~~للمعطوف عليه كقوله مائة ودار.
# 15608 - الجواب: ما بينا أن عطف الجملة على الجملة يقتضي تساويهما في
~~الظاهر كما تقتضي التثنية؛ فقوله (علي مائة) مبتدأ، وقوله (ودرهم) معطوف
~~على PageV07P3172
# المقدار مرتفعة بالابتداء، وقوله (علي) خبر مقدم على المبتدأ، هذا ظاهر
~~الكلام، وغيره معدول به عن الظاهر، فلا اعتبار به والمعنى في الأصل أن
~~الدار لا نثبت في الذمة بنفسها، وقوله (علي مائة) يقتضي ثبوت عدد في الذمة،
~~فلما عطف عليه ما يخالفه في حكمه دل ذلك على التغاير، وهذا لا يوجد في
~~قوله: [مائة] ودرهم.
# 15609 - ومعنى قولنا: أنه ثبت في الذمة بنفسه أنه ثبت بإطلاق العقد
~~وبالاستهلاك ثبوتا صحيحا. ولهذا قلنا: في مائة وشاة أنها من الشياه، ولأن
~~الشاة تثبت بالإطلاق في النكاح.
# 15610 - فإن قيل: المستهلكات كلها تثبت في الذمة عند أبي حنيفة.
# 15611 - قلنا: لا تثبت ثبوتا صحيحا، لأن المطلق لا يتعلق بما لا مثل له.
# 15612 - قالوا: قولكم إن علي يقتضي ثبوت المائة في ذمته.
# 15613 - قلنا: لا نسلم، لأن عندنا إذا قال: لفلان علي [مائة ثم أحضر مائة
~~فقال: هي هذه، وهي وديعة عندي، قبل قوله، علما بأننا قد اتفقنا أنه ms1546 لو قال
~~لفلان على] ألف ثم قال: كانت وديعة عندي فهلكت لم يقبل قوله.
# 15614 - وهذا يدل [على] أن الإقرار اقتضى الثبوت في الذمة وما ادعيتموه
~~مذهبا لكم لا نوافقكم عليه ولا يضرنا.
# 15615 - فإن قيل: لو قال له علي مائة وسكت، ووقف ثم قال: هي إثبات قبل
~~قوله [فلو كان] إطلاق قوله علي يقتضى ما ثبت في الذمة بنفسه لم يصح PageV07P3173
# هذا التفسير.
# 15616 - قلنا: إذا قال علي مائة وسكت لم يصدق إلا أن يفسر بما يثبت في
~~الذمة بنفسه.
# 15617 - قالوا: كل من أقر جملة ووصلها بصلة [لم يجز أن يلزمه بصلة] زيادة
~~لما يلزمه. فإن لزمه بها زيادة لم يكن تفسيرا كقوله مائة وثوب، وإن لم
~~تلزمه بها زيادة لم يكن تفسيرا.
# 15618 - قلنا: ليس بتفسير عندنا؛ فقد بينا أن التفسير [عندنا] لا يكون في
~~أكثر من تسعة وتسعين، وإنما هو عطف على موضع مسلم.
# 15619 - قالوا: الصلة إذا وقع بها للتفسير بجملة خالفت الجملة في إعرابها
~~كقوله عشرون درهما وألف درهم، وإذا وافقتها في إعرابها لم يكن تفسيرا لها
~~كقوله ألف درهم.
# 15620 - قلنا: قد بينا أنها اسم عطف على اسم وليست بتفسير. وقولهم في ألف
~~درهم أنه تفسير غلط، وإنما هو إضافة ولا يكون التفسير إلا في العدد الذي
~~بيناه من أحد عشر إلى تسعة وتسعين فضيلة وزائدة، والمضاف والمضاف إليه
~~كالشيء الواحد.
# ***

PageV07P3174

### || AUTO مسألة 779
# الإقرار بالمظروف يقتضي الإقرار بالظرف كالثوب في المنديل

# 15621 - قال أصحابنا: إذا قال غضبت ثوبا في منديل لزماه جميعا ولو قال:
~~ثوبا في عشرة أثواب لزمه أحد عشر ثوبا عند محمد وهو الصحيح.
# 15622 - وقال الشافعي: إذا قال ثوبا في منديل أو تمرا في جراب، فالوعاء
~~للمقر ولو قال له: السفينة بطعامها والدابة بسرجها لزماه.

PageV07P3175

# 15623 - لنا: أنه وصف المنديل بأنه ظرف للثوب حال الغصب [وهذا يقتضي
~~إيقاع الفعل فيهما فدخلا في ضمانه، ولأن المنديل ظرف له حال الغصب] فصار
~~كما لو قال: ثوبا في منديل غصبته.
# 15624 - ولأنه ms1547 أقر بإيقاع الغصب فيما هو ملفوف في غيره فلزمه ردهما، كما
~~لو قال غصبت ثوبا بلفافة.
# 15625 - ولا يلزم إذا قال: غصبت درهما في درهم أو في قفيز هذه الأشياء لا
~~تكون ظروفا.
# 15626 - ولا يلزم إذا قال: [بعت] زعفرانا في سلة، لأن التعليل وقع للغصب
~~ولإيقاع الفعل. والفرق بينهما من طريق المعنى: أن البيع طريقه الإقرار
~~فتميز بعض الشيء، والغصب فعل فلا يمكن إيقاعه في ثوب ملفوف دون الظرف.
# 15627 - ولا يلزم إذا قال دابة في إصطبل لأنه يقر بغصب الإصطبل والعقار
~~لا يضمن بالغصب.
# 15628 - احتجوا: بأنه أقر بشيء في ظرفه فوجب أن لا يكون مقرا بظرفه،
~~كقوله دابة في إصطبل ونخلة في بستان.
# 15629 - قلنا: إيقاع الفعل لا يمكن في الثوب الملفوف إلا بعد إيقاع الفعل
~~في ظرفه فوجب ضمانه. ويمكن إيقاع الفعل في الدابة دون موضعها فلم يدخل في PageV07P3176
# ضمانه.
# 15630 - قالوا: المفسر يلزمه ما صرح به. وإن كان مبهما رجع في تفسيره
~~إليه. وقوله ثوب في منديل مبهم، لأنه يحتمل أن يكون منديلا له ويحتمل (أن
~~يكون لغيره)، فلم يلزمه المنديل بالشك.
# 15631 - قلنا: هذا يبطل إذا قال دابة بسرجها، لأن الدابة قد تكون لمالكها
~~ويكون [السرج] لغيره ومع ذلك يلزم المقر الدابة والسرج، وكذلك إذا قال: ثوب
~~بلفافة.
# ***

PageV07P3177

### || AUTO مسألة 780
# الاستثناء مما أقر به

# 15632 - قال أصحابنا: إذا أقر واستثنى من جنس المقر به جاز. وإن استثنى
~~من غير جنسه، فإن كان استثنى ما لا يثبت في الذمة بنفسه لم يصح وإن استثنى
~~ما ثبت في الذمة من غير جنسه جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.

PageV07P3178

# 15633 - وقال محمد رسول الله: لا يجوز الاستثناء من غير الجنس.
# 15634 - وقال الشافعي رسول الله: يجوز استثناء غير الجنس الموجب في جميع
~~الاستثناء ويخرج من الجملة المستثنى.
# 15635 - لنا: أن الاستثناء يخرج من الكلام ما لولاه لدخل فيه، وهذا لا
~~يوجد في غير الجنس فإن ألزمونا لزم ما لم يثبت في الذمة.
# 15636 - قلنا: ms1548 هذا أصل من الأصول يجب استعماله إلا أن يمنع مانع [كالعموم
~~فلا يناقض ولأنه استثناء ما لا يثبت في الذمة بنفسه مما يثبت في الذمة]
~~فصار كما لو قال ألف إلا كلب.
# 15637 - احتجوا: بأن الاستثناء من غير الجنس ورد به الشرع واللغة، قال
~~الله تعالى: {فسجد الملائكة كلهم أجمعون (30) إلا إبليس} وقال {ولا يسمعون
~~فيها لغوا ولا تأثيما (25) إلا قيلا سلما سلما}.

PageV07P3179

# 15638 - وقالوا:
# وبلدة ليس بها أنيس .... إلا المعافير وإلا العيس
# 15639 - وقال النابغة:
# وقفت بها أصيلانا أسائلها .... أعيت جوابا وما بالربع من أحد
# إلا أواري لأيا ما أبينها .... والنؤي كالخوض بالمظلومة الجلد PageV07P3180
# 15640 - قلنا: هذا كلام لا تعرفه لغة العرب في الاستثناء وإنما سمى
~~الاستثناء المنقطع، وتكون بمعنى لغة. فأما أهل الحجاز فيقولون: إنه ليس
~~باستثناء والقرآن بلغتهم نزل، ولهذا قال: إلا إبليس بالنصب، وقال: سلاما
~~ولم يعدلوا، لأن البدل لا يكون إلا من الجنس.
# 15641 - فأما بنو تميم [فيقولون] فإنها وجدت علاقة أبدلت ورفعت.
# 15642 - حكى سيبويه عنهم: لا أحد فيها إلا حمار واحد لا يقع إلا على من
~~يعقل، إلا أنهم قالوا: معناه ليس فيها شيء إلا حمار.

PageV07P3181

# 15643 - وقولهم: مالي غياث إلا السيف. وأنشدت بنو تميم قول النابغة.
# 15644 - وقالوا: معناه ما بالربع من شيء إلا أواري. وقوله: وبلدة ليس بها
~~أنيس إلا اليعافير أنس ذلك المكان. ثم اتفق أهل الحجاز وبنو تميم على أنه
~~ههنا منقطع لا يصح فيه البدل.
# 15645 - فأبو حنيفة عمل على لغة بني تميم أنه ههنا منقطع، لا يصح فيه
~~البدل، وجوز استثناء ما ثبت في الذمة.
# 15646 - [ومتى قلنا]: جعل هذا الاستثناء علاقة، ومشابهة، ولم يعمل على
~~لغة أهل الحجاز حتى ثبت في الإقرار المتيقن ما أمكن، ثم لم يكن بد من بقية
~~شيء لا يصح أن يجعل [مستثنى] ويكون منقطعا، لأن هذا باب باتفاق اللغويين/
~~ومتى قلنا بقول الشافعي لم يبق في الكلام منقطعا بوجه، وهذا خلاف أهل اللغة.
# 15647 - قالوا: استثناء لا يرفع الجملة فوجب أن ms1549 يصح، أصله إذا كان من جنسه.
# 15648 - قلنا: نحن لا نسلم أن هذا استثناء، لأن الخلاف في هذا واقع.
# 15649 - ولأن الاستثناء من الجنس يجوز أن يكون بدلا ومتى كان من غير
~~الجنس لم يصح أن يكون بدلا فلم يجز استثناؤه.
# ***

PageV07P3182

### || AUTO مسألة 781
# الإقرار بكذا كذا درهما، كذا وكذا درهما

# 15650 - قال أصحابنا: إذا قال لفلان علي كذا كذا ردهما لزمه أحد عشر
~~[درهما]. وإن قال: كذا وكذا درهما لزما أحد وعشرون درهما.
# 15651 - وقال الشافعي: يلزمه درهم. وفي كذا وكذا نقل المزني عنه درهمان.
~~قال المزني: وقال في موضع آخر: درهم واحد.

PageV07P3183

# 15652 - واختلف أصحابه فمنهم من قال: فيها قولان، ومنهم من قال يلزمه
~~درهم قولا واحدا. والذي قال درهم إذا نوى.
# 15653 - ومنهم من قال: منصوص الشافعي في الإقرار أنه إذا قال: كذا وكذا
~~درهما [بالنصب لزمه درهمان] وإن قال كذا وكذا درهم بالرفع لزمه درهم واحد.
# 15654 - لنا: أن قوله كذا عبارة غير عدد، فإذا قال كذا كذا فهي جملة PageV07P3184
# رتبها على جملة من غير عطف، وفسرها بقوله درهما، وأقل ذلك أحد عشر درهما،
~~وأكثره تسعة عشر [درهما] وإذا قال كذا وكذا، فقد ذكر جملتين عطف إحداهما
~~على الأخرى بواو العطف، فإذا فسره بدرهم فأقله أحد وعشرون درهما وأكثره
~~تسعة وتسعون [درهما] فثبت النص المتيقن فهذا ترتيب صحيح.
# 15655 - ذكره ابن كيساني وذكره أبو سعيد في الإقناع وفرع عليه.
# 15656 - وقال أبو علي: هذا قياس حسن ولكن العرب لم تتكلم PageV07P3185
# [به] وهذا لا يقدح فيما قلنا، لأنه إذا كان على قياس كلامهم وجب اعتباره
~~وحمل الإقرار عليه.
# 15657 - ولأن له مدخلا في القياس، وقد نص عليه من قوله حجة في العربية
~~وهو ابن كيسان وأبو سعيد. وما قاله مخالفنا لا يدل قياس العربية عليه، ولا
~~حكى عن أحد من أهل اللغة، فسقط حكمه.
# 15658 - وقد أنكر أبو علي قولنا في كذا درهم وقال: إن ذا معرفة في
~~التوحيد والتثنية، والمعرفة لا يصح إضافتها. وهذا كلام صحيح ms1550 إلا أن محمدا
~~لا يسقط حكم الإقرار لغلط القرون في العربية فاعتبر قياسه لو صحت الإضافة.
# 15659 - احتجوا: بأن كذا كذا مبهم يحتمل درهما وأقل منه وأكثر وغير ذلك
~~من أجناس المال، فإذا قال درهما فقد فسره بدرهم، فوجب أن يلزمه درهم واحد،
~~وإذا عطف عليه بالواو فقال: كذا وكذا درهما احتمل أن يكون تفسيرا لهما،
~~فيكون درهما واحدا، ويحتمل أن يكون تفسيرا لكل واحد منهما، فيكون درهمين
~~فخرج منقولان.
# 15660 - الجواب: أن قوله: كذا وكذا يتناول عددا مبهما مثل كم، هكذا ذكر
~~أبو الحسن الأخفش فقد ذكر عددا مبهما يزيد عليه عددا مبهما، ودرهما، تفسيرا PageV07P3186
# له، التفسير يقع لواحدة نكرة من الجنس فلم يصح أن يكون التفسير كل المفسر
~~وهذا يسقط كلامهم.
# 15661 - فإن قيل: لو قال لفلان علي كذا وسكت وقال: أردت به درهما واحدا
~~صح فدل على أنه يتضمن الواحد.
# 15662 - قلنا: كذا يقتضي العدد فلا بد أن يفسره بعدد، والواحد ليس بعدد
~~إلا أنه يقبل قوله لأنه يتضمن عدا من الدوانيق والحبات لو فسر الإقرار بها
~~صح. فأما إذا قال كذا وكذا درهما فقد أقر بعدد فسره بواحد من جنسه فلا بد
~~أن يكون العدد دراهم فأما الدرهم الواحد فهو خلاف اللغة لا محالة.

PageV07P3187

# 15663 - فإن قيل في الدراهم هلا حملتموه على عشرة دراهم كما قال الفراء.
# 15664 - قلنا: لأن كذا عدد وقد فسره بواحد منكر من جنسه، فدل على أنه أقر
~~بجملة من الدراهم أضافها إلى درهم وأقل ذلك مائة.
# ***

PageV07P3188

### || AUTO مسألة 782
# هل ديون الصحة وديون المرض سواء في القضاء؟

# 15665 - قال أصحابنا: إذا كان على المريض دين أقر به في صحته ثم أقر
~~بديون في مرضه، قدمت ديون الصحة في القضاء فما فضل عنها كان لديون المرض.
# 15666 - وإن لزمه دين في المرض ببينة أو بابتياع بمعاينة أو بنكاح كانت
~~كديون الصحة.
# 15667 - وقال الشافعي: ديون الصحة والمرض سواء لا يقدم بعضها.

PageV07P3189

# 15668 - لنا: أنه مال أوجبه في حال مرضه لا يعلم سببه ms1551 إلا بقوله، فكان
~~دين الصحة أولى. أصله هبته ومحاباته.
# 15669 - فإن قيل: لا يمنع أن ينفذ إقراره، وإن لم ينفذ تبرعه، بدلالة أن
~~ما زاد على الثلث لا يجوز تبرعه به، ولو أقر به جاز.
# 15670 - قلنا: إذا لم يكن عليه دين فتبرعه جائز في محل التبرع [وهو
~~الثلث، وإقراره جائز في محل الإقرار وهو جميع المال فإذا كان عليه ديون
~~الصحة منعت تبرعه في محل التبرع]، ومنعت إقراره في محل الإقرار، وهو المال كله.
# 15671 - ولأن الإقرار إنما ينفذ في جميع المال؛ لأن المانع من تصرف
~~المريض حق الوارث وبالدين تبين أنه لا حق للوارث، وأما التبرع فالمانع منه
~~ديون المريض وبالإقرار الثاني لا يتبين أنه لم يكن للغريم الأول حق، بل حقه
~~ثابت، فمنع من الإقرار المسقط لحقه من التبرع.
# 15672 - ولأن حالة الصحة حال إطلاق بدليل جواز التصرف بكل وجه، وحال
~~المرض حال حجر، بدلالة أن التبرع لا ينفذ فيها كما ينفذ في حالة الصحة،
~~ودين الإطلاق مقدم على دين الحجر إذا لم يعلم سببه.
# 15673 - أصله؛ العبد المأذون إذا أقر ثم حجر عليه فأقر PageV07P3190
# 15674 - ولأن الدين تارة يثبت على حر وتارة يثبت على عبد؛ فإذا كان
~~لأحدهما حالتان يقدم إقراره في إحداهما على الأخرى لمعنى يعيد إلى حالة
~~المداينة كذلك الآخر.
# 15675 - فإن قيل: العبد المحجور لا يملك سبب المداينة فلم يملك الإقرار
~~بالدين.
# 15676 - قلنا: المريض إنما يملك السبب الذي هو المعاوضة، فإن أعملنا
~~المعاوضة صح الإقرار. وإذا لم يعملها ببدله وهو إخراج ما له بغير عوض في
~~الظاهر، وهو لا يملك هذا المعنى.
# 15677 - ولأن دين الصحة أقوى بدلالة أنه يثبت في حالة لا يقف شيء منها من
~~التصرف بعوض وبغير عوض، ودين المرض ثبت في حال ينفذ فيها بعض التصرف دون
~~بعض، والحقوق في مال المريض يقدم منها الأقوى على الأضعف، بدلالة أنه يقدم
~~الكفن على الديون والديون على المواريث.
# 15678 - ولأنه أقر بدين في مرض موته فوجب أن يؤخر عن ديون ms1552 صحته. أصله
~~المريض المحجور عليه لسفه أو دين.

PageV07P3191

# 15679 - قالوا: فيه قولان أحدهما: أنه إذا أقر صح إقراره وساوى الديون
~~التي حجر عليه لأجلها
# 15680 - قلنا: هذا غلط؛ لأنه يبطل معنى الحجر فلا يكون فيه فائدة، لأن
~~المريض مع دين الصحة لا يملك إخراج شيء من ملكه بغير عوض يحصل [له] أو
~~منفعة يختص بها في نفسه.
# 15681 - والإنسان يملك الإقرار بما يملك إيجابه.
# 15682 - ألا ترى أن الوكيل بعد العزل لا يقبل إقراره [بالبيع، لأنه لا
~~يملك إيجابه وكذلك الزوج إذا أقر بالرجعة PageV07P3192
# بعد العدة وإذا ثبت هذا لم ينفذ إقراره] في حق غرماء الصحة؛ إذ لم يحصل
~~[له] عوض [معلوم] أو منفعة يختص بها في نفسه.
# 15683 - فإن قيل: إذا أقر بدين في الصحة (وأحاط بماله) فإنه لا يملك بعده
~~إخراج شيء من ملكه بغير عوض. ولو أقر (في المرض و) جاز إقراره تساوى
~~الدينان.
# 15684 - قلنا: الدين الأول والثاني في كل واحد منهما حصل وهو ممنوع من
~~إخراج ملكه بغير عوض.
# 15685 - لأن التبرع إذا حصل من المريض ثم لحقه دين بطل التبرع فتساوى حكم
~~الدينين فكذلك هنا.
# 15686 - وهذه المسألة [مبنية] على أن الدين يتعلق بمال المريض.
# 15687 - والدليل عليه أن المريض ممنوع من التبرع في شيء من ماله مع صحة
~~القول، لأن حق الغير متعلق به. أصله الثلثان في حق الورثة وهذا أصل مسلم،
~~لأنهم يقولون في حق الورثة، الذين هم في معلوم الله أنهم ورثته- متعلق
~~بالمال.

PageV07P3193

# 15688 - ولا يلزم المرتد لأنه إذا قبل حكمنا فإن تصرفه [لا] ينفذ ولأن حق
~~الورثة كان متعلقا بماله.
# 15689 - ولأنه منع من التصرف في المال لحق الغرماء بدليل أنه لولا حقهم
~~نفذ تصرفه وكل حالة منع من التصرف في المال في حق غرماء الصحة كان حقهم
~~متعلقا بماله. أصله بعد الموت.
# 15690 - ولا يلزمه دين المرض لأنه يتعلق بمال المريض عندنا تعلقا مراعى،
~~ولأن المريض لا يملك أن يخص بعض الغرماء بالقضاء ولولا أن حق الجميع تعلق
~~بالمال ms1553 ملك القضاء كحال الصحة.
# 15691 - فإن قالوا: إنه يملك [القضاء] كحال الصحة دللنا عليه فقلنا:
~~القضاء فعل يصح في حال المرض ويصح أن يفعل عنه بعد الموت بأمره، فكان بعد
~~الموت وفي حال المرض سواء كالهبة والعتق والصدقة
# 15692 - فإن قيل: إنما يتعذر تبرعه ليس لما ذكرت، ولكن لأن التبرع من
~~الثلث [ومن عليه دين فلا ثلث لماله. بيان ذلك أنه لو تبرع ولا دين عليه، ثم
~~لحقه دين بطل ذلك التبرع لأنه لا ثلث لماله].
# 15693 - قلنا: ما من مال إلا له ثلث، إلا أن التبرع لم ينفذ في هذا الثلث
~~لتعلق حق الغرماء به. فأما إذا تبرع المريض ولا دين عليه ثم لحقه دين فلأن
~~تبرعه مراعي كموقوف على الموت. فإذا لزمه دين قبل الموت استقر فبل استقرار
~~التبرع فكأنه تقدم عليه في المعنى.

PageV07P3194

# 15694 - قالوا: لو تصرف في ماله بالإنفاق على نفسه في ملاذه ونكاحه نفذ
~~تصرفه، فلو كان ماله مشغولا بحق غرمائه لم ينفذ/ تصرفه فيه كالرهن.
# 15695 - قلنا: لا يمنع أن يتعلق الحق بماله، ويجوز صرفه في المنافع
~~المختصة، به كما أنه بعد الموت تتعلق الديون بالتركة بالإجماع، ولا يمنع
~~ذلك من صرف المال في الكفن ومؤنة الدفن.
# 15696 - ولأن ما لابد له من أخذه، وإن كان حقه متعلقا به، كما يثبت
~~للإنسان أخذ ما يحتاج إليه من مال غيره وما زاد على قدر الحاجة بالشراء [و]
~~لأنه لا يفوت به حق الغرماء فإذا تناوله بعد ذلك صار كإتلافه للرهن.
# 15697 - وأما المهر فلا يثبت بقوله لكنه إذا أقر بالنكاح ثبت النكاح،
~~لأنه يملكه فإذا لزمه وجب المهر من طريق الحكم فصار كالدين المعروف السبب
~~وليس كذلك إذا أقر بالشراء.
# 15698 - لأن الشراء لا يجوز أن يثبت، ثم يثبت حكما، لأنه لا ينفرد عنه
~~وإنما يتعلق الثمن بإقراره وهو لا يملك ذلك من غير عوض يحصل له في الظاهر.
# 15699 - قالوا: لو تعلق حقهم بالمال لم يجز تصرفه فيه وإن كان ينمي المال
~~بالتصرف [كالرهن] ms1554 ولكان إذا وجب عليه دين بالبينة لا يساويه كالرهن.
# 15700 - قلنا: المرتهن تعلق حقه بعين الرهن والغرماء تعلق حقهم بعين
~~المال PageV07P3195
# لا بعينه.
# 15701 - الدليل على ذلك أن المرتهن يحبس العين، فلولا أن حقه تعلق بها لم
~~يثبت له حبسها. فأما الغرماء فليس لهم حبس الأعيان وإنما لهم استيفاء الحق
~~منها فلا يمنع ذلك التصرف كحق الفقراء في مال الزكاة، وكما أن حق الورثة
~~متعلق بالمال وإن لم يمنع التصرف.
# 15702 - فأما مشاركة من أقام البينة على دين فلأن حقه ثبت لسبب لا تهمة
~~فيه. وبمثله في الرهن: لو أقام رجل البينة على الدين. والرهن ساوى المرتهن.
# 15703 - كذلك إذا أقام بينة على دين ساوى غرماء الصحة. وإذا ثبت أن حق
~~الغرماء يتعلق بماله لم يملك أن يسقط حقهم عن ذلك بمجرد قوله كالدين الذي
~~به رهن.
# 15704 - فإن قيل: هذا موجود في دين المريض إذا لزمه، ثم أقر بدين.
# 15705 - قلنا: دين المريض متعلق بالمال، إلا أنه غير مستقر، لجواز أن
~~يكون عليه دين في حال الصحة. وإنما يستقر بالموت فيتساوى الدينان في
~~الثبوت.
# 15706 - احتجوا بقوله تعالى: {بل الإنسان على نفسه بصيرة} أي شاهد، فدل
~~على قبول قوله على نفسه.
# 15707 - قلنا: قوله مقبول عندنا، وثبت به الدين عليه، وإنما يقدم على
~~غيره والآية لا تدل على ترتيب الديون.
# 15708 - احتجوا بقوله تعالى: {يأيها الذين امنوا كونوا قومين بالقسط
~~شهداء لله ولو على أنفسكم} فلولا أن شهادة الإنسان تقبل على نفسه لم يؤمر بها.
# 15709 - قلنا: نحن قد قبلنا شهادته على نفسه وأثبتنا الدين بها، وإنما
~~نمنع أن تقبل شهادته على غيره- وهو غرماء الصحة- وليس إذا وجب قبول قوله
~~على نفسه PageV07P3196
# قبل في إسقاط حق غيره.
# 15710 - ألا ترى أنه لو أقر بملك الرهن لغيره قبل إقراره على نفسه ولم
~~يقبل في إسقاط حق المرتهن.
# 15711 - قالوا: حق لو ثبت عليه بالصفة [التي] بيننا وآخر ثبت له مثله،
~~حال الصحة، فإذا ثبت عليه بالاعتراف وجب أن يساوي من ثبت ms1555 له مثل حال الصحة.
~~أصله النسب.
# 15712 - قلنا: لا نسلم أن أحد الدينين مثل الآخر بدلالة أن دينه متعلق
~~بالذمة والمال ودين المرض متعلق بالذمة غير مستقر في المال. وإن سقط هذا
~~الوصف انتقضت العلة، كدين به رهن [إذا] أقر الراهن بدين آخر لا يساوي
~~الغريم الأول في الرهن. والمعنى في النسب ثبوت الإنسان على الأنساب. وتعلق
~~الحقوق بماله لا يجعله محجورا [عليه] في الإقرار بسبب آخر، وليس كذلك
~~الديون؛ لأن ثبوت الدين قد يؤثر في الحجر ومنع المشاركة [بما يقر به دلالة
~~أن الدين به رهن. ولذلك جاز أن تكون حقوق غرماء الصحة تؤثر في الحجر ومنع
~~المشاركة] بين ديونهم والدين المقر به.
# 15713 - قالوا: دين ثبت على المريض فوجب أن يساوي ما ثبت مثله في حال
~~الصحة، كما لو ثبت [بالبينة]، وكما لو صح من هذا المرض ثم مرض.
# 15714 - قلنا: لا نسلم أن دين الصحة مماثل لما ثبت] في حال المرض؛ فإذا
~~سقط هذا الوصف بطل بدين في الصحة به رهن. ودين أقر به في المرض لا يساوي
~~المرتهن في الرهن والمعنى فيما ثبت [بالبينة] لأن قول الشهود مقبول على
~~المريض PageV07P3197
# وعلى غرمائه فثبت الدين في حقهم فساواهم.
# 15715 - وأما المقر فقوله مقبول على نفسه [و] غير مقبول على غرمائه فثبت
~~الاستحقاق في حقه دونهم؛ فتبين الفرق بينهما في أن المبيع لو استحق من يد
~~المشتري بينة رجع على البائع بالثمن، ولو أقر المشتري للمدعى لم يرجع على
~~البائع، وكان [المعنى] فيه: أن البينة مقبولة في حق البائع والمشتري،
~~وإقرار المشتري مقبول في حقه خاصة.
# 15716 - فأما قياسهم عليه إذا صح من مرضه فلأنه لو كان تصرف في إخراج
~~ماله من ملكه بغير عوض لم يصح جاز، وإن أسقط بذلك حق غرمائه. كذلك إذا
~~أقره، وإذا لم يصح لم ينفذ تصرفه في إخراج شيء من ماله بغير عوض كذلك لا
~~ينفذ قوله في الإقرار المؤدي إلى استحقاق ماله بغير عوض معلوم.
# 15717 - قالوا: المريض غير متهم فيما ms1556 اعترف به من الدين [و] العين، لأنه
~~في حال الحذر من الله تعالى والخروج من المظالم وتجديد التوبة، وكان أبعد
~~في التهمة من الصحيح؛ فإذا نفذ إقرار الصحيح فالمريض أولى.

PageV07P3198

# 15718 - قلنا: لو صح ما ذكرتموه لوجب إذا أقر بالعين المرهونة أنها لغيره
~~أن يبطل حق المرتهن، لأنه متهم في إقراره ولكان إذا قال هذا العبد رهنته
~~عند فلان وإن عدا في حقه، ويقبل إقراره فلما لم يقبل علم أن بعده عن التهمة
~~لا يوجب قبول قوله في إسقاط حق.
# 15719 - ولأن المريض لو شهد لأبيه وابنه لم تقبل شهادته، كما لا تقبل في
~~حال الصحة للتهمة، وإن كانت التهمة في إحدى الحالتين أبعد من الأخرى.
# 15720 - قالوا: المرض يؤثر في التبرع ولا يؤثر في الواجبات، ولهذا لو
~~اعتق المريض أو حايى كان من الثلث. ولو أقر كان من جميع المال. وإذا أبرأ
~~المريض في التبرع دون غيره جاز [إقراره].
# 15721 - قلنا: إقراره جائز بلا خوف، والكلام في تساوي الديون أو تقديم
~~بعضها على بعض. وهذا المعنى قد يوجد في ديون الصحة كذلك يجوز أن يوجد في
~~دين الصحة والمرض.
# 15722 - قالوا: قد قلتم إنه لو تزوج وطلق قبل الدخول كانت المرأة مساوية
~~لغرماء الصحة فيما وجب لها من المهر. وكذلك لو استقرض مالا ببينة أو أتلف
~~مالا على إنسان ثبت له الحق مساويا لغريم الصحة، كذلك ما ثبت عليه بإقراره.
# 15723 - قلنا: إما إذا استقرض أو ابتاع فلم يخرج من ملكه شيء إلا بعوض،
~~تتعلق حقوقهم به وهو غير ممنوع من أعيان المال، وإنما منع إبطال معناها.
~~وأما التزويج فلأنها منفعة يختص بها المريض، وله أن يصرف ماله في المنافع
~~التي يختص بها، وإن تعلق حق الغرماء بالمال بعد الموت. ولأن المهر لا يثبت
~~بقوله [وإنما يثبت بعقد النكاح، فإذا ثبت وهو لا ينفك عن المهر يثبت من
~~طريق الحكم، والكلام PageV07P3199
# فيم يثبت بقوله] وما يسقط به حقوق الغرماء.
# 15724 - فأما الإتلاف فإنما يجب عوضه من طريق الحكم لا ms1557 بقوله، وإنما بفعل
~~الإتلاف وهو لا يملكه فيثبت بحكمه ضمان العوض. وهذا الثبوت لا تهمة فيه
~~فساوى ديون الصحة.
# ***

PageV07P3200

### || AUTO مسألة 783
# حكم إقرار المريض للوارث

# 15725 - قال أصحابنا: إقرار المريض لوارثه باطل إن مات في مرضه.
# 15726 - وهو أحد قولي الشافعي. وقال في قول آخر: إقراره جائز.

PageV07P3201

# 15727 - لنا: ما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال: إذ أقر المريض
~~لوارثه لم يجز وإن أقر لأجنبي بجميع ماله جاز ذكره محمد في (الأصل).
# 15728 - ومن أصحابنا من روى عن عمر رضي الله عنه مثله ولا نعرف لهما
~~مخالفا، ولأنه لو أقر لوارثه في مرض موته [لم يصح] فلم يصح إقراره، أصله
~~السفيه.
# 15729 - ولأنه نفع وارثه في ماله في حال مرضه فيما لا يعلم سببه إلا
~~بقوله، فصار كهبته ولأنه مال أثبته لوارثه في مرض موته بقوله، لا يعلم سببه
~~إلا به، فصار كهبته ووصيته.

PageV07P3202

# 15730 - فإن قيل: لم يثبت وإنما أخبر عن وجوب سابق.
# 15731 - قلنا: إذا لم يعلم بقدم الوجوب فإنما أثبت بقوله.
# 15732 - فإن قيل: لا يمنع أن لا يجوز تبرعه ويجوز إقراره، كما أن الأجنبي
~~يجوز التبرع عليه في جميع محل التبرع، ويجوز الإقرار له في جميع محل
~~الإقرار، إلا أن محل التبرع الثلث ومحل الإقرار جميع المال، والوارث لا
~~يجوز التبرع عليه من محل التبرع وهو الثلث فلم يجز الإقرار له في محل
~~الإقرار. وهذه مبنية على أصل أبي حنيفة أن عقود المرض مع وارثه لا يصح،
~~ومتى لم يصح منه سبب الإقرار لم يصح منه الإقرار كالعبد المحجور إذا أقر.
# 15733 - وهذه المسألة مبنية على أن المريض محجور عليه في حق وارثه.
~~بدلالة أن الثلث الذي يملكه، ولا حق لأحد فيه لا يجوز وضعه في وارثه. وهذه
~~صفة الحجر أن يمنع الإنسان من التصرف في ماله مع عدم تعلق حق الغير به.
# 15734 - ولا يقال: إنه ممنوع من التبرع فيما زاد على الثلث في حق الأجنبي
~~وليس بمحجور عليه، لأنه منع ms1558 من التبرع/ في (الزائد عن الثلث) لتعلق حق
~~الوارث به.
# 15735 - ومن منع من التصرف في مال لتعلق حق الغير به لم يكن محجورا
~~[عليه] كالرهن، ولو كان المنع لهذه العلة حجزا لكان جميع الناس محجورا
~~عليهم لأنهم ممنوعون من التصرف في حقوق غيرهم.

PageV07P3203

# 15736 - فإن قيل: لو كان المنع من التصرف في الثلث لحق الورثة لمنع من
~~التصرف فيه بالواجبات، كما يمنع في الرهن.
# 15737 - قلنا: إذ أقر بان إقراره أنه لا ملك له، وحق الورثة يتعلق بثلثي
~~ماله وإذا بان بالإقرار أن لا مال له لم يتعلق حقهم بشيء مما في يده. وإذا
~~ثبت أنه محجور عليه فئي حقه لم يجز إقراره كالصبي في حق جميع الناس.
# 15738 - احتجوا: بقوله تعالى: {بل الإنسان على نفسه بصيرة} يعني شاهدا،
~~وبقوله تعالى: {كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم} وبقوله
~~تعالى: {فليملل وليه بالعدل}.
# 15739 - والجواب: أن هذا يدل على جواز إقرار الإنسان، ولا يدل على قبول
~~قوله في حق غيره، فالخلاف في قبول إقراره في حق ورثته.
# 15740 - وقوله تعالى: {كونوا قوامين بالقسط شهداء لله} يعني بالعدل،
~~والشاهد بالعدل هو الذي لا يلحقه تهمة، والمريض عندنا متهم فيما يقر به.
# 15741 - قالوا: من صح إقراره له في صحته صح إقراره [له] في مرضه،
~~كالأجنبي، أو من صح إقراره للأجنبي صح للوارث. أصله: الصحيح.
# 15742 - قلنا: إنما صح إقراره له في الصحة، لأنه لو نقل ملكه إليه
~~بالتبرع المبتدأ صح، فلم يتهم في الإقرار، لأن لو كان كاذبا لعدل إلى
~~التمليك المبتدأ وحصل له به المال. ألا ترى أنه من خير بين أمرين لم يجز أن
~~يعدل عن المباح منهما إلى PageV07P3204
# المحظور.
# 15743 - وأما في المرض فهو لا يملك نقل ملكه إليه بالتبرع، فاتهم أن يكون
~~أراد تحصيل المال له، فعدل عما لا ينفذ إلى الإقرار [بوجوب سابق. وأما
~~الأجنبي فلا تلحقه تهمة في حقه فيملك إيجاب التبرع له في جميع محل التبرع
~~فيملك الإقرار] له في محل الإقرار. ms1559 وفي الوارث تلحقه تهمة في حقه بدلالة
~~أنه لا يملك التبرع عليه في محل التبرع، فلم يملك الإقرار له في محل
~~الإقرار. تبين ذلك أن الغالب أن الإنسان يؤثر بعض ورثته ويفضلهم، وليس
~~الغالب أن الإنسان يؤثر تحصيل ما زاد على ثلثه للأجنبي ويمنع بذلك وارثه.
# 15744 - قالوا: يصح إقراره للوارث كالصحيح. وهذا إقرار؛ لأنه إذا أقر
~~لوارث لثبت النسب والتوارث والولاية، وإذا أقر لوارث فقد أثبت حقا واحدا.
# 15745 - قلنا: هذا يبطل على الصحيح من مذهبهم بالمحجور [عليه] بالسفه
~~والدين؛ يملك الإقرار بالوارث ولا يملك الوارث.
# 15746 - ومنهم من التزم هذا، وقال: لا يصح إقرار المحجور بنسب، ثم هذا لا
~~يصح، لما قدمنا في المسألة الأولى أن الإنسان لا يحجر عليه في الإقرار
~~بالنسب مع صحة القول، ويحجر عليه في [الإقرار] في التصرف في المال، فلم
~~يعتبر أحدهما بالآخر.
# 15747 - ولأنه إذا أقر بالوارث حصل ابتداء الإقرار له وهو أجنبي، وإذا
~~أقر للوارث حصل إقراره له وهو وارث.
# 15748 - ولأن المورث لا يتهم في أنه يستلحق بولد ليس منه ويتهم أنه موجب PageV07P3205
# لوارثه ما ليس له، قصد إلى منفعته فلذلك افترق الأمران.
# 15749 - ولأن الإقرار بالنسب ليه بإقرار بمال ويجوز أن يفضي إلى مال
~~[ويجوز أن لا يفضي].
# 15750 - وقد يقبل في السبب المفضي إلى معنى لا يقبله في ذلك المعنى شهادة
~~القابلة للولادة المؤدية إلى ثبوت الإرث وأنه لم يقبل في الإرث.
# 15751 - قالوا: المريض غير متهم فيما يقر به، لأنه حال مفارقة الدنيا
~~والمصير إلى الآخرة وقد أجبنا عن هذا الكلام في المسألة التي قبل هذه.
# 15752 - قالوا: لو كانت الوصية جائزة فلا شك أن الإقرار كان جائزا لأن
~~الإقرار أبعد من الوصايا، ولم تستحب الوصية للوارث فبقي الإقرار على ما كان عليه.
# 15753 - قلنا: لا نعلم هذا ويجوز أن تكون الوصية جائزة والإقرار لا يجوز.
~~ثم الوصية إنما كانت تجوز لجميع الورثة ولم تكن جائزة لبعضهم دون بعض، فيجب
~~أن يكون الإقرار فيه جائزا على هذا ms1560 الوجه، فتستحب الوصية ويبقى الإقرار.
# 15754 - وعندنا يجوز الإقرار لجميع الورثة، ويخيرون بين أخذ المال
~~بالإقرار والإرث.
# 15755 - قالوا: المريض مأمور بالتخلص من الديون وإيصالها إلى مستحقها،
~~فإذا كان عليه دين لوارثه فقد أمر بإيصاله إليه، فيستحيل أن يكون مأمورا
~~بذلك، وإذا ثبت PageV07P3206
# لم يقبل منه.
# 15756 - قلنا: هو مأمور بإيصال الحق إلى وارثه، ويقدر أن يقضيه دينه
~~باطنا، ويوصله إليه فيتخلص بذلك من مظلمته، وإن كان لو أقر لم يقبل إقراره.
~~كما أن الوصي إذا كان شاهدا على الميت بدين، وليس معه شاهد غيره فهو مأمور
~~سرا بإيصاله إلى مستحقه لتخليص الميت، ولو أظهر ذلك وأقر به لم يقبل قوله
~~[فيه] ولم يثبت به الدين وإن كان مأمورا [بالقضاء].
# ***

PageV07P3207

### || AUTO مسألة 784
# حكم قضاء المريض المديون بعض غرماء الصحة دون البعض

# 15757 - قال أصحابنا: إذا قضى [المريض المديون] بعض غرماء الصحة دون
~~بعضهم لم يصح القضاء.
# 15758 - وقال الشافعي: يصح. وهذا مبني على أصلنا أن حق الجميع تعلق
~~بالمال على وجه واحد فلا يفرد بعضهم بالقضاء دون بعض. أصله الدين إذا كان
~~به رهن ولأنها حالة يعتبر العتق فيها من الثلث فلا يجوز أن يفرد بعض
~~الغرماء بالقضاء. أصله بعد الموت. ولا يلزم إذا [قضى] دين الصحة، وهناك دين
~~في المرض، لأن ذلك يجوز بعد الموت أيضا، فاستوي الفرع والأصل.

PageV07P3208

# 15759 - ولأن القضاء فعل يصح في حال المرض [ويصح أن يفعل عنه بعد الموت
~~بأمره، فكان فعله بعد الموت وفي حالة المرض] سواء، أصله العتق.
# 15760 - احتجوا: بأنه قضى دينه، وهو من أهل القضاء، فصار كحال الصحة.
# 15761 - قلنا: لا نسلم أنه من أهل القضاء على الإطلاق، [وإنما هو من أهل
~~القضاء] على صفة مخصوصة، والمعنى في حال الصحة: أنه يملك أن يزيل ملكه على
~~طريق التبرع، فيملك أن يفرد بعض الغرماء بالقضاء. ولما كان في حال المرض لا
~~يملك مع الدين أن يتبرع بماله لم يملك أن يفرد بعض غرماء الصحة بالقضاء.
# 15762 - قالوا: يملك قضاء الجميع فملك ms1561 قضاء البعض كحال الصحة.
# 15763 - قلنا: إذا قضى الجميع فلم يشقط حق بعضهم. وإذا أفرد بعضهم فقد
~~أسقط حق الباقين. وحكم الأمرين مختلف؛ بدلالة الرهن إذا كان عند جماعة فسلم
~~بدينهم جاز، ولو أفرد به بعضهم لم يجز.
# 15764 - ولأنه إذا قضى الجميع لم تلحقه تهمة وإذا أفرد بعضهم فإنه متهم.
~~وتصرف المريض لا يصح مع التهمة ويجوز مع عدمها.
# ***

PageV07P3209

### || AUTO مسألة 785
# الإقرار للحمل

# 15765 - قال أبو يوسف: إذا أقر لحمل امرأة بدين مطلق لم يصح الإقرار. ولو
~~أقر بسبب معين، فقال: له عندي ميراث أبيه أو وصيته من فلان جاز.
# 15766 - وقال محمد: إذا أطلق الإقرار للحمل صح.
# 15767 - وللشافعي في الإقرار المطلق قولان: أحدهما مثل قول أبي يوسف،
~~والثاني مثل قول محمد.

PageV07P3210

# 15768 - قالوا: وهو الصحيح أما إذا بين فقال: اقترضت منه فهو على قولين.
# 15769 - [إن] قلنا: المطلق لا يصح فهذا إقرار وإن قلنا المطلق يصح فهذا
~~على قولين بناء على قوله إذا وصل بإقراره ما يقره فيه قولان.
# 15770 - لنا: إن قرار وقع للحمل فلا يصح، أصله إذا خرج ميتا ومات المقر
~~قبل أن يبينه.

PageV07P3211

# 15771 - [و] لا يلزم إذا ورثه من أبيه أو أوصى به فلان؛ فإن هذا إقرار
~~للميت أو الوصي.
# 15772 - ولأنه إقرار لمجهول، لأنه لا يعلم هل هو واحد أو أكثر، وهل هو
~~ذكر أم أنثى، فصار كإقراره لواحد من الناس.
# 15773 - ولأن الحقوق إذا ثبت للحمل وقعت على الولادة، بدلالة الميراث
~~والوصية. والإقرار لا يقف على الشروط.
# 15774 - فإن قيل: الإقرار يقف على القبول.
# 15775 - قلنا: الإقرار قد يصح، والرد يبطله، والقبول يسقط المراعاة. فأما PageV07P3212
# أن يصح الإقرار فلا.
# 15776 - احتجوا: بأنه إقرار من جائز الأمر بما يمكن فوجب أن يحمل على
~~الصحة. أصله إذا أقر لطفل أو لبالغ، فلا يبطل إذا قال: لولد هذا الحمل علي
~~كذا فإنه يمكن حمله على الصحة، بأن يكون بوقف وقف عليه وعلي ولده.
# 15777 - ومع ذلك لا يلزم، والمعنى في الأصل: أن الإقرار ms1562 يثبت له على طريق
~~القطع، وليس كذلك الحمل، لأن الإقرار يثبت له بشرطه.
# 15778 - وقد ناقض أصحابنا هذا: بمن أقر لدابة فلان.
# 15779 - فإن قالوا: الإقرار في الدابة لصاحبها.
# 15780 - قلنا: وكذلك في الحمل الإقرار لم ينتقل إليه الشيء [من جهته].
# 15781 - قالوا: حيث صح الإقرار بالوصية والإرث صح بالمال المطلق كالبالغ.

PageV07P3213

# 15782 - قلنا: الإقرار بالوصية لا يصح، بدلالة أنه لو ولد ميتا كان ذلك
~~للوصي، فعلم أن الإقرار له والمعنى في البالغ ما ذكرناه.
# ***

PageV07P3214

### || AUTO مسألة 786
# حكم ما إذا قال: غصبت هذا العبد من فلان لا بل من فلان

# 15783 - قال أصحابنا: إذا قال غصبت هذا العبد من فلان لا بل من فلان سلمه
~~للأول وضمن قيمته للثاني.
# 15784 - وهو أحد قولي الشافعي وقال في قول آخر: لا ضمان عليه والثاني خصم
~~للأول.

PageV07P3215

# 15785 - لنا: أنه أقر بغصب وانتقل، فإذا تعذر رده عليه لزمه قيمته أصله:
~~إذا أقر له ابتداء ثم سلمه إلى غيره.
# 15786 - ولا يلزم إذا قال هذا لزيد/، لا، بل لعمرو ثم سلمه إلى الأول بقضاء.
# 15787 - لأنا قلنا: أقر [بالغصب، ولأنه أقر بنقل مضمون في ملكه، فوجب أن
~~يلزم الضمان. أصله: إذا أقر] بالقتل.
# 15788 - ولأنه أقر له بغصب، وتعذر تسليم المغصوب بفعله، فصار كما لو قتله.
# 15789 - احتجوا: بأنه أقر به لغيره فلا يتعلق به الضمان. أصله: إذا أقر
~~له من غير ذلك الغصب وسلم إلى الأول بقضاء.
# 15790 - قلنا: هناك لم يوجد فيه فعل مضمون، وإنما وجد مجرد الإقرار، وذلك
~~لا يتعلق به ضمان في ملك الغير. وفي مسألتنا: أقر بفعل مضمون عليه، فإذا
~~تعذر الرد وجب الضمان.
# 15791 - قالوا: إذا سلمه القاضي إلى الأول بمقتضي إقراره فكأنه هو الذي
~~سلمه، لأنه الفاعل. للسبب.

PageV07P3216

# 15792 - قلنا: في مسألتنا قد وجد السبب من الغاصب وانضم إليه الفعل ومع
~~ذلك لا ضمان عندهم. ويبطل على أصلهم بالشهود بالمال إذا رجعوا؛ فإنهم لا
~~يضمنون وإن كان [الفعل] بسبب وجد منهم.
# ***

PageV07P3217

### || AUTO مسألة 787
# حكم ما ms1563 إذا قال لك علي ألف درهم ثم جاء بألف وقال كانت وديعة

# 15796 - قال أصحابنا: إذا قال لفلان علي ألف درهم ثم جاء بألف قال هذه
~~التي أقررت بها كانت وديعة عندي، فقال المقر له: لي عليك ألف وهذه لي عندك
~~[وديعة] فالقول قول المقر له، ويلزمه ألف آخر.
# 15794 - وقال الشافعي: يقبل قول المقر [مع يمينه].

PageV07P3218

# 15795 - لنا: أنه أقر بألف عليه مطلقا، فإذا فسرها بوديعة لم يقبل. أصله:
~~إذا قال بعد الإقرار: كانت وديعة فهلكت.
# 15796 - ولأنه أقر بما يحمل ظاهره على الدين، فلا يصدق في الوديعة بعد
~~استقرار الكلام. أصله: إذا قال له: علي ألف دينار ثم قال وديعة.
# 15796 - ولأن أقر بما يحمل ظاهره على الدين، فلا يصدق في الوديعة بعد
~~استقرار الكلام. أصله: إذا قال له: علي ألف دينار ثم قال وديعة.
# 15797 - ولأن ظاهر قوله [علي] يقتضي الضمان، بدلالة أنه إذا قال له ما لك
~~على فلان علي كان كفيلا؛ فلولا أن اللفظ ظاهره يفيد الضمان لم تصح الكفالة،
~~ومتى كان ظاهر اللفظ الضمان لم يصدق في صرفه عن ظاهره.
# 15798 - احتجوا: بأن علي يقتضي الوجوب وما في الذمة يجب عليه أداؤه كما
~~يجب أن يؤدي ما في يده، وإذا صلح اللفظ لها قبل تفسيره.
# 15799 - قلنا: هذا غلط لأن قوله علي معناه واجب أو مستقر علي. وهذا يقتضي
~~أنه يتعلق الوجوب بها؛ فالوديعة لا يتعلق الوجوب بها، وإنما يتعلق بردها،
~~فإذا صرف الوجوب عن العين إلى الفعل كان تاركا لظاهر كلامه.
# 15800 - فإن قيل: لو قال له عندي. ثم فسر فقال هو دين قبل قوله، لأن حروف
~~الصفات يقوم بعضها مقام بعض.
# 15801 - [قلنا: إذا قال عندي ثم فسر بالدين قبل؛ لأن الوديعة قد تعتبر
~~دينا بالتعدي فأمكن حمل إقراره على صفة. فإذا قال: علي، ثم فسره بالوديعة
~~لم يصح ذلك. فهذا لأن الدين لا يصير وديعة. وأما قولهم: إن حروف الصفات
~~يقوم بعضها PageV07P3219
# مقام بعض] فهو كذلك إلا أنه غير الظاهر.
# 15802 ms1564 - قالوا: قال الله تعالى: {ولهم على ذنب} معناه عندي ذنب.
# 15803 - قلنا: معنى قوله {على ذنب} أي جناية أو حكم أو دية فلم يكن بنا
~~ضرورة إلى حمله على غير ظاهرة.
# ***

PageV07P3220

### || AUTO مسألة 788
# إقرار العبد المأذون بالغصب

# 15804 - قال أصحابنا: إذا أقر العبد المأذون بالغصب صح إقراره، ولزمه
~~فيما في يده أو يباع فيه.
# 15805 - وقال الشافعي: يلزمه بعد الحرية.
# 15806 - لنا: أنه أقر علي نفسه يبدل عين مملوكة فوجب أن يؤخذ مما في يده،
~~أصله: إذا أقر بثمن متاع.
# 15807 - ولأنه لو أقر بثمن متاع أخذ منه في الحال، فكذا إذا أقر ببدل غصب
~~أخذ منه في الحال. أصله: الحر وعكسه العبد المحجور.
# 15808 - ولأن يتعلق به دين المأذون إذا أقر بثمن متاع تعلق به، كما إذا
~~أقر بالغصب. أصله: ذمته. وهذه مبنية علي أن ديون العبد تتعلق بما في يده
~~وبرقبته. وقد بينا هذه المسألة في البيوع.
# ***

PageV07P3221

### || AUTO مسألة 789
# حكم ما لو أقر لشخص بدرهم تحت درهم أو فوق
# درهم أو معه درهم أو درهم فدرهم أو درهم
# ودرهم أو درهم ثم درهم أو قبله درهم وبعده

# 15809 - قال أصحابنا: إذا قال [له] علي درهم [تحت درهم] لزمه درهم. ولو
~~قال معه درهم أو فوق درهم أو دراهم أو ثم درهم لزمه درهمان.
# 15810 - وقال الشافعي: إذا قال تحت درهم أو فوق درهم فعليه درهم [واحد]، PageV07P3222
# وكذلك لو قال واحد درهم فدرهم.
# 15811 - ووافقنا في قوله: قبله درهم أو بعده درهم وفي قوله درهم ثم درهم
~~وفي قوله: درهم ودرهم.
# 15812 - لنا: أنه أقر بشيء عطف عليه مثله بما [لا] [يوجب التخيير فوجب أن
~~يلزماه إذا لم يكن استدراكا. أصله إذا قال درهم ودرهم.
# 15813 - ولا يلزم إذا قال: درهم أو درهمان لأن هذا للتخيير].

PageV07P3223

# 15814 - ولا يلزم إذا قال بل درهمان؛ لأنه للاستدراك، ولأنه عطف على
~~المفر به كما [مر] فلزمه، كما لو قال درهم ثم درهم، ولأن الفاء للترتيب فما
~~عطف به لزمه درهم. ms1565
# 15815 - وقد قالوا: الصحيح من المذهب في قوله: أنت طالق فطالق أنه
~~تطليقتان وإنما التزم ابن خيران.
# 15816 - ونقل جواب الإقرار إلى الطلاق، فقال في كل واحد منهما قولان
~~والكلام مع الشافعي، فنقول: كما لو عطف به تطليقة كان تطليقتين، فإذا عطف
~~به درهما علي درهم كان درهمين كالواو.
# 15817 - ولأن قوله: فوقه درهم أو فوق درهم يقتضي زيادة درهم فلزمه درهمان
~~كما لو قال قبله درهم.
# 15818 - احتجوا: بأن قوله قدر درهم يحتمل أن يكون أراد به فدرهم لازم أو
~~بدرهم جيد وإذا احتمل لم يلزم.
# 15819 - قلنا: الفاء عاطفة وظاهر العطف أنه غير المعطوف عليه فلا نسلم
~~الاحتمال.

PageV07P3224

# 15820 - قالوا: الفاء قد تكون عاطفة وقد تكون صارفة بدلالة قولهم: يريد
~~أن يعربه فيعجمه معناه: فهو يعجمه.
# 15821 - قلنا: الفاء تكون عاطفة وتكون مجازية وتكون زائدة، ولا يجوز
~~حملها علي الزائد لأن ذلك لا يصار إليه إلا بدليل. وأما أنها صارفه فلا
~~يعرف. وقوله يريد أن يعربه فيعجمه عطف جملة من مبتدأ وخبر علي جملة من فعل
~~وفاعل، وإحدى الجملتين غير الأخرى.
# 15822 - قالوا: إذا قال فوق درهم احتمل في الجودة وفي المكان، فصار كقوله
~~تحت درهم.
# 15823 - قلنا: ظاهر فوق أنه يستعمل في الزيادة، بدلالة قوله لفلان علي
~~فوق ألف وفوق مائة، ولأن هذا ظرف مكان تقديره له [علي] درهم مستقر علي درهم
~~فيقتضي وجوبهما عليه.
# ***

PageV07P3225

### || AUTO مسألة 790
# حكم الإقرار بألف في مجلسين

# 15824 - قال أبو حنيفة: إذا أقر بألف في مجلس، وأقر بألف في مجلس آخر
~~لزمه ألفان. وإن كان ذلك في مجلس واحد فذكر أبو بكر الرازي عن أبي الحسن
~~أنه كذلك أيضا وأنه لا فرق بين المجلس والمجلسين.
# 15825 - وذكر الطحاوي [أنه في المجلس الواحد مال واحد.
# 15826 - وظاهر الأصل يدل علي ما حكي الطحاوي] لأنه قال: ولو أقر له بمائة
~~في موطن ثم أقر له في موطن آخر بمائة درهم وأشهد به شاهدين فإنه يؤخذ
~~بمائتين إذا ادعاه الطالب، وكذا لو كانت الثانية ms1566 أقل أو أكثر أخذ بذلك كله
~~في قوله أبي PageV07P3226
# حنيفة رحمه الله.
# 15827 - أما في قول أبي يوسف ومحمد فهو مال واحد يؤخذ بالأكثر في ذلك
~~والموطن في هذا والموطنان سواء حتى يجيء في الإقرار أنه يدل علي أن المال
~~الأول غير الآخر، فقوله في موطن آخر يدل علي أن الموطن الواحد بخلافه.
# 15828 - وقد قال أصحابنا: إذا قال له علي [ألف] بل ألفان أن الألف مدخل
~~في الألفين، فلولا أن المجلس الواحد يحمل الإقرار فيه علي مال واحد لم يصح
~~هذا. ولو ادعى عليه ألفا عند القاضي فأقر به، ثم ادعى في يوم آخر عليه ألفا
~~فأقر به فإنه مال واحد، ذكره الطحاوي عن ابن سماعة عن أبي يوسف.
# 15829 - قال: وهو قال أبي حنيفة رحمه الله. ولو كان المال المقر به في صك
~~فإنه مال واحد، وإن أقر به في مجلسين. وإن أشهد شاهدين على ألف قدمه إلى
~~القاضي PageV07P3227
# فادعى عليه ألفا فأقر بها فهما ألف واحد. ولو جاء بشاهدين علي ألف وجاء
~~بشاهدين علي ألف ولا يعلم في مجلس واحد شهداء وفي مجلسين فهما مالان، إلا
~~أن يعرف أنه في موطن واحد. ولو أشهد شاهدا في موطن وشاهدا آخر في موطن فهما
~~مال واحد.
# 15830 - وقال الشافعي: إذا أقر له يوم السبت بدرهم ويوم الأحد بدرهم فهو
~~درهم واحد.
# 15831 - لنا: أنه أشهد على مال منكر ليوم استيفاء الإشهاد علي مال في
~~مجلس آخر فوجب أن يلزمه المالان. أصله إذا أشهد أن له ألفا من ثمن عبد
~~اشتراه يوم الجمعة، وأشهد في مجلس آخر أن له ألفا من ثمن عبد اشتراه يوم السبت.
# 15832 - ولا يلزم إذا ادعى المقر له مالا واحدا؛ لأنه قد لزم المقر وإنما
~~أسقط المقر له.
# 15833 - ولا يلزم إذا أشهد على ألف ثم أقر بألف عند القاضي؛ لأن الثاني
~~ليس بإشهاد.
# 15834 - ولا يلزم إذا كرر الإقرار في مجلس واحد لأن المجلس والمجلسين
~~سواء، على طريقة أبي الحسن، وقد احترزنا بقولنا في ms1567 مجلس آخر.
# 15835 - ولا يلزم إذا أشهد، شاهدين بأنه أقر بألف يوم الخميس، وشهد شاهد
~~أنه أقر بألف يوم الجمعة، لأنه لم يستوف الإشهاد في مجلس. ولا يلزم إذا كان
~~في PageV07P3228
# صك واحد، لأن الثاني ليس بمنكر، بل نعرف أنه هو الذي أشهد عليه أولا،
~~ولأنه أقر في مجلسين بمالين لم يتعلق أحدهما بالآخر من غير حاجة فوجب أن لا
~~يدخل أحدهما بالآخر من غير حاجة كما لو أقر بألف/ مؤجل ثم أقر بألف حال.
# 15836 - فإن قيل: لا نسلم أنه أقر بمالين.
# 15837 - قلنا: يعني أنه إذا أقر بألف ثم ألفين ولا يلزم إذا اجتهد ثم أقر
~~عند القاضي، لأن له إلى ذلك حاجة وكذلك إذا أشهد واحدا ثم أشهد آخر.
# 15838 - ولا يلزم الصك الواحد [لأنه] تعلق أحد الإقرارين بالآخر، ولأنه
~~أقر بألف منكر فإذا أقر بألف منكر فالظاهر أن الثاني غير الأول إلا أن تدل
~~دلالة على خلافه يدل على ذلك قوله تعالى: {فإن مع العسر يسر (5) إن مع
~~العسر يسرا.
# 15839 - قال علي وابن عباس رضي الله عنهما (لن يغلب عسر يسرين) فلما عرف PageV07P3229
# العسر جعل الثاني [عين] الأول ولما نكر اليسر جعل الثاني غير الأول.
# 15840 - ولهذا قال أصحابنا: إذا قال لامرأته أنت طالق نصف تطليقة وثلث
~~تطليقة وربع تطليقة أنه ثلاث تطليقات، لأنه لما نكر اختلف كل واحد عن
~~الآخر. ولو قال: أنت طالق نصف تطليقة وثلثها كانت واحدة لأنه عرف الثلث.
~~كذلك في مسألتنا.
# 15841 - احتجوا: بأنه أقر بألف، بعد هذا أقر له بألف فيحتمل الإخبار عن
~~الأول ويحتمل استئناف غيره. وإذا احتمل الأمرين لم يلزمه إلا باليقين.
~~وتحريره إقراران لفظهما سواء، فلا يلزمه إلا أحدهما كما لو كان في مجلس واحد.
# 15842 - قلنا: لا نسلم ما ذكرتموه من الأخبار، لأن المفسر إنما يفسر من
~~نفسه، فإذا أكمل الشهادة فقد حصل المقصود فقوله بعد ذلك [له] ألف منكر،
~~الظاهر أنه لو أراد الأولى لعرفها فلما لم ينكر ولم يكن هناك دليل يقتضي
~~حمل ms1568 إقراره على التكرار حمل على الإقرار المبتدأ كما لو كانا في صكين.
# 15843 - فأما قولهم: إقراران لفظهما واحد فلا معنى له؛ لأن عندهم لو أقر
~~بألف ثم بألف أو بألف ثم بألفين دخل أحدهما في الآخر، وإن اتفق لفظ أحد
~~الإقرارين واختلف الآخر. وقياسهم على المجلس الواحد غير مسلم لما قدمنا.
~~وعلى طريقة من سلم ذلك نقول: إن الإقرار قد يتكرر في المجلس الواحد ليفهمه
~~الشهود وقد PageV07P3230
# يفعل ذلك ليتم به الوثيقة وهذا لا يوجد إذا تمت الوثيقة بالشاهدين في
~~المجلس الأول. ولأن من أصلنا أن ما جمعه مجلس واحد فكأنه حصل في لفظ واحد،
~~وما حصل في مجلسين فهو كالحاصل بسببين مختلفين، بدلالة إقرار المقر بالزنا
~~أربع مرات في مجلس واحد أو في مجالس، وتكرار تلاوة السجدة في مجلس واحد لا
~~يوجب إلا سجدة واحدة. وإن تكررت التلاوة في مجلسين تعلق بكل تلاوة سجدة.
# 15844 - قالوا: لو أقر بحضرة الشهود بألف ثم قدمه إلى الحاكم فادعى عليه
~~ألفا فأقر له، وشهد الشهود بالألف كان ألفا واحدا. وإن اختلف مجلس الإقرار
~~كذلك في مسألتنا.
# قلنا: المقر إنما يوثق بالشهادة ليثبت بها اليمين فإذا أشهد عليه ثم أقر
~~أو جحد لقامت عليه البينة فهو يقر حتى لا يثبت بالبينة تكذيبه، فكذلك كان
~~مالا واحدا؛ وأما إذا استوفى الشهادة في المجلس ثم أقر في آخر، فإن كان
~~الإقرار لا يلزمه حتى يكون خاف التكذيب- فالظاهر أنه إذا لم يعرف إقراره
~~مقر بدين آخر.
# ***

PageV07P3231

### || AUTO مسألة 791
# الإقرار بالهبة

# 15845 - قال أبو حنيفة رحمه الله: إذا أقر أنه وهب فأقبض ثم ادعى أنه لم
~~يسلم فطلب بدين المقر له لم يستحلف.
# 15846 - وقال الشافعي: أحلفه، لأن العادة أن الإنسان قد يعلم بذلك قبل فعله.
# 15847 - وقال المروزي: إنما يستحلف إذا لم يقر بأنه سلم هو بل قال أن
~~وكيله زعم أنه أقبضه، ثم قال: بان لي أنه خانني، ولم يكن أقبض. فأما إذا
~~قال أقبضته أنا، لم يستحلف. قال الإسفراييني: إنه يستحلف في الموضعين. ms1569

PageV07P3232

# 15848 - قالوا: ولو قامت عليه البينة بالإقرار بالهبة والقبض وطلت بدين
~~الموهوب لم يستحلف.
# 15849 - لنا: أن إقراره بالقبض قد ثبت فلا يستحلف المقر له، أصله إذا ثبت
~~ببينة. ولأنه طلب اليمين على نفس ما أقر فلم يستحلف كما لو قال: استوفيت
~~شيئا وأتلفته، ثم قال: حلفه أنه وفاني.
# 15850 - ولا يلزم إذا ادعى أنه باع تلجئة، لأنه يستحلف على معنى غير ما
~~أقر به.
# 15851 - ولأنه أقر بما تتم الهبة به، فصار كما لو جحد أن يكون وهب، فطلب
~~اليمين على ذلك.
# 15852 - احتجوا: بأن ما ادعاه محتمل فوجب أن يستحلف ليزول الاحتمال.
# 15853 - [قلنا شهادة الشهود لا تبطل إذا شهدوا بإقراره. قالوا هناك يدعي
~~كذب الشهود].
# 15854 - قلنا: الشهود لم يشهدوا على معاينة القبض وإنما شهدوا على إقراره
~~فهو مكذب لنفسه بدعواه، كما يكذبها إذا أقر ولم يشهد عليه الشهود.
# ***

PageV07P3233

### || AUTO مسألة 792
# حكم ما إذا أقر بأن عليه ألفا من ثمن
# مبيع غير معين وادعاء المقر له غصبا

# 15855 - قال أبو حنيفة رحمه الله: إذا أقر بأن عليه ألفا من ثمن مبيع لم
~~يعينه، وادعى المقر له الألف غصبا، لم يقبل قول المقر وصل أو قطع.
# 15856 - وكان قول أبي يوسف رحمه الله: الأول: أنه يقبل قوله إذا قال
~~المقر له قد قبضها. وهو قول محمد رسوله الله.
# 15857 - وقال الشافعي رحمه الله: إن وصل قبل، وإن قطع لم يقبل، وإن قال:
~~علي ألف من ثمن خمر أو خنزير ففيه قولان.

PageV07P3234

# 15858 - لنا: أنه وصل بإقراره ما يسقطه، لأن ثمن المبيع المجهول له يلزم،
~~فصار كما لو قال له: علي ألف من ثمن عبد اشتريته فرأيته ولا أثر له أو أنه حمل.
# 15859 - ولأنه أقر بألف وادعى ما يوجب تأخيرها إلى غير غاية، فصار كما لو
~~قال له علي ألف من ثمن مبيع أعطيه متى شئت أولا أعطيه أبدا.
# 15860 - وإنما قلنا: أنه أقر بتأخيرها إلى غاية، لأن البائع كلما أحضر
~~مبيعا قال المقر ليس هذا الذي ms1570 ابتعته، ولأن كل معنى لو ألحق بإقراره المطلق
~~لم يسقطه. فإذا ألحق بإقراره الموصوف لم يسقطه. أصله إذا قال قد أبرأني منه.
# 15861 - احتجوا: بأنه أقر بحق في [مقابلة] حق له لا ينفك أحدهما عن
~~الآخر، فإذا لم يسلم ما له لم يلزمه [ما] عليه كما لو كان المبيع معيبا.
~~وعكسه إذا قال لعبده: بعتك نفسك بألف، فأنكر وحلف، فإنه يعتق ويسقط الألف.
# 15862 - لأنه أقر بحق في مقابلة حق لا ينفك أحدهما عن الآخر. وكذلك إذا
~~أقر أنه طلق امرأته علي مال فجحدت.
# 15863 - قلنا: أقر بمال وفي مقابلته ما لا يجوز أن يكون في مقابلة
~~الأموال، فثبت ما عليه. ولا يتعلق بما لا يجوز [تعليق الأموال به، كما لو
~~قال: علي ألف من ثمن عبد ابتعته من غير عبيده. وليس كذلك المبيع المعين لأن
~~ثمنه يجوز] أن يلزمه، فلهذا تعلق المال المقر به عليه. يتبين ذلك أنه يصح
~~أن يقال: أقر بحق عليه في مقابلة PageV07P3235
# حق له إذا كان مما يجوز أن يتعلق أحد الحقين بالآخر.
# 15864 - فإن قيل: هو لم يقر بثمن مبيع مجهول، بل هو أقر بثمن مبيع، فيجوز
~~أن يكون معلوما.
# 15865 - قلنا: إذا لم يكن معلوما في الحال فإن كان [لا يؤول]. لذلك فثمنه
~~غير لازم. وإن كان معلوما في الأصل ثم صار مجهولا لا يسقط الثمن.
# ودعوى ما يسقط ما أقر به لا تقبل.
# ***

PageV07P3236

### || AUTO مسألة 793
# اختلاف الشاهدين في شهادتهما بزيادة أو نقص

# 15866 - قال أبو حنيفة رحمه الله: إذا شهد أحد الشاهدين أنه أقر بألف
~~وشهد الآخر أنه أقر بألفين أو بخمسمائة فإن شهادتهما لا تقبل حتى ينضم إلى
~~كل واحد [منهما] شاهد آخر. ولو شهد أحدهما بجملة، والآخر بها، وبجملة
~~معطوفة عليها- قبلت شهادتهما في الجملة الأولى.
# 15867 - قال الشافعي رحمه الله: إذا شهد له شاهد بألف، وآخر بألفين، ثبت
~~له ألف بشاهدين، وإذا أراد ألفا أخرى حلف وكانت له.
# 15868 - لنا: أنهما شهدا بجملتين لا تعتبر إحداهما دون الأخرى، فصار ms1571 كما
~~لو شهد أحدهما بألف والآخر بمائة دينار، ونعني بالجملتين إذا شهد أحدهما
~~بألف والآخر بتسعمائة.
# 15869 - ولأن أحدهما شهد بألف والآخر بألفين فلم تقبل شهادتهما، كما لو
~~شهد أحدهما أنه باعه بألفين وشهد الآخر أنه أقر بألف من ثمن عبد. ولا يلزم
~~إذا شهد PageV07P3237
# أحدهما بألف [والآخر] بألف وألف.
# 15870 - لأن قولنا: شهد الآخر بألفين يعني هذا اللفظ. ولأن كل واحد منهما
~~شهد بجملة ليس فيها لفظ الجملة التي شهد بها الآخر، فوجب أن لا تثبت
~~إحداهما، كما لو شهد أحدهما بمائة دينار والآخر بألف دينار. ونعني
~~بالجملتين ألف وتسعمائة أو عشرة دراهم وألف.
# 15871 - ولأن أحدهما بين الجملة التي شهد بها صاحبه، فوجب أن لا يثبت
~~بشهادتهما إحدى الجملتين، كما لو شهد أحدهما بألف من ثمن عبد، والآخر
~~بألفين من ثمن ثوب.
# 15872 - احتجوا: بأنهما عددان لو أقر بهما في مجلس واحد دخل الأقل في
~~الأكثر، كما إذا شهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة. والمعنى فيه: أنهما
~~اتفقا علي ألف وانفرد أحدهما بعدد آخر عطف عليه، فيقبل ما اتفقا عليه.
# 15873 - قلنا: وفي مسألتنا كل واحد شهد بعدد غير هدد الآخر. وإنما يتفقان
~~في المعنى لا في اللفظ، فصار كما لو شهد أحدهما بمائة والآخر بعشرة دنانير.
# 15874 - فإن قيل: اجتمعت العرب أن الجمع ضربان: أحدهما ما سلم لفظ الواحد
~~فيه، والآخر جمع التكسير، وهو ما لم يسلم فيه لفظ الواحد. فأما التثنية
~~فلفظ الواحد لا ينكسر فيه، فألفان: هما ألف زيد عليها ألف وألف ثوب، فهي
~~كألف زيد عليها ثوب، وألف وخمسمائة هي الألف الموجودة وقد زيد عليهما/
~~خمسمائة.
# 15875 - قلنا: هذا غلط، لأن معنى قولهم إن جمع السلامة ما سلم فيه لفظ
~~الواحد، وإنما يراد به الصورة. فأما أن يكون هو الاسم المفرد فلا يدل عليه،
~~لأن حروف الإعراب في زيد الدال، وفي زيدون الواو، وخرجت الدال أن تكون حرف
~~إعراب [فلا يكون] أحد الأمرين هو الآخر، وكذلك في ألف حرف الأعراب فيه
~~الفاء وفي التثنية ms1572 ألفان حرف الإعراب الألف فكيف يكون أحدهما الآخر، وليس
~~إذا اتفقت الحروف كان الاسم واحدا كامرئ وامرأة؟ ولا شبهة في اللغة أن
~~التثنية والجمع بناؤهما غير بناء الواحد، فسقط ما قالوه.

PageV07P3238

### || AUTO مسألة 794
# حكم ما لو مات فخلف ولدين فاقر أحدهما باخ
# ثالث وأنكر الآخر شارك المقر في الميراث دون النسب

# 15876 - قال أصحابنا: إذا مات الرجل وترك ابنين، فأقر أحدهما بأخ وكذبه
~~أخوه، شارك المقر به المقر في الميراث، ولم يحكم بالنسب.
# 15877 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يثبت الإرث ولا النسب. فإن أقر
~~أحدهما بزوجة لأبيه وكذبه أخوه ففيه وجهان.
# 15878 - وإذا أقر ببيع شقص وكذبه المشتري، قال المزني: قياس قوله أن PageV07P3239
# للشفيع الشفعة.
# 15879 - وقال ابن سريج: لا شفعة [له]، ومتى علم المقر في الباطن أنه أخوه
~~فيه وجهان:
# 15880 - أحدهما: لا يلزم أن يشاركه. والصحيح أنه يلزمه. فإذا قالوا شاركه
~~هل يأخذ النصف أو الثلث فيه وجهان.

PageV07P3240

# 15881 - لنا: أنه إقرار من وارث ممن يرث معه فوجب أن يشاركه إذا لم يحكم
~~ببطلانه كما لو كان الوارث واحدا.
# 15882 - ولا يلزم إذا أقر بمعروف النسب، لأنا حكمنا ببطلان اعترافه وإن
~~أسقطت من الحكم الآخر وسوت بين الأصل والفرع جاز.
# 15883 - ولأنه أقر بنسب لم يحكم ببطلانه فوجب المشاركة في مال الميت فوجب
~~أن يوجب استحقاق بعض الميت فجاز أن يشاركه.
# 15884 - وإذا [لم] يثبت في حق الباقين كما لو أقر بدين ولا يلزم إذا كذبه
~~المقر به؛ لأن الحق يثبت بالإقرار فأبطله المقر به؛ بعد ثبوته.
# 15885 - قالوا: المعنى في الدين والوصية أنه أقر بحق مطلق ليس في مقابلته
~~حق له، وفي مسألتنا أقر بحق عليه في مقابلته حق له فإذا لم يثبت ماله لم
~~يثبت ما عليه، ألا ترى أنه لو أقر بعقد مطلق لزمه الإقرار ولو أقر أنه باعه
~~عبدا بألف لم يلزمه الإقرار حتى يصدقه ويسلم له الثمن.

PageV07P3241

# 15886 - قلنا: هذا يبطل بمن قال: بعتك نفسك بألف، فجحد المقر له عتق
~~العبد ms1573 ولم يثبت البيع ولم يسلم له الثمن. بل عندنا [أنه] أقر بحق عليه في
~~مقابلته حق له وهو الميراث من المقر له، وقد ثبت الحقان باعترافهما، لأن كل
~~واحد منهما يرث الآخر إذا مات، وليس له وارث معروف، وإنما لا يثبت إقرارهما
~~في حق غيرهما والمعتبر لحقهما.
# 15887 - ألا ترى أنه إذا قال بعتك هذا العبد بألف فصدقه ثبت حق كل واحد
~~منهما من جهة الآخر، وإن كان الحق لم يثبت في حق غيرهما، بدلالة أن لكل
~~واحد من الناس أن يقيم البينة علي استحقاق المبيع بجهة من جهات الاستحقاق،
~~لأن كل نسب لو أقر به وارثه يجوز الميراث فوجبت مشاركته. فإذا أقر به ولزمه
~~لم يجز الميراث وما وجبت مشاركته. أصله الوصية، وعكسه إذا أقر بنسب معروف
~~بنسب وإن سلموا للزوجة علي الصحيح.
# 15888 - قلنا: أحدهما يستحق به الإرث فإذا أقر به بعض الورثة جاز أن
~~يشاركه به، أصله الزوجة.
# 15889 - فإن قيل: المعنى فيه أنه لم يقر بحق في مقابلته حق له؛ لأنه إذا
~~ماتت لا يرثها، وفي مسألتنا بخلافه.
# 15890 - قلنا: ليس إذا أقر أنه وارث أبيه ففي مقابلته أنه يرث منه، لأن
~~الآخرين يشتركان في ميراث أبيهما، ولا يرث كل واحد منهما الآخر إذا كان
~~لهما أولاد، وإنما في مقابلته ميراث من أبيه [و] ميراث أبيه منه لو [كان]
~~مات قبله. ثم قد بينا أنه يثبت لكل واحد منهما الميراث من الآخر في حقهما،
~~وإنما لا يثبت في حق غيرهما.
# 15891 - ولأنه حق يتعلق بسببه لم يحكم ببطلانه فوجب أن يلزم إذا أقر به،
~~كما لو أقر بأنه باع شقصا له فجحد المشتري وجبت الشفعة. فإن لم يسلموا ذلك
~~فأصله إذا قال تكلفت لك بألف عن فلان وأنكر فلان أن يكون عليه دين؛ أو
~~أصله: إذا قال بعتك إياك عتق بلا خلاف.

PageV07P3242

# 15892 - فإن قيل: المعنى في الشفعة أن البائع أقر بحق عليه في مقابلة حق
~~له. وقد سلم له الثمن من جملة الشفيع، فإذا أسلم ms1574 له عوضه لم يعتبره أعيان
~~الناس. وفي مسألتنا أقر بحق عليه في مقابلته حق له ولم يسلم ماله فلم يستحق
~~ما عليه.
# 15893 - قلنا: العوض وإن سلم لا إلا أنه أقر بسبب يثبت بحكم الشفعة لم
~~يثبت ذلك السبب ولم يحكم ببطلانه وثبتت الشفعة التي هي من أحكامه كذلك في
~~مسألتنا لم يثبت ذلك السبب وإن لم يحكم ببطلانه فجار أن يثبت الحكم المتعلق به.
# 15894 - قالوا: المعنى في الشفعة أنا لو حكمنا ببطلان السبب بأن جحد
~~المشترى وحلف [لم] يسقط كذلك إذا لم يبطل السبب.
# 15895 - وفي مسألتنا لو حكم ببطلان السبب سقط الإرث كذلك إذا لم يثبت.
# 15896 - قلنا: إذا جحد المشتري وحلف لم يحكم ببطلان السبب [وإنا قطعنا
~~الخصومة، بدلالة أن البائع لو أقام البينة قبلت. ولو كنا حكمنا ببطلان
~~السبب لم تسمع البينة، وإنما يحكم ببطلان السبب] إذا استحق المبيع وحكم [به
~~للمستحق، وذلك يمنع من ثبوت الشفعة.
# 15897 - فإن قيل: المعنى فيه إذا قال له: بعتك إياك أن العتق ليس هو في
~~مقابلة العوض فلم يقف وقوعه علي سلامة العوض] [وحكم ببطلانه].
# 15898 - قلنا: وفي مسألتنا استحقاق المال ليس في مقابلته ولا في وقوعه
~~علي سلامة العوض فلا يحتاج إلى السبب لأنه يجوز أن ينفرد عنه فجاز أن يثبت
~~وإن لم يحكم بالنسب [في حق غير المقر. ولأن العتق وإن لم يكن في مقابلة عوض
~~فقد أقر به وعلقه بسببه، فلم يثبت النسب] وثبت ما تعلق به من العتق.
# 15899 - احتجوا: بأنه أقر بحق في مقابلته حق له حتى لا ينفك أحدهما عن
~~الآخر، فإذا لم يسلم له ماله لم يلزمه ما عليه. أصله إذا قال: بعتك عبدي
~~هذا بألف PageV07P3243
# فأنكر المشتري فإن البائع لا يلزمه ما أقر به.
# 15900 - قلنا: هذا الوصف غير صحيح؛ لأنه أقر بالأخوة [وهي ثابتة في حقه
~~دون حق غيره، ففي مقابلتها ثبوت الحق المقر به، لا في حق غيره وقد ثبت ذلك.
~~ولهذا يرثه إذا لم يكن له وارث ms1575 غيره ولم تثبت الأخوة] في حق غيرهما، فكذلك
~~قدم عليه الوارث المعروف.
# 15901 - ولأنه أقر بما يوجب مشاركته فيما في يده من الإرث ففي مقابلة هذا
~~أن يشاركه هو فيما يحصل في يده من الإرث.
# 15902 - وكذلك نقول إن وصل إلى يد المقر به شيء من تركة الميت يشاركه فيه
~~المقر. فأما ميراث المقر به من المقر فلا يثبت إلا إذا لم يكن له وارث
~~[معروف]. وكذلك ثبت له بماله مثله مثل ذلك.
# 15903 - ثم هذا يبطل بمن قال لعبده أعتقتك علي ألف، ولامرأته طلقتك علي
~~ألف وكذباه فثبت الطلاق والعتق، وإن لم يثبت المال. واحترازهم عنه بأنه لا
~~ينفك أحدهما عن الآخر ليس باحتراز.
# 15904 - لأن ملك المبيع ينفك عن الثمن إذا ملكه لا علي وجه البيع وإنما
~~لا ينفك إذا ملكه بالبيع [كما أن الطلاق بغير عوض في المعنى في البيع] أن
~~البائع لم يقر بسقوط حقه عن المبيع؛ لأن حق الحبس ثابت حتى يستوفي الثمن،
~~فلما لم يعترف بسقوط حقه عن المبيع لم يجز أن يستحقه المقر له لا لما
~~قالوه، لأن الوارث قد أقر بسقوط حقه [عن مقدار نصيب المقر له] فكذلك لزمه
~~المال وإن لم يثبت النسب.
# 15905 - قالوا: إقرار بنسب، وإذا لم يثبت النسب لم يثبت الإقرار، كما لو
~~أقر بمعروف النسب، وكما لو أقر بمن لا يلد أبوه مثله.

PageV07P3244

# 15906 - قلنا: النسب ثابت عندنا في حق المقر، غير ثابت في حق غيره. وليس
~~يمنع أن يثبت النسب في حق الواحد، فتثبت أحكامه، وإن لم يثبت ذلك في حق
~~غيره، كما يثبت التبايع في حق البائع والشفيع ولا يثبت في حق المشتري، وكما
~~ثبتت الكفالة في حق الكفيل والمكفول له إذا تصادق ولم يثبت المال في ذمة
~~الأصيل. والمعنى في معروف النسب أنا حكمنا بثبوت النسب من غيره، والحكم
~~بذلك تكذيب له في إقراره، فصار التكذيب بالحكم كتكذيب المقر، فلا يستحق شيئا.
# 15907 - وفي مسألتنا يحكم بكذبه فيما أقر به فجاز أن يثبت في ms1576 حقه، وإن
~~كان المقر له أكبر من أبيه فقد علمنا كذبه فيما أقر به من طريق المشاهدة.
~~ولو كذبه الحاكم لم يثبت إقراره فإذا كذبته المشاهدة فهو أولى. فإن لزم علي
~~هذا إذا قال لعبده ولمثله لا يولد مثله هذا ابني إنا قد كذبناه مشاهدة وإن
~~حكمنا بالعتق.
# 15908 - قلنا: تكذيب المشاهدة كتكذيب المقر له وذلك لا يمنع من وقوع العتق
# 15909 - فإن قيل إذا أقر بمجهول النسب لم يحكم بالنسب، لأنا حكمنا بكذبه،
~~والوقوف كالحكم بالتكذيب بدلالة أن البينة إذا لم يعدلها القاضي فهو كما لو PageV07P3245
# ثبت كذب الشهود.
# 15910 - قلنا: غلط: لأنهم إذا لم يعدلوا جاز أن يحكم بها في الثاني بأن
~~ينضم إليها التعديل، فإذا خرجوا لم يجز الحكم بها أبدا، فلم يتساو الأمران.
# ***

PageV07P3246

### || AUTO مسألة 795
# ثبوت النسب بإقرار الورثة ولو كان واحدا

# 15911 - قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله: لا يثبت النسب في حق الميت
~~بإقرار وارث. ويثبت إذا كان الورثة/ رجلين أو رجلا وامرأتين.
# 15912 - وكان أبو الحسن يقول: يثبت النسب بقول الوارث إن كان واحدا، وهو
~~قول أبي يوسف.
# 15913 - وقال الشافعي رحمه الله: من يجوز ميراثه يثبت النسب بقوله وإن
~~كان واحدا.
# 15914 - لنا: أنه إقرار وارث واحد فلا يثبت به نسب علي الميت، كما لو كان
~~الورثة جماعة فأقر أحدهم، ولأنه إثبات نسب علي الغير بقول واحد فلم يجز.
~~أصله الخال إذا أقر بوارث ولا يلزم الشهادة بالولاية، لأن النسب لا يثبت
~~بذلك وإنما يثبت بالولادة، ولأن النسب معنى يثبت به العتق فلا يثبت علي
~~الغير بقول الواحد، PageV07P3247
# أصله الاستيلاد والكتابة.
# 15915 - ولأن الشهادة أقوى في حق الغير من الإقرار، بدلالة أن البنين لو
~~كانوا ثلاثة فيشهد اثنان منهم بنسب ثبت النسب، ولو أقرا لم يثبت، ومعلوم أن
~~شهادة الواحد من الأولاد في الحال التي تعتبر الشهادة وهي حال الحياة لا
~~يقبل، كذلك إقرار الواحد في الحال التي يعتبر فيها الإقرار إقرارا لا يقبل.
# 15916 - احتجوا: بما روى الزهري عن عروة ms1577 عن عائشة رضي الله عنها قالت:
~~اختصم سعد بن أبي وقاص وعبد بن زمعة إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في ابن أمة PageV07P3248
# زمعة فقال سعد: أوصاني أخي عتبة إذا قدمت مكة أن أنظر إلى ابن أمة أبي
~~زمعة، وأقبضه، فإنه ابنه. وقال عبد بن زمعة: أخي ابن أمة أبي زمعة، ولد علي
~~فراش أبي فرأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - شبها بينا بعتبة فقال: هو
~~لك يا عبد بن زمعة (الولد للفراش وللعاهر الحجر)
# 15917 - والجواب: أن زمعة خلف ولدين: عبد وسودة واعتراف أحد الوارثين لا
~~يثبت النسب به في حق الميت باتفاق.

PageV07P3249

# 15918 - فإن قيل: زمعة مات كافرا وكان عبدا علي دينه، وكانت سودة مسلمة،
~~فلم ترثه. الدليل عليه ما روي أن عبدا قال: أسلمت أختي فحملتها وودت أن
~~أكون أسلمت يوم أسلمت.
# 15919 - قلنا: الذي ذكرتموه يحتاج إلى شرائط منها: موت زمعة علي الكفر،
~~وكفر عبد حين موته، وتقدم إسلام سودة علي موت أبيها، وهذه شرائط لا تثبت
~~إلا بالنقل ولم ينقل واحد منها.
# 15920 - فإن قيل: يجوز أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - سمع إقرار
~~سودة قبل ذلك.
# 15921 - قلنا: الظاهر تعلق الحكم بالسبب المنقول دون غيره. ولم ينقل إلا
~~إقرار عبد خاصة، فعلم أنه أثبت النسب في حقه بإقراره، ولم يثبت في حق أبيه.
~~وكذلك نقول. تبين من هذا أنه عليه الصلاة والسلام قال لسودة: احتجبي عنه يا
~~سودة، فإنه ليس بأخ لك، ولو ثبت النسب في حق الميت [لتثبت الأخوة في حقنا،
~~فعلم أنه أثبت النسب في حق الميت].
# 15922 - قلنا: هذا تعليل لقطع النسب عن عتبة لانتسابه من زمعة، ولأنه إذا
~~ثبت النسب في حقه بإقرار فقد أثبته، لأنه أقر بالفراش فثبت النسب في حقه
~~باعترافه علي أبيه بالفراش، وإن لم يثبت في حق أبيه بدلالة أمره لسودة
~~بالاحتجاب.

PageV07P3250

# 15923 - فإن قيل: إنما أمرها أن تحتجب احتياطا لما رأى من الشبه بعتبة.
# 15924 - قلنا: الشبه الذي لا يثبت به النسب ms1578 لا يجوز أن يقطع أحكام النسب
~~الثابت.
# 15925 - فإن قيل: أراد أن يبين أن للزوج أن يحجب الزوجة عن أقاربها.
# 15926 - قلنا: لا يجوز ذلك.
# 15927 - قالوا: كل من جاز إرثه ملك إلحاق النسب، أصله إذا كانوا جماعة.
# 15928 - قلنا: الجماعة لو شهدوا عليه في حال الحياة جاز أن يثبت النسب
~~بشهادتهم فجاز أن يثبت بإقرارهم في الحال التي تعتبر الإقرار، والواحد لا
~~يثبت النسب بشهادته في الحال التي تعتبر الشهادة فيها، لذلك لا يثبت في حق
~~الغير بإقراره في الحال التي لا يعتبر الإقرار فيها.
# 15929 - قالوا: [كل] حق ثبت بالاعتراف صح أن يثبت باعتراف واحد كما لو
~~كان المعترف به أباه.
# 15930 - قلنا: الأصل أن الاعتراف يثبت به الحق في حق المعترف دون غيره
~~فلا يصح أن يقال: اعتراف الأب لما ثبت به الحق علي نفسه يجب أن يثبت
~~باعتراف غير الأب علي غيره.

PageV07P3251

# 15931 - ولأن الأب إذا أقر فهو يثبت النسب علي نفسه، ثم يسري إلى غيره،
~~فلذلك جاز أن يعتبر العدد في أحدهما دون الآخر.
# 15932 - قالوا: أخبار لا يراعى فيها العدالة فوجب أن لا يراعى فيها
~~العدد. أصله سائر الإقرارات.
# 15933 - قلنا: من أصحابنا من اعتبر العدالة في الورثة المقرين والعدد
~~جميعا، فعلى هذا الوصف غير مسلم. وإن سلمنا فلأن العدالة شرط لنفي التهمة،
~~والمقر هنا غير متهم، لأنه يلزم نفسه الحق، وههنا يلزم غيره فقوله يثبت
~~بالشهادات فجاز أن يعتبر العدد كما اعتبر في الشهادات.
# 15934 - قالوا: الوارث يقوم مقام مورثه، بدليل أنه يثبت باعترافهم عليه
~~ما يثبت باعترافه على نفسه، ويملك إقامة بيناته ودعاويه فإذا كانوا كهو ثم
~~ثبت أنه يستلحق النسب فلذلك ملكوا أن يستلحقوه.
# 15935 - قلنا: إنما قاموا مقامه في استيفاء حقوقه وقضاء ديونه وأما فيما
~~عليه فلم يقوموا مقامه بدلالة أنهم [لو] أقروا بدين لم يحكم بثبوته عليه،
~~والنسب حق لثبوته عليه، فلم يقوموا مقامه فيه.
# 15936 - ولأنه إذا أقر على نفسه فهو أصل في الالتزام، وإذا ألزموه فهو
~~فرع ms1579 عليه.
# 15937 - ويجوز أن تختلف صفة الفرع والأصل في الالتزام، كما يختلف شهود
~~الفرع في العدد عند مخالفنا، وفي سائر الصفات عندنا.
# ***

PageV07P3252

### || AUTO مسألة 796
# إقرار أحد الورثة بالدين وإنكار الآخرين

# 15938 - قال أصحابنا: إذا أقر أحد الورثة بدين وجحد الباقون أخذ جميع
~~الدين من نصيب المقر خاصة.
# 15939 - وهو قول الشافعي رحمه الله في القديم وقال الشافعي رحمه الله في
~~الجديد يؤخذ من حقه بمقدار نصيبه من الإرث.

PageV07P3253

# 15940 - لنا: قوله تعالى: {من بعد وصية يوصى بها أو دين} فأثبت الله
~~الإرث بعد الدين، ولو لم يعتبر جميع ما أقر به استحق الميراث مع بقاء الدين
~~على الميت في زعمه، وهذا لا يصح.
# 15941 - ولا يقال: إنه تعالى سوى بين الدين والوصية، وإن جاز أن يسلم له
~~الميراث قبل استيفاء الوصية المقر بها؛ لأن الظاهر منع ثبوت الإرث قبل
~~الوصية لولا قيام الدلالة.
# 15942 - ولأن الإقرار بالدين معنى يجوز أن يستحق به جميع التركة من يد
~~الورثة فجاز أن يستحق به جميع ما أقر به بعض الورثة من نصيبه. أصله: إذ أقر
~~بعين وعليه الوصية.
# 15943 - ولا يقال: الوصية وتستحق بها جميع التركة عندكم ولا تستحق جميعها
~~إذا أقر بها الوارث من نصيبه، لأن الوصية يستحق بها جميع المال إذا لم يكن
~~هناك ورثة.
# 15944 - ونحن قلنا: معنى يستحق به جميع التركة من يد الورثة.
# 15945 - فإن قالوا: بموجب العلة فيمن مات وترك ابنين وألفين فأقر أحدهما
~~بألفين استوفى جميع ما في يده.
# 15946 - قلنا: فجاز أن يستحق به ما أقر به من نصيبه، وهناك لا يستحق جميع
~~ما أقر به ولأنه لو أقر على الميت بدين يستغرق ما في يده من التركة فللمقر
~~له استيفاء [ما في يده إذا لم يقدر على استيفائه] من غيره، كما لو كان
~~الوارث واحدا PageV07P3254
# وبعض التركة في يد الغاصب.
# 15947 - ولأنه تعذر استيفاء الدين مما ليس في يده فوجب أن يستوفى مما في
~~يده منها إذا كان فيه وفاء. أصله: إذا قامت ms1580 البينة وبقية الورثة غيب.
# 15948 - ولأن الوارث الجاحد غاصب لما في يده في زعم المقر، فصار كالأجنبي
~~إذا غصب بعض التركة.
# 15949 - فإن قيل: إذا أقر أحد الابنين بوصية خمسين درهما، وجحد الآخر
~~والتركة ثلاثمائة استوفى من نصيب المقر خمسة وعشرين [درهما]. ولو كان نصف
~~المال في يد الغاصب استوفى منه جميع الخمسين.
# 15950 - قلنا: لا نعرف رواية في هذه المسألة.
# 15951 - وإنما قالوا: إذا أقر أحدهما أنه وصى بالثلث لم يلزمه إلا بقدر
~~حقه، لأن الموصى له شهد له الوارث؛ فالهالك من المال والمجحود على الحقين
~~[سواء] والدين يثبته على وجه التقديم، ولا يثبته على وجه الشركة.
# 15952 - فأما في هذه المسألة فلو هلك بعض المال لم ينقص الموصى له من
~~وصيته. كذلك إذا جحد الشريك.
# 15953 - فإن قيل: قد قلتم أنه إذا أقر أحد الابنين أن الميت أوصى بالثلث
~~دفع ثلث ما في يده. وقد كان يجب أن يدفع نصف ما في يده، لأن الجاحد استوفى
~~نصيبه والمقر زعم أن حقه وحق الموصى له سواء.
# 15954 - لعل هذا كان القياس عندهم، وإنما تركوه لأنه يؤدي إلى ما لا يصح.
~~ألا ترى أنا لو ألزمنا المقر نصف ما في يده جاز أن يقر الابن الآخر بوصية
~~الثلث فيدفع إلى المقر له مثل ذلك فيستحق بالوصية نصف مال الميت، وهذا لا يجوز.
# 15955 - وليس هذا كالدين؛ لأن المقر متى ألزمناه دفع ما في يده [و] في يد
~~شريكه وألزمناه دفع ما في يده فيستحق جميع ما في التركة بالدين وهذا غير ممتنع.
# 15956 - ولأن/ كل جزء من التركة مشغول بكل الدين، بدلالة أن التركة لو PageV07P3255
# كانت أضعاف الدين فهلكت إلا مقدار الدين استوفى الغرماء ما بقي بدينهم.
# 15957 - ولو كان كل جزء من التركة مشغولا بجزء من الدين لسقط من الدين
~~بحصة الهالك. وتبين ذلك أن الدين لو ثبت بالبينة فتصرف بعض الورثة بنصيبه
~~أخذ جميع الدين من الحاضر. ولو كان الدين منقسما عليها لم يؤخذ من الحاضر
~~إلا مقدار ms1581 نصيبه ولو كان في التركة عين ودين أخذ الغريم جميع ماله من العين
~~ولم ينتظر خروج الدين بقدره [وتعلق كل جزء بجزء من المال يؤخذ من العين
~~بقدره، ومن الدين بقدره] وليس هذا كالوصية؛ لأنه ثبتت مشتركة مع الوارث،
~~بدلالة أنها إذا كانت بجزء مشاع ثم هلك بعض المال بطل من الوصية بقدره،
~~فلذلك لا يستحق الموصى له من نصيب المقر جميع وصيته.
# 15958 - احتجوا: بأنه أقر بدين تعلق بمال مشترك فوجب أن يجب عليه بقدر
~~حقه منه. أصله: العبد المشترك إذا أقر أحد الشريكين باستهلاك مال وجحد
~~الآخر استوفى من نصيب المقر النصف، كذلك هذا.
# 15959 - قلنا: دين العبد في أحد النصيبين غير متعلق بالنصيب الآخر،
~~بدلالة أن الدين لو ثبت ببينة ثم غاب أحد الشريكين لم يستوف جميع الدين من
~~نصيب الآخر، وإذا أقر استوفى من نصيبه بقدره. وأما الدين فكل جزء من التركة
~~مستحق بجميعه، بدلالة أنه لو ثبت بالبينة ثم غاب أحدهما استوفى من نصيب
~~الآخر. وإذا أقر تعذر الاستيفاء من نصيب الآخر فصار كتعذر غيبته.
# 15960 - قالوا: ما ثبت بالإقرار في حق المقر كالثابت بالبينة. ومعلوم أن
~~الدين لو ثبت بالبينة استوفى من نصيب أحدهما النصف كذلك إذا ثبت بالإقرار.
# 15961 - قلنا: إذا ثبت الدين بالبينة وتعذر الاستيفاء من أحدهما بعينه
~~استوفى جميع الدين من الحاضر. فإذا أقر أحدهما فقد تعذر الاستيفاء من
~~الجاحد، فوجب أن PageV07P3256
# يستوفى الجميع من المقر.
# 15962 - فأما إذا أقرا جميعا أو قامت عليهما البينة وهما حاضران فقد أمكن
~~استيفاء الدين منهما.
# 15963 - فلو قلنا: إن جميعه يستوفى من أحدهما، ويثبت له الرجوع على شريكه
~~لم يكن في ذلك فائدة.
# 15964 - فقلنا: يأخذ من كل واحد منهما بمقدار نصيبه.
# 15965 - قالوا: لو وجب جميع الدين من نصيب المقر لم تقبل شهادته بالدين
~~مع غيره، لأنه يدفع عن نفسه بهذه الشهادة مغرما ويتخلص من بعض [ما وجب]
~~[عليه] فلما قبلت شهادته دل على أنه لا يجب عليه بالإقرار إلا مقدار نصيبه.
# 15966 ms1582 - الجواب: أن أحد الوارثين عندنا لو أقر ثم شهد لم تقبل شهادته،
~~لأنه يدفع شهادة بعض ما وجب عليه بإقراره فأما إذا ابتدأ فشهد فشهادته
~~مقبولة، ولا يعتبر ما في ضمن شهادته؛ لأنه لو ثبت [لثبت بالإقرار] لا
~~بالشهادة.
# 15967 - ألا ترى أن شهود الزنا في ضمن شهادتهم القذف، ولو تقدم القذف لم
~~تقبل شهادتهم؛ لأنهم يدفعون بها الحد. ومتى لم يقذفوه حتى شهدوا جازت PageV07P3257
# الشهادة ولم يعتبر ما في ضمنها من دفع الحد.
# 15968 - الحد كذلك في مسألتنا على هذا: إذا ادعى الوكيل أنه باع وفي ضمن
~~إقراره أنه انعزل- ولو انعزل لم يجز إقراره ولم يعتبر ما في ضمن إقراره-
~~لتنافي الإقرار.
# 15969 - فإن قيل: من أصلنا على أحد القولين أن الشهادة ليست بقذف فلا
~~تتضمن الشهادة دفع الحد.
# 15970 - قلنا: فكذلك الشهادة ليست بإقرار. فإن جاز أن يعتبروا ما في
~~مضمونها من الإقرار جاز أن يعتبر ما في ضمن الشهادة من القذف بالزنا، ولا
~~فرق بين الأمرين.
# 15971 - قالوا: وعلى القول الآخر أن الشهادة إذا لم تتم حد الشهود.
# 15972 - فنقول: لو تمت الشهادة لم يثبت القذف، فلم يكونوا بالشهادة دافعي
~~مغرم ولو تمت الشهادة بالدين ثبت الدين فقد دفعوا مغرما.
# 15973 - قلنا: إذا تمت الشهادة لم يلزم الشاهد كل الدين، فلم يدفع
~~بشهادته شيئا، كما أن الشهادة إذا تمت بالزنا لم يثبت القذف، فلم يصر دافعا
~~بشهادته شيئا، ولا فرق بينهما.
# 15974 - ولأن الدين إذا ثبت بالإقرار لم يجز أن يستوفى من نصيب الشريك
~~باتفاق. وإذا ثبت بالبينة جاز أن يستوفى من نصيب الشريك إذا غاب الشاهد،
~~ومع ذلك تقبل شهادته، ولا يصير كأنه شهد بأن شريكه تكفل عنه، بذلك تقبل
~~شهادته ولا يصير دافعا عن نفسه.
# ***

PageV07P3258

### || AUTO مسألة 797
# هل إقرار الرجل بنسب ولد يثبت زوجية أمه الحرة؟

# 15975 - قال أصحابنا: إذا أقر الرجل بنسب ولد ثم مات فجاءت أمه تدعي
~~الزوجية وهي حرة كان لها الميراث.
# 15976 - وقال زفر: لا ميراث لها.
# 15977 - وبه قال الشافعي ms1583 رحمه الله.

PageV07P3259

# 15978 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (الولد للفراش وللعاهر الحجر)
~~وهذا ولد موجب أن يكون أبوه زوجا؛ ولأن نسب ولد الحرة يثبت من الميت فوجب
~~أن يكون أبوه روحا وبحكم بالزوجية.
# 15979 - ولا يلزم إذا قال: (وطئتها بشبهة، لأنه عرف بنسب غير النكاح
~~ولأنها محصنة فلا يثبت نسب ولدها إلا من زوج، أصله إذا قال بنكاح.
# 15980 - ولا يلزم إذا أقر بولد من غيرها؛ لأنها محصنة وكذلك الموطوءة
~~بشبهة غير محضة.
# 15981 - ولأن نسب ولد الحرة يثبت إما من نكاح أو من سبب محظور، ولا يجوز
~~حمل أمر المسلم على الوطء المحظور من غير حاجة، فلم يبق إلا أن يحمل على
~~الوجه المباح. وليس كذلك ولد الأمة، لأن نسب ولد الأمة يثبت من وجه مباح
~~غير النكاح، وهو ملك اليمين [وليس بنا حاجة] إلى إثبات النكاح، ولأن
~~الزوجية إذا ثبتت فإن ولد الزوجة [ثبت] نسبه من الزوج، وإن جاز أن توطأ
~~بشبهة فثبت النسب من الوطء، وكذلك إذا ثبت نسب ولدها [ثبت النكاح وإن جاز
~~أن توطأ بشبهة.
# 15982 - احتجوا: بأنه إقرار بنسب ولد] فلا يكون إقرارا بنكاح أمه. أصله،
~~إذا لم تعرف حريتها.
# 15983 - قلنا: هناك يجوز أن يثبت النسب من وجه مباح غير النكاح فلم يكن
~~بنا حاجة إلى إثبات النكاح، وفي مسألتنا لا يجوز أن يثبت النسب من وجه مباح
~~إلا بالنكاح حتى لا يحمل وطؤها على وجه محظور.
# ***

PageV07P3260

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب العارية

PageV07P3262

### || AUTO مسألة 798
# هل العارية مضمونة أو أمانة؟

# 15984 - قال أصحابنا: العارية أمانة لا يضمنها المستعير لا بالتعدي. وهل
~~يضمن بالشرط؟.

PageV07P3263

# 15985 - قال أبو سعيد: تضمن. وذكر ابن رستم عن محمد أنها لا تضمن. وذكر
~~البقالي عن محمد أنه تأول حديث صفوان علي شرط الضمان.
# 15986 - وقال الشافعي: كل عارية مضمونة علي المستعير، وإن تلفت بغير
~~فعله. وأما الأجزاء فغير مضمونة عندهم مع بقاء الأصل إذا تلفت بالاستعمال.
# 15987 - وأما إذا أتلفت الجملة بعد ذلك فالمذهب ms1584 أنه يضمن القيمة يوم
~~التلف، ولا يضمن الأجزاء. وقال ابن سريج يضمن الأجزاء معها.

PageV07P3264

# 15988 - لنا: ما روى همام عن عطاء بن أبي رباح عن صفوان بن يعلي عن أبيه،
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إذا أتاك رسلي فأعطهم ثلاثين
~~درعا وثلاثين PageV07P3265
# بعيرا، قال: قلت يا رسول الله أعارية مضمونة أو عارية مؤداة؟ قال - عليه
~~السلام -: بل مؤداة. ذكره أبو داود.
# 15989 - ويدل عليه حديث أبي أمامة قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول: إن الله قد أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث، لا تنفق المرأة
~~من بيتها إلا بإذن زوجها، فقيل يا رسول الله: ولا الطعام، قال: ذلك أفضل
~~أموالنا ثم قال: العارية مؤداة والمنحة مردودة، الدين مقضي والزعيم غارم.

PageV07P3266

# 15990 - فوصف العارية بأنها مؤداة [ولا فرق بينها وبين الزعامة المقتضية
~~العزم فهذا المنع تعلق الغرم بها، ثم وصفها بأنها مؤداة] وهذا مقيد، لقوله
~~تعالى: {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها}.
# 15991 - وقد ذكر أصحاب الشافعي في هذا الخبر والعارية مضمونة. وهذا لا
~~أصل له، وقد ذكر الخبر علي ما ذكره أبو داود والدارقطني.
# 15992 - ويدل عليه حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (ليس علي المستعير غير المغل ضمان، ولا علي المودع غير
~~المغل ضمان)، PageV07P3267
# وقد اعترض الدارقطني هذا الحديث فقال: رواه عمر بن عبد الجبار عن عبيدة
~~بن حسان عن عمرو بن شعيب، وعمرو وعبيدة ضعيفان. وهذا ليس بصحيح لأن البخاري
~~ذكر في تاريخه: عبيدة بن حسان السنجاري الجزري وذكر من روى عنه، لم يذكره
~~بضعف ولا طعن، والبخاري لا يكاد يسلم عليه أحد.

PageV07P3268

# 15993 - وقال الدارقطني أيضا إن هذا الخبر عن شريح ورواه بإسناده عنه،
~~وهذا ليس بطعن، لأن شريحا إذا أفتى بما أفتى به رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يقدح ذلك في رواية من روى. قوله: غير المغل هو الآخذ لغلته
~~والقابض لفائدته.
# 15994 - قالوا: والخائن ms1585 هو غال يقال: غل/ يغل غلولا إذا خان. فأما الغل
~~فهو من الغلة يقال: خراج يغل فلو أراد الخيانة لقال: علي المستعير غير
~~الغال ضمان، والدليل علي أن أغل يغل من الغلة قول زهير:
# فتغلل لكم ما لا تغل لأهلها .... قرى بالعراق من قفيز ودرهم.
# 15995 - قالوا: وإذا ثبت أن المستغل استعملناه في موضوعين: أحدهما: قبل
~~قبض العارية فلأنه لا ضمان عليه. والثاني: إذا كان عنده وديعة، فقال له
~~السيد: متى اخترت أن تستخدمه عارية فافعل، فما لم يستخدمه فهو أمانة
~~ووديعة، فإذا استعمله كان عارية مضمونة فههنا لا ضمان عليه قبل الاستعمال،
~~فإذا استعمله ضمنه.
# 15996 - والجواب: أن المغل هو الخائن.
# 15997 - قال النمر بن تولب:

PageV07P3269

# جزى الله عنى عمرة بن نوفل .... جزاء مغل بالأمانة كاذب
# بما حدثت عني الوشاة ليكذبوا .... علي وقد أوليتها في النوائب
# 15998 - وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (لا إغلال في الغنيمة).
# 15999 - وقال أبو عبيد يعنى الخيانة.
# 16000 - وقولهم: مغل معناه مستغل، لا يصح، لأن مفعل لا يستعمل مستفعل إلا
~~في موضع المنقول عن أهل اللغة. وقول زهير: فتغلل لكم مالا يغل لأهلها، إنما
~~قال، القرى تغل، وهي مغلة، ولم يقل إن أهلها مغلون.
# 16001 - ولو سلمنا ما قالوا كانت الحجة قائمة، لأنه يفضي إلى أن العارية
~~غير مضمونة ما لم يستغلها، والاستغلال ليس هو الاستعمال وإنما هو الإجارة،
~~وإن كان الاستعمال استغلالا اقتضى ألا [يضمنها قبل الاستعمال وعندهم
~~يضمنها.

PageV07P3270

# 16002 - ولأن ما ذكروه ليس بعارية؛ لأنها لا] تصير عارية قبل القبض، ولأن
~~مغلا صفة للمعير لا للمستعير، يقال أرض مغلة. ولا يقال رجل مغل للدار.
# 16003 - [قالوا]: حمله على نفي الضمان، وإنما أراد ضمان المعبر، ولأن
~~الأجزاء عندهم مضمونة مع الأصل، إلا أن ضمانها سقط بالاستعمال.
# 16004 - قالوا معناه: أنه لا يجب عليه ضمان منافعها، وهو أجرة المثل، إلا
~~أن يكون قد خان فيها واستعملها فيما لم يؤذن فيه، فيلزمه أجرة مثلها.
# 16005 - [قلنا] ظاهر الخبر يقتضي نفي ضمان الأجرة والعين، وحمله ms1586 على ضمان
~~الأجرة تخصيص.
# 16006 - ولأنه إذا أجر ولم يستعمل ضمن فيه لظهور الخيانة أيضا بالاستعمال
~~فيما لم يؤذن فيه. ولأنها عين أخذها دون مالكها لا علي وجه التمليك
~~والوثيقة فلا تكون مضمونة له؛ أصله الوديعة.
# 16007 - وإن شئت ذكرت عبارة أصحابنا فقلت: لا علي وجه البدل والوثيقة.
~~ولا يلزم الهبة الفاسدة؛ لأنه يقبضها على وجه التمليك. وعلى العبارة
~~الثانية يقبضها بإذن من كان مالكها، ولا يلزم المقبوض بالسوم لأنه مأخوذ
~~على وجه التمليك، PageV07P3271
# وعلي العبارة الثانية هو مأخوذ على وجه البدل، وإن شئت أسقطت من العلة
~~ذكر الوثيقة وقلت: الرهن ليس بمضمون. وإنما يسقط الدين بهلاكه على قول أبي
~~الحسن وأبي طاهر.
# 16008 - فإن قيل: على العبارة الثانية إن أردتم بقولكم قبضها لا على وجه
~~البدل بدلا مشروطا بطل بالقرض، وإن أردتم بدلا من طريق الحكم لم نسلم ذلك
~~في العبارة، لأنها عندنا مضمونة يرد عينها أو قيمتها إذا تلفت.
# 16009 - قلنا: يريد أن الأخذ لم يقع لتحصيل البدل.
# 16010 - فإن قيل: ينتقض بمن دفع إلى رجل ألفا على أن نصفه هبة ونصفه
~~مضاربة فهلك ذلك، فإن الموهوب له لا يضمن نصف الألف الذي هو الهبة. ذكر هذا
~~محمد في أصل المضاربة.
# 16011 - قلنا: لا يلزم، لأنا قلنا: عين قبضها، والمقبوض مشاع فليس بعين،
~~وإن شئت أن تحترز بلفظ آخر قلت عين قبضها بإذن مالكها قبضا صحيحا. ولا يلزم
~~الراهن إذا أعار الرهن فأخذه المستعير بغير إذن المرتهن، لأنا قلنا: فلا
~~تكون مضمونة وههنا يضمنها للمرتهن لا للمالك.

PageV07P3272

# 16012 - فإن قيل: المعنى في الوديعة أنها غير مضمونة الرد، وليس كذلك
~~العارية؛ لأنها مضمونة الرد فكانت مضمونة العين.
# 16013 - قلنا: ضمان الرد والعين قد ينفرد أحدهما عن الآخر، بدلالة أن
~~المبيع مضمون في يد المشتري ولو تفاسخا كان مضمونا، ورده ليس بمضمون؛ لأن
~~أجرة النقل على البائع والمبيع مضمون على البائع، وأجرة المثل تنتقل إلى يد
~~المشتري فيلزمه المشتري، ومن غصب صبيا حرا فهو غير مضمون عندهم ورده مضمون.
# والحربي ms1587 إذا غلب على أموالنا ملكها عندهم، وإن هلكت لم يضمنها، وردها
~~مضمون عليه.
# 16014 - قالوا: الوديعة أخذها لمنفعة صاحبها، والعارية أخذها لمنفعة نفسه.
# 16015 - قلنا: الوصي له بالخدمة أخذ العين لمنفعة نفسه ولا يضمنها.
# 16016 - ولأن الشافعي وافقنا أن أجزاء العارية إذا أتلفت بالاستعمال لم
~~يضمنها.
# 16017 - ولنا من ذلك طرق في الاستدلال:
# 16018 - أحدها: أن كل عين لا يضمنها بالإتلاف لا يضمنها إذا تلفت. أصله:
~~ملكه والعين الموصى بمنفعتها له، والعين المستأجرة.
# 16019 - ولأنه مأخوذ على وجه العارية فلا يكون مضمونا. أصله: الأجزاء إذا
~~أتلفها.

PageV07P3273

# 16020 - ولا يلزم إذا كانت لغير المعير؛ لأن العين والأجزاء تتساوى في
~~الضمان، ولأن الإتلاف له من التأثير في الضمان ما ليس للتلف، بدلالة أن
~~الوديعة لم تضمن بالتلف وتضمن بالإتلاف ثم لو أتلف الأجزاء بالاستعمال لم
~~يضمنها، فإذا تلفت أولى أن لا يضمنها.
# 16021 - فإن قيل الأجزاء مضمونة عندنا وإنما سقط ضمانها، لأن المالك
~~[أذن] في إتلافها.
# 16022 - قلنا: إذا كان الإذن في الإتلاف يسقط الضمان [فالإذن في القبض لا
~~على وجه التمليك، والوثيقة يجب أن يسقط الضمان] أيضا.
# 16023 - فإن قيل: لا يمتنع أن يختلف الضمان بالأجزاء والجملة، كما أن
~~المبيع في يد البائع جملته مضمون يسقط الثمن بتلفها، وأجزاؤه غير مضمونة لا
~~يسقط بتلفها شيء.
# 16024 - قلنا: هذا لا يلزم على لفظ علتنا. والفرق بينهما أن المبيع ضمن
~~بالعقد فلم يضمن إلا ما يصح أن ينفرد بالعقد والأجزاء لا تنفرد بالمبيع فلا
~~تنفرد بضمانه.
# 16025 - وأما العارية فضمانها عندهم يتعلق بالقبض، ويمكن إفراد الأجزاء
~~بالقبض، فيمكن إفرادها بضمانه كالغصب.
# 16026 - فإن قيل: الرهن مضمون، وما زاد على مقدار الدين غير مضمون، فقد
~~خالفت الأجزاء الجملة.
# 16027 - قلنا: غلط، مقدار الدين من الرهن مضمون الجملة والأجزاء، ومقدار
~~الزيادة على الدين غير مضمون الأصل، والأجزاء فتساويا. و [لأنها عين أخذها
~~ثمن عقد على منفعة فلم تكن مضمونة كالإجارة].

PageV07P3274

# 16028 - ولأنها عين أخذها ليستوفي منفعتها [من غير تعد فأشبه الموصي
~~بخدمته ولأنها عين أخذها ms1588 ليستوفي منفعتها] وردها كالمستأجرة.
# 16029 - ولأن العقد إذا كان يبدل فهو داخل في الضمان، كالعقد إذا كان
~~بغير بدل. ألا ترى أن تمليك الرقبة ببدل يقتضي ضمانها على المشتري كالبيع،
~~والتمليك بغير عوض لا يضمن قيمة الرقبة كالهبة.
# 16030 - ثم اتفقنا على أن العقد على المنفعة يبدل لا يضمن العين مستوفى
~~المنفعة يبدل لا يضمن العين مستوفى المنفعة فلأن لا يضمن في العقد على
~~المنفعة بغير عوض أولى.
# 16031 - فإن قيل: المبيع ملك المشتري فكيف يكون مضمونا عليه؟.
# 16032 - قلنا: لو تفاسخا البيع كان المبيع مضمونا على المشترى، ولو
~~تفاسخا الهبة لم تكن العين مضمونة على الموهوب، وهذا يبين أن أحد القبض
~~مضمون والآخر بخلافه.
# 16033 - قالوا: المستأجر لو ضمن رجع بالضمان على المؤجر فلا فائدة في
~~تضمينه، والمستعير لا يرجع بما يلحقه من الضمان على المعير، فلذلك لزمه
~~الضمان.
# 16034 - قلنا: الموصى له لا يرجع بما يلحقه من الضمان على الموصي، ولا في
~~ماله. ومع ذلك لا يلزم الضمان. ولأن ولد المرهونة وولد المبيعة كل واحد
~~منهما غير مضمون على ما حدث في يده. وإن كان المشتري يرجع بقيمة الولد عند
~~الاستحقاق وإذا كان منه والموهوب لا يرجع، فعلم أن الرجوع وعدم الرجوع لا
~~يدل على إيجاب الضمان ولا نفيه، لكن المشتري يرجع بما يلزمه من قيمة الولد.
~~لأن البائع يستحق بدلا على المشتري بإزاء ملكه فصار غارا له بذلك، فلا يرجع
~~بما يلحقه من الضمان، والمعير ملكه المنافع متبرعا بها فلم يصر غارا له
~~بذلك فلا يرجع بما لحقه من الضمان، وطريقة أخرى في المسألة: وهو أن
~~المستأجر إذا أعار ما استأجره من إنسان لم يخل أن يضمن المستعير أو لا يضمن.
# 16035 - فإن قالوا: لا يضمن.

PageV07P3275

# 16036 - قلنا: إعارة غير المالك إذا أسقطت الضمان فإعارة المالك أولى أن
~~تسقط الضمان.
# 16037 - فإن قالوا: إن المستعير يضمن.
# 16038 - [قلنا]: لم يصح، لأن المستعير من المستأجر يملك الشيء بحكم
~~الإجارة، بدليل أن المؤجر يستحق الأجرة بإمساكه، ويستحيل أن يكون ms1589 الشيء في
~~يد الإنسان بحكم الإجارة من المالك ويكون مضمونا عليه.
# 16039 - احتجوا: بما روي ابن أبي مليكة عن أمية بن صفوان عن أبيه أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - استعار منه درعا فقال: أغصبا يا محمد؟ قال:
~~بل عارية مضمونة مؤداة.
# 16040 - وصفوان كان كافرا جاهلا بالأحكام، فبين له - صلى الله عليه وسلم
~~- أنها ليست غصبا، وإنما هي عارية، ولم يكن له حكم العارية في شريعته فدل/
~~أن من حكم العارية الضمان.
# 16041 - الجواب: أن أمية بن صفوان هو أمية بن صفوان بن عبد الله بن صفوان PageV07P3276
# ابن أمية، ذكر هذا البخاري.
# 16042 - فصفوان بن أمية صاحب القصة جده لأبيه، فإذا قال في الخبر عن أبيه
~~فهو مرسل.
# 16043 - والثاني: أن هذا الخبر لم يرده بلفظ الضمان إلا شريك بن عبد الله
~~القاضي عن عبد العزيز بن رفيع عن أمية بن صفوان قال أبو داود هكذا رواه
~~يزيد بن هارون عن شريك ببغداد وفي روايته بواسط على خلاف PageV07P3277
# هذا.
# 16044 - وهذا قدح في الخبر.
# 16045 - الثالث: روى جرير بن عبد العزيز بن رفيع عن أناس من آل عبد الله
~~ابن صفوان أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: يا صفوان هل عندك من
~~سلاح؟ قال: أعارية تأخذها أم غصبا؟ قال: لا، بل عارية. فأعاره ما بين
~~الثلاثين إلى الأربعين درعا. وغزا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حنين.
~~فلما هزم المشركون جمعت دورع صفوان وفقد منها أدرعا، فقال عليه الصلاة
~~والسلام لصفوان: قد فقدنا من أدرعك درعا فهل نغرم لك؟ قال يا رسول الله في
~~قلبي اليوم ما لم يكن يومئذ.
# 16046 - وروى أبو الأحوص عن عبد العزيز بن رفيع عن عطاء عن أناس من PageV07P3278
# آل صفوان قال: استعار النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكر معنى حديث جرير
~~فقد خالف جرير وأبو الأحوص شريكا في [إسناد الخبر].
# 16047 - فرواه جرير عن عبد العزيز بن رفيع عن أناس من آل صفوان، [ورواه
~~أبو الأحوص عن عبد العزيز بن رفيع ms1590 عن عطاء عن أناس من آل صفوان] وخالفا
~~جميعا شريكا في متنه فلم يذكرا الضمان.
# 16048 - ومتى اختلفوا على عبد العزيز بن رفيع [تطرق الاحتمال]، وأبو
~~الأحوص أثبت من شريك؟!
# 16049 - قال البخاري: سمعت أبا بكر بن الأسود يقول: سمعت عبد الرحمن ابن
~~مهدي يقول: أبو الأحوص سلام بن [سليم] الحنفي الكوفي أثبت من شريك PageV07P3279
# ابن عبد الله القاضي وأخرج البخاري جريرا وأبا الأحوص في الصحيح، ولم
~~يخرج شريكا؛ فالرجوع عند الاختلاف إلى الأثبت أولى، ورواية اثنين عن عبد
~~العزيز بن رفيع أولى من رواية واحد.
# 16050 - الرابع: قد عارض هذا رواية همام عن قتادة عن عطاء بن أبي رباح عن
~~صفوان بن يعلي عن أبيه قال: قلت يا رسول الله أعارية مضمونة أو عارية
~~مؤداة؟ قال: بل مؤداة، وهذا نص في نفي الضمان فلا يكون الرجوع إلى ما رووه
~~في حديث شريك من إثبات الضمان بأولى مما في حديث قتادة من إسقاطه. وقد وافق
~~قتادة أبو الأحوص وجرير، ولم يوافق شريكا أحد.
# 16051 - الخامس: أنا لو سلمنا ذكر الضمان لم يكن فيه دلالة، لأن عندنا
~~العارية مضمونة الرد، وعندهم العارية مضمونة بالهلاك والخير يقتضي ثبوت
~~الضمان، فليس ما يقولونه أولى منا نقوله. يبين ذلك: أن العارية اسم للعقد
~~لا للعين. هذا هو الحقيقة، والعقد لا يوصف بالضمان، فلم يكن بد من الانصراف
~~عن الظاهر فليس بأن يحمل على العين بأولى من حملنا له على الرد.
# 16052 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل الضمان صفة للعين.
# 16053 - قلنا: لم نسلم؛ لأنه وصف به العارية، والعارية ليست العين فلم
~~يبق لهم ظاهر.

PageV07P3280

# 16054 - فإن قيل: ضمان الرد قد فهم بقوله: مؤداة.
# 16055 - قلنا: مؤداة يقتضي وجوب الرد، فأما ضمان أجرة المثل فلا يفيده.
# 16056 - ألا ترى أن الوديعة [أمانة] فالأمانات أمر الله تعالى بأدائها
~~ولم يدل ذلك على ضمان أجرة الرد.
# 16057 - الجواب السادس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخذه بغير رضاه،
~~بدلالة قوله أغصبا تأخذها يا محمد؟ ms1591 وهو رجل من أهل اللغة لا يسمي العارية
~~المأخوذة بالإذن غصبا، وإنما ذلك اسم للمأخوذ بغير إذن المالك، فبين له
~~عليه الصلاة والسلام أن ذلك ليس بغصب، وإنما هو عارية أذن الشرع فيها
~~مضمونة؛ لأنها أخذت بغير رضاه. وعندنا: للإمام إذا احتاج إلى السلاح أن
~~يأخذه بغير طيب نفس أصحابه ويضمنه لهم.
# 16058 - فإن قيل: في الخبر استعار.
# 16059 - قلنا: استعار معناه طلب العارية، وكذلك يفعل الإمام، فإذا امتنع
~~المالك من الدفع أخذها بغير إذنه، وكانت عارية مباحة بالشرع، يتعلق بها
~~الضمان.
# 16060 - الجواب السابع: أن أبا سعيد البردعي قال: إن العارية إذا شرط
~~فيها الضمان ضمنت، وقد شرط عليه السلام الضمان.
# 16061 - قالوا: لو كان مقتضاها الأمانة لم يضمن بالشرط، كما لا يضمن
~~الوديعة بالشرط.

PageV07P3281

# 16062 - قلنا: الوديعة يمسكها لمنفعة صاحبها، فلا يجوز أن يضمنها. ولو
~~ضمنها دفع بالضمان، فلا معنى لإثباته، والعارية [يمسكها] لمنفعة يختص بها،
~~فيصح إن شرط ضمانها، لأنه إذا ضمن لم يرجع بالضمان فكان في شرطه فائدة.
# 16063 - الجواب الثامن: قال محمد بن مقاتل الرازي: صفوان بن أمية كان
~~كافرا مستأمنا، أخذت له زوجته الأمان من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~والمستأمن في دارنا على حكم دار الحرب، يجوز له من الشرط ما لا يجوز
~~للمسلمين ولهذا لا يلزم عليه الحدود لتبعيته على حكم الحرب، فلهذا شرط عليه
~~الصلاة والسلام له ضمان العارية، وإن كان ذلك لا يجوز اشتراطه للمسلمين.
# 16064 - وذكر الطحاوي في الاختلاف عن محمد بن عباس الرامي أنه تأول الخبر
~~فقال: لأنه كان حربيا فشرط ذلك له.

PageV07P3282

# 16065 - فإن قيل: مكة يومئذ كانت دار الإسلام والشروط التي تجوز مع أهل
~~الحرب إنما تجوز في دار الحرب.
# 16066 - قلنا: قد بينا أن المستأمن على حكم دار الحرب، فيصح أن يشترط معه
~~ما لا يجوز للمسلمين، ولهذا يجوز للإمام أن يأخذ أموالهم رهينة، وإن لم يجز
~~ذلك مع المسلمين.
# 16067 - الجواب التاسع: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمن أهل مكة في
~~أنفسهم ms1592 بقوله: (من دخل دار أبي سفيان فهو آمن) ولم يتعرض لأموالهم بشيء
~~فكانت موقوفة على حكم أموال أهل الحرب، فأخذها النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- على هذا الوجه، وشرط له الضمان بإبقائه على الإسلام، ولهذا جاز الأخذ
~~بغير رضاه حتى قال: يا محمد؟
# 16068 - الجواب العاشر: إن محمد بن جرير الطبري ذكر أن هذه الأدرع لم PageV07P3283
# تكن لصفوان وإنما كانت في يده لغيره، فأخذها النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- بإذن صفوان، فلم يسقط ضمانها في حق مالكها، فقال عليه الصلاة والسلام بل
~~عارية مضمونة لهذا المعنى.
# 16069 - الجواب الحادي عشر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما رد
~~الأدرع فقد بعضها، فقال لصفوان: إن شئت غرمناها لك، فقال صفوان: لا أنا
~~اليوم أرغب في الإسلام من ذلك اليوم، ولو كانت مضمونة لم يخير صفوان في
~~الضمان، ولم يقنع منه بقوله حتى يؤدى إليه المضمون أو يبرئه منه. يتبين ذلك
~~أنه عليه الصلاة والسلام اقترض من عبد الله بن ربيعة ثلاثين ألف درهم، فلما
~~أراد أن يعطيه أبى أن يقبل. فقال عليه الصلاة والسلام: إنما جزاء القرض
~~الوفاء والحمد.
# 16070 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام: (إن الله [قد] أعطى كل PageV07P3284
# ذي حق حقه فلا وصية لوارث. العارية مضمونة والمنحة مردودة) وهذا الخبر
~~ليس فيه ذكر الضمان.
# 16071 - ذكره الدارقطني وأبو داود، وكذا رويناه، وجعلناه حجة لنا. ولو
~~ثبت حملناه على ضمان الرد، وعلى عارية المكيل والموزون، وعلى عارية الرهن
~~للمرتهن بغير رضا المرتهن.
# 16072 - قالوا: روى قتادة عن الحسن عن سمرة أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: علي اليد ما أخذت حتى تؤديه.
# 16073 - قلنا: لا دلالة فيه، لأنه يقتضي وجوب رد المأخوذ، وهذا متفق
~~عليه. والخلاف في رد البدل، والخبر لا يدل على ذلك.

PageV07P3285

# 16074 - قالوا: روي أن عائشة رضي الله عنها استعارت قصعة وانكسرت فأمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يغرم لها قصعة مثلها.
# 16075 - قلنا: الذي روي أن صفية رضي الله عنها حملت إلى النبي ms1593 - صلى الله
~~عليه وسلم - طعاما في قصعة فكسرتها عائشة رضي الله عنها، وليس يمتنع أن
~~يكون كسرتها ويقال انكسرت، لأنهم يقولون كسرته فانكسر، ولو ثبت أنها كانت
~~عارية انكسرت بنفسها احتمل أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بذلك
~~على طريق حسن العشرة وتطمين القلب ولو كان على وجه الوجوب لضمنت بالقيمة،
~~لأن القصعة لا تضمن بمثلها.
# 16076 - قالوا: روي عن ابن عباس وأبي هريرة رضي الله عنهم أنهما قالا:
~~العارية PageV07P3286
# مضمونة ولا مخالف لهما.
# 16077 - قلنا: ذكر الطحاوي بإسناده عن علي - رضي الله عنه - أنه كان لا
~~يضمن العارية، ويقول: هي معروف، وذكر عن ابن عمر عن عمر - رضي الله عنه - مثله.
# 16078 - قالوا: مقبوض بغير استحقاق لنفسه له الانتفاع به، فوجب أن يكون
~~هلاكه من ضمانه، كالقرض.
# 16079 - وقولهم: بغير استحقاق احتراز من الإجارة والموصى بخدمته.
# 16080 - [وقولهم]: لنفسه احتراز من الشركة والمضاربة والوكالة.
# 16081 - [وقولهم] له الانتفاع به: احتراز من الوهن.
# 16082 - الجواب: أن القبض لا يستحق. إنما يخالف المستحق متى لم يكن
~~جائزا، وأما إذا جاز القبض وأذن فيه فالاستحقاق/ وعدم الاستحقاق سواء،
~~وينتقض PageV07P3287
# بالمقبوض على سوم الإجارة إذا قال استعمله والأوصاف موجودة، ولا ضمان.
# 16083 - ومعنى قولنا: إنه مقبوض بنفسه أنه يقبضه حتى ينظر هل يصلح له أم
~~لا؟ وهذه منفعة يختص بها ولا شبهة في أنه غير مضمون، لأنه مقبوض على سوم
~~عقد لا يقتضي الضمان. والمعنى في القرض أنه قبضه ليتملكه بالعوض، فكان
~~مضمونا عليه. والعارية قبضها بإذن مالكها لا يملكها ولا يقضي بها حقا عليه
~~فلم يكن مضمونا كالإجارة والوديعة. أو نقول: لفظ العوض موضوع لوجوب المثل.
~~يقولون: الأيادي من فرض، بمعنى من أسدى معروفا وجب له مثله. وإذا اقتضى
~~اللفظ وجوب المثل كان مضمونا. والعارية أخذها بإذن مالكها، لا ليمتلكها ولا
~~ليقضي بها حقا فلم تكن مضمونة.
# 16084 - قالوا: كل مال ضمن بالرد ضمن بالقبض، كالمأخوذ على سبيل السوم.
~~وعكسه الوديعة والمضاربة والشركة والعين المستأجرة.
# 16085 - قلنا: يبطل بمن استأجر ms1594 رجلا ليحمل له حمولة في منزله فالمتاع
~~مضمون الرد على الحمال، وليس مضمون العين، [والحربي إذا غصب من المسلم مالا
~~فليس بمضمون العين] وهو مضمون الرد عندهم لأنه لا [يملكه] بالغلبة وكذلك عن
~~أصلهم إذا غصب صبيا حرا فهو مضمون الرد عندهم، وليس بمضمون العين.
# 16086 - ولأن ضمان الرد إنما يجب لمعنى، وهو أن المالك لا منفعة له في
~~قبض المستعير، وإنما انفرد بالمنفعة فلم يجز تكليف المالك مؤنة، وعليه ضمان
~~العين للتعدي في الأجرة أو القبض للتمليك أو للقضاء، وهذا لم يوجد في
~~العارية. والمعنى في المقبوض على وجه السوم أنه يشبه لو قبض به الموصى له
~~ضمن، كذلك إذا قبض به غير الموصى له ضمن، بيانه: أن رجلا لو أوصى أن يباع
~~عبده من فلان، فمات الموصي، ودفع إلى الموصي له لينظر هل يصلح له أم لا،
~~فهلك في يده كان مضمونا عليه. وأما العارية فهو تسليم العين على طريق
~~التبرع بمنفعتها وهذا المعنى لو وقع إلى الموصى له لم تصر العين مضمونة
~~عليه، كذلك إذا قبضها عن الموصى له علي ذلك الوجه لم تكن PageV07P3288
# مضمونة عليه.
# 16087 - قالوا: مقبوض عن عقد لا يتضمن زوال الملك فوجب أن يكون هلاكه ممن
~~تكملت المنفعة له كالوديعة.
# 16088 - قلنا: يبطل بالعبد الموصى بخدمته. ونقلب فنقول: ألا يكون مضمونا
~~على القابض، كالوديعة؟
# 16089 - قالوا: المستعير من الغاصب إذا ضمن لصاحبه لم يرجع على الغاصب.
~~فوجب إذا قبضه من صاحبه لم يكن مضمونا. أصله: القبض لشراء فاسد على سبيل
~~السوم وغصبه من الغاصب. وتحريره أن كل ما قبضه من الغاصب ضمنه لصاحبه، ولم
~~يرجع على الغاصب، فإذا قبضه من صاحبه كان مضمونا عليه، أصله ما ذكرنا.
# 16090 - قلنا: الرجوع فيما لزمه من الضمان ليس من وجوب الضمان في شيء،
~~لأن الرجوع إنما يكون لأجل الغرور بإيجاب عقد فيه بدل أو يقتضي نفعه [ولا
~~يوجد في قبض المستعير، لأن قبضه نفعه لمنفعة نفسه] بغير عوض؛ فلهذا لا
~~يرجع. وإنما عليه الضمان بأن يكون ms1595 القبض وقع بغير رضا المالك أو على وجه
~~التملك ببدل، أو قضاء الحق، وهذا لا يوجد في العارية.
# 16091 - فإن قيل: إذا كان قبض المستعير لنفسه فيجب أن يتعلق به الضمان،
~~إذا أعار [الغاصب] أقبض المودع الذي وقع قبضه للمالك.
# 16092 - قلنا: يبطل هذا بقبض الموصى له الخدمة.
# 16093 - فإن قيل: هناك القبض مستحق بدلالة أن الورثة لا تملك الرجوع.

PageV07P3289

# 16094 - قلنا: ليس بمستحق بدلالة أن الموجب له، وهو الموصي، يملك الرجوع
~~فيه وإنما يتعذر عليه ما كان يملكه بموته ولم يتعذر على المعير، فلا فرق
~~بينهما. وأمس العلة المقبوض على وجه السوم وبيع فاسد، وقد بينا الفرق بين
~~ذلك وبين العارية، وهو أن ذلك يشبه لو قبض به الموصى له كان مضمونا وبدل
~~المنافع على وجه التبرع سبب لو قبض به الموصي لم يكن مضمونا، وإن جعلوا
~~الأصل الغصب.
# 16095 - والمعنى فيه أنه قبض تضمن به الأجزاء فضمنت به العين، وهذا القبض
~~لا يضمن به الأجزاء على ما قدمنا فلا يضمن به العين. أو نقول المعنى في
~~الغصب أنه مأخوذ على جهة التعدي فكان مضمونا على القابض.
# 16096 - وفي مسألتنا مأخوذ بإذن المالك لينتفع بالعين ويردها، فلم يكن
~~مضمونا كالمستأجر والموصى بخدمته.
# 16097 - قالوا: العارية على ضريين: عارية المكيل والموزون، وعارية
~~المنافع، فإذا كان يقتضي أحدهما الضمان كذلك الآخر.

PageV07P3290

# 16098 - قلنا: عارية المكيل والموزون قرض عبر عنه بالعارية فله أحكام
~~القرض، وإن عبر عنه بغير عبارته، كما أن النكاح ينعقد عندنا بلفظ الهبة،
~~ويكون له أحكام الأنكحة لا أحكام الهبات.
# ***

PageV07P3291

### || AUTO مسألة 799
# حكم من أعار أرضا ليبني فيها أو يغرس

# 16099 - قال أصحابنا: إذا أعاره أرضا ليبني فيها ويغرس فبنى وغرس، وقد
~~أطلق العارية، فله الرجوع ومطالبته بقلع البناء والغراس، ولا ضمان عليه.
# 16100 - وإن وقت العارية فرجع قبل مضي الوقت كان له المطالبة بالقلع
~~ويضمن النقصان. وإن مضت المدة فطالبه بالقلع فليس عليه ضمان. وكذلك الإجارة
~~إذا انتقضت وفي الأرض بناء أو غراس فله المطالبة بالقلع، ولا ms1596 ضمان عليه.
# 16101 - وقال الشافعي: إذا كانت العارية مطلقة لم يقلع إلا بشرط الضمان.
~~وكذلك إن كانت مؤقتة، فمضت المدة. وكذلك الإجارة إذا انقضت لم يلزم
~~المستأجر إلا بشرط الضمان، إلا أن يكون شرط أنه يقلع بعد مضي المدة.

PageV07P3292

# 16102 - لنا: حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: المنحة مردودة والعارية مؤداة وهذه عارية فيجب أن تكون مؤداة
~~في كل حال.
# 16103 - وهذا لا يكون حتى يرد مواضع البناء والغراس ولأنه لم يوجد غرر من
~~المعير فله أن يطالبه بقلع الشجر من غير ضمان، أصله إذا شرط في العارية
~~القلع وعكسه إذا طالب بالقلع قبل مضي المدة.
# 16104 - فإن قيل: لا نسلم أنه لم يغرره؛ لأن البناء والغرس يراد للتأييد
~~فالظهر أنه أبد العارية.
# 16105 - قلنا: العارية لا يصح التأييد فيها وما لا يصح لا يجوز أن يقتضيه
~~العقد، ولأن الغرس قد يقصد به التأييد وقد لا يقصد فلم نسلم لهم ما ذكروه،
~~ولأنه شغل العارية بما لا غاية لقلعه فيجبر على قلعه، أصله إذا بدل
~~النقصان.

PageV07P3293

# 16106 - ولأنه لم يوقت العارية فكان له المطالبة بالقلع من غير ضمان.
~~أصله إذا أطلق، وإن أذن له في الغراس فبنى.
# 16107 - ولأنه استأجر، فإذا مضت المدة لم يجز أن تتأبد يده فيما استأجر،
~~كمن استأجر للسكنى.
# 16108 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام (وليس لعرق الظالم حق) دليله
~~أن عرق غير الظالم له حق، فوجب أن لا يقلع. فإذا مضت المدة فهو ظالم لنفسه
~~بالغرس في أرض المالك، فهو عرق ظالم في هذه الحال.
# 16109 - قالوا: غرس مأذون فيه له بشرط قلعه، فوجب أن لا يجبر على قلعه
~~على وجه يضر بغارسه، كما لو أعاره للغراس سنة فطالبه بالقلع قبل مضيها.
# 16110 - قلنا: هناك لما سمى له المدة، والظاهر أنه يفي بوعده، فصار غارا
~~بذلك، فلزمه الضمان. فأما إذا مضت المدة فلا غرر؛ لأنه قدر له مدة
~~الانتفاع، وعلم أنه قدر له ذلك ليخص العارية به.
# 16111 ms1597 - فإن قيل: إنما قدر المدة حتى لا يتعدى بالغراس بعدها.
# 16112 - قلنا: غلط. الظاهر أن تقدير المدة ليختص الانتفاع بها، فلا يثبت
~~له PageV07P3294
# حق فيما بعد.
# 16113 - قالوا: الظاهر أن الغراس يراد للتأييد، فحمل إطلاق العقد على
~~ظاهره، ولم يجز له الرجوع كما لو أعاره موضعا ليدفن فيه.
# 16114 - قلنا: عندهم لا فرق بين التوقيت وعدم التوقيت، فلا معنى للرجوع
~~إلى العادة في التأييد، فأما الغرس فغير مسلم، وأما إذا أعاره له- للبناء
~~فتجوز له المطالبة بالنقل من ملكه، ولو سلمنا فلأن النقل بالتراضي ممنوع
~~منه، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأنه بالتراضي غير ممنوع منه.
# ***

PageV07P3295

### || AUTO مسألة 800
# رد العارية

# 16115 - قال أصحابنا: إذا رد العارية إلى منزل صاحبها، كما لو كانت دابة
~~فردها إلى اصطبله أو إلى عبده أو إلى زوجته كان ذلك ردا صحيحا، ولم يلزمه ضمان.
# 16116 - وقال الشافعي: لا يبرأ حتى يردها إلى يد مالكها أو وكيله.
# 16117 - لنا: حديث سمرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (على اليد ما أخذت حتى ترده) وهذا قد رد.

PageV07P3296

# 16118 - فإن قيل: المراد به حتى ترد إلى المالك.
# 16119 - قلنا: قد يبرأ بالرد إلى وكيل المالك والمولى عليه.
# 16120 - فإن قالوا: يضمن جميع ذلك.
# 16121 - قلنا: فنحن نضمن الرد المعتاد، وهو أخص مما أضمرتم فكان أولى.
# 16122 - ولأنه رد العارية إلى الموضع الذي يعتاد كونها فيه، فوجب أن يبرأ
~~من ضمان الرد. أصله إذا رد وهو حاضر. ولأنه إذا ردها إلى من جرت العادة
~~بالرد عليه فأشبه إذا ردها إلى صاحبها.
# 16123 - ولأنه رد العارية إلى من يحفظ به العين في العادة فوجب/ أن يبرأ
~~من ضمان الرد. أصله: إذا رد العارية إلى المالك.
# 16124 - احتجوا: بأن ما وجب رده وجب رده على مستحقه، أو من هو في مقامه
~~بوكالة أو ولاية. ولأنه في منزله. أصله: الوديعة ومال المضاربة والمال الذي
~~في يد الشريك والوصي والمسروق والمغصوب.
# 16125 - قلنا: الرد يعتبر فيه العادة، والودائع لم تجر ms1598 العادة بردها إلى
~~البيوت، وإنما ترد إلى المالك، والعواري قد جرت العادة بردها إلى منزل
~~صاحبها وبرد الدواب إلى إصطبلها، فوجب أن تعتبر العادة في كل واحد من
~~الأمرين.

PageV07P3297

### || AUTO مسألة 801
# إعارة المستعار وإجارته

# 16126 - قال أصحابنا: إذا استعار جاز أن يعير، إلا أن يشترط استيفاء
~~المستعير للمنفعة، والعين مما يختلف باختلاف الاستعمال.
# 16127 - وقال أصحاب الشافعي: لا يجوز أن يؤجر قولا واحدا، وهل له أن
~~يعير؟ على وجهين:.

PageV07P3298

# 16128 - لنا: أن التبرع في حالة الحياة تارة يقع بالأعيان وتارة
~~بالمنافع، فإذا كان من تبرع عليه بعين وجاز له أن ينتفع بها بنفسه جاز أن
~~ينقل الانتفاع إلى غيره، كذلك إذا تبرع عليه بالمنفعة.
# 16129 - ولأن التبرع بالمنفعة تارة يكون في الحياة وتارة بعد الموت
~~بالوصية، ثم جاز للموصى له بالمنفعة أن يعير، كذلك المستعير. ولأنه عقد
~~يدخله التوقيت فجاز أن ينقل المعقود له إلى غيره، كالإجارة.
# 16130 - ولأن الأعيان يصح تمليكها كالمنافع، ثم كان التبرع بالأعيان في
~~حال الحياة تارة إباحة وتارة تمليكا، كذلك المنافع.
# 16131 - احتجوا: بأنه تبرع لم يتصل بالقبض كالهبة التي لم تقبض.
# 16132 - قلنا: قبض العين التي تستوفى المنفعة عند مخالفنا قبض لمنافعها
~~فلم يصح هذا الكلام على أصله. فأما على أصلنا فإن قبض العين ثبت لجواز
~~التصرف في المنافع بدلالة المستأجر.
# 16133 - قالوا: أما بالانتفاع على الصفة فلم يجز له أن يبيح لغيره، لأن
~~ذلك استيفاء على غير الوجه الذي أثبت له.
# 16134 - قلنا: إذا أطلق العارية ولم يقل: إن تركت أنت فقد أباحه مطلقا
~~فلم يكن في ذلك استيفاء ماله بوجه، فأما إن أعير ركوبه فليس له أن يعير. ثم
~~هذا تمليك وليس بإباحة. الدليل عليه: أن هذا العقد مختلف في تعلق الصحابة
~~به، ولو كان إباحة لم يصح ذلك فيه.

PageV07P3299

# 16135 - ولأنه إذا ذكر فيه عوضا كان تمليكا. وكذلك إذا كان بغير عوض.
~~ولأن العارية إذا علقت بالأعيان التي لا منافع لها كانت قرضا. فلولا أن
~~مقتضاها التمليك لم تملك بعقدها ms1599 الأعيان.
# 16136 - ولأن عند مخالفنا يستحق لها اليد على التأييد؛ فلو كانت إباحة لم
~~تتأبد اليد فيها. ولأن مطلق العارية يجوز أن ينقل به العين إلى حيث شاء؛
~~فلو كانت إباحة لم يجز النقل بالإطلاق، كمن أباح لغيره أكل طعامه.
# 16137 - فإن قيل: لو كان تمليكا لجاز له أن يؤجرها.
# 16138 - قلنا: إنها لا تجوز؛ لأنه يؤدي إلى قطع حق المعير عنها، وهو
~~يملكه على أن ينقطع حقه متى شاء أن يرتجعها.
# ***

PageV07P3300

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الغصب

PageV07P3302

### || AUTO مسألة 802
# خرق الثوب

# 16139 - قال أصحابنا: إذا خرق ثوبا لغيره خرقا كبيرا فصاحبه بالخيار إن
~~شاء ضمنه قيمة الثوب، ويسلم إليه الثوب، وإن شاء أمسكه وضمنه النقصان. وإن
~~ذبح شاة فهي مثله في رواية الأصل.
# 16140 - وروى الحسن عن أبي حنيفة في الشاة إذا ذبحها [إن شاء] PageV07P3303
# ضمنه قيمتها وسلمها إليه، وإن شاء أخذها ولا شيء له.
# 16141 - وقال الشافعي: يضمنه القيمة ولا يضمنه النقصان.

PageV07P3304

# 16142 - لنا: حديث ابن عمر [- رضي الله عنه -] أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: من كان له شريك في عبد أو أمة فأعتق نصيبه فإن عليه عتق ما بقى
~~من حصص شركائه من العبد يقوم عليه قيمة عدل.
# 16143 - فحكم عليه الصلاة والسلام ببقاء ملك الشريك وأوجب على المعتق
~~جميع قيمته نصيب شريكه؛ لأنه أتلف أعظم منافع ملكه.
# 16144 - وذكر الحسن بن زياد عن محمد بن الحسن: أن دهقانا فقأ عين فرس
~~لعروة البارقي فكتب بذلك إلى عمر - رضي الله عنه - وكتب عمر إلى سعد أن قوم
~~الفرس صحيحا فإن شاء الدهقان فليأخذه ويعطى قيمته وإن شاء فليعط عروة ربع
~~ثمنه.

PageV07P3305

# وهذا منه لم يذكره أحد.
# 16145 - ولأنه أتلف عليه المنفعة المقصودة من العين، فكان له أن يضمنه قد
~~جميع قيمته. أصله إذا قطع يدي عبد [ضمن] القيمة.
# 16146 - وذكر الطحاوي في الخلاف: وأنه لا يضمنه، فعلى هذا نقول تلف بعض
~~منافعه ولم يتلف جميعها.
# 16147 - ولأن كل عين لو أتلفها ms1600 وجب عليه بدلها، جاز أن يجب قدر ذلك البدل
~~بالجناية عليها مع بقاء عينها، أصله إذا غصب طعاما فأكله أو شيرجا وعسلا
~~فاتخذه خبيصا. ولأنه بالذبح فوت الروح فجاز تضمينه جميع القيمة كما لو قتله.
# 16148 - فإن قيل: هناك قد أتلف جميع منافعها.
# 16149 - [قلنا]: لم نسلم، لأنه بقى الجلد والشعر والعظم. ولأن العين
~~مضمونة في يد الغاصب ببدلها، فجاز أن يثبت لمالكها المطالبة ببدلها لأجل
~~نقصانها كالمبيع في يد البائع إذا حدث به عيب.
# 16150 - فإن قيل: هناك ثبت الخيار بالعيب اليسير.
# 16151 - قلنا: لأن المشتري يستدرك [فائدة] في المطالبة بالقيمة عند حدوث
~~العيب الكبير، وهو أخذ الثمن، وفي الغصب لا يستدرك في المطالبة بالقيمة عند
~~حدوث العيب اليسير فائدة، لأن أرش العيب يدخل بين تقويم المقومين، والعيب
~~الكبير لا يدخل بين تقويم المقومين فيغتفر استدراك الفائدة فيه، وكذلك ثبت
~~الخيار. وإن شئت PageV07P3306
# جعلت أصل العلة المهر في يد الزوج، فلا تسلم المعاوضة لأنه لا يرد العيب اليسير
# 16152 - قالوا: البائع ضمن للمشتري سلامة المبيع من العيوب؛ ولهذا يرد
~~عليه بالعيب الموجود قبل البيع، والغاصب لم يضمن سلامة العين من العيوب،
~~ولهذا لا يثبت للمالك الخيار بعده، كما قبل الغصب.
# 16153 - قلنا: البائع لم يضمن السلامة، ولذلك اقتضى كون العيوب من ضمانه،
~~كما اقتضى كونها من ضمان الغاصب فلا فرق بينهما، إلا أن العيب الحادث قبل
~~الغصب كان في يد المالك فلا يثبت لأجله خيار له، وفي البيع كان في يد
~~البائع، فيثبت الخيار لغيره. وهذا غير ممتنع.
# 16154 - احتجوا: بأنه أتلف جزءا معينا بجناية استقر أرشها فوجب أن لا يجب
~~علي الجاني إلا أرشها، أصله الجناية اليسيرة.
# 16155 - وقولهم: جزءا معينا احتراز من غصب عبد وفقء [عين] عبده لأن
~~التالف بالنار جزء غير معين.
# 16156 - وقولهم: بجناية استقر أرشها- احتراز من الطعام إذا أكله؛ لأن
~~الجناية لم تستقر.
# 16157 - الجواب: أن إتلاف الجزء المعين وغير المعين يتساويان في الضمان
~~وكذلك في إيجاب الضمان، وكذلك في كيفيته.
# 16158 - فأما قولهم: ms1601 بجناية استقر أرشها فلا يصح، لأن ما استقر من
~~الجنايات فر أولم يستقر سواء.
# 16159 - ألا ترى أن العيب في الطعام يجوز ببدل، فسقط الضمان، فإذا ثبت له PageV07P3307
# المطالبة بجميع البدل في جناية لم تستقر ففيما استقر أولى.
# 16160 - وأصلهم الجناية اليسيرة، والمعنى فيها أن أرشها يجوز أن يدخل بين
~~تقويم المقومين فلا ينتقل استدراك الحق بالمطالبة بالبدل.
# 16161 - وهذا لا يوجد في العيب الكبير؛ لأنه لا يدخل بين تقوم المقومين
~~فتيقن أنه يستدرك حقا بأخذ البدل، فكذلك ثبت له المطالبة. ولهذا المعنى
~~قلنا: يرد المبيع بالعيب اليسير، ولا يرد المهر به.
# 16162 - قالوا: جناية على بهيمة أو حيوان فلا يجب على الجاني إلا أرش ما
~~جنى. أصله: إذا قطع يد حر، وإذا قلع عين دابة.
# 16163 - قلنا: المعتق لنصيبه من العبد جنى على ملكه، وضمن نصيب شريكه،
~~ولم يجب عليه، ولأنه إذا ذبح الشاة فقد جنى على جميعها؛ لأنه أبطل أكثر
~~المقصود منها، فلم يضمنه إلا ما جنى عليه.
# 16164 - فأما إذا قطع يد الحر فلأنه غير مضمون باليد، وإنما يضمن
~~بالإتلاف، فما لم يتلف لم يضمن، والغصب مضمون باليد فيجوز أن يضمن قيمته ما
~~لم يتلف إذا دخله نقص، وأما غير الدابة فغير مسلم على ما قاله الشيخ أبو
~~عبد الله [رحمة الله عليه].
# ***

PageV07P3308

### || AUTO مسألة 803
# حكم قطع يدي العبد

# 16165 - قال أبو حنيفة رحمه الله: إذا قطع يدي عبد فالمالك بالخيار إن
~~شاء ضمنه جميع القيمة وسلم العبد إليه، وإن شاء أمسك العبد ولا شيء له.
# 16166 - وقال الشافعي رحمه الله: يمسك العبد ويأخذ جميع قيمته.
# 16167 - لنا: أنها جناية على مملوك يصح تمليكه، فلم يسلم للمالك بها جميع
~~القيمة مع بقاء المجني على ملكه كالثوب.
# 16168 - ولا يلزم إذا قطع يدي مدبر، لأنه يضمن ما نقص، ولا يلزم إذا غصبه
~~فأبق منه، لأن الغصب لا يقال: إنه جناية في الإطلاق ولأنه مملوك لا يصح
~~تمليكه.

PageV07P3309

# 16169 - ولأنه معنى يجب به جميع قيمة المملوك الفن فيجب ms1602 تسلميه إذا سلمت
~~القيمة له. أصله إذا وطئ جارية/ ابنه وادعى حملها.
# 16170 - فإن قيل: هناك القيمة بدل العين.
# 16171 - [قلنا]: لم نسلم، لأن في الموضعين القيمة بدل عن الرقبة عندنا.
# 16172 - فإن قيل: ضمان الإحبال لو حصل من جزء من الرقبة اقتضى نقل الملك
~~من ذلك الحر في بدل الجارية المشتركة إذا وطئها أحد الشريكين، فكذلك إذا
~~حصل في جميعها، وضمان الجناية لو حصل في إحدى اليدين لم ينتقل شيء من
~~الرقبة، كذلك إذا حصل في جميعها.
# 16173 - قلنا: الاستيلاد في الجارية المشتركة دليلنا، لأنه ضمان بدل جميع
~~ما هو على ملك الغير، فهو كمسألتنا.
# 16174 - فأما الجناية على إحدى اليدين فليست بسبب لضمان جميع ما هو على
~~ملك الجاني، فصار كضمان العقد في الوطء فلا ينقل به شيء من الرقبة، وإن شئت
~~قلت: إنه سبب يضمن به جميع ما هو على ملك الغير الذي يصح تمليكه فصار كوطء
~~أحد الشريكين إذا ادعى الولد.
# 16175 - ولأن قدر قيمة العبد إذا وجب بالجناية أوجب زوال الملك عن الرقبة
~~كالقتل.
# 16176 - ولأن كل عين لو أتلفها ضمن بدلها، فإذا استوفى قدر بدلها
~~بالجناية وهي مما يملك وجب تسليمها إليه. أصله إذا خلط الزيت بالأرز.
# 16177 - ولأن ملك المولى من العبد مقدار قيمته، بدلالة أنه لو كان
~~للتجارة لم يجب أكثر من ذلك، فلو ضمناه جميع القيمة وأبقيناه على ملكه زاد
~~ملكه بالجناية، والجناية ليست من أسباب زيادة الأموال.

PageV07P3310

# 16178 - ولأن القيمة [بدل عن الرقبة، بدلالة أن المملوكات لا يجوز أن
~~يكون جميع قيمتها بدلا عن أجزائها التامة، لأن القيمة] لو كانت بدلا عن
~~اليدين لوجب بإتلاف الرقبة جميع القيمة كالحر إذا قطعت يداه.
# 16179 - ولما كانت الذمة في مقابلة الدين لم ينتقص بدل النفس بالقتل،
~~وإذا ثبت أنها بدل [من] اليدين، فلو استوفى القيمة ولم يسلم العبد اجتمع في
~~ملكه العوض والمعوض فيما يصح تمليكه بالعقود، وهذا لا يصح كالمبيع والثمن.
# 16180 - ولا يلزم إذا شرط تعجيل الأجرة في الإجارة فتعجلها؛ ms1603 لأن المنافع
~~ليست على ملك المؤجر.
# 16181 - فإذا حدثت ملكها المستأجر فلم يجتمع على ملك المؤجر البدل
~~والمبدل.
# 16182 - ولا يلزم إذا جنى العبد في يد الغاصب ثم رده على مولاه فجنى،
~~فدفعه المولى بالجنايتين، ويرجع على الغاصب بنصف قيمته إن كان ولي الجناية
~~الأولى يأخذ نصف القيمة [وهو بدل عن النصف الذي سلم إليه فيجتمع له البدل
~~والمبدل؛ وذلك لأن المولى يأخذ نصف القيمة] من الغاصب بدلا عن نصف العبد،
~~وقد خرج ذلك عن ملكه ثم يأخذه ولي الجناية الأولى بدلا عما سقط حقه عنه من
~~رقبة العبد بالمزاحمة، وأما أن يأخذه بدلا عما يسلمه فلا، فإذا لم يجتمع له
~~البدل والمبدل.
# 16183 - احتجوا: بأنها جناية على ملك، فوجب أن لا يكون من شرط أخذ أرشها
~~تسليم المجني عليه، كما لو كان أرشها دون قيمة الملك.

PageV07P3311

# 16184 - قلنا: لا يمتنع أن يكون أخذ الأرش تمليك الضامن، ألا ترى أن رجلا
~~لو قطع يد العبد المغصوب كان للمالك [أن] يضمن الغاصب، ويملك بالضمان الأرش
~~على القاطع ثم المعنى في الجناية إذا كانت توجب بعض القيمة أنه يجوز أن
~~يجتمع على ملك الإنسان. بعض البدل مع بقاء المملوك على ملكه، كما يأخذ
~~المشتري أرش العبد مع كون المبيع على ملكه.
# 16185 - ولا يجوز أن يرجع بجميع الثمن في الاستحقاق مع بقاء المبيع على
~~ملكه. كذلك في مسألتنا. ولأن العبد لا يصير مستهلكا بقطع إحدى اليدين، فبقى
~~ملك المولى فيه مع الضمان وقطع اليدين استهلاك.
# 16186 - ولأن منفعة الجنس تعدم فصار كتلفه، ولا يجوز أن يبقى على ملكه مع
~~السبب الذي يضمن به جميع بدله.
# 16187 - قالوا: كل عضوين يجب في كل واحد منهما على الانفراد أرش وجب
~~فيهما معا أرش كل واحد كالإصبعين ويدي الحر.
# 16188 - قلنا: الواجب بإحدى اليدين بعض بدل الجملة، وذلك لا يجوز أن يجب
~~في أبعاض المملوكات.
# 16189 - فأما الحر فدليلنا؛ لأن الدية لما وجبت في يديه لم يؤثر في نقصان
~~بدل نفسه، وقد التزم مخالفونا في ms1604 هذه المسألة إذا قطع اثنان كل واحد منها
~~إحدى اليدين.
# 16190 - وهذا لا يلزم لأنهما إن قطعا معا وجب بقطعهما جميع القيمة، وكان
~~من شرط ضمانهما تسليم العبد إليهما، وإن قطع إحداهما بعد الأخرى فالواجب
~~بالجناية أولى من نصف القيمة، فلا يجب التسليم.
# ***

PageV07P3312

### || AUTO مسألة 804
# أرش عين الفرس

# 16191 - قال أبو حنيفة: في عين الفرس ربع قيمته، وفي عينيه جميع قيمته
~~استحسانا.
# 16192 - وقال الشافعي: فيها النقصان.
# 16193 - لنا: ما روى منصور عن إبراهيم قال: كتب قاضي البصرة PageV07P3313
# إلى شريح يسأله عن عين الدابة إذا أصيبت [ما فيها؟ فقال: قضى عثمان - رضي
~~الله عنه - على عين الدابة إذا أصيبت ربع] قيمتها.
# 16194 - وروي عن شريح قال: كتبت إلى عمر في ذلك فكتب: إنا كنا ننزلها
~~بمنزلة عين الآدمي، إلا أنه أجمع رأينا على أن فيها ربع الثمن.
# 16195 - وروي الحكم عن عمر وعلي رضي الله عنهما أنهما قالا: في عين
~~الدابة ربع PageV07P3314
# القيمة ووجه الاستدلال أن عمر - رضي الله عنه - حكي عنه الإجماع.
# 16196 - ولأن عمر وعليا رضي الله عنهما اتفقا على هذا الحكم من غير خلاف.
# 16197 - ولأن هذا الحكم لا يستدرك من جهة القياس، فإذا قاله الصحابة PageV07P3315
# حمل على التوقيف.
# 16198 - ولا يجوز أن يقال: يحتمل أنهما أوجبا النقصان، فبلغ هذا القدر
~~كما روى عن أبي بكر وزيد رضي الله عنهما أنهما قالا: في العين القائمة ثلث
~~الدية، لأن PageV07P3316
# قول عمر - رضي الله عنه -: كنا ننزلها بمنزلة عين الإنسان ينفى هذا،
~~ولأنه كتب بذلك في دابة لم يشاهدها، فلا يجوز أن يكون قوم بعضها وهو [لا]
~~يعرفها، ولأنه حيوان يستحق بنفسه جزءا من المغنم، فوجب أن يكون في أعضائه
~~ما يتقدر أرشه شرعا كالعبد.
# 16199 - ولأن ما [لا] يؤكل أحد نوعي الحيوان، فوجب أن يكون فيه ما يتقدر
~~أرش عينه كما يؤكل.
# 16200 - فإن قالوا: فوجب أن لا يتقدر أرش عينه بربع قيمته.
# 16201 - قلنا: هذا فرض في صحة التقدير، والكلام في نفس التقدير. ولأنه لو
~~قال ms1605 حيوان استقل الحكم به، فلا يحتاج إلى قوله أحد نوعي الحيوان.
# 16202 - احتجوا: بأنها جناية على بهيمة فلم يجب بها مقدار كما لو قطع
~~يدها، ولأن كل حيوان لا يجب في أطرافه المقدر لم يجب في عينه مقدر كالغنم،
~~ولأن عين الدابة لو تقدرت لتقدرت بنصف قيمتها كعين العبد.
# 16203 - الجواب: أن القياس في هذه المسألة مسلم، وإنما تركناه لقضاء
~~الأئمة المهديين، والرجوع إلى قولهم عندنا أولى من القياس. وليس إذا لم
~~يتقدر أرش اليد لم يتقدر أرش العين. لأن الحر تتقدر أطرافه، ثم يكون فيها
~~ما لا يتقدر كاليد الشلاء، PageV07P3317
# ولا يمنع ذلك من تقدير الباقي، ولأن الفرس كثرت منافعها فأخذ شبها [من
~~الآدمي شبها] من الشاة فأعطيناه الشبه من الأصلين فقدرنا عينه ولم نقدر
~~بقية أطرافه. فأما الشاة فلا ينتفع بها إلا من حيث اللحم، والفرس ينتفع
~~بعينه وظهره، فلكثرة منافعه وجب تقدير أرش بعض أعضائه.
# ***

PageV07P3318

### || AUTO مسألة 805
# حكم زيادة العين المغصوبة

# 16204 - قال أصحابنا: إذا زادت العين المغصوبة في يد الغاصب ثم نقصت لم
~~يضمن الزيادة وإن استهلك هذه الزيادة.
# 16205 - فذكر الطحاوي عن أصحابنا [من الإملاء] عن أبي يوسف عن أبي حنيفة:
~~[أنه لا تضمن الزيادة إلا أن يكون الاستهلاك قتلا.
# 16206 - وروي محمد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة] أنه تضمن الزيادة
~~بالاستهلاك.
# 16207 - وقال الشافعي رحمه الله: إذا غصب جارية تساوي مائة فزادت في يده
~~بالتعليم أو PageV07P3319
# بالسمن حتى صارت تساوي ألفا، ثم نقصت حتى صارت تساوى مائة فإنه يأخذها
~~وتسعمائة معها، كما لو غصبها وفي تساوي ألفا فنقصت.
# 16208 - لنا: أنها زيادة لم تعتبر بالغصب فلا تضمن بفواتها في يد الغاصب،
~~كما لو زاد سعرها ثم نقصت، أو كانت زيادة القيمة عند الغاصب ثم نقصت فردها.
# 16209 - فإن قيل: زيادة القيمة لو كانت موجودة عن الغصب لم يضمنها. كذلك
~~إذا حدثت وزيادة البدن بخلاف ذلك.
# 16210 - قلنا: إذا جنى على زيادة السعر حال الغصب لم يصح هذه المعاوضة ثم
~~الزيادة حال الغصب ms1606 لا تضمن، لأنها غير مغصوبة. كذلك زيادة البدن الحادثة.
# 16211 - فأما زيادة البدن الموجودة حالة الغصب فهي مغصوبة فلذلك ضمنت.
# 16212 - ولأنها عين حدثت في يده بغير فعله مغصوبة فلم تحدث مغصوبة، أصله
~~الثوب إذا ألفته الريح في حجره أو في داره، ولا يلزم الزيادة في بدل الصيد؛
~~لأنها تحدث أمانة، ثم يضمن بمعنى حادث.
# 16213 - فإن قيل: لو زاد الصيد أو ولد في يده وهو لا يعلم ضمنه، وإن كان
~~لا يلزم رده.
# 16214 - قلنا: لا يضمنه هكذا قال أبو بكر الرازي وقد روى ابن سماعة عنهم:
~~أنه يضمنه وليس بصحيح.

PageV07P3320

# 16215 - ولأنه عين حصلت في يده بفعله، وهلكت بغير فعله، فوجب أن لا
~~بضمنها من غير منع. أصله ما ذكرنا.
# 16216 - وإنما قلنا من غير منع في الحكم لأنه لا تأثير له في الفرع، إذا
~~كان المالك عندنا لو طالب بالعين المغصوبة فلم يردها لم يضمن/ زيادتها
~~فلذلك لم يذكر المنع في الأصل.
# 16217 - ولا يحتاج إلى ذكر يوم المطالبة لأن المنع لا يكون إلا بعد
~~المطالبة.
# 16218 - ولأنها زيادة غير متميزة لم يتناولها الغصب فلا يضمنها الغاصب
~~به، أصله: زيادة السعر.
# 16219 - ولا يلزم إذا منعها لأنه لا يضمن به، ولا يلزم الولد إذا منع،
~~لأنها زيادة متميزة.
# 16220 - ولأنه لا يضمن بالغصب الولد، وإنما المنع غصب آخر، والزيادة تضمن
~~عندنا بغصب آخر، ولا يتصور ذلك إلا إذا ردها ثم غصبها.
# 16221 - ولأنه رد العين كما غصبها فلم يلزمه ضمان الزيادة التي فاتت
~~بالغصب، أصله: إذا سمنت فنقصت قيمتها بالسمن ثم ذهب السمن فعادت قيمتها.
# 16222 - ولا يلزم الصيد؛ لأنا خصصنا الضمان بالغصب، ولا يلزم إذا ذهب
~~السمن بفعله، لأن ذلك الضمان يجب بالإتلاف لا بالغصب.
# 16223 - ولا يلزم إذا رد الأمة زانية أو آبقة، لأنه لم يرد العين كما
~~غصبها، لأن صفتها تغيرت، ولأن الأصل والفرع يستوي في ذلك.
# 16224 - احتجوا: بأنها زيادة في عين مغصوبة لو أتلفها الغاصب ضمنها، فوجب
~~أن يضمنها وإن تلفت.
# 16225 ms1607 - أصله: الزيادة الموجودة حال الغصب، أو أصله: إذا منعه ثم رده.
# 16226 - قلنا: قد يضمن بالإتلاف ما لا يضمن بالتلف، بدلالة الأمانات.

PageV07P3321

# والمعنى في الزيادة الموجودة حال الغصب أنها مال حدث في يده فضمنها به،
~~وهذه الزيادة حدثت بغير فعله فلم تحدث مضمونة وإن كانت [على] أصلهم إذا
~~منعه ثم بذل، فالمنع لا يضمن عندنا الزيادة، فالأصل غير مسلم.
# 16227 - فإن قيل: علة الأصل تبطل بمن غصبها حاملا فإنها زيادة حصلت في
~~يده بفعله فلا يضمنها، وعلة الفرع تبطل بزيادة الصيد.
# 16228 - قلنا: الحمل لا تثبت اليد عليه، فلا يقال إنه حصل في يده بفعله،
~~وإنما ثبتت يده على الأم.
# 16229 - الحاصل: أنه إن كان الحمل زيادة فيها ضمنها، وإن كان نقصانا فيها
~~فصفة النقص لا يوجب زيادة الضمان.
# 16230 - وأما علة الفرع فلا يلزم عليها إبطال زيادة الصيد؛ لأنها [لا
~~تحدث] [زيادة الضمان، وأما علة الفرع فلا يلزم عليها زيادة] مضمونه.
# 16231 - فإن قيل: الزيادة وإن لم تحدث بفعله فقد حدثت بسبب إمساكه للعين
~~المغصوبة. وإذا حصلت في يده بسبب من جهته على وجه التعدي تعلق به الضمان،
~~كحفر البئر.
# 16232 - قلنا: غصبه وإمساكه ليس بسبب لحدوث الزيادة، فلم تحصل الزيادة في
~~يده بسبب تعديه. وحفر البئر سبب الوقوع فقد حصلت الجناية بسبب هو متعد فيه،
~~ثم يبطل ما قالوه بمن جلس في الطريق فألقت الريح ثوبا في جحره، فإنه حصل في
~~يده بسبب هو فيه غير متعد على فرض قولهم، ولا يحدث مضمونا عليه.

PageV07P3322

# 16233 - قالوا: كل ما لو تلف في يد المبتاع من الغاصب ضمنه الغاصب فكذلك
~~إذا تلف في يده، أصله الزيادة الموجودة حال الغصب.
# 16234 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى: إذا
~~باع الغاصب زائدة ضمن قيمتها يوم الغصب ويضمن المشتري قيمتها يوم قبضها.
# 16235 - فإن قالوا: كل ما يضمنه المشتري من الغاصب المغصوب منه ضمن
~~الغاصب له، أصله: الزيادة الموجودة حال الغصب.
# 16236 - قلنا: المشتري من الغاصب قبض الثمن ms1608 زائدة فضمن الزيادة بغصبه
~~وأما الغاصب فله يغصب هذه الزيادة فلم يضمن بالغصب ما لم يغصبه وقد تكلمنا
~~على الأصل.
# 16237 - قالوا: زيادة في عين مضمونة باليد المتعدية فوجب أن تكون مضمونة
~~كالزيادة في الصيد في يد المحرم.
# 16238 - قلنا: يبطل بالمشترى إذا قبض المبيع بغير أمر البائع فزاد في يده
~~ثم هلك ويبطل، بالجارية الموصى بها يحدث من أولادها إذا غصبها الموصى له
~~فحملت في يده.
# 16239 - وأما زيادة الصيد فلا تحدث مضمونة عندنا، وإنما يتجدد ضمانها؛
~~لأن المالك لها حق الله تعالى طالبه بردها فضمن بترك الإرسال مع المطالبة.
# 16240 - والزيادة في مسألتنا لم تحدث مضمونة ولكنها تضمن عندنا متى حدث
~~معنى يوجب ضمانها.
# 16241 - فإن قيل: الغصب قد أمر الله تعالى برده كما أمر برد الصيد فيجب
~~أن يضمنه بالحبس.

PageV07P3323

# 16242 - قلنا: ضمان الغصب يجب لحق الآدمي، فالمعتبر بمطالبته. وضمان
~~الصيد يجب لحق الله تعالى فالمطالبة من جهته هي المعتبرة. يبين ذلك أن الله
~~تعالى أمر المودع برد الوديعة إذا عجز عن حفظها. ثم لا يضمنها، لأن المالك
~~لم يطالبه، وقد أذن الله تعالى للمضطر أن يأخذ مال غيره، ولا يسقط ضمانه
~~لأن المالك لم يأذن.
# 16243 - قالوا: الغاصب مأمور برد العين بزيادتها، فإذا لم يفعل حتى نقصت
~~وذهب السمن ضمن؛ لأنه لو تلف في يده ما كان عليه رده.
# 16244 - قلنا: الوديعة يلزمه رد جميع أجزائها، فإذا نقصت فقد هلك في يده
~~ما كان يجب عليه رده ولا ضمان عليه. وكذلك إذا اختلط الغصب بالوديعة فهو
~~مأمور برد الغصب، وذلك لا يتميز من الوديعة، فهو مأمور برد الوديعة، وإذا
~~هلكت الجملة ضمن الغصب دون الوديعة.
# ***

PageV07P3324

### || AUTO مسألة 806
# ضمان منافع العين المغصوبة

# 16245 - قال أصحابنا: لا يضمن الغاصب منافع العين المغصوبة إذا تلفت في
~~يده أو استوفاها.
# 16246 - قال الشافعي: تضمن المنافع كالأعيان.
# 16247 - وحصروا المذهب فقالوا: كل منفعة تضمن بعقد الإجارة فإنها تضمن
~~بالغصب.
# 16248 - لنا: ما روي أن جارية غرت رجلا فتزوجها، فكانت عنده ms1609 مدة، فولدت
~~منه أولادا ثم جاء صاحبها واستحقها فقضى عمر - رضي الله عنه - بالجارية
~~لصاحبها بالعقد، وبقيمة الأولاد PageV07P3325
# ولم يقض بقيمة منافعها التي كانت في يده واستوفاها، فلو وجب لبينه
~~لمستحقه.
# 16249 - وعن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - مثل ذلك، ولم يخالفهما
~~أحد، فصار لشهرته إجماعا، ولأنها منفعة استوفاها من غير عقد، ولا شبهة فلا
~~يلزم شيء في مقابلتها.
# 16250 - ولا يلزم بدلها، كمن زنا بمطاوعة من غير عقد ولا شبهة فلا يلزمه
~~شيء في مقابلتها.
# 16251 - فإن قيل: قوله من غير عقد ولا شبهة لا تأثير له؛ لأن المنافع لو
~~استوفاها بشبهة لم يضمنها كمن ركب دابة فضمنها له.
# 16252 - قلنا: هذا الوصف [ليس] له تأثير فيمن زفت إليه غير امرأته، وفي
~~من استوفاها بشبهة الإجارة. وإذا بينا تأثيره في هذين الوضعين لم يلزم بيان
~~تأثيره في كل المواضع.
# 16253 - فلا يلزم من يرد آبقا [لأن المالك لم يستوف المنفعة، وإنما ملك
~~بدلها، ولأن جعل الآبق صفته وليس ببدل عبد] وإنما هو في مقابلة المنافع،
~~كرزق القاضي ونصيب المضارب من الربح.
# 16254 - ولا يلزم الأب إذا وطئ جارية ابنه، لأنه استوفى المنفعة بشبهة الملك.
# 16255 - ولا يلزم إذا وصى الرجل بخدمة عبده ويعتقه بعد ذلك فأعتقه الوارث
~~أنه يضمن للموصى له، لأن الوارث لم يستوف المنفعة، ولأنه لا يضمن المنفعة
~~وإنما يضمن الرقبة فيشتري بالقيمة عبدا فيخدمه.
# 16256 - قالوا: المطاوعة بذلت منفعتها له فلا يجب عليه عوضها، كما لو
~~بذلت له قطع يدها.

PageV07P3326

# 16257 - قلنا: الأسباب التي يجب بها بدل البضع لا يسقط بدلها، كالمقبوضة،
~~ولأن الأمة المطاوعة لا مهر لها، ولا يسقط حق مولاها.
# 16258 - قالوا: العاقلة لو دعت مجنونا إلى نفسها فلا مهر لها، لبذلها.
# 16259 - قلنا: غلط؛ لأنها إن ضمنته المهر رجع به عليها، لأنها هي التي
~~أدخلته في سبب الضمان، فمن حيث ثبت سقط.
# 16260 - ولهذا قالوا: إنه لو أكرهها وجب المهر، ولأنها نوع منفعة فلا
~~تضمن باليد [أصله المنفعة]. بيان هذا: أن ms1610 من غصب أمة فأمسكها، فقد فوت علي
~~المولى وطأها في مدة الغصب ولا ضمان عليه.
# 16261 - قالوا: لأن منفعة البضع في يد المولى، بدلالة أنه لو زوجها جاز،
~~واستحق المهر، ومنافع الأعضاء ليست في يده، بدلالة أنه لو عقد عليها لم يجز.
# 16262 - قلنا: [المولى يملك وطء الأمة]، كما أن عوضه قد يكون في المهر
~~وهو ممنوع من العوض الذي هو الوطء، فكان يجب أن يضمن، كما لو بذل الغاصب
~~تمكينه من استعمالها في وجه دون وجه.
# 16263 - ولأن تزويجه إنما يجوز ليس لأن منافع بضعها تحت يده لكن لأن صحة
~~النكاح لا يقف علي إمكان التسليم، ولأنا لا نسلم أن العوض عن البضع يسلم له
~~إذا زوجها، بدلالة أن الزوج لا يلزمه تسليم المهر إذا كان ممنوعا من
~~الزوجة.
# 16264 - قالوا: منفعة البضع غير مقدرة بالزمان [فلم يفوت على المولى
~~شيئا، PageV07P3327
# لأنه يطؤها بعد ردها، ومنفعة الأعضاء مقدرة بالزمان]، بدلالة أن العقد
~~يقع فيها على المدة وينقسم عليها، فإذا حبسها فقد أتلف منفعتها.
# 16265 - قلنا: إذا حبسها فقد أتلف منفعة البضع، ومنع المولى في المدة،
~~وإمكان الوطء في الباقي لا يمنع ضمان التالف في يد الغاصب، كما لو وطئها
~~ضمن عندهم، وإن كان المولى يطؤها في الثاني، ومنفعة الوطء لا تتقدر
~~بالزمان.
# 16266 - [ولأن/ منفعة الأعضاء في حق المالك لا تقدر بالزمان] وإنما تتقدر
~~في حق المستأجر، ولهذا لو حبس البائع المبيع بغير حق لم يسقط شيء من الثمن،
~~وإن حبس المؤجر سقطت الأجرة، فلا فرق بين منافع البضع، والأعضاء حق المالك.
# 16267 - ولأن كل سبب يضمن به المنفعة يستوي فيه منفعة الحر والعبد. أصله:
~~الإجارة الصحيحة والفاسدة. ومعلوم أن من حبس حرا صانعا وحال بينه وبين
~~العمل لم يضمن أجرته، كذلك إذا حبس عبدا أو منعه من مولاه، وهذا أصل مسلم،
~~وزعموا أنه هو المذهب.
# 16268 - قالوا: وقال ابن شريح من أصحابنا: من قال يضمن منفعة الحر فليس
~~بمذهب، وهو فاسد، لأن المنافع تتولد عن رقبة الحر فلا ms1611 يضمن بالغصب، كالولد.
# 16269 - فإن قيل: الحر لا تضمن رقبته بالغصب، كذلك منفعته
# 16270 - قلنا: لأنها لا تضمن بالعقد، والمنافع تضمن بالعقد.
# 16271 - فإن قيل: منافع الحر تحت يده فلا يضمنها الغاصب، كما لا يضمن ما PageV07P3328
# عليه من الثياب والحلي، فيضمنها الغاصب.
# 16272 - قالوا: وكذلك لو غصب جملا، وعليه متاع، ومالكه فوقه لم يضمنه.
~~ولو كان عبده فوقه ضمنه.
# 16273 - قلنا: منافع الحر في يده كما أن منافع العبد في يده، والغاصب
~~يحسبه بمنافعه فكل واحد من المنتفعين فاتته المنفعة، فلا فرق بينهما. وما
~~ذكره من المسألتين لانسلمه، فلا يضمن عندنا المتاع إذا كان عند مالكه عليه،
~~ولا يضمن ثياب العبد المغصوب إذا لم تزل يده عنها، كما لا يضمن ثياب الحر.
# 16274 - ولأنه لا تضمن منفعة بضعها فلا تضمن منفعة أعضائها، كالجارية
~~المستعارة.
# 16275 - ولأنه رد العين على الصفة التي غصبها، فلم يلزمه بدل شيء من
~~منافعها بالغصب. أصله إذا غصب دراهم أو دنانير. ولا يلزم إذا وطئ الجارية
~~بشبهة؛ لأن العقد لا يلزمه بحكم الغصب.
# 16276 - ولأن الغصب سبب يضمن به الرقبة فيتضمن به المنفعة كالقتل
~~والغرور.
# 16277 - احتجوا: بقوله تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما
~~اعتدى عليكم}.
# 16278 - قلنا: حقيقة اللفظ يقتضي الاعتداء على الأنفس دون الأموال. ومن
~~حكم اللفظ أن يحمل على حقيقته، ولا يحمل على مجازه إلا بدليل.
# 16279 - قالوا: كل ما يضمن المسمى في العقد الصحيح يضمن بالغصب كالأعيان.
~~ولا يلزم منفعة الحر؛ لأنه يضمن بالغصب إذا أكرهه على العمل.
# 16280 - قلنا: قد يضمن بالعقود ما لا يضمن بغيرها، بدلالة أن منافع البضع
~~مضمونة على المرأة بالخلع ولا تضمنها بغيره، كذلك إذا باعه عينا قيمتها
~~مائة بمائتين فما PageV07P3329
# زاد على مقدار القيمة يضمن بالعقد ولا يضمن بالغصب. والمعنى في الأعيان
~~أنها إذا ملكت كان بدلها لمالكها، والمنافع تملك، ثم يستحق بدلها غير
~~مالكها، بدلالة أن الزوجة إذا وطئت بشبهة كان المهر لها ولم يستحقه الزوج
~~المالك لمنافع بضعها.
# 16281 - ولأن الأعيان المملوكة ms1612 لما جاز أن تنتقل إلى الوارث منفردة عن
~~[غيرها ضمنت بالغصب والمنافع قد تملك ثم لا يجوز أن تنتقل إلى الوارث
~~منفردة عن] الأعيان، وهي منافع البضع، فلذلك لم يضمن بالغصب. أو نقول:
~~الأعيان لا توجد مملوكة إلا وحق الغرماء يجوز أن يتعلق بها، والمنافع قد
~~توجد فلا يتعلق حق الغرماء [بها]، وهي منافع الديون، فلذلك لم تضمن بالغصب.
# 16282 - قالوا: جهتا الضمان عليه العقد الصحيح والفاسد كالغصب، ثم ثبت أن
~~المنافع تجري مجرى الأعيان في الجهتين: العقد الصحيح والفاسد. كذلك الغصب.
# 16283 - قلنا: أما قولكم: إن الأعيان تضمن بالعقد الصحيح والفاسد فغير
~~مسلم، بل هي مضمونة بنفسها فأما كونهما سببا يقتضي ضمانها فلا، وإنما
~~المنافع هي التي تضمن بأسباب.
# 16284 - وقولهم: إن المنافع تضمن بالعقد الفاسد فغير مسلم، وإنما تضمن
~~متى أتلفها لأجل العقد الفاسد، بدلالة، أنها لو تلفت [تحت يده] لم يضمنها عندنا.
# 16285 - ثم الغصب من ضمان الشيء بنفسه، وليس إذا ضمنه الأعيان بأنفسها
~~يجب أن يضمن المنافع كذلك، لأن الأعيان أدخل في التمول من المنافع والضمان
~~يتعلق بالأموال، ولأن الخلاف بيننا في أن المنافع هل تضمن بأنفسها.

PageV07P3330

# 16286 - فإذا قالوا: لما استوت المنافع والأعيان في الضمان بالعقد وجب أن
~~يتساويا في الضمان من غير عقد، فلم يدلوا في المعنى على موضع الخلاف.
# 16287 - قالوا: استدل الشافعي رحمه الله تعالى، فقال: لو استأجر قميصا
~~فلبسه فنقل فيه التراب كان عليه [ضمان] المنافع. ولو اكتري دكانا للبر فعمل
~~فيه الطحن ضمن المنافع، وإن كان الاستيفاء بغير إذن المالك، كذلك في
~~مسألتنا.
# 16288 - قلنا: هذه غفلة، لأن الأجرة لا يضمنها في مسألتنا، لاستيفاء
~~المنافع، وكذلك الإجارة الصحيحة تضمن الأجرة فيها [بكون العين] في يده، فهو
~~يضمن الأجرة لأجل ذلك إذا لم يفسد القميص. فأما أن يكون ضمن بدل المنافع
~~المستوفاة بغير إذن المالك فلا.
# 16289 - قالوا: ضمان الغصب أوسع من ضمان العقود، بدلالة أن كل ما يضمن
~~بالغصب ضمن بالعقد، وقد يضمن به ما لا يضمن بالعقد، مثل أم ms1613 الولد، ثم لو
~~ثبت أنه يضمن المنافع بالعقد فلأن يضمنها بالغصب أولى.
# 16290 - قلنا: ما يضمن بالعقد يضمن بالغصب، إذا حصل الغصب فيه. والمنافع
~~لا يتصور غصبها في أنفسها، وإنما بغصب الأعيان التي تتولد منها المنافع،
~~فتضمن تلك الأعيان، وضمانها يسقط معه ضمان المنافع. بدلالة أن بتلف العين
~~تتلف منافعها فتضمن العين، ولا تضمن المنافع، ويسقط ضمان العين المتلفة فلا
~~يجب ضمان المنافع، بدلالة أن المرأة لو تأذن لرجل في قتلها فيسقط بإذنها
~~ضمان نفسها، ولا يضمن منافعها لزوجها.
# 16291 - وكذلك لو أذن المولى في ضمان أمته المتزوجة وإن أتلفها عليه،
~~كذلك PageV07P3331
# إذا ضمن العين المغصوبة يسقط ضمان منافعها لأجل ضمانها.
# 16292 - قالوا: المنافع مال بدلالة جواز الوصية بها.
# 16293 - قلنا: الكلب عندكم موصي به، وليس بمال. ولأن جواز الوصية
~~بالمنافع يدل على جواز تمليكها، وقد تملك الأموال وغيرها، بدلالة أن
~~الإنسان يملك بالعقد على من يلي عليه، وليس ذلك بمال. ويملك المقذوف الحد
~~عندهم وليس بمال. وكذلك يملك القصاص وليس بمال. وقد يملك بالوصية التصرف
~~كما يملك المنافع، وإن لم يكن التصرف مالا.
# 16294 - قالوا: لو أوصى بمنافع عبد اعتبرت من الثلث فدل أنها مال.
# 16295 - قلنا: هذا غير مسلم ولا يعتبر عندنا خروج الرقبة من الثلث؛ لأنها
~~خصصت من الوراثة، ولهذا تقول: لو عقد المريض على المنافع بغير مال فإن
~~أعارها لم يعتبر ذلك من الثلث.
# ***

PageV07P3332

### || AUTO مسألة 807
# إجارة المغصوب

# 16296 - قال أصحابنا: إذا أجر الغاصب المغصوب فأخذ أجرة المغصوب ملكها،
~~ولزمه أن يتصدق بها، ولا شيء عليه للمغصوب منه.
# 16297 - وقال الشافعي: على الغاصب الأجر.
# 16298 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام (الغلة بالضمان) والغاصب ضامن
~~فكانت الغلة له.
# 16299 - ولأنه انفرد بعقد الإجارة فكانت الأجرة له، ولا يلزمه أجره لغيره
~~كالراهن.
# 16300 - ولأن كل من لو أجر ملك نفسه كانت الأجرة له، فإذا أجر ملك غيره PageV07P3333
# لم يلزمه أجرة، وكانت الأجرة له، أصله المستأجر إذا أجر والولي والوكيل.
# 16301 - ولأنه أجر ما ليس له أن يؤجره ms1614 من غير إذن، فلم تلزمه أجرة، وكانت
~~الأجرة له، كالبائع إذا أجر العبد في يد المشتري.
# ***

PageV07P3334

### || AUTO مسألة 808
# ولد الجارية المغصوبة

# 16302 - قال أصحابنا: إذا غصب جارية فولدت في يده لم يضمن الولد، إلا أن
~~ينقله. أو يطالبه مالكه فيمنعه.
# 16303 - وقال الشافعي رحمه الله: يضمن الولد.
# 16304 - والكلام في هذه المسألة في فصلين. أحدهما: في الحمل الحادث في يد
~~الغاصب، والثاني في الحمل الموجود حال الغصب.
# 16306 - فأما الفصل الأول فالكلام فيه قد تقدم في مسألة المغصوبة إذا
~~زادت في يده. والوجه فيه: أن الحمل زيادة حدثت في يده بغير فعله [فلم تحدث
~~مضمونة. كذلك الوديعة. وإن شئت قلت [عين] حدثت في يده بغير فعله] كالثوب
~~تلقيه الريح في داره أو في حجره.
# 16307 - وإذا ثبت أنه أمانة لم يضمن إلا بما تضمن به الأمانات من المنع
~~والتعدي.
# 16308 - ولأن غصب الأم لا يوجب ضمان الولد الحادث في يده. أصله إذا كان PageV07P3335
# حرا أعتقه المولى.
# 16309 - ولا يقال: إن الحر لا يضمن كالغصب؛ لأنا لا نسلم ذلك في الصغير
~~لأنه يضمن إذا تلف بالأسباب التي يمكن الحفظ منها.
# 16310 - ولأنه نماء مغصوبة فلم تحدث مضمونة، أصله الجارية التي خلع عليها
~~والتي أوصى له بحملها.
# 16311 - فإن قيل: المعنى أن الولد ملكه.
# 16312 - قلنا: لا يمتنع أن يضمن ملكه إذا تعدى في التصرف فيه، كما يضمن
~~الراهن الرهن، وههنا هو متعد عند مخالفنا في الولد حين تعدى في الأم. وأما
~~الكلام إذا غصب الأم وهي حامل.
# 16313 - ولأن كل سبب لا يضمن به الحر لا يضمن به حمل الآدمية. أصله
~~العقود وعكسه الجناية. ولا يلزم ولد الصيد.
# 16314 - ولأنا خصصنا/ الحمل بحمل الآدمية. ولأنه حمل المغصوبة فلم يضمن
~~من غير جناية فيه. أصله إذا كان الولد حرا.
# 16315 - ولأن الغصب معنى لا يحصل [من غير جناية فيه. ولأن الغصب] لا يحصل
~~إلا بإزالة يد المالك عنك، فلا يصح في الحمل كالرهن.
# 16316 - ولأنه ضمن وجب للآدمي بالتعدي في الأم، ms1615 فلا يتعلق بالولد
~~كالجناية على الأم، ولأنه ضمان فعل لا يتعلق بحكم عقد سابق، فلا يكون ضمان
~~الأم سببا في ضمان الولد كالجناية.
# 16317 - ولأنه ضمان لا يتبع الولد الأم فيه شرطا فلم يتبعها (شرعا) كضمان
~~الجناية وعكسه الرهن والبيع.
# 16318 - احتجوا بأن كل ما ضمن بالغصب خارج الوعاء ضمن كذلك إذا كان في
~~الوعاء، كالدر في الصدف، والدراهم في الكيس.
# 16319 - قلنا: ضمان الغصب ضمان النقل، بدلالة أنه لو حال بين المالك
~~وملكه، ومنع من الانتفاع به لم يضمنه. والنقل من الكيس نقل لما فيه؛ لأن
~~ثبوت اليد على PageV07P3336
# الظرف ثبوت يد على ما فيه لأنه يمكن التصرف، فيه وثبوت [اليد] على
~~الجارية لا يوجب ثبوت اليد على حملها، فلم يوجد فيه النقل فلم يصح ضمانه من
~~غير نقل. ولأن الدراهم في الكيس لما ضمنها بغصب الكيس ضمنها منفردة منه كما
~~لو أفردها بالغصب، ولو ضمن الحمل بغصب الأم ضمنه منفردا عن الأم، فلما لم
~~ينفرد بالضمان دل على مفارقة الأصل للفرع.
# 16320 - قالوا: كل ما ساوي العين ملكا ساواها الغصب، كالزيادة الموجودة
~~حال الغصب.
# 16321 - قلنا: زيادة البدل يحصل فيها بالنقل والتحويل، وضمان الغصب متعلق
~~به. والحمل لا يصح فيه النقل والتحويل، فلم يساو الأصل في الضمان، مع
~~افتراق الأصل والحمل في سبب الضمان.
# 16322 - ولأن زيادة البدن تساوي الأصل في الغصب إذا ساوت الأصل في النقل.
~~كذلك الولد إذا ساوى الأم في النقل و (إيقاع) الفعل فيه ساواها في الغصب.
# 16323 - قالوا: كل ما ضمن به الولد منفصلا ضمن به متصلا، كأخذ المحرم الصيد.
# 16324 - قلنا: لا نسلم أن حمل الصيد مضمون، فإنما يضمن عندما يترك إرساله
~~بعد الولادة، لأن المالك طالبه بإزالة (يده) عنه، فكيف يقول إنه يضمنه حال
~~الاتصال.
# 16325 - ولأن ولد الصيد مضمون لحق الله تعالى، وقد طلب إزالة يده عنه، PageV07P3337
# فضمن بترك إزالة اليد مع المطالبة، وولد المغصوبة يضمن لحق الآدمي ولم
~~يوجد من جهته مطالبة بالرد، فلم يضمن.
# 16326 - ولا يجوز اعتبار ms1616 أمر الله تعالى الغاضب بالرد؛ لأن ما يضمن لحق
~~الآدمي يعتبر (مطالبة) الآدمي. ألا ترى أن إذن (المالك) في تناوله ماله
~~يسقط الضمان، وإذن الله تعالى في تناوله عند حاجة المضطر لا يسقط الضمان.
# 16327 - ولأن الصيد يضمن بالأسباب عندنا قبل الدلالة، فجاز أن يضمن
~~بالسبب الذي هو غصب الأم. وضمان مال الآدمي لا يضمن بالسبب الذي هو
~~الدلالة، كذلك لا يضمن بحصول يده على الأم فتبين الفرق بينهما، إذ المالك
~~لو أتلف المغصوب في يد الغاصب لسقط الضمان. ولو أمات الله تعالى الصيد في
~~يد المحرم لم يسقط ضمانه، وإن كان الإتلاف بفعل (الآدمي المالك)؟
# 16328 - قالوا: (النماء) ليس له حادث في يده من أصل مضمون عليه بيد
~~متعدية، فوجب أن يكون مضمونا عليه. أصله ولد الصيد في يد المحرم.
# 16329 - قلنا: يبطل بالولد الحر تثبت عليه اليد، كما تثبت على العبد.
~~وهذا معلوم مشاهد، لهذا إذا أسلم الأجير الخاص نفسه ولم يعمل استحق الأجر،
~~فدل أن اليد تثبت عليه وإذ لا يضمن باليد يلزمه النقص.
# 16330 - ولأن اعتبار حدوثه في يده لا يؤثر؛ لأن الحادث الموجود عن الغصب
~~مضمون عندهم وهو القليل، وإنما زاد في ألفاظ العلة لنوع من الناس ثم لم
~~يتخلص منه.
# 16331 - وقولهم: بيد متعدية لا يؤثر في الأصل ولا في الفرع، لأنه لو أخذ
~~العين يظنها له فليس بمتعد ويضمنها، ولو أخذ الصيد للضرورة فليس بمتعد
~~ويضمنه.
# 16332 - قالوا: الضمان يتعلق بالأم فسرى إلى الولد.
# 16333 - قلنا: لا نسلم أن الضمان حكم متعلق بالأم، وإنما هو متعلق بذمة
~~الغاصب. وكذلك يسري ضمانها إلى ولدها إذا كانت أمة.

PageV07P3338

### || AUTO مسألة 809
# متى يضمن المغرور؟

# 16334 - قال أصحابنا: يضمن المغرور قيمة الولد يوم الخصومة.
# 16335 - وقال الشافعي: يضمن حين وضعه حيا.
# 16336 - لنا: أن كل وقت لم يطالب بقيمة ولد المغرور لم يعتبر قيمة ولد
~~المغرور فيه، أصله حال العلوق.
# 16337 - وهذه مبنية على أن ولد المغصوبة أمانة، وإنما يضمن بالمطالبة.
# 16338 - فأما قبل ذلك لا ms1617 ضمان عليه فلا تعتبر القيمة.
# 16339 - احتجوا: بأنه منع المالك من التصرف في الولد حين ولده، لأنه حكم
~~بحريته، فوجب أن يلزم الضمان حين المنع.
# 16340 - قلنا: المنع من التصرف مثل قبل الوضع، لأنه كان يقدر على عتقه
~~لولا الغرور، وقد منعه من التصرف الذي هو العتق، ولم يضمن قيمته قبل الوضع
~~عندهم.

PageV07P3339

# 16341 - قالوا: ما قبل الوضع لا نعلم حياته.
# 16342 - قلنا: إذا وضعته حيا فقد تيقنا وجود الحياة قبل الوضع.
# ***

PageV07P3340

### || AUTO مسألة 810
# رجوع المغرور على الغار

# 16343 - قال أصحابنا: لا يرجع المغرور على الغار بالعقر.
# 16344 - وهو قول الشافعي في الجديد.
# 16345 - وقال في القديم: يرجع عليه بالعقر وبالأجرة.
# 16346 - لنا: أنه يدل عما نسلم له فلا يرجع على غيره؛ أصله إذا اشترى
~~طعاما فأكله ثم استحق لم يرجع بالقيمة على البائع، ولا يلزم قيمة الولد،
~~لأنه جزء القيمة (يدل على الرق)، وذلك لم يسلم له.

PageV07P3341

# 16347 - فإن قيل: دخل في العقد ليسلم له الاستباحة من غير عوض، كما لو
~~دخل ليسلم له الولد من غير عوض، فإذا رجع رجع بما غرم من قيمة الولد كذلك العقد.
# 16348 - قلنا: الولد موجب بالعقد، بدلالة أنه يجوز أن يستحق بالشرط.
~~والمنفعة غير موجبة بعقد البيع، بدلالة أنها لا تستحق به شرطا، وما ليس
~~بموجب لا يثبت لأجله رجوع.
# ***

PageV07P3342

### || AUTO مسألة 811
# إكراه الرجل امرأة على الزنا

# 16349 - قال أصحابنا: إذا أكره الرجل امرأة على الزنا فعليه الحد ولا مهر عليه.
# 16350 - وقال الشافعي: عليه الحد والمهر.

PageV07P3343

# 16351 - لنا قوله تعالى: {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة
~~جلدة} ظاهر الآية أنها بيان جميع الحكم الواجب على الزاني، ولو كان يجب
~~عليه غير الحد لذكره.
# 16352 - ولا يقال النبي - صلى الله عليه وسلم - بين حكم الزانيين، وهذا
~~لا مهر للزانية، وذلك لأنه تعالى ذكر حكم الزاني والزانية، وهذا لا يقتضي
~~اجتماعهما، بل يقتضي وجوب الحد على كل واحد، إذا وجد منه الزنا، وإن لم يكن
~~الآخر زانيا. وهذا كقوله {والسارق ms1618 والسارقة فاقطعوا} [ظاهره] يقتضي وجوب
~~القطع على كل واحد، وإن لم يشاركه الآخر في السرقة.
# 16353 - فإن قيل وجوب الحد لا ينفي وجوب المهر. قلنا لم نستدل بالآية من
~~هذا الوجه، وإنما قلنا: إنه معنى الحكم الواجب على الزاني، وكأن بيان الحق
~~الواجب للآدمي أولى، لأنه أحوج إلى حقه.
# 16354 - ولأن كل وطء يجب به المهر استوي فيه الإكراه والطوع، كالوطء
~~للنكاح الفاسد.
# 16355 - ولا يلزم المجنون إذا أكره عاقلة على الوطء فوجب عليه المهر. وإن
~~طاوعته لم يجب. لأنا لم نوجب إذا طاوعت من غير استدعاء، وإنما سقط المهر
~~إذا استدعته، فالحكم يختلف بالاستدعاء وغيره، لا يختلف بالطوع والإكراه.
~~ولأنه وطء وجب [به] الحد عليه فلم يجب عليه المهر لها، أصله إذا طاوعته.
# 16356 - (فإن قيل): المعنى في المطاوعة أن الحد يجب عليهما. قلنا: الحقوق
~~التي تجب للمرأة على وجه العوض يستوي فيه الزانية وغيرها، بدلالة سائر
~~حقوقها.
# 16357 - فإن قيل المعنى في الزانية وجوب الحد عليها.
# 16358 - قلنا: اعتبرنا في نفي المهر وجوب الحد على الواطئ، واعتبرنا
~~وجوبه على الموطوءة، والوجوب يعود إلى فعله، وكان وجوب السبب المنافي في
~~حقه أولى PageV07P3344
# بالإعادة.
# 16359 - (فإن قيل) الواجب لها وصفته الواجبة معتبرة بمنزلة الوجوب.
# 16360 - قلنا: الوجوب يعتبر في ثبوته صفة الموجب له والموجب عليه، فمتى
~~لم يوجد محل الإيجاب لا يجب، ألا ترى أن العبد إذا أكره مولاته على الوطء
~~لم يجب المهر، لأنه لا محل بالإيجاب وإن كانت ممن يجب لها الحقوق.
# 16361 - كذلك في مسألتنا الزاني ليس بمحل لوجوب المهر، فلا معنى لاعتبار
~~صفة من وجب له.
# 16362 - فإن قيل: المعنى في المطاوعة: أنها رضيت بإسقاط حقها، فصارت كمن
~~أذن لغيره في قطع [يده] وأذن في أكل طعامه.
# 16363 - قلنا: (الباذلة) والآذنة في الوطء هي التي وجد فيها زائد على
~~الطوع. وأصل علتنا المطاوعة، وهي التي أمسكت عن المنع. وهذا المعنى لا يسقط
~~الأعواض في الأصول، بدلالة من لم يمنع (من إتلاف) ماله ومن إتلاف أعضائه لم ms1619
~~يسقط ضمان ذلك وإنما/ يسقط إذا أذن و (بذل) وهذه صفة زائدة على الطوع.
# 16364 - فلا يجوز لمخالفنا أن يعارضنا في غير الأصل على أن هذا فاسد. لأن
~~الأسباب الموجبة يستوي فيها الرضاء بإسقاط البدل وعدمه في وجوب [المهر]
~~بدلالة وطء المفوضة والمنكوحة نكاحا فاسدا على أن لا مهر لهما، فلو كان
~~الوطء من غير عقد ولا شبهة موجب البدل استوي طوعها وإكراهها.
# 16365 - ولأن الأمة لا مهر لها، فوجب الحد على الواطئ، ولا يجوز أن يكون
~~أرضاها بإسقاط المهر، لأن مهرها حق لمولاها وهي لا تملك إسقاطه، فإن لم
~~يسلموا هذا فقد دل عليه نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن مهر البغي وهي
~~الزانية.

PageV07P3345

# 16366 - ولأنه وطء واحد فلا يجب به حد ومهر. أصله إذا وجد على فراشه
~~امرأة فوطئها.
# 16367 - ولأن الحد والمهر كل واحد منهما موجب الوطء، وكل وطء تعلق به أحد
~~موجبيه لم يتعلق به الآخر، بدلالة الوطء بشبهة. ولأن الحد سقط بالشبهة
~~والمهر لا يسقط [بها] ولا يختار بفعل واحد كالأرش (والقصاص).
# 16368 - ولأن الأسباب الموجبة للحدود لا يتعلق بها (المال) أصله الردة
~~والقذف.
# 16369 - قالوا: يبطل بالزنا في رمضان حيث يتعلق به الحدود والكفارة.
# 16370 - قلنا: لا يلزم على العلة الأولى لأن كل واحد من الحدود وكفارة
~~الصوم يسقط بالشبهة.
# 16371 - ولا يلزم على الثانية، لأن الحد يجب بالوطء والكفارة لهتك حرمة
~~الشهر وهما أمران مختلفان.
# 16372 - ولا يلزم إذا شرب خمر الذمي أنه يجب عليه الحد والضمان ولأن
~~الضمان يجب بحصولها في فمه، لأن ذلك استهلاك لها والحد بوصولها إلى جوفه،
~~وهما فعلان مختلفان ولا يلزم إذا زنى بها مكرهة فأفضاها، لأن الحد يجب
~~بالتقاء الختانين والإفضاء يكون بمجاورة الموضع المعتاد للوطء، وكل واحد من
~~الفعلين غير الآخر.
# 16373 - لا يلزم إذا وطئ امرأة ابنه قبل دخول زوجها بها يقصد بذلك إفساد
~~النكاح أنه يحد ويجب عليه ضمان نصف المهر.
# 16374 - لأن الضمان عندنا لا يجب بالوطء بدلالة أن الزوج لو دخل بها ms1620 لم
~~يضمن الواطئ وكذلك لو لم يقصد (الإفساد).
# 16375 - وإنما يجب الضمان لأنه (فوت) عليه ضمانا، فجاز أن يتخلص منه
~~بوقوع الفرقة بفعل المرأة. وهذا معنى غير الوطء، ألا ترى أنه بالرضاع على
~~وجه الفساد ثبت الرجوع لتفريق المهر عليه.

PageV07P3346

# 16376 - فإن قيل: المعنى في القصاص والدية أنهما بدلان عن مبدل واحد، فلم
~~يجز اجتماعهما كالمثل والقيمة، وليس كذلك الحد والمهر، لأنهما حقان بجملتين
~~مختلفتين، فلهذا وجبا معا.
# 16377 - [وكما] لا يجوز اجتماع المثل والقيمة، لا يجوز أن يجب مثلان، ولا
~~قيمتان. ثم وجب في قتل النفس قتل جماعة وكل واحد منهم مثل، فعلم أن المانع
~~من اجتماع القصاص والدية ليس هو لما ذكروه، وإنما هو اختلاف (سببهما). وأما
~~المهر والحد وإن وجب [بجملتين مختلفتين]، فسببها متناف، بدلالة أن الحد لا
~~يجب إلا من ارتفاع أسباب الاستحقاق وما جرى مجراها، والمهر موضوعه أن يجب
~~عند العقود وما جرى مجراها، فلم يجتمعا مع تنافي سببهما.
# 16378 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (فإن دخل بها فلها مهر
~~مثلها بما استحل من فرجها).
# 16379 - قلنا: استحل: استفعل من التماس الحل، وهذا (يوجد) في النكاح
~~والشبهة دون غيره.

PageV07P3347

# 16380 - قالوا كل ما ضمن بالإتلاف في العقد الفاسد ضمن بالإكراه. والغصب
~~كالأعيان.
# 16381 - قلنا: نقول بموجبه فإن المجنون إذا أكره امرأة فوطئها ضمن مهرها.
~~والمعنى في الأعيان لو أتلف مع ترك مالكها للمنع ضمنه. وكذلك إذا أتلف مع
~~الإكراه. ومنفعة البضع لو أتلف مع إمساكها عن المنع لم يضمن، كذلك إذا
~~استوفت ممن أكرهها لم يضمن.
# 16382 - قالوا: ملتزم حق الإسلام صادف وطئه من يملك عليه بدل المتلف،
~~فإذا لم يجب الحد عليها كان لها المهر كالوطء بشبهة.
# وقولهم: (ملتزم حكم الإسلام): احتراز من الحربي إذا أكره مسلمة. وقولهم:
~~(صادف وطؤه) احتراز مما إذا استدخلت ذكر النائم، لأنه لم يوجد وطؤه.
# 16383 - وقولهم: (من يملك عليه البدل) احتراز من وطء العبد مولاته أو أمة
~~لسيده أو وطء المسلم حربية كرها. وقولهم: إذا لم يوجب ms1621 الحد على الموطوءة
~~احتراز من المطاوعة إذا وجب عليها الحد.
# 16384 - الجواب: أن وجوب الحد عليها إذا نفى المهر فوجوب الحد عليه مثله،
~~لأن المعنى المنافي قارن سبب الوجوب.
# 16385 - ولأن الوطء بالشبهة [لما لم يجب به الحد على الواطئ جاز أن يجب
~~به المهر، ولما وجب بهذا الوطء الحد عليه لم يجب المهر كالمطاوعة.
# 16386 - قالوا: الموطوءة بشبهة] رضيت بالوطء، فإذا وجب لها المهر
~~فالمكرهة التي لم ترض بالبذل أولى.
# 16387 - قلنا: قد بينا الأسباب التي يتعلق بها [المهر] ويستوي فيها الطوع
~~والإكراه، وهي الوطء بنكاح فاسد وشبهة، والوطء الذي لا يتعلق به مهر ويستوي
~~فيه PageV07P3348
# الإكراه والطوع. ولأنا بينا أن (المطاوعة) ما بذلت وإنما أمسكت عن
~~الامتناع، وهذا ليس ببذل بدلالة الممسك حتى يتلف ماله. قالوا: الحد يجب لحق
~~الله تعالى والمهر لحقها، وكل واحد منهما ينفرد عن الآخر فجاز أن يجبا بفعل
~~كل واحد كالجزاء والقيمة.
# 16388 - قلنا: الحد يجب لحق الله تعالى، والمهر يجب لحقه وحقها، فهما
~~كالحقين (لمستحق) واحد. والمعنى في الجزاء والقيمة أنهما يجبان لحق مستحق
~~واحد [بدلالة الصيد المنذور إذا أتلفه المحرم، فجاز أن يجب لحق مستحقين،
~~والمهر والحد لا يجتمعان لحق مستحق واحد] فلم يجتمعا لحق اثنين.
# 16389 - قالوا: المهر يجب لإتلاف حقها، والحد بفعل منهي عنه لحق الله
~~تعالى، فإذا أكرهها فقد فعل ما حظر الله تعالى، وأتلف حقها فاجتمع الواجبان
~~الجزاء والقيمة.
# 16390 - [قلنا: هذا يبطل بالمطاوعة على ما أمرها، وقد تكلمنا على الجزاء
~~والقيمة].
# 16391 - قالوا: كل حكم تعلق بفعل محظور اعتبر ثبوته [ورضا] المتلف عليه،
~~بدلالة من بذل لغيره فقطع يده فالقطع محظور ولا ضمان. ولو أكرهه على قطعها
~~فالفعل محظور ويجب الضمان، واختلف الحكم باختلاف المتلف عليه.
# 16392 - قلنا: إذا وطئها بنكاح فاسد مكرهة أو (باذلة) فلها المهر. وإن
~~اختلفت صفتها [كذلك لا يمنع أن يسقط المهر في المطاوعة وإن اختلف صفتها].

PageV07P3349

### || AUTO مسألة 812
# غصب العقار وضمانه

# 16393 - قال أبو حنيفة وأبو يوسف: العقار لا يضمن ms1622 بالغصب.
# 16394 - وقال محمد: يضمن وبه قال الشافعي رحمه الله.
# 16395 - وهل يكون العقار مغصوبا؟ قال في الجامع الكبير: العقار لا يغصب.

PageV07P3350

# 16396 - وكذلك ذكر الطحاوي من أصحابنا من قال: يغصب ومن قال: لا يضمن
~~بالغصب.
# 16397 - والدليل على أنه لا يضمن ما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من أخذ شبرا من الأرض بغير حق طوقه
~~[يوم القيامة] من سبع أرضين).
# 16398 - وروي يعلي بن مرة [الثقفي] أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(من أخذ أرضا PageV07P3351
# بغير حقها كلف أن يحمل ترابها إلى المحشر) فالنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ذكر الوعيد، ولم يذكر الضمان وهو الحكم العجل فلو كان واجبا لذكره.
# 16399 - ولأنه لم يحدث فيه فعلا فلم يصر غاصبا، أو فلم يضمنه ضمان
~~الغاصب، كالمنقولات إذا منع صاحبها منها ولم ينقلها.
# 16400 - ولأنه باق في المكان الذي كانت يد صاحبه ثابتة عليه فيه، فلم يكن
~~مغصوبا، أو لم يضمنه ضمان الغصب. أصله المنقول إذا لم ينقله، ولأن الضمان
~~إذا تعلق بالفعل استوي فيه العقار وغيره أصله الإتلاف. ومن علتنا أن ما سوى
~~العقار لا يضمن ضمان الغصب بالتخلية، وكذلك العقار.
# 16401 - ولأن العقار ممنوع من الانتقال، فصار كالعبد إذا رام غصبه فمنعه
~~من نفسه، أو فلم يتابعه.
# 16402 - ولا يلزم على ما ذكرنا جاحد الوديعة، والشاهدان إذا رجعا، وولد
~~المغصوبة إذا طولب به فلم يرده، والثوب تلقيه الريح إلى داره فيطلب منه فلا يرده.
# 16403 - لأن هذا كله عندنا ليس بغصب، ولا يضمن بضمان الغصب، وإنما هو
~~ضمان آخر. فأما جاحد الوديعة والشاهدان إذا رجعا فهو ضمان تعلق بالقول لا
~~بالفعل.
# 16404 - ولهذا يقول أبو حنيفة رحمه الله: إن الصبي إذا جحد الوديعة لم
~~يضمنها، لأنه لا يضمن بالقول وكذلك العبد الجحود.
# 16405 - وكان أبو بكر الرازي يقول: إنه يضمن ضمان التمليك، لأنا حكمنا له PageV07P3352
# بحكم الملك [السابق] في المجحود، ويضمن الشهود بإتلاف الملك، بدلالة أن
~~المشهود عليه لا يقبل ms1623 ضرر نفسه. والعقار يضمن عندنا بالإتلاف.
# 16406 - ولأن الشهود نقلوا الملك في الظاهر والعقار يضمن بنقل الملك
~~كالبيع.
# 16407 - ومن أصحابنا من قال: جاحد الوديعة يضمنها بالنقل الثابت/ بدلالة
~~أنها لو هلكت قبل جحوده ضمنها، فدل على أنه يضمن عند الجحود بالنقل السابق.
~~وأما ولد المغصوبة إذا جحده، وولد الوديعة والثوب الذي ألقته الريح، فضمانه
~~يشبه ضمان الغصب وليس بغصب. [وهذا غير ممتنع] كضمان المقبوض بالسوم، والبيع
~~الفاسد، وضمان العارية عند مخالفتنا.
# 16408 - ولأن هذا جرى مجرى المنقول وإن لم ينقل؛ بدلالة أنه في مكان لم
~~يكن يد المالك ثابتة عليه فيه، مع منع المالك منه. ويدل عليه أن كل عين لا
~~يجب القطع بسرقتها لا يجب الضمان بثبوت اليد عليها. أصله الحر.
# 16409 - ولأن الضمان أخذ ما يستوفى من السارق فلم يتعلق بأخذ العقار.
~~أصله القطع، ولأن ما يصح سرقته لا يصح غصبه. أصله الحر.
# 16410 - احتجوا بما روي أن رجلا من حضر موت ورجلا من كندة تحاكما إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال الحضرمي: أرضي غصبها [وهي في يده] أبو
~~هذا، ولم ينكر عليه - صلى الله عليه وسلم - ذلك PageV07P3353
# فدل على أن العقار يغصب.
# 16411 - [قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من أخذ شبرا
~~من أرض) وروي من غصب)]
# 16412 - قلنا: إن كان هذا دليلا على إثبات الاسم فمن أصحابنا من سلم، أو
~~نقول: هو مغصوب، وقد يغصب ما لا يضمن كغصب الحر وغصب الخمر على المسلم. ومن
~~أصحابنا من منع الغصب وقال تسميته غصبا على وجه المجاز، كما يقال باع حرا.
# 16413 - وكما روي في هذا الخبر من سرق شبرا من أرض فسماه سارقا وإن كانت
~~السرقة لا تثبت في الحقيقة. وإنما شبهه بالسارق، كذلك ذكر الغصب والغاصب.
# 16414 - وقولهم: إنه قال وهي في يده فلا يمنع أن اليد ثبتت على العقار،
~~إلا أن الغصب ليس هو مجرد ثبوت اليد حتى ينضم إليه النقل.
# 16415 - وإن كان هذا احتجاجا في الحكم فقد بينا ms1624 أنه دلالة لنا، وأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لم يذكر الضمان مع شدة الاهتمام به ووقوع الحاجة
~~إليه، فلو كان واجبا لذكره.
# 16416 - قالوا: كل ما يضمن بمقتضي عقد صح غضبه، وصح أن يضمن بالغصب كما
~~ينقل ويحول.
# 16417 - قلنا: ضمانه بمقتضي عقد أوجب الضمان بأمرين: بالعقد وما ثبت من
~~توابعه، وهو القبض. والغصب مجرد القبض. وليس إذا ضمن الشيء بأمرين وجب أن
~~يضمن بأحدهما.
# 16418 - ولأنه قد يضمن بالقبض كحكم العقود ما لا يضمن بغير عقد؛ بدلالة
~~أن من استأجر حرا فلم يفسد اليد، فتلفت المنافع تحت يده فضمنها. ولو غصبه
~~فحسبه تلفت المنافع تحت اليد على ذلك الوجه ولا يضمنها.

PageV07P3354

# 16419 - ولأن قبض العقود ثبت به الضمان. وإن كان قبضا حكمنا بذلك عليه أن
~~المشتري لو أعتق العبد المبيع صار بذلك قابضا. وبمثله لو أعتق العبد
~~المشتري لم يصر [غاصبا] لنصيب شريكه. ولهذا لا يضمنه مع الإعسار.
# 16420 - ولأن الحكم إذا كان بصحة الغصب فعندنا يصح غصب العقار بما يصح به
~~غيره، وهو النقل. فإذا نقل الأبنية وتراب البقعة صار بنقله لذلك غاصبا.
~~وإنما الكلام هل يصير غاصبا من غير نقل؟ وعليه لا يعطى أكثر من إثبات الغصب
~~في الجملة، وإن كان الحكم [صح] أن يضمن بالغصب.
# 16421 - قلنا: بموجبه إذا نقله أو نقل بعضه. ثم أصلهم المنقولات، وهي
~~دلالة لنا أنها لما ضمنت بالقبض عند عقد لم يضمن في العقد من غير نقل
~~كالمنقول.
# 16422 - قالوا: كل سبب ضمن به ما ينقل ويحول ضمن به ما لا ينقل ولا يحول،
~~كالإتلاف.
# 16423 - قلنا: نقول بموجبها، لأن الغصب يضمن به ما لا ينقل ولا يحول إذا
~~نقل، كما تضمن المنقولات.
# 16424 - ولأن الإتلاف لما ضمن به أحد الأمرين كما ضمن الآخر تساويا في
~~كيفية وقوع سبب الضمان، وهو الإتلاف؛ ولما لم يتساويا في صفة السبب الذي هو
~~الغصب- لم يتساويا في ضمانه.
# 16425 - ولأنه قد يضمن بالإتلاف ما لا يضمن بالغصب كالحر.
# 16426 - قالوا: أسباب الضمان: قبض، وغصب، ms1625 وإتلاف. فلما استوي المنقول
~~وغيره في ضمان القبض والإتلاف، كذلك في ضمان الغصب.
# 16427 - [قلنا: يتساويان عندنا في وجوب الضمان بالغصب. وإنما الكلام كيف PageV07P3355
# يغصب؟ فلم يسو بين المنقول وغيره في كيفية الغصب] كما سوي بينهما في
~~كيفية الإتلاف والقبض. مخالفنا يفرق بينهما في كيفية الغصب، فيجعله غاصبا
~~في المكان بالتخلية ولا يجعله غاصبا بها في المنقول، وكنا نحن أسعد بهذا
~~الكلام منهم.
# 16428 - قالوا: الغصب إزالة يد المالك ظلما وقهرا، وهذا موجود في العقار،
~~فوجب أن يكون به غاصبا ضامنا. الدليل على أن يده قد حصلت عليه: أنهما لو
~~تنازعا ولم يعلم سبب اليد كان القول قول صاحب اليد.
# 16429 - قلنا: هذا دليل من زعمكم على إثبات الغصب فلم يجب أن يضمن به.
~~وقد يغصب ما لا يضمن كالحر وخمر المسلم.
# 16430 - فإن قالوا: الحر لا يثبت عليه اليد. قلنا: غلط، بل يثبت اليد
~~عليه مشاهدة، وبهذا استحق الأجرة بتسليم نفسه في الإجارة وإن لم يعمل.
~~ولهذا لو غصب صبيا صغيرا لا يعبر عن نفسه ثم نوزع فيه كان القول قوله أنه
~~عبده. فدل على أن اليد تثبت عليه، ومع هذا لا يضمن. ولأن الحد الذي ذكروه
~~غير مسلم.
# 16431 - و [لأن] الغصب عندنا هو نقل الملك عن المكان الذي كانت يد المالك
~~[عليه فيه، بغير حق. الدليل عليه أن من منع المالك] من ملكه وحبسه عنه فقد
~~أزال يد المالك] ظلما وقهرا، وأثبت يده عليه، ولا يكون غاصبا.
# 16432 - قالوا: نوع مال؛ فجاز أن يضمن بالغصب، أصله ما ينقل.
# 16433 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأنه يضمن عندنا إذا وجب [أن يضمن] الغصب فيه
~~بالنقل والتحويل على ما بينا.
# 16434 - قالوا: الأرض تثبت عليها اليد. فإذا ثبت بعدوان وصاحب اليد من
~~أهل PageV07P3356
# الضمان في حق المضمون له وجب الضمان. أصله المنقولات إذا نقلها.
# 16435 - قلنا: قد ثبت يد الغاصب إلا أن يد المالك في حكم الثابتة، [فيه.
~~ومن ثبت للمعتدي يد، وللمالك يد ولم يكن غاصبا كمن دخل دار غيره] ms1626 بغير
~~إذنه، وكمن غصب بعيرا عليه متاع، وصاحب المتاع عليه، لم يكن غاصبا، وإن ثبت
~~يده لبقاء يد المالك مع يده.
# 16436 - وكذلك لو يمسك بعبد، والعبد يمتنع عليه- فقد ثبت يده عليه؛
~~بدلالة أن القول قوله فيه، ولا يكون غاصبا لبقائه في المكان الذي كانت (تحت
~~يده المالك) فيه، لأن المنقولات إذا نقلها فيه أثر نقله في ملك المالك،
~~بدلالة أنها تغيب في العادة فلا يمكن البينة عليها. والعقار محفوظ بنفسه
~~والمالك متمكن من إقامة البينة عليه، فلم يقدح الغصب في ملكه، فلم يوجد فيه
~~المعنى الموجود من المنقولات.
# ***

PageV07P3357

### || AUTO مسألة 813
# حفر البئر في ملك الغير وإرادة الطم

# 16437 - قال أصحابنا: إذا حفر بئرا في ملك غيره بغير أمره فليس له أن
~~يطمها ولا للمالك أن يطالبه بطمها ولكنه يضمن النقصان، فإن أبرأه من الضمان
~~برئ منه.
# 16438 - وقال الشافعي رحمه الله: للمالك مطالبته يرد ترابها؛ فإن أراد
~~الغاصب [طمها، ورد التراب] وامتنع المالك فللغاصب أن يطمها. فإن أبرأه
~~المالك من ضمان ما صنع، ففيه وجهان:
# 16439 - أحدهما: لا يبرأ، [فعلى هذا الوجه]: يطمها بعد البراءة.
# 16440 - والثاني وهو المذهب: أنه يبرأ؛ فعلى هذا ليس له أن يطمها إلا أن
~~يكون له فيه غرض، وهو أن يكون نقل التراب إلى ملكه، أو إلى ملك غيره، أو
~~إلى طريق المسلمين.

PageV07P3358

# 16441 - لنا: أنه حفر بئرا في ملك غيره فليس له أن يطمها مع كراهة المالك
~~أصله إذا طرح التراب في ملك المغصوب وأبرئه من الضمان.
# 16442 - [ولأنه] جني على عقار غيره فلم يكلف إصلاحه [ولم يملك إصلاحه]
~~بغير رضاه أصله إذا نقض حائطه وقال أنا أبنيه، وعلى هذا إذا فتق قميص غيره
~~بشرط أن يخيطه.
# 16443 - احتجوا: بأنه هل ملكه غير ملكه فكان له مطالبته برده كما لو حول
~~طعاما من داره كان عليه رده.
# 16444 - قلنا: لا يملك رده؛ لأنه [لم] يفعل أكثر من إزالة يد المالك فكان
~~عليه رد يده على الوجه الذي كانت عليه، وفي مسألتنا أحدث ms1627 نقصا في الملك
~~يتعلق به الضمان، فكان عليه النقصان كنقص الحائط.
# 16445 - قالوا: حفرها على سبيل التعدي فكان له طمها. أصله إذا حفرها في PageV07P3359
# طريق ضيق للمسلمين.
# 16446 - قلنا: لا نسلم بل يضمنه الإمام نقصان الطريق، ويأمره بسدها إن
~~رأى ذلك، أو سد رأسها حتى لا يضر بالمارين.
# 16447 - قالوا: للغاصب غرض في طمها، لأنه حفرها على طريق التعدي فلا يأمن
~~أن يقع فيها شيء فيتلف فيضمنه/.
# 16448 - قلنا: إذا أبرأه المالك من الضمان زال التعدي، وصار كأنه حفرها
~~بإذنه. وإن لم يبرئه، لكنه [ضمنه] فقد أزال التعدي بالتضمين.
# 16449 - وإن (قال) [المالك] لا أبرئه، ولا أتركه يطمها، فله ذلك. وإن كان
~~الغاصب لا يأمن التبعة، لأن المالك ليس عليه تمكينه مما يضر به ليسقط على
~~نفسه التبعة كما أنه لو جرح عبده وقال أنا أداويه ليبرأ، فيسقط الضمان
~~بالبراءة؛ كان للمالك منعه من ذلك.
# 16450 - قالوا: يجوز أن يكون نقل التراب إلى ملك آخر فطولب بنقله عنه.
# 16451 - قلنا: فلم يجب نقله إلى البئر، وهو إذا نقله إلى المغصوب ولم يطم
~~البئر زال عنه هذا الضرر. ثم المالك لا يخلو أن يطالب أو لا يطالب. فإن
~~طالب به: فهو ينقله، أو يكلف الغاصب نقله حيث شاء. وإن لم يطالبه: فعلى
~~الغاصب أن ينقله إلى الصحراء؛ لأنه هو الذي أدخل نفسه في هذه الجناية، وليس
~~على (المالك) أن يبطل غرضه ويطم البئر، ليخلص الغاصب من جنايته.
# ***

PageV07P3360

### || AUTO مسألة 814
# صبغ الثوب المغصوب

# 16452 - قال أصحابنا: إذا غصب ثوبا فصبغه بصبغ الغاصب؛ فالمالك بالخيار:
~~إن شاء ضمنه قيمة ثوب أبيض، وإن شاء ضمن له ما زاد الصبغ في ثوبه، وكان
~~الثوب بصبغة له. وإن شاء شاركه فكان الصبغ والثوب بينهما، فإذا بيع ضرب
~~صاحب الثوب بقيمة ثوب أبيض وضربت للغاصب بقيمة صبغ في الثوب. وليس للغاصب
~~أن يقول أنا أقلع الصبغ.
# 16453 - وقال الشافعي رحمه الله: للغاصب أن يقلع الصبغ، بشرط أن يضمنه ما
~~نقص ذلك الثوب.

PageV07P3361

# 16454 - لنا: أن إزالة ms1628 الصبغ من الثوب جناية عليه، كما لو كان الثوب يهلك
~~بذلك حتى لا يبقى منه شيء.
# 16455 - ولأن ملكه صار تابعا لملك المغصوب منه على وجه [في] إزالته ضرر،
~~كمن غصب عبدا فأطعمه، ثم أراد أن يكلفه القيء، كما لو خاط الغاصب جرح العبد
~~المغصوب بخيطه.
# 16456 - ولا يقال: إن في العبد ليس له نزع الخيط، وإن رضي المالك وههنا
~~له قلع الصبغ إذا رضي المالك، لأنا لا نسلم هذا، لأن المالك يفسد ثوبه
~~والآخر يتلف صبغه من غير غرض صحيح، ثم هذا ليس بصحيح، لأنه إذا رضي
~~[المالك] بما فيه نقصان ماله فجاز ما يراه، دون من يجوز ذلك بغير رضاه.
# 16457 - احتجوا: بأن الصبغ عين مال الغاصب له قلعه برضاء المغصوب منه،
~~فكان له قلعه بغير رضاه. أصله: إذا بني في ملك غيره أو غرس.
# 16458 - قلنا: إن كان البناء والغرس لا يزول إلا بالضرر على صاحب الأرض
~~فله أن يمنع ذلك، ويغرم قيمة البناء والغراس، ولا فرق بينهما. وأما إن طالب
~~صاحب PageV07P3362
# الثوب الغاصب بقلع الصبغ والغاصب ممتنع فليس له ذلك، وبه قال ابن سريج.
# 16459 - وقال المروزي: له إجباره، وهذا غلط؛ لأن إتلاف مال الغاصب وإلحاق
~~الضرر بمال المغصوب، والغصب، لا يبيح ذلك. وليس هذا كالبناء والغرس؛ لأن
~~صاحب الأرض إذا ألزم الغاصب قلعه نقصت قيمته بالقلع. فأما أن يتلف فلا.
# 16460 - ولأن العادة جارية أن الناس يقلعون البناء والغراس بغرض فيه، ولم
~~تجر العادة أن يقلعوا الصبغ من الثياب.
# 16461 - وقال الشافعي رحمه الله في القديم: لصاحب الثوب أخذه، ولا شيء
~~للغاصب عليه. وهذا غلط؛ لأن الصبغ عين مال قائمة، فلم يجز أن يتملكه المالك
~~بغير شيء، كالبناء والغراس.
# 16462 - وليس هذا كالقصارة؛ لأنه ليس فيها عين مال، وإنما هو يتبعض
~~الثوب، وذلك في حكم المنفعة، فلا يقوم بغير عقد أو شرط.
# ***

PageV07P3363

### || AUTO مسألة 815
# غصب الطعام وتغيير حالته

# 16463 - قال أصحابنا: إذا غصب طعاما فعفن عنده، أو صب فيه ماء، أو كسر
~~قلبا، أو ms1629 درهما؛ فالمالك بالخيار: إن شاء ضمنه مثله، وإن شاء أخذه ولا شيء له.
# 16464 - وقال الشافعي رحمه الله: له أن يأخذه ويضمن النقصان.
# 16465 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (على اليد ما أخذت حتى ترد)
~~فظاهره يقتضي أنه إذا رد العين سقط الضمان.
# 16466 - ولأنه أخذ قدر المغصوب من الطعام وزيادة، فصار كما لو هلك فأعطاه PageV07P3364
# أكثر من كيله، ولأنه قومه بما لا قيمة لا عند ملاقاة جنسه؛ فلم يجز
~~تضمينه شيئا. أصله: إذا تغير تغيرا لا يوجب نقصان القيمة.
# 16467 - ولأن ما لا يجوز أخذه مع مقدار الكيل إذا تلف لا يجوز أخذه مع
~~مقدار إذا [عين]. أصله جميع القيمة.
# احتجوا: بأن جنايته قد استقرت فصار كما لو غصب ثوبا فدخله عيب.
# 16468 - قلنا: الثوب نقص منه ما له قيمة عند ملاقاة جنسه، وما لا يدخله
~~الربا بخلاف ذلك، ولأن الثوب لو تلف جاز أن يأخذ من الغاصب مثله وزيادة،
~~فجاز أن يأخذه معيبا مع الأرش، وما يدخله الربا لو هلك لم يجز أن يأخذ مثله
~~وزيادة، كذلك لا يأخذه معيبا مع الأرش.
# ***

PageV07P3365

### || AUTO مسألة 816
# تغيير العين المغصوبة بفعل الغاصب

# 16469 - قال أصحابنا: إذا غصب شاة فذبحها وشواها، أو حنطة فطحنها، أو
~~ثوبا قطعه أو خاطه، أو حديدا فاتخذه أواني انقطع حق المغصوب منه عنها، ولا
~~يحل للغاصب الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها.
# 16470 - وقال الشافعي رحمه الله: لا ينقطع حق صاحب العين، وله أن يأخذها
~~ويضمنه النقصان.

PageV07P3366

# 16471 - لنا: ما روي عن أبي حنيفة عن عاصم بن كليب عن أبيه عن رجل من
~~أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (صنع رجل من أصحاب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - طعاما ثم دعا النبي - صلى الله عليه وسلم - فقام وقمنا
~~معه فوضع الطعام بين يديه فأخذ بضعة من ذلك فلاكها طويلا فلم يقدر على أن
~~يسيغها فألقاها عن فمه وأمسك عن الطعام، فلما رأيناه فعل ذلك أمسكنا عن
~~الطعام كما أمسك، ثم قال لصاحب الطعام: أخبرني عن لحمك ms1630 هذا من أين هو؟ قال:
~~يا رسول الله، شاة كانت لجاري وكان غائبا فذبحناها حتى يأتي صاحبها فنعطيه
~~ثمنها، فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يرفع الطعام ويطعمه الأسرى).

PageV07P3367

# 16472 - ولو كان ملكه باقيا؛ لم يجز أن يأمره بالصدقة بها بغير أمره،
~~فلما أمرهم بالصدقة دل [على] أنهم ملكوها، ولم يجز لهم التصرف فيها قبل
~~ضمان البدل، وجاز فسادها إن تركوها فأمرهم بالصدقة.
# 16473 - قالوا: التصرف فيها عندكم محظور [فكيف يأمره - صلى الله عليه
~~وسلم - بالصدقة المحظورة؟.
# 16474 - قلنا: التصرف فيها محظور] حتى يضمن، فإذا لم يكن يجوز بيعها لم
~~يجز الصدقة بها.
# 16475 - فإن قيل: يجوز أن يكون على ملك الغائب، إلا أنها كانت لا تبقي.
# 16476 - قلنا: ملك الغائب إذا خاف الإمام عليه التلف باعه وحبس ثمنه
~~عليه، ولم يجز أن يتصدق به.
# 16477 - قالوا: يجوز أن يكون لم يجد من يبتاعه.
# 16487 - قلنا: هذا محال؛ لأنه لا يتعذر في الأمصار من يبتاع الشاة
~~المشوية، ولأن [الذي] ذبحها قد رضي بدفع عوضها، فكان يجب أن يبيعها منه.
# 16479 - فإن قيل: يجوز أن يكون الغائب أراد الصدقة بها على الأسري.
# 16480 - قلنا: النبي عليه الصلاة والسلام لم يعرف صاحبها، فكيف عرف أنه
~~يتصدق بها؟ وكيف يجوز أن يتعلق الحكم بسبب لم ينقل ويترك المنقول؟ وعلى أن
~~من أوجب الشاة لا يجوز لغيره أن يمضى نذره بغير أمره.
# 16481 - [قالوا: يجوز أن يكون الأسرى قد اضطروا إلى أكل مال الغير بغير
~~أمره].

PageV07P3368

# 16482 - قلنا: هذا لا يؤدي إلى تعليق الحكم بسبب لم ينقل، ولأنه لو كان
~~الأسرى على هذه الصفة ما أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بإطعامهم قبل أن
~~يبين حال الشاة، وهذا خبر صحيح الإسناد لا يسوغ العدول عنه بمثل هذا التمحل
~~البعيد.
# 16483 - ولأنه غصب حنطة، فلا يطالب برد الدقيق. أصله: إذا أتلفها, ولا
~~يلزم إذا طحنها بإذن مالطها، لأن قولنا: لا يطالب معناه: لا يطالب الغاصب،
~~ومتى طحنها بإذنه فليس بغاصب.
# 16484 - ولأنه أزال الاسم ms1631 وأكثر المنافع المقصودة بفعل لم يأذن المالك
~~فيه، فوجب أن يزول ملك صاحبه عنه؛ أصله: إذا غصب دهنا بأن خلطه بالبذر أو
~~حزها ثم شواها.
# 16485 - ولا يلزم إذا ذبح الشاة؛ لأن الاسم لم يزل؛ بدلالة أنه يقال: شاة
~~مذبوحة، فإن ألزموا إذا ذبحها وقطعها.
# قلنا: لا رواية فيه، ولأن معظم المنافع لم يزل؛ لأنه يتخذ من المذبوحة
~~جميع ما يتخذ من اللحوم وإنما المنفعة للدر والنسل، فهذا بعض المنفعة.
# ولا يلزم إذا غصب عصيرا فصار خلا. لأنه إن تحلل بنفسه فلم يزل الاسم
~~وعامة المنافع بفعله وإن خلل هو زال الملك.
# ولا يلزم إذا غصب خمرا فخللها؛ لأنه لم يزل عامة المنافع المباحة إن
~~يتخذها خلا.
# ولا يلزم إذا غصب فضة فضربها؛ لأن اسم الفضة لا يزول بالصفة، ولأنه فعل
~~لو حصل من الخمار- أزال الملك، فإذا حصل في الشاة أزال الملك كالبيع.
# 16486 - ولأنه أخرج العين عن [المعنى] المقصود بها بزيادة معنى، فزال ملك
~~المالك/ كأحد الشريكين إذا وطئ الجارية فأحبلها.
# 16487 - ولأن العقود والمقبوض كل واحد منهما سبب لضمان الأموال، فإذا كان
~~في أحدهما ما يوجب نقل ملك العين بعوض، كذلك الآخر. ولا يمكن القول PageV07P3369
# بموجبه في خلط الزيت بالبذر، لأن الملك المنقول غير متعين.
# احتجوا: بحديث الحسن عن سمرة - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (على اليد ما أخذت حتى تؤدي).
# 16488 - قلنا: هذا دليل عليكم، لأنها أخذت الحنطة؛ فعليه أداؤها، وأما
~~الدقيق فلم يأخذه؛ فلا يلزمه أداؤه بالظاهر.
# 16489 - قالوا: روي أنه عليه الصلاة والسلام قال: (لا يحل مال امرئ مسلم
~~إلا بطيب نفس منه) فظاهره أنه لا يتملكه ولا يمسكه ولا يتصدق به.
# 16490 - قلنا: الفعل الذي هو جهة التملك ههنا لا يحل له عندنا ويملك به
~~حكما، فقد قلنا بالظهر؛ فأما قولهم: إن لا يحل له إمساكه والتصدق به حكما،
~~ففي تلك الحال ليس بملك لغيره فلم يتناوله الخبر عندنا.
# 16491 - قالوا: فعل لو فعله في ملك نفسه لم يزل ms1632 ملكه، فإذا فعله في ملك
~~غيره [لم يزل ملكه]. أصله: إذا ذبح الشاة ولم يشوها، وإذا قطع الثوب ولم
~~يخطه، وإذا ضرب الفضة دراهم أو حليا.
# 16492 - قلنا: يبطل إذا غصب ذهبا فخلطه بجنس آخر دونه لا يختلف المذهب
~~أنه استهلاك، فإن صاحبه لا حق له في العين، فأما إذا خلطه بجنسه PageV07P3370
# فالمنصوص أن للغاصب أن يعطيه مثله، ومنهم من قال: يشاركه فيه وخالف
~~المنصوص.
# 16494 - فعلى هذا الخلط الذي يزيل الملك، لو حصل في ملك نفسه لم يزل
~~ملكه، فإذا حصل في ملك غيره أزال ملكه.
# 16494 - ولأن من طحن حنطة نفسه زال ملكه عنها ويحدد على (دقيقها)، فالوصف
~~غير مسلم. فأما إذا ذبح الشاة؛ [فالاسم] لم يزل، يقال: شاة مذبوحة، ولم تفت
~~عامة المنافع.
# 16495 - وإنما [فات] بعضها، ألا ترى أن سائر منافع الأكل باقية مثل إمكان
~~(الشواء) والطبخ والقديد وإنما فاتت منافع الحياة؛ وأما الحنطة إذا طحنت؛
~~فقد زال الاسم.
# 16496 - الدليل عليه: أن الدقيق لا يستحق بالعقد على الحنطة. ولو عقد على
~~حنطة فوجدها دقيقا كان البيع باطلا، وقد فات أكثر لمنافع؛ لأنها لا تزرع
~~بعد الطحن وفاتت بعض منافع الأكل، وهو الطبيخ والقلي وعمل السويق. وكذلك
~~إذا قطع الثوب ولم يخطه فلم يزل اسم الثوب عنه، وأكثر منافع الثياب باقية.
# 16497 - وأما إذا ضرب الدراهم فلم يزل اسم الفضة عنها، ولا زال المنافع،
~~بدلالة: أن كل شيء يتخذ من النقرة يتخذ من المصوغ والمضروب.
# 16498 - قالوا: التعدي على مال الغير إذا طرأ؛ يخرجه من أن يكون مملوكا
~~[لم يزل ملك صاحبه عنه أصله ما تقدم].
# 16499 - قلنا: [التعدي على مال الغير] لم يزل الملك عندنا، وإنما صار
~~سببا في الإزالة إذا حدث عن التعدي معنى من المعاني، وهذا يزيل الملك،
~~بدلالة وطء الجارية المشتركة إذا حبلت، ووطء الأب جارية الابن عندنا PageV07P3371
# وفي أحد القولين عندهم.
# 16500 - قالوا: لو ملكها حل له أكلها والتصرف فيها، ولم يجب عليه أن
~~يتصدق بها؛ لأن من ملك شيئا لم ms1633 ينحصر تصرفه. أصله إذا ملك بالبيع.
# 16501 - قلنا: لا يمنع أن يملك الإنسان ما منع من التصرف فيه كما يمنع
~~المشتري من التصرف في المبيع قبل دفع الثمن. هذا مع رضاء المالك بزوال
~~الملك. فلأن يمنع من التصرف في الموضع الذي لم يرض المالك بزوال ملكه أولى.
# ***

PageV07P3372

### || AUTO مسألة 817
# تمليك الغاصب بالتضمين

# 16502 - قال أصحابنا: الضمان سبب للتمليك، فإذا غصب عينا فتعذر ردها، ضمن
~~قيمتها، وملكها بالضمان، إن كانت مما تملك بالعقود. وإن أحضرها الغاصب فهي له.
# 16503 - وقال الشافعي رحمه الله: لا تملك بالضمان، فإذا قدر على ردها
~~أخذها مالكها، ورد القيمة التي قبض.
# 16504 - لنا: أن كل [ما] يضمن به العين جاز أن يملكه. أصله البيع فلا
~~يلزم القتل والاستهلاك؛ لأنه لا يملك بهما.
# 16505 - ولأنه ضمن العقد الذي يجوز نقل الملك فيها؛ فوجب أن يكون سببا
~~للتمليك. أصله: إذا خلط الدهن بالبذر، وإذا وطئ الجارية المشتركة.

PageV07P3373

# 16506 - فإن قيل: لا نسلم أن العبد الآبق يجوز نقل الملك فيه.
# 16507 - قلنا: إذا عين العين المغصوبة في بلد آخر فللمالك تضمينه، ونقل
~~الملك فيها جائز. لأنه [لو] باعه، صح باتفاق الحق بها في يده. ولو غصب
~~العبد منه غاصب فضمن الأول، فالعين يصح تمليكها، لأنه يجوز بيعها من الغاصب
~~الثاني. فأما العبد الآبق: فبيعه يصح من الغاصب عندنا، لأنه في ضمانه، وهذه
~~المسألة مبنية على أن القيمة بدل عن العين وعند مخالفنا بدل عن الحيلولة
~~بين المالك وملكه وهذا غلط؛ لأنه مال مأخوذ عن مال مملوك، فكان بدلا عنه
~~[كالعبد إذا قتله.
# 16508 - ولأنه سبب لضمان القيمة فكانت بدلا عن المضمونة] كالقبض في البيع
~~الفاسد. ولأنها مأخوذة في مقابلة ما يصح تمليكه، كالثمن في البيع.
# 16509 - ولأن الحيلولة السبب الموجب للضمان، فالبدل في مقابلة السبب
~~كالثمن في البيع في مقابلة المبيع. وليس هو بدل في مقابلة البيع، والدية في
~~القتل بدل من المقتول لا عن القتل، والمهر في النكاح بدل عن الاستباحة لا
~~عن النكاح.
# 16510 - وإذا ثبت ms1634 هذا قلنا: [ملك] البدل عن العين التي يصح تمليكها، فوجب
~~أن يملك [العين كالثمن في المبيع، ولأنه سلم بدل ملكه والملك محل النقل؛
~~فوجب أن يملك] عليه كالبيع. ولا يلزم إذا غرم الغاصب قيمة المدبر، لأنها
~~بدل عنه عندنا لا عن الحيلولة، كما يظن مخالفنا. إلا أن تمليكه لا يجوز فلا
~~يملك، كالدية المأخوذة في قتل الحر.
# 16511 - ولا يلزم على هذا هبة على شرط العوض، إذا سلم العوض ملكه بالقبض
~~بدلا عن الموهوب، ولا يزول ملكه عن الموهوب؛ لأن الهبة لا تتم إلا بقبض
~~عوضها، فإذا قبض أحد العوضين فقد ملك هبة مضمونة، ولم يصر بدلا حتى يقبض
~~البدل الآخر، ولهذا يضمن هذا المقبوض بقيمته حتى يسلم ما في مقابلته.
# 16512 - ولا يلزم إذا أكره على أن يبيع عبدا [في] جارية، وسلم العبد PageV07P3374
# فأعتقه القابض ملكه ونفذ عتقه فيه، والجارية على ملكه [لأن بدل هذا العبد
~~القيمة، وقد استحقت على قابض العبد.
# 16513 - ولا يلزم البيع الفاسد، فإذا اتصل به القبض ولم ينقد الثمن لزم،
~~لأن الثمن ليس ببدل، وإنما القيمة البدل، وقد ملكت عليه.
# 16514 - فإن قالوا: من أصحابنا من قال: إنه لا يملك القيمة، وإنما يقبضها
~~لتحول بينها وبين الغاصب.
# 16515 - قلنا: هذه عبارة لا يحصل معناها؛ لأنه يقبض القيمة، ويجوز تصرفه
~~فيها بسائر جهات التصرف وتورث عنه، وهذه صفات المملوكات فتجتمع العبارة ولا يضرنا.
# 16516 - احتجوا: بقوله- عليه الصلاة والسلام-: (على اليد ما أخذت حتى ترد).
# 16517 - قلنا: المراد به ما أخذت من ملك العين حتى ترد، وبعد أخذ القيمة
~~والمطالبة بها لم تبق العين ملكا يجب عليه رده بظاهر الخبر.
# 16518 - وأما قوله تعالى: {إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} فالله تعالى
~~أباح الأكل والتجارة، ونهي عن أكل المال بالباطل، فما ليس بتجارة ولا أكل
~~مال بباطل لا تتناوله الآية.
# 16519 - وقوله عليه الصلاة والسلام: (لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس
~~منه) لا دلالة فيه، لأنه لما طالب بالقيمة وأخذها فقد رضي، وطابت ms1635 نفسه بعوض
~~ما أخذه.

PageV07P3375

# 16520 - قالوا: غرم ما تعذر رده بخروجه من يده فلا يملكه. أصله إذا غصب
~~مدبرا فأبق منه.
# 16521 - قلنا: المعنى في المدبر: أنه لا ينتقل الملك فيه إلى الموصى له
~~فلم يملك بالضمان [كما لو أخذ] القيمة بالتراضي.
# 16522 - فإن قيل: المدبر ينتقل إلى الموصى له إذا [أبطل] المولى التدبير.
~~فجاز أن يملك بالضمان كما لو أعتق أحد الشريكين [العبد] وهو موسر، ملك نصيب
~~شريكه. (فالضمان) من أسباب الملك لم يصح إلا فيما يملك (بالبيع) فما ثبت في
~~المدير وأم الولد علم أنه ليس من أسباب الملك.
# 16523 - قلنا: ضمان الغصب الذي يفيد الملك لا يصح إلا فيما يملك عندنا؛
~~لأن المدبر يجوز أن ينقل فيه الملك بحكم الحاكم، والآبق يجوز بيعه ممن هو
~~في يده، ويجوز بيعه من الغاصب، لأنه في ضمانه: ولهذا قال أبو حنيفة: إن ما
~~لا ينقل فيه الملك لا يضمن بالغصب، كأم الولد.
# 16524 - ولأن البيع تمليك بالعقد، وهنا تمليك من طريق الحكم فهو أكد،
~~فيجوز أن يصح فيما لا يصح بيعه، كما أن الإرث ينتقل به ما لا ينتقل بالبيع.
# 16525 - قالوا: بدل عن جناية فلم يستقر، فإذا تبين أن الجناية غير
~~موجودة؛ وجب رد البدل، كمن ضرب عين رجل فابيضت فغرم الأرش ثم زال البياض
~~وجب رد الأرش.

PageV07P3376

# 16526 - وربما قالوا: غرم على ظن أن حقه قد فات، فصار كالبياض إذا زال.
# 16527 - قلنا: يبطل إذا تعذر تسليم المبيع فقضي للمشتري بالثمن، ثم أمكن
~~التسليم. والمشتري يجد [بالمبتاع] عيبا فيرده ويأخذ الثمن ويزول العيب، و
~~[بالقاضي] إذا فسخ النكاح بالعنة بعد مضى السنة ثم زالت العنة.
# 16528 - ولا نسلم أن الغاصب يغرم البدل على الجناية، وإنما يغرم بدل
~~العين على ما قدمنا. والمعنى في الجناية: أن الأرش يجب بفوات المنفعة، أو
~~الجمال إذا زال البياض فلم/ يفت واحد منهما. والقيمة [في مسألتنا عوض عن
~~العين، والعين قد سلمت للغاصب، فلم يفسخ التضمين فيها].
# 16529 - قالوا: إذا كان يغرم القيمة ms1636 لعدم القدرة على الأصل، يسقط البدل
~~بالقدرة، كالمتيمم إذا قدر على الماء.
# 16530 - قلنا: قدر على المبدل بعد الملك المغصوب [منه] البدل فصار
~~كالقدرة على الماء بعد الصلاة بالتيمم.
# 16531 - قالوا: المأخوذ لا يخلو أن يكون ثمنا أو قيمة، والثمن لا يكون
~~إلا بالتراضي، والقيمة لا تجب إلا عن متلف.
# 16532 - قلنا: تعذر الوصول إلى العين جعل العين في حكم المتلف، ولهذا
~~يجوز إيجاب القيمة مع بقائها كما يجب عند تلفها.
# 16533 - قالوا: غرم القيمة على قولهم فوات العين، فإذا ظهرت كان له
~~المطالبة PageV07P3377
# بها، كما لو أخذ القيمة بقول الغاصب.
# 16534 - قلنا: إذا ضمن بقوله ثم ظهرت العين زائدة القيمة، فقد تم التمليك
~~وثبت للمغصوب [منه] الخيار. ولأن القاضي نقل الملك على شرط فبان بخلافه.
~~وهذا كمن ابتاع عبدا على أنه خباز فوجده بخلاف ذلك.
# 16535 - قالوا: ظلما إذا وقع على ما يملك ملكا لا يقع على مالا يملك
~~كالبيع والنكاح وعكسه الوكالة.
# 16536 - قلنا: ضمان الغصب الذي يملك به لا يثبت إلا فيما يملك على ما
~~قدمنا. ويبطل هذا بالوصية، فإنها إذا وقعت فيها يملك ملك، ويصح فيما لا
~~يملك عندهم وهو الكلب ويكون الموصي لهم الحق به.
# ***

PageV07P3378

### || AUTO مسألة 818
# غصب الساجة والبناء عليها أو حولها

# 16537 - قال أصحابنا: إذا غصب (ساجة) فبني عليها تقض البناء. وإن بني
~~حولها لم ينقض.
# 16538 - وذكر محمد في كتاب الصرف ما يقتضي التسوية بين الأمرين وهو
~~الصحيح.
# 16539 - وقال الشافعي رحمه الله: ينقض وترد على صاحبها. وقال فيمن غصب
~~خيطا فخاط به جرحه أو جرح عبده: فإن نزعه خاف التلف أو زيادة العلة لم
~~ينزعه. وإن كان لا يخاف التلف ولا زيادة العلة ولا النتن ولا إبطاء برء
~~فإنه ينزعه.

PageV07P3379

# 16540 - وإن خاف النتن أو إبطاء البرء، فقيمته. والبغل والحمار كالآدمي.
~~والكلب والخنزير تقلع في جميع الأحوال، وأما الحيوان المأكول كالبقر والغنم
~~فنص على أنه لا يجب الرد.
# 16541 - قال الربيع فيها قول أخر: أنه يجب الرد.

PageV07P3380

# 16542 - لنا: قوله ms1637 عليه الصلاة والسلام (لا ضرر ولا ضرار) [ولا ضرر] في
~~الإسلام: وفي قلع البناء إضرار بمال الغاصب.
# 16543 - فإن قيل: في منع الساحة إضرار بمالكها.
# قلنا: الضرر يلحقه بنقل ملكه إلى العوض، فذلك أخف من إتلاف الملك من غير
~~عوض. وإذا وجب دفع الضرر ولم يكن بد من الضرر فإن دفع [أعظم] الضررين أولى.
# 16544 - ولا يقال: الإضرار بمال الغاصب الجاني أولى؛ لأن الخلاف بيننا
~~فيمن بني على ساجة اعتقد غصبها، ومن بني على ساجة فظنها له يكونان سواء،
~~وهذا ليس PageV07P3381
# بظالم ولا جان، ولأن جنايته لا يبيح إتلافه ماله؛ فصار من هذا الوجه كغير
~~الغاصب.
# 16545 - ويدل عليه قوله تعالى: {فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه} الآية
~~والغاصب لم يقصد أن ينقض البناء؛ فلا يجوز أن ينقض بناؤه.
# 16546 - فإن قيل: الواجب الاعتداء بإيجاب الرد بدلالة ما قبل البناء.
# 16547 - قلنا: الظاهر يقتضي إيجاب المثل قبل البناء وبعده، والمثل في
~~القيمة، وإنما تركنا الظاهر قبل البناء [به].
# 16548 - ولأن ملك الغير صار تابعا لملكه على وجه يلحقه الضرر برده، فسقط
~~رده عنه، كمن غصب خيطا فخاط به جرحه أو جرح عبده أو حماره. قالوا: لا نسلم
~~أنه صار تابعا.
# 16549 - قلنا: يعني بذلك أن الساجة لو كانت للغاصب دخلت في بيع الدار من
~~غير تسمية، فدل أنها تابعة.
# 16550 - قالوا: إنما تكون تابعة إذا اتفق الملك، فإذا اختلف لم تتبع، كمن
~~باع جارية حاملا دخل حملها في البيع، ولو كان حملها لغيره لم يدخل لافتراق
~~الملكين.
# 16551 - قلنا: هي تابعة من الوجهين؛ لأنه إذا باع الدار والمشتري لا يعلم
~~بحال الساجة، اقتضي العقد دخول الساجة حتى لا [يصح بجميع الثمن دونها،
~~وكذلك إذا باع الجارية الحامل وحملها لغيره بطل البيع] فلولا أنها تابعة
~~للأصل في المسألتين لم يثبت [لها حصة] من غير تسمية، ولم يفسد البيع ولصارت
~~والجارية الحامل سواء.
# 16552 - ولا يلزم إذا غصب أرضا فبني أو غرس؛ لأن الأرض تصير تابعة للغرس
~~والبناء، بدلالة أنها لا تدخل في ms1638 بيعه على وجه البيع.
# 16553 - فإن قيل: المعني في الخيط: أن له أخذه ابتداء من غير إذن المالك.
# 16554 - قلنا: إذا خاف الرجل بوقوع حائط عليه أو على مارة الطريق كان له
~~أخذ ساجة الغير بغير إذنه ليعمل بها حائطه. وأما الأصل: فهو أن من أخذ خيطا
~~وهو يجب خيطا غيره فلا نسلم أن له أخذه من غير إذن صاحبه.

PageV07P3382

# 16555 - قالوا: المعنى في الخيط أنه ليس للغاصب رده فلم يجب عليه، وفي
~~مسألتنا له رد الساجة فلزمه ردها.
# 16556 - قلنا: إذا وجب له على عبده القصاص فله أن يختار القصاص، ويرد
~~الخيط، ولا يجب عليه. وأما الفرع: فلا نسلم [قبل النقض] أن له الرد؛ لأنه
~~(لا يجوز) له إتلاف ماله من غير عوض، وهو يقدر على إسقاط الضمان بالقيمة.
# 16557 - فإن قيل: له عرض صحيح ليتخلص من المأثم بإجماع.
# 16558 - قلنا: لا يجوز له ذلك لهذا الغرض. ألا ترى أن من كان في سفر فوجد
~~ما يتوضأ به بجميع ماله [لم يحل له] ابتياعه. وإن كان يتخلص بذلك من
~~المأثم، على قول من يوجب عليه ابتياع الماء (بما عز وهان).
# 16559 - فإن قالوا: المعني في الحيوان أن له حرمة بنفسه وحرمة بمالكه
~~فإذا سقطت حرمه مالكه بالتعدي [بقيت حرمة الحيوان، فلم يجز قلع الخيط.
~~والبناء له حرمته بمالكه، فإذا سقطت حرمة المالك بالتعدي]، وفي الغصب لم
~~يبق هناك حرمة أخرى.
# 16560 - قلنا: إذا خاط به جرحه فقد سقطت حرمته بالتعدي، ولم يبق هناك
~~حرمة أخرى، فكان يجب [أن] يقلع الخيط، وقد أجمعنا أنه لا يقلع، ثم لا PageV07P3383
# نسلم أن حرمة مال الغاصب تسقط بسبب غصبه بما لا يسقط حرمة عبده بغصبه،
~~وكما لا تسقط حرمته في نفسه.
# 16561 - قالوا: المعني في الأصل: أنه إدخال ضرر على حيوان، والبناء
~~بخلافه.
# 16562 - قلنا: يبطل إذا خاط به جرح كلبه وشاته.
# 16563 - قالوا في الكلب يقلع، وجها واحد، وفي الشاة، على وجهين ولأن
~~المغصوب صار تبعا لملك الغاصب ومستهلكا فيه، فصار كما ms1639 لو غصب الساجة. حتى
~~لو قلع البناء. وكما لو غصب مسمارا فسمر به السفينة وهي في لجة البحر.
# 16564 - ولأنه لا يمكن رد ماله إلا بإتلاف مال متبوع، فصار كما لو ابتلع
~~لغيره درهما لم يجب ذبح البعير لرد الدرهم على صاحبه.
# 16565 - ولا يلزم إذا ابتلعت الدجاجة لؤلؤة ألا يجب على صاحب الدجاجة
~~ذبحها، وله أن يضمن قيمة اللؤلؤة لصاحبها.
# 16566 - ولأن من غصب خيطا فخاط به جرح حماره وليس في رده نفس التلف، بل
~~يجوز أن يتلف ماله بذلك، ويجوز أن يسلم. وفي مسألة البناء يتيقن تلف ملكه،
~~فإذا لم يجب قلع الخيط مع عدم تعيين التلف فلأن لا يجب في مسألتنا أولى.
# 16567 - احتجوا بما روي قتادة عن الحسن عن سمرة - رضي الله عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ([علي] اليد ما أخذت حتى تؤديه).
# 16568 - قلنا: معناه ما أخذت من ملك الغير [فقوله: (تؤديه) كناية عن ملك
~~الغير، لا نسلم أن الساجة ملك الغير] فلم يتناولها الخبر.

PageV07P3384

# 16569 - قالوا: روي أنه عليه الصلاة والسلام قال (لا يحل مال امرئ مسلم
~~إلا بطيب نفس منه).
# 16570 - قلنا: لا يحل عندنا (لمن أخذ الساجة أخذها ولا التصرف فيها)
~~وإنما حل له تبقيتها بعد ما زال ملك مالكها عنها، فأما أن يكون أحللنا ملكه
~~بغير اختياره فلا.
# 16571 - قالوا: روي عبد الله بن السائب عن أبيه عن جده أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (لا يأخذ أحدكم مال أخيه جادا ولا لاعبا، فمن أخذ
~~عصا أخيه فليردها).

PageV07P3385

# 16572 - قلنا: أمره برد عصا أخيه، وقد بينا أنها لا تكون للأخ بعد البناء
~~فلم يتناولها الخبر.
# 16573 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (وليس لعرق
~~ظالم حق).
# 16574 - قال الشافعي: المراد به كل موضوع بغير حق.
# 16575 - قلنا: العرق يكون للغارس والزرع، وقول الشافعي المراد به كل
~~موضوع بغير حق [لا] يدل عليه الظاهر، ولا أجمعوا عليه، وإن كان ينقص ذلك
~~عندنا فيما بينا، فيجب ms1640 أن يبين العلة ويسقط الاستدلال بالخبر.
# 16576 - قالوا: مغصوب، له رده وكان عليه رده إذا لم يبن عليها، وإذا
~~أدخلها بيتا وسده.
# 16577 - قلنا: لا نسلم أن له رده قبل (نقض) البناء على ما قرره، ويبطل
~~بالحربي إذا دخل دار الإسلام فغصب مالا ونقله إلى دار الحرب فله رده. وإن
~~امتنع لم يجبر على الرد، ويبطل بمن غصب عبدا فرهنه المالك عند الغاصب،
~~فللغاصب رده، ولا يجبر على الرد.
# 16578 - قالوا: لا يجوز إلا بعد فسخ الرهن، فإذا فسه صيح الرد ووجب.
# 16579 - قلنا: يجوز له الرد بشرط تقديم الفسخ، ولا يجبر على الرد. وعلى PageV07P3386
# هذا الوجه، يبطل بمن خاط بالخيط جرح عبده؛ فوجب له على عبده [القصاص،
~~فيجوز له الرد بشرط استيفاء القصاص.] فأما إذا لم يبن عليه/ فالعين
~~المغصوبة بحالها، وليس في ردها إتلاف مال متبوع. فأما إذا سد عليها الباب:
~~ففي فتح البيت منفعة مالكه؛ لأن البيوت لا تتخذ لتسد، وإنما تتخذ لتسكن،
~~فلم يكن في رد العين المغصوبة ضرر.
# 16580 - وفي مسألتنا في ردها إتلاف مال متبوع.
# 16581 - قالوا: [شغل] ملك غيره بملكه الذي لا حرمة له بنفسه غصبا، فلم
~~ينقطع حق مالكه. أصله إذا غصب أرضا فغرس فيها.
# 16582 - قلنا: اختلف أصحابنا المتأخرون في هذا الأصل، فكان أبو طاهر
~~يقول: إن كان البناء والغراس أكثر قيمة من الأرض لم يجب عليه رد الأرض ورد
~~قيمتها؛ فعلي قوله لا نسلم، وإن سلمنا فالمعني فيه أن الأرض لا تصير تابعة
~~لبنائها وغرسها، بدلالة أن بيع الأرض دون البناء والغرس لا يجوز، فدل أنه
~~من توابعها وبيع الغرس منفردا عن الأرض جائز، فدل على أنه ليس من توابعها،
~~فلم يكن في رد الأصل إتلاف مال متبوع، وفي مسألتنا بخلافه، بدلالة أنه لو
~~باع البناء دون الساجة لم يجز، فدل أنها تتبع البناء.
# 16583 - قالوا: قال الشافعي: لما لم يكن له أخذ مساجة الغير ابتداء ليبني
~~عليها، لم يكن له في الثاني بنفسها، ألا تري أن الخيط لما كان ms1641 له أخذه
~~ابتداء بغير رضاء المالك جاز تبقيته؟.

PageV07P3387

# 16584 - قلنا: هذا قياس عكسي وهو لا يقول به، ثم لا فرق بين الأمرين؛ لأن
~~الساجة ليس له أن يأخذها مع عدم الحاجة، وله أخذها إذا اضطر وخاف على نفسه
~~أو عبده، والخيط ليس له أخذه إذا وجد غيره، وله أخذه إذا اضطر إليه. ثم جاز
~~عندهما تبقيته الخيط في الوجهين مع اختلاف حكمهما ابتداء، كذلك الساجة عندنا.
# 16585 - قال الشافعي: لو غصب جارية فأولدها أولادا، فإنه يحكم عليه
~~بردهم، إلى المغصوب منه يكونون عبيدا له، ولا يقبل من الغاصب قيمتهم.
~~فالضرر الذي يلحقه باستخدام أولاده واسترقاقهم أعظم، ولم يسقط ذلك حق
~~المغصوب منه في أعيانهم.
# 16586 - قلنا: نحن لم نسقط حق صاحب الساجة عنها بمجرد الضرر بالغاصب،
~~والإلزام يجب أن يكون على العلم. ثم هو غلط، لأن الغاصب (إن) PageV07P3388
# وطئها من غير شبهة فلا ولد له وإن وطئها بشبهة فلا يكون ذلك بأكثر من
~~الوطء المباح بالنكاح. وذلك لا يوجب حرمة الولد، وإن أضر الاسترقاق بالواطئ
~~فالغصب أولى.
# 16587 - وفي مسألتنا: لو بني على الساجة بإذن مالكها لم يلزمه القلع،
~~وكذلك إذا كانت بغير إذنه، لا يتغير ملكه في الوصفين على وجه لو كان في
~~إزالتها ضرر.
# ***

PageV07P3389

### || AUTO مسألة 819
# إذا غصب طعاما فقدمه إلى مالكه فأكله برئ الغاصب من الضمان

# 16588 - قال [أصحابنا]: إذا غصب طعاما فقدمه إلى مالكه فأكل برئ الغاصب
~~من الضمان.
# 16589 - وقال الشافعي رحمه الله: إن كان المالك عالما برئ الغاصب، وإن
~~كان جاهلا ففيه قولان.
# 16590 - لنا: حديث سمرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (على اليد ما أخذت حتى تؤديه) والغاصب قد رد.

PageV07P3390

# 16591 - ولأنه أتلف مال نفسه فلم يرجع بضمانه على غيره. أصله: إذا أكله
~~مع العلم، ولأن كل ما لو فعله بحال العلم برئ به الغاصب فإذا فعله مع الجهل
~~برئ. أصله: إذا أكله من غير إذن الغاصب.
# 16592 - ولأن أمر الغاصب في ملك الغير لا حكم له، ms1642 فسقط، وصار كأن المالك
~~أكله ابتداء.
# 16593 - ولأن ثبوت يد المالك على ملكه يسقط الضمان وكل سبب يسقط الضمان
~~يستوي فيه العلم والجهل كالبراءة من الحقوق. ولهذا نقول: إنه لو طلق امرأته
~~وهو يظن أنها أجنبية، أو أعتق عبده وهو يظن أنه لغيره وقع الطلاق والعتاق.
# 16594 - فإن قيل: الغاصب أزال يدا كاملة الأحكام، فإذا أباحه له الغير
~~فلم تعد يد المالك بكمالها، بدلالة أنه ليس له في الظاهر أني يبيع ويهب
~~ويمسك ويدخر، فإذا لم تعد اليد التي زالت بالغصب لم يسقط الضمان.
# 16595 - قلنا: سقوط الضمان لا يتعلق عندنا [بتمكين] الغاصب، وإنما يتعلق
~~بثبوت يد المالك، فصار كما لو أكله من غير تمكين. ولأن يده لما ثبتت، فقد
~~صار بحيث يجوز تصرفه بكل حال، إلا أنه لا يعلم، والأسباب المسقطة للضمان
~~يستوي فيها العلم والجهل.
# 16596 - احتجوا: بأنه أكل ما غصبه مع الجهل بحاله، فأشبه إذا كان الغاصب
~~غصب شاة فذبحها وشواها، فأطعمها المالك.
# 16597 - قلنا: الوصف غير مسلم، لأن الغاصب ملك الشواء فلم يأكله المغصوب
~~منه، وإنما أكل مال الغاصب. والمعني فيه: أن حق المالك غير متعين من
~~الشواء، لأن عندنا لا حق له فيه. وعندهم هو مخير: إن شاء أخذ العين، وإن
~~شاء أخذ القيمة.
# 16598 - وإذا أكلها وهو لا يعلم فلم يأكل ما تعين حقه فيه، فلم يسقط
~~الضمان.
# 16599 - وفي مسألتنا: أكل ما تعين حقه فيه فسقط الضمان بأكله، كما لو أكل
~~ابتداء. وقد ادعوا أن من غصب حطبا فأمر المغصوب منه بأن يحرقه فحرقه لم
~~يبرأ PageV07P3391
# الغاصب من الضمان. وهذا غلط؛ لأن عندنا ثبوت يده على المغصوب وتصرفه لا
~~بأمر الغاصب، فلا فرق بين أن يأكل الطعام أو يوقد الحطب.
# ***

PageV07P3392

### || AUTO مسألة 820
# فتح القفص وطيران ما فيه

# 16600 - قال أصحابنا: إذا فتح القفص فطار ما فيه لم يضمن إلا أن يكون هيجه.
# 16601 - قال الشافعي رحمه الله في اللقطة: فإن قعد الطائر ثم ذهب فلا ضمان.
# 16602 - قالوا: ومفهومه: أنه إذا طار ms1643 من فوره ضمن.
# 16603 - وقال في القديم: ولو حل دابة، أو فتح قفصا عن طائر ففي هذا لا
~~ضمان عليه. وعمومه يقتضي سقوط الضمان بكل حال.

PageV07P3393

# 16604 - قالوا: وهو الصحيح.
# 16605 - لنا: أنه طار باختياره من غير تنفير فلم يجب على الغاصب ضمان كما
~~[لو] مكث ثم طار.
# 16606 - ولأنه سبب غير ملجئ؛ لأن القفص قد يفتح فلا يطير، وإذا انضم إليه
~~فعل الحيوان لم يضمن به المال، كمن فتح باب البيت حتى أبق العبد.
# 16607 - ولا يلزم الدال على الصيد ولا الممسك؛ لأنهما لا يضمنان المال
~~وإنما تلزمهما كفارة.
# 16608 - ولأنه سبب لا يتعلق به الضمان إذا تأخر التلف عنه فلا يتعلق به
~~إذا وجد عقيبه. أصله: من حفر بئرا في داره. وعكسه إذا حفر بئرا في الطريق،
~~والسراية مع الجراحة، ولا يلزم إذا فتح رأس الزق فسال ما فيه أنه يضمن. وإن
~~تأخر السيلان لم يضمنه. لأنه إذا فتحه وهو مائع فقد باشر الإتلاف [لأنه لا
~~يحدث أن يتماسك.

PageV07P3394

# وإن كان جامدا فأذابه بالحر فقد حصل الإتلاف] بفعل غيره. وهذا المعني إن
~~وجد عقيب الفتح تعلق به الضمان، كمن فتح رأس الزق فأراقه آخر.
# 16609 - احتجوا: بأنه يوصل إلى الذهاب بفعله، فأشبه إذا نفره.
# 16610 - قلنا: يبطل بالعبد إذا حبسه مولاه، ففتح رجل الباب، أو حل العبد.
~~ويبطل إذا مكث ثم طار. والمعنى فيه إذا نفره فقد ألجأه، فانتقل فعله إليه.
~~وإذا لم ينفره فلم يلجئه، فحصل الخروج بانفتاحه وخرج عن الباب.
# 16611 - قالوا: خرج بسبب كان منه، وقد يضمن بالأسباب، كما يضمن
~~بالمباشرة. أصله: حفر البئر، وإذا فتح رأس الزق.
# 16612 - قلنا: حفر البئر إذا انضم إليه فعل حيوان [مختار] لم يتعلق به
~~الضمان، كما لو ألقي رجل نفسه بالبئر، أو ألقاه آخر. كذلك في مسألتنا، انضم
~~إلى السبب فعل مختار، فلم يضمن به في حق الآدمي.
# 16613 - فأما إذا وقع فيها بغير اختياره [كما لو اجتاز بالليل]، أو لأن
~~رأسها مغطي فهو ملجأ والطائر ليس بملجأ، ms1644 وإنما فتح رأس الزق فليس بسبب،
~~وإنما هو إتلاف؛ لأن المائع لا اختيار له، والإراقة حصلت بفعل من فتح الزق.
# 16614 - ولهذا لا يجوز أن يتأخر التلف ولا هكذا الحيوان؛ لأن له اختيارا
~~وقصدا، بدلالة أن الطائر يهرب ممن يصيده ويطلب الماء والعلف، فقد حصل خروجه
~~باختياره، كما يفتح رأس الزق فيريقه آخر.
# 16615 - فأما إذا كان السمن جامدا، ففتح رأس الزق فليس بإتلاف، وإنما هو
~~سبب التلف. ويمكن أن يكون بتجدد فعل بعد ذلك، فيتعلق الحكم [بعد ذلك]
~~بالفعل ويسقط حكم السبب.

PageV07P3395

### || AUTO مسألة 821
# هل في كسر البربط أو الطبل ضمان أو لا؟

# 16616 - قال أبو حنيفة: إذا كسر [على غيره] بربطا أو طبلا ضمن قيمته
~~لصاحبه خشبا، أو منحوتا يصلح لغير التلهي.
# 16617 - وقال: في المنتقي عن أبي حنيفة: يضمن قيمة الخشب مخلعا، إنما
~~الذي يحرم منه التأليف على أنه عود أو طنبور، وليست الألواح محرمة، لأنها
~~تستعمل في غير ذلك.
# 16618 - وقال أبو يوسف: لا ضمان على المستهلك.
# 16619 - وحكي أصحابنا: عن الشافعي مثل قولهما.
# 16620 - وقد قال الشافعي: وإن كسر لنصراني صليبا، فإن كان يصلح لشيء PageV07P3396
# من المنافع مفصلا فعليه قيمته مفصلا؛. وهذا مثل قول أبي حنيفة رحمه الله.
# 16621 - لنا: أن كل [عين] لو أتلفها قبل حصول الصنعة فيها ضمنها، فإذا
~~أتلفها على غيره بعد الصنعة ضمنها، أصله الثياب التي فيها تصاوير.
# 16622 - ولا يلزم إذا غصب خشبة فعملها بابا أنه لو أتلفها قبل الصنعة
~~[ضمنها] وبعد الصنعة لا يضمنها.
# 16623 - لأنا قلنا: أتلفها على غيره/ وههنا ملكها فأتلفها على نفسه،
~~ولأنها عين يمكن أن بينتفع بها على وجه مباح فجاز أن يضمن بالإتلاف. أصله
~~الثوب المصور.
# 16624 - ولا يلزم الخمر لأنه يضمن إذا أتلفها على ذمي.
# 16625 - ولأنه لا يمكن الانتفاع بعينها على وجه مباح. وهما يقولان: إنها
~~عين لا تستعمل في الغالب إلا في معصية كالخمر.

PageV07P3397

### || AUTO مسألة 822
# إتلاف المسلم خمر الذمي أو خنزيره

# 16626 - قال أصحابنا: إذا أتلف المسلم على ms1645 الذمي خمرا أو خنزيرا ضمن.
# 16627 - وقال الشافعي رحمه الله: لا ضمان عليه.

PageV07P3398

# 16628 - لنا: ما روي [أن] عمر - رضي الله عنه - كتب إلى عماله يأمرهم
~~بقتل الخنازير وأن تقاصوا بأثمانها من الجزية.
# 16629 - وذكره أبو عبيد في كتاب الأموال ولا يعرف له مخالف.
# 16630 - ولأنه شراب لهم فجاز أن يضمن بالإتلاف، أصله سائر أموالهم.

PageV07P3399

# 16631 - ولا يلزم العبد المرتد؛ لأننا ننزعه من أيديهم فنقتله، والأمة
~~نأخذها لنعزرها أبدا ونمسكها، وهذا يمنع الإقرار.
# 16632 - فإن قيل: المعني في سائر أموالهم أنها تضمن في حق المسلم، فضمت
~~في حق الذمي، والخمر لا تضمن للمسلم فلم تضمن للذمي.
# 16633 - قلنا: المسلم أقر على تمول سائر الأموال كما أقر أهل الذمة،
~~فتساووا. وليس يمتنع أن يختلف الضمان باختلاف المالك، والمتلف على صنف
~~واحد، كما أن الملك لا يضمن للحربي ويضمن للذمي، والمال على صفة واحدة
~~واختلف لاختلاف المتلف عليه.
# 16634 - ولأن كل إباحة مطعوم يقر عليه فإنه يجوز أن يضمن له بالإتلاف.
~~أصله الشاة التي تركت التسمية عليها عمدا.
# 16635 - فإن قيل: ملك يضمن لمن لا يعتقد إباحتها.
# 16636 - قلنا: لا نسلم بأنها لو تلفت على من يعتقد تحريمها لم يضمن له.
~~وهذه المسألة مبنية على أنهم يقرون على بيعها وتمولها. والدليل عليه [ما
~~روي] أن عمر - رضي الله عنه - كتب إلى عمالة ولوهم بيعها وخذوا العشر من
~~أثمانها.
# 16637 - فأذن لهم في بيعها وسمى العقد عليها بيعا وبدلها ثمنها، والثمن
~~لا يجب إلا في عقد صحيح، وواجب فيها العشر، وهذا لا يوجد إلا من الأموال.

PageV07P3400

# 16638 - وقضايا عمر لا تخفي على الصحابة رضي الله عنهم فلم ينكروا فهو
~~إجماع ولأن من أصلنا تقليد الصحابي إذا لم يعرف له مخالف.
# 16639 - فإن قيل: ذكر ابن المنذر عن سويد بن غفلة أن عمر - رضي الله عنه
~~- ذكر: أن له عمالا يأخذون الخمر والخنازير في الجزية، قال: فنشد لهم عمر،
~~فقال بلال: إنهم ليفعلوه. فقال: لا يكونوا أمثال اليهود حرمت عليهم الشحوم
~~فابتاعوها وأكلوا أثمانها ms1646 ولوهم يبيعها ولم يزد على ذلك ومعنى قوله ولو هم:
~~أي لا تعترضوا عليهم.
# 16640 - قلنا: عمر أنكر تصرف المسلمين فيها وكذلك نقول، ولذلك بين ذلك
~~بالشحوم.

PageV07P3401

# 16641 - وقوله (ولوهم): ظاهره الأمر فمن حمله على غيره فقد ترك الظاهر
~~وقولهم إن ابن المنذر لم يذكر الزيادة، لا يضرنا، لأنه روي بعض الخبر
~~والزائد أولى.
# 16642 - فإن قيل: لا يعرف انتشار هذا الخبر.
# 16643 - قلنا: ما يكتب عمر - رضي الله عنه - إلى عماله يعلمون به،
~~والصحابة يحضرونه، وعماله من الصحابة، ومعهم الصحابة فلا بد أن ينتشر.
# 16644 - قالوا: القياس مقدم على قول الصحابي؛ لأن القياس دليل من صاحب
~~الشريعة، فلا يجوز تركه لقول غيره.
# 16645 - قلنا: هذا غلط؛ لأن الصحابي يحكم توقيفا [أو قياسا فإن قالوا:
~~توقيفا]: فهو أولى من القياس.
# 16646 - وإن قالوا قياسا: فقياسه دليل من صاحب الشريعة، فقد تساويا
~~وانفرد بمشاهدة التنزيل، والعلم بمقاصد الرسول - صلى الله عليه وسلم -
~~وأيده التوفيق فقياسه أولى.
# 16647 - قالوا: فقد قال عمر - رضي الله عنه -: إن وطء الزوج الثاني لا
~~يهدم ما دون الثلاث ولا مخالف له. فلم لا تقلدونه وتركتم قوله بالقياس،
~~وأوجب على هبار PageV07P3402
# ابن الأسود هديا لفوات حجه فلم تقلدوه.
# 16648 - قلنا: هذا غلط، لأن وجوب تقليد الصحابي إذا صح لم يسع مخالفنا
~~العدول عنه في مسألة أخرى. وكأنه يقول أخطأتم هناك فأنا أخطئ ههنا، فنحن
~~نقدر عليه الخطأ في هذه المسألة.
# 16649 - ولا ينفعه خطأ خصمه في غيرها، ثم ما قاله غلط؛ لأن مسألة الهدي
~~ترك أبو حنيفة قول عمر - رضي الله عنه - وأخذ بقول أبي وابن عمر رضي الله
~~عنهما في هدي فائت الحج.

PageV07P3403

# 16650 - وروي عن الأسود قال: سألت عمر عمن فاته الحج فقال: يتحلل بالطواف
~~والسعي وعليه الحج من قابل ولا هدي عليه، فلقيت زيد بن ثابت بعد ثلاثين
~~سنة، فسألته [فقال] مثل ذلك.
# 16651 - وهذا قول عمر وزيد وهو خبر متصل عن عمر - رضي الله عنه - وخبر
~~هبار بن الأسود منقطع لأن سليمان بن ms1647 يسار لم يلق عمر فسقط هذا الاعتراض.
# 16652 - قالوا: السنة أولى من قول عمر - رضي الله عنه -، وقد روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه PageV07P3404
# قال: (لعن الله الخمر وشاربها وعاصرها ومعتصرها ومشتريها وآكل ثمنها).
# 16653 - وروي ابن عباس عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (ثمن
~~الخمر حرام وثمن الكلب).
# 16654 - قلنا: هذا النهي يتناول آكل الثمن، وعندنا أنه منهي عنه، والكلام
~~في صحة العقد مع ذلك وفي تمولها للكفار.
# 16655 - قالوا: عندكم يجوز للمسلم أخذ دينه من الذمي فيأكل ثمن الخمر.
# 16656 - قلنا: المسلم لم يأخذه ثمنا للخمر وحكم الملك يختلف باختلاف
~~المالكين؛ بدلالة أن بريرة كانت تأخذ الصدقة فيأكلها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - هدية PageV07P3405
# والصدقة محرمة عليه، ثم جاز باختلاف المالكين.
# 16657 - قالوا: روي عن علي - رضي الله عنه -: أنه نهاه عن بيعها.
# 16658 - قلنا: إنما نهاه عن إظهار بيعها. وكذلك نقول، ويدل على أنها مال
~~لهم: أنهم يتمولونها ويعتقدونها مالا [فكانت مالا لهم] كالعبد المرتد.
# 16659 - ولا يلزم الميتة والدم؛ لأنهم إن تمولوها كانت كالخمر، ولأنه
~~شراب ممدوح عندهم، فوجب أن يكون مالا لهم كسائر أشربتهم.
# 16660 - ولأنهم يقرون على إمساكه والانتفاع به فكان مالا لهم، كالشاة
~~التي تركت التسمية عليها عمدا، ولأنها كانت متمولة قبل التحريم بعد الأحكام
~~دون الأسماء.
# 16661 - ولأن أهل الذمة لم يعتقدوا التحريم، فبقي التمول في حقهم كما
~~كان، وإذا ثبت أنها مال لهم، فإذا أتلفها من غير إباحة لذمي ضمنها كسائر
~~أموالهم.
# 16662 - ولا يلزمه العبد المرتد؛ لأنه بردته أباح قتل نفسه. وهو يملك
~~الإباحة بدلالة أنه لو أقر على نفسه بالقتل قتل، فلذلك سقط الضمان.
# 16663 - احتجوا: بما روي أبو الزناد عن الأعرج عن أبي هريرة - رضي الله
~~عنه - قال:

PageV07P3406

# إن الله تعالى لعن الخمر وحرم ثمنها، ولحم الخنزير وحرم ثمنه.
# 16664 - قلنا: ثمنها محرم عندنا لكنهم أقروا عليه، والمختلف فيه القيمة
~~وليس الثمن.
# 16665 - قالوا: نجس العين فلم يكن مالا، ولا يجوز بيعه، ولا ms1648 يضمن
~~بالإتلاف كالبول.
# 16666 - قلنا: المعني فيه أنهم لا يتمولونه في العادة بالإتلاف، إلا أن
~~توجد إباحة ممن يملك الإباحة.
# 16667 - قالوا: علة الأصل تبطل بالمصحف والشحوم.
# 16668 - قلنا: هذا غلط؛ لأنهم يتمولون المصحف [لمطالعته واقتنائه] كما
~~يتمولون كتب اللغة والشعر. وأما الشحوم: فإنهم يتمولونها لأجل أثمانها وإن
~~حرموها كما يتمول السمن النجس. فإن كانوا لا يتمولون الشحوم لم تضمن لهم.
# 16669 - قالوا: فتبطل العلة بالموقوذة وذبائح المجوس.
# 16670 - قلنا: أما الموقوذة: فإنها تضمن، وأما ذبائح المجوس فجوابنا عنها
~~جوابنا في الشحوم.

PageV07P3407

# 16671 - قالوا: علة الأصل تبطل بالعبد المرتد.
# 16672 - قلنا: هو مال لهم يجوز، بيعه ولا يجب على مستهلكه ضمان، لأنه
~~أباح دم نفسه فيملك الإباحة على ما قدمنا.
# 16673 - قالوا: ما لا يتقوم لأهل ملة لم يتقوم عليها.
# 16674 - قلنا: لا يتقوم للمسلمين؛ لأنهم منعوا من تموله والانتفاع به،
~~ويتقوم عليهم لمن يتموله وأقر على الانتفاع به، ولهذا يضمن الشاة التي تركت
~~التسمية عليها عمدا لمخالفينا ولا يضمنهم إذ أتلفوا علينا.
# 16675 - قالوا: المعتبر في الأحكام بما يقرون عليه في شرعنا دون ما
~~اعتقده الكفار وإن أقررناهم عليها، كما نقرهم على كفرهم بالجزية، ولا يعتبر
~~ذلك إقرارا بأحكام الكفر.
# 16676 - قلنا: عندنا أن شريعتنا لما منعت التعرض لهم في الخمر وحظرت
~~إتلافها عليهم، وأوجبت إقرارهم على تمولها؛ اقتضت شريعتنا تقويمها.

PageV07P3408

# 16677 - فأما أن تقوم بحكم دينهم فلا.
# 16678 - قالوا: قد اقتضت شريعتنا عند أبي حنيفة إقرارهم على تزويج ذوات
~~المحارم، ثم لم يوجب التوارث بهذا النكاح- لم ينقض توارثا عليهم لأن الزواج
~~الصحيح قد يخلو من التوارث وأحكامه. فلو منعنا البيع وأسقطنا الضمان عن
~~المتلف لنقضنا معني إقرارهم على تمولها.
# 16679 - فإن قيل: لو ترافعوا إلى الحاكم، أبطل نكاح ذوات المحارم وحكم
~~على المشتري بثمن الخمر، فكان يجب أن يتساويا في الإبطال أو في التصحيح.
# 16680 - قلنا: ملك الإنسان لاستباحة أمه وبنته وأخته لا يجوز في الإسلام
~~بحال فلم يجز أن يحكم الحاكم به. وملك المسلم الخمر يجوز، لأنه ms1649 تملكها
~~بالميراث والضمان، فلما جاز تملكها في الإسلام جاز للحاكم أن ينفذ الحكم
~~المتفق عليه في الشرع والقضاء بالثمن، كالقضاء بالمسمي في نكاح ذوات
~~المحارم إذا [دخل] بهن وكذلك نقول/.

PageV07P3409

### || AUTO مسألة 823
# هبة الطعام والمغصوب لغير المغصوب منه

# 16681 - قال أصحابنا: إذا غصب طعاما فوهبه لغيره فأكله، فللمالك تضمين
~~أيهما شاء، فإن ضمن الغاصب لم يرجع على الآكل وإن ضمن الآكل لم يرجع على
~~الغاصب.
# 16682 - وقال الشافعي رحمه الله: إن أطلق الهبة ثم ضمن الموهوب له، فهل
~~يرجع على الواهب؟ فيه قولان. وإن ضمن الغاصب رجع على الموهوب له، على القول
~~الذي قال: الموهوب لا يرجع.
# 16683 - وعلى القول الآخر: يرجع، وإن قال: كله؛ فهو طعام فلان، ثم ضمن
~~الغاصب رجع عليه. وإن ضمنه هو لم يرجع على الغاصب. وإن قال: هذا طعامي
~~فكله، فإن رجع عليه الغاصب لم يرجع على الآكل قولا واحدا، وإن رجع على
~~الأكل فهل يرجع على الغاصب؟ قولان.

PageV07P3410

# 16684 - لنا: أن الموهوب له قابض لنفسه من غير بدل، فوجب أن لا يرجع على
~~من أقبضه. أصله إذا قال: هذا طعام فلان غصبته، ولأن منفعة الأكل سلمت له
~~فلا يرجع ببدله على غيره، أصله إذا غصب منه فأكله.
# 16685 - [ولأنه وهب ملك غيره، فإذا ضمن لم يرجع على من وهب له، كما لو
~~قال: هذا طعامي فكله].
# ***

PageV07P3411

### || AUTO مسألة 824
# جبر نقصان الولادة بالولد

# 16686 - قال أصحابنا: إذا ولدت المغصوبة في يد الغاصب فنقصتها الولادة
~~وفي الولد وفاء بالنقصان لم يضمن ذلك.
# 16687 - وقال زفر: يضمنه.
# 16688 - وبه قال الشافعي رحمه الله.

PageV07P3412

# 16689 - لنا: أن حدوث الولد وانفصاله أوجب النقص، وكل نقص وقع لملوك جاز
~~أن يجبر به. أصله: إذا جني على [الأم]، ولأن الولادة أوجبت نقصا وأفادت
~~مالا، فجاز أن يجبر النقص بالفائدة، أصله: إذا قلع سن المغصوبة فنبتت، أو
~~قطع يدها فأخذ الغاصب الأرش.
# 16690 - فإن قيل: لا نسلم أن الولادة أفادت مالا؛ لأن الولد كان ملكا
~~قبلها، ولهذا يجوز تصرفه فيه ms1650 بالعتق.
# 16691 - قلنا: إنما صار مالا بالولادة، بدلالة أنه صار بحيث يعتاض عنه،
~~وقبلها كان لا يجوز الاعتياض عنه.
# 16692 - فإن قيل: هذا ينتقض إذا قطع غصن شجرة فنبت، أو جز صوفا فنبت.
# 16693 - قلنا: إنما يضمن الغصن والشعر ولا يضمن نقصان الأم. ألا ترى أنه
~~لو لم تنقص [قيمة الشجرة والشاة] ضمن، وإتلاف الأغصان ما أوجد ما حدث من
~~الأغصان؟.
# 16694 - قالوا: إذا قطع أنثيي العبد أو الأصبع الزائدة فإن قيمة العبد
~~تزيد ولا يجبر الأرش بزيادة القيمة.
# 16695 - قلنا: ههنا يضمن التلف ولا يضمن النقصان، بدلالة أن تضمن اليدين
~~بجميع العبد والنقصان لا يبلغ كل القيمة، فصار ذلك كالأغصان.
# 16696 - ولأن زيادة القيمة في العين المغصوبة غير معتد بها، كما لا يعتد
~~عندنا بنقصانها، فوجودها وعدمها سواء، فبقي فوات الغصن وهو نقص.
# 16697 - قالوا: الأرش مال وجب للمغصوب منه، فقام الغاصب مقامه في قبضه.
# 16698 - قلنا: إنه وجب للمغصوب منه فاعتد به في مقابلة النقصان الذي PageV07P3413
# كان يضمنه الغاصب، كذلك الولد. وإن حدث على ملكه يجبر به النقصان الحادث
~~على ملكه إذا كان سببا في حصوله.
# 16699 - ولأنه نقص لو حصل في الموهوبة لم يسقط به شيء من الدين فلم يلزمه
~~غرامته في الغصب، أصله نقصان الشعر.
# 16700 - ولأنه نقص حصل بالولادة، وفي الولد وفاء به فلم يضمن لأجله شيئا.
~~أصله الموهوبة إذا ولدت.
# 16701 - احتجوا: بأن الولد مال مغصوب منه فوجب أن لا يجبر به النقصان
~~الحادث في يد الغاصب، كسائر أمواله.
# 16702 - قلنا: يبطل بالأرش [وبالسن] إذا قلعها فنبتت، ولأن سائر أمواله
~~لم يستنفذها بسبب الولادة فلم يجبر بنقصانها. وفي مسألتنا بخلافه.
# 16703 - قالوا: نقص حصل بالولادة فلا يجبر بالولد، كما لو ماتت الأم.
# 16704 - قلنا: إذا ماتت الأم سقط نقصان الولادة وتعلق الحكم بالأصل. وإذا
~~سقط ضمانه بطل جبرانه [بما حدث بسببه] وقبل الموت ضمانه واجب، فجاز أن
~~يجبر؛ ولأن الولد تبع والأم أصل، والتبع يقوم مقام الأصل.
# ***

PageV07P3414

### || AUTO مسألة 825
# ضمان أم الولد بالغصب ms1651

# 16705 - قال أبو حنيفة: أم الولد لا تضمن بالغصب إذا تلفت في يد الغاصب.
# 16706 - وقال الشافعي: تضمن.
# 16707 - لنا: أنه سبب لا تضمن به الحرة، فلم تضمن به أم الولد [كما لا
~~يضمنها] مولاها بالعقد.
# 16708 - ولأنه ضمان يد؛ فلا يثبت في أم الولد. أصله: إذا مات المولي
~~وعليه دين تحملته في يد نفسها.
# 16709 - قالوا: كل ما يضمن بالقيمة إذا أتلفه الغاصب ضمن بها إذا أتلف
~~فيه يده كالمدبر.
# 16710 - قلنا: المدير لو حصل في يد نفسه بموت المولي جاز أن يضمن رق نفسه
~~عندنا من طريق الحكم. وعندهم إذا كوتب جاز أن يضمنه الغاصب باليد، وأم
~~الولد بخلاف ذلك.
# ***

PageV07P3415

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الشفعة PageV07P3418
# كتاب الشقعة

PageV07P3419

### || AUTO مسألة 826
# هل شراء الأرض والنخيل يستلزم دخول الثمر في الشفعة

# 16711 - قال أصحابنا: إذا اشتري أرضا ونخلا وفي النخل تمر؛ أخذ الشفيع
~~ذلك بالشفعة.
# 16712 - وقال الشافعي [رحمه الله]: لا تجب الشفعة في الثمر. وإن كان غير
~~مؤبر PageV07P3420
# دخل في البيع بغير شرط، وهل يؤخذ بالشفعة على قولين؟
# 16713 - لنا: ما روي ابن أبي مليكة عن ابن عباس - رضي الله عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (الشريك شفيع، والشفعة في كل شيء).
# 16714 - ولأنه متصل بما تجب به الشفعة؛ فوجب أن تثبت فيه الشفعة كالبناء
~~والأبواب.
# 16715 - ولأنه نماء الشجر فتبع الأصل في الشفعة حال اتصاله كالأغصان
~~والورق.
# 16716 - ولأنه سبب يملك به الشجر؛ فجاز أن يملك به نماؤها كالبيع.
# 16717 - احتجوا: بما روي جابر - رضي الله عنه - قال: إنما جعل رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - الشفعة PageV07P3421
# فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة).
# 16718 - [قالنا]: وقد يقتضي وجوب الشفعة فيما يقع فيه الحدود ولا ينفي غيره.
# 16719 - لأن قوله إنما يفيد التأكيد ولا ينفي المذكور؛ قال الله تعالى:
~~{إنما يفتري الكذب الذين لا يؤمنون بآيات الله}. ولم يدل ذلك على أن غير
~~الكافرين لا يفترون.
# 16720 - قالوا: كل ms1652 ما لا يدخل مع الأرض بإطلاق البيع لا يجب فيه الشفعة
~~كالثياب والمتاع والبعر الذي في الأرض.
# 16721 - قلنا: يبطل بالطريق الخارج من الحدود والشرب، والمعني في الأصل:
~~أنه منفصل عما تعلقت به الشفعة وليس كذلك الثمرة؛ لأنه متصل بما قامت به
~~فتتبعها في الشفعة.

PageV07P3422

### || AUTO مسألة 827
# الجوار سبب الشفعة

# 16722 - قال أصحابنا: الشفعة واجبة للجار بالجوار.
# 16723 - وقال الشافعي رحمه الله: لا شفعة للجار.
# 16724 - لنا: ما روي الحسن عن سمرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(جار الدار أحق بشفعة الدار والأرض).
# 16725 - وذكر أبو داود (جار الدار أحق بدار الجار والأرض).
# 16726 - فإن قيل: لم يسمع الحسن من سمرة إلا حديث الهدي.
# 16727 - قلنا: أكثر الأحوال أن يكون مرسلا والمرسل عندنا مقبول على أن PageV07P3423
# أصحاب الحديث أخرجوا للحسن عن سمرة في المسند فلم يصح هذا الاعتراض.
# 16728 - قالوا: لم يذكر في هذا الخبر أحق بأي حكم.
# 16729 - قلنا: ذكره أبو بكر الرازي في الشرح: أحق بشفعة الدار، ولم يذكر
~~فيه احتمالا، لأنه لا حق يثبت للجار في دار غيره على طريق الوجوب إلا
~~الشفعة.
# 16730 - ويدل عليه حديث عبد الملك بن أبي سليمان عن عطاء بن أبي رباح عن
~~جابر - رضي الله عنه - قال: قال: رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (الجار
~~أحق بشفعة جاره وإن كان غائبا انتظر إذا كان طريقهما واحدا). وهذا يدل على
~~وجوب الشفعة بالطريق والجوار.

PageV07P3424

# 16731 - فإن قيل: عبد الملك العرزمي تكلم فيه أصحاب الحديث وتوقف عنه
~~شعبة، قال يحيي بن سعيد القطان: لو روي عبد الملك حديثا آخر مثل حديث
~~الشفعة تركت الرواية عنه.
# 16732 - قلنا: وثقه سفيان الثوري وأحمد بن حنبل وأخرج في PageV07P3425
# الصحيح عنه مسلم بن الحجاج، وإنما تكلموا في عمه محمد بن عبد الله
~~الغرزمي ذكره ابن مروان، وقال سفيان: هو حافظ ثقة، وإنما هو مذهب يحيى
~~وشعبة ألا يقبلا ما انفرد الواحد حتى يرويه عنه فتوقفا في هذا الخبر
~~لانفراده به، مع روايتهما عنه وشهادتهما ms1653 بحفظه، ومتى قدحا بعلة فاسدة عند
~~الفقهاء، لم يلتفت إلى قدحهما، ولو أسقطنا ما انفرد به الواحد سقط أكثر
~~أحاديث الفقه.
# 16733 - قالوا: فأنتم لا تقولون بالخبر؛ لأن الجار تجب له الشفعة إذا كان
~~غائبا، PageV07P3426
# وإن لم يكن طريقهما واحدا؟.
# 16734 - قلنا: تعليق الحكم بالشرط لا يدل على نفي ما عداه، وبهذا ورد
~~القرآن في قوله تعالى: {ولا تكرهوا فآيتاكم على البغاء إن أردن تحصنا}.
# 16735 - ويدل عليه ما روي [أبو] رافع بن خديج - رضي الله عنه - أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: (الجار أحق بصقبه ما كان) وروي عمرو بن شريك PageV07P3427
# عن أبيه شريك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (الجار أحق بسقبه).
# 16736 - قيل: يا رسول الله ما سقبه؟ قال: (شفعته).
# 16737 - وروي ابن عمرو بن شعيب عن عمرو بن شريك عن أبيه قال: قلت: يا
~~رسول الله أرض ليس لأحد فيها شرك ولا قسم، غير أن جدارنا واحد يبعث فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (الجار أحق بسبقه).
# 16738 - قالوا: حق مجمل أنه لم يبين الحكم الذي هو أحق، فيحتمل أحق
~~بالعرض عليه.
# 16739 - قلنا: هذا قد بينه شريك في خبره حتى قيل: يا رسول الله ما سقبه/
~~قال: (شفعته). فهذا يدل على أن الحكم المذكور هو الشفعة [لا العرض] على أن
~~(أحق) تقتضي الوجوب، والعرض مستحب، ونحن نستعمله على ظاهره في الوجوب، وعلى
~~أنه عليه الصلاة والسلام أحق بما قرب منه، وعندهم أحق بعرض ما PageV07P3428
# قرب منه، ومتى استعمل اللفظ بغير حدف كان أولى.
# 16740 - قالوا: الجار يعبر به عن الشريك والحادث والناصر والحليف والزوجة
~~[لاشتراكهما في العقد، الدليل عليه أن: حمل بن مالك قال: كنت] بين [جارتين]
~~يعني زوجتين قال: الأعشى: يا جارتي بيني فإنك طالق.
# 16741 - قلنا: هذا غلط، لأن في حديث ما يمنع منه، وهو قوله: أرض ليس لأحد
~~فيها شرك ولا قسم غير أن جدارنا، وهذا خاص في الجار، ثم هو غلط في اللغة،
~~قال ابن درستويه.
# 16742 - وهذا ms1654 ظاهر العصبية للشافعي، والجار من جاورك في المسجد ومن PageV07P3429
# استجارك في الأمر، ومن هذا قيل للزوجة جارة؛ لأنها تجاور زوجها في البيت
~~كما قال الأعشى:
# * يا جارتي بيني فإنك طالق*
# 16743 - وزعم الشافعي أن الجار هو الشريك، واحتج بهذا البيت وهو غلط منه،
~~والعرب لا تسمي الشريك جارا إلا إذا جاور في المنزل أو استجار، وزوجة الرجل
~~لا تكون جارة إلا إذا ساكنته ببلده أو قريته أو داره، فسقط بهذا ما ادعوه
~~على أن أكثر ما في هذا الباب أن اسم الجار يتناول الشريك والجار.
# 16744 - والخير يقتضي وجوب الشفعة لهما، ومدعي التخصيص يحتاج إلى دلالة.
# 16745 - ويدل عليه حديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (الخليط أحق من الشفيع، والشفيع أحق من غيره.
# 16746 - وهذا يدل على أن الشفعة تجب لغير الخليط، وذكره محمد في الأصل.
# 16747 - وقولهم [لفظه] متناقض؛ لأن الخليط شفيع، فكيف نقول الخليط أحق من
~~الشفيع؟
# 16748 - قلنا: [تقديره: أن] الخليط أحق من الشفيع الذي لأجله يثبت له،
~~ولا يرد كلام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا أمكن حمله على الصحة.

PageV07P3430

# 16749 - ويدل عليه أنه سبب يملك به الثمن، فلا يختص بالمبتاع، وجاز أن
~~يملك به ابتداء، ما لم يعلم فيه إشاعة، أصله البيع.
# 16750 - ولا يلزم القيمة؛ لأنها لا تملك بها ابتداء.
# 16751 - فإن قالوا: نقول بموجبه إذا بيع الشقص فقسم القاضي على الشريك
~~الغائب ثم حضر أخذ بالشفعة النصيب المقسوم.
# 16752 - قلنا: قد علمنا المشاع فيما قبل القسمة، ولأن كل سبب جاز أن يملك
~~به بعض الدار ابتداء جاز أن يملك به جميعها أصله البيع والصلح.
# 16753 - ولا يلزم القسمة؛ لأنها لا يملك بها ابتداء، ولأنه قد يملك
~~بالقسمة جميع الدار إذا قسم الدار بعضه في بعض بالتراضي.
# 16754 - ولأنه سبب لنقل الملك فلا يختص بالمشاع كالبيع.
# 16755 - ولا يلزم القيمة؛ لأنها لا تنقل الملك، وإنما وضعت ليتميز أحد
~~الملكين من الآخر
# 16756 - ولأن الجار يستحب ms1655 عرض الملك عليه عند البيع، فوجب أن يستحق
~~الشفعة كالشريك، ولأنه يخاف التأذي على وجه الدوام، فوجب أن يستحق الشفعة
~~بسبب ملكه كالشريك.
# 16757 - فإن قيل: إن أردتم التأذي بالباطل، فهذا موجود في المحاذي، وإن
~~أردتم التأذي بالحق فذاك معني واجب فلا نريد به التأذي بالمضاربة فيما يجوز
~~للجار أن يسامح له، ويجوز له أن يمنع منه، كوضع الخشبة على الحائط والمنع
~~من التعلية.
# 16758 - فإن قيل: يبطل بالموصي له بالسكني أبدا.

PageV07P3431

# 16759 - قلنا: لا يخاف التأذي به على وجه الدوام؛ لأن حقه يسقط بموته.
# 16760 - ولا يلزم الهبة والخلع، لأنا عللنا أن هذا الضرر من الضرر الذي
~~يستحق به الشفعة ولم يتعلق بالأسباب التي [لا] يتعلق بها.
# 16761 - فإن قيل: يبطل بالوقف.
# 16762 - قلنا: ذكرنا أنه يستحق بسبب ملكه، ولا ملك له.
# 16763 - فإن قيل: المعني في الشريك [أن التأذي بالشركة لا يزول إلا
~~بالشفعة والتأذي بالجوار يرتفع بالسلطان.
# 16764 - قلنا: إذا فسرنا الضرر بما حددنا لم يرتفع ذلك الضرر بالسلطان.
# 16765 - فإن قيل: المعني في الشريك] الضرر الذي في الشركة من اشتراك
~~الأيدي، ودخول كل واحد منهما إلى ملك صاحبه، وما يلزمهما من مؤنة المقاسمة
~~في النماء والغلة والثمرة.
# 16766 - قلنا: هذا تعليل لعلتنا وزيادة أوصاف ولا يصح. ولأن هذه العلة
~~تقتضي تساوي الشريك والجار في الضرر، ولإثبات مزية في الشركة وهذا يوجب
~~تقديم حق الشريك وأما اختصاصه مع المشاركة في الضرر فلا.
# 16767 - فأما اعتبار أجرة القسام فلا يصح؛ لأن الشفعة لو وجبت لذلك لم
~~يختص العقار.
# 16768 - لأن الأجرة تلزمه في كل ملك مشترك.
# 16769 - ولأن الأجرة تلزم بالمطالبة عندنا؛ فلا نسلم أن من لم يطالب
~~يستضر. ويدل عليه أن كل شركة تفضي إلى مجاورة تتعلق بها الشفعة، وهي الشركة
~~في العقار، وكل شركة لا تفضي إلى مجاورة لا تتعلق بها الشفعة.
# 16770 - فدل على أن تأثير المجاورة في الشفعة؛ فوجب أن يتعلق بها.
# 16771 - فإن قيل: هذا يقتضي أن يكون الجار أولى من الشريك، لأن ms1656 العلة إذا
~~وجدت فحكمها أقوى منها قبل وجودها.

PageV07P3432

# 16772 - قلنا: لا يمتنع أن تكون المجاورة أقوى، ويتقدم غيرها، كما أن
~~النسب أقوى في استحقاق الميراث من الزوجية على السبب.
# 16773 - فإن قيل: إذا كانت الدار بين جماعة فكل واحد منهم شفيع، وشركته
~~لا تفضي إلى المجاورة؛ لأنها إذا قسمت حال نصيب كل واحد بين اثنين.
# 16774 - قلنا: جواز المجاورة موجودة قبل القسمة فتأثرت هذه العلة لتجويز
~~وجودها.
# 16775 - وهذا يدل على ما عداها.
# 16776 - احتجوا: بما روي مالك عن الزهري عن سعيد بن المسيب وأبي سلمة -
~~رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (الشفعة فيما
~~لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة).

PageV07P3433

# 16777 - ورواه عاصم النبيل عن مالك بسند: عن أبي هريرة - رضي الله عنه -
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 16778 - وروي الترمذي عن أبي سلمة عن جابر قال: إنما جعل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - الشفعة في كل ما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق
~~فلا شفعة.
# وروي ابن جريج عن أبي الزبير عن جابر أنه قال: قضي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - PageV07P3434
# بالشفعة في كل شرك لم يقسم: ربعة، أو حائطا لا يحل له أن يبيعه حتى يؤذن
~~شريكه؛ فإن شاء أخذ، وإن شاء ترك، وإن باعه ولم يؤذنه فهو أحق به.
# 16779 - قالوا: والاحتجاج بالخبر أنه ذكر الألف واللام، وهما للعهد أو
~~للجنس، ولا عهد فلم يبق إلا الجنس.
# 16780 - والثاني: دليل الخطاب، لأن العقد مقسوم وغير مقسوم، فإذا علق
~~الحكم بأحدي صفيته دل على نفي ما عداها.
# 16781 - قالوا: وآخر الخبر دليل، لأنه قال: فإذا وقعت الحدود فلا شفعة،
~~وهذا يقتضي نفي الشفعة في المقسوم.
# 16782 - الجواب: أما حديث مالك الذي ابتدأوا به فهو خبر الموطأ. ولفظه:
~~(قضي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالشفعة فيما لم يقسم). وخبر جابر
~~ذكره أبو داود وذكر فيه: قضي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -] وهذا يقتضي
~~الفعل ms1657 ولا عموم لفعله حتى يستدل به. وإنما بين أنه حكم بالشفعة فيما لم
~~يقسم وحكمه بالشيء لا يدل على تخصيص الحكم بما قضي فيه.
# 16783 - وقد يستعمل فضي بمعني أمر، لأن اللفظ إذا احتمل الأمرين يسقط PageV07P3435
# التعلق به فلم يكن لهم واحد من الخبرين حجة، لا من حيث اللفظ، ولا من حيث
~~الدليل. لأن الفعل لا دليل له، وأما آخر الخبر وهو قوله: فإذا وقعت الحدود
~~فلا شفعة: فليس من كلام النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن الرجل حكي أنه
~~فعل القضاء، وهذا إخبار عن حكم ماض.
# 16784 - وقوله: فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق، بيان حكم مستقل، ولا يكون
~~معطوفا على الأول، فتعين أن يكون قول واحد من الرواة، فلا يحتج به.
# 16785 - ولأن القول لا يعطف على الفعل، فأما الذي ادعوه من قوله عليه
~~الصلاة والسلام: (الشفعة فيما لم يقسم) لم يدخل في واحد من الخبرين.
# 16786 - ولا يلزم الكلام عليه أنه يجوز ثبوته غير مقسوم اقتضي وجوب
~~الشفعة للجار فيما لم يقسم، وإذا باع الرجل بعض داره وجبت الشفعة لجاره
~~فيما باعه وهو غير مقسوم؛ فصار الخبر دليلا عليهم من هذا الوجه.
# 16787 - فإن قيل: الشفعة فيما لم يقسم أراد به الشريك.
# 16788 - قلنا: هذا تخصيص بغير دليل.
# 16789 - قالوا: قد بين ذلك بقوله: لا يحل أن يبيعه حتى يوجد شريكه، وبينه PageV07P3436
# بآخر الخبر؛ لأنه نفي الشفعة إذا وقعت الحدود.
# 16790 - قلنا: قد بينا أن الخبر إذا كان بيانا لقضاه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فيما بعد قول الراوي إما جابر أو من بعده، فلا يختص به
~~عموم اللفظ الذي رووه، ثم إذا أوجبنا الشفعة بالخبر للجار إذا باع جاره نصف
~~داره فليس هناك شريك حتى يحمل الخبر عليه.
# 16791 - وأما قولهم: قد نفي بآخر الخبر فسيجيء الكلام عليه.
# 16792 - وجواب آخر: وهو أن جنس الشفعة عندنا يتعلق بما لم يقسم؛ لأن
~~الجار متى لم يكن بينهما طريق فالحد الفاصل بين الملكين مشترك بينهما، فيجب
~~للجار الشفعة ms1658 في ذلك الجزء، فكل من أوجبها في ذلك أوجبها في بقية الدار.
# 16793 - فقد قلنا بموجب دعواهم وجعلنا خبر الشفعة/ مختصا بما لم يقسم.
# 16794 - وأما دليل الخطاب فنحن لا نقول به، ثم مخالفنا يسقط الشفعة في
~~المقسوم من الدار بدليل الخطاب، ومع ذلك الخبر الفاصل المشترك، ونحن نوجب
~~الشفعة من ذلك الخبر بنطق الخبر ونتبعه بقية الدار فتساوينا في ذلك بل نحن
~~أولي؛ لأنا احتججنا بالنطق المجمع على وجوب العمل به.
# 16795 - وقالوا: بالدليل المختلف فيه، فأما خبر الزهري عن أبي سلمة عن
~~جابر قال: (إنما جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الشفعة فيما لم يقسم).
# 16796 - قالوا: [وإنما] للحصر وتحقيق ما يتناوله اللفظ ونفي ما عداه،
~~لقوله PageV07P3437
# تعالى: {إنما الله إله واحد} معناه لا إله إلا الله.
# 16797 - قلنا: إنا قد بينا أنه يدخل للتعظيم أو للتحقيق وهي لتأكيد
~~المذكور، وإنما لنفي ما سواه، فلا يدلك عليه قوله تعالى: {إنما جعل السبت
~~على الذين اختلفوا فيه} وقال: {إنما أنت منذر من يخشاها} وقال: {إنما تنذر
~~من اتبع الذكر} الآية، وقال: {لتنذر قوما ما أنذر ءاباؤهم فهم غافلون (6)
~~لقد حق القول على أكثرهم فهم لا يؤمنون} ولو كانت إنما لنفي ما عداها تناقض
~~الكلام. وتعالى الله عن ذلك.
# 16798 - فثبت أنها لا تنفي ما سوى المذكور وإنما تؤكده وقوله: {إنما الله
~~إله واحد} لم يدل على نفي إله آخر باللفظ وإنما ثبت ذلك بدليل آخر.
# 16799 - إن قول الراوي إنما جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الشفعة
~~يحتمل أن يكون قال ذلك ويحتمل فعله وقضي به، والفعل لا عموم له فوجب التوقف
~~عن ادعاء العموم كما وجب التوقف في قوله قضي.
# 16800 - وجواب آخر: وهو أن قوله الشفعة فيما لم يقسم لو ثبت أنه قوله: لم
~~يخل أن يكون المراد به الشفعة فيما لم يقسم للشريك ولغير الشريك، أو يكون
~~المراد به الوجه الثاني.
# 16801 - قلنا: مقتضاه؛ لأن حق الشفعة ثبت عندنا فيما لم يقسم للشريك
~~وإنما ms1659 تثبت الشفعة لغيره إذا سقط حقه.
# 16802 - وقد قلنا: بموجب ما قالوا وسقط دليل الخطاب على هذه الطريقة؛ لأن
~~الدليل يصير كأنه قال: لا شفعة للشريك فيما قسم، وكذلك نقول: إن الشفعة
~~التي أثبتها للشريك لا تثبت إلا فيما لم يقسم وهي الشفعة التي تتقدم على
~~غيرها.

PageV07P3438

# 16803 - فأما احتجاج مخالفنا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (فإذا وقعت
~~الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة).
# 16804 - فالجواب عنه: أن العقار متى زالت الشركة فيه حتى لم يبق بين
~~الحدين شركة سقطت الشفعة عندنا.
# 16805 - والجواب الثاني: أن قوله عليه الصلاة والسلام: (الشفعة فيما لم
~~يقسم) إن كان تقديره الشفعة للشريك فيما لم يقسم، فقوله عليه الصلاة
~~والسلام: فإذا وقعت الحدود [معناه إذا قاسم خوف الشفعة بطلت شفعته.
# 16806 - لأن رضاه بالقسمة إبطال الشفعة فيكون قد نفي في آخر الخبر الشفعة
~~التي أثبتها في أوله.
# 16807 - وجواب ثالث: قال إذا وقعت الحدود] فلا شفعة، يعني بالقسمة حتى لا
~~يظن ظان أن القسمة إذا كانت تمليكا من كل واحد من الشريكين للآخر كالتمليك
~~بالبيع.
# 16808 - فإن قيل: أول الخبر يقتضي وجوب الشفعة فيما بيع، وآخره يقتضي نفي
~~ما أثبته أولا، وهو سقوط الشفعة في البيع لا في القسمة.
# 16809 - قلنا: أول الخبر ما اقتضي الشفعة في البيع؛ لأنها عندكم تجب في
~~البيع والنكاح والخلع والإجارة فالمراد من أول الحديث التمليك والقسمة فيها
~~معنى تمليك فقد نفي بعض ما أثبت.
# 16810 - ثم قوله عليه الصلاة والسلام: (فإذا وقعت الحدود فلا شفعة) ينصرف
~~إلى صرف الحدود لا إلى أول الخبر؛ لأن من حكم الغاية أن يتعلق ما بعدها بما
~~قبلها، وهذا يوجب نفي الشفعة عن القسمة لا عن التمليك المضمر في أول الخبر.
# 16811 - جواب أخر: وهو أن قوله عليه الصلاة والسلام: (فإذا وقعت الحدود
~~وصرفت الطرق [فلا شفعة) تقتضي سقوط الشفعة بهذين الشرطين فإذا وقعت الحدود PageV07P3439
# ولم تصرف الطرق] لم تسقط؛ لأن الحكم إذا علق سقوطه بشرطين لم يسقط بوجود
~~أحدهما، فاقتضي الظاهر أن الحدود ms1660 إذا وقعت ولم تصرف الطرق فالشفعة واجبة
~~بالشركة في الطريق الذي لم يقسم، والطريق الضيق الذي لا يقسم.
# 16812 - قالوا: روي عن عمر وعثمان رضي الله عنهما مثل قولنا ولا مخالف لهما.
# 16813 - قلنا: ذكر أصحابنا عن ابن مسعود - رضي الله عنه - وجوب الشفعة
~~للجار وعن أبي رافع مثله وكان شريح يقضي بشفعة الجوار وخلافه معتد به على
~~عثمان - رضي الله عنه -؛ لأنه قضى في خلافته.
# 16814 - قالوا: ملكه محوز عن ملكه، فوجب أن لا يستحق أحد الملكين بشفعة
~~لملك الآخر. أصله: إذا كان بينهما طريق نافذ.

PageV07P3440

# 16815 - قلنا: الشفعة تثبت في الأصل ليدفع الشفيع عن نفسه [الأذية] ويجمع
~~الملكين فيصير أن ملكا واحدا، وهذا موجود في الشريك والجار، فإذا حصل
~~الطريق بين الملكين فهذا المعني لا يوجد.
# 16816 - ولأنه إذا لم يكن بينهما طريق [فالخلطة موجودة في الحائط والتأذي
~~بسوء المشاركة موجود إذا كان بينهما طريق] فلا شركة بينهما في شيء فلم تجب
~~الشفعة.
# 16817 - قالوا: ما لا يجب فيه إذا ملك بعقد النكاح لم يجب إذا ملك بعقد
~~البيع كالعروض.
# 16818 - قلنا: المعني في سائر الأموال أن الشركة فيها لا تؤدي إلى
~~المجاورة، وليس كذلك المقسوم، لأن الشركة [فيه] تؤدي إلى المجاورة.
# 16819 - ولأن سائر الأموال لا يخشي فيها التأذي على وجه الدوام، والمقسوم
~~يخشي فيه التأذي على وجه الدوام.
# 16820 - قالوا: الشفعة وجبت لإزالة الضرر عن الشفيع، فلو أوجبنا للجار،
~~دخل الضرر على البائع، لأنه لا يقدر على بيع داره بقيمتها، لأن أحدا لا
~~يقدم على ابتياعها لعلمه أن الشفيع يأخذها منه بالشفعة وهذا ضرر، والضرر لا
~~يزال بالضرر.
# 16821 - قلنا: الضرر قد وجب بالشرع إزالته عن الشفيع [وإن لحق غيره،
~~بدلالة أن أخذ المبيع ضرر بالمشتري، فقد وجب إزالة الضرر عن الشفيع] بهذا
~~الضرر، ثم هذا غلط؛ لأن عندهم الشفعة تجب في المشاع فإذا أراد الشفيع إسقاط
~~شفعة شريكه PageV07P3441
# قسم وباع. كذلك عندنا إذا أراد إسقاط الشفعة، باع الدار إلا الحائط
~~المشترك، وباع الدار إلا ذراعا ms1661 من طول الجدار، ثم يهب ذلك الذراع فيسقط
~~الضرر عن نفسه بهذا كما يسقط الشريك الضرر عندهم بتكليف القسمة.
# 16822 - قالوا: زعمتم أن الشفعة تجب لخوف التأذي وهذا يبطل بإيجار
~~المحاذي. ويمكن إزالة الضرر بالسلطان.
# 16823 - وعندنا: يجب لتكمل انتفاعه بالدار، فإن انتفاعه بالنصف مع
~~الإشاعة أكثر من انتفاعه إذا قسم بالثمن والمبايعة؛ لأنه سقط عند إحداث
~~المرافق إن قاسمه المشتري فاحتاج إلى باب وبئر وبالوعة ويسقط عن نفسه أجرة
~~القسام وهذه المعاني: خوف التأذي- باطلة، واعتبار الحق أولى.
# 16824 - قلنا: قد بينا أن التأذي بالباطل لا نعتبره، وإنما نعتبر التأذي
~~بالحق على ما قدمنا وبينا الكلام على أجرة القسام، وإنما يبطل بالشركة في
~~المنقولات. وأما كمال الانتفاع وسقوط المؤن بالمرافق؛ فمثله موجود في الجار.
# 16825 - لأنه إذا أخذ بالشفعة استغني عن بناء الحائط الحاجز؛ ويكمل
~~انتفاعه بملكه؛ لأنه يجرى ماؤه إلى الدار التي يأخذها، وقد كان لا يتمكن من
~~ذلك ويستطرقها إلى طريق آخر وقد كان يمنع من ذلك ويساوي الجار الشريك في
~~هذين الوجهين.
# ***

PageV07P3442

### || AUTO مسألة 828
# طلب الشفعة

# 16826 - ظاهر رواية الأصل: أن طلب الشفعة على الفور، وروي هشام عن محمد
~~أنه على المجلس، ولم يحك خلافا.

PageV07P3443

# 16827 - وللشافعي رحمه الله أربعة أقوال:
# 16828 - أحدها: على الفور.
# 16829 - والثاني: ثلاثة أيام.
# 16830 - والثالث: على التأييد [إلا أن للمشتري مطالبة الشفيع أن يأخذ أو
~~يسقط حقه.
# 16831 - والرابع: أنه على التأييد] كحق القصاص وليس على المشتري مطالبة
~~الشفيع بالأخذ أو الإسقاط. ونص في اختلاف العراقيين على أنه إذا أسقطها فله
~~أن يرجع في مجلسه ويطالب بها.
# 16832 - قال ابن شريح: وفيه وجه آخر: أنه لا يطالب بعد الإسقاط فإن دلفنا
~~على الفور، فما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# قال: (الشفعة لمن واثبها) وقال: (إنما PageV07P3444
# الشفعة كنشطة عقال إن قيدها مكانها يثبت حقه وإلا فالغرم عليه).
# 16833 - وروي: (فإن ترك فاللوم على من تركها).
# 16834 - ولأنه خيار تملك، ولا يختص بثلاثة أيام، ولا يقف على التأييد
~~كخيار القبول. ms1662
# 16835 - ولأنه خيار يثبت من طريق الحكم فلا يتقدر بالثلاث كخيار العيب.
~~ولأنه ترك المطالبة في المجلس الذي بلغه فيه البيع فوجب أن تبطل شفعته إذا
~~بيعت الدار بعبد فمات قبل القبض ثم علم الشفيع فترك الطلب.
# 16836 - وأما إن دللنا على المجلس فلأنه اختيار تملك كخيار المخيرة، ولأن
~~الشفيع يحتاج إلى الفكر والارتياء.
# 16837 - فإن قلنا: إنه على الفور لم يتمكن من اختيار الأصلح له، وفي هذا
~~إلحاق ضرر به ولأنه طلب في المجلس الذي علم فيه البيع؛ فكان له الشفعة، كما
~~لو PageV07P3445
# علم بالبيع وهو في الصلاة فتمها ثم طلب.
# 16838 - فإن احتجوا بالخبرين.
# 16839 - قلنا: إذا طلب في مجلسه فقد واثبها، ولأنه قال في الخبر الآخر:
~~إن فقدها مكانها/ فاعتبر المكان وهذا معني المجلس.
# 16840 - قالوا: أخرها عن غير عذر، فصار كما لو طلبها بعد المجلس.
# 16841 - قلنا: يبطل إذا علم وقد دخل الوقت، فتوضأ، فأذن، وصلى، فإنه يقدر
~~على الطلب ويؤخر الصلاة إلى وسط الوقت أو آخره، ولأنه إذا قام من مجلسه قبل
~~المطالبة فقد أعرض عما هو فيه بدلالة المخيرة. وإذا لم يقم ولم يتشاغل فهو
~~في الارتياء فلم يعرض عما هو فيه ومتى طلبه قبل الإعراض صار كالطلب على الفور.
# 16842 - قالوا: خيار جعل لإزالة الضرر عن الإنسان من ماله فوجب أن لا
~~يختص بالمجلس كالرد بالعيب.
# 16843 - قلنا: الرد بالعيب حق تعلق بسبب مستقر، بدلالة أن المشتري وجب له
~~على البائع تسليم المبيع بجميع أجزائه، فلم يسلم ما وجب عليه، والحق إذا
~~تعلق بسبب مستقر لم يختص بالمجلس، وفي مسألتنا تعلق الحق بسبب لم يستقر-
~~فهو كخيار المخيرة، وتسليم ثمن الصرف ورأس مال السلم- فيختص بالمجلس.

PageV07P3446

### || AUTO مسألة 829
# حكم ما إذا كان بدل الشقص صداق امرأة
# أو خلع أو إجارة أو صلح دم عمد وغيرها

# 16844 - قال أصحابنا: إذا تزوجها على شقص، أو خالع به، أو استأجر به، أو
~~صالح به من دم عمد فلا شفعة فيه.
# 16845 - وقال الشافعي: تجب الشفعة في هذه ms1663 المواضع.
# 16846 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيبة
~~من نفسه).
# 16847 - ولأنه مملوك بسبب لا يثبت فيه خيار الشرط كالمملوك بالهبة
~~والوصية والميراث. ولا يلزم إذا حصل الشقص في رأس مال السلم أن الشفعة تجب
~~فيه PageV07P3447
# والسلم لا يثبت فيه خيار الشرط؛ لأن الخيار يثبت عندنا، فإذا قبض الدار
~~لم يملكها.
# ولو فسد العقد بغير جدار ملكها، فدل على أن الخيار ثابت.
# 16848 - ولأنه مملوك بعقد لا يفتقر إلى تسمية عوض كالهبة والوصية.
# 16849 - ولأنه ليس في مقابلته عوض هو مال كالهبة، أو ليس في مقابلته عوض
~~يورث كالهبة.
# 16850 - فإن قيل: المعني في الهبة أنه ملكها بغير عوض.
# 16851 - وفي مسألتنا ملك بمعاوضة ما تقبل الشفعة.
# 16852 - قلنا: الهبة والوصية مملوكة بعوض هو الثواب، فعلة الأصل غير
~~مسلمة وعلة الفرع لا تصح، لأن العوض إذا لم يكن له حكم الأموال جري مجري
~~العوض الذي هو الثواب، فلم توجد الشفعة.
# 16853 - ولأنه عقد لا يستحق الجار بالشفعة المعقود عليه فيه، فلم يستحقه
~~الشريك. أصله: بيع ما لا يقسم وعقد الوصية، ولأنه سبب لو ملك به الحمام، لم
~~يؤخذ بالشفعة، فإذا ملك به غيره لم يؤخذ بها. أصله. الوصية والغنيمة، ولأنه
~~نقل ملك البدل؛ فلا يصح في المهر كالتولية والمرابحة.
# 16854 - ولأن البضع لا يتقوم إلا على من ملك الاستباحة، أو أتلف المنفعة،
~~والإتلاف يكون مشاهدة وحكما، فالشفيع لم يؤخذ منه ذلك، فلم يتقوم عليه.
~~وإذا لم يجز تقويمه عليه تعذر أخذ الشقص بغير بدل، كما أن المملوك بالصدقة
~~لما تعذر تقويم العوض الذي هو الثواب لم تجب الشفعة فيه.
# 16855 - فإن قيل: عندنا يتقوم البضع على المكره والشهود إذا رجعوا PageV07P3448
# والمرضعة.
# 16856 - قلنا: هذا كله إتلاف فقد دخل في التقييم.
# 16857 - فإن قيل: يجوز أن يتقدم على الشفيع وإن لم يؤخذ منه أحد هذه
~~الأقسام، كما يأخذ الشقص بقيمة العوض [ويقوم العوض] عليه، وليس بملك له ولا متلف.
# 16858 - قلنا: هو متلف من طريق ms1664 الحكم؛ لأن المبتاع إذا لم يسلم له المبيع
~~استحق الرجوع بالعوض فيما أخذ الشفيع الدار ولا طريق له على العوض صار
~~الشفيع كالمتلف للعوض عليه حكما فقومناه عليه.
# 16859 - وفي مسألتنا استحقاق المهر لا يوجب رجوع المرأة بالبضع حتى يقوم
~~عليها ذلك، فصار الشفيع كالمتلف له فلم يتقوم عليه.
# 16860 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام (الشفعة فيما لم يقسم).
# 16861 - قلنا: قد بينا أن أصل الخبر قضي بالشفعة فيما لم يقسم وقبل
~~الشفعة.
# 16862 - وبينا: أن هذا يحتمل الفعل فلا يجوز دعوى عمومه حتى يثبت أنه
~~قول، ثم قد أجمعوا على أن الشفعة تجب فيما لم يقسم إذا ملك بسبب، فأضمرنا
~~البيع وأضمروا الملك، فوجب إضمار ما أجمعوا عليه وإسقاط زيادة إضمار لم تدل
~~عليه الدلالة.
# 16863 - قالوا: معاوضة يملك بها ما يحتمل الشفعة فجاز أن تجب بها الشفعة
~~كالبيع.
# 16864 - قالوا: وقولنا يملك بها ما يحتمل الشفعة احتراز من الكتابة.
# 16865 - قلنا: لا نسلم إطلاق المعاوضة؛ لأن [عقد] النكاح لا يقف على
~~تسمية عوض، ولا يجوز أن يكون مرادهم أنه لا ينفك عن العوض؛ لأن عندهم قد PageV07P3449
# يخلو من العوض في المفوضة.
# 16866 - ولا يجوز أن يكون المراد به: أنه يصح ذكر العوض فيه، لأن هذا
~~موجود في الهبة. ولأن البيع عقد، المقصود منه العوض بمالين، والنكاح ليس
~~المقصود منه العوض فصار في حكم عقد المعاوضات.
# 16867 - ولأن البيع يجوز أن يكون عوضه بالتولية والمرابحة، فلم تجب فيه
~~الشفعة ولأن البيع عوضه مال؛ فجاز أن تجب فيه الشفعة، والمهر عوضه ليس
~~بمال؛ بدلالة أن الحربي إذا أخذ أمانا لنفسه وماله جاز أن تسبى زوجته، ولو
~~كان البضع مالا له دخل في أمانة.
# 16868 - قالوا: الشفعة وجبت لإزالة الضرر لما يلحقه من نقصان التصرف
~~وأجرة القسام وهذا موجود في المهر.
# 16869 - قلنا: هذا يبطل بالهبة والحمام وما لا يقسم؛ فإن الضرر فيه
~~بنقصان التصرف أكثر، ولا شفعة فيه، والعروض فيها ضرر بأجرة القسام ولا أجرة فيها.
# 16870 - فإن قيل: الهبة ms1665 لا تجب فيها الشفعة؛ لأنا لو أوجبنا ما [أخذناها]
~~بعوض، وفي هذا ضرر بالموهوب له، فلم يجز إزالة الضرر بالضرر.
# 16871 - قلنا: كان يجب أن توجب الشفعة بقيمة الدار الموهوبة كما قال مالك
~~لأن القيمة كالعوض، ألا ترى أن الإنسان يهب ليعوض في العادة مثل ما وهب؟.
# 16872 - قالوا: اعتبرتم المعاوضة بغير المعاوضات، واعتبرها الشافعي
~~بمعاوضة غير مختصة، واعتبار الشيء بجنسه أولى. ولأن حكم المهر حكم الثمن
~~بدلالة أنه يرد بالعيب ويرجع به عند الاستحقاق.

PageV07P3450

# 16873 - قلنا: إذا كانت الشفعة تجب في البيع وهي معاوضة بصفة، فمتى زالت
~~الصفة فهو كزوال المعاوضات. ألا ترى أن ارتفاع أحد وصفي العلة كارتفاعهما،
~~فمتى ألحقنا النكاح بالهبات فقد أعطينا العلة حكمها عند وجود شروطها،
~~ورفعنا حكمها لارتفاع أحد الشرطين كما يرفع الزوال الشرط جميعا، فأما الرد
~~بالعيب فلا يستوي المهر والمبيع عندنا.
# 16874 - لأن في البيع يرد بكل عيب، والمهر يرد ببعض العيوب، والبضع لا
~~يرد بعيب أصلا؛ فلم يسلم التساوي.
# 16875 - ولأن الرد بالعيب والرجوع عند الاستحقاق حكم ثابت بين
~~المتعاوضين، والنكاح معاوضة في حق الزوجية. والكلام في أنه هل يصير معاوضة
~~في حق الشفيع أم لا؟ وقد بينا في حق الشفيع أنه [كالمملوك بغير عوض لأن
~~السبب الذي به يتقوم العوض لا يوجد في حق الشفيع] فلا معني لاعتبار أحكام
~~المعاوضات بين الزوجين.
# ***

PageV07P3451

### || AUTO مسألة 830
# بم يأخذ الشفيع إذا اشتري المشتري الشقص بثمن مؤجل؟

# 16876 - قال أصحابنا: إذا اشتري بثمن مؤجل فالشفيع بالخيار إن شاء أخذ
~~بثمن حال، وإن شاء يدع، فإذا مضى الأجل أخذها.
# 16877 - وهو قول الشافعي رحمه الله في الجديد.
# 16878 - وقال في القديم يأخذها بثمن مؤجل، فإن كان الشفيع غير ملئ طالبه
~~تكفيل نفسه.
# 16879 - وقال في الشروط يأخذها بسلعة تساوي ذلك الثمن بمثل ذلك PageV07P3452
# الأجل.
# 16880 - لنا: أنها مدة ملحقة بالعقد؛ فلا تثبت في حق الشفيع كمدة الخيار.
# 16881 - ولأنه ملك بسبب لم يشترط فيه التأجيل، فلم يتأجل البدل في حقه
~~كما لو كان في ms1666 البيع بعض ملحق، ولأنه تمليك بمثل الثمن؛ فلا يثبت التأجيل
~~من غير شرط كالتولية.
# 16882 - ولأن الشفيع يملكها بسبب حادث، فلا يتأجل الثمن عليه كالوارث.
# 16883 - وأما القول الآخر: فلأن المبيع وقع بثمن فلا تجب الشفعة بالسلعة؛
~~كما لو اشتري حالا.
# 16884 - ولأن السلعة لو اشتري بها لم يأخذ بها، فإذا اشتري بعدها أولى.
# 16885 - احتجوا: بأن الأجل صفة للثمن كالسواد.
# 16886 - قلنا: الأجل [ليس] بصفة بدلالة أن الثمن يحل فيسقط، ولو كان صفة
~~لم يحل للموصوف منه، وإنما هو حق أثبته البائع للمشتري في ماله فلا يثبت
~~لغيره إلا برضاء من له الحق.
# 16887 - قالوا: أحد صفتي الثمن فكان للشفيع الأخذ بها كالحلول.
# 16888 - قلنا: الأخذ بالحال لا يؤدي إلى الإضرار بالمشتري؛ والأخذ بالأجل
~~إضرار به، لأن ماله يتأجل بغير اختياره.
# 16889 - احتجوا للقول الآخر فقالوا: لا يجوز أن يأخذه بثمن حال؛ لأنه
~~إضرار بالشفيع: يأخذ ما يساوي مائة إلا سنة بمائة نقدا.
# 16890 - ولا يجوز أن يأخذه إلى سنة، لأنه إضرار بالمشتري، ولا يجوز أن
~~يخير PageV07P3453
# بين أن يؤخر الأجل أو يأخذه في الحال، لأن حق الشفيع في الأخذ لا تخيير
~~فيه، فلم يبق إلا أن يأخذه بالسلعة.
# 16891 - قلنا: إذا كان الشفيع لا يخير فيه بين التقديم والتأخير، فكذلك
~~الشفعة إذا وقع البيع [بالأثمان] لم يؤخذ بالسلع، فلم يكن برد أحد الأمرين
~~أولى من الآخر بل كان التخيير أولى.
# 16892 - لأن الشفعة قد يتأخر أخذها إذا تعذر تعجيله بغيبة الشفيع وبغيبة
~~المشتري عندنا/، فجاز أن يوجد في مسألتنا إذا تعذر الأخذ في الحال. ولم
~~يثبت في الأصول لما قالوه نظير؛ لأن الشفعة لا تؤخذ بالسلعة، وإن بيعت بها
~~فأولى أن لا يؤخذ بها إذا بيعت بالأثمان.
# ***

PageV07P3454

### || AUTO مسألة 831
# هل تجب الشفعة للأخ والعم أو للأخ فقط

# 16893 - قال أصحابنا: إذا مات الرجل وترك ابنين ودارا فمات أحدهما وترك
~~ابنين فباع أحدهما نصيبه فأخوه وعمه في الشفعة [سواء].
# 16894 - وهذا أحد قولي الشافعي.
# وله قول آخر: أن ms1667 الأخ أولى.
# وكذلك لو اشتري رجل نصف دار فاشتري اثنان نصفها فباع أحدهما فشريكه أولى
~~من المشتري عنده.
# 16895 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام (الشفعة للشريك الذي لم يقاسم) PageV07P3455
# ولأنهم شركاء في نفس المبيع، فكانوا شركاء في الشفعة كما لو ملكوا بسبب واحد.
# 16896 - ولأن العم لو باع نصيبه كان لكل واحد منهما الشفعة، وكل شريكين
~~ثبت لأحدهما الشفعة في نصيب شريكه ثبت لشريكه في نصيبه إذا [كانا] ملكا
~~بسبب واحد.
# 16897 - احتجوا: بأن الأخوين ملكا بسبب واحد، فملك أحدهما إلى الآخر أقرب
~~فكان أولى به، كالشريك والجار.
# 16898 - وقلنا: قرب الملك واحد وإن اختلف الأسباب، والشفعة تجب بقرب
~~الملك لا بأسبابه.
# 16899 - قالوا: سببهما كالشيء الواحد بدلالة أن رجلا لو أقام البينة أن
~~أباهما غصبه أخذ نصيبه أو نصيب عمهما، فدل أنه كالشيء الواحد.
# 16900 - قالوا: لو قسمت الدار قسم للعم نصفها [ولهما نصفها].
# 16901 - قلنا: لا نسلم؛ لأن الواجب قسمة نصيب كل واحد منهم وإفراده عن
~~نصيب الآخر، فإن اختاروا جمع النصيبين ووقف ذلك على التراضي؛ فيجوز أن يجمع
~~نصيب الأخوين باختيارهما، كما يجوز أن يجمع نصيب أحدهما إلى نصيب عمه
~~باختياره.
# ***

PageV07P3456

### || AUTO مسألة 832
# هل الشفعة بين الشركاء على هدد الرءوس أم على مقادير الأنصبة؟

# 16902 - قال أصحابنا: الشفعة بين الشركاء على عدد الرءوس.
# 16903 - وهو أحد قولي الشافعي. وقال في القول الآخر: إنها على مقادير
~~الأنصباء.
# 16904 - لنا: قوله عليه الصلاة والسلام: (الشفعة للشريك الذي لم يقاسم).
~~وهذا يقتضي تعلقها باسم الشركة، وقد تساووا في ذلك.
# 16905 - ولأن كل واحد منهما لو انفرد استحق الجميع قل أو كثر بالسبب الذي
~~يستحق به صاحبه، وإذا اشتركا تساويا، أصله ميراث الابنين وعكسه الدينين
~~المتفاضلين.

PageV07P3457

# 16906 - ولا يلزم الفارس والراجل في الغنيمة؛ لأن الفارس لا يستحق بالسبب
~~الذي يستحق به الراجل؛ لأن الفارس يستحق بنفسه وفرسه والراجل يستحق بنفسه.
# 16907 - ولا يلزم إذا ترك مائة وعليه لرجل مائة ولآخر مائتان؛ لأن صاحب
~~المائة لا يستحق جميع التركة قلت أو ms1668 كثرت.
# 16908 - ولا يلزم العبد بجني جنايتين مختلفتين؛ لأن ولي الجناية لا يستحق
~~العبد وإنما يستحق الأرش، وللمولي إسقاط ذلك عن نفسه بتسليم العبد؛ فلم يصح
~~أن يقال كل واحد منهم يستحق جميعه عند الانفراد.
# 16909 - ولا يلزم الأب والابن والبنت وبنت الابن؛ لأنهم لا يستحقون [بسبب
~~واحد. ألا ترى أن الأبوة ليست البنوة، والبنت تذكر به وبنت الابن تذكر
~~بابنه فاختلف سببهما؟.
# 16910 - ولأنه مستحق] الشفعة فاستحق عند قلة النصيب ما استحقه عند كثرته.
~~أصله: إذا انفرد.
# 16911 - ولأنهما شريكان اشتركا في أخذ مشفوع، فوجب أن يتساويا في قدر
~~الاستحقاق. أصله: إذا اشتري نصيبها وانفرد أحدهما بالشركة في حق المبيع.
# 16912 - فإن قيل: نقلب فنقول: فوجب أن يستحقا بقدر نصيبه.
# 16913 - قلنا: لا نسلم؛ لأن الشريك في الطريق استحق النصف، وقد زادت
~~شركته على شركة الآخر، ولأنه قد ثبت لهما حق الملك ببيع مطلق فوجب أن
~~يتساويا في التمليك، كما لو وجب البيع لهما.
# 16914 - احتجوا: بأنه حق مستفاد بالملك، فوجب أن يتقسط حال الاشتراك PageV07P3458
# على قدر الملك كالثمار والنتاج وغلى العقار.
# 16915 - قلنا: لا نسلم أنه حق يجب بالملك، وإنما يجب بمعنى يوجد بوجود
~~ملك مخصوص، وهو خوف التأذي على وجه الدوام، ولهذا تجب الشفعة للمكاتب ولا
~~ملك له، ولا يجب في العروض مع وجود الملك؛ لفقد التأذي فيها على وجه
~~الدوام.
# 16916 - وقولهم: المكاتب مستحق للشفعة بالملك وإن كان غير مالك لا يصح،
~~لأن المعتبر استحقاق المالك في الملك عندهم. لولا ذلك استحقت الشفعة
~~بالوقف، لأنه ملك ولكن لا مالك له.
# 16917 - فإن قال مخالفنا أن الشفعة تستحق بالملك لم نسلم له، وإن قال
~~بمعني يوجد بوجود الملك، قلنا لم يوجد في الأصل، أو يبطل بعبد بين ثلاثة،
~~لأحدهما النصف وللآخر السدس؛ اعتق صاحب النصف والسدس نصيبهما معا؛ انتقل
~~الثلث إليهما نصفين ولم يتقسط على قدر ملكهما.
# 16918 - فإن قالوا: الضمان ههنا بالجناية فتقسمها على عدد الجناة.
# 16919 - قلنا: لسنا نلزمكم الضمان، وإنما نلزمكم انتقال نصيب صاحب ms1669 الثلث
~~إلى المعتقين، والانتقال يوجد عند الشافعي قبل الضمان، ثم يكون الضمان بقدر
~~المنتقل.
# 16920 - فلم يصح قولهم إنه ضمان متعلق بالجناية ثم قول مخالفنا، فوجب أن
~~يتقسط على قدر الملك عند الاشتراك. يقال له: إن أردت أنه يتقسط بقدر الملك
~~عند الثبوت والوجوب لم يصح؛ لأن كل واحد من الشريكين يثبت حقه في جميع الشقص.
# 16921 - وإنما ينتقص بالمزاحمة؛ بدلالة أن أحد الشريكين لو ترك أخذ الآخر
~~الجميع. وإن أراد الحق ثبت بقدر الملك عند المضايقة والمزاحمة، لأن حق كل
~~واحد من الشريكين من الثمار لم يثبت إلا في مقدار ملكه، ولم يثبت له حق
~~فيما يخص الآخر بمال. وهذه الطريقة هي الفرق. وذلك لأن الشفيعين كل واحد
~~منهما ثبت حقه في جميع المشفوع بكل سببين متماثلين، فتعلق حق كل واحد منهما
~~بمثل ما تعلق به حق الآخر فتساويا، والنماء بخلاف ذلك.
# 16922 - ولأن الولد والثمر متولد من الملك فانقسم على قدره، والشفعة
~~تستحق بمعني متساو يعتبر فيه الملك، فصار كالوصية للجيران، أن يكون صاحب
~~القليل والكثير PageV07P3459
# سواء، وإن اختلف ملكهما.
# 16923 - قالوا: تخصيص الشفعة بالملك أقوى وأكد من تخصيص النماء، بدلالة
~~أن النماء يستحقه عن المالك بالوصية [به] والشفعة لا تستحق إلا بقدر الملك،
~~فإذا كان النماء على قدر الملك فلأن تكون الشفعة على قدر الملك أولى.
# 16924 - قلنا: يبطل بانتقال نصيب الشريك إلى المعتقين على ما قررنا؛ فإنه
~~يختص بالملك ثم لا ينتقل على قدر اختصاص الشفعة، فلم يمنع أن يستحق بها عند
~~الانفراد الجميع؛ فالنماء الذي يختص بالملك لا يستحق فيه الجميع فكذلك عند
~~الاجتماع لا يمنع أن يستحق الشقص [و] المشفوع مالا يستحق من النماء والغلة.
# ***

PageV07P3460

### || AUTO مسألة 833
# هل تسقط الشفعة بموت الشفيع

# 16925 - قال أصحابنا: إذا مات الشفيع سقطت شفعته، ولم تنتقل إلى وارثه.
# 16926 - وقال الشافعي رحمه الله: تنقل إلى وارثه. ونقل المزني: أنها
~~بينهم على عدد الرءوس: الزوجة والابن سواء.
# 16927 - وقال ابن سريج والمروزي: تنتقل على قدر مواريثهم.
# 16928 - لنا: ms1670 أنه خيار الاستحقاق بالثمن، فوجب أن لا يورث، كخيار القبول PageV07P3461
# في البيع والتولية.
# 16929 - ولأنه خيار لاستجلاب مال كخيار القبول. ولا يلزم خيار العيب،
~~لأنه يثبت لاستدراك السلامة.
# 16930 - ولأنه خيار تملك كخيار القبول وخيار المخيرة.
# 16931 - فإن قيل: المعني في خيار القبول أنه ليس بثابت، بدلالة أن من
~~أوجه يملك أن يرجع عنه، وخيار الشفعة ثابت، بدلالة أن من ثبت عليه لا يملك
~~إسقاطه.
# 16932 - قلنا: خيار الشفعة ليس بثابت بدلالة أنه يبطل بالسكوت وبزوال
~~ملكه عن الشقص الذي به شفع، فإن فرقوا بالثبوت لم نسلم ذلك، فإنهم ذكروا
~~إحدى علامات الثبوت، وإن جعلوا التفسير فرقا، فقالوا: الشفعة لا تملك من
~~يثبت عليه إسقاطها. قلنا باطل بالرد بالعيب.
# 16933 - لأن البائع يملك إسقاطه بأن يجنى على المبيع في يد المشتري، ومع
~~ذلك ينتقل إلى الوارث، ولا تملك المرأة إسقاط حق الزوج عن بضعها، ولا يورث.
# 16934 - ولأن الوارث لا يستحق الشفعة حال إبرام العقد فلم يستحق له بذلك
~~العقد أبدا، أصله وارث الجار والموصى له.
# 16935 - ولأن الشقص الذي تثبت به الشفعة كان ملكا لغيره، فلم يستحق هذه
~~الشفعة. أصله المشتري والموصى له. ولأن الوارث أخذها لنفسه، فملكه حادث،
~~كملك الموصى له، وإن أخذها للميت فقد زال ملك الميت عما يشفع به، فصار كمن
~~باع نصيبه بعد وجوب الشفعة.
# 16936 - فإن قيل: لا يستحق الوارث لجوار مستحدث، وإنما ترك الدار
~~بحقوقها.
# 16937 - قلنا: فالسؤال باق، إلا أنا نقول: إذا ورث هذا الحق لم يحل أن
~~يأخذها لنفسه وللميت.

PageV07P3462

# 16938 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولكم نصف ما ترك أزواجكم}.
# 16939 - قلنا: الشفعة تسقط بالموت فلا تكون متروكة.
# 16940 - قالوا: كل ما كان للإنسان إلى حين موته، إما أن يبقي، أو ينقل
~~إلى وارثه.
# 16941 - قلنا: بضع المرأة لم يبق على ملكه ولا انتقل إلى وارثه. وتصدق
~~الإمام كان حقا [له] إلى حين موته مستقر بدلالة أن المسلمين لا يملكون فسخه
~~ولم يبق له بعد موته/ ولا انتقل إلى وارثه.
# 16942 - وحق ms1671 الرجوع في الهبة كذلك، ونفي نسب ولده كان حقا إلى حين الموت،
~~ولم يبق على ملكه، ولا انتقل إلى وارثه.
# 16943 - قالوا: خيار ثابت لدفع الضرر عن ماله، فوجب أن يقوم الوارث مقام
~~مورثه فيه، كخيار العيب.
# 16944 - قلنا: لا نسلم أنه خيار ثابت على ما قدمنا، ولأن خيار العيب يثبت
~~للمشتري، وبعد موته يسبق فيه الوارث.
# 16945 - ألا ترى أنه إذا تعذر الرد أخذ الأرش، وقضيت منه ديونه، ونفذت
~~وصاياه، فلذلك لم يؤثر الموت فيه.
# 16946 - وخيار الشفعة لا يسبق فيه الوارث للميت، بدلالة أنه لا يقضي
~~بالشقص ديونه؛ ولا ينفذ فيه وصاياه، فعلم أن الوارث يأخذ لنفسه، ولم يثبت
~~له هذا الحق بالعقد، فلا يثبت بعده.
# 16947 - ولأن خيار العيب فيه [معنى] المال، بدلالة أنه يسقط حكما ولا يجب
~~المال عند سقوطه؛ فلم يورث كالوكالة، والمضاربة.

PageV07P3463

# 16948 - قالوا: من ورث مالا ورثه بحقوقه؛ بدلالة أن من ورث أرضا ورثها
~~بحقوقها، ومن ورث دينا به رهن ورث الرهن، وكذلك لما ورث الشقص ورثه بحقه
~~الذي هو الشفعة.
# 16949 - قلنا: لا نسلم أن الشفعة من حقوق الشقص وإنما هو يثبت للمالك
~~بسبب الملك، كما ثبت له جواز التصرف فيه.
# 16950 - وأما حقوق الدار فهي ملك لصاحبه فيورث كنفس الدار، وأما الرهن
~~والكفالة ففيهما معنى المال؛ لأن الرهن يستوفى الدين منه عند الفلس،
~~والكفيل يؤخذ المال منه.
# 16951 - والحقوق التي فيها معنى المال تورث، وحق الشفعة ليس فيه معنى
~~المال. وإنما هو سبب للتملك بعوض [كالقبول] في الشراء [والإقالة].
# 16952 - قالوا: الشفعة لإزالة الضرر كالقصاص، ثم ثبت أن القصاص يورث.
~~كذلك الشفعة.
# 16953 - قلنا: القصاص فيه معنى المال، بدلالة أنه إذا سقط بشبهة وجب
~~المال، وحق الشفعة بخلاف ذلك.
# 16954 - قالوا: الشفعة تعلقت بشقصين: المبيع، والمشفوع، ثم انتقال الملك
~~إلى وارث المشتري لا يسقط الشفعة، كذلك انتقال الشقص المشفوع لا يسقط
~~الشفعة.
# 16955 - قلنا: الشفعة حق [على] المشتري، وليس إذا لم يسقط الحق بموت من
~~عليه الحق لم يسقط بموت المستحق، ms1672 كما أن الأجل يسقط بموت المستحق له ولا
~~يسقط بموت صاحب الدين.

PageV07P3464

# 16956 - ولأن زوال ملك المشتري بالبيع لا يسقط الشفعة عنه، فكذلك انتقال
~~الملك بموته. ولما سقطت الشفعة زال ملك الشفيع في حال حياته، كذلك إذا زال بموته.
# 16957 - فإن قيل: إذا باع فقد رضي بإسقاط حقه فسقط بإسقاطه، وإذا مات فلم
~~يرض بإسقاطه حقه فلم يسقط.
# 16958 - قلنا: لو زال ملكه في حال حياته بغير اختياره، مثل أن يبيعها
~~الحاكم سقطت الشفعة، وإن كان لم يرض بإسقاط حقه.
# ***

PageV07P3465

### || AUTO مسألة 834
# حكم تلف الشقص المشفوع

# 16959 - [قال] أصحابنا: إذا انهدم البناء وحدث النقص بآفة من السماء [أو]
~~احترق فالشفيع بالخيار: إن شاء أخذ الباقي بكل الثمن، وإن شاء تركه، فإن
~~ذهب بفعل آدمي أخذها الشفيع بحصتها إن شاء، ولا يأخذ البناء المنقوض.
# 16960 - واختلف قول الشافعي رحمه الله في هذا، فاختلف أصحابه في توجيه
~~قوله على طرق، إلا أن ظاهر مذهبه إذا احترق البناء أنه على قولين:

PageV07P3466

# 16961 - أحدهما: يأخذ الباقي بكل الثمن. والآخر: يأخذ بحصته.
# ومنهم من قال: إذا هدمه آدمي على قولين.
# 16962 - واختلفوا في الأنقاض، فمنهم من قال: يأخذها مع العرصة بالشفعة.
# 16963 - ومنهم من قال: لا يأخذها.
# 16964 - وقال الشافعي متكلما عن أبي حنيفة رحمه الله: إن ذهب بفعل آدمي
~~أخذه بالحصة، وإن ذهب بآفة سماوية أخذه بكل الثمن، ثم ناقض هذا فقال: وإن
~~غرقت بعض العرصة أخذ الباقي بكل الثمن أو تركه.
# 16965 - الدليل على أن الشفيع لا يأخذ النقض: أنه منقول منفصل عن
~~المشفوع، فلا يؤخذ بالشفعة كالثمرة إذا انفصلت.
# 16966 - وإنما قلنا إنه يأخذ بكل الثمن إذا ذهب بآفة من السماء أنه نقص
~~حصل بغير فعل آدمي، فأشبه إذا دخله في يد المشتري عطب بتشقيق الحيطان أو
~~وهن السقوف.
# 16967 - ولأنه يأخذها بالثمن الآجل فلم يحط عنه شيء لنقص بغير فعل آدمي.
~~أصله المشتري تولية.
# 16968 - واعتمد أصحابنا في هذا على المبيع في يد البائع، فقال مخالفنا:
~~هو على قولين أيضا. ms1673
# 16969 - والدليل على أن البناء [إذا هلك] بفعل المشتري أو أجنبي سقطت PageV07P3467
# حصته، أن العقد يتناول شيئين، فإذا أخذ الشفيع أحدهما لم يبق الباقي
~~للمشتري بغير شيء. أصله: إذا اشتري شقصا وثوبا.
# 16970 - ولأن المشتري أتلف بعض المبيع؛ فكان للشفيع أخذ الباقي بالحصة
~~أصله: إذا أكل الثمرة.
# 16971 - احتجوا على أنه يأخذ الباقي بالحصة: أنه أخذ بالشفعة بعض ما
~~تناولته الصفقة فوجب أن يكون بالحصة من الثمن، كما لو اشترى شقصا وسيفا.
# 16972 - قلنا: لا نسلم أن للبناء حصة بالعقد، وإنما الثمن في مقابلة
~~العرصة والبناء لا حصة لها، ولا يقابلها عوض إلا أن ينفصل بفعل مضمون. وإن
~~كان جميع الثمن في مقابله العرصة لم يصح قولهم أنه يأخذها بالحصة ولا حصة
~~هناك منقسمة، وإنما الثمن كله في مقابلة العرصة. وأصلهم: إذا ابتاع شيئين
~~وهلك أحدهما فالثمن ينقسم عليهما. وهنا البناء تابع، فالبدل في مقابلة
~~المشفوع دون البيع.
# 16973 - قالوا: الشفيع يأخذ بما قابل المبيع من الثمن.
# 16974 - قلنا كذلك نقول في الثمن كله مقابل للعرصة، فقد قلنا بموجب
~~كلامهم.
# 16975 - قالوا: الدليل على أن يأخذ الأنقاض أنه يقبلها بالثمن الذي وقع
~~المبيع عليه والاستحقاق وجب [له ضمن] العقد؛ فكان له أخذ كل ما يتناوله عقد البيع.
# 16976 - قلنا: الأبنية متعلق بها الشفعة لاتصالها بالعرصة، فإذا انهدمت
~~زال المعنى الذي أوجب استحقاقها فصارت كالمقبوض حال العقد.
# 16977 - وما قاله الشافعي رحمه الله مناقضة على صورة المسألة، ويجب أن
~~تكون المناقضة على معنى. فأما قوله: إذا غرقت بعض العرصة أخذ الباقي بالحصة
~~فهو سهو منه؛ لأن PageV07P3468
# العرصة لا تذهب بالغرق، وهو مخير عندنا: إن شاء أخذ بجميع الثمن، وإن شاء ترك.
# ***

PageV07P3469

### || AUTO مسألة 835
# حكم ما لو بني المشتري أو غرس في الشقص الذي اشتراه

# 16978 - قال أصحابنا: إذا بني المشتري أو غرس كان للشفيع نقض البناء
~~والغرس [أو أخذ المبيع بالثمن]، وإن شاء غرم له قيمة البناء والغرس مقلوعا وأخذه.
# 16979 - وقال الشافعي: الشفيع بالخيار: إن شاء أخذ بالثمن وبقيمة ms1674 البناء
~~والغرس، وإن شاء ألزم المشتري القلع بشرط أن يضمن له النقصان، وإن شاء ترك
~~الشفعة.
# 16980 - لنا: أن الشفيع له حق في استحقاق يد المشتري بعد البناء والفرس
~~بغير رضائه، ولا رضا من قام مقامه، فوجب أن يكون له نقض البناء وقلع الغرس
~~من غير ضمان. أصله: المستحق.
# 16981 - ولا يلزم المقبوض على وجه بيع فاسد إذا بني فيه. ومن اشتري دارا
~~بعبد PageV07P3470
# فبني فيها، ثم أصاب بائع الأرض بالعبد عيبا فرده، لأن ههنا يثبت له حق في
~~استحقاق اليد بعد البناء.
# 16982 - فإن قيل: المعني في المستحق أنه غرس في ملك غيره. وههنا غرس في
~~ملكه الذي يملك بيعه.
# 16983 - قلنا: علة الأصل تبطل على مذهبك بالمستأجر والمستعير، وعلى الفرع
~~لا تصح؛ لأنه وإن بني في ملكه فهو في حكم من بني في ملك غيره في استحقاق
~~يده، كذلك في نقض تصرفه.
# 16984 - فإن قيل: إذا استحقت الأرض فقد تعدي في التصرف.
# 16985 - قلنا: المشتري إذا بني ولم يعلم فغير متعد.
# 16986 - فإن قيل: المستحق يقلع الزرع، [والشفيع] لا يقلع الزرع فلم يقلع الغرس.
# 16987 - قلنا: الشفيع يقلع الزرع، عندنا في الباقي، والكلام ليس هو في
~~أوقات القلع وإنما هو في وجوب القلع. ولأنه تصرف في المبيع مع تعلق حق
~~الشفيع به فكان تصرفه كالتصرف في ملك الغير، أصله إذا باع. ولا يلزم إذا
~~زرع؛ لأن تصرفه كالتصرف في ملك الغير، بدلالة أن يترك في الأرض بالأجرة.
# 16988 - ولأنه تصرف يلزم الشفيع زيادة لم يوجبها البيع، فكان له الأخذ من
~~غير التزام [بشيء]. أصله: الزيادة في الثمن.
# 16989 - ولأن كل من لو تصرف في ملكه بالبيع كان للغير نقضه إذا تصرف فيه
~~بالبناء كان له المطالبة بنقصه من غير ضمان. أصله الراهن إذا بني في الرهن
~~وقيمة الأرض إذا قلع البناء أكثر وهي لا [تفي] بالدين مع نقصانها.
# 16990 - فإن قيل: الراهن ليس له التصرف بالبناء فكذلك القلع.
# 16991 - قلنا: يبطل إذا كان البناء لا ينقص الأرض وعلة ms1675 الفرع لا تصح؛ لأن
~~المشتري وإن ملك البناء فإنه يملك شرط إسقاط الشفيع لحقه، بدلالة أن لو
~~طالبه/ وخاصمه لم يملك البناء، فإذا قضى له فلم يوجد الشرط الذي أبيح
~~البناء لأجله فصار PageV07P3471
# كمن تصرف وليس له حق التصرف.
# 16992 - ولأنه تصرف من المشتري في المشفوع ليس له مدة ينتهي إليها، فكان
~~للشفيع نقضه كالبيع.
# 16993 - احتجوا: بأنه غرس ملكه في ملكه الذي يملك بالبيع فوجب أن لا يجبر
~~على قلعه، كما لو غرس في ملك له مطلق، أو الموهوب له إذا غرس.
# 16994 - قلنا: الحكم لا يصح، لأنه [لا] يجبر على قلعه بإجماع.
# 16995 - وإنما الخلاف هل من شرط القلع الضمان؟ فإن أطلقت الحكم [لا يصح
~~لأنه يجبر على قلعه] وهو موضع الإجماع، وإن شرطت لم يوجد الوصف في الأصل.
~~والمعنى في الملك المطلق أن حق الغير لا يثبت في استحقاق يده من غير رضائه
~~ولا رضاء من يقوم مقامه، فجاز أن يستحق قلع غرسه بغير ضمان.
# 16996 - والمعنى في الهبة أن الغرس لا يقع بشرط ضمان النقصان، فلم يقع من
~~غير ضمان.
# 16998 - قالوا: غرس من غير متعد فلا يجوز قلعه مع الإضرار من غير رضاء.

PageV07P3472

# أصله المستعير للغرس مدة مؤقتة.
# 16999 - قلنا: هناك وجد ممن يثبت له القلع غرورا بالغارس، فيضمن النقصان
~~بالغرور وهذا المعنى [ليس] موجودا في الشفيع.
# 17000 - قالوا: الأرض والغرس مملوك الرقبة والمنفعة، ويده ثابتة عليه
~~بحق، فوجب أن لا يقلع بناؤه مع الإضرار. أصله: الصداق.
# 17001 - قلنا: المعنى فيه أنه مال مملوك بالمناكحة، فلم يملك الشريك
~~الاعتراض فيه كالميراث.
# 17002 - وفي مسألتنا عقار مملوك بالبيع، فملك الشفيع المطالبة بنقض
~~البناء الحادث، كما لو بني بعد المخاصمة.
# 17003 - قالوا: من لا يقلع زرعه لا يقلع غرسه، كالزوجة في الصداق.
# 17004 - قلنا: لا نسلم؛ فإن الزرع عندنا يقلع إذا لم يبذل صاحب الزرع
~~الأجرة. والمعنى في الصداق [ما] ذكرنا].
# 17005 - قالوا: حق الشفيع لا يملك به إجبار المشتري على قلع ما أحدثه.
~~أصله إذا زرع. ms1676
# 17006 - قلنا: حق الشفعة يوجب قلع المستحدث باتفاق [والكلام في شرط
~~الضمان ولأن الزرع مستحق القلع] إلا أن له مدة ينتهي إليها، فأقررناه بأجرة
~~حتى يوفى كل واحد منهما حقه، وهذا لا يوجد في الغرس.
# 17007 - قالوا: روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: (ليس لعرق ظالم حق)
~~دليله أن عرق غير الظالم له حق.

PageV07P3473

# 17008 - قلنا: ذلك يقتضي ثبوت الحق لعرق واحد، ولا يقتضي العموم. وعندنا
~~ههنا له حق فسقط التعلق بالدليل.
# ***

PageV07P3474

### || AUTO مسألة 836
# الشفعة فيما لا يحتمل القسمة

# 17009 - قال أصحابنا: الشفعة واجبة في الحمام والرحى والبئر.
# 17010 - وقال الشافعي رحمه الله: ما لا يجوز قسمته شرعا لا شفعة فيه.
# 17011 - لنا: حديث جابر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (الشفعة في كل شرك: ربع أو حائط).
# 17012 - ولأن ملكه متصل بالمبيع فوجبت له الشفعة كما وجبت يقسم.
# 17013 - ولأن الشفعة واجبة في البقعة قبل البناء فوجبت بعده كالدار
~~الكبيرة.
# 17014 - ولأن كل بقعة تجب فيها الشفعة بعد البناء تجب قبله. أصله: ما PageV07P3475
# ينقسم. ولأن ما يملك به السهم في الدار الكبيرة يملك به السهم في الدار
~~الصغيرة. أصله البيع.
# 17015 - ولا يلزم القسمة لأن السهم يملك بها من الحمام إذا كان بين
~~شريكين نصف حمام ودار فاقتسما، وأخذ هذا نصف الحمام، والآخر الدار. ولأن
~~الشفعة تجب لإزالة الضرر لخوف التأذي على وجه الدوام، والضرر فيها لا يقسم
~~أعظم؛ لأنه لا يتخلص منه بالقسمة، فهو أولى بإيجاب الشفعة.
# 17016 - احتجوا: بقوله عليه الصلاة والسلام (الشفعة فيما لم يقسم) وقوله
~~إنما جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الشفعة فيما لم يقسم.
# 17017 - قلنا: لا دلالة في الخبر لأن ظاهره يقتضي وجوب الشفعة في الحمام،
~~لأنه ليس يقسم، والحكم متى علق بنفي وصف عن شيء وذلك الوصف لا يوجد فيه فهو
~~آكد للحكم.
# 17018 - وقولهم: لم يقسم إلا فيما يصح قسمته ليس يعلم، بدلالة أن الله
~~تعالى وصف نفسه فقال: {لم يلد ولم يولد} ms1677 وهذه الصفات لا تجوز عليه تعالى.
# 17019 - ولو سلمنا أن ما قالوه يقتضي ما يصح فيه القسمة والحمام يجوز فيه
~~القسمة، وإنما لا يجب.
# 17020 - ولا يقال: إن المراد به القسمة الشرعية، لأن هذا دعوى، ولأن
~~عندنا يصح فيه القسمة الشرعية؛ لأن القاضي يقسم بينهم بالتراضي. وقد قال
~~بعضهم: القياس يمنع الأخذ بالشفعة، وإنما ورد النص بوجوبها فيما لم يقسم
~~فيما سواه على أصل القياس.
# 17021 - وهذا غلط، لأن من مذهب مخالفنا أن العلة لا تجوز أن تخصص PageV07P3476
# وأنه متى ورد نص فعارض بعض ما اقتضه العلة دل على بطلانها. ثم هذا ليس
~~بصحيح؛ لأن الشفعة أصل من الأصول ثابت بالإجماع.
# 17022 - ولا يقال: إن القياس بنفيه، بل هو أصل لأن غيره أصل. ألا ترى أنه
~~لا يقال: القياس يقتضى أن تكون صلاة الفجر أكثر من ركعتين قياسا على غيرها؛
~~لأنها أصل كما أن غيرها أصل.
# 17023 - قالوا: روى عن عثمان - رضي الله عنه - أنه قال: لا شفعة في بئر
~~ولا فحل.
# 17024 - قلنا: ليس من أصلكم القول بتقليد الصحابي. وعندنا عموم [قول]
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -[أولى] من قوله.
# 17025 - قالوا: كل ما تجب الشفعة فيه إذا ملك بالنكاح لم تجب فيه الشفعة
~~إذا ملك بالبيع، أصله البناء المنفرد.

PageV07P3477

# 17026 - قلنا: المعنى في البناء أنه لا يبقى على التأييد، فلا يخاف الضرر
~~فيه على الدوام، كالعروض وليس كذلك الشقص فيما لم يقسم، لأن الضرر يخاف فيه
~~على الدوام مثل ما يقسم.
# 17027 - قالوا: ما لا يقسم شرعا لا تجب فيه الشفعة. أصله إذا ملك
~~بالنكاح.
# 17028 - قلنا: المعنى فيه أنه مملوك بسبب لا يقف على تسمية عرض كالمملوك
~~بالوصية.
# 17029 - قالوا: الشفعة وجبت لإزالة الضرر، فلو وجبت في الحمام لم يبغ
~~الشقص أحد، خوفا من الشفيع فتدعوه الضرورة إلى بيعه للشريك باختياره.
# 17030 - قلنا: الضرر إذا جعل بالشركة على وجه لا يتخلص منه لم تلزم
~~القيمة.
# 17031 - ألا ترى أن الشريكين في العبد كل واحد منهما يستضر ms1678 بعتق شريكه،
~~ولا طريق إلى إزالة هذا الضرر. والقصاص المشترك كل واحد يستضر بعفو شريكه،
~~ولا يمكن رفع هذا الضرر، فلا يمتنع أن توجب الشركة حق الشفعة، وإن كان يلحق
~~بالشريك ضرر ولا يزول. ثم الشريعة قضت برفع الضرر عن الشفيع وإن أضر ذلك
~~بالمتبايعين، ألا ترى أن أخذ المبيع بينهما فيه ضرر ثم قضى بإزالة ضرر
~~الشفيع بإلحاق هذا الضرر بالمشتري.
# 17032 - ثم إنا نقول إذا أضر الشريك شريكه جاز له أن يحتال لإبطال حقه
~~فيبيع على وجه لا شفعة فيه فيزيل هذا الضرر عن نفسه.
# 17033 - قالوا: الشفعة تجب لخوف الضرر بالتزام أجرة القسام.
# 17034 - قلنا: قد أبطلنا هذا بالشركة في غير العقار، وأن أجرة القسام
~~فيها PageV07P3478
# واجبة ولا شفعة، [بينا أن من] مذهبا أن الأجرة تلزم المطالب بالقيمة دون
~~غيره فسقط.
# ***

PageV07P3479

### || AUTO مسألة 837
# عدم أخذ الولي الشفعة وبلغ المولى عليه هل هو له أخذها أو لا؟

# 17035 - قال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله: إذا أسقط الولي شفعة
~~الصغير. أو أمسك عن المطالبة سقطت.
# 17036 - وقال الشافعي رحمه الله: لا تسقط. وللصبي المطالبة بها بعد
~~البلوغ.
# 17037 - وأما إن تركها لأنها بيعت بزيادة كبيرة، أو لأنها مال للصبي ثم
~~بلغ الصبي فالمذهب أنه لا يأخذها.
# 17038 - قالوا: ومن أصحابنا من قال يأخذها، وزعم أنه قول آخر للشافعي
~~رحمه الله.

PageV07P3480

# 17039 - لنا: أن كل من ملك المطالبة بالشفعة من غير أمر ملك التسليم،
~~كالمأذون والمكاتب، ولا يلزم الوكيل لأنه يملك الترك عندنا.
# 17040 - ولأنه كبيع من أجنبي علم به الأب وأعرض عنه، فلم يكن للصبي أخذه
~~بالشفعة بعد بلوغه، أصله الدار إذا بيعت في جواره. ولا يلزم الأب إذا باع
~~واشتري.
# 17041 - لأنا قلنا: من أجنبي ولأن الأب إذا اشتري لا شفعة للصبي على قياس
~~قول أبي حنيفة، ذكره في المنتقى. وأما إذا باع فهو لا يملك المطالبة فلا
~~يتصور الإعراض. لأن مالا يأخذه الصبي بعد بلوغه بشفعة الجوار لا يأخذه
~~بشفعة الشركة كالشقص من الحمام.
# 17042 ms1679 - احتجوا: بأنه حق هو مال ترك الاستيفاء له، فكان له أن يستوفيه
~~بعد بلوغه. أصله استيفاء الدين.
# 17043 - قلنا: يبطل إذ كان الحظ في تركه. ولأن الدين [لا يسقط بتأخير
~~المطالبة به فلذلك لم يسقط بالترك والشفعة] تسقط بالتأخير فلم يجز المطالبة
~~بها مع ترك المطالبة ممن يملك الأخذ. وإن قاسوا عليه إذا أبرأ من الدين.
# 17044 - قلنا: إذا أسقط الشفعة فقد ترك حظا إلى عوض حصله، وهو تبقية
~~الثمن على ملكه، فكأنه أخذها ثم باعها بمثل الثمن. وأما الدين فقد أسقطه من
~~غير عوض حصله له في مقابلته، فلم يصح.

PageV07P3481

# 17045 - ولا يصح قياسهم على القصاص وخيار الغيب إذا أسقطهما [الأب] لأن
~~الأب [إن] أسقطهما بعوض جاز، وإن أسقطهما بغير عوض لم يجز.
# 17046 - وفي مسألتنا: إذا أسقط الشفعة فقد حصل العوض للصغير وأبقاه على
~~ملكه فكأنه حصل العوض على/ إسقاط القصاص.
# ***

PageV07P3482

### || AUTO مسألة 838
# قبض الشفيع الشقص من البائع

# 17047 - قال أصحابنا: إذا كانت الدار في يد البائع فللشفيع أخذها من يده.
# 17048 - وقال الشافعي رحمه الله: يستحقها الشفيع على المشتري، ويدفع
~~الثمن إليه، ويقبض الشفيع من يد البائع، ويكون قبض الشفيع بمنزلة قبض
~~المشتري، ويدفع الثمن إليه من البائع. وقال ابن شريح: فيه وجهان.
# 17049 - أحدهما: ليس للشفيع أخذه من البائع، بل على المشتري أخذه وتسليمه
~~إلى الشفيع. وإن كان المشتري غائبا أخذه القاضي وسلمه إلى الشفيع وحفظ
~~الثمن له
# 17050 - والوجه الثاني: يأخذه من البائع، وإن كان المشتري حاضرا.

PageV07P3483

# 17051 - لنا: حديث جابر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (فإن باعه ولم يؤده فهو أحق به) ظاهره يقتضي أنه عقيب البيع أحق من
~~المشتري. ولأنه أحد المتابعين فكان للشفيع أخذ المشفوع من يده. أصله إذا
~~وجبت الشفعة، فباع المشتري، فللشفيع أخذها من البائع وله أخذها من المشتري.
# 17052 - فإن قيل: هناك [باع] بعد وجوب حقه، وفي مسألتنا ثبت حق المشتري
~~بعد ثبوت حق الشفيع؛ لأنه حقه ثبت برغبة البائع عن ملكه.
# 17053 ms1680 - احتجوا: بأن الشفيع يستحق بعد تمام البيع، بدلالة أنهما لو شرطا
~~الخيار للبائع أولهما لم يستحق، ومن استحق بعد ملك المشتري استحق من ملكه
~~كالمشترى منه.
# 17054 - قلنا: الشفعة تجب عندنا بخروج الشيء من ملك البائع قبل دخوله في
~~ملك المشتري. ولهذا لو قال: بعت من فلا، فجحد، استحق الشفعة عندنا وعلي أحد
~~الوجهين عندهم.
# 17055 - وبهذا تجب الشفعة إذا كان الخيار للمشتري، وإن كان لا يملك عند
~~أبي حنيفة ولم يتم ملكه عند أبي يوسف ومحمد. وإذا ثبت حقه بخروج الشيء من
~~ملك البائع قبل دخوله في ملك المشتري يستقر في ثبوت الحق، فلذلك أخذ من يد PageV07P3484
# البائع. فأما إذا باع بشرط الخيار فلأن ذلك يمنع من خروج المبيع من ملكه
~~فلهذا لم تثبت الشفعة، لا لما ذكروه من عدم تمام البيع!
# ***

PageV07P3485

### || AUTO مسألة 839
# هل العهدة على البائع أو على المشتري؟

# 17056 - قال أصحابنا: إذا أخذ الشفيع الشقص من يد البائع انفسخ البيع
~~بينه وبين المشتري، وكانت العهدة على البائع.
# 17057 - وقال الشافعي رحمه الله: عهدة الشفيع على المشتري وإن أخذ من يد
~~البائع، وليس له أخذ ملك آخر فكان الأخذ من ملكه، أصله المشتري.

PageV07P3486

# 17058 - ولأن الشفيع إذا أخذ الشقص من يد البائع فسخ البيع بيته وبين
~~مشتريه. أصله إذا باع المشتري، فأخذ الشفيع من البائع الثاني بالبيع الأول.
# 17059 - ولأنه معنى يوجب زوال ملك المشتري عن المبيع قبل القبض بغير
~~رضائه مع بقاء تكليفه فأوجب فسخ البيع. أصله هلاك المبيع.
# 17060 - ولا يلزم إذا مات المشتري؛ لأن تكليفه لا يبقى مع الموت.
# 17061 - ولا يلزم إذا باع، لأن الملك زال برضاهما.
# 17062 - احتجوا: بأنه حق يثبت لحق المتبايعين بعد انعقاد البيع شرعا،
~~فوجب أن يكون على المشتري. أصله وقوع العتق في ذوي الأرحام.
# 17063 - قلنا: عندنا تثبت الشفعة عند الانعقاد بخروج الشيء من ملك
~~البائع، فلا نسلم أنها تجب بعد الانعقاد. فأما غير ذوى الأرحام فهو معنى
~~يستحق على المشتري، فلا يلزم البائع؛ فالشفعة تثبت لإزالة ms1681 الضرر الذي يلحق
~~الشفيع، وهذا المعنى موجود في حق البائع والمشتري، فتوجهت على كل واحد منهما.
# 17064 - قالوا: أخذ المبيع من [يد] البائع يؤدي إلى فسخ البيع، والفسخ
~~يسقط الشفعة، بدلالة أن من ابتاع شقصا بعبد فهلك العبد قبل القبض انفسخ
~~البيع وسقطت الشفعة.
# 17065 - قلنا: هذا غير مسلم، وفسخ البيع عندنا بعد وجوب الشفعة لا يسقطها
~~سواء كان الفسخ بفعلهما أو من جهة الحكم. فإذا هلك العبد وانتقض البيع لم
~~يسقط حق الشفيع، وله أن يأخذ الشقص بقيمة العبد الهالك.

PageV07P3487

### || AUTO مسألة 840
# إذا حط البائع بعض الثمن عن المشتري هل يشمل ذلك الشفيع أم لا؟

# 17066 - قال أصحابنا: إذا حط البائع بعض الثمن أخذها الشفيع بما بقى.
# 17067 - وقال الشافعي: إن كان الحط في المجلس ثبت في حق الشفيع، وإن كان
~~بعد الافتراق وليس في البيع خيار أخذها بالجميع.
# 17068 - لنا: أنه حط بعض الثمن على المشتري فوجب أن يثبت في حق الشفيع،
~~أصله: الحط في المجلس.

PageV07P3488

# 17069 - ولأنه يستحق المبيع بالثمن فيثبت الحط في حقه كالمشترى، وكالحط
~~في المجلس. ولأن كل من يثبت الحط في المجلس في حقه ثبت بعدمه كالمشترى وهذه
~~فرع على أن حط بعض الثمن يلحق بالعقد. وقد بيناه في البيوع.
# 17070 - احتجوا: بأنه حط بعد لزوم البيع فلا يخلو العقد كحط الجميع.
# 17071 - قلنا: هناك لو لحق العقد أخرجه عن موضوعه فلم يلحق كحال المجلس.
# ***

PageV07P3489

### || AUTO مسألة 841
# هل للشفيع أن يأخذ من المشتري نصيب أحد البائعين أو لا؟

# 17072 - قال أصحابنا: إذا اشترى رجل من اثنين شيئا فليس للشفيع أخذ نصيب
~~أحد البائعين دون الآخر. وإن اشترى اثنان من واحد جاز أن يأخذ نصيب أحدهما.
# 17073 - وروي عن أبي حنيفة: أنه يجوز له أخذ نصيب البائعين إذا أخذه من
~~يد البائع، وليس له أخذه من يد المشتري.
# 17074 - قال: وإن اشترى اثنان من واحد لم يكن له أخذ نصيب أحد المشتريين
~~قبل القبض، وله ذلك بعده.
# 17075 - وقال الشافعي: له أن يأخذ ms1682 من يد المشتري نصيب أحد البائعين.

PageV07P3490

# 17076 - لنا: أنه أخذ بعض ما ثبت له في حق الشفعة بقبول واحد لنفسه، فوجب
~~أن لا يجوز. أصله: إذا كان البائع واحدا، والمشترى واحدا.
# 17077 - فإن قيل: لا نسلم أنه قبول واحد؛ لأن قوله قبلت منكما كأنه قال:
~~قبلت منك، وقبلت منك.
# 17078 - قلنا: معنى قولنا قبول واحد لأنه لا يفتقر إلى تكرار القبول
~~وإنما يكتفي بقوله قبلت البيع. ولا يلزم إذا كان المشتري اثنين؛ لأن ذلك
~~ملك بقبولين.
# 17079 - ولا يلزم إذا كان اشترى دارين هو شفيع أحدهما، لأن الطحاوي روى
~~عن أبي حنيفة أنه يأخذها ولأنه أخذ بعض ما ثبت له فيه الشفعة، وهناك أخذ
~~جميع ما ثبت الشفعة فيه.
# 17080 - ولا يلزم على المشتري ما ملكه بثمن واحد مع ثبوت حق الشفعة في
~~جميعه، فصار كما لو اشترى شقصين من دارين هو شفيعهما. ولأن ما لا يملك أخذ
~~بعض ما اشتراه من واحد بالشفعة لا يملك أخذ بعض ما اشتراه من اثنين. أصله الجار.
# 17081 - احتجوا: بأنه بيع في أحد طرفيه عاقدان، فوجب أن ينفرد كل PageV07P3491
# واحد منهما بحكم الشفعة. أصله: إذا باع الواحد من اثنين.
# 17082 - قلنا: هناك لا ضرر على المأخوذ منه، لأنه يأخذ منه جميع ما ملكه،
~~ولا ضرر على شريكه، لأنه قد رضي بضرر الشركة فلا فصل بين أن يشاركه المشتري
~~أو الشفيع.
# 17083 - وفي مسألتنا على المشتري ضرر في التبعيض؛ لأن الشفعة وجبت في
~~جميع ما ابتاعه بقبول واحد لنفسه فلم يجز الأخذ منه على وجه يضر به كما لو
~~اشترى من واحد.
# ***

PageV07P3492

### || AUTO مسألة 842
# إذا أقر المشتري بثمن معين وأخذها الشفيع
# بذلك الثمن ثم أقام البائع البينة على خلاف ذلك

# 17084 - قال أصحابنا: إذا أقر المشتري أنه اشترى بألف فأخذ الشفيع بذلك،
~~ثم أقام البائع البينة أنه باع بألفين فقضى له القاضي، أخذ من المشتري
~~ألفين ورجع على الشفيع بألف.
# 17085 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يرجع عليه بشيء.
# 17086 - لنا: أن ثمن ms1683 الشقص لزم المشتري بالعقد، فثبت في حق الشفيع، كما
~~لو أقام البائع البينة ابتداء. ولأن ثمن الشقص لزم المشتري، لم يلحق به
~~زيادة، فلزم الشفيع. أصله الثمن الذي تصادق المشتري والبائع عليه.
# 17087 - احتجوا: بأن الشفيع أقر بأن الثمن ألف، فإن أقام البينة على هذا
~~فقد زعم أن البائع أخذ منه ظلما وتعديا فلا يرجع به، وإن عاد إلى تصديق
~~البائع فقد أكذب نفسه فيما أقر به للشفيع فلا يقبل.
# 17088 - قلنا: أبطل القاضي اعترافه بحكمه، فسقط اعتباره، كما لو أقر أن
~~المبيع للبائع فاستحق رجع بالثمن، وإن كان في زعمه أنه ظالم بأخذه المبيع
~~منه بغير حق.

PageV07P3493

### || AUTO مسألة 843
# إذا كان المشتري شريكا فهل للشفيع الآخر الشفعة أو لا؟

# 17089 - قال أصحابنا: إذا ابتاع أحد الشركاء نصيبا في شركته فطالبه شريكه
~~آخر كانت الشفعة لهما وقسم الشقص المبتاع بينهما. وكذلك فرع المزني على قول
~~الشافعي.
# 17090 - ومن أصحابهم من قال يأخذ الشقص الشفيع ولا شيء للمشتري فيه.
# 17091 - لنا: حديث ابن عباس - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (الشريك شفيع وهما شريكان).
# 17092 - ولأنهما يتساويان في السبب الموجب الذي يستحق به الشفعة، فوجب PageV07P3494
# أن يتساويا في استحقاقها إذا لم يتقدمه استحقاق، أصله إذا اشتراه أجنبي.
# 17093 - ولأنه شريك يملك ما هو شريك فيه ولم يعدل عن المطالبة بشفعة
~~ثانية، فإذا استحق عليه بالشفعة شارك المستحق، كما لو ابتاع الشقص أجنبي
~~فأخذه منه بالشفعة، ثم حضر شفيع آخر.
# 17094 - ولا يلزم إذا ابتاع الشفيع من المشتري؛ لأنا احترزنا عنه في
~~العلة الأولى بقولنا إذا لم يتقدمه استحقاق، وفي العلة الثانية.
# 17095 - قلنا: ولم يعدل عن المطالبة. ومتى وجبت له الشفعة بطل البيع فقد
~~عدل عنها
# 17096 - احتجوا: بأنه مشتر فوجب أن لا يستحق الشفعة على نفسه، أصله إذا
~~كانت الدار بين رجلين فاشترى أحدهما نصيب شريكه.
# 17097 - قلنا: لا يستحق الشفعة على نفسه لكن الشريك لا يستحق جميع الشقص
~~لمساواة المشتري.
# 17098 - قالوا: الإنسان إنما ms1684 يستحق حقا في [ملك] غيره، فأما أن يستحق في
~~ملك نفسه فلا، كما لو أتلف عبده.
# 17099 - قلنا: ليس يستحق/ الشفعة في ملكه، كمن يدفع شريكه استحقاق الشفيع عليه.
# 17100 - ولا يجوز أن يثبت له حق في ملك نفسه إذا زاحمه غيره، كما يثبت
~~لرب المال الشفعة في الدار التي اشتراها المضارب، ويصير كسائر الشركاء متى
~~ابتاع المضارب شقصا منها.
# ***

PageV07P3495

### || AUTO مسألة 844
# حكم ما إذا اشترى الذمي من الذمي شقصا بخمر أو خنزير

# 17101 - قال أصحابنا: إذا اشترى الذمي من الذمي شقصا بخمر أو خنزير وجبت
~~الشفعة فيه للمسلم والذمي.
# 17102 - وقال الشافعي: لا شفعة فيه.
# 17103 - لنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (الشفعة في كل شرك من
~~ربع أو حائط).
# 17104 - ولأنه شقص لو أخذه الشفيع من غير حكم أقره الحاكم في يده؛ فإذا
~~طلب أخذه حكم له بأخذه. أصله إذا باعه بمال مباح، ولأنه بيع لغير أهل
~~الذمة، فجاز أن يستحق المسلم به عليهم الشفعة. أصله البيع وسائر المباحات.
# 17105 - ولأن كل متبايعين لو تقابضا وأقرا على المبايعة فإنه يحكم للشفيع
~~بالشفعة. أصله: إذا باعه شاة تركت التسمية عليها.

PageV07P3496

# 17106 - احتجوا: بأنه بيع بما هو نجس العين فلا يصح البيع، ولا تجب
~~الشفعة كالبيع بالميتة والدم.
# 17107 - قلنا: هناك لم يقر الذمي على العقد، وفي مسألتنا أقر على هذا
~~العقد، فصار كالبيع بالثمن المباح.
# 17108 - قالوا: بيع بخمر فصار كالمسلم إذا باع بها.
# 17109 - قلنا: المسلم منع من تمول الخمر والتصرف فيها، والكافر لم يمنع
~~من التصرف [فيها] وأقر على تمولها.
# ***

PageV07P3497

### || AUTO مسألة 845
# هل طلب الشفعة يسقط بالتأخير؟

# 17110 - قال أبو حنيفة: إذا صح طلب الشفعة لم يسقط بالتأخير. هذه الرواية
~~المشهورة. وذكر الطحاوي عن الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله: إذا أخرها ثلاثة
~~أيام مع القدرة سقطت.
# 17111 - وكذلك روى [بشير] بن الوليد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رضي الله
~~عنهم ذكره في المنتقى.
# 17112 - وذكر أبو الحسن عن الحسن أنه قال: ms1685 قياس قول أبو حنيفة أنه إذا
~~أخرها شهرا سقطت، وهو قول محمد رحمه الله.

PageV07P3498

# 17113 - وقال الشافعي: إذا قال الشفيع للمشتري: قد أخذتها بالثمن والثمن
~~معلوم ملكها بغير اختيار [المشتري]، وكذلك إن قال الحاكم قد أخذتها.
# 17114 - قالوا: فإن لم يدفع الثمن بعد الملك حتى مضت ثلاثة أيام أبطل
~~الحاكم أخذه.
# 17115 - لنا: أن حقه قد استقر بالطلب، والحقوق المستقرة لا تسقط بالتأخير
~~كالديون. وهذا الوصف غير مسلم؛ لأن عندهم إذا صحت المطالبة ملك، والملك
~~يقتضي استقرار الحق، ولأنه إذا ملك عندهم بقوله: أخذت، لم يفسخ البيع الملك
~~بتأخير الثمن كالمشتري إذا أخر، ولأنه أخر الأخذ بعد صحة المطالبة، فلم
~~تسقط شفعته. أصله: إذا أخر بعذر.
# ***

PageV07P3499

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب المضاربة

PageV07P3502

### || AUTO مسألة 846
# المضاربة بالدراهم المغشوشة

# 17116 - قال أصحابنا: (الدراهم التي فيها غش) PageV07P3503
# تجوز المضاربة بها.
# 17117 - وقال الشافعي: لا يجوز.

PageV07P3504

# 17118 - لنا: أنه يجوز التجوز بها في ثمن الصرف كالسود والنوع الرديء،
~~ولأنها أثمان في المعاملات كالجياد.
# 17119 - ولأن الفضة لا تنطبع إلا بغش يسير، ولا يغير ذلك حكمها لأن
~~الغالب في الفضة كذلك في مسألتنا، ولأنه لا يجوز بيعها بالجياد متفاضلا،
~~فجاز المضاربة بها كالسود.
# 17120 - احتجوا: بأنهم دراهم مغشوشة؛ فصار كما لو كان الغش أكثر.
# 17121 - قلنا: إن كان الغالب غير الفضة فلا يخلو أن تكون نافقة أو كاسدة.
~~فإن كانت نافقة فهي كالفلوس.
# 17122 - [وقد ذكر الحسن عن أبي حنيفة ومحمد] جواز PageV07P3505
# المضاربة بالفلوس. وإن كانت كاسدة فالمعني فيها أنها ليست بثمن، وهذا
~~معنى يمنع المضاربة من غير وجود العين، كالنقرة.
# ***

PageV07P3506

### || AUTO مسألة 847
# المضاربة بثمن السلعة

# 17123 - قال أصحابنا: إذا دفع إليه ثوبا وقال: بعه واعمل بثمنه مضاربة؛ جاز.
# 17124 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يجوز.
# 17125 - لنا: أنها استنابة في التصرف؛ فجاز تعليقها بالشرط. أصله الوصية.
# 17126 - ولأنه جعل إليه الشراء بثمن جعل إليه بيعه، كما لو قال: وكلتك
~~يبيع هذا العبد بألف، وشراء هذا الثوب بثمنه. مبنية على ms1686 جواز تعليق الوكالة
~~بالحظر.
# 17127 - احتجوا: بأن المضاربة لا تنعقد على مال مجهول، فلا تتعلق بشرط
~~كالبيع.
# 17128 - قلنا: هذا الوصف غير مسلم؛ لأنه لو دفع إليه دراهم لا يعلم PageV07P3507
# وزنها، لم يعرف مقدارها، فالمضاربة أولى.
# 17129 - ولأن المقصود من البيع الملك، وذلك لا يقف على شرط، فلم يقف
~~العقد على شرط، والمقصود بالمضاربة الربح، وذلك موقوف على الشرط؛ فجاز أن
~~يقف العقد على الشرط.
# ***

PageV07P3508

### || AUTO مسألة 848
# تأقيت المضاربة

# 17130 - قال أصحابنا: إذا وقت المضاربة جاز.
# 17131 - وقال الشافعي: لا يجوز أن يقارض إلى مدة.
# 17132 - قال أصحابه: قال: قارضتك سنة، فإذا مضت فلا تبع ولا تشتر، أو
~~تشتري ولا تبيع، فالقراض باطل، وإن قال: على أنك بعد السنة لا تشتري ولك أن
~~تبيع؛ فهو جائز.
# 17133 - لنا: حديث عائشة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال (المسلمون عند شروطهم).

PageV07P3509

# 17134 - ولأنه أذن في التصرف؛ فلا يبطله التوقيت كالوكالة.
# 17135 - ولأن البيع عقد تتضمنه المضاربة، فإذا شرط توقيته فيها لم يبطل
~~كالشراء.
# ولأنه أحد شطري عقد البيع، فإذا وقته في المضاربة لم يبطل كالشراء.
# 17136 - احتجوا: بأنه شرط ليس من مصلحة العقد ينافي مقتضاه، فأشبه إذا
~~شرط في البيع أنه لا يقبض المبيع.
# 17137 - قلنا: يبطل إذا قال على أن لا تشتري بعد المدة، ولأن القبض في
~~المبيع موجب البيع، فصار في مسألتنا كما لو قال: علي أن لا أسلم إليك
~~المال. وأما عموم التصرف: فليس من موجب العقد، وإنما هو مقتضاه. ومقتضى
~~المضاربة إذا نفاه لم يفسدها كما لو نفى الشراء.
# 17138 - قالوا: عقد غير مؤقت؛ فإذا شرط فيه التوقيت بطل كالنكاح.
# 17139 - قلنا: يبطل بالوكالة؛ لم يصح كذلك في مقتضاه، ولما كان دخول
~~التوقيت في بعض مقتضى المضاربة يصح كذلك فصح في باقيها.
# 17140 - قالوا: المقصود بالعقد: تحصيل الربح عند المقاسمة فإذا شرط أن لا PageV07P3510
# يبيع بعد السنة فربما انقضت وعنده عروض لا يتمكن من بيعها، فلا تظهر
~~الفائدة، فيبطل مقصودة بعقد.
# 17141 - قلنا: ms1687 عندنا لا يبطل العقد، ولا يثبت هذا القول، ثم هذا لا يبطل
~~مقصود العقد لأنه يجوز أن يلزم رب المال المضارب العروض، ويدفع نصيب
~~المضارب، فيحصل له مقصوده من العقد مع وجود الشرط.
# ***

PageV07P3511

### || AUTO مسألة 849
# تقيد رب المال للعامل في التصرف

# 17142 - قال أصحابنا: إذا دفع إليه مضاربة على أن لا يشتري سلعة إلا
~~بعينها، أو لا يشتري إلا من فلان، جاز.
# 17143 - وقال الشافعي: لا يجوز أن يخص الشراء من واحد، أو يخص سلعة
~~بعينها.
# 17144 - قال أصحابه: إن عين له شيئا لا ينقطع من أيدي الناس غالبا جاز
~~التخصيص، كالطعام والثياب القطن. وإن عين ما يجوز أن يوجد، وأن لا يوجد
~~كلحم الصيد ببغداد، وما يوجد في بعض الزمان كالرطب والعنب لم يجز.
# 17145 - لنا: أنه إذن في التصرف حال الحياة، فلا يبطله التخصيص بعين من
~~الأعيان، كالوكالة.

PageV07P3512

# 17146 - ولا يلزم الوصية، لأنها تصرف بعد الموت، ولأن التخصيص لا يبطلها.
# 17147 - ولا يلزم الإذن في التجارة، لأن تخصيصه لا يبطله. ولأن ما جاز
~~شراؤه من المضاربة جاز تخصيص المضاربة فيه، إذ صح شراؤه وبيعه كالبر.
# 17148 - ولأن لرب المال غرضا صحيحا في تخصيص رجل بعينه لأمانته وثقته،
~~فصار كتخصيص النوع.
# 17149 - احتجوا: بأن المقصود بهذا العقد تحصيل الربح، فإذا خص رجلا
~~بعينه، جاز أن لا يبيعها مالكها، وإذا خص ما لا يوجد في عموم الأوقات لم
~~يقدر عليه المضارب، فلم يوجد مقصود العقد.
# 17150 - قلنا: العقد قد أوجب له الربح فيما يبتاعه. فإذا كان يجوز أن
~~يكون، ويجوز أن لا يكون لم يمنع صحة العقد، كما لو سمى نوعا جاز العقد وإن
~~جاز أن يحصل فيه الربح وجاز أن لا يحصل. فإن قيل تخصيص النوع مناف لتخصيص
~~العين. ألا ترى أن في السلم لو خص نوعا جاز، ولو خص متاع فلان [لم يجز؟.
# 17151 - قلنا: لا نسلم، وأنه لا يجوز أن تنعقد، ولا يحصل الملك والتسليم،
~~فإذا سمى متاع] فلان جاز أن يحصل [وجاز ألا يحصل]، فلم ms1688 يصح PageV07P3513
# العقد، لأن المضاربة يجوز أن توجد صحيحة ولا يستحق المضارب فيها ربحا،
~~فإذا وقعت على وجه يجوز أن يحصل ويجوز أن لا يحصل لم تبطل.
# 17152 - فإن قيل: الوكالة يجوز أن تقع بالشراء دون البيع وبالبيع دون
~~الشراء، فكذلك يجوز أن تختص. والمضاربة لا يجوز أن تقع علي الشراء دون
~~البيع، فلم يجز أن تختص.
# 17153 - قلنا: إذا شرط الشراء دون البيع لم يجز أن يحصل الربح فلم يصح
~~الشرط، ومتى شرط الشراء من فلان فيجوز أن يحصل، ويجوز أن لا يحصل، [فهو
~~كالشراء المطلق الذي يجوز أن يحصل فيه الربح ويجوز أن لا يحصل].
# ***

PageV07P3514

### || AUTO مسألة 850
# نفقة المضارب في السفر

# 17154 - قال أصحابنا: إذا سافر المضارب فنفقته في مال المضاربة.
# 17155 - وقال الشافعي في البويطي: نفقته في طعامه وكسوته على نفسه.

PageV07P3515

# 17156 - وقال في المزني: له أن ينفق بالمعروف، فمن أصحابه من قال لا ينفق
~~من المضاربة قولا واحد، ومنهم من قال على قولين، ومقدار ما ينفق على وجهين:
~~أحدهما: جميع ما يكفيه، والآخر: ينفق من المال الزيادة على نفقة الحضر.
# 17157 - لنا: أنها مؤنة تلزمه لسفر المضاربة، فوجب أن تكون منها. أصله:
~~حمل المتاع، ولأنه منفرد بالتجارة في ملك غيره بإذنه لمنفعته من غير ضمان؛
~~فجاز أن ينفق منه كالعبد المأذون. ولا يلزم الوصي.
# 17158 - ولأن تصرفه من طريق الحكم لا بالإذن، [ولأنه لا يتصرف] بإذن
~~المالك، ولأنه/ لا يتصرف لمنفعة نفسه.
# 17159 - ولا يلزم الأجير لأنه يعمل ببدل مضمون.
# 17160 - ولا يلزم المبضع والوكيل؛ لأن، كل واحد منهما لا يتصرف لمنفعة نفسه.
# 17161 - احتجوا: بأنه رضي بنصيبه من الربح فلا يستحق الزيادة عليه من غير شرط.
# 17162 - قلنا: النفقة ليست مستحقة له، لكنها من مؤن المال، كأجر الأجراء
~~للعمل PageV07P3516
# في المال، وأجرة الحمال، ولأنه شرط لنفسه قدرا من الربح ليسلم له، فإذا
~~جعلنا نفقة السفر الذي تكلفه لأجل المال عليه يسلم له المقدار الذي شرطه
~~فيتقابل الأمران.
# 17163 - قالوا: نفقة تخص المضارب فكانت في ماله ms1689 كنفقة الحضر وأجر الطبيب
~~وثمن الدواء.
# 17164 - قلنا: نفقة الحضر في ماله؛ لأنه لم يتكلف الإقامة لأجل المال،
~~ألا ترى أنه لو لم يأخذ المضاربة لأقام في وطنه، وإذا لم يتكلف الإقامة
~~لأجل المال لم ينفق منه؟ وأما السفر فقد تكلفه لأجل المال المنفعة غير
~~مضمونة؛ فلذلك كانت النفقة من المال. وأما أجرة الطبيب وثمن الدواء فلأن
~~النفقة أوجبتاها بالعادة؛ فاعتبرت النفقة التي اعتادها الناس.
# 17165 - ولأن العقد إذا اقتضى نفقة من مال الغير لم يدخل فيها الدواء،
~~وأجر الطبيب كنفقة الزوجة في مال الزوج.
# 17166 - قالوا: من لا يجوز له أن ينفق من مال الغير في الحضر لا ينفق في
~~السفر كالأجير.

PageV07P3517

# 17167 - قلنا: الأجير يستحق بدلا مضمونا، فإذا وثق بسلامة ما رضي به من
~~البدل لم يستحق النفقة. وأما المضارب فيجوز أن يسلم له العوض، ويجوز أن لا
~~يسلم، والإنسان لا يعمل إلا طلبا للمنفعة فلا نحمله الإنفاق من ماله لغرض
~~يجوز أن يسلم له ويجوز أن لا يسلم.
# ***

PageV07P3518

### || AUTO مسألة 851
# شراء المضارب من يعتق عليه

# 17168 - قال أصحابنا: إذا اشترى المضارب من يعتق عليه وليس في المال فضل؛
~~صح الشراء. فإذا ظهر ربح، عتق عليه نصيبه، وإن اشتراه وفي المال فضل
~~فالشراء لنفسه لا للمضاربة.
# 17169 - وقال الشافعي: إذا قلنا إن الربح لا يملك إلا بالمفاصلة لم يعتق
~~بظهور الربح.
# 17170 - وإن قلنا يملك بالظهور فهل يعتق؟ فيه وجهان، والكلام في وقوع
~~الملك بالظهور يأتي من بعد.
# 17171 - فأما قولهم: إنه يملك، ولا يعتق ففاسد؛ لحديث عائشة رضي الله
~~عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من ملك ذا رحم محرم عتق عليه).

PageV07P3519

# 17172 - [ولأنه إذا ظهر المال مساويا قدر مال المضاربة لم يعتق عليه،
~~وإذا تفاضلا جاز أن يعتق عليه من المضاربة قبل المفاضلة]، أصله رب المال.
~~ولأنه حالة يملك رب المال فيها الربح فيعتق على المضارب فيها أبوه إذا كان
~~من المضاربة. أصله عند المفاضلة.
# 17173 - احتجوا: بأن ملك المضارب لم يتم فيه؛ ms1690 لأن نصيبه وقاية لمال (رب
~~المال، والكلام إذا لم يتم المال لم يعتق كالمكاتب، إذا ملك أباه.
# 17174 - قلنا: الضارب مالك تام الملك، وإنما يزول ملكه بنقصان المال.
~~وجواز أن يزول الملك بسبب طارئ لا يوجب نقصان الملك، كما يجوز أن يزول ملك
~~البائع عن الثمن بهلاك المبيع قبل القبض، ولا يدل ذلك على نقصان ملكه فيه.
~~فأما المكاتب إذا ملك أباه فإنه يساويه في صفته كما يساوي الحر أباه إذا ملكه.
# 17175 - قالوا: لو عتق من نصيب المضارب سلم له نصيب من الربح قبل أن يسلم
~~لرب المال نصيبه بالقسمة.
# 17176 - قلنا: فأما من طريق الحكم فلا يمتنع؛ ألا ترى أن لأحد الشريكين
~~في المال يعتق نصيبه من العبد، فيسلم له نصيبه قبل أن يسلم لشريكه حقه، ولو
~~أراد ذلك لغير العتق لم يصح.

PageV07P3520

### || AUTO مسألة 852
# شراء المضارب زوج ربة المال

# 17177 - قال أصحابنا: إذا اشترى مضارب المرأة زوجها صح الشراء وبطل
~~النكاح.
# 17178 - وقال الشافعي: في أحد قوليه: الشراء للمضارب.
# 17179 - لنا: أنه يملك بيعه على المضاربة إذا اشتراه، فملك شراءه
~~للمضاربة بإذن رب المال، وجاز بإطلاق المضاربة عليها. أصله: الزوج الذي
~~طلقها طلاقا رجعيا.
# 17180 - ولا يلزم إذا اشترى أمة قد ولدت منه أنه لا يجوز شراؤها للمضاربة
~~بإذن رب المال، ولأن زوج أحد متعاقدي المضاربة يملك المضارب بإطلاق
~~المضاربة شراءه. أصله: إذا اشترت المضاربة زوجها.
# 17181 - احتجوا: بأن المضاربة تقتضي ما ينتفع بشرائه ويحصل به الربح ولا
~~يستضر به، وشراء زوجها ينفسخ به النكاح، ويسقط به المهر والنفقة، فلم يجز PageV07P3521
# كشراء ذوى أرحامها.
# 17182 - قلنا: الزوج يحصل بشرائه منفعة وهو الربح، وليس فيه ضرر على
~~المضاربة [والمعتبر المنفعة والضرر الذي حدث رجع إلى المضاربة لا] إلى غيرها.
# 17183 - ألا ترى أنه لو اشترى عبدا قد حلف رب المال لا يملكه صح الشراء،
~~وإن استضر بالحنث. وكذلك لو كان المال لا يبلغ ثمن رقبة وليس لرب المال
~~غيره، وقد لزمته كفارة الظهار فاشترى المضارب عبدا فإن ms1691 رب المال يستضر،
~~لأنه يجب عتقه ويصح الشراء.
# 17184 - لأن هذا الضرر لا يعود إلى مال المضاربة كذلك هذا. أما الضرر
~~الذي يلحقها بسقوط المهر والنفقة فغير مؤثر؛ لأنها لو كانت قد استوفت المهر
~~وأسقطت نفقتها بالنشوز؛ لم يصح الشراء عندهم، وإن لم تستضر في مهرها ولا
~~نفقتها. والمعنى في شراء من يعتق عليها أنه لا يتمكن من بيعه على المضاربة
~~ومقتضاها شراء ما يمكن بيعه عليها.
# ***

PageV07P3522

### || AUTO مسألة 853
# شراء المأذون بالتجارة أبا مولاه

# 17185 - قال أصحابنا: إذا اشترى المأذون أبا مولاه جاز وعتق، إن كان لم
~~يكن على العبد دين.
# 17186 - وقال الشافعي: لا يجوز الشراء في أحد القولين إلا بإذن المولى.
# 17187 - لنا: أن المأذون يتصرف لنفسه، بدلالة أنه لا يرجع على المولى
~~بديونه؛ فجاز أن يشترى من يعتق بالشراء كالحر.
# 17188 - ولأنه رفع للحجر، كما لو أعتقه وكما لو بلغ الصبي.
# 17189 - احتجوا: بأنه أذن له، لتحصيل المال والاكتساب لا بتلفه.
# 17190 - قلنا: تصرفه عندنا ليس من طريق الإذن، وإنما هو بزوال الحجر،
~~بدلالة أنه لو نهاه عن شراء من يعتق عليه؛ لم يصح نهيه، ولو أذن له في شيء
~~خاص ملك التصرف العام. وإذا لم يسلم أن تصرفه بالإذن لم يعتبر صفة الإذن
~~ومقاصد المولى فيه.

PageV07P3523

### || AUTO مسألة 854
# اشتراط جميع الربح لأحد المتضاربين

# 17191 - قال أصحابنا: إذا دفع مالا مضاربة على أن جميع الربح للمضارب صح
~~وكان قرضا. وإن قال: على أن جميع الربح لي صح وكان مبضعا.
# 17192 - وقال الشافعي: يكون قراضا فاسدا.
# 17193 - لنا: أنه أذن له في التصرف على أن يكون جميع الربح له فكان قرضا.
# 17194 - أصله: إذا قال: اتجر فيه على أن يكون ربحه لك، ولم يذكر المضاربة
~~أو [نقول أذن له] في التصرف في المال على أن جميع الربح لصاحب المال، فكان PageV07P3524
# بضاعة.
# 17195 - كذلك إذا شرط الانفراد بالربح كان قرضا وإن لم يصرح به، ولأن كل
~~لفظ لو أقرن بشرط مقاسمة الربح كان قراضا، وإذا أقرن بشرط ms1692 سلامة الربح
~~للعامل كان قرضا. أصله: إذا قال خذه واتجر فيه.
# 17196 - احتجوا بأنه لما ذكر القراض صحيحا ومن حكمه مقاسمة الربح. ثم شرط
~~الانفراد بالربح، وقد نفى موجب العقد، ففسد العقد.
# 17197 - قلنا: الحكم يتعلق بمعاني العقود لا بألفاظها، ألا ترى لو عبر
~~العقد.

PageV07P3525

# 17198 - ألا ترى لو عبر عن البيع بالتمليك أو بالمعارضة جاز؟ وقد فسر
~~معنى القرض ومعنى البضاعة، فوجب أن يعتبر المعنى الذي فسره دون لفظ العقد
~~كما قال لعبده: بعتك نفسك بألف كان ذلك عتقا، ولم يعتبر صريح لفظ البيع؛
~~لأنه أتى بمعنى العتق.
# ***

PageV07P3526

### || AUTO مسألة 855
# اقتضاء ديون المضاربة بعد فسخها

# 17199 - قال أصحابنا: إذا تفاسخا المضاربة والمال ديون على الناس ولا ربح
~~فيها لم يجبر المضارب على الاقتضاء، وله أن يحيل رب المال بالديون ليقبضها.
# 17200 - وقال الشافعي: يجبر المضارب على الاقتضاء.
# 17201 - لنا: أن الديون ملك لصاحب المال، فلا يجبر من لا يملكه على
~~المطالبة بها من غير عوض ولا ولاية. أصله: إذا باع الوكيل.
# 17202 - ولأنه تصرف بأمره ولم يحصل له عوض في مقابلة تصرفه؛ فلم يلزمه
~~الاقتضاء كالوكيل.
# 17203 - ولا يلزم إذا كان في المال ربح؛ لأن تصرفه بعوض فيجبر [عليه
~~كالأجير].
# 17204 - فإن قيل: المضارب يجب عليه رد رأس المال على صفته، فيجب أن PageV07P3527
# يقتضي الديون حتى يصير بصفة رأس المال.
# 17205 - قلنا: المضارب لا يلزمه التسليم، وإنما يلزمه رفع يده عن المال
~~كالمودع، فإذا أحال بالدين فقد أزال يده وتصرفه عنه، فلا يلزمه أكثر من ذلك.
# 17206 - وقولهم: إنه يلزمه رد رأس المال بصفته فهذا يلزمه عند حصول
~~الربح، فأما مع عدم الربح فلا يلزمه إلا رفع يده.
# 17207 - قالوا: لو تفاسخا وهناك عروض وجب على المضارب بيعها، لرد رأس
~~المال بصفته.
# 17208 - قلنا: بيع العرض حسن للمضارب يجوز أن يحصل فيه الربح، فإذا لم
~~يكن فيه ربح ونص بتسليمه إلى رب المال؛ لم يجبر على بيعه/.

PageV07P3528

### || AUTO مسألة 856
# ملك الربح بالظهور أو بالقسمة

# 17209 - قال أصحابنا: ms1693 إذا ظهر ربح في مال المضاربة ملك المضارب منه حصته.
# 17210 - وهو أحد قولي الشافعي، وقال في القول الآخر: لا يملك إلا
~~بالقسمة.
# 17211 - واختلف أصحابه في المساقاة، فمنهم من قال: إنها على قولين
~~كالمضاربة، ومنهم من قال: إن حصة العامل تملك بالظهور قولا واحدا. وهو
~~الصحيح.
# 17212 - لنا: أنه غير صحيح على أصل يوجب الاشتراك في النماء؛ فوجب أن
~~يظهر النماء على الشركة. أصله: عقد الشركة.
# 17213 - ولأن له المطالبة بالقسمة إذا نض المال. [وكل من له]. المطالبة
~~بقسمة ربح المضاربة لنفسه كان مالكا لجزء منه. أصله: رب المال. ولأن كل من
~~ملك مطالبة غيره بقسمة مال بينه وبينه وجب أن يكون شركة بينهما: كالمواريث.
~~والشركاء شركة عنان.

PageV07P3529

# 17214 - فإن قيل: لا نسلم أن المال بينه وبينه.
# 17215 - قلنا: يملك مطالبته بقسمة المال بينه وبينه، وهذا يقتضي إذا
~~اقتسما وهذا مسلم، ولأن كل حالة كان الربح في الشركة ملكا لهما كان في
~~المضاربة ملكا بينهما. أصله بعد المفاصلة.
# 17216 - احتجوا: بأنه لم يسلم إلى رب المال رأس المال، فوجب أن لا يمتلك
~~حصته من الربح.
# 17217 - أصله: إذا كان رأس المال ألفا فاشترى به عبدين، كل واحد يساوي ألفا.
# 17218 - قلنا: عندنا يملك المضارب حصته من الربح ولكن لا ينفذ عتقه فيه
~~ولأنه PageV07P3530
# إذا أعتق أحدهما بعينه لم يجز أن ينفرد به إلا على طريق القسمة، وقسمة
~~العبد لا تصح عندنا، وإن أعتقهما جميعا، لم ينفذ عتقه؛ لأن عتق رب المال
~~يصح فيهما.
# 17219 - والذي يدل على أنه مالك لحقه: أن رب المال لو إعتقهما ضمن
~~للمضارب فنصيبه.
# 17220 - قالوا: لو كان الربح للمضارب كان الهالك من الحقين.
# 17221 - قلنا: كذلك نقول الهالك من الربح الذي بينهما لا يختص به نصيب
~~أحدهما.
# 17222 - فإن قالوا: كان يجب أن يكون الهالك من الربح ورأس المال.
# 17223 - قلنا: هذا لا يدل على أن المضارب لا يملك [ألا ترى أن رب المال
~~يملك الربح والهالك [ورأس المال، والمضارب بملك في الربح والهالك] ms1694 دون رأس
~~المال؟].
# 17224 - ولأنه [يجوز أن يكون المال بين اثنين، والهالك من نصيب أحدهما،
~~كمن أوصى لرجل بمائة] من ثلث ماله ولآخر بما بقى من الثلث، فالثلث مشترك
~~بينهما، والهالك من نصيب الموصى له بما بقي.
# 17225 - قالوا: الربح وقاية لرأس المال، فلو ملك المضارب [لاستحق] قبل
~~سلامة رأس المال.

PageV07P3531

# 17226 - قلنا: رأس المال سالم له، لأن يد المضارب قائمة مقام يده، فصار
~~كما لو سلم رأس المال إلى وكيله، فإن نقص المال؛ زال ملك رب المال لفوات
~~الشرط الذي ملك به.
# ***

PageV07P3532

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب العبد المأذون في التجارة

PageV07P3534

### || AUTO مسألة 857
# استفادة التصرف العام بالإذن الخاص

# 17227 - قال أصحابنا: إذا أذن لعبده في نوع من التجارة؛ جاز أن يتصرف في
~~جميع الأنواع.
# 17228 - وقال الشافعي: لا يجوز أن يتصرف إلا فيما أذن له.
# 17229 - لنا: أن الإذن إطلاق من حجر فلا يختص تصرفه بنوع من الأموال
~~كالعتق.
# 17230 - ولأنه يتصرف لنفسه بدلالة أنه لا يرجع عليه بالديون فصار
~~كالمكاتب.
# 17231 - فإن قيل: لو كان إطلاقا؛ لجاز أن يتزوج.
# 17232 - قلنا: [لا يمتنع] أن يكون الإذن له إطلاقا، ولا يستفاد به
~~التزويج كالمكاتب في إطلاقه، فيجوز أن يتصرف المكاتب في جميع التجارات، ولا
~~يجوز أن يتزوج. وبلوغ المرأة عند مخالفنا سبب لإطلاق حجرها ولا يجوز أن PageV07P3535
# تتزوج عندهم.
# 17233 - فإن قيل: فالوكيل والمضارب كان تصرفهما جائزا قبل الإذن، إنما
~~منعا من التصرف في مال غيرهما لحقه، وهذا ليس بحجر.
# 17234 - فلا يقال إن الإذن لهما إطلاق من حجر، ولأنه معنى يستفيد به
~~العبد التصرف لنفسه فلا يتخصص تصرفه كالكتابة ولأن كل ما ملك المكاتب أن
~~يشتريه جاز للمأذون أن يشتريه، كالنوع الذي سماه المولى.
# 17235 - فإن قيل: المكاتب يزوج أمته، ويكاتب عبده ويصالح من دم العمد.
# 17236 - قلنا: نحن اعتبرنا أحدهما بالآخر في الشراء، فلا يلزم هذا من حيث
~~النقص، والفرق من طريق المعنى: أن المكاتب يملك هذه المعاني بإطلاق الكتابة
~~فيملكها بتقييدها، والمأذون ms1695 لا يملكها بالإطلاق فلا يملكها بالتقيد، ولما
~~ملك المأذون عموم التصرف بإطلاق الإذن كان كذلك بالتقييد.
# 17237 - ولأنه إذا قال: اشتر البر؛ فعموم أمره يقتضي الشراء بالأثمان
~~والمكيلات والموزونات.
# 17238 - فإذا لزمه ذلك جاز له أن [يشتريه من طريق الحكم، ومن جاز أن
~~يشترى الحنطة حكما جاز أن يشتريها بأي نوع شاء، فصارت الأجناس كلها داخلة
~~في الإذن من طريق الحكم، وبطل التخصيص.
# 17239 - ولأن التعيين إذا لم يفد سقط كقوله على أن تزن بهذا الميزان فلا
~~فائدة في التعيين؛ لأن المولى رضي باستحقاق رقبته وكسبه بديونه، فلا فرق أن
~~يستحق PageV07P3536
# بهذا النوع أو بغيره. ويفارق الوكيل والمضارب والشريك؛ لأنهم يرجعون
~~بالدين وللآمر غرض؛ إذا يثبت الرجوع في بعض الأشياء.
# 17240 - احتجوا بأنه تصرف مستفاد بالإذن من جهة الآدمي، فوجب أن يكون
~~متصورا على مقتضى الإذن. أصله: المضارب.
# 17241 - قلنا: المضاربة لا يجوز أن يرتفع الإذن فيها إلا في مال رب
~~المال، فجاز أن يتخصص بتخصيصه [والإذن في التجارة يجوز أن يوجد غير مختص
~~بمال المولى، فلما لم يختص بماله لم يتخصص بتخصيصه].
# 17242 - وقد قال أصحابنا: في الفرق بين الموضعين أن المأذون لنفسه؛
~~بدلالة أن لا يرجع بالديون على مولاه، فصار كالمكاتب. والمضارب يتصرف لرب
~~المال؛ بدلالة أنه يرجع بالديون عليه، فلذلك اختص بما أذن فيه.
# 17243 - فقال مخالفونا: لا نسلم هذا الفرق؛ لأن المضارب إذا اشترى بثمن
~~في ذمته، وهلك مال المضاربة صار ما اشتراه لنفسه، ولم يرجع على رب المال
~~على أحد الوجهين وهذا المنع لا يضرنا.
# 17244 - لأنا نقول: إن العبد يتصرف لنفسه بدلالة أن المشتري يملكه المولى
~~ولا يرجع عليه بثمنه، والمضارب لا يجوز أن يملك رب المال الشفعة إلا وثمنها
~~مستحق من PageV07P3537
# ماله؛ فدل أن تصرفه يقع لرب المال.
# 17245 - وقولهم تصرف مستفاد بالإذن غير مسلم، لأن عندنا يستفيد العموم من
~~طريق الحكم، لا بالإذن.
# 17246 - قالوا: تصرف لم يتناوله إذن المولى فلا يستبيحه العبد من جهة
~~الإذن، كعقد النكاح.
# 17247 - قلنا: الإذن إذا ms1696 وقع في نوع من التجارات كان إذنا في جميعها
~~حكما؛ لأن عموم الأمر يقتضي التصرف في جميع الأموال.
# 17248 - فإذا لزمته لم يتوصل إلى تحصيلها إلا بالشراء، فأما منافع البضع
~~فلا يضمنها الإذن نطقا، ولا يؤدي إلى وجوبها عليه حتى يحتاج إلى تحصيلها،
~~فلذلك لم يدخل في الإذن.
# 17249 - ولأنا نقول: بموجب العلة، لأن العبد [لا يستفيد] العموم بالإذن،
~~وإنما يستفيد الإطلاق، كما لو أذن البائع للمشتري في نوع من التصرف قبل
~~القبض كان له التصرف في كل نوع.
# 17250 - وكذا لو أذن الشفيع للمشتري في البيع من زيد فباع من عمرو،
~~وتساويا في سقوط الشفعة عليهما.
# 17251 - فإن قيل: لو أذن له في تزويج امرأة بعينها لم يجز له أن يتزوج
~~غيرها، ولا فائدة للولي في التعين؛ لأن استحقاق رقبته بمهر واحدة كاستحقاق
~~رقبته بمهر غيرها.
# 17252 - قلنا: التزويج تصرف مملوك للمولى على عبده؛ لأنه يملك تزويجه
~~بغير إذنه عندنا.

PageV07P3538

# فإذا ملكه منه شيئا معينا لم يتملك غيره فالشراء ليس مع كونه عاقلا بالغا
~~لحق المولى حتى لا يستحق رقبته عليه. فإذا أذن فقط أسقط حق نفسه، فهو كما
~~لو أسقط حقه عن رقبته بالكتابة لم يتخصص ما يتصرف فيه، وإن خصصه له. يبين
~~الفرق بين النكاح والشراء أنه لو أطلق له الأمر بالنكاح لم يستفد العموم،
~~ولم يجز أن يتزوج أكثر من واحدة. فعلم أن مقتضاه الخصوص، فإذا اعتبر لم
~~يتجاوز ما عينه، ولو أطلق له الإذن في التجارة؛ لم يتخصص ما يشتريه، ولكان
~~على العموم، فإذا خص له الإذن في الشراء لنفسه لم يتخصص، وكان على العموم.
# 17253 - ولا يلزم المضارب والشريك؛ لأنه لا يأذن لهما في الشراء
~~لأنفسهما، فوزانه من العبد أن يوكله المولى ليشتري له شيئا فلا يملك أن
~~يشترى غيره.
# 17254 - فإن قيل: لو أمر أن يشترى ثوبا يلبسه لم يكن إذنا.
# 17255 - قلنا: إذا أطلق له الرأي وجعل إليه/ أن يشتري لنفسه؛ فهو إذن في
~~جميع الأشياء. وإن قال له: اشتر من فلان ms1697 ثوبا لي فهذا توكيل له، وليس بإذن،
~~فلا يستفاد به العموم.
# 17256 - فإن قيل: إذا أذن له في نوع خاص فلم يرض بدخول ما سواه في ملكه،
~~ولا يملك المأذون أن يدخله في ملك مولاه بغير رضاه.

PageV07P3539

# 17257 - قلنا: المأذون غير محجور عليه في إدخال الأموال في ملك مولاه،
~~بدليل أنه يملك قبول الهبة، فيملك المولى ما قبل من الهبة، وإن لم يرض
~~المولى بذلك.
# ***

PageV07P3540

### || AUTO مسألة 858
# استفادة الإذن عن طريق السكوت

# 17258 - قال أصحابنا: إذا رأى المولى عبده يبيع أو يشترى فلم ينهه كان
~~ذلك إذنا.
# 17259 - وقال الشافعي: لا يكون مأذونا، وبيعه لما في يده باطل. واختلف
~~أصحابه إذا اشترى بثمن في ذمته.
# 17260 - قال: الإصطخري: [لا يصح].
# وقال ابن أبي هريرة: يصح ويكون للمولى الدين في ذمة العبد وللبائع الفسخ
~~فإن أخذه المولى من يده سقط حق الفسخ.
# 17261 - لنا: أن كل من يتصرف لنفسه يجوز تصرفه من غير إذن كالمكاتب،
~~ولأنه يملك قبول الهبة، فيملك قبول الشراء من غير إذن. أصله: الحر.

PageV07P3541

# 17262 - احتجوا بأنه تصرف يفتقر إلى إذن، فوجب أن لا يقوم السكوت مقام
~~الإذن فيه.
# 17263 - أصله: إذا باع الراهن الرهن والمرتهن ساكت، وباع الأجنبي ماله
~~وهو ساكت، وتزوج العبد أو تزوجت الأمة والمولى ساكت.
# 17264 - قلنا: لا نسلم أنه تصرف يفتقر إلى إذن المولى، وإنما يفتقر إلى
~~إمساكه عن النهي مع علمه بتصرفه، وإذا وجد الإذن فقد حصلت زيادة على
~~الإمساك، فيجوز التصرف. فأما الراهن إذا باع فإنما لا ينفذ بيعه لسكوت
~~المرتهن، وكذلك الأجنبي إذا باع ملكه.
# 17265 - لأن كل واحد منهما لا يملك أن يدخل الشيء في ملك من تصرف عليه
~~بغير رضاه، فجاز أن ينفذ تصرفه في حقه لسكوته. وأما التزويج: فلأن العادة
~~جارية أن كل واحد من الزوجين يبحث عن حال [الآخر عند العقد، فلما لم تبحث
~~المرأة عن إذن المولى وهي المفرطة فلا يكون بالسكوت غارا لها، ولم تجر
~~العادة أن يبحث] الناس عن حال من يبيع ms1698 ويشتري إذا جلس في السوق وفتح
~~الدكان، فلما لم ينكر المولى جاز التصرف؛ إذ لو لم يجز تصرفه صار غارا
~~للناس والغرور لا يجوز.

PageV07P3542

### || AUTO مسألة 859
# ما يجوز للمأذون من التصرف في المال

# 17266 - قال أصحابنا: يجوز للمأذون أن يتخذ الوليمة التي يعتادها التجار
~~ويهب الطعام.
# 17267 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يجوز ذلك إلا بإذن المولى.
# 17268 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (كان يركب الحمار
~~ويجيب دعوة المملوك).
# وروي أن سلمان الفارسي كان مكاتبا فحمل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~رطبا وقال: هذا صدقة، فقال لأصحابه: (كلوا) ولم يأكل، ثم حمل إليه رطبا
~~وقال: هو هدية فأكل وأكلوا).
# 17269 - فدل على جواز قبول هديته. فإن قيل: يجوز أن يكون إذن المولى في
~~الدعوة.
# 17270 - قلنا: لو وقف ذلك على إذن المولى لسأل عن الإذن، ولو سأل لنقل.
# 17271 - ولأنه يملك الشراء والبيع فيملك التبرع كالحر، ولأن من ملك
~~التصرف في اكتسابه ملك التبرع فيها كالحر.

PageV07P3543

# 17272 - احتجوا بأنه تبرع بمال مولاه فلم يجز بغير إذنه. كما لو وهب
~~الدراهم والثياب
# 17273 - [قلنا: الدراهم والثياب]، لم تجر عادة التجار بأن يهبوها طلبا
~~لإصلاح التجارة فلم يملكها المأذون.
# 17274 - وأما الطعام: فقد جرت عادة التجار ببذلة طلبا لإصلاح التجارة
~~واختلاف الناس على أن يملكه إذا ملك التجارة.
# ***

PageV07P3544

### || AUTO مسألة 860
# رفع الإذن بالهرب

# 17275 - إذا أبق المأذون صار محجورا.
# 17276 - وقال الشافعي: إذنه بحاله.
# 17277 - لنا: أن إباقه يبطل تصرف المولى في إجارته فيبطل إذنه في
~~التجارة. أصله: بيعه، ولأنه صار في يد نفسه، فلم ينفذ تصرفه بإذن مولاه
~~كالمكاتب.
# 17278 - احتجوا بأن الإباق [لا يمنع] ابتداء الإذن فلم يمنع استدامته.
~~أصله: إذا غصبه غاصب].
# 17279 - [قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأنه لا يجوز أن يبتدئ الإذن للآبق.
# والمعنى فيه: إذا غصبه غاصب] أن تصرف المولى يجوز فيه الإجارة من الغاصب
~~فجاز تصرفه بإذن المولى، والآبق لا يجوز تصرف المولى فيه بالمعاوضات، فلم
~~يجز تصرفه بإذن ms1699 المولى، على أن من أصحابنا من قال يصير محجورا إذا غصب.
# 17280 - قالوا: هربه لا يبطل إذنه كهرب المضارب.
# 17281 - قلنا: هرب المضارب لا يوجب زوال يد رب المال عن المال المتصرف PageV07P3545
# فيه، فلم يتعين التصرف.
# 17282 - وإباق العبد يوجب زوال يد المولى عما يقع التصرف فيه، وهو الإذن،
~~فلم يجز التصرف بإذنه. فصار وزانه أن يجحد المضارب المال، فلا يجوز تصرفه
~~على المضاربة.
# 17283 - قالوا: تصرف يملكه قبل الإباق، فلم يزل بالإباق كطلاق زوجته.
# 17284 - قلنا: الطلاق معنى يملكه بنفسه فحاله قبل الإباق وبعده فيه سواء.
~~وأما التصرف: فيملكه بإذن المولى، وبالإباق تزول يد المولى عما تصرف فيه،
~~وهي الذمة فيبطل تصرفه.
# 17285 - قالوا: ما تعلق به صحة الإذن باق، فوجب أن يكون الإذن باقيا.
~~أصله: إذا لم يأبق.
# 17286 - قلنا: إذنه يصح لولايته والولاية تزول بالإباق، بدلالة أن تصرفه
~~فيه ناقص عما كان عليه، حتى لا تجوز إجارته ولا بيعه.
# ***

PageV07P3546

### || AUTO مسألة 861
# إجارة المأذون لنفسه

# 17287 - قال أصحابنا: يجوز للمأذون أن يؤاجر نفسه.
# 17288 - وقال الشافعي: ليس له ذلك.
# 17289 - لنا: أنه يتصرف لنفسه، فيملك أن يؤجر نفسه كالمكاتب، لأنه يملك
~~التصرف فتتلف. هذا المنافع بغير عوض، فلأن يتلفها بعوض يحصله لمولاه
~~(أولى).
# 17290 - ولأن الإذن يتضمن تحصيل الأكساب، والمعتبر أنه في نفسه، يحصل
~~الكسب بإجارة نفسه فصار ذلك من مضمون الإذن، ولأن من ملك أن يؤجر العبيد
~~الذين من كسبه ملك أن يؤجر نفسه كالمكاتب، ولأنها إجارة الذوات والصد ملك
~~إجارة نفسه، كالمكاتب.
# 17291 - احتجوا بأنه عقد على رقبته فصار كبيعها ورهنها.
# 17292 - قلنا: الإجارة عقد على المنافع لا على الرقبة وأنه قد يملك إجارة
~~نفسه من لا يملك بيع رقبته ورهنها كالمكاتب. ولأن الإذن (يتضمن) جواز
~~التصرف والبيع والرهن. وكل واحد منها يوجب الحجر عليه لو صح المنع منه، فلم
~~يجز أن يتضمن الإذن تصرفا يرفع الإذن، والإجارة لا توجب رفع الإذن، وهي من
~~العقود التي يتبعها المال فيملكها بإطلاق الإذن. يبين ذلك أنه لو ms1700 أذن له في
~~بيع نفسه من إنسان صار بالبيع محجورا، ولو أذن له في إجارة نفسه لم يصر
~~بذلك محجورا.
# 17293 - قالوا: عقد على النافع كالنكاح، والمأذونة لا تملك أن تزوج
~~نفسها.

PageV07P3547

# 17294 - قلنا: لما لم تملك أن يزوجها أبوها لم تزوج نفسها، ولما ملكت أن
~~تؤاجر اكتسابها كذلك تملك أن تؤجر نفسها.
# 17295 - قالوا: منافعه ملك المولى فلا يملك العقد عليها كسائر أموال
~~المولى.
# 17296 - قلنا: يبطل بالعقد على أكسابه، ولأن هذه المنافع وإن كانت على
~~حكم ملك المولى فقد أذن المولى في إتلافها لتحصيل الأكساب.
# 17297 - ألا ترى أنه إذا اشتغل بالتجارة تلفت منافعه على المولى، فجاز أن
~~يتلفها بعوض وسائر أموال المولى لم يتضمن الإذن إتلافها لتحصيل الأكساب،
~~فلم يتضمن العقد عليها لتحصيل عوضها.
# ***

PageV07P3548

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب المساقاة

PageV07P3550

### || AUTO مسألة 862
# كتاب المساقاة

# 17298 - قال أبو حنيفة: المساقاة باطلة.
# 17299 - وقال الشافعي في الجديد: تجوز في النخل والكرم دون غيرهما.

PageV07P3551

# 17300 - وقال في القديم تجوز في كل شجر له ثمرة.
# 17301 - لنا: حديث رافع بن خديج - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى عن المخابرة، وعن جابر - رضي الله عنه - قال: سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: (من لم يذر المخابرة فليأذن PageV07P3552
# بحرب من الله ورسوله).
# قال ابن الأعرابي: المخابرة مشتقة من معاملة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أهل خيبر [ثم صارت لغة مستعملة، وقيل للأكار خبير].
# 17302 - وقال أبو عبيدة: الخبير الأكار، والمخابرة المواكرة ولذلك سمى
~~الأكار أكارا لأنه مواكر الأرض، والمواكرة تكون في المزارعة والمسافة جميعا PageV07P3553
# فتدخل تحت النهي.
# 17303 - ولا يقال: إن العقود لا يشتق لها اسم من الأماكن كما لا يشتق
~~لعقد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع أهل مكة [اسم من مكة] لأن إخبار
~~ابن الأعرابي بذلك حجة.
# 17304 - ولأن ذلك غير ممتنع كما قال أعرق وألحد وبدا.
# 17305 - ولأنه عقد لا يصح من غير ذكر مدة فلم يجز [بذكر] ms1701 ثمرة (معدومة
~~كالإجارة، وعكسه الخلع والمضاربة.
# 17306 - ولأنه شرط له جزءا من ثمرة معدومة عوضا عن عمله، فوجب أن لا
~~يجوز.

PageV07P3554

# 17307 - أصله: إذا ساقاه على نخل على أن يستحق نصف ثمرة نخلة واحدة منه.
# 17308 - فإن قيل هذا لا يجوز مثله في المضاربة.
# 17309 - قلنا: المضاربة نوع شركة، فلا تجوز مع قطع الربح عن بعض المال.
# 17310 - والمساقاة إجارة، فإذا جازت على نوع مال جازت على أبعاضه/.
# 17311 - ولأنه شرط جزءا مما يحدث من ملكه بدلا عن عمله، فوجب أن يكون
~~باطلا. أصله المزارعة المنفردة والغنم إذا عامله راعيها بجزء من أولادها،
~~وألبانها.
# 17312 - فإن قيل: الأرض المنفردة يمكن إجارتها فلم تجز المعاملة عليها.
# 17313 - قلنا: والنخيل يمكن الاستئجار على عمله بثمن في الذمة.
# 17314 - فإن قيل: الغنم لا يحصل النماء بعمله عليها، وإنما يقربها من
~~العلف ويقرب الفحل منها، ثم يكون الولد من فعل الله.
# 17315 - قلنا: لا نفرق بينهما؛ لأن النخل والكرم يقرب الماء منهما، كما
~~يقرب العلف إلى الغنم، أو يقرب الغنم إلى العلف، ويوقع فعلا فيها وهو
~~حلابها وجزها، كما يلقح النخل ويقرب الفحل [لضرابها]، فيخلق الله سبحانه
~~وتعالى الولد، كما يلقح النخل فيخلق الله الثمرة، ويقلبها من حال إلى حال،
~~فلا فرق بينهما.
# 17316 - ولأن العمل على النخل معاوضة لازمة، فلا يجوز بدل معدوم كالبيع
~~والإجارة.

PageV07P3555

# 17317 - احتجوا بما روى نافع عن ابن عمر [- رضي الله عنه -] أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - (عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج من ثمر أو زرع).
# 17318 - وروى مقسم عن ابن عباس قال: افتتح رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - خيبر، واشترط أن له الأرض من كل صفراء وبيضاء. وقال أهل خيبر: نحن
~~أعلم بالأرض منكم (فأعطناها) على أن لكم نصف الثمرة ولنا النصف.
# 17319 - والجواب: أن هذا لم يكن على طريق المساقاة، بدلالة أنه لم يذكر
~~مدة معلومة فقال (نقر كم فيها ما شئنا).

PageV07P3556

# 17320 - ذكر ذلك ابن إسحاق وروي (نقركم ما أقركم الله) وهذا لا ms1702 يجوز شرطه
~~باتفاق فاحتمل أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل جزيتهم العمل في
~~الأرض ودفع إليهم سهما من الثمرة على طريق المعونة؛ لأن الإمام يجوز له
~~معونة أهل الذمم، إذا لم يجدوا شيئا.
# 17321 - فإن قيل: إذا أجمعنا على أن المساقاة لا تجوز إلا بمدة معلومة
~~علمنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر المدة، ولم تنقل، ولا يجوز بأن
~~يحمل أمره على أنه عقد مالا يجوز بالإجماع.
# 17322 - قلنا: قوله: تقركم ما شئنا، ينفى ذكر مدة معلومة، ولو كانت
~~مذكورة لنقلت، فلا يجوز ثبت مدة لم تنقل، بل قد نقل ما ينفيها ويوجب حمل
~~الأمر على غير عقد المساقاة من الوجه الذي بينا.
# 17323 - قالوا: قوله: (على أن نقركم ما أقركم الله وما شئنا) يحتمل أن
~~يكون شرطا تقدم العقد.

PageV07P3557

# 17324 - قلنا: المنقول أن العقد وقع على هذا الشرط، ولأنه لو كان قبله لم
~~يتعلق به حكم، ولا يجوز أن تحمل شروط رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على
~~مالا يؤثر في الحكم.
# 17325 - فإن قيل: قوله: (نقركم ما أقركم الله) معناه: ما لم ينسخ. هذا الحكم.
# 17326 - قلنا: قد روينا: (نقركم ما شئنا) وهذا لا يمكن حمله على النسخ.
# 17327 - ولأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أقركم على هذه المعاملة
~~وأبو بكر [- رضي الله عنه -] وبعض أيام (عمر (- رضي الله عنه - فلما أراد
~~عمر - رضي الله عنه -
# أن يجليهم قال: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - شرط أن يقركم ما
~~أقركم الله في أحلامكم. ولو كان هذا الشرط لبيان PageV07P3558
# انقطاع العقد بالفسخ؛ لم يجز أن يفسخ عمر - رضي الله عنه -، ولما وجد
~~الفسخ علم أنه يؤقت بمشيئة الإمام ما رأى أن في تبقيته مصلحة، لا كما قالوا.
# 17328 - وجواب آخر: وهو أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فتح أكثر خيبر
~~عنوة فثبت له حق الاسترقاق في رقابهم، فعقده معهم كعقد المولى مع عبده،
~~فيجوز فيه ما لا يجوز في عقود الأحرار.
# 17329 - فإن قيل: ms1703 لو كانوا استرقوا لم يجز له أن (يجليهم) ويسقط حق
~~المسلمين من رقابهم.
# 17330 - قلنا: النبي - عليه السلام - لم يسترقهم ولم يحكم بحريتهم، وبل
~~أوقف ذلك على الارتباط بالعقود معهم، وحق الاسترقاق ثابت كالعقد مع الرقيق
~~فرأى عمر - رضي الله عنه - أن يأخذ وجهي الاختيار وسقط حق الاسترقاق عنهم.
# 17331 - فإن قيل: لما حرص عبد الله بن رواحة قال: إن شئتم فلكم وإن PageV07P3559
# شئتم فلنا، فدل أنهم أحرار؛ لأن العبيد لا يملكون.
# 17332 - قلنا: العبد يضاف إليه الملك وإن لم يملك حقيقة؛ لأن العرب تضيف
~~بأدنى ملابسة، على أنا بينا أن حق الاسترقاق كان متعلقا برقابهم، وهذا لا
~~يمنع من ثبوت ملكهم إلا أن يسترقوا.
# 17333 - وجواب ثالث: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نزل على أملاكهم
~~بعض خيبر على طريق الطعمة لهم، لأنه لما أجلاهم عمر - رضي الله عنه -: قوم
~~لهم ملك الطعمة فيجوز أن يكون جعل عليهم العمل في حصة المسلمين جزية،
~~وأعطاهم النصف حصة ما تركه لهم من الأملاك طعمة، يبين ذلك أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يأخذ منهم جزية. ولا يجوز تبقية الكافر في دار الإسلام
~~بغير شيء؛ فعلم أن عملهم كان جزية.
# فإن قيل: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم خيبر بين المسلمين فكيف
~~يكون بعضها لهم؟.
# 17334 - قلنا: إنما بين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الكتيبة خاصة
~~فجعلها لنفسه، وجعل PageV07P3560
# سهام المسلمين من الشق، والنطاة، ولم يقسم الأراضي وإنما جعل لهم سهاما
~~من الأوسق، وهذا لا ينفى أن تكون طعمة اليهود فيها، يدل على [ذلك] ما ذكر
~~الواقدي: أن عمر - رضي الله عنه - لما أجلاهم خرج إليها ومعه القسام،
~~وقسمها بين المسلمين، ولو كانت القسمة سبقت لم يكن للقسمة الثانية معنى،
~~يبين صحة ما ذكرنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - انفرد بالكتيبة، وجعل
~~سهام المسلمين في الشق والنطاة ولم ينقل أنه استأذنهم في عقد، ولا يجوز أن
~~يعقد على أملاكهم عقد معاملة بغير إذنهم.
# 17335 - ويجوز أن يعقد الجزية ms1704 لهم بغير إذنهم.
# 17336 - فدل أن هذا العقد كان على أن جعل عملهم جزية عليهم، وهذا لا يقف
~~على إذن المسلمين، فكان حمل العقد على ذلك أولى. ثم هذه الأخبار لو دلت PageV07P3561
# على جواز العقد كان خبر رافع بن خديج مستأخرا عنها فالرجوع إليه أولى.
# 17337 - واحتجاجهم بالإجماع لا يصح، لأن أبا بكر وعمر رضي الله عنهما
~~أقرا على فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولم يستأنفا عقدا وقد بينا
~~أنه لا دلالة في فعله لاحتماله.
# 17338 - ومن روي عنه أنه كان يعامل بالمدينة فقوله معارض بقول رافع بن
~~خديج وبما روي أن ابن عمر رضي الله عنهما لما سمع حديث رافع بن خديج انثنى
~~عنها وتركها.
# 17339 - قالوا: عين يتوصل إلى نمائها بالعمل عليها، فإذا لم يكن إجارتها PageV07P3562
# جاز العقد عليها ببعض نمائها كالأثمان.
# 17340 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن الأثمان تجوز إجارتها عندنا للرهن
~~ولتعبر بها الموازين، ويبطل بالحنطة والشعير، لأن إجارتها على قولهم لا
~~تجوز، ولا يجوز العقد عليها مضاربة، لأن المضاربة نوع شركة، والشركة يعتبر
~~فيها أن يعلم السهم المستحق دون غيره، والمساقاة نوع إجارة بدلالة اشتراط
~~المدة فيها، والإجارات يعتبر فيها العلم بمقدار الأجرة، فإذا جمعت جهالة
~~المقدار وتعلقها بمعدوم وخطر لم يصح.
# 17341 - قالوا: الغرر في المضاربة أكثر من المساقاة بدلالة أن النخل في
~~الغالب يحمل والربح يجوز ويجوز أن لا يوجد، فإذا جازت المضاربة فالمساقاة أولى.
# 17342 - قلنا: الغالب وجود كل واحد من الأمرين والخطر موجود فيهما جميعا
~~إلا أن أحدهما شركة والشركة لا يؤثر فيها الأخطار والجهالة، والآخر إجارة
~~فيؤثر ذلك فيها. يبين الفرق بينهما أن صاحب (العمل) شرط بعض ماله في مقابلة
~~العمل كما شرط في الإجارة، وصاحب المال لم يشترط بعض ماله وإنما شرط بعض PageV07P3563
# ما يتحصل للمضارب بتصرفه، وضمانه، كما يتشرط في الشركة ألا ترى أن الثمرة
~~يجوز أن توجد بلا سقى ولا عمل والربح لا يوجد إلا بالعمل!.
# 17343 - فدل على أن رب المال لم يشترط للمضارب ms1705 بعض ماله (والمساقي) شرط
~~بعض ماله. كما شرط في المعاوضات.
# 17344 - قال ابن أبي هريرة أجمعت الصحابة رضي الله عنهم على صحة المضاربة
~~والإجماع لا ينعقد إلا عن دليل.
# 17345 - والدليل توقيف عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أو قياس، وليس مع
~~الصحابة توقيف على جوازها، فثبت أنهم أجازوها قياسا، ولابد للقياس من أصل،
~~وليس للمضاربة أصل إلا المساقاة، فثبت أنهم جوزوا المضاربة قياسا على
~~المساقاة، فإذا جاز الفرع فالأصل أولى بالجواز.
# 17346 - وهذا غلط ظاهر؛ لأن الأمة أجمعت على جواز المضاربة، وما أجمع PageV07P3564
# عليه هو الأصل، وما اختلف فيه فهو الفرع، وكيف يقال إنهم أخذوا المجمع
~~عليه من المختلف فيه.
# 17347 - وقوله: إنه لا توقيف مع الصحابة على المضاربة غلط؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يجوز أن يكون بين لهم ذلك فاكتفوا بالإجماع على نقل
~~الطريق الذي انعقد الإجماع عنه/، ويجوز أن يكون لجوازها طريق ثالث، وهو
~~إقرار النبي - صلى الله عليه وسلم - لأهل عصره عليها كما أقرهم على سائر
~~العقود، وانعقد الإجماع على هذا التقرير، ولو وجب ما قالوا لجاز أن يكونوا
~~قاسوها على الشركة.
# 17348 - لأن شركة العنان يجوز بالمال من الجهتين، وشركة الوجوه تجوز
~~بالعمل من الجهتين، والمضاربة يجتمع فيها الأمران فجوزوها اعتبارا
~~بالأصلين، فهذا أجاز أن يوجد ما أجمع عليه مما اختلف فيه.

PageV07P3565

# 17349 - ثم كيف تكون المساقاة أصل المضاربة والتوقيت شرط في المساقاة،
~~وعند مخالفنا التوقيت يبطل المضاربة، وعندنا: إن جاز فيها فليس من شرائطها،
~~ورأس المال في أحدهما يجوز إخراجه من الملك والنخيل في المساقاة لا يجوز
~~إخراجها من الملك، والمضاربة لا تجوز بالعروض، والمساقاة لا تقع إلا على
~~العروض، والمضاربة شرط للمضارب بعض الفاضل عن رأس المال، فلو شرط أن الربح
~~ورأس المال بينهما كان باطلا، والمساقاة إذا كان [منها] مزارعة فمن شرطها
~~قسمة الخارج.
# 17350 - فإن شرط المقاسمة فيما زاد على البدل كان باطلا، وكيف يكون أحد
~~العقدين مثل الآخر، وعندهم المساقاة من العقود اللازمة والإجارة والمضاربة
~~من العقود الجائزة. ms1706 ولو أخذتم أحد العقدين من الآخر لاستويا في اللزوم، أو
~~في الجواز.
# 17351 - ثم قال الشافعي: في الجديد لا تجوز المساقاة على غير النخل
~~والكرم.
# 17352 - فإن كل لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عامل أهل خيبر على
~~ذلك؛ فقد أجمع أهل النقل على أنه لم يكن بخيبر كروم، وإن جوزوا الكرم قياسا
~~على النخل فكان يجب أن يجوزوا جميع الشجر قياسا على النخل ثم منع المزارعة
~~في الأرض، إذا PageV07P3566
# لم تكن بين النخل فإن كان المرجع إلى معاملة خيبر فقد عاملهم رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - على ما فيها من نخل وزرع، ونحن نعلم أن خيبر كسائر
~~البلاد.
# 17353 - ولا تخلو من أرض بيضاء [أو من أرض] فيها نخل يمكن أن ينفرد بسقي
~~النخل عن سقي الأرض، وقد جوز النبي - صلى الله عليه وسلم - المعاملة في
~~جميع ذلك، ولم يستثن شيئا منه.
# 17354 - فكان يجب أن تكون المزارعة في الجميع كما قال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله أو يبطلها في الجميع كما قال أبو حنيفة - رضي الله عنه - ..
# 17355 - [قلنا: يبطل بنصيب العامل في المساقاة، أن المعاوضة تناولت
~~الثمرة وهي معلومة وليست مملوكة.
# 17356 - قالوا: ليست معلومة].
# 17357 - قلنا: وكذلك مقدار خدمة العبد (في الشهر غير معلومة) [القدر]
~~والمعنى في المبيع أنه موجود (بمعاوض (عنه، فكان مملوكا، والمنفعة (معدومة)
~~[في الشهر] فلم تملك وإن تناولها العقد كسهم العامل من النخل.

PageV07P3567

# 17358 - قالوا: الملك ليس بإشارة إلى العين وإنما هو عبارة عن حكم؛ لأن
~~الملك هو التصرف في العين. بدلالة أن المولى يملك التصرف في العين والتصرف
~~في المنافع فدل أنها ملكه.
# ***

PageV07P3568

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الإجارة

PageV07P3570

### || AUTO مسألة 863
# فسخ عقد الإجارة بالعذر

# 17359 - قال أصحابنا: الإجارة تنفسخ بالعذر، ويستوي في الفسخ عذر المؤجر
~~وعذر المستأجر وإن اختلفا في كيفية الإعذار.

PageV07P3571

# 17360 - وقال الشافعي: لا يفسخ إلا بعيب.
# 17361 - لنا: حديث أبي سعيد - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال ms1707 (لا ضرر ولا ضرار، من ضار ضاره الله، ومن شاق شق الله عليه) ولو
~~بقينا الإجارة مع PageV07P3572
# الفلس ومع لزوم الدين للمؤجر كان إضرارا به، وهذا لا يصح، ولأن كل عقد
~~تناول المنفعة جاز فسخه لعذر غير العيب كالعارية. وكمن قال: إن خطته اليوم
~~فلك درهم.
# 17362 - فإن قيل: المعنى فيه أنه غير لازم، لم نسلم ذلك في مسألة
~~الخياطة، ثم الإجارة عندنا عقد لازم ما لم تحدث الأعذار، فلا نسلم لزومها
~~مع ذلك.
# 17363 - ولأنه أحد متعاقدي الإجارة، فجاز أن يثبت الخيار في فسخها بسبب
~~فاسد: أصله: المستأجر إذا أفلس بالأجرة عندهم.
# 17364 - وعلى أصلنا: إذا أفلس فلم يتمكن من الانتفاع بالدكان، ولأنه لا
~~يمكنه استيفاء المعقود عليه إلا بضرر لم يلتزم بالعقد فلا يلزمه الوفاء به.

PageV07P3573

# 17365 - أصله: إذا استأجر لقلع ضرسه فسكن الوجع.
# 17366 - ولا يقال: إذا سكن انفسخ العقد؛ لأنه تعذر استيفاء العمل بالشرع،
~~فهو كما لو تعذر الاستيفاء بالهلاك لأنا عللنا لإسقاط لزوم الوفاء به وهذا مسلم.
# 17367 - ولأنه لا يمكنه استيفاء المعقود عليه علي ما أوجبه العقد، فكان
~~له فسخها كما لو أبق العبد المستأجر.
# 17368 - فإن قيل هناك تعذر الاستيفاء.
# 17369 - [قلنا: إذا أمكن رده بجعل بدل لمن يرده لم يتعذر الاستيفاء] لكن
~~يلحق فيه ضرر مثل مسألتنا.
# 17370 - فإن ألزم على هذا إذا مرض مستأجر الدكان.
# 17371 - قلنا: إن كان مما لا يمكنه معه الانتفاع بالدكان ثبت الفسخ، فإن
~~ألزم الجمال إذا أجر إبله [وبدا له] مانع من الخروج.
# 17372 - قلنا: خروجه مع الجمال غير مستحق.
# 17373 - ولا يلزم إذا استأجر نعلا ليلبسها في يوم بعينه فجاء المطر
~~الشديد. لأن عندنا لكل واحد من صاحب النعل والمستأجر الفسخ؛ لأن صاحب النعل
~~يستضر والمستأجر لا يتمكن من استيفاء المنفعة.
# 17374 - ولأن البقاء على الإجارة في المدة موجب بها. كما أن ارتفاع العقد PageV07P3574
# وإزالة اليد بعد المدة موجب بها. ثم جاز أن تبقى العين في يد المستأجر
~~للعذر إذا انقضت المدة وفي الأرض زرع، ms1708 كذلك يجوز أن يرتفع العقد في المدة
~~[لوجود العذر].
# 17375 - ولأنه أحد موجبي الإيجارة، فجاز مخالفته بعذر غير العيب، أصله:
~~رفع اليد بعد المدة، ولأنه لا يتمكن من قضاء ديونه إلا من بيع المستأجر
~~فكان له فسخ الإجارة. [أصله: إذا أخذها بعد حجر الحاكم في الدين، ولأنه عقد
~~يقصد به المنفعة؛ فجاز رفعه من غير عيب]، أصله: النكاح والمضاربة.
# 17376 - قالوا: الطلاق ليس بفسخ وإنما هو إزالة ملكه عن البضع، كما يزول
~~ملكه [عن العبد بالعتق].
# 17377 - قلنا: الطلاق رفع العقد بدلالة أنه يرجع بنصف المهر قبل الدخول.
~~ولو كان أتلف ملكه] كما يتلفه بالعتق لم يجز أن يرجع بالعوض.
# 17378 - احتجوا: بقوله تعالى: {يأيها الذين أمنوا أوفوا بالعقود}.
# 17379 - قلنا: المراد به الوفاء بأحكامها، وعندنا حكم هذا العقد مع وجود
~~العذر الفسخ، وعندهم تبقية العقد فتساوينا.
# 17380 - قالوا: ضرر لا يملك المكري به الفسخ فوجب أن لا يملك (المكترى)
~~بمثله الفسخ كالعين.

PageV07P3575

# 17381 - قلنا: عندنا أن هذا العقد يفسخ من كل واحد من [جهته] بالعذر وقد
~~تساويا من هذا الوجه، وإن كان الشيء يكون عذرا في حق أحدهما ولا يكون عذرا
~~في جنب الآخر ألا ترى أن المبيع يرد الإباق والرق والزنى ويرد الثمن بالعيب
~~وإن لم يتصور فيه هذه العيوب؟
# 17382 - وقد قال مخالفنا: إن النكاح يفسخ بالقرن والرتق ولا يتصور ذلك في
~~الفروج، وإن كان يفسخ العقد بعينه وجنسه كذلك في مسألتنا. وأصلهم (العين).
# 17383 - والمعنى فيه: أنه حصل بتفريط العاقد؛ لأنه كان يمكنه أن يتثبت في
~~العقد ولا يعقد على وجه فيه عيب وليس كذلك الأعذار؛ لأنها توجد، ولا PageV07P3576
# تفريط من العاقد فيها؛ فلذلك جاز أن يثبت الخيار.
# 17384 - قالوا: عذر لا يتضمن نقصا في المعقود عليه، فوجب أن لا يملك به
~~الفسخ كالمكري إذا أجر داره لينتقل من البلد، ثم بدا له.

PageV07P3577

# 17385 - قلنا: يبطل بمن استأجر ظئرا فلم يأخذ الصبي من لبنها، ومن استأجر
~~عبدا فأبق، فعيب الإباق لا يؤثر في منافعه؛ بدلالة: أن ms1709 من استأجر عبدا
~~للخدمة فوجد آبقا لم يكن له خيار.
# 17386 - فأما الأصل الذي ذكروه فليس بمنصوص عليه. ويجوز أن يقال: إن
~~الدار إذا كانت لسكناه فبدا له ترك السفر فذلك عذر في الفسخ.
# 17387 - قالوا: عقد معاوضة محضة فإذا لزم من أحد الطرفين منع اللزوم منه،
~~ولم يمنع من الآخر [كالبيع.
# 17388 - قلنا: هو معد عدم الأعذار ملزم، فإن وجد العذر من الطرفين؛ فلم
~~يلزم، وإن وجد من أحد الطرفين؛ منع اللزوم منه ولم يمنع من الآخر] كالعيب
~~الموجود من أحد الطرفين دون الآخر.
# 17389 - ولأن البيع لا يستحق فيه العذر ما لم يعقد عليه [فلم ينقض العقد
~~بالعذر فيما عقد عليه، والإجارة يستحق فيها بالعذر ما لم يعقد عليه] إذا
~~انقضت المدة وفي الأرض زرع لم يستحصد، كذلك يجوز أن ينقض بالعذر فيما عقد عليه.
# 17390 - قالوا: كل عقد يفسخ بالعذر يفسخ من غير عذر كالشركة والوكالة.
# 17391 - قلنا: العقود إذا تناولت المنافع ضعف لزومها عن عقود الأعيان PageV07P3578
# بدلالة النكاح، وكذلك الإجارة تضعف في اللزوم عن البيع، فيجوز رفعها من
~~غير عيب كما يجوز في النكاح.
# 17392 - قالوا: عقد لازم فلا يفسخ لمعنى في غير المعقود عليه كالمبيع.
# 17393 - قلنا: يبطل إذا استأجر ظئرا فلم يأخذ الصبي من لبنها وإذا أسلمت
~~المجوسية فسخ النكاح بينها وبين زوجها عندنا.
# 17394 - وعندهم: ينفسخ العقد بمضي الحيض، ولم يحدث بإسلامها عيب بالمعقود
~~عليه والمعنى في البيع ما قدمناه.
# ***

PageV07P3579

### || AUTO مسألة 864
# وقت وجوب الأجرة

# 17395 - قال أصحابنا: لا تجب الأجرة في الإجارة بنفس العقد، وإنما تجب
~~بإيفاء المنفعة، فإن كانت المنفعة مما ينفرد بعضها عن بعض بالمنافع؛ وجب
~~أجر كل جزء عند استيفائه كأجرة الدار وإن كان لا ينفرد لم تجب الأجرة
~~بإيفاء جميعها كالقصار والصباغ وري عن محمد أنها تجب بالعقد وجوبا مؤجلا.
# 17396 - [قال الشافعي رحمه الله: إذا أطلق العقد استحق الأجرة بالعقد].
# 17397 - لنا: قوله تعالى: {فإن أرضعن لكم فأتوهن أجورهن}.

PageV07P3580

# 17398 - ومن أصحابنا من يقول إن الحكم ms1710 المعلق بالشرط يدل على نفى ما عداه.
# 17399 - وعلى قول الباقين/ الأمر يتناول الحالة المقصودة، وهي ابتداء
~~[الإيجاب] فلو تقدم الوجوب على الإرضاع لأمر بدفع الأجر حين وجب.
# 17400 - فإن قيل: المراد بالآية أن يذكر الإرضاع كقوله تعالى: {حتى يمطوا
~~الجزية} أي يبذلوها.
# 17401 - والدليل على ذلك: قوله تعالى في سياق الآية: {وإن تعاسرتم فسترضع
~~له أخرى} وهذا لا يكون بعد الرضاع.
# 17402 - قلنا: قوله: {فإن أرضعن [لكم}] حقيقة تقتضي فعل الرضاع، وحمله
~~على البذل مجاز فلا يصار إليه إلا بدليل، وإذا حملنا الآية على غير ظاهرها
~~[جاز] صرف هذه الآية عن ظاهرها بغير دليل.
# 17403 - فأما قوله: {وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى}: فيتناول ما قبل
~~الرضاع، فكأن الله ذكر حال ما إذا فعلت، ثم ذكر حالها لو لم تفعل، وهذا
~~كقوله: من دخل فالدار فله درهم، ومن لم يدخلها عاقبته.
# 17404 - ويدل عليه قوله - عليه السلام -: (ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة
~~ومن كنت خصمه خصمته: رجل استأجر أجيرا فاستوفى عمله ولم يوفه أجره).

PageV07P3581

# 17405 - فدل على تأخير الأجرة بعد العمل، ولو وجبت بالعقد لذمه على
~~تأخيره عن تلك الحال، ويدل عليه قوله - عليه السلام -: (أعط الأجير أجرته
~~قبل أن يجف عرقه)، وإنما يجف العرق بعد مفارقة العمل؛ فدل أن الأجرة تجب حينئذ.
# 17406 - وقولهم: يحتمل أن تكون أجرة مؤجلة يحل أجلها قبل أن يجف العرق،
~~لا يصح، لأن اللفظ يقتضي سائر الإجارات ولأنه لم يجر للتأجيل ذكر.
# 17407 - قالوا: ليس المراد من الخبر بيان وقت الوجوب، وإنما المقصود بيان
~~دفع الأجرة من غير مطل.
# 17408 - قلنا: الأمر إنما يتناول أقل أحوال الوجوب، لأنها المقصود، وما
~~بعدها حال أخرى، وليس بعض الأحوال أولى من بعض، فلا فائدة لتخصيص حال منها
# 17409 - ولأنه مال في مقابلة منفعة، فلا يستحق بنفس العقد كالربح في
~~المضاربة.
# 17410 - ولا يلزم المهر؛ لأنه في مقابلة [استباحة] المنفعة.

PageV07P3582

# 17411 - فإن قيل: المعنى في الربح أنه لا يملك بشرط التعجيل. [فلم يملك
~~بالإطلاق، والأجرة تملك بشرط التعجيل] ms1711 فملكت بالإطلاق.
# 17412 - قلنا: قد ثبت بالشرط ما لا يثبت بإطلاق العقود.
# 17413 - الدليل عليه: الأجل، والخيار إذا سمى أو غير نقد البلد، ولأنه
~~عقد بني على منفعة فلا يستحق به الأجرة.
# 17414 - أصله: إذا أجره دارا شهر رمضان وهما في رجب.
# 17415 - ولا يلزم النكاح؛ لأن البدل ليس بأجرة. ولا يلزم إذا عجل الأجرة
~~أو شرط تعجيلها؛ لأنها لا تملك بنفس العقد لأنه لم يسلم المنفعة المستأجرة
~~فلا يلزم تسليم بدلها بالعقد.
# 17416 - أصله: إذا لم يسلم العين، ولأنه عقد معاملة لا يملك به المعوض
~~[عنه] فلا يستحق به البدل كالبيع الفاسد.
# 17417 - ولا يلزم للمسلم لأن المسلم فيه يتعين من العوض الثاني فيملك
~~بالعقد؛ لأنه عقد على منافع يتعذر استيفاؤها عقيب العقد فأشبه الإجارة التي
~~شرط فيها الخيار ولأنها معاملة لا توجب تسليم أحد البدلين في الحال، فإذا
~~لم يجب قبض البدل الأجر في المجلس لم يوجب العقد تسليمه كالبيع المشروط فيه
~~الخيار للبائع والبيع الفاسد، ولا يلزم النكاح لأنه ليس بمعاملة.

PageV07P3583

# 17418 - ولا يلزم السلم؛ لأن قبض بدله يجب في المجلس، ولا يلزم إذا شرط
~~التعجيل؛ لأن ذلك لا يوجبه العقد، وهذه المسألة مبنية على أن المنافع لا
~~تملك بالعقد وإنما تملك بالاستيفاء.
# 17419 - والدليل على أنها [لا تملك] [أنها معدومة والملك من صفات
~~الموجود، ولأنها نماء يحدث من ملكه فلا يملك بالعقد كسائر المعدومات
# 17420 - ولا يلزم السلم] لأن العقد يقع على دين في الذمة. والديون في
~~الذمة لا توصف بالعدم كالشراء بالأثمان في الذمة ولا النكاح.
# 17421 - لأن المنافع لا تملك به، وإنما يقدر على ملك الاستباحة.
# 17422 - قالوا: الثمرة المعدومة لا يجوز التصرف فيها، فدل [على أنها لم
~~تملك، والمنفعة المعدومة يجوز التصرف فيها]؛ فدل أنها مملوكة.
# 17423 - قلنا: إنما جاز التصرف في المنافع حال عدمها؛ لأنها إذا وجدت PageV07P3584
# عدمت فلم يمكن التصرف فيها بعد وجودها [فلهذه الضرورة جاز التصرف فيها،
~~والثمرة يمكن التصرف فيها بعد وجودها] فلم توجد تلك الضرورة [فيها]، وإن
~~ساوت ms1712 المنفعة في فقد الملك.
# 17424 - ولأنها لو ملكت بالعقد وجدت في ضمانه بالقبض الأول كالأعيان.
# 17425 - احتجوا في هذا الفصل بأن عقد المعاوضة إذا تناول معلوما بعينه؛
~~كان المعقود عليه مملوكا كالأعيان المبيعة.
# 17426 - [قلنا: يبطل بنصيب في المساقاة أن المعاوضة تناولت الثمرة وهي
~~معلومة وليست مملوكة.
# 17427 - قالوا: ليست معلومة].
# 17428 - قلنا: وكذلك مقدار خدمة العبد [في الشهر غير معلومة] القدر
~~والمعنى في المبيع أنه موجود بمعاوض عنه فكان مملوكا، والمنفعة (معدومة)
~~[في الشهر] فلم تملك، وإن تناولها العقد كسهم العامل من النخل.
# 17429 - قالوا: الملك ليس بإشارة إلى العين، وإنما هو عبارة عن حكم؛ لأن
~~الملك هو التصرف في العين بدلالة أن المولي [يملك التصرف] في العبد PageV07P3585
# فإذا أعتقه فالرقبة لا تجوز له لأن الملك زال عنه، ثم المالك له كمال
~~التصرف في المنافع؛ [فدل أنها ملكه].
# 17430 - قلنا: الثمرة المعدومة يملك التصرف (فيها) بالوصية، وبالمعاوضة
~~في المساقاة، ولم يدل جواز التصرف فيها على أنها مملوكة [إذا ثبت أن
~~المنافع لا تملك إلا بالعقد].
# 17431 - قلنا: إن كل معاملة لا يملك فيها أحد البدلين بنفس العقد لا يملك
~~به البدل الآخر كالهبة بعوض. والبيع المشروط فيه الخيار لهما والبيع
~~الفاسد.

PageV07P3586

# 17432 - احتجوا بأنه عقد يجوز شرط تعجيل العوض فيه، فوجب أن يقتضي إطلاقه
~~تعجيل العوض كالبيع.
# 17433 - قلنا: قد يجوز أن يشرط في العقد مالا يقتضيه الإطلاق بدلالة
~~تأجيل الثمن والخيار إذا شرط غير نقد البلد ويبطل، بالعقد على الجزية فإنه
~~يجوز أن يشرط الإمام تعجيلها، إطلاق عقد الذمة لا يقتضي التعجيل.
# 17434 - والمعنى في البيع أن يمكن تسليم المعقود عليه عقيب العقد، فجاز
~~أن يستحق عوضه بالعقد. والإجارة لا يمكن تسليم المعقود عليه عقيب العقد فلم
~~يجب بدله بالعقد كالعبد الآبق وكربح المضارب.
# 17435 - ولأن المبيع لما ملك بالعقد ملك العوض عنه بالعقد، فلم يسبق ملك
~~أحد العوضين ملك الآخر، ولما ثبت أن المنافع لا تملك بالعقد لم يملك عوضها
~~إلا حين ملكها حتى يتساوى الملك في ms1713 العوضين كما يتساوى في المبيع.
# 17436 - قالوا: معاوضة لا يملك أحد المتعاقدين فسخها لغير عذر، فوجب أني
~~يقتضي إطلاقها تعجيل العوض كالنكاح.
# 17437 - قلنا: يبطل بالمساقاة، فإنه معاوضة لا يملك أحد المتعاقدين فسخها
~~لغير عذر، فوجب أن يقتضي إطلاقها تعجيل العوض وهو الجزء من الثمرة.
# 17438 - ولأن البدل في النكاح أقوى من الثبوت من الأجرة، بدلالة أن
~~المرأة لو PageV07P3587
# ماتت عقيب العقد فلم يتمكن الزوج من الاستمتاع ووجب البدل. ولو احترقت
~~الدار المستأجره، أو مات العبد لم تستحق الأجرة فلم يجز اعتبار أحدهما
~~بالآخر. ولو طلقها قبل الدخول وجب نصف المهر، ولو عادت المنافع إلى المؤجر
~~لم يستحق شيئا من البدل.
# 17439 - والمعنى في النكاح: أن المعنى الذي يستقر به المهر هو وطء واحد،
~~وذلك يمكن تسليمه عقيب العقد؛ فلذلك جاز أن يجب عوضه بالعقد والمعنى الذي
~~تستقر به الأجرة هو استيفاء جميع المنافع وذلك لا يمكن تسليمه عقيب العقد؛
~~فلذلك لم يجب بدله بالعقد.
# 17440 - قالوا: المنافع بمنزلة العين القائمة بدلالة جواز العقد عليها
~~مطلقا، ولو لم تكن كالعين لم يجز العقد عليها قبل أن تخلق كالثمرة والنتاج
~~قبل أن يخلقا وإذا كانت كالعين فإذا قبض الدار كانت المنافع في حكم
~~المقبوضة له؛ دلالة جواز تصرفه فيها كالإجارة والإعارة؛ ولو لم تكن
~~كالمقبوضة ما جاز هذا. ولو رجل أصدق امرأة منفعة دار شهرا فسلم الدار إليها
~~لزمها تسليم نفسها، PageV07P3588
# وإذا ثبت أنه كالقابض للمنافع لزمه تسليم الأجرة.
# 17441 - الجواب: أما قولهم: إن المنافع بمنزلة الأعيان بدلالة جواز العقد
~~فغلط؛ لأن المنافع متى تعينت عدمت مع التعين، فلم يجز العقد عليها، فكيف
~~يستدل بجوار العقد على أنها في حكم الأعيان؟
# 17442 - وهذا المعنى يمنع جواز العقد، فأما الثمرة والنتاج [فلا يمكن
~~العقد عليها مع عدمها] بل وقف جواز العقد على الوجود، وأما المنافع: فلا
~~يمكن العقد عليها بعد وجودها فاضطررنا إلى تصحيح العقد قبل وجودها.
# 17443 - فأما قولهم: إن قبض الدار في حكم قبض المنافع، فلا يصح بدلالة
~~أنها لو ms1714 صارت/ مقبوضة لتلفت من ضمان المستأجر، ولكان العيب الحادث فيها لا
~~يوجب الرد.
# 17444 - وفي علمنا: أن الدار لو احترقت بعد القبض سقطت الأجرة، ولو دخلها
~~عيب ثبت الفسخ، ولو غصبها غاصب سقط ضمانها؛ دل ذلك على أنها ليست في حكم
~~القابض، وإنما يقبضها إذا وجدت باستيفائه لها.
# 17445 - فإن قيل: لو اشترى عبدا أو قاتلا فقبضه، استقر بدله، وإن سقط
~~عندكم متى قتل في يد المشتري.

PageV07P3589

# 17446 - قلنا: قتله عندنا بسبب كان عند البائع يقام عليه البينات يفسخ
~~قبضه الموجود، فيزول ضمان الثمن كما يزول الاستحقاق، وهلاك الدار وغصبها لا
~~يوجب فسخ القبض ومع ذلك يسقط البدل.
# 17447 - فدل على أن المنافع لم تصر مقبوضة. [وأما جواز التصرف فيها بغير
~~قبض الدار فليس لأن المنافع مقبوضة]، ألا ترى أنه يعقد عليها، ولم يملكها؟
~~كما يعقد المؤجر عليها ولم يملكها وعدم الملك أكثر من عدم القبض، وإنما وقف
~~تصرفه على قبض الدار
# 17448 - لأنه ما لم يقبض تحدث المنافع في ضمان المؤجر، فلم يجز أن يملكها
~~المستأجر الثاني عند حدوثها من جهة المستأجر الأول، وإذا قبض الدار حدثت
~~المنافع على ضمانه، فجاز أن يملكها المستأجر الثاني بعد دخولها في ضمان
~~المستأجر الأول، فإذا تزوج امرأة على سكنى فسلم الدار فإنما لزمها تسليم
~~نفسه. لأنها رضيت ببدل مؤجل، فلم يجز أن تحبس نفسها مع الرضا بالتأجيل
# 17449 - فإن قيل: فكان يجب أن تسلم نفسه قبل قبض الدار.
# 17450 - قلنا: الجزء الأول من المنفعة قد استحقت تعجيله فوجب أن يسلم
~~الدار إليها حتى لا يفوتها ذلك الجزء المعجل.

PageV07P3590

# 17451 - [قالوا: لو كانت المنافع لا تملك عندنا ولا الأجرة فكلما وجد جزء
~~من المنافع ملكه وقد تعين واستحق غرمه دينا، فيكون في الحقيقة تمليك عين بدين].
# ***

PageV07P3591

### || AUTO مسألة 865
# إجارة الدار كل شهر بكذا

# 17452 - قال بعض أصحابنا: إذا استأجر دارا كل شهر بدرهم صح العقد في شهر
~~واحد، وفسد في بقية الشهور.

PageV07P3592

# 17453 - وهو قول الشافعي في الإملاء واختيار الإصطخري.
# 17454 - قالوا: ms1715 والمذهب أن العقد فاسد في الجميع.
# 17455 - لنا: ما روى أن عليا - رضي الله عنه - أجر نفسه من يهودي ليستقى
~~له للماء كل دلو بثمرة فأخذ الثمر وحمله إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لجوع رأى به ولم ينكر ذلك PageV07P3593
# عليه.
# ولأنه ذكر جزءا من الجملة معلوما بدلا معلوما وأبعاضها غير مختلفة؛ فوجب
~~أن يصح العقد في ذلك الجزء إذا كان مما يصح إفراده به.
# 17456 - أصله: إذا باع صبرة كل قفيز بدرهم ولأنه سمى أجرة معلومة لمدة
~~معلومة مع جملة مجهولة؛ فوجب أن يصح في المعلومة. أصله: إذا قال: أجرتك
~~داري كل شهر بدرهم، وكل شهر بعده بدرهم، وأما إذا سكن من الشهر الثاني يوما
~~صح العقد فيه، ولزم جميع الشهر بالمسمى.

PageV07P3594

# 17457 - وقالوا: يجب فيه أجر المثل وإن صححنا العقد في الشهر الأول.
# 17458 - لنا: أن عليا - رضي الله عنه - استوفى المسمى في الدلو الثاني
~~والثالث ولم ينكر النبي - صلى الله عليه وسلم - عليه، ولأنها ما تناولها
~~العقد وأفردها بالتسمية، فاستيفاء المنفعة فيها توجب التسمية كالشهر الأول.
# 17459 - احتجوا: بأن المدة التي تناولها العقد مجهولة، فكان العقد باطلا
~~كما لو قال: أجرتك مدة معشرة.
# 17460 - قلنا: وهناك كل جزء من المدة لو أفرده لم يصح العقد فيه لجهالة بدله.
# وههنا: لو أفرد الشهر الواحد [صح، فإذا ضم إليه جملة مجهولة صح كما لو
~~قال: أجرتك شهرا بدرهم، وكل شهر بدرهم.
# 17461 - قالوا: الشهر الواحد] معلوم إلا أنه ضم إليه جملة مجهولة، فهو
~~كقوله: بعتك هذا العبد بدرهم، وكل عبد لي كل عبد بدرهم.
# 17462 - قلنا: يبطل بما قال الشافعي: رحمه الله، ولو أكرى حملا بمكيلة،
~~وما زاد فبحسابه، فهو في المكيلة جائز وفي الزيادة فاسد وإن كان قد ضم جملة
~~مجهولة إلى قدر معلوم.
# 17463 - ثم عندنا: إذا جمع بين الصحيح والفاسد في غير المعقود عليه؛ صح
~~في الصحيح، وبطل في الفاسد؛ فلم يسلم ما قالوا.
# ***

PageV07P3595

### || AUTO مسألة 866
# انفساخ الإجارة بالموت

# 17467 - قال أصحابنا: الإجارة تبطل بموت ms1716 أحد المتعاقدين.
# 17465 - وقال الشافعي: لا تنفسخ بموت أحدهما، وإذا ورث المستأجر وحده
~~ففيه وجهان. [وإذا باع العين المستأجرة من المستأجر ففيه وجهان].
# 17466 - قالوا: الصحيح فيهما أن الإجارة باقية.
# 17467 - لنا: قوله - عليه السلام -: (إذا مات المرء انقطع عمله إلا من
~~إحدى ثلاث).
# 17468 - ظاهره يقتضي أن عقوده كلها تبطل بموته إلا ما دل عليه دليل، PageV07P3596
# ولأنه عقد يقصد به المنفعة حال الحياة، فوجب أن لا يبقى بعد موت من عقد
~~له ووجب أن يرتفع إذا مات من عقد له. أصله: النكاح.
# 17469 - ولا يلزم الوصية بالمنافع؛ لأنها ترتفع بموت الموصى له، فأما موت
~~الموصى فيوجد قبل وقوع العقد فلا يؤثر فيه.
# 17470 - ولا يلزم إذا زوج أمته ثم مات؛ لأن العقد يقع لها، بدلالة أن
~~مقاصد النكاح التي تثبت للزوجة تثبت لها، وإنما يستحق المقر به المهر وليس
~~هو من مقاصده، ولأنه ينتقل إليها ثم يملكه الولي من جهته كما يملك أكسابه.
# 17471 - ولا يلزم إذا مات المؤجر وفي الأرض زرع؛ لأن العقد ارتفع، وإنما
~~يبقى حكمه، وتبقية الزرع بالمسمى لا يدل على بقاء العقد، لكن التسمية صحت
~~في المنافع ابتداء، فإذا استوفيت على وجه مأذون؛ تثبت التسمية.
# 17472 - فإن قيل: النكاح لا يرتفع بالموت، لكن مضت المدة المعقود عليها؛
~~لأن النكاح يتوقت بالحياة.
# 17473 - قلنا: النكاح لا يتوقت وإنما يتأبد فما حدث مما يقطع التأييد.
# 17474 - لا يقال. إن العقد انتهى بوجوده كما لو هلك المبيع قبل القبض،
~~ولا يقال: إن البيع كان مؤقتا بذلك.

PageV07P3597

# 17475 - يبين هذا أن المبيع كان يجوز أن يبقى فيكون العقد بحاله، وكذلك
~~كان يجوز أن لا يموت الزوج فيبقى النكاح بحاله.
# 17476 - فإن قيل: إذا مات الزوج فالاستباحة لا تنتقل إلى الورثة ولا يجوز
~~أن ينتقل الملك فيها حال حياته، ولا يجوز أن يستوفى له بالنيابة وإن ماتت
~~المرأة تلف المعقود عليه فهو كتلف العبد المستأجر.
# 17477 - [قلنا: والمنافع في الإجارة ينتقل الملك من جهة المستأجر لها]
~~لأنه يتملك المنافع حالا ms1717 فحالا فيملكها المستأجر من جهته، فإذا مات؛ لم يجز
~~أن يتملك بعد الموت فلم يصح أن يتملكها الوارث من جهته، فساوت الإجارة
~~النكاح بعد الموت وإن اختلفا في حال الحياة.
# 17478 - فإن قيل: الزوج معقود عليه [فبطل العقد بموته.
# 17479 - قلنا: المعقود عليه] من جهة الزوج: المهر، والزوج معقود له كما
~~أن المستأجر يعقد على الأجرة وهو معقود له.
# 17480 - فإن قيل: المعنى في النكاح أنه غير لازم من جهة الزوج؛ فلذلك
~~انفسخ بالموت.
# 17481 - قلنا: الرهن غير لازم من جهة المرتهن، ولا يبطل بموته ولا بموت PageV07P3598
# الراهن.
# 17482 - ولأنه يقبل التوقيت فمطلقه يقع على حال الحياة كالوكالة
~~والعارية.
# 17483 - فإن قيل: المعنى في الوكالة أنها عقد جائز من الطرفين، وليس كذلك
~~الإجارة لأنها لازمة من الطرفين.
# 17484 - قلنا: الرهن لازم من جهة الراهن غير لازم من جهة المرتهن، ولا
~~يبطل بموت من ليس بلازم من جهته، كما لا يبطل بموت من هو لازم من جهته،
~~فسقط اعتبار اللزوم في الفسخ.
# 17485 - ولأنه عقد يوجب التصرف في العين من غير انتقال ملكها؛ فوجب أن
~~ينقطع بموت المعقود له؛ كالشركة والمضاربة والوكالة والعارية والنكاح وعكسه
~~البيع. ولأنه معنى ينقضي بانقضاء المدة، فوجب أن ينقطع بموت المستحق، PageV07P3599
# ولأن ملك المؤجر زال عما أجره، فلم يجز استيفاء المنافع بحكم عقده أصله:
~~إذا أجره داره في أول رجب ثم مات في أول شعبان.
# 17486 - احتجوا: بأنه عقد معاوضة محضة ليس لأحد المتعاقدين فسخه بغير
~~عذر، فوجب أن لا ينفسخ بالوفاة. [أصله: البيع، ولأنه عقد يملك به ما يملك
~~نقله إلى غيره؛ فوجب أن لا ينفسخ بالوفاة]. أصله: البيع.
# 17487 - قلنا: يبطل إذا مات العبد المستأجر.
# 17488 - قالوا: لا يبطل العقد بموته لكن بتلف المعقود عليه بدلالة أنه لو
~~استأجر للخياطة فقطعت يده بطل العقد.
# 17489 - قلنا: وكذلك نفعل: إن الإجارة لا تنفسخ بالموت، وإنما تنفسخ
~~بانتقال الملك في العين المستأجرة، بدلالة أن المؤجر لو باعها يرضي
~~المستأجر بطل العقد أيضا.
# 17490 - ثم المعنى في ms1718 البيع أنه عقد على عين والأعيان تورث، والإجارة عقد
~~على منفعة والمنافع لا تورث.
# 17491 - يدل على ذلك: أن من أوصى بجاريته لواحد وبحملها لآخر فمات
~~الموصى/ ورد الموصى له بحمل الوصية كان الحمل للورثة، والجارية للموصى له PageV07P3600
# برقبتها. ولو أوصى لرجل بجاريته وبخدمتها لآخر فمات الموصي ورد الموصى له
~~بالخدمة الوصية كانت المنافع للموصى له بالرقبة. ولو كانت المنافع تورث كما
~~أن العين تورث لاستحق الورثة الخدمة كما استحقوا الحمل، أو نقول: المعنى في
~~البيع: أن العقد لا ينفسخ فيه بتلف المعقود عليه بعد القبض فلم نسلم أنه
~~ينفسخ بالموت، والإجارة تنفسخ بتلف العقود عليه بعض قبض العين المستأجرة،
~~فكذلك انفسخ بالموت.
# 17492 - قالوا: عقد على منفعة ليس له فسخه من غير عذر، فوجب أن لا ينفسخ
~~بوفاته. أصله: النكاح.
# 17493 - قلنا: يبطل إذا زوج أمته من وارثه فمات المولى وورثها الزوج.
# 17494 - فإن قالوا: لا نفسخ النكاح بموت المولى لكن بملك الزوج لها.
# 17495 - قلنا: كذلك نقول في الإجارة إنها لا تبطل بالموت، وإنما تبطل
~~بانتقال الملك في الرقبة على ما قررنا، والمعنى في النكاح: أنه أجرى مجرى
~~العقد على العين، ولهذا لا يقبل التوقيت، ولأعيان لا يبطل العقد عليها
~~بالموت، والإجارة عقد على المنافع، والعقود المختصة بالمنافع تبطل بالموت
~~كالعارية.
# 17496 - ولأن عقد النكاح يقع للأمة، بدلالة أن مقاصد المرأة من النكاح
~~تحصل لها وتعتق فلا يبطل العقد مع زوال ملك المولى، والمهر إنما يملكه
~~المولى من جملتها، فلما وقع العقد لها لم يبطل بموت العاقد كما لا تبطل
~~الإجارة بموت الوكيل، PageV07P3601
# وليس كذلك الإجارة، لأنها وقعت للمولى، وعقود المنافع تبطل بموت من وقع
~~له العقد كالعارية والمضاربة.
# 17497 - قالوا: عقد على منفعة عين ليس له فسخه من غير عذر، فوجب أن لا
~~ينفسخ بوفاته. أصله: الناظر في الوقف إذا أجره ثم مات.
# 17498 - قلنا: العقد لم يقع للمولى وإنما وقع لغيره فلا يبطل بموت من لم
~~يقع العقد له، والعقد على المنفعة يبطل بموت من عقد ms1719 له كالعارية.
# 17499 - قالوا: عقد لازم على ما يجري فيه الإرث، فوجب أن لا يبطل بموت
~~العاقد وينتقل المعقود عليه إلى الوارث. أصله: البيع.
# 17500 - قلنا: لا نسلم أنه لازم؛ لأنه يفسخ عندنا بغير عذر، وهذا يمنع
~~اللزوم، ولا نسلم أن العقد وقع على ما يجري فيه الإرث؛ لأن المنافع لا تورث
~~عندنا، وقد بينا ذلك والمعنى في البيع أنه يقع على الأعيان، والأعيان تنتقل
~~بالعقد وبالموت. والإجارة تقع على المنافع وهي لا تنتقل بالموت؛ بدلالة أن
~~سبب ملكها لابد أن يضاف إلى أوقات حدوثها في المستقبل، فإذا سمى شهرا ملك
~~ذلك الشهر، والميراث ينتقل بالموت وبالموت لا يجوز أن يضيف الملك إلى أوقات
~~مستقبلة، وإنما PageV07P3602
# يصح ذلك في العقود فلهذا لا تنتقل المنافع بالموت، وأما الأعيان: فسبب
~~ملكها لا يجب إضافته إلى وقت مستقبل فصح أن يملك بالموت.
# 17501 - قالوا: حق المرتهن يتعلق بعين الرهن ويستوفى الحق من ثمنه، ولا
~~يزول ملك المالك عن رقبته، كما أن حق المستأجر يتعلق برقبه الدار يستوفي
~~حقه فيها ولا يزول ملك المكري عن رقبتها ثم لم ينفسخ الرهن بموت الراهن
~~كذلك الإجارة.
# 17502 - قلنا: عقد الرهن في حكم العقد على الأعيان بدلالة أنه لا يقبل
~~التوقيت ويصح مع الإبهام، وعقود الأعيان [لا] تبطل بالموت، والإجارة عقد
~~على المنفعة بدلالة قبوله للتوقيت فبطل بالموت كالعارية.
# 17503 - ولأن الرهن يعقد لقضاء الدين؛ فإن مات الراهن [فقضى الدين واحد]
~~عن وارثه، فلم يبطل عقد القضاء بموته، فأما الإجارة فتنعقد لاستيفاء
~~المنافع، والموت يؤثر في عقود المنافع بدلالة ما قدمنا.
# 17504 - قالوا: المنافع تملك بالوصية، وما ملك بالوصية ملك بالميراث
~~كالأعيان.

PageV07P3603

# 17505 - قلنا: الثمرة المعدومة تملك بالوصية، ولا يجوز أن تملك الثمرة
~~المعدومة بالميراث.
# 17506 - ولأن الوصية عقد بيع بعد الموت، والملك في الرقبة ينتقل بالموت؛
~~فيستحق المنفعة ابتداء مع حصول الرقبة للوارث فلذلك لم يؤثر في هلاكها موت
~~الموصي، والمنفعة في الإجارة عقدت على ملك المؤجر؛ فموته يؤثر فيها.
# ***

PageV07P3604

### || AUTO مسألة 867
# مدة الإجارة

# 17507 ms1720 - قال أصحابنا: تجوز الإجارة أكثر من سنة.
# 17508 - وقال الشافعي في أحد أقواله: لا تجوز أكثر من سنة. وما زاد على
~~السنة، قالوا: فيه قولان: أحدهما: تجوز ما شاء، والآخر: لا تجوز أكثر من
~~ثلاثين سنة.
# 17509 - وأما إذا أجر الشيء مدة لا يبقى إليها، مثل: أن يؤجر عبده على
~~مائتي سنة؛ فلا يجوز عندهم قولا واحدا.

PageV07P3605

# 17510 - لنا: قوله تعالى: {قال إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على
~~أن تأجرني ثماني حجج فإن أتممت عشرا فمن عندك} وما جاز في شرعية من قبلنا
~~فهو جائز في شرعنا إلا أن يمنع من دليل.
# 17511 - ولأنها مدة معلومة فجاز عقد الإجارة عليها: أصله السنة. ولأن كل
~~مدة جاز أن تكون أجلا في الديون جاز أن تكون مدة في الإجارة كالسنة. ولأنه
~~عقد يجوز أن يشترط فيه مدة سنة فجاز أن يشترط ما زاد عليها، كالبيع
~~والكتابة.
# 17512 - احتجوا: بأن القياس يمنع الإجارة لأنها تنعقد على منافع (معدومة)
~~وإنما جوزناها للضرورة، فوجب أن يجوز منها مقدار ما تدعو إليه الضرورة، عز
~~وجل وذلك سنة؛ لأن في الإجارات ما لا يتكامل منافعه إلا في سنة، وهو الأرض
~~المستأجرة للزراعة، وما زاد على ذلك لا تدعو الحاجة إليه.
# 17513 - قلنا: هذا كلام من يرى تخصيص العلة، والشافعي رحمه الله لا يقول PageV07P3606
# بذلك، ثم الحاجة قد تدعو إلى ما زاد على السنة، لأن المستأجر الأرض
~~للزراعة يعمرها في السنة الأولى، وقد لا يتكامل انتفاعه بها، فهو يعقد على
~~أكثر من سنة ليحصل له الانتفاع بما عمره في السنة الأولى ويستأجر ويكره أن
~~ينتقل منها كل سنة، فيعقد على أكثر من ذلك ليحصل له الغرض [بالاستقرار].
# 17514 - واحتجوا لقول الذين قالوا ثلاثين سنة بأنها نصف العمر، فإذا أجر
~~بتعين فيها في الغالب. [قلنا]: فتزيد الأجرة أو تنقص أو تخرب الدار؛ [قلنا]
~~اختلاف السعر في (المعقود) عليه لا يؤثر في العقود، وأما خراب الدار إذا
~~حدث. فيثبت للمستأجر الخيار كما لو حدث قبل هذه المدة).
# 17515 ms1721 - قلنا: إذا عقد مدة لا يبقى المعقود عليه فيها غالبا فمن أصحابنا
~~من أجاز العقد، وعلى قوله يستمر العمل، ومنهم من قال: لا يجوز ذلك.

PageV07P3607

# 17516 - واحتج المخالف في هذا الفصل بأن قال: لو أجر عبده مدة حياته لا
~~يصح فإذا أجره أكثر من ذلك أولى أن لا يصح.
# 17517 - وهذا غلط؛ لأن العقد على مدة حياته عقد على مدة مجهولة، والعقد
~~على ما زاد على ذلك عقد على مدة معلومة. يبين ذلك: أنه لو أجره عمره لم
~~يصح، ولو أجره مدة لا يبقى إليها جاز، ثم لا يصح أن يقال: إذا أمكن أن يؤجر
~~عمره فما زاد على ذلك أولى.
# ***

PageV07P3608

### || AUTO مسألة 868
# تقسيط الأجرة على عدد السنين

# 17518 - قال أصحابنا: إذا أجر داره أو أرضه عدة سنين جاز، وإن لم يسم حصة
~~كل سنة من الأجرة.
# 17519 - وقال الشافعي على القول الذي جوز العقد على ما زاد على السنة في
~~وجوب تفصيل الأجرة قولين: أحدهما: لا يجوز حتى يبين حصة كل سنة.
# 17520 - لنا: أن كل مدة صحت فيها الإجارة لم يفتقر العقد إلى تقسيط
~~الأجرة على أجزائها كالسنة ولأن السنة بعض مدة الإجارة فلا يفتقر إلى ذكر
~~حصة من الأجرة كالشهر من السنة، ولأن الأجرة معلومة؛ فوجب أن لا يبطل العقد
~~لجهالة الحصة.
# 17521 - أصله: إذا استأجر شهرا.

PageV07P3609

# 17522 - احتجوا: بأن الإجارة تقع مترقبة منتظرة معرضة للفسخ؛ لأن المكري
~~قد يهلك فيبطل عقد الإجارة فيحتاج المكري أن يرد حصة ما بقي من المدة ويلزم
~~المكري حصة ما نكر، وذلك يختلف اختلافا شديدا فيتعذر الوصول إليه، فلهذا
~~كان ذكره شرطا وليس هذا كالسنة الواحدة؛ لأن الأجرة لا تختلف فيها [في]
~~العادة.
# 17523 - والجواب: أن المنافع في السنين متماثلة، فالأجرة تسقط عليها
~~بالأجزاء كما تتقسط أجرة السنة على شهورها، وأجرة الشهر على أيامه، ولهذا
~~قال أبو حنيفة رحمه الله في رأس مال السلم: لا ينقسم عليه بالأجزاء فيصير
~~معلوما بنفس العقد.
# ***

PageV07P3610

### || AUTO مسألة 869
# تأجير المستأجر العين لصاحبها الذي ms1722 أجرها له

# 17524 - قال أصحابنا: لا يجوز للمستأجر أن يؤاجر العين المستأجرة من
~~المؤجر.
# 17525 - وقال الشافعي رحمه الله: يجوز بعد قبض العين وجها واحدا، وقبل
~~قبضها فيه وجهان.
# 17526 - لنا: أنه عقد يختص المنفعة، فلا يجوز أن يعقد لمالك العين. أصله:
~~المضاربة والعارية، ولهذا قال أصحابنا: لا يجوز للموصى له بالمنفعة أن يؤجر
~~العين من (الورثة).

PageV07P3611

# 17527 - ولأنه عقد لا يزيل الملك عن العين، فلا يملك به مثله مع مالكها.
~~أصله: البيع المشروط فيه الخيار والرهن.
# 17528 - ولأنه عقد يقصد به الاستيفاء، فلا يعقد لمالك العين كالرهن.
# 17530 - قلنا: البيع من/ البائع في حكم البيع من الأجنبي؛ لأن من يقع له
~~العقد غير مالك للمعقود عليه ولا لما يستوفى منه.
# 17531 - والإجارة يعقدها مع المالك للعين التي يستوفي المنفعة منها،
~~فلذلك لم يصح العقد.
# 17532 - ولأن المبيع يجوز بيعه من البائع إذا أمن بهلاكه فسخ العقدين
~~ومتى لم يؤثر ذلك لم يجز البيع كما قبل القبض.
# 17533 - ولهذا نقول: إن بيع العقار من البائع قبل القبض جائز؛ لأنه أمن
~~فيه فساد [العقد الأول، فأما الإجارة: فإنها تعقد على المنفعة من المؤجر،
~~والعقد الأول يتعرض للفسخ]؛ فصار كبيع المشروط فيه الخيار من البائع.
# 17534 - ولأن المنافع إذا تلفت كان تلفها فسخا، فلم يجز أن يعقد عليها
~~العاقد، PageV07P3612
# كالمبيع المنقول قبل القبض. وليس كذلك المبيع المقبوض، لأن ملكه لا يوجب
~~فسخا، فجاز أن يعقد عليه مع العاقد الأول. وتنتقض العلة بالعارية إذا إذن
~~المالك للمستعير أن يعيرها جاز مع الأجنبي ولم يجز مع المالك، فكذلك
~~المضاربة إذا أذن المالك للمضارب أن يدفعها إلى غيره.
# ***

PageV07P3613

### || AUTO مسألة 870
# إجارة المأجور

# 17535 - قال أصحابنا: لا يجوز للمستأجر أن يؤجر قبل قبض العين.
# 17536 - وقال أصحاب الشافعي: إذا أجر من الأجنبي ففيه وجهان: وإن أجر من
~~المؤجر فإذا جاز من الأجنبي فالمؤجر أجوز.
# 17537 - وإذا قلنا: لا يجوز من الأجنبي ففي المؤجر وجهان.
# 17538 - لنا: أن كل حالة لا يجوز العقد على المبيع المعين ms1723 لم يجز على
~~المنفعة المستأجرة.
# 17539 - أصله: حال المجلس قبل القبض، ولأنه عقد يخشى فسخه بالهلاك، فلا
~~يجوز أن يعقد مثله على المعقود عليه قبل قبضه. أصله: البيع وعكسه المهر
~~والعقار.
# 17540 - احتجوا: بأنه لا أثر لقبض العين؛ لأنه لا يصير بقبضها قابضا
~~للمنافع، فصار وجود القبض وعدمه سواء.

PageV07P3614

# 17541 - الجواب: أنه إذا قبض العين فالمنافع تحدث على ضمانه، فإذا لم
~~يقبض حدثت وليست في ضمانه، وللضمان مدخل في جواز التصرف بدلالة المبيع إذا قبض.
# ***

PageV07P3615

### || AUTO مسألة 871
# اشتراط الخيار في عقد الإجارة

# 17542 - يجوز شرط الخيار في الإجارة.
# 17543 - وقال الشافعي: لا يجوز شرط الخيار إذا استأجر عينا قولا واحدا،
~~وفي خيار المجلس وجهان.
# 17544 - وإن كانت المنفعة في المدة ففيه ثلاثة أوجه:

PageV07P3616

# 17545 - أحدها: لا يدخلها الخياران.
# 17546 - والثاني: يدخلها خيار المجلس دون خيار الشرط.
# 17547 - والثالث: يدخلها الخياران.
# 17548 - لنا: أنه عقد معاملة لا يستحق فيه القبض حال المجلس فجاز شرط
~~الخيار فيه كالبيع، ولأنها مدة ملحقة بالعقد كالأجل، ولأن كل خيار ثبت في
~~البيع يثبت في الإجارة.
# 17549 - أصله: خيار العيب ولأنه معاملة يدخلها وليس من شرطها فيدخلها
~~خيار الشرط كالبيع، ولأنه عقد يفسخ بالإقالة، لا يعتبر فيه القبض في
~~المجلس، فجاز أن يدخله الخيار كالبيع.
# 17550 - احتجوا: بما روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم -[نهى عن الغرر]
~~والخيار غرر.
# 17551 - قلنا: روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الغرر ومن
~~أصل مخالفتنا أن الخبر إذا ورد في حكم المطلق يحمل على المقيد.
# 17552 - قالوا: القياس عندكم يمنع شرط الخيار في العقود، وإنما جاز في
~~البيع PageV07P3617
# بالخبر فما سواه على أصل القياس.
# 17553 - قلنا: الخيار يجوز في البيع، والإجارة تحتمل من الغرر والخطر ما
~~لا يحتمله البيع، فإذا جاز في البيع خطر الخيار ففي الإجارة أولى. وعند
~~القياس يجوز على المخصوص من طريق الأولى.
# 17554 - قالوا: عقد على منفعة فلم يصح اشتراط الخيار فيه كالنكاح.
# 17555 - قلنا: النكاح أجرى مجرى العقد على ms1724 الأعيان بدلالة بطلانه
~~بالتوقيت، وبدلالة استحقاق جميع البدل مع هلاك المعقود عليه عقيب العقد
~~وإذا أجرى مجرى العقد على الأعيان لم يصح اعتبار عقد الإجارة.
# 17556 - ولأن النكاح لا يصح فيه الفسخ بالإقالة [بعد انبرامه فلم يدخله
~~الخيار، ولما كانت الإجارة يلحقها الفسخ بعد انبرامها بالإقالة] ولا يعتبر
~~فيها القبض في المجلس جاز اشتراط الخيار فيها.
# 17557 - قالوا: عقد لابد أن يكون أحد بدليه غير عين فلم يصح فيه خيار
~~الشرط كالسلم.
# 17558 - قلنا: السلم شرط صحته قبض بذله في المجلس، وخيار الشرط منع صحة
~~القبض، فلهذا لم يصح شرط الخيار في الصرف وإن جاز أن يتعين بدلالة أنه وأما
~~الإجارة فلا يتعين قبض بدلها في المجلس، ويدخلها الفسخ بالإقالة فصح شرط
~~الخيار فيها.
# 17559 - قالوا: شرط الخيار في الإجارة لا فائدة فيه؛ لأنه إن شرط الخيار PageV07P3618
# للمستأجر فإنه عبد الفسخ لا يمكنه تسليم المنفعة العقود عليها بكمالها،
~~وهذا المعنى يمنع الرد بالخيار كما لو تلف بعض المبيع في مدة الخيار. وإن
~~شرطه للمؤجر لم يمكنه تسليم المعقود عليه بكماله، فصار كما لو باع بشرط
~~الخيار، فكيف يختلف بعض المبيع في المدة؟.
# 17560 - قلنا: الإجارة في هذا مخالفة للبيع، وذلك لأن البائع لو أراد
~~تسليم بعض المبيع إلى المشترى لم يجز.
# 17561 - لو أراد المشترى رد البعض لم يكن له ذلك. وكذلك إذا كان فيه خيار
~~الشرط. وأما الإجارة: فلو أراد المؤجر تسليم بعض المنافع من غير خيار جاز،
~~مثل أن يؤجر داره شهرا فيمنعها منه بعض المدة ثم يسلمها
# 17562 - وكذلك إذا كان في الإجارة خيار، وكذلك يجوز للمستأجر رد بعض
~~المنفعة، كما إذا سكن الدار ثم أراد ردها بخيار الرؤية أو العيب وكذلك
~~بخيار الشرط.
# 17563 - وإنما افترقا لأن المبيع يمكن تسليمه إلى المشترى جملة، ويمكن
~~للمشترى رده كله، فإذا أراد البائع تسليم البعض أو أراد المشتري رد بعضه
~~دون بعض [لم يكن له ذلك، وأما المنافع: فلا يمكن قبضها جملة واحدة، فجاز
~~تسليم بعضها دون بعض] ورد ms1725 بعضها على المؤجر دون بعض، فحمل عليه.
# ***

PageV07P3619

### || AUTO مسألة 872
# مشاهدة المحمل المؤجر

# 17564 - قال أصحابنا: إذا اكترى محملا مغطى إلى مكة جاز، وإن لم يشاهد
~~المحمل استحسانا.
# 17565 - وقال الشافعي: لا يجوز حتى يشاهد المحمل، ويسمى الوطاء فإن أطلق PageV07P3620
# الغطاء جاز فأما التعليق من السطحية والركوة، فلابد من مشاهدتها، وإن
~~أطلق فمن أصحابنا من قال على قولين، والصحيح أنه قول واحد: لا يجوز حتى يشاهد.
# 17566 - لنا: قوله تعالى: {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} قال:
~~تحجوا وتكروا الإبل ولم يفصل.
# 17567 - ولأن المحمل غير مقصود بالكري وإنما يطلب تسهيل حمله [ولم يقف PageV07P3621
# العقد على] مشاهدته كالمتاع.
# 17568 - [ولأن ما لا يشترط] في الظلال والسرج لا يشترط في المحمل كالوزن.
# 17569 - احتجوا بأن المحمل يختلف بالثقل والخفة، وذلك يوجب اختلاف
~~المنفعة المعقود عليها فمنع من صحة العقد.
# 17570 - الجواب: أن هذا يبطل بالسرج والظلال ولأن المحامل تعتاد في كل
~~بلد والعقد يقع على المعتاد فإن جاء بما يخالف العادة لم يستحق بالعقد.
# ***

PageV07P3622

### || AUTO مسألة 873
# استبدال المحمول كلما نقص

# 17571 - قال أصحابنا: إذا استأجر جملا إلى مكة على أن يحمل عليه الزاد
~~كلما منه جاز أن يرد مثله.
# 17572 - وقال الشافعي: القياس أن يبدل ما بقى من الزاد.
# 17573 - ولو قيل: إن الزاد ينقص ولا يبدل كان مذهبا.
# 17574 - قالوا: فيه قولان: أحدهما: يستبدل. والآخر: لا يستبدل.
# 17575 - قال المروزي: هذا إن اتفق السعر في المنازل، فإن PageV07P3623
# اختلف. فله أن يستبدل ليخلص نفسه من زيادة السعر.
# 17576 - لنا: أنه استحق عليه قدر من الزاد، فإذا نقص؛ كان له رد بدله.
~~أصله. إذا سرق، ولأن حمل لو سرق منه كان له أن يبدله [فإذا انتفع به كان له
~~أن يبدله] أصله: الماء، ولأن ما شرط حمله وزنا إذا نقص كان له رد مثله.
~~أصله: المتاع، ولا يلزم إذا نقص لأن ذلك لا يشترط حمله وزنا.
# 17577 - احتجوا: بأن مطلق العقود يحمل على العرف. والعادة أنهم يأكلون
~~الزاد ولا ms1726 يردون بدله ويشربون الماء ويردون بدله فحمل العقد على المعتاد.
# 17578 - الجواب: أنهم إذا شرطوا حمل وزن معلوم فلم يطلقوا العقد بل عينوا
~~المعقود عليه، ثم هذه العادة منتفية فإنهم قد يردون تارة ولا يردون أخرى،
~~فلم يصح الرجوع إلى العادة مع انقسامها.
# 17579 - ولأن العادة أنهم يشترطون قدرا من الحمل ويحملون أكثر منه، ولا
~~يحمل العقد على ذلك فكذلك النقصان.
# ***

PageV07P3624

### || AUTO مسألة 874
# إجارة الظئر بطعامها وكسوتها

# 17580 - قال أبو حنيفة رضي الله تعالى عنه: إذا استأجر ظئرا بطعامها
~~وكسوتها جاز استحسانا.
# 17581 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 17582 - قالوا: والصحيح من مذهبنا أن العقد يقع على الحضانة والتربية،
~~واللبن والحفظ تبع [ومنهم من قال: اللبن هو المعقود عليه وما سواه تبع].
# 17583 - لنا: قوله تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} وهذا
~~أجر الرضاع وليس بنفقة الزوجة؛ بدلالة أنه عطف قوله: {والوالدات يرضعن PageV07P3625
# أولادهن} على قوله: {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن}.
# 17584 - ولأنه ذكر رضاع الوالدة، وقد تكون الوالدة زوجة وتكون غير زوجة،
~~والآية تقتضي استحقاقها بكل حال، وذلك لا يكون إلا على وجه الأجرة. وقال:
~~{وعلى الوارث مثل ذلك}. والذي يجب مثله على الوارث هو أجرة الرضاع، دون
~~نفقة الزوجة.
# 17585 - ولأنه جعل الطعام في مقابل إرضاعها، والزوجة تستحق النفقة أرضعت
~~أو لم ترضع، ولا يقال: إن الله تعالى ذكر الرزق والكسوة من غير عقد، وذلك
~~لا يكون إلا في الزوجة. وذكر إرضاعها/ ليس لأن النفقة في مقابلته لكن ليبين
~~أن اشتغالها بالصبي لا يسقط نفقتها كما يسقط [إذا امتنعت] على زوجها بعمل
~~من الأعمال؛ وذلك لأنه لما ذكر الطعام في الوالدات على العموم، ولم يفصل
~~بين الزوجة وغيرها، ولا يمكن حمل ذلك على العموم إلا بشرط الإجارة، صارت
~~الإجارة مشروطة وإن لم يثبتها.
# 17586 - فإن قيل: الآية دلت على وجوب الرزق والكسوة والأصول دلت على أن
~~بدل الأجرة لا يجوز مجهولا، فحملنا الآية على الموصوف من الطعام والكسوة،
~~والأصول دلت على الموصوف من الطعام والكسوة.
# 17587 - قلنا: ms1727 لما قال {بالمعروف} علم أن المرجع في صفته إلى العادة،
~~لقوله تعالى: {والمطلقات متاع بالمعروف} وقال - صلى الله عليه وسلم - لهند:
~~(خذي من مال أبى سفيان ما يكفيك ويكفي ولدك بالمعروف).

PageV07P3626

# 17588 - ولأنها مؤنة يجبر الأب عليها لتغذية الولد؛ فجاز أن يكون طعاما
~~وسطا غير موصوف. أصله: نفقة الولد، ولأن كل ما جاز أن يستحق في نفقه الزوجة
~~جاز أن يستحق في أجرة الرضاعة.
# 17589 - أصله: الطعام الموصوف والكسوة الموصوفة ولأن الإجارة نوع عقد
~~يقصد به المنفعة فجاز أن يكون سببا لاستحقاق طعام وكسوة، وسطا غير موصوف
~~كالنكاح.
# 17590 - احتجوا: بأن الطعام والكسوة مجهولان جنسا وقدرا وصفة، فلا يجوز
~~أن يكونا أجرة في الرضاع. أصله: الدراهم المجهولة.
# 17591 - قلنا: الحاجة داعية إلى أن يكون تدبير طعام الظئر إلى أهل الصبي؛
~~لأن صلاح الصبي [إنما يكون بصلاح لبنها، وصلاح لبنها إنما يكون بصلاح
~~طعامها، وذلك يختلف] بحسب طبع الصبي وباختلاف الأوقات، فجوز مع الجهالة
~~ليدبروه في كل وقت بسحب ما يصلحها ويصلح اللبن، وهذا يدعو إلى اختلاف
~~الأغذية، فسومح بالجهالة لهذا العذر، وهو غير موجود في الدراهم إذا كانت أجرة.
# 17592 - لأنه لا يعطى مضطرا إلى جهالتها؛ فلم يجز شرطها مع الجهالة.
# 17593 - قالوا: ما لا يجوز أن يكون أجرة في غير الرضاع [لا يجوز أن يكون PageV07P3627
# أجرة في الرضاع. أصله: الدراهم المجهولة. قلنا: غير الرضاع] مبدله معلوم
~~فكذلك بدله والرضاع سومح في جهالة المقصود منه، وهو اللبن [فسومح في جهالة
~~البدل] والفرق بين الطعام المجهول والدراهم المجهولة ما قدمنا.
# 17594 - قالوا: بدل مستحق بعقد إجارة، فوجب أن لا يصح مجهولا، كما لو
~~استأجرها للخدمة.
# 17595 - قلنا: هنالك لم يسامح في جهالة المعوض [فلم يسامح في جهالة
~~العوض] وفي مسألتنا: لما سومح بجهالة المعوض الذي هو اللبن كذلك العوض.
# 17596 - فإن قيل: العوض في الإجارة هو الخدمة والحضانة دون اللبن.

PageV07P3628

# 17597 - قلنا: المقصود بالعقد هو اللبن، ولهذا يضاف العقد إلى الرضاع دون
~~غيره، والعقد يضاف إلى ما تناوله العقد.
# 17598 - فإن ms1728 قيل: إذا استأجر دارا فالماء الذي في البئر تتناوله الإجارة،
~~وما يؤخذ منه مجهول، ولا يدل ذلك على جواز جهالة الأجرة.
# 17599 - قلنا: الماء لا تتناوله الإجارة ولا يملك بها إنما هو على أصل
~~الإباحة فيتناوله بإباحة الأصل، لا بالعقد.
# 17600 - قالوا: لو كان كذلك لم يثبت الخيار للمستأجر إذا نضب ماء البئر.
# 17601 - قلنا: يثبت له الخيار إذا انقطع ماء النهر، وإن كان ماء النهر لا
~~يملك بل يوجد على الإباحة إلا أن الخيار يثبت؛ لأن الدار مستأجرة، وانقطاع
~~الماء يوجب نقصان منافعها.

PageV07P3629

# 17602 - قالوا: يجوز أن يسامح في أحد بدلي العقد للحاجة، ولا يدل ذلك على
~~جواز مثله في البدل الآخر، كما جاز التأجيل في المسلم فيه للحاجة إليه، ولم
~~يدل ذلك على جوازه في رأس المال.
# 17603 - قلنا: التأجيل لو جاز في رأس المال لصار دينا بدين، وذلك ممنوع منه.
# ***

PageV07P3630

### || AUTO مسألة 875
# إجارة المؤجر ما ستأجره بأكثر من أجرته

# 17604 - قال أصحابنا: إذا أجر ما استأجره بجنس الأجرة لم يطب له الفضل
~~إلا أن يكون زاد في الدار ما يزيد الانتفاع به.
# 17605 - وقال الشافعي رحمه الله: يطيب له الفضل.
# 17606 - لنا: نهيه - عليه السلام - عن ربح ما لم يضمن والمنافع لم تدخل
~~في ضمان PageV07P3631
# المستأجر بل يطيب له ربحها.
# 17607 - فإن قيل: نحمله على ما يصح طلب الربح فيه بعد الضمان.
# 17608 - قلنا: هذا تخصيص بغير دليل، ولأن المنافع لم تدخل في ضمان
~~المستأجر فلم يطلب له الأجر بأكثر من المسمى.
# 17609 - أصله إذا استأجر دارا مدة لم يحضرها ثم أجرها، ولأن المعقود عليه
~~لو هلك كان في ضمان غيره فلم يطب له الربح فيه. أصله المبيع في يد البائع
~~إذا جني عليه، وكانت القيمة أكثر من الثمن.
# 17610 - ولأنه عقد يختص بالمنفعة [فإذا عقد] على المنفعة المعقود عليها
~~فيه ببدل لم يملك عليه لم يطب له. أصله العارية.
# 17611 - ولا يلزم الموصي له بالغلة إذا أجر، لأن ذلك العقد لا يختص
~~بالمنفعة.
# 17612 - [ولا ms1729 يلزم] إذا زاد في الدار شيئا؛ لأن زيادة الأجرة تكون مقابلة
~~للزيادة، فلا يحصل هناك ربح في المنفعة.
# 17613 - احتجوا بأن كل عقد جاز تقدير رأس المال جاز طلب الربح فيه أصله البيع.
# 17614 - قلنا: ينتقض إذا اشترى درهما بدرهم يجوز العقد عليه بقدر رأس
~~المال، وبأن يبيعه بغير جنسه.
# 17615 - قلنا: فعلى هذا نقول بموجب العلة؛ لأن عندنا يؤجر الدار بمثل
~~الأجر في الوزن من جنس أجود منها، فيجوز ويؤجرها بغير جنس رأس المال فيطيب
~~له الربح.

PageV07P3632

# 17616 - قالوا: ما جاز إجارته برأس المال جاز أكثر منه. أصله إذا أحدث
~~فيها عملا.
# 17617 - قلنا: إذا أحدث فيها عملا يؤثر في زيادة المنافع، فزيادة الأجرة
~~في مقابلتها، ويصير عاقدا على المنفعة التي ملكها وزيادة منفعة يملكها
~~فكأنه أجر دارين.
# 17618 - ولا يلزم إذا زاد السعر في المنافع أو كنس الدار؛ لأنه لم يزد
~~عينا يختص بمنفعتها حتى يتناولها العقد، وإنما عقد على المنفعة الأولى
~~زائدة السعر.
# ***

PageV07P3633

### || AUTO مسألة 876
# بيع العين المؤجرة

# 17619 - قال أصحابنا: إذا باع الدار بعد ما أجرها فالبيع موقوف، فإن
~~أجازه المستأجر جاز.
# 17620 - وقال الشافعي: في أحد قوليه: البيع جائز، وللمشترى الخيار إن كان
~~لم يعلم بالإجارة.
# 17621 - لنا: أنها محبوسة لاستيفاء حق، فلا ينفذ بيعها بغير رضا من له
~~الحق كالرهن.
# 17622 - ولا يلزم الأمة المنكوحة؛ لأنها ليست محبوسة.
# 17623 - ولا يلزم إذا حبس المؤجر في دين؛ لأن البيع لا يجوز حتى يزول PageV07P3634
# الحبس بفسخ الإجارة.
# 17624 - قال في الزيادات: يفسخها القاضي، ولا يلزم إذا أجر داره شهر
~~رمضان وهما في المحرم ثم باعها قبل شهر رمضان.
# 17625 - لأن الطحاوي ذكر في الاختلاف عن ابن سماعة عن محمد PageV07P3635
# أنه لا يجوز بيعه.
# 17626 - وكذلك ذكر أبو الحسن في الجامع والحكم في المنتقى، على أنه لا
~~يلزم على العلة؛ لأن الدار ليست محبوسة قبل المدة.
# 17627 - ولا يلزم إذا أنفق على اللقطة بإذن القاضي وحبسها؛ لأنه لا رواية
~~فيه، والظاهر أن بيع المالك لا يجوز. ms1730
# 17628 - قالوا: الرهن عقد على الرقبة يعقد رقبة بعقد البيع على ما
~~يتناوله العقد الأول، والإجارة عقد على المنفعة فلا يمنع العقد على الرقبة
~~التي لم يعقد عليها، وصار وزان الرهن: إن يؤجر الدار المستأجرة فلا يجوز؛
~~لأنه عقد على ما PageV07P3636
# يتناوله العقد الآخر.
# 17629 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأن الرهن عقد على الرقبة وثيقة وحبسا
~~والبيع عقد على الرقبة ملكا فما وقع عليه أحد العقدين غير ما وقع عليه الآخر.
# 17630 - ولهذا يصح أن يعقد الرهن في ملك غيره إذا أعاره فيكون الملك
~~لمالكه والرهن من المستعير فأما البيع وإن وقع على الرقبة فمن حكم منافعها
~~أن تستحق بمقتضى ملك الرقبة، فصارت المنفعة من هذا الوجه كأن العقد
~~تناولها.
# 17631 - قالوا: من حق المرتهن أن يباع الرهن في ذمته إذا تعذر القضاء؛
~~فلو جوزنا بيع الراهن سقط بذلك حق المرتهن.
# 17632 - قلنا: وكذلك الإجارة عندنا؛ لأن المؤجر إذا مات مفلسا انقضت
~~الإجارة، وإن كان المستأجر أحق بإمساك الدار من سائر الغرماء، وتباع فيقضي
~~دينه منها، فإذا جوزنا بيع المؤجر أبطل هذا الحق على المستأجر، وهو كبيع
~~الراهن المبطل لحق المرتهن من البيع.

PageV07P3637

# 17633 - ولأنه عقد يمنع الرهن من غيره فيمنع نفوذ البيع. أصله: الرهن
~~والكتابة والبيع، ولأنه عاجز عن تسليم العين عقيب العقد لعدم ثبوت يده
~~عليها، فوجب أن لا ينفذ بيعه فيها، كالعبد الآبق.
# 17634 - فإن قيل: تعذر التسليم لأنه إن كان عقارا خلى بين المشتري وبين
~~الرقبة وهي في يد المستأجر وإن كان مما ينقل أخذه من يده فسلمه إليه ثم رده
~~إليه ولا ضرر عليه في هذا القدر، وهذا كما لو انسدت البالوعة فقال المؤجر:
~~أنا أعملها وذلك في مدة يسيرة جاز وإن زالت يد المستأجر.
# 17635 - قلنا: المستحق على البائع تسليم العقار مفرغا، وأما إذا سلمه وهو
~~مشغول بسكنى المستأجر ومتاعه فلا يجوز في مدة يسيرة ولا كثيرة؛ لأنه مستحق
~~للسكنى في جميع المدة.
# 17636 - وهذا معنى قولنا: إن التسليم يتعذر. فأما إصلاح البالوعة/ PageV07P3638
# فذلك ms1731 لا يوجب زوال يد المستأجر، وإنما يفسخها المؤجر. واليد للمستأجر كما
~~يعملها الصانع والكلام فيما يوجب زوال يده.
# 17637 - احتجوا: بأن الحاكم لو باعها في دين على المؤجر لم يجز فسخ بيعه،
~~وكل من لا يعتبر إذنه في بيع الحاكم لا يعتبر إذنه في بيع مالكه. أصله:
~~الزوج في بيع الأمة المزوجة.
# 17638 - قلنا: الحاكم لا يجوز بيعه عندنا حتى يقدم عليه فسخ الإجارة،
~~فيحصل بيعه.
# 17639 - ولا حق هناك للمستأجر حتى يعتبر إذنه في بيع الحاكم. ولو باع
~~المؤجر بعد فسخ الحاكم جاز أيضا، ولم يعتبر في بيعه إذن المستأجر فلا فرق
~~بينهما.
# 17640 - قالوا: عقد على منفعة فلا يمنع العقد على الرقبة كمن زوج أمته ثم باعها.
# 17641 - قلنا: الزوج لا يثبت له حق الحبس في الأمة فلا يمنع ذلك من
~~تسليمها والمستأجر ثبت له حق الحبس فيمنع حقه من التسليم، ومنع التسليم
~~مؤثر في البيع.
# 17642 - فإن قيل: الزوج له حق في الاستمتاع إذا فرغت من خدمة المولى وذلك PageV07P3639
# لا يؤثر في التسليم، لأنه ما من وقت يريد الزوج وطئها إذا أراد المولى
~~استخدامها إلا وله منعه من الوطء للخدمة كذلك له منعه من الوطء ليسلم.
# 17643 - قالوا: العين أمانة في يد المستأجر خالية من العقد، فجاز العقد
~~عليها كالوديعة.
# 17644 - قلنا: المودع ليس له حق في بيع العين من المالك فلم (تمنع) يده
~~من بيعها والمستأجر له حق في منع العين من المالك فأثر ذلك في بيعها.
# 17645 - قالوا: لو باع ثمرة على النخل ثم باع رقبة النخل جاز، ولم يمنع
~~العقد على الثمرة العقد على النخل كذلك لا يمنع العقد على المنفعة العقد
~~على الرقبة.
# 17646 - قلنا: الثمرة لا تستحق تبقيتها [على النخل فإذا باع النخلة
~~فتسلمها ممكن لأنه يأخذ الثمرة فيسلمها فهو كمن باع دارا فيها متاعه] جاز
~~البيع، لأنه ينقل متاعه ويسلمها. ولو استحق تبقية الثمرة على النخل كالثمرة
~~الموصى بها لم يجز بيع النخلة لأن التسليم متعذر مثل مسألتنا.
# ***

PageV07P3640

### || AUTO مسألة 877 ms1732
# ما تلف في يد الأجير المشترك من غير فعله

# 17648 - قال أبو حنيفة لا ضمان على الأجير المشترك فيما تلف في يده من
~~غير عمله.
# 17648 - وقال أبو يوسف ومحمد [رحمهما الله تعالى بضمانه إلا أن يكون ما
~~لا يمكن التحفظ منه كالحريق الغالب، واللصوص الغالبين.
# 17649 - وقال الشافعي] إن استعمله ويد المالك ثابتة على المعمول فيه لم
~~يضمن، كما لو قال: خط الثوب في دارى. فإن دفع الثوب إليه ففيها قولان.
# 17650 - أحدهما: لا يضمن كقولنا.
# 17651 - والثاني: يضمن، وسوى على هذا القول بين ما يمكن الاحتراز منه وما
~~لا يمكن.
# 17652 - واختلف أصحابه في صورة الأجير المشترك فمنهم من قال أجير المشترك
~~أن تكون المنفعة معلومة بالعمل، كقوله: خط هذا الثوب، والمنفرد أن تكون
~~المنفعة معلومة بالمدة، مثل أن يقول استأجرتك للخياطة يوما.
# 17653 - واختلف من قال هذا في تضمن الأجير المنفرد؛ فمنهم من قال لا PageV07P3641
# يضمن قولا واحدا، ومنهم من قال على قولين.
# 17654 - الطريقة الثانية: منهم من قال: المشترك هو المشارك في الرأي مثل
~~أن يقول ترعى غنمي [حيث ترى، والمنفرد هو الذي يعمل بمفرد رأي المالك مثل
~~أن يقول ترعى غنمي] في هذا البستان. هذا المشترك على قولين، والمنفرد لا
~~يضمن قولا واحدا.
# 17655 - لنا: حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (لا ضمان على مؤتمن) والأجير مؤتمن، ولأنها عين قبضها بإذن
~~مالكها لا على وجه التمليك والوثيقة، فلا تكون اليد مضمونة عليه، كالوديعة.
# 17656 - ولأنها عين قبضها على وجه الإجارة فلا يضمنها إلا بفعل من جهته.
~~أصله إذا قبض الدار لسكنها أو والعبد [لعمله].
# 17657 - ولا يلزم الأجرة، لأنها لا يقبضها على وجه الإجارة لكن يقبضها
~~(على) عقد PageV07P3642
# الإجارة. وإن شئت قلت عين قبضها على وجه الإجارة لا يتعلق حقه بها.
# 17658 - ولأنه مأمور بالحفظ والعمل، فلو لم يستحق عليهما بدلا لم يضمن
~~كالعين. فإذا لم يستحق على أحدهما عوضا لم يلزمه ضمان له على الانفراد، ms1733 كما
~~لا يضمنه عند الاجتماع. والدليل على أن الأجير لا يستحق أجرة الحفظ أنه لو
~~حفظ ولم يعمل لم يستحق شيئا.
# 17659 - ولأن الأجرة لو كانت للحفظ والعمل فسد العقد، لأن مقدار الحفظ
~~مجهول، فلا تعرف حصته.
# 17660 - احتجوا: بما روي عن عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب رضي الله
~~عنهما أنهما [ضمنا الصناع].
# 17661 - الجواب: أنه روي عن علي - رضي الله عنه - أنه لا يضمنه.
# 17662 - فنقول: ما روي عنهما من التضمين يجوز أن يكون فيما كان من عمل
~~الأجير. وما روي عن علي - رضي الله عنه -
# أنه لم يضمن معناه: ما كان من غير عمله. وكذلك نقول.
# 17663 - قالوا: روي عن قتادة عن الحسن عن سمرة رضي الله عنهم أن النبي PageV07P3643
# - صلى الله عليه وسلم - قال: [على اليد ما أخذت حتى ترد].
# 17664 - قلنا: هذا يقتضي وجوب رد العين، وذلك لا يكون إلا مع بقائها
~~وكذلك نقول والخلاف في رد القيمة بعد هلاك العين، والخبر لا يتضمن ذلك.
# 17665 - فإن قيل: لا يحلو أن يكون المراد على اليد رد العين [التي أخذت
~~أو قيمة العين]، ولا يجوز أن يكون رد العين حتى يرد العين لأنه يقتضي أن
~~يعتبر الشيء غاية نفسه، فبقي أن يكون المراد على اليد قيمة العين حتى ترد.
# 17666 - قلنا: قال سيبويه: علي كذا يعني استقر علي كذا.
# 17667 - قال: وقولهم على فلان دين. شبه بالشيء الذي يستعلى على غيره
~~ويستقر عليه، وإذا كان كذلك فتقديره استقر على صاحب اليد ما أخذ حتى يرد،
~~وهذا يفيد وجوب حق عليه فسقط رد العين. فأما القيمة فلم يجر لها ذكر، فلا
~~حاجة بنا إلى إضمارها.
# 17668 - قالوا لو أجر عبده فسلمه كان ضمان ملكه، لأنه بذل المنفعة بعوض.
~~كذلك إذا استأجره فسلم الثوب إليه كان من ضمان باذل المنفعة بعوض.

PageV07P3644

# 17669 - قلنا: إنما كان العبد من ضمان مالكه، لأنه يسلم العين بالإجارة
~~لاستيفاء العمل فيها، كذلك الثوب قبضه الأجير بالإجارة ولإيقاع العمل فيه
~~فلم يكن مضمونا. ms1734
# 17670 - قالوا: العمل مضمون وقد استحق على الأجير تسليم العين معمولة،
~~والبذل في مقابلة ذلك فكانت العين والعمل مضمونين عليه.
# 17671 - قلنا: الواجب عليه تسليم العمل، إلا أنه لا ينفرد عن العين،
~~فيلزمه تسليم العين الأمانة ليسلم العمل المضمون، فلا يوجب ذلك ضمان العين،
~~كمن عنده ألف وديعة وألف مغصوبة اختلطا بغير [فعله] فعليه تسليمها، ولا
~~يضمن الوديعة، وإن لم ينفرد تسليم العين المضمونة عنها.
# 17672 - واحتج أبو يوسف ومحمد: بأن الأجير لما ضمن بالعمل ضمن القبض
~~كالمأخوذ على وجه السوم وعكسه البزاغ لما لم يضمن بالعمل لم يضمن قبله.
# 17673 - قلنا: التلف بالعمل ليس بمضمون، بدلالة أنه لو تلف في حال العمل PageV07P3645
# من غير العمل [لم يضمن] فكذلك قبل العمل، وإنما المضمون ما تولد من العمل
~~وذلك لا يوجب ثبوت الضمان قبل العمل.
# 17674 - ألا ترى أن الوديعة تضمن بإيقاع الفعل ولا تضمن بقبضها، ثم
~~الضمان لو تعلق بالقبض استوي ما يحترز منه ومالا يحترز منه بقبض الغصب
~~والمقبوض على وجه السوم.
# ***

PageV07P3646

### || AUTO مسألة 878
# تلف المعقود عليه بفعل الأجير المشترك

# 17675 - قال أصحابنا: إلا زفر ما تلف بعمل الأجير المشترك مضمون.
# 17676 - وقال الشافعي إن قلت الأجير يضمن ما تلف بغير عمله فما تلف بعمله
~~أولى به. وإن قلت لا يضمن ما تلف من غير عمله فكذلك ما تلف بعمله.
# 17677 - لنا: أن العمل مضمون عليه فما يتولد منه يكون مضمونا كالخياطة.
# 17678 - وإنما قلنا إن العمل مضمون، لأن في مقابلته بدل مضمون ويجبر على
~~تسليمه.
# 17679 - ولا يلزم البزاغ. والفاصد والحاجم لأن العمل ليس بمضمون PageV07P3647
# عليهم، لأنهم لا يجبرون عليه لو امتنعوا عنه.
# 17680 - ولا يلزم من استأجر دابة ليحمل عليها عبدا فعثرت فمات العبد، لأن
~~سير الدابة عمل غير مضمون وتلف العبد متولد منه.
# 17681 - ولا يضمن لأن من أصحابنا من قال: إن المسألة موضوعة على الكبير
~~الذي يستمسك على الدابة [فالدابة] في يده، وهو في يد نفسه فلا يضمنه،
~~المكاري [كما لا يضمن] المتاع إذا ms1735 تلف بسقوط الدابة وصاحبه فوقه، فإن كان
~~العبد صغيرا فهو في يد المكاري فيضمنه كالمتاع,
# 17682 - وهذا معنى صحيح لأنا نعني بقولنا عمل مضمون عمل الأجير، وسير
~~الدابة ليس هو (عمله)، وإنما عمله السوق. فإذا كان العبد عليها وهو
~~(مستمسك) عليها فهو المسير لها، فتلفه من عمله، لا من عمل المكاري، وإذا
~~كان لا يستمسك فليس بمسير لها، فاعتبر سوق المكاري ووجب عليه الضمان.
# 17683 - فإن قيل: المضمون هو عمل في ذمة الأجير، وما في الذمة لا يتولد
~~منه تلف.
# 17684 - قلنا: إيفاء ما في الذمة هو المضمون الذي يجبر الأجير عليه،
~~والبدل في مقابلته، والتلف متولد من ذلك الإيفاء، والبدل في مقابلة ما
~~يتعين عما في الذمة.
# 17685 - ولا يلزم على العلة الأجير الخاص، لأن عمله (لا يقابله) بدل.
# 17686 - ألا ترى أن يستحق البدل بتسليم نفسه في المدة عمل أو لم يعمل.
~~ولأن (العقد) تناول القصارة. وهو العمل المصلح للثوب، فإذا عمل عملا أفسده
~~فقد PageV07P3648
# فعل ما يتناوله العقد فصار كما لو اعتمد الدواء المفسد مع العلم.
# 17687 - ولا يلزم الفصاد، لأن العقد تناول/ الجراحة التي لا يتجاوزها
~~الموضع المعتاد فإن فعل ذلك فقد فعل ما يتناوله العقد، وإن تجاوز ضمن
~~عندنا. فأما القصار فتخريق الثوب لا يكون إلا بأن يأتي من الدق بما لا
~~يحتمله الثوب أو يحصل من مطاوي الثوب [إن كان فيه حصاة] والدق على هذه
~~الصفة غير مأذون يبين هذا أنه يصح إن شرط في المعقود مالا يحرقه ولا يصح إن
~~شرط على البزاغ بزغا لا تموت الدابة منه لأن البزغ جراحة والجراحة لا يمكن
~~التحفظ فيها من الموت.
# 17688 - ولا يلزم على العلة إذا استعان برجل (يدق له ثوبا، لأنه أذن له
~~في الدق مطلقا فتناول ما يخرق وما لا يخرق ومن القصارة العمل الذي يصلح
~~الثوب فإن أذن للمستعان به في دق يحسن الثوب ويصلحه فهو كالقصارة.
# 17689 - احتج المخالف: بأن كل ما لو تلف في يده بغير فعله لم يضمنه فكذلك ms1736
~~بفعل ما تعدى به كالوديعة.
# 17690 - قلنا: يبطل بمن ضرب زوجته فماتت فهو غير متعد في ضربها ويضمن.
# 17691 - ولأن الفعل وإن لم يتعد فيه فلا يمتنع أنه يقع على شرط PageV07P3649
# السلامة، كالجلوس في طريق المسلمين للاستراحة إذا تعثر بالجالس إنسان
~~فتلف. كذلك في مسألتنا القصار لم يفعل [إلا] الدق، إلا أن عمله بشرط
~~السلامة، فيضمن ما تولد منه. فأما الوديعة إذا تلفت بعمل مأذون فذلك العمل
~~غير مضمون على المودع، وقد وقع الإذن مطلقا فلم يضمن.
# 17692 - وفي مسألتنا العمل مضمون فما يتولد منه مضمون.
# 17693 - قالوا: هلاك لو كان في يد الأجير المنفرد لم يضمنه فكذلك في يد
~~غير المنفرد كما لو هلك بغير فعله. ولأنها عين هلكت في يد الأجير من غير
~~عدوان فلم PageV07P3650
# يلزمه الضمان كالأجير المنفرد.
# 17694 - قلنا: الأجير المنفرد عمله غير مضمون بدلالة أن البدل [لا
~~يقابله]، فما تولد منه لا يضمن كقطع السارق. وعمل الأجير المشترك مضمون فما
~~تولد منه مضمون كالقطع بغير حق، واعتبار العدوان يبطل بضرب الرجل امرأته،
~~وبالجلوس في الطريق.
# 17695 - قالوا: عمل الأجير الخاص مضمون، بدلالة أنه لو امتنع في المدة من
~~العمل لم يوجب الأجر. وإنما تجب الأجرة إذا سلم نفسه، لأن المستأجر لم
~~يستعمله فأتلف منافعه عليه، وهي في يده، فصار كما [لو] أتلف المشترى
~~[المبيع] في يد البائع.
# 17696 - قلنا: إذا امتنع من العمل فلم يسلم نفسه، والعقد وقع على ذلك.
~~فأما قولهم إن أتلف المنفعة في يده فغلط لأنه امتنع من [تسليمها] وهذا ليس
~~بإتلاف، ومن أصل مخالفنا أن المنقولات لا تضمن بالتخلية.
# ***

PageV07P3651

### || AUTO مسألة 879
# الدابة المستأجرة إذا تلفت بضربة

# 17697 - قال أبو حنيفة عليه إذا استأجر دابة فضربها أو كبحها فماتت ضمن.
# 17698 - وقال أبو يوسف ومحمد إن فعل ما يعتاده الناس لم يضمن، وبه قال
~~الشافعي
# 17699 - لنا: أنه ضرب لاستيفاء منفعة لنفسه فما تولد منه يكون مضمونا
~~أصله ضرب امرأته.
# 17700 - ولا يقال: إن الآدمي يمكن رده عما هو عليه بالكلام ms1737 والعيب،
~~والدابة لا يمكن [تسييرها] إذا وقفت إلا بالضرب، لأن الدابة يمكن تسييرها
~~بالصياح عليها وتحريك الرجل لأن في الآدميين من لا يزجر إلا بالعنف، ولهذا
~~أمر الله تعالى بضرب النساء ولم يقتصر على زجرهن بالكلام.

PageV07P3652

# 17701 - ولأن دابة الغير تلفت بضربه من غير إذن من طريق النطق، فوجب أن يضمن.
# 17702 - أصله: إذا كان الضرب غير معتاد ولا يلزم جواز أهل الحرب لأن
~~الضرب المعتاد وغير المعتاد سواء. ولأنه مخير بين الاستيفاء [بضرب معتاد
~~وبدونه] وإذا تلف من ضربه ضمنه كالمرهونة ولا يلزم إذا أذن نطقا لأنهما
~~يستويان.
# 17703 - ولأنه فعل يمكن تحصيل المعقود عليه دونه، فإذا أدى إلى التلف ضمن
~~أصله ضرب المعلم والزوجة.
# 17704 - احتجوا: بأنها هلكت بفعل لم يخرج المكتري من العرف به فصار كما
~~لو هلكت من الركوب.
# 17705 - قلنا: يبطل إذا استأجر عبدا للخدمة فضربه. والمعنى في الركوب أنه
~~مأذون منه نطقا، فما تولد منه لا يضمن، وفي مسألتنا تلفت من فعل لمنفعة
~~المستأجر لم يتناوله الإذن نطقا.
# 17706 - قالوا: الرائض إذا ضرب الدابة لم يضمن.
# 17707 - قلنا: لا نسلم هذا ويلزمه الضمان إلا إن أذن له في الضرب.

PageV07P3653

# 17708 - قالوا: (لهم مستأجرة تلفت بما يضمنه. وعقد الإجارة لم يتناول
~~الضرب. والمغني في التلف من الحمل ما قدمنا.
# 17709 - فإن قيل: لا فرق بين ما يتناوله العقد عرفا ونطقا بدلالة نقد البلد.
# 17710 - قلنا: نقد البلد لا يصح [العقد] دون اعتبار العرف فيه. وفي
~~مسألتنا يصح العقد دون ذلك. فصار كالنقد المسمى، وما لم يفتقر العقد إلى
~~العرف لم يعتبر فيه.
# 17711 - قالوا: (لو استأجر دابة فأسرجها أو أو كفها لم يضمن، وإن لم
~~يتناول العقد ذلك نطقا، لأن السرج يوضع المنفعة الدابة ومنفعة المستأجر.
# 17712 - ونحن قلنا: تلف من فعل لمنفعة المستأجر لم يؤذن فيه نطقا.
# ***

PageV07P3654

### || AUTO مسألة 880
# إجارة المشاع

# 17713 - قال أبو حنيفة إجارة المشاع من غير الشريك لا تجوز.
# 17714 - وقال أبو يوسف ومحمد تجوز.
# 17715 - وبه قال الشافعي أنه ms1738 أجر من غير الشريك فذكر في الأصل أنه يجوز.
# 17716 - وروي عن أبي حنيفة أنه لا يجوز وهو قوله، وأما الإشاعة في حال
~~البقاء مثل أن يستأجر رجلان فيموت أحدهما فروى الحسن عن أبي حنيفة أن
~~الإجارة تبطل في نصيب الآخر.
# 17717 - لنا: أنه أجر ما لا يتميز مما لم يؤجر فوجب أن [لا يجوز] أصله:
~~إذا أجر دارين على أن يسكن المستأجر أيهما شاء. ولا يلزم إذا أجر من الشريك PageV07P3655
# لأنه لا يجوز على رواية زفر وإن شئت احترزت فقلت مما يستحق المستأجر
~~الانتفاع به بما لا يتميز (مما) لا يستحقه.
# 17718 - ولا يلزم إذا أجر من اثنين فمات أحدهما أن الإجارة تبطل في نصيب
~~الآخر على رواية الحسن، وعلى الرواية الأخرى نقول: ما يستحق المستأجر
~~الانتفاع به لا يتميز بالعقد عما لم يؤجره، ولأنه أجر بعض عين يملكها، فوجب
~~أن لا يجوز.
# 17719 - أصله: إذا أجره شهر متراخيا عن العقد، ولأنه عقد يقصد به المنافع
~~فوجب أن يؤثر فيه الشياع كالنكاح. و [لأن] ما لا يصح إجارته إذا شرط فيه
~~الخيار لا يصح وإن شرط فيه. أصله إذا أجره أحد عبيده الأربعة.
# 17720 - ولأن يد المستأجر تستحق في [المدة] بمعنى [قارن] العقد بحق الملك
~~فوجب أن لا يجوز. أصله إذا أجره على أن المؤجر يأخذه متى شاء، ولا يلزم إذا
~~[استأجره يوما ويوما، لأن يد المستأجر] تستحق في غير مدة الإجارة.
# 17721 - فإن قيل: هذا على أصلكم في المهايأة.

PageV07P3656

# 17722 - قلنا: بل على الأصلين لأن عندهم [يرفع] القاضي يد الشريكين
~~[ويؤجرها] لهما، ولأنه لا يمكن استيفاء المنفعة على الوجه الذي اقتضاه لأن
~~العقد اقتضى استيفاء المنفعة من ملك المؤجر وهو [يستوفيها] من ملكه وملك
~~الشريك، والإجارة متى [تعذر] استيفاء المنفعة فيها على الوجه الذي اقتضاه
~~العقد لم يصح كمن استأجر أرضا سبخة [لا تنبت] الزراعة وكمن استأجر [طفلا]
~~للخدمة.
# 17723 - [ولا يلزم إذا أجر من اثنين لأن العقد اقتضى أن يستوفي كل واحد
~~منهما من ملك المؤجر وهذا ms1739 يمكن] (على الوجه الذي اقتضاه العقد).
# 17724 - احتجوا: بأنه عقد يصح في المشاع مع شريكه فوجب أني صح مع غيره
~~كالبيع.
# 17725 - قلنا: الوصف غير مسلم على إحدى الروايتين، ويبطل بالشريك في
~~العبد إذا غصبه جاز إجارته منه ولم يجز من غيره. والمعنى في البيع أن الملك
~~يقع لعقده، وذلك في المشاع والمقسوم سواء، والمنافع عندنا لا تملك بالعقد
~~وإنما تملك بالاستيفاء ولا يمكن استيفاء المنفعة المعقود عليها، فلم يصح العقد.
# 17726 - ولأن البيع ينعقد [على الملك] ولا يتناول المنافع، والملك حاصل
~~على ما اقتضاه العقد، والإجارة تنعقد على استيفاء المنافع، وذلك غير ممكن
~~على ما PageV07P3657
# اقتضاه العقد.
# 17727 - قالوا: ما صح أن يعقد عليه الاثنان صح [أن] يعقد على بعضه
~~لأحدهما أصله البيع.
# 17728 - قلنا: نقول بموجبه، لأنه يصح أن يؤجر دارا من اثنين، ويصح أن
~~يؤجر من أحدهما بعضها معينا، ولأنه إذا عقد لاثنين استوفيا المنفعة فيكون
~~أحدهما مستوفيا ومستعيرا حق صاحبه، وإعارة المستأجر لا تسقط الأجرة [عنه].
~~وإذا أجر من أحدهما [بعضها] فاستوفى منفعة بعض الدار فهو [مستوف] لبعض ما
~~عقد عليه [ومستعير] للباقي، وما يستوفيه غير موجب العقد، ثم أعار للمؤجر
~~بعض ما استأجره. والمستأجر إذا أعار المؤجر سقطت الأجرة عنه فقد [استوفاها]
~~المؤجر.
# 17729 - قالوا: كل ما لو انفرد به جاز عقد الإجارة عليه، فإذا كان له
~~بعضه جاز عقد الإجارة عليه كما لو عقد مع شريكه.
# 17730 - قلنا: إذا أجر من الشريك غير مسلم على رواية زفر، ولو سلمناه
~~فالمعنى فيه أن الشريك يستوفي المنفعة على ما يقتضيه العقد فيستوفي بعضها
~~بحق الملك، وبعضها بحق PageV07P3658
# الإجارة. وإذا أجر البعض لم يتمكن من استيفاء المنفعة على ما اقتضاه
~~العقد.

PageV07P3659

### || AUTO مسألة 881
# اختلاف رب الثوب والخياط

# 17731 - قال أصحابنا: إذا اختلف رب الثوب والخياط فقال صاحب الثوب أمرتك
~~أن تقطعه قميصا فقطعته قباء فلا أجرة لك وعليك الضمان، وقال الخياط: بل
~~أمرتني أن أقطعه قباء فلا ضمان علي ولي الأجرة/ (فالقول) قول رب الثوب مع ms1740 يمينه.
# 17732 - وحكي الشافعي: رحمه الله قولنا، ثم حكي قول ابن أبي ليلى [أن
~~القول قول الخياط].
# 17733 - قال: وأصح القولين أن القول قول رب الثوب.

PageV07P3660

# 17734 - فقال عامة أصحابه: المسألة على قولين: أحدهما مثل: قول أبي حنيفة
~~والآخر. كقول ابن أبي ليلى.
# 17735 - ومنهم من قال فيها قول ثالث. أنهما يتحالفان، ومنهم من قال فيها
~~قول واحد بأنهما يتحالفان، لأنه قال في موضع آخر بعد حكاية القولين هما
~~مدخولان.
# 17736 - وإذا قالوا بالتحالف فإذا حلف أحدهما دون الآخر قضى له وإن حلفا
~~جميعا ففيها قولان:

PageV07P3661

# 17737 - أحدهما يأخذ الثوب وأرش القطع.
# 17738 - والثاني: يأخذ الثوب ولا أرش له كما لا أجرة عليه.
# 17739 - لنا: أنه قطع ثوبا لغيره وادعى الإذن فوجب أن يكون اليمين عليه.
# 17740 - أصله: إذا قال لم آذن لك في شيء.
# 17741 - وعلى القول الآخر نقول، إذا جحد الإذن لم يتحالفا، ولأنه إذن
~~خالص مستفاد من جهة صاحب الثوب، فوجب أن يكون القول قول الآذن في صفة الإذن
~~كالوكيل والموكل.
# 17742 - ولا يلزم المضارب ورب المال لأن الإذن في المضاربة إذا وقع
~~(خاصا) فالقول قول رب المال.
# 17743 - ولأنه يدعي استحقاق الأجرة بإيفاء العمل فلا يقبل قوله، [أولا
~~يثبت] التحالف. أصله إذا جحد الإذن.
# 17744 - احتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم - (البينة على المدعي واليمين
~~على المدعى عليه.

PageV07P3662

# 17745 - وكل واحد منهما مدع، لأن صاحب الثوب يدعي الضمان، والخياط يدعي
~~الأجرة.
# 17746 - قلنا: المدعي من خالف قوله الظاهر، والمدعى عليه من شهد له
~~الظاهر وصاحب الثوب بجحد الإذن والأصل أنه لم يأذن [فالظاهر] معه فهو
~~المدعى عليه.
# 17747 - ولا يجوز القياس على اختلاف المتبايعين لأن هناك إذا تخالفا فسخ
~~العقد وعاد المعقود عليه لأن المبيع ما خرج من ملكه، وهذا لا يوجد في
~~مسألتنا فلا يثبت التحالف، ولهذا [نقول] في [المبيع] الهالك لا تحالف فيه.
# 17748 - احتجوا: للقول الآخر [بأنهما] اتفقا على الإذن، واختلفا في
~~التعدي ووجوب الضمان، والأصل أنه غير [متعد] و [أنه] لا ضمان ms1741 عليه. فوجب أن
~~يكون القول قوله كما لو ادعى عليه القطع فأنكره الخياط.

PageV07P3663

# 17749 - قلنا: يبطل إذا قال أودعتك، فقال وهبت لي، وقد استعمل العتق
~~فإنهما اتفقا على الإذن وادعى [الدافع] التعدي، ثم جعلنا القول قوله.
# 17750 - قالوا: لو اختلف المضارب ورب المال في عموم التصرف كان القول قول
~~المضارب، وإن كان الإذن يستفاد من جهة رب المال.
# 17751 - قلنا: لأن لفظ المضاربة يقتضي العموم، فمن يدعي تخصيص اللفظ لا
~~يقبل قوله. وفي مسألتنا الإذن وقع [خاصا] فالقول قول الآذن في صفته، كما لو
~~اتفق على مضاربة خاصة، ثم اختلفا في كيفية الإذن كان القول فيه قول رب المال.
# 17752 - قالوا: وقد تجوز الإجارة عامة إذا قال للخياط اقطعه ما شئت فهو
~~كالمضاربة.
# 17753 - قلنا: المضاربة مقتضاها العموم بدلالة أنها تصح بإطلاق اللفظ
~~فيثبت العموم حكما والخياطة ليس كذلك.
# 17754 - لأنه لو قال اقطع هذا الثوب لم يصح حتى يخص الإذن أو يجعل
~~المشيئة إليه فيقول اقطعه ما شئت فعلم أن مقتضى اللفظ ليس هو العموم.
# ***

PageV07P3664

### || AUTO مسألة 882
# إجارة الدار شهرا مطلقا

# 17755 - قال أصحابنا: إذا استأجر دارا شهرا جاز وكان أول المدة عقيب العقد.
# 17756 - وقال الشافعي: لا تصح الإجارة إلا أن تتصل المدة بالعقد ولا يتصل
~~به إلا إن [سمى] ذلك.
# 17757 - لنا: قوله تعالى: {على أن تأجرني ثماني حجج} ولم يبين أول المدة،
~~ولأنه تقدير لمدة [بغير] [مزاحمة] [فوجب أن يختص بعقيب السبب عن إطلاقها.
~~أصله إتلاف سائر الأثمان، ولأنها مدة مشروطة في العقد] فوجب أن يقتضي
~~إطلاقه كونها من حين العقد كالأجل.
# 17758 - ولأنه نوع إجارة فإطلاقها يقتضي ثبوت المطالبة بالشفعة عقيب
~~العقد.

PageV07P3665

# 17759 - أصله: إذا [استأجر] ليخيط ثوبا.
# 17760 - احتجوا: بأن الشهر [لا يذكر] في العقد أجلا وإنما يذكر ليتقدر
~~المعقود عليه به وما ذكر لتقدير المعقود عليه به [معلوما كقوله أسلمت إليك
~~في كذا من طعام وتحريره ما يقدر به المعقود عليه في المعاوضة لم يتعين به
~~كقوله بعتك كذا].
# 17761 - قلنا: يبطل ms1742 بالمدة في الإتلاف فإنها ليست باختلاف وإنما يتقدر
~~بها المعقود عليه، ومع ذلك [تتعين] بها المدة عقيب العقد [ولأنا] لا
~~[نعتبر] المدة مما يلي العقد بالتقدير [ولكن] لأنا لو [لم] نحملها على ذلك
~~بطل العقد، وهذا كما نقول جميعا في الأجل إنه يختص بعقيب العقد ليس لتقدير
~~المدة لكن ليصح العقد بنفس المدة.
# ***

PageV07P3666

### || AUTO مسألة 883
# إجارة مدة لا تلي العقد

# 17762 - قال أصحابنا: إذا أجر داره شهر رمضان وهما في رجب جاز.
# 17763 - وقال الشافعي: لا يجوز. وإن أجرها سنة [ثم أراد أن يؤجرها سنة]
~~أخرى من غير المكتري لم يصح قولا واحدا. وإن أكراها من [المكتري] فالمنصوص
~~أنه يصح.
# 17764 - ومن أصحابهم من قال: لا يصح. وإن كانت المنافع في الذمة بشرط
~~التأخير عن العقد جاز.

PageV07P3667

# 17765 - لنا: أن كل شهر لو أجره مع ما يليه جاز فإذا أجره منفردا [من
~~أجنبي] جاز. أصله الشهر الأول.
# 17766 - ولا يمكن القول بموجبه إذا أجره من المستأجر, لأنا قلنا من
~~الأجنبي وأن كل مدة جاز عقد الإجارة عليها جاز إفرادها بالعقد مع عموم
~~الناس. أصله المدة التي تلي العقد، ولأن كل وقت جاز أن [يعقد] فيه الإيلاء
~~جاز أن يبتدئ فيه عقد الإجارة كالمدة التي تتعقب الإجارة.
# 17767 - ولأنه أحد نوعي الإجارة فجاز تأخير المنفعة فيه، أصله كما لو
~~كانت الإجارة على ما في الذمة.
# 17768 - فإن قيل: إذا كانت المنفعة في الذمة جاز شرط تأخيرها، كما يجوز
~~تأخير المبيع في الذمة [وإذا كانت في غير الذمة لم يجز شرط تأخيرها، كما لا
~~يجوز تأخير المبيع المعين].

PageV07P3668

# 17769 - قلنا: المنافع المستقبلة لا يمكن قبضها في الحال فيجوز أن يتعلق
~~قبضها بالوقت الممكن كبيع العبد.
# 17770 - احتجوا: بأنه عقد معاوضة على معين، شرط فيها تأخير تسليم المعقود
~~عليه فوجب أن لا يصح. أصله: إذا باع على أن يسلم في وقت مستقبل.
# 17771 - قلنا: لم يشترط تأخير التسليم وإنما علق التسليم بحال إمكان
~~التسليم فهو كبيع العبد الغائب عن حضرتهما، وكتزويج الصغيرة ms1743 التي لا يمكن
~~وطؤها، فإن العقد يصح ويقف التسليم على حين إمكانه فيهما.
# 17772 - ولأن البيع لا يقع على عبدين يكون تسليم أحدهما وشرط [تأخير
~~الآخر]. كذلك لا يقع على غير شرط تأخير تسليمها. ولما جاز أن تقع الإجارة
~~على مدتين يتأخر تسليم أحدهما جاز أن يبتدئ العقد عليهما.
# 17773 - فإن قيل: إذا عقد على شهرين فهو تسليم في الحال تسليما يفضي إلى
~~تسليم الشهر الآخر فهو كمن باع صبرة لا يقدر على [نقلها] جاز لأن [بدءه]
~~عقيب العقد بنقل جزء منها يفضي إلى نقل كلها.
# 17774 - قلنا: لا يثبت به للصبرة مدة الإجارة، لأن الشهر الثاني لا سبيل
~~إلى قبضه عقيب العقد فحكمه في حال الاجتماع والانفراد سواء. والصبرة كل جزء
~~منها يصح نقله عقيب العقد فعلم أن العقد لم يقتض تأخير قبض شيء منها.
# 17775 - قالوا: معاوضة لا توجب ملك العوض في إحدى الجانبين فلم يصح كبيع
~~الآبق.

PageV07P3669

# 17776 - قلنا: يبطل إذا زوج المولى أمته الصغيرة عبدا ولم [يسم] مهرا
~~فعنهم المهر لا يملك بالعقد، والاستباحة لا تملك لأنه لا يجوز وطؤها وإنما
~~خصصنا النقص لأنهم يقولون الصغيرة [لا يزوجها] إلا الأب والجد ولا يملكان
~~إسقاط مهرها.
# 17777 - قالوا: لا يجوز تزويج الأمة إلا إذا خشي العنت وهذا لا يتصور في
~~الصغيرة.

PageV07P3670

# 17778 - قلنا: هذا الشرط يعتبرونه في الحر، ونحن بقضاء تزوجها [من عبد]
~~فيجوز العقد وإن لم يخش العنت، وكذلك ينتقض بمن زوج أمته الصغيرة (من)
~~عبده، والمعنى في العبد أنه لو باعه مع عبد آخر في يده لم يصح، كذلك إذا
~~أفرده لم يصح.
# 17779 - وفي مسألتنا لو أجر الشهر الثاني مع الأول صح وليس أحد الشهرين
~~من حقوق الآخر، فإذا أفرده صح.
# 17780 - قالوا: لو صحت الإجارة لم يخل أني قول يجوز بيع المؤجر للدار قبل
~~حضور مدة الإجارة أو لا يجوز.
# 17781 - فإن لم يجز فقد منعتموه من بيع ملكه [في] حال ليس بينهما إجارة.
# 17782 - وإن قلتم يجوز البيع بطلت الإجارة فيخرج من ms1744 أن يكون يستحقه.
# 17783 - قلنا: اختلفت الرواية عن أصحابنا في ذلك، فإن قلنا: يجوز بيعه
~~قبل المدة لم يمتنع كما نقول فيمن قال [لعبده] أنت حر رأس الشهر جاز بيعه
~~[له] قبل ذلك، وإن أدى بيعه إلى بطلان العتق، [ولا يخرج ذلك] أن يكون
~~إيقاعا صحيحا.
# 17784 - فإن قلنا: لا يجوز بيعه فلأنه علق بالدار حقا يستحق التسليم به
~~في المستقبل فيمنع ذلك البيع قبل استحقاق التسليم، كمن أوصى بسكنى داره سنة
~~بعينها لم يجز لوارثه أن يبيعها بعد الموت وإن كانت السنة لم تحضر.

PageV07P3671

### || AUTO مسألة 884
# عتق العبد وبلوغ الصبي في مدة الإجارة

# 17785 - قال أصحابنا: إذا جر عبده ثم أعتقه فله الخيار إن شاء فسخ
~~الإجارة وإن شاء مضى عليها وكانت [الأجرة] فيما بعد العتق له يقبضها المولى
~~من المستأجر أو يوكله بقبضها.
# 17786 - وقال الشافعي لا خيار للعبد، ويرجع على المولى [بأجر المثل] في
~~قوله القديم.

PageV07P3672

# 17787 - وفي الجديد لا يرجع، وإذا أجر الصبي ثم بلغ فله الخيار.
# 17788 - وقال الشافعي تبطل الإجارة.
# 17789 - لنا: أنه عقد يقصد به المنفعة صح من المولى عليه في حال لا يملك
~~التصرف في نفسه، فإذا ملك التصرف ثبت له الخيار في قطعه.
# 17790 - أصله: الأمة إذا زوجها المولى ثم أعتقها/ [...] عبده.
# 17791 - ولا يلزم المولى إذا زوج عبده ثم أعتقه، لأن له رفع العقد ولأنه
~~عقد صح من المولى على أمته، فإذا أعتقها ثبت لها الخيار كالنكاح، ولأنه أجر
~~مولى عليه فإذا ملك التصرف على نفسه [لم يجبر] على إتمام العقد كالصبي إذا
~~أجره الوصي، ولأنه حر مكلف فلا يستحق (منفعة) المستأجر بغير رضاه كما لو
~~أجره الغاصب ثم أعتق.
# 17792 - احتجوا: بقوله تعالى: {أوفوا بالعقود}.
# 17793 - قلنا: هذا خطاب للعاقد ولم يوجد من العبد عقد حتى يخاطب بالوفاء به.
# 17794 - قالوا: عقد لازم قبل أن يملك التصرف، فإذا ملك التصرف لم يثبت له PageV07P3673
# الخيار بملكه التصرف، كما لو زوج عبده ثم أعتقه أو زوج ابنه أو ابنته أو ms1745
~~باع مالهما أو أجر عقارهما.
# 17795 - قلنا: [لا يثبت الخيار بملك] التصرف لأنه لو أذن له يملك التصرف
~~ولا خيار له، والمعنى فيه إذا زوج عبده: أنه يملك رفع العقد الذي عقده من
~~كملت ولايته عليه بالطلاق فلم يثبت رفعه بالخيار.
# 17796 - وفي الإجارة عقد على منافعه لا يملك رفعه [بغير] الخيار فملك
~~رفعه بعد الحرية بالخيار. [وأما] إذا زوج ابنه أو ابنته فالعقد وقع لهما من
~~كامل الولاية وليس في تبقيته شين. فكأنهما عقداه بأنفسهما. وفي مسألتنا وقع
~~العقد للمولى فلم يلزم [العبد] بعد الحرية البقاء عليه كما لو ابتدأه. وأما
~~إذا أجر عقارهما فالعقد أيضا وقع لهما [ولا شين في تبقيته] فلم يثبت فيه حق
~~[الفسخ] مع كمال ولاية العاقد.
# ***

PageV07P3674

### || AUTO مسألة 885
# بلوغ الصبي وماله مؤجر

# 17797 - قال أصحابنا: إذا أجر الأب مال ابنه ثم بلغ الابن فلا خيار له.
# 17798 - وقال الشافعي ارتفع العقد.
# 17799 - لنا: أنه عقد لازم فإذا عقده على مال ولده لم يبطل العقد بعد
~~بلوغه كالبيع، ولأنه عقد على منافع ملكه كتزويج أمته.
# 17800 - ولأن العقد صح من [المولى] وانبرم فلا يرتفع [بزوال] ولايته عنه
~~كمن أجر عبده ثم أعتقه ولأنه عقد يقصد به المنفعة صح من الأب في مال الصغير
~~فلم يؤثر بلوغه كالنكاح.
# 17801 - احتجوا: بأنه عقد إجارة في حق الصبي فوجب أن يزال بزوال الولاية
~~عنه، كما لو كانت الإجارة عليه.

PageV07P3675

# 17802 - قلنا: إذا كانت الإجارة لم تزل بزوال الولاية فإنما ثبت له
~~الخيار من تبقية الإجارة، لأن في تبقية الإجارة شينا عليه، لأنه يخدم
~~الناس، فثبت له الخيار للضرر الذي يلحقه بتبقية العقد، وليس في تبقية إجارة
~~داره شين عليه، فلم يثبت له الخيار.
# ***

PageV07P3676

### || AUTO مسألة 886
# استئجار منفعة بجنسها

# 17803 - قال أصحابنا: لا يجوز استئجار منفعة بجنسها كاستئجار دار بدار،
~~ويجوز بغير جنسها كاستئجار دار بخدمة عبد.
# 17804 - وقال الشافعي: يجوز في الوجهين.
# 17805 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - (نهى عن الكالئ
~~بالكالئ ms1746 وروي عن الدين بالدين).
# 17806 - ومتى استأجر رجلا يخيط له ثوبا بخياطة ثوب فقد ثبت كل واحد من
~~العملين في الذمة فهو دين بدين، ولأنه عاوض منفعة بجنسها فلم تصح القسمة
~~كنكاح الشعار.
# 17807 - ولا يلزم المهايأة لأنه ليس بمعاوضة وإنما هو [تمييز] المنافع،
~~ولا يلزم PageV07P3677
# الموصى [له] بسكنى دار إذا صالحه الورثة على سكنى دار أخرى، لأنه ليس
~~بمعاوضة، وإنما هو [لإسقاط حقه] عن الوصية.
# 17808 - ولهذا قالوا: لو أجر الدار الموصى بسكناها من الورثة لم يصح.
# 17809 - ولأنه عاوضه ما ليس بغير جنسه فوجب أن تبطل التسمية إذا لم
~~يستويا في المجلس (كمن) باع ردهما بدرهم أو قفيز حنطة غير معين بمثله غير معين.
# 17810 - ولا يلزم [الشغار لأن التسمية تبطل ولا يلزم] بيع الطعام بالطعام
~~لأنه إذا تعين جاز، وقد احترزنا عنه وإن كان غير معين فهو أصل علتنا، ولأن
~~آجر دارا بدار للسكنى فوجب أن لا يصح. أصله: إذا أطلق المدة.
# 17811 - احتجوا: بأنهما منفعتان يجوز إجارة كل واحدة منهما على الانفراد PageV07P3678
# فجاز إجارة إحداهما بالأخرى. أصله منفعة الدار بمنفعة العبد.
# 17812 - قلنا: منفعة الدار ومنفعة العبد جنسان لا ربا فيهما فلا يعتبر
~~فيهما التعين ولا التقابض، وليس كذلك الدار بالدار ولأنه جنس واحد غير معين
~~فلا يصح إذا تأخر استيفاؤه عن مجلس العقد.
# 17813 - فإن قيل باطل إذا استأجر عبدا يرعى الغنم بعبد يخبز له.
# 17814 - قلنا: منفعة (العبيد) جنس واحد وهذا اختلاف الأنواع فهو كالحنطة
~~البيضاء والحمراء.
# 17815 - قالوا: لو كان المانع عذر القبض لم يجز [في الجنسين] لأنه دين بدين.
# 17816 - قلنا: المانع عدم القبض.

PageV07P3679

### || AUTO مسألة 887
# استئجار الكتب

# 17817 - قال أصحابنا: إذا استأجر دفترا يقرأ فيه لم تصح الإجارة.
# 17818 - وقال الشافعي تصح.
# 17819 - لنا: أنها إجارة لا تصح على مدة مطلقة فلا تصح وإن عين المدة.
# 17820 - أصله: ما ليس له قيمة، ولأنه عين استأجرها ليقرأ فيها فأشبه إذا
~~استأجر [دراهم] ليقرأ ما عليها، ولأنها منفعة تستوفى بالنظر فلم تستحق ms1747
~~بالإجارة.
# 17821 - أصله: إذا استأجر ثيابا لينظر إلى نقوشها، وإذا استأجر الحائط
~~لينظر إلى ما عليه من الكتابة.
# 17822 - فإن قيل: النظر إلى هذا مباح غير إجارة.
# 17823 - قلنا: النظر في المصحف مباح بغير إجارة.

PageV07P3680

# 17824 - احتجوا: بأنها منفعة مقصودة، يجوز إعارتها فجاز إجارتها، أصله:
~~إجارة الحلي والثياب.
# 17825 - قلنا: يبطل بإجارة الفحل.
# 17826 - قالوا: [هناك المقصود الماء دون المنفعة، والماء تبع] ولهذا يجوز
~~إعارة الفحل والأعيان لا تستحق بالعارية.
# 17827 - ولأن الثياب تستوفى منفعتها بإيقاع الفعل فيها، والدفاتر لا يوقع
~~فيها فعلا، وإنما هو بفعل النظر وذلك لا يستحق به أجرة.
# ***

PageV07P3681

### || AUTO مسألة 888
# إجارة الدراهم والدنانير

# 17828 - قال أصحابنا: إذا استأجر دراهم ليعير بها أو حنطة ليغير بها
~~المكايل جازت الإجارة.
# 17829 - (ذكره في الأصل، وذكره الطحاوي في الاختلاف.
# 17830 - وقال أبو الحسن. في المختصر: لا يجوز إجارة الدراهم ولا
~~الدنانير.
# 17831 - قال أبو بكر الرازي معناه إذا أطلق الإجارة.

PageV07P3682

# 17832 - قال أصحاب الشافعي فيها وجهان، المذهب منهما أنه لا يجوز.
# 17833 - لنا: أنها منفعة معلومة يحل استيفاؤها من العين مع بقائها فجاز
~~العقد عليها.
# 17834 - أصله: سائر المنافع ولأنها أبيح الانتفاع بها فإذا استأجرها ليزن
~~بها جاز كالحجر ولأنه من جنس الأثمان فجاز استئجاره ليزن به [كقطع الذهب].

PageV07P3683

# 17835 - احتجوا: بأنه لا يجوز إجارتها [مطلقة] فلا يجوز إن عين كالفحل.
# 17836 - قلنا: يبطل باستئجار رأس الحائط لو أطلق الإجارة لا يصح ولو عقد
~~[للبناء] عليه جاز عندكم، ولأن الإجارة المطلقة تتناول المنفعة المقصودة من
~~العين والمقصود من منافع الدراهم إنفاقها فإذا أطلق العقد على ذلك يبطل،
~~وإذا قيد فقد صرف العقد إلى منفعة يباح استيفاؤها من غير استهلاك فجاز العقد.
# ***

PageV07P3684

### || AUTO مسألة 889
# استئجار الحائط لوضع خشبه عليه أو الشجر لنشر الثياب

# 17837 - قال أصحابنا: إذا استأجر حائطا ليضع [عليه] خشبا أو بيني (عليه)
~~سترة لم يجز.
# 17838 - وقال الشافعي: يجوز ذلك.
# 17839 - قالوا: لو استأجر نخلة ليبسط على أغصانها [الثياب] أو يسند إليها
~~دابة جاز.
# 17840 ms1748 - لنا: أنها منفعة لا تصلح للسكنى فلا تجوز إجارتها. أصله: إذا
~~استأجر كوة ليدخل عليه الضوء منها، ولا بقعة؛ لا يجوز أن يكريها شهرا مطلقا
~~فلم يجز أن يكريها وإن عين الشهر - رضي الله عنه -.
# 17841 - أصله: إذا كان رأس الحائط لا يمكن الانتفاع به.
# 17842 - ولأنه استأجر حائطا للبناء عليه فصار كما لو لم يسم جنس البناء
~~(ولا صفته).

PageV07P3685

### || AUTO مسألة 890
# الاستئجار لحمل الخمر لغير الإراقة

# 17843 - قال أصحابنا: إذا استأجر رجلا لينقل له خمرا صحت الإجارة.
# 17844 - قال الشافعي لا يجوز.
# 17845 - لنا: أنه استئجار لحمل ما قد يباح حمله فوجب أن يصح. أصله إذا
~~استأجره ليحمل له ظهر ميتة.
# 17646 - والدليل على الوصف: أن نقلها للإراقة جائز باتفاق، ولأنه نوع
~~شراب، فجازت الإجارة على حمله كسائر الأشربة.
# 17847 - ولأنه شراب يجوز أن يستأجر لحمله للإراقة فجاز مطلقا كسائر
~~الأشربه.
# 17848 - ولأن العقد لا يختص بحمل الخمر؛ لأنه لو أمر بحمل خل مثله جاز، PageV07P3686
# فإذا لم يتعين ذلك صار كأنه استأجره على نقل أرطال مطلقة.
# 17849 - ولا يقال إذا استأجر دارا ليصلى فيها لم يتعين الصلاة، ولا يجوز
~~عندكم، لأنها تتعين عندنا ألا ترى أن توع المنفعة المسماة لا يستحق أكثر
~~منه، والسكنى أكثر من الصلاة فتتعين الصلاة وما تعين [هنا معنى من العمل]
~~وذلك مجهول فيتعلق العقد، وإنما لا تصلح الإجارة له أو بنوعه وهو غير معروف.
# 17850 - احتجوا: بأن تخليل الخمر لا يجوز، فصار النقل معصية والإجارة PageV07P3687
# على المعاصي لا تجوز.
# 17851 - قلنا: تخليل الخمر عندنا مباح، ونقلها كذلك مباح، ولا نسلم الوصف.
# 17852 - ولأن نقلها وإمساكها حتى تخلل بنفسها غير محظور، والنقل [يجوز أن
~~يكون لذلك].
# 17853 - قالوا: روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه [لعن الخمر
~~وحاملها].
# 17854 - قلنا: المراد به الحمل المحظور باتفاق، وذلك لا يكون إلا في
~~نقلها للشرب خاصة.
# ***

PageV07P3688

### || AUTO مسألة 891
# استئجار الدار للصلاة

# 17855 - قال أصحابنا: إذا استأجر دارا ليتخذها مسجدا أو يصلى فيها الغرض
~~لم يجز. ms1749
# 17856 - وقال الشافعي:/ يجوز.
# 17857 - لنا: أنه عمل لا يستحق بالإجارة، فلا يجوز إجارة الدار له. أصله
~~إذا [استأجرها لينظر إليها، ولأن كل فعل لو] استأجر له الدار مدة مطلقة لم
~~يجز فإذا عينها لم يجز.
# 17858 - أصله: إذا [استأجرها] لنوع المعاصي، وأما إذا قال لأتخذها مسجدا
~~فالمسجد يقتضي زوال الملك عن الرقبة والإجارة لا يستحق بها أصلا كالأعيان.
# 17859 - احتجوا: بأنه استأجر عينا لإيقاع فعل فيها يجوز استباحته بالإذن
~~فأشبه الاستئجار للسكنى.
# 17860 - قلنا: يبطل إذا استأجر دابة [لينزي] عليها فحلا، وإذا استأجر
~~حيوانا ليذبحه فيتعلم الذبح.
# 17861 - والمعنى في السكنى أنها تجوز [لمنفعة وذلك يجوز أن] يستحق PageV07P3689
# بعقد الإجارة إذا استأجره ليحفظ داره فجازت الإجارة له والصلاة لا تستحق
~~على الإنسان بالإجارة فلا يجوز الاستئجار لها.
# 17862 - قالوا: إذا استأجر قميصا ليلبسه جاز ولبس القميص لا يستحق على
~~الإنسان بعقد الإجارة.
# 17863 - قلنا: يجوز أن [يستحق] إذا استأجر ثوبا يلبسه، أو الثياب
~~[ليحفظها] عليه أو ليعرف مقاديرها.
# 17864 - قالوا: منفعة يجوز إعارة العين لها فجاز إجارتها كالسكنى.
# 17865 - قلنا: يبطل بضراب الفحل.
# 17866 - قالوا: المقصود الماء دون الضراب.
# 17867 - قلنا: الإجارة تقع على منافع، وإن كان فيها عين مقصودة كالإجارة
~~على الرضاع والصبغ.
# 17868 - قالوا: إذا استأجر دارا للسكنى استحق الصلاة فيها فجاز إفراد ذلك
~~بالإجارة.
# 17869 - أصله: وضع متاعه فيها.

PageV07P3690

# 17870 - قلنا: ليس كل مستحق بالعقد جاز أن ينفرد به كبيع الشرب والطريق
~~ولأنه إذا استأجر للسكنى [فقد] استحق نوعا من المنفعة الصلاة في الدار
~~دونه، فجاز أن يستوفى ذلك المنفعة [و] أما إذا [استأجر] للصلاة فلابد من
~~تعين ذلك الفعل، لأنه لا يجوز أن يستوفي لسكنى وهي أكثر من فعل الصلاة،
~~وإذا تعينت الصلاة لم يجز أن يتناولها العقد كما لا يجوز استئجار الدار
~~للصوم فيها.
# ***

PageV07P3691

### || AUTO مسألة 892
# إجارة الدار لمن يتخذها كنيسة أو صومعة

# 17871 - قال أصحابنا: إذا استأجر الذمي بيتا في السواد ليتخذه صومعة أو
~~كنيسة جاز.
# 17872 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 17873 ms1750 - والمسألة موضوعة على أنه إذا استأجرها شهرا للسكنى وليصلى
~~الجماعة فيه فتكون الإجارة جائزة، لأن الصلاة لا تتعين وكان أبو بكر الرازي
~~يقول المسألة محمولة على أنه لم يشترط ذلك لكن علم من حاله أنه يفعل ذلك،
~~وإنما جاز لأن السواد في ذلك الوقت كان لأهل الذمة فلا [يمنعوا] من اتخاذ
~~الكنائس في أملاكهم فكيف إذا استأجروه، ولأنه معنى أقروا عليه بعقد الإجارة
~~فجاز استئجار الدار له.
# 17874 - أصله: إذا اكتروها لذبائحهم.
# 17875 - احتجوا: بأنه إجارة لمعصية كسائر المعاصي.
# 17876 - قلنا: الإجارة إن وقعت للصلاة لم تجز عندنا، وإنما يستأجره ويعلم
~~من حالة أنه يريده لذلك، فلا تكون الإجارة للمعصية وعلى قول بعض أصحابنا
~~إذا استأجرها للسكنى والصلاة فلا تتعين الإجارة للصلاة فكيف يقال إن العقد
~~على معصية.

PageV07P3692

### || AUTO مسألة 893
# إجارة السمسار

# 17877 - قال أصحابنا: إذا استأجر رجلا ليبيع له ثوبا لم يجز.
# 17878 - وقال الشافعي يجوز.
# 17879 - لنا: أن العقد يتناول منفعة عين لا يمكنه إيفاؤها بنفسه، فوجب أن
~~لا يصح العقد.
# 17880 - أصله: إذا استأجر فحلا للضراب.
# 17881 - [ولا يلزم] إذا استأجره ليحمل [له] خشبة لا يقدر الواحد على
~~حملها؛ لأن العقد لم يتناول منفعة المستأجر ولو قال على أن تحملها بنفسك
~~بطل العقد، وإنما يقع العقد على عمل مطلق.
# 17882 - وفي مسألتنا وقع على عمله؛ لأنه لا يجوز أن يوكل غيره بالشراء،
~~وهو لا يقدر على إيفاء المعقود عليه بنفسه.
# 17883 - فإن قيل: إجارة الفحل تجوز عند ابن أبي هريرة.
# 17884 - قلنا: الإجماع يسقط قوله. وقد دل عليه نهيه - صلى الله عليه وسلم
~~- (عن PageV07P3693
# عسب الفحل، ومعلوم أن النهى لم يتناول الفعل وإنما يتناول العقد عليه،
~~ولأنه استئجار على عقد فكان فاسدا.
# 17885 - أصله: إذا استأجره لبيع زيت نجس.
# 17886 - ولأنه قول يقتصر إلى قول غيره فلم يصح الاستئجار عليه. أصله: إذا
~~استأجر رجلا ليسهد له بحق أو استأجر من يبتاع له صيدا من الهواء.

PageV07P3694

# 17887 - احتجوا: بأنها منفعة يجوز العقد عليها [إذا] كانت مقدرة بزمان ms1751
~~فجاز العقد عليها إذا كانت معلومة مقدورا على تسليمها.
# 17888 - قلنا: يبطل إذا استأجره ليصيد له ظبيا أو طائرا.
# 17889 - فإن قالوا: ذلك لا يقدر على تسليمه.
# 17890 - قلنا: قد يتمكن من تسليمه، وقد يتعذر، كما أنه إذا استأجره
~~ليبتاع له ثوبا بعينه فقد يقدر على ذلك وقد يتعذر عليه أن يمتنع بائعه من
~~بيعه، ولأنه قد تجوز الإجارة إذا تقدرت بزمان، ولو لم يقدرها لم تجز
~~الإجارة.
# 17891 - فإن قيل: إذا أطلق المنفعة لم تكن معلومة.
# 17892 - قلنا: لا فرق بين مسألتنا وبين هذا، لأنه إذا استأجر دارا ليبيع
~~فيها هذه الثياب لم يجز؛ لأن المنفعة لا تنحصر بزمان معلوم كما أن المستأجر
~~على أن [يبيع] هذه الثياب لا تنحصر منفعته بزمان معلوم، ولكنه يتعلق
~~بالفراغ من العقد، وفي استئجار الدار لبيع الثياب فيها مثل ذلك.
# ***

PageV07P3695

### || AUTO مسألة 894
# الإجارة على تعليم القرآن

# 17893 - قال أصحابنا: لا يجوز الاستئجار على تعليم القرآن ولا تعليم شيء
~~من الأشياء ولا على الإمامة.
# 17894 - وقال الشافعي تجوز الإجارة.
# 17895 - لنا حديث عبد الرحمن بن شبل الأنصاري. أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (اقرءوا القرآن ولا تغلوا فيه ولا تأكلوا به ولا تستكثروا به)
~~وروى أنه نهى (أن يستأكل الرجل بالقرآن).

PageV07P3696

# 17896 - ولأن العقد [وقع] على عمل لا يقدر على إيفائه، فوجب أن لا يجوز،
~~كما لو استأجره ليحمل هذه الخشبة [وحده] وهو لا يقدر على حملها.
# 17897 - ولأنها إجارة على التعليم، كما لو استأجره على تعليم كل سورة
~~بدرهم ولأن الإمامة من شرطها أن تكون قربة لفاعلها يصح أخذ الأجرة عليها
~~كالصوم، وكما لو استأجر قوما يصلون خلفه الجمعة والظهر.
# 17898 - احتجوا: بأن ما جاز التطوع به جاز أخذ الأجرة عليه كسائر
~~الأعمال.
# 17899 - قلنا: يبطل بضراب الفحل وباصطياد طير بعينه.

PageV07P3697

### || AUTO مسألة 895
# موجب الأجرة في الإجارة الفاسدة

# 17900 - قال أصحابنا: لا تجب الأجرة في الإجارة الفاسدة إلا باستيفاء
~~المنفعة.
# 17901 - وقال الشافعي: في كتاب المزارعة [إذا مضت المدة] والعين ms1752 في يد
~~المستأجر لزمه الأجرة، انتفع بها أو لم ينتفع.
# 17902 - لنا: أنه عقد يقصد به المنفعة، فلا يجب البدل [في فاسده إلا
~~باستيفاء المنفعة كالنكاح، ولأنه عقد لا يستحق به تسليم العقود عليه فلا
~~يجب البدل] فيه إلا باستيفائه. أصله النكاح، وإذا قال: من جاء بعبدي الآبق
~~فله أربعون.
# 17903 - فإن قيل منافع البضع غير مقدرة بالزمان، ولهذا يجوز العقد عليها
~~مطلقا ولا يجوز مؤقتا، ومنافع الإجارة مؤقتة بالزمان، ولهذا لا يجوز العقد
~~عليها مطلقا فما يتقدر بالزمان يتلف في يد العاقد بمضيه فيضمن وما لا
~~[يتقدر] لا يتلف تحت يده بمضي الزمان [فلا يضمن].

PageV07P3698

# 17904 - قلنا: إنما لا تقدر منافع البضع بالزمان لأنه متأبد، فهو عقد على
~~كل الزمان فإذا مضى جزء من الزمان والبضع تحت يده فقد تلفت تحت يده المنفعة
~~التي كان يجب البدل باستيفائها، كما أن منافع الأعضاء تتلف تحت يد المستأجر
~~عندهم، فيجب بدلها الذي كان يجب باستيفائها.
# 17905 - قالوا: منافع البضع لا تثبت اليد عليها، بدلالة أن المولى يزوج
~~المغصوبة.
# 17906 - قلنا: ثبوت يد الزوج على منفعة البضع كثبوت يده على منفعة [الحر]
~~إذا سلم نفسه ولا فرق بينهما.
# 17907 - [فإن قيل] منافع البضع تحت يد المرأة.
# 17908 - قلنا: ومنافع الحر تحت يده، فأما جواز نكاح المغصوبة فليس لما
~~قالوا [و] لكن لأن العقد لا يقف على إمكان التسليم.
# 17909 - قالوا: الإجارة فرع متردد بين البيع والنكاح وفكان اعتباره
~~بالبيع [أولى، لأنه يوافقه في شرائطه وجواز بدله وإباحته ولا يتنصف بدله
~~برفع العقد ولا يستقر بالموت.
# 17910 - قلنا: اعتبار المنفعة بعقود الأعيان؛ لأن رد الشيء إلى جنسه
~~[أولى من رده إلى غير جنسه.
# 17911 - فأما افتراق النكاح والإجارة في امتناع الإباحة وكذلك الإجارة قد
~~فارقت البيع في جوازها على ما لم (يحل) وفي افتقارها إلى التوقيت وامتناع PageV07P3699
# ذلك في البيع فأما استقرار المهر بالموت وتنصفه بالطلاق قبل الدخول على
~~تأكده ثم مع هذا التأكيد لم يجب بدل في العقد الفاسد بالتخلية فالإجارة أولى. ms1753
# 17912 - احتجوا: بأنها منفعة تلفت في يده بإجارة فاسدة فوجب أن تكون
~~مضمونة [عليه].
# 17913 - أصله: إذا انتفع بها فقد استوفى المنفعة بحكم العقد الفاسد وإذا
~~لم ينتفع لم يستوفها فلم يجب بدلها مع الفساد.
# 17914 - أصله: النكاح الفاسد. ولأنه لو استأجر خياطا يخيط له ثوبا بإجارة
~~فاسدة ضمن الأجرة إذا استوفى المنفعة. ولو حبسه تلفت المنفعة تحت يده ولم
~~يضمنها.
# 17915 - قالوا: كل منفعة وجب ضمانها إذا انتفع بها وجب ضمانها [إذا تلفت
~~في يده].
# 17916 - ولم ينتفع. أصله الإجارة الصحيحة.

PageV07P3700

# 17917 - قلنا: الإجارة الصحيح أوجبت [التسليم] فإذا تلف المنافع في يده
~~فقد/ وجد التسليم الذي أوجبه العقد فوجب البدل والعقد الفاسد لا يوجب
~~التسليم [فلم يوجد التسليم] الموجب بالعقد ولا استيفاء المعقود عليه فلم
~~يضمن البدل كالنكاح.
# 17918 - قالوا: تلف في يده عن عقد معاوضة فوجب أن يكون مضمونا عليه.
# 17919 - أصله: إذا تلف المبيع عن عقد صحيح [ولأن ما] ضمنه إذا تلف في يده
~~[عن عقد صحيح ضمنه إذا تلف في يده عن عقد فاسد. أصله البيع.
# 17920 - قلنا: يبطل بالنكاح الفاسد إذا وجدت التخلية على ما قررناه أن
~~المنافع تلتف في يده، ولأنه لا فرق بين البيع والإجارة لأن البيع الصحيح
~~يضمن المبيع بالتخلية وإن لم يستوفه المبتاع وكذلك يضمن المنافع في الإجارة
~~الصحيحة والنكاح الصحيح. والبيع الفاسد لا يدخل في ضمان المشتري بالتخلية
~~لأن ضمانه عندنا كضمان المغصوب وإنما يضمن بالقبض الذي هو استيفاء المعقود
~~عليه، كذلك المنافع في الإجارة في الإجارة الفاسدة لا تضمن إلا بالاستيفاء
~~ولأنها تضمن بالتخلية، وكذلك النكاح الفاسد.
# ***

PageV07P3701

### || AUTO مسألة 896
# مقدار الأجرة في الإجارة الفاسدة

# 17921 - قال أصحابنا: الواجب في الإجارة الفاسدة الأقل من المسمى ومن أجر المثل.
# 17922 - وقال الشافعي الواجب أجر المثل بالغا ما بلغ.
# 17923 - لنا: أنه عقد على المنفعة ببدل، فجاز أن تثبت للتسمية فيه حكم
~~فلا يزاد على قيمة المسمى. أصله العقد الصحيح.
# 17924 - ولا يلزم إذا استأجره بميتة أو دم أنه يجب أجر ms1754 المثل، لأنا عللنا
~~للعقد لا لأحواله، وعلى العبارة الثانية قلنا: فلا يزاد على قيمة المسمى
~~وهناك لا قيمة للمسمى.
# 17925 - ولا يلزم إذا قال إن خطته اليوم فلك درهم، وإن خطته غدا فلك نصف
~~درهم، لأنه [قد ثبت للتسمية حكم] لأنه لا ينقص من نصف. وقد روى ابن سماعة
~~عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه إن خاط في الثاني لم يزد على نصف وهو الصحيح.
# 17926 - ولأنه بدل عن منفعة فلا يزاد على ما رضي به. أصله إذا استأجره
~~ليبيع له ثوبا فباعه. ولا يلزم المحجور إذا أجر نفسه؛ لأنه لا يزاد على
~~المسمى.

PageV07P3702

# 17927 - ولأن البدل في الإجارة تارة يكون المسمى وتارة يكون أجر المثل ثم
~~جاز أن يرد المسمى إلى أجر المثل وسقط الزيادة إذا استأجر المريض بأكثر من
~~أجر المثل أو باعه [وعليه دين. كذلك أجر المثل جاز أن يرد إلى المسمى وتسقط
~~الزيادة عليه.
# 17928 - احتجوا: بأنه يضمن البدل المسمى في العقد الصحيح فوجب أن يضمن
~~بجميع المثل] أصله الأعيان.
# 17929 - قلنا: العقد الصحيح أقوى، لأنه موجب للبدل، والفاسد أضعف، لأنه
~~لا يوجب البدل بنفسه، فلا يقال لما وجب جميع البدل بأقوى العقدين وجب بمثله
~~بحكم أضعفهما.
# 17930 - ولأن الأعيان مقومة بأنفسها والمنافع لا تتقوم عندنا بنفسها بكل
~~حال وعندهم في الزانية المطاوعة وإذا لم تتقوم المنفعة بنفسها وجب الرجوع
~~إلى ما قومها العقد وسقط ما زاد عليه.
# ***

PageV07P3703

### || AUTO مسألة 897
# انقضاء مدة الإجارة وفي الأرض غرس أو بناء

# 17931 - قال أصحابنا: إذا أجر أرضه للغراس والبناء فانقضت المدة وفيها
~~غرس [أو] بناء فله أن يجبره على قلعه.
# 17932 - وقال الشافعي: إن كان شرط في العقد قلعه بعد انقضاء المدة فله
~~المطالبة بالقلع، وإن أطلق العقد فالمؤجر بالخيار إن شاء طالبه بالقلع وضمن
~~له النقصان الذي يحصل بالقلع، وإن شاء أعطاه القيمة وملك الغرس وإن شاء
~~تركه بأجر المثل.
# 17933 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - (لا يحل مال امرئ مسلم إلا
~~بطيب نفس منه) ms1755 PageV07P3704
# ولأن الإجارة انقضت والمستأجر مشغول بملك المستأجر فوجب أن يؤمر بالرد
~~إذا لم يكن لفعله وقت مقدر كالثياب والمتاع.
# 17934 - قالوا: إنما يلزم نقل المتاع من الدار على الوجه المعتاد.
# 17935 - قلنا: لا نسلم هذا بل يلزمه نقل المتاع [من الدار] على الوجه
~~الممكن.
# 17936 - ولا يلزم الزرع، لأن لوقت حصاده زمانا مقدرا، ولأنها إجارة لو
~~شرط فيها الرد بعد (المدة) تبرعا وجب. فإذا لم يشترك وجب.
# 17937 - أصله: سائر الإجارات، ولا يلزم إذا انقضت المدة وفي الأرض زرع؛
~~لأنه يجوز تركه وإن شرط في الإجارة قلعه. ولأن كل حالة [توجب] على المستأجر
~~نقل المتاع توجب نقل البناء والغرس أصله: إذا أعطاه قدر النقصان، وإذا شرط
~~النقل. ولأن كل حالة يجوز للمؤجر المطالبة بالقلع يجب القلع من غير (غرم).
~~أصله إذا شرط.
# 17938 - احتجوا: بأنه استأجر شيئا مدة [ليشغله] بما اكتراه به.
# 17939 - دليله: إذا انقضت المدة وفي الأرض زرع.
# 17940 - قلنا: يبطل بمن استأجر دكانا [فأحرز] متاعا ثقيلا لا يباع إلا في
~~وقت معتاد كالثلج والفحم ثم انقضت الإجارة فالعادة أن ذلك لا ينقل [إلا]
~~وقت بيعه ممن لا يلزمه تركه إلى الوقت المعتاد.
# 17941 - ولأن الزرع يجب قلعه كما يجب قلع الغرس إلا أن في الزرع وقت
~~الحصاد متقدر في يد فأمكن اتصال كل واحد إلى حقه، فجعلنا لصاحب الأرض الأجر PageV07P3705
# وكملنا من المستأجر، وأبطلنا حق صاحب الأرض ونظير مسألة الزرع من الغرس
~~أن تنقضي المدة وفي الغرس ثمرة لم تدرك [أنا نبقى] الغرس بأجر المثل إلى
~~حين إدراك الثمرة.
# 17942 - قالوا: غرس في أرض غيره بإذن مطلق فإذا طالبه بقلعه (بغير) ضمان
~~النقص لم يكن له كما إذا أراد [القلع] في المدة.
# 17943 - قلنا: في المدة لا تثبت المطالبة متى بذل الضمان فلم تثبت له
~~بغير ضمان.
# 17944 - وفي مسألتنا: يثبت له القلع متى بذل الضمان من غير غرور كذلك،
~~وإن لم يبذله، كالمغصوب منه.
# ***

PageV07P3706

### || AUTO مسألة 898
# اشتراط اختلاف الأجر باختلاف نوع المنفعة ووقتها

# 17945 - قال ms1756 أبو حنيفة إذا قال: إن خطت هذا الثوب اليوم فلك درهم وإن
~~خطته غدا فنصف صح الشرط الأول، وإن قال إن خطته روميا فبدرهم، وإن خطته
~~فارسيا فبنصف صح الشرطان.
# 17946 - وقال الشافعي الشرطان باطلان.
# 17947 - لنا: ما روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: قال (من
~~استأجر أجيرا فلتعلمه أجره).
# 17948 - ولأنه خيره بين عملين معلومين، كل واحد منهما ببدل معلوم [فوجب]
~~أن يصح. أصله إذا قال: إن رددت عبدي الآبق من الكوفة فلك درهم PageV07P3707
# وإن رددته من المصر فلك نصف، ولأنه عقد تناول المنفعة، فجاز أن يخيره فيه
~~بين شيئين منهما، ويصح العقد.
# 17947 - أصله: إذا استأجر دابة إن [ركبها] إلى النهروان فبدرهم وإن ركبها
~~إلى طريق له مسافة مثلها فبدرهم، ولأنه خيره بين شيئين يصح أن يفرد كل واحد
~~منهما بالإجارة فوجب أن يصح.
# 17950 - أصله: إذا استأجره [ليخيط] هذا الثوب أو هذا، وهما سواء.
# 17951 - احتجوا: بأن المعقود عليه غير [معتبر] فصار كما لو قال: إن خطته
~~فلك نصف نقدا أو درهم إلى شهر.

PageV07P3708

# 17952 - قلنا: ههنا المعقود عليه معلوم و [أحد البدلين] مجهول لا يدرى
~~إذا عمل ما الذي يستحق؟ وفي مسألتنا بدل كل واحد من العملين معلوم وهو
~~[يستحق] الأجرة بالعمل، وعند الاستحقاق يصير البدل معلوما.
# ***

PageV07P3709

### || AUTO مسألة 899
# الإجارة على القصاص في النفس

# 17953 - قال أبو حنيفة: إذا استأجر للقصاص في النفس لم تصح الإجارة.
# 17954 - وقال محمد والشافعي: يجوز.
# 17955 - لنا: أن القصاص هو [إفاتة] الروح وذلك من فعل الآدمي، ولا يقدر
~~عليه وإنما هو فعل الله تعالى، والاستئجار على ما لا يقدر عليه الأجير لا يصح.
# ولا يلزم ذبحه الشاة، لأنه لا يستأجره على تفويت الروح، وإنما يستأجره
~~على قطع الأوداج، بدلالة أنه لو فوت الروح بالخنق لم يستحق شيئا.
# 17956 - ولا يلزم القصاص فيما دون النفس، لأن ذلك إفاتة العضو، وهذا من
~~فعل الآدمي فجاز أن يستأجر عليه، ولأن القصاص ضرب القاتل بالسيف مع التجافي
~~وذلك تارة يقع ms1757 على وجه مأذون وتارة على وجه [محظور] فلم يجز.

PageV07P3710

# 17957 - وليس كذلك [الطرف] لأن قطعه بإمرار السكين وذلك يتميز فيه
~~المحظور من المباح. ولأنه استأجره [على القتل كالقتل بغير حق. ولأن الإجارة
~~لو صحت] على القتل لحق، [استحق] البدل، إذا استأجره على تفويت روح غير
~~مستحق كالذبح لما جاز أن يستأجره على ذبح شاة استحق الأجرة إذا استأجره على
~~ذبح الشاة فذبحها.
# 17958 - احتجوا: بأنه أحد نوعي القصاص كالأطراف والفرق بينهما ما بينا.
# 17959 - قالوا: حق يجوز فيه التوكيل كما [يجوز] في الأعمال المجهولة، مثل
~~اقتضاء ديونه وخصومة من [خاصمه]، والإجارة لا تصح إلا في [المعلوم]،
~~والمعنى في الأطراف ما قدمنا.
# ***

PageV07P3711

### || AUTO مسألة 900
# الأجرة في استيفاء القصاص على المقتضي أو المقتضى منه

# 17960 - قال أصحابنا: الأجرة في استيفاء القصاص في الطرف على المقتضى له.
# 17961 - وقال الشافعي على المتقضى منه.

PageV07P3712

# 17962 - لنا: أن [حق] المجني عليه [لمعنى] في الطرف والقطع المفصل بين
~~حقه وبين ما لاحق له فيه فكانت الأجرة على صاحب الحق كمن باع ثمرة على
~~النخل فأجرة جذاذها عليه.
# 17963 - فإن قيل: هناك قد حصلت التخلية، فدخلت في ضمان المشترى، وسقط
~~الإيفاء [عن] البائع، وفي مسألتنا لم يسقط الحق عن الجاني/ فالأجرة لإيفاء
~~حق عليه.
# 17964 - قلنا: [لوجد] المشترى الثمرة قبل التخلية كانت الأجرة عليه، وإن
~~كان الإيفاء لم يسقط عن البائع ولأن الجاني إنما يلزمه التخلية وقد فعل،
~~فصار كالبائع إذا سلم.
# 17965 - فإن قيل: البائع سقط عنه التسليم. والجاني إذا لم يقطع في الحال
~~لم يسقط عنه التسليم.
# 17966 - قلنا: لأن العضو تحت يده، فقد فسخ التخلية، فصار كالبائع إذا
~~عادت يده إلى [الثمرة] لزمه تسليم أجرة الجذاذ.
# 17967 - ولأن القصاص لمنفعة المقتص له، ولا منفعة فيه للمقتص منه فكانت
~~الأجرة على من تجعل له المنفعة كالجذاذ وكالعامل في الزكاة، ولأن الأجرة لو
~~وجبت على الجاني لجاز أن يتولى القطع بنفسه كالختان.
# 17968 - ولا يقال إنه يجوز أن يستوفيه بنفسه في أحد الوجهين لأنه لو ms1758 جاز PageV07P3713
# أن يستوفى القصاص فيما دون النفس جاز في النفس والنص قد منع ذلك.
# 17969 - احتجوا: بأنها أجرة وجبت [لإيفاء] حق فوجب أن يكون على (الموفى)
~~دون المستوفى.
# 17970 - أصله أجرة الكيال والوزان.
# 17971 - قلنا: لا نسلم أن الأجرة في مسألتنا للإيفاء بل هي للاستيفاء،
~~بدليل أن المقتص له يجوز أن يتصرف فيه في الطرف بغير إذن الجاني وأجرة
~~الكيال [للإيفاء] بدلالة أن المشترى لا يجوز أن يفعل ذلك إلا بإذنه.
# 17972 - والمعنى في الكيال [أن] حق المشترى لم يتعين [والمتعين] واجب
~~عليه والكيل المتعين المستحق عليه فكانت الأجرة عليه وفي مسألتنا الحق
~~[متعين] والقطع للفصل كالجداد.
# 17973 - قالوا: يبطل بمن ابتاع صبرة على أنها عشرة أقفزة كل قفيز درهم
~~[فقد] PageV07P3714
# تعين حق المشترى وأجرة الكيال على البائع.
# 17974 - قلنا: لم يتعين الحق؛ لأن الصبرة يجوز أن تزيد فتكون الزيادة
~~للبائع.
# 17975 - قالوا: الجاني إذا سلم نفسه [فالجناية] مضمونة عليه عندنا، ولهذا
~~[لو أتلف] الطرف وجب عليه الأرش، وهو يحتاج إلى القطع، ليسقط عن نفسه
~~الضمان.
# 17976 - قلنا: إن كان هذا الكلام على جوابنا فلا تعلق له به؛ لأنا
~~اعتبرنا التعين ولم نتعرض للضمان، وإن كان ابتداء دليل فهو غير مسلم، لأن
~~عندنا إذا تلف الطرف سقط الضمان عن الجاني.
# 17977 - قالوا: [قطع] واجب فأشبه قطع السارق، [إذا] لم يكن في بيت المال شيء.
# 17978 - قلنا: لا يجب عندنا على السارق [أجرة] في الحالين.
# 17979 - قالوا: قطع مستحق فالأجرة على المستحق عليه كالختان.
# 17980 - قلنا: الختان عندنا غير واجب فكيف يجب عليه أجرته، ثم المعنى في
~~الختان أنه يجب لمنفعة المختون وهو ما يحصل [بعد] الطهارة ويتميز [به من
~~المشركين فكانت الأجرة عليه].
# ***

PageV07P3715

### || AUTO مسألة 901
# إمساك العين مدة الإجارة من غير انتفاع بها

# 17981 - إذا استأجر دابة إلى الكوفة [فسلمها] المؤجر وأمسكها المستأجر
~~[ببغداد] حتى مضت مدة [يمكنه] المسير فيها فلا أجرة عليه، [إن] ساقها معه
~~إلى الكوفة ولم يركبها وجبت الأجرة.
# 17982 - وقال الشافعي يجب الأجرة في الوجهين. ms1759
# 17983 - لنا: أن العقد وقع على مسافة، فالتسليم [في غيرها] لا يستحق به
~~البدل، كما أن العقد لو وقع على مدة فسلم في غيرها لم يستحق البدل.
# 17984 - ولأنه لو سلم الدابة في مسألتنا بالبصرة لم تستحق الأجرة لأنه
~~تسليم PageV07P3716
# في غير الأماكن التي تناولها العقد، كذلك في مسألتنا.
# 17985 - ولأن العقد وقع على المسير، فلو أوجبنا الأجرة بالإمساك صار
~~كالعقد على مدة، وحكم الأمرين يختلف بدلالة أن الخياط لو سلم نفسه لم يستحق
~~الأجرة؛ لأن العقد وقع على العمل دون المدة، ولأن الإجارة على ضربين: تارة
~~تقع على منفعة معينة وتارة تقع على مدة، فإذا وقع العقد على المدة استقر
~~البدل بالتسليم كمن استأجر رجلا للخدمة شهرا وإن وقع على المنفعة [لم يستحق
~~إلا بالعمل] كالخياطة، كذلك العقد على الدابة إن استأجرها مدة معلومة لم
~~تستحق الأجرة بمجرد التسليم.
# 17986 - ولأنه لو خلى بينه وبين الدابة لم يستحق الأجرة من غير قبض، كذلك
~~لا يستحق [وإن] وجد القبض، كما لو أجر مدة متراخية فسلم قبلها.
# 17987 - احتجوا: بأن المستأجر قبض العين المستأجرة وتمكن من استيفاء
~~المنفعة المعقود عليها فوجب أن تستقر الأجرة عليه.
# 17988 - أصله: إذا استأجرها شهرا للركوب.
# 17989 - قلنا: التمكن من الاستيفاء في غير محل المعقود عليه [كلا تمكن]
~~فلا يستقر به بدل. والمعنى فيه أنه إذا استأجرها شهرا وفرق في الأصل بينهما
~~كما لو استأجر لخياطة ثوب أو استأجر [يوما].
# 17990 - قالوا: وأصل العلة إذا سيرها إلى الكوفة ولم يركبها.
# 17991 - قلنا: هناك وجد التسليم في المحل المعقود عليه، فصار كالتسليم في
~~المدة المعقود عليها.
# 17992 - وفي مسألتنا وجد التسليم في غير المحل المعقود عليه، فصار
~~كالتسليم في غير المدة.

PageV07P3717

### || AUTO مسألة 902
# (المزارعة)

# 17993 - قال أبو حنيفة المزارعة PageV07P3718
# عقد فاسد.
# 17994 - وقال الشافعي إذا ساقاه على نخل وكان فيها بياض [لا يتوصل] إلى
~~عمله إلا بالدخول على النخل ولا الوصول إلى سقيه [إلا بسقي] النخل في الماء
~~[أو] كان غير [متميز] جاز أن يساقي عليه ms1760 مع النخل، ولا يجوز منفردا.
# 17995 - قالوا: وإنما يجوز إذا كان من رب الأرض البذر والفدن ومن العامل
~~العمل.

PageV07P3719

# 17996 - وإن كان البياض بين نخل يسير ففيه وجهان.
# 17997 - لنا: حديث جابر - رضي الله عنه -[عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-] قال (من لم يذر المخابرة فليأذن بحرب من الله ورسوله (ذكره) أبو داود.
~~ولأنه عقد لا يصح PageV07P3720
# منفردا فلا يصح تبعا للمساقاة كما لو كان البذر والفدن من العامل.
# 17998 - ولأنه استئجار ببعض ما يخرج من الريع فلم يجز. أصله إذا كان
~~البذر من العامل.
# 17999 - احتجوا: بما روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عامل أهل خيبر
~~على نصف ما يخرج من ثمر أو زرع.
# 18000 - وقد أجبنا عن هذا الخبر، ولأن خبرنا متأخر فكان أولى. يبين ذلك
~~أنه لم ينقل أنه - صلى الله عليه وسلم - أغطاهم البذرو البقر والمزارعة على
~~هذا الوجه لا تصح باتفاق.
# 18001 - ولأن الشافعي رحمه الله إن عمل بظاهر هذا الخبر فيجب أن تجوز
~~المزارعة في الأرض وإن انفردت عن النخل لأنه لم يفصل في الخبرين الأمرين
~~وإن عمل بخبر PageV07P3721
# النهى فيجب أن يبطل العقد [في الوجهين] ولا يقال إن المزارعة تجوز على
~~طريق التبع للمعاملة لأن العقود تتبعها حقوقها.
# 18002 - فأما أن يصح العقد الذي لا يجوز إفراده [تبعا لعقد] آخر فلا.
# ***

PageV07P3722

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب إحياء الموات

PageV08P3731

### || AUTO مسألة 903
# إحياء الأرض من غير إذن الحاكم

# 18003 - قال أبو حنيفة لا يملك الموات بالإحياء إلا أن يأذن الإمام فيه.
# 18004 - وقال أبو يوسف ومحمد إنه يملك بنفس الإحياء.
# 18005 - وبه قال الشافعي.
# 18006 - لنا: ما روى معاذ بن جبل - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (ليس للمرء إلا PageV08P3733
# ما طابت به نفس إمامه).
# 18007 - [فإن قالوا] هذا مرسل رواه محكول، عن جنادة بن أبي أمية قال:
~~نزلنا مع أبي عبيدة بن الجراح دابق وذكر الخبر. فإن قيل قد طابت به نفس
~~رسول الله ms1761 - صلى الله عليه وسلم - وهو الإمام، قلنا: هذا الخبر رواه معاذ
~~بن جبل - رضي الله عنه - حين طلب حبيب ابن مسلمة فقال معاذ: مهلا يا حبيب،
~~فإني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: (إنما للمرء ما طابت به
~~نفس إمامه) فقد فهم معاذ أن المراد الإمام من بعد PageV08P3734
# النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم يخالفه في ذلك أبو عبيدة ولا حبيب بن مسلمة.
# 18008 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - إمام في الحقيقة، إلا أنه
~~يذكر الاسم الأعظم الأخص وهو النبوة واسم الإمام يحمل على من يسمى بذلك على
~~الإطلاق.
# 18009 - ولأنه أحيا مواتا بغير إذن الإمام، فوجب أن لا يملكها به. أصله:
~~الذمي إذا أحيا في دار السلام.
# 18010 - فإن قيل: المسلم آكد حكما في التمليك بدلالة أنه يملك العبد
~~المسلم والكافر، والذمي ممنوع من تملك المسلم، ويمنع من نكاح المسلمة،
~~ويملك المسلم الصدقات المفروضة، ولا يملكها الذمي، ويملك المسلم السهم
~~الكامل من الغنيمة والذمي [يرضخ] له.
# 18011 - قلنا: الذمي أيضا يملك ما لا يملكه المسلم، لأنه يملك [الخنزير
~~والخمر]. ويتزوج المجوسية، ويملك الصدقات إذا [دفعت إليه] باجتهاد ونقصان
~~حقه في الغنيمة كنقصان حق المرأة، ولا يدل ذلك على أنها غير مساوية PageV08P3735
# للرجل في أسباب التملك.
# 18012 - فإن قيل: الذمي ليس من أهل دارنا بدلالة أنه لا يقيم فيها إلا
~~بعوض فلذلك لا يملك [بالإحياء].
# 18013 - قلنا: هذا غير مسلم بل هو من أهل الدار، ولهذا تجري عليه أحكامنا
~~وتقام عليه الحدود.
# 18014 - ولأنه سبب [لا يملك] به الميراث إذا كان فيه أثر العمارة فلم
~~يملك به ما ليس عليه أثرها [بالتحيز، ولأن] كل عين جاز للإمام أن يقطعها
~~لإنسان ويخصه بها وقف جواز [تصرفه] فيها على إذنه.
# 18015 - أصله: مال بيت المال، وخمس الغنيمة وعكسه (الماء) والحطب والحشيش
~~والصيد.
# 18016 - ولأنه مال/ [ظاهر] وصل إلينا بزوال أهل الشرك عنه فلم يجز
~~الانفراد به إلا بإذن الإمام كالأرض العامرة.

PageV08P3736

# 18017 - ولا يقال: لا نسلم أنها مال، لأن ms1762 الإمام يجوز أن يقطعها، ولو
~~باعها جاز، والبيع لا يجوز إلا في مال.
# 18018 - ولا يقال: لا نسلم أنها كانت في يد المشركين. لأن يد أهل المصر
~~[ثابتة] على جميع المصر [العامر فيه] و [الغامر].
# 18019 - ولا يلزم الصيد والحشيش؛ لأن ذلك ليس بمال ولا يجوز بيعه قبل
~~الحيازة.
# 18020 - ولا يلزم [المعدن] والركاز (لأنه ليس بظاهر).
# 18021 - فإن [قيل] المعنى في الأراضي المغنومة أن قدر المستحق [مختلف]
~~فيه فيوقف على [الإمام لأن] الجيش لو كانوا كلهم [رجالة] PageV08P3737
# لم يختلف في قدر استحقاقهم ومع ذلك يفتقر [تعيين] حق كل واحد إلى إذن
~~الإمام وفي مسألتنا وإن لم يختلف في قدر التملك، فقد اختلف في نفس التمليك
~~فأولى أن يقف ذلك على الإمام.
# 18022 - احتجوا: بما روى سعيد [بن] زيد بن عمرو بن نفيل - رضي الله عنه -
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -[أنه قال]: من أحيا أرضا ميتة فهي له، وليس
~~لعرق ظالم حق.

PageV08P3738

# 18023 - الجواب: أن الإحياء في اللغة هو العمارة، وذلك مما لا يملك فيه
~~باتفاق إلا بشرائط عندنا: إذن الإمام وانتفاء حق المستحق فيها، وعندهم لابد
~~من انتفاء الحقوق عنها. والاسم اللغوي لا يفيد ذلك فعلم أنه شرعي، فلا يثبت
~~ألا في الموضع الذي دل الشرع عليه.
# 18024 - ولهذا قال أبو حنيفة لا يكون الإحياء إلا بإذن الإمام، رواه أبو
~~يوسف عنه فجعل الاسم شرعيا. [ولأنا] أجمعنا على أن المراد بالخبر من أحيا
~~أرضا لا حق [لغيره] فيها، ولو صرح بهذا في الخبر [لم] نسلم لمخالفنا [وجود]
~~ذلك في أراضي دار الإسلام، لأن حق جماعة المسلمين متعلق بها كما يتعلق بمال
~~بيت المال.
# 18025 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - بين الشرع، ويتصرف بالولاية
~~[بالأول]، كقوله (من بدل دينه فاقتلوه)، PageV08P3739
# ومن اشترى طعاما فلا يبعه حتى يقبضه. ومن باع عبدا فماله للبائع.
# 18026 - والثاني: كقوله (من دخل دار أبي سفيان فهو آمن، ومن تعلق بأستار
~~الكعبة فهو آمن، ومن ألقى سلاحه فهو آمن) وقوله - صلى الله عليه ms1763 وسلم -:
~~(من أحيا أرضا ميتة فهي له) يحتمل أن يكون بيانا لحكم، فيتناول ذلك جميع
~~الناس إلى قيام الساعة، ويحتمل أن يكون شرطا من حيث التصرف للمسلمين،
~~والولاية عليهم، فيختص بمن خاطبه، ومن توجه الكلام إليه ولا يعتبر عمومه
~~فلم يجز حمله على العموم.
# 18027 - ولهذا قلنا: في قول - صلى الله عليه وسلم - (من قتل قتيلا فله
~~سلبه) أنه شرط بحق PageV08P3740
# الولاية والمصلحة، وليس لبيان الشرط.
# 18028 - قالوا: روي أن - صلى الله عليه وسلم - قال: (موتان الأرض لله
~~ولرسوله ثم هي لكم مني).
# 18029 - قال أهل اللغة: بفتح الميم.
# 18030 - قالوا: (وقولنا هذا يدل على أنها لجماعة المسلمين. وكذلك نقول)
~~فلا يجوز الانفراد بعمارتها إلا بإذن من يملك التصرف على جماعتهم وهو
~~الإمام.
# 18031 - قالوا: روى أسمر بن مضرس قال: أتيت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فبايعته فقال: (من سبق إلى ما لا يسبقه إليه مسلم له فهو له فخرج الناس
~~يتعادون ويتخاطون).
# 18032 - قلنا: الجواب عن هذا الشرط كالجواب عن الخبر الأول.
# 18033 - قالوا: عين مباحة فلا يفتقر تملكها إلى إذن الإمام كالحشيش
~~والصيد والماء.

PageV08P3741

# 18034 - قلنا: لا نسلم أن الموات مباح بل حق جميع المسلمين يتعلق به، وإن
~~لم يتعين ملك أحد فيه كمال بيت المال والغنيمة قبل القسمة.
# 18035 - قالوا: معنى قولنا مباح: أنه لم يجر عليه ملك، ولا سبب ملك ولا
~~يضمن متلفه.
# 18036 - قلنا: هذا غير مسلم، لأنه قد جرى عليه سبب ملك وهو الغلبة
~~وإتلافه لا يتصور، فإن فعل فاعل فيه ما يزيد في خرابه وتقل معه عمارته ضمن
~~الإمام عنه.
# 18037 - والمعنى فيه ما ذكروه أن الإمام لا يملك أن يفرد بالموات واحدا
~~من الناس فلم يقف تملكه على إذنه. ولما لم يملك [أن يفرد بالموات واحدا]
~~دون غيره وقف الانفراد به على إذنه كمال بيت المال، ولآن الحشيش لا يتعلق
~~بتملكه حق يتولاه الإمام، ولا يد له عليه فلم يقف تملكه على إذنه، وتملك
~~الموات يتعلق به [إما] عشر أو خراج. وذلك ms1764 مما يتولاه الإمام، فوقف على
~~إذنه، ليأذن لمن يتق في حق المسلمين، ونعكس العلة فنقول. عين مباحة فاستوى
~~في تملكها المسلم والذمي والوصف مؤثر، لأن قولنا: عين مباحة يحترز به عن
~~الخمر والخنزير.
# 18038 - قالوا: الإحياء جهة للتملك فلا يفتقر إلى إذن الإمام أصله البيع
~~والهبة.

PageV08P3742

# 18039 - قلنا: يبطل [بما] يوجد من مال بيت المال.
# 18040 - فإن قالوا: إن ذلك مملوك فإنما يعني [الإمام] الملك فيه.
# 18041 - قلنا: وكذلك نقول في الموات [فيه] حث للجماعة كما لهم في بيت
~~المال والإمام يعين ذلك الحق بالإذن.
# 18042 - ولأن البيع والهبة لا يتحدد بالتملك بهما حق الله تعالى في
~~المملوك.
# 18043 - ولا يتميز حق الواحد عن غيره فلم يقف على الإمام، والإحياء يتحدد
~~بالتملك به حق الله تعالى متعلق بالمملوك، وذلك الحق يختلف باختلاف
~~المالكين، فمنهم من يتوقى به الحق ومنهم من يزريه، فوقف على إذن الإمام
~~ليتخير الأصلح للمسلمين. أو نقول إن البيع والهبة يقفان على إذن من له حق
~~في المعقود عليه فلا يقع [الملك] دون إذنه، وكذلك التملك بالإحياء يقف على
~~الإمام الذي يملك التصرف في الحق المتعلق بالمملوك وهو الخراج [أو] العشر.
# 18044 - قالوا: أجزاء الأرض متساوية لا ميزة لبعضها على بعض، ولا خلاف أن PageV08P3743
# بعض أجزاء الموات [يصح] تملكه بغير إذن الإمام، وهو إذا أخذ ترابا من
~~الموات ليطين به داره. [وكذلك] جاز تملك باقي الأرض بغير إذن الإمام. ألا
~~ترى أن الحطب لما تساوت أجزاؤه وجاز تملك [بعضه] بغير إذن الإمام جاز تملك جميعه.
# 18045 - قلنا: يبطل بالغنيمة فإن مقدار العلف منها وما يحتاج إليه من
~~الطعام يجوز تملكه بغير إذن الإمام. ولا يجوز تملك بقية أجزاء الغنيمة بغير
~~إذنه. وكذلك يجوز أن يسرج الإنسان من نار غيره بغير إذنه وذلك تناول جزء
~~منها، ولو أراد أخذ جميعها بغير إذنه فلم يجز.
# 18046 - ولأن التراب عندنا لا يجوز أخذه من الموات إلا بإذن الإمام، لأن
~~أخذه تارة يضر بالأراضي وتارة يصلحها فوقف ذلك على إذنه كما ms1765 وقف تملكها على
~~إذنه.

PageV08P3744

### || AUTO مسألة 904
# إحياء الذمي لأرض الموات

# 18047 - قال أصحابنا: إذا أحيا الذمي أرضا بإذن الإمام ملكها.
# 18048 - وليس للشافعي في ذلك نص، إلا أنه قال من أحيا مواتا من المسلمين
~~فهو له. فدل كلامه أنه لا يجوز للذمي.
# 18049 - وقال أصحابه وليس للإمام أن يأذن للذمي في الإحياء وإن أذن له
~~[فأحيا] لم يملك.
# 18050 - لنا: حديث عائشة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (البلاد [بلاد الله] والعباد عباد الله فمن أحيا من الموات أرضا فهي
~~له ولأن كل سبب يملك به المسلم أرضا جاز أن يملك به الذمي أرضا في دار
~~الإسلام.
# 18051 - أصله: الميراث والشفعة وعكسه [التحجر].

PageV08P3745

# 18052 - ولا يلزم دفع الزكاة؛ لأن الدفع على وجه الصدقة يملك به ما سوى
~~الزكاة إذا دفعت إليه باجتهاد، وإذا رأى الإمام صرف الزكاة على مذهب ابن شبرمة.
# 18053 - فإن قيل: التملك بالشراء والصداقة ليس فيه ضرر على المسلمين
~~والتملك بالإحياء فيه ضرر؛ لأن الدار تضيق بهم.
# 18054 - قلنا: [إثبات] التملك يجوز أن يثبت لأهل الذمة وإن [أضر]
~~بالمسلمين، بدلالة الشفعة ثبت للذمي الأخذ بها، وإن أضر ذلك بالمشتري
~~المسلم.
# 18055 - ولأن إحياء الذمي أنفع من إحياء المسلم، لأن الخراج يتعلق
~~بالأرض، وهذا أنفع من العشر المتعلق بإحياء المسلم.

PageV08P3746

# 18056 - فإن قيل: التملك بالإحياء يفارق التملك بالشراء [والهبة]
~~بالإجماع؛ لأن عندنا شرط فيه الإسلام وعندكم شرط فيه إذن الإمام.
# 18057 - قلنا: أسباب التملك قد تختلف شروطها، بدلالة أن شرط النكاح مفارق
~~لشرط البيع، وشروطهما يفارق شرط الهبة، ولم يكن اختلاف شروطهما مانع للذمي
~~من التملك بجميعها؛ لأن كل من ملك بالإحياء ثم يصير ذميا بوضع الخراج عليه.
# 18058 - ولأنه أحيا مواتا بإذن الإمام، فوجب أن يملكها كالمسلم، ولأنه
~~يملك البناء فجاز أن يملك بالإحياء في دارنا كالمسلم، فإن قيل المعنى في
~~المسلم أنه من أهل الدار والذمي ليس من أهلها. ولهذا لا يمكن [المقام] فيها
~~إلا بعوض.
# 18059 - قلنا: الذمي من أهل ms1766 دارنا بدلالة جريان أحكامنا عليه، والعوض
~~لإسقاط القتل، على أن الذمية. يجوز أن تقيم في دارنا بغير/ عوض ولا يجوز
~~لها الإحياء عندهم.
# 18060 - [قالوا]: الذمي يفارق المسلم في التملك، بدلالة [أنه] لا يملك
~~بضع [المسلمة] ولا يملك من الغنيمة السهم ويملكه المسلم.
# 18061 - قلنا: المسلم والذمي يتساويان في تملك الأبضاع، وينفرد المسلم
~~بجواز PageV08P3747
# نكاح المجوسية.
# 18062 - فأما الغنيمة فاستحقاقها يتعلق بحضور الوقعة، والمسلم يملك
~~الحضور بنفسه، والذمي لا يملك إلا بإذن غيره، فصار [كنساء] المسلمين.
~~وعندهم لما لم يجز لهم حضور القتال إلا بإذن الغير لم يستحقوا السهم مع
~~وجود الإسلام.
# 18063 - احتجوا: بقوله - عليه السلام - موتان الأرض لله ولرسوله ثم هي
~~لكم مني.
# 18064 - قالوا: وهذا خطاب للمسلمين، بدلالة أنه خرج على وجه الامتنان،
~~وإنما المنة على المسلم الذي يعتقد المنة، دون الكافر الذي لا يعتقد ذلك.
# 18065 - الجواب: أن هذا الخطاب يحتمل أن يكون لأهل الذمة، ويحتمل أن يكون
~~كالخطاب بالشرائع الذي لا يختص [المسلمين] كقوله {وأقيموا الصلوة وءاتوا
~~الزكوة} وقوله: {وسارعوا إلى مغفرة من ربكم} وإذا احتمل ذلك وجب التوقف
~~فيه. فأما الامتنان فإنه يتناول المسلمين والكفار، بدلالة قوله تعالى:
~~{ولقد كرمنا بني ءادم} وقوله: {ألم نجعل له عينين ولسانا وشفتين}.
# 18066 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا تبدؤهم
~~بالسلام واضطروهم إلى أضيق الطريق)، وفي جواز توسعة عليهم.
# 18067 - قلنا: قد ساووا المسلمين في أخذ الصيد والحشيش مع الأمر بالتضييق
~~عليهم كذلك في الإحياء.

PageV08P3748

# 18068 - ولأن جواز الإحياء حق للمسلمين لأن دار الإسلام تعمر، ويكثر
~~الخراج، فصار في إحيائهم منفعة وتوسعة على المسلمين.
# 18069 - قالوا: كافر أحيا مواتا في دار الإسلام فلم يملكه، كما لو كان
~~بغير إذن الإمام. وربما قالوا منقوص بالكفر يملك [بالإحياء] في دار
~~الإسلام.
# 18070 - قلنا: الكفر ليس له تأثير في المنع من أنواع التملك. والدليل
~~عليه سائر الأسباب. والمعنى في الأصل: أنه انفرد فيما للإمام فيه [تدبير
~~بإفراده]. فصار كمال بيت المال.
# 18071 - قالوا: من لا يجوز ms1767 له الإحياء بغير إذن الإمام لم يجز بإذنه
~~كالصبي.
# 18072 - قلنا: لا نسلم لو أذن الإمام [لصبي] في الإحياء، فأحيا ملك كما
~~يملك بقبول الهبة والصدقة.
# 18073 - قالوا: الذمي ليس من أهل دارنا، بدلالة أن الدار تضاف إلى
~~المسلمين، وبدليل أن الذمي لا ينزل فيها بغير عوض، والإحياء من حقوق الدار.
# 18074 - قلنا: الذمي من أهل دارنا، وما ذكروه من [الغرم] قد بينا أنه ليس
~~[للمقام] في الدار، وإنما هو لإسقاط القتل بدلالة أن النساء [يقمن] بغير
~~شيء لما لم يجب عليهن القتل، فأما إضافة الدار إلى المسلمين [فلإنفاذ] PageV08P3749
# أحكامها، وإلا فالملك للمسلم والذمي. ولو سلمنا أن الذمي ليس من أهل
~~الدار لم نسلم أن الإحياء من حقوق الدار، بل حق أهل الدار عمارة الموات،
~~والانتفاع بما يتعلق به من حق الله تعالى. أما الخراج أو العشر فوجب اعتبار
~~حصول هذا الحق لأهل الدار دون ملك (المحظور) بما قاسوا على المستأمن، وهو
~~غير مسلم لأن المستأمن إذا أذن له الإمام فأحيا ملك.
# 18075 - قالوا: يصير عندكم بالإحياء ذميا، فلا يملك بالإحياء (كونه) من
~~أهل الحرب.
# 18076 - قلنا- غلط بل (يحيى) ويملك، وهو حريي، فإذا وضع الإمام عليه
~~الخراج صار بذلك (ذميا) وها أمر (يتأخر) عن الملك.
# 18077 - قالوا: الموات مال شريف، لأنه مضاف إلى الله ورسوله، وهو مال
~~حلال لا شبهة فيه، وكل مال بني على الشرف والفضيلة فإن الكافر لا يساوي
~~المسلم فيه كالغنيمة.
# 188078 - قلنا: قد بينا أن الكافر يساوي المسلم في الغنيمة، ويستحق منها
~~مثل ما يستحق نساء المسلمين وصبيانهم وعبيدهم لأن حضوره يقف على إذن غيره،
~~كما يقف (حضورهم) ولما كان المسلم الحر لا يقف حضوره على إذن استحق السهم،
~~فصار هذا الاختلاف عائدا إلى صفة الحضور لا إلى الكفر والإسلام.

PageV08P3750

### || AUTO مسألة 905
# الأرض إذا كان عليها أثر الإحياء ولا يعرف لها صاحب

# 18079 - قال أصحابنا: إذا كان على الموات أثر العمارة ولا يعرف له مستحق
~~جاز إحياؤه بإذن الإمام.
# 18080 - وقال الشافعي: إذا كان من ms1768 أملاك المسلمين لم يملك بالإحياء، وإن
~~كان من أملاك الكفار (ففيه) وجهان.
# 18081 - أحدهما: يملك بالإحياء، والآخر، يملك على وجه الغنيمة فيملك بإذن
~~الإمام لا بالإحياء.

PageV08P3751

# 18082 - ولنا قوله - عليه السلام - ومن أحيا أرضا ميتة فهي له". واسم
~~الميتة أخص بما تقدمت عمارته، كما أن أسم الميت اسم لما سبقت الحياة فيه،
~~ولا يقال إن أهل اللغة قالوا: إن الميتة ما (لا مستحق) له لأن هذا لم ينقله
~~أحد وإنما الميت من الأراضي ما هو على صفة لا ينتفع به شبيها بالحيوان إذا
~~مات بطل الانتفاع به.
# 18083 - فإن قيل هذه الأراضي قد ملكها المالك الأول بالإحياء فيجب أن
~~يكون وجوبها بظاهر الخبر.
# 18084 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل الإحياء من أسباب
~~التملك، فإذا تكرر كان الثاني PageV08P3752
# أولى من الولي كما لو وجد البيع بعد البيع، ولأنه موات لا يعرف له مالك
~~فجاز أن يملك بالإحياء.
# 18085 - أصله: الأراضي العارية ولا يلزم ما قرب من العامر، لأنه يملك
~~بالإحياء عندنا إذا خرب ما يقاربه من العامر، ولأن ما يملك به الأرض جاز أن
~~يملك به أرض ملكها مسلم.
# 18086 - أصله الشفعة. ولأنه مال ظاهر في دار الإسلام لا يعرف له مالك
~~معين فجاز تصرف الإمام فيه كاللقطة ومال بيت المال، ولأنه أحيا بإذن الإمام
~~مالا لمعين (فيه حق) فملكه بالإحياء. أصله: إذا لم يكن عليه أثر العمل.
# 18087 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال "من
~~سبق إلى ما لم يسبقه مسلم فهو له" دليله: أن (من) سبق إلى ما سبق إليه مسلم
~~لم يملكه.
# 18088 - الجواب: أن الخبر يقتضي ما تملك بسبق اليد، وذلك يخص الصيد
~~والحطب، وأما الموات فلا يملك بسبق اليد بإجماع.
# 18089 - قالوا: روي عن عروة بن الزبير عن عائشة رضي الله عنها أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - PageV08P3753
# قال (من أحيا أرضا ميتة ليست لأحد فهو أحق بها وروى عن كثير بن عبد الله
~~المزني عن أبيه عن جده ms1769 أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال من أحيا مواتا
~~من أرض في غير حق مسلم فهو أحق به.
# 18090 - قلنا: (ذكر هذين الخبرين) الثاني وما تفرد (منه) لا يقبل عند
~~أصحاب الحديث ولا سيما إذا خالف الأخبار المشهورة، وقد ذكر أبو داود وغيره
~~(من هذه الأخبار) من غير ذكر هذه الزيادة.
# 18091 - ولأنه لا يقال إنه لا حق إلا ما يثبت فيه حق معين، فإما ما لا
~~يثبت الحق فيه لمعين فلا يضاف إلى واحد، وإنما هو حق الجماعة.

PageV08P3754

# 18092 - قالوا: أرض جرى عليها ملك فلا تملك بالإحياء.
# 18093 - أصله: إذا كان مالكها معروفا، ومن يحترز عن موات (دار الحرب)
~~يقول جرى عليها ملك من له حرمة.
# 18094 - قلنا: نقول بموجبه، لأنه لا يملك عندنا بالإحياء، بل يملك بإذن
~~الإمام والإحياء.
# 18095 - والمعنى في أرض المالك المعروف أن مستحق هذا المال معتبر، فلا
~~ينفذ تصرف الإمام عليه، إلا بسبب يقتضي الولاية. وفي مسألتنا (المالك) غير
~~معين، فجاز تصرف الإمام في المال كاللقطة.
# 18096 - ولأن (المالك) إذا كان معلوما أمكن إلزامه العمارة، حتى لا يتعطل
~~تحصيل حق المسلمين (من العشر أو الخراج)، وإذا لم يعرف لها مالك لم يتوصل
~~إلى تحصيل حق المسلمين بالإحياء (فصارت) كالموات الأصل.
# 18097 - قالوا: لا يخلوا مالك الأرض: أعقب أو لم يعقب، فإن كان أعقب
~~فالأرض (لعقبه، وإن كان لم يعقب فالأرض) للمسلمين والإمام يملكها لمن رأى
~~من غير شرط الإحياء.
# 18098 - قلنا: الإمام لا يجوز أن يأذن في إحيائها حتى يبحث عن مالكها أو
~~يتلوم في طلبه.

PageV08P3755

# 18099 - وإذا لم يظهر لها مستحق فالظاهر انه لا مستحق لها، وله التصرف
~~فيها إلا أنه لا يأذن إلا بشرط الإحياء حتى يؤدي إلى عمارة الدار، ويوفر حق
~~المسلمين فيها.
# * * *

PageV08P3756

### || AUTO مسألة 906
# إحياء الأرض القريبة من العمران

# 18100 - قال أصحابنا: الموات الذي يجوز إحياؤه ما بعد عن العامر وما قرب
~~منه فلبس بموات.
# 18101 - وقال أبو يوسف الموات هو الذي إذا وقف رجل في أدناه من ms1770 العامر
~~فنادى بأعلى صوته (لم) يسمعه أقرب من في العامر إليه.
# 18102 - وقال أصحاب الشافعي ما قرب من العامر يملك بالإحياء إلا ما لابد
~~للعامر منه، وهو فناء العامر وحقوقه، كالطريق ومجرى الماء، ومسيله ونحو ذلك.
# 18103 - لنا: أن ما يبلغه الصوت لا يجوز الإذن في إحيائه (أصله ما لابد
~~للعامر منه. ولأن كل أرض جرى عليها ملك لا تملك بالإحياء).
# 118104 - أصله: حريم البئر والنهر، (ولأن كل من لا يجوز له إحياء حريم
~~النهر لم يجز له إحياء ما قرب من العامر كالذمي. وما لا يجوز للذمي إحياؤه
~~لا يجوز للمسلم كحريم النهر).

PageV08P3757

# 18105 - احتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم - من أحيا أرضا ميتة فهي له.
# 18106 - الجواب: أن المراد/ بالخبر إذا لم يتعلق بها حق، وما قرب من
~~العامر يتعلق به حق القرية.
# 18107 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قطع الدور حين ورد
~~المدينة.
# 18108 - فقال: حي من عدو يقال لهم بنو عبد بن زهرة نكب عنا ابن أم عبد.
# 18109 - قلنا: يجوز أن يكون فعل ذلك برضاء أهل المدينة، ألا ترى أن الدور
~~اسم للعامر وذلك ليس نفيا لغيره.

PageV08P3758

# 18110 - قالوا: روي عن عمر رضي الله عنه أنه أقطع العقيق وهو بين
~~البساتين.
# 18111 - قلنا: هو اليوم كذلك، ويجوز أن يكون إذ ذاك غير متصل بالعامر،
~~ويجوز أن يكون أقطعه لمن يلي بساتينه فلا يستضر بإقطاعه أحد.
# 18112 - قالوا: موات لا يملك ولا يتعلق بمصلحة مملوك، فجاز أن يملك
~~بالإحياء كالموات البعيد.
# 18113 - قلنا: إن كان لا يتعلق بمصلحة أحد جاز الإذن في إحيائه، وإنما
~~منع مما يحتاج إليه أهل القرية لرعى مواشيهم ومطارح غلاتهم وإخراج فاضل
~~مياهم، وفي تملك ذلك تضيق عليهم وإلحاق ضرر بهم.
# * * *

PageV08P3759

### || AUTO مسألة 907
# اقتطاع جزء من الأرض للمنفعة العامة

# 18114 - قال أصحابنا: للإمام أن يحمي موضعا يرعى فيه مواشي بيت المال
~~وخيل المجاهدين.
# 18115 - وقال الشافعي يجوز ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم -. وهل يجوز
~~للإمام (فيها) قولان. ms1771
# 18116 - لنا: ما روى ابن عباس رضي الله عنه (عن) النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال (لا حمى إلا PageV08P3760
# لله ولرسوله ولائمة المسلمين).
# 18117 - ولأن من ملك الولاية على بيت المال ملك أن يحمي الموات. أصله
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 18118 - ولأن ما كان للنبي - صلى الله عليه وسلم - إمساكه لمؤنة بيت
~~المال جاز الإمام، كالحشيش النابت في أراضي بيت المال، ولآن من جاز له أن
~~يقطع جاز له أن يحمي. أصله (النبي) - صلى الله عليه وسلم -.
# 18119 - ولأن كل تصرف جاز للنبي - صلى الله عليه وسلم - في مصالح
~~المسلمين جاز للإمام. أصله الإقطاع.
# 18120 - وقد روي أن عمر رضي الله عنه حمى الربذة.
# 18121 - وروى زيد بن أسلم عن أبيه أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه ولى على
~~الحمى PageV08P3761
# مولى له يقال له هنى، وقال له: (اخفض جناحك للناس، واتق دعوة المظلوم
~~فإنها مجابة وأدخل رب الصريمة والغنيمة، وإياي ونعم ابن عفان ونعم ابن عوف
~~فإنهما إن تهلك ماشيتهما يرجعا إلى نخل وزرع، وإن رب الصريمة والغنيمة إن
~~تهلك ماشيتهما يأتيني، ببينه، فيقول: يا أمير المؤمنين أفتاركهم أنا؟ لا
~~أبا لك الكلأ أهون على من الدينار والدراهم وايم الله ليرون أني قد ظلمتهم،
~~إنها لبلادهم فقاتلوا عليها في الجاهلية وأسلموا عليها في الإسلام. والذي
~~نفسي بيده لولا المال الذي أحمل عليه في سبيل الله ما حميت شبرا. وهذا
~~بحضرة الصحابة رضي الله عنه PageV08P3762
# من غير خلاف.
# 18122 - فإن قيل: يحتمل أن يكون حمى حماه رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- (لأن النبي) - صلى الله عليه وسلم - قد يستغني عنه فيترك الحمى ثم يحتاج
~~إليه فيحميه الإمام.
# 18123 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - (حمى) النقيع.
# 18124 - وقد روينا أن عمر حمى الزبدة. ثم عمر يقول: يرون أني ظلمتهم، ولو
~~كان حمى حماه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما جاز أن يظنوا هذا.
# 18125 - فإن قيل: فقد روي أن عثمان رضي الله عنه ذكر له فيما أنكر ms1772 عليه
~~الحمى، فدل أن الصحابة اختلفوا في ذلك.
# 18126 - قلنا: ما فعله عمر حق وصواب، ومن أنكر عليه لا يعتد بإنكاره ولا
~~يلتفت إلى خلافه، ولم يثبت إنكار من الصحابة عليه وإنما هم أهل مصر ومن
~~أشبههم.
# 18127 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم - لا حمى إلا لله ولرسوله PageV08P3763
# 18128 - قلنا: خبرنا زائد فكان أولى، ولأن ما جاز للنبي صلى من التصرف
~~لمصالح المسلمين جاز للأئمة بعده.
# 18129 - قالوا: روى عن النبي صلى أنه قال: (الناس شركاء في ثلاثة) وهذا
~~يمنع الحمى.
# 18130 - قلنا: لا يمنعه، لأنه حق لجميع الناس، فإذا حماه كان لهم، فقد
~~وصل نفعه إلى جماعتهم، وهذا لا يمنع الشركة.
# 18131 - قالوا: روي عن النبي صلى أنه قال: من يمنع فضل الماء لفضل الكلأ
~~منعه الله فضل رحمته)
# 18132 - قلنا: هذا يدل على انه لا يجوز منع الماء مخافة على الكلأ،
~~والكلام في منع الكلأ.
# 18133 - ولأن فضل الله وفضل الكلأ إنما يكون في ملك الإنسان وأما في
~~المباح فلا يمنع فضله ولا أصله. وعند مخالفنا: الكلأ الذي في أرضه يجوز PageV08P3764
# المنع منه.
# 18134 - قالوا: لا يجوز أن يحمي لنفسه فلم يجز أن يحمي لمصالح المسلمين.
~~أصله: الرعية، وعكسه النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 18135 - قلنا: الواحد من الرعية: لا يملك التصرف على المسلمين. وعندنا
~~يجوز الحمى لمواشي المسلمين وخيل المجاهدين. فمن لا يجوز أن يتصرف عليهم لا
~~يجوز أن يحمي لهم، ولما كان الإمام يملك التصرف جاز أن يحمي لهم إقطاعه لا
~~يجوز (للإمام إقطاعه ولا التصرف فيه لا يجوز) أن يحميه كالمياه.
# 18136 - قلنا: لا نسلم الوصف لأن الحمى إنما يكون في المباح، وذلك كله
~~يجوز للإمام إقطاعه، وتخصيص الواحد به إذا رأى ذلك من المصلحة. فأما الماء
~~فإن كان المسلمون يستضرون بحماه لم يجز، كما لو استضروا بالحمى في الحشيش.
~~وإن لم يستضروا فلا بأس أن يحمي ماء بعينه تشرب منه إبل الصدقة، وترده دون
~~غيرها حتى لا تختلط.
# * * *

PageV08P3765

### || AUTO مسألة 908
# الحشيش النابت ms1773 في أرض مملوكة

# 18137 - قال أصحابنا: إذ نبت الكلأ في أرض مملوكة لم يملكه صاحبها وكل من
~~أخذه فهو له، إلا أنه يكره دخول الأرض بغير إذن مالكها، وكذلك ماء البئر
~~والعين غير مملوك لصاحبها. ومن أخذ منه شيئا ملكه، ولم يلزمه رده.
# 18138 - وقال الشافعي إذا نبت الحشيش في أرض مملوكة فهو ملك لصاحبها،
~~يجوز له بيعه، وإن أخذه، غير لزمه رده عليه.
# 18139 - وقال في كتاب الأقضية في القديم، وفي كتاب حرملة: إن PageV08P3766
# الماء ملك لصاحب البئر ويجوز له بيع مقدار معلوم بالكيل أو الوزن ومن
~~استقاه لزمه رده على صاحبه وإن أتلفه لزمه قيمته.
# 18140 - لنا: ما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: الناس شركاء في ثلاثة الماء والكلأ والنار. وهذا ينفي أن يختص
~~به واحد.
# 18141 - وروى مالك (عن أبي الزناد) عن الأعرج عن أبي PageV08P3767
# هريرة رضي الله عنه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من منع فضل
~~الماء ليمنع به فضل الكلأ منعه الله فضل رحمته يوم القيامة.
# 18142 - ولو كان الكلأ ملكا له لم يلحقه الوعيد بمنع شيء منه لأن الغالب
~~في الكلأ المباح فما حصل منه في ملكه بغير (فعله). لم يملكه كالصيد.
# 18143 - احتجوا: بأنه نماء ملكه لا يملكه غيره، فوجب أن يكون له أصله:
~~الحطب والقصب.
# 18144 - قلنا الأصل غير مسلم لأن الحطب والقصب إذا نبت في أرض إنسان بغير
~~فعله لم يملكه كالصيد، فإن قاسوا على ما أثبته من ذلك.
# 18145 - قلنا: حصل في ملكه بفعله فهو كالسمك إذا حصله في حظيرة لصيده وما
~~نبت بنفسه كالسمك الذي خرج به السيل إلى أرضه فصاحب الأرض وجميع الناس فيه سواء.
# * * *

PageV08P3768

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد
# كتاب الوقف

PageV08P3769

### || AUTO مسألة 909
# صور لزوم الوقف وجوازه

# 18146 - قال أبو حنيفة وزفر لا يزول الملك عن الوقف بالقول إلا أن يخرجه
~~مخرج الوصايا
# 18147 - وقال أبو يوسف يزول الملك عنه بالقول.
# 18148 - وبه قال الشافعي. ms1774

PageV08P3771

# 18149 - لنا: ما روى عكرمة عن أبي عباس رضي الله عنه قال سمعت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بعد ما أنزلت سورة النساء وأنزل فيها الفرائض نهى
~~عن الحبس.
# 18150 - روي أنه قال (لا حبس عن فرائض الله) وهذا يجل على أن الحبس بعد
~~نزول آية المواريث مخالف لما قبله، وذلك أنهم كانوا يصنعون بمالهم ما شاؤا،
~~وكان الحبس كذلك، فلما نزلت آية المواريث نسخ ذلك.
# 18151 - فإن يعني له 1 احبس النساء في البيوت إذا أتين الفاحشة.
# 118152 - قلنا: ذاك ثبت بسورة النساء وبحديث عبادة والخبر PageV08P3772
# يقتضي حبسا بنسخ الفرائض التي في سورة النساء وهي فرائض الأموال.
# 18153 - فإن قيل غنما نهى عن السائبة والوصية والبحيرة.
# 18154 - قلنا: هذا ساقط من ثلاثة أوجه.
# 18155 - أن البحيرة والسائبة إطلاق وليس بحبس، لأنهم كانوا يخرجونها من
~~حكم الملك ويمنعون الانتفاع بها، كما يزول الملك عن المعتق بالعتق (وهذا
~~إطلاق) وهو ضد الحبس.
# 18156 - والثاني: أن السائبة والبحيرة لم تكن تفعل في الإسلام، وإنما
~~كانت في الجاهلية، والخبر يقتضي أمرا كانوا يفعلونه على أن نزلت السورة.
# 18157 - والثالث: أنه عام في الوقف، وما ذكروه فلم يجز تخصيصه بغير دليل.

PageV08P3773

# 18158 - ويدل عليه (ما روى) أبو حنيفة ومعن بن (كلام) عن الشعبي عن شريح.
# 18159 - أنه قال: جاء محمد ببيع الحبس.
# 18160 - وهذا إخبار عن شريعته - صلى الله عليه وسلم -، ولا يقال إنه
~~مرسل؛ لأن إرساله لا يمنع الاستدلال به عندنا.
# 18161 - ويدل عليه: ما روى بشير بن محمد بن عبد الله بن زيد وأبو بكر PageV08P3774
# بن حرم/ عن عمرو بن سليم عن عبد الله بن زيد الأنصاري أنه تصدق بحائط
~~فأتى أبوه النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله إنها كلت في
~~وجوهنا، ولم يكن لنا مال غيره، فدعا عبد الله وقال: إن الله قد قبل منك
~~صدقتك، ورد على أبويك: قال بشير: فتوارثناها بعد ذلك.
# 18162 - فإن قيل: كان الحائط لهما.
# 18163 - قلنا: روي أنه تصدق بحائط وروي ms1775 انه تصدق بما ليس له مال غيره،
~~وقال أبوه لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (تصدق بحائط) وكان لنا وله
~~منه كفاف.

PageV08P3775

# 18164 - فإن قيل: يجوز أن يكون تصدق بأصلها.
# 18165 - قلنا: لو كان كذلك زال ملكه، [وكان] لا يجوز ردها باتفاق.
# 18166 - ولأنها نوع صدقة فلا يلزم بمجرد قوله. أصله: إذا تصدق بها على معين.
# 18167 - ولأنه إزالة ملك إلى غير مالك فلا يلزم في غير الآدمي بمجرد
~~قوله. أصله: إذا وقف على المكاتبين.
# 18168 - ولأن كل صدقة لا تلزمه إذا كانت على المكاتب، وأم الولد لا تلزم
~~إذا كانت على حر.
# 18169 - أصله: إذا قال تصدقت بدارى على فلان أو على الفقراء ولم يجتمع مع
~~لفظ الصدقة قرينة ولا نية [لأن كل صدقة] لا تلزم بمجرد قوله تصدقت على فلان
~~لم تلزمه وإن نوى.
# 18170 - أصله: إذا كانت على مكاتب. ولأن الملك لو زال في الوقف لم يستحق
~~الواقف ثواب الصدقة بالغلة؛ لأنها صدقة بغير ملكه، وفي علمنا أنه يستحق
~~الثواب بالصدقة دلالة على بقاء ملكه في الأصل.
# 18171 - ولا يلزم إذا أخرجه مخرج الوصايا؛ لأنه باق على حكم ملكه. ولو
~~لزمه دين بضمان درك أو وقوع في بئر كان حفرها بيع الوقف في ذلك، ولأن الوقف
~~لو تعلق بالرقبة على وجه الاستحقاق سرى إلى ما يتولد منها.
# 19172 - ألا ترى أنه لو تعلق بالرقبة لحق الله سرى إلى ما يتولد منها،
~~كولد المبيع قبل القبض؟ ومعلوم أن امتناع التمليك قد استقر عند مخالفنا في
~~الأصل، فكان يجب PageV08P3776
# أن يمتنع تمليك الثمار كم امتنع من أصلها.
# 18173 - ولأن الوقف في حال الحياة يتضمن تمليك ما لم يخلق [لمن لم يخلق]
~~وهذا لا يصح في العقود الواقعة حال الحياة.
# 18174 - ولا يلزم إذا أخرجه مخرج الوصايا؛ لأن الوصية تصح بما لم يخلق
~~ولمن لم يخلق.
# 18175 - ولأنه إيجاب حق في الثمار والمنافع فلا يزيل الملك عن الرقاب،
~~كما لو أعارها، أو نذر الصدقة بثمارها أو كانت الثمار موجودة فتصدق ms1776 بها.
# 18176 - فإن قيل: عندنا قد أوجب الحق في الرقبة.
# 18177 - قلنا: بل أوجب في الثمرة؛ لان الموقوف عليهم لا منفعة لهم في
~~العين وإنما حبس العين لاستيفاء الحق في الثمرة.
# 18178 - فإن قيل: [هذا] يبطل إذا حكم الحاكم. [قلنا: لم يزل الملك بإيجاب
~~الحق في الثمرة، وإنما زال بحكم الحاكم في] موضع الاجتهاد.
# 18179 - فإن قيل: يبطل به إذا أخرجه مخرج الوصايا PageV08P3777
# 18180 - قلنا: إنما يزول الملك بالموت لا بإيجاب الحق في الثمرة [وإنما]
~~يبقى الأصل على حكم ملكه كما لو أوصى بثمارها.
# 18181 - احتجوا: بصدقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 18182 - قلنا: لا دلالة فيها؛ لأن المنافع عندنا من الوقف حق الورثة
~~ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يورث. فلما سقطت سهام المواريث من
~~تركته صار حكمه حكم سائر الناس قبل نزول آية الموارث.
# 18183 - احتجوا: بما روى أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أتى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: إني أصبت مالا كثيرا والله ما أصبت مالا قط هو
~~عندي أنفس منه، فما تأمرني؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (إن شئت
~~تصدقت بها وحبست أصلها. قال: فجعلها عمر - رضي الله عنه - صدقة لا تباع
~~[ولا توهب] ولا تورث.
# 18184 - الجواب: أن هذا يحتمل أن يكون قبل نزول النساء [لأنها] PageV08P3778
# مدنية، وقد كانت الوقوف لازمة قبلها كما تلزم الوصية بجميع المال، ويحتمل
~~أن تكون القصة بعد نزول النساء؛ فوجب التوقف في الخبر حتى يعلم التاريخ.
# 18185 - فإن قيل: الوقف عندكم جائز، ولازم إذا أخرجه مخرج الوصية؛ فدل أن
~~سورة النساء ما منعت الوقف.
# 18186 - قلنا: إنما يجوز عندنا وصية من الثلث، وسورة النساء اقتضت ثبوت
~~حق الورثة بعد الوصايا، ثم هذا الخبر قد اختلفت ألفاظه، فروى: (إن شئت حبست
~~أصلها)، وروي (إن شئت أمسكت أصلها) رواه ابن علية، عن ابن عوف وإمساك
~~أصلها)، أصل الوقف عندهم، لان الوقف إذا صح خرج من ملكه فلم يكن ممسكا.
~~وقوله: (احبس أصلها) يحتمل احتفظ به ولا ms1777 تزيل ملكك عنه، ويحتمل الوقف، فليس
~~لهم الاحتجاج باللفظ المحتمل إلا ولغيرهم الرجوع إلى اللفظ الذي لا يحتمل.
# 18187 - وهذا كما قال [رسول الله]- صلى الله عليه وسلم -: (أمسكوا عليكم
~~أموالكم لا تعمروها) PageV08P3779
# ويكون معنى آخر أنه أمره بالتمسك بالملك والصدقة بالثمرة أبدا، وهذا لا
~~يكون إلا أن يوجب الصدقة حال حياته وشرط عدمه فيما بعد ذلك، فيكون وصية على
~~[ما قال] أبو حنيفة رحمه الله وقوله: لا تباع ولا توهب؛ لأنه نذر أن يتصدق
~~بثمرتها وقوله: حبست الأصل: معناه: أمسكته [لتمضى] ما أوجبته وهذا كمن نذر
~~أن يتصدق بثمرته، فإن الأصل محبوس حتى يفي نذره، وإن كان لم يتصرف في
~~الأصل. وإذا بطل الوصف انتقض بالوصية بالغلة والسكنى؛ لأن ذلك يلزم
~~بالوصية، ولا يلزم بالإيجاب في حال الحياة.
# 18188 - ولأن الوقف تصرف في منافع تستوفى من العين كالإجارة؛ فيدخل معه
~~الوصية بالسكنى.
# 18189 - وأما العبارة الثانية فقولهم: إزالة ملك موضع الخلاف، إن أرادوا
~~أنه قصد إزالة الملك، وعقد على ذلك، فهذا ليس بإزالة في الحقيقة. ثم عندنا
~~الوقف بعد الموت ليس بإزالة ملك، بل يزول الملك بالموت وقف العين على حكم
~~ملك الميت PageV08P3780
# ولهذا تقتضي منها ديونه إذا [حدثت] بأسباب متقدمة للموت.
# 18190 - وأصله العتق. والمعنى فيه: أنه إتلاف الملك، وإتلاف الملك يقع
~~بمجرد القول، كالطلاق والبراءة من الديون. فأما الوقف: فليس إتلاف وإنما هو
~~تبرع بالملك مع بقاء المملوك فلا يلزم بمجرد القول كالهبة. يبين ذلك أن
~~أحكام الأملاك غير باقية بعد العتق، ولهذا لا يغصب ولا تؤثر شروط العتق
~~فيه، ولا يصح نقله من جهة إلى جهة كما لا يصح نفي الطلاق.
# 18191 - وأما الوقف: فمعنى الأملاك لا يزول عنه بدلالة أن معير الوقف
~~يضمنه متلفه بالقيمة، ويصح غصبه، وتؤثر شروط الوقف فيه، وينتقل عن شروطه من
~~جهة، فيقول: وقفته على فلان مدة حياته ثم من بعده للفقراء ثم لوالده.
# 18192 - قالوا: إنما كان الوقف يلزم بعد الموت مع زوال ملك الواقف فلأن
~~يلزمه في حال حياته مع ms1778 بقاء ملكه أولى.
# 18193 - قلنا: يبطل بالوصية بالنفقة والسكنى؛ فإنها لازمة ولو أوجب هذا
~~الخبر في حال حياته [لم يلزم].

PageV08P3781

# 18194 - فإن قيل: يلزمه في حال الحياة إذا قبضه وليس الكلام في كيفية
~~اللزوم.
# 18195 - قلنا: وكذلك الوقف يلزم المقصود به في حال الحياة بإقباضه، وهو
~~الثمرة والمنفعة.
# 18196 - قالوا: تحبيس أصل على وجه القربة ينتفع به مع بقاء عينه، فصح أن
~~يلزمه بغير حكم الحاكم. أصله: بناء المسجد، وربنا قالوا: حبس الأصل وسبل
~~المنفعة فوجب أن لا يقف صحته على حكم حاكم.
# 18197 - أصله: إذا جعل أرضه مسجدا.
# 18198 - قلنا: لا فرق بين المسجد والوقف عندنا؛ لان كل واحد منهما لا
~~يزول الملك فيه بمجرد القول حتى ينضم إليه معنى، فيعتبر في المسجد الصلاة
~~فيه بإذن المالك ونعتبرها هنا حكم الحاكم، أو إخراجه على وجه الوصية.
~~واختلاف المعنى الذي ينضم إلى القول لا يمنع التساوي. كما أن الهبة والوصية
~~كل واحد منهما لا يلزم بالقول حتى ينضم إلى معنى، وإن كان المعنى مختلفا
~~فيعتبر في الهبة القبض، وفي الوصية الموت.
# 18199 - ولأن المسجد يثلف الملك فيه إذا تم، بدلالة أن الشرط الثاني لا
~~يؤثر في حكمه؛ لأنه [لو] جعل المسجد لطائفة من الناس، ومن بعدهم لطائفة
~~أخرى كان لجميع الناس، كما أن المعتق إذا شرط في العتق شرطا لم يؤثر شرطه،
~~فلذلك زال الملك في كل واحد إلى غير مالك.
# 18200 - ولما كان الوقف حكم الملك فيه حال، ولهذا ينتقل شرطه من جهة إلى
~~جهة لم يزل الملك إلى غير مالك بان الفرق بينهما أن المسجد يصح بقوله جعلته
~~مسجدا، والوقف لا يصح بقوله حبسته ولا وقفته حتى يذكر السبيل وبيينها. وما
~~مسجدا، والوقف لا يصح بقوله حبسته ولا وقفته حتى يذكر السبيل وبينها. وما PageV08P3782
# أوجبه في الوقف يصح مع بقاء الأصل على ملكه وهو الصدقة بالثمار والغلة.
# 18201 - ولا يصح أن يكون مسجد مع بقاء ملكه، ولو فعل ذلك لم يصح، فدل أن/
~~المسجد من قبل العتق وأن ms1779 الوقف مخالف له.
# 18202 - قالوا: إزالة ملك عن الرقبة على وجه لا يتصرف فيها، فوجب أن لا
~~تقف صحته ولزومه على حكم حاكم. أصله: العتق.
# 18203 - وربنا قالوا: إزالة ملك لا إلى مالك.
# 18204 - قلنا: هذا ينتقض بمن وقف على نفسه ثم على الفقراء، وكمن قال:
~~جعلت داري صدقة موقوفة، إن حكم بذلك حاكم صح وزال الملك؛ لأنه مذهب أبي
~~يوسف. وإن لم يحكم به لم يزل الملك عندنا وعندهم المعنى في العتق ما قدمنا.
# 18205 - قالوا: جهة من جهات الملك، فوجب أن لا يفتقر لزومها إلى حكم حاكم
~~كصدقة التطوع.
# 18206 - قلنا: الوقف لا يتملك وإنما يزول ملك الموقوف لا إلى مالك،
~~ويمتلك الرقبة والغلة ولزوم التملك في ذلك لا يفتقر إلى الحكم، وإنما يملك
~~بالقبض، فأما صدقة التطوع فهي دليلنا؛ لأنها تبرع من غير إتلاف، فلم يلزم
~~بمجرد القول كذلك الوقف يجب أن يكون مثله.
# 18207 - قالوا: أجزتم المسجد وأزلتم الملك إذا صلى فيه. ولم يصرح بلفظ
~~التحبيس فيه وأبطلتم الوقف [وقد صرح بالتحبيس. قلنا: كما أجزتم العتق ولم
~~يذكر فيه التأبيد وأبطلتهم الوقف] على نفسه ثم على الفقراء وإن صرح فيه
~~بالتأبيد.
# 18208 - قالوا: إذا زال الملك في المسجد بفعل الصلاة فلم لا يزول
~~بالقبض؟.
# 18209 - قلنا: لأن القابض في الوقف هو الولي، وهو قائم مقام الواقف فيده
~~كيده، والمصلى في المسجد يفعل الصلاة لله تعالى، والملك في المسجد يزول
~~لحقه؛ فصار كقبض وكيل المتصدق عليه.

PageV08P3783

### || AUTO مسألة 910
# الملك في الموقوف

# 18210 - قال أصحابنا: إذا صح الوقف زال الملك لا إلى مالك.
# 18211 - وقال الشافعي: يزول الملك في الصحيح من المذهب ومن قال لا يزول
~~ملك الموقف فغلط، وإنما ذاك قول مالك.
# 18212 - واختلف قول الشافعي إلى من يزول الملك، فقال في هذا الكتاب: يزول
~~إلى الله تعالى كالعتق.
# 18213 - وقال في الشهادات: يثبت الوقف [بشاهدين أو] بشاهد ويمين، PageV08P3784
# فمن أصحابه من قال: هذا يدل على أنه يملك الموقف عليه حتى يتبين قيمته،
~~ومنهم من قال: ms1780 هو لله، وثبت بالشاهد واليمين وعلى قول من يزعم أنه ينتقل
~~الملك إلى الموقف عليه هل تجب الزكاة إذا وقف إبلا سائمة في وجهان:
# 18214 - أحدهما: تجب الزكاة إذا كان الوقف على صغير، والآخر: لا تجب
~~لنقصان ملكه؛ لأنه لا يورث.
# 18215 - لنا: أنه سبب لا يملك به بيع عين بحال فلا يملك به [العين].
~~أصله: الوصية بالمنافع، ولأنه أحد نوعي الوقف فلا ينتقل الملك فيه إلى غير
~~الله [تعالى] كالمسجد.
# 18216 - ولأن كل من لا ينتقل إليه ملك المسجد لا ينتقل إليه ما وقف عليه،
~~كالمكاتب.
# 18217 - ولأنه لو انتقل إلى الموقف عليه لم يجز أن يتوقت ملكه كسائر PageV08P3785
# الأملاك. وفي علمنا أنه يصح أن يوقف عليه سنة ومن بعده على غيره دليل أن
~~الملك لا ينتقل، ولو انتقل الملك لم ينتقل عن الموقف عليه بشرط المالك
~~الأول، كسائر الأملاك.
# 18218 - احتجوا: بأنه سبب إذا طرأ على الملك لم يخرجه من حكم المالية
~~فوجب أن تكون له مالك يملكه كالبيع وعكسه العتق، ولان كل ما ضمن بالقيمة
~~كان له مالك كأم الولد.
# 18219 - قلنا: هذا يبطل بستارة الكعبة [وآلة المسجد].
# ***

PageV08P3786

### || AUTO مسألة 911
# ما يلزم به الوقف

# 18220 - قال محمد: لا يلزم الوقف في حال الحياة إلا بالقبض، وهو قول ابن
~~أبي ليلى.
# 18221 - وقال أبو يوسف: يلزم بمجرد القول، وبه قال الشافعي. لمحمد: أنه
~~تبرع إتلاف فوقف لزومه على القبض كالهبة.
# 19222 - ولأنه تبرع بالثمرة على أن توجد في الثاني ولو تبرع بثمرة موجودة
~~لم يلزمه من غير قبض، فالمعدوم أولى.
# 18223 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم - احبس أصلها، وتصدق بغلتها.
# 18224 - قلنا: هذا يدل على الجواز، فأما اللزوم فلا، ولا يقال: إنه سأل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عما تصح به القربة.
# 18225 - لأن القربة تصح بالقول، ولم يسأل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عن لزومها.
# 18226 - قالوا: عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - ولي صدقته إلى أن مات،
~~وولي علي ابن أبي طالب صدقته إلى ms1781 أن مات، وقالوا في وقفهم: لا تباع ولا
~~تورث.

PageV08P3787

# 18227 - قلنا: هذه الوقوف كانت جائزة، وقولهم: لا تباع وتورث؛ لأنهم
~~أوجبوها [على هذا الوجه] وقصدوا القربة؛ حتى لا تباع، والكلام أن هذا القصد
~~يرجع عنه أم لا؟.
# 18228 - على أنه قد وي أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - ولي صدقته حفصة.
# 18229 - قالوا: سبب يزيل الملك عن الرقبة، فإذا لم يكن المقصود بالتمليك
~~لم يفتقر إلى القبض كالعتق.
# 18230 - قلنا: العتق إتلاف الرق، والإتلاف لا يتصور فيه القبض، والوقف
~~إيجاب للحق في مملوك؛ فيجب أن يقف على القبض.
# 18231 - قالوا: عقد المقصود منه تمليك المنفعة، فلم يفتقر إلى القبض
~~كالإجارة.
# 18232 - قلنا: قد يقصد بالوقف تمليك الأعيان وقد يقصد به المنافع، فهذا
~~التخصيص لا معنى له، ثم الإجارة موضوعة للمعاوضة؛ فلزومها لا يقف على
~~القبض، والوقف تبرع في الحياة من غير إتلاف؛ فلذلك جاز أن يقف على القبض.
# 18233 - قالوا: القبول آكد من القبض؛ لأنه شرط في جميع العقود، فإذا لم
~~يعتبر القبول في الوقف فالقبض أولى.
# 18234 - قلنا: القبض في التبرع أقوى بدلالة أن اللزوم يقع به، ولا يقع
~~بالقبول.
# 18235 - قالوا: لو افتقر الوقف إلى القبض وقف على قبض الموقوف عليه
~~كالهبة.
# 18236 - قلنا: يبطل بالرهن، فإنه يقف على القبض ولا يفتقر فيه إلى قبض
~~المرتهن.

PageV08P3788

### || AUTO مسألة 912
# ما يجرى فيه الوقف

# 18237 - قال أبو حنيفة: لا يلزم وقف المنقولات وإن أخرجه مخرج الوصايا،
~~هكذا قال شيوخنا ولم يتعرضوا للزوم وقفها بالحكم.
# 18238 - وقال الشافعي: ما يبقى. أصله: إذا أمكن الانتفاع به مع بقاء عينه
~~وجاز بيعه جاز وقفه.
# 18239 - وهل يجوز وقف الدراهم؟. فيه وجهان مرتبان على إجارتها. لنا حديث
~~ابن عباس - رضي الله عنه - قال لما: نزلت سورة النساء قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: (لا حبس عن فرائض الله).
# 18240 - ولأنه مما ينقل ويحول أو لا يبقى على وجه الدهر، فلم يصح وقفه
~~كالطبيب.

PageV08P3789

# 18241 - ولان كل ما لو أوقفه على مكاتب ms1782 لم يلزم فإذا أوقفه على حر لم
~~يلزمه كالطعام. ولأنه صدقة لا تلزمه في الطعام فلا تلزم في الثياب.
# 18242 - أصله: إذا قال: تصدقت على [بني] فلان ولم يبق الوقف. ولا يلزم
~~إذا حكم الحاكم؛ لأنا لا نعرف المذهب فيه.
# 18243 - فإن قلنا: يلزم في المنقولات.
# 18244 - قلنا: بمثله في الطعام إذا حكم بوقفه على مذهب مالك.
# 18245 - ولأن ما لا يبقى على وجه الدهر وقفه مؤقت بمدة بقائه ولو صرح
~~بالتوقيت في الوقف لم يصح كذلك إذا وقت قطعا.

PageV08P3790

# 18246 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث عمر - رضي
~~الله عنه - على الصدقات، فشكا من خالد وابن جميل والعباس.
# 18247 - فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (أما خالد فقد ظلمتموه؛ فإنه
~~حبس [أدراعه] وأعتده في سبيل الله) وروي وأعبده.
# 18248 - الجواب: أنه حبسها بمعنى جعلها للاستعمال في سبيل الله، ولم
~~يعدها للتجارة فلم تجب عليه زكاة، ألا ترى أنه أضافها إليه، وهذا يدل أنها
~~على ملكه؟ ولو كان الوقف لزم فيها لم تكن على ملكه.
# 18249 - قالوا: روى: أن أم معقل أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت:
# [يا رسول الله] إن أبا معقل جعل بعيرا له في سبيل الله، وإني أريد الحج،
~~أفأركبه؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: (أركبيه؛ فإن الحج في سبيل الله).

PageV08P3791

# 18250 - قلنا: هذا يدل على أنه أعده للقربة، فأما زوال مالكه فليس في
~~الخبر. يبين ذلك: أنه جعل ناقته يحج عليها وغيره أقروا عليها. فقالت له: لو
~~أعطيتني البعير، فقال: (أما علمت أني جعلته في سبيل الله) فقالت: (إن الحج
~~في سبيل الله) وسألت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: (لو أعطيتها لكانت
~~وكنت في سبيل الله) فأضاف البعير إليه، وأوقف النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~الانتفاع به على إذنه، وهذا يدل على أنه على ملكه. وقال: لو أعطيتها لكانت
~~وكنت في سبيل الله.
# 18251 - وهذا يدل على استحقاقه الثواب بإعطائها في غير ما جعله، وهذا لا
~~يكون إلا والبعير على ms1783 ملكه.
# 18252 - قالوا: عين تبقى ينتفع بها مع بقاء عينها، فإذا جاز بيعها جاز
~~وقفها، كالعقار والشجر.
# 18253 - قلنا: المعنى في العقار أنه يبقى على وجه الدهر فلم يتوقف وقفه،
~~وليس كذلك المنقولات فإنها يتوقف وقفها، وأما الشجر: فإنه يدخل في الوقف
~~تابع للأرض، وقد يتبع في العقود ما لا يجوز العقد عليه.
# 18254 - قالوا: روي عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما قالا: لا حبس
~~إلا في PageV08P3792
# كراع أو سلاح.
# 18255 - قلنا: هذا دلالة عليكم أنه لا يجوز فيما سوى ذلك من المنقولات.
~~فأما على قولنا؛ فيدل/ على جواز الحبس. والكلام في زوال الملك وفائدة
~~التخصيص أن الثواب في هذا الوجه أعظم وأرفع من غيره لما فيه من مجاهدة
~~العدو وإعزاز الدين.
# ***

PageV08P3793

### || AUTO مسألة 913
# وقف المشاع

# 18256 - قال محمد: لا يصح وقف المشاع وبه قال الشافعي.
# 18257 - وقال أبو يوسف: يصح.
# 18258 - لمحمد: أنه [نوع وقف فأثرت الإشاعة فيه كبناء المسجد، ولأنه وقف
~~جزءا غير معين، فلم يلزم كما لو] وقف على مكاتب، ولأن كل ما لو وقفه على
~~مكاتب لم يلزم فإذا وقفه على حر لم يلزم كالطعام، ولأن الوقف إذا لزم انتفى
~~عنه التمليك، فلو جاز في المشاع لثبت في حق التمليك متعلق به، لان الشريك
~~يلتمس القسمة، وفيها معنى التمليك فلم يجز لزومه مع مفارقة ما ينافيه.
# 18259 - احتجوا: بما روي أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - ملك مائة
~~[سهم] بخيبر فقال - صلى الله عليه وسلم - (احبس أصلها).
# 18260 - والجواب: أنه قد روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم خيبر
~~بين أصحابه: (فقوله PageV08P3794
# مائة سهم إنما أراد به ما أصابه بالقسمة لمائة سهم ولما ثبت ما قالوه دل
~~على جواز الوقف، والكلام في لزومه وقد بينا أنه ليس في الخبر ما يدل على
~~اللزوم.
# 18261 - قالوا: لو وقف الشريكان جاز أن يصير قف كل واحد منهما مشاعا.
# 18262 - قلنا: هناك لا يقارن الوقف حق التملك؛ لأن القسمة لا تثبت، ومتى
~~وقف أحدهما ms1784 فإن الوقف حق القسمة وذلك ينافي الوقف.
# ***

PageV08P3795

### || AUTO مسألة 914
# اختصاص الواقف بالوقف أو دخوله مع آخرين

# 18263 - قال أبو يوسف: إذا وقف على نفسه ثم على جهات من بعده جاز.
# 18264 - وقال محمد: لا يجوز.
# 18265 - وبه قال الشافعي:.
# 18266 - [و] لأبي يوسف ما روي أن عمر شرط في وقفه أو لا جناح على [من]
~~وليه أن يأكل منه غير متمول وقد كان وليها بنفسه، ولأنه أحد نوعي الوقف،
~~فصح أن يكون الواقف أحد الموقوف عليهم كالمقبرة أو المسجد.
# 18267 - ولا يقال: هناك قد أباح الانتفاع به فيستحق بحكم الإباحة لا
~~بالشرط؛ وذلك لأن هناك لم يخص الانتفاع لمن يدخل في جملتهم كما يستحق غيره
~~من غير تعيين وهنا قد عين، وكما لا يستحق غيره إلا بالشرط والتعيين كذلك هو أيضا.
# 18268 - ولأنه وقف على معين فصار كما لو وقف على ولده؛ لأنه شرط الإنفاق
~~منه على من لا معصية عليه في الإنفاق عليه، كما لو شرط أن ينفق على غيره.
# 18269 - احتجوا: بأنها جهة يملك بها فوجب أن لا يملك بها نفسه، كالبيع
~~والهبة.
# 18270 - والجواب: أنه لا يملك نفسه بالوقف، ولكنه تصدق بها؛ فليس بدل
~~الانتفاع من جملة ما تصدق به، فكأنه تصدق بما سوى ما شرط لنفسه.

PageV08P3796

### || AUTO مسألة 915
# الملك في الوقف بعد خرابه

# 18271 - قال محمد: إذا خرب جوار المسجد واستغنى عنه عدا إلى ملك جعله مسجدا.
# 18272 - وقال أبو يوسف: لا يرجع ملكا أبدا.
# 18273 - وبه قال الشافعي.
# 18274 - لمحمد أنه إزالة ملك في حال الحياة لم يبن على التغليب، فجاز أن
~~يعود إلى ملكه كالهبة والصدقة، ولأنه استغنى عن الصلاة فيه فصار كما لو بنى
~~مسجدا وأذن للناس في الصلاة فيه ولم يوجبه بقوله.
# 18275 - ولأن الملك زال فيه لجهة قربة، فإذا استغنى عنه عاد إلى ما كان
~~قبلها كالميت إذا أخذه السيل أو أكله السبع عاد الكفن إلى ملك من كفنه.

PageV08P3797

# 18276 - احتجوا: بأنه إزالة ملك على وجه القربة، فوجب أن ms1785 لا يعود إلى
~~ملكه لا قال كما لو أعتق عبدا.
# 18277 - فالجواب: أن العبد بالعتق يعود إلى حرية الأصل [فمن جاز أن يسترق
~~ابتداء] جاز أن يسترق بعد عتقه؛ لأن العبد النصراني إذا أعتق فنقض العهد
~~[و] لحق [بدار الحرب] جاز أن يسترق فيملك، وكذلك الأمة المسلمة إذا ارتدت.
# 18278 - فأما العبد المسلم إذا أعتق وارتد لم يقر على كفره؛ فهو كالكافر
~~الأصلي الذي لا يقر على كفره ولا يسترق، كذلك المسجد إذا استغنى عنه عاد
~~إلى أصل الأرض، فيجوز أن يملك.
# 18275 - قالوا: المسجد إذا خرب ما حواليه جاز أن يعود إلى العمارة، ويصلى
~~فيه مارة الطريق فلا يبطل بالقربة فيه.
# 18280 - قلنا: جواز عود العمارة [لا] يعتبر، كما لا يعتبر جواز أن يوجد
~~الميت في عود الكفن إلى ملك من كفنه. وأما صلاة من يجتاز بالموضع فالموضع
~~الخراب لا تختص الصلاة فيه ببقعة المسجد، بل تجوز في جميعه وإنما تتخصص
~~الصلاة في المسجد في المواضع المملوكة.

PageV08P3798

### || AUTO مسألة 916
# دخول أولاد البنات في الوقف على ولد الوالد أو الذرية

# 18281 - قال أبو يوسف: إذا وقف على ولده وولد ولده، أو على ذريته؛ دخل
~~فيه ولد البنين وولد البنات. قال: وهو قياس قول أبي حنيفة وإحدى الروايتين.
# 18282 - وبه قال الشافعي.
# 18283 - وقال محمد في السير الكبير: إذا أخذ الأمان لولده وولد ولده لم
~~يدخل فيه ولد البنات، PageV08P3799
# وهو اختيار عيس بن أبان حكاه الطحاوي عن مالك.
# 18284 - فإن اخترنا قول محمد؛ فالوجه يف ولد الإنسان في الإطلاق من ينسب
~~إليه، وولد البنات ينسبون إلى آبائهم، ولأن الولد إنما ينسب إلى الرجل؛
~~لأنه ولد له، وولد البنت ولدوا لآبائهم وأنشدوا فيه:
# بنونا بنو أبنائنا وبناتنا .... بنوهن أبناء الرجال الأباعد
# 18285 - ولهذا لا يقال لولد الزبير أنهم من ولد بني هاشم، وكذلك لا يقال PageV08P3800
# لولد عثمان أنهم من بني هاشم، وإن كانت أمهاتهم هاشميات، ومن حكم الأسماء
~~أن تحمل على إطلاقها.
# 18286 - فإن قيل: قال الله تعالى {ومن ذريته داود ms1786 وسليمان وأيوب ويوسف
~~وموسى وهارون وكذلك نجزي المحسنين وزكريا ويحيى وعيسى ..) فلا يمنع أحد أن
~~يقول عيسى من ولد آدم.
# 18287 - قلنا: لما لم يكن [لعيسى انتساب لأب بأن اختص نسبا بأمه] فتناوله
~~اللفظ بهذه القرينة، والكلام في الإطلاق، وكذلك احتجاجهم بقول الناس:
# 18288 - الحسن والحسين PageV08P3801
# [ابنا فاطمة] ابنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وبقول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: (الحسن ابني) لا دلالة فيه؛ لأنه روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: (عصب كل إنسان من عصبي من فاطمة) فلما خص - صلى
~~الله عليه وسلم - بالتعصيب من ولد الابنة خصوا بالنسبة إليه.
# 18289 - وقولهم: إضافة الولد إلى والده [وولد البنت ولد ولده] كولد الابن
~~لا يصح [لشيء] هو أولى من جميع ما ذكروه، وهو قوله تعالى {يوصيكم الله في
~~أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} وورثهم من هذا ولد الصلب وولد البنين فلم
~~يشركهم ولد البنات، ولولا أن إطلاقه الاسم لا يتناول ولد البنات لشاركوا
~~ولد البنين، وإن الآية أريد بها: ولد الولد بالإجماع.
# * * *

PageV08P3802

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الهبة

PageV08P3803

### || AUTO مسألة 917
# حكم ما لو وهب عينا فقبل وقبضا
# في المجلس ولم يأذن له في القبض

# 18290 - قال أصحابنا: إذا وهب له عينا فقبل، وقبضا في المجلس ولم يأذن له
~~في القبض ملكها.

PageV08P3805

# 18291 - وقال الشافعي: لا يملكها حتى يأذن له في القبض.
# 18292 - وقالوا: إذا وهب له ما هو وديعة في يده، [فلابد له من الإذن] في
~~القبض. ومنهم من قال: فيها قولان.
# 18293 - لنا: أن إيجاب العقد إذن فيما يقع الملك به كالقبول في البيع.
# 18294 - [ولأن القبض معنى يقع به الملك، فلم يفتقر بعد إيجاب العقد إلى
~~تجديد إذن فيه كالقبول]، ولأنه قبض في المجلس من غير منع فصار كما لو أذن
~~له في القبض.
# 18295 - قالوا: قبض من الموهوب له بغير إذن الواهب فلم يصح، كما لو قبضه
~~بعد القيام من المجلس.
# 18296 - قلنا: ما يقع به الملك ms1787 يخالف حاله بعد المجلس حاله في المجلس
~~بدلالة PageV08P3806
# القبول.
# 18297 - فإن قيل: القبول لا يصح بعد المجلس، والقبض يصح في المجلس وبعده.
# 18298 - قلنا: حكمه بعد المجلس مفارق لحكمه في المجلس كمفارقة القبول.
# 18299 - ولأن الافتراق لما حصل بعد الإيجاب أثر ذلك في الإيجاب، فلما يصح
~~تملكه بحكم الأول، فإذا أذن له في القبض فكأنه جدد الإيجاب، وإذا لم يأذن
~~له لم يصح التملك بحكم إيجاب قد ضعف، ومع بقاء المجلس لا يحتاج إلى الإذن
~~في التمليك كما لا يحتاج في القبول.
# * * *

PageV08P3807

### || AUTO مسألة 918
# حكم هبة المشاع الذي ينقسم

# 18300 - قال أصحابنا: هبة المشاع فيما يحتمل القسمة لا يملك بها حتى تقسم ويقبض.
# 18301 - وقال الشافعي: الهبة جائزة، فإن كان الشريك غير الواهب قيل
~~للشريك: ترضى أن يقسم الموهوب له الجميع نصفه، ونصفه وديعة؟ فإن رضي بذلك
~~سلم إليه الكل، وإن لم يرض قيل للموهوب له: ترضى أن توكل الشريك ليأخذه كله
~~ونصفه له؟ فإن رضي وإلا نصب القاضي من يقبض الكل نصفه هبة، ونصفه قبض أمانة
~~للشريك.
# 18302 - لنا: ما روى مالك عن الزهري عن عروة عن عائشة أن أبا PageV08P3808
# بكر نحلها جداد عشرين وسقا.
# 18303 - من ماله بالغابة فلما مرض قال: يا بنية ما أحد إلي غنا بك ولا
~~أعز علي فقدا منك، وقد كنت نحلتك جداد عشرين وسقا، وودت أنك حزتيه وقبضتيه،
~~وهو اليوم مال الوارث [أخواك وأختاك].
# 18304 - وذكر الطحاوي هذا الخبر عن ابن وهب عن مالك وفيه: فلو كنت حزتيه،
~~جددتيه واحتزارتيه كان لك، وإنما هو اليوم مال الوارث.
# 18305 - فاعتبر الحيازة والقبض، وليس يعتبر في الهبة مع حيازة إلا
~~القسمة.

PageV08P3809

# 18306 - وقال في اللفظ الثاني: جددتيه فاعتبر الجد ليزول اتصاله بملك
~~الواهب والإبضاع موجود في المشاع، وهذه وصية أبي بكر ظاهرة بين الصحابة لم
~~يخالف فيها أحد.
# 18307 - فإن قيل: هبة أبي بكر للمشاع تدل على الجواز.
# 18308 - قلنا: ألعقد عندنا جائز وإذا قسم قبل حكم ذلك العقد لزم وليس
~~الخلاف في جواز ms1788 العقد، وإنما الخلاف في وقوع الملك.
# 18309 - وروي عن عمر أنه قال: ما بال أقوام ينحلون أولادهم نحلا لا
~~يحوزونها ولا يقسمونها فيقول أحدهما: إن مت فهو له، وإن مات رجع إلي، وأيم
~~الله لا ينحل أحدكم ولده نحلا لا يحوزها، ولا يقسمها إلا جعلناها ميراثا عنه.
# 18310 - وقال معمر: سألت الزهري عن رجل وهب لابنه مائة دينار، PageV08P3810
# والابن شريك معه في ذلك المال فقال: لا يجوز ما لم يحز قضى بذلك أبو بكر وعمر.
# 18311 - ولا يجوز حمل الحيازة على القبض؛ لأن الحيازة إذا ذكرت في
~~المشترى وهب القسمة، ولأنه وهب لا يتميز من غيره فيما يتميز، فوجب أن لا
~~يصح، كما لو وهب أحد عبدين على أن يأخذ الموهوب له أيهما شاء.
# 18312 - ولأنه وهب غير محوز فيما تتأتى حيازته، فلا يصح هبته كاللبن في
~~الضرع، والصوف على ظهر الشاة.
# 18313 - فإن قيل: المعنى في اللبن أنه ليس بمرئ بطل بالصوف، وأن المعنى
~~في اللبن أنه يجوز بيعه فجازت هبته.
# 18314 - قلنا: بموجبه أن الهبة عندنا جائزة، وإن قالوا: يلزمه بيعه فيلزم
~~هبته لم يصح.
# 18315 - لأن الهبة لا تلزم بما يلزم به البيع ألا ترى أن البيع يلزم
~~بالعقد، والهبة لا تلزم به.
# 18316 - ولأنه نوع تبرع بالمال حال إظهاره من غير إتلاف، فجاز أن تؤثر
~~فيه الإشاعة كالمسجد.
# 18317 - ولأن الهبة لو صحت في المشاع للعمل بالقسمة أوجبت على الواهب
~~ضمان المقاسمة، والهبة لا توجب الضمان على الواهب بدلالة أنها لو استحقت PageV08P3811
# فضمن الموهوب له لم يرجع ولهذا لا تلزم الهبة بالعقد.
# 18318 - ولأنها لو لزمت أوجبت ضمان التسليم، وعكس هذا البيع لما أوجب
~~ضمان التسليم صح في المشاع، وجاز أن يوجب ضمان القسمة، يبين ذلك أن العقد
~~قد يوجب ضمان [القسمة، وهو بيع المشاع الذي لا يحتمل القسمة، والهبة التي
~~لا توجب ضمان] التسليم أولى أن لا توجب ضمان القسمة.
# 18319 - فإن قيل: هذا المشاع فيما لا يحتمل القسمة [يجوز عندكم]، ويجب
~~فيها المهايأة، فإذا ms1789 جاز أن توجب الهبة ضمان المهايأة جاز أن توجب ضمان
~~القسمة.
# 18320 - قلنا: المهايأة قسمة المنافع، والمنافع ما ملكت بالهبة، وإنما
~~ملكت بملك الأصل، فلم تكن الهبة موجبة للضمان فيما وهب.
# 18321 - أما الهبة فيما يقسم فالمملوك بها العين، والضمان يجب بقسمة
~~العين فثبت الضمان في العين التي حصل فيها الشيوع.
# 18322 - فإن قيل: ضمان القسمة لا يجب بالهبة، وإنما يجب بملك الموهوب.
# 18323 - قلنا: [ملك الموهوب] يحصل بالتسليم، وهو متبرع بالتسليم، فلم يجز
~~أن يلزمه ضمان فيما تبرع به لأجل تبرعه.
# 18324 - ولا يلزم إذا استردت العين الموهوبة بعد تقبيضها؛ لأنه لا يضمن PageV08P3812
# لأجل تبرعه لكنه يضمن على ملك الموهوب، وذلك لا يتعلق بتبرعه.
# 18325 - ولا يلزم على هذه الصفة الوصية بالمشاع، لأنها لا توجب الضمان
~~على الموصي، وإنما توجب ضمان القسمة على الوارث كما توجب عليه ضمان
~~التسليم.
# 18326 - فإن قيل: هذه العلة لا توجد في هبة المشاع من الشريك.
# 18327 - قلنا: لا تجوز الهبة هناك لعلة أخرى، وقد يتفق الحكم مع اختلاف العلل.
# 18328 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى سراويلا
~~فقال للوازن: زن وأرجح. فالرجحان هبة مجردة عن الثمن وهو مشاع.
# 18329 - والجواب: أنه إنما أمر بالرجحان الذي يتيقن معه الإيفاء، وليس
~~ذلك بهبة؛ ولأن الرجحان إذا كان مما لا يدخل بين الموازين فهو زيادة في
~~الثمن عندنا وليس بهبة، والزيادة لا تؤثر فيها الإشاعة.
# 18330 - فإن قيل: هذا يوجب جهالة الثمن.
# 18331 - قلنا: الحق حاله لا يؤثر في الثمن المعين،
# 18332 - قالوا: روي عن عمير بن سلمة الضميري أنه قال: بينما نسير مع PageV08P3813
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالروحاء إذا حمار وحشي فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - دعوه فإنه يوشك صاحبه أن يأتيه فجاءه رجل من بهز.
~~فقال: هذه رمتي هي لكم.
# 18333 - وروي أنه قال: شأنكم بها فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا
~~بكر فقسمه بين الرفاق، وهذه هبة مشاعة.
# 18334 - والجواب: أنه يحتمل [أن يكون] ms1790 الحمار لم يمت عند الهبة فيكون هبة
~~مشاع فيما لا يحتمل القسمة، و [يجوز] عندنا أن الهزي قال: هي لك يا رسول
~~الله، فهذه هبة للنبي - صلى الله عليه وسلم - والنبي وهبها [وأمر أبا بكر
~~فقسمها فجازت بتسليم الأقسام إليها من غير مشاع.
# 18835 - ولأن عندنا هبة المشاع جائزة، والملك فيها موقوف على القسمة،
~~وجواز الإشاعة]، وقد قسمه أبو بكر فزالت الإشاعة، ووقع الملك من غير مشاع.
# 18336 - ولأن العادة من تسليم المأكول أنه إباحة، فقوله: هي لكم أكلها
~~إباحة والإباحة لا تؤثر فيها الإشاعة.
# 18337 - [قالوا: كيف] يجوز أن يقسم المباح؟.
# 18338 - قلنا: إنما لا يجوز قسمة التمليك فإذا أفرد ولكل فريق ترضى بأكله PageV08P3814
# فذلك غير ممتنع، ويأكل كل منهم ما أفرد له على حكم المبيح، وإنما الممتنع
~~عليه قسمة التمليك.
# 18339 - قالوا: روي أن رجلا جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - بكبة
~~من شعر فقال: إني أخذت هذه من الغنم لأخيط بها برذعتي فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: (أما نصيبي، ونصيب بني هاشم فهو لك، وشأنك في الباقي)
~~وهذه هبة مشاع.
# 18340 - قلنا: الغنائم لا تملك عندنا قبل القسمة، وقوله: نصيبي لك إسقاط
~~للحق وذلك يجوز في المشاع.
# 18341 - قالوا: كل عقد صح فيما لا يقسم، صح فيما يقسم كالبيع.
# 18342 - قلنا: المعنى في البيع أنه يجوز أن يوجب ضمان التسليم فجاز، أن
~~يوجب الضمان بالقسمة، والهبة إنما توجب ضمان التسليم، فلم يجز أن تقع على
~~وجه يوجب الضمان بالقسمة.
# 18343 - قالوا: ما جاز بيعه جازت هبته كالمقسوم [ولا يقف].

PageV08P3815

# 18344 - قلنا: المقسوم لا يقف قبضه على قبض ما لم يوهب، فصحت هبته،
~~[والمشاع لا يمكن قبضه] إلا بقبض ما لم يوهب على وجه يمكن إزالته، فلم تصح
~~هبته كهبة اللبن في الضرع، وهبة عبد من عبدين.
# 18345 - قالوا: كل عين [جازت هبتها جاز] هبة بعضها أصله: ما لم يقسم.
# 18346 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن عندنا يجوز هبة بعضها فجاز ذلك للحاجة،
~~وما يقسم يمكن ms1791 إزالة المشاع فيه بالقسمة ثم يسلمه تسليما صحيحا، فلذلك لن
~~تصح معه الإشاعة.
# 18347 - فإن قيل: القبض يصح في المشاع كما يصح في المقسوم بدلالة قبض
~~المبيع.
# 18348 - قلنا: البيع يقع الملك بالعقد، والقبض يحتاج إليه [لنقل الضمان
~~فيصح في المشاع والمقسوم وأما الهبة فبعضها تحتاج إليه] لصحة الملك فيقف
~~على القبض، والحيازة فيما يمكن حيازته بدلالة أن من اشترى طعاما مكايلة لم
~~يجز بيعه، وإن قبضه حتى يكتاله فيحصل مع القبض حيازة.
# 18349 - فإن قيل: لو أثرت الإشاعة في قبض الهبة استوى ما يقسم وما لا
~~يقسم كالرهن.

PageV08P3816

# 18350 - قلنا: قد بينا أن الحاجة داعية إلى هبة المشاع فيما لا يقسم، ولا
~~يمكن إزالته، ولا ضرورة في الرهن؛ لأنه يقدر أن يستعير ملك شريكه [ويرهن
~~الجميع فالأصل هبة مالك الشريك] فلذلك افترقا.
# 18351 - قالوا: لو وهب اثنان من واحد [فجاز كل واحد] وهبه مشاعا.
# 18352 - قلنا: إن نفرق القبض لم يجز، وإن قبض النصيبين معا فقد حصل قبضه،
~~منفعة المشاع فالمنفعة عندنا زوال الإشاعة في القبض، وإن عدمت في العقد ولو
~~وهب نصف دار ثم وهب النصف الآخر ثم أقبضه جاز لزوال الإشاعة عن القبض وإن
~~وجدت في العقد.
# * * *

PageV08P3817

### || AUTO مسألة 919
# حكم الرقبى

# 18353 - قال أبو حنيفة ومحمد: الرقبى باطلة.
# 18354 - وقال أبو يوسف: جائزة.
# 18355 - وبه قال الشافعي.
# 18356 - وهذه المسألة إذا فسرت سقط الخلاف، فعندنا معنى الرقبى أن يقول:
~~إن مت قبلي فهي لي، وإن مت قبلك فهي لك.
# 18357 - وقال الشافعي: الرقبى أن يقول: داري هذه لك رقبى معناه: يرقب كل
~~منا صاحبه، فإن مت [قبلي عادت إلي وإن مت قبلك فهي لك]، فسقط الشرط، وتصح
~~الهبة في قوله الجديد.
# 18358 - [وهي فاسدة في قوله القديم] وهذا الذي فسره عندنا جائز، PageV08P3818
# وإنما تمنع ما فسرناه وهو لا يجوز.
# 18359 - والدليل على ما قلنا: هو إن النبي - صلى الله عليه وسلم - أجاز
~~العمرى وأبطل الرقبى.
# 18360 - ولأن الملك تعلق بحضور الأملاك في حال الحياة، ولا يجوز ms1792 تعليقها
~~بالأخطار.
# 18361 - ولأنه أرقبه عينا فلم يملكها أصلا إذا قال: أرقبتك ما في هذا البيت.
# 18362 - ولأنه نوع عقد يجوز للأب الرجوع فيه بعد القبض، ولا يملك به غير
~~العارية.
# 18363 - قالوا: روى جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (العمرى
~~جائزة لأهلها [والرقبى جائزة لأهلها]) وروى عطاء عن جابر أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (لا ترقبوا ولا تعمروا، فمن أرقب شيئا أو أعمره فهو
~~لورثته).

PageV08P3819

# 18364 - قلنا: إن هذا محمول على الرقبى التي أرقب فيها الفسخ وذلك جائز
~~عندنا، وإنما يمنع بما يرقب فيه الملك.
# 18365 - فإن قيل: فلم فصل النبي - صلى الله عليه وسلم - بين الاسمين.
# 18366 - قلنا: يجوز أن يكون ذكر في حالتين فروى فجمع الراوي بينهما أو
~~يكون القوم يعبرون عن العقد تارة بالرقبى فبين [النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-] حكم اللفظين، ففي الكلام الاسم اعتبرناه في أولى، لأنا وجدنا الأسماء
~~تختلف في العقود لاختلاف معناها، فلما فرقوا بين اسم العمرى والرقبى دل على
~~أن الاختلاف يعود إلى افتراق معنى وهو يصح على قولنا.
# * * *

PageV08P3820

### || AUTO مسألة 920
# هبة الأب لابنه وحكم الرجوع فيها

# 18367 - قال أصحابنا: إذا وهب الأب لابنه لم يصح له الرجوع، وكذلك كل ذي
~~رحم محرم.
# 18368 - وقال الشافعي: يجوز للأب الرجوع فيما وهب لولده، وكذلك الجد،
~~وكذلك الأم والجدات.
# 18369 - لنا: ما روى حماد بن سلمة، عن قتادة، عن الحسن، عن سمرة أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا كانت الهبة لذي رحم محرم لم يرجع فيها).

PageV08P3821

# 18370 - ولأنه ذو رحم محرم من النسب، فلا يرجع فيما وهب له كالابن إذا
~~وهب لأبيه.
# 18371 - ولا يلزم إذا وهب لأخيه وهو أجنبي؛ لأن الأصل والفرع يستويان وإن
~~احترزت فعل فلا يرجع فيما ملكه عليه بالهبة كالابن فيما وهب لأبيه، ولأن كل
~~شخصين إذا وهب أحدهما الآخر لم يجز له الرجوع فيها، فإذا وهب الآخر له لم
~~يجز له أيضا كالآخرين.
# 18372 - ولا يلزم هبة العين للفقير؛ لأنه إذا ms1793 وهب لا على وجه الصدقة جاز
~~له الرجوع كما يجوز للفقير أن يرجع فيما وهب له.
# 18373 - ولأنه يعتق عليه إذا ملكه فلا يجوز له الرجوع فيما ملكه عليه
~~بالهبة أصله: ما وهب الابن للأب.
# 18374 - احتجوا: بما روى عمرو بن شعيب عن طاووس عن عبد الله بن عباس وعبد
~~الله بن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (لا يحل لرجل أن
~~يعطي عطية PageV08P3822
# أو يهب هبة فيرجع فيها إلا الوالد فيما يعطي لولده).
# 18375 - الجواب: أن هذا الخبر تكلم عليه أصحاب الحديث وقالوا: رواه ابن
~~جريج عن الحسين بن مسلم عن طاووس عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مرسلا
~~وهذا الطريق أحسن وأصح.
# 18376 - ولهذا قال الشافعي: لو اتصل حديث طاووس لقلت به.
# 18377 - قالوا: روى سالم عن ابن عمر قال: [سمعت عمر يقول:] من PageV08P3823
# وهب هبة فهو أحق بها، حتى يثاب منها بما يرضى.
# 18378 - ولو كان سمع من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خلاف ما سمعه
~~من أبيه لروى ما سمعه ولا يرجع إليه، ولو ثبت لم يكن فيه دليل.
# 18379 - لأنه يقتضي تحريم الرجوع في الموهوب إلا على الأب، وكان يقول:
~~لأن الأجنبي [لا يحل له] الرجوع حتى يوافقه الموهوب له على الفسخ، أو يحكم
~~بذلك حاكم إلا الأب فإنه يجوز أن يرجع فيأخذ ما وهبه بغير حكم، ولا رضا
~~للنفقة على نفسه عند الحاجة.
# 18380 - فقد قلنا بالظاهر وأثبتنا الفرق بين الأب والأجنبي على ظاهر الخبر.
# 18381 - فإن قيل: ليس لتخصيص الأجنبي من مال كما وهبه الأب له معنى لا
~~يجوز له الأخذ من كل ماله.
# 18382 - قلنا: فائدة التخصيص التفريق بين الأجنبي والأب فيما وهباه.
# 18383 - احتجوا: بما روي عن النعمان بن بشير قال: ذهب بي أبي إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: يا رسول الله إني نحلت ابني هذا غلاما فجئت
~~لأشهدك عليه فقال: (أكل ولدل نحلت مثل هذا؟) قال: لا فقال: النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: (لا). ms1794

PageV08P3824

# 18384 - وروى انه قال: (فاردده)، وروي: (فأرجعه)، وروي: (هذا جوز فأشهد
~~عليه غيري).
# 18385 - وهذا يدل على أن للوالد أن يرجع فيما وهب؛ لأنه قال: (اردده) أو
~~قال: (أرجعه).
# 18386 - والجواب: أن هذا الخبر اختلف في متنه فروى الشعبي عن النعمان ابن
~~بشير بقوله: أعطاني أبي عطية فقالت أمي عمرة بنت رواحة لا أرضى حتى تشهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: إني أعطيت ابني من عمرة عطية وأني أشهدك. فقال: (أكل ولد أعطيت مثل
~~هذا) قال: لا. قال: (فاتق الله، واعدلوا بين أولادكم).
# 18387 - وليس في هذا ذكر الرد، ولا الرجوع فتعارضت الألفاظ في رواية
~~النعمان بن بشير، وروى أبو الزبير عن جابر: قال: قالت امرأة بشير لبشير:
~~انحل ابني غلامك وأشهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: فأتى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول إن ابنه فلان سألتني أن أنحل ابنها
~~غلامي وقالت لي: أشهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: (أله PageV08P3825
# أخوة؟) قال: نعم قال: (أكلهم أعطيته؟) قال: لا قال: (فإن هذا لا يصلح
~~وإني لا أشهد إلا على حق).
# 18388 - وهذا يدل على أن مسألة بشير كانت قبل أن يفعل شيئا، وهذا خلاف ما
~~رواه النعمان، وحديث جابر أولى بالقبول لأنه كان حينئذ رجلا، وكان النعمان
~~صبيا صغيرا.
# 18389 - ولأن أمر ضبط جابر لما سمعه، ولا يظن مثل ذلك بالنعمان، فالرجوع
~~إلى رواية جابر أولى.
# 18390 - وقد روي أن النعمان خطب بالكوفة، وذكر القصة إلى قول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: (إني لا أشهد على جور) قال النعمان: فرجع أبي في
~~وصيته، وهذا يدل على أنه كان على وجه الوصية، والرجوع عن الوصية جائز.
# 18391 - وقد أجاب أصحابنا عن هذا الخبر بأنه يحتمل أن يكون لم يقبضه؛
~~فلذلك يجوز له الرجوع.
# 18392 - قالوا: قوله فاردده يدل على القبض.
# 18393 - قلنا: يكون معناه: اردد العقد، وارجع عنه.
# 18394 - قالوا: النعمان كان صغيرا، لأنه أو ms1795 من ولد بعد الهجرة من الأنصار
~~ويكون الوالد قابضا له عقب الهبة.
# 18395 - قلنا: قدي هب، ولا يصير قابضا إذا كان العبد موهوبا أو مؤجرا، أو
~~يجوز أن يقال أن بشيرا أراد أن يعرف الحكم، فوهب هبة لم يمضوا حتى PageV08P3826
# يعرف حكمها فلم يصر قابضا لها عقب العقد؛ لأن الأب إذا قال: أنا أهب
~~لابني الصغير هذا العبد، ولا أمضي الهبة حتى أنجز لم يصر قابضا عقب العقد،
~~حكمه حكم من وجب لأجنبي ثم قال له: سلم الهبة وديعة لي لم يصر قابضا بذلك
~~ولا يملك، وإذا احتمل الخبر هذا سقط التعلق به.
# 18396 - قالوا: اتفقنا على جواز الرجوع في الهبة فجوزتم ذلك للأجنبي.
# 18397 - ونحن قلنا: يجوز للأب فكان الأب أولى؛ لأن منزلة الاختصاص مع
~~الولد ما ليس للأجنبي فإثبات الرجوع له أولى.
# 18398 - قلنا: الأب وصل رحم ابنه بهبته له، وفي عوده قطع للرحم، وليس في
~~رجوع الأجنبي قطع الرحم، وهبة الابن حصل فيها الثواب الكامل، وذلك لا يوجد
~~في هبة الأجنبي فلذلك اختلفا.
# 18399 - قالوا هبة لمن جعل ماله له فكان الرجوع فيها ما لم يتعلق بها حق
~~الغير قياسا على العبد.
# 18400 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن العبد لا مال له، وإنما المال للمولى
~~فكيف يقال جعل ماله له، ومال الابن لم يجعل مال الأب، وإنما يثبت التصرف
~~فيه عند الحاجة، فأما غير ذلك فلا، والمعنى في العبد أن الهبة لم تخرج من
~~ملكه فصارت كهبة الأب قبل القبض.
# 18401 - [وأما هبة الابن فقد ملكها وحصل له صلة الرحم الكامل فصار كهبة
~~الابن للأب].

PageV08P3827

# 19402 - قالوا: كلما يتشرط فيه الإحسان من حكم الهبة فإنه يجوز للأب أن
~~يختص به في ولد قياسا على الإيجاب والقبول ..
# 18403 - قلنا: نقلب فنقول فحكم الأب مع ولده فيه حكم الأخ مع أخيه، أصله:
~~الإيجاب والقبول؛ لأن قبوله قائم مقام قبول ابنه.
# 18404 - [ولو قيل الابن جاز فكذلك الأب ولا يجوز أن يقوم مقام ابنه] في الفسخ.
# 18405 - لأن الابن الصغير ms1796 لو فسخ لم يصح، فكذلك الأب إذا قام مقامه، وإن
~~كان الابن كبيرا، ولا ولاية عليه فلا يقوم فسخه مقام فسخ الابن.
# ***

PageV08P3828

### || AUTO مسألة 921
# الهبة لأجنبي وحكم الرجوع فيها

# 2/ب 18406 - قال أصحابنا: إذا وهب/لأجنبي تعلق بها حق الرجوع.
# 18407 - وقال الشافعي: لا يجوز الرجوع فيها.
# 18408 - لنا: ما روى ابن وهب قال: أخبرني أسامة بن زيد عن عمرو بن شعيب
~~حدثه عن أبيه عن جده عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: (مثل الذي
~~يسترد ما وهبه كمثل الكلب يقئ فيأكل منه).
# 18409 - فإذا استرد الواهب فليوقف، وليعرف بما استرد، ثم ليدفع إليه ما
~~وهب ذكره أبو داود، وذكر الدارقطني عن عطاء، عن ابن عباس أن النبي PageV08P3829
# - صلى الله عليه وسلم - قال: (من وهب هبة فارتجع فيها فهو أحق بها، ما لم
~~يثب منها ولكنه كالكلب يعود في قيئه).
# 18410 - ولم يطعن الدارقطني فيه.
# 18411 - وهذا يدل على جواز الرجوع، وعلى استقباحه وكراهته.
# 18412 - ز ولا يقال: هو محمول على هبة لم تقبض، لأن قوله: ثم ليدفع إليه
~~ما وهب يدل على القبض، ولا يحمل على شرط العوض لأن هناك لا يكره الرجوع عند
~~المنع من العوض.
# 18413 - وروى عمرو بن دينار [عن أبي هريرة] أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (الواهب أحق بهبته ما لم يثب فيها) الأعمش عن إبراهيم عن PageV08P3830
# الأسود عن عمر قال: من وهب هبة لذي رحم جازت، ومن وهب هبة لغير ذي رحم
~~فهو أحق بها ما لم يثب.
# 18414 - وروى عبد الرحمن بن أبزى عن علي بن أبي طالب قال: الواهب أحق
~~بهبته ما لم يثب منه.
# 18415 - وروى ابن سعد عن أبي الدرداء قال: الواهب ثلاثة: رجل وهب من غير
~~أن يستوهب، وفي كيل الصدقة فليس له أن يرجع في صدقته، ورجل استوهب فوهب له
~~فله الثواب.
# 18416 - فإن قيل: من هبته ثوابا فليس له إلا ذلك، وله أن يرجع في هبته ما
~~لم يثب، ورجل وهب فاشترط الثواب ms1797 فهو دين على صاحبها في حياته وبعد موته.

PageV08P3831

# 18417 - وعن عبد الله بن عامر قال: كنت عند فضالة بن عبيد إذ جاء رجلان
~~يختصمان في باز فقال أحدهما: وهبت له بازيا، [وأنا أرجوا أن يكفيني منه،
~~وقال الآخر: وهب لي بازيا] وما سألته، وما تعوضت له فقال فضالة: أردد إلهي
~~هبته فإنما يرجع في الهبات النساء وشرار الناس وهذه قضايا ظاهرة عن أئمة
~~الصحابة رجع إليها أصحابنا وعملوا بها وخالفها الشافعي.
# 18418 - قالوا: قد روي عن عبد الله بن عباس [وابن عمر] رضي الله عنهما
~~قالا: لا يحل لواهب أن يرجع في هبته إلا ما وهبه الوالد لولده.
# 18419 - قلنا: هذا [زعمتم أنهما روياه] عن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~ثم جعلتموه قولنا.
# 18420 - استدلالا بأنهما إذا ردا خبرا قالا به، ومثل هذا لا يثبت به خلاف
~~على هذه الروايات الظاهرة.

PageV08P3832

# 18521 - ولأنها هبة لأجنبي فتعلق بها حق الرجوع إذا تجردت عن العوض أصله:
# إذا قالك وهبت لك فقبض الموهوب في المجلس من غير تحديد إذن.
# 18222 - ولأنه تبرع يلحقه الفسخ، فجاز أن يرجع فيما يهب منه مع الأجانب
~~أصله: الوصية والعارية.
# 18423 - فإن قيل: المعنى في الوصية، وفي العارية أنها لو كانت لذوي
~~أرحامه رجع فيها، وكذلك إذا كانت لأجنبي، وفي الهبة بخلافه.
# 18424 - قلنا: امتناع الرجوع في ذي الرحم إنما هو حصول العوض الكامل في
~~صلة الرحم، وليس إذا امتنع الرجوع مع العوض، امتنع مع عدمه كالهبة المشروط
~~فيها العوض.
# 18425 - ولأنها هبة تجردت عن الثواب، فكان حق الرجوع متعلقا بها أصله إذا
~~شرط العوض وهبة المكاتب.
# 18426 - ولأنه عقد يقصد به التبرع، ولا يصح إلا بمعنى آخر ينضم إليه فوجب
~~أن يكون الرجوع من أحكامه كالوصية.
# 18427 - ولا يلزم العتق لأنه يصح بالقول، وإن لم ينضم إليه معنى.
# 18428 - ولا يلزم القرض لأنه تبرع إلا أن المقصود منه العرض.

PageV08P3833

# 18429 - ولا يلزما الهبة لذوي الأرحام، لأن الرجوع من أحكام العقد إلا
~~أنه يسقط بحصول العوض الذي هو ms1798 الثواب الكامل.
# 18430 - احتجوا: بحديث ابن عباس وابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: لا يحل لمسلم أن يعطي عطية، ولا بهب هبة فيرجع فيها إلا الوالد فيما
~~يعطي ولده، ومثل الذي يعطي العطية ثم يرجع فيها كمثل الكلب يأكل فإذا شبع
~~قاء ثم عاد في قيئه.
# 18431 - والجواب: أنا قد تكلمنا على سند هذا الخبر في المسألة الأولى، ثم
~~رواية عمرو بن شعيب، وقد أحال به مرة على طاووس، ومرة على أبيه وجده ولو
~~ثبت اقتضى تحريم الرجوع بفعل الواهب، وعندنا لا يحل له إلا بإنضمام الحكم،
~~أو إلى ضامن الموهوب إلا في حق الولد فيصح أن يرتجع إذا احتاج من غير رضا.
# 18432 - وجواب آخر: وهو أن قوله: لا يحل [قد يذكر ويراد الكراهية
~~والإساءة والقبح، وقد يذكر ويراد به التحريم بدلالة قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -] لا يحل لرج يستعمل، وجاره طارئ، وإذا احتمل اللفظ الأمرين ثم شبهه
~~[- صلى الله عليه وسلم -] يعود الكلب في قيئه.
# 18433 - وذلك لا يوجب التحريم وإنما [يوصف بالقبح]، فعلم أن اللفظ أراد
~~به هبة وذم هذا الخلق دون التحريم، ولولا صحة الرجوع لكان لا يضعه؛ لأن
~~المعدوم لا يصفه بقبح، وعند مخالفنا الرجوع لا يثبت فكيف يقبح.

PageV08P3834

# 18434 - قالوا: روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(العائد في هبته كالعائد في قيئه).
# 18435 - قلنا: قد روى طاووس عن ابن عباس [عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-] (العائد في هبته كالكلب [يقيء ثم يعود] في قيئه) وكذلك رواه عكرمة عن
~~ابن عباس وأبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - فدل بأن أصل الخبر
~~هذا المفسر الذي روي عن طريق ابن عباس وغيره، والتشبيه برجوع الكلب يدل على
~~قولنا: مستقبح مستنكر.
# 18436 - فاما التحريم فلا يوصف الكلب به؛ فلذلك لا يوصف له وهذا إلزام
~~على أقوالهم؛ لأنهم ردوا العام رددنا الخاص المفسر.
# 18437 - وعندهم الرجوع إلى الخاص أولى؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - أثبت
~~العود ووصفه بالعود ms1799 في القيء فدل على ثبوت العود.
# 18438 - وكل من صحح العود حمل التشبيه على الكراهة.
# 18439 - احتجوا: بأنها هبة مقبوضة لمن ليس يولد له، واليمين منه، أولا
~~يقاد به فلا يجوز له الرجوع أصله إذا واهب أحد الزوجين للآخر وإذا وهب
~~لأخيه أو عمه أو خاله.
# 18440 - قلنا: المعنى في الهبة من الأخ أو العم أن المقصود من الهبة
~~بينهما صلة الرحم الكامل. وقد سلم هذا المقصود من تمام الهبة فهو كهبة
~~الأجنبي؛ إذا أخذ الهبة عوضا وليس كذلك الهبة من الأجنبي لأنها تقصد بها
~~المكافأة في الغالب، فإذا لم يحصل المقصود هنا ثبت الرجوع كما لو شرط العوض
~~يستحق بالعرف كما يستحق بالشرط.
# 18441 - ألا ترى أن من دفع إلى خياط ثوبه ليخيطه له استحق العوض وإن لم
~~يسويه لأن العرف اقتضى أنه يخيط بالعوض فصار ذلك كالعوض المشروط.
# 18442 - والمعنى في هبة أحد الزوجين أن بينهما نسب يوجب التوارث من غير
~~حجب، فصار كهبة الولد للوالد وتتعدى هذه الهبة إلى هبة الابن لأبيه.

PageV08P3835

# 18443 - قالوا: هبة لا يجوز الرجوع فيها إذا كانت زائدة. فلا يجوز الرجوع
~~فيها قبل الزيادة أصله هبة الأخ.
# 18444 - قلنا: المعنى في الهبة للأخ قد بيناه، فأما إذا زادت الهبة، فلا
~~يمكنه الرجوع فيما وهب إلا بالرجوع فيما لم يهب، وذلك ممتنع.
# 18445 - ألا ترى أنها لو خرجت من ملك الموهوب لم يجز الرجوع. لأنه يرجع
~~في ملك لم يوجد، كذلك لا يرجع في هبة زائدة لأنه يرجع فيما لم يرجع قبل
~~الإثابة كهبة القرابة.
# 18446 - [قلنا: إذا ثبت فيها نقد حصل له المقصود بالعقد؛ لأن العوض كهبة
~~الأجانب حصول العوض وإن لم يثب فيها لم يحصل له العوض منها وحكم الأمرين
~~مختلف بدلالة أنه شرط العوض، فسلم له ما شرط لم يرجع، ولم لم يسلم له رجع
~~وقد بينا أن مكان العوض يثبت بالعرف كما يثبت بالشرط].
# ***

PageV08P3836

### || AUTO مسألة 922
# اقتضاء الهبة للثواب

# 18447 - قال أصحابنا: الهبة لا تقتضي الثواب.
# 18448 - وقال الشافعي ms1800 في القديم: إذا وهب الأدنى للأعلى اقتضت الهبة
~~الثواب.
# 18449 - [وقال في الجديد: لا تقتضي الهبة الثواب]، وقدر الثواب فيه.
# 18450 - ثلاثة أقوال: أحدها ما يرضى به، والآخر قيمته، والثالث: ما جرى
~~به العرف، فإن امتنع فللواهب الرجوع.
# 18451 - لنا: حديث سمرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: إذا كانتا
~~لهبة لذي رحم محرم لم يرجع فيها ولم يفرق بين أن يثب عنها أولا يثب سواء
~~كان الواهب 2/أفوقه أو دونه ولأن ما لا يقتضي عوضا إذا كان كنظيره لم
~~يقتض/إذا كان لمن فوقه كالوصية، وعكسه البيع ولأنها هبة مطلقة فلا تتضمن
~~عوضا [كما لو وهب لنظيرة ولأنه مطلق لا يفيد لفظ عوض فلا يتضمن عوضا]
~~كالعتق.
# 18452 - ولا يلزم القرض؛ لأنه لفظة يفيد العوض، ولأن العقد على مال إذا PageV08P3837
# اقتضى عوضا غير مقدر، وجب ذكره في العقد كالبيع.
# 18453 - احتجوا: بقوله تعالى: {وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها أو
~~ردوها}.
# 18454 - قلنا: قد قيل: إن المراد بذلك رد السلام.
# 18455 - ولأن عندهم يجب العوض، والآية تقتضي التخيير بين العوضين والرد،
~~وذلك لا يصح إلا على قول من يرى العوض مستحبا، وكذلك نقول.
# 18456 - احتجوا بما روي أن أعرابيا أهدى إلى النبي [- صلى الله عليه وسلم
~~-] ناقة فأعطاه ثلثا، فأبى ثم أعطاه ثلثا، فأبى، ثم أعطاه ثلثا فاستكمل
~~تسعا فقال الإعرابي قد رضيت فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لقد هممت
~~أن لا أقبل هدية إلا من أنصاري، أو دوسي، أو ثقفي أو قرشي.
# 18457 - قلنا: هذا يدل على جواز العوض والكلام في وجوبه، وليس في الخبر
~~ما يدل على الوجوب
# 18458 - قالوا: روي عن عمر أنه قال: من وهب لأجنبي هبة فله أن يرجع فيها
~~ما لم يثب منها وعن على مثله، وعن فضالة بن عبيد أن رجلا جاءه PageV08P3838
# فقال: إني وهبت من رجل بازيا فلم يكفني عليه، فقال: إن أثابك، وإلا فارجع
~~وخذ باذيك.
# 18459 - قلنا: هذا يدل على انقطاع الرجوع بالعوض ولا يدل على وجوب العوض، ms1801
~~ولأنهم لم يفضلوا بين هبة الإنسان لمن فوقه أو دونه.
# 18460 - ولأن فضالة قال في الحديث: إنما يرجع في الهبة النساء وشرار
~~الأقوام، وعند مخالفنا إذا أوجب العوض فلم يسلم له ذلك بل يذم على الرجوع
~~فالخبر خلاف قولهم.
# 18461 - قالوا: العادة أن الإنسان يهب لمن فوقه لطلب العوض، والمعتاد في
~~العقود كالمشروط وإذا كانت العادة أنه [يهب ليعوض]، والعوض مجهول ثبت الرد
~~عند عدم التراضي، فأما أن يجب العوض مع الجهالة فلا.
# 18462 - ولأن البدل إنما يجب إذا تعذر الفسخ، فأما إذا أمكن الرد لم يجز
~~إيجاب عوض مجهول كالبيع الفاسد.
# ***

PageV08P3839

### || AUTO مسألة 923
# حكم الهبة المشروطة بالعوض المجهول

# 18463 - قال أصحابنا: إذا شرط في الهبة عوضا جاز.
# 18464 - وقال الشافعي: [على القول الذي قال إن الهبة لا تقتضى عوضا إن
~~شرط عوضا مجهولا فسدت]، وإن شرط عوضا معلوما ففيه قولان: أحدهما:] جوز
~~وتصير تبعا، والآخر: لا يجوز.
# 18465 - لنا: ما روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: من
~~وه بهبة فله الرجوع فيها ما لم يثب منها) وظاهر هذا يقتضي أنه إذا شرط
~~الثواب فسلم له لم يثبت له الرجوع.
# 18466 - ولأنه عقد تملك به الأعيان فجاز شرط العوض فيه كالقرض ولأنه تبرع
~~فلا يبطله شرط العوض كالعتق، ولا تلزم العارية؛ لأنها تبطل بشرط العوض
~~[ولأنه عقد تملك به بإتمام القبض ولأن] العوض كالقرض.
# 18467 - احتجوا: بأنها هبة بشرط العوض، فلم تصح كما لو وهب مشاعا.
# 18468 - قلنا: إذا وهب مشاعا بعوض ثم قسم وسلم صح عندنا، وإن سلم قبل
~~القسمة فلا لأنه وهب مالا يتميز عما لم يقف على وجه يمكن تمييزه وسلمه على ذلك.
# 18469 - قالوا: شرط العوض يخرج العقد عن موضوعه، فصار كالبيع إذا سقط فيه العوض.
# 18470 - قلنا: هذا غير مسلم؛ لأن الهبة قد يقصد بها التعويض، وقد يقصد
~~بها الثواب، وقد يقصد بها المودة والمحبة فلم يخرج شرط العوض عن موضوع
~~العقد، PageV08P3840
# وهذا كالعفو عن الدم؛ لأن الوارث تارة يعفو ms1802 للثواب، وتارة يعفو للعوض،
~~فلم يكن شرط العوض مخرجا للعقد عن موضوعه، وبطل ما ذكروه بالعتق إن شرط
~~العوض فيه لا يخرجه عن موضوعه؛ لأنه يجوز تعليقه بالشرط، فإذا ذكر المال
~~فقد علق العتق بصفته.
# 18471 - قلنا: ألعتق يقع وتتأخر الصفة، ولو تعلق شرطه وقف على أداء المال
~~فلما تعلق للعتق بالقبول، كما يتعلق بالملك في المعاوضة بالقبول دل على أنه
~~ليس بمتعلق بصفة.
# ***

PageV08P3841

### || AUTO مسألة 924
# الزيادة في الهبة وحكم الرجوع فيها

# 18472 - قال أصحابنا: إذا زادت الهبة في [يد ربها] سقط الرجوع فيها.
# 18473 - وقال الشافعي: لا يسقط.
# 18474 - ولأن ما منع الفسخ في المهر منع في الهبة كزوال الملك، ولأنه فسخ
~~بموجب عقد فمنع أصله: الزيادة المتصلة كالمهر.
# 18476 - احتجوا: بأنها زيادة حادثة من الموهوب فلا تمنع الرجوع في الهبة
~~أصله: إذا حدثت قبل القبض.
# 18477 - وقع عليها القبض المتصدر عن العقد فدخلت في حكم العقد، فجاز أن
~~يقع عليها الفسخ، وإذا حدثت بعده فلم يقع عليها العقد، ولا القبض المتصدر
~~عنه، فلم يدخل في العقد، فلم يجز أ، يقع عليها الفسخ كالولد.
# 18478 - قالوا: زيادة إذا حدثت قبل القبض لا تمنع الرجوع، فكذلك إذا حدثت
~~بعده أصله الزيادة المنفصلة، يصح نقل الملك في الأصل دونها فامتناع الفسخ
~~فيها لا PageV08P3842
# يمنع في الأصل، وليس كذلك المتصلة؛ لأنه لا يملك نقل الملك في الأصل
~~دونها، والفسخ متعذر فيها.
# 18479 - لأن العقد لم يتناولها فمنع ذلك من الفسخ فيما لا ينفرد بنقل
~~الملك عنها.
# 18480 - فإن ألزم على علة الأصل الزيادة المنفصلة في البيع.
# 18481 - قلنا: تعذر الفسخ فيها لا يمنع من الفسخ في الأصل، وإنما المانع
~~أنها موجبة للعيد، فلم نسلم للمشتري مع فسخ العقد.
# ***

PageV08P3843

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب اللقطة

PageV08P3845

### || AUTO مسألة 925
# حكم التقاط ضالة الإبل

# 18482 - قال أصحابنا: ضالة الإبل يجوز لمن وجدها أخذها ليردها على
~~صاحبها.
# 18483 - وقال الشافعي: إذا كان الحيوان في البرية فكل حيوان يمتنع من
~~صغار السباع بقوته ms1803 مثل الإبل والبقر والدواب والبغال والحمير، أو لسرعته
~~وخفته كالظباء والغزلان والأرانب والطيور لم تكن لقطة، ولا يجوز أخذها على
~~وجه اللقطة.
# 18484 - فإن أخذها ليحفظها وهو الإمام فلا ضمان عليه، فإن كان غير إمام
~~ففيه وجهان فإن كان ذلك في البلدان والقرى.
# 18485 - قال المزني: قال الشافعي: فيما وضعه بخطه صغارها وكبارها لقطة.

PageV08P3847

# 18486 - ومن أصحابه من قال: البلاد والبرية سواء وليس بلقطة.
# 18487 - لنا: قوله تعالى: {وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على
~~الإثم والعدوان} وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (لا يزال الله في عون
~~المرء ما دام في عيون أخيه ومن أخذ ضالة فخاف عليها ليحفظها على ربها فهو
~~في عونه).
# 18488 - ويدل عليه: ما روى حماد بن زيد، عن أيوب، عن أبي العالية، عن
~~عياض بن حماد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الضالة فقال: (عرفها
~~فإن وجدت صاحبها وإلا فهي مال الله).
# 18489 - وهذا يدل على جواز أخذ الضالة وأنها في حكم اللقطة؛ ولأنها ضالة
~~يخشى ضياعها فجاز أخذها لصاحبها لقطة كالصغار إذا أخذت في مصر.
# 18490 - ولأن كل جنس كان صغاره لقطة كان كباره لقطة كالغنم، ولأنها PageV08P3848
# لقطة مملوكة فجاز أخذها لقطة من البرية كالشاة,
# 18491 - ولأنه نوع أمانة فلا يختلف فيه الشاة والحمار كالوديعة.
# 18482 - احتجوا: بما روى مالك عن ربيعة بن يزيد مولى المنبعث عن زيد بن
~~خالد الجهني قال جاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فسأله عن اللقطة
~~فقال: (أعرف عفاصها ووكاءها وعرفها سنة فإذا جاء صاحبها وإلا فشأنك بها)
~~قال: فضالة الغنم قال: (خذها فإنما هي لك أو لأخيك، أو للذئب) فقال: يا
~~رسول الله فضالة الإبل فغضب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى احمرت
~~وجنتاه واحمر وجهه، وقال: (مالك ولها معها معاقرها وحداؤها وشقاؤها ترد
~~الماء وترعى الشجر دعها حتى يلقاها ربها).

PageV08P3849

# 18493 - الجواب: أنه - صلى الله عليه وسلم - بين أن ضالة المؤمن يجوز
~~أخذها للخوف عليها، وهذا تنبيه على أخذ الإبل إذا ms1804 خاف عليها، وهو خلاف
~~قولهم، ثم أخبر أنه لا يأخذها إذا كانت محفوظة يرجى لقاء صاحبها، ومتى كانت
~~كذلك لم يجز أن يأخذها فربما بعدت عن مالكها، والكلام إذا خاف عليها، أو
~~غلب على ظنه أن مالكها لا يلقاها فيأخذها فيحفظها، وإنما فرق عليه السلام
~~بين الإبل والغنم.
# 18494 - لأنه لم يرى الغنم تستقل بنفسها، فلم يؤمن عليها، وهذا هو الغالب
~~من حالها فخرج كلامه على الغالب في دينه به على إحدى حالة الإبل، وبين
~~بالنطق حكمه إذا كانت محفوظة يلقاها مالكها في الغالب.
# 18495 - وقال في خبر عياض/: عرفها، وهذا بيان لحكم الضالة التي يتعذر أن
~~يلقها بها إلا بعد التعريف.
# 18496 - قالوا: روى عن المنذر بن جرير: قال: كنت مع جرير بن عبد الله
~~البجلي في، البواذيج فجاء الراعي بالبقر وقال: فيها بقرة ليست منها، فقال
~~له جرير: أخرجها فقد سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: (لا يأوي
~~الضالة إلا ضال).
# 18497 - وروى مطرف بن الشخير عن أبيه قال: قدمنا على رسول PageV08P3850
# الله - صلى الله عليه وسلم - في نفر من بني عامر فقال: يا رسول الله في
~~هذا من الإبل أفنأخذها قال: (لا تفعلوا، ضالة المؤمن حرق النار).
# 18498 - والجواب: أن هذا محمول على من أواها لا يقصد بذلك منفعة صاحبها،
~~ومن أخذها لينتفع بها.
# 18499 - الدليل عليه ما روي عن شريك بن عبد الله بن الشخير، عن أبي مسلم
~~عن الجارود قال بينما رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمر على أهل عجاف
~~فقلنا: يا رسول الله إنما نمر بالجرب فنجر إبلا أفنتكرها فقال: (ضالة
~~المسلم حرق النار).
# 18500 - وهذا يبين أن النهي وقع على أخذ الضالة للانتفاع بها فأما إذا
~~أخذت لمنفعة مالكها فذلك غير ممنوع بدلالة ما روى سراقة بن مالك أنه جاء
~~رسول الله PageV08P3851
# - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله أرأيت الضالة ترد على حوض
~~إبلي ألي أجر أن أسقيها؟ فقال: (في الكبد الحراء أجر)
# 18501 - وقد علم أن تركها ms1805 على حوضه وسقيها إبقاء وقد جعل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - له أجر على ذلك.
# 18502 - لأنه آواها لمنفعة صاحبها، وقد كان عمر يأوي الضيعان في حظيرة
~~ويجعلها مع خيل المجاهدين وإبل الصدقة ترعي في الحمى.
# 18503 - فدل على أنه فهم من الخبر ما ذكرناه من الإبقاء الذي يقصد به
~~منفعة المالك.
# ***

PageV08P3852

### || AUTO مسألة 926
# الانتفاع باللقطة بعد التعريف

# 18504 - قال أصحابنا:: إذا عرف اللقطة حولا جاز له أن ينتفع بها إن كان
~~فقيرا، وإن كان غنيا فله أن يتصدق بها، وله أن يمسكها، وليس له أن ينتفع بها.
# 18505 - وقال الشافعي: يجوز للفقير أن ينتفع بها بعد الحول، ويكون فرضا عليه.
# 18506 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل مال امرئ مسلم إلا
~~بطيب نفسه)
# 18507 - وقال) ضالة المؤمن حرق النار)، وقال: (لا يأوي الضالة إلا ضال)،
~~وهو عام إلا ما منع منه دليل.
# 18508 - وروى عياض بن حماد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من
~~التقط لقطة فليشهد ذا عدل أو ذوي عدل، ولا يكتم [ولا يغيب] فان جاء صاحبها
~~فهو أحق بها، وإلا فهي مال الله يؤتيه من يشاء)، والمنع من كتمانها يدل على
~~المنع من استهلاكها؛ لأن الاستهلاك أكثر من الكتمان، وقوله: فإنه مال الله
~~يدل على أنه قصد PageV08P3853
# القرابة.
# 18509 - وروى أبو إسحاق أن رجلا التقط لقطة فأتى عليا فذكر ذلك له فقال:
~~عرفها فان جاء صاحبها فادفعها إليه وإلا فتصدق بها، فان جاء طالب فخيره فان
~~أحب أن يكون أجرها له، وإلا فادفعها إليه [ويكون أجرها لك].
# 18510 - وروى ابن المبارك، عن الثوري، عن إبراهيم عن سويد عن عثمان قال
~~في اللقطة: تعرفها سنة فان جاء صاحبها وإلا تصدق بها، فأن جاء صاحبها بعد
~~أن تصدق بها خيرة بين الأجر والغرم وروي أبو وائل عن عبد PageV08P3854
# الله أنه اشترى جارية بسبعمائة درهم فطلب صاحبها، فلم يجده فعرفها حولا
~~وخرج إلى [المساكين] وجعل يعطيهم ويقول: عن صاحبها فإن أبي فلي وعلي [أيضا ms1806
~~له ثم قال: هكذا نفعل بالضالة وروى باللقطة].
# 18511 - وروى ابن أبي ذئب عن المنذر بن المنذر قال: جاء رجل إلى ابن عباس
~~بصرة مسك وقال: إني وجدت هذه فقال: عرفها فإن وجدت صاحبها وإلا فتصدق بها.
# 18512 - وروى نافع عن ابن عمر أنه قال للذي عرفها: فإن وجدت لقطة تعرفها
~~فإن لم تجد صاحبها لاا آمرك أن تأكل، أو شئت لم يأخذها.
# 18513 - وعن أبي هريرة في اللقطة قال: يعرفها حولا فإن لم يجد صاحبها
~~باعها وتصدق بثمنها، فإن جاء صاحبها خير، فإن شاء كان الأجر له، وإن شاء
~~أعطى الثمن وهذا اتفاق منهم على أن جهتها صدقة، وإن تصدق بها صدقة PageV08P3855
# موقوفة على مال صاحبها، وعند مخالفنا إن تصدق بها فهي صدقة عنه غير
~~موقوفة، ولم يقل أحد منهم أنه يمتلكها ولا ينفقها.
# 18514 - ولأنه مال أمر بإمساكه لطالب مستحقه، فلا يجوز له الأكل منه من
~~غير حاجة كمال بيت المال [ولأنه لا يجوز له أكل ضالة الإبل فلا يجوز له أكل
~~اللقطة كما قبل الحول ولأنه مال لا يحل للغير أكله قبل الحول فلم يجز بعده
~~فاستحق الزكاة.
# 18515 - ولأنه غنى فلا يجوز له الانتفاع باللقطة كما لو تصدق بها الملتقط
~~على غنى]
# 18516 - احتجوا: بما روى زيد بن خالد الجهني عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال:
# (أعرف عفاصها ووكاءها فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها)
# 18517 - والجواب: أي شأنك حفظها والعمل فيها كما كنت تعمل قبل الحول،
~~لأنه شأن معروف وهذا هو الشأن المعروف الذي كان ثابتا، وقوله اصنع بها ما
~~تصنع بمالك معناه من الحفظ والاجتهاد ألا ترى أن الانتفاع والإنفاق لا يصفه
~~الملتقط عندهم، وإنما يمتلكها ثم يصنع الانتفاع بمال نفسه والذي يصنع عندهم
~~باللقطة استقراضها وتملكها، وذلك لا يتصور أن يفعل في مال نفسه.
# 18518 - يبين هذا ما روي في خبر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(عرفها حولا فإن لم تعرف فاستنفع بها ولتكن وديعة عندك، فإن جاء لها ms1807 طالب
~~يوما من الدهر فأدها إليه).
# 18519 - وهذا يدل على أنه يحفظ العين ولا يتلفها حتى يؤديها إلى صاحبها.
# 18520 - قالوا: روى عن أبي بن كعب أنه قال: وجدت صرة على عهد رسول PageV08P3856
# الله - صلى الله عليه وسلم - فيها مائة درهم فأتيت بها النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فحدثته فقال: (عرفها حولا) فقلت: أرأيت إن لم أجد صاحبها، قال:
~~(استنفقها).
# 18521 - قالوا: وروي أنه قال: (فأخلطها بمالك) وروي أنه قال: (فاحفظها
~~بملكك).
# 18522 - وروي أنه قال: (فاستمتع).
# 18523 - قال الشافعي: كان أبي بن كعب من أغنياء الصحابة وأيسرهم.
# 18524 - قلنا: الاستمتاع باللقطة والاستنفاق إنما يكون إذا تصدق بها فأما
~~عندهم يستمتع بمال نفسه لا باللقطة فصار الخبر من هذا الوجه دليلنا.
# 18525 - ولأن أخذها بعوض يلزمه الاستمتاع والصدقة يتعجل بها الثواب ولا
~~يلزم في ذمته شيئا إلا أن يحضر مالكها فطالب بالضمان والاستمتاع [أخص]
~~بالصدقة.
# 18526 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا أمر بالانتفاع بها فقد
~~أقرضه إياها، وللنبي - صلى الله عليه وسلم - ولاية على اللقطة.
# 18527 - ويجوز أن يقرضها عندنا كما يقرض مال اليتيم احتياطا، والخلاف إذا
~~أقرضها نفسه، وليس في الخير دلالة على هذا، ولأن أبيا كان فقيرا فأباح عليه
~~السلام، إنفاقها، وكذلك نقول [والدليل على أن الأصل فقره: ما روى أبو يوسف
~~عن عمير عن سلمة بن كهيل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أبيا أن
~~يعرفها ثلاثة أحوال ثم قال له: (كلها فإنك ذو حاجة إليها) وهذا يدل على
~~قصده وعلى أن إباحة الإنفاق متعلق به سقط العلة.

PageV08P3857

# 18528 - فإن قيل: هذا مرسل لأن سلمة بن كهيل لم يلق أبيا]
# 18529 - قلنا: سلمة بن كهيل روى خبرهم عن سويد بن غفلة، وإذا علم أنه
~~عنده عن سويد فإذا علقة لم يكن مرسلا، وقد روى ثمامة عن أنس قال كان لأبي
~~طلحة أرضا فجعلها لله فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: (اجعلها في
~~فقراء قرابتك)، فجعلها في حسان بن ثابت، وأبي بن كعب.
# 18530 ms1808 - وقولهم: إن أبا داود ذكر هذا الخبر وقال فيه: (اجعلها في قرابتك)
~~لا حجة فيه لأن الزائد أولى PageV08P3858
# 18531 - وقول الشافعي: إنه كان أغنياء المدينة أخبار عن حاله بعد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - والغنى لا يستصحب إلى الزمان الماضي، وإنما
~~يستصحب إلى المستقبل.
# 18532 - وقولهم: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له: (اخبطها بمالك)
~~لا يدل على الغنى؛ لأن المال القليل إذا يخلط به الكثير، وبالقليل لا يكون غنيا.
# 18533 - فإن قيل: عندكم أن الفقير يأخذها صدقة، ويكره أن يتصدق علي فقير
~~بعشرين دينارا، فكيف يأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يأخذ مائة
~~دينار؟.
# 18534 - قلنا: أمره بإنفاقها صدقة، وهو ينفقها النفقة المعتادة، وروي
~~فخذوا على ملك صاحبها، فكل أجر أنفقه فقد حصل له صدقة فلا يكون صدقة،
~~وبصفات في حالة واحدة، والذي روي عن عطاء أن عليا: وجد دينارا فأتى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: (فعرفه فعرفته إلى أن قاال: فشأنك به) لا دلالة
~~فيه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقرضه إياه؛ لأن إذنه في إنفاقه قرض/
~~ويجوز ذلك للإمام على ما قدمناه.
# 18535 - لأن عليا تصرف فيه لحاجته بدلالة ما روي في الخبر أنه دخل على
~~فاطمة والحسن والحسين يبكيان من الجوع فأخرجه ليبتاع به خيزا والتصرف
~~للحاجة يجوز في مال الغير، فجاز في اللقطة بشرط الضمان كما يجوز في
~~الوديعة.
# 18536 - وقول الشافعي: إن عليا لا يحل له الصدقة صحيح، فلم يأخذه صدقة PageV08P3859
# عندنا، وإنما أخذه للحاجة علي وجه الضمان يبين ذلك أنه لا يجوز أن ينتفع
~~بما وجده من غير حاجة، لأنه يجوز أن يكون صدقة ألا ترى أن ما روي عن أنس أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى ثمرة فقال: (لولا أن تكون من الصدقة
~~لأكلتك).
# 18537 - فدل على أنه لا يجوز أن ينتفع كما لا بأس أن تكون صدقة، وأنه
~~ينتفع بها للضرورة بشرط الضمان كما ينتفع بملك الغير.
# 18538 - قالوا: من جاز له أن يتصدق باللقطة، ms1809 جاز أن يأكلها كالفقير
# 18539 - قلنا: الفقير يجوز أن يثبت له حق في مال المسلم بمضي الحلول فجاز
~~أن يثبت له بعد الحول الانتفاع، والغني لا يثبت له حق من مال المسلم بمضي
~~الحول فلا يجوز أن ينتفع بها.
# 18540 - قالوا: لقطة عرفها ملتقطها حولا، ولم يجد صاحبها فجاز له أكلها
~~كالفقير.
# 18541 - قلنا: الغني لا يجوز له أكل اللقطة عندكم، وإنما يمتلكها فيأكل
~~ملك نفسه، والفقير عندنا يأكل اللقطة لأنه ينفقها على ملك مالكها، فلم يصح
~~الجميع، والمعنى في الفقير أن الظاهر بعد الحول أنه لا يجد مالكه فحظه من
~~الثواب أوسع من حظه من الضمان، وفي انتفاع الفقير ثواب، وليس في انتفاع
~~الغني ثواب فكان اعتبار أنفع الحظين أولى.
# 18542 - قالوا: من جاز له التمليك بالاستقراض، جاز له التمليك باللقطة
~~كالفقير.

PageV08P3860

# 18543 - قلنا: لا نسلم الحكم في الأصل، لأن الفقير عندنا لا يملكها.
# 18544 - قالوا: التملك حكم من أحكام اللقطة فاستوى فيه الغني والفقير
~~أصله: حفظها والتصدق بها.
# 18545 - قلنا: الغني والفقير لا يستويان في حكم التملك، بدلالة تملك
~~الزكاة ولأن الفقير عندنا لا يملك بتملك على ما بينا.
# 18546 - قالوا: لا تخلو اللقطة بعد الحول أن تكون في حكم الصدقة، لأن
~~الضمان يثبت لمالكها، لا يجب على الفقير إذا أكلها الضمان، فلم يبق ألا أن
~~يكون بمنزلة القرض، والغني والفقير يستويان في قبض القرض والتمليك به.
# 18547 - قلنا: لا يمنع أن تكون صدقة، ويجب على قابضها الضمان كما قال
~~الشافعي في الزكاة المعجلة إذا استغنى الفقير قبل الحول.
# 18548 - وعلى قولنا من مات ولا يعرف له وارث فدفع ماله إلى فقير ثم ظهر
~~له وارث.
# * * *

PageV08P3861

### || AUTO مسألة 927
# استحباب أخذ اللقطة للعدل

# 18549 - قال أصحابنا: يستحب أخذ اللقطة للعدل ولا يجب.
# 18550 - وقال الشافعي في المزني: ولا يجب ترك اللقطة لمن وجدها إلا إذا
~~كان أمينا.
# 18551 - فمن أصحابه من قال: فيهما قولان، ومنهم من قال: يجب أخذها إذا
~~خاف ضياعها ويستحب إذا لم يخف.
# 18552 - لنا: ms1810 أن كل من لم يجب عليه أخذ ضالة الإبل لم يجب عليه أخذ
~~اللقطة كالفاسق.
# 18553 - ولأن كل مال لم يجب أخذه على الفاسق الجائز، لم يجب على الأمين
~~كالوديعة.
# 18554 - ولأنه لو وجب حفظها ضمن حفظها كالوديعة، ولأن كل فعل [لو تركه لم
~~يضمن به الملتقط فإنه] لا يمنعها كالتعريف.

PageV08P3862

# 18555 - قالوا: قوله تعالى: {والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض}
~~فأثبت لهم الولاية، والولي يجب عليه حفظ مال المولى.
# 18556 - قلنا: المراد بهذه الآية النصرة وولاية الدين بدلالة أنه قال:
~~{يأمرون بالمعروف وينهون عن المنكر ويقيمون الصلاة ويؤتون الزكاة} فدل أن
~~المراد بالآية موالاة الدين.
# 18557 - قالوا: المقصود من اللقطة الحفظ فإذا لم يأخذها فقد ضيع حفظها.
# 18558 - قلنا: يبطل إذا امتنع من أخذ الوديعة، فقد ترك التزام حفظها
~~والأخذ لي بواجب عليه.
# * * *

PageV08P3863

### || AUTO مسألة 928
# الإشهاد على أخذ اللقطة

# 18559 - قال أبو حنيفة: يجب على الملتقط أن يشهدد أنه أخذ اللقطة ليردها
~~على مالكها، فإن لم يشهد حتى هلكت فهو ضامن.
# 18560 - وقال أبو يوسف ومحمد: الإشهاد ليس بواجب.
# 18561 - الشافعي قولان: أحدهما: أن الشهادة واجبة، والآخر: أنها مستحبة.
# 18562 - لنا: حديث يزيد بن الشخير عن مطرف بن الشخير عن عياض بن حماد
~~الجاشعي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من التقط لقطة فأشهد ذوي
~~عدل، ولا يكتم ولا يعين فإن جاء ربها فهو أحق بها وإلا فهو مال الله يؤتيه
~~من يشاء)، والأمر بالإشهاد يدل على الوجوب والنهي عن الكتمان يمنع ترك
~~الإشهاد؛ لأن ذلك كتمان لها.
# 18563 - ويدل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: (ضالة المؤمن حرق النار)
~~وهذا يمنع من أخذ اللقطة إلا في الموضع الذي أجمعوا عليه.
# 18564 - ولأنه معنى لو وجد في أخذ ضالة الإبل ضمن، فإذا وجد في ضالة
~~الغنم ضمن كما لو أخذها لنفسه.

PageV08P3864

# 18565 - ولأن كل التقاط عري عن الإشهاد وجب الضمان، أصله: التقاط ضالة
~~الإبل، ومن التقط لنفسه، ولأن العقد والقبض كل واحد منهما سبب للضمان فإذا
~~جاز أن ms1811 يشترط الإشهاد في عقد جاز أن يشترط في قبض، وتحريره أنه أحد سببي
~~الضمان، فجاز أن يشترط فيه الإشهاد كالعقد.
# 18566 - قالوا روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال السائل: اعرف
~~عفاصها ووكاءها) ولم يأمره بالإشهاد.
# 18567 - قلنا: الاستدلال إن كان بصفة الملتقط الذي سأل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: (أشهد فقد أشهده بقوله: إني وجدت لقطة) وإقراره عند
~~الحاكم من عندنا كشهادة شاهدين.
# 18568 - لأن الحاكم ثبت به الحق، وإن كان الاستدلال ببيان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - مطلقا ففي خبرنا زيادة، والمصير إليها أولى.
# 18569 - قالوا: من أخذ أمانة فلا يجب الإشهاد كالوديعة وأخذ الوصي مال
~~اليتيم، والوكيل مال الموكل.
# 18570 - قلنا: الأخذ هاهنا بإذن المالك، وإذا لم يشهد فقد أسقط حقه،
~~ومالك اللقطة لم يأذن في الأحد، فلم يسقط حقه من الثواب فوجب أن يستوفي.

PageV08P3865

# 18571 - ألا ترى أن من أقام البينة على حي بدين قضي له، ولا يستخلف له
~~على الاستيفاء إلا أن يدعي خصمه، ذلك لأنه يرى المطالبة بحقه مكن اليمين.
# 18572 - ولو قامت البينة على ميت بدين لم يقض عليه حتى يستخلف صاحب
~~الدين، لأن الميت لم يسقط حقه من الاستخلاف.
# 18573 - قالوا: مال يضمنه إذا أشهد عليه فلم يضمنه، وإذا لم يشهد عليه
~~ضمنه كالوديعة.
# 18574 - قلنا: إذا أشهد فقد علم أنه أخذ لمالكه، والأخذ مأذون فيه لا
~~يضمن إذا أشهد، وإلا فالظاهر أن الأخذ وقع لنفسه، وأخذ ملك الغير بغير إذنه
~~يتعلق به الضمان إلا أنه يفارق الأخذ ما يسقط به الضمان.
# * * *

PageV08P3866

### || AUTO مسألة 929
# التصرف في اللقطة بعد التعريف

# 18575 - قال أصحابنا: لا يملك الملتقط اللقطة، فإن كان فقيرا جاز له
~~الانتفاع بها، وإن كان غنيا كان له أن يتصدق بها، وله أن يملكها لصاحبها،
~~وليس له أن يتملكها.
# 18576 - وقال الشافعي: إذا عرفها حولا فإن جاء صاحبها وإلا فهي له بعد سنة.
# 18577 - ومن أصحابه من قال: تدخل في ملكه بغير اختياره.
# 18578 - ومنهم من قال: لا تدخل ms1812 إلا باختياره.
# 18579 - واختلفوا فمنهم من قال: يملك بعد أن يقول: اخترت الملك والتصرف
~~بعده، ومنهم من يملك بمجرد النية، ومنهم من قال: يفتقر إلى قوله: اخترت الملك.
# 18580 - لنا: حديث أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا
~~تحل اللقطة فمن التقط لقطة فليعرفها سنة) ومعلوم أنه لم يرد ل يحل أخذها
~~بقي أن يكون المراد لا يحل تملكها
# 18581 - ولأن كل حالة لا تملك فيها ضالة الإبل لا تملك اللقطة كما قبل
~~الحول، PageV08P3867
# ولأنها أمانة في يده لمن لا يلي علييه، فلا يجوز أن يملكها كالوديعة، ولن
~~مالا يجوز له تملكه قبل الحول، لا يجوز تملكه بعد الحول كالكلب، ولأنها
~~لقطة فلا يكون مضي الحول سببا في تملكها أصله: إذا لم يعرفها.
# 18582 - قالوا: روي أنه عليه السلام قال: (فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها).
# 18583 - قلنا: المراد به وإلا فشأنك بها في تعريفها أو حفظها، ألا ترى
~~أنه لا يقال في التملك شأنك به وإنما يقال هذا في أمر يقال هذا أمر قد تعرف
~~به والشان المعروف هو التعريف والإمساك.
# 18584 قالوا: روي أنه قال: (فإن جاء صاحبها وإلا فهي لك).
# 18585 - قلنا: روي أنه قال: (هي وديعة عندك) فيحمل قوله: (وهي لك) على
~~معنى يملك التصرف فيها بالحفظ والصدقة كما روي عن أبي رواحة قال لأهل خبير:
~~(إن شئتم فلكم، وأن شئتم علي).
# 18586 - قالوا: مال أبيح الانتفاع به بغير أمر مالكه [فجاز له تملكه]
~~كالزكاة من مال أهل الحرب يجوز تملكه بغير رضى مالكه، وإن كان الملك معينا
~~فيجوز إذا كان غير معين.
# 18587 - وفي مسألتا لا يجوز أن يتملك اللقطة إذا تعين صاحبها إلا بإذنه،
~~أو بإذن من يلى عليه فكذلك إذا لم يتعين/ فنقول: فاستوى في تملكها ما قبل
~~الحول وبعده كالركاز.

PageV08P3868

### || AUTO مسألة 930
# مدة تعريف اللقطة

# 18588 - قال أصحابنا: إذا التقط ما دون العشر عرفه ثلاثة أيام وذكر الحسن
~~في المجرد عن أبي حنيفة: إن كانت مائتي درهم عرفها ms1813 حولا، فإن كانت عشرة أو
~~أكثر عرفها شهرا، وإن كانت دون ذلك عرفها ثلاثة أيام، وروي أنه إذا كان أقل
~~من عشرة عرفها بقدرها.
# 18589 - وقال الشافعي: وقليل اللقطة وكثيرها سواء فمن أصحابه من حمل هذا
~~على ظاهره وقال: القليل والكثير في التعريف سواء.
# 18590 - ومنهم من قال: إن كان يسيرا كالدانق والكسرة فلا يعرفه ويعرف ما
~~ذاد عليه، ومنهم من قال: وزن القلة دينار.

PageV08P3869

# 18591 - لنا: ما روى إسرائيل بن يونس عن عمر بن عبد الله عن جدته حكيمة
~~عن أبيها قال: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من التقط لقطة تساوي
~~درهما أو شبه ذلك فليعرفها ثلاثة أيام، فإن كان فوق ذلك فليعرفه ستة أيام).
# 18592 - وروى عن جابر قال: رخص رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~العصا والسوط والحبل يستعمله ملتقطه وينتفع به، ولأنه ناقص عن نصاب السرقة
~~فلم يجب تعرفه حولا. أصله: إذا لم يجز التملك.

PageV08P3870

# 18593 - ولأن كل لقطة لو لم يرد تملكها لم يجب تعريفها خولا فإنه لا يجب
~~تعريفها حولا فإن أراد تملكها كالتمرة والكسرة.
# 18594 - ولأنه معنى يتعلق بمال اعتبر فيه الحول فلا يتعلق بالحول
~~بانفراده كالزكاة.
# 18595 - فإن قالوا: القليل والكثير فيه سواء، فهو فاسد لأنه روي أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وجد تمرة فقال: (لولا أن تكون من الصدقة لأكلتها)
~~ولم يشترط فيها مضي الحول.
# 18596 - قلنا: قد بينا بخبرنا إذا كانت درهما أو حبلا لم يجب ذلك فيها،
~~وأن الحكم يختلف باختلاف المقادير فوجب المقادير فوجب أن يرجع إليه.
# 18597 - قالوا: ما قيمته دون العشرة يطلب ويتبع في العادة ولا يتملكه إلا
~~بتعريف سنة أصله: مما قيمته دينار.
# 18598 - قلنا: لا يجوز التملك عندنا عرف سنة أو أقل منها وقد اتفقنا أن
~~السنة لا تعتبر إذا لم يعتبر التمليك.
# 18599 - ولأن هذا القدر يتبع ويطلب إلا أنه لا يطلب كما يطلب الكثير،
~~فكان التعريف فيه لقدر الطلب.

PageV08P3871

### || AUTO مسألة 931
# حكم التقاط العبد اللقطة

# 18600 - [قال ms1814 أصحابنا]: يجوز للعبد أن يلتقط ويمسك اللقطة حتى يحضر
~~صاحبها.
# 18601 - وللشافعي: قولان، أحدهما: العبد كالحر في اللقطة، والثاني: لا
~~يجوز له الالتقاط التقط ضمها سيده إلى يده فإن تلف في يد العبد قيل: إن علم
~~سيده فضمانها في رقبته.
# 18602 - لنا: حديث عياض أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من التقط
~~لقطة وروى عن وجهه فليشهد ذوى عدل فلا يكتم [ولا يعين].
# 18603 - ولأن كل من جاز له قبول الهبة جاز له الالتقاط كالحر، ولأنه نوع
~~أمانة فيما يوجب ضمانه فيستوي فيه الحر والعبد كالودائع ولأنه مكلف فكان له
~~الالتقاط أصله: المكاتب والعبد إذا أعتق المولى بعضه.

PageV08P3872

# 19604 - قالوا: اللقطة أمانة للسنة بدلالة وملك العوض في الذمة بعد السنة
~~وليس العبد من أهل الولاية، ألا ترى أنه لا ولاية له على ولده ولا يجوز
~~للحاكم أن يوليه شيئا من الولايات، وليس من [أهل التملك] ولا ذمة له صحيحة
~~لأنه لا يصح مطالبته كما في الذمة مع بقاء الرق حتى يعتق فإن كان كذلك لم
~~يجز له أخذ اللقطة فكان أخذه لها غصبا وعدوانا.
# 18605 - قلنا: أما قولكم إنه ليس من أهل الولايات فيبطل بالصبي لأنه لو
~~التقط صح ويمسكها وليه، وليس للصبي الولاية، ولأن اللقطة مأذون من جهة
~~الشرع في إمساكها أمانة وصار الإذن بالشرع كإذن مالكها في حفظها وديعة
~~استوى الحر والعبد في جواز الإمساك كذلك الحفظ المأذون فيه بالشرع فأما
~~التملك فعندنا لا يتملكها الحر والعبد مثله.
# 18606 - وأما قولهم: إن صاحبها لا يمكنه المطالبة حتى يعتق فهذا السؤال
~~يلزمنا إذا تصدق العبد بها.
# 18607 - لأن التملك لا يثبت عندنا فليس بصحيح؛ لأن مالكها بعد الحول في
~~الثواب.
# 18608 - لأن الظاهر أنه لا يحضر فحكم الضمان كالبالغ والواجب اعتبار جهة
~~الثواب التي يستوي الحر والعبد فيها، ولأن العبد إذا وجد لقطة ثم تصدق بها
~~فإن صاحبها إذا حضر في الحال استوفاه من رقبته؛ لأنه دين ثابت بعقد العبد
~~وليس بمحجور عليه في أفعاله.

PageV08P3873

# 18609 - وقد قال ms1815 الشافعي: إن الصبي يجوز أن يلتقط وإن كان قوله غير مقبول
~~في الحال أنها لقطة، ولا يقبل قول وليه فيها والعبد يقبل قول مولاه فيها
~~فالأولى أن يجوز التقاطه.
# * * *

PageV08P3874

### || AUTO مسألة 932
# حكم التقاط الفاسق للقطة

# 18610 - قال أصحابنا: إذا التقط الفاسق لقطة لم يعترض عليه.
# 18611 - وقال الشافعي:: إن كان غير مأمون في دينه ففيها قولان:
# 18612 - أحدهما: أن القاضي يأمر بضمها إلى مأمون وبأمر المأمون والملقط
~~بالتعريف.
# 18613 - الثاني: أنه لا نزعها من يده ولكن يضم إليه أمينا يشرف عليه.
# 18614 - لنا: قوله عليه السلام: (من التقط لقطة فليشهد ذوي عدل ولا يكتم
~~ولا يعين).
# 18615 - ولأن من يخلي بينه وبين الوديعة خلى بينه وبين مال الملتقط
~~كالعدل.
# 18616 - ولأن كل أمانة يخلى بينها وبين الأمين وقد لا يخلى إذا كان لا
~~يقوم بمصالح الموصى لهم، ولأنه مكلف التقط يخلي بينه ويبنها كالأمين.

PageV08P3875

# 18617 - احتجوا: بأنها في السنة أمانة فولاية كالوصية وكما أن الوصي إذا
~~فسق أخذ القاضي المال من يده كذلك الملتقط.
# 18618 - قلنا: الوصي لم يجعل له التعريف بشرط الضمان فإذا لم يرض المالك
~~بيده منع من الإمساك الذي لم يؤمر أن يؤدي إلى الضمان، وأما الملتقط فقد
~~أذن له في التصرف المؤدي إلى الضمان فإذا أثبت له ذلك بالشرع لم يمنع من
~~الإمساك الذي يجوز أن يؤدي إليه.
# * * *

PageV08P3876

### || AUTO مسألة 933
# حكم أخذ اللقطة بمكة

# 18619 - قال أصحابنا: يجوز أخذ اللقطة بمكة إذا عرفها حولا جاز أن يتصدق
~~بها وكان له أن ينتفع بها إن كان فقيرا.
# 18620 - قالوا: وليس للشافعي: فيها تصرفا، والمذهب أنه لا يحل أخذها
~~للتعريف أبدا إذا يحضر صاحبها ولا يصح أخذها للتملك.
# 18621 - ومن أصحابه من قال: الحرم وغيره سواء.
# 18622 - لنا: قوله عليه السلام: (من التقط لقطة فليعرف عفاصها ووكاءها
~~وليعرفها حولا) وهو عام، ولأنها لقطة أبيح أخذها فجاز له الانتفاع بها بعد
~~الحول في الحل.

PageV08P3877

# 18623 - ولأن كل حكم لا يتعلق بلقطة غير الحرم لا يتعلق بلقطته، أصله: ms1816
~~تحريم الأخذ، ولأنه أحد الحرمين فجاز الانتفاع بلقطته بعد التحريم
~~كالمدينة، ولأنه مال لا يضمن بالجراحة عليه ولأنه يملك يجوز الانتفاع في
~~غير الحرم فجاز الانتفاع به في الحرم كالكنوز.
# 18624 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم - (ولا تحل لقطتها إلا
~~لمنشد).
# 18625 - وهذا لا دلالة فيه لأن عندنا لا يجوز أخذ لقطة الحرم إلا من
~~يعرفها، وأما إذا أخذها لا يعرفها لا يجوز له الأخذ، وفائدة تخصيص الحرم أن
~~الغالب أن اللقطة تكون فيه للغريب فيظن أن صاحبها لا يوجد في الغالب فيبين
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه وإن كان كذلك فلابد من التعريف.
# 18626 - قال الطحاوي: قد روينا عن عائشة أنها سئلت عن ضالة الحرم فإنها
~~عرفت فلم يوجد من تعريفها فقلت: استنفعي بها.
# 18627 - قالوا: أصله: بدل مجتمع ومن يحضره للحج يعود فالظاهر أن صاحب
~~اللقطة يحضر فيعرفها فلم يجز ملكها.
# 18628 - قلنا: فعلى هذا إذا تكرر التعريف ومضى الزمان فقد زال هذا الظاهر
~~فيجب أن يجوز الانتفاع بها.
# * * *

PageV08P3878

### || AUTO مسألة 934
# ضمان اللقطة

# 18629 - قال أبو حنيفة: إذا أخذ اللقطة وأشهد ثم ردها إلى المكان الذي
~~أخذها منه لم يضمنها.
# 18630 - وقال الشافعي: يضمنها.
# 18631 - لنا: إن تركها في المكان الذي وجدها فيه قبل وجوب الضمان فوجب أن
~~لا يلزمه ضمانها من غير إتلاف كما لو تمكن من أخذها، ولأنه رد اللقطة إلى
~~الموضع الذي أخذها منه فوجب أن لا يضمن كما لو أخذها من موضع يده ثابتة
~~عليه مثل داره والحمامي إذا وجد في الحمام.
# 18632 - ولا يلزم إذا لم يشهد وإذا طرحها [في النار] ثم أخذها منها لأنه PageV08P3879
# يستوي فيه الأصل والفرع [ولأنه له المنفعة.
# 18633 - قالوا: ضمنها بالرد.
# 18634 - قالوا: بعد الحول عليها ثم ردها إلى مكانها].
# 18635 - لأن ذلك المكان أجرى مجرى المالك فدلالة إباحة الأخذ منه قبل ذلك
~~حدوث يد أخرى فإذا ردها إليه لم يلزمه الضمان بالرد كما لوردها إلى يد وكيله.
# 18636 - ولا يلزم إذا قال: خذ الكيس من ms1817 موضع كذا فأخذه ثم رده لأن ذلك
~~المكان الذي أحذ منه بإذن المالك فصار الأخذ من المالك/ في الحقيقة فإذا
~~ردها إلى 210/ أمكانها فلم ترد على المأخوذ منه.
# 18637 - ولا يلزم إذا خلص مال غيره من الغرق ثم رده إليه لأنه لم يبح له
~~الأخذ وإنما أبيح له التخليص [فإذا رده فلم يفعل التخليص]، ولا يلزم إذا
~~قال له المالك خذ هذا الشيء من يد الغاصب فأخذه ثم رده إلى الغاصب لأنه لما
~~أخذ بإذن المالك ويد الغاصب يد متعدية فلا يقوم مقام يد المالك وإنما هي لنفسه.
# 18638 - احتجوا: بأنه إنما جاز له أخذها من مكانها لأنها ضائعة فيه وإذا
~~أخذها PageV08P3880
# لزمه حفظها فإذا ردها فقد ضيعها، وصار كمن في يده وديعة وتركها في
~~الطريق،
# 18639 - قلنا: ليس في الأخذ التزام الملتقط فإذا ترك لم يجب عليه الضمان
~~كما لو لم يأخذها ولكنه جلس عندها انتظارا لصاحبها ثم انصرف عنها وليس كذلك
~~الوديعة لأنه التزم لصاحبها حفظها ولو لم يلتزم لكان المالك يستدرك حقه من
~~مودع آخر فلم يجز أن يرجع عما التزمه.
# 18640 - قالوا: لو أخذها لنفسه ثم ردها ألزمه ضمانها، وكذلك نقول إذا
~~أخذها لصاحبها كما لو أخذ المال من يد الغاصب ثم رده بغير إذن المالك ثم
~~ردها إلى الغاصب سقط الضمان عنه، وإن أخذها من يده بأمر مالكها ثم رجع على
~~الوجه الذي أخذها زال الضمان، وهو أن يأذن المالك في الرد.
# * * *

PageV08P3881

### || AUTO مسألة 935
# جعل من رد الآبق من مسيرة سفر

# 18641 - قال أصحابنا: من رد آبقا على مولاه من مسيرة سفر فله أربعون
~~درهما وإن رده من أقل ذلك فبحسابه.
# 18642 - وقال الشافعي: إن شرط المولى جعلا فقال: من جاء بعبدي فله كذا
~~استحق الذي رده ما شرط وإن لم يشترط جعلا لم يستحق شيئا.
# 18643 - لنا: ما روي ابن أبي مليكة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(من رد آبقا من PageV08P3882
# خارج الحرم فله دينار).
# 18644 - وروى عن عمر بن دينار ms1818 عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه جعل
~~لمن رد آبقا من مسيرة ثلاثة أيام ولياليها أربعين درهما.
# 18645 - وبما روى عاصم عن ابن عمرو الشيباني عن ابن مسعود أنه أتي بإباق
~~من الناس بالعين فقال: يا أيها الناس إنا قد أوتينا بإباق ممن كانت له في
~~الإباق شيء فليأخذه وأمر أن يعطى الذي جاء بالإباق أربعون درهما.
# 18646 - وروى شريك بن عبد الله عن عبد الله بن رباح وعن ابن عمرو
~~الشيباني عن عبد الله بن مسعود قال: في الآبق إذا أخذ في المصر عشرة دراهم
~~وإذا أخذ خارج المصر أربعون درهما.
# 18647 - وقد روي وجوب الجعل عن علي بن أبي طالب وعمار بن ياسر PageV08P3883
# والصحابي إذا قال ما لا يستدرك ممن طريق القياس حمل على التوقيف.
# 18648 - ولأنهم اتفقوا على وجوب الجعل واختلفوا في قدره فمن قال لا يجب
~~فقد خالف الإجماع.
# 18649 - قالوا: قال أحمد بن حنبل لم يصح في جعل الآبق عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ولا عن أحد من الصحابة شيء.
# 18650 - قلنا: الذي حكي عنه أنه قال: ليس عندي عنهم فيه شيء يجوز أن يكون
~~قال ذلك لإرسال الخبر.
# 18651 - أما قول الصحابة فقد ذكر الطحاوي بإسناد صحيح عن ابن مسعود.
# 18652 - فإن قيل: الخبر مخالف الأصول.
# 18653 - قلنا ليس كذلك لأن تقويم المنافع من غير عقد مختلف فيه ووجوب
~~البدل عن المنافع مع بدلها واجب في النكاح.
# 18654 - فإن قيل: يجوز أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - قال ذلك في
~~عبد آبق تشترط لمن جاء به على طريق الجعالة.

PageV08P3884

# 18655 - قلنا: ذكر آبقا مجهولا ولأنه - صلى الله عليه وسلم - لا يشتر
~~الجعالة في ملك غيره.
# 18656 - ولأن المضمونات على ضربين أيعان ومنافع، وإذا جاز أن يضمن أحدهما
~~مع بدل المالك من غير عقد ولا شبهة عقد وهو المقبوض على وجه السوم جاز أن
~~يضمن الأجرة.
# 18657 - ولأنه رد آبقا إلى يد المولى من مسيرة سفر صحيح فوجب أن يستحق
~~الجعل كما ms1819 قال المولى: من رد عبدي فله أربعون، ولأن يد المولى زالت عنه
~~وحدثت يد لا يتعلق بها الضمان فجاز أن يستحق العوض برده إلى المولى كما غلب
~~عليه لو غلب الكفار فوجده مولاه بعد القسمة.
# 18658 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (ولا يحل مال امرئ مسلم
~~إلا بطيب نفس منه).
# 18659 - قلنا: يجب الحق في ذمته ولا يجوز أخذ عين ما له إلا برضاه أو
~~بحكم وإذا حكم الحاكم حل الأخذ بالإجماع.
# 18660 - قالوا: رد ما لم يشترط له على رده جعلا فوجب أن لا يستحق بذلك
~~شيئا لرد الضوال.
# 18661 - قلنا: الضوال لا يتحدد عليه أيد بضلالها فهي في يد مالكها حكما PageV08P3885
# والعبد يثبت يد ملك نفسه وتغيب عن المولى فتلف الملك فيه، ولأن الضوال
~~يثبت عليه أيد لا تتعلق بضمان [جاز إن استحق بعودها إلى يده عوض إذا غنمها
~~أهل الحرب فكذلك العبد إذا حصل بالإباق في نفسه والضمان لا يتعلق بها].
# 18662 - قالوا: عمل لغيره عملا لم يشترط له ولا من ينوب عليه عوضا فوجب
~~أن لا يستحق العوض كما لو خاط ثوبا.
# 18663 - قلنا: الخياطة تقع لمالك الثوب تارة وللخياط أخرى، ألا ترى أنه
~~يخيط على طريق الغصب ونخيط للمالك فلا يستحق إلا بالتراضي والرد على المالك
~~لا يقع إلا لمنفعة المالك فجاز أن يستحق عليه العوض من غير شرط ولا يلزمه
~~رد الضوال ولأن التعلي وقع لجواز وجوب البدل في العمل الواقع لمالك من غير
~~تعيين فلا ينتقص بغير مثله من النوع.
# 18664 - قالوا: ما لا يجب في رد الجمل الشارد لا يجب في رد العبد الآبق
~~فلم يجز إيجابه والأربعين مقدار اختلف في وجوبه فصار كالمال المشرود على
~~طريق الجعالة ولما اختلف في وجوبه جاز أن يتعلق الاستحقاق بشيء منه.
# 18665 - قالوا: العبد يرجي عوده إلى مالكه لأنه يراقب الله تعالى ويخافه
~~ويندم وهذا المعنى غير موجود في البهيمة [وإذا لم يجب العوض في البهيمة]
~~فهذا أولى.
# 18666 - قلنا: العبد يتغيب ويتستر ويلحق ms1820 بدار الحرب والبهيمة لا يوجد
~~فيها هذا فالملك في العبد متلف [وفي البهيمة غير متلف] ولذلك لم يجب في
~~البهيمة PageV08P3886
# ويجب في العبد.
# 18667 - قالوا: لو خلص العبد من الغرق لم يستحق الجعل فكذلك إذا رده من
~~الآباق لأن الغرق تلف المال لا محالة.
# 18668 - قلنا: يد المولى لم تزل بوقوعه في الماء فلم يجب برده شيء وقد
~~زال بالإباق يد المولى فجاز أن يستحق بردها عوضا عما يستحق بالشرط.
# 18669 - قالوا: استحق عوضا برده اختلف العوض بمقدار المسافة فإما أن يجب
~~في قليلها كما يجب في كثيرها.
# 18670 - قلنا: الواجب عندنا ليس بدل وإنما هو مقابلة العمل فيجوز أن
~~يستحق في القليل كما يستحق في الكثير كربح المضاربة، ثم عندنا يستحق
~~الأربعين برده مدة سفر صحيح وقد كان يمكنه إذا رده ثلاثة أيام أن يسلمه إلى
~~قاضي ذلك الموضع فيستحق الجعل ولا يتكلف زيادة المسافة فإذا لم يفعل فهو
~~المختار المكلف لا يحتاج إليه في الاستحقاق فلذلك لم يتقوم.
# 18671 - ولأن يد المولى زالت عنه وحدثت به لا يتعلق بها الضمان فجاز أن
~~يستحق العوض برده إلى المولى كما لو غلب عليه الكفار فوجده مولاه بعد
~~القسمة.
# * * *

PageV08P3887

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب اللقيط

PageV08P3889

### || AUTO مسألة 936
# حكم اللقيط إذا وجد في مصر من أمصار المسلمين

# 18672 - قال أصحابنا: إذا وجد اللقيط في مصر من أمصار المسلمين أو قرية
~~من قراهم فهو مسلم فإن بلغ كافرا رد إلى الإسلام.
# 18673 - وقال الشافعي: يزجر عن الكفر فإن أقام على ذلك فإن أظهر دينا يقر
~~عليه بالجزية وبذلها كان كأهل الذمة وإن لم يبذل الجزية وأظهر دينا لا يقر
~~أهله على الكفر رد إلى مأمنه في دار الحرب.
# 18674 - لنا: أنه محكوم بإسلامه بدلالة أنه لو مات قبل بلوغه [صلى عليه]
~~ويجوز للإمام أن يزوجه بمسلمة ويدفن في مقابر المسلمين ومن حكم له بالإسلام
~~قبل بلوغه لم يقر على الكفر بعد بلوغه كأولاد المسلمين.
# 18675 - ولأن نسبه لم يثبت ms1821 من كافرين في دارنا فوجب أن يحكم بإسلامه ولا
~~يقر على الكفر بعد البلوغ كالمتبني.
# 18676 - ولأن كل حالة [لا يترك] لأولاد المسلمين لإظهار الكفر لا يترك
~~اللقيط كما قبل البلوغ.

PageV08P3891

# 18677 - فإن قيل: أولاد المسلمين حكم لهم بالإسلام ظاهرا وباطنا واللقيط
~~حكم بإسلامه في الظاهر بدلالة أن ذميا لو أقام البينة من المسلمين أن ابنه
~~كان على دينه، وذلك لأن حكمنا بإسلامه ظاهرا وباطنا وأقام البينة أنه من
~~أولاد الكفار بينا أن الإمام غلط في حكمه، ومثل هذا [في أولاد المسلمين
~~عندنا لأن] الأمة الذمية إذا كان مولاها مسلما وادعى ولدها ثبت نسبه فكان
~~مسلما فإن أقام الذمي أنه كان تزوجها منه ثبت النسب من الزوج وتبعه الولد
~~في دينه وظهر أن الإمام غلط في حكمه فلا فرق بينهما.
# 18678 - احتجوا: بأن حكم اللقيط بظاهر الدار فإذا أقر بغيره بعد بلوغه.
# 18679 - والجواب: أنا نقول بموجبه إذا قامت البينة أنه من أولاد أهل
~~الذمة وأقر بذلك والمعنى في الرق أنه حق أقر به على نفسه فصدق في حقوقه و
~~[لا يصدق] في غيره. ألا ترى أن عقوده لا تبطل وأما الإسلام فهو حق الله فلا
~~يصدق في إسقاط وجوبه وصار نظيره الحقوق التي عليه إذا أقر بالرق ولم يبطل عنه.
# 18680 - قالوا: إذا أظهر الكفر لم يقتل ولو وجب إجباره على الإسلام قتل
~~إذا امتنع كسائر المسلمين.
# 18681 - قلنا: قد يجبر على الإسلام من لا يقتل عندنا كالمرأة.
# 18682 - ولأن القتل لا يثبت بالاحتمال فلما احتمل أن يكون من أولاد
~~الكفار واحتمل أن يكون من أولاد المسلمين لم يجز قتله بالشك فعلى هذا لا
~~يخرج من الإسلام بالشك.
# * * *

PageV08P3892

### || AUTO مسألة 937
# حكم إسلام الصبي العاقل وردته

# 18683 - قال أبو حنيفة ومحمد: إسلام الصبي الذي يعقل إسلام، وردته ردة.
# 18684 - وقال أو يوسف: إسلامه إسلام وردته ليست ردة.
# 18685 - وقال زفر: لا يكون إسلامه إسلاما ولا ردته ردة.
# 18686 - وقال الشافعي: يحال بينه وبين أهله ويسلم إلى مسلم حتى يبلغ ms1822 فإن
~~وصف الإسلام حكم بإسلامه وإن وصف الكفر أقر عليه.
# 18687 - ومن أصحابه من قال: إذا أسلم حكم بإسلامه من حين أسلم وهو صبي.
# 18688 - قالوا: وكلام الشافعي في كتاب الطهارة يدل على ذلك.
# 18689 - لنا: قوله- عليه الصلاة والسلام-: (كل مولود يولد على الفطرة
~~وإنما أبواه يهودانه وينصرانه حتى يعرب لسانه فإما شاكرا وإما كفورا)
~~فأتبعه أبويه في الدين ونقله عنهما إذا أعرب عن نفسه وقد وجد ذلك في
~~مسألتنا فوجب أن ينتقل عن حكم أبويه إلى ما أظهر من الإسلام.
# 18690 - قالوا: أخبر - عليه السلام - أنهما يهودانه حتى يعرب عن نفسه ولم
~~يقل أنه أعرب عن نفسه لزمه.
# 18691 - قلنا: نقله عن حكم الأبوين إذا أعرب لأن ما بعد الغاية يخالف، ما PageV08P3893
# قبلها ومن نقله عن حكمه يلزمه ما اعترف به.
# 18692 - دل عليه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: أسلم عمير بن أبي
~~وقاص وهو صبي وهاجر وتوجه مع النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى بدر قبل أن
~~يحتلم فلما عرض النبي - صلى الله عليه وسلم - أصحابه بالسقيا كان يتوارى
~~خلف الرجال حتى لا يرده فرده النبي - صلى الله عليه وسلم - فبكا فأجازه
~~واحتلم في الطريق وحضر الواقعة وحمائل السيف تعقد عليه لصغره وأبوه مات على
~~كفره وأمه كانت كافرة وهذا أمر مشهور يقوله أهل السيرة فدل على قبول إسلام الصبي.
# 18693 - ويدل عليه أن عليا - عليه السلام - أسلم وهو صبي ولم يحتلم
~~وافتخر بالسبق إلى الإسلام فقال: سبقتكم إلى الإسلام حرا غلاما ما بلغنا
~~أنه حلم لم يرد عليه الافتخار بالإسلام أحد.
# 18694 - فدل على صحة إسلامه.
# 18695 - فإن قيل قد اختلف في إسلامه فذكر أحمد بن حنبل في كتابه في فضائل
~~الصحابة عن قتادة عن الحسن أنه قال: أسلم علي بن أبي طالب بعد خديجة وله
~~خمسة عشر سنة أو ستة عشر سنة.
# 18696 - قلنا: هذا غلط؛ لأن أحمد وجماعة الرواة روا عن سفيان بن عيينة عن
~~جعفر بن محمد قال: سمعت أبا محمد يقول ms1823 لعمته فاطمة بنت PageV08P3894
# الحسين: إن السنة الثامنة والخمسون فيها مات أبي وفيها قتل الحسين وفيها
~~قتل علي بن أبي طالب وأبا يحيى بن عبد الله بن الحسين فإنه قال إن علي قتل
~~وله سبع وخمسون سنة وخطبه على الشهور التي رواها الناس وهي أصح خطبة يقول
~~فيها: (أفسدتم علي رأيي بالعصيان ... حتى قالت قريش: ابن أبي طالب رجل شجاع
~~ولكن لا رأي له [في الحرب] لله رأيهم ومن ذا يكون أعلم بها وأشهد لها
~~ميراثا مني والله لقد نهضت فيها وما بلغت العشرين ولكن لا رأي لمن لا يطاع
~~وهو - رضي الله عنه - لم يشهد حربا قبل بدر وكانت في رمضان السنة الثانية
~~من الهجرة وقد مضى قبلها من الإسلام خمس عشرة سنة فكيف يظن أنه أسلم وله
~~خمس عشرة سنة؟).
# 18697 - وقولهم: إن النبي ذكر في المعارف أنه قبل وله ثلاث وستون لا
~~يلتفت إليه.
# 18698 - لأن طريق سفيان بن عيينة أصح الطرق وهو عن ولده، وأعمار الناس في
~~العادة يعرفها أهلهم، ثم قد نقلنا عنهم أنه قال: أسلمت وما بلغت أول الحلم
~~وقد نقل فيه كلام أبي بكر وعمر وهو أليفه فيما يرويه من الشعر ويحكيه عن
~~العرب من الخيار.
# 18699 - فإن قيل: يقولون تقتضي أنه أسلم وله خمس سنين ومثله لا يعقل
~~الإسلام.
# 18700 - قلنا: قد اختلف في مقام النبي - صلى الله عليه وسلم - بمكة.
# 18701 - فإنه قيل أقل من خمس عشرة فقد أسلم في السنة السابعة ومثله يعقل
~~الإسلام.
# 18702 - فإن قيل: الصبي إذا أظهر الإسلام مدح به وإن لم يصح كما يقولون
~~أنه إذا صلى وصام لم يصح ذلك منه وإن كان يمدح به فيقال صبي ملازم الصلوات.
# 18703 - قلنا: الصحيح عندنا أن هذه العبادات تصح منه ولا تكون واجبة، وقد
~~تكون الصلاة واجبة وغير واجبة ولا يكون الإسلام بأوله فإذا صح منه كان
~~واجبا.

PageV08P3895

# 18704 - ولأن أحكام الإسلام على بصيرة فوجب أن يحكم بإسلامه كالبالغ).
# 18705 - ولأنه تصح صلاته وصيامه فيصح إسلامه كمن بلغ ms1824 خمس عشرة سنة، ولأن
~~الأحكام الشرعية تلزمه عندهم الزكاة وعندنا صدقة الفطر والعشر فجاز أن يصح
~~إسلامه كالبالغ.
# 18706 - ولأن من وجب أن يزال يد الكفر عنه بإسلامه صح إسلامه كالعبد إذا أسلم.
# 18707 - ولأن إسلامه يتعلق به حكم من أحكام الإسلام وهو إزالة يد أبويه
~~عنه فتعلق به جميع أحكام الإسلام كمن بلغ خمس عشرة سنة.
# 18708 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: (رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى
~~يحتلم والمجنون حتى يفيق والنائم حتى يتسيقظ.
# 18709 - قالوا: وهذا يقتضي سقوط التكليف عنه.
# 18710 - والجواب: أن هذا يقتضي سقوط التكليف الشرعي الذي يعرف من جهته -
~~عليه السلام -، والإسلام عندنا من الأحكام العقلية.
# 18711 - ولأن الخبر يقتضي أنه لا يجب عليه الأحكام فليس المراد إذا لم
~~يجب عليه الشيء لم يصح منه لأن العبادات الشرعية لا تلزمه وإن حدثت منه صحت.
# 18712 - احتجوا: بأنه تابع في الإسلام لغيره فوجب أن لا يصح إسلامه بنفسه
~~كالصغير الذي لا يميز.
# 18713 - قلنا: إذا ثبت له حكم الشيء على وجه البيع فأولى أن ثبت له الحكم PageV08P3896
# بنفسه. ألا ترى أن المرأة تصير تابعة لزوجها في السفر والإقامة ولا يمنع
~~ذلك أن ثبت لها حكم السفر والإقامة لفعلها.
# 18714 - ولأن الصبي الذي لا يعقل لم يوجد منه القصد إلى الإسلام فلا يحكم
~~بإسلامه والعاقل قصد الإسلام وهو بعقله فحكم بإسلامه.
# 18715 - ولا يلزم على علة الأصل السكران لا نصدقه أنه لم يقصد إلى ما يقول.
# 18716 - قالوا: لا يستباح دمه بردته فلم يصح إسلامه كالمجنون.
# 18717 - قلنا: القتل عقوبة: والعقوبات من أحكام الشرع فلذلك لم يلزمه
~~وأما اعتقاد الإسلام فهو من أحكام العقل فإن وجد العقل لزمه.
# 18718 - وقولهم: إن الإسلام يجب الشرع غلط، لأن الشرع فرع على العلم
~~بالتوحيد والنبوة، وكيف يدل الفرع على أصله؟ ثم يقال لهم إذا عرف الصبي
~~دليل التوحيد وبان هل يقولون أنه يتصرف عن هذا الاعتقاد ولا يعمل به؟ وهذا
~~ليس بقول لأحد فلم يبق إلا أن يعتقده وهذا ms1825 هو الإسلام.
# 18719 - فإن قيل: ليس يمتنع أن يتبين له الدلائل ولا يلزمه الاعتقاد كما
~~أن دليل وجوب الصلاة تبين ولا يلزمه الصلاة.
# 18720 - قلنا: هذا غلط؛ لأنه إذا عرف التوحيد والنبوة بالعقل لزمه أن
~~يعتقد وجوب الصلاة وغيرها من العبادات، وإذا وجد شرط وجوبها ومن شروطها
~~البلوغ؛ لأنها مما تصح أن تجب في حال دون حال وأما التوحيد فلا يصح أن يجب
~~في حال دون حال فإذا كمل عقله وتصوره لم يعف وجوبه على شرط أخر.
# 18721 - قالوا: غير مكلف فلم يصح إسلامه كالمجنون.
# 18722 - قلنا: عن أردتم أنه غير مكلف لشيء لم نسلم؛ لأنه غير مكلف
~~بالعقليات وإن أردتم أنه غير مكلف لبعض الأشياء فالفقير غير مكلف بالزكاة والحج.
# 18723 - ولا يدل على ذلك أنه غير مكلف بالإيمان.

PageV08P3897

# 18724 - قالوا: كل من لا يلزمه إقراره فإنه لا يلزمه إسلامه كالمجنون.
# 18725 - قلنا: لا نسلم؛ لأن إقرار الصبي يلزمه إذا أذن له في التجارة.
# 18726 - وبالإقرار قد لا يلزم البالغ في بعض الأحوال وهو المحجور عليه
~~عندهم والمرتهن إذا أقر لوارثه عندنا.
# 18727 - ولا يدل على أن الإسلام لا يصح من هؤلاء.
# 18728 - قالوا: حكم يتعلق بالقول فلم يتعلق بقول الصبي كإقراره.
# 18729 - قلنا: لا نسلم؛ لأن الإسلام يتعلق بالاعتقاد. ولأن الإقرار يوجد
~~مع التكليف فلا يلزم المقر وقد يلزمه كذلك الصبي يوجد منه الإقرار فيلزمه
~~تارة ولا يلزمه أخرى عندان، وكما كان الإيمان يلزم البالغ الكامل بكل حال
~~كذلك الصبي الكامل بكل حال.
# * * *

PageV08P3898

### || AUTO مسألة 938
# حكم إذا ادعى نسب اللقيط اثنان فوصف أحدهما علامة في جسده

# 18730 - قال أصحابنا: إذا ادعى نسب اللقيط اثنان فوصف أحدهما علامة في
~~جسده كان أحق به.
# 18731 - وقال الشافعي: يرجع إلى القافة فإن ألحقوه بأحدهما فهو أولى وإن
~~ألحقوه بهما أو لم يكن به قافة فإنه يترك حتى يبلغ وينسب إلى أحدهما.
# 18732 - لنا: أنه ملتقط فتعلق بوصف العلامة فيه حكم لا يثبت مع عدمها
~~أصله جواز تسليم اللقطة إلى من ms1826 وصفها إذا غلب على ظنه صدقة.
# 18733 - ولأن العلامة تدل على ثبوت اليد إليه؛ لأن الظاهر أن الإنسان
~~يعرف علامة ولده وكما لو قال أحدهما هو ابني وقال الآخر هذا ابني فكان
~~ابنا؛ لأن مدعي الابن أولى به.
# 18734 - ولأن اللقيط يستحق الدعوى فيجوز أن يرجع بوصف المدعي. ألا ترى PageV08P3899
# أن الأملاك لما لم تستحق إلا بالنية لم يرجع إلا بما يثبت به الاستحقاق
~~وهذه مبنية على أنه لا يرجع إلى القافة وأن الدعاوى ترجع بالعلامات في
~~اختلاف الزوجين في متاعا لبيت والراكب المتعلق بلجام الدابة.
# 18735 - احتجوا: بأنه وصف للمدعي فوجب أن لا تقوم به الدعوى، أصله: إذا
~~وصف اللقطة.
# 18736 - والجواب: أن هناك لا يستحق بالدعوة فلا يرجح بالوصف [وهذا استحق
~~بالقول فيرجح بالوصف ولأن اللقطة يتعلق بوصفها حكم وهو جواز التسليم وكذلك
~~هاهنا يتعلق بالوصف] أيضا حكم ولأن اللقطة إذا ادعاها اثنان ووصفها أحدهما
~~جاز أن تسلم إليه ويخاصمه الآخر.
# 18737 - قالوا: معنى من جهة المدعي لا تقوم به دعواه في اللقطة فلا تقوم
~~في اللقيط كما لو كان زاهدا.
# 18738 - قلنا: هذا غير مسلم على ما بينا ولأن زهد المدعي لا يتعلق به حكم
~~في اللقطة والعلامة يتعلق بها حكم في اللقطة كذلك في اللقيط.
# 18739 - قالوا: العلامة قد يثبت عليها بالوصف فصار يداه في يد غيره.
# 18740 - قلنا: هذا المعنى لم يمنع أن يتعلق بها جواز تسليم اللقطة إليه
~~كذلك لا يمنع أن يترجح به دعواه في اللقيط.
# 18741 - ولأن الوصف إذا جاز أن يقف عليه من غيره فالعادة أن الأب لا يخفى
~~عليه صفة ولده، فإذا جهل الصفة رجح دعوى الآخر على دعواه.

PageV08P3900

### || AUTO مسألة 939
# حكم إذا مات اللقيط ولم يترك فجاء واحد وادعى نسبه

# 18742 - قال أصحابنا: إذا مات اللقيط ولم يترك والدا [فجاء] رجل، وادعى
~~نسبه لم يثبت.
# 18743 - وقال الشافعي يثبت.
# 18744 - لنا: أنه حق يبتدئ إثباته في ميت والميت لا تثبت له الحقوق
~~المبتدأة ولا عليه كالديون ولأنها دعوى ms1827 نسب في ميت من غير ميت فلم يثبت فيه
~~ابتداء كما لو ادعاه اثنان.
# 18745 - ولأن ما لا يستحق بدعوى الاثنين لا يستحق بدعوى الواحد كالديون.
# 18746 - احتجوا: بأنه أقر بنسب صغير مجهول النسب مع وجود الإمكان وعدم
~~المنازع من غير إلحاق الضرر بأحد فوجب أن يصح. أصله: إذا كان [حيا].
# 18747 - والجواب: أنه إذا كان حيا فهو ممن تثبت له حقوقه عليه، ولأن دعوى
~~الحي فيه منفعة له لا تلزم نفقته وحضانته وميراثه يجوز أن يكون ويجوز أن لا
~~يكون كما دفنه فصار في معنى المفاوضة فاتهم فيه فلم يثبت بقوله.
# 18748 - قوال: من صح استحقاق نسبه في حياته صح في موته كولد الملاعنة إذا
~~ترك ولدا.
# 18749 - قلنا: لا فرق بينهما فإن اللقيط لو بلغ مجنونا فولد له ثم مات
~~وادعى PageV08P3901
# رجل ولده يثبت نسبه وإن لم يكن له ولد لم يثبت كما تقول في الملاعنة
~~وإنما شرطنا أن يبلغ مجنونا؛ لأنه إذا بلغ عاقلا لم يثبت نسبه بمجرد الدعوى
~~حتى تنضم إليه البينة أو التصديق فإذا بلغ مجنونا ثبت نسبة بالدعوى فثبت
~~بعد موته إذا اخلف ولدا كما يثبت في ولد الملاعنة.
# * * *

PageV08P3902

### || AUTO مسألة 940
# ادعاء المرأة صبيا أنه ابنها

# 18750 - قال أصحابنا: إذا ادعت المرأة صبيا أنه ابنها لم يثبت نسبه منها
~~حتى شهد لها على ولادته.
# 18751 - وقال الشافعي: فيه ثلاثة أوجه.
# 18752 - أحدهما ثمل قولنا.
# 18753 - والآخر يثبت إن كان لها زوج أو لم يكن ولا يثبت من الزوج والثالث
~~إن كان لها زوج لم يقبل إقرارها وإن لم يكن لها زوج صح إقرارها.
# 18754 - لنا: أن النسب لا يثبت منها إلا بثبوته من غيرها وهو صاحب الفراش
~~فلم يجز إقرارها بغير بينة كمن أقر بأخ أو عم.
# 18755 - وإن قيل: يجوز أن يكون الولد من الزنا فلا يثبت من غيرها.
# 18756 - قلنا: أمر المسلمة محمول على الصلاح ولا يجوز حمل إقرارها على
~~الزيادة فلا يثبت من غيرها ولا يجوز أن تكون وطئت بشبهة ms1828 لأنه إذا لاثبت
~~منها ولد ولها فراش فلا يعلم الزنا ولا الوطء بشبهة نفى السبب من صاحب
~~الفراش حتى ينفيه عن PageV08P3903
# نفسه فلما لم يجز أن يلحق به لم يثبت منها وإذا ثبت هذا فيمن لها زوج.
# 18757 - قلنا: إذا لم يكن لها زوج لم يقبل وإذا لم يكن فقد حملت النسب
~~على زوج، ويجوز أن يظهر لها، ولأن ما لا يقبل إقرارها فيه إذا كان لها زوج
~~لم يقبل إذا لم يكن لها زوج كالأخ والعم.
# 18758 - قالوا: من صح إقراره بغير النسب صح بالنسب كالرجل.
# 18759 - قلنا: نقول بموجبه لأن إقرارها يصح بالنسب إذا أقرت بأن قالوا
~~يجوز إقرارها بالولد فجاز إقرارها بالولد حتى يثبت على نفسها وإقرارها
~~بالولد حمل النسب على غيرها وحكم الأمرين مختلف بدلالة أن إقرار الرجل
~~مقبول بالابن ولا يقبل بالأخ.
# 18760 - قالوا: ثبوت النسب منها تعلمه قطعا وثبوت النسب من الرجل لا يقطع
~~فإذا ملك الرجل الإقرار بالولد فالمرأة أولى.
# 18761 - قلنا: إقرارها بابنها يعلم قطعا بولادة أمها وإقرارها بابنتها لا
~~يعلم قطعا، ثم جاز إقرارها بابنها فلم يجز بأخيها مع وجود المعنى الذي ذكروا.
# * * *

PageV08P3904

### || AUTO مسألة 941
# تصرف اللقيط وعقده العقود

# 18762 - قال أصحابنا: إذا بلغ اللقيط فتصرف وعقد العقود ثم أقر بالرق
~~لإنسان فصدقه قبل قوله على نفسه ولم يقبل قوله في فسخ العقود وبطلان
~~التصرف.
# 18763 - وهو أحد قولي الشافعي: وقال في القول الآخر تفسخ عقوده.
# 18764 - لنا: أنه حر في الظاهر فإقراره يتضمن إسقاط حق نفسه وإسقاط حق
~~غيره فيصدق على نفسه ولا يصدق على غيره كمن ابتاع عبدا وزعم أنه حر عتق
~~عليه ولم يرجع على البائع بالثمن.
# 18765 - ولأن عقوده صحت في الظاهر فلم يقبل قوله في فسخها كما لو ادعى
~~أنه شرط فيها شرطا فاسدا وأن الرقم معنى لو قارب العقد منع صحته فإذا أقام
~~به بعد صحة العقد في الظاهر لم يقبل قوله كمن باع وزعم أنه كان مجنونا عند العقد.
# 18766 - احتجوا: بأن ما ms1829 ثبت به بالرق تثبت به أحكام، كما لو أقر المدعي
~~البينة على الرق.
# 18767 - والجواب: أنه إذا أقام البينة ثبت الرق على وجه لا تهمة فاتبعه
~~أحكامه فإذا أقر به [اتهم في حق عليه فلم تتبعه الأحكام. ألا ترى أن العبد
~~المبيع إذا شهد الشهود بحريته رجع المشتري على البائع بالثمن ولو أقر أنه]
~~ابنه عتق عليه وثبت نسبه وعلمنا أنه حر الأصل ولم يرجع على البائع بشيء.
# * * *

PageV08P3905

### || AUTO مسألة 942
# ادعاء الكافر نسب اللقيط

# 18768 - قال أصحابنا: إذا ادعى الكافر اللقيط ثبت نسبه وكان مسلما.
# 18769 - وقال الشافعي: في أحد قوليه يكون على دينه.
# 18770 - لنا: أنه محكوم بإسلامه بالدار فلا يقبل الكافر عن دينه كما لو
~~شهد عليه، ولأن دعواه تتضمن منفعة اللقيط في النسب والحضانة وما يضره من
~~طريق الدين فيقبل قوله فيما فيه منفعة ولا يقبل فيما فيه ضرر وكما لو أقر
~~له بمال أنه يصح ولو أقر عليه بحق لم يقبل.
# 18771 - قالوا: بأنه لما ثبت نسبه تبعه في دينه كما لو ثبت بالبينة.
# 18772 - قلنا: إذا ثبت بالبينة والشهود لا يتهمون في شهاداتهم فعلم
~~بمضمون الشهادة والمقر متهم في إقراره فيجوز أن يقبل بعض ذلك دون بعض.
# * * *

PageV08P3906

### || AUTO مسألة 943
# ادعى اللقيط حر وعبد

# 18773 - قال أصحابنا: إذا ادعى اللقيط حر وعبد فالحر أولى، وإن ادعاه
~~مسلم وكافر فالمسلم أولى.
# 18774 - وقال الشافعي: يتساوون.
# 18775 - لنا: أن دعوى الحر المسلم أولى من دعوى العبد والكافر لأنه قد
~~ثبت للصبي الإسلام والحرية والقولان إذا تعارضا في حقوق الصغير فالأنفع
~~أولى من الأضر كما لو شهد شاهدان برقه وشاهدان بحريته وكما لو أقر لأب له
~~بحق ثبت ولو أقر عليه لم يثبت.
# 18776 - ولأن كل ذكرين ادعيا النسب وأحدهما أحق بالحضانة كان أحق بالدعوى
~~أصله: إذا ادعى أحدهما أنه ابنه والآخر أنه أخوه، ولأن الدعوى في اللقيط
~~كالبينة فإن ادعياه ثبت النسب من المسلم وتثبت له اليد عليه. لأنه أحق
~~بحضانته، فكما ادعياه وهو في يد ms1830 أحدهما.
# 18777 - قالوا: بأن الحر والعبد يتساويان في جهة ثبوت النسب فصار
~~كالحرين.
# 18778 - قلنا: هما وإن تساويا في الأنساب فالدعوى تقبل لحق اللقيط لولا
~~ذلك لم يثبت النسب بمجرد الدعوى وإذا قبلناهما ثبت ما فيه من منفعة وسقط ما
~~فيه من ضرر.
# * * *

PageV08P3907

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الفرائض

PageV08P3909

### || AUTO مسألة 944
# ميراث ذوي الأرحام

# 18779 - قال أصحابنا: ذوو الأرحام أولى بالميراث من بيت المال، وهم من لا
~~سهم لهم ولا تعصيب من الأقارب مثل أولاد البنات وبنات الأخوة وولد الأخوات
~~وولد الإخوة من الأب وبنات العم، والعم من الأم والعمة وأولادهما والخال
~~والخالة وأولادهما والجد أبو الأم.
# 18780 - وقال الشافعي: بيت المال أولى منهم.
# 18781 - لنا: قوله تعالى: {وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله}
~~شهد الله أنه يستحب التوارث بالولاء والهجرة وكأن الله تعالى قال: وأولوا
~~الأرحام بعضهم أولى ميراث بعض إلا أن تفعلوا إلى أوليائكم معروفا أي PageV08P3911
# توصوا لهم بوصية.
# 18782 - وهذا يدل أن المراد بالآية أنهم أولى بالمال.
# 18783 - فإن قيل: قوله في كتاب الله يدل على الرحم الذي يورث به وهو من
~~ذكر ميراثه في كتاب الله وهو لا حق لهم في آية المواريث.
# 18784 - قلنا: قوله: في كتاب الله معناه فيما كتبه وهو حكمه وليس بالمراد
~~به القرآن بدلالة أنا لا نعلم أن هذه الآية تأخرت من أي المواريث حتى حملت عليها.
# 18785 - ولأنه لا خلاف أن الجدة تستحق الميراث وليست ممن ذكر في آية
~~المواريث.
# 18786 - فإن المراد بكتاب الله حكمه عموم ما قررنا ويدل عليه قوله تعالى:
~~{للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون وللنساء نصيب مما ترك الوالدان
~~والأقربون}.
# 18787 - وهذا يقتضي أن يكون بكل قرابة من الرجال والنساء نصيب من التركة.
# 18788 - فإن قيل: قوله نصيبا مفروضا يدل على أن القرابة المستحق بها من
~~فرض له نصيب.
# 18789 - قلنا: قوله نصيبا نكرة وقوله مفروضا ليس بصفة لأنه لو كان كذلك PageV08P3912
# لكان إعرابه كإعرابه فنفى أن يكون حالا ms1831 والحال ينتقل فكان قدر نصيب في
~~حال فرضه لهم.
# 18790 - وقال الأخفش: هو محمول على كلامين كأنه قال: جعله نصيبا مفروضا.
# 18791 - ويدل عليه قوله تعالى: {يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين}، وقد أريد بهذا ولد الولد بالإجماع فيتناول ولد البنت وولد الابن.
# 18792 - ويدل عليه ما روى أبو أمامة بن سهل بن حنيف أن رجلا رمى رجلا
~~بسهم فقتله وليس له وارث إلا خال فكتب بذلك أبو عبيدة بن الجراح إلى PageV08P3913
# عمر فكتب عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: (الله ورسوله
~~مولى من لا مولى له [والخال وارث من لا وارث له).
# 18793 - وروى المقدام بن معد يكرب أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (الخال وارث من لا وارث له)].
# 18794 - وروى عمرو بن مسلم عن طاووس عن عائشة عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (أنا وارث من لا وارث له أعقل عنه وأرثه والخال وارث من
~~لا وارث له يعقل عنه ويرثه).
# 18795 - وفي خبر المقدام: (أنا مولى من لا مولى له، أرث ماله وأؤدي عنه،
~~والخال وارث من لا وارث له يرث ماله فيعقل عنه) وهذا خبر صحيح متصل لم PageV08P3914
# يعارضه مثله عدل مخالفنا مثله ورده بغير حجة.
# 18796 - فإن قيل: الخال السلطان.
# 18797 - قلنا: عمر بن الخطاب روى هذا الخبر محكما في ميراث الخال النسب
~~وكيف يجوز أن يذكر النبي - صلى الله عليه وسلم - ليبين استحقاقه الميراث
~~[ولا يذكره] بأخص أسمائه بل يذكر فيه اسما مشتركا لا يختص به السلطان لا
~~يستحق ميراث أحد وإنما استحقه المسلمون عندهم،
# 18798 - قالوا: قوله: (الخال وارث من لا وارث له) كما يقال: الصبر حيلة
~~من لا حيلة له.
# 18799 - قلنا: في الخبر (الله مولى من لا مولى له، والخال وارث من لا
~~وارث له). فالمراد أحد الأمرين والظاهر هو المراد الآخر، وما يقولونه إن
~~حمل عليه اللفظان كان كفرا، ثم هذا يؤدي إلى أن يكون النبي - صلى الله عليه
~~وسلم ms1832 - أثبت وهو يريد النفي وهو غاية التلبس [وهو لا يجوز عليه في بيان
~~الشرائع].

PageV08P3915

# 18800 - [فإن قيل: يحتمل أنه أراد إذا كان له بعصيب].
# 18801 - قلنا: هذه اللفظة غير مذكورة في خبر عمر، ولا في خبر عائشة،
~~وإنما ذكرت في خبر المقدام وقد تعارضت، وروى ويعقل عنه وروى ويفك عانه يعنى
~~يحمل نقله، فيجوز أن يكون قوله ويعقل عنه: المراد به هذا وسمى ذلك عقلا لما
~~فيه من تحمل وإن لم يكن واجبا.
# 18802 - وقد روى الدارقطني حديث أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (الخال وارث ولأن الخال عندنا يلزمه العقل في ولد الملاعنة إذا عتق
~~من أخيه.
# 18803 - وإذا تزوجت الحرة عبدا فأولدها فجناية الولد على عاقلة أمه
~~والخال أحدهم وإذا كان الخال يجوز أن يعقل وإن لم يكن ابن عم.
# 18804 - فقد قلنا: بالظاهر فأما هم فلا يمكن حمله عندهم على ابن العم
~~[لأنه يجب أن يستحق الميراث بكونه ابن العم] بمعرفة بالنسب الذي لا يتعلق
~~به استحقاق بل كان يجب أن يكون تعريفه بأخص وصفته بهذا الحكم أولى ويحتمل
~~أن يكون هذا في الوقت الذي كان يعقل من يرث هذا ونسخ أحد الحكمين لا يسقط الآخر.
# 18805 - ويدل عليه: ما روى واسه بن حبان وقال: توفي ثابت بن PageV08P3916
# الدحداح وكان أتينا فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعاصم بن عدي هل
~~تعرفون له قبل نسبا قال: لا يا رسول الله فدعا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أبا لبابة بن المنذر ابن أخته فأعطاه ميراثه.
# 18806 - ولا يقال: يحتمل أن يكون عصبة؛ لأنه قال: لا يعرف له نسب.
# 18807 - ولا يقال: عطاء لأنه من المسلمين لأن في الخبر أعطاه ميراثه وهذا
~~يدل على أنه أخذه ميراثا وأن ولد البنت وأبو الأم ينتسبون للميت بالولاء
~~لولد الابن وأبو الأب ولأنهم يعتقون عليه بالقرابة فجاز أن يستحقوا الميراث
~~كولد الأب.
# 18808 - ولأن ولد الأم يدلي بأحد الأبوين كابن الأب ويعتق عليه فلو قتله
~~لم يقتص منه ms1833 وإذا وطئ جاريته لا يحد كأب الأب.
# 18809 - ولأن ولد البنت يدلون بالبنت، والبنت أقوى في استحقاق الإرث من
~~الأم فإذا استحق الإخوة للأم الميراث فولد البنت أولى، ولأن العم والعمة
~~تساويا في الدرجة وكل ذكر وأنثى يتساويا في درجة القرابة [فكان الذكر من
~~أهل الميراث PageV08P3917
# فكذلك الأنثى كالأخ والأخت.
# 18810 - ولأن العمة تدلى بالجد كالعم ولأنها قرابة] يتعلق بها تحريم
~~المناكحة فتعلق بها الإرث كبنات الابن ولأن الخالة تستحق الحضانة كالأم.
# 18811 - ولأن كل رحم يحجب به الشخص استحق به الإرث بحال كالإخوة لما
~~حجبوا الأم أسهموا بالإخوة الإرث.
# 18812 - ومعلوم بأن العم للأب والأم يحجب العم برحم الأم فيجب أن يرث
~~العم من الأم بحال [أولى ولذلك] لم يحجب غيره بهذا الرحم.
# 18813 - ولأن القرابة لها رحم وإسلام بيت المال له إسلام ومن يدلي بسببين
~~يقدم على من يدلي بسبب واحد إلا أن تضايق الفريضة عن السهام كالأخ للأب
~~والأم والأخ للأب.
# 18814 - ولا يقال: بأن بنت المولى لها بسببين الإسلام وانتسابها إلى
~~المولى أولى وبيت المال مقدم عليهما ولأن الولاء بسبب لا يورث به إلا
~~بالتعصيب فمن لا تعصيب له لم يوجد له سبب غير الإسلام وأما النسب فيستحق به
~~الإرث PageV08P3918
# بالتعصيب وتارة برحم ليس بتعصيب فكذلك قدم ذوي الرحم على بيت المال.
# 18815 - احتجوا: بما روى أبو إمامه الباهلي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (إن الله أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث).
# 18816 - قالوا: فلما لم يذكر الله قرابة المواريث العمة والخالة دل أنه
~~لا حق لهما.
# 18817 - الجواب: أن قوله تعالى: (إن الله تعالى أعطى كل ذي حق حقه المراد
~~به بالقرابة وقد ذكر ذا الرحم في القرآن بقوله تعالى: {وأولوا الأرحام
~~بعضهم أولى ببعض} وبقوله {ولكل جعلنا موالي مما ترك الوالدان والأقربون}.
# 18818 - ولا يجوز أن يكون المراد به قرابة المواريث لأن المولى لم يعطيها
~~حقا وإن كان من أهل الحرب والجدة لم يذكرها وإن كانت من أهل الإرث، كذلك ms1834
~~بنات الابن فعلم أن هذا لم يقصد به نفي الاستحقاق عمن لم يذكر في الآية
~~وإنما المراد PageV08P3919
# من حصل له حق في الشرع.
# 18819 - قالوا: روى مسعدة بن اليسع عن محمد بن عمرو عن أبي سلمة عن أبي
~~هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن ميراث العمة والخالة فقال:
~~لا أدري حتى يأتيني جبريل ثم قال: أين السائل عن العمة والخالة؟ فقال
~~الرجل: نعم، فقال - صلى الله عليه وسلم - نبأني جبريل أن لا شيء لهما.
# 18820 - قلنا: احتجاج مخالفنا بهذا الخبر يدل على ترك مراعاة أصوله؛ لأن
~~هذا الخبر روته الأئمة مرسلا عن زيد بن أسلم ومنهم من رواه عن عطاء بن
~~يسار.

PageV08P3920

# 18821 - وقد رواه الشافعي مرسلا ثم قد رواه الدارقطني عن مسعدة بن اليسع
~~الباهلي عن محمد بن عمرو عن أبي سلمة عن أبي هريرة، قال الدارقطني لم يسنده
~~غير مسعدة وهو ضعيف والصواب مرسل وقال في موضع آخر من كتاب أسنده مسعدة
~~ووهم فيه ولم يبين ذلك مسعدة وهو من وضاع الحديث روى نسخا موضوعا وكان
~~الأولى لمخالفنا أن ينقل هذا الطعن إذا نقل الحديث عن الدارقطني فلا يستحل
~~الإدلال به.
# 18822 - قالوا: روى الشافعي مرسلا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يأتي قباء على حمار وحماره يستحر فسألنا عن العمة والخالة فأنزل الله تعالى
~~أن لا ميراث لهما.
# 18833 - ورواه أصحابنا عن زيد بن أسلم عن عطاء بن يسار وعن ابن عمر عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وهذا ليس له أصل صحيح ولا فاسد ولا يحل ذكره
~~إلا على إرساله فإما أن يخلو عن كتاب أو رواية فلا.
# 18824 - فإن قيل: فما تقولون عن هذه الأخبار على أصولكم بقول المراسيل؟.
# 18825 - قلنا: هذا قبل نزول الآية في التوارث بالرحم ثم نزلت الآية
~~فأفادت الميراث وبين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك في الخال،
~~وبيانه في الخال بيان في الخلة فيصير المثبت أولى من النافي ويحتمل لا شيء
~~من العصبات وذوي السهام ms1835 أولى بتركهما سهم مقدر وتعصيب.
# 18826 - قالوا: كل أنثى ساوت أخاها في القرابة إذا لم تشارك في الإرث لم
~~تكن وارثة كبنت المولى، وعكسه البنت والأخت.
# 18827 - قلنا: ولد المعتق يرثون بتعصيب المعتق لا بقرابته بدلالة أن
~~المعتق إذا خلف ابنين فمات أحدهما وترك ابنا وترك الآخر خمس بنين ورثوا
~~المعتق لا بتعصيب PageV08P3921
# لهما فلم تشارك أخاها ولم تستحق بانفرادها فأما أقارب الميت فيستحقون
~~بالرحم إذا اجتمعت الأنثى مع الذكر في الدرجة وتساويا في القوة وتشاركا
~~كالبنت والابن لأن الابن عصبة والبنت ذات سهم ولكل واحد في الأمرين ضرب من
~~القوة ليس للآخر.
# 18828 - ألا ترى أن ذوو السهام إذا استغرقوا الفريضة اسقطوا العصبات
~~وللعصبة ضرب من القوة ليس لذوي السهام لأنه إذا انفرد استحق كل المال بجهة
~~واحدة فلما استوى الابن والبنت في الدرجة ولكل واحد ميزة ليس لصاحبه
~~اشتركا، وأما العم والعمة فاجتمعا في الدرجة وللعم ميزة التعصيب وليس للعمة
~~تعصيب ولا سهم فلم يساوه فاستحق الإرث فيها فإذا عدم لم يوجد من يتقدم
~~عليها فاستحقت وصارت كالأخ للأب مع الأب والأم ولما تأكد استحقاقه انفرد
~~بالإرث دونها فإذا عدم استحقت الإرث.
# 18829 - قالوا: من لا يرث مع عصبة أبعد من لا يرث بقرابته بحال كابنة
~~المولى والمملوك والكافر من المسلم وعكسه الأولاد والإخوة.
# 18830 - قلنا: تقديم البعيد على القريب لقوته لا يوجب إخراج القريب من
~~الإرث كما أن استحقاق القريب مع البعيد لا يوجب سقوط حق القريب ألا ترى أن
~~ابن العم وإن بعد يرث مع البنت مع قربها ولم يجز أن يستدرك بمشاركته على
~~إسقاط حقها لأنها ترث بالسهم وترث بالتعصيب.

PageV08P3922

# 18831 - ولا تعصيب لها بنفسها من بعد من القرابة إذا كان له سهم أو تعصيب
~~يقدم على ذي الرحم القريب؛ لأنه لا سهم له ولا تعصيب فإذا انفرد تركه بين
~~ذلك أن قوة النسب تقدم على القرب أن حد الأب أولى من العم بالميراث وإن كان
~~العم أقرب لقوة نسب الجد ثم لم يخرج العم ms1836 من الاستحقاق عند عدم الجد، كذلك
~~قوة سبب العصبة وذوي السهم أوجب تقديمه على ذي الرحم وإن قرب.
# 18832 - ولا يدل ذلك على أنه لا يستحق عند الانفراد وأصلهم المملوك
~~والكافر والمعنى فيه أن هناك معاني مؤثرة في الإرث.
# 18833 - والخلاف في كون النسب فيما يستحق به الإرث في الجملة فقياسه على
~~المعاني العارضة لا يصح.
# 18834 - قالوا: قرابة مورث بقرابة تقدم على المولى فلما قدم المولى على
~~ذي الرحم على أنه لا يرث وربما. قالوا: النبي - صلى الله عليه وسلم - أجرى
~~الولاء مجرى النسب فلا يتقدمه الفرع على أصله.
# 18835 - قلنا: المولى له تعصيب وذوو الرحم ليس لهم ولاء تعصيب وقد بينا
~~أن المستحق بالسهم والتعصيب يقدم في الإرث.
# 18836 - فأما قولهم: أن الولاء فرع النسب.
# 18837 - قالوا: لا تعصيب فهو فرع للنسب الذي هو التعصيب فلذلك تقدم عليه
~~جميع العصبات وليس بفرع للنسب الذي هو الرحم فلذلك جاز أن يتقدم عليه.
# 18838 - قالوا: الحجب أوسع من الإرث، لأنه قد يحجب من لا يرث ولا يرث إلا
~~من يحجب قد أثبت لذوي الأرحام الحجب مع سعة أمره فالإرث أولى.

PageV08P3923

# 18839 - قلنا: فالزوج والزوجة لا يحجبون غيرهم وإن كانوا من أهل الإرث
~~على أنا جعلنا الحجب دليل لنا وبينا أن العم للأب والأم يحجب بالعم للأب
~~برحم أنه فدل على أن العم لا يرث لولا ذلك ثم يحجب.
# 18840 - قالوا: الخطأ في كيفية توريث ذوي الأرحام دليل على الخطأ في
~~التوريث لأن الخطأ فيما يفرع على الشيء دليل على بطلانه.
# 18841 - قالوا: فلما قلتم أن ولد البنت وولد الأخت يقتسمون للذكر مثل حظ
~~الأنثيين فجعلتموهم عصبات وكذلك الخال والخالة، وقلتم في أب الأم أنه أولى
~~من ولد البنت فجعلتموهم عصبات لا تعصيب لهم؛ لأنهم يدلون لمن لا تعصيب له
~~فكيف يرث بالتعصيب من يدلى بمن لا تعصيب له.
# 18842 - ثم قلتم: في ابن أخت لأم [وبنت أخت لأم] المال بينهما بالسوية
~~ولا فرق بين أولاد البنات وأولاد الأخوة للأم ثم ms1837 قلتم أن للعم ما للأب
~~فللخالة ما للأم؛ لأنهما يدليان بالأبوين وهذا يبطل بالجدة.
# 18843 - لأن أم الأب تدلي بالأب ولم تستحق سهم الأب.
# 18844 - قالوا: ثم قلتم في عمة الأم وخالها وخالة الأب وعمته أن ثلث الأم
~~بين عمتها وخالتها أثلاثا والعمة تدلي [بأبي الأم] وليس بوارث فما وجد
~~الثلثين لها PageV08P3924
# والخالة تدلي بأم الأم فهي وارثة فجعلتم من يدلي بغير وارث أقوى من
~~الميراث فهذا فاسد.
# 18845 - والجواب: أن هذا الكلام ممن لا يتصف بعينه وهو منقول في فروع
~~الجد بمذهب زيد فهلا قال إن اضطراب زيد في التفريع على مقاسمة الجد ورد
~~أصوله في الأكدرية دل على فساد قوله في مقاسمة الجد وقد كان بعض من يتكلم
~~في الفرائض عملا زماننا يسلك هذه الطريقة في الاستدلال إلا أنه لم يناقض؛
~~لأنه قال في الجد. بقولنا لاضطراب فروعه فأما من ينصر الشافعي على زعمه كيف
~~يورد هذه الطريقة هي بعينها لازمة لصاحبها في الجد.
# 18846 - وقد قال أصحابنا: إن الذي دعى القوم إلى إسقاط ميراث ذوي الأرحام
~~مع ورود النص عجزهم عن ترتيب فروعها وصعوبتها فأسقطوا الأصل فكفوا مؤونة
~~الباب فهذه الطريقة لهم في أصول كثيرة.
# 18847 - فأما قولهم كيف يورثون مواريث العصبات من لا يدلي بعصبة فليس
~~بصحيح؛ لأن الدلالة لما دلت على توريثهم وليس لهم سهم مقدر صار كالعصبات
~~فورث الأقرب منهم فالأقرب فأما ولد الأخت للأم لكم فلهم أسوة من يدلون به
~~فلما كان ولد الأم يستوي ذكرهم وأنثاهم كذلك أولادهم، وأما العمة والخالة
~~فتركوا القياس فيهما لقول عمر وعلي وعب الله بن مسعود.

PageV08P3925

# 18848 - قالوا جميعا: للعمة الثلثان نصيب الأب وللخالة الثلث نصيب الأم،
~~وأما أبو الأم فالصحيح من الروايتان ولد البنت أولى منه فأما عم الأم
~~وخالها فيرثوا ميراثها على ترتيب العمة والخالة وقد حكمت الصحابة في ذلك
~~لما ذكرنا.
# 18849 - قالوا: الميت لا يخلو إما أن يكون له ابن عم ولا يرث ذوي الأرحام معه.
# 18850 - قلنا: فكان يجب أن لا يستحق ms1838 المسلمون ميراثه وإن جاز أن يستحق
~~بيت المال ميراثه معه وهذا التقدير جاز أن يستحق ذوي الأرحام/ثم يجوز أن
~~يخلو الميت من بني الأعمام.
# 18851 - ولأنه قد ينقطع نسبه من قبل أنسابه بأن يكون فيهم ابن ملاعنة،
~~وولد زنا فلم يصح هذا الذي قالوه.
# ***

PageV08P3926

### || AUTO مسألة 945
# الرد على أصحاب الفروض عدا الزوجين

# 18852 - قال أصحابنا: إذا لم تستغرق السهام، الفريضة ولا عصبة للميت رد
~~عليهم بقدر سهامهم إلا على الزوج والزوجة.
# 18853 - وقال الشافعي: الفاضل عن السهام لبيت المال.
# 18854 - لنا: قوله تعالى: {يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين} هذا يقتضي أن البنتين تستحقان جميع المال حين يكون سهم الابن
~~وهذا PageV08P3927
# لا يكون إلا على قولنا.
# 18855 - ويدل عليه قوله تعالى: {وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله}.
# 18856 - ويدل عليه ما رواه واثلة بن الأسقع قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: (يجوز المرأة ثلث مواريث عتيقها ووليدها والولد الذي
~~لوعنت به) فلا يستحق ميراث ابن الملاعنة إلا بالرد.
# 18857 - [فإن قيل: إنما بين - عليه السلام -، ما يظن أنها لا تستحقه تبين
~~الإرث بالولاء لأن النساء لا ترث به إلا من أعتقهن وبين ولد الملاعنة لابن
~~لا يظن أنها لا ترثه كما يرثه الملاعن.
# 18858 - قلنا: الميراث عبارة عن جميع ما تركه الميت فلما قال يجوز دل أنه
~~قاض أردا استحقاقها]
# 18859 - فإن قيل: ذكر في الخبر لقيطها
# 18860 - قلنا: ظاهره يقتضي استحقاقها ميراثه لولا قيام الدليل.
# 18861 - ولأن البنت تنسب إلى الميت بالولادة فجاز أن تستحق جميع الميراث PageV08P3928
# بالقرابة كالابن.
# 18863 - ولأن البنت والأخت تارة تكون عصبة وتارة تكون ذات سهم فجاز أن
~~تستحق بقرابتها جميع المال كالأب والابن، ولأن القرابة لها رحم وإسلام وبيت
~~المال له إسلام من غير رحم، ومتى اجتمع سببان يورث بهما واتسعت الفريضة لم
~~تقدم عليه صاحب سبب واحد كالأخ للأب والأم والأخت للأب.
# 18863 - احتجوا: بقوله تعالى: {وله أخت فلها نصف ما ترك} فمن قال يستحق
~~الجميع ms1839 فقد زاد في الحكم ولأنه أثبت لها النصف إذا انفردت كما أثبت لأختها
~~جميع المال.
# 18864 - قلنا: بين الله تعالى ما تستحقه بكونها أختا وهي لا تستحق
~~بالأخوة أكثر من النصف وإنما تستحق الزيادة بالقرابة وذلك معنى غير الأخوة.
# 18865 - ألا ترى أن القرابة تتنوع فتارة تكون بنوة وتارة تكون أبوة وتارة
~~أخوة والقرابة في الكل معنى واحد فدل أن القرب معنى يعم ثم يخصص جهات فهي
~~تستحق بجهة القرابة النصف وبأصل القرابة ما بقي إذا لم يكن من هو أولى منها.
# 18866 - فإن قيل: ظاهر الآية يقتضي أنها جواب السؤال لأنه قال: {يستفتونك
~~قل الله يفتيكم في الكلالة} وكيف يجوز عند السؤال أن يترك بعض PageV08P3929
# بيان الحكم.
# 18867 - قالوا: روى سعد بن سهل الساعدي قال: لاعن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بين الرجل وزوجته وكانت حاملا فأنكر حملها وكان يدعي وجوب
~~السنة أن يرثها ويرث ما فرض الله لها
# 18868 - قالوا: والذي فرض الله لها الثلث والسدس.
# 18869 - قلنا: الصحابة إذا قالت السنة احتمل سنة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - واحتمل سنة [] بعض الأئمة وخبر وائلة بيان استحقاقها لميراثه في قول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكان أولى.
# 18870 - ولأنه قال: ترث منه ما فرض الله تعالى لها وقد فرض لها بكونها
~~أما الثلث وجعل لها الباقي [يرحمهما عندنا كل ذلك فرض الله تعالى وحكمه].
# 18871 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: إن الله تعالى أعطى
~~كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث
# 18862 - قلنا: أعطاهم السهام المقدرة بالآية وأعطاهم بقية المال بالرحم]
~~بقوله تعالى: {وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله}
# 18873 - قالوا: ذو سهم لا تعصيب له فوجب ألا يزاد على فرضه كالزوج
~~والزوجة.
# 18874 - قلنا: الزوج ليس له جهة يستحق بها إلا الزوجية فلا يستحق بها
~~بقية PageV08P3930
# المال، وأما البنت فلها البنوة والرحم فإذا استحقت بكونها بنت نصفا جاز
~~أن تستحق الباقي برحمهما عندنا كما أن الأب مع البنت يستحق الفرض ms1840 بالأبوة
~~والباقي بالتعصيب كما يستحق الزوج إذا كان ابن عم أو مولى بقية المال
~~بالتعصيب كذلك هاهنا.
# 18875 - قلنا: [إنما لا يجوز] ترك الجواب عند السؤال إذا كان لا طريق إلى
~~معرفة الحكم إلا ببيانه فأما إذا كان للحكم طريق آخر فلا يمتنع أن لا يبين
~~ويكله إلى الاجتهاد وإلى دليل العقل.
# 18876 - ألا ترى أن عمر لما سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الكلالة
~~قال: يكفيك آية الصيف فلما لم يبين له مع السؤال ووكله إلى الاجتهاد.
# 18877 - فإن قيل: الأب يستحق السدس بالولاء وهذا معنى غير الأبوة كالأم
~~والجدة ويستحق الباقي بالأبوة والبنت ليس لها إلا معنى واحد
# 18878 - قلنا: لا فرق بينهما لأن العم معنى شائع يتنوع بالبنوة والأخوة
~~وهو موجود في جميعهم فلو كان الرحم هو الأبوة استحال أن يكون هو الأخوة
~~وإذا كان معنى غيرها استحق بنفسه المال واستحق بالبنوة المقدرة.
# 18879 - قالوا: المسلمون يعقلون عنه والفاضل من ذوي السهام لهم كالوارث
# 18880 - قلنا: الميراث غير معتبر بالعقل بدلالة أنه يعقل عنه القريب
~~والبعيد ويرثه PageV08P3931
# القريب فيرثه الأب والابن فلا يدخلان في العقل عندهم.
# 18881 - قالوا: [يمت إلى الميت] بنسب واحد فلا يرث من وجهين العصبات.
# 18882 - قلنا: يبطل بالأب مع الابن.
# 18883 - فإن قالوا: للأب رحم وتعصيب.
# 18884 - قلنا: وللبنت رحم وولاء.
# 18885 - قالوا: القرابة تقدم في الإرث على المولى فلما قدم المولى على
~~الإرث دل على أنه لا يستحق الفاضل.
# 18886 - قلنا: المولى عصبة والرد يستحق بمجرد الرحم والتعصيب والسهام
~~مقدم على الرحم كما تقدم المولى على بيت المال وإن كان يستحق الإرث عندهم.
# ***

PageV08P3932

### || AUTO مسألة 946
# حكم من مات ولا وارث له

# 18887 - قال أصحابنا: من مات ولا وارث له وضع ماله في بيت المال لا على
~~الإرث ولكن لأنه لم يوجد له مستحق لعينه.
# 18888 - وقال الشافعي: يوضع على وجه الإرث.
# 18889 - لنا: أن الميراث يملك بدلالة أن من لم يصح تملكه لم يرث كالعبد
~~والملك لا يثبت لمعين.
# 18890 ms1841 - ولأنه لو كان إرثا لم يستوفه القريب والبعيد ولم يستوفه الذكر
~~والأنثى بكل حال كميراث العصبات.
# 18891 - ولأن من لا يعرف له وارث معين لا يوضع ماله في بيت المال إرثا
~~كالذمي؛ لأن التوارث لا يكون مع اختلاف الدين.
# 18892 - احتجوا: بما روى المقدام بن معديكرب أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (من ترك كلا فعلى ومن ترك مالا فلورثته وأنا وارث من لا وارث
~~له أعقل عنه وأرثه والخال وارث من لا وارث له يعقل عنه ويرثه.

PageV08P3933

# 18893 - قالوا: والنبي - صلى الله عليه وسلم - لا يرث الأجانب فإنما أراد
~~به يرثهم من بيت المال كذلك قوله أعقل عنه معناه يعقل بيت المال وأضاف ذلك
~~إلى نفسه؛ لأنه يملك التصرف في بيت المال.
# 18894 - والجواب: أن هذا الخبر قد طرقه الدارقطني وغيره فلا يذكر فيه
~~الزيادة وقد اختلف في المقدام في الحال ففي بعض الأخبار فيعقل عنه وفي
~~بعضها نقل غاية فدل على اختلاف الخبر.
# 18895 - ولأنه متروك الظاهر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يرث
~~بالإجماع فعندهم معتاد يرثه بيت المال وعندنا معناه يستحق أخذه كما يستحق
~~أخذ الإرث.
# 18896 - قالوا: في حمل العقل ورث كالعصبة.
# 18897 - قلنا: العقل يتحمل بالنصرة والتوارث بالقرابة وهذا يستوي في
~~العقل القريب والبعيد ويختص بالميراث من لا يعقل كالنساء والصبيان ويعقل
~~عندنا من لا يرث وهم أهل الديوان فجرى اعتبار أحد الحكمين بالآخر ولأن
~~العصبات لما ورثوا كان الميراث الأقرب فالأقرب ولما استوى في بيت المال
~~القريب والبعيد علم أنه لا يوجد على وجه الإرث.
# ***

PageV08P3934

### || AUTO مسألة 947
# حكم إذا قتل الصبي وارثه

# 18898 - قال أصحابنا: إذا قتل الصبي وارثه لا يحرم من الميراث، وكذلك
~~المجنون.
# 18899 - وقال الشافعي: لا يرثان.
# 18900 - لنا: قوله تعالى: {يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين}.
# 18901 - ولأن حرمان الإرث حكم يتعلق بقتل العمد فلا يتعلق بقتل الصبي
~~كالمأتم والقود.
# 18902 - ولأنه حكم يتعلق بالقتل على طريق الرد فلا يثبت في قتل الصبي
~~والمجنون ms1842 كالقصاص.
# 18903 - ولأنه فعل من المجنون فلا يسقط حقه من الميراث كالإمساك، ولأن
~~حرمان الميراث يتعلق بالقتل على طريق العقوبة.
# 18904 - الدليل: ما روى سيرين/عن عبيدة السلماني أنه قال: لا ميراث PageV08P3935
# لقاتل بعد صاحب البقرة، وقد كان صاحب البقرة في بني إسرائيل قتل قتيله ثم
~~ذهب وألقاه على باب قوم آخرين وطالب بدمه فحرم ميراثه فشرع ذلك من بعده فدل
~~على أن ذلك عقوبة القاتل.
# 18905 - لأن هذا حكم يثبت صيانة للنفوس فكان عقوبة كالقود، ولأن ما يثبت
~~على وجه التغليظ إذ تعلق بفعل هو معصية كان عقوبة كالحد ولا يقال لو كان
~~عقوبة لم يتعلق بقتل الخطأ لأن الخطأ يجوز أن يتعلق به القود فلهذا قال لله
~~تعالى: {ربنا لا تؤاخذنا إن نسينا أو أخطأنا}.
# 18906 - ولأن الخاطئ يجوز أن يكون أظهر الخطأ وهو عامد فالحق بالعمد حسما
~~لمادة القتل.
# 18907 - فإن قيل: يجب أن يحل للخاطئ أخذ الميراث فيما بين الله تعالى وبينه.
# 18908 - قلنا: إذا أسقطنا أرثه للتجويز لم يجز أن يأخذ ما حكم بأنه غير
~~مستحق له فلزمه حكم السارق والغاصب وإذا ثبت أن حرمان الميراث عقوبة لم
~~يثبت في حق الصبي والمجنون كسائر العقوبات.
# 18909 - فإن قيل: لا يثبت في حق الصبي العقوبة البدنية ويجوز أن يثبت في
~~حقه العقوبة المالية وهذا من عقوبات الأموال PageV08P3936
# 18910 - قلنا: حقوق الأموال الواجبة على طريق العقوبة لا تلزم الصبي
~~كالجزية. احتجوا: بقوله - عليه السلام -: (لا ميراث لقاتل، وليس لقاتل شيء).
# 18911 - والجواب: أن هذا زجر عن القتل والزجر لا يتناول الصبي والمجنون
~~فلهذا لا يتناول عموم قوله النفس بالنفس وقوله: {يأيها الذين ءامنوا كتب
~~عليكم القصاص في القتلى}.
# 18912 - قالوا: قاتله فلا يرث كالعاقل البالغ
# 18913 - قلنا: البالغ العاقل يجوز أن يتعلق بفعل القصاص والمأثم عنه فلم
~~يتعلق به حرمان من الميراث وفعل الصبي ينفى ارتفاع المأثم عنه فلم يتعلق به
~~حرمان الميراث.
# 18914 - فإن قال قائل: متهم في استعجال الميراث كالبالغ، وربما قالوا قتل مضمون.
# 18915 - قلنا: ms1843 أما اعتبار التهمة استعجال الإرث والأحكام التي موجبها
~~التهمة عقوبات على ما يتهم به والصبي العاقل لا يعاقب على أفعاله التي
~~تحققت منه فالأولى أن لا يعاقب على ما يتهم فيه،
# 18916 - وقولهم: قتل مضمون لا يصح؛ لأن أفعال الصبي يجوز أن توجب عليه
~~الضمان ولا يجب أن تسقط حقوقه بفعله كما لو أعتق أو أقر بالعتق في ممالكيه
~~أو أبرأ من دونه والمغنى في البالغ العاقل إن فعله إذا وقع على وجه العمد
~~جاز أن يوجب القصاص، وفعل الصبي إذا وقع عمدا لم يجز أن يوجب القصاص فلم
~~يوجب حرمان الميراث.

PageV08P3937

### || AUTO مسألة 948
# القاتل بحق لا يحرم من الميراث

# 18917 - قال أصحابنا: ألقاتل بحق لا يحرم الميراث.
# 18918 - واختلف أصحاب الشافعي على طريقتين فمنهم من قال: حرمان الميراث
~~يتعلق بالقتل في جميع الأحوال
# 18919 - فقالوا: إذا قتله قصاصا أو دفعا عن نفسه لو قتل الإمام مورثه
~~لأنه أقر بقصاص أو بزنا وهو محصن أو قتله في قطع الطريق لم يرثه هذا اختيار
~~الأصطخري وقال المروزي كل قتل فيه تهمة لاستعجال الميراث يتعلق به حرمان
~~الميراث.
# 18920 - ولأن من لا يتهم قبل استعجال الميراث ورث منه مثل الحاكم إذا حكم
~~بالردة أو بالإقرار بالزنا أو قلته في قطع الطريق فأما إذا قتله وليه فقتله
~~لم يرث وكذلك إذا شهد عند الإمام شهود فقبل شهادتهم لم يرث لأنه متهم في
~~التركة وكذلك إذا قتله دفاعا عن نفسه أو قتله في الحرب وهو باغ.

PageV08P3938

# 18921 - وقال ابن سريج: كل قتل مضمون بالدية والكفارة تمنع الإرث وما ليس
~~بمضمون لا يمنع الإرث
# 18922 - لنا: أنه حق ثبت له قتله فاستيفاؤه لا يحرمه الميراث كاستيفاء
~~الدين، ولأن الميراث حق ثبت بالموت فلا يسقطه القتل بحق كالوصية ولأن أحكام
~~القتل القصاص والمأثم والدية والكفارة وهذه الأحكام كلها لا تتعلق بالقتل
~~بحق فكذلك حرمان الميراث لما كان من أحكام القتل، ولأنه فعل مباح فلا يتعلق
~~به حرمان الميراث كسائر الأفعال المباحة.
# 18923 - ولأن حرمان الميراث ms1844 يتعلق بالزجر على طريق الزجر عنه وهذا القتل
~~لا يزجر عنه، ولهذا قد ادعى أصحابنا الإجماع في قتل العادل للباغي أنه لا
~~يحرمه الميراث؛ لأنه قتل مثولا وقتل واجب إلا أن أصحاب الشافعي ارتكبوا ذلك
~~وخالفوا الإجماع.
# 18924 - احتجوا: بقوله - عليه السلام - (لا ميراث لقاتل) وقوله) ليس
~~لقاتل شيء.
# 18925 - والجواب: أن هذا الخبر عن القتل فيختص بالقتل الممنوع منه فأما
~~القتل الواجب فلا يسقط حق القاتل.
# 18926 - قالوا: لأنه قاتل فأشبه القاتل بغير حق.
# 18927 - قلنا: هناك تعلق بفعله أحكام القتل فتعلق به حرمان الإرث وهذا
~~الفعل لا يتعلق؟ أحكام القتل فلا يحرم الإرث.
# 18928 - قالوا: متهم أن يكون اختيار تعجيل القصاص.
# 18929 - قلنا: التهمة إنما تكون فيما يمنع منه فأما ماله أن يفعله فلا
~~يتهم والظاهر أن ذلك فعل بالحق الذي ثبت له.

PageV08P3939

### || AUTO مسألة 949
# حافر البئر وواضع الحجر في الطريق لا يحرم من الميراث

# 18930 - قال أصحابنا: حافر البئر وواضع الحجر لا يحرم من الميراث.
# 18931 - وقال الشافعي: يحرم من الميراث.
# 18932 - لنا: أنه لم يوقع فعل في المقتول ولا فيما اتصل به فصار كالآمر
~~والممسك ولأنه غير متهم في ذلك لأنه لا يعلم هل وقع وليه أمر لا وصار كما
~~لو حفر في ملكه.
# 18933 - ولأنه سبب لو حصل في ملكه لم يوجب حرمان الميراث كذلك إذا حصل في
~~غير ملكه كما لو وضع حجرا فنقلته الريح عن مكانه.
# 18934 - ولأنه لا يسمى قاتلا والدليل عليه أن القتل في اللغة إيقاع فعل
~~في المقتول أو فيما اتصل به وهذا لا يوجد في الحافر، ولأنه ولو كان قاتلا
~~استوى أن يكون الحفر في ملكه وفي غير ملكه كالرمي ولأنه قد يقع في البئر
~~بعد موت الحافر ويستحيل أن يكون قاتلا بعد موته. وكل فعل ليس بقتل لا يتعلق
~~به حرمان الميراث بين الحرين المسلمين كالإمساك وليس هذا إثبات اسم بقياس
~~[وإنما هو نفي اسم بقياس]
# 18935 - احتجوا: بقوله - عليه السلام - (لا ميراث لقاتل).
# 18936 - والجواب: أنا ms1845 لا نسلم الإثم ففي حافر البئر على ما بيننا.
# 18937 - قالوا: فعل يتعلق به ضمان النفس فتعلق به حرمان الميراث بين
~~الحرين PageV08P3940
# المسلمين كالإمساك ولأن ما تعلق بقتل الخطأ جاز أن يتعلق بحفر البئر ووضع
~~الحجر كالدية.
# 18938 - قلنا: ضمان النفس لا يتعلق بها الحرمان والمعنى في المباشرة أنه
~~يتهم فيها لجواز أن يكون قصد القتل وليس كذلك حفر البئر.
# 18939 - لأنه لا يتهم فيه ولأن المباشرة يجوز أن يتعلق بها القصاص فجاز
~~أن يتعلق بها حرمان الميراث والحفر لا يجوز أني تعلق به قصاص فلا يتعلق به
~~حرمان الميراث فصار كالأمر.
# 18940 - وقولهم ما تعلق بقتل الخطأ جاز أن يتعلق بحفر البئر [لا يصح
# 18941 - لأن المباشرة إذا حصل سببها في ملكه تعلق به الضمان والحفر] إذا
~~حصل في ملكه لم يوجب الضمان فأما ضمان الدية فيجوز أن يتعلق بما ليس بقتل
~~بدلالة العقل فجاز أن يتعلق بحفر البئر وحرمان الميراث بين الحرين المسلمين
~~لا يتعلق بغير الفعل فلم يتعلق بحفر البئر.
# ***

PageV08P3941

### || AUTO مسألة 950
# القربى من الجدات أولى بالسدس

# 18942 - قال أصحابنا: القربى من الجدات أولى بالسدس من البعدى.
# 18943 - وقال الشافعي: إن كانت القربى من قبل الأم فهي أولى، وإن كانت
~~القربى من قبل الأب شاركتها البعدى من جهة الأم.
# 18944 - لنا: أنهما اشتركا في سهم واحد فالقربى أولى من البعدى كما لو
~~كانت القربى من جهة الأم ولأنها أم الأب أقوى من أم الأم لأنها تدلى بعصبة
~~وترث الميت ويرث منها وأم الأم تدلي بذات سهم ولا يرث الميت منها مع وجود
~~ذوي السهام والعصبات فإذا حجبت أم الأم أم الأب فلا تحجب أم الأب من بعد من
~~جهة الأم أولى.
# 18945 - ولأنها ترث بالأمومة فلم تشاركها في سهمها من بعد أمومية [كما أن
~~البنت لما ورثت بالنبوة لم يشاركها في سهمها من بعدت] ثبوتها وهي بنت البنت.
# 18946 - فإن ألزموا على هذا أم الأب إذا كان ابنها حيا لم تحجب أم الأم
~~مع قربها.
# 18947 ms1846 - قلنا: ذكر أبو منصور السمرقندي عن أبي حنيفة عن أبي يوسف أنه
~~يحجبها فقلت له أليس الأخوة يحجبون الأم ولا يرثون فرجع عن قوله.

PageV08P3942

# 18948 - احتجوا: بأن الجدة من قبل الأم تدلى بالأب والأب لا يحجب الجدة
~~من قبل الأم فوجب أن لا تحجبها الجدة التي تدلى به، وتحريره أن كل شخص لا
~~يحجب شخصا حجب إسقاط فمن يدلى به لا يحجبه حجب إسقاط كالأب لا يحجب الأم
~~فالجدة التي تدلى به لا يحجبها والعم لا يسقط الأخ ولأن العم لا يحجبه.
# 18949 - والجواب: أن الأب لا يسقط بعد فرض الجدة وأمه تزاحمها وسقط حقها
~~عن بعض الفرض والأخوة يحجبون الأم وأبوهم لا يحجبها.
# 18950 - وقولهم: إنا قلنا حجب إسقاط وهذا حجب عن بعض الفرض ليس بصحيح لأن
~~من يحجب عن بعض السهم ثبت له ما لم يثبت لمن يدلى به/في المزاحمة وكذلك من
~~يحجب عن جميعه يجوز أن يثبت له ما ثبت لمن يدلى به وذلك لأن الأب عصبة وأمه
~~ذات سهم ويجوز أن يحجب ذوو السهم وإن كانت العصبة التي يدلى بها تحجبه.
# 18951 - ألا ترى أن البنات يحجبن بنات الأم وهن يدلين بالأب والأب لا
~~يحجب في بنات الابن فيبطل ما قالوه.
# 18952 - فأم الولد إذا كانت [.....] الآخر كافر [] بأمه قاتلة لأنه يحجب
~~أم الأب إذا وجدت بنتها لا تحجبها وأم الأب تحجب أمها أم أم الأب وابنها
~~الذي هو الجد لا يحجبها وكذلك في مسألتنا.

PageV08P3943

### || AUTO مسألة 951
# ميراث الجد مع الأخوة

# 18953 - قال أبو حنيفة: الجد أولى بالميراث من الأخوة.
# 18954 - وقال أبو يوسف ومحمد يشاركونه ما لم تنقصه مقاسمة من الثلث فيه
# 18955 - وبه قال الشافعي.
# 18956 - لنا: قول الله تعالى {ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن
~~كان له ولد فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث} واسم الأب يتناول
~~الجد بدليل قوله تعالى: {ملة أبيكم إبراهيم} وقال: {يابني ءادم}.
# 18957 - فإن قيل: هذا مجاز والحقيقة لا تتناول إلا الأب ms1847 الأدنى فلهذا PageV08P3944
# يصح أن ينتفي عنه الاسم فيقال: ليس بأب واسم الحقائق لا تنتفي عن
~~مسمياتها.
# 18958 - قلنا: الأحكام التي ذكرها الله تعالى متعلقة بالآباء أراد بها
~~الأجداد والآباء بدلالة قوله تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح ءاباؤكم من النساء}
~~وقوله {ولا يبدين زينتهم إلا لبعولتهن أو ءابائهن}.
# 18959 - فإذا كانت الأحكام المتعلقة باسم الآباء في الشرع يتناول الجميع
~~حمل الميراث على ما استقر من خطاب الشرع.
# 18960 - فإن قيل: لو صح هذا استحقت الجدة الثلث.
# 18961 - قلنا: كذلك نقول لولا قيام الدلالة.
# 18962 - قالوا: روي عن أبي بكر أنه قال للجدة ما أجد لك في كتاب الله حقا
~~ولو كانت الجدة أما كان حقها في القرآن.
# 18963 - قلنا: إنما أراد به ليس لها بكونها جده سهم والقرآن يقتضي
~~استحقاقها بكونها أما فالتمس لها سهما بكونها جدة فلما شهد المغيرة بذلك لم
~~يرجع إلى PageV08P3945
# العموم مع عموم حقها بالاسم الخاص.
# 18964 - ولأن الله تعالى ورث الأخوة والأخوات في الكلالة، والكلالة من
~~ليس له ولد ولا والد فلما لم يرث الأخوة للأم مع الجد دل على أنه لا يرث
~~معه الأخوة للأب والأم.
# 18965 - ولأن تعصيب الجد يستفاد [بالولاء صار كالأب ولا يلزم به الاسم
~~إذا كان مولى لأن تعصيبه مستفاد] بالعتق لا بالولادة.
# 18966 - فإن قيل: المعنى في الأب أن الأخوة يدلون به ومن يدلى بعصبة لا
~~يرث معه كما لا يرث الجد مع الأب وابن الابن مع الابن وابن الأخ مع الأخ
~~وليس كذلك الجد الآخر ولا يدلون به وإنما هم في درجة واحدة وتعصيبهم
~~بالبنوة، لأنهم أولاد أبي الميت والجد [أبو الميت] والبنوة في هذه الدرجة
~~على قوتها فإن تعصيب أخيه كالولد.
# 18967 - قلنا: الأب لم يسقط الأخوة لأنهم يدلون به بدلالة أنه يسقط
~~الأخوة للأم وهم لا يدلون به وكذلك يسقط ولده لما سقط به ولد الأم وعليه
~~الفرع يبطل فإن الجد وابن الأخ وأولاد الأخ لا يدلون به وقد ساواهم في
~~الدرجة.
# 18968 - لأن هذا ابن أبي ms1848 الميت وذاك أبو أبي الميت واختيارهم بقوة تعصيبه
~~بدلالة أن يعصب أخته غلط.

PageV08P3946

# 18969 - لأن الأخ يعصب أخته لقوتها في نفسها فلحقت به فأما أن تكون لقوة
~~التعصيب فلا.
# 18970 - ولأن الجد عصبته تلي في مال الصغير كنكاحه بغير كفاءة كالأب
~~ولأنه يملك بيع ماله من نفسه كالأب.
# 18971 - والدليل على أن الولادة مؤثرة في الإرث أن أهل الملتين لما
~~ارتفعت الولاية بينهم لم يتوارثوا؛ لأنهما تساويا في الإدلاء إلى الميت وفي
~~التعصيب بقرابتهما وأحدهما لا يجرى بينه وبين الميت قصاص ولا يجب عليه الحد
~~بوطء جاريته ويثبت الاستيلاء بوطء جاريته فصار في هذه الأحكام كالأب ولم
~~أنتف هذه الأحكام في الأخ جرى مجرى الأخ وابن العم.
# 18972 - ولأن الانتساب يقع إليه كالأب الذي يقع الانتساب إليه ولا جاري
~~في عمود النسب.
# 18973 - لأن النسب إلى الأولاد والأخوة خارجون عن عمود النسب كالأعمام
~~ولأنه عصبة يسقط ولد الأم كالابن.
# 18974 - ولا يلزم بنت الابن؛ لأنها ليست عصبته ولأنه يرث بالتعصيب تارة
~~وبالسهم تارة أخرى كالأب.

PageV08P3947

# 18975 - فإن قيل: هذا يدل على قوة تعصيبه الابن بالأمرين وهو أقوى من الأب.
# 18976 - قلنا: لم يستدل بها على قوة التعصيب وإنما استدللنا به على أن
~~تعصيبه وتعصيب الابن سواء لأن ابن الابن يرث الجد بكونه ابنا فيجب أن يرثه
~~بكونه أبا لأنه يستحيل أن يكون ابنا له ولا يكون هو أبوه.
# 18977 - ولأن الجد يدلي بابنه والأخ يدلي بأبيه فصار كالعم ولأن الجد
~~يدلي بابنه يجب [والأخ يدلي بابنه فلما اجتمع الأب والابن كان الابن أولى
~~بالتعصيب كذلك من يدلي بالابن] أن يكون أولى من الأخ الذي يدلي بأبي الميت.
# 18978 - فإن قيل: فيجب أن يكون الجد أولى بالتعصيب من ابن الابن.
# 18979 - قلنا: ابن الابن وإن كان يدلى بأبيه فإنه يدلي أيضا بابن الميت،
~~فلذلك لم يكن الجد أولى منه بالتعصيب والأخ لا يدلى بابن نفسه ولا بابن
~~الميت ولا يساوي من يدلي بابن على أي وجه كانت البنوة.
# 18980 - ولأن الأخ ms1849 يشارك أب الجد عند مخالفنا والجد يسقط أباه فوجب أن
~~يسقط كل عصبة تجري مجرى ابنه.
# 18981 - ألا ترى أن الأب لما أسقط الجد أسقط كل عصبته أجرى مجراه كالأخوة PageV08P3948
# والابن لما أسقط [ابن نفسه] أسقط كل عصبة تساوي ابنه وهو بنو أخته.
# 18982 - ولأن العصبة إذا لم يساووا لم يفضل بعضهم على بعض فلما انفرد
~~الجد بسهم لا يساوي فيه الأخوة دل على أنهم لا يتساوون ولأن كل ذكر تقدم
~~الجد على ابنه تقدم عليه كابن العم فلما قدم الجد على ابن الأخ لذلك تقدم
~~على الأخ يبين ذلك أن العصبات إذا تنوعوا فالنوع الأول يكون مقدما قرب أم
~~بعد فلهذا تقدم ولد الأخ على العم كما يقدم أبوهم فلما قدم الجد على ولد
~~الأخوة [ولأن الأخوة] لا يتساوو.
# 18983 - ولأنهم اتفقوا في زوج وأم وجد وأخ أن الأخ يسقط فلو ساوى الأخ
~~الجد في التعصيب لم يسقط معهم في هذه المسألة.
# 18984 - فإن قيل: إنما يتساويان في التعصيب وقد سقط تعصيبهما هنا وإنما
~~يستحق الجد بالفرض.
# 18985 - قلنا: غلط لأن الجد لا يستحق الفرض إلا مع الولد كما لا يستحق
~~الأب الفرض إلا مع الولد ويدل عليه قوله - عليه السلام -: (ألحقوا الفرائض
~~بأهلها فما أبقت الفرائض فلأولى عصبة ذكر) فتعصب الجد نوع غير تعصيب الأخ
~~فيجب أن PageV08P3949
# يكون الفاضل لأولاهما.
# 18986 - وقد أجمعوا أن الأخ ليس بأولى بالفاضل من الجد فلم يبق إلا
~~تساويه أو يكون الجد أولى منه ولا يجوز أن يساويه لأن عدد الإخوة إذا كثر
~~لم يساويهم فانفرد بنصيب هو أوفر من نصيب أحدهم ويرث مع الولد دونهم وسقط
~~ولد الأم ولا يسقطونه فدل على أنه أولى بالفاضل من الأخ.
# 18987 - ولأن تعصيب الجد نوع مخالف لتعصيب الإخوة والميراث لا يشترك فيه
~~عصبتان مختلفتان كما لا يشترك الأعمام والأخوة والموالي بسائر العصبات
~~ولأنه عصبة يرث معه الأولاد كالأب ولأن الميراث إذا تعلق بجهة تعصيب لم PageV08P3950
# تشاركها جهة أخرى وإنما ينتقل الإرث بانقطاع الجهة كالأولاد والأب ms1850 يرثوا
~~بالولاء فما دام جهة الولاء لا ينتقل الميراث إلى غيرها.
# 18988 - احتجوا: بقوله تعالى: {للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون}.
# 18989 - قالوا: وقربة الجد والأخ واحد لأنهما يدليان بالأب فيقدم ولد
~~الأخ على ولد الجد وتراكض الأخوات في رحم واحد وخرجا من صلب.
# 18990 - والجواب: أن الآية تقتضي استحقاق الأقرب للميراث والقرب قد يكون
~~بالتساوي في الدرجة وقد يكون بقوة الجهة لدلالة أن الأخ للأب والأم في درجة
~~الأخ للأب وهو أقرب لقوة في نفسه والجد أقرب عندنا منا لأخ فهو أولى.
# 18991 - فأما تراكضهما في رحم واحد وخروجهما من ظهر واحد فمزية الجد أولى.
# 18992 - لأن الميت حرمه والتعصيب أكد من المشاركة بدلالة الأب وتقديم ولد
~~الأخ على ولد الجد لا يدل على قرب الأخ لأنه لو كان كذلك لكان أولى
~~بالميراث من الجد وهذا لا يقوله أحد.

PageV08P3951

# 18993 - قالوا: كل من أخته لم يسقط الجد كالابن وعكسه العم وابن العم.
# 18994 - قلنا: تعصيبه لأخته إنما هو لقوتها لا لقوته لأنها ورثت بمعنى لا
~~يرث به وهو/الفرض وساوته في الرتبة فلحقت به والكلام في قوة تعصيبه.
# 18995 - ولأن الجد لما لم يسقط جد الجد لم يسقط ولده فلما أسقط ولد الأخ
~~ذكره على أنه يسقطه كما أنه لم يسقط ولد العم أسقط العم.
# 18996 - قالوا: الأخت ترث نصف المال بالفرض فلم يسقطها الجد كالبنت.
# 18997 - قلنا: ألجد لا يسقط ولكنها في درجتها فلم يسقطها فيسقط ولد الأخ.
# 18998 - ولأن الجد قرابته نوع غير قرابتها فلو لم يسقطها لم يعين فرضها
~~كالعم وكما لا يعين الجد فرض البنت وإنما يرث الباقي بالتعصيب تعصيبا.
# 18999 - فلما قالوا: إن الجد عين فرضها علم أنها مخالفة للبت التي لا
~~يتعين فرضها الجدة
# 19000 - قالوا: الإخوة كالأولاد لأن الواحد يرث جميع المال والآخر النصف
~~والأختين الثلثين فإذا اجتمع الذكور والإناث اقتسموا للذكر مثل حظ
~~الأنثيين.
# 19001 - ولأن الأخ يقول: أنا ابن أبي الميت والجد يقول: أنا [أبو الميت]
~~فكان الأب كالأخ يدلي بالبنوة، ms1851 لأن الأخ ينفرد بالتعصيب المحض والجد يرث PageV08P3952
# بالتعصيب تارة وبالسهم أخرى وهذا مخالف للابن.
# 19002 - والجواب: أن هذه الطريقة في الترجيح تقتضي تقدم الأخ على الجد
~~وهو خلاف الإجماع. وطريق الاجتهاد إذا أدى إلى ما يخالف الإجماع دل على سقوطه.
# 19003 - لأن الإجماع مقطوع بصحته وقولهم هذا هو القياس أو لإجماع الصحابة
~~يرد لأصولهم لأن من مذهب الشافعي أن القياس الصحيح لا يختص فإذا لم يكن
~~أجراه يسقط ودل على فساده.
# 19004 - فأما قولهم أن الأخ يدلي بالبنوة والجد بالأبوة فيبطل بأب الجد
~~وابن الأخ لأنهم في درجة واحدة وابن الأخ يدلي بالبنوة والجد أولى منه وكلك
~~العم أبو الجد يدليان بالجد وأحدهما أبوه والآخر ابنه ثم الجد أولى من العم
~~وإن كان يدلي بالبنوة.
# 19005 - فأما قولهم أن الأخ يستحق بالتعصيب المحض والجد يستحق تارة
~~بالسهم.
# 19006 - فهذا لو دل على ضعف تعصيبه [يدل عليه نسب الأب وهذا لم يقوله
~~أحد. ولأن الجد يستحق الثلث] ويحجب عنه فيستحق بالسهم والأخ يحجب عن
~~التعصيب فلا يستحق شيئا فدل على قوة سبب الجد.
# 19007 - قالوا: الإخوة يجرون في الميراث مجرى الأولاد بدلالة تعصيب PageV08P3953
# الأخوات وانفراد الواحدة بالنصف ومن جرى في الميراث مجرى غيره ممن لا
~~يسقط أحدهما لا يسقط الآخر إذا لم يكن يدليان به يدل عليه الجدتان لما أجرى
~~مجرى واحد [لم يحجب] أحدهما من لا يحجب الآخر إذا لم يدل بها.
# 19008 - قلنا: لسنا نسلم أن الإخوة يجرون في الإرث مجرى الأولاد ولأن
~~الولد لا يحجب والإخوة يحجبون والأولاد يسقطون تعصيب الأم والإخوة يسقطون
~~به والولد الواحد يجب الأم من الثلث إلى السدس ولا يحجبها الأخ الواحد وليس
~~إذا جرى مجرى الولد من وجه كان في حكمه.
# 19009 - لأن الجد يجري مجرى الوالد في الإرث بالسهم تارة وبالتعصيب أخرى
~~فليس له حكم الأب عند مخالفنا ثم هذا يبطل بنت الابن فإنها أجريت في
~~الميراث مجرى البنت ويحجبها النقصان ولا يحجب البنات بعضهن بعضا.
# 19010 - قالوا: الجد لا يحجب الأم ms1852 إلى السدس فلم يسقط الأخ كالعم.
# 19011 - قلنا: والأولاد أيضا لا يحجبها إلى فرض الزوج مستحق ثم الأب PageV08P3954
# والابن في درجة واحدة فتفاضلا في الإرث والجد والأم يتساويان في درجة
~~واحدة لم يفضل عليها واستوفت سهمها.
# 19012 - ولأن ابن الابن يقوم مقام الابن في الإرث ثم لا ينقص ابنته الصلب
~~من النصف لأنه لم يساويها في درجتها وبنت الابن تقوم مقام البنت فلا تساوي
~~البنت فلم ترث معها السدس لاختلاف الدرجة، وكذلك الأم ولأن من يدلي بالأب
~~يحجب الأم إلى السدس فجاز أن يحجبها الأب.
# 19013 - ومن يدلي بالجد لا يحجبها وهم الأعمام وكذلك الجد لا يردها إلى السدس.
# 19014 - قالوا: شخص يدلي بالأب فلم يحجب الأخوة كالجد.
# 19015 - قلنا: لما لم يحجب أولاد الإخوة لم يحجب أباهم ولما حجب الجد
~~أولاد الإخوة كذلك آباءهم.
# 19016 - قالوا: الأخ والجد عصبتان والجهة التي صار إليها عصبته واحدة
~~فتساويا PageV08P3955
# وانفرد الأخ بأنه ركض مع أخته في رحم واحد فصار كالأخ للأب والأم مع الأخ للأب.
# 19017 - قلنا: والجد قد انفرد عن الأخوة لمعنى أقوى من تراكضهما في رحم
~~ولهذا قدم الأب على الأخ.
# 19018 - قالوا: قوة الفروع تدل على قوة الأصل وفرع الجد ابنه وهو العم
~~وفرع الأخ ابنه ثم كان ابن الأخ أولى من العم فدل على أن أصله أولى.
# 19019 - قلنا: الجد فرعه الأب وهو أولى من الإخوة وأولادهم فدل على هذا
~~الفرع على قوة أصله ويبطل ما قالوه؛ لأن الجد أولى بالميراث من العم [وابن
~~العم أولى بالميراث من عم الأب] وهو في غير ميراث الجد ولم تدل قوة الفرع
~~على قوة أصله بإجماع كذلك في مسألتنا.
# 19020 - قالوا: الأخ والجد يدليان بالأب ولو مات الأب كان أولاده أقوى في
~~استحقاق ميراثه من أبيه فدل على أن أولادهم أقوى وكان أولى.
# 19021 - قلنا: يبطل بأن الجد والعم يدليان بالجد ولو مات الجد كان العم
~~أولى بالميراث ثم كان أب الجد أولى بميراث الميت من ابن الجد الذي هو العم. ms1853
# 19022 - قالوا: الجد لا يحجب الولد ولا يصير الولد مسلما بإسلامه.
# 19023 - قلنا: هذه المعاني وإن يخالف فيها الأب لم يمنعه من الإرث من ولد
~~الولد كذلك لا يمنعه من إسقاط الأخ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل
~~الولد يهوديا بتهويد PageV08P3956
# الأب، فلو صار مسلما بجده لم يتهود بأبيه.
# 19024 - وهذا خلاف النص وإنما لم يجز الولاء لأن الولاء كالنسب فيستحيل
~~أن يثبت من أخذ ولم يرث من الأب الجد فلم يجز ولاءه ولما عتق بعتق الأب جاز
~~أن يجري الولاء.
# ***

PageV08P3957

### || AUTO مسألة 952
# مال المرتد لورثته المسلمين

# 19025 - قال أبو حنيفة: ما اكتسبه المرتد في حال إسلامه لورثته المسلمين
~~وما اكتسبه في حال ردته فيء.
# 19026 - وقال أبو يوسف ومحمد: جميع ذلك لورثته.
# 19027 - وقال الشافعي: جميعه فيء وهل يخمس، فيه قولان.
# 19028 - لنا: ما روى الأعمش عن أبي عمر الشيباني عن علي أنه جعل ميراث
~~المرتد لورثته من المسلمين. وعن أبي مسعود أنه قال: ميراث المرتد لورثته،
~~وعن معاذ بن جبل أنها قال: يرث المسلم الكافر، وعن زيد بن ثابت قال: أرسلني
~~أبو بكر إلى أهل الردة لأقسم أموالهم بين ورثتهم المسلمين ولا يعرف لهؤلاء
~~الجماعة مخالف.
# 19029 - قالوا: روي أن معاوية كتب إلى زيد بن ثابت وابن عباس في ذلك PageV08P3958
# فقالا: (ماله لبيت المال).
# 19030 - قلنا: ذكر الطحاوي أنه لم ينقل عن أحد من الصحابة في ذلك إلا ما
~~روى عن علي وابن مسعود.
# 19031 - وذكر أصحابنا عن ابن عباس وزيد مثل قولنا ذلك ولم يذكر أهل
~~الفرائض ما ذكروه في شيء من كتبهم.
# 19032 - فلو ثبت ما قالوه حملناه على ما اكتسبه في حال ردته أو على ماله
~~إذا تخبره.
# 19033 - قالوا: روي عن محمد بن نصر المقدسي في فرائضه عن أبي إسحاق عن
~~الحارث عن علي قال في مال المرتد إذا قتل على ردته إلى بيت المال.

PageV08P3959

# 19034 - قلنا: الحارث أنتم لا تقبلون أخباره، وقصة علي مشهورة وما
~~ذكرتموه لا يعرف ولو ثبت جمعنا ms1854 بين الخبرين وحملنا ما نقلتموه على ما
~~اكتسبه في حال الردة، ولأن كل حر لا يرثه ورثته من الكفار يرثه ورثته من
~~المسلمين كالمسلم.
# 19035 لأن هذا التعليل للاستحقاق لا لاعتبار المال المورث.
# 19036 - ولأنه على حكم الإسلام بدلالة أن أولاده يجبرون على الإسلام.
# 19037 - ولأن تصرف في الخمس [والخيارين] وعند مخالفنا يجب عليه الصلاة
~~والزكاة ومن كان على حكم الإسلام ورثه ورثته المسلمون كالمجنون المسلم.
# 19038 - ولأنه قتل استحق لنقص أدخله في دينه كالقتل بالزنا ولأنه أبطل
~~تقويم دمه فوجب أن يورث كما لو قتل نفسه ولأنها معصية فلا تمنع الإرث عنه
~~كسائر المعاصي.
# 19039 - ولأن الردة معنى تبطل الأنكحة وتمنع من انعقادها كالموت.
# 19040 - فإن قيل: المعنى فيما قستم عليه أنه يرث وكذلك يورث ولما كانا
~~لمرتد لا يرث ولا يورث عنه.
# 19041 - قلنا: يبطل بالمعتق بصفة إذا كان المعتق معسرا فاكتسب مالا ومات
~~فإنه يورث عنه ولو مات أقاربه لم يرث منهم عند الشافعي.
# 19042 - احتجوا بما روى أسامة بن زيد أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (لا يرث المسلم PageV08P3960
# الكافر ولا الكافر المسلم).
# 19043 - الجواب: أن هذا بعض الخبر وتمامه قوله - عليه السلام -[لا يفارقه
~~أصل الدين فلم يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم وبين - صلى الله عليه
~~وسلم -]: أن الكفر الذي منع ميراث المسلم هو الكفر المضاف إلى ملة وذلك لا
~~يكون إلا في الكافر الأصلي دون المرتد لا ملة له.
# 19044 - فإن قيل: هذا إنما يقال في الخبرين إذا كان الراوي واحدا فيكون
~~الزائد أولى لأن الراوي الواحد أغفل الزيادة فإما إذا اختلف الراوي
~~خبران/الخبر الذي استدللنا به رواه أسامه بن زيد وما ذكرتموه رواه عبد الله
~~بن عمر وعائشة.
# 19045 - قلنا: بل روى ذلك أسامة، وروى [مالك عن] الزهري عن علي بن الحسين
~~عن عمرو بن عثمان عن أسامة بن زيد قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: (لا يرث المسلم الكافر).
# 19046 - وروى هشيم عن الزهري عن علي بن الحسين ms1855 عن عمرو بن عثمان عن أسامة
~~بن زيد قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يتوارث أهل الملتين
~~لا يرث المسلم PageV08P3961
# الكافر ولا الكافر المسلم) والراوي واحد وأصل الخبر ما ذكرنا من الزيادة
~~والخبر الآخر أغفل أحد الرواة بعضه فكان الرجوع إلى الزائد أولى فإذا وافق
~~أحد الطريقين رواية عائشة وابن عمر علم أنه الأصل.
# 19047 - قالوا: الراوي قد ينقل الخبر بالمعنى فيجوز أنه سمع (لا يرث
~~الكافر المسلم) فيروى لا يتوارث أهل الملتين؛ لأنه بعض معنى ما يسمع، ولأنه
~~يجوز أن يسمع لا يتوارث أهل الملتين فروى لا يرث المسلم الكافر لأنه أكثر
~~مما سمع.
# 19048 - قلنا: الظاهر أنه لمي نقل بالمعنى إنما نقل ما سمع ولكن الراوي
~~عنه أغفل بعض اللفظ، وجواب آخر أن ردة المسلم عندنا كموته ولهذا يبطل نكاحه
~~ولا ينعقد له نكاح وتزول أملاكه ويبطل تقويم دمه فلا يجب بقطع أعضائه أرض
~~فإذ مات على ردته حكمنا بانتقال ميراثه في آخر إسلامه إلى ورثته ويرث
~~المسلم من المسلم فأما أن يرث كافرا فلا.
# 19049 - فإن قيل: هو في آخر أجزاء إسلامه فكيف يورث الحر.
# 19050 - قلنا: هو في حكم الميت وإذا تحقق هذا الحكم بقتله أو موته نقلنا
~~المال عند الموت بذلك السبب السابق كما ترث المبتوتة في المرض عند الموت من
~~آخر جزء من PageV08P3962
# أجزاء النكاح وكذا يحكم بقتل المؤمن عند وقوع السهم به في الزمن السابق.
# 19051 - فإن قيل: عند أبي حنيفة إذا انقضت عدة امرأة المرتد قبل موته لم
~~ترث ولو مات أحد ابنيه وترك ابنا ثم قتل لم يرث ابن الابن مع الابن ولو
~~انتقل الإرث قبل الردة ورثت الزوجة وابن الابن.
# 19052 - قلنا: روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أن امرأة المرتد ترث وإن انقضت
~~عدتها وأن المعتبر من كان وارثا عند ردته فعلى هذه الرواية سقط السؤال.
# 19053 - قالوا: روي عن البراء بن عازب قال: لقيت خالي ومعه الدابة فقلت:
~~إلى أين تريد فقال: بعثني رسول الله ms1856 - صلى الله عليه وسلم - إلى رجل أعرس
~~بإمرأة ابنه أن أضرب عنقه وأخمس ماله.
# 19054 - قالوا: وأخذ المال بنكاح امرأة الأب إنما يكون إذا استحل ذلك ومن
~~استحله كان مرتدا فدل على أن المال المرتد فيء.
# 19055 - قلنا: يحتمل أن يكون فعل ذلك وامتنع حارب فصار حربيا بذلك فعاد PageV08P3963
# بذلك إلى حكم أهل الحرب يبين ذلك أن الرواية إنما يحتاج إليها للمحاربة
~~لا في إقامة الحد، وقد روي عن البراء قال: مربي عمي الحارث بن عمرو ومعه
~~لواء قد عقده له النبي - صلى الله عليه وسلم - فجاء إلى ماء ومعه خيل فلما
~~رآه أهل الماء أهموا إلي فدخل خبا فأخرج رجلا وضرب عنقه) والخيل يحتاج
~~إليها في الممتنع ولهذا خمس رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ في المال؛
~~لأنه عاد إلى حكم مال أهل الحرب.
# 19056 - قالوا: المرتد لا يرث بحال ولا يورث كالمكاتب.
# 19057 - قلنا: المرتد عندنا في حكم الميت والميت لا يرث ولا يورث ولأن
~~المكاتب ليس له ملك ولا مورث عنه كالمسلم والذمي.
# 19058 - قالوا: مال مشرك ولا يرثه المسلم عنه كالكافر الأصلي.
# 19059 - قلنا: الملك يزول بالردة فهو مالك مسلم عندنا والمعنى في الكافر
~~الأصلي أنه لما ترك ماله وورثه الكفار لمي رثه المسلمون من أهل الميراث
~~ولما كان المرتد حرا لا يرث منه ورثته الكفار ورثه المسلمون من ورثته.
# 19060 - قالوا: من لا يرث عنه المسلم ماله الذي اكتسبه في حال ردته لم
~~يرث عنه ماله الذي اكتسبه في حال إباحة حقن دمه كما لو نقض الذمي عهده ولحق
~~بدار الحرب وعكسه الزاني المحصن.

PageV08P3964

# 19061 - قلنا: إباحة الدم توجب تعلق حق المسلمين باكتسابه فيمنع ذلك من
~~انتقال الملك إلى الورثة كما يمنع الدين من انتقال الملك وما اكتسبه في حال
~~حقن دمه ولم يتعلق به حق أحد فكان مورثا وكذلك الذي ما اكتسبه في حال إباحة
~~دمه يتعلق به حق الفيء فلم يورث وما اكتسبه في حال حقن دمه كان موروثا عنه
~~فلا فرق بينهما ms1857 وأما الزاني فما يكتسبه لورثته لأنه محقون الدم بدلالة أن
~~القصاص يجب على قاتله فليس إذا وجب قتله يقتضي ذلك إباحة الدم.
# 19062 - قالوا: مازال ملكه فإذا مات على الزوال وجب أن لا يورث عنه قياسا
~~على ما باعه من ماله.
# 19063 - قلنا: زوال الملك في البيع أوجب انتقال الملك إلى المشتري فلم
~~يورث عن البائع والردة أوجب إزالة الملك حكما وتصير النفس غير مقومة ويزول
~~الملك عن البضع ولا يصح استثناء نكاح فلذلك وجب أن يزول الملك إلى الورثة.
# 19064 - قالوا: ما لو عاد المرتد إلى دار الإسلام كان أحق به فوجب أن
~~تقول فيها بقوله قياسا على ما اكتسبه في حال ردته.
# 19065 - قلنا: ما اكتسبه في حال إباحة الدم فهو كاكتساب الحربي فيجوز أن
~~يتعلق الفيء به، وما اكتسبه حال الإسلام اكتسبه في حال حظر دمه فإذا زال
~~ملكه عنه حكما مع بقاء المال زال إلى ورثته كما لو زال بموته والله أعلم
~~بالصواب.
# ***

PageV08P3965

### || AUTO مسألة 953
# [الجزء الثالث]
# بسم الله الرحمن الرحيم
# حكم مال المرتد إذا لحق بدار الحرب

# 19066 - قال أصحابنا: إذا ارتد المسلم ولحق بدار الحرب حكم بلحاقه وقسم
~~ماله بين ورثته.
# 19067 - وقال الشافعي: يكون فيئا.
# 19068 - لنا: أنه مال اكتسبه مسلم فلا يكون فيئا في دار الإسلام [كمال
~~من] لم يرتد ولأن الإرث سبب تملك فجاز أن يملك بدين حال الحياة كالعقود.
# 19069 - ولا تلزم الوصايا لأنها من جملة العقود والتعليل بجنسها وفرع
~~العلة ما يملك به وليس بعقد وأصلها ما يملك به وهو عقده ولأن المال عندنا
~~لا يقسم بين الورثة إلا بحكم الحاكم بلحاقه وقسمته بينهم.
# 19070 - وهذا حكم في موضع يسوغ الاجتهاد فيه فينعقد الحكم كما لو حكم
~~بكون المال فيئا PageV08P3966
# 19071 - وهذه المسألة فرع لنا على أصول.
# 19072 - أحدها: أن ملك المرتد يزول بردته ويقف ذلك مراعى كما يقف في بيع
~~مشروط فيه الخيار) فإذا لحق انقطعت حقوقه
# 19073 - لأن اختلاف الدارين يمنع بقاء الحقوق فإذا حكم الحاكم ms1858 بلحاقه فقد
~~زالت المراعاة وصار في حكم أهل الحرب لينتقل المال إلى الورثة وقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - (لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم قد أجبنا عنه).
# 19074 - قالوا: كيف يورث الحربي.
# 19075 - قلنا: هذا في حكم الميراث وليس بصريح ميراث ولأنا بينا أن الردة
~~كالموت) فكما يصير المرتد كالميت في الأنكحة كذلك في الإرث).
# 19076 - قالوا: لو ملك الوارث بغير عوض صار كالمملوك بالهبة وإذا وجد على
~~حكم الملك الأول تعلق بالرجوع كما يقول مخالفنا في هبة الوالد) فنقول نحن
~~في هبة الأجنبي وكما لو مات فانتقل ماله إلى ورثته.
# 19077 - ثم وقع في بئر كان حفرها إنسان فمات أو استحق ما كان ضمان الدرك
~~فيه عادت التركة إلى حكم ملكه واستحقت في ديونه كذلك هنا.

PageV08P3967

### || AUTO مسألة 954
# الشركة في الميراث

# 19087 - قال أصحابنا: في المشتركة وهي وزوج وأم وأخوان لأم وأخ لأب وأم
~~فصاعدا أن للزوج النصف وللأم السدس وللأخوين لأم الثلث وسقط ولد الأم والأب.
# 19079 - قال الشافعي: الثلث بين ولد الأم وولد الأب والأم بالسويد ترث
~~ولد الأب والأم بانتسابهم إلى أمهم دون أبيهم.
# 19080 - لنا: قوله تعالى: {وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو
~~أخت فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث} فجعل
~~الله تعالى جميع الثلث للأخوة لأم فلم يجب أن يتقص منه.
# 19081 - فإن قيل: الأخ لأب وللأم أخ آخر فيستحق سهما معهم.
# 19082 - قلنا: إنما جعل الله تعالى الثلث للأخوة التي استحق الواحد منهم
~~الثلث والأخ للأب والأم لا يستحق الثلث وتسحق أخته السدس فلما دخلوا في
~~الآية، ويدل عليه قوله - عليه السلام -: (ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقيت
~~الفرائض فلأولى عصبته ذكر) ولم يبق الفريضة. شيئا يستحقه الأخ للأب والأم/.
# 19083 - فإن قيل: الأخ للأب والأم من ذوي الفريضة في مسألتنا.
# 19084 - قلنا: لو كان كذلك لكانت أخته إذا انفردت مثله لأنها أخته وأم
~~أخت الأخت فلما لم يشاركهم إذا انفردت ms1859 بولي انتسابهم إلى الأخوة وينفرد عن
~~انتسابهم إلى الأب ولأن ولد الأم له سهم مقدر فلم يشاركهم فيه ولد الأب
~~والأم كالزوج، ولأن الميراث استحق بنسب ونسبتهم كان ذو السهم بسبب لا
~~يشاركه فيه كذلك من يستحق السهم بالنسب ولأن الأخ للأب والأم إذا لم يرثوا
~~بالتعصيب سقط ميراثه كما لو كان كافرا ولأنه إذا كان لم يفضل على أخيه في
~~الميراث لم يرث كما لو كان عبدا.
# 19085 - ولأنه ينسب إلى الأبوين فلم يشاركه من ينسب إلى أحدهما في قوله
~~كالأخ للأب والأم والأخت للأب، لأنها جهة واحدة في القرابة فلم تتبعض PageV08P3968
# للأستحقاق حال الانفراد ويبين ذلك أن الأخ للأب والأم إذا كان معه أخوة
~~لأم لم يشاركهم في الثلث استحق الباقي بالتعصيب كذلك في مسألتنا.
# 19086 - ولا يلزم ابن العم إذا كان أخا لأم لأنها جهتان مختلفان.
# 19087 - احتجوا: بقوله تعالى: {للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون}
~~وعمومه يتناول الأخوة.
# 19088 - والجواب: أن الآية لا تقتضي استحقاق جميع الرجال على الإجماع
~~وإنما يقتضي أنهم من أهل الميراث فأما ترتيب ميراثهم فثابت بدليل آخر
~~وعندنا الأخوة من أهل الميراث وهل يتقدمون أو يتقدم غيرهم موقوف على
~~الدليل.
# 19089 - ولأن الآية تقتضي إثبات نصيب منهم وقد بين الله تعالى سهام ذوي
~~السهام بيانا مفسرا فالواجب تقديمهم على من لم يثبت نصيبه.
# 19090 - قالوا: فريضة جمعت ولد أم وولد أب وأم وإذا ورث ولد الأم لم يسقط
~~ولد الأب والأم مع السلامة ولم يكن هناك زوج.
# 19091 - قلنا: لا نسلم أن الفريضة جمعت الفرقتين لأن الفريضة ليست عبارة
~~عن أقارب الميت وإنما هي عبارة عن جملة استحقاق المستحقين وولد الأب والأم
~~لا استحقاق لهم فكيف نسلم أن الفريضة جمعتهم فتغلب هذه العلة فنقول وجب ألا
~~يشتركون في السهم كما لم يكن هناك زوج، أو نقول فلا يستوي ذكرهم وأنثاهم.

PageV08P3969

# 19092 - والمعنى في الأصل أن السهام لم تستغرق الفريضة فاستحق العصبة
~~وأصل السهام في مسألتنا استغرقت السهام الفريضة فسقط الأخ كما سقط ms1860 العم
~~وابن العم.
# 19093 - قالوا: الأخ والأم لهم سببان يورث لكل واحد منهما على الانفراد
~~فإذا سقط التعصيب كان كالمنفرد بالأم أصله ابن العم إذا كان للأم.
# 19094 - قلنا: ليس لولد الأب والأم إلا سبب واحد وهو انتسابهم إلى
~~الأبوين فلو ورثوا بأحدهما انتفض ذلك السبب فلا يجوز تبعيضه كما لو اجتمع
~~أخ لأب وأم وأخ لأب استحق الأخ للأب والأم الجميع ولو تبعض السبب استحق
~~بانتسابه إلى الأم السدس وتساوى الأخ للأب في الباقي فأما ابن العم إذا كان
~~أخا واحدا سببه غير الآخر ألا ترى أنه إذا اجتمع مع ابن العم من ليس بأخ.
# 19095 - انفرد بالسهم وساوى شريكه في التعصيب ولم يترجح بالسبب الآخر فدل
~~على اختلافهما.
# 19096 - قالوا: من له معنى الفرض والتعصيب فله حالة يأخذ منها بالفرض دون
~~التعصيب كالأب.
# 19097 - قلنا: لا نسلم أن الأخ للأب والأم حالة فرض لأنا لسهم لا يستحق
~~إلا بمجرد الانتساب إلى الأم فإذا انتسب إلى الجهتين فلم يوجد فيه معنى
~~استحقاق السهم.

PageV08P3970

# 19098 - ولأن الأب يجوز أن يستحق سهما معا فجاز أن يستحق لكل واحد منهما
~~والأخ لا يستحق بالسهم والتعصيب معا فلم يجز أن يستحق بكل واحد منهما ولأن
~~الأب لما لم يجز أن يسقط إرثه بحال فتقدمه الولد في التعصيب وورث بغير
~~التعصب في الجهة التي يستحق بها التعصيب وإذا كان الأخ يجوز أن يحجب عن
~~الإرث وسقط تعصيبه لم ي رث السهم بالجهة التي استحق بها التعصيب وإلا كان
~~الأخ يجوز أن يحجب عن الإرث وسقط تعصيبه لم يرث السهم بالجهة التي استحق
~~لها التعصيب فلا ينقضها.
# 19099 - قالوا: يتساويا في الانتساب إلى الآخر وانفرد أحدهما بمزية وهي
~~الانتساب إلى الأب وكل شخص ساوى غيره في القرابة وانفرد بفضل مزية فإنه إما
~~أن يسقط الذي يساويه بذلك الفضل أو يأخذ زيادة على ما يأخذ الآخر فالأول كالأخ.
# 19100 - للأب والأم والأخ للأب والثاني الأب لما ساوى الآخر في الولاء
~~وانفرد بالتعصيب أخذ بذلك زيادة على ms1861 ما يأخذ الآخر وذلك عمدتهم في المسألة
~~وتختلف عبارتهم عنه وهو معنى قول من قال: هب أن أباهم كان حمارا قد تراكضوا
~~في رحم واحد.
# 19101 - قلنا: يمتنع أن يتساوى ولد الأم وولد الأب والأم في الانتساب إلى
~~الأم ويحجب ولد الأب والأم دونهم كما يستحق ولد الأم ولا يساويهم في
~~الاستحقاق وولد الأب والأم وأن كانوا مثلهم فلهم مزية بيان ذلك أنه إذا كان
~~في الفريضة زوج وأم وأخ لأم وعشرة أخوة لأب وأم انفرد الأخ بالسدس فكان لكل
~~واحد من الأخوة للأب والأم عشر السدس فلم يتساوا مع التساوي في الانتساب
~~إلى الأم وجود المزية في الإدلاء بالأب وصارت هذه المزية صدرا على ولد الأب
~~كذلك لنفي مسألتنا.

PageV08P3971

# 19102 - قال: المخالف لأنهم ورثواها هنا بالتعصيب فلم يرثوا بالسهم.
# 19103 - قلنا: قد نقضنا معناكم فلا يمنع بعد ذلك التعريف فيبطل هذا الفرق
~~بزوج وأم وأخت لأب وأم وأخت وأخ لأب لأن الأخت للأب لو انفردت استحقت السدس
~~فلما عصبها أخوها أسقطها فكان يجب أن تقول له: (إذا لم استحق معك بالتعصيب
~~شيئا استحق بالسهم وانضمامي إلى مالا يكسبني ضعفا كما قال مخالفنا من بعض
~~الأخوة حتى تعتبر جهة الأم على الانفراد وجهة الأب على الانفراد لوجب أن
~~يقال في بنت وأخ لأب وأم وأخ لأب أن يقول الأخ للأب نسبك إلى الأم سقط
~~اعتباره مع الولد لأن ولد الأم لا يرثون مع البنت وإذا سقط نسبك إلى الأم
~~تساوينا في الانتساب إلى الأب فيجب أن يكون الباقي بعد نصيب البنت بيننا.
# 19104 - لما كان الأخ للأب والأم أولى دلى على أن جهته قرابة واحدة لا
~~تتبعض حتى ينفرد أحد جهته عن الأخرى، ولكان يجب في المشتركة إذا كان فيها
~~زوج وأخت لأب وأم أن تقول الأخت لأختها كان أبي لو لم يكن النصف بالفرض
~~فلما عصبتني صرت بك ذات سهم يجب لي أخذ سهمي الذي فرض الله لي إذ قد سقط
~~تعصيبي وصرت من ذوات السهام
# ***

PageV08P3972

### || AUTO مسألة 955 ms1862
# الخنثى المشكل أنثى في الميراث

# 19105 - قال أبو حنيفة [- رضي الله عنه -]: الخنثى المشكل أنثى في
~~الميراث إلى أن يتبين حاله.
# 19106 - وقال الشافعي اجعل له أضر الحالين فإن كان الإضرار أن يكون أنثى
~~جعلته أنثى ووقعت الزيادة على نصيبه إلى أن يتبين حاله أو يصطلح هو والورثة
~~وإن كان الإضرار به أن يكون ذكرا مثل أن يكون أخا لأب وأم في الشركة جعلته
~~ذكرا واعتبرت في الباقين الأضر بهم ووقف الباقي ويظهر الخلاف فيمن ترك ابنا وخنثى.
# 19107 - قال أبو حنيفة: للابن الثلثان وللخنثى الثلث.
# 19108 - وقال الشافعي: للخنثى الثلث وللابن النصف ونقف السدس.

PageV08P3973

# 19109 - لنا: أن الابن مستحق جميع المال وإنما يسقط بعض حقه بالمزاحمة
~~وقد تيقنا أن الذي يزاحمه أنثى وشككنا في كونه ذكرا فلم يجز أن يسقط بعض
~~حقه بالشك ولا يلزم إذا ترك حملا لأنا لا نتيقن كونه أنثى ولا أمارة على
~~ذلك فقد تيقنا في الخنثى الأنوثية في الخلقة فيما زاد عليها.
# 19110 - ولأن القاضي منصوب لفصل الأحكام لا لبقائها فلم يجز له أن يوقف
~~بعض الميراث إلى أمد غير معروف. وليس هذا كالحمل لأنه يوقف إلى حين الولادة
~~وذلك أمد معلوم.
# 19111 - احتجوا: بأنه يجوز أن يكون ذكرا ويجوز أن يكون أنثى فلا يدفع إلى
~~شركائه/بالشك.
# 19112 - قلنا: وكذلك لا ينقصون بالشك ولأن هذا يبطل بمن مات وترك أخا
~~وإنما يدفع إليه الميراث بعد البلوغ مع جواز أن يكون هناك ابنا لحجبه
~~الآباء وإلا يحجبه بغير تعيين.
# 19113 - فإن قيل: يوقف ميراث الخنثى حتى يبلغ فيتبين أمره بالبلوغ.
# 19114 - قلنا: الشافعي يقول: في الخنثى بعد البلوغ ما يقوله قبله وليس
~~بعد البلوغ أمر منتظر يتعلق البيان به.
# ***

PageV08P3974

### || AUTO مسألة 956
# المجوسي إذا اجتمعت فيه قرابتان

# 19115 - قال أصحابنا: إذا ترك المجوسي من له قرابتان لو تفرقا من شخصين
~~ورث كل واحد منهما مع الآخر وورث الشخص الواحد بالقرابتين.
# 19116 - مثاله: أن يتزوج المجوسي ببنته فتلد له بنتا فإذا ماتت بنته
~~فبنتها أختها من ms1863 أبيها أو يتزوج أمه فيولدها بنتا فهي بنتها وبنت ابنها
~~وترث بالقرابين أو يتزوج بنته فتلد له ابنا ثم يموت الابن فهذه أمه وأخته
~~من أبيه.
# 19117 - وقال الشافعي: يرث بأقوى القرابتين
# 19118 - لنا: قوله تعالى: {إن امرؤا هلك ليس له ولد وله وله أخت فلها نصف
~~ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما
~~ترك} فلم يفصل أخت هي أم أو ليست بأم.
# 19119 - وقال تعالى: {وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت
~~فلكل واحد منهما السدس} ولم يفصل بين أخت هي جدة أو غير جدة.
# 19120 - وعند مخالفنا الأخت للأم إذا كانت ورثت سهم الجدة ولم ترث بكونها
~~أختا لأم وهو خلاف القرآن وإنما تكون جدة وتكون أختا لأم إذا تزوج المجوسي
~~أمه فأولدها بنتا فإن ماتت هذه البنت فلجدتها أم أبيها السدس ولها السدس
~~آخر لأنها أخت PageV08P3975
# لأم وعندهم لا ترث نصيب الأخت.
# 19121 - ويدل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: (ألحقوا الفرائض بأهلها
~~فما أبقت الفرائض فلأولى عصبة ذكر).
# 19122 - فقد وجد في الشخص السببان فيستحق بهما كما لو قال: (من دخل الدار
~~فله درهم، وقال: من لم يدخل فهو حر فدخل عبده استحق العبد الدرهم، وكذلك من
~~قال: من دخلها فله درهم ومن دخلها راكبا فله دينار فدخلها راكبا استحق
~~الدرهم والدينار لاجتماع الصفتين
# 19123 - ولأنه اجتمع فيه معنيان لو تفرقا في شخصين ورث كل واحد منهما مع
~~الآخر فورث بهما كابن عم هو أخ لأم وابن عم هو زوج.
# 19124 - ولأن ابن العم إذا كان زوجا اجتمع فيه سببان أحدهما منقطع،
~~والأخت التي هي بنت اجتمع فيها سببان متصلان فإذا ورث الزوج بالسببين
~~فالبنت أولى، ولأن الميراث يستحق بالسهم تارة وبالتعصيب أخرى ثم جاز أن
~~يستحق الشخص الواحد بالسهم والتعصيب كذلك يجوز أن يستحق بالسهم والسهم
~~ولأنها قرابة تحصل بوطء قر عليه فصارت كالقرابة بوطء مباح.
# 19125 - ولأن من اجتمع له سببان إذا ms1864 اجتمع مع ذي سبب واحد إما أن يستحق PageV08P3976
# بسببه أو يترجح إذا لم تتضامن الفريضة كالأخ للأب والأم والأخ للأب كابني
~~العم إذا كان أحدهما أخ لأم.
# 19126 - فلما اجتمع في مسألتنا سببان أحدهما أخت فلم تسقط إحداهما الأخرى
~~بزيادة سببها فوجب أن ينفرد استحقاقها.
# 19127 - ولأن مخالفنا يقول: إذا كنت أختا أنها ترث نصيب الأم ويسقط
~~استحقاقها بالأخوة، لأن قرابة الأم أقوى بدلالة أنها ترث مع الأب والابن
~~والأخت لا ترث معها.
# 19128 - فقلنا: بالفصل بينك وبين من قال: إنني ورثتها بكونها أنني أكثر
~~ولأنها ترث بالفرض تارة وبالتعصيب أخرى ولأنها تحجب الأم مع مثلها ولا
~~تحجبها الأم بحال.
# 19129 - ولأنها من قبيلة الميت وكذلك يقول مخالفنا في الجدة إذا كانت
~~أختا لأنها تستحق سهم الجدة لأنها قربى بدلالة أنها ترث مع الأب.
# 19130 - فيقال لهم: بل سهم الأخ أقوى لأنها ترث مع الأم ولا ترث الجدة معها.
# 19131 - ولأن فرض الأخت أكثر وسهمها منصوص عليه في القرآن، وسهم الجدة
~~ثبت بالخبر الواحد ولأن الأخت ترث النصف إذا لم تكن أما ولا جدة فإذا
~~ازدادت قربا برحم الأم كانت أختين ولا ينقص من حقها.
# 19132 - احتجوا: بأنهما سببان يورث كل واحد منهما من جنس ما يورث PageV08P3977
# الآخر فوجب أن لا يورث إلا بأحدهما قياسا على ابن العم إذا كان مولى.
# 19133 - قلنا: التعصيب إذا اجتمع للشخص من وجهين ولم يعرف السببان في
~~الشخصين ورث أحدهما، فإذا اجتمعا في شخص ورث بأحدهما ألا ترى أن ابن العم
~~والمولى إذا اجتمعا ورث ابن العم كذلك إذا اجتمعا في شخص واحد ووازنه من
~~مسألتنا أن تكون البنت أختا لأم لما لم ترث الأخت من الأم مع البنت ثم
~~اجتمعا السببان ورث بأحدهما كحال الاجتماع فأما القرابتان في مسألتنا.
# 19134 - فلو تفرقنا في شخصين ورث أحدهما مع الآخر كذلك إذا اجتمعا ورث
~~بهما كما يرث بالسهم والتعصيب.
# 19135 - قالوا: قرابتان ورث كل واحد منها سهم مقدر فلما اجتمعا لم يرث
~~بهما كالأخت للأب ms1865 والأم لا تستحق النصف بانتسابها إلى الأب والسدس
~~بانتسابها إلى الأم.
# 19136 - قلنا: هذه قرابة واحدة ليس بقرابتين.
# 19137 - الدليل عليه: ابن الأخ للأب والأم إذا اجتمع معه الأخ للأب سقط
~~ولو كانت قرابتين انفرد بالسدس وساواه في الباقي كابني العم أحدهما أخ للأم
~~وإذا ثبت أنها قرابة واحدة وقد استحقت بها النصف لم تستحق بها سهم آخر.
# 19138 - فإن قيل: النصف لا يستحق بالانتساب إلى الأم خاصة.

PageV08P3978

# 19139 - قلنا: لو كان كذلك لساوت الأخ للأب واستحقا الثلثين فلما انفردت
~~بفرض النصف دل على أن استحقاقها إياه بانتسابها إلى الأم مزية التقديم على
~~ولد الأب أو اجتمع معها فله أثر زيادة لنسبها في القوة والتقديم ثم لم يؤثر
~~في استحقاق سهم.
# 19140 - ولما لم يستحق في مسألتنا بزيادة جهة القرابة مزية تقديم وجب أن
~~يستحق الفرض المستحق بها كابني عم أحدهما أخ لأم لما لم يتقدم على نظيره
~~زحمه استحق به السهم المستحق بانتسابه إلى الآخر؛ ولأن الأخ للأب والأم لم
~~يستحق بكل واحد من الجهتين اسما فلم يرث بكل واحدة منهما.
# 19141 - وفي مسألتنا قد استحق بكل جهة من القرابة اسما فصار كابن العم
~~إذا كان أخا لأم.
# 19142 - قالوا: فرضان فلا يأخذهما واحد كالبنت إذا كانت زوجة.
# 19143 - قلنا: النكاح الفاسد لا يستحق به الميراث والنسب من وطء بنكاح
~~فاسد يستحق به، فلهذا لم ترث البنت بالنكاح كما لا ترث بالنكاح الفاسد حال
~~انفراده.
# 19144 - قالوا: وجدنا أصول الفرائض مبنية على أن كل من أدلى بسببين يرث
~~بكل واحد منهما من جهتين ما يرث به الآخر لم يرث إلا بأحدهما كالأخ إذا كان
~~مولى وإن كان يورث بأحدهما من غير جنس الآخر بأنه يورث بهما كابن العم إذا
~~كان أخا لأم.
# 19145 - قلنا: التعصيب لا يتصور أن يجتمع لشخص واحد تعصبيان متساويان من
~~جهتين يقدم أحدهما على الآخر، فلا يصح أن يرث بهما كما يرث بسهمين يحجب
~~بسبب أحدهما سببا للآخر ثم البنت إذا كانت أختا لأب فهي ms1866 ترث النصف بالسهم
~~وبقية المال بالتعصيب وأيضا من جنسين مختلفين ثم لم يورث الشافعي بهما فدل
~~على فساد هذا الكلام.

PageV08P3979

# 19146 - قالوا: وقد خرج ابن شريح وجها فقال ترث البنت بكونها نبتا وأختا.
# 19147 - قلنا: خالف به الإجماع لأن هذه المسألة تكلم الصحابة فيها فمنهم
~~من ورث بالسببين فسوى بين الجميع ومنهم من ورث بسبب واحد فقال في البنت: لا
~~ترث بكونها أختا وإذا فسد طريق الاستدلال علي ابن شريح فقال مما يخالف
~~الإجماع لم يلتفت إلى قوله.
# 19148 - قالوا: قال الشافعي: فرض الله تعالى للأم الثلث وحجبها عنه إلى
~~السدس بغيرها.
# 19149 - فلو قلنا: أنها كانت أما وأختا ترث بهما لكنا قد حجبناها بنفسها
~~وذلك لا يجوز.
# 19150 - قلنا: الله تعالى حجبها بالأخوة ولم يفصل وليس يمتنع أن يكون
~~الحاجب هو المحجوب كما أن البنت إذا كانت أختا لأم [لم ترث] برحم الأم
~~فحجبت نفسها عنه ثم يقال لهم فإذا كانت/أما هي أخت فيجب أن يعطيها الثلث
~~216 والنصف لأنها لا تحجب نفسها ويجب أن يقول في المجوسية إذا تركت أما
~~وبنتا هما أختاها أن ترث الأم بالقرابتين لأنها لم تحجب نفسها وإنما حجبتها البنت.
# 19151 - قالوا: لو جاز أن ترث الأم بالقرابتين لجعل الله تعالى إلى ذلك
~~سبيلا.

PageV08P3980

# 19152 - قلنا: المسلم إذا تزوج بامرأة ابنه وهو لا يعلم فأولدها فهذا
~~الولد عم أخته من أمه ورث بالسببين باتفاق فلم يجعل الله إلى ذلك سبيلا.
# 19153 - فإن قيل: إذا تركت المجوسية بنتها وهي بنت ابنها لورثت بالسببين
~~لاجتمع لشخص واحد الثلثان.
# 19154 - قلنا: لم يتم ذلك بسبب واحد وإنما يستحق بسببين كما يستحق الزوج
~~جميع المال وكما تستحق الأم البنت بالبنوة.
# ***

PageV08P3981

### || AUTO مسألة 957
# ولاء الرجل للرجل

# 19155 - قال أصحابنا: إذا والى الرجل الرجل، وعاقده صح الولاء وورثه وإن
~~لم يكن له وارث يعقل عنه.
# 19156 - وقال الشافعي لا يرث.
# 19157 - لنا: قوله تعالى: {ولكل جعلنا موالى مما ترك الوالدان والأقربون
~~والذين عقدت أيمانكم فئاتوهم نصيبهم} فأوجب الله الميراث ms1867 بالمعاقدة، وهذا
~~لا يكون إلا في الموالاة.
# 19158 - قالوا: المراد به الميراث بالحلف وذلك كان في الجاهلية فنسخ.
# 19159 - قلنا: قوله: {والذين عقدت أيمانكم} يحتمل أن يكون المراد به
~~الحلف الذي كان في الجاهلية، ويحتمل أن يكون المراد به الضرب على اليمين
~~عند المعاقدة فأما النسخ فإن كان بآية المواريث فإنما يصير النسخ فيمن له
~~وارث فمن لا وارث له على ما كان عليه.
# 19160 - فإن كان النسخ بقوله - عليه السلام -: (لا حلف في الإسلام) فهذا
~~خبر واحد ولا يجوز نسخ القرآن به وإن جاز تخصيصه به على الحلف فيمن له
~~وارث.

PageV08P3982

# 19161 - ويدل عليه حديث تميم الداري أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: فيمن أسلم على يدي رجل (هو أحق الناس بمحياه ومماته).
# 19162 - ومعلوم أنه لم يرد بذلك تعلق الحكم بمجرد الإسلام، فلم يبق إلا
~~أن يكون المراد الإسلام والموالاة.
# 19163 - فإن قيل: أحق الناس بنفقته في حياته وتجهيزه بعد موته.
# 19164 - قلنا: أحق يقتضي الوجوب وذلك لا يكون إلا في العقل عند حياته
~~وأخذ ميراثه ميتا، وقد روي هذا الخبر لعمر بن عبد العزيز فجعل الميراث لمن
~~أسلم الميت على يده. وهذا يدل أنه فهم منه التوارث.
# 19165 - وروي أن عمر بن الخطاب جعل الميراث لمن عاقد رجلا وأسلم على يده
~~ولا يعرف له مخالف، وروى أبو الزبير عن جابر قال: كتب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - على كل بطن عقوله وقال: لا يتولى قوما إلا بالفهم فدل على ثبوت
~~الموالاة بالتراضي وتعلق الفعل علق به التوارث.

PageV08P3983

# 19166 - ولأنه نوع يقع به التناصر المقصود فجاز أن يتعلق به الميراث
~~كولاء العتاق.
# 19167 - ولأن الميراث يتعلق بالنسب والسبب ثم جاز أن يقوم مقام استحقاق
~~التوارث ما يلحقه النسخ وهو النكاح، فجاز أن يجري مجرى الولاء في استحقاق
~~التوارث ما ينسخ به وهو المعاقدة.
# 19168 - ولأن مال الإنسان إذا لم يتعلق به حق معين جاز أن ينقل الملك فيه
~~إلى من شاء لحال الحياة.
# 19169 - ولأن ثلث ماله ms1868 يجوز أن يستحق بعد موته بعقده إذا لم يتعلق به حق
~~معين وإن تعلق به حق معين لم يصح بقية المال.
# 19170 - ولا يقال: إن الثلث لما استحق بالوصية استحق مع وجود الورثة.
# 19171 - لأن حقهم لا يتعلق بالثلث، فجاز أن ينتقل بعقد، وإن تعلق به حتى
~~لم ينتقل كما لو كان عليه دين، وحق الورثة يتعلق بالثلث فمنع ذلك النقل
~~فإذا لم يكن له وارث معين جاز أن ينتقل الثلثين بعقده كما كان في الثلث.
# 19172 - احتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (إن الله أعطى كل ذي حق
~~حقه، فلا وصية لوارث).
# 19173 - والجواب: أنه يحتمل من المذكورين ويحتمل من كل يستحق.
# 19174 - وقد علمنا: أنه لم يعطف الآية على كل مستحق.
# 19175 - لأنه لم يذكر فيها المولى ولا الجدة، فعلم أن المراد من
~~المذكورين، والخلاف فيمن لم يذكر.
# 19176 - قالوا: قال - عليه السلام -: (الولاء لمن أعتق) والألف واللام
~~للتعريف والنبي - صلى الله عليه وسلم - قال هذا في خطبته في قصة بريرة
~~فانصرف الكلام إلى ولاء العتق PageV08P3984
# للمذكر به وولاء العتق لا يتعلق بغيره.
# 19177 - واحتج بدليل الخطاب لم يكن فيه دلالة لأن الكلام إذا انصرف إلى
~~الولاء الذي تقدم ذكره وهو قوله [- صلى الله عليه وسلم -]: (ما بال أحدكم
~~يعتق على أن الولاء لغيره وتقرير الدليل كأنه قال: من لم يعتق فليس له ولاء العتق.
# 19178 - ولذلك قالوا: السبب لا يورث به مع وجود النسب بحال وجب أن لا
~~يورث مع عدمه كما لو أسلم أحدها على يد الآخر.
# 19179 - قلنا: يورث عندنا بالولاء مع وجود السبب إذا كان النسب عبدا أو
~~قاتلا أو كافرا ثم هذا ليس بصحيح.
# 19180 - لأن ولاء العتق لا يورث به مع وجود عصبته من النسب، ويورث به إذا
~~انفرد، ثم لم يستدل به على سقوط حكمه كذلك الموالاة والمعنى في الأصل وهو
~~إذا أسلم ولم يواله أنه لم يلزمه له نصرة خاصة، ولا التزم ذلك فلم يرثه
~~بالولاء.
# 19181 - وفي مسألتنا قد ms1869 التزم له نصره خاصة فصار كولاء العتاق الذي يعتقه
~~نصرة خاصة.
# 19182 - قالوا: لماله جهة ينقل إليها بوفاته فوجب أن لا يجوز له نقله
~~عنها كالمولى.
# 19183 - قلنا: للمولى والورثة جهة معينة فلا يعطي بملكه حق معين لم يملك
~~نقله عنه. وبيت المال مستحق فيه غير معين والمال إذا لم يتعلق به حق معين
~~جاز له نقله بعقده كالثلث.
# 19184 - قالوا: لو كان الولاء يتوارث به لم يجز فسخه من غير عذر.
# 19185 - قلنا: قد لا يملك فسخه عندنا إذا تم مقصوده وينفسخ إذا لم يحصل
~~مقصوده وهذا غير ممتنع كما أن النكاح ينفسخ عندهم بالعيب فلا يقال كذلك
~~لغير عيب.
# ***

PageV08P3985

### || AUTO مسألة 958
# من يستحق السهم من الورثة والزوجة حامل

# 19186 - [قال أصحابنا] إذا مات رجل وترك زوجة حاملا وفي ورثته من يستحق
~~السهم بكل حال دفع إليه السهم المستيقن وإن كان له عصبة.
# 19187 - قال ابن المبارك: يوقف نصيب له مع بنين ويدفع الباقي.
# 19188 - قال ابن المبارك: المعنى أن المرأة لا تملك أكثر من أربعة.
# 19189 - وقال الشافعي: لا يدفع إلى أحد من العصبات شيئا حتى يعلم ما يكون منه.
# ***

PageV08P3986

# موسوعة
# القواعد افقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الوصايا

PageV08P3987

### || AUTO مسألة 959
# حكم إذا أوصى لرجل بسهم من ماله

# 19190 - قال أبو حنيفة: إذا أوصى لرجل بسهم من ماله فله أدنى سهام الورثة
~~إلا أن يزيد ذلك على السدس، وفي رواية أخرى إلا أن ينقص من السدس فيكون له السدس.
# 19191 - وقال الشافعي: يعطيه الورثة ما شاءوا.
# 19192 - لنا: ما روى ابن مسعود أن رجلا أوصى لرجل بسهم من ماله فأعطاه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - السدس.
# 19193 - ولا يقال لا يعرف هذا الخبر لأن أبا بكر الرازي ذكره عن هذيل بن PageV08P3989
# شرحبيل عن ابن مسعود ولا يقال أعطاه برضا الورثة لأنه نقل الوصية
~~والتقرير فالظاهر أن الحكم تعلق بالسبب المذكور فتعلقه بمعنى لم ينقل عن
~~الظاهر.
# 19194 - ولا يقال: إنهم يضمرون إذا لم يزد إحدى ms1870 سهام الورثة على ذلك وإذا
~~لم ينقص عن ذلك ونحن نضمر فيه إذا رضي الورثة، لأنا لا نحتاج إلى إضمار
~~لجواز أن يكون الوارث عصبة فيستحق الموصى له السدس من غير زيادة ولا نقصان
~~وروي عن ابن مسعود فيمن أوصى لرجل بسهم أن له السدس، وقال إياس بن معاوية
~~السهم في لغة العرب السدس وكذلك قال أبو عثمان الحافظ وهؤلاء أهل اللغة
~~وقولهم حجة في الأسماء.
# 19195 - فإن قيل: لو كان ذلك لغة لذكر في كتب اللغة.
# 19196 - قلنا: قد تثبت الأسماء بقول واحد من العرب الذي لا يعرف ولا
~~يعتبر مع قول حكاية أهل اللغة في الكتب بل يرجع إلى ما نقول وإنما لم يذكر
~~أهل اللغة ذلك لأنه لا عناية لهم ببيان المقادير الثابتة في الأحكام وإنما
~~ينقلها من تعلق بها.

PageV08P3990

# 19197 - ولأن الوصية والإرث كل واحد منهم تمليك يتعلق بالموت ثم جاز أن
~~يتعذر في أحدهما بنفسه كذلك الآخر.
# 19198 - ولأن السهم في الجمل التي يدخلها القول التضارب فيها بالسهام
~~والفريضة العائلة ستة أسهم وما بعدها تضعيف لها فوجب أن يجعل السهم جزءا
~~منها وهو السدس.
# 19199 - ولأن الميراث يتعلق بالنسب في الأصل وأدنى سهام ذوي الأنساب
~~السدس فكذلك تقدر الوصية.
# 19200 - احتجوا: بأن السهم لفظ مبهم يحتمل القليل والكثير فصار كالجزء
~~والنصيب.
# 19201 - قلنا: لا نسلم ذلك بل هو عبارة عن سهام الورثة وعن السدس كما
~~بينا، فأما الجزء والنصيب فإنما لم يتقدر فإن التفاوت لا يقع ف الفرائض إلى
~~ترى أنه لا 2/ب يقال عالت الفريضة لجزء ولا نصيف/، فلا يسقط وإنما يقال
~~بسهم وبسهمين فعلم أن السهم هو واحد من جملة مقدرة والنصيب والجزء كل واحد
~~منهما لا يعبر به عن واحد من جملة محصورة.
# 19202 - قالوا: لفظ لا يتقدر موجبة في الإقرار فلم يتقدر في الوصية
~~كالجزء.

PageV08P3991

# 19203 - قلنا: هذا غير مسلم لأن من أقر لرجل بسهم من دار وسهم من ثوب
~~استحق السدس عندنا
# 19204 - قالوا: لا يتقدر في البيع ولا في ms1871 العقود.
# 19205 - قلنا: لا تعتبر الوصية بالبيع ولا بالعقود بدلالة أنه لو أوصى
~~بدراهم استحق ثلاثة ولو باع بدراهم لم يصح البيع ولا يتقدر الثمن بثلثه.
# 19206 - بل قالوا: لو كان الاسم عبارة عن السدس [وعن سهام الورثة] لم يزد
~~ولا ينقص.
# 19207 - قلنا: هو عبارة عندنا عن السدس وعن سهام الورثة فاعتبر أقل
~~الأمرين في إحدى الروايتين وفي الأخرى لم ينقصه عن السدس. لأنه أقل سهم من
~~الجملة العائلة.
# ***

PageV08P3992

### || AUTO مسألة 960
# حكم إذا أوصى لرجل بنصف ماله ولآخر بثلث ماله فلم تجز الورثة

# 19208 - قال أبو حنيفة: إذا أوصى لرجل بنصف ماله ولآخر بثلث ماله فلم تجز
~~الورثة الوصية فالثلث بينهما نصفان.
# 19209 - وقال أبو يوسف ومحمد: الثلث بينهما على خمسة أسهم وبه قال
~~الشافعي.
# 19210 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - لسعد حين قال له أوصي بنصف
~~مالي قال: لا، قال أوصي بثلث مالي قال: الثلث والثلث كثير.
# 19211 - فهذا يدل على أن الوصية فيما زاد على الثلث [لا تجوز] والمنع من
~~جوازها يمنع من تعلق الأحكام بها وهذا خلف الخبر ولأنه أوصى بما جعل له أن
~~يوصي به فيما لم يجعل له في الأحكام أن يوصي به فلم يجز للموصى له أن يضرب
~~بما لا يجوز الوصية به.
# 19212 - كما لو أوصى له بعبدين فاستحق أحدهما وأوصى لآخر بعبد لم يضرب
~~صاحب العبدين بالمستحق وكذلك من أوصى بثلث ماله وثلث مال غيره.
# 19213 - فإن قيل: هذا يبطل بمن ترك ستمائة وأوصى بثلاثمائة ومائتين.
# 19214 - قلنا: الوصية هاهنا تعلقت بالتسمية وهو غير ممنوع من تسمية
~~الدراهم المرسلة في وصيته لجواز أن يزيد ماله فتخرج من الثلث مع بقاء حق
~~الورثة.

PageV08P3993

# 19215 - فإن قيل: هذا يبطل بمن أوصى بالثلث ثم أوصى بالثلث فأحدهما قد
~~أوصى له بما لا تجوز الوصية به وإن كان يضرب به.
# 19216 - قلنا: وصية كل واحد منهما تعلقت بمقدار يجوز أن يوصي به ويجوز أن
~~يسلم به بالوصية من غير إجازة مع قيام حق ms1872 الورثة وهو أن يريد الموصى له
~~الأول الوصية أو يموت الموصى له قبل الموصي فأما الوصية بالنصف فلا يجوز أن
~~يسلم للموصى له مع قيام حق الورثة إلا بالإجازة يبين ذلك أن الموصي يجوز أن
~~يكون علق وصية للثلث بالثلث الأول لتقع المضاربة فيه والنصف لابد أن يكون
~~تعلق بما لا يملك الوصية به مع قيام حق ورثته.
# 19217 - فإن قيل: المعنى في الموصي بثلث مل زايد أنه لا يضرب عند الإجازة
~~في تركة الموصي فلا يضرب به مع عدم الإجازة وليس كذلك الموصي بالنصف لأن
~~الضرب يقع به عند الإجازة وكذلك عند عدمها.
# 19218 - قلنا: إذا أوصى لأحد ورثته بزيادة على نصيبه عند إجازة الورثة
~~بسهمه فيما أوصى به فإذا لم يجز له لم يضرب إلا بمقدار ميراثه ولأن الوصية
~~بالنصف تعلقت بهذه التركة فضرب فيها عند الإجازة والوصية بثلث مال الغير لم
~~تتعلق بهذه الشركة فلم تتعلق بها المضاربة فيها عند الإجازة.
# 19219 - ويدل عليه أن نصيب الورثة مقدر بثلثي المال عند الوصايا ونصيب
~~الموصى له مقدر في الشرع بالثلث ثم كان الورثة وإن زادت سهامهم لم يضربوا
~~بأكثر من الثلثين كذلك الموصى له لا يضرب بأكثر من الثلث.
# 19220 - ولأن الورثة إذا تعاولوا لم يضرب كل واحد منهم إلا بما قدر له
~~الشرع من السهم المستحق كذلك أصحاب الوصايا لا يضرب كل واحد منهم بأكثر مما
~~قدر له الشرع.

PageV08P3994

# 19221 - احتجوا: بقوله تعالى: {فمن بدله بعدما سمعه فإنما إثمه على الذين
~~يبدلونه}.
# 19222 - قالوا: وقد فضل الموصي بينهم فلم يجز تبديل ذلك.
# 19223 - قلنا: التبديل هو المعتبر والمخالفة، وهذه الوصية يجوز تبديلها
~~فيعتبرها باتفاق فلم تتناول الآية إلا الوصية الجائزة التي لا يجوز بغيرها.
# 19224 - قالوا: فاضل بينهما في العطية من مال فوجب أن يتفاضلا كما لو
~~أوصى بالثلث والربع.
# 19225 - قلنا: هناك كل واحد منهما أوصى له بما يستحقه حال الانفراد إلا
~~بإجازة؛ فلذلك لم يجز بضرب من غير إجازة مع قيام حق الورثة فلذلك تضاربا. ms1873
# 19226 - وفي مسألتنا أوصى بما لا يجوز أن يستحق حال الانفراد مع قيام حق
~~الورثة إلا بإجازة فلذلك لم يضرب بجميع وصيته.
# 19227 - قالوا: وصية منفعة فجاز أن يضرب بها بإجازة والمعنى في الدراهم
~~المرسلة أنها لم تنعقد على حق الورثة، والاستحقاق يجوز أن يتعلق بجميعها من
~~غير إجازة مع قيام حق الورثة بأن تزيد مال الميت فلذلك جاز أن يضرب وإن
~~زادت، والوصية بالنصف لا يجوز أني ستحق جميعها مع قيام حق الورثة من غير
~~إجازة فصارت كالوصية للوارث والوصية بمال الغير تبين الفرق بينهما أن
~~الوصية بالنصف انعقدت على حق الوارث والوصية بالدراهم انعقدت على التسمية
~~ولم تنعقد على غير الشركة.
# 19228 - فإن قيل: علة الأصل تبطل بمن أوصى بعبد أو ثوب تزيد قيمته على
~~الثلث فإنه لا يضرب بجميعه ويجوز أن يستحقه من غير إجازة مع قيام حق الورثة
~~بأن يزيد المال.
# 19229 - قلنا: هناك انعقدت الوصية على حق الورثة فإذا لم تخرج العين من
~~الثلث لم يجز المضاربة لحق الوارث فبين الفرق بين هذا وبين الدراهم المرسلة
~~أنه يجوز أن PageV08P3995
# يوصي بألف وليس في ماله دراهم، ولو أوصى بعتق عبد وليس في ملكه لم يجز
~~فعلم أن هناك انعقدت الوصية على التسمية وهاهنا على العين التي تعلق حق
~~الوارث بها.
# 19230 - فإن قيل الوصية بالنصف يجوز أن تنعقد عندكم من غير إجازة إذا مات
~~الوارث قبل المورث.
# 19231 - قلنا: الشائع من الوصايا في قدر دون قدر إنما هو حق الوارث فوجب
~~اعتبار جواز الوصايا مع جواز حقه.
# 19232 - قالوا: الموصي قصد التفضيل بينهما فلم يجز إبطال قصده.
# 19233 - قلنا: بطل إذا أوصى لوارثه بوصية فقد قصد إلى تفضيله ثم لا يجوز
~~أن يثبت له التفضيل لأن الشرع منع الوصية له إلا بإجازة كذلك هاهنا أيضا.
# 19234 - [فإن قيل: الوصية بالنصف يجوز أن تنفذ عندكم من غير إجازة إذا
~~مات الوارث قبل المورث].
# 19235 - [فإن قيل]: الموصي يملك التفضيل وإن لم يملك الزيادة فوجب أن
~~يثبت ما ms1874 يملك وهو لا يملك تفضيل الوارث.
# 19236 - قلنا: يملك تفضيل حق أصحاب الوصايا ولو بين حق الورثة فإذا أوصى
~~لأجنبي بالثلث ولأحد ورثته بالثلث فمن حجة الورثة أن يقولوا: قد قصد الميت
~~الإضرار بهذه الوصية وهو يملك ذلك وإن كان لا يملك إثبات وصية الوارث فيجب
~~أن يسقط حق الموصى له وهو في ذلك على كل الورثة فلما لم يصح ذلك حكم لوصيته
~~لا يملكها كذلك التفضيل حكم الوصية فلا يملكها فلم يجز اعتباره.
# ***

PageV08P3996

### || AUTO مسألة 961
# حكم إذا أوصى بجميع ماله ولآخر بنصف ماله

# 19237 - قال أصحابنا: إذا أوصى [لأحدهما] بجميع ماله [ولآخر بنصف ماله]
~~فأجازات الورثة فلصاحب الجميع ثلاثة أرباع المال ولصاحب النصف الربع.
# 19238 - وقال أبو يوسف ومحمد: المال بينهما أثلاثا
# 19239 - [وبه قال الشافعي].
# 19240 - وقد تغلظ مخالفونا الكلام في هذه المسألة وذكروا فيها فروعا
~~عليها وما ذكروه بعض كلام أبي يوسف ومحمد فأوهموا، وأنهم ظفروا بشيء
~~وسبقونا إلى طعن وعليهم اتفقوا أنه فرع من أصحابنا ويرجحوا كلام بعضهم على
~~بعض فأين ما سبقوا إليه.
# 19241 - وما يكرهوا في هذه المسائل والفروع التي عددوها على هذا الأصل لا
~~وجه لذكر أجزائها وإنما تتكلم في الأصل بالدليل على قول أبي حنيفة أن
~~الموصي خص صاحب الجميع بالنصف وسوى بينهم في النصف ويتضاربا فيما اشتركا
~~بينهما فيه وينفرد أحدهما بما انفرد به أصله إذا أوصى لرجل بعبد وأوصى له
~~والآخر بعبد آخر اشتركا في أحد العبدين وانفرد أحدهما بالعبد الذي انفرد به
~~كذلك هاهنا.
# 19242 - احتجوا: بأنها وصية منعقدة فوقفت المضاربة بها كالثلث والربع.
# 19243 - والجواب: أن هناك كل واحد من السدس صحيح بدلالة أن الاستحقاق [لا
~~يقدم على معنى ينضم إليه وما زاد على الثلث ليس بصحيح بدلالة أن/الاستحقاق] PageV08P3997
# لا يتعلق به مع بقاء حق الورثة إلا بإجازة فلم يجوز أن يستوي السبب
~~الصحيح والضعيف في المضاربة كما لا يضارب الوارث الورثة بسهمه وبما أوصى له به.
# 19244 - قالوا: الجملة إذا ضاقت عن الحقوق ضرب كل واحد ms1875 بنصيبه كأصحاب
~~الفروض.
# 19245 - قلنا: الله تعالى قد علق حق كل واحد من أصحاب السهام بالمال كما
~~علق حق غيره فوجب أن يتساويا في المضربة وليس كذلك الوصية.
# 19246 - لأن الموصي علق حق أحدهما بشيء أفرده به وسوى بينه وبين غيره في
~~الباقي وصارت أجزاء المال كالأعيان المختلفة بين ذلك أن كل واحد من الورثة
~~إذا انفرد يستوفي سهمه والموصى له لو انفرد جاز أن يستوفي إذا انضم إليه
~~إجازة أو يحرم الوارث وجاز أن يستوفيه فلذلك لم يجز أن يضرب بجميعه.
# ***

PageV08P3998

### || AUTO مسألة 962
# حكم إذا أوصى بجميع ماله فأجازت الورثة

# 19247 - قال أصحابنا: إذا أوصى بجميع ماله فأجازت الورثة كان تمليكا من
~~الميت وكذلك الوصية للوارث.
# 19248 - وقال الشافعي: في أحد قوليه يكون هبة من الورثة إن قبضت صحت وإلا بطل.
# 19249 - قالوا: ولو أعتق عبدا لا مال له غيره فأجاز الوارث بثلث للميت
~~قبلناه للورثة فكأن بالإجازة أعتق الثلثين.
# 19250 - لنا: قوله: - صلى الله عليه وسلم -: (لا وصية لوارث إلا أن تجيز
~~الورثة) وروي إلا PageV08P3999
# أن يشاء الورثة.
# 19251 - فدل على أنهم إذا أجازوها تكون وصية لأنه أثبت بالاستثناء ما
~~نفاه فيقتضي أن تكون وصيته بعد الإجازة ولأنه عقد على ملك نفسه مع تعلق حق
~~الغير به فإذا أسقط الغير حقه نفذ العقد من جهته كما لو أوصى وعليه دين
~~فأبرأه الغرماء من دينه.
# 19252 - ولأن المنع من التصرف في الثلثين لحق الورثة كحال المنع من
~~التصرف في الثلث لحق الغرماء فجرى أحدهما مجرى الآخر.
# 19251 - وعلى هذا قال أصحابنا: إذا باع الراهن الرهن بإذن المرتهن نفذ
~~العقد من جهة الراهن وإن شئت قلت: عقد على ملك غيره وللغير فيه حق.
# 19254 - فإذا نفذ العقد بسقوط حق الغير نفذ من العاقد إذا باع الرهن بإذن
~~المرتهن والمشتري للشقص إذا باع فأسقط الشفيع الشفعة.
# 19255 - ولأن الهبة المبتدأة لا تجوز بلفظ الإجازة فلما جازت الوصية بهذا
~~اللفظ دل على أن الإجازة إمضاء لعقد الموصي.
# 19256 - فإن قيل: الإجازة ms1876 من ألفاظ الهبة يقال: هذه جائزة فلان وأجاز
~~الأمير فلانا.
# 19257 - قلنا: تلك إجازة مضافة إلى الموهوب له بقوله أجزتك بكذا وها هنا
~~تصرف الإجازة إلى العقد فكيف تحمل على الجائزة.

PageV08P4000

# 19258 - ثم قد قالوا: إذا أعتق المريض فأجاز الوارث كان عتقا منه
~~والإجازة ليست من ألفاظ العتق فلا يعتق بها عنه.
# 19259 - ولأن المريض إذا وهب وأقبض فقد ملك الموهوب له [العين بدلالة أن
~~جواز تصرفه فرضا وثلث الموارث حتى الفسخ فكيف يكون الموصي به له الإجازة]
~~ما تقدم ملكه ليعلم فلم يبق إلا أن تؤثر الإجازة في إسقاط حق الفسخ.
# 19260 - وكذلك إذا باع وحابا فقد ملك المشتري المبيع والإجازة لا تجوز أن
~~يملك المشتري بها ما هو على ملكه وإنما سقط حق الفسخ الثابت للورثة.
# 19261 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (إن الله جعل لكم ثلث
~~أموالكم في آخر أعماركم زيادة في أعمالكم) وهذا يقتضي أن جميع ما يجوز أن
~~يتصرف فيه المريض هو الثلث.
# 19262 - والجواب: [أن جميع].
# 19263 - المال ملك الإنسان في آخر عمره فالخبر متروك في الظاهر بالاتفاق
~~ومعناه عندنا أن الله تعالى جعل لنا في آخر العمر إسقاط حق [الوارث عنه من
~~التقرير وما زاد على ذلك لا يملك إسقاط حق وارثه عنه] إلا رضا الوارث.
# 19264 - قالوا: روى في حديث سعد أنه قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~أوصي بنصف مالي PageV08P4001
# قال: لا وهذا نهي عن الوصية بما زاد على الثلث.
# 19265 - قلنا: سعد سأله عن إيجاب الحق على وجه لازم فمنعه عن الوصية بما
~~زاد على الثلث.
# 19266 - لأن ذلك لا يقع لازما فإما النهي وإما نقول أنه ممنوع من الوصية
~~لا للزوم بل العقد جائز مباح بالاتفاق.
# 19267 - قالوا: روى أبو أمامة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا
~~وصية لوارث).
# 19268 - قلنا: روي إلا أنه يشاء الورثة أو إلا أن يجيزها الورثة فعلم أن
~~المراد به لا وصية يستحقها الوارث بغير إجازة الورثة.
# 19269 - قالوا: ملك للورثة ms1877 ملكة بموت الموصي فوجب أن يكون تمليكا من جهته
~~كما لو وهب ملك نفسه وسلمه.
# 19270 - قلنا: [الوارث وإن لم يملك ملك] المال عندنا ملكا مراعا فإذا
~~أجاز عقد الميت رد الملك وأسقط حقه عند فنفذ فيه عقد الميت.
# 19271 - الدليل عليه يفصل بتيقن الإمضاء والإجازة فلولا أنه استحق بذلك
~~العقد لم ينفذ بهذا اللفظ والمعنى في الهبة المبتدأة أنها تفتقر إلى لفظ
~~صحيح يصح ابتداء العقد به فلما لم يفتقر هذا إلى لفظ يجوز ابتداء العقد به
~~لم يكن تمليكا من الوارث.

PageV08P4002

# 19272 - قالوا: لو أجاز الوارث في مرضه كان ذلك من ثلث ماله فدل أنه
~~تمليك من جهته.
# 19273 - قلنا: الوارث وإن لم يملك فقد أسقط حقه عن المال بفعله وإسقاط
~~الحقوق عن الأموال يكون من الثلث وإن لم يكن تمليكا كالعتق [وكما لو ابتاع
~~ما يساوي عشرة دراهم ثم رده بالعيب في مرضه كان من الثلث] وإن كان الرد
~~بعيب نقصا ليس مليك مبتدأ إلا أنه لما أسقط حقه بالرد عن المال كان من الثلث.
# ***

PageV08P4003

### || AUTO مسألة 963
# زوال ملك الموصي عن الثلث بموته

# 19274 - [قال أصحابنا] إذا أوصى بثلث ماله زال ملك الموصي عن الثلث بموته
~~ولا يملك ذلك الورثة، وإذا قبل الموصى له الوصية حكمنا بانتقال الملك إليه
~~بالموت حتى قالوا لو أوصى له بجارية فمات الموصى ثم ولدت أو وهب لها هبة
~~قبل القبول كان ذلك للموصى له إذا قبل ولو أوصى بما زادا على الثلث ملك ذلك
~~الوارث ملكا مراعا فإن أجاز حكمنا بزوال ملكه وانتقل الملك إلى الموصى له
~~بالموت.
# 19275 - وللشافعي قولان: أحدهما: ينتقل الملك في الثلث بالقبول من حين
~~موت الموصي وأن رد تبين أنه انتقل إلى الوارث من حين الموت.
# 19276 - والقول الثاني: ينتقل الملك في الثلث بالموت إلى الوارث وينتقل
~~القبول من الوارث إلى الموصى له فيما زاد على الثلث.
# 19277 - فإن قالوا: الإجازة تفسد فهذا على قولين كالوصية بالثلث.
# 19278 - وإن قالوا: هبة مبتدأة انتقل الملك إلى ms1878 الوارث قولا واحدا ومن
~~جهته إلى الموصى له فأما مقدار الثلث فالدليل على أنه لا ينتقل إلى الوارث
~~قوله تعالى: {من بعد وصيته يوصى بها أو دين} فأثبت الميراث بعد الوصية فمن
~~أثبته قبلها فقد خالف الظاهر.
# 19279 - ولأن ما استحق بعطية الميت فلم يعتبر رضا الوارث في استحقاقه فلم
~~يملكه الوارث كهبة المريض لمقدار الثلث في حال مرضه.

PageV08P4004

# 19280 - ولأن تبرع المريض في حال مرضه كوصيته بعد موته بدلالة اعتبار كل
~~واحد منهما من الثلث فإذا كان الملك ينتقل في أحدهما من العاقد إلى المستحق
~~من غير شرط ملك آخر كذلك هذا مثله.
# 19281 - ولأن ما ينتقل إلى ملك الوارث بالموت لا يملكه غيره إلا بسبب من
~~جهته أو بفعل الحاكم لمقدار الدين، وفي علمنا أن قدر الثلث يستحقه الموصى
~~له بقبوله من غير رضا الوارث ولا فعل الحاكم دلالة على أن الوارث لا يملكه.
# 19282 - قالوا: ما وجب انتقاله من جهة الموجب وجب أن ينتقل إليه من غير
~~توسط ملك بينهما كما لو أنجز عطية في مرضه.
# 19283 - قلنا: إن كان هذا تعليلا لمقدار الثلث فكذلك نقول وإن كان فيما
~~زاد على الثلث فإنه لا يجب انتقاله بالقبول بل ينتقل بالإجازة وبالقبول
~~فسقط هذا.
# 19284 - ولأن الهبة المنجزة ينتقل الملك فيها قبل استحقاق الوارث فلم
~~يتوسط ملك الوارث بين الإيجاب والقبول.
# 19285 - وفي مسألتنا يتوسط بسبب الاستحقاق بين الإيجاب والقبول فينتقل
~~الملك إلى الوارث كما لم يجز.
# ***

PageV08P4005

### || AUTO مسألة 964
# انتقال الوصية إلى ورثة الموصى له

# 19286 - قال أصحابنا: إذا مات الموصى له قبل قبول الوصية انتقل إلى وارثه.
# 19387 - وقال الشافعي: إن قبل الوارث ملكها وإن ردها بطلت.
# 19288 - لنا: أنه تملك يتعلق بالموت فجاز أن يملك بغير قبول كالميراث
~~ولأن الوارث لم توجد له الوصية فلا ينفسخ برد الأجنبي.
# 19289 - ولأن وارث الميت لو وقفت الوصية على قبوله لم تجز إلا بإجازة
~~الوارث كما لو أوجب له الوصية ولا يجوز أن يقال: تقف على الإجازة لأن ms1879
~~الوصية إذا لم تفتقر عند الموت على الإجازة لم تفتقر إلى الإجازة بعده إلا
~~أن يتغير المال كسائر الوصايا.
# 19290 - احتجوا:/بأنه تملك يفتقر إلى قبول تملك فإذا مات قبل القبول لم
~~يتم كالبيع.
# 19291 - والجواب: أن الوصية بعد الموت تجري مجرى البيع الذي قد انضم إليه
~~القبول ولهذا يقف على قبول يتأخر عن مجلس الإيجاب وقبول الموصى له يجري
~~مجرى إمضاء البيع مشروط فيه الخيار ورده كفسخه فلهذا جاز أني تم العقد
~~دونه.

PageV08P4006

# 19292 - ولأن البيع لا يتم بقبول من لم يوجب له العقد فكذلك الوصية لا
~~يقف تمامها على قبول من لم يوجب له العقد.
# ***

PageV08P4007

### || AUTO مسألة 965
# الوصية للأقارب

# 19293 - قال أبو حنيفة - رضي الله عنه -: إذا أوصى لأقاربه اعتبر اثنان
~~فصاعدا من ذوي الرحم المحرم ليس فيهم والد ولا ولد ويستحق ذلك الأقرب
~~فالأقرب.
# 19294 - وقال الشافعي: يصرف إلى جميع أقاربه من قبل القريب منهم والبعيد
~~سواء وقد جعل مخالفونا هذه المسألة فصولا أفردوا كل واحد منها بالكلام
~~فقالوا استحقها بنوا الأعمام والخالات.
# 19295 - والدليل على أنهم لا يستحقون بالوصية أن النفقة لا تجب لهم فلا
~~يدخلون في وصية الأقارب كالهاشمي إذا أوصى لأقاربه لم يدخل فيها من ينسب
~~إلى وصي كالأب.
# 19296 - ولأنه تعصيب ليس معه تحريم مالا يدخل في الوصية للأقارب كالمولى
~~ولأنه مال مستحق بالقرابة على وجه الإرث فلم يثبت الابن والخال كنفقته.
# 19297 - ولأن الوصي قصد بالوصية صلة أقاربه فاعتبر ذلك بالصلة التي تجب
~~لهم PageV08P4008
# في حال الحياة وهي النفقة.
# 19298 - والدليل على أن النفقة تجب لذي الرحم المحرم ما روي في قراءة أبي
~~بن كعب وعلى الوارث ذي الرحم مثل ذلك.
# 19299 - واحتجوا: بقوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه
~~وللرسول} وقد قسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سهم ذوى القربى على بني
~~هاشم وهم بنو أعمامه.
# 19300 - قالوا: فلما نزلت {وأنذر عشيرتك الأقربين} جمع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بني هاشم وأنذرهم
# 19301 - قالوا: فلما نزلت {لن ms1880 تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون} جاء أبو
~~طلحة إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فجعل أرضه لله فقال: اجعلها في
~~قرابتك فجعلها في حسان بن ثابت وأبي بن كعب وكانا من بني النجار وكان أبو
~~طلحة وحسان يجتمعان في الأب الثالث ويجتمع مع أبي بن كعب في الأب السادس.

PageV08P4009

# 19302 - والجواب: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أعطى من السهم بني
~~المطلب.
# 19303 - ولا خلاف بيننا وبين الشافعي أنه لو أوصى لقرابته لم يستحقوا إلا
~~أن الشافعي قال: ولو أوصى رجل من بني شافع لقرابته اشترك فيها بنو شافع دون
~~بني علي والعباس بن السائب فجعل الوصية لولد الأب الأدنى الذي يقع الانتساب
~~إليه ويبين ذلك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يدفع من السهم إلى بني
~~زهرة وهم أخواله ولا إلى بني مخزوم وهم أخوال أبيه ولا إلى بني النجار وهم
~~أخوال جده لأن أم عبد المطلب منهم ولا خلاف أن من ينسب إلى الأم لا يدخل
~~الوصية ثم لم يدخلوا في السهم فدل على افتراق الوصية للقرابة ومن يستحق
~~السهم من ذوي القربى.
# 19304 - وأما قوله: {وأنذر عشيرتك الأقربين} فقد جمع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -[عند نزولها قبائل قريش] القريب منهم والبعيد.
# 19305 - ولا خلاف أنهم لا يدخلون في الوصية.
# 19306 - وأما أبو طلحة فلم يتصدق بها على أقاربه وإنما جعلها لله تعالى PageV08P4010
# فأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يصرف ذلك إلى أقاربه كما
~~يستحب لكل متصدق أن يخص بصدقته أقاربه ولو صرفها إلى غيرهم جاز ولذلك يجوز
~~أن يسوى بين القريب والبعيد.
# 19307 - قالوا: إذا أخذ الحربي أمانا لقرابته دخل فيه ابني العم والخال.
# 190308 - قلنا: لا نسلم ذلك ومن لا يدخل باسم القرابة في الوصية كذلك لا
~~يدخل في الأمان.
# 19309 - فصل
# 19310 - والدليل على أن الوالد والولد لا يدخلان في الوصية قوله تعالى
~~{كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين} فعطف الأقارب
~~على الوالدين ms1881 والمعطوف غير المطعوف عليه.
# 19311 - ولأن اسم القرابة لا يتناول الأب والابن في العادة ألا ترى أنه
~~لا يقال هؤلاء أقارب فلان والاستحقاق يتعلق بالاسم فمن لا يطلق عليه لا
~~يدخل فيه.
# 19312 - [قلنا: والخال والعم لهم أسماء تخصهم]
# 19313 - ولا يقال: إنما لا يقال هذا لأن لهم اسما يخصهم وإن أطلق عليه
~~اسم القرابة.
# 19314 - احتجوا: بأنهم يدخلون في عقد الأمان ومن دخل في عقد الأمان باسم
~~القرابة دخل في الوصية أصله غير الوالد والوالد.
# 19315 - والجواب: أن الغرض بالأمان هو رفع الذل والرد عنهم ومن قصد هذا
~~في غير ولده ففي ولده أولى أن يقصده، وأما الوصية فالمقصود منها الصلة وقد
~~يقصد الإنسان الصدقة على غير الولد صيانة للولد عن ذلك دينا على ما فرض
~~الله من PageV08P4011
# الزكاة التي لا يجوز صرفها إلى ولد ولا والد.
# 19316 - قالوا: لو أوصى لأقرب الأقارب دخلوا في الوصية.
# 19317 - قلنا: لا نسلم ذلك.
# 19318 - فصل
# 18319 - والدليل على أنه يستحقها الأقرب فالأقرب أن ما يستحق بعد الموت
~~باسم القرابة جاز أن يترتب فيه الأقرب على الأبعد كالميراث
# 19320 - فإن قيل: الميراث لا يستحق بالقرابة وإنما يستحق بالبنوة والأخوة
~~والعمومة.
# 19321 - قلنا: علق الله تعالى الميراث بالقرابة لقوله تعالى: {للرجال
~~نصيب مما ترك الوالدان والأقربون} لأنه علق الوصية بنوع قرب فيقدم فيه
~~الأقرب كما لو أوصى لأعمامه وله عمان لأب وأم وأعمام لأب وكذلك إذا أوصى
~~لأولاد فلان استحق الوصية وله الثلث دون ولد الوالد.
# 19322 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يعم سهم ذوي القربى في
~~القريب والبعيد بل خصه ببعضهم ألا ترى أنه لم يعط بني عبد مناف ولا بني
~~مخزوم وهم أخوال أبيه ولا بني PageV08P4012
# النجار وهم أخوال جده فمن زعم أن القريب والبعيد يستويان في الاستحقاق
~~بالاسم فقد خالف ذلك.
# 19323 - احتجوا: بقصة أبي طلحة وقد بينا الجواب فيها.
# 19324 - قالوا: تساووا في سبب الاستحقاق وهو اسم القرابة فوجب أن يتساووا
~~في الاستحقاق كما لو أوصى لبني ms1882 فلان.
# 19325 - قلنا: الاستحقاق بالاسم قد خالف الإجماع، لأن أبا حنيفة يعتبر
~~الأقرب وأبو يوسف ومحمد اعتبرا من ينتسب إلى أقصى أب في الإسلام.
# 19326 - والشافعي يعتبر من ينتسب إلى الأب الأدنى، لأنه قال فيمن ينتسب
~~إلى شافع إذا أوصى لأقاربه لم يدخل ولد السائب وهو ابن شافع، واسم القرابة
~~يعم الجميع فدل على أن الاسم لا يحمل على عمومه وأنه مخصوص بالإجماع.
# ***

PageV08P4013

### || AUTO مسألة 966
# حكم إذا أوصى لجيرانه

# 19327 - قال أبو حنيفة: إذا أوصى لجيرانه فذلك للجار الملاصق.
# 19328 - وقال محمد: من يصلي معه في المسجد.
# 19329 - وقال الساجي عن الشافعي: من كان داره إلى أربعين دارا.
# 19330 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (الجار أحق بشفعته) فجعل
~~الشفعة للجار وقد أجمعوا أنه لا يستحقها غير الملاصق فوجب حمل لفظ الوصية
~~عليها فعلق الحكم بالشرع، ولأن الاسم إن رجعنا فيه إلى اللغة فإنهم يسمون
~~من جمعت القبيلة جارا وإن كان بينه وبينهم أكثر من أربعين دارا، وإن
~~اعتبرنا الشرع لم يختص ذلك بالأربعين.
# 19331 - ولأن كل دار لم يجب لمالكها الشفعة في دار الموصي لم يدخل ساكنها PageV08P4014
# في الوصية للجيران أصله ما بعد الأربعين.
# 19332 - احتجوا: بقوله تعالى: {والجار ذي القربى والجار الجنب} {والجار
~~ذي القربى} هو الأجنبي {والجار الجنب} هو البعيد.
# 19333 - والجواب: أن أهل اللغة قالوا: {والجار ذي القربى والجار} والجار
~~المناسب {والجار الجنب} هو الجار الأجنبي {والصاحب بالجنب} هو الصاحب
~~بالسفر الذي لا يجمعه وإياه جوار الدار.
# 19334 - قالوا: روى عبد السلام بن أبي الجنوب عن أبي سلمة عن أبي هريرة -
~~رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (حق الجوار
~~أربعون دارا هكذا وهكذا).
# 19335 - قلنا: عبد السلام عن أبي الجنوب شيخ روى عن أهل البصرة ساقط
~~الحديث لا يجوز الاحتجاج به أليس دالا على روايته المناكير الذي روى هذا
~~الحديث فاستدل بروايته له على سقوطه فكيف يجوز الاحتجاج به.
# 19336 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: ms1883 (لا صلاة
~~الجار المسجد إلا في PageV08P4015
# المسجد) ولم يختص ذلك بالملاصق.
# 19337 - قلنا: ولا يختص عن الأربعين دارا؛ ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - حث بهذا الخبر على الجماعة فلو خصصناه بالملاصق أبطلنا الفائدة التي
~~طلب لها وأما الوصية للجار فهي صلة لقربه والمقارب هو الملاصق/ولهذا لما
~~استحقت الشفعة بالقرب اختصت به.
# 19338 - قالوا: عندكم تجب الشفعة للمحاذي ولا يدخل في الوصية.
# 19339 - قلنا: لأنه استحق الشفعة بالجوار وإنما يستحقها بالشركة في
~~الطريق.
# ***

PageV08P4016

### || AUTO مسألة 967
# الوصية لقبيلة كبيرة لا تحصى

# 19340 - قال أصحابنا: إذا أوصى لقبيلة لا تحصى كبني تميم وبني عباس. وبني
~~هاشم وفيهم الغني (والفقير فالوصية باطلة)
# 19341 - وقال الشافعي: جائزة ويدفع إلى جماعة منهم).
# 19342 - لنا: أن الوصية إذا دخل فيها الأغنياء لم يقصد بها القربة وإنما
~~القصد منها إيجاب الحق لأدمي ولا يثبت لغير معين كما لو قال لبني تميم عندي
~~ألف لأن الوصية إذا لم تكن لحق الله تعالى وقفت على القبول والعقد الذي يقف
~~على القبول لا يثبت لمن لا يحصى.
# 19343 - احتجوا: بأن من جازت لهم الوصية إذا انحصر عددهم جازت الوصية وإن
~~لم يحصروا كالفقراء.
# 19344 - والجواب أن الوصية للفقراء المقصود بها هو الله تعالى وهو معين
~~معلوم والوصية للأغنياء لا يقصد بها الله تعالى فنفى أن يقصد بها الآدمي
~~فلا يثبت له إلا أن يكون غنيا.

PageV08P4017

# 19345 - ولا يقال أنكم جوزتم الوصية للحمل وليس بعين الحمل لأن الوصية
~~للحمل متعلقة بشرط الولادة وفي ذلك الحال هو معنى محصور لا تصح فيه الزيادة
~~ولا النقصان.
# ***

PageV08P4018

### || AUTO مسألة 968
# حكم إذا أوصى المسلم للحربي

# 19346 - قال أصحابنا: إذا أوصى المسلم للحربي لم تصح الوصية مع اختلاف الدار
# 19347 - وقال الشافعي: تصح الوصية.
# 19348 - لنا: قوله تعالى: {لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين
~~ولم يخرجوكم من دياركم أن تبروهم} إلى قوله {إنما ينهاكم الله عن الذين
~~قاتلوكم في الدين وأخرجوكم من دياركم وظاهروا على إخراجكم} وظاهر الآية لا
~~يقتضي النهي ms1884 عن تولي أهل الحرب وبرهم والوصية من البر.
# 19349 - فإن قيل: الآية الأولى تقتضي إباحة غير المحاربين.
# 19350 - والثانية: تقتضي المنع من تولي أهل الحرب وأما برهم فدليل
~~الخطاب.
# 19351 - قلنا: الآية نزلت على سبب؛ وهو أن أسماء سألت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن برأم لها مشركة فظاهر الآية أنها فرق في الحكم المسئول عنه
~~فذكر النفي والإثبات إلا أنه نهى عن التولي الذي يدل البر عليه ولأنا أمرنا
~~بأخذ أموالهم فيستحيل أن تدفع أموالنا إليهم.

PageV08P4019

# 19352 - ولأن في دفع الوصية إليهم تقوية لهم على حربنا.
# 19353 - ولا يجوز كما لو أوصى لهم بالسلاح، ولأن في تكثير مالهم إضرار
~~بالمسلمين فصار كالوصية لهم بالعبد المسلم.
# 19354 - ولأن من لا يجوز أن يوصى له بالعبد المسلم لا يجوز أن يوصى له
~~بالمال كالوارث.
# 19355 - احتجوا: بقوله تعالى: {من بعد وصيته يوصى بها أو دين}.
# 19356 - والجواب: أن هذا عموم مخصوص بما ذكرنا.
# 19357 - قالوا: من صحت له [الهبة صحت له الوصية] كمن في دار الإسلام.
# 19358 - قلنا: لا فرق بين الهبة والوصية لو أوصى له مع اختلاف الدار لم
~~يجز ولو وهب له لم تصح الهبة.
# 19359 - قالوا: من جازت مناكحتهم جازت الهبة لهم.
# 19360 - قلنا: إنما تصح مناكحتهم إذا اجتمعوا في دار واحدة فأما مع
~~اختلاف الدار فلا تصح المناكحة ولو وكل من يزوجه امرأة في دار الحرب وهو في
~~دار الإسلام لم ينعقد النكاح كذلك الوصية مثله.
# ***

PageV08P4020

### || AUTO مسألة 969
# حكم الوصية للقاتل

# 19361 - قال أصحابنا: لا تصح الوصية للقاتل وإن قتل الموصى له الموصي بعد
~~الوصية بطلت الوصية.
# 19362 - وهو أحد قولي الشافعي.
# 19363 - وقال في القول الآخر: الوصية جائزة.
# 19364 - وإذ قتل بعد الوصية لا تبطل.
# 19365 - لنا: قوله - عليه السلام -: (ليس لقاتل شيء).
# 19366 - فإن قيل روي (لا ميراث لقاتل) فيحمل المطلق على المقيد.
# 19367 - قلنا: بل نستعمل هذا على عمومه وهذا على خصوصه. وروي عن PageV08P4021
# على أنه قال: (لا وصية لقاتل) ولا مخالف له. ms1885
# 19368 - وروى الحجاج ابن أرطأة عن عاصم عن على أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (لا وصية لقاتل) ولأنه ملك ينتقل بالموت فيمنع منه القتل
~~كالميراث ولأن الموصى له شريك الوارث يزيد حقه بزيادة المال وينتقص بنقصانه
~~فإذا أسقط القتل أحد الحقين أسقط الآخر ولأن الميراث يتعلق بسبب لا ينفسخ
~~والوصية تتعلق بسبب ينفسخ فإذا منع القتل أقوى الحقين فبأن يمنع أضعفهما أولى.
# 19369 - فإن قيل: يجوز أن يمنع الإرث مالا يمنع الوصية كالكفر.
# 19370 - قلنا: الكفر لما منع الإرث، مع الوصية لأنها لا تجوز لحربي وكذلك
~~القتل يجب أن تؤثر في الوصية أيضا.
# 19371 - ولأن الموصى له بالجرح استعجل ما أخره الله عنه بفعل محظور فصار
~~المقتول كالحي في حقه كالوارث إذا جرح المورث ولا يلزم أم الولد إذا قتلت
~~مولاها.
# 19372 - لأن العتق يجوز فيها أن يتعلق بالموت ويجوز أن يتقدمه لأن أم ولد
~~بين شريكين إذا مات أحدهما أو أعتق نصيبه عتق نصيب الآخر فلم تستعجل ما حكم
~~له بتأخيره والوصية لا تملك إلا بالموت فإن الموصي بعد الجرح يقدر على
~~الرجوع عن وصيته.

PageV08P4022

# 19373 - قالوا: لم يفعل فقد رضي بها والمجروح لا يقدر على إسقاط الإرث
~~[فلذلك مسقط الإرث].
# 19374 - قلنا: إذا أسقط بالقتل مالا يصح الرجوع عنه فأولى أن يسقط ما يصح
~~الرجوع عنه ولأن المجروح متهم في ترك الرجوع لأنه يجوز أني ظن أن الجارح
~~أخطأ في الجرح فلم يرجع عن الوصية وما يتهم فيه المريض لا ينعقد تصرفه فيه.
# 19375 - احتجوا: بقوله تعالى: {من بعد وصيته يوصى بها أو دين}.
# 19376 - قلنا: أجمعنا على أن المراد به الوصية الصحيحة وقد اختلفنا في
~~هذه الوصية.
# 19377 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا وصية
~~لوارث) دليلة أنها تجوز لغير الوارث.
# 19378 - قلنا: ظاهر الخبر يقتضي أنه إذا أوصى لقاتل الوارث لم تصح الوصية
~~ومن منع وصية القاتل الذي هو من لأهل الميراث منع غيرها.
# 19379 - قالوا: أجنبي عنه فصحت الوصية ms1886 له كغير قاتل.
# 19380 - قلنا: استحقاق الوصية والإرث يتقابلان بنسب استحقاق القرب إما
~~بنسب أو كسب استحقاق الوصية عدم ذلك القرب ثم كان بسبب الإرث إذا حصل منه
~~القتل كذلك الأجنبي وجد منه استحقاق الوصية جميع القتل.
# 19381 - قالوا: تمليك يفتقر إلى قبول فصح للقاتل كالبيع والإجارة.
# 19382 - وربما قالوا: تمليك بعقد.
# 19383 - قلنا: الأصل غير مسلم لأن عند أبي حنيفة البيع والإجازة وصية فلا PageV08P4023
# تصح للقاتل كما لا تصح الوصايا له.
# 19384 - قالوا: من صحت له الوصية إذا لم يكن قاتلا صحت له الوصية إذا كان
~~قاتلا أصله الصبي.
# 19385 - قلنا: الصبي لا يتعلق بفعله القود فلم يتعلق به حرمان الوصية
~~والبالغ يجوز أني تعلق بفعله القود.
# 19386 - قالوا: نوع قتل كحفر البئر [ولأنه يمنع الوصية في الصغير لا
~~يمنعها في الكبير. أصله حفر بئر.
# 19387 - قلنا: لا نسلم أن حفر البئر] نوع قتل لأن حافر البئر ليس بقاتل
~~وقد بينا ذلك والمعنى في الحافر أنه لم يوقع فعلا في الواقع ولا فيما اتصل
~~به يمنع الوصية بفعله ولما كان المباشر أوقع الفعل في المقتول أثر ذلك في
~~استحقاقه فاستحق بالموت كالوارث.
# 19388 - قالوا: أحد موجبي القتل فجاز أن يجعله المجروح للجارح أصله الذمي.
# 19389 - قلنا: لما جاز أن يسلم الدية للوارث بالعفو جاز أن يسلم للقاتل
~~ولما لم يجز أن يسلم المال للوارث لم يجز أن يسلم للقاتل.
# ***

PageV08P4024

### || AUTO مسألة 970
# حكم إذا قدم الرجل ليقتل أو بارز عدوا أو ضرب الحامل الطلق

# 19390 - قال أصحابنا: إذا قدم الرجل ليقتل أو بارز عدوا أو ضرب الحامل
~~الطلق فعطاياهم من الثلث.
# 19391 - وهو أحد قولي الشافعي.
# 19392 - وقال في الإملاء: تكون عطاياهم من رأس المال.
# 19393 - لنا: أن هذه أحوال الغالب فيها التلف فصار كحال المرض، ولأن
~~المرض على ضربين ضرب موجب كون العطاء من الثلث، ومرض كحال الصحة وهو المرض
~~الذي يتطاول ولا يخاف منه الموت كالفالج وجب أن يكون حال الصحة منقسمة منها
~~ما يعتبر التصرف من ms1887 الثلث كحال المرض ومنها ما يعتبر من رأس المال والمعنى
~~فيها أنها إحدى حالتي الإنسان.
# 19394 - احتجوا: لأنه صحيح الجسم فأشبه القائم في الصف والحامل في شهر وضعها.
# 19395 - قلنا: هذه أحوال يجوز أن يحصل منها التلف وليس الغالب فيها ذلك
~~وجواز التلف غير معتبر لأنه موجود في الصحيح وكذلك صحة الجسم لا معتبر به
~~لأن PageV08P4025
# الحكم يتعلق بالغالب فيه الخوف ألا ترى أن مريض الجسم إذا لم يوجد فيه
~~هذا المعنى كالصحيح وهو مفلوج ومن به سل متطاول.
# ***

PageV08P4026

### || AUTO مسألة 971
# حكم إذا أعتق ثم أعتق

# 19396 - [قال أصحابنا]: إذا أعتق في مرضه ثم أعتق تحاص العبدان في الثلث
~~وكذلك إذا أوهب ثم وهب.
# 19397 - وقال الشافعي: الأول أولى بالثلث.
# 19398 - لنا: أنهما تبرعان في حال المرض من الثلث كما أن ما يوجبه بعد
~~الموت من الثلث فإذا كان ما يوجبه بعد موته من نوع واحد يستوي الأول والآخر
~~كذلك هنا.
# 19399 - ولأن تبرع المريض موقوف مراعى على حال الموت بدلالة أن ماله تملك
~~لم يفقد تبرعه وإذا كان موقوفا على الموت استوى المتقدم منه والمتأخر إذا
~~كان من نوع واحد.
# 19400 - فإن قيل: المعنى في الوصايا أنه ملك الرجوع فيها فجاز أن يوجب
~~الوصية للثاني فيشترك بيه وبين الأول. وفي مسألتنا لا يملك الرجوع عن العتق
~~ولا عن الهبة فلذلك لا يملك الاشتراك بين الأول والثاني.
# 19401 - قلنا: ليس يمنع أن يملك الرجوع ويثبت في طريق الحكم بمقتضى
~~إيجابه ما يؤدي إلى إسقاط حق الأول.
# 19402 - ألا ترى أنه لو أعتق لم يملك الرجوع ولو أقر بدين بعد العتق قدم
~~صاحب الدين على حق العتق/.
# 19403 - ولو أوصى بالثلث فأراد الورثة أن يطلبوا لم يملكوا ذلك ولو شهدوا
~~أنه PageV08P4027
# أوصى لأخر اشترك الموصى لهما في الثلث كذلك في مسألتنا.
# 19404 - احتجوا: بأنهما عطيتان منجزتان معتبرتان من الثلث فإذا عجز الثلث
~~عنهما كانت الأولى أولى بالثلث أصله إذا باع في مرضه وحابا ثم اعتق.
# 19405 - والجواب: أن الكلام بيننا ms1888 وبينهم في الترجيح بالتقدم وهذا إنما
~~يتصور في النوع الواحد فأما إذا اختلف التبرع جاز أن ينفرد أحدهما بالثلث
~~لقوة الشيء في نفسه لا لمعنى يعود إلى التقديم.
# 19406 - والمعنى في المحاباة أنها أقوى من العتق بدلالة أنها تتعلق بعقد
~~معاوضة وذلك مما يتعلق بالاستحقاق والغير غير مستحق.
# 19407 - ولأن المحاباة تجوز أن تلزم في حال المرض من جميع المال ألا ترى
~~أن الصحيح إذا اشترى وحابا شرط الخيار للبائع فلزم البيع في مرض المشتري
~~كان من جميع المال ولو علق في صحته عبده بشرط فوجد الشرط في حال المرضى كان
~~من الثلث وإذا كانت المحاباة أقوى من العتق ولها مزية التقديم كانت أولى.
# 19408 - فإن قيل: العتق أقوى لأنه لا يلحقه فسخ ويبنى على الدابة وفيه حق
~~الله تعالى.
# 19409 - قلنا: نحن لا نبطل العتق وإنما يشتركان في المال الذي هو السعاية
~~والسعاية يلحقها الفسخ ولا يتعلق بها حق الله تعالى فلم يصح ما قالوه.
# ***

PageV08P4028

### || AUTO مسألة 972
# حكم إذا أعتق ثم حابا

# 19410 - قال أبو حنيفة: إذا أعتق ثم حابا تحاصا في الثلث.
# 19411 - وقال الشافعي: العتق أولى.
# 19412 - لنا: أن المحاباة لو تقدمت لم يتقدم العتق عليها فإذا تأخرت مع
~~تعلق حق الورثة لم يتقدم عليها كما لو أوصى بهم وقدمت ذكر أحدهما على ذكر
~~الآخر ولأن كل ما لو تقدم على العتق في حال المرض لم يتقدم العتق عليه إذا
~~تأخر عنه لم يتقدم عليه أصله الإقرار بالدين.
# 19413 - احتجوا بما ذكر في المسألة الأولى وقد أجبنا عنه.
# ***

PageV08P4029

### || AUTO مسألة 973
# الوصية إلى العبد وليس في الورثة كبير

# 19414 - قال أبو حنيفة: إذا أوصى إلى عبد وليس في ورثته كبير جازت
~~الوصية.
# 19415 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 19416 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل لرجل يؤمن بالله
~~واليوم الآخر له لشيء يريد أن يوصي فيه يبيت ثلاث ليال إلا ووصيته عند
~~رأسه) ولم يفصل بين أن يوصي إلى عبده أو إلى غيره.
# 19417 - ولأن ms1889 كل مكلف جاز أن يكون وكيلا في البيع جاز أن يكون وصيا أصله الحر.
# 19418 - ولانه مكلف فجاز الوصية إليه كالحر ولأن العبد يجوز تصرفه عليهم
~~[بعد بلوغهم بأمرهم فجاز تصرفه] عليهم حال صغرهم بوصية أبيهم كالحر.
# 19419 - ولأنه يجوز تصرفه عليهم في حال حياة أبيهم بأمره فجاز تصرفه
~~عليهم بعد موته بوصيته كالحر.
# 19420 - ولا يلزم الفاسق لأن الوصية إليه جائزة ولو تصرف جاز ثم يخرجه PageV08P4030
# القاضي إذا ثبت حقه عنده للتهمة، ولا يلزم إذا كان في الورثة كبار لأن
~~التعليل للشخص والشخص يجوز عندنا الوصية إليه وليس الكلام في أحوال الشخص
~~وهذه حال من أحواله.
# 19421 - فلا يلزم.
# 19422 - فإن قيل: المعنى في الحر أن الوصية إليه جائزة إذا كان في الورثة
~~كبار ولما لم تجز الوصية إليه إذا كان في الورثة كبار ولم تجز إذا كانوا صغارا.
# 19423 - قلنا: إذا كان فيهم كبار ملكوا صرفه عن التصرف يبيع ويستحيل أن
~~يلي عليهم وصرفه بيدهم.
# 19424 - فإن قيل: فإذا كانوا صغارا فالقاضي يلي من يبيعه إذا رأى ذلك
~~مصلحة أو ظهر على الميت دين.
# 19425 - قلنا: ولاية القاضي على الوصي لا تمنع جواز الوصية لأنه يلي على
~~الأضرار ومع ذلك تجوز الوصية إليهم.
# 19426 - ولأن العبد يستفيد الوصية من جهة الموصي ومن يلي عليه لا يملك
~~عزله فضحت الوصية إليه كالحر.
# 19427 - احتجوا: بأن من لا تجوز الوصية إليه إذا كان في الورثة بالغ لم
~~تجز الوصية إليه إذا لم يكن فيهم بالغ كالمجنون.
# 19428 - قلنا: الوصف غير مسلم لأنه يجوز أن يوصى إليه غير مولاه وإن كان
~~ورثته كبارا وإنما لا يجوز وصية مولاه إليه إذا كان الورثة كبارا والمعنى
~~في المجنون أنه لا يجوز أن يتصرف على الصغار في حال حياة أبيهم بأمره فلم
~~يجز بعد موته بوصيته والعبد بخلافه.
# 19429 - قلنا: الأصل غير مسلم لأن العبد يكون وصيا عندنا على البالغين
~~إذا كان الموصي غير المولى والمعنى فيه أنه أوصى إليه المولى وفي الورثة
~~كبيران ms1890 الوارث يملك PageV08P4031
# صرفه عن الوصية ببيعه وهذا لا يوجد إذا كانوا صغارا أو بكون أن من حكم
~~الموصى أن بلي على الورثة فيستحيل أن يلي على الكبار بالوصية ويكون عليه
~~الملك وهذا لا يوجد في الصغار.
# 19430 - قالوا: ليس من أهل الشهادة عندكم ويصح وصية الذمي إليه في الصحيح
~~الوجهين من والوجه الآخر باطل لأن من يلي بالنسب يجوز أن يلي بالوصية.
# 19431 - ولأن منع الشهادة لو أثر في الوصية أثر فيها نقصان الشهادة
~~بالأنوثية [ألا ترى أن منح الشهادة بالرق إذا أثر في الميراث أثر نقصان
~~الشهادة بالأنوثية] في نقصان الميراث وأصلهم الفاسق والوصية إليه جائزة ولو
~~تصرف جاز وأما الصبي فليس من أهل الولاية والعبد من أهل الولاية بدلالة أنه
~~يلي الجمعة وتجعل إليه إقامة الحدود.
# 19432 - قالوا: الرق معنى يمنع ثبوت الولاية على ولده فجاز أن يمنع ثبوت
~~الولاية [بالوصية على ولده كالحر.
# 19433 - قلنا: لسنا نسلم أن الرق يمنع ثبوت].
# 19434 - الولاية على الولد لأن المكاتب يلي على ولده مع وجود الرق وإنما
~~لا يلي العبد على ابنه إذا كان عبدا كما لا يلي الأب الحر عليه ولا يلي
~~عليه إذا كان حرا لأنه لا يملك التصرف في حق غير المولى إلا بإذنه والولاء
~~بالنسب لا يقف على إذن الغير والمعنى في المجنون ما قدمناه.
# 19435 - قالوا: هذا التصرف إذا كان في حكم الوكالات جاز من الفاسق وإن
~~كان في حكم الولايات فالعبد ليس من أهل الولايات.
# 19436 - قلنا: يجوز التصرف بالوصية مع الفسق عندنا لأن الفاسق يخرجه
~~القاضي نظرا للصغار والميت لأنهم لا يقدرون على استدراك حقهم فأما الموكل
~~فيقدر على استدراك حقه فلا يخرجه القاضي من الوكالة.
# 19437 - وأما قولهم: إن العبد ليس من أهل الولايات فإن قالوا أنه لا يلي
~~بحال لم نسلم ذلك لأنه يلي إقامة الجمعة ويوليه الإمام إقامة الحدود وإمارة
~~السرايا وقسمة PageV08P4032
# الصدقات والخمس وجباية الزكاة وأن كان قد قال أن لا يلي في جميع الأشياء
~~بطل ذلك بالمرأة فإنها ms1891 لا تلي الإمامة اتفاقا ولا تلي القضاء عندهم.
# 19438 - وعندنا لا تلي القضاء إلا فيما لا تقبل شهادتها فيه ومع ذلك تصح
~~الوصية إلى عبد الغير فإذا أذن له فولاه في التصرف جاز تصرفه.
# 19439 - ولأن المعنى فيه أن الموصي صرف منافع عبد غيره إلى مصالح ولده
~~كما لا يملك أن يستخدمه.
# 19440 - ولا يجوز أن يقف ذلك على إذن مولاه لأن تصرف الوصي لا يقف نفوذه
~~على أذن غير الموصي وأما عبد نفسه فيملك صرف منافعه إلى مصالح ولده ولا
~~يملكون عزله عنا لولاية فجازت الوصية إليه.
# 19441 - قالوا: إن كان كذلك فقد صرف منافع عبده إلى ورثته فكأنه أوصى لهم
~~بمنافعه.
# 19442 - قلنا: الوصية للوارث لا تجوز إذا خص بها بعض الورثة وهاهنا صرف
~~المنافع إلى جماعتهم بقدر استحقاق كل واحد منهم فلم تلحقه تهمة في ذلك فجاز.
# ***

PageV08P4033

### || AUTO مسألة 974
# حكم الوصية للفاسق

# 19443 - قال أصحابنا: إذا أوصى إلى فاسق صحت الوصية فإن تاب وأصلح قبل
~~موت الموصي أو بعد موته قبل إخراج القاضي إياه كان وصيا بحاله وإن لم يتب أخرجه.
# 19444 - وقال الشافعي: يعتبر أن يكون عدلا عند الوصية.
# 19445 - لنا: أنه يصح أن يكون وكيلا فجاز أن يكون وصيا كالعدل ولأنه تصرف
~~خاص مستفاد بأمر كالوكالة.
# 19446 - ولأنه لا يجوز أن يتصرف لهم حال حياة أبيهم بأمره فجاز بعد موته
~~كالعدل.
# 19447 - [احتجوا: بأنه لا يجوز أن ينصرف إقراره على الوصية فلا يجوز
~~الوصية إليه كالمجنون].
# 19448 - قلنا: الضعيف لا يقر على الانفراد بالتصرف والوصية إليه جائزة
~~والمجنون.
# 19449 - لا يجوز أن يتصرف في حال حياة الميت بأمره والفاسق بخلافه.

PageV08P4034

# 19450 - قالوا: ولاية في حق الغير فلا تثبت مع الفسق كولاية الأب على المال.
# 19451 - قلنا: الأصل غير مسلم لأن تصرف الأب الفاسق بالولاية جائز إلى أن
~~يخرجه القاضي كما يجوز تصرف الوصي الفاسق ولا فرق بينهما.
# ***

PageV08P4035

### || AUTO مسألة 975
# حكم إذا ترك الميت وارثا صغيرا أو كبيرا فباع الوصي نصيبهما

# 19452 - قال أبو ms1892 حنيفة [- رضي الله عنه -] إذا ترك الميت وارثا صغيرا
~~وكبيرا فباع الوصي نصيبهما جاز وكذلك إن كان على الميت دين غير مستغرق فباع
~~الجميع وإن كان قد أوصى بالثلث فباع الجميع.
# 19453 - قال أبو يوسف ومحمد لا يجوز أن يبيع إلا نصيب الصغير وقدر الدين
~~والثلث دون غيره.
# 19454 - وبه قال الشافعي.
# 19455 - لنا: أن الوصي إذا جاز له بيع بعض التركة جاز له بيع جميعها أصله
~~إذا كان الوارث صغيرا والدين مستغرقا، ولأنه قام مقام الميت والميت كان
~~يملك بيع جميع التركة كذلك وصيه يجوز أن يملك ذلك بإطلاق الوصية.
# 19456 - ولا يلزم وصي الأم لأنه قد يملك عندنا بيع جميع التركة إذا كانت
~~عروضا، ولأنه مال لا يجوز بيعه في دين مستغرق كالرهن.
# 19457 - ولأن في تبعيضه/ضرر بالمال وفي جمعه توفير له ومن حق الميت ما صح
~~في التركة لجواز أنه يظهر عليه ديون والوصي يتصرف لحقه فما كان أوفى جاز.

PageV08P4036

# 19458 - احتجوا: بأنه مال رشيد فلا يجوز بيعه بغير إذنه أصله مال الدين
~~لم يرثه.
# 19459 - قلنا: يبطل بيع الحاكم مال الديون وبيعه الرهن.
# 19460 - فإن قالوا: هناك باع للغرماء.
# 19461 - قلنا: بل يبيع الديون ويملك الثمن ويقبضه من ملكه ولأن الرهن
~~يبيعه القاضي وما زاد على الدين يدفعه إلى الراهن وإن جاز البيع بغير إذنه
~~والمعنى فيما سوى التركة أن الموصى لا يملك حفظه فلم يملك بيعه وكما ملك
~~حفظه نصيب الكبير بأمر من هو على حكم ملكه ملك بيعه أيضا
# 19462 - قالوا: لا ولاية للوصي على الكبير ولا يجوز له بيع ماله
~~كالأجنبي.
# 19463 - [قلنا: الأجنبي ليس قائم مقام من المال على حكم ملكه فملك التصرف
~~فيه بحقه]
# 19464 - قالوا: لو بلغ الصغير [فباع جميع المال] لم يجز والتصرف بالملك
~~أقوى من التصرف بالولاية.
# 19465 - قلنا: ليس كذلك لأن التصرف بالملك بخص نصيب المالك والتصرف
~~بالوصية لأحد النصيبين لا يرتفع لحق الميت وحقه متعلق بالجميع.
# ***

PageV08P4037

### || AUTO مسألة 976
# حكم إذا مات الموصى له قبل القبول ms1893

# 19466 - [قال أصحابنا]: الملك في الوصايا ينتقل بالموت والقبول إلا في
~~مسألة واحدة وهي إذا مات الموصى له قبل القبول.
# 19467 - وللشافعي: قولان معروفان أحدهما أنه يملك بالموت والقبول فإذا
~~قبل ملك الموت والقول الآخر الملك مراعى.
# 19468 - فإن قيل: بينا أنه كان ملكها بالموت ومتى ردها بينا أنه مالكها
~~بالموت وحكى ابن عبد الحكم قولا ثالثا وهو أن يملك بالموت فيدخل في الملك
~~الموصى له كما تدخل التركة في ملك الوارث.
# 19469 - فإن قيل: استغرق ملكه وإن رد انقطع ملكه ودخل في ملك الورثة.
# 19470 - لنا: أنه تمليك بعقد فافتقر إلى القبول كالتمليك بالبيع ولأن هذا
~~العقد قبل القبول لا يعتق به أخوه عليه فلا يقع به الملك أصله إيجاب البيع
~~ولأنه عقد يبطل بالرد فافتقر إلى قبول كالبيع والهبة.
# 19471 - ولا يلزم إذا مات الموصى له قبل القبول لأن التعليل تمليك للعقد
~~في الجملة لأحواله ولأن هناك القول معتبر إلا أنه وجد ما قام مقامه وهو أن
~~العقد من جهة الموصى له بموته يتم العقد به كموت من شرط له الخيار.

PageV08P4038

# 19472 - احتجوا: [بأنه حر يملكه] بالموت فلا يفتقر إلى قبول كالميراث.
# 19473 - قلنا: الميراث لما لم يفتقر إلى قبول لم يبطل بالرد وإنما بطلت
~~الوصية بالرد لأنه افتقر عقدها إلى القبول.
# 19474 - قالوا: لو افتقرت إلى القبول ملكها به فكأن الموصي ملكه بعد موته.
# 19475 - قلنا: سبب الملك وجد من الموصي في حياته فيصير كمن باع وشرط
~~الخيار للمشتري ثم قال لبائع وأجاز المشتري استقر ملكه بالبيع السابق الذي
~~حصل في حال حياة البائع.
# 19476 - قالوا: لو زال ملك الميت بالموت ولم يدخل في ذلك الموصى له صار
~~ملكا لا مالك له.
# 18477 - قلنا: هذا عندنا غير ممتنع كالبيع المشروط فيه الخيار للمشتري
~~وكما نقول جميعا في عبيد الكعبة.
# ***

PageV08P4039

### || AUTO مسألة 977
# حكم انفراد أحد الوصيين بالتصرف

# 19478 - قال أبو حنيفة ومحمد: لا يجوز لأحد الوصيين أن ينفرد بالتصرف إلا
~~فيما في تأخيره ضرر ككفن الميت وطعام ms1894 الصغير وكسوته ومالا يفتقر إلى الرأي
~~كرد وديعة وتنفيذ وصية بعينها وعتق عبد بعينه وقضاء دين وبالخصومة.
# 19479 - وقال الشافعي: لا يجوز في هذه الأشياء ولا في غيرها.
# 19480 - لنا: أن الموصي يقصد بوصيته نفع الصغير وفي انتظار كل واحد منهما
~~لصاحبه في ابتياع الطعام ضرر وهو لا يقصد ذلك فكأنه أمر بالاجتماع إلا فيما
~~يضر بالأولاد ولا يلزم الوكيلان إذا غاب أحدهما وخشي الآخر الضرر في ترك البيع.
# 19481 - لأن الموكل يقدر على استدراك حقه عنه خشية الضرر والموصي بعد
~~الموت والصغير لا يقدر على ذلك ولأن أمر الموصي فيما يؤدي إلى إلحاق الضرر
~~بالصغير يسقط حكمه ويجب تغييره أصله إذا أوصى إلى ضعيف أو فاسق وفي انتظار
~~اجتماعهما ضرر يسقط اعتباره وليس كذلك الوكيلان لأن أمر الموكل معتبر وإن
~~أضربه كما لو وكل فاسقا أو ضعيفا.
# 19482 - ولأنه لو أفرد التصرف من يستضر الصغير بإفراده سقط حكم إفراده
~~ووجب ضم غيره إليه كذلك إذا اجتمع في التصرف من يستضر الصغير باجتماعه يجوز
~~أن ينفرد، ولأن تسليم وديعة بعينها وتنفيذ وصية بعينها وعتق رقبة بعينها لا
~~يفتقر PageV08P4040
# إلى الرأي وإجماع الاثنين شرط فيما لا يفتقر إلى الرأي.
# 19483 - وعلى هذا قالوا: في الوكيلين بالطلاق والعتاق أن كل واحد يوقع
~~لأن الإيقاع لا يختلف أن حكمه بالإجماع والانفراد ولأن صاحب الدين إذا وجد
~~جنس حقه جاز له أخذه وصاحب الوديعة إذا أخذها بنفسه جاز فإذا كان كذلك ففعل
~~أحد الوصيين أولى أن يجوز.
# 19484 - احتجوا: بأنه أشرك بينهما في النظر فلا يجوز لأحدهما أن ينفرد
~~كالوكيلين.
# 19485 - قلنا: إذا وكل اثنين فيما لا يختلف باختلاف الرأي جاز لأحدهما أن
~~ينفرد به كالخصومة وفي مسألتنا مثله، فأما إذا وكلهما بالبيع فاجتماعهما لا
~~يؤدي إلى الضرر وإن خيف الضرر أمكن استدراك ذلك من جهة الموكل فجاز أن
~~ينفرد أحد [] الاثنين بذلك.
# 19486 - لأن الوكيل الضعيف ينفرد بالتصرف لأن الموكل يقدر أن يستدرك حقه
~~بتصرفه بخلاف الوصي الضعيف لأن الموصي لا يقدر على ms1895 استدراك حقه.
# 19487 - قالوا: السبب الذي ملك الموصى به التصرف في الستة أشياء هو الذي
~~ملك به التصرف في كيفية الأشياء، فيجب أن يستويا.
# 19488 - قلنا: السبب واحد لكن حكم المملوك بالسبب مختلف فاختلف الحكم
~~باختلافه لا باختلاف السبب كما أن الحاكم ملك الولاية بسبب واحد على جميع
~~الناس ويجوز حكمه على أبيه وولده لا يجوز حكمه لهم وفي الأجانب يحكم لهم
~~وعليهم فاختلف الحكم باختلاف المحكوم له وإن اتفق السبب الذي ملك الحكم به
~~في الجماعة.
# ***

PageV08P4041

### || AUTO مسألة 978
# وصي الأب أولى بالتصرف من الجد

# 19489 - قال أصحابنا: وصي الأب أولى بالتصرف من الجد.
# 19490 - وقال الشافعي: الجد أولى بالتصرف من الوصي.
# 19491 - لنا: أن الوصي متصرف بأمر الأب فكان أولى بالتصرف من الجد كوكيل الأب.
# 19492 - ولأن تصرف الأب مقدم على تصرف الجد فوصى الأب مقدم عليه كالحاكم
~~لما تقدم الأب عليه عدم وصيته عليا.
# 19493 - احتجوا: بأن الوصي يلي بتوليه والجد يلي بغير تولية فصار كالحاكم والجد.
# 19494 - قلنا: الجد يتقدم على الحاكم لأنه يقوم مقام الأب كذلك الوصي
~~يقوم مقام الأب فيتقدم على الجد كما يتقدم على الأب
# 19495 - قالوا: الجد يتصرف بقرابة وتعصيب والوصي بتفويض فصار كالحاكم.
# 19496 - قلنا: الوصي يتصرف بتفويض إلا أنه تفويض الأب فقام مقام الأب
~~فيقوم مقام الجد والحاكم بتصرف بتفويض الإمام والجد مقدم على الإمام فكذلك
~~الحاكم.
# ***

PageV08P4042

### || AUTO مسألة 979
# حكم إذا أوصى لرجل في بعض أمره

# 19497 - قال أبو حنيفة: إذا أوصى إلى رجل في بعض أمره كان وصيا في جميع أموره.
# 19498 - وقال الشافعي يكون وصيا فيما فوض إليه خاصة.
# 19499 - لنا: أنه يتصرف في ماله بالوصية فجاز أن يتصرف في عموم المال.
# أصله إذا أطلق الأمر فقال: أوصيت إليك جاز أن يتصرف في مال الآمر وفيما
~~استفاده الصغيرة من الأموال بعد موت الموصي، ولأنه تصرف الموصي لو جاز أن
~~يختص ببعض الأشياء لم تجز الوصية بلفظ مطلق كالوكالة فلما جاز أن تثبت
~~الوصية بقوله: أوصيت إليك علمنا ms1896 أنها لا تنحصر.
# 19500 - ولا تلزم المضاربة لأنه لا تصح إلا بعد تخصص اللفظ وهو أن يقول
~~دفعت إليك هذا المال مضاربة بالنصف.
# 19501 - ولأن تصرف الوصي لو اختص بما خص به ولزم القاضي أن ينصب للصبي
~~وصيا في بقية ماله وتصرف الأمين الذي رضي به الميت أولى من تصرف أمين لم
~~يرض به.
# 19502 - [فإن قيل: أوصى إلى رجل في بعض ماله ولآخر في بعض ماله فلم يثبت
~~التصرف لمن لم يرض الموصي به].

PageV08P4043

# 19503 - قلنا: إذا خص لكل واحد شيئا فلابد من بقاء تصرف لم يجعله إلى كل
~~واحد منهما فيؤدي إلى ما قلناه.
# 19504 - فإن قيل: يجوز أن يوصي إلى أحدهما في أمر خاص وإلي آخر في بقية
~~الأشياء كلها.
# 19505 - قلنا: إذا ثبت لنا في الموضع الذي ذكرناه ثبت هذا لأن أحدا لم
~~يفصل بينهما ولأن من ملك التصرف بموت لأب لم يتخصص تصرفه بمال دون مال كالجد.
# 19506 - ولأن تصرف الأب ينتقل بعد موته في المال والنكاح ثم كان من انتقل
~~إليه التصرف في المال ولأن تصرف الوصي بولاية بدلالة أنه يتصرف مع بطلان
~~أمر الأب ولو كان تصرف من طريق الأمر لم يجز تصرفه مع انقطاع الأمر
~~كالوكيل.
# 19507 - فإن قيل: إنما انقطع/الأمر في الوكالة بالموت لأن العقد وقع على
~~التصرف مع الحياة فإذا انقطع بالموت لم يمنع أن يكون العقد الذي ابتدأه بعد
~~الموت لا يبطل وإن تعلق بالأمر كما أنه لو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر
~~ثم مات فدخل لم يعتق، ولو قال: إذا مت فأنت حر لم يبطل هذا القول بالموت
~~لأنه أوجبه ابتداء بعد الموت، وكذلك لو جعل لغيره سكن داره عشر سنين يطلق
~~ذلك بموته ولو جعل له سكناها بعد موته سننا مسماة جاز لأنه ابتداء الإيجاب
~~بعد ذلك في مسألتنا.
# 19508 - قلنا: هذا يبطل بمن قال: جننت فبع مالي لم يجز تصرفه بعد الجنون
~~كما لو أطلق الوكالة فجن بطلت ثم لم يجز أن يقال لما ms1897 علق الوكالة ببلد
~~المال صح التصرف فبطل أن تكون الوصية إنما جازت لأن ابتداء إيجابها بعد
~~الموت إذا لو كان يجوز التصرف بأمره في حالة الأمر.
# 19509 - لأن ابتداء الإيجاب في تلك الحال لزم مثله في الجنون فأما
~~التمييز PageV08P4044
# والتدبير والوصية بالسكنى فلم يختلف الحكم فيها لما ذكروه، لكنه إذا مات
~~انتقل الملك في العبد والدار إلى ورثته فلم يجز أني عتق بثمنه وهو على ملك
~~غيره ولم يجز تبقية الحق في السكنى مع انتقال الملك في الرقبة لذلك بطلا،
~~وأما إذا دبر وأوصى فالسكنى إنما تصح بعد الموت.
# 19510 - لأن قوله: منع ذلك في مال ورثته قبض على حكم ملكه فجاز أن ينفذ
~~إيجابه فيه بعد مماته كما ينفذ في حياته وإذا ثبت أن تصرف الوصي من طريق
~~الولاية لم يبتعض في بعض المال دون بعض كتصرف الأب والجد.
# 19511 - ولأنه ملك التصرف بولاية منقولة فلم يتعلق بعض المال دون بعض كالجد.
# 19512 - فإن قيل: القاضي يتصرف من طريق الولاية.
# 19513 - قلنا: لا يختص ببعض المال دون بعض ولأن ولايته ليست منقولة لأن
~~ولاية الإمام الذي ولاه باقية بحالها ولأن القاضي يشهد لقولنا لأنه لما جاز
~~أن يختص تصرفه لم يملك التصرف لمطلق اللفظ حتى يختص له. ألا ترى أنه لا يصح
~~أن يستقضى حتى يبين له في بلد كذل أو في موضع كذا.
# 19514 - فإن قيل: الوصية تختص باتفاق لأن أحد الوصيين لا يملك التصرف دون الآخر.
# 19515 - قلنا: هذا ليس بتخصيص وإنما هو بتبعض الولاية كما يتبعض تصرف
~~الأبوين إذا ثبت نسب الواحد منهما وكذلك تصرف الجد به.
# 19516 - [فإن قيل: قد تقع الوصية خاصة إذا قال: أوصيت إلى فلان إلى أن
~~يكبر ولدي.

PageV08P4045

# 19517 - قلنا: إن تبين أن ابنه وصية بعد ذلك جاز. لأنا نجعله وصيا فيما
~~لم يسلم الأول. لأن الموصي وصى به واختاره فهو أولى ممن لم يرض به. وهاهنا
~~الرضا يحصل بالأمور وإن الرضا عن الوصي فكان الذي رضي به أولى ممن لم ms1898 يقع
~~به الرضا.
# 19518 - احتجوا: بأنه تصرف مستفاد بالعقد فوجب أن يكون مقصودا على ما عقد
~~عليه. أصله التوكيل.]
# 19519 - قلنا: لا نسلم الوصف لأن العقد أثر في نقل الولاية إليه [ثم
~~التصرف بحكم الولاية] لا بحكم العقد وهذا كمن لا يعرف له نسب إذا أقر بأب
~~ثم مات ملك أبوه التصرف ليس بمقتضى الإقرار ولكن بإقراره صار جدا فملك
~~التصرف بذلك.
# 19520 - والمعنى في الوكيل أن تصرفه لما اختص بما سمى له لم يجز تصرفه
~~بمطلق الوكالة حتى يتعين له ما تتناوله الوكالة ولما جاز تصرف الوصي بمطلق
~~الوصية وإن لم يبين له ما يتصرف فيه دل على أن تصرفه لا يختص يبين ذلك أن
~~الوكيل بالوكالة لا يملك أن يتصرف في غير مال الموكل والوصي يجوز تصرفه
~~بالوصية في غير ملك الموكل وهو ما ملكه الصبي من غير الأب.
# 19521 - قالوا: تصرف مستفاد بإذن آدمي أو تصرف استفاد بتولية آدمي فوجي
~~أن يكون مقصورا على موضوع الإذن كالوكيل.
# 19522 - قلنا: الوكيل لما سكت عن التوكيل يقدر الموكل على استدراك حقه
~~منه بأن يتصرف بنفسه أو يوكل ولهذا لا يجوز للقاضي نصب من يتصرف فيه فكذلك
~~نقض تصرفه فأما الوصي لما سكت لا يقدر الموصي على استدراك حقه فيه فلابد
~~للقاضي من اختيار ثقة أمين مطلع وهذه الصفات موجودة في الوصي ومعها اختيار
~~الميت فكان أولى.
# ***

PageV08P4046

### || AUTO مسألة 980
# إقامة الموصى له مقام الوصي في حقوق الصغار

# 19523 - قال أصحابنا: للموصي أن يوصي ويقوم وصيه مقامه في حقوق الصغار.
# 19524 - وقال الشافعي: ليس للوصي أن يوصي بمطلق الوصية فإن قال له
~~الموصي: إذا حضرك الموت فرد الوصية إلى من ترى.
# 19525 - قالوا: فيه قولان: أحدهما: له أن يوصي، والآخر: ليس له أن يوصي.
# 19526 - لنا: أنا قد دللنا على أنه يتصرف بولاية وكل تصرف بولاية خاصة
~~يملك أن يوصي كالأب والجد ولا يلزم القاضي لأن ولايته عامة.
# 19527 - ولا يقال: أن الأب والجد لا يتهمان في حق الصغير والوصي ms1899 متهم لأن
~~هذا المعنى لم يمنع مساواة الموصي للجد في التصرف ولم يمنع جواز توكيله كما
~~يجوز توكيل الأب والجد، ولأنه سبب خاص يملك به مطلق تصرف التوكيل من غير
~~إذن فيملك به الوصية كالأبوة والجدودة ولا يلزم المضارب لأن وصيته تصح في
~~مال المضاربة، ويجوز لوصيه أن يقوم مقامه في [خفض المال] وبيع العروض.
# 19528 - ولأن الوصية إذن في التصرف في مصالح الصغير مع بطلان أمر الأب
~~ومن مصلحته أن يوصي في ماله حتى لا يبقى المال غير محفوظ على الصغير ولأن
~~الأب نقل إليه بالوصية ما كان يملكه من التصرف وقد كان يملك الوصية
~~والتوكيل PageV08P4047
# كذلك يملك ذلك الوصي.
# 19529 - ولا يلزم ولاية التزويج لأنها لا تنقل بالنقل بدلالة أن الأب لو
~~فوض إليه التزويج لم يجز أن يزوج.
# 19530 - احتجوا: بأنه يلي بتوليه فلم يكن أن يوصي كالوكيل.
# 19531 - قلنا: الوكيل مفارق للوصي بدلالة أنه ليس له التوكيل إلا أن يفوض
~~ذلك إليه والوصي له ذلك.
# 19532 - ولأن الموكل بموت الوكيل باق على استدراك حقه فكان اختيار، من له
~~النظر أولى من اختيار وكيله والوصي بموت الموصي لا يقدر على اختيار فقام
~~اختياره مقام اختياره كما يقوم وكيله مقام نفسه.
# 19533 - قالوا: نظره مستفاد بعقد كالأمين وقد بينا الجواب عن هذا.
# 19534 - قالوا: الموصي وصى باجتهاد الموصى دون غيره فلم يجز للوصي أن
~~يقوم الأمر إلى من لم يرضه الموصي
# 19535 - قلنا: يبطل هذا بتوكيله في حقوقه وقولهم لا يجوز توكيل الوصي إلا
~~فيما لا يقدر أن يتولاه بنفسه خلاف الإجماع على أن الموضع المسلم ببعض
~~كلامهم.
# 19536 - قالوا: لا يملك المطلق التفويض مثل ما جعل إليه أصله المضارب إذا
~~دفع المال مضاربة فالوكيل إذا وكل والشريك إذا شارك.
# 19537 - قلنا: كل هؤلاء لا يتصرفون مع وجود صاحب المال وهو يقدر على
~~استدراك حقه فلا يحتاج إلى الوصية وأما الموصي فيتصرف مع موت الموصى فكان PageV08P4048
# توصيته أولى من اختيار القاضي الذي لم يرض الميت باختياره
# 19538 - قالوا: ms1900 يملك التصرف على الصغير بتوليه كالقاضي.
# 19539 - قلنا: القاضي إذا مات فالإمام هو الذي فوض إليه التصرف وهو يقدر
~~على استدراك حق الصغير فكان ذلك أولى من وصي القاضي.
# 19540 - قيل: وأما إذا جعل له أن يوصي فلان تصرف الوصي لا يكون مأذونا في
~~تصرف الوكيل ولو أذن الوكيل في التوكيل جاز كذلك إذا أذن للوصي أن يوصي.
# 19541 - ولأن هذا الوصي الثاني يتصرف بمقتضى حكم الأب فصار كما لو قال:
~~إن مت فوصيي بعدك فلان ولأن هذا تصرف باختياره ومن ينصبه القاضي بتصرف بغير
~~اختياره وإذا استوى التصرف كان من اختيار الموصى أولى.
# 19542 - قال الشافعي: هذا الوصي يوصي في ملك غيره فصار كالأجنبي إذا أوصى
~~في مال أجنبي.
# 19543 - قلنا: يبطل بالأب إذا لم يكن له مال ولولده الصغير مال فوصية
~~الأب جائزة وهو موصى في ملك غيره وإنما كان ذلك لأنه يوصي في حقه الذي هو
~~التصرف وبسبب غيره فيه كذلك الوصي إذا أوصى.
# 19544 - قالوا: أما أن يوصي عن نفسه أو عن الموصي بطل أن يوصي عن نفسه
~~لأن الوصي لا يكون له وصي وبطل أني وصي عن الموصي لأن الوصي عقد لا عمن لا
~~إذن له في العقد فلم يصح كالوكيل إذا وكل لموكله بعد عزله.
# 19545 - قلنا: عندنا الوصي ينصب وصيا لنفسه فينقل إلى وصيته ما كان له من
~~التصرف وقد كان له التصرف على الصغار، وإن لم يعين له ذلك وأما إن قلنا إنه
~~يقيمه مقام الموصي فبطلان إذن الصغار لا يمنع ذلك، كما أن الأب يقيم مقام
~~نفسه من يتصرف لهم وإن لم يكن له أمر في العقد فكذلك الوصي مثله
# ***

PageV08P4049

### || AUTO مسألة 981
# حكم إذا ادعى الوصي تسليم المال إلى الصبي بعد بلوغه

# 19546 - قال أصحابنا: إذا أدى الوصي تسليم المال إلى الصبي بعد بلوغه
~~ورشده فالقول قوله مع يمينه.
# 19547 - وقال الشافعي: لا يقبل قول الوصي والأب والقاضي، إلا ببينة
~~والمودع يقبل قوله في الوديعة بغير بينة وإن ادعى الوصي ms1901 أنه أنفق على الصبي
~~أو أن المال هلك فالقول قوله مع يمينه.
# 19548 - قالوا: فأما المضارب والشريك والوكيل فجعل فيها وجهان أحدهما
~~يقبل قولهم بغير بينة والوجه الآخر لا يقبل.
# 19549 - لنا: أنه مؤتمن في المال فالقول قوله مع رده كالمودع.
# 19550 - فإن قيل: المودع يدعي الرد على من ائتمنه والوصي يدعي الرد على
~~من لم يأتمنه.
# 19551 - قلنا: أئتمان الأب يجري مجرى ائتمان الصغير لأن تصرف الأب كتصرفه
~~لنفسه بعد بلوغه بدلالة عقوده ولأنه يدعي زوال يده في الأمانة فكان القول قوله.
# 19552 - كما لو ادعى هلاكها وإنفاقها على الصغير ولأن كل من لو ادعى هلاك
~~المال جعل القول قوله فإذا ادعى رده على مستحقه كان القول قوله كالمودع،
~~ولأن ما تصرف القاضي فيه بولاية الحكم يقبل قوله فيه بغير بينة أصله سائر أحكامه
# 19553 - احتجوا:.بقوله تعالى: {فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم}.

PageV08P4050

# 19554 - قالوا: ولو كان قولهم في الدفع مقبول لم يشرط الشهادة.
# 19555 - قلنا: ذكر الله تعالى العقود وأمر بالإشهاد عليها مرة ولم يأمره
~~بالإشهاد أخرى وإن كان قول العقد غير مقبول فيها ولأن الإشهاد عليهم إسقاط
~~الخصومة ومتى لم يشهد فالقول قول الوصي إلا أن الخصومة لا تسقط عنه فأمر
~~الله تعالى بالإشهاد وليقطع الصبي ولأن قول الصبي غير مقبول.
# 19556 - ولأن قول الوصي وإن كان مقبولا فإنه يقبل في براءة نفسه ولا يقبل
~~في إسقاط حق الصبي عن بقية ما في يده من التركة فأم بالإشهاد حتى يبرأ
~~الوصي ولا يثبت للجاحد المشاركة فيما بقي من المال وهذه الفائدة الحاصلة
~~بالشهادة لا يجود بعدمها.
# 19557 - قالوا: ادعى دفع المال إلى من لم يأتمنه عليه فإذا جحده لم يقبل
~~قوله إلا ببينة أصله أمر المودع بدفع الوديعة إلى رجل فادعى دفعها إليه
~~وجحده المدعي عليه لم يقبل قوله
# 19558 - قلنا: هذا غير مسلم وقول المودع عندنا مقبول في براءة نفسه.
# ***

PageV08P4051

### || AUTO مسألة 982
# من مات ولم يترد وارثا معينا

# 19559 - قال أصحابنا: من مات ولم يترك ms1902 وارثا معينا فأوصى بجميع ماله
~~تقدمت وصايته.
# 19560 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - لسعد: لا أن تدع ورثتك أغنياء
~~خير من أن تدعهم عالة؛ فتبين أنه منع من الوصية بما زاد على الثلث. كما لما
~~يخاف على فقر الورثة وهذا لا يوجد فيمن لا وارث له معين، لأن المسلمين لا
~~يخافون الفقر.
# 19562 - وروى عمر بن شرحبيل قال: قال عبد الله بن مسعود: ليس في العرف أن
~~يموت الرجل متهم، ولا يعرف له وارث منكم معشر همدان. فإذا كان كذلك فليضع
~~ماله حيث شاء ولا يعرف له مخالف في الصحابة فيجب تقليده ولا يقال معناه
~~تصنع الثلث الذي جعله إليه.
# 19563 - قلنا: لا يكون بقوله لا يعرف له وارث معين فائدة لأن من له وارث
~~ومن لا وارث له يضع الثلث حيث يشاء، ولأن الوصية عقد يجوز أني ملك به بعض
~~المال فجاز أن يملك به جميعه بنفسه. أصله سائر العقود.
# 19564 - ولأنها جهة ينتقل الملك فيها بالموت فجاز أني ملك بنفسها جميع
~~المال كجهة الإرث.
# 19565 - ولأنه مال لم يتعلق به حق وارث معين فجاز لمالكه وضعه حيث شاء
~~كمال الصحيح.
# 19566 - ولأن ما جاز للصحيح التبرع به جاز للمريض التبرع به من غير إجازة.
# أصله مقدار الثلث لأنه مقدار لم يتعلق به حق مستحق تعيينه فجاز التبرع
~~بجميعه.
# أصله مال الصحيح وثلث مال المريض.
# 19567 - ولأن الموصى له شريك الوارث في المال بدلالة أن ملكها ينتقل
~~بالموت ويزيد حقهما بزيادة المال [وينقص بنقصانه ثم كان الوارث لم يزاحمه
~~في المال غيره استحق جميعه] PageV08P4052
# 19568 - وهذه المسألة مبنية على أصلنا أن المال يوضع في بيت المال لا على
~~وجه الإرث لكن لأنه مال لا مستحق له بعينه فإذا أوصى تعلق به حق معين فكان
~~أولى من بيت المال وقد بينا هذا الأصل.
# 19569 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: (إن الله جعل لكم ثلث أموالكم في
~~آخر أعماركم زيادة في أعمالكم).
# 19570 - قلنا: هذا يدل على جواز التصرف في ثلث ms1903 المال ولا شيء غيره،
~~وفائدة تخصص الثلث أن التصرف يجوز فيه في عموم حاله والثلثان يجوز تصرفه
~~فيها إذا لم يكن له وارث. فلهذا خص الثلث بالذكر.
# 19571 - قالوا: مال له مصرف يستحق بموت مالكه فوجب ألا تلزم الوصية بأكثر
~~من الثلث.
# 19572 - أصله: إذا كان له وارث معين.
# 19573 - قلنا: إذا كان هناك وارث معين فقد تعلق بالثلثين وتعلق حق المعين
~~بالمال يمنع التصرف فيه كما لو تعلق حق الغرماء منع التصرف من الثلث وإذا
~~لم يكن وارث فلم يتعلق بالمال حق معين فصار كمال الصحيح يجوز تصرفه فيه.
# 19574 - قالوا: أوصى وله من يعقل عنه فصار كمن له مولى.
# 19575 - قلنا: إذا كان له مولى فقد ثبت الاستحقاق في ماله كمن يخاف الفقر
~~بتنفيذ الوصية وليس كذلك في مسألتنا، لأنه لم يثبت في ماله استحقاق كمن
~~يخاف الفقر بفوت المال.
# 19576 - قالوا: وصية يقف لزومها على موت الموصي فوجب أن لا يلزم فيما زاد
~~على الثلث. أصله: إذا كان له وارث معين.
# 19577 - قلنا: الوصية لا يقف لزومها على الموت وإنما يقف انعقادها عليه.
# والمعنى في الوارث المعين أن الوصية تنفذ بإجازاته.
# 19578 - فلم يلزم مع عدما لإجازة وإذا لم يكن هناك وارث معين لم تدخل
~~الإجازة في المال فنفذت الوصية فيه كمقدار الثلث ما لم يكن للإجازة فيه
~~مدخل نفذت الوصية فيه بإيجاب الموصي.
# 19579 - فإن قيل: المستحق المعين وغير المعين سواء بدلالة أن من أتلف
~~مالا PageV08P4053
# مملوكا وجب عليه ضمانه ولو أتلف مال بنت وجب ضمانه فاستوى المالان في
~~وجوب الضمان مع اختلافهما في المستحق المعين.
# 19580 - قلنا: الضمان يجب من تلف الإنسان حق غيره فسواء تعين ذلك للغير
~~أو لم يتعين، فأما وجوب الحق لغير معين فيخالف ثبوته لمعين بدلالة أن من
~~أقر لواحد من الناس لم يتعلق بإقراره حكم. وبدلالة أن اللقطة يجوز التصرف
~~فيها ولو كانت لمعين وقف التصرف فيها على أمرة.
# ***

PageV08P4054

### || AUTO مسألة 983
# حكم إذا باع الوصي ماله منا ليتيم أو ms1904 اشترى منه

# 19581 - قال أبو حنيفة [- رضي الله عنه -]: يجوز للوصي أن يبيع ماله من
~~اليتيم بنقصان من قيمته لا يتغابن في مثله ويشتري من مال اليتيم نفسه
~~بزيادة ل يتغابن في مثلها.
# 19582 - وقال أبو يوسف ومحمد: لا يجوز ذلك.
# 19583 - وبه قال الشافعي:.
# 19584 - لنا: قوله تعالى: {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن}
~~والمراد في الأحسن إلى العادة ومتى باعه ما يساوي عشرة بمائة درهم أو اشترى
~~منه ما يساوي مائة بعشرة كأنه قيل أنه أحسن فوجب أن يجوز بظاهر الآية.
# 19585 - فإن قيل: الأحسن يترتب على الحسن والحسن البيع بمثل القيمة
~~والآية تقتضي [أن يجوز التصرف للأحسن لا تصرفه لحسن وإلا] جواز الأحسن وليس
~~فيها أن الحسن جائز.
# 19586 - قلنا: الحسن عندنا ما تبين أن فيه حظ وهذا لا يوجد في المشتري
~~بالقيمة لنفسه لأن الأعيان فيها أعراض ولأنه يملك التصرف بموت الأب كالجد.
# 19587 - ولأن ولاية الأب انتقلت إليه فإذا كان الأب يملك البيع من نفسه
~~كذلك PageV08P4055
# الوصي ولأن التصرف تارة يستفاد بالنسب وتارة بالأمر فإذا كان أحد النوعين
~~يتعلق به جواز التصرف مع نفسه كذلك الآخر.
# 19588 - احتجوا: بأنه لا يجوز أن يشتريه بثمن مثله فلا يجوز له أن يشتريه
~~بأكثر من ثمن مثله أصله الوكيل.
# 19589 - قلنا: الوكيل يتصرف على وجه الاحتياط والأعيان فيها أعراض فإذا
~~ابتاع بثمن لم يتيقن حصول الحظ للصغير فلم يجز الشرى وإذا ابتاع بزيادة
~~تيقنا حصول الحظ فجاز التصرف وأما الوكيل فيتصرف بالآمر وإطلاق الآمر يقتضي
~~العقد مع غيره فلم يجز أن يعقد مع نفسه.
# 19590 - فإن قيل: الوصي إنما يتصرف بالآمر.
# 19591 - قلنا: غلط لأن الآمر جعله وصيا ولمي تناول الأمر بالإتباع فهو
~~يملك ذلك حكما إلا ترى أنه لو وكله ولم يسم ما يشترى به والوصي يقيمه الأب
~~مقام نفسه فينصرف بكونه وصيا وإن لم ينص على بيعه أوي يبتاعه.
# ***

PageV08P4056

### || AUTO مسألة 984
# قضاء الغريم بعض غرمائه

# 19592 - قال أصحابنا: إذا قضى الغريم بعض غرمائه ms1905 شاركه الباقون.
# 19593 - وقال الشافعي: ليس للباقين أن يخاصموه
# 19594 - واختلف أصحابه فمنهم من قال: هذا إذا كان في ماله ما يفي بديونهم
~~ومنهم من حمله على ظاهره وقال: ليس لهم المحاصة في الوجهين.
# 19595 - لنا: أن تصرف المريض فيما يضر بغرمائه يجرى مجري تصرفه بعد موته
~~بدلالة هبته وصدقته
# 19596 - ومعلوم أنه لو أوصى بتغريم بعض الغرماء أنه متهم في إثيار بعض
~~الغرماء على بعض وما اتهم فيه المريض من التصرف لم ينفذ كوصيته لوارثه/.
# 19597 - ولأن الغرماء يتعين حقهم في المال بالموت كالورثة. وكما لا يملك
~~إفراد بعض الورثة بماله حال مرضه كذلك لا يملك إفراد بعض غرمائه وهذا مبني
~~على أصلنا. أن حقوق الغرماء تتعلق بالمال وبالمرض.
# 19598 - وقد دللنا على هذا الأصل وإذا تعلقهم بالمال لم يجز أن ينفرد
~~بالاقتضاء منه أحدهم.
# 19599 - فإن قيل: هو يملك أن يبتاع الملابس الفاخرة والأطعمة الشهية ولو
~~تعلق حقهم بالمال لم يجز له ذلك.
# 19600 - قلنا: حق تعلق بمعنى لا بعينه وابتياع هذه الأشياء لا يسقط حقهم
~~ولأن دين ديونهم تنتقل إليها وإنما تسقط عنها بإتلافها وهو ممنوع من
~~إتلافها عندنا على وجه PageV08P4057
# الصرف فإذا تلف فقد تعدى فهو كما لو سرق ماله
# 19601 - احتجوا: بأن ذمته صحيحة وتصرفه ففي ماله بالبيع والشراء والنكاح
~~والصداق جائز فوجب أن يصح قضاؤه فلم يمنع من إفراد بعضهم بالقضاء.
# 19602 - قلنا: وفي مسألتنا من إسقاط حقوقهم بالهبة والصدقة وكذلك يمنع من
~~إسقاط حقهم بتخصيص.
# ***

PageV08P4058

### || AUTO مسألة 985
# حكم إذا أوصى أن يعتق عنه رقبة بألف

# 19603 - قال أصحابنا: إذا أوصى أن يعتق عنه رقبة بألفي درهم فلم يبلغ ثلث
~~ذلك بطلت الوصية.
# 19604 - وقال الشافعي: يعتق عنه بمقدار الثلث.
# 19605 - لنا: أن الوصية تتضمن ابتياع الرقبة بعتقها ومن أمر بشراء رقبة
~~بمائة كذلك أمر الموصي ولأنه أمر بعتق رقبة موصوفة فلم يجز عن غيرها كما لو
~~أوصى بعتق عبد بعينه لم يجز عبد غيره، ولأنه لو أوصى بما يمكن تنفيذه على
~~ما ms1906 أوصى به فلم يجز أن ينفذ غير الذي أوصى به كما لو أوصى لزيد بعين فمات
~~قبل الموصي لم يجز دفع ذلك إلى غيره.
# 19606 - ولا يلزم إذا وصى أن يحج عنه بألف فلم يبلغ الثلث لأنه لا يملك
~~تنفيذ الوصية على الوجه المأمور به ألا ترى أنه إذا دفع الألف إلى من يحج
~~بها لم يكن به من بر منه أن يبقى في يده شيء يرده على الورثة فعلم أن
~~الوصية تعلقت بالألف وببعضها وأما العتق فيمكن أن يبتاع بما سمى منا لمال
~~فتسقط الوصية على غير ما سماه.
# 19607 - فإن قيل: حكم الابن في حال الحياة مخالف للوصية بدلالة أن لو
~~وكله أن يعطي رجلا ألف درهم أن يعطيه ألفا لم يجز أن يعطيه بعضها ويجوز
~~الوصية إذا عجز الثلث عنه.
# 19608 - قلنا: لا نسلم لو وكله أن يعطيه ألفا فهلك بعضها أو استحق جاز أن PageV08P4059
# يعطي الباقي كالوصية إذا لم تخرج من الثلث.
# 19609 - قالوا: لو وكله في إعتاق غيره لم يجز أن يعتق بعضه ولو أوصى
~~بعتقه فلم يخرج من الثلث جاز أن يعتق بعضه.
# 19610 - قلنا: ولو وكله بعتق لعبده فأعتقه أو أعتق بعضه جاز ولذلك أن
~~استحق بعضه فأعتق الباقي جاز ولو أوصى بعتق عبده فلم يخرج من الثلث لم يجز
~~عتق بعضه لأنه يفسد باقيه على الورثة.
# 19611 - قالوا: لو أمره في حال الحياة بأن يحج عنه رجلا بألف درهم لم يجز
~~أن يحج ببعضها ولو أوصى أن يحج عنه بألف جاز أن يحج عنه ببعضها.
# 19612 - قلنا: لأن لا يمكنه أني حج ببعضها على ما قدمنا فلذلك كان تنفيذ
~~وصيته أولى من إبطالها.
# 19613 - احتجوا: بأن كل وصية وجب إنفاذها إذا احتملها الثلث فإذا عجز
~~عنها الثلث وجب إنفاذ ما احتمله الثلث. أصله إذا أوصى لرجل بألف فلم يحتمله
~~الثلث وكذلك إذا أوصى بأن يتصدق عنه بألف أو أوصى أن يحج عنه بألف فكان
~~الثلث أقل من ذلك
# 19614 - قلنا: الوصية بالصدقة ms1907 أو التمليك لا يقف بعضه على بعض وليس لبعضه
~~تعلق ببعض فإذا تقرر التنفيذ في المقدار الموصى به بعد في الثلث والعتق
~~موصا به عند موصوف فكما لا يجوز أن تنفذ الوصية في عبد يخالف صفة العبد
~~الموصى به وكما لو أوصى بعتق عبد سعدي لم يجز أن يعتق زنجي أو رومي لمخالفة
~~صفته للصفة الموصى بها كذلك إذا أوصى بعبد رفيع القيمة لم يجز عتق عبد
~~القيمة فأما الحج فالقياس أن تبطل الوصية فيه كما تبطل الوصية فيه يبطل
~~بالعتق.
# 19615 - ولكنهم قالوا: المقصود بالوصية حصول الحج وثواب النفقة والحج
~~حاصل في الوجهين والثواب المتعلق بالنفقة إذا لم يبلغها الثلث فينفذ منها
~~المقدار PageV08P4060
# الموجود فأما العتق فمتى نقصت قيمة العبد المعتق فلم ينفذ العتق في العبد
~~الذي تناولته الوصية وإنما ينفذ في غيره فوازنه من يحج أن يبلغ الثلث بعقد
~~العمرة ولا يجوز صرف الوصية إليها.
# 19616 - قالوا: لو أوصى بعتق عبده وقيمته أكثر من الثلث أعتق منه بقدر الثلث.
# 19617 - قلنا: لا نسلم هذا بل تبطل الوصية؛ لأن عتق بعض العبد لا يحصل به
~~غرض الموصي في العتق وإنما يصير مكاتبا فلا يجوز صرف الوصية إلى ما لم يوص به
# ***

PageV08P4061

### || AUTO مسألة 986
# حكم إذا اعتقل لسان المريض فأشار بالإقرار والوصية

# 19618 - قال أصحابنا: إذا اعتقل لسان المريض فأشار بالإقرار والوصية لم
~~يتعلق بذلك حكم إلا أن يمضي عليه فيؤمن بإشارته ويصير عادة له يفهم مراده
~~وقد قدر الطحاوي ذلك بسنة والصحيح أنه لا يتقدر).
# 19619 - وقال الشافعي: إذا لم يقدر على الكلام صحت وصيته وإقراره
~~بالإشارة).
# 19520 - لنا: أن الإشارة لم تصر عادة له فلا يتعلق بها حكم في حقه
~~كالصحيح).
# 19621 - ولا يقال: المعنى فيه أنه قادر على الكلام فلم يتعلق بإشارته
~~حكم؛ لأن الغرض أن يفهم مراده ولو كانت الإشارة ممن لم يعتدها يفهم بهما
~~المراد إذا استوى أن يقدر على غيرها أو لا يقدر.
# 19622 - ألا ترى أن المقر بالفارسية يصح إقراره وإن كان ms1908 يحسن العربية كما
~~يصح إذا عجز عنها لأن مراده يفهم بكلا اللغتين ولأنهما وصية لا ينفذها
~~الإمام في بعض المال إذا لم يكن للموصي وارث فلم يلزم الوارث بمضيها في
~~الثلث كوصية المجنون.
# 19523 - ولأن مالا يثبت به العتق بعد تقدم العتق في مقدار الثلث لا ينفذ
~~به العتق بالمبتدأ كالكلام المحتمل.
# 19624 - احتجوا: بأن أمامه بنت العاص أصمتت فقيل لها لفلان كذا ولفلان
~~كذا فأشارت برأسها أي نعم وماتت فرفعوا ذلك إلى الصحابة فرأوا أنها وصية
~~جائزة PageV08P4062
# 19625 - قلنا: لم يذكر الصحابة الذين جوزوا ذلك وعنده قول الثلاثة ليس
~~بحجه حتى يستقر من غير خلاف فأما على قولنا فيحتمل أن يكون ذلك لغتها حتى
~~ألف منها الإشارة وعرفت عادتها منها.
# 19626 - قالوا: روي أن يهوديا أخذ أوضاحا على جارية وقد رضح رأسها فقالوا
~~لها أفلان قتلك فأومت برأسها أي لا فقيل لها فلان فأومت برأسها أي نعم)
~~فهذا يدل على أن دعواها بالإشارة مقبولة.
# 19627 - قلنا: الحكم إذا تعلق بمعنى لم يقبل وقد قيل أن اليهودي أقر
~~ويجوز أن يكون اطلع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ذلك بالوحي
~~فالحكم تعلق بهذا.
# 19628 - قالوا: غير قادر على النطق فوجب أن تصح هبته بالإشارة أصله بعد
~~مضي الحول.
# 19629 - قلنا: إذا مضى حول ولم تؤلف إشارته لم تجز الوصية وأن ألف إشارته
~~فقد صار ذلك عادة مفهومة فيحل محل المواضع بينه وبين الشهود وأما إذا لم
~~تؤلف إشارته لم يتعلق بها حكم كإشارة الصحيح).
# ***

PageV08P4063

### || AUTO مسألة 987
# حكم وصية المراهق

# 19630 - قال أصحابنا: وصية المراهق لا تصح.
# 19631 - وقال الشافعي: خلافه.
# 19632 - لنا: قوله - عليه السلام -: (رفع القلم عن ثلاث عن النائم حتى
~~يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق وعن الصبي حتى يحتلم) وهذا يقتضي أن لا يتعلق
~~بأحواله حكم شرعي
# 19633 - ولأنها عقد من العقود فلا يملكه الصبي عليه كعقد البيع ولأنها
~~تبرع كعتقه وهبته فلا تصح كالمجنون.
# 19634 - ولأن طلاقه لا يقع فلا تصح وصيته كالصبي الصغير.
# 19635 ms1909 - ولأن استحقاق مال بقول الصبي فلا يثبت كما لو أقر بدين ولأنه PageV08P4064
# لو مرض أوصى به حال مرضه لم تصح وصيته به كمان عليه دين مستغرق ولأن
~~وصيته لا تنفذ في جميع ماله إذا لم يكن له وارث فلا ينفذ في مقدار الثلث
~~إذا كان له وارث كالمديون.
# 19636 - احتجوا: بما روي أن صبيا من غفار له عشر سنين أوصى لبنت عم له
~~وله وارث فرجع ذلك إلى عمر بن الخطاب فأجاز وصيته.
# 19637 - الجواب: أن قول الواحد لا يكون حجه حتى ينقرض العصر من غير مخالف
~~وقد قال الشعبي والحسن والنخعي لا تجوز وصية المراهق فبطل بالإجماع ولم يبق
~~إلا التقليد وهم لا يقولون به وعندنا تقليد الصحابي. لا يلزم إذا خالف عموم
~~22/ألفظ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ويحتمل أن يكون صبيا مأذونا
~~أوصى/بأن يقضي دينا أقر به وهذا عندنا يستحق بإقراره ويجب قضاؤه من تركته.
# 19638 - قالوا: تصرف الصبي [لا ينفذ] طلبا لحفظه وحفظ ماله عليه فإذا
~~أوصي فحفظ ذلك له لأنه لو أبطلنا وصيته بمعنى غير المعنى الذي تناول به
~~الآخر فصار كالصبي والمسجون.
# 19639 - قالوا: لو حلف لا يكلم موالي فلان حملت اليمين على جميعهم.
# 19640 - قلنا: لأن النفي يتناول المتضاد والمختلف وإن كان الإثبات لا
~~يتناول جميع ذلك ألا ترى أنه يقول ما رأيت عينا فيحمل على كل ما يتناوله
~~الاسم ولو قال رأيت عينا حمل على واحد من ذلك غير معين فإن قيل كيف ينتفي
~~باليمين ممن لا يتناوله الاسم.

PageV08P4065

# 19641 - قلنا: الاسم يتناوله كل واحد منهم بمعني يخالف الآخر فيجمعهم
~~النفي ولا يعمهم الإثبات [فأما أن يكون أن الاسم لا يتناول كل فريق منهم فلا.
# 19642 - فإن قيل: لا فرق في اليمين بين النفي والإثبات] لأنه لو قال: إن
~~كلمت موالي فلان فأمرأتي طالق حمل على الجميع.
# 19643 - قلنا: هذا نفي أيضا؛ لأن معناه إنني لا أكلمهم وإنما الإثبات أن
~~يقول: لأكلمن موالي فلان وال يحمل اليمين إلا على أحد الفريقين ms1910 ويكون القول
~~قول الحالف فيه فإن كلمه بر بكلامه خاصة.
# ***

PageV08P4066

### || AUTO مسألة 988
# ولادة الجارية الموصى بها قبل موت الموصي

# 19644 - قال أصحابنا: إذا ولدت الجارية الموصى بها قبل موت الموصى وقبل
~~قبول الموصى له بالوصية فالولد للورثة ولا حق للموصى له وإن ولدت بعد قبول
~~الموصى له فالولد للموصى له ولا يحتسب به من الوصية وإن ولدت بعد الموت قبل
~~القبول ثم قبل فالجارية وولدها للموصى له ولا يحتسب به مال الموصي.
# 19645 - وقال الشافعي: إن جاءت به لأقل من ستة أشهر من حين مات ولكن ستة
~~أشهر من حين أوصى لم يدخل الولد في الوصية.
# 19646 - فإن قلنا: إن للحمل حكم فالأعيان بحال العلوق فيكون ملك الموصى،
~~ينتقل بموته إلى ورثته ولا حق للموصى له فيه، وإن قلنا لا حكم للحمل فالولد
~~للموصى له ولا يدخل في الوصية ويصير كأنه أوصى بالأم وولدها.
# 19647 - لنا: أن الموصي إذا مات فالجارية على حكم ملكه وما استحق من حكم
~~ملك الميت اعتبر من الثلث ويبين ذلك؛ لأنه لو أوصى لرجل بثلث ماله فأثمر
~~نخله استحق الموصى له ثلث الثمر لأنه حدث على حكم ملك الميت فتعلق به حق
~~الورثة والموصى له كذلك هذا.
# 19648 - احتجوا: بأنها زيادة منفصلة حدثت بعد عقد الوصية فوجب أن لا تدخل
~~في الوصية أصله إذا وهب لها.
# 19649 - قلنا: الخلاف في الولد والكسب وأخذ كل واحد منهما يحدث على ملك
~~الميت ويعتبر من الثلث.
# 19650 - قالوا: وأصله إذا أوصى بعتق جارية فولدت قبل العتق أو أوصى ببيع
~~جاريته من رجل بعينه فولدت.

PageV08P4067

# 19651 - قلنا: هذه دلالة لنا.
# 19652 - قلنا: لأن الولد في هاتين الحالتين يحدث على حكما لميت مثل
~~مسألتنا.
# 19653 - إلا أن في هذه المسألة يملكها بالقبول ويستند ملكه إلى حن موت
~~الموصي فيستحق الولد بحكم الوصية كما يملك المشتري في بيع الخيار ويستند
~~ملكه إلى العقد فيستحق الولد بحكم البيع.
# 19654 - فأما في مسألة العتق بالبيع فنبيع كل واحد منهما عند الإيقاع ولا ms1911
~~يستند إلى حال الموت فلذلك لا يدخل الولد فيه.
# 19655 - ولأن الوصية بالبيع وصية بالثمن ولهذا يلزم المشتري إتمام الثمن
~~إذا لم يخرج منا لثلث والولد ليس بمتولد من الثمن فأما العتق فهو وصية
~~للمعتق ولا يجوز أن يستحقها غيره.
# 19656 - قالوا: الموصى له إذا قبل الوصية ملكها من حين موت الموصي فيكون
~~الولد حادثا في ملكه وما حدث في ملكه لا يدخل في العقد الواقع على الأمر.
# 19657 - أصله المبيعة إذا ولدت في ملك المشتري
# 19658 - قلنا: الموصى له تملك بالقبول من حين الموت إلا أن ذلك غير مانع
~~أن يكون الولد حدث على ملك [الميت فيستحق ممن ملكه تعيينه من الثلث وأما
~~ولد المبيعة في ملك المشتري فهو مثل مسألتنا إن ولدت قبل القبض فقد حدث
~~الولد على حكم ملك]. البائع فيدخل في البيع ويقسم الثمن عليه كما لو ولدت
~~لم يدخل الولد في البيع كما لو ولدت في مسألتنا بعد القبول وتنفيذ الوصية فيها.
# ***

PageV08P4068

### || AUTO مسألة 989
# الإيصاء بجارية في جميع ماله فولدت بعد موت الموصي

# 19659 - قال أبو حنيفة [- رضي الله عنه -]: إذا أوصى له بجارية في جميع
~~ماله فولدت بعد موت الموصي وقبل القبول ولدا فللموصى له مقدار ثلث مال
~~الثلث من الأم فإن فضل منا لثلث شيء كان له من الولد.
# 19660 - وقال أبو يوسف ومحمد: يكون له مقدار الثلث منهما جميعا.
# 19661 - وقال الشافعي: للموصى له ثلث الأم وثلث الولد.
# 29662 - لنا: أن الأم هي الأصل في الوصية والولد دخل على طريق التبع ومن
~~حكم الوصايا أن يقدم فيها الأقوى فالأقوى.
# 19663 - الدليل عليه: أن العتق يتقدم على غيره والحق المعتبر أقوى فكان
~~بالتقديم أولى.
# 19664 - ولأن زيادة المال سبب نفع الموصى له بدلالة أنه لو أوصى له بما
~~لا يخرج من الثلث لم يستحق منها إلا مقدار الثلث وإن زاد المال استحق جميع
~~ما أوصى به.
# 19665 - وما يقوله مخالفنا أبو يوسف ومحمد يؤدي إلى تصير زيادة المال
~~بالموصى له ألا ترى ms1912 أنه لو لم يوص له بجارية هي مقدار الثلث فيستحق جميعها
~~فإذا ولدت ولد قسم ثلث الأصل والزيادة تدفع إليه من الأم والولد فينقص حقه
~~من رقبة الجارية الموصى له بها ويستقر بزيادة المال وهذا لا يصح.
# 19666 - والشافعي: بني على الأصل الذي قدمنا أن الولد لا يدخل في الوصية
~~ولا يعتبر من الثلث.

PageV08P4069

### || AUTO مسألة 990
# حكم إذا أوصى لرجل برقبة الجارية ولآخر بخدمتها

# 19667 - قال أصحابنا: إذا أوصى لرجل برقبة الجارية ولآخر بخدمتها فنفقتها
~~على صاحب الخدمة.
# 19668 - وقال أصحاب الشافعي: فطرتها على مالك الرقبة ومن مذهبه أن الفطرة
~~تتبع النفقة فهذا يدل على أن نفقتها على صاحب الرقبة.
# 19669 - لنا: أن صاحب الخدمة منفرد باليد والتصرف فكانت النفقة عليه
~~كالمالك.
# 19670 - ولا يلزم المستأجر لأن يده بإيجاب المال ولا يقال أنه منفرد
~~باليد ولأنه منتفع بالعبد من غير إيجاب مالك الرقبة فلم يلزم صاحب القربة
~~نفقته كالعبد المغصوب.
# 19671 - ولأنه يملك المنافع من غير أن يتعوض المالك عنها فلم يجب على
~~المالك نفقته كالكاتب.
# 19672 - احتجوا: بأنه اجتمع مالك الرقبة ومالك المنفعة فكانت النفقة على
~~مالك الرقبة كالعبد المستأجر.
# 19673 - قلنا: هناك الرقبة للمولى وهو الموجب للحق في منافعها والتعويض
~~عنها فصار سلامة العوض له عنها كسلامتها له وفي مسألتنا لا حق لصاحب الرقبة
~~في المنافع ولا يعوض عنها فلم تجب عليه نفقة كالمكاتب.
# 19674 - فإن قيل: لو أبرأ المؤجر من الأجرة لم تسقط عنه النفقة.

PageV08P4070

# 19675 - قلنا: الأجرة وجبت له فإذا أبرأ [فقد سلم له التركة فصار حصول
~~التولية كسائر الأخوة ولأنه إذا أبرأ] فهو المختار لإسقاط حق نفسه وهذا لا
~~يوجد في حق صاحب الرقبة
# ***

PageV08P4071

### || AUTO مسألة 991
# حكم إذا قال الموصى ضع هذا المال فيمن شئت فوضعه ف نفسه

# 19676 - [قال أصحابنا] إذا قال الموصي: ضع هذا المال فيمن شئت أو حيث شئت
~~جاز له أن يضعه في نفسه.
# 19677 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 19678 - وقالوا: وكذلك لو قال: ضعه من نفسك لم يجز ms1913 أن يضعه في نفسه.
# 19679 - لنا: أنه إذا عزله فقد أذن له في أن يتولى لنفسه مالا يتعلق
~~حقوقه بالفاعل فصار كقوله لعبده اعتق نفسك ولامرأته طلقي نفسك.
# 19680 - ولا يلزم إذا قال: بع من نفسك لأن حقوق هذا العقد تتعلق بالعاقد
~~وإذا ثبت أنه إذا نص على هذا جاز فإذا قال ضعه فيمن شئت أو حيث شئت فعمومه
~~يقتضي الوضع في نفسه وفي غيره. فإذا وضع في نفسه جاز كما لو وصى عليه.
# 19681 - احتجوا: بأنه تملك يملكه بالإذن فلا يجوز أن يكون قابلا له أصله
~~إذا وكله بالبيع
# 19682 - قلنا: البيع تتعلق حقوقه بالعاقد فلم يجز أن يكون قابلا فتعلق
~~الحقوق به بحكم عقده والصدقة لا تتعلق بها الحقوق فجاز أن يتولاها لنفسه
~~ولغيره كالعتق والطلاق.
# 19683 - قالوا: لو قال أعط من شئت لم يجز أن يعطى نفسه.
# 19684 - قلنا: الإعطاء يقتضي معطا فلابد أن يكون غيره والجعل يقتضي محلا
~~لوضعه ولا يقتضي أن يكون ذلك المحل غيره.

PageV08P4072

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الوديعة PageV08P4073
# كتاب الوديعة

PageV08P4075

### || AUTO مسألة 992
# حكم السفر بالوديعة

# 19685 - قال أبو حنيفة [- رضي الله عنه -]: يجوز للمودع السفر بالوديعة.
# 19686 - وقال الشافعي: لا يجوز له السفر بها.
# 19687 - لنا: أنه أمره بالحفظ وهو عام في السفر والحضر فإذا جاز له
~~الإمساك في إحدى الحالتين كذلك الآخر.
# 19688 - ولأن الحضر إحدى حالتي المودع فإذا أودعه فيها جاز أن يحفظ في
~~غيرها كما لو أودعه في السفر جاز له أن يحفظ في الحضر/، ولأنه مؤتمن في
~~الحفظ كالوصي والأب.
# 19689 - والدليل على أن الموصى يملك السفر بالمال والإذن في السفر ما روى
~~محمد في كتاب المضاربة عن عمر أنه أعطى مال اليتيم مضاربة فعمل به في دكان
~~يأتي الحجاز فيقاسم عمر الربح وإذا جاز للإمام الإذن في السفر جاز الموصى
~~ولأنه نقل الوديعة نقلا يأمن عليها في الغالب كما لو نقلها من محلة إلى
~~محلة.

PageV08P4076

# 19690 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله ms1914 عليه وسلم - قال: (المسافر
~~وماله لعلي فقلت الأمام ومعناه لعلي هلاك).
# 19691 - قلنا: هذا الخبر ليس له أصل عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وإنما ذكره أهل اللغة عن بعض الأعراب فقد ندب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى السفر وقال: (سافرو تغنموا) وهو - عليه السلام - لا يأمرنا للغالب منه
~~الهلاك.
# 19692 - قالوا: سافر بالوديعة بغير إذن صاحبها من غير ضرورة فلزمه ضمانها
~~أصله إذا كان السفر مخوفا.
# 19693 - قلنا: لا نسلم أنه قبلها من غير إذن لأنه لما أطلق الإذن فعمومه
~~يقتضي حفظها في كل حال والمعنى في السفر المخوف أنه لو أمسكها في مثله في
~~الحضر لم يجز كذلك في السفر وإذا كان سفرا مأمونا لو أمسكها على ذلك الوجه
~~في الحضر لم يضمن كذلك في السفر.
# 19694 - قالوا: في الحشر إذا خاف عليها نقلها من حرز إلى حرز دونه PageV08P4077
# فصار كما لو حفظ الوديعة في موضع لا تحفظ فيه.
# 19695 - قلنا: حرز الحضر أحفظ منه إلا أنه أطلق فاقتضى إطلاق الأمر حفظها
~~بكل حال نقلها إلى ما دون الأحفظ نقلها في الحضر من الحرز إلى حرز دونه
~~فأما إذا حفظها حيث لا تحفظ فهو كما لو سافر بها في الطريق لا يسافر بمثلها فيه.
# ***

PageV08P4078

### || AUTO مسألة 993
# إيداع المودع الوديعة زوجته أو ولده

# 19696 - قال أصحابنا: إذا استحفظ المودع الوديعة زوجته أو ولده الذي في
~~عياله أو خادمه لم يضمن.
# 19697 - قال الشافعي: يضمن إلا أن يستحفظها استعانة بها من غير أن تغيب
~~عن عينه.
# 19698 - لنا: أنها حصلت في يده بأمر مالكها فلم يضمنها بتسليمها إلى
~~زوجته أصله العارية ولأنها أمانة في يده فإذا استحفظها زوجته لم يضمنا أصله
~~الإجازة ولأنه مؤتمن فجاز أن يحفظ الأمانة بغيره كالوصي.
# 19699 - ولأنه لم يسلم الوديعة إلى من في عياله حصلت في أيديهم حكما لأن
~~المودع إذا تركها من منزله وخرج ليعرفه صارت الدار وما فيها في أيديهما
~~فإذا سلمها إليهم لم يضمن بالتسليم.
# 19700 - احتجوا: بأنه أودع ms1915 الوديعة بغير إذن صاحبها من غير حاجة فلزمه PageV08P4079
# الضمان أصله إذا أودعه من أجنبي.
# 19701 - قلنا: تسليمها إلى عبده وزوجته ليس بإيداع وإنما هو استخدام
~~واستحفاظ ألا ترى أن المودع سافر ويده يد مودعه ويدهم غير متميزة من يده
~~ولا منفردة وحرزهم حرز واحد فهو كما لو وضعها في بيته ثم استحفظها لأهل البيت.
# 19702 - ولأن الأجنبي لا يقتضي الإيداع حصول العين في يده حكما فلم يجز
~~تسليم الوديعة إليه نصا وليس كذلك الزوجة لأن الإيداع اقتضى كون الوديعة في
~~يدها حكما فلم يضمن بالتسليم إليها استحفاظا وأمرا.
# ***

PageV08P4080

### || AUTO مسألة 994
# حكم إذا أودع الوديعة فهلكت

# 19703 - قال أبو حنيفة [- رضي الله عنه -]: إذا أودع الوديعة فهلكت ضمن
~~المودع الأول ولم يضمن الثاني.
# 19704 - وقال أبو يوسف ومحمد: للمالك أن يضمن أيهما شاء.
# 19705 - وبه قال الشافعي.
# 19706 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (ليس على المودع غير المغل)
~~ضمان ولأنه مودع لمؤتمن فإذا هلكت الوديعة في يده لم يضمنها كمودع الصبي.
# 19707 - والشريك والمضارب.
# 19708 - فإن قيل: المعنى في الأصل أنه قبض ماله لأن يقبضه فلم يلزمه
~~الضمان وفي مسألتنا قبض ما ليس له أن يقبضه فلذلك لزمه الضمان.
# 19709 - قلنا: علة الأصل تبطل بمن اضطر إلى مال غيره فقد قبض ماله لأن
~~يقبضه وعليه الضمان، وكذلك المشترى إذا قبض البيع فهو مضمون بالقبض وقد قبض PageV08P4081
# ماله قبضة وعلة الفرع تبطل بالصبي والعبد المحجوز إذا قبل الوديعة فتلفت
~~لم يضمن أو قد قبضا ما ليس لهما أن يقبضاه.
# 19710 - ولأنه قبض واحد فلا يتعلق به ضمان على اثنين على كل واحد منهما
~~في جميع المقبوض الغاضب.
# 19711 - فإن قيل: المودع الثاني بالقبض والأول برفع يده عنها وتركه حفظها
~~وإن لم يكن هناك يد أخرى.
# 19712 - قلنا: رفع يده إنما يكون بانفراد الثاني باليد فيها ألا ترى أنه
~~بالدفع إليه لا يضمن ولا يقبض الثاني لأن له قبضها والأول حاضر ولم يضمن
~~واحد منهما هذا القبض لأن يد الأول باقية ms1916 باستحفاظها نقلا من بين يديه
~~وتحمل الحمال معه.
# 19713 - فعلم أن قولهم رفع يده عنها إلى غير مستحقها فهو قولنا أنا لضمان
~~يتعلق بقبض الثاني فأما إذا تركها في الصحراء فلم يضمنها بإزالة يده وإنما
~~يضمنها بتضييعها وتسليمها إلى المودع الثاني ليس بتضييع.
# 19714 - ولأن عمل الثاني رفع الأول بدلالة أن ما يلزمه الضمان يرجع به
~~عليه وقد وجب بهذا العمل الضمان على الأول ولا يجب على الثاني كالأجير
~~المشترك إذا دق أجيره الثوب فحرقه ولا يلزم المودع إذا استأجر من نقض له
~~ثوب الوديعة، لأن الضمان وجب على الثاني على المودع يقتضي الأجير لا
~~بتحريقه.
# 19715 - ولا يلزم قبض المشتري من الودع؛ لأن عمله لم يقع للمودع وإنما
~~وقع قبضه لنفسه بدلالة أنه لا يرجع عليه بالضمان فإذا قبضها لم يقع للمودع
~~وإنما وقع قبضه لنفسه بدلالة أنه لا يرجع عليه بالضمان فإذا قبضها عند
~~الاختيار لم يضمن PageV08P4082
# كمودع المستأجر وعكسه إذا أخذها بغير أمر المودع.
# 19716 - ولأن مالا يضمن به مودع المستأجر لا يضمن مودع المودع أصله إذا
~~أودعه إياها وهو معه ولم يفارقه.
# 19717 - احتجوا: بأن الثاني أخذ مال غيره ولم يجز له وأخذه وهو من أهل
~~الضمان فوجب عليه الضمان أصله الغاصب والمشتري من الغاصب.
# 19718 - قلنا: لا نسلم أنه أخذ ما لم يجز له أخذه لأنه إذا سلم إليه
~~ليحفظها وهو حاضر أو ليحملها معه لم يضمن فالأخذ حصل وله أن يأخذ وإنما حصل
~~التعدي من المودع بالإعراض عنها بعد التسليم وهذا المعنى لا صنع فيه للمودع
~~الثاني فأما الغاصب والمشترى منه فدليل.
# 19719 - لأنه تعلق به الضمان فوجب على كل واحد ولم يجب على اثنين على كل
~~واحد منهما في جميع المضمون.
# 19720 - قالوا: أخذ الوديعة ممن لا يجوز له أخذها منه.
# 19721 - قلنا: الوصف غير مسلم على ما بينا وللمعنى فيه أن إمساك المودع
~~لم يقع للصبي بدلالة أنه لا يرجع عليه الضمان وفي مسألتنا العمل وقع له وقد
~~وجب الضمان به فلم ms1917 يجب على غيره
# ***

PageV08P4083

### || AUTO مسألة 995
# الإيداع لدى الصبي المال وإتلافه إياه

# 19722 - قال أبو حنيفة: إذا أودع رجل صبيا مالا أو أقرضه إياه فأتلفه فلا
~~ضمان عليه
# 19723 - وقال أبو يوسف: عليه الضمان وهو المشهور.
# 19734 - من قول الشافعي: ومن أصحابه من قال: فيها وجه آخر مثل قول أبي حنيفة.
# 19725 - لنا: أن المقرض أذن في الاستهلاك ومن أذن للصبي في استهلاك ماله
~~ففعل لم يضمن فكذلك إذا كان الإذن في مضمون كلامه ولأن من عادة الصبي إتلاف
~~الأموال فإذا مكنه من ماله مع علمه بعادته فكأنه رضى بإتلافه يبين هذا أن
~~من قدم شعيرا إلى دابة أو لحما إلى هر كان ذلك رضا بإتلافه ومن وصى بإتلافه
~~لم يجز له تضمين المتلف كما لو أذن ذلك صريحا.
# 19726 - ولا يلزم إذا أودع صبيا مأذونا لأن الولي لا يأذن للصبي إلا إذا
~~علم أن عادته المثل ولا يلزم إذا أودع سكرانا مالا لا يعرف قيمته في ذلك.
# 19727 - ولا يلزم إذا أودعه عبدا فقتله؛ لأن الصبيان لم تجر عادتهم بقتل
~~العبد PageV08P4084
# فلم يكن إيداعه رضا بالقتل ولا يقال له لو ألقى ماله في البرية فقد رضي
~~بإتلافه مع هذا لو أتلفه متلف ضمن؛ لأنه ألقاه في الطريق رضي بإتلافه من
~~ليس بمعنى والإباحة لمن ليس بمعنى لا يتعلق بها حكم كما لو قال أيحب واحد
~~منا لناس إتلافه؛ لأن إتلاف الوديعة ضمان يختص بالأموال. فإذا وجد من الصبي
~~الوديعة لم يضمنها للتضييع والدلالة عليها أنه لم يتلفها فلا يلزم القتل
~~لأنه ضمن لا يختص بالأموال.
# 19728 - احتجوا: بأن من ضمن المال بالإتلاف قبل الإيداع ضمنه بعده أصله
~~البالغ.
# 19729 - قلنا: البالغ يضمن بالتضييع بالإتلاف والصبي الوديعة بالتضييع
~~فجاز أن يسقط عنه ضمانها بالإتلاف.
# 19730 - ولا يلزم العبد إذا قبله لأنا عللناه لسقوط الضمان بالإتلاف في
~~الجملة ولا يعلل لأعيان المتلفات.
# 2/أ 19731 - قالوا: يضمنه الصبي قبل الإيداع فكذا يضمنه بعده أصله البعد
~~إذا/قتله.
# 19732 - قلنا إيداع العبد ليس بتعريض ms1918 من المولى لإتلافه فلم يسقط ضمان
~~الإتلاف وإيداع الطعام والأموال للصبيان تعريض من مالكها بالاتلافها فأسقط
~~ذلك ضمانها ولأن المال إذا أتلفه الصبي فقد ضيع الحفظ منه عند الإتلاف وذلك
~~معنى لا يضمن به الصبي الوديعة فإذا أتلفها فهو من جنس الضمان كالأول،
~~وأسباب الضمان عند أبي حنيفة إذا تكررت من جنس واحد لم يجب الثاني وأما
~~القتل فقد ضيع الحفظ فيه حين قصد قتله وذلك لا يتعلق به الضمان لم يجز
~~بغيره القتل وهو من غيره PageV08P4085
# ضمن الضمان الأول فجاز أن يثبت حكمه ولهذا قال: إن العين المغصوبة لو
~~زادت فباعها الغاصب لم يضمن الزيادة ولو كانت جارية فقتلها ضمنها زائدة.
# 19733 - فإن قيل: الإيداع استحفاظ من طريق الصريح فلا يجوز أن يجعل رضا
~~بالاستهلاك.
# 19734 - قلنا: هو استحفاظ باللفظ وإباحة في المعنى وقد يجب الرجوع إلى
~~معنى الكلام ويسقط صريحه ألا ترى أنه لو قال لا تودع الوديعة جاز له أن
~~يودعها إذا وقع الحريق فلم يعتبر صريح اللفظ واعتبر معناه.
# ***

PageV08P4086

### || AUTO مسألة 996
# حكم إذا تعدى المودع في الوديعة ثم زال التعدي

# 19735 - قال أصحابنا: إذا تعدى المودع في الوديعة ثم أزال التعدي زال
~~الضمان فعادت العين إلى الأمانة.
# 19736 - وقال الشافعي: لا يزول الضمان بإزالة التعدي فإن أذن له المالك
~~في إمساكها بعد إزالة التعدي أو أبرأه من ضمانها زال الضمان في ظاهر
~~المذهب.
# 19737 - ومن أصحابه من قال: لا يزول الضمان إلا بأن يأخذها من يده وإذا
~~تعدى الوكيل هل ينعزل عن الوكالة بالبيع فيه وجهان.
# 19738 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (من أودع وديعة فهلكت فلا
~~ضمان عليه).
# 19739 - فإن قيل: لا نسلم أنها هلكت وهي وديعة.
# 19740 - قلنا: لسنا نرجع تسميتها وديعة إلى حكم وإنما نرجع إلى اللغة
~~والعرب تسميها وديعة مع وجود التعدي أو بعده ولأنه استعمال ضمنت به الوديعة
~~فإذا زال ضمانها كما لو استعملها غير المودع فأخذها المودع.
# 19741 - ولأن كل يد لو عادت الوديعة إليها بعد استعمال الأجنبي ms1919 زال
~~الضمان إذا عادت إليها بعد استعمال المودع زال الضمان أصله وكيل المالك
~~ولأن الوديعة PageV08P4087
# محفوظة بعينها لصاحبها في الحرز المأذون فيه من غير إيقاع فعل فيها ولا
~~منع فأشبه إذا لم يتعدى.
# 19742 - ولأن أمر المالك بحفظ الوديعة عام في عموم الأوقات والتعدي لا
~~يبطل الأمر وإذا زال التعدي فقد أمسك العين بيد قامت مقام يد المالك بأمره
~~فصار كما لو ردها على وكيله بقبض ودائعه.
# 19743 - وهذا الدليل مبني على دعاوى ثلاث أحدها: أن يد المودع كمودعه،
~~والثانية: أن أمره عام في عموم الأوقات الثالثة: أن التعدي لم يبطل أمره
~~بالحفظ.
# 19744 - فأم االدليل على أن أمره قائم مقام يد المالك فهو أن العين
~~لمنفعته فصار كوكيله وكوصي اليتيم ولأن العين لو هلكت في يده فلحقه ضمان
~~رجع به على المودع عندنا وهو أحد القولين.
# 19745 - وأما الدليل على عموم الأمر فلأن قوله احفظها لا يختص بوقت دون
~~وقت ولهذا ملك إمساكها على التأييد ولأن من تتعلق بقوله حكم يجب اعتبار
~~عموم كلامه كصاحب الشريعة.
# 19746 - والدليل على أن التعدي لا يبطل الأمر: لو أن رجلا وكل رجلا يبيع
~~عبده بألف فباعه بخمسمائة ثم باعه بألف جاز ولو كان التعدي يبطل الأمر
~~انعزل عن الوكالة وكذلك لو أمره بعتق عبده ثم أعتقه أو باعه ثما عتقه جاز
~~العتق وبرئ بذلك من الضمان.

PageV08P4088

# 19747 - فإن قالوا: بيعه بأجل فيما أمر يجب فلا يبطل الأمر.
# 19748 - قلنا: لا نسلم ذلك بل هو بيع موقوف على الإجازة ولأن البيع
~~الموقوف فيما تناوله الأمر لا يبطل الأمر. أصله أو أمر صاحب الشريعة.
# 19749 - فإن قيل: لأن المكلف لا يملك الضمان لأموال المودع والمودع يملك
~~فسخ الوديعة.
# 19750 - قلنا: لا يملك عندنا فسخ الوديعة بغير حضرة صاحبها كما لا يملك
~~إبطال أمر الله تعالى ورده.
# 19751 - فإن قيل: لو جحد الوديعة أبطل الأمر بالإمساك وبمثله جحدا بأوامر
~~الله تعالى لا يؤثر في إسقاطها عن المكلف.
# 19752 - قلنا: رد الأمر كفر وذلك يسقط الأوامر ms1920 كلها عن المأمور عندنا حتى
~~لا يلزمه شيء منها بعد السلامة كما يسقط الأمر بالجحود في مسألتنا.
# 19753 - احتجوا: بما روى الحسن عن سمرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (على اليد ما أخذت حتى ترد).
# 19754 - قلنا: هذا الخبر يقتضي رد العين وذلك لا يكون إلا مع قيامها
~~والخلاف بيننا في وجوب رد القيمة ولأن الخبر يقتضي وجوب ردها وهو مضمون
~~بالأخذ والوديعة لا تكون مضمونه عليه بالأخذ فوجب حمل الخبر على الأعيان
~~المضمونة بالأخذ.
# 19755 - قالوا: وديعة تلفت ماله أو تلفت فيها ضمنها فوجب أن لا يزول
~~ضمانها عنه بفعله. أصله إذا جحدها ثم اعترف بها.
# 19756 - قلنا: يقتضي إذا أحضر الوديعة بعد التعدي ومكن المالك منها فلم
~~يقبضها وتبطل بالمودع إذا أذن للمودع في عتق عبد الوديعة فتعدى فيه ثم أعتقه.
# 19757 - ثم نقول بموجبها: لأن الضمان لا يسقط بفعل المودع لكن إمساكه
~~بأمر صاحب الوديعة وأصلهم الجحود وهو غير مسلم في إحدى الروايتين فإذا قلنا
~~بذلك سقط كلامهم في المسألة.
# 19758 - وإن سلمناه فالمعنى فيه أن الجحود الذي تعلق به الضمان هو أن
~~يكون بمحضر من المالك أو وكيله ولو جحد بغير حضرتهما لم يضمن فإذا جحد
~~بحضرة المالك فقد صرف الحفظ عن نفسه؛ لأن جحود العقود يقتضي فسخها ولهذا لو
~~تجاحد PageV08P4089
# المتبايعان انفسخ البيع والمودع يملك عزل نفسه بمحضر صاحب الوديعة.
# 19759 - فأما إذا انعزل فلم تعد الوديعة إلا بعقد مستأنف وليس كذلك
~~التعدي مع الاعتراف؛ لأنه لم يرد الأمر بالحفظ فلذلك زال الضمان بزوال سببه.
# 19760 - قالوا: وديعة ضمنت بسبب فجاز بقاء الضمان مع زوال السبب كما لو
~~ضمنها ثم بدلها.
# 19761 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأنه إذا منع الاعتراف فالضمان يجب
~~بالتعدي مع بقاء الأمر فيزول بدلها للمالك أخذها أو لم يأخذها.
# 19762 - ولو سلمنا ذلك فلأن الضمان وجب بالمنع وذلك لا يزول إلا بالرد
~~والتخلية وفي مسألتنا وجب الضمان بالركوب فإذا نزل عنها فقد زال المعنى
~~الموجب للضمان فوجب أن يسقط ms1921 الضمان.
# 19763 - قالوا: تضمن الوديعة بعدوان فوجب أن تبطل بالاستثمار. أصله إذا
~~جحد الوديعة ثم اعترف بها.
# 19764 - قلنا: لا نسلم أن الاستثمار في الجحود بطل بضمان الوديعة ولا
~~بالعقد وإنما ضمن برد الاستثمار حين زعم أنه يمسكها بنفسه وهذا لا يوجد في
~~التعدي.
# 19765 - والمعنى في الجحود أن الضمان وجب بالمنع من المالك والمنع لا
~~يزول بالاعتراف وإنما يزول بالتخلية وفي مسألتنا الضمان وجب بالمخالفة وقد
~~زالت بترك التعدي فعادت العين إلى يد المودع كما كانت.
# 19766 - قالوا: ما مضى بإخراجه من الموضع المأذون فيه لم يبرأ برده إليه
~~من غير إذن مجرد. أصله: إذا استأجر دابة إلى الكوفة فأخرجها إلى القادسية
~~ثم رد فإذا أزال التعدي فقد عادت العين إلى يد تقوم مقام يد المالك فعاد
~~إلى الكوفة.
# 19767 - قالوا: ولذلك قلتم في المستعير إذا تعدى ثم زال التعدي لم يبرأ
~~من الضمان.
# 19768 - قلنا: يد المستأجر ويد المستعير غير قائمة مقام يد المالك لأن كل
~~واحد منهما يمسك الشيء لمنفعة نفسه فإذا تعدى ثم أزال التعدي فلم يرد العين
~~إلى يد تقوم مقام يد المالك ويد المودع.
# 19769 - وقد دللنا على أنها قائمة مقام يد المالك فكان بردها إلى وكيله.

PageV08P4090

# 19770 - ومن أصحابنا من قال: إذا أجره إلى الكوفة ذهابا فتجاوزها ثم رجع
~~إليها برأ من الضمان. لأنه مستعمل للدابة بأمر مالكها فكأنه أجرها منه بعد
~~التعدي. وأما إن أعره أو أجره ذهبا فتجاوز ثم ردها إلى الكوفة لم يبرأ لأنه
~~ليس بمستعمل لها بأمر مالكها فلم يبرأ من الضمان.
# 19771 - قالوا: من ضمن شيء بإخراجه من الحرز على وجه العدوان لم يزل عنه
~~الضمان برده إلى الحرز كالسارق إذا أخرج الشيء من حرزه ثم رده إليه.
# 19772 - قلنا: الضمان عندنا لا يزول برد الوديعة إلى الحرز ولكن بردها
~~إلى يد تقوم مقام يد المالك بأمره وهذا لا يوجد في السارق إذا رد العين إلى
~~بيت المالك.
# ***

PageV08P4091

### || AUTO مسألة 997
# حكم إذا أودعه كيسا مسدودا فحله أو ms1922 صندوقا مقفولا ففتحه

# 19773 - [قال أصحابنا] إذا أودعه كيسا مسدودا فحله أو صندوقا مقفولا ففتح
~~القفل لم يضمن الوديعة.
# 19774 - وقال/الشافعي: يضمنها
# 19775 - لنا: من ملك حفظ الأمانة مسدودة ملك حفظ الأمانة مسدودة ملك
~~حفظها ظاهرة كالأب والوصي ولأنه بيده في المال وهي ثابتة مع السد وبعد الحل
~~على وجه واحد فإذا لم يضمن في أحد الموضعين لم يضمن في الآخر ولأن الحل ليس
~~بتضييع المال لأن من يتمكن من أخذ الكيس مفتوحا يتمكن من أخذه مسدودا
~~والمودع إذا لم يضيع الحفظ لم يضمن كاليقين.
# 19776 - احتجوا: بأنه يملك الوديعة فصار كما لو نقب البيت وتركها فيه.
# 19777 - قلنا يبطل إذا أودعه دراهم فسدها في كيس ثم حله والمعنى في الأصل
~~أنه ضيع الحفظ حتى مكن منها.
# 19778 - وفي مسألتنا حل الكيس ليس بتمكين من الوديعة؛ لأن من يقدر على ما
~~في الكيس يقدر على أخذه بسده وإذا لم يضع لم يحفز ولم يضمن.
# ***

PageV08P4092

### || AUTO مسألة 998
# حكم إذا قال المودع لا تخرج الوديعة من هذا البيت فأخرجها إلى بيت آخر في الدار

# 19779 - قال أصحابنا: إذا قال المودع احفظ الوديعة في هذا البيت ولا
~~يخرجها منه فأخرجها إلى بيت آخر في تلك الدار فهلكت لم يضمن وهذا محمول على
~~أن البيت الثاني كالأول في الحرز أو أحرز.
# 19780 - وقال الشافعي: يضمن.
# 19781 - لنا: أن الدار حرز واحد بدلالة أن من ثبت فيها فنقله إلى آخر لم
~~يقع والحرز الواحد لا فائدة في تخصيص بعضه دون بعض وما لا فائدة فيه من
~~الأمر سقط في الإيداع كما لو قال أنقلها بيمينك دون شمالك وضعها في يمين
~~البيت دون يساره.
# 19782 - احتجوا: بأنه نقل الوديعة من حرزها الذي نهاه المودع عن إخراجها
~~منه من غير ضرورة فوجب أن يلزمه ضمانها أصله إذا قال احفظها في هذه الدار
~~ولا يخرجها إلى دار أخرى.
# 19783 - قلنا: الدار كل واحد حرز على حاله بدلالة أن من أخذ شيئا من إحدى
~~الدارين إلى الأخرى وجب ms1923 عليه القطع ومتى اختلف الحرز كان في التخصيص فائدة
~~وهذا لا يوجد في الدار الوحدة وأما إن أخرجه من الدار وقد نهاه عن الإخراج
~~ضمن.

PageV08P4093

# 19784 - ومن أصحاب الشافعي من قال في البيتين وجه آخر أنه لا يضمن إذا
~~كان المنهي عنه [مثل المأجور] أو أحرز.
# 19785 - قالوا: وكذلك في الدارين.
# 19786 - لنا: أن الدارين تختلف في الحرز وتتفاوت وقد رضي المالك بأحدهما
~~ونهى عن غيرها فصارت الأخرى كدار في بلد آخر.
# 19787 - احتجوا: بأن أعيان المواضع لا فائدة فيها وإنما الفائدة في الحفظ
~~فإذا كانت الدار الثانية مثل الأولى وأحرز صارت كالبيتين من دار واحدة.
# 19788 - الجواب: أن الثانية وإن كانت أحرز فيجوز أن يعلم المالك أن
~~الثانية يتمكن وقد أزمع اللصوص عليها دون الآخر فيخصها هذا المعنى وهذا لا
~~يوجد في البيتين
# 19789 - لأن السارق إذا تمكن من بيت من دار مكن من جميعها.
# ***

PageV08P4094

### || AUTO مسألة 999
# حكم إذا أخرج الوديعة لينفقها أو الثوب ليلبسه

# 19790 - قال أصحابنا: إذا أخرج الوديعة لينفقها أو الثوب ليلبسه فهلك فلا
~~ضمان عليه.
# 19791 - وقال الشافعي: يضمن ذلك أما إذا نوى أن ينفقها ولم يتلفها لم
~~يتلفها بإجماع.
# 19792 - وقال ابن شريح يضمنها.
# 19793 - لنا: أن النقل فعل مأذون فيه يكون ضامنا أصله إذا أخذها من
~~المودع لينفقها ولأن النقل معنى لا يتعلق به الضمان فلم يبق إلا الإتلاف
~~وكأنه نوى ذلك وهي في حرزه لم ينقلها فإذا نازع منازع في هذا.
# 19794 - دللنا: عليه بقوله - صلى الله عليه وسلم -: أن الله عفي لأمتي
~~عما حدثت به نفسها ما لم يقولوا أو يعملوا.
# 19795 - احتجوا: بأنه لا يجوز إخراجها من الحرز على هذا الوجه فإذا فعل
~~فقد أوقع فعلا في الوديعة- وجه التعدي لأن الفعل وإنما النية ممنوع منه وقد
~~بينا أن مجرد النية لا يتعلق به الضمان.
# ***

PageV08P4095

### || AUTO مسألة 1000
# حكم إذا أذن رب الوديعة للمودع في تسلمها إلى آخر واختلفا

# 19796 - قال أصحابنا: إذا أذن له صاحب الوديعة في تسليمها إلى ms1924 فلان
~~فالقول قول المودع أن يسلمها إليه.
# 19797 - وقال الشافعي: لا يقبل قوله.
# 19798 - لنا: أن رب المال أقام المال أقام المأمور بالقبض مقام نفسه
~~فالقول قول المودع في التسليم إليه كما لو سلمها إلى المودع ولأنه ادعى
~~التسلم إلى من يملك التسلم.
# 19799 - فإن قيل: ادعى التسليم إلى من يأتمنه في الحفظ فصار كما لو ادعى
~~التسلم إلى أجنبي.
# 19800 - قلنا: الأجنبي لو صدقه صاحب الوديعة أنه سلم إليه لم يضمن كذلك
~~إذا ادعى التسلم وله حق فيه لم يضمن
# ***

PageV08P4096

### || AUTO مسألة 1001
# إذا كانت العين في يد رجل فادعاها رجلان

# 19801 - قال أصحابنا: إذا كانت العين في يدي رجل فادعاها رجلان كل واحد
~~منهما يدعى أنه أودعه إياها فقال أودعني أحد كما ولا أعرفه بعينه استحلف
~~لكل واحد منهما على الثبات.
# 19802 - وقال الشافعي: إن لم يدعيا عليه العلم بمالكها فلا يمين عليه وما
~~الذي يضع بها فيه قولان: أحدهما تنزع من يده والآخر أنها تترك في يده إلى
~~تبين بما يعمل قال وإن أدعا أنه يعرف لمن هي استحلف لها يمين واحدة لا يعلم
~~لأيهما هي.
# 19803 - لنا: أن كل واحد منهما ادعى العين فأجاب بغير ما ادعى فلا يسقط
~~اليمين على الدعوى كما لو ادعى كل واحد منهما الغصب فقال غصبتها من أحد
~~وكما لو ادعى كل واحد منها دينا عليه فأقر به لأحدهما لزمه لكل واحد يمين
~~على الثبات كذلك هذا ولأنه ضيع الحفظ في الوديعة حين جهل صاحبها فصار
~~كالغاصب.
# 19804 - لنا: أن كل واحد منهما ادعى العين عليه فأجاب بغير ما ادعاه فلا
~~يسقط اليمين على الدعوى كما لو ادعى كل واحد منهما الغصب فقال غصبتها من
~~آخر وكما ادعى كل واحد منهما دينا عليه فأقر به لأحدهما لزمه لكل واحد يمين PageV08P4097
# على الثبات كذلك هذا ولأنه ضيع الحفظ في الوديعة حين جهل صاحبها فصار
~~كالغاصب.
# 19805 - احتجوا: بأنه إذا أقر لأحدهما فلو استحلفنا كل واحد حلف على ما
~~أقر له وهذا لا ms1925 يصح.
# 19806 - قلنا:] بطل بالإقرار بالغصب والدين ولأنه أقر بغير يمين
~~والاستحلاف يقع على المعين وهذا غير ما أقربه وقولهم لو استحلف لكل منهما
~~لم تكن البداية بأحدهما أولى من الآخر ليس بصحيح لأن الثاني يبتدئ بأيهما
~~شاء وإن أقرع بينهما تقدم خرجت قرعته أولا.
# ***

PageV08P4098

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب قسم الغنائم PageV08P4099
# كتاب قسم الغنائم

PageV08P4101

### || AUTO مسألة 1002
# الفيء كل مال وصل إلى المسلمين من المشركين PageV08P4102
# 19807 - قال أصحابنا: الفيء كل مال وصل إلينا من المشركين بغير قتال
~~كالأراضي الذي أخلو بالخراج PageV08P4104
# والجزية PageV08P4105
# والعشر ويصرف جميع ذلك إلى مصالح المسلمين.

PageV08P4106

# 19808 - وقال الشافعي: أربعة أخماسه للنبي - صلى الله عليه وسلم - وخمسه
~~يقسم كما يقسم خمس الغنيمة للنبي - صلى الله عليه وسلم - خمسه وما يصنع
~~بنصيب النبي بعد وفاته فيه قولان أحدهما لمصالح المسلمين والآخر يصرف إلى
~~المقاتلة.

PageV08P4107

# 19809 - والدليل على ما قلناه قوله تعالى: {ما أفاء الله على رسوله من
~~أهل القرى فلله وللرسول ولذي القربى} ثم قال {للفقراء المهاجرين} ثم قال:
~~{والذين تبوء والدار والإيمان من قبلهم} يعني الأنصار ثم قال: {والذين جاءو
~~من بعدهم}.
# 19810 - فهذا يدل أن حق جميع المسلمين في الفيء ولو قسم على ما قالوا لم
~~يبق فيه فيء لمن بعد المهاجرين والأنصار وعلل في الآية فقال {كي لا يكون
~~دولة بين الأغنياء منكم} ولو ملك النبي - صلى الله عليه وسلم - منه أربعة
~~أخماسه وخمس خمسه جاز أن يملكه لمن يشاء فيصير دولة بين الأغنياء منكم وهذا
~~خلاف القرآن.
# 19811 - ويدل عليه قول النبي - صلى الله عليه وسلم - (فيما أفاء الله
~~عليكم إلا الخمس والخمس مردود فيكم) وهذا ينفي أن يكون له أربعة أخماسه.
# 19812 - فإن قيل المراد بهذا الغنيمة؛ لأنه قال ما أفاء الله عليكم من
~~الغنيمة فهي فيء قال الله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء} فأما الفيء
~~فإنه يضاف إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - خاصة.
# 19813 - قلنا: الفيء عبارة عن الرجوع ومنه سمى الله تعالى وطئ الديار
~~فيئا ms1926 ويقال فاء الظل إذا رجع.
# 19814 - قال امرؤ القيس
# تيممت العين التي عند صارح .... يفيء عليها الظل عرمضها طامي
# 19815 - والغنيمة هي المأخوذة قهرا فأما الذي يرجع إلينا فهو ما وصل بغير
~~فعلينا وذلك يكون في الغنيمة فصار اسم الفيء ما ذكرناه أخص فحمل الآية عليه أولى.
# 19816 - فإن قيل: هذا دليل عليكم لأنه قال مالي فيما أفاء الله عليكم إلا
~~الخمس فهذا يدل أنه يخمس.

PageV08P4108

# 19817 - قلنا: قد قال الطحاوي في مختصره إن الفيء يقسم على ما يقسم عليه
~~خمس الغنيمة فعلى هذه الرواية. قد قلنا: بظاهر الخبر ويدل عليه أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - (أخذ الجزية من مجوس هجر ونصارى نجران ويهود آيلة
~~وأمر معاذ فأخذها من أهل اليمن ووضعها عمر بن الخطاب على أهل السواد
~~والشام). ووضعت PageV08P4109
# في بيت المال ولم تخمس.
# 19818 - فمن قال أنها تخمس فقد خالف السنة وابتدع ما خالف الإجماع لأن
~~أحدا لم يسبقه إلى هذا القول.
# 19819 - بل اتفق القفهاء على خلافه وذا ثبت بالسنة والإجماع أن الجزية لا
~~تخمس والمعنى أنه مال وصل إلينا من المشركين بغير قتال وهذا/المعنى موجود
~~في جميع أنواع الفيء.
# 19820 - ولأنه مأخوذ بظهر المسلمين فلا يستحق النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أربعة أخماسه كالغنيمة.
# 19821 - احتجوا بما روى ابن عيينه عن الزهري قال سمعت مالك بن أوس ابن
~~الحدثان يقول: (سمعت عمر بن الخطاب والعباس PageV08P4110
# وعلي - رضي الله عنه - يختصمان إليه في أموال النبي - رضي الله عنه -،
~~فقال عمر: كانت أموال بني النضير مما أفاء الله على رسوله مما لم يوجف
~~المسلمون عليها بخيل ولا ركاب فكانت لرسول الله خاصة دون المسلمين وكان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينفق منها نفقة سنة على أهله فما فضل
~~جعله في الكراع والسلاح يتخذه في سبيل الله ثم توفى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فوليها أبو بكر الصديق وسألتماني أن أوليكما على أن تعملا فيها
~~بمثل ما وليها خليفة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم ms1927 تختصمان تريدان
~~أن أدفع إلى كل واحد منكما نصفا أتريدان مني قضاء غير ما قضيت بينكما أجلا
~~والذي بإذنه تقوم السموات والأرض لا أقضي بينكما قضاء غير ذلك فإن عجزتما
~~عنها فادفعاها إلى أكفيكماها).
# 19822 - قالوا: فقد قال عمر أنه كانت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~خالصا والظاهر أن PageV08P4111
# الفيء كله له وحده وظاهر الآية أن الفيء كله مقسوم على خمسة فتجمع
~~بينهما.
# 19823 - فنقول: معنى الخبر أربعة أخماس ماله خالصا ومعنى الآية خمسه
~~مقسوم على خمسة فكان الجمع بينهما أولى من إسقاط أحدهما وأنتم استعملتم
~~الآية وتركتم الخبر.
# 19824 - والجواب: أن قوله: {ما أفاء الله على رسوله} إنما أضافها إليه
~~لأنها موقوفة على تصرفه وقوله كان له خالصا دون المسلمين أن له التصرف فيها.
# 19825 - تبين ذلك ما روى المدايني في كتاب الخلفا عن سعيد بن خالد بن
~~الترجمان بإسناده أن فاطمة جاءت إلى أبي بكر تطلب إرثها من هذه القرى فقال
~~لها: (والله ما خلق الله خلقا أحب إلى من أبيك ولا خلقا بعد أبيك أحب إلى
~~منك ولأن تحتاج عائشة أيسر علي من أن تحتاجي والذي بعث أباك بالحق مالك هذه
~~الأموال قط) وهذا بحضرة الصحابة.
# 19826 - فبان أن قول عمر أنها كانت للنبي - صلى الله عليه وسلم - خالصا
~~أي موقوفة على رأيه وتصرفه وأنها تخالف الغنيمة التي تقسم فيتصرف فيها
~~أهلها كيف شاؤا.
# 19827 - فعلى هذا قد حملنا الآية على ظاهرها وحملنا الخبر على وجه صحيح
~~يقصد به الإجماع فكأن ذلك أولى من ترك اهر الآية والخبر جميعا.
# 19828 - قالوا: مال رجع من المشركين إلى المسلمين جعلت قسمته إلى الإمام
~~فوجب أن يخمسه كالغنيمة.
# 19829 - قلنا: المعنى في الغنيمة أنها مملوكة بسببين مختلفين بمباشرة
~~القائمين ويظهر المسلمين فاستحق أهل الخمس بهذه والقائمون بمعنى آخر.

PageV08P4112

# 19830 - والفيء مملوك بسبب واحد كانت جهته واحدة ولم يتبعض استحقاقه كمال
~~الزكاة والعشر لما استحق بسبب واحد كان المستحق له فريق واحد لم يختلف
~~مستحقه.
# 19831 - قالوا: الفيء مأخوذ بترعيب ms1928 النبي - صلى الله عليه وسلم - لأنه
~~قال (نصرت بالرعب وإن العرب تفزع مني على مسافة شهر).
# 19832 - قلنا: فيجب إذا كان من جملة القائمين أن يستحق الأربعة أخماس؛
~~لأن ذلك الرعب موجود فيه فلما لم ينفرد بأربعة أخماسها كذلك الفيء لأنه
~~مأخوذ برعبه ورعب المسلمين.
# ***

PageV08P4113

### || AUTO مسألة 1003
# القاتل لا يستحق سلب المقتول إلا أن شرط الإمام

# 19833 - قال أصحابنا: لا يستحق القاتل سلب المقتول إلا أن شرط الإمام ذلك.
# 19834 - وقال الشافعي: إذا قتل المسلم وهو ممن سهم كافرا ممتنعا أو لحقه
~~والحرب قائمة فله سلبه شرط الإمام ذلك أو لم يشرط.
# وإن كان القاتل ممن لا يستحق السهم كالعبد والصبي والكافر ففيه قولان
~~الصحيح أنه لا يستحق السلب والقول الآخر يستحق.
# فإن كان القاتل يحد بالجنس كابن أبي سلول لم يستحق السلب قولا واحدا.
# 19835 - فإن قيل: بعد تقضي الحرب لم يستحق ولذلك إن قتل من أثخنته الجراح
~~أو قتل الصغير لم يستحق سلبه فإن قتل صبيا أو امراة في حال الحرب فإن كانا
~~يقاتلان استحق سلبهما وإن كانا لا يقاتلان لم يستحق وإن ثخن رجلا وقتله آخر
~~فالسلب للذي أثخنه لا لقاتله.
# 19836 - لنا: قوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه}
~~فأضاف الغنيمة إلى جماعة الغانمين وهذا يمنع انفراد الواحد بشيء منها.
# 19837 - وروى عبد الله بن شقيق عن رجل من تلقيني قال: (أتيت النبي PageV08P4114
# - صلى الله عليه وسلم - وهو بوادي القرى فقلت يا رسول الله لمن المغنم؟
~~فقال: لله سهم ولهؤلاء أربعة أسهم قلت فهل أحد أحق شيئا من المغنم من أحد؟
~~قال: لا حتى السهم يأخذه أحد من جنبه فليس بأحق من أخيه).
# 19838 - ويدل عليه قوله عليه [الصلاة] والسلام: (ردوا الخيط والمخيط فإنه
~~عار ونار وشنار إلى يوم القيامة)
# 19839 - وروى معاذ بن جبل قال سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: (ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه لا يتناوله).
# 19840 - فإن قيل: قد طابت نفس رسول الله ms1929 - صلى الله عليه وسلم - بالسلب
~~وهو إمام الأئمة.
# 19841 - قلنا: إطلاق اسم الإمام لا يتناوله بل له اسم هو أشرف وأخص كما
~~لا يطلق عليه اسم معلم وإن كان معلما في الحقيقة فإن الله تعالى: {هو الذي
~~بعث في الأمين رسولا منهم يتلوا عليهم ءاياته ويزكيهم ويعلمهم الكتب
~~والحكمة}
# 19842 - وجواب ثاني: وهو أن معناه أروي هذا الخبر محتجا به على أن الخيار
~~في سلب إلى الإمام وما يقام الاحتجاج بقوله: (من قتل قتيلا فله سلبه).
# 19843 - لأنه قال لم يقل ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم - إلا في غزاة
~~واحدة ثم جمعه بعد ذلك بقوله ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه فعلم أنه
~~فهم من إطلاق الإمام غير النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 19844 - وقد روي أن معاذ قال: (إن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~واحدة من سمعته PageV08P4115
# ثم سمعه [من] بعد يقول الخيار إلى الإمام إن شاء أعطى وإن شاء منع).
# 19845 - ويدل عليه حديث عبد الرحمن بن عوف أنه كان واقفا يوم بدر ومعه
~~فتيان من الأنصار إذا أقبل أبو جهل بن هشام وقد أخذته سيوف بني مخزوم
~~فابتدره معاذ بن عمرو بن الجموح ومعاذ بن عفراء فضرباه ثم قالا للنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إننا قتلنا أبا جهل فقال: أمسحتما سيفكما قالا لا، فنظر
~~إلى السيفين فقال: كلاكما قتله، وأعطى سلبه معاذ بن عمرو بن الجموح)
# 19846 - ولو استحق السلب بالقتل لم يجز أن يخص به أحدهما.
# 19847 - فإن قيل: غنايم بدر كانت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصنع
~~فيها ما يشاء.

PageV08P4116

# 19848 - قلنا: هذا غير مسلم بل هي للمسلمين وقوله تعالى: {يسئلونك عن
~~الأنفال قل الأنفال لله} إنما أراد به تنفل المقاتلة التي تثبت شرط النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وكما يرى من المصلحة وقد روي عن ابن عباس هذا بعينه
~~فلما كان يوم بدر قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (من فعل كذا فله
~~كذا) فذهب شأن الرجال ms1930 وحبس السيوف تحت الرايات فلما كانت الغنيمة جاءت
~~الشبان يطلبون نفلهم، فقال الشيوخ تستأثروا علينا فإنا كنا تحت الرايات لو
~~انهزمتم كنا ردءا لكم فأنزل الله {يسئلونك عن الأنفال} إلى قوله: {كما
~~أخرجك ربك من بيتك بالحق وإن فريقا من المؤمنين لكارهون}.
# يقول أطيعون في هذا الأمر كما رأيتم عاقبة أمري.
# فهذا يدل على أن الآية نزلت بتنفيل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا
~~في أصل الغنيمة وإذا ورد الأثر ما تقتضيه حقيقة اللفظ فحمل عليه أولى.
# ويدل عليه حديث عوف ابن مالك أن بدويا رافقهم في غزوة مؤتة وإن روميا كان
~~يشتد على المسلمين ويغري بهم فتلطف له ذلك البدوي فقعد خلف صخرة فلما مر به
~~عرقب فرسه وخر الرومي لقفاه وعلاه بالسيف فقتله وأقبل بفرسه بسرجه ولجامه
~~وسيفه ومنطقته وسلاحه وذهب بالذهب والجوهر إلى خالد بن الوليد PageV08P4117
# فأخذ خالد سلبه ونفله لنفسه فقال عوف فقلت يا خالد ما هذا أما تعلم أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى بسلب المقتول للقاتل كله قال بلى
~~ولكني استكثرته فقلت أما والله لأعرفنكما عند رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال عوف فلما قدمنا على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخبرته
~~خبره فدعاه وأمره أن يدفع إلى البدوي بقية سلبه/فولى خالد ليفعل فقلت كيف
~~رأيت يا خالد ألم أوف لك بما وعدتك فغضب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وقال يا خالد لا تعطه وأقبل علي فقال: هل أنتم تاركوا أمرائي لكم صفوة
~~وعليهم كدرة).
# 19849 - وهذا يدل أن الأمر بالدفع لم يكن على طريق الوجوب فلما ظن عوف أ،
~~ه أمر واجب نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خالدا عن الدفع، ومنع
~~البدوي منه.
# 19850 - فإن قيل: إنما منع النبي - صلى الله عليه وسلم - عقوبة لما قدم
~~عليه من الاستخفاف بالأمير ومما رأيه وقد كانت العقوبة في الأموال.
# 19851 - بدليل ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من يجر شيئا
~~من الغنيمة أحرق رحله). ms1931
# 19852 - وقال في الزكاة ومن منعها فأنا آخذ وشطر ماله وقال في السرقة
~~غرامة مثلها.
# 19853 - قلنا: إنما كانت العقوبة في الأموال على الجناية المتعلقة
~~بالأموال فأما على غيرها فلا.
# 19854 - ولأن عوف بن مالك استخف بالأمير كيف يعاق رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -[البدوي] بمنعه حقه من المسلمين بجناية غيره، فعلم أن هذا تأويل
~~محتمل والخبر ظاهر في إبطال قولهم.
# 19855 - ولأنه جزء معين من الغنيمة فلا ينفرد به أحد الغانمين إلا بإذن
~~الإمام أصله سائر أعيان الغنيمة.

PageV08P4118

# 19856 - ولأنه مال الخيول فلا يستحقه القاتل بقتله كغير السلب ولأنه قتل
~~بحق فلا يستحق القاتل السلب أصله إذا قتله بعد تقضي الحرب.
# 19857 - ولا يقال: المعنى أنه لم يكف المسلمين ضرره أو لم يفد بنفسه في قتله.
# وفي مسألتنا بخلافه.
# 19858 - وذلك لأن القتل بعد تقضي الحرب دفع لضرر المقتول عن المسلمين فقد
~~دفع شره عن المسلمين ولا يستحق السلب.
# 19859 - ولأن السلب وصل إلينا بظهر المسلمين ومعونتهم فلم ينفرد به بغير
~~إذن المالك كسائر أجزاء الغنيمة.
# 19860 - ولأن تخصيص أحد الغانمين من أمثاله بشيء من مال المشركين لا يجوز
~~إلا بإذن الإمام كسائر الأنفال.
# 19861 - احتجوا بحديث أبي قتادة قال: (خرجنا مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عام حنين قلما التقينا كانت للمسلمين جولة فرأيت رجلا من المشركين
~~قد علا رجلا من المسلمين فاستدرت له حتى أتيته من وراءه فضربته على حبل
~~عاتقه ضربة فأقل علي فضمني ضمة فوجدت منها ريح الميت ثم أدركه الموت
~~فأرسلني، ثم فلحقت عمر فقال ما بال الناس قال أمر الله ثم إن الناس رجعوا
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:من قتل قتيلا له عليه بينة فله سلبه
~~فقمت فقلت من يشهد لي ثم جلست، يقول وأقول ثلاث مرات، فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: مالك يا أبا قتادة قال فاقتصصت عليه القصة فقال رجل من
~~القوم صدق يا رسول الله وسلب ذلك القتيل عندي، فارضه مني فقال أبو بكر ms1932 لها
~~الله إذا لا يعمد إلى أسد من أسد الله يقاتل عن الله وعن رسوله فيعطيك سلبه
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فاعطه إياه فأعطانيه) فبعت الدرع
~~فابتعت به مخرقا في بني PageV08P4119
# سلمة فإنه لأول مال تأثلته في الإسلام.
# 19862 - قالوا: قوله - عليه السلام -: (من قتل قتيلا له عليه بينة) ولم
~~يفرق بين أن يكون الإمام شرط ذلك أو لم يشرط ولم يخص ذلك بهذه الغزوة دون غيرها.
# 19863 - ولأن هذا الشرط قال النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد انقضاء
~~الحرب وجمع الغنيمة فدل على أن السلب استحق بالشرع لا بالشرط.
# 19864 - ولأن أبا بكر الصديق لما ذكر استحقاق أبي قتادة للسلب لم يذكر
~~شرط رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإنما ذكر مخاطرته بقتله وقال لا
~~يعمد إلى أسد من أسد الله يقاتل عن الله ورسوله فيعطيك سلبه.
# 19865 - فلو كان على ما قال المخالف لقال لا يبطل شرط رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# 19866 - الجواب: أن الاحتجاج إن كان بقوله - عليه السلام - من قتل قتيلا
~~فله سلبه فلا دلالة له.
# لأنه يحتمل أن يكون - عليه السلام - قال ذلك شرعا ويحتمل أن يكون قاله
~~شرطا وهو يملك الأمرين فليس حمل اللفظ على أحدهما أولى من الآخر وهذا
~~كقوله: - صلى الله عليه وسلم -: (من ألقى سلاحه فهو آمن ومن تعلق بأستار
~~الكعبة فهو آمن).
# 19867 - وكما روى عبادة بن الصامت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - (نفل
~~في البداءة الربع وفي الرجعة الثلث).

PageV08P4120

# ولم يدل ذلك على بيان الشرع بل كان شرطا يختص بالحرب التي شرطها فيه خاصة.
# لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال بعد الحرب من [قتل قتيلا له عليه
~~بينه فله سلبه] وهذا يدل أن أبا قتادة لم يستحق بالشرط فلم يصح لأن النبي
~~[- صلى الله عليه وسلم -] شرط ذلك في حال الحرب.
# 19868 - يدل عليه حديث أنس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال يوم
~~هوازن: (من قتل مشركا فله سلبه، وقتل أبو ms1933 طلحة يومئذ عشرين فأخذ أسلابهم
~~فقال أبو قتادة يا رسول الله إني قتلت رجلا على جبل العانق فاجهضت عليه
~~وذكر الخبر)
# 19869 - وهذا يدل على أن شرط النبي - صلى الله عليه وسلم - كان قبل قتل
~~أبي طلحة.
# 19870 - ولأن الفاء للتعقيب فلما قال أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال من قتل قتيلا فله سلبه فقتل أبو طلحة عشرين رجلا فدل أن القتل حصل بعد الشرط.
# 19871 - فأما قول أبي بكر لا تدع أسدا من أسد الله يقاتل عن الله ولم
~~يعلل ذلك بشرط النبي - صلى الله عليه وسلم - فدل أن الشرط لا يستحق به
~~وإنما يستحق بالقتل لأجل وجود الشرط فالشرط السلب والقتل العلة فلذلك [ذكر
~~أبو بكر] مخاطرته بنفسه ولم يذكر الشرط.
# 19872 - احتجوا بما روى أنس بن مالك عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال يوم حنين: (من PageV08P4121
# قتل كافرا فله سلبه فقتل أبو طلحة يومئذ عشرين رجلا وأخذ أسلابهم.
# 19873 - والجواب: أن قوله - عليه السلام - من قتل قتيلا [فله سلبه] الشرط
~~والشرع على ما قدمناه فلم يصح التعلق به.
# 19874 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال ذلك يوم حنين وقد تفرق
~~المسلمون عنه والظاهر من هذه الحال تحريض المسلمين وتنفيلهم ليقدموا على
~~القتال.
# ولأن الاستحقاق لا يتعلق بالقتل باتفاق فليس لهم أن يتركوا الظاهر
~~ويعلقوا الحكم بقتل على صفات من قاتل على صفات.
# 19875 - وإن كان الظاهر لا يدل على ذلك الأولى أن يعلق الحكم بالقتل إذا
~~شرط الإمام فتساوينا
# 19876 - قالوا: مال يؤخذ من الغنيمة لا يفتقر تقديره إلى اجتهاد الإمام
~~فلا يقف استحقاقه على شرط كسائر الغازين والراجل وعكسه النفل.
# 19877 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن تقدير ما يستحقه القاتل يقف على
~~اجتهاد الإمام فإن رأى جعل للقاتل السلب كله وإن رأى جعل له نصفه فإن عنوا
~~إلى السلب مقدر في نفسه بطل بمال المقتول إذا شرط للقاتل فإن تقدير ذلك لا
~~يقف على الاجتهاد واستحقاقه يقف على شرطه.
# 19878 - والمعنى في ms1934 سهم الفارس والراجل إن كل واحد منهما لا يتعين في شيء
~~من المغنم إلا بفعل الإمام كذلك لا يتعين حق القاتل في السلب إلا بشرط.
# 19879 - ولأن [سهم الراجل] والفارس لما لم يقف على إذن الإمام استحقاقه
~~قاتلا أو لم يقاتلا غررا أو لم يغرروا فلما لم يستحق السلب بغير تغرير لم
~~يستحق إلا بالشرط كالنفل.
# 19880 - فإن قيل: سبب استحقاق السهم وحضور الوقعة وذلك موجود وإن اختلف
~~الحال وسبب السلب التغرير بنفسه.
# 19881 - قلنا: لا نسلم هذا وإنما سبب الاستحقاق القتل مع شرط الإمام.

PageV08P4122

# 19882 - فإن قيل: مغرر بنفسه أو غير مغرر يستحق.
# 19883 - قالوا ذو السهم غرر بنفسه بقتل كافر ممتنع حال القتال فاستحق
~~سلبه كما لو شرط الإمام.
# 19884 - قلنا الأسباب التي تعلق بها استحقاق الغنم لا فرق فيها بين
~~التغرير بالنفس وغير التغرير بدلالة سهم الفارس والراجل يستوي في استحقاقه
~~المقاتل وغير المقاتل.
# 19885 - ولأن الاستحقاق إذا تعلق بالتغرير استوى فيه من له سهم ومن لا
~~سهم له، لأن كل واحد منهما غرر بنفسه.
# والمعنى في شرط الإمام أنه يجوز أن يستحق به مال المقتول فلم يجز استحقاق
~~سلبه به.
# 19886 - قالوا: الاستحقاق في الغنيمة بحسب العناء في الحرب بدلالة أن
~~الفارس لما رأى غناء عن عناء الراجل استحق زيادة سهم ومن قتل رجلا مبارزا
~~فعناه أعظم لأنه كفى المسلمين شره وفعل ما هو سبب هزيمتهم فلذلك استحق السلب.
# 19887 - قلنا: إذا غرر بنفسه بصعود جبل أو قلعة/حتى ظهر المسلمون وألقى
~~نفسه في البحر حتى أحرق مركبهم أو حمل على الصف ففرق جمعه وقد حصل منه عناء
~~لم يحصل من غيره ولم يستحق بذلك زيادة على سهمه كذلك القاتل.
# ولأن القتل لو استحق به لأنه غرر بنفسه جاز أن يستحق مال المقتول لهذا
~~المعنى ولكان [إذا غرر بنفسه وأسره واسترقه الإمام يكون أولى برقبته] فلما
~~لم ينفرد بالرقة.
# وإن غرر بنفسه في أخذهما ذلك لا يستحق السلب وإن غرر بنفسه من قتل
~~المسلوب.
# ***

PageV08P4123

### || AUTO مسألة 1004 ms1935
# النفل قبل إحراز الغنائم

# 19888 - قال أصحابنا: يجوز للإمام أن ينفل قبل إحراز الغنايم ولا يجوز أن
~~ينفل بعد إحرازها فإن قال: من أصاب شيئا فهو له فأصاب رجل جارية فهي له ولا
~~خمس فيها وإذا قال من حفظ هذه المطمر فله نصف ما فيها جاز.
# 19889 - وقال الشافعي: إذا قال الإمام من أصاب شيئا فهو له فقد أخطأ ومن
~~أصاب شيئا فهو لجماعة الغانمين وفيه الخمس.
# 19890 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال يوم بدر: (من
~~أخذ شيئا فهو له).
# 19891 - ولا يقال إن الغنايم يوم بدر كانت لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لأنا قد دللنا على بطلان هذا القول.
# 19892 - فإن قيل: نسخ ذلك بقوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن
~~الله خمسه} وهذا يقتضي أن يكون أربعة أخماس الغنيمة للغانمين.
# 19893 - قلنا: هذه الآية نزلت في غنايم بدر والنفل كان فيها فيجمع بينهما
~~فكأنة قال ما غنمتم سوى النفل فلله خمسه.
# 19894 - ويدل عليه ما روى سليمان بن مسعود عن مكحول عن زياد بن PageV08P4124
# جارية عن حبيب بن مسلمة: (أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نفل في
~~البداية الربع وفي رجعته الثلث) أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (كان
~~ينفل في الغزو الربع بعد الخمس وينفل إذا قيل ثلث بعد الخمس).
# 19895 - ولأنه تحريض على القتال فجاز أن شرط في مقابلته نفل كالسلب.
# 19896 - ولأنه ما جاز أن يستحق به السلب جاز أن يستحق به بقية مال
~~المقتول أصله الإرث في حق المقتول المسلم.
# 19897 - ولأنه من جاز أن يستحق السلب إذا قتل المسلوب جاز أن يستحق
~~المسلوب إذا لم يقتله كجماعة العسكر.
# 19898 - احتجوا: بقوله تعالى: {واعلموا أنتما غنمتم من شيء فأن لله خمسه}
~~فأضاف الغنيمة إلى جماعتهم وانتزع منهم الخمس للأصناف.
# 19899 - قلنا: ما شرطه الإمام نفلا فهو مضاف إلى المشروط له ولا نسلم
~~إضافته إلى الجماعة ولا كونه غنيمة لهم فلا تتناوله الآية.
# 19900 - قالوا: روى ms1936 أبو بكر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(الغنيمة لمن شهد الواقعة).
# 19901 - قلنا: هذا يقتضي ثبوت حق من حضر الواقعة في الغنيمة ولا يقتضي
~~تساويهم بدلالة أنهم يتفاضلون باتفاق ومن نفل من جملة من حضر الواقعة وقد
~~جعلنا النفل له.
# ولأن الغنيمة ما اشترك الجماعة في أخذه وما اختص الواحد بتحصيله وقد شرط
~~له PageV08P4125
# فليس بغنيمة وإنما هو نفل فوجب أن يحمل على الاسم الذي هو أخص به.
# 19902 - قالوا: من استحق جزءا من الغنيمة بغير شرط الإمام لم يسقط شرط
~~الإمام أصله إذا اشترط لغير الغانمين.
# 19903 - قلنا: غير الغانمين لا ينفردون عنهم باستحقاق الأسلاب (فلم
~~يستحقوا غير الأسلاب بالشرط والغانمين منهم من يستحق السلاب) فجاز أن يستحق
~~غير الأسلاب أيضا على الوجه الذي استحق له الأسلاب.
# 19904 - ولأن الشرط لغير الغانمين ضرر عليهم من غير نفع لهم ومتى شرط
~~لبعضهم ففي شرطه منفعة لهم.
# لأنه شرط ذلك في مقابلة عنائهم وفعل نخفف به عنهم فلذلك جاز الشرط كما
~~يجوز استحقاق السلب.
# * * *

PageV08P4126

### || AUTO مسألة 1005
# فتح الأرض عنوة متروك فيه النظر للإمام في الأصلح للمسلمين

# 19905 - قال أصحابنا: إذا فتح الإمام أرضا عنوة نظر في الأصلح للمسلمين
~~فإن كان الأصلح أن يقسمها قسمها بين الغانمين وإن رأى أن يقر أهلها على
~~أملاكهم ويضع عليهم الخراج فعل ذلك.
# 19906 - وقال الشافعي: يقسمها ويخمسها ولا يجوز أن يقر أهلها عليها.
# لنا: ما روى عبد الله بن عمرو بن العاص قال: (لما فتح عمرو بن العاص أرض
~~مصر جمع من كان معه من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - واستشارهم
~~في قسمة أرضها بين من شهدها كما قسم بينهم غنايمهم وكما قسم رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أرض خيبر بين من شهدها أو يوقفها حتى يراجع في ذلك
~~رأى أمير المؤمنين، فقال نفر فيهم الزبير بن العوام: والله ما ذاك إليك ولا
~~إلى عمر إنما هي أرض فتح الله علينا PageV08P4127
# وأوجفنا عليها خيلنا ورجالنا وحوينا ما فيها فما ms1937 قسمتها بأحق من قسمة
~~أموالها، وقال نفر منهم: لا نقسمها حتى نراجع أمير المؤمنين فاتفق رأيهم
~~على أن يكتبوا إلى عمر في ذلك ويخبروه في كتابهم إليه مقالتهم).
# 19907 - فكتب إليهم عمر (بسم الله الرحمن الرحيم أما بعد فقد وصل إلى ما
~~كان من إجماعكم على أن تغتصبوا عطايا المسلمين من غزو العدو من أهل الكفر
~~وإن قسمتها بينكم لم يكن لمن بعدكم من المسلمين مادة يقوون بها على عدوكم
~~ولولا ما أحمل عليه في سبيل الله أضع عن المسلمين مؤمنهم وأخرى على ضعفائهم
~~وأهل الديوان منهم لقسمتها بينكم فأوقفوا فيئا على من بقي من المسلمين حتى
~~يتعوض آخر عصابة بعدد من المؤمنين والسلام عليكم).
# 19908 - وافتتح عمر (رضي الله عنه) (أرض السواد فطلب قسمته PageV08P4128
# بلال وعمار وأناس من المسلمين فحاجهم بكتاب الله ولم يقسمها ووضع الخراج
~~على الرقاب وعلى الأرضين).
# 19909 - فدل ذلك على جواز ترك القسمة وقد دل على صحة قول عمر حديث أبي
~~هريرة قال: (قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: منعت العراق قفيزها
~~ودرهمها، ومنعت الشام مدها ودينارها، ومنعت مصر إردبها ودينارها وعدتم كما
~~بدأتم شهد بذلك لحم أبي هريرة دمة فذم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~منع هذه الحقوق في آخر الزمان وهي الخراج الذي وضعه عمر بن الخطاب).

PageV08P4129

# 19910 - فدل (ذلك على) تصويبه وإن ما فعله حكم الله تعالى الذي يذم من
~~عدل عنه ويمدح من فعله وهذا إجماع ظاهر وأمر مشهور يعرفه عامة الناس ولا
~~يشكل على أحد من أهل السير.
# 19911 - فإن قيل: قد خالف عمر على ذلك الزبير وعمار وبلال.
# 19912 - وقولهم: شهد له الكتاب بذلك.
# 19913 - قلنا: عمر احتج عليهم بالقرآن فلم يردوا حجته ولم يقابلوا دليله
~~فالظاهر أنهم سلموا له.
# 19914 - لأن المجتهد إذا قال قولا يدفع بحجة عنده أولى ذكر حجته ولم يسكت عنها.
# 19915 - فإن قيل: (قد قسم عمر بن الخطاب السواد وأصاب بخيله ربعه فأخذوه
~~سنين ثم ارتجعه منهم وعوضهم عليه فأعطى جريرا ms1938 ثمانين دينارا وطلب أن يحرر
~~جوانبها فعوضها).
# 19916 - قلنا: نحن لا ننكر القسمة فإن قسمة عمر لم تقدح في قولنا وإن ترك
~~القسمة قدح ذلك في قول مخالفنا فلا معنى للاحتجاج بهذه الرواية ولم ينقل
~~أحد أنه قسم مصر ولا شيئا منها فأما قسمة السواد وتعلق مخالفنا به فهو غلط
~~عظيم لو تأملوه لعلموا أنه الحجة عليهم.
# 19917 - وذلك لأن أبا عبيدة بن مسعود الثقفي (لما قتل نفس الناطف فأصيب
~~مع المسلمين بوقف عمر عن إغراء فارس وجبن المسلمون عنها فقال جرير أنا أسير
~~إليها في بجيلة، فقال عمر سر ولكم ربع الغنيمة وكان ذلك على طريق النفل مع PageV08P4130
# حقوقهم وكانت بجيله ألف فلما تلاحق المسلمون وكبر العسكر لم يحمله عند
~~الفتح ربع الخمس فأمضى لهم على طريق النفل).
# 19918 - قال أبو زيد عمر بن شيبة في كتاب الكوفة فأخذ بجيله ربع الخراج
~~سنين ثم ارتجعه عمر وقال لولا أني قاسم مسئول لكنتم على ما قسمت فقد أخبر
~~أبو زيد أنهم أخذوا ربع الخراج وهذا لا دليل فيه لهم.
# 19919 - لأن الخلاف في أخذ الأرضين ملكا لم ينقل أحد من أهل السير أن
~~ثلاثة أرباع الأرض وخراجها أخذه باقي العسكر بل جعل في الديوان فدل (ذلك
~~على) جواز ترك القسمة.
# 19920 - ولأن عمر عندما ارتجعها ليجعلها على خلاف ما كانت عليه فلو كانت
~~نحلته ملكا وارتجعها ملكا لم يكن للارتجاع معنى.
# 19921 - فإن قيل: عمر وضع الخراج أجرة للأرضين أو عيانا فأما خراجا على
~~الأملاك فلا.
# 19922 - قلنا: هذا لا يصح لما روى عمر عن عمر بن ميمون قال: (رأيت عمر بن
~~الخطاب قبل أن يصاب بأيام وقف على حذيفة وعثمان بن PageV08P4131
# حنيف فقال كيف فعلتما قال أن تكونا حملتها الأرض مالا تطيق قالا لا.
# قال حذيفة لو أضعفت عليها لحملت، وقال عثمان قد حملتما أمرا هي له مطيقة
~~وما فيها كبير فضل).
# 19923 - فلو كانت الأرضين للمسلمين وقد باعها عمر أو أجرها لم يكن عليه
~~خوف إن زاد من ms1939 ذلك (على ما) تطيق فلما سأل عمر عن ذلك دل على أن الأرضين
~~للكفار وإن عمر كره أن يحملهم ما لا يطيقون كما يكره أن يحملهم من الجزية
~~ما لا طاقة لهم به.
# 19924 - وقد روي عن علي بن أبي طالب (ما يعضد فعل عمر، روى حبيب بن أبي
~~ثابت عن ثعلبة بن زيد عن علي قال لولا أن يضرب بعضكم وجوه بعض لقسمت هذا
~~السواد بينكم).
# 19925 - فدل هذا على أنه لم يقسم وإذا قسم مرة لم يقسم ثانية على أنه لم
~~يؤاجر ولم يبع/ إذ لو كان كذلك لم تجز قسمته فبان بذلك أن السواد كان على
~~صفة الأصلح فيه للمسلمين تركه على حاله.
# 19926 - ولأن الغنيمة تشتمل على عقار وغيره ثم كان في أحد النوعين ما
~~يجوز ترك قسمته وهو الرقاب كذلك الأرضين مثله.
# 19927 - ولأنه مغنوم يمكن وضع الخراج عليه فجاز إقراره بالخراج على ما
~~كان PageV08P4132
# عليه أصل الرقاب.
# 19928 - ولأن ما جاز لإمام فعله في الرقاب جاز له فعله في غير الرقاب
~~أصله القسمة.
# 19929 - احتجوا: بقوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه}
~~فأضاف الغنيمة للغانمين وجعل خمسها للأصناف فالظاهر أن الخمس لا يجوز
~~إسقاطه وأن ما سوى الخمس للغانمين كقوله {وورثه أبواه فلأمه الثلث} اقتضى
~~أن الباقي للأب.
# 19930 - والجواب: أن هذه الآية (لا تقتضي) غنيمة ماضية.
# 19931 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (الغنيمة لمن
~~حضر الوقعة)
# 19932 - قلنا: هذا خبر واحد والإجماع مقدم عليه.
# 19933 - ولأن الإسلام يفيد الإضافة وهي عندنا حق معلوم لهم ولجماعة
~~المسلمين وفائدة التخصيص أنه يجوز أن ينفردوا بها ولا يجوز لغيرهم أن ينفرد بها.
# 19934 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - (قسم خيبر على
~~ثمانية عشر سهما).
# 19935 - قلنا: القسمة لا دلالة فيها؛ لأنها جائزة عندنا وترك القسمة
~~دلالة على مخالفنا لأنه لا يجوز ذلك على أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~(قسم خيبر ستة وثلاثين سهما ثمانية عشر ms1940 سهما بين المسلمين وترك ثمانية عشر
~~لمواليه ونفقات زوجاته) فجمع فيها بين القسمة وترك القسمة لتنبيه على جواز
~~الأمرين.
# 19936 - فإن قيل: ما فعله بيان الآية فيدل على الوجوب.
# 19937 - قلنا: الآية لم تتناول المستقبل من الغنايم وإنما تناولت غنيمة
~~بدر خاصة؛ لأنها بلفظ الماضي.
# 19938 - قالوا: مال مغنوم فلم يكن للإمام أن يقره على المغنومين أصله ما
~~ينقل ويحول.

PageV08P4133

# 19939 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأن الإمام إذا رأى أن يقرهم على أملاكهم
~~ولم يستغلوا بعمارتها بأموالهم أقرهم على الأموال وإن كانت منقولة.
# 19940 - قالوا: مال أخذ من المشركين بغرض مباح لا يختص به بعضهم فوجب
~~قسمته فائدته تعود إلى المسلمين فلم يجز إسقاط حق الغانمين غنيمة وأما
~~أراضي السواد فقد ترك قسمتها مصلحة للمسلمين لاستحقاقهم بخراجها فجرى مجرى
~~الرقاب.
# 19941 - قالوا: كل سبب يستحق به قسمة ما ينقل ويحول وجب أن يستحق به قسمة
~~مالا ينقل ولا يحول كالميراث.
# 19942 - قلنا: الميراث لا يستحق القسمة وإنما يستحق بالاشتراك بالملك.
# 19943 - وفي مسألتنا أن أقرهم الإمام على غنايمهم حصلت الشركة فوجبت
~~القسمة وإن رأى أن يقر الكفار على أرضهم لم تحصل الشركة فلم تجب القسمة
~~وكذلك الميراث الحاكم ثبت به الشركة لم يستحق به القسمة كما لو كان الوارث
~~واحدا وهذا كما نقول جميعا في الرقاب إن رأى الإمام أن يسترقهم قسمهم لثبوت
~~الشركة فيهم وإن رأى أن يجعلهم أحرارا لم تثبت الشركة ولم تجب الغنيمة.
# * * *

PageV08P4134

### || AUTO مسألة 1006
# المفاداة بالأسرى لا بالمال

# 19444 - قال أبو حنيفة: لا تجوز المفاداة بالأسرى ولا بالمال ولا يجوز المن.
# 19945 - وقال الشافعي: إذا رأى الإمام المصلحة في المن والمفاداة جاز.
# 19946 - لنا: قوله تعالى: {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم وخذوهم
~~واحصروهم واقعدوا لهم كل مرصد فإن تابوا وأقاموا الصلاة وأتوا الزكاة فخلوا
~~سبيلهم} فأمر بقتلهم وأخذهم وجعل الغاية التي يتعلق بها عليهم التوبة وما
~~قبل الغاية يخالف ما بعدها.
# 19947 - يدل عليه قوله تعالى: {وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة ويكون الدين
~~لله} قيل إن ms1941 المراد حتى لا يكون كفر فتجب مقاتلتهم حتى توجد الغاية وهي
~~زوال الكفر فإن قيل أمر الله تعالى بقتل من لم يقدر على أخذه ويأخذ من
~~قدرنا على أخذه ولم يبين ما نصنع بالمأخوذين وذكر ذلك في آية المن والفداء.
# 19948 - قلنا: قد بين ما نصنعه بالمأخوذين فهو أنا لا نخليهم بعد الأخذ PageV08P4135
# حتى يتوبوا فمن زعم أن تخليتهم تجوز قبل التوبة فقد خالف النص ولأن
~~الأسرى يجوز تبقيتهم في دارنا على التأييد فلم يجز ردهم إلى دار الحرب
~~كالمسلمين وأهل الذمة.
# 19949 - قالوا الذمي إذا نقض عهده جاز رده إلى عهده قد استحق السكنى في
~~دارنا بعوض فلم يجز إخراجه منها.
# 19950 - قلنا يبطل بالذمي إذا صار عينا لأهل الحرب يدلهم على عورات
~~المسلمين جاز إخراجه وإن كان يؤدي الجزية.
# 19951 - ولأن من وجب قتله بكفره فلم يفادي كالمرتد، وهذه العلة في
~~الاستبراء إذا كان من عبدة الأوثان من العرب؛ لأنهم لا يسترقون ولا معونة
~~لهم بما يختص فصار كرد السلاح إليهم.
# 19952 - ولأن السلاح لا يقاتل بنفسه والرجل يقاتل بنفسه فإن لم يجز رد
~~السلاح فلأن لا يجوز رد الرجال أولى.
# 19953 - فإن قيل: السلاح لا يصلح إلا للقتال والرجل قد يقاتل وقد لا يقاتل.
# 19954 - قلنا: إنما يجوز رد الرجال إذا غلب على ظنه أنه لا يقاتل. فإن
~~قيل فجوزوا رد الشيوخ والزمني الذين لا يقاتلون.
# 19955 - قلنا: أولئك قد يستعان برأيهم في الحرب وقد يقفون على عورات
~~المسلمين ويجوزوا في دارهم فيدلوا لأهل الحرب عليها.
# 19956 - ولأن مفاداة الوثني إقرار له على كفره يعوض فلا يجوز كالجزية.
# 19957 - ولأن الرقاب مال مغنوم لا يجوز أن يمن على أهل الحرب به أصله
~~سائر الأموال.
# 19958 - فإن قيل: الأموال لا يجوز إسقاط حق الغانمين عنها بالإتلاف فلم
~~يجز أن يسقط حقهم عنها بالمن والأسرى سقط حق الغانمين عنهم بالقتل فجاز أن
~~يسقط بالمن.
# 19959 - قلنا: النساء والصبيان لا يجوز إتلافهم كما لا يجوز إتلاف
~~الأموال وإن جاز أن ms1942 يمن عليهم ويردهم إلى أهل الحرب عندهم.
# 19960 - احتجوا: بقوله تعالى: {فإما منا بعد وإما فداء}.

PageV08P4136

# 19961 - قلنا: قال حتى تضع الحرب أوزارها فلا يخلو أن يكون المراد به جنس
~~الحرب وذلك لا يكون إلى قيام الساعة.
# 19962 - فلم يبق إلا أن يكون المراد التعريف وتلك الحرب المغرقة وقد وضعت
~~أوزارها فسقط الحكم بوجود الغاية وقد روي أن هذه الآية منسوخة بقوله تعالى:
~~{فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم}.
# 19963 - وروي ذلك عن السدي وابن جريج وسورة براءة نزلت بعد سورة محمد فقد
~~ذكر الله فيها السيف وذكر فيها قوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله}
~~إلى قوله {يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} فأمر بقتالهم وجعل غاية ذلك إلى
~~إعطاء الجزية.
# 19964 - فإن قيل: روي عن ابن عباس أنه قال آية السيف نزلت يوم بدر
~~وبالمسلمين قلة فلما كثر المسلمون واشتدت شوكتهم نزل المن والفداء.
# 19965 - قلنا: قوله تعالى: {فإذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين}
~~هذا كان في سنة تسع وكيف يقال أنها نزلت في أمر بدر.
# 19966 - قالوا: روي إن الحجاج أخذ أسيرا من الكفار فقتله فقال ابن عمر ما
~~أمر الله بهذا قال الله تعالى: {فإما منا بعد وإما فداء}.
# 19967 - وهذا يدل على أن الآية عنده محكمة.
# قلنا من نقل النسخ عرف حقيقة الأمر ومن اعتقد أن الآية محكمة لم يعرف
~~حدوث النسخ فلا يتعارض فعل المثبت والنافي.
# فإن قيل النسخ بين الآيتين فإذا تنافيا ويمكن الجمع بين الاثنين فيكون
~~قوله اقتلوا المشركين إذا لم يغلب على الظن أن المصلحة في مفاداتهم والمن
~~عليهم وقوله تعالى PageV08P4137
# {فإما منا بعد وإما فداء حتى تضع الحرب أوزارها} إذا غلب على الظن أن
~~المصلحة في ذلك.
# 19968 - قلنا: هذا الاستعمال يصح إذا رجعنا في النسخ إلى مجرد التاريخ
~~وإذا نقلنا أنها متوجهة لم تصح مقابلة الفعل بإمكان التخصيص.
# 19969 - ولأن تخصيص الجهاد في الأصل لم يكن واجبا في جواب المن والمفاداة
~~إسقاط الجهاد في هذا القتل فينبغي على الأصل وقد دلت ms1943 الدلالة على وجوب
~~الجهاد وورد الوعيد في تركه فكل شيء أدى إلى إسقاطه مطرح التخصيص وهذه
~~الآية تقتضي إسقاط الجهاد بمن نفاديه أو نمن عليه فلم يصح تخصيص الآية لما ذكرنا.
# 19970 - قالوا: روي عن جبير بن مطعم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~في أو أساري بدر لو كان مطعم بن عدي حيا وكلمني في هؤلاء لأطلقتهم له.
# 19971 - وهذا يدل أن الشرع يقتضي المن وروى أبو هريرة قال بعث رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - سرية قبل نجد فجاءت برجل من بني حنيفة يقال له
~~ثمامة بن أثال الحنفي سيد أهل اليمامة فربطوه بسارية من سواري المسجد فخرج
~~إليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال ماذا عندك يا ثمامة فقال عندي
~~يا محمد إن تقتل تقتل خادم وإن تنعم تنعم على شاكر وإن أردت المال سل ما
~~شئت فلما كان في اليوم الثالث قال النبي - صلى الله عليه وسلم - أطلقوا
~~ثمامة فأطلقوه ثم فاغتسل ثم دخل المسجد فقال أشهد أن لا إله إلا الله /
~~وأشهد أن محمدا عبده ورسوله وكتب إلى قومه فأتوه مسلمين.
# 19972 - 0 ومن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على أبي عزة الجمحي يوم
~~بدر وروى عمران بن PageV08P4138
# الحصين أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فادى رجلا برجلين وفادى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أهل بدر بالمال.
# 19973 - والجواب: أن المفاداة تجوز أن تكون في الوقت الذي كان يجوز رد
~~المسلمين إليهم وقد صالح - عليه السلام - سهيل بن عمرو على أن من جاءه من
~~قريش مسلما رده إليهم فرد النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا جندل بن سهيل
~~بن عمرو ورد أبا بصير فقد جاء كل واحد منهما مسلما وإذا جاز رد المسلمين
~~فرد الكافرين أجوز ثم نسخ الله ذلك فلا يجوز رد المسلمين إليهم وكذلك من
~~أهل دار الإسلام لا يجوز رده وإذا احتملت الأخبار المروية ما ذكرنا سقط
~~الاحتجاج بها إلا أن يثبت أنه - عليه السلام - فادى بعد النسخ.
# 19974 ms1944 - يبين ذلك ما روى عمران بن الحصين (قال: أسرت ثقيف رجلين من أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وأسر أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - رجلا) من بني عامر بن صعصعة فمر به النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وهو موثق فقال على ما احتبس قال برجلين به حلفائك ثم مضى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال له الأسير إني مسلم فقال لو قلتها وأنت تملك أمرك PageV08P4139
# أفلحت كل الفلاح ثم إن النبي - صلى الله عليه وسلم - فداه بالرجلين وقد
~~فدى به وهو مسلم فدل أن الفداء كان في جواز رد المسلمين إليهم.
# 19975 - قال: مخالفنا يجوز مفاداة المسلم عندنا إذا كان قويا في دينه لا
~~يخاف عليه وكانت له عشيرة تدفع عنه.
# 19976 - قلنا: لو جاز لجاز أن يفادي بالمسلم إذا كان على هذه الصفة
~~بالذمي وإلا فما الفرق بينهما.
# 19977 - ألا ترى أن الأسير إذا أسلم خرج أن يكون أسيرا وصار كسائر
~~المسلمين وكعبيدهم.
# 19978 - قالوا: يجوز للإمام أن يسترق الأسير إذا رأى ذلك مصلحة لا يجوز
~~أن يقتله فإذا استرقه جاز أن يهرب فيلحق بدار الحرب فيعود حربيا وكذلك إذا
~~رأى رده مصلحه ليأخذ به جماعة من المسلمين وجب أن يجوز ذلك.
# 19979 - قلنا: إذا استرقه فقد جعله دينا من أهل الدار وذلك يخرج به أن
~~يكون محاربا لأن المسلمين يحرسون دار الإسلام ولا يمكنوا عبيدهم من اللحاق
~~بدار الحرب وجواز أن يلحق أمر نادر باد ولا يؤثر في الأمر الظاهر فإذا رده
~~إلى دار الحرب فقد مكنه من اختياره وأعاده حربيا على حالته الأولى وذلك
~~معصية فلم يجز أن يعجل الضرر بالمسلمين لمصلحة ترجوها فيظنها يجوز أن تكون
~~ويجوز أن لا تكون، فأما تخليص أسرى المسلمين (فهي عبادة) وأمر يستحق به
~~الثواب فلا يجوز لنا أن نفعل المعصية لخلاصهم كما لا يجوز أن نرد المرتدين
~~عليهم ليخلص المسلمين وقول مخالفنا أن المن يؤدي إلى استصلاح الكافر ورغبته
~~في الإسلام وكفه عن الحرب ليس بصحيح؛ ms1945 لأنه يجوز أن يعاود الحرب ويسري كما
~~فعل أبو عزة حين من النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم بدر فعاد إلى مكة
~~وقال سحرت محمدا فعاد لقتاله (يوم أحد) فإذا كان التجويز حاصلا لم يجز
~~إسقاط الحق عن رقبته المعنى يجوز لا دليل عليه.

PageV08P4140

### || AUTO مسألة 1007
# مقدار هم الفارس من الغنيمة

# 19980 - قال أبو حنيفة (رضي الله عنه): للفارس سهمان من الغنيمة سهم له
~~وسهم لفرسه.
# 19981 - وقال أبو يوسف ومحمد ثلاثة أسهم سهم له وسهمان لفرسه.
# 19982 - وبه قال الشافعي.
# 19983 - لنا: قال تعالى: {واعلموا إنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه}
~~ظاهرها يقتضي تساوي الغانمين في الغنيمة.
# 19984 - لأنه تعالى أضافها إليهم على وجه واحد فأقام الدليل على استحقاق
~~الفارس بزيادة سهم واحد فأثبتاه بالإجماع ونفى ما سواه على مقتضى الظاهر.
# 19885 - ويدل عليه ما روى ابن المبارك ومحمد بن الحسن عن عبد الله بن عمر
~~عن نافع عن ابن عمران أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قسم للفارس
~~سهمين وللراجل سهما وروى محمد بن الحسن عن مجمع بن يعقوب بن مجمع عن أبيه
~~عن جده قال: شهدت خيبر مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكانت سهام
~~خيبر على ستة عشر سهما وكانت الخيل ثلاثمائة فرس وأعطى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - الفارس سهما وفرسه سهما.

PageV08P4141

# 19986 - وروى مكحول أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أسهم للفارس سهمين
~~وروت كريمة بنت المقداد عن أبيها المقداد بن الأسود أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أسهم له يوم بدر سهما ولفرسه سهما، ولأنه مملوك يستحق به جزء
~~من المغنم فلا يزيد على سهم مالكه (كالعبد وإن قيل فلم تجز التسوية بينه
~~وبين مالكه) كالعبد لم يصح هذا القلب؛ لأن المملوك دون منزلة من المالك
~~وإذا لم تجز التسوية بينهما فأولى أن لا تجوز زيادة التابع على المتبوع
~~فصار هذا القلب مبطلا بقولهم.
# 19987 - ولأن عندنا يجوز أن يدفع إلى العبد من الخمس والأربعة الأخماس
~~كان ذلك علة ms1946 مبتدأه.
# 19988 - ولأنه حيوان يستحق به سهم من المغنم فلا يزاد على سهم واحد
~~كالآدمي (ولأن الآدمي) يقاتل بنفسه والفرس لا يقاتل بنفسه وإنما يتبع غيره
~~فإذا لم يستحق الآدمي أكثر من سهم فالفرس أولى ولأن التابع لا يزاد على
~~المتبوع في الاستحقاق.
# 19989 - ألا ترى أن نفقة الخادم لما كانت تابعة لمنفعة الزوجة لم يجز أن
~~يزاد عليها والصبي والعبد لما كان تابعا لفرسه.
# 19990 - فإن قيل: عناء الفرس أكثر من عناء الفارس لأنه يحمل الفارس وآلته
~~ويحصل عليه الكر والفر والنجاة والإدراك.
# 19991 - قلنا: هذه المعاني كلها لا تحصل بالفرس لولا الفارس فصار تابعا
~~فيها له.
# 19992 - فإن قيل: هذا المعنى الذي ذكرتموه لم يمنع من التسوية بين الفرس
~~والفارس كذلك لا يمنع التفضيل.

PageV08P4142

# 19993 - قلنا: القياس الذي ذكرناه يمنع التسوية فإذا جازت التسوية
~~بالإجماع عدلنا عن مقتضى القياس فلم يجز إثبات الزيادة على موجب القياس.
# 19994 - ولأن كل بهيمة لو نفق فيها قبل تقضي القتال لم يستحق به (سهمان
~~لم يستحق به) وإن بقي كالبغل والبعير.
# 19995 - ولأنه تابع في الحرب فلم يجز أن يستحق به سهمان كالفرس إذا نفق
~~قبل تقضي القتال.
# 19996 - احتجوا بما روى عبيد الله بن عمر العمري عن نافع عن بن عمر أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل للفارس ثلاثة أسهم سهم له وسهمان لفرسه.
# 19997 - قلنا: هذه رواية أبي أسامة وابن نمير عن عبد الله العمري.
# 19998 - وقد روى ابن المبارك عن عبيد الله أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- جعل للفارس (سهما ولفرسه) سهما قال علي بن المديني عن يحيي بن سعيد
~~القطان قال سألت عبيد الله العمري عن حديثه للفارس سهمان فقال: عن نافع
~~مرسل وقد اتفق يحيي بن سعيد وابن المبارك في رواية سهمين للفارس وهما أثبت
~~من أبي أسامة ومن غيره.

PageV08P4143

# 19999 - وقال علي بن المديني سمعت عبد الرحمن بن مهدي يقول حدثني سليم بن
~~حصين عن عبد الله بن عمر بن نافع عن ابن عمر ms1947 أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قسم (في الأنفال) للفارس سهمين وللراجل سهما.
# 20000 - قال عبد الرحمن سالت سفيان عنه فقال قد سمعت منه ولكن خالفوني
~~فيه فهذا يدل على أن سفيان اعتد بخلاف من خالفه في الرواية عن عبيد الله
~~وإذا اختلف عنه سقط الاحتجاج به.
# 20001 - احتجوا: بحديث ابن عباس أنه قال قسم رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - خيبر للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهما.
# 20002 - والجواب أن حديث ابن عباس قد طعنوا على ابن أبي ليلى فيه وذكره
~~الدارقطني برداءة الحفظ فكيف يحتجون به.
# 20003 - وروى كثير مولى بني مخزوم عن عطاء، عن ابن عباس وكثير هذا مجهول
~~عند أصحاب الحديث لا يحتج به.
# 20004 - وقد روينا في قصة غنايم بدر ما يخالف هذا وهو حديث المقداد
~~وإسناده أصح من هذا فتعارض الخبران ثم احتجاج مخالفنا بقسمة بدر لا يصح؛
~~لأن عندهم أن الغنايم بها كانت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعطي
~~منها من شاء فكيف يحتج بزيادة السهم ونقصانه وهل هذا إلا غفلة منهم؟.
# 20005 - قالوا: روي أن الزبير كان يضرب من المغنم بأربعة أسهم سهمين له PageV08P4144
# وسهمين لفرسه لأنها من ذوي القربى.
# 20006 - قلنا: هذا الخبر رواه الزهري عن مالك وأصحاب الحديث يضعفونه عن
~~مالك ولا يحتجون بروايته ورواه إسماعيل بن عياش عن هشام بن عروة وأصحاب
~~الحديث منهم من لا يقبل إسماعيل بن عياش بوجه ومنهم من يقبلها عن الشاميين
~~خاصة وهذا ما يرويه غير الشاميين ورواه أيضا سعيد بن عبد الرحمن الجمحي عن
~~عروة وهو ثقة إلا أنه خالفه من هو أجل منه وأضبط وهو سفيان بن عيينة فرواه
~~مقطوعا لا يحتج به على أصولهم.
# 20007 - واحتجوا: بحديث أبي رهم قال: شهدت أنا وأخي خيبر/.
# 20008 - ومعنا فرسان فقسم لنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ستة أسهم
~~للفرسين أربعة أسهم ولنا سهمين فبعنا نصيبنا ببكرتين وهذا يرويه إسحاق بن
~~عبد الله بن فروة PageV08P4145
# وليس ممن يقبل حديثه وقد ذكر أصحاب ms1948 الحديث في هذا الباب أحاديث لا يسوغ
~~الاحتجاج بها وأمثالها ما قد حكينا وتكلمنا عليه وأخبارنا أولى من وجوه
~~منها أن حديث مجمع بن يعقوب إمام مسجد التقوى يأم فيه أربعين سنة فروى عن
~~أبيه عن جده وجده ممن جمع القرآن على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وفي خبره تاريخ؛ لأنه ذكر القسمة بخيبر وما رده مخالفنا رواه عن قسمة بدر
~~وهي متقدمة أو أبهم الراوي التاريخ وخيبر مؤرخة متأخرة فالرجوع إليها أولى.
# 20009 - فإن قيل: قد روي أن الخيل يوم خبر كانت مائتين.
# 20010 - قلنا: المثبت أولى من المنافي.
# 20011 - والجواب: أن الأخبار لو تعارضت وتساوت والأصل أن لا تفضيل لظاهر
~~القرآن وإن الفرس آلة لا يستحق به كما يستحق سائر الآلات التي هي الرماح
~~والسيوف فإذا ورد وهو الأخبار فما يخالف من التفضيل منه المقدار المتفق
~~عليه وأسقطنا الزيادة على ذلك لتعارض الإخبار فيها والثالثة أن (ليس بين
~~الأخبار) تنافي بل يجب قبول جميعها وحملها على الصحة فيحمل ما روي من
~~التفضيل منهم واحد على أنه بيان المستحق لا يجوز النقصان عنه وما روي من
~~التفضيل سهمين أحدهما مستحق والآخر عن طريق النفل حثا للناس على إيجاد
~~المثل والقتال عليها.
# 20012 - ألا ترى أنه - عليه السلام - لا ينقص المستحق عن سهمه ويجوز أن
~~يزيد على طريق النفل كما روي أنه أعطى سلمة بن الأكوع وكان راجلا سهم
~~للفارسين.
# 20013 - فإن قيل: لو كان ذلك من النفل ليتفضل بينه وبين المستحق.
# 20014 - قلنا: بيانه كذلك اقتصاره بالفارس على سهمين فإذا أعطاه أكثر من
~~ذلك علم أنه نفل الزيادة وكيف وقد روى عبد الرحمن بن مهدي عن سليمان بن
~~الحصين عن عبيد الله بن عمر عن نافع عن بن عمر أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قسم في الأنفال للفرس سهمين وللراجل سهما.

PageV08P4146

# 20015 - فهذا يدل على أن هذه القسمة كانت في النفل ذكر هذا الطحاوي
~~بإسناده وجواب آخر أن الأخبار لما تعارضت في ذلك رجع أبو ms1949 حنيفة إلى قسمة
~~الأئمة فروى أبو حنيفة عن عبد الله بن داود عن المنذر بن أبي حمصة قال:
~~بعثه عمر في جيش إلى مصر أو إلى الشام فأصابوا غنايم فقسم للفارس سهمين
~~وللراجل سهما فرضي بذلك عمر وروى شعبة عن أبي إسحاق عن هانئ بن هانئ عن علي
~~أنه قال: للفارس سهمان، وإلى هذا ذهب سعيد بن المسيب والحسن فكان ما قال به
~~الأئمة من الأخبار أولى أن يعمل به قالوا مقدر زيد على مقدر على سبيل الرفق
~~فوجب أن يكون بالضعف قياسا على مدة المسح على الخفين.
# 20016 - قلنا: يبطل بالنصاب الثاني. في الزكوات بأن العتق بعد النصاب
~~مقدر زيد عن طريق الرفق فلا يكون ضعفه في الإبل والبقر ولأن الوصف غير مسلم
~~لأن سهم الراجل ليس هو الأصل بل سهم الفارس هو الأصل وسهم الراجل يقصر عنه؛
~~ولأن مدة المسح لا يجب استيقاؤها بل هو مخير إن شاء أتم ثلاثة أيام وإن شاء
~~نقص منها فإن عللوا في مسألتنا الجواز.
# 20017 - قلنا: إذا زاده الإمام عهن طريق النفل ونقلب هذه العلة فتقول
~~فجاز أن ينقص الزيادة على الضعف كمدة المسح قال مخالفنا مؤنه الراجل أكثر
~~من مؤنه الفارس فوجب أن يكون سهمه أكثر.
# 20018 - قلنا: العبد قد يكون بمثل مؤنه الحر ولا يلحق سهمه بل ينقص عن
~~مؤنه الرجل بل البغال والفيلة إذا حضرت الحرب مؤنتها أكثر من مؤنه الرجل
~~والفرس فلا يستحق بها شيء بوجه فسقط اعتبار المؤنه بكثرتها.
# * * *

PageV08P4147

### || AUTO مسألة 1008
# الفارس إذا دخل دار الحرب فنفق فرسه

# 20019 - قال أصحابنا: إذا دخل دار الحرب فارسا فنفق فرسه أو أخذه العدو
~~فله سهم الفارس وإن باعه فيه روايتان.
# 20020 - أحدهما: أنه يستحق سهم الراجل.
# 20021 - وروى الحسن عن أبي حنيفة: أنه يستحق سهم الفارس ولو دخل راجلا
~~فابتاع فرسا في دار الحرب فله سهم الراجل.
# 20022 - وقال الشافعي: المعتبر في استحقاق السهم حال تقضي الحرب فمن لا
~~فرس معه في تلك الحال فله سهم راجل ومن ms1950 كان معه فرس يمكنه القتال فله سهم
~~فارس وإن دخل راجلا.
# 20023 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل للفارس سهمين
~~وللراجل سهما فلا يجوز أن يكون المراد بذلك فيما يغنم عنهم وقد أجمعوا أن
~~المراد به بيان الحكم في المستقبل وكأنه قال للفارس فيما يغنم سهمان وهذا
~~فارس عند الدخول فاستحق سهمين ومن دخل راجلا فيجب أن يستحق سهما واحد
~~يقتضيه الظاهر ولأن المقصود بالخيل ما يحصل بها من إرهاب العدو قال الله
~~تعالى: {ومن رباط الخيل ترهبون به عدو PageV08P4148
# الله وعدوكم} والإرهاب يحصل بدخولهم ولأن العدو يستعمله وتلك الحال عدد
~~الخيل والرجل (إذا حصل) المقصود من الخيل استحق السهم ولأنه دخل دار الحرب
~~فارسا قاصدا للقتال فوجب أن يصرف له مع سهمه كما لو نفق فرسه إلى حين تقضي الحرب.
# 20024 - ولا يلزم من دخلها لغير القتال لأنا قلنا قاصدا القتال ولا يلزم
~~المستعير لأنه يصرف له. (سهم الفارس ولا يلزم إذا مات الفارس لأنا. قلنا:
~~أنه يصرف له) سهمه سهم الفارس ومن مات لا يصرف له سهمه كذلك سهم الفرس ولا
~~يلزم إذا باع الفرس؛ لأن سهمه لا يسقط في إحدى الروايتين وعلى الرواية
~~الأخرى يستحق السهم وأسقطه بالبيع كما يسقط سهمه بالردة بعد استحقاقه.
# 20025 - ولأن فرسه نفق بعد دخوله دار الحرب فصار كما لو نفق بعد تقضي
~~الحرب ولأنه دخل دار الشرك على منفعة يستحق بها سهم الفارس فوجب أن يستحق
~~ذلك ما لم يسقط حقه عن الفرس وسهمه.
# 20026 - ولأن استحقاق الفارس إما أن يعتبر فيه الطرف الأول وهو حال
~~دخولهم دارهم أو قتال عليه أو الطرف. الثاني وهو حال تقضي الحرب وبالتمكن
~~من القتال عليه فلا يجوز اعتبار القتال لأن الرد يستحق سهم (ولم يقاتل على الفرس.
# 20027 - لأن من قاتل راجلا بعد ربط فرسه يستحق سهم) الفارس باتفاق ولا
~~يجوز اعتبار الطرف الآخر لأن الخيل يراد للإرهاب أو لمباشرة القتال وذلك
~~يحصل قبل الطرف الآخر وقد تجوز اعتبار تمكن ms1951 القتال عليه لأن المعير يتمكن
~~من القتال على فرسه فلا يستحق سهم (الفارس فلم يبق إلا اعتبار الطرف الأول،
~~وأما الفعل الآخر فلأنه دخلها راجلا فلم يستحق سهم الفارس). كما لو ملك
~~فرسا بعد تقضي الحرب.
# 20028 - احتجوا: بقوله تعالى: {واعلموا إنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه}
~~ظاهر الآية يقتضي تساوي الغانمين في الغنيمة.
# 20029 - والجواب أن الآية مشتركة الدليل لأنها تقتضي أن جميعهم إذا دخلوا
~~فرسانا فنفق فرس بعضهم ساواهم في أسهمهم وهذا خلاف قولهم.
# 20030 - قالوا: لو مات فرسه قبل انقضاء الحرب فوجب أن لا يستحق سهم PageV08P4149
# الفارس. (كما لو كانت الحرب في دار الإسلام.
# وربما قالوا إنه دخل في حالة انقضاء الحرب فوجب أن لا يستحق سهم الفارس).
# 20031 - قلنا: مقاصد الخيل توجد مع بقاء الحرب فأما مع انقضائها فقد
~~استغنى عنه فاعتبار بقاء الخيل في حال استغناء الحرب وإسقاط حكمها في حال
~~الحاجة إليها لا يصح ثم الأصل غير مسلم.
# 20032 - لأن عندنا إذا دخل العدو دارنا فمن خرج إليهم فارسا فنفق فرسه
~~استحق سهم الفارس ومن حضر العسكر فارسا فرد فرسه وقاتل راجلا استحق سهم
~~الفارس ولا فرق بين دار الحرب في ذلك وبين دار الإسلام.
# 20033 - قالوا: الفرس يستحق به السهم كما يستحق بالعبد الرضخ ولو مات
~~العبد سقط ما كان يستحق به كذلك موت الفرس.
# 20034 - قلنا: العبد هو المستحق وإنما انتقل المال منه إلى المولى فإذا
~~فقد استحال أن يبتدي تمليكه بعد موته والفرس لا استحقاق له وإنما المستحق
~~الفارس وهو من أهل الاستحقاق فلم يسقط حقه بموت الفرس.
# 20035 - قالوا: استحقاق الآدمي من استحقاق الفرس ثم لو مات الفارس قبل
~~تقضي الحرب لم يستحق شيئا كذلك إذا مات فرسه لم يستحق شيئا.
# 20036 - قلنا: إذا مات الفارس فقد عدم المستحق حال الاستحقاق والموت يمنع
~~انتقال الملك فلم يجب أن يسهم له وموت الفرس لا يمنع من انتقال الملك إلى
~~الفارس.
# 20037 - ألا ترى أن سهم الراجل يثبت له وإذا كان ms1952 المستحق باقيا لم يبطل
~~الاستحقاق بموت التابع له تبين ذلك أن الفارس إذا مات وبقي الفرس سقط سهم
~~الفرس؛ لأن المستحق قد عدم فإذا بقي المستحق وبقي المستحق به لم يؤثر ذلك
~~في استحقاقه.
# 20038 - فإن قيل: لو كان المعتبر بحال الدخول لوجب إذا دخل الصبي أو
~~الذمي ثم بلغ الصبي وأسلم الذمي أن لا يستحقا السهم اعتبارا بحال دخولهما.
# 20039 - قلنا: قد قال أصحابنا إن من جن بعد دخول دار الحرب أسهم له
~~اعتبارا بحال الدخول فإن بلغ قبل القتال يستحق السهم؛ لأنه دخل وليس هو من
~~أهل / القتال PageV08P4150
# ولا من أهل السهم وإذا قاتل بعد كماله صار كما لو لحق في هذه الحال
~~وكتجار العسكر وأما الراجل فقد دخل وهو من أهل القتال والسهم فاعتبر حال دخوله.
# * * *

PageV08P4151

### || AUTO مسألة 1009
# لحوق المدد قبل إحراز الغنيمة

# 20040 - قال أصحابنا: إذا لحق المدد قبل إخراج الغنيمة إلى دار الإسلام
~~ولم يقسمها الإمام ولم يبعها شاركوا فيها.
# 20041 - وقال الشافعي: إن لحقوا في حال القتال فهم شركاء وإن لحقوا بعد
~~تقضي الحرب وجمع الغنايم لم يشاركوهم وإن لحقوا بعد تقضي الحرب وقبل إحراز
~~الغنيمة ففيه قولان:
# 20042 - لنا: ما روى أن ابني عامر قدما على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بخيبر بعد تقضي الحرب فأسهم لهما ولا يقال يحتمل أن يكونا ردا لأن العادة
~~أن الواحد والاثنين لا يقتصر عليهما في الرد ولأن الرد من كان حاضرا ولا
~~يقال فيه سهم بل كان مع النبي - صلى الله عليه وسلم - من ابتداء الحرب.
# 20043 - ويدل عليه ما روى عبيد الله بن يزيد بن قسيط أن أبا بكر أمد
~~المهاجرين PageV08P4152
# بأبي أمية وزياد بن لبيد وعكرمة بن أبي جهل مع خمسمائة نفر فلحقوا بعد ما
~~فتحوا البحثر ثم أسهموا لهم من الغنيمة وروى زياد بن علاقة الشعبي أن عمر
~~بن الخطاب كتب إلى سعد بن أبي وقاص إذا جاءك المدد قبل أن تقضي القتل
~~فأشركهم في الغنيمة فإن قيل يحتمل أن يكون بطيب ms1953 نفس العسكر.
# 20044 - قلنا: الأصل أن نفوسهم لم تطب فمن يدعي ذلك يحتاج إلى دليل ثم
~~فقد روي ما يدل على صحة هذا روى عبد الرحمن بن أبي بكر عن الرحمن بن الحارث
~~بن هشام أن أبا بكر أمر أن يسهم لعكرمة ولأصحابه.

PageV08P4153

# 20045 - فأبوا ذلك فراجعوا فيه أبا بكر فكتب إليهم أن أسهموا لهم وكذلك
~~روي أن سعدا راجع عمر في ذلك وكتب غليه يأمره أن يشرك المدد في الغنيمة.
# 20046 - فإن قيل: روى طارق بن شهاب أن أهل البصرة غزوا نهاوند فأمدهم أهل
~~الكوفة فظهروا فأراد أهل البصرة أن لا يقسموا لأهل الكوفة فقال رجل من بني
~~عطارد أيها الأجدع تريد أن تشاركنا في غنايمنا فقال حتى أني سببته فكتب في
~~ذلك إلى عمر فكتب عمر أن الغنيمة لمن شهد الوقعة.
# 20047 - قلنا: مطالبة عمر بالقسمة تدل على أنه يرى ذلك وقول عمر إنما كان
~~لأنهم حضروا بعد تقضي الحرب وبعد ما قارب الدار دار الإسلام فكان ما نقلنا
~~من المشاركة حجة لنا وما نقلوه من منع الغنيمة لا حجة لهم فيه.
# 20048 - ولأن الغنيمة أحرزت إلى دار الإسلام بظهرهم وتركهم فاستحق السهم
~~إذا كان قصدهم القتال كما لو لحقوا قبل تقضي الحرب.
# 20049 - ولا يلزم الأسير إذا لحق بهم من دار الحرب لأن قصده لم يكن
~~القتال وإنما لحق بهم ليتحصن ويخلص نفسه من قهر الكفار ولأن كل حالة يجوز
~~للعسكر الانتفاع بالطعام والعلف من الغنيمة إذا لحقهم مدد جاز أن يشركهم
~~فيها كحال القتال.
# 20050 - ولأنه قاصد للحرب شاركهم في حيازة الغنيمة إلى دار الإسلام فوجب
~~أن يشاركهم فيها كالرد.
# 20051 - ولأنه كل من جاز أن يستحق السهم إذا حضر الوقعة جاز أن يستحق وإن
~~لم يحضرها كالرد وكما لو قسم الإمام العسكر طائفتين فدخلوا دار الحرب من
~~طريقين فغنمت إحدى الطائفتين.
# 20052 - ولا يلزم الأسير لأنه يجوز أن يستحق عندنا وإن لم يحضر القتال
~~إذا دخل مع العسكر فأسر ثم يلحق المسلمين بعد تقضي الحرب. ms1954

PageV08P4154

# 20053 - قيل: الحيازة استحق أسهم ولأن المسلمين إذا أحرزوا الأموال ثم
~~لحقهم مدد فقاتلوا حتى غلبوا على البقعة استحقوا السهم من الأرضين فكل من
~~استحق السهم في أرض الحرب استحق من المال المغنوم في تلك الكرة كسائر
~~العسكر.
# 20054 - والدليل على استحقاقه منهما في الأرضين أنهم قاتلوا عليها فملكت
~~بمعونتهم.
# 20055 - ولأنه دخل دار الحرب قتال.
# 20056 - قبل أن يتعين حق في الغنيمة فصار كما لو دخل في حال القتال ولا
~~يلزم الأسير لأنه لم يدخل دار الحرب وإنما انتقل فيها من مكان إلى مكان.
# 20057 - ولا يلزم إذا دخل بعد القسمة؛ لأن حق الغانمين تعين بما يقسم في
~~إبعاضها.
# 20058 - احتجوا: بما روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~(الغنيمة لمن شهد الوقعة).
# 20059 - والجواب: أن هذا محفوظ عن عمر ولو ثبت فهو مشترك الدليل لأنه
~~يقتضي أن المدد إذا لحق وقد غلبوا على الغنايم ثم عاد الكفار وقاتلهم
~~المسلمون أن يستحق المدد؛ لأنهم حضروا الواقعة وهذا خلاف قولهم.
# 20060 - ولأن هذه اللام ليست لام لأن التمليك لا يثبت لغير معين وإنما
~~يقتضي بثبوت الحق.
# 20061 - وعندنا من حضر الوقعة فحقه ثابت في الغنيمة وذلك لا ينفي ثبوت حق
~~من لم يحضرها بدلالة الرد.
# 20062 - وأهل الخمس.
# 20063 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث أبان بن سعيد
~~على سرية قبل نجد فقدموا على النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد فتح خيبر.
~~قال أبان أن يسهم لهم فلم يسهم.
# 20064 - والجواب أن خيبر كانت لأهل الحديبية خاصة ولهذا ضرب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - PageV08P4155
# خاصة لمن شهدها من أهل الحديبية.
# 20065 - (وروى أبو بردة عن أبي موسى قال: قدمنا على رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقسم لنا ولم يقسم لأحد لم يشهد الفتح غيرنا وإنما كان كذلك
~~لأنهم كانوا من أهل الحديبية) وقد كان الله تعالى وعد أهل الحديبية فتح
~~خيبر بقوله: {وأخرى لم تقدروا عليها قد أحاط الله بها} فإذا اختصت القسمة
~~بأهل ms1955 الحديبية جاز أن تكون لم قسم لأبان وأصحابه لأنهم لم يشهدوا الحديبية
~~لا لما قال مخالفنا.
# 20066 - وجواب ثاني: وهو أن خيبر فتحت فصارت دار الإسلام وزالت يد الكفار
~~عنها وعندنا إذا لحق المدد في هذا الحال لم يشاركوا وصار الخبر واردا في
~~موضع إجماع.
# 20067 - قالوا لحقوا الجيش بعد انقضاء الحرب فصار كما لو لاقوهم والعسكر
~~في دار الإسلام.
# 20068 - قلنا: إذا كان القتال في ظاهر دار الإسلام فتقضي الحرب إنما يكون
~~بانصراف أهل الحرب عن دارنا ومتى كان كذلك فقد أمن عودهم في الظاهر وصار
~~كمن لحق العسكر بعد إخراج الغنيمة إلى دارنا.
# 20069 - وأما إذا انقضت الحرب في دار الحرب فلم يغلب على الدار فكرة
~~العدو غير مأمونة لأن قتالهم عن أموالهم ونسبتهم أعظم وإذا لم يؤمن العود
~~في الغائب فالمدد قد حضر في حال الحاجة إليه فصار كما لو حضر مع بقاء الحرب.
# 20070 - قالوا: لحقوا بعد انفصال القتال وصاروا كالأسرى إذا هربوا من أهل PageV08P4156
# الحرب فلحقوا العسكر.
# 20071 - قلنا: الأسرى لم يلحقوا قصدا للجهاد والمقاتلة وإنما لحقوا
~~لتخليص أنفسهم ولهذا لم يشركوا والمدد لحق للقتال في حال تدعو إليه الحاجة
~~فصار كما لو لحقوا في حال القتال ولهذا المعنى.
# * * *

PageV08P4157

### || AUTO مسألة 1010
# أهل سق العسكر إن قاتلوا

# 20072 - قال أصحابنا: أهل سوق العسكر إن قاتلوا استحقوا السهم وإن لم
~~يقاتلوا فلا شيء لهم كذلك الأسرى والتجار إذا لحقوا بالعسكر ولم يكونوا
~~دخلوا معهم دار الحرب. فإن قاتلوا استحقوا.
# 20073 - وهذا أحد قولي الشافعي وقال في القول الآخر يستحقون في الوجهين.
# 20074 - لنا: أن حال التاجر مخالفة لحال العسكر بدلالة أنه لم يقصد
~~بدخوله الجهاد وإنما قصد التجارة فنقصت حاله في الجهاد بدلالة قوله - عليه
~~السلام -: (إنما الأعمال بالنيات وإنما لك امرئ ما نوى) وإذا نقصت حالة لم
~~تساوي المجاهدين كالصبي والمرأة لما نقصت حالهما في الجهاد عن الرجال
~~بدلالة أنهم لا يخرجون إلا عند الضرورة إن لم يجز أن يساووهم في الاستحقاق.
# 20075 - ولأن العبد ms1956 والمرأة قد وجد منهما القصد إلى الجهاد واستحقاق
~~الثواب بقصدهما إلا أن منزلتهما لما نقصت عن غيرهما لم يساوي فمن لم يقصد
~~الجهاد لم يستحق الثواب بالحضور أولى أن تنقض منزلته.
# 20076 - ولأنه لم يحضر القتال ولا وجد منه القتال فصار كالمحتارين بموضع
~~الحرب والتجارة.
# 20077 - ولأن التاجر والأسير إذا خرج ليتخلص لم يستحق الثواب بالحضور فلم
~~يساوي العسكر في الغنيمة كالكافر.
# 20078 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: (الغنيمة لمن شهد الوقعة).
# 20079 - والجواب أن المريض شهدها مقاتلا للكفار بدلالة أن أهل الحرب قد
~~شهدوها ولا حق لهم فيها لأنهم لم يحضروا قتال الكفار/.

PageV08P4158

# 20080 - استحقوا وإذا كان هو المراد بالإجماع صار كالمنطوق به في الخبر.
# 20081 - قالوا كل من لا يستحق السهم الكامل فإذا قاتل استحقه إذا حضر ولم
~~يقاتل كسائر العسكر.
# 20082 - قلنا: يبطل بالمحتارين ولأن سائر العسكر حصلت لهم فضيلة الجهاد
~~قاتلوا أو لم يقاتلوا واستحقوا السهم والتاجر والأسير لم تحصل لهم فضيلة
~~الجهاد قصدا ولا فعلا فلم يجز إن شاركوا في غنيمة المجاهدين كما لو لحق
~~الأسير بعد الحرب.
# * * *

PageV08P4159

### || AUTO مسألة 1011
# القسمة في دار الحرب

# 20083 - قال أصحابنا: لا ينبغي للإمام أن يقسم في دار الحرب حتى يخرج إلى
~~دار الإسلام.
# 20084 - وقال الشافعي يقسمها هناك.
# 20085 - لنا: ما روى جبير بن مطعم أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: حين
~~صدر يوم حنين وهو يريد الجعرانة سأله الناس حتى دنت ناقته من شجرة سلب
~~بزاوية حتى نزعته من ظهره فقال عليه السلام: (ردوا علي ردائي أتخافون أن لا
~~أقسم بينكم ما أفاء الله عليكم والذي نفسي بيده لو أفاء الله عليكم مثل سمر
~~تهامة نعما لقسمته بينكم في البأس) فقال: (ثم لا تجدوني بخيلا ولا جبانا
~~ولا كذابا) فلما نزل قام في الناس فقال: (ردوا الخيط والمخيط فإن الغلول
~~نار وعار وشنار على أهل يوم القيامة) ثم تناول بيده شيئا من الأرض أو وبرة
~~من بعيره وقال: (والذي نفسي بيده ما أفاء الله عليكم ولا مثل ms1957 هذه إلى الخمس
~~والخمس مردود عليكم) فأخر - عليه السلام - القسمة مع المطالبة وهو لا يؤخر
~~الحق عن مستحقه مع المطالبة فدل أن القسمة لا تجوز في دار الحرب وإنما قسم
~~في الجعرانة لأنها كانت يومئذ دار إسلام.
# 20086 - ولأنه - عليه السلام - فتح الطائف قبل ذلك وكانت مكة مفتوحة
~~والجعرانه بينهما ومن توابعها.
# 20087 - وذكر محمد عن رافع بن خديج أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم
~~غنايم بدر (بعد ما PageV08P4160
# رجع إلى المدينة مع أنه يحكم وتأخيره على من يستحقه لا يجوز.
# 20088 - روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم غنائم بدر) في شعب من
~~شعاب بدر يقال له: الصفراء.
# 20089 - قلنا: يحتمل أن يكون قسمها معا: فدل أنه قسمها بالمدينة قسمة
~~تمليك في حال القتال.
# 20090 - فإن قيل روى عبد الله بن عمر قال: خرج رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى بدر في ثلاثمائة وخمسة عشر حفاة عراة فدعا لهم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: (اللهم إنهم حفاة فأحملهم، وعراة فألبسهم، وجياع فأشبعهم
~~فانقلبوا حيث انقلبوا ومع كل واحد منهم الجمل والجملان.
# 20091 - وهذا يدل على أنهم انقلبوا بعد القسمة (ليحملوها ثم قسمها
~~بالمدينة قسمة تمليك في حال القتال ليجمع بين الخيرين يبين ذلك أن العين
~~المأخوذة من المحل كانت بالمدينة قبل خروج النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى بدر ورافع يقول قسمها).
# 20092 - وعن علي قال أصبت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (شارفا
~~يوم بدر.
# 20093 - قلنا: يجوز أن يكون أصابوا هذا من الأنفال؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -) قال: (من أخذ شيئا فهو له) ولأنها مال ويجوز الانتفاع بالعلف
~~والطعام فلا يجوز القسمة كحال الوقعة.
# 20094 - قالوا: المعنى في حال الوقعة أن الأسير إذا لحق يسهم له.
# 20095 - قلنا: إذا حضر حال القتال فقاتل استحق وإن لم يقاتل يستحق (وكذلك
~~إذا لحق بدار الحرب فلم يقاتل لم يستحق وإن كثر الكفار عليهم فقاتل استحق).
# 20096 - ولأن الحيازة بدار الإسلام لم توجد ms1958 فلا يجوز القسمة كحال الحرب.
# 20097 - فإن قيل: المعنى في حال الحرب بيانه لم يثبت للغانمين حق
~~التمليك.
# 20098 - قلنا: لا نسلم ذلك لأن الأخذ (يثبت بالأخذ) ويستقر بالحيازة PageV08P4161
# ويهلك بالقسمة.
# 20099 - قالوا: والمعنى في حال القتال أن الإمام لو قسمه لم تصح قسمته
~~وبعد تقضي الحرب لو قسم جازت قسمته.
# 20100 - قلنا: لا ينبغي أن يقسم في الحالتين فإن فعل جاز في الموضع
~~المختلف فيه؛ لأن حكم الحاكم في موضع الخلاف ينعقد ولا ينعقد في موضع
~~الاتفاق.
# 20101 - وهذا الاختلاف لا يمنع اعتبار أحدهما بالآخر في اعتبار القسمة
~~كما قاس مخالفنا البيع الفاسد على البيع بالميتة.
# 20102 - وإن كان الحاكم لو حكم بوقوع الملك في أحد الموضعين نفذه وفي
~~الموضع الآخر لا ينفذ.
# 20103 - ولان دار الحرب توهم والمملوك ما دام فغي حكم يد من ملك عليه لم
~~يجز قسمته كالمبيع في يد البايع.
# 20104 - ولأن الغنيمة في دار الحرب تعرض الزيادة منها فلم يجز قسمتها
~~كحال القتال ولأن القسمة في دار الحرب تضر بالمسلمين؛ لأنهم نصبوا بعد
~~القسمة ما لا يمكن قسمته كالفرس الواحد أو السيف فتوضع في بيت المال.
# 20105 - ومتى أخر القسمة لم يسقط حق الغانمين عما يوجد فكان تأخير القسمة أولى.
# 20106 - ولأن القسمة تمنع من ثبوت حق المدد وذلك يوجب تأخر المدد عنهم في
~~حالة لا يؤمن كبر العدو فيها فيضر ذلك بهم وفي تبقيه الغنيمة استلحاق المدد
~~وذلك أنفع للغانمين فكان أولى.
# 20107 - فإن قيل المدد عندنا لا يستحق بعد تقضي الحرب.
# 20108 - قلنا ما لم يسقط تقسم حقهم ولا ينقطع، لأن الأمير لو قسم له جاز
~~وبعد القسمة انقطع حقهم، لأنه لو أشركهم مع غيرهم لم يجز.
# 20109 - احتجوا: بما روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - (قسم غنايم بدر
~~ببدر) وقد أجبنا عنه.
# 20110 - واستدلال مخالفنا بقسمة بدر لا يصح لأنها كانت للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - خاصة PageV08P4162
# عندهم وله أن يتصرف فيها كيف شاء.
# 20111 - قالوا: روى أنه قسم غنايم ms1959 حنين فيها، وقسم غنايم بني المصطلق في
~~مكان الغنيمة.
# 20112 - وقال الأوزاعي ما قسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - غنيمة قط
~~إلا في دار الحرب.
# 20113 - قلنا: هذه المواضع فتحت وصارت دار الإسلام فالقسمة فيها وفي
~~المدينة سواء ولهذا - عليه السلام - قسم أراضي خيبر فيها فلو لم يضر دار
~~إسلام لم يقسمها.
# 20114 - والكلام في قسمة الأموال في حالة لا تجوز قسمة الأرضين فيها.
# 20115 - فأما قول الأوزاعي فهو معارض لما روي عن مكحول أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يقسم غنيمة قط في دار الحرب معناه أنه قسم في مواضع
~~فتحت وغلبت على أرضها.
# 20116 - قالوا كل موضع يجوز فيه الاغتنام يجوز فيه الاقتسام كدار
~~الإسلام.
# 20117 - قلنا: نقول بموجب العلة لأن المسلمين لو أخرجوا الغنيمة إلى دار
~~الإسلام ثم أعادها الإمام على دار الحرب جاز أن تقسم هناك ولأن الشيء قد
~~يهلك في محل لا يجوز أن يقسم فيه بدلالة أن البائع يتملك المبيع فيها ولو
~~اقتسمها المتبايعان في يد البايع لا يصح.
# 20118 - ولأن المعنى في دار الإسلام أن الجند يستنصرون المدد عنهم (وفي
~~دار PageV08P4163
# الحرب يستنصرون بانقطاع المدد عنهم) فلم تجز القسمة أو نقول: المعنى في
~~دار الإسلام أنها منفعة يجوز قسمة أرضها فجاز قسمة الغنايم فيها ودار الحرب
~~لا يجوز قسمة أرضها قبل الفتح فلم تجز قسمة الغنايم فيها.
# 20119 - قالوا: كل موضع صحت فيه القسمة لم يجز فيه القسمة كدار الإسلام.
# 20120 - قلنا: عن أردتم بالصحة جواز الفعل لم نسلم ذلك وإن أردتم بعد
~~القسمة فلان ذلك موضع الاجتهاد وليس إذا نفذ الشيء في موضع الاجتهاد دل على
~~أن فعله جائز.
# 20121 - قيل: حكمه بين ذلك أن الإمام لو نفل أهل راية مما يصيبون فأصابوا
~~لهم شيئا فقسموه لم تصح قسمته بينهم عندنا ولو قسم الحاكم يصح.
# 20122 - ولان المعنى في دار الإسلام أنها بقعة لا يصح الانتفاع بها
~~بالعلف والطعام فجازت الغنيمة فيها فلما كانت دار الحرب لا يجوز الانتفاع
~~(فيه ms1960 بالعلف والطعام لم تجز القسمة فيها فقالوا: إنما جوز الانتفاع في) دار
~~الحرب للضرورة وذلك لا يوجد في دار الإسلام.
# 20123 - قلنا: ولو كان كذلك لاحتسب به في قسم من يأكل لان الضرورة في
~~التناول لا في الاحتساب.
# 20124 - قالوا: والطعام يجوز قسمته في دار الحرب لأنه إذا جاز أن ينتفع
~~به فأولى أن يجوز قسمته ثم جواز الانتفاع لم يمنع من جواز قسمته فلان لا
~~يمنع قسمة غيره أولى.
# 20125 - قلنا: غ، ما يجوز الانتفاع به عندنا على أصل الإباحة فإن أراد
~~قسمته لم يجز كما أن الانتفاع بالحطب والحشيش جائز فلو قسم ذلك قبل الحيازة
~~لم يجز فلم يجز.
# 20126 - قالوا: هذا يبطل إذا لم يجد الإمام محملا للغنايم جازت القسمة مع
~~جواز الانتفاع بالعلف.
# 20127 - قلنا نما يقسم الإمام حملها بينهم فإذا خرج استرجع وقسمها قسمة
~~التمليك فلم يلزم ذلك على ما قلناه.
# * * *

PageV08P4164

### || AUTO مسألة 1012
# من مات من الغانمين في دار الحرب

# 20128 - قال أصحابنا: من مات من الغانمين في دار الحرب قبل القسمة سقط حقه.
# 20129 - وقال الشافعي: إذا مات بعد تقضي الحرب فحقه لورثته.
# 20130 - لنا: ما روى الحسن بن ذكوان أن علي بن أبي طالب قال من مات من
~~الغانمين قبل إحراز الغنيمة بدار الإسلام لا تعطي له.
# 20131 - ولا يعتبر فيها حق لأحد فلم تتوارث كالمأخوذ على القيام.
# 20132 - احتجوا: بأنها تجوز قسم الغنايم فيها فمن مات انتقل حقه منه إلى
~~ورثته كما لو مات في دار الإسلام.
# 20133 - والجواب: أن دار الإسلام لا يجوز الانتفاع بالعلف والطعام فلم
~~يورث حق الميت.
# 20134 - قالوا لو مات بعد قسمة الغنايم ورث فإذا مات قبل القسمة وجب أن
~~يورث كدار الإسلام.
# 20135 - قلنا: إذا قسمت ففد تعين حق الغانمين فيها فملكوا بالقسمة فيورث
~~ما ملكوه وقبل القسمة لم يتعين له حق ولا حصل في بالحيازة في دار الإسلام
~~كحال القتال وهذه المسألة مبنية على أن الغانمين لا يستقر حقهم بالأخذ حتى
~~ينضم إليه بالحيازة ms1961 والحقوق/ التي لم تستقر لا تورث كخيار القبول.

PageV08P4165

### || AUTO مسألة 1013
# تقسيم الخمس

# 20136 - قال أصحابنا: الخمس ينقسم على ثلاثة أسهم لليتامى والمساكين وابن
~~السبيل فمن كان من ذوي القربى بهذه الصفة دخل من جملة المستحقين. وكان أبو
~~بكر الرازي يقول: كان لذوي القربى زمن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بالنصرة وبعده بالفقر.
# 20137 - وقال الشافعي: لهم خمس بخمس يستحقونه بالاسم يستوي فيه فقيرهم
~~وغنيهم ويقسم بينهم للذكر مثل حظ الاثنين ويكون ذلك لبني هاشم وبني عبد
~~المطلب فلا يستحقه بنو أمية ولا بن نوفل، ويستحقه من ينسب إلى هؤلاء بابن،
~~فلا يستحق ولد البنات شيء منه.
# 20138 - لنا: قوله تعالى: {ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله
~~وللرسول PageV08P4166
# ولذي القربى} ثم قال {كي لا يكون دولة بين الأغنياء منكم} فأمر القسمة
~~على وجه لا يكون دولة بين الأغنياء.
# 20139 - ولو قلنا أنه يستحق بالاسم استحقه الغني فصار دولة بين الأغنياء.
# 20140 - فإن قيل منع الله إنما يضرب له من ضرب جمعية إلى الأغنياء وعندنا
~~أكثره للفقراء وأقله للأغنياء فلا يخاف مما تقول الآية.
# 20141 - قلنا: هذا مذكور على وجه التعليل فنصرف تلك إلى الجملة وكل جزء
~~منها كما لو قال ادفعه إلى بني فلان كي لا يصل إلى الكفار اقتضى ألا يجوز
~~صرف الجملة ولا بعضها إلى الكفار.
# 20142 - وروى أبو يوسف عن الكلبي عن أبي صالح عن ابن عباس أن الخمس الذي
~~كان يقسم على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على خمسة أسهم لله
~~وللرسول ولذي القربى واليتامى سهم وللمساكين سهم وابن السبيل سهم ثم قسم
~~أبو بكر وعمر وعثمان وعلي (على ثلاثة أسهم لليتامى والمساكين وابن السبيل.
# 20143 - وقال الرازي حدثني مصعب بن ثابت عن عروة بن الزبير أن أبا بكر
~~وعمر وعليا) جعلوا هذين السهمين على اليتامى والمساكين والعدة في سبيل الله.
# 20144 - وكان ابن عباس يقول دعانا عمر إلى أن ننكح منه أراملنا ونخدم منه
~~عيالنا ونقضي منه غارمينا فأبينا عليه ms1962 إلا أن يسلمه كله إلينا فأبى علينا.

PageV08P4167

# 20145 - وذكر أبو إسحاق الفزاري في سيره عن إسماعيل بن أمية عن سعيد بن
~~أبي سعيد المقبري عن يزيد بن هرمز قال كتب بجدة إلى ابن عباس فسأله عن
~~الخمس لمن هو فقال ابن عباس: ألف ما تريد أما الخمس فإنا كنا نرى أنه لنا
~~وقد أبى علينا قومنا ذلك.
# 20146 - قال أبو إسحاق عن زائدة عن الأعمش عن المختار بن صيفي عن PageV08P4168
# يزيد من هرمز قال: كتب بجدة إلى ابن عباس وذكر الحديث وقال أما الخمس
~~فيزعم أنه لنا ويزعم قومنا أنه ليس لنا.
# 20147 - قال أبو إسحاق الفزاري حدثنا سفيان الثوري عن قيس بن مسلم قال
~~سألت الحسن بن محمد عن قول الله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأنا
~~لله خمسه} قال مفتاح كلام الدنيا والآخرة ثم اختلفوا في هذين السهمين بعد
~~وفاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سهم الرسول وسهم ذي القربى قال قائل
~~منهم: سهم الرسول للخليفة بعده، وقال قائل منهم: سهم ذي القربى لقرابة
~~الخليفة فأجمع رأيهم أن جعلوا هذين السهمين للخيل والعدة في سبيل الله فكان
~~ذلك في خلافة أبي بكر وعمر.
# 20148 - قال أبو إسحاق قال حصين حدثني محمد بن إسحاق قال سألت أبا جعفر:
~~كيف كان علي يصنع بالخمس؟ فقال: سلك بها سبيلهما أو قال طريقهما. أنه كان
~~يكره أن يدعى عليه خلافهما. وإذا قسم الأئمة الراشدون على خلاف قولهم لم
~~يعتد بقولهم.
# 20149 - فإن قيل: قد نقلتم أن الخلفاء قسموا الخمس على ثلاثة أسهم فليس
~~فيه إسقاط ذوي القربى فيجوز أن يكونوا أخذوا أحد الثلاثة.
# 20150 - قلنا: لو كان كذلك لأسقطوا سهما أجمعوا على إثباته أعني اليتامى
~~والمساكين وابن السبيل فعلم أن الثلاثة لم يكن فيها ذوي القربى ويدل عليه
~~أن أهل السيرة اتفقوا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نقل الخمس بهوازن
~~ولم يدفع منه
# إلى هاشمي شيئا ولو كان حقا لهم لم يجز أن يسقط حقهم.
# 20151 - وقسم - صلى الله ms1963 عليه وسلم - خيبر فلم يجعل للعباس شيئا فيها هذه
~~رواية ابن إسحاق PageV08P4169
# وقسم لفاطمة عليها السلام ولم يقسم لبنته زينب ولا أم كلثوم وقد كانت هذه
~~القسمة في سنة سبع وماتت زينب في سنة ثمان وماتت أم كلثوم في سنة تسع ولو
~~كان هذا الخبر للجماعة لم يجز أن يخص فاطمة ويمنع أختها وكذلك لم يقسم في
~~خيبر للحصين بن الحارث بن المطلب ولا لأخت الطفيل بن الحارث وقد شهد معه
~~بدرا وسائر المشاهد وماتا في خلافة عثمان وأعطى - صلى الله عليه وسلم - من
~~خيبر لبنات أخيها عبيدة بن الحارث وأعطى بنت الطفيل دونه وهذا أمر ظاهر في
~~إبطال قولهم ثم لا شبهة لمن نظر في السيرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لم يسو بينهم قط ولا أعطى الذكر منهم حظ الأنثيين فدل على بطلان قولهم.
# 20152 - يبين ذلك ما روى شعبة عن الحكم قال سمعت عبد الرحمن بن أبي ليلى
~~يحدث عن علي أن فاطمة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - تشكو إليه ألما في
~~وقد بلغها أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتاه سبي فأتت فاطمة تطلب خادما
~~فلم يلقها ولقيتها عائشة فأخبرتها الحديث فلما جاء النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أخبرته بذلك فأتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقد أخذنا
~~مضاجعنا فقال: (مكانكما) وقعد بيننا وقال: (ألا أدلكما على خير مما سألتما
~~تكبران الله أربعا وثلاثين وتسبحانه ثلاثا وثلاثين وتحمدانه ثلاثا وثلاثين
~~إذا أخذتما مضاجعكما فإنه خير لكما من خادم).
# 20153 - وروى حماد بن سلمة عن عطاء بن السائب عن أبيه عن علي بن أبي PageV08P4170
# طالب أنه قال لفاطمة ذات يوم: قد جاء أباك بسعة ورقيق فأتيه فاستخدميه
~~فذكرت ذلك له فقال (والله لا أعطيكما وأدع أهل الصفة تطوي بطونهم ولا أجد
~~ما أنفق عليهم ولكن أبيعها وأنفق عليهم ولو كان لها في الخمس شيء لم يمنعها
~~منه لأن أهل الصفة تطوي بطونهم ولأنه جزء من الخمس فلا يستحقه الأغنياء.
# 20154 - فإن قيل: عندكم لا ms1964 حق لهم فكيف يصح الوصف.
# 20155 - قلنا: عندنا لهم جزء فيستحقونه بالفقر كما يستحقه سائر الفقراء.
# 20156 - فإن قالوا نقلب فكان ذلك سهما ثابتا أبدا.
# 20157 - قلنا: كذلك نقول لفقراء ذوي القربى سهم ثابت أبدا لا يسقط وكما
~~حرم على أغنياء غير بني هاشم حرم على أغنيائهم كالصدقات.
# 20158 - فإن قيل: عندنا لا تحرم الصدقات على الأغنياء، لأن العامل يأخذها
~~مع الغني.
# 20159 - فلنا: من سوى هؤلاء من الأغنياء حرمت عليه الزكاة بإجماع كذلك
~~يحرم عليهم الخمس.
# 20160 - ولأن بني هاشم يحرم عليهم ما أحل لغيرهم من الأموال وهي الزكاة
~~مع الفقر فلأن عليهم ما حرم على غيرهم أولى.
# 20161 - ولأنهم فريق سهموا في الخمس فكان الفقر شرطا في استحقاقهم
~~كاليتامى والمساكين وابن السبيل ولأنهم عوضوا بالخمس عن الزكاة.
# 20162 - بدلالة ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - (أليس في خمس
~~الفيء ما يغني عن غسالة أيدي الناس).
# 20163 - وعن عطاء بن أبي رباح أنه قال: (إن الله حرم الصدقة على بني هاشم
~~وعوضهم عنها بالخمس).
# 20164 - ومعلوم أن أغنياءهم كانوا لا يستحقون فتبين أن الخمس لمن حرمت PageV08P4171
# الصدقة عليه وهم الفقراء.
# 20165 - الغني تحل له الصدقة عندنا إذا كان عاملا أو غارما.
# 20166 - قيل لهم يكفي الاستدلال أن الغني إذا لم توجد فيه هذه الصفات يجب
~~أن لا يستحق الخمس الذي هو عوض كما لم يكن لهم حق في الصدقة التي هي العوض.
# 20167 - احتجوا: بقوله تعالى: {لله خمسه وللرسول ولذي القربى}.
# 20168 - قالوا: فأثبت لهم حقا بلام التمليك ومتى أضيف المملوك إلى من يصح
~~أن يملك أفلا ذلك الملك كقولنا هذه الدار لزيد.
# 20169 - قالوا: ثم عطف عليهم اليتامى والمساكين بواو العطف فالظاهر
~~الاشتراك.
# 20170 - ولأنه علق الاستحقاق باسم القرابة فمن قال أنه لا يتعلق بالاسم
~~وإنما يستحق بالفقر فقد خالف الظاهر.
# 20171 - والجواب: أن هذه الآية لا دلالة لمخالفنا فيها.
# 20172 - لأن الظاهر يدل على استحقاق ذوي القربى وليس فيها قربى/ النبي -
~~صلى الله عليه وسلم ms1965 - ولا قربى المسلمين بل الظاهر أن المراد قربى الغانمين
~~لأن الخطاب لهم، قال الله تعالى: {وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة}. وهذا خطاب
~~للمسلمين ثم قال: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} وهذا يتناول
~~أمر الله بالقتال ثم قال: {ولذي القربى} معنى قرابة المخاطبين.
# 20173 - يدل ذلك على أن كل موضع ذكر الله قربى فيها فلما أراد قربى
~~المسلمين ولم يرد قربى النبي - صلى الله عليه وسلم - وإنما بين الله تعالى
~~أن الخمس إلى خلاف ما كان يصرف للرباع إليه في الجاهلية بأن يخص بذلك من
~~شاء منهم فأخبر الله تعالى أن الخمس للمسلمين ولهذا قال عليه السلام: (مالي
~~فيما أفاء الله عليكم إلا الخمس والخمس مردود فيكم).
# 20174 - وأما قوله أنه عطف على اليتامى والمساكين فالظاهر أنه يفيد
~~الاشتراك وكذلك نقول أو ذوي القربى من المسلمين إذا كانوا من أهل الحاجة
~~شاركوا اليتامى والمساكين.

PageV08P4172

# 20175 - وقربى النبي - عليه السلام - منهم.
# 20176 - وأما قولهم إنه على الاستحقاق بالاسم فليس بصحيح لأن ذلك خلاف
~~الإجماع.
# 20177 - وكذلك من يستحق بالاسم وقد حرم النبي - عليه السلام - من بني عبد
~~شمس وهو أخو هاشم لأبيه فسقط اعتبار القرب (باتفاق.
# 20178 - ولأن الاستحقاق) بمعنى آخر بين ذلك أن الله ذكر في الآيات
~~اليتامى فلم يستحقوا بالاسم بل بالفقر كذلك ذوي القربى على أن الآية دلالة.
~~لنا أنه تعالى قال: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} والأموال
~~المضافة إلى الله تعالى هي المرصدة للقرب المعدة لها.
# 20179 - فإن قيل لو كان كذلك لم يعطفوا قوله وللرسول ولذي القربى ولكان
~~يقول: {فإن لله خمسه وللرسول}.
# 20180 - قلنا: قد تذكر الواو في اللغة والمراد إلغاؤها قال الله تعالى:
~~{ولقد أتينا موسى وهارون الفرقان وضياء} والواو ملغاة ومعناه الفرقان ضياء.
# 20181 - قالوا: روى الزهري عن سعيد بن المسيب عن محمد بن جبير بن مطعم
~~قال لما وضع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سهم ذوي القربى في بني هاشم
~~وبني المطلب وترك بني نوفل وبني ms1966 عبد شمس انطلقت أنا وعثمان وعلي إلى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فقلت: يا رسول الله هؤلاء بنو هاشم لا ينكر فضلهم
~~للموضع الذي وضع الله بها منهم فما بال إخواننا بني المطلب أعطيتهم وتركتنا
~~وقرابتنا واحدة فقال - عليه السلام -: (أنا وبني المطلب لا نفترق في جاهلية
~~ولا إسلام وإنما نحن وهم شيء واحد) وشبك بين أصابعه.
# 20182 - وقوله (لما وضع رسول الله) سهم ذوي القربى يدل على أن لهم سهما PageV08P4173
# وأخبر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسمه على بني هاشم وبني المطلب
~~فدل أنهم ينفردون وأخبر أن قسمه بالقرابة والتمس عثمان حقه وهو من ألسن
~~الناس فلم يدفعه النبي - صلى الله عليه وسلم - باتفاق وإنما دفعه بأمر آخر
~~ولو كان للفقراء لقال: لا حق لك فيه.
# 20183 - ولأن الاستحقاق لو كان بالفقر لم يمنع بنو نوفل وبني عبد شمس لأن
~~الفقير فيهم موجود.
# 20184 - والجواب: أن هذا الخبر دليلنا لأن عثمان ظن أن الاستحقاق للقربى
~~وهو أقرب من بني المطلب فلما علق - عليه السلام - الدفعة بين القرب دل على
~~بطلان قولهم ولو استحقوا بالقربى لم يأخذ الأبعد وبين الأقرب فلهذا الخبر
~~قال أبو بكر الرازي أنهم استحقوه في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالنصرة فلهذا قال: (إنا لم نفترق في جاهلية ولا إسلام) لأنهم خرجوا مع بني
~~هاشم إلى الشعب. وهذا المعنى قد سقط بمعنى من حضره. فإن قيل: ليس يمتنع أن
~~يثبت بالنصرة لم يثبت لأبنائهم لشرف الآباء.
# 20185 - قلنا: بقاء الحكم مع زوال العلة يحتاج إلى دليل، فر د الأئمة
~~القسمة لهم يدل على أنه لم يثبت للأبناء.
# 20186 - فأما قولهم: أن الخبر دل على ثبوت السهم لهم والنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أعطاهم؛ لأن تدبير الخمس كان عليه فأعطاهم للمصلحة، وهذا معنى
~~إضافة الخمس أنه وقف على تدبيره فلهذا قال: (مالي فيما أفاء الله عليكم إلا
~~الخمس وهو مردود فيكم) فأضاف جميع الخمس إلى نفسه ثم أخبر أنه مردود في
~~المسلمين فدل أنها ms1967 إضافة التصرف والتدبير.
# 20187 - ولهذا قال الله تعالى في ابتداء الفيء: {وما أتاكم الرسول فخذوه
~~وما نهاكم عنه فانتهوا} فبين أن له تدبير الفيء وكذلك نفل جميعه يوم هوازن
~~ولم يدفع منه شيئا إلى بني هاشم والنبي - عليه السلام - دفع إلى ذوي القربى
~~على هذا الوجه فظن عثمان أنه قسم له سهما والأمر بخلاف ذلك لأنه لم ينقل قط
~~أنه عمهم به ولا سوى بينهم فيه وقوله أن قسمته بين بني هاشم وبني المطلب
~~يدل على أنهم ينفردون به غلط؛ لأنه PageV08P4174
# دفع جميعه في هوازن إلى أهل مكة دونهم ولو كان حقا لهم لم يصرف عنهم.
# 20188 - فأما قولهم إن عثمان التمسه منه فلأنه ظن أنه استحق القربى فرد -
~~عليه السلام - ذلك ويجوز أن يكون التمسه لقومه لا لنفسه.
# 20189 - وقولهم إن النبي - عليه السلام - دفعه بمشاركة بني المطلب لبني
~~هاشم ولو كان يستحق بالفقر لقال أنت غني.
# 20190 - ولأن النبي - عليه السلام - ذكر المعنى المانع لاستحقاقه في
~~ج=ميع الأحوال غنيا كان أو فقيرا وتعلق الحكم بأعم العلتين أولى.
# 20191 - ولأنه ذكر المعنى لم يدل على سقوط حق غيره وذكر معنى يعم جميع
~~بني أمية.
# 20192 - وقولهم لو كان أعطى (بالفقر لم يمنع بني عبد شمس وبني نوفل ليس
~~بصحيح لأنهم يستحقونه) بالفقر مع الفقر والنبي - عليه السلام - دفعه إلى
~~بني هاشم للمصلحة لا بالفقر وعلق ذلك بمعنى لا يوجد في غيرهم.
# 20193 - قالوا: روى ابن أبي ليلى قال سمعت عليا يقول: اجتمعت أنا والعباس
~~وفاطمة وزيد بن حارثة عند الرسول - صلى الله عليه وسلم -. فقلت: يا رسول
~~الله إن رأيت أن توليني حقنا من الخمس في كتاب الله وأقسمه حياتك كي لا
~~ينازعني أحد بعدك قال: (افعل) فقسمته حياة رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ثم ولاية أبي بكر حتى كانت آخر سنة توفى فيها عمر فاتاه مال كثير من
~~الأهواز والسوس فأرسل إلي فقلت: بنا عنه العام غني وبالمسلمين الآن حاجة
~~فاردده إليهم ثم لم يدعوني إليه أحد ms1968 بعد عمر فلقيت العباس بعد ما خرجت من
~~عندهم فقال: يا علي حرمتنا الغداة شيئا لا يرد علينا أبدا وكان رجلا داهيا.
~~فدل هذا الخبر على ثبوت السهم وعلى أنه لا يسقط بموت النبي - عليه السلام -.
# 20194 - لأن عليا قال لا ينازعني فيه أحد بعدك ودل على الإجماع لأن أبا
~~بكر وعمر ولياه ذلك.
# 20195 - قلنا: هذا الخبر لم يرويه عن عبد الرحمن بن أبي ليلى غير عبيد
~~الله بن PageV08P4175
# عبد الله الرازي وهو ممن لم يخرجه أحد في الصحيح ولا يعرف فكيف يثبت مثل
~~هذا الحكم بروايته ولو كان هذا صحيحا لنقل تولية النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لعلي عن طريق الاستفاضة ولذكر من مفاخره ولاشتهر الأمر فيه لأنه
~~يقسمه في حياة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قسمة ظاهرة على قومه فلما
~~لم ينقله الأمر إلا من طريق لا يعرف لم يجز الرجوع إليه ولو ثبت احتمال أن
~~يكون - عليه السلام - جعل إليه قسمة ما يقرره لهم في حال حياته وقد بينا أن
~~تدبير الخمس كان إليه وكان يعطي مرة من يرى منهم فلا يعطي مرة فجعل ذلك
~~المقرر لهم إليه يقسمه بينهم.
# 20196 - فأما قولهم أن تولية أبي بكر وعمر له ذلك إ^جماع ليس بصحيح.
# 20197 - لأن أبا بكر سوى بين الناس وجعل القرشي والهاشمي فيه سواء ولم
~~يفرد لأحد حقا به ولا فضله فيه هذا أمر مشهور منقول عن طريق الاستفاضة.
# 20198 - فأما عمر بن الخطاب ففضل في القسمة بين الناس، فجعل لعلي بن أبي
~~طالب خمسة آلاف دينار ولسائر أهل بدر كذلك، وألحق الحسن والحسين بأهل بدر
~~لمكانهما من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وفرض للعباس اثني عشر ألفا
~~وفرض لأسامة بن زيد أربعة آلاف، فقد سوى أبو بكر بين الناس ولم يفضل أحدا،
~~وهذا يدل أنه كان لا يرى القرابة بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~سهما. وهذا عمر لما رأى التفضيل لم يفضل بالقرابة فلو استحق بالقرابة شيئا
~~لفضله عليهم.
# 20199 ms1969 - ثم تحمل علي بن أبي طالب مما عملا به فلم يخالفهما كما قدمنا
~~فكيف نتابع هذا الإجماع ولو كان ما قالوه صحيحا لم يقل ابن عباس كنا نرى
~~أنه لنا، وقد أبي ذلك قومنا فدل على أنه لم يرد له حقا وهذا الخبر لو ثبت
~~فهو من أدل الدليل عليه لأن عندهم هذا السهم يستحق بالاسم ويملكه بنو هاشم
~~وبنو المطلب غنيهم وفقيرهم، وعلق على من زعموا بل عليهم فكيف يصرفه عنهم
~~لحاجة المسلمين بغير PageV08P4176
# اختيارهم والعباس ينكر ذلك وهو منهم فدل أن هذا ليس تملكا لهم وإنما
~~يستحقونه بالحاجة.
# 20200 - ولهذا قال على تصرف إلى من هو أحوج منهم ثم كيف يقول علي: إني
~~التمست من النبي - صلى الله عليه وسلم - الولاية حتى لا ينازعني أحد فيها
~~ثم لا نقول ولا من أبي بكر وهو مستغني عن تولية أبي بكر بتولية رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فعلم أن هذا مناقضة، وقد ذكر أبو داود الخبر المشهور
~~في قصة عبد المطلب بن ربيعة والفضل بن العباس أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان ولي على الخمس محمية بن جزء وهو رجل من زبيد فهذا يدل على أن
~~عليا لم يتولاه وقد ذكروا في هذا الخبر أن عمر قال لعلي بالمسلمين صلة وأني
~~أعوضكم عن حقكم فمات تلك السنة فلم يعوضهم وهذا لم يذكره أبو داود ولا ذكره
~~من موضع معروف وهو لا أصل له لأن في الخبر أن المال كان من فتح الأهواز
~~والسوس، وقد فتح عمر بعد ذلك سجستان وإلى بكران فكيف يموت تلك السنة قبل أن
~~يعوضهم فعلم أن هذا خبر مضطرب لا حجة لهم فيه، وقد ذكر أبو داود بإسناد
~~صحيح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أصاب شيئا فانطلقت إليه فاطمة بنت
~~الزبير فشكيا إليه فسألناه أن يأمر لهما بشيء من السبي فقال - عليه السلام
~~-: سبقكن يتامى بدر). ولو كان لذي القربى سهم مقدر لم يمنعهن لأجل اليتامى
~~قالوا كل من لا تحل له الصدقات ms1970 المفروضات بحال كان له سهم من الخمس كالنبي
~~- عليه السلام -.
# 20201 - قلنا: نقول بموجبه لأن الفقراء منهم لهم سهم من الخمس يستحقونه
~~بشرط الحاجة وكذا النبي - عليه السلام - يستحق بالحاجة تصرف من الخمس في
~~مصالحه وما زاد على قدر حاجته يصرف إلى المسلمين فلا فرق بين الأصل والفرع
~~ولأن الصدقة إنما حرمت على فقرائهم فأما الأغنياء فهم في تحريم الصدقة
~~كسائر المسلمين.
# 20202 - قالوا: صنف من أهل الخمس لهم سهم فوجب أن يكون لهم على التأييد
~~كابن السبيل واليتامى.

PageV08P4177

# 20203 - قلنا: عندنا منهم له سهم فحقه متأبد لا يسقط والأغنياء لا حق لهم
~~ولا يوصف حقهم بالتأييد ثم سائر أهل السهام دلالة لنا لأنهم يستحقون منهم
~~لأجل الحاجة: (كذلك هو لا يستحقونه بشرط الحاجة).
# * * *

PageV08P4178

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO باب قسم الصدقات

PageV08P4179

### || AUTO مسألة 1014
# زكاة الأموال الظاهرة

# 20204 - قال أصحابنا: زكاة الأموال الظاهرة إلى الإمام فإن أخرجها
~~أربابها إلى الفقير لم يسقط الغرض في حق الإمام.
# 20205 - وهو قول الشافعي (رضي الله عنه): في القديم.
# 20206 - وقال في الجديد: إذا فرقها بنفسه على الفقراء جاز.
# 20207 - لنا: قوله تعالى: {خذ من أموالكم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها} فأمره
~~- صلى الله عليه وسلم - بالأخذ ويستحيل أن يؤمر بذلك وقد أمر بالدفع والأمر
~~على الوجوب فإذا ثبت وجوب الدفع إليه، لم يسقط الوجوب بغير ذلك.
# 20208 - فإن قيل: أنه مأمور يأخذ صدقة المال الباطن، وإن كان لنا تفريقه.
# 20209 - قلنا: عندنا لا يجب عليه أخذه ولكنا إذا دفعناه كان له الأخذ
~~وجاز أن لا يأخذ فلذلك يجوز لنا الدفع إليه ولا يجب عليه أن يفرقها بنفسه
~~سقط حق العامل PageV08P4181
# المفروض له وهذا خلاف القرآن.
# 20210 - فإن قيل: العامل يستحق بعمله فإذا لم يعمل كالقاضي يستحق النفقة
~~وإن اصطلحوا الخصوم ولم يرتفعوا إليه فلا يقال أنه يستحق بعمله فإذا لم
~~يعمل لم يستحق.
# 20211 - قلنا: إن أبا بكر الصديق قاتل الناس على منع الزكاة وقال: (لو
~~منعوني عناقا وروى عقالا كانوا ms1971 يؤدونه إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لقاتلهم عليه) وهذا بحضرة الصحابة من غير نكير، فدل أن حقه ثابت في
~~المطالبة.
# 20212 - فإن قيل: إنما قاتلهم بالردة ومنع الزكاة.
# 20213 - قلنا: علق القتال بمنع الزكاة منه، ولم يقل لو منعها الفقراء.
# 20214 - قالوا: وجب تعليق الحكم بالعلة.
# 20215 - ولأن في العرب من يجحد الزكاة وإنما امتنع من دفعها إلى غير
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال: قد كان يدعو لنا.
# 20216 - وقد قاتل الجميع فدل على ثبوت حق المطالبة للإمام.
# 20217 - ويدل عليه قوله - عليه السلام - لمعاذ (أعلمهم أن الله افترض
~~عليهم حقا في أموالهم يؤخذ من أغنيائهم ويرد على فقرائهم) فدل على أن هذا
~~الحق ثبت فيه فلا بد في المطالبة والصرف.
# 20218 - ولأنه قول الإمام المطالبة وصرفه إلى المسلمين فلا يجوز لمن وجب
~~عليه إخراجه بنفسه كأهل الذمة إذا دفعوا الجزية إلى الإمام.
# 20219 - ولأنه حق الله تعالى علقه بالمال الظاهر وكان استيفاؤه إلى
~~الإمام PageV08P4182
# كالخراج والعشر.
# 20220 - ولأنه دفع الزكاة إلى من لا يثبت له حق المطالبة بها فلم يسقط
~~ذلك حق الإمام كما لو دفعها إلى غني باجتهاد.
# 20221 - ولأن الإمام يلي على الفقراء، لان التصرف لا يصح من جماعتهم
~~لكثرتهم فولي الإمام عليهم في حقوقهم فجميع المسلمين يلي الإمام عليهم في
~~حقوقهم وإن كانوا أهل رشد لأنهم لا يقدرون على التصرف لكثرتهم وإذا ثبت له
~~ولاية عليهم لم يجز قبضهم إلا بتولية في الدفع كالوصي العالي على اليتيم.
# 20222 - ولأنه مال للإمام أن يطالب به بحق المسلمين كالخراج والجزية.
# 20223 - احتجوا بقوله تعالى: {إن تبدوا الصدقات فنعما هي وإن تخفوها
~~وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم}.
# 20224 - والجواب: أن هذه الآية وردت في صدقة النافلة التي إخفاؤها أولى
~~من إظهارها فأما الفريضة فإظهارها أولى وهذه كالصلاة يستحب إظهار الفرض في
~~الجماعات ويستحب إخفاء النوافل وفعلها في البيوت.
# 20225 - وقولهم: إن إخفاء الفرض أفضل غلط؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - طالب بالصدقات وبعث السعاة عليها. ms1972
# 20226 - ولا يجوز أن يدعو إلى ترك الفضيلة فعلم أن الإظهار أولى.
# 20227 - فإن قيل: الآية تقتضي جواز التفريق والفضيلة دلت الدلالة على
~~إسقاط أحدهما وبقي الآخر.
# 20228 - قيل له: فأنتم حملتم اللفظ على العموم في الصدقة والفريضة
~~والنافلة وخصصتم اعتبار الفضيلة.
# 20229 - ونحن حملنا الآية على النافلة ونفينا ظاهر الآية من غير تخصيص
~~فتساوينا ووقف استدلالكم.
# 20230 - قالوا: مال يخرج على سبيل الطهر فوجب أن يكون لمن وجبت عليه أن
~~يتولى تفرقته بنفسه كالكفارات.

PageV08P4183

# 20231 - قلنا: لا يمتنع أن يكون طهره دار ووقف على الإمام كالحدود
~~والمعنى في الكفارات أن الإمام لا يملك المطالبة بها فلم يقف أداؤها عليه
~~فلما ملك المطالبة بالزكاة وقف سقوط فرضها على قبضه.
# 20232 - قالوا: كل من كان له صرف زكاة المال الظاهر إليه كالإمام.
# 20233 - قلنا: المعنى في الإمام أنه له قبض الجزية وصرفها إلى مستحقها
~~فملك قبض الزكاة. وغير المولى لا يملك قبض الجزية فلم يملك قبض الزكاة إلا
~~بإذن الإمام وتوليته.
# 20234 - قالوا: حق يخرج باسم الزكاة (وغير المولى لا يملك) فكان لرب
~~المال أن يتولى تفرقته بنفسه كزكاة المال الباطنة.
# 20235 - قلنا: المعنى في زكاة المال الباطني أنه يشق على أرباب الأموال
~~فتبع المصدقين لأموالهم، فقاموا الإمام في التفرقة للمشقة ولهذا إذا طهر
~~المال ونقل من بلد إلى بلد أخذ العامل زكاته وهذه المشقة غير موجودة في
~~المال الظاهر فكان حق القبض إلى الإمام.
# 20236 - فإن قيل: لو كان صاحب المال يؤدي الزكاة بتوكيل الإمام جاز عزله.
# 20237 - قلنا: وكلهم عثمان بن عفان لمعنى. وهذه المشقة تلحقهم، فكيف يجوز
~~أن يعزلوا مع بقاء المعنى الموجب للتوكيل في مصلحة المسلمين؟.
# 20238 - فإن قيل: كيف يجوز أن يفوض الإمام إخراج الزكاة إلى الفاسق؟
~~وصاحب المال قد يكون فاسقا.
# 20239 - قلنا: الفاسق يمنع من توليته للتهمة وهو لا يتهم هاهنا.
# 20240 - لأنه إن دفعها إلى مستحقها سقط فرضه وإن لم يخرجها لم يسقط الفرض عنه.
# 20241 - قالوا: كل من وجب عليه حق وكان ms1973 له دفعه إلى غيره ليصرفه إلى
~~مستحقه كمن عليه دين.
# 20242 - قلنا: يبطل بأهل الذمة إذا دفعوا الجزية إلى المجاهدين لم يجز
~~ولو دفعوها PageV08P4184
# إلى الإمام ودفعها إليهم جاز.
# 20243 - فإن قالوا: وصل الحق غلى مستحقه (جاز له دفعه بنفسه إلى مستحقه).
# 20244 - قلنا: يبطل بالجزية وتغريم اليتيم (إذا دفع الدين إلى اليتيم).
# 20245 - فإن قالوا: الإمام له رأي في الجزية يصرفها فيما يرى من المصلحة.
# 20246 - قلنا: وكذلك للإمام رأي في الفقر أنه يزيد واحد أو ينقصه آخر.
# 20247 - فإن قالوا: اليتيم ليس من أهل الرشد.
# 20248 - قلنا: والفقراء مولي عليهم لأنهم لكثرتهم لا يقدرون على التصرف
~~في مصالحهم (فولي عليهم) كما يلي الإمام على جماعة المسلمين في حقوقهم؛
~~لأنهم لكثرتهم لا يقدرون على النظر فيها.
# * * *

PageV08P4185

### || AUTO مسألة 1015
# دفع زكاة المال إلى صنف واحد

# 20249 - قال أصحابنا: إذا دفع الرجل زكاة ماله إلى صنف واحد جاز والأصناف
~~المذكورة في الآية جهة التصرف وإلى أيها دفع الزكاة جاز.
# 20250 - وقال الشافعي: الزكاة حق لجماعتهم فإذا أدى الرجل لم يكن له يد
~~من استيفاء الأصناف فقسم صدقته على سبعة أصناف.
# 20251 - لأن العامل يستحق ما لم يعمل ويدفع كل قسم غلى ثلاثة من الأصناف
~~فغن اقتصر على صنف واحد من نصيب الباقين وإن لم يوجد بعض الأصناف فسقط حكمه
~~ووجب أن يقسم الصدقة على بقيتهم.
# 20252 - لنا: قوله تعالى: {وفي أموالهم حق للسائل والمحروم} والحق هو
~~الزكاة وقد أضافه إلى صنفين فدل على انه يجوز دفع جميعه إليهما.
# 20253 - ويدل عليه قوله - عليه السلام -: (أمرت أن آخذ الصدقة من
~~أغنيائكم واردها في فقرائكم) فأخبر انه مأمور بردها في صنف واحد فقال
~~لمعاذ: أعلمهم أن الله افترض عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد على
~~فقرائهم.
# 20254 - وهذا يدل على جواز الاقتصار على صنف واحد فإن قيل إنما قصد بها PageV08P4186
# أن يبين أنه لا حق لهم في الصدقات وإنما هي مردودة في المسلمين.
# 20255 - قلنا: بل المقصود منها بيان جهة الاستحقاق وجواز/ ms1974 الصرف إلى هذا قليل.
# 20256 - وروى عطاء عن سعيد بن جبير عن علي وابن عباس قالا: (إذا أعطى
~~الرجل صدقة صنفا واحدا من الأصناف الثمانية أجزأه).
# 20257 - وروي مثل ذلك عن عمر بن الخطاب وحذيفة وعن سعيد بن جبير وإبراهيم
~~وعمر بن عبد العزيز وابن العالية.
# 20258 - وروى الثوري عن إبراهيم بن ميسرة عن طاووس عن معاذ بن جبل (أنه
~~كان يأخذ من أهل اليمن العروض والزكاة ويجعلها في صنف واحد من الناس ولا
~~يعرف له مخالف في السلف فصار ذلك إجماعا).
# 20259 - لا يسع خلافه ذكر هذه الأخبار أبو بكر الرازي في أحكام القرآن.
# 20260 - ولأنها صدقة واجبة فجاز صرفها غلى صنف واحد كالكفارة.
# 20261 - ولأن من جاز صرف الزكاة عليه جاز صرفها إليه كالأصناف فإن المعنى
~~في الكفارات وجوبها لا يعم فلم يعم تصرفها والزكاة تعم وجوبها فعم صرفها.
# 20262 - قلنا: صلاة الجنازة لا يعم وجوبها وصلاة الفرض يعم وجوبها وجهة
~~أدائها واحدة ثم الزكاة يعم وجوبها فلا يجب تعميم الفقراء بها ولكنهم جهة
~~كذلك الأصناف.
# 20263 - ولا يجب تعميمهم بها وإن كانوا جهة للأداء.
# 20264 - ولأن الإمام يجوز له صرف صدقة الواحد إلى صنف واحد كذلك يجوز لرب
~~المال صرفه إلى من يصرفه الإمام إليه؛ لأنه قائم في التصرف مقامه.

PageV08P4187

# 20265 - ولأن من جاز للإمام صرف زكاة الواحد عليه جاز للواحد صرفها إليه
~~أصله كأصناف.
# 20266 - فإن قيل: الإمام يملك الدفع إلى الجماعة فهو يخص صنفا واحدا
~~لصدقة واحدة ثم يصرف إلى الصنف الآخر صدقة أخرى.
# 20267 - لأنه يملك القسمة وصاحب المال لا يملك القسمة وهذا كما يملك
~~الإمام قسمة الغنيمة فتفرد الواحد يغير منها.
# 20268 - وإن كان الواحد لا يملك أن ينفرد بأحدهما.
# 20269 - قلنا: لو كان الإمام يدفع على القسمة لاعتبر فيه التعديل كما
~~يعتبر في الغنيمة ولما لم يعتبر التعديل دل على أن ذلك ليس هو على وجه
~~القسمة.
# 20270 - احتجوا بقوله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء}.
# 20271 - قالوا: ومتى أضيف ما يملك إلى من ms1975 يصح أن يملك كانت اللام لذلك
~~كقوله هذه الدار لزيد وعمرو.
# 20272 - والجواب: أن اللام في اللغة لا تفيد أكثر من الاختصاص قال الله
~~تعالى: {أن لهم النار} وقال {ولهم عذاب أليم} وقوله: {والطيبات للطيبين}
~~وقد يكون الاختصاص ملكا وقد يكون غير ملك وعندنا الاختصاص وهو أن في هذه
~~الجهات يختص الصرف فيها ولا يجوز أن يتعداها إلى غيرها.
# 20273 - فإن قيل: ظاهر الإضافة الملك بدلالة قولنا هذه الدار لزيد.
# 20274 - قلنا: الإقرار محمول على العرف والكلام في مقتضى اللفظ في اللغة
~~وقد بينا أن اللام في اللغة لا تفيد الملك فلا معنى للاستدلال بحكم الإقرار
~~في الشرع وبين ذلك أن الآية لو أفادت ما قال مخالفا لوجب تعميم كل صنف حين
~~الصدقة.
# 20275 - لأن الإضافة إلى جميعهم فلما جاز أن يقتصر على بعض الصنف دون بعض
~~دل على أن الأصناف كما بينا من ثبوت الإضافة لو اقتضت التمليك حتى PageV08P4188
# تجب التسوية بين الأصناف لوجب أن يستوي بين آحاد كل صنف.
# 20276 - فلما جاز أن يفضل بعض الفقراء على بعض كذلك يجوز أن يجعل بعض
~~الأصناف (على بعض).
# 20277 - وأما قولهم: أن الإضافة إذا حصلت فيما يملك إلى من يصح أن يملك
~~أفادت التمليك فهو الدليل عليهم.
# 20278 - لأن الإضافة حصلت إلى من لا يحصى وإلى من يوجد من الفقراء إلى
~~قيام الساعة وهؤلاء لا يصح أن يملكوا الصدقة فقد حصلت الإضافة إلى من صح أن
~~يملك فلم تكن للتمليك.
# 20279 - كقولنا سرج الدابة وقبض العبد.
# 20280 - قالوا: ذكر الله تعالى في الآية الفقراء والمساكين وكل واحد
~~منهما يغني عنهما لأنه لو أوصى للفقراء جاز أن يعطي المساكين فلو كان الذكر
~~ببيان جهة الصرف لاقتصر على أحدهما.
# 20281 - قلنا: الفقير اسم عام يتناول المسكين، والعرب تذكر العام فتؤكده
~~بالخاص كقوله تعالى: {حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى} وكقوله:
~~{وملائكته ورسله وجبريل ومكائيل} فلما كان المسكين أشد فقرا من الفقير ذكره
~~بعده تأكيدا له وتنبيها على الاهتمام به.
# 20282 - قالوا: قال الله ms1976 تعالى: {فريضة من الله} والفريضة في اللغة:
~~التقدير، وفي الشرع الإيجاب.
# 20283 - قلنا: عندنا أن الله تعالى فرض الصدقات وخص بها هذه الأصناف حتى
~~لا يجوز تجاوزهم إلى غيرهم وقدر ذلك لهم حتى لا يسوغ تعديهم فلم يكن
~~لمخالفنا فيه دلالة.
# 20284 - قالوا: روى زياد بن الحارث الصدائي قال: (أتيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - PageV08P4189
# وبايعته فأتاه رجل وقال أعطني من الصدقة فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: (إن الله تعالى لم يرض بحكم نبي ولا غيره بالصدقات حتى حكم فيها هو
~~فجزأها ثمانية أجزاء فإن كنت من تلك الأجزاء أعطيتك حقك).
# 20285 - فلما أخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - (أن الله تعالى جزأ جميع
~~الصدقات أجزاء).
# 20286 - قلنا: كذلك نقول، والخلاف أن كل جزء منها يجب أن يقسم على تلك
~~الأجزاء أم لا؟ فليس وجب صرف الصدقات إلى الأصناف ما يجب أن يصرف كل جزء
~~منها إلى جميع ذلك كما أن الصدقات يجب أن يستغرق نصيبها الفقراء وأما قوله:
~~(إن كنت منهم أعطيتك حقك).
# 20287 - فهذا يدل أن الواحد من الفقراء أحق وكذلك نقول: إن له حق في جواز
~~الصرف إليه فأما الوجوب فلا يقوله أحد ألا ترى أن رب المال له أن يعدل
~~تركاته عن آحاد الفقراء إلى غيرهم.
# 20288 - قالوا: مال مضاف إلى أصناف شرعا فكانت إضافة استحقاق وتمليك لا
~~محل كالخمس من الفيء والغنيمة.
# 20289 - قلنا: لا فرق بينهما لأن الخمس جهة صرف إلى الأصناف بمعنى: الآية
~~لا يجوز أن يصرف إلى غيرهم ولو اقتصر الإمام على جنس منهم جاز كما لو اقتصر
~~على عدد منهم جاز فلم يجز استغراق جميع الخمس فهو كاللام لا فرق بينهما.
# 20290 - قالوا: الفقراء صنف من أهل الصدقات فلا يجوز (دفع الزكاة إليه)
~~الزكاة مع القدرة على غيره كالعاملين.
# 20291 - قلنا: العاملين يسقط حقهم مع القدرة عليهم.
# 20292 - ألا ترى أنهم إذا لم يعملوا أخر أرباب الأموال الصدقة إلى الإمام PageV08P4190
# ففرقها لم يستحقوا فلما جاز أن يسقط حقهم ms1977 مع قيام الوجوب جاز أن يخصوا
~~بها ولأن العامل يستحق جزءا منها لقيامه مصالح المسلمين فلا يجوز أن يعود
~~تصرفها.
# 20293 - قالوا: مال يجعل الأصناف بأوصاف بلفظ يوجب الجمع والتشريك فلا
~~يجوز تخصيص بعضهم به كما لو أوصى بثلث ماله إلى الفقراء والفقهاء والقرابة
~~كفقراء بني هاشم.
# 20294 - قلنا: لا يخلو أن يكون كل طائفة من هؤلاء تحصى (ولا تحصى).
# 20295 - فإن كانوا يحصون فالإضافة للتمليك فلا يجوز أن يخصص صنف منهم كما
~~لا يجوز أن يخصص عدد منهم بل يجب استغراق جميعهم وإن كانوا لا يحصون فهو
~~مسألتنا ويجوز أن يقتصر على كل صنف منهم.
# 20296 - كما يجوز أن تقتصر على عدد من كل صنف دون سائرهم كما لو قال
~~أوصيت بثلث مالي لعبد لم يجز صرفه غلى غيره.
# 20297 - كذلك إذا قال لفقراء الفقهاء وهم لا يحصون لم يجز أن تعمم وجاز
~~أن يقتصر على بعضهم كذلك إذا ذكر أصنافا لم يجب أن يستغرقهم ويكون فائدة
~~التخصيص في قوله: فقراء الفقهاء أنه لا يتعداهم ثم لا فرق عندنا بين الوصية
~~والزكاة.
# 20298 - لأنه إذا قال وصيت بثلث مالي لفقراء الفقهاء وجب صرف جميع الثلث
~~إليهم. كذلك عندنا يجب صرف جميع الصدقات إلى الأصناف والخلاف بيننا في صرف
~~صدقة الواحد فأما جملة الصدقات فتصرف إليهم كالوصية.

PageV08P4191

### || AUTO مسألة 1016
# تصرف الصدقة لأهل البلد

# 20229 - قال أصحابنا: الأولى أن تصرف صدقة كل بلد لأهل بلده ولا تنقل
~~عنها إلا أن يكون النقل إلى قوم هم (إليها أحوج) إليها أو ينقل الرجل
~~الزكاة إلى ذوي أرحامه فإن نقل الزكاة لغير هذين الوجهين كره ذلك وأجزأه.
# 20300 - وهو أحد قولي الشافعي.
# 20301 - وقال في القول الآخر لا يجزيه وعليه الاعتماد.
# 20302 - لنا: قوله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء والمساكين} وهذا عام في
~~جميع الفقراء وقال {وفي أموالهم حق للسائل والمحروم}.
# 20303 - وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (أمرت أن آخذ الصدقة من
~~أغنيائكم واردها في فقرائكم) وهذا خطاب للمسلمين فكأنه قال وأردها في ms1978 فقراء
~~المسلمين وهو عام.
# 20304 - فإن قيل: نقل الصدقة مكروه عندكم فكيف يحمل عليه الظاهر؟ قلنا لا
~~يكره النقل عندنا إلى من هو أحوج ولا إلى ذي الرحم فيستدل بالظاهر في جواز
~~النقل في هذين الموضعين وهو خلاف قولهم.
# 20305 - فيدل عليه ما روى ابن طاووس أن معاذ قال لأهل اليمن: (أئتوني PageV08P4192
# الخميس واللبيس آخذه منكم في الصدقة مكان الذرة والشعير فإنه أيسر عليكم
~~وأنفع لمن بالمدينة من المهاجرين والأنصار) فأخبر أن ينقل الصدقة إلى
~~المدينة وإن كان في زمن أبي بكر فهو إجماع.
# 20306 - ولا يقال: أن هذا كان في الجزية؛ لأنه قال في الصدقة والجزية
~~ليست بصدقة.
# 20307 - ولأن الجزية باليمن كانت دنانير قال (- عليه السلام -) لمعاذ:
~~(خذ من كل حالم وحالمة دينارا) فكيف يأخذ؟ / الذرة والشعير وقولهم إن جزية
~~بني تغلب تسمى صدقة؛ لأن تسمية بني تغلب لا يعتبر بها.
# 20308 - وقد قال عمر: (هذه جزية قسموها ما شئتم).
# 20309 - فإن قيل: من أين أنهم أعطوه؟ ومن أين لنا أن نغل؟ حتى تثبت الحجة
~~بترك الإنكار.
# 20310 - قلنا: روى ابن طاووس (أن معاذا كان يأخذ عروضا في الصدقة).
# 20311 - فدل انه أخذها فالظاهر أنه نقلها كما أخبر.
# 20312 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره أن يفرقها فيهم.
~~فكيف ينقلها.
# 20313 - قلنا: فهم من النبي (- صلى الله عليه وسلم -) أن النقل يمنع منه
~~إلا أن يكون غيرهم أحوج كما قال مخالفنا: أن النقل جائز إذا لم يوجد في
~~البلد مستحق.
# 20314 - فإن قيل: روى أن معاذا قال: (من انتقل بصدقته من خلاف PageV08P4193
# عشيرته) (إلى غير خلاف عشيرته فصدقته مردودة في خلاف عشيرته).
# 20315 - قلنا: هذا دليل عليكم لظاهره يقتضي كونه في عشيرته وإن كانوا في
~~غير موضع ماله.
# 20316 - ويدل عليه ما روي أن عدي بن حاتم (نقل صدقة طيئ إلى قومها من
~~بلاد طيئ وبلاد بني تميم إلى أبي بكر الصديق، فاستعان بها على قتال أهل
~~الردة)، وهذا يدل من فعل رسول الله - صلى الله ms1979 عليه وسلم - وأبي بكر على
~~جواز النقل.
# 20317 - فإن قيل: يحتمل ألا يكون هناك مستحق.
# 20318 - قلنا: يبعد أن تكون طيئ وبنو تميم وهما قبيلتان عظيمتان لا يوجد
~~فيهما مستحق للصدقة وحمل الفعل على ما يبعد في الظاهر كحمله على ما يستحيل.
# 20319 - ولأنها صدقة الغير فلم تختص بفقراء بقعة بعينها كالكفارات ولان
~~الدفع صادف الفقير فصار كما لو دفعها إلى فقراء البلد الذي وجبت فيه.
# 20320 - ولأن من جاز الدفع إليه إذا كان في غيره كما لو لم يجد في بلده
~~مستحقا.

PageV08P4194

# 20321 - ولأنه يجوز صرفها في فقراء مكان وجوبها فجاز نقلها إلى غيرهم،
~~كما لو نقل من نواحي المصر إلى المصر.
# 20322 - وهذا أصل مسلم لان المصدقين كانوا يحملون الزكاة غلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى المدينة فتأهل ذلك المخالف وقال: يجوز من سواد المصر
~~ونواحيه إلى المصر.
# 20323 - احتجوا: بحديث ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث
~~معاذا غلى اليمن وقال: (أدعهم إلى شهادة لا إله إلا الله فغن أجابوك
~~فأعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم).
# 20324 - والكتابة ترجع إلى مذكور مقدم وهم أهل اليمن، فدل على أن صدقتهم
~~تجب وضعها فيهم، وهذا يمنع نقلها إلى غيرهم من غير إقليمهم.
# 20325 - والجواب: أن الخبر يقتضي أن صدقة أهل اليمن في فقراء أهل اليمن
~~سواء كانوا باليمن أم بالمدينة.
# 20326 - وعند مخالفنا لا يجوز النقل إلى فقير يمني إذا كان قد خرج من
~~إقليم اليمن وصار الخبر حجة عليهم من هذا الوجه ويدل ظاهر الخبر على جواز
~~نقل الصدقة من بعض بلاد اليمن إلى نفسها.
# 20327 - وهذا خلاف قولهم، فالخبر مشترك الدليل وكل من جوز النقل إلى فقير
~~من أهل اليمن قال أن تخصص الصدقة بأهل اليمن استحباب.
# 20328 - فإن قالوا: إن ظاهر الخبر أن النقل لا يجوز إلى إقليم آخر لأجنبي
~~وكل من منع هذا، قال لا يجوز النقل من اليمن إلى غيره، فلم يكن ذلك.
# 20329 - قلنا: نحن لا ms1980 نسقط واحدا منهم، بل نحمله على ما يتناوله النص على
~~الفضيلة وكالاستحباب وما تناوله العموم على الجواز، وذلك أولى من استعمال
~~أحدهما وإسقاط الآخر.
# 20330 - قالوا: صدقة مأمور بتفرقها في أهل بلد فوجب أن لا يجزيه تفرقها
~~في بلد آخر كما لو أوصى بثلث ماله في فقراء أهل بلده.

PageV08P4195

# 20331 - قلنا: هذا أصل غير مسلم.
# 20332 - قال أبو يوسف: يجوز صرفها إلى فقراء بلد آخر وليس عن أبي حنيفة
~~خلاف ذلك.
# 20333 - قالوا: نقل الزكاة من بلد المال إلى غيره مع وجود المستحق فيه
~~فوجب أن لا يحتسب بها عن فرضه كما لو نقل زكاة مال الظاهر ففرقها.
# 20334 - قلنا: سقط فرضه فيما بينه وبين الله تعالى، وإنما الإمام بني
~~عليه، والتعليل للاحتساب الإمام.
# 20335 - ألا ترى أن الفرع زكاة مال الباطن فلا مدخل للإمام فيها.
# 20336 - فإن قالوا: أصله إذا نقلها فأعطاها فأعطاه أغنياء الغزاة.
# 20337 - قلنا: المعنى فيه أنه دفعها إلى غني يده ثابتة على ماله وليس
~~كذلك إذا دفعها إلى فقير.
# 20338 - لأن الدفع صادف الفقير كأهل بلده.
# 20339 - قالوا: حقوق الله تعالى ضربان:
# 20340 - ضرب على الأبدان وضرب على الأموال فلما كان في الضرب الذي في
~~الأبدان ما يختص بمكان دون مكان.
# 20341 - قلنا: حقوق الأبدان إذا تعلقت بمكان لم يجز فعلها في غيره
~~للضرورة ولما كانت الزكاة إذا وجبت في موضع جاز أداؤها في غيره إذا لم يوجد
~~في موضع وجوبها مستحق على أنها لا تختص بالمكان ولأن حقوق الآدميين إذا
~~وجبت بسبب معصية (جاز أن) تختص بمكان وكذلك لو وجبت بإيجاب الله تعالى
~~لقال: إذا وجبت بسبب معصية وهي الكفارات لذلك وجب بإيجاب الله تعالى.
# * * *

PageV08P4196

### || AUTO مسألة 1017
# من هو المسكين

# 20342 - قال أصحابنا: المسكين الذي هو أسوأ حالا من الفقير.
# 20343 - وقال الشافعي: المسكين الذي له شيء والفقير الذي لا شيء له.
# 20344 - لنا: أن هذا قول الأئمة أهل اللغة السفراء بيننا وبين العرب الذي
~~ق 5 ولهم حجة.
# 20345 - قال يعقوب: في ms1981 إصلاح المنطق ونقول: رجل فقير الذي له بلغة من
~~العيش وهذا رجل مسكين الذي لا شيء له وقال في الألفاظ.
# 20346 - قال يونس: الفقير الذي له بعض ما يقيه والمسكين الذي لا شيء له.
# 20347 - قال أبو زيد: الفقير من الفقر فيه بقية من سبب لا لعمره ولا لعمر
~~عياله وإذا جمع.
# 20348 - قال يونس وأبو زيد ويعقوب: وجب الرجوع إليه.
# 20349 - قال ابن دريد: المسكين الذي لا شيء له وربما جعل الناس المسكين PageV08P4197
# في غير موضعه فيجعلونه الفقير.
# 20350 - قال أبو عبيدة معمر بن المثني: ليس كذلك لأن الفقير له شيء وإن
~~كان قليلا والمسكين الذي لا شيء له.
# 20351 - وقد اتفق أبو عبيدة مع ابن دريد ويعقوب وهو قول ثعلب.
# 20352 - قال يونس: قلت لأعرابي أفقير أنت؟ قال: لا والله بل مسكين وأنشد
~~قول الأعرابي.
# 20353 - أما الفقير الذي كانت حلوبته ... وفق العيال فلم يترك له سيد
# 20354 - وروى حمولته: فسماه فقيرا وأخبر أن له حلوبة.
# 20355 - فإن قيل: قد خالفهم ابن الأنباري (في ذلك) يرويه وليس بالقوى
~~الذي لا شيء له.
# 20356 - وحكي ذلك عن الأصمعي ثقة فيما يرويه وليس بالقوى فيما يستدل PageV08P4198
# عليه وبينه بالمعنى يضعف وبينه عندهم في القياس.
# 20357 - وحكي مذهبنا وقطع يونس ويعقوب وهو مذكور في منطق يعقوب فلا يعرف
~~ما حكاه عن الأصمعي إلى كتاب (ولا قطع به عليه) كما قطع على يعقوب.
# 20358 - فلما قال: روي عن الأصمعي فيجوز أن يكون الحاكي عن الأصمعي لم
~~يصدق في حكايته وكيف يقول الأصمعي خلاف قول يونس وهو يأخذ عن أصحابه
~~وأتباعه؟ فلم يجز أن يقال قولا هو بحكاية عن الأصمعي لا يعرف من رواها كابن
~~الأنباري وهو أحد أصحاب الأصمعي، ولو قطع بالحكاية عنه.
# 20359 - قلنا: قوله بنفسه ثم حكي هذا القول أيا عن أبي عبيدة وليس ممن
~~يقابل بقوله قول من حكينا مذهبه.
# 20360 - قال المازني: قال أبو عبيدة: الحرف الرابع في كتاب سيبويه العين
~~معنى ما يدل على ذلك أن الفقر ms1982 في اللغة عدم.
# 20361 - {أنتم الفقراء إلى الله والله هو الغني الحميد} وقال: {إن يكن
~~غنيا أو فقيرا أولى بهما} وقال تعالى ({لقد سمع الله قول الذين قالوا إن
~~الله فقير ونحن أغنياء}) وفي الحماسة:
# 20362 - متى ما ير الناس الغني وجاره فقير يقول عاجزا وجليد.
# 20363 - وليس الغنى والفقر من حيلة الفتى ... ولكن أحاظ قسمت وحدود.
# 20364 - فإذا كان الفقر زوال الغنى وكان اسم الفاعل من افتقر يفتقر فلا
~~فرق بينه وبين فقر وكل مفارق الغنى فهو فقير وهذه أول رتبة الفقر ثم تتزايد
~~به.

PageV08P4199

# 20365 - فلو كان الفقير أسوأ حالا من المسكين كان المسكين غنيا والصدقة
~~لا تحل للأغنياء وقد حملت للمساكين فدل على أنها رتبة ثانية من الفقر
~~يستحقها الفقراء إذ لا فاصل بين الفقر والغنى كما لا فاصل بين الصغير
~~والكبير والجليل والرفيق والعظيم والحقير وقد يكون الشرط كان وما دل نحو
~~عاقل غير منكر ثم يدل جمع الفرض وينتج واحدة.
# 20366 - وقالوا: السماع قال: نوع من ذلك وتقدم.
# 20367 - قالوا: بطل فلو كان فرق ذلك قالوا منه وإن كان فوق ذلك.
# 20368 - أليس حكي هذا أبو عبيدة عن العرب؟ كذلك فقير ومسكين أحدهما أزيد
~~رتبته من الآخر وقد بينا أن الفقر هو مقابل الغنى فلابد أن تكون المسكنة
~~رتبة زائدة على ما قدمنا.
# 20369 - قال ابن اليربوعي: متى أرى هو سبقني بحرف في العناد وإن قل لم
~~نقر منه الفقر فوضع الظاهر فوضع الظاهر موضع الضمير والمراد (لم يرد) منه
~~قلة المال كقوله تعالى: {ألا بذكر الله تطمئن القلوب} معناه تطمئن قلوبهم
~~فوضع الظاهر موضع الضمير بغير لفظ ما تقدم من الظاهر إذا اتفق المعنى فأما
~~إذا تغالب المعنى فلا سبيل إلى ذلك.
# 20370 - وقد اعترض ابن الأنباري/ على حكاية يونس عن الأعرابي قال: لا
~~والله بل مسكين إلى حال أحسن من حال الفقير.
# 20371 - وأما قول الراعي: أما الفقير الذي كانت حلوبته فوصفه (بعد أدرهما
~~فمن ابن يونس أنه وصفه بالفقر) حال ملكه لها ms1983 بأبي بكر.
# 20372 - حدثت ابن يونس الغنوي في هذه المسألة ولم يحكي عنه الإجماع بهذه
~~الحكاية ولا بهذا البيت وإنما أولى رحلي وللام يقل أفنيت استدلالا بها فلما
~~حملت أمره على انه قال عن بطن من حول وإلا حملت أمره على أنه قال ذلك حكاية
~~عن العرب فلم ظننت أنك تستدرك على مثله مع أن أماميك الكسائي والفراء وثقاه
~~وحملا عنه وذكراه في كتبهما بعد الرحلة إليه والإقامة عليه ثم يقول إلى هذا
~~المنحور الذي صنفه غلط.
# 20373 - لأن يونس يضطر إلى قصة الأعرابي بمشافهة يعتقد بسببه يستدرك PageV08P4200
# بالاحتمال فيه فهو يعيد والفرزدق جلس وأبو عمرو بن العلاء وأبو عبيدة
~~وسيبويه وأبو الحسن بلا مدته وسيبويه يعرض عليه سماعه من وإلى زيد له فأما
~~اعتراضه على البيت فغلط وضد مذاهب الشعر لأن الراعي أن القوم ظلموا
~~الأغنياء فافتقروا لظلمهم والنفس تستعظم ظلم الفقير وما يجب بهذا التأويل
~~البعيد أن يجبه يونس بالاعتراض والرد ثم احتج بن الأنباري بما أحكيه في
~~أثناء ما ذكر المخالفون من الفقهاء.
# 20374 - احتجوا بقوله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء والمساكين} بدأ
~~بالفقير والبداية تقع بالأهم فدل على أن الفقير أشدهم حالا وأعظمهم حاجة.
# 20375 - والجواب: أن اسم الفقير يعم المسكين (وغيره وكل مسكين فقير وليس
~~كل فقير مسكين) فبدأ تعالى بالفقير لأنه بدأ بالاسم العام (المسلوب الجمع)
~~ثم ثنى بالمسكين وهو الذي احصر وجه التخصيص والتأكيد كقوله تعالى:
~~{وملائكته ورسله وجبريل} وقوله: {حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى} وقال
~~تعالى: {إنا أوحينا إليك كما أوحينا إلى نوح والنبيين من بعده وأوحينا إلى
~~إبراهيم وإسماعيل} ففي كل هذه المواضع قد دخل الثاني في عموم الأول.
# 20376 - ثم خصصنا الاسم لمعنى يخصه وعلى طريق التأكيد يذكره كذلك الفقير
~~والمسكين مثله.
# 20377 - احتج ابن الأنباري بقوله تعالى: {أما السفينة فكانت لمساكين
~~يعملون PageV08P4201
# في البحر} فسماهم مساكين مع إخباره أنهم يملكون سفينة وسفن البحر تساوي
~~مالا عظيما فدل على أن المسكين من يملك بلغة إلا أنه لا يكفيه.
# 20378 - والجواب: أن ms1984 المساكين قد تفاضلوا في المسكنة كما تفاضل الفقراء
~~في الفقر فإذا كان الرجل يعتمل ماله إلا أن الغاية من عمله لا يبلغ قدر
~~حاجته فهو مسكين ولا اعتبار بقيمته بمن إليه لأنها تجري مجرى الحاجة وقوله
~~إنما المعتبر أو يملك ما أن خرج عن يده كانت بمنزلة من لو يفقد جارحه له في
~~التمكن من التصرف.
# 20379 - ألا ترى أن ما قد بمنزلة مقطوع اليد لاستحالة الكتابة بها وأصحاب
~~السفينة كانت لهم كالآلة وكانت حرفية لا تجري عليهم ما يفضل عن مبلغ حاجتهم
~~وقتا وقتا فإن غصبوها كان فقد حولوا فهم مساكين تبع ملكها وتبع غصبها وإن
~~كانت حالتهم مع غصبها أعظم وأشد ويجوز أن تكون هذه السفينة لجماعة من أهل
~~البحر وهم عدد كبير يعمل بالبحر لبعضهم فيها ولبعضهم في غيرهم.
# 20380 - ولو قسم سهما على جماعتهم لم يبلغ ما نصيبه أحدهم مبلغا يكفيه
~~وقتا واحدا فهم مساكين في الحقيقة وإن كان ملكهم لها حاصلا على اللام في
~~قوله تعالى: {لمساكين} تفيد الاختصاص دون الملك كقوله تعالى: {لهم نار
~~جهنم} فيجوز أن يكونوا اختصوا بالسفينة غير مالكين لها إما بأن يكون لهم
~~مأوى وهم يستطعمون من ركبها وإما أن يكون شيئا من عملها يركب لا إليهم إلا
~~أن جدوى ذلك عليهما لا يفضل بين قدر حاجتهم فلا يبلغها.
# 20381 - فلو غصبها الملك في كلا الوجهين لأهلكهم ذلك بأن لا يجد ما يقوم
~~لهم مقامها.
# 20382 - وجواب آخر أنها كانت لقوم مرضى جزءا يعمل فيها غيرهم وأضاف العمل
~~إليهم لأمرهم به فسماهم مساكين على طريق الترجمة وقد يترجم العرب مسكين
~~وبائس ومنه بيت الكتاب.

PageV08P4202

# فأصبحوا والنوى على نصر سهم .... وليس كل النوى يلقى المساكين
# 20383 - قال سيبويه بعد ذكر النصب على المدح والذم
# والسم على الأنهار والبحر ... على التعريف من كان هذا الرحم
# 20384 - والترحم يكون بالمسكين والبائس ونحوه ولا يكون لكل صفة ولا يكون
~~بكل اسم ولكن رحموا بما يرحم به العرب، زعم الخليل أنه يقول: مررت به
~~المسكين ms1985 على البدل وفيه معنى الترحم وبدل كبدل مررت به أخيك.
# 20385 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (ليس المسكين
~~الذي ترده (الشربة والشربتان و) اللقمة واللقمتان ولكن المسكين الذي لا يجد
~~ما يعنيه)، وهذا نص في بيان ما تقوله فلو ثبت ما ورد ولم يدل على ما يعفه
~~عن المسألة على أنه أحسن حالا من الفقير؛ لأن الله تعالى قال: {للفقراء
~~الذين أحصروا في سبيل الله لا يستطيعون ضربا في الأرض يحسبهم الجاهل أغنياء
~~من التعفف تعرفهم بسيماهم}.
# 20386 - فعلى قود قولهم يقتضي أن يكون للفقير ما يتعفف به.
# 20387 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - (كان يتعوذ من
~~الفقر) وهو الفقر اللازم فكان يقول: (اللهم أحيني مسكينا وأمتني مسكينا
~~واحشرني في زمرة المساكين).
# 20388 - قلنا: الفقر الذي استعاذ منه وهو الفقر إلى غيره والمسكنة التي
~~سألها PageV08P4203
# هي التي لا افتقار معها غلى الغير وقد يفتقر إلى غيره من له شيء ويتعفف
~~عن من لا شيء له يدل على ذلك لأنه مأخوذ من انتشار الفقار هي خرر الطهر
~~الصلب ومأخوذ من فقرت الفاقرة إذا استأصله الحاجة، والمسكين مأخوذ من
~~الخضوع والتضرع والسكون.
# 20389 - قلنا: هذا الاحتجاج لا يصح لأنه ليس يلزم في اسم الجنس من أن
~~يكون مشتقا كما يلزم في اسم الفاعل، وإن لزم ذلك فقد ادعيتم أن الفقير
~~موصوف عن مفقور إلى فقير.
# 20390 - كما قيل: مجروح وجريح فلما أنكرتم أن الفقير مشتق من الفقر الذي
~~هو عدم الغنى بمنزلة استحقاق طرف من الطرف فإن قلت إن الفقر مشتق بما ذكرته.
# 20391 - كما قيل: استحجر الطين استحجار وما سبق بمصدر اسم الحجر فلما لك
~~اشتق يلزم الاشتقاق في اسم الجنس.
# 20392 - وقد كان يعقوب يقول في المنطق: (وقد قفرت البعير أفقره فقرا) إذا
~~أحرز به تحديدا أو بوده ثم وضعت على موضع الحرز عليه، وفقر يكون أن له به
~~وبرضة منه.
# 20393 - ومنه قيل: عمار الفاقر كما ينكران أن يكون الفقر إنما سمي ms1986 فقرا
~~اسم هذا الفقر لما يلحق بعد سبق الغني من الملكة وأما قولهم في المسكين إنه
~~مأخوذ من التضرع فما أنكروا أنه مأخوذ من انتفاء الحركة عند شبهها بالميت
~~قال - عليه السلام - (لكن البائس سعد بن خولة) إن مات.
# 20394 - ومن صح غنه يقال له بائس صح إنه يقال له مسكين ومتى كان المسكين
~~أخذ من السكون والسكون المطلق هو الموت وهذه طريقة الاشتقاق.
# 20395 - قولهم: والصحيح أنها غير معتمدة وإنها قل ما اقتضت بسالكها إلى
~~ظفر والمعتمد مما قالت العلماء نقلا عن العرب في المراد باللفظ.
# 20396 - قال ابن الأنباري: قال الله تعالى: {أو مسكينا ذا متربة} معناه
~~قد ألصق بالتراب من شدة الفقر فلما نعته بهذا النعت علمنا أن كل مسكين ليس
~~على هذه الصفة.

PageV08P4204

# 20397 - ألا ترى أنك إذا قلت: اشتريت ثوبا واعلم أن نعته هذا النعت لأنه
~~لنفس كل ثوب له علم كذلك المسكين الأغلب أن له شيء فلما كان المسكين مخالفا
~~لسائر المساكين.
# 20398 - قلنا: هذا نبه على أن الصفة لا تكون إلا لدفع الإلباس وهذا غير
~~لازم لأن صفات الله تعالى وصفات إبليس - لعنه الله - لا تقع لدفع الإلباس
~~فغن قال أنها لله المدح وفي إبليس الذم.
# 20399 - قلنا: فما تقول في قوله تعالى: {ومناة الثالثة الأخرى} وقد قال:
~~{أفرءيتم اللات والعزى} وقد علم أن مناة الثالثة تم وصفها بذلك وليس في هذه
~~الصفة وقع الناس فكذلك قوله تعالى: {والنخل ذات الأكمام} لأنه ما من نخل
~~وهو كذلك وهكذا قوله تعالى: {والحب ذو العصف والريحان} وقرأه ابن مسعود
~~وتعجب أبي ثم يقول له الصفة هاهنا مخصصة؛ لأن المسكين يقع على الغير على
~~طريق الرحم، فقد جاء مسكنة امرأة بغير زوج فكذلك وصفه الله تعالى المسكين
~~بما وصف به.
# 20400 - قال الأزهري في كتابه عن ابن الأعرابي أنه أنشد لبعض العرب:
# هل لكم في أجر عظيم تؤجره معيب ... مسكينا قليلا عسكره عشر شياه سمعه وبصره
# 20401 - وقال ابن الأعرابي: عسكره جميع ماله فسماه مسكينا وله ms1987 عشر شياه
~~فلا يجوز أن يكون مسكينا على طريق الترحم لا من حيث الفقر.
# 20402 - وعلى أن عهدنا من له عشر شياه يجوز أن يكون مسكينا إذا كان لا
~~يفضل عن كفايته وقت واحد فإذا فضل ما في يده عن كفايته وقتا واحد لم يكن
~~مسكينا وكان فقيرا فلم يكن في هذا دليل. ومن العجب يحكى/.
# 20403 - عن ابن يونس وأبي زيد وابن دريد ما يحكى لنا عن رجل فقير فذكر
~~لنابغة العرب روي عن الأعرابي وهو لم يلق ثعلبا ينشد شعر الأعرابي لا يعرف
~~مقابل بيت الراعي وهو في درجة جرير وفرزدق وقد أنشده لعبد الملك بن مروان.

PageV08P4205

### || AUTO مسألة 1018
# القوي الذي له كسب يكفيه

# 20404 - قال أصحابنا: القوي الذي له كسب فيكفيه وليس له مقدار نصاب يكره
~~له المسالة فغن تصدق عليه جاز.
# 20405 - وقال الشافعي: لا يجوز أن يدفع إليه من نصيب الفقراء.
# 20406 - لنا: قوله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء} الفقير ضد الغني ومن
~~يقدر على الاكتساب لا يوصف بالغنى فكان فقيرا.
# 20407 - ويدل عليه قوله تعالى: {للسائل والمحروم} وقوله - عليه السلام -:
~~(أمرت أن آخذ الصدقة من أغنيائكم واردها في فقرائكم) فجعل الناس صنفين صنفا
~~يؤخذ منه الزكاة وصنفا يرد عليهم.
# 20408 - وقد ثبت أن القوي المكتسب لا يؤخذ منه فصار من الصنف الآخر الذي
~~يدفع غليه ولأنه غير مالك لمقدار النصاب فهو كمن لا كسب له ولا يلزم الصبي
~~إذا كان أبوه غنيا والكبار ذوي القربى.
# 20409 - لأن الأصل والفرع يستويان في ذلك.
# 20410 - ولأن من جاز له أخذ الزكاة إذا كان ضعيفا جاز له أخذها وإن كان
~~قويا أصله الغارم والمكاتب.
# 20411 - ولأن ما لا يمنع دفع الزكاة إلى المكاتب لعدم ملكه له.
# 20412 - ومثل ذلك لا يمنع في غير المكاتب.
# 20413 - ولأن تحريم الصدقة مع أحكام الغني فلم يجعل القدرة على الاكتساب
~~فيه كوجود المال أصله وجوب الزكاة والحج ونفقة الموسرين.

PageV08P4206

# 20414 - فإن قيل: الحج يجب بملك الزاد والراحلة، والزكاة تجب بملك
~~النصاب. ms1988
# 20415 - قلنا: وكذلك يحرم تملك المال عندنا فلا فرق بينهما.
# 20416 - لأن كل من جاز دفع الزكاة إليه إذا لم يكن من القرابة أصله الذي
~~لا كسب له.
# 20417 - فإن سلموا الوصف وإلا دللنا عليه بما روي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - (دفع من الخمس إلى ذوي القربى وكانوا أقوياء).
# 20418 - ولأنه جزء من الغنيمة فجاز دفعه إلى القوي كالأربعة أخماس.
# 20419 - احتجوا: بما روى سفيان بن عينية عن هشام بن عروة عن أبيه عن عبد
~~الله بن عجان عن ابن الخيار أن رجلين أخبراه إنهما (أتيا النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وهو يقسم الصدقات فسألاه منها فنظر إليهما وصعد نظره ثم اطرق
~~رأسه ثم نظر إلى الأرض (ثم قال): إن شئتما أعطيتكما ولاحظ فيها لغني ولا
~~لذي قوة يكتسب) وروي لذي مرة سوى.
# 20420 - قلنا: لما قال: إن شئتما أعطيتكما. دل على جواز الدفع لولا ذلك
~~لم يجز أن يدفع مالا يجوز دفعه بسببهما وإذا كان الدفع جائزا علم أن قوله
~~لا حق فيها لقوي يعني في طلبها وكذلك نقول: إن الطلب لا يجوز، ويجوز الأخذ
~~من غير طلب.
# 20421 - فإن قيل: قوله لاحظ فيها لغني معناه لاحظ في أخذها.
# 20422 - وكذلك قوله: (لا ولذي قوة) لأن الكناية ترجع إلى المذكور وهو
~~العطاء.
# 20423 - قلنا: لا يمكن الجمع بعد تخييرهما في الدفع وقوله لاحق فيها إلا
~~على هذا الوجه فنحن نحمله على ذلك بهذا الدليل، ونعدل به عن الظاهر الذي.
# 20424 - قالوا: قادر على كفايته يوما بيوم فصار كمن في ملكه نصابا يكفيه
~~ربحه.

PageV08P4207

# 20425 - قلنا: القادر على الكفاية لا يلحقه بالأغنياء في وجوب الحج ونفقة
~~الموسرين.
# 20426 - كذلك في تحريم الصدقة والمعنى في مالك النصاب أنه غني بمقدار
~~المال وفي مسألتنا بخلافه.
# 20427 - فإن قالوا: من عليه وقف عقار تكفيه غلته لا تحل له الصدقة وهو لا
~~يملك النصاب.
# 20428 - قلنا: لا تحرم الصدقة عليه لأنه قادر على الكفاية من غير مال.
# 20429 - قالوا: من حرمت عليه ms1989 المسألة حرمت عليه الصدقة أصله من له مال.
# 20430 - قلنا: عندنا يكره له المسألة ولا تحرم ولأن المسألة مفارقة للأجل
~~بدلالة قوله عليه السلام لعمر: (ما جاءك من هذا المال من غير استشراف ولا
~~مسألة فخذه فإنه مال الله يؤتيه من يشاء) فدل على مفارقة المسألة للأخذ
~~والمعنى في مالك ما قدمناه.
# 20431 - قالوا: نوع قدره يسقط عن الأقارب نفقته أو يوجب عليه نفقة
~~الأقارب فوجب أن تحرم الصدقة من سهم الفقراء أصله ملك النصاب.
# 20432 - قلنا: سقوط نفقته عن أقاربه لم يجب عليه نفقة الموسر والزكاة
~~كذلك لا تمنع دفع سهم الفقير إليه.
# 20433 - ولأن الأقارب يلزم كفايته، فإذا كان مكتفيا سقطت عنهم ودفع
~~الزكاة لم يقدر بالكتابة بدلالة أنه يجوز أن يدفع إليه أضعاف كفايته فلهذا
~~لم يمنع من الدفع إليه.
# 20434 - ولأن الوصف (لم يدفع إليه) ولم يسلم على إطلاقه لأن الولد الغني
~~يلزمه نفقة أبويه وإن كانا يقدران على الكسب فأما قولهم أنه يجب عليه نفقة
~~أقاربه قد قال أبو يوسف لا يجبر على نفقة الأقارب إلا من ملك مقدار النصاب.
# 20435 - وقال محمد: إذا كان يكسب أكثر من كفايته فوجب النفقة في الفاضل.
~~وليس عن أبي حنيفة رواية.
# * * *

PageV08P4208

### || AUTO مسالة 1019
# أخذ العامل من الزكاة

# 20436 - قال أصحابنا: ما يأخذه العامل من الزكاة يأخذه عوضا عن عمله وليس بزكاة.
# 20437 - وقال الشافعي: إن أعطاهم الإمام رزقا من بيت المال لم يجز أن
~~يأخذوا زكاة وكذلك إن بدلهم أجرة معلومة على مدة وإن لم يفعل فما يأخذونه زكاة.
# 20438 - لنا: قوله - عليه السلام -: (إنه لا حق فيها لغني).
# 20439 - ولأنه يستحق لأجل عمله فما يأخذه عوضا عن العمل وليس بزكاة كسائر
~~العمال في مصالح المسلمين، ولأنه مال للنصاب يده ثابتة عليه فلم يجز له أخذ
~~الصدقة لغير العامل.
# 20440 - ولأن ما يأخذه لو كان زكاة لم يجز عنها لأن الزكاة لا يجوز لرب
~~المال دفعها عوضا عن شيء كما لو ابتاع بها عبدا يعتقه وبني له ms1990 مسجدا.
# 20441 - ولأن الشافعي قد قال: ينظر الإمام إلى ثمن الصدقة إن كانت مثل
~~أجرته دفعها إليه وإن كانت أقل ثمنها له من بيت المال، وإن كانت أكثر اخذ
~~الفضل ولو كان يأخذها زكاة لم يرتجع الفاضل منها على مقدار أجرته.
# 20442 - احتجوا: بقوله تعالى: {والعاملين عليها}.
# 20443 - والجواب: إنه لما علق الاستحقاق بعملهم نبه أن ذلك عوض وليس
~~بصدقة ولهذا يتقدر بإجماع فلا تدفع إليهم الزيادة على أجرتهم.

PageV08P4209

# 20444 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا تحل الصدقة
~~لغني إلا لخمسة) وذكر الغازي والعامل.
# 20445 - قلنا: أراد يها لا تحل لغني إلا أن يأخذها عوضا ليبين بذلك الفرق
~~بين الغني والهاشمي.
# 20446 - لأن الهاشمي لا يأخذها عوضا عن عمله والغني يأخذها عوضا على طريق
~~العوض فبين الفرق حتى لا يشكل أخذ الأمرين بالآخر.
# 20447 - قالوا: صنف منصوص عليه كسائر الأصناف.
# 20448 - قلنا: سائر الأصناف يستحقون السهم بكل حال والعامل لا يستحق إلا
~~بالعمل ولأن سائر الأصناف لا يقدر ما يأخذونه بغني من جهتهم والعامل بقدر
~~ما يأخذه فإن كان عمله زائدا أخذ الفضل وإن كان السهم زائدا رد الفضل فدل
~~على افتراق الأمرين.
# 20449 - قالوا: الهاشمي لا يكون بدلالة ما روي أن الفضل بن العباس
~~والمطلب بن ربيعة سألا النبي - صلى الله عليه وسلم - (العمالة على الصدقات
~~فقال: إن الصدقة أوساخ الناس وإنها لا تحل لمحمد وآل محمد).
# 20450 - قالوا: فلولا أنهم يأخذون الصدقة لم تحرم عليهم.
# 20451 - قلنا: ما يأخذونه عوض بدلالة ما بينا ولو حكينا القياس جاز أن
~~يكونوا أعمالا ولكنه - عليه السلام - أكد التحريم عليهم ومنعهم منها على من
~~فيه فأخرجها من فمه، وإن كان التحريم لا يثبت في حق الطفل ولكنه فعل ذلك
~~على طريق التغليظ والتشديد.
# * * *

PageV08P4210

### || AUTO مسألة 1020
# دفع الزكاة إلى أغنياء الغزاة

# 20452 - قال أصحابنا: لا يجوز دفع الزكاة إلى أغنياء الغزاة.
# 20453 - وقال الشافعي يجوز ذلك.
# 20454 - لنا: قوله - عليه السلام -: (أمرت أن اخذ الصدقة من أغنيائكم
~~وأردها ms1991 في فقرائكم) وقال لمعاذ (أعلمهم أن الله فرض عليهم حقا في أموالهم
~~يؤخذ من أغنيائهم ويرد في فقرائهم).
# 20455 - ولأنه مالك لمقدار النصاب ويده ثابتة عليه لم يجز دفع الصدقة
~~إليه كغير الغازي {ولأن ما يمنع دفع الزكاة إلى غير الغازي] يمنع دفع
~~الزكاة إلى الغازي كالأبوة والبنوة.
# 20456 - احتجوا: بقوله تعالى: {وفي سبيل الله}.
# 20457 - قلنا: هذا يدل على جواز الدفع إلى الغازي الفقير شرط بدلالة
~~خبرنا وكما ذكره على ابن السبيل وإن كان لا يجوز الدفع إليه مع الغني.
# 20457 - قلنا: هذا يدل على جواز الدفع إلى الغازي الفقير شرط بدلالة
~~خبرنا وكما ذكره على ابن السبيل وإن كان لا يجوز الدفع إليه مع الغني.
# 20458 - قالوا: روى أبو سعيد الخدري عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة: الغازي في سبيل الله، والعامل عليها،
~~والغارم، ورجل اشتراها، ورجل له جار مسكين) فتصدق على المساكين وأهدى للغني.
# 20459 - قلنا: محمول على الغازي المنقطع عن ماله بدلالة خبرنا على أن
~~خبرنا أشهر في النقل وأثبت وفيه بيان من يستحق الصدقة ومن تستحق عليه فكان
~~أولى، ويجوز أن يجمل على الغني وكسبه الذي تحرم عليه المسألة إلا أن يكون
~~غازيا.

PageV08P4211

# 20460 - قالوا: الغازي يستحق الصدقة لحاجتنا إليه فجاز أن يأخذها مع
~~الغني كالعامل.
# 20461 - قلنا: يبطل بقضاة المسلمين تجوز الصدقة إليهم إذا كانوا فقراء
~~ولم يكن في بيت المال الفرس لا يجوز دفعها إليه مع الغني وإن احتجنا إليهم
~~ثم العامل.
# 20462 - قد بينا أنه يأخذ عوضا عن عمله/ ولا يأخذها زكاة والغازي لا يأخذ عوضا.
# * * *

PageV08P4212

### || AUTO مسألة 1021
# ملك النصاب أو مقدار النصاب زيادة

# 20463 - قال أصحابنا: من ملك نصابا أو مقدار النصاب زيادة على مسكنه
~~وخادمه وثياب بدنه وسلاحه لم تحل له الصدقة.
# 20464 - وقال الشافعي: إذا كان له مال يربح فيه ما يكفيه أو عقار يغل ما
~~يكفيه لنفقته وعياله لم تحل له الصدقة وإن كان ذلك أقل من النصاب فإن كان ms1992
~~له نصاب وهو لا يربح فيه ما يكفيه على الدوام دفع إليه من الصدقة زيادة في
~~رأس ماله حتى يصير بحيث يكفيه ربحه ويدفع إلى صاحب العقار ما يبتاع به
~~عقارا حتى يبلغ عقاره ما يكفيه دخله ومن أصحابه (من اعتبر الكفاية كفاية
~~نفسه ومنهم) من اعتبر كفاية العمر.
# 20465 - لنا: قوله - عليه السلام - (أمرت أن آخذ الصدقة من أغنيائكم
~~وأردها في فقرائكم) فجعل الناس صنفين أحدهما يأخذ منه الزكاة والآخر ترد
~~عليه فمن أثبت صنفا ثالثا يؤخذ منه الزكاة ويرد عليه فقد خالف الظاهر.
# 20466 - فإن قيل: العشر عند أبي حنيفة يؤخذ من الفقير ويرد عليه غير عشره
~~قلنا ليس بصدقة عنده.
# 20467 - قالوا: ابن السبيل يدفع إليه ولا يجب عليه أيضا حتى يعود إلى
~~ماله ثم لو ثبت ما قالوه فيهما كان الظاهر يمنع منه فإذا ثبت لقيام الدلالة
~~بقي نا سواه على ظاهره.
# 20468 - ويدل عليه قوله - عليه السلام -: (لا تحل الصدقة لغني) ومن له
~~عشر لا يربح فيه ما يكفيه فهو غني بها ولأنه مالك لما تجب فيه الزكاة ويده
~~ثابتة عليه فلم يجز أخذ الزكاة كما لو كان فيه كفاية.
# 20469 - ولأنه قادر على النصاب فلم يجز له أخذ الزكاة كما لو كان يكتسب
~~فيه نفقة ولأن أخذ الزكاة يجوز للحاجة فلا يعتبر فيه (حاجة مستقلة وإنما
~~تعتبر الحاجة PageV08P4213
# لحاضره أصله أكل الميتة ووجوب نفقة) ذوي الأرحام.
# 20470 - احتجوا: بحديث قبيصة بن المخارق أنه حمل حمالة فأتي النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: (يؤديها عنه من نعم الصدقة يا قبيصة إن المسألة
~~حرمت إلا من ثلاثة: رجل تحمل حمالة فحلت له المسألة حتى يؤديها ثم يمسك،
~~ورجل أصابته جائحة فأصابت ماله فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من عيش أو
~~سدادا من عيش ثم يمسك، ورجل أصابته جائحة حتى يعلم ثلاثة من ذوي الحجي من
~~قومه أن به حاجة فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من عيش ثم يمسك) وما سوى
~~ذلك من المسألة فهو ms1993 مستحب.
# 20471 - قالوا: وهذا يدل على أن المسألة تحل بالحاجة وتحرم بإضافة القوام
~~من العيش.
# 20472 - قلنا: هذا الخبر دليلنا لأن من له مال لا يكفيه سنين كثيرة فليس
~~بمحتاج فتحرم عليه المسألة وهو واجد القوام من العيش الصائر الخبر فيه
~~تحريم المسألة وإباحتها وليس إباحة الأخذ من تحريم المسألة في شيء وقد بينا ذلك.
# 20473 - قوله: لا يقدر على كفايته على الدوام فوجب أن يكون من الفقراء
~~أصله إذا كان معه أقل من النصاب.
# 20474 - قلنا: عدلتم عن التعليل للحكم الذي هو جواز الأخذ حتى لا يقيس
~~بالكافر وبذي القربى فعللتم الأسامي والأسامي بالأقيسة وإنما يرجع في الفقر
~~والغنى إلى العادة ثم الأحكام المتعلقة بالقدرة يعتبر فيها الحال فإما أن
~~يعتبر دوام الحاجة فلا يأكل الميتة.
# 20475 - والمعنى فيمن معه أقل من النصاب أن الزكاة لا يجوز أن تتعلق بما
~~في يده على الانفراد فكان فقيرا ومن معه نصاب تجب الزكاة عليه حال انفراده
~~به فلم يكن فقيرا وهذا ما قبل ما ذكروه من إثبات الفقر وإن كان الصحيح أن
~~يقع التعلل للأحكام دون غيرها.
# 20476 - قالوا: يجوز أن يدفع إلى الفقير أكثر من النصاب دفعه فجاز دفعه
~~إليه متفرقا بمقدار النصاب.
# 20477 - قلنا: نقول بموجبه دفعه عندنا يجوز متفرقا إذا دفع إليه النصاب
~~فوهبه لغيره ثم دفع إليه الثاني ولأنه إذا دفعه جملة صادف الدفع الثاني
~~الغني فلم يجز.

PageV08P4214

# 20478 - قاتلوا: ملك النصاب والحاجة معنيان مختلفان بجواز اجتماعهما فجاز
~~سماع حكمهما وهما اخذ الصدقة منه ودفعها إليه.
# 20479 - قلنا: لا نسلم أن الحاجة وملك النصاب يجتمعان لأن الحاجة مرتفعة
~~في مال لوجود الغنى والدين مقدران يدفع به الوقت وإنما توجد الحاجة في
~~الثاني وأخذ الزكاة لا يوجد لحالة مستقبلة وإنما يجوز لحالة حاضرة كأكل
~~الميتة.
# 20480 - فإن قيل: اليتيم يجوز للحاجة ثم من معه ماء وهو يخاف العطش في
~~أني يجوز له التيمم قلنا اليتيم عندنا لا يقف على الحاجة.
# 20481 - لأنه يجوز قبل دخول الوقت ولا حاجة ms1994 إليه.
# 20482 - قالوا: ثياب البدن ودار السكنى يجوز دفع الزكاة مع ملكها وإن
~~كانت ب الحاجة إليها كذلك النصاب إذا كان محتاجا إليه.
# 20483 - قلنا: ثياب البدن ودور السكنى ممنوع من بيعها فلم يعتد بها في
~~الغني هذا المعنى والنصاب لم يمنع من إنفاقه على نفسه فلذلك اعتد به في الغنى.
# * * *

PageV08P4215

### || AUTO مسألة 1022
# سهم المؤلفة قلوبهم

# 20484 - قال أصحابنا: سهم المؤلفة يسقط.
# 20485 - وقال الشافعي: في أحد قوليه لم يسقط ويجوز أن يصرف إلى وجوه
~~الكفار ومن يطاع منهم ليتألف على الإسلام وليدفع ضرره عن المسلمين.
# 20486 - قالوا: فكيف تكون المؤلفة من المسلمين مثل مسلم حسن إسلامه له
~~نظير من الكفار دفع إلى المسلم ليطع الكافر في مثل ذلك فيسلم وقد يسلم
~~أفراد قبيلة فلا يحسن إسلامهم فيعطون لحسن إسلامهم.
# 20487 - لنا: أن عمر وعثمان وعليا لم يعطوا المؤلفة.
# 20488 - وروي أن رجلا جاء إلى عمر فسأله العطا فقال (إنا لا نعطي على
~~الإسلام شيئا) {فمن شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر}.
# 20489 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطاهم ليدفع ضررهم عن
~~المسلمين وقد أعز الله الإسلام وأغنى أهله عن مصانعة الكفار.
# 20490 - لأنه كافر فلا يجوز دفع الزكاة إليه كسائر الأغنياء فأما المسلم
~~فإن كان PageV08P4216
# فقيرا فالدفع إليه جائز وإن كان غنيا لم يجز دفع الزكاة مع الغني كسائر
~~الأغنياء.
# 20491 - ولأن المسلم الضعيف الإسلام مقيم على معصية وذلك لا يبيح دفع
~~الزكاة كسائر المعاصي.
# 20492 - والذي روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (دفع إلى المؤلفة
~~فإنما فعل ذلك لأن حاجة الفقراء دعت إلى ذلك ألا ترى أنه إذا أكفاهم سقط
~~القتال وفي ذلك منعة للفقراء وهذا المعنى قد زال.
# 20493 - قالوا: (أنه أعطى الزبرقان بن بدر وعدي بن حاتم بعد ما أسلما.
# 20494 - قلنا: يجوز أن يكون أعطاهما من الخمس والخلاف بيننا في الدفع من
~~الزكاة.
# 20495 - قالوا: روي أن عدي بن حاتم قدم على أبي بكر الصديق بصدقة قومه
~~فأعطاه أبو بكر منها ثلاثين بعيرا ms1995 وأمر أن يلحق خالد بن الوليد فلحق فيه في
~~زهاء ألف فارس.
# 20496 - قلنا: دفع إليه من سهم العاملين لأنه مولى أخذها وحملها والكلام
~~في الدفع إليهم من سهم الفقير.
# * * *

PageV08P4217

### || AUTO مسألة 1023
# يدفع إلى ابن السبيل ما يبلغه إلى وطنه

# 20497 - قال أصحابنا: ابن السبيل المسافر المنقطع عن ملكه يدفع إليه ما
~~يبلغه إلى وطنه.
# 20498 - وقال الشافعي: ابن السبيل هو المسافر ومن أراد أن يمشي سفرا إلى
~~وطنه وليس له ما يبلغه.
# 20499 - وهذه المسألة لا يتصور فيها الخلاف.
# 20500 - لأن عندنا الدفع بالحاجة فمن كان مسافرا ومن أراد أن يمشي السفر
~~سواء في ذلك، وإنما نقول أن الاسم لا يتناول المقيم.
# 20501 - لأن السبيل الطريق رأسه لا بيته وركبه وتشاغل به فأما من عزم على
~~السفر فحقيقة الاسم لا يتناوله فلم يحمل عليه.
# 20502 - ولأنه مقيم فلا يصرف إليه سهم ابن السبيل كمن لم يعزم على السفر.
# 20503 - احتجوا: بأنه مريد لسفره ليس بمعصية وهو من أهل الصدقة فجاز أن
~~يدفع إليهم من سهم ابن السبيل، أصله المسافر.
# 20504 - قلنا: لا نسلم أن المسافر يستحق السهم لأنه يريد السفر.
# 20505 - فإن قيل: المسافر إذا نوى الإقامة خمسة عشر يوما ثم عزم على
~~السفر جاز أن يدفع إليه من السهم وإن كان مقيما.
# 20506 - قلنا: لا نسلم هذا بل يدفع إليه بالفقر فأما من سهم ابن السبيل فلا.
# 20507 - قالوا: المسافر إنما يأخذ لسفر مستقبل وهذا موجود في العازم على السفر.
# 20508 - قلنا: الأخذ مع الحاجة لا خلاف فيه وإنما الخلاف من أين نأخذ
~~والمسافر عندنا يأخذ السهم لوجود السفر والحاجة فأما السفر مستقبل فلا
~~والخلاف في هذه المسألة لا يحصل
# إلا في عبارة مسألة.

PageV08P4218

### || AUTO مسألة 1024
# دفع المرأة الزكاة إلى زوجها

# 20509 - قال أبو حنيفة: لا يجوز للمرأة دفع الزكاة إلى زوجها.
# 20510 - وقال أبو يوسف: ومحمد: يجوز.
# 20511 - وبه قال الشافعي.
# 20512 - لنا: أن الفريضة تمنع من دفع زكاة أحد الزوجين إلى الآخر بسبب
~~يوجب ms1996 التوارث من غير حجب كالأولاد، ولا يلزم ولد الولد لأنه عكس لنقله.
# 20513 - احتجوا بقوله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء}.
# 20514 - قلنا: هذا مخصوص لما ذكرنا من القياس.
# 20515 - قالوا: روي أن زينب امرأة ابن مسعود قال لها النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: إن زوجك وولدك أحق بصدقة عليهم.
# 20516 - قلنا: ذكر الطحاوي في هذه المسألة، وقال: ليس فيها أثر يدل على
~~أحد القولين فالمراد بالصدقة / في هذا الخبر النافلة بدلالة ما روي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للنساء: إنكن أكثر أهل النار تكثرن اللعن
~~وتؤذين العشير فتصدقن وافعلن من الخير ما استطعتن فجاءت زينب فقالت يا رسول
~~الله جمعت حليا وأريد أن أتصدق بها وأن عبد الله خفيف ذات اليد وفي حجرة
~~أيتام صغار فيجوز أن أعطيه من ذلك فقال: نعم لك أجران أجر النفقة وأجر
~~القرابة.

PageV08P4219

# 20517 - فالنبي - صلى الله عليه وسلم - أمرهن بالصدقة كفارة اللعن وأذية
~~العشير وأخبرت أنها تقصد الولد النافلة كذلك الزوج.
# 20518 - قلنا: يبطل وأصله لم يمنع دفع الصدقة إليه وفي مسألتنا بخلافه.
# 20519 - قالوا: من جاز لها دفع زكاتها إليه قبل التزويج جاز بعده.
# 20520 - أصله أن الزوج يجوز أن يدفع إلى امرأته قبل التزويج ولا يجوز
~~الدفع إليها بعده والمعنى في ابن الزوج كما ذكرنا.
# 20521 - قالوا: لا يستفيد الزوج الغني من مالها بالتزويج فلا يمنع به من زكاتها
# 20522 - أصله أهله لا يستفيد الغني من مال مولاه ولأن نفقته لا تجب عليه
~~ولا يجوز دفع زكاتها إليه ولأن الزوج إن لم يستفد بالنكاح الغنى من مالها
~~فإنها تستفيد بالدفع إليه الزيادة في نفقتها لأن ماله إذا كثر وجب عليه
~~نفقة اليسار
# 20523 - قالوا: الزوج مع الزوجة كالأجنبي لا يستحق النفقة من مالها.
# 20524 - قلنا: يبطل بالمكاتب مع المولى والهاشمي مع النبطي لا يستحق
~~النفقة عليه ولا يجوز دفع زكاته إليه ولأن اعتبار النفقة فاسد لأن الابن
~~الكبير لا تجب نفقته على أبيه ولا يجوز دفع زكاته إليه فالمرأة تستحق
~~النفقة ms1997 عندهم على وجه العوض كما يستحق الإنسان الدين على غريمه وذلك لا
~~يمنع الزكاة وإنما المانع بالوصلة التي هي تمنع من شهادة كل واحد منهما
~~للآخر وهذا المعنى موجود في حق الزوج كوجوده في حق المرأة.
# * * *

PageV08P4220

### || AUTO مسألة 1025
# تحريم الصداقة على آل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -

# 20525 - قال أصحابنا: تحرم الصدقة على آل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وهم خمسة بطون وكذا العباس وعلي وجعفر وعقيل والحارث بن عبد المطلب وإن
~~شئت قلت إنها تحرم على ولد عبد المطلب لا على ولد أبي.
# 20526 - وقال الشافعي: تحرم الصدقة على بني هاشم وبني المطلب.
# 20527 - لنا: ما روي عن عمرو بن ثابت عن يزيد بن حبان قال سألت زيد بن
~~أرقم عن آل محمد الذين لا تحل لهم الصدقة فقال: آل (عباس وآل) عقيل وآل علي
~~وآل جعفر وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما سأله الفضل بن العباس
~~وعبد المطلب بن ربيعة بن الحارث العمالة على الصدقة منعهما وقال: (إن
~~الصدقة لا تحل لآل محمد) فدل ذلك أن بني الحارث وبني هاشم ومن سوى هؤلاء
~~على الأصل، وقد روي عن عبد الله بن عباس أنه قال: ما اختصنا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بشيء دون الناس إلا ثلاث أمرنا أن نسبغ الوضوء وأن لا
~~نأكل الصدقة وأن لا ننزي الحمير على الخيل فهذا يدل أن بني هاشم اختصوا
~~بذلك من بين الناس ولأن ولد المطلب يجوز أن يعملوا على الصدقات PageV08P4221
# فلم يجز عملهم لبني أمية لأن قرابتهم وقرابة أمية فإذا لم تحرم إحدى
~~القرابتين الصدقة كذلك الأخرى.
# 20528 - احتجوا: بما روى جبير بن مطعم أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (أما بنو هاشم وبنو المطلب شيء واحد)
# 20529 - قلنا: لا يجوز أن يكون أراد عموم الأشياء لافتراقهم في قرب النسب
~~وإنما المراد في نصرتهم للنبي - صلى الله عليه وسلم - وتكفلهم بأمره كما
~~تكفلت بنو هاشم وخبرنا معتبر في موضع الخلاف والرجوع إليه أولى. ms1998
# 20530 - قالوا: النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم سهم ذوي القربى بين بني
~~هاشم وبني المطلب وهو مستحق بالقرابة.
# 20531 - قلنا: قد بينا إنه مستحق وأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يعطيه إلى من يرى ولهذا صرفه عن جماعتهم في خيبر.
# 20532 - قالوا: ألحق من خمس عوض عن الصدقة ولهذا قال - عليه السلام -
~~للفضل بن العباس وعبد المطلب بن ربيعة (أليس في خمس الخمس ما يغنيكم عن
~~أوساخ الناس).
# 20533 - قلنا:؛ أخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - أن الخمس يغني بني
~~هاشم وبني الحارث وليس فيه أن كل من أغناه الخمس حرمت عليه الصدقة ألا ترى
~~أن بقية أهل الخمس يستحقون الصدقات ويستحقون حقا من الخمس فلم يجز أن يستدل
~~بثبوت الحق في الخمس على تحريم الصدقة.
# * * *

PageV08P4222

### || AUTO مسألة 1026
# دفع الزكاة إلى الفقير ثم بان أنه غني

# 20534 - قال أبو حنيفة ومحمد - صلى الله عليه وسلم -: إذا دفع زكاته إلى
~~فقير باجتهاد فبان أنه غني أو بان أنه أبوه أو ابنه أو أنه ذمي فلا إعادة.
# 20535 - عليه وهو أحد قولي الشافعي.
# 20536 - وقال في قول آخر: لا يجزيه.
# 20537 - لنا ما روى أن الأخنس بن يزيد السلمي دفع صدقته إلى رجل وأمره
~~بأتي بها للمسجد فيتصدق بها فجاء إلى المسجد ليلا ودفعها إلى معن بن يزيد
~~فلما أصبح وجده أبوه فقال: ما إياك أردت فجاء إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فذكر ذلك له فقال: (لك يا معن ما أخذت ولك يا يزيد ما نويت.
# 20538 - فإن قيل: يحتمل أن تكون صدقة التطوع.
# 20539 - قلنا: لو اختلف الحكم لسأله النبي - عليه السلام - عنها فلما
~~جازت مع اختلاف السبب دل على أن الحكم (فيهما واحد) لا يختلف.
# 20540 - ولأن الغني والفقير يعلم بالاجتهاد ولا يتوصل إلى حقيقته ومن
~~انتقل من اجتهاد إلى مثله لا يفسخ الأول كالحاكم.
# 20541 - ولأنه دفع إليه وظاهره الفقر فإذا بان أنه غني جاز الدفع إليه
~~كالغازي؛ PageV08P4223
# ولأن الإمام لو دفع إليه لم يضمن ms1999 إليه فإذا دفع المال لم يلزمه إعادة
~~كالفقير.
# 20542 - ولأن من لا يضمن الإمام بالدفع إليه لا يلزم المالك الإعادة إذا
~~دفع إليه كالغازي.
# 20543 - فإن قيل: إنما لا يعتد للمالك بالزكاة لأنه يقدر على أن يبرأ
~~منها بقيت بأن يسلمها إلى الإمام فلذلك لا يسقط الفرض عنه بالاجتهاد.
# 20544 - قلنا: لو كان كذلك لم يصح الدفع بالاجتهاد وإن لم يبين أنه غني؛
~~لأنه يتوصل إلى أداء فرضه بيقين فلما جاز الدفع إلى الفقراء وهو لا يتحقق
~~فقرهم مع قدرته على الدفع إلى الإمام دل على بطلان الكلام.
# 20545 - احتجوا: بقوله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء}.
# 20546 - قلنا: هذا لا دلالة فيه لأنه جعل الصدقة حق له وكذلك نقول
~~والكلام فيما سقط فيه فرضه.
# 20547 - ألا ترى أنا أجمعنا أنه إذا دفع كل منهم فقيرا جاز لأنه لم يستحق
~~دفع إلى فقير باجتهاد لم يمنع أن يجوز عندنا وإن بان أنه خلاف ذلك؛ ولأن
~~المراد بالآية من كان فقيرا عندنا بدلالة جواز الدفع إلى من هذه فئته
~~بإجماع.
# 20548 - ولا يجوز أن يكون المراد من كان فقيرا عند الله تعالى لأن هذا لا
~~يقدر على التوصل إليه.
# 20549 - قالوا: وصله إلى غير مستحقه فوجب ألا يجزيه صلة دين الآدمي.
# 20550 - قلنا: يبطل بالإمام إذا دفع إلى الفقير فظهر أنه غني ومات مفلسا
~~قبل إن ترتجع منه.
# 20551 - فإن قيل: الجواز هناك تعلق بقبض الإمام لأنه قائم مقام المساكين.
# 20552 - قلنا: وجب على الإمام أن يدفع إلى الفقراء وقد دفع إلى غيرهم
~~وجزاء ما وجبت عليه والمعنى في دين الآدمي أنه لا يجوز دفعه باجتهاد فلذلك
~~سقط الفرض الخطأ.
# 20553 - قالوا: دفع الزكاة إلى غير مستحقها كما لو دفعها إلى عبده.
# 20554 - قلنا: ما يدفعه إلى عبده لم يخرج من ملكه فكأنه عزل الزكاة ولم
~~يدفعها إلى أحد وفي مسألتنا قد أخرجها من ملكه إلى من أمر الدفع إليه فصار
~~كما لو دفعها إلى الفقير.

PageV08P4224

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO ms2000 كتاب النكاح

PageV09P4235

### || AUTO مسألة 1027
# حكم اشتراط الولي في النكاح

# 20555 - قال أبو حنيفة: إذا زوجت الحرة البالغة العاقلة نفسها بغير إذن
~~وليها PageV09P4237
# كفؤا صح عقدها.
# 20556 - وقال أبو يوسف ومحمد: لا يجوز لها ذلك إلا بإذن الأولياء.

PageV09P4238

# 20557 - وقال الشافعي: لا يجوز للمرأة أن تعقد عقد النكاح لنفسها ولا
~~لغيرها، أذن الولي في ذلك أو لم يأذن.
# 20558 - لنا: قوله تعالى: {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا
~~غيره فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا}. فأضاف النكاح إليها، والمراد
~~بالتراجع: العقد ابتداء.
# 20559 - وقال تعالى: {وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي}. والهبة هاهنا
~~النكاح بالإجماع. وقد أضافه إليها.
# 20560 - وقال تعالى: {فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن بالمعروف}.
~~وهذا يدل على جواز تصرفها في نفسها.
# 20561 - فإن قيل: إضافته النكاح إليها لا تدل على أن أنه ينعقد بفعلها،
~~لأن الولي إذا أنكحها قيل: نكحت.
# 20562 - قلنا: إذ زوجها الولي أضيف العقد إليه، فإذا تزوجت أضيف العقد
~~إليها، وظاهر الآية يفيد جواز الأمرين.

PageV09P4239

# 20563 - فإن قيل: إنما أضاف النكاح إليها ليس لأنها عاقدة، بل لأنها محل
~~العقد كما يقال: طلع الزرع، وجرى الماء، ومات الرجل، وانقطع الحبل، ولكن لا
~~مجال للعقد.
# 20564 - قلنا: هذه إضافة إلى من لم يوجد منه الفعل فيما أضيف إليه، فكانت
~~إضافة محل، والمرأة يوجد منها هذا الفعل مشاهدة فإن أضيف إليها اقتضت
~~الإضافة وجود فعلها، كسائر الأفعال المضافة إلى من يوجد الفعل منه.
# 20565 - فإن قيل: نحن نعلم أن النساء على عهد النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كن لا ينكحن أنفسهن، وعلى عهد الصحابة مثله، حتى قال أبو هريرة: كنا
~~نقول/ إن الزانية هي التي تزوج نفسها.
# 20566 - فدل على أن المراد بالآية ما كانوا يفعلون من عقد الأولياء، وهذا
~~المندوب إليه بالإجماع.
# 20567 - قلنا: وقد كان النساء يعقدن على أنفسهن، وقد عقدت الواهبة لنفسها
~~على نفسها من غير حضور ولي.
# 20568 - وقد قال علي، PageV09P4240
# وعائشة، وابن عمر: عقد المرأة ms2001 جائز.
# 20569 - وكيف يصح ما حكوه عن أبي هريرة؟ ويدل عليه قوله تعالى: {وإذا
~~طلقتم النساء فبلغن أجلهن فامسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف}، فدل على أن
~~عقد النكاح إليها دون غيرها.
# 20570 - فإن قيل: نهي الولي عن العضل يدل على العقد إليه، ولولا ذلك لم
~~ينهه عن الامتناع، لأنه إذا لم يمنع عقدت على نفسها عندكم، فلا يقدر على عضلها.
# 20571 - قلنا: الآية خطاب لجميع المسلمين لا يختص بالأولياء؛ لأن الظاهر
~~أن الخطاب والعضل من تناوله أول الكلام، فإما أن يحمل على الأزواج، أو على
~~المسلمين.
# 20572 - فأما تخصيصه بالولي فلا دليل في اللغة عليه.
# 20573 - فإن كان الخطاب للأزواج فهو منهي عن عضلها بأن يتركها حتى تقارب
~~انقضاء عدتها ثم يراجعها وهو لا يريد إمساكها، وإن كان الخطاب لجميع
~~المسلمين، فهو ممنوع من الاعتراض عليها ومنعها من التزويج، ومن قال لها: لا
~~تنكحي حتى يزوجك الولي. فقد عضلها، ولأنه يقتضي النهي عما يقوله مخالفنا.

PageV09P4241

# 20574 - فإن قيل: كيف يعضلها، وهو لا يملك العقد عليها ولها سبيل إلى
~~العقد بغيره؟
# 20575 - قلنا: إذا كان يشير عليها ألا تعقد، ويظهر كراهة عقدها وهي تستحي منه.
# 20576 - قيل: منعها، كما أن من أشار على غيره بترك شيء وأمره بالإعراض عنه.
# 20577 - يقال: قد منعه منه، وكما لو كان لها وليان فامتنع أحدهما من
~~نكاحها.
# 20578 - قيل: قد عضلها وإن كانت قد تتوصل إلى النكاح من جهة ولي آخر،
~~فكذلك إذا كان لها واحد قد عضلها إذا امتنع، وإن وصلت إلى العقد بفعلها.
# 20579 - فإن قيل: العضل الامتناع فإذا نهي عن الامتناع أمر بالإقدام على العقد.
# 20580 - قلنا: قال الأصمعي: العضل هو المنع، فدل على أن معنى عضلها أنه
~~منعها من الأزواج وليس معناه أنه امتنع، وكذلك نقول.
# 20581 - فإن قيل: الآية خرجت على سبب؛ روي أن معقل بن يسار المزني قال:
~~نزلت في، زوجت أختي PageV09P4242
# من ابن عمها وطلقها فانقضت عدتها ثم جاء يخطبها، فرغبت عنه، فقلت: زوجتك
~~أختي دون غيرك فطلقها ms2002 فوالله لا أنكحتكها أبدا. فأنزل الله تعالى هذه
~~الآية، فأنكحتها وكفرت عن يميني.

PageV09P4243

# 20582 - قلنا: هذا لا يقدح فيما قلنا؛ لأنا قد بينا أن الخطاب انصرف إلى
~~جميع الناس والولي دخل في العموم، فإذا أظهر كراهة العقد بالمرأة استحي منه
~~في الغالب، وتكره الخلاف عليه، فتمتنع من العقد، فمنع من ذلك؛ لأن في توقفه
~~عن العقد وإظهار الكراهة حملها على مشاقته، واحتمال الضرر بطاعته، وهذا لا
~~يمنع أن يكون العقد إليها.
# 20583 - ثم الله تعالى قال: {فلا تعضلوهن أن ينكحن}. فأضاف العقد إليها،
~~فقال مخالفنا: هذه إضافة محل، وصرف كلام الله عن ظاهره فما الذي يمنعنا أن
~~نحمل كلام الله على حقيقته في صحة إضافة العقد إليها، ونحمل قوله: والله لا
~~أنكحتكها أبدا. على المجاز وهو أني أنهاها عن النكاح وأشير عليها بتركه
~~وأصرفها عنه.
# 20584 - ويدل عليه ما رواه مالك بن عبد الله بن الفضل الهاشمي، عن نافع
~~ابن جبير بن مطعم، عن ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(الأيم أحق بنفسها من PageV09P4244
# وليها، والبكر تستأمر في نفسها وإذنها صماتها)، وهذا حديث في الصحيح رواه
~~الزهري عن مالك ولم يجز عقدها إلا أنه لم يكن أحق بنفسها منها.
# 20585 - فإن قيل: لفظة (أحق) تقتضي ثبوت الحق للاثنين، وهذا يدل على أن
~~للولي حقا وللمرأة حقا، فحق المرأة أن تختار النكاح والأزواج وتأذن في
~~العقد، وحق الولي أن يعقد.
# 20586 - قلنا: لفظة (أحق) تقتضي ثبوت الحق لمن أضيف إليه وقطعه عن غيره،
~~قال الله تعالى: {وبعولتهن أحق بردهن}. ولا يحق في الرجعة لغير الأزواج،
~~وقال - عليه السلام -: (من وجد عين ماله فهو أحق بها).

PageV09P4245

# 20587 - على أن لو سلمنا أن لفظة (أحق) تقتضي الاشتراك لم يجز حملها على
~~ذلك في مسألتنا بالإجماع لأنهم يثبتون لها حقا لا يشاركها الولي فيه وهو
~~الاختيار، والمطالبة بالعقد، والإذن، ويثبتون للولي حقا لا تشاركه فيه وهو
~~العقد، فإذا بطل معنى الاشتراك لم يبق إلا ما قلنا.
# 20588 - فإن قيل: أثبت له ms2003 الولاية في حال وصفها بأنها أحق وكونها لها ولي
~~يقتضي أن يقف العقد عليه.
# 20589 - قلنا: قوله: (الأيم أحق) يقتضي جواز عقدها، فثبوت ولايته عليها
~~معناه الاعتراض عليها في ترك الكفاءة ونقصان المهر، ويدل عليه: حديث ابن
~~عباس لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (ليس للولي مع الثيب أمر).
# 20590 - وروي أنه - عليه السلام - خطب أم سلمة، فقالت: ليس أحد من
~~أوليائي PageV09P4246
# حاضرا. فقال - عليه السلام -: (ليس لك ولي إلا ويرضاني) فأمر ابنها
~~فزوجها.
# 20591 - ولا يقال: إنه - عليه السلام - كان وليها؛ لأنه لو كان كذلك لكان
~~يقول (أنا وليك).
# 20592 - ولا يقال: كان ابنها بالغا فكان وليها؛ لأننا دللنا في مسألة
~~وكالة الصبي أنه كان صغيرا.
# 20593 - ولا يقال: إنه - عليه السلام - كان مخصوصا في جواز الناكح بغير
~~ولي، لأن حكمه وحكم غيره [في الشرع] سواء إلا ما خصه، لأنه لو كان كذلك
~~لقال لها: (نكاحي لا يحتاج إلى ولي).
# 20594 - ويدل عليه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب ميمونة فرد
~~أمرها إلى العباس فزوجها ولم يكن وليها.
# 20595 ويدل عليه: حديث عائشة أن امرأة جاءت إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقالت: إن أبي ونعم الأب هو زوجني من ابن أخيه ليرفع بي خسيسته فهل
~~لي في نفسي من أمر؟ قالت عائشة: فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - الأمر
~~إليها، قالت: أجزت ما فعل بي أبي، ولكني أردت أن أعلم النساء أن ليس للآباء
~~من أمورهن شيء، ولم ينكر - عليه السلام - ذلك PageV09P4247
# عليها، فلو كان العقد إليها حتى لا يجوز أن يعقد غيره لم يجز أن يقرها
~~على هذا القول.
# 20596 - ولأنها تملك التصرف في مالها بعوض وبغير عوض فملكت عقد النكاح
~~كالرجل.
# 20597 - أو نقول: تملك التصرف في مالها بنفسها كالرجل.
# 20598 - ولا يلزم المكاتب لأنه لا مال له.
# 20599 - [ولا يلزم] الصبي والمأذون، لأنه لا يملك التصرف بنفسه، وإنما
~~يملك بإذن الولي.
# 20600 - ولا يقال: إن الولاية تخالف الولاية في النكاح، لأنه قد يتصرف ms2004 في
~~أحدهما من لا يتصرف في الآخر، لأن التصرف يختلف في حق الغير فأما في حق
~~الإنسان فلا يختلف، فمن يملك التصرف في مال نفسه يملك في نكاح نفسه، ومن لا
~~يملك في حق نفسه أحد الأمرين لا يملك الآخر.
# 20601 - ولأن المرأة يقف العقد على إذنها فجاز أن تتولى عقدها كالرجل،
~~لأن كل عقد وقف جوازه على إذن المرأة ملكت أن تعقد كالبيع.

PageV09P4248

# 20602 - ولأن إقرارها بالعقد ينفذ، ومن نفذ إقراره بالعقد جاز أن يعقد
~~ذلك العقد كالرجل.
# ولأن كل عقد نفذ إقرار المرأة فيه جاز أن تعقده كالبيع.
# 20603 - فإن قيل: المعنى في الرجل أنه لما ملك العقد لم يثبت لغيره
~~الاعتراض وإن ترك الكفاءة، ولما ثبت على المرأة الاعتراض إذا وضعت نفسها في
~~غير كفء دل على أنها لا تملك العقد.
# 20604 - قلنا: لو زوجها أحد الأولياء من غير كفء لم ينعقد العقد عندهم،
~~ولم يدل على أنه إذا زوجها من كفء لم ينعقد.
# 20605 - ولأن عقدها ينفذ إذا كان حقا لها إذا اختارت كفؤا وجب على الولي
~~أن يزوجها، فإن طالبته ولم يعقد كان عاصيا، وإذا كان من حقوقها جاز أن
~~تستوفيه بنفسها ولا فرق بين أن تباشر استيفاءه ويستوفيه لها وليها فأما إذا
~~عقدت بغير كفء فالعقد ليس بحق لها، بدلالة أن الولي لا يجب عليه، وإذا فعلت
~~ما ليس بحق لها لم ينفذ عقدها، وأما الرجل فإنه يتزوج من تكافئه ومن لا
~~تكافئه، وكذلك لم يثبت عليه الاعتراض [كما لا يثبت] عليها إذا عقدت PageV09P4249
# عقدا من سائر حقوقها.
# ولأن الولي إنما يعترض عليها للضرر يلحقه بتصرفها ليرفع بذلك الضرر عن نفسه.
# 20606 - وهذا لا يدل على ثبوت ولايته، ألا ترى أن الشفيع يبطل تصرف
~~المشتري ويأخذ المبيع بالعقد الأول ليدفع الضرر عن نفسه، ولم يدل ذلك على
~~ثبوت ولايته في العقد؟ ولهذا نقول: إن أحد الشريكين في العبد لو كاتب نصيبه
~~ثبت لشريكه الفسخ، لأنه يضر به بهذا التصرف، ولو باع نصيبه من العبد ms2005 لم
~~يملك الشريك الاعتراض عليه بهذا التصرف.
# 20607 - فإن قيل: الضرر في الشفعة/ يزول بأخذ الدار، ولا يفتقر إلى 232/
~~أبطلان العقد من أصله، والضرر في النكاح لا يزول إلا ببطلان أصل العقد.
# 20608 - قلنا: الضرر على الأولياء، ينفيه العقد عليها بغير كفء، فإذا ثبت
~~لهم الفسخ زال الشين.
# 20609 - فأما الشين الذي عليهم في انعقاد العقد هو موجود في اختيارها
~~لغير PageV09P4250
# كفء وهذا المعنى لا يمكن دفع، كذلك الضرر الذي عليهم في انعقاد العقد.
# 20610 - فإن قيل: المعنى في المبيع أنه لا يفتقر إلى الشهادة فلا يفتقر
~~إلى الولي، والنكاح يفتقر إلى الشهادة فافتقر إلى الولي.
# 20611 - قلنا: علة الأصل تبطل ببيع مال الصبي والمجنون، فإنه يفتقر إلى
~~الولي ولا يفتقر إلى الشهادة، وعلة الفرع تبطل بالرجعة تفتقر إلى الشهادة
~~عند مخالفنا ولا تفتقر إلى الولي.
# 20612 - ولأن للأب عليها في حال صغرها ولايتين: إحداهما في البضع والأخرى
~~في المال، وإذا انتقل إليها بالبلوغ إحدى الولايتين فكذلك الأخرى.
# 20613 - فإن قيل: الولاية في المال لم يبق لها أثر بعد البلوغ، وليس كذلك PageV09P4251
# الولاية في النكاح لأن لها أثرا بعد البلوغ.
# 20614 - قلنا: هذا غير مسلم، لأن ولايته في حال الصغر كانت في العقد وبعد
~~البلوغ في الاعتراض. وليس هذا من أثر تلك الولاية، ألا ترى عند مخالفنا
~~يثبت بعد البلوغ الاعتراض لمن لا تثبت له ولاية حال صغرها، وهو من سوى الأب والجد؟
# ولأنه نوع عقد فجاز أن تملك المرأة عقده كالبيع والإجارة.
# 20615 - ولا يلزم الإمامة، لأنها تملك عقد الإمامة مع المسلمين إذا حضروا
~~للإخبار والتعليل وقع لعقدها، وليس في علتنا أنها تعقد لنفسها أو لغيرها.
# 20616 - ولأنها تملك التصرف في بدل هذا العقد بكل وجه فملكت العقد
~~كالبيع.
# 20617 - ولأنه عقد على البضع فجاز أن تعقده المرأة كالخلع.
# 20618 - فإن قيل: المعنى في الرجل أنه يملك حل هذا العقد فملك عقده،
~~والمرأة لا تلمك حل النكاح فلم تملك عقده.
# 20619 - قلنا: الولي عندكم يملك عقد النكاح ولم يملك ms2006 حله، والرجل يملك
~~عقد الإجارة ولا يملك حلها بنفسه.

PageV09P4252

# 20620 - احتج المخالف بقوله تعالى: {وانكحوا الأيمى منكم}. فخاطب الرجال
~~بإنكاح النساء، كما خاطب الولي بإنكاح الإماء فدل على أن العقد إلى
~~الأولياء.
# 20621 - قلنا: الآية مشتركة الدليل؛ لأن قوله: {وانكحوا} عطفا على قوله:
~~{وتوبوا إلى الله جميعا أيه المؤمنون} وهذا خطاب للرجال والنساء، وإذا أمر
~~النساء بإنكاح الأيامى كان خلاف قول مخالفنا فأما نحن فنقول: معنى قوله:
~~{وانكحوا} أي مكنوا الأيامى من النكاح ولا تمنعوهن منه، فإنه يقال: أنكحها
~~بمعنى خلا بينها وبين التزويج ولم يمنعها وقد كانوا في الجاهلية يحولون
~~بينها وبين التزويج تكبرا أو تعظما فأمر بترك ذلك.
# 20622 - احتجوا بما روى ابن جريج، عن سليمان بن موسى، عن الزهري، عن
~~عروة، عن عائشة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (أيما امرأة نكحت
~~بغير إذن وليها فنكاحها باطل، فإن مسها فلها المهر بما استحل من فرجها، فإن
~~اشتجروا- أو قال اختلفوا- فالسلطان ولي من لا ولي له).

PageV09P4253

# 20623 - الجواب: أن هذا الخبر قال ابن جريج: لقيت الزهري فسألته عنه
~~فقال: لا أعرفه. ومتى أنكر المروي عنه الخبر قدح ذلك في رواية من روى عنه،
~~كشهود الأصل إذا أنكروا الشهادة لم تقبل شهادة شهود الفرع.
# 20624 - فإن قيل: حكم الخبر أخف من حكم الشهادة.
# 20625 - قلنا: قد استويا في اعتبار العدالة فكذلك في هذا الشرط؛ لأن هذا PageV09P4254
# أثر في الشهادة؛ لأن شهود الفرع ينقلون قوله كذلك المخبر عنه ينقل عنه
~~قوله فليس قبول قوله من إنكاره عنه.
# 20626 - فإن قيل: إذا كان الراوي ثقة لم يمتنع أن يكون راوي الأصل أنسي
~~ما رواه.
# 20627 - قلنا: لا نسلم ثقة سليمان بن موسى، وقد ذكره البخاري في الضعفاء
~~وأسقطه لروايته لهذا الحديث بعينه، فكيف يسمع الزهري هذا الحديث، فلم ينقله
~~أحد من ثقات أصحابه حتى يسمعه سليمان الشامي وينساه الزهري حتى لا يعرفه؟
~~مع إتقان الزهري وحفظه ولم يحسن الظن بالزهري وسليمان معروف بالتخليط في
~~غير هذا الحديث.
# 20628 - وروي عن نافع، ms2007 عن ابن عمر حديث الزمارة: أن ابن عمر رأي راعيا
~~يعزف الزمارة فوضع يديه على أذنيه وانصرف عن ذلك الطريق.
# 20629 - وروى هذا الحديث سليمان بن موسى، عن نافع، عن ابن عمر: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - رأي راعيا معه زمارة فوضع يديه على أذنيه وانصرف من
~~طريق آخر.
# 20630 - قال أبو بكر محمد بن إبراهيم بن المنذر: سمعت موسى بن هارون ابن
~~عبد الله الحمال وهذا أحفظ أهل زمانه، وابن هارون بن عبد الله، ويحيى بن PageV09P4255
# معين، وأحمد بن حنبل طبقة واحدة، قال ابن المنذر: سمعت موسى بن هارون في
~~ترك حديث سليمان بهذه العلة، يعني بحديث الزمارة، ويستعظم أن ينسب إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه سمع منكرا فعدل عن الطريق ولم يغيره،
~~فكيف نسلم لهم ثقته مع ترك الأئمة له وكلامهم فيه وطعنهم فيه وظهور غلطه؟
# 20631 - قال مخالفنا حكاية عن الدارقطني: إنه لم يرو عن بن جريج إنكار
~~الزهري لحديث سليمان إلا ابن علية ولم يذكره ثقات العلماء من أصحاب ابن
~~جريج، وهذا كلام يدل على فساده ببعض الاحتجاج بالخبر فإن ابن علية لم يشك
~~فيه، ولا تكلم عليه محدث وهو المحتج بقوله الموثوق بروايته فإن كان
~~الدراقطني يقف فيما يرويه؛ لأن غيره من أصحاب ابن جريج لم يرووه فيجب
~~التوقف في خبر سليمان ابن موسى؛ لأن أصحاب الزهري والعلماء منهم لم يرووه
~~عنهم فلم قبل خبره وهو رجل شامي ومن دفع طعنا على خبر بما يعود عليه في
~~إبطال الخبر لشديد الغفلة.
# 20632 - قالوا: قال ابن المنذر: إنما كان في الخبر زيادة، قال ابن جرج:
~~سألت الزهري عنها، فقال: لا أعرفها.
# 20633 - قلنا: لو كان كذلك لروى ابن جريج نفسه الخبر عن الزهري وأسقط
~~سليمان، ولكن لا يخفى ذلك على البخاري حتى يسقط سليمان بروايته لهذا PageV09P4256
# الحديث.
# 20634 - قالوا: فقد روى هذا الخبر ابن عامر الغفاري عن زمعة بن صالح عن
~~هشام بن عروة عن أبيه عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 20635 ms2008 - قلنا: زمعة بن صالح مكي معروف بقلة الضبط وتركه عبد الرحمن بن
~~مهدي وسئل يحيى بن معين عنه فقال: ضعيف.
# 20636 - ثم الذي يدل على بطلان هذا الخبر أن مذهب عائشة جواز النكاح بغير
~~ولي، وقد زوجت حفصة بنت أخيها عبد الرحمن- وكان غائبا- المنذر بن الزبير،
~~فلما قدم عبد الرحمن قال: أمثلي يفتات عليه في بناته، فقالت عائشة PageV09P4257
# للمنذر: (أجعل أمرها في يدها) فكيف يظن أن عائشة تسمع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: (أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل). فتزوج
~~بنت أخيها بغير أمره؟
# 20637 - وقد روي عن معمر، عن الزهري أنه قال: إذا تزوجت المرأة بغير إذن
~~وليها كفؤا فهو جائز. ولو كان سمع الحديث لمنع جواز النكاح، ولو ثبت الخبر
~~كان مشترك الدليل، لا لأن لفظه يمنع النكاح بغير إذن الولي.
# 20638 - ودليله أن النكاح [بإذن الولي] جائز ودليل الخطاب عندهم PageV09P4258
# كالنطق، ومقتضاه جواز عقدها بإذنه وهو خلاف قولهم.
# 20639 - فإن قيل: إنما يحتاج بالدليل إذا لم يسقط النطق، وكل من جوز
~~نكاحها بإذن الولي جوزه [بغير إذنه] فكان في اعتبار الولي إسقاطه.
# 20640 - قلنا: ليس كذلك؛ لأن من مذهب محمد بن الحسن وغيره من الفقهاء أن
~~عقد المرأة بإذن وليها جائز، ولا يجوز بغير إذنه فالخبر حجة محمد دون غيره.
# 20641 - وجواب آخر: وهو أن قوله: (أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها) يقتضي
~~امرأة لها ولي والولي في الإطلاق من ينفرد بالتصرف. والمرأة المختلف فيها
~~ليس لها ولي في الإطلاق، بل هي ولية نفسها وإنما تثبت الولاية على المجنونة
~~والأمة الصغيرة، وعندنا لا يصح نكاح هؤلاء بغير إذن الولي.
# 20642 - فإن قيل: المرأة التي لها ولي بالاتفاق يعترض عليها في الكفاءة.
# 20643 - قلنا: لا يتناوله إطلاق الاسم عندنا حتى تملك الانفراد بالعقد
~~وإن تناوله الاسم على سبيل المجاز من حيث يجب له الاعتراض إذا أدخلت عليه شيئا.
# 20644 - فإن قيل: الصغيرة لا يتناولها المرأة.

PageV09P4259

# 20645 - قلنا: المراهقة يصح أن تسمى بذلك.
# 20646 - قالوا: المجنونة لا ms2009 يتناولها الخبر؛ لأن النكاح لا يضاف إليها.
# 20647 - قلنا: عقد المجنونة عندنا يقف على الإجازة فصح أن يضاف إليها.
# 20648 - قالوا: في الخبر: (فإن مسها فلها المهر) والأمة لا تستحق المهر.
# 20649 - قلنا: يضاف إليها وينتقل من جهتها إلى الولي، وهذه إضافة صحيحة
~~كما قال - عليه السلام -: (من باع عبدا وله مال فماله للبائع).
# 20650 - قالوا: روي في الخبر" (فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له)،
~~والأمة لا تطالب بالعقد، وإن اشتجرت ومولاها لا يعقد عليها السلطان.
# 20651 - قلنا: قوله (السلطان ولي من لا ولي له) ليس المراد به أنه يتولى
~~العقد/ 232/ ب لكن إذا تشاجر الأولياء، ولي السلطان في فسخ العقد الذي يجب
~~فسخ وإمضاء العقد الذي ثبت عقده ويجب إمضاؤه.
# 20652 - فإن قيل: لو كان المراد بالخبر نكاح المجنونة والأمة الصغيرة لم
~~يكن لتخصيص النكاح معنى؛ لأن النكاح في حقهن والبيع والإجارة لا يصح إلا بولي.
# 20653 - قلنا: خص النكاح لأنه الأهم فيما يتعلق بالنساء، وفيه تذكرة على
~~غيره PageV09P4260
# وتخصيص النبي - صلى الله عليه وسلم - الشيء بالذكر قد يكون بالحاجة إلى
~~ذكره؛ ولأن المصلحة في النص عليه دون غيره وترك غيره على الاجتهاد.
# 20654 احتجوا: بما روى [أبو بردة]، عن أبيه، عن أبي موسى الأشعري، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا نكاح إلا بولي).
# 20655 - قلنا: هذا الخبر الصحيح فيه أبو بردة عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، وهم لا يقولون بالمراسيل.
# 20656 - رواه مرسلا: شعبة، وسفيان، ورواه مسندا:

PageV09P4261

# إسرائيل، عن أبي إسحاق، عن أبي بردة، وشعبة وسفيان ثقة، وإسرائيل أثبت
~~والرجوع إلى قولهما أولى، هذه طريقة أصحاب الحديث.
# 20657 - والجواب عن الخبر أن (لا) لفظة مشتركة ينبغي بها الكمال تارة
~~والجواب أخرى.
# 20658 - وعندنا النكاح الكامل ما عقده الولي حتى سقط اعتراضه فيه لعدم
~~الكفاءة ولقصور ولايته عن حضور العقد وخطاب الرجال، أو نحمله على الفضيلة
~~بدليل قول - عليه السلام -: (الأيم أحق بنفسها من وليها) ولأن عائشة قالت:
~~كان نكاح أهل الجاهلية أربعة أنواع. ms2010 فنكاح الناس اليوم: يحضر الرجل إلى
~~الرجل ابنته فيصدقها ثم ينكحها، ونكاح آخر: يقول الرجل لامرأته: إذا طهرت
~~فأرسلي إلى فلان فاستبضعي منه. وذكرت الأنواع كلها فقالت: بعث الله محمدا -
~~صلى الله عليه وسلم - بالحق هدم نكاح أهل الجاهلية كله إلا نكاح أهل
~~الإسلام اليوم. فذكرت أنواع النكاح وأخرت أن محمدا - صلى الله عليه وسلم -
~~هدمها إلا نكاح أهل الإسلام يخطب الرجل إلى الرجل ابنته.
# 20659 - فقوله - عليه السلام -: (لا نكاح إلا بولي). معناه: لا نكاح من
~~أنكحة أهل PageV09P4262
# الجاهلية إلا هذا النكاح الواحد الذي وافق فعلهم شريعة الإسلام فنفى ما
~~سواه من أنكحتهم وأثبته خاصة.
# 20660 - ولأن الخبر يقتضي ثبوت النكاح بولي والزوج ولي في عقود نفسه
~~والمرأة وليه في عقود نفسها، يقال: امرأة ولي ورسول وعجوز، فالعقد إنما يصح
~~عندنا بولي ومتى كان أو أحدهما ممن يولى عليه لم يجز عقده إلا هذا النكاح
~~الواحد، الذي وافق فعلهم شريعة الإسلام، أنكحتهم، وأثبته خاصة؛ ولأن الخبر
~~يقتضي ثبوت النكاح بولي [في عقود نفسه، والمرأة ولية في] عقود نفسها، يقال:
~~أمرا فالعقد إنما يصح عندنا بولي، ومتى كانا أو أحدهما [ممن لا يولى عليه
~~جاز عقده].
# 20661 - فإن قيل: ولي فعيل بمعنى فاعل، فوجب أن يفرق بين الذكر والأنثى
~~كقولهم: كريم وكريمة، وبخيل وبخيلة.
# 20662 - قلنا: فعيل إذا أريد به الجنس كانت الهاء مطروحة منه وإن اشتمل
~~الجنس على المذكر والمؤنث؛ قال الله تعالى: {ولم يكن له شريك في الملك ولم
~~يكن له ولي من الذل}. وقوله تعالى: {ليس لهم من دونه ولي ولا شفيع}. وقال:
~~{وأطعموا البائس الفقير}. وقوله - عليه السلام -: (الزعيم غارم). وقوله
~~تعالى:

PageV09P4263

# {ويطعمون الطعام على حبه مسكينا ويتيما وأسيرا}. وقال الفرزدق:
# أما الرجال فلم تنفع شفاعتهم .... وشفعت بنت منظور بن زبانا
# ليس الشفيع الذي يأتيك مؤتزرا .... مثل الشفيع الذي يأتيك عريانا
# 20663 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل الولي شرطا فاقتضى
~~الظاهر أن يكون غير العاقدين كقوله: (لا نكاح إلا بشهود).
# 20664 - قلنا: إنما ms2011 لم يجز أن يكون العاقد شاهدا ليس من حيث كانت الشهادة
~~شرطا لكن لأن الإنسان لا يكون شاهدا في حقوق نفسه وقد يكون وليا في حقوق نفسه.
# 20665 - يبين ذلك أن الولي لا يجوز أن يكون شاهدا وقد جاز أن يكون عاقدا
~~بالإجماع، فدل على افتراق الشهادة والولاية.

PageV09P4264

# 20666 - قالوا: روى سعيد بن جبير، عن ابن عباس قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل).
# 20667 - قلنا: رواه عدي بن الفضل، عن عبد الله بن عثمان بن خيثم، عن سعيد
~~بن جبير. وعدي بن الفضل ساقط الحديث.
# 20668 - قالوا: روى هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة قالت: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: (لابد في النكاح من أربعة: الولي، والزوج،
~~والشاهدان).
# 20669 - قلنا: يرويه خالد بن الوضاح، عن أبي الحصيب عن هشام، وأبو الحصيب
~~مجهول لا يعرف.
# 20670 - قالوا: روى عبد الله بن مسعود قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: (لا نكاح إلا بولي وشاهد عدل).

PageV09P4265

# 20671 - قلنا: رواه بكر بن بكار، عن عبد الله بن محرز، عن قتادة، عن
~~الحسن، عن عمران بن حصين، عن عبد الله بن مسعود.
# 20672 - وبكر بن بكار ساقط الحديث رد شهادته العنبري وقذف في شعر معروف،
~~وعبد الله بن محرز العامري، قال يحيى بن معين: ليس بثقة، وضعفه ابن
~~المبارك.
# 20673 - قالوا: روى نافع عن ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (لا نكاح إلا بولي PageV09P4266
# وشاهدي عدل).
# 20674 - قلنا: يرويه ثابت بن زهير عن نافع، وثابت ساقط الحديث لا يحتج به
~~لكثرة تخليطه فكيف يظن أن ابن عمر يسمع النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول:
~~(لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل). ثم يزوج بنته بلا شهود.
# 20675 - قالوا: روى ابن سيرين عن أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (لا تزوج المرأة المرأة، ولا تزوج المرأة نفسها، فإن الزانية
~~هي التي تزوج نفسها).
# 20676 - قلنا: هذا خبر معروف ms2012 من قول أبي هريرة، وابن سيرين لم يسمع من
~~أبي هريرة أكثر من ثلاثة ليس هذا منها.
# 20677 - هذه جملة أخبار ذكرها الدارقطني على عادته في نقل الفاسد
~~والإمساك عن بيان ما يعمله فيه تدليسا وتعصبا.

PageV09P4267

# 20678 - وقد ذك ابن المنذر في كتابة جملة هذه الأخبار في اعتبار الشهادة
~~(أبطل جميعها وحكم على كل واحد منها فلم أغفل المحتج علينا كلام ابن المنذر
~~وقوله في هذه الأخبار؟
# 20679 - وقد قال يحيى بن معين: لا يصح في النكاح بلا ولي حديث عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 20680 - وقال أصحاب الحديث: ليس فيها إلا حديث أبي بردة وقد تكلمنا عليه.
# 20681 - قالوا: روى عن عمر بن الخطاب، وعلي بن أبي طالب، وعبد الله بن
~~مسعود، بطلان النكاح بغير ولي.
# 20682 - قلنا: روي عن الحكم قال: كان علي إذا رفعت إليه امرأة تزوجت بغير
~~ولي ودخل بها أمضاه.
# 20683 - وبينا أن عائشة زوجت حفصة بنت أخيها عبد الرحمن.
# 20684 - وذكر الزبير بن بكار أن خولة بنت منظور بن زبان بن سيار الفزاري PageV09P4268
# كانت تحت محمد بن طلحة السجاد، وهي أم إبراهيم بن محمد بن طلحة، قتل محمد
~~يوم الجمل وأختها تحت عبد الله بن الزبير، خطبها الحسن بن علي فزوجها إياه
~~عبد الله بن الزبير فأولدها الحسن بن الحسن فقدم أبوها من البادية فأنكر
~~تزويجها بغير أمره، فلم يبق أحد بالمدينة من قريش إلا اجتمع إيه. فقال له PageV09P4269
# الحسن: أمرها إليك. وهذه قصة مشهورة من أخبار قريش [كان يجب أن] لا تخفى
~~على الشافعي فكيف يدعي الإجماع في هذا؟
# 20685 - قالوا: عقد يفتقر إلى الشهود فافتقر إلى الولي، كنكاح الصغيرة
~~والمجنونة.
# 20686 - قالوا: والوصف مؤثر في الأصل؛ لأن مالا يفتقر إلى الشهادة فيه ما
~~يصح من الصغيرة، وهو عقد الوصية.
# 20687 - قلنا: لا تأثير للوصف في المجنونة.
# 20688 - ولأن افتقار العقد إلى شرط لا يدل على افتقاره إلى ولاية، بدلالة
~~افتقار السلم إلى شروط لا يفتقر البيع إليها ولم يفتقر إلى ms2013 ولاية، والمعنى
~~في الأصل: أنها لا تملك عقد البيع فلم تملك عقد النكاح وفي مسألتنا لما
~~ملكت عقد البيع بنفسها ملكت عقد النكاح.
# 20689 - أو نقول: إقرارها بالنكاح لا ينفذ فلم ينفذ عقدها.
# 20690 - أو نقول: تمام النكاح لا يقف على رضاها، ولما وقف تمام النكاح
~~على PageV09P4270
# رضا البنت الحرة دل على أنها مالكة له.
# 20691 - أو نقول: إنما لا تملك التصرف في بدل العقد، وفي مسألتنا: تملك
~~التصرف في بدل العقد بعوض وغير عوض.
# 20692 - قالوا: عقد تصير المرأة به فراشا فلا تملكه المستفرشة، أصله: الأمة.
# 20693 - قلنا: الأمة المانع من ملكها لنكاحها المانع لها من ملك سائر
~~العقود وهم الرق دون ما ذكروه، ألا ترى أن المستفرش الحر يملك العقد؟ ولو
~~كان عبدا لم يملكه، كذلك المستفرشة، والمعنى في الأمة أن تمام العقد لا يقف
~~على قولها فلم تملكه والحرة بخلاف ذلك.
# 20694 - قالوا: كل من ملك فسخ عقد غيره ملك الولاية في انعقاده، كالموكل
~~مع وكيله كما ملك فسخ العقد [الذي هو الوكالة كان له ولاية فيه، كذلك الولي
~~يملك فسخ العقد إذا تركت الكفاءة] فكان له ولاية فيه.
# 20695 - قلنا: إن كانت قد تزوجت بنفسها من غير كفء فالعقد لا ينعقد عندكم
~~فكيف تملك الفسخ، وإن زوجها الولي فليس لولي آخر الفسخ عندنا.
# 20696 - ولأنه يملك الاعتراض عليها في هذا العقد لنفي الضرر عن نفسه.
# 20697 - وهذا لا يدل على ثبوت ولايته فيه، [كما يعترض الشفيع على تصرف
~~المشتري فيفسخه ولا ولاية له فيه]، ويعترض الورثة على تبرع المريض
~~بالمحاباة ولا ولاية لهم في عقوده.
# 20698 - ولأن الموكل يعقد الوكالة لنفسه.

PageV09P4271

# 20699 - وعند مخالفنا تصرف الإنسان لنفسه.
# 20700 - لا يقال: إنه/ تصرف بولاية وإنما الولاية عندهم ما كان في حق
~~الغير 233/ أفكيف يقال على أصلهم: إن للموكل ولاية في عقد الوكالة.
# 20701 - قالوا: النكاح من اثنين كنكاح المجنونة والأمة.
# 20702 - قلنا: هذه علة تخالف موضوع الشريعة؛ لأن العقود كلها لا يختلف
~~فيها الأنثى والذكر بل يصح ms2014 العقد بكل واحد منهما؛ والتعليل إذا أثبت حكما
~~يخالف الأصول لم يعتد به.
# 20703 - ولأن نكاح الأمة والمجنونة يستوي فيه الذكر والأنثى فلا تأثير
~~لكونها أنثى كذلك الحرة العاقلة تساوي الذكر في انعقاد العقد وجوازه.
# 20704 - قالوا: نقس على بنت خمس عشرة سنة.
# 20705 - قلنا: المعنى فيها أنه يختلف في وجوب العبادات عليها.
# 20706 - قالوا: عقد فاعتبر فيه عاقدان سوى المعقود عليه، كالبيع
~~والإجارة.
# 20707 - قلنا: كذلك نقول؛ لأن المعقود عليه الاستباحة وهي غيرها، كما PageV09P4272
# أنها إذا أجرت نفسها كالمعقود عليه المنافع وهي غيرها.
# 20708 - ويبطل بشراء العبد لنفسه من مولاه ولأجنبي آخر وكل العبد ليشتري
~~له نفسه من مولاه.
# 20709 - قالوا: ما كان شرطا في نكاح الصغيرة كان شرطا في نكاح الكبيرة
~~كالشهادة.
# 20710 - قلنا: الولاية شرط في بيع مال الصغيرة وليست بشرط في بيع مال
~~الكبيرة كذلك انعقاد النكاح مثله، ويبطل ذلك بالبكارة على أصلهم.
# 20711 - قالوا: زوائد العقد شرط فيه كالشهادة.
# 20712 - قلنا: لا نسلم أن الولاية من زوائد عقد النكاح؛ لأنها تعتبر
~~عندنا في النكاح في المولى عليها كما تعتبر في العقد على مالها فإن كانت
~~ممن لا يولى عليها لم تعتبر الولاية في نكاحها ولا في مالها، والمعنى في
~~الشهادة أنها لما اعتبرت في إحدى شطري النكاح اعتبرت في الآخر وما لم تعتبر
~~الولاية في جنبه الزوج إذا كان حرا عاقلا بالغا كذلك لا تعتبر في المرأة
~~الموصوفة بهذه الصفة.

PageV09P4273

# 20713 - قالوا: المرأة تميل إلى النكاح وتحتاج إلى الأزواج ولا تتمكن من
~~طلب الأصلح ولا تقف على مقاصد هذا العقد، فجعل إلى الأولياء كما جعل العقد
~~على الصغيرة إلى الولي.
# 20714 - قلنا: النساء لا يعرفن الحظ في الأموال وكيفية التجارات [ثم جاز]
~~لهن العقد على أموالهن، كذلك النكاح.
# 20715 - ولأن ثبوت الولاية إن كانت ليستدرك بها حظها فهي مالكة لنفسها
~~وقد رضيت بإسقاط هذا الحظ، وإن كان الاستدراك حق الولي فله طريق في استدراك
~~حقه بأن يفسخ عقدها إذا ألحقت به ضررا فلم يجز أن ms2015 يبطل عقدها كذلك.
# 20716 - قالوا: حق الولي إنما يثبت للشين الذي يلحقه بترك الكفاءة، فلو
~~جوزنا عقدها وجعلنا له الفسخ ارتفع الشين في المستقبل ولم يكن استدراك
~~الشين الحاصل بالعقد فلذلك لم ينعقد عقدها.
# 20717 - قالوا: ولهذا نقول في أحد القولين: إذا زوجها أحد الأولياء غير
~~كفء لم ينعقد نكاحه.

PageV09P4274

# 20718 - قلنا: إن كان يمنع تصرفها لهذا المعنى فيجب إذا عقدت بإذنه أنه
~~يجوز عقدها لزوال المعنى فيجب إذ عقدت بإذنه أنه يجوز عقدها لزوال المعنى
~~الذي ذكروه.
# 20719 - ولأنا لو أبطلنا عقدها هذا لأن الشين يلحقهم به، ألا يصح
~~اختيارها الأزواج ومطالبة الولية بالعقد لأنها تختار من ليس بكفء، وهذا مما
~~يلحق الشين به في العادة؟
# 20720 - وعلى أن الأصول موضوعة على أن العقد إذا كان حقا للإنسان وفيه
~~ضرر على غيره ثبت لذلك الغير حق الفسخ ولم يمنع حقه من الانعقاد، بدلالة:
~~الشفيع، والورثة إذا عقد المريض عقد محاباة، وأحد الشريكين في العبد إذا
~~كاتب نصيبه منه.

PageV09P4275

### || AUTO مسألة 1028
# حكم عقد الفضولي

# 20721 - قال أصحابنا: إذا عقد النكاح لغيره من لا يملك العقد، وقف على
~~إجازة الملاك، إن أجازه جاز وإن أبطله بطل.
# 20722 - وقال الشافعي: لا ينعقد ولا تلحقه إجازة.
# 20723 - لنا: ما روى الزهري، عن عروة بن الزبير، عن أم حبيبة، أن النجاشي
~~زوجها من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على صداق أربعة الآف درهم بذلك
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقيل: ذكره شيخنا أبو بكر الرازي من
~~طريق أبي داود.

PageV09P4276

# 20724 - قالوا: قال الشافعي: قبل النكاح عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عمرو بن أمية الضمري وكان وكيل النبي - صلى الله عليه وسلم - وجهه إلى
~~الحبشة في نكاحها.
# 20725 - قلنا: لو كان كذلك لم يحتج النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~القبول، ولكان العقد لا يضاف إلى النجاشي، [لأنه قد قيل إن العاقد عليها
~~كان خالد بن سعيد بن PageV09P4277
# العاص]، فقوله (زوجها نجاشي) أضاف العقد إليه؛ لأنه ناب عن النبي - صلى
~~الله ms2016 عليه وسلم - في القبول وإلا لم تكن الإضافة حقيقة وليس يمنع أن يكون
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنفذ عمرو بن أمية الضمري فعقد قبل قوله.
# 20726 - ويدل عليه: ما روت عائشة رضي الله عنها قالت: جاءت فتاة إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وقالت: إن أبي ونعم الأب هو زوجني ابن أخيه
~~ليرفع من خسيسته بي، قالت عائشة فجعل الأمر إليها، قالت: إني أجزت ما صنع
~~أبي، ولكني أردت أن تعلم النساء أن ليس للآباء من الأمر شيئا.
# 20727 - وهذا يدل على وقوف العقد على الإجازة؛ لأن عقد مخالفنا نفذ العقد
~~عليها ولم يقف وإن كانت ثيبا لم ينعقد ولم تلحقه إجازة.
# 20728 - فإن قيل: النكاح الموقوف إذا خاصمت فيه بطل ولم تلحقه إجازة.
# 20729 - قلنا: لم ترد العقد، وإنما استعملت حكمه من رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# 20730 - فإن قيل: كان زوجها غير كفء فوقف العقد على فسخها، والخلاف في
~~الموقف على الإجازة، والدليل على ذلك: يرفع خسيسته بي.
# 20731 - قلنا: أخبرت أنه ابن أخيه. قال: كفاءة النسب حاصلة وعدم الكفاءة
~~في الدين والمال لا يرتفع بها فلما قالت: (ليرفع خسيسته بي) دل على أنه
~~معنى يزول بتزويجها وما ذلك إلا المحمول وهو غير معتبر في الكفاءة فعلم أن
~~الإجازة كانت لأن PageV09P4278
# العقد لم ينفذ.
# 20732 - ولأن الحكم لو تعلق لعدم الكفاءة لم يقبل قولها فيه حتى تقيم
~~البينة عليه.
# 20733 - ولأنه روي في الخبر أنه قال لها: (أجيزي) فقالت: (قد أجزت) فلو
~~كان كما قالوا لقال: لها لا تفسخي ما صنع أبوك.
# 20734 - فإن قيل: يجوز ألا يساويها في النسب ويكون ابن أخيه من أمه.
# 20735 - قلنا: هذه كانت أنصارية لأنها خنساء بنت خدام وهم كانوا لا
~~يزوجون الموالي، فابن أخيه لو كان من أمة لكان من العرب وليس لبعض العرب
~~بعد قريش فضل يقف على انضمام الشطر الآخر إليه، وهو أضعف من جميعه فلأن يقف
~~جميع العقد على معنى من جهة المالك ليتم به ms2017 أولى.
# 20736 - ولا يمكن القول بموجبه في نكاح المرتد؛ لأن عندهم إن أسلم بان أن
~~عقوده صحيحة وإن لم يسلم بان أنها باطلة، فأما أن يقف فلا.
# 20737 - ولا يقال بموجبه في تبرع المريض لأنه لا يقف على معنى من جهة
~~المالك.
# 20738 - فإن قيل: شرط العقد ألا يقف على ما بعد المجلس.

PageV09P4279

# 20739 - قلنا: لا يقف لضعفه، وجملة العقد أقوى فوقف على ما بعد المجلس.
# 20740 - فإن قيل: الإيجاب ليس بواقف، بل هو صحيح حصل من جهة المالك له فتم.
# 20741 - قلنا: وكذلك العقد الموقوف صحيح عندنا حصل من جهة المالك له فتم؛
~~لأن كل واحد يملك أن يعقد لغيره وعقده صحيح لكن الاستحقاق لا يتعلق به فهو
~~كالإيجاب الذي قد صح ممن يملكه ولم يتعلق به استحقاق معنى ينضم إليه
~~القبول.
# 20742 - قالوا: شطر العقد يقف للضرورة؛ لأنه لا يمكن إيجاب العقود دفعة.
# 20743 - قلنا: ليس يمتنع أن يثبت النهي في العقد للضرورة ويثبت من غير
~~ضرورة كالخيار الذي ثبت للضرورة فيمن يخالف العين لم يثبت في حق العالم
~~بقيمة المعقود عليه.
# 20744 - ولأنه عقد لو عقده برضا المرأة صح، فإذا عقده بغير رضاها انعقد
~~كالأب يزوج البكر البالغ.
# 20745 - فإن قيل: المعنى فيها أن عقده لم يتم عليها.

PageV09P4280

# 20746 - قلنا: لم نسلم ذلك، ولأنه عقد له مجيز حال وقوعه فجاز أن يقف على
~~إجازة مجيزه.
# 20747 - أصله: الوصية بجميع المال.
# 20748 - فإن قيل: الوصية في حال وقوعها لا مجيز لها؛ لأن الورثة لا تملك
~~الإجازة عند الوصية.
# 20749 - قلنا: [حال الوصية] حال الانعقاد ووقوع الوصية بعد الموت.
# 20750 - والدليل على هذا: أن قبول الوصية لا يصح إلا بعد الموت وفرق بين
~~الانعقاد والوقوع، ألا ترى أن من قال لامرأته: إذا دخلت الدار فأنت طالق
~~فقد انعقد اليمين في الحال، والوقوع يفق على وجود الشرط، وإذا كانت الوصية
~~تقع بعد الموت فإنما يجيز في تلك الحال.
# 20751 - فإن قيل: عندنا أن الورثة يبتدئون التمليك.
# 20752 - قلنا: الدليل على ms2018 صحة هذا الأصل قوله عليه الصلاة والسلام: (لا
~~وصية لوارث إلا أن يجيزها الورثة).
# 20753 - وإن شئت قلت: عقد لم ينفذ بمعنى فجاز أن يقف على [من وقف] العقد
~~من أجله، أصله: إذا أوصى بثلث ماله وعليه دين فأبرأ الغرماء PageV09P4281
# الميت من دينهم.
# 20754 - [فإن قيل]: يبطل بالشراء.
# 20755 - قلنا: يجب أن يقف عندنا إذا اشترى المحجور شيئا وقف على الإجازة.
# 20756 - فإن قيل: إن كان معنى قولكم: إنه عقد له مجيزا. أنها لو أذنت فيه
~~صح بطلت العلة بنكاح المرتدة؛ لأن له مجيزا وهو أن تسلم ثم يعقد ومع ذلك لا
~~يقف عقدها.
# 20757 - قلنا: الإجازة عبارة عن إمضاء العقد، وهي تملك هذا العقد عند
~~وقوعه بأن تأذن فيه، والإسلام ليس برضا ولا إجازة، إنما المعقود عليه في
~~المرتدة لا يجوز أن يملك.
# 20758 - فإن قيل: الوصية تصح بالمجهول وتتعلق بالخطر، والبيع بخلافهما.
# 20759 - قلنا: انتقضت علة الأصل بالطلاق والعتاق؛ لأنهما لا يقفان على
~~الإجازة عندهم مع وجود العلة، وعلة الفرع تنتقض بإيجاب البيع/، لأن 233/ ب)
~~الإيجاب والقبول كل واحد منهما يقف على الآخر على معنى ينضم إليهما، كشهادة
~~الشاهدين، لما وقفت شهادة كل واحد منهما على شهادة الآخر ما جاز أن تقف
~~شهادتهما على حكم الحاكم.
# 20760 - ولأنه عقد فيه عوض فجاز أن ينعقد غير منبرم من غير نقض، أصله:

PageV09P4282

# البيع.
# 20761 - ولا يمكن القول بموجبه إذا زوجها غير كفء وكان بأحدهما عيب؛ لأنا
~~قلنا: من غير نقض.
# 20762 - احتجوا: بحديث جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (أيما
~~عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر).
# 20763 - قلنا: رواه عبد الله بن محمد بن عقيل عن جابر، وهو ضعيف أدركه
~~مالك فلم يرو عنه، وضعفه سفيان بن عيينة، وقيل: إنه اختلط عليه ما سمعه
~~فصار لا يضبط.
# 20764 - ولأن العاهر الزاني لا يجوز أن يوصف بذلك العقد، وإنما يوصف به
~~متى وطئ ومتى تزوج ووطئ من غير إذن المولى فحكم الزنا في التحريم، ومفهوم
~~هذا أنه إذا ms2019 وطئ بعد إجازتهم وإنفاذهم العقد لا يكون عاهرا.
# 20765 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: (أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها
~~فنكحت باطل). ولم يفرقوا بين إجازة الولي، وعدم إجازته.
# 20766 - قلنا: قد تكلمنا على إسناد هذا الحديث بما يمنع الاحتجاج به
~~والرجوع إليه.

PageV09P4283

# 20767 - ولأنه أبطل العقد لاستبدادها به وترك الرجوع إلى إذنه، فمفهومه
~~أنه إذا رضي به وأذن بعد انعقاده صح لزوال المعنى الموجب لبطلانه.
# 20768 - قالوا: معنى: جعل شرطا في استباحة المرأة بعقد النكاح، فإذا تأخر
~~عنه وجب أن يكون باطلا، أصله: الشهادة.
# 20769 - قلنا: يبطل إذا تزوج الحربي أختين أو خمس نسوة، فإن تعيين
~~الأربعة شرط في استباحة المرأة لعقد النكاح ويتأخر ذلك عن العقد عندهم ولا
~~يمنع صحة العقد، فلم يجز أن يتأخر عن الشطرين، ولما جاز يتأخر الرضا في
~~إحدى شطري العقد جاز أن يتأخر عن الشطرين.
# 20770 - ولأن الشهادة شرط في العقد ليفارق الزنا الذي يقع سرا فإذا أخرت
~~لم يوجد مقصودها، والرضا اعتبر حتى لا يستحق عليها البضع بغير اختيارها
~~فإذا تأخر الرضا عن العقد فقد يحصل المقصود به ولأن الشهادة إذا تأخرت
~~فليست شهادة على العقد وإنما هي شهادة على الإقرار به، ومتى تأخر الرضا عن
~~العقد فالرضا يحصل بالعقد كما يحصل لو قارنه الرضا.
# 20771 - ولأن الشهادة لا يجوز أن تتقدم [عن العقد]، فلم يجز أن تتأخر عنه
~~فيما يحصل العقد عليه.
# 20772 - فإن قيل: الرضا الذي يتم به العقد لا يتقدم عليه، وإنما استصحب
~~الرضا ما لم ينفرد عن العقد فيوجد مع العقد فيصح بذلك لا بما تقدم.
# 20773 - قلنا: إذا أذن في العقد فلم يخطر بباله العقد حتى عقد فلم يقارن
~~العقد الرضا وإنما قارنه حكم الرضا، كذلك إذا تأخر عنه فلم يقارنه، ولكن
~~أسند حكمه إلى حال العقد عندنا.

PageV09P4284

# 20774 - قالوا: نكاح لا تتعقبه استباحة، فوجب أن يكون باطلا، أصله: نكاح
~~المرتدة والمعتدة والخامسة ونكاح المتعة.
# 20775 - قلنا: يبطل بمن تزوج بصغيرة فالعقد لا تتعقبه استباحة وهو صحيح؛
~~لأن ms2020 الاستباحة توجد في الثاني.
# 20776 - فإن قيل: لو كان لا يستبيح وطء الصغيرة يستباح لمسها والنظر إليها.
# 20777 - قلنا: بنت يوم لا يستبيح لمسها والنظر إليها بالعقد؛ لأن الأجنبي
~~يجوز له من ذلك ما يجوز للزوج.
# 20778 - ولأن الاستباحة حكم العقد، وقد يتأخر عن العقد أحكامه ولا يدل
~~ذلك على امتناع انعقاده، ألا ترى أن البيع المشروط فيه الخيار لا يتعقبه
~~شيء من أحكام البيع، وهو بيع منعقد.
# 20779 - فإن قالوا: هناك تثبت الأحكام بمضي المدة فالعقد وقف على الفسخ،
~~وفي مسألتنا وقف على الإجازة.
# 20780 - قلنا: يبطل الاحتجاج بتأخر الاستباحة وتعلق الحكم بمعنى آخر
~~وتبطل العلة بالكافر إذا تزوج خمسا فإن الاستباحة لا تتعقب هذا العقد
~~وتتأخر عنه، PageV09P4285
# ولا يمنع ذلك انعقاده وصحته عندهم.
# 20781 - فإن قيل: الاستباحة هناك حاصلة في أربع منهن.
# 20782 - قلنا: إذا لم يوجب العقد استباحة أربع من خمس لم يصح العقد؛ لأن
~~الإباحة لم توجد في كل واحدة منهن.
# 20783 - فإن احترزوا فقالوا: عقد لا تتعقبه استباحة استمتاع في عين من
~~الأعيان، فهذا ليس بالاحتراز [لأن الإباحة لا تحصل في واحد من الخمس.
# 20784 - فإن قالوا: قد استباح الأربعة منهن.
# 20785 - قلنا: ذلك ليس بعين]، والمعنى في الأصل: أن العقد لا يصح إلا
~~بالتراضي فلم يصح من غير رضا، وفي مسألتنا يصح العقد إذا قارنه الرضا كذلك
~~إذا تأخر عنه.
# 20786 - ولأن المواضع التي قاسوا عليها يستوي فيها الرضا قبل العقد وبعده.
# 20787 - قالوا: كل نكاح لا يملك المكلف إيقاع الطلاق فيه وجب ألا يصلح،
~~أصله: مرتد.
# 20788 - قلنا: الطلاق موضوع لحل العقد ودفع الاستباحة، والنكاح الموقوف
~~ليس في استباحة، فإذا أطلق ارتفع العقد ولم يعمل في الاستباحة فكذلك لم
~~يحكم بوقوعه وإن ثبت بعض حكمه، وهذا كما يقول مخالفنا في عين المكاتب: إنه
~~يؤثر في إسقاط مال الكتابة ولا يقع به العتق، وكذلك نقول نحن في عتق وارث
~~المولى المكاتبة، والمعنى في الأصل ما ذكرناه.

PageV09P4286

# 20789 - قالوا: العقود تنقسم إلى: صحيح وفاسد، فإذا ms2021 كن العقد ليس بصحيح
~~كان فاسدا.
# 20790 - قلنا: العقود الصحيحة تنقسم إلى لازم وغير لازم، وهذا عندنا عقد
~~صحيح غير لازم.
# 20791 - قالوا: هذا العقد لا تتعلق به خصائص النكاح وأحكامه من الطلاق
~~والظهار والإيلاء واللعان، ولو كان عقدا صحيحا لتعقبت به الأحكام.
# 20792 - قلنا: البيع المشروط فيه الخيار للبائع لا تتعلق به أحكام
~~البياعات، وهو منعقد، كذلك في مسألتنا.
# 20793 - قالوا: لو كان تحته أربع نسوة فتزوج خامسة لم يقف النكاح على
~~طلاق إحدى الأربع، ولو جاز أن يقف النكاح لوقف ههنا.

PageV09P4287

# 20794 - قلنا: هذه دعوى لا دلالة عليها، ثم هي فاسدة لأن العقد إذا وقف
~~على الرضا لم يدل ذلك على وقوفه على حدوث معنى يصح به العقد.
# 20795 - ألا ترى أن البيع يقف على إسقاط الخيار باتفاق ولو باع المسلم
~~خمرا لم يقف العقد على أن يصير خلا، ول باع جلد ميتة لم يقف على دباغه؟
~~كذلك ها هنا يجوز أن يقف العقد على الرضا وإن لم يقف العقد على طلاق إحدى
~~الأربع؛ لأن الخامسة لا يجوز العقد عليها كما لا يجوز العقد على الميتة
~~والخمر.
# * * *

PageV09P4288

### || AUTO مسألة 1029
# ولاية تزويج الصغار

# 20796 - قال أصحابنا: يجوز للأخ والعم وسائر العصبات تزويج الصغار.
# 20797 - وقال الشافعي: لا يجوز أن يزوج الصغار إلا الأب والجد.
# 20798 - لنا: قوله تعالى: {وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما
~~طاب لكم من النساء}.
# 20799 - وروى الزهري عن عروة قال: سألت عائشة عن تأويل هذه الآية، فقالت:
~~يا ابن أختي هذه اليتيمة تكون في حجر وليها فيرغب في مالها وجمالها فيريد
~~أن ينكحها بأدنى من صداقها فنهوا أن ينكحوهن إلا أن يقسطوا لهن، وأمروا أن
~~ينكحوا من سواهن من النساء. قالت عائشة: ثم إن الناس استفتوا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بعد نزول هذه الآية فيهن، فأنزل الله - عز وجل -:
~~{ويستفتونك في النساء قل الله يفتيكم فيهن} PageV09P4289
# إلى قوله: {وترغبون أن تنكحوهن}، [قالت: فقوله: {وما يتلى عليكم في
~~الكتاب} يعني الآية ms2022 الأولى، وقوله في الآية الأخرى: {وترغبون أن تنكحوهن}]
~~رغبة أحدكم عن يتيمته التي تكون في حجره، حتى تكون قليلة المال والجمال.
# 20800 - وروي عن ابن عباس في تأويل الآية نحو ذلك.
# 20801 - فلما منع الله تعالى الولي من تزويج اليتيمة، إلا أن يسقط لها في
~~مهرها، دل ذلك على جواز عقده عليها، والولي الذي يزوج اليتيمة هو ابن العم.
# 20802 - ولما عاتب الله تعالى في الرغبة عن التيمية القليلة المال، دل
~~على جواز تزويجه، لولا ذلك لم يعاتب في ترك التزويج.
# 20803 - فإن قيل: المراد بالآية الكبيرة؛ لأنه قال: {التي لا تؤتونهن ما
~~كتب لهن وترغبون أن تنكحوهن}.
# 20804 - قالوا: وإنما يصح أن يدفع إلى البالغة.
# 20805 - قلنا: يعني قوله: {التي لا تؤتونهن ما كتب لهن} أي: لا تزوجوهن
~~خوفا على خروج ما لهن من أيديكم، ولا تزوجوهن رغبة عنهن.
# 20806 - ويدل عليه: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - زوج بنت
~~حمزة، من ابن أم سلمة وقال له: أما كافأتك) وكانت صغيرة.

PageV09P4290

# 20807 - ولا يقال: إن وليها كان العباس؛ لأنه يجوز أن يكون زوجها برأيه
~~واختياره، ويجوز أن يكون غائبا غيبة انتقلت الولاية معها إلى ابن العم.
# 20808 - فإن قيل: يجوز أن يكون زوجها بولاية الإمامة.
# 20809 - قلنا: فعندكم لا يجوز للإمام ولا القاضي تزويج اليتيمة فالخبر
~~دليل عليكم.
# 20810 - وقد روى عن عمر، وابن مسعود، وابن عمر، وزيد بن ثابت، وأم سلمة،
~~وعائشة، وابن عباس جواز تزويج غير الأب والجد الصغيرة.
# 20811 - وذكر الطحاوي عن أبي داود يزيد الأزدي قال: كنت عند علي 234/
~~أبعد العصر إذ أتى برجل فقالوا: / وجدنا هذا في خربة مراد، ومعه جارية تخضب
~~قميصها بدم، فقال له: ويحك ما هذا الذي صنعت، فقال: أصلح الله أمير
~~المؤمنين كانت بنت عمي ويتيمة في حجري، وهي غنية بالمال، وأنا رجل قد كبرت
~~وليس لي مال، فخشيت إن كبرت أن ترغب عني فتزوجتها. قال- وهي تبكي-:
~~أتزوجتيه؟ فقائل من القوم يقول لها: قولي نعم، وقائل يقول لها: ms2023 قولي لا،
~~فقالت نعم تزوجته، فقال: خذ بيد امرأتك ولا يعرف لهؤلاء في الصحابة PageV09P4291
# مخالف.
# 20812 - ولأنه عصب له قول صحيح، فجاز أن يملك تزويج الصغيرة بالنسب كالجد.
# 20813 - ولأن العم يدلي بالجد، كأبي الجد، ولأنه له الاعتراض في الكفاءة
~~بعد بلوغها فصار كالجد.
# 20814 - فإن قيل: المعنى في الجد أنه يلي في مالها، فولي في نكاحها مع
~~صغرها، والعم لا يلي في مالها، فلم يل في نكاحها مع صغرها.
# 20815 - قلنا: علة الأصل تبطل بالأب، يلي في مال الثيب الصغيرة ولا
~~يزوجها، وكذلك الحاكم والوصي، وعلة الفرع تبطل على أصلهم بالأب في البكر
~~البالغ.
# 20816 - فإن قيل: المعنى في الأب والجد أن عقدهم عليها يلزم، فملكوا
~~تزويجها حال صغرها والعم لا يلزم عقده عليها.
# 20817 - قلنا: عدم الالتزام فرع لنا على جواز النكاح ولا يصح أن يعارضوا
~~فيه وهم لا يقولون به، ثم علة الفرع تبطل بالمولى إذا زوجها عبدا، وإن ملك
~~العقد عليها.

PageV09P4292

# 20818 - ولأنه عقد فيه عوض، فجاز أن يملكه على الحرة الصغيرة غير الأب والجد.
# 20819 - أصله: عقد البيع والإجازة.
# 20820 - ولأنها لا تملك التصرف في مالها، فملك النكاح عليها.
# 20821 - أصله: من لها أب.
# 20822 - ولأنه ولي من لا ينفذ تصرفه في نفسه وماله، فجاز أن يعقد لها
~~النكاح كالأب.
# 20823 - ولا يلزم المكاتبة الصغيرة؛ لأن تصرفها في نفسها بالإجازة.
# 20824 - والدليل على أنه وليها: أنه ولي أختها الكبيرة، ويستحيل أن يلي
~~بالنسب على إحدى الأختين دون الأخرى.
# 20825 - ولأن ولاية الأب في حال الصغر تثبت في المال والنفس، وجاز أن
~~تنتقل ولايته في المال إلى من لا ولاية لها في نفسها وهو الوصي، فجاز أن
~~تنتقل الولاية في النفس إلى من لا تثبت له ولاية في المال وهو العم.
# 20826 - والدليل على أن الحاكم يزوج الصغار: أنه أحد نوعي الولاية يملكه
~~الحاكم على الصغيرة بولاية القضاء كولاية المال.
# 20827 - ولأنه يلي في مالها من غير تولية، كالأب.
# 20828 - ولا يقال: المعنى في الأب أن ms2024 عقده يلزم؛ لأن عقد الحاكم يلزم في
~~إحدى الروايتين.
# 20829 - احتجوا بما روي عن عبد الله بن عمر قال: زوجني خالي قدامة بن
~~مظعون PageV09P4293
# ابنة أخيه عثمان بن مظعون فأتى المغيرة بن شعبة أمها فأرغبها في المال،
~~فمالت إليه وزهدت في، فجاء قدامة إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~أنا عمها ووصي أبيها وزوجتها من عبد الله بن عمر، وقد عرفت فضله، وما نقموا
~~منه إلا أنه لا مال له، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (إنها يتيمة
~~وإنها لا تنكح إلا بإذنها).
# 20830 - الجواب: أن هذه كانت بالغة.
# 20831 - والدليل عليه: قوله: (إنها لا تنكح إلا بإذنها) وهذا لا يقال
~~فيمن لا إذن لها، والدليل: ما روي أن أمها قالت للنبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: إن ابنتي تكره ذاك، فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يفارقها،
~~ونقل الحكم مع السبب فجعله علة فيه، فدل على أن التفريق كان لكراهيتها وهذا
~~لا يكون إلا في البالغ.
# 20832 - وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إنها يتيمة واليتيمة
~~أولى بأمرها) وهذا لا يكون إلا في البالغة.
# 20833 - وروي أن ابن عمر قال: فدخل المغيرة إلى أمها فأرغبها في المال،
~~فخطب إليه، وخبط الجارية إلى هوى أمها، حتى ارتفع أمرهم إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال قدامة: يا رسول الله ابنة أخي وأوصى بها إلي
~~فزوجتها ابن عمر، ولم [أقصر بالصلاح] والكفاءة، ولكنها امرأة وإنها إلى هوى
~~أمها، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:

PageV09P4294

# (هي يتيمة لا تنكح إلا بإذنها) فانتزعت مني بعد أن ملكتها، فتزوجها
~~المغيرة بن شعبة.
# 20834 - فقوله: خطب الجارية إلى هوى أمها، يدل على أن لها رأيا.
# 20835 - وقوله قدامة: إنها امرأة وإنها إلى هوى أمها يدل على بلوغها؛ لأن
~~الصغيرة لا يقال لها امرأة.
# 20836 - وقول ابن عمر: انتزعت مني بعد أن ملكتها. يدل على أن النكاح صح
~~والتفريق للجواز.
# 20837 - وروى أنه قال: زوجنيها خالي قدامة بن مظعون ولم يشاورها ms2025 في ذلك
~~وهو عمها، فكلمت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ذلك فرد نكاحها،
~~فأحبت أن ينكحها المغيرة.
# 20838 - وقوله: فأحبت أن يتزوجها المغيرة فزوجها، يدل على أنها كانت بحيث
~~يجوز تزويجها، وإنما منع العقد لفقد إذنها.
# 20839 - وروي أن أم الجارية قالت للجارية: لا تجيزي. فكرهت الجارية
~~النكاح فأعلمت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك فرد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - نكاحها، فنكحها المغيرة بن شعبة.
# 20840 - ذكر كل هذه الألفاظ الدارقطني في طريق الخبر وإن كانت كثيرة لم
~~يكن لمخالفنا فيها حجة.
# 20841 - وسماها (يتيمة) لقرب عهدها باليتم، ثم أجاز نكاحها من المغيرة
~~ابن شبعة عقب المفارقة؛ لأنه ذكر ذلك بلفظ يفيد التعقيب.
# 20842 - قال مخالفنا: اليتيمة: الصغيرة شرعا ولغة، أما الشرع: فروي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا يتم بعد حلم).

PageV09P4295

# 20843 - وري أن [نجدة] كتب إلى ابن عباس - رضي الله عنه -: متى ينقطع عن
~~الصبي اليتيم؟ فقال: إذا أونس منه الرشد.
# 20844 - وأما اللغة: فإنه لا يقال للكهل هذا يتيم وإن فقد أباه، فلم يحمل
~~الخبرة على الكبيرة.
# 20845 - قلنا: فقد قال في الخبر: (إنها امرأة) وهذا لا يتناول، كما لا
~~يقال للصبي: رجل.
# 20846 - وقد تسمى الكبيرة يتيمة لقرب عهدها باليتم، والدليل عليه: الشرع
~~ذكر أبو داود: حديث أبي سلمة عن أبي هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (تستأمر اليتيمة في نفسها، فإن سكتت فهو إذنها، وإن أبت فلا جواز
~~عليها).
# 20847 - وأما قوله - عليه السلام -: (لا يتم بعد حلم) فهو لا يعلمنا
~~الأسماء وإنما يعلمنا الأحكام فبين أن أحكام اليتم ترفع بالحلم وهذا لا يدل
~~على أنها اسمه.
# 20848 - وخبر ابن عباس دلالة عليهم؛ لأنه قال: ينقطع اليتم إذا أونس
~~الرشد. فهذا يدل على أن اليتم يبقى بعد البلوغ.
# 20849 - فأما قولهم: إنهم لا يسمون الكهل يتيما. فكذلك، ولكنهم يسمون
~~الصبي عقيب بلوغه يتيما، لا يمنع من ذلك أحد.
# 20850 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم ms2026 - علق الحكم باليتم، وعندكم
~~لا يتعلق به حكم.
# 20851 - قلنا: وقد روي أنه علق بالكراهة، ثم ذكر اليتم لا يدل على أن
~~الحكم المذكور يختص به، كقوله تعالى: {إن الذين يأكلون أموال اليتامى
~~ظلما}.

PageV09P4296

# 20852 - وقال: {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن}.
# 20853 - ثم قال: {ويسئلونك عن اليتامى قل إصلاح لهم خير}.
# 20854 - وفي هذه المواضع لا يختص الحكم بالمذكور في اليتم، بل اليتم
~~وغيره فيه سواء، وإنما خص الله - عز وجل - اليتامى بالذكر لأن شفقة الأب
~~تعني عن وصية تحفظ ولده، أما غير الأب فلا توجد فيه هذه الشفقة، فاحتاج إلى
~~الوصية.
# 20855 - كذلك النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر اليتيمة؛ لأن التي لها أب
~~شفقته تغني عن الاستظهار، وولي اليتيمة لا يوجد فيه هذا المعنى، فبين أن
~~تصرفها يجب أن يكون بإذنها وإن كانت ذات أب كذلك، وسماها يتيمة ليبين أن
~~قرب عهدها باليتم لا يمنع أن يتعلق جواز النكاح بإذنها وقولها.
# 20856 - فإن قيل: لو ثبت أنها كبيرة لم يقدح في استدلالنا؛ لأن قوله -
~~عليه السلام -: (إنها يتيمة) تعليل يقتضي أن يتعلق الحكم به في البالغ
~~والصغيرة والواجب أن يتبع الحكم العلة دون صفة المرأة التي لم تذكر.
# 20857 - قلنا: قد روي ما ذكرتم، وروي أن أمها قالت: إنها تكره ذلك. فرد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نكاحها [وهذا يقتضي أن الحكم تعلق
~~بكراهتها.
# 20858 - وروي أنه زوجها ولم يشاورها، فكلمت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فرد نكاحها].
# 20859 - وهذا يدل على أن علة التفريق لترك المشاورة والقصة قصة واحدة،
~~فلو وجب لتعلق الحكم بالعلة التي ذكروها دون ما ذكرنا.
# 20860 - ثم قالوه: فاسد؛ لأن هذا الكلام لا يكون تعليلا للحكم؛ لأنه
~~ينقض، ألا ترى أن اليتيمة بإجماع يزوجها جدها بغير إذنها، ومتى عللنا الحكم
~~بكراهتها، وبأنها لم تشاور لم تنتقض العلة، والظاهر أن تعليل الرسول - صلى
~~الله عليه وسلم - لا يرد عليه بالنقض.

PageV09P4297

# 20861 - قالوا: لا يلي في مالها بنفسه، ولا يلي تزويجها ms2027 بغير إذنها
~~كالأجنبي.
# 20862 - قلنا: الولاية في المال والنكاح تفترق، بدلالة: أن الوصي يلي في
~~المال دون البضع، وكذلك الحاكم عندهم، والمرأة البالغة تلي في مال نفسها
~~ولا تلي في نكاحها، وكالأب يلي على البكر البالغ عندهم ولا يلي في مالها،
~~فلم تعتبر إحدى الولايتين بالأخرى.
# 20863 - والمعنى في الأجنبي: أنه لا يملك الاعتراض عليها بعد البلوغ [في
~~الكفاءة فلم يملك التزويج قبله، والعشيرة يثبت لها الاعتراض عليها بعد
~~البلوغ] فملكت التزويج قبله.
# 20864 - قالوا: لا ينبرم عقده عليها من غير نقض، فلو كان له ولاية
~~لانبرم/ 234/ ب عقده كالأب والجد.
# 20865 - قلنا: عقد الانبرام لا يمنع الانعقاد.
# 20866 - ألا ترى أن المولى إذا زوج عبده أمته لم ينبرم عقده وإن كان
~~صحيحا؟

PageV09P4298

# 20867 - فإن قيل: هناك نقض.
# 20868 - قلنا: زوال الكفاءة معنى طارئ غير مؤثر في النكاح.
# 20869 - ولأنه عقد لا يبرم لأنه يلي في البضع، ولا ولاية في المال،
~~والنكاح لا يخلو من المال، فثبت الخيار لتصرفه فيما لم يجعل له فيه ولاية.
# 20870 - ولأنه لا يمكن إبطال تصرفه في المهر إلا بإبطاله في البضع؛ لأن
~~الولاية تترتب بحسب الشفقة على المولى عليه فشفقة الأب والجد كاملة، فنفذ
~~تصرفهما في المال والبضع، ولم يثبت فيه خيار، وشفقة العم ليست كاملة.
# 20871 - ولأنه لا يؤمن منه الخيانة الباطنة، وتؤمن منه الخيانة الظاهرة
~~فلذلك ولي في البضع دون المال؛ [لأن الخيانة منفي البضع في ترك الكفاءة،
~~وذلك فيما يمكن استدراكه، والخيانة الباطنة هي في المال] وذلك مما لا يظهر،
~~فتستدرك فلم ينفذ تصرفه في المال، وأثر ذلك في إثبات الخيار، [في النكاح
~~الذي لا ينفك عن المال].
# 20872 - [قالوا: خيار لها فلا يثبت في النكاح كخيار الثلاث.
# 20873 - قلنا: ثبوت الخيار] فرع على الانعقاد، وعندهم لا ينعقد ولا معنى
~~للاستدراك بأصولنا.
# 20874 - ولأن خيار الثلاث [ثبت بالشرط] وهذا الخيار ثبت من طريق الحكم،
~~وقد ثبت في العقود الخيار الحكمي، ولا يثبت بالشرط كعقد الصرف.

PageV09P4299

# 20875 - قالوا: لا يملك إجبارها على ms2028 النكاح بعد البلوغ، فلم يملك تزويجها
~~حال الصغر، أصله: الأجنبي.
# 20876 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأنه يجبرها بعد البلوغ [إذا كانت مجنونة،
~~وتنعكس العلة بالغلام: لا يملك الأب إجباره بعد البلوغ] ويملك تزويجه حال
~~الصغر، ويبطل بولاية الأب في بيع المال لا يملك الاتجار فيه بعد البلوغ
~~ويملك قبله.
# 20877 - والمعنى في الأجنبي: أنه لا يرثها ولا يقوم مقام من يرثها فلا
~~يملك تزويجها، والعلم يرثها بنسب غير منقطع فملك تزويحها.
# 20878 - ولا يلزم الحاكم؛ لأنه يقوم مقام من يرثها.
# 20879 - قالوا: يجري بينهما القصاص، كالأجنبي.
# 20880 - قلنا: هذا المعنى لا يدل على انتفاء ولايته في حال الكبر، كذلك
~~لا يدل على إبطال حال الصغر.
# * * *

PageV09P4300

### || AUTO مسألة 1030
# إجبار البكر البالغة على النكاح

# 20881 - قال أصحابنا: لا يجوز للولي إجبار المرأة البالغة على النكاح.
# 20882 - وقال الشافعي: يجوز للأب والجد تزويج البكر البالغة وإن كرهت.

PageV09P4301

# 20883 - لنا: ما روى عكرمة عن ابن عباس، أن رجلا زوج ابنته وهي بكر كارهة
~~فأتت النبي - صلى الله عليه وسلم - (فخيرها) ذكره أبو داود.
# 20884 - فإن قيل: يجوز أن يكون زوجها غير كفء.
# 20885 - قلنا: إذا نقل الحكم مع السبب فالظاهر تعلقه به، وتعليقه بغيره
~~يحتاج إلى دليل وقد نقل الحكم وهو التخيير، والسبب وهو الكراهة. ولم يذكر
~~سببا آخر.
# 20886 - وروى ثابت، عن أنس قال: جاءت جارية إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله، إن أبوي زوجاني ولم يستأمراني، فهل لي من
~~شيء، فقال لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (اتقي الله في أبويك).
~~يرددها ثلاثا.

PageV09P4302

# 20887 - وروى ابن أبي ذئب، عن نافع، عن ابن عمر، أن رجلا زوج ابنته بكرا
~~فكرهت فأتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فرد نكاحها.
# 20888 - وروى عبد الرحمن بن السلماني، عن ابن عمر، قال: (كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ينزع النساء من أزواجهن ثيبات وأبكارا إذا كرهن ذلك
~~بعد ما يزوجهن آباؤهن وإخوانهن)، ذكر هذه الأخبار الثلاثة أبو بكر الرازي ms2029
~~بأسانيده.
# 20889 - وقد روي أن خنساء بنت خدام زوجها أبوها وهي بكر، رواه ابن
~~المبارك، عن سفيان عن عبد الرحمن بن القاسم عن [عبد الله بن يزيد بن وديعة]
~~عن خنساء بنت خدام قالت: أنكحني أبي وأنا بكر، فشكوت ذلك لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، فقال: (لا تنكحها وهي كارهة).
# 20890 - ولا يعارض هذا ما روى أنه زوجها وهي ثيب؛ لأنه يحتمل أن يكون
~~زوجها وهي بكر. ثم زوجها وهي ثيب فتصح الروايتان.

PageV09P4303

# 20891 - وروى يحيى بن أبي كثير، عن [أبي سلمة]، عن أبي هريرة، عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا تنكح الثيب حتى تستأمر ولا البكر حتى
~~تستأذن). قالوا: وكيف إذنها يا رسول الله؟ قال: (الصمت).
# 20892 - فإن قيل: إما أمر باستئذانها لتطيب القلوب، كما روى ابن عمر، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (أمروا النساء في بناتهن).
# 20893 - قلنا: ظاهر النهي عن التزويج بغير الاستئذان، لن يدل على كون
~~الأمر شرطا، وكذلك أمر بالاستئذان لن يدل على وجوبه فحمله على الاستحباب
~~عدول عن الظاهر، وليس إذا عدل في موضع بالإجماع وجب تركه في غيره.
# 20894 - على أن قوله: (أمروا النساء في بناتهن) محمول عندنا على المرأة
~~التي لا ولي لبناتها سواها.

PageV09P4304

# 20895 - ولأنه يصح إقرارها بعقد النكاح على نفسها، فلا يصح عقد الغير
~~عليها إلا برضاها كالثيب والغلام، يبين ذلك أنها لو قالت: زوجني أبي فلانا
~~بإذني فصدقها الزوج، وكذلك الأب كان القول قولها.
# 20896 - ولأنها تملك المطالبة بالأزواج، ولو امتنع الأب من تزويجها مع
~~مطالبتها زوجها الحاكم، فلا يجوز تزويجها مع كراهتها كالثيب.
# 20897 - ولأن الرضا يعتبر من حق من لا يملك المطالبة، ألا ترى أن
~~المكاتبة لا تملك مطالبة مولاها بالنكاح [ولا تملك] الامتناع من عقده فإذا
~~ملكت البكر مطالبة وليها بالنكاح فلأن يعتبر رضاها أولى.
# 20898 - ولأن كل عقد لا يملك إجبار الثيب عليه لا يملك إجبار البكر،
~~كالبيع والإجارة.
# 20899 - فإن قيل: المعنى في الثيب أنه يعتبر في جواز ms2030 العقد عليها نطقها
~~ولما لم يعتبر نطق البكر في العقد عليها لم يعتبر إذنها.
# 20900 - قلنا: الثيب [لا يقف] العقد على نطقها؛ لأنها لو كتبت جاز،
~~والبكر قد يعتبر في نكاحها نطقها إذا زوجها غير الولي، فكان الرضا معتبرا
~~فيهما جميعا إلا أنه يعتبر في البكر بالسكوت؛ لأن القول يتعذر للحياء في
~~ذلك غير متعذر في الثيب.
# 20901 - فإن قيل: المعنى في الثيب أن الأب لا يقبض مهرها إلا بإذنها
~~والبكر يقبض مهرها بغير إذنها.
# 20902 - قلنا: عندنا لا يملك الأب قبض مهر البكر بغير إذنها، بدلالة: لو
~~نهته عن قبضه لم يجز أن يقبضه وإنما يقبض ما لم تنهه لأنها راضية بقبضه في
~~العادة فيصير PageV09P4305
# مأذونا من جهتها بالعرف.
# 20903 - ولأنه لا يملك تزويج أختها بغير إذنها فلا يملك تزويجها بغير
~~إذنها كالأخ والعم.
# 20904 - [فإن قيل: ولاية العم أنقص لأنه لا يلي] في المال ولا يثبت عقده
~~على الصغيرة.
# 20905 - قلنا: فالأب لا ولاية له في مال الكبير وإن كانت ولايته عندكم
~~بحالها، وإنما لم يثبت عقده على الصغيرة لمعنى يعود إلى تصرفه في المال.
# 20906 - ولأن الأب له في حال الصغر ولايتان: إحداهما في المال، والأخرى
~~في البضع، فإذا زالت إحدى الولايتين بالبلوغ زالت الأخرى.
# 20907 - ولأنه عقد بعوض فلا يملك إجبارها عليه، كالبيع.
# 20908 - ولأنه عقد يتناول المنافع، كالإجارة.
# 20909 - احتجوا بقوله تعالى: {وأنكحوا الأيامى منكم}.
# 20910 - الجواب: أن هذا أمر فيحمل على الوجوب، ولا يجب على الولي تزويجها
~~إلا إذا طالبت بذلك ومتى طالبته صح عقده بالإجماع.
# 20911 - ولأن هذا خطاب لجميع الأولياء بتزويج الأبكار والثيبات، وقد
~~أجمعوا أن المراد به في غير الأب والجد إذا زوجها بإذنها فكذلك المراد به
~~في الثيب، فيكون هو المراد في الباقي.
# 20912 - ولأن اللفظ تناول الجميع على وجه واحد.

PageV09P4306

# 20913 - احتجوا: بحديث ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن في نفسها).
# 20914 - قالوا: فقابل الأيم بالبكر، وفي مقابلة البكر ms2031 للثيب جعل الثيب
~~أحق بنفسها من وليها، فدليله أن ولي البكر أحق بنفسها.
# 20915 - ولأنه - عليه السلام - فرق بين البكر والثيب ولا فرق بينهما، إلا
~~أن إحداهما [لا تجبر] والأخرى يجوز إجبارها ويكون استئذانها مستحقا لأنه لو
~~كان لا يجوز لقال: إنهما أحق بأنفسهما.
# 20916 - الجواب: أن قوله: (الأيم) يتناول التي لا زوج لها بكرا كانت أو
~~ثيبا وهي في النساء كالعزب في الرجال.
# 20917 - الدليل عليه: قوله - عليه السلام -: (إلا أبو أيم ينكحها عثمان).
# 20918 - وقوله: (لا تؤخر الأيم إذا أصيب لها كفؤا) ولم يرد الثيب خاصة.
# 20919 - وأنشدوا فيه:

PageV09P4307

# 20920 - فإن تنكحي أنكح وأن تتأيمي .... مدى الدهر ما لم تنكحي أتأيم
# 20921 - وقد حكى هذا القول عن الكسائي، وأبي عبيدة، فعلى هذا قد أفاد
~~الخبر أن البكر والثيب أحق بأنفسهما.
# 20922 - ثم بين حكما آخر تخالف فيه البكر الثيب، وهو صفة الإذن.
# 20923 - وأما قولهم: إنه قابل البكر بالثيب. فليس بصحيح؛ لأنا قد بينا أن
~~الأيم اسم للأمرين، فذكر البكر هو بيان الحكم لبعض الأيامى وليس بمقابلة،
~~كقوله تعالى: {يوم ينظر المرء ما قدمت يداه ويقول الكافر ياليتني كنت
~~ترابا}، ولم يرد بذلك مقابلة الكافر بالمسلم ثم المرء اسم للجميع، ثم خص
~~بعض المذكورين بحكم آخر.
# 20924 - فأما قولهم: إنه فرق بين البكر والثيب ولا فرق بينهما إلا
~~الإجبار. فليس بصحيح؛ لأنه سوى بينهما في الحكم الأول وفرق بينهما في الحكم
~~الثاني وهو صفة الإذن.
# 20925 - وقولهم: إن الإذن للاستحباب. ترك للظاهر/ ومن أثبت الفرق وحمل
~~235/ أالإذن على الوجوب أولى.

PageV09P4308

# 20926 - قالوا: فقد روى: (الثيب أحق بنفسها من وليها) فدليله أن ولي
~~البكر أحق بها.
# 20927 - قلنا: قوله (الأيم) أعم، فالظاهر أن أصل الخبر عام؛ لأن الراوي
~~يجوز أن ينقل الخاص بعد سماعه العام، ولا يجوز أن يسمع الخاص فينقل العام،
~~ولا يجوز جعلهما خبرين لما في ذلك من إثبات خبر بالشك، لاسيما والراوي واحد.
# 20928 - ولأن الرجوع إلى دليل الخطاب في مقابلة ما رويناه من الأخبار
~~الظاهرة ms2032 لا يصح، بل الرجوع إلا الألفاظ التي قدمناها وترك دليل اللفظ
~~[المختلف فيه] لأجلها.
# 20929 - ولأن لفظة (أحق) عندهم تقتضي الاشتراك، [فدليل اللفظ] يقتضي أن
~~للبكر حقا وعند مخالفنا لا حق للبكر في نفسها، وإنما لها حق في المطالبة
~~بالعقد.
# 20930 - ولأن دليل الخطاب- إذا سلمنا أنه كالنطق- اقتضى عمومه أن ولي
~~البكر أحق بها والدا كان أو غيره، ولا يمكن حمل ذلك على العموم إلا أن يكون
~~معناه أحق بحفظها وضمها إليه، وتفارق في ذلك الثيب؛ لأن ولي الثيب ليس له
~~ضمها PageV09P4309
# إلى نفسه بل لها أن تنفرد بنفسها وتكون حيث شاءت، وكان استعمال الدليل
~~على عمومه أولى من تخصيصه.
# 20931 - احتجوا: بما روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(تستأمر اليتيمة في نفسها، فإن سكتت فهو إذنها، وإن أبت فلا جواز عليها).
~~واليتيمة هي التي لا أب لها، فدليله أن من لها أب لا تستأمر.
# 20932 - الجواب: أن اليتم إذا أريد به فقد الأب تناول الصغيرة خاصة،
~~والصغيرة لا تستأمر، والكبيرة التي لا تستأمر لا تسمى يتيمة، فلم يبق إلا
~~أن يحمل الخبر على المرأة التي انفرد عنها الأزواج، وقد حكى ثعلب عن ابن
~~الأعرابي أن تلك تسمى يتيمة.
# 20933 - ولو سلمنا ما قالوه: لم يصح اعتبار الدليل؛ لأن اليتيمة اسم وليس
~~بصفة، ودليل الاسم لم نقل به، [ولو جاز اعتباره كان قوله - عليه السلام -:
~~(تستأمر اليتيمة) يدل على أن الجد لا يجبر اليتيمة] وهذا دليل عليهم، ومتى
~~دل نطق الخبر على إبطال قولهم، ودليله على صحته كان التعليق بالمنطوق
~~المتفق على الاستدلال به أولى من التعليق بالدليل المختلف فيه.

PageV09P4310

# 20934 - قالوا: كل من لم يفتقر نكاحها إلى نطقها مع قدرتها عليه لم يفتقر
~~إلى رضاها، ودليله: البكر الصغيرة، وعكسه: الثيب.
# 20935 - قلنا: [لا نسلم أن نكاح البكر لا يفتقر إلى نطقها؛ لأن أخاها لو
~~زوجها في حياة الأب لم يجز إلا بنطقها، وقولهم]: إن نكاحها لا يفتقر إلى
~~نطقها مع قدرتها عليه غير مسلم؛ لأن النطق ms2033 يسقط عندنا في البكر لتعذره
~~وحصول المشقة فيه، وهذا المعنى فهم بالشرع ودلت عليه العادة، وقد يسقط
~~الشيء تارة لأنه لا يقدر عليه وتارة للمشقة وإن كان يقدر عليه.
# 20936 - بدلالة: المسافر إذا كان معه ماء وهو يخاف العطش، والمعنى في
~~الصغيرة: أن رضاها [لا يعتبر في سائر العقود، كذلك لا يعتبر في نكاحها.
# 20937 - أو نقول: لم يعتبر رضاها في العقد على أمتها] فلم يعتبر في العقد
~~على نفسها، ولما اعتبر رضا البالغة في العقد على أمتها كذلك في العقد على نفسها.
# 20938 - أو: لأنها لا تملك المطالبة بالعقد فلم يعتبر رضاها، ولما ملكت
~~هذه المطالبة بالعقد لم يصح عليها بغير رضاها.
# 20939 - قالوا: باقية على بكارة الأصل، فوجب ألا يعتبر إذنها في تزويج الأب.
# 20940 - أصله: قبل البلوغ.
# 20941 - قالوا: باقية على بكارة الأصل؛ لأن الشافعي - رضي الله عنه -
~~قال: إن البكارة قد تذهب ثم تعود، فإذا عادت لم يكن لها حكم الأبكار.
# 20942 - قلنا: الصغيرة لا يعتبر إذنها لصغرها، وهذه علة موجودة في
~~الأصول، PageV09P4311
# بدليل سائر الولايات، فتعليل الأصل بما يؤثر في الولاية بإجماع أولى من
~~تعليله بما لا تأثير له في الأصول.
# 20943 - ولأن تخصيص نكاح الأب لا معنى له؛ لأن من ولي الأب عليها ولي
~~غيره عليها، ومتى سقطت ولاية الأب عنها سقطت ولاية غيره، والمعنى في
~~الصغيرة ما قدمنا.
# 20944 - قالوا: ما لا يعتبر في نكاح الصغيرة لا يعتبر في نكاح البكر
~~البالغة أصله: النطق.
# 20945 - قلنا: لا نسلم الأصل؛ لأن النطق عندنا معتبر في نكاح البكر إذا
~~زوجها غير الولي.
# 20946 - ولأن النطق قد سقط فيما يعتبر فيه الرضا، بدلالة: سقوط حق الشفيع
~~إذا سقط عن المطالبة، وسقوط الحق عن الرد بالعيب إذا عرض المشتري السلعة
~~على البائع والإباحة لا يعتبر فيها النطق إذا قدم الرجل طعامه إلى غيره
~~ورضاه معتبر.
# 20947 - قالوا: الولاية إذا لم تزل بالبلوغ على الإطلاق فإنه لا يزول شيء
~~منها، أصله: المجنون إذا بلغ.
# 20948 - قلنا: إن كنتم ms2034 تعنون بهذا جواز قبض الأب مهرها فما ذاك بالولاية
~~وإنما هو بالوكالة، بدلالة: أن لها منعه من القبض، ولهذا يقبضه قبل البلوغ
~~[مع الثيوبة PageV09P4312
# ولا يقضه بعد البلوغ] إذا وطئت بشبهة.
# 20949 - قالوا: ولاية متعلقة بنكاح صغيرة فوجب ألا تزول بالبلوغ،
~~كالولاية في طلب الكفاءة.
# 20950 - قلنا: طلب الكفاءة ليس بولاية، وإنما يستوفي الولي بالمطالبة حق
~~نفسه ليدفع عنها الشين، ألا ترى: أنها إذا كانت بالغة ثيبا فرضيت بترك
~~الكفاءة ثبت له المطالبة، ولو كان ذلك من حيث الولاية عليها سقط برضاها.
# * * *

PageV09P4313

### || AUTO مسألة 1031
# تزويج الثيب الصغيرة

# 20951 - قال أصحابنا: يجوز للولي أن يزوج الثيب الصغيرة.
# 20952 - وقال الشافعي: لا يجوز تزويجها حتى تبلغ.
# 20953 - لنا: قوله تعالى: {وأنكحوا الأيامى منكم}. (والأيم التي لا زوج لها).
# 20954 - فإن قيل: إطلاق الأيم والأرملة [التي لا زوج لها] يتناول
~~الكبيرة.
# 20955 - قلنا: غير مسلم، بل يتناول الجميع، بدلالة قوله - عليه السلام -:
~~(إلا أبو أيم ينكحها عثمان) ولم يقصد بذلك الكبار خاصة.
# 20956 - وقال الشاعر:

PageV09P4314

# 20957 - ومن أيم قد أنكحتها رماحنا .... وأخرى على عم وخال تلهف.
# 20958 - ولم يقصد تخصيص الكبار.
# 20959 - فإن قيل: قوله [وأنكحوا] أمر فيحمل على الوجوب، ولا يجب على
~~الولي التزويج إلا بمطالبتها بعد بلوغها.
# 20960 - قلنا: إنما لا يجب عليه تزويج الكبيرة إلا بمطالبتها، فأما
~~الصغيرة فإن كان الحظ لها في تزويجها كشرف الزوج أو لكثرة المهر، وجب عليها
~~أن يعقد، ولم يسعه تفويت ذلك عليها. كما لا يسعه تفويت مصالحها، ويدل عليه:
~~قوله - عليه السلام -: (لا نكاح إلا بولي) ولم يفصل.
# 20961 - فإن قيل: لا نسلم أن ههنا نكاحا.
# 20962 - قلنا: الاسم ثبت باللغة، فإذا ثبت الاسم تبعه الحكم، ولأن من ملك
~~الأب التصرف في مالها ملك في تزويجها كالبكر.
# 20963 - فإن قيل: الولاية في المال قد تنفرد عن التزويج.
# 20964 - قلنا: في حق الأب لا تنفرد؛ لأن كل أب يلي في المال، يلي في
~~التزويج، وقد يلي الأب في نكاح البالغ عندهم وإن لم يل ms2035 في مالها، فصارت
~~ولاية النكاح أوسع. فثبوتها للأب الولي في المال أولى.
# 20965 - ولأنها أحد نوعي الولاية فجاز أن تثبت للأب على الثيب الصغيرة،
~~كولاية المال.

PageV09P4315

# 20966 - ولأنه ليس لها قول في نفسها فملك الأب تزويجها بولايته كالبكر.
# 20967 - ولأن كل حال يملك الأب تزويج المجنونة ملك تزويج الصغيرة، أصله:
~~حال البكارة.
# 20968 - ولأن الصغر حال لثبوت الولاية، فاستوى فيه البكر والثيب بحال الرق.
# 20969 - ولأنها لا تملك المطالبة بالعقد [فملك الأب أن] يعقد عليها
~~بولايته كالبكر.
# 20970 - ولأنه عقد بعوض فجاز أن يملكه الأب على الثيب الصغيرة، كالبيع
~~والإجارة.
# 20971 - [فإن أسقط ذكر الأب فعل] فجاز أن يملك على الحرة الصغيرة الثيبت
~~حتى لا يقولوا بموجبه في الأمة؛ لأن للثيوبة معنى في المولى عليه لا يوجب
~~انتقال الولاية إليه فلا يوجب زوال الولاية عنه، أصله: فوات الأعضاء.
# 20972 - ولا يلزم العتق؛ لأنه لا يسقط الولاية [عن الصغيرة] وإنما تنتقل
~~من الولي إلى العصبة.
# 20973 - ولأن الأب يجوز له تزويج أمتها، فجاز له تزويجها، أصله: البكر.
# 20974 - فإن قيل: المعنى في البكر إنها لم تختبر المقصود بالعقد وهو
~~الجماع فلذلك أجبرت، والثيب قد اختبرت المقصود بالعقد فلم يجز إجبارها.
# 20975 - قلنا: اختبارها لما لم يؤثر في جواز تصرفها لم يؤثر في انقطاع
~~الولاية عنها، كما أنها لو اختبرت المال وعرفت التصرف فيه لم تزل الولاية
~~عنها؛ لأن اختبارها لم يؤثر في جواز تصرفها.

PageV09P4316

# 20976 - فإن قيل: البكر لم يحدث فيها معنى لو حدث في الكبيرة أثر في
~~الولاية، والثيب حدث فيها معنى لو حدث في الكبيرة أثر في صفة إذنها.
# 20977 - قلنا: صفة الإذن تختلف بالمشقة التي تلحق بإظهار نكاحها، فهو
~~كالخرس المؤثر في صفة إذنها حال الكبر.
# 20978 - ولأن من جاز للأب تزويجها [إذا كانت بكرا جاز تزويجها] وإن كانت
~~ثيبا، كالمجنونة والغلام.
# 20979 - فإن قيل: المجنونة ليس لزوال جنونها حال تنتظر، فحكم تزويجها حكم
~~الأمة، والثيب لزوال صغرها وقت يترقب.
# 20980 - قلنا: يبطل بالبكر.
# 20981 - فإن قيل: المعنى ms2036 في الغلام أنه لا يفوت عليه بالنكاح غرضا؛ لأنه
~~يتخلص منه متى شاء، والثيب تسترق بالنكاح فلا تقدر على التخلص منه.
# 20982 - قلنا: الغلام وإن قدر أن يتخلص من العقد فما يقدر أن يتخلص من
~~أحكامه.
# 20983 - وأما الثيب فهي تسترق بالنكاح كما تسترق البكر، فلم منع ذلك نكاح PageV09P4317
# الثيب الصغيرة ولم يمنع نكاح الثيب الكبيرة.
# 20984 - احتجوا: بما روى أبو داود بإسناده، عن أبي سلمة، عن أبي هريرة أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا تنكح الثيب حتى تستأمر، ولا البكر
~~حتى تستأذن).
# 20985 - قالوا: يا رسول الله وما إذنها؟ قال: (أن تسكت).
# 20986 - الجواب: أن المراد بالثيب الكبيرة، بدلالة: أنه جمع بينها وبين
~~البكر في وجوب الاستئذان، وخالف بنيهما/ في صفة الإذن، والبكر التي تستأذن
~~الكبيرة، 235/ ب كذلك الثيب.
# 20987 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يجوز أن يعلق الحكم بغاية
~~وهو لا يتعلق بها حتى يتقدم عليها غاية أخرى، ومعلوم أن الصغيرة الثيب لا
~~يتعلق جواز النكاح بإذنها حتى يتقدم عليها علة البلوغ، والبالغة يتعلق
~~الحكم بإذنها فعلم أن المراد بالخبر البالغة دون الصغيرة.
# 20988 - قالوا: روي ابن عباس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (ليس
~~للولي مع الثيب أمر).
# 20989 - قلنا: هذا محمول على الثيب الكبيرة؛ لأن الصغيرة له معها أمر في
~~مالها بالإجماع، ويجوز أن يقال: المراد به أن الولي ليس له ضم الثيب إلى
~~نفسه وحفظها وله ذلك في البكر، وهذا يتناول الكبيرة، فأما الصغيرة فله أن
~~يضمها إلى نفسه بكرا كانت أو ثيبا.
# 20990 - ولأن قوله - عليه السلام -: (الأيم أحق بنفسها من وليها)، يتناول
~~الكبيرة؛ لأنه أثبت لها حقا وجعلها أولى من الولي في ذلك الحق، وهذا لا
~~يكون مع الصغيرة بالإجماع.

PageV09P4318

# 20991 - قالوا: الخبر يقتضي ثبوت الحق لها، وإن لم يجز تصرفها فيه [كما
~~ثبت الملك لها وإن لم تتصرف فيه].
# 20992 - قلنا: الولي حقه في التصرف، فقد أثبت لها ذلك الحكم وجعلها مقدمة
~~فيه، ويستحيل أن تكون أحق ms2037 بالتصرف في نفسها ولا يجوز تصرفها.
# 20993 - قالوا: حرة سليمة ذهبت بكارتها بالجماع، فوجب ألا تجبر على
~~النكاح، كالثيب الكبيرة.
# 20994 - قلنا: قولكم (سليمة) احتراز من المجنونة، فليس له تأثير؛ لأن
~~الولاية تثبت على الصغيرة والمجنونة على وجه واحد، فإذا جاز تزويج الثيب
~~المجنونة، كذلك الصغيرة.
# 20995 - وقولهم: (ذهبت بكارتها بالجماع) لا تأثير له؛ لأن العذرة لو ذهبت
~~بظفر ثم وطئها وهي ثيب لم يجز تزويجها، والمعنى في الكبيرة أن الولي لا
~~يملك العقد على أمتها فلم يملك العقد عليها بغير إذنها ولما ملك في مسألتنا
~~تزويج أمتها ملك تزويجها.
# 20996 - أو نقول: المعنى فيها أنها تملك التصرف في مالها [فلم يملك الأب
~~إجبارها، ولما ملك هذا التصرف في مالها] ملك الأب تزويجها كالبكر.

PageV09P4319

# 20997 - قالوا: كل معنى يؤثر في الولاية حال الكبر يؤثر فيها حال الصغر،
~~كالعتق، [ومعلوم أن الثيوبة تؤثر في حال الكبر، فتؤثر فيها حال الصغر
~~كالعتق.
# 20998 - ولأنها تنقل إذنها من السكوت إلى النطق وتمنعه من قبض مهرها].
# 20999 - قلنا: الثيبوبة ما أثرت في الولاية عندنا؛ لأن البالغة لا ولاية
~~له عليها، وإنما تختلف بالثيوبة صفة إذنها وتوكيلها بقبض مهرها فيكون
~~الإمساك في البكر توكيلا، ولا يكون في الثيب حتى توكله بقولها.
# 21000 - ثم العتق لا يؤثر في الولاية، وإنما يعتبر فيه صفة الولي فإن لم
~~يكن للمعتقة عصبة فالمولى وليها، وإن كان لها عصبة، فالولاية عليها بحالها
~~للعصبة، والكلام في هذه المسألة في زوال الولاية عن الثيب وليس الكلام في
~~إسقاطها من ولي إلى ولي.
# 21001 - قالوا: لا يجوز له تزويجها بعد البلوغ بغير إذنها، فلم يجز له
~~تزويجها قبله [بغير أمرها]، كالأجنبي.
# 21002 - قلنا: ينعكس بالغلام، فإن الأب لا يملك تزويجه [بعد البلوغ بغير
~~أمره ويملك تزويجه] قبله، والمعنى في الأجنبي: أنه لا يملك تزويجها لو كانت
~~بكرا، PageV09P4320
# [ولما ملك الأب تزويجها لو كانت بكرا] ملكه لو كانت ثيبا كمولى الأمة.
# 21003 - قالوا: حرة سليمة موطوءة في القبل، فوجب ألا يجوز لأبيها تزويجها
~~بغير ms2038 إذنها، أصله: إذا كانت بالغة.
# 21004 - قلنا: الوطء ليس له تأثير في زوال الولايات بدلالة الولاية في المال.
# 21005 - وقولهم: فلا يجوز لأبيها تزويجها بغير إذنها لا يصح لأن هذا لا
~~يقال فيمن لها إذن، والمعني في البالغة ما قدمنا.
# 21006 - قالوا: المقصود بالنكاح الجماع، بدلالة: أنه لا يجوز نكاح من لا
~~يجوز وطؤها، وإذا وجدت المرأة الزوج مجبوبا ثبت لها الخيار، فهذه لما وطئت
~~فقد عرفت المقصود واختبرت الرجال، فوجب ألا تجبر عليه كالبالغة.
# 21007 - قلنا: إذا عرفت الجماع فهي إليه أحوج من البكر، ثم لا يمكن
~~تزويجها بإذنها [فيجب أن يجوز تزويجها بغير إذنها].
# 21008 - وإن قالوا: نريد (باختبار الرجال) زوال الحياء بطل بمن وطئت في PageV09P4321
# الموضع المكروه، فإن الأب يزوجها وإن اختبرت الرجال.
# 21009 - قالوا: هذه لا تشاور في الحال وترجى مشاورتها، فصارت كالنائمة.
# 21010 - قلنا: يبطل بالمجنونة إذا كانت تفيق في أوقات معلومة جاز تزويجها
~~حال جنونها وإن كانت ترجى مشاورتها.
# 21011 - والمعنى في النائمة والمغمى عليها: أنهما من أهل الإذن، بدلالة
~~أنه يجوز أن يعقد عليهما النكاح في الحال بأمرهما إذا كانتا قد أذنتا قبل
~~النوم، وفي مسألتنا ليست من أهل الإذن، بدلالة: أنه لا يجوز أن ينعقد
~~النكاح عليها بأمرها فجاز أن ينعقد عليها بغير إذنها.
# * * *

PageV09P4322

### || AUTO مسألة 1032
# ولاية الفاسق

# 21012 - قال أصحابنا: الولي الفاسق إذا زوج ابنته جاز.
# 21013 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 21014 - لنا: قوله تعالى: {وأنكحوا الأيمى منكم والصالحين من عبادكم}.
# 21015 - وقوله: {فأنكحوهن بإذن أهله}، ولم يفصل بين العدل والفاسق.
# 21016 - ولأنه يملك قبول النكاح لنفسه بنفسه، فملك الإيجاب، كالعدل.
# 21017 - ولأن الإيجاب أحد شطري العقد، فجاز أن تملكه الفاسق، كالقبول.
# 21018 - فإن قيل: تصرفه في حق نفسه لا يجوز أن يعتبر بتصرفه في حق غيره،
~~بدلالة: أن الفاسق ينفذ تصرفه [في مال نفسه] ولا ينفذ في حق غيره، وهو
~~ولده.

PageV09P4323

# 21019 - قلنا: تصرفه في حق والده في المال لا ينفذ؛ لأن الخيانة فيه
~~تخفي، فلا يؤمن أن يتم ms2039 عليها ضرر، والخيانة في النكاح تظهر ولا تخفي،
~~فيمتنع من إتمامها فلذلك افترقا.
# 21020 - ولأن الفاسق لا يتهم في حق ولده؛ لأن الفساق يبالغون في طلب
~~الكفاءة وزيادة المهر مالا يبالغ العدول، فلم نسلم لهم التهمة.
# 21021 - ولأن الأب يملك التزويج بولاية خاصة، فاستوي فيه العدل والفاسق.
~~ولا يلزم: الحاكم؛ لأنه يملك بولاية عامة ولأنه عصبة له قول صحيح، فملك
~~التزويج كالعدول.
# 21022 - ولأنه يملك تزويج أمته، فملك تزويج بنته كالعدل.
# 21023 - فإن نازعوا في الوصف، دللنا عليه: بأنه عقد يتضمن المنافع،
~~كالإجارة.
# 21024 - ولأنه عقد بعوض فملكه الفاسق في أمته، كالبيع.
# 21025 - وقد قال الشافعي: إن الفاسق لا يجوز أن يزوج بوكالة، فلا معنى
~~لكلامنا معه في الوكالة، بل يدل على الوكالة فنقول: [إن الفاسق لا يمنع
~~التصرف بالوكالة، كالبيع.
# 21026 - ولأن الرق يؤثر في التصرف مالا يؤثر فيه الفسق بدلالة أن العبد
~~لا يملك تزويج نفسه] والفاسق يملك ذلك، فإذا جاز أن يكون العبد وكيلا
~~فالفاسق أولى.
# 21027 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا نكاح
~~إلا بولي وشاهد عدل) والعدل صفة تتناول الولي والشاهدين.

PageV09P4324

# 21028 - الجواب أن قوله: (وشاهدي عدل) إضافة وليست بصفة فيتناول ذلك
~~المضاف دون غيره. ولو كان ذلك بصفة لقال وشاهدين وهذا غلط فيما قاله بين
~~ممن ظنه.
# 21029 - قالوا: روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا
~~نكاح إلا بولي وشاهدي عدل)،: (وأيما امرأة أنكحها ولي مسخوط عليه فنكاحها باطل).
# 21030 - قلنا: هذا الحديث ذكره الدارقطني، عن عدي بن الفضل، عن ابن خيثم،
~~عن سعيد بن جبير وعدي بن الفضل، قال يحيى بن معين: ليس بثقة، وليس البستي
~~ظهرت المناكير في حديثه فسقط الاحتجاج به.
# 21031 - وقال أئمة الحديث: لم ينقل ف يالشهادة خبر صحيح، فكيف يقبل ما
~~فيه من الزيادة المنكرة.
# 21032 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا نكاح إلا
~~بشاهدين وولي مرشد).
# 21033 - قلنا: هذا الحديث لا يعرف ويحفظ منهم ms2040 أن الدارقطني لم يذكره
~~ومخالفنا يرجع إلى قول ابن المنذر ويحتج به، فلم لا يحكى ما قاله ابن
~~المنذر في PageV09P4325
# جملة أخبار الولي والشهود ورده بجميعها، وحكايته أن أئمة الحديث ترك
~~العمل بها، على أنه لو ثبت هذا الخبر لم يكن فيه دلالة لأن المرشد من فعل
~~الإرشاد لغيره، وقد يفعل الإرشاد لغيره من ليس برشيد في نفسه، يبين صحة هذا
~~ما روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للأخنس بن شريق حين بلغه أنه
~~عاد وبنى زهرة من نفر قريش دون بلوغ بدر أرشدهم وما كان رشيدا فلم يصح
~~الاحتجاج به.
# 21034 - فإن قيل: مرشد اسم مدح، ولا يتناول الفاسق.
# 21035 - قلنا: لا يمنع أن يمدح الإنسان برشاده لغيره، وإن ذم لنفسه؛ لأن
~~الإنسان يمدح من وجه ويذم من وجه.
# 21036 - فإن قيل: مرشد معناه راشد، كما يقال في دعاء القنوت: (إن عذابك
~~الجد بالكفار ملحق) معناه لاحق، وقيل: معناه من له رشد، كما يقال: رجل ملحم
~~إذا كان له لحم، ومثمر إذا كان له ثمر.

PageV09P4326

# 21037 - قلنا: مرشد جاري على اسم الفاعل يقال: أرشد فهو مرشد، ورشد فهو
~~راشد وكل فعل على وزن دحرج فاسم الفاعل منه على مفعل بكسر الحرف الثالث،
~~فنقول: أرشد غيره فهو مرشد ورشد فهو راشد، وأما اسم الفاعل إذا كان 23/
~~أمعنى النسب مثل لابن، وتامر فإنما هو مقصور على السماع وليس يلزم لذلك/ أن
~~يكون جاريا على فعل، ألا ترى أنه لا فعل من لابن وتامر، فأما ملحق فإن شئت
~~كان على فعل من لحق فهو ملحق، ويكون المفعول محذوف، والمعنى: إن عذابك كان
~~بالكفار ملحقا هوانا، أو ما جرى هذا المجرى.
# 21038 - قالوا: ولاية في حق الغير فوجب ألا تثبت للمسلم الفاسق، كولاية
~~الفاسق الحاكم.
# 21039 - قلنا: لأن ولاية الحاكم أضعف بدليل أن الولي إذا تاب عادت
~~ولايته، والحاكم إذا فسق ثم تاب لم تعد ولايته، فلم تعتبر أقوى الولايتين
~~فأضعفهما.
# 21040 - ومن أصحابنا من قال: إن القاضي إذا فسق فهو ms2041 على ولايته فإذا حكم
~~نفذ حكمه إلا أن يخرجه الإمام من الولاية فعلى هذا الأصل غير مسلم، ولأن
~~الفسق يخرج القاضي أن يكون قاضيا فيزول السبب الذي ثبت الولاية به، فلذلك
~~زالت الولاية: والفسق لا يزال السبب الذي ولي الأب به وهو التعصيب مع صحة
~~القول فلذلك لم تبطل ولايته.

PageV09P4327

# 21041 - فإن قيل: ولاية الأب ثابتة بالتعصيب والعدالة، فالفسق يزيل السبب.
# 21042 - قلنا: التعصيب هو السبب والعدالة عندهم شرط فزاله لا يرفع السبب
~~ويجوز أن يقال: إن ولاية القاضي ولاية اختيار وتولية، يستحيل أن يختار
~~الإمام الفاسق على العدول وولاية الأب ليست ولاية اختيار وتولية فالفسق لا
~~يرفعها كولايته في حقوق نفسه.
# 21043 - قالوا: مسلم ليس من أهل الشهادة فلم يكن من أهل الولاية في
~~النكاح كالعبد.
# 21044 - قلنا: الفاسق عندنا من أهل الشهادة ولو حكم الحاكم بشهادته نفذ
~~حكمه ويبطل هذا على قولهم بالعبد [ليس من أهل الشهادة] وهو من أهل الولاية،
~~والمعنى في العبد أنه ليس بعصبة والولاية من ذوي الأنساب تستحق بالتعصيب مع
~~صحة القول وليس كذلك الفاسق؛ لأنه عصبة له قول صحيح كالعدل.
# 21045 - قالوا: إحدى الولايتين لم تثبت مع الفسق كالولاية في المال.
# 21046 - [قلنا: الفاسق ولايته] ثابتة حتى يمنعه القاضي من التصرف وكذلك
~~الوصي الفاسق؛ ولأن المال تخفى الخيانة فيه فلا يؤمن الفاسق عليه، والنكاح
~~تظهر الخيانة فيه فلا يخاف من الفاسق فيه؛ لأنه إن خان ظهر ذلك عليه؛ ولأن PageV09P4328
# فسق الأب لا يؤمن معه إتلاف المال؛ فلذلك يخرج القاضي الأب من التصرف
~~والنكاح لا يخاف من الفاسق فيه؛ لأن الفساق يتشددون في الأنكحة وطلب
~~الكفاءة والاستظهار في المهر أكثر من تشدد العدول فلم يتهم الفاسق في
~~النكاح فلذلك لم يخرجه الحاكم.
# 21047 - فإن قيل: الفاسق لا يستقبح الفسق، فلا يؤمن من أن يزوجها بفاسق مثله.
# 21048 - قلنا: من لا يستقبح الفسق فهو كافر والفاسق يستقبح الفسق، وإنما
~~يقدم عليه للشهوة ولا شهوة له في تزويجها بفاسق ولا غرض فالظاهر ألا يفعل ذلك.
# * * *

PageV09P4329

### || AUTO ms2042 مسألة 1033
# عضل الولي

# 21049 - قال أبو حنيفة: إذا تزوجت المرأة بأقل من مهر مثله فللأولياء
~~الاعتراض عليها. [وقال أبو يوسف: ليس لهم ذلك] ولا يتصور على مذهب الشافعي
~~أن تزوج المرأة نفسها؛ لأنها إن فعلت ذلك فالنكاح عنده باطل، ويتصور الخلاف
~~معه إذا طلبت من الولي أن يزوجها كفؤا بأقل من المهر فامتنع كان عاضلا
~~عنده، ولم يكن عاضلا عندنا وإذا وكل الولي رجلا فزوجها، ولم يقدر لها المهر
~~وقدرت هي المهر ونقصت.

PageV09P4330

# 21050 - لنا: قوله تعالى {فإذا بلغن أجلهن فلا جناح عليكم فيما فعلن في
~~أنفسهن بالمعروف} والباء تصاحب البدل. فكأنه قال: بمعروف في المهر؛ ولأنه
~~يلحقهم الشين بنقصان المهر كما يلحقهم الشين بترك الكفاءة. فإذا ثبت لهم
~~الاعتراض في أحد الموضعين كذلك الآخر؛ ولأن الكفاءة يلحقهم بتركها شين
~~ونقصان المهر يلحق به شين وضرر لأنه إذا طالت المدة لم يعلم أن ذلك نقصان.
~~فاعتبر مهر نسائها لذلك فإذا ثبت الاعتراض فلأن يثبت للشين والضرر أولى
~~ولأن من ثبت له الاعتراض في العوض ثبت له مقدار العوض كمولى الأمة.
# 21051 - احتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (من استحل بدرهمين فقد
~~استحل).
# 21052 - قلنا: هذا يقتضي وقوع الإباحة بالعقد وإن نقص فيه المهر، وذلك لا
~~يدل على زوال الاعتراض، كما أنها إذا تزوجت من غير كفء فقد استحلت وإن ثبت
~~للولي الاعتراض.
# 21053 - قالوا: كل من لم يملك الاعتراض في جنس المهر لم يملك الاعتراض في
~~قدره، دليله الأباعد من العصبات والأجانب.

PageV09P4331

# 21054 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن من أصحابنا من قال: (إنها إذا تزوجت
~~بجنس تعاب به كالنوى وقشور الرمان ثبت لهم الاعتراض فيه؛ لأن الشين يلحق
~~به). والمعنى في الأباعد أنه ليس لهم الاعتراض في الكفاءة فليس لهم
~~الاعتراض في قدر البدل والعصبة بخلافه.
# 21055 - قالوا: بدل مستفاد بعقد يملك إسقاطه بعد العقد فوجب أن يملك
~~بحقيقته حال العقد، كما لو باعت سلعة من مالها.
# 21056 - قلنا: البدل ملك لها إلا أن حق الولي متعلق به، فإذا ms2043 سمت البدل
~~فقد استوفي الولي حقه وبقي الحق لها فجاز أن تسقطه كما أنها تسقط المهر بعد
~~ثبوته وهو حق لها، ولو أرادت إسقاطه ابتداء لم يثبت لها ذلك؛ لتعلق حق الله
~~تعالى به، فإذا أوفت حق الله بالتسمية جاز لها إسقاطه. والمعنى في ثمن
~~[المبيع] أنه لا اعتراض لهم في البدل فلم يثبت لهم الاعتراض في المبدل.
# 21057 - قالوا: المهر لها دونه بدلالة أنها تملك إسقاطه.
# 21058 - قلنا: لا يمنع أن يكون لها ويتعلق به حق غيرها، كما أن المهر لها
~~وتملك إسقاطه فلابد من ثبوته ابتداء لما في ثبوته من حق الله تعالى، فإذا
~~ثبت في حقها جاز لها الإسقاط.
# 21059 - قالوا: لو تزوجت بقشور الرمان والزجاج المكسور لحقهم العار ولهم
~~الاعتراض.

PageV09P4332

# 21060 - قلنا: إذا كان يلحق الشين بذلك يثبت لهم الخيار عندنا، ولو سلمنا
~~كان الفرق بينهما ظاهر؛ لأن المقصود من العروض قيمتها لا أعيانها وإذا كانت
~~القيمة مقصودة لا يعتبر الجنس [يبين ذلك أن حق الله تعالى يتعلق بالمهر
~~ابتداء فلا تملك إسقاطه في العقد لحق الله تعالى] ولو سمت جنسا من هذه
~~الأجناس جاز، ولم يتعلق حق الله تعالى به كذلك الولي يتعلق حقه بمقدار
~~المهر ولا يتعلق حقه بجنسه.
# * * *

PageV09P4333

### || AUTO مسألة 1034
# غيبة الولي الأقرب

# 21061 - قال أصحابنا إلا زفر: إذا غاب الولي غيبة منقطعة زوجها الولي
~~الذي هو أبعد منه، واختلف أصحابنا فمنهم من قال: سقطت ولاية الغائب. ومنهم
~~من قال: لا تسقط.
# 21062 - وقال الشافعي: يزوجها السلطان.

PageV09P4334

# 21063 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (السلطان ولي من لا ولي له)
~~هذه لها ولي باتفاق فلا تثبت ولاية السلطان عليها ح ولأنه يتعذر الوصول إلى
~~محل الولي وإذنه فكان لمن بعده أن يزوجها كما لو جن [ولأنه تعذر الوصول إلى
~~حقها منه من غير معصية فصار كما لو جن] ولا يلزم إذا عضلها لأن العضل معصية
~~من جهته فكان للقاضي أن يزيل الظلم بعقده، ولا يقال: المعنى في المجنون أن
~~ولايته سقطت بدلالة ms2044 انه لو عقد لم يصح عقده. وليس كذلك الغائب لأن ولايته
~~باقية بدلالة أنه لو عقد صح عقده وذلك أن الغائب سقطت ولايته عندنا لتعذر
~~تدبيره. لأنه إذا عقد زال المعنى الذي سقطت الولاية من أجله فجاز عقده
~~والمجنون إذا عقد فلا يزول بعقده المعنى المؤثر في ولايته فلم يصد عقده؛
~~ولأن من جاز أن تنتقل إليه بموت الأب جاز أن تنتقل إليه بغيبته كالقاضي،
~~ولأن لها عصبة حاضرا له قول صحيح، فلم يجز للحاكم تزويجها من غير امتناع
~~كما لو كان الأول حاضرا ولأن الغيبة توجب انتقال الولاية إلى الحاكم إذا لم
~~يكن هناك ولي فأوجبت انتقالها إلى الولي، أصله الجنون والموت.
# 21064 - احتجوا: بأنها ولاية تثبت مع الحضور، فوجب أن تثبت مع الغيبة
~~المنقطعة كالولاية في المال.

PageV09P4335

# 21065 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن من أصحابنا من قال: إن ولاية الغائب
~~ثابتة وشاركه الحاضرة فيها لأن الغائب قربت قرابته وبعد تدبيره والحاضر
~~بعدت قرابته وقرب تدبيره، فلما قرب كل واحد منهما من وجه وبعد من وجه
~~تساويا فأيهما زوج جاز.
# 21066 - والمعنى في ولاية المال أن الضرر لا يلحق بتأخر بيعه؛ لأن أكر
~~الأموال تدخر ليزيد أثمانها وتأخير النكاح فيه ضرر لأن الكفء يتفق في وقت
~~ولا يتفق في غيره، يبين الفرق بينهما أن الولاية في المال عندهم لا تنتقل
~~إلى الحاكم وإن انتقلت ولاية النكاح كذلك عندنا لا يمتنع أن تنتقل ولاية
~~النكاح وإن لم تنتقل ولاية المال.
# 21067 - قالوا: الغيبة معنى لا يسقط ولاية المال فوجب أن لا يسقط ولاية
~~النكاح كالغيبة التي ليست منقطعة.
# 21068 - قلنا: نقول بموجبها؛ لأن ولايته لم تسقط وإنما شاركه في ولايته
~~البعيد والمعنى في الغيبة القريبة: أنه لا ضرر على المرأة في تأخير العقد
~~إلى أن يستأذن الولي لأن الخاطب ينتظر المدة القريبة، وعليها في المدة
~~البعيدة/ ضرر لأن الولي يستأذن في سنة. 236/ ب والخاطب لا ينتظر هذه المدة
~~في العادة فلذلك شاركه الولي الأبعد في أحد الموضوعين دون الآخر.
# 21069 - قالوا: ms2045 ولاية الغائب باقية بدلالة أنه إذا وكله في تزويج وليته
~~ثم غاب لم تفسخ وكالته، ولو زوج وليته في غيبته صح تزويجه، وإذا كانت
~~ولايته باقية لم يكن من دونه ولي.

PageV09P4336

# 21070 - قلنا: قد بينا أن من أصحابنا من يقول ذلك إلا أن بقاء ولايته لا
~~يمنع أن يشاركه من يساويه في الدرجة كذلك يساويه من بعد نسبه لقرب تدبيره
~~إذا وكل واحد منهما حصل له قرب من وجه [وبعد من وجه].
# 21071 - فأما على قول من قال: سقطت ولايته فنقول: إنما سقطت ولايته لما
~~يلحق من ضرر بمراعاتها، فمتى كان قد وكل أو عقد مع الغيبة فقد زال الضرر
~~وليس يمنع أن تسقط ولاية من وجه دون وجه كما أن الحاضر إذا باع وحابا لم
~~يجز تصرفه، وإن باع من غير محاباة صح بيعه فسقطت ولايته فيما يضر بالمولى
~~عليه وتثبت فيما لم يضر به، كذلك في مسألتنا.
# 21072 - قالوا: إذا غاب فقد منعها التزويج مع بقاء ولايته فصار كما لو
~~كان حاضرا فعضلها.
# 21073 - قلنا: إذا عضلها فقد منع من حق عليه صار بمنعه ظالما فقام القاضي
~~مقامه في إنفاذ ذلك كما يقوم مقام المنع من قضاء الدين إذا غاب، فلم يتوجه
~~عليه حق مع غيبته حتى يقوم القاضي مقامه فيه.
# 21074 - يبين ذلك أنه إذا امتنع ألا يزوجها القاضي حتى يحضره ويأمره
~~بالعقد فإذا امتنع بغير عذر عقد، والغائب لم يوجد فيه هذا المعنى فلا يجوز
~~أن يعقد قبل أن يعلم منه.
# 21075 - الامتناع.

PageV09P4337

### || AUTO مسألة 1035
# تزويج المسلم أمته الكافرة

# 21076 - قال أصحابنا: يجوز للمسلم تزويج أمته الكافرة. وهو ظاهر قول
~~الشافعي [لأنه قال: (ولا يكون المسلم وليا للكافر إلا على أمته]. ومن
~~[أصحابه] من قال: (لا يجوز نكاحه لها).
# 21077 - لنا: أنه يملك بيع رقبتها بحق الملك، فملك الولاية في تزويجها
~~كالمسلمة ولا يلزم المرتدة لأنه يلي عليها، إلا أن يكون هناك معنى يمنع
~~النكاح ولأنه يملك رقبتها فجاز له تزويجها كالمسلمة؛ ولأنه عقد بعوض ms2046 فملكه
~~[المولى] في أمته الكافرة. كالبيع؛ ولأنها ولاية لا تتعلق بالنسب فلا يؤثر
~~فيها اختلاف كولاية الحاكم.
# 21078 - احتجوا: بأنها كافرة فلا يجوز له تزويجها كابنته الكافرة.

PageV09P4338

# 21079 - قلنا: الولاية في ذوي الأنساب تستحق بالتعصب أو الميراث مع صحة
~~القول وهذا لا يوجد مع اختلاف الدين، والولاية في المملوك تتعلق بالملك وهو
~~موجود مع اختلاف الدين واتفاقه.
# * * *

PageV09P4339

### || AUTO مسألة 1036
# تولي عقد النكاح عاقد واحد

# 21080 - قال أصحابنا: يجوز لابن العم تزويج بنت عمه من نفسه [وكذلك إذا
~~وكلت المرأة رجلا يزوجها من نفسه] جاز. وإن وكل رجل رجلا يزوجه ووكلته
~~امرأة يزوجها فزوجها منه جاز.
# 21081 - وقال الشافعي: لا ينعقد النكاح بالواحد إلا الجد يزوج بنت ابنه
~~من ابن ابنه فيصبح في ظاهر المذهب. وفيه وجه آخر أنه لا يجوز.
# 21082 - ولو زوج بنت عمه من ابنه الصغير لم يجز، والإمام إذا زوج وليته
~~من نفسه فيه ثلاثة أوجه:
# 21083 - أحدها: يوكل من يزوجها منه.
# 21084 - والثاني: يزوجها أحد أصحابه.
# 21085 - الثالث: يزوجها من نفسه.
# 21086 - لنا: قوله تعالى: {وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتمى فانكحوا ما طاب
~~لكم} قالت عائشة رضي الله عنها: نزلت هذه الآية في [شأن] اليتيمة فتكون في
~~حجر وليها. فيرغب في مالها وجمالها ولا يقسط لها في مهرها. فنهوا أن
~~ينكحوهن أو يبلغوا بهن نسبتهن في الصداق ثم أنزل {ويستفتونك في النساء قل
~~الله يفتيكم فيهن وما يتلى PageV09P4340
# عليكم في الكتب في يتامى النساء التي لا تؤتونهن ما كتب لهن وترغبون أن
~~تنكحوهن}. وهذا في اليتيمة تكون شريكة وليها في ماله فيرغب عن نكاحها ولا
~~يزوجها خوفا على مالها وقد ندب الله تعالى الولي في الآية الأولى إلى
~~نكاحها إذا أقسط لها، وعاتبه في الثانية على رغبته عنها؛ دل أن الولي يملك
~~تزويج وليته من نفسه لولا ذلك لم يضف العقد إليه ولا عاتبه في الرغبة عنها.
# 21087 - فإن قيل: تحمل الآية الأولى على تزويج ابن العم إذا أوجب له
~~العقد الحاكم.
# 21088 - قلنا: ms2047 إضافة العقد إليه دون غيره تقتضي في إطلاقه انفراده، ويدل
~~عليه ما روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعتق صفية بنت حيي بن أخطب
~~وتزوجها وجعل عتقها صداقها، فأضاف العقد إليه وهو وليها بالولاء.
# 21089 - فإن قيل: يجوز أن تكون أوجبت هي العقد. فصح على أصلكم.
# 21090 - قلنا: لو كان كذلك لأضاف العقد إليها.
# 21091 - قالوا: نكاح النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يفتقر إلى ولي
~~فلذلك جاز أن يعقد عليها.
# 21092 - قلنا: هذا غلط لأن أم سلمة لما اعتذرت إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقالت: ليس لي PageV09P4341
# ولي حاضر. لم يقل لها (نكاحي لا يفتقر إلى ولي).
# 21093 - قالوا: من أصحابنا من يقول: هذا للإمام خاصة لأنه موضع ضرورة.
# 21094 - قلنا: لا ضرورة فيه لأنه ينصب من يعقد، كما لا يجوز حكمه لنفسه
~~بل ينصب من يحكم له، ولا يقال: يجوز حكمه لنفسه للضرورة.
# 21095 - ويدل عليه: ما روى أن امرأة جاءت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فقالت: وهبت نفسي لك. فقال: (لا حاجة لي في النساء) فقام رجل فقال: زوجها
~~مني يا رسول الله. فقال: (أزوجك منه؟) فقالت: نعم فقال: (زوجتك منه) فانفرد
~~بالعقد ولم ينقل أن الرجل قبل. فدل على جواز انفراد الواحد بالعقد.
# 21096 - وروى أنه حمل إلى علي - عليه السلام - رجل ومعه جارية مخضبة بالدم.
# 21097 - فقالوا: وجدناهما في خربة مراد. فقال علي: ما شأنك، فقال: بنت
~~عمي خفت أن تبلغ فترغب عني فتزوجتها. فقال علي: أشهدت؟ قال: نعم. فقال: خذ
~~بيد امرأتك ولأنه يملك إيجاب العقد وقبوله شرعا [فدل أنه يجوز أن ينفرد
~~بالعقد كالجد] إذا زوج بنت ابنه من ابن ابنه، والمولى إذا زوج عبده أمته
~~والحاكم إذا زوج المجنونة مجنوا، ولا يلزم الوكيل بالبيع لأنه لا يملك
~~الطرفين شرعا، ولأنه يملك قبول النكاح على الانفراد [ويملك إيجابه على
~~الانفراد] فجاز أن ينفرد [بالعقد كالجد] [ولا يملك طرفي العقد فجاز أن يعقد
~~لنفسه] كالأب إذا باع مال الصغير من نفسه، ms2048 ولا يمكن القول بموجبه في الجد
~~والمولى لأنه لا يعقد لنفسه ولا يلزم الوكيل بالبيع لأنه إذا PageV09P4342
# وكل بالإيجاب والقبول لم تصح الوكالة فلا يملك الإيجاب والقبول، ولأنه
~~عقد فيه عوض فجاز أن يعقد الواحد لنفسه، [كالبيع أو عقد على المنافع فجاز
~~أن يعقده الواحد لنفسه] كالإجارة. ولأن الوكيل في النكاح لا تتعلق حقوقه به
~~وإنما هو سفير ومعبر، والواحد يصح أن يعبر عن اثنين إذا لم تتناف العبارة عنهما.
# 21098 - ولا يلزم الوكيل بالبيع؛ لأن الحقوق تتعلق به فتتنافى ولا يلزم
~~الوكيل بالخصومة.
# 21099 - لأن عبارته عن المدعي والمدعى عليه تتنافى ولا يلزم الوكيل
~~بالصلح في دم العمد والخلع والعتق على المال.
# 21100 - لأنه يجوز أن يتولى الإيجاب والقبول في إحدى الروايتين ولأن ابن
~~العم يعقد بولاية شرعية، فجاز أن يعقد لنفسه من الطرفين كالأب إذا باع.
# 21101 - احتجوا بحديث ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(كل عقد لا يحضره أربعة فهو سفاح: الولي والخاطب والشاهدان). وذكر
~~الدارقطني حديث هشام بن PageV09P4343
# عروة عن أبيه عن عائشة (لابد في النكاح من أربعة).
# 21102 - والجواب: أن خبر ابن عباس، قيل: إنه موقوف عليه وخبر عائشة رواه
~~خالد بن [الوضاح] وهو ساقط الحديث، عن أبي الحصيب، قال الدارقطني: هو
~~مجهول. وكيف يصح هذا الخبر وعروة تزوج بنت عبد الله بن [عمر] عند زمزم بغير
~~شهود؟ ذكر ذلك ابن المنذر ثم إن المراد كل نكاح لم يحضره أربعة موصوفون،
~~فإذا اجتمعت الصفات في واحد فقد حضر أربعة.
# 21103 - يدل عليه قله - عليه السلام -: (ألحقوا الفرائض بأهلها، فما أبقت
~~الفرائض فلأولى عصبة ذكر).
# 21104 - ثم جاز أن يستحق الواحد الفرض والتعصيب لاجتماع الصفتين فيه. وإن
~~لم يوجد العدد. وإنما ذكر العدد لأن الغالب أن الولي غير الزوج، فخرج
~~الكلام على الغالب كما قال - عليه السلام -: (البائعان بالخيار ما لم
~~يتفرقا). ولم يمنع هذا بيع PageV09P4344
# الأب من نفسه إلا أن العادة [أن البائع] غير المبتاع فخرج الكلام في
~~الافتراق على العادة.
# 21105 ms2049 - وجواب خبره: وهو أنه مشترك الدليل؛ لأن دليله إذا حضر أربعة فأذن
~~الولي للزوج أن يعقد جاز.
# 21106 - ودليل الخطاب عندهم حجة كما أن اللفظ أيضا حجة.
# 21107 - فإن قيل: ظاهر الخبر يقتضي أن النكاح يصح بحضور الأربعة ويبطل
~~بعدمهم وعندكم إذا حضر الأربعة فقال الولي للزوج: زوجها. فحضور الأربعة ليس بشرط.
# 21108 - قلنا: إذا قال ولي الصغيرة لأحد الشاهدين: زوجها/، فالخبر يقتضي
~~جواز هذا العقد، وحضور الأربعة شرط لأن الولي لو غاب لم يصح أن يزوجها
~~الشاهد عندنا.
# 21109 - احتجوا بقوله - عليه السلام -: (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل).
# 21110 - قالوا: ونكاح يقتضي ناكحا ومنكوحا، فالظاهر أن الولي غيرهما كما
~~أن الشاهدين غيرهما.
# 21111 - قلنا: النكاح هو العقد، والعقد لا يعبر به عن المتعاقدين، ألا
~~ترى أن البيع اسم للعقد لا للمتبايعين؟
# 21112 - وكذلك الإجارة لا يعبر بها عن المتكاربين، فأما الشهود فعطفهم
~~على الولي، والعطف غير المعطوف عليه، فلذلك كان الشاهد غير الولي وإذا سقط
~~هذا لزمنا بعهده الخبر اعتبار الولي وهذا عندنا نكاح بولي.

PageV09P4345

# 21113 - قالوا: كل من لم يملك الإيجاب والقبول بنفسه في عقد معاوضة لم
~~يصح أن يكون موجبا قابلا فيه كالوكيل بالبيع، وعكسه الأب والجد.
# 21114 - وربما قالوا: عقد يملك إيجابه بالإذن فوجب ألا يتولى طرفيه كبيع
~~الوكيل.
# 21115 - قلنا: البيع لا ينفك عن عوض يسمى فيه، وغرض البائع في العوض
~~مخالف غرض المشتري، فلم يصح أن يقوم الواحد الذي لا تنتفي التهمة عنه
~~مقامها مع سائر العوضين.
# 21116 - كما لا يقوم الواحد مقام المدعي والمدعى عليه في الخصومة.
# 21117 - وأما النكاح فصحته لا تقف على تسمية وعوض فتنافي غرض الزوج
~~والمرأة في العوض لا يمنع انعقاده.
# 21118 - ولهذا قالوا في رواية الأصول: إن الصلح والعتق من دم العمد
~~والخلع لا يتولاه إلا الواحد؛ لأنه لابد فيه في العوض من التسمية.
# 21119 - أو نقول: البيع مختلف في تعلق الحقوق فيه بالعاقد فلو صح العقد
~~بوكالة الواحد جاز أن يلزمه [حكم الحقوق كما أن] المشتري ms2050 يضمن الثمن حين
~~يسلمه، ويضمن له.

PageV09P4346

# 21120 - لأنه بائع وليس كذلك النكاح لأنه اتفق على حقوقه، أنها لا تتعلق
~~بالعاقد وإنما هو سفير ومعبر، ولا تنافي في عبارته وسفارته؛ فلذلك جاز أن
~~ينفرد بالعقد.
# 21121 - فإن ألزم على علة الأصل بيع الأب من نفسه.
# 21122 - قلنا: الحقوق بالعقد تتعلق به وبالصبي، ويقوم مقام الصبي
~~بالولاية عليه، ولهذا لو بلغ قبل إيفاء الحقوق كان ذلك إليه لا إلى أبيه.
# 21123 - فإن لزم على هذا الكتابة والصلح، أنه لا يتولاها الواحد، وإن
~~كانت الحقوق لا تتعلق به.
# 21124 - قلنا: روى ابن سماعة، عن محمد، أن هذه العقود يجوز أن يتولاها
~~الواحد. وإن شئت قلت: المعنى في البيع أن العقد قد يضيف العقد إلى نفسه.
# 21125 - قالوا: من تصدى لركن من أركان النكاح لم يتصد لركن آخر، كما أن
~~الولي لا يكون شاهدا.
# 21126 - قلنا: الأصل غير مسلم؛ لأن العاقد يجوز أن يكون شاهدا لو حضرت
~~البالغة فزوجها أبوها بإذنها، ومعه شاهد واحد جاز، ولو قال الولي لأحد
~~الشاهدين زوجها بعقد جاز، وكان شاهدا وعاقدا.
# 21127 - لأن الإنسان لا يجوز أن يكون شاهدا لنفسه ويجوز أن يكون عاقدا PageV09P4347
# لنفسه بدلالة الأب إذا اشترى مال الصغير والجد إذا زوج بنت ابنه من ابن ابنه.
# 21128 - ولأن الشهادة اعتبرت في النكاح ليخرج من السر إلى العلن وهذا لا
~~يوجد إذا كان الزوج هو الشاهد، وأما الموجب فاعتبر ليعبر عن العقد وهذا
~~يوجد من الزوج.
# 21129 - قالوا: الولي طلب ليحصل حق المنكوحة فإذا تزوجها فإنه يطلب حظ نفسه.
# 21130 - قلنا: ابن العم عندكم لا يزوجها إلا بعد بلوغها وعندنا لا يزوجها
~~في هذه الحال إلا بإذنها فقد عرفت الحظ لنفسها فإن قصر في المهر لم ينفذ
~~ذلك عليها.
# * * *

PageV09P4348

### || AUTO مسألة 1037
# التغرير في النكاح

# 21131 - قال أصحابنا: إذا تزوجت رجلا على أنه حر فبان عبدا، فالنكاح جائز
~~ولها الخيار، وكذلك إذا انتسبت إلى قبيلة فكان نسبه دونها، وإذا تزوج أمة
~~على أنها حرة فالنكاح جائز والاختيار ms2051 للزوج.
# 21132 - وقال الشافعي: إذا شرط في العقد أنه حر. فكان عبدا فالنكاح باطل
~~في أحد قوليه، وكذلك إذا شرطت أنه طويل فكان قصيرا، أو أبيض فخرج أسود، أو
~~أسود فخرج أبيض.
# 21133 - قالوا: وإن غرته فشرطت أنها حرة فكانت أمة أو اشترطت أن لها نسبا
~~فإذا هي على غيره أو أنها بكرا فإذا هي ثيب فالنكاح باطل في أحد القولين.
# 21134 - لنا: أن المعقود عليه في النكاح هو الشخص، والصفات تابعة فإذا
~~وجدت بخلاف الشرط لم يبطل العقد، كمن باع عبدا على أنه صحيح فكان معيبا، أو
~~على أنه خباز فوجد على خلاف ذلك.
# 21135 - أو نقول: شرطت في المعقود عليه صفة، فبان أنه أفضل منها فلا يبطل
~~العقد، كما لو باعه على أنه معيب فكان صحيحا؛ ولأنها صفة في المعقود عليه
~~لو سكت عنها جاز العقد وإذا شرطت فبان خلافها لم يبطل العقد، كالبيع إذا
~~شرط فيه صفة في المبيع.
# 21136 - ولأنه لو سمى في المهر صفة فكان بخلافها لم يبطل العقد، كذلك إذا
~~سمي في المرأة.

PageV09P4349

# 21137 - لأن كل واحد منهما أحد العوضين ولأنه إذا شرط أنها ثيب فكانت
~~بكرا، أو أنها نبطية فكانت قريشية. فقد وجدت صفة أفضل من المشروط فصار كمن
~~باع عبدا على أنه أعمى فكان صحيحا.
# 21138 - احتجوا بأن الاعتماد في النكاح على الأسماء والصفات، ألا ترى أنه
~~لو تزوج امرأة سميت له صح العقد؟ كما أن الاعتماد في البيع على الأعيان ثم
~~ثبت أن اختلاف العين في البيع يبطله، كذلك اختلاف الصفات في النكاح.
# 21139 - قلنا: المعقود عليه في النكاح العين للمرأة الموصوفة المسماة.
# 21140 - فأما الاسم فلا، فهو والمبيع عندنا سواء، ثم الصفات في البيع
~~معقود عليها بدلالة أنها إذا فقدت ثبت الخيار، ثم لو شرط صفة فبان بخلافها
~~لم يبطل العقد.
# 21141 - قالوا: لو أذنت له أن يزوجها حرا فزوجها عبدا لم يصح، كذلك إذا
~~شرط الولي ذلك في العقد.
# 21142 - قلنا: إذا أذنت له في الحر فهي موكلة، فما ms2052 لم يدخل تحت الإذن
~~والتوكيل لم يصح العقد عليه. وفي مسألتنا الشخص هو المعقود عليه فاختلاف
~~الصفات لا تؤثر.

PageV09P4350

# 21143 - قالوا: لو تزوجته مطلقا، فبان أنه عبد ثبت لها الخيار، فإذا شرطت
~~الحرية وجب أن يكون للشرط مزية وما هي إلا بطلان النكاح.
# 21144 - قلنا: إذا أطلق البيع ثبت الخيار لعدم الصفات، وإذا شرطها لا
~~مزية للشرط بل يثبت على الوجه الذي ثبت لو أطلق العقد.
# * * *

PageV09P4351

### || AUTO مسألة 1038
# تولي المرأة عقد النكاح

# 21145 - قال أصحابنا: يجوز للمرأة أن تعقد النكاح لنفسها، وتكون وكيلة
~~للرجل فتعقد له وللولي. فتزوج وليته، وتزوج أمتها.
# 21146 - وقال الشافعي: النكاح مخصوص بالرجال لا تعقده المرأة لنفسها ولا
~~لغيرها بوكالة.
# 21147 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا نكاح إلا بشهود) ولأنه
~~نوع عقد فجاز أن تكون المرأة وكيلة فيه كالبيع ولأن من جاز أن يكون وكيلا
~~[في البيع جاز أن يكون وكيلا] في النكاح كالرجل ولأنه عقد بعوض فجاز أن
~~تعقده المرأة كالبيع.
# 21148 - أو عقد يضمن المنافع كالإجارة ولأن كل عقد جاز أن يعقده الرجل
~~جاز أن تعقده المرأة كسائر العقود ولا يلزم الإمامة لأن المرأة تعقد فتكون
~~أحد أهل الاختيار وإنما لا ينعقد لها.

PageV09P4352

# 21149 - احتجوا: بحديث أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(لا تنكح المرأة المرأة ولا تنكح المرأة نفسها).
# 21150 - قلنا: هذا حديث مضطرب؛ لأن هشام بن حسان رواه عن ابن سيرين وعن
~~أبي هريرة، ولم يخرج في الصحيحين.
# 21151 - وروى هشام بن حسان بالإسناد، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (لا نكاح إلا بولي أو سلطان) فقيل: إن هذا أصل الحديث وإن الراوي تأول
~~ما اقتضاه اللفظ عنده.
# 21152 - ولأنه محمول على نفي الكراهية؛ لأن النكاح يقع في مجموع الرجال،
~~والمرأة يكره لها الحضور بمشهد الرجال لتعقد العقد، وقد كان - عليه السلام
~~- يأمر بإعلان النكاح. وعقده في المجموع ويكره للمرأة حضورها لهذا المعنى.
# 21153 - قالوا: ففيه بأن الزانية هي التي تزوج نفسها.
# 21154 - قلنا: هذا ms2053 من قول أبي هريرة وليس من كلام النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، الدليل عليه ما روى عبد السلام بن حرب عن هشام بن حسان، عن محمد،
~~عن أبي هريرة PageV09P4353
# عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، الحديث.
# 21155 - وقال فيه أبو هريرة: وكنا نقول: التي تزوج نفسها هي الزانية. ولو
~~كان أبو هريرة يحفظ هذا اللفظ عن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يقل كنا
~~نقول، فدل على أنه قوله، وكيف يقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~(الزانية التي تنكح نفسها بغير ولي)، وهذا العقد ليس بزنى، ولا له حكم
~~الزنا باتفاق؟ فبطل أن يضاف هذا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 21156 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا نكاح إلا
~~بولي). والولي اسم للذكر وقد نفي النكاح بعدمه.
# 21157 - قلنا: قد بينا أن الولي يتناول/ الذكر والأنثى.
# 21158 - قالوا: روي عن ابن عمر، وابن عباس، وعبد الله بن قيس، أبي هريرة
~~أن المرأة لا تلي عقد النكاح.
# 21159 - قلنا: روي أن عائشة زوجت بنت أخيها عبد الرحمن، وذكر في الأصل أن
~~امرأة زوجت بنتها برضاها فخاصمها أولياؤها إلى [علي بن أبي طالب] فأجاز
~~النكاح.

PageV09P4354

# 21160 - وأن امرأة عبد الله بن مسعود زوجت بنتها من ابن المسيب ابن نجبة.
# 21161 - قالوا: كيف تزوج عائشة بنت أخيها عندكم، والولي إذا غاب غيبة غير
~~منقطعة لم تنتقل ولايته، وإن كانت منقطعة انتقلت إلى الأقرب.
# 21162 - قلنا: يحتمل أن تكون بالغة زوجتها عائشة باختيارها.
# 21163 - قالوا: روي أن عائشة كانت تخاطب من رواء حجاب، ثم تقول: اعقدوا
~~فإن النساء لا يعقدن.
# 21164 - قلنا: المرأة إذا عقدت لابد لها من البروز حتى يراها الشهود
~~فكرهت عائشة ذلك.
# 21165 - قالوا: معنى لا يصح إلا من اثنين مفتقر إلى الشهود فافتقر تنفيذه
~~إلى ذكر كالخصومة.
# 21166 - قلنا: النكاح عندنا يصح بالواحد، فالوصف غير مسلم والخصومة لا
~~يفتقر فعلها إلى ذكر؛ لأن المرأة يجوز أن تقضي.

PageV09P4355

# 21167 - ولأن الخصومة تصح من الرجال والنساء ms2054 ويتولى الحاكم فصلها، كذلك
~~النكاح ينعقد بين الرجل والمرأة، ويتولى القاضي تنفيذه وفصل الخصومة فيه،
~~فلا فرق بينهما.
# * * *

PageV09P4356

### || AUTO مسألة 1039
# شهادة الفاسقين على النكاح

# 21168 - قال أصحابنا: ينعقد النكاح بشهادة فاسقين.
# 21169 - وقال الشافعي: لا ينعقد إلا بشهادة العدول.
# 21170 - لنا: أن الفاسق يملك قبول النكاح بنفسه، فجاز أن ينعقد بشهادته،
~~كالعدل، وكالمحدود في القذف إذا تاب.
# 21171 - فإن قيل: القبول تصرف في حق نفسه والشهادة تقع في حق الغير.

PageV09P4357

# 21172 - [قلنا: الشهادة في سائر الحقوق تقع في حق الغير] ولا يمنع منه
~~الفسق؛ ولأن الفسق في حق الغير يؤثر التهمة [فجاز بشهادته، والتهمة لا
~~تلحقه في بطلان الأصل].
# 21173 - [فإن قيل: المعنى] في العدل: أن النكاح يثبت بشهادته والفاسق لا
~~يجوز أن يثبت بشهادته.
# 21174 - قلنا: ليس يمتنع أن ينعقد النكاح بحضور من لا تثبت بشهادته،
~~كالعدل وابن المرأة، ومن ظاهره العدالة ولا تعرف عدالته في الباطن.
# 21175 - وعلة الفرع غير مسلمة؛ لأن الفاسق يجوز أن يثبت النكاح بشهادته،
~~بدلالة: أنه إذا شهد فغلب على ظن القاضي أنه عدل فحكم بشهادته لم ينقضها.
# 21176 - ولأنه من أهل الشهادة، بدلالة: أن حاكما لو رد شهادته لفسقه ثم
~~تاب فشهد بها لم يقبلها، وبمثله لو شهد العبد فردت شهادته ثم أعتق فشهد بها
~~قبلها، وإنما لم يقبلها بعد التوبة.
# 21177 - لأنه حكم برد شهادته فلا ينقض حكمه، ومن كان من أهل الشهادة
~~انعقد النكاح بشهادته كالمحدود في القذف إذا تاب؛ ولأنه من أهل شهادة
~~اللعان إذا قذف زوجته فجاز أن ينعقد النكاح بشهادته.
# 21178 - أصله: العدل؛ ولأنها شهادة تختص بالنكاح فلا ينفيها الفسق، أصله:
~~اللعان، يبين ذلك أن شرط الشهادة في الانعقاد من خصائص النكاح واللعان من
~~خصائصه.

PageV09P4358

# 21179 - فإن قيل: عندنا يثبت اللعان البينونة، وتثبت في النكاح الفاسد.
# 21180 - قلنا: لابد من ثبوتها من شبهة النكاح.
# 21181 - [ولأن الشهادة شرط في انعقاد النكاح فلا ينفيه الفسق، أصله:
~~القبول.
# 21182 - ولأن من ملك أمرا شرط فيه الشهادة لم يشرط في ms2055 الشهود ما لم يشترط
~~فيه]، أصله: الحاكم.
# 21183 - ولا يلزم: المكاتب؛ لأنه لا يملك النكاح وإنما يعبر فيه عن
~~المولى فلذلك جاز أن يعقد بإذن الولي، وإن لم يجز أن يشهد.
# 21184 - احتجوا بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا نكاح
~~إلا بولي وشاهدي عدل).
# 21185 - قالوا: رواه عبد الله بن عمر، وابن مسعود، وعائشة.
# 21186 - الجواب: أن هذا الخبر لا يصح عن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~ولو احتججنا بمثله على مخالفنا أكبر الشناعة، ونسبنا إليه قلة العلم
~~بالحديث، ويكفي أن يكون هذا لم يذكر في الصحيحين، ولا ذكره أبو داود في
~~كتابه خبر الشهادة أصلا، وذكر ابن خزيمة أن هذه الأخبار موضوعة وتكلم ابن
~~المنذر على جميعها، وذكر أنه لا أصل لشيء PageV09P4359
# منها، وطعن يزيد بن هارون عليها طعنا مشهورا ظاهرا، فهؤلاء أئمة الحديث
~~والرجوع إليهم في ذكر الأخبار وقبولها.
# 21187 - وقد ذكر الدراقطني في هذه الأخبار عن عبد الله بن محرز العامري
~~عن قتادة عن الحسن، عن عمران بن حصين، عن عبد الله بن مسعود قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: (لا نكاح إلى بولي وشهدي عدل)، وعبد الله بن
~~محرز العامري قال يحيى ابن معين: ليس بثقة، وقال ابن المبارك: لو خيرت بين
~~أن أدخل الجنة وبين أن ألقي عبد الله بن محرز لاخترت أن ألقاه ثم أدخل
~~الجنة، فلما رأيته كان بعده أحب إلي منه، وقال البستي: كان من خيار عباد
~~الله يكذب ولا يعلم.
# 21188 - ورواه ثابت بن زهير، عن نافع، عن ابن عمر، قال البستي: ثابت بن
~~زهير لا يبالغ على حديثه [فلا يحتاج] وذكر روايته للمناكير.
# 21189 - ورواه محمد بن يزيد بن سنان الجزري كنيته [أبو عبد الله]، قال
~~يحيى بن معين: ليس بشيء.
# 21190 - ورواه ابن جريج عن سليمان بن موسى، عن الزهري، وهذا هو حديث
~~سليمان بن موسى المعروف وقد تكلمنا عليه فيما سلف.

PageV09P4360

# 21191 - والخبر إذا كانت هذه طرقه لم يجز أن يحتج به، ms2056 على أنه قد عارضه،
~~ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (لا نكاح إلا بشهود) وهو
~~عام. فنستعمله على عمومه، ونستعمل الخاص على معنى الفضيلة؛ لأن الفضل أن
~~يشهد من يقع التوثيق بشهادته، وهذا كنهيه - عليه السلام - عن بيع ما لم
~~يقبض، ونهي عن بيع الطعام قبل القبض.
# 21192 - وكقوله تعالى: {يأيها الذين ءامنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم
~~ومن قتله منكم متعمدا فجزاء}، إنا لا نخص عموم الآية بخصوص ما بعده بل
~~نستعملها.
# 21193 - فإن قيل: نحمل المطلق على المقيد كما حملنا قوله: (في خمس من
~~الإبل شاة) على قوله: (في خمس من الإبل سائمة).
# 21194 - قلنا: هناك إنما حملناه على المقيد لقيام الدلالة.
# 21195 - فإن قيل: لم يثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا نكاح
~~إلا بشهود) وإنما روي PageV09P4361
# ذلك عن أبي سعيد الخدري.
# 21196 - قلنا: قد روى أبو حنيفة هذا الخبر عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ولم يثبت عنده، [ولو ثبت هذا الخبر عن النبي - صلى الله عليه وسلم -]
~~لاقتضى ظاهره اعتبار شهادة من يوصف بالعدالة من وجه [واحد] ولا يقتضي ذلك
~~اعتبار كل عدالة، وعندنا لابد في شهادة النكاح من عدالة الإسلام، والمسلم
~~عدل في دينه، وإن لم يكن عدلا في أفعاله.
# 21197 - والظاهر لا يقتضي أكثر من العدالة من وجه واحد، ألا ترى أن قوله
~~تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} يقتضي وجوب القطع بسرقة واحدة
~~لأن الاسم يتناوله بها، ولا يقتضي وجود كل ما تسمى سرقة.
# 21198 - فإن قيل: العدل ضد الفسق، فيستحيل أن يوصف بالأمرين فيكون عدلا فاسقا.
# 21199 - قلنا: بل عدل ضده جور، وعادل ضده جائز، فالمسلم يوصف بأنه عدل
~~بمعنى أنه ترك الكفر الذي هو جور وعدول عن الحق، وفي الحماسة:
# 21200 - خليل عوجا بارك الله فيكما .... وإن لم تكن هند لأرضكما قصدا
# وقولا لها ليس الضلال أجارنا .... ولكننا جرنا لنلقاكم عمدا
# 21201 - فسمي العدول عن الطريق جورا.
# 21202 - ولأن قوله: (لا نكاح) يحتمل على نفي ms2057 الفضيلة ونفي الجواز، وليس
~~أحدهما بأولى من الآخر، فنحمله على المتيقن وهو نفي الفضيلة.
# 21203 - قالوا: ما افتقر ثبوته إلى الشهادة افتقر إلى العدالة، أصله:
~~ثبوته عند PageV09P4362
# الحاكم.
# 21204 - قلنا: يبطل باللعان فإن ثبوته يفتقر إلى الشهادة، [ألا ترى: أن
~~الله تعالى سماها شهادة، وهو أولى باسم الشهادة] من حضور العقد؛ لأن هناك
~~لا نطلق [ومع ذلك يفتقر اللعان إلى العدالة.
# 21205 - ولأن الثبوت يفتقر إلى النطق بالشهادة] في حق الغير فافتقر إلى
~~العدالة، وفي مسألتنا: لا نفتقر إلى النطق فلم نفتقر إلى العدالة.
# 21206 - ولا يلزم على معارضة الأصل اللعان؛ لأنها شهادة في حق نفسه.
# 21207 - أو نقول: المعنى في الثبوت أنه يفتقر إلى العدالة الباطنة،
~~فافتقر إلى الظاهرة، وفي مسألتنا: شهادة لا تفتقر إلى العدالة الباطنة فلا
~~تفتقر إلى الظاهرة.
# 21208 - وهذه المعارضة على قول من يقول من أصحابنا: إن العدالة الباطنة
~~شرط عند أبي حنيفة فيما بعد عصره.
# 21209 - أو نقول: إن الثبوت نفوذ قول الإنسان على غيره فلا ينفذ إلا بقول
~~من لا يتهم، والفاسق يتهم بالكذب.
# 21210 - فأما الانعقاد فليس فيه معنى [يؤثر فيه] التهمة وإنما شرطت
~~الشهادة ليخرج العقد من قبيل السر إلى حيز العلانية، وهذا موجود فيمن كان
~~من أهل الشهادة فإن اتهم في أقواله، ولهذا ينعقد النكاح عندهم بشهادة
~~العدو، ولا يثبت PageV09P4363
# بشهادته.
# 21211 - قالوا: ما لا يثبت بشهادة العبدين لا يثبت بشهادة [الفاسقين]
~~لثبوته عند الحاكم.
# 21212 - قلنا: قد ينعقد النكاح بشهادة من لا تثبت شهادته، بدلالة:
~~العبدين، وأولاد أحد الزوجين، ومن ظاهره/ العدالة، والمعنى في الثبوت ما قدمنا.
# 21213 - قالوا: من لا يثبت النكاح بشهادته عند الإدلاء لا ينعقد بشهادته
~~كالعبدين والصبيين والكافرين.
# 21214 - قلنا: هؤلاء لا يملكون قبول النكاح بأنفسهم فلا ينعقد بشهادتهم،
~~والفاسق [يملك] القبول بنفسه فينعقد النكاح بشهادته.
# 21215 - أو نقول: إن هؤلاء ليسوا من أهل الشهادة، بدلالة: أنهم لو شهدوا
~~فردت شهادتهم، ثم زال المانع فشهدوا بتلك الشهادة تقبل، والفاسق من أهل
~~الشهادة، بدلالة: إذا شهد ms2058 فردت شهادته ثم تاب فأعادها، لم تقبل.

PageV09P4364

# 21216 - قالوا: ما اختص من بين نوعه بشهادة، كانت العدالة من شرطها
~~كالشهادة بالزنا.
# 21217 - قلنا: النكاح لا يختص من بين نوعه بشهادة، وإنما يختص بتحمل لا
~~يفتقر إلى غيره، والمعنى في الشهادة بالزنا: [أنها] تفتقر إلى عدالة الباطن
~~والنكاح بخلاف ذلك.
# 21218 - أو نقول: إن الزنا لما اختص من بين نوعه بشهادة اعتبر في شرائطها
~~ما اعتبر في الشهادة بالنوع، وفي مسألتنا: اختص هذا العقد بين سائر العقود
~~[بتحمل الشهود فلا يعتبر فيه ما لا يحتاج إليه في صفة التحمل في سائر
~~العقود].
# 21219 - قالوا: التحمل يحتاج إليه للتوثيق عند الأداء، والفاسق لا يتوثق
~~بشهادته.
# 21220 - قلنا: الشهادة لو اعتبرت للتوثيق عند الأداء جاز تركها كما يجوز
~~في سائر العقود. فلما لم يجز تركها دل على أنها إنما طلبت ليصير العقد في
~~حيز العلانية PageV09P4365
# ويفارق السر.
# * * *

PageV09P4366

### || AUTO مسألة 1040
# شهادة الذميين على قعد نكاح المسلم بالذمية

# 21221 - قال أبو حنيفة، وأبو يوسف: إذا تزوج مسلم ذمية بشهادة ذميين جاز.
# 21222 - وقال محمد: لا يجوز، وبه قال الشافعي.
# 21223 - والكلام مع الشافعي فرع على أصلنا: أن شهادة أهل الذمة مقبولة
~~على الكفار.
# 21224 - فإذا ثبت هذا الأصل.
# 21225 - قلنا: هذه الشهادة يجوز أن يثبت بها النكاح إذا جحدت المرأة،
~~فجاز أن ينعقد بها، كالمسلمين.
# 21226 - ولأن الثبوت أضعف والانعقاد أقوى، فإذا ثبت هذا العقد بهذه
~~الشهادة فلأن ينعقد بها أولى.
# 21227 - ولأن الذي يجوز أن يكون وليا في هذا العقد، جاز أن يكون شاهدا
~~فيه، كالمسلمات في حق المسلمين.
# 21228 - ولأنه يملك قبوله بنفسه، فجاز أن يكون شاهد فيه، كالمسلم في حق
~~المسلم.

PageV09P4367

# 21229 - قالوا: إنما جاز أن يكون وليها لها؛ لأن المسلم لا ولاية له
~~عليها، ولابد من ولي فولي الكافر عليها.
# 21230 - قلنا: العدالة عندكم شرط في الولاية والكافر ليس بعدل عندكم
~~ولهذا لا تقبل شهادته، فكان يجب أن يزوجها الحاكم بولاية القضاء، كما يلي
~~في مالها إن لم يكن لها ms2059 ولي.
# 21231 - احتجوا بقوله - عليه السلام -: (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل).
# 21232 - قلنا: قد بينا فيما سلف أن هذا غير ثبات عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، ولو ثبت اقتضى وجود ما يسمى عدالة، والكافر ليس بعدل من حيث
~~الكفر وهو عدل في دينه إذا تمسك بما يعتقده وسدد في أفعاله وإذا تناوله
~~الاسم من وجه واحد دخل تحت الخبر.
# 21233 - قالوا: شخصان لا يعقد بهما نكاح المسلمين، فلا ينعقد بهما نكاح
~~مسلم وذمية، أصله العبدان والصبيان.
# 21234 - قلنا: المعنى في الصبيين والعبدين: أنهما لا يملكان قبول العقد،
~~وليس كذلك الذمي؛ لأنه يملك قبول هذا العقد بنفسه.
# 21235 - أو المعنى فيهما: أنهما لا يملكان الولاية وليس كذلك الذمي؛ لأنه
~~لا يجوز أن يكون وليا في العقد، فجاز أن يكون شاهدا فيه.

PageV09P4368

# 21236 - قالوا: نكاح لا ينعقد بشهادة العبدين، فلا ينعقد بشهادة
~~الكافرين، أصله: نكاح المسلمين.
# 21237 - قلنا: نكاح المسلمين لا يجوز أن يكون الكافر وليا فيه، فلم يجز
~~أن يكون شاهدا فيه، وفي مسألتنا بخلافه.
# 21238 - قالوا: سماع الكفار من المسلم لا حكم له في انعقاد النكاح ووجوده
~~وعدمه سواء، يدل عليه: إذا حضروا نكاح المسلم، وإذا كان سماعه كلا سماع،
~~فكأنهما سمعا الإيجاب ولم يسمعا القبول، فلم ينعقد النكاح.
# 21239 - قلنا: الزوج يملك عليها بالعقد الاستباحة، وتملك ذلك يقف على
~~الشهادة، وسماعهم في حقها صحيح، فحصل للزوج شرط استباحته والملوك من جهة
~~الزوج المهر، وتملك الأموال لا يقف على الشهادة فإذا صار سماعهم في حق
~~المسلم كلا سماع لا يمنع ذلك من تملك ما هو من جهته، فلذلك صح النكاح.
# 21240 - فإن قيل: يجب إذا سمعوا كلامهما خاصة أن ينعقد النكاح.
# 21241 - قلنا: إنما يعتبر سماعها في حقهما للعقد، وذلك هو اجتماع الإيجاب
~~والقبول فاعتبر اجتماع الأمرين.
# 21242 - فإن قيل: المرأة تستبيح كما يستبيحها.
# 21243 - قلنا: المعقود عليه من جهة الزوج المهر، وإنما استباحتها له
~~بالعقد تابع PageV09P4369
# لاستباحته لها؛ لأنه لا ينفرد أحدهما عن الآخر، فأما أن ms2060 يكون استباحته
~~معقودا عليها فلا.
# * * *

PageV09P4370

### || AUTO مسألة 1041
# شهادة الرجل والمرأتين على عقد النكاح

# 21244 - قال أصحابنا: ينعقد النكاح بشهادة رجل وامرأتين.
# 21245 - وقال الشافعي: لا ينعقد إلا بشهادة الرجال.
# 21246 - ولا تقبل شهادة النساء عنده في الرجعة، والطلاق، والوصية،
~~والوكالة، والصلح من دم العمد، والكتابة.
# 21247 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا نكاح إلا بشهود)، ومتى
~~اجتمع الرجل مع النساء غلب اسم التذكر، فقيل: هم شهود، ولا يقال: هذا خبر
~~لا يعرف، لأن أبا حنيفة رواه.
# 21248 - قالوا: الخبر يقتضي من ينتفي النكاح بعدمه، والرجل والمرأتان لا
~~ينتفي النكاح بعدمهم؛ لأنه ينعقد بحضور شاهدين.
# 21249 - قلنا: الخبر لا يقتضي الرجل والمرأتين خاصة، بل يدل على الرجل،
~~والرجل والنساء، ومتى عدم الجميع انتفى العقد.
# 21250 - ولأنها شهادة يثبت بها الدم، فجاز أن ينعقد بها النكاح، كشهادة PageV09P4371
# الرجلين.
# 21251 - [ولأن ما جاز إثباته بالشهادة على الشهادة جاز إثباته بشهادة
~~الرجل والنساء] كالأموال.
# 21252 - ولأن شهادة النساء قائمة مقام شهادة الرجال فهم كشهود الفرع.
# 21253 - فإن قيل: شهادة [شهود الفرع كاملة، وشهادة النساء بينة ضعيفة فلا
~~مدخل لها في النكاح].
# 21254 - [قلنا: شهادة شهود] الفرع ليس بقوية، ولهذا لا يجوز لشاهد الفرع
~~إذا ولي القضاء أن يحكم بما شهد به، ويجوز لشاهد الأصل أن يحكم بما شهد به.
# 21255 - ولأنه معنى لا يسقط بالشبهة، فاستوى فيه شهادة النساء والرجال
~~كالمال.
# 21256 - ومعنى قولنا: (إنه لا يسقط بالشبهة) أن القاضي لا يلقن المقر
~~الرجوع، وإذا رجع الشهود وحدوا بعد الحكم لم يسقط.
# 21257 - قالوا: الأموال يثبت إتلافها بالشهادة من النساء فكذلك إثباتها،
~~والبضع PageV09P4372
# لا يثبت إتلافه بشهادة النساء [كذلك إثباته.
# 21258 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأن إتلاف البضع إذا وجب المال يثبت بشهادة
~~النساء] كالوطء بشبهة، وإذا أوجب الحد لم يثبت بشهادتهم [كما أن إتلاف
~~المال إذا أوجب الحد لم يثبت بشهادتين]، وإن أوجب الغرم ثبت بشهادتين لأنه
~~نوع عقد فجاز إثباته بشهادة الرجال والنساء كسائر العقود.
# 21259 - ولأنه عقد يثبت بدله ms2061 بشهادة الرجال والنساء فيثبت نفس العقد
~~بشهادتهم كالبيع؛ ولأنها شهادة يثبت بها آجال الديون، فثبت بها النكاح،
~~كشهادة الرجال.
# 21260 - فإن قيل: المعنى في الشهادة من الرجال أنها تقبل في القصاص
~~والحدود، وشهادة النساء بخلاف ذلك.
# 21261 - قلنا: لأن الحدود والقصاص تؤثر الشبهة فيها، وفي شهادة النساء
~~شبهة، والنكاح لا تؤثر الشبهة فيه فهو كالأموال.
# 21262 - فإن قيل: النكاح مفارق لغيره من العقود، بدلالة: أنه لا يثبت
~~بالنكول PageV09P4373
# عندكم ولا بالشاهد واليمين عندنا، وكذلك يفارقها في شهادة النساء.
# 21263 - قلنا: إنما افترقنا في النكول؛ لأنه في معنى البدل، والأبضاع لا
~~تستباح بالبدل، والملوك بالعقد يستباح بالبدل فكذلك يثبت بالنكول.
# 21264 - فإن قيل: المعنى في الأموال أنها تستباح بالإباحة فلذلك تثبت
~~بشهادة الرجال والنساء، والأبضاع لا تستباح بالإباحة [فلم تثبت بشهادة
~~النساء عندنا.
# 21265 - قلنا: بضع الأمة لا يستباح بالإباحة] ويجوز أن يثبت ملكه بشهادة
~~النساء، والوكالة، والوصية تستباح بالإباحة ولا تثبت بشهادة النساء عندهم.
# 21266 - احتجوا بقوله - عليه السلام -: (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل).
# 21267 - قلنا: قد بينا أن هذا لا يصح [عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فالاحتجاج به لا يصح].
# 21268 - ولأن ظاهره يقتضي انعقاد النكاح بشهادة رجل وامرأة لأنهما يسميان
~~شاهدين، فدل الخبر على أن للنساء في النكاح مدخلا، أو نحمله على نفي
~~الفضيلة؛ لأنه لا يستحب للنساء حضور العقود التي يحضرها الرجال في الغالب.
# 21269 - قالوا: النكاح ليس المقصود منه المال، فلا يثبت بشهادة النساء
~~على الانفراد، فوجب [ألا يثبت] بشهادة النساء على الانفراد، فوجب [ألا
~~يثبت] بشهادة رجل وامرأتين، أصله: القصاص.

PageV09P4374

# 21270 - قلنا: إذا كان مالا يقصد بالمال وهو الرضاع والولادة، يثبت
~~بشهادة النساء منفردات، فثبوت النكاح الذي ليس فيه معنى المال، بشهادة
~~الرجل والنساء أولى.
# 21271 - والمعنى في القصاص: أنه يسقط بالشبهة، وفي شهادة النساء شبهة،
~~بدلالة قوله تعالى: {أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى}، والنكاح لا
~~يسقط بالشبهة فلذلك بشهادتين.
# 21272 - فإن قيل: فافتراقهما من هذا الوجه لم يمنع أن يتساويا ms2062 في امتناع
~~الحكم بالنكول وعرض اليمين.
# 21273 - قلنا: القصاص عندنا يستحلف فيه، ويستوفي فيما دون النفس/ فلم
~~يسلم لهم هذه التسوية.
# 21274 - ثم ليس إذا استوى النكاح والقصاص في امتناع القضاء بالنكول ما
~~وجب تساويهما فيما بيناه من الشهادة.
# 21275 - ألا ترى أن الزنا، وسائر الحدود تتساوى في أن شهادة النساء لا
~~تقبل فيها ولا تثبت بالشاهد واليمين، ثم اختلف حكمها في ثبوتها، فثبت الزنا
~~بشهادة أربعة وسائر الحدود وتثبت بشهادة شاهدين.

PageV09P4375

# 21276 - [قالوا: مالا يستباح بالإباحة لا يثبت بشهادة النساء، كالحدود].
# 21277 - قلنا: بضع الأمة لا يستباح بالإباحة، ويثبت تملكه في البيع
~~والهبة بشهادة النساء كما أن بضع الحرة لا يستباح إلا بتقديم سبب يقتضي
~~الإباحة، وذلك السبب يجوز أن يثبت بشهادة النساء.
# * * *

PageV09P4376

### || AUTO مسألة 1042
# تزويج من زالت بكارتها بغير نكاح

# 21278 - قال أبو حنيفة: إذا زالت البكارة بالوثبة، والحيضة، وطول
~~التعنيس، أو بالزنا زوجت كما زوجت الأبكار.
# 21279 - وقال أبو يوسف ومحمد: إن زالت بالزنا زوجت كما تزوج الثيب، وإن
~~زالت بغير وطء. فكما قال أبو حنيفة.
# 21280 - وقال الشافعي: إذا زنت زوجت كما تزوج التي وطئت بنكاح. واختلف
~~أصحابه في زوال البكارة بغير وطء، فقال ابن أبي هريرة: هو كالوطء.
# 21281 - وقال المروزي مثل قولنا.

PageV09P4377

# 21282 - والكلام يبتدأ في زوال البكار بغير جماع.
# 21283 - والدليل عليه قوله - عليه السلام -: (البكر تستأمر في نفسها)،
~~فقيل: إنها تستحي، فقال: (إذنها صمتها وسكوتها إقرارها).
# 21284 - فالاستدلال بالخبر من وجهين:
# 21285 - أحدهما: أن زوال العذرة بغير وطء لا يسلبها اسم البكر، إذ البكر
~~اسم لمن إذا وطئت كان الواطئ الأول من طرقها.
# 21286 - ولهذا يقال لأول ولد يولد للرجل: بكر، وأول النهار: بكرة؛ لأنه
~~أول ساعات النهار.
# 21287 - ويقال لأول ما يدرك من الثمار باكورة: ومعلوم أن ذهاب الجلدة
~~التي على العذرة لا يمنع أن يكون أول من أتاها أول مصيب لها وكانت بكرا
~~ولهذا وصف الله تعالى الأبكار في الجنة فقال: {لم يطمثهن إنس قبلهم ولا
~~جان} ولم يصفهن ms2063 ببقاء العذرة.
# 21288 - فإن قيل: لو ابتاع جارية على أنها بكر فوجد عذرتها قد زالت
~~بالحيض كان له ردها.
# 21289 - قلنا: لأنه قد ابتاعها بصفة تكون معها علامة، فدل على فقد الوطء
~~وهي العذرة، فإن لم تكن احتملت المنازعة في ذلك زال البكارة بالوطء وغيره،
~~فردها لفقد العلامة، حتى قال بعض أصحابنا: إن اعترف المشتري أن البكارة
~~زالت بغير الوطء لم يردها.

PageV09P4378

# 21290 - وجواب آخر: وهو أنه إذا اشتراها بكرا فقد شرط العذرة في العادة،
~~وهو يردها لفقد ذلك الجزء لا لزوال البكارة.
# 21291 - الوجه الثاني من الاستدلال قولهم: إنها تستحي. فقال: (سكوتها
~~إقرارها) فجعل العلة في ذلك وجود الحياء وهذا موجود فيمن زالت عذرتها
~~بالحيض فإن الحياء لا يرتفع عنها كما لا يرتفع عن العذراء لا يرتفع عنها،
~~والحكم يتعلق بالعلة التي وجدت.
# 21292 - فإن قيل: البكر إذا عجزت وتزوجت عدة أزواج كلهم مات عنها، فإذنها
~~سكوتها وإن كانت لا تستحي في العادة، إذا خاصمت في مهرها مرة بعد أخرى.
# 21293 - قلنا: قد أجرى الله العادة [ببقية الحياء ما دامت البكارة، كما
~~أجرى الله تعالى العادة] بإكمال العقل عند البلوغ.
# 21294 - وقد يتأخر البلوغ فيوجد العقل لكنه في العادة لا يكمل قبله، كذلك
~~[قد ينقص الحياء] لعلو السن، إلا أنه لا يفقد لزوال البكارة فسقط هذا.
# 21295 - وأما إذا زالت العذرة بالزنا، فالدليل على أن الحياء موجود متى
~~استأذنها الولي لأنه يتصور أنه يزوجها ليعفها، والحكم يتعلق بالعلة.
# 21296 - فإن قيل: الزانية لا تستحي في العادة لأنها تتقبح.
# 21297 - قلنا: لا يكون ذلك مع أبيها الذي يستأذنها، وإنما يكون مع
~~الأجانب لا PageV09P4379
# سيما إذا فرضنا الكلام فيمن ندر ذلك منها ولم يتكرر.
# 21298 - ولأن بكارتها زالت بفعل في غير ملك لا يوجب مهرا ولا عدة فصار
~~كزوالها بالوثبة والحيضة.
# 21299 - قالوا: لا تأثير لهذا الوصف لأن مجنونا لو أكرها على الزنا وجب
~~لها المهر، ومع ذلك تزوج كما تزوج البكر.
# 21300 - قلنا: لا رواية في هذه المسألة، ومن أصحابنا ms2064 من قال: تعليل
~~المسألة أن تكون في حكيم الثيب.
# 21301 - ولأن بكارتها بمعنى غير مستحق ولا جعل في حكم المستحق فهو
~~كزوالها بالوثبة.
# 21302 - ولأنه معنى سببها لا يتعلق به مهر ولا عدة كالجراحة.
# 21303 - احتجوا بقوله - عليه السلام -: (البكر تستأمر في نفسها وإذنها
~~صمتها والثيب تعرب عن نفسها).
# 21304 - قالوا: وهذه ثيب.
# 21305 - قلنا: الزنا لا يزيل اسم البكارة عنها، بدلالة قوله - عليه
~~السلام -: (البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام) فسمى - عليه السلام - من كان
~~حدها الجلد بكرا، فدل على أن الزنا PageV09P4380
# لا يزيل اسم البكارة.
# 21306 - ولا يقال: إنه سماها بكرا قبل أن تزني؛ لأنها بالزنا الثاني
~~تجلد، فدل على أن الاسم لم يزل.
# 21307 - وجواب ثان: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علق الحكم بمعنى وهو
~~الحياء.
# 21308 - والاسم المذكور وهو البكارة، والثيوبة هو الاسم المعلل، فوجب
~~اعتبار المعنى دون اسم محل المعنى، كقوله - عليه السلام -: (البر بالبر
~~مثلا بمثل كيلا بكيل).
# 21309 - لأن المعنى الكيل، والبر هو المعلل، فثبت الربا في غير البر
~~لوجود المعنى فيه، ويوجد البر ولا يجري التحريم فيه إذا كانت بحيث لا تكال
~~كالخبز.
# 21310 - فدل على بطلان الاسم مع وجود المعنى الذي تعلق به الحكم.
# 21311 - قالوا: وطئت في قبلها، فوجب أن يكون إذنها النطق مع القدرة عليه،
~~كما لو وطئت بنكاح، أو ملك يمين، أو نكاح فاسد، أو شبهة.

PageV09P4381

# 21312 - قلنا: الوطء في هذه المواضع لا يضرها معه وقوف العقد على نطقها.
# 21313 - ألا ترى أن النسب لم يندب إلى سيرة فلذلك اعتبر النطق، والزانية
~~لو وقف نكاحها على نطقها أضر ذلك بها؛ لأنه يعلم بذلك أنها زنت. وقد ندب
~~الولي إلى سترها فلا يجوز أن يضر بها بالتماس نطقها.
# 21314 - أو نقول: الوطء في النكاح والشبهة تعلق به مهر وعدة [والزنا وطء
~~في غير ملك فلم يتعلق به مهر ولا عدة] والمعنى في الوطء بملك اليمين أنه
~~وطء في ملك، وفي مسألتنا في غير ملك ولا ما جرى مجرى ms2065 الملك.
# 21315 - فإن قيل: قال محمد في الجامع إذا أوصى لأبكار بني فلان. لم تستحق
~~المزني بها الوصية.
# 21316 - قلنا: قال أبو الحسن: هذا الجواب على قول أبي يوسف ومحمد خاصة
~~على الاستحقاق في الوصية يستحق بالاسم، وفي مسألتنا يتعلق الحكم بالمعنى
~~المستنبط من الاسم فلذلك استويا.
# * * *

PageV09P4382

### || AUTO مسألة 1043
# تزويج الولي الأبعد مع وجود الولي الأقرب

# 21317 - قال أصحابنا: إذا اجتمع في المجنونة أخوان أحدهما لأب وأم والآخر
~~لأب فالأخ لأب وأم أولى بتزويجها.
# 21318 - وهو قول الشافعي في الجديد.
# 21319 - وقال في القديم: هما في الولاية سواء، ويحل العقد عليها والصلاة
~~عليها إذا ماتت.
# 21320 - لنا: أن أحدهما لا تعصيب له مع الآخر كالأخ وابن الأخ ولأن
~~أحدهما ينسب إلى الأبوين والآخر إلى أحدهما فصار كالأخ لأب وأم والأخ لأم؛
~~ولأنه معنى يتعلق بالتعصيب والأخ للأب والأم فيه أولى من الأخ للأب كالإرث
~~والولاء.
# 21321 - قالوا: اعتبار الولاية بالإرث لا يصح لأن الإرث يثبت للصغير
~~والمجنون ولا ولاية لهما.

PageV09P4383

# 21322 - قلنا: الولاية معتبرة بالإرث إلا أنا نعتبر في الوارث صفة، كما
~~أنها تتعلق بالأبوة وتعتبر فيها صفات مخصوصة.
# 21232 - احتجوا بأنهما استويا في قربة الأب ولكل واحد منهما ولاية في
~~النكاح إذا انفرد فوجب أن يستويا فيها، أصله إذا كان من أب وأم.
# 21324 - قلنا: تساويهما في قرابة الأب لا يمنع أن يكون أحدهما أولى
~~بالولاء [كذلك لا يمنع أن يتقدم في ولاية النكاح] ولأنهما إذا كانا لأب وأم
~~فقد تساويا في التعصيب وصحة القول فتساويا في الولاية.
# 21325 - وفي مسألتنا لم يتساويا في التعصيب فلم يتساويا في الولاية.
# 21326 - قالوا: تساويا في الإدلاء بالأب، وانفرد أحدهما بالانتساب إلى
~~الأم ولا مدخل لها في ولاية النكاح.
# 21327 - قلنا: هذا غير مسلم؛ لأن الأم تلي في النكاح على رواية الأصول ثم
~~لو سلمنا ذلك لم يصح لأنه لا يمنع أن تستفاد الولاية من الأب ويترجح أحدهما
~~بالأم كما أنه أولى بالولاية وهو مستفاد بالانتساب إلى الأب.
# 21328 - فأما الانتساب ms2066 إلى الأم فلا يثبت فيه ولا لمن يساويهما للأم،
~~وكذلك التعصيب مستفاد بالأب، وتترجح الصبة بالانتساب إلى [الأم] ولا مدخل
~~لها في PageV09P4384
# التعصيب.
# 21329 - فإن قيل: إنما يترجح الأخ لأم؛ لأن المرأة تستحق الولاء كالرجل.
# 21330 - قلنا: تستحق ما باشرت أو باشرة من أعتقت، فأما إن استحق الولاء
~~من غير هذه الجهة فلا، والأخ هنا يترجح بالأم في الولاء المنتقل من غيرها
~~ولا مدخل لها في الولاء المنتقل.
# 21331 - قالوا: إنما يترجح الأخ في الإرث بالأم لأنها ترث بالسهم.
# 21332 - قلنا: إنما يترجح/ تعصيب الأخ بها، ولا يترجح إرثه، ثم يرث بقوة
~~التعصيب ولا مدخل للأم في التعصيب.
# * * *

PageV09P4385

### || AUTO مسألة 1044
# ولاية الابن على أمه

# 21333 - قال أبو حنيفة: يجوز للابن تزويج أمه المجنونة وإن لم يكن من
~~قبيلتها.
# 21334 - وقال الشافعي: لا يملك تزويجها إلا أن يكون من قبيلتها.
# 21335 - لنا: أنه عصبة له قول صحيح كالأب وكالابن من القبيلة، ولأن
~~تعصيبه أقوى من تعصيب الأب؛ لأن الأب معه دونهم فأما ملك الأب تزويجها إذا
~~انفرد فمن هو أقوى تعصيبا أولى.
# 21336 - ولأن كل حجم ثبت للابن إذا كان من قبيلتها ثبت له وإن كان من غير
~~قبيلتها كالإرث والصلاة عليها واستيفاء القصاص إذا قتلت.
# 21337 - احتجوا: بأنه ليس لابنها لأبيه تزويجها بحال فلا يملك ابنه
~~تزويجها، أصله الأجنبي.
# 21338 - قلنا: المولى المعتق يزوج المعتقة وأبوه لا يملك تزويجها بحال،
~~والمعنى في PageV09P4386
# الأجنبي أنه ليس بعصبة منها فلم يملك تزويجها بالولاية الخاصة، والابن
~~عصبتها وله قول صحيح فملك تزويجها.
# 21339 - قالوا: الابن لا يخلو أن يكون أصلا في ولاية النكاح أو فرعا، ولا
~~يجوز أن يكون أصلا؛ لأن أباها قد ثبت له عليها الولاية ومن كان أصلا لم يكن
~~مسبوقا عليها.
# 21340 - ولأنه لا يملك الولاية في مالها، ولو كان أصلا لملك الولاية في
~~المال، ولو كان فرعا لم يخل أن يكون فرعا لأبيه أو لها فلا يجوز أن يكون
~~فرعا لأبيه.
# 21341 - لأنه لا يملك الولاية عليها ولا ms2067 يجوز أن يكون فرعا لها لأن
~~النساء لا مدخل لهن في الولاية.
# 21342 - قلنا: الابن فرع في الولاية هو فرع لها لأبيه، ولها الولاية على
~~نفسها عندنا لو كانت عاقلة، ثم هذا يبطل بالتعصيب؛ لأنه عصبتها، ولا يجوز
~~أن يكون أصلا في التعصيب [لأن النساء لا مدخل لهن في التعصيب، ثم ثبت
~~التعصيب باتفاق بانتسابه إليها، واستحقاقه ميراثها] لأن تعصيب أبيها سابق.
# 21343 - ولا يكون فرعا عليها في التعصيب؛ لأن ميراثها بقدر فرض مقدار ولم
~~يكن أصلا في التعصيب ولا فرعا، كذلك الولاية.
# 21344 - قالوا: الابن يلحقه الشين [بتزويجها، فلو جعلناه وليا عضلها.
# 21345 - قلنا: يبطل إذا كان من قبيلتها].

PageV09P4387

### || AUTO مسألة 1045
# كفاءة من له أب واحد في الإسلام لمن له أبوان أو آباء

# 21346 - قال أصحابنا: من له أب واحد في الإسلام لا يكون كفؤا لمن له
~~أبوان أو آباء.
# 21347 - وقال الشافعي: يكون كفؤا.
# 21348 - لنا: أن من أسلم بنفسه يقال له: مسلماني، ويقال لابنه: ابن
~~المسلماني يعير به لتأخيره الإسلام. والمرجع في الكفاءة إلى العادة بدلالة
~~نقصان المال وقصور النسب.
# 21349 - ولا يقال: إن هذا لا يجوز أن يقال لمن أسلم لأنا لا نجوز ذلك إلا
~~أنه لا يخرج أن يكون معتقا، كما أن الإنسان لا يجوز أن يعير بنقصان المال
~~ولا بقصور النسب، إذا كان كامل الدين إلا أنهم لما اعتادوا ذلك منع
~~الكفاءة.

PageV09P4388

# 21350 - احتجوا: بأن النبي زوج عثمان وقد أسلم بنفسه.
# 21351 - قلنا: في ذلك الوقت لم يتقادم عهد الإسلام ولم يكونوا يعيبون
~~بذلك، ولما تقادم عهد الإسلام عابوا من تخلف عنه وعيروه بالتأخير، ثم لا
~~حجة فيه لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعلا الأولى ولم يعتد بما لا
~~يجوز الاعتداد به في الشرع، كما أن الولي المندوب إلى تزويج الفقير إذا كان
~~صالحا ولا يمنع هذا ن اعتبار الفقر وعدم الكفاءة.
# * * *

PageV09P4389

### || AUTO مسألة 1406
# رضا بعض الأولياء بترك الكفاءة

# 21352 - قال أبو حنيفة: إذا زوجها أحد الأولياء من غير كفء لم ms2068 يكن
~~للباقين الاعتراض.
# 21353 - واختلف أصحاب الشافعي: فمنهم من قال: لا يجوز عقده، ومنهم من
~~قال: يصح عقده ولبقية الأولياء الاعتراض.
# 21354 - والدليل على جواز العقد: أن كل واحد من الأولياء في النكاح قد
~~جعل كالمفرد بالولاية بدلالة جواز عقده بغير رضا الباقين، فصار كمن ليس لها
~~إلا ولي واحد زوجها برضاها من غير كفء.
# 21355 - ولأنه عقد على وجه ندب إليه بدلالة أن المرأة والولي مندوبان إلى
~~التزويج بالفقير الذي لا نسب له إذا كان من أهل الصلاح، ومتى عقد الولي
~~عقدا يندب إليه رضاها صح عقده، كما لو زوجها من غير كفء.
# 21356 - ولأن العقد وقع برضا المالك المعقود عليه فما يلحق غيره من الضرر
~~لا يوجب فسخ العقد، كمن باع شقصا لغير الشريك.

PageV09P4390

# 21357 - وأما الدليل على أنه لا اعتراض للباقين: فلأن العقد صح برضا من
~~له ولاية فيه فلم يثبت فيه الاعتراض، كمن ليس لها ولي واحد.
# 21358 - وكما لو زجها الأب من غير كفء، لم يكن للعم والإخوة الاعتراض.
# 21359 - ولأن حقهم في الكفاءة لا يتبعض لاستحالة أن يثبت بعض [الشيء] دون
~~بعض والحق إذا ثبت لجماعة وهو مما لا يتبعض فأسقط أحدهم حقه سقط حق
~~الباقين، كالعفو من دم العمد؛ ولأنا بينا أن كل واحد كالمنفرد بالولاية
~~بدلالة أنه يعقد بغير إذن الباقين والمنفرد بالولاية إذا عقد برضا المرأة
~~لم يثبت الاعتراض عليه.
# 21360 - ولأن الحق ثابت لجميع المسلمين في قتل أهل الحرب وأخذ أموالهم
~~وسبيهم، ثم إذا أسقط أحدهم هذا الحق بالأمان سقط حق بقيتهم لأنه مما لا
~~يتبعض كذلك في مسألتنا.
# 21361 - احتجوا: في فساد العقد بأن الولي إذا عقد على وجه يضر بالمولى
~~عليه لم ينعقد عقده. كما لو باع ما لها بأقل من قيمته.
# 21362 - قلنا: إذا رضيت المرأة العقد فقد اختارت الضرر فوازنه أن يبيع ما
~~لها بنقصان بإذنها وهي بالغة، وأما الصغيرة إذا زوجها فلا ضرر عليها.
# 21363 - لأن حق الاعتراض يثبت لها بعد البلوغ فإن كان الزوج ms2069 دخل بها PageV09P4391
# أخذت البدل والمبدل [وسلمت له المبدل] وإن كان لم يدخل بها عاد إليها
~~المبدل، وسلمت لها النفقة.
# 21364 - وليس كذلك البيع بنقصان لأنا لو جوزنا العقد انتفى الملك إلى
~~المشتري وفاتها المقصود منه بتصرفها ونقل الملك فيه، فإن فسخت العقد عادت
~~العين إلى مالكها ولم يسلم لها منفعة أخرى فلذلك لم يصح العقد.
# 21365 - احتجوا: في الفصل الآخر بأن الحق لجماعة المسلمين ولا يملك بعضهم
~~إسقاط حق بعض كالدين المشترك إذا أبرأ منه أحدهم والشفعة إذا سلمها أحد
~~الشفعاء.
# 21366 - قالوا: يبطل بأمان الواحد من المسلمين، وبعفو أحد الشركاء في أخذ
~~القصاص فأما الدين فمما يتبعض فإن أسقط أحدهم حقه لا يسقط حق باقيهم والحق
~~في مسألتنا غير متبعض.
# 21367 - وكذلك الشفعة حق يتبعض بدليل أن الشركاء إذا اجتمعوا قسم العين
~~بينهم بالحصص؛ فلذلك لم يسقط حقهم بإسقاط حق بعضهم.

PageV09P4392

# 21368 - قالوا: لو رضيت بغير كفء لم يسقط حق الأولياء بها ورضا الولي لا
~~يكون آكد من رضاها.
# 21369 - قلنا: لا يتصور على مذهبهم رضاها، إلا أن يوكل الولي رجلا فيأذن
~~له في تزويجها.
# 21370 - فالجواب: أن حقها من غير جنس حقهم؛ لأن حقهم نفي الشين عن أنفسهم
~~وحق المرأة حصول مقاصد العقد لها، والحقان مختلفان يسقط أحدهما بإسقاط الآخر.
# 21371 - فأما الأولياء فحقهم جنس واحد فصار كالدم المشترك وكحق المسلمين
~~في قتل أهل الحرب وسبيهم.
# * * *

PageV09P4393

### || AUTO مسألة 1047
# النقص أو الزيادة عن مهر المثل

# 21372 - قال أبو حنيفة: إذا زوج الأب ابنته الصغيرة بأقل من مهر مثلها أو
~~ابنه الصغير بأكثر من مهر ابنته جاز ذلك.
# 21373 - وقال الشافعي: العقد جائز والتسمية لا تصح، فيجب للصغيرة مهر
~~مثلها ويسقط ما زاد لامرأة الصغيرة.
# 21374 - لنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - زوج فاطمة عليا على
~~أربعمائة درهم وروى خمسمائة.
# وهي أشرف العرب والصفات الموجبة لزيادة المهر مجتمعة لها من الفضل
~~والدين، ومثلها يعلم أن مهرها أكثر من هذا.
# 21375 - وقد تزوج عمر بنتها أم كلثوم بأربعين ألفا ms2070 وإنها أشرف منها، PageV09P4394
# وكذلك تزوج - عليه السلام - عائشة بأربعمائة وأبوها سيد قبيلته وعالم
~~قريش وكثير المال.
# 21376 - وصفات عائشة كاملة في الجمال والفضل والدين، ولولا أن الأب يجوز
~~له أن ينقص من المهر لم يسع النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يعقد مع
~~التغابن في المهر.
# 21377 - ولا يقال: إن المهر يختلف بعادة أهل الأزمان؛ لأن أم حبيبة تزوجت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بأربعمائة دينار وفاطمة أفضل منها وأشرف.
# 21378 - ولأن عمر ندب الناس إلى ترك المغالاة في المهر بقوله: لا تغلوا
~~في صدقات النساء. وأمرهم أن يقتدوا برسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلو
~~كان - عليه السلام - تزوج بمهر المثل لم يكن لذكر ما نراه في الأنكحة فائدة.
# 21379 - ولأن النكاح يقصد به معنى غير المهر أكثر من قصد المهر، وهو عين
~~الزوج والمرأة وصفاتها والأب غير متهم على ولده، فالظاهر أنه يحصل لها من
~~الصفات في الزوج التي هي المقصودة العقد أكثر مما يوفيها من المهر، فجاز
~~ذلك عليها.
# 21380 - ولأنه سمي في نكاح بنته الصغيرة ما يجوز أن يكون مهرا، فصحت
~~التسمية كما لو سمي/ مقدار مهر المثل؛ ولأن له تزويجها في حال الصغر
~~باتفاق، فإذا أنقص عن مهرها صحت التسمية، أصله المولى إذا زوج أمته.
# 21381 - ولأنه نقصان لا يمنع صحة العقد فلا يمنع صحة تسمية، أصله النقصان
~~اليسير.
# 21382 - احتجوا: بأنها محاباة في عوض بغير إذن مستحقة، لا يتغابن الناس
~~بمثلها فوجب ألا يصح أصله إذا باع مالها أو أخذه أو زوج أمتها.

PageV09P4395

# 21383 - وربما قالوا: تصرف بولاية ومعارضة في حق المولى عليه.
# 21384 - قلنا: التصرف في المال لا يطلب به إلا العوض فإذا فوتها ذلك فلم
~~يحصل لها في مقابلة ما فوتها شيء فلم يصح.
# 21385 - وليس كذلك النكاح؛ لأن المقصود منه المهر ومعنى هو أهم منه،
~~والأب غير متهم عليها.
# 21386 - ألا ترى أن الأب في العادة يختار حظ ولده على حظ نفسه؟ فالظاهر
~~أنه عوضها من الأهم المقصود من ما يوفي ms2071 على ما نقصها ولذلك نفذ نقصانه.
# 21387 - فإن قيل: إن صح ما قلتم لوجب إذا تزوج المريض امرأة بأكثر من مهر
~~مثلها؛ أن تجوز التسمية؛ لأن الظاهر أنه يعوض عن ذلك العوض الزيادة وهو غير
~~متهم في حق نفسه.
# 21388 - قلنا: تصرف الأب في حق ولده أنفذ من تصرف المريض عندنا؛ لأن
~~محاباة الأب اليسيرة تجوز بالإجماع، ومحاباة المريض في حق وارثه لا تجوز
~~قليلها وكثيرها ولأن المريض يتصرف في حق نفسه، فهو متهم لحق ورثته، والأب
~~لا يتهم في ملك الولد؛ لأن الإنسان يهب ماله ويتصدق به [ولا يفعل] ذلك في
~~حق ولده.
# 21389 - فإن قيل: لو كان المهر غير مقصود بالعقد لوجب إذا زوجها بغير مهر
~~أن PageV09P4396
# يثبت أقل المهر الذي لا يخلو العقد منه.
# 21390 - قلنا: المهر مقصود، وهناك مقصود آخر هو أهم منه وأولى، فأما أن
~~نقول: المهر غير مقصود فلا.
# 21391 - قالوا: يبطل ما تقولونه بتصرف الأخ والعم.
# 21392 - قلنا: ولايتهما أنقص من ولاية الأب والجد بالاتفاق ألا ترى أن
~~عندنا لا يلتزم عقدهما على الصغيرة.
# 21393 - وعند مخالفنا: لا يملك تزويجها، فلما نقصت ولايته باتفاق لم ينفذ
~~من تصرفه ما ينفذ من تصرف الأب.
# 21394 - ولأن شفقته أنقص بدلالة أنه لا يلي في المال فلذلك تلحقه تهمة في
~~المحاباة فلم ينفذ.
# * * *

PageV09P4397

### || AUTO مسألة 1048
# تزويج المرأة نفسها بأقل من مهر مثلها

# 21395 - قال أبو حنيفة: إذا أنقصت المرأة من مهر مثلها فللأولياء
~~الاعتراض عليها حتى يبلغ لها الزوج مهرها أو يفرقوا.
# 21396 - وقال الشافعي: لا اعتراض لهم.
# 21397 - ويتصور الخلاف إذا أذن الولي لأجنبي في تزويجها فأذنت له أن
~~يزوجها بأقل من مهرها، وإذا حضر من يخطبها وبذل أقل من مهر مثلها لم يلزم
~~الولي تزويجها عند أبي حنيفة وعنده يلزمه.

PageV09P4398

# 21398 - لنا: قوله تعالى: {فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن PageV09P4399
# بالمعروف} والباء تتبع العوض فكأنه قال بالمعروف في المهر. وليس من
~~المعروف أن تزوج الشريفة بالمهر اليسير.
# 21399 - ويدل عليه قوله - عليه ms2072 السلام -: (أدوا العلائق). قيل: يا رسول
~~الله ما العلائق؟ قال: (ما تراضى علي الأهلون في المهر) فدل على تعلق حقهم به.
# 21400 - ولا يجوز حمل الأهل على الزوجات؛ لأنه عام ولأن الأولياء يلحقهم
~~الشين بنقصان المهر ويعيرون به وكذلك إذا أنقصوا المهر كتموه فإذا كثر
~~المهر أظهروه وما يلحق به الشين فللأولياء الاعتراض فيه كوضع نفسها في غير
~~كفء ولا يقال: إنهم يثبتون بذلك السماحة والكرم.
# 21401 - لأنه لو كان كذلك لأظهروا المهور القليلة لأن ما يدل على الكرم
~~يفتخر به ولا يكتم، ولأن في ذلك ضررا على النساء اللاتي من قبيلتها.
# 21402 - ولأن العهد إذا تقادم لم يعلم أنها نقصت من مهرها فيعتبر نساء
~~عشيرتها وما أضر بالعشيرة ثبت للولي الاعتراض فيه كعدم الكفاءة.
# 21402 - فإن قيل: مهر المثل إنما يعتبر بمن لم ينقص عن مهرها كما يعتبر
~~في قيم المتلفات.

PageV09P4400

# 21404 - قلنا: هذا إنما يتميز في الحال، وأما إذا بعد العهد لم يتميز
~~ووقع الاعتبار به.
# 21405 - قالوا: فيجب أن يثبت الاعتراض من النساء لأن الضرر يدخل عليهن.
# 21406 - قلنا: الضرر وإن لحق النساء، فالرجال يخاصمون فيه، كما أن الضرر
~~بترك الكفاءة يلحق نساء القبيلة ورجالها [ويختص الرجال بالمنع منه].
# 21407 - لأن من ثبت له الاعتراض كالولي في مبدل النكاح جاز أن يثبت له
~~الاعتراض في بدله كالمولى في تزويج أمته.
# 21408 - ولأن من ثبت له الاعتراض في مبدل النكاح فقد ثبت له الاعتراض في
~~بدله، كورثة المريض لما ثبت لهم الاعتراض متى وهب العين ثبت لهم الاعتراض
~~إذا نقص من عوضها.
# 21409 - ولا يلزم الوكيل بالبيع أنه يثبت له الاعتراض إذا نقص في العوض
~~لأن عموم إذنه في البيع يتناول القليل من الثمن، فقد أسقط حقه من الاعتراض
~~بإذن وارثه أن يسقط حقه من الاعتراض في العوض، ويقول للوكيل: وكلتك أن
~~تملكه كيف شئت.
# 21410 - ووازنه في مسألتنا أن يقول الولي: زوجها بأي مهر شئت؛ ولأن المهر
~~أحد المسميين في النكاح فثبت للولي الاعتراض فيه، أصله البضع. ms2073
# 21411 - احتجوا بقوله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم
~~لهن فريضة فنصف ما فرضتم}.
# 21412 - وهذا لا دلالة فيه لأنه إذا فرضتم طلقها قبل الدخول، فليس لها
~~عندنا إلا نصف ما سمى؛ لأن مهر المثل يعتبر مع بقاء العقد.

PageV09P4401

# 21413 - ألا ترى أن الولي يطالب بإكمال المهر أو الفرقة وإذا حصلت الفرقة
~~لم يبق له حق.
# 21414 - قالوا: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (التمس ولو خاتما من حديد).
# 21415 - قلنا: فقدانها التسمية ليعجل لها وفاء ما في المسمى دون المعجل.
# 21416 - ولأن هذا في امرأة بعينها، فيجوز أن يكون لا ولي لها فيعتبر
~~رضاها خاصة ولهذا ردت أمرها إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 21417 - قالوا: روى أبو سعيد الخدري، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (المهر جائز قليله وكثيره).
# 21418 - قلنا: هو جائز عندنا، وإن ثبت للولي الاعتراض، كما يجوز بغير كفء
~~وإن ثبت للولي الاعتراض.
# 21419 - قالوا: من لا يعترض عليها في هبة المهر لا يعترض عليها في
~~المحاباة كالأجنبي.
# 21420 - قلنا: المهر حق لها وحق الولي يتعلق به، كما أن حق الله يتعلق
~~به، فلو ترك المهر ابتداء [فقد ترك] حق الله تعالى ولم يعتبر رضاها، ثم إذا
~~سمت المهر PageV09P4402
# ووهبته جازت الهبة، ولم يثبت حق الله في الثاني.
# 21421 - كذلك حق الولي عندنا ثبت متى نقصت في المهر ابتداء، فإذا سمت
~~مقدار مهرها ثم وهبته لم يثبت للولي حق في الهبة.
# 21422 - ولأن الأجنبي لا يعترض في المعوض، فلم يعترض في العوض والولي ثبت
~~له الاعتراض في أحد الوجهين فثبت له في الآخر.
# 21423 - قالوا: بدل في معوضه كالبيع والإجارة.
# 21424 - قلنا: هناك لا يثبت له الاعتراض في مبدله فلم يثبت في بدله، وفي
~~مسألتنا بخلافه.
# 21425 - قالوا: لا يثبت لهم الاعتراض في نفس المهر إذا تزوجت بالزجاج
~~وقشور الرمان والنوى، وإن لحقهم شين، وكذلك في مقدار المهر.
# 21426 - قلنا: هذا الفصل لا رواية فيه وكان شيخنا أبو عبد الله يقول: ms2074
~~يثبت لهم الاعتراض وإن سلمنا ذلك.

PageV09P4403

# 21427 - قلنا: إن العوض في الآخران قدرهما دون جنسهما بدلالة أن التجار
~~يحصلون أموالهم في كل جنس والقدر حاصل في هذه الأنواع الدنيئة، يبين ذلك أن
~~حق الله تعالى بالمهر ثم إذا تزوجت بهذه الأنواع سقط حقه.
# 21428 - كذلك حق الولي لما تعلق بالمهر سقط إذا استوفي القدر من هذه
~~الأنواع.
# * * *

PageV09P4404

### || AUTO مسألة 1049
# الألفاظ التي ينعقد بها النكاح

# 21429 - وقال أصحابنا: ينعقد النكاح بلفظ الهبة، والصدقة، والتمليك.
# 21430 - وقال ابن سماعة عن محمد: كل لفظ يصح أن يملك به رقبة الأمة [فهو
~~نكاح للحرة].
# 21431 - وكان شيوخنا ببلخ يقولون: لا ينعقد بلفظ البيع، وليس بصحيح لأن
~~الرواية بخلافه.
# 21432 - وحكى عن أبي الحسن: أنه ينعقد بلفظ الإجارة، وكان أبو بكر الرازي
~~يمنع ذلك.

PageV09P4405

# 21433 - وقال الشافعي: لا ينعقد إلا بلفظ النكاح، والتزويج.
# 21434 - لنا: قوله تعالى: {وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد
~~النبي أن يستنكحها خالصة لك} [فأخبر الله تعالى أنه أباح للنبي قبول النكاح
~~الموجب بلفظ الهبة] وسمى قبوله استنكاحا بقوله: {إن أراد النبي أن
~~يستنكحها} وما أبيح للنبي - صلى الله عليه وسلم - فنحن فيه كهو، إلا أن تدل
~~دلالة التخصيص.
# 21435 - ولأن تسميته استنكاحا يدل على أن نكاح فيدخل في عموم قوله: {وإن
~~خفتم ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء}.
# 21436 - ولا يقال: إنها وهبت نفسها فأوجبت بلفظ النكاح أنه لا يجوز PageV09P4406
# إسقاط السبب المقبول، وتعليق الحكم بسبب لم ينقل، كيف، وهذه المرأة سميت
~~بالموهبة، فدل على أنها عقدت بلفظ الهبة.
# 21437 - فإن قيل: قوله تعالى: {خالصة لك من دون المؤمنين} يدل على أنه -
~~عليه السلام - يختص بهذا العقد دون غيره من أمته.
# 21438 - قلنا: قال الزجاج: (خالصة) حال من الهاء في يستنكحها،/ وخالصة
~~منصوب على الحال معناه: ينكحها في حال خلوصها له ومعنى الحال أن المصدرين
~~منها ومن العامل فيها يحدثان معا في زمان واحد كقولك: قام زيد ضاحكا أي وقع
~~منه القيام والضحك ms2075 في زمان واحد، والكاف في قوله: (لك) انصراف من الغيبة
~~إلى الخطاب، [فهو يدل على الهاء في له] مثل الكاف في PageV09P4407
# {إياك نعبد} وقد قيل: في معنى الخلوص جواز النكاح له من غير بدل في الحال
~~وفي الثاني، وذلك لا يجوز لغيره، فعلى هذا العامل في الحال: منها.
# 21439 - على قولهم: العامل فيها وهبت فنفصل عندهم بين العامل والمعمول
~~بفواصل.
# 21440 - فلا يصح أن يفرق بين العامل وما عمل فيه إلا بدليل؛ لأنه توسع في
~~الكلام، وقد دل على أن الخصوص خلو العقد من بدل قوله تعالى: {إنا أحللنا لك
~~أزواجك التي ءاتيت أجورهن} فسر ذلك بقوله: {وامرأة مؤمنة إن وهبت}. ثم قال:
~~{قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم} يعني من وجوب البدل في كل حال.
# 21441 - ويدل على ذلك من السنة: ما روي هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة:
~~(أنها كانت تعير النساء اللاتي وهبن أنفسهن لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قالت: ألا تستحي أن تعرض نفسها بغير صداق؟) فأنزل الله الآيات، يبين
~~ذلك قوله تعالى: {لكيلا يكون عليك حرج} أي ضيق والذي يضيق عليه التماس
~~المهر. فأما إبدال العبارة بغيرها فلا يضيق فيه.

PageV09P4408

# 21442 - ولأن الآية خرجت مخرج الامتنان، والمنة إنما تكون في إسقاط العوض
~~عنه؛ لأنه قد لا يقدر عليه، ولا يكون في توسعة العبارة التي يقدر عليها.
# 21443 - وكيف يكون الخلوص في اللفظ، وذلك أمر صح من الواهبة، ومنه - عليه
~~السلام - أو ما ساواه غيره فيه لا يوصف أنه خلص له، فأما سقوط البدل فمعنى
~~قد خلص له فيصح أن يوصف به.
# 21444 - فإن قيل: من زوج عبده من أمته ولم يثبت في العقد مهر فقد ساواه -
~~عليه السلام - فيه غيره.
# 21445 - قلنا: هناك المهر يجب بالعقد ثم يصير دينا للمولى على عبده فيسقط.
# 21446 - فإن قيل: هذه العبارة لا فائدة فيها.
# 21447 - قلنا: بل فيها معنى صحيح؛ لأنه لو ظهر عليها دين كان المهر في
~~رقبته لغرمائها.
# 21448 - فإن قيل: سقوط البدل ms2076 ليس بمذكور، والموهوبة مذكورة والظاهر أن PageV09P4409
# الكناية ترجع إلى مذكور متقدم.
# 21449 - قلنا: السر في الآية كناية وقوله (خالصة) هذه تاء تأنيث التي
~~وتصير في السكت فأما أن تكون بها كناية فلا، وقد قلنا: إن ردها إلى عامل
~~[متقدم يفصل بينه وبينها بفواصل مع إمكان ردها إلى عامل] معها لا يصح.
# 21450 - فإن قيل: قوله: (خالصة) يرجع إلى أمرين: سقوط البدل، وإلى العقد
~~بلفظ الهبة.
# 21451 - قلنا: قد بينا أن ذلك فيما تقدم إليه اتساع لا يسار إليه إلا
~~بدليل، وأن الحمل على الأمرين يصح فيما له لفظ عموم، فأما ما ليس له لفظ
~~عموم فلا يصح ذلك فيه إذا اكتفي بأحدهما لم يجز حمله على الآخر.
# 21452 - وقد قيل: في قوله (خالصة لك) أن معنى الخلوص ألا يجوز لأحد أن
~~يتزوجها بعد.

PageV09P4410

# 21453 - فإن قيل: إنما يحرم نكاحها إذا مات عنها وهذه كان يجوز أن يطلقها
~~فتحل لغيره.
# 21454 - قلنا: هذا غلط، بل زوجاته - عليه السلام - لا يحل أن يتزوجهن
~~غيره وإن طلقهن، وإن صح ما قالوا: جاز أن يكون الله تعالى قد علم من حال
~~هذه ألا يطلقها.
# 21455 - فإن قيل: هذه الفائدة مستفادة من قوله تعالى: {ولا أن تنكحوا
~~أزواجه من بعده أبدا}.
# 21456 - قلنا: لا نعلم أن تلك الآية تقدمت على هذه، بل يجوز أن يكون
~~نزولها على قصد تلاوتها فتكون هذه متقدمة والفائدة فيها وتلك تكرار لها أو
~~تكون تلك أفادت تحريم النساء بعده وهذه أفادت تحريمهن على العموم، فتختص
~~بفائدة لا توجد في تلك، لأنا لو علمنا تقدم تلك الآية كانت الحال مؤكدة
~~وهذا غير ممتنع لقوله تعالى: {ثم وليتم مدبرين}، وقوله {قائما بالقسط} ولم
~~يقم تعالى قط إلا بالقسط وكذا الحال المؤكدة.

PageV09P4411

# 21457 - فإذا جازت أن ترد مؤكدة [لما أفادته في نفسها، جاز أن ترد مؤكدة]
~~لما أفاد غيرها.
# 21458 - ولأنه لا يمتنع أن يذكر الخلوص هنا لغاية وهو أن هذه لما سميت
~~موهوبة لم يؤمن أن يظن مفارقتها للزوجات، ولا تدخل في ms2077 قوله تعالى: {ولا أن
~~تنكحوا أزواجه من بعده أبدا} فذكر الخلوص فيها لتزول هذه الشبه.
# 21459 - وطريقة أخرى: وهو أن المصدر قد جاء على فاعله مثل العافية
~~والعاقبة وقوله تعالى: {فأهلكوا بالطاغية}، أي بطغيانهم.
# 21460 - وقد ينوب المصدر مناب فعل الأمر، قال الله تعالى: {فإذا لقيتم
~~الذين كفروا فضرب الرقاب} فالمصدر ناب مناب اضربوا والمصدر يضاف إلى
~~المفعول به ومثله {فسحقا لأصحاب السعير}، فخالصة مصدر ناب مناب الفعل الذي
~~نصبه ذلك المفعول به، ومعنى الخلوص أنه لا يجوز لمؤمن أن يجمع بين أزيد من
~~أربع نسوة، ويجوز للرسول - صلى الله عليه وسلم - ذلك لعموم قوله تعالى:
~~{وبنات عمك وبنات عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك} والتقدير: يا أيها النبي
~~إنا أحللنا لك أزواجك أخلص لك ذلك لكيلا يكون عليك حرج؛ مفعول له وإما من
~~أحللنا وإما من خالصة.
# 21461 - والتأنيث في المصدر إنما هو كتأنيث الشريفة والفريضة، كما أن
~~تأنيث PageV09P4412
# العاقبة إنما هو كتأنيث العمة، فعلى هذا التأويل ليس في اللفظ انصراف من
~~الخطاب إلى الغيبة؛ لأن التقدير {إنا أحللنا لك أزواجك} أخلص ذلك لك
~~والانصراف توسع ومن تأول اللفظ من غير اللفظ على الوسع أولى.
# 21462 - يدل عليه: ما روى سعيد بن منصور قال: حدثنا يعقوب بن عبد الرحمن،
~~قال: حدثني أبو حازم، عن سهل بن سعد، أن امرأة جاءت إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، فقالت: يا رسول الله جئت لأهب نفسي لك فنظر إليها فصعد
~~النظر وصوبه ثم طأطأ رأسه، فقام رجل من أصحابه، فقال يا رسول الله: إن لم
~~يكن لك فيها حاجة فزوجنيها، وذكر الحديث إلى أن قال: (اذهب فقد ملكتها بما
~~معك من القرآن).
# 21463 - وهذا يدل على انعقاد النكاح بغير لفظ النكاح والتزويج.
# 21464 - فإن قيل: روى مالك بن سفيان عن عيينة وحماد بن زيد وعبد العزيز PageV09P4413
# ابن محمد الدراوردي، عن سهل بن سعد عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~فيه: (زوجتكها بما معك من القرآن).
# 21465 - قلنا: خبرنا رواه يعقوب بن ms2078 عبد الرحمن، وزائدة، وعبد العزيز بن
~~أبي حازم، وليس بين الخبرين تناف؛ لأن الزبير بن بكار حكى أن الموهوبات كن
~~أربعا فيجوز أن يكون كل واحد في اللفظين في واحدة.

PageV09P4414

# 21466 - وإن ثبت أنه في قصة واحدة فأصل الخبر ملكتها؛ لأن الراوي يسمع
~~العام المبهم فينقل الخاص المفسر، ولا يجوز أن يسمع الخاص المفسر. فينقل
~~العام المبهم.
# 21467 - ويجوز أنه - عليه السلام - تكلم باللفظين، فقال: زوجتكها
~~وملكتكها لأن ملكتكها زوجتكها، فدل بذلك أن كل واحد من اللفظين على حالها
~~كالأخرى في الفائدة كما تقول آجرتك أكريتك، وهبت لك أعطيتك، ومن جهة النظر:
~~أن لفظ الهبة لفظ يتعلق به التمليك من غير توقف، فجاز أن ينعقد به النكاح
~~كلفظ النكاح.
# 21468 - فإن قيل: التمليك لا يتعلق بلفظ الهبة حتى ينضم إليها القبض.
# 21469 - قلنا: القبض من شروط العقد، وشرط العقد متى وجد، فالتمليك يقع
~~بالعقد، كالتقابض في الصرف، والشهادة في النكاح.
# 21470 - ولا يلزم: الإجازة؛ لأن التمليك فيها قد يقف على التوقيت.

PageV09P4415

# 21471 - ولا يلزم: الوصية؛ لأنه انعقد بها النكاح فقال: أوصيت بها لك في
~~الحال انعقد بها النكاح، وإنما لا يتعلق بمطلقها؛ لأنها تفيد تمليكا يتعلق
~~بالموت والنكاح لا يتعلق بشروط.
# 21472 - ولا يلزم: القرض؛ لأن من أصحابنا من قال ينعقد النكاح به؛ لأنه
~~يفيد تمليك العين بمثلها فكأنه شرط في النكاح عوضا فاسدا.
# 21473 - لأن ذلك يجوز بالإجماع] ولا يجوز أن يكون المراد به الجمع.
# 21474 - فإن قيل: النكاح لا يملك به.
# 21475 - قلنا: يملك به الاستباحة ولهذا يأخذ الزوج العوض على الطلاق.
# 21476 - فإن قيل: المعنى في لفظ النكاح أنه لا ينعقد به غير النكاح،
~~فلذلك انعقد النكاح به، وهذه الألفاظ لما انعقد بها غير النكاح لم ينعقد
~~بها النكاح.
# 21477 - قلنا: علة الأصل غير مسلمة؛ لأن الرجعة عندنا تصح بلفظ النكاح.
# 21478 - وعلة الفرح تبطل بنكاح النبي - صلى الله عليه وسلم - فإن لفظة
~~الهبة ينعقد بها غير النكاح، وينعقد له - عليه السلام - النكاح به.

PageV09P4416

# 21479 - [ولا يلزم ms2079 إذا] قال: أشركتك في بنتي لأنه يجوز أن يقال: ينعقد به
~~النكاح، كما لا ينعقد إذا زوج بعضها؛ لأن ذلك لا يتبعض فيصير كطلاق بعضها.
# 21480 - ولو قلنا: لا ينعقد به النكاح فقد سوينا بين لفظة الشركة
~~والنكاح، وجعلناه كقوله: زوجتك بعضها.
# 21481 - ولأنه عقد تمليك يصح مطلقا من غير ذكر مدة، فجاز أن ينعقد بلفظ
~~التمليك، كالبيع.
# 21482 - ولا يلزم المرأة/ التحليل؛ لأنه لا يفيد التمليك.
# 21483 - ولا يلزم: الإقالة؛ لأنها وضعت لرفع العقد ولم توضع للتمليك،
~~[وكان الشيخ أبو عبد الله يقول: ينعقد بها النكاح؛ لأنها تفيد التمليك ورفع
~~العقد]، فيصح أحد المعنيين، ويلغو الآخر.
# 21484 - قالوا: البيع لا يتضمن أحكاما تختص بالنكاح، من الرجعة والطلاق PageV09P4417
# والإيلاء والظهار، فلهذا انعقد بلفظ التمليك والنكاح ينعقد نكاحا نخصه من
~~الطلاق والرجعة والإيلاء والظهار ولذلك انعقد بلفظ التمليك.
# 21485 - قلنا: يبطل بنكاح النبي - صلى الله عليه وسلم - فإنه ينعقد بلفظ
~~الهبة وهي لا تتضمن هذه الأحكام في موضوعها.
# 21486 - ولأنه لا يمنع أن يفيد لفظ العقد أحكاما فتنتقل إلى عقد آخر يختص
~~بخلاف تلك الأحكام فينعقد به ويستفاد به الأحكام في موضوعها.
# 21487 - ألا ترى أن البيع والهبة لا يقيدان الإيلاء والرجعة والعدة،
~~ويعبر بهما عن الطلاق فيقع الطلاق بهما، وكذلك العتاق، ويستفاد بها أحكام
~~لا يوجبها البيع والهبة في موضوعه.
# 21488 - ولأنه عقد يبطله التوقيت، فجاز أن ينعقد بلفظ التمليك، كالبيع.
# 21489 - ولأنه نوع عقد فلا يختص بلفظ، أصله: سائر العقود.
# 21490 - ولأنه عقد على منافع البضع، فجاز بالصريح والكناية كالخلع.
# 21491 - ولأن رفع هذا العقد لا يختص بلفظين، كذلك انعقاده كالبيع.
# 21492 - ولأن عقد يستباح به وطء حرة، أصله: التزويج.
# 21493 - ولأن كل من جاز وطؤها [إذا عقد عليها بلفظ التزويج جاز أن يستباح
~~وطؤها إذا عقد عليها] بلفظ التمليك، أصله: الأمة.

PageV09P4418

# 21494 - ولأن بضع الحرة يزول الملك عنه بلفظ الحرية، فجاز أن يملك
~~استباحته بلفظ التمليك والبيع، أصله: بضع الأمة.
# 21495 - ولأنه لفظ ينعقد به نكاح النبي - صلى ms2080 الله عليه وسلم - فجاز أن
~~ينعقد به نكاح الغير، أصله: لفظ التزويج والإنكاح، فإن نازعوا في الوصف
~~دللنا عليه بالآية، وبما روى من عدد الموهوبات.
# 21496 - فإن قيل: كان النبي [- صلى الله عليه وسلم -] يتزوج بغير مهر
~~[ولا شهود]، وبذلك يعقد بلفظ الهبة.
# 21497 - قلنا: هل يجوز للنبي أن يتزوج بغير مهر ولا شهود، ثم لا يتزوج
~~بلفظ الهبة عندكم.
# 21498 - ولأن الدلالة دلت على تخصيصه بهذين الحكمين، ولم تقم دلالة على
~~تخصيصه بلفظ فصار في ذلك وغيره سواء.
# 21499 - يبين ذلك: أنه خص بسقوط المهر وترك الشهادة توسعة عليه وتخفيفا
~~عنه، وليس في لفظ العقد توسعة ولا تخفيف.
# 21500 - فإن قيل: لما جاز للنبي [- صلى الله عليه وسلم -] أن يتزوج بغير
~~عدد جاز أن يتزوج بالهبة.

PageV09P4419

# 21501 - قلنا: مخالفته لغير في العدد لا يوجب اختلافهما في لفظ العقد؛
~~لأن الحر قد خالف العبد في العقود، ولم يختلفا في اللفظ الذي ينعقد به العقد.
# 21502 - فإن قيل: لما جاز للنبي - صلى الله عليه وسلم - أن يتزوج بغير
~~عدد كما جاز لغيره أن يتسرى بغير عدد، جاز أن يملك استباحة الحرائر باللفظ
~~الذي يملك به استباحة الإماء وهو التمليك والهبة.
# 21503 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - كان له أن يتزوج عددا محصورا
~~إلا أنه يزيد علينا، ولهذا قال الله تعالى: {لا يحل لك النساء من بعد}
~~[سورة الأحزاب من آية 52]، وإنما قالت عائشة: لم يقبض النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حتى أحل له أن يتزوج ما شاء.
# 21504 - فإذا الحالة التي عقد بلفظ الهبة كان نكاحه مخصصا بعدد، وخالف في
~~ذلك الوطء بملك اليمين، كما اختلف حكم غيره فيه.
# 21505 - ولأن لفظ التمليك يجوز أن تملك به الرقبة على التأبيد ويملك
~~بمقتضاها منافع البضع على التأييد، فكل لفظ يجوز أن يملك به شيئان على
~~التأييد يجوز أن يملك به كل واحد منهما على الانفراد، أصله: لفظ البيع في
~~الأعيان المختلفة.
# 21506 - ولا يلزم العقد: على المنافع في الإجارة بلفظ البيع؛ ms2081 لأن المنافع
~~لا تملك منفردة عن الرقبة على التأييد، والبيع يقتضي ملكا مؤبدا والمنافع
~~في النكاح تملك مؤبدة كما تملك الرقبة في البيع فلذلك جاز أن ينعقد بلفظ
~~الهبة والبيع.

PageV09P4420

# 21507 - احتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (اتقوا الله في النساء
~~فإنهن عوان استحللتم فروجهن بكلمة الله).
# 21508 - قالوا: وكلمة الله كتابه، والمذكور في القرآن النكاح والتزويج.
# 21509 - قلنا: وفي القرآن لفظ الهبة، بقوله تعالى: {وامرأة مؤمنة إن وهبت
~~نفسها للنبي}.
# 21510 - وفيه النكاح بلفظ التراجع، لقوله {فلا جناح عليهما أن يتراجعا}.
# 21511 - ثم المراد بكلمة الله حكمه، كقوله تعالى: {وكذلك حقت كلمت ربك
~~على الذين كفروا} والمراد بها وعيده، وقال: {ولولا كلمة سبقت من ربك لكان
~~لزاما}.
# 21512 - قالوا: لفظ ينعقد به غير النكاح، فلم ينعقد به، كالإجارة.
# 21513 - قلنا: ليس إذا كان اللفظ موضوعا لعقد لم ينعقد به غيره، ألا ترى
~~أن لفظ البيع يقع به الطلاق والعتاق وإن وضع لغير ذلك؟
# 21514 - ولأن النكاح إذا انعقد بلفظ لا ينعقد به غيره، فانعقاده بحالة
~~مدخل في انعقاد العقود أولى.
# 21515 - وأصلهم: الإجارة وهو غير مسلم؛ لأن من أصحابنا من حكى عن أبي
~~الحسن أن النكاح ينعقد بها لأن الله تعالى سمى البدل فيها أجرا.
# 21516 - ولو سلمنا فالمعنى أن التوقيت شرط في صحتها وهو يبطل النكاح،
~~والتأبيد من شرائط النكاح وهو يفسد الإجارة، فلما شرط في كل واحد منهما ما
~~يفسد PageV09P4421
# الآخر وأفسد أحدهما ما يصح الآخر، لم ينعقد أحدهما باللفظ الموضوع للآخر.
# 21517 - قالوا: الهبة لفظ وضع لعقد من شرطه القبض، فوجب ألا ينعقد به
~~النكاح، كالرهن.
# 21518 - قلنا: الهبة قد تفتقر [إلى القبض وقد لا تفتقر] وهي هبة ما في
~~الذمة، والمعنى في الرهن أنه في موضوعه لا يفيد التمليك والهبة لفظ يفيد
~~التمليك على التأبيد.
# 21519 - فإن قيل: لفظ النكاح لا يفيد التمليك وإنما معناه الاجتماع.
# 21520 - قلنا: هذا اشتقاقه في اللغة، فأما في الشريعة فإنه موضوع
~~للتمليك، والتعليل يقع على مقتضى الشرع.
# 21521 - قالوا: ms2082 لو وطئت الزوجة بشبهة لم يستحق الزوج المهر، فدل على أنه
~~لم يملك، إذ لو ملك المنفعة استحق بدلها.

PageV09P4422

# 21522 - قلنا: يملك بالعقد الاستباحة فما يستوفيه يملكه، وما استوفاه
~~غيره لم يملكه هو، وإنما استوفي من ملك المرأة فيستحق عوضه.
# 21523 - أو نقول: إن الرهن لا ينعقد به نكاح النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-[فلا ينعقد به نكاح غيره، ولفظ الهبة ينعقد به نكاح النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -] فانعقد به نكاح غيره.
# 21524 - ولأن الرهن لا ينعقد به عقد يستباح به بضع أمة، فجاز ألا ينعقد
~~عقد استباح به بضع حرة.
# 21525 - قالوا: لفظ لا يقتضي عوضا بحال فلا ينعقد به النكاح، كلفظ
~~الإباحة والتحليل.
# 21526 - قلنا: هذا لا يمنع انعقاد نكاح النبي - صلى الله عليه وسلم - به،
~~فإن لم ينعقد نكاحه بلفظ التحليل والإباحة لم ينعقد نكاح غيره به.
# 21527 - والمعنى فيه: أن هذا اللفظ لم يوضع للتمليك في صريحه فلم ينعقد
~~به النكاح، [ولما كان لفظ الهبة وضع للتمليك المؤبد جاز أن ينعقد به
~~النكاح] كما انعقد لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -.

PageV09P4423

# 21528 - قالوا: الهبة عقد موضوع لإسقاط ما في الذمة، فلم ينعقد به
~~النكاح، كالبراءة.
# 21529 - قلنا: يجوز أن يقع التمليك بلفظ يعبر به عن إسقاط الحق، كما أن
~~البيع يقع به الملك ويسقط به الحق إذا باع العبد من نفسه، وإذا أوقع به
~~الطلاق.
# 21530 - والمعنى في لفظ البراءة: أنها لا تفيد التمليك، وليس كذلك الهبة؛
~~لأنها تفيد التمليك المؤبد.
# 21531 - قالوا: نكاح لغير النبي - صلى الله عليه وسلم - بغير لفظ الإنكاح
~~والتزويج، فوجب ألا يقر، أصله: لفظ الإباحة والإحلال.
# 21532 - قلنا: المعنى في الأصل أن نكاح النبي - صلى الله عليه وسلم - لا
~~ينعقد بذلك اللفظ فلم ينعقد به نكاح غيره؛ لأن حكمه - صلى الله عليه وسلم -
~~وحكم غيره في الألفاظ التي ينعقد بها العقود لا يختلف.
# 21533 - قالوا: لفظ الهبة كناية في النكاح، فلم ينعقد به، كقوله: آجرتكها
~~حياتك وأوصيت لك بها حياتك. ms2083

PageV09P4424

# 21534 - قلنا: العقود كلها تنعقد باللفظ الموضوع لها، وباللفظ الذي لم
~~يوضع لها فكذلك النكاح لا يمنع أن ينعقد بلفظ موضوع له وبلفظ لم يوضع له
~~إذا كان فيه معناه.
# 21535 - ولأنه لما انعقد نكاح النبي [- صلى الله عليه وسلم -] بلفظ كناية
~~كذلك ينعقد نكاح غيره بكناية، والكلام على لفظ الإجارة والوصية ما قدمناه.
# 21536 - قالوا: الهبة عقد يعرى عن العوض، والنكاح لا يعرى عن عوض بحال،
~~فلم يجز أن يعقد عقد لا يعرى عن عوض بلفظ يعرى عن عوض، كما لم تنعقد الهبة
~~بلفظ البيع.
# 21537 - قلنا: الهبة لا يقتضي إطلاقها العوض، فإذا عقد به النكاح فكأنه
~~عقد بلفظ النكاح وشرط نفي العوض.
# 21538 - ألا ترى: أن مقتضى اللفظ كالصريح به، فإذا كان النكاح ينعقد مع
~~التصريح بإسقاط العوض جاز أن ينعقد بلفظ يعرى عن العوض، ولهذا ينعقد بلفظ
~~الهبة إذا شرط فيها العوض، فأما إذا عقد الهبة بلفظ البيع فهو ضد مسألتنا
~~لأنه يعقد مالا يقتضي العوض بلفظ مقتضاه العوض فيعقد عندنا هبة بعوض غير
~~مسمى فتكون فاسدة.
# 21539 - قالوا: الهبة عقد لا يلزم بنفسه والنكاح لازم بنفسه فلم يجز أن
~~ينعقد العقد اللازم بلفظ غير لازم بنفسه، كما لا ينعقد النكاح بلفظ بيع فيه
~~شرط الخيار.

PageV09P4425

# 21540 - قلنا: هذا الاختلاف لم يمنع أن نكاح رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بلفظ الهبة ينعقد إن لم يلزم بنفسه.
# 21541 - ثم لفظ الهبة إنما لا يتعلق الاستحقاق به لما فيه من معنى
~~التبرع، فإذا عقد به عقد النكاح الذي لا يتبرع به تعلق اللزوم بالعقد فلم
~~يقف على القبض.
# 21542 - ولأن الهبة إذا عقد بها النكاح كان نكاحا ولم يكن هبة فانعقد بها
~~العقد وتعلق به الاستحقاق، كما تعلق به إذا عقد بلفظ النكاح.
# 21543 - فإن قيل: لو وهب بعوض فقد عقد البيع بلفظ الهبة، ثم لم يمنع ذلك
~~أن يعتبر فيه القبض الذي شرط فيه الهبة.
# 21544 - قلنا: إذا وهب عبده لنفسه صارت الهبة عتاقا وزال الملك بلفظ ms2084 ولم
~~يعتبر فيها القبض.
# 21545 - فأما الهبة على عوض فلا يحتاج تصحيحها أن نجعلها بيعا لأنها تصح
~~هبة بعوض، فلذلك اعتبرنا فيها شرط الهبة، ولو جعلناها [بيعا] لم يحتج إلى
~~إبطال حكمها؛ لأن عقد البيع قد ينعقد غير موجب للملك بشرط الخيار فلذلك لم
~~يتعلق الاستحقاق بعقد الهبة بعوض.
# 21546 - وأما النكاح إذا عقد بلفظ الهبة فلا يمكن تبقية العقد هبة، ولابد
~~أن نجعله نكاحا ولا يمكن عقد النكاح غير موجب للملك كما يمكن في البيع،
~~فلذلك حكمنا بمعنى الهبة من العقد وجعلناه نكاحا من كل وجه.

PageV09P4426

# 21547 - قالوا: النكاح لا يصح إلا بشهادة، ومتى عقدوا بغير شهود ثم أقروا
~~بحضرة الشهود أنهم كانوا عقدوا لم يصح، فالنكاح بلفظ الهبة يفضي إلى هذا؛
~~لأن الولي إذا قال: وهبت بنتي منك بحضرة الشهود احتمل أن يكون وهب رقبتها
~~واحتمل أن يكون زوجها، فإذا قال بعد ذلك: أردت التزويج، فإنما شهدوا على
~~الإقرار بالعقد فلا يصح.
# 21548 - قلنا: إذا قال: وهبتها منك بمهر مائة لم يحتمل إلا النكاح ولا
~~ينعقد عندهم، وأما إذا أطلق ذلك وهو يريد النكاح فقد انعقد العقد بمشهد من
~~الشهود إلا أنهم لا يعلمون ما شهدوا به، وليس من شرط الانعقاد إلا حضور
~~الشهود، فأما علمهم بما شهدوا به فلا يعتبر، لأن العلم إنما يراد للأداء،
~~والانعقاد لا يقف على الأداء باتفاق، وهذا كما لو حضر العجم النكاح
~~بالعربية صح، وإن كانوا لا يعلمون ما شهدوا عليه إلا ببيان وتفسير.
# 21549 - قالوا: الملك يرفع النكاح ويبطله، بدلالة: أن من ملك زوجته فسد
~~نكاحها، فلا يجوز أن يعقد النكاح بما يرفعه كما لا ينعقد بلفظ الطلاق.
# 21550 - قلنا: الهبة لا تنفي النكاح، وإنما ينفيه حكم من أحكامها وهو
~~الملك وذلك لا يوجد في الهبة إذا عقد بها النكاح فلا ينعقد بما ينافيه.

PageV09P4427

# 21551 - ثم هذا يبطل بمسألة وهو أن لفظ البيع يقع به الملك ويزول به
~~الملك إذا باع عبده من نفسه، لم يجز أن يقال: كيف يقع الملك ms2085 بما يرفع
~~الملك؟ كذلك في مسألتنا.
# 21552 - وعلى أن لفظ التزويج ينعقد به النكاح وتقع به الفرقة؛ لأنه لو
~~قال لامرأته: تزوجي ينوي الطلاق وقع.
# * * *

PageV09P4428

### || AUTO مسألة 1050
# انعقاد النكاح باللغة العربية وغيرها من اللغات

# 21553 - قال أصحابنا: ينعقد النكاح بلفظ العربية، والفارسية، وسائر
~~اللغات.
# 21554 - وقال الشافعي: لا يجوز بغير العربية لمن يحسنها، ومن لا يحسن
~~العربية، ففيه وجهان، أحدهما: ينعقد بغيرها، والآخر: لا ينعقد.
# 21555 - لنا: أنه عقد ينعقد بلفظ العربية فانعقد بغيرها مع القدرة،
~~كالبيع وسائر العقود.
# 21556 - ولأنها لغة يثبت بالإقرار بها الحد والقصاص، فينعقد بها النكاح،
~~كالعربية.

PageV09P4429

# 21557 - ولأن النكاح إن اعتبر بما لا يؤثر فيه الشبهة صح بكل لغة، كالبيع
~~وسائر العقود، وإن اعتبر بما لا يؤثر به الشبهة ثبت بكل لغة كالحد والقصاص.
# 21558 - ولأن رفع هذا العقد يصح بغير العربية مع القدرة، فانعقد العقد
~~بها، كالبيع.
# 21559 - احتجوا بقوله - عليه السلام -: (استحللتم فروجهن بكلمة الله).
# 21560 - وقد بينا الجواب عن هذا الخبر، وأن المراد به الحكم الذي يرتفع
~~به الإباحة.
# 21561 - قالوا: لفظ النكاح والتزويج تعبير؛ لأن الله تعالى قال:
~~{فانكحوا}، وقال: {زوجنكها}، وإذا لم يأت بأحد اللفظين لم يجز.
# 21562 - قلنا: قد أتى بها إذا ذكرها بالفارسية، كما أنه أتى بالبيع إذا
~~عبر عنه بها.
# * * *

PageV09P4430

### || AUTO مسألة 1051
# نكاح الأخت في عدة أختها المطلقة

# 21536 - قال أصحابنا: إذا طلق الرجل زوجته لم يجز أن يتزوج أختها، ولا
~~أربعا سواها حتى تنقضي عدتها، والطلاق البائن والرجعي في ذلك سواء.
# 21564 - وقال الشافعي: إن كان الطلاق بائنا جاز له تزويج أختها، وأربعا سواها.
# 21565 - لنا: قوله تعالى: {وأن تجمعوا بين الأختين}، ولا يخلو أن يكون
~~المراد به الجمع المشاهد أو الجمع في النكاح، أو في أحكام النكاح، [ولا
~~يجوز أن يكون المراد به الجمع مشاهدة؛ لأن ذلك يجوز بالإجماع]، ولا يجوز أن
~~يكون المراد الجمع في النكاح؛ لأن الآية دلت على تحريم الجمع بين وطء
~~الأختين بملك اليمين، فلم يبق إلا أن يكون ms2086 المراد به الجمع في أحكام
~~النكاح. وذلك موجود في حال العدة.

PageV09P4431

# 21566 - فإن قيل: قوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم} المرادبه تحريم
~~النكاح، فكذلك قوله تعالى: {وأن تجمعوا بين الأختين}.
# 21567 - قلنا: قوله: {حرمت عليكم أمهاتكم} يتضم تحريم الوطء والاستباحة
~~بالنكاح وملك اليمين، ويدل عليه: ما روي عن علي بن أبي طالب وابن مسعود.
~~مثل قولنا.
# 21568 - وعن سليمان بن يسار أن خالد بن عقبة كان تحته أربع نسوة، فطلق
~~إحداهن، ثم تزوج أخرى فاستشار مروان في ذلك أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وهم متوافرون وفرق بينهما.
# 21569 - ولا يقال: يحتمل أن يكون الطلاق رجعيا؛ لأنه لو كان كذلك لم يخف
~~على مروان حتى يفتقر إلى الاستشارة.
# 21570 - فإن قيل: زيد بن ثابت المخالف.
# 21571 - قلنا: روى أبو يوسف في الأمالي عن ابن عباس مثل قولنا، وذكر أن PageV09P4432
# زيدا رجع من قوله إلى قول بقية الصحابة.
# 21572 - وذكر الطحاوي بإسناده عن سليمان بن يسار/ أن مروان في قصة خالد
~~ابن عقبة أرسل إلى زيد بن ثابت فسأله عن ذلك فقال: ما ينبغي له ذلك، أنه إن
~~مات اعتدت منه خمس نسوة، وهذا يدل على موافقة الصحابة.
# 21573 - وروي أن ابن سيرين سئل عن ذلك فقال: وما يمنعه، فقال عبيدة
~~السلماني: أن يجمع ماءه في رحم أختين، فقال ابن سيرين: استر على هذا، فدل
~~على أن الاجتهاد لا يسوغ فيه؛ لأنه لو ساغ فيه لم يسأل الستر إذا رجع قول
~~من الاجتهاد إلى مثله.
# 21574 - ويدل عليه: ما روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (لا
~~يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر أن يجمع ماءه في رحم أختين) ومتى تزوج
~~أختها مع بقائها في العدة فقد جمع ماءه في رحمهما.
# 21575 - ولا يقال: يجوز النكاح ويمتنع الوطء؛ لأن هذا القول لم ينقله
~~أحد، فلم يجز إثبات ما يخالف الإجماع.

PageV09P4433

# 21576 - ولا يلزم: إذا قال الزوج: قد أخبرتني أن عدتها قد انقضت؛ لأنها
~~غير معتدة في حقه، ولهذا لو ms2087 كان الطلاق رجعيا جاز أن يتزوج أختها عند
~~مخالفنا، ولا يمتنع أن تثبت العدة في حقها دون كما لو قالت: قد انقضت عدتي،
~~ثم قالت: كذبت في إقراري بقيت العدة في حقها دونه.
# 21578 - فإن قيل: يجب عليه نفقتها ويثبت نسب ولدها.
# 21579 - قلنا: تجب النفقة لها، لأنه لا يتصدق عليها، وهو متصدق في حق
~~نفسه، وأما النسب فإنه متى ثبت نسب ولدها منه بطل نكاح أختها.
# 21580 - فإن قيل: المعنى في المطلقة الرجعية أن الزوجية باقية، بدلالة:
~~وقوع الطلاق، ووجوب الميراث، وصحة الإيلاء، والظهار.
# 21581 - قلنا: إن كان أصل العلة إذا قال: لها أنت بائن لم نسلم هذا
~~الفرق، وإن جعلنا الأصل المطلقة الرجعية قلنا: إن زعمت أن جميع أحكام
~~الزوجية باقية لم يصح ذلك؛ لأن البينونة تقع بمضي المدة وعند مخالفنا وطؤها
~~محرم، وإن وطئها بطل إحصانه، وإذا آلى منها كان ابتداء مدة الإيلاء عقيب
~~الرجعة، ولو كان زوجة PageV09P4434
# كان ابتداء المدة عقيب اليمين.
# 21582 - وإن زعموا أن بعض أحكام الزوجية ثابت، فكذلك نقول في المبتوتة أن
~~السكنى لها وثبوت النسب ومنعها من التصرف في نفسها من أحكام النكاح، ويقع
~~عليها صريح الطلاق عندنا وترث إذا كان طلاقها في المرض.
# 21583 - ولأنه تحريم من طريق الجمع فاستوى فيه حال النكاح والعدة، كالجمع
~~بين الزوجين.
# 21584 - أو نقول: تحريم تعلق بالجمع حال هذا النكاح، فجاز ثبوت حكمه مع
~~بقاء العدة، كالجمع بين الزوجين.
# 21585 - ولأن كل جمع حرم حال العدة من طلاق رجعي حرم حال العدة من طلاق
~~بائن، دليله: الجمع بين الزوجتين.
# 21586 - ولأن حرمة الجمع الثابتة والنكاح تبعا لبقاء العدة.
# 21587 - أصله: حبسه المرأة.
# 21588 - فإن قيل: لا نسلم أن المنع من الزوجين تحريم جمع، وإنما منعت
~~المرأة أن تتزوج زوجا آخر لأن الأول ملك بضعها فلم يجز أن نملك على ملك العين.
# 21589 - قلنا: لو كان كذلك لجاز أن تتزوجهما معا، ثم هذا التحريم تحريم
~~جمع علته ما ذكروه، كما أن تحريم الأختين تحريم جمع علته ms2088 أنه يؤدي إلى
~~قطيعة الرحم.

PageV09P4435

# 21590 - فإن قيل: الجمع بين الزوجين منع منه صيانة للأنساب، لذلك استوى
~~فيه حال النكاح والعدة لتساوي الحالين في وجوب حفظ النسب، والجمع بين
~~الأختين يمنع منه حتى لا يؤدي الجمع إلى قطيعة الرحم، وهذا لا يوجد بعد
~~البينونة.
# 21591 - قلنا: ما دامت العدة باقية فالتنافس باق؛ لأن السكنى والنفقة
~~ثابتة عندنا وثبوت النسب، وهذا هو المعنى الموجب لقطع الرحم.
# 21592 - فإن قيل: المنع من الجمع، متى أبان واحدة وتزوج أخرى فما جمع وإن فرق.
# 21593 - قلنا: بل جمع في استحقاق النسب وفي السكنى، ويكفي في وجه التحريم
~~وجه واحد، بدلالة: تحريم الجمع في الوطء بملك اليمين.
# 21594 - فإن قيل: النكاح ثابت لكل واحد من الزوجين على الآخر، فلما ثبت
~~النكاح في الحيثيتين حرم الجمع على كل واحد منهما فإذا أبانها فالعدة واجبة
~~عليها فخلفت العدة النكاح، فبقى تحريم الجمع بحاله، والزوج لا يلزمه عدة
~~وقد زال النكاح فلم يخلفه غيره، فلذلك جاز أن يجمع.
# 21595 - قلنا: النكاح ثابت للزوج على المرأة وليس ثابتا لها عليه، كما
~~تثبت الإجارة للمستأجر على المؤجر، ولهذا يجب عليه البذل دونها، ثم ثبت
~~تحريم الجمع بين الجهتين.

PageV09P4436

# 21596 - فكذلك العدة ثابتة عليها فخلفت النكاح في كل واحد منهما فبقى
~~تحريم الجمع على ما كان عليه.
# 21597 - ولأنه مستلحق لنسب ولدها فصار كحال بقاء النكاح.
# 21598 - احتجوا بقوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء}.
# 21599 - قلنا: لا يجوز أن يكون المراد به الاستطابة التي هي المشهورة؛
~~لأن ذلك ليس بسبب الإباحة باتفاق.
# 21600 - بقى أن يكون معناها: ما قال ابن عباس في تأويلها {فانكحوا ما
~~طاب} أي ما حل وقد اختلفنا في التحليل فلم نسلم لهم دخول ما اختلفنا فيه في الآية.
# 21601 - فإن قيل: قوله {فانكحوا} أمر فأدنى أحواله أن يفيد الإباحة، وقد
~~عرفنا التحليل بالأمر فلو حملنا قوله {ما طاب} على الحل كان حملا على
~~التكرار، ولصار تقدير اللفظ الحل لكم ما حل.
# 21602 - قلنا: الإباحة وإن ms2089 استفيدت بالأمر فكأنه تعالى بين أن الإباحة
~~غير مطلقة وأنها تختص بعدد محصور فصرح بالإباحة ليبين العدد المباح.
# 21603 - قالوا: قال الله تعالى: {والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب من قبلكم}.

PageV09P4437

# 21604 - قلنا: شرط في الإباحة شرطا مجملا، وهو قوله: {محصنين} فصارت
~~الإباحة مجملة لإجمال شرطها.
# 21605 - قالوا: قال الله تعالى: {وأحل لكم ما وراء ذلكم}.
# 21606 - قلنا: هذا عطف على قوله: {وأن تجمعوا بين الأختين}، والمراد به:
~~الجمع في أحكام النكاح، وعندنا أن هذا جمع في أحكام النكاح وهو السكنى
~~واستحقاق النسب والتوارث.
# 21607 - قالوا: جمع حرام على الزوج بعقد النكاح فوجب أن يرتفع بالبينونة،
~~كما لو كانت غير مدخول بها.
# 21608 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن تحريم الجمع لم يثبت عندنا بعقد
~~النكاح، بدلالة أنه لو وطئ امرأة بشبهة لم يجز تزوج أختها ولا أربع سواها
~~وإن لم يكن هناك نكاح.
# 21609 - وإنما حرم عليه حبس أختين أو أكثر من أربع نسوة بحكم النكاح،
~~يبين ذلك أنه ممنوع من تزويج أختين معا ومن العقد على خمس نسوة معا، فلو
~~كان الجمع حرم بالعقد كان العقد هو المحرم لنفسه وهذا لا يصح.
# 21610 - والمعنى في غير المدخول بها أن تحريم الجمع زال في حقها وحلت
~~للأزواج، فزال تحريم الجمع في حق الزوج، وفي مسألتنا لم يزل تحريم الجمع في
~~حقها فجاز أن يبقى تحريم الجمع في حق الزوج.

PageV09P4438

# 21611 - قالوا: بائن جاز مطلقا أن يعقد على أختها بعد انقضاء عدتها، فإذا
~~عقد عليها في العدة صح العقد كما لو قال: أخبرتني أن عدتها قد انقضت.
# 21612 - قلنا: هناك يجوز له العقد [على أختها وإن كان الطلاق رجعيا كذلك
~~يجوز إن كان بائنا، وفي مسألتنا لا يجوز أن يتزوج في العدة] إذا تقدم
~~الطلاق الرجعي كذلك البائن.
# 21613 - قالوا: بينونة تمنع أن يلحقها طلاقه، فوجب أن يرتفع تحريم الجمع
~~الذي حرم بعقد النكاح، كما لو ماتت.
# 21614 - قلنا: لا نسلم أن البينونة تمنع طلاقه؛ لأن صريح الطلاق يقع ms2090
~~عليها عندنا وتقع الكنايات التي كان يملكها بشرط.
# 21615 - فإن فرضوا: في المطلقة ثلاثا.
# 21616 - لم نسلم أن البينونة منعت الطلاق وإنما تمنع استباحة ما ملك منه،
~~والمعنى في المتوفاة: أن النكاح زال وأحكامه، وفي مسألتنا أحكام النكاح
~~بحالها، بدلالة: السكنى، وثبوت النسب، وحبسها عن الأزواج لحقه.
# 21617 - قالوا: إنها أجنبية منه بدلالة أنها لا تحل له إلا بنكاح فوجب
~~ألا تحرم PageV09P4439
# أختها لأجلها، أصله: سائر الأجنبيات.
# 21618 - قلنا: لا نسلم أنها أجنبية بدلالة حبسها عليه، ووجوب نفقتها
~~عندنا، وسكناها على المذهبين وثبوت نسب ولدها.
# 21619 - والمعنى في سائر الأجنبيات: أنهن لما يحبسن عن الأزواج بحقه لم
~~يحبسن عن تزويج أخواتهن، ولما حبست هذه عن الأزواج لحقه منع من تزويج أختها
~~كالمطلقة الرجعية.
# 21620 - قالوا: هذه أبعد من الأجنبية؛ لأن الأجنبية تحل له بالعقد
~~والمطلقة ثلاثا لا تحل له إلا بعد زوج، فإذا جاز له أن يتزوج أخت الأجنبية
~~فهذه أولى.
# 21621 - قلنا: كيف تكون هذه أبعد من الأجنبية، وعلق النكاح قائمة مع هذه
~~ومنتفية في حق الأجنبية، وعلق النكاح/ هي التحريم كنفس النكاح بدلالة منعها
~~من 242/ أالأزواج.
# 21622 - فأما جواز تزويج الأجنبية وامتناع تزويج هذه فما هو لبعدها، لكن
~~لأنه يستوفي ما ملك من طلاقها فلا يجوز أن يعقد عليها حتى يستوفي في حكم
~~الطلاق، والأجنبية لم تستوف طلاقها فجاز أن يعقد عليها.
# 21623 - فإن قيل: إن العدة وثبوت النسب ووجوب السكنى من أحكام النكاح PageV09P4440
# وكذا العدة والنسب من أحكام الوطء، بدلالة: أنه يثبت في الموطوءة بشبهة،
~~وبدلالة أن السكنى في حال النكاح تجوز البراءة منها ولا تجوز البراءة من
~~السكنى في حال العدة.
# 21624 - قلنا: المعتدة من النكاح محبوسة ممنوعة من الخروج وهذا من
~~الأحكام المختصة بالنكاح، فأما الموطوءة بشبهة فتجب عليها العدة لكن لا
~~تمنع من الخروج، وليس إذا وجبت العدة على الموطوءة بشبهة وقلت في المطلقة
~~لم يكن من أحكام النكاح، [ألا ترى: أن النفقة تجب لذوي الأرحام والمملوك،
~~وتجب للزوجة ولا يمنع وجوبها في غير ms2091 الزوجة أن تكون من أحكام النكاح].
# 21625 - وأما قولهم: إن السكنى لا تصح البراءة منها فلأنها في حال النكاح
~~من حقوقها فجاز أن تسقطها، وفي حال العدة تعلق بها حق الله تعالى فجاز أن
~~تسقط في حقها ولم يجز أن تسقط في حق الله تعالى.
# 21626 - قالوا: لو طلقها قبل الدخول لم تجب [العدة فدل أنها من أحكام الوطء.
# 21627 - قلنا: لو طلقها بعد الخلوة وجبت العدة عندنا وإن لم يدخل بها
~~وليس] يمتنع أن تكون من أحكام النكاح، ومن شرطها الوطء.

PageV09P4441

# 21628 - قالوا: إذا كان المولى يطأ أمته فباعها أو أعتقها وجب عليها
~~الاستبراء منه ولم يمنعه ذلك من وطء أختها، كذلك وجوب العدة على الأخت منه
~~لا يمنع من تزويج أختها.
# 21629 - قلنا: هناك لا يجب الاستبراء منه، وإنما يجب بحدوث الملك في
~~رقبتها واستباحتها، بدلالة: أن المولى لو لم يطأها وجب الاستبراء وإذا لم
~~يجب هذا الاستبراء لحقه لم يمنع وطئ أختها، كما أن وجوب العدة على المرأة
~~من غيره لا يمنع من تزويج أختها.
# 21630 - قالوا: إذا طلق الرجل أربع نسوة لم يجز أن يتزوج عندكم.
# 21631 - فنقول: حر رشيد لا زوج له غير متلبس بحرمة عبارة فوجب أن يكون له
~~النكاح كالذي لم يتزوج.
# 21632 - قلنا: يبطل بالموت ولأنه رشيد في ماله والمعنى فيمن لم يتزوج
~~الذي ليس في حبسه عدد فجاز أن يتزوج، وهذا في حبسه أربع فل يجز أن يتزوج
~~خامسة كما لو ارتدت زوجاته.
# 21633 - قالوا: روى أن فيروز الديلمي أسلم وتحته أختان فأمره النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أن يفارق إحداهما فلو كانت العدة تمنع تزويج الأخت وجب أن
~~يفارقها.

PageV09P4442

# 21634 - قلنا: العدة لم تمنع بقاء نكاح الأخت، وليس إذا منعت العدة
~~ابتداء نكاح الأخت منعت البقاء. كما أن العدة تمنع ابتداء التزويج، ولو
~~تزوجها فوطئت بشبهة وجبت العدة ولم يمنع ذلك بقاء نكاحها.
# * * *

PageV09P4443

### || AUTO مسألة 1052
# شرط الخيار في النكاح

# 21635 - قال أصحابنا: إذا شرط الخيار في النكاح صح النكاح، ms2092 وبطل الشرط.
# 21636 - وقال الشافعي: يبطل النكاح.
# 21637 - لنا: أنه نكاح منعقد فلا يبطله الشرط، كما لو تزوجها على أن
~~الطلاق بيدها.
# 21638 - ولأنه عقد لا يفسخ بالإقالة فلم يبطله شرط الخيار، كالخلع والعتق
~~بعوض والصلح من الدم العمد.
# 21639 - ولأنه شرط في العقد شرطا لا يملك إيجابه بعده فلم يبطل العقد،
~~كما لو تزوجها على أنها مالكة للطلاق، ولا يمنع الخير في الصرف والسلام؛
~~لأن شرطه يملك إيجابه بعد العقد.
# 21640 - ولأنه عقد لا يجوب توقيت النكاح، فلا يمنع انعقاده في الحال.

PageV09P4444

# 21641 - أولا يوجب ملك أحد الزوجين رقبة الآخر، فلا يبطل العقد، كما لو
~~شرط أن يهدى لها هدية.
# 21642 - والدليل على أن الخيار لا يوقف العقد أنه يصح في البيع وهو لا
~~يحتمل التوقيت، والدليل على أنه لا يمنع الانعقاد في الحال أنه يصح في
~~البيع وعقده لا يتعلق بشرط.
# 21643 - ولا يلزم إذا قال: تزوجتك شهرا؛ لأنه وقت النكاح.
# 21644 - ولا يلزم إذا قال: تزوجتك رأس الشهر وقت ليس بمنعقد لأنه لا
~~ينعقد في الحال.
# 21645 - ولا يلزم إذا قال المولى لعبده تزوج حرة على رقبتك؛ لأن ذلك
~~يقتضي ملك أحد الزوجين.
# 21646 - وهذه المسألة مبنية على أن النكاح المكره ينعقد عندنا، وتأثير
~~الإكراه أبلغ من تأثير الخيار، ألا ترى أن الإكراه يمنع صحة البيع والخيار
~~لا يمنع منه؟ فإذا كان الإكراه عندنا لا يمنع صحة النكاح فالخيار أولى.
# 21647 - احتجوا: بأن الخيار لا يبقى الإباحة في وقت يقتضي إطلاق العقد
~~ثبوتها، فصار كما لو تزوجها شهرا.
# 21648 - قلنا: هناك وقت العقد فلم يصح، وههنا لم يوقت العقد وإنما شرط
~~نفس الاستباحة فصار كما لو تزوجها على أن يطلقها.

PageV09P4445

# 21649 - قالوا: معاوضة تحتمل الفسخ فإذا قابلها بشرط لا يصح فيها أبطلها،
~~كما لو شرط الخيار في الصرف والسلم.
# 21650 - قلنا: المعنى في الصرف والسلم أنه يجوز إثبات حق الفسخ فيها من
~~غير سبب فوجب الفسخ وهو المقابلة، فإذا شرط الخيار صح ومنع تمام القبض في
~~المجلس ms2093 فبطل العقد.
# 21651 - وفي مسألتنا: العقد لا يحتمل الفسخ بغير سبب يوجب ذلك فإذا شرط
~~الخيار لم يتعلق بشرطه حكم وصار وجوده وعدمه سواء.
# 21652 - قالوا: العقد الذي يحتمل شرط الخيار إذا شرط فيه خيار [لا
~~يحتمله] أبطله، وهو [البيع] بشرط الخيار أربعة أيام، فالعقد الذي لا يحتمل
~~الخيار إذا شرط فيه خيار لا يحتمل أولى أن يبطل.
# 21653 - قلنا: البيع إذا شرط فيه خيار أربعة أيام لأحد المتعاقدين لا
~~يقتضيها العقد وذلك يبطل البيع كما لو شرط أن يهب له هبة.
# 21654 - وفي مسألتنا إذا شرط فيه خيار لا يقبله النكاح فقد شرط منفعة
~~لأحد الزوجين لا يقتضيها العقد فلا يبطل ذلك العقد كما لو شرط أن يهدي لها
~~هدية أو يكون ملك الطلاق والظهار لها.

PageV09P4446

### || AUTO مسألة 1053
# الجمع بين الأختين من الإماء

# 21655 - قال أصحابنا: إذا تزوجت أخت أم ولده أو كانت تحته أمة يطؤها
~~فتزوج أختها، صح النكاح ولم يجز له أن يطأ واحدة منهما حتى تحرم الأولى
~~بضرب من ضروب التحريم أو أن يعتقها، أو يبيعها، أو يزوجها، أو يكاتبها.
# 21656 - وقال الشافعي: يحل له وطئ التي تزوجها ويحرم عليه وطئ الأولى.
# 21657 - لنا: أنه سبب يستباح به الوطء، فإذا طرأ في أخت الموطوءة لم يجز
~~وطؤها مع بقاء الأولى على حالها، أصله: إذا اشترى أخت أمته.
# 21658 - قالوا: إذا ملكها فقد تساويا فقدمت التي وطئها أولا وفي مسألتنا:
~~حكم النكاح أقوى من ملك اليمين؛ لأنه يتعلق به من الحقوق مالا يتعلق بملك
~~اليمين، PageV09P4447
# فلذلك كانت الزوجية أولى بالإباحة.
# 21659 - قلنا: قوة سببها لا يدل على اختصاصها بالإباحة؛ لأن الحرة تحرم
~~بأسباب لا تحرم بها الأمة، وهي الظهار والطلاق الرجعي الذي لا يزيل الملك
~~عندهم، وإذا كانت تدخل في التحريم لم تختص بالإباحة.
# 21660 - ولأنه لو وطئ الزوجة قبل أن تحرم الأمة على نفسه إننا نلحق نسب
~~ولد أختين، وذلك لا يجوز، كما لو وطئها بملك اليمين.
# 21661 - [ولأنه بالوطء يجمع ماءه في رحم أختين ms2094 وذلك لا يجوز كما لو وطئها
~~بملك اليمين].
# 21662 - ولأنه لو ملك أختين فوطئهما لم يجز له وطء واحدة منهما مع بقاء
~~الأخرى على حالها؛ لأن كل واحدة منهما يلزمه نسب ولدها وهذا المعنى موجود
~~في الأمة الموطوءة وأختها المزوجة.
# 21663 - احتجوا: بأنه جمع لا يمنع صحة النكاح فوجب ألا يمنع استباحة
~~الاستمتاع، أصله: إذا تزوج أجنبية بعد أجنبية.
# 21664 - قلنا: هناك يجوز أن يستديم وطئها، فجاز أن يبتدء به، وفي
~~مسألتنا: لا يجوز أن يستديم وطؤها فلا يجوز أن يجمع بينهما في حكم الوطء.
# * * *

PageV09P4448

### || AUTO مسألة 1054
# حرمة المصاهرة بالزنا

# 21665 - قال أصحابنا: الزنا يتعلق به تحريم المصاهرة فإذا زنا بامرأة
~~حرمت عليه أمها وبنتها، وإذا زنا بأم امرأته أو بنتها وقعت الفرقة بينه
~~وبين امرأته.
# 21666 - وقال الشافعي: الزنا لا يتعلق به التحريم.
# 21667 - لنا: قوله تعالى: {وبائبكم التي في حجوركم من نسائكم التي دخلتم
~~بهن}، ولم يفصل بين أن يدخل بها في النكاح أو قبله.
# 216688 - وقال تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح ءاباؤكم من النساء}، والنكاح
~~حقيقة في الوطء لأنه مأخوذ من الاجتماع والتداخل ولهذا قالت العرب: (أنكحنا
~~الفرى). فسرى يضربونه للأمر يجتمعون عليه كالاجتماع المعتبر من الوحش مع
~~الأتان.

PageV09P4449

# 21669 - وقال الشاعر:
# ومن أيم قد أنكحتها رماحنا .... وأخرى على عم وخال تلهف
# 21670 - يقولون: (تناكح الشيئان) إذا تداخلا.
# 21671 - وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (لعن الله ناكح البهيمة)
~~وإنما سمى العقد نكاحا لأنه يتوصل به إلى النكاح، كما يسمى الشيء على اسم
~~المجاورة.
# 21672 - ومن أصحابنا من قال: إن الاسم يتناول الأمرين يقولون: نكح إذا
~~عقد ويقولون: نكح إذا وطئ، فيحمل عليها.
# 21673 - فإن قيل: النكاح في الشرع/ اسم للعقد، بدلالة أنه لم يذكر في
~~القرآن 242/ ب إلا في العقد، قال الله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من
~~النساء}، وقال: {فانكحوهن بإذن أهلهن}، وقال - عليه السلام -: (لانكاح إلا بولي).
# 21674 - قلنا: من ادعى استعمال الاسم اللغوي بالشرح احتاج إلى ذلك ثم في
~~هذه المواضع إنما ms2095 حمل الاسم على العقد بدلالة أنه لما ذكر العدد في قوله:
~~{فانكحوا ما طاب لكم} على أن المراد به العقد لأن الوطء لا يدخله حصر بعدد،
~~وقوله: {فانكحوهن بإذن أهلهن}.
# 21675 - وحمل على العقد لأن إذن الأهل لا يعتبر في الوطء، على أن النكاح
~~قد ورد في القرآن عبارة عن الوطء قال تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا
~~بلغوا النكاح}، وقال: {حتى تنكح زوجا غيره}، والمراد بذلك الوطء لأن العقد
~~مستفاد بذكر PageV09P4450
# الزوج.
# 21676 - وكذلك قوله تعالى: {الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة}، أريد به
~~على قول بعض المفسرين الوطء. وقال تعالى: {أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح}.
# 21677 - والشيء لا يضاف إلى نفسه وثبت أنه أضيف إلى الوطء، وإذا ثبت اسم
~~النكاح يتناول الوطء صار تقدير الآية: (ولا تطأوا ما وطئ آباؤكم)، وهذا عام
~~في الوطء بنكاح وغيره. يبين ذلك أنه قال: {إنه كان فاحشة ومقتا وساء سبيلا}
~~وهذا التغليظ لا يستعمل في العقد الفاسد، وإنما يقال في الوطء، ويدل عليه:
~~ما روى أبو هانئ أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إن الله لا ينظر
~~إلى رجل ينظر إلى فرج امرأة وابنتها) ولم يفصل بين النظر في العقد وغيره.
# 21678 - ولأنه وطئ مقصود في موطوءة، فوجب أن يعلق به تحريم المصاهرة،
~~كالوطء بنكاح.
# 21679 - ولا يلزم الصغيرة والمسنة؛ لأن وطأهما ليس بمقصود.
# 21680 - ولا يلزم وطئ الرجل؛ لأنا قلنا: في موطوءة.
# 21681 - ولأنه وطئ من يستباح وطؤها بسببي الإباحة، أعني النكاح والملك،
~~فصار كوطء أمته المزوجة ووطء جارية ابنه.
# 21682 - ولا يلزم: وطئ الصغيرة والميتة؛ لأنه لا يستباح بواحد من
~~السببين.

PageV09P4451

# 21683 - ولا يقال: المعنى في الوطء أنه صادف الملك [فتعلق به التحريم]،
~~[وهذا الوطء لم يصادف الملك]؛ لأن علة الأصل تبطل بوطء جارية الابن وعلة
~~الفرع تبطل بالوطء بشبهة.
# 21684 - فإن قيل: المعنى في الأصل أن الوطء يتعلق به تحريم مؤقت، فجاز أن
~~يتعلق به تحريم مؤبد.
# 21685 - قلنا: ثبوت التحريم المؤقت لا يدل على ثبوت التحريم ms2096 المؤبد؛ لأن
~~ثبوت أخف الحكمين لا يدل على ثبوت أعظمهما، ثم لا نسلم أن الزنا لا يوجب
~~تحريما مؤقتا؛ [لأن الزانية] لا يحل وطؤها حتى تضع حملها أو تستبرئ بحيضة.
# 21686 - ويبطل بوطء المولى؛ لأنه لا يثبت تحريما مؤقتا، ويثبت تحريما
~~مؤبدا، وكذلك الرضاع يوجب تحريما مؤبدا لا يتعلق به تحريم مؤقت.
# 21687 - فإن قيل: على المولى يجب تحريما مؤقتا وهو الاستبراء.
# 21688 - قلنا: يجب لحدوث ملك المشتري في الرقبة وحصول الاستباحة سواء كان
~~هناك وطئ من البائع [أو لم يكن].
# 21689 - ولأنه وطئ تعلق به كفارة في شهر رمضان فتعلق به التحريم، كوطء
~~المولى، والوطء بشبهة.
# 21690 - فإن قيل: المعنى في الأصل أنه يتعلق به العدة، وثبوت النسب،
~~والمهر.

PageV09P4452

# 21691 - قلنا: إذا وطئ المولى أمته المزوجة، لم يجب بوطئه عدة ولا مهر
~~ولا يثبت فيه نسب، وإن ثبت به التحريم.
# 21692 - واعتبار المهر لا يصح؛ لأن عند الشافعي إذا أكرهت المرأة على
~~الزنا لم يثبت بوطئها التحريم بالمصاهرة، ويجب به المهر؛ لأن النكاح عقد
~~يفسده الوطء باتفاق [إذا وطئ أم امرأته أو ابنتها بملك أو شبهة.
# 21693 - وكل عقد يبطله الوطء] يستوي فيه الزنا والوطء بشبهة، أصله:
~~الإحرام [والصيام].
# 21694 - ولأن المقصود من النكاح الوطء، وهذا لا ينعقد فيمن لا يحل وطؤها.
~~والغرض في الأحكام أقوى من السبب فإن كان العقد هو السبب الذي يتعلق به
~~التحريم فلأن يتعلق بالغرض المقصود من الوطء أولى.
# 21695 - فإن قيل: الوطء لا يمنع من تزويج أختها، والعقد يمنع ذلك.
# 21696 - قلنا: لأن العقد [يستدام والوطء لا يستدام]، فنظرة العقد إذا زال
~~لم يمنع بعد زواله؛ لأنه تعلق به تحريم مؤبد فلا يعتبر في وقوع التحريم
~~تقدم العقد عليه كالرضاع.
# 21697 - احتجوا: بما روى نافع عن ابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: (الحرام لا يحرم الحلال).

PageV09P4453

# 21698 - قلنا: هذا الخبر ذكره الدارقطني، عن إسحاق بن محمد الفروي، [عن
~~نافع، عن ابن عمر، وإسحاق بن محمد الفروي] ذكره أبو عبد ms2097 الرحمن النسائي في
~~كتابه في الضعفاء، وعبد الله بن عمر العمري ضعفه مخالفنا في روايته أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - (ضرب للفارس سهمين).
# 21699 - ولو ثبت هذا الخبر كان متروك الظاهر [لعلمنا أن] الحرام أبدا
~~يحرم الحلال كالوطء بنكاح فاسد، ووطء المتعة، ووطء الرجل جارية ابنه التي
~~تزوجها، والنجاسة إذا اختلطت بالماء.
# 21700 - وإذا سقط اعتبار العموم، حمل على ما روي عن عطاء أنه قال:

PageV09P4454

# (إنما أراد به الرجل يزني بالمرأة ثم يتزوجها فقال: لا يحرم بالوطء الزنا
~~العقد الحلال.
# 21701 - ولأنه - عليه السلام - إن صح هذا الخبر عنه فإنما منع أن يكون
~~التحريم للعقد تحريم الوطء وعندنا ليس الحرام هو المحرم وإنما المحرم معنى
~~آخر يوجد في الوطء المباح والمحظور وهو كونه وطئا مقصودا فعلى هذا قد قلنا
~~بالظاهر.
# 21702 - وذكر الدارقطني: أيضا حديث عثمان بن عبد الرحمن، عن الزهري عن
~~عائشة قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (الحرام لا يفسد
~~الحلال) وهذا عثمان بن عبد الرحمن الوقاصي ليس بشيء. ولو ثبت كان الجواب
~~عنه كالأول. وذكر أيضا حديث عثمان الوقاصي، عن ابن شهاب عن عروة عن عائشة
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الرجل يتبع المرأة حراما ثم ينكح
~~ابنتها أو يتبع البنت PageV09P4455
# ثم ينكح أمها فقال: (لا يحرم الحرام الحلال).
# 21703 - وذكر هذا الإسناد أيضا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن
~~رجل زنا بامرأة فأراد أن يتزوجها أو ابنتها فقال: (لا يحرم الحرام الحلال
~~إنما يحرم ما كان بنكاح).
# 21704 - وعجب للدارقطني في استحلاله إيراد مثل هذه الأخبار وهو أعلم
~~الناس بها وإمساكه عن بيان طرقها وطعنه في كتابه على أئمة المسلمين إذا روى
~~عنهم ما يخالف، وقد عدد أصحاب الحديث ما أنكروه على الوقاصي فذكروا فيه
~~رواية عن الزهري، عن عروة عن عائشة هذا الحديث مع أخبار موضوعة حكوها عنه،
~~وكيف تكون هذه الأخبار عند الزهري ولم يروها عنه ثقات أصحابه، ثم الخبر
~~الأول ذكر فيه الأتباع وذلك عبارة ms2098 عن المراودة والتماس الفجور، ولا يعبر به
~~عن موافقة الفعل، ومجرد الإتباع لا يتعلق به تحريم عندنا. فأما الخبر الآخر
~~الذي أسقطوا الوقاصي بروايته مع أخبار ذكروها له، فلا يحل تأويلها ولا يسوغ
~~البناء على مثله، وقد تكلف بعض أصحابنا وتأوله فقال: قوله: (لا يحرم
~~الحلال) يعني أن المعنى الموجب للتحريم ليس هو الزنا وكذلك نقول؛ لأن العلة
~~لو كانت الزنا لم يحرم الوطء الذي ليس بزنا وقوله: (إنما يحرم ما كان
~~بنكاح) معناه ما كان بوطء؛ لأن النكاح اسم للوطء. فبين أن مجرد الوطء فيها
~~هو المحرم لا ما ينضم إليه من الصفة في التحليل والتحريم، ولا يجوز أن يكون
~~المراد بالنكاح العقد ولا الوطء بالعقد؛ لأن قوله: (إنما نهى إلى سواه) ولا
~~خلاف أن الوطء بغير نكاح محرم. فكيف يقول - عليه السلام -: (إنما يحرم ما
~~كان بنكاح) والتحريم لا يختص بذلك بإجماع.
# 21705 - احتجوا بقوله تعالى: {وهو الذي خلق من الماء بشرا فجعله نسبا
~~وصهرا}.

PageV09P4456

# 21706 - قالوا: والزنا لا يكون سببا فيما يمن الله تعالى به على عباده.
# 21707 - قلنا: فقد من الله تعالى به على عباده بالنسب ولا خلاف أنه يثبت
~~بالزنا لأن نسب ولدنا الزنا من أمة ومن أتها وكذلك الزنا يثبت تحريم
~~المصاهرة بإجماع؛ لأن من زنا بامرأة ومن أتاها وكذلك الزنا يثبت تحريم
~~المصاهرة بإجماع؛ لأن من زنا بامرأة فأولدها بنتا فتزوجت الزاني حرم على
~~الزوج بنتها من الزنا، وإذا جاز أن يثبت تحريم المصاهرة بسبب الزنا من جهة
~~المرأة، فكذلك من وجهة الواطئ.
# 21708 - ولأن الامتنان إنما هو بخلقه سبحانه من الماء بشرا، ووصف ذلك
~~البشر أن يكن منه النسب والصهر، فلا يمنع الامتنان أن يكون الصهر بسبب
~~محظور كما أنه يكون بوطء في متعة، ونكاح فاسد، ووطء الأمة المجوسية، والأمة
~~المزوجة.
# 21709 - قالوا: وطئ في غير ملك ولا شبهة ملك، فوجب ألا يتعلق به تحريم
~~المصاهرة، أصله: وطئ الصغيرة التي لا تشتهي والميتة.
# 21710 - [قلنا: يبطل بمن وطئ زوجته في الموضع المكروه ms2099 وهو وطئ في غير ملك
~~ولا شبهة ملك، ويتعلق به التحريم باتفاق. والمعنى في وطء الصغيرة والميتة]
~~أنه وطئ غير مقصود؛ بدلالة أن فرج الصغيرة التي لا تشتهى ليس بمحل للوطء،
~~ولهذا يجوز للأجنبي النظر إليها، ولو وطئها في فرجها بملك لم يحرم عليه
~~أمها وبنتها، وكذلك الميتة ليست بمحل وطء، وإنما يفعل فيه الإيلاج على
~~طريقة المجانة PageV09P4457
# والسخافة؛ فهو كالإيلاج في الطين، وكاستدخال المرأة/ ذكر الميت أو الذكر
~~243/ أالمقطوع، فلا يتعلق به حل [ولا تحريم، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأنه
~~وطئ مقصود في موطوءة].
# 21711 - [قالوا: قولكم]: وطئ مقصود لا معنى له؛ لأن وطئ العجوز الشوهاء
~~ليس بمقصود والتحريم يتعلق به.
# 21712 - قلنا: ذلك مقصود؛ لأن الشوهاء يقصدها أمثالها فلما كان مقصودا
~~[طلبا للوطء واللذة تعلق به التحريم في حق من لا يقصده].
# 21713 - قالوا: وطئ لا يتعلق به تحريم مؤقت فلا يتعلق به تحريم مؤبد،
~~كوطء الصغيرة، وكاللمس بغير شهوة.
# 21714 - قلنا: يبطل بوطء المولى، لا يتعلق به تحريم مؤقت ويتعلق به تحريم مؤبد.
# 21715 - فإن قالوا: يتعلق بوطء المولى الاستبراء.
# 21716 - قلنا: ذاك لا يتعلق بوطئه، وإنما يطب لحدوث ملك المشتري في
~~الرقبة والاستباحة، بدلالة أنه لو اشترى بكرا وجب عليه استبراؤها على أنهم
~~إن قالوا: إن الاستبراء تحريم مؤقت لم نسلم الوصف؛ لأن الزنا يتعلق به
~~تحريم مؤقت عندنا؛ لأن الزانية لا توطأ بالنكاح حتى تستبرأ أو تضع حملها ثم
~~لا يمتنع أن يتعلق بالفعل تحريم PageV09P4458
# مؤبد ولا يتعلق به تحريم مؤقت، كالعقد على المرأة تحرم أمها، ولا يوجب
~~نفس العقد عدة، والرضاع يتعلق به تحريم مؤبد ولا يتعلق به تحريم مؤقت،
~~والمعنى في اللمس بغير شهوة: أنه استمتاع غير مقصود فلم يتعلق به التحريم
~~كالنظرة.
# 21717 - قالوا: كل حكم تعلق بالنكاح لم يتعلق بمحض الزنا في الجنس كوجوب
~~المهر، وأما التحريم فهو حق الله تعالى يتعلق بالوطء، فيتعلق بالحلال
~~والحرام كوجوب الغسل وفساد العبادات.
# 21718 - قالوا: التحريم يتعلق بالوطء والعقد، ثم العقد الحرام لا يتعلق ms2100
~~به التحريم كذلك الوطء الحرام.
# 21719 - قلنا: العقد إذا لم يتمحض تحريمه والوطء إذا دخلته شبهة فلم
~~يتمحض تحريمه؛ تعلق به التحريم، كذلك إذا لم تدخله شبهة تعلق به التحريم.
# 21720 - قالوا: تحريم نكاح يتعلق بالوطء الصحيح، فوجب ألا يتعلق بالزنا
~~الصريح، أصله: تحريم العدة.
# 21721 - قلنا: إذا رفت إليه غير امرأته وهي عالمة ففعلها عندكم زنا،
~~ويتعلق الجلد، فإن أوجبت العدة، فقد بطل قولك: إن التحريم بالعدة لا يتعلق
~~بالزنا الصريح، وإن لم توجب العدة؛ فلا يخلو إما أن يثبت التحريم من
~~الحيثيتين، أو من حيثية الزوج خاصة.
# 21722 - فإن قلت: ثبت التحريم من الحيثيتين فقد أوجبت التحريم بصريح
~~الزنا؛ PageV09P4459
# فقد بطل كلامك، ولا يجوز أن توجبه من جهة الزوج خاصة؛ لأن هذا محال أن
~~يتعلق به الوطء تحريم من أحد جانبيه، وإذا لم يثبت التحريم فلا معنى لقولك:
~~وجب ألا يتعلق بالزنا الصريح، وإن ثبت به وهو لا يتعلق عندك بوطء الرجل
~~وليس بصريح الزنا، والمعنى في تحريم العدة: أنه حق الزوج، فلو وجبت عليها
~~لوجب المهر لها في مقابلته، وقد ثبتت العقوبة المنافية للمهر، وفي مسألتنا
~~التحريم حق الله تعالى فيتعلق بالوطء المباح والمحظور كما ذكرنا. وربما
~~قالوا: وطئ لا يتعلق به ثبوت النسب، وهذا يبطل بوطء الزوجة في الموضع
~~المكروه، ويقولون لا يتعلق به مهر ويبطل بوطء المولى؛ ولأن هذه الأحكام
~~انتفت عن الزنا على طريق التغليظ وسقوط [التحريم ليس بتغليظ عندنا عليه،
~~فيجب أن يثبت التحريم أيضا على طريق التغليظ].
# 21723 - قالوا: لو حبلت الزانية فارتضع بلبنها صبية لا تحرم على الزاني.
# 21724 - قلنا: لا نسلم.
# * * *

PageV09P4460

### || AUTO مسألة 1055
# المباشرة فيما دون الفرج يتعلق بها التحريم

# 21725 - قال أصحابنا: إذا لمس امرأة بشهوة، أو قبلها، أو نظر إلى فرجها
~~بشهوة، حرمت عليه أمها وبنتها.
# 21726 - وقال الشافعي: في اختلاف ابن أبي ليلى: إذا لمس الرجل الجارية؛
~~حرمت على أبيه ابنه، ولا يحرم عليهم النظر، ولم ينص على خلاف ذلك.
# 21727 - وقال أصحابه: له قول آخر: ms2101 إن المباشرة دون الجماع لا يتعلق بها
~~التحريم.

PageV09P4461

# 21727 - لنا: ما روى ابن شجاع، عن يحيى بن آدم، عن جرير الضبي، عن حجاج
~~بن أرطأة، عن أبي هانئ قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (من نظر
~~إلى فرج امرأة، لم تحل له أمها وبنتها).
# 21729 - وروى عبد الله بن مسعود، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: (لا ينظر الله إلى رجل نظر إلى فرج امرأة وبنتها) فلولا أن النظر إلى
~~الفرج يحرم لجاز أن يزيل ملكه عن الأم ثم ينظر إلى فرج البنت.
# 21730 - فإن قيل: روي موقوفا عن ابن مسعود.
# 21731 - قلنا: لا يمتنع أن يرويه ويفتي به.
# 21732 - قالوا: رواه ليث عن حماد عن علقمة عن عبد الله، قال الدارقطني:
~~ليث وعلقمة ضعيفان.
# 21733 - قلنا: يجب أن يبين وجه الضعف لتنظر فيه، ويدل عليه إجماع
~~الصحابة.
# 21734 - روي عن عمر أنه جرد جارية وجلى بها فاستوهبها منه ابنه، فقال له:
~~إنها لا تحل لك.
# 21735 - وعن ابن عمر أنه قال: أيما رجل جرد جارية فنظر إليها؛ فإنها لا
~~تحل لابنه.

PageV09P4462

# وهذه المسألة باتفاق بين السلف والفقهاء في التحريم بالقبلة، فلم يجد
~~المخالف لنفسه قائلا سبقه بهذا القول؛ لأنا قد بينا قول الصحابة. وذكر
~~الطحاوي عن عامر بن ربيعة له سماع من النبي - صلى الله عليه وسلم - مثل
~~قولنا وكذلك عن مسروق، وإبراهيم، والقاسم، ومجاهد، وهو قول أبي حنيفة، وأبي
~~يوسف وزفر، ومحمد بن الحسن، والحسن بن زياد، وقال مالك: القبلة واللمس
~~والنظر إلى المحاسن كلها متلذذا بها تحرم عليه بنتها.
# 21736 - وقال الثوري: يحرم اللمس والنظر إلى الفرج خاصة.

PageV09P4463

# 21737 - وقال الأوزاعي: المباشرة تحرم، وكذلك قال الليث، والخلاف في هذه
~~المسألة على الإجماع لا يعتد به ولا يلتفت إليه؛ ولأنه استمتاع لا يبيحه
~~إلا النكاح أو ملك اليمين فيؤثر في إيجاب كفارة الإحرام فيتعلق به التحريم
~~كالوطء، ولا يلزم النظر إلى محاسنها؛ لأنه لا يؤثر في إيجاب كفارة الإحرام.
# 21738 - فإن قيل: لا تأثير ms2102 لقولكم في الكفارة؛ لأن النظر إلى الفرج لا
~~يوجب الكفارة ويتعلق به التحريم.
# 21739 - قلنا: الاستمتاع المؤثر في الكفارة يحرم عندنا، وما يؤثر في
~~الكفارة ينقسم، فمنه ما يحرم، ومنه ما لا يحرم، فالتخصيص له فائدة صحيحة.
# 21740 - فإن قيل: المعنى في الوطء أنه يوجب الغسل [واللمس بخلافه.
# 21741 - قلنا: العقد يتعلق به التحريم، وليس له تأثير في إيجاب الغسل].
# 21742 - وقولهم: إن ما دون الوطء لا يعتبر بالوطء، بدلالة أنه يفسد
~~العبادات لا يصح؛ لأن اللمس عندهم يفسد الاعتكاف كما يفسده الوطء وإن
~~اختلفا في التحريم؛ ولأنه إن خالف الوطء في إفساد الحج ساواه في إيجاب
~~الكفارة؛ ولأن الوطء فيما دون الفرج وطء مقصود كالوطء في الفرج والموضع
~~المكروه، ولأن النظر أحد نوعي الاستمتاع؛ فكان فيه ما يتعلق به التحريم،
~~أصله: المباشرة.

PageV09P4464

# 21743 - احتجوا بقوله تعالى: {وربائبكم التي في حجوركم من نسائكم التي
~~دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم}. ووجه الدلالة من
~~الآية: هو أن اللمس والنظر ليسا في معنى الدخول، ولهذا لا يتعلق بهما فساد
~~الصوم والإحرام، ووجوب الاغتسال، فلا يلحقان بالوطء.
# 21744 - قلنا: قوله: {دخلتم} لا يتعدى بنفسه وإنما يتعدى بالباء، فحقيقته
~~تقتضي أن يدخل بالمرأة مكانا وهذا غير مراد، فالآية مجاز.
# 21745 - قالوا: لو اجتمع أن الوطء مراد بها.
# 21746 - قلنا: عندنا المراد بها الوطء وغيره فإن تعلقوا بالظاهر لم يصح
~~فإن اعتبروا الجماعة لم نسلم أن اللفظ يخص الوطء فلم يتناول الاستمتاع.
# 21747 - قالوا: استمتاع لا يوجب الغسل فلا يوجب تحريم المصاهرة، أصله:
~~إذا نظر إلى وجهها بشهوة.
# 21748 - قلنا: قد يوجب تحريم ما لا يتعلق به الغسل كالعقد والرضاع،
~~والمعنى في النظر إلى غير الفرج أنه استمتاع من غير مباشرة فقصد لنفسه، ألا
~~ترى أن الفرج لا ينظر إليه بجسمه وإنما ينظر إليه للجماع فجرى مجرى الإيلاج
~~في التحريم؟ أو نقول: إن النظر إلى الوجه يستباح من غير ضرورة ولا ملك؛
~~لأنه يجوز لمن أراد التزويج.
# 21749 - والشاهد: والنظر إلى ms2103 الفرج لا يستباح إلا بملك أو ضرورة ولذلك
~~تعلق به التحريم.
# * * *

PageV09P4465

### || AUTO مسألة 1056
# نكاح الحر للأمة المسلمة

# 21750 - قال أصحابنا: يجوز تزويج الأمة مع وجود المال الذي تتزوج به الحرة.
# 21751 - وقال الشافعي: لا يجوز تزويج الأمة إلا بشرطين: عدم الطول، وخوف
~~العنت وهو الزنا، وإذا قدر على تزويج الكافرة؛ فالصحيح أنه لا يجوز تزويج
~~الأمة. وقال المروزي: يجوز.
# 21752 - لنا: قوله تعالى: {ولأمة مؤمنة خير من مشركة} وهذا يدل على أن
~~القادر على نكاح الحرة الكافرة يتزوج الأمة خير له منها.
# 21753 - فإن قيل: المشركة اسم للوثنية.

PageV09P4466

# 21754 - قلنا: لا يقال في الناكحين أحدهما خير لكم من الآخر، ويجوز لكل
~~واحد منهما، فإذا لم يجز أحدهما؛ لم يقع التفضيل بينهما، ولأنه غير مالك
~~لفراش حرة، ولا لما هو في حكم الفراش؛ فجاز أن يتزوج أمة، أصله: الفقير. أو
~~نقول: ليس في حبسه حرة؛ فجاز له تزويج أمة كالفقير، ولا يلزم المرتد؛ لأنه
~~لا يجوز له التزويج مع الفقير، فقد استوى الأصل والفرع، وإن شئت احترزت
~~فقلت: ليس في حبسه حرة، فإذا جاز له التزويج، جاز له تزويج الأمة، ولا يلزم
~~من تحته أربع حرائر؛ لأنا قلنا: فإذا له التزويج، ولا يقال: لا تأثير
~~لقولكم: ليس في حبسه حرة ولا يملك 243/ ب فراش حرة./
# 21755 - قلنا: التعليل لجواز تزويج الأمة، ومن جمع بين حرة وأمة في عقد،
~~ففي حال عقده يجوز تزويجه للأمة إذا كان وكل من يزوجه بها، وإذا كان كذلك
~~فإنما لا يجوز أن يجمعها في العقد مع الحرة؛ لأن من شرط نكاحها ألا يجوز أن
~~يجمعها في العقد مع حرة، وليس التعليل لأحوال النكاح للأمة.
# 21756 - قالوا: المعنى في العاجز: أنه يخاف العنت. وليس كذلك القادر؛
~~لأنه لا يخاف العنت.
# 21757 - قلنا: علة الأصل تبطل بمن تحته حرة، وهو لا يتحصن بها إلا مع
~~الأمة وتدعوه نفسه إن لم يتزوجها إلى الزنا بها، وعلة الفرع تبطل بمن معه
~~ثمن أمة وهو لا يبلغ طول الحرة، فإنه ms2104 يجوز له تزويج أمة، وإن كان تعذر أن
~~يبتاع أمة فيتحصن بها ويأمن العنت، ولأن كل امرأة جاز لها أن يتزوجها لم
~~يقف جواز نكاحها على عدم ما PageV09P4467
# يتوصل به إلى غيرها. أصله: الحرة.
# 21758 - ولا يقال: المعنى في الحرة أنه يجوز أن يجمعها مع غيرها فجاز أن
~~يتزوجها مع القدرة على نكاح غيرها، والأمة لا يجوز أن يجمعها مع الحرة، فلم
~~يجز أن يتزوجها مع القدرة على نكاحها؛ وذلك لأن منع الجمع لا يدل على
~~اعتبار العجز.
# 21759 - الدليل عليه: أنه لا يجوز أن يجمع امرأة إلى أختها. ويجوز أن
~~يتزوجها مع القدرة على ما يتزوج به أختها، ولأن من جاز له أن يتزوج أمة إذا
~~لم يقدر على نكاح حرة؛ جاز له وإن قدر على نكاحها كالعبد. بدلالة إذا قال
~~له المولى: تزوج حرة أو أمة جاز له أن يتزوج أمة وهو قادر على نكاح حرة،
~~ولأن الحرة أوسع نكاحا من العبد؛ بدلالة أنه يجمع أربعة ولا يقف نكاحه على
~~إذن غيره. فإذا جاز للعبد مع ضيق حكمه في النكاح أن يتزوج الأمة مع القدرة
~~على نكاح الحرة؛ فالحر أولى.
# 21760 - ولأنه سبب يتوصل به إلى استباحة وطئ أمة؛ فجاز مع القدرة على ما
~~يتوصل به إلى استباحة بضع حرة كشراء الأمة. ولأن كل نكاح يحرم بسبب نكاح
~~آخر فوجود ما يتوصل به إلى أحدهما لا يكن سببا لتحريم الآخر كالأختين؛ لأن
~~التنافي بين الأختين آكد. ألا ترى أنه لا يجوز جمعهما بحال والحرة والأمة
~~يجوز الجمع بينهما إذا تقدمت الأمة، فإذا كان وجود ما يتوصل به إلى إحدى
~~الأختين لا يحرم نكاح أختها ففي مسألتنا أولى.
# 21761 - احتجوا بقوله تعالى: {ومن لم يستطع منك طولا أن ينكح PageV09P4468
# المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات والله أعلم
~~بإيمانكم بعضكم من بعض فانكحوهن بإذن أهلهن وءاتوهن أجورهن بالمعروف محصنات
~~غير مسافحات ولا متخذات أخدان فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على
~~المحصنات من العذاب ذلك ms2105 لمن خشى العنت منكم} فأباح الله تعالى نكاح الأمة
~~بشرطين: [عدم الطول وهو المال وخشية العنت وهو الزنا؛ فلم يجز النكاح مع
~~فقد الشرطين.
# 21762 - قلنا: قد بينا من أصولنا أن الحكم متى تعلق بشرطين] لم يدل على
~~نفي ما عداه، وإنما ثبت حكم المذكور خاصة، ثم بينا نظائر ذلك في القرآن في
~~قوله تعالى: {ولا تقتلوا أولادكم خشية إملاق} وقوله: {إن أردن تحصنا}
~~وقوله: {ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما ءاته الله}. ثم لو التزمنا ذلك الشرط
~~على قولهم لم يكن في الآية دلالة؛ وذلك لأن قوله: {فمن ما ملكت أيمانكم}
~~تقديره: فلتنكحوا مما ملكت أيمانكم. والأمر أقل أحواله أن يحمل على الندب،
~~وعندنا لا يندب إلى نكاح الأمة إلا إذا خاف العنت وعدم الطول، وروي عن أبي
~~يسف أنه حمل الآية على من عنده حرة فقال: النكاح الوطء. فكأنه قال: (ومن لم
~~يستطع وطئ الحرة المؤمنة فلينكح الأمة). ولا يجوز حمله على وجود المال؛ لأن
~~بوجوده لا يستطيع الوطء، وعندنا: من عنده حرة لا يتزوج أمة.
# 21763 - فإن قيل: الطول الغني، قال الله تعالى: {وأولوا الطول منهم} وعن
~~ابن عباس أن المراد بها الغنى.
# 21764 - قلنا: الطول القدرة، قال الله تعالى: {ذي الطول لا إله إلا هو}
~~يعني ذا القدرة. فإن كان المراد بالطول الغنى؛ احتملت الآية الغنى عن الأمة
~~بالحرة، PageV09P4469
# وإن كان المراد بها القدرة؛ فهو لا يقدر على وطئ الحرة إلا إذا كانت
~~عنده، ويحتمل القدرة على صرف نفسه عن شهوة الأمة.
# 21765 - وقد روي عن عطاء، وجابر بن زيد، وإبراهيم. قالوا: إذا هوى الأمة
~~وخاف أن يزني بها؛ جاز أن يتزوجها وإن كان موسرا. فهذا يدل على أن الطول
~~عندهم القدرة على صرف نفسه عن الأمة للحرة.
# 21766 - فإن قيل: النكاح في القرآن لم يرد إلا في العقد، ويدل على ذلك
~~قوله تعالى في سياق الآية: {فانكحوهن بإذن أهلهن}.
# 21767 - قلنا: قد بينا أنه ورد في العقد الوطء وأنه حقيقة فيهما.
# 21768 - وجواب آخر: وهو ms2106 أن الآية مشتركة الدلالة على قول من اعتبر دليل
~~الشرط لأنه قال: {ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات} فجوز
~~نكاح الأمة لمن لم يستطع نكاح الحرة المؤمنة؛ فدل على أن من قدر على نكاح
~~الحرة المؤمنة، يدل على أنه إذا قدر على نكاح الحرة الكافرة جاز أن PageV09P4470
# يتزوج أمة وعلى الصحيح من مذهبهم أنه لا يجوز. وإنما قال المروزي: يجوز
~~ذلك، وضعفوا قوله.
# 21769 - فإن قيل: من لا يقدر على الطول إلى النكاح الحرة المؤمنة لم يقدر
~~على الكفارة فثبوت إحداهما بثبوت الأخرى.
# 21770 - قلنا: غلط؛ لأن الكفارة مدينون ينقصون المهر، فيجوز أن يعجز عن
~~مهر مؤمنة ولا يعجز عن مهر كافرة، ولأنه قال: {ومن لم يستطع منكم طولا أن
~~ينكح المحصنات المؤمنات} واسم الجمع حقيقة في الثلاثة مجاز في الاثنين،
~~وهذا يدل على أن من قدر على تزويج واحدة يجوز أن يتزوج أمة وهذا خلاف قولهم.
# 21771 - فإن قيل: فعلى أي شيء يحملونها؟
# 21772 - قلنا: قد بينا ما نحملها عليه من طريق اعتبار الشرط، ويجوز أن
~~نحملها [على] أن الله تعالى طيب قلب المؤمن إذا لم يقدر على أعلى النكاحين
~~أن يقتصر على أدناهما وترضى نفسه في ذلك، وإن كان لو رضى بالأدنى مع القدرة
~~جاز. لقوله تعالى: {لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما
~~ءاته}. فطيب قلب من ضاق رزقه بالإنفاق من ماله المتأكد وتدبيره. وإن كان
~~يجوز له PageV09P4471
# فعل ذلك مع سعة الرزق.
# 21773 - قالوا: روي عن ابن عباس، وجابر بن عبد الله. مثل قولنا.
# 21774 - قلنا: روي عن علي، وأبي جعفر، ومجاهد، وسعيد بن جبير، وسعيد بن
~~المسيب، وإبراهيم والحسن، والزهري: أنه ينكح الأمة وإن كان موسرا، ذكره
~~شيخنا أبو بكر في أحكام القرآن.
# 21775 - قالوا: وجود العين الكاملة عنده إذا منع من الانتقال إلى العين
~~الناقصة؛ وجب أن يمنع وجود عوضها. أصله: وجوب الانتقال من الماء إلى
~~التراب.
# 21776 - قلنا: إنما لا يجوز التيمم لمن يقدر على الماء؛ ms2107 لأنه مأمور
~~باستعمال الماء؛ فهو بالتيمم تارك لما أمر به [فلم يجز. وفي مسألتنا لم
~~يمتنع من تزويج الأمة، لأنه بترك تزويجها] يفعل ما أمر به من نكاح الحرة.
~~وإنما منع منه، حتى لا يجمعها إلى من هي أكمل منها في النكاح. والقادر على
~~المهر ليس بجامع، ولأن القدرة على الماء بعد التيمم يبطل حكم التيمم؛ فلم
~~يجز الانتقال إليه مع القدرة المؤثرة في حال البقاء، والقدرة على الطول لا
~~تؤثر في نكاح الأمة؛ فلذلك لم يمنع العقد عليها ابتداء.
# 21777 - قالوا: كل امرأتين إذا عقد عليهما بطل النكاح في إحداهما دون PageV09P4472
# الأخرى، فإذا أفرد التي بطل النكاح فيها بالعقد وجب أن يبطل، أصله: إذا
~~تزوج مجوسية ومسلمة.
# 21778 - قلنا: يبطل بمن لا مال له إذا بذلت له حرة أن يتزوجها. فلو
~~تزوجها وأمة في عقد واحد؛ بطل نكاح الأمة، وإذا أفردها جاز نكاحها، ولأن
~~المجوسية منع منها لمعنى في نفسها لا للجمع. فنكاحها حال الاجتماع
~~والانفراد سواء.
# 21779 - والأمة لم يمنع من نكاحها لمعنى في نفسها، وإنما منع لأجل الجمع،
~~بدلالة أنه لا يجوز للعاجز جمعها. فمن حصل بنكاحها الجمع منع منه. وإن لم
~~يحصل الجمع لم يمنع منه ما وجب.
# 21780 - قالوا: لو كان المنع الجمع وجب إذا جمع بينهما أن يبطل نكاحهما
~~كالأختين.
# 21781 - قلنا: الأختان تساويا في العقد، ولأنه ممنوع من تزويج كل واحدة
~~على الأخرى، فإذا جمعهما وجد معنى المنع فيهما، فبطل نكاحهما. والحرة
~~والأمة لم يتساويا، لأنه يجوز أن يدخل الحرة على الأمة. فإذا جمعهما فقد
~~نكح كل واحدة على الأخرى؛ فبطل نكاح الأمة؛ لأنها منكوحة على الحرة، ولا
~~يبطل نكاح الحرة إذا كانت منكوحة على أمة.
# 21782 - وقد التزم بعضهم هربا من النقض الذي ذكرناه. فقال: يجوز للفقير
~~أن يتزوج حرة وأمة معا، وهذا قول يخالف الإجماع. ولو رضي أصحابه قبوله فيه
~~جعلناه طريقا في المسألة.

PageV09P4473

# 21783 - قالوا: حر مستغن/ عن نكاح أمة فصار كما لو كانت تحته حرة.
# 21784 - قلنا: إذا هوى ms2108 الأمة وخاف إن لم يتزوجها أن يزني بها؛ فليس يعني
~~نكاحها، ولا يجوز له نكاحها، ولأن من كانت تحته حرة لا يجوز له أن يتزوج
~~أمة وإن لم يستغن عن نكاحها، مثل أن تكون الحرة صغيرة ولا يمكن وطؤها
~~لذاتها أو غائبة فلا معنى لهذا الوصف، وقد التزم بعضهم هذا وقال: يجوز أن
~~يتزوج أمة إذا كانت تحته صغيرة أو غائبة إلا أنه خالف النص في قوله: (ولا
~~تنكح الأمة على الحرة) وقد خالف الإجماع أيضا. والمعنى فيمن تحته حرة: أنه
~~يجمع إليها من هو أنقص في النكاح، بدلالة أن عدة الأمة وطلاقها أو مسها
~~أنقص من الحرة فمنع من ذلك، ولهذا استوى عنده الحر والعبد. ومتى أرد الأمة
~~فلم يوجد هذا المعنى.
# 21785 - قالوا: حر مستغن عن استرقاق ولده كمن تحته حرة.
# 21786 - قلنا: لا نسلم؛ لأنه إذا هوى الأمة وخاف أن تدعوه نفسه إليها
~~بالزنا فليس [يغني] عن [رق] الولد، وتبطل العلة [بالفقير] إذا وجد أمة
~~عميقا أو آيسة جاز له أن يتزوج الولد، وقد استغنى بالعقيم عن استرقاق ولده،
~~ويبطل بالفقير إذا بذلك [الحرة] نفسها له بمهر مؤجل فقد استغنى عن استرقاق
~~ولده. ويجوز له عندهم التزويج بأمة.
# 21787 - قالوا: غالب الأصول بأن القدرة على ما يتوصل به إلى عين الشيء
~~كالقدرة عليه بالدلالة القادرة على ثمن الرقبة وثمن الماء، وبمن عليه ديون
~~من المال الناقص PageV09P4474
# إذا كانت له عروض كالقدر على ما عليه في وجوب جنسه.
# 21788 - قلنا: القادر على تزويج الحرة لا يمنع من تزويج الأمة بإجماع،
~~إذا كان الرجل فقيرا فبذلك الحرة نفسها بهر يسير لا يجد به الطول، أو بمهر
~~مؤجل، فوجود البدل كالقدرة على المبدل ههنا.
# 21789 - وفي الأصول ما اختلف فيها حكم وجود نفس الشيء ووجود بدله.
~~بدلالة، أن وجود الأخت في ملكه يمنع تزويج أختها ووجود الطول إليها لا
~~يمنع، ووجود الأم يمنع تزويج بنتها والطول لا يمنع، ووجود بنت مخاض عندهم
~~يمنع ابن لبون ووجود عوضها لا يمنع.
# 21790 ms2109 - قالوا: اتفقنا على أن من عنده حرة لا يتزوج أمة، فلا يخلو أن
~~يكون المنع لأن الحرة في حبسه، أو الجمع بينهما، أو لأنه أمنت العنت. ولا
~~يجوز أن تكون للجمع؛ لأنه يجوز الجمع بينهما إذا تقدمت الأمة، فلم يبق إلا
~~أن يكون المانع له أمن العنت.
# 21791 - قلنا: لا يجوز لأنه يجمع إلى الحرة من هو أنقص في النكاح منها.
~~وهذا لا يوجد إذا تقدمت الأمة؛ لأنه لم يجمعها إليها، وإنما جمع الحرة
~~إليها. وقد حكى عن أبي الحسن الكرخي أنه قال: إذا كانت تحته حرة فقد ثبت
~~لولده حق الحرية فمنع PageV09P4475
# من تزويج الأمة حتى لا يسقط حق الحرية الثابت لولده.
# 21792 - فإن قالوا: يبطل بمن عنده أم ولد يجوز أن يتزوج أمة وإن ثبت
~~لأولاده حق الحرية.
# 21793 - قلنا: لم يثبت ذلك؛ لأنه يجوز أن يتزوجها في الحال ثم يقطع
~~فراشها.
# 21794 - قالوا: فعلى هذا يجب أن يجوز تزويجهما معا.
# 21795 - قلنا: هناك يملك أن يفرد كل واحدة فإذا جمع فالإيجاب فاسد في
~~الأمة فلا يصح، ولأن الجمع في عقدة واحدة يقتضي رق الولد وحريته، وذلك
~~يتنافى. ومتى جمع العقد بين متناف؛ وجب إسقاط التنافي عنده. والأمة أضعف
~~حالة في النكاح فيبطل عقدها. وفارق هذا الجمع بين الأختين؛ لأن حالهما
~~تساوت فأبطل عقد كل واحدة منهما بعقد الأخرى.
# * * *

PageV09P4476

### || AUTO مسألة 1057
# العدد المباح الجمع بينهن من الإماء بطريق النكاح

# 21796 - قال أصحابنا: يجوز تزويج أربع من الإماء.
# 21797 - وقال الشافعي: لا يجوز أن يتزوج أكثر من واحدة، فإن تزوج اثنتين
~~في عقد بطل نكاحهما، وإن تزوج إحداهما بعد الأخرى بطل نكاح الثانية.
# 21798 - لنا: قوله تعالى: {فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات} ولم
~~يفصل، ولأن من جاز له أن يتزوج أمة جاز له أن يتزوج اثنتين كالعبد.
# 21799 - فإن قيل: من للتبعيض.
# 21800 - قلنا: صحيح وقد اقتضت الآية تزويج بعض الإماء والأربع بعض
~~الإماء.

PageV09P4477

# 21801 - ولأنه نوع يجوز للحر العقد عليهن؛ فجاز الجمع بينهن كالحرائر.
~~ولأنه ms2110 من جاز له تزويج أمة، جاز له تزويج أمتين كالعبد، ولأن العبد أضيق في
~~الجمع من الحر؛ لأنه لا يجمع بين أربعة، فإذا جاز للعبد الجمع بين أمتين؛
~~فالحر أولى؛ لأنه ليس في حبسه حرة. فجاز أن يتزوج بأمة. أصله: المولى. ولأن
~~كل امرأتين يجوز للعبد الجمع بينهما جاز للحر الجمع بينهما كالحرتين.
# 21802 - احتجوا بقوله تعالى: {ذلك لمن خشى العنت منكم} ومتى كانت تحية
~~أمة لم يخش العنت.
# 21803 - قلنا: إذا كان تحته أمة وهوى أخرى وخاف على نفسه؛ فهو يخاف
~~العنت، ولأن الآية مشتركة الدليل؛ لأنها تقتضي أنه إذا خاف العنت جاز أن
~~يتزوج أربعة في عقده.
# 21804 - قالوا: روى النيسابوري في الزيادات عن ابن عباس أنه قال: لا يزوج
~~العبد من الإماء إلا واحدة.
# 21805 - قلنا: لم يثبت ذلك عن ابن عباس.
# 21806 - قالوا: كل نكاح منع منه نكاح الحرة منع منه نكاح الأمة، أصله:
~~الزوجة الثانية في حق العبد لما منعت نكاح حرة منعت نكاح أمة.
# 21807 - قلنا: الزوجة الثانية في حق العبد استوفي بها العدد فلم يجز أن
~~ينكح PageV09P4478
# حرة. وفي مسألتنا لم يستوف العدد المعنى، ولهذا يجوز أن يتزوج حرة، فجاز
~~أن يتزوج بأمة إذا لم يجمعها إلى حرة.
# 21808 - قالوا: حر مستغن عن استرقاق ولده كما لو كانت تحته حرة.
# 21809 - قلنا: إذا كان عنده أمة فقد ثبت لولده حكم الرق فتزوج بأخرى لا
~~يحصل به من استرقاق الولد إلا ما حصل بالأولى؛ وليس كذلك إذا كان تحته حرة؛
~~لأن الولد استحق الحرية، فلم يجز أن يتزوج أمة، فيسقط حق الحرية الثابت لولده.
# * * *

PageV09P4479

### || AUTO مسألة 1058
# جمع العبد بين الحرة والأمة

# 21810 - قال أصحابنا: لا يجوز للعبد أن يتزوج أمة وتحته حرة.
# 21811 - وقال الشافعي: يجوز له ذلك.
# 21812 - لنا: قوله - عليه السلام -: (لا تنكح الأمة على الحرة) وهو عام.
# وروي عن علي أنه قال: (لا تنكح الأمة على الحرة).
# وقال علي: (وتنكح الحرة على الأمة، وللحرة الثلثان من القسم وللأمة
~~الثلث) ذكره ms2111 محمد في الأصل. ولأنه يجمع إلى الحرة من لا تساويها في أحكامها
~~الأمة، أصله: الحر، ولأن الحر أوسع في النكاح من العبد، وإذا لم يجز هذا
~~الجمع للحر فالعبد PageV09P4480
# أولى ولأنه جمع منع منه فلا يجوز للعبد، أصله: الجمع بين الأختين وبين
~~المرأة وعمتها.
# 21813 - احتجوا بقوله تعالى: {ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات
~~المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات}. إلى قوله: {ذلك لمن
~~خشى العنت منكم} فخص الأحرار بذلك. فدليله: أن غير الأحرار يجوز لهم
~~التزويج وإن لم يخشوا العنت.
# 21814 - قلنا: الآية عامة في الأحرار والعبيد فتناولها لأحد الفريقين
~~كتناولها للآخر.
# 21815 - قالوا: كيف تتناول الأحرار، وقد قال: {فمن ما ملكت أيمانكم}؟
# 21816 - قلنا: المراد به أصل الجنس كقوله تعالى: {ولا تقتلوا أنفسكم}
~~وكيف يجوز أن نقول: نطق ظاهر بدليل خبر خطاب، والنطق متفق على اعتباره
~~والدليل مختلف فيه.

PageV09P4481

# 21817 - قالوا: عبد تحته امرأة واحدة فجاز أن يأتيها بثانية، أصله: إذا
~~كان تحته أمة.
# 21818 - قلنا: إذا كانت تحته أمة فلم يجمع إليها من ينقص عنها في النكاح،
~~وفي مسألتنا بخلافه.
# 21819 - قالوا: من جاز له أن ينكح امرأة من غير جنسه جاز له أن ينكح
~~عليها امرأة من جنسه، كالحر.
# 21820 - وربما قالوا: ضم إلى امرأته من هو في مثل حال الزوج، فوجب أن يصح
~~كالحر، إذا تزوج الحرة.
# 21821 - قلنا: هناك أشركتها مع من هي مثلها في الأحكام أو أنقص منها، وها
~~هنا ضمها إلى من هي أكمل منها في النكاح؛ فلم يجز كالحر.
# * * *

PageV09P4482

### || AUTO مسألة 1059
# الجمع بين الحرة والأمة في عقد واحد

# 21822 - قال أصحابنا: إذا جمع في عقد النكاح بين حرة وأمة؛ صح نكاح
~~الحرة، ويبطل نكاح الأمة، وهو أحد قولي الشافعي، وقال في القول الآخر: يبطل
~~نكاحهما.
# 21823 - لنا: أن الجمع بينهما جائز في النكاح إذا تقدمت الأمة، وكل
~~امرأتين جاز أن يجتمع نكاحهما إذا جمعهما في العقد لم يفسد نكاحهما
~~كالحرتين. ولأنه جامع بين حرة وأمة في ms2112 عقد واحد، فلم يبطل نكاحهما كالعبد.
# 21824 - ولأن نكاح الأمة إذا استقر لم يمنع صحة نكاح الحرة، وهو في حال
~~العقد غير مستقر، فلأن لا ينتفي نكاحها أولى.
# 21825 - ولأن الجامع بين امرأتين في عقد واحد يتزوج كل واحدة منهما على PageV09P4483
# الأخرى ولهذا إذا جمع بين أختين بطل نكاحهما، ومن جمع حرة إلى أمة صح
~~نكاحها ومن جمع أمة إلى حرة بطل نكاحهما، فكذلك حال الاجتماع.
# 21826 - احتجوا: بأن العقد جمع بين الحلال والحرام، فصار كمن باع حرا
~~وعبدا/ صفقة واحدة.
# 21827 - قلنا: البيع يبطله الشرط وجهالة الثمن، فإذا جمع بينهما فيه فقد
~~شرط أحدهما في الآخر، فيبطل مع العبد؛ لأنه شرط في بيعه ما لم يدخل في
~~العقد بحال والنكاح لا تبطله الشروط، يبين ذلك: أنه لو أفرد الحر والعبد صح
~~بيع العبد ويبطل بيع الحر. فإذا جمع والحر لا يدخل في البيع فسد بيع العبد
~~بالشرط لا بالجمع، وفي مسألتنا: لو أفرد كل واحد منهما صح نكاح الحرة بكل
~~حال متقدمة ومتأخرة، وبطل نكاح الأمة إن تأخرت؛ لأنها جمعت إلى حرة وهذا
~~موجود عند الاجتماع.
# * * *

PageV09P4484

### || AUTO مسألة 1060
# نكاح المسلم للأمة الكتابية

# 21828 - قال أصحابنا: يجوز للمسلم تزويج الأمة الكتابية.
# 21829 - وقال الشافعي: لا يجوز ذلك.
# 21830 - وهل يتزوجها الكافر؟ فيه وجهان.
# 21831 - لنا: قوله تعالى: {وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم
~~محصنين غير مسافحين} ولم يفصل.

PageV09P4485

# 21832 - فإن قيل: قوله (غير مسافحين) أي ليس بنكاح من قولك: سفحت الشيء
~~إذا قصرته.
# 21833 - قالوا: وهذا عندنا هنا ليس بعقد فهو سفاح.
# 21834 - قلنا: قال الله تعالى: {محصنين غير مسافحين} ومعنى {محصنين} أي
~~متزوجين، وهذا العقد يسمى نكاحا في اللغة فيخرج من أن يكون سفاحا ويصبح
~~التعليق بالآية.
# 21835 - قالوا: قال الله تعالى: {فما استمتعتم به منهن فأتوهن أجورهن
~~فريضة} والأمة لا يجوز أن تؤتى مهرها.
# 21836 - قلنا: المأذونة يجوز قبضها لمهرها، ثم المراد بالآية الإيجاب لا
~~القبض، ألا ترى أنه قال في الآية الأخرى {من فتياتكم ms2113 المؤمنات} إلى قوله:
~~{فانكحوهن بإذن أهلهن}؟
# 21837 - ولأنه يجوز وطؤها بملك اليمين، فجاز بعقد النكاح، كالأمة
~~المسلمة.
# 21838 - ولا يلزم أمة نفسه؛ لأنه يجوز للمسلم وطؤها بالنكاح، ولم نقل جاز
~~وطؤها بالنكاح للواطئ لها بالملك.
# 21839 - فإن قيل: الوطء بملك اليمين أوسع؛ لأنه لا يختص بعدد، والنكاح
~~أضيق فلم يجز أن يعتبر أحدهما بالآخر.

PageV09P4486

# 21840 - قلنا: ملك اليمين يتسع من الوجه الذي ذكروه، والنكاح يتسع من وجه
~~آخر، بدلالة: أن العبد لا يستبيح الوطء بملك اليمين ويستبيحه بالنكاح؛ لأن
~~الاختلاف من هذا الوجه لم يوجب جواز اختلافهما في الإباحة، ألا ترى أن
~~الوثنية لما لم يجز وطؤها بأحد السببين لم يجز بالآخر؟
# ولأنه يحل أكل ذبيحتها فجاز للمسلم أن يتزوجها، كالمسلمة.
# 21841 - ولا يلزم زوجات النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه كان يجوز
~~للمسلم تزويجهن وهو النبي - صلى الله عليه وسلم - وليس الكلام في أعيان
~~الأزواج.
# 21842 - فإن قيل: إن الرق لا تأثير له في الذبيح وله تأثير في النكاح.
# 21843 - قلنا: يبطل بالأمة المسلمة.
# 21844 - ولأنه دين يجوز للمسلم تزويج الحرائر من أهله، فجاز له تزويج
~~الأمة من أهله، كدين الإسلام.
# 21845 - ولأنها كتابية، فجاز أن يتزوجها المسلم كالكافرة.
# 21846 - فإن قيل: المعنى في المسلمة: وأنه لم يعتورها نقصان، وهذه قد
~~اعتورها نقصان، وكل واحد له تأثير في النكاح.

PageV09P4487

# 21847 - قلنا: علة الأصل تبطل بالحرة الوثنية، وعلة الفرع تبطل بالأمة
~~المجنونة.
# 21848 - احتجوا بقوله تعالى: {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن}.
# 21849 - قلنا: اسم المشركة في الشرع لا يتناول الكتابية، قال الله تعالى:
~~{لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين}، [وقال الله تعالى: {ما يود
~~الذين كفروا من أهل الكتاب ولا المشركين أن ينزل عليكم من خير من ربكم}]
~~والعطف غير المعطوف عليه.
# 21850 - وقولهم: إن قول النصارى: المسيح ابن الله. من أعظم الشرك، ليس
~~بصحيح، لأنا لا نمنع أن يكونوا مشركين، إلا أن هذا هو الاسم اللغوي، فإذا
~~فرق الشرع بينهما؛ وجب حمل لفظه على الاسم الأصلي، يبين ms2114 ذلك: قوله تعالى:
~~{ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} فجعل الغاية الإيمان، والأمة الكتابية يجوز
~~نكاحها إذا أعتقت ولم تؤمن، فعلم أن المراد بها الوثنية التي غاية امتناع
~~نكاحها الإيمان.
# 21851 - قالوا: قال الله تعالى: {والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب من قبلكم} والمراد ها هنا بالمحصنات الحرائر.
# 21852 - قلنا: بل المراد العفائف؛ لأن الاسم يتناول ذلك.
# 21853 - قالوا: قال الله تعالى: {فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم PageV09P4488
# المؤمنات}.
# 21854 - قلنا: قد بينا أن تقدير الآية: فلينكح ما ملكت أيمانكم. والأمر
~~أقل أحواله الندب، وإنما يندب إلى نكاح المسلمة دون الكافرة، يبين ذلك: أن
~~شرط في نكاح الأمة عدم الطول إلى الحرة المؤمنة، وإن كان عدم طول الكافرة
~~عند مخالفنا في حكمها، كذلك أباح نكاح الأمة المؤمنة وإن كانت الكافرة في حكمها.
# 21855 - قالوا: روي عن عمر، وابن مسعود مثل قولنا.
# 21856 - قلنا: هذا لا يعرف ولم يضيفوه إلى موضع يحتج به، ولو ثبت فقد روي
~~عن علي وعثمان رضي الله عنهما أنهما قالا: (ما حرم الله من الحرائر شيئا
~~إلا حرم من الإماء مثله؛ إلا الرجل يجمعهن)؛ فدل على تساوي الإماء والحرائر
~~في التحريم إلا في موضوع العدد.
# 21857 - قالوا: اعتورها نقصان كل واحد منهما يمنع النكاح، فلم يجز
~~تزويجها، أصله: الوثنية.
# 21858 - قلنا: يبطل بالأمة المجنونة، فإن الرق نقص يمنع النكاح؛ لأن
~~الجنون نقص يمنع النكاح، والمجنون لو عقد على نفسه لم يجز عقده.
# 21859 - فإن قالوا: الجنون لا يمنع العقد لكنه يمنع عقدا بصفة وهو الذي
~~باشره PageV09P4489
# المجنون.
# 21860 - قلنا: كذلك الرق لا يمنع النكاح وإنما يمنع صفة فيه، وهي زيادة
~~العدد، وإلا فالعبد يتزوج كالحر.
# 21861 - وقولهم: إن الحرة الوثنية اعتورها نقصان الكفر وعدم الكتاب؛
~~فالنصرانية اعتورها نقصان القول بالتثليث وتكذيب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وكل واحد منهما يؤثر في النكاح كالآخر.
# 21862 - فإن قالوا: كل واحد منهما نقص كفر.
# 21863 - قلنا: كذلك عدم الكتاب نوع الكفر، والمعنى في الوثنية: أنه لا
~~يجوز ms2115 وطؤها بملك اليمين ولا تؤكل ذبيحتها، والأمة الكتابية بخلاف ذلك.
# 21864 - قالوا: أمة كافرة فلا يحل للمسلم تزويجها، كالمجوسية.
# 21865 - قلنا: قولكم لا تأثير له في الأصل؛ لأن المجوسية لا يجوز تزويجها
~~وإن كانت حرة.
# 21866 - فإن قيل: اتفق الحكم مع اختلاف العلة.
# 21867 - قلنا: بل وجود الحكم مع فقد العلة ووجودها، فعلم أنه متعلق
~~بغيرها، ولو أثرت؛ كان من علق الحكم بكونها مجوسية أولى ممن علقه بكونها
~~أمة كافرة، PageV09P4490
# [لأن تعليق الحكم بوصف أولي من تعليقه بوصفين.
# 21868 - والتعليل بعلة تعم الحرة والأمة] أولى من تعليله بعلة تخص،
~~والمعنى في المجوسية ما قدمنا.
# 21869 - قالوا: هذا العقد يؤدي إلى استرقاق الكافر للمسلم، فلا يصح كبيع
~~العبد المسلم من الكافر.
# 21870 - قلنا: عندكم لو كانت أمة لمسلم لم يجز أن يتزوجها، وإن لم يسترق
~~الولد كافرا.
# 21871 - وكذلك لو تزوج أمة قد أيست لم يجز، وإن لم يؤد العقد إلى ما
~~ذكروه، والأصل غير ما ذكروه؛ لأن بيع المسلم من الكافر جائز ويجبر على بيعه.
# * * *

PageV09P4491

### || AUTO مسألة 1061
# نكاح الزاني ابنته من الزنا

# 21872 - قال أصحابنا: لا يجوز للزاني أن يتزوج ابنته من الزنا.
# 21873 - وقال الشافعي: يجوز أن يتزوجها.
# 21874 - وزعم أصحابه: أن بنت الملاعنة يجوز أن يتزوجها على أحد الوجهين.
# 21875 - ومن أصحابه من قال: بنته من الزنا تحرم عليه، [لأنه وطئ أمها،
~~كما PageV09P4492
# لا تحرم عليه] بناتها من غيره.
# 21876 - وهذا ليس الصحيح؛ وإنما تحرم لأنها جزء منه، ولهذا تحرم على
~~آبائه وأولاده وعلى أخيه، ولو ملكها عتقت عليه، والكلام في هذه المسألة
~~تقدم في بنته من الملاعنة؛ لأنه قول اضطرهم إليه النظر، وارتكبوا منه أمرا
~~منكرا، وذلك لأنها ولدت على فراشه فحرمت عليه تحريما مؤبدا قبل اللعان،
~~والتحريم المؤبد لا يزول بعد ثبوته.
# 21877 - فإن قيل: إنما حرمت لثبوت [نسبها]، فإذا لاعنها بطل النسب، فثبت
~~أنها لم تكن محرمة.
# 21878 - قلنا: حكم النسب لم يبطل فيها، بدلالة أن غير الملاعنة لو ادعى
~~نسبها لم يثبت، ولو ms2116 ادعاه الملاعن ثبت لمجرد قوله؛ فدل أن اللعان لم يبين
~~به أن النسب لم يكن وإنما قطع اللعان الأحكام الثابتة من الميراث والنفقة
~~والانتساب.
# 21879 - فأما التحريم، فهو حق الله تعالى لا حق للزوج فيه فلا يرتفع.
# 21880 - فأما الكلام في ولد الزنا، فالدليل على التحريم قوله تعالى:
~~{حرمت أمهاتكم}. وهذه ابنته في اللغة، الدليل عليه قول سعد بن أبي وقاص
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ابن وليدة زمعة: (هو ابن أخي عهد إلي
~~فيه أخي) وإنما كان من الزنا.
# 21881 - ولأن العرب كانت تستلحق بالنكاح والزنا، وكانوا يستنجبون الأولاد
~~إذا لم تنجب ولدا لرجل أمر امرأته أن تمكن من نفسها رجلا يعرف بنجابة الولد
~~ليلحق به ولد نجيب.

PageV09P4493

# 21882 - وقالت عائشة: كان نكاح أهل الجاهلية أربعة أنكحة، وذكرت/ منه
~~245/ أالجماعة يجتمعون على امرأة واحدة، فإذا جاءت بولد ألحقته بمن شاءت
~~منهم، وإن كان الاسم يتناولها في اللغة.
# 21883 - وإنما الشريعة أسقطت الأحكام الثابتة بينهما على جهة الصلة، فبقي
~~الاسم بحالة فدخلت في الآية.
# 21884 - وقولهم: إنها لا تدخل في قوله تعالى: {يوصيكم الله في أولادكم}
~~ولا في الوصية لولده؛ ليس بصحيح؛ لأن الكافرة والمملوكة لا تدخل في هذه
~~الآية، وإن كان الاسم يتناولها باتفاق.
# 21885 - ولأنها مخلوقة من مائة في الظاهر، فوجب أن يحرم عليه نكاحها،
~~كولد أمته، [وكما لو] وجد على فراشه امرأة فوطئها فولدت.
# 21886 - فإن قيل: لا نسلم أنها مخلوقة من مائه في الظاهر يجوز أن يكون
~~وطئها غيره أو استدخلت الماء.
# 21887 - قلنا: إذا وطئها عقيب براءة ورحمها بالولادة وحيضها، وجاءت بولد
~~فيما تأتي به النساء فالظاهر أنه منه. ألا ترى أن بهذا الظاهر إن ولدت أمته
~~من مائه، والظاهر جواز أن يكون وطئها غيره لا يمنع منه، والأحكام يكفي في
~~ثبوتها الظاهر؟.
# 21888 - ومن أصحابنا من قال: فرض الكلام في رجل معه امرأة في سفينة في
~~البحر، ليس فيها غيرهما وطئها عقيب ولادتها، ولم يزال في البحر حتى ولدت.
# 21889 - فإن قيل: ms2117 المعنى في الأصل: أن أحكام الولادة ثابتة بينهما،
~~بدلالة التوارث، والنسب، ووجوب النفقة، وثبوت الولاية، وهذه الأحكام كلها
~~لا تثبت PageV09P4494
# عندنا في الموطوءة على فراشه، وهو يظنها امرأته، ولا في ولد أمته، إذا لم
~~يعترف بنسبه، وإنما تصح هذه المعاوضة إذا قسنا [على] الثابتة النسب، وإذا
~~قسنا على هذا الأصل لم تصح المعاوضة؛ لأن هذه الأحكام يجوز كلها أن تنتفي
~~مع بقاء التحريم، ألا ترى أن ولد الزنا ينتفي نسبه والتحريم بحاله على ما
~~قدمنا، وأمته الكافرة والمملوكة لا توارث بينه وبينها، والمملوكة لا تجب
~~نفقتها عليه ولا يلي عليها، والتحريم ثابت بينه وبينها، فلما أسقطت الشريعة
~~في ولد الزنا الأحكام التي تثبت على طريقة الصلة بقى التحريم الثابت لحق
~~الله تعالى؟ كما أن في غير ولد الزنا تسقط هذه الأحكام والتحريم بحاله،
~~ولأنها في حكم الجزء منه، فلم يجز له وطئها كبنت أمته التي وطؤها.
# 21890 - فإن قيل: لا نسلم أنها جزء منه.
# 21891 - قلنا: إذا اعترف أنها بنته من الزنا، ولم يحرم عليه عندكم نكاحها
~~مع اعترافه بأنها جزء منه.
# 21892 - ولأنه أحد الزانيين، فثبت التحريم بينه وبين المولود من الزنا،
~~كالمرأة إذا ولدت ابنا كان محرما عليها.
# 21893 - فإن قيل: لما كانت [أحكام الولادة كلها ثابتة بينهما؛ ثبت
~~التحريم.
# 21894 - قلنا: قد بينا أن هذه الأحكام]، تنتفي مع بقاء التحريم؛ لأنه لا
~~خلاف بيننا أن من ارتضع من امرأة حرم على زوجها؛ لأن الزوج سبب في نزول
~~اللبن الذي غذي به فكونه سببا في حدوثه وخلقه أولى أن يتعلق به التحريم.
# 21895 - احتجوا: بقوله تعالى: {وأحل لكم ما وراء ذلكم}.

PageV09P4495

# 21896 - قلنا: هو بعد قوله: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم}، وقد بينا أن
~~هذه ابنته في اللغة.
# 21897 - وقد استعمل ذلك في الشرع أيضا، بدلالة قوله - عليه السلام - في
~~امرأة هلال بن أمية: (إن جاءت به على صفة كذا فهو لشريك ابن سحماء).
# 21898 - ولا يقال: يجوز أن يكون وطئها بشبهة؛ لأن هذه الآية نزلت لما
~~قذفها هلال ms2118 به، فقالت: إلا أن يجلد هلال بن أمية، وتبطل شهادته في
~~المسلمين.
# 21899 - قالوا: حكم ثبت بينه وبين البنت الثابتة النسب منه؛ فوجب أن لا
~~يثبت بينه وبين المحمول به من الزنا بسبب فعله، أصله: الميراث والنفقة.
# 21900 - قلنا: نقول بموجب العلة؛ لأن التحريم لا يثبت عندنا بينهما بسبب
~~فعله، وإنما ثبت؛ لأنها مخلوقة من مائة، وهذا فعل الله تعالى.
# 21901 - فإن أسقطوا هذا الوصف انتقضت العلة بمن زنى بأمه فولدت بنتا،
~~والمعنى في الميراث والنفقة: أنه لا يثبت بينه وبين ابنته الكافرة
~~المملوكة، جاز أن يثبت بينه وبين بنته من الزنا.
# 21902 - قالوا: تحريم النكاح حكم يتعلق بالولادة، فوجب أن لا يتعلق بماء
~~الزاني، أصله: النفقة والولاية، والميراث، ورد الشهادة، وذوي القصاص، وثبوت النسب.
# 21903 - قالوا: ونريد بالولاية التولد من الفاعل.

PageV09P4496

# 21904 - قلنا: التحريم لا يتعلق بماء الزاني متولد الولد من الماء الذي
~~سببه الزنا. فإن أرادوا هذا انتقضت العلة بتحريم الولد على الزانية؛ لأنه
~~حكم يتعلق بالتولد ويتعلق بتولد ولدها من ماء الزاني.
# 21905 - وما ذكروه من ذوي القصاص لا نسلمه؛ لأنه يعتق عندنا عليه، وإذا
~~قتله لا يقتص منه ولا تقبل شهادة أحدهما للآخر.
# 21906 - وأما النفقة والولاية: فأحكام الميراث سقط في بنته المملوكة مع
~~ثبوت التحريم، والنسب سقط في ولد الملاعنة مع ثبوت التحريم.
# 21907 - قالوا: الولادة يتعلق بها التحريم للولد على الوالد وعلى ولده،
~~فلما لم يثبت التحريم في مسألتنا على ولد الزاني وأخته، لم يثبت التحريم في حقه.
# 21908 - قلنا: هذا غير مسلم، وكل من يحرم عليه الولد الثابت النسب يحرم
~~عليه هذا الولد.
# 21909 - قالوا: لو أرضعت الزانية بلبنها بنتا؛ لم تحرم على الزاني.
# 21910 - قلنا: هذا غير مسلم.
# 21911 - قالوا: يجوز للزاني دفع زكاته إليها.
# 21912 - قلنا: لا نسلم ذلك، ولا يجوز دفع زكاته إلى ولده من الزنا.
# * * *

PageV09P4497

### || AUTO مسألة 1062
# إعفاف الابن أباه

# 21913 - قال أصحابنا: لا يجب على الابن إعفاف أبيه.
# 21914 - وقال الشافعي في الدعوى: يجب عليه إذا احتاج ms2119 أبوه إلى الوطء أن
~~يزوج أو يشتري له جارية.
# 21915 - قالوا: وله قول آخر أنه لا يلزمه.
# 21916 - لنا: أن ما لا نخاف التلف لفقد جنسه، لا يجب عليه لأبيه كشراء
~~الطبيب.
# 21917 - ولأن الأب لا يلزمه ذلك لابنه؛ فلا يجب على الابن لأبيه، أصله:
~~ما ذكرنا.
# 21918 - ولا يقال: إن الابن يلزمه لأبيه مالا يلزم الأب له، ولهذا لا
~~يقتص منه.
# 21919 - ولأن حرمة الأب آكد من حرمة الابن؛ وذلك لأن تأكد الحرمة جعل
~~الولد كأعضاء الأب، حتى لا يقتص منه، فكذلك حرمته في حق ابنه؛ فجعل كالابن،
~~فلا يجب عليه مالا يجب على نفسه لنفسه.
# 21920 - ولأن الإعفاف كما لم يلزم الابن لنفسه لم يلزمه لأبيه، كالتمكين
~~من المال، وعكسه: الطعام، والكسوة. ولأنه أحد الوالدين، فلا يجب على الابن
~~إعفافه، كالأم.

PageV09P4498

# 21921 - احتجوا بقوله تعالى: {وصاحبهما في الدنيا معروفا}. وبقوله: {فلا
~~تقل لهما أف}.
# 21922 - قلنا: نطقه لا دلالة فيه، ومفهومه أنه لا يدخل عليهما ضرر، وترك
~~التزويج ليس هو إدخال ضرر من جهة الابن، وإنما هو بعقد ما يتوصل به إلى
~~ذلك، يبين ذلك: أنه ذكر الوالدين، ثم لا يجب عليه إعفاف أمة بتزويجها؛ فعلم
~~أن المراد به ما ذكرنا.
# 21923 - قالوا: لأنه مما يحتاج إليه الأب حاجة شديدة ويلحقه ضرر بفقده،
~~فصار كقوته وكسوته.
# 21924 - قلنا: يبطل بفقد الطيب لمن ألف ذلك ويلحقه ضرر بفقده، وبفقد
~~الملابس الفاخرة، والأطعمة اللذيذة، والمعنى في الأصل: أنه يلزمه لنفسه
~~فجاز أن يلزمه لأبيه، والنكاح لا يلزمه لنفسه إن احتاج إليه، كذلك لا يلزمه
~~لأبيه.

PageV09P4499

### || AUTO مسألة 1063
# نكاح الأب جارية ابنه

# 21925 - قال أصحابنا: يجوز للأب أن يتزوج جارية ابنه.
# 21926 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 21927 - لنا: قوله تعالى: {والصالحين من عبادكم وإمائكم}، ولم يفصل.
# 21928 - وقوله: {فانكحوهن بإذن أهلهن}.
# 21929 - ولأنه لا ملك في رقبتها، ولا هي موقوفة على ملكه، كجارية
~~الأجنبي.
# 21930 - ولا يلزم: الجارية المشتركة؛ لأن له فيها ملكا.
# 21931 - ولا يلزم: جارية المكاتب؛ لأنها موقوفة ms2120 على ملك المولى.
# 21932 - ولأنه عقد يتناول المنفعة؛ فجاز أن يعقده الأب مع الابن ولأنه
~~سبب يتوصل به إلى الوطء؛ فجاز أن يعقده لأب في جارية الابن، كالشراء.
# 21933 - ولأن كل حزين يجوز لأحدهما أن يتزوج جارية الآخر، يجوز للآخر أن
~~يتزوج جاريته، كالأخوين.
# 21934 - ولأن شبهة الأب لو منعت التزويج منعت الابن الوطء كشبهة المولى
~~في مال المكاتب.

PageV09P4500

# 21935 - فإن قيل: المكاتب إنما لا يطأ لضعف ملكه، والوطء بالملك لا
~~يستباح إلا بملك قوي.
# 21936 - قلنا: شبهة كل واحد من الشريكين تمنع الآخر من الوطء، وإن قوي الملك.
# 21937 - احتجوا: بقوله (أنت ومالك لأبيك).
# 21938 - قلنا: هذا متروك الظاهر باتفاق، فإذا سقط ظاهره حمل على جواز
~~أخذه ما يحتاج إليه من ماله.
# 21939 - قالوا: جارية له فيه شبهة ملك تسقط الحد، فوجب أن تمنع التزويج
~~كجارية مكاتبه.
# 21940 - قلنا: جارية المكاتب موقوفة على ملك المولى، بدلالة: أن الملك
~~فيها غير مستقر فإما أن يستقر للمولى بالعجز، أو للمكاتب بالعتق، فصار حق
~~أحدهما كحق الآخر، فلم يجز لأحدهما تزويجها، كالجارية بين الشريكين، وفي
~~مسألتنا ملك الابن فيها مستقر، وشبهة الأب جواز التصرف عند الحاجة، وذلك لا
~~يمنع التزويج كشبهة الابن في مال الأب، وكشبهة العبد في مال مولاه.
# 21941 - قالوا: لو وطئها ثبت نسب ولدها بالاستيلاد، [فصار كالجارية
~~المشتركة.

PageV09P4501

# 21942 - قلنا: النسب والاستيلاد] إنما ثبت لأن الأب ثبت له حق في مقدار
~~حاجته من مال ولده، وبه إلى ثبوت النسب حاجة متى وطئها بغير نكاح، فأما
~~الجارية المشتركة؛ فلو تزوجها لاجتمع ملك اليمين مع النكاح/، وهما لا
~~يجتمعان، وفي 245/ ب مسألتنا: الأب لا يملك الجارية، ولا هي موقوفة على
~~ملكه، فصار كجارية الغنى.
# 21943 - قالوا: عندنا يجب عليه أن يعقد، فيصير الأب قادرا على تزوج حرة،
~~فلا يجوز أن يتزوج أمة.
# 21944 - قلنا: الابن مخير: إن شاء زوجه حرة، وإن شاء ملكه أمة عندكم، فلا
~~يكون قادرا على تزويج حرة، ولو كان كذلك؛ فقد بينا أن هذا المعنى لا يمنع ms2121
~~من تزويج الأمة.
# * * *

PageV09P4502

### || AUTO مسألة 1064
# سقوط المهر بقتل الزوجة نفسها

# 21945 - قال أصحابنا: إذا قتلت الحرة نفسها قبل الدخول لم يسقط مهرها.
# 21946 - وقال أصحاب الشافعي: فيه وجهان، أحدهما: أنه يسقط المهر.
# 21947 - قالوا: ولو قتل المولى أمته سقط مهرها، كقول أبي حنيفة، وإن قتلت
~~الأمة نفسها سقط مهرها.
# 21948 - لنا: أنها فرقة حصلت بموتها فلا يسقط ما وجب لها من مهرها، كما
~~لو ماتت حتف أنفها، والدليل على أن القتل موت: أنه موت بسبب، وذلك لا يخرجه
~~أن يكون موتا، ألا ترى أنه لو قال: إذا مت فأنت حر، فقتل عتق؛ لأن القتل
~~موت بصفة؟
# 21949 - ولا يلزم المولى إذا قتل أمته؛ لأنا قلنا: فلا يسقط ما وجب لها
~~من المهر، وهناك لم يجب لها المهر، وإنما وجب للمولى.
# 21950 - ولأن قتلها نفسها لا يتعلق به حكم من أحكام القتل في أحكام
~~الدنيا، فجرى ذلك مجرى الموت.
# 21951 - ولا يلزم: إذا قتلت الأمة نفسها؛ لأن ذلك يسقط مهرها في إحدى
~~الروايتين.

PageV09P4503

# 21952 - ولا يلزم: إذا قتلت مولاها؛ لأن حكم القتل يتعلق بقتله، وهو
~~الكفارة.
# 21953 - ولأن قتل الإنسان نفسه لا يسقط حقوقه الثابتة له على الناس،
~~أصله: سائر الديون.
# 21954 - ولا يلزم: المولى إذا قتل أمته؛ لأن قتل الإنسان غيره يجوز أن
~~يسقط حقوقه، بدلالة: ميراثه من المقتول؛ لأن المستحق للبدل إذا منع المبدل
~~قبل التسليم؛ قام مقام قوله: أبرأت [من البدل، ومعلوم أنها تمنع نفسها في
~~آخر أجزاء حياتها وهي مريضة في تلك الحال] فلا يصح إبراؤها لوارثها.
# 21955 - ولهذا نقول: إن المولى إذا قتل أمته سقط مهرها؛ لأن منعه لها
~~كإبرائه من المهر، وإبراؤه للزوج صحيح.
# 21956 - فإن قيل: فيجب إذا كان زوجها عبدا أن يصح إبراؤها له؛ لأنه غير وارث.
# 21957 - قلنا: الحالة التي تصير مانعة أضيق من أن يتصور فيها لفظ
~~البراءة، فإذا لم تتم البراءة لم يسقط المهر.
# 21958 - احتجوا: بأنها فرقة وقعت من جهة الزوج قبل الدخول بها، فوجب أن
~~يسقط مهرها ms2122 قياسا على ردتها، وإذا أرضعت الزوجة قبل الدخول زوجة لزوجها صغيرة.
# 21959 - قلنا: في كل واحد من هذين الموضعين استحقت نصفها على زوجها على
~~قبل الدخول، بدلالة: أنه عاد إلى ملكها وجاز تصرفها فيه، فلذلك سقط بدله،
~~وفي مسألتنا لم تستحق بالبضع ولم يعد إليها، وإنما جنت على نفسها، وجناية
~~الإنسان على نفسه لا يتعلق بها حكم من أحكام الدنيا، فصارت كالموت.
# * * *

PageV09P4504

### || AUTO مسألة 1065
# إجبار السيد عبده على النكاح

# 21960 - قال أصحابنا: يجوز للمولى إجبار عبده على النكاح، وروي عن أبي حنيفة.
# 21961 - قال أصحابنا في غير الأصول: إنه لا يملك ذلك.
# 21962 - وبه قال الشافعي واختلف أصحابه في العبد الصغير، فمنهم من جوز
~~إنكاحه، ومنهم من منع ذلك.
# 21963 - لنا: قوله تعالى: {وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم
~~وإمائكم}، فلم يشترط فيه الإذن.
# 21964 - فإن قيل: ذكر الأيامى لا يجوز تزويجهن إلا بإذنهن.

PageV09P4505

# 21965 - قلنا: الظاهر يقتضي أن نكاحهن لا يقف على الإذن، إلا إذا انصرفنا
~~عن الظاهر بدلالة.
# 21966 - ولأنه معنى لا يملكه العبد من نفسه وهو ما يملك، فملكه المولى
~~عليه كإجارته وبيعه؛ لأنه يملك بيع رقبته بحق ملكه فيملك تزويجه كالأمة.
# 21967 - ولأن كل عقد يملكه من مملوكته ومن عبده، أصله: الإجارة.
# 21968 - ولأن النكاح من مصالح الدين والدنيا ومصالح العبد لا يفتقر
~~المولى إلى إذن العبد فيها، كالحجامة والفصد وشرب الدواء.
# 21969 - احتجوا: بأن عاقل مكلف؛ فلا يجوز تزويجه بغير إذنه، كالحر.
# 21970 - قلنا: التكليف والعقل موجودان في الأمة، ويجوز إجبارها على
~~النكاح.
# 21971 - ولأن الحر لما ملك تزويج نفسه تولي حكمه في النكاح، وفي مسألتنا:
~~العبد لا يملك التزويج فجاز أن يملك عليه.
# 21972 - ولا يلزم: المكاتب؛ لأنه يملك تزويج أمته.
# 21973 - قالوا: من ملك الطلاق لم يجز تزويجه بغير إذنه، كالحر.
# 21974 - قلنا: ملكه الطلاق لما لم يدل على ملكه للعقد لم يدل على أنه لا
~~يجبر عليه، والمعنى في الحر: أنه لا يولى عليه في عقد الإجارة، فلم يول
~~عليه في ms2123 عقد النكاح والعبد بخلافه.
# 21975 - قالوا: [إذا كان يملك الطلاق] فلا فائدة في تزويجه مع كراهيته؛ PageV09P4506
# لأنه يطلقها في الحال.
# 21976 - قلنا: بل فيه فائدة صحيحة، وهي أن المولى مندوب إلى أن يعف
~~مملوكه من الزنا فإذا زوجه فقد فعل ما ندب إليه، وإذا طلقها العبد لم يفت
~~غرض المولى فيما قصد من الفرقة على أنه تزوج أمته مع كراهتها، وإن لم يؤمن
~~أن ترتد قبل الدخول فتقع الفرقة.
# 21977 - فإن قالوا: إنها لا تملك ذلك.
# 21978 - قلنا: معنى قولكم: لا تملك أنه محظور عليها، فكذلك نقول: إن
~~العبد إذا زوجه مولاه فمحظور عليه أن يطلقها.
# 21979 - قالوا: المولى بالنكاح يملك عقدة الاستباحة بمهر يكتبه في ذمته،
~~كما لو ابتاع له شيئا.
# 21980 - قلنا: إذا ابتاع له شيئا بإذنه لم يصح؛ لأن الثمن يلزم المولى
~~بالعقد، ثم يصير له على عبده دينا، والمولى لا يثبت له على عبده دين.
# 21981 - قالوا: فإذا لم يجز بإذنه، لم يخبر بغير إذنه، وليس كذلك النكاح؛
~~لأن يجوز أن يعقده على عبد بإذنه واكتسابه له فجاز أن يعقد بغير إذنه، على
~~أن المولى يعقد لعبده النكاح بمهر يكتبه في رقبته وهي ماله، فكأنه عقد بمال نفسه.
# 21982 - قالوا: المولى لا يعقد على أمته النكاح بالولاية، وإنما يعقد على
~~ملك نفسه، وهو لا يملك من عبده ما يملكه من أمته، فلا يجوز عقده عليه.
# 21983 - قلنا: هو يعقد على ما يملك في الوجهين، فيعقد [على الأمة على
~~منافع يملكها بعوض يخلصه لنفسه]، ويعقد في عبده على مهر يثبت في رقبته، وهو
~~يملكها فحصل بذلك المال لاستباحة العبد العقد في المعقود عليه، ملكه في
~~الوجهين، وإن حصل للعبد استباحة لا يملكها.

PageV09P4507

### || AUTO مسألة 1066
# إجبار السيد أم ولده على النكاح

# 21984 - قال أصحابنا: يجوز للمولى إجبار أم ولده على النكاح.
# 21985 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 21986 - لنا: قوله تعالى: {والصالحين من عبادكم وإمائكم}، وهذه أمته.
# 21987 - ولأنه يملك وطئها بحق الملك، كالمدبرة.
# 21988 - ولأنه عقد يتضمن ms2124 المنافع فملك أن يجبر أم ولده عليه، أصله:
~~الإجارة.
# 21989 - ولأنه يملك بدل بضعها كالأمة القن.
# 21990 - [ولأن من ملك إجباره على الإجارة ملك إجباره على النكاح، كالأمة القن].
# 21991 - احتجوا: بأنها يثبت لها حق الحرية، كالمكاتبة.
# 21992 - قلنا: المكاتبة لا يملك إجبارها على الإجارة فلم يملك إجبارها
~~على النكاح، ولما ملك إجبار أم ولده على الإجارة كذلك النكاح.

PageV09P4508

# 21993 - ولأن المكاتبة خرجت عن يده بالعقد، فصارت كالأجنبية، ولهذا لا
~~يستحق بدل بضعها، وفي مسألتنا بخلافه.
# * * *

PageV09P4509

### || AUTO مسألة 1067
# مسألة العزل

# 21994 - قال أبو حنيفة، ومحمد: لا يجوز أن يعزل عن الزوجة الأمة إلا بإذن
~~مولاها.
# 21995 - وقال أبو يوسف: بإذنها.
# 21996 - وقال الشافعي: له أن يعزل عنها بغير إذن أحد.
# 21997 - لنا: أنها زوجة، فلا يجوز أن يعزل عنها إلا بإذن، كالحرة.
# 21998 - ولأن المولى له حق في أولادها لأنه يملكهم، كما أن الحرة لها حق
~~في أولادها [من الحضانة، فإذا لم يجز إسقاط حق الحرة عن الولد إلا بإذنها]
~~كذلك حق المولى.
# 21999 - احتجوا: بأنها أمة فجاز العزل عنه بغير إذن، كأمته.
# 22000 - قلنا: أمته لا حق له في ولدها؛ لأنه لا يثبت لها فيه حضانة،
~~فالحق PageV09P4510
# للمولى خاصة.
# 22001 - وأما الزوجة الأمة؛ فلمولاها في أولادها حق؛ فلم يجز إسقاطه إلا برضاه.
# * * *

PageV09P4511

### || AUTO مسألة 1068
# طلب العبد النكاح

# 22002 - قال أصحابنا: إذا طلب العبد النكاح لم يجب على المولى تزويجه.
# 22003 - وقال الشافعي: يجب عليه.
# 22004 - لنا: أنه ملكه فلا يجب تزويجه كأمته.
# 22005 - فإن قيل: المولى يملك وطئ أمته، فلذلك لا يلزمه تزويجها.
# 22006 - قلنا: يبطل بالأمة المجوسية وأخته من الرضاعة.
# 22007 - ولأنه عقد يتضمن المنافع؛ فلا يجوز للمولى أن يعقد لعبده،
~~كالإجارة.
# 22008 - ولأن في النكاح ضررا على المولى؛ لأن قيمته تنقص، وتستحق رقبته
~~بالمهر والنفقة، وما يضر بالمولى لا يلزمه لعبده كعتقه وتدبيره.
# 22009 - احتجوا: بأنه محجور عليه، فإذا طلب التزويج وجب تزويجه، كالمدبر.
# 22010 - قلنا: السفيه عندنا غير محجور عليه [فإذا طلب التزويج] فلا ms2125 نسلم
~~الوصف في الأصل، فلو سلمنا انتقض بالصغير.
# 22011 - ولأن السفيه له حاجة في النكاح ومنفعة والضرر يلحق بماله، وأما
~~العبد له منفعة في النكاح والضرر يلحق بمال المولى فلذلك لم يلزمه.

PageV09P4512

### || AUTO مسألة 1069
# تزويج السيد ابنته من مكاتبه
# أو ابنه من مكاتبته

# 22012 - قال أصحابنا: إذا زوج ابنته من مكاتبه، ثم مات المولى، لم يفسد
~~النكاح، وكذلك لو تزوج الابن مكاتبة أبيه.
# 22013 - وقال الشافعي: يبطل النكاح في أحد قوليه.
# 22014 - لنا: أن كل حالة يبقى دينها عليه جاز أن يبقى النكاح بينها
~~وبينه. أصله: حال حياة الأب.
# 22015 - ولأن الأب زوجها بمن ثبت له حق الحرية من جهته، فإذا مات لم يبطل
~~نكاحها، كما لو زوجها بمدبره.
# 22016 - ولأنه عقد يتضمن المنافع، فإذا عقد الأب مع مكاتبه في حق ابنته
~~ثم مات لم يبطل، أصله: الإجارة.
# 22017 - ولأنه مكاتب أبيها بعد موته، بدلالة: أنه يعتق عنه ويستحق ولاءه،
~~246/ أكما كان مكاتبه/ في حال حياته، فإذا لم يعقد النكاح في إحدى الحالتين
~~كذلك الأخرى.
# 22018 - والمسألة مبنية على أن رقبة المكاتب لا تنقل إلى الورثة؛ لأن
~~الموت سبب PageV09P4513
# لنقل الملك فلا ينتقل الملك في حياة المكاتب، أصله: البيع.
# 22019 - ولأنه نقل ملك بالموت، فلا يثبت في المكاتب، كالوصية.
# 22020 - ولأنه يثبت له حق الحرية، فلا ينتقل الملك فيه بالموت، كأم الولد.
# 22021 - فإن قيل: الموت آكد في حل الأملاك من البيع.
# 22022 - قلنا: هو كذلك، إلا أن السبب المتأكد ينقل ما يحتمل النقل، فما
~~لا يحتمل النقل بالسبب المتأكد وغيره سواء في امتناع الانتقال، بدلالة: أم
~~الولد، والحر.
# 22023 - فإن قيل: البيع تمليك مبتدأ، فكذلك ينتقل في المكاتب، والميراث
~~يخلف الوارث فيه الميت، فلا ينتقل إليه بذلك ابتداء، ولهذا يرد على بائعه
~~بالعيب، إذا قام الوارث مقام المورث فيه ملكه كما كان الميت يملكه.
# 22024 - قلنا: إنما يقم الوارث مقام الميت فيما يحتمل انتقال الملك، فأما
~~مالا يحتمل النقل فلا يقوم فيه مقامه، كم لا يقوم مقامه في ms2126 منافع بضع
~~امرأته.
# 22025 - وقد قال أصحابنا [رحمهم الله]: إن الرد بالعيب نقص، وليس تمليكا
~~مبتدأ، وإنما يعود على حكم الملك الأول، إلا أن ذلك لا يكون فيما يحتمل نقل
~~الملك حتى لو اشترى عبدا فكاتبه، ثم اطلع على العيب لم يرده؛ لأنه صار بحيث
~~لا يحتمل النقل، وإن لم يكن الرد تمليكا حادثا وإنما هو رد بحكم الملك
~~السابق.
# 22026 - فإن قيل: ينعقد عتقها، فدل على أنها تملكه.
# 22027 - قلنا: عتقها براءة من الكتابة فيعتق عن الميت سقوط الدين، ولهذا
~~لو أعتقه أحد الورثة لم يعتق؛ لأنه لا يملك إسقاط الدين، ويدل عليه: أنها
~~لا تملك إعتاقه عن نفسها، وهي من أهل العتق عن نفسها، فلو ملكته لجاز عتقه
~~عنها إذا كانت من أهل ذلك.

PageV09P4514

# 22028 - فإن قيل: لو كان لرجل ثلاثة أعبد وله ثلاثة بنات فزوج كل عبد
~~بنتا، ثم أوصى بعتق أحد عبيده بغير عينه فسدت الأنكحة، وكل واحدة من البنات
~~لا تملك عتق زوجها عن نفسها.
# 22029 - قلت: هذه المسألة لا رواية فيها، وإنما قالوا: فيمن له بنت
~~واحدة، وله ثلاثة أعبد فزوجها من أحدهم، ثم أوصى بعتق أحدهم بغير عينه ومات
~~بطل النكاح؛ لأنها تملك إعتاق عبدين عن نفسها، وبعتق الوصية في الثالث،
~~ومتى ملكت إعتاق زوجها عن نفسها [فقد ملكته فبطل نكاحها، ولو كان أوصى أن
~~يعتق زوج بنته، وله ثلاثة؛ لم يبطل النكاح؛ لأنها لا تملك إعتاق زوجها عن
~~نفسها].
# 22030 - فأما مسألة الالتزام: فإن قلنا: لا تفسد النكاح؛ سقط السؤال، وإن
~~قلنا: يفسد النكاح؛ فكل واحدة تملك أن تبتدئ وتعتق زوجها عن نفسها، وتصرف
~~الوصية إلى الآخرين، فلذلك فسد النكاح، يبين الفرق بينهما: أن الموت سبب
~~لنقل الملك، والوصية لم تتعين، فلما تعين سبب نقل الملك فيه، وليس هناك
~~مانع معين انتقل، وفي مسألتنا: وجد سبب النقل وهو الموت، ونفس السبب المانع
~~من النقل وهو الكتابة فلم ينتقل، كما لو أوصى بعتق الزوج بعينه.
# 22031 - فإن قيل: هذا يؤدي إلى أن يكون ms2127 المكاتب مملوكا لا مالك له.
# 22032 - قلنا: كذلك نقول، وهو غير ممتنع عندنا، كالبيع المشروط فيه
~~الخيار للمشتري والتركة إذا كان على الميت دين مستغرق.
# 22033 - وإذا ثبت أن الملك لا ينتقل، قلنا: ثبت لها حق الملك، وحق الملك
~~يمنع ابتداء النكاح ولا يمنع البقاء، كالمكاتب إذا اشترى زوجته لم يفسد
~~نكاحها، ولو أراد أن يتزوج أمته لم يجز، وكذلك لو اشترى المكاتب زوجة مولاه
~~لم يفسد نكاحها، ولو تزوج أمة مكاتبه لم يصح، والعدة حق من حقوق النكاح،
~~فيمنع ابتداء النكاح ولا يمنع PageV09P4515
# البقاء.
# 22034 - احتجوا: بأن كل من منع من ابتداء النكاح لأجل الرق منع البقاء
~~عليه، أصله: العبد القن إذا زوجها عبده ثم مات.
# 22035 - قلنا: المعنى فيه: أنه لا يبقى دينها عليه فلم يبق النكاح
~~بينهما، ولما جاز في مسألتنا أن يبقى دينها عليه، لم يبطل النكاح بينهما.
# 22036 - ولأن العبد القن تملك إعتاقه عن نفسها فلم يبق النكاح بينها
~~وبينه، وفي مسألتنا بخلافه.
# * * *

PageV09P4516

### || AUTO مسألة 1070
# إسلام الحربي وتحته أختان
# أو أكثر من أربع

# 22037 - قال أبو حنيفة، وأبو يوسف: إذا تزوج الحربي بعد نزول الأحكام
~~والفرائض أختين أو خمس نسوة، فإن كان تزوجهن في عقود متفرقة ثم أسلموا؛
~~فنكاح الأخت الأولى صحيح، ونكاح الثانية باطل، وإن تزوجهما في عقدة واحدة،
~~فنكاحهما باطل، وكذلك إذا تزوج خمسا في عقد؛ فنكاح [الأربع جائز صحيح؛
~~ونكاح الخامسة التي تزوجها آخرا باطل، وإن كان تزوجهن في عقدة واحدة؛ فنكاح
~~الجميع] باطل.
# 22038 - وقال محمد: يختار بعد الإسلام أربعة منهن، ويختار إحدى الأختين
~~في الوجهين جميعا.
# 22039 - وبه قال الشافعي، إلا أن الشافعي شرط في جواز الاختيار أن يسلمن
~~قبل انقضاء عدتهن.

PageV09P4517

# 22040 - وذكر بعض أصحابه: أن الحربية إذا أسلمت وقد تزوجت بزوجين، ففيها
~~وجهان: أحدهما: أنها تخير في أحدهما، والآخر: لا تخير. ولم ينص الشافعي على
~~هذه المسألة.
# 22041 - لنا: ما روى عن عبد الله بن بريدة أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان إذا بعث جيشا أوصى ms2128 أميرهم، إلى أن قال: (ادعم إلى شهادة أن لا إله
~~إلا الله وأني رسول الله، فإن أجابوا فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما
~~على المسلمين).
# 22042 - ومعلوم أن على المسلمين إذا تزوجوا أختين أن يفارقوهما، وإن
~~تزوجوا إحداهما بعد الأخرى أن يفارقوا الثانية ويمسكوا الأولى، فكذلك من
~~أسلم من الكفار بظاهر الخبر.
# 22043 - ولأن تحريم الجمع بين الأختين يستوي فيه الابتداء والبقاء،
~~بدلالة: أنه لا يحل أن يبتدئ العقد عليها، ولو عقد على صغيرتين أجنبيتين
~~فأرضعتهما امرأة واحدة حرمتا، والتحريم إذا استوى فيه الابتداء والبقاء، لم
~~يجز فيه بعد الإسلام التخيير، كنكاح ذوات المحارم.
# 22044 - ولأن كل عقد للكافر لا يقر عليه المسلم، فإذا عقد عليه الكافر ثم
~~أسلم فإنه يجعل كالمعقود عليه في حالة الإسلام، أصله: نكاح ذوات المحارم.
# 22045 - ولا يلزم: إذا تزوج الكافر معتدة؛ لأنها إن كانت تعتد من مسلم؛ PageV09P4518
# فالنكاح باطل ولا يقر عليه بعد الإسلام، وإن كانت معتدة من كافرة؛ فالعدة
~~غير واجبة عند أبي حنيفة. فلم يتزوجها في عدة.
# 22046 - ولا يلزم: إذا تزوج الكافر بغير شهود؛ لأن هذا النكاح يقر عليه
~~المسلم عندنا إذا حكم به حاكم.
# 22047 - ولا يلزم: إذا تبايعا الخمس، ثم أسلما بعد القبض، أن هذا العقد
~~يقر عليه المسلم؛ لأنه لا ينتقض بعد الإسلام والتقابض، ونحن قلنا: كل عقد
~~لا يقر عليه المسلم بعد إسلامه.
# 22048 - فإن قيل: المعنى في نكاح ذوات المحارم أنه لا يجوز أن يبتدئ به
~~بعد الإسلام فلم يجز أن يخير فيه، وكل واحدة من الأختين يجوز أن يبتدأ
~~نكاحها بعد الإسلام فيجوز أن يخير فيها.
# 22049 - قلنا: لا يجوز في نكاح الإسلام أن يخير في إحدى الأختين إذا
~~تزوجها بغير عينها، فإذا تزوجها [حل الشرك] فهي بعد الإسلام هكذا مبقاه.
# 22050 - وقولهم: (إن كل واحدة يجوز أن يبتدئ نكاحها [حال الشرك] فيجوز
~~البقاء)؛ يبطل بالكافرة إذا تزوجت بزوجين على الصحيح من مذهبهم، ولا يجوز
~~أن يبتدئها بعد الإسلام معينة، وهو يبقى على نكاحها، ms2129 وهي غير معينة بعينها
~~بالاختيار.
# 22051 - وعلى هذا الوجه لا يجوز أن يبتدئ في الإسلام؛ لأن هذا العقد
~~يعترض PageV09P4519
# عليه، لأخذ الزيادة في المعقود عليه، فيعترض على جميعه، كما لو باع درهما
~~بدرهمين ثم أسلم قبل التقابض.
# 22052 - ولأنه تحريم جمع فلا يخير فيه بعد الإسلام كما لو تزوجت بزوجين.
# 22053 - فإن قيل: لا نسلم أنه تحريم جمع وإنما منعت أن تعقد على ملك
~~الزوج الأول.
# 22054 - قلنا: إذا تزوجت بزوجين في عقدة لم يجز؛ فدل على أن المانع ما
~~ذكرنا، وهذا الأصل قد دل عليه إجماع الأمة، إذا كان هذا القول لم يحل
~~الخلاف فيه عند أحد من الفقهاء.
# 22055 - فإن قيل: المعنى فيه: أنا لو أثبتنا للمرأة الخيار؛ جعلنا لها أن
~~تختار الفرقة من غير نقض.
# 22056 - قلنا: فهلا ثبت الخيار للزوجين؟
# 22057 - فإن قيل: لو خيرنا الزوجين جعلنا لأحدهما إسقاط حق الآخر.
# 22058 - قلنا: إذا تزوج امرأة، ثم تزوج أخرى، فجعلنا لها الخيار، لم يكن
~~في اختيار أحدهما إسقاط حق الآخر؛ لأنه تعين حق الآخر في الأخرى.
# 22059 - ولأن التحريم حصل بالجمع بين الخمسة، وقد حصل الجمع، فكل واحد
~~[يوجب أن يفسد نكاح الجمع، وأما إذا تزوج أربعة، ثم الخامسة؛ فالجمع] حصل
~~بالخامسة، فوجب أن يختص التحريم بها، والتحريم إذا تعين فلا معنى للتخيير
~~في الفصل الأول، فمنع التحريم فيهن على وجه واحد، ولا معنى للخيار، يبين
~~ذلك: أن التحريم يقع في جنسين إذا عدم التعيين، والأول جنس واحد.

PageV09P4520

# 22060 - فإن قيل: التحريم حصل بالخامسة لاجتماعهن، فيختص الفساد بها.
# 22061 - قلنا: بل التحريم بالخمس وبكل واحدة من الخمس، ولأن التحريم لو
~~حصل بالخمس فكل واحدة هي الخامسة، إذا لم تتعين.
# 22062 - فإن قيل: بالاختيار يزول الجمع.
# 22063 - قلنا: إذا لم يمنع الاختيار لم يزل إلا بالتفريق
# 22064 - وأما الكلام إذا تزوج/ بأربعة ثم بالخامسة، أو إحدى الأختين ثم
~~تزوج الأخرى، فإن الأربع الأول تزوجهن على وجه [لو عقد عليه بعد الإسلام
~~صح، والخامسة تزوجها على وجه] لا ms2130 يقر المسلم عليه، فلا يخير بينهن، كما لو
~~تزوج بأجنبية، ثم تزوج بأخته، وكالكافرة إذا تزوجت زوجا، ثم تزوجت آخر، لم
~~يخير فيها بعد الإسلام.
# 22065 - احتجوا: بما روى ابن عمر أن غيلان بن سلمة الثقفي، أسلم على عشر
~~نسوة، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: (أمسك منهم أربعا وفارق
~~سائرهن).
# 22066 - قلنا: هذا الخبر ذكر أهل العلم بالحديث، أن معمرا غلط في حديثين
~~كانا عنده في قصة غيلان بن سلمة أحدهما هذه القصة.

PageV09P4521

# 22067 - والأخرى في حديثه عن الزهري، عن سالم، عن أبيه، أن غيلان بن سلمة
~~طلق نساءه، وقسم ماله، فبلغ ذلك عمر، فأمره أن يراجع نساءه. فغلط معمر،
~~فجعل هذا الإسناد من الحديث الأول، وإنما إسناد الحديث الأول رواه مالك عن
~~الزهري أنه قال: بلغنا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لرجل من
~~ثقيف أسلم، وعنده أكثر من أربع نسوة: (أمسك [منهن أربعا] وفارق سائرهن).
# 22068 - وروى عقيل، عن الزهري أنه قال: بلغني عن عثمان بن محمد بن أبي
~~سويد أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لغيلان بن سلمة الثقفي حين
~~أسلم وتحته عشر نسوة: (اختر منهن أربعا وفارق سائرهن).
# 22069 - فكيف يظن أن الزهري مع علمه بالأسانيد وجلالها في قلبه وتمسكه
~~بها يكون عنده حديث غيلان عن سالم، عن أبيه، فيدعه وقت حاجته، ويتعلق ببلاغ
~~بلغه فيه عن عثمان بن محمد عن أبي سويد عن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فثبت أن أصل الحديث الإرسال.
# 22070 - ولهذا لم يذكره أبو داود في الباب، فلا يجوز لهم الاحتجاج به.

PageV09P4522

# 22071 - وقد روي في هذا الباب حديث ابن أبي ليلى، عن حميضة ابن الشمردل،
~~عن الحارث بن قيس، قال: أسلمت وعندي ثماني نسوة، فأمرني رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن أختار منهن أربعا.
# 22072 - وابن أبي ليلى، قد نسبه الدارقطني في كتابه إلى قلة الضبط وحميضة
~~مجهول وروى فيه حديث الضحاك بن فيروز الديلمي، عن أبيه قال:

PageV09P4523

# أسلمت وعندي أختان فأتيت النبي ms2131 - صلى الله عليه وسلم - فسألته فقال: (طلق
~~أيهما شئت).
# 22073 - وهذا الحديث مصري قال الطحاوي: لا يجوز أن يثبت بهذا الإسناد حكم
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهو أعلم بأهل بلده، وحديثهم. ولو ثبتت
~~هذه الأخبار احتمل أن تكون هذه الأشياء وقعت قبل نزول الفرائض والأحكام
~~وثبوت تحريم الجمع، فوقع العقد عليهن جائزا، ثم طرأ التحريم بنزول الأحكام،
~~فثبت الخيار، كمن تزوج أربعا وطلق أحداهن، يبين ذلك ما روي في الخبر أنه
~~تزوجهن في الجاهلية، وذلك لا يقال إلا بعد ظهور دعوة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وانتشارها.
# 22074 - فإن قيل: [هذا التأويل لا يصح عندكم لأنكم قلتم: في الجامع
~~الكبير]: لا نعلم أنه كان في شرعنا تزويج أختان أو عشرة نسوة.
# 22075 - قلنا: هذا كان مباحا في شريعة من قبلنا، وقد تزوج داود - عليه
~~السلام - بمائة وتزوج سليمان - عليه السلام - بأكثر من ذلك، وهذا الحكم كان
~~باقيا حتى نزل التحريم، يبين ذلك قوله تعالى: {وأن تجمعوا بين الأختين إلا
~~ما قد سلف} فدل على ثبوت الإباحة قبل هذا التحريم.

PageV09P4524

# 22076 - فإن قيل: هذا التأويل لا يصح عندكم؛ لأنكم قلتم في الجامع الكبير
~~لو تزوج الحربي أربعا ثم سبى وسبين معه، فسد نكاحهن، ولم يجوزوا أن يختار
~~منهن اثنتين، وإن كان العقد وقع في حال الإباحة.
# 22077 - [قلنا: الحربي عقد في حالة حرم فيها على العبد الجمع بين أربعة،
~~فصارت الإباحة] في حقه مشروطة بالحرية، فلهذا إذا سبى لم يجز له الاختيار،
~~وفي تأويلنا كانت الإباحة مطلقة، ثم طرأ التحريم، فلذلك خير.
# 22078 - فإن قيل: فالإباحة مشروط يعقد الفسخ.
# 22079 - قلنا: الأحكام الثابتة في الشرائع وإن جاز أن يرد عليها الفسخ،
~~فليست مشروطة في ثبوتها بعقد الفسخ، بل هي مطلقة الثبوت حتى يرد الفسخ عليها.
# 22080 - وجواب آخر: وهو أن قوله: (اختر منهن أربعا) يحتمل بالنكاح الأول،
~~ويحتمل بنكاح جديد، وإذا احتمل الأمرين سقط الاحتجاج به.
# 22081 - والظاهر أنه أراد العقد المجدد؛ لأنه قال في خبر غيلان: (اختر
~~منهن ms2132 أربعا وفارق سائرهن) فهذا يدل على أنه أراد الفرقة التي تسقط بها
~~أحكام النكاح الأول، فلم يبق الاختيار إلا بتجديد العقد عليهن، وتكون فائدة
~~التخصيص فيه؛ لئلا يظن ظان أن العقد الفاسد لما وقع عليهن في حال الشرك
~~حرمهن على التأبيد، كما لو تزوج أما وبنتا ودخل بهما، وكما قال بعض الناس:
~~إن من تزوج معتدة حرمت عليه تحريما مؤبدا.
# 22082 - قالوا: فقد روي أنه قال: (أمسك منهن أربعا) وهذا يقتضي بالنكاح
~~[الأول] كما قال الله تعالى: {أمسك عليك زوجك}.

PageV09P4525

# 22083 - وقال لنوفل بن معاوية وقد أسلم، وتحته خمس: (فارق منهن واحدة).
# 22084 - قلنا: قوله تعالى {أمسك} يحتمل بنكاح جديد.
# 22085 - وقوله: (فارق منهن واحدة) يعني لا يجوز أن ينكحها ويجوز نكاح
~~البواقي، وإذا احتمل ذلك.
# 22086 - وقوله: في خبر غيلان (وفارق سائرهن) لا يحتمل قضي به على
~~المحتمل.
# 22087 - قالوا: قوله (أمسك) علقه باختياره، ولو كان المراد العقد، وقف
~~على رضاهن.
# 22088 - قلنا: إليه الاختيار وتمامه موقوف على شرائط لم تذكر، كما قال
~~لفاطمة: (انكحي أسامة بن زيد).
# 22089 - وإن كان النكاح يقف على اختياره وعقده وحضور الشهود، وهذا كما
~~يقول الرجل: تزوج من شئت، واعقد على من أحببت.
# 22090 - قالوا: قوله: (اختر منهن من شئت) أمر والأمر على الوجوب، وعندنا PageV09P4526
# يجب أن يختار حتى لو توقف حبسناه، وعندك: عن شاء خير، وإن شاء تركهن جميعا.
# 22091 - قلنا: أما على الطريقة الأولى، فالاختيار واجب، كمن طلق إحدى
~~امرأتيه، وأما على الطريقة الثانية، فعنده إذا أراد إمساك أربعة منهن، وجب
~~عليه أن يعقد، وإن لم يرد لم يجب، كما أن عندهم من طلق سائرهن لم يجب عليه
~~الاختيار، وإن اختار البقاء على النكاح وجب الاختيار، فقد تساويا في إيجاب
~~الاختيار، ووجوب شرط لم (يوجد) في الخبر.
# 22092 - قالوا: هذا الاختيار يصح عندكم إذا تزوجهن في عقد واحد، فأما إذا
~~تفرق نكاحهن؛ فنكاح الأوائل صحيح، ونكاح الخامسة باطل ولا يخير، والنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لم يستفصل ذلك؛ فدل على تساوي ms2133 الأمرين.
# 22093 - قلنا: لم يستفصل ذلك، كما لم يستفصل بين إسلامهن قبل العدة أو
~~بعدها، وعندكم أن إسلامهن إذا تأخر حتى انقضت العدة وقعت الفرقة، ولم يجز
~~له أن يتخير بعقد جديد، فلولا أن المراد باختيار العقد لشرط العدة إلى حين
~~الإسلام.
# 22094 - قالوا: روى الشافعي بإسناده عن عوف بن الحارث عن نوفل بن معاوية
~~الديلي قال: أسلمت وعندي خمس نسوة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~(أمسك أربعا وفارق الأخرى)، فعمدت إلى أقدمهن صحبة عجوز عاقر معي منذ سنين PageV09P4527
# ففارقتها.
# 22095 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره بمفارقة واحدة،
~~فاختياره لمفارقة الأولى لم يعلم به النبي - صلى الله عليه وسلم - فيقره عليه.
# 22096 - قالوا: كل امرأة جاز أن يبتدئ نكاحها ولم يكن بينهما نكاح؛ جاز
~~أن يستديم نكاحها بعقد مطلق في الشرك كالأولى والثانية.
# 22097 - قلنا: ينتقض بمن أسلم وتحته أمة وهو موسر، فأعسر، ثم أسلمت، يجوز
~~عندهم أن يبتدئ نكاحها، ولا يجوز أن يبقى عليه، كذلك إذا أسلم وتحته حرة
~~وأمة وهو موسر [ثم أسلمت الحرة وماتت، ثم أسلمت]، الأمة يجوز أن يبتدئ
~~نكاحها؛ ولا يجوز أن يبقى عليه، ولأنه يجوز أن يبتدئ نكاحها، ولا يجوز أن
~~يستدام كالحرة إذا كانت تحت زوجين؛ جاز أن تبتدئ نكاح أحدهما، والمعنى في
~~الأولى والثانية: أنه عقد على وجه لو عقده المسلم أقر عليه بعد الإسلام،
~~وفي مسألتنا: عقد عليه على وجه لم نقف عليه بحال، فإذا وجب الاعتراض عليه
~~بعد الإسلام، ولم يقر عليه.
# 22098 - قالوا: لو عقد على معتدة أو بغير شهود، أو تبايعوا الربا والخمر،
~~أو تقابضوا؛ لم يعترض إذا أقروا، كذلك إذا تزوج بأكثر من أربع.
# 22099 - قلنا: أما نكاح المعتدة، فلو كنت المعتدة من مسلم لم يقروا، وإن
~~كانت من كافر؛ فليس هناك عندة، وأما ترك الشهادة فيقر المسلم عليه، فأولى
~~أن يقر الكافر بعد إسلامه عليه، وحكم المسألتين مختلف لاتفاق المسلمين على
~~تحريم الجمع واختلافهم في جواز ترك الشهادة.

PageV09P4528

# 22100 - فإن قيل: المسلم لا ms2134 يقر على نكاح بغير شهود، ولا بحكم حاكم، وقد
~~أقررتم الذي أسلم بغير حكم.
# 22101 - قلنا: اتفقنا أنه لا يعترض في/ هذا العقد، وإن عقد على أكثر من
~~أربعة يعترض؛ فدل من المذهبين على اختلافهما، وأما الربا المقبوض والخمر
~~المقبوض؛ فلا يعترض على عقدهما بعد الإسلام.
# 22102 - قلنا: لما لم يجب الاعتراض؛ لم يحمل على حكم الإسلام، ولما وجب
~~الاعتراض في مسألتنا؛ حكم على حكم الإسلام.
# * * *

PageV09P4529

### || AUTO مسألة 1071
# اختلاف الدار بين الزوجين

# 22103 - قال أصحابنا: إذا هاجر أحد الزوجين إلى دار الإسلام مسلما أو
~~ذميا، والآخر في دار الحرب على [دينه]، وقعت الفرقة باختلاف الدارين.
# 22104 - وقال الشافعي: إن كان دخل بها؛ لم تقع الفرقة حتى تحيض ثلاث حيض.
# 22105 - لنا: قوله تعالى: {يأيها الذين ءامنوا إذا جاءكم المؤمنات
~~مهاجرات فامتحنوهن}.
# 22106 - فوجه الدلالة منها: قوله: {وءاتوهم ما أنفقوا}، فأمر برد المهر،
~~ولو كان النكاح بحاله لم يجب رد المهر، ثم قال: {ولا جناح عليكم أن
~~تنكحوهن} فأباح نكاحها مطلقا، وعندهم لا يجوز نكاحها حتى تنقضي العدة قبل
~~الإسلام الآخر، ثم قال: {ولا تمسكوا بعصم الكوافر}، ولو منعنا تزويجها لأجل
~~النكاح الأول، كنا PageV09P4530
# قد تمسكنا بعصمة الكافرة.
# 22107 - فإن قيل: أمر الله تعالى برد المهر؛ لأن الزوج إذا جاء كافرا لم
~~يجز ردها إليه، فإذا منع من تسلمها؛ وجب رد مهرها، فإذا أسلم أمكن تسليمها،
~~فلم يجب رد المهر.
# 22108 - قلنا: بل أوجب تعالى رد المهر في جميع الأحوال، فمن يدعي تخصيصه
~~يحتاج إلى دليل، وقولهم: (إذا أسلم أمكن ردها) موضع الخلاف؛ لأن عندنا زال
~~النكاح فلا يجوز ردها بالنكاح الأول.
# 22109 - فإن قيل: قوله تعالى: {ولا جناح عليكم أن تنكحوهن}، المراد بعد
~~انقضاء عدتهن، كما قال تعالى: {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا
~~غيره فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا}، معناه بعد انقضاء العدة.
# 22110 - قلنا: ظاهر الآية يقتضي إباحة التزويج بكل حال، قامت الدلالة
~~هناك على اعتبار العدة، وبقيت الإباحة ها هنا ms2135 على ظاهرها.
# 22111 - قالوا: قوله تعالى: {ولا تمسكوا بعصم الكوافر}، خطاب للرجال، أي:
~~لا تمسكوا بعصم النساء المرتدات؛ لأن كوافر جمع كافرة.
# 22112 - قلنا: فواعل جمع يصلح للرجال والنساء، يبين ذلك: أن الصفات تنقسم
~~على قسمين، أحدهما: يستعمل استعمال الأسماء، والآخر: لا يستعمل استعمال
~~الأسماء، والذي يستعمل استعمال الأسماء يذكر من غير أن يذكر قبله الموصوف،
~~كقوله: عبد فلان، ألا ترى أنك لا تقول: هذا رجل عبد فلان؟ فأفعل إذا كان
~~اسما؛ يكسر على أفاعل نحو: أحمد وأحامد، وأفكل وأفاكل، وإن PageV09P4531
# كان وصفا كسر على نحو: أحمر وحمر.
# 22113 - فقولهم: (كافر) وإن كان صفة في الأصل، فقد استعمله القرآن
~~استعمال الأسماء، قال الله تعالى: {هو الذي خلقكم فمنكم كافر ومنكم مؤمن}.
# 22114 - ولم يقل: منكم رجل كافر، فلذلك كان يكسر تكسير الأسماء ولا خلاف
~~أن خالدا في الأسماء يكسر خوالد، فكذلك {ولا تمسكوا بعصم الكوافر} من قال:
~~إن هذا بكسر الكاف فقد صدق، ولكن إذا كسرت وهي صفة لا يستعمل استعمال
~~الأسماء.
# 22115 - قلنا: والأمر على ما قلناه؛ فالمذكر والمؤنث في فاعل اسم كسر على فواعل.
# 22116 - قال جرير.
# أخالد قد علقتك بعد هند .... فبلتني الخوالد والهنودا
# 22117 - وقد قيل: إنه قدر في الكلام فرقة كافرة جمعت على كوافر، كقوله:
~~خارجة وخوارج.
# 22118 - ولو كان المراد بها ما قالوا: حملناه على من هاجر، وترك في دار
~~الحرب أربع نسوة؛ أنه يجوز له النكاح، ولا يمنع تمسكا بعصم النساء الكوافر.
# 22119 - ولأنهما اختلفا بأنفسهما في دارين كل واحد منهما من أهلها، فوقعت
~~الفرقة، كما لو سبى أحد الزوجين.

PageV09P4532

# 22120 - أو نقول: اختلفا بأنفسهما في دارين اختلف حكهما لأجله، ونعني
~~بذلك: أن النصراني إذا هاجر ذميا، وترك امرأته هناك نصرانية؛ لم يرث أحدهما
~~من الآخر لاختلاف الدارين.
# 22121 - ولا يلزم: إذا خرج أحد الزوجين من دار حرب إلى دار حرب أخرى
~~تخالفها مثل: الرومي ينتقل إلى الترك؛ لأن الفرقة تقع عندنا.
# 22122 - ولا يلزم: إذا دخل الحربي إلينا تاجرا، ودخل المسلم إليهم ms2136 تاجرا؛
~~لأن كل واحد منهما لم يصر من أهل الدار التي انتقل إليها، ألا ترى أن
~~المستأمن التاجر على حكم دار حرب، بدلالة أنه لا يترك في دارنا سنة، ولا
~~يقام عليه الحدود، والمسلم إذا دخل إليهم تاجرا، فهو على حكم أهل دار
~~الإسلام، وليس هو من أهل دار الحرب.
# 22123 - فإن قيل: قد اختلف حكمهما، بدلالة أن المستأمن محظور الدم
~~والمال، ولو دخل عسكر على دار الحرب فقتلوه فظنوه كافرا، لم يجب بقتله شيء.
# 22124 - قلنا: هذا الحكم لم يتحدد له لأجل الدار؛ لأن الحربي يحظر دمه
~~وماله بالأمان، [ولو حصل] له ذلك في دار الحرب استفاد الحظر، والمسلم إذا
~~قتل يقوم دمه، فلم نسلم ذلك.
# 22125 - فأما بطلان التوارث مع اتفاق الدين وزوال الموانع: فهو حكم موجب
~~عن اختلاف الدار فصح وصفنا أنهما اختلفا بأنفسهما في دارين اختلف حكمهما لأجله.
# 22126 - فإن قيل: المعنى في المسبية حدوث الرق في رقبتها.
# 22127 - قلنا: لو سبيت الأمة وقعت الفرقة بينها وبين زوجها، على أصح
~~الوجهين عندهم، وإن لم يحدث الرق، [وإنما انتقل كما ينتقل بالبيع ولأن PageV09P4533
# حدوث الرق] تعلق حق بالقربة، وذلك لا يؤثر في الأنكحة، كوجوب القصاص.
# 22128 - ولأن بضع المرأة مملوك للزوج. ومعلوم أن إحراز العبد نفسه بدارنا
~~مراغما للمولى، كإحراز غيره له في زوال ملك المالك عنه، وكذلك إحراز المرأة
~~نفسها بدارنا، كإحراز غيرها لها في زوال الملك عنها، ألا ترى أن الرق
~~والاستباحة كل واحد منهما معنى يملكه الإنسان من غيره؟.
# وقد دل على أن إحراز العبد نفسه يزيل الملك عنه، أن عبيد الطائف، خرجوا
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فطلب المسلمون قسمتهم، فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: (هم عتقاء الله).
# 22129 - فإن قيل: لو أحرز المولى نفسه بدارنا لم يعتق عبده، ثم قلتم: إن
~~الزوج إذا أحرز نفسه بدارنا، وقعت الفرقة بينه وبين امرأته.
# 22130 - قلنا: إنما استوى إحراز الرجل والمرأة؛ لأن الأسباب التي تقع بها
~~الفرق حكم يستوي فيه الرجل والمرأة، كالردة، ms2137 وملك كل واحد منهما الآخر،
~~والأسباب التي يقع العتق بها تخص العبد، ولا تتعلق بمعنى يفعله المولى في
~~نفسه فلذلك لم يكن إحرازه لنفسه عند العدة.
# 22131 - ولأن اختلاف الدارين [يوجب قطع التوارث فأثر في الفرقة كاختلاف
~~الدارين] إذا ارتد أحدهما، ولا يلزم الرق ولا يمنع التوارث، ولا يقطع
~~توارثا كان.
# 22132 - ولا يلزم القتل؛ لأنه لا يقطع التوارث، ألا ترى أن المقتول يرث
~~من القاتل إذا جرحه ومات الجارح قبله؟ ويدل عليه: أن المملوك إذا سبي وقعت
~~الفرقة بينه PageV09P4534
# وبين امرأته، كالحر؛ لأن كل حكم تعلق بسبي الحر يتعلق [بسبي] الملوك،
~~أصله: وقوع الملك، وإذا ثبت أن سبي الملوك يوقع الفرقة بطل قولهم: إن
~~المؤثر في الفرقة حدوث الملك.
# 22133 - فإن قيل: حدوث الرق هو المؤثر، فإذا سبي الملوك فقد وجد سبب حدوث
~~الرق، فتعلق به الفرقة وإن تقدمه الرق، كالحدث [بعد الحدث]، والزنا بعد
~~الزنا، والدلالة على الحكم بعد الدلالة.
# 22134 - قلنا: أما الحدث الثاني فلا يوجب حكما عندنا، وأما الزنا الثاني
~~فتعلق به حد كما تعلق بالأول ويتداخلان والرق ولا يحدث ها هنا، وأما
~~الدليل: فتعلق الحكم به كما تعلق بالأول، حتى لو تعين طريق الدليل الأول من
~~جهة الشرع بقي الحكم متعلقا بالثاني.
# 22135 - فإن قيل: سبي الملوك قد أحدث الرق؛ لأن رقه في دار الحرب غير سبي
~~رق، بدلالة: أن الملوك إذا غلب على مالكه ملكه، فإذا سبي حدث رق سبي.
# 22136 - قلنا: هذا غلط، وذلك الرق بحاله، إلا أن يتأكد ملك المسلم كما
~~يتأكد لو باعه من مسلم، وإن كان البيع [لا يوجد] حدوث الرق.
# 22137 - احتجوا: بما روي: (أن النبي [- صلى الله عليه وسلم -] لما نزل مر
~~ظهران حمل إليه العباس أبا سفيان فأسلم، وامرأته بمكة كافرة، فأقره النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - على النكاح).
# 22138 - قلنا: مر الظهران من توابع مكة ولم تكن فتحت، فلم يصر هذا الموضع
~~دار إسلام؛ فلم تختلف به الدار. وليس إذا نزل عسكر المسلمين في مكان صار ms2138 في
~~حكم دار الإسلام حتى تجرى فيه الأحكام، ويكون بحيث لو أرادوا أن يقيموا فيه
~~ويستوطنوا أمكنهم ذلك، ولا يعلم مر ظهران أن كان بهذه الصفة.
# 22139 - فإن قيل: فإن قلتم: إن المرأة إذا خرجت إلى عسكر [المسلمين PageV09P4535
# وهو في دار الحرب، وقعت الفرقة بينها وبين زوجها.
# 22140 - قلنا: هذا محمول على ما بينا أن العسكر] حصل في مكان لو أراد
~~استيطانه واتخاذ دارا أمكنه ذلك.
# 22141 - قالوا: النبي [- صلى الله عليه وسلم -] خروج إلى مكة معتمرا،
~~فصدوه في الحديبية، وكانت خزاعة حلفاءه، ودارهم مر ظهران وكانت بنو بكر
~~حلفاء قريش بمكة؛ فدل أن حكم هذه المواضع مخالف فيه.
# 22142 - قلنا: دار خزاعة كانت متصلة بمر ظهران، ومر ظهران متصل بعمل مكة،
~~ولهذا خرج أبو سفيان/ إلى الأرك، والأرك بمر ظهران، ولو كانت الدار لخزاعة،
~~لم يقدم أبو سفيان عليها.
# 22143 - ومن أصحابنا من قال: إنما لم تقع الفرقة بالإسلام من أبي سفيان؛
~~لأن إسلامه لم يصح يومئذ، وإنما كان منافقا، بدلالة: ما روى أنه قال للعباس
~~من الغد: إن ابن أخيك قد أصبح في ملك عظيم، فقال له العباس: ليس هذا بملك،
~~ولكن نبوة، فقال له: أو ذاك؟. وهذا ليس من قول مسلم، فلذلك لم يفرق بينه
~~وبينها.
# 22144 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما دخل مكة أمن
~~الناس جميعا إلا سبعة نفر:

PageV09P4536

# صفوان بن أمية، وعكرمة بن أبي جهل، ففر صفوان إلى الطائف وعكرمة إلى
~~الساحل، وأسلمت زوجتاهما، ولم يفرق النبي - صلى الله عليه وسلم - بينهما.
# 22145 - قالوا: وكذلك حكيم بن حزام، أسلم قبل إسلام امرأته، وأقرهما
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - على النكاح.
# 22146 - والجواب: أن الواقدي ذكر أن صفوان بن أمية هرب إلى السفينة،
~~فأتبعه عمير بن وهب، ورده منها، والشعب مرفأ السفن لأهل مكة، ومنها ركب
~~المسلمون في الهجرة إلى الحبشة، ومنها أخذت قريش السقيفة التي سقف بها
~~الكعبة، وهذا الموضع من مواضع مكة وفي حكمها؛ فلم يختلف به وبزوجته دار.
# وأما ms2139 عكرمة بن أبي جهل: فإن زوجته أم حكيم بنت الحارث قالت: لرسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في يوم الفتح إن عكرمة هرب منك، فلو أمنته، فأخذت له
~~الأمان وخرجت خلفه، فأدركته وقد ركب السفينة فأومأت إليه، فهذا لا يعلم أن
~~الموضع الذي صار إليه دار كفر؛ لأنه لما ركب قال لهم صاحب السفينة: أخلصوا،
~~قال: كيف PageV09P4537
# نخلص، قال: قولوا: لا إله إلا الله، قال عكرمة: فعلى هذا فارقت محمدا،
~~فدل على أن هذا الموضع دار إسلام. أما حكيم بن حزام: فقال الواقدي: لما دخل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مكة يوم الفتح، لم يبرح حكيم بن حزام من مكة
~~حتى أسلم، وشهد معه حنينا.
# وأما سهيل بن عمرو: فقال الواقدي: اختبا بمكة، حتى استأمن له ابنه عبد
~~الله وقد كان شهد بدرا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - واستظهره لهم
~~فسقط احتجاجهم.
# 22147 - قالوا: روي عن ابن عباس: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رد
~~بنته على أبي العاص ابن الربيع بالنكاح الأول، فدل على أن اختلاف الدار لا
~~يوجب الفرقة.
# 22148 - قلنا: روي عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ردها عليه بنكاح جديد. وهذه الرواية أولى؛ لأن الراوي عرف
~~أمرا جازما PageV09P4538
# خفي على ابن عباس.
# 22149 - على أنه لو لم يرد هذا؛ لم يكن لهم في قصة زينب حجة؛ لأن الزهري
~~قال: ردها قبل نزول [آية] الفرائض، وقال الشعبي: ردها قبل التسمية وهذا
~~صحيح؛ لأن نقض الهدنة في بعض النساء كان لما هاجرت أم كلثوم بنت عقبة بن
~~أبي معيط، فجاء أخواها في طلبها، فنزلت الآية.
# 22150 - وقد كان رد زينب على [أبي العاص] قبل ذلك بشهور، PageV09P4539
# هكذا ذكر أهل السيرة، فلم يكن لهم في الخبر حجة لو سلم من التعارض.
# 22151 - قالوا: اختلاف دين بعد الإصابة، فوجب إذا اجتمع إسلامهما في مدة
~~العدة أن يجتمعا على النكاح، أصله: إذا أسلمت وهما في دار الحرب، فخرج
~~الزوج إلى دار ms2140 الإسلام.
# 22152 - قلنا: إذا أسلمت في دار الحرب، فلم يغلب على حقه ويحرزه [بدار]
~~أخرى؛ فلذلك لم يزل ملكه بالتبديل، وفي مسألتنا غلبت على حقه، وأحرزته في
~~دار أخرى؛ فزال ملكه عنهم، كما لو غلبت على أمواله.
# 22153 - ولأنها إذا أسلمت في دار الحرب، وخرج الزوج إلينا بأمان؛ فقد خرج
~~إلى دارها؛ لأنها بالإسلام صارت في حكم أهل دارنا؛ فلم تختلف بهما الدار
~~فعلا وحكما.
# 22154 - وقولهم: (إنها في حكم أهل الحرب، بدلالة أن قاتلها لا يلزمه قصاص
~~ولا دية) لا يصح؛ وذلك لأنها في حكم أهل دار الإسلام، بدلالة أن ما في يدها
~~من أموالها لا يغنم، ورقبتها لا تغنم؛ فقد صارت بهذا في حكم أهل دارنا،
~~وبقى لها أحكام من أهل دار الحرب؛ لأنها لم تحرز دمها بدارنا، وبقاء حكم من
~~الأحكام لا يمنع من تجدد أحكام دار الإسلام بها من الوجه الذي ذكرناه.
# 22155 - قالوا: اختلاف دين بعد الإصابة فإذا لم يقر على النكاح فيه على
~~التأبيد أو إذا حرم الوطء؛ وجب أن تجب العدة، أصله: إذا كانا في دار الحرب.
# 22156 - قلنا: إن علتهم بوجوب العدة؛ فالأصل غير مسلم؛ لأنها إذا هاجرت
~~حاملا فلا عدة عليها عند [أبي حنيفة]، حيث قال في إحدى الروايتين: يجوز أن
~~تتزوج، وعلى الرواية الأخرى: يمنع التزويج؛ لأن حملها ثابت النسب لا للعدة.
# 22157 - فإن قالوا: وجب أن يقف الفسخ على انقضاء العدة؛ لم نسلم الأصل؛
~~لأنها إذا أسلمت في دار الحرب وقعت الفرقة [على مضي] ثلاث حيض، والعدة PageV09P4540
# تجب من بعد ذلك.
# 22158 - ولأن الفرقة هناك لم تتعجل؛ لأنها لم تصر غالبة على بعض ناقلة له
~~إلى دار أخرى هي من أهلها؛ فلذلك لم تتعجل الفرقة وفي مسألتنا بخلافه.
# 22159 - قالوا: اختلاف الدارين بين الزوجين [لا يوقع] الفرقة، أصله:
~~المسلم إذا دخل دار الحرب تاجرا، والحربي إذا دخل إلينا بأمان.
# 22160 - قلنا: اختلاف الدارين عندنا [لا يوقع] الفرقة حتى يكون بصفة
~~مخصوصة، وقد بينا ذلك. فإذا علقوا نفي الفرقة بمجرد ms2141 الاختلاف، قلنا بموجب
~~العلة، والمعنى في الأصل الذي قاسوا عليه: أن الاختلاف لم يحصل فعلا ولا
~~حكما؛ لأن المستأمن على حكم دار الحرب، والتاجر منها إذا دخل إليهم على حكم
~~دار الإسلام، فلما لم يختلفا بأنفسهما وأحكامهما لم تقع الفرقة.
# * * *

PageV09P4541

### || AUTO مسألة 1072
# إسلام امرأة الذمي قبله

# 22161 - قال أصحابنا: إذا أسلمت امرأة الذمي لم تقع الفرقة حتى يعرض
~~الحاكم الإسلام على زوجها، فإن أسلم؛ فهما على النكاح، وإن أبي فرق؛ الحاكم
~~بينهما، وإن أسلمت الحربية لم تقع الفرقة حتى تحيض ثلاث حيضات، والزوج على
~~دينه فإذا [حاضت بانت منه].
# 22162 - قال الطحاوي: ويجب عليها العدة بعد ذلك.
# 22163 - وقال الشافعي: إن أسلمت [قبل] الدخول بانت منه في الحال، وإن كان
~~بعد الدخول وقف على انقضاء العدة، ومن أسلم زوجها قبل انقضاء عدتها فهما
~~على النكاح، وإن لم يسلم حتى تنقضي عدتها وقعت الفرقة بينهما.
# 22164 - لنا: ما روى أبو إسحاق الشيباني، PageV09P4542
# عن السفاح، عن داود بن كردوس قال: جاء رجل من بني تغلب نصراني تحته امرأة
~~نصرانية فأسلمت، فرفعت إلى عمر بن الخطاب، فقال له عمر: أسلم وإلا فرقت
~~بينكما، فقال له: لم أدع هذا إلا استحياء من العرب أن يقولوا: إنه أسلم على
~~بضع امرأة لفعلت، قال: ففرق عمر بينهما.
# 22165 - وروى قتادة، عن سعيد بن المسيب، أن عليا - عليه السلام - قال:
~~(هو أحق بنكاحها ما دامت في دار هجرتها).
# 22166 - وروى عكرمة، عن ابن عباس في اليهودية والنصرانية تكون تحت
~~النصراني أو اليهودي فتسلم، قال: (يفرق بينهما). ولم ينقل عن أحد منهم
~~اعتبار العدة، وتفريق عمر وعرضه الإسلام بحضرة الصحابة من غير نكير.
# 22167 - ولأن الفرقة لا تجوز أن تقع بالإسلام؛ لأنه مؤثر في تصحيح العقود
~~والأنكحة، لا في إبطالها، ولا يجوز أن يقع بكفر الكافر؛ لأن هذا الكفر صح
~~معه ابتداء العقد، فأولى أن يصح معه البقاء، ثم لم يجز تبقيتهما على
~~النكاح؛ فيجب أن تقف الفرقة على أمر حادث.

PageV09P4543

# 22168 - فإن قيل: يؤثر في فسخ ms2142 العقود، بدلالة النصرانيين إذا تبايعا
~~الخمر ثم أسلما.
# 22169 - قلنا: الفسخ يتناول ذلك العقد لتعذر التسليم لا للإسلام، ولهذا
~~لو أسلما بعد القبض لم ينفسخ.
# 22170 - ولأن التحريم الطارئ على النكاح، حكم يستوي فيه الدخول بها وغير
~~المدخول بها كالرضاع.
# 22171 - ولأنه إسلام طارئ على النكاح، فلا يتعجل البينونة، كما لو كان
~~بعد الدخول، ولأن الإسلام أوجب حرمة، فإذا لم يتعجل البينونة لم تقع إلا
~~بمعنى حادث كالظهار وطرآن العدة.
# 22172 - احتجوا: بأنه اختلاف دين يمنع من ابتداء النكاح أو تحريم الوطء؛
~~فوجب أن يوجب الفرقة من غير حكم حاكم، أصله: [إذا أسلمت] الحربية في دار الحرب.
# 22173 - قلنا: لا فرق عندنا بين الدارين؛ لأن في دار الإسلام تفريق
~~الحاكم لإباء الزوج عن الإسلام، فإذا كانا في دار الحرب؛ فإقامة الزوج في
~~دارهم [إباء] الإسلام أمكن الحاكم التفريق فيفرق، وفي دار الحرب لا يمكنه
~~التفريق، فوقعت الفرقة على حدوث معنى يؤثر في الفرق، وأقرب ذلك مضي هذه
~~العدة، فإذا مضت وقعت الفرقة، كما يقع التفريق في دار الإسلام.
# 22174 - وروى عن محمد أن العدة تجب بعدها.
# 22175 - وعند مخالفنا الفرقة عند انقضاء العدة تقع بالإسلام، وتبين
~~بالحيض، PageV09P4544
# كما تبين به المطلقة الرجعية.
# 22176 - فإن قيل: بأي دليل قلتم إن الحيض يقوم مقام التفريق؟
# 22177 - قلنا: لأن العامل أحد قائلين؛ إما من قال: تقع الفرقة بالإسلام؛
~~وإما من قال: بعرض الحاكم، وكل من قال: إنها لا تقع بنفي الإسلام وقفها على
~~عرض [الحاكم] إذا أممكن، وعلى الحيض إذا لم يمكن، وقد دللن على أن الفرقة
~~تقع بالإسلام، بدليل إجماع الصحابة، فثبت هذا بالإجماع.
# 22178 - ثم يقال لهم: بأي دليل تركتم ما فعل عمر من عرض الإسلام بمشهد من
~~الصحابة وإشهار ذلك، وروى أنه كتب إلى أبي موسى في دهقانة نهر الملك لما
~~أسلمت أن تعرض الإسلام على زوجها.
# 22179 - فإن قيل: لو أسلمت الذمية فهرب زوجها، فلم [يعرف] له مكان، فقد
~~تعذر عرض الإسلام عليه، ثم لو توقعوا الفرقة بمضي الحيض. ms2143
# 22180 - قلنا: إن لم يقم الحيض مقام التفريق لتعذر العرض خاصة، لكن مقام
~~الزوج كافرا في دار الحرب يدل على امتناعه عن الإسلام، فحصل بمقامه الإباء
~~ووجب اعتبار معنى حادث تقع به الفرقة، وهربه في دار الإسلام ليس يدل على
~~الإباء، فإن لحق بدار الحرب؛ دل على الإباء لكن الفرقة تقع باختلاف
~~الدارين.
# 22181 - قالوا: العدة لا تقع بمضيها فرقة وإنما تقع بالطلاق، وانقضاء
~~العدة شرط في البينونة.
# 22182 - قلنا: التطليقة الواحدة توجب نقصانا في العدد، والبينونة تقع
~~بانقضاء العدة، فتقدم التطليقة شرط.
# 22183 - قالوا: فالعدة عندكم لا تجب في دار الحرب.

PageV09P4545

# 22184 - قلنا: تجب عندنا على المسلم لحق الله تعالى وإنما لا تجب عليها
~~إذا هاجرت.
# 22185 - قالوا: تبديل دين بعد الإصابة، فإذا لم يقرا على النكاح تعجلت
~~البينونة، أصله: إذا ارتد أحدهما.
# 22186 - قلنا: الطارئ هناك الكفر وله تأثير في إبطال الأنكحة فإذا لم يصح
~~معه ابتداء النكاح وقعت به الفرقة.
# 22187 - قالوا: كما لو حدث بعد الدخول وقفت البينونة على انقضاء العدة،
~~وإذا كان قبل الدخول وقفت البينونة على الحال كالطلاق.
# 22188 - قلنا: البينونة عندنا في دار الحرب لا تقف على انقضاء العدة،
~~وإنما تقع بمضي الحيض ثم تستأنف العدة من بعد ذلك.
# 22189 - ولأن الطلاق ينافي النكاح، فالتفريق يقع به والإسلام الطارئ لا
~~ينافي النكاح، فلا يجوز أن تقع الفرقة به.
# * * *

PageV09P4546

### || AUTO مسألة 1073
# ارتد أحد الزوجين

# 22190 - قال أصحابنا: إذا ارتد أحد الزوجين وقعت الفرقة بينهما في الحال.
# 22191 - وقال الشافعي: إذا أسلم المرتد قبل انقضاء العدة؛ فهما على
~~النكاح، وإن بقي على ردته حتى مضت العدة؛ وقعت الفرقة بالردة، [فإن كانت
~~الردة] قبل الدخول؛ بانت في الحال.
# 22192 - لنا: قوله تعالى: {ومن يكفر بالإيمان فقد حبط عمله}، والنكاح من
~~عمله، فوجب أن يبطل في الحال.
# 22193 - ولأنه ارتداد من أحد الزوجين، فوجبت البينونة في الحال، كما لو
~~كان قبل الدخول.
# 22194 - فإن قيل: الفرق يختلف فيها ما قبل الدخول وبعده، بدلالة الطلاق.
# 22195 - قلنا: ms2144 وقد يستويان، بدلالة: الطلاق الثلاث والخلع.
# 22196 - على أن حكم الأمرين يفترق في الطلاق، فأما الفرق الحكمية: فلا PageV09P4547
# يختلف فيها ما قبل الدخول وبعده، بدلالة الرضاع. وإذا ملك أحد الزوجين
~~الآخر، وإذا وطئ أم امرأته بشبهة.
# 22197 - ولأنها عقوبة تتعلق بالردة، [فوجب أن تتعجل ولا تتأجل كوجوب القتل.
# 22198 - ولأنه زوال ملك تعلق بالردة] على طريق التغليظ، فلم يتأجل كزوال
~~ملكه عن ذمته.
# 22198 - ولأنه زوال ملك تعلق بالردة] على طريق التغليظ، فلم يتأجل كزوال
~~ملكه عن ذمته.
# فلا يلزم: عتق أمهات الأولاد؛ لأنه لا يتأجل عندنا وإنما يتعلق بموته أو
~~حكم الحاكم بلحاقه والتأجيل بالتأخر إلى مدة معلومة.
# ولا يلزم: زوال ملكه عن أمواله على قول أبي حنيفة؛ لأن الردة عنده سبب
~~لزوال الملك في الحال والزوال موقوف على فعله، كالبيع المشروط فيه الخيار.
# 22199 - ولا يجوز بمثله أن يوجد سبب الفرقة ويقف الزوال على اختياره،
~~بدلالة أنه لو طلق على أنه بالخيار، لم يثبت الخيار.
# 22200 - ولأن الردة معنى طرأ على النكاح يتعلق به تحريم الوطء، وحكم
~~الفرقة يوجب تعجيل البينونة كملك الزوجة زوجها والرضاع.
# 22201 - ولا يلزم: إسلام أحد الزوجين؛ لأن الطارئ هو الإسلام، وحكم
~~الفرقة لا يتعلق عندنا.
# 22202 - ولأنها ردة تؤثر في الفرقة، فتعجل البينونة، كما لو كانت بعد
~~الخلوة.
# 22203 - ولأن كل معنى أوجب البينونة في التي خلى بها أوجب البينونة في
~~التي وطئها، أصله: الخلع، والرضاع.
# 22204 - ولأنه سبب حادث في النكاح يمنع ابتداءه ودوامه؛ فتقع الفرقة في
~~الحال، كملك أحد الزوجين والرضاع.
# 22205 - ولأن البينونة لا تخلو إما أن تتعجل، أو تتعلق بمضي الحيض، ولا
~~يجوز أن تتعلق بمضي الحيض.

PageV09P4548

# 22206 - ولأنه لو وطئها وجب المهر، فلولا أن البينونة وقعت لم يجب المهر
~~بالوطء، فلم يبق إلا أن تكون البينونة متعلقة بالردة، وقد وجدت فيجب أن
~~تتعجل البينونة.
# 22207 - فإن قيل: عندنا تقع البينونة بدوام الردة إلى أن تمضي ثلاث حيض.
# 22208 - قلنا: لو كان كذلك لوجب أن يبقى الملك ببقاء المدة، ms2145 فكان لا يجب المهر.
# 22209 - ألا ترى أنه لو قال: (إن دخلت الدار فمكثت فيها شهرا فأنت طالق
~~ثلاثا) فلم يزل الملك حتى يقع الدخول وتمضي المدة، فلما قالوا: يجب المهر
~~بالوطء؛ دل على بطلان هذا القول.
# 22210 - فإن قيل: الفرقة تقع باستمرار الردة إلى ثلاث حيض، فإذا وجد ذلك
~~وقعت الفرقة بالردة كما قلتم: إن قال: أنت طالق قبل موت فلان بشهر، ثم مات
~~فلا بعد شهر، وقعت الفرقة مستندة إلى الوقت السابق.
# 22211 - قلنا: هناك علق الطلاق بزمان موصوف أنه قبل الموت بشهر، والموت
~~أمر كائن لا محالة إلا أن وقته مجهول، فإذا مات؛ استحق الشهر الذي قبله
~~الوصف الذي علق الطلاق به، فوقعت الفرقة من ذلك الوقت، فأما استمرار الردة
~~ثلاث حيض فليس بأمر كائن لا محالة، وإنما هو فعل يجوز أن يوجد ويجوز أن لا
~~يوجد، [وإذا] تعلق الطلاق بفعل يمكن فعله ويمكن ألا يفعل؛ لم يجز أن يقع
~~إلا بعد وجوده، كقوله: أنت طالق قبل قدوم فلا بشهر.
# 22212 - احتجوا: بأنها ردة طارئة على النكاح بعد الإصابة؛ فوجب أن لا
~~ترفع البينونة في الحال، كما لو ارتدا معا.
# 22213 - قلنا: هناك لم يختلف بهما دين، والفرقة متى وقعت لأجل الدين
~~تعلقت بالاختلاف فيه، بدلالة المسلمين والكافرين الأصليين لم يختلفا في
~~الدين لم تقع PageV09P4549
# بينهما فرقة لأجل الدين، وفي مسألتنا: لما طرأ اختلاف دين يؤثر في الفرقة
~~عجلها؛ كما لو كان قبل الدخول.
# 22214 - فإن قيل: إذا تزوج المسلم بيهودية ثم تنصرا وقعت الفرقة، ولم
~~يوجد اختلاف الدين.
# 22215 - قلنا: المسلم إذا تنصر فقد ارتد، فلم يحصل له ملة؛ لأن المرتد لا
~~ملة له؛ واليهودية إذا تنصرت أقرت، فقد اختلفا في الدين من هذا الوجه،
~~ولهذا المعنى وقعت البينونة، وقد قال في المجرد: الفرقة لا تقع بينهما.
~~فسقط هذا السؤال.
# 22216 - قالوا: اختلاف دين بعد الإصابة، فوجب ألا تقع البينونة في الحال،
~~أصله: إذا أسلمت الحربية في دار الحرب.
# 22217 - قلنا: قولكم: اختلاف دين لا تأثير ms2146 له في الفروع على أصلكم؛
~~لأنهما لو ارتدا معا أو ارتد أحدهما كانا سواء في الأصل، فليس المؤثر
~~اختلاف الدين، بدلالة أن المسلمة لو رجعت إلى دين الزوج، وقعت الفرقة فعلم
~~أن المؤثر ليس هو الاختلاف.
# 22218 - ولأن الطارئ هنا كالإسلام، ولا تأثير له في إبطال الأنكحة وكفر
~~الآخر صح معه ابتداء العقد، فأولى ألا ينفي البقاء، وإنما المعنى فيه: أنه
~~لو أسلم أحدهما في موضع تعذر على القاضي فيه عرض الإسلام على الذي لم يسلم
~~[فوقعت الفرقة] بمضي الحيضة، فأما في مسألتنا: فالردة سبب حادث يتعلق
~~بالفرقة يمنع ابتداء النكاح ودوامه.
# فإن قيل: لو خرج الزوجان بأمان فأسلم أحدهما؛ وقعت الفرقة على مضي الحيض،
~~ولم يتعذر على القاضي العرض.
# 22219 - قلنا: هو متعذر، ولأن نعطيهم الأمان على أن نبقيهم على حكم
~~دارهم.

PageV09P4550

### || AUTO مسألة 1074
# ارتداد الزوجين معا

# 22220 - قال أصحابنا: إذا ارتد الزوجان معا؛ لم تقع الفرقة بينهما
~~استحسانا.
# 22221 - وقال زفر: تقع الفرقة، وبه قال الشافعي.
# 22222 - لنا: أن العرب ارتدت بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقاتلهم أبو بكر [- رضي الله عنه -] وبعث إليهم بالجنود حتى أسلموا، ولم
~~يفرق بينهم وبين أزواجهم، ولو كانت الردة توجب الفرقة بكل حال لفرق بينهم.
# 22223 - فإن قيل: من أين لكم أنهم ارتدوا معا، والعادة أن ردة أحد
~~الزوجين تسبق الآخر.
# 22224 - قلنا: لما طرأت الردة ولم يثبت سبق أحدهما الآخر، فوقوع ذلك معا، PageV09P4551
# كالغرقى.
# 22225 - فإن قيل: إنهم أسلموا قبل انقضاء العدة.
# 22226 - قلنا: من أين لكم/ هذا، ومن أين لكم أن كلهن مدخول بهن، وقد 248/
~~امتدت المدة وطالت المحاربة، والعدة تنقضي في مثل ذلك؟
# 22227 - فإن قيل: الأصل النكاح، فلما جاز أن تكون العدة قد انقضت، وجاز
~~ألا تكون انقضت لم ينفسخ النكاح بالشك.
# 22228 - قلنا: العادة في مثل انتقال القبائل [من دين إلى دين أنه لا يضبط
~~مقدم كفر أحدهما على الآخر، فكذلك لم يفصل، وليس العادة] أن النساء لم
~~يضبطن حيضهن حتى يحكم بأصل النكاح، ms2147 بل كان يجب أن يبين أن من انقضت عدتها؛
~~فقد بانت من زوجها.
# 22229 - ولأنهما لم يختلفا في دين، ولم تقع الفرقة بينهما لأجل الدين
~~كالمجوسين والمسلمين. ولا يلزم إذا تزوج اليهودية ثم تنصر؛ لأن الحسن ذكر
~~هذه المسألة في المجرد، وقال: لا تقع الفرقة بينهما.
# 22230 - فإن قيل: المعنى في الأصل أنه يجوز ابتداء النكاح فجاز البقاء،
~~وفي مسألتنا: لا يجوز الابتداء فلم يجز البقاء.
# 22231 - قلنا: علة الأصل تبطل بمن أسلم وتحته حرة وأمة، فأسلمت الأمة، ثم
~~أعتقت، ثم أسلمت الحرة، يجوز أن يبتدئ نكاح المعتقة، ولا يجوز أن يبقى عليه
~~عندهم. وعلة الفرع تبطل بالمعتدة، لا يجوز أن يبتدئ العقد عليها، ويجوز أن
~~يبقى على نكاحها.
# 22232 - ولأنه تبديل دين؛ فلا يعجل البينونة، فلا تقع به الفرقة، أصله:
~~إسلام الكافرين، وهذا تعليل الردة بعد الدخول.
# 22233 - احتجوا: بأنها ردة طارئة على النكاح، فوجب أن يتعلق بها وقوع PageV09P4552
# الفرقة، أصله: إذا ارتدا معا.
# 22234 - قلنا: عندكم الردة يتعلق بها حكم الفرقة، حتى يضم إليها عدم
~~العدة، أو استمرار الردة إلى حين انقضاء العدة، فإن أسلم المرتد قبل مضيها
~~لم يقع بذلك الفرقة، فإن أردتم هذا، فعندنا ردتهما جميعا تتعلق بها الفرقة،
~~وإن أقاما على الردة لأن الرجل يقتل بحكم الردة، فتقع الفرقة.
# 22235 - والمعنى في ردة أحدهما: أنهما اختلفا في الدين على وجه يمنع
~~الابتداء والدوام، فأثر ذلك في الفرقة. وفي مسألتنا: لم يختلفا في الدين،
~~والفرقة لأجل الدين تقع بالاختلاف فيه على ما بينا.
# 22236 - ولا يلزم: المسلم إذا تزوج بيهودية، ثم تنصر، لأنا بينا رواية
~~(المجرد) أن الفرقة لا تقع.
# 22237 - ومن أصحابنا من أجاب عنه بأن معنى الاختلاف حاصل؛ لأن المسلم
~~انتقل إلى دين لا يقر عليه ويمنع المناكحة، واليهودية انتقلت إلى دين تقر
~~عليه ولا يمنع النكاح.
# 22238 - قالا: كل حكم تعلق بردة الزوج لم يمنع انضمام ردة الزوجة إليه من
~~تعلقه بها، أصله: استباحة دمه وماله.
# 22239 - قلنا: الفرقة عندنا لا تتعلق بردة ms2148 في أحد الزوجين خالف بها إسلام الآخر.
# 22240 - ولأن الزوج إذا ارتد وجب لها نصف المهر والنفقة، وإذا ارتدت لم
~~يجب لها نفقة عندهم ولا مهر، فهذا حكم يتعلق بردة أحد الزوجين، ولا يتعلق
~~بردتهما.
# 22241 - ولأنه يختلف حكم الدين إذا تجدد لأحد الزوجين، وحكمه إذا تجدد
~~لأحدهما، بدلالة أن إسلام أحدهما أو هجرته توجب الفرقة عندهم بعد مضي
~~الحيض، ولم يوجد ذلك منهما لم تقع الفرقة.

PageV09P4553

# 22242 - قالوا: كل معنى وجد في الزوج أوجب الفرقة، إذا وجد فيهما أوجب
~~الفرقة، كالموت والرضاع.
# 22243 - قلنا: الردة الموجودة في الزوج لا توجب الفرقة عندنا، وإنما توجب
~~مخالفة دينه بالردة لإسلامها، وهذا المعنى لا يوجد في ردتهما، وتنقض العلة
~~بالإسلام، فإنه إذا وجد في زوج الذمية والمجوسية أوجب الفرقة، وإذا وجد
~~فيهما لم يوجبها.
# 22244 - قالوا: هناك الموجب للفرقة اختلاف الدين.
# 22245 - قلنا: كذلك نقول في ردة الزوج.
# * * *

PageV09P4554

### || AUTO مسألة 1075
# الفرق المتعلقة بالدين

# 22246 - قال أبو حنيفة - رضي الله عنه -: إذا أسلمت المرأة وأبي الزوج
~~الإسلام وفرق القاضي بينهما كان ذلك طلاقا. وإن ارتد الزوج وقعت الفرقة،
~~ولا يكون طلاقا. وإن أسلم الزوج وأبت الزوجة الإسلام؛ لم يكن طلاقا.
# 22247 - وقال أبو يوسف: الإباء والردة كلاهما ليس بطلاق.
# 22248 - وقال محمد: كلاهما طلاق.
# 22249 - وقال الشافعي: الفرق المتعلقة بالدين كلها فسوخ وليست بطلاق.
# 22250 - فالخلاف معه في إباء الزوج عن الإسلام.
# والدليل على أنه طلاق: أنها فرقة تتعلق بسبب [من جهة الزوج طرأ على
~~النكاح مختص به، فصار كقوله: (أنت طالق).
# 22251 - ولا يلزم إباء المرأة؛ لأن الفرقة تعلقت] بسبب من جهتها.
# 22252 - ولا يلزم: ردة الزوج؛ لأن الفرقة تعلقت بسبب من جهة الزوج، غير
~~مختص بالنكاح؛ لأن الأحكام تتعلق بالردة سواء كان نكاحا أو لا، وعرض
~~الإسلام على الإنسان لإسلام غيره لا يكون إلا في النكاح.
# 22253 - ولأن الفرقة على ضربين: فرقة تقع لأجل الدين، وفرقة لغيره، فإذا
~~كان PageV09P4555
# ما في أحد النوعين ما هو طلاق، كذلك في النوع الآخر. ms2149
# 22254 - ولأنا قد دللنا على أن الفرقة قد لا تقع إلا بتفريق القاضي، وكل
~~فرقة يوقعها القاضي بسبب من جهة الزوج لا على طريق الفسخ لأصل النكاح فإنها
~~طلاق، كفرقة العنة على أصلنا، وفرقة الإيلاء على أصلهم.
# 22255 - ولا يلزم الفسخ بخيار البلوغ، وعدم الكفاءة؛ لأن التفريق هناك
~~فسخ لأصل النكاح.
# 22256 - احتجوا: بأنها فرقة موجبها اختلاف الدين، فوجب أن تكون فسخا، كما
~~لو أسلم هو.
# 22257 - قلنا: إذا أسلم الزوج فسبب الفرقة من جهة الزوجة، وهي لا تملك
~~الطلاق، وفي مسألتنا الفرقة جاءت بسبب من جهة الزوج طرأ على النكاح مختص به.
# 22258 - قالوا: إذا أسلمت فالفرقة جاءت بسبب منها أيضا وهو الإسلام.
# 22259 - قلنا: غلط؛ لأن الإسلام يصحح العقود ولا يبطلها، وإنما تقع
~~الفرقة لإباء الزوج الإسلام.
# 22260 - قالوا: كل فرقة لو جعلت بسبب من جهة الزوجة كانت فسخا، كالرضاع
~~وملك أحد الزوجين الآخر.
# 22261 - قلنا: هذه الأسباب غير مختصة بالنكاح، وإذا وقعت الفرقة بها لم
~~تكن طلاقا؛ لأن الطلاق مختص بالنكاح، والفرقة في مسألتنا تتعلق بسبب مختص
~~بالنكاح طارئ عليه؛ فلذلك كانت طلاقا.

PageV09P4556

### || AUTO مسألة 1076
# انتقال الذمي من دين إلى دين

# 22262 - قال أصحابنا: إذا انتقل الذمي من دين إلى دين، لم يعترض عليه،
~~وأقر على الدين الثاني.
# 22263 - [وهو أحد قولي الشافعي وقال في كتاب (الجزية): لا يقر على الدين
~~الثاني].
# 22264 - وما الذي يصنع به؟ قالوا: يجبر على الإسلام ولا يقبل منه غيره في
~~أحد القولين، وفي قول آخر: يقبل منه الإسلام أو العود إلى الدين الأول، فإن
~~امتناع من ذلك؛ يرد إلى مأمنه في دار الحرب ولا يقبل، ومنهم من قال: إن
~~فيها قولا آخر أنه يقتل كما يقتل المرتد.
# 22265 - لنا: أنه إذا انتقل من كفر إلى كفر؛ فلا يعترض عليه مع [الذمة]،
~~كما لو انتقل النصراني من فرقة إلى فرقة.
# 22266 - فإن قيل: النصرانية ملة واحدة؛ لأنهم يؤمنون بنبي واحد، وكتاب
~~واحد يختلفون في تأويله، كالمسلمين، واليهود، والنصارى اختلفت PageV09P4557
# مللهم.
# 22267 ms2150 - قلنا: هم في حكم ملة واحدة أيضا، بدلالة: اجتماعهم على اعتقاد
~~واحد يقرون عليه.
# 22268 - ولأن الكفر ملة واحدة، بدلالة قوله تعالى: {لكم دينكم ولي دين}.
# 22269 - وقال النبي [- صلى الله عليه وسلم -]: (نحن خير، وجميع الناس خير).
# 22270 - ولا يقال: إن قوله: {لكم دينكم} أي أديانكم، فعبر بالجماعة عن
~~الواحد؛ لأن هذا غير الظاهر.
# 22271 - ولأنه يجمعهم اعتقاد واحد يقرون عليه وهو مخالفة النبي [- صلى
~~الله عليه وسلم -]، فصاروا كالمسلمين.
# 22272 - فإن قيل: لما جاز أن يتزوج بعضهم دون بعض؛ دل على أنهم ملل
~~مختلفة.
# 22273 - قلنا: هم فيما بيننا وبينهم ملل مختلفة، بدلالة ما ذكرت، وهم
~~فيما بينهم ملة واحدة، فإذا ثبت أنهم ملة واحدة؛ لم يعترض عليهم في التنقل
~~لغيرها، كما لا يعترض على اليهود إذا انتقلوا من ملة إلى ملة.
# 22274 - لأنه لا يخلو إما أن نجبره على الإسلام، أو العود إلى الدين
~~الأول، أو على ترك الثاني [ولا يجوز أن يجبر على الثاني] ولا يجوز أن نجبره
~~على الإسلام؛ لأن الذمي لا يجبر على الإسلام، ومن كان من أهل دارنا لا يجبر
~~على الإسلام قبل اعتقاده، ولا يلزمه العود إلى الدين الأول؛ لأنه كفر، ولا
~~يسوغ لنا أن نجبر الناس على الكفر.

PageV09P4558

# 22275 - ولأن النصراني إذا تهود فقد اعتقد التوحيد، ولا يجوز أن نلزمه
~~ترك الاعتقاد الثاني؛ لأن ترك الاعتقاد من غير أن يعتقد شيئا كفر؛ فلا
~~يلزمه إياه، فإذا بطلت هذه الوجوه؛ لم يبق إلا أن لا يعترض عليه.
# 22276 - ولأنه انتقل إلا دين لو كان عليه ابتداء لم يعترض عليه؛ فلم يجز
~~الاعتراض عليه.
# 22277 - احتجوا بقوله تعالى: {ومن يتبع غير الإسلام دينا فلن يقبل منه}.
# 22278 - قلنا: هذا يدل على أن الله تعالى لا يقبل دينا غير دين الإسلام
~~وكذلك نقول، وليس إذا لم يقبله الله تعالى لم يقر عليه؛ لأن الدين الذي
~~انتقل عنه لا يقبله الله منه، وقد كان مقرا عليه.
# 22279 - احتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (من بدل ms2151 دينه فاقتلوه).
# 22280 - قلنا: ذكره - عليه السلام - زجرا عن تبديل الدين وتركه، ولا يزجر
~~على ترك الكفر ومفارقته، وإما يزجر على ترك الإسلام؛ فدل على أن المراد
~~بالخبر تبديل الإسلام دون الكفر.

PageV09P4559

# 22281 - قالوا: انتقل إلى دين باطل اعترف ببطلانه، وجب أن لا يقر عليه،
~~أصله: المسلم إذا ارتد.
# 22282 - قلنا: المسلم لا يقر على ترك دينه سواء انتقل/ إلى دين باطل، أو
~~لم ينتقل، فعلم أن الحكم يتعلق بتركه دين الحق، لا باعتقاد دين باطل.
# 22283 - ولأن المعنى في المسلم أنه ترك دين الحق، وهذا المعنى لا يوجد في
~~النصراني إذا تهود، فتبطل هذه العلة باليهودي إذا تنصر ثم عاد إلى
~~اليهودية؛ فإنه يقر على ذلك في أحد القولين، وإن انتقل إلى دين باطل اعترف
~~ببطلانه.
# 22284 - قالوا: عابد الوثن إذا كان عربيا، فانتقل إلى اليهودية بعد ظهور
~~دعوة النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يقر على ذلك، وإن كان لم يفارق دين الحق.
# 22285 - قلنا: هذا غير مسلم، بل يقر عليه ويصير كعرب أهل الكتاب.
# * * *

PageV09P4560

### || AUTO مسألة 1077
# اختلاف الدين بين الكتابيين

# 22286 - قال أصحابنا: إذا تهود النصراني أو تمجس، وتهودت المرأة وزوجها
~~نصراني؛ لم يعترض لها في النكاح.
# 22287 - وقال الشافعي في أحد قوليه: هو كارتداد المسلم.
# 22288 - لنا: ما بينا أنه لا يعترض عليهم في الانتقال، ومن استحدث دينا
~~لا يعترض عليه فيه لم تقع الفرقة بينه وبين زوجته الكتابية، كاليهودي إذا
~~أسلم، وكالنصراني إذا انتقل من فرقة [إلى فرقة].
# 22289 - ولأن هذا [الدين]، لا ينافي ابتداء النكاح منهما، فلم يناف
~~البقاء عليه، أصله: إذا أسلم زوج النصرانية.
# 22290 - والشافعي بني على أصله أن هذا الدين لا يقر عليه، فصار كالمسلم
~~إذا ارتد.
# * * *

PageV09P4561

### || AUTO مسألة 1078
# نكاح الولد المتولد بين مجوسي وكتابية

# 22291 - قال أصحابنا: الولد المتولد بين المجوسي والكتابية تجوز أنكحته،
~~وتؤكل ذبيحته.
# 22292 - وقال الشافعي: هو على دين الأب؛ لا تؤكل ذبيحته، وإن كانت أنثى
~~لم يجز للمسلم تزويجها.
# 22293 - لنا: أن أحد أبويه ms2152 يحل أكل ذبيحته ومناكحته، فالولد في حكمه، كما
~~لو كان الأب مسلما، أو كما لو كانت الأمة مجوسية والأب كتابيا.
# 22294 - ولأن أحد الأبوين [يؤمن بكتاب من كتب الله تعالى، فالولد تابع له
~~في الدين كالمسلم، ولأن لأحد الأبوين] حكم الإسلام، بدلالة أن الكتابي في
~~حكم المسلمين في الذبائح والمناكحة؛ فصار كأحد الأبوين إذا كان مسلما
~~[مجنونا] والآخر مجوسيا.

PageV09P4562

# 22295 - احتجوا بقوله تعالى: {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن}.
# 22296 - قلنا: أجمعنا أن المراد بذلك الوثنيات والمجوسيات، وقد اختلفنا
~~في هذه فزعم مخالفنا أنها في حكم الأب، وخالفناه في ذلك؛ فلم يصح التعلق
~~بالآية إلا بعد إثبات دينها.
# 22297 - قالوا: كافرة تنسب إلى كافر لا حكم لذبيحته، فصارت كولد
~~المجوسية.
# 22298 - قلنا: ينتقض إذا كانت أمها مسلمة وأبوها مجوسيا، والمعنى في
~~الأصل: أنه لا يثبت لأحد أبويه حكم الإسلام، وفي مسألتنا بخلافه.
# 22299 - قالوا: اجتمع في هذا الولد حكم الحظر والإباحة، فوجب أن يغلب
~~الحظر؛ كالمتولد بين الحمار الأهلي والوحشي.
# 22300 - قلنا: ينتقض إذا كان أحد أبويها قد أسلم.
# 22301 - قالوا: إذا كان أحدهما مسلما جاز مناكحتها، لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: (الإسلام يعلو ولا يعلى).
# 22302 - قلنا: هذا غلط؛ لأن من مذهبكم أن القياس إذا دخل عليه النقض بطل، PageV09P4563
# وإن كان في موضع النقض مستثنى بنص؛ لأن الاطراد عندكم من شرط القياس.
# 22303 - فإن قلتم: هذا النص داخل على العلة لولا الخبر، فقد صرتم إلى
~~التخصيص فهو خلاف مذهبكم.
# 22304 - فإن جعلتم هذا المعنى، وقلتم: اجتمع الحظر والإباحة، ولم يعل
~~أحدهما الآخر لم نسلمه؛ لأن عندنا أن حكم الكتابي يعلو المجوسي، كما يعلو
~~المسلم الكتابي، وينتقض هذا المعنى بالمجوسي والمسلم إذا اشتركا في
~~الذبائح، فإنه لا يؤكل لاجتماع الحظر والإباحة، وغن كان الإسلام يعلو.
# * * *

PageV09P4564

### || AUTO مسألة 1079
# إتيان الزوجة في الموضع المحرم

# 22305 - قال أصحابنا: لا يجوز إتيان النساء في أدبارهن. وهو المشهور من
~~قول الشافعي.
# 22306 - وحكى محمد بن عبد الله بن عبد الحكم، أنه قال: ما صح عن ms2153 رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في تحريمه ولا في تحليله شيء، والقياس أنه
~~حلال. قال الربيع: كذب والذي لا إله إلا هو.
# 22307 - لنا: قوله تعالى: {ويسئلونك عن المحيض قل هو أذى فاعتزلوا النساء
~~في PageV09P4565
# المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن}، فأمر باعتزال الحائض، ونهى عن قربها حتى
~~تطهر، فلو كان يجوز الوطئ في غير الفرج، لم يحرم قربها بكل حال.
# 22308 - فإن قيل: المحيض مكان الحيض، كقولهم: مقيل ومبين، وإنما أمر
~~باعتزال مكان الحيض.
# 22309 - قلنا: وقد يعبر به عن حال الحيض، فيقتضي ذلك النهي عن قربها في
~~تلك الحال وهو عام، ويدل عليه: ما روى حماد به سلمة، عن حكيم بن أبي تميمة
~~عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (من أتى خادما أو
~~امرأة في دبرها، أو يحل هذا، فقد كفر بما أنزل على محمد).
# 22310 - قال الطحاوي: وهذا خبر صحيح في هذا الباب. وقد روي فيه أخبار لا تصح.
# 22311 - ولأن الله تعالى حرم وطئ الحائض، وعلله بالأذى وهذا موجود في هذا PageV09P4566
# الموضع.
# 22312 - احتجوا بقوله تعالى: {أتأتون الذكران من العالمين (165) وتذرون
~~ما خلق لكم ربكم من أزواجكم}؛ فدل على أن الله تعالى قد أباح من الزوجة ما
~~حرمه من الغلام.
# 22313 - قلنا: لو كان كذلك لقال: (وتذرون أزواجكم)، فلما قال: {ما خلق
~~لكم ربكم من أزواجكم}؛ دل على أن المباح منها معنى مخصوص، وليست الإباحة
~~على [العموم]، وإنما قال: {وتذرون ما خلق لكم ربكم من أزواجكم}؛ لأن المباح
~~من المرأة يقصد به من اللذة ما يقصد بوطء الذكر.
# 22314 - احتجوا بقوله: تعالى: {نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم}.
# 22315 - قلنا: الحرث هو المكان الذي قصد بإتيانه وإيقاع الفعل فيه الولد،
~~وذلك لا يكون إلا في الفرج.
# 22316 - فإن قيل: روى زيد بن أسلم عن ابن عمر، أن رجلا أتى امرأة في
~~دبرها، فوجد في نفسه من ذلك وجدا شديدا، فأنزل الله تعالى {نساؤكم حرث لكم
~~فأتوا حرثكم أنى شئتم}.
# 22317 ms2154 - قلنا: زيد بن أسلم لم يعرف له سماع من عبد الله عمر؛ فالحديث
~~مقطوع.

PageV09P4567

# 22318 - وقد روي في سبب نزول هذه الآية حديث سفيان، عن محمد بن النكدر،
~~عن جابر أن اليهود قالوا: من أتى امرأة في فرجها من دبرها، خرج ابنها أحول،
~~فأنزل الله [تعالى]: {نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم}، وهذا خبر متصل
~~روي في سبب نزول الآية مخالف للخبر المقطوع، فالرجوع إليه أولى.
# 22319 - قالوا: روى مالك، عن ربيعة بن أبي عبد الرحمن، عن أبي الحباب
~~سعيد بن يسار أنه سأل ابن عمر عنه، فقال: لا بأس به.
# 22320 - قلنا: قد روى الليث بن سعد، بن الحارث بن يعقوب عن سعيد بن يسار
~~أبي الحباب، قال: قلت لابن عمر، ما تقول في الجواري؟ أنحمض PageV09P4568
# لهن؟ قال: وما التحميض؟ فذكرت الذي قال، قال: وهل يفعل ذلك أحد من
~~المسلمين، وإذا تضاد الخبران عن سقطا.
# 22321 - وقد روي عن علي، وابن مسعود، وابن عباس، وأبي الدرداء: خلافه،
~~قال علي وقد سئل عن ذلك: {أتأتون الفاحشة ما سبقكم بها من أحد من
~~العالمين}.
# 22322 - قالوا: قد ملكها بالعقد فجاز له وطؤها.
# 22323 - قلنا: إنما ملك استباحها في الفرج، وما دونه، ولم يملك غير ذلك،
~~ولهذا نقول إن الوطئ في الدبر في النكاح الفاسد لا يلزمه مهر، ولا يثبت به
~~إحصان ولا يبيحها للزوج الأول.
# 22324 - وقال الشافعي: يستقر به المهر، وتجب به العدة، وإن أكره امرأة
~~عليه، وجب عليه المهر، فأجراه مجرى الوطئ في الفرج في جميع الأحكام إلا في
~~حكمين: الإحسان، والإباحة للزوج الأول.
# * * *

PageV09P4569

### || AUTO مسألة 1080
# نكاح الشغار

# 22325 - قال أصحابنا: إذا زوج الرجل أخته على أن يزوجه الرجل أخته، أو
~~ابنته أو أمته، على أن يكون مهر كل واحدة منهما بضع الأخرى، فالعقدان
~~جائزان، وما سمياه من المهر باطل، ولكل واحدة منهما مهر المثل.
# 22326 - وقال الشافعي: العقدان باطلان.
# 22327 - ولو قال: زوجتك أختي على أن تزوجني أختك، ولم يزد على هذا جاز
~~النكاحان بلا خلاف. ms2155
# 22328 - ولو قال: زوجتك أختي بمائة على أن تزوجني أختك بمائة صح النكاحان PageV09P4570
# وبطلت التسمية، ولكل واحدة منهما مهر مثلها.
# 22329 - ولو قال: زوجتك بنتي على أن تزوجني، ولم يزد على هذا؛ فنكاح
~~الموجب باطل، ونكاح بنت الموجب له جائز.
# 22330 - لنا: قوله - عليه السلام -: (لا نكاح إلا بشهود).
# 22331 - ولأنه نكاح مؤبد؛ فلا يبطله الشرط، أصله: إذا قال: زوجني ابنتك
~~على أن أزوجك بنتي، وإذا شرط ألا يتسرى عليها، أو لا يخرجها من بلدها، أو
~~على أن لا يطأها.
# 22332 - ولا يلزم إذا زوجها من اثنين؛ لأن النكاح لا يتأبد، ألا ترى أن
~~مقتضاه أن يشتركا في البضع، والمشتركان في المنفعة يتساويان عندنا، فيكون
~~لكل واحد منهما يوم ينقطع فيه حق الآخر، فعلى هذا لا يتأبد النكاح.
# 22333 - ولأن النكاح لم يفسد ها هنا بالشرط ولكنه فسد بجهالة الزوج؛ لأن
~~كل واحد من الزوجين يجوز أن يملك البضع، ولا يصح أن يجتمع ملكهما، وليس
~~أحدهما أولى من الآخر، فبطل العقد بجهالة الزوج لا بشرط الشركة.
# 22334 - فإن قيل: فكذلك نقول في مسألتنا: إن النكاح بطل بالتشريك بين
~~الزوجين وغيره في البضع.
# 22335 - قلنا: العقد لا يصح عندكم حتى يبطل التشريك، وإن بطل بشرط
~~التشريك، وقد دللنا على أن العقد لا يبطل بالشرط.
# 22336 - فإن قيل: يبطل إذا زوجها على أن لا يشهد.
# 22337 - قلنا: هناك يبطل العقد إذا ترك الشهادة، ولا يبطل بالشرط، بدلالة
~~أنه PageV09P4571
# لو شرط/ أن لا يشهد وحضر الشهود صح العقد، ولو أطلق العقد ولم يشهد لم
~~يصح لعدم الشهادة.
# 22338 - فإن قيل: يبطل إذا قال: زوجتك بنتي على أن بضعها لفلان.
# 22339 - قلنا: لا نعرف الرواية في هذه المسألة؛ فيجوز أن يقال: النكاح
~~صحيح؛ لأنه ملكه البضع، ثم شرط عليه قطع الملك، فكأنه قال: زوجتك على أن
~~تطلقها، ويجوز أن يقال: النكاح فاسد، إلا أن الفساد ليس بالشرط، لكن
~~بالتشريك، وذلك أنه ملك البضع اثنين كل واحد منهما يصح أن يملك، ولا يجوز
~~اجتماع ملكهما ms2156 وليس أحدهما أولى من الآخر.
# 22340 - وفي مسألتنا: ملك الزوج البضع ثم ملكه المرأة الأخرى شريكها، كما لو.
# 22341 - قال: زوجتك، وهذا الخيار لما اشترك مع الزوج من لا يملك
~~الاستباحة؛ لم يفسد العقد عندنا، ولأنه سمي في النكاح مالا يجوز أن يكون
~~مهرا بحال، فكأن وجود هذه التسمية وعدمها سواء.
# 22342 - أصله: إذا تزوجها على خمر أو خنزير أو على نكاح امرأة أخرى. ولا
~~يمكنهم أن يقولوا بموجب هذه العلة؛ لأن وجود التسمية لا يكون عندهم بعدمها،
~~إذ وجودها يفسد العقد عندهم، وعدمها يصح معه العقد.
# 22343 - ولا يلزم المولى إذا أذن لعبده أن يتزوج حرة على رقبته؛ لأنه سمى
~~في العقد ما يصح أن يكون مهرا، بدلالة أنه لو تزوج أمة على رقبته جاز، على
~~أن الحاكم PageV09P4572
# ذكر في المنتقى أن النكاح صحيح ومهرها قيمة العبد.
# 22344 - ولأن البضع أحد البدلين في عقد النكاح، فاشتراطه لغير العاقد لا
~~يبطل العقد كالمهر، ولأنه عقد على البضع، فإذا شرطه لغير العاقد لم يبطل
~~كالخلع.
# 22345 - احتجوا: بما روى مالك، عن نافع، عن ابن عمر: أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن نكاح الشغار، [والشغار]: أن يزوج الرجل بنته من
~~الرجل على أن يزوجه الرجل الآخر بنته ليس بينهما صداق.
# 22346 - وروى عبد الرزاق، عن معمر، عن ثابت، عن أنس بن مالك، قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (لا شغار في الإسلام)، والشغار أن يبدل
~~الرجل أخته بأخته.
# 22347 - وروى جابر بن عبد الله: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ([نهى
~~عن الغار).
# 22348 - وروى عمران بن الحصين: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -] قال:
~~(لا جلب، ولا جنب، ولا شغار في الإسلام).

PageV09P4573

# 22349 - والجواب: أن الشغار هو بدل إحدى المرأتين بالأخرى، ليكون نكاح كل
~~واحدة صداق الأخرى؛ فلا يصح على هذا الوجه، بل يعقد كل واحد من العقدين
~~بمهر صحيح، ويبطل ما سمياه من الشغار.
# 22350 - فإن قيل: النهي يفيد الفساد.
# 22351 - قلنا: صحيح، وقد أفسدنا ms2157 ما تناوله النهي، وهو النهي الفاسد، يبين
~~ذلك: أنا حملنا النهي على هذا كان عاما فيمن أطلق العقد، فقال: زوجتك ابنتي
~~على أن تزوجني بنتك وسكت، وفيمن قال: على أن مهر كل واحدة بضع الأخرى وكلا
~~الأمرين شغار، وعند مخالفنا: يفسد إذا صرح بأن البضع بدل، ولا يفسد الآخر
~~وعندنا يفسد الشرط في العقدين ويجب المثل، فكان ما قلناه أشبه بالظاهر
~~وأقرب إلى العموم.
# 22352 - فإن قيل: قد روي [أنه - عليه السلام -] (نهى عن نكاح الشغار)
~~وهذا يدل على أن النهي يتناول العقد.
# 22353 - قلنا: الأخبار المعروفة التي رويت نهي فيها عن الشغار، وذلك
~~يتناول العوض.
# 22354 - فإن ثبت أنه نهي عن النكاح؛ فهو محمول على كراهة العقد، بدلالة
~~أنا إذا حملناه على الكراهة كان عاما في كل شغار، وإذا حمل على الفساد؛
~~خصوه ببعض ما يتناوله الاسم؛ فصار كل واحد منهما تاركا للظاهر من وجه،
~~ومستعملا له من وجه.
# 22355 - قالوا: ملك الرجل البضع ثم جعله مهرا لبنته، وهذا اشتراك بينهما
~~فيه، PageV09P4574
# فصار كما لو زوجها من رجلين.
# 22356 - قلنا: هذا غلط؛ وذلك لأنه ملك الزوج البضع، وجعل مهر ابنته منفعة
~~وصلت إلى أبيها بالتزويج، فكأنه قال: زوجتك بنتي على أن تهب لي هبة، أو
~~تعفو لي عن دم العمد، فأما أن يكون ملك بنته البضع فلا، فلم نسلم ما قالوه،
~~ولأنه ملك الزوج البضع، ثم أشرك معه المرأة على قولهم، وهي ممن لا يملك
~~استباحة البضع والتشريك ممن لا يصح مشاركته لا يتعلق به حكم، ولهذا قال
~~أصحابنا: إذا أوصى ثلثه لحي وميت استحق الحي جميع الثلث؛ لأن الميت لا تقع
~~به مزاحمة في الثلث؛ وليس كذلك إذا زوجها لزوجين؛ لأن كل واحد منهما يصح أن
~~يملك البضع فلو انعقد العقد تضايقا فيه.
# 22357 - فإن قيل: هذا يبطل إذا قال: زوجتكها وهذا المجنون.
# 22358 - قلنا: المجنون يملك منفعة البضع بعقد وليه، فهو ممن تقع المزاحمة
~~به، ويصح منه المشاركة، إلا أن هذه الطريقة صحيحة على أصلنا، فأما المخالف، ms2158
~~فقال: إذا أوصى لحي وميت بالثلث، فالحي له نصف الثلث وزادوا على هذا،
~~فقالوا: إذا أوصى لزيد والمرياح فلزيد نصف الثلث.
# 22359 - والجواب المعتمد: أنا لو سلمنا التشريك الذي ادعاه مخالفنا لم
~~يصح ما قاله؛ وذلك لأنه ملك بضع بنته زوجها استباحة، ثم جعل مهر البنت
~~للزوج، فملكها البضع تمليك الأموال، إذا كانت المرأة لا تملك البضع استباحة
~~ومتى ملك البضع اثنين ملك استباحة وملك غير استباحة، لم يناف ملكهما،
~~وبدلالة أن المولى يزوج أمته ويبيعها، فيملك الزوج بضعها استباحة، ويملك
~~المشتري مالا ولا تقع بينهما مشاركة ولا مزاحمة، فدل على فساد هذه الطريقة
~~وهي اعتمادهم في المسألة.
# 22360 - قالوا: ملك الزوج بضعها بالتزويج، ثم ارتجعه فجعله ملكا لبنته
~~صداقا، وهذا يفسد النكاح، كما لو قال: زوجتك بنتي على أن يكون بضعها لفلان،
~~وبعتك PageV09P4575
# هذه الدار على أن يكون ملكها لفلان.
# 22361 - قالوا: وهذا معنى قول الشافعي: إن هذا العقد فيه تسوية.
# 22362 - قلنا: قد بينا أن المرأة لا تملك البضع استباحة، وإنما ملكها
~~إياه مالا، وهذا لا ينفي تمليك الاستباحة، بدلالة أن من زوج أمته ثم باعها.
# فأما إذا قال: زوجتكها على أن بضعها لفلان قد بينا أنا لا نعرف الرواية
~~فيه، فلو سلمناه كان المعنى فيه: أن فلانا يملك البضع استباحة كما ملكه
~~الزوج؛ فلم يصح أن يجتمع ملكهما عليه، وكذلك إذا قال: بعتك عبدي على أن
~~يكون ملكه لفلان لم يصح؛ لأن ملك كل واحد منهما للعبد مثل ملك الآخر له،
~~ويستحيل أن يملك كل واحد منهما جميع العبد، فلما شرط ذلك بطل العقد.
# 22363 - قالوا: جعل المعقود عليه معقودا به، فوجب ألا يصح، كمن قال: زوجت
~~بنتي من عبدك على أن رقبته مهرها؛ فوجب ألا يصح.
# 22364 - قلنا: هذا الوصف غير مسلم في أحد الروايتين؛ لأنه قال: يصح
~~العقد، ويكون المهر قيمته، فعلى هذه الرواية يسقط القياس، وعلى الرواية
~~الأخرى المانع ليس هو ما ذكروه، ولكن المانع أن العقد لو صح لاقترن ملك
~~المرأة رقبة الزوج ms2159 ملكه لبعضها، ولو طرأ ملكها للرقبة على النكاح أبطله،
~~فإذا قارن انعقاد العقد منه من انعقاده، وهذا المعنى لو أذن المولى لعبده
~~في التزويج، ولم يقل على رقبتك، فزوجها على رقبته، صح النكاح؛ لأنها لا تلك
~~رقبته بالعقد، وكذلك لو زوج عبده أمته على رقبته صح النكاح، لأن الرقبة
~~يملكها مولاها وإن كان المعقود به.
# 22365 - قالوا: جعل البضع معقودا عليه ومعقودا به؛ فبطل أن يكون معقودا
~~به؛ فوجب أن يبطل أن يكون معقودا عليه.

PageV09P4576

# 22366 - قلنا: البضع يصح أن يعقد عليه ولا يصح أن يعقد به، فيصح العقد
~~عليه، ويبطل العقد به، وهذا كما لو تزوجها على طلاق امرأة أخرى، جعله طلاقا
~~ومهرا، ويصح أن يكون طلاقا. ولا يصح أن يكون مهرا، وعلى هذا لو تزوجها على
~~عتق أبيها والعفو عن دم العمد يقع ذلك؛ ولم يصح جعله صداقا، وصح كونه
~~معقودا عليه وإن بطل كونه معقودا به.

PageV09P4577

### || AUTO مسألة 1081
# مسألة خيار العيب

# 22367 - قال أبو حنيفة، وأبو يوسف: لا يفسخ النكاح بعيب أحد الزوجين، إلا
~~أن يكون الزوج مجبوبا، أو عنينا، فيثبت الخيار للمرأة، ويفرق الحاكم ويكون
~~طلاقا لا فسخا.
# 22368 - وقال الشافعي: يفسخ النكاح بعيوب الزوج: الجب والعنة والجذام
~~والبرص والجنون، ويفسخ في المرأة: بالجنون والجذام والبرص، والقرن، والرتق.
# 22369 - فإن كان الفسخ بذلك قبل الدخول فلا مهر لها، وإن كان بعد الدخول
~~فعلى الزوج مهر المثل دون المسمى.
# 22370 - وهل يرجع به على زوجته؟ فيه قولان، أحدهما: يرجع/ عليه، والآخر:
~~لا يرجع عليه.
# 22371 - وإذا حدثت العيوب بعد العقد، فإن حدثت به، فلها الخيار قولا
~~واحدا، وإن حدثت بالمرأة، فهل يثبت للزوج الخيار، فيه قولان:

PageV09P4578

# 22372 - لنا: قوله تعالى: {فانكحوهن بإذن أهلهن وءاتوهن أجورهن}، ولم
~~يفصل أن يظهر بها عيب أو لا يظهر.
# 22373 - ولأنه عقد على البضع؛ فلا يفسخ بالعيب كالخلع.
# 22344 - ولأنه عقد لا يفسخ بما سوى العيوب الخمس؛ فلا يفسخ بها، أصله:
~~الخلع وعكسه: البيع.
# 22375 - ولا يقال: إن حكم العيوب مختلف ms2160 في الفسخ، بدلالة أن المهر ينفسخ
~~ببعض العيوب دون بعض؛ لأن عندنا المهر يرد بكل عيب مستدرك بالرد به فائدة
~~وتستوي كل العيوب التي يوجد فيها هذا المعنى، ولا يستدرك بالرد به فائدة لا
~~يكون حقا للعاقد، فكذلك لا يرد به.
# 22376 - ولأن وجوب النقض بالمعقود عليه لا يكون أكثر من فوات المعقود
~~عليه، ولو فات المعقود عليه في النكاح بالموت لم يؤثر ذلك في سقوط البدل،
~~ففوات بعضه أولى لا يؤثر فيه، يشهد لذلك: البيع قبل القبض لما لم ينفسخ
~~العقد بملكه؛ كان لفوات أجزائه تأثير في الفسخ.
# 22377 - ولا يلزم إذا وجدنا عنينا أو مجبوبا؛ لأنه لا يثبت لها حق الفسخ،
~~وإنما يثبت لها حق المطالبة بالطلاق، ولا يسقط شيء من البدل.
# 22378 - ولأن النقص بالعوض ليس بأكثر من فواته، ولو فقدت يد أحد الزوجين PageV09P4579
# لم يثبت الخيار، فإذا وجد بيده برص أولى أن يثبت الخيار.
# 22379 - فإن قيل: هذا يبطل بمن باع عبدا على أنه مقطوع اليد، فوجده أبرص
~~اليد، فلو كانت اليد مقطوعة لم يثبت الخيار، وإذا كانت برصاء يثبت الخيار،
~~فصار نقص اليد بالبرص أكبر من قطعها في باب الخيار.
# 22380 - قلنا: من أصحابنا من التزام هذا، وقال: لا خيار له إذا كانت
~~برصاء، كما لا خيار له إذا كانت قطعاء، فعلى هذا يسقط السؤال.
# 22381 - ومن أصحابنا من قال: البرص عيب، والقطع عيب برئ البائع من أحد
~~العيبين دون الآخر، فإذا وجد القطع الذي برئ منه فلا خيار، لإسقاط المشتري
~~صفة منه، فإذا وجد البرص فلم يسقط المشتري حقه منه، فثبت الخيار.
# 22382 - فإن قيل: [لا تعافه] الأنفس، فلم يمنع من الاجتماع، والبرص تعافه
~~الأنفس فيمنع من الاجتماع.
# 22383 - قلنا: القروح السائلة والبخر تعافه الأنفس، ومع ذلك لا يثبت به
~~الخيار عند المخالف.
# 22384 - ولأن كل نقص بالزوج إذا لم يمنع الوطء، ولا تفوت به الكفاءة لم
~~يوجب الفسخ، كسائر العيوب؛ لأن المعقود عليه من جهة الزوج المهر، وقد سلم
~~لها بالعيب فرقبته عيب ms2161 بغير المعقود عليه؛ فلا يثبت الفسخ.
# 22385 - احتجوا بما روى: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج امرأة من
~~بني بياضة، فوجد بكشحها بياضا، فردها، وقال: (دلستم علي).

PageV09P4580

# 22386 - قلنا: قد روي البخاري هذا الحديث عن ابن عمر، وذكر فيه فرأي
~~بكشحها بياضا، فخلى سبيلها، وهذا يفيد الطلاق.
# 22387 - وروى الحديث كعب بن عجرة، وقال تزوج رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - امرأة من بني غفار، فلما دخل عليها رأي بكشحها بياضا، فقال: (البسي
~~ثيابك والحقي بأهلك).
# 22388 - وهذا يفيد الطلاق أيضا، وإذا اختلفت الألفاظ، وجب التوقف فيه،
~~ولو ثبت ما قالوه فلم يكن فيه دلالة؛ لأنه يحتمل ردها بالطلاق، ويحتمل ردها
~~بالفسخ، وإذا احتمل بالوجهين وجب حمله على الرد بالطلاق ليوافق الخبر الآخر
~~الذي قال فيه: (الحقي بأهلك).
# 22389 - قالوا: إن ذكر العيب والرد؛ فالظاهر أن المراد بالرد الفسخ، كما
~~لو ذكر العيب في المبيع والرد حمل على الفسخ.
# 22390 - قلنا: الرد في المبيع ليس له إلا جهة واحدة، وهو الفسخ فيحمل PageV09P4581
# عليه، وفي مسألتنا للرد وجهان: الفسخ والطلاق، فليس حمله على أحدهما أولى
~~من حمله على الآخر.
# 22391 - قالوا: لما ذكر وجود العيب في ذكر الرد؛ فالظاهر أن الرد يتعلق
~~بوجود العيب؛ لأن الحكم إذا نقل مع سببه فالظاهر أنه متعلق به.
# 22392 - قلنا: الطلاق يتعلق بالعيب؛ لأنه لولا كراهة ما رأي عن عيبها لم
~~يطلقها، وهذا كما روي عنه: أنه عليه الصلاة والسلام تزوج امرأة فلما دخل
~~عليها، قالت: أعوذ بالله منك، فقال: (لقد عذت بمعاذ، الحقي بأهلك) فطلقها
~~لأجل استعاذتها، وإن لم توجب ذلك، وهذا كما يقال: شاجرته فطلقها، وشاقته
~~فطلقها، وإن لم يوجب هذا الطلاق، يبين ذلك: ما روي أنه - عليه السلام - ساق
~~معها مهرها، ولو كانت الفرقة فسخا لم يجب لها المهر.
# 22393 - ولأن في خبرهم ردها على أهلها وهذا من كنايات الطلاق، ولو أراد
~~الفسخ لقال: ردها على نفسها.
# 22394 - فإن قال: إيقاع الفرقة بلفظ الكناية مكروه، فكيف يوقعه رسول الله
~~- صلى الله ms2162 عليه وسلم -؟
# 22395 - قلنا: إنما يكره حال الاختيار، فأما عند الحاجة إلى الفرقة؛ فلا
~~يكره كما يكره، كالخلع عند الشقاق.
# 22396 - فإن قيل: الرد صريح في الفسخ كناية في الطلاق، وحمل اللفظ على
~~الصريح الأول.
# 22397 - قلنا: الفسخ لا يصح عند مخالفنا باختيار الزوج حتى يفسخ الحاكم
~~الطلاق مع اختيار الزوج، فحمل الرد على الطلاق أولى لأنه نقل فرد تفرد به
~~النبي PageV09P4582
# - صلى الله عليه وسلم - ولم يوقعه الحاكم، وذلك لا يكون إلا الطلاق.
# 22398 - قالوا: قد روي في الخبر أنه رد نكاحها.
# 22399 - قنا: هذا اللفظ لا يعرف، ولو ثبت كان من ألفاظ الطلاق أيضا، وهو
~~الذي يملكه الزوج، وإنما رد النكاح الذي هو الفسخ؛ فلا ينفرد به، ولا يملكه
~~إلا أن يرفعها الحاكم.
# 22400 - قالوا: عيب يمنع من معظم المقصود من الاستمتاع، فوجب أن يستحق به
~~خيار الفرقة كالجب والعنة.
# 22401 - قلنا: يبطل بالبخر؛ فإنه يمنع معظم المقصود من الاستمتاع ولا
~~يثبت الخيار، والمعنى في الجب والعنة: أن المرأة لها حق في الوطء، فإذا
~~تعذر عليها من جهة المجبوب لم تتوصل إلى تحصيل حقها منه إلا بطلب الفرقة،
~~فلذلك ثبت لها اختيار الطلاق، وليس كذلك الزوج؛ لأنه متى تعذر عليه
~~الاستمتاع لقرنها أو رتقها لم يتعذر عليه الوصول إلى حقه من الوطء من جهة
~~غيرها، فلم يكن له المطالبة بالتفريق، بين الفرق بينهما: أنه إذا آلى منها،
~~لما تعذر عليها الوصول إلى حقها؛ ثبت لها الطلاق، ولو حلفت هي ألا تمكنه من
~~نفسها وامتنعت عليه، لم يكن له حق في المطالبة بالفرقة [لأنه يقدر] على
~~تحصيل حقه من الاستمتاع من غيرها.
# 22402 - وجواب آخر: وهو أن الجب والعنة لا يستقر معهما المهر استقرارا
~~صحيحا، بدلالة: أنه يجوز أن يرافعها إلى حاكم لا يرى استقرار المهر
~~بالخلوة، فيسقط نصف مهرها بالمطالبة بالطلاق، يثبت لها للنقص الذي حصل
~~بالمهر، ألا ترى أن ما ثبت بالإجماع أقوى مما يثبت بالاختلاف، والنقص
~~بالمهر يؤثر باتفاق، ولا طريق إلى استدراك هذا الحق ليكمل ms2163 مهرها إلا
~~بالتفريق.

PageV09P4583

# 22403 - ولا يقال: إن كمال المهر يجب عندكم بالخلوة؛ لأنه وإن كان كذلك،
~~فلم يكمل المهر، لجواز أن يحكم الحاكم بسقوط نصفه، فينفذ حكمه.
# 22404 - فإن قيل: لو أبرأت من مهرها، ثم طلقت على العنة كان لها الخيار،
~~وإن لم يكن لها حق في إكمال المهر.
# 22405 - [قلنا: من مذهب زفر: أنها] إذا أبرأت ثم طلقها؛ رجع عليها بنصف
~~المهر، فلها حق في استقرار المهر بعد البراءة، حتى لا يحكم الحاكم للزواج
~~بالرجوع عليها.
# 22406 - قالوا: عيب في أحد الزوجين يمنع من الوطء، لم يرض به صاحبه، فوجب
~~أن يثبت له الخيار، كالجب والعنة.
# 22407 - قلنا: هذا فرض الكلام في الرتق؛ فالعلة تنقض بالمريضة التي لا
~~يمكن وطؤها.
# 22408 - فإن قيل: المرض يزول فيمكن الوطء.
# 22409 - قلنا: فكذلك الرتق يزول بشق الموضع حتى قال الشافعي: إن تعالجت
~~لإزالته جاز، فإن سقط الخيار، وإن أراد الزوج إزالته فامتنعت؛ فلها ذلك؛
~~لأنه جراحة، وفرق بين إزالة الرتق وإزالة البكارة.
# 22410 - فإن قالوا: نفرض الكلام في القرن.
# 22411 - قلنا: القرن لحم نبت في الفرج، فهو من جنس الرتق، والعقل يتصور
~~جميع ذلك، والمعنى في الأصل/ ما قدمنا.
# 22412 - فإن قيل: ما ذكرتموه في الجب والعنة، ليس بصحيح؛ لأن المبيع لو
~~ظهر به عيب يفسخ به العقد عند بعض الفقهاء، ولا يفسخ عندكم، ويثبت الخيار
~~عندكم، وإن كان البدل لا يستقر.
# 22413 - قلنا: أما المشتري فلا حق له في استقرار الثمن عليه، ولا يجوز أن
~~يثبت PageV09P4584
# له الخيار.
# 22414 - وأما البائع: فالنقص حاصل فيما هو من جهته، وقد بينا أن هذا
~~المعنى لا يثبت الخيار، وإن لم يستقر العوض، كما لا يثبت للمرأة الخيار إذا
~~كان بها عيب وإن لم يستقر العوض.
# 22415 - فإن قيل: فيجب إذا وطئها، ثم جب أن لا يثبت الخيار [لأن البدل
~~استقر بالوطء].
# 22416 - [قلنا: كذلك نقول: لا يثبت الخيار] بالجب بعد الوطء، كما لا يثبت
~~بالعنة بعد الوطء.
# 22417 - [فإن قيل: فيجب إذا امتنع الزوج ms2164 من الوطء، وهو صحيح قادر على
~~الوطء تثبت لها المطالبة بالوطء].
# 22418 - قلنا: كذلك نقول: إن القادر على وطئ زوجاته وإمائه إذا تزوج
~~امرأة فلم يطأها أجلناه سنة، فإن وطئها في السنة وإلا فرقنا بينهما، ومن
~~كان قادرا على وطء بعض نسائه، فليس بعنين، وهذه المسألة منصوصة في الكتاب.
# 22419 - فإن قيل: إنما ثبت الخيار عندكم لأنها لا تأمن أن يطلقها،
~~ويرفعها إلى الحاكم، ثم يوجب لها نصف المهر، فكيف يثبت الخيار على ثبوت نصف
~~الصداق؛ PageV09P4585
# فيفرقون بينهما، وهذه الفرقة تسقط جميع الصداق؟
# 22420 - قلنا: هذا غلط؛ لأن القاضي يفرق بينهما، وهذه الفرقة طلاق عندنا،
~~ويقضي عليه بجميع المهر للخلوة؛ فيسلم لها البدل ويسقط ما تخافه من النقص فيه؟.
# 22421 - قالوا: معاوضة لازمة يلحقها الفسخ، فجاز أن تفسخ بالعيب، كالبيع.
# 22422 - قلنا: النكاح لازم من جهة المرأة، غير لازم من جهة الزوج، فالوصف
~~غير مسلم.
# 22423 - وقولهم: (يلحقها الفسخ) غير مسلم؛ لأن الفسخ عندنا لا يدخل
~~الأنكحة، وإنما يدخلها الفرق، فتارة طلاق، وتارة غير طلاق.
# 22424 - فإن أرادوا بالفسخ الفرقة.
# 22425 - قلنا بموجب العلة في التفريق بالجب والعنة، والتفريق بعدم
~~الكفاءة، والمعنى في البيع؛ لأنه لما دخله الفسخ، لم يختص الفسخ بعيوب
~~معدودة [فلو] دخل النكاح الفسخ بالعيب لم تنحصر العيوب.
# 22426 - قالوا: عقد على منفعة، كالإجارة.
# 22427 - قلنا: هناك العقد على منفعة، فالعيب فيها عيب بنفس المعقود عليه.
~~وفي مسألتنا المعقود عليه الاستباحة، فهذه العيوب كلها بغير المعقود عليه،
~~ولأن الإجارة لما فسخت بالعيوب الخمسة فسخت فيما سواها، ولما لم ينفسخ
~~النكاح بما سوى الخمسة لم يفسخ بها.
# 22428 - قالوا: عقد على منفعة، فينفسخ بجنون المعقود عليه، كالإجارة إذا
~~جن العبد.
# 22429 - قلنا: إذا جن العبد لم يكن استيفاء منفعة لم ينفسخ العقد، PageV09P4586
# وإنما ينفسخ إذا تعذر بالجنون استيفاء يفسخ العقد، وإنما ينفسخ إذا تعذر
~~بالجنون استيفاء المنفعة، والجنون في المرأة لا يمنع استيفاء الاستباحة،
~~ولم يؤثر ذلك في المعقود عليه، وينعكس فتقول: وجب أن يستوي الجنون والبرص
~~كالإجارة. ms2165
# 22430 - قالوا: الصداق يجب رده بالعيب، وكل عوض جاز رده بالعيب جاز رد ما
~~في مقابلته إذا لم يرض به، أصله: الثمن، والمثمن.
# 22431 - قلنا: لا يمتنع أن يختلف في العقد حكم البدلين. بدلالة: أن بدل
~~الخلع والصلح من دم العمد والكتابة، يرد بالعيب، وما في مقابلته لا يرد
~~بالعيب. ولأن العيب إذا وجد بالبدن لم يفسخ به العقد، ولأن العيب بالبدن
~~عيب بالمعقود عليه، وقد بينا أن العيب بالمرأة موجود بتعين المعقود عليه.
# 22432 - قالوا: والجنون والجذام والبرص يمنع الاستمتاع؛ لأن النفس تنفر
~~منها، وتعدي الزوج والولد.
# 22433 - قلنا: أما نفور النفس: فموجود في البخر والقروح السائلة إذا كانت
~~بالبدن، وأما العدوى: فقد أخبر فيها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بخلاف ذلك، فقال: (لا عدوى ولا صفرة ولا طيرة). وقيل له: في الإبل إذا وردت
~~على الجراب أنها تجرب، فقال: (ومن أعدى الأول).
# 22434 - والمشاهدة تبطل ذلك؛ لأن ولد الأبرص قد يكون سليما، وولد السليم
~~قد يكون أبرص وما روي عنه - عليه السلام - (فر من المجذوم كفرارك من
~~الأسد)؛ PageV09P4587
# يجوز أن يكون مجذوما معينا أمرا باجتنابه لكفره، أو المعنى غير الجذام
~~وما روي أن رجلا قد مد يده وكان مجذوما وما قبض - عليه السلام - يده عنه،
~~ثم قال: (قد بايعتك)؛ فيحتمل أن يكون جذاما مقيما، فاستقذره - صلى الله
~~عليه وسلم - ولم يكن ذلك لخوف العدوى.
# * * *

PageV09P4588

### || AUTO مسألة 1082
# مسألة: خيار العتق

# 22435 - قال أصحابنا: إذا أعتقت الأمة وهي تحت زوج؛ فلها الخيار حرا كان
~~الزوج أو عبدا.
# 22436 - وقال الشافعي: إن كان عبدا؛ فلها الخيار، وإن كان حرا؛ فلا خيار
~~لها، فإن أعتقت تحت عبد فأعتق قبل التخيير، هل تخير؟ فيه قولان.
# 22437 - لنا: ما روي شعبة عن الحكم وعن إبراهيم عن PageV09P4589
# الأسود عن عائشة، قالت: كان زوج بريرة حرا، وإنها خيرت فاختارت نفسها.
# 22438 - [روى سفيان، عن منصور، عن إبراهيم، عن الأسود، عن عائشة قالت:
~~(كان زوج بريرة حرا)] ورى الأعمش، عن إبراهيم، عن الأسود، عن عائشة ms2166 قالت:
~~(كان زوج بريرة حرا، فلما أعتقت خيرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -).
# 22439 - فإن قيل: هذا معارض بما روى عن هشام، عن عروة، عن أبيه، عن
~~عائشة، قالت: (كان زوج بريرة عبدا، ولو كان حرا لما خيرها).
# 22440 - قلنا: هذا خبر مضطرب؛ لأن هشام بن عروة، روى عن عبد الرحمن ابن
~~القاسم، عن أبيه: أن زوج بريرة كان عبدا. فلما روي الخبر مرة عن أبيه، PageV09P4590
# ومرة عن عبد الرحمن بن القاسم؛ فإن الرجوع إلى رواية الكوفيين عن الأسود
~~من غير تعارض أولى.
# 22441 - وروى سماك بن حرب، عن عبد الرحمن بن القاسم، وسماك لا تقابل
~~رواياته رواية الحكم، ومنصور، والأعمش.
# 22442 - فإن قيل: خبرنا رواه القاسم، وهشام، وعمرة بنت عبد الرحمن،
~~ورواية الثلاث أولى من رواية الواحد.
# 22443 - [قلنا]: هذا يقال عند تساوي الخبرين، وخبر من روى الحرية أولى من
~~خبر من روى الرق، كشهادة اثنين بالرق وجماعة بالحرية، أن الحكم بالحرية
~~أولى، وإن اجتمع على الرق عشرة.
# 22444 - فإن قيل: لسنا نسلم هذا في الشهادة.
# 22445 - قلنا: إذا كان الرق معلوما بالشهادة فبالحرية أولى بإجماع، وإنما
~~يقول PageV09P4591
# مخالفنا إذا جهل الأمر، فالرق أولى، ومغيث معلوم أنه كان عبدا أسود فحاله
~~غير مجهول، فالخبر بحريته كالشهادة بحريته.
# 22446 - فإن قيل: هشام بن عروة ابن أختها [أسماء]، والقاسم بن أخيها
~~[محمد] وعمرة بنت أخيها عبد الرحمن، وكل هؤلاء يرونها بغير حجاب، فروايتهم
~~أولى من رواية الأسود الذي لقيها دون حجاب.
# 22447 - قلنا: رواية الأهل لم يقل أحد بتقديمها على رواية غيرهم. ولأن
~~حجة الصحابة حديث أسامة، وابن عباس، على حديث أبي بكر وعمر.
# 22448 - قالوا: القاسم بن محمد، وعروة بن الزبير من الفقهاء السبعة
~~فروايتهم أتقن.
# 22449 - قلنا: هذا كلام من لا يعرف منزلة الأسود في علمه ودينه وسفره في
~~طلب العلم ومناظرته لعلي بن أبي طالب، وأن عبد الله بن عباس استفتاه ورجع
~~إلى قوله، والراوي عنه إبراهيم النخعي ومنزلته في العلم والدين أظهر من أن
~~يدل عليها. ms2167
# 22450 - على أن الترجيح يستعمل في الخبرين المتضامنين، ونحن نجمع بينهما،
~~فنقول: كان عبدا في الأصل، وحرا عند إعتاقها، أو نقول: كانت عائشة ظنت أنه PageV09P4592
# عبد؛ لأنه لم يثبت عنها عتقه، وأخبرت على الظاهر، ثم علمت عتقه فقالت:
~~كان حرا.
# 22451 - فإن قيل: فنحن نقول: إنها قالت: كان حرا؛ لأنها لم تعلم
~~استرقاقه، والأصل الحرية، ثم علمت برقه.
# 22452 - قلنا: هذا لا يصح في المجهول الحال، فأما مغيث: فالحال في رقه
~~أظهر من أن يخفى، فقد كان أسود.
# 22453 - فإن قيل: ما روى في خبركم: أنه كان حرا، قول الأسود، وليس من قول
~~عائشة، بدلالة: أن ابن المنذر روى عن إبراهيم أن الأسود قال: كان زوج بريرة حرا.
# 22454 - قلنا: إذا أخبر الأسود بما رواه لم يدل ذلك على أنه من قوله؛ لأن
~~الإنسان يروي، ويفتي ويخبر بما روى.
# 22455 - فإن قيل: إذا تعارضت الأخبار عن عائشة، فقد روي عن ابن عباس: إن
~~زوج بريرة كان عبدا، ولم تتعارض الرواية عنه.
# 22456 - قلنا: لا يعارض هذا ما رويناه؛ لأن من نقل الحرية الطارئة، أولى
~~ممن نقل الرق الذي هو الأصل.
# 22457 - وطريقة أخرى من الاستدلال بالخبر، وهي ما روي أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال لبريرة: (ملكت بضعك فاختاري). فجعل العلة في ثبوت
~~الخيار ملكها لبضعها، وهذا يفيد ثبوت الخيار لمعنى فيها، وعند مخالفنا: أن
~~الخيار ثبت لمعنى في الزوج؛ فالخيار يفيد ضد مذهبه، ولا يحتاج على هذه
~~الطريقة إلى/ إثبات حرية الزوج؛ لأنا إذا سلمنا أنه عبد؛ فقد علل - عليه
~~السلام - ثبوت الخيار بمعنى فيها، وهذا خلاف قولهم.

PageV09P4593

# 22458 - قالوا: هذه اللفظة لا تعرف.
# 22459 - قلنا: رواها شيخنا أبو بكر الرازي بإسناده.
# 22460 - قالوا: لا نسلم أنها ملكت نفسها إذا كانت تحت العبد.
# 22461 - قلنا: لم رد النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله: (ملكت بضعك
~~فاختاري) يعني بالاختيار، وإنما أراد أن الملك في البضع بالحرية انتقل إليها.
# 22462 - فإن قيل: قوله: (ملكت بضعك فاختاري) بيان لبعض العلة، وتمامها ms2168
~~ملكت بضعك تحت العبد، فوكل بعض العلة إلى الاجتهاد، وذلك [غير] ممتنع كما
~~يجوز أن يكل جميعها إلى الاجتهاد، وهذا كما يقولون في قوله - عليه السلام -
~~في دم الاستحاضة: (أنه دم عرق). والمراد به دم عرق خارج.
# 22463 - قلنا: الظاهر أنه إذا ذكر التعليل فقد علق الحكم به، ومتى كان
~~المذكور بعض العلة؛ فالحكم لا يتعلق به، وذلك غير الظاهر.
# 22464 - وأما قوله - عليه السلام -: (إنه دم عرق)، فإنما علمناه، بدليل
~~الإجماع أن الطهارة لا تتعلق بالدم إلا بعد خروجه، فضممنا ذلك إلى كونه دم
~~عرق [بالإجماع.
# 22465 - ولأن الحكم لا يجوز أن يتعلق بمجرد كونه دم عرق] وفي مسألتنا
~~يمكن أن تعلق الحكم بالعلة المذكورة؛ فلا يجوز ضم وصف آخر إليها.
# 22466 - فإن قيل: المعتقة ما ملكت بضعها، وإنما ملكت الخيار الذي تملك به
~~بضعها ولا نسلم هذا تحت الحر.
# 22467 - قلنا: غلط، هي مالكة لبضعها بالتخيير وإنما نملك أن تخير لترفع
~~ملك الزوج عن الاستباحة وملك البضع غير هذا، ألا ترى أن المولى كان مالكا
~~لبضعها والزوج يملك الاستباحة، وهي تملك بالعتق ما كان المولى يملكه؟
~~ولأنها ملكت نفسها PageV09P4594
# قلنا: نريد بذلك أنها أولى بالتصرف في نفسها من غيرها. ولا يلزم، كالأمة
~~إذا تزوجت بغير إذن المولى ثم أعتقها أنه يجوز. ولا خيار لها؛ لأن العقد
~~بالناس إنما يتم بعد الحرية فقد ملكت نفسها بعد تمام العقد عليها ولا يلزم
~~على هذا إذا زوج أمته ولا مال له غيرها بمهر هو ضعف قيمتها، ثم أعتقها في
~~مرضه ومات أنه لا خيار لها وذلك لأن هذه عندنا لها الخيار وإنما تعذر
~~استيفاء الخيار لها اختارت نفسها قبل الدخول قط المهر وإذا قط لم يخرج
~~رقبتها من الثلث، فوجبت السعاية، وإذا وجبت السعاية بطل خيارها.
# 22468 - ففي إيقاع الفرقة بالخيار إسقاط الخيار، فتعذر كالاستيفاء
~~والتعليل لثبوت الخيار لا لاستيفائه.
# 22469 - يبين ذلك: أنه لو ظهر للميت مال ثبت الخيار، ولا يجوز أن يتجدد
~~الخيار بظهور المال، فعلم أنه ثبت بالعتق ms2169 ثم تعذر كالاستيفاء، فلما أمكن
~~الاستيفاء خيرت، ولا يلزم الحرة إذا أقرت برق وهي تحت زوج أعتقت لا خيار
~~لها؛ لأنا قلنا بعد تمام العقد عليها، وها هنا أي عقدت على نفسها، ولأنا
~~قلنا: ملكت نفسها بالحرية وهنا القبض في حق جميع الناس، وهذه لا تصدق على
~~الرق في حق الزوج فلم تملك نفسها بالحرية في حقه.
# 22470 - فإن قيل: المعنى في الأصل: أن الزوج لم يساورها في الكمال، فيثبت
~~لها الخيار ومن أعتقت تحت حر فقد ساواها في الكمال، [فلم يثبت إذا أعتقت
~~الخيار.
# 22471 - قلنا]: عدم المساواة حال البقاء في الكمال لا يثبت الخيار،
~~بدلالة الفقيرة تحت الفقير لا خيار لها، كذلك الفاسقة إذا أعتقت تحت الفسق؛
~~لأن زوال المساواة حصل في حال البقاء؛ لأن سبب الخيار طارئ، فاستوى فيه رق
~~الزوج وحريته، أصله: إذا قال لها: اختاري.
# 22472 - ولأن بالحرية يملك عليها زيادة معنى لم يملكه بالعقد وهو
~~المراجعة في الطهر الثالث، فكان لها حق التفريق، حتى لا يملك عليها ما لم
~~يكن مالكه من قبله، أصله: إذا كانت تحت عبد.

PageV09P4595

# 22473 - ولأنها معتقة تحت زوج كما لو كان عبدا.
# 22474 - احتجوا: بما روي أن زوج بريرة كان عبدا، فخيرها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# 22475 - قالوا: والحكم إذا نقل مع السبب؛ فهو كنقل العلة كقولهم: زنا
~~ماعز فرجمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 22476 - قلنا: إذا روي أنه كان حرا يوم أعتقت فخيرها؛ بطل أن يكون الرق
~~علة؛ لأنه لو كان كذلك لم يجز أن ينتقل الحكم مع عدمه، وقد بينا أن الجمع
~~بين الخبرين يقتضي أنه كان عبدا في الأصل، وحرا عند التخيير، ويحتمل أن
~~يكون عبدا يوم العتق وحرا التخيير، فيكون أيضا جمعا بين الخبرين ودلالة على
~~مخالفنا.
# 22477 - فإن قيل: [في خبرنا أنه كان حرا عند التخيير]، ويحتمل قوله حرا
~~على حرية الأصل، وقوله: كان عبدا على الرق الطارئ.
# 22478 - قلنا: في خبرنا أنه كان حرا عند التخيير، ويستحيل أن يطرأ ms2170 الرق
~~على الحرية في الإسلام، كيف، وقد روي سليمان التيمي، عن إبراهيم، عن الأسود
~~عن عائشة قالت: كان زوج بريرة مملوكا لآل أبي أحمد.
# 22479 - فهذا يدل على أنها أخبرت عن حرية تعلق بها الولاء، وهذه حرية PageV09P4596
# طارئة، وليست حرية الصل.
# 22480 - ولأنا نعلق الحكم بعتقها، ويعلقونه بعتقها ورقه، فكل منا رجع إلى
~~السبب المنقول، لأنا علقنا الحكم بسبب المتجدد وهو العتق، وعلقوه به وبسبب
~~لم يتجدد وهو رق الزوج، والحكم إذا نقل مع السبب؛ فالمتجدد هو العلة،
~~كقولهم: زنا ماعز فرجمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، [فتعلق الحكم
~~بالزنا المتجدد دون ما لم يتجدد من صفات ماعز، وكذلك: سها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -] فسجد. يتعلق الحكم بالمتجدد وهو السهو ولا يتعلق بكون
~~الساهي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 22481 - احتجوا: بحديث عروة، عن عائشة: أن بريرة أعتقت وكان زوجها عبدا،
~~فخيرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولو كان حرا لم يخيرها.
# 22482 - قلنا: إذا روي عن عائشة أنه كان عبدا فخيرها علم أنها ظهرت عن ظن
~~منها أنه عبد، ثم بان لها خلاف ذلك.
# 22484 - وقولها: (ولو كان حرا لم يخيرها) لا يجوز أن يكون توفيقا؛ لأنه
~~لو كان كذلك لم يتعين روايتها، فعلم أن هذا قالته ظنا حين اعتقدت أنه عبد،
~~وأن الحكم نقل مع السبب، فلما بان لها خلاف ذلك انتقلت إليه.

PageV09P4597

# 22485 - احتجوا: بما روى عن عائشة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لبريرة: (إن شئت أقمت تحت هذا العبد، وإن شئت فارقته).
# 22486 - قلنا: يجوز أن يكون سماه عبدا لقرب عهده بالرق، كما روي: أنه أمر
~~بلالا أن ينادي أنا العبد، فأقام الدليل على ذلك خبرنا.
# 22487 - قالوا: روى القاسم بن محمد، عن عائشة أنها أرادت أن تعتق مملوكين
~~لها فأمرها النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تبدأ بالرجل دون المرأة.
# 22488 - ولا فائدة في تقديم عتق الرجل إلا الاحتياط للنكاح، حتى لا يتقدم
~~عتقها فتختار.
# 22489 - قلنا: لو ms2171 كان التقدم لذلك، كان يأمرها أن تعتقهما معا؛ لأن
~~الخيار لا يثبت على قولكم، فعلم أنه أمر بذلك لفضيلة الرجل على المرأة،
~~فقدمه في العتق لفضله.
# 22490 - قالوا: روى مثل قولنا: عن عائشة، وصفية، وابن عمر، وابن عباس.
# 22491 - قلنا: إنما يرجعون إلى من روى الخبر، فيجعلون ما رواه مذهبه،
~~وهذا ليس بصحيح.
# 22492 - وقد روي عن ابن عباس: أن الأمة إذا أعتقت ولها زوج فاختارت نفسها
~~فلا مهر لها، أن تذهب بنفسها وماله ولم يفصل بين الزوج الحر والعبد.

PageV09P4598

# 22493 - وقد قال بقولنا: الشعبي، وطاووس، والنخعي، قال: طاووس: لها
~~الخيار ولو أعتقت تحت قرشي، وهؤلاء لن ينقرض عصر الصحابة حتى أفتوا بخلافهم
~~معتد به، فيما روى عن بعض الصحابة، ولم يعلم انتشاره.
# 22494 - قالوا: [الأصل بقاء النكاح]، فمن زعم أنه يفرق بينهما احتاج إلى دليل.
# 22495 - قلنا: الأصل أن منافعها لم تملك عليها، [وإنما ملكت على المولى]،
~~فمن زعم أنها تملك عليها احتاج إلى دليل.
# 22496 - قالوا: حصل لها تحت حر معنى لو قارن ابتداء النكاح لم يثبت به
~~الخيار، فكذلك في إثباته، كالعمى والقطع، [وعكسه الجب والعنة].
# 22497 - قلنا: الخيار لا يثبت عندنا؛ لأنا حصلت تحت عبد، وإنما ثبت لها
~~لأنها لم ترض بتملك بضعها، وعدم الرضا ولو قارن العقد ثبت الخيار لأجله
~~عندنا، ويبطل هذا بإسلام الحربي وتحت عشرة، فإن الإسلام لو قارن عقده عليهن
~~لم يثبت الخيار، ولو طرأ ذلك على النكاح لثبت الخيار.
# 22498 - والمعنى في العمى والقطع: أنه نقص لو حصل في أحد الزوجين مع كمال
~~الآخر، لم يثبت الخيار، كذلك إذا تساويا فيه، والحرية/ إذا حصلت منها مع
~~نقص الزوج بالرق، لم يثبت الخيار، كذلك مع كماله.
# 22499 - قالوا: معنى ساوت به الزوج في الكمال فلم يثبت به لها الخيار،
~~كما لو أسلمت كتابية تحت مسلم، وكما لو بلغت وزوجها بالغ، أو فاقت من
~~الجنون وزوجها عاقل.
# 22500 - قلنا: اعتبار المساواة في حال البقاء لا معنى له، وإنما يجب
~~اعتبار PageV09P4599
# المساواة في ابتداء ms2172 النكاح.
# 22501 - ولأن الخيار عندنا ثبت لمعنى فيها، وهو تمام العقد عليها وهو
~~معنى مؤثر في الاختيار في جميع العقود، وينعقد لأكثرها عندهم.
# 22502 - ولأنا اتفقنا على أن النقص بالبدل يثبت الخيار في العقود، وهذه
~~لم نسلم لها بعقد النكاح عوض، وعدم البدل أولى في إثبات الخيار من نقصه
~~ولأن الذمية إذا أسلمت تحت المسلم لا يثبت لها الخيار، ليس لتساويهما في
~~الكمال، بدلالة: أنها لو أسلمت تحت ذمي، لم يثبت لها الخيار، فكذلك تحت
~~المسلم، والأمة إذا أعتقت تحت عبد يثبت لها الخيار كذلك.
# 22503 - وأما المجنونة إذا أفاقت فالبدل سلم لها بالعقل سلامة كاملة ولم
~~يطرأ عليها ما يغير أملاكها، وفي مسألتنا لم تملك بدل بضعها بالعقد، وقد
~~بينا أن لنقص البدل تأثيرا، فلعدمه أولى.
# 22504 - وأما البلوغ: فلو بلغت تحت صغير لم يثبت لها خيار، كذلك تحت
~~بالغ، وفي مسألتنا لو بلغت تحت عبد ثبت الخيار فكذلك تحت حر.
# 22505 - قالوا: معاوضة لازمة، فوجب ألا يثبت فيها خيار الفسخ بعد لزومها
~~من غير عيب، كالبيع.
# 22506 - قلنا: قد ثبت الخيار في البيع بالعيب، وثبت بغيره، إذا اشترى
~~عبدا خبازا فوجده غير خباز لفوات الشرط، فما قاله لا يصح، وفي مسألتنا ثبت
~~الخيار لعدم سلامة البدل لها بالعقد، ونقص البدل يثبت الخيار في البيع بعده
~~ففي مسألتنا أولى.
# 22507 - أو نقول: إن الخيار يثبت لها؛ لأنها لم ترض بالتمليك بمنافعها،
~~وهذا المعنى له مدخل في إثبات الخيار في الابتداء.
# 22508 - ولا يلزم: الصغيرة إذا زوجت؛ لأن لذلك مدخلا في إثبات الخيار في PageV09P4600
# الابتداء، إذا زوجها غير الأب والجد.
# 22509 - قالوا: ثبوت الخيار لأجل المتعاقدين إنما ثبت له لمعنى في غيره،
~~فأما المعنى في نفسه فلا يثبت له الخيار.
# 22510 - قلنا: لم ثبت الخيار لمعنى فيها، لكن لأنه ملك عليها بالعقد معنى
~~ازداد ملكه بحريتها فلها أن تختار حتى تدفع تلك الزيادة، ألا ترى أنه كان
~~يملك عليها تطليقتين، فإذا أعتقت ملك عليها الثالثة، وكان لا يملك عليها
~~الرجعة ms2173 في القرء الثالث، وبعد العتق يملك، فثبت الخيار حتى لا يملك عليها
~~ما لم يكن مستحقا من قبل.
# 22511 - ولأنا بينا أن الخيار يثبت لها لعدم سلامة البدل بالعقد، وهذا
~~ليس هو المعنى فيها.
# * * *

PageV09P4601

### || AUTO مسألة 1083
# عتق الأمة تحت العبد
# وهي في عدتها من طلاق رجعي

# 22512 - قال أصحابنا: إذا أعتقت الأمة تحت العبد وهي معتدة من طلاق رجعي
~~فاختارت المقام مع زوجها صح اختيارها، ولم يثبت لها اختيار بعد الرجعة.
# 22513 - وقال الشافعي: لا يصح خيارها، فإذا راجعها ثبت لها الخيار.
# 22514 - لنا: أنها اختارت مع بقاء ملكه عليها، فصار كما لو [اختارت قبل
~~الطلاق.
# 22515 - ولأنه يملك إزالة حكم المدة من غير اختيارها، فصح اختيارها] كما
~~لو أعتقت تحت مولى، فاختارت المقام معه [مع مدة الإيلاء.
# 22516 - قالوا: جارية في العدة فلم يصح اختيارها المقام معه]، أصله: إذا
~~قال لها: أنت بائن.
# 22517 - قلنا: المعنى فيه أنه طلقها بلفظ أفاد القطع، فصارت كالمطلقة
~~ثلاثا، وفي مسألتنا: وقع لفظا لا يتضمن القطع، كما لو علق طلاقها بشرط.
# 22518 - قالوا: هي جارية إلى بينونة باختيارها المقام ضد صفاتها.

PageV09P4602

# 22519 - قلنا: يبطل إذا قال لها: إذا هل الهلال فأنت طالق ثلاثا، ثم
~~أعتقت. ولأن جريانها إلى البينونة لا يمنع بقاء ملكه عليها، فصح أن تتخير
~~بقاء ذلك الملك وإن جاز أن لا يستدركه الزوج، كما تختار قبل الطلاق، وإن
~~جاز أن لا يطلقها.
# * * *

PageV09P4603

### || AUTO مسألة 1084
# نكاح التحليل

# 22520 - قال أصحابنا: إذا قال الرجل: تزوجتك على أني إذا وطئتك فأنت
~~طالق، وإذا أحللتك فأنت طالق، صح النكاح ويقع الطلاق إذا وجد الشرط.
# 22521 - وقال الشافعي: النكاح باطل.
# 22522 - وحكوا عنه أنه إذا قال: تزوجتك على أني إذا وطئتك فلا نكاح
~~بيننا، أن النكاح يصح ويبطل الشرط، وهذا غلط؛ لأن عند أبي حنيفة قوله: لا
~~نكاح بيني وبينك من ألفاظ الطلاق، فهو كقوله: على أني إذا وطئتك فأنت طالق.
# 22523 - وحكوا عنه: أنه إذا قال: تزوجتك إلى أن أطأك أو إلى ms2174 أن أحللك،
~~فالنكاح جائز.
# 22524 - وهذا غلط؛ لأن الغاية توقيت، والنكاح المؤقت لا يصح عندنا.
# 22525 - لنا: أنه نكاح غير مؤقت، فلم يبطله الشرط، أصله: إذا قال: تزوجتك PageV09P4604
# على أن أطلقك متى شئت، أو على أن لا أطأك.
# 22526 - احتجوا: بما روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (لعن
~~الله المحلل والمحلل له).
# 22527 - قلنا: هذا نهي كراهة بدلالة أنه عم المحلل، وهذا عام فيمن شرط
~~التحليل ومن اعتقد التحليل، وكل من اعتقد العموم حمل النهي على الكراهة ولم
~~يحمله على التحريم، وذلك ترك للظاهر، ونحن نحمله على من وقت العقد، وذلك
~~زيادة في الظاهر فتساوينا.
# 22528 - قالوا: نكاح شرط فيه انقطاعه قبل غايته، فوجب ألا يصح، كما لو
~~قال: تزوجتك إلى أن أطأك.
# 22529 - قلنا: المعنى هناك أنه وقت العقد، وتوقيت النكاح يبطله، وفي
~~مسألتنا لم يوقته، وإنما شرط انقطاعه بسبب يفيد الانقطاع، فصار كقوله:
~~تزوجتك على أنك طالق متى طلقتك.
# 22530 - قالوا: فهذا أيضا نكاح مؤقت؛ لأنه لا فرق بين أن يقول: تزوجتك
~~إلى PageV09P4605
# أن أطأك وبين أن يقول: على أني إذا وطئتك فأنت طالق.
# 22531 - قلنا: هذا غلط؛ لأنه إذا ذكر الغاية فلم يعقد على ما بعدها، وإذا
~~لم يذكر فالعقد يتناول الجميع، ثم شرط قطع ما يتناوله العقد بالطلاق.
# * * *

PageV09P4606

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

# كتاب الصداق

PageV09P4607

### || AUTO مسألة 1085
# تقدير أقل المهر

# 22532 - قال أصحابنا: أقل المهر، مقدر بعشرة دراهم.
# 22533 - وقال الشافعي: ليس بمقدر، فما جاز أن يكون بدلا في البيع أو أجرة
~~جاز أن يكون مهرا.

PageV09P4609

# 22534 - لنا: قوله تعالى: {وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم}
~~فشرط في الإباحة أن يبتغيها بالأموال وهذا لا يطلق على التقليل، ولا على
~~العشرة [لولا قيام] الدليل.
# 22535 - فإن قيل: قد قال محمد: [إن من أقر لرجل بمال] وقال: هو ردهم، صدق
~~فظاهر الآية يقتضي جواز العقد بثلاثة دراهم، لأنها أموال.
# 22536 - قلنا: الإطلاق لا يتناول ذلك في العادة، والإقرار لا يحمل على ms2175
~~الإطلاق، وإنما يحمل على المتيقن.
# 22537 - ويدل عليه أيضا [قوله تعالى]: {فما استمتعتم به منهن فأتوهن
~~أجورهن فريضة} والفرض [يعبر به عن الواجب، وعن العقد]، فإن حملنا هذا على
~~الواجب، كان تكرارا، لأن الوجوب مستفاد بالأمر، فلم يبق إلا أن يحمل على
~~التقدير، فكأنه قال: فأتوهم أجورهن مقدرة PageV09P4610
# وهذا ضد قول من قال: إن التقدير لا يدخل المهر. ويدل عليه حديث حرام بن
~~عثمان عن ابنى جابر عن جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: [لا تنكح
~~النساء] إلا PageV09P4611
# من الأكفاء، ولا مهر أقل من عشرة دراهم رواه عمرو بن دينار، عن جابر إلا
~~أن هذا الحديث غير معتمد على طريق أصحاب الحديث، لأن حرام بن عثمان ضعيف،
~~وحديث عمر وبن دينار رواه مبشر بن عبيد عن الحجاج بن أرطاة ومبشر ضعيف
~~عنده. والمعتمد من الأثر: ما روى الشعبي PageV09P4612
# والضحاك عن علي - رضي الله عنه - قال: (أقل ما يكون المهر عشرة دراهم)
~~وهذا المقدار لا يدل على القياس عليه، فإذ قاله الصحابي حمل على التوقيف.
# 22538 - فإن قيل: روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: لا مهر أقل من
~~خمسة دراهم قلنا: نحمل هذا أيضا على التوقيف، فكأنه روى الأمرين عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، فالزايد أولى، أو نقول: إن الخبر دل أنه لا مهر أقل
~~من خمسة دراهم، ولأن كل واحد من الخبرين قد دل على التقدير، وهو خلاف
~~قولهم. ولأنها استباحة يقف استيفاؤها على مال، فوجب أن يكون أقل ذلك المال
~~مقدرا أصله: القطع في السرقة. وإن شئت PageV09P4613
# قلت: كل جارحة لا تستباح إلا بمال كان ذلك/ المال مقدرا. كالمال الذي
~~يقطع به السارق.
# 22539 - فإن قيل: لا نسلم أن استباحة البضع تقف على المال، لأنه يجوز
~~عندنا بتعليم القرآن. ويجوز على الأصليين بخدمة العبد.
# 22540 - قلنا: فالمانع عندكم مال، وعندنا لابد أن تكون المنفعة بتسليمها
~~تسليم مال.
# 22541 - فإن قيل: القطع ليس بمباح، وإنما هو واجب.
# 22542 - قلنا ليس نريد [ما ظنوه]، وإنما نريد ms2176 جواز الإقدام.
# 22543 - قالوا: يبطل بشرى الأمة.
# 22544 - قلنا: هناك المال في مقابلة الملك، والبضع يستباح بحكم الملك، لا
~~بالمال.
# 22545 - فإن قيل: استباحة البضع لا تقف على المال عندنا؛ لأنه لو تزوجها
~~على أنه لا مهر لها، ثبتت الاستباحة، فإن ماتت لم تستحق المهر.

PageV09P4614

# 22546 - قلنا: استيفاء المنفعة يقف على المال باتفاق، ونحن اعتبرنا
~~الاستيفاء، لا الملك.
# 22547 - فإن قيل: القطع لا يتعلق بكل مال، فلم يتعلق بكل مقدار، والمهر
~~يجوز أن يكون بكل مال، فجاز أن يكون بكل مقدار.
# 22548 - قلنا: عندكم القطع يتعلق بسرقة كل الأموال حتى إن القطع وضع
~~لصيانة الأموال، فاعتبر المال المقصود بالأخذ، وفي مسألتنا المقصود الملك،
~~فكل الأموال في الملك سواء، ولأن القطع يسقط بالشبهة، وفي بعض الأموال
~~شبهة، والمهر لا يسقط بالشبهة فيتعلق بكل مال.
# 22549 - فإن قيل: المعنى في القطع أن المستباح يتقدر بالمال بتقدر
~~الاستباحة وفي النكاح لا يقدر، كذلك المال لا يتقدر.
# 22550 - قلنا: الفرق بينهما في العضو الذي يقطع أن ذلك مقدر، لا يتجاوزه
~~القطع إلى غيره، والاستباحة التي يعاوض عليها مقدرة، لأن العوض عن استباحة
~~الفرج، دون غيره.
# 22551 - فإن قيل: القطع يجوز أن يستوفي في مقابلة العشرة، [ويجوز استيفاء
~~عضوين في قطع الطريق] [وكذلك يجوز أن يستباح في النكاح] PageV09P4615
# [بضعان] بعشرة.
# 22552 - قلنا: [لا نكاح في قطع الطريق عضوان بعشرة في اثنين]، كذلك [لا
~~يستباح في النكاح عضوان من امرأتين بعشرة]، ولأن الأقل من هذا [القدر] لا
~~يجوز أن يكون مهرا للصغيرة إذا زوجها أبوها، فلم يجز أن يكون مهرا للكبير.
~~أصله: الخمر والخنزير.
# 22553 - ولأنه نكاح سمى فيه أقل من عشرة دراهم، فلم يكن المسمى مهرا
~~بنفسه. أصله: الأب إذا زوج الصغيرة، ومهرها أكثر من ذلك.
# 22554 - ولأن ما لا يتقدر به النصاب في السرقة، لا يجوز أن يكون مهرا.
~~أصله: ما لا قيمة له. ولأنه أحد التسميتين في النكاح، فجاز أن يدخله
~~التقدير. أصله: عدد المنكوحات.
# 22555 - فإن عكسوا فقالوا: فوجب أن لا يتقدر ms2177 بعشرة لم يصح، لأنهم لا
~~يحتاجون إلى قولهم في عقد النكاح، ولو قال: في عقد صح. ولأننا دللنا على
~~التقدير والكلام في تعيين التقدير مسألة أخرى، فلا معنى للعكس فيها.
# 22556 - ولأن النكاح يجب اعتبار المهر فيه لحق الله تعالى، وجب أن يتقدر،
~~كالشهادة. والدليل على أن ثبوت المهر ابتداء حق الله تعالى أنهما لو تراضيا
~~على PageV09P4616
# إسقاطه وجب، ولو كان حقا لهما لم يجب مع التراضي بسقوطه فإن قيل: لو كان
~~كذلك لم يجز أن تهبه بعد التسمي قلنا: حق الله في ثبوته ابتداء، وهبتها لا
~~تسقط ثبوته في الابتداء.
# 22557 - قالوا: البيع لا يصح إلا ببدل، ولو اصطلحا على إسقاطه ابتداء لم
~~يصح، وليس بحق الله تعالى.
# 22558 - قلنا: الملوك بالبيع يصح أن يملك بغير عوض، والمملوك بالنكاح لا
~~يصح أن يستبيحه المسلم منفردا إلا بعوض، ولأن البيع إذا اتفقا على إسقاط
~~العوض لم يصح، فعلم أن إسقاط العوض ليس لحق الله تعالى، لكن لفساد العوض،
~~والنكاح يصح مع شرط إسقاط العوض ولا يسقط العوض، فدل على أنه لم يسقط، ليس
~~لأجل العبد؛ لكن لحق الله تعالى، وإذا ثبت أن في المهر حقا لله تعالى وجب
~~أن يدخله التقدير، كنصاب الزكاة، والقطع.
# 22559 - احتجوا: بقوله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم
~~لهن فريضة فنصف ما فرضتم}.
# 22560 - قالوا: ظاهره يقتضي أنه إذا تزوجها على خمسة، ثم طلقها وجب لها
~~نصفها وعندكم [يجب جميعها].
# 22561 - قلنا: قال {إلا أن يعفون أو يعفوا الذي بيده عقدة النكاح وأن
~~تعفوا أقرب للتقوى} وذلك لا يقال في القليل، وإنما يقال في الكثير في
~~العادة، ولأنه PageV09P4617
# ذكر في الفريضة التي قدرها الزوج، وذكر في الآية الأخرى ما دل على أنها
~~تختص به في نفسها؛ لأنه قال {فأتوهن أجورهن فريضة ولا جناح عليكم فيما
~~تراضيتم به من بعد الفريضة} والذي يقف على تراخيهما بعد الفريضة، هو
~~الزيادة، لأن النقصان يتعلق باختيار المرأة، ولا يقف على تراضيهما، فدل على
~~أن الذي يقف ms2178 على تراضي الزوجين، هو ما بعد الفريضة المقدرة بالشرع.
# 22562 - قالوا: روى ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: أدوا
~~العلائق قيل: يا رسول الله، وما العلائق؟ قال: ما تراضى عليه الأهلون.
# 22563 - قلنا: إطلاق العلائق لا يتناول الشيء اليسير، وإنما يتناول
~~الكثير في العادة، وكذلك تراضي الأهل في العادة لا يقع باليسير فوجب حمل
~~اللفظ على المعتاد.
# 22564 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: من استحل
~~بدرهمين فقد استحل معناه: فقد استحل بدرهمين.
# 22565 - قلنا: هذا يفيد وقوع الاستحلال، وإن سمي في العقد درهمين. وكذلك
~~نقول: إن الحل قد وقع، إلا أنه يجب لها تمام عشرة دراهم، والخبر لا ينافي
~~إيجاب الزيادة، وقوله: معناه استحل بدرهمين خطأ؛ لأن الحل لا يقع بدرهمين،
~~ولا بعشرة، وإنما يقع بالعقد وإن لم يذكر عوضا [وإن ذكر PageV09P4618
# عوضا] فاسدا فكيف يقول النبي - صلى الله عليه وسلم - استحل بدرهمين،
~~والحل لا يقع بالعوض، وإنما أراد النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~الدرهمين- وإن لم يكونا مهرا- فالحل واقع ليبين الفرق بين النكاح، وبين
~~العقود التي تقف صحتها على صحة عوضها.
# 22566 - قالوا: روى العبدي عن أبي سعيد الخدري أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: لا جناح على امرئ [أن يصدق امرأة قليلا، أو كثيرا] إذا أشهد،
~~وتراضوا.
# 22567 - قالوا: [روى بغير] إسناد أنه قال: في المهر جائز قليله وكثيره.
# 22568 - قلنا: هذا الخبر رواه إسماعيل بن عياد عن برد عن أبي هارون PageV09P4619
# العبدي عن أبي سعيد الخدري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا يضر
~~أحدكم بقليل من المال تزوج، أو بكثيره إذا أشهد، [ورواه شريك، عن أبي هارون
~~العبدي عن أبي سعيد الخدري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال. ليس على
~~الرجل جناح، أن يتزوج بماله بقليل، أو بكثير، إذا أشهد] وإسماعيل بن عياش،
~~وشريك قد طعن الدارقطني عليهما جميعا في كتابه، خالفنا يرجع إلى قوله في
~~الجرح والتعديل، وذكر ابن المنذر. وابن خزيمة أنه: لا يصح ms2179 في الشهادة حديث
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وهم يرجعون إلى كل واحد من هؤلاء؛ ولأنا
~~نقول به: أنه لا يضره بقليل أو بكثير تزوج، إذ العقد يصح في كلا الوجهين.
# 22569 - قالوا: روى قتادة، PageV09P4620
# عن أنس قال: تزوج عبد الرحمن بن عوف امرأة من الأنصار، على وزن نواة من
~~الذهب، قومت بثلاثة دراهم.
# 22570 - قلنا: هذا كلام من لا يعرف الأخبار، لأن نواة الذهب، وزن خمسة
~~دراهم، وقد ذكر ذلك أبو داود، وهو أمر مشهور، فكيف يقوم ذلك بثلاثة PageV09P4621
# دراهم؟
# 22571 - قالوا: روى [أبو الزبير]، عن جابر قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: من أعطى في نكاح ملء كفه في دقيق، أو سويق، أو طعام، فقد
~~استحل وفي لفظ آخر: كانت به حلالا وفي لفظ آخر كان لها صداقا.
# 22572 - قلنا: وقوع الحل مجمع عليه، وإن سمى ما لا يصلح أن يكون مهرا،
~~كما يقع الحل وإن سمي مهرا فاسدا، على أن النكاح كان يجوز في ابتداء
~~الإسلام بغير بدل وببدل ليس بمال، إلى أن حرم الله تعالى الشغار، فنسخ ذلك، PageV09P4622
# ووجب اعتبار البدل في الأنكحة بقدر عندنا فيحتمل أن يكون هذا قبل النسخ.
# 22573 - قالوا: روى سهل بن سعد الساعدي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال للرجل الذي خطب الواهية: التمس شيئا، فالتمس، فلم يجد شيئا فقال: ولو
~~خاتما من حديد.
# 22574 - قلنا: صحة العقد لا تقف على تعجيل شيء للمرأة، وإنما العادة أن
~~الزوج يقدر لها شيئا، على وجه يطيب النفس، ولهذا امتنع - صلى الله عليه
~~وسلم - من تسليم فاطمة إلى علي حتى أعطاها درعه، والنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمره أن يلتمس ما يتعجل لها على هذا الوجه، وذلك يجوز أن يكون كثيرا
~~وقليلا، ويحتمل أن يكون هذا في الحال التي كان يجوز أن يكون النكاح بغير
~~مهر، وفي تلك الحال، كان لا يتقدر.
# 22575 - ومن أصحابنا من قال: إن هذا لعقد عقده النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - / كما كان يجوز أن ms2180 يعقد لنفسه بغير مهر، كذلك يجوز أن يعقد لغيره،
~~لأنه تولى العقد في الوجهين.
# 22576 - قالوا: روى عامر بن أبي ربيعة أن امرأة من بني فزارة PageV09P4623
# جيء بها إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، وقد تزوجت رجلا على نعلين،
~~[فقال لها] رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أرضيت من نفسك ومالك بنعلين؟
~~[قالت: نعم، قال]: فأجازه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 22577 - قلنا هذا الخبر رواه شعبة، عن عاسم بن عبيد الله وعاصم ليس بثبت
~~عندهم ولا دلالة في الخبر؛ لأن فيه أنه أجاز العقد.
# 22578 - وعندنا يجوز وإن سمى ما لا يصح أن يكون مهرا كما يصح بغير مهر،
~~يبين ذلك أنه قال لها: أرضيت من نفسك، وما لك بنعلين؟ وليس هاهنا، إلا ما
~~وجب لها العقد، فهذا الخبر دليلنا، لأنها إذا تزوجت على نعلين، وجبتها لها،
~~وتمام عشرة دراهم، فإذا رضيت بالنعلين بعد العقد على ذلك سقط تمام العشرة
~~برضاها، كما يسقط جميع المهر بإسقاطها بعد ثبوته. والذي يدل على صحة هذا
~~التأويل، ما روى الشعبي قال: تزوج رجل على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - على شرط قال: فجعل لها النبي - صلى الله عليه وسلم - مهرها: أو قال:
~~مهر مثلها. فهذا يدل على أن النكاح، PageV09P4624
# يصح مع تسمية إلى القليل، وأن ذلك لا يمنع من وجوب المهر.
# 22579 - قالوا: كل ما صح أن يكون ثمنا لشيء، صح أن يكون مهرا كالعشرة.
# 22580 - قلنا: حكم البدل في النكاح أقوى، بدلالة أنه يثبت من غير تسمية،
~~فلقوته جاز أن يتقدر، ولضعف البدل في البيع [لم يتقدر]، ولأن المملوك في
~~البيع، يجوز أن يملك بغير بدل، فجاز أن يملك ببدل [غير مقدر] والمملوك في
~~النكاح لا يجوز أن يملك بغير بدل فكذلك لا يجوز أن يكون غير مقدر.
# 22581 - فإن قيل: إن أردتم أن البضع لا يملك في النكاح بغير بدل، فكذلك
~~المبيع في البيع لا يملك بغير بدل، وإن أردتم على الإطلاق لم نسلم، فإن
~~البضع يملك ms2181 بالهبة.
# 22582 - قلنا: الذي نريد به أن البضع منفردا عن الرقبة لا يملك بغير عوض،
~~ولأن البدل في البيع لا يتعلق به حق الله تعالى، فلم يتقدر. والبدل في
~~النكاح يتعلق به حق الله تعالى فلذلك يقدر.
# 22583 - أو تقول إن البيع لا يتقد أحد المسميين، وفي النكاح جاز أن يتقدر الآخر.
# 22584 - وقد عبروا عن هذا القياس بعبارات فقالوا: بدل يستفاد بعقد وربما
~~قالوا: عقد معاوضة أو عقد على منفعة كالإجارة، والكلام على القياس الأول
~~كلام على هذا ويدخل على قولهم: بدل يستفاد بعقد الحرية لأنها معتادة.
# 22585 - قالوا: نوع عقد، لا يتقدر أكثر عوضه، فوجب أن لا يتقدر أقله.
~~أصله: البيع، والإجارة، والخلع، والكتابة.

PageV09P4625

# 22586 - قلنا: ما يدخله التقدير تارة يتقدر أكثره، ولا يتقدر أقله
~~كالتعزيز، وتارة يتقدر أقله، ولا يتقدر أكثره كالنصاب [في السرقة]، وتارة
~~يتقدر أقله وأكثره كالجلد في الزنا، فلا يمنع أن لا يتقدر أكثر المهر وإن
~~تقدر أقله، والمعنى ذكره من التقدير ما قدمناه.
# 22587 - قالوا: عقد على البضع، فلا يتقدر فيه البدل، كالخلع.
# 22588 - قلنا: البضع يجوز أن ينتقل إلى المالك بغير عوض، فجاز أن ينتقل
~~عليها بعوض غير مقدر، ولا يجوز أن يملك الزوج البضع [بغير بدل]، فلم يجز أن
~~يملكه ببدل غير مقدر.
# 22589 - قالوا: إذا سمى لها ما دون العشرة، لم يسقط إلى مهر المثل عندكم.
~~ولو كانت تسميته فاسدة، سقطت إلى مهر المثل. وتحريره: أنها تسمية لا تسقط
~~إلى مهر المثل، فوجب أن يلزم نفسها كالعشرة.
# 22590 - قلنا: إذا رضيت بما دون العشرة فقد أبرأته مما زاد على العشرة،
~~ومما زاد على التسمية، والبراءة مما زاد على العشرة جائزة، وما دونها لا
~~يجوز، فلذلك لم يسقط إلى مهر المثل. وتفارق هذه التسمية الفاسدة، لأنه لا
~~يجوز أن يكون عوضا، ولا يصح التصرف فيها، فلم يثبت شيء منها، فلذلك سقطت
~~إلى مهر PageV09P4626
# المثل، ومتى سمي ما دون العشرة، فقد سمى ما يجوز أن يكون عوضا، ويصح
~~التصرف فيه، فثبت التسمية، ms2182 وثبوت مال صحيح في النكاح يستدعي ثبوت باقيه،
~~كمن طلق نصف تطليقه.
# 22591 - يبين ذلك: أن الأب لو زوج ابنته الصغير، على مهر فاسد سقط إلى
~~مهر المثل. ولو زوجها على أقل من مهر المثل [ثبت المسمى، وضم المهر مثلها]،
~~كذلك هنا انضم إلى تمام العشرة، لأنها أسقطت الزيادة على العشرة، فسقطت
~~بإسقاطها.
# 22592 - قالوا: ما جاز أن يجب لها بالطلاق قبل الدخول، جاز أن يكون مهرا
~~كالعشرة.
# 22593 - قلنا: ما يجب عند زوال العقد لا يتقدر به ما يجب مع بقاء العقد
~~كالمتعة، ونقابل هذا فنقول: ما تردد بين التصنيف والكمال، يقدر كالحدود. أو
~~نقول: إذا طلقها قبل الدخول، ولم يكن سمى لها مهرا وجبت المتعة، وهي مقدرة
~~باتفاق، فلما قامت المتعة مقام المهر، وهي مقدرة، كذلك المهر في نفسه مقدر.
# * * *

PageV09P4627

### || AUTO مسألة 1086
# تعليم القرآن هل يكون مهرا

# 22594 - قال أصحابنا: تعليم القرآن لا يكون مهرا، ولا يصح المعاوضة عليه.

PageV09P4628

# 22595 - وقال الشافعي: يجوز إذا أصدقها سورة بعينها، أو آيات بعينها.
# 22596 - وكذلك إن أصدقها تعليم الشعر إذا لم يكن هجاء، ولا فحشا.
# 22597 - لنا: ما روى هشام، عن محمد، عن أبي يوسف بإسناده، عن عمير بن أبي
~~عرفجة العدوي في قصة الموهوبة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لذلك
~~الرجل زوجتكها بما معك من القرآن، وهذا لك ولا يحل لأحد بعدك، وروى عن ابن PageV09P4629
# مسعود - رضي الله عنه -[في قصة الموهوبة]. أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (فإذا رزقك الله مالا فعوضها)؛ فهذا يدل أنه جعل التعليم تطييبا
~~لنفسها، ولم يجعله مهرا. أو بقى في ذمته، فأمره أن يدفعه إليها إذا وجد.
~~ولأن تعليم القرآن من شرطه أن يكون قربة لفاعله، بدلالة أن الكافر لا يمكن
~~من تلقين القرآن، فلا يجوز أن يكون مهرا، كالأذان.
# 22598 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بتبليغه والدعاء إليه،
~~فلم يكن مهرا، كالشهادتين. ولأن تعليم القرآن من شرطه الطهارة، كالصلاة،
~~ولا يقال: إن الصلاة لا ينتفع غير فاعلها ms2183 بها، لأنه ينتفع إذا كان إماما
~~فتحصل له فضيلة الجماعة، ولأن التعليم يقف على فعل المعلم فتحصل، وفعل
~~المتعلم لا يقدر عليه المعلم، فلم يجز أن يعقد على ما لا يقدر عليه، ولأن
~~التعليم دعاء إلى قربة فصار كالأمر بالمعروف.

PageV09P4630

# 22599 - احتجوا: بما روى سهل بن سعد الساعدي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لخاطب الموهوبة: (زوجتكها بما معك من القرآن)، وروى (على ما معك
~~من القرآن)، وروى (على أن تعلمها عشرين آية من سورة البقرة)، (وروى علمها
~~ما يقرأ من القرآن).
# 22600 - والجواب: أن هذا الخبر رواه مالك عن أبي حازم عن سهل بن سعد،
~~وذكر فيه هل معك من القرآن شيء، قال: نعم سورة كذا، [وسورة كذا] فقال، رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: (زوجتكها بما معك من القرآن). ورواه سفيان عن
~~أبي حازم وذكر فيه (على ما معك من القرآن) ورواه يعقوب بن عبد الرحمن عن
~~أبي PageV09P4631
# حازم، وذكر فيه ملكها بما معك من القرآن فهذا يدل على قلة الضبط فيه،
~~ولأنه قال: بما معك من القرآن). وما معه لا يجوز أن يكون مهرا، وإنما يصح
~~أن يكون مهرا إذا شرط تعليمها سورة بعينها، ولم يذكر ذلك فيما رواه الأئمة
~~كمالك، وابن عيينة.
# 22601 - ولو ذكر ذلك لم يصح أن يكون مهرا، حتى يعلم أنها لا تحسن ذلك
~~القرآن، ولم يسألها - صلى الله عليه وسلم - هل تحسن ما معه أم لا، فلم يبق
~~إلا أن يكون زوجه إياها [لفضيلة القرآن]، وهذا كما روى أنس بن ملك أن أبا
~~طلحة تزوج أم سلمة PageV09P4632
# على إسلامه، فذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (فحسبه إسلامه
~~لا يكون صداقا، وإنما تزوجته بفضيلة الإسلام). على أنا روينا أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - خصه بذلك دون غيره، وهذا يسقط الاستدلال، وروينا عن
~~ابن مسعود ما دل على أن المهر في ذمته، فعلى هذا إنما ذكر تعليمها لتطيب
~~نفسها بما يجعله لها.
# 22602 - ومن أصحابنا من قال: هذه وهبت نفسها، ms2184 وقالت للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: (ور في رأيك).
# 22603 - فكما يجوز له أن يقبل نكاحها بغير مهر، جاز أن يوجبه لغيره بما
~~ليس بمهر/، [ويحتمل أن هذا كان في الحالة] التي كان يجوز النكاح فيها بغير
~~مهر، وبما ليس بمال، وقد نسخ ذلك، وهذا أمر لا شبهة فيه، لأنهم كانوا
~~يتزوجون الشغار، PageV09P4633
# ولا مال فيه. وتزوج أبو طلحة على إسلامه، وإذا احتمل هذا سقط الاستدلال.
# 22604 - فإن قيل: كيف يحمل الخبر على الحالة التي كانوا يتزوجون بغير
~~مهر، والنبي - صلى الله عليه وسلم - قال له: (التمس).
# 22605 - قلنا: في تلك الحال لم يكن المهر شرطا، ولكنه كان جائزا، لأنهم
~~كانوا يتزوجون بمهر، وبغير مهر، فأراد النبي - صلى الله عليه وسلم - منه
~~أولى الأمرين. قالوا: منفعة يصح أن يبذلها لغيره على وج التبرع، فصح أن
~~يبذلها بعوض، كالخياطة والبناء.
# 22606 - قلنا: يبطل بعيادة المريض وبالعفو عن دم العمد يجوز أن يتبرع به،
~~ولا يجوز أن يكون مهرا.
# 22607 - قالوا: قال الشافعي: تعليم القرآن قربة وطاعة، فإذا جاز أخذ
~~الأجرة على تعليم ما ليس بقربة فالقربة أولى.
# 22608 - وهذا كلام من لا يعرف مذهب مخالفه، لأن عندنا لا يجوز أخذ العوض
~~[على تعليم] شيء قربة كان أو غيرها.
# * * *

PageV09P4634

### || AUTO مسألة 1087
# منافع الحر هل تكون مهرا أم لا؟

# 22609 - قال أصحابنا: لا يجوز أن تكون منافع الحر مهرا.
# 22610 - قال الشافعي: يجوز ذلك.
# 22611 - وذكر ابن سماعة عن محمد: أنه لو تزوجها على رعي غنمها يجوز. ولو
~~تزوجها على أن يخدمها لم يجز. وهذه رواية غير المشهورة، جوز فيها أن تكون
~~منافع الحر مهرا، ومنع خدمته لها خاصة.
# 22612 - لنا: قوله تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا PageV09P4635
# بأموالكم} فشرط في الإباحة أن تبتغي بالأموال، ونافع الحر لا يطلق عليها
~~اسم المال، ألا ترى: أنه يقال للقوي الفقير: أنه قادر على المال، ومتمكن منه.
# 22613 - فإن قيل: الآية تقتضي جواز الابتغاء بالمال، ولا يبتغى غيره إلا
~~من حيث دليل الخطاب. ms2185
# 22614 - قلنا: ذكر الله المحرمات في الآية، ثم ذكر الإباحة بشرط، فما سوى
~~المشروط داخل تحريم التحريم.
# 22615 - فإن قيل: الإباحة حاصلة، وإن لم يبتغيها بالمال باتفاق.
# 22616 - قلنا: [ظاهر الإباحة] لا توجد وما ليس بمال لا يكون مهرا قام
~~الدليل على [حصول إلا باحة به]، وبقى حكم المهر على الظاهر، ولأن منفعة
~~الحر ليست بمال لا يستحق تسليمها بتسليم ما هو مال، كمنفعة البضع.
# 22617 - فإن قيل: لا تأثير لقولكم ولا يستحق تسليمها بتسليم مال، لأنه لو
~~زوجه بنته على أن يزوجه أمته لم يصح، وإن استحق بتسليم المنفعة تسليم مال.
# 22618 - قلنا: تزويج الأمة لا يستحق به تسليم رقبتها، فلا يكون منافع
~~بضعها PageV09P4636
# مهرا، لأنه لا يستحق تسليمها بتسليم مال.
# 22619 - فإن قيل: لو تزوجها على أن يخيط بعده [ثوبها]، جاز، وإن لم تستحق
~~تسليم رقبته.
# 22620 - قلنا: لا رواية في هذا، فظاهر المذهب أنه لا يجوز، [ولأنها
~~متولدة من رقبة الحر كولده]، ولا يلزم أم الولد أن ولدها لا يكون مهرا لها،
~~ومنافعها تكون مهرا، لأن ولدها يكون مهرا إذا حكم حاكم بتملكه، ولأن ما لا
~~يكون رقبته مهرا لا تكون منافعه مهرا كالخنزير.
# 22621 - فإن قيل: يبطل بالوقف، فإن رقبته [لا تكون] مهرا، ومنافعه تكون مهرا.
# 22622 - قلنا: أعيان الوقف، يجوز أن تكون مهرا، إذا انقضت الأبنية، جاز
~~أن يجعل ذلك مهرا.
# 22623 - فإن قيل: المعنى في الخنزير أنه لا يصح أخذ العوض عنه، وليس كذلك
~~منافع الحر، لأنه يجوز العوض عنها.
# 22624 - قلنا: علة الأصل غير مسلمة، لأن الخنزير يجوز لأهل الذمة أخذ
~~العوض عنه، وعلة الفرع تبطل بمنافع البضع والطلاق، والمعوض من دم العمد
~~يجوز المعاوضة على ذلك، ولا يصح أن تكون مهرا.
# 22625 - [ولأن منافع الحر لا يتعلق حقوق الغرماء بها فلم يجز أن تكون
~~مهرا]، كرقبته، ولا يلزم منافع العبد، لأن الغرماء يتعلق بها، ألا ترى: أن PageV09P4637
# مريضا لو أجر عبدا له في مرضه وحابى، كان للغرماء فسخ حق الإجارة.
# 22626 - احتجوا ms2186 بقوله تعالى: {إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن
~~تأجرني ثماني حجج}.
# 22627 - قلنا: عقد على منافع تحصل له، وهذا لا يجوز أن يكون مهرا باتفاق،
~~فيسقط التعلق به.
# 22628 - فإن قيل: إنما أضاف الإجارة إلى نفسه، كما يضيف الوكيل إلى نفسه.
# 22629 - قلنا: ظاهر اللفظ أنها إضافة استحقاق، ولأنه استأجره لرعي غنمه
~~فكيف تكون المنافع لها.
# 22630 - فإن قيل: فالآية قد دلت على أن منافع الحر يجوز النكاح بها، وأن
~~يكون المولى فسخ أحد الأمرين فيفي الآخر.
# 22631 - قلنا: إذا جاز العقد بعوض، لا يحصل لها، دل أنه ليس من شرطه
~~العوض [في شريعتهم] وإذا لم يكن العوض شرطا، لم يعتبر صفات العوض فأما في
~~شريعتنا فالعوض واجب، فلذلك جاز اعتبار صفاته، ولأنه قال: (على أن تأجرني)
~~وهذا يفيد أنه عقد على منافعه إجارة، ومتى استأجر منافع الحر جاز أن يجعل
~~عوضها مهرا عندنا، فالآية وردت في موضع اتفاق.
# 22632 - قالوا: منفعة يجوز إجارتها، فجاز ن تجعل صداقا كمنفعة العبد.

PageV09P4638

# 22633 - قلنا: منفعة العبد يجوز استحقاقها بسبب البيع، وما جاز استحقاقها
~~بسبب النكاح، ولأن منفعة العبد يتعلق حق الغرماء بها فجاز أن تكون مهرا،
~~ومنفعة الحر لا يتعلق حق الغرماء بها فلم تكن مهرا.
# 22634 - قالوا: عقد يجوز على منفعة العبد فجاز على منفعة الحر قياسا على
~~عقد الإجارة.
# 22635 - قلنا: عقد الإجارة يجوز أن يعوض على المنفعة نوعها، وهو أن
~~يستأجر دارا بمنافع دكان، فجاز أن يكون عوضها منفعة حر، وعقد النكاح لا
~~يجوز أن يعوض عنها نوعها، فلم يجز أن يتعوض عنها منفعة الحر، أو نقول:
~~المعنى في الإجارة أنه يجوز أن يملك المعقود عليه فيها بغير عوض، فجاز أن
~~يملك بعوض ليس بمال، والمملوك في النكاح لا يملك إلا بعوض، فجاز أن لا
~~يتعوض عنه إلا ما هو مال، أو يستحق بتسليمه تسليم مال.
# * * *

PageV09P4639

### || AUTO مسألة 1088
# إذا هلك الصداق المسمى في يد الزوج أو رده بعيب وجبت قيمته

# 22636 - قال أصحابنا: إذا هلك ms2187 العبد المسمى في يد الزوج أو رده بعيب وجب
~~عليه قيمته.
# 22637 - وهذا أحد قولي الشافعي.
# 22638 - وقال: في الجديد يرجع بمهر المثل.
# 22639 - لنا: أن التسمية صحت في نكاح صحيح فلا يرجع إلى مهر المثل. أصله:
~~إذا كان باقيا.
# 22640 - ولأن الرجوع إلى مهر المثل، لا يجب مع بقاء العين في يدها، فلا
~~يجب بعد ردها. أصله، إذا تزوجها على عبد في ذمته، فسلمه إليها، فوجدت به
~~عيبا. ولأن السبب الموجب لتسليم العين لا ينفسخ بهلاكها، وهو عقد النكاح،
~~فإذا هلكت ولم يتلف من هلكت في يده لا يرجع بقيمته، كالمغصوب، ولا يلزم PageV09P4640
# إذا أعتق عبده على جارية فهلكت، لأن العبد أتلف على المولى بدخوله في
~~العقد، وقبوله رق نفسه، وهو مال.
# 22641 - فإن قيل: لا نسلم أن السبب الموجب للتسليم، لم ينفسخ في الأصل،
~~ولا في الفرع، لأن المهر سبب تسليمه التسمية لا عقد النكاح بدلالة أن
~~التسمية عقد منفرد عن المهر، وهذا يصح أن يوجد بعده و [معه]، وفسادها لا
~~يوجب فساده، فهو كالرهن في البيع، فإذا هلك الرهن، فسدت التسمية الموجبة
~~لتسليمه، وإن كان العقد لم يفسد. وأما الغصب فإنما هو: إمساك العين على وجه
~~التعدي. فهلاك العين يبطل الغصب، ويسقط وجوب التسليم، وينقل الحكم إلى
~~القيمة.
# 22642 - قلنا: السبب الموجب لتسليم المهر هو عقد النكاح [بدلالة أنه بدل
~~عن البضع، فالمعقود عليه عقد النكاح] فتسليمه يجب به، كما يجب تسليم الثمن
~~بعقد البيع فكيف يتصور أن البدل والمبدل كل واحد منهما يعقد عليه عقد
~~منفرد، حتى يستحقا بعقدين، وإنما يجب المهر بالعقد إن سماه، وإن لم [يسمه]،
~~وجب مهر المثل.
# 22643 - والتسمية بعد العقد تقدير منها لما وجب بالعقد، عين معينة، فأما
~~أن يكون عقد آخر فلا. وأما الغصب: فهو نقل العين، فإذا هلكت استقر ما تعلق
~~بتلك اليد في الضمان.
# 22644 - قلا يقال: زال السبب، كما [لا يقال: في هلاك المبيع بعد القبض،
~~إن البيع انفسخ فعلم أن الوصف صحيح في الأصل والفرع، ولأن ms2188 وجوب مهر PageV09P4641
# المثل]- لا يخلو أن يكون وجوبه بالعقد، أو بتعذر تسليم المهر، فلا يجوز
~~أن يكون وجب بالعقد، لأن التسمية في العقد صحيحة، فلا يجب به مهر المثل،
~~ولا يجوز أن يجب بتعذر تسليم المهر، لأن هلاك المهر لم يوجب رد البضع على
~~المرأة، حتى يلزمه قيمته، وإن تعذر رده.
# 22645 - ألا ترى أنه لو وجب بتعذر رد البضع لكان إذا طلقها قبل الدخول لم
~~يلزمه شيء، لأنه فعل المستحق فلما لم يسقط عنه البدل دل على أنه لا وجه
~~لإيجاب قيمة البضع.
# 22646 - احتجوا: بأنه عوض معين، تلف قبل تسليمه إليها وتعذر/ الرجوع
~~بالعوض، فوجب الرجوع إلى قيمته. أصله: إذا اشترى عبدا بثوب، وقبض العبد،
~~ولم يسلم الثوب حتى تلفا جميعا.
# 22647 - قلنا: هناك وجب رد ما في مقابلة العوض، فلما تعذر رده وجب الرجوع
~~إلى قيمته. وفي مسألتنا لم يجب رد العوض الذي هو البضع، فلم يجب الرجوع إلى
~~قيمته. نبين الفرق بينهما أنه لو كان العوض في البيع باقيا فرده سقط عنه
~~الضمان ولو رد البضع بالطلاق قبل الدخول لم يسقط عنه الضمان، ولو كان مهر
~~المثل وجب بتعذر رده البعض لسقط برده.
# 22648 - قالوا: تعذر على الزوج تسليم ما عينه صداقا في نكاح صحيح، فوجب
~~الرجوع إلى مهر المثل. أصله: إذا أصدقها عبدا فظهر حرا.
# 22649 - قلنا: هناك التسمية لم تصح، ومتى لم تصح التسمية وجب مهر PageV09P4642
# المثل بالعقد، وفي مسألتنا صحت التسمية، فلم يجب مهر المثل بالعقد، ولم
~~يجب رد البضع بهلاك العوض حتى يرجع إلى قيمته عند تعذر رده.
# * * *

PageV09P4643

### || AUTO مسألة 1089
# إذا تزوجها على عبد مطلق صحت التسمية

# 22650 - قال أصحابنا إذا تزوجها على عبد مطلق صحت التسمية، ووجب لها عبد وسط.
# 22651 - وقال الشافعي: التسمية باطلة ولها مهر مثلها.
# 22652 - لنا: قوله - عليه السلام -: (أدوا العلائق. قيل: يا رسول الله
~~وما العلائق، قال: ما تراضى عليه الأهلون. ولم يفصل).
# 22653 - ولأن الحيوان المطلق لو لم يجز ثبوته في هذا العقد لم ينعقد ms2189 من
~~غير تسمية بدل. أصله: البيع.
# 22654 - ولأن المهر في النكاح يتعلق به حق الله تعالى على قدمنا،
~~والحيوان إذا ثبت في الذمة لحق الله تعالى ثبت مطلقا. أصله: الزكوات.
# 22655 - ولأن النكاح سبب يثبت به الحيوان في الذمة، فجاز أن يثبت مطلقا PageV09P4644
# كالقتل. ولا يلزم البيع، والسلم والإجارة، لأن هذه العقود لا يثبت بها
~~الحيوان في الذمة عندنا. ولأن ذلك بدل عما ليس بمال، [فإذا ثبت الحيوان في
~~الذمة، [جاز أن يثبت مطلقا، كالديات].
# 22656 - فإن قيل: المعنى في الدية إنما] تجب بالفعل، وفي مسألتنا وجب
~~المهر بالعقد.
# 22657 - قلنا: الزكاة لا تجب بالفعل، وثبت مع جهالة الصفة، ولأن) الدية)
~~يثبت فيها الحيوان مجهولا، وإن وجبت بالعقد عندنا، كمن صالح من دم العمد
~~على الدية، و [لأن ما جاز] أن يثبت في الذمة حكما بدلا عما ليس بمال جاز أن
~~يثبت قصدا كالديات.
# 22658 - احتجوا: بأنها تسمية مجهولة، فلا تثبت في النكاح كالدار، والثوب.
# 22659 - وربما قالوا: ما لا يصح أن يثبت بدلا في [البيع، لم يصح أن يثبت
~~بدلا في] النكاح، كالثوب، والدار.
# 22660 - قلنا: الثوب مجهول الجنس، والصفة، ومهر المثل مجهول القدر معلوم
~~الصفة، فكان الرجوع إلى مهر المثل أعدل، والقاضي إنما يحكم بالأعدل.

PageV09P4645

# 22661 - وفي مسألتنا الجنس معلوم، وإنما تجهل الصفة، وهذه الجهالة دون
~~جهالة مهر المثل، ألا ترى: أن القاضي لا يحتاج إلى أكثر من اعتبار أعلى
~~العبيد، وأدونها، فيوجب الوسط، وفي مهر المثل يحتاج إلى اعتبار مهر نسائها،
~~فإذا تحصلت اعتبر الوسط، فلو انتقلنا عن المسمى المذكور المجهول، انتقلنا
~~إلى ما هو أكثر جهالة منه، وهذا لا يصح. وأما الدار فلا يصح ثبوتها في
~~الذمة، فلذلك لم يجز العقد عليها غير معينة، لا لجهالة صفتها.
# 22662 - قالوا: عقد معاوضة، فلا ثبت فيه الحيوان مطلقا، كالسلم، والبيع.
# 22663 - قلنا: هناك لم يثبت الحيوان المجهول، فلم تنتقل إلى جهالة هي
~~أعظم منها، لأنا نبطل العقد فلم يكن بنا حاجة إلى الجهالة. وفي مسألتنا لو
~~أبطلنا التسمية ms2190 انتقلنا إلى جهالة أعظم منها، وهي جهالة مهر المثل فلذلك
~~افترقنا. ولأن المعنى في البيع أن القيمة لا تثبت بدلا في صحيحه، فلذلك لم
~~يثبت الحيوان المطلق، ولما جاز أن تثبت قيمة المعقود عليه بدلا في نكاح
~~صحيح جاز أن يثبت الحيوان المطلق.
# * * *

PageV09P4646

### || AUTO مسألة 1090
# حكم نماء الصداق المنفصل في يد الزوج

# 22664 - قال أصحابنا: إذا تزوجها على جارية فولدت، أو شجر فأثمر في يده،
~~ثم طلقها قبل الدخول، كانت الزيادة مهرا، وانقسمت بينهما.
# 22665 - وقال الشافعي: إن حدث الحبل بعد العقد لم ينقسم قولا واحدا. وإن
~~كان عند العقد، ففيه قولان.
# 22666 - لنا: أن هذا الولد يجب تسليمه بعقد النكاح، بدلالة أنها لو
~~امتنعت من تسليم نفسها وجب عليه تسليمه [وما وجب تسليمه] بالنكاح فهو مهر،
~~والمهر ينقسم بالطلاق.
# 22667 - ولا يلزم إذا تزوجها على خدمة عبد، لأن الواجب تسليم الخدمة، إلا
~~أنه لا يتمكن من تسليمها إلا بتسليم العبد، فلم يجب تسليم العبد بالعقد،
~~وإنما يجب بوجوب تسليم المنافع التي [لا تستوفى] إلا بتسليمه ولأن وجوب
~~التسليم حق مستقر في الرقبة فيسرى إلى الولد كالمال والاستيلاد. ولا يقال
~~المعنى في الاستيلاد PageV09P4647
# [أنه بني] على التغليب لأن الملك يسرى إلى الولد لم يبن على التغليب،
~~ولأنه ولد حدث قبل تمام الملك في الأم فكان تابعا لها في، وحكم الملك، كما
~~لو حدث في المبيعة في المجلس أو في مدة الخيار.
# 22668 - احتجوا: بقوله تعالى: {وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم}.
# 22669 - قلنا: يحتمل أن يكون (فالمهر نصف ما فرضتم)، ويحتمل: (فلكم نصف
~~ما فرضتم)، [فإن كان المراد به فالمهر نصف ما فرضتم]، اقتضى أن يكون الولد
~~كله للزوج، وإن كان المراد به [فلكم نصف ما فرضتم] اقتضى أن يكون الولد كله
~~للزوجة، فسقط التعلق به.
# 22670 - قالوا: إنما حصل في ملكها، فوجب أن لا يتصف بالطلاق. أصله:
~~الكسب، إذا ولدت- بعد الطلاق.
# 22671 - قلنا: إذا ولدت بعد القبض فقد حدث الولد بعد تمام الملك في
~~الأيام [فلم يتعلق ms2191 به حق التمليك]، وقبل القبض حدث، وتمام الملك في الأم]، PageV09P4648
# فصار كالولد الحادث في مدة الخيار، وأما الكسب فلأن الحقوق المتعلقة
~~بالرقاب لا تسري إلى الاكتساب، فلم يكن الكسب مهرا فلم ينقسم، والحقوق
~~المستقرة تسري إلى الأولاد فصار الولد مهرا [فانقسم بالطلاق].
# * * *

PageV09P4649

### || AUTO مسألة 1091
# إذا تزوجت المرأة بغير مهر أو على أن لا مهر لها

# 22672 - قال أصحابنا: إذا تزوجت المرأة بغير مهر، (أو على أن لا مهر لها)
~~ثم مات أحدهما فلها مهر مثلها.
# 22673 - وقال الشافعي: المفوضة PageV09P4650
# بفتح الواو على ضربين: مفوضة المهر، وهي التي تتزوج على ما يتفقان عليه،
~~أو على خمر فلها مهر مثلها إن مات عنها، ومفوضة البضع، وهي البالغة الرشيدة
~~يزوجها الولي باختيارها بغير مهر مسمى، أو يقول على أن لا مهر لها، أو يزوج
~~البكر غير الأب والجد برضاها، فإن مات الزوج فعليها العدة، ولا مهر لها في
~~أحد القولين، والقول الآخر مثل قولنا.
# 22674 - فأما الصغيرة، والمجنونة، والبكر إذا أكرهها أبوها، [فلا تكون]
~~مفوضة، ولها مهر مثلها. والأمة إذا فوضها مولاها فلا مهر لها. وإن تزوجها
~~على أن لا مهر لها في الحال، ولا في الثاني ففيه وجهان أحدهما: أنها مفوضة،
~~والآخر: النكاح باطل.
# 22675 - والكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما في نفس المسألة، والآخر
~~في أن المهر يجب في المفوضة بالعقد، وعند مخالفنا بالدخول.

PageV09P4651

# 22676 - أما الملك في نفس المسألة فالدليل عليه: ما روى سفيان عن منصور،
~~عن إبراهيم، علقمة، عن عبد الله أنه أتى في امرأة مات عنها زوجها، ولم يكن
~~فرض لها شيئا، ولم يدخل بها، فسألوه مهرها، فقال عبد الله: أقول برأيي، فإن
~~يكون خطأ فمن نفسي [وإن يكن] صوابا فمن الله: لها صداق مثلها، وعليها
~~العدة، ولها الميراث، فقام [معقل بن سنان] الأشجعي، PageV09P4652
# فقال: قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في تزويج بنت واشق الأشجعية،
~~مثل ما قضيت، ففرح بذلك، ورواه حماد بن سلمة، عن داود بن أبي هند، عن
~~الشعبي، عن علقمة، عن ms2192 ابن مسعود ورواه [الجراح بن الجراح] ومعقل بن سنان.

PageV09P4653

# 22677 - قالوا: هذا خبر ضعيف، لأنه روى فقام ناس من بني أشجع، وروى معقل
~~بن سنان، وروى بن سنان.
# 22678 - قلنا: هذا لا يوجب ضعف الخبر، لأن معقل بن سنان، وأبو الجراح من
~~أشجع، فأحد الرواة ذكر أسماءهم والراوي الأخر [سكت عن ذلك]، وخلافهم في
~~معقل بن سنان، أو معقل بن يسار تصحيف من أحد الرواة، والصحيح [ابن سنان]،
~~ولا خلاف أن نسب أبيه كشهرته وذلك لا يقدح إذا كان معروفا، وهذا مشهور في
~~الصحابة يقال: إنه صاحب راية أشجع، وقتل يوم الحرة.
# 22679 - فإن قيل: فهو مجهول.
# 22680 - قلنا: قد بينا خلاف ذلك، ولأن ابن مسعود عدله وقبل روايته،
~~وتعديل ابن مسعود حجة.
# 22681 - فإن قيل: روى أن عليا لما بلغه هذا الخبر قال: لا نقبل شهادة
~~الأعراب على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 22682 - قلنا: فهذه طريقة لا نقول بها نحن ولا أنتم، وقد قبل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - شهادة الأعراب على رؤية الهلال، وإنما كان علي يشدد في
~~الرواية ولا/ يقبل حتى PageV09P4654
# يستحلف رواية، فلا تلزمنا هذه الطريقة.
# 22683 - فإن قيل: إن كان الاستدلال بقول ابن مسعود فقد خالفه في ذلك علي،
~~وابن عباس، وابن عمر، وإن كان الاستدلال بقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فيحتمل أن تكون مفوضة المهر، أو في صغيرة فوضها أبوها، أو بكرا أجبرها
~~أبوها، أو غير رشيدة.
# 22684 - قلنا: أما الصغيرة فلا يحتملها الخبر، لأنه قال: (قضى بذلك في
~~امرأة منا) ولا يجوز أن يحمل على تفويض الولي، ولا على تفويض المهر، لأن
~~ابن مسعود قضى في امرأة تزوجت ولم يفرض لها مهرا، فقال معقل: (قضى فينا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - PageV09P4655
# بمثل ذلك) فدل أن إحدى القضيتين كالأخرى ولم يستفصل النبي - عليه السلام
~~- التفويض، ولو كان الحكم يختلف لفصل.
# 22685 - فإن قيل: الراوي كان أعرابيا لا يعرف الأحكام، فلا تقبل روايته
~~في الأمر المحتمل، وهذا معنى قول علي: كيف ms2193 نقبل شهادة الأعراب،
# 22686 - قلنا: قبل خبره ابن مسعود، وهو عالم بالأحكام، فدل على أن
~~الاحتمال زال عنده، على أن المزني حكى عن الشافعي أنه قال: وقد روى عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في تزويج بنت واشق أنها نكحت بغير مهر فمات
~~زوجها فقضى بمهر نسائها، والميراث فلا حجة في قول أحد دون النبي - عليه
~~السلام - فلم يعترض على الخبر بالاحتمال، وإنما اعترضه باختلاف اسم الراوي.
# 22687 - فإن قيل: الواقدي: وقع هذا الحديث في المدينة، فما عرفه أحد من
~~أهل العلم بها.
# 22688 - قلنا: هذا حديث كوفي رواه معقل بن سنان بالكوفة، فلا يضره أن لا PageV09P4656
# يعرفه أحد من أهل المدينة، ولأنها زوجة تستحق مهر المثل بالدخول، فتستحقه
~~بالموت كالتي تزوجها على خمر، أو على مهرها ما يتفق عليه، ولا يلزم
~~المنكوحة نكاحا فاسدا، لأنا قلنا: زوجة.
# 22689 - فإن قيل: (وجوب المهر بالدخول أوسع من وجوبه بالموت) بدلالة أن
~~في النكاح الفاسد يجب المهر بالدخول، ولا يجب بالموت.
# 22690 - قلنا: حكم الموت والدخول في النكاح الصحيح سواء، بدلالة التي سمى
~~لها مهرا، والتي فوضت مهرها، وإنما يختلفان في الفاسد، لأن البدل يجب فيه
~~بالاستيفاء، والموت ليس باستيفاء المعقود عليه، ولأن البدل في الموت في
~~الزواج أجرى مجرى الدخول بدلالة وجوب العدة بكل واحد منهما، ثم لو دخل بها PageV09P4657
# في مسألتنا لم يعد البضع إليها بالموت بغير بدل، كذلك إذا مات عنها. ولا
~~يلزم الذمية، لأن الموت لا يوجب العدة عليها، وكذلك الدخول فلا يوجب كل
~~منهما مهرا أيضا.
# 22691 - [ولا يلزم إذا زوج المولى أمته من عبده، لأن البضع لا يعود
~~إليها، وإنما يعود إلى المولى. ولأن المهر واجب لها عندنا ثم يسقط لأنه دين
~~المولى على عبده، ولأنه نكاح صحيح بين مسلمين، فإذا وقعت الفرقة بالموت، لم
~~يعد البضع إليها بغير عوض. أصله: المفوضة المهر.
# 22692 - ولا يلزم الأمة إذا زوجها مولاها عبده، لأن البضع لا يعود إليها،
~~ولا يلزم إذا ارتدت قبل الدخول، أو قبلت ابن زوجها. ms2194
# 22693 - لأنا قلنا: فإذا وقت الفرقة بالموت، ولا يلزم نكاح النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لأن التعليل للأحكام الثابتة في الحال، ولأنها تستحق بدلا
~~عن بضعها إذا طلقها قبل الدخول، وهي المتعة، فاستحقت البدل عنه إذا مات قبل
~~الدخول. أصله: التي سمى لها مهرا، ومفوضة المهر، ولأنها تستحق الميراث
~~بوفاة زوجها فاستقر لها بوفاته مهرا.
# 22694 - أصله: مفوضة المهر، ولا يلزم إذا زوج المولى أمته عبده ثم
~~أعتقها، لأنا عللنا التسوية بين التفويض، وفي مسألة الإلزام بألا فرق بين
~~أن نفوض بضعها، أو PageV09P4658
# مهرها، في أنها لا تستحق شيئا.
# 22695 - والدليل على وجوب المهر بالعقد قوله تعالى: {إن أراد النبي أن
~~يستنكحها خالصة لك من دون المؤمنين قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم}
~~[فجوز للنبي - صلى الله عليه وسلم - أن يتزوج بغير مهر، وقال {قد علمنا ما
~~فرضنا عليهم في أزواجهم}؛ فأخبر تعالى أنه فرق بيننا وبين النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في الفرض فظاهره يقتضي مفارقتنا له [في حال العقد] وفي حال
~~الدخول، ومن زعم أنا لا نفارقه في إحدى الحالتين فقد خالف الظاهر، ولأن لها
~~أن تخاصم الزوج، وتطالبه بفرض المهر، وللحاكم أن يفرض المهر إذا طلبت،
~~والحاكم لا يملك إيجاب حق لم يجب، وإنما يقرر ما وجب لها فلما ملك الحاكم
~~فرض المهر دل على أنه كان واجبا.
# 22696 - ولا يقال: إن النفقة لا تجب عندكم إلا بحكم الحاكم، فهو يبتدئ
~~إيجابها، ولم تكن واجبة قبل حكمه.
# 22697 - قلنا: تجب النفقة عندنا للمرأة بتسليم نفسها في منزل الزوج، وإن
~~لم يحكم الحاكم، إلا أنها تسقط بمضي الزمان، فحكمه يحتاج إليه لتقدير حتى
~~لا تسقط، فأما لإيجابها فلا.
# 22698 - ولا يقال: إن الحاكم يحكم بالشفعة، فيملك الشفيع الشقص PageV09P4659
# بحكمه، وإن لم يكن مالكا، وذلك لأن في الشفعة يقضي القاضي للشفيع بالأخذ،
~~وقد كان حق الأخذ ثابتا له، فإذا قضى له ملك الأخذ فينتقل الشقص إليه
~~فيأخذه، فأما الحكم فلا.
# 22699 - ولأن المرأة تملك أن تحبس نفسها، وتمتنع ms2195 حتى يفرض، أو يفرض لها
~~الحاكم، أو يعطيها المفروض، ولو لم يجب البدل، لم تملك حق الحبس.
# 22700 - فإن قيل: إنها تحبس نفسها ليفرض لها.
# 22701 - قلنا: لو ملك عليها المعقود عليه بغير عوض، لم يثبت لها [حق
~~الحبس]، كما لا يثبت للراهن.
# 22702 - ولأن كل مزوجة استحقت مهر المثل بعد الدخول كان ذلك واجبا بنفس
~~العقد، كالتي تزوجها مفوضة المهر.
# 22703 - ولا يلزم المهر بالنكاح الفاسد، لأنا قلنا كل زوجة، ولأن كل ما
~~يثبت للمرأة حبس نفسها حتى تستوفيه، كان واجبا بنفس العقد، كالمسمى، وكمهر
~~المثل في المفوضة لمهرها، ولأنه عقد خلا عن تسمية صحيحة فوجب مهر PageV09P4660
# المثل بالعقد. أصله: إذا تزوجها على خمر، أو على ما يتقرر بينهما.
# 22704 - ولأن الدخول استيفاء للمعقود عليه بالعقد الصحيح، وذلك لا يوجب
~~بدلا كسائر العقد، وإذا بطل لم يجب بالاستيفاء، وقد اتفقنا على وجوبه عند
~~الدخول، فلم يبق إلا أن يجب بالعقد.
# 22705 - ولا يلزم الوطء في النكاح الفاسد، لأنه ليس بتصرف فيما ملكه،
~~وإنما هو تصرف في ملك الغير، وتصرف الإنسان في ملك غيره يجوز أن يوجب البدل.
# 22706 - فإن قيل: الأجرة لا تملك عندكم بنفس عقد الإجارة، وإنما تملك
~~باستيفاء المنفعة، وذلك استيفاء لما ملكه بعقد صحيح.
# 22707 - قلنا: المنافع عندنا [لا تملك] بالعقد، وإنما تملك عند حدوثها،
~~فكل جزء حدث من المنفعة ملكه المستأجر، ويملك عليه البدل عنه في مقابلة
~~ملكه، سواء استوفاه، أو لم يستوفه، ولكن تلف تحت يده.
# 22708 - ولأنه ملك الاستمتاع بها في عقد لو حصل الدخول، لم يخل عن المهر،
~~فوجب أن يكون البدل الواجب فيه عند الدخول مستحقا بنفس العقد. أصله:
~~الصغيرة إذا زوجت بغير بدل، والكبيرة إذا زوجت بمهر فاسد، أو مهر صحيح.
# 22709 - فإن قيل: المعنى في الصغيرة أنها لا تملك إسقاط حقوقها، ولا يملك
~~الولي إسقاطها، والكبيرة تملك.

PageV09P4661

# 22710 - قلنا: لو صح هذا لوجب أن [لا تملك] المطالبة بالمهر، ولا يجب لها
~~بالدخول لأنها تملك إسقاط حقوقها.
# 22711 - قالوا: لو ms2196 ثبت مهر المثل بالعقد، تنصف بالطلاق قبل الدخول،
~~كالمسمى.
# 22712 - قلنا: الطلاق رفع العقد، وليس إذا سقط البدل بارتفاع العقد دل
~~على أنه لم يكن وابجا كما لو سقط الثمن بالإقالة، ولأن المستحق ومهر المثل
~~كل واحد منهما يسقط بالطلاق، لأن العقد ارتفع قبل القبض وما أجرى مجراه
~~وذلك يسقط بالبدل، وإنما تجب المتعة في الموضعين، إلا أن في أحدهما تتقدر
~~بنصف المسمى وفي الآخر لا تتقدر.
# 22713 - وإنما افترقا لأن إيجاب نصف ما ثبت بتراضيهما أولى من إيجاب
~~[متعة من طريق الحكم، فإذا لم يسمه، فالواجب بالعقد مهر المثل حكما، فلم
~~يكن إيجاب نصفه أولى من إيجاب المتعة] [التي تثبت من طريق الحكم].
# 22714 - [نبين ذلك: أن للموجب في النكاح حالتين حال العقد وحال الطلاق
~~ففي الموضع] الذي يثبت المهر بالتراضي لم تثبت المتعة حكما/، وفي الموضع
~~الذي يثبت البدل حكما، تثبت المتعة أيضا حكما.
# 22715 - فإن قيل: قد قلتم فيمن تزوج على إبل سائمة وسلمها إليها، PageV09P4662
# فحال الحول في يدها ووجبت الزكاة عليها، ثم طلقها قبل الدخول، سقط نصف
~~الزكاة، ووجب نصفها. ولو كان جميع المهر سقط بالطلاق، ووجب نصفه متعة لسقطت
~~الزكاة جميعها عنها.
# 22716 - قلنا: الطلاق يوجب سقوط جميع المهر، إلا أن سقوط النصف منه ليس
~~بمستقر، لأن السبب الموجب لعوده قائم، فيصير من طريق الحكم كأنه لم يسقط،
~~ونظير هذا ما قال أصحابنا في ملك الوكيل إنه غير مستقر، لأن السبب الموجب
~~لانتقاله إلى الموكل قائم، فكأنه لم يملك: حتى لم يعتق عليه ذو رحم إذا
~~ابتاعه بوكالة.
# 22717 - وكذلك فيمن تحته أمة، فتزوج حرة على رقبتها، فأجاز مولاها، صارت
~~ملكا للحرة من جهة الزوج، و [لا تقع] الفرقة بينه، وبينها بملكه لها، لأنه
~~غير مستقر إذ السبب الموجب لانتقاله موجود معه.
# 22718 - قالوا: لو وجب مهر المثل بالعقد، لم يصح أن يفرض لها أكثر منه.
# 22719 - قلنا: إذا فرض أكثر منه فقد زادها فيما وجب بالعقد، فهو كما لو
~~سمى لها مهرا، فزاد فيه ms2197 على أصلنا.

PageV09P4663

# 22720 - قالوا: امرأة فوضت بضعها باختيارها، فوجب أن لا يجب لها بالعقد
~~مهر، كالذمية.
# 22721 - قلنا: الأصل غير مسلم، لأن أبا حنيفة قال في الذمية إذا تزوجت
~~بغير مهر، وفي دينهم أن النكاح لا يفتقر إلى مهر لم يجب المهر وإن كان من
~~دينهم [أن المهر] لا يخلو من العقد، ثبت المهر لها.
# 22722 - ولأن أصحابنا قالوا: نكاح الذمية يجب فيه المهر بالعقد ثم يسقط.
# 22723 - فعلى هذا الأصل غير مسلم، ولأنا بينا أن ثبوت المهر في النكاح
~~لحق الله وأهل الذمة لا يخاطبون بحقوق الله تعالى في أحكام الدنيا،
~~والمسلمون يخاطبون بذلك، فلم يجز اعتبار أحدهما بالآخر.
# 22724 - قالوا: كل ما لم يجب بالطلاق قبل الدخول نصفه، لم يجب بالعقد كله
~~كالمهر الفاسد والزيادة على مهر مثلها.
# 22725 - قلنا: الطلاق قبل الدخول، عود المعقود عليه، إلى ملك العاقد، PageV09P4664
# والموت تلف المعقود عليه على حكم ملك العاقد، فصار الطلاق كفسخ البيع،
~~والموت كتلف المبيع قبل القبض، فلا يستدل بسقوط البدل في أحد الموضعين على
~~سقوطه في الآخر.
# 22726 - ولا يقال: إن الموت قبل الدخول، كتلف المبيع قبل القبض، [وذلك
~~لأن المبيع قبل القبض] يتلف على حكم ملك البائع، والبضع قبل الدخول تلف على
~~حكم ملك الزوج، فهو بتلف المبيع بعد القبض أشبه، وينتقض بالصغيرة إذا زوجها
~~الولي بغير مهر، [كان لها] مهر المثل، ولا ينتصف بالطلاق [قبل الدخول]،
~~ويجب بالعقد.
# 22727 - فإن قالوا ينتصف خالفوا القرآن في قوله {لا جناح عليكم إن طلقتم
~~النساء] ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن} والمعنى في البدل
~~الفاسد أنه لا يستقر بالدخول، فلم يستقر بالموت، ومهر المثل يستقر بالدخول
~~بالزوجة، فكان وجوبه بالعقد أولى كمن تزوج بمهر فاسد، والمعنى في الزيادة
~~على مهر المثل، أن المرأة لا تملك المطالبة بفرضه، ولا تحبس نفسها لأجله،
~~فلم يكن واجبا بالعقد. ومقدار مهر المثل لما ملكت المطالبة بفرضه وحبس
~~[نفسها به]، دل على أن وجوبه بالعقد. فإذا ثبت بما ذكرنا أن مهر المثل، ms2198 وجب
~~بالعقد، استقر بالموت كالمستحق.
# 22728 - احتجوا: بأنها فرقة، وردت على تفويض صحيح، قبل فرض، ومسيس، فوجب
~~أن لا يجب لها شيء من المهر. أصله إذا طلقها قبل الدخول.

PageV09P4665

# 22729 - قلنا: قولكم: بعد تفويض صحيح. لا نسلمه، لأن لمرأة لا تملك إسقاط
~~المهر عندنا بشرط فاسد، فكيف نسلم لهم صحة التفويض، فإن كانوا يريدون
~~التفويض الصحيح لإسقاط لحقها، وهي من أهل الإسقاط، بطل بالمسلمة إذا تزوجت
~~بخمر، فقد فوضت نفسها حين رضيت بما ليس بمال للمسلمين، وهي باسم التفويض
~~أولى، لأنها لما سمت ما ليس بمال فقد رضيت بترك المال، والساكتة عن التسمية
~~لم ترض بإسقاط المهر.
# 22730 - وقولهم: قبل فرض ومسيس، لا معنى له لأن المسيس يحتاج إليه في
~~فرقة الطلاق [فأما فرقة] الموت، فلا يعتبر فيها المسيس، والطلاق قبل الدخول
~~دليلنا، لأن الفرقة لما حصلت قبل الفرض، والمسيس، وجب لها بدل مسمى، أو بدل
~~حكمي، [وهو المتعة]، كذلك الموت يجب به إما بدل تراضيا عليه، أو بدل من
~~طريق الحكم.
# 22731 - ولأن الطلاق قبل الدخول ليس بسبب لوجوب العدة، فلم يستقر به
~~المهر والموت سبب لوجود العدة، فصار كالدخول فلم يخل من مهر.
# 22732 - قالوا: لو طلقها قبل الدخول، لم تستحق شيئا من المهر، فوجب أن لا
~~تستحقه إذا مات عنها، كالذمية.
# 22733 - وربما قالوا: فرقة لا يجب بها المهر للمفوضة المشركة، فكذلك
~~المؤمنة، كما لو طلقها قبل الفرض، والدخول.
# 22734 - قلنا: قد بينا أن الذمية غير مسلمة على الإطلاق، وإنما تتعلق ذلك
~~بما يعتقدونه في دينهم، فإن اعتقدوا أن المهر واجب فهي والمسلمة سواء.
# 22735 - ولأن الذمية غير مخاطبة بحقوق الله تعالى، فجاز أن يسقط المهر
~~بإسقاطها، والمسلمة مخاطبة بحقوق الله تعالى، فلم يسقط المهر بإسقاطه كما
~~لا PageV09P4666
# تسقط السكنى في حال عدتها بإسقاطها.
# 22736 - قالوا: لو وجب المهر بموت الزوج وجب بموتها، فلما قال أبو حنيفة:
~~إذا مات الزوجان لم يجب المهر، دل على أنه لا يجب بموت الزوج.
# 22737 - قلنا: إذا ماتا، فالمهر واجب.
# 22738 ms2199 - وإنما قال أبو حنيفة: إذا ماتا وتقادم موتهما فتعذر معرفة قدر
~~المهر وجنسه لم يقض القاضي بشيء لجهالة ما يقضى به، وإن كان واجبا في نفسه.
# * * *

PageV09P4667

### || AUTO مسألة 1092
# إذا لم يسم مهرا ثم فرض لها مهرا
# فالواجب لها المتعة إذا طلقت قبل الدخول

# 22739 - قال أصحابنا: إذا تزوج امرأة، ولم يسم لها مهرا، ثم فرض لها
~~مهرا، ثم طلقها قبل الدخول فلها المتعة.
# 22740 - وعن أبي يوسف: أن لها نصف الفرض.
# 22741 - وبه قال الشافعي.
# 22742 - لنا: أن عقد النكاح خلا عن تسمية فوجب أن يثبت لها بالطلاق قبل
~~الدخول المتعة.
# 22743 - أصله: إذا لم يفرض لها، ولأنها تسمية حصلت بعد تمام العقد، فوجب
~~أن لا يتبعض بالطلاق قبل الدخول. أصله: إذا سمى لها مهرا حال العقد، ثم
~~زاده بعد العقد، ثم طلقها قبل الدخول.

PageV09P4668

# 22744 - ولأنه بدل لم يسم في [مقابلة] ملك البضع، فلا ينقسم بالطلاق قبل
~~الدخول.
# 22745 - أصله: الزيادة على المسمى، ولأن هذا العقد أوجب المتعة إن طلقها
~~قبل الدخول. والعقد إذا أوجب المتعة لم يتعين حكمها بفرض بعد العقد، كما لو
~~طلقها ثم فرض.
# 22746 - والدليل على أن وجوب المتعة يتعلق بالعقد أن الطلاق قبل الدخول
~~[تارة يوجب المتعة]، وتارة يوجب نصف المفروض.
# 22747 - [ثم نصف المفروض] يجب بحكم العقد، كذلك المتعة، ولأنه لا يخلو
~~إما أن تجب بالعقد، أو بالفرقة، ولا يجوز إيجابها بالفرقة، لأن الفرقة إذا
~~وجب بها بدل المسمى، وجب على المرأة وهو الجعل في الخلع، فإذا وجب غير مسمى
~~لم يجز أن يجب عليه.
# 22748 - احتجوا بقوله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم PageV09P4669
# لهن فريضة فنصف ما فرضتم} ولم يفصل بين فريضة حال العقد، أو بعده.
# 22479 - قلنا: قوله: {وإن طلقتموهن}.
# 22750 - قالوا: وجب بحكم الشرط أن كل امرأة يجوز أن تستحق إذا طلقت قبل
~~الدخول نصف الفريضة.
# 22751 - قلنا: وكذلك نقول: إن هذه تستحق نصف المهر إذا سمى في العقد،
~~وليس في اللفظ ما يقتضي استحقاقها لنصف ms2200 الفريضة في حال طلاق، ولأن الشرط لا
~~يفيد ذلك. ألا ترى أنه إذا قال: إن دخل زيد فله درهم، اقتضى اللفظ
~~الاستحقاق بالدخول مرة واحدة، ولا يستحق بالدخول الثاني شيئا، فعلم أن
~~اللفظ في مسألتنا لا يفيد العموم في كل طلاق.
# 22752 - وجواب آخر وهو أن قوله {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن} خطاب
~~للأزواج في أول حال [ملكوا الطلاق، وذلك عقيب النكاح، والغرض هناك لا يكون
~~إلا في حال] العقد، فلم يجز حمل الآية على فرض بعد ذلك.
# 22753 - وأجاب أصحابنا عن الآية فقالوا: الفرض يعبر به عن الإيجاب، وذلك
~~لا يكون إلا فيما سمى [حال العقد] فأما التسمية بعده فهي عندنا تقرير لما
~~وجب بالعقد وليس بإيجاب فلا يتناولها اللفظ.
# 22754 - قالوا: مهر وجب قبل الطلاق، فوجب أن ينتصف بالطلاق قبل الدخول،-
~~كالمسمى في العقد.
# 22755 - قلنا: أبو يوسف/ قد سلم لنا أنه إذا سمي لها مهرا، أو فرض القاضي PageV09P4670
# مهرا، سقط بالطلاق، ولم يتبعض فهذه العلل تنتقض بهذه المسألة إذا تكلمنا
~~مع أب يوسف، ولا يعرف مذهب الشافعي.
# 22756 - ولأن الأصل غير مسلم على ما قدمنا، لأن عندنا جميع المستحق يسقط
~~بالطلاق، ويجب نصفه على طريق المتعة ثم التسمية حال العقد، أقوى ما سمى
~~بعده بدلالة أن الزيادة في المهر تثبت عندنا، من وجه، [دون وجه، لأنها تسقط
~~بالطلاق قبل الدخول، وعندهم يسقط حكمها بكل وجه] على الأصلين، فلم يجز
~~اعتبار أحدهما بالآخر.
# * * *

PageV09P4671

### || AUTO مسألة 1093
# إذا تزوجها على مهر فاسد ثم طلقها قبل الدخول

# 22757 - قال أصحابنا: إذا تزوجها على خمر أو خنزير، ثم طلقه قبل الدخول
~~فلها المتعة.
# 22758 - وقال الشافعي: نصف مهر مثلها.
# 22759 - لنا: قوله تعالى {وللمطلقات متاع بالمعروف}. ظاهره أن كل مطلقة
~~لها المتعة، إلا ما منع منه مانع، ويدل عليه قوله تعالى: {لا جناح عليكم إن
~~طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن}، والخمر ليست
~~فريضة المسلمة فيجب لها المتعة.
# 22760 - ولأنه نكاح خلا من تسمية تثبت لها فوجب ms2201 لها المتعة، كالتي لم يسم
~~لها شيئا، ولأن مهر المثل يثبت في النكاح من طريق الحكم فلا يتبعض كالمتعة.
# 22761 - ولا يلزم إذا تزوج بأقل من عشرة لأن تمام العشرة يثبت حكما
~~ويتبعض عندنا، لأن عندنا تسمية ما دون العشرة تسمية لها، فهي ثابتة
~~بالتسمية، PageV09P4672
# لا من طريق الحكم، ولأن كل نكاح إذا اتصل بالدخول وجب مهر المثل، فإذا
~~طلقها قبل الدخول، وجبت المتعة.
# 22762 - أصله: إذا تزوجها، وسكت عن التسمية.
# 22763 - احتجوا: بأنه مهر يستقر بالوطء، فوجب أن يتنصف بالطلاق قبل
~~الدخول كالمسمى.
# 22764 - قلنا: المسمى بدل ثابت بتراضيهما، ومهر المثل ثبت من غير (تراض)،
~~وما ثبت بالتراضي آكد، فلا يقال: البعض آكد البدلين، ببعض أضعفهما، ولأن
~~نصف المسمى ثبت عندنا على طريق المتعة، فلما اجتمع مع المتعة الحكمية، كان
~~إثبات المتعة التي تراضيا أولى من الحكمية.
# 22765 - وفي مسألتنا نصف مهر المثل لم يتراضيا عليه، [والمتعة كذلك] تجب
~~بالطلاق قبل الدخول، فإذا لم يوجد ما هو أولى منها كان ثبوتها أولى.
# * * *

PageV09P4673

### || AUTO مسألة 1094
# إذا نكح نسوة بمهر صحت التسمية

# 22766 - قال أصحابنا: إذا تزوج امرأتين بألف صحت التسمية، وكان لكل واحدة
~~حصتها من الألف.
# 22767 - وقال الشافعي: لكل واحدة مهر مثلها.
# 22768 - لنا: أنه لو أفرد كل واحدة بالتسمية صح، فإذا سمى لهما بدلا
~~واحدا صح، كما لو اشترى عبدين بألف، ولأنه عقد يتناول المنافع، فجاز أن
~~يعقد على شيئين ببدل واحد كالإجارة.
# 22769 - احتجوا: بأن المستحق لأحد البدلين غير المستحق للآخر، فصار كما
~~لو اشترى عبدين من رجلين بألف لكل واحد منهما عبد واحد.
# 22770 - قلنا: هذا يصح عندنا ويكون كل واحد من العبدين مبيعا بحصته.
# 22771 - قالوا: النكاح إذا جمع بعقد واحد، لم يكن بعضه شرطا في بعض،
~~فكأنه تزوج كل واحدة على الانفراد بحصتها من الألف.
# 22772 - قلنا: يجوز هذا، لأن جهالته أقل من جهالة مهر المثل. وذلك يسامح
~~به في النكاح، فلم يسلم لهم أصلا يقيسون عليه.

PageV09P4674

### || AUTO مسألة 1095
# إذا تزوجها على ms2202 موصوف وأعطاها قيمته فهل تجبر على القبول؟

# 22773 - قال أصحابنا: إذا تزوجها على عبد موصوف فأعطاها قيمته أجبرت على
~~قبولها.
# 22774 - وقال الشافعي: لا تجبر.
# 22775 - لنا: أنه سمى الحيوان مهرا، فإذا أحضر الدراهم لزمها قيمته
~~كالمطلق.
# 22776 - فإن قالوا: إذا أطلق لم تصح التسمية، فإذا وصفت صحت لم نسلم ذلك،
~~لأن عندنا التسمية في الوجهين حكمها واحد، ولأن كل موضع يثبت الحيوان في
~~الذمة لم يستقر ثبوته بدلالة الدية.
# 22777 - فإن قيل: عندنا الدية على أحد القولين في الإبل، ولا يجوز أخذ
~~بدلها مع القدرة، وعلى القول الآخر يخير بينها وبين غيرها.

PageV09P4675

# 22778 - قلنا: وكذلك المهر يخير بينه وبين غيره، فالخيار إلى الزوج كما
~~أن الخيار للقاتل هناك، وعلى الطريق الآخر الحكم يسلم، لأنا قلنا: لا
~~يستقر، والحيوان في الذمة غير مستقر، بدلالة أن من مات من العاقلة سقط عنه.
# 22779 - احتجوا: بأن العقد قد ثبت ملكه بالعقد، بدليل أنه لو أحضره أجبرت
~~على قبوله، فلم تجبر على قيمته كالمكيل، والموزون.
# 22780 - قلنا: ليس إذا لزمها قبوله، دل على أن الزوج يجبر عليه، ألا ترى
~~أن مهر المثل إذا وجب فأحضر الدنانير أجبرت على قبولها، ولو لم يحضرها
~~وأحضر الدراهم جاز.
# 22781 - ولأن المكيل يثبت في الذمة ثبوتا صحيحا، بدلالة أنه لو استهلكه
~~يجب عليه مثله، فلم يجز أن يعدل عنه بعد وجوبه عليه، والحيوان لا يثبت في
~~الذمة ثبوتا صحيحا، بدلالة أن مستهلكه لا يلزمه مثله، فلذلك لم يجبر على
~~تسليمه.
# * * *

PageV09P4676

### || AUTO مسألة 1096
# المهر لا يرد بالعيب اليسير

# 22782 - قال أصحابنا إلا زفر: لا يرد المهر بالعيب اليسير إلا أن يكون له مثل.
# 22783 - وقال زفر: يرد بالعيب اليسير.
# 22784 - وبه قال الشافعي.
# 22785 - لنا: أنه أحد عوضي النكاح، فلا يرد بالعيب اليسير.
# 22786 - أصله: البضع، ولأن من حكم المتعاقدين أن يتساويا في العقد، فإذا
~~كانت المرأة لا ترد بجميع العيوب، مع إمكان ارتفاع العقد باتفاق كذلك العوض
~~وهذه المسألة مبنية على أصلنا: أن المهر إذا رد ms2203 بالعيب رجعت يقيمته، ولم
~~ترجع بمهر مثلها.
# 22787 - وقد يجوز أن يكون الغبن مع العيب اليسير أنفع لها من قيمتها، فلم
~~يتيقن استدراك الحق بالفسخ فلم يجز رده، وليس كذلك العيب الكثير، لأنها
~~تتيقن أن قيمته صحيحا أنفع منه، فاستدركت بالرد حقا فلذلك جاز الرد.

PageV09P4677

# 22788 - فإن قيل: تقويم المقومين يحمل على الصحة، ولا يحمل على الغلط،
~~ولهذا يجب القطع بتقويمهم، وهو يسقط بالشبهة.
# 22789 - قلنا: لسنا نحمل أمرهم على الغلط، لكن قيمة النقص اليسير يدخل في
~~التقويم فلا يتيقن استدرك الحق بالرد.
# 22790 - احتجوا: بأن ما جاز رده بالعيب الفاحش جاز بالعيب اليسير
~~[كالمبيع.
# 22791 - قلنا: نقول بموجبه لأن المهر يرد بالعيب اليسير] متى كان مكيلا،
~~أو موزونا، لأنها ترجع بمثله صحيحا، فيتيقن استدراك الحق بالرد.
# 22792 - هذا إن عللوا للجواز، وإن عللوا للوجوب انتقضت العلة بعيوب
~~المرأة، [ولأن المعنى في المبيع] أن أحد بدليه يرد بكل عيب، فكذلك الآخر.
~~ولما لم يرد النكاح بكل عيب بالبضع كذلك بدله.
# * * *

PageV09P4678

### || AUTO مسألة 1097
# نكاح المعتدة من طلاق بائن في العدة

# 22793 - قال أبو حنيفة وأبو يوسف: إذا أبان امرأته، [ثم تزوجها] في
~~العدة، وطلقها قبل أن يدخل بها، (فلها مهر كامل) وعليها عدة مستقبلة.
# 22794 - وقال محمد: تمام العدة الأولى ونصف المهر.
# 22795 - وبه قال الشافعي.
# 22796 - لنا: أن الفرقة بالطلاق أحد نوعي الفرقة فجاز أن يستحق بها كمال
~~المهر، مع عدم المسيس.
# 22797 - أصله: الفرقة بالموت، ولأنها معتدة منه عقيب الطلاق، فوجب أن يجب
~~بها كمال المهر، كما لو دخل بها، ولا يلزم إذا وطئت المرأة بشبهة ثم طلقها
~~زوجها قبل الدخول، لأنها معتدة من غيره.
# 22798 - ونحن قلنا: معتدة منه.

PageV09P4679

# 22799 - ولا يلزم إذا وطئها بنكاح فاسد، ثم تزوجها فطلقها قبل الدخول،
~~لأنها تستحق كمال المهر قبل مسألتنا، ولا الطلاق وقع عليها وزوجها مشغول
~~بما يثبت نسبه منه، فصار كما لو وطئها في النكاح الثاني.
# 22800 - ولأن حكم الدخول ثابت في النكاح الثاني، بدلالة أنه لو جاءت بولد ms2204
~~بعده لأقل من ستة أشهر يثبت نسبة منه، فلولا أن حكم الأول ثابت في العقد
~~الثاني لم يثبت النسب، وحكم الدخول كنفس الدخول في كمال المهر بدلالة من
~~تزوج بامرأة فجاءت بولد لستة أشهر ثبت نسبه منه، ووجب كمال المهر، لأنا
~~حكمنا بالدخول حين حكمنا بثبوت النسب.
# 22801 - فإن قيل: النسب يثبت بالعقد الأول بدلالة أنها إن جاءت به لأقل
~~من ستة أشهر، لم يثبت].
# 22802 - قلنا: العقد الأول زال، وارتفعت أحكامه، فلا يجوز أن يثبت النسب
~~به مع ارتفاعه، ولا يقال لو لم يتقدم العقد الأول لم يثبت النسب، لأنه سبب
~~في ثبوت النسب، وإن كانت العلة الحكم [بالدخول في العقد الثاني، لم يثبت
~~النسب]، ولأن البعض محبوس عليه في مدة العدة بدلالة أنها ممنوعة من الأزواج
~~لحقه، فإذا عقد عليه دخل في ضمانه بمجرد العقد كمن ابتاع عبدا وقبضه وقايل
~~البائع، ثم ابتاعه منه.
# 22803 - فإن قيل: العبد تحت يده الحرة لا تثبت اليد عليها.
# 22804 - قلنا: حبس البضع عليه ومنعها من التصرف فيه كثبوت اليد على العبد
~~في البيع/.

PageV09P4680

# 22805 - احتجوا: بقوله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم
~~لهن فريضة فنصف ما فرضتم}.
# 22806 - قلنا: الشرط يقتضي أن المرأة إذا طلقت قبل المسيس مرة فلها نصف
~~المهر، ولا يقتضي ذلك تكرار الحكم فلم يجز التعلق به، ولأن هذه مطلقة بعد
~~المسيس، لأنه لم يفصل بين مسيس في هذا العقد، أو في عقد قبله.
# 22807 - قالوا: طلاق في نكاح عرى عن إصابة، فلم يجب له إكمال المهر
~~كالنكاح الأول.
# 22808 - قلنا: المعنى فيه أنها لا تعتد منه عقيب الطلاق، وفي مسألتنا هي
~~معتدة منه عقيب الطلاق في عدة أوجبها حكم الوطء فلذلك كمل مهرها.
# 22809 - قالوا: بينونة لو كانت في نكاح لم يتقدمه نكاح لم يجب كمال المهر
~~فكذلك، وإن تقدمه نكاح.
# 22810 - أصله: إذا طلقها قبل الدخول، ثم نكحها، ثم طلقها، وإذا نكحها بعد
~~انقضاء عدتها.
# 22811 - قلنا: هناك حكم الدخول ليس بثابت في ms2205 هذا العقد، فلم يجب كمال
~~المهر، وهاهنا حكم الدخول ثابت.
# 22812 - قالوا: كل امرأة تردد عليها نكاحان كان لكل واحد منهما حكم نفسه،
~~بدلالة افتقاره إلى ولي وشهود ومهر مجدد فلم يجز أن يبني هذا النكاح على
~~حكم غيره.
# 22813 - قلنا: عندنا أحد النكاحين غير مبني على حكم الآخر، وإنما النسب
~~يلحقه في العقد الثاني بحكم العقد الأول، وهذا يوجب [ثبوت حكم] أحد العقدين
~~في الآخر.

PageV09P4681

### || AUTO مسألة 1098
# للأب قبض صداق ابنته البكر ما لم تنهه

# 22814 - قال أصحابنا: إذا زوج الأب بنته البكر جاز له قبض مهرها، وإن لم
~~[تأذن له] ما لم تنهه.
# 22815 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 22816 - لنا: أنه لا يعتبر في نفوذ عقده عليها نطقها مع قدرتها، فجاز له
~~قبض مهرها بغير إذنها كالصغيرة، ولأنه مختلف في جواز نكاحها بغير إذنها،
~~فجاز PageV09P4682
# أن يقبض مهرها كالحكم في حق الصغيرة إذا كان أبوها زوجها ومات، لأنها
~~تستحي في العادة من المطالبة بمهرها فيمنعها ذلك من القبض ومن تعجز عن قبض
~~مهرها فليس لها قبضة كالصغيرة والمجنونة.
# 22817 - احتجوا: بأنها رشيدة، فلم يكن لأبيها قبض مهرها بغير إذنها
~~كالثيب.
# 22818 - قلنا: الثيب عكس علينا، لأنه يعتبر نطقها في النكاح فلا تستحي من
~~المطالبة، فلا تعجز عن القبض.
# 22819 - قالوا: عوض ملكته بعقد معاوضة كالثمن.
# 22820 - قلنا: هناك يعتبر في جواز العقد نطقها، فلم يل عليها في القبض،
~~وفي مسألتنا بخلافه.
# 22821 - قالوا: لو ولى قبض مهرها [لم تملك] منعه من القبض كالصغيرة.

PageV09P4683

# 22822 - قلنا: الأب لا يقبضه عندنا بولاية، لكن بوكالة ثبتت من طريق
~~الحكم، ولو كانت الوكالة بالنطق ملكت عزله عنها فكذلك من طريق الحكم.
# * * *

PageV09P4684

### || AUTO مسألة 1099
# عقدة النكاح بيد الزوج

# 22823 - قال أصحابنا: الذي بيده عقدة النكاح هو الزوج؛ فقوله تعالى: {إلا
~~أن يعفون} يعني النساء يسقطن ما وجب لهن من نصف المهر، أو يعفوا الزوج إذا
~~كان سلم المهر إليها لا يرجع بشيء منه.
# 22824 - وهو قول الشافعي الجديد.
# 22825 - وقال في ms2206 القديم: الذي بيده عقده النكاح الولي، فتقدير الآية {إلا
~~أن يعفون} يعني النساء {أو يعفوا الذي بيده عقدة النكاح} يعني ولي الصغيرة.
# 22826 - لنا: قوله تعالى: {إلا أن يعفون أو يعفو أو يعفوا الذي بيده عقدة
~~النكاح} والزوج في يده العقدة إن شاء حلها وإن شاء أمسكها، والولي قبل
~~العقد ليس بيده عقدة، لأنه لم يعقد شيء والعقد اسم لما انعقد، دون ما ينعقد
~~في PageV09P4685
# الثاني، وبعد الانعقاد قد خرج الأمر من يده، فلا يملك شيئا منه، فحمل
~~الاسم على الزوج أولى.
# 22827 - ولا يصح أن يقال: عفا إذا لم يطالبها بنصف المهر، ولا يقال للأب
~~إذا أسقط مال ابنته عفا، لأن العفو يكون في مال الإنسان لا في مال غيره،
~~ولأنا إذا حملناه على الزوج، فقد حملنا اللفظ على العموم في كل وجه، وإذا
~~حملوه على الولي خصوه في بعض الأولياء في الأب والجد خاصة، وفي بعض النساء
~~وهي البكر الصغيرة، ومن حمل اللفظة على عمومها [كان أولى].
# 22828 - ولأنه تعالى قال: {وأن تعفوا أقرب للتقوى} وهذا خطاب للزوج
~~باتفاق، والتفاضل يقع بين أمرين، فدل أنه ذكر عفو المرأة، ثم عفو الزوج، ثم
~~قال للزوج: [{وأن تعفوا أقرب للتقوى}، [وهذا خطاب للزوج].
# 22829 - ولأنه لا يقال للولي المسقط لمال وليته أن ما فعله أقرب للتقوى،
~~ويدل عليه ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه، PageV09P4686
# عن جده أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (الذي بيده عقدة النكاح
~~الزوج) وهو قول علي بن أبي طالب وجبير بن مطعم.
# 22830 - وقد روى عن ابن عباس: أنه الولي ولم ينقل عنه تفصيل بين بكر وثيب
~~[وقيل إنه روى عنه خلاف ذلك]: ولأن المهر مال لها فلا يملك الولي إسقاطه
~~كسائر أموالها ولأنه بدل في معاوضة كالثمن في البيع، ولأنه لا يملك PageV09P4687
# إسقاطه إذا كانت ثيبا فلا يملك إذا كانت بكرا كالأجنبي وعكسه المولى.
# 22831 - ولأن خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له، فلا يجوز أن يبذلك
~~مالها في مقابلة ما لا ms2207 يقوم، كما لا يبذل في مقابلة الخمر، والخنزير، ولأنه
~~لا يملك الخلع عليه بعد القبض فلا يملك إسقاطه قبله كالأجنبي وكثمن المبيع
~~والأجرة في الإجارة.
# 22832 - احتجوا: بقوله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن} وهذا خطاب
~~للزوج بلفظ المواجهة ثم قال: {إلا أن يعفون} وهذا يتناول النساء بلفظ
~~الكناية، ثم قال: {أو يعفوا الذي بيده عقدة النكاح} وهذا خطاب بكناية، فلو
~~كان المراد به الزوج لكان بلفظ المواجهة.
# 22833 - قلنا: قد يبتدأ الخطاب بالمواجهة، [ويعطف عليه بالكناية، والخطاب
~~لواحد، وقد يبتدأ بالكناية، ويعطف عليه بالمواجهة] وهو كذلك قال تعالى:
~~{حتى إذا كنتم في الفلك وجرين بهم بريح طيبة} وقال تعالى: {الحمد لله رب
~~العالمين} ثم قال: {إياك نعبد وإياك نستعين} فافتتح بالكناية وتلاها
~~بالمواجهة، وهذا كثير في الكلام العربي، وهذا ظاهر في هذه الآية لأنه افتتح
~~بالمواجهة وعطف عليه عفو النساء بالكناية، فلما ذكر الزوج ذكره بلفظ
~~الكناية الذي تقدم عليه ولم يذكره بالمواجهة مع الفصل بينهما.
# 22834 - قالوا: قوله تعالى: {إلا أن يعفون} يعني به عفو المرأة عن نصف PageV09P4688
# مهرها، فإذا حملنا قوله: {أو يعفوا الذي بيده عقدة النكاح} على الزوج
~~عطفنا عفوه على عفو مخالفه، وإذا حملناه على عفو الولي حملناه على ما
~~يوافقه.
# 22835 - قلنا: العطف يجب أن يكون من جنس المعطوف عليه، وعفو الزوج من
~~استرجاع نصف ما سلمه إليها كعفوها عن نصف المهر الذي لم تقبضه منه، فقد
~~عطفنا الشيء على نظيره، وهذا الذي يلزمنا بحكم العطف.
# 22836 - قالوا: ابتدأ الله بعفو المرأة بقوله {إلا أن يعفون} وختم بعفو
~~الزوج بقوله: {وأن تعفوا أقرب للتقوى ولا تنسوا} فإذا حملنا قوله: {أو
~~يعفوا الذي بيده عقدة النكاح} على الزوج.
# 22837 - قلنا: حملنا اللفظ على التكرار، وإذا حملناه على الولي حملناه
~~على فائدة محددة.
# 22838 - قلنا: إذا حملتموه على الولي لم يصح التفضيل في عفو الزوج، وإنما
~~يصح التفضيل على قولنا، لأنه بين عفوها، وعفو الزوج، ثم أخبر تعالى أن عفو
~~الزوج أولى.
# 22839 - قالوا: الزوج ms2208 يجب عليه تسليم نصف المهر إليها فكيف يعفو.
# 22840 - قلنا: خرج الكلام على المعتاد، لأنهم كانوا يتزوجون، يقدمون
~~المهر [فعفو الزوج أن لا يرجع عليها بشيء].
# 22841 - قالوا: نصف صداق استقر بالطلاق، فكان للولي العفو عنه كمولى الأمة.
# 22842 - قلنا: الوصف غير مسلم في الأصل، لأن المهر لم يستقر للأمة لكن
~~لمولاها، والوصف الآخر غير مؤثر، لأن الأمة لا فرق بين أن تكون بكرا، أو
~~ثيبا. والمعنى في المولى، أنه يملك إسقاط المهر [بعض القبض، فيملك قبله]،
~~ويملك PageV09P4689
# [إسقاطه إذا كانت ثيبا، فملك إذا كانت بكرا. ويملك إسقاط الأجرة إذا
~~أجرها فملك إسقاط مهرها] إذا زوجها والولي بخلاف ذلك.
# 22843 - قالوا: في إسقاط الأب لنصف مهرها منفعة لها، لأنه يعلم أنه سمح
~~غير متشدد، فيرغب الناس فيها.
# 22844 - قلنا: يبطل هذا بالأجرة في الإجارة، والثمن في البيع، وبما يعد
~~قبض المهر.
# 22845 - قالوا: الأب والجد يملكان نقصان مالها لمصلحتها، ألا ترى: أنهما
~~يقطعان الثياب ويجعلان الدنانير حليا، وذلك نقص فيها.
# 22846 - قلنا: هذا يفعل لأنها لا تنتفع بالثياب إلا بعد قطعها، فهو وإن
~~نقص العين كتمكينها من اللبس الذي ينقص القيمة، وهذه ضرورة [لا توجد] في
~~إسقاط المهر.
# * * *

PageV09P4690

### || AUTO مسألة 1100
# إذا وهبت الصداق قبل القبض أو بعده

# 22847 - قال أصحابنا: إذا وهبت صداقها لزوجها قبل قبضه ثم طلقها قبل
~~الدخول لم يرجع عليها بشيء. وإن قبضت ثم وهبت: فإن كان المهر ثمنا رجع
~~عليها. وإن كانت عروضا فوهبتها وهي بحالها لم يرجع عليها بشيء، وإن تغيرت
~~بزيادة أو نقصان رجع عليها.
# 22848 - وقال الشافعي: إذا وهبت لم ترجع في أحد القولين، سواء ما بعد
~~القبض، وقبله. وفي القول/ الآخر: تضمن له نصفه في الوجهين. وإذا كان المهر
~~دينا في ذمته فأبرأته منه، ففيه وجهان.
# 22849 - لنا: أن الذي يستحقه الزوج بالطلاق قبل الدخول يرجع إليه من
~~جهتها، بسبب لا يوجب الضمان، فلم يجز له الرجوع عليها بشيء، كما لو تزوجها
~~على عين فقبضتها ثم ردتها إليه بغير هبة ثم ms2209 طلقها. وإن شئت قلت: أنا لو
~~ضمناها لضمناها لهبتها والهبة لا توجب الضمان على الواهب فيما وهب، لأجل
~~هبته. أصله: إذا استحقت العين الموهوبة وقد تملكت في يد الموهوب له فضمن لم
~~يرجع على الواهب.

PageV09P4691

# 22850 - ولا يلزم إذا وهبت لأجنبي فوهب الأجنبي له، لأن المستحق لم يعد
~~إليه من جهة الزوجة.
# 22851 - ولا يلزم إذا قبضت المهر، وهو ثمن ثم وهبت؛ لأن العين لا يستحق
~~عليها ردها عندنا، إذ الدرهم، لا يتعين بالفسخ، ولا يلزم إذا زادت العين
~~لأن حق الفسخ يسقط بالزيادة، ويستحق الزوج نصف قيمتها، فلم يعد المستحق
~~إليه، ولا يلزم إذا نقصت العين، لأنه [لا يتعين] أن يستحق نصف العين
~~الناقصة، بل له المطالبة بنصف القيمة، فلم يعد إليه المستحق، ولأن الصداق
~~لم يدخل في ضمانها، فلم يلزمها ضمانه بالطلاق لو لم تقبض ولم تهب.
# 22852 - ولا يلزم إذا وهبت لأجنبي، لأن قبضه يقوم مقام قبضها، فكأنها
~~قبضت، فيدخل في ضمانها بقبضه.
# 22853 - ولا يلزم إذا كان المهر عبدا فأعتقته قبل القبض، لأنها استهلكته
~~بالعتق، وأزالت يد الزوج عنه فضمنت الاستهلاك وإزالة اليد.

PageV09P4692

# 22854 - ولا يلزم إذا ابتاعت به شيئا، لأنه دخل في ضمانها حين أخذت العوض
~~عنه، ولأنها تبرعت على زوجها بمهرها فلم يرجع عليها إذا طلقها.
# 22855 - أصله: إذا تزوجها على أن لا مهر لها، ولأن ما سقط من ذمة الزوج
~~من المهر، بسبب لا يوجب الضمان، لا يجوز أن يرجع به عليها بعد الطلاق.
# 22856 - أصله: النصف الساقط بالطلاق، ولأن العقد هو الموجب لسلامة المهر
~~لها، إن انضم إليه دخول وعود نصفه إلى الزوج بغير عوض إذا طلقها قبل
~~الدخول، فإذا وهبت فقد حصل له المستحق، وزيادة على الوجه الذي يستحقه، مع
~~قيام سببه فيقع عن مستحقه كالدين المؤجل إذا عجل.
# 22857 - فإن قيل: المستحق عوده بسبب الطلاق، فإذا عاد بسبب الهبة، فهو
~~عود بسبب آخر، واختلاف جهات الملك باختلاف الأعيان المملوكة، ولهذا لو كان
~~عليه دين مؤجل فوهب الذي عليه الدين لغريمه ms2210 مثله، لم يسقط الدين عنه
~~بالهبة. كذلك في مسألتنا.
# 22858 - قلنا: اختلاف جهات الملك ليس هو المعتبر فيما بين الزوج وبينها،
~~وإنما يعتبر بينه وبين بائعه فأما حقه معها فهو عود النصف إليه من جهتها
~~بغير بدل، وقد عاد ذلك فلا معتبر باختلاف الجهات، وليس كذلك الدين المؤجل
~~إذا وهب من عليه الدين مثله، لأن المستحق في الدين أن يحصل لصاحبه قبض
~~مضمون، وذلك لا يوجد PageV09P4693
# في الهبة فلذلك لم يسقط الدين.
# 22859 - احتجوا: بأن الصداق عاد إليه بعقد مستأنف، فوجب أن لا يمنع من
~~رجوعه بنصفه إذا طلقها، كما لو وهبت الصداق لأجنبي فوهبته له.
# 22860 - قلنا: هناك لم يعد إليه من جهتها بغير بدل، فلم يوجد المستحق.
~~وفي مسألتنا بخلافه. ولأن هناك قبض الأجنبي بأمرها فصار ذلك كقبضها، فدخل
~~في ضمانها، كما لو قبضت بنفسها، وهذا المعنى لا يوجد إذا وهبت قبل القبض.
# 22861 - قالوا: عاد إليه الصداق بغير الوجه الذي يعود إليه به حين
~~الطلاق، فصار كما لو اشتراه منها ثم طلقها.
# 22862 - قلنا: هناك لم يعد إليه [على الوجه المستحق، لما بينا أن المستحق
~~أن يعود إليه من جهتها بغير عوض، وها هنا عاد إليه] بعوض.
# 22863 - قالوا: الصداق يرجع إلى الزوج قبل ثبوت حقه بالطلاق، فوجب أن لا
~~يسقط حقه من الرجوع بالنصف.
# 22864 - أصله: إذا كان الصداق ثمنا.
# 22865 - قلنا: إن كان الصداق ثمنا ولم يقبضه حتى وهبته له فهي مسألة
~~الخلاف، لا فرق بين الأثمان وغيرها قبل القبض، وإن كان الأصل إذا قبضت، ثم
~~وهبت فقد دخلت في ضمانها بالقبض، فجاز أن يثبت الرجوع لوجود القبض المضمون.
~~وقبل القبض لم يدخل في ضمانها، ولا سلم لها شيء منه، فلا يجوز أن يرجع عليها.
# 22866 - ولا يلزم إذا قبضت العين، ثم وهبتها لأنا عللنا جواز الضمان لأجل
~~القبض، وهبتها.

PageV09P4694

### || AUTO مسألة 1101
# إذا سلمت المرأة نفسها فوطئها الزوج، فهل لها أن تمتنع

# 22867 - قال أبو حنيفة: إذا أسلمت نفسها فوطئها الزوج فلها أن تمتنع ms2211 منه
~~حتى يعطيها مهرها.
# 22868 - وقال أبو يوسف ومحمد ليس لها الامتناع.
# 22869 - وبه قال الشافعي.
# 22870 - لنا: أنه وطء مستباح بعقد النكاح فكان لها منع الزوج منه حتى
~~تستوفي المهر قياسا على الوطء الأول، ولأنه وطء يفتقر إلى تمكينها، فكان
~~لها [حق الحبس منه بالمهر، كالوطء الأول، ولأن وطء حالة لو مات الزوج
~~استحقت كمال المهر، فكان لها منع نفسها به]. كما بعد الخلوة.

PageV09P4695

# 22871 - فإن قيل: المعنى في الوطء الأول أن المهر [لم يستقر]، وفي
~~مسألتنا وجد الوطء الذي يستقر به البدل برضاها.
# 22872 - قلنا: إذا كان أصل علتنا الخلوة، لم نسلم أن المهر [لم يستقر]،
~~ثم هو فاسد لأن استقرار المهر مؤكد، فإذا جاز أن تحبس نفسها بمهر لم يتأكد،
~~فلأن تحبس بما تأكد أولى.
# 22873 - ولأن المهر في مقابلة كل استمتاع يوجد في النكاح، بدليل أنه لو
~~كان في مقابلة الوطء الأول لم يجب عليها تسليم الثاني، لأنها وفت ما في
~~مقابلة البدل، ولو كان يوجد وطء الحرة فيما بعد الوطء الأول بغير بدل وكان
~~إذا وطئها مكرهة لا يجوز لها منع الوطء الثاني، لأنه لا بدل في مقابلته،
~~فلم يبق إلا أن يكون المهر في مقابلة كل وطء يوجد في العقد، والوطء الثاني
~~مقابلة جزء من المهر، فكان لها أن تمنع نفسها حتى تستوفي بدله، كالوطء
~~الأول، وكمن باع عبدين فسلم أحدهما فله حبس الآخر يبين ذلك أن العقد إذا
~~تناول المنافع كان العوض في مقابلة جميعها. أصله: الإجارة.
# 22874 - احتجوا: بأنه وجد التسليم الذي استقر به البدل برضاها، فلم يثبت
~~لها حق الحبس. أصله: البائع إذا سلم المبيع.
# 22875 - قلنا: لا يمتنع أن يستقر البدل بالتسليم، وإن عاد حق الحبس كما PageV09P4696
# لو أفلس المشتري على أصلهم، ولأن استقرار البدل بالوطء وإن كان المراد به
~~وجوبه أو ثبوت المطالبة به فقد كان ذلك قبل الوطء. وإن أرادوا به أن الفرقة
~~إذا حصلت، لم يسقط شيء منه، لأن الفرقة تبين بها أنه ليس هناك معقود عليه ms2212
~~سواه، فلا معنى لذكر الاستقرار. ولأن المعنى في المبيع إذا سلم إليه لا يقف
~~على تسليم ثان منها، فلم يجز لها الحبس. ولما وجب عليها التسليم في النكاح
~~بعد الوطء الأول دل على أن حق الحبس لم يسقط.
# 22876 - أو نقول: إن التصرف في المبيع بعد التسليم لا يقف على تسليمها،
~~وليس كذلك في مسألتنا، لأن التصرف في الوطء يقف على تمكينها فيثبت لها في
~~حق الحبس، كما باع عبدين فسلم أحدهما، لما وقف التصرف في الآخر على تمكين
~~البائع، جاز له حبسه.
# 22877 - قالوا: وجد التسليم الذي يتعلق به جواز التصرف، فسقط حق الحبس،
~~كالمؤجر إذا سلم الدار المستأجرة.
# 22878 - قلنا: يبطل إذا خلت بين نفسها وبينه، ثم منعته من الوطء فلها
~~ذلك، وإن وجد التسليم الذي يبيح التصرف.
# 22879 - ثم إن قاسوا على الإجارة التي أطلق العقد فيها، فالأجرة عندنا لا
~~تجب بالعقد، فلا يثبت الحبس قبل التسليم وبعده لعدم استحقاق الأجرة، وإن
~~قاسوا على من أجر وشرط تعجيل الأجرة، [وتسلم الدار قبل تعجيل الأجرة]، فقد
~~اختلف أصحابنا المتأخرون في ذلك.
# 22880 - فمنهم من قال: للمؤجر أن يرجع الدار ويحبسها، كما لها في النكاح
~~بعد العقد فلما لم تمنعه من وطئها، فعلى هذا لا فرق بينهما.
# 22881 - ومن أصحابنا من قال: ليس للمؤجر حق الحبس وذلك لأنه لو سلم الدار PageV09P4697
# فلم يسكنها المستأجر لم يثبت له حق استرجاعها ليحبسها، كذلك بعد السكنى،
~~وفي النكاح لو سلمت المرأة نفسها إليه جاز لها أن تمنع قبل الوطء، كذلك بعده.
# 22882 - وفرق آخر: وهو أن تسليم الدار كتسليم جميع المعقود عليه بدلالة
~~أن المستأجر يجوز أن يؤجرها، وبدلالة أن المنافع تحدث تحت يده، ولا يفتقر
~~في تسليمها إلى تمكين المؤجر، فلم يثبت له المنع.
# 22883 - وفي مسألتنا المنافع تصير مسلمة، بدلالة أنها إذا وطئت، وكان
~~البدل لها يفتقر الاستيفاء إلى تمكينها، فلذلك يثبت لها حق الفسخ. فرق آخر:
~~وهو أن إطلاق الإجارة لا يقتضي تعجيل الأجرة عندنا، ثم لو شرط التعجيل، ms2213 أو
~~عجل من غير شرط تعين مقتضى العقد، حتى لا يثبت له استرجاع بما عجل، كذلك
~~المنافع يثبت حق الحبس فيها إذا كانت الأجرة معجلة، فإن سلم الدار بغير
~~مقتضى العقد، لم يثبت استرجاعها، [كما لا يثبت] في الأجرة إذا عجلت.
# * * *

PageV09P4698

### || AUTO مسألة 1102
# الزيادة في المهر بعد التسمية

# 22884 - قال أصحابنا: إذا زادها في المهر بعد التسمية جازت الزيادة، ولزمت.
# 22885 - وقال الشافعي: هي هبة مبتدأة، فإن قبضها صحت/، وإن لم يقبضها لم يلزم.
# 22886 - لنا: قوله تعالى: {ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد
~~الفريضة}) ولا يخلو: إما أن يكون المراد بذلك النقصان، أو الزيادة، أو
~~الهبة، [فلا يجوز أن يكون المراد به [الحط، لأنه ذلك يقف عليها، ولا يفتقر
~~إلى التراضي]، ولا يجوز أن يكون المراد به الهبة المبتدأه، لأن ذلك لا تعلق
~~له بالفريضة، فلم يبق إلا أن يكون المراد به الزيادة.
# 22887 - ولأن العقد في ملكها، بدلالة أنهما يملكان الخلع، فجاز إثبات
~~الزيادة كحال العقد، وكالزيادة في الثمن في المجلس، ولأنه يعتبر لصفة
~~المهر، فتعلق به PageV09P4699
# الاستحقاق، كالحط ولأنه مال جعلاه في مقابلة البضع بعد النكاح، فيتعلق به
~~الاستحقاق، كما لو تزوجها بغير تسمية، ثم سمى لها مهرا.
# 22888 - فإن قيل: المعنى [في هذا] أنه ينقسم بالطلاق.
# 22889 - قلنا: لم نسلم ذلك، لأن عندنا يسقط المهر، وتجب المتعة، ولأنه
~~عقد فيه عوض، جازت الزيادة في عوضه بعد انعقاده، كالزيادة في الثمن حال
~~المجلس، ولأن كل حالة جازت الزيادة في الثمن جازت الزيادة في المهر، كحال العقد.
# 22890 - احتجوا: بأن هذه الزيادة لو لحقت العقد لتنصف بالطلاق قبل لدخول،
~~كالمسمى في العقد.
# 22891 - قلنا: عندنا أن جميع المسمى يسقط، ويجب نصفه على طريق المتعة،
~~فلا نسلم الأصل، ولأن المعنى فيما سمى في العقد أنه ملك [في مقابلة ملك
~~البضع بتراضيما، فلذلك انقسم بالطلاق، والزيادة لم تملك في مقابلة] PageV09P4700
# ملك البضع فلم تنقسم.
# 22892 - قالوا: البضع في ملك الزوج، [فلم يجز] [أن يبذل عوضا عن ملكه]. ms2214
# 22893 - قلنا: يبطل إذا تزوجها بغير مهر، ثم فرض لها مهرا وبالعوض [عن
~~البيع بعد عقدها ولأن عندنا الزيادة تلحق العقد وتصير كالموجودة في تلك
~~الحال] فلا يكون عوضا عما هو على ملكه.
# * * *

PageV09P4701

### || AUTO مسألة 1103
# مقدار المهر إذا حدث وطء في النكاح الفاسد

# 22894 - قال أصحابنا: إذا وطئها بنكاح فاسد، فلها الأقل من المسمى ومن
~~مهر مثلها.
# 22895 - وقال زفر: يجب مهر المثل [إذا كان هناك تسمية، يصح أن تكون مهرا].
# 22896 - وبه قال الشافعي.
# 22897 - لنا: أن كل عقد لو لم يكن فيه مسمى، وجب بحكمه مهر المثل. وإذا
~~كان هناك تسمية يصح أن تكون مهرا لم تجز الزيادة عليها، كالنكاح الصحيح.
# 22898 - فإن قيل: مهر المثل يجب بالوطء، ولا يجب بالعقد.
# 22899 - قلنا: وجوبه بحكم العقد. ألا ترى أنه لولا العقد وجب الحد، دون
~~المهر. وعندهم لولا العقد، لكان الوطء بتمكينها لا يوجب البدل، ولأن
~~المنافع عندنا لا قيمة لها إلا بعقد، أو شبهة وقد بيناها بالمسمى، فما زاد
~~عليه تراضيا بإسقاطه، فلم يجب كما لو تراضيا بإسقاط جميع القيمة.
# 22900 - احتجوا: بأن ما وجب تقويمه بالعقد الصحيح، والفاسد وجب في PageV09P4702
# الفاسد قيمة كاملة كالأعيان.
# 22901 - قلنا: الأعيان متقومة بنفسها فلم يتعين تقويمها، والمنافع غير
~~مقومة بنفسها، وإنما تتقوم بالعقد فوجب اعتبار المقدار الذي قوماه دون ما
~~زاد عليه.
# * * *

PageV09P4703

### || AUTO مسألة 1104
# إذا تزوج ذمي ذمية على خمر أو خنزير ثم أسلما

# 22902 - قال أبو حنيفة: إذا تزوج ذمي ذمية على خمر أو خنزير، ثم أسلما
~~فإن كانا بأعيانهما فليس لها إلا ذلك، وإن كانا بغير أعيانهما، [فلها قيمة
~~الخمر]، [ومهر المثل] في الخنزير.
# 22903 - وقال أبو يوسف: لها مهر المثل في جميع الأحوال.
# 22904 - وبه قال الشافعي.
# 22905 - والكلام مع الشافعي يتفرع على أن الخمر والخنزير مال لأهل الذمة،
~~يصح تصرفهم فيهما، فإن التسمية فيه صحت، فوجبت المطالبة بها، والكلام في
~~هذا قد تقدم في الغصب، فإذا ثبت هذا الأصل فقد ملكته المرأة بعينه، والسبب
~~الموجب ms2215 بتسليمه إليها لا ينفسخ بالإسلام، ولم يكن لها غير العين، كما لو
~~غصبها ذلك ثم أسلما.
# 22906 - ولا يلزم المبيع، لأن العقد ينفسخ بالإسلام قبل التقابض، ويسقط
~~التسليم، لفسخ السبب الموجب له، وهذا لا يلزم إذا كان المهر في الذمة، فإن PageV09P4704
# في تسليمها تمليكها بما في الذمة، والإسلام يمنع من تمليك الخمر،
~~وتملكها، وإذا تعذر تسليم المهر بعد صحة التسمية، وجب الرجوع إلى قيمته كما
~~لو هلك المهر.
# 22907 - وقد دللنا على هذا الأصل والمسألة مبنية على هذين الأصلين، وقد
~~كان القياس أن يجب قيمة الخنزير أيضا [لما ذكرنا]. وإنما استحسن لأن قبل
~~الإسلام كانت تجبر على أخذ قيمته على أصلنا فيمن تزوجت على حيوان بغير
~~عينه، والإسلام قد أوجب بغير التسمية.
# 22908 - فلو أوجبنا القيمة بقيت التسمية على ما كانت عليه قبل الإسلام،
~~فلذلك وجب مهر المثل.
# 22909 - وعلى أصل الشافعي التسمية لم تصح، فوجب مهر المثل بالعقد،
~~كالمسلم إذا تزوج على خمر.
# * * *

PageV09P4705

### || AUTO مسألة 1105
# الخلوة الصحيحة توجب المهر كاملا

# 22910 - قال أصحابنا: إذا خلا الرجل بزوجته خلوة صحيحة، ثم طلقها فلها
~~كمال المهر.
# 22911 - وهو قول الشافعي في القديم.
# 22912 - وقال في قول آخر: لها نصف المهر، ولو أنها استدخلت الماء فحبلت،
~~أو جامعها فيما دون الفرج، فسبق الماء فحبلت، ففيه وجهان.
# 22913 - لنا: قوله تعالى: {وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وءاتيتم
~~إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا} إلى قوله {وكيف تأخذونه وقد أفضى PageV09P4706
# بعضكم} فظاهر الآية أن الزوج إذا دفع المهر لم يجز أن يأخذ منه شيئا في
~~جميع الأحوال، إلا ما منع منه مانع.
# 22914 - فإن قيل: لم يذكر الطلاق، وإنما ذكر الاستبدال، ومن أراد
~~الاستبدال لم يجز أن يأخذ شيئا من المهر.
# 22915 - قلنا: الاستبدال لا يكون إلا بمفارقة، فأما مع بقائها فهو جمع،
~~وليس باستبدال. ولأنه علل منع الأخذ بالإفضاء، ولم يرد به الفرقة، لعلل
~~ببقاء النكاح ثم قال: {وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم}.
# 22916 - قال الفراء: الإفضاء الخلوة ومنه أفضيت إلى ms2216 فلان سرى.
# 22917 - [فإن قيل: روى عن ابن عباس أنه قال: المراد بالإفضاء الجماع، وهو
~~أعرف بمعنى القرآن [من الفراء] وقال الزجاج: الغشيان.

PageV09P4707

# 22918 - وقال القتبي: في غريب القرآن: هو الجماع.
# 22919 - قالوا وإنما الفراء يفسر القرآن بمذاهب أهل الكوفة.
# 22920 - قلنا: أما ابن عباس فالذي روى عطاء عنه، أنه قال: إذا فوض إلى
~~الرجل فطلق قبل أن يمس، فليس لها إلا المتاع وهذا يدل أنه يجب لها المتعة
~~إذا فوض إليه، وهذا يحتمل الخلوة، ويحتمل أن المهر فوض إليه، فإن أراد
~~الخلوة، دل على أن التفويض عند الخلوة، لخلاف ما حكوا، وقد قال أبو الحسن
~~بن كيسان: الإفضاء بلوغ الشيء، وانتهاؤه إليه.
# 22921 - قال الفراء وقد أفضى أن يخلو بها، وإن لم يجامعها يدل PageV09P4708
# على صحة هذا قول علقمة الحفل: بيت.
# 22922 - وأنت امرؤ أفضت إليك أمانتي وقبلك ربتني، فصغت، ربوب.
# 22923 - وقول الزجاج: إنه الغشيان. يريد حقيقة هذه اللفظة في اللغة، بل
~~لا يجهل أحد من أصاغر أهلها، أن حقيقة أفضيت إلى الشيء وأفضي وصلت إليه
~~ولكنه جعل ذلك كناية عن الجماع عنده، كما جعل الرفث، وإن كان حقيقته
~~الكلام.
# 22924 - ثم قال الزجاج: وقال بعضهم إذا خلا فقد أفضى، غشي أو لم يغش.
~~فأبان عن غرضه بحكاية خلاف مذهبه، وتركه الاعتراض عليه على عادته في كتابه،
~~ولو كان خلافا في حقيقة اللغة لرده، كما يرد ما خالف قوله، مما هو من علمه
~~من أول كتابه إلى آخره، فقد بان بهذا أن ما قاله الفراء هو اللغة] ولو كان
~~غير ذلك [لذكر سوى هذه، وأن غيره دون اللغة.
# 22925 - فإن قيل: لو أراد الخلوة لقال: وقد أفضى بعضكم] إلى بعض [.] كا
~~يقال خلا بعضكم ببعض [.

PageV09P4709

# 22926 - قلنا: ولو كان المراد الوطء لقال: وقد أفضى بعضكم ببعضكم، لأنه
~~يقال: دخل بها، ولا يقال: دخل إليها فسقط هذا، وبان أن الأدوات تتبع
~~الألفاظ ولا تتبع المعاني.
# 22927 - قالوا: عندكم الإفضاء كناية عن الخلوة، والعرب تكنى عن المستقبح،
~~والخلوة غير مستقبحة، ms2217 فلا يكنى عنها.
# 22928 - قلنا: الإفضاء عندنا ليس بكناية، وإنما هو حقيقة في الخلوة، فقد
~~عبر عنها بإحدى الحقيقتين، ولأن العرب تكنى عن الحسن، والقبيح جميعا، ويدل
~~عليه ما روى أبو الأسود، عن محمد بن عبد الرحمن بن ثوبان قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: (من كشف خمار امرأة، ونظر إليها، وجب لها
~~الصداق، دخل بها، أو لم يدخل) وكشف الخمار لا يكون إلا في خلوة، فقد عبر
~~بذلك عنها.
# 22929 - فإن قيل: معناه وجب لها أن تتسلم المهر.

PageV09P4710

# 22930 - قلنا: المهر يجب تسليمه قبل تسليم المرأة نفسها، ثم ظاهر الخبر
~~أن الوجوب صفة للمهر، فهم يجعلونه صفة للتسليم.
# 22931 - قالوا: كشف الخمار كناية عندكم على الخلوة، وعندنا على] الوطء.
# 22932 - قلنا: كشف الخمار [لا يعبر به عن الوطء كناية، والعادة أنه لا
~~يكون إلا في الخلوة، فيجوز أن يذكر، لأنه الأغلب في الحال، ويدل عليه ما
~~روى عن عمر بن الخطاب، وعلي بن أبي طالب أنهما قالا: (إذا أغلق بابا، وأرخى
~~سترا، وجب المهر)، وعن ابن عمر، ومعاذ وزيد بن ثابت مثله، وعن PageV09P4711
# زرارة بن أبي قال: قضى الخلفاء الراشدون، والمهديون إذا أغلق الباب،
~~وأرخى الستر، أن لها المهر كاملا، وعليها العدة.
# 22933 - فإن قيل: هذا يقتضي وجوب المهر، فكذلك نقول: إنه يجب تسليمه كما
~~سلمت نفسها.
# 22934 - قلنا: قوله: وعليها العدة يفيد الطلاق، وقد بينا أن الخبر لا
~~يجوز أن يحمل على وجوب التسليم.
# 22935 - فإن قيل: روى عن ابن عباس، وابن مسعود، فيمن خلا بامرأته، ثم
~~طلقها أن عليه نصف المهر.

PageV09P4712

# 22936 - قلنا: يحتمل أن يكون قالا ذلك في الخلوة الفاسدة، حتى لا يحتمل
~~قولهما، على ما يخالف الإجماع الظاهر، ولأن التسليم المستخق بالعقد وجد،
~~فوجب أن يستقر البدل.
# 22937 - أصله: التخلية في العقار.
# 22938 - ولا يلزم الخلوة الفاسدة، لأن التسليم المستحق بالعقد، هو
~~التسليم الذي يمكن معه القبض، من غير مانع.
# 22939 - فإن قيل: التسليم المستحق بالعقد هو الوطء.
# 22940 - قلنا: ذلك هو التسليم، ms2218 وليس بتسليم.
# 22941 - فإن قيل: العقار لا يستقر البدل فيه بالتخلية، حتى يصير بحيث لو
~~اختلف المشتري وغيره فيه كان القول قول المشتري. وهذا لا يوجد في النكاح،
~~لأن البضع لا يحصل تحت يده بالتخلية، بدلالة أن زوجا آخر لو ادعى العقد لم
~~ترجح دعوى صاحب الخلوة.
# 22942 - قلنا: اليد تثبت عليها بالتسليم، كما تثبت عليها بالإجارة، إذا
~~257/أسلمت نفسها/، ولو كانت مما لا قول لها في نفسها مثل المجنونة،
~~والصغيرة، لرجح قول الذي هو في يده عندنا.
# 22943 - وقد قالوا: لو تنازع رجلان في امرأة، وأقاما البينة، والمرأة في
~~يد أحدهما، كان أولى بها ولو لم يكن لأحدهما يد بها تهاترت البينتان.

PageV09P4713

# 22944 - ولأنه عقد على استباحة المنافع، فجاز أن يستقر البدل فيه
~~بالتخلية. أصله: الإجارة.
# 22945 - أو نقول: فجاز أن يقوم التمكين من استيفاء المنفعة مقام
~~الاستيفاء في استقرار البدل، وهذا الوصف صحيح في الأصل، والفرع، لأن كل
~~واحد من العقدين أباح استيفاء المنافع بعد حظرها، ولأن التخلية] التي
~~اقتضاها العقد، قد وجدت، فوجب أن يستقر البدل.
# 22946 - أصله: التخلية [في الإجارة، ولا يلزم إذا استأجر دابة إلى
~~الكوفة، فسلمها ببغداد، أنه لا يستحق الأجرة، لأن التخلية] في الإجارة
~~[التي اقتضاها العقد هي التخلية في أماكن المسير المعقود عليها، ولهذا لو
~~ساقها المؤجر مع المستأجر إلى الكوفة، فلم يركبها استحق الأجرة.
# 22947 - قالوا: العضو في النكاح في باب الاستقرار، يخالف البيع،
~~والإجارة.
# بدلالة أنه يستقر بالوطء الأول دون غيره، والكل معقود عليه، ويستقر
~~بالموت، PageV09P4714
# ويستقر نصفه بالطلاق، وفي كل ذلك هو مخالف للأجر، والثمن.
# 22948 - قلنا: هذا دلالة لنا لأن المهر إذا كان يستقر بأسباب لا يستقر
~~بها الأجر، والثمن، فأولى أن يستقر بالتخلية التي يستقر بها الأجر والثمن.
# 22949 - فإن قيل: المنافع مقدرة بالزمان، فيتعين حق المستأجر في المدة،
~~فإذا تلفت المنافع تحت يده، استحق عليها البدل، وفي النكاح لا تتقدر
~~المنافع بالمدة، فلا يستقر البدل بالتخلية.
# 22950 - قلنا: النكاح] لا يتقدر بالمنافع [وإن لم يتقدر بالمدة، ms2219 فحق
~~الزوج متعين في جميع العمر، والبدل على قولهم: يستقر بوطء واحد، فقد حصلت
~~التخلية فيما يستقر به البدل، فصار كالتخلية في مدة الإجارة.
# 22951 - فإن قيل: البدل في الإجارة يستقر، لأن المنافع تتلف تحت يد
~~المستأجر) فتستقر الأجرة بهلاكها، وهذا لا يوجد في النكاح.
# 22952 - قلنا: فوات المنافع تحت يده في أحد العقدين كهي في الآخر.
# 22953 - وقد بينا أن يده تثبت على منافع بعضها، كما ثبتت في الإجارة،
~~ولأن الوطء استهلاك المعقود عليه واستقرار البدل لا يقف على استهلاك
~~المعقود عليه أصل: عتق العبد المبيع وأكل الطعام.
# 22954 - احتجوا: بقوله تعالى:} وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم
~~لهن فريضة فنصف ما فرضتم {.
# 22955 - قالوا: وهذا طلاق قبل المسيس.
# 22956 - قلنا: اللمس لا يعبر به عن الوطء، وقد امتنعت اللغة] وكلام PageV09P4715
# العرب [فلم يوجد ذلك في شيء من كلامهم، وإنما يزعم مخالفنا أنه كناية عن
~~الوطء، ونحن نقول: إنه كناية عن الخلوة، لأن الإنسان لا ينس امرأته في
~~العادة] إلا في خلوة [وإن لم يكن التعلق بحقيقته، فليس ما يقوله مخالفنا
~~أولى مما نقوله.
# 22957 - فإن قيل: أليس قلتم في قوله تعالى:} أو لامستم النساء {إنه
~~الجماع.
# 22958 - قلنا: اللمس قد يستعمل في الجماع كناية، وإنما أنكرنا أن يستعمل
~~اسم اللمس فيه، لأن ذلك لا يوجد في اللغة.
# 22959 - فإن قيل: قد قال الله تعالى في قصة مريم:} ولم يمسسني بشر {.
# 22960 - قلنا: كانت مترهبة، فأخبرت أنها لم يقرب أحد منها، لتنفي بذلك ما
~~زاد عليه، والعجب من مخالفينا عليا يقولون في هذه المسألة إن الإفضاء
~~الجماع، لان ابن عباس أعلم بمعاني القرآن من الفراء. وشواهد اللغة مع
~~الفراء، ثم لا يقولون ها هنا: إن عمر بن الخطاب، وعليا، ومعاذا، وزيد بن
~~ثابت، وابن عمر، أعلم بمعاني القرآن، وقد أوجبوا المهر بالخلوة، فدل على
~~أنهم لم يحملوا اللمس على الجماع، ولم يقابل قولهم بقوله أحد من أهل اللغة،
~~ولا يشاهد منها.
# 22961 - قالوا: طلاق قبل الإصابة، فوجب ms2220 أن يعود إليها نصف المهر، كما لو
~~كان قبل الخلوة.
# 22962 - قلنا: الإصابة هي هلاك المعقود عليه، واستقرار البدل لا يقف على
~~ذلك في المعقود عليه بدلالة عتق العبد وأكل الطعام، وينتقض إذا استدخلت
~~الماء، فعلقت، ثم طلقها، وماتت عندهم، ففي استقرار المهر وجهان، والعدة
~~واجبة، لا يختلف المذهب فيه، والبينونة] لا تقع [بالطلاق، فإذا حصل الموت PageV09P4716
# لم يسقط شيء من المهر، فهذا طلاق قبل المسيس، ولم يعد نصف المهر إليه.
# 22963 - والمعنى في الأصل أنه لم يوجد التسليم المستحق عليها، ولا استوفى
~~الزوج المعقود عليه فلم يستقر البدل.
# 22964 - وفي مسألتنا وجد التسليم المستحق بالعقد، فاستقر البدل، كما لو
~~سلمت نفسها فوطئها.
# 22965 - ولا يلزم على هذا الأصل إذا أكرهها على الوطء، لأن التسليم لم
~~يوجد، لكن الزوج استوفى المعقود عليه، فنظيره: المشترى إذا أعتق العبد، قبل
~~القبض، أو قبض المبيع بغير إذن البائع.
# 22966 - ولا يلزم إذا خلا بها، وهي حائض، أو محرمة، لأنه لم يوجد التسليم
~~المستحق بالعقد، فإن على المستحق عليها أن تسلم نفسها تسليما، لا يوجد في
~~العقد أزيد منه، ولهذا نقول: إن خلوة المجبوب صحيحة، لأنه لا يوجد في عقد
~~أزيد من هذا التسليم.
# 22967 - فإن قيل: لو تزوجها، وهو صحيح، ثم جب فخلا بها استقر المهر عندكم
~~وليس هذا التسليم] المستحق بالعقد.
# 22968 - قلنا: [المستحق عليها بالعقد تسليم لا يوجد في العقد أزيد منه،
~~فإذا طرأ الجب، فقد وجد التسليم بالصفة المستحقة، فاستقر لها البدل.
# 22969 - قالوا: خلوة لم تتضمن إصابة، فوجب أن لا يستقر بها المهر، ولا
~~يجب بها العدة إذا خلا بها وهو محرم، أو صائم.

PageV09P4717

# 22970 - قلنا: الخلوة هي التسليم، والإصابة استيفاء المسلم، واستقرار
~~البدل لا يعتبر فيه بعد التسليم الاستيفاء.
# 22971 - أصله: البائع إذا سلم المبيع فكان هذا الموضع مخالفا للأصول،
~~والمعنى في خلوة المحرم، والصائم أن التسليم وجد، وهناك مانع يرجى بعده
~~تسليم لا مانع معه، فلم يستقر به البدل، كما لو سلم البايع المبيع، وهناك
~~مانع من ms2221 التسليم، ومتى وجدت الخلوة مع ارتفاع الموانع، فقد وجد التسليم
~~الذي لا يوجد في هذا العقد أزيد منه، فاستقر البدل ولا يلزم خلوة المجبوب،
~~لأنه وجد التسليم الذي لا يوجد في هذا العقد أزيد منه، وكان هو التسليم
~~المستحق عليها.
# 22972 - فإن قيل: خلوة العنين عندكم، يستقر بها البدل، ويجوز أن تزول
~~العنة، فيوجد تسليم أزيد من هذا التسليم.
# 22973 - قلنا: إن العنين غير مصدق على العنة، وإذا لم يعلم المانع، استقر البدل.
# 22974 - قالوا: لو كانت الخلوة كالإصابة، استقر بها المهر في النكاح
~~الفاسد، لأن كل فعل استقر به المهر في النكاح الصحيح،] استقر في النكاح
~~الفاسد.
# 22975 - قلنا: قد يستقر المهر في النكاح الصحيح [بما لا يستقر في النكاح
~~الفاسد.
# 22976 - والدليل عليه الموت ولأن الخلوة يستقر بها المهر بوجود التسليم
~~الموجب بالعقد، والنكاح الفاسد لا يوجب التسليم، فلا يوجد في الخلوة المعنى
~~الذي استقر به البدل في النكاح الصحيح، فلذلك افترقا. يبين ذلك أن الخلوة
~~في PageV09P4718
# النكاح الصحيح، يستحق بها المنفعة، وفي الفاسد لا يستحق، ثم ل يجز اعتبار
~~أحدهما بالآخر.
# 22977 - قالوا: لو كانت الخلوة كالإصابة استقر المهر، وإن كان هناك مانع
~~كالوطء.
# 22978 - قلنا: المانع إنما يؤثر في التسليم، لأنه لا يمكن الوطء فإذا
~~أوجدته، فلا اعتبار بالمانع. يبين ذلك أن المؤجر لو سلم، وهناك مانع لا
~~يستحق البدل، ولم يستقر، فإن سلم المستأجر مع وجود المانع، استقر، ثم لم
~~يجب، أحدهما بالآخر، كذلك في مسألتنا.
# 22979 - قالوا: للوطء أحكام تخصه، يجب به الحد والغسل، والمهر بالنكاح
~~الفاسد، ويثبت به الإحصان ويخرج به أحكام العنة، والإيلاء، وتفسد به
~~العبادة وتجب به الكفارة، والعدة، ويستقر به المهر، ويقع به الإباحة للزوج
~~الأول، فلما لم يتعلق بالخلوة شيء من هذا، فلذلك لم يستقر المهر، ووجوب
~~العدة وتجويزه أنه حكم من أحكام الوطء، فوجب أن يتعلق بالخلوة. أصله: ما ذكرنا.
# 22980 - قلنا: لسنا نقيم الخلوة مقام الوطء حتى يلزمنا هذا الكلام ولأن
~~الخلوة موجبة لاستقرار المهر بنفسها فوجب ms2222 فإذا وجد الوطء استقر المهر، لأنه
~~وجد PageV09P4719
# بوجوده، مقصود التسليم الذي يحصل بالخلوة، وفي المواضع التي عددوها،
~~الحكم يتعلق بالوطء، فلا تقوم الخلوة مقامه، يبين ذلك أن الموت على قول هذا
~~القول، يقوم مقام الوطء في استقرار المهر، وإن كان لا يقوم مقامه في
~~الإحصان، والإباحة للزوج الأول. وسائر ما عددوه من المسائل.

PageV09P4720

### || AUTO مسألة 1106
# المدخول بها لا متعة لها

# 22981 - قال أصحابنا: إذا طلق المدخول بها، فلا متعة لها.
# 22982 - وهو قول الشافعي في القديم.
# 22983 - وقال في الجديد: لكل مطلقة متعة/ إلا التي طلقها قبل الدخول وقد
~~سمى لها مهرا.
# 22984 - لنا: أنها استحقت كمال المهر، فلا يجب لها متعة كالمتوفي عنها
~~زوجها، وكما لو وقعت الفرقة على وجه الفسخ، ولأنها مدخول بها فلا يجب لها
~~المتعة، كما لو أسلمت وامتنع زوجها من الإسلام، وكما لو ارتدت تحت مسلم، PageV09P4721
# ولأن وجوب المهر ينفي وجوب المتعة كالمنكوحة نكاحا فاسدا.
# 22985 -] ولأنها استحقت جزءا [من مهرها فلم تستحق المتعة كالمطلقة قبل
~~الدخول وقد سمى لها مهرا، ولأن المطلقة قبل الدخول تستحق نصف المهر، ولا
~~يجب لها متعة فالمستحقة جميعه أولى.
# 22986 - ولأن المتعة بدل عن البضع، بدلالة أنه لا يخلو أن يجب كذلك، أو
~~يجب في مقابلة الطلاق. ولا يجوز أن يكون وجوبها عن الطلاق، لأن الزوج هو
~~الموقع للطلاق فلا يستحق البدل في مقابله عليه، ولأن البدل في الطلاق يستحق
~~على المرأة بالشرط، ولا يستحق من غير شرط، وإنما ثبت أنها بدل عن البضع،]
~~والبدلان لا يجتمعان [عن مبدل واحد في العقد، كالمسمى، ومهر المثل،] ولأن
~~المسمى يجب بالتراضي، والمتعة تجب من طريق الحكم، فلا يجتمعان في الوجوب
~~كالمسمى، ومهر المثل [.
# 22987 - احتجوا: بقوله تعالى:} أمتعكن وأسرحكن {، وكن مدخولات بهن.
# 22988 - قلنا: هذا إخبار عن فعله - صلى الله عليه وسلم -، وذلك لا يدل
~~على الوجوب. وعندنا يستحب أن تمتع المطلقة، ولأن المتعة عندهم تجب عند
~~الطلاق، والآية PageV09P4722
# تقتضي متعة بتقديم الطلاق، وذلك استحباب باتفاق.
# 22989 - قالوا: قال الله ms2223 تعالى:} وللمطلقات متاع بالمعروف {وهو عام في كل مطلقة.
# 22990 -] قلنا: المراد بهذا المتاع المتعة بدلالة أنه عطفه على قوله:}
~~والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا وصية لأزواجهم متاعا إلى الحول {]
~~والمراد بهذا المتاع [النفقة بدلالة أنه قدره بالحول ثم عطف عليه قوله}
~~وللمطلقات متاع {يعني النفقة للمتوفى عنها زوجها، وقوله: (ولا وصية لوارث
~~فنفى نفقة المطلقة، ولأن قوله:} وللمطلقات متاع {يقتضي متاعا واحدا،
~~والمطلقة التي تستحق متاعا واحدا هي التي طلقها قبل الدخول والتسمية، فأما
~~المدخول بها فتستحق عندهم المهر والمتاع، ولأن قوله:} وللمطلقات {يقتضي
~~التعريف، والمعرفة هي التي ذكرها في قوله:} لا جناح عليكم إن طلقتم النساء
~~ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة {.
# 22991 - ولأن دليل هذه الآية يقتضي أن المطلقة بعد المسيس لا متعة لها.
# وعندهم الدليل يخص به العموم.

PageV09P4723

# 22992 - قالوا: روى عن عمر مثل قولنا، وعن ابن عمر أنه قال: (لكل مطلقة
~~المتعة إلا التي طلقها قبل الدخول، وقد فرض لها مهرا).
# 22993 - قلنا: ذكر الطحاوي عن أبي يوسف قال: (وإذا طلق الرجل امرأته، وقد
~~دخل بها، وأوفاها المهر فليس عليه شيء غير ذلك يؤخذ منه لها، فإن متعها من
~~قبل نفسه، فذلك فضل أحدثه، وإن ترك لم يكن عليه واجب. وكذلك بلغنا عن ابن عباس).
# 22994 - قالوا: طلاق لم يسقط به شيء من المهر، فجاز أن يجب به المتعة،
~~كما لو طلقها قبل الفرض والمسيس.
# 22995 - قلنا: الوصف غير مسلم في الأصل، لأنه إذا طلقها قبل الفرض،
~~والمسيس فقد سقط مهرها بالطلاق، لأن الواجب لها بالعقد مهر المثل قد سقط
~~بالطلاق، وقامت المتعة مقامه، كما يسقط المسمى، ويقوم نصفه مقامه.

PageV09P4724

# 22996 - والمعنى في الأصل: أنها مسلمة لم تستحق بدلا عن بضعها، فوجب لها
~~المتعة. وفي مسألتنا استحقت كمال المهر فلم يجب لها بذل آخر.
# 22997 - قالوا: المهر الذي استحق لها بالدخول في مقابلة الدخول، وقد
~~نالها ابتذال بالعقد، فوجب أن يكون لها المتعة في مقابلة ذلك الابتذال.
# 22998 - قلنا: إنما حصل ها بدل في ms2224 مقابلة الابتذال حتى لا يتزوج الرجل
~~المرأة، فإن لم تصلح له طلقها، ولم يعطها شيئا فتقييدها بالعقد، فجعل لها
~~نصف المسمى إن كان سمى لها، أو المتعة إن لم يكن سمى لها.
# 22999 - قالوا: لو كانت المتعة بدلا عن البضع وجب مع بقاء العقد، واعتبرت
~~بحال المرأة، كالمهر.
# 23000 - قلنا: إنما لا تجب مع بقاء العقد، لأن المهر واجب قبل الفرقة،
~~فلا يجب بدلان، فإذا ارتفع العقد خلفت المتعة المهر.
# 23001 - وأما قولهم: إن المتعة تعتبر بالزوج، فقد ذكر أبو الحسن أنها
~~تعتبر بحالها.

PageV09P4725

### || AUTO مسألة 1107
# وقوع الفرقة بين الزوجين بالإباء عن الإسلام

# 23002 - قال أصحابنا: إذا أسلم الكافر وتحته مجوسية ولها أخت مسلمة
~~فتزوجها لم يصح التزويج.
# 23003 - وقال الشافعي: إن أسلمت المجوسية قبل مضي ثلاث حيض، لم يصح
~~التزويج، وإن لم تسلم حتى انقضى ثلاث حيض صح التزويج.
# 23004 - وهذه المسألة مبنية على أصلنا: أن الفرقة لا تقع بينهما بإسلام
~~الزوج، وإنما تقع بينهما إذا عرض القاضي الإسلام عليها، فأبت وفرق بينهما،
~~وإذا كانت الفرقة لم تقع بينهما، فالنكاح بحاله فإذا تزوج أختها صار جامعا
~~بين الأختين، وهذا لا يجوز.
# 23005 - ولو قلنا: إن الفرق قد وقعت فهي معتدة، وتزويج الأخت في عدة
~~الأخت لا يجوز عندنا.
# 23006 - وأما الشافعي فبنى على أصله: أن الفرقة لم تقع، فإن انقضت الحيض
~~وما أسلمت وقعت الفرقة بالإسلام، والعدة عنده لا تمنع عنده من نكاح الأخت،
~~إلا أن هذا لا يصح: لأن هذه الفرقة يرتفع حكمها في مدة العدة بإسلامها،
~~ومتى أمكن رفع حكم الفرقة في مدة العدة، لم يجز تزوج الأخت كالمطلقة
~~الرجعية.

PageV09P4726

### || AUTO مسألة 1108
# مقدار المتعة الواجبة

# 23007 - قال أصحابنا: المتعة لا تزاد على نصف مهر المثل.
# 23008 - وقال الشافعي: المتعة واجبة بحسب حال الزوج بالغة ما بلغت.
# 23009 - لنا: أن ما قاله يؤدي إلى أن يجب للمطلقة قبل الدخول أكثر مما
~~يجب لها لو دخل بها، وهذا لا يصح كالتي سمى لها.
# 23010 - فإن قيل: إذا ms2225 سمى لها لم تجز الزيادة على نصف المسمى، كما لا
~~يجوز النقصان منه.
# 23011 - وفي مسألتنا يجوز النقصان من نصف مهر المثل، فلذلك تجوز الزيادة عليه.
# 23012 - قلنا: إنما جاز النقصان تخفيفا عن الزوج، وإيجاب الزيادة تغليظ،
~~فلم يجز من حيث جاز التخفيف، بل يجوز التغليظ، ألا ترى أن أرش اليد الشلاء
~~ينقص PageV09P4727
# عن أرش اليد الصحيحة، فلا يجوز أن يزاد، ولو ترك حصاة من الجمر وجب القطع
~~وإن نقص من الدم جاز وإن زاد لم يجز.
# 23013 - لأن الطعام وجب على وجه التخفيف، فجاز إذا نقصت قيمته عن الدم
~~ولم تجز الزيادة. ولأنها مطلقة قبل الدخول، فلم يجز أن يجب لها كمال، المهر
~~كالتي سمى لها مهرا.
# 23014 - أو نقول: مطلقة قبل التسمية فلا يجب لها أكثر من مهر المثل كالتي
~~دخل بها. وعلى قولهم يتزوج الموسر الفقيرة التي مهر مثلها عشرة، والمتعة
~~عنده بحال الزوج، فيكون متعتها مائة، أو أكثر.
# 23015 - احتجوا: بقوله تعالى:} على الموسع قدره وعلى المقتر قدره {، وقال
~~تعالى:} وسرحوهن سراحا {فأوجب المتعة، وأنتم توجبون نصف المهر.
# 23016 - قلنا: نحن نوجب المتعة، إلا أنها مقدرة عندنا بنصف مهر المثل،
~~وليست بنصف المهر، كما أنا نوجب في العينين الدية بدلا عنهما وعن النفس،
~~ويوجب الشافعي في جنين الأمة عشر قيمة الأم، وذلك بدل الجنين، إلا أنه
~~يتقدر بهذا المقدار حاله، لا يمنع ذلك باعتبار حالهما، كما أن الله PageV09P4728
# تعالى أوجب النفقة بحسب حاله إن اعتبر فيها قدر كفايتها.

PageV09P4729

### || AUTO مسائل القسم

#  [1109 - 1112]

### ||| AUTO مسألة 1109
# ما تستحقه الزوجة الجديدة والقديمة في القسم

# 23017 - قال أصحابنا: إذا تزوج الرجل امرأة وعنده غيرها لم يفضل الجديدة
~~في القسم، بل يسوي بينهما، وبين اللواتي عنده.
# 23018 - وقال الشافعي: إن كانت الجديدة بكرا فضلها بسبعة أيام، وإن كانت
~~ثيبا خيرها بثلاث، فإن شاءت أقام عندها] سبعا وعند كل واحدة سبعا، ولم
~~يخصها بزيادة، وإن شاءت أقام عندها [ثلاثة أيام يفضلها بها ثم يسوي بينهن
~~فيما بعد.
# 23019 - لنا: قوله تعالى:} ms2226 ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم
~~فلا تميلوا كل الميل {، فلا يخلو أن يكون النهي عن ميل القلب، أو PageV09P4730
# ميل الفعل، ولا يجوز أن يكون المراد ميل القلب. لأن الإنسان لا يستطيع
~~التسوية في المحبة، فلم يبق إلا أن يكون الميل بالفعل، وهذا موجود في
~~التفضيل. وروى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من كان له
~~امرأتان، فمال إلى إحداهما دون الأخرى، جاء يوم القيامة وشقه مائل). يعني:
~~أنه علامة على خزيه، كما قال تعالى:} يعرف المجرمون بسيماهم {.
# 23020 - فإن قيل: المراد به الميل بما لا تقتضيه الشريعة بدلالة أن تفضيل
~~الحرة على الأمة لما كان مقتضى الشريعة لم ينه عنه.
# 23021 - قلنا: الظاهر اقتضى النهي عن كل ميل، إلا ما أباحه الشرع، فعلى
~~مخالفنا أن يستدل على أن هذا الميل مباح، حتى لا يخرجه من الظاهر.
# 23022 - وروى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسوي بين نسائه في
~~القسم ويقول: (اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تؤاخذني بما تملك، ولا أملك)،
~~ولأنه لا يجوز PageV09P4731
# التفضيل بينهن حال البقاء، فلا يجوز في الابتداء.
# 23023 - أصله: إذا تزوجهما معا وهما بكران، ولأنه لا يجوز تفضيلهما بما
~~زاد على السبع، فلا يجوز بها كإحدى البكرين، ولأن البكر] لا تفضل [في جوزا
~~النكاح على الأخرى، فلم تفضل علييها في القسم كالبكرين ولا يلزم الحرة،
~~والأمة، لأن لنكاح الحرة مزية في الجواز على نكاح الأمة، والحرة يبتدأ بها
~~ويثنى، والأمة صح أن يبتدأ بها، ولا يصح أن يثنى بعد الحرة/.
# 23024 - احتجوا: بما روى في حديث أم سلمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال لها: ليس بك هوان على أهلك، إن شئت سبعت لك، وسبعت لهن، وإن شئت ثلثت
~~لك، ودرت.
# 23025 - قلنا: هذا دليل لأنه أخبر أنه إذا سبع لها سبع لهن من غير تفضيل
~~يكون. قال وإن شئت ثلثت لك ودرت يعني بالثلاث لأنه لما بين أنه إذا أقام
~~عندها سبعا دار بمثلها كان ذلك ms2227 بالثلاث، ولو كانت تستحق ثلاثة أيام تنفرد
~~بها كان إذا أقام عندها سبعة أيام يفضي لهن أربعة أيام، وما يستحقه بزيادة
~~المقام عندها لا يسقط. ألا ترى أنها إذا كانت آخر الدور فأقام عندها يوما
~~للدور الأول، ثم افتتح بها الدور الثاني PageV09P4732
# فأقام عندها زاد على الباقيات يوما. فلو أقام عندها يومين بعد اليوم من
~~الدور الأول أقام عندهن يومين فلم يسقط حقها من اليوم الذي لها من الدور
~~الأول بزيادة المقام عندها.
# 23026 - وقد روى حماد بن سلمة عن ثابت البناني قال: (حديث ابن أم سلمة عن
~~أبيه، عن أم سلمة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لها بعد بنائه
~~بها: (إن شئت سبعت لك، وسبعت لهن)، وهذا يقتضي التسوية، وقد ذكر الدارقطني
~~عن عبد اله ابن أبي بكر، عن عبد الملك بن أبي بكر بن عبد الرحمن] عن أبيه
~~[، عن أم سلمة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: (إن شئت أقمت معك
~~ثلاثا خاصا لك، وإن شئت سبعت لك، وسبعت لنسائي، وهذا حديث منقطع، والحديث
~~المتصل حديث PageV09P4733
# حماد ولم يذكر فيه أكثر من السبع.
# 23027 - فأما هذا الحديث فقد نقله الناس، وبينوا أنه منقطع، ولم ينقل فيه
~~أحد خالصة لك ولا يعرف ذلك إلا من جهة الدارقطني، ويحتمل أن يكون معناه:
~~أقمت ثلاثا خالصا لك، لا أدخل على غيرك فيها نهارا، لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان في أيام القسمة، يدخل في أطراف النهار على بقية نسائه،
~~والذي يبين ذلك: أنه لو أراد بالخلوص الإفراد، لم يسقط ذلك في السبعة.
# 23028 - فإن قيل: فأي فائدة على قولكم للفرق بين الثلاثة أيام، والسبعة.
# 23029 - قلنا: خيرها في ذلك، لأنه متى أقام عندها ثلاثا، قرب عوده إليها،
~~لأنه دور بثلاث ثلاث، وإن أقام عندها سبعا بعد عوده إليها فطال استمتاعها
~~به ابتداء، ولها في كل واحد من الأمرين غرض صحيح.
# 23030 - قالوا: روى أنس بن مالك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(للبكر سبع، ms2228 وللثيب ثلاث).
# 23031 - قالوا: والإضافة تفيد الملك.
# 23032 - قلنا: الصحيح من هذا الخبر أن أنسا قال: من السنة للبكر سبع
~~وللثيب ثلاث. ولا دلالة فيه، لأنه يقتضي أن لها هذا العدد، وليس فيه أنه
~~ليس لصواحبها مثله، وتكون الفائدة في ذكره جواز المقام عندها هذه المدة،
~~وإن بعد عن نسائه أكثر من عادته.
# 23033 - قالوا: استمتاعه بالبكر أوفر، فكان قسمها أكثر كالحرة والأمة،
~~لأن استمتاعه بالأمة قل، لأنه يخاف أن يطأها، فتحمل فيتشرف ولده، ولأن
~~التسوية فيها PageV09P4734
# ليست مستحقة.
# 23034 - قلنا: استمتاعه بالشابة الجميلة التي يهواها، أوفر من استمتاعه
~~بالعجوز التي يكرهها، ولا يجوز أن يفضلها في القسم.
# 23035 - قالوا: الجديدة تحتاج إلى طول المقام عندها لتأنس به، وتزول
~~وحشتها.
# 23036 - قلنا: فقد جعلنا لها ذلك والكلام في القضاء، وليس إذا أقام
~~ليؤنسها، ثم قضى للباقيات سقط العوض في تأنيسها.
# 23037 - قالوا: قد اختصت بمزية، وهي البداءة لها وسط الدور، كذلك تستحق
~~مزية الاختصاص.
# 23038 - قلنا: عندنا لا ينقطع الدور بها، وإن تزوجها في أول الدور فله أن
~~يبتدئ بها كما له أن يبتدئ بغيرها، وإن تزوجها في وسط الدور مضى على القسم
~~حتى يفرغ من الدور، ثم يقطع الدور بها.
# 23039 - قالوا: من مذهب أبي حنيفة ترك القياس، لقول الصحابي.
# 23040 - قلنا ترك القياس في هذه المسألة.] لقول أنس، ولأنه تعيين لغير
~~حقه يكون مقدما. والخلاف في القضاء تعيين ذلك في غيره [.

PageV09P4735

### ||| AUTO مسألة 1110
# حكم القضاء إذا سافر بإحدى نسائه بغير قرعه

# 23041 - قال أصحابنا: إذا سافر بإحدى نسلئه بغير قرعة لم يقض للباقيات.
# 23042 - قال الشافعي: يقضى.
# 23043 - لنا: أن الزوج لا يلزمه أن يسافر بواحدة منهن، فإذا أخرجها فقد
~~تبرع بإخراجها، والزوج متى تبرع على إحدى نسائه لم يلزمه التسوية بين غيرها
~~وبينها، كما لو وهب لها هبة، ولأنه لو وجب أن يقسم لهن إذا لم يقرع، وجب أن
~~يقسم لهن، وإن أقرع، كحال الإقامة.
# 23044 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - (كان ms2229 إذا أراد
~~سفرا أقرع بين نسائه)، ولو كان القضاء لا يجب، لم يكن للقرعة فائدة.
# 23045 - قلنا: فائدتها تطيب قلوب النساء حتى لا يظن أنه يميل إلى واحدة
~~دون أخرى.
# 23046 - قالوا: انفرد بالكون معها بغير حق، فوجب أن يقضي، كما لو كان في الحضر.
# 23047 - قلنا: في حالة الحضر لو أقام بقرعة قضى،] فإذا أقام بغير قرعة
~~[قضى، ولما لم يجب القضاء في مسألتنا إذا انفرد بها قرعة، كذلك إذا كان
~~بغير قرعة، PageV09P4736
# ولأنه لو قضى لهن لتحصيل التسوية زالت التسوية بذلك، لأنه يكون معهن، ولا
~~يصيبهن مشقة السفر، وهي استمتعت به، وأصابتها مشقة السفر، وفي ذلك ترك
~~التسوية.

PageV09P4737

### ||| AUTO مسألة 1111
# بعث الحكمين

# 23048 - قال أصحابنا: إذا تشاق الزوجان بعث القاضي حكمين، ينظران بينهما،
~~وليس للحكمين أن يطلقاها، إلا أن يجعل الزوج ذلك إليهما.
# 23049 - وهو أحد قولي الشافعي.
# 23050 - وقال في القول الآخر: ما يفعلانه حكم، فإن رأيا الصلاح بعوض أو
~~غيره جاز، وإن رأيا الخلع جاز، وإن رأى الذي من جهة الزوج الطلاق طلق، ولا
~~يحتاج في الطلاق إلى الذي من جهة المرأة.
# 23051 - لنا: قوله تعالى:} إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما {فجعل
~~إليهما الإصلاح دون غيره، فلو كان إليهما التفريق لذكره.
# 23052 - ولأنه تعالى سماهما حكمين، والحكم لا يملك الطلاق، فأكثر أحوال
~~الحكم أن يكون مثله.
# 23053 - ولأنه لو كان حكمهما يلزم أن يقتصر على واحد، ولم يحتج إلى اثنين
~~كسائر الأحكام. ولأن الطلاق لا يملكه إلا الزوج، ومن فوض الزوج إليه ذلك،
~~كغير حال الشقاق.

PageV09P4738

# 23054 - ولا يلزم فرقة العنة، لأن القاضي يوقعها بلفظ التفريق، ويقع
~~طلاقا من طريق الحكم، فأما أن يوقعها بلفظ الطلاق فلا.
# 23055 - احتجوا: بما روى أن الشقاق، وقع بين عقيل بن أبي طالب، وزوجته،
~~فحكم عثمان بينهما ابن عباس، ومعاوية، فقال ابن عباس: أنا أرى أن أفرق،
~~وقال معاوية: ما أرى أن أفرق بين اثنين من قريش.
# 23056 - قالوا: فهذا يدل أن للحكم الفرقة.
# 23057 - قلنا: روى أن ms2230 الشقاق وقع بين اثنين، فقال علي: ابعثوا حكما من
~~أهله وحكما من أهلها، وقال للحكمين: عليكما إن رأيتما إصلاحا،] أن تصلحا [،
~~وإن رأيتما الفرقة أن تفرقا، فقالت المرأة: رضيت بما في كتاب الله تعالى،]
~~فقال الرجل: أما الفرقة فلا [فقال على للزوج: لا حتى ترضى بما رضيت به.
~~فهذا يدل على أنا PageV09P4739
# نريد ضمان أن الحكم يتصرف بوكالة، وأن ذلك يقف على رضى الزوجين.
# 23058 - قالوا: المقام مع الشقاق يؤدي إلى الضرر، فجاز أن يثبت التفريق
~~للحكم، كما يثبت للحاكم في إعسار الزوج، وفي العنة.
# 23059 - قلنا: لو كان هذا من طريق الحكم، والولاية كان الواجب أن يشهدا
~~عند القاضي بالشقاق ليفرق بينهما كما يفرق في العنة ولأن التفريق في العنة
~~يستحق بغير رضى الزوج، لأن الحاكم لا يقدر على توفيتها حقها إلا بالتفريق.
# 23060 - وفي مسألتنا يقدر على منع الشقاق بينهما، ويلزمه إيفاء الحق،
~~وترك الأضرار فلا يجوز أن يفرق، كما لا يفرق إذا كان الزوج موسرا ممتنعا من
~~الإنفاق، لأنه يقدر أن يوفيها حقها منه، كذلك هذا.

PageV09P4740

### ||| AUTO مسألة 1112
# حكم نثار العرس

# 23061 - قال أصحابنا: لا بأس بنثار العرس، ولا يكره أخذه.
# 23062 - وقال الشافعي: تركه أحب إلي.
# 23063 - لنا: ما روي عبد الله بن قرط قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: (أحب الأيام إلى الله يوم النحر، ثم يوم الفطر، ثم يوم النفر)،
~~فقدمت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -] بدنات خمس، أو ست [فطفقن
~~يزدلفن إليه، فلما وجبت جنوبها، قال كلمة خفية لم أسمعها، فقلت للذي كان
~~إلى جنبي، ما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال: قال: من شاء
~~اقتطع.

PageV09P4741

# 23064 - ومعلوم أن هذه إباحة، وكل واحد لا يعلم مقدار ما أبيح له، وهذا
~~معنى النثار وروى أنه - صلى الله عليه وسلم - في هدى عطب دون محله بنحره
~~ويصبغ، نعله بيديه، ويضرب بها صفحته، ويخلي بينه، وبين الناس. وهذا في حكم الأول.
# 23065 - فإن قيل: كان النبي - صلى الله عليه ms2231 وسلم - مشغولا بالمناسك فلم
~~يتمكن من التفريق،] فوكل ذلك إليهم
# 23066 - قلنا: وصاحب الوليمة مشغول بها، ولا يتمكن من التفريق [على الناس
~~أيضا، ولأنه لو كان كذلك لا يباح طعام الوليمة، لأن صاحب الوليمة لا يقدر
~~على تفريقه بينهم، وإن كان كل واحد يجوز له أن يأكل بنفسه.
# 23067 - وروى حماد بن يزيد، عن أيوب، عن الحسن، عن أبي PageV09P4742
# هريرة قال: شهدت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وقد دعى إلى وليمة
~~رجل من الأنصار، فأجاب، وكان خاطبهم، فلما فرغ من خطبته قال: (دففوا على
~~رأس صاحبكم، فضرب بالدف على رأسه، ثم أتوا بنهب فانتهب عليه، ونظرت إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -] يزحم الناس [وبحثوا ذلك النهب، فقلت: يا
~~رسول الله، أو ما نهيتنا عن النهبة، قال: نهيتكم عن نهبة العساكر، وروى
~~معاذ بن جبل في هذه القصة، وقال: فنثر الرجل فاكهة، وسكرا، فكف الناس
~~أيديهم فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ألا تنتهبون، قالوا: يا
~~رسول الله ألم تنهنا عن النهب، فقال: إنما نهيتكم عن نهبة العساكر، فأما
~~العرسات فلا.
# 23068 - ولأن النثار إباحة/فجاز تناوله كالطعام إذا قدم إلى الأضياف.
# 23069 - احتج الشافعي: بأن النثار يأخذه من لا يؤمر أن يأخذه، وربما أخذ
~~الإنسان منه أكثر مما يختاره المالك.
# 23070 - قلنا: يبطل بإباحة الطعام.
# 23071 - قالوا: في أخذه ترك للمروءة.

PageV09P4743

# 23072 - قلنا: هذا غير مسلم، بل هو سنة، كأكل طعام الوليمة.

PageV09P4744

# موسوعة القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الخلع

PageV09P4745

### || AUTO مسألة 1113
# الخلع طلاق

# 23073 - قال أصحابنا: الخلع طلاق.
# 23074 - وهو قول عمر بن الخطاب، وإحدى الروايتين عن عثمان.
# 23075 - وقال ابن عباس: ليس بطلاق.

PageV09P4747

# 23076 - وهي رواية عن عثمان.
# وقال الشافعي في أحد قوليه: هو صريح في الفسخ، والقول الثاني: كناية في
~~الطلاق، إن نوى به الطلاق كان، وإن لم ينو] لم يكن شيئا [.
# 23077 - لنا: أنها فرقة، تعلقت بسبب من جهة الزوج، طارئة على النكاح
~~مختصة به فكانت طلاقا، كقوله أنت طالق.
# 23078 ms2232 - قالوا: الإيلاء والجب لا يختص بالنكاح، وفرقة كل واحد منهما طلاق.
# 23079 - قلنا: فهذا ليس بنقض بل هو وجود الحكم مع فقد العلة، وهو غلط،
~~لأن الإيلاء يختص بالنكاح، وإنما اليمين لا يختص بالنكاح، وليس كل يمين
~~إيلاء. فأما الجب فلا يختص بالنكاح، والفرقة عندنا سببها عدم استقرار
~~المهر، وهذا سبب من جهة الزوج، وهو ترك الوطء وهو طارئ على النكاح ويختص به.
# 23080 - فإن قيل: المعنى في الطلاق في الأصل وهو الفرقة، يمنع بصريح
~~الطلاق، أو بنيته، وفي مسألتنا يقع من غير صريح، ولا نية.
# 23081 - قلنا: علة الأصل غير مسلمة، لأن الطلاق قد يقع بغير صريح،] ولا
~~نية [إذا وجدت دلالة الحال، ولأن النية يحتاج إليها لإزالة الاحتمال، PageV09P4748
# وبذلها العوض يزيل الاحتمال، لأنه لا يصح أن تدفع مالها ولا تملك في
~~مقابلته شيئا، ولأنها فرقة بمال فكانت طلاقا، كقوله: أنت طالق بألف، ولأن
~~الخلع لفظ لو نوى به الطلاق كان طلاقا، وإذا وقعت به الفرقة كان طلاقا.
# 23082 - أصله: سائر الكنايات. والدليل على الوصف، أنه لفظ يصلح للطلاق،
~~لأنه مأخوذ من الانخلاع فإذا نوى به الطلاق، كان طلاقا، [كقوله: أنت حرام،
~~وبائن، ولأنها فرقة لا يملكها إلا الزوج، فكانت PageV09P4749
# طلاقا]، كسائر أنواع الطلاق، ولا يقال: إنه يصح بهما. لأن المرأة لا يصح
~~الخلع بها، وإنما يحتاج إلى قبولها ليستحق عليها العوض، ويدل على أن النكاح
~~لا يدخله الفسخ، لأن الفسخ رفع العقد، حتى يصير كأن لم يكن، ولابد أن يبقى
~~شيء من أحكام النكاح بعد زواله، وهو التحريم.
# 23083 - فإن قيل: البيع لا ترتفع أحكامه، بدلالة أنه إذا فسخ وجبت
~~النفقة.
# 23084 - قلنا: قد يتصور المبيع فيما لا منفعة فيه، فلا يقع العقد بغير
~~أثر ناف، ولا يوجد في النكاح ارتفاع العقد من غير تحريم، ولا يلزم على هذا
~~الردة، وملك أحد الزوجين الآخر، والرضاع.
# 23085 - لأن هذه الفرق عندنا ليست بطلاق، ولا فسخ، ونحن أبطلنا قول
~~مخالفنا: أن الخلع فسخ، ولأنه لو دخله الفسخ لكان اللفظ الموضوع ms2233 لرفعه
~~فسخا، وهو الطلاق. كما أن البيع لما صح فسخه [كان اللفظ الموضوع لرفعه
~~فسخا، [وهو الإقالة]، ولأنه لو كان فسخا]، لم يقع على البدل المعقود عليه،
~~كالإقالة، ولأنه لو لحقه الفسخ، فسخ بخيار الشرط والتحالف كالبيع.

PageV09P4750

# 23086 - احتجوا: بقوله تعالى: {الطلاق مرتان} ثم قال: {فلا جناح عليهما
~~فيما افتدت به تلك حدود الله} ثم قال {فإن طلقها} ولو كان الخلع طلاقا،
~~تضمنت الآية أربع تطليقات.
# 23087 - قلنا: ذكر الله تعالى الطلاق بغير عوض، ثم ذكر العوض فيه بقوله -
~~عز وجل -: {فلا جناح عليهما فيما افتدت به} وهذا بيان الحكم للتطليقتين،
~~فكأنه تعالى بين حكمها بعوض، وبغير عوض، ثم ذكر التطليقة الثالثة.
# 23088 - وجواب آخر: وهو أنه تعالى ذكر إيقاع التطليقتين، ثم قال: {فلا
~~جناح عليهما فيما افتدت به}. فأخبر عن جواز المفاداة بعد التطليقتين، ولم
~~يخبر عن وجودها، ثم ذكر التطليقة الثالثة، فلا تفيد الآية أكثر من ثلاث
~~تطليقات.
# 23089 - قالوا: الفرقة تتنوع نوعين، نوع طلاق، وفسخ، فإذا كان الطلاق
~~يتنوع بعوض، وبغير عوض، كذلك [فسخ النكاح] يتنوع بعوض، وبغير عوض.
# 23090 - قلنا: قد بينا أن النكاح لا يدخله الفسخ عندنا، فلا نسلم هذا
~~التقسيم.
# 23091 - فإن قالوا: الفرق ضربان: وفرقة هي الطلاق، وفرق ليس بطلاق.
# 23092 - قلنا: الذي يملك الزوج منها هو الطلاق، والعوض إنما يأخذه عما PageV09P4751
# يملك، فأما مالا يملكه منها فلا يصح أخذ العوض عنه، فلم يجز أن يقال: إذا
~~كان في الطلاق ما هو بعوض وجب أن يكون فيما ليس بطلاق فرقة بعوض.
# 23093 - قالوا: معاوضة يلحقها لما دخله الفسخ ووقع فسخه باللفظ الموضوع
~~لفسخ وهو الإقالة، فلو كان النكاح يلحقه الفسخ، وقع فسخه باللفظ الموضوع
~~لرفعه، وهو الطلاق، لأن البيع لما دخله الفسخ عاد العوض إلى المشتري، فلو
~~كان الخلع فسخا، لم يصح إلا بالعوض الذي وقع به العقد.
# 23094 - قالوا: نوع فرقة لا تختص بوقت [دون وقت، فوجب أن يكون فسخا،
~~كالرضاع.
# 23095 - قلنا: الطلاق مثل الدخول لا يختص بوقت]، وهو طلاق، ولأن ms2234 الطلاق
~~منع منه حال الحيض حتى لا تطول العدة عليها، فإذا خاف أن لا يقيما حدود
~~الله، لم يعتبر ما في الطلاق من تطويل العدة، والطلاق عقيب الجماع منع منه
~~لأجل الندم، ومتى تشاقا أمن الندم، فلم يمنع من الطلاق. والمعنى في الرضاع
~~أن سبب الفرقة لا يختص ب النكاح بل هو طارئ عليه.
# 23096 - قالوا: نوع فرقة لا يثبت فيها حقه بوجه، فلم يكن طلاقا كخيار
~~المعتقة، وردة المرأة.
# 23097 - قلنا: كنايات الطلاق لا يثبت فيها رجعة عندنا، لأنها بوائن PageV09P4752
# والخلع مثله، ولأنه إذا ملك عليها العوض، ملكت العوض، فلم تثبت الرجعة.
~~ألا ترى أن صريح الطلاق مقتضاه الرجعة، فإذا وقع بعوض، لم تثبت الرجعة،
~~لأنه ملك عليها العوض، ولم يثبت حقه في العوض، كذلك الخلع.
# 23098 - قالوا: فرقة تعرت عن صريح الطلاق ونيته، فوجب أن يكون فسخا، ولا
~~يكون طلاقا. أصله: إذا اشترى الزوج زوجته.
# 23099 - قلنا: الخلع من ألفاظ الطلاق، لأن فيه معناه، كما أن في الثاني
~~معنى الطلاق، إلا أنه ليس بصريح، ووقوع الطلاق لا يقف على صريح اللفظ
~~بدلالة الكنايات، فاعتبار النية لا معنى له، لأن النية يحتاج إليها البدل
~~على جواز الاحتمال، وشرط العوض يزيل ذلك، لأنه لا يستحق العوض إلا بعد زوال
~~ملكه عنها، فقام ذلك مقام النية، والمعنى في شرى الزوجة، [أن الفرقة بسبب
~~لا يختص النكاح، فلم يكن طلاقا.
# 23100 - وفي مسألتنا الفرقة لا تتعلق بسبب طارئ على النكاح، [بل بسبب]
~~مختص به من جهة الزوج.
# * * *

PageV09P4753

### || AUTO مسألة 1114
# المختلعة هل يلحقها صريح الطلاق في العدة؟

# 23101 - قال أصحابنا: المختلعة يلحقها الطلاق ما دامت في عدتها.
# 23102 - وهو قول ابن مسعود، وأبي الدرداء، وعمران بن الحصين.
# 23102 - وقال الشافعي: لا يلحقها الطلاق. وروى مثله ابن عباس، وابن PageV09P4754
# الزبير.
# 23104 - لنا: قوله تعالى: {الطلاق مرتان} ثم قال: {فلا جناح عليهما فيما
~~افتدت به} ثم قال: {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} وهذا
~~يقتضي جواز الطلاق بعد الخلع. ms2235
# 23105 - فإن قيل: ذكر الله تعالى أن للمطلقة اثنتين أن تفتدي نفسها، وهذا
~~يقتضي جواز الخلع دون وقوعه، ثم ذكر إيقاع الطلقة الثالثة.
# 23106 - قلنا: الظاهر يقتضي أن كل من طلق اثنتين، يجوز له طلاق الثالثة،
~~وإن كان قد أخذ الفداء. وعندكم أن من أخذ الفداء لا يجوز أن يطلق الثالثة،
~~وهو خلاف الظاهر.
# 23107 - ويدل عليه قوله تعالى: {إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن} [فلم
~~يفصل] وروى أبو يوسف في الإملاء، ومحمد في الكيسانيات عن PageV09P4755
# النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: المختلعة يلحقه الطلاق ما دامت في العدة.
# 23108 - فإن قيل: نحمله على من قالت لزوجها: اخلعني، ولم تذكر عوضا،
~~فخالعها ينوي الطلاق.
# 23109 - قلنا: اللفظ عام فيمن اختلعت بعوض، أو بغير عوض، ولأنها معتدة في
~~حق الزوج من طلاق لم يستوف عدده، فجاز أن يلحقها الطلاق من جهته. أصله: إذا
~~قال لها أنت بائن، وأصله: المطلقة الرجعية.
# 23110 - فإن قيل: المعنى فيه أنه يلحقها الطلاق بالكناية، والمعنى في ذلك
~~أنه يلحقها الطلاق بعوض.
# 23111 - قلنا: هذا غير مسلم إذا كان الأصل قوله: أنت بائن. وإن كانت هذه
~~المعاوضة في المطلقة الرجعية لم نسلم أن المختلعة لا يقع الطلاق عليها بلفظ
~~الكناية، لأن الكنايات التي علقها بشرط، إذا وجد الشرط بعد الخلع وقعت،
~~ويقع بالكنايات التي لا تفيد البينونة. وإنما لا تقع البوائن المتبدأة، لأن
~~لفظها يفيد التحريم والبينونة. وهذا معنى حاصل بالخلع، فلم يمكن إعمال
~~اللفظ فسقط، وصريح الطلاق يفيد زوال العدد، وذلك في ملكه، فلهذا جاز أن
~~يقع، وأما العوض، PageV09P4756
# فلأنها لا تملك به نفسها، فلم يستحق عليها.
# 23112 - فإن قيل: كيف نسلم أنها معتدة من طلاق، والخلع عندنا ليس بطلاق.
# 23113 - قلنا: هذا الدليل يختص بمن طلقها بعوض، ولأنها معتدة في حق الزوج
~~فجاز أن يملك إيقاع ما بقى من طلاقها. أصله: ما ذكرنا، ولا يلزم إذا ارتد،
~~لأنه يملك ذلك إذا أسلم. وإذا قال: قد أخبرتني أن عدتها قد انقضت، لأنها
~~غير معتدة في حقه، ms2236 ولأنه لا يجوز أن يستبيحها استباحة مختصة بها بحكم العقد
~~الأول، كالمطلقة بغير عوض. يبين ذلك: أنه يجوز له أن يتزوجها دون سائر
~~الناس، كما يجوز في الرجعية أن يراجعها/ دون سائر الناس، ولأن الطلاق معنى
~~يؤثر في إزالة الملك إذا وقع على الوجه الأدنى جاز أن يملكه بفعله إلى
~~الوجه الأعلى.
# 23114 - أصله: إذا باع بشرط الخيار ثم أبت المبيع، ولأنها محبوسة عليه
~~بحكم نكاح صحيح، فجاز أن يوقع ما بقى من طلاقها. أصله: المطلقة الرجعية.
# 23115 - فإن قيل: المعنى فيها أنه يلحقها ظهاره، وإيلاؤه والمختلعة بخلاف ذلك.
# 23116 - قلنا: مخالفة المختلعة للزوجة في امتناع الطهار، والإيلاء،
~~كمخالفة الرجعية الزوجية عندهم في تحريم الوطء، ووجوب المهر بوطئها، وإن PageV09P4757
# كان الإيلاء والظهار فيها يقف ولا يصح حتى يراجعها، ثم لم يمتنع أن
~~يتساويا مع هذا الاختلاف في وقوع الطلاق، كذلك المختلعة.
# 23117 - احتجوا: بقوله تعالى: {فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} ظاهرة
~~يقتضي أن التسريح يملكه من يملك الإمساك.
# 23118 - قلنا: ذكر [الله تعالى] صريح الطلاق، وأخبر أن الزوج مخير بعده
~~بين الإمساك والطلاق بقوله: {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان}
~~والخلاف فيمن أوقع طلاقا بعوض، ولم يتعرض لذلك، وليس في الظاهر ما يقتضي
~~التسريح إلا من يملك الإمساك.
# 23119 - قالوا: لا يملك إيقاع الطلاق بالكنايات الظاهرة، فلا يملك
~~بالصريح، كما بعد العدة.
# 23120 - قلنا: الوصف غير مسلم، لأن الطلاق يقع عليها بقوله: اعتدى
~~واستبرئي رحمك. فهذه كناية ظاهرة، والمعنى في منقضية العدة أنه لا يقع
~~عليها الطلاق، وإن كان المقدم بغير عوض، ولما وقع الطلاق في مسألتنا إذا
~~كان المتقدم بغير عوض، كذلك إذا كان بعوض، أو نقول: المعنى فيها أنه لا
~~يستبيحها [إلا بما يستبيحها] به سائر الأجانب، فصار في طلاقها كالأجانب،
~~ولما كان في مسألتنا يختص بإعادتها على وجه يخالف فيها سائر الناس، جاز أن
~~يفارق الناس في حكم طلاقها.
# 23121 - قالوا: لا يلحقها طلاق بعوض، فلا يلحقها بغير عوض، كالأجنبية.

PageV09P4758

# 223122 - قلنا: الرجعية يملكها الزوج بغير ms2237 عوض، فلا يملكها بعوض، كما
~~يملك الشفيع إسقاط الشفعة بغير عوض، ولا يملك بعضو، ويملك في الخيار إسقاطه
~~بغير عوض، ولا يملك بعوض.
# 23123 - ولأن العوض إنما يستحق على المرأة إذا ملكت في مقابلته شيئا، ولا
~~تملك بعد الخلع شيئا بالبدل فلم يصح، فأما الطلاق المبتدأ فليس من حكمه أن
~~تستفيد به المرأة شيئا، فجاز أن يقع، والمعنى في المنقضية العدة ما بيناه.
# 23124 - قالوا: لو طلق طلاق الإيقاع فقال: نسائي طوالق، لم يقع عليها شيء.
# 23125 - قلنا: لأنها ليست من نسائه في الطلاق، فلا يقع عليها إلا
~~بالتعيين، أو النية، كما لو قال: عبيدي أحرار لم يعتق المكاتبون، إلا أن
~~ينويهم، أو يعينهم، لأن إطلاق العبيد لا يتناولهم.
# 23126 - قالوا: [المختلعة لا يصح] منها ظهاره، ولا إيلاؤه ولا لعانه بغير
~~ولد ولا تعتد عدة الوفاة، ولا يتوارثان، وهذه الأحكام المختصة بالزوجية
~~حبسها عليه ووجوب السكنى والنفقة عليها وثبوت نسب ولدها بحكم النكاح.
# 23127 - فإن قيل: هذا أحكام الوطء بدلالة أنها تثبت في الموطؤة بشبهة.
# 23128 - قلنا: إنما يوجب الوطء مثل أحكام النكاح فلا، والدليل عليه أن PageV09P4759
# النسب يثبت في النكاح عندنا بمجرد العقد، وعندهم بإمكان الوطء مع العقد
~~وهذا لا يثبت به نسب في غير النكاح.
# 23129 - فإن قيل: لو طلقها قبل الدخول لم تثبت هذه الأحكام، فدل على أنها
~~من أحكام الوطء.
# 23130 - قلنا: النسب يثبت عندنا بحكم العقد وجد الوطء، أو لم يوجد.
~~والعدة تجب بالخلوة وإن لم يوجد الوطء، وعلى أنه لا يمتنع أن يكون من أحكام
~~النكاح ومن شرط ثبوتها الوطء، كالرجعة بعد التطليقة، على أن الظهار إنما
~~يصح، لأنه تحريم ضعيف، وتحريم الطلاق أقوى منه، فلا يبنى أضعف التحريمين
~~على آكدهما، والإيلاء لا يصح، لأنه يثبت بمنع حقها من الوطء، ولا حق
~~للمطلقة المبتوتة في الوطء، واللعان وضع لقطع الفراش وقد انقطع بالخلع.
# 23131 - وأما التوارث فيثبت للمبتوتة إذا خلعها أجنبي من زوجها في مرضه،
~~ويجب عليها عدة الوفاة، ولأن التوارث وعدة الوفاة يثبتان ms2238 إذا اتصل (الموت
~~بالزوجية الكاملة) والطلاق يكتفي منه ببعض علق الزوجية. يبين ذلك: أنه يملك
~~منها البضع والطلاق، ثم يبقى ملكه في البضع مع نقصان ملك الطلاق إذا PageV09P4760
# طلقها واحدة، أو اثنتين، كذلك يجوز أن يبقى ملكه في الإيقاع مع نقصان
~~ملكه في البضع.
# 23132 - قالوا: امرأة لا تحل له إلا بنكاح جديد، فوجب أن لا يلحقها طلاق
~~كالمنقضية العدة.
# 23133 - قلنا: المنقضية العدة قد ساوى الزوج فيها الأجانب، لأن السبب
~~الذي يستبيحها به بمثله يستبيح الأجنبي، والمعتدة الزوج فيها (يفارق)
~~الأجنبي، بدلالة أنه يختص بجواز العقد عليها، فجاز أن يفارق (الأجانب) في
~~طلاقها.
# 23134 - قالوا: طلاق يقع قبل الخلع، فلا يقع بعده، كالطلاق بالكنايات.
# 23135 - قلنا: ينتقض إذا خالعها ثم تزوجها، ثم طلقها. ولأن الكنايات
~~لفظها يقتضي التحريم، وهي محرمة بالفرقة، فلا يتعين كتحريم المحرمة. وإذا
~~تعذر إعمال اللفظ لم يجز إيقاع معناه من نقصان العدد، وليس كذلك صريح
~~الطلاق، لأنه يتضمن نقصان العدد الذي يملك، فأمكن إعماله فلذلك وقع.
# 2313 - فإن قيل: فقد قلتم: إن الكناية إذا كان طلقها بشرط قبل الخلع فوجد
~~الشرط بعد الخلع وقعت.
# 23137 - قلنا: يجوز أن يقع بحكم اليمين. أما لو أراد أن يبتدئ إيقاعه لم
~~يقع، كما لو علق الطلاق بشرط فوجد الشرط.
# * * *

PageV09P4761

### || AUTO مسألة 1115
# إذا خالع امرأته بشرط الرجوع

# 23138 - قال أصحابنا: إذا خلع امرأته بعوض على أن له الرجوع، صح الخلع،
~~وبطل الشرط.
# 23139 - وقال الشافعي: تثبت الرجعة، ويسقط المال.
# 23140 - لنا: أنه نفى موضع الخلع بعد إيقاعه، فصار كما لو خلعها على أن
~~لا تقع الفرقة، ولأن الخلع يوجب البينونة، فشرط الرجعة فيه باطل، كالطلاق
~~الثلاث.
# 23141 - فإن قيل: الطلاق الثلاث يبطل فيه المال، والشرط، ويبقى مقتضاه،
~~كذلك الخلع يبطل فيه المال، والشرط، ويبقى مقتضاه.
# 23142 - قلنا: معنى الخلع عندنا البينونة، وإن لم يذكر العوض فيه،
~~كالطلاق الثلاث. ولأنه معنى لا يلحقه الفسخ، فإذا نفى موجبه، لم يتعلق
~~بالنفي حكم، كما لو عفا من دم العمد على أن ms2239 له القصاص متى شاء.

PageV09P4762

# 23143 - احتجوا: بأنه شرط المال، والرجعة، فلا يجوز اجتماعهما فسقط، وبقى
~~الرجعة التي يقتضيها الطلاق، يبين ذلك أن الطلاق يقتضي الرجعة، والشرط
~~يقتضي الرجعة، والمال يقتضيه الشرط، ولا يقتضيه الطلاق، فكان إثبات ما ثبت
~~بالطلاق، والشرط أولى.
# 23144 - قلنا: هذا غير مسلم، لأن الخلع يقتضي البينونة عندنا، فإذا أسقط
~~المال، والرجعة ثبتت البينونة في مقتضى (الخلع).
# 23145 - فإن قيل: يفرض الكلام إذا طلقها بمال، وشرط الرجعة.
# 23146 - قلنا: لا نسلم أنهما إذا لم يجتمعا، وجب إسقاطهما، بل تنتقض
~~الرجعة، لأن الطلاق لا ينفسخ، والبينونة من أحكامه فتأكدت بتأكده، والمال
~~يجوز أن يسقط، ويفسخ فكان إسقاط المال أولى.
# * * *

PageV09P4763

### || AUTO مسألة 1116
# إذا خالعها على ما في بطن أمتها أو
# بطون غنمها صحت التسمية

# 23147 - قال أصحابنا: إذا خالعها على ما في بطن أمتها صحت التسمية، فإن
~~ولدت كان الولد له، وكذلك لو خلعها على ما في بطون (غنمها).
# 23148 - وقال الشافعي: التسمية فاسدة، ولها مهر مثلها.
# 23149 - لنا: أن الحمل مستحق بالوصية، فجاز أن يستحق بالخلع كالعبد
~~الآبق. ولا يلزم إذا خلعها على ما يثمره نخلها العام القابل، لأن الطحاوي
~~ذكر في الخلاف ما بيناه عن أبي حنيفة: أن ذلك جائز، وقد أنكرها أبو بكر PageV09P4764
# الرازي، ولا يمكن ردها بغير حجة، وعلى أنا احترزنا أموال عين.
# 23150 - احتجوا: بأنه لا يجوز أن يكون مهرا، فلم يكن عوضا في الخلع،
~~كالحشرات.
# 23151 - قلنا: المعنى في الحشرات أنه لا يجوز استحقاقها بالوصية، والحمل
~~بخلاف ذلك.
# 23152 - فإن قيل: تميلك الزوج للمرأة بضعها بالخلع، كتمليكها إياه
~~بالنكاح، فيجب أن يؤثر تغيير البدل في أحدهما كالآخر.
# 23153 - قلنا: الزوج لا يملك بضعها، وإنما يسقط حقه عنه فيعود إليها
~~بإسقاطه، والمرأة تملكه، وإسقاط الحقوق يتسامح فيها مالا يتسامح في
~~التمليكات، ولهذا يجوز إسقاط الحق (عن البضع) بعوض وبغير عوض، ولا يجوز
~~تمليك البضع إلا بعوض.
# 23154 - قالوا: عقد معاوضة فلا يجوز أن يكون الحمل عوضا فيه، كالبيع،
~~والنكاح.
# 23155 - قلنا: البيع والنكاح ms2240 لا يتعلق كل واحد منهما بشرط، فلم يجز أن
~~يستحق به الحمل، ولما جاز أن يتعلق الخلع بالشرط، جاز أن يستحق به الحمل.
# * * *

PageV09P4765

### || AUTO مسألة 1117
# الخلع على الخمر والخنزير

# 23156 - قال أصحابنا: إذا اختلعت المرأة على خمر، أو على خنزير فلا شيء عليها.
# 23157 - وقال الشافعي: عليها مهر مثلها.
# 23158 - لنا: أن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم، فإذا سمت ما لا قيمة
~~له، فقد رضى بترك العوض، فكأنه أطلق الخلع، ولم يذكر عوضا، ولأن تسمية
~~الخمر في العقد على البضع، كالسكوت عن التسمية.
# 23159 - أصله: النكاح ولا يلزم على العلة الأولى ما إذا خالعها على خل
~~فإذا هو خمر، لأنه لم يرض بتسمية مالا قيمة له، PageV09P4766
# ولا يصير ذلك كالسكوت عن/ العوض. والدليل على أن خروج البضع من ملك الزوج
~~غير مقوم: أن مريضا لو طلق امرأته ولا مال له، لم يضمن لورثته شيئا، ولا
~~لغرمائه. ولو كان أتلف متقوما ضمن لهم، كما لو وهب ماله، أو أعتق عبده.
# 23160 - فإن قيل: إنما لا يضمن، لأن البضع لا ينتقل إليهم لو لم يطلقها،
~~فيصير [بمنزلة ما] لو أعتق أم ولده، لم يضمن شيئا، وإن كانت متقومة.
# 23161 - قلنا: العبد إنما يضمن، لأنه مقوم في خروجه [من ملك] لا لما
~~قالوه، ألا ترى أن من قال لعبده: أنت حر رأس الشهر، ثم مرض وأعتقه، ثم مات
~~بعد مضي شهر، كان العتق من الثلث، فإن كان لو لم يعتق، لم ينتقل إلى
~~الورثة، ولأن المرأة لو ارتدت بعد الدخول، لم تضمن لزوجها المهر، وإن كانت
~~قد أتلفت عليه البضع، ولو كان مقوما ضمنت له بإتلافه كسائر المقومات. وكذلك
~~لو قتلت نفسها، لم تضمن قيمة بضعها للزوج، وإن كان قد تلف البضع بفعلها.
~~فإن قيل كل شيء إذا خرج من ملك المرأة كان له قيمة كسائر المملوكات.

PageV09P4767

# 23162 - قلنا: خروج البضع من ملكها غير متقوم، وإنما يتقوم بالدخول في
~~ملك الزوج، وقد يتقوم الشيء لدخوله في الملك، ولا يتقوم خروجه ms2241 بدلالة دم
~~العمد، لو عفى عن القاتل لم يكن من الثلث، ويتقوم في دخوله في ملك القاتل،
~~بدلالة أنه إذا أعطى عبدا عوضا، لم يعتبر من الثلث. ويدل على أن خروج البضع
~~من ملك الزوج لا يتقوم أن الأب لا يملك أن يخلع ابنته الصغيرة بما لها، ولو
~~تقوم لصح أن يبذل العوض عنه، كما يجوز أن يزوج ابنته بعوض من ماله.
# 23163 - فإن قيل: إنما لا يجوز لأن بقاء البدل على ملكها انفع لها من عود
~~البضع إليها.
# 23164 - قلنا: إذا خلعها على شيء يسير، ومهر مثلها مال عظيم، عاد البضع
~~إليها، وتوصلت إلى تحصيل المهر من زوج آخر، وذلك أنفع لها، ومع ذلك لا يجوز.
# 23165 - احتجوا: بأنه خالعها على عوض فاسد، فوجب أن يرجع عليها ببدل
~~البضع، [كما لو خالعها] على عصير، فوجده خمرا.
# 23166 - والجواب: أن هناك لم يرض بخروج البضع] من ملكه إلا بعوض مقوم،
~~ورجع بحكم الغرور، [وفي مسألتنا رضي بما لا قيمة له، فصار ذلك كالسكوت عن
~~العوض في مقابلة العوض، فلا يرجع بشيء،
# 23167 - ولهذا قلنا: في النكاح يرجع عليها بمهر مثلها، (و) يصير تسمية PageV09P4768
# الخمر، كالسكوت عن التسمية. ولهذا نقول في البيع بالخمر: إن الواجب قيمة
~~المبيع، كما لو باع ولم يسم شيئا.
# * * *

PageV09P4769

### || AUTO مسألة 1118
# الخلع على ما في البيت من متاع

# 23168 - قال أصحابنا: إذا خالعها على ما في هذا البيت من متاع، فلم يكن
~~فيه شيء، فله المهر الذي أعطاها.
# 23169 - وقال الشافعي: مهر مثلها.
# 23170 - لنا: أنه وجب عليها المهر حكما [فكان عليه رد مهرها
# 23171 - قالوا: لو ارتدت قبله قبضت مهرها].
# 23172 - احتجوا: بأن فسخ الخلع لا يصح، فصار البضع مستهلكا، فوجب عليها قيمته.
# 23173 - الجواب: أنه يبطل به إذا ارتدت، ولأنا لو (أوجبنا) قيمة المسمى
~~بالاستهلاك، لسقط الضمان لما بينا أن خروج البضع غير مقوم.
# * * *

PageV09P4770

### || AUTO مسألة 1119
# خلع المرأة في مرض موتها

# 23174 - قال أصحابنا: إذا اختلعت المرأة في مرض موتها فما بذلت فمن ms2242 الثلث.
# 23175 - وقال الشافعي: إن بذلت مقدار مهر المثل، فهو من رأس المال،
~~والزيادة عليه من الثلث.
# 23176 - لنا: ما قدمنا أن خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له، ومتى بذلت
~~المال في مقابلة ما لا يتقوم، كانت متبرعة به، والتبرع في المرض من الثلث.
~~ولأن كل مالا يجوز للأب أن يبذل مالها فيه في حال صغرها إذا بذلته في
~~مرضها، كان من الثلث كالهبات.
# 23177 - احتجوا: بأنه مال استفيد بأدائه البضع، فكان ذلك مقدار مهر المثل
~~من رأس المال.
# 23178 - أصله: إذا تزوج المريض.
# 23179 - الجواب: أن التزويج يملك الأب بذل مال الصغير في مقابلته، فكان
~~من رأس المال كأثمان البياعات، وبدل الخلع لا يملك الأب بذل مالها،
~~كالهبات.
# * * *

PageV09P4771

### || AUTO مسألة 1120
# ما يسقط بالخلع والمباراة من حقوق النكاح

# 23180 - قال أبو حنيفة: إذا اختلعت من زوجها تباريا وجب للزوج ما سمى في
~~الخلع، ويسقط كل حق وجب بالنكاح. وإن كان لم يدفع مهرها، فلا شيء لها عليه.
~~فإن كان دفع المهر والخلع قبل الدخول لم يرجع عليها بنصفه.
# 23181 - وقال محمد: حقوق النكاح كلها باقية، (لا يسقط) منها إلا ما سمى.
# 23182 - وبه قال الشافعي.
# 23183 - لنا: أن المقصود بالخلع إسقاط المنازعة في حقوق النكاح، بدلالة
~~أنهما لو اتفقا عليها لم يحتاجا إلى الخلع، وإنما دخلا فيه للشقاق، فاقتضى
~~لفظهما وقصدهما إسقاط الحقوق فوجب أن تسقط إذا كانا يملكان إسقاطها. يدل
~~على ذلك حال PageV09P4772
# المتخاصمين إذا ادعى كل واحد منهما على الآخر حقوقا، ثم اصطلحا على مال
~~وتباريا سقط كل حق ادعاه أحدهما على الآخر، لأن الغرض بالصلح إزالة
~~الخصومة، كذلك في مسألتنا، ولأن التباري تفاعل من البراءة، وهذا يقتضي
~~إسقاط كل حق تعلق بما تنازعا فيه، فوجب أن يسقط جميع ذلك، كما لو سميت تلك
~~الحقوق، ولا يلزم الديون الواجبة بغير النكاح، لأنها تسقط عند أبي حنيفة
~~على ما رواه ابن رستم. وليس في الأصول خلافه.
# 23184 - ومن أصحابنا من فرق بينهما، وقال تلك الحقوق لم ms2243 تتعلق للشقاق
~~فيه، فلم يدخل في حكم العقد، لأن كل حق وجب لأحد الزوجين على الآخر بعقد
~~النكاح، يسقط بالخلع كالاستباحة، والقسم، ولا يلزم تحريم الجمع، لأن ذلك
~~الحق لم يجب لأحدهما على الآخر.
# 23185 - احتجوا: بأن الخلع طلاق فصار كالطلاق على مال.

PageV09P4773

# 23186 - الجواب: أن الطلاق ليس [في لفظه] ما يفيد الإسقاط، وليس كذلك
~~المبارأة والمخالعة، لأن لفظهما، وقصدهما يقتضي الإسقاط.
# 23187 - قالوا: لو قال لها: خالعتك، ونوى الطلاق لم تسقط حقوقه، وإذا وجد
~~اللفظ منهما لم تسقط حقوقهما.
# 23188 - قلنا: نحن جعلنا اللفظ مع قصدهما إلى التخلص من سبب الشقاق دلالة
~~على الإسقاط، فإذا وجد لفظ خاص، فلم يوجد قصدها، ولا قصد الزوج، لأنه قصد
~~التحصل على الفرقة برضاها وقبولها.
# 23189 - قالوا: ما لم يسمها لا تسقط كالديون.
# 23190 - قلنا: لا نسلم ذلك، ولو سلمنا فالفرق بينهما ما بينا.
# 23191 - قالوا: نقيس على النفقة إذا لم يشترط سقوطها.
# 23192 - قلنا: البراءة تسقط الحقوق الواجبة التي وجد سببها، والنفقة لم
~~تجب، ولم يوجد سبب وجودها.
# 23193 - قالوا: لو كان دفع المهر إليها، ثم خالعها على غير جنس المهر لم
~~يرجع عليها بنصف ما أعطاها إياه عندكم، وإن كان المهر حقا لم يجب.
# 23194 - قلنا: وجد سببه لأن عقد النكاح سبب في وجوب نصف المهر بالفرقة
~~قبل التسليم.
# 23195 - فإن قيل: فكذلك النكاح سبب في وجوب النفقة.
# 23196 - قلنا: لو كانت النفقة تجب بوجود العقد لأوجب العقد مالين، والعقد
~~الواحد لا يوجب بدلين أحدهما محظور، ولو جاز ذلك لقيل إن الميراث يتعلق
~~بالعقد وإنما نصف المهر بالعقد يوجب سلامة البدل: فإذا لم يسلم المبدل
~~فسقوطه يعيد البدل إلى الحاقد قبل التسليم، فكان ذلك من مقتضى العقد فصح أن
~~يقال وجد سببه.

PageV09P4774

### || AUTO مسألة 1121
# الخلع على أن لا نفقة عليه في عدتها

# 23197 - قال أصحابنا: إذا خلع امرأته على أن لا نفقة عليه في عدته صح
~~الخلع، وسقطت النفقة.
# 23198 - وقال الشافعي: لها النفقة إن كانت حاملا، ويرجع عليها بمهر ms2244 المثل.
# 23199 - وكان أبو بكر الرازي يقول: الخلع يقع على مثل ما يستحقه في
~~ذمتها، ثم يصير قصاصا بما يجب لها عليه لو كان غيره.
# 23200 - ومن أصحابنا من يقول: يقع الخلع على سقوط النفقة.
# 23201 - لنا: أنه خالعها وشرط مالا يثبت سببه بالخلع، فصار كما شرط في
~~الخلع أن لا يرجع عليها بما أعطاها من المهر، لأن مقصودها بالخلع قطع
~~المنازعة في الحقوق المتعلقة بالعقد، فلو لم يجز شرط إسقاط النفقة بقيت
~~المنازعة، فبطل مقصود العقد، وعلى طريقة أبي بكر الرازي أن النفقة من جنس
~~الأثمان، وهي لا تتعين، وإنما يقع على مثل المسمى في ذمة العاقد، فيثبت له
~~في ذمتها مثل نفقتها، ويصير ذلك قصاصا بما يجب عليه في العدة. وجهالة
~~مقدارها لا يمنع من صحة تسميتها، كما لو تزوجها مفوضة ودخل بها، ثم خلعها
~~على مهرها، وإن كان العقد وقع على مهر مثلها، وهو مجهول، كذلك جهالة
~~النفقة.
# 23202 - ولا يلزم إذا خالعها على السكنى، لأنها حق الله تعالى في ملك
~~العقد، PageV09P4775
# فلا يجوز إسقاطها. فإن خالعها على أجرة السكنى جاز مثل مسألتنا.
# 23202 - ولا يلزم على ما يجب لها عليه إذا قتل عبدها أو استهلك مالها،
~~لنا اعتبرنا في الطريقة الأولى ما يوجب سببه عقد النكاح، لأنه لا يوجد في
~~تقل العمد، وعلى الطريقة الثانية إن جهالة النفقة لا تمنع من ثبوتها في
~~وقتها بالخلع، لجهالة مهر المثل.
# 23204 - ومعلوم أن النفقة محصورة وقد تتفاوت مدة العدة، كتفاوت مهر
~~المثل، فإذا جاز في العقد إحدى الجهالتين جازت الأخرى، وجهالة ما يجب لها
~~عليه باستهلاك مالها جهالة كثيرة، فلا يصح ثبوتها في بدل الخلع، والنكاح.
# 23205 - احتجوا: بأنه براءة/ مما لا يجب، فوجب أن لا يصح.
# أصله: إذا أبرأته من غير خلع، وكما لو خلعها على ما يجب عليه إذا قتل
~~عبدها، أو استهلك مالها.
# 23206 - قلنا: إذا أطلق البراءة فليست من توابع العقد، وإذا شرطها في
~~الخلع فقد تبعت عقدا سومح فيه، لأجل الشقاق لا يسامح ms2245 في غيره، ألا ترى أنه
~~يجوز في حال الحيض، وعقيب الجماع كل ذلك ليزول الشقاق، كذلك يسامح في جواز
~~شرط إسقاط النفقة، وإن لم يجز على الانفراد، أما قيمة ما يستهلك من مالها،
~~فلا يجوز لوجهين:
# 23207 - أحدهما: أن جهالة ذلك كثيرة لا تنحصر.
# 23208 - والثاني: أن ضرورة الشقاق إنما هي في علق النكاح، فاضطر إليه،
~~وما سوى ذلك لا تعلق له بالنكاح، فلم تدخل فيه الضرورة فيجب الخلع.

PageV09P4776

### || AUTO مسألة 1122
# لا يستحلف الزوجان إذا اختلفا في بدل الخلع

# 23209 - قال أصحابنا: إذا اختلفا في بدل الخلع لم يتحالفا، وكان القول
~~قول المرأة مع يمينها.
# 23210 - وقال الشافعي: يتحالفان، ويقضى بمهر المثل.
# 23211 - لنا: أن يمين الزوج لا يحتاج إليها في فسخ العقد ولا في إسقاط
~~(ما ادعته المرأة)، لأنه يملك إسقاط ذلك بقوله فلا يستحلف، كما لو اعترف له
~~بحق، وادعى حقا آخر، لم يستحلف، ولا يلزم البيع، لأن اليمين يحتاج إليها في
~~فسخ العقد. ولا يلزم النكاح: لأن الزوج اعترف لها بالمهر، وهي لا تملك
~~إسقاط المهر بقولها، لأنه لابد في النكاح من بدل، فاستحلف كل واحد منهما
~~لإسقاط التسمية التي ادعاها الآخر، ليمكن القضاء بموجب العقد من مهر المثل.
# 23212 - احتجوا: بأنهما اختلفا في مقدار العوض المستحق بالعقد مع عدم
~~البينة، فوجب التحالف، كاختلاف المتبايعين في الثمن.
# 23213 - قلنا: هناك يحتاج إلى فسخ العقد لعدم الثمن، فلابد من التحالف،
~~لإسقاط الثمن. وفي مسألتنا العقد لا ينفسخ، وما اعترفت به المرأة يسقط
~~بمجرد PageV09P4777
# قوله، فلا يحتاج إلى يمينه، لإسقاط ذلك، ولا يقال: قد أبيتم التحالف في
~~النكاح، وإن لم نفسخ العقد.
# 23214 - قلنا: لأن التحالف في النكاح لإسقاط المسمى. فإن أسقطا بقى موجب
~~العقد من مهر المثل، فلو ثبت التحالف في الخلع سقط البدل، لأن العقد لا
~~يوجب البدل من غير تسمية عندنا، فلا يمكن القضاء بشيء لما بينا أن خروج
~~البضع من ملك الزوج غير مقوم، فلا يجوز القضاء بمهر المثل.
# * * *

PageV09P4778

### || AUTO مسألة 1123
# إذا خالفت ms2246 الزوجة زوجها
# فيما جعل إليها من الطلاق

# 23215 - قال أبو حنيفة: إذا قال الزوج لامرأته: طلقي نفسك واحدة، فطلقت
~~نفسها ثلاثا، [لم يقع عليها شيء]، قال: يقع واحدة.
# 23216 - وبه قال الشافعي.
# 23217 - لنا: أنها خالفت الزوج لفظا ومعنى؛ بدلالة أن الثلاث غير الواحدة
~~من طريق اللفظ، ومن طريق المعنى، الواحدة لا تزيل الملك ولا توجب التحريم،
~~والثلاث توجب التحريم وتزيل الملك، وهي تتصرف فيما جعل إليها، فإذا خالفت
~~الزوج لم ينفذ تصرفها [كما لو قال]: طلقي نفسك ثلاثا [فقالت: طلقت نفسي إن
~~دخلت لدار.
# 23218 - ولا يلزم إذا قال طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة، لأن
~~الأمر]، لا يقتضي اجتماعها، بل هو عام في تجميع التطليقات وتفريقها.

PageV09P4779

# فإذا طلقت واحدة فقد أوقعت ما جعل إليها، فيقع.
# 23219 - ولا يلزم إذا قالت له المرأة: طلقني واحدة بألف، فطلقها ثلاثا،
~~لأن الزوج لا يملك الطلاق بخلعها وتمليكها، وإنما يؤثر قولها في إيجاب
~~البدل عليها، وهي إنها التزمت العوض لتملك نفسها، إيقاع الثلاث أبلغ في
~~ملكها نفسها، فوجب أن يستحق البدل عليها، ولأنه أمرها بإيقاع طلقة ممكنة،
~~فإذا أوقعت ما جعله إليها غير متميز، [فقد أوقعت] ما لم يملكها إياه، كمن
~~أمر رجلا أن يزوجه امرأة، فزوجه امرأتين، وكما لو قال: بع عبدا من عبيدي،
~~فباع عبدين، وليس كذلك إذا قالت: طلقت نفسي، وصاحبتي، لأنها أوقعت ما يحصل
~~إليها مهرا عن غيره، ثم أوقعت ما لم يجعل إليها، فصار كما لو زوجه امرأة،
~~ثم أخرى.
# 23220 - ولهذا نقول: إنها لو قالت طلقت صاحبتي، ونفسي. لم يقع، لأنها
~~(تشاغلت) بغير ما فوض إليها فخرج الأمر من يدها.
# 23221 - احتجوا: بأنها أوقعت ما جعل إليها، وما لم يجعل، فصار كما قالت
~~طلقت نفسي واحدة، واحدة، أو طلقت نفسي، وصاحبتي.
# 23222 - قلنا: يبطل بما إذا قال: زوجني امرأة. فزوجه امرأتين.
# 23223 - فإن قيل: جهالة المنكوحة يمنع النكاح، وجهالة التطليقتين لا يمنع
~~الوقوع.

PageV09P4780

# 23224 - قلنا: الجهالة لا تمنع الطلاق إذا أوقعه الزوج، فأما الملكة
~~للطلاق المعين ms2247 إذا أوقعته غير معين، فقد فعلت غير [ما ملكت] ولا يمنع مما
~~فوض إليها.
# * * *

PageV09P4781

### || AUTO مسألة 1124
# إذا قالت لزوجها طلقني ثلاثا
# على ألف فطلقها واحدة

# 23225 - قال أبو حنيفة: إذا قالت لزوجها: طلقني ثلاثا على ألف، فطلقها
~~واحدة، فلا شيء له.
# 23226 - وقال الشافعي: يستحق ثلث الألف.
# 23227 - لنا: أن (علي) فيها معنى الشرط، لها غرض صحيح في إيقاع الثلاث
~~شرطا [حتى تبين منه أعظم البينونة، والطلاق يتعلق بالشرط، فصار إيقاع
~~الطلاق شرطا] في استحقاق العوض، فلم يوجد الشرط، وليس هذا كقوله: طلقني
~~ثلاثا بألف، لأن الباء فيها معنى العوض، وليس فيها شرط، والطلاق بلا شرط
~~شرط بعضه في بعض حكما، فاعتبرت كل طلقة على حيالها، بما جعل لها من العوض.
# 23228 - ولا يلزم إذا قالت: طلقني، وصاحبتي على ألف، لأنه لا غرض لها PageV09P4782
# في طلاق صاحبتها بعد بينونتها، فعلم أنها أرادت العوض لا الشرط.
# 23229 - احتجوا: بأنها جعلت الألف في مقابلة التطليقات، وانقسمت كقولها:
~~طلقني ثلاثا بألف.
# 23230 - قلنا: (وقد بينا) الفرق بينهما.
# * * *

PageV09P4783

### || AUTO مسألة 1125
# إذا خالعها على رضاع ابنه
# مدة معينة فمات قبل الرضاع

# 23231 - قال أصحابنا: إذا خالعها على رضاع ابنه منها سنة، فمات الصبي قبل
~~أن ترضعه، رجع عليها بقيمة الرضاع.
# 23232 - وقال الشافعي: بمهر مثلها.
# 23233 - لنا: أن التسمية قد صحت، لأن الرضاع تصح المعاوضة عنه، وقد تعذر
~~التسليم فيه، فصار كما لو خالعها على عبد فمات، [أو تزوجها على عبد فمات]،
~~وقد بنيا هذه المسألة.
# * * *

PageV09P4784

### || AUTO مسألة 1126
# تعليق الطلاق والعتاق بالملك

# 23234 - قال أصحابنا: إذا علق عقد الطلاق، والعتاق، فأضافهما إلى الملك،
~~فقال: إن تزوجت فلانة فهي طالق، أو كلما تزوجت امرأة فهي طالق صح العقد،
~~وإذا وجد الشرط في ملك وقع الطلاق.
# 23235 - وهو قول: ابن عمر، وابن مسعود [رضي الله عنهما].
# 23236 - وقال الشافعي: [لا يصح تعليق الطلاق، والعتاق بالملك].
# 23237 - لنا: أن الطلاق صح تعلقه بالشرط فصح أن يضاف إلى الملك كالمهر.
~~وهذا الأصل قد دل عليه القرآن، ms2248 وهو قوله تعالى: {ومنهم من عهد الله لئن
~~ءاتنا من فضله لنصدقن ولنكونن من الصالحين} إلى قوله {فلما ءاتهم من فضله
~~بخلوا به}.
# 23238 - وقد دل عليه الإجماع، ولن الطلاق يصح في المجهول، ويتعلق بالخطر،
~~فجاز إضافته إلى الملك كالوصية والنذر.

PageV09P4785

# 23239 - فإن قيل: المعنى في الوصية، والنذر أن كل واحد منهما يصح أن يعقد
~~مطلقا، وإن لم يضف إلى الملك، وليس كذلك الطلاق، والعتاق، لأن كل واحد
~~منهما لا يصح إطلاق العقد عليه قبل الملك فلم يصح وإن أضيف إلى الملك.
# 23240 - قلنا: القدر الذي قسنا عليه، هو نذر صدقة والعتق، وذلك لا يصح
~~إطلاق العقد عليه قبل ملكه، وإنما يصح إذا أضيف إلى الملك، وأما الذي يصح
~~إطلاق العقد عليه فهو قدر ما في الذمة، ولم نقس على هذا. فأما الوصية: فلا
~~تصح إلا في ملك، أو مضافة إلى ملك إلا أن الإضافة تكون تارة: بالصريح،
~~وتارة من طريق الحكم. [فإذا قال: أوصيت لفلان بثلث مالي والوصية تمليك]
~~يتعلق بالموت، فقد أضاف الوصية إلى تملكه عند موته، فإذا قال: أوصيت بألف.
~~فكأنه قال: ملكته بموتي ألفا، فيتناول ذلك ما يملكه عند الموت حكما، ولهذا
~~لو علق الوصية بعين على ملك غيره، لم يصح حتى يضيفها إلى ملكه.
# 23241 - فإن قيل: المعنى في الوصية أنها تنفذ من غير ملك، فجاز أن تنعقد
~~في غير ملك، والطلاق لا ينفذ في غير ملك، [ولا ينعقد في غير ملك، فلا ينعقد
~~إلا في ملك.
# 23242 - قلنا: علة الفرع تبطل بالنذر، فإنه لا ينفذ في غير ملك، وهو علة
~~الأصل بالعتق، لأنه ينفذ عندهم في ملك، وهو في غير ملك]، وهو العبد
~~المشترك، ولا ينعقد عندهم إلا في ملك. على أنه لا فرق عندنا بين الوصية،
~~والعتق، والطلاق، لأن الطلاق ينعقد في غير ملك وينعقد في الملك، وفي حكم
~~الملك، وهي المختلعة، والوصية تنعقد في غير ملك وتنعقد في حكم الملك، لأن PageV09P4786
# التركة على حكم ملك الميت حتى تنفذ الوصايا، ويقسم الميراث.
# 23243 ms2249 - فإن قيل: المعنى في النذر، أنه ينعقد على الذمة، فلذلك لم يفتقر
~~إلى الملك، والطلاق لا ينعقد على الذمة.
# 23244 - قلنا: الطلاق والعتاق، يصح أن ينعقد على الذمة، وكان يجب أن يصح
~~العقد عليه في غير ملك على فرض هذا القول.
# 23245 - فإن قيل: النذر يراد للإيجاب لا للنفوذ، بدلالة أن الشرط إذا وجد
~~لا ينفذ، وإنما يفتقر إلى تنفيذ، والإيجاب يصح ممن لا يصح منه التنفيذ،
~~بدلالة الحائض توجب الصلاة فتجب، ولا يصح فعلها منها، وأما الطلاق فعقد
~~إنما يراد للنفوذ، بدلالة أن الشرط إذا وجد نفذ، فلم يحتج إلى تنفيذ.
# 23246 - قلنا: والوصية تراد للتنفيذ، بدلالة أن الموت إذا وجد نفذت، وملك
~~الموصى له الثلث، (وإن كان يعقد) في غير ملك، ولأنه أضاف الطلاق إلى وقت
~~يملك إيقاع الطلاق فيه في الظاهر، وهو ممن له قول صحيح، فوجب أن ينعقد
~~طلاقه، كما لو قال لزوجته، أنت طالق رأس الشهر، ولأنه إذا قال: أنت طالق
~~رأس الشهر جاز أن يكون ممن يقع طلاقه ويجوز أن لا PageV09P4787
# يكون ممن ينعقد طلاقه، ومع ذلك ينعقد يمينه، فإذا أضاف/ الطلاق إلى
~~التزويج وملكه متحقق في ذلك الوقت، أولى أن ينعقد.
# 23247 - ولأن الطلاق ينعقد، فإذا أضافه إلى الملك فهو كالمرسل في الملك،
~~كما لو قال لامرأته الحائض: أنت طالق للسنة. يبين ذلك أن الزوج يملك من
~~امرأته نوعي الطلاق بدعي، وسني، فالبدعي يملكه في عموم أوقات النكاح،
~~والسني يملكه في وقت [دون وقت]، فهو قبل وقت السنة، كما قيل وقت النكاح
~~السنة في جنس الطلاق.
# 23248 - فإن قيل: طلاق السنة إنما هو طلاق يتعلق بزمان، فهو كمن قال: أنت
~~طالق رأس الشهر أن ذلك على وجود الوقت، ولو أراد أن يرفع ذلك الطلاق في
~~الحال، لم يصح، وإن كان مالكا للطلاق.
# 23249 - قلنا: الطلاق المعلق برأس الشهر، هو الذي يملك في الحال، وإنما
~~أصله: طلاق السنة، وليس كذلك، بل هو طلاق البدعة، وهما نوعان مختلفان PageV09P4788
# بدلالة إباحة أحدهما، وحظر الآخر.
# 23250 - احتجوا ms2250 بقوله تعالى: {يأيها الذين ءامنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها}.
# 23251 - وثم للتراخي اقتضى ذلك تأجيل الطلاق عن النكاح.
# 23252 - [والجواب: أنه لا دلالة في الآية، لأنها تدل على وقوع الطلاق بعد
~~النكاح]، ولا يبقى غير ذلك.
# 23253 - فإن قيل: إذا من حروف الشرط، والحكم المتعلق بالشرط، يدل على نفي
~~ما عداه.
# 23254 - قلنا: هذا غلط، لأن الحكم المتعلق بالشرط في قوله تعالى: {فما
~~لكم عليهن من عدة تعتدونها} الآية بعد الفاء، وجواب الشرط ما جاء بعد
~~الفاء، وقوله: {طلقتموهن} تمام الشرط، فلا يكون متعلقا به حتى يعتبر به دليله.
# 23255 - ولأن الآية دلالة لنا، لأنها تقتضي وقوع الطلاق إذا تقدمه نكاح،
~~والطلاق إنما يكون عند وجود الشرط، وما قبل ذلك هو عائد على الطلاق، فليس بمطلق.
# 23256 - والدليل على اعتبار حال الإضافة أنه إذا قال لزوجته: إذا بنتي
~~مني انقضت عدتك، فأنت طالق لم يقع بهذا القول شيء، فقوله مطلق عند الشرط
~~وليس بمطلق عند العقد [وإلا] لوقوع عليها الطلاق.
# 23257 - فإن قيل: لو قال لامرأته: إذا جاء غد فأنت طالق. ثم قال لعبده:

PageV09P4789

# إن طلقت امرأتي فأنت حر، فجاء غد، لم عتق عبده، وطلقت امرأته في الغد
~~باليمين، فدل على أنه مطلق عند العقد لا عند الشرط.
# 23258 - قلنا: هو مطلق عند وجود الصفة، لا عند اليمين [لأن اليمين مخصوصة
~~عندنا بما يمكن الامتناع منه، لأن الناس يمنعون أنفسهم بما يمكنهم الامتناع
~~منه، ومالا يمكنهم الامتناع منه، يمنعون باليمين]، ولهذا لو حلف لا يركب،
~~وهو راكب، فنزل في الحال لم يحنث، وإن وجد جزء من الركوب، لأن ما لا يمكن
~~الاحتراز منه مختص من اليمين.
# 23259 - احتجوا: بما روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: لا
~~طلاق قبل نكاح.
# 23260 - قلنا: ذكر علي بن المديني في كتاب الضعفاء: أنه لم يصح في هذا
~~خبر عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.

PageV09P4790

# 23261 - وقد رواه (ابن أبي شيبة) ms2251 عن وكيع عن ابن أبي (ذئب) عن عطاء،
~~ومحمد بن المنكدر، عن جابر يرفعه.
# 23262 - قال ابن أبي شيبة: هكذا رواه وكيع [وليس له أصل. ورواه إبراهيم
~~بن الوليد، عن ابن أبي شيبة]، عن وكيع، سفيان، عن محمد بن المنكدر، عمن سمع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -[يقول: لا طلاق إلا بعد نكاح] [وروى ابن جريج، PageV09P4791
# ومحمد بن إسحاق، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -] قال: (لا طلاق إلا فيما يملكون، ولا نذر في معصية).، وروى ابن
~~جريج عن عمرو بن شعيب، عن طاووس، عن معاذ، قال: قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: لا طلاق قبل نكاح، ولا نذر فيما لا يملك.
# 23263 - وطاووس لم يسمع من في معاذ، وروى الرمادي قال: حدثنا معلي بن
~~منصور قال: حدثنا أبو بكر بن عياش عن حرام بن عثمان، عن ابن جابر، عن أبيه
~~قال: قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا طلاق قبل نكاح.
# 23264 - قال ابن المديني: حديث حرام قال يعقوب بن أبي شيبة: في حديث PageV09P4792
# علي، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا طلاق قبل نكاح. رواه طاووس
~~[واختلف عنه فيه، فرواه عثمان بن أبي شيبة، عن ابن طاووس] عن أبيه عن علي -
~~رضي الله عنه - وطاووس لم يسمع من علي شيئا، ورواه ابن جريح عن عمرو بن
~~شعيب عن طاووس عن معاذ، ولم يسمع ابن جريج هذا الحديث عن عمرو بن شعيب، ولا
~~سمع من معاذ، ورواه علي بن المنكدر، عن طاووس، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ولم يذكر فيه عليا، ولا معاذا، واختلف عن ابن المنكدر، فقال:
~~الثوري، عن ابن المنكدر، عمن سمع طاووسا عن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~ورواه ابن ذئب والفضل الرقاشي، فقالا: عن أبي المنكدر، عن طاووس عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ولم يذكروا فيه عليا ولا معاذا قال ابن أبي شيبة:
~~والحديث حديث سفيان الذي قدمناه. قال: وروى (جوبير) عن ms2252 الضحاك، عن النزال
~~بن سبرة، عن علي، وجوبير PageV09P4793
# ضعيف الحديث. قال: ورواه ليث بن أبي سليم، عن عبد الملك بن ميسرة، عن
~~النزال بن سبرة، عن علي، وليث بن أبي سليم، ضعيف ورواه الحسن عن علي، ولم
~~يسمع الحسن من علي شيئا قال: يحيى بن سعيد القطان: حديث جوبير بحديث
~~الضحاك، عن النزال بن سبره عن علي قال: لا طلاق إلا بعد نكاح. قال الطحاوي:
~~طالبناهم بتصحيح ما رووا من ذلك، فلم يأتوا بشيء [مما ثبت] من جهة الأسانيد
~~ولو ثبت الخبر، اقتضى نفي الطلاق قبل النكاح. وعندنا إنما عقد الطلاق قبل
~~النكاح، PageV09P4794
# ولم يطلق قبله، وإنما طلق بعده، ولم ينف - صلى الله عليه وسلم - العقد،
~~وإنما نفى الطلاق.
# 23265 - يبين ذلك أنه كما نفى الطلاق قبل النكاح نفى النذر قبل الملك،
~~فقال في الخبر: ولا نذر فيما لا يملك ولم يرد به عقد النذر، وإنما أراد به
~~انعقاد النذر، ولزوم إخراجه، فعلم أن المراد في الطلاق والعتاق، الوقوع دون العقد.
# 23266 - ولا يقال: إن اللفظ يحتمل العقد المرقوع، بدلالة أنه يصح أن
~~يقترن ذلك باللفظ، فتقول: لا طلاق معقود، ولا واقع، وإذا احتمل اللفظ
~~الأمرين حمل النفي على الأمين. وذلك لأنه إذا قيس الشيء بمعنى ظاهر حمل على
~~المعنيين بدلالة، ثم لا يدل على أنه يحمل على ذلك بإطلاق اللفظ.
# 23267 - ألا ترى: أن الله تعالى سمى بيع الأحرار أنفسهم بيعا، بقوله
~~تعالى: {إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم وأموالهم}.
# 23268 - ثم لم يجز حمل البيع في الإطلاق على ذلك. ويعنون الاستثناء
~~بالعدد في الطلاق والإقرار سقوط بعضه، وإن كان اللفظ لا يصح لذلك إذا لم
~~يقترن به استثناء.
# 23269 - فإن قيل روى عبد الله بن عمر: عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه سئل عن رجل قال: يوم أتزوج فلانة فهي طالق، فقال: طلق مالا يملك.
# 23270 - قلنا: هذا الخبر ذكره الدارقطني، عن أبي خالد الواسطي عن أبي PageV09P4795
# هاشم (الرماني)، عن سعيد بن جبير، عن ابن عمر، ms2253 وأبو خالد الواسطي، (عمر
~~القرشي) قال أحمد: هو كذاب، وقد طعن الدارقطني عليه في كتابه في غير هذا
~~الموضع حين روى عنه خبر الرعاف، فلما روى عنه خبرا وافق مذهبه أمسك عن ذكره
~~على عادته في التدليس لمثل ذلك.
# 23271 - قالوا: كيف يجوز حمل الخبر على طلاق الأجنبية، وهذا أمر لا يشكل
~~على أحد.
# 23272 - قلنا: إنما صار لا يشكل لاستقرار الشرع وبيان الأحكام، فأما قبل
~~ذلك فكان مشكلا. يبين ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم - (لا صلاة إلا بطهور)
~~ولا يشكل الآن على أحد أن الصلاة بغير طهارة لا تصح، لكن عندنا بيان النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان مشكلا إلى أن بينه.

PageV09P4796

# 23273 - وقد قال الزهري: إن الجاهلية كانت إذا خطب الرجل امرأة فيمنع
~~منها قال: هي طالق ثلاثا إنه ينوي بذلك تحريمها، فبين النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بطلان هذا الاعتقاد بهذا الخبر على أن هذا الخبر فيه بيان لحكم
~~يجوز أن يشكل، وهو الرجل إذا تزوج اليوم امرأة، ثم قال لها: أنت طالق أمس.
~~لم يقع طلاقه عليها، لأنه طلاق قبل النكاح، وهذا حكم مفهوم بهذا الخبر، وهو
~~مما يشكل لولاه.
# 23274 - قالوا: هذا الخبر خرج على سبب، وهو أن ابن عمر خطب امرأة فأغلوا
~~في مهرها، فقال: إن نكحتها فهي طالق. فسئل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~ذلك، فقال: لا طلاق قبل النكاح.
# 23275 - قلنا: هذا لا يعرف، ولا خرج الخبر على هذا السبب، ولم يذكر هذه
~~القصة معتمد، ولا غير معتمد، ولم ينقلها الدارقطني مع جمعه كل محتطب، فكيف
~~يسوغ الكلام على هذا، ودعواه،
# 23276 - ثم يجوز أن يكون القوم ظنوا أن هذا تحريم العقد، فأخبر - صلى
~~الله عليه وسلم - أن الطلاق لم يقع، ليس أن العقد لا يحرم بهذا القول/،
~~وإنما ينعقد بالطلاق.
# 23277 - قالوا: لا يملك الطلاق المباشر، فلا يملك تعليق الطلاق بصفة،
~~كالصبي، والمجنون.

PageV09P4797

# 23278 - وربما قالوا: لا يملك الطلاق المعجل فلا يملك المؤجل.
# 23279 - قلنا: يبطل بالمرتد، لا يملك ms2254 الطلاق عقيب الردة منجرا، لأنه يقف
~~عندهم، ولو قال: إن أسلمت، فأنت طالق انعقدت يمينه.
# 23280 - فإن قيل: لا فرق بينهما، لأن طلاقه واقف عليه، فإن أسلم بينا أنه
~~وقع، وإن لم [تسلم] بينا أنه لم ينعقد.
# 23281 - قلنا: إذا وقع وقف فهو لا يملك المنجز، فإذا عقد انعقد، وإن أسلم
~~وقع، وإن لم يسلم لم يبين أنه لم ينعقد، لكن الشرط الذي علق به الطلاق [لم
~~يوجد]، فلم يقع الطلاق لفقد الشرط، ويبطل بالعقد إذا كانت عنده أمة لا يملك
~~منها التطليقة الثالثة، ولو قال لها: إن أعتقت، فأنت طالق ثلاثا. صح عقده
~~وينعكس بالزوجة الحائض لا يملك أن يباشر منها طلاق السنة، ولو علق على طلاق
~~السنة فقال: إذا طهرت فأنت طالق. صح، ووقع وينعكس بالنذر فإنه لو أوجب في
~~ملك الغير لم يلزم، لو أضاف النذر إلى ملكه انعقد ولا يقال: لما لم يملك
~~المنجز منه لم يملك المؤجل.
# 23282 - وقولهم إنما لم يصح نذره منجزا، لأنه نذر المعصية، وهذا لا يوجد
~~في المطلق غلط، لأنا بينا الفرق بين الموضعين، فذكروا علة الفرق، وهذا لا
~~يمنع افتراق الأمرين، ثم المعنى في الصبي، والمجنون، أنهما لا يملكان
~~الإيقاع في الملك، فلا يملكان التعليق، ولما كان المالك المكلف يملك مباشرة
~~الإيقاع في ملكه ملك أن يضيف إلى الملك.

PageV09P4798

# 23283 - قالوا: عقد طلاقا بصفة في غير ملك، فصار كما لو قال لأجنبية: إن
~~دخلت الدار، فأنت طالق.
# 23284 - قلنا: المعنى فيه أنه لم يعقد اليمين في ملك، ولا أضافه إلى ملك،
~~وفرق بينهما. ألا ترى: أنه لو أطلق النذر في ملك صح، ولو أضافه إلى الملك،
~~وهو غير مالك، صح ولو نذر في غير ملك، ولم يضف إلى ملك لم يصح، ثم لا يعتبر
~~أحد الأمرين بالآخر، كذلك هذا.
# 23285 - قالوا: كل طلاق نافاه الجنون والصغر نافاه عدم الملك، كالمباشر.
# 23285 - قالوا: كل طلاق نافاه الجنون والصغر نافاه عدم الملك، كالمباشر.
# 23286 - قلنا: عدم الملك ينافي الطلاق عندنا، وإنما لا ms2255 ينفي عقده إذا
~~أضيف إلى الملك، كما أن الصغر والجنون ينفي النذر، وينفي [عدم الملك]، ولا
~~ينفي عدم الملك عند النذر.
# 23287 - قالوا: أحد شرطي الطلاق [لم ينعقد في غير الملك، فلم ينعقد إذا
~~أضيف إلى الملكز
# 23288 - قلنا]: (وليس) إذا لم بنفذ الشيء في] غير الملك] لم ينعقد إذا
~~أضافه إلى الملك، كما أن النذر لا ينفذ فيما لا يملك، وينعقد فيه مضافا،
~~وكما أن الحيض ينفي وقوع طلاق السنة، ولا ينفي العقد عليه إذا أضافه إلى
~~وقت السنة.
# 23289 - قالوا: لا يملك الطلاق بعوض، ولا يملكه بغير عوض كالصبي، PageV09P4799
# والمجنون.
# 23290 - قلنا: نقول بموجبه، لأنه لا يملك الطلاق بعوض، ولا بغير عوض،
~~وإنما يملك العقد على الطلاق بعوض، وبغير عوض، لأنه لو قال لأجنبية: إن
~~تزوجتك فأعطيتيني ألفا، فأنت طالق. صح العقد، ولا فرق بينهما.
# 23291 - قالوا: الطلاق ينفي النكاح، فلو أضيف إلى النكاح انعقد العقد مع
~~وجود ما ينافيه، وربما قالوا: ينعقد غير موجب للإباحة.
# 23292 - قلنا: لا ينعقد عندنا ما ينافيه، لأن النكاح يقع ثم يتعقبه
~~الطلاق، فهو كشري ذي الرحم، لأن العتق [يتعقب الملك.
# 23293 - ولا يقال إن العقد انعقد مع وجود ما ينافيه وقولهم في النكاح]
~~ينعقد غير موجب للإباحة غلط، بل هو موجب للإباحة وإن زالت بالطلاق كمن قال
~~للمطلقة الرجعية: إن راجعتك فأنت طالق اثنتين. فراجعها صحت الرجعة، وإن
~~كانت البينونة تعقبها، ثم لم يجز أن يقال: كيف تصح الرجعة موجبة للإباحة.
# 23294 - قالوا: الطلاق حل عقد، فلا يضاف إلى العقد، كالإقالة [لا يصح
~~تعليقها بشرط مع وجوب الملك].
# 23295 - قلنا: الإقالة لم تصح، كذلك إذا عقد الإقالة قبل الملك. وفي
~~مسألتنا يجوز تعليق الطلاق بشرط في الملك، فجاز أن يضيفه إلى الملك.
# * * *

PageV09P4800

### || AUTO مسألة 1127
# إذا علق الطلاق على صفة ثم بانت منه
# ثم تزوجها قبل وجود الصفة

# 23296 - قال أصحابنا: إذا قال الرجل لامرأته: إن دخلت الدار فأنت طالق ثم
~~أبانها، ثم تزوجها فدخلت الدار، يقع عليها الطلاق.
# 23297 - وقال ms2256 الشافعي: لا يقع وهذا مبني على أصلنا: أن عدم الملك لا يمنع
~~عقد اليمين، والابتداء أضعف، والبقاء أقوى، فإذا لم ينف عدم الملك ابتداء
~~اليمين، فلأن لا يمنع بقاء أولى.
# 23298 - ولأن اليمين (عندنا) في الملك، والشرط وجد في الملك، فوجب أن يقع
~~الطلاق الذي عقد عليه اليمين. أصله: إذا لم يطلقها فيما بين اليمين والشرط.
# 23299 - ولا يلزم إذا طلقها ثلاثا، ثم تزوجها بعد زوج، ثم دخلت الدار،
~~لأنا قلنا: فوجب أن يقع الطلاق الذي عقد عليه اليمين، وهناك بطل الطلاق
~~الذي عقد عليه اليمين، لأنه عقد على ما كان استفاده [بالنكاح وقد استوفى
~~ذلك، ولأنه عقد اليمين في الملك ووجد الشرط في الملك فزال] ملكه عن
~~الإيقاع، وفي خلال PageV09P4801
# ذلك [لا يمنع وقوع الطلاق، كما لو جن في ذلك].
# 23300 - احتجوا: بأن البينونة وجدت بعد اليمين فصار كما لو طلقها ثلاثا
~~ثم تزوجها.
# 23301 - قلنا: هناك استوفى الطلاق المعقود عليه، فبطل العقد والمعقود
~~عليه، وفي مسألتنا بحاله، فجاز أن يبقى العقد بحاله.
# * * *

PageV09P4802

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الطلاق

PageV10P4811

### || AUTO مسألة 1128
# إيقاع التطليقات ثلاثا بكلمة واحدة

# 23302 - قال أصحابنا: إيقاع التطليقات الثلاث بكلمة واحدة بدعة.

PageV10P4813

# 23303 - وقال الشافعي - رضي الله عنه -: هو مباح
# 23304 - فالذي يدل على قولنا قوله تعالى: (الطلق مرتان)، فلا يخلو: إما
~~أن يكون خبرا، أو أمرا، ولا يجوز أن يكون خبرا، لأنه لو كان خبرا ما كان
~~يوجد خبره بخلاف مخبره، فلم يبق إلا أن يكون أمرا فكأنه قال: طلقوا مرتين،
~~والأمر بالتفرق يمنع الجمع.
# 23305 - فإن قيل: يمكن حمله على الجمع، ويكون معناه الطلاق الرجعي مرتان،
~~قيل له: الطلاق الرجعي يكون مرة واحدة، ويكون مرتين، فلا يجوز أن يخص
~~بالثنتين، الدليل عليه قوله تعالى: (نؤتها أجرها مرتين).
# 23306 - قلنا: ليس ههنا تفسير جملة، وإنما قوله: الطلاق على قول من جعله:
~~خبر مبتدأ. وقوله: مرتان الخبر وليس فيه عندنا بيان زمان، وإنما فيه الأمر
~~بالتفريق خاصة.
# 23307 - فإن قيل: مرتان إذا ms2257 ذكرت عقيب فعل اقتضت التفريق بقوله صريحة
~~مرتين فإذا ذكرت عقيب اسم أفادت التضعيف كقوله: (تؤتها أجرها مرتين)، وقوله
~~(يضعف لها العذاب ضعفين).

PageV10P4814

# 23308 - قلنا: الطلاق مصدر للفعل، والمفعول، فإذا هو عقيب الفعل، ولأنا
~~بينا أن المراد به الأمر، والأمر لا يكون إلا أمرا بفعل، فعلى هذا: يجب أن
~~يفيد التفريق، لأنه عقيب الفعل.
# 23309 - فإن قيل: الآية تدل على التفريق فمن أين يجب التفريق في طهرين.
# 23310 - قلنا: إذا ثبت وجوب التفريق، ثبت أنه في طهرين، لأن أحدا لا يفصل
~~بينهما، ويدل عليه قوله تعالى: (فطلقوهن لعدتهن) والأمر بالطلاق لا يفيد
~~أكثر من مرة واحدة، بدلالة أن من قال لرجل: طلق امرأتي، لم يجز [أن يطلقها]
~~أكثر من مرة واحدة، [ولأن العدة] ذات عدد، والطلاق ذو عدد، فالأعداد إذا
~~قوبلت بأعداد مثلها، فإنها تكون مقسومة عليها، كما لو قال: تصدق بهذه
~~الدراهم في ثلاثة أيام اقتضى قسمته عليها. يبين ذلك قوله تعالى: (لا تدري
~~لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا). يعني يبدوا له [في مراجعتها فدل على أن
~~الطلاق الذي يتضمنه الأمر هو الذي يمكن] استدراكه بالرجعة.
# 23311 - ويدل عليه ما روي أن ابن عمر طلق امرأته في حال حيضها، فقال -
~~صلى الله عليه وسلم -[ما هكذا أمرك ربك يا ابن عمر:، وإنما أمرك أن تستقبل
~~الطهر استقبالا تطلقها لكل قرء تطليقة] [وروى أن ابن عمر قال PageV10P4815
# للنبي - صلى الله عليه وسلم -] أرأيت لو طلقتها ثلاثا لا كانت تحل لي،
~~فقال لا وتكون معصية فلا يخلو: أن [يكون في جميع الثلاث أو لإيقاعها في حال
~~الحيض ولا يجوز أن يكون] المراد بالمعصية حال الحيض لأنه قد بين أن إيقاع
~~الواحدة في حال الحيض لا يجوز، وهذا بيان للمنع من الثلاث، فلم يجز حمل
~~اللفظ على التكرار، فوجب أن يحمل على جميع الثلاث.
# 23312 - ويدل عليه حديث عبادة بن الصامت [- رضي الله عنه -]: أن بعض
~~آبائه طلق امرأته ألفا، فذكر للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: بانت
~~بالثلاث في معصية، ms2258 وتسع مائة وسبع وتسعون فيما لا يملك. فأخبر أن الثلاث معصية.
# 23313 - ويدل عليه إجماع الصحابة. روى أنس بن مالك: أن عمر بن الخطاب [-
~~رضي الله عنه -] كان لا يؤتى برجل طلق امرأته ثلاثا إلا أوجعه ضربا، وأجاز
~~ذلك عليه PageV10P4816
# وروى إنكار الطلاق الثلاث مع رفعه عن علي وعبد الله بن مسعود عمران بن
~~الحصين وأبي موسى الأشعري - رضي الله عنه -.
# 23314 - وروى الأعشى عن مالك بن الحارث قال: كنت جالسا عند ابن عباس فقال
~~له رجل: (يا ابن) عباس (إن ابن عمر) طلق امرأته ثلاثا، فما ترى، قال إنه
~~عصى الله، فأندمه وأطاع الشيطان فلم يجعل له مخرجا.
# 23315 - وعن ابن عمر أنه قال لرجل [طلق امرأته ثلاثا] قد حرمت عليك حتى
~~تنكح زوجا غيرك، وعصيت الله فيما أمرك به من الطلاق وروى ابن عون PageV10P4817
# عن الحسن: أنهم كانوا لينكرون على الرجل أن يطلق امرأته ثلاثا في مجلس.
~~ذكر ذلك الشيخ أبو الحسن - رضي الله عنه - في جامعه بأسانيده، فهؤلاء علماء
~~الصحابة، ومعلموا الأمم السنن، وهم القدوة بعد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# 23316 - فإن قيل: روي أن: عبد الرحمن بن عوف: طلق امرأته تماضر بنت
~~الأصبغ الكلبية ثلاث تطليقات في مرضه
# 23317 - قلنا: يجوز أن يكون طلقها ثلاثة أطهار كلها في المرض.
# 23318 - وقد روى ليث عن ابن شهاب، عن طلحة بن عبيد الله: أن عثمان بن
~~عفان ورث تماضر وكان عبد الرحمن طلقها تطليقة وهي آخر تطليقاتها PageV10P4818
# الثلاث في مرضه.
# 23319 - قالوا: روى (أن ابن عمر) وحفص بن المغيرة: طلق فاطمة بنت قيس
~~ثلاثا في كلمة واحدة.
# 23320 - قلنا: فعله على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -[لا يقدح في
~~الإجماع، لأن فعله في تلك الحال ليس بحجة، إلا أن يعلم به - صلى الله عليه
~~وسلم -]، فيقره عليه.
# 23321 - ولأنه روى عن فاطمة أنها قالت: بعث رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في بعثة، وخرج زوجي معه فكتب إلى ببعثه تطليقاتي الثلاث، وهذا يدل
~~على ms2259 أنه فرق الطلاق.
# 23322 - قالوا: روى أن الحسن بن علي - رضي الله عنه - قالت له امرأته
~~عائشة PageV10P4819
# الخثعمية لما قتل علي - رضي الله عنه -: لتهنئك الخلافة يا أمير
~~المؤمنين. فقال لها الحسن: أو يقتل أمير المؤمنين وتشمتين اذهبي: فأنت طالق ثلاثا.
# 23323 - قلنا: هذه قصة لم ينقلها الفقهاء، ولا دلالة فيها، لأن الإجماع
~~حصل قبل ذلك، وخلاف الحسن لا يعتد به على عمر، وعلي، وابن مسعود، ومتى
~~انعقد الإجماع فهو حجة على الحسن ومن بعده.
# 23324 - ولأنه تحريم البضع بقول الزوج من غير حاجة، فوجب أن يتعلق به
~~الكراهة، كالظهار، ولا يلزم الطلاق قبل الدخول، لأن التحريم لا يحصل بقول
~~الزوج، ولكن بعدم العدة ولا يلزم التطليقة الثالثة، لأن التحريم لا يتعلق
~~بها، وأنما يتعلق بها وبما تقدم عليه من طلاق. ولا يلزم الخلع، لأنا قلنا:
~~من غير حاجة [والخلع لا يجوز إلا عند الشقاق وذلك حاجة].
# 23325 - قالوا: التحريم في الظهار لا يقع بقول الزوج على المذهبين، لأن
~~عندنا يحرم بإمساكها عقيب الظهار وعندكم تحرم لكن يقال له: إن أردت الوطء فكفر.
# 23326 - قلنا: هذا غلط، لأن التحريم يقع بالظهار وإمساكها عندكم يوجب
~~الكفارة. فأما أن يتعلق به التحريم فلا، وعلى قولنا: التحريم يتعلق
~~بالظهار، وما PageV10P4820
# يزيل التحريم لا ينحصر وجوبه عندنا.
# 23327 - قالوا: المعنى في الظهار: أنه منكر من القول وزور.
# 23328 - قلنا: ليس [كذلك ماسكا ولا يزال له ملكه فجاز مجتمعا ومتفرقا
~~فأعلنا قوله وانتم لتقولون منكرا من القول وزورا ليس] هو علة لتحريم
~~الظهار، وإنما هو تنبيه على الكذب في تشبيهها بالأم والعلة في المنع إنما
~~هو ما يتعلق بها من التحريم، ولهذا لو شبهها بظهر الأجنبية كان كذبا وزورا،
~~ولا يوجد فيه التحريم، والحظر الذي يوجد في الظهار.
# 23329 - وقولهم: إن الطلاق إزالة الملك فجاز مجتمعا، ومتفرقا ليس بصحيح
~~لأنه قد يجوز التفريق فيما لا يجوز جمعه كضرب الحدود، ورمي الجمار وألفاظ
~~اللعان، ولأنه إيقاع طلاق لا يأمن معه الندم، لمعنى يعود إلى فعله، فصار ms2260
~~كالطلاق عقيب الجماع [يبين ذلك: أن الإنسان في العادة يطلق، ثم تتبع نفسه
~~المرأة، كما أنه إذا طلق عقيب الجماع] وظهر الحمل ندم.
# 23330 - ولا يلزم طلاق غير المدخول بها لأن الندم غير مأمون، إلا أنه لا
~~يعود PageV10P4821
# إلى فعله، وإنما يعود إلى عدم العلة ولا يلزم إيقاع الثالثة، لأنه جرب
~~نفسه في مدة العدة، فلو ندم لم يطلق، ولا يلزم الخلع، لأنه يكون عند
~~الشقاق، فيؤمن معه الندم.
# 23331 - فإن قيل: المعنى في الطلاق عقيب الجماع، فعدتها وضع الحمل إن
~~تحمل، وإن كانت لم تحمل، فعدتها بالإقراء.
# 23332 - قلنا: لو كان كذلك لم يجز طلاق المراهقة لأنها لا تدري بماذا
~~تعتد، لأنها تعتد بالشهور ما لم تحض، فإن حاضت اعتدت بالحيض، فلما لم يكره
~~طلاقها دل على بطلان هذا التعليل.
# 23333 - ولأنه استعجل الطلاق عن وقت أبيح إيقاعه فيه فجاز أن يتعلق به
~~الكراهة، كما لو طلقها في الحيض، وعقيب الجماع ولأنه معنى ذو عدد موقع
~~يختلف بالرق والحرية، فجاز أن تتعلق الكراهة بجميعه، ولأنه كالحد.
# 23334 - ولأنه معنى ذو عدد اعتبر فيه السنة من حيث الوقت، فاعتبرت في
~~التفريق كرمي الجمار، ولأنه معنى ذو عدد جعل سببا في البينونة فلا يجوز
~~الجمع PageV10P4822
# فيه كاللعان.
# 23335 - احتجوا: بقوله تعالى: (فطلقوهن لعدتهن).
# 23336 - والجواب: أنا قد بينا أن هذه الآية دليلنا، لأن قوله تعالى:
~~(فطلقوهن لعدتهن) أمر، والأمر لا يتضمن العدد، ولأن المراد به الطلاق
~~الرجعي، بدلالة قوله تعالى: (وأحصوا العدة) ولا حكم يتعلق بالزوج من العدة
~~إلا الرجعة، فلا يجوز أن يكون لأجل النفقة، لأن ذلك من حقوقها، والمرجع فيه
~~إلى قولها، ولأنه تعالى قال: (لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا). أي
~~يبدوا له فيراجعها.
# 23337 - يبين ذلك أن الصحابة رضي الله عنهم فهموا من الآية ما ذكرنا،
~~فروى أن المطلب بن حنطب سأل عمر - رضي الله عنه - عن التطليقات الثلاث،
~~فتلا قوله تعالى (فطلقوهن لعدتهن) ثم قال: ولو أنهم فعلوا ما يوعظون به
~~لكان خيرا لهم ms2261 وأشد تثبيتا وقال علي - رضي الله عنه -: لو طلق الناس كما
~~أمر الله تعالى ما تبعت نفس رجل امرأة طلقها أبدا.

PageV10P4823

# 23338 - احتجوا: بقوله تعالى: (لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم
~~تمسوهن).
# 23339 - قلنا: هذا يقتضي ملابسة الطلاق، ولا يقتضي ملابسة العدد، ولا
~~التكرار.
# 23340 - قالوا: روى أن ابن عمر طلق امرأته في حال الحيض، فأمره النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: أن يراجعها، فإذا طهرت طلقها طاهرا من غير جماع، أو
~~حاملا قد استبان حملها فبين السنة في الوقت، ولم يبين السنة في العدد.
# 23341 - قلنا: قد بين ذلك بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (ما هكذا أمرك
~~ربك يا ابن عمر، إنما أمرك أن تستقبل الطهر استقبالا، فتطلقها لكل قرء
~~تطليقة).
# 23342 - قالوا: روى أن عويمرا العجلاني لما فرغ من اللعان قال كذبت عليها
~~إن أمسكتها، فهي طالق ثلاثا ولم ينكر - صلى الله عليه وسلم - عليه إيقاع
~~الثلاث دفعة.
# 23343 - قلنا: البينونة هاهنا مستحقة، وإنما يكره [جميع التطليقات في
~~الموضع PageV10P4824
# الذي يقطع به الرجعة، ومتى كانت البينونة مستحقة لم يكره] عندنا، ويجوز
~~أن يكون هذا في وقت لم تثبت (سنة الطلاق) بدلالة أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يسأل عن طهرها، ولو كان السنة في الطلاق تثبت لسأل عن ذلك لينكر
~~الطلاق إن كان في حال الحيض، ولأنه اعتقد بقاء النكاح وأوقع الطلاق.
# 23344 - وعندهم قد وقع التحريم المؤبد قبل هذا الطلاق ولا يجوز أن يترك
~~إنكار ذلك، ليعلم أنه أنكره ولم ينقل كذلك أنه أنكر إيقاع الثلاث.
# 23345 - فإن قيل: قد نقل إنكاره كذلك لأنه قال لا سبيل لك عليها.
# 23346 - قلنا: هذا ليس بإنكار، لأنه يحتمل لا سبيل لك عليها لأنك طلقتها.
# 33374 - وقد قيل: يجوز أن يكون قوله: كذبت عليها إن أمسكتها فهي طالق
~~ثلاثا. أي: محرمة باللعان كتحريم الثلاث فلذلك لم ينكر عليه إيقاع الثلاث،
~~ولا اعتقاد بقاء النكاح.
# 23348 - قالوا: طلاق في طهر لم يجامعها فيه كالواحدة، وربما قالوا: طلاق
~~صادف عدة ms2262 من غير ريبة كالواحدة.
# 23349 - [قلنا: قولكم صادق عدة لا نسلمه لأن العدة عندنا الحيض.
# 23350 - وقولكم: من غير ريبة] يحترزون به عن الطلاق عقيب الجماع، PageV10P4825
# وهناك المانع من الطلاق خوف الندم، وهذا موجود في الثلاث.
# 23351 - والمعنى في الواحدة أن الإيقاع يؤمن معه الندم [من غير أضرار
~~معتبرة، وليس كذلك الثلاث، لأنه لا يأمن معه الندم] في الغالب فصار كالطلاق
~~عقيب الجماع.
# 23352 - فإن قيل: علة الأصل، تبطل بإيقاع تطليقتين.
# 23353 - قلنا: قد لا يأمن معها الندم إذا كانت المطلقة أمة، ونحن اعتبرنا
~~لا أمن من الندم بكل حال.
# 23354 - قالوا: إزالة ملك يملك تفريقه فملك جمعه كعتق العبيد.
# 23355 - قلنا: قد يجوز التفريق فيما لا يجوز الجمع فيه بدلالة رمي الجمار
~~وتفريق الجلد في الحد، وتفريق كلمات اللعان، ولأن عتق العبد [لم يمنع] منه
~~منعا يعود إلى الزمان، فلم يمنع منه منعا يعود إلى الجمع، ولما منع من
~~الطلاق منعا يختص بالزمان، جاز أن يمنع منه منعا يعود إلى الجمع.
# 23356 - قالوا: كل طلاق يجوز تفريقه جاز جمعه كطلاق أربعة نسوة.
# 23357 - قلنا: جمع طلاق النساء وتفرقه سواء، لأنه يقتضي حال الجمع ما
~~يقتضي حال التفريق، وليس كذلك طلاق المرأة الواحدة، لأنه يختلف حكمه بالجمع
~~والتفريق، فجاز أن تختلف الإباحة فيه، ولأن حيض إحدى النساء لا يمنع طلاق
~~الأخرى، ولما كان حيض المرأة يمنع طلاقها، جاز أن يكون طلاقها يؤثر في
~~المنع من طلاقها.
# 23358 - قالوا: ذو عدد يملكه الزوج بعقد النكاح يجوز تفريقه، فوجب أن PageV10P4826
# يجوز جمعه، كعدد (الإرضاع).
# 23359 - قلنا: الوصف لا يوجد في الأصل لأن عدد الأبضاع لا يملك بالعقد،
~~وإنما/ يملك أن يستبيحه بعقد الشرع، ثم نقلب فنقول: فجاز أن يمنع جمعه كعدد
~~الأبضاع إذا جمع بين حرة وأمة وأختين، ولأن ملك الأبضاع لا يختص بوقت دون
~~وقت، فاستوى في الجائز منه الجمع والتفريق. ولما اختص الطلاق بوقت دون وقت
~~جاز أن يختلف حكم اجتماعه وافتراقه في الإيقاع.
# 23360 - قالوا: كل من جاز له ms2263 أن يطلق [واحدة، جاز له أن يطلق] ثلاثا، كما
~~لو أمسكها بشهوة ثم قال لها: أنت طالق.
# 23361 - قلنا: ينتقض بمن طلق امرأته تطليقتين، وهي في الطهر الثالث [يملك
~~أن يطلقها] [واحدة ولا يملك أن يطلقها] ثلاثا، والعبد عندهم، وزوج الأمة
~~عندنا يملك أن يطلق واحدة. ولا يملك أن يطلق ثلاثا ولأن الكلام معهم في
~~إيقاع ثلاث تطليقات بلفظة واحدة، فإن عللوا لإيقاعها متفرقة في طهر واحد
~~قلنا بموجبه إذا خالعها، ثم تزوجها ثم خالعها، ثم تزوجها، ثم تزوجها
~~وخالعها، والمعنى في الأصل الذي قاسوا عليها: أنه يوجد بعد الطلاق ما يدل
~~على تبقية النكاح، وهو الاستمتاع المقصود، فرفع حكم ذلك الطلاق، كما لو قال
~~بعد الطلاق: راجعتك، وليس كذلك موضع الخلاف، لأنه لم يوجد بعد التطليقة
~~الأولى ما يدل على تبقية النكاح، فلم يجز أن يضم إليها [في الطهر] تطليقة
~~أخرى.

PageV10P4827

### || AUTO مسألة 1129
# إذا قال الرجل لامرأته إذا طلقتك
# فأنت طالقة قبله ثلاثا

# 23362 - قال أصحابنا: إذا قال الرجل لامرأته إذا طلقتك فأنت طالق قبله
~~ثلاثا، ثم طلقها، وقع الطلاق عليها، ووقع الشرط تمام الثلاث عليها في الحال.
# 23363 - وقال بعض أصحاب الشافعي على قياس مذهبه: لا تطلق هذه المرأة أبدا.
# 23364 - لنا: قوله تعالى (الطلق مرتان)، وقوله تعالى: (لا جناح عليكم إن
~~طلقتم ما لم تمسوهن) وقال - صلى الله عليه وسلم -: كل الطلاق جائز إلا طلاق
~~المعتوه والصبي وقال: الطلاق لمن أخذ بالساق.

PageV10P4828

# 23365 - ولأنه يصح ظهاره فصح طلاقه كسائر الأزواج، ولأنها يمين فلا يمنع
~~وقوع الطلاق عليها، [ولأنه طلاق من مكلف، فلا يمنع وقوعه عليها، كما لو
~~قال: إن دخلت الدار فأنت طالق] ولأنه طلاق من مكلف في زوجه فوجب أن يقع
~~عليها الطلاق الذي [جعله جزاء].
# 23366 - أصله، إذا لم يحلف، ولأنه تصح مخالعته فيصح طلاقه. أصله: قبل
~~اليمين، يستبيحها بالنكاح، فجاز أن ترتفع الاستباحة بالطلاق كما قبل
~~اليمين.
# 23367 - احتجوا: بأنه إذا طلقها كان في إيقاع الطلاق إسقاطه، لأن الطلاق
~~الثلاث يقع عليها قبل ms2264 ذلك، فبطل هذا الطلاق. ومتى كان في إيقاعه إسقاطه لم
~~يقع، إذا لم تقع الثلاث لعدم شرطها، فلا تطلق أبدا.
# 23368 - قلنا: إذ أوقع تطليقة لم يقع الطلاق قبلها وإنما تقع تمام الثلاث
~~عقيب هذه التطليقه.
# 23369 - ولأن قوله: إذا طلقتك شرط، فإذا وجد صار كالمتكلم بالجزاء في تلك
~~الحال، فكأنه قال لها بعد الطلاق: أنت طالق قبل أن أطلقك. فيقع في الحال،
~~ولا يقع فيما تقدم، لأنه لا يملك ذلك.
# 23370 - ألا ترى: أن من قال لامرأة وقد تزوجها أول من أمس: أنت طالق أمس
~~وقع عليها الطلاق حال [ما تكلم] به، ولو كان [قد وطئها] اليوم، لم يجب
~~عليها مهرا آخر، ثم تبتدئ اليوم ولا تبتدئ من أمس. يبين هذا: أن صحة هذا
~~الطلاق رفع الاستباحة، والزوج يملك رفع الاستباحة فيما يستقبل، ولا يملك
~~رفعها في الماضي، [لأن استباحة الماضي] قد عدمت، فلا يصح رفعها، فإذا PageV10P4829
# ثبت هذا لم يكن في إيقاع الطلاق إسقاطه لأن الطلاق الواقع باليمين لا
~~يتقدم عليه وإنما يقع بعده.
# 23371 - فإن قيل: أليس عندكم يقع الطلاق في زمان متقدم [إذا قال لامرأته]
~~أنت طالق قبل رمضان بشهر، وقبل موت فلان بشهر وقبل قدومه بشهر، [فكيف يصح
~~قولكم إن الاستباحة الماضية لا يجوز رفعها.
# 23372 - قلنا: أما إذا قال قبل قدوم فلان بشهر] فإنما يقع بعد قدومه
# 23373 - قوله: قبل رمضان بشهر، الطلاق لا يقع في زمان متقدم، ولكن هذا
~~رجل طلق امرأته [في أول شعبان]، وهو زمان متأخر عن اليمين. وأما قوله: قبل
~~موت فلان بشهر فقد علق الطلاق بوجود زمان يوصف أنه قبل موته بشهر، وهذا
~~الزمان بعد اليمين فكيف يلزم على مسألتنا، ووزان مسألتنا أن يقول لها عند
~~موته: أنت طالق منذ شهر. فيقع في الحال.
# 23374 - فإن قيل: أليس لا يقع الطلاق [حتى يوجد الموت. قلنا: الموت ليس
~~بشرط الطلاق] لكن هو الذي يحصل حقه الشهر المعلق به الطلاق، لأن ذلك الشهر
~~مجهول، وإنما يتعين بالموت فإذا وجد الموت استحق ms2265 الشهر الصفة، فوقع الطلاق
~~من أوله، ولما كان رمضان معلوم الوقت لم ينتظر فأوقعنا الطلاق في أول
~~رمضان.

PageV10P4830

### || CHECK مسألة 1130 الفراق والسراح كنايتانا

# مسألة 1130
# الفراق والسراح كنايتان
# 23375 - قال أصحابنا: الفراق، والسراح كنايتان لا يقع الطلاق بهما إلا
~~بنية أو بدلالة حال
# 23376 - وقال الشافعي في الجديد: هما صريحا الطلاق لا يفتقران إلى نية.
# 23377 - لنا: أن الصريح: ما اختص في الاستعمال والعرف بما حصل صريحا له
~~لا يستعمل فيه وفي غيره على وجه واحد، كإطلاق أنه يختص بالزوجات. تقول:
~~طلقت زوجتي، وأطلقت أسيري.
# 23378 - والسراح: يستعمل في الزوجة، وغيرها على وجه واحد. يقول:

PageV10P4831

# سرحت أبلي، وزوجتي، وفارقت زوجتي، وفارقت صديقي، وفارقت بلدي، فصار
~~كقوله: بنت وحرمت لما استعمل في الزوجة، وغيرها على وجه واحد، لم يكن صريحا.
# 23379 - فإن قيل: يقال: فلان طلق الدنيا. فيستعمل لفظ الطلاق على وجه غير
~~الزوجية، كما يستعمل فيها.
# 23380 - قلنا: هذا غلط، لأنه إذا قال: طلقت فهم من ظاهره طلاق للنساء،
~~ولا يفهم طلاق الدنيا إلا بتقيد، فإذا قال: فارقت، أو سرحت. لم يختص ذلك
~~بالنساء حتى يضيفه إليهن، كما لا يفهم غير النساء حتى يضيفه فيقول: سرحت إبلي.
# 23381 - ولأنه لفظ إيقاع يصح إرادة الثلاث به، فوجب أن لا يكون صريحا في
~~الطلاق، كقوله: أنت بائن.
# 23382 - ولا يلزم قوله: طلقي نفسك، لأنها ليس بإيقاع، وإنما هو أمر.
# 23383 - ولا يلزم قوله: أنت طالق، أو مطلقة، لأنه ليس بصريح عندنا، PageV10P4832
# ولأن هذا إخبار عن الصفة التي يؤول إليها أمر المطلقة، لأنه إذا طلقها
~~سرحها، وفارقها، فكان من كنايات الطلاق، كقوله: تقنعي، واستتري، لأنه لفظ
~~لا يقع به الطلاق من المكره بغير نية، فلم يكن صريحا كقوله: أنت بائن.
# 23384 - احتجوا: بقوله تعالى: (الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح
~~بإحسان).
# 23385 - قالوا: روى أنس بن مالك قال: سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فقيل له: ذكر الله تعالى (الطلاق مرتان) فأين الثالثة، قال: (أو تسريح
~~بإحسان).
# 23386 - والجواب: أن هذا ms2266 يدل أن التسريح طلاق وكذلك نقول، إلا أنا نشترط
~~فيه النية، كما يشترطون فيه عدم الإكراه، ووجود القصد لا التلفظ به.
# 23387 - قالوا: قال الله تعالى: (فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا) [يعني به
~~الطلاق فدل أن السراح طلاق بغير نية.
# 23388 - قلنا: عندنا يقع الطلاق بالنية أو بدلالة القول، فلما قال
~~(أمتعكن PageV10P4833
# وأسرحكن)]. لم يحتج إلى النية، لأن ذكر المتعة يصير دلالة حال، فيغنى ع
# ن النية.
# 23389 - فإن قيل: لما ذكر الله تعالى: الفرقة بلفظ الطلاق، والفراق بلفظ
~~التصريح والمفارقة بقوله (أو تسريح بإحسان) وقوله (وأسرحكن) وقوله:
~~(فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف). دل إلى أن الجميع صريح.
# 23390 - قلنا: ليس المراد بهذا إيقاع الفرقة بهذه الألفاظ، وإنما هو ذكر
~~المفارقة والتسريح، وإن وقع ذلك بلفظ الطلاق، كما يقول الرجل: فارق امرأتك.
~~ليس معناه قل لها: فارقتك بل طلقها، يبين ذلك: أنه قال (الطلاق مرتان) ثم
~~قال (فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسن) ثم قال (فإن طلقها) ولو كان التسريح
~~إيقاعا لكان في الآية أربع تطليقات، فعلم أن المراد بالإمساك المراجعة
~~[والمراد بالتسريح ترك المراجعة] حتى تنقضي) العدة.
# 23391 - قالوا: لفظ ورد به القرآن، والمقصود منه الفرقة بين الأزواج،
~~فكان صريحا فيها. أصله: لفظ الطلاق.
# 23392 - قلنا: لا نسلم [أن القرآن]، ورد بهذا اللفظ [في] إيقاع الفرقة
~~به، وإنما ورد بألفاظ الطلاق، [أو ترك] المراجعة، ولو سلمنا ذلك فالقرآن
~~يرد بالصريح، والحقيقة، والمجاز، لأنه بلغة العرب، والتفاضل في PageV10P4834
# الفصاحة إنما يكون بالعدول عن الحقائق، فلم يستدل بورود القرآن على أنه
~~صريح، أو كناية.
# 23393 - والمعنى في الطلاق أنه يختص بالزوجات في الاستعمال، وليس كذلك
~~السراح، والفراق لأنه يستعمل فيهن وفي غيرهن على وجه واحد.
# 23394 - قالوا: إزالة ملك بنى على التغليب، فوجب أن لا يقف صريحه على
~~لفظة واحدة، كالعتق.
# 23395 - قلنا: هذا تحجر على أهل اللغة وإلزامهم أن يسوى بين مشكلات
~~المعاني في الاتساع، والوضع. وإذا وضعوا لبعضها/ أسماء وضعوا للباقي مثلها،
~~ونحن نعلم أن الخمر كثرت أسمائها، ولم يضعوا للخل ms2267 إلا اسما واحدا، ولم يجز
~~أن يحجر عليهم.
# 23396 - فإن قيل: لسنا نتكلم في اللغة لكن في الحكم، وهو افتقار هذا
~~اللفظ على النقل، ووقوفه على غير النية.
# 23397 - قلنا: اعتبار النية، وسقوطها حكم من الأحكام، إلا أنكم جعلتموها
~~تابع للتسمية، والتسمية لا يجوز القياس فيها. ولأن العتق: إزالة ملك عن
~~الرق، والأسباب التي يملك بها الرق كثيرة، فجاز أن يكون إزالته لا تخصيص
~~بصريح واحد، وأما الطلاق: فهو إزالة ملك عن الاستباحة وذلك لا يملك إلا
~~بسبب واحد، وهو النكاح، فجاز أن يختص إزالة الملك فيه بصريح واحد.

PageV10P4835

# 23398 - قالوا: هذه اللفظة لا تفتقر إلى النية حال الغضب فلم تفتقر إلى
~~النية في حال الرضى، كقوله: أنت طالق.
# 23399 - قلنا: الوصف غير مسلم، لأنها تفتقر في حال الغضب [إلى النية ليقع
~~الطلاق فيما بينه وبين الله تعالى. وفي حال الرضى يفتقر إلى النية ودلالة
~~غير النية والغضب] دلالة فلا يفتقر مع وجودها إلى النية، كما لو وجد في حال
~~الرضى مع مذاكرة الطلاق، أو بدل العوض، لم يحتج عندنا مع ذلك إلى النية.
# 23400 - قالوا: الكناية لا تختص بلفظ واحد، كذلك الصريح.
# 23401 - قلنا: الكناية: عدول عن الوضع، وتوسع فلا تختص. والصريح هو:
~~اللفظ المستعمل في موضوعه وذلك متخصص فلا يعتبر أحدهما بالآخر، ولهذا عندهم
~~الصريح ثلاث ألفاظ والكناية لا يحصرها عدد
# 23402 - [قالوا: النكاح لا يقف صريحا على لفظ واحد. كذلك الطلاق.
# 23403 - [قلنا: يفتقر الحجر] على أهل اللغة. وقد قال الشافعي إن الصلح
~~يختص بلفظ واحد، وفسخه ورفضه لا يقف على لفظ واحد.
# 23404 - قالوا: اعتبار الاستعمال في الصريح لا يصح، لأن الواجب اعتبار
~~استعمال القرآن.
# 23405 - قلنا: قد ثبت أن الصريح ما ثبت في الاستعمال، ولم يثبت أن القرآن
~~اختص حتى يعتبر استعماله. على أنا قلنا: إن هذا اللفظ لا يستعمل في القرآن.
~~(والطلاق) إنما يستعمل في المفارقة بترك المراجعة، أو بانضمام قرينة إليه
~~[وهي تقع للمتعة].

PageV10P4836

### || AUTO مسألة 1131
# اعتبار دلالة الحال في وقوع الطلاق ms2268 بالكنايات

# 23406 - [قال أصحابنا]: ألفاظ الكنايات إذا انضمت إليها دلالة الحال في
~~ذكر الطلاق، أو الغضب وفي الألفاظ التي لا تصلح للسبب لم تفتقر إلى النية.
# 23407 - وقال الشافعي: دلال الحال لا تؤثر ولا يقع الطلاق بها إلا بالنية
# 23408 - لنا: أن دلالة الحال تؤثر في حكم الكلام بدلالة أن اللفظة
~~الواحدة تحمل على المدح تارة وعلى الذم أخرى، لما يقارنها من دلالة الحال،
~~ألا ترى: أنك تقول للمستحق المدح: يا فاضل، فتمدحه بذلك، فإن كانت الحال
~~للذم قلت: يا فاضل. وأنت تريد وصفه بضد ذلك، والصفة واحدة، وقد استعملت في
~~الشيء، ونقيضه لانضمام دلالة الحال إليه.
# 23409 - ولأن الكلام إذا خرج جوابا لسؤال فالظاهر أنه محمول على مقتضى PageV10P4837
# السؤال، بدلالة قوله تعالى: (فهل وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا نعم).
# 23410 - وتقديره وجدنا ما وعدنا ربنا حقا. فإذا قالت له: طلقني فقال: أنت
~~بائن [فالظاهر أنه أجابها إلى ما سألت، وقال لها: أنت بائن] بالطلاق.
# 23411 - فإن قيل: هذا يبطل إذا قالت له: طلقني، فقال: لا سبيل لي عليك.
~~أو قال لها: أخرجي أو اذهبي، أنه لا يحمل على الطلاق إلا بنية ولا يجعل جوابا.
# 23412 - قلنا: قوله: لا سبيل لي عليك: يحتمل لا سبيل لي بالطلاق، وقوله:
~~اذهبي، واخرجي يحتمل الأبعاد، وقد يقصد الزوج إبعادها إذا طلبت الطلاق،
~~فلذلك لم نحمله على الطلاق وقوله: أنت بائن في جواب مسألة الطلاق، ولا
~~يحتمل إلا البينونة بما سألت، فنكمله على ذلك، ولأن الكلام ظاهر لمعنى يعود
~~إلى صيغته، ولفظه، والمعنى يعود إلى دلالة الحال، فإذا جاز أن يقع الطلاق
~~بوجود أحد الظاهرين من غير نية، جاز أن يقع لأجل الظاهر الآخر.
# 23413 - ولأن دلالة الحال تؤثر في حكم الأفعال، ويستباح بها الدماء ألا
~~ترى: أن من قصد رجلا بالسيف والحال يدل على اللعب، والمزح، لم يجز له قتله،
~~[فإن دلت الحال على الجد جاز له قتله]، ولو هجم رجل على دار غيره، وظاهره
~~الصلاح لم) يجز له أن يقتله. ولو ms2269 كان داعرا جاز له. أن يقتله، فيدفعه عن
~~حريمه فإذا أثرت دلالة الحال في الأفعال وأباحت القتل، فلأن تؤثر في ألفاظ
~~الطلاق أولى.

PageV10P4838

# 23414 - احتجوا: بما روى: أن ركانة بن عبد يزيد طلق امرأته البتة فجاء
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال له طلقت امرأتي البتة- فقال: ما
~~أردت بها، فقال: والله ما أردت إلا واحدة فردها عليه.
# 23415 - قالوا: فرجع إلى نيته ولم يسأله عن دلالة الحال.
# 23416 - قلنا: إنما [لم يعتبر نيته، لأنه] قال: [إنى طلقت]، وإنما اعتبر
~~نيته في العدد، ومن نوى الطلاق، لم تعتبر دلالة الحال [مع نيته]، فلم يكن
~~في الخبر دلالة.
# 23417 - قالوا كناية لم تقترن بها نية الطلاق، فلم تكون طلاقا، كما لو
~~عرت عن دلالة الحال.
# 23418 - [قلنا: إذا تعرت عن النية، والدلالة، واللفظ يحتمل، لم يجز حمله
~~على أحد] محتمليه بغير دلالة، فإذا قارن اللفظ دلالة الحال كان الظاهر من
~~جهتي الاحتمال ما دل الحال عليه، فصار ذلك لمقارنة النية.

PageV10P4839

# 23419 - فإن قيل: هذا يبطل بمن قالت امرأته: قد تزوجت علي. فقال: كل
~~امرأة لي طالق فإن المخاطبة تطلق مع نسائه، ودلالة الحال لا تقتضي ذلك، لأن
~~ظاهر الفعل أنه يرضيها بطلاق نسائه، فكان يجب أن لا تدخل في الطلاق، ثم
~~طلقت باتفاقنا فدل على بطلان اعتبار دلالة الحال.
# 23420 - قلنا: [هذا غلط، لأنا أجمعنا أن اللفظ المحتمل للطلاق وغيره يحمل
~~على الطلاق، بدلالة تصرفه عن أحد محمليه إلى الآخر، واتفقنا على أن النية
~~دلالة ودللنا على أن دلالة الحال] تؤثر فيجب أن يتشاغل بإبطال دلالة الحال،
~~فتبين أنها لا تؤثر في تعيين أحد الاحتمالين، وإنما فيها نقول لمخالفنا:
~~إنك لم تعتبر دلالة الحال في مسألة بعينها، أو مسأئل، فليس باعتراض، لأن
~~دلالة الحال إن صح اعتبارها فقط غلط مخالفه في تركها في مسألة الإلزام،
~~وليس ذلك بعذر له في أن يقتدى به في الخطأ، وإن لم يصح فيجب أن يبين الوجه
~~الذي يطلب على أن قوله: كل امرأة لي طالق ms2270 عموم، وظاهر العموم الاستغراق
~~[فلا ينزل ظاهر اللفظ بدلالة الحال.
# 23421 - وفي مسألتنا ليس للفظ ظاهر، بل احتماله للجهتين على وجه واحد،
~~فيجوز أن يقوي أحد جهتي الاحتمال بدلالة الحال.
# 23422 - فإن قيل: قد قلتم فيمن قال لامرأته، وقد عزمت على الخروج: إن
~~خرجت فأنت طالق. أن يمينه على ذلك الخروج الذي تأهبت له، فإن خرجت في وقت
~~آخر لم يحنث.
# 23423 - وقلتم: إذا قال لرجل: تغدى عندي. قال: إن تغديت عندك فامرأتي
~~طالق، يمينه على الغداء عنده.
# 23424 - قلنا: لأنه لا عموم لهذا اللفظ، ألا ترى أن قوله: إن خرجت يقتضي PageV10P4840
# خروجا واحدا يقع به الحنث وقوله: إن تغديت يقتضي غداء واحدا يقع به الحنث
~~فيخصص ذلك الواحد المنكر بدلالة الحال.
# 23425 - قال مخالفنا: قد أجمعنا على أن اللفظ الخارج على سبب يعتبر عموم
~~اللفظ ولا يختص بالسبب.
# 23426 - قلنا: لأن المراد باللفظ البيان. فإذا دلت الدلالة على اللفظ
~~بالعموم صار هذا اللفظ الاستغراق، ويصرف اللفظ عن ظاهره بدلالة الحال.
# 23427 - قالوا: كناية عريت عن نية، فصار كقوله: اعتدى، واستبرئي رحمك.
# 23428 - قلنا: هذا الأصل غير مسلم. لأنه إذا قال: اعتدي، لم يصدق في حال
~~الغضب ولا عند ذكر الطلاق، وكذلك إذا قال لها: استبرئي رحمك.
# 23429 - قالوا: مالا يكون طلاقا حال الرضى لا يكون طلاقا حال (الغضب)،
~~وذكر الطلاق، كقوله: أنت واحدة.
# 23430 - قلنا: لا نسلم الأصل لأنه إذا قال: أنت واحدة. في حال ذكر الطلاق
~~كانت طالقا، لأنه يعتبر كقوله: أنت طالق واحدة.
# 23431 - قالوا: كناية لا يقع بها طلاق، بذكرها في حال الغضب، وذكر الطلاق
~~كقوله: الحقي بأهلك.
# 23432 - قلنا: قوله الحقي بأهلك يحتمل الطلاق، والإبعاد، والإنسان يبعد
~~المرأة إذا غضب وإذا طالبته بالطلاق، فلم يجز على الطلاق، وليس PageV10P4841
# كذلك اختاري وأمرك بيدك، لأنه لا يصلح للسب ولا للإبعاد فلا نحمله في حال
~~الغضب وذكر الطلاق إلا على الطلاق.
# 23433 - قالوا: قال الشافعي: الكلام إذا خرج على سبب تعلق الحكم به، وعمل
~~بمقتضاه، ولم يراع حكم ms2271 السبب بدلالة من قال: أنت الفاضلة التي يعين من
~~يطلقك. ثم قال لها: أنت طالق.
# 23434 - قلنا: هنا ذكر الصريح الذي لاحتمال فيه، فدلالة الحال لا تعمل
~~فيه كما لا تعمل في النية، وليس كذلك ألفاظ/ الكنايات، لأنها محتملة فجاز
~~أن تعمل فيها الدلالة، كما تعمل فيها النية.

PageV10P4842

### || AUTO مسألة 1132
# ما يقع بكنايات الطلاق

# 23435 - قال أصحابنا: كنايات الطلاق إذا نوى بها الطلاق كانت بوائن، إلا
~~قوله: اعتدي، واستبرئي رحمك، وأنت واحدة.
# 23436 - وقال الشافعي: الكنايات كلها طلاق رجعي، إلا أن يريد بها ثلاثا.
# 23437 - لنا: أن البينونة تفيد القطع. ومنه قوله - عليه السلام -: (ما
~~أبين من حي، فهو ميت) فإذا اقتضى اللفظ القطع ووقع به وجب أن يقع مقتضاه،
~~كقوله: أنت طالق ثلاثا.
# 23438 - فإن قيل: قوله: أنت طالق يفيد طلاقها عن حبسه، وذلك لا يكون إلا
~~بالبينونة، ثم يقع به الطلاق الرجعي. وقوله: اعتدى يفيد وجوب العدة، ويقع PageV10P4843
# الطلاق به قبل الدخول، وإن لم يكن هناك عدة
# 23439 - قلنا: قوله: أنت طالق مقتضاه في الشرع، منقول عن مقتضى اللغة
~~باتفاق. ومقتضى قوله: أنت بائن غير منقول، أن الشرع لم يؤثر في إباحته،
~~فينقله عن مقتضاه. وأما قوله: اعتدي فهو مدلول الطلاق، فمعناه اعتدي، لأني
~~طلقتك، فقدم المدة التي ذكرها لا يمنع وقوع الطلاق.
# 23440 - ولأنها إحدى نوعي البينونة، فجاز أن يقع بمقتضي قوله: أنت بائن
~~في المدخول بها، كالثلاث، ولأن البينونة من غير عدد في ملك الزوج بدلالة
~~أنه يأخذ العوض عنها، وما كان في ملكه يجوز أن يقع بمجرد قوله كالثلاثة.
# 23441 - ولأن هذا الفظ إيقاع الطلاق بلفظ الكنايات دلالة على أن مقتضاه
~~البينونة، ولا يلزم أنت واحدة واعتدي، أنه لا يكره إيقاع الطلاق به عندنا.
# 23442 - ولأنه طلاق يوجب تحريم الوطء، فيوجب البينونة كالثلاث ولأنه طلاق
~~لو حصل بعد الخلوة [لم تثبت]، كالطلاق بعوض، والطلاق الثلاث، PageV10P4844
# 23443 - ولأنه إذا قال: أنت طالق بائن فقد وصف الطلاق بصفة يصح أن يوصف
~~بها. لأن التطليقة تصير بائنة ms2272 بانقضاء العدة، وبأخذ العوض عنها، فلم يجز أن
~~يقع الطلاق، ويلغي الصفة، كمالو قال: أنت طالق رأس الشهر، أو إذا دخلت
~~الدار ولأن له أن (يقطع) ملكه عنها بالواحدة معجلا بالجعل ومؤجلا بغير جعل،
~~فملك أن يقع ملكه معجلا من غير جعل بالمعنى الذي يقطعه به بالجعل، كالثالث.
# 23444 - فإن قيل: المعنى في الثلاث، أنها توقع البينونة، وإن كانت بلفظ
~~الصريح [كذلك إذا كانت بلفظ الكناية. والواحدة لو كانت بلفظ الصريح] لم
~~بينها، كذلك بلفظ الكناية.
# 23445 - قلنا: ليس إذا لم تبن الواحدة بالصريح، لم تبن بمعنى ينضم إليها،
~~بدلالة أنها تبينها إذا انضم إلى اللفظ العوض، فإذا انضم إلى قوله: أنت
~~طالق صفة البينونة قامت مقام ذكر العوض في: إيقاع الثلاث.
# 23446 - احتجوا: بقوله تعالى: (الطلق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح
~~بإحسن).
# 23447 - قلنا: الآية تقتضي ثبوت الرجعة في إيقاع الطلاق للمطلق، ومتى
~~قال: أنت طالق بائنة، أو بتة، فقد زال الإطلاق فاللفظ لا يتناوله.
# 23448 - احتجوا بحديث ركانة: أنه طلق امرأته البتة، وجاء إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: طلقت زوجتي البتة، والله ما أردت إلا واحدة، فقال
~~له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: والله ما أردت إلا واحدة؟ فقال:
~~والله ما أردت إلا واحدة. فردها عليه.
# 23449 - الجواب: أن هذا الخبر رواه الشافعي قال: أخبرني عمي محمد بن PageV10P4845
# علي بن شافع عن عبد الله بن علي بن السائب، عن نافع بن عجير بن عبد يزيد
~~أن ركانة طلق امرأته سهيمة البتة. وهذا حديث مقطوع لأن نافع بن عجير لم
~~يدرك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولا رواه عن ركانة، ومثل هذا لو
~~احتج به علي الشافعي لم يقبله، ومن وصل هذا الخبر روى فيه عن عبد الله بن
~~علي بن يزيد بن ركانة عن أبيه، عن جده، ولم يذكر في الخبر أنه ردها عليه،
~~وإنما فيه لما حلف أنه لم يرد إلا واحدة قال له رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: فهو على ما ms2273 أردت، والمتصل لا حجة فيه، والمنقطع لا يصح على أصله
# 23450 - ولأن قوله: (ردها عليه). يحتمل بنكاح جديد، بدلالة أنه أضاف الرد
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، والرد، الذي هو الرجعة، يضاف إلى
~~الزوج. فلما أضاف ذلك إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان الظاهر أنه
~~ردها بنكاح آخر.

PageV10P4846

# 23451 - فإن قالوا: هذا يقتضي إضمار العقد، ومن استعمل اللفظ بغير إضمار أولى.
# 23452 - قلنا: وما يقولونه ينفي إضمار الرجعة لأن فعل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، ليس برجعة، فالمعنى الذي وقع به الرد غير مذكور بالاتفاق.
# 23453 - قالوا: الرد صريح في الرجعة. قال الله تعالى: (وبعولتهن أحق
~~بردهن) وهو كناية في العقد. وحمل اللفظ على الصريح أولى.
# 23454 - قلنا: الرد كناية فيهما جميعا، وليس إذا ذكر الله تعالى الرد في
~~الرجعة ما يدل أنه صريح، لأنه تعالى يذكر الصحيح والكناية.
# 23455 - ولأنه لم يرد الرجعة بهذا اللفظ [وإنما أراد ردها بالرجعة] كما
~~يقال: رد فلان إلى مودتك يعني افعل ما يقع به الرد، وليس معناه [أنه يأتي]
~~بلفظ الرد.
# 23456 - قالوا: الرد يحتاج إلى حضور الولي، والشهود.
# 23457 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - كان الولي، وقد أضيف الرد
~~إليه، والشهود يحتاج إلى حضورهم في الرجعة عندهم. ولم ينقل حضورهم، ولا نقل
~~تلفظ ركانة بالرجعة.
# 23458 - قالوا: روى أن المطلب بن حنطب قال: طلقت زوجتي البتة، فقال له
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أمسك عليك زوجك فإن الواحدة [لا تبت].
# 23459 - قلنا: روى عن علي وزيد أنهما قالا في البتة: طلاقا ثلاثا.
# 23460 - وعن ابن مسعود وابن عباس أنهما قالا في مدة الإيلاء إذا انقضت
~~وقعت PageV10P4847
# واحدة بائنة. وعن أبي موسى الأشعري أنه قال فيمن قال لامرأته: ما فوق
~~نطاقك محرم أنها بأئنة. وذكر الطحاوي حديث سفيان عن عمرو بن دينار عن
~~المطلب بن حنطب عن عمر - رضي الله عنه - في البتة: واحدة فقد اختلفت
~~الرواية عن عمر - رضي الله عنه -، واتفقت عن غيره.
# 23461 - قالوا: ms2274 طلاق مجرد عن عوض صادف عدة قبل استيفاء العدد، فوجب أن
~~يكون رجعيا كما لو وقع بالصريح وربما قالوا: طلاق في غير مدخول بها.
# 23462 - قلنا: العوض إنما يجعل الطلاق بائنا، لأنها لا تعطى العوض إلا في
~~مقابلة ملكها لنفسها، وصريح البينونة بإزالة الملك دل على ذلك.
# 23463 - وقولهم: من غير عدد لا معنى له. لان العدد يوقع البينونة العظمى،
~~وزوال الملك لا بدلالة انقضاء العدة، والمعنى في الطلاق أنه أبيح إيقاع
~~الفرقة به فلم يفد البينونة لنفسه، فلما منع من إيقاع الطلاق بلفظ الكناية
~~دل على أنها تزيل الملك، أو نقول: إن الطلاق مقتضاه إزالة اليد، وذلك لا
~~ينافي الأملاك، فلم يزل به الملك، والبتة تفيد القطع، وذلك لا يجتمع مع
~~الملك، فوقع في كل واحد من اللفظ من مقتضاه.
# 23464 - قالوا: تبطل بقوله: أنت واحدة. فإن مقتضاه الانفراد عن النكاح، PageV10P4848
# وهذا معنى البينونة. وزوال الملك، وقد قلتم: إنه يقع رجعيا.
# 23465 - قلنا: هذه اللفظة تحتمل أنت واحدة: بمعنى مفردة عن الأزواج
~~وتحتمل: أنت طالق واحدة، فيوقع المتيقن من الأمرين.
# 23466 - قالوا: الصريح الأصل، والكناية فرع عليه، ولهذا لا يقع الطلاق
~~بها إلا بقرينة، فإذا كان الصريح يقع به الرجعى، فالكناية أولى.
# 23467 - قلنا: الكناية من غير نية أضعف من الصريح، فإذا انضمت النية
~~إليها صارت أقوى من الصريح، لأن البينونة في لفظها، وليست هي لفظ الصريح،
~~والنية إنما يحتاج إليها لتمييز اللفظ فيحمل على الطلاق دون غيره، وإذا
~~تميز لم يحتج في الوقوع إلى النية. يبين ذلك: أن قوله: أنت طالق يفتقر عند
~~مخالفينا إلى النية ليقع به الثلاث.
# 23468 - ثم لا يدل ذلك على أنه إذا وقع به الثلاث كان كمطلق طلاق الذي لا
~~يحتاج إلى النية، ثم قولهم: الصريح هو الأصل، والكناية فرع لا نسلمه، لأن
~~قوله: أنت بائن كناية عن قوله: أنت طالق بائن، وليس بكناية عن أنت طالق،
~~فعلى هذا: الكناية لا تكون أقوى مما هي كناية عنه.
# 23469 - قالوا: لو صرح بنفي الرجعة، ms2275 فقال: أنت طالق على أن لا رجعة لي
~~عليك ثبتت الرجعة. فإذا لم يصرح بنفيها أولى أن تثبت.
# 23470 - قلنا: هذه المسألة ليست منصوصة، وكان أبو بكر الرازي يقول: إن
~~كان جعل نفي الرجعة صفة للطلاق، فهو بائن مثل مسألتنا، وإن أراد به نفي
~~موجب/ الطلاق لم يكن بائنا. لأنه لا يصح النفي.

PageV10P4849

# 23471 - ومن أصحابنا من قال: إذا قال أنت طالق على أن لا رجعة لي عليك.
~~[فهو بائن، لأنه جعل نفي الرجعة شرطا في الطلاق الموقع، وإن قال: أنت طالق
~~ولا رجعة لي عليك] فهذا إنما أتى بسقوط الرجعة ولم يجعل بينها شرطا فلا
~~يتعلق بقوله حكم.
# 23472 - قالوا: كل طلاق لو وقع بصريح اللفظ كان رجعيا، فكذلك الكناية تقع
~~مع النية كقوله: اعتدي، واستبرئي رحمك، وأنت واحدة
# 23473 - قلنا: أصل هذه العلة قد دخل في جملة وصفها، وأصل العلة يجب أن
~~يكون في غير وصفها، العنى في قوله: اعتدي واستبرئي رحمك: أنه ليس في لفظه
~~[ما يختص بإزالة النكاح لأنه تكون العدة في الطلاق الرجعي والبائن، وفي
~~مسألتنا لفظه] اقتضى زوال النكاح لأن البينونة لا تجتمع معه. وقوله: أنت
~~واحدة يحتمل أن يكون صفة لصريح الطلاق، ومقتضاه أنت طالق [واحدة فلم] يختص
~~اللفظ بإزالة الملك، فلذلك كان رجعيا.
# 23474 - قالوا: كل من وقع طلاقه عليها لم يكن بائنا، كالزوجة.
# 23475 - قلنا البينونة إذا كانت توجد مع بقاء ملكه في التطليقات لم يمتنع
~~أن يقع طلاقه فيزيل ملكه عما بقي، إنما البينونة التي تمنع التصرف هي التي
~~لا تبقى معها ملك في الطلاق، فلا يصح التصرف في الطلاق بعدها.
# 23476 - قالوا: إن الله تعالى حرم المطلقة ثلاثا إلا بعد أن تزوج، فلو
~~قال لها: أنت طالق واحدة لا تحلين لي إلا بعد زوج بطل شرطه، كذلك إذا قال:
~~أنت PageV10P4850
# طالق بائن بطل شرطه.
# 23477 - قلنا: المطلقة الواحدة، البينونة من صفاتها، بدلالة أنها تكون
~~بائنة بشرط العوض وانقضاء العدة، فإذا وصفها بصفة يجوز أن تنصف بها تعلق
~~بوصفه حكم، ms2276 وليس كذلك التحريم إلا بعد زوج، لأن المطلقة الواحدة لا توصف
~~بهذه الصفة بوجه، فإذا وصفها بما تتصف به لم يتعلق بوصفه حكم.
# 23478 - قالوا: طلاق المدخول بها يقتضي الرجعة، كما يقتضي العتق الولاء،
~~ثم ثبت أنه لو أعتقه بشرط أن لا ولاء له سقط الشرط، كذلك هنا يسقط شرط
~~البينونة.
# 23479 - قلنا: لا نسلم أن الرجعة توجب الطلاق البائن، وإنما توجب الطلاق
~~المطلق، وخلافنا في الطلاق الموصوف بالبينونة. ثم العتق لو حصل ببدل لم ينف
~~الولاء عنه، كذلك الشرك لأنه نفي، وليس كذلك الرجعة، لأنها تنتفي بشرط
~~العوض، فجاز أن تنتفي بوصف الطلاق بصفة البينونة، لأن صريح الصفة أدل من
~~شرط العوض.
# 23480 - قالوا: كل تحريم تعلق بالثلاث لم يتعلق بالواحدة، كتحريم نكاحها
~~إلا بعد زوج.
# 23481 - قلنا: يبطل بتحريم الوطء على أصلهم، فإنه يتعلق بالواحدة
~~وبالثلاث جميعا، والمعنى في تحريم العقد أنه لا يثبت مع شرط البينونة
~~وتحريم الرجعة بخلاف ذلك.

PageV10P4851

### || AUTO مسألة 1133
# إذا قال أنت بائن ونوى تطليقتين

# 23482 - قال أصحابنا [إلا زفر]: إذا قال: أنت بائن، ونوى تطليقتين، كانت
~~تطليقة واحدة.
# 23483 - وقال الشافعي: يكون كما نوى.
# 23484 - لنا: أن بائن وصف لها بالبينونة، والوصف لا يتضمن العدد كقوله:
~~أنت قائمة، أو آكلة. فإذا نوى واحدة فقد نوى أدنى البينونتين، فإذا نوى
~~الثلاث، فقد نوى أعلى البينونتين، فيقع ذلك، فإذا نوى اثنتين، فلم ينو
~~البينونة الكبرى، فلم يبق إلا البينونة الصغرى وهي لا تستتبع أكثر من طلقة،
~~فوقع ذلك دون مالا تفتقر البينونة الصغرى إليه، فصار كمن قال: لله علي صلاة
~~ينوي الصوم لم يلزمه، لأن الصلاة [لا تتضمن] الصوم، ولا هو من توابعها.
# 23485 - فإن قيل: الموقع لم ينو البينونة، [وإنما نوى عددا واعتداده،
~~فوقوع البينونة لا معنى له.

PageV10P4852

# 23486 - قلنا: قد أوقع البينونة]، ونوى عددا، واللفظ لا يقتضي العدد،
~~فنحن نوقع البينونة التي أوقعها، ونتبعها ما تفتقر إليه تلك البينونة من العدد.
# 23487 - فإن قيل: العدد يقع أولا ثم تتبعه البينونة، فأما أن ms2277 تقع
~~البينونة ويتبعها العدد فلا، لأن البينونة من أحكام العدد.
# 23488 - قلنا: لسنا نقول: إن البينونة تسبق العدد ولكنا نقول: إنه إذا
~~أوقع بينونة، فإذا أراد الثلاث، والبينونة العليا تفتقر إليها أضمرنا العدد
~~في اللفظ، فكأنه قال: أنت بائن بالثلاث. وإن لم ينو الثلاث أضمرنا ما تفتقر
~~إليه البينونة الصغرى، فكأنه قال: أنت بائن واحدة والثانية لا يفتقر إليها
~~(فوقع البينونة) في الحرة، فلم يضمرها، فإن لزم على هذا إذا طلق واحدة، ثم
~~قال لها: أنت بائن ينوى اثنتين
# 23489 - قلنا: البينونة الكبرى فيما تقع باثنتين وبواحدة التي تقدمت
~~والبتة لا تتعلق بما تقدم من الطلاق، فلو علقناها باثنتين، يقع بهما بينونة
~~كبرى، فلم يبق إلا أن تضمر ما تفتقر إليه البينونة الصغرى.
# 23490 - ويدل عليه أن مالا يقع به الطلاق لفظ البينونة بإجماع لا يقع وإن
~~نوى، كالظهار. ولا يلزم الثلاث لأن عليا وزيدا قالا تقع بإطلاق قوله: أنت
~~بائن، ولأن التطليقة الثانية لا يحتاج إليها في تحريم العقد، ولا في تحريم
~~البضع فلم يقع بقوله: أنت بائن، إن نواها كالظهار.
# 23491 - احتجوا: بأن كل من ملك إيقاع الطلقتين بصريح اللفظ ملك إيقاعها
~~دفعه بالكناية مع النية.
# 23492 - الجواب: أنه إن أردتم أنه ملك إيقاع تطليقتين بالصريح الذي هو
~~لفظة PageV10P4853
# واحدة، لم نسلم ذلك، لأنه لو قال: أنت طالق. ينوي اثنتين (كانت واحدة)
~~وإن أردتم أنه يملك بلفظي صريح مثل قوله: أنت طالق، وأنت طالق، فكذلك يملك
~~عندنا بلفظي كناية مثل أن يقول: استبرئي رحمك، واعتدي. وأصلهما العبد، وهو
~~غير مسلم إذا كانت تحته حرة، وإنما نسلم ذلك إذا كانت تحته أمة، والمعنى
~~فيه أنها أعلى البينونتين فيها، فوقع ذلك من حيث البينونة، وفي الحرة ليس
~~ذلك البينونة العظمى، ولو وقع لوقع بمجرد النية واللفظ لا يتضمنه، فلم يصح.
# 23493 - قالوا: كل عدد وقع بصريح اللفظ دفعة صح بالكناية على حرة،
~~كالثلاث.
# 23191 - قلنا: المعنى في الثلاث: أنه نوع بينونة في الحرة [فوقعت من حيث]
~~توقع البينونة، وهذا لا ms2278 يوجد في الثانية.
# 23495 - قالوا: إذا جاز أن يقع بهذا اللفظ الثلاث مما لا بيان في ضمنها،
~~لأنهما بعضها فجاز أن يقعا بها.
# 23496 - قلنا: يبطل إذا قال: أنت طالق ثلاثا لو أراد به اثنتين لم يصح،
~~ويقع به الثلاث. ولأننا بينا أن الثلاث يقع فيها المعنى، وهو افتقار
~~البينونة [الكبرى إليها والواحدة تقع وإضمار البينونة] الصغرى إليها وهذا
~~لا يوجد اثنتين.

PageV10P4854

### || AUTO مسألة 1134
# إذا نوى الثلاث بالكنايات الرجعية

# 23497 - قال أصحابنا: إذا قال لامرأته: اعتدي، واستبرئي رحمك، وأنت واحدة
~~(ينوي بها الثلاث) فإنه تقع واحدة.
# 23498 - وقال الشافعي: تقع ثلاثا في قوله اعتدي واستبرئي.
# 23499 - قالوا: والصحيح من مذهبه في قوله: أنت واحدة، أنها تكون واحدة.
~~ومنهم من قال: تكون ثلاثا.
# 23500 - لنا: أنها كناية يقع بها الطلاق الرجعي أو لفظ يقع به الطلاق
~~الرجعي فلا يقع به الثلاث، وإن نواها، كقوله أنت (واحدة) والدليل على هذا
~~الأصل: أن واحدة تفسير لقوله: أنت طالق، لأنه يصلح أن يقول ذلك ولا يصلح أن
~~يقول [أنت بائن] واحدة [وإذا أراد به الطلاق، أضمرناه فيه] فكأنه قال: أنت PageV10P4855
# طالق واحدة ينوي ثلاثا فتكون واحدة ولأن قوله: أنت واحدة صريح في عدد،
~~فلا يقع به عدد آخر، كما لو قال: أنت طالق ثلاثا ينوي واحدة.
# 23501 - فإن قيل: يحتمل أن يكون قوله: أنت واحدة: أي منفردة عن النكاح.
# 23502 - قلنا: هو صريح في عدد الطلاق. وعندهم: أن الصريح في النوع لا
~~يجوز أن يكون كناية في بابه ونوعه.
# 23503 - احتجوا: بأنها كناية لا تنبئ عن عدد فجاز أن يقع به الثلاث،
~~كقوله: أنت بائن.
# 23504 - الجواب: أن المعنى فيه أن اللفظ صريح في البينونة، والثلاث
~~البينونة الكبرى، فإذا نوى ما يصلح له من اللفظ وقع، واللفظ في مسألتنا لا
~~يفيد البينونة، فلا تقع مطلقة باتفاق، فلم يجز أن يحمل عليه بالنية كقوله:
~~أنت واحدة.

PageV10P4856

### || AUTO مسألة 1135
# وقوع العتق بصريح الطلاق وكنايته

# 23505 - قال أصحابنا: إذا قال لأمته أنت طالق، أو بائن، ms2279 أو حرام ينوي
~~بذلك العتق لم تعتق.
# 23506 - وقال الشافعي: تعتق.
# 23507 - لنا: أن الطلاق يفيد إزالة اليد والتخلية تقول: أطلقت أسيري،
~~وأطلقت إبلي، وزوال اليد لا ينافي ملك اليمين، لأن المكاتب قد زالت يد
~~المولى عنه بعقد الكتابة، وإن لم يزل الملك، وإذا لم ينف ذلك ملك اليمين لا
~~تقع به الحرية، كما لو قال لأمته زوجتك ينوي به العتق، أو قال: وهبتك، أو
~~قال: أجرتك وليس هذا كما لو قال لزوجته: أنت حرة ينوي به الطلاق أنها تطلق
~~لأن الحرية تقتضي إسقاط الحقوق يقال أرض حرة إذا لم يكن عليها خراج وإسقاط
~~الحقوق لا يجتمع مع الزوجية، فلما تنافيا جاز أن يقع به الطلاق.
# 23508 - فإن قيل: العتق لا يقع من حيث (ما يتضمن) اللفظ من إزالة اليد،
~~لكن الطلاق يزيل الملك فتقع الحرية. كذلك.

PageV10P4857

# 23509 - قلنا: الطلاق/ لا يزيل الملك إلا بعدد أو عدم العدة، وكل واحد من
~~هذين لا يوجد في العتاق وإنما يوجد اللفظ من غير عدد ولا انقضاء عدة، وذلك
~~لا يزيل الملك باتفاق ولأن صريح الطلاق في الموضع الذي [هو صريح فيه لا
~~يتضمن زوال الملك، فلأن لا يزيل الملك في الموضع الذي] هو كناية أولى.
# 23510 - ولأن لفظ الطلاق في الزوجات لا يزيل الملك إلا بعدد، أو عدم عدة،
~~وكل واحد من هذين المعنيين لا يوجد في العتاق، لأن الأمة لا عدة عليها، ولا
~~يملك المولى منها عدد الطلاق ومتى لم يتصور المعنى الذي به يزول الملك في
~~موضعه، لم يزل به الملك في الموضع المنقول إليه.
# 23511 - ولأن الطلاق صريح مختص بالنكاح، فلا يقع به العتاق كالإيلاء،
~~ولأن لفظ وضع لإزالة الملك عن المنافع، فلا يزول به الملك عن الأعيان، كلفظ
~~الإجارة إذا عقد به البيع.
# 23512 - ولم يلزمنا لفظ العارية إذا حصل في الدراهم كان (قرضا)؛ لأن لفظ
~~العارية لا يزيل الملك عن العين، وإنما يزول باللفظ والقبض.
# 23513 - ولأنه لفظ يختص بتحريم البضع فلا يقع به العتاق كالظهار، فإن ms2280
~~نازعوا فيه دللنا عليه في الموضع الذي هو صريح لا يزيل الملك، ففي الموضع
~~الذي هو كناية أولى، ولأنه كان طلاقا في الجاهلية، فنقل بالشرع إلى غير PageV10P4858
# الطلاق فلا يقع به العتق كالإيلاء، ولأن ملك اليمين لا يستدرك الحق فيه
~~بالرجعة.
# 23514 - ولأن مالا يصح أن يملك بلفظ النكاح لا يزول الملك فيه بالطلاق
~~كالأعيان، وعكسه ملك البضع. ولأن مالا يصح أن يكون بلفظ النكاح لا يزول
~~الملك في بالطلاق كالأعيان، وعسكه البضع.
# 23515 - احتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: إنما الأعمال بالنيات،
~~وإنما لكل امرئ ما نوى.
# 23516 - والجواب: أن هذا الخبر متروك الظاهر لأنه يقتضي أن العمل لا يكون
~~عملا إلا بالنية، ونحن نعلم أن الأعمال كلها توجد مع فقدها، فاحتمل أن يكون
~~المراد به جواز العمل، واحتمل ثواب العمل، وليس أحدهما بأولى من الآخر.
# 23517 - فإن قيل: لو كان المراد به الجواز اقتضى أن يقع العتق، [وإن كان
~~المراد به الثواب] اقتضى الوقوع ليستحق به الثواب، لأنه قربة.
# 23518 - قلنا: عندنا إذا قال لأمته: أنت طالق ينوي به العتاق استحق
~~الثواب، وإن لم يقع معه العتاق لأنه قصد القربة به.
# 23519 - قالوا: ما صح استعماله [في الطلاق صح] استعماله في العتق، كقوله:
~~لا ملك لي عليك.
# 23520 - قلنا: يصح أن يقال: ما صح (جاز استعماله في كذا) إلا أن يبين
~~وجود معنى كل واحد من الأمرين فيه، وقد بينا أن الطلاق يزيل الملك في
~~الطلاق، وذلك لا يجتمع مع النكاح، ويجتمع مع ملك اليمين بدلالة المكاتب،
~~فلم يصح استعماله في إزالة ما لا ينافيه، وصح استعماله في إزالة ما ينافيه.

PageV10P4859

# 23521 - فأما قوله: لا ملك لي عليك فيصح استعماله في الأمرين، لأن ملك
~~النكاح لا يبقى مع زوال الملك، فلما وجد معناه في إزالة الأمرين، صح أن
~~يستعمل فيهما.
# 23522 - وقد ادعوا أنا لا نسلم: لا سلطان [لي عليك] ولا سبيل لي عليك،
~~وكل واحد من الأمرين لا يبقى ملك اليمين أيضا غير مسلم، لأن ذلك لا ms2281 ينافي
~~ملك اليمين إذا كان المولى لا سلطان له على مكاتبه، ولا سبيل له عليه.
# 23523 - قالوا: كل لفظ (كان) كناية في الطلاق، كان كناية في العتاق أصله:
~~لا ملك لي عليك.
# 23524 - قلنا: لا يصح أن يكون اللفظة كناية في الشيء حتى يتضمن معناه،
~~فيجب أن يتلو على أن معنى العتاق يوجد في كنايات الطلاق حتى يصح الجمع، وقد
~~بينا خلاف ذلك.
# 23525 - ولأن قوله: أنت حرام. يقتضى التحريم المطلق، وذلك لا يجتمع مع
~~النكاح، ويجتمع مع ملك اليمين في أخته من الرضاع.
# 23526 - فأما قوله: لا ملك لي عليك، يقتضي إزالة الملك، وذلك ينافي كل
~~واحد من الأمرين فيصح أن يكون كناية فيه.
# 23527 - [قالوا: كل ملك صح] استعمال الإعتاق في إزالته، صح استعمال
~~الطلاق في إزالته، كالزوجة.
# 23528 - قلنا: ملك الزوجة يستدرك الحق فيه (بالرجعة) بعد الطلاق بخلاف
~~ملك الرقبة فإنه لا يسد الحق فيه بعد العتاق، فلم يجز أن يزول الملك عنه PageV10P4860
# بلفظ الطلاق.
# 23529 - قالوا: لفظ وضع لإزالة ملك بني على التغليب، فوجب أن يكون كناية
~~في مثله. أصله: استعمال الحرية في موضع الطلاق.
# 23530 - قلنا: قد بينا أنه لا يصح أن يقال: إن اللفظ كناية في شيء، حتى
~~يتبين أن فيه معناه، ومعنى الطلاق موجود في الحرية لأنها تفيد إسقاط
~~الحقوق، وذلك لا يجتمع في النكاح، ومعنى العتق لا يوجد في الطلاق، لأن لفظه
~~يقتضي إزالة اليد وذلك موجود في المكاتب، ووضعه التحريم إما في الحال، وإما
~~في الثاني، وذلك لا ينافي ملك اليمين، بدلالة أخته من الرضاع، فلم يصح هذا
~~الكلام.
# 23531 - فإن قيل: في الطلاق معنى الحرية، وهو زوال جنس الرق.
# 23532 - قلنا: قد يوجد ذلك في المكاتب، مع بقاء الرق فيه فكيف يكون إطلاق
~~الجنس قربة.
# 23533 - ولأن لفظ الحرية وضع لإزالة الملك عن الأعيان، وهي أعلى الأملاك،
~~فإذا عبر به عن الطلاق فقد عبر به عن إزالة الملك عن المنافع، وهي أدنى
~~الأملاك وما وضع لإزالة الملك عن الأعلى، يصلح ms2282 أن يزيل الملك عن الأدنى إذا
~~كان في ملكه، فأما الطلاق، فقد وضع لإزالة الملك عن المنافع، وهي أدنى
~~الملكين، وما وضع لإزالة الملك عن أدنى الامرين لا يزول به عن أعلاهما،
~~كلفظ الإجارة، والعارية إذا عقد بهما البيع. ولا يلزم الإجارة بلفظ البيع،
~~لأن من أصحابنا الخراسانيين من قال: ينعقد، ومن بالعراق يقولون: لا ينعقد.
# 23534 - وقد احترزنا عنه بقولنا: إذا كان ملكه والمنافع ليست مملوكة،
~~فكذلك لا يزيل الملك عنها بالبيع. وفرق آخر على أصولنا: أن استباحة البضع PageV10P4861
# يجوز أن يملك بلفظ التمليك عندنا الذي يملك به رقبة الأمة، فلذلك زال
~~الملك عنه بلفظ الحرية، وملك رقبة الأمة (لا يملك) بلفظ النكاح مبدلا ولا
~~يزل الملك فيه بلفظ الطلاق.

PageV10P4862

### || AUTO مسألة 1136
# إضافة الطلاق إلى الرجل

# 23535 - قال أصحابنا: إذا قال لآمرأته: أنا منك طالق، أو قال لها: أمرك
~~بيدك فقالت: طلقتك، أو أنت طالق، لم يقع بذلك بشيء.
# 23536 - وقال الشافعي: يقع بذلك الطلاق (إذا نوى الطلاق).
# 23537 - لنا: أن الطلاق لا يصح إضافته إلى الرجل لفظا، ولا معنى. أما
~~اللفظ فلأنه يقال: امرأة طالق، ولا يقال رجل طالق، ولا مطلق.
# 23538 - وأما المعنى: فلأن الطلاق عبارة عن إزالة اليد. والمرأة تحت يد
~~الزوج فتوصف أنها مطلقة منه، وليس لها يد عليه فلا يوصف أنه مطلق منها، كما
~~لا يقال والأمير: إنه مطلق من حبس أسيره، [وإذا لم تصح الإضافة لم يقع
~~الطلاق بلفظ لا يقتضيه، وإن انضمت إليه نية. وليس كذلك قوله: أنا منك بائن،
~~أو حرام عليك، لأن هذه إضافة صحيحة في المعنى، لأن البينونة عبارة عن
~~القطع، وحبل الزوجية متصل بينهما، فكل واحد منهما يوصف أنه انقطع من الآخر،
~~والاستباحة موجودة فيهما، فيوصف كل واحد منهما أنه محرم على الآخر. فإذا
~~صحت الإضافة، جاز أن يراد بها الطلاق.

PageV10P4863

# 23539 - فإن قيل: الزوج يصح أن يوصف بالطلاق، لأنه محرم عليه بعقد النكاح
~~العقد على أختها وأربع سواها، فإذا طلقها زال [ملك] ذلك عنه، فيوصف
~~بالإطلاق ms2283 من هذا الوجه.
# 23540 - قلنا: زوال النكاح إطلاق للزوج في التزويج، إلا أن ذلك ليس
~~بإطلاق منها، والطلاق الذي يقع عليها هو أن يتخصص بها، ولا يد للمرأة في
~~منع الزوج من تزويج أختها، والمرأة مطلقة من الزوج، لأن يده عليها، واليد
~~تمنعها من الأزواج، فيصح أن يضاف إليها الإطلاق منه، يبين ذلك أن من حبس
~~إنسانا بغير حق ثم أطلقه فقد سقط المأثم عن الحابس.
# 23541 - ولا يقال: مطلق بمعنى زوال المأثم لأنه لا يد للمحبوس عليه كذلك
~~الزوج لا يوصف بالطلاق منها لزوال الحظر عنه، ولأنه أضاف الطلاق إلى من لا
~~يصح أن يوصف به بحال، فصار كما لو قال الأجنبي: أنا منك طالق.
# 23542 - فإن قيل: الأجنبي لو أضاف إليه لفظ البينونة، لم يقع به الطلاق،
~~كذلك لفظ الصريح، والزوج لو أضاف إليه لفظ البينونة وقع به الطلاق كذلك
~~الصريح.
# 23543 - قلنا: الإضافة إلى الأجنبي بلفظ البينونة، والصريح لا يصح، فلا
~~يقع بكل واحد منهما الطلاق والإضافة إلى الزوجة صحيحة بلفظ البينونة
~~والتحريم، PageV10P4864
# فوقع به الطلاق وهي غير صحيحة بلفظ الطلاق، فلم يقع به شيء ولأن كل من لو
~~أضيف إليه صريح الطلاق من غير نية لم يقع، فإذا أضيف إليه مع النية/ لم يصح
~~كالأجنبي، وعكسه: الزوجة.
# 23544 - فإن قيل: الطلاق يستعمل في المرأة، فالإضافة إليها لا تحتاج إلى
~~النية، والإضافة إلى الزوج غير مستعملة في العادة فلذلك احتاجت إلى النية.
# 23545 - قلنا: هذه معارضة في الوصف، والمعارضة إنما تقع في الأصل ولأن
~~اللفظ غير المستعمل هو المانع من وقوع الطلاق به مع النية لأن البينونة
~~تؤثر في اللفظ غير المستعمل إذا كان فيه احتمال.
# 23546 - فأما أن تؤثر فيما لا يستعمل فلا. ألا ترى أنه لو قال: أحمد الله
~~ينوي الطلاق لم يقع لأنه غير مستعمل فيه، وإن جاز أن يحمده على توفيقه
~~لمفارقتها، ولأن الزوج له عليها حق) بالنكاح يملك استيفاءه، وإسقاطه فإذا
~~أضاف لفظ الإسقاط إلى نفسه لم يتعلق به حكم، كما لو ms2284 قال صاحب الدين لغريمه:
~~أنا بريء من الدين.
# 23547 - ولأن الطلاق لفظ وضع لإزالة الملك عن البضع، كما أن الحرية لفظ
~~وضع لإزالة الملك عن الرقبة، والرق وإذا كان إضافة لفظ الحرية إلى المولى
~~إذا PageV10P4865
# [قال لأمته] أنا منك حر لا تقع به الحرية كذلك لفظ الطلاق إذا أضافه إلى
~~الزوج وهذا أصل سلمه المروزي ومنعه ابن أبي هريرة وهو منع، لأن المولى
~~موصوف بالحرية قبل الإيقاع على وجه واحد فلا تجدد له هذه الصفة حكما لم
~~يكن. ولا يقال للعبد على مولاه حق النفقة، فهو بالعتق حر من ذلك الحق، لأن
~~سقوط هذا الحق عن المولى لا يقتضي الحرية بدلالة المكاتب.
# 23548 - فإن قيل: الحرية إزالة الرق، وليس في جهة المولى رق يزيل لفظ
~~الحرية، والطلاق إزالة النكاح، والنكاح ثابت في جهة الزوج والمرأة فجاز أن
~~يضيف إزالته إلى نفسه.
# 23549 - قلنا: في جهة الزوج ملك المملوك يثبت في جهتها، كما أن الرق معنى
~~مملوك للمولى فالمالك هو المولى، والرق فيه المملوك العبد، ثم لم يصح إضافة
~~الحرية إلى المالك للرق، كذلك لا يصح إضافة الطلاق إلى المالك في النكاح.

PageV10P4866

# 23550 - ولأنه وصف نفسه بما لا يجوز أن يوصف به، فلا يقع به طلاق، كما لو
~~قال: أنا معتد منك أو مستبريء. وهذا الأصل قد اضطربوا فيه فحكوا عن أبي على
~~الطبري أنه لا يقع على المرأة بقوله: أنت معتدة، ولا على الرجل وهذا ليس
~~بصحيح، لأن قوله: أنت معتدة يحتمل لأني طلقتك فهو كقوله: أنت محرمة أو بائنة.
# 23551 - وقال غيره: يقع إذا قال أنا معتد ويكون معناه: أنا معتد بطلاقك،
~~وهذا لا يصح، لأن أصل ذلك العدة التي هي الاستبراء.
# 23552 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: إنما الأعمال بالنيات
~~وإنما لكل امرئ ما نوى وقد بينا الجواب عن هذا الخبر.
# 23553 - قالوا: روى عن عمر، وابن مسعود فيمن قال لامرأته: أمرك بيدك
~~فقالت: أنت طالق ثلاثا. قال: تقع عليها واحدة، وهو أحق بها.
# 23554 - قلنا: روي ms2285 عن ابن عباس أنه قال في هذه القصة أخطأت نواها. لأنها
~~ما قالت قد طلقت نفسي فصارت مسألة خلاف.
# 23555 - فإن قيل: ليس في قول ابن عباس تصريح بخلافهما.

PageV10P4867

# 23556 - قلنا: إن كان الطلاق عنده واقعا لم تخطئ نواها.
# 23557 - قالوا: كل لفظ صح استعماله فيه بالطلاق مضافا إلى الزوجة صح
~~استعماله فيه بالإضافة إلى الزوج كقوله: أنا منك بائن، أو حرام.
# 23558 - وربما قالوا: أحد الزوجين وقع الطلاق مضافا بإضافته إليه
~~كالمرأة.
# 23559 - وربما قالوا: كل من صح استعمال البينونة والحرام في الطلاق
~~بالإضافة إليه كالزوجة.
# 23560 - قلنا: اعتبار إحدى الإضافتين بالأخرى لا يصح، إلا أن يبين أن
~~معناها موجود فيها على وجه واحد، وقد بينا: أن البينونة والتحريم يضاف إلى
~~كل واحد منهما. والطلاق لا يضاف إلى الزوج لفظا ولا معنى، فكذلك تعلقت
~~الفرقة بالإضافة الصحيحة، ولم تتعلق بالإضافة التي لا تصح.
# 23561 - يبين ذلك: أن الإضافة بلفظ البينونة لما استوت فيهما، أستوي
~~شرطهما، فاعتبرت النية في جهة الزوج والمرأة، فلو كانت الإضافة بالطلاق
~~كذلك استوى شرط الإضافتين، فلما كان الطلاق يقع عليها بغير نية وقع متى
~~أضيف إليه الطلاق بغير نية أولى، فدل على خلاف الحكم الإضافتين.
# 23562 - فإن قيل قولكم: إن الطلاق تختص به المرأة. إن أردتم به حكما لم
~~نسلم، لأن حكمه يصح فيها، وإن أردتم استعمالا في العادة، فهو مسلم، إلا أن
~~ينتقض بلفظ البينونة، والبت والتحريم، فإنه يستعمل في [جهتها، ولا يستعمل
~~في] جهته في العادة، ومع ذلك يقع به الطلاق.
# 23563 - قلنا: لفظ التحريم والبينونة يستعمل في الرجال، لأنه يقال حرم
~~عليها، كما يقال: حرمت عليه، وبان منها، كما بانت منه.
# 23564 - ولا يقال: هو طالق منها، وهي طالق منه فثبت ما قلنا.

PageV10P4868

### || AUTO مسألة 1137
# إذا قال لامرأته أنت طالق ينوي ثلاثا

# 23565 - قال أصحابنا: إذا قال لامرأته أنت طالق ينوي ثلاثا، [لم يقع إلا واحدة،
# 23566 - وقال الشافعي: يقع ثلاثا].
# 23567 - لنا: قوله تعالى: (الطلق مرتان فإمساك بمعروف). ولم يفصل ms2286 بين أن
~~ينوي الثلاث، أو لم ينو،
# 23568 - وروي أن ابن عمر طلق امرأته في الحيض، فأمره النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يراجعها، [ثم ليطلقها طاهرا، أو حاملا]، ولم يستحلفه أنه لم
~~يرد ثلاثا، ولو احتمل اللفظ ذلك استحلفه، كما استحلف ركانة في البتة بالله
~~ما أردت إلا واحدة.
# 23569 - ولأن قوله: أنت طالق، يقتضي طلقة واحدة، بدلالة إجماعهم على أنه
~~إذا لم ينو شيئا كانت واحدة.
# 23570 - وزعم الشافعي: أن اللفظ مشترك في تناول الواحدة والثلاث، ولابد
~~لمدعي ذلك من دلالة إما شرعية، وإما لغوية. فأما نحن فقد حملنا اللفظ على
~~ما اتفقنا على تناوله.

PageV10P4869

# 23571 - ولأن قوله أنت طالق صريح، والنية لا تسلط على الصريح، فتصرفه من
~~وجه إلى وجه، وإذا سقطت النية، فكأنه أطلق اللفظ ولأنه صريح في الإيقاع،
~~[فإذا نوى به العدد لم يقع كمن قال]: أنت علي كظهر أمي، ونوى ظهارين.
# 23572 - ولا يلزم إذا قال: أنت الطلاق، لأن هذا ليس بصريح في الإيقاع عندنا.
# 23573 - ولا يلزم إذا قال: طلقي نفسك، لأنه أمر، وليس بصريح إيقاع ولأن
~~ما لا يقع بإطلاق قوله: أنت طالق، لا يقع به، وبالنية، كالواحدة البائنة
~~ولأن البينونة أقرب إلى صريح الطلاق من الثلاث، لأن الواحدة تصير بائنة
~~بمضي المدة، ولا تصير ثلاثا أبدا، فإذا لم تعمل نيته في إيقاع البينونة
~~بهذا اللفظ فلأن لا تقع الثلاث أولى ولأن الثلاث أحد نوعي البينونة، فلا
~~يقع بقوله: أنت طالق وإن نوى كالواحدة البائنة.

PageV10P4870

# 23574 - احتجوا بأن قوله: أنت طالق اسم فاعل يقال: طلقت وهي طالق، كما
~~يقال: حاضت فهي حائض، وحملت فهي حامل، وخرج فهو خارج، وضرب فهو ضارب، واسم
~~الفاعل يتضمن العدد، فدل ذلك على أنه يحسن أن يفسره بما شاء من المصادر.
~~فنقول: أنت طالق تطليقة واحدة، وتطليقتين، وثلاث تطليقات، كما يقول: أنت
~~ضارب ضربة، وضربتين، وثلاث ضربات. وما يقال من العدد الذي لا يحصى. ولو كان
~~الاسم لا يحتمل العدد، لم يحسن أن يفسر به.
# 23575 - قلنا: ms2287 إذا سلمنا أن طالق اسم فاعل على اختلاف فيه، لم نسلم أنه
~~يتضمن العدد، فإذا قال: أنت طالق مرتين فهذا ظرف زمان فإذا العدد بالمعنى
~~لأن التقدير أنت طالق في زمانين، والفعل الواحد لا يكون في زمانين، فثبت أن
~~التطليقتين من طريق المعنى. فإذا قال: تطليقتين، فهذا مصدر وليس بعدد.
# 23576 - فإذا قال: ثنتين، احتمل أن يكون ظرف زمان، واحتمل أن يكون صفة
~~المصدر، ويكون تقديره: أنت طالق [تطليقتين ثنتين، فإن قال: ثلاثا، احتمل أن
~~يكون ظرف زمان، واحتمل أن يكون صفة المصدر فتقديره أنت طالق] ثلاثا.
# 23577 - قالوا: لما حسن التفسير بالثلاث في قوله: أنت طالق ثلاثا. دل على
~~أنه يتضمن العدد.

PageV10P4871

# 23578 - قلنا: هذا غلط، لأن قوله (ثلاثا) ليس بتفسير وإنما هو صفة للمصدر
~~أو ظرف زمان، فكأنه قال: أنت طالق في ثلاثة أزمان وهذا يدل على أن ذلك
~~التفسير إنما يكون بعدد مبهم تقدم. تقول: عندي عشرون، فيحتمل الدراهم،
~~والدنانير، فتقول: درهما يتبين به ذلك المبهم.
# 23579 - وقوله: أنت طالق ليس بمبهم، وإنما هو كلام مفهوم، فلا معنى
~~للتفسير، ويدل عليه ما قالوا: إن التفسير لا يكون إلا في نكرة ولا يدخل فيه
~~الألف واللام تقول: عشرون رجلا، ولا تقول عشرون الرجل.
# 23580 - فلما صح أن تقول: أنت طالق ثلاثا، وأنت طالق الثلاث، علم أنه ليس
~~بتفسير.
# 23581 - ويدل عليه أنهم قالوا: التفسير تدخل عليه من، ويكون المعنى في
~~دخولها/ كالمعنى مع عدمها تقول: عشرون درهما وعشرون من الدراهم يا حبذا جبل
~~الريان [من جبل].
# 23582 - فكأنه قال: يا حبذا جبل الريان جبلا ومعلوم أنه لو قال: أنت طالق
~~من الثلاث لم يفد ذلك ما يفيده قوله: أنت طالق ثلاثا. فعلم أن ذلك ليس
~~بتفسير.
# 23583 - قالوا: لو قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا، وقعت ثلاث تطليقات، ولا
~~يجوز أن يقع بقوله: أنت طالق، لأنه لا يجوز أن يقع عليها الطلاق بلفظ بعد
~~لفظ. ألا ترى: أنه لو قال لها: أنت طالق وطالق، وقعت الأولى ولم تقع
~~الثانية. ms2288
# 23584 - قلنا: إذا قال: أنت طالق ثلاثا وقع بهذه الجملة الثلاث وليس إذا
~~دل PageV10P4872
# اللفظ على الثلاث بانضمام لفظ آخر إليه يدل على أنه يتضمنه.
# 23585 - ألا ترى: أن قولنا: عشرة إلا واحدا يفيد تسعة لانضمام الاستثناء إليه.
# 23586 - ولا يدل ذلك على أن اللفظ يتضمنه قبل القرينة. فأما غير المدخول
~~بها، فإنما وقع عليها الثلاث بقوله: أنت طالق ثلاثا، لأنها جملة واحدة
~~تنعقد لفائدة بجميعها، فلا يتعلق ببعضها، فإذا كان ذلك وقع الوقوع على تمام
~~الكلام، ولم يقع ببعضه دون بعض وليس كذلك قوله أنت طالق، وطالق لأنهما
~~جملتان كل واحدة منهما مفيدة، فتقع الأولى قبل الثانية.
# 23587 - ولهذا قال أصحابنا: فيمن أراد أن يقول: أنت طالق ثلاثا، فلما
~~قال: طالق مات قبل ذكر الثلاث لم يقع عليها شيء لأن الوقوع يكون عند تمام
~~الجملة.
# 23588 - قالوا: كل لفظ لو أضافه إلى الزوجة ملكت إيقاع الثلاث بها، [وجب
~~أن يملك هو إيقاع الثلاث بها] كقوله: أنت بائن، وأبيني نفسك.
# 23589 - قلنا: هذا يبطل بلفظ الخيار، لأنه إذا قال لها: اختاري ينوي
~~ثلاثا ملكت إيقاع الثلاث بهذا اللفظ عندهم، ولو أوقع الزوج عليها بقولها:
~~اخترت لم يقع ولأنه إذا (فوض) إليها فقد أمرها، والأمر يحتمل العدد فإذا
~~أوقع PageV10P4873
# فقد وصف والوصف لا يتضمن العدد على ما بينا، والمعنى في قوله: أنت بائن.
~~أنه إيقاع بينونة وهي على ضربين، فإن نوى الثلاث فقد أراد أحد النوعين،
~~فيحمل على ذلك، فأما أن يقع من حيث العدد فلا.
# 23590 - ولأن قوله: أنت باين كناية، والكنايات تتسلط النية عليها فتصرفها
~~من وجه إلى وجه، لأن أصل وقوعها يقف على النية، فكذلك كيفية الوقوع وأما
~~الصريح، فلا تسلط النية عليه لأن ابتداء وقوعه لا يقف عليها، فلا يتصرف بها
~~من وجه إلى وجه.
# 23591 - قالوا: كل لفظة صح استعمالها في المطلقة الواحدة، صح استعمالها
~~في الثلاث، كقوله: [أنت خلية وأنت بائن.
# 23592 - قلنا: الخلية، والبائن لا يصح استعمالهما في الثلاث] عندنا وإنما
~~نستعملها في البينونة ms2289 العظمى، فتتبع البينونة العدد الذي يفتقر إليه، ويصير
~~ذلك مضمرا في الإيقاع فكأنه قال: بائن بالثلاث.
# 23593 - [وقوله: أنت طالق، لا يتضمن بينونة، حتى يصح أن يحصل على
~~الثلاث].
# 23594 - قالوا: لو اقترن به ذكر الثلاث وقع به ثلاث تطليقات، فإذا اقترن
~~به نية الثلاث وجب أن يقع به ثلاث تطليقات، كما لو قال: أنت بائن.
# 23595 - قلنا: لا نسلم أن الثلاث إذا اقترن بها طالق، وقعت الثلاث،
~~كقوله:

PageV10P4874

# أنت طالق، وإنما يقع بجملة الكلام ولأنه ليس إذا أفاد اللفظ معنى بانضمام
~~غيره إليه، أفاده بانضمام النية إليه.
# 23596 - ألا ترى: أنه لو قال: عشرة إلا واحدا أفادت تسعة، ولو قال: عشرة
~~ينوي تسعة لم يثبت الاستثناء بنيته، والمعنى في قوله: أنت بائن ما قدمنا.
# 23597 - قالوا: [لو قال]: أنت طالق للسنة. ونوى به الثلاث وقعت، فلو كان
~~قوله: أنت طالق لا يحتمل إلا تطليقة واحدة، كان قوله: للسنة راجعا إليها،
~~فكأنه تقع واحدة في وقت السنة.
# 23598 - قلنا: إذا قال للسنة فهذه الأيام كناية عن أوقات السنة وهي ذات
~~عدد متى أضاف الطلاق وينوي ذو عدد إلى] أوقات ذات عدد، فكأنه أضافه إلى
~~الثلاث، وقال: أنت طالق [ثلاثا.
# 23599 - قالوا: لو قال لها: أنت طالق] وأشار بأصابعه الثلاث وقعت ثلاث
~~تطليقات، واقترن النية إليه بقوله: أنت طالق أقوى من الإشارة
# 23600 - قلنا: هذا غير مسلم، لأن من قال: أنت طالق وأشار بأصابعه لم يقع
~~لا واحدة، وإنما يقع الثلاث، إذا أشار وقال أنت طالق هكذا، يقوله إشارة إلى
~~ماله عدد، كقوله أنت طالق ثلاثا.
# 23601 - قالوا: لو قال لها: أنت طالق طلاقا ونوى الثلاث كان ثلاثا، وقوله
~~طلاقا مصدر، والمصدر لا يغير معنى الكلام، وإنما يؤكده فلولا أن قوله أنت
~~طالق يتضمن الثلاث لم يفد المصدر ذلك. وكذلك: أنت طالق الطلاق.

PageV10P4875

# 23602 - قلنا: قوله: أنت طالق الطلاق بمنزلة قوله: أنت طالق كل الطلاق،
~~لأن الألف واللام تجري مجرى الكل فقد أراد بالكلام بعض ما وضع له وأما
~~قوله: أنت ms2290 طالق طلاقا فقد روي بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه لا يقع به
~~إلا واحدة، وفرق بيه وبين الطلاق، لأن تنكيره يقصره على أن يكون مؤكدا، ليس
~~فيه زيادة على ما تتضمنه.
# 23603 - وذكر محمد في الأصل والجامع الكبير أنه يكون ثلاثا، وسوى بينه
~~وبين قوله: الطلاق وطلاقا لأنه لا فرق بين قوله: أنت طالق الثلاث وأنت طالق
~~ثلاثا فكأنه قال: أنت طالق طلاقا ثلاثا، ثم حذف الصفة وأرادها، وقد جاء حذف
~~الصفة وإرادتها في القرآن قال تعالى: (يوصيكم الله في أولدكم) فأراد غير
~~المملوك، فحذف الصفة وأرادها، وقال (وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما PageV10P4876
# السدس) أي [له أخ أو أخت] من أم وقد جاء حذف الموصوف وتبقية الصفة، قال
~~الله تعالى (ومن أهل المدينة مردوا على النفاق) أي: منافقون مردوا وكقوله:
~~(ومنا دون ذلك) أي: ومنا فريق دون ذلك.
# 23604 - والذي قاله الشافعي: في هذه المسألة لا وجه له، لأنه جوز حذف
~~الموصوف والصفة، والذي جاء حذف أحدهما، وهو اتساع فإذا حذفا قبح ذلك،
~~واستعمل فيما لم يرد [عن العرب] والحذف اتساع فلا يجوز القياس عليه، وإذا
~~لم يصح حذفهما لم يجز أن يريد بقوله: أنت طالق الثلاث، ويصير كمن قال: أنت
~~طالق طلاقا ثلاثا.

PageV10P4877

### || AUTO مسألة 1138
# وقوع الطلاق بالكتابة

# 23605 - قال أصحابنا: إذا كتب بطلاق امرأته، ونوى بذلك الطلاق وقع.
# 23606 - وهو قال الشافعي: في المزني. وقال في كتاب الرجعة: لا يكون طلاقا.
# 23607 - لنا: أن الكتابة تقوم مقام الكاتب بدلالة أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان مأمورا بدعاء جميع الناس إلى الإسلام، ثم كتب إلى كسرى
~~وقيصر فقام ذلك مقام PageV10P4878
# دعائهما إلى الإسلام بالكلام.
# 23608 - ولأن الكتابة حروف منظومة تدل على معنى مفهوم كالكلام ولأنها
~~تقوم في بيان المعنى مقام الكلام، والطلاق يقع بما يقوم مقام الغير،
~~كالكتابة.
# 23609 - ولأن الكتابة تتعلق بها الأحكام، بدلالة كتاب القاضي إلى القاضي
~~تثبت به الديون والحقوق، فصار كالقول الذي يثبت به الدين.
# 23610 - احتجوا: بأنه ms2291 فعل، فلا يقع به الطلاق مع المقدرة على القول
~~كالضرب.
# 23611 - قلنا: قولكم مع القدرة لا تأثير له في الأصل، لأن الضرب لا يقع
~~به الطلاق مع القدرة والعجز، والمعنى فيه أنه لا يدل على الطلاق فلم يقع
~~به، وليس كذلك الكتابة، لأنها تدل على الطلاق كالكلام.
# 23612 - قالوا: عقد النكاح لا ينعقد بالكتابة، فكذلك قطعه كالبيع.
# 23613 - قلنا: عندنا ينعقد البيع، والنكاح بالكتابة ويثبت به الطلاق،
~~والإقالة. قالوا: الكتابة بصريح الطلاق لا يقع به شيء بغير نية، فلو وقع به
~~الطلاق، لم تفتقر إلى النية كالكلام.
# 23614 - قلنا: إذا كتب على وجه لا احتمال فيه وقع الطلاق عندنا بغير نية،
~~كمن كتب مخاطبا لها، فقال: أما بعد يا فلانة إذا وصل كتابي إليك فأنت طالق،
~~فإن لم يكتب على طريقة المخاطبة، لكنه كتب فلانة طالق، فإنما يحتاج إلى
~~النية، لأنه يحتمل أن يكون أوقع بهذا اللفظ، ويحتمل أن يكون قصد إلى تجويد
~~الخط، فلم PageV10P4879
# يحمل على الطلاق، إلا بالنية كما لا يحمل اللفظ المحتمل. فأما اللفظ
~~الصريح فلا احتمال فيه، لعرف الاستعمال، فلم يفتقر إلى النية، ولا عرف في
~~الكتابة. قالوا: لو كتب كتابة لا تستبين، ونوى الطلاق لم يقع.
# 23615 - قلنا: الكتابة [التي لا تستبين كالكلام الذي لا يستبين فلا يقع
~~به شيء والكتابة المستبينة كالكلام المفهوم فيقع به الطلاق.
# 23616 - قالوا: الكتابة] فعل كالإشارة،.
# 23617 - قلنا: الإشارة إذا فهم بها المعنى، وقع بها الطلاق، باتفاق
~~كالإشارة من الأخرس فأما إشارة الصحيح فلا عرف يدل على معناها، فلم يقع بها
~~الطلاق.

PageV10P4880

### || AUTO مسألة 1139
# النية في الاختيار للزوج

# 23618 - قال أصحابنا: إذا قال لزوجته: اختاري ينوي الطلاق فقالت: اخترت
~~نفسي وقع الطلاق، وإن لم ينو الطلاق.
# 23619 - وقال الشافعي: إن نوت المرأة باختيارها نفسها لفرقته وقع، وإن لم
~~ينو لم يقع شيء.
# 23620 - لنا: أن الصحابة اختلفوا في رجل خير امرأته فاختارت/ نفسها،
~~فمنهم من قال: طلاق بائن ومنهم من قال: ثلاثا ولم ينقل عن أحد منه اعتبار ms2292 النية.
# 23621 - ولأنه علق الطلاق بفعلها، ولا تعتبر نيتها، كما لو قال: إن دخلت
~~الدار فأنت طالق فدخلت ولأنه خيرها بين البقاء على النكاح، وبين الطلاق،
~~فلو اختارت تبقية النكاح لاختارت الزوج، أو أمسكت، فلما اختارت نفسها دل
~~ذلك على اختيار الفرقة، فلا يحتاج إلى النية.

PageV10P4881

# 23622 - ولأن كلامها خرج على وجه الجواب، فالظاهر أنها اختارت نفسها بما
~~يفوض إليها من الطلاق، فكأنها تكلمت بذلك، فلو قالت: اخترت نفسي بالطلاق،
~~لم تعتبر النية. كذلك هذا.
# 23623 - احتجوا بأن الاختيار كناية، فيعتبر فيها النية كسائر الكنايات.
# 23624 - قلنا: النية معتبرة عندنا وإنما الخلاف في اعتبار نية المرأة،
~~وسائر الكنايات لا تفتقر إلى أن تبين.
# 23625 - قالوا: قولها (اخترت) محتمل لأنها لو قالت: اخترت زوجي أو
~~النكاح، أو تقوى الله لم تقع الفرقة، كذلك إذا كان هذا اللفظ محتملا له.
# 23626 - قلنا: إذا قالت: اخترت نفسي فلا احتمال فيه، لأن ذلك ليس باختيار
~~للزوج، ولا لتقوى الله، ولا لتبقية النكاح، وإنما هو اختيار لما عقدت عليه،
~~فهو كالبايع إذا اختار المبيع دل ذلك على الفسخ.

PageV10P4882

### || AUTO مسألة 1140
# الواقع باختيار المرأة لنفسها

# 23627 - قال أصحابنا: إذا قال لامرأته اختاري، فاختارت نفسها فهي تطليقة بائنة.
# 23628 - وقال الشافعي: رجعية.
# 23629 - لنا: أنه اختيار طارئ على النكاح فإذا تم كان مقتضاه البينونة،
~~كخيار المعتقة، ولأنه خيار في رفع العقد، فإذا تم بالاختيار زال العقد،
~~كالبائع إذا اختار المبيع في بيع الخيار.
# 23630 - ولأنه خيرها بين تبقية النكاح وإزالته، فإذا اختارت ثم لم ينفها،
~~بقى النكاح وهذا ضد الاختيار، وهذه مبنية على أصلنا: أن ألفاظ الكنايات
~~بوائن إلا PageV10P4883
# ثلاث ألفاظ، وهذا من جملة الكنايات. وعندهم: الكنايات كلها يقع بها
~~الطلاق رجعي، وهذا من الكنايات.
# 23631 - ويقولون: إنه طلاق مجرد صادف عدة من غير عدد، فصار كقوله: أنت طالق.
# 23632 - قلنا: المعنى فيه أن لفظة الطلاق لا تفيد إزالة الملك، والاختيار
~~يفيد إزالة النكاح، لأنه خيرها بين تبقية النكاح وإزالته، فاختارت الإزالة
~~باختيار نفسها.

PageV10P4884

### || AUTO مسألة ms2293 1141
# إذا قال اختاري ينوي ثلاثا

# 23633 - قال أصحابنا: إذا قال لامرأته: اختاري- ينوي ثلاثا- فاختارت كانت واحدة.
# 23634 - وقال الشافعي: ثلاثا.
# 23635 - لنا: أنه اختيار طارئ على النكاح فلا يقع به العدد كخيار
~~المعتقة، ولأنها فرقة تثبت باختيار المرأة كتفريق القاضي بالعنة.
# 23636 - احتجوا بأنه لفظ يجوز أن يقع به واحدة فجاز أن يقع به الثلاث.
~~أصله: قوله: أنت بائن.
# 23637 - قلنا: (أنت بائن) من ألفاظ الكنايات وهو يتضمن البينونة فإذا نوى
~~به الثلاث فقد نوى نوع بينونة فعملت نيته، وأما الاختيار فليس من ألفاظ
~~الطلاق بدلالة أن الزوج لا يملك إيقاع الطلاق به، وإنما يقع مقدار ما يقتضي
~~الاختيار إليه دون ما سواه، كما أن فسخ البيع بالخيار يثبت به رفع العقد
~~دون ما زاد عليه.

PageV10P4885

### || AUTO مسألة 1142
# التخيير في الطلاق والعتاق يتوقف بالمجلس

# 23638 - قال أصحابنا: إذا خيرها فلها أن تختار في مجلسها قبل أن تتشاغل
~~عن الاختيار بعمل آخر.
# 23639 - وهو ظاهر مذهب الشافعي.
# 23640 - وقال المروزي: إذا قال له اختاري أو طلقي نفسك إن شئت أو أمرك
~~بيدك فهو على الفور وإن طلقت نفسها في أول أحوال الإمكان وقع وإلا لم يقع.
# 23641 - وقالوا: في خيار المعتقة ثلاثة أقوال: أحدها على الفور والآخر
~~لها الخيار ما لم يمسها والثالث لها الخيار ثلاثة أيام.
# 23642 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أراد أن يخير
~~نساءه قال لعائشة. رضي الله عنها: إني جاعل إليك أمرا فلا تعجلي حتى
~~تستشيري أباك، ولو كان على الفور بطلت PageV10P4886
# الاستشارة. ويدل عليه ما روي عن عمر وعلي وعثمان وابن مسعود وابن عمرو
~~وجابر وآخرين في المخيرة أن لها الخيار ما دامت في مجلسها ولا مخالف لهم.
# 23643 - ولأنه جعل إليها الفرقة، فلم يكن التفريق على الفور، كما لو قال
~~طلقي نفسك ولأن التخيير وضع للارتياء والنظر في أصلح الأمرين فلو كان على
~~الفور لم يمكن الارتياء وفي ذلك إبطال المقصود بالتخيير ولأنه خيار طارئ
~~على النكاح فلا يكون ms2294 على الفور كخيار المعتقة.

PageV10P4887

# 23644 - وقد دل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: (إن وطئك زوجك فلا
~~خيار لك) فلو أن الخيار ملكه في المجلس لم يقف بطلانه على التمكين من الوطء
~~ولأنها اختارت نفسها في مجلس التخيير من غير أن يوجد منها عمل ليس من عمل
~~الاختيار، فصارت كما لو اختارت على الفور.
# 23645 - ولا يقال إن السكوت يدل على الإعراض كالعمل، لأن السكوت فكر فيما
~~جعل إليها وأرتياء، وهذا من عمل الاختيار فصار كاستدعاء الشهود ولأنه خيار
~~يملك فكان على المجلس كخيار القبول وقد دل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: (المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا).
# 23646 - احتجوا: بأنه تمليك مطلق تأخر قبوله عن أول حال للإمكان فوجب أن
~~لا يصح قبوله. أصله: إذا قامت من مجلسها ثم قبلت.
# 23647 - قلنا: إذا قامت فقد دل قيامها على الإعراض فأبطل ذلك الاختيار،
~~والسكوت لا يدل على الإعراض لأنه ارتياء وفكر فلذلك لم يبطل الاختيار.

PageV10P4888

### || AUTO مسألة 1143
# الرجوع عن التفويض

# 23648 - قال أصحابنا: إذا قال لها اختاري أو طلقي نفسك أو أنت طالق، إن
~~شئت، ثم رجع عن ذلك لم يصح رجوعه [ولم يخرج الأمر من يدها.
# 23649 - وقال الشافعي: يصح رجوعه].
# 23650 - لنا: أنه خيار طارئ على النكاح فلا يملك إبطاله، كخيار المعتقة
~~وامرأة العنين. ولأنه علق الطلاق بفعلها وهو الاختيار فلم يملك عزلها عنه،
~~كمالو علقه بدخول الدار ولأن الطلاق (إذا تم) باختيارها لا يلحقه الفسخ
~~فإذا ملكه فقد وجد شطره فوجب أن يتأكد بحسب تأكد الجملة. ألا ترى أن البيع
~~لما جاز أن يفسخ بعد تمامه جاز الرجوع عن إيجابه وضعف شطره بحسب ضعف جملته.
# 23651 - فإن قيل: لو ردت المرأة التخيير بطل، فإن كان [جعله لها لا
~~يمكنها PageV10P4889
# إبطاله].
# 23652 - قلنا: لا يبطل بردها لكنها تشاغلت عن الاختيار والرد ومن شرط
~~اختيارها أن لا يوجد منها إعراض عنه.
# 23653 - احتجوا: بأنه ملكها الطلاق والتمليكات يجوز الرجوع عنها قبل
~~تمامها.
# 23654 - قلنا: التخيير بالطلاق المعلق بالصفة ms2295 أشبه بالتمليك بدلالة أنه
~~يملك توقيته وتعليقه بزمان يستقبل ولا يجوز ذلك في التمليكات فإذا تم حكم
~~المعلق بصفة لم يملك إبطاله ولأن سائر التمليكات يجوز فسخها بعد تمامها،
~~فيجوز إبطال إيجابها، والطلاق لا يصح إبطاله بعد وقوعه كذلك لا يصح الرجوع
~~عن إيجابه.
# 23655 - قالوا: فوض إليها الطلاق فصار كما لو فوضه إلى أجنبي.
# 23656 - قلنا: إن فوضه إلى أجنبي على وجه التمليك لم يصح الرجوع عنه كما
~~لو ملك المرأة. وإذا فوضه إلى أجنبي على وجه التوكيل جاز أن يرجع عنه ولا
~~يتصور مثله في المرأة لأنها لا تكون وكيلة في حقوق نفسها وإنما تكون مملكة.

PageV10P4890

# 23657 - قالوا: لما بطل هذا التفويض بجنون الزوج كذلك يبطل برجوعه.
# 23658 - قلنا: لا نسلم هذا لأن لها أن تختار نفسها بعد جنونه كما تختار
~~في صحته.

PageV10P4891

### || AUTO مسألة 1144
# إذا قال أنت علي حرام ولا نية له في الطلاق

# 23659 - قال أصحابنا: إذا قال لامرأته: أنت علي حرام ولا نية له إذا أراد
~~التحريم ولم ينو الطلاق فهي يمين فإن قربها كفر.
# 23660 - وقال الشافعي: إذا قال ذلك لزوجته وجاريته فعليه كفارة يمين بنفس
~~[اللفظ] وليس بيمين.
# 23661 - لنا: قوله تعالى: (يأيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك تبتغي
~~مرضات أزوجك) إلى قوله (قد فرض الله لكم تحلة أيمنكم) روى يحيى بن سعيد
~~القطان عن الخزاز قال: حدثني بن أبي مليكة عن ابن عباس: أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يشرب من شراب عند سودة من العسل فدخل على عائشة رضي
~~الله عنها فقالت: إني أجد منك PageV10P4892
# ريحا فقال: أراه من شراب شربته عند سودة، والله لا أشربه، فنزلت هذه
~~الآية وروت عائشة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - / دخل عليها فقالت: إني
~~أجد منك رائحة (المغافير) (فقال: إني أكلت عسلا عند زينب ولن أعود إليه،
~~فنزلت الآية فذكرت عائشة رضي الله عنها [في خبرها] أنه لم يحلف. فإن كان
~~أصل الخبر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حلف ms2296 فقد سمى الله - عز وجل -
~~ذلك تحريما فإذا قال: حرمتها فقد جاء بمعنى اليمين، وإن كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حرم العسل ولم يحلف فقد جعل الله تعالى في ذلك كفارة يمين
~~وكل من أوجب في تحريم العسل الكفارة أوجبها بالحنث وقال: (قد فرض الله لكم
~~تحلة إيمنكم) فدل أن الحرام يمين.
# 23662 - فإن قيل: قد روى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حرم مارية فأنزل الله تعالى الآية.

PageV10P4893

# 23663 - قالوا: فقد تعارض السببان فسقطا.
# 23664 - قلنا: ليس في ذلك تعارض لأنه لا يمتنع أن يكون عليه السلام حرم
~~العسل وحرم مارية فأنزل الله تعالى الآية على السببين جميعا فدلت الآية على
~~أن من حرم جاريته فهو حالف لقوله تعالى: (قد فرض الله لكم تحلة أيمنكم)
~~ودلت الآية أيضا على أن تحريم العسل يمين يتعلق بها الكفارة. وعند مخالفنا
~~تحريم العسل ليس بيمين، ولا يتعلق به كفارة يمين.
# 23665 - فإن قيل: قوله تعالى: (تبتغي مرضان أزوجك) يدل أنه حرم مارية لأن
~~تحريم العسل لا حق للزوجات فيه.
# 23666 - قلنا: إنما حرم العسل لأنهن قلن له: (إنا نجد منك رائحة
~~المغافير) وهو كريه الريح ينزل في العسل ويقال: يعقد عليه (النحل: فحرم ذلك
~~لآجل كراهتهن لريحه.
# 23667 - فإن قيل: قوله تعالى (وإذ أسر النبي) يدل أنه تحريم الجارية لأن
~~تحريم العسل لا يسره.
# 23558 - قلنا: لا يمتنع أن يسر ذلك ويخبر به بعض الزوجات دون بعض.
# 23669 - فإن قيل: قد أوجب الله تعالى الكفارة بنفس اللفظ وأنتم توجبونها
~~بالحنث.
# 23670 - قلنا: لما قال الله (تحلة أيمنكم) وتحلة اليمين لا تجب إلا بعد
~~الحنث اكتفاء بما تقرر في الأصول ولم يذكر الحنث.
# 23671 - (ولا يقال): إن التقدير إنكم تخرجون من التحريم بما تخرجون به من
~~اليمين لأن الظاهر أن هناك يمينا موجودة، لأنه قال (قد فرض الله لكم تحلة
~~إيمنكم) وتحلة اليمين إنما تكون بعد وجود اليمين.

PageV10P4894

# 23672 - يبين ذلك أن الأمر لو كان على ms2297 ما يقوله الشافعي لقال: قد فرض
~~الله عليكم تحلة أيمانكم لأن الكفارة وجبت باللفظ وليس بمخير فيها.
# 23673 - وعلى قولنا: هو حالف فقد خير بين البقاء على اليمين وبين الخروج
~~منها بالحنث والتكفير، فيصح أن يقول: (قد فرض الله لكم تحلة أيمنكم) لأنه
~~لم تجب عليه الكفارة بعد، وإنما هو مخير بين التزامها وبين تركها.
# 23674 - ويدل عليه ما روى قتادة عن سعيد بن جبير وعكرمه عن ابن عباس عن
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - (جعل
~~الحرام يمينا) وهذا قصر.
# 23675 - ويدل عليه ما ورى جوبير عن الضحاك أن أبا بكر وعمر رضي الله عنهم
~~وابن مسعود وابن عباس وعائشة رضي الله عنها قالوا: في الحرام يمين يعنون
~~بذلك إذا حرم امرأته على نفسه.

PageV10P4895

# 23676 - وروى كذلك عن ابن عمر وقد روي عن علي وزيد أنهما قالا: ثلاث
~~تطليقات وهذا محمول على من نوى الطلاق وذلك لا يعارض قول الآخرين، لأنهم
~~أجابوا في إطلاق التحريم من غير [نية].
# 23677 - فإن قيل: يحمل ذلك على إيجاب كفارة اليمين.
# 23678 - قلنا: إن جعلوه يمينا فحمله على الكفارة بغير يمين ترك للظاهر،
~~لأن ما يتعلق به كفارة اليمين فهو يمين.
# 23679 - أصله: إذا ذكر اسم الله تعالى.
# 23680 - ولا يلزم إذا قال: على (نذر) لأنه يمين عندنا.
# 23681 - ولأن التحريم يقتضي الامتناع من الشيء لحق الله تعالى، فإذا
~~حرمها فقد منع نفسه منها لحق الله تعالى وليست محرمة، وهذا معنى أن اليمين
~~كنفس اليمين PageV10P4896
# بدلالة قوله: على يمين، ولأن كل لفظ لا يتعلق بانفراده كفارة يمين في غير
~~الزوجات لا يتعلق به كفارة يمين فيهن. أصله: والله لا أكلمك.
# 23682 - احتجوا: بما روي عن ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~حرم مارية فأنزل الله تعالى الآية، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - من
~~حرم حلالا أن يعتق رقبة أو يطعم عشرة مساكين، فأوجب الكفارة باللفظ لا
~~بالحنث.
# 23683 - قلنا: معناه يعتق رقبة إذا حنث. ms2298 الدليل عليه: أن ابن عباس راوي
~~الخبر وقد صح عنه أنه قال: في الحرام يمين. واليمين لا تجب الكفارة فيها
~~إلا بالحنث فدل على أن المراد بالخبر الأمر بالعتق عند الحنث لولا ذلك لم
~~يخالف ما رواه.
# 23684 - ولأن قوله: أوجب على كل من حرم حلالا يقتضي النساء وغيرهم. وكل
~~من قال: إن حكم الحرام يثبت في غير النساء قال: إن كفارة اليمين لا تجب فيه
~~باللفظ (وإنما بالحنث) [فاعتبار العموم يقتضي شرط الحنث].
# 23685 - فإن قيل: هذا ترك للظاهر.
# 23686 - قلنا: أضمرنا الحنث واستعملنا العموم وعلقتم الكفارة بنفس
~~التحريم من PageV10P4897
# غير إضمار وخصصتم العموم، فحملتموه على تحريم النساء خاصة فكل منا ترك
~~الظاهر [أو استعمل ظاهرا] وأنتم المستدلون فوقف الاستدلال بالخبر.
# 23687 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - آلى من نسائه
~~شهرا وحرم جاريته فوفى بالإيلاء وكفر الحرام ففرق بين الإيلاء والحرام.
# 23688 - قلنا: إنما فرق بينهما لأن الإيلاء لا يكون إلا في الزوجات
~~والتحريم يكون في كل شيء.
# 23689 - قالوا: كناية في الطلاق فوجب أن لا ينعقد بها يمين، كقوله: أنت
~~بائن وسائر الكنايات.
# 23690 - قلنا: لا يمتنع أن يكون كناية في الطلاق وينعقد به غيره كما أنه
~~كناية في الطلاق، ويجوز أن ينعقد به الظهار ولأنه كناية في الطلاق وصريح في
~~اليمين عندنا لا يحمل عليها بغير نية وهذا غير ممتنع كما أن لفظ الحرية
~~صريح في العتق وكناية في الطلاق والمعنى في سائر الكنايات أن كفارة اليمين
~~لا يتعلق بها فلم تكن يمينا. ولما وجب بحكم هذا اللفظ كفارة اليمين في
~~الزوجات كان يمينا.

PageV10P4898

# 23691 - فإن قيل: وجوب كفارة اليمين لا يدل على ثبوت اليمين كما أن وجوب
~~كفارة الظهار بالجماع في رمضان لا يدل على وجوب الظهار.
# 23692 - قلنا: معنى الظهار هو التحريم الواقع باللفظ وهذا المعنى لا يوجد
~~في جماع الصائم. ومعنى اليمين هو الامتناع من فعل المحلوف عليه لحق الله
~~تعالى، وتحريم الزوجة يقتضي الامتناع عن وطئها لحق الله تعالى ms2299 من غير
~~تحريم، فتساويا في معناها، فاستدل بوجوب الكفارة على انعقاد اليمين.
# 23693 - فإن قيل: كيف يكون اللفظ كناية في أمرين في الطلاق واليمين.
# 23694 - قلنا: هي كناية في الطلاق والظهار على أنا بينا أنه كناية في
~~الطلاق صريح في اليمين، وهذا غير ممتنع.
# 23695 - قالوا: لفظ تعرى عن اسم الله تعالى وصفته، فوجب أن لا ينعقد فيه
~~اليمين بالله كسائر الألفاظ.
# 23696 - قلنا: يبطل إذا قال: أنا منه مؤلي، لأن التحريم المطلق يقتضي
~~الامتناع بالله تعالى، وقد جاء بمعنى اليمين فصار كمن صرح باليمين، لأنه
~~إذا جاز أن يكون من آلى بمعنى الطلاق مطلقا، ومن جاء بمعنى الظهار مظاهرا
~~لم يمتنع أن يكون من جاء بمعنى الحلف حالفا، لأن هذا اللفظ لما تعلق به
~~عندهم كفارة اليمين وإن لم يذكر الاسم والصفة جاز أن يكون يمينا عندنا وإن
~~لم يذكر الاسم والصفة.

PageV10P4899

### || AUTO مسألة 1145
# إذا حرم زوجته كان موليا وإن حرم أمته أو طعامه أو متاعه كان حالفا

# 23697 - قال أصحابنا: إذا حرم زوجته على نفسه كان موليا وإن حرم أمته أو
~~طعامه أو متاعه كان حالفا.
# 23698 - وقال الشافعي: إن حرم زوجته فعليه كفارة يمين، وإن حرم أمته
~~ففيها قولان وإن حرم ما سوى النساء فليس بشيء.
# 23699 - لنا: قوله تعالى: (يأيها النبي لم تحرم) إلى قوله: (قد فرض الله
~~لكم تحلة إيمنكم) وهو عام في كل تحريم ولأنا بينا أن الآية خرجت على سبب
~~وهو تحريم العسل.
# 23700 - وعند مخالفنا تحريم (العسل) لا يتعلق به كفارة.
# 23701 - ويدل عليه حديث ابن عباس - رضي الله عنه - أن الله تعالى لما
~~أنزل الآية أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - كل من حرم حلالا أن يكفر، ولم
~~يفرق بين أن يكون من الزوجة أو غيرها، ولأنه تحريم متاع فوجب أن تتعلق
~~الكفارة بمقتضى التحريم للآية، ولأن ما تتعلق به كفارة اليمين في الزوجات
~~تعلق به في غير الزوجات كقوله: والله.
# 23702 - احتجوا: بما قاله الشافعي: إن البضع فرج وغير ms2300 البضع ليس بفرج.
~~وفسروا هذا الكلام فقالوا: معناه أن الفرج يجوز أن يكون محرما، مع بقاء
~~الملك PageV10P4900
# فلذلك أوجبت إضافة التحريم إليه الكفارة.
# 230703 - قلنا: سائر الأعيان أيضا يجوز أن تكون محرمة مع بقاء الملك.
# 23704 - ألا ترى أن العين المرهونة والمبيع في يد البائع محرم على مالكه
~~لا يجوز الانتفاع به مع بقاء الملك.
# 23705 - قالوا: جعل الله تعالى للتحريم بالامتناع لفظا مخصوصا يتعلق ذلك
~~به، فإذا عدل عنه إلى غيره عوقب بإيجاب الكفارة عليه، وسائر الأعيان لم
~~يجعل لتحريمها لفظا مخصوصا، فإذا حرمها فلم يعدل عن لفظ وضعه الله لتحريمها
~~فلم يعاقب بالكفارة.
# 23706 - قلنا: يبطل ببضع الأمة لم يجعل الله لفظا ليخصه في التحريم ومع
~~ذلك أوجبوا بتحريمه الكفارة. ثم لا فرق بين تحريم الأبضاع وغيرها؛ لأن
~~اللفظ الموضوع لتحريم البضع هو الذي يزيل الملك، فيقع التحريم بزوال الملك،
~~وهذا موجود في سائر الأعيان، لأنها يزول الملك فيها.

PageV10P4901

### || AUTO مسألة 1146
# لا يقع الطلاق بقوله كلي واشربي

# 23070 - قال أصحابنا: إذا قال لامرأته كلي واشربي ونوى الطلاق لم يقع.
# 23708 - وقال الشافعي: يقع.
# 23709 - لنا: أن الطلاق يقع بصريح لفظ الطلاق أو بلفظ يفيد التحريم أو
~~بلفظ يفيد معنى الطلاق كلفظ البينونة أو بلفظ (ما يؤول) إليه حال المطلقة
~~كقوله: تقتنعي واستبرئي واعتدي والحقي بأهلك وما أشبه ذلك، وهذا لا يوجد في
~~قوله: كلي واشربي، فلا يقع به الطلاق كقوله: الحمد لله مستحق الحمد.
# 23710 - قالوا: قال الشافعي: هذا اللفظ يحتمل الطلاق، لأنه يقول: كلي
~~للطلاق كما يقول: تجرعي غصصه.
# 23711 - قلنا: الطلاق لا يوصف بأنه مأكول أو مشروب، وقوله: تجرعي مجاز لا
~~يقاس عليه.

PageV10P4902

### || AUTO مسألة 1147
# تعليق الحلف بالطلاق بالصفة

# 23712 - قال أصحابنا: إذا قال لامرأته: إن حلفت بطلاقك فعبدي حر، ثم قال
~~لها إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق [وإذا جاء المطر فأنت طالق وإذا قدم الحاج
~~فأنت طالق وإذا ولدت فأنت طالق] فقد حلف وحنث وعتق عبده.
# 23713 - وقال أصحاب الشافعي: (لا يجب) ms2301 في جميع هذه المواضع شيء وإنما
~~يحنث إذا امتنع بيمينه من فعل أوجبه عليه، أو قصد تصديق نفسه أو براءتها.
# 23714 - والأصل في هذا: أن الحلف عند العرب هو القسم الذي يقتضي تعظيم
~~المقسم به، وإنما ألحق أهل الشريعة بذلك الشرط والجزاء الذي تعلق به
~~الإيقاع، ووجب إلحاقه به، لأن القسم جملة غير مستقلة إما من مبتدأ أو خبر.
~~تقول: لعمر الله: تقدير الكلام لعمرو الله قسمي، أو كل من فعل وفاعل كقوله:
~~بالله تقديره: أحلف بالله وكل واحد من هاتين الجملتين غير مستقلة حتى ينضم
~~إليها غيرها وإما من جملة من مبتدأ وخبر كقولك: والله إنك لكريم أو من فعل
~~وفاعل كقولك: والله لتضربن، وكذا الحلف بدخول الدار كذلك، PageV10P4903
# لأن ما دخل حرف الشرط فيه غير تام فإن قلت: إن دخلت الدار بطلت منه
~~الفائدة وصار هذا الجزء من الجملة [غير مفيد] ولا يفيد ما لم ينضم إليه
~~جملة أخرى إما من مبتدأ أو خبر كقولك: إن دخلت الدار أعطيتك درهما أو
~~أكرمتك.
# 23715 - ولا يكون الشرط إلا من جملة من فعل وفاعل. فأما القسم: فتارة
~~يكون جملة من فعل وفاعل، وتارة يكون من مبتدأ وخبر. فأما إذا كان المعنى
~~الموجب لإيجاب هذه الجملة فالقسم ما ذكرته، وهو موجود في هذه المواضع أيضا،
~~تخصيصا منها كقوله: إذا شئت فأنت طالق.
# 23716 - لأنهم قالوا: في الموضع لذلك طلق للسنة. ولم يقولوا: حلف إذا
~~قال: إذا حضت، لأنهم سموا هذا طلاق البدعة، وهي مواضع حيضها. والإجماع
~~أيضا، لأن مخالفنا قال: ليست بأيمان فيها. وسوى هذه المواضع أيمان لوجود
~~المعنى الذي ذكرنا فيها.
# 23717 - احتجوا: بأنه إيقاع طلاق بصفة ليس فيه منع من فعل، ولا حنث عليه
~~ولا تصديق، فوجب أن لا يكون حالفا بالطلاق.
# 23718 - أصله: إذا قال لها إذا حضت فأنت طالق وإذا طهرت فأنت طالق [وأنت
~~طالق] إن شئت.
# 23719 - الجواب: أنا قدمنا أن الشرط والجزاء ليس بيمين، وإنما ألحق
~~باليمين اللغوية بمعنى هو موجود في الجميع، فاعتبار الحنث ms2302 على الفعل
~~والامتناع منه لم يدل عليه دلالة شرعية ولا لغوية، فلم يصح اعتباره. ثم إذا
~~قال لها: إن قدم الحاج فأنت PageV10P4904
# طالق، وإن جاء المطر فأنت طالق فقد خرج مخرج اليمين بدلالة أنه يجوز أن
~~يكون يعتقد أن المطر لا يأتي، وأن الحاج لا يقدمون ثم حقق الخبر عن ذلك
~~باليمين.

PageV10P4905

### || AUTO مسألة 1148
# إذا أضاف الطلاق أو علقه إلى مطلق الوقت

# 23720 - قال أبو حنيفة: إذا قال: متى لم أطلقك فأنت طالق لم يقع عليها
~~الطلاق [إلا في آخر أجزاء حياته. وإن قال: إذا لم أطلقك فأنت طالق فهو مثل
~~أن لا يقع عليها الطلاق] في الحال.
# 23721 - وقال أبو يوسف ومحمد: هو مثل متى.
# 23722 - وبه قال الشافعي.
# 23723 - لنا: أن متى شرط هي عليه في الأزمان، ومثلها أنى في الأماكن،
~~وأنى تقع على الأماكن والأزمنة، وإذا ظرف زمان إلا أنها أيضا هي PageV10P4906
# للشرط من طريق المعنى. وتفارقه فوجه المضاهاة: أنه يجب بحصول الأول حصول
~~الثاني فصار قوله إذا جاء الحاج أعطيتك درهما. بمنزلة قوله: متى قدم زيد
~~أعطيتك درهما.
# 23724 - وجه المفارقة: [أن الشرط] لا يتيقن حصوله وإذا تيقن حصولها
~~ففارقت (متى) بذلك وضعف فيها معنى الجزاء ولذلك لم يجز بها إلا في الشعر.
~~قال أبو علي إلا أن الشريعة قد أجرتها في أيمان الطلاق مجرى صريح الشرط
~~بدليل أن قوله: إذا دخلت الدار فأنت طالق بمنزلة قوله: إن دخلت الدار فأنت
~~طالق لأنه لا يتيقن حصول الشرط في الموضعين جميعا.
# 23725 - قال: وقد وجدت في كتاب سيبويه ما يشهد لهذا وهو إنشاده يعني إبله:
# إذا رأتني سقطت أبصارها الشطرة الثانية دأب PageV10P4907
# بكار شايحت أبكارها.
# 23726 - يقول: قد دعوتها أن انحر وأولادها الصغار (فهي غير مستبشرة
~~برؤيته.
# 23727 - ويبين مفارقة (إذا) (لمتى) أن (إذا) لوقت معين (ومتى) ليست لوقت
~~معين (ومتى) يصح فيها العموم والشمول وإذا لا يصح فيها ذلك.
# 23728 - ألا ترى أن (متى) تكون استفهاما لصحة العموم فيها (وإذا) لا تكون
~~استفهاما، لأنه لا ms2303 يصح فيها العموم، فشابهت أن في أنها شرط يمتنع فيها
~~الاستفهام وفارقت (متى) (وأين) في ذلك.
# 23729 - ألا ترى أن من قال: متى دخلت الدار فأنت طالق. فتكرر الدخول تكرر
~~الطلاق فلما شابهت (إذا) (أن) ألحقها أبو حنيفة بها لكثرة الشبه، ولو تساوى
~~شبهها (بإن) (ومتى) احتمل أن يتعجل الطلاق واحتمل أن يتأخر فلم يعجله بالشك
~~فقضى بتأخيره.
# 23730 - احتجوا: بأن (إذا) لوقت مستقبل (وإذا) اسم لوقت ماض فإذا قال إذا
~~لم أطلقك فأنت طالق [معناه: أي وقت لم أطلقك فأنت طالق] فإذا مضى وقت يمكنه
~~أن يطلقها فيه فلم يطلقها فقد وجدت الصفة فوجب أن يقع الطلاق كما إذا قال:
~~أي وقت لم أطلقك أو متى لم أطلقك.

PageV10P4908

# 23731 - قلنا: هذا وجه شبهها بمتى وقد بينا مشابهتها (إن) ومفارقتها
~~(متى)، ومتى تجاذبها الشبهان لم يصح لهم كلام، حتى يبطلوا شبهها بإن
~~ويلحقوها بمتى من كل الوجوه.
# 23732 - قالوا: (إذا) تفارق (إن). ألا ترى أنه متى قال: أنت طالق إذا
~~قامت القيامة كفر، فدل على اختلافهما ولم يجز الشرط بينهما.
# 23733 - قلنا: هذه المفارقة لأن الشرط لا يتيقن حصوله في (إن) [وإذا
~~يتيقن حصولها] وهي بهذا تفارق (متى) لأنه لا يتيقن حصولهما، وكما دل على
~~مفارقتها (إن) فكذلك دل على مفارقتها (متى).
# 23734 - قالوا: لو قال لامرأته: أنت طالق إذا شئت لم يختص بالمجلس ويجوز
~~لها أن تشاء الطلاق بعد قيامها كما لو قال: أنت طالق متى شئت. ولو قال لها:
~~أنت طالق [إن شئت] اختص بالمجلس.
# 23735 - قلنا: قد بينا أن (إذا) أشبهت (متى) (وإن). وفي مسألتنا قد ملكها
~~الطلاق، وإذا محتملة، فلم يخرج من يدها بالشك، كما أن في مسألتنا لما
~~احتملت وقوع الطلاق في الحال وفي آخر العمر لم يعجل الطلاق بالشك.

PageV10P4909

### || AUTO مسألة 1149
# إذا قال لامرأته أنت طالق إلى شهر

# 23736 - روى الحسن عن أبي حنيفة في من قال لامرأته: أنت طالق إلى شهر وقع
~~الطلاق في الحال.
# 23737 - وقال محمد: لا يقع إلا بعد ms2304 شهر.
# 23738 - وبه قال الشافعي.
# 23739 - لنا: أن قوله (إلى شهر) تأجيل والتأجيل إنما يصح دخوله في الحقوق
~~الثابتة لتأخر المطالبة، ولابد من إثبات الطلاق حتى يصح دخول التأجيل فيه،
~~والطلاق إذا وقع لم يدخله التأجيل بلغو ذلك التأجيل ولأنا [لو لم] نوقع
~~الطلاق في الحال صار كأنه قال: أنت طالق إذا مضى شهر وإلا لا تكون بمعنى إذ الحال.
# 23740 - احتجوا: بأنا لو أوقعنا الطلاق ألغينا التأجيل وتصحيحه أولى من
~~إلغائه.
# 23741 - قلنا: إنما يصح الكلام إذا كان له معنى، فإذا لم يكن له معنى، لم
~~نحمله مالا يحتمله وإلا لثبتت له فائدة.

PageV10P4910

# 23742 - قالوا: يحتمل الغاية والشرط فإن حملناه على/ الغاية فكأنه قال:
~~أنت طالق في مدة شهر دون ما بعده ويحتمل الشرط كما يقال: آتيك إلى شهر.
~~بمعنى (بعد مضيه).
# 23743 - قلنا: لا يعرف هذا اللفظ في اللغة ولا يصح أن تقول آتيك إلى شهر
~~بمعنى بعد شهر. وقد وافقنا أبو يوسف ومحمد أنه لو قال: إن دخلت الدار فأنت
~~طالق أنها إذا دخلت وقع الطلاق في الحال والطلاق المعلق بالشرط كالموقع بعد
~~الشرط، وإذا كان لا يتأجل بعد دخول الدار فلذلك لا يتأجل في الحال.

PageV10P4911

### || AUTO مسألة 1150
# تصرفات المكره

# 23744 - قال أصحابنا: طلاق المكره وعتاقه ويمينه ونكاحه ونذره يصح.
# 23745 - وقال الشافعي: لا يصح.
# 23746 - لنا: قوله تعالى (الطلق مرتان) فأثبت الرجعة عقيب التطليقتين ولم
~~يفصل وقال: (فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا).
# 23747 - فإن قيل: القصد من الآية الأولى بيان الطلاق الرجعي ومن الثانية
~~بيان التحريم بالثانية إلا بعد زوج.
# 23748 - قلنا: المعتبر العموم دون مقاصد المتكلم بالكلام وما خرج عليه.

PageV10P4912

# 23749 - فإن قيل: إطلاق الطلاق يقتضي ما حصل مع الطوع ألا ترى: أن من طلق
~~جاز للشهود أن يشهدوا عليه أنه طلق طائعا.
# 23750 - قلنا: (ما ذاك) للإطلاق لكن لأنهم لم يعاينوا إكراهه فيصح أن
~~يشهدوا تبعته عند الإيقاع ويدل عليه ما روى صفوان بن عمران الطائي أن رجلا ms2305
~~كان مع امرأته فأخذت السكين فجلست على صدره [ووضعت السكين على صدره]،
~~فقالت: طلقني ثلاثا البتة أو لأذبحنك فناشدها فأبت عليه فطلقها ثلاثا فذكر
~~ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: لا قيلولة في الطلاق ذكر محمد هذا
~~الخبر في الأصل.
# 23751 - فإن قيل: لا يقال: قيلولة وإنما يقال. إقالة والقيلولة من
~~القايلة.
# 23752 - قلنا: قال أبو الفتوح بن جنى في شرح PageV10P4913
# التصريف: ويقال: أقلت الرجل في البيع [إقالة وقلت من القائلة قيلولة،
~~وحدثني أبو علي أن أبا زيد قال: يقال قلته في البيع] وأقلت وأقلته جميعا
~~قال: ومعناه: أنك رددت عليه ما أخذت منه ورد عليك ما أخذ منك وهذا بناء
~~يختص بمصادر المعتل نحو كينونة. وصيرورة وبينونة فتقول على هذا: في البيع
~~قيلولة كما تقول: صار صيرورة وطار طيرورة وبان بينونة.
# 23753 - فإن قيل: يجوز أن يكون اعترف بالطلاق وادعى الإكراه.
# 23754 - قلنا: لا يجوز أن يعلق الحكم بغير السبب المنقول، ولأنه لو كان
~~كذلك لم (نقبل قوله) فدل على أن المانع تعذر الفسخ. ويدل عليه ما روى عن
~~حذيفة بن اليمان [أنه قال] ما منعني أن أشهد بدرا إلا أني خرجت أنا وأبي
~~فأخذنا كفار PageV10P4914
# قريش، فقالوا: إنكم تريدون محمدا فقلنا: لا نريد إلا المدينة (فأخذوا منا
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (وميثاقه لتنصرفن إلى المدينة ...
~~ولا تقاتلا معه فأتينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأخبرناه فقال:
~~انصرفا فيا لهم بعهدهم ونستعين بالله عليهم فصح العهد مع الإكراه وأقر
~~بالوفاء به وهذا يدل [على أن اليمين ينعقد بالإكراه والخلاف في الجميع واحد.
# 23755 - ويدل] عليه ما روى عطاء بن أبي رباح عن أبي روح عن أبي ماهل عن
~~أبي هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ثلاث جدهن جد وهزلهن
~~جد: النكاح والطلاق والرجعة.
# 23756 - ولا يخلو الطلاق المكره أن يجعل في طلاق الجد أو الهزل وأيهما
~~كان وقع.
# 23757 - فإن قيل: فعل المكره نوع ليس بهزل ولا جد لأن الجاد من ms2306 قصد اللفظ
~~والفرقة والهازل من قصد اللفظ دون الفرقة، والمكره الذي قصد الدفع فهو نوع
~~ثالث كفعل المجنون والصبي.
# 23758 - قلنا: الجاد هو غير اللاعب والهازل هو اللاعب وليس بين النفي PageV10P4915
# والإثبات قسم زايد. فأما فعل المجنون فلا يدخل في التقسيم لأن الجد
~~والهزل يكون في ذوي المقصود، ويدل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~(الطلاق لمن أخذ بالساق) يعني لمن أصابه وبيده النكاح ولم يفصل، ولأن
~~الإكراه معنى يدل على فقد الاختيار، مع صحة القول فلا يمنع وقوع الطلاق
~~كالهزل.
# 23759 - فإن قيل: الهازل قصد اللفظ ولم يقصد الوقع والمكره لم يقصد اللفظ
~~فهو كالنائم.
# 23760 - قلنا: المكره قاصد إلى اللفظ ليدفع عن نفسه أعظم الضررين
~~بأيسرهما. ألا ترى أنه لو قيل له لم طلقت؟ لقال: اخترت الطلاق على ذهاب
~~نفسي، ولأنه معنى ينفي الرضا بزوال الملك فلم يمتنع وقوع الطلاق مع صحة
~~القول كشرط الخيار.
# 23761 - ولأنه معنى من جهة الأجنبي يزيل الاختيار، فلم يمنع وقوع الطلاق
~~كالغضب ولأنه لو عين التي أكره على طلاقها طلقت وكل من وقع طلاقه على إحدى
~~نسائه وقع على سائر نسائه كغير المكره ولأنه أرسل الطلاق على زوجته [وهو
~~أهل الطلاق فوجب أن يقع منه كالهازل].
# 23762 - ولا يلزم الحاكي للطلاق لأنه لم يطلق زوجته. ولا يلزم المجنون
~~لأنه ليس بمخاطب، ولأنه معنى يختص برفع الملك عن البضع فلا ينفيه الإكراه PageV10P4916
# كالرضاع. ولا يلزم الردة، لأنها قد تزيل الملك وقد لا تزيل إذا ارتد
~~الزوجان معا ولأنها لا تختص بإزالة [الملك عن] البضع بل تزيل الملك عن سائر
~~المملوكات.
# 23763 - فإن قيل: المعنى في الرضاع أنه فعل والإكراه لا يؤثر في الأفعال،
~~والطلاق قول والإكراه يؤثر في الأقوال كالبيوع ولأن المجنون لو أعتق أمته
~~لم تعتق ولو استولدها ثبت الاستيلاد، وكان الفرق بينهما أن أحدهما قول
~~والآخر فعل.
# 23764 - قلنا: والإكراه قد يؤثر في الأفعال بدلالة المكره على شرب الخمر
~~لا يجب عليه الحد وكذلك المكره على الزنا عندهم. والأقوال قد لا ms2307 يؤثر فيها
~~الإكراه لأنه إذا أكره الحربي على الإيمان صح إيمانه. ولأن المجنون إنما
~~اختلفت أقواله وأفعاله لأن الجنون لا يقع في الأفعال ويقع في الأقوال،
~~والإكراه يؤثر فيما يؤثر فيه عدم الاختيار كالبيع يؤثر فيه فقد الاختيار
~~والطلاق لا يؤثر فيه ذلك.
# 23765 - ويدل عليه أن المكره مكلف، بدلالة أنه يجوز عليه أن يقتل ويزني
~~وإن أكره على ذلك ومباح له أن يظهر كلمة الكفر، وواجب عليه أن يشرب الخمر
~~ويأكل الميتة، فلما خوطب بالحظر والإباحة والإيجاب دل على أنه مكلف، PageV10P4917
# والمكلف إذا خاطب زوجته بالطلاق وقع طلاقه كالغضبان.
# 23766 - احتجوا: بما روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: رفع عن
~~أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه.
# 23767 - والجواب: أن ظاهر الخبر متروك المعنى ولا يمكن اعتبار عمومه،
~~وذلك لأن الظاهر رفع الفعل المسمى، والخطأ الذي وقع عليه الإكراه، ونحن
~~نعلم أن هذه الأفعال موجودة غير مرتفعة فعلم أن المرفوع غير الفعل، فليس
~~لهم أن يحملوه على رفع الفعل المضمر ولأن حكم الخطأ (لا يرتفع) بالإجماع
~~بدلالة وجوب الدية وضمان الأموال فلم يبق إلا أن يحمل على المأثم.
# 23768 - فإن قيل: روى هذا الخبر بألفاظ منها (عفي لأمتي) [ومنها تجاوز]
~~ومنها (رفع) فيحمل رفع على معنى اللفظين.
# 23769 - قلنا: [هذا يحقق ما قلنا: أن العفو] والتجاوز يستعمل في رفع
~~المأثم -وهو فيه أظهر- كلفظ الرفع، فالواجب حمل لفظ الرفع عليه.
# 23770 - فإن قيل: الخبر يقتضي رفع المكره عليه وعندنا الطلاق لا يقع فقد
~~قلنا بالخبر.
# 23771 - قلنا: الطلاق بعض ما دخل تحت العموم والخبر يقتضي رفع كل فعل PageV10P4918
# خطأ ومكره عليه وقد أجمعنا أن ذلك لا يرتفع- وإن اختلفنا في الطلاق، وإذا
~~انتفى الظاهر في مواضع الاتفاق لم يقدح في كلامنا ما ينفرد مخالفنا به في
~~موضع الخلاف.
# 23772 - فإن قيل: الذي استكره عليه هو وقوع الطلاق فيجب أن يكون مرفوعا.
# 23773 - قلنا: هذا غلط إنما يكره على اللفظ والحكم لا يصح الإكراه عليه
~~لأنه ليس من فعله فلم يبق ms2308 إلا أن يكون المرفوع اللفظ وذلك غير مرتفع باتفاق
~~فعلم أن الذي رفع بالإكراه هو المؤاخذة والمأثم.
# 23774 - فإن قيل: الطلاق لا مأثم فيه فكيف ينتفي عنه المأثم بالإكراه،
~~ولا مأثم فيه مع عدم الإكراه.
# 23775 - قلنا: هذا غلط لأن الطلاق فيه مأثم إذا وقع في حال الحيض وعقيب
~~الجماع أو جمع في لفظ واحد وهذا المأثم يرتفع بالإكراه. ثم هذا غلط؛ لأنا
~~إذا بينا بالدلالة التي قدمناها أن معنى الخبر رفع مأثم الخطأ وذلك لا يوجد
~~في الطلاق وتناول الخبر ما يأثم بفعله فينتفي (عنه المأثم/) بالإكراه وخرج
~~الطلاق من اللفظ وعلمنا أنه يتناوله.
# 23776 - احتجوا: بما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: لا طلاق في إغلاق.
# 23777 - قالوا: قال أبو عبيد وابن قتيبة الإغلاق: الإكراه.

PageV10P4919

# 23778 - والجواب: عن هذا الخبر ذكره البخاري في تاريخه فقال: قال أحمد بن
~~حنبل حدثنا سعد بن إبراهيم وهو أبو إسماعيل الزهري قال: حدثني أبي عن محمد
~~ابن إسحاق قال: حدثني ثور بن يزيد الكلاعي عن محمد بن عبيد بن أبي صالح
~~المكي قال: حججت مع عدي بن عدي PageV10P4920
# الكندي فبعثني إلى صفية بنت شيبة بنت عثمان حاجب الكعبة لأسألها عن أشياء
~~سمعتها عن عائشة رضي الله عنها [عن النبي - صلى الله عليه وسلم -] [فكان
~~فيما حدثني أنها] [سمعت عائشة رضي الله عنها] تقول سمعت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: لا طلاق ولا عتاق في إغلاق.
# 23779 - وكذلك رواه الدارقطني ثم رواه عن محمد من طريق قزعة ابن سويد
~~قال: حدثنا زكريا بن إسحاق ومحمد بن عثمان عن صفية PageV10P4921
# بنت شيبة عن عائشة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~لا طلاق ولا عتاق في إغلاق وقزعة عندهم واهي الرواية وكل واحد من الحديثين
~~لم يخرجه البخاري ولا مسلم وقولهم أنا ابا عبيد وابن قتيبة فسرا الحديث
~~وقالا: الإغلاق: الإكراه.
# 23780 - ولم يذكر أبو عبيد هذا الحديث [وإنما ذكره [القتبي ولم يبين من ms2309
~~أين قال ذلك، وليس هو حجة عن أهل العربية.
# 23781 - وقد ذكر] ابن دريد، وهو الحجة، غلق الرجل يغلق: إذا ساء خلقه،
~~ويقال غلق الرهن يغلق: إذا ذهب بالدين.
# 23782 - وليس يستعمل غلق في اللغة إلا في أحد هذين الوجهين. وقال القتبي:
~~غلق إذا غضب وهو قريب مما قال ابن دريد، وقد استعمل غلق في الخبر استعارة
~~من غلقان: الرهن وجاء ذلك في أشعارهم:- PageV10P4922
# وفارقتك برهن لا فكاك له .... يوم الوداع فأمسى الرهن قد غلقا.
# 23783 - وقال ابن أبي ربيعة:
# وكم من قتيل لا يباء به دم .... ومن غلق رهنا إذا ضمه منى.
# 23784 - نقول: من ذلك غلق غلاقا فهو غلق. والخبر الثابت (لا طلاق ولا
~~عتاق في غلاق: أي لا يطلق الرجل المحب للمرأة ولا يعتق المولى المحب، لأن
~~نفسه تتبعها ولا يقدر عليها، وهذا معنى قوله (لا تدري لعل الله يحدث بعد
~~ذلك أمرا) فإن صح اللفظ الآخر وهو لا طلاق في إغلاق فهو من هذا أيضا، لأنه
~~يريد أن غيره أدخله في هذا، فتقول: أغلقه غيره إغلاقا فهو مغلق، والعرب
~~تجعل العاشق مرة فاعلا ومرة مفعولا.
# 23785 - قال الشاعر
# تامت فؤادك لن تنجزك ما وعدت .... إحدى نساء بني ذهل بن شيبانا.

PageV10P4923

# 23786 - وكذلك يقال متيم ومشغوف ومستهام ومستطار وهذه أسماء المفعول به
~~قال الله تعالى: (قد شغفها حبا) فجعلها وهي العاشقة مفعولا بها وجعله وهو
~~المعشوق فاعلا فعلى هذا يحتمل الإغلاق وإن ثبتت الرواية كأنه قال: في حال
~~الإغلاق من يحبه إياه يوضح هذا قول بشر بن أبي خازم:
# فإن يكن للعقليات شطت .... بهن وبالرهينات الديار.
# 23787 - فسمى القلوب رهينة فهذا معنى غلق وأغلق.
# 23788 - فأما حمله على الإكراه فلا وجه له في اللغة فلا يجوز التشاغل به
~~وإن حملنا اللفظ على الغضب -كما قال ابن قتيبة- وهو قريب من تغير الخلق
~~الذي اله ابن دريد فكأنه عليه السلام نهى عن الطلاق في حال الغضب، لأن
~~الإنسان يندم عند سكون غضبه في العادة.

PageV10P4924

# 23789 - وقد حمل أصحابنا الخبر على ms2310 الجنون وقالوا: المجنون المغلق عليه
~~في الحقيقة، لأن إطلاقه لا يقع بوجه. فأما المكره فيقع طلاقه في حال
~~الإكراه على سائر نسائه، وعلى المرأة التي أكره على طلاقها، إن اختار ذلك.
~~إلا أن الذي تقتضيه العلة على ما قدمنا.
# 23790 - قالوا: روي عن عمر وعلي وابن عباس وابن الزبير أن طلاق المكره لا
~~يقع، ولا مخالف لهم.
# 23791 - قلنا: روى عمرو بن شرحبيل أن امرأة كانت مبغضة لزوجها فراودته
~~على الطلاق فأبى، فلما رأته نائما قامت إلى سيفه فوضعته على بطنه ثم حركته
~~برجلها، فلما استيقظ قالت له: والله لأنحرنك أو تطلقني، فطلقها ثلاثا فرمت
~~بالسيف، فأتى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - فاستغاث به، فشتمها وقال:
~~ويحك ما حملك على صنعك فقالت: بغضي إياه، فأمضى طلاقه.

PageV10P4925

# 23792 - وروى عن -علي كرم الله وجهه- أنه قال: كل طلاق جائز إلا طلاق
~~المعتوه والصبي. وقد أوقع طلاق المكره ابن المسيب وعمر بن عبد العزيز.
# 23793 - والشعبي والنخعي وأبو قلابة والزهري.
# 23794 - قالوا: لفظ محمول عليه بغير حق فلم يقع به الطلاق كالإقرار
~~بالطلاق.

PageV10P4926

# 23795 - قلنا: حكم الإقرار يخالف الإيقاع، بدلالة أن من أكره حتى أقر
~~بالرضاع لم يثبت التحريم ولو أكرهت المرأة على الرضاع تعلق به التحريم فلم
~~يعتبر أحدهما بالآخر. والمعنى في الإقرار أنه إخبار عن أمر ماض والخبر
~~يحتمل الصدق والكذب، فإذا أقر طائعا فالظاهر الصدق، لأن العاقل لا يكذب إلا
~~في المنفعة أو لدفع مضرة، ولم يوجد منها. والظاهر أنه صادق، فإذا كان هناك
~~إكراه فالظاهر أنه أقر ليدفع عن نفسه الضرب، فزال ذلك الظاهر حمل قوله على
~~الصدق، فلم يقع الطلاق.
# 23796 - فإن قيل: لم سويتم بين الإكراه على النكاح وعلى الإقرار بالنكاح.
# 23797 - قلنا: بل فرقنا بينهما كالطلاق. وإن اكره على النكاح انعقد، وإن
~~أكره على الإقرار بالنكاح لم يثبت.
# 23798 - قالوا: إذا أكره على الإجارة أو على الإقرار بالإجارة صح عندكم
~~فاستويا.
# 23799 - قلنا: ما استويا، فإنه إذا أكره انعقدت الإجارة، وثبت خيار
~~الفسخ. فإن أجازها ms2311 جازت، وإن فسخها انفسخت فإذا أقر بها لم يحكم بها.
# 23800 - فإن قيل: عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - إذا قلا لمن لا يولد
~~لمثله: هذا ابني عتق، وإن كان كاذبا فيبطل أن يقال: إن الإقرار يحمل على
~~الصدق والكذب والصدق الظاهر.
# 23801 - قلنا: الإقرار بالنسب إيقاع قربة عندنا، فكأنه قال: هذا ابني وهو
~~حر معتق لمعنى الإيقاع لا لمعنى الإخبار.
# 23802 - قالوا: معنى يسقط الإقرار بالطلاق فيسقط الحكم بإيقاع الطلاق
~~كالصغر والجنون.
# 23803 - قلنا: يبطل بالهزل لو قارب الإيقاع لم يؤثر فيه ولو قارب الإقرار
~~منع الوقوع بينه وبين الله تعالى، ولأن الصبي والمجنون لو قصد إيقاع الطلاق
~~لم يقع، لأنهما ليسا من أهله، والمكره من أهل الطلاق بدلالة أنه لو قصد
~~الطلاق وقع. ولو PageV10P4927
# طلق امرأة أخرى فكذلك لم يمنع الإكراه من وقوع طلاقه، كما لا يمنع هزله
~~وقوع الطلاق.
# 23804 - قالوا: كل لفظ يقع التحريم والفرقة به إذا كان مختارا لم يقع إذا
~~كان مكرها، ككلمة الكفر.
# 23805 - قلنا: كلمة الكفر لا تقع الفرقة بها، وإنما تقع باعتماد الكفر،
~~بدلالة أنه لو نوى الكفر ولم يتكلم به وقعت الفرقة. ولو نوى أنه يكفر إلى
~~عشر سنين كفر في الحال. ولو نوى الطلاق لم يقع.
# 23806 - فعلمت: أن الكفر يعتبر فيه الاعتقاد، والإكراه يمنع الحكم
~~بالاعتقاد في الظاهر، فلم تقع الفرقة. والطلاق يعتبر فيه إرسال اللفظ في
~~زوجته مع التكليف، وهذا المعنى موجود في طلاق المكره.
# 23807 - فإن قيل: حكم الكفر أيضا قد يتعلق بمجرد اللفظ بدلالة أن الهازل
~~بالكفر كافر لوجود اللفظ دون الاعتقاد.
# 23808 - قلنا: هناك لا يكفر باللفظ لكن باستخفافه بالإسلام.
# 23809 - قالوا: قول يزول به الملك، فوجب أن يمنع الإكراه نفوذه كالبيع.
# 23810 - قلنا: لا فرق بين الطلاق والبيع عندنا في أن الإكراه لا يمنع
~~انعقاد كل واحد منهما وقوعه، إلا أن البيع يثبت فيه الفسخ لعدم الرضا،
~~والإكراه ينفي الرضا، كما ينفيه الخيار، فيفسخ بعد وقوعه. ولو لم يحل الفسخ
~~فأجازه جاز، والطلاق ms2312 يقع ولا يلحقه الفسخ بعد وقوعه وإن عدم الرضا كما لا
~~ينفسخ بشرط الخيار.
# 23811 - قالوا: علم ظاهر يدل على فقد الإرادة مع كونه معذورا فيه، كالصبي
~~والمجنون.

PageV10P4928

# 23812 - قلنا: قولكم علم يدل على عدم الإرادة لا معنى له، لأن الصبي
~~والمجنون لو أرادا الطلاق لم يتعلق بإرادتهما حكم/ وقولكم: مع كونه معذورا
~~تحترزون به عن السكران والعلة تنقضي به لأن السكران غير معذور في الشرب وهو
~~معذور في السكر، لأنه من فعل الله تعالى.
# 23813 - والمعنى في الصبي والمجنون أن أقوالهما لا يتعلق بها حكم لفقد
~~الخطاب ولهذا لو قصدا الطلاق لم يقع والمكره يتعلق بأقواله حكم بدلالة أنه
~~لو طلق لا يقصد دفع ما هدد به وقع طلاقه (لعدم الرضا) بزوال الملك لا يمنع
~~الطلاق.

PageV10P4929

### || AUTO مسألة 1151
# طلاق السكران

# 23814 - قال أصحابنا: يقع طلاق السكران.
# 23815 - وقال أبو الحسن، والطحاوي لا يقع طلاقه.
# 23816 - وهو أحد قولي الشافعي.
# 23817 - لنا: أن السكران مكلف بدلالة قوله تعالى: (لا تقربوا الصلاة
~~وأنتم سكرى) والنهي لا يتناول إلا المكلف.
# 23818 - وروى أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - استشار أصحابه في حد
~~الشرب فقال علي - رضي الله عنه -: إذا شرب سكر، فإذا سكر هذى فإذا هذى:
~~افترى، PageV10P4930
# وحد المفتري ثمانون.
# 23819 - فدل على أن السكران مكلف يجب عليه الحد، ولأن مخالفنا لا يخلوا
~~إما أن يقول لا يجب الحد بقذفه، ولا القصاص في قتله، أو يقول يجب ذلك، فإن
~~أوجب فهو مكلف، وإن لم يوجب ذلك كان فاسدا، لأن كل إنسان يسكر ثم يقتل، فلا
~~يلزمه شيء، فيؤدي إلى إبطال حرمة الدماء والأعراض وهذا لا يصح، لأن الله
~~تعالى أوجب القصاص صيانة للناس، فإذا ثبت تكليفه.
# 23820 - قلنا: طلاق من مكلف في ملكه، فصار كغير السكران.
# 23821 - ويدل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: (كل الطلاق جائز إلا
~~طلاق المعتوه والصبي).

PageV10P4931

# 23822 - ولأن السكر معنى يتعلق به الحد، فلا يمنع وقوع الطلاق كالزنا.
# 23823 - ولأن لا نعلم السكر إلا بقوله، ms2313 والسكر فسق، والفاسق لا يقبل
~~خبره، ولأن السكر معصية، والمعاصي يستحق بها التغليظ.
# 23824 - فلو قلنا: إن طلاقه لم يقع لجعلنا المعصية سببا للتخفيف، وهذا لا يجوز.
# 23825 - فإن قيل: لو كسر رجل جاز أن يصلي قاعدا، وإن كان سبب ذلك معصية.
# 23826 - قلنا: كسر الرجل لا يلتذ به والسكر يلتذ به ويعتقده من كمال
~~المسرة فلذلك عوقب ببقية التكاليف وكسر الرجل لا يلتذ به حتى يتيقن التكليف معه.
# 23827 - احتج أبو الحسن: أن زوال العقل بشرب الشراب كزواله بشرب البنج
~~فإن لم يقع الطلاق في أحد الموضعين كذلك الآخر.
# 23828 - والجواب: أن شرب البنج في العادة لا يقع على وجه المعصية، وإنما
~~يقع PageV10P4932
# على وجه التداوي، ثم يفضي (إلى زوال العقل، فلم يعاقب ببقية التكليف.
# 23829 - وإذا زال التكليف، لم يقع الطلاق، وليس كذلك شرب النبيذ- لأنه
~~يقع في الغالب على وجه المعصية، فعوقب ببقاء التكليف في حقه، فوقع طلاقه.
# 23830 - فإن قيل: إذا شرب البنج على وجه المعصية، ينبغي أن يقع طلاقه.
# 23831 - قلنا: الغالب من أمر الناس، أنهم يشربون البنج لغير المعصية،
~~والحكم يتعلق بالغالب، ولأن العادة أن الأنسان يشرب البنج ويتظاهر زوال
~~العقل، وهو يعقل، فلذلك لم يحكم بطلاقه، وفي العادة أن الإنسان يشرب
~~الشراب، ويظهر السكر، وعقله ثابت، فعوقب بإيقاع الطلاق للتهمة.
# 23832 - قالوا: زائل العقل، فلم يقع طلاقه كالمجنون.
# 23833 - قلنا: المعنى فيه زوال التكليف، وسقوط الحد عنه والقصاص والسكران
~~بخلاف ذلك.
# 23834 - فإن قيل: لو ارتد لم يحكم بردته.
# 23835 - قلنا: إذا أسلم حكمنا بإسلامه، فإذا ارتد لم يحكم بردته
~~استحسانا، لأن الردة تتعلق بالاعتقاد والسكران في الطلاق يعتقد والطلاق
~~يتعلق بالقول دون الاعتقاد.

PageV10P4933

# 23836 - فإن قيل: لو أقر بالحد لم يلزمه.
# 23837 - قلنا: لأن الإقرار بالحد من شرطه أن يثبت على المقر عليه، ولهذا
~~سقط برجوعه، والسكران في العادة لا يثبت على ما يقوله.

PageV10P4934

### || AUTO مسألة 1152
# الطلاق بالحساب

# 23838 - قال أصحابنا: إذا قال لامرأته، أنت طالق واحدة في اثنتين وقعت
~~واحدة، وإن ms2314 أراد الضرب والحساب.
# 23839 - وقال الشافعي: إن قال: أردت به واحدة مقرونة باثنتين، فهي ثلاث،
~~وإن قال: أردت الحساب، وهو من أهل الحساب، فهي اثنان وإن لم يكن له بينة،
~~والمنصوص أنها طلقة واحدة.
# 23840 - وقال الماروزي: طلقتان وإن لم يكن من أهل الحساب، وإن قال أردت
~~موجبها عند الحساب ففيها وجهان.
# 23841 - لنا: أن الضرب يصح فيما له: مساحة، فأما ما ليس له مساحة فحقيقة
~~الضرب لا توجد فيه، وإنما معناه ثنتين ضوعفت مرة، فصارت أربعا، فإذا قال:
~~أنت طالق كذا في كذا، فلفظ الإيقاع وجد المضروب [ولم يوجد المضروب به] فيه
~~فلم يقع، ولأن ما دخل عليه حرف في الطلاق أما أن يجعل شرطا أو ظرفا، كقوله:
~~أنت طالق في دخولك الدار أن يكون مشروطا، والثاني يقول: أنت طالق في الدار.
~~فيكون ذكر الدار ظرفا وقد بطل في مسألتنا أن يكون شرطا، فلم يبق إلا أن PageV10P4935
# يكون) ظرفا.
# 23842 - احتجوا: بأن قوله: ثنتين في ثنتين عبارة عن أربعة في عادة
~~الحساب، فمعنى ذلك لغة كأنه قال: أربعة في أخرى.
# 23843 - قلنا: إن قلتم إن هذا الذي ادعيتموه لغة لم يصح، لأن العرب لا
~~تعرف ذلك، وإن قلتم: إنه في عادة الحساب فمعنى ذلك في عادتهم ثنتين ضوعفت
~~مرة واحدة لضعفين لم ينضم إليه إيقاع، فلا يقع به شيء.
# 23844 - قالوا: قوله: أنت طالق إيقاع، وقوله اثنتين في ثنتين، تفسير،
~~فيصير كقوله: أنت طالق هكذا، وأشار بأصابعه.
# 23845 - قلنا: إذا أشار فكأنه قال: أنت طالق هذا العدد. فإذا قال: ثنتين
~~في ثنتين فإنما جاء بحرف الظرف، وذلك ليس بتفسير، ولا معه لفظة إيقاع فلم
~~يقع به شيء.

PageV10P4936

### || AUTO مسألة 1153
# [إضافة الطلاق إلى الجزء المعين الذي لا يعبر به عن جميع البدن]

# 23846 - قال أصحابنا: إذا قال يدك طالق، أو شعرك طالق، لم يقع الطلاق.
# 23847 - وقال الشافعي: إذا أوقع الطلاق على جزء يتصل به اتصال خلقة، وقع
~~الطلاق.
# 23848 - واختلف أصحابه، فمنهم من قال: يقع الطلاق على العضو، ms2315 ثم يسري.
# 23849 - ومنهم من قال: يقع ابتداء على جميعها.
# 23850 - لنا: قوله تعالى: (يأيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن)
~~فأمر بطلاق النساء ولم يأمر بطلاق اليد، فلم تطلق المرأة فلا يقع طلاقه
~~ولأن الطلاق طريقة للأقوال، أو فيما أقيم مقامها، فإذا أضافه إلى جزء معين،
~~لم يجز أن [يعتلق به، ثم يسري إلى البدن، كالبيع. أو نقول: فإذا أضافه إلى
~~جزء معين لم يجز أن] يقع على الجملة كالمبيع، وإنما تغير الحكم لاختلاف
~~مذهبهم حتى يتناول الحكم الطريقين. ولا يلزم إذا كان له قصاص في يد فعفي عنه.
# 23851 - لأنه يسري إلى الجملة ولا يتعلق بالجملة. ولا يلزم إذا قال: رأسك
~~طالق، أو رقبتك طالق أو فرجك طالق، لأن الطلاق يصح بذلك كما يقع البيع
~~بالإضافة.
# 23852 - فإن قيل: البيع لا يجب تكميله، ولا يسري بما يقع عليه إلى غيره، PageV10P4937
# وليس كذلك الطلاق، لأنه يجب تكميله. ألا ترى أن أحد الشريكين في العبد
~~إذا أعتق نصيب شريكه، لم يعتق، وإن كان العتق يسري، لأن الوقوع لم يصح، فلم
~~يسر، كذلك في مسألتنا.
# 23853 - قلنا: اختلفا في الوقوع، فإذا لم نسلم لهم صحة الوقوع، لم تصح
~~السراية، ولأنه تصرف تختص صحته بالملك، فوجب أن لا يصح إضافته إلى طرف
~~بعينه كالبيع. أو نقول إذا أضيف على الطرف لم يقع على الجملة كالبيع.
# 23854 - ولأن الطلاق لو أضافه إلى جزء معين، لم ينعقد على الجملة، فإذا
~~أضاف رفع العقد إلى جزء معين، لم يصح كالإقالة، ولأن ما لا يصلح إضافة
~~الوصية إليه لا يصح إضافة الطلاق إليه، كما لو قال: ريقك طالق ودمك طالق،
~~وحملك طالق، ولا يلزم الرأس لأنه يصح إضافة الوصية إليه.
# 23855 - فإن قيل: المعنى فيه أنه ليس متصل بها، وإنما هو مودع فيها،
~~ولهذا ينفصل منها بغير قطع.
# 23856 - قلنا: اتصال الدم بها، كاتصال الصفراء بالكبد، والظفر، واتصال
~~الدم يقف على الجراحة كما أن اتصال الظفر يقف على ذلك، والدم أخص في
~~التركيب من الظفر لأن ms2316 النفس تفوت بفقده، ولا تفوت بفقد الظفر ولأن الطلاق
~~معنى يختص بالنكاح.
# 23857 - قالوا: إطلاق قوله تعالى: (الطلق مرتان) يقتضي عدم التقيد
~~بالنساء.

PageV10P4938

# 23858 - والجواب: أنهم أجمعوا أن المراد به طلاق النساء، ولهذا لم تطلق
~~المرأة. يبين ذلك أنه قال: (الطلق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسن) أمر
~~بإمساك المطلقة، أو تسريحها، ثم قال: (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) يعني
~~المرأة، فدل على أن المراد بالآية طلاق النساء، أو طلاق المرأة ومن طلق
~~عضوا منها لم يطلقها.
# 23859 - قالوا: أشار بالطلاق إلى ما اتصل بها اتصال خلقة، فوجب أن يكون
~~في باب الوقوع، كالإشارة إلى الجملة.
# 23860 - أصله: إذا قال رأسك طالق.
# 23861 - قلنا: الأصل غير مسلم، لأنه متى أشار بالطلاق إلى الرأس/ المتصل
~~بها، والفرج الذي هو العضو لم يقع الطلاق، وإنما يقع الطلاق، إذا ذكر
~~الرأس، وهو يريد الجملة، إذا طلق، وذلك ليس إشارة إلى المتصل بها، فالأصل
~~غير مسلم، وينتقض بالحمل، لأنه جزء من الأم، يعتق بعتقها ويدخل في بيعها،
~~وهو متصل لا ينفصل إلا بالقطع، فكذلك الدم المتصل بها اتصال خلقة لو أضاف
~~الطلاق إليه لم يقع.
# 23862 - قالوا: طلق جزءا استباحه بعقد النكاح، وهو من أصل الطلاق، فوجب
~~أن يقع الطلاق عليها، كالجزء الشائع.
# 23863 - قلنا: الجزء الشائع لا يمكن استباحته لجهالته، ولا تصلح الإشارة
~~إليه حتى يستمتع به، ولأن الأصل غير مؤثر، لأنه أوقع الطلاق على ما استباح
~~قبل النكاح، وهو الظفر، وأهداب العين، فوقع عندهم.

PageV10P4939

# 23864 - فإن قيل: إنما يستباح قبل النكاح النظر، فأما الاستمتاع، والنظر
~~بشهوة، فإنما أباحه النكاح.
# 23865 - قلنا: الظفر وأهداب العين لا يستمتع بها، ولا ينظر إلى الظفر
~~بشهوة، والمعنى في الجزء الشائع، أنه يصح إضافة الوصية إليه والبيع، فصح
~~إضافة الطلاق إليه، والجزء المعين بخلاف ذلك، ولأن زوال الملك يجوز أن
~~يختص) بجزء شائع، ويحرم الجمع. فإن جعلوا أصل هذه العلة الوجه والرأس فقد
~~بينا الكلام عليه.
# 23866 - وقد فرق أصحابنا بين الظفر والرأس فقالوا: الرأس يعبر ms2317 به عن جميع
~~البدن، يقال عند فلان كذا رأسا من الرقيق، ويعبر بالرقبة عن الجميع. قال
~~الله تعالى (فتحرير رقبة) وقال تعالى (فك رقبة)، وقال (وفي الرقاب). والوجه
~~يعبر به عن الجملة قال الله تعالى: (ويبقى وجه ربك) أي ذاته. وتقول: جاءني
~~وجه العشيرة. والفرج يعبر به عن الجملة يقولون: فلان قال: ملكت كذا فرجا،
~~وليس كذلك الأنملة، وطرف الظفر، والشعرة الواحدة، لأنه لا يعبر بها عن
~~الجملة.
# 23867 - فإن قالوا: قد ذكر الله تعالى اليد، وأراد بها الجملة قال الله
~~تعالى: (ذلك بما قدمت يداك)، وقال: (تبت يدا أبي لهب وتب) وقال الله PageV10P4940
# تعالى: (لهم قدم صدق عند ربهم)، ويقال: تساوت الأقدام، وأعلا الله كعبك،
~~وحيا الله هذه اللحية، ولفلان الوبر يعني: الجمال، ولفلان الشعر: يعني الغنم.
# 23868 - قلنا: هذا الكلام تكلف من مخالفنا، لأنه قد ثبت بالدليل الذي
~~ذكرناه أن الرأس الذي والرقبة يعبر به عن جميع البدن، [ولا خلاف أن طرف
~~الظفر لا يعبر به عن جميع البدن]، فقد صح لنا الفرق في موضع الخلاف،
~~واعتبار اليد دون البدن، لأن الاسم الذي يتناولها لا معنى للتشاغل به،
~~وعندهم أن الحكم لا يتعلق بما يعبر به عن اليد دون غيره.
# 23869 - فإن قيل: نحن لا نسلم أن الرأس يعبر به عن جميع البدن، ومعنى
~~قوله كذا وكذا رأس أي رأس.
# 23870 - قلنا: الرأس في الحقيقة اسم العضو، وقد صار في العرف الذي ذكرناه
~~اسما لجميع البدن، فلم يثبت مثل هذا العرف فيما ذكروا، ولو ثبت لسوينا
~~بينهما، والمجاز لا يقاس عليه، لأنه لو فعل ذلك صار حقيقة، ولابد أن يكون
~~أبو حنيفة عرف عادة في الاستعمال، لم يعرفها في هذه الأعضاء، فعلق الحكم
~~بها، والعرف يأخذ الثاني عن الأول، فلم يلزم الأول إتباع الثاني فيه إلا أن
~~يثبت بغير العرف.
# 23871 - فإن قيل: إذا كان الرأس في الحقيقة اسما للعضو وبالعرف لجميع
~~البدن فالواجب أن لا يحمل على أحدهما بغير نية.
# 23872 - قلنا: إنما حمله أبو حنيفة على ms2318 ذلك لعرف شاهده بحاضر الاسم، ولا PageV10P4941
# شبهة لمعرفته بالحال. على أن أصحابنا تكلموا على ما أورده فقالوا: قوله
~~(تبت يدا أبي لهب وتب). ليس المراد به الجارية ولا الجملة، وإنما المراد
~~العمل معناه: خسر عمله ثم قال (وتب) ولو كان المراد بالأول الجملة لكان مكررا.
# 23873 - وقوله: (بل يداه مبسوطتان) المراد به: القدرة وقوله (فبما كسبت
~~أيديكم) المراد به الجارحة، لأن الكسب يقع بها غالبا. وقوله عليه الصلاة
~~والسلام: على اليد ما أخذت حتى ترد أي على ذي اليد بحذف المضاف. وقوله
~~تعالى: (لهم قدم صدق) المراد به عمل يتقدمون به. وفي قوله: (أعلا الله
~~كعبه) معناه: عمله. وقولهم: لفلان الوبر [ولفلان الشعر] يدل على أن الشعر
~~والوبر يعبر به عن الإبل والغنم وليس في ذلك دلالة على أنه يعبر عن الآدمي.
# 23874 - وقولهم: حيا الله لحيتك المراد به نفس اللحية لا الجملة وإنما
~~أضاف اللحية إليها لأن الجمال والتمييز يقع بها، وجملة هذا أن يتناول الرأس
~~الجملة مجازا. فإن ادعى مخالفنا أن غير ذلك يعبر به عن) الجملة على طريق
~~المجاز عرفا فلم يثبت هذا العرف عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - ولو ثبت
~~قال به. والاستعمال في المجاز لا يثبت بالقياس.
# 23875 - فإن قيل: إذا أطلق الرأس يتناول الجملة فإذا أضيف يتناول العضو.

PageV10P4942

# نقول: هذا رأس فلان.
# 23876 - قلنا: وقد يضاف ما يراد به الجملة كما يقول: ذاتك ونفسك.

PageV10P4943

### || AUTO مسألة 1154
# لا يستحلف في النكاح

# 23877 - قال أبو حنيفة: لا يستحلف في النكاح.
# 23878 - [وقال أبو يوسف ومحمد: يستحلف فيه].
# 23879 - وبه قال الشافعي.
# 23880 - لنا: أن حبسه لا يجوز أن يستوفى بالنكول فلا يستحلف فيه حد
~~الزنا، ولا يلزم بالقصاص. لأن حبسه ليستوفى النكاح، فإذا لم يستحلف في
~~أحدهما، لم يستحلف في الآخر، لأن كل واحد منهما أخذ ما يستوفى به منفعة
~~البضع، ولأن بذله لا يصح، بدلالة أن استيفاءه مع البذل كاستيفائه من غير
~~بذل في الحكم المتعلق به نصا، كحد الزنا.
# 23881 - فإن قيل: ms2319 لا نسلم أن بذله لا يصح، لأنها إذا تزوجته فقد بذلت
~~نفسها، وإذا وطئها في النكاح فقد استوفى المنافع بالبذل، وحكم هذا
~~الاستيفاء مخالف للاستيفاء من غير بذل.
# 23882 - قلنا: وطء الزوج ليس هو استيفاء بالبذل، لكن بحق الملك، وكذلك
~~المرأة إذا تزوجت، فلم تبذل المنافع، وإنما بذلت العقد.

PageV10P4944

# 23883 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (البينة على المدعي
~~واليمين على المدعي عليه.
# 23884 - والجواب: أن هذا عموم مخصوص بما ذكرنا.
# 23885 - قالوا: ما جاز أن يثبت بالإقرار جاز أن يستحلف فيه كالمال.
# 23886 - قلنا: يبطل بالزنا.

PageV10P4945

### || AUTO مسألة 1155
# المطلقة في مرض الموت ترث وهي في العدة

# 23887 - قال أصحابنا: إذا أبان المريض امرأته فمات وهي في العدة، ورثت منه.
# 23888 - وقال الشافعي: -في أحد قوليه- لا ترث.
# 23889 - لنا: إجماع الصحابة رضي الله عنهم. وروى المغيرة عن إبراهيم، كتب
~~عمر PageV10P4946
# إلى شريح فقال: كان فيما جاءني به عوف البارقي من عبد الله بن عمر) - رضي
~~الله عنه - في الذي يطلق امرأته وهو مريض ترث ما كانت في العدة.
# 23890 - وروى الشعبي أن أم البنين ابنة عيينة بن حصن، كانت تحت عثمان بن
~~عفان، فلما حضر طلقها، [فجاءت إلى علي بن أبي طالب بعد ما قتل، وأخبرته
~~بذلك فقال: تركها حتى أشرف على الموت فارقها] فورثها.
# 23891 - وروى هشام بن عروة، عن أبيه، PageV10P4947
# عن عائشة رضي الله عنها) قالت: إذا طلق الرجل امرأته في مرضه، فانقضت
~~العدة، فلا ميراث بينهما. وروى سفين بن حبيب عن رجل من قريش عن أبي بن كعب
~~قال: إذا طلقها، وهو مريض، ثم مات ورثت منه.
# 23892 - وعن ابن عباس، وعروة بن الزبير مثله، وروى أن عبد الرحمن بن عوف
~~طلق امرأته تماضر بنت الأصبغ الكلبية فدخل عليه عثمان يعوده، فأشهده على
~~طلاقها، فقال له عثمان - رضي الله عنه -: أما أنك لو مت في مرضك، ورثتها
~~منك، فقال: أما إني لم أطلقها فرارا من كتاب الله، قال: ذلك ما تقوله، فمات
~~في مرضه ذلك، فورثها ms2320 عثمان، فأصابها ربع الثمن ثمانون ألفا، وهذا بحضرة
~~الصحابة من PageV10P4948
# غير نكير.
# 23893 - فإن قيل: عبد الله بن الزبير مخالف، لأنه قال: ورث عثمان تماضر
~~ولو كنت أنا لم أروثها، وروى أنه قال: وأما أنا فلا أورث مبتوتة.
# 23894 - قلنا: ابن الزبير قال هذا بعد معاوية، في إمارته، والإجماع سبق
~~قوله، فكيف يعتد بقوله على الإجماع، ولم يكن ابن الزبير ممن يجتهد مع عمر،
~~وعثمان، وعلي، وعائشة رضي الله عنها، وإنما قال هذا بعد مضي عصرهم،
~~فالإجماع سبق، على أن قوله: ورثها عثمان، ولو كنت أنا لم أورثها يجوز أن
~~يكون معناه: استدراك من هذا الحكم، ما لو كنت أنا لم يقع لي، وقوله: أما
~~أنا فلا أورث مبتوتة يجوز أن يكون معناه أستدرك أن رأيي أن لا أورث مبتوتة،
~~إلا أن عثمان ورثها، فتبين أن القياس عنده يخالف قول عثمان، وهذا ليس
~~بمخالفة منه، بل يجوز أن يكون عدولا عن القياس بقول الصحابة رضي الله عنهم.
# 23895 - فإن قيل: عبد الرحمن مخالف (، لأنه طلقها لإسقاط ميراثها.
# 23896 - قلنا: قد روينا أنه لم يقصد بطلاقها إسقاط ميراثها، لأنه قال ما
~~أطلقها فرارا من كتاب الله. ولا اعتقد أنه يموت من ذلك المرض حتى يكون/ PageV10P4949
# طلاقها، لإسقاط ميراثها.
# 23897 - قالوا: روي أن عبد الرحمن قال: والله لا أورث تماضر (بنت الأصبغ)
~~وهذا يدل أن طلاقها كان لقطع الميراث عنها.
# 23898 - قلنا: لأنها سألته الطلاق، فاعتقد أن طلاقها مع مسألتها يسقط
~~إرثها، وبذلك نقول، لأنه أخر تطليقاتها، فيجوز أن يكون ظنه أن العدة تنقضي
~~قبل ذلك.
# 23899 - فإن قيل: لابد أن يكون في المسألة خلاف، لأن عثمان ورثها، وقد
~~سألت الطلاق. وعندكم أنها لا ترث فإن كان إمساك الصحابة عن الإنكار إجماعا
~~فقد أجمعوا على ثبوت الميراث في موضع لا إرث فيه، فكيف يجتمعون على ضلال،
~~وإن كان في المسألة خلاف، ولم ينكر.
# 23900 - قلنا: أما مسألتها الطلاق، فلم يطلقها بمسألتها، لأنه روى أنه
~~قال: من سألتني الطلاق طلقتها، فأرسلت إليه تماضر ms2321 تسأله الطلاق، فقال إذا
~~حضت فأذنيني، فلما حاضت قال: إذا طهرت فأذنيني، فلما طهرت طلقها.
# 23901 - ولو كان الطلاق بمسألتها لقال حين سألت: إذا طهرت من حيضك فأنت
~~طالق فأما قولهم أنه ورثها بعد انقضاء عدتها فقد روي هذا وروى أبو عوانه عن
~~عمر PageV10P4950
# وابن أبي سلمة عن أبيه قال، طلق عبد الرحمن إحدى نسائه ثم قال: فلم
~~(يلبث) إلا يسيرا حتى مات وهي في العدة فورثها عثمان.
# 23902 - فيحتمل أن يكون من قال ورثها قبل انقضاء عدتها يعني قسم له قبل
~~انقضاء عدتها. وليس من شرط الميراث بقاء العدة إلى حين القسمة، وإنما
~~المعتبر بقاؤها إلى حين الموت.
# 23903 - فإن قيل: إنما لم يذكروا الآية لأنه موضع اجتهاد مذهبهم، حتى لا
~~يعترضوا على الحاكم.
# 23904 - قلنا: لم تجر عادتهم على أنهم يمسكون عن ذكر مذهبهم، ومن عرف
~~السيرة وما جرى عليه أمر الاختلاف علم أن العادة خلاف هذا.
# 23905 - فإن قيل: روي أنها صالحت عن حقها على ثمانين ألفا، ولو كانت
~~تستحق الإرث، لما احتاجت إلى الصلح.
# 23906 - قلنا: الورثة إذا أحبوا إخراج بعضهم من التركة، صالحوه عن حقه عن
~~مال لتسلم لهم التركة، على أنها لو لم تستحق شيئا لم يجز أن تصالح على مال
~~يدفع إليها، ولأنه حق مال يجوز أن تستحقه المطلقة الرجعية، فجاز أن تستحقه
~~المبتوتة كالسكنى.
# 23907 - فإن قيل: المعنى في السكنى أنها تستحق إن طلقها في الصحة كذلك
~~إذا طلقها في المرض. والميراث لاتستحقه المطلقة في حال الصحة، كذلك إذا PageV10P4951
# طلقها في حال المرض.
# 23908 - قلنا: السكنى حق ثابت لها في حال الصحة والمرض. والطلاق في حال
~~المرض لم يسقط هذا الحق، ولأنها وارثة فلا يملك إخراجها من الإرث بقوله.
# 23909 - أصله: سائر الورثة، ولأن الميراث يستحق تارة بنسب، وتارة بسبب،
~~فإذا كان الوارث بالنسب لا يملك إخراجه من الميراث بقوله، كذلك الوارث
~~بالسبب، ولا يلزم إذا طلقها في الصحة، لأنه يملك إسقاط حق ورثته عن ماله
~~بقوله في الصحة، مثل أن يهب ms2322 جميعه، ويسلمه.
# 23910 - ولا يلزم إذا نفي نسب الولد، لأنه لا يبطل بقوله، ولكن بقوله
~~وحكم الحاكم، ولأنه لا يسقط عن الإرث، ولكن تبين أنه لم يكن وارثا، ولا
~~يلزم إذا كان له أخ، لأنه لم يخرج الأخ من الميراث، ولكن تبين أنه لم يكن وارثا.
# 23911 - ولأن الأخ لا يخرج من الإرث بالإقرار بالابن، لجواز أن يصير
~~الابن قاتلا، ومرتدا، ولأن تصرف المريض فيما يلحقه من التهمة حال المرض
~~كتصرفه بعد الموت، والدليل عليه عتقه، وهبته، ومعلوم أنه لو أسقط حقها بعد
~~موته لم يسقط، كذلك إذا أسقطه حال المرض.
# 23912 - ولأنه طلقها في حال يلحقها منه التهمة، فإذا دام المرض إلى حين
~~موته مع بقاء عدتها ورثت ما لم يسقط حقها، كما لو قال لها: أنت طالق، أنت
~~بائن.

PageV10P4952

# 23913 - ولا يلزم إذا سألته الطلاق، لأنها أسقطت حقها، ولأنها معتدة من
~~نكاح صحيح، فجاز أنت ترث بوفاة الزوج، كالمطلقة الرجعية وهذه المسألة مبنية
~~على أن حق الورثة متعلق بمال المريض حال مرضه، وقد دللنا عليه في كتاب
~~الإقرار بامتناع تبرعه في ماله والحق إذا تعلق بملك المريض، وليس ببدل غير
~~البضع، لم يملك إسقاطه بقوله.
# 23914 - أصله: الرهن، والسكنى.
# 23915 - فإن قيل: لو تعلق بحقهم بالمال، لم يملك المريض، وطء الجارية،
~~والإنفاق على نفسه، ولا البيع، ولم تجب الزكاة عليه.
# 23961 - قلنا: المأذونة يتعلق بها الدين، ويملك مولاها الوطء، فأما
~~الإنفاق فإنه يملك للحاجة، كما ينفق مال الصبي، ومال الغير، ولأن حق الورثة
~~في معنى المال، والبيع هنا يسقط هذا المعنى، وأما وجوب الزكاة فلأنها تجب
~~في الدين بعد الحول، وقد كان ملكا بغير حلول الحول.
# 23917 - احتجوا: بقوله تعالى: (ولهن الربع مما تركتم) فأثبت الربع
~~للزوجات.
# 23918 - قلنا: هذا يعدل على ثبوت الربع للزوجة، ولا ينفي ثبوته لغيرها،
~~وتعلق PageV10P4953
# الحكم بالاسم لا يدل على نفي ما عداه.
# 23919 - فإن قيل: إذا طلق أربع زوجات، وتزوج أربعا، فالظاهر يقتضي ثبوت
~~الميراث للأواخر، وعندكم لا يرثن.
# 23920 - قلنا: إذا ms2323 تزوجهن في عدة الأوائل فنكاحهن باطل، ولا نسلم أنهن
~~زوجات، ولأن قوله تعالى: (ولهن الربع) تقدير للزوجات الربع، وهذه مبنية
~~بالزوجية، والعرب تبعض بأدنى ملابسة ألا ترى إلى قولهم:
# إذا كوكب الخرقاء لاح بسحرة .... سهيل أذاعت غزلها في القرائب
# 23921 - والمعتدة لها ملابسة بالزوج فيجوز أن تضاف إلى الزوجية، فتستحق
~~الميراث بالعموم.
# 23922 - وقد قال أصحابنا: إن النساء اللاتي كن صويحبات الربع لا تستحققن
~~الميراث بعد زوال الزوجية، وهذه كانت زوجة.
# 23923 - فإن قيل: معناه التي كانت زوجة إلى حين الموت.
# 23924 - قلنا: أضمرتم ما ذكرناه وزيادة واللفظ إذا استعمل بالإضمار لم
~~يجز الزيادة عليه.
# 23925 - قالوا: فرقة تقطع إرثه منها، فوجب أن تقطع إرثها منه، كما لو
~~أبانها في حال الصحة.
# 23926 - قلنا: تبطل بموت الزوج. فإنه موجب فرقة تقطع إرثه منها، ولا تقطع
~~إرثها منه، ولأن الزوج لما اكتسب سبب الفرقة، جاز أن يسقط إرثه PageV10P4954
# وإن لم يسقط إرثها، كما لو جرحها. فلو مات بعد الجراحة ورثت، وإن ماتت لم
~~يرثها. ثم الأصل غير مسلم، لأن الفرقة تحصل في حال الصحة فيتعلق بها الإرث
~~إذا ارتد الزوج في صحته، ورثت منه.
# 23927 - والمعنى في حال المرض أنه لا يملك إسقاط حقها عن جميع ماله
~~بالهبة، والصداقة فلم يملك ذلك بالطلاق.
# 23928 - فإن قيل: إنه يملك في المرض إسقاط حقها عن جميع ماله بأن يقر
~~للأجنبي.
# 23929 - قلنا: إقراره يبين أنه لم يكن حقها تعلق به، فأما أن يسقط به
~~حقها فلا.
# 23930 - قالوا: إرث ينقطع بالفرقة في حال الصحة، فيسقط الإرث في حال
~~المرض قياسا عليه.
# 23931 - قلنا: أما إرثه منها فلأنه رضي بالإسقاط حين اكتسب البينونة
~~بفعله، وهي لم ترض بإسقاط حقها فلا يسقط، وصار نظير مسألتنا أن ترتد حال
~~مرضها، فيرث منها، ولا ترث منه لما اكتسب بسبب الفرقة.
# 23932 - فإن قيل: الميراث لا يسقط بالرضى، بدلالة غير الزوجية، لو رضي
~~بإسقاط حقه من الإرث لم يقسط.

PageV10P4955

# 23933 - قلنا: لأن السبب الذي به يرث لا يصح ms2324 إبطاله بالرضى، وسقط الإرث
~~مع بقاء سببه لا يصح، والزوجية يصح رفعها، فكذلك اختلف الميراث بالرضا
~~وغيره. وصار (نظير مسألتنا أن يقر أحد الوارثين بجميع ماله في مرضه، فيصدقه
~~الوارث الآخر.
# 23934 - قالوا: كل فرقة قطعت الميراث حال الصحة قطعته حال المرض، كما لو
~~لاعنها، أو طلقها بمسألتها.
# 23935 - قلنا: أما المعلق فغير مسلم، لأن عند أبي حنيفة وأبي يوسف إذا
~~لاعن حال المرض ترث، سواء قذفها حال الصحة، أو حال المرض وقال محمد: إن حصل
~~القذف في المرض ورثت، وإن كان حال الصحة لم ترث. فأما إذا طلقها بمسألتها
~~فقد رضيت بإسقاط حقها، وحق الوارث يجوز أن يسقط عن مال المريض بفعله، وإن
~~كان لا يسقط بفعل المريض: كما لو أقر أن عنده حق فصدقه، أو أقر لوارثه
~~بجميع ماله فصدقه.
# 23936 - قالوا: خصائص النكاح ارتفعت بينهما من الإيلاء والظهار، واللعان،
~~وعدة الوفاء، فكذلك الميراث. وتحريره أنه حكم يختص بالنكاح، فوجب أن ينقطع
~~بالبينونة حال المرض.
# 23937 - قلنا: خصائص النكاح لم تزل، لأن العلة واحدة والسكنى، والنفقة،
~~والمختلعة يلحقها طلاق عندنا لأن المختلعة يلحقها الطلاق.

PageV10P4956

# 23938 - قالوا: كيف يتصور هذا في المختلعة، وهي لا ترث باتفاق عندنا
~~للبينونة، وعندكم، لأنها سألت الطلاق.
# 23939 - قلنا: إذا قبل الخلع أجنبي، وأعطى العوض فإنها ترث عندنا.
# 23940 - فإن قيل: العدة ليست من خصائص النكاح، لأنها تثبت/ بالنكاح وغيره.
# 23941 - قالوا: الميراث مستحق يثبت لزوجته أولا.
# 23942 - قلنا: وقسم آخر عندنا، وهو بقاء العدة عند الموت من طلاق يلحقه
~~عند التهمة.
# 23943 - فإن قيل: الأسباب التي يتوارث بها يلزم بقاؤها إلى حين الموت.
# 23944 - قلنا: ملك الأسباب يتصور بقاؤها بعد الوفاة، فإذا زالت قبل
~~الوفاة لم يستحق بها، وهذا السب لا يتصور بقاؤه بعد الوفاة، وإنما تبقى
~~غايته وهي العدة، فيرث معها، فجاز أن يكون بقاؤها إلى حين الموت، ويستحق
~~فيه الإرث، كما يستحق ببقاء تلك الأسباب.
# 23945 - قالوا: عندكم إذا وطئها ابن زوجها في مرضها ورث منها، فتقول:
~~بانت منه في حال ms2325 مرضها، فلم ترث منه، كما لو أعتقت تحت عبد فاختارت فأعتق.
# 23946 - قلنا: هناك لا تهمة تلحقها في الاختيار، لأن الفرقة، ليست ظاهرة
~~والشرع جعل لها استدراك حقها به، فلم تحمل الفرقة على قصد إسقاط حقه به،
~~وفي مسألتنا هي متهمة أن تكون قصدت الفرقة ليسقط حقه من إرثها فلم يسقط.

PageV10P4957

# 23947 - ولأن من أصحابنا من سلك في هذه المسألة طريقة أخرى، وقال: الطلاق
~~الثلاث، والبائن منهي منه عندنا. فمتى فعل أيا منها لم يسقط إرثه كالردة.
~~فعلى هذا اختيار نفسها ليس بفعل منهي عنه، بل يمنع من سقوط إرثه.
# 23948 - فإن قيل: الزوج ملك في حال مرضه أن يتزوج ثلاثا سواها فينقل حقها
~~من الربع إلى ربع الربع، كذلك يملك إسقاط حقها من الجميع.
# 23949 - قلنا: يملك أن يزاحم الورثة، عن بعض حقهم، وإن لم يكن يملك إسقاط
~~حقهم. ألا ترى أنه لو أوصى بالثلث جاز، وإن نقص حق الورثة بالوصية، فلو وصى
~~بجميعها لم يجز إسقاط حقهم.
# 23950 - قالوا: لو ثبت حقها، لأجل الفرار، لم يسقط بانقضاء العدة.
# 23951 - قلنا: سقط، فلو طلقها طلاقا رجعيا لم يسقط حقها عن الميراث
~~باتفاق، وإن انضم إلى ذلك انقضاء العدة سقط حقها، ولأن عدتها إذا انقضت حلت
~~للأزواج، فلو ورثت من الأول استحقت ميراثا آخر، والمرأة لا تستحق (ميراث
~~زوجين) في حالة واحدة.

PageV10P4958

### || AUTO مسألة 1156
# إذا انقضت عدة المبتوتة لم ترث

# 23952 - قال أصحابنا: إذا انقضت عدة المبتوتة، لم ترث.
# 23953 - وقا الشافعي: [في أحد] قوليه-: ترث ما لم تتزوج، وهو قول مالك.
# 23954 - لنا: أنه ليس بينهما نكاح، ولا حكم من أحكام النكاح، فوجب أن لا
~~ترث منه بالزوجية كسائر الزوجات.
# 23955 - ولأنه يجوز له تزويج أختها وأربع سواها، كما لو تزوجت، ولأنها
~~حلت للأزواج، فلم ترث بالزوجية، كالأجنبية.
# 23956 - احتجوا: بأن حقها ثابت ولم يوجد منها ما يدل على إسقاط حقها كما
~~لو لم تنقض عدتها.
# 23957 - الجواب: أنه إذا لم تنقض العدة فحقوق النكاح باقية، فجاز أن ms2326
~~ترثه، ومتى انقضت، فلم يبق نكاح، ولا حق من حقوقه، فلم ترث بالنكاح.

PageV10P4959

### || AUTO مسألة 1157
# إذا انقضت عدة المبتوتة وتزوجت لم ترث

# 23958 - قال أصحابنا: إذا انقضت عدة المبتوتة وتزوجت، لم ترث.
# 23959 - وقال الشافعي: في قول آخر (ترث) -وإن تزوجت-.
# 23960 - لنا: أنه (وجد) من حقها ما يدل على الإعراض عن الزوج الأول، فوجب
~~أن لا (ترث) منه، كما لو سألته الطلاق فطلقها.
# 23961 - ولأنه ليس بينهما نكاح، ولا (حكم) من أحكامه، فلم (ترث) بالزوجية
~~كالأجنبية.
# 23962 - ولأنا لو قلنا بأنها (ترث)، وإن تزوجت، أدى ذلك أن ترث امرأة
~~واجدة من أزواج كثيرة في حالة واحدة، وهذا مستقبح.
# 23963 - احتجوا: بأن حقها ثابت، وتزوجها حق مباح، فلا يسقط حقها.
# 23964 - والجواب: أنه سقط سؤال الطلاق.

PageV10P4960

### || AUTO مسألة 1158
# ما يهدم الزواج الثاني من الطلاق وما لا يهدم

# 23965 - قال أبو حنيفة وأبو يوسف: الزواج الثاني يهدم ما دون الثلاث،
~~فإذا عادت إلى الأول، عادت بثلاث تطليقات.
# 23966 - وقال محمد: تعود بما بقي من طلاقها.
# 23967 - وبه قال الشافعي.
# 23968 - لنا: قوله تعالى: (وبعولتهن أحق بردهن في ذلك). دلالة ظاهره
~~يقتضي أن كل زوج يملك الرجعية. ويدل عليه قوله عليه الصلاة والسلام: كل
~~طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمعتوه، وقال: الطلاق لم أخذ بالساق، وقال طلاق
~~الأمة تطليقتان، وعدتها حيضتان، ظاهره يقتضي أنه إذا طلق الأمة، ثم تزوجها
~~بعد زوج، ملك تطليقتين، ولأنه PageV10P4961
# وطئها زوج ثان، فوجب أن يرفع الحكم المتعلق بالطلاق. أصله: إذا كان
~~الطلاق ثلاثا.
# 23969 - ولا يقال: إن الوطء لا يرفع حكم الطلاق، بدلالة أنه لو ارتفع
~~عادت زوجته، وإنما يعمل في إباحة العقد، وما دون الثلاث لا يحرم العقد، ولا
~~يعمل فيه وطء الزوج الثاني، وذلك لأن زوال الملك والتحريم ليس هو من أحكام
~~الطلاق، وإنما يتعلق بانقضاء العدة، أو باستيفائها.
# 23970 - وقولهم: (كان يجب أن تعود زوجته ليس بصحيح، لأن الوطء يؤثر في
~~الطلاق الثلاث، ثم لا يجب أن تعود زوجته، بل نأمره أن ms2327 يلحقها بالأجنبيات
~~حتى يجوز تزويجها، فيملك منها كمال الطلاق.
# 23971 - وفي مسألتنا يؤثر في الطلاق، حتى يلحقها بالأجنبي، فيملك منها
~~إذا تزوجها ثلاث تطليقات. وقولهم: إن وطء الزوج يعمل في الإباحة خاصة ليس
~~بصحيح، لأنه يلحقها بالأجنبيات، وهذا يقتضي أمرا زائدا على الإباحة.
# 23972 - ألا ترى أنه يملك منها ثلاث تطليقات، وهذه يملك منها دون ذلك،
~~ولو عمل في الإباحة خاصة، لم يجز أن يملك منها الثلاث.
# 23973 - ولأن كل وطء جاز أن يؤثر في كمال العدد، جاز أن يوجب الحد الناقص
~~في العبد، ولأنها فارقت الأجنبيات بالطلاق، بدلالة أنه يجوز أن يتزوجها
~~والأجنبية إذا تزوجها يملك منها ثلاث تطليقات، وهذه يملك منها دون ذلك PageV10P4962
# فوجب أن يلحقها وطء الزوج الثاني بالأجنبيات كالمطلقة ثلاثا.
# 23974 - ولأن التطليقة الواحدة تكمل بانضمامها) إلى غيرها، فأثر وطء
~~الزوج الثاني في حكمها كالثالثة: ولأن حكم المتعلق بالثلاث أغلظ من حكم ما
~~دونها، فإذا كان لوطء الزوج الثاني تأثير في أغلظ الأمرين، فأولى أن يؤثر
~~فيما دونه.
# 23975 - ولأن وطء الزوج الثاني إما أن يؤثر في العدد دون التحريم، أو في
~~التحريم دون العدد، أو فيهما، ولا يجوز أن يؤثر في العدد خاصة، لأنه لو كان
~~كذلك، لنفى التحريم ولا يجوز أن يؤثر في التحريم خاصة، لأنه لو كان كذلك في
~~العدد ثبت أنه يؤثر فيهما، فالعدد موجود في مسألتنا، فوجب أن يؤثر الوطء
~~فيهما، فإذا ارتفع حكم العدد فيهما ملك العقد ما كان يملك لو تزوجها
~~ابتداء.
# 23976 - فإن قيل: وطؤه يؤثر في تحريم العقد، وذلك يتعلق بمجموع الآية،
~~فإذا ارتفع التحريم ملك بالعقد عليها ثلاث تطليقات، كالنكاح المبتدأ.
# 23977 - قلنا: لو كان كذلك لوجب أن يرتفع حكم التطليقة الثالثة، التي
~~بوجودها حرم العقد فلو ارتفع حكم جميع الطلاق، دل على أنه يؤثر في التحريم العدد.
# 23978 - احتجوا: بقوله تعالى: (الطلق مرتان)، ثم قال: (فإن طلقها فلا تحل
~~له من بعد حتى تنكح زوجا غيره) ظاهره يقتضي أنه إذا تزوجها بعد زوج يملك
~~تطليقتين ms2328 فإن كان قد طلقها قبل ذلك تطليقتين يملك تطليقة.

PageV10P4963

# 23979 - قلنا: قوله تعالى: (فإن طلقها) الفاء للتعقيب يقتضي أنه إذا
~~طلقها عقيب التطليقتين تحرم عليه، ومتى تزوجت بزوج آخر، وعادت إلى الأول
~~فطلقها فلم توجد التطليقة الثالثة عقيب التطليقتين، والآية لا تتضمن ذلك.
# 23980 - قالوا: لابد لكم من تخصيص أول الآية، لأن الزوج الذي يملك
~~التطليقتين هو الذي تزوجها ابتداء، لو تزوجها بعد زوج، ونحن نستدل بآخر
~~الآية من غير تخصيص، لأن كل من طلق تطليقتين لم يملك أن يطلق الثالثة إلا
~~بعد زوج.
# 23981 - فإن قيل: أول الآية دلالة لكم لأنه يقتضي الإباحة وآخرها دليلنا،
~~لأنه يقتضي الحظر.
# 23982 - قلنا: الترجيح يصح إذا تساوى الاستدلال، وقد بينا أنه لا يصح
~~تعلقهم بآخر الآية، لأنها تقتضي ارتفاع الثلاث عقيب التطليقتين، وهذا
~~يتناول ما يحلله وطء الزوج.
# 23983 - قالوا: روى مثل قولنا عن عمر، وأبي هريرة وأبي ابن كعب، وعمران، PageV10P4964
# وعلي، ومعاذ، وزيد بن ثابت، وعبد الله بن عمر، ولا مخالف لهم.
# 23984 - قلنا: هذه مسألة خلاف مشهورة بين الصحابة. وروى شعبة، عن حماد عن
~~سعيد قال: سألت ابن عمر، وابن عباس عن الزوج الثاني فقالا: لا يهدم النكاح
~~الطلاق.

PageV10P4965

# 23985 - وقولهم: إن هذا يحتمل أن يكون في المطلقة ثلاثا.
# 23986 - قلنا: لا يصح، لأن ذلك ذكر في الخبر أن عمران بن الحصين سئل عن
~~ذلك فقال: هي على ما بقي. وسئل ابن عباس وابن عمر فقالا: هي على الثلاث،
~~والطلاق لا يتناول كيفية إذا نصوا على موضع الطلاق لأن وطء الزوج الثاني لا
~~يحتاج إليه في إباحته للزوج الأول، فلا يرتفع حكم الطلاق. أصله: وطء
~~المولى، ووطء الزوج الثالث.
# 23987 - قلنا: الوطء غير مسلم، لأن وطء الزوج الثاني، وإن لم يحتج إليه/
~~في الإباحة، في مستقبل النكاح، احتيج إليه في الإباحة في إيجاز النكاح،
~~لأنه إذا تزوجها قبل زوج، وطلقها بعد الطلاق حرمت عليه، وإن عادت بعد زوج
~~وطلقها ذلك الزوج لا بعد طلاق لم تحرم، فإذا وطء الزوج يحتاج ms2329 إليه في
~~الإباحة عندنا.
# 23988 - ثم لا يمنع أن يكون الشيء لا يحتاج إليه في إثبات الحق، وإذا وجد
~~تعلق بوجوده الحكم المتعلق، [به كما لو شهد الشهود] بشهادة، حتى لو رجع
~~الشهود وجب عليهم الضمان، والزيادة على ضمان السرقة، لا يحتاج إليه في وجوب
~~القطع، وإذا وجد تعلق الحكم به، وكذلك عتق الأمة، لا يحتاج إليه في تحريمها
~~على المطلق، لأنها تبين باثنتين، فإذا اعتقت تعلق التحريم بها ولم تبن إلا
~~بالثلاث، فكذلك على أصلهم حرمة الزوج والمعنى في وطء المولى، لأنه لا يؤثر
~~في الثالثة، فلم يؤثر فيما دونها. ولما كان وطء الزوج يؤثر في الثلاث، جاز
~~أن يؤثر في حكم ما دونها، والمعنى في وطء الزوج الثالث أنه تكرار للسبب في
~~رفع PageV10P4966
# التحريم سبب إذا تكرر، فلم يؤثر في الثاني، ولم يدل على أن الأول لا يؤثر.
# 23989 - ألا ترى أن الحدث الثاني لا يؤثر في إيجاب الوضوء، وإن كان الحدث
~~الأول يؤثر في ذلك.
# 23990 - قالوا: مطلقة لم يستوف عدد طلاقها، فوجب أن تعود إلى زوجها بما
~~بقي من طلاقها.
# 23991 - أصله: إذا عادت إليه قبل أن يطأها الزوج الثاني.
# 23992 - قلنا: قولكم مطلقة لم يستوف عدد طلاقها يدل على ضعف حكم الطلاق.
~~وقولكم: وجب أن تعود بما بقي يقتضي تغليظ الحكم، وهذا ضد الوصف. والمعنى
~~فيه إذا عادت قبل زوج أن سبب الإباحة لم يوجد، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأن
~~سبب الإباحة قد وجد فصار كما لو كانت مطلقة ثلاثا.
# 23993 - قالوا: وطء الزوج لا يخلو إما أن يرتفع الطلاق أو يرتفع التحريم،
~~أو يصح العقد. ولا يجوز أن يرفع الطلاق، لأنه إذا ثبت لم يلحقه الفسخ، ولا
~~يجوز أن يرفع التحريم، لأنه لو كان كذلك حل له وطؤها، فلم يبق إلا أن يؤثر
~~في إباحة العقد، وهو مباح متى كان الطلاق أقل من ثلاث، فصار وجوده وعدمه سواء.
# 23994 - قلنا: قولكم أن الوطء لا يرفع الطلاق، لأنه لا يلحقه الفسخ صحيح
~~إلا أن حكمه ms2330 يرتفع حتى يملك في العقد الثاني مثله، بدلالة المطلقة ثلاثا
~~فما دون الثلاث يزول حكمه، كما زال حكم الثلاث.
# 23995 - وقولهم: لو ارتفع التحريم حلت للزوج غط، لأنها بالطلاق الثلاث
~~أسوأ حالا من الأجنبيات، فالوطء يرفع التي فارقت الأجنبيات، فيصير في
~~حكمين، فيجوز العقد ولا يجوز وطؤها، ولم تكن إباحة تمليكها موجبة إباحة
~~وطئها، فلما حل الوطء والعقد دل على أن الوطء أثر في رفع التحريم، وإزالة
~~حكم الطلاق.

PageV10P4967

### || AUTO مسألة 1159
# الاشتباه في محل الطلاق

# 23996 - قال أصحابنا: إذا طلق إحدى امرأتيه بعينها، ثم اشتبهت عليه،
~~فالبيان إليه. فإن وطأ إحداهما فالمطلقة الأخرى، وإن طلق إحداهما بغير
~~عينها، فوطأ تعين الطلاق في الأخرى.
# 23997 - وقال الشافعي: لا يتعين، وإن كان الطلاق في غير معين ففيه وجهان.
~~قال المروزي: تعين.
# 23998 - [وقال ابن أبي هريرة: لا يتعين]
# 23999 - لنا: أنه يملك تفريق الملك بقوله، فيملك ذلك بفعله. أصله: إذا
~~باع بشرط الخيار ثم وطئ، ولأنه يملك وطء إحداهما دون الأخرى أولى، فالظاهر
~~أنه وطأ من ملك وطئها، دون من لا يملك وطئها، وهذا لا يكون إلا بالتعيين
~~فيها بقوله، فيملكه بفعله. أصله: إذا باع قفيزا من صبرة، ثم أكلها إلا
~~قفيزا تعين المبيع في القفيز، ولا يلزم إذا أعتق إحدى أمتيه، ثم وطأ PageV10P4968
# إحداهما، لأن الملك تعين بالفعل عندنا إذا علقت منه.
# 24000 - احتجوا: بأن إحداهما مطلقة فلا يملك بقاءها بالوطء. أصله: إذا
~~طلق إحداهما بعينها، ثم نسيها.
# 24001 - الجواب: أن الخلاف في المسألتين واحد.
# 24002 - قالوا: المملوك في النكاح لا يملك [بالفعل ابتداء]، فتقرير الملك
~~لا يقع بالفعل.
# 24003 - قلنا: المملوك بالنكاح يملك بالفعل في الشراء، كما أن المملوك في
~~البيع يملك بالفعل، فلا فرق بينهما.
# 24004 - قالوا: لو كان الوطء بيانا لكان إذا وطئها يتعين الطلاق فيهما.
# 24005 - قلنا: الوطء لا يتصور فيهما معا، وإنما يقع في إحداهما بعد
~~الأخرى، فيتعين الطلاق في الثانية، ولا يبقى بعد ذلك طلاق يتعلق بالوطء.
# 24006 - فإن قيل: قد قال أبو حنيفة ms2331 إذا أعتق إحدى أمتيه، ثم وطأ إحداهما
~~لم يتعين العتق بالوطء.
# 24007 - قلنا: الفرق أن الطلاق موجبه التحريم، وذلك ينفي النكاح، فلما
~~وطأ إحداهما، دل أنه لم يطأ من لا يملك وطئها، وأما العتق فيوجب تحريم
~~الوطء، فإذا وطأ إحداهما، تعين التحريم في الأخرى، وتحريم الوطء لا ينفي
~~ملك اليمين، كأخيه من الرضاع.

PageV10P4969

### || AUTO مسألة 1160
# لا يحال بين الزوج ومنكوحته في الطلاق المبهم

# 24008 - قال أصحابنا: إذا طلق إحدى امرأتيه بغير عينها، أو بعينها
~~واختلطت لزمه البيان في المعين، والتعيين في [غير] المعين ولا يحال بينه
~~وبينهما.
# 24009 - وقال الشافعي: يحال بينه وبينهما.
# 24010 - لنا: أن الملك يزول في غير معين وهو يملك التعيين، فلا يحال بينه
~~وبين الجميع، كمن باع قفيزا من صبرة، ولأنه إذا طلق إحداهما بعينها
~~فالمطلقة معتدة والزوج لا يحال بينه وبين المعتدة، لأن الواجب كونها في
~~منزله إلى أن تنقضي عدتها، وإن كان تعين بالحيلولة معه من وطئها، فلذلك
~~نقول: وأما إن كان إحداهما تعين عينها فله أن يتخير في البيان، فلا معنى
~~للحيلولة بين المشتري ومتاعه على وجه الخيار.
# 24011 - احتجوا: بأن إحداهما أجنبية محرمة عليه.
# 24012 - والجواب: أنه يبطل به إذا باع قفيزا من صبرة، فإنه يحرم عليه،
~~ولا يحال بينه وبين البائع.

PageV10P4970

### || AUTO مسألة 1161
# حكم الإرث إذا مات الزوج ولم يبين الطلاق في إحدى امرأتيه

# 24013 - قال أصحابنا: إذا طلق إحدى امرأتيه: ثم مات قبل أن يبين، قسم
~~ميراث امرأة بينهما.
# 24014 - وقال الشافعي: يوقف حتى يصطلحا.
# 24015 - لنا: أنهما يتساويا في سبب الاستحقاق، لأن حجة كل واحدة منهما
~~كحجة الأخرى، فوجب أن يتساويا في الإرث، كما لو أقامت كل واحدة من النساء
~~البينة بالزوجية، ولأن الحاكم نصب لفصل الأحكام، ولم ينصب لإيقافها، ولأن
~~التنازع في الحق لا يجوز أن يقف على اصطلاح المتخاصمين، فلا يفصل بغير
~~الصلح، كسائر الأحكام.
# 24016 - قالوا: إحداهما أجنبية فلا يجوز أن يقسم الميراث بينهما.
# 24017 - قلنا: إنما لا يستحق الميراث الأجنبية إذا تعينت، فأما ms2332 مع
~~الأشكال يجوز أن تستحق، كما يجوز أن تأخذ بالصلح.
# 24018 - قالوا: لو لم يطلق واحدة منهما كان الربع بينهما، فإذا قسم بعد
~~الطلاق بينهما، صار وجود الطلاق وعدمه سواء.
# 24019 - قلنا: الطلاق لا يجوز أن يؤثر في مقدار السهم لأنه لا يخلف
~~المرأة الواحدة وما زاد عليهما، وإنما يؤثر في حرمان المطلقة، فإذا تعينت
~~لم يؤثر في إسقاط حق من لا تتعين.

PageV10P4971

### || AUTO مسألة 1162
# إذا طلق إحدى امرأتيه بغير عينها فماتت إحداهما

# 24020 - قال أصحابنا: إذا طلق إحدى امرأتيه بغير عينها، فماتت إحداهما
~~بطل الطلاق في الميتة.
# 24021 - وقال الشافعي: له أن يعين الطلاق في الميتة.
# 24022 - لنا: أنه مخير في التعيين، ولم يبق من يصح إيقاع الطلاق عليه إلا
~~الباقية، ومن خير بين أمرين ففات أحدهما تعين الآخر، ولأن الميتة لا يصح أن
~~يبتدئ فيها الطلاق، فلا يصح أن يعين فيها الطلاق كالأجنبية، ولأنها ماتت
~~غير مطلقة، بدلالة أنه يجوز أن يقول بعد موتها: ما أردتها بالطلاق، وإن لم
~~تكن مطلقة قبل الموت لم يثبت فيها حكم الطلاق بعد الموت، كما لا يثبت
~~الطلاق المبتدأ.
# 24023 - قالوا: لو كان يملك البيان فيها فلا يسقط ذلك بموتها عليها.
# 24024 - قلنا: كان يملك البيان، لأنه يملك ابتداء الإيقاع فيها، فلما
~~ماتت صارت بحيث لا يملك الإيقاع عليها، فلم يملك البيان.
# 24025 - فإن قيل: إذا طلق إحداهما بعينها ونسبها لم يتعين الطلاق فيها
~~بالموت.
# 24026 - قلنا: لأن هناك ليس له اختيار الطلاق، وإنما يخير عن المطلقة عند
~~الإيقاع، ولا يتعين التخيير بالموت. وفي مسألتنا تخيير الطلاق، كما يتخير
~~الإيقاع، وقد كان الاختيار في الميت، فيتعين الطلاق في الباقي.

PageV10P4972

### || AUTO مسألة 1163
# ما يختلف به عدد الطلاق

# 24027 - قال أصحابنا: عدد الطلاق معتبر بالنساء، فإذا تزوج الحر الأمة
~~ملك منها تطليقتين، وإن تزوج العبد الحرة، ملك منها ثلاث تطليقات.
# 24028 - وقال الشافعي: الطلاق معتبر بالرجل، وطلاق الحر ثلاث تطليقات حرة
~~كانت زوجته حرة أم أمة، وإن كان عبدا فطلاقه تطليقان أمة ms2333 كانت تحته أم حرة.
# 24029 - لنا: ما روى مظاهر بن أسلم، عن القاسم بن محمد، عن عائشة رضي
~~الله عنها أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (طلاق الأمة تطليقتان،
~~وعدتها حيضتان).
# 24030 - فإن قيل: قال أبو داود: مظاهر منكر الحديث/.
# 24031 - قلنا: طعن أصحاب الحديث لا يلزمنا حتى يبينوا جهة الطعن، وقد روى
~~هذا الحديث عطية العوفي، PageV10P4973
# عن ابن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 24032 - وقولهم إن عطية ضعيف، والكلام عليه كالأول. ولأن أحمد بن حنبل
~~قال: إذا اتفق ضعيفان على رواية خبر جاز العمل به.
# 24033 - فإن قيل: روى عن القاسم بن محمد أنه سئل عن هذه المسألة فأجاب
~~بقولكم، فقيل له: بلغك في هذا شيء عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: لا.
# 24034 - قلنا: هذه طريقة لا تقدح عندكم، لجواز أن يروى وينسى، ولهذا قلتم
~~بخبر سليمان بن موسى عن الزهري في قوله عليه الصلاة والسلام: (أيما امرأة
~~نكحت بغير إذن وليها، فنكاحها باطل)، مع إنكار الزهري الخبر. ويجوز أن PageV10P4974
# يكون القاسم سئل عن طلاق العبد للحرة، فأجاب بقولنا، وقال: لم يبلغني فيه
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - شيء. ولأن الطلاق معنى يختص بالنكاح،
~~والنكاح يختلف بالرق، والحرية فجاز أن يؤثر فيه رق المرأة.
# 24035 - أصله: القسم. ولا يلزم عدد المنكوحات، لأن ذلك نفس النكاح.
# 24036 - ولا يقال: إنه معنى يختص به؛ لأن رق المرأة يؤثر فيه، فعندهم لا
~~يتزوج الحر أكثر من أمة واحدة، وعندنا لا يتزوجها بعد حرة.
# 24037 - فإن قيل: المتغلب على القسم حق النساء، لأنه وقع للعدل بينهن
~~فللملك أثر فيه رقهن.
# 24038 - قلنا: لا يمتنع أن يكون القسم لحقهن، وإن اعتبر بغيرهن، كما أن
~~المغلب على العدة أنها وضعت لصيانة ماء الزوج، ويبقى حقه ببقائها، ويسقط
~~بانقضائها، وإن كانت معتبرة بالنساء.
# 24039 - قالوا: القسم له عدد محصور، وإنما هو بحسب التراضي إن شاءوا يوما
~~ويوما وإن شاءوا شهرا وشهرا، والطلاق معدود محصور فهو كعدد المنكوحات.
# 24040 - قلنا: ms2334 القسم محصور، بمعنى أن للحرة ضعف قسم الأمة، لأنه لا زيارة
~~للحرة على الضعف، ولا تنقص الأمة من النصف، فهو محصور من هذا الوجه، وقد
~~أثر الرق فيه. ولأنه معنى ذو عدد يختص بالنساء يؤثر فيه الرق، فجاز أن يؤثر
~~فيه رق المرأة، كالعدة.

PageV10P4975

# 24041 - ولا يلزم عدد المنكوحات، لأنه لا يختص بالنساء، وإنما ثبت
~~للرجال، والطلاق بخصهن فيقال: امرأة مطلقة ومعتدة، ولا يوصف الرجل بذلك،
~~وأما النكاح فيوصفان به جميعا، فيقال: تناكحا، ونكحت المرأة، كما يقال: نكح
~~الرجل، ولأنه معنى مؤثر في زوال الملك، يختلف بالرق، والحرية، فأثر فيه رق
~~المرأة كالعدة.
# 24042 - فإن قيل: الملك يزول بالطلاق، إلا أن زواله مؤجل بانقضاء العدة.
# 24043 - قلنا: العدة تؤثر في الرق، وإن كانت العلة الطلاق.
# 24044 - فإن قيل: العدة عبادة، فيعتبر بها، كما تعتبر صلاة المسافر وصلاة
~~الإقامة بالمقيم، وصلاة المرض بالمريض، ولا تجب الجمعة على العبد، فأما
~~الطلاق فهو حق للزوج خالص، فاعتبر به في كماله ونقصانه.
# 24045 - قلنا: قولكم إن العدة عبادة عليهما فليس يمنع أن تجمع العبادة
~~على الإنسان، ويعتبر صفاتها بالمحدود. وقولهم: إن الطلاق حق للزوج، فاعتبر
~~به [في كماله] ونقصانه، ليس بصحيح، لأنه حق له ثم اعتبر بصفاتها حتى منع من
~~إيقاعه حال حيضها، وجاز إيقاعه حال طهرها، كذلك لا يمتنع أن يعتبر عدده بها.
# 24046 - فإن قيل: المرأة هي الفاعلة للعدة، وتعتبر بها، والطلاق فعل
~~الزوج، فاعتبر به.
# 24047 - قلنا: العدة هي مضي الزمان، وذلك من فعل الله تعالى، فلا نسلم
~~أنها هي الفاعلة لها، ولأن الفاعل للحد هو القاضي، أو الجلاد، ولا يعتبر
~~عدده بواحد منهما، ولأن الطلاق هو الموجب للعدة، وأولى الأشياء أن يعتبر
~~الموجب بالموجب، فمن أثر رقه في أحدهما أثر في الآخر.

PageV10P4976

# 24048 - ولأن زوج الأمة، لو ملك التطليقات الثلاث ملك جهتي الإيقاع فيها،
~~الجمع، والتفريق في الأطهار، كزوج الحرة، فلما لم يملك التفريق ثبت أنه لا
~~يملك الجمع، كالعبد من الأمة.
# 24049 - فإن قيل: هذا يبطل بمن تزوج امرأة، ms2335 ولم يدخل بها: يملك جميع
~~طلاقها، ولا يملك تفريقه.
# 24050 - قلنا: يملك وطأها بعد العقد، ثم تفريق الإيقاع.
# 24051 - فإن قالوا: كذلك زوج الأمة يملك التفريق إذا أعتقت.
# 24052 - قلنا: هو لا يملك العتق، فكيف يقال: إنه يملك التفريق، بمعنى أنه
~~يفعل الوطء ثم يفرق. ولأن ما ثبت جملة في الأحرار والعبيد ضربان: أحدهما:
~~يستويان فيه، كأعداد الصلوات، والآخر: يتفاضلان فيه (كالحد في الحدود)،
~~وعدد المنكوحات، ووجدنا مع ما وقع فيه التفاضل اقتضى ما يملكه العبد النصف
~~مما يملكه. بدلالة عدد المنكوحات. ووجدنا غاية ما يملكه اثنا عشر تطليقة،
~~فإن تزوج أربع حرائر، فالواجب أن يملك العبد النصف من ذلك، وهذا يصح، لأنه
~~يتزوج حرتين فيملك من كل واحدة ثلاث تطليقات، وعلى قولهم غاية ما يملك أربع
~~تطليقات، وهذا خلاف الأصول.
# 24053 - فإن قيل: غاية ما يملك الحر من امرأتين ست تطليقات، والعبد يملك
~~في أمتين نصفها ثلاث تطليقات من كل واحدة تطليقة ونصف، إلا أن الطلقة لا
~~تتبعض، فوجب كما لها قلنا: هذا غلط، لأن الحر والعبد، إنما يختلفان في أكثر
~~ما يملك، ألا ترى PageV10P4977
# أن كل واحد يتزوج امرأة واحدة، ويتزوج اثنتين وإنما يختلفان في الأكثر،
~~فملك الحر أربعة وغاية ما يملكه العبد نصفها. فالواجب في مسألتنا أن يعتبر
~~غاية ما يملكه الحر، فلا يصح.
# 24054 - ويدل عليه أن الحر لا يملك من الأمة أكثر من تطليقتين، لأن
~~الطلاق معنى ذو عدد يؤثر في البينونة، فتسبق بينونة الأمة فيه بينونة الحرة
~~كالعدة، ويدل على أن العبد يملك من الحرة ثلاث تطليقات لأن التطليقة
~~الثالثة معنى يملكه الحر من امرأته الحرة، فوجب أن يملكه العبد من امرأته
~~الحرة، كالظهار والإيلاء.
# 24055 - احتجوا: بقوله تعالى: (الطلق مرتان) إلى قوله تعالى: (فإن طلقها
~~فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره) وظاهر الآية أن الأمة إذا كانت تحت
~~حر يملك منها التطليقة الثالثة.
# 24056 - قلنا: وكذلك ظاهرها يقتضي أن الحرة إذا كانت تحت عبد فطلقها
~~تطليقتين يملك إيقاع الثالثة، وهذا ms2336 خلاف قولكم، وصارت الآية مشتركة الدليل،
~~ولأن الآية لا تدل على واحد من المذهبين لأنها تناولت الحرة تحت الحر،
~~بدلالة أنه قال تعالى (والمطلقت يتربصن بأنفسهن ثلثة قروء)، ثم وصف الطلاق
~~بقوله - عز وجل - (الطلاق مرتان)، ثم قال تعالى: (فلا جناح عليهما فيما
~~افتدت به) وهذا يقتضي جواز المفاداة على العموم، وعندهم أن الأمة لا تملك
~~المفاداة إلا بدين ثم قال سبحانه: (فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا)
~~فأضاف التراجع إليهما، والمراد به ابتداء العقد، وهذا لا يصح إلا في
~~الحرين، فأما العبد والأمة فيقف تراجعهما على إذن المولى.
# 24057 - قالوا: روى أنه عليه الصلاة والسلام قال: الطلاق بالرجال والعدة PageV10P4978
# بالنساء.
# 24058 - قلنا: هذا حديث لا نعرفه، ولا نقل عن كتاب من كتب الحديث، [وإنما
~~ذكره القتبي في رسالته، وقد ذكر هناك أخبارا أنكرها أصحاب الحديث]، والعجب
~~من مخالفينا يطعنون في خبر مظاهر بن أسلم وهو خبر ذكره أبو داود، وإن كان
~~اعترضه فلم يضمن كتابه إلا الصحيح، وما يقاربه ثم يقولون على خبر لم ينقله
~~أحد أنه أصل. ولو ثبت مع بعد ثبوته احتمل أن يكون معنى الطلاق بالرجل: أن
~~وقوع الطلاق بفعل الرجل فلا يقع بفعل النساء كما كانت الجاهلية تصنع، إذا
~~كرهت المرأة الرجل غيرت البيت، فكان ذلك طلاقا منها، ويحتمل الطلاق بالرجل
~~لبيان أن طلاق الصبي لا يقع، والعدة بالنساء لبيان أن الصغيرة لا عدة
~~عليها. ويحتمل أن الطلاق بالرجل بمعنى أن الاختلاف إذا وقع في الطلاق كان
~~القول قول الزوج، والعدة بالنساء، بمعنى أن الرجوع في انقضاء العدة إلى قول
~~المرأة.
# 24059 - قالوا: روى الشافعي بإسناده أن ماكتبا لأم سلمة طلق امرأته
~~تطليقتين، فأراد أن يراجعها فأمرته أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يأتي عثمان - رضي الله عنه - فيسأله، فذهب إليه فوجده آخذا بيد زيد بن ثابت
~~فسألهما، فابتدراه وقالا: حرمت عليك. وروى بإسناده عن عبد الله بن عمر -
~~رضي الله عنه - أنه قال: إذا طلق العبد امرأته ثنتين، حرمت PageV10P4979
# عليه حتى تنكح ms2337 زوجا غيره حرة كانت أو أمة/، ولا يعرف لهم مخالف.
# 24060 - قلنا: ذكر الطحاوي بإسناده عن قتادة، عن سعيد بن المسيب عن علي
~~بن أبي طالب - رضي الله عنه - قال: السنة بالنساء في الطلاق، والعدة)، وذكر
~~عن ابن شهاب عن سالم عن عبد الله بن عمر أنه قال: أيهما] رق نقص الطلاق
~~برقه، والعدة بعد ذلك على النساء، وإذا كان الخلاف ظاهرا لم يكن دعوى
~~الإجماع.
# 24061 - قالوا: عدد محصور للزوج رفعه بعد ملكه بعوض، فوجب أن يكون اعتبار
~~كماله ونقصانه بالرجال، كعدد الزوجات.
# 24062 - وقولهم: (محصور احتراز من [القسم، للزوج رفعه بعد ملكه بعوض،
~~واحتراز من] حد القذف إذا قذفته ملك الحد عليها فكماله، ونقصاانه لا يكون
~~بالزوج، وإنما قالوا: حق خالص للزوج يختلف بالرق والحرية، فوجب أن يختلف
~~برق الزوج، وحريته كعدد المنكوحات.

PageV10P4980

# 24063 - قلنا: قولكم للزوج رفعه بعد ملكه لا يصح في الطلاق، لأن الزوجة
~~ترفعه، وإيقاع الشيء تحقيقه ولا يقال: المرأة تتوصل إلى رفعه، وإنما المراد
~~التوصل إلى رفع حكمه بعد وقوعه، ثم عدد المنكوحات عندهم يختلف برق المرأة،
~~كما يختلف برق الزوج، لأن الحر يتزوج أربع حرائر، ولا يتزوج أكثر من أمة واحدة.
# 24064 - فالمعنى في عدد المنكوحات أن أحكام النكاح من النفقة، والاستباحة
~~معتبر بالزوج، فكان عدده معتبرا به، وأحكام الطلاق، والعدة تعتبر بالنساء،
~~فكان عدده معتبرا بهن. ولأن النكاح لما اعتبر بالرجال، كان غاية ما يملكه
~~الزوج ضعف ما يملكه العبد، وكذلك يجب أن يكون غاية ما يملكه الحر من الطلاق
~~ضعف ما يملكه العبد، وهو لا يكون إلا على قولنا.
# 24065 - قالوا: عدد محصور تقع به البينونة، فوجب أن يكون اعتبار كماله
~~ونقصانه بمن يضاف إليه، كالعدة.
# 24066 - قلنا: البينونة [لا تقع] بالعدة عندكم، وإنما يقولون إنها تقع
~~بالطلاق عند مضي العدة، ولأن الطلاق قد صار إلى المرأة إذا ملكها الطلاق،
~~يقال: طلقت نفسها، كما يقال: طلق الزوج ونعكس فنقول: فوجب أن يعتبر كماله
~~ونقصانه بالمعتدة، ولأن رق المرأة لما أثر في ms2338 العدة منع من الرجعة في
~~الحيضة الثالثة، وكذلك التطليقة الثالثة يمنعها الرق، فوجب أن يكون المانع
~~منها رق المرأة أيضا.
# 24067 - قالوا: الطلاق ملك الزوج، فوجب أن يكون تحصل الملك. ثم كماله
~~معتبر بالمرأة، لأنه ملك رجعة الحرة في ثلاثة أقراء، ولا يملك رجعة الأمة
~~إلا في قرئين.
# 24068 - قلنا: يبطل بحكم القذف، لأن المالك له إما أن يكون لله تعالى، أو PageV10P4981
# الإمام أو المقذوف، ثم لا يعتبر كماله بمالكه.
# 24069 - قالوا: أصل الطلاق إليه، وهو المتصرف فيه بدلالة: أن الحر العاقل
~~يجوز طلاقه، والمجنون والصبي لا يقع طلاقهما، فإذا كان أصله به كان اعتبار
~~كماله ونقصانه به.
# 24070 - قلنا: أصل الحد إلى القاضي، أو إلى المقذوف يطالب به أو يسقطه
~~عندهم، ثم عدده لا يعتبر بواحد منها، وكذلك الرجعة أصلها إلى الزوج: يملك
~~التصرف فيها، ويملك إسقاطها، وكمالها معتبر بالزوجة دونه.
# 24071 - قالوا: كل أمر ذي عدد يدخله النقص والكمال؛ فإن كان النقص لفاعله
~~كان تأثيره بالتنصيف، كالعدة، وإن كان التأثير لنقص المفعول به كان تأثيره
~~الإسقاط، كالحد إذا كان المقذوف عبدا. فلما كان النقص في الطلاق التنصيف
~~دون الإسقاط [كان اعتبار عدده به كحد الزنا].
# 24072 - قالوا: الرق يمنع من إيقاع التطليقة الثالثة ومواقعة الطلاق
~~تعتبر في جهة الزوج، بدلالة امتناع طلاق الصبي، والمجنون.
# 24073 - قلنا: الرق يمنع ملك التطليقة الثالثة، والجنون، والصغر لا
~~يمنعان بذلك الطلاق، وإنما يمنع تصرف الزوج فيما ملك من الطلاق، كما يمنع
~~من التصرف في سائر أملاكه، فعلى هذا لا توجد العلة. أصله أن الرق يمنع
~~التطليقة الثالثة، ويمنع الرجعة في الحيضة الثالثة ثم الحيضة التي يمنعها
~~الرق تعتبر [بالنساء لا بالرجال، كذلك التطليقة الثالثة، تمنع الرجعة في
~~الحيضة الثالثة، ثم الحيضة PageV10P4982
# التي يمنعها الرق تعتبر] بالمرأة. وأولى الأشياء أن يعتبر أحد هذين
~~المعنيين بالآخر؛ لأن الرجعة في الحيضة الثالثة توجب امتداد الملك عليها،
~~لأنها تمكنه أن يراجعها ثلاث مرات كذلك ما يكفي التطليقة الثالثة فوجب
~~امتداد الملك عليها. فإذا كان ما يؤدي ms2339 إلى الملك بالطلاق وجب أن يعتبر بها.
# 24074 - قالوا: الطلاق من فروع النكاح فإذا كان نفس النكاح يعتبر
~~بالرجال، فكذلك فروعه.
# 24075 - قلنا: إن عنيت بفرعه أنه لا يوجد إلا فيه بطل بالرجعة والقسم،
~~ولأن النكاح يقع به الملك للزوج، فاعتبر به. كذلك الطلاق يقع الملك به
~~للحرة، ويجب البدل عليها، كما يجب البدل على الزوج بالنكاح، فوجب أن يعتبر
~~الطلاق بها.
# 24076 - قالوا: عدد النكاح في المنكوحة الواحدة يختلف بالرق، والحرية، ثم
~~أعداد النكاح في المنكوحات يعتبر بالرجال، فكذلك أعداد النكاح في المنكوحة
~~الواحدة وجب أن يعتبر بالرجال أيضا.
# 24077 - قلنا: أعداد النكاح في المنكوحة الواحدة لو اعتبر بالرجال صار
~~العبد على القلب من الحر، لأن الحر يملك أربع نسوة، فملك عليهن أثنا عشر
~~عقدا، كأن يطلق كل واحدة ثم يتزوجها مرتين، فإذا اعتبر النكاح بالرجل ملك
~~العبد امرأتين، فإذا طلقهما جاز أن يتزوجهما مرة أخرى، فيملك عليهما ثلث ما
~~يملكه الحر، فالرق يؤثر في التنصيف، فأما في الثلث فلا.
# 24078 - ولأن الزوج يملك من المنكوحة أنكحة لا نهاية لها، لأنها ترتد ثم
~~تسلم فيتزوجها إلى غير غاية، فدل على أن عدد الطلاق غير معتبر بعدد الأنكحة PageV10P4983
# فكيف يعتبر ذلك والنبي - صلى الله عليه وسلم - كان له أن يتزوج تسعة ولا
~~يملك من كل واحدة أكثر من ثلاث تطليقات.

PageV10P4984

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الرجعة

PageV10P4985

### || AUTO مسألة 1164
# الطلاق الرجعي لا يوجب تحريم الوطء

# 24079 - قال أصحابنا: الطلاق الرجعي لا يوجب تحريم الوطء.
# 24080 - وقال الشافعي: هي محرمة تحريم البينونة حتى يرتجعها.
# 24081 - لنا: قوله تعالى: (نساؤكم حرث لكم) وهذه من نسائه، بدلالة أنه
~~إذا قال: نسائي طوالق طلقت، فوجب أن يحل له إتيانها بظاهر الآية، ولأنه
~~طلاق لا يزيل الملك فلا يوجب التحريم، كالطلاق المعلق بالشرط، وطلاق الصبي.
# 24082 - فإن قيل: المعنى فيه أن الفرقة لم تقع.
# 24083 - قلنا: الطلاق لا يوقع فرقة، وإنما هو سبب فيها، كالطلاق المضاف
~~إلى الشرط عندنا.
# 24084 - فإن قيل ms2340 المعنى فيه أن الطلاق لا يقع انتقضت علة الأصل للظاهر
~~وأن PageV10P4987
# التحريم حاصل ولم يقع لأنه طلاق لا يبينها، فلم يثبت التحريم بموجبه.
~~أصله: طلاق المكره، ولأن الزوج يملك ردها إلى الحالة الأولى بقوله من غير
~~رضاها، ولو حرمها الطلاق لم يملك ذلك، كالمختلعة.
# 24085 - ولا يلزم ابن العم إذا أبان ابنة عمه، ثم تزوجها، وهي صغيرة،
~~لأنا قلنا: يملك ردها، وبعد البينونة ليس بزوج، ولأن هذا ليس برد، وإنما هو
~~استئناف عقد آخر.
# 24086 - ولأنه يصح ظهاره منها، ولو حرمها الطلاق، لم يثبت الظهار
~~كالمختلعة. ولأن تحريم الظهار أضعف فلا يجوز أن يدخل أضعف التحريمين على
~~آكدهما.
# 24087 - ولأنه يصح إيلاؤه منها، والإيلاء يثبت بمنع حقها من الوطء، فلو
~~كانت محرمة بالطلاق لم يثبت الإيلاء منها، كالمختلعة، وطلاق المكره.
# 24088 - ولأنه طالق لا يمنع أن يلحقها الطلاق بعموم ألفاظه فلا يوجب
~~التحريم كطلاق المكره. ولأنه طلاق لو حصل حال الصحة لم يمنعها حقها من
~~الإرث، فلم يحرم بمقتضاه الوطء، كطلاق المكره.
# 24089 - احتجوا: بقوله تعالى: (وبعولتهن أحق بردهن) وجميع أحكام النكاح
~~بحالها، والرد لابد أن يكون زوال شيء حتى يرد، وما ذاك إلا الإباحة.
# 24090 - الجواب: أن الآية دلالة لنا، لأنه تعالى قال (وبعولتهن) فسماه
~~بعلا، وهذا من أسامي الأعيان، فيقتضي أن يكون فعله، فلو حرمها الطلاق لم
~~يكن فعله. فأما الرد: فلأن قبل الطلاق كانت لا تبين بمضي المدة، فصارت تبين
~~بمضيها، فيردها إلى الحالة الأولى، حتى لا يؤثر مضي المدة فيها.
# 24091 - قالوا: طلقة واحدة، فوجب أن يقع بها تحريم الوطء. أصله: إذا قال PageV10P4988
# لها أنت بائن.
# 24092 - قلنا: الطلقة في قوله: أنت بائن لا توجب التحريم، وإنما تتضمن
~~عندنا زوال الملك، فوقع التحريم بذلك، وهذا لا يوجد في صريح الطلاق.
~~والمعنى فيه أن لفظ البينونة يوجد في الإيقاع، فصار كالبينونة الواقعة من
~~طريق الحكم، وصريح الطلاق لم يوجد في لفظ بينونة، ولا وقعت حكما، فلم يثبت
~~تحريم الطلاق.
# 24093 - قالوا: معتدة، فوجب أن يحرم/ وطؤها، كالمعتدة ms2341 التي قال لها: أنت بائن.
# 24094 - قلنا: يبطل بمن اشترى زوجته وهي معتدة، بدلالة أنه لا يحل له
~~تزويجها، وليست محرمة بالطلاق.
# 24095 - قالوا: الطلاق ضد النكاح، فإذا ثبتت الإباحة بالنكاح، زالت
~~بالطلاق.
# 24096 - قلنا: الإباحة في النكاح تحصل بالملك بضد ذلك الطلاق الذي يزيل
~~الملك، فأما الطلاق الذي لا يزيل الملك فلا يضاف إليه ما حصل من الإباحة.
# 24097 - قالوا: لا يجوز أن يسافر بها كالمطلقة ثلاثا.
# 24098 - قلنا: إنما لا يسافر بها، لأنه ممنوع من إخراجها من منزله في
~~حالة العدة، فأولى أن يمنع إخراجها من البلد، ولو كانت معتدة لا تمنع من
~~الخروج، ولا يمنع من السفر بها كالزوجة والأمة، والمعنى في المطلقة ثلاثا
~~أن الطلاق أزال الملك، فأوجب التحريم، ولما لم يزل الملك في مسألتنا لم
~~يثبت التحريم بمقتضى الطلاق.
# 24099 - قالوا: جارية إلى البينونة، فكان وطؤها محرما كالتي أسلمت في دار PageV10P4989
# الحرب، وزوجها كافر.
# 24100 - قلنا: تلك الجارية إلى الفرقة عندنا، لأن الزوجة بحالها.
# 24101 - فإن قالوا في الوصف: جارية إلى الفرقة انتقض بمن قال لزوجته: أنت
~~طالق رأس الشهر، ولأن هناك اختلف الدين على وجه لا يجوز معه بقاء النكاح
~~فحرمت. كذلك في مسألتنا الدين لا يختلف، فلم يجز الوطء بالطلاق مع بقاء
~~الملك.

PageV10P4990

### || AUTO مسألة 1165
# ما تصح به الرجعة

# 24102 - قال أصحابنا: تصح الرجعة بالفعل إذا وطئها الزوج، أو باشرها
~~بشهوة، أو نظر إلى فرجها بشهوة.
# 24103 - وقال الشافعي: لا تصح الرجعة إلا بالقول مع القدرة عليه، كأن
~~يقول: راجعتك، أو ارتجعتك، أو رددتك، فإن قال أمسكتك، ففيه وجهان، وإن كان
~~عاجزا عن القول كالأخرس، فتثبت الرجعة بالإشارة. فإذا أسلم الحربي وتحته
~~أكثر من أربع نسوة، فأسلمن معه، فله أن يختار أربعا منهن بالقول، فإن وطء
~~أربعة منهن نص الشافعي: أن الوطء ليس باختياره، وفيها وجه آخر: أنه اختيار،
~~وإذا طلق إحدى امرأتيه ثم وطئ إحداهما: ففيه وجهان.
# 24104 - لنا: قوله تعالى (وبعولتهن أحق بردهن في ذلك) والمراد به الفعل
~~تقول: رددت ms2342 الوديعة، والمراد به الفعل.

PageV10P4991

# 24105 - فإن قيل: ذكر الله تعالى أن للزوج الرد، ولم يبين المعنى الذي
~~يقع بقوله: رددتك، ولهذا اتفقنا أن هذا اللفظ صريح في الرجعة.
# 24106 - قلنا: إذا كان الرد هو الفعل اقتضى أن حق الزوج هو الفعل، وعنده
~~حقيقة القول الذي يقع به الرد. فأما قوله: رددتك، فيقع به الرجعة بتضمن
~~معناها، لا لأنه يراد بالآية.
# 24107 - فإن قيل: الرد إذا أضيف إلى صفة المعين اقتضى أن يكون بالقول.
~~تقول: رددتك فلانا إلى المودة وقد يكون بالفعل، وهو أن يفعل ما يستصلحه به
~~ويتصل به. ويدل عليه قوله تعالى: (فأمسكوهن بمعروف) فأثبت الرجعة بالإمساك،
~~وحقيقة ذلك بالفعل دون القول، وظاهر الأمر أنه إذا أمسكها بشهوة فقد فعل
~~المأمور به من الرجعة، وذكر أبو داود أن عمران بن الحصين سئل عن رجل طلق
~~امرأته ولم يشهد، ثم واقعها ولم يشهد، فقال: طلقها لغير السنة وراجعها كذلك.
# 24108 - وذكر أبو الحسن عن ابن مسعود أنه سئل عن رجل طلق امرأته، ثم وقع
~~عليها فقال صار مراجعا لها، ولا يعرف لهما مخالف، ولأنها مدة علق بها حكم
~~التربص، وثبت ابتداؤها بقول الزوج، فجاز أن يملك الزوج إبطالها بفعله كمدة
~~الإيلاء.

PageV10P4992

# 24109 - فإن قيل: لا تأثير لقولكم ثبت ابتداؤها بقول الزوج، لأنه فرق بين
~~أن يطلقها، أو يجعل أمرها إليها فتطلق نفسها، أو إلى أجنبي فيطلقها.
# 24110 - قلنا: هذا كله ثبت بقول الزوج، لأن الموقع للطلاق تعبيره عنه
~~فكأنه طلق بنفسه. فإن قيل: نعكس فنقول: فلا يملك إبطال المدة بقوله وفعله.
# 24111 - قلنا: لا يحتاجون إلى قوله ثبت ابتداؤها بقول الزوج لأن مدة
~~الإيلاء يجتمع في إبطالها القول، والفعل، لأن المريض الذي يستضر بالوطء
~~يمنعها بالقول، فإن تحمل المشقة وأبطلها بطلت.
# 24112 - فإن قيل: المعنى في مدة الإيلاء أنه لا يجوز إبطالها بالقول،
~~فجاز بالفعل.
# 24113 - قلنا: هذا كلام يصح إذا كان اجتماع القول والفعل يتنافى، وإذا صح
~~أحدهما بطل الآخر، فإما إذا كانا لا يتنافيان فلا، بدلالة أن مدة ms2343 الإيلاء
~~تبطل بالأمرين، فدل على انتفاء الآخر. فإن قيل: مدة الإيلاء إنما ثبتت لترك
~~حقها من الوطء، فإذا وطئها، فقد أوفاها حقها.

PageV10P4993

# 24114 - قلنا: وهذه المدة تثبت لإعراضه عنها، فإذا وطئها فقد عدل عن
~~الإعراض، لأنها تثبت الاستراء، والوطء بها في الاستبراء، فلما فعله دل على
~~أنه قطع حكم الاستبراء.
# 24115 - ولأنه معنى طارئ على النكاح يقتضي البينونة والوفاء، لسبق
~~البينونة فيه العدة، ولأنه مدة علق بها التربص، فجعل للزوج سبيلا إلى
~~إبطالها، فكان له إبطالها بفعله كمدة العنة.
# 24116 - ولأن الطلاق يثبت الخيار في مدة معلومة من الرد إلى الحالة
~~الأولى بالفعل، كمن باع بشرط الخيار.
# 24117 - ولا يلزم إذا أعتق إحدى أمتية. ولا يلزم إذا جنت أمته أنه
~~بالخيار بين الدفع والفداء، ولو وطئها لم يكن مختارا، لأن هذا الخيار ليس
~~هو في مدة معلومة، ولا يلزم إذا أسلمت امرأة الحربي، لأنه يجب عليه إبطال
~~المدة، ولأن هناك تبطل المدة بالفعل إذا اعتقد الإسلام.
# 24118 - فإن قيل: لو قطع يد المبيعة بطل خياره، ولو قطع يد المطلقة لم
~~يبطل خياره، ولو باع البيعة بطل الخيار، ولو خلع المطلقة صح الخلع، فاستحق
~~العرض، فدل على أن مدة الخيار تبطل به العدة.
# 24119 - قلنا: أما قطع اليد فلأنه تصرف في المبيع. ألا ترى أن البيع يقع
~~على سائر الأعضاء، والتصرف فيما وقع عليه العقد إبطال للخيار. وأما النكاح
~~فينعقد على البضع دون الأعضاء، فإذا وطئها، فقد تصرف في المعقود عليه، [فلا
~~تبطل العدة، فأما إذا باع المبيع من غير المشتري، فقد تصرف في المعقود
~~عليه] فكان PageV10P4994
# فسخا، فإذا خالعها فقد أكد المعنى الموجب للعدة وقدره، فلا يوجب بطلانها
~~كما لو أخذ البائع زيادة عوض في المتاع.
# 24120 - احتجوا: بقوله تعالى: (فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوي عدل منكم)
~~فأمر بالرجعة بما يصح الإشهاد عليه، والوطء لا يشهد عليه.
# 24121 - قلنا: قوله تعالى: (وأشهدوا) لا يقتضي المقارنة، فيراجعها
~~بالوطء، ثم يشهد أنه وطئها.
# 24122 - قالوا: هذا إشهاد على الإقرار بالرجعة، والله أمر بالرجعة. ms2344
# 24123 - قلنا: بل أمر بالإشهاد، ولم يبين المعنى الذي يشهد عليه، فإن
~~قيل: فأي فائدة في الإشهاد بعد الرجعة.
# 24124 - قلنا: الفائدة أنه لو لم يشهد حتى انقضت العدة، ثم ادعى الرجعة
~~لم يقبل قوله، ويرجع إلى قولها، فيشهد مع بقاء العدة حتى يصدق في الرجعة.
# 24125 - قالوا: قال الله تعالى: (وأولت الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن)
~~ظاهره يقتضي أن المعتدة إذا وطئها ثم وضعت حملها بعد الوطء انقضت عدتها.
# 24126 - الجواب: أن المراد بالآية (وأولت الأحمال) المعتدات [إذا قاربن]
~~أجلهن ونحن لا نسلم أنها بعد الوطء معتدة، فلا تتناولها الآية.
# 24127 - قالوا: جارية إلى بينونة، فلم يصح إمساكها بالوطء. أصله: إذا
~~أسلم أحد الزوجين في دار الحرب.

PageV10P4995

# 24128 - قلنا: يملك الزوج إعادتها بفعله، كما لو اعتقد الإسلام. ولأن
~~الفرقة في إسلام أحدهما تقع لأجل اختلاف الدين، والوطء لا يدل على زوال
~~المعنى الموجب للفرقة به بإمساكها، وليس كذلك في مسألتنا، لأن البينونة تقع
~~بإعراض الزوج عن نكاحها، وهذا المعنى يزول بالوطء، فلذلك منع من وقوعه
~~البينونة عليها.
# 24129 - قالوا: فعل من قادر عليه بالقول، فلا تصح به الرجعة، كما لو
~~قبلها بشهوة، أو سافر بها.
# 24130 - قلنا: لا تأثير لقولكم من قادر في الأصل، لأن الرجعة كما تقع من
~~القادر تقع أيضا من العاجز. والمعنى في القبلة بغير شهوة، والمسافر بهن لا
~~تختص بالنكاح، فلما لم يختص ذلك بالنكاح لم يستدل به على تبقيته. وليس كذلك
~~الوطء، لأن استباحته في الحرة تختص بالنكاح، لأن الإنسان يقبل أمته، وابنته
~~بغير شهوة، ويسافر بهن، فلما لم يختص ذلك بالنكاح لم يستدل به، والتقبيل
~~بشهوة من خصائص النكاح، فجاز أن يستدل به على قصد تبقية النكاح، فوقعت به
~~الرجعة.
# 24131 - قالوا: حكم من أحكام النكاح ينفرد به الزوج، فوجب أن لا يصح بغير
~~القول مع القدرة عليه كالطلاق، والظهار.
# 24132 - قلنا: الأصل غير مسلم، لأن الطلاق والظهار يصحان عندنا بالكتابة
~~ممن يقدر على القول.
# 24133 - قالوا: استباحة بضع مقصودة في عينه، فوجب ms2345 أن [لا] يصح بالقول مع
~~القدرة/ عليه كالنكاح.
# 24134 - قلنا: هذا على أصلكم أن الطلاق الرجعي يوجب التحريم والرجعة
~~استباحة. ونحن لا نسلم هذا، ولأن النكاح يصح عندنا بغير القول من القادر
~~إذا تزوج بالكتابة، وينتقض بمن سبا جارية ليطأها بالتكفير في الظهار.

PageV10P4996

# 24135 - فإن قيل: الكفارة لا يقصد بها الاستباحة، وإنما يقصد إسقاط
~~الواجب عن ذمته.
# 24136 - قلنا: هذا لا يمنع أن يستباح البضع منها، والمعنى في النكاح أن
~~الاستباحة لما شرط فيه القول، اعتبر قولهما، ولما لم يعتبر قولهما في
~~الرجعة دل على أن قول الزوج أيضا ليس بشرط.
# 24137 - قالوا: الرجعة إنما تراد لإصلاح الخلل الداخل في النكاح، ونفس
~~النكاح لا يقع بالفعل، كذلك إزالة ما دخله.
# 24138 - قلنا: ابتداء البيع لا يصح بالفعل، وإزالة الخلل الحاصل فيه إذا
~~باع بشرط الخيار يصح بالفعل، ولأن العلم الحاصل يزول بقصده إلى تبقية
~~النكاح، والوطء تصرف في المعقود عليه، فيدل على قصده إلى تبقية العقد،
~~كالوطء في البيع المشروط فيه الخيار.
# 24139 - قالوا: الإباحة لو وقعت بالوطء كان الجزء الأول محرما، ثم يباح
~~ذلك بالعدة، وهذا لا يصح.
# 24140 - قلنا: الوطء عندنا مباح، وإنما تنقطع العدة حتى لا تقع البينونة،
~~فالجزء الأول يقع العدة، ويحل بعده الوطء، ولا عدة، كمن باع بشرط الخيار ثم
~~وطئ بالجزء الأول يوجد والبيع قائم لينفسخ فيه البيع، وتحصل فيه الوطء ولا
~~بيع، ولو سلمنا أن الوطء محرم لانقطعت العدة في الجزء الأول وزال التحريم
~~بزوال العدة، فلم يكن الوطء أباح الوطء، وإنما أباحه انقطاع العدة الحاصل
~~بالجزء الأول من الوطء.

PageV10P4997

### || AUTO مسألة 1166
# وطء المرأة في حال الطلاق الرجعي

# 24141 - قال أصحابنا: إذا طلق امرأته طلاقا رجعيا، ثم وطئها، فلا مهر عليه.
# 24142 - وقال الشافعي: إن وطئها، ولم يراجعها بعد الوطء حتى انقضت عدتها،
~~فعليه مهر المثل. وإن راجعها بعد الوطء لم يسقط المهر. نص عليه. وقال: إذا
~~أسلم أحد الزوجين وجب عليها العدة، ووجب عليه المهر، فإن اجتمعا على
~~الإسلام في العدة ms2346 سقط المهر فيهما، [واختلف أصحابه: فقال أبو سعيد
~~الاصطخري:] فيهما قولان، وقال غيره: يسقط المهر قولا واحدا وفرق بين
~~المسألتين.
# 24143 - وهذه المسألة مبينة عندنا على أن الطلاق الرجعي لا يحرم الوطء،
~~وإنما الوطء رجعة، ووطء الزوجة لا يوجب المهر، ولأنه يصير مراجعا بالجزء
~~الأول من اللمس، فيحصل الوطء، ولا عدة، فيوجب المهر.
# 24144 - ولو سلمنا أن الطلاق يوجب التحريم فإنه تحريم لا يفتقر رفعه إلى
~~تراضيهما، فصار كتحريم الحيض، والإحرام فإذا وطئها لم يجب مهر، ولأنه طلاق
~~لا يمنع الإرث بحال، فصار كالطلاق المعلق بشرط، ولأن الظهار يصح فيها، فلم
~~يوجب بوطئها مهر لغير المطلقة.

PageV10P4998

# 24145 - ولأن الطلاق الرجعي لا يزيل الملك، فلو وجب المهر بوطئها وجب
~~عليه في ملك واحد مهران، وهذا لا يصح.
# 24146 - احتجوا: أنه لو لم يراجعها بانت منه بالطلاق، فصار الوطء بعد
~~البينونة، فيجب به مهر.
# 24147 - قلنا: هذا غلط، لأن الطلاق لم يبنها عند وقوعه، وإنما أوجب
~~بينونة بمضي العدة، وإذا وطئ تبين أنه كان بعده وطء قبله، كمن قال لها: إذا
~~مضى شهر رمضان فأنت طالق ثلاثا بانقضاء العدة.
# 24148 - قالوا: معتدة فوجب بوطئها مهر، كالبينونة.
# 24149 - قلنا: يبطل إذا طلق زوجته، ثم وطئها فلا مهر عليه مع وجود الوطء
~~في العدة، ويبطل بمن تزوج أمة فطلقها طلاقا رجعيا، ثم اشتراها فراجعها.
# 24150 - والمعنى في البينونة أن تحريمها لا يرتفع من غير عقد، فجاز أن
~~يتعلق بوطئها مهر كالأجنبية وهذه ترفع العارض من غير عقد، كتحريم الحيض
~~والإحرام، ووطء الزوجة المعتدة.

PageV10P4999

### || AUTO مسألة 1167
# حكم الإشهاد على الرجعة

# 24151 - قال أصحابنا: الإشهاد على الرجعة مستحب، وتركه لا يمنع صحة
~~الرجعة.
# 24152 - وهو قول الشافعي: في الأم والقديم، وقال في الإملاء: إن الإشهاد
~~شرط، وإن لم يشهد لم تصح الرجعة.
# 24153 - لنا: قوله تعالى: (وبعولتهن أحق بردهن في ذلك)، وقال (فإمساك
~~بمعروف أو تسريح بإحسن) ولم يشرط الشهادة، وقال - صلى الله عليه وسلم - في
~~قصة ابن عمر: (مرة فليراجعها)، ولم يقل: يشهد.
# 24154 ms2347 - قالوا: ذكر الله تعالى النكاح في القرآن، ولم يذكر الإشهاد، وهو
~~شرط، وذكر النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال لفاطمة: أنكحي أسامة ولم يشرط
~~الشهادة.
# 24155 - قلنا: الظاهر يقتضي صحة النكاح بغير شهود. ولو قالوا: إنه يملك
~~بقوله الطلاق والرجعة لولا أن الله تعالى ذكر في الآية الأخرى الإشهاد.

PageV10P5000

# 24156 - قلنا: لما ذكره في موضع لم يكن واجبا. ويدل عليه ما قدمنا عن
~~عمران بين حصين أنه سئل عمن طلق امرأته، ولم يشهد [ثم وقع عليها، ولم يشهد
~~على رجعتها] فقال: طلق لغير السنة وراجع لغير السنة. وعن ابن مسعود فيمن
~~طلق امرأته ثم وقع عليها كانت رجعية، ولا يعرف لهما مخالف.
# 24157 - ولأنه حق للزوج ينفرد به فلا يفتقر إلى الإشهاد كالطلاق.
# 24158 - ولا يلزم ابن العم إذا أبان ابنة عمه الصغيرة، ثم تزوجها، لأنه
~~حال ما يعقد ليس بزوج. ونحن قلنا: ينفرد به الزوج، ولأن الرجعة لا تتعلق
~~بها، فلم يفتقر إلى الإشهاد كالظهار، ولأنها لا تفتقر إلى قول كالظهار
~~والإيلاء.
# 24159 - ولأن الرجعة رد إلى حالة سابقة، فلم تفتقر إلى شهادة كفسخ البيع.
# 24160 - ولا يلزم تزويج المبتوتة، لأن التزويج قد يكون ردا، وقد يكون
~~مبتدأ، والرجعة لا تقع إلا على وجه الرد، ولأنه معنى لا مدخل للولي فيه
~~بوجه، فلا يقف على الإشهاد فيه كالبيع.
# 24161 - فإن قيل: النكاح لا يقف على الولي عندكم.
# 24162 - قلنا: للولي فيه مدخل يستحب أن يعقده ويعترض فيه بعدم الكفاءة
~~ولنقصان البدل، ولأنه تصرف لا يقف على إذن المولى إذا كان الزوج عبدا، فلا
~~يفتقر إلى الإشهاد كالطلاق، والظهار.
# 24163 - احتجوا: بقوله تعالى: (فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو
~~فارقوهن بمعروف وأشهدوا) (الآية).
# 24164 - والجواب: أن الواو لا تقتضي المقارنة، فظاهر الآية يقتض جواز PageV10P5001
# الإشهاد بعد الإمساك، وكل من حمل الإشهاد على ما بعد الرجعة جعله
~~استحبابا.
# 24165 - فإن قيل: الأمر على الوجوب، وكل من أوجب الإشهاد قال: يجب أن يقارن.
# 24166 - قلنا: الآية مشتركة الدليل، لأنه ليس في اللفظ ms2348 مقارنة، وإن اعتبر
~~الوجوب سقطت المقارنة، وإن تركنا المقارنة للظاهر سقط الوجوب، لأن الإشهاد
~~لا يجب بالرجعة.
# 24167 - فإن قيل: أمر الله بالإشهاد، ولم يبين كيفية ما يقع الإشهاد
~~عليه. ولأن الله تعالى أمر بالإشهاد على الفرقة والرجعة، وقد ثبت أن
~~الإشهاد على المفارقة، والرجعة استحباب فيستحيل أن يحمل على الوجوب، لأن
~~اللفظ الواحد لا يحمل على المفارقة المذكورة في الآية، فله تركها حتى تنقضي عدتها.
# 24168 - قلنا: ذكر المفارقة مضافة إلى الزوج، وهذا لا يكون إلا بالطلاق،
~~فأما الفرقة الحاصلة بانقضاء العدة حكما فإضافتها إليه مجازا، فثبت أن
~~الفرقة هي الطلاق، والإشهاد إليها أقرب فتناولها أقرب.
# 24169 - قالوا: استباحة فرج مقصود، فوجب أن يفتقر إلى شاهدين. أصله: عقد
~~النكاح.
# 24170 - قلنا: الوصف عندنا مسلم، لأن الطلاق لا يحرمها، والبضع مباح، ولا
~~يقال: إنه يستبيحه بالرجعة، لأنه يبطل بالتكفير بالظهار فإنه استباحة بضع
~~مقصودة.
# 24171 - فإن قيل: التكفير يستباح به البضع، والمقصود به إسقاط الغرض،
~~ولهذا يجوز بعد الطلاق.
# 24172 - قلنا: النقص يتبع كمن يكفر عن الزوجة. فلم يقصد به الاستباحة
~~وغيرها.

PageV10P5002

# 24173 - قلنا: إذا طلقها ثم حلف بمراجعتها، فالمقصود من الرجعة
~~الاستباحة، والبر في اليمين، وإذا طلقها حال الحيض ثم راجعها، والمقصود
~~بالاستباحة، أن لا يزول الملك بطلاق محرم، والمعنى في النكاح أنه للولي فيه
~~مدخل شرط فيه الشهادة، أو نقول: يعتبر فيه الرضا من غير التفسيخ.
# 24174 - فإن قالوا: يبطل بابن عم الصغيرة إذا زوجها.
# 24175 - قلنا: النكاح في الجملة يعتبر فيه الرضا، وههنا أيضا الرضا
~~معتبر، ولكن تأخر إلى حين القدرة عليه، ولهذا إذا بلغت كان لها الخيار.
# 24176 - قالوا: تزوج المولى أمته لا يقف على رضاها، ويفتقر إلى الشهادة.
# 24177 - قلنا: تزويج المولى أمته يفتقر إلى رضى غير المستبيح، وهو
~~المولى.
# 24178 - قالوا: الشهادة اعتبرت في النكاح، ليثبت بها عند التجاحد احتياطا
~~للبضع، وهذا المعنى موجود في الرجعة.
# 24179 - قلنا: هذا غير مسلم، لأن النكاح ينعقد عندنا بشهادة من لا تثبت
~~بشهادته كالفاسقين وابني الزوج منها ms2349 وعلى الأصلين بمن ظاهره العدالة، ولم
~~تعلم عدالته في الباطن، وإنما اعتبرت الشهادة، ليخرج العقد من عين الزنا
~~الذي فعل سرا إلى حين النكاح الذي يعلم، وهذا المعنى غير موجود في الرجعة.

PageV10P5003

### || AUTO مسألة 1168
# أقل ما تصدق فيه المرأة المعتدة إذا أخبرت بانقضاء عدتها

# 24180 - قال أبو حنيفة - رضي الله عنه -: أقل ما تصدق فيه المرأة المعتدة
~~إذا أخبرت بانقضاء العدة شهران.
# 24181 - وقال الشافعي: اثنان وثلاثون يوما ولحظتان وهذه/ المسألة مبنية
~~على أصول:
# 24182 - أحدها: أن أقل حيض عندنا ثلاثة أيام، وعندهم يوم وليلة.
# 24183 - والثاني: أن انقضاء العدة بمضي الحيض، وعندهم بالأطهار.
# 24184 - والثالث: أن لا يجعل حيضها أقل الحيض، وذلك لأنها أمينة فيما
~~تخبر به من انقضاء العدة، والأمين لا يقبل قوله إذا كذبه الظاهر، كالوصي
~~إذا قال: أنفقت مال الصبي عليه في يوم واحد، وإذا كان كذلك لم يجعل حيضها
~~أقل الحيض ليسقط حق الزوج، ولا أكثر الحيض، لأن ذلك نادر.
# 24185 - ولأنه إسقاط حقها فاعتبر الوسط ليوفي الحقين، فجعلنا حيضها خمسة
~~أيام، فإذا كان كذلك حمل الأمر على أنه طلقها أول الطهر، فاعتبر طهر خمسة
~~عشر يوما، وطهر خمسة عشر يوما، وحيض خمسة أيام، فذلك شهران.

PageV10P5004

# 24186 - وروى الحسن عن أبي حنيفة انه اعتبر حيضة عشرة أيام، وطهرا خمسة
~~عشر يوما، لأنه اعتبر أقل الطهر، واعتبر أكثر الحيض حتى يوفي الحقين، وحمل
~~الأمر على أنه طلقها في آخر الطهر، لأنه لا ضرورة به إلى إيقاع الطلاق في
~~أول الطهر، فابتدئ بعشرة أيام حيضا وخمسة عشر طهرا وعشرة حيضا فذلك ستون
~~يوما، فأما الشافعي فالعدة تنقضي بالأطهار فيحمل الأمر على أنه طلقها في
~~آخر الطهر، فيكون الطهر بعد الطلاق، ويوم وليلة حيضا، وخمسة عشرة يوما
~~طهرا، ويوم وليلة حيضا، وخمسة عشر يوما طهرا ولحظة يسرع فيها في الحيض،
~~فتنقضي باثنين وثلاثون يوما.

PageV10P5005

### || AUTO مسألة 1169
# الوطء بنكاح فاسد لا يبيح المرأة لزوجها الأول

# 24178 - قال أصحابنا: الوطء بنكاح فاسد لا يبيح المرأة لزوجها الأول.
# 24188 ms2350 - وقال الشافعي في -أحد قوليه-: يبيحها.
# 24189 - لنا: قوله تعالى (حتى تنكح زوجا غيره) فعلق الإباحة بوجود زوج،
~~وهذا ليس بزوج، فلا يقع بوطئه إباحة، ولأنه وطء لم يوجبه عقد النكاح، فلا
~~يبيحها للزوج الأول كوطء المملوك، والوطء بشبهه.
# 24190 - ولأنه وطء في غير ملك -كالزنا-، ولأنه وطء لا يستقر به المسمى،
~~كالوطء فيما دون الفرج.
# 24191 - قالوا: وطئت، فالمهر، والعدة ثبت به السبب بوطء الزوج.
# 24192 - قلنا: يبطل الوطء بشبهة، والمعنى في وطء الزوج أنه موجب النكاح،
~~وهذا لا يوجد في مسألتنا.
# 24193 - قالوا: مفارقة التحريم بالوطء لا يمنع وقوع الإباحة، كالوطء في
~~حال الحيض، والمحرمة، لأن الملك بالنكاح فارقه، فلذلك وقعت الإباحة.
# 24194 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لعن الله
~~المحلل) فسماه محللا - PageV10P5006
# وإن كان عقده فاسدا.
# 24195 - قلنا: النكاح بشرط التحليل صحيح عندنا، وإن نهى عنه والمنهي عنه
~~لا يوجب الفساد.

PageV10P5007

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الإيلاء

PageV10P5009

### || AUTO مسألة 1170
# الرجل إذا آلى من امرأته ولم يفيء إليها في مدة أربعة أشهر

# 24196 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا آلى من امرأته ولم يفء إليها في
~~الأربعة أشهر بانت منه بمضيها.
# 24197 - وقال الشافعي [رحمه الله]: (إذا طالبت المرأة بعد المدة التي
~~وقفه الحاكم في قوله الجديد وفي قوله القديم: يحبسه الحاكم حتى PageV10P5011
# يطلق.
# 24198 - لنا: قوله تعالى: (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر).
# 24199 - ووجه الاستدلال من الآية أن الفيء في المدة مراد بالإجماع، لأن
~~عند مخالفنا إن وطئها فيها سقط الإيلاء وإذا انقضى أنه مراد، ثم زعم
~~مخالفنا أن الفيء بعد المدة مراد أيضا لم نسلم ذلك بغير دليل، ونثبت حكم
~~الفيء في المدة خاصة، وقد جعله الله تعالى عقيب ذكر التربص، وهذا إنما يكون
~~مع بقاء المدة دون مضيها.

PageV10P5012

# 24200 - وفي قراءة ابن مسعود، فإن فاءوا فهن، وهذه التلاوة حكمها ثابت،
~~فدل أن الفيء المذكور في المدة.
# 24201 - فإن قيل: (هذه زيادة في حكم القرآن بخبر الواحد ms2351 ولا يجوز عندكم).
# 24202 - قلنا: (هذه القراءة قد نقلت إلى زمن أبي حنيفة نقل استفاضة)،
~~ولأن ظاهر الآية عند مخالفنا يقتضي الفيء في المدة وبعدها، بدلالة أنه يصح
~~الفيء PageV10P5013
# فيها، فهذه القراءة تخصيص للظاهر، وذلك يجوز بخبر الواحد.
# 24204 - فإن قيل: الآية تقتضي الفيء بعد المدة، فإن وطئ، فقد عجل ما لم
~~يكن مستحقا عليه، كمن عجل بالدين المؤجل لازم بالعقد، ولولا ذلك لبطل
~~البيع؛ لأنه لو قال: بعتك بألف لا يلزمني إلا بعد شهر لم يصح البيع.
# 24205 - فإذا كان الثمن لازما فمتى عجل فقد أسقط الأجل؛ فصار الثمن هو
~~الموجب بالعقد، كذلك في مسألتنا.
# 24206 - قلنا: (إنهما يختلفان في أن مضي المدة يفوت الفيء؛ لأنه يحصل
~~عزيمة الطلاق، ومضي المدة في الأجل لا يفوت الثمن معه.
# 24207 - قوله: الفاء للتعقيب، فيجب أن يكون عقيب الحكم الذي قبله، كقوله
~~تعالى: (فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره فإن طلقها فلا
~~جناح عليهما أن يتراجعا).

PageV10P5014

# 24207 - قلنا: قال الله تعالى: (وأتموا الحج والعمرة لله فإن أحصرتم فما
~~استيسر) والمراد بالإحصار قبل إتمامها، فلم تفد الفاء هاهنا التعقيب، وكذلك
~~قوله تعالى: (والولدت يرضعن أولدهن حولين كاملين) إلى قوله: (فإن أرادا
~~فصالا عن تراض منهما وتشاور)، وذلك يفيد قبل مضي المدة وبعدها، ونظائر هذا
~~في القرآن كثير، فأما الآية التي ذكروها فلم تثبت الحكم الذي ذكروه بالفاء،
~~لكن جعل طلاق الزوج الثاني شرطا في الإباحة، فلا يجوز أن يتقدم الرجل
~~الشرط، يبين ذلك أن الله تعالى ملك المولى التربص؛ فصار بمنزلة قولك المال
~~إن أنفقه ليسعد به، وإن أمسكه شقي به.
# 24208 - والإنفاق يكون مع بقاء الملك لا بعد زواله، كذلك الفيء في
~~مسألتنا في حال تملك التربص لا بعد زواله، فإذا ثبت بها قدمنا أن الفيء في
~~المدة، فإذا مضت PageV10P5015
# فات الفيء؛ فتعين عليه عزيمة الطلاق، فوقع بمضيها؛ لأن من جعل له أحد
~~أمرين، فإذا فات أحدهما تعين الآخر، ويدل عليه أن الله تعالى جعل للمؤلي
~~أحد ms2352 أمرين: إما الفيء، أو عزيمة الطلاق، فالظاهر أنه ليس هناك حكم آخر، فمن
~~زعم أن الحكم يقف على مطالبة المرأة بعد المدة، حتى إن تركت المطالبة لم
~~يقع شيء، وأن الحاكم يطلق إن امتنع الزوج عن الفيء، أو يحبسه، فقد زاد في
~~حكم الآية بغير دليل.
# 24209 - ويدل عليه ما روي عن ابن عباس أنه قال: عزيمة الطلاق انقضاء
~~أربعة PageV10P5016
# أشهر لا فيء فيها؛ فإما أن يكون هذا الاسم لغة أو شرعا؛ فإن كان لغة فهو
~~حجة منها، وإن كان شرعا فإنما الشرع يؤخذ من صاحب الشرع، وإذا ثبت أن مضي
~~الأشهر من غير عزيمة الطلاق استحال إن ثبت الفيء بعدها؛ لأن وجود عزيمة
~~الطلاق يتبع بقاء حكم الفيء، إذالم يجعل الله تعالى له الأمرين، وإنما جعل
~~له أحدهما.
# 24211 - ويدل عليه قوله تعالى: (وإن عزموا الطلق)، والعزم فعل القلب،
~~فالظاهر أن عزيمة الطلاق هو فعل من جهة الزوج؛ فوصف أنه من أفعال القلوب،
~~وعندهم هو إيقاع الطلاق، والإيقاع ليس بعزيمة.
# 24212 - احتجوا: من الآية أن الله تعالى جعل للمؤلي الأجل، فيما عليه من
~~إبقاء الحق، والأجل إذا كان لمن عليه الحق كان استحقاق إيفاء الحق، وتوجه
~~المطالبة عليه بعد انقضائه كآجال الديون.
# 24213 - قالوا: وهذا دليل الشافعي.
# 24214 - قلنا: لم يجعل الله تعالى للمؤلي الأجل، وإنما جعل له التربص في
~~مدة PageV10P5017
# تنتهي بمضيها؛ فمن زعم أن هناك تربصا بعد مضيها لوقف فيه فهو مخالف
~~للظاهر. فأما الأجل فإنه يدخل لتأخر الحق الواجب، فإذا ذهب الأجل بقي
~~الوجوب بمقتضى العقد، ونظيره في مسألتنا مدة الخيار المضروبة (للارتياء)،
~~فإذا فات تم العقد، ولم يثبت بعدها تخيير.
# 24214 - قالوا: قال ابن سريج قوله تعالى: (وإن عزموا الطلق فإن الله سميع
~~عليم) يدل على أن الطلاق يقع بلفظ مسموع.
# 24215 - قلنا: الله تعالى موصوف في الأزل بأنه سميع، وإن لم تكن PageV10P5018
# المسموعات، فوصفه بأنه مستمع في حال الإيلاء لا يدل على معنى يستمع.
# 24217 - وقد قيل في التفسير: إن ذلك راجع إلى أول ms2353 الكلام معناه، والله
~~سميع بما يحكم به من الإيلاء عليم بما قصده بقلبه من الإصرار على فعل غيره،
~~وإنما يعزم على فعل نفسه، فدل على أنه هناك طلاقا بفعل الزوج، فوصف بالعزم عليه.
# 24218 - قلنا: روينا عن ابن عباس أن العزم انقضاء المدة قبل وطئها، وهذا
~~ينفي أن يكون المراد به القصد [العزم] / الذي يقولونه.
# 24219 - قالوا، قال الله تعالى: (فإن فاءو فإن الله غفور رحيم)، وهذا يدل
~~على أن الفيء بعد المدة إنما يأثم بترك الوطء بعدها.
# 24220 - قلنا: هذا غلط؛ لأنه بنفس الإيلاء قصد إلى الإصرار؛ فيحتاج إلى
~~الغفران فيقع ذلك بالوطء في المدة.

PageV10P5019

# 24221 - قالوا: خير الله تعالى بين الفيء وبين عزيمة الطلاق، والتخيير
~~متى دخل بين شيئيين، فالحالة التي تكون وقتا لأحدهما تكون وقتا للآخر، ألا
~~ترى أن الله تعالى لما ذكر التخيير في كفارة اليمين بين الأشياء الثلاثة،
~~كانت الحالة التي تكون وقتا لأحدهما هي وقت للآخر، وهذا لا يكون إلا على
~~قولنا أن الفيء بعد المدة، وكذلك الطلاق.
# 24222 - قلنا: ليس في الآية تخيير، وإنما فيها حكم متعلق بشرط فوات حكم
~~آخر، وهذا يقتضي أن يكون أحد الأمرين بعد الآخر.
# 24223 - فلو سلمنا ما قالوا لم يكن فيه دليل، لأن الله تعالى لم يذكر
~~الطلاق، وإنما ذكر العزم عليه وقد بينا أن ترك الوطء في المدة على ما قال
~~ابن عباس، فوقت الفيء عندنا هو المدة، وعزيمة الطلاق تكون فيها.
# 24224 - فقد قلنا: إنما ألزمونا والدليل على أن الفيء في المدة من طريق
~~النظر PageV10P5020
# بأنها مدة التربص ثبت ابتداؤها بقول الزوج، فما يبطلها [ويكون فيها كمدة
~~العدة، ولأنها مدة يفضي انقضاؤها إلى انقطاع الملك فما يبطلها] وجب أن يقع
~~فيها كمدة الخيار.
# 24225 - وإذا ثبت أن الفيء في المدة ثبت أن الفرقة تقع بانقضائها، لأن
~~أحدا لا يفصل بين الأمرين.
# 24226 - ولأن الله تعالى جعل له الأمرين: إما الفيء، أو عزيمة الطلاق،
~~فإذا فات أحدهما تعين الآخر.
# 24227 - والدليل في نفس المسالة أن مدة ms2354 التربص ثبت ابتداؤها بقول الزوج،
~~فوجب أن تقع البينونة بانقضاء العدة، كمدة العدة ولا يلزم مدة العنة لأن
~~ابتداءها لم يثبت بقول الزوج، وإنما ثبت بقول القاضي، ولأنها مدة ورد بها
~~القرآن بلفظ التربص، فجاز وقوع البينونة بانقضائها كمدة العدة، ولا يلزم
~~مدة العنة، لأن القرآن لم يرد بها. ولا يلزم عدة الوفاء؛ لأن الأصل جملة
~~العدة، والحكم جواز PageV10P5021
# حكم البينونة، وفي جملة العدة ما يجوز أن تقع البينونة بمضيها عندنا،
~~فوجب أن يكون في الفرع مثله.
# 24227 - قالوا: نقلب فنقول فلا يقع بمضيها طلاق.
# 24228 - قلنا: (لا يحتاجون إلى قولنا: ثبت ابتداؤها بقول الزوج، ويكفي أن
~~نقول مدة التربص)، وكذلك لا نحتاج إلى قولنا ورد بها الشرع بلفظ التربص،
~~ورود القرآن، ولأن عندنا وقوع الطلاق عند انقضائها بالإيلاء، كما يقع إذا
~~قال (أنت طالق بمضي أربعة أشهر، فعلى هذا نقول بموجب القلب.
# 24229 - فإن قيل: المعنى في مدة العدة أن الطلاق يقدم عليها، فوقعت
~~البينونة بمضيها) لأن من حكم التطليقة أن بينها عند عدم العدة بدلالة
~~المطلقة قبل الدخول، PageV10P5022
# فإذا انقضت صارت كالمطلقة قبل الدخول، وليس كذلك مدة الإيلاء، لأنه لم
~~يتقدمها طلاق.
# 24231 - ولأن الطلاق لا يقع بانقضائها إذا كانت أكثر من أربعة أشهر، كذلك
~~إذا كانت أربعة، لأن المدة المضروبة للطلاق يقع بمضيها، فلا يتقدم ولا يتأخر.
# 24232 - قلنا: علة الأصل تبطل بالمطلقة ثلاثا، لأنه يتقدم العدة طلاق،
~~ولا تقع البينونة بانقضائها، وعكسها، وتبطل بإسلام أحد الزوجين، فإن الطلاق
~~لا يتقدم مدة العدة، فتقع البينونة بانقضائها.
# 24233 - [وقولهم في مسألتنا: لا يقع الطلاق بمضي العدة إذا كانت أكثر من
~~أربعة أشهر ليس بصحيح، لأن المدة المضروبة بالشرع هي، الأربعة أشهر،
~~والبينونة تقع PageV10P5023
# بانقضائها]، ولا معتبر بما سمي من المدة إذا صح الإيلاء فكأنه قال: (أنت
~~طالق بمضي أربعة أشهر لا أقربك فيها)، وإن زاد على هذه المدة في اليمين،
~~ولأن الفرقة على ضربين، فرقة هي طلاق، وفرقة ليست بطلاق، فإذا جاز أن يقع
~~الطلاق منه وقع أيضا ms2355 من طريق الحكم كالعتاق.
# 24234 - ولا يلزم العفو من دم العمد؛ لأن الملك يزول فيه حكما إذا ملك
~~الولد قصاصا على والده. ولأن الإيلاء كان طلاقا في الجاهلية، فجاز أن يقع PageV10P5024
# التحريم بلفظه كالظهار، أو نقول: إن كان طلاقا معجلا فيتعين بالشرع، ولا
~~يتأجل، فإذا مضى الأجل عاد إلى ما كان عليه.
# 24235 - احتجوا: بما روى سفيان بن عيينة عن يحيى بن شعيب عن سليمان بن
~~يسار قال: (أدركت بضعة عشر نفسا من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كلهم يقولون: يوقف المؤلي).
# 24236 - وروى سهل بن أبي صالح قال: (أدركت بضعة عشر رجلا من أصحاب النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - يقولون يتربص المؤلي أربعة أشهر ثم يوقف).

PageV10P5025

# 24236 - قلنا: الاحتجاج بقول بعض الصحابة في هذه المسألة غلط للاختلاف
~~الظاهر فيها.
# 24237 - وقد روى معمر عن عطاء الخراساني عن أم سلمة عن عثمان ابن عفان
~~وزيد بن ثابت أنهما كانا يقولان: (إذا آلى الرجل من امرأته، ولم يفئ حتى
~~مضى أربعة أشهر، فهي تطليقة بائنة) وزيد أحد من لقيه سليمان بن يسار.

PageV10P5026

# 24239 - وروى عن علي - رضي الله عنه - القولان جميعا، وروى أبو عبيدة عن
~~مسروق عن عبد الله، قالا: (إذا مضت أربعة أشهر فهي تطليقة بائنة، وهي أحق
~~بنفسها).
# 24240 - وقال مقسم: (سمعت ابن عباس يقول عزيمة الطلاق انقضاء أربعة أشهر،
~~والفيء الجماع، ولم تختلف الرواية عن ابن مسعود وابن عباس.
# 24241 - واختلفت الرواية عن ابن عمر، وروى PageV10P5027
# مالك عن نافع عن ابن عمر أنه يوقف.
# 24242 - وروى الأعمش عن حبيب عن سعيد بن جبير، وزعم أنهما كانا يقولان:
~~(إذا آلى الرجل من امرأته، ولم يقربها حتى مضت أربعة أشهر، فهي تطليقة بائنة.
# 24243 - وقد قال أهل العلم بالحديث: إن سليمان بن يسار لم يلق من أصحاب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - العدد المذكور، وإنما لقى زيدا، وابن عباس،
~~وابن عمر وأبا هريرة PageV10P5028
# وعائشة وميمونة، فإن كان بلغه عن العدد المذكور، فهو مرسل.
# 24244 - قال مخالفنا: قال الشافعي في ms2356 القديم: وقد روي عن ابن مسعود، وابن
~~عباس مثل قولهم، فلا يصح عنهما، والعجب لهذا الكلام، وقد رواه الطحاوي
~~بأسانيد صحاح عن الجماعة الذين ذكرناهم.
# 24245 - ثم قال الشافعي: لو ثبت هذا، فابن عباس يقول: (الإيلاء على
~~التأبيد)، وهم لا يقولون به، فكأنه ظن أنا إذا احتججنا بقول ابن عباس في
~~مسألة يجب أن نأخذ بقوله في غيرها، وإلا لم يصح الرجوع إلى قوله، وهاتان
~~مسألتان، فإذا خالفنا ابن عباس في إحداهما لم يمنع الرجوع إلى قوله في
~~الأخرى.
# 24246 - قالوا: (مدة مقدرة بالشرع لم يتقدمها فرقة، فلم يتعقبها بينونة
~~كمدة العدة).

PageV10P5029

# 24246 - قلنا: ينتقض بمن قال والله لا أقربك.
# 24247 - ثم قال: إن لم أطئك أربعة أشهر فأنت طالق ثلاثا، فهذه الأربعة
~~أشهر مقدرة بالشرع من حيث الإيلاء لم يتقدمها فرقة، وتعقبها البينونة،
~~وينتقض بإسلام أحد الزوجين.
# 24248 - فإن قالوا: لم تتقدر المدة بالشرع، وإنما تقدرت بالاجتهاد.
# 24249 - قلنا: وكذلك مدة العدة لم تتقدر بالشرع الذي هو القرآن وقول
~~الرسول - صلى الله عليه وسلم -، وإنما قدرت بقول عمر، وهو اجتهاد، وربما
~~عبروا عن هذه العلة، فقالوا: مدة ضربت لإزالة الضرر بعقد الوطء، فوجب أن لا
~~يتعقبها البينونة.

PageV10P5030

# 24252 - وهذه العبارة يدخل عليها النقض الأول، ولا نسلم في الفرع أنها
~~لإزالة الضرر بعقد الوطء، لأنه لو وطئها ثم حلف ثبتت المدة، وإن لم يعقد
~~الوطء، ولأنه لا فرق بين المدتين في المعنى، ولأن مدة الإيلاء يبطلها
~~الوطء، فإذا مضت المدة فات الوطء، فثبت لها الخيار، ولم تعتبر قدرته على
~~الوطء بعد ذلك؛ ولأن الخيار في مدة العدة ثبت لعجزه عن الوطء، فإذا مضت
~~المدة لم يتحقق العجز إلا بالحكم، فلذلك لم تستحق الفرقة إلا بالحاكم، وفي
~~الإيلاء تقع الفرقة بفوات الفيء، فإذا فات بمضي المدة لم يبق معنى ينتظر
~~التفريق لأجله، فوقعت الفرقة، ولأن ابتداء المدة في العنة يقف على الحاكم،
~~فالفرقة يجوز أن تقف عليه، ومدة الإيلاء لا يقف ابتداؤها على الحاكم، فلم
~~يقف التفريق على اتفاقه.
# 24253 - قالوا: ms2357 يمين بالله تعالى، فلا يفضي إلى طلاق بقوله: والله لا
~~أقربك شهرا) /.

PageV10P5031

# 24254 - قلنا: قولكم يمين الله لا تأثير له في الأصل؛ لأن اليمين سواء
~~كانت بالله أو بغيره لا تفضي إلى الطلاق إذا كانت المدة شهرا. والمعنى فيه
~~أنه يصل إلى وطئها في مدة الإيلاء من غير شيء يلزمه.
# 24255 - قالوا: وفي مسألتنا لا يتوصل إلى وطئها في مدة الإيلاء إلا بشيء
~~يلزمه من أحكام اليمين.
# 24256 - قالوا: قول لا يقع به، ولا يتعقبه طلاق معجل، فكذلك المؤجل
~~كقوله: والله لا أقربك ثلاثة أشهر.
# 24257 - قلنا: الوصف غير مسلم، لأنه إذا قال: والله لا أقربك، ينوي
~~الطلاق وقع الطلاقه به؛ ولأنه لا يمتنع أن لا يقع باللفظ طلاق معجل، ويقع
~~في الثاني كقوله: اختاري، إذا انضم إليه الاختيار.
# 24258 - والمعنى في الأصل: أنه يصل إلى وطئها في مدة التربص من غير شيء
~~يلزمه، وفي مسألتنا بخلافه. يبين الفرق بينها أن اليمين إذا كانت على ثلاثة
~~أشهر لم يوقف عند مخالفنا بمضيها، فإذا كانت أكثر من أربعة أشهر يوقف،
~~فكذلك على أصله يختلفان أيضا.
# 24259 - قالوا: حلف على ترك وطئها، ولم يحنث، فلم يقع به طلاق، أصله إذا
~~قال: إن وطئتك، فلله على أن أصلي ركعتين.

PageV10P5032

# 24260 - قلنا: هذه المسألة قال محمد في الأصل: يكون مؤليا في قول أبي
~~يوسف الأول، وهو قول محمد، وفي قول أبي يوسف الآخر: ليس هو بمؤل، ولم يذكر
~~قول أبي حنيفة.
# 24261 - فإذا قلنا: بقول محمد لم نسلم هذا الأصل.
# 24262 - قالوا: هذا اللفظ ليس بصريح في الطلاق، ولا كناية بدلالة أنه لا
~~يقع به الطلاق مع وجود النية، وفقدها، فلم يجز أن يقع به الطلاق في الثاني.
# 24263 - قلنا: هذا غير مسلم؛ لأنه لو قال: والله لا أقربك، ونوى به
~~الطلاق PageV10P5033
# المعجل كان طلاقا مؤجلا عندنا بالشرع لأنه كان طلاقا في الجاهلية لم
~~تغيره الشريعة عن معناه، وإنما غير به التأجيل؛ فإذا مضت المدة عاد إلى
~~معناه، فوقع الطلاق به.
# 24264 - فإن قيل: ms2358 لا يخلو أن يكون طلاقا عاجلا أو آجلا، وبطل أن يكون
~~عاجلا بالاتفاق ولا يجوز أن يكون مؤجلا؛ لأنه لو كان كذلك لم يصدق الأجل
~~المضروب، فلما قلتم إنه لو قال: (والله لا أقربك سنة) وقع الطلاق بمضي
~~أربعة أشهر، ودل على أنه ليس بمؤجل عندنا بالشريعة، فلا معنى لاعتبار تأجيل
~~الحالف إذا ذكر مدة يصح معها الإيلاء.

PageV10P5034

### || AUTO مسألة 1171
# تحديد مدة أربعة أشهر في الإيلاء

# 24265 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يطؤها أربعة أشهر فصاعدا،
~~فهو مؤل.
# 24266 - وقال الشافعي [رحمه الله]: لا يصح الإيلاء حتى يحلف على أكثر من
~~أربعة أشهر. مدة يمكن أن يوقفه القاضي فيها.
# 24267 - فإن قال: لا أقربك أربعة أشهر، فليس بمؤلي.
# 24268 - لنا: قوله تعالى: (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر). فذكر
~~تعالى مدة أربعة أشهر ولم يزد عليها، فمن قال إن الحكم معلق بزيادة على
~~الأربعة، فهو تارك [لظاهر النص. فإن قيل: ذكر الله تعالى المؤلي المطلق
~~لإيلائه]، وهو من حلف لا يقربها، وذلك يقتضي التأبيد وجعل التربص أربعة أشهر.
# 24269 - قلنا: هو الحالف على ترك الوطء مطلقا، أو مقيدا بمدة، فظاهر
~~الآية يقتضي أنه إذا حلف على يوم، أو أربعة أشهر، أو ما زاد، فهو مؤل إلا
~~ما خصه دليل، PageV10P5035
# ولأنها مدة ورد القرآن بها بلفظ التربص، ولا يجوز الزيادة عليها كمدة
~~العدة، ولأنه تارك لوطئها أربعة أشهر بيمين، فكان مؤليا كما لو أطلق الحلف،
~~ولأنها مدة مضروبة لإزالة الضرر عنها؛ فلا تجوز الزيادة على ما ورد به
~~الشرع، كمدة العنة.
# 24270 - ولأنه لا يتوصل إلى وطئها في مدة الأربعة الأشهر إلا بحيث يلزمه
~~شيء كمن أطلق اليمين، وهذه المسألة مبنية على أن البينونة تقع بمضي المدة،
~~فلا معنى لاعتبار الزيادة عليها، وإنما المعتبر بقاء اليمين حين وقوع
~~الفرقة، وللشافعي بناء على أصله أن مدة الفيء [بعد الأربعة الأشهر فلابد من
~~بقاء اليمين إلى مدة الفيء كما لابد من بقائها في مدة الأربعة الأشهر لأنها
~~مدة الفيء]. ms2359

PageV10P5036

# 24271 - وهذا لا يصح؛ لأنه عقد على خمسة أشهر؛ فلو لم يطالبه بالفيء حتى
~~مضت سنة ثبت حكم الطلاق عندهم، وإن نقضت اليمين، كذلك إذا عقد على أربعة
~~أشهر، فمضت جاز أن يثبت حكم المطالبة، وإن لم يكن يمين.
# 24272 - قالوا: الطلاق وقع طلاقا.
# 24273 - قلنا: المدة عندنا هي الموجبة لوقوع الطلاق، فصار كقوله: (إن
~~دخلت الدار فأنت طالق). فإنه يحنث بدخول الدار ويقع الطلاق بعد الدخول، ولا
~~يمين حينئذ كذلك في مسألتنا.

PageV10P5037

### || AUTO مسألة 1172
# الحلف بألفاظ الطلاق أو العتاق ونحوهما

# 24274 - قال أصحابنا: إذا حلف أن لا يطأها بالله، أو بالطلاق، أو
~~بالعتاق، أو بصدقة المال، أو بحج، كان مؤليا.
# 24275 - وهو قول للشافعي في قوله الجديد.
# 24276 - وقال في القديم: لا يكون مؤليا إلا أن يحلف بالله تعالى.

PageV10P5038

# 24277 - لنا: قوله تعالى: (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر)،
~~[والإيلاء هو الحلف] ولم يفصل بين اليمين بالله، أو بغيره، ولأنه لا يتوصل
~~إلى وطئها في مدة الإيلاء إلا بمعنى يلزمه، فصار كالحلف بالله، ولأنه إذا
~~حلف على ترك الوطء بالله تعالى لم يتوصل إلى وطئها إلا بوجوب العتق، أو
~~إطعام، أو صدقة، أو صوم.
# 24278 - فإذا صرح بإيجاب ذلك على نفسه إن وطئها، فهو أكد ما في مضمون كلامه.
# 24279 - احتجوا: بأن الطلاق يمين بالله دون غيره.
# 24280 - الجواب: أن اليمين ما كان بالله، وبغيره، وبدلالة أن من قال
~~لامرأته: إن وطئتك فعبدي حر قال أهل الشرع: قد حلف بعتق عبده، وألفاظ الشرع
~~مأخوذة من الشارع.
# 24281 - فإن قيل: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (من كان
~~حالفا، فليحلف بالله)، PageV10P5039
# فدل ذلك على أن الحلف بغير الله ليس بيمين.
# 24282 - قلنا: هذا هو الدليل عليكم؛ لأنه لما نهى عن الحلف بغير الله
~~تعالى، دل على أن يكون حالفا به؛ لأن النهي إنما يكون عما يتصور وجوده، لا
~~أنه ممنوع منه.
# 24283 - وقوله: (للذين يؤلون من نسائهم) خبر لا يدل على إباحة [المخبر
~~به]، ولا ms2360 [على حظره].
# 24284 - فإن قيل: قال الله تعالى: (فإن فاءو فإن الله غفور رحيم)؛ فدل
~~ذلك على أن الحلف بالله تعالى، لأنه إذا أبانها، ثم فاء وجبت الكفارة عليه،
~~ولم يلزمه شيء سواها من الأيمان بالحنث.
# 24285 - قلنا: إذا آلى بالله تعالى، ثم فاء وجبت الكفارة عليه عندنا، كما
~~يلزمه الحنث في غيرهما مما حلف عليه، وذكر الغفران لا ينفي وجوب الكفارة لو
~~حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها، ندب إلى الحنث، ووجبت الكفارة عليه عندنا.
# 24286 - قالوا: إذا حلف بغير الله توصل إلى وطئها من غير شيء، لأنه يبيع
~~عبده، ويخالع زوجته.
# 24287 - قلنا: فإذا قال: إن وطئتك، فعلي عتق رقبة، فليس بمؤل عندكم، وإن
~~كان لا يتوصل إلى وطئها إلا بالحنث، ثم هذا ليس بصحيح؛ لأنه لا يقدر على
~~الوطء في الموضع الذي ذكروه إلا بالحنث، أو ضرر يلحقه بخلع زوجته، وبيع
~~عبده، وهذا كالضرر الذي يلحقه بوجوب الكفارة.

PageV10P5040

### || AUTO مسألة 1173
# إذا حنث في يمين الإيلاء في المدة يجب عليه الكفارة

# 24288 - قال أصحابنا: إذا آلى من امرأته، ثم [طلقها ثم] فاء إليها في
~~المدة بالجماع حنث في يمينه، ووجبت الكفارة.
# 24289 - وهو قول الشافعي في الجديد، وقال في القديم: لا كفارة عليه.
# 24290 - لنا: قوله تعالى: (ذلك كفرة إيمنكم إذا حلفتم)، والمراد به
~~حنثتم، وهو عام.
# 24291 - ويدل عليه قوله [- صلى الله عليه وسلم -]: (من حلف على يمين فرأى
~~غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير] وروي وليكفر عن يمينه، ولأنه تارك
~~لوطئها بيمين بالله تعالى، فإذا وطئها مع بقاء اليمين وجبت الكفارة، كما لو
~~حلف على وطء أمته، ولأن كل مدة لو حلف فيها على ترك الكلام، ثم كلمها وجبت
~~الكفارة، PageV10P5041
# فإذا حلف على ترك الوطء فوطئها، وجبت الكفارة. أصله ما دون أربعة أشهر،
~~ولأن كل يمين عقدها على أربعة أشهر وحنث لزمته إذا عقدها على أكثر من ذلك،
~~ثم إذا حنث لزمته الكفارة كاليمين على ترك الكلام، ولأن كل مدة لو حلف بها ms2361
~~على ترك وطء أمته لزمته الكفارة بوطئها، كذلك إذا حلف على ترك وطء زوجته،
~~فوطئها. أصله الأربعة الأشهر، ولأن ما تعلقت به الكفارة في غير الزوجات
~~تعلقت به في الزوجات، أصله ترك الكلام.
# 24292 - احتجوا: بقوله تعالى: (فإن فاءو فإن الله غفور رحيم)، ولم يذكر
~~الكفارة.
# 24293 - الجواب: أن الغفران لا ينفي وجوب الكفارة، وإنما سكت عن بيانها،
~~لأنه ذكرها في آية أخرى.
# 24294 - قالوا: وري عنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (من حلف على يمين
~~فرأى غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير فإن ذلك كفارتها).
# 24295 - قنا: روي وليكفر عن يمينه، وهذا زائد فهو أولى، ولأنه جعل اختيار
~~خير الأمرين ككفارة اليمين، والكلام في كفارة الحنث، ولم يتعرض/ PageV10P5042
# لذلك.
# 24296 - قالوا: هو مأمور بوطئها، فإذا فعل المأمور به لم يجز أن تلزمه
~~الكفارة.
# 24297 - قلنا: هذا مجرد دعوى، ويبطل بمن حلف لا يكلم أباه فإنه مأمور
~~بكلامه، وتجب عليه الكفارة.
# 24298 - قالوا: الإيلاء يوجب الفيء، أو عزيمة الطلاق، فإذا اختار عزيمة
~~الطلاق، فقد وفي باليمين ولم يحنث، فإذا أفاء فقد فعلا المحلوف عليه، ولا
~~يقال إن من لم يحنث إذا لم تلزمه الكفارة لم تلزم الحانث، ولأن من وفى
~~باليمين لا تلزمه الكفارة إذا كانت على أربعة أشهر. كذلك إذا كانت على أكثر
~~منها.

PageV10P5043

### || AUTO مسألة 1174
# الطلاق يقع بمضي المدة

# 24299 - قال أصحابنا: إذا مضت المدة وقع الطلاق.
# 24300 - وقال الشافعي [رحمه الله]: يطالب بالفيء، فإن دافع ذلك قال في
~~الجديد يطلق الحاكم عليه.
# 24301 - وقال في القديم: فيه قولان.
# 24302 - وهذه المسألة لا فائدة فيها، لأن الفرقة تقع فيها عندنا بمضي
~~المدة، فلا معنى لإيقاع الفرقة بعد ذلك، ولكنا نتكلم على التسليم، فنقول:
~~قال الله تعالى: (وإن عزموا الطلق)، فعلق ذلك بقول الزوج دون القاضي، ولأن
~~الإيلاء يتعلق به حكمان: الفيء والطلاق، ومعلوم أن الفيء إذا كان بالقول لم
~~يقم القاضي مقامه فيه، كذلك الطلاق، ولأنه تارك لوطئها بيمين، فصار كما لو
~~حلف على أربعة أشهر. ms2362

PageV10P5044

# 24303 - قالوا: حق تدخله النيابة مستحقة بتعين، فإذا امتنع من هو عليه في
~~الإيفاء كان للسلطان الاستيفاء كالدين.
# 24304 - قلنا: عندنا لا يقوم القاضي مقامه في إيفاء الديون، وإنما يحسبه
~~حتى يوفيه، ولأن الدين يجوز أن يستوفيه صاحب الحق إذا وجب حبس حقه، فجاز أن
~~يوفيه الحاكم، والفرقة في مسألتنا لا تجوز أن تقع بفعل المرأة، فلا يقوم
~~الحاكم مقامه في إيفائها.
# 24305 - قالوا: مدة يرفعها الوطء تتعلق بها الفرقة، فكان للقاضي أن يوقع
~~ذلك. أصله العنة.
# 24303 - قلنا: مدة العنة ابتداؤها يتعلق بها الفرقة، فجاز أن تكون الفرقة
~~المتعلقة بانقضائها إلى القاضي، ولما كانت هذه المدة ابتداؤها يتعلق بسبب
~~من جهة الزوج، كانت الفرقة تبطل به أيضا.

PageV10P5045

### || AUTO مسألة 1175
# مدة إيلاء الامة

# 24307 - قال أصحابنا: مدة إيلاء الأمة شهران.
# 24308 - وقال الشافعي: كإيلاء الحرة.
# 24309 - لنا: أنها مدة ورد بها القرآن بلفظ التربص؛ فوجب أن يؤثر فيها
~~الرق كمدة العدة، ولأنها مدة للتربص ثبت ابتداؤها بقول الزوج كمدة العدة.
# 24310 - فإن قيل: مدة العدة تختلف بالرق والحرية.
# 24311 - قلنا: هي وإن اختلفت فقد أثر الرق في نقصان كل ما يتعين منها،
~~ومدة الإيلاء لا يمكن تبعيضها، فأثر في نقصانها.
# 24312 - فإن قيل: مقصود العدة براءة الرحم، وذلك يوجد في حيضة واحدة
~~والمقصود بمدة الإيلاء إزالة الضرر بترك الوطء، وهما يتساويان في ذلك.
# 24313 - قلنا: إذا كان الاستبراء يتم بحيضة واحدة جاز اعتبار ما زاد
~~عليها لمعنى مقصود، ثم إن اختلفت الأمة والحرة فيه جاز أن يختلفا في
~~مسألتنا.
# 24314 - وقولهم إن مدة الإيلاء لنفي الضرر بترك الوطء صحيح لأن حق الحرة
~~في PageV10P5046
# الوطء أوفى من حق الأمة لأن قسمها أكبر، فالمدة التي وضعت لإيتاء الحق
~~الأوفى يزيد على المدة التي وضعت لإيتاء الحق الأنقص ولأنها مدة [تعين
~~فيها] حقها من الوطء، ولا يقف تقديرها على الحاكم فكان [لها] تأثير في
~~نقصانها كمدة القسم.
# 24315 - احتجوا: بقوله تعالى: (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر)
~~ولم يفصل.
# 24316 - الجواب: ms2363 أن الآية خاصة في الأحرار؛ لأن الله تعالى ذكر عزيمة
~~النكاح ثم قال: (والمطلقت يتربصن بأنفسهن ثلثة قروء).
# 24317 - قالوا: إن الآية خاصة في الأحرار.
# 24318 - قالوا: مدة [معينة بالشرع] فوجب أن لا يختلف برق الزوجة وحريتها
~~كمدة العنة وهي مدة لإزالة الضرر عن الزوجة بفقدها الوطء كمدة العنة.
# 24319 - قلنا: مدة العنة ضربت لاختبار حال الزوج حتى [يظهر سبب] عجزه
~~[أكان] خلقة أم حدث به معنى يرجى زواله. واختبار حال الزوج لا يختلف برق
~~الزوجة وحريتها. فأما مدة الإيلاء ففرضها لاختبار حال الزوج ليوفيها حقها
~~بالفيء. ومدة استمتاع الحرة أطول من استمتاع الأمة، فلذلك اختلفت المدة
~~بحسب اختلافهما في مدة الاستمتاع.

PageV10P5047

### || AUTO مسألة 1176
# حكم الطلاق الواقع في الإيلاء

# 24320 - قال أصحابنا: الطلاق الواقع في الإيلاء بائن.
# 24321 - وقال الشافعي: طلاق رجعي.
# 24322 - لنا: أنها مدة ورد بها القرآن بلفظ ...
# 24323 - فإن قيل: إيقاع البينونة ليتم الغرض من الفرقة بإزالة الضرر عنها
~~... فالفرقة المتعلقة بها بيونة كفرقة العنة.
# 24324 - فإن قالوا: هناك الفرقة فسخ لم نسلم ذلك، لأنها عندنا طلاق، ولأن
~~هذه المدة ضربت لتخلص المرأة من ضرر الزوج، وتتوصل إلى زوج يوفيها حقها،
~~فلو جعلنا الفرقة رجعية، لراجعها، وعاد الضرر، واحتاج القاضي إلى ضرب مدة أخرى.
# 24325 - فإن قيل: إذا كان زوج الصغيرة ابن عمها، وآلى منها، ووقعت الفرقة
~~بمضي المدة جاز أن يتزوجها، فلا يمكن من تزويجها حتى لا يستديم ضررها، فلا
~~يؤدي إلى ما قالوه.
# 24326 - وهذه المسألة مبنية على أصلنا: أن الفرقة تقع حكما، والفرقة
~~الحكمية بائنة كفرقة الرضاع.

PageV10P5048

# 24327 - احتجوا: بقوله تعالى: (وبعولتهن أحق بردهن).
# 24328 - الجواب: أن الله تعالى قال: (الطلق مرتان)، ثم قال: (وبعولتهن
~~أحق بردهن) والطلاق المذكور هو الذي يملك الزوج إيقاعه، فأما الطلاق الذي
~~يقع بالإيلاء، فلا يتكرر، فلم تتناوله الآية.
# 24329 - قالوا: طلاق مجرد صادف عدة من غير عدد، فصار كالطلاق المبتدأ.
# 24330 - قلنا: الطلاق المبتدأ لم يوضع لإزالة الضرر، فإثبات الرجعة يثبت
~~مقصوده كالتفريق بالعنة، والاعتبار بالنفقة على ms2364 قولهم.

PageV10P5049

### || AUTO مسألة 1177
# إذا آلى ثم طلق أو طلق ثم آلى

# 24331 - قال أصحابنا: إذا طلق امرأته طلاقا رجعيا، ثم آلى منها فمدة
~~الإيلاء من حين الإيلاء، وإن آلى منها ثم طلقها طلاقا رجعيا فالمدة يحتسب
~~بها كما كانت لو لم تطلق.
# 24332 - وقال الشافعي: إذا كانت مطلقة، فالمدة من حين تراجعها [ولا تحتسب
~~بالمدة مع القدرة، وإن طلقها بعد الإيلاء لم تعتد بالمدة حتى تراجعها]،
~~ويبدأ بالمدة من حين الرجعة.
# 24333 - لنا: قوله تعالى: (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر)،
~~والمطلقة الرجعية من نسائه بدلالة أنه لو قال: نسائي طوالق طلقت. فظاهر
~~الآية يقتضي اعتبار أربعة أشهر من حين الإيلاء، فمن زعم أنها من حين الرجعة
~~أوجب زيادة على ذلك، PageV10P5050
# وهذا خلاف الظاهر، ولأن الطلاق يلحقها بلفظ الكناية، فإذا آلى منها كانت
~~المدة عقيب اليمين ثم يثبت في الثاني، كما لو آلى من المبتوتة؛ ولأنا دللنا
~~على أن وطئها مباح، فلها حق في الوطء، فتحتسب بالمدة كما تحتسب في الزوجة.
~~وأما إذا طلقها بعد الإيلاء؛ فهو طلاق لا يزيل الملك، فلا يعتبر حكم المدة
~~كالطلاق المعلق بالشرط.
# 24334 - احتجوا: بأنها معتدة كالمبتوتة.
# 24335 - والجواب: أن هناك لما لم تثبت المدة عقيب اليمين المطلقة لم تثبت
~~في الثاني، وفي مسألتنا بخلاف ذلك، وبنوا على أصلهم أن وطئها محرم، فلا
~~تعتد بالمدة مع تحريم الوطء.
# 24336 - قالوا: إذا طلق طلاقا رجعيا، فقد فعل ما يقع بمضي مدة الإيلاء
~~حتى كأن المدة قد انقضت.

PageV10P5051

### || AUTO مسألة 1178
# حكم من قال إن قربتك فلله علي صلاة

# 24338 - قال محمد إذا قال: إن قربتك فلله علي صلاة فهو مولي.
# 24339 - وقال أبو يوسف في قوله الآخر: ليس بمؤل.
# 24340 - وقال الشافعي [رحمه الله]، يكون مؤليا.
# 24341 - لأبي يوسف: أن الصلاة ليست من أحكام اليمين، ولا يعتبر في وجوبها
~~المال، فلا يتعلق بإيجابها إيلاء، كما لو قال: إن قربتك فعلي أن أصلي على
~~جنازة، أو أتوضأ. وهذا الأصل لا شبهة فيه، لأن صلاة ms2365 الجنازة لا تجب
~~بالإيجاب؛ إذ هي من فروض الكفايات، فمتى فعلها وقعت عما وجب عليه، ولم تقع
~~عن النذر. ولأنه منع نفسه من قربها إلا بوجوب قربة ليس لها مدخل في PageV10P5052
# الكفارة ولا للكفارة فيها مدخل كما لو قال: إن قربتك فعلي أن أعود مريضا،
~~أو أصلي على جنازة. ولا يلزم العتق، والصوم، والصدقة، لأن لذلك مدخلا في
~~الكفارة. ولا يلزم الحج، لأن الكفارة فيه مدخلا.
# 24342 - احتجوا: بان ما وجب بالنذر جاز أن يصير به مؤليا كالحج، والصوم
~~والصدقة.
# 24343 - والجواب: أن الفرق بينهما أن الحج يعتبر في وجوبه المال، والصوم
~~والصدقة من موجب اليمين.
# 24344 - فإن قيل: الصلاة قد يعتبر فيها المال بدلالة أنها لا تصح إلا
~~بطهارة، وإنما يبتاع بالمال، وستر العورة لا يتوصل إليه إلا بالمال.
# 24345 - قلنا: هذا لا يعتبر في وجوب الصلاة، وإنما يعتبر في أدائها مع
~~القدرة عليه. ولا يعتبر مع العجز. وأما الحج فيعتبر المال في وجوبه، والقول
~~للكفارة فيه مدخل.

PageV10P5053

### || AUTO مسألة 1179
# احتساب المدة فيهما إذا آلى فخرجت من المصر أو نشزت أو مرضت

# 24346 - قال أصحابنا: إذا آلى منها، فخرجت من المصر أو نشزت أو مرضت
~~احتسب عليها بالمدة في النشوز والغيبة التي تصل إليها في المدة. وفي المرض
~~الذي لا يستطاع معه الجماع يفيء إليها بلسانه.
# 24347 - وقال الشافعي: لا يحتسب عليه بالمدة.
# 24348 - لنا: أن الناشزة يمكنه ردها بالحاكم، والغائبة يمكنه أن يجتمع
~~معها في [مدة الإيلاء]، فصار كما لو كانت بحضرته؛ ولأنه لا يخلو إما أن
~~يتمكن من وطئها، أو يتعذر وطؤها، فإن كان من حين الممكن اعتد بالمدة، وإن
~~كان من PageV10P5054
# حين المتعذر ففيه القول، ولا يسقط حكم المدة كالمريض.
# 24349 - احتجوا: بأنها مدة ضربت لإيفاء حقها من الوطء كمدة العنة، ومعلوم
~~أنها لا تحتسب عليه في تلك المدة بزمان النشوز والغيبة فكذلك هذا.
# 24350 - قلنا: هذا مدة العنة.
# 24351 - قد قالوا: يحتسب [عليه بمدة غيبتها إذا خرجت بإذنه، فإن خرجت وهو
~~لا يقدر على ms2366 منعها كخروجها لحجة الإسلام لم يحتسب] بذلك من المدة. وأما
~~المرض فروي عن أبي يوسف أنه قال: إن كان شهرا لم يحتسب به، وإن كان أقل
~~احتسب به وروي عنهم أنه المرض إذا كان في جميع المدة أجل سنة أخرى، وإن صح
~~في السنة يوما واحدا احتسب بها على أن الفرق بين مدة العنة والإيلاء [أن
~~مدة العنة] لا يبطلها إلا الوطء، فإذا وجد هناك مانع من الوطء لم يعلم أن
~~العجز منه، فلم يكتف بالمدة. ومدة الإيلاء تبطل بالوطء مع القدرة، وبالقول
~~مع العجز، فهذه PageV10P5055
# الأعذار إن كان يعجز معها فيجب أن يفيء بالقول الذي يقدر عليه، فإذا لم
~~يفعل صار كالممتنع من الوطء مع القدرة.

PageV10P5056

### || AUTO مسألة 1180
# حكم من قال لامرأتين له والله لا أقربكما

# 24352 - قال أصحابنا إذا قال لامرأتين له: والله لا أقربكما كان مؤليا
~~استحسانا.
# 24353 - وقال زفر: لا يكون مؤليا حتى يطأ إحديهما.
# 24354 - وبه قال الشافعي [رحمه الله].
# 24355 - لنا: أنه لا يتوصل إلى واحدة منهما إلا بحنث يلزمه، أو يعتبر
~~إيلاء في صاحبتها. ويعتبر الإيلاء من أحكام/ اليمين، ومن لا يتوصل إلى
~~الوطء إلا بلزوم حكم من أحكام الإيمان كان مؤليا كما لو قال: إن قربتك فعلي
~~عتق أو صوم أو صدقة.

PageV10P5057

# 24356 - قالوا: لا يحنث بوطء إحداهما، فلم يكن مؤليا منها، كما لو قال
~~لزوجته وأمته: والله لا أقربكما، أو لزوجته أو أجنبية.
# 24357 - قلنا: هناك إذا وطئ زوجته لم يحنث، ولم يتعين الإيلاء في الأخرى،
~~ومن يتوصل إلى وطئها من غير أن يلزمه حكم من أحكام اليمين لم يكن مؤليا
~~منها.

PageV10P5058

### || AUTO مسألة 1181
# إذا آلى المريض من امرأته ودام المرض

# 24358 - قال أصحابنا: إذا آلى المريض من امرأته، ودام المرض انقضت المدة؛
~~فإن كان فاء إليها بقوله سقط الإيلاء، ولم يقع عليها بهذا الإيلاء طلاق
~~أبدا، وإن مضت المدة ولم يفيء إليها طلقت.
# 24359 - وقال الشافعي: إذا مضت وهو مريض قيل له: تفيء بلسانك؟ فتقول: إذا
~~قدرت على ms2367 الوطء وطئتك. فمتى قدر على الوطء قيل له: إما أن تفيء بالوطء أو تطلق.
# 24360 - لنا: أنه وجد منه الفيء المانع من الطلاق؛ فصار كما لو فاء
~~بالوطء، ولأن الفيء بالقول أقيم مقام الفيء بالوطء عند العجز، فوجب أن يقوم
~~مقامه في الحكم المختص به كالمقيم، ولأن الطلاق لا يتعين عليه عقيب المدة،
~~فلا يلزمه في الثاني كما لو وطئها.
# 24361 - قالوا: كان عليه الوطء، وقد عجز عنه؛ فتأخر إلى حين القدرة، فإذا
~~امتنع منه مع القدرة كلف الطلاق.

PageV10P5059

# 24362 - قلنا: المريض فاء إليها بالقول، فسقط حكم الإيلاء، فإذا قدر على
~~الوطء، فهو ممتنع من وطئها بيمين نهي غير إيلاء، فلا يكلف الطلاق كالحالف
~~على أقل من أربعة أشهر.

PageV10P5060

### || AUTO مسألة 1182
# حكم من قال لامرأته: إن قربتك فلله علي عتق هذا العبد عن ظهاري

# 24363 - قال أصحابنا: إذا قال لامرأته: إن قربتك فلله علي عتق هذا العبد
~~عن ظهاري، فليس بمؤل.
# 24364 - وقال الشافعي [رحمه الله]: يكون مؤليا، فإن قربها فهو بالخيار:
~~إن شاء عتق العبد عن ظهاره، وإن شاء كفر كفارة يمين.
# 24365 - لنا: أنه أوجب على نفسه تعيين ما وجب عليه غير معين، فصار كما لو
~~قال: إن قربتك فلله علي صوم يوم الخميس، عن اليوم الذي نذر صومه، أو فلله
~~علي أن أتصدق بهذا المال عن زكاتي، أو كفارة يميني.
# 24366 - فإن قيل: في عتق عبد بعينه فضيلة لم تجب بالظهار؛ لأن زيادة
~~القيمة فضيلة.
# 24367 - قلنا: وكذلك إذا نذر صوما مطلقا، ثم قال: لله علي أن أصوم يوم
~~عرفة، ففي تعيين صوم يوم عرفة فضيلة، على أنه لو عين بالإيجاب في عبد
~~بعينه، وهو أقل العبيد قيمة كان مؤليا عندهم وإن لم يكن في تعينه زيادة فضيلة.
# 24368 - قال: قيل للعبد حق في العتق، وليس للزمان الذي يتعين فيه الصوم PageV10P5061
# منفعة في الصوم، فلذلك صح الإيجاب في العتق.
# 24369 - قلنا: عند الشافعي لا يتعين الإيجاب، لأن الحالف مخير عنده، إن
~~شاء أعتق العبد، وإن شاء ms2368 كفر عن يمينه؛ فعلى هذا لا حق للعبد أن يتعين بهذا
~~التعيين، لأن الله تعالى أوجب العتق غير معين، فإذا عين الإيجاب بالنذر لا
~~يتعين إيجاب، كما لو قال: لله علي أن أقضي صوم رمضان في هذا الشهر، وإذا لم
~~تتعين العين بهذا الإيجاب، فهو يتوصل إلى وطئها من غير شيء يلزمه، فلم يكن مؤليا.
# 24370 - قالوا: حلف على ترك وطئها يمين تبقى بعد أربعة أشهر زمانا يمكن
~~مطالبته، فوجب أن يكون مؤليا كما لو قال: لله علي عتق عبدي.
# 24371 - قلنا: لا نسلم أنه حالف، لأن عندنا هذا الإيجاب لايلزمه به حق،
~~فهو كقوله: علي صوم رمضان وصلاة الظهر، فلا يكون بذلك حالفا.
# 24372 - قالوا: الدليل على أنه يلزمه: أنه يملك عتق هذا العبد عن ظهاره،
~~فصح إيجابه، كما لو أطلق الإيجاب، ولم يقل: عن ظهاري.
# 24373 - قلنا: يبطل إذا قال: لله علي صيام شوال عن قضاء رمضان، فأصوم هذه
~~الأيام الثلاثين عن كفارة الماضي، وعن نذري، وهو يملك ذلك، ولا يصير
~~بتعيينها حالفا.

PageV10P5062

### || AUTO مسألة 1183
# إيلاء المجبوب

# 24374 - قال أصحابنا: إذ حلف المجبوب لا يقرب امرأته [أو] لا يجامعها كان
~~مؤليا، وفيؤه القول، وكذلك إذا كانت المرأة رتقاء.
# 24375 - وهو قول الشافعي في الأم، وقال في الإملاء: لا ينعقد يمينه، ولا
~~يكون مؤليا.
# 24376 - لنا: أنه زوج يصح طلاقه، فصح إيلاؤه كغير المجبوب، ولأن العجز عن
~~الوطء لا يمنع صحة الإيلاء، كما لو آلى منها، وبينهما مدة لا يصل إليها في
~~مدة الإيلاء.
# 24377 - فإن قيل: هناك يقدر على وطئها في الجملة.
# 24378 - قلنا: التعيين هو الوطء في المدة، وما بعدها، بدلالة: أنه ينعقد
~~عليه اليمين، فلا يعتبر بالقدرة في غير مدة اليمين.

PageV10P5063

# 24379 - احتجوا: بأنه حلف على ما لا يصح وجوده، فصار كما لو حلف ليشربن
~~الماء الذي في الكوز ولا ماء فيه.
# 24380 - قلنا: هناك ليس في عقده معقود عليه، ألا ترى أن الله تعالى لو
~~خلق ماء في الكوز لم يكن هو المعقود عليه، ms2369 وعدم المعقود عليه يمنع
~~الانعقاد، وفي مسألتنا يتصور أن الله تعالى يخلق له ذكرا، فيكون هو المجامع
~~لها، فيتوهم وجود المعقود عليه، فينعقد يمينه.
# 24381 - قالوا: حكم الإيلاء ثبت، لأنه منعها حقها من الوطء، وفقده ليس من
~~وطئها، فلم يضر بها باليمين.
# 24382 - قلنا: المجبوب يقذف بالماء ويحبلها، ولها حق في ذلك، فإذا حلف لا
~~يقربها فقد منع ذلك، فأضر بها.
# 24383 - قالوا: فلو آلى منها، وقذف بالماء في فرجها لم يكن فيئا، فدل على
~~أن هذا ليس بحق لها.
# 24384 - قلنا: لو قذف الماء، وحملت وولدت ثبت النسب، وكان ذلك فيئا
~~عندنا، وبطل حكم الإيلاء به.

PageV10P5064

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الظهار

PageV10P5065

### || AUTO مسألة 1184
# ظهار الذمي

# 24385 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: لا يصح ظهار الذمي.
# 24386 - وقال الشافعي [رحمه الله]: يصح ظهاره.
# 24387 - لنا: أنه لا يصح طلاقه، ولا إيلاؤه. والذي يصح منه الطلاق يصح
~~منه الظهار.

PageV10P5067

# 24388 - قلنا: إنما لا يصح طلاقه؛ لأنه لا يصح ظهاره، وعلة الفرع تبطل؛
~~لأنه إزالة ملك، والكافر في إزالة الملك كالمسلم، والظهار تحريم بالقول
~~يفضي إلى الكفارة، فلا يصح من الذمي.
# 24389 - أصله: قوله: أنت علي حرام، ولأنه عقد إذا صح كان سببا في وجوب
~~الكفارة، فلا يصح من الذمي كالإحرام، ولأنه سبب في وجوب كفارة مرتبة من
~~أنواع ثلاثة، فإذا وجد من الذمي؛ لم يتعلق به حكم، كالفطر في رمضان، ولا
~~يلزم القتل؛ لأنه سبب في وجوب كفارة من نوعين، والدليل على أن كفارة الظهار
~~لا تلزم منه: أنها عبادة لا تصح منه وأنها عبادة من شرطها النية، أو عبادة
~~تقارنها؛ فلا تصح من الذمي كالصلاة والصوم، ولا PageV10P5068
# يلزم الإيمان، لأنه اعتقاد ونية.
# 24390 - ولا يقال: من شرطها النية، ولا تقارنها النية، ولأن العتق
~~والإطعام معنى يقع به التكفير، فلا يصح منه كالصوم، فلا يصح من الذمي
~~ككفارة رمضان، ولأن التكفير موضوع للتغطية، فلا يجتمع مع الكفر كالقربة.
# 24391 - فإن قيل: لا يمتنع أن تكون الكفارة عبادة ms2370 في حق المسلمين عقوبة
~~في حق أهل الذمة؛ لأنها لا تجب إلا عن معصية متقدمة [كما أن الحدود وكفارات
~~المسلمين عقوبة للكفار، ولا تجب إلا عن معصية متقدمة].
# 24392 - قلنا: الحدود ليست عبادات على المحدود، وإنما هي عبادة على
~~الإمام، ولهذا فإن الفاعل الملابس للحد مندوب إلى ستر نفسه، والاقتصار على
~~التوبة. فأما في حق المحدود والمسلم: فتارة تكون عقوبة ليس فيها تكفير وهو
~~المحدود والمصر، وتارة تكفيرا في حق المحدود الثابت، والكافر لا تصح منه
~~التوبة، والحد عقوبة في حقه لا تكفير فيها، كما هي في حق المسلم الذي لم
~~يتب.

PageV10P5069

# وإما أن تختلف العبادة، فتكون في حق المسلم عبادة، وفي حق الكافر عقوبة،
~~ولو جاز ذلك لجاز إيجاب الزكوات وصدقة الفطر على الكافر عقوبة وإن كانت في
~~حق المسلم عبادة وقربة.
# 24393 - فإن قيل: قد قلتم إن الظاهر إذا ارتد وأعتق عن ظهاره جاز عتقه مع
~~الكفر، وإن كان التفكير لا يصح منه.
# 24394 - قلنا: كان شيخنا أبو عبد الله يقول: إنما قالوا إذا أسلم جاز
~~عتقه، وهذا يقتضي وقوع العتق، فأما عن الكفارة فلا.
# 24395 - وقال غيره من أصحابنا: يجوز العتق إذا أسلم. وقبل إسلامه تصرف
~~موقوف، وإذا أسلم بعد العتق، حال عقد الفعل عن الكفارة هو مسلم من أهل
~~التكفير، فلا يلزم ذلك على الطريقين.
# 24396 - فإن قيل: الكافر على الطريقين، وإن لم يكن من أهل التكفير، فيجوز
~~أن يسلم، فيصير من أهله.
# 24397 - قلنا: المعتبر بحكمه في الحال/ ألا ترى أن الصبي يجوز أن يصير من
~~أهل التكفير ثم لا يصح ظهاره، لأنه ليس من أهل التكفير في الحال؟ وإذ ثبت
~~له أنه لا يصح منه التكفير لا يصح منه الظهار كالصبي، ولأن الكفارة موجبة
~~للظهار، PageV10P5070
# فمن لا يصح منه الموجب لم يصح منه الظهار الموجب، كما أن من لا يصح منه
~~الطلاق لا يصح منه النكاح.
# 24398 - ولا يلزم الإيلاء أنه يصح من الذمي، وإن كانت الكفارة لا تصح
~~منه، وذلك لأن الكفارة ليست ms2371 من موجب الإيلاء. ألا ترى أنها تجب بالحنث،
~~وذلك لأنها لا تزيل الإيلاء، وإنما موجب الإيلاء الطلاق، وذلك يصح من
~~الذمي؟.
# 24399 - فإن قيل: كذلك الظهار، لا يوجب الكفارة، وإنما يجب بالعود.
# 24400 - قلنا: الظهار هو الموجب، والعود شرط لا يحل الظهار، ولا يخرجه من
~~أن يكون مظاهرا.
# 24401 - ويدل على أن [ظهار المجبوب لها يصح منه؛ لأنه شبه] امرأته بمن
~~يعتقد عدم إباحتها بعقد يقر عليه، فصار كالمسلم إذا قال لامرأته: أنت علي
~~كظهر PageV10P5071
# جاريتي.
# 24402 - ولا يقال: المعتبر بما في شريعتنا دون اعتقادهم، لأنه لو كان
~~كذلك لم يجز إقرارهم على مناكحتهم.
# 24403 - احتجوا: بقوله تعالى: (والذين يظهرون من نسائهم ثم يعودون لما
~~قالوا فتحرير رقبة) ولم يفصل بين المسلم والكافر.
# 24404 - الجواب: أنه تعالى ابتدأ الآية الأولى بخطاب المسلمين، فقال
~~تعالى: (والذين يظهرون من نسائهم ثم يعودون)، وقال جل اسمه: (ذلكم توعظون
~~به). وهذا خطاب المواجهة، فالظاهر أنه انصرف إلى من خوطب بالمواجهة في
~~الآية الأولى، وهم المسلمون، ولأن الكافر لا يوعظ على الظهار، وإنما يوعظ
~~على الكفر، فدل ذلك على أن الوعظ للمسلمين، ثم قال تعالى: (فمن لم يجد
~~فصيام شهرين متتابعين)، والكافر لا يخاطب بالصيام فعلمنا أن الخطاب لمن يصح
~~منه الصوم، وهو المسلم، والقرائن متى انضمت إلى اللفظ العام صار خاصا،
~~ومنعت من دعوى العموم فيه.
# 24405 - ثم قال: (فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا)، فخاطب بالإطعام من
~~لا يستطيع الصوم، ولو تناولته الآية تناولت من لا يكفر بالإطعام إلا PageV10P5072
# بعد العجز عن الصوم.
# 24407 - فإن قيل: ليس إذا لم يلزمه الصوم -لأنه لا يصح منه- لم يدخل في
~~الآية، كما أن العبد لا يخاطب بالعتق، وإن دخل فيها.
# 24408 - قلنا: الآية لم تتناول العبد عندنا، وإنما ثبت ظهاره بدليل آخر.
# 24409 - فإن قيل: قال الله تعالى: (ذلك لتؤمنوا بالله)، ولا يقال للمؤمن
~~ذلك لتؤمن، فدل أن الآية تناولت الكفار.
# 24410 - قلنا: لو كان كما قالوا لكانت الآية خاصة في الكفار دون
~~المسلمين، وهذا لا ms2372 يقوله أحد. وإنما المراد بقوله: (ذلك لتؤمنوا بالله) أي
~~لتستديموا الإيمان في المستقبل كقوله تعالى: (يأيها الذين ءامنوا ءامنوا
~~بالله).
# 24411 - فإن قيل: الكافر يصح منه الصوم إذا قدم الإيمان، كما يصح من
~~المحدث الصلاة إذا توضأ.
# 24412 - قلنا: لو كان كذلك لكان يجوز الإطعام مع القدرة على الصوم، وهذا
~~خلاف الآية.

PageV10P5073

# 24413 - قالوا: من صح طلاقه صح ظهاره، كالمسلم.
# 24414 - قلنا: نجعل المعلول علة؛ فنقول: من صح ظهاره يصح طلاقه، ومتى صار
~~المعلول علة فسدت العلة؛ لأن الحكم والعلة لا يجوز أن يجلب كل واحد منهما الآخر.
# 24415 - قال مخالفنا: ليس هذا يقدح في العلل؛ لأن علل الشرع أمارات،
~~فيجوز أن يصير كل واحد من الأمرين أمارة على الآخر، كما أن من علمنا من
~~حاله أنه إذا وهب [لابنه شيئا وهب] لابنته مثله؛ فمتى علمناه واهبا لابنه
~~دل ذلك على أنه وهب لابنته.
# 24416 - قلنا: هذا خطاب لا يقوله من يعرف موضوع العلل. ألا ترى أنا نعلم
~~أولا الحكم في الأصل، ثم نعلم العلة في الفرع ثانيا ثم نعلم الحكم، فما سبق
~~علمنا به في الأصل يتأخر في الفرع، فكيف يكون كل واحد من الأمرين علة الآخر
~~ويسبق علمنا بأحد الأمرين من حيث كان حكما، ويتأخر علمنا من حيث كان فرعا،
~~وهذا تناقض ظاهر.
# 24417 - فإن قيل: إذا جعلنا الطلاق علة تعدت، وإذا جعلتم الظهار علة
~~وقعت، والعلة الواقعة ليست علة عندكم.

PageV10P5074

# 24418 - قلنا: بل يتعدى علتنا وتصير دلالة على إبطال قولهم فيمن قال
~~لامرأته: إذا طلقتك فأنت طالق قبل ذلك ثلاثا فعندهم لا يقع طلاقه، ويصح ظهاره.
# 24419 - فإذا قلنا: من صح ظهاره صح طلاقه، ومن يصح ظهاره استفدنا به حكم
~~هذه المسألة.
# 24420 - قالوا: لو كان ظهاره لا يصح [ما صح طلاقه].
# 24421 - قلنا: لنا أن من صح ظهاره صح طلاقه، ومن لا يصح ظهاره هل يصح
~~طلاقه أم لا، عكس علينا، ولا يلزمنا.
# 24422 - فإن قيل: الطلاق يجوز إن جلب الظهار، ولا يجوز إن جلب الظهار ms2373
~~والطلاق، ألا ترى أن الظهار والطلاق كل واحد منهما كان طلاقا في الجاهلية،
~~فغير الظهار بالشرع، وترك الطلاق بحاله، فهو أسبق، فكيف نحكم بصحته ممن يصح
~~منه الظهار، فتتأخر العلة عن حكمها.
# 24423 - قلنا: هذا غير ممتنع في العلل الشرعية، وإنما يمتنع في العقلية.
~~ثم هو غلط؛ إذ لا يمتنع أن يكون في شريعتنا قبل أن يتغير حكم الظهار، كأن
~~يقع الطلاق بلفظ الظهار، فلما تغير حكم الظهار في الشرع، وجعل تحريم لم PageV10P5075
# يف أن يكون علة لوقوع الطلاق كما كان قبل أن يتغير حكمه، والمعنى في
~~المسلم أنه يصح صومه، فيصح ظهاره الموجب للصوم، والكافر لا يصح منه الصوم
~~فلا يصح منه الظهار الموجب للصوم.
# 24424 - قالوا: تحريم يختص بقول الزوج، فوجب أن يستوي فيه المسلم والذمي
~~قياسا على الطلاق.
# 24425 - قلنا: الوصف غير مسلم؛ لأن الطلاق لا يختص بقول الزوج، بل يقع
~~بالقول والكتابة، وبقول الوكيل، وإيقاع القاضي للفرقة في العنين عندنا، وفي
~~الإيلاء على أحد قولهم.
# 24426 - فإن قيل: تحريم يختص بقول الزوج، وما أقيم مقامه انتقض بالردة؛
~~فإنها توجب تحريما يختص بقول الزوج، أو بما يقوم مقامه، وهو الاعتقاد، ولا
~~يصح من الكافر. والمعنى في الطلاق أنه موضوع لإزالة الملك وإسقاط الحكم،
~~والمسلم والذمي يتساويان في ذلك، والظهار تحريم ثبت لحق الله تعالى، وذلك
~~لا يثبت بقول الكافر، كما لا تحرم عليه المحظورات بالإحرام والأكل في الصوم.
# 24427 - قالوا: حكم من أحكام النكاح فيستوي فيه المسلم والكافر كالطلاق.
# 24428 - قلنا: لا نسلم أن الكافر والمسلم يتساويان في الإيلاء، لأن
~~المسلم إذا حلف لا يقربها بالحج وبالصلاة كان موليا، والكافر لا يصير موليا
~~بذلك، لأن PageV10P5076
# مقتضى الإيلاء وقوع الطلاق، وهما يتساويان فيه، ومقتضى الظهار تحريم
~~يتعلق بقوله، وهذا لا يصح من الكافر، كما لا يحرم عليه محظورات الإحرام
~~بالإحرام.
# 24429 - قالوا: الأحكام المختصة بالنكاح خمسة: الظهار، والإيلاء،
~~والطلاق، وعدة الوفاة، والتوارث، ثم ثبت أن المسلم والمشرك في جميع ذلك
~~سواء؛ كذلك في الظهار.
# 24430 - قلنا: من الأحكام ms2374 المختصة بالنكاح: وقوع الفرقة بكلمة الكفر،
~~ووقوع التحريم بالرضاع، وفساد النكاح به، والكافر لا يساوي المسلم في ذلك،
~~لأنهما لا يتساويان في الظهار باتفاق؛ لأن التحريم لا يرتفع بالصوم في حق
~~الكافر، ويرتفع في حق المسلم، ويجوز للكافر أن يطعم مع قدرته على الصوم،
~~ولا يجوز ذلك للمسلم. فأما الطلاق والإيلاء: فقد تكلمنا عليهما، وأما
~~الميراث: فموضوع لنقل الملك، والكافر يساوي المسلم في ذلك، والظهار: تحريم
~~يفضي إلى الكفارة، والكافر يخالف المسلم في ذلك.
# 24431 - وأما عدة الوفاة: فلا نسلم لهم مساواة الكافرة للمسلمة فيها، لأن
~~العدة لا تجب على الكافرة عند أبي حنيفة إذا كان زوجها كافرا، وهي مخالفة
~~للمسلمة في العدة.

PageV10P5077

### || AUTO مسألة 1185
# الظهار من أربعة نسوة بكلمة واحدة

# 24432 - قال أصحابنا: إذا ظاهر من أربعة نسوة بكلمة واحدة فعليه لكل
~~واحدة كفارة.
# وهو قول الشافعي [رحمه الله] في الجديد. وقال في القديم: عليه كفارة واحدة.
# 24433 - لنا: قوله تعالى: (والذين يظهرون من نسائهم ثم يعودون) والمراد
~~بالآية الظهار، ظهار كل واحدة بجميع الحكم، بدلالة أن من أفرد امرأته
~~بالظهار لزمته الكفارة، فكأن الله تعالى خاطب كل زوج ظاهر من امرأته
~~بالكفارة عند العود، فإذا ظاهر من جميع نسائه لزمته لكل واحدة منهن ما
~~يلزمه عند الانفراد؛ ولأن الكفارة يتعلق وجوبها بالعود، وعودة كل واحدة عود
~~في الأخرى، فإذا اختلف المعنى الموجب للكفارة وجب لكل عود كفارة. ولأنه/
~~معنى يتعلق به الكفارة العظمى، فاستوى فيه الجميع، والتفريق كالقتل، PageV10P5078
# ولا يلزم اليمين، لأنه لا يتعلق بها الكفارة العظمى، ولأن كفارة الظهار
~~لرفع التحريم، وتحريم كل واحدة غير تحريم الأخرى، فوجب أن يتعلق بكل تحريم
~~كفارة، كما لو ظاهر بألفاظ مختلفة، ولأنه سبب تحريم البضع، فاستوى في حكمه
~~الجمع والتفريق، أصله: الطلاق، ولأن الكفارة لزوال التحريم كوطء الزوج
~~الثاني الموضوع لرفع التحريم. ومعلوم أنهن لو حرمن بالطلاق الثلاث احتاجوا
~~مع التحريم في كل واحدة منهن إلى ما يرفع التحريم، سواء جمع طلاقهن بكلمة
~~واحدة، أو فرق، وكذلك هذا، ولأنه ms2375 لا تعلق لظهار إحداهن بظهار الأخرى [ولهذا
~~لا يلزم العود في إحداهن دون الأخرى، وإذا لم يتعلق ظهار الواحدة بظهار
~~الأخرى] صار كأنه أفردها بالظهار.
# 24434 - احتجوا: بما روى سعيد بن المسيب أن عمر بن الخطاب سئل عن رجل له
~~ثلاث نسوة، فقال لهن: أنتن علي كظهر أمي، فقال: يجب به كفارة واحدة.
# 24435 - الجواب: أنا لا نعلم انتشار هذا القول، حتى يكون إجماعا، وتقليد
~~الصحابي لا يلزم عندنا إذا خالف قوله ظاهر القرآن، وقد بينا أن الآية تقتضي PageV10P5079
# إيجاب الكفارة بظهار المرأة الواحدة.
# 24436 - قالوا: الحكم تجب بمخالفته كفارة، فوجب أن تجزي كفارة واحدة.
~~أصله: إذا قال: والله لا أطأكن.
# 24437 - قلنا: الكفارة في اليمين تجب بحرمة الاسم، والاسم واحد، فلا يجب
~~بالمخالفة فيه إلا كفارة واحدة، وفي مسألتنا الكفارة تجب بالعود، والعود
~~مختلف، أو تجب لرفع التحريم، وتحريم كل واحدة منهن غير تحريم الأخرى.
# 24438 - قالوا: الحدود كفارات، ولو قذف جماعة بكلمة واحدة؛ وجب عند أبي
~~حنيفة حد واحد، وهو قول الشافعي [في القديم] كذلك هذا، إذا قتل جماعة بفعل
~~واحد، وجب لكل واحد كفارة، ولأن الحد يسقط بالشبهة، فاجتماع أسبابه تصير
~~شبهة في التداخل، والكفارة لا تسقط بالشبهة، فاجتماع أسبابها لا تصير شبهة
~~في التداخل.

PageV10P5080

### || AUTO مسألة 1186
# ظهار السكران

# 24439 - قال أصحابنا: ظهار السكران واقع.
# 24440 - وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يصح ظهاره.
# وهذه مبنية على وقوع طلاقه، وقد بينا ودللنا على أنه مكلف يصح ظهاره كغير
~~السكران، ومن خالف يقول: إنه زائل العقل كالمبنج.

PageV10P5081

### || AUTO مسألة 1187
# حكم إضافة الظهار إلى عضو ليس من البدن

# 24441 - قال أصحابنا: إذا أضاف الظهار إلى عضو لا يعبر به عن البدن لم يصح.
# 24442 - وقال الشافعي: لا يصح. وهذه مبنية على إضافة الطلاق إلى اليد،
~~وقد بينا ذلك، وفرقنا بينه وبين الرأس، وإذا ثبت في الطلاق ثبت في الظهار،
~~لأن أحدا لم يفصل بينهما، ولأن الظهار معنى يفضي إلى الكفارة، فإذا أضافها
~~إلى عضو معين لم يسر ms2376 إلى الجميع كاليمين، ومخالفنا يقول: أضاف الظهار إلى
~~عضو يتصل بها اتصال خلقة كالرأس.

PageV10P5082

### || AUTO مسألة 1188
# حكم إضافة الظهار إلى الملك

# 24443 - قال أصحابنا: إذا أضاف الظهار إلى الملك، فقال: إن تزوجتك، فأنت
~~علي كظهر أمي؛ صح.
# 24444 - وقال الشافعي: لا يصح. وهذه مبنية على الطلاق إذا أضافه إلى الملك.
# 24445 - فنقول: إن الظهار [ينفي تحريم الجميع فجاز أن يتعلق بالملك؛ لأنه
~~كالطلاق، والشافعي يقول: الحكم بلفظ] المنجز فلا يملك المؤجل كالصبي
~~والمجنون.

PageV10P5083

### || AUTO مسألة 1189
# حكم إضافة الظهار إلى أعضاء البدن

# 24446 - قال أصحابنا: إذا قال لامرأته: أنت علي كوجه أمي أو يدها أو
~~صدرها لم يكن مظاهرا حتى يشببها بعضو لا يجوز له النظر إليه منها.
# 24447 - وقال الشافعي: يكون مظاهرا بجميع أعضائها.
# 24448 - لنا: أنه شبهها بما يجوز له استباحته بوجه، وهو النظر واللمس،
~~فصار كما لو قال: أنت علي كظهر أجنبية، أو بما جاز استباحته بدون أن
~~يتزوجها، لم يكن مظاهرا، لأن وجه الأم يجوز استباحته بالنظر واللمس لغير
~~شهوة، ولا يجوز للشهوة، فصار كظهر الأجنبية التي تستباح في حال دون حال،
~~فلا يتأبد التحريم فيه، فلا يكون به مظاهرا.
# 24449 - احتجوا: بأنه شبهها بعضو من أمه فصار كظهرها.
# 24450 - قلنا: المعنى فيه: أنه لا يجوز استباحته بحال، فيغلظ التحريم
~~فيه، ولما جاز استباحة الوجه فيختلف بضعف التحريم فيه.

PageV10P5084

# 24451 - قالوا: ليس المعتبر استباحة النظر، إنما المعتبر الاستمتاع
~~والتلذذ، ووجه الأم لا يجوز التلذذ به ولا الاستمتاع.
# 24452 - قلنا: اعتبرنا النظر واللمس، واعتبرتم النظر للشهوة، فعلقتم
~~الحكم بما علقناه وزيادة، والحكم إذا استقل بوصف واحد لم يجز ضم غيره إليه،
~~ولأن ما يجوز استباحته لغير الشهوة ولا يجوز لشهوة لم يكمل فيه التحريم،
~~والتشبيه بما لا يكمل تحريمه ليس بظاهر كتشبيهها بالأجنبية.

PageV10P5085

### || AUTO مسألة 1190
# حكم التشبيه بظهر غير الأم

# 24453 - قال أصحابنا: إذا شبه امرأته بظهر من لا تحل له على التأبيد كان
~~مظاهرا [سواء كانت] أما أو أختا أو حرمت لسبب كالرضاع والمصاهرة. ms2377
# 24454 - وقال الشافعي: إذا شبهها بالأم والجدة، فهو ظهار، وإن شبهها
~~بالبنت والأخت ففيه قولان، فإن شبهها بمن كانت حلالا ثم حرمت كالمرضعة وأم
~~امرأته لم يكن مظاهرا قولا واحدا.
# 24455 - لنا: قوله تعالى: (وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا)، وهذا
~~موجود. إذا قال: أنت علي كظهر أمي أو أختي، ولأنه شبهها بمن لا تحل له على
~~التأبيد كالأم.
# 24456 - ولا يلزم إذا قال: أنت علي كظهر فلانة: امرأة قد زنى بها، لأن
~~تلك قد تحل له بحال إذا عقد عليها الحكم بالتشبيه بالأم.
# 24457 - والجواب أنه على ذلك يكون منكرا من القول وزورا [يحكم الحاكم
~~بجواز العقد ولا يلزم كلامه فيحتجون بقوله وتطلق منه].

PageV10P5086

### || AUTO مسألة 1191
# عتق المكاتب في الكفارة

# 24458 - [قال أبو حنيفة: يجزئ عتق المكاتب في كفارة الظهار إذا كان لم
~~يؤد شيئا من بدل الكتابة: وقال الشافعي: لا يجزئ].
# 24459 - هذا لنا أن هذا عبد، والدليل على كمال رق المكاتب أن الكتابة لو
~~أوجبت نقص الرق لم يرتفع النقصان أبدا كالاستيلاد ولأن تعليق العتق بالملك
~~لا يوجب نقص الرق، كقوله: إذا أديت إلى ألفا فأنت حر.
# 24460 - قالوا: لا تأثير لقولكم كاملة الأعضاء.
# 24461 - وعندنا: لا يجوز مقطوع اليد.
# 24462 - قلنا: لا تأثير لأن نقصان الأعضاء ينقسم: فيه ما يمنع التكفير،
~~وهذا قوله، مخالفا العلة في تحريم التفاضل في السراية، فلو صح التزامه في
~~مسألتنا لزمه مثله.

PageV10P5087

# 24463 - قيل: لا تأثير لقولكم: مطعوم، والتحريم يتعلق بالأيمان. فإن أجاب
~~بأن ما ليس بمطعوم قد يتعلق التحريم به إذا كان يمتاز، وقد لا يتعلق به،
~~فهذا ما هاهنا مثله، ولا نجد بين الموضعين فضلا. وهذه المسألة مبنية على
~~أصله، وهو أن عتق المولى العبد القن هو مقصود البذل في الكفارة. يفسخ
~~الكتابة. والدليل على صحة قولنا: أنه إتلاف للمعقود عليه بقيام العاقد بفسخ
~~العقد كالبائع إذا أتلف المبيع قبل القبض، ولأنه عتق قبل حصول المعقود
~~بالعقد، فانفسخ العقد، كما لو كان الخيار للبائع، فأعتق العبد، ولأنه لو ms2378
~~علق عتقه بشرط جاز، وهو أن نقول: إذا جاء غدا فأنت حر، ولا يقال، [فلو كان
~~حرا لم يصح تعليق بشرط كما لو قال: إذا جاء غد فقد أبرأتك] أو عتق الوارث
~~عبدا لم يره. ولا يجوز تعليقه بشرط، لأنا لا نعرف هذا، والظاهر أنه لا
~~يتعلق بشرط، ولأن الكتابة عتق معلق بشرط، فإذا باشر العتق كان إعتاقا، ولم
~~يكن تعجيلا لما اقتضاه الشرط. أصله: إذا قال له: أنت حر إن دخلت الدار، ثم
~~أعتقه قبل دخوله.
# 24464 - فإن قيل: العتق المعلق بالشرط لا يصلح تعجله، وعتق المكاتب يصح
~~تعجله، بدلالة إذا أبرأه من المال.
# 24465 - قلنا: كل واحد من العقدين لا يصح تعجيله عندنا، فإذا أبرأه لم
~~يعجل العتق، لأن ملكيته الحرية متعلقة ببراءة ذمته من مال الكتابة، فإذا
~~أبرأه وجد الشرط الذي تعلقت الحرية ابتداء به، وأما إذا باشر عتقه سقط
~~المال بالعتق، فحال PageV10P5088
# إيقاعه لم تتبرأ ذمته، فلم يكن ذلك تعجيلا لما اقتضته الكتابة.
# 24466 - فإن قيل: لو كان فسخا لم تعتق أولاده ولم يبيحوا لعانه كما لو
~~كان شيخا تبرأ منهما.
# 24467 - قلنا: عقد الكتابة أثبت لكل واحد من المولى والعبد حقا، فإذا
~~أعتق المولى، فقد أسقط حق نفسه من المال، وأراد إسقاط حق مكاتبه من الأولاد
~~والأكساب، وهو يملك إسقاط حق نفسه، ولا يملك إسقاط حق غيره، فيبقى حق
~~المكاتب بحاله، وهذا كما لو ولدت المبيعة في يد البائع فقيل الإبراء يفسخ
~~العقد فيها، ويسلم الولد للمشتري بحصته؛ لم ينفسخ العقد فيه، وليس هذا كما
~~لو تقاسما؛ لأن كل واحد منهما رضي بإسقاط حقه؛ فلم يجز أن تبقى الكتابة مع
~~إسقاطه لها.
# 24468 - فإن قيل: [قد] قلتم إن المولى إذا مات فأعتق الوارث المكاتب، كان
~~ذلك براءة؛ فهلا قلتم في الموروث مثله؟.
# 24469 - قلنا: لأن الكتابة تمنع إسقاط الملك، والوارث لا يملك الرقبة،
~~وإنما يملك البدل، فحملنا عتقه على إسقاط ما يصح إسقاطه، والمولى/ مالك
~~للرقبة؛ فأمكن حمل عتقه على حقيقته، فلم يجز أن يصرف ms2379 إلى غير حقيقته.
# 24470 - فإن قالوا: كذلك نقول: إن الموروث لا يملك المكاتب.
# 24471 - قلنا: لا نتكلم في هذه المسألة إلا بتسليم هذا الأصل لو سلم
~~بالدليل، وإلا فالكلام لغو. والدليل على أن عقد الكتابة لا يزيل ملك المولى
~~قوله [- صلى الله عليه وسلم -]: المكاتب عبد ما بقي عليه درهم، ولا يخلو
~~إما أن يكون عبدا للمولى أو عبدا لا مالك له، لا يجوز أن يكون لا مالك له،
~~لأنه لو كان كذلك لم يستحق المولى الولاء PageV10P5089
# بوقوع الحرية، لأنها وقعت في غيره ملكه، فلم يبق إلا أن يكون عبدا
~~لمولاه، ولأنه عتق معلق بشرط؛ فلا يوجب زوال الملك قبل وجود الشرط، كقوله:
~~إن دخلت الدار فأنت حر، أو عتق معلق بأداء مال، فصار كقوله: إذا أديت إلى
~~ألفا، فأنت حر، ولأن الملك لو زال بالكتابة لم يستحق المولى الولاء إذا اعتق.
# 24472 - احتجوا: بأن بينهما عقدا يمنع من رجوع أرش الجناية عليه؛ فوجب أن
~~يمنع الإجزاء في الكفارة. كما لو أدى بعض نجومه. وربما قالوا: ممنوع من
~~بيعه بعقد الكتابة، فوجب أن لا يملك إعتاقه من كفارته كما لو أدى بعض نجومه.
# 24473 - قلنا: لا نسلم أنه أعتقه، وهو ممنوع من بيعه، أو هو على منعه لا
~~يرجع أرشه عليه، لأن الكتابة تنفسخ عندنا بالعتق، فيقع عليه، وهو عبد قن،
~~والمعنى فيه: أنه إذا أدى بعض النجوم أن العوض سلم له عن الرقبة، وليس كذلك
~~في مسألتنا، لأنه عتق في رقبة كاملة الرق، والأعضاء لم يسلم له عنها عوض
~~يبين ذلك أنه لو قال لعبد: إذا أديت لي ألفا، فأنت حر، ثم أعتقه عن كفارته
~~جاز، فإن أدى بعض الألف، ثم أعتقه لم يجز عنها، وإنما كان كذلك في
~~المسألتين، لأنه يتهم بتحصيل العوض، ثم بالعتق من الكفارة.
# 24474 - فإن قيل: علة الأصل [تبطل بمن باع]، وشرط لنفسه الخيار وقبض
~~الثمن، ثم أعتق، جاز عتقه عن الكفارة، لا نسلم وإن حصل له العوض.

PageV10P5090

# 24475 - قلنا: هذا لأن العوض لا ms2380 يسلم له، بل يجب رده، وفي مسألتنا نسلم
~~له أخذه من المكاتب.
# 24476 - فإن قيل: العتق عندنا لا يقع بمقتضى الكتابة، بل ينفسخ، فكيف
~~يحصل له العوض؟.
# 24477 - قلنا: إذا أخذ مال الكتابة لأحدهما، ثم أعتقه عن الكتابة، فقد
~~حصل العوض، ثم استوفى العوض؛ فلحقته التهمة من هذا الوجة، فمنع الجواز.
# 24478 - قالوا: تصرف لا يعقد في المكاتب إذا أدى المال أو نفس المال، ولا
~~يتعد وإن لم يؤد كالبيع والهبة.
# 24479 - قلنا: التصرف نافذ في الوجهين، وإنما جهة التصرف تختلف، فيجوز في
~~أحد الوجهين عن فرضه، ولا يجزى في الوجه الآخر. كما لو أعتقه بعوض أو بغيره
~~جاز عتقه في أحد الوجهين عن فرضه، وإن لم يجز في الآخر.
# 24480 - قالوا: كل من لو أعتقه بعد أداء بعض الكتابة لم يجز، فكذلك قبله
~~كالوارث.
# 24481 - قلنا: الوارث لا يثبت له الولاء بالإعتاق، فلم يجز عن كفارته
~~والموروث يثبت له الولاء بإعتاقه في رق كامل من غير عوض، فلذلك جاز عن
~~كفارته.
# 24482 - قالوا: عتق مستحق به سبب غير الكفارة، فلا يصرف إلى الكفارة.
~~أصله: عتق أم الولد.
# 24483 - وربما قالوا: عتق مستحق بسبب سابق، فلا يجوز صرفه إلى الكفارة.
# 24484 - قلنا: يبطل إذا علق عتق عبد بشرط، ثم أعتقه عن كفارته قبل وجود
~~الشرط- والمعنى في أم الولد: أن رقها ناقص، بدلالة أنها لا تعود إلى حال
~~المملوك القن بحال، وهي في ملك مولاها، وليس كذلك المكاتب، لأن رقه ليس
~~بناقص، بدلالة PageV10P5091
# أنه لو لم يؤد بدل الكتابة عاد إلى حال المملوك القن، كما كان قبل
~~الكتابة.
# 24485 - فإن قيل: العتق المعلق بالصفة إذا عجله فليس هو المستحق بالصفة
~~التي لم توجد، وليس كذلك في الكتابة؛ لأن عتق المكاتب هو الذي أوجدته
~~الكتابة، بدلالة أن أولاده يعتقون بعتقه [ويستحق فاضل الكتابة.
# 24486 - قلنا: إنما يعتق أولاده لأن عتقهم متعلق بعتقه]، وكذلك سلامة
~~الاكتساب، فأما ما ذكروه فلا. ألا ترى أن المولى لو كاتب أم ولده، أو
~~استولد مكاتبته، ثم مات ms2381 عتقت لا بموجب الكتابة، وسلم لها، فاضل اكتتابها،
~~لأن الولد متعلق بعتقها لا بما ذكروه؟.
# 24487 - فإن قيل: كيف يكون عتق المولى فسخا، وهو لا يملك الفسخ.
# 24488 - قلنا: لا يملك ذلك لحق المكاتب، فإذا أعتق فقد وفى المكاتب حقه،
~~وزاد إسقاط العوض؛ فصح الفسخ، وهذا كما نقول جميعا: إنه يملك العتق، ولا
~~يملك البيع، وإن كان في الموضعين أزال الملك، إلا انه لما وفي المكاتب حقه
~~بالعتق نفذ، ولم ينفد البيع، لأنه إسقاط حقه.
# 24489 - قالوا: ملك المولى في مكاتبه ناقص، بدلالة أن تصرفه فيه لا ينفذ
~~إلا بالعتق.
# 24490 - قلنا: ليس لنقصان الملك، لكن لأنه علق بالرق حقا منع التصرف
~~كالعبد الموهوب.
# 24491 - قالوا: المولى مع مكاتبه كالأجنبي، بدلالة أن تصرفه فيه لا يجوز.
# 24492 - قلنا: والمكاتب ممنوع من التزوج لحق المولى كالعبد القن. فأما
~~منع التصرف، فلما بيناه من تعليق الحق برقبته، كما يتعلق بالرهن.

PageV10P5092

### || AUTO مسألة 1192
# حكم عتق رقبة ذي رحم

# 24493 - قال أصحابنا: إذا اشترى ذا رحم منه ينوي أن يعتقه كفارة اليمين
~~جاز عنها استحسانا، والقياس يمنع ذلك. وبه قال زفر خلافا للشافعي.
# 24494 - لنا: أن السبب الموجب للحرية من جهته، فقد وجد مقارنا لنية
~~الكفارة، فصار كقوله لعبده: أنت حر.
# 24495 - ولا يقال: إن سبب الحرية هو السبب، والملك شرط، لأن PageV10P5093
# السبب الذي من جهته هو التمليك، والسبب فعل الله تعالى، وليس هو من جهته،
~~ولأن العتق على ضربين: [عتق يقع من طريق الحكم و] عتق يعق بالإيقاع [وما
~~يقع بالإيقاع]، فيه ما يجزي عن الكفارة، كذلك ما يقع حكما يجب أن يكون فيه
~~ما يجزي عن الكفارة، ولأنه ذو رحم محرم، فجاز عتقه، ولأنه عتق معلق لسبب من
~~جهته لم يتقدم على نية الكفارة، فصار كقوله: إذا جاء غد، فأنت حر عن كفارة
~~خطيئتي، ولأنها رقبة تجزي عن كفارة غيره، فجاز أن تجزي عن كفارته، كسائر
~~العبيد. لا يلزم من استولد جارية غيره أنها تجزي عن كفارة غيره ولا تجزي
~~عنه ms2382 لأنها تجزي إذا قال لمولاها: اعتقها عن كفارتي على ألف، فأعتقها، ولأن
~~كل رقبة تجزي عن كفارته إذا لم يكن بينه وبينه رحم تجزي، وإن كان بينهما
~~رحم كالأخ، وعكسه المقطوع اليدين.
# 24496 - احتج المخالف: بقوله تعالى: (فتحرير رقبة).
# 24497 - قالوا: والتحرير فعل يتعدى: حرره يحرره، وهذا عتق عليه، ولم
~~يحرره، وهذا عتق.
# 24498 - والجواب: أنه إذا اشتراه بشرط الخيار، فأعتقه بإعتاقه عندنا، فهو
~~محرر، وظاهر الآية يقتضي جوازه. وعندهم لا يجوز. ولأنه دلالة عليهم من هذا
~~الوجه، لأن العتق الواقع بالسبب تجويز شرعي، وإعتاق بدلالة قوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: (لا يجزي والد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه)، أي
~~فيعتق عليه، فسمى ذلك إعتاقا، لأنه فعل سبب الإعتاق، وهو الشراء، وهذا
~~كقولك: أطعمته PageV10P5094
# فأشبعته، وسقيته فأرويته، وضربته فأوجعته. معناه أنه سبب ذلك، وإن لم
~~يستأنف فعلا. ويخالف ذلك دعوته وكسوته، وإذا كان هذا العتق يسمى في الشرع
~~إعتاقا، دخل تحت الآية.
# 24499 - فإن قيل: الآية تضمنت الإيقاع، وهي حقيقة، فإذا حملوها على
~~الوقوع جاز، فلا يحمل اللفظ عليهما.
# 24500 - قلنا: المجاز ما عدل إليه عن الحقيقة، وأهل اللغة لم تستعمل
~~الوقوع من غير إيقاع، ولا نعرفه إيقاعا، وإنما هو اسم اقتصر الشريعة مبتدأ.
# 24501 - ولا يقال إنه مجاز، وإنما يقال: إنه شرعي.
# 24502 - قالوا: عتق يقع عقيب معنى سبب سابق، فوجب أن لا يعدل به عن سببه
~~في محله بنية التكفير، كما لو قال: إن دخلت الدار فأنت حر، فدخل الدار ينوي
~~به عن كفارته.
# 24503 - قلنا: لم يعدل عندنا بالعتق عن سببه أنه يقع بالسبب عن الكفارة،
~~وهذا كالطلاق للعتق الذي ينتج عن الكفارة، فإن قارنته النية، فلم يعدل به،
~~لكن تعلق به الجواز لانضمام نية الكفارة، فلم يجز عنها. وسبب الحرية من
~~جهته وجد نية الكفارة مقترنة به، فلهذا جاز عنها.
# 24504 - قالوا: عتق يقع عقيب تلك الحرية لسبب، فوجب أن لا يجزي عن
~~الكفارة. أصله: إذا ورث.

PageV10P5095

# 24505 - قلنا: المعنى فيه أن سبب الحرية ms2383 ليس بصنيع له؛ فلم يجز عن
~~الكفارة، وفي مسألتنا وجد سبب الحرية من جهته مقترنا بنية الكفارة، فجاز أن
~~يكون فيه ما يجزي/ عن الكفارة كالإيقاع يبين الفرق بينهما أن من اشترى نصف
~~أبيه ضمن لشريكه. ولو ورثه لم يضمن.
# 24506 - قالوا: سبب يقع به التكفير؛ فلا يصح وضعه في والده كالإطعام.
# 24507 - قلنا: الرق يتلف على ملك المعتق، فأما أن يضعه في المعتق فلا،
~~ولهذا المعنى يجوز وضع العتق في عبده، ولو وضع الإطعام فيه لم يصح.
# 24508 - فإن قيل: إنهما أجازا صرف العتق إلى عبده، لأنه يعتق، فيكمل
~~العتق، وقد خرج من أن يكون عبده، وفي مسألتنا يقع العتق، ولا تزول الأبوة،
~~فيكون مصروفا إلى نية [عتق أبيه].
# 24509 - قلنا: ليس المعتبر بكمال التصرف، بل المعتبر بابتداء التصرف، ألا
~~ترى أنه لو تصدق على غني، فلم يتم القبض حتى افتقر لا يجزي عن الكفارة، ثم
~~المعنى في الإطعام أن التمليك معتبر فيه، وملك الأب قد أجرى مجرى ملكه،
~~فكأنه لم يخرج الإطعام عن ملكه إخراجا صحيحا؛ فلم يجز. فأما العتق،
~~فالمستحق إتلافه على ملكه، ولهذا يستحق الولاء، وهذا المعنى موجود في أبيه
~~والأجنبي على وجه واحد.
# 24510 - قالوا: اجتمع أمران: السبب الموجب للعتق والتكفير، ولا يجوز أن
~~يقع عنهما، وكان وقوعه عن السبب أولى؛ لأن سببه مقدم، ولأنه لا يفتقر إلى
~~أبيه، ولأنه PageV10P5096
# لا يقف على فعله.
# 24511 - قلنا: العتق الذي اقتضاه السبب هو الذي يقع عن الكفارة، لأنه لا
~~يفتقر إلى إيقاع، فكيف نسلم أنه لا يقع عنهما؟ وما المانع من ذلك؟ والمقصود
~~بالعتق القربة، وعتق الأب أدخل في القربة، فهو أولى بالجواز.
# 24512 - قالوا: لم يقع في عتق أبيه كماله في الطعام.
# 24513 - قلنا: يبطل بعتق أخيه وعمه، فإن لم يقع في ذلك الخلاف، ويجزي عن
~~الكفارة بإجماع.
# 24514 - قالوا: عتق مستحق بسبب سابق للنية، فلا يجوز صرفه إلى الكفارة.
~~أصله: عتق أم الولد، وإذا قال: إذا فعلت أنا كذا. فأنت حر.
# 24515 - قلنا: استحقاق العتق ms2384 غير مسلم؛ لأنه إن قال بثبوت الاستحقاق قبل
~~الملك لم يصح، لأنه لا يجب على الإنسان عتق أبيه، وإن قال: أنت حر، يستحق
~~بعد الملك، لأن العتق يتعقب الملك، فليس هنا من حالة لسبق الملك فيها، حتى
~~يقال: يستحق عليه العتق فيها، والمعنى في أم الولد أنها لا تجزي عن [كفارة
~~غيره فلم تجز] عن كفارته. أو نقول: رقها ناقص بدلالة نقصان التصرف فيها على
~~وجه لا يرتفع. والمعنى في العتق المعلق بالشرط أن سبب العتق من جهته لم
~~يقارنه نية الكفارة، والسبب هو اليمين، بدلالة أن لفظ الحرية وجد فيها،
~~ونية الكفارة لم تقارن ذلك السبب في مسألتنا، وسبب الحرية هو الملك، بدلالة
~~أن الضمان يجب على المشتري لبعض النصيب.

PageV10P5097

# 24516 - فإن قيل: رق الأب ناقص كأم الولد.
# 24517 - قلنا: هذا النقصان إن قلتم أنه قبل ملك الأب لم يصح؛ لأن الرق لو
~~نقص في ملك البائع منع الفعل إلى المشتري، ولا يجوز أن ينقص بعد ملكه، لأن
~~نقصان الملك لا ينشأ بعد حصول الملك، فليس بعد سبب الكفارة تمليك، كما لو
~~قال لعبد غيره: إن ملكتك فأنت حر، ثم اشترى له ينوي به كفارة اليمين قال:
~~هناك السبب الموجب للحرية من جهة اليمين، لأن لفظ الحرية واحد فيها، وذلك
~~السبب لم يقترن بنية الكفارة، وفي مسألتنا سبب الحرية من جهته هو الملك،
~~وقد اقترن به نية الكفارة.
# 24518 - فإن قيل: لو كان الملك إعتاقا كان يجب إذا أكرهه على ابتياع
~~أبيه، فابتاعه يضمن كما لو أكرهه على إعتاقه، إلا أن الضمان لا يجب. ولأن
~~العتق وجب عن أمر وجب عليه، فهو كالمظاهر إذا أكرهه مكره على عتق رقبة عن
~~ظهاره لم يضمن.

PageV10P5098

### || AUTO مسألة 1193
# حكم عتق الرقبة المشتركة

# 24519 - قال أبو حنيفة: إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه من العبد عن كفارته،
~~ثم ملك النصف الآخر بالضمان، فأعتقه على كفارته لم يجزئ.
# 24520 - وقال الشافعي: إذا أعتق نصيبه، ونوى عند الإيقاع أن يكون نصيبه
~~الموقع، وما سرى عن ms2385 كفارته أجزأه، وهذه مبنية على تبعيض الحرية، فلما أعتق
~~نصيبه عتق، ونقص نصيب شريكه لاستحقاق الحرية ومنع التصرف فيه بالبيع
~~والتمليك، وذلك النقص لم ينصرف إلى الكفارة؛ لأنه في غير ملكه، فلم يجز
~~عتقه عن الكفارة مع نقصانه. وليس هذا كما لو كان العبد كله له، فأعتق نصفه،
~~ثم أعتق الباقي؛ لأن عتق النصف أوجب نقصانا في الباقي، وينصرف ذلك النقص
~~إلى الكفارة؛ لأنه على ملكه، فأعتق فكأنه عتق ابتداء نصفه، وبقى نصفه حرا،
~~ثم أعتق الباقي.
# 24521 - وأما الشافعي: فعنده أن العتق لا يتبعض حال النسيان، فعتق البعض PageV10P5099
# عتق للجميع، فيجزي الاعتبار يعتق نصيب المعتق، ولا ينقص الباقي؛ لأنه لا
~~يستحق الحرية عنده، ويجوز تصرفه فيه بالبيع، فإذا ملكه فأعتقه جاز.

PageV10P5100

### || AUTO مسألة 1194
# حكم عتق نصف رقبة

# 24522 - قال أصحابنا: إذا أعتق نصف رقبتين لم يجزه عن الكفارة.
# 24523 - واختلف أصحاب الشافعي، فمنهم من قال مثل قولنا.
# ومنهم من قال: يجزيه إن كان نصف الرقبة حرا، ولا يجزيه إن بقى رقيقا، وهل
~~يجوز نصفا شاة [في الزكاة عن شاة؟ فيه وجهان، ويجوز نصفا شاة] عن الأضحية.
# 24524 - لنا: قوله تعالى: (فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا)، ومن أعتق نصف
~~رقبتين لم يعتق رقبة، ولأنه لم يعتبر العتق في شخص واحد، فصار كمن أعتق
~~نصفي مكاتبين، ولأنه أحد ما يقع به التكفير، فإذا صرف ما شرع صرفه إلى
~~شخصين لم يجز، كمن دفع طعام مسكين إلى فقيرين.
# 24525 - احتجوا: بأنه أحد ما يقع به التكفير فجاز فيه التفريق كالإطعام.
# 24526 - قلنا: الإطعام شرع تفريقه في أشخاص، وما عتق رقبة واحدة، فهو
~~كالقدر الذي يدفعه إلى مسكين واحد، فلا يجوز تفريقه على أشخاص.

PageV10P5101

### || AUTO مسألة 1195
# العتق غير المباشر للكفارة

# 24527 - قال أبو حنيفة ومحمد: إذا قال المكفر لرجل: أعتق عبدك عن كفارتي،
~~وقع العتق على المأمور والولاء له، ولا يجزى الآخر عن الكفارة.
# 24528 - وقال أبو يوسف: يقع العتق عن الأمر بالقيمة.
# 24529 - وقال الشافعي: يقع العتق عن الأمر ms2386 بغير عوض. واختلف أصحابه متى
~~يقع الملك؟ فمنهم من قال: يقع الملك بمجرد الاستدعاء، ويقع العتق بالإعتاق
~~بعد حصول الملك، ومنهم من قال: يقع الملك بالشروع، في لفظ الإعتاق والآخر
~~بإكمال الإعتاق.
# 24530 - وقال المروزي: يقع العتق والملك معا بلفظ واحد.
# 24531 - وقال الإسفراييني: الأشبه بقول الشافعي أن الملك يقع عقيب فراغه PageV10P5102
# من لفظ العتق، ثم يتعقب العتق الملك، فيكون قوله بعتقه عنك تصرف المعتق،
~~لكنه يتضمن التمليك، فالملك يقع بتضمينه ومقتضاه، والعتق بنفس اللفظ.
# 24532 - لنا: أن العتق لا يقع إلا بعد التمليك بغير عتق منه، فهذا رجل
~~استوهب وأمر بالعتق قبل القبض، [والمستوهب إذا أعتق قبل القبض لم ينفذ
~~عتقه، كذلك إذا أمر بالعتق] لم يقع العتق عنه، وليس كذلك إذا قال: اعتقه
~~عني بألف، لأنه مشتري، والمشتري إذا أعتق قبل القبض جاز، فكذلك إذا أمره
~~بالعتق قبل القبض يقع، ولهذا لو كان العبد في يد الآخر، فقال: اعتقه عني
~~جاز، لأن التمليك موجود مع العوض.
# 24533 - احتجوا: [أن العتق قبض، بدلالة أن المشتري إذا أعتق العبد صار
~~قابضا، فقام العتق مقام القبض والإعتاق].
# 24534 - الجواب: أنه إنما يكون العتق قبضا إذا صادف الملك، والعتق هنا لم
~~يصادف ملك المستوهب، فلم يصر قبضا، كما أن من عليه الدين لا يعتبر قابضا
~~للدين من نفسه بفعله.
# 24535 - فإن قيل: من أصلكم أن البيع فاسد لا يملك إلا بالقبض، فلو قال:
~~اعتق عبدك عني على رطل خمر فأعتقه، وقع العتق عن الأمر، كذلك الهبة.
# 24536 - قلنا: هذه المسألة مذكورة في كتاب الإكراه، ومن أصحابنا من قال:
~~إنها على هذا إطلاق أيضا، وأن العتق يقع عن أمر على قول أبو يوسف خاصة، ومن
~~أصحابنا من قال: إن العتق على مال، وإن كان فاسدا، فالعتق عن الأمر لا يقف PageV10P5103
# على القبض، وهذا عتق على مال، فلذلك وقع قبل القبض، وإن كان فاسدا.
# 24537 - قالوا: العتق يقع به التكفير كالإطعام، فلو قال: أطعم عني عشرة
~~مساكين، ولم يذكر العوض؛ وقع ذلك عن الآمر ms2387 كذلك العتق.
# 24538 - قلنا: إذا أمره بالإطعام؛ فقد استوهب الطعام أو اقترضه، وأذن له
~~في دفع ذلك إلى المساكين مقام قبضه، ومتى وجدت الهبة والقبض صح التمليك،
~~فيجزي عن الكفارة.
# 24539 - فإن قيل: إذا قال أعتق عني بألف، وقال: أعتقه عنك، قام القول
~~مقام قوله: ملكتك، ومقام الإعتاق، كذلك يقوم مقام التمليك والقبض.
# 24540 - قلنا: إذا التمس الآمر العتق على مال لم يفتقر ذلك إلى القبول
~~عندنا، لأنه إذا قال: أعتق عبدك عني بألف فقال: قد أعتقته، أو قال: قد
~~فعلت، اكتفي بذلك. ولا يفتقر إلى قبول حتى يكون العتق قام مقام ذلك، والقبض
~~بفعله، فلا يقوم إعتاقه مقامه.

PageV10P5104

### || AUTO مسألة 1196
# حكم التكفير في الأجناس المختلفة

# 24541 - قال أصحابنا: إذا كان عليه كفارات من أجناس؛ لم يجزه/ التكفير
~~إلا بنية معينة. وإن كانت من جنس واحد جازت بنية التكفير استحسانا.
# 24542 - وقال الشافعي: إذا نوى الكفارة فيهما جاز، وسقط عنه إحدى
~~الكفارات.
# 24543 - لنا: أنهما عبادتان اختلف جنسهما، فإذا وجبت النية لهما وجب
~~التعيين، كالصوم والصلاة والنذر والزكاة.
# 24544 - فإن قيل: لا تأثير لقولكم من جنسين، لأن الصلاة وإن كان جنسها
~~واحدا، ففيه التعيين معتبر، لأن الجنس الواحد قد يسقط فيه التعيين، كقضاء
~~أيام رمضان لوصف مؤثر من هذا الوجه، ولأن إحدى العبادتين لها بدل واحد،
~~والأخرى لها بدلان، فاستحق فيها نية التعيين كهذه النية وجزاء الصيد، ولأن
~~التكفير مقصود والجهة مقصودة، فإذا وجب أن يعين أحدهما للتميز من غيره وجب
~~الآخر.

PageV10P5105

# 24545 - احتجوا: بقوله تعالى: (فتحرير رقبة).
# 24546 - قلنا: الظاهر يقتضي جواز التحريم عن القتل بنفس الفعل، وهذا لا
~~يكون إلا فيمن عليه كفارة، فأما من عليه كفارات؛ فيحتاج إلى التحرير ثم
~~التعيين، وهذا لا يدل الظاهر عليه، [وقوله - صلى الله عليه وسلم -]:
~~(الأعمال بالنيات) مشترك الدليل، لأنه لم ينو كفارة الظهار، ولم يقع عتقه
~~عنها، ولم ينوها.
# 24547 - قالوا: كفارة واجبة، فلا يفتقر جوازها إلى التعيين ليبينها.
~~أصله: إذا كانت عليه كفارة واحدة، أو كان عليه كفارات ms2388 من جنس واحد.
# 24548 - قلنا: المعتبر السبب الذي يحتاج إلى التمييز، فإذا كانت الكفارة
~~واحدة فقد تميزت، وإذا نوى الكفارة فقد ميزها عن غيرها، فتعينت. وإذا كان
~~عليه كفارتان من ظهار وقتل فنوى التكفير لم تتميز إحداهما عن الأخرى، فلم
~~تجز، كما لو أعتق لا ينوي التكفير لم يجزه ذلك عن الكفارة، لأن إطلاق العتق
~~لا يتميز عن الفاعل، وأما إذا كانت من جنس واحد، فلأن حكم الجنس في نية
~~التمييز يخالف الجنسين، بدلالة أن قضاء أيام من رمضان لا يجب فيها نية
~~التعيين، وقضاء رمضان وصوم النية يفتقر إلى تعيين النية لاختلاف جنسها.
# 24549 - فإن قيل: الصلاة لا يختلف فيها الجنس والجنسان في اعتبار تعيين النية.
# 24550 - قلنا: هذا دليل عليكم؛ لأن تعيين النية إذا وجب في الظهرين وهما PageV10P5106
# جنس واحد، فوجوبه في مسألتنا في الجنسين أولى.
# 24551 - قالوا: كفارات تجزي نية الكفارة الثانية منهما بتعيينه، فلا
~~تحتاج إلى التمييز عن غيرها في الكفارات، وإنما تحتاج أن تتميز من غير
~~الكفارات فإذا نوى الكفارة تميزت، فأما الأول: فيحتاج إلى التمييز من
~~الثانية، فلم يكن تمييزها منها بالنية.
# 24552 - فإن قيل: هذا موجود في الكفارتين من جنس واحد.
# 24553 - قلنا: الموجب غير مختلف كقضاء أيام رمضان؛ فلا يحتاج إلى
~~التمييز.
# 24554 - فإن قيل: إذا كان عليه صلاة ظهر، فصلى الظهر؛ فلابد من التعيين،
~~وإن اتفق الموجب.
# 24555 - قلنا: لا يحتاج إلى أكثر من صلاة الظهر، فسقط بها إحدى الصلاتين،
~~ثم سقط الأخرى، اللهم إلا أن يكون الترتيب بينهما واجبا، فلابد من تقديم
~~الأولى بالنية لأصل الترتيب.
# 24556 - قالوا: عبادة من شرطها النية فكانت نيتها عند انفرادها، وعند
~~اجتماعها مع غيرها سواء. أصله: الصلاتان.
# 24557 - قلنا: إذا انفردت؛ فقد تعينت؛ وإذا اجتمعت مع غيرها، فقد أشبهت.
~~ونية التمييز معتبرة فيما يشتبه غير متعذرة فيما لا يشتبه، فلم يجز اعتبار
~~أحد الموضعين بالآخر.

PageV10P5107

### || AUTO مسألة 1197
# عتق العبد الأعور

# 24558 - قال أصحابنا: يجزئ في الكفارة عتق مقطوع إحدى اليدين وإحدى
~~الرجلين من ms2389 خلاف.
# 24559 - وقال الشافعي: لا يجوز مقطوع الإبهام، ولا مقطوع أنملة من إبهام،
~~ولا يجوز مقطوع أنملة واحدة من السبابة والوسطى، [ولا يجوز مقطوع المفصلين
~~عنهما، ويجوز مقطوع الخنصر والبنصر] ولا يجوز مقطوع الوسطى والسبابة أو
~~الإبهام.
# 24560 - لنا: قوله تعالى: (فتحرير رقبة) ولم يفصل، ولأن منفعة الجنس
~~باقية، فصارت كالمقطوع الخنصر. ولا يلزم مقطوع الإبهامين، لأن منفعة الجنس
~~تبطل. ولا يلزم مقطوع اليد والرجل من جانب واحد، لأنه لا يقدر على البطش،
~~ولأنه قادر على المشي والتصرف والكسب، كالمقطوع الخنصر والأعور.
# 24561 - فإن قيل: ذاك لا يضر بالعمل ضررا بينا.

PageV10P5108

# 24562 - قلنا: المعتبر فيها منفعة الجنس دون إمكان العمل، بدلالة أنه
~~يجوز عتق من لا عمل له ولا تصرف، وعتق الناقص العمل.
# 24563 - احتجوا: بأنه نقص يضر بالعمل ضررا بينا؛ فصار كالمقطوع اليدين،
~~أو اليد والرجل من جانب واحد.
# 24564 - والجواب: أن هناك عدمت منفعة الجنس، فصار عدمها كعدم الحياة، وفي
~~مسألتنا منفعة الجنس باقية، وإذا حدث بها نقص كان كما لو قطع إصبع واحدة أو
~~أنملة من السبابة.

PageV10P5109

### || AUTO مسألة 1198
# عتق العبد المحتاج للخدمة

# 24565 - قال أصحابنا: إذا كان له عبد يحتاج لخدمته لزمه عتقه في الكفارة،
~~ولم يجز الصيام.
# 24566 - وقال الشافعي: إن كان زمنا أو مريضا، أو لم تجر له عادة بخدمة
~~نفسه، جاز له الصوم.
# 24567 - لنا: قوله تعالى: (فمن لم يجد فصيام شهرين)، فأمر بالانتقال إلى
~~الصوم بشرط أن لا يجد رقبة، وهذا واجد.
# 24658 - فإن قيل: الحاجة إذا استغرقت الشيء فليس بواجد له، بدلالة قوله
~~تعالى: (فلم تجدوا ماء فتيمموا)، ثم ثبت أن من معه ما يحتاج إليه فليس
~~بواجد للماء.
# 24569 - قلنا: ظاهر الآية يمنع من جواز التيمم مع وجود الماء، وإن احتاج
~~لولا قيام الدلالة، ولأنه واجد لما يقع به التكفير فلا يجوز الانتقال عنه
~~إلى الصوم.

PageV10P5110

# 24570 - أصله: إذا كان عبدا لا يحتاج إليه أو لا تستغرقه الحاجة، بأن
~~تكون قيمته ألفا وهو مقدر أن يشتري بقيمته عبدين يستخدم ms2390 أحدهما، ويكفر
~~بالآخر، ولا يلزم إذا كان معه طعام في كفارة اليمين وهو يحتاج إليه. ولأنه
~~لا يجوز أن ينتقل إلى الصوم حتى يطعمه أهله، ولأنه مالك رقبة يجوز عتقها عن
~~الكفارة؛ فلم يجز له الصوم مع وجودها في ملكه إذا كان غير محتاج إليها،
~~وإذا كان له عبد، وهو ممن جرت عادته باستخدام جمع.
# 24571 - احتجوا: بأنه مال استغرقته حاجته؛ فلم يجز صرفه إلى الكفارة.
~~أصله: سكنه.
# 24572 - الجواب: أن السكن لو لم يستغرقه لم يلزمه صرفه إلى الكفارة؛ لأنه
~~لو كان له أكثر من دار يقدر على بيعها وابتياع مسكن ببعض منها لم يلزمه
~~بيعها للعتق بفضلها، كذلك لا يلزمه بجميعها، والعبد إذا لم تستغرقه الحاجة
~~لم يجز الصوم مع وجوده، كذلك إذا استغرقته الحاجة.
# 24573 - قالوا: ما لا يفضل عن كفايته [على الدوام لم يعتبر صرفه إلى
~~الكفارة. أصله: سكنه.
# 24574 - قلنا: اعتبار الفضل عن كفايته] في المسكن لا تأثير له؛ لأن قيمة
~~المسكن لو زادت على كفايته لم يعتق بها.
# 24575 - فإن قالوا: إذا فضل المسكن عن كفايته وجب عليه التكفير بالعتق لم
~~يصح، لأن عند الشافعي من له بضاعة عظيمة ربحها لم يفضل عن كفايته يجوز له PageV10P5111
# الصوم، [ولا يلزمه العتق من بضاعته، ونحن نعلم أن بيع فضل المنزل أحق في
~~التكفير من بضاعته]، لأن في الثاني يجوز أن يحتاج ويجوز أن لا يحتاج.
# 24576 - قالوا: البدل يجوز الانتقال إلى بلده لعدمه، فجاز الانتقال إلى
~~بلده للحاجة إليه كالماء في الطهارة.
# 24577 - قلنا: لو خاف العطش في الثاني جاز الانتقال عنه، فإذا عطش في
~~الحال مثله، وفي الرقبة إذا كان المكفر صحيحا لا يحتاج إلى خدمة عبده، وخاف
~~الضرر والزمانة لم يجز له الانتقال إلى الصوم، كذلك إذا وجدت الحاجة في
~~الحال. وإنما كان كذلك. لأن خدمة العبد ليست حاجة ظاهرة، ألا ترى أن أكثر
~~الناس لا يحتاجون إلى العبيد، وإنما يخدمون أنفسهم ويستخدمون الأحرار،
~~فصارت الحاجة إلى خدمة العبد كالحاجة إلى النفقة. من ذلك ms2391 المتعة وإطعام
~~الطعام. ومعلوم أن من معه ثمن رقبة فاضلا عن نفقته ونفقة عياله بقدر نفقة
~~الاقتصاد. إلا أنه إذا كان ممن اعتاد الزيادة على نفقة الاقتصاد وجب عليه
~~الإعتاق، وإن كان محتاجا إلى ما في يده على عادته. كذلك إذا كان ممن يعتاد
~~خدمة العبيد يجب عليه عتق العبد، لأنه يفضل عن حاجة الاقتصاد.
# 24578 - فإن قيل: فقولوا في فاضل المسكن والكسوة مثله.
# 24579 - قلنا: ذلك لا يقع التكفير به، والعبد نفس يقع التكفير به، وقد
~~فرقت الأصول بين الأمرين بدلالة أن الواجد للماء إذا عرض عليه الماء بالثمن
~~الكثير PageV10P5112
# لم يلزمه فرضه، وجاز له الانتقال إلى القيمة، ولو كان معه ما يقدر أن
~~يبيعه بثمن كثير لم يجز له التيمم والانتفاع بثمن الماء لأنه واجد لنفسه ما
~~فرض عليه. كذلك الرقبة التي يحتاج إليها والكسوة كذا هذا.
# 24580 - فإن قيل: قد قلتم أن من معه ثمن الرقبة وهو محتاج إليه لم يجز له
~~الصوم، وإن كان لا يقدر على نفس ما يكفر به.
# 24581 - قلنا: هذا لا يلزمنا، لأنا لم نقل أن كل من وجد ما لا يقع به
~~التكفير، ويتوصل به إلى التكفير لا يلزمه،/ وإنما قلنا وجود نفس ما يكفر به
~~يفارق وجود ما يتوصل به إليه، وهذا لا يمنع اتفاقهما، ألا ترى أن من له
~~مسكن وكسوة لا يلزمه بيعه ليحج به، ولو لم يكن له مسكن ومعه دراهم وهو
~~محتاج إلى مسكن لم يجز له ترك الحج في مسألتنا.

PageV10P5113

### || AUTO مسألة 1199
# حكم التتابع في كفارة الظهار

# 24582 - قال أصحابنا: إذا أفطر في خلال الصوم المتتابع لمرض أو سفر،
~~استأنف.
# 24583 - وقال الشافعي: في قوله الجديد مثله.
# 24584 - وقال في القديم: إذا أفطر لمرض لم يستأنف. وإن أفطر لسفر فعلى
~~قوله القديم يبني المريض، وفي المسافر قولان. والحامل والمرضع إذا أفطرتا
~~خوفا على أنفسهما كالمريضة. وإن أفطرتا خوفا على الولد اختلف أصحابه على
~~طريقين، فمنهم من قال على قولين [ومنهم من قال يستأنف قولا ms2392 واحدا، وإذا
~~أكره حتى أكل بنفسه فهل يفطر؟ فيه] قولان، على القول الذي يقول يفطر قال:

PageV10P5114

# يستأنف.
# 24585 - لنا: قوله (فصيام شهرين متتابعين) ولم يأت بالشهرين على هذه
~~الصفة، ولأنه ترك صوم التكفير في خلال الشهرين على وجه يخلو الزمان منه
~~عادة؛ فصار كما لو أفطر من غير عذر، وكما لو تخللها يوم النحر.
# 24586 - ولا يلزم أيام الحيض؛ لأن الشهر لا يخلو من أيام الحيض في
~~العادة.
# 24587 - فإن قيل: هناك ترك التتابع بتفريط منه، وفي مسألتنا بغير تفريط منه.
# 24587 - قلنا: لو اجتهد الأسير فبدأ بالصوم في ذي القعدة وعنده أنه شوال،
~~لقطع التتابع يوم الفطر، وإن لم يوجد منه تفريط، وكذلك إذا أكره فأفطر على
~~القول الذي يقول يفطر، ولأنه تخلل الصوم لا يمكن أن لا يتخلل الشهر في
~~العادة، فإذا منع الصوم [من التكفير من البناء؛ كيوم] النحر.
# 24589 - احتجوا: بأنه فرق صوم الشهرين بما لا يثبت فيه التفريط، فلم يمنع
~~البناء، أصله: الفطر بالحيض.

PageV10P5115

# 24590 - الجواب: إنه إذا بنى النية بالليل فقد فرق الصوم بما لا ينسب معه
~~إلى التفريط. ولا يجوز البناء. والمعنى في الحيض: أن صوم الشهرين لا يخلو
~~منه في العادة، فإذا كانت من ذوات الحيض، فصار كزمان الليل والمرض، يجوز
~~الصوم من الحيض بأن النية من الليل.
# 24591 - فإن قيل: يجوز أن يخلو الصوم من الحيض، بأن تحبل أو تيأس من الحيض.
# 24592 - قلنا: إذا كانت من ذوات وطء حاصل منه الصوم من غير حيض، وجواز أن
~~تحمل لا يجوز أن لا يوجد ذلك، والمعتبر بصفة المتعبد في حال وجود الأداء
~~دون ما بعدها.
# 24593 - قالوا: لم يضر، إذا كلفناه الاستئناف بعد القطع لم يأمن مثل ذلك
~~في القضاء.
# 24594 - قلنا: بأنه الغالب؛ لأن العادة أن الإنسان لا يكثر المرض عليه كل
~~شهرين على الدوام، على أنه لا يأمن المرض، ويأمن الفطر؛ لأن المريض قد
~~يتحمل المشقة ولا يفطر، ويبطل هذا بترك النية باللسان والصوم.

PageV10P5116

### || AUTO مسألة 1200
# اعتبار الكفارة بين ms2393 الأداء أو الوجوب

# 24595 - قال أصحابنا: المعتبر في الكفارات بحال الأداء، وإن كان موسرا
~~عند الوجوب معسرا عند الأداء فكفارته العتق.
# 24596 - وقال الشافعي في كتاب الظهار: المعتبر حال الأداء، وقال في كتاب
~~الأيمان: المعتبر حال الوجوب فإذا كان موسرا ثم أعسر؛ فكفارته العتق، وهو
~~في ذمته حتى يعتق، فإن كان وقت الوجوب معسرا ثم أيسر؛ فهو مخير: إن شاء
~~صام، وإن شاء أعتق.
# 24597 - وخرج أصحابه قولا ثالثا، فقالوا: يعتبر أحد الحالين.

PageV10P5117

# 24598 - لنا: قوله تعالى: (فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به
~~والله بما تعملون خبير (3) فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين)، فإيجاب الله
~~تعالى الصوم لمن لا يجد الرقبة، وهذا واجد، فلا يجوز له الصوم، كمن كان
~~واجدا من قبل الوجوب من وجد رقبة، فهذه رقبة يجوز [عتقها عن] الكفارة؛ فلم
~~يجز الصوم مع وجودها. أصله: إذا وجدها حال الوجوب، ولأنها عبادة لها بدل،
~~فاعتبر في جواز الانتقال بصفة المكلف حال الأداء، كالوضوء والعدة [بالشهور]
~~مع العدة بالحيض.
# 24599 - احتجوا: بأن ما وجب باسم الكفارة فالمعتبر فيه حال الوجوب
~~كالحدود.
# 24600 - الجواب: إن إطلاق اسم الكفارة لا يتناول الحدود، بدلالة أنه إذا
~~قيل: على فلان كفارة لم يفهم منه الحد.
# 24601 - فإن قالوا: النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (الحدود كفارات
~~لأهلها).
# 24602 - قلنا: فالعلة على هذا تبطل بالصلاة؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (الجمعة إلى الجمعة كفارة لما بينهما)، والمعتبر في صفة الصلاة
~~بحال الأداء؛ لأن المريض عند PageV10P5118
# الوجوب إذا صح قضى قائما. والصحيح عند الوجوب يقضي إذا مرض قاعدا، ولذلك
~~ينتقض بالطهارة، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الكفارات؟ فقال:
~~(إسباغ الوضوء على المعسرات، ونقل الأقدام إلى الجمعات)، ثم المعتبر في
~~الطهارات لم يعتبر فيها بحال الانتقاص؛ بدلالة أن من وجب عليه الحد فارتد
~~ولحق الدار ثم أسلم لم يستوف الحد منه، ولو لحق سقط الحد، وهذا اعتبار بحال
~~الاستفتاء، ولأن الحدين ليس أحدهما بدلا عن الآخر، فلذلك اعتبر ms2394 بحال
~~الوجوب، والكفارات لها بدل فيعتبر بحال الأداء كالعدة. يبين ذلك أن العدتين
~~إذا لم يكن أحدهما بدلا عن الآخر اعتبر بحال الوجوب كالمبتوتة إذا كانت
~~تعتد بالشهور، فرأت الدم. أو تقول لها اعتبرنا في الحدود بحال الوجوب متى
~~كان الطارئ لتغليظ الحد كالعبد إذا أعتق، والسكران إذا حد فلم يغلظ الحد؛
~~لأن الحدود تسقط بالشبه، فأما إذ كان الطارئ مما وجب تحقيقها فإنا نعتبر
~~بحال الاستيفاء، بدلالة ما ذكرنا في المرتد إذا لحق [بدار الحرب]، ومن وجب
~~عليه الحد فحد في إحدى الروايتين.
# 24603 - قالوا: حكم يختلف باليسار والإعسار، فاعتبر بحال الوجوب لعلة
~~ضمان العتق لنصيبه من العبد والحج وحمل العاقلة الدية.
# 24604 - قلنا: يبطل بالطهارة، فإن من وجد الماء بثمن مثله، فإن كان له
~~مال؛ لزمه ابتياعه للوضوء، وإن لم يكن له مال جاز التيمم. ويعتد ذلك بحال
~~الأداء دون الوجوب. والمعنى فيما ذكرناه: أنها أحكام تجب على الموسر دون
~~المعسر، فاعتبر بصفة حال الوجوب، والكفارة تجب على الموسر والمعسر، وإنما
~~يختلف أداؤها؛ فكان المعتبر بحال الأداء، كالوضوء والتيمم والعدة بالشهور
~~والحيض.
# 24605 - قالوا: إذا كان موسرا حال الوجوب، ثبت المال في ذمته، فلا يسقط
~~باعتباره كالحج.
# 24606 - قلنا: الثابت في ذمته كفارة دون المال، وإنما المال شرط في
~~أدائها بصفة، فاعتبر كمال الأداء كابتياع المال على ما قدمنا.

PageV10P5119

### || AUTO مسألة 1201
# حكم العتق بعد الشروع في الصوم

# 24607 - قال أصحابنا: إذا شرع في الصوم ثم وجد الرقبة وجب عليه العتق ولم
~~يجزه الصوم.
# 24608 - وقال الشافعي: إن شاء مضى [على صومه]، وإن شاء أعتق، والعتق أفضل.
# 24609 - لنا: أنه قدر على البدل قبل إسقاط الفرض عنه بالبدل، فصار كما لو
~~وجد الرقبة قبل الدخول في الصوم. وهذه المسألة لا يتكلم فيها إلا بعد تسليم
~~هذا الأصل؛ إذ المعتبر في الكفارات بحال الأداء، ولأن كل معنى منع صحة صوم
~~اليوم الأول منع صوم يوم الثاني. أصله ترك النية من الليل. ولأنه بملك رقبة
~~يجوز عتقها PageV10P5120
# في كفارة، فوجب ms2395 عتقها فيها. أصله: إذا وجدها في الابتداء، ولأن الله
~~تعالى جعل كفارة الظهار على الترتيب، فلو قلنا: إنه يخير بين الصوم والعتق
~~لكانت على التخيير، وهذا لا يصح.
# 24610 - واحتجوا: بقوله تعالى: (فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين).
# 24611 - الجواب: أن نطق الآية لا دلالة فيه؛ لأنها تقتضي جواز الدخول في
~~الصوم إذا عدم الرقبة. فإذا وجدها من بعد فلم يخير لها ولا له، فوقف على
~~الدليل. ومفهومها: أنه لما لم يجعل الصوم بدلا يجوز عند العجز غيره كانت
~~القدرة مانعة من جوازه.
# 24612 - قالوا: قدر على المبدل بعد الدخول في الصوم، فصار كمن وجد الهدى
~~في خلال صوم السبعة في التمتع.
# 24613 - قلنا: صوم السبعة ليس بدلا عن الهدى عندنا، وإنما البدل عنه صوم
~~الثلاثة، وقد بينا ذلك في المناسك.

PageV10P5121

# 24614 - فإن قالوا: قدر على المبدل في خلال بدله.
# 24615 - قلنا: إن قلتم بدل لم نسلم ذلك، وإن قلتم مبدل في الجملة، فوجود
~~مبدل في خلال ما ليس ببدل عنه لا تأثير له. والمعنى في صوم السبعة: أن وجود
~~الهدى لا يمنع الشروع فيه، فلم يمنع المضي. وفي مسألتنا وجود العتق يمنع
~~الشروع في الصوم فمنع المضي؛ لأن المقصود بصوم المتعة التحلل عندنا، وقد
~~حصل ذلك بصوم الثلاثة، فوجود [الهدي] بعد حصول المقصود بالبدل كوجود الرقبة
~~في مسألتنا بعد الفراغ من صوم الشهرين.
# 24616 - قالوا: وجود الرقبة بعد التبلس بالصوم، كما لو جدها بعد الفراغ.
# 24617 - قلنا: تلك الرقبة لا يجوز عتقها عن الكفارة؛ فلم يجز عتقها. وفي
~~مسألتنا هذه: الرقبة يجوز عقتها عن الكفارة فوجب عتقها عنها.

PageV10P5122

### || AUTO مسألة 202
# مقدار الإطعام في الكفارة

# 24618 - قال أصحابنا: الإطعام/ في الكفارة يتقدر بنصف صاع [بر] أو صاع
~~شعير أو تمر.
# 24619 - وقال الشافعي: [من مد بر كل نوع].
# 24620 - لنا: حديث سليمان بن يسار، عن سلمة بن صخر، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمره لما ظاهر من امرأته، قال: (أتملك رقبة) فقال: لا، فقال:
~~(صم شهرين متتابعين) قال: ms2396 فكيف؟ وهل أصبت الذي أصبت إلا من الصيام؟ قال
~~(فأطعم وسقا من تمر ستين مسكينا)، قلت والذي بعثك بالحق لقد بتنا وحشين، ما
~~لنا طعام [قال]: (فانطلق إلى صدقة بني زريق فلتدفعها إليك، فأطعم ستين
~~مسكنيا وسقا من تمر، وكل أنت وعيالك منها (ذكره أبو داود. وذكر قصة أوس بن PageV10P5123
# الصامت، إلى أن قال: (فليطعم ستين مسكينا)، قالت خولة: ما عندي شيء يتصدق
~~به، قال: (فأتى ساعته بفرق من تمر) قلت: يا رسول الله وأنا أعينه بفرق آخر.
~~قال: (أحسنت، اذهبي فأطعمي عنه ستين مسكينا، وارجعي إلى ابن عمك) قال:
~~والفرق ستون صاعا.
# وروى أبو داود هذا الخبر من طريق أبي إسحاق، قال [فيه]: والفرق مكيل يتسع
~~ثلاثين صاعا.
# وروي من طريق ثالث: والفرق زنبيل يأخذ خمسة عشر صاعا، فإن كان الفرق ستين
~~صاعا فهو قولنا، وإن كان ثلاثين، فقد قالت: وأنا أعينه بفرق آخر، أما الخبر
~~الذي ذكر خمسة عشر صاعا قال أبو داود: هو مرسل ضعيف.
# 24621 - وإذا اختلفوا في مقدار الفرق، وجب الرجوع إلى خبر سلمة بن صخر، PageV10P5124
# وذكر فيه الوسق من غير احتمال. وقد ذكر أبو الحسن الخبر عن معمر، عن ابن
~~يوسف بن عبد الله بن سلام، عن خولة قالت: قال: (فليطعم وسقا من تمر ستين
~~مسكينا)، قلت: يا رسول الله ما عنده، قال: (فأنا أعينه بفرق من تمر)، قلت:
~~وأنا سأعينه بفرق آخر. قال: (أحسنت وأصبت).
# 24622 - فإن قيل: يجوز أن يكون - صلى الله عليه وسلم - أمر سلمة بن صخر
~~بإخراج وسق، بعضه كان واجبا وبعضه تطوعا.
# 24623 - قلنا: كيف يأمره بإخراج التطوع مع فقره وحاجته، ثم ظاهر الأمر
~~الوجوب ولأن مالا تتقدر به الفطرة، لا يتقدر به طعام مسكين. والكفارة دون
~~المد، ولأنها صدقة مقدرة للمسكين، فكانت نصف صاع من بر، كالطعام في كفارة
~~الأذى.

PageV10P5125

# 24624 - فإن قيل: المعنى في كفارة الأذى أن عدد المساكين ضعف أيام الصوم؛
~~فجاز أن يزيد مقدار الطعام على سائر الكفارات، وفي مسألتنا عدد المساكين
~~بعدد أيام الصوم، ms2397 فلذلك لم يزد الطعام على عدد الأيام.
# 24625 - قلنا: الإطعام في كفارة اليمين مقدر بما تتقدر به كفارة الظهار،
~~وإن كان عدد المساكين في كفارة اليمين أضعاف عدد الصيام، ولأن المد مقدار
~~لا يكفى في قوت يوم غالبا، فلا يقدر به الإطعام فيما دونه، يبين ذلك قوله
~~تعالى في كفارة اليمين: (من أوسط ما تطعمون أهليكم) وليس الوسط من طعام
~~الأهل رطلا ونصفا.
# 24626 - احتجوا: بقوله تعالى: (فإطعام ستين مسكينا) وظاهر الآية يقتضي
~~إذا أطعم ما يتناوله الاسم جاز.
# 24627 - الجواب: أن الله تعالى ذكر في كفارة اليمين: (من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم) والمد ليس من أوسط الطعام، ولأنا أجمعنا على أن المراد به قدر
~~مخصوص، وجنس مخصوص، وما اجتمع عليه كالمنطوق به.
# 24628 - قالوا: وري عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - أنه أمر المجامع
~~في رمضان وقد أتى بفرق من تمر فيه خمسة عشر صاعا، فقال: خذها وأطعم عنك
~~ستين مسكينا.
# 24629 - قلنا: هذا الخبر ذكره الدارقطني عن الحجاج، عن إبراهيم بن PageV10P5126
# غافر عن سعيد بن المسيب وعن الزهري، عن حميد بن عبد الرحمن عن أبي هريرة
~~والحجاج بن وطأة طعن عليه الدارقطني في هذا الكتاب وسكت عن ذكره حين روى
~~عنه هذا الخبر على طريقته في المماثلة التي لا تضر سواه.
# وقد ذكر أبو داود هذا الخبر بعينه عن سفيان، عن ابن مسعود عن الزهري، عن
~~حميد بن عبد الرحمن، وذكر فيه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بفرق من
~~تمر وقال: (تصدق به) ولم يذكر عدد المساكين، فكيف يعدل عن هذا الطريق
~~الصحيح إلى خبر لا يساويه ولا يقبل مخالفنا مثله وقد أجاب أصحابنا عنه
~~تبرعا.

PageV10P5127

# 24630 - وقالوا: لا يجب على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - التكفير عن
~~الفطر في رمضان، وإنما يتبرع بالقدر الذي وجده وترك الباقي في ذمته كما أنه
~~لما شكا الفقر جوز له أكله تبقية بلا طعام في ذمته.
# 24631 - قالوا: لو كان ذلك بعض الواجب أقره بصرفه إلى ms2398 بعض المساكين حتى
~~لا يدفع إلى كل مسكين مالا يجزي.
# 24632 - قلنا: الفقراء بالمدينة كانوا محصورين، فإذا تصدق على ستين
~~مسكينا بخمسة عشر صاعا أعاد عليهم إذا وجد مقدار الواجب.
# 24633 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى الأعرابي فرقا
~~من تمر، فقال: (تصدق به) فالظاهر أنه جميع الواجب.
# 24634 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - قال هل تستطيع أن تطعم ستين
~~مسكينا.
# 24635 - قال: لا، ولا مقدار ما يدفع إلى كل مسكين كان قد استغرق في كفارة
~~الظهار، فبينه - صلى الله عليه وسلم -، فلما دفع إليه ما حضره وأمره أن
~~يتصدق به علم أنه بعض الواجب وأنه يتصدق على عدد مخصوص دون غيره.
# 24636 - قالوا: طعام يجوز إخراجه في الكفارة فلا يتقدر بالصاع. أصله:
~~الحنطة.

PageV10P5128

# 24637 - قلنا: اختلاف أجناس المال يقتضي اختلاف مقدار الواجب بدلالة
~~الزكاة، لأن التسوية بين المقادير مع اختلاف الأجناس مخالف للأصول، ولأن
~~المقصود من الطعام كفاية، ومعلوم أن ذلك لا يقع بالحنطة والشعير على وجه
~~واحد فلم تجز التسوية بينهما، ولأن التقدير بالصاع له نظير متفق عليه وهو
~~صدقة الفطر، والتقدير بالمد ليس له نظير متفق عليه، فكان إثبات الصاع أولى.
# 24638 - قالوا: الواجب سد جوعة في مقابلة صوم يوم، ورطل وثلث يكفى سد جوعة.
# 24639 - قلنا: الواجب قوت يوم وذلك يكون بأكلتين في الغالب، فإن مكنهم
~~بأن يستوفوا جاز قليلا كان ما يأكلونه أو كثيرا، وإن لم يمكنهم فرطل وثلث
~~لا يكفي في أكلتين، فاعتبرنا ما يكفي سد الجوعة في دفعتين، ثم في كفارة
~~اليمين جعل إطعام عشرة مساكين في مقابلة صوم ثلاثة أيام، وكل ثلاثة مساكين
~~في ثلاث في مقابلة جوعة.
# 24640 - وقد قال مخالفنا: لكل مسكين في كفارة -طحن وخبزه- منه رطلان،
~~وذلك يكفي في قوت يوم.
# 24641 - قلنا: هذا يحتاج إلى مؤنة لطحنه وخبزه وذلك المؤنة من غير
~~الكفارة فيكون بعض الرطلين من الكفارة وبعضها من غيرها فلا يجزئ.

PageV10P5129

### || AUTO مسألة 1203
# إطعام مسكين واحد ستين يوما

# 24642 - قال أصحابنا: ms2399 إذا أطعم في الكفارة مسكينا واحدا ستين يوما أجزأه.
# 24643 - وقال الشافعي: عشرة لا يجوز حتى يستوفي عدد المساكين.
# 24644 - لنا: قوله تعالى: (فكفرته إطعام عشرة مسكين من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم).
# 24645 - ووجه الدلالة من الآية: أن المصدر قد يراد به المفعول به، قال
~~سيبويه وقد يجيء غير مخالف يعني المصدر والمفعول به، تقول: رويت ريا،
~~وأصابه ريه، وطعمت طعمة، وأصاب طعمة، ونهل نهلا وأصاب نهلة، كما قالوا:
~~الحلب، وهم يريدون اللبن، ويقولون: حلب حلبا يريدون الفعل الذي هو مصدر،
~~وقد يجيء المصدر على المفعول، وذلك لبن حلب إنما يراد محلوب، وكقولهم:
~~الخلق إنما يريدون المخلوق، ويقولون: الدرهم ضرب الأمير، إنما يريدون مضروب
~~الأمير، هذا PageV10P5130
# كلام سيبويه فقوله: إطعام إنما يريد المفعول به؛ لأن المصدر وإن كان
~~بلفظه بدلالة وصفه بقوله: (من أوسط ما تطعمون أهليكم) ذو فعل لا يضاف إلى
~~ما هو بعضه، ولا تقول أكلته أفضل قديد، وما تطعمون إنما هو المطعوم؛ فدل
~~على أن الموصوف هو المطعوم، ولأنه حق خرج من المال فما جاز دفعه إلى اثنين
~~جاز دفعه إلى واحد كالزكاة، ولأنه مسكين لم يستوف قوت يومه من كفارة فجاز
~~الصرف منها إليه، كسائر المساكين.
# 24646 - فإن قيل: المعنى في غيره من صرف المساكين أنه لم يستوف قوت يومه
~~من هذه الكفارة، وليس كذلك في مسألتنا لأنه استوفى قوت يومه منها، فلم يجز
~~صرفها إليه كاليوم الأول.
# 24647 - قلنا: علة الأصل تبطل بالمسكين الذمي، وعلة الفرع لا تصح، لأن
~~المسكين تجد له في كل يوم خلة، فسد خلته في اليوم الثاني كسد خلة غيره ولأن
~~الدفع/ عندكما أن المدفوع معتبر، ثم جاز أن يتكرر المدفوع في غير واحد PageV10P5131
# إلى المساكين بأن يدفع إلى مسكين ثم يبتاع ما دفع إليه أو يستوهبه فيدفعه
~~إلى آخر، لذلك يجوز أن يتكرر الدفع في أعيان إلى مسكين واحد، ولأن ما جاز
~~أن يتكرر الدفع في غير واحد جاز أن يتكرر على مسكين واحد. أصله: الزكاة
~~والدفع في كفارتين.
# 24648 ms2400 - فإن قيل: المعنى فيه أنه يجوز تكراره في عام واحد، فجاز في أيام.
# 24649 - قلنا: لا يمنع أن يجوز التكرار في وقتين، ولا يجوز في وقت واحد
~~كما يجوز الوقوف بعرفة في وقتين، بحجتين ولا يجوز في وقت واحد، ولأنه أحد
~~بدلي كفارة الظهار؛ فجاز أن يستحق تفريقه في ستين يوما كالصيام.
# 24650 - احتجوا: بقوله تعالى: (فإطعام ستين مسكينا).
# 24651 - قالوا: وإطعام فعل يتعدد، فيجب أن يتكرر الفعل إلى العدد، فإذا
~~أعطى مسكينا واحدا ولم يوجد العدد فلا يجزيه.
# 24652 - قلنا: قد بينا أن المصدر يحتمل أن يكون مفعولا، وإطعام يتعدى إلى
~~مفعولين كما يتعدى فعله، تقول: أطعمت زيدا خبزا، فقوله: فإطعام ستين مسكينا
~~يحتمل وجهين: أحدهما: أن يكون المصدر قد عدى إلى مفعول واحد وحذف المفعول PageV10P5132
# الثاني، فيكون المسكين منتصبا على التفسير، والوجه الثاني: أن يكون
~~مسكينا أحد المفعولين، وستين في المفعول الثاني والمفسر محذوف، والتفسير
~~فإطعام طعمة ستين مسكينا، ويتنوع حذف المفسر لدلالة ضربت عليه، ففي كلا
~~الوجهين حذف، وفي الوجه الأول حذف أحد المفعولين، وفي الوجه الثاني حذف
~~المفسر من أحد المفعولين.
# 24653 - فقال أبو حنيفة: يجوز الأمران.
# 24654 - قال مخالفونا: إذا احتمل كان أولى؛ لأن الله تعالى قال: [في
~~كفارة اليمين فكفارته إطعام، فسماه كفارة وإذا حملتموه على المفعول لم يكن كفارة.
# 24655 - قلنا: قد بينا أن آية كفارة اليمين لا تحتمل إلا ما ذكرناه؛ لأنه
~~وصف الإطعام بقوله: (من أوسط ما تطعمون أهليكم) فلا معنى للترجيح، واللفظ
~~لا يحتمل إلا وجها واحدا، على أنهم إذا حملوا الإطعام على المصدر فالإطعام
~~فعله، وذلك ليس بكفارة، كما أنا نحمله على الطعام وليس بكفارة.
# 24656 - قالوا: أجمعنا على أن وجوب إخراج الكفارة استفيد من هذه الآية،
~~فإذا حملناها على التقدير لم يفد وجوب الإخراج.
# 24657 - قالوا: إذا قدرنا الآية بما ذكرنا، أفادت تقدير المدفوع، وتقدير
~~المدفوع إليه. وعلى قولكم، أفادت تقدير المدفوع خاصة.
# 24658 - قلنا: وأفادت وجوب تكرار الدفع عندنا، وهذه فائدة أخرى غير تقدير
~~المدفوع.

PageV10P5133

# 24659 - قالوا: ms2401 الآية خرجت على سبب وهو قصة أوس بن الصامت، وقد قال له
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - (أطعم ستين مسكينا) فصار هذا هو المراد
~~بالآية.
# 24660 - قلنا: قد أفادت عندنا جواز الأمرين، وفسر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ما يتعجل به الإباحة التي قصدها.
# 24661 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم - في قصة المظاهر: (أطعم
~~ستين مسكينا).
# 24662 - قلنا: كل واحد منهما سأل عما يعمل به الإباحة، فلو أمره بدفع
~~الإطعام في ستين يوما تأخرت، فذكر له عدد المساكين ليتعجل بالإباحة في المال.
# 24663 - قالوا: مسكين استوفى قوت يومه من كفارة فإذا أعطى منها لم يجز،
~~كما لو أعطاه ثانيا في اليوم الأول.
# 24664 - قلنا: المعنى في اليوم الأول استوفى قوت يومه منها؛ فلم يجز أن
~~يدفع إليه، وفي اليوم الثاني لم يستوف قوته منها، فجاز الدفع إليه كما يجوز
~~الدفع إلى غيره.
# 24665 - قالوا: عارضتم ما نقلناه وزيادة، لأنا قلنا: استوفى قوت يوم،
~~فقلتم: استوفى قوت يومه.
# 24666 - قلنا: هذا غلط؛ لأنا اعتبرنا يوما معروفا، واعتبرتم يوما منكرا،
~~والمنكر PageV10P5134
# أعم، وقد عارضنا بأقل من أوصافكم فقولنا أولى.
# 24667 - قالوا: هذا الاعتبار الذي ذكرتموه يبطل بما لو سرق منه الطعام في
~~اليوم الأول، لا يجوز الدفع إليه، ولم يستوف قوت يومه. ويبطل بما لو بقي
~~الطعام عنده إلى اليوم الثاني وجاز الدفع إليه من كفارة أخرى، لأنه غير ما
~~أخذ من الكفارة الأولى.
# 24668 - قلنا: هذا غلط لأن الله تعالى ذكر الكفارة بلفظ الإطعام وذلك
~~يفيد التمليك، وقال: (من أوسط ما تطعمون أهليكم) والأصل تطعمون مرة ومرتين
~~وثلاثا.
# 24669 - قالوا: سقط من الإطعام أن يكون مرتين، والتمليك يقوم مقام ذلك
~~عندنا، ولو أطعم المسكين في يوم فجاع لم يجز أن يطعمه ثانيا كذلك إذا سرق
~~ما أعطاه، ولو أعطمه بعد ما أكل أكلتين من كفارة جاز لذلك إذا ملكه من
~~كفارة أخرى، فأما إذا بقي الطعام عنده إلى اليوم الثاني، هو أن يبقي الشبع
~~إلى اليوم الثاني، فلا يمنع ذلك ms2402 من إطعامه منها.
# 24670 - قالوا: ذو عدد موصوف لا يجوز الأخذ بغير الصفة؛ فلا يجوز PageV10P5135
# الإخلال بالعدد كالشهود.
# 24671 - قلنا: لا نسلم أنه ذو عدد من المساكين، وإنما هو عدد من الأفعال،
~~وذلك يجوز الإخلال به. لا نسلم أنه لا يجوز الإخلال بالصفة؛ لأنه لو دفعها
~~إلى الفقير بدل المسكين أو ابن السبيل والمكاتبين جاز وينتقض برمي جمار
~~لأنه ذو عدد موصوف، لا يجوز الإخلال بالصفة عند مخالفنا؛ لأن الرمي بغير
~~الحجارة لا يجوز، فيرمي بحجر واحد مرة بعد مرة، والمعنى في الشهود أن
~~المقصود غالب الظن بقول اثنين، فإذا أخبره واحد فالظن الثاني هو الأول فلا
~~يستفيد به معنى، وليس كذلك الإطعام؛ لأن المقصود سد الخلة، فما يدفعه في
~~اليوم الثاني يحصل به سد خلة لم توجد في اليوم الأول.
# 24672 - قالوا: قدر الله تعالى المدفوع إليه نصا بقوله سبحانه: (فإطعام
~~ستين مسكينا) وأبو حنيفة قدر اجتهادا فقال: صاع، فجوز الإخلال بالتقدير
~~المنصوص عليه، ولم يجز الإخلال بالتقدير المجتهد فيه.

PageV10P5136

# 24673 - قلنا: نسلم أن الله تعالى قدر العدد على ما ذكرتم، ولا نسلم أن
~~تقدير الصاع اجتهاد بل بالنص، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~للمظاهر: أطعم ستين مسكينا وسقا من تمر.
# 24674 - قالوا: صدقة أمر بصرفها إلى عدد من المساكين؛ فلا يجوز صرفها إلى
~~واحد، كالوصية.
# 24675 - قلنا: هذا غير مسلم؛ لأنه قال في الجامع: إذا أوصى بثلثه
~~للمساكين، جاز صرفه على مسكين واحد عند محمد، ولا يجوز في قول أبي يوسف أقل
~~من اثنين، وليس عن أبي حنيفة رواية، ولو سلمنا لم يدل؛ لأن الوصية يعتبر
~~فيها لفظ الموصي، ولو أمر الله تعالى غيره يعتبر فيها المقصود، بدلالة أن
~~الموصي للمساكين لا يجوز له العدول عنه إلى غيرهم، والإطعام في الكفارة
~~يجوز صرفه إلى غير المساكين.
# 24676 - ولو قال: أعتق عبدي لأنه أسود؛ لم يجز أن يعتق غيره من غيره، ولو
~~قال الله تعالى: أعتقوا أفريقيا لأنه أسود عتق كل أسود.
# 24677 - قالوا: إذا دفع الكسوة ms2403 إلى مسكين واحد في عشرة أيام جاز عندكم،
~~ومعلوم أنه لا يتجدد في اليوم الثاني حاجة إلى الكسوة.

PageV10P5137

# 24678 - قلنا: إذا كسي المسكين في اليوم الثاني لم يجز ذلك عن الكسوة،
~~احتجنا إلى أن يجوز عن الإطعام؛ لأن من أصلنا أن الكسوة إذا لم تجز عن
~~نفسها جازت عن الإطعام؛ لأن من أصلنا، أن من أعطى خمسة أثواب قيمتها إطعام
~~عشرة مساكين لم يجز عن الكسوة، وجازت عن الإطعام، فإن كان في مسألتنا تجوز
~~الكسوة بدلا عن غيرها، فجوازها عن نفسها أولى.

PageV10P5138

### || AUTO مسألة 1204
# حكم صرف الكفارة إلى أهل الذمة

# 24679 - قال أبو حنيفة ومحمد: يجوز صرف الكفارات إلى أهل الذمة.
# 24680 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 24681 - لنا: قوله تعالى: (إطعام عشرة مسكين)، وقوله: (فإطعام ستين
~~مسكينا)، وهو عام، وقوله - عز وجل -: (لا ينهكم الله عن الذين لم يقتلوكم
~~في الدين ولم يخرجوكم من ديركم أن تبروهم)، وقال عليه الصلاة والسلام:
~~(تصدقوا على أهل الأديان) ولأنها صدقة ليس للإمام حق في أخذها؛ إذ هي صدقة
~~تتعلق بسبب من جهته، فجاز صرفها إلى أهل الذمة كالنافلة، ولا PageV10P5139
# يلزم زكاة المال الباطن؛ لأن حق أخذها إلى الإمام وإنما أصحاب المال
~~وكلاء، ولأن من كان صدقة النفل قربة في حقه لم يجز دفع الواجب إليه بحال
~~كالمسلم. ولا يلزم الوالدين والوالد؛ لأن الدفع يجوز إليهم باجتهاد، ولا
~~يلزم الحربي والعبد والمكاتب؛ لأن صدقة النفل لا تصح عليهم.
# 24682 - احتجوا: بقوله تعالى: (لا/ تجد قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر
~~يوادون من حاد الله ورسوله).
# 24683 - الجواب: أن المراد بهذه الآية أهل الحرب بدلالة الآية الأخرى،
~~وهو قوله تعالى: (لا ينهكم الله عن الذين لم يقتلوكم في الدين).
# 24684 - قالوا: كافر لا يجوز دفع الكفارة إليه كالحربي يستعين بما نعطيه
~~على حربنا.
# 24685 - قلنا: هذا لا يوجد في الذمي.
# 24686 - قالوا: مال يجب دفعه إلى الفقير بالشرع، فلا يجوز دفعه إلى
~~الإمام وهو قائم مقام المسلمين؛ فدل أنها حق لهم، والكفارة لا حق للإمام ms2404
~~فيها وهي كالنافلة.

PageV10P5140

### || AUTO مسألة 1205
# حكم إخراج القيمة في الكفارة

# 24687 - قال أصحابنا: يجوز إخراج القيمة في الكفارات.
# 24688 - وقال الشافعي: لا يجوز، وهذا فرع على جواز أخذ القيمة في الزكاة،
~~لأن المقصود بكل واحد منهما سد خلة المسكين ودفع حاجته، وهذا المعنى موجود
~~في القيمة، ولأنه حق يخرج من المال سببه الجناية فجاز دفع القيمة فيه
~~كالدية، ولأنه مال لم يجب بعقد معاوضة فجاز إخراج القيمة فيه كقيمة
~~المتلفات.
# 24689 - قالوا: أخذها يقع به التكفير كالعتق.
# 24690 - قلنا: العتق كثير مال فلا يمكن تقويمه، والكسوة والإطعام كل واحد
~~منهما مال لم يجب بعقد معاوضة، فجازت القيمة فيه.

PageV10P5141

### || AUTO مسألة 1206
# حكم دفع الكفارات إلى المكاتب

# 24691 - قال أصحابنا: يجوز دفع الكفارات إلى المكاتب.
# 24692 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 24693 - لنا: قوله تعالى: (فإطعام ستين مسكينا) ولم يفصل، ولأنها صدقة
~~واجبة فجاز دفعها إلى المكاتب كالزكاة.
# 24694 - قالوا: الزكاة ليست حق المكاتب بل حق الفقراء، والكفارة حق
~~الفقراء، وغيرهم، ولأن من جاز دفع الزكاة إليه جاز دفع الكفارة إليه كالحر.
~~ولا يلزم العامل؛ لأن ما يدفع إليه ليس من الزكاة، وإنما هو عوض. ولا يلزم
~~ابن السبيل؛ لأن دفع الكفارة إليه يجوز، ولأنه يتخلص بما يدفع إليه من إسر
~~الرق، فصار كما يدفع إلى الأسير في دار الحرب، ولأن الحر يحصل له سد الخلة،
~~والمكاتب يستفيد ذلك والتخليص من الرق. فإذا جاز الدفع إلى الحر فالمكاتب
~~أولى.

PageV10P5142

# 24695 - قالوا: بأنه مكاتب فلا يجوز دفع الكفارة إليه كمكاتبه.
# 24696 - قلنا: مكاتبه لا يجوز دفع زكاة ماله إليه، فكذلك كفارته، ولو
~~كاتب غيره يجوز دفع زكاته إليه، كذلك كفارته.
# 24697 - قالوا: المكاتب لا يخلوا إما أن يكون في يده مال أو لا يكون؛ فإن
~~كان في يده مال فهو غني. وإن لم يكن فهو يقدر على الغنى بأن يعجز نفسه،
~~فلذلك لم يجز دفع الكفارة إليه.
# 24698 - قالوا: وليس كذلك الزكاة؛ لأنها تدفع إلى الغني العامل، وابن
~~السبيل، والغارم لإصلاح ذات ms2405 البين.
# 24699 - قلنا: إن كان في يده مال فهو لا يملكه ولا يكون غنيا به.
# 24700 - وإن لم يكن فهو لا يقدر أن يعجز نفسه عندنا إلا أن يعجز [نفسه
~~برضا سيده]،ولأن قدرته على أن يستغني لا يمنعه من أخذ الصدقة، بدلالة أنه
~~من وهب لفقير مالا فهو يقدر على قبوله ليستغنى به. ويجوز له أخذ الصدقة قبل
~~القبول.

PageV10P5143

### || AUTO مسألة 1207
# حكم دفع الكفارة بالتمكين أو التمليك

# 24701 - قال أصحابنا: يجوز في الكفارات التمكين، وهو أن يغديهم ويعشيهم،
~~ويجوز التمليك.
# 24702 - وقال الشافعي: لا يجوز إلا التمليك.
# 24703 - لنا: قوله تعالى: (فإطعام ستين مسكينا) وقال - عز وجل -: (فكفرته
~~إطعام عشرة مسكين)، وحقيقته الإطعام عن التمكين، يقال: فلان يطعم الأحلاق
~~ويطعم الطعام. يبين ذلك قوله تعالى: (من أوسط ما تطعمون أهليكم)، وطعام
~~الأهل يكون بالتمكين في الغالب.
# 24704 - فإن قيل: قد أجمعنا على جواز التمليك، فدل أن الآية تناولته، وهو
~~مجاز يحمل على الحقيقة لا على جواز التمليك، فدل أن اللفظ الواحد لا يحمل
~~على الأمرين.

PageV10P5144

# 24705 - قلنا: الآية ما تناولت عندنا التمليك، وإنما ثبت جواز التمليك
~~بقول النبي - صلى الله عليه وسلم - وجواز التمكين بالآية.
# 24706 - فإن قيل: إذا حملنا الآية على التمليك نفينا عمومها في الصغير
~~والكبير؛ لأن تمليك كل واحد منهما جائز، وإذا حملناها على التمكين خصصناها
~~في الكبير؛ لأن تمكن الصغير لا يجوز.
# 24707 - قلنا: الآية لم تتناول الصغير؛ لأنه تعالى ذكر المساكين،
~~والمسكين من سكنت نفسه إلى الفقير، وهذا لا يوجد في الصغير، ولأنه قال: (من
~~أوسط ما تطعمون أهليكم) وما يأكله الصبي ليس هو أوسط ما يأكله الأهل. ولو
~~سلمنا التخصيص كان حفظ الحقيقة أولى من حفظ العموم؛ لأنه عمومات فكان حفظ
~~الحقيقة وتخصيص العموم أولى من إسقاط الحقيقة واستعمال العموم، ويدل عليه
~~ما روي عن ابن مسعود وابن عمر وابن عباس قالوا: في تفسير الآية الوسط الخبر
~~والتمر أو الخبز والزيت والأقصى الخبز واللحم. هذا إنما يعتبر في التمكين.
~~أصله: إذا ثبت أن ms2406 يطعم المساكين، ولأن النذور محمولة على أصولنا في الفروض،
~~فلما جاز التمكين في النذور دل على أنه يجوز في الواجب. ولأن المقصود
~~بالإطعام سد الخلة، وهذا المعنى موجود في التمكين. ولا يلزم الزكاة؛ لأن
~~أبا يوسف قال: يجزئ فيها التمكين ولأن المعتبر كفارة المسكين في اليوم.
~~وإذا ملكه جاز أن يكتفي بما أعطاه، وجاز أن لا يكتفي. فإذا مكنه تيقنا
~~بحصول الكفارة فهو أولى بالجواز.

PageV10P5145

# 24708 - احتجوا: بأن النبي - صلى الله عليه وسلم -: دفع إلى المكفر الثمن
~~فقال: (تصدق بهذا).
# 24709 - والجواب: أن هذا يدل على جواز الصدقة، وقد روي أنه قال لسلمة بن
~~صخر: (أطعم) وهذا يفيد التمكين فأفادنا - صلى الله عليه وسلم - جواز
~~الأمرين، ولأنه قال: (تصدق). ولأن المكفر كان فقيرا، والتمكين يحتاج أن
~~يهيأ الطعام فيلزمه مؤنة، والتمليك لا يحتاج إلى ذلك فأمره بأيسر الأمرين لفقره.
# 34710 - قالوا: صدقة وجبت بالشرع، فلا يجوز فيها التمكين كالزكاة.
# 24711 - قلنا: روى عن أبي يوسف أنه قال يجزى التمكين فيها. وقال محمد: لا
~~تجوز. فعلى قول أبي يوسف لا نعلم الأصل، وعلى قول محمد أوجب الله تعالى
~~الزكاة بلفظ الإيتاء، فقال: (وءاتوا الزكوة) بلفظ الصدقة. وذلك يفيد
~~التمليك فأوجب الكفارة بفظ الإطعام وذلك يفيد التمكين.
# 24712 - قالوا: ما يقع به التمكين لا يجزئ فيه التمكين كالكسوة.
# 24713 - قلنا: التمكين في الكسوة لا يحصل للفقير عن الكسوة وإنما يحصل له
~~الانتفاع بها فهو في معنى العارية فلا يجزئ وليس كذلك الإطعام لأن PageV10P5146
# الطعام يسلم للفقير بالأكل فيصير كالتمليك الذي يحصل به للعين. يبين ذلك
~~أنه لو أوصى له بثوب ثم أوصى لآخر بلبسه يجوز، لأنه لا يكون رجوعا عن
~~الوصية للأول، ولو أوصى له بالطعام، وأوصى لآخر بأكله كان ذلك رجوعا. يبين
~~ذلك أن إطعام الزوجة مستحق، وكسوتها، فلو مكنها من الطعام جاز عن المستحق،
~~ولو مكنها من الكسوة لم يجز عن المستحق، وهذا يبين الفرق بين الموضعين.
# 24714 - وقولهم: الزوجة الصغيرة سقط حقها.
# 24715 - قالوا: ما يدفع إلى مسكين مقدار ms2407 فإذا مكنهم لم يحصل المقدر لهم.
# 24716 - قلنا: التقدير شرط ليتحقق حصول الكفاية، فإذا مكنهم من أكلتين
~~فقد تيقنا الكفاية، فسقط التقدير.
# 24717 - قالوا: المساواة بين المساكين فيما يأخذونه واجبة: فإذا لم
~~يمكنهم لم يتيقن.
# 24718 - قلنا: المساواة غير معتبرة بدلالة أنه لو أعطى بعضهم طعاما جيدا
~~وبعضهم رديئا أو كسي بعضهم أفخر الثياب وبعضهم أدناها جاز. وإنما يعتبر
~~تساويهم PageV10P5147
# في الكفارة في التمكين.
# 24719 - قالوا: إذا مكنهم فقد خص جهة من الانتفاع دون غيرها، لأنهم لا
~~يقدرون على البيع والإطعام.
# 24720 - قلنا: المستحق عندنا من هذا القدر النفع، وما زاد عليه مستحق، إن
~~فعله جاز، وإن لم يفعله لم يؤثر في الجواز.

PageV10P5148

### || AUTO مسألة 1208
# حكم الكفارة خمسة بالإطعام وخمسة بالكسا

# 24721 - قال أصحابنا: إذا أطعم خمسة وكسا خمسة جاز ويكمل أحد الأمرين
~~بقيمة الآخر.
# 24722 - وقال الشافعي: يجب عليه أن يكمل الكسوة والإطعام وهذه مبنية على
~~أصل وهو عندهم أن إخراج القيمة يجوز في الكفارات وقد نوى بالفعل التكفير
~~فوجب أن يحمل على الوجه الذي يصح به، وهو القيمة، لأن كل واحد منهما يقصد
~~به غير ما يقصد به الآخر، فجاز أن يكون أحدهما بدلا عن الأخر وليس هذا
~~كإخراج الحنطة عن التمر لأن المقصود بهما معنى واحد، ولا يجوز أحدهما بقيمة
~~الآخر، كما لا يجوز إخراج الحنطة الجيدة بقيمة الحنطة الوسط.
# 24723 - قالوا: الله أمر بإطعام عشرة مساكين، وهذا قد أطعم خمسة.
# 24724 - قلنا: الكسوة قائمة مقام الطعام، فقد أخرج كالإطعام، وقامت
~~الكسوة مقام الطعام.
# 24725 - قالوا: النص يتناول الأمرين فلا يجزئ أحدهما عن الآخر، كما لا
~~يجزي في صدقة الفطر البر بقيمة التمر.
# 24726 - [قلنا: من أصحابنا من يجوز قيمة الحنطة بقيمة التمر] فعلى هذا PageV10P5149
# سقط الالتزام، ومنهم من منع ذلك. وقال المقصود منها واحد، فصارا كالشيء
~~الواحد فلا يجزي بعضه عن بعض بالقيمة.
# 24727 - وفي مسألتنا المقصود بالكسوة ستر العورة، وبالإطعام سد الجوعة/
~~وهما مختلفان فجاز أحدهما بقيمة الآخر.

PageV10P5150

### || AUTO مسألة 1209
# دفع الكفارات إلى ms2408 المكاتب

# 24728 - قال أصحابنا: يجوز دفع الكفارات إلى المكاتب.
# 24729 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 24730 - لنا: قوله تعالى: (فإطعام ستين مسكينا). ولم يفصل، ولأنه يجوز
~~صرف الزكاة إليه [فجاز صرف الكفارة إليه] ولأن الحر يحصل له سد الخلة
~~والمكاتب لا يحصل له هذا المعنى، والتخلص من الرق فكان أولى.
# 24731 - فإن قيل: الزكاة يجب دفعها إلى الصبي بدلالة العامل والغازي.
# 24732 - قلنا: لم يسلم ذلك؛ لأن العامل يأخذها على طريق المعاوضة والغازي
~~والصبي لا يجوز دفعها إليه [فإن قتله الكفار لا يجوز أن تدفع إلى ورثته].
# 24733 - جميع الزكاة عينها الفقراء، ولأن المكاتب يتخلص بالصدقة من أسر
~~الرق، فصار كالمسلم الأسير في دار الحرب.
# 24734 - احتجوا: بأن المكاتب لا يخلو إما أن يكون في يده مال أو لا يكون.
~~فإن كان فقد غني بما في يده، وإن لم يكن فقدر أن يعجز نفسه فيصير غنيا بغنى مولاه.
# 24735 - قلنا: إذا كان في يده مال فهو لا يملكه بل هو موقوف على مولاه
~~وعليه. وجواز الاستيفاء يتعلق به فهو كالغارم، وقدرته على تعجيز نفسه لا
~~نسلمها، لأن المكاتب إذا قدر على الاكتساب لم يجز أن يعجز إلا برضى المولى،
~~فإذا أدى أخذ PageV10P5151
# الزكاة وجاز أن يعجز فيملكها المولى وهو غني.
# 24736 - قلنا: يبطل بالفقير إذا كان وارثه غنيا يجوز دفع الزكاة إليه،
~~وإن جاز أن يموت فيرثه الغير.

PageV10P5152

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب اللعان

PageV10P5153

### || AUTO مسألة 1210
# موجب قذف الزوج

# 24737 - قال أصحابنا: موجب قذف الزوج اللعان.
# 24738 - وقال الشافعي: موجب قذفه الحد وإنما يسقط ذلك عن نفسه بالأيمان.
# 24739 - لنا: قوله تعالى: (والذين يرمون أزجهم ولم يكن لهم شهداء إلا
~~أنفسهم) فذكر الله تعالى لعان الزوج وحكمه، وهو اللعان؛ فالظاهر أنه جمع
~~الحكم المتعلق بقذفه. ومن زعم أن حكم القذف من الخلة فهو مدع لخلاف الظاهر.
# 24740 - فإن قيل: (فشهدة أحدهم أربع شهدت) تقديره: فشهادة القاذف PageV10P5155
# أربع، فيفيد ذلك بيان عدد الشهادة.
# 24741 - قلنا: الفاء تعلق ما ms2409 بعدها بما قبلها، وهذا يقتضي أن اللعان حكم
~~القذوف المذكور، على أنا أجمعنا أن اللعان واجب، فلابد أن يكون تقدير الآية
~~فعليهم أن يشهدوا. لقوله تعالى: (فتحرير رقبة).
# يدل عليه ما روي أن عويمر العجلاني قذف امرأته. فلاعن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بينهما وفرق ولم يذكر الحد، ولو كان واجبا لذكره. ولا يقال:
~~إنه لم يبين ذلك، لأن الآية دلت عليه، وقد بينه في قصة هلال بن أمية؛ لأن
~~الناس قد اختلفوا في تناول الآية PageV10P5156
# للأزواج. وفي أن قصة هلال هل يستحد بأنه اللعان أم لا، فكيف يظن أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - يقتصر على ذلك في البيان مع إشكاله. ولأنه قذف لا
~~يستوفى به الحد مع مطالبة المقذوف؛ فلم يتعلق به الحد. أصله: قذف من ليس
~~بمحصن ولأن الحد لو وجب بقذفه لم يملك إسقاطه بقول القاذف الأجنبي، ولأن
~~اللعان تأكيد للقذف وتكرار له، وذلك لا يسقط حكم القذف كمن قذف أجنبيا ثم
~~كرر قذفه.
# 24742 - فإن قيل: لا يسقط الحد بقوله، وإنما يسقط بيمينه، كما تسقط PageV10P5157
# الدعوى عنه بيمينه وإنما تأخرت الخصومة لأن الدعوى لا توجب إلا اليمين.
~~وإذا حلف لا يسقط بيمينه ما وجب عليه، وإنما فعل الواجب. وعندهم الواجب
~~هاهنا الحد، ويسقط عن نفسه بلعانه. ولأن كل قول من الإنسان أوجب حقا عليه
~~لآدمي لم يسقط ذلك الحق عنه بقوله. أصله: الإقرار بقذف الأجنبي. ولا يلزم
~~المرتد لأن ردته توجب القتل ويسقط بإسلامه، لأنا قلنا يوجب حقا لآدمي،
~~والقتل لحق الله تعالى، ولأن القتل لا يسقط عنه بقوله، وإنما يسقط عنه
~~باعتقاده الإسلام.
# 24743 - احتجوا: بقوله تعالى: (والذي يرمون المحصنت ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم) ولم يفصل.
# 24744 - قلنا: الآية لا تتناول قذف الزوجة، بدلالة أنه إذا عجز عن الشهود
~~لم يجلد، ولأن الله تعالى جعل آية اللعان متأخرة، وهي خاصة، والخاص إذا
~~تأخر عن العام، أوجب نسخ بعضه.
# 24745 - فإن قيل: قد أجمعنا أن الآية تناولت قذف الزوج [قبل] نزول آية
~~اللعان، فكيف ms2410 يقال إنها لا تتناول الزوج؟.

PageV10P5158

# 24746 - قلنا: إنما جوابنا عما يقتضيه بعد استقرار حكم اللعان. فأما
~~قوله: فكانت متناولة للزوج وكان يحد بالعجز عن إقامة الشهادة، فلم تغير هذا
~~الحكم وصار لا يحد. وإن عجز عن البينة خرجت الآية أن تكون له متناولة.
# 24747 - قالوا: روي أن هلال بن أمية لما قذف أمرأته قال له النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: (إيتني بأربعة يشهدون وإلا فحد في ظهرك)، فدل على أن
~~قذفه يجب به الحد.
# 24748 - قلنا: هذا كان قبل نزول آية اللعان، لأنها نزلت في قصته بالطلاق
~~في موجب قذف الزوج بعد ثبوت اللعان.
# 24749 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعويمر (لاعن
~~أربع مرات، إنها الموجبة، ولعقاب الدنيا أيسر من عذاب الآخرة)، فندبه إلى
~~ترك اللعان. فدل أنه حقه، وعندكم أنه حق عليه.
# 24750 - قلنا: إنما ندبه إلى ترك اللعان بتكذيب نفسه، إن كان كاذبا.
~~ولهذا قال: (ولعذاب الدنيا أيسر) وكذلك نقول أنه يجب عليه أن لا يلاعن إن
~~كان كاذبا.
# 24751 - قالوا: قذف مسلمة عفيفة فوجب أن يلزمه الحد. أصله: إذا قذف PageV10P5159
# أجنبية.
# 24752 - قلنا: قذف الأجنبية متهم فيه، وقذفه لزوجته لا يتهم فيه؛ لأن
~~الزوج يضطر لهذا المعنى لما يلحقه من شين. وعند مخالفنا: الزوج مضطر إلى
~~قذف زوجته. وليس بمضطر إلى قذف الأجنبية، فلم يجز اعتبار أحدهما بالآخر.
~~والمعنى في قذف الأجنبية: أنه لما وجب الحد لم يملك إسقاطه عن نفسه بقوله.
~~فلو كان قذف الزوجة يجب به الحد لم يسقط بلعانه.
# 24753 - قالوا: قذف من زوج، فيجب به الحد، أصله: إذا كان عبدا أو كافرا.
# 24754 - قلنا: المعنى أنه ليس من أهل الشهادة على المسلمين، فيتعلق بقذفه
~~المحصنة الحد للزوج المسلم، والزوج الحر من تقبل الشهادة منه على المسلمين،
~~فتعلق بقذفه اللعان.

PageV10P5160

# 24755 - قالوا: نقيس على المحدود في القذف إذا تاب.
# 24756 - قلنا: المعنى: أنه يختلف في جواز قبول شهادته على المسلمين.
# 24757 - قالوا: كل من لو قذفها أجنبي وجب عليه الحد، ms2411 إذا قذفها زوجها وجب
~~عليه الحد. أصله: ما ذكر.
# 24758 - قلنا: هذه العلة لا أصل لها؛ لأن قولهم، فإذا قذفها الزوج قد دخل
~~فيه الزوج الكافر والزوج العبد، فلا يصح أن يكون الأصل داخلا في الفرع،
~~ولأن قذف الأجنبي لم يصادف ملكه.
# 24759 - وقذف الزوج صادف ملكه وما يوجب العقوبة، يختلف أن يصادف ملكه أو
~~غير ملكه، بدلالة من قتل عبد نفسه أو عبد غيره.
# 24760 - قالوا: الشين يلحقها بقذف الزوج أكثر مما يلحقها بقذف الأجنبي؛
~~[لأن من عادة الزوج أن يتستر على زوجته، فإذا حكاه فقد لحقها شين]، يوجب
~~الحد، فقذف الزوج مع زيادة الستر فيه أولى.
# 24761 - قلنا: هذا هو الدليل عليكم؛ لأن الزوج إذا كان من عادته الستر لم
~~تلحقه تهمة، والأجنبي تلحقه التهمة، فكيف يكون الزوج بإيجاب الحد أولى، PageV10P5161
# ولأن الزوج لا يستوفى منه الحد، والأجنبي يستوفي منه الحد، فلو كان الأمر
~~على ما قالوا، كان الزوج باستيفاء الحد أولى.
# 24762 - قالوا: لو كذب نفسه وجب عليه، فلولا أنه وجب القذف، لم يجب
~~باللعان.
# 24763 - قالوا: إذا أكذب نفسه فقد اعترف بوجوب الحد، وإذا لم يكذب فلم
~~يعترف. يبين الفرق بينهما، أنه إذا كذب استوفى الحد، فلا يدل ذلك على انه
~~مستوفى منه قبل الإكذاب.

PageV10P5162

### || AUTO مسألة 1211
# امتناع الزوج من اللعان

# 24764 - قال أصحابنا: إذا امتنع الزوج من اللعان حبس حتى يلاعن، أو يقر
~~بالكذب.
# 24765 - وقال الشافعي: إذا امتنع الزوج من اللعان؛ حد حد القذف. وإن
~~امتنعت المرأة حدت حد الزنا.
# 24766 - وأما الكلام في حبس الزوج -وهو فرع على المسألة المتقدمة- أن
~~الواجب بقذف الزوج اللعان. فإذا امتنع منه فقد منع حقا يقدر على إيقاعه
~~فيحبس حتى يوفيه كالمديون. وعلى أصلهم الواجب بقذفه الحد. وأما الكلام في
~~المرأة فإن لعان الزوج عندنا يوجب عليها اللعان. فإذا امتنعت من حق لزمها
~~إيقاعه حبست.
# 24767 - وعندهم لعان/ يحقق عليها الزنا، فيجب الحد لو سقط بلعانها. فإذا
~~لم تلاعن حدت. والدليل على ما قلناه قوله تعالى: (والذين ms2412 يرمون أزوجهم)
~~فذكر PageV10P5163
# لعان الزوج ولعانها. فظاهره يقتضي أن ذلك جميع الحكم. ولأن اللعان قول
~~القاذف فلا يحقق الزنا على المقذوف، وإن كره بقذف الأجنبي. ولأن الحد لو
~~وجب عليها بلعانه لم يسقط بقولها. أصله: البينة. ولأن الزوج لو شهد عليها
~~بالزنا مع غيره بعد قذفه لها لم يتحقق الزنا، فإذا شهده وحده أولى، ولأن
~~للزوج حقا عليها في الظاهر بقذفه، لأنها محصنة عفيفة، وإنما يتخلص باللعان
~~من جنايته، فلا يتحقق بذكره دعوى المدعي بيمينه من غير نكول.
# 24768 - احتجوا: بقوله تعالى: (ويدرؤا عنها العذاب) الآية فذكر عذابا
~~معرفا يرجع إلى الحد تقدم ذكره بقوله: (وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين).
# 24769 - الجواب: أن العذاب المعرف لو رجع إلى الحد الذي ظنوه لقال ويدرأ
~~عنهما عذابهما، لأن التعريف إذا رجع إلى ما تقدم صار المتقدم كالمذكور.
~~ونحن نعلم أن حد الزانيين لا يجوز أن يجب عليهما، فبطل أن يرجع العذاب إلى
~~المعرف PageV10P5164
# المذكور فلم يبق إلا أن يرجع إلى تعريف الجنس. فكأنه قال ويدرأ عنها جنس
~~العذاب والجنس يتأدى دلالته إلى بقيته على حد يتباعد ولم لم يشهد لزمها
~~الجنس وهو من جنس العذاب.
# 24770 - فإن قيل: العذاب قد يعرف في الشرع بالحد، بدلالة قوله تعالى:
~~(فعليهن نصف ما على المحصنت من العذاب).
# 24771 - قلنا: هذا ليس بمذكور في هذه القصة فكيف يدعى وجوب رجوع التعريف إليه.
# 24772 - فإن قيل: ويدرأ عنها اللعان المقتضى عذابا قد وجد، وهذا هو الحد
~~على قولنا.
# 24773 - فأما الجنس فلم يجب بلعان الزوج، وإنما يجب عندكم بامتناعها من
~~اللعان فكيف يدرؤه باللعان.
# 24774 - قلنا: فوجوب الحد أثر العذاب وإنما استيفاؤه هو العذاب. فتقدير
~~الآية عندكم ويدرأ عنها ما يصير عذابا، وهو أن قوله: (والذين يرمون) فعل
~~وقد يذكر الفعل في القرآن والمراد به المصدر. قال الله تعالى: (ولا يحسبن
~~الذين PageV10P5165
# يبخلون بما ءاتهم الله من فضله هو خيرا لهم).
# 24775 - وهو يرجع إلى المصدر الذي هو البخل. فلم يجد للبخل ذكرا. فعلم
~~أنه أراد بقوله ms2413 (يبخلون) البخل، كذلك هاهنا. قوله المراد به الرمي (ويدرؤا
~~عنها العذاب) يرجع إلى الرمي المذكور، وذلك عذاب لأن شهادتها، والله تعالى
~~يعتبر على الشيء وجه الفحش معناه كقوله: (فاجتنبوا الرجس من الأوثن)
~~والدليل على أن الرمي سمي عذابا ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال في المخبل السعدي وكان شاعرا يهجو الناس ما هو إلا عذاب يصبه الله
~~على من يشاء من عباده، وقد أجرت العرب اسم مجرى الجراح بالسلام. فقالوا:
~~(والقول تنفذ مالا تنفذ الآية). وقد جاء في الأثر أن الشيطان قال لامرأة
~~أيوب عليه السلام حين ابتلي: لو قال هذه الكلمات لزال ما به وذكر في بعضها
~~كفرا فذكرت ذلك له فقال: (أني مسنى الشيطن بنصب وعذاب).
# 24776 - فسمى ذلك الكلام عذابا فعلى هذا الوجه تتناول الآية، وهو يرد
~~العذاب إلى المذكور، وقد تقدم وهو الرمي.

PageV10P5166

# 24777 - فإن قيل: هذا مجاز لأنكم حملتم الفعل على المصدر.
# 24778 - قلنا: صحيح لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (أدأوا الحدود
~~بالشبهات) فإذا عرض دليل الحد بوجه يوجب سقوطه صار شبهة فيدرأ به
~~استعمالها، على أن القتل حد الله.
# 24779 - قالوا: حجة يسقط بها موجب القذف عن القاذف، فيتحقق بها الزنا على
~~المقذوف، أصله إذا أقام البينة.
# 24780 - قلنا: قولكم حجة لا تصح، لأن القاذف يجبر على اللعان ولو كان حجة
~~له وقف على اختياره ولم يحصر عليه، كما لا يجبر على إقامة البينة. وقولهم
~~يسقط بها موجب القذف لا نسلم أن موجب القذف الحد فسقط باللعان. ولأن اللعان
~~إذا سقط سقط على غيره لأن ما يسقط الحد يستدعى لسقوطه الحد ولا يستدعى
~~إيجابه.
# 24781 - والمعنى في البينة أن الحد لما وجب بها لم يملك بلعانه الحد، ولم
~~يسقط بلعانها إنما يتحقق الزنا على الأجنبية فلذلك تحقق على الزوجة.
~~واللعان لا يحقق الزنا على الأجنبية كذلك لا يحققه على الزوجة.

PageV10P5167

# 24782 - قالوا: اللعان حقها فلا يجوز أن تحبس إذا امتنعت.
# 24783 - قلنا: اللعان عندنا حق لله، ولهذا تجبر ms2414 عليه، ولو كان حقها لم
~~يجبر ولأن ما يحبسها للامتناع لكن يحقق عليها التهم، وقد روي أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - حبس رجلا في تهمة.
# 24784 - قالوا: كل متحالفين في البيع [لا يحبس من يمتنع منهما].
# 24785 - قلنا: اللعان عندنا شهادة مؤكدة باليمين. فكيف نسلم أنهما
~~تحالفا. ولو سلمناها لمعنى في البيع أن المنازعة فيما يصح بدله. فلذلك لزم
~~بالنكول والحد لا يصح بدله فلم يزل بالنكول.

PageV10P5168

### || AUTO مسألة 1212
# كون القاذف عبدا أو كافرا أو محدودا في القذف

# 24786 - قال أصحابنا: العبد والكافر والمحدود في القذف إذا قذفوا زوجاتهم
~~لم يجب اللعان، وكذلك المرأة والأمة والكافرة والمحدودة. فالذي نعتبره في
~~الزوج أن يكون من أهل الشهادة على المسلمين وفي المرأة أن تكون من أهل
~~الشهادة، وممن يحد قاذفها.
# 24787 - وقال الشافعي: كل زوج يصح طلاقه يصح لعانه.
# 24788 - لنا: قوله تعالى: (والذين يرمون المحصنت) الآية.
# 24789 - ظاهره أن الزوج الكافر والعبد إذا قذف زوجته المحصنة ولم يقم
~~بينة أن يجب عليه الحد.
# 24790 - فإن قيل: آية اللعان متأخرة عنها وهي خاصة.

PageV10P5169

# 24791 - قلنا: (فشهدة أحدهم) ومن لم تتناوله الآية الثانية فهو داخل في
~~عموم الأولى. ولأن الواجب بقذف الزوج كان الحد لظاهر الآية، ثم أقيم اللعان
~~مقام الجلد في الأزواج، كما في قصة هلال بن أمية. ومعلوم أن الكافرة
~~والمملوكة لم يدخل قذفهما في الآية الأولى. فلا يثبت اللعان فيهما. ويدل
~~عليه حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (أربعة لا لعان بينهم ملاعنة اليهودية والنصرانية تحت المسلم،
~~والمملوكة تحت الحر، والحرة تحت المملوك) وهذا نص.
# 24792 - فإن قيل: قال الشافعي. هذا خبر رواه ضعيف عن مجهول: الضعيف عمرو،
~~والمجهول جده، لا نعلم هل هو جده محمد بن عبد الله أو عبد الله بن عمرو.
# 24793 - قلنا: أما طعن الشافعي على عمرو بن شعيب فعجب مع رجوعه إلى خبره
~~في زكاة مال اليتيم واعتماده عليه.
# 24794 - قالوا: فإن الدارقطني روى ms2415 هذا الخبر عن عمرو بن شعيب عن ابن PageV10P5170
# عبد الله الزهري وعن ابن عطاء الخراساني وكل واحد منهما ضعيف.
# 24795 - قلنا: رواه أبو بكر الرازي ثابت لإسناده عن معاوية بن صالح أبي
~~مؤنة عن عمرو، وقد قال أحمد إن الخبر إذا اجتمع عليه ضعيفان احتج به.
# 24796 - فأما روايته عن جده فقد قيل إنه لا يروي عن جده محمد، وإنما PageV10P5171
# يرويه عن جده عبد الله خاصة وأكثر أحواله أن يكون مرسلا.
# 24797 - قالوا: نحمله على المسلم إذا كانت تحته نصرانية فقذفها لم يلزمه
~~الحد بقذفها ولا يلاعن لنفي الحد.
# 24798 - قالنا: عند كثير يلاعنها لنفي التقرير، والنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نفى اللعان معنى.
# 24799 - قالوا: أربعة لا لعان بينهم يعني لا لعان غيرهم، حتى لا يظن أن
~~[للرق تأثيرا] في نقصان عدد اللعان.
# 24800 - قلنا: هذا غاية التلبيس أن تذكر النفي وتريد به الإثبات. ثم هذه
~~الفائدة إن كانت للعان العبد مابقي فائدة لذكر اليهودية والنصرانية، ولأنه
~~ليس من أهل الشهادة فلا يثبت اللعان بينه وبين زوجته كالصبي والمجنون.
# 24801 - فإن قيل: الصبي الذي يعقل يلاعن.
# 24802 - قلنا: بتعيينه على من لا يعقل. ولا يلزم الفاسق لأنه من أهل
~~الشهادة.

PageV10P5172

# بدلالة أنه لو شهد فردت شهادته ثم تاب فأداها لم تقبل. ولو لم يكن من
~~أهلها فسكت كالكافر إذا ردت شهادته ثم أسلم فشهد بها. ولا يلزم الأعمى،
~~لأنه من PageV10P5173
# أهل الشهادة، وإن لم يتبين المشهود عليه. ولو أنه عالم بشهادته جاز ولا
~~يلزم المحدود في القذف إذا تاب لأنه من أهل الشهادة. ولو كان غير عالم
~~بشهادته ثم ردت، ورفع إلى القاضي لم يفسخ حكمه. ولأن الأجنبي لو قذفها لم
~~يحد فإذا قذفها الزوج لم يلاعن كالصغيرة والمجنونة. ولأنها غير محصنة فلم
~~يجب على قاذفها ما يجب عى قاذف/ المحصنة.
# 24803 - أصله إذا قذف أجنبي. ولأن الرق نقص يؤثر في الولاية فيمنع وجوب
~~اللعان كالصغير والمجنون. ولأن لفظ الشهادة تختص بالحاكم فلا يصح من العبد
~~كالشهادة بالحقوق.
# 24804 ms2416 - احتجوا: بقوله تعالى: (والذي يرمون أزجهم ولم يكن لهم شهداء إلا
~~أنفسهم).
# 24805 - قلنا: استثناء الزوج من الشهداء يدل على أنه منهم، لأن المستثنى
~~من جنس المستثنى منه والكافر والعبد ليسا من أهل الشهادة فلم تتناولهما
~~الآية. ولأنه قال: (والخمسة أن لعنت الله عليه إن كان من الكذبين). والكافر
~~لا وجه في استحقاقه اللعنة لكذبه في القذف، وإنما يختص بهذا المسلم فثبت أن
~~الآية لم تتناول الكافر، لأنه تعالى قال: (والذين يرمون المحصنت). ثم قال:
~~(والذين يرمون PageV10P5174
# أزوجهم). فخصهم من جملة العموم الأول. وهذا يقتضي أن يكون الإحصان شرطا
~~في الزوجات كما هو شرط في الأجنبيات.
# 24806 - قالوا: اللعان معنى يسقط موجب القذف، فاستوى فيه الحر والعبد
~~كإقامة البينة بالزنا.
# 24807 - قلنا: اللعان عندنا موجب بالقذف، فإما أن يسقط به الموجب فلا.
~~ولأن البينة إذا قامت فالزوج مشهود له وصفات المشهود له غير معتبرة في
~~الشهادة. وإذا لاعن فهو الشاهد فوجب أن تعتبر صفاته كما تعتبر صفة الشاهد
~~بالزنا، ثم نقلب. فنقول فشرط صحة القذف فيه الإسلام والحرية. أصله إقامة
~~البينة.
# 24808 - قالوا: كل زوج صح طلاقه أو صح قذفه أو صحت يمينه صح لعانه. أصله
~~الحر المسلم.
# 24809 - قلنا: اللعان لا يجوز اعتباره بالطلاق، بدلالة أن المختلة عندنا
~~يلحقها الطلاق، ولا يلحقها اللعان، والصغيرة والمجنونة يلحقهما الطلاق دون
~~اللعان. والمعنى في الحر المسلم أنه من أهل الشهادة على المسلمين. والعبد
~~والكافر بخلافه.
# 24810 - قالوا: اللعان ثبت لضرورة حاجة الزوج إلى نفي النسب، فهذا المعنى
~~موجود في العبد والكافر.
# 24811 - قلنا: اللعان حق المرأة تنفي به شين القذف عنها، ولهذا ثبت PageV10P5175
# بمطالبتها. فإن لم يكن لها ولد ثم يقذف الزوج يلاعن، ولا يقدر على نفي
~~النسب فعلم أن اللعان وضع لما ذكرنا.
# 24812 - قالوا: تحالف في عقد فاستوى فيه العبد والحر كالتحالف في البيع.
# 24813 - قلنا: اللعان عندنا شهادة وليس تحالفا، ولأن التحالف لا يختص
~~بلفظ الشهادة واللعان لفظ يختص بالحاكم فلم يصح من العبد والكافر.

PageV10P5176

### || AUTO مسألة 1213
# اللعان ms2417 شهادة أو يمين

# 24814 - قال أصحابنا: اللعان شهادة أقيمت مقام [حلفهما بالله أكدت]
~~باليمين.
# 24815 - وقال الشافعي: اللعان يمين.
# 24816 - لنا: قوله تعالى: (ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم). وقال: (ويدرؤا
~~عنها العذاب أن تشهد) ولا يقال: فلما قال (فشهدة أحدهم أربع شهدت بالله) دل
~~على أنه يمين لأن الشهادة لا تقف على ذكر الله. واليمين يكون بلفظ الشهادة.
~~قال الله تعالى: (قالوا نشهد إنك لرسول الله).
# 24817 - قلنا: الشهادة وبدء الكلام مؤكدة باليمين قال الله تعالى:
~~(فيقسمان بالله لشهدتنا أحق من شهدتهما) فإذا أكد اللعان باسم الله تعالى
~~فقد بدل ما كانت الشهادة عليه، PageV10P5177
# وذلك لا يخرجه من أن يكون شهادة. ولأنه لفظ شهادة يختص بالحاكم كسائر
~~الشهادات. ولأن حكم القذف يسقط به كالشهادة بزنا المقذوف. ولأن الحد لا
~~يستوفي بالقذف الصحيح مع وجود البينة ولا يختص بلفظ الشهادة كسائر الشهادات
~~وهذا الوصف على قول الشافعي.
# 24818 - ومن أصحابه من التزمه فقال: يصح اللعان بقوله أحلف وأقسم. وهذا
~~مخالف للقرآن لأن الله تعالى قال: (فشهدة أحدهم) وقال: (ويدرؤا عنها العذاب
~~أن تشهد) ومخالف للسنة لفضل النبي - صلى الله عليه وسلم - لأنه لاعن بين
~~هلال بن أمية وبين امرأته بلفظ الشهادة ولو كان مخيرا بين الألفاظ لبين ذلك
~~لأنه لا يؤخر البيان عن وقت الحاجة.
# 24819 - احتجوا: بأن اللعان لو كان شهادة لم يصح من الأعمى والفاسق.

PageV10P5178

# 24820 - قلنا: الأعمى من أهل الشهادة، وتقبل شهادته عندنا في النسب
~~والنكاح. وإنما لا تقبل فيما لا يتميز فيه المشهود عليه. وهذا المعنى لا
~~يحتاج إليه في اللعان وأما الفاسق فهو من أهل الشهادة، بدلالة أن الفاسق لو
~~شهد فردت شهادته ثم تاب فأداها تقبل وإن لم تكن الأولى شهادته قبلت
~~الثانية. كذلك الكافر إذا شهد ثم أسلم فأعادها. ولو شهد الفاسق بالزنا لم
~~يجب عليهم الحد، ولو لم يكن قوله شهادة حدوا كالعبيد ولو حكم حاكم بشهادة
~~فاسق وهو لا يعلم بحاله ثم علم لم يفسخ عندنا حكمه.
# 24821 - فإن قيل: اللعان ms2418 يجوز مع حكم الحاكم بفسقه فلو كان ذلك شهادة لم
~~يجز مع العلم.
# 24822 - قلنا: الشهادة على غيره لا تقبل للتهمة وهاهنا غير متهم. فلذلك
~~صحت شهادته مع العلم بفسقه.
# 24823 - قالوا: لو كان اللعان شهادة لم يصح من المرأة لأن شهادة النساء
~~في الحدود لا تقبل.

PageV10P5179

# 24824 - قلنا: عندنا موجب القذف اللعان دون الحد، وأيضا يصح هذا على
~~أصلكم أن الحد يجب عليها بلعانه ويسقط بلعانها. ثم هذا لا يصح. لأن شهادة
~~النساء لا تقبل في إيجاب الحدود وتقبل في إسقاطها. ألا ترى أن أربعة من
~~الشهود لو شهدوا على امرأة بالزنا وشهد النساء أنها بكر درئ الحد عنها.
# 24825 - قالوا: لو كان اللعان شهادة كان على النساء من النصف على الرجال.
~~وقد تساوى العدد عندنا في شهادة النساء والرجال، لأن شهادة المرأة الواحدة
~~عندنا تقبل في الولادة، وكذلك شهادة الرجل الواحد.
# 24826 - ولأن العدد يكون على الضعف فيما يعتبر فيه العدد. واللعان لا عدد
~~فيه. لا يصح من الرجل الواحد ولا يصح لامرأتين، فتلاعن غير المقذوفة.
# 24827 - فإن قيل: يجب أن يلاعن المرأة عشرة شهادات.
# 24828 - قلنا: الشهادة من المرأة الواحدة لا تخالف شهادة الرجل الواحد.
~~وإنما يختلف عند الأشخاص فيها وقدمنا أن ذلك غير معتبر في اللعان.
# 24829 - احتجوا: بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما لاعن بين هلال بن
~~أمية وبين امرأته، قال إن جاءت به أصيهب أريسح حمش الساقين فهو لهلال وإن
~~جاءت به أورق جعدا جماليا خدلج الساقين سابع الأليتين فهو للذي رميت به
~~فجاءت به على الصفة المكروهة، فقال - صلى الله عليه وسلم - لولا ما منعنا
~~من الأيمان لكان لي ولها شأن.
# 24830 - قلنا: روي لما ما مضى من الشهادة وروي لولا ما مضى من كتاب PageV10P5180
# الله وإذا تعارض ذلك سقط التعرض به أو نقول إنها شهادة مؤكدة باليمين،
~~فلذلك ذكر كل واحد من الأمرين.
# 24831 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لهلال بن أمية:
~~(قم فاحلف).
# 24832 - قلنا: هذا ms2419 اللفظ لا يعرف ولا يوجد فلو ثبت ما قالوه فلأن اللعان
~~شهادة مؤكدة باليمين، والشهادة باليمين لا زجر فيها واليمين فيها معنى
~~الزجر، فعبر بذلك ليقع الزجر دون غيره.
# 24833 - قالوا: لو كان شهادة لم يصح أن يشهد الزوج لنفسه.
# 24834 - قلنا: ولو كان يمينا لم يجز أن يحلف ويستحق باليمين في القسامة
~~ولكان عندكم.
# 24835 - قالوا: لو كان شهادة، لاعتبر فيه العدد.
# 24836 - قلنا: من الشهادات مالا يعتبر فيه العدد كالشهادة بالولادة
~~وبرؤية الهلال. ولأن العدد لا يمكن اعتباره؛ ألا ترى أنه عنى غير الزوج لا
~~يلاعن، فجعل تكرار الشهادة فيه لعدد الشهود. وإذا ثبت أن اللعان شهادة
~~والعبد والكافر ليسا من أهل الشهادة على المسلمين لم يتعلق اللعان بقذفهم.

PageV10P5181

### || AUTO مسألة 1214
# حد القذف حق الله أم الآدمي

# 24837 - قال أصحابنا: حد القذف حق لله تعالى والمطالبة له حق الآدمي.
# 24838 - وقال الشافعي: هو حق للآدمي يصح أن يبرأ منه ويعفو.
# 24839 - لنا: قوله تعالى: (فاجلدوهم ثمنين جلدة ولا تقبلوا لهم شهدة
~~أبدا) فخاطب بالجلد من يتوقف عن قبول الشهادة، وهو الإمام، ولو كان حقا
~~للآدمي لم يقف استيفاؤه على الإمام.
# 24840 - فإن قيل: عندنا أنه لا حق للآدمي، لأن الاستيفاء إلى الإمام؛
~~فهذا هو الدليل، لأن حق الآدمي استيفاؤه إليه، وحقوق الله تعالى حق على
~~الإمام.
# 24841 - قلنا: إنما كان الاستيفاء للإمام لأنه يختار سوطا بي السوطين لا
~~يكون جديدا فيقتل، ولا خلقا فلا يؤلم، ويفرق الضرب على الأعضاء.
# 24842 - قالوا: وكذلك نقول في القصاص/ إن الاستيفاء إلى الإمام ويخير
~~الأولياء.
# 24843 - قلنا: لو قال: اضربني بهذا السوط وفرق الضرب لم يجز، وإن كان
~~السوط PageV10P5182
# قدمه يعتبر .. قد يفرق، ورضي القاذف بفعل المقذوف وتشديده في الاستيفاء.
# 24844 - قالوا: اليمين للمدعي ولا يستوفيها إلا الحاكم.
# 24845 - قلنا: عندنا أن حكم حكما فيستحلف ويتعلق باليمين حكم ولأنها
~~عقوبة يستوفيها الإمام فكانت حقا لله تعالى كحد الزنا.
# 24846 - ولأنها عقوبة سميت حدا في الشرع كحد الزنا، ولأنها عقوبة شرط فيه ms2420
~~الإحصان وتنقص بالرق أو شرع تفرقها على الأعضاء كحد الزنا وشرب الخمر
~~ولأنها عقوبة لا يجوز إسقاطها بعوض فكانت حقا لله تعالى كالحد. ولأنها لو
~~كانت حقا للآدمي لسقط بالإذن في سببه كالإيلاء والمال والقصاص فلما لم تسقط
~~بالإذن في سببه دل على أنه من حقوق الله تعالى.
# 24847 - فإن قالوا: يسقط بالإذن في القذف.

PageV10P5183

# 24848 - قلنا: أسباب الحقوق إذا أذن فيها الآدمي لم يسقط الحد كالزنا
~~بالمطاوعة.
# 24849 - فإن قيل: القصاص يسقط بالإذن.
# 24850 - قلنا: لأن المقطوع قد يكون له عوض صحيح في الإذن، فلما جاز أن
~~يقع الجرح متاحا بالإذن، فأسقط العود فإذا ثبت أنه حق الله تعالى لم يصح
~~العفو عنه ولأنه لا يصح العفو عن بعضه مع كونه مما يتبعض فلا يصح العفو عن
~~جملته كالحد، ولأن كل عقوبة يجوز العفو عنها بغير عوض يجوز بعوض كالقصاص لم
~~يصح العفو بعوض، فدل على أنه لا يصح له.
# 24851 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (ألا إن حرمة أموالكم
~~كحرمة أعراضكم).
# 24852 - قالوا: والمال من حقوق الآدميين كذلك العوض.
# 24853 - قلنا: هل العوض لحرمة الله تعالى أو الاجتماع في جهة واحدة؟.
# 24854 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (أيعجز
~~أحدكم أن يكون كأبي ضمضم كان إذا خرج من منزله قال اللهم إني قد تصدقت
~~بعرضي على PageV10P5184
# عبادك) ولو كان لم يجب بهذا العرض حق من حقوق الله تعالى لم تصح الصدقة.
# 24855 - قلنا: أبو ضمضم لا يقذفه الناس بالزنا وإنما كان يتصدق بذكره بما
~~دون القذف وذلك من حقوق الآدميين، ولأن القذف والمطالبة مما يجب به من حقوق
~~الآدمي فيجوز [له] أن يتصدق بما يجب [له] من المطالبة.
# 24856 - قالوا: حق يجب استيفاؤه على مطالبة آدمي به فكان حقا للآدمي
~~كالديون.
# 24857 - قلنا: ينكسر هذا بحد السرقة فإن استيفاءه يقف على مطالبة بالمال
~~والحق لله تعالى وهذا مسلم على مذهب الشافعي وإنما قال يجب القطع باعتراف
~~السارق وإن لم يحضر المسروق منه، وهو ms2421 غلط لأنه يجوز أن يكون المسروق منه
~~يذكر شبهة تسقط القطع فلا يجوز إيجابه مع الشبهة ولأن حد القذف يقف على
~~شرائط المقذوف، وتلك الشرائط لا تثبت إلا على خصم، منها: الحرية والإسلام
~~والعقل فلم يكن بد من مطالبة الآدمي لتثبت الشرائط كما أن القطع يقف على
~~مطالبة الآدمي بالمال لأنه شرط في القطع، ولا يصح ثبوته إلا بخصم. والمعنى
~~في الأصل PageV10P5185
# أنه يجوز استيفاء بعضه دون بعض. ولما كان الحد لا يصح استيفاء بعضه مع
~~إمكان إسقاط بعضه دل على أنه ليس لحق الآدمي، أو نقول المعنى في المال أن
~~استيفاءه بعد ثبوته لا يقف على الإمام فكان حقا للمستوفي والحد يقف
~~استيفاؤه على الإمام فكان حقا له.
# 24858 - قالوا: حق يجوز للحاكم أن يحكم فيه بعلمه كالأموال.
# 24859 - قلنا: سائر الحدود لا يقضي فيها بعلمه لأنه المطالب لها، فإذا
~~قضى بعلمه فكأنه قضى لنفسه وهذا الحد يطالب به الآدمي، فإذا قضى بعلمه
~~والقضاء وقع لغيره فيجوز القضاء.
# 24860 - قالوا: الشهود يشهدون بالزنا وهم الخصوم، فإذا جاز أن يكون
~~الشاهد خصما جاز أن يكون القاضي خصما ويقضي بعلمه، كما تحوز شهادة الخصم.
# 24861 - قلنا: المعنى في قولنا: إن الشهود خصوم أن شهادتهم لا تفتقر إلى
~~مدع فأما أن يكونوا خصوما في الحقيقة فلا، وإنما الخصم هو الله تعالى
~~والحاكم قائم مقامه فلا يقضي بعلمه فيما يثبت له استيفاؤه.
# 24862 - قالوا: وجوب حد القذف يعتبر فيه صفات المقذوف من الحرية PageV10P5186
# والإحصان، فدل على أنه من حقوقه.
# 24863 - قلنا: ويعتبر فيها صفات القاذف من العقل والبلوغ، وإن لم يكن من
~~حقوقه، وحد الزنا يعتبر فيه صفات الزاني من الإحصان وعدمه وهو من حقوق الله
~~تعالى، وكذلك يعتبر في حال السارق وحال المسروق.
# 24864 - قالوا: عقوبة لا يصح الرجوع عنها بعد الاعتراف بها كالقصاص وكحد
~~الزنا والسرقة، ومنها ما يصح الرجوع عنها كالذي أقر بإتلاف ستارة الكعبة أو
~~آلة المسجد، ومن أقر بأن عليه زكاة فلا يمنع أن يكون حد القذف لا ms2422 يصح
~~الرجوع فيه وإن كان من حقوق الله تعالى.
# 24865 - قالوا: هذه حقوق الآدميين.
# 24866 - قلنا: هذا يتقرب به إلى الله تعالى، ويتم القربة فيه غير أنه
~~يتعلق به حق آدمي فدل أنه لحق الله تعالى والمعنى في القصاص أنه يجوز
~~إسقاطه بعوض، فكان حقا للآدمي ولما كان حد القذف عقوبة لا يصح العفو عنها
~~بعوض دل على أنها من حقوق الله تعالى.
# 24867 - قالوا: ما وجب لإلحاق الشين بالغير كان من حقوقه كأرش الشجة.
# 24868 - قلنا: إذا زنى بمكرهة حد، لإلحاق الشين بها والحق لله تعالى،
~~وإذا سرق مال غريه قطع [اليد] لإلحاق الشين بماله والحق لله تعالى.

PageV10P5187

# 24869 - قالوا: لو كان حقا لله تعالى لم يسقط بموت المقذوف.
# 24870 - قلنا: لم يسقط عندنا وإنما سقطت المطالبة فتعذر الاستيفاء لعدم
~~المطالب، وإذا ثبت أنه حق لله تعالى لم يصح العفو عنه.

PageV10P5188

### || AUTO مسألة 1215
# حد القذف لا يورث

# 24871 - قال أصحابنا: حد القذف لا يورث.
# 24872 - وقال الشافعي: يورث واختلف أصحابه فيمن يرثه. قال بعضهم: جميع
~~الورثة. وقال بعضهم: العصبات، وقال بعضهم: من حصل بالقذف طعن في نسبه.
~~واختلفوا إذا عفى بعضهم، فقال بعضهم لكل واحد أن يستوفي جميع الحد، ومنهم
~~من قال: يستوفي الباقون مقدار حقهم، ومنهم من قال: يسقط جميع الحد بعفو
~~الواحد كالقصاص.
# 24873 - [وهذه المسألة] مبنية على أن الحد حق الله تعالى، وهو حق باق فلا
~~يورث حقوقه، ولأنه حد لا يورث كحد الزنا ولأنها عقوبة تجب لمعنى [يجب به]
~~القدح في النسب كالزنا، ولأنه لو ورث جاز أن يستوفى بعد موته بغير إذن
~~الإمام كالأموال، ولأنه لو انتقل إلى الورثة وهو ما يتبعض جاز لبعضهم أن
~~يستوفي نصيبه خاصة مع إسقاط الباقين لحقوقهم كالأموال ولأنه حق ليس فيه
~~معنى PageV10P5189
# المال والوثيقة كالشرط، ولأن الشين ينتقل إلى الورثة إذا حصل به عناء أو
~~كان [مما] يدلي إلى ذلك، ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم -: (إنك إن تذر
~~ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة) ولأنه ms2423 أحد موجب القذف فلا يؤثر
~~كاللعان.
# 24874 - قالوا: نازعوا في الأصل.
# 24875 - قلنا: إنه سبب في الفرقة فلا يورث كالاختيار ولأنه لفظ شهادة
~~يختص بالحاكم فورث بالشهادة كالديون.
# 24876 - احتجوا: بقوله تعالى: (ولكم نصف ما ترك أزوجكم).
# 24877 - قلنا: الحد ليس بمتروك عندنا. ولأنه تعالى ذكر الميراث فيما
~~يتبعض وينقسم بين الورثة، وهذا لا يوجد في الحد.
# 24878 - احتجوا: بأنها عقوبة لا تتجزأ لإلحاق الشيء بالغير فيورث كالقصاص
~~في الشجاج.
# 24879 - قلنا: يبطل بمن أكره على الزنا. والمعنى في الأصل أنه حق لا يزول
~~إلى PageV10P5190
# المال.
# 24880 - قالوا: حق لا يصح الرجوع عنه بعد الاعتراف به فصار كمن قذف ميتا.
# 24881 - قلنا: يبطل بالمضاربة والشركة لأن هناك ثبت الحق للوارث.
# 24882 - قالوا: هو حق ثبت ابتداء للميت فجاز أن يورث عنه.
# 24883 - قلنا: لا نسلم ....
# 24884 - فإن قيل: لو قذفهم لم يجب الحد إذا لم يكونوا محصنين.
# 24885 - قلنا: لأن القذف لم يصح، وإذا قذف الميت فقد قدح في نسبهم بقذف صحيح.
# 24886 - قالوا: وقذف أمه بزنا بعد ولادته يثبت الحد، وإن لم يقدح في
~~نسبه. ولو قذف أباه أنه زنا الغرامة لم يقدح في نسبه.

PageV10P5191

# 24887 - قلنا: غلط من يقدح القذف في نسبه بزيادة يلحقه الشين بقذفه كما
~~يلحقه بقذف نفسه.

PageV10P5192

### || AUTO مسألة 1216
# قذف الأخرس

# 24888 - قال أصحابنا: لا يصح قذف الأخرس ولا لعانه. فإن قذفها وهو صحيح
~~ثم خرس لم يلاعن.
# 24889 - وقال الشافعي: يصح قذفه ولعانه.
# والدليل على أن قذفه لا يصح أن الإشارة قائمة مقام الصريح كالكناية ولأن
~~أكثر أحوال الإشارة أنه يدل على الوطء الحرام من غير شبهة ولو نطق بهذا لم
~~يكن قاذفا/ كذلك إذا دلت عليه الإشارة أشار ثم قال لم أرد القذف بالزنا قبل
~~منه، ولو كانت الإشارة محتملة فيصدق فيما يرى بها ولأنه قذف بغير نطق
~~كالصحيح إذا أشار.
# 24890 - فإن قيل: لو أقر بقتل العمد اقتص منه، وإن كان يثبت بالكتابة.
# 24891 - قلنا: كان أبو بكر الرازي يقول إذا ms2424 أقر بالقصاص لم يقتص منه PageV10P5193
# ويحمل ما قال في الجامع الصغير (ويقتص من الأخرس) على أن القتل ثبت منه
~~فعل هذا الرسول لهم، ومنه أصحابنا من يسلك ذلك وقال: القصاص يجوز أن يقر
~~بصريح اللفظ وما أجري مجرى الصريح لأن من قال ضربته بحديدة وأنا قاصد موته
~~فالإشارة كاللفظ القائم مقام الصريح.
# 24892 - فإن قيل: إذا يجب بالقذف ولا احتمال فيه.
# 24893 - قلنا: لو كتب الصحيح لم يكن قذفا ولولا الاحتمال قبل من الصحيح،
~~ولأن القذف بالكتابة فرع على القذف بغيرها، فإذا دللنا على أنه قذفه لا يصح
~~واللعان من حكم القذف الصحيح، والدليل على أن لعانه لا يصح أنه لا يوجد منه
~~لفظ الشهادة فصار كالصحيح إذا قال أعلم ولأن الإشارة قائمة مقام الكلام
~~فصار كقوله أعلم. ولأن شهادة الأخرس لا تصح عندنا، ومن ليس من أهل الشهادة
~~لا يصح لعانه كالصبي. والدليل على أن شهادة الأخرس لا تصح قوله تعالى: (ممن
~~ترضون من الشهداء) والأخرس ليس بمرضى، ولأن الإشارة محتملة فلا يصح الشهادة
~~بها كاللفظ المحتمل وإذا ثبت هذا قلنا لفظ شهادة تختص بالحاكم PageV10P5194
# كالشهادة بالديون.
# 24894 - احتجوا: بقوله تعالى: (والذين يرمون أزوجهم).
# 24895 - قلنا: المراد به الرمي بصريح الزنا. وعندنا أنه لم يرمها بذلك،
~~لأنه قال فشهادة أحدهم، والأخرس لا توجد منه الشهادة.
# 24896 - قالوا: كل زوج صح طلاقه صح قذفه أو صح لعانه كالناطق، وربما
~~قالوا: زوج صح يمينه.
# 24897 - قلنا: الناطق يصح طلاقه لأن لعانه يصح فيجعل المعلول علة ولأن
~~الطلاق يصح بالصريح وغير الصريح، والقذف لا يصح بغير الصريح فلم يعتبر
~~أحدهما بالآخر ولأن المعنى في الناطق أنه وجد منه صريح القذف، والأخرس لم
~~يوجد منه صريح القذف فصار كالناطق إذا قذف بالكتابة.
# 24898 - قالوا: به ضرورة إلى نفي نسب ولد وليس منه كالناطق. وربما قالوا
~~إنه مأمور بأن ينفي عن نفسه نسبأ ليس منه ويستحيل أن يؤمر بالنفي ولا يصح نفيه.
# 24899 - قلنا: الظاهر من حال المرأة العفة، وأنه كاذب عليها، وكيف نقول ms2425
~~إنه مضطر إلى قذفها. وقولهم إنه مأمور بنفي النسب فإنه يؤمر بذلك إذا وجد
~~منه النفي، فأما إذا عجز عن السبب لم يؤمر، ألا ترى أن الله تعالى نهى عن
~~كتمان الشهادة، ومن لا تقبل شهادته نحو أن لا يشهد ولا يمنع من الكتمان
~~لأنه لا فائدة في إظهاره.

PageV10P5195

# 24900 - قالوا: إشارة قائمة مقام النطق بدلالة البيع والنكاح والطلاق.
# 24901 - قلنا: هذه العقود ثبتت بالصريح والكناية، والإشارة تجري مجرى
~~الكناية فقامت مقام النطق بدلالة البيع والنكاح، فلم يصح بالإشارة القائمة
~~مقام الصريح.

PageV10P5196

### || AUTO مسألة 1217
# إذا رمى زوجته بالزنا قبل التزويج

# 24902 - قال أصحابنا: إذا رمى زوجته بالزنا قبل التزويج وجب عليه اللعان.
# 24903 - وقال الشافعي: وجب الحد واختلف أصحابه إذا قذفها بزنا قبل النكاح
~~فزعم أنها ولدت في النكاح وأراد نفي الولد فقال: أبو هريرة يلاعنها وقال
~~المروزي لا يلاعنها ويحد.
# 24904 - لنا: قوله تعالى: (والذين يرمون أزوجهم)، ولم يفصل ولا يقال إنه
~~زنا وليست زوجته لأن الرمي اسم مشتق من فعل فيستحيل أن يكون راميا قبل
~~فعله، وهو إذا رمي في حال النكاح فكيف يقال إنه رماها قبل التزويج، ويدل
~~عليه أن عويمر العجلاني قذف امرأته فلاعن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بينهما ولم يسئل عن الحال التي رماها بالزنا فيها فلو اختلف الحكم لفعل،
~~ولأن كل زوج من أهل الشهادة إذا حقق PageV10P5197
# الزنا بالبينة حد فإذا لم يحققه لاعن. أصله إذا قذفها بزنا في الحال
~~[ولأنه ألحق الشين بها في حال الزوجية، فصار كما لو قذفها في الحال] ولأن
~~القذف الصحيح إذا وجد اعتبر حال ظهوره دون حال الإضافة. بدلالة أن ابن
~~عشرين سنة إذا قال لابن خمسين سنة زنيت قبل ثلاثين سنة ولو اعتبر بحالة
~~الإضافة استحال أن يكون قاذفا قبل أن يخلق، ولا يلزم على هذا إذا قال: زنيت
~~وأنت صغيرة، لأن هذا ليس بقذف صحيح لأن الصغيرة لا يكون منها الزنا فلا يجب
~~الحد لهذا المعنى لأنا اعتبرنا حال الإضافة.
# 24905 - احتجوا: بقوله تعالى: ms2426 (والذين يرمون المحصنت).
# 24906 - قلنا: آية اللعان متأخرة عن هذه الآية وهي خاصة فيقضى بها على
~~العموم على أصل مخالفنا وعلى أصلنا إذا تأخر الخاص عن العام وجب نسخ بعضه
~~فيقضى بالناسخ على المنسوخ.
# 24907 - قالوا: آية اللعان نزلت على سبب وهو قذف هلال بن أمية وذلك كان
~~منها في حال الزوجية.
# 24908 - قلنا: المعتبر بعموم اللفظ دون خصوص السبب.
# 24909 - قالوا: ذاك إذا تجرد، فأما إذا عارضه عموم خرج على غير سبب وجب
~~أن يقضى بما خرج على سبب على هذه.
# 24910 - قلنا: القضاء بالخاص على العام. وإنما أوجب عندكم لأنه أقوى في PageV10P5198
# تناول الحكم وبيانه. وهذا المعنى موجود وإن خرج على سبب.
# 24911 - قالوا: قذفها بزنا إضافة إلى حالة لا يلحقه الولد فوجب أن لا
~~يكون له اللعان، كما لو قذف أجنبية ثم تزوجها.
# 24912 - قلنا: لو قذف من لا يكون منها ولد ولا ماسها أو رتقاء لاعن،
~~فيبطل هذا الاعتبار. والمعنى في قذف الأجنبية أن قذفه لم يصادف الفراش، وفي
~~مسألتنا صادف قذفه الفراش وهو من أهل اللعان.
# 24913 - قالوا: غير محتاج إلى اللعان، لأنه لا معرة عليه في ذلك الزنا،
~~فصار كقاذف الأجنبية.
# 24914 - قلنا: اللعان حق المرأة، ولهذا تجب بمطالبتها فكيف يعتبر في
~~ثبوته حال الزوج؟ ولأن الزوج يلحقه شين بزنا امرأته قبل أن يتزوجها وبعد أن
~~يتزوجها فالحكم في الحالتين واحد، لأن قاذف الأجنبية لو كانت به حاجة إلى
~~قذفها، مثل أن يكون ولدها وارثا معه أو يحجبه لم يجب اللعان.
# 24915 - قالوا: من قذف شخصا بزنا مضافا إلى حاله فالمعتبر بما يتعلق بذلك
~~القذف على القاذف بحال إضافة الزنا لإيجاب ذكر الإضافة، بدليل أنه لو قال
~~لمعتقته: زنيت وأنت أمه، ولمسلمة: زنيت وأنت نصرانية، ولبالغة: زنيت وأنت
~~طفلة وجب الحد.
# 24916 - قلنا: إذا قذف المعتقة والمسلمة فعليه الحد في المسألتين لأنه
~~قذف قذفا صحيحا، إذ الأمة والنصرانية قد يزنيان فوجب الحد اعتبارا بحال
~~القذف لا بحال الإضافة وأما إذا قال: زنيت وأنت صغيرة ms2427 فالقذف لم يصح، لأن
~~الصغيرة لا يكون منها الزنا، فلم يجب الحد لأن القذف لا يصح لما ذكره.

PageV10P5199

### || AUTO مسألة 1218
# إذا أبان امرأته ثم قذفها بالزنا

# 24917 - قال أصحابنا: إذا أبان امرأته ثم قذفها بالزنا حد.
# 24918 - وقال الشافعي: إن قذفها بزنا في حال النكاح، وهناك ولد تلاعنا
~~ونفى الولد.
# 24919 - لنا: قوله تعالى: (والذين يرمون المحصنت ثم لم يأتوا) الآية ولم
~~يفصل، ولأنه قذفها وليس بينهما نكاح فصارت كالأجنبية. ولأنه لو قذفها بغير
~~ولد لم يلاعنها، كذلك إذا قذفها بإنكار ولد كأم ولده. ولأن اللعان سبب بقطع
~~الفراش فلا يثبت بعد انقضاء العدة كالطلاق، ولأن اللعان وضع لقطع الفراش
~~ونفي النسب على طريق التبع، بدلالة أن اللعان ثبت ولا ولد، وقد انقطع
~~الفراش فلا معنى لإثبات اللعان.
# 24920 - احتجوا: بأنه قذف به حاجة إليه، فوجب أن يكون له تحقيقه باللعان،
~~كما لو كانت زوجة.
# 24921 - قلنا: اللعان حق لها بدلالة ثبوته بمطالبتها، فلا معنى لاعتبار
~~حاجة القاذف إليه، ولأنه إذا سكت عن النفي ثم بان أنه ليس منه فهو محتاج
~~إلى القذف، كي ينتفى الولد. والمعنى في قاذف الزوجة أن قذفه [قد] صادف
~~الفراش وهو من أهل الشهادة فكان موجبه اللعان.
# 24922 - قالوا: ولد يلحقه بغير رضاه فكان له سبيل إلى نفيه. أصله ولد
~~الزوجة.

PageV10P5200

# 24923 - قلنا: مالا يلحقه القسم إذا لزمه بفعله لم ينفسخ. وإذا لزمه حكما
~~بغير رضاه يجوز أنه لا ينفسخ كعتق ذوي الأرحام. ومعلوم أن النسب لو ثبت
~~باعترافه لم يصح نفيه. وكذلك يجوز إذا لزمه حكما أن لا يصح نفيه، وتبطل هذه
~~العلة إذا قذف زوجته فصدقته أو أقام [عليها] بينة بالزنا/ فإن قالوا:
~~يلاعنها مع ذلك لم يصح لأنه يستحيل أن تقول أشهد أنه من الكاذبين فيما
~~رماني به من الزنا، وهي تقر أنه صادق على أصلهم، وكذا الزوجة. والمعنى أنه
~~لو قذفها بغير ولد لم يثبت اللعان. كذلك إذا قذفها بولد.

PageV10P5201

### || AUTO مسألة 1219
# إذا قذف المرأة بالزنا ثم أبانها

# 24924 ms2428 - قال أصحابنا: إذا قذف امرأته بالزنا ثم أبانها سقط اللعان ولا حد.
# 24925 - وقال الشافعي: يلاعن سواء كان هناك ولد أو لم يكن.
# 24926 - لنا: أنه سبب للفرقة فلا يثبت حكمه بعد البينونة بانقضاء العدة
~~لا التخيير. ولو خيرها ثم أبانها سقط حكم تخييرها ولأنها فرقة تختص بحضرة
~~الحاكم فلا يثبت مع وجود وجه البينونة كفرقة العنة ولأنها أجنبية فيه بينه
~~وبينها لعان كما لو قذفها قبل النكاح.
# 24927 - احتجوا: بقوله تعالى: (والذين يرمون أزوجهم).
# 24928 - قلنا: الآية بعد وجوب اللعان، وتلا ذلك الاستيفاء فقال: (فشهدة
~~أحدهم) يعني أحد الزوجين وبعد الطلاق لأن لا زوجية فلم يوجد الشرط PageV10P5202
# بالاستيفاء.
# 24929 - قالوا: كل بينة سقط بها موجب القذف لا يعتبر حكمها بالبينونة
~~كالشهادة.
# 24930 - قلنا: الشهادة تسقط بموجب القذف بكل حال، زوجة كانت المقذوفة أو
~~أجنبية. فإذا أبانها صارت أجنبية فلم يغير حكم البينة، والكفارة لا تؤثر في
~~حكم قذف الأجنبية، فإذا صادف أجنبية بالفرقة سقط حكم اللعان، وهذا جار على
~~أصلنا أن الطارئ على الحدود يسقطها كالموجود في الابتداء، واللعان يوجب
~~القذف وهو في حكم الحد.
# 24931 - قالوا: به ضرورة إلى نفي ولد ليس منه.
# 24932 - قلنا: اللعان ثبت هنا بغير ولد عنده، فلا معنى لاعتبار الضرورة
~~في نسب الولد، ولأن القاضي هو الذي يقضي باللعان، فلو كان ثبت لضرورة الزوج
~~وجب أن تثبت هذه الضرورة عند الحاكم.
# 24933 - قالوا: قذف صادف الزوجية فصار كما لو نفى النكاح.
# 24934 - قلنا: إذا نفى النكاح فالفراش باق وأسباب القذف يجوز إن ثبت مع
~~بقاء الفراش ومتى بانت زال الفراش، فلا يثبت سبب الفرقة بعد زواله.
# 24935 - قالوا: هذا يؤدي إلى أن يقذف محصنة فيسقط حكم قذفها، ولا يجب به
~~حد ولا اللعان.
# 24936 - قلنا: هذه مناقضة لأن عندهم أن اللعان يجب بقذفه لأنه يضطر PageV10P5203
# إلى قذفها حتى لا يلحقه ولد ليس منه، ولأنها أدخلت عليه المعرة فكيف يقال
~~هاهنا إن اللعان من حقوق المرأة؟ فأما على قولنا فاللعان وضع لتتخلص من زوج ms2429
~~يقذفها، وتتوصل إلى زوج لا يقذفها، وهذا المعنى قد حصل بالبينونة.

PageV10P5204

### || AUTO مسألة 1220
# قذف المرأة المتزوج بها زواجا فاسدا

# 24937 - قال أصحابنا: إذا تزوج امرأة نكاحها فاسدا ثم قذفها ثم لاعنها لم
~~تحرم باللعان تحريما مؤبدا.
# 24938 - وقال الشافعي: إن لم يكن نسب فلا لعان، وإن كان هناك نسب تلاعنا.
~~وفيه وجهان.
# 24939 - لنا: أن الأصل وجوب الحد بقذف المحصنة، أو التعزير بقذف المحصنة
~~خص من ذلك الزوج باللعان؛ فمن ليس بزوج على ما كان عليه ولأن اللعان موضوع
~~لقطع الفراش فلا يثبت والنكاح الفاسد كالطلاق، ولأنه من خصائص النكاح
~~كالطلاق والإيلاء والظهار، ولأنه تفريق يختص سببه بحضرة الحاكم كالفرقة PageV10P5205
# بالعنة ولأنه قذف لم يصادف الزوجية كقذف الأجنبية ولأن من أصلنا أن
~~الموطوءة بنكاح فاسد لو قذفها أجنبي لم يحد واللعان أحد موجبي القذف كالحد.
# 24940 - احتجوا: بأنه فراش يتحقق به نسب ليس له نفيه بغير لعان، فوجب أن
~~يكون له نفيه باللعان كالنكاح الصحيح.
# 24941 - قلنا: ولد أم الولد، فإن قالوا هناك يجوز نفيه عندنا بغير اللعان
~~بأن يدعي فيه الاسترقاق ويحلف.
# 24942 - قلنا: النقض بالوطء بعد الاستبراء؛ فإن كان يدعي الاستبراء كاذبا
~~فكذلك في مسألتنا يجحد الولد فلا يثبت النسب، والمعنى في النكاح الصحيح، أن
~~القذف لو كان بغير ولد ثبت اللعان، وكذا إذا كان بولد، وفي مسألتنا بخلافه.
# 24943 - قالوا: النسب في النكاح الصحيح أقوى من الفاسد، بدلالة أن الصحيح
~~يثبت النسب بأنه كان للوطء ومضي مدة الحمل. وفي الفاسد لا يثبت إلا بالوطء،
~~فإذا انتفى اللعان بالنسب الأقوى فالأضعف أولى.
# 24944 - قلنا: النسب ثبت في الصحيح والفاسد بالفراش لأن الفراش في الصحيح
~~ثبت بالعقد وفي الفاسد بالوطء، ثم النسب في الفاسد أقوى عندنا، لأنه لا
~~ينفى بحال، فلا نسلم ما ذكروه.
# 24945 - قالوا: به ضرورة إلى نفي ولد ليس منه.
# 24946 - قلنا: يبطل إذا سكت عن نفيه وهو لا يعلم أنه ليس منه ثم بان له، PageV10P5206
# والحاكم هو الذي يلاعن، وهذه الضرورة لا يعلمها.

PageV10P5207

### || AUTO ms2430 مسألة 1221
# قذفها بالوطء في الموضع المكروه

# 24947 - قال أبو حنيفة: إذا قذفها بالوطء في الموضع المكروه لم يلاعنها.
# 24948 - قال الشافعي: يلاعنها.
# 24949 - لنا: أنه وطء لا يؤدي إلى اختلاط النسب، فالقذف به لا يوجب
~~اللعان كما لو وطئ فيما دون الفرج. وهذه المسألة مبنية على أن هذا الوطء
~~يتعلق به حد ولأنه يجب على الأجنبي إذا قذفها به الحد، كذلك اللعان.
# 24950 - احتجوا: بقوله تعالى: (والذين يرمون أزوجهم)
# 24951 - قلنا: أجمعنا على أن المراد به الرمي بالزنا فصار كالمذكور، ونحن
~~لا نسلم أن هذا زنا.
# 24952 - قالوا: فرج تبتغي اللذة بالوطء فيه غالبا كالفرج.
# 24953 - قلنا: المعنى هناك أن النسب يختلط بالوطء فيه فلا يوجد في غيره.
# 24954 - قالوا: أدخلت عليه المعرة فكان له قطع فراشها كالوطء في الفرج.
# 24955 - قلنا: قد بينا أن اللعان في الظاهر ثبت لحقها ولنفي الشين عنها
~~ولهذا يقف على مطالبتها، فلم يصح ما قالوه. ولأن الشين الذي لحقها بالقذف
~~متحقق والشين الذي أدخلته عليه فيه بدعواه لا يعلم فكيف تعلق الحكم بشين لم
~~يثبت، ولا تعلق بشين ثابت معلوم.

PageV10P5208

### || AUTO مسألة 1222
# إذا نفى حمل امرأته زاعما أن الحمل من الزنا

# 24956 - قال أبو حنيفة: إذا نفى حمل امرأته لم يجب حد ولا لعان. وإن
~~قذفها بالزنا وزعم أن الحمل من الزنا لاعن ولم ينتف نسب الولد.
# 24957 - وقال الشافعي: إذا قال هذا الحمل ليس مني لاعن ونفى القاضي.
# 24958 - لنا: أنه يحتمل أن يكون حملا، ويحتمل أن يكون ريحا. وإن علق
~~القذف بنفي الحمل فكأنه قال إن كنت حاملا من زنا، والقذف لا يصح تعليقه
~~بالشرط ولأن الأحكام التي ينفرد بها الحمل لم تقف على ولادته حتى يثبت
~~الدليل عليها باستحقاقه للميراث والوصية، فلو ثبت نفي النسب فيه تعلق بشرط،
~~ونفي النسب لا يجوز تعليقه بالشروط ولأنه لا يملكه بالتمليك فلا ينفى نسبه
~~باللعان، كما لو ولدته ميتا ولأن العفو لا يصح عليه فلا ينتفي نسبه. دليله
~~ما ذكرنا.
# 24959 - احتجوا: ms2431 بما روي أن هلال بن أمية قذف أمرأته فلاعن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بينه وبينها ونفى حملها.
# 24960 - قلنا: لا دلالة في هذا الخبر لأنه قذف امرأته بصريح الزنا وذكر
~~الحمل روى ذلك ابن مسعود، وابن عباس، وغيرهما وقال: الرجل يجد مع امرأته PageV10P5209
# رجلا. فإن قتل قتلتموه وإن أبدى ذلك جلدتموه، وإن سكت أمسك على غيظ وروي
~~أنه ابتلي بذلك فقذف امرأته بشريك بن سمحاء، وعندنا إنه إذا صرح بالقذف
~~وذكر الحمل لاعنهما فأما احتجاجهم بنفي الولد فلا حجة فيه لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ثبت وجوده بالوحي ولهذا قال إن جاءت به على صفة كذا فهو
~~لهلال، وإن كان على صفة كذا فهو لشريك والمانع من نفي حسب الحمل أنا لا
~~نتيقن وجوده وإذا علم بالوحي وجوده ثبت اللعان عليه.
# 24961 - وجواب آخر وهو قوله - صلى الله عليه وسلم -: إن جاءت به على صفة
~~كذا فهو لهلال يدل على أنه لم ينتف نسبه، لأن النسب لو انتفى لم يعتد بوجود سببه.
# 24962 - قالوا: حالة يصلح استلحاق الولد فيها فيصح نفيه أصله. بعد الوضع.
# 24963 - قلنا: إذا استلحق الحمل وقف ثبوت نسبه على الولادة. فأما إن ثبت
~~في الحال فلا. والتزام النسب يتعلق بالشرط، والقذف لا يتعلق بشرط. والمعنى
~~فيما بعد الولادة أن الأحكام المختصة به يجوز أن تثبت له.
# 24964 - وقبل الولادة لا تثبت الأحكام المختصة قبل البيع والنكاح. كذا
~~نفي النسب.
# 24965 - قالوا: كأن حاله أن يتعلق بالشروط.
# 24966 - قالوا: أحكام الحمل ما ثبت بالظاهر، بدلالة قوله تعالى: (وإن كن
~~أولت حمل) وقال: (وأولت الأحمال أجلهن) وفرض في الدية الحوامل ويجوز PageV10P5210
# رد الحامل بالعيب لأجل الحمل.
# 24967 - قلنا: هذه الأحكام كلها يجوز أن تثبت بالظاهر، والقذف يسقط حكمه
~~بالشبه فلا يجوز أن يثبت بالظاهر، لأن هذه الأحكام لا تختص بالحمل، وإنما
~~تتعلق بحيوان موصوف بالحمل.
# 24968 - وأما الأحكام التي ينفرد بها الحمل فلا يثبت مثل الميراث والوصية
~~والبيع والنكاح ونفي النسب حكم تنفرد به وهو معتبر ms2432 بما ينفرد/ به دون غيره.

PageV10P5211

### || AUTO مسألة 1223
# اللعان لا يختص بمكان ولا زمان

# 24969 - قال أصحابنا: اللعان لا يختص بزمان ولا مكان.
# 24970 - وقال الشافعي: يغلظ اللعان بالمكان والوقت وحضور جماعة. فأما
~~المكان فإن كان بمكة فبين الركن والمقام، وإن كان بالمدينة فعلى منبر النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -. وقال في موضع آخر عند المنبر، وأما الوقت فبعد
~~العصر، وأما العدد فيحضر جماعة من الناس.
# 24971 - قال أصحابنا: هذا كله ليس بشرط، وإنما هو استحباب، فعلى هذا يسقط
~~الخلاف لأن أصحابنا نفوا الوجوب.
# 24972 - [واحتجوا: بقوله] تعالى (فشهدة أحدهم) ولم يفصل ولأن اللعان إما
~~أن يكون شهادة أو يمينا، وأيهما كان لم يختص بزمان ولا مكان، ولأن اللعان
~~ثبت بالفرقة كالطلاق والتخيير ولأنها فرقة يختص سببها بحضرة الحاكم كفرقة
~~العنة. وأما إذا قالوا: إنه استحباب لم يمنع ذلك متى غلب على ظن القاضي إذا
~~حلف يتعظم هذه الحرمة، وإن كان كاذبا امتنع من اللعان.
# 24973 - قالوا احتجاجهم بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لا عن على
~~المنبر يدل على جواز اللعان في هذا الموضع ولا يدل على اختصاصه به. وقولهم
~~أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (من حلف على يمين فاجرة على منبري هذا ولو
~~على شوك إذخر فليتبوأ مقعده من النار) فيدل على PageV10P5212
# تعظيم اليمين الكاذبة في هذا الموضع ولا يدل أنه شرط. وقولهم أن الله
~~تعالى قال في الحد: (وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين) واللعان أقيم مقام
~~الحد لا يصح لأن الحد اعتبر فيه حضور طائفة من المؤمنين لا تقادح منهم وهم
~~الشهود، فيعتبر في اللعان من يصح به أيضا وهم الزوجان. وقولهم إنا نتيقن
~~كذب أحدهما، لذلك غلط ويبطل بالمتداعيين في البيع إذا تحالفا.

PageV10P5213

### || AUTO مسألة 1224
# لعان الحاكم وتفريقه

# 24974 - قال أصحابنا: إن بدأ الحاكم بلعان المرأة وفرق وقعت الفرقة.
# 24975 - وقال الشافعي: لا يعتد بلعانها، ويأمرها الحاكم أن تعيد اللعان
~~فإن حكم بجواز ذلك فسخ حكمه.
# والخلاف في هذه المسألة لا يتصور، لأن عندنا ms2433 تقع الفرقة بتفريق الحاكم
~~وعنده بلعان الزوج فإذا لاعن بعدها وفرق وقعت الفرقة بإجماع. وإن كان يقول
~~إنني أفسخ حكمه في إيقاع الفرقة لم يصح. وإن قال إني أفسخ حكمه في إسقاط
~~اللعان فهو غلط؛ لأنه حكم في موضع يسوغ فيه الاجتهاد، ولأن اللعان إن كانت
~~شهادة لم يرتب، وإن كان يمينا فالاجتهاد يسوغ في تقديم يمين كل واحد من
~~المتداعيين على الآخر. فيقول هذا الحاكم إنما أعتذر من الشافعي لأني أثبت
~~لعانهما وأسقطت الذي ثبت، والشافعي يقضي بلعان الزوجة في الميتة والمجنونة
~~وترك التي تثبت في الشيء اليسير من الترك. فأما قولهم إنه حكم بخلاف القرآن
~~لأن الله تعالى قال: (ويدرؤا عنها العذاب) فهذا يدل على وجوب عذاب يسقط
~~بلعانها، وذلك لا يكون إلا بعد لعانه فليس بالصحيح لأن العذاب قد بينا أنه
~~بما يحلقها من الشين بقذفه لها، وقولهم أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بدأ بالزوج في اللعان فقد دل ذلك على أنه أولى والكلام أنه إذا ترك الأولى
~~هل يعتد باللعان أولا؟ وقولهم إنه حكم بخلاف الإجماع غلط، لأن أبا حنيفة
~~إذا شرع الاجتهاد لمن فعل هذا فقد قال به، وإن جعل غيره أولى منه.
# 24976 - قالوا: إن كان شهادة لم يصح قبل الدعوى وإن كان يمينا لم يصح قبل PageV10P5214
# الاستخلاف.
# 24977 - قلنا: شهادة عندنا وقد تقدمت الدعوى بالقذف وحصل الاستشهاد بطلب
~~اللعان.

PageV10P5215

### || AUTO مسألة 1225
# وقوع الفرقة في اللعان

# 24978 - قال أصحابنا: الفرقة في اللعان بلعانها.
# 24979 - وقال الشافعي: تقع الفرقة بلعان الزوج.
# 24980 - لنا: قوله تعالى: (والذين يرمون أزوجهم ولم يكن لهم شهداء إلا
~~أنفسهم فشهدة أحدهم) أحد الزوجين ثم قال: (ويدرؤا عنها العذاب) يعني عن
~~الزوجة وهذا خلاف قولهم ويدل عليه ما روى مالك عن نافع عن ابن عمر أن رجلا PageV10P5216
# لاعن امرأته في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - وانتفى من ولدها ففرق -
~~صلى الله عليه وسلم - بينهما وألحق الولد بالمرأة وفي السنن من حديث عكرمة
~~عن ابن عباس أن رسول الله ms2434 - صلى الله عليه وسلم - فرق بين هلال بن أمية
~~وبين امرأته بعد ما تلاعنا وبأن الولد لها ولا يدعى للأب وظاهر الخبر يقتضي
~~أن التفرقة وقعت بفعله وأن النسب ينفى بفعله. وعند مخالفنا أن الفرقة تقدمت
~~ونسب الولد ينفى عن الأب بلعانه.
# 24981 - فإن قيل: معناه أنه مضى الفرقة.
# 24982 - قلنا: هذا مجاز وحقيقة اللفظ تقتضي انه ابتدأ بالتفريق، وأولى
~~ذلك أن يفرق المفرق.
# 24983 - فإن قيل: معناه فرق بينهما في المكان، لأنهما كانا في بيت واحد
~~فلما وقعت الفرقة نقلها.
# 24984 - قلنا: المكان لم يجر له ذكر، وإنما جرى ذكر الزوجة، والتفريق
~~ينصرف إليها. يبين ذلك أنه ذكر تفريقه وألزم الولد لها ونفاه عن أبيه،
~~والتفريق الذي ينتفي معه الولد هو تفريق النكاح، ويدل عليه حديث سهل بن سعد
~~الساعدي قال: لاعن PageV10P5217
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين عويمر العجلاني وبين امرأته فلما
~~التقيا قال كذبت عليها إن أمسكتها، هي طلاق ثلاثا قال سهل: ففارقها قبل أن
~~يأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بذلك.
# 24985 - وذكر أبو داود هذا الخبر عن أبي شهاب عن سهل بن سعد قال: فطلقها
~~ثلاث تطليقات عند النبي - صلى الله عليه وسلم - وكان ما صنع عند النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - سنة فمضت السنة بعد في الملاعنين يفرق بينهما فلا
~~يجتمعان أبدا وجه الدلالة من هذا الخبر أن عويمرا ظن أن النكاح باق ما وقع
~~الطلاق ولم ينكر النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك، وقول الراوي: يفارقها
~~قبل أن يأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بفراقها، فدل أن الفرقة وقعت
~~بالطلاق وإن لم يطلق أمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بالفرقة، وقوله
~~تأييده النبي - صلى الله عليه وسلم - يقتضي إسناد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - الطلاق وذلك لا يكون إلا في طلاق واقع، وقوله فمضت السنة بعد في
~~المتلاعنين أن يفرق بينهما فدل على أن الفرقة تقع بالتفريق لا باللعان.
# 24986 - [فإن قيل] روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا سبيل ms2435 لك
~~عليها ونحن نعلم أنه لا يجوز أن يبين له أنه لا سبيل له لأجل الطلاق لأن
~~هذا إنكار منه - صلى الله عليه وسلم - لإيقاع PageV10P5218
# الطلاق.
# 24987 - قلنا: هذه اللفظة لم ينقلها أبو داود ولا الدارقطني. ولو ثبت
~~كانت ردا لقوله كذبت عليها إن أمسكتها بما أخبر عليه الصلاة والسلام أن
~~أمساكها لا يجوز، كاذبا كان أو صادقا.
# 24988 - وقد قيل: لا سبيل لك عليها في مطالبتها بالمهر، لأنه روى أنه
~~قال: مالي فقال - صلى الله عليه وسلم -: (إن كنت صادقا فبما استحللت من
~~فرجها، وإن كنت كاذبا فأولى) فعلى هذا قوله: لا سبيل لك يعني في مطالبتها
~~بالمهر وقد قيل إن عويمرا لم يطلقها لكن علق طلاقها بشرط وهو الإمساك، وقد
~~أمسكها عقيب اليمين فوقع الطلاق، فبين النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~الفرقة وقعت بالحنث، وأن البقاء على النكاح وهو الإمساك لا يجوز، وهذا معنى
~~لم يعرفه عويمر ولأنها فرقة يختص سببها بحضرة الحاكم، فوجب أن لا تقع
~~الفرقة بغير تفريق. أصله فرقة العنة.
# 24989 - فإن قيل: المعنى في فرقة العنة أنها تختلف فيها فوقعت على
~~الحاكم.
# 24990 - قلنا: علة الأصل تبطل بالفرقة التي تقع فأريد ذلك، وحيث إنها
~~مختلف فيها ولا تقف على الحاكم. ولأن هذه الفرقة إن اتفق عليها فقد اختلف
~~في المعنى الذي تقع به، فصار اختلافهم في المعنى تقع الفرقة به، وترك
~~اختلافهم في نفس الفرقة.

PageV10P5219

# 24991 - قالوا: المعنى في فرقة العنة أنها تفتقر إلى المطالبة فكانت
~~أبقاها، وهذه الفرقة لا تحتاج إلى مطالبة فكانت تنفيذا.
# 24992 - قلنا: فرقة اللعان وإن لم يطالب بها فإن المطالبة واقعة بسببها،
~~وإنما فارقت فرقة العنة لأن الفرقة من العنة من حقوق الآدمي، فاعتبر
~~مطالبته، والفرقة ها هنا من حقوق الله تعالى وشأنها من حقوق الآدميين،
~~فتعتبر المطالبة بالسبب دون المسبب، كما تعتبر المطالبة في السرقة بالمال
~~الذي هو حق الآدمي، ولا تعبر المطالبة بالقطع الذي هو حق لله تعالى. وحد
~~القذف لما كان حقا لآدمي متعلقا بنفس ms2436 الحد اعتبرت المطالبة بنفس الحد.
# 24993 - قالوا: المعنى في العنة أن كون إقرارهما على بعد سببها، ولما لم
~~يجز الإقرار/ على النكاح بعد اللعن وقعت الفرقة من غير إيقاع.
# 24994 - قلنا: يبطل إذا أسلمت امرأة الكافر فإنهما لا يقران على النكاح،
~~ولا تقع الفرقة إلا بمعنى حادث عندنا وهو تفريق الحاكم. وعندهم مضي الحيض.
# 24995 - فإن قالوا: يجوز الإقرار على النكاح إذا لم يسلم.
# 24996 - قلنا: وكذلك هناك يقر على النكاح إذا أكذب نفسه أو زنت المرأة،
~~ولأنه لفظ شهادة يختص بالحاكم والحكم المتعلق به يختص بالحاكم. أصله سائر
~~الشهادات، ولأن اللعان قول من قبل الزوج لو حصل بغير حضرة الحاكم لم تقع
~~الفرقة، فإذا حصل بحضرة القاضي لم تقع الفرقة أيضا كسائر الأقوال ولأنا
~~دللنا على أن البينونة تمنع فلو وقعت بلعان الزوج سقط لعان المرأة، فلما صح
~~لعانها دل على أن الفرقة لم تقع.
# 24997 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (المتلاعنان لا يجتمعان أبدا).
# 24998 - قلنا: هذا دليل عليكم لأن النهي عن الاجتماع يقتضي وجود
~~الاجتماع؛ إذ النهي لا يصح عما لا يتصور وجوده، ولأن الخبر يقتضي أن لعانها
~~إذا حصل لم PageV10P5220
# يجتمعا، فدليله قولهم أن يجتمعا بعد لعان أحدهما، فيصير دلالة لنا دون ما
~~قالوا: المتلاعنان حقيقة حال التشاغل باللعان فأما إذا فرغا منه يقال كانا
~~متلاعنين، فدل على أن الفرقة تقع حال لعانهما، وهذا على قولنا المتلاعنان
~~المتشاغلان، فإذا لاعن أحدهما فالاسم لا يوجد وتقع الفرقة عندكم في حال
~~تناولها الاسم مجازا فبطل اعتبار الحقيقة.
# 24999 - قالوا: روي أن عويمرا لما لاعن أربع مرات أمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من وضع يده على فيه فقال: إنها الموجبة فدل أنها الموجبة
~~للفرقة.
# 25000 - قلنا: بل هي موجبة للعان المرأة وعند مخالفنا للحد عليها تبين
~~ذلك أنها لما لاعنت قال لها في الخامسة إنها موجبة. وعندهم أن الفرقة لا
~~تقع بلعانها فكل من حملوا عليه اللفظ في لعانها فهو جوابنا في لعان الزوج.
# 25001 - قالوا: فرقة ms2437 تجردت عن عرض لا تنفرد بها الزوجة فوجب أن ينفرد بها
~~الزوج كالطلاق.
# 25002 - قلنا: يبطل بفرقة العنة وفرقة الإعسار على قولهم. ثم عندهم لا
~~ينفرد الزوج بهذه الفرقة، وإنما تقع عقيب لعانه من طريق الحكم. وإنما يقال:
~~انفرد بها إذا وقعت على فعله، والمعنى في الطلاق أن سببه لا يختص بالحاكم
~~فلم يقف التفريق عليه واللعان يختص بحضرة الحاكم، فالفرقة الموجبة تقف عليه
~~كفرقة العنة.
# 25003 - قالوا: معنى يمنع إقرارهما على النكاح فوجب أن تقع به الفرقة دون
~~حكم الحاكم. أصله الطلاق والردة والرضاع وملك أحد الزوجين قيل: لإقرار
~~المرأة.

PageV10P5221

# 25004 - فإن قالوا: يجوز الإقرار إذا أسلم.
# 25005 - قلنا: وكذلك نقول هاهنا إنه يجوز إذا أكذب نفسه، والمعنى في جميع
~~ما ذكروه أن الفرقة لو وقعت به بحضرة الحاكم وقعت به بغير حضرته، ولما لم
~~تقع الفرقة في اللعان إذا حصل بغير حضور الحاكم كذلك إذا حصل بحضرته.
# 25006 - قالوا: قول يمنع إقرار أحد الزوجين على الزوجية فوجب أن يكون حكم
~~الحاكم تنفيذا لا إيقاعا كالشهادة على الطلاق والإقرار.
# 25007 - قلنا: لا نسلم أنه يمنع الإقرار على ما بينا ولا يمنع أن نمنع
~~الإقرار، ويقف زوال النكاح على حكم، كما أن المشتري لا يقر على الشركة بحق
~~الشفيع، ولا ينقل النكاح وزوال ذلك الملك يقف على معنى يحدث، وكذلك ولد
~~النصراني إذا أسلم.
# 25008 - قالوا: يدل على أن لعان المرأة لا مدخل له في نفي النسب أن الزوج
~~يدعي التفريق يحققه باللعان، والمرأة تدعي ثبوت النسب وتلاعن على ضد ما
~~يلاعن الزوج عليه، فإذا كانت يمينها على ثبوت النسب لم يكن سببا في نفيه.
# 25009 - قلنا: لعانها ليس سببا لقطع الفراش، ومن أحكام قطعه نفي النسب
~~الثابت به. ولأن كل واحد من المتابعين إذا اختلفا يختلف على إثبات العقد
~~بصفة ينفيها الآخر ثم يفسخ البيع بتحالفهما كذلك هاهنا يلاعن على إثبات ما
~~ينفيه ثم ينفسخ العقد وتنتفي أحكامه.
# 25010 - قالوا: المعتبر في النفي بقول الزوج، بدلالة أنه لو اعترف ms2438 ونفته
~~ثبت. ولو نفاه وادعته انتفى. ولو عاد فأقر به بعد نفيه ثبت.
# 25011 - قلنا: نفي الزوج لا ينفي النسب به لأنها تنفيه عن غيرها ولا يثبت
~~باعترافها، لأنها تلزم غيرها حقا وإن اجتمعا على النفي لم يؤثر، لأن ثبوت
~~النسب حق للولد فلا يقبل قولها عليه.

PageV10P5222

### || AUTO مسألة 1226
# هل الفرقة في اللعان فسخ أم طلاق

# 25012 - قال أبو حنيفة ومحمد: فرقة اللعان طلاق.
# 25013 - وقال الشافعي: فسخ.
# 25014 - لنا: أنها فرقة تتعلق من جهة الزوج بطارئ على النكاح يختص به،
~~فكان طلاقا لقوله أنت طالق.
# 25015 - فإن قيل: لا يسلم أنها تتعلق بسبب من جهة الزوج، بل تتعلق بسبب
~~من جهة الزوجين والحاكم.
# 25016 - قلنا: الفرقة تتلعق باللعان الموجب بالقذف، وهو سبب من جهة الزوج
~~وأيضا لعان المرأة لا يمنع كون السبب من جهته كما لو قال: إن دخلت الدار
~~فأنت طالق فالسبب من جهته وإن اعتبر انضمام معنى آخر هو فعلها.
# 25017 - فإن قالوا: لا نسلم أنه يختص بالنكاح في الأصل ولا في الفرع
~~فيثبت PageV10P5223
# اللعان عندنا في غير النكاح إذا كانت موطوءة بشبهة وفي الأصل يقع به
~~العتق إذا نوى.
# 25018 - قلنا: التعليل يغير النكاح يختص بالنكاح لأنه لا يتم إلا بين
~~الزوجين، ولأن اللعان لا يصح إلا في النكاح، والشبهة باليمين هي شبهة
~~النكاح فالاختصاص من هذا الوجه.
# 25019 - فأما وقوع العتق به فذلك لا يمنع أن يختص بالنكاح وإنما يعتبر به
~~عندهم بعد العقد، فأما أن يقع الطلاق من غير نكاح فلا.
# 25020 - فإن قيل: فالمعنى في الطلاق أنه يقف على إيقاع الزوج أو من يقوم مقامه.
# 25021 - قلنا: وكذلك فرقة اللعان تقف على الحاكم وهو قائم مقامه، ولو
~~واقعها الزوج فطلقها [...] عندنا
# 25022 - قالوا: المعنى في الطلاق أنه عزيمة ترتفع بإضافة الزوج.
# 25023 - قلنا: فرقة اللعان لا عود فيها، فلا تقبل الإضافة ولا ترتفع
~~بالعقد، لأن المعنى الموجب للتحريم فيها زوال الملك، وذلك يرتفع بالعقد.
~~ولا يلزم العود في PageV10P5224
# العدة في الردة.
# 25024 ms2439 - قلنا: لا يختص بالنكاح فإن الأحكام تتعلق بالردة في النكاح
~~وغيره، ولا يلزم خيار البلوغ لأن ذلك لا يختص بالنكاح بل تثبت في الإجارة،
~~كما إذا أجر الولي الصغير ثم بلغ، ولأنها فرقة تشترك الزوجات في سببها، ولا
~~توجب تحريما مؤبدا كالخلع. وإذا ثبت بيان أن التحريم لا يتأبد ثبت أنها طلاق.
# 25025 - احتجوا: بما روى ابن عباس في قصة هلال بن أمية إلى أن قال: وفرق
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهما وقضى أن لا يدعى ولدها لأب ولا
~~يرمى ولدها فمن رماها أو رمى ولدها فعليه الحد.
# 25026 - وقضى أن لا يثبت لها نفقة ولا سكنى، من أجل أنهما مفترقان من غير PageV10P5225
# طلاق ولا هي متوفى عنها زوجها.
# 25027 - قلنا: هذا الخبر على هذا الوجه ذكره أبو داود وقوله من أجل أنهما
~~مفترقان بغير طلاق ليس من كلام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأن سقوط
~~النفقة والسكنة لا يعلل بأن الفرقة بغير طلاق.
# 25028 - فإن قيل: قول ابن عباس مقدم على القياس.
# 25029 - قلنا: لا نعلم أيضا أن التعليل من قوله ويجوز أن يكون من قول
~~عكرمة وقول الصحابي يقدم على القياس إذا لم يعرف له مخالف وقد اختلف السلف
~~في فرقة اللعان هل توجب تحريما مؤبدا أم لا؟
# 25030 - قالوا: فرقة توجب تحريم عقد النكاح، ولا يزول بإصابة الزوج، فوجب
~~أن لا يكون طلاقا قياسا على الرضاع.
# 25031 - قلنا: إصابة الزوج تؤثر في الفرقة متى استوفى بها عدد الطلاق.
~~وهذه الفرقة طلاق بائن، ولا يرتفع التحريم بالإصابة، وإنما يرتفع بزوال ما
~~أوجب التحريم ففي الطلاق وقع التحريم بزوال الملك فيحل الملك فلابد من زوال
~~حكمها حتى يزول التحريم والمعنى في تحريم النكاح أنه لا يختص بالرضاع PageV10P5226
# 25032 - قالوا: فرقة لا يقف وقوعها على إيقاع الزوج ولا ينوب عنه، فوجب
~~أن لا يكون طلاقا. أصله فرقة الطلاق والردة.
# 25033 - قلنا: الفرقة لا تقف على إيقاعه، لكنها تقف على سبب من جهتها،
~~ولكن تختص النكاح، فهو كتخييره ms2440 لامرأته.

PageV10P5227

### || AUTO مسألة 1227
# إذا قال كل واحد من الزوجين ثلاث ألفاظ وفرق القاضي

# 25034 - قال أصحابنا: إذا قال كل واحد من الزوجين ثلاث ألفاظ للعان وفرق
~~القاضي وقعت الفرقة.
# 25035 - وقال الشافعي: لا تقع.
# 25036 - لنا: أن المجتهد في هذه المسألة لا يخالف حكمه نصا من الإجماع،
~~لأن الله تعالى ذكر اللعان ولم ينص على موضع الفرقة.
# 25037 - ولهذا اختلف فيها؛ فمنهم من قال: تقع بلعان الزوج ومنهم من قال
~~بلعانها أما مخالفة الإجماع فلا!
# 25038 - لنا: ما قال أبو حنيفة من وقوع الفرقة بحكمه ولم ينعقد إجماع في
~~مخالفته. ومن اجتهد ولم يخالف نصا ولا إجماعا لم ينقض حكمه لأن المقصود من
~~تكرار الواحد اللعان أن يستعظم الحرمة فيرجع إن كان كاذبا، وهذا موجود في
~~ثلاث مرات، ولأن ألفاظ/ الشهادة قد اعتبر تكرارها أربع مرات يجوز أن يجتهد
~~فيها، فيلحق اللعان بعددها. ونقول قد يقام الأكثر في الأصول مقام الجميع
~~بدلالة أن أكثر الركعة PageV10P5228
# تقوم في حق المدرك مقام جميعها وأكثر أركان الحج إذا فعلها لم يفسد حجه
~~وقد وجد تكرار الأكثر، ولا معنى لقولهم إن أكثر أعضاء الطهارة لا يقوم مقام
~~جميعها لأنا لم ندع أن هذا في الأصول، ولكن قلنا نحكم بما له نظير من
~~الأصول حيث تحقق المعنى الذي قام به الأكثر مقام الكل، ولم يوجد هذا في
~~أعضاء الطهارة.
# 25039 - احتجوا: بأن الله تعالى قال: (فشهدة أحدهم أربع شهدت بالله)
~~(والخمسة أن لعنت الله عليه) فأخرجه من حكم القذف بهذا العدد فمن زعم أنه
~~خرج منه بأقل منه فقد خالف النص.
# 25040 - قلنا: هذا الحاكم يقول أنا لا أخرجه من حكم القذف بإثبات العدد
~~بل أفرق ثم أتمم العدد، فأخرجته من حكم القذف بكون الزوج ينفرد باللعان،
~~فيخرج من حكم القذف بلعانه خاصة، والله تعالى أسقط حكم القذف بلعانهما فلم
~~يسغ لك هذه المخالفة ولم يسغ لي.
# 25041 - قالوا: لاعن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين الزوجين
~~بالتحليف عشر مرات.
# 25042 - قلنا: هذا ms2441 الحاكم يقول أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل أحد
~~الجائزين، وذلك لا يمنع من الآخر.

PageV10P5229

# 25043 - قالوا: إنما يسوغ الاجتهاد إذ فعل القاضي ما اختلف فيه وقد
~~أجمعنا أنه لا يجوز أن يفرق.
# 25044 - قلنا: أبو حنيفة لا يقول هذا، بل يقول لا يجوز له هذا في اجتهادي
~~ولأن أبا حنيفة إذا نفذ حكمه فقال: لا ينبغي أن يفعل ذلك فكأنه قال بجواز
~~الأمرين، وأحدهما أولى من الآخر.
# 25045 - قالوا: معنى ذو عدد يتخلص به الزوج من قذفه، فإذا حكم الحاكم
~~بدون ذلك العدد لم ينفذ حكمه فيه كما لو أقام عليها ثلاثة من الشهود
# 25046 - قلنا: نقلب فلا يتقدر العود فيه بمجيئه، أصله الكتابة. ولأن
~~المقصود من كل عدد الشهود ما يحصل من غالب الظن لهم.
# 25047 - قلنا: ذلك لا يقوم مقام الجميع، والمقصود بالعدد في اللعان
~~استعظام الزوج لتكراره، وهذا يوجد في أكثره.

PageV10P5230

### || AUTO مسألة 1228
# لو قذف زوجته بأجنبي سماه

# 25048 - قال أصحابنا: إذا قذف زوجته بأجنبي لاعنها وحدها، وحد للأجنبي إن
~~طلب الحد.
# 25049 - وقال الشافعي: في أحد قوليه يجب عليه حد واحد لهما ويسقط
~~بلعانها، وفي القول الآخر يجب حد واحد، ويسقط باللعان إذا ذكر الأجنبي في
~~لعانها.
# 25050 - وإن أغفل ذكر الأجنبي في اللعان، ثم ذكره قال في الأم: يستأنف
~~اللعان له وإلا أقيم عليه الحد.
# 25051 - وقال في الإملاء وأحكام القرآن سقط حقه تبعا لحقها.
# 25052 - لنا: قوله تعالى: (والذين يرمون المحصنت) وقد أجمعوا أن قذف
~~المحصنين مراد فكأنه قال: (والذين يرمون المحصنت) بالمحصنين: فاجلدوهم ولم يفصل.
# 25053 - فإن قيل: المراد بالآية المحصن والمحصنة الذي يجب الحد بقذفهما.
# 25054 - قلنا: الآية نزلت وقذف الزوجة يجب به الحد، ثم نسخ فيها ذلك
~~باللعان فبقى الأجنبي على الظاهر ولأن اللعان إذا كان حدا فهو من غير الجلد
~~والحد، وأن المختلفين لا يتداخلان وإن كان من غير جنس الحد فأولى أن لا
~~يسقط PageV10P5231
# باستئنافه، ولأن عندكم إذا قذف جماعة لم تتداخل الحدود وإن كان من ms2442 جنس
~~واحد فأولى أن لا يتداخل. ولأنه قذف أجنبيا فلم يسقط حكم قذفه باللعان كما
~~لو أفرده ولأنه قذف لم يصادف الفراش كما لو انفرد ولا يقال للأجنبي إذا
~~أفرد فلا حاجة له في قذفه وها هنا به حاجة إلى ذكره ليدخل عليه الشين كما
~~دخل عليه في شبه الولد كما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 25055 - قلنا: هو غير مصدق على الأجنبي حتى يقابله في إلحاق الشين وشبه
~~الولد لا يتعلق به حكم، وإنما ذكره عليه الصلاة والسلام لأنه علمه بالوحي،
~~وذلك لا يوجد في غيره.
# 25056 - احتجوا: بقوله تعالى: (والذين يرمون أزوجهم) ولم يفصل بين أن سمى
~~الزاني أو سكت عنه.
# 25057 - قلنا: بين حكم الزوجة وسكت عن حكم الأجنبية لأنه بين بالآية
~~الأخرى.
# 25058 - قالوا: هلال بن أمية قذف زوجته بشريك بن السمحاء ولاعن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بينهما ولم يبين حد المقذوف.
# 25059 - قلنا: [لأنه لو كان يجبره بالترهيب لفرض عندنا.
# 25060 - قالوا: يجب بفرض التعزير.
# 25061 - قلنا]: لم ينقل أنه حضر أو طلب فلم يلزم عليه السلام ذلك.
# 25062 - قالوا: كان يجب أن يبين له ما يستحق من التعزير، كما أنه قال في
~~قصة PageV10P5232
# العسيب: (واغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها ومعلوم أنه أمر
~~بالستر في الحدود ولا يجوز أن يبحث عنها فعلم أنه أراد أن يبين لها حكم قذفها.
# 25063 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا ادعى عنده الزنا وجب
~~عليه أن ينظر في الدعوى لأنه هو الخصم وإذا حضر الشهود أحضر المشهود عليه
~~وإنما المسمى حين لا يدفع إليه عليه أن يأتمر بالشيء بعد الترافع إلى الولي.
# 25064 - قالوا: حكم يجب صدوره في أحد طرفي الزنا، فوجب أن يسقط في القذفة
~~الأخرى، مثل الشهادة.
# 25065 - قلنا: لا نسلم أن اللعان يوجب صدقه، وإنما يوجب قذفه، ثم المعنى
~~في الشهادة أن البينة لا تلحقها تهمة في حق الأجنبي فأسقطت القذف في حق
~~الزوج ولا يتهم في حق ms2443 زوجته فأسقط لعانه وقذفها ومتهم في حق الأجنبي فلم
~~يسقط باللعان، كما لا يسقط إذا انفرد
# 25066 - قالوا: به حاجة إلى قذفه حتى يدخل عليه الشين وتلحق الشبهة به إن
~~ولدت، فصار كقذفه لامرأته.
# 25067 - قلنا: لا حاجة إلى قذف امرأته ولا إلى قذف الأجنبي وإنما لم يجب
~~الحد بقذفها ليس للحاجة، وإنما لأنه لا يتهم بالقذف؛ إذ يلحقه الشين، وأن
~~سبب العقوبة إذا صادف ملك الإنسان منع منها. فأما لما قالوا فلا، ولأنا
~~بينا أن الأجنبي لا يلحقه شين ولا يتعلق بالشبه حكم، فيسقط هذا الكلام.

PageV10P5233

### || AUTO مسألة 1229
# تحريم اللعان بائن أم مؤبد

# 25068 - فقال أبو حنيفة ومحمد: تحريم اللعان لا يتأبد فإذا أكذب الملاعن
~~نفسه جاز أن يتزوجها وكذلك إذا حد من القذف بحضرة القاضي فلا يوجب تحريما مؤبدا.
# 25069 - [وقال الشافعي: تحريم مؤبد]
# 25070 - أصله: فرقة العنة، ولأنها فرقة تتعلق بسبب يشترك فيه الزوجان
~~فأشبه الخلع، ولأنها فرقة لدفع ضرر كفرقة الإيلاء، ولأنها فرقة وقعت بين
~~الزوجين بالقول فوجب أن لا تقع به حرمة مؤبدة كالطلاق والردة. ويلزم حرمة
~~المصاهرة، لأنها لا تكون بين الزوجين وإنما تكون بين الزوج وأم المرأة
~~وبنتها. ولا يلزم عليه إذا أقر برضاع لأن التحريم لا يتعلق بالقول، وإنما
~~يتعلق بالفعل الذي حكاه بالقول، لأن التحريم في إرضاع لم يعلم إلا بالقول
~~لم يتأبد، لأنهم لو تصادقا أنهما كذبا أو غلطا جاز أن يتزوجها.
# 25071 - فإن قيل: المعنى في الطلاق أن من نوعه ما لا يجب بالعقد، وكذلك
~~إذا أبرم العقد لم يتأبد وليس كذلك اللعان لأنه ليس منه إلا ما يقطع النكاح
~~ونحوه من العقد فلذلك يتأبد التحريم.

PageV10P5234

# 25072 - قلنا: الطلاق إذا استوفى الثلاث أوجب تحريم العقد، وإنما من نوعه
~~ما لا يكمل فلا يحرمه، كذلك اللعان إذا كمل حرم العقد فإن لم يكمل لم تجب
~~الفرقة فلا يتصور أن يحرم العقد.
# 25073 - قالوا: المعنى في الفرقة بالعنة والإيلاء والردة أنه ليس من نوع
~~هذه الفرقة ما يحرم العقد فكيف ms2444 يوصف بتأبيد التحريم، ولما كان اللعان يقطع
~~العقد [ويحرم ابتداء النكاح حرمه على التأبيد.
# 25074 - قلنا: يبطل بالردة فإنها تقطع العقد] وتحرم الابتداء ولا يتأبد
~~التحريم فكذلك الآخر.
# 25075 - قالوا: النسب حق يقر به على نفسه، فلزمه باعترافه وليس كذلك
~~التحريم لأنه حق عليه فلم يكن إسقاطه بقوله.
# 25076 - قلنا: لا يسقط بقوله عندنا وإنما يسقط من طريق الحكم إذا جعلنا
~~شهادته قذفا. ولأن النسب لا يثبت لأنه حق اعترف به على نفسه لكن تكذيبه
~~لنفسه أسقط حكم لعانه، فعاد النسب، بدلالة أن من أقر بنسب ولد لا يعرف نسبه
~~لم يثبته إلا بالتصديق، وإن اعترف بحق على نفسه، فلو كان كذلك هاهنا وقف
~~على التصديق.
# 25077 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للعجلاني:
~~(لا سبيل لك عليها). وهذا عام في جميع الأحوال.

PageV10P5235

# 25078 - قلنا: لأنه طلقها ثلاثا له عليها حتى تتزوج ويطلقها وتنقضي
~~عدتها. والنبي - صلى الله عليه وسلم - قال للعجلاني: (كذبت عليها) فبين
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ما يمنع الإمساك الذي ذكره عويمر، وهذا كما
~~يقال: لا سبيل لك على ذات زوج/ ولا سبيل لك على مال زيد، وعلى المجوسية.
# 25079 - وروي عن سهل بن سعد الساعدي أنه قال: مضت السنة من المتلاعنين أن
~~لا يجتمعا أبدا.
# 25080 - قلنا: المتلاعنان في الحقيقة المتشاغلان باللعان. فأما بعد نقضي
~~الفعل فيتناول المتلاعنين مجازا فيما يصح أن ينفي أحكامه كالمتبايعين
~~والمؤاجرين. والذي يبين أنه لم يبق له حكم أن حكم اللعان إذا بقي لم يجلد
~~اللاعن، ثبت النسب أم لم يثبت. وجلد الزوج على أن الحكم زال ومتى تقضي
~~الفعل ولم يبق هناك حكم لم يتناولهما اسم المتلاعنين لهما حقيقة ولا مجازا.
~~يبين ذلك أن راوي هذا اللفظ سعيد ابن جبير وقال: إنه إذا أكذب نفسه جاز أن
~~يتزوجها وكذلك قال الزهري وهو راوي الخبر وما رواه عن عمر، وعلي، وابن
~~مسعود فلفظه هذا الخبر والكلام عليه ما قدمنا.

PageV10P5236

# 25081 - قالوا: نوع فرقة ليس منها إلا ms2445 ما يقطع العقد بعد الدخول.
# 25082 - قلنا: يقطع إذا انضم إليها معنى الحيض، وكذلك اللعان عندنا لا
~~يقطع حتى ينضم إليه حكم الحاكم. والمعنى في الرضاع أنه لا يختص النكاح بل
~~يجوز أن يتقدمه. ولما كانت هذه الفرقة تختص بالنكاح ولا تتقدم عليه صارت
~~كفرقة الطلاق والخلع والعنة والإيلاء.
# 25083 - قالوا: تحريم عقد لا يرتفع بغير تكذيب ولا يرتفع بهما تحريم
~~المصاهرة.
# 25084 - قلنا: الوصف غير مسلم لأن التحريم عندنا يرتفع من غير تكذيب،
~~وجلد، إذا حدت في قذف أو زنت. والمعنى في المصاهرة أنه معنى يحصل في غيرها
~~فيسري من حكم الحرمة المؤبدة أن لا يختص، ويوجد معنى في غيرها بتحريمها
~~لوطء الأم، أو يوجد فيها الحرمة فيسري منها إلى أمها وبنتها كالرضاع ولما
~~كانت هذه الحرمة تختصها ولا يسري منها علم أنها غير مؤبدة كحرمة الطلاق.
# 25085 - قالوا: التحريم في النكاح على أربعة أضرب أحدها: يرتفع من غير
~~عقد كتحريم الطلاق الرجعي، والآخر: يرتفع بعقد كتحريم الخلع، والثالث:
~~يرتفع بالزوج وإصابته كالطلاق الثلاث، وتحريم مؤبد كتحريم الرضاع فلما كان
~~التحريم في مسألتنا لا يرتفع بالوجوه الثلاث فهذا لا يصح لأن من خص مواضع
~~الإجماع وزعم أن الحاكم PageV10P5237
# لا ينفذ لها فقد غلط في الاستدلال، بل الحكم يجوز أن يتجاوز موضع الإجماع
~~بقيام الدلالة. ولأن الخلق إنما أوجب الحرمة لزوال الملك، والعقد يفيد
~~الملك فأزال الحرمة كذلك في مسألتنا: الحرمة حصلت باللسان، فإذا أكذب نفسه
~~وحد صارت شهادته قذفا فزال حكم اللعان وزال التحريم.
# 25086 - قالوا: محرم عليه بفرقة اللعان فلا يجوز أن يتزوجها كما قبل
~~الإكذاب.
# 25087 - قلنا: المعنى هناك أن حكم اللعان تخلله بدلالة أن شهادته لم تصر
~~قذفا ولم يتغير حالها، وفي مسألتنا صارت شهادته قذفا فسقط حكم اللعان، وجاز
~~أن يتزوجها.

PageV10P5238

### || AUTO مسألة 1230
# إذا قذف امرأته بالزنا وصدقته قبل اللعان

# 25088 - قال أصحابنا: إذا قذف امرأته بالزنا فصدقته قبل اللعان أو بعد
~~الشروع قبل تمامه لم يتلاعنا.
# 25089 - وقال الشافعي: إن كان هناك ولد ms2446 لاعن لنفيه، وإن لم يكن هناك ولد
~~لم يتلاعنا، إلا أن ترجع عن إقرارها. فمن [أصحابه] من قال: يلاعن لقطع
~~الفراش وليس بشيء؛ لأن اللعان لا يخلو أن يكون ليخلص نفسه من موجب قذفه أو
~~ليحقق عليها الزنا على قولهم. فإن كان ليخلص عنه موجب القذف فقد تخلص حقيقة
~~باعترافها ولا معنى للعان. ولأنه معنى يمنع ثبوت اللعان إذا كان القذف بولد
~~أصله إذا قذفها وأقام البينة بالزنا. ولأنه قول يرد على القاضي بلفظ
~~الشهادة ويسقط حكم القذف فلا يثبت مع إقرارها كالشهادة.
# 25090 - احتجوا: بالآية.
# 25091 - قلنا: لا دلالة فيها، لأنه قال: (ويدرؤا عنها العذاب أن تشهد)
~~وهذا PageV10P5239
# لا يكون مع اعترافها بالزنا فعلم أن الآية لم تتناول من ثبت الزنا منها.
# 25092 - قالوا: به ضرورة إلى نفي الولد منها.
# 25093 - قلنا: يبطل إذا اعترفت ثم أقرت بالزنا.
# 25094 - قالوا: قال الشافعي هذا القول يقتضي نفي نسب ولد العفيفة وثبوت
~~نسب ولد الزانية، كما يقطع باللعان فراش العفيفة ولا يقطع به فراش الزانية.

PageV10P5240

### || AUTO مسألة 1231
# إذا ماتت قبل إكمال اللعان

# 25095 - قال أصحابنا: إذا ماتت قبل إكمال اللعان سقط اللعان.
# 25096 - وقال الشافعي: إذا كان القذف بولد لاعن الزوج على نفيه.
# 25097 - لنا: أن اللعان أحد موجبي القذف كالحد وقد ثبت من أصولنا أن الحد
~~يسقط بموت المقذوف كذلك اللعان. ولأن الفراش انقطع بالموت ولا يثبت اللعان
~~مع فقد الفراش كقذف الأجنبية. ولأن اللعان لا يصح منها فلا يصح من الزوج
~~[كالصغير]. ولأنه سبب في الفرقة [فلا يثبت] بعد الموت ولأن كل موضع لو جعل
~~القذف بغير ولد لم يلاعن إذا حصل بولد كقاذف أم الولد، ولأنها فرقة وقعت
~~بموت أحد الزوجين فسقط معها اللعان كموت الزوج.
# 25098 - احتجوا: بأن به ضرورة إلى نفي نسب الولد كحال حياتها.
# 25099 - قلنا: إن قلت به ضرورة إلى نفي ولد ليس هو منه انتقض إذا اعترف
~~به ثم بان أنه ليس منه. وإن قذف بولد ليس منه لم نسلم لأنها وضعت ms2447 على
~~فراشه. فالظاهر أنه منه ولا يصدق على رميها. والمعنى في حال الحياة أن
~~اللعان لم يتعذر منها فجاز أن يثبت في حق زوجها، وهاهنا تعذر اللعان منها
~~فصارت كالصغيرة.

PageV10P5241

### || AUTO مسألة 1232
# إذا مات الولد فنفاه الأب ثم مات

# 25100 - قال أصحابنا: إذا مات الولد فنفاه الأب ثم مات لم ينف نسبه
~~باللعان.
# 25101 - وقال الشافعي: يلاعن وينفيه.
# 25102 - لنا: أن نفي النسب حكم على الولد، والميت لا يجوز الحكم له ولا
~~عليه، إلا إذا كان بحضور من قام مقامه. ولأنا حكمنا بميراثه لابنه فلم يجز
~~أن ينتفي نسبه باللعان، كما لو أقر به ثم نفاه. ولأن ثبوت التوارث بين الأب
~~والابن يمنع من نفي النسب، كما لو مات الأب فورثه الابن.
# 25103 - احتجوا: بأن النفي إنما يحتاج إليه حتى لا ينسب إليه، ولا تلزمه
~~نفقته بعد الموت وكفنه، فجاز أن ينفيه.
# 25104 - قلنا: نسبه الموت إليه لا تضره لأنه لا يلحق به أولاده، وأما
~~الحي يلحقه أولاده فهو ينفيه حتى يسقط ذلك عن نفسه. وأما الكفن فقد وجب
~~عليه فلا يمكن إسقاط ما وجب بلعانه. فأما النفقة فإنها تسقط باللعان ما
~~يستجد منها، فيمنع نفي النسب وجوبه فأما أن يسقط ما وجب فلا.
# 25105 - فإذا ثبت هذا قلنا: إذا ولدت ولدين فنفاهما فمات أحدهما لم
~~يلاعن، لأن الميت لا ينتفي نسبه إلا وهو حمل واحد، فإذا تعذر نفي بعضه تعذر
~~نفي جميعه.

PageV10P5242

### || AUTO مسألة 1233
# إذا نفى نسب الولد باللعان فمات الولد واعترف به

# 25106 - قال أصحابنا: إذا نفي نسب الولد باللعان فمات الولد أو اعترف به
~~ولا ولد لم يثبت نسبه منه. وإن كان ولد الملاعنة ابنا فترك ولدا صلح
~~اعترافه، وإن كانت بنتا فتركت ولدا لم يقبل اعترافه.
# 25107 - وقال الشافعي: يصح اعترافه وإن لم يدع ولدا.
# 25108 - لنا: أن النسب إثبات حق للولد والولد الميت لا تثبت له الحقوق
~~المبتدأة كما لا يصح تمليكه والوصية له. ولأنه لا فائدة في الاعتراف به إذا
~~لم يقرك ms2448 بثبوت النسب. كذلك ثبوت الولد يؤثر في منع ثبوت النسب لأن موت أحد
~~المتناسبين. ولأنه إذا مات ولا ولد له، وترك مالا فالملاعن متهم في دعواه،
~~لأنه يتضمن استحقاق ماله وما اتهم فيه المقر لم يقبل إقراره. ولا يلزم إذا
~~ترك ولدا أن يتهم في مقاسمة الولد الميراث، ولأن إقراره يتضمن إثبات حق
~~عليه بولد الولد، وفي مقابلته حق له، وهو حق الميراث فلم يتهم. ولا يلزم
~~إذا مات ولم يترك مالا ويحتاج إلى كفن، لأنا نمنع ثبوت النسب إذا ترك مالا
~~بدليل التهمة ويمنعه هاهنا وثبوت النسب إذا ترك مالا ويمنعه هاهنا بدليل آخر.
# 25109 - احتجوا: بأنه نسب أقر به بعد نفيه فصار كما لو ترك ولدا.
# 25110 - قلنا: إذا ترك ولدا فالنسب في الحي ابتداء ثم يتبع الميت من طريق
~~الحكم PageV10P5243
# فلا يكون ذلك إثبات حق مبتدأ للميت.
# 25111 - قالوا: الميت أصل والولد فرع فكيف يثبت الأصل لأنه الفرع يثبته.
# 25112 - قلنا: الميت هو الأصل إلا أنه لا يثبت له الحقوق، والحي تثبت له
~~الحقوق ثم يسري/ إلى من لا يصح أن يبتدئ بالحق، ولهذا نقول: الذي ثبت على
~~صاحب الأصل ثم ثبت على كفيله لأنه غلب صاحب الأصل على الكفيل وثبت الدين
~~على صاحب الأصل من طريق الحكم.
# 25113 - قالوا: لو صح الاعتراف بنسبه إذا ترك ولدا هذا صح وإن لم يترك
~~كما لو كان حيا.
# 25114 - قلنا: إذا كان حيا فهو ممن تثبت له الحقوق المبتدأة، فجاز أن
~~يثبت نسبه بعد نفيه، والميت لا تثبت له الحقوق، ولا يبتدأ بإثبات النسب.

PageV10P5244

### || AUTO مسألة 1234
# إذا قال لرجل يا زانية

# 25115 - قال أصحابنا: إذا قال لرجل يا زانية لم يكن قاذفا.
# 25116 - [وقال الشافعي: يكون قاذفا].
# 25117 - لنا: أن التأنيث يدخل في اسم المذكر للمبالغة في العلم بالشيء
~~كقوله: علامة وحسابه ونسابه فصار كأنه قال: أنت أعلم الناس بالزنا.
# 25118 - فإن قيل: يحتمل أن يكون المراد به أن نفسه زانية وذاته زانية.
# 25119 - قلنا: أقمتم الصفة مقام ms2449 الموصوف، وهذا ترك الظاهر، وجعلتم لفظ
~~المؤنث خطابا للمذكر، وهذا مجاز وتأولتم لإيجاب الحد والتأويل يجب أن يكون
~~في إسقاطه. ولأن هذا اللفظ لما احتمل أن يكون قاذفا أو غلطا في الكلام
~~ويحتمل أن يكون أراد ما ذكرنا فلم يجز إيجاب الحد مع الشك.
# 25120 - احتجوا: بأن قوله (يا زانية) يحتمل أن يراد به المبالغة في الفعل
~~كقولهم [حفظة للمبالغة في الحفظ].
# 25121 - قلنا: هذا اسم للمبالغة كقوله [علامة، ونسابة] ولأن الإنسان يقذف
~~ويلحق فلا يخرجه من أن يكون قاذفا.
# 25122 - قلنا: إذا كان لا يعتبر المعنى [فإن العرفي واعتبر المعنى
~~اللغوي] PageV10P5245
# والاحتمال فيه موجود.
# 25123 - قالوا: القذف ثبت حكمه للمعرة التي يدخلها على المقذوف، وهذا
~~موجود هاهنا.
# 25124 - قلنا: إذا قذف بالكناية والتعريض فالشين موجود ولا يجب الحد.

PageV10P5246

### || AUTO مسألة 1235
# وإن قال: زنأت في الجبل

# 25125 - قال أبو حنيفة [رحمهم الله]: إذا قال زنأت في الجبل كان قاذفا.
# 25126 - [وقال محمد] لا يكون قاذفا وبه قال الشافعي.
# 25127 - قالوا: وإذا قال: زنأت ولم يذكر الجبل ففيه وجهان.
# 25128 - لنا: أن العرب تهمز ما ليس بمهموز وتلين الهمزة وإذا كان كذلك
~~صار قاذفا، ولأن أبا حنيفة - رضي الله عنه - عرف من عادة العامة أنها تترك
~~هذا الفظ وتعر به المرأة فجعل ذلك لغة لها تقذف به كما تقذف بالعجمية، ولا
~~يقال: إنكم اعتبرتم في المسألة الأولى مقتضى اللغة، وعدلتم عنها في هذه،
~~لأن أبا حنيفة يقول في العربي الذي يعرف أن اللفظ يراد به الارتقاء أنه ليس
~~بقاذف، وإنما يقول ذلك في العامي الذي لا يعرف هذا المعنى، فلم يبق للنكاح
~~وجه يحمل عليه إلا القذف.
# 25129 - احتجوا: بأن هذا اللفظ في العربية صريح في الارتقاء فوجب أن يحمل
~~عليه.

PageV10P5247

# 25130 - قلنا: إن كان القاذف ممن يعرف العربية فليس بقاذف، وإنما كلامنا
~~في العوام الذين عرف من عادتهم أنهم لا يفرقون بين الهمزة وغيرها.

PageV10P5248

### || AUTO مسألة 1236
# إذا قذف الرجل امرأته بالزنا فقالت: بل أنت زان

# 25131 - قال أصحابنا: ms2450 إذا قذف الرجل امرأته بالزنا فقالت بل أنت زان، وجب
~~عليه بقذفها باللعان، ووجب عليها بقذفه الحد، فإن طلب الزوج الحد حدت وسقط
~~اللعان، وإن طلب اللعان لاعن القاضي بينهما ولم يسقط الحد، وإن طالبا معا
~~بدأ القاضي بالحد، وأسقط اللعان.
# 25132 - وقال الشافعي: تحد المرأة ويلاعن الزوج. وهذه فرع على أصلنا أن
~~المحدود من القذف لا يلاعن، وقد دللنا على ذلك فإن بدا القاضي أن لا يحدها
~~منه تعزر باللعان. لأنها ليست من أهله. فإن بدأت فطالبت باللعان لاعن
~~القاضي بينهما، وإن طالب بحدها حدت، لأن الملاعنة يجب عليها الحد، وإن طلب
~~كل واحد حقه واجتمع بدأ القاضي بحدها، لأنه إذا فعل ذلك سقط أحد موجبي
~~القذف. ولأن يقضي على أحد الموجبين أولى من أن يأتي بهما، كما أنه إذا
~~أمكنه أن يقضي على أحد حدين فهو أولى من استيفائهما.
# 25133 - احتجوا: بقوله تعالى: (والذين يرمون أزوجهم).
# 25134 - قلنا: هذه الآية دلت على وجوب اللعان، وعندنا أنه وجب بالقذف ثم
~~تعذر له استيفاء الحد.
# 25135 - فإن قيل: سقوطه يحتاج إلى دليل.

PageV10P5249

# 25136 - قلنا: الدليل عليه قوله تعالى: (فشهدة أحدهم) والمحدود في القذف
~~ليس من أهل الشهادة بالاتفاق.
# 25137 - قالوا: ألحق الشين بقذفها ولا يسقط موجب القذف بإقامة الحد عليها.
# 25138 - قلنا: لم يسقط بالحد لكن تعذر اللعان من طريق الحكم حتى خرج
~~قولها من أن يكون من الشهادة.

PageV10P5250

### || AUTO مسألة 1237
# قذف الرجل الجماعة بكلمة واحدة

# 25139 - قال أصحابنا: إذا قذف الرجل الجماعة بكلمة واحدة أو بألفاظ
~~متفرقة فعليه حد واحد.
# 25140 - وقال الشافعي [رحمه الله] في القديم: إن قذف بكلمة واحدة فحد
~~واحد وإن كان بكلمات فلكل واحد حد.
# 25141 - وقال في الجديد: يحد لكل واحد حد كامل سواء قذف بكلمة واحدة، أو
~~بكلمات. وإن رمى رجلا بامرأته هل يجب حد واحد، فيه وجهان.
# 25142 - [واختلفوا إذا قذفت امرأة زوجها فالعقد على قول الخصوم، فمنهم من
~~قال: يجب به واحد لأنه تحقق واحد، ومنهم من قال: كل واحد ms2451 حد كامل].
# 25143 - ذكر لنا: قوله تعالى (والذين يرمون المحصنت ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمنين جلدة) والخطاب بالإيجاب إذا تناول جماعة دخل على كل
~~واحد منهم جميع الحكم المذكور، كقوله تعالى: (وأقيموا الصلاة) فاقتضى ظاهر
~~الآية إن كان واحدا قذف المحصنات لزمه حد واحد ولا يقال: إنه ذكر الجماعة
~~لأنه لما ذكر ثمانين جلدة علم أنه أراد كل واحد من القاذفين على حاله ولأنه
~~حد من جنس واحد فجاز أن يتداخل كحد الزنا، ولأن عقوبة تتبعض فجاز أن تتداخل
~~كحد الشرب ولأنها عقوبة شرط لها الإحصان كالرجم، ولأن حد القذف شرع صيانة
~~للأعراض PageV10P5251
# كما أن حد السرقة إذا تداخلت فالحد لها واحد كذلك حد القذف.
# 25144 - احتجوا: بأنه حقوق مقصودة لآدميين، فإذا ترادفت لم تتداخل، كما
~~لو قطع يد واحد ورجل آخر.
# 25145 - قلنا: قولكم لآدميين لا نسلم، لأن عندنا أن حد القذف من حقوق
~~الله تعالى وللآدمي حق المطالبة. والمعنى في الأصل أنها من حكم الأجناس
~~المختلفة، بدلالة أن يحل واحد من الحقين محل الآخر فصار كالحدود المختلفة.
~~وفي مسألتنا هو جنس واحد والحدود من جنس واحد يجوز أن تتداخل، كحد الزنا.
~~ونظيره في القصاص إذا قتل ثم قتل أو قطع يمين رجلين تداخل القصاص. ولا يلزم
~~التعزير؛ لأنه يتداخل؛ فإذا رأى الأمام أن يقتصر على تعزير واحد جاز، ولأن
~~قطع اليد والرجل لو وجبت الآدمي واحد لم يتداخل، كذلك إذا وجب لآدميين. وفي
~~مسألتنا لو ترادف القذف لواحد تداخل، فكذا إذا ترادف لاثنين.
# 25146 - قالوا: لو أقام البينة على المقذوفين حد كل واحد منهم، فإذا عجز
~~عن البينة [وجب عليه] في مقابلة كل واحد حد.
# 25147 - قلنا: ما وجب على الجماعة لا يجوز أن يتداخل كحدود الزنا والسرقة
~~وما وجب على الواحد يجوز أن يتداخل إن كان من جنس واحد، فلم يجب اعتبار
~~أحدهما بالآخر.

PageV10P5252

### || AUTO مسألة 1238
# حكم ما إذا شهد الزوج على زوجته بالزنا مع ثلاثة

# 25148 - قال أصحابنا: إذا شهد الزوج على زوجته ms2452 بالزنا مع ثلاثة قبلت
~~شهادته.
# 25149 - وقال الشافعي: لا تقبل.
# 25150 - لنا: قوله تعالى: (والذين يرمون المحصنت) الآية ولم يفصل بين
~~شهادة أربعة أجانب وشهادة ثلاث وزوج المقذوفة فالظاهر يقتضي الجمع ولأن
~~شهادته مقبولة عليها في غير حد الزنا.
# 25151 - فتقبل شهادته عليها فيه ولأنه حد في محل زان بشهادة عدد، أحدهم
~~الزوج. أصله حد السرقة والشرب؛ ولأن الزوج يستر على امرأته في العادة،
~~والشين الذي يلحقه بزناها، فإذا شهد لم تلحقه تهمة فتقبل شهادته. ولأن
~~الشافعي قال: إذا لاعن الزوج وجب عليها حد الزنا بقوله وحده. ثم قال: إذا
~~شهد مع ثلاثة لم تقبل شهادته.
# 25152 - احتجوا: بما روى قتادة عن جابر بن زيد عن ابن عباس قال:

PageV10P5253

# أربعة شهدوا على امرأة بالزنا أحدهم زوجها قال [يحد الزوج والثلاثة].
# 25153 - قالوا: ذكر هذا أبو الوليد النيسابوري فأخرجه عن كتاب المحلى.
# 25154 - قلنا: لا نعرف إسناده فنتكلم عليه ولا حجة فيه لأنا لا نعلم
~~انتشاره، ولا يلزمنا تقليد الصحابي مع مخالفة ظاهر الآية.
# 25155 - قالوا: بينة في حد زنا لم يكمل إلا بشهادة زوج المزني بها فلم
~~تقبل، كما لو قذفها ثم شهد.
# 25156 - قلنا: إذا قذفها لزمه حكم القذف فنسقطه شهادته. وهذا المعنى لا
~~يوجد إذا شهد ابتداء/. يبين ذلك أن الأجنبي لو قذف ثم شهد لم تقبل شهادته
~~ولو بدأ الشهادة قبلت.
# 25157 - قالوا: الزوج تجر شهادته إلى نفسه نفعا، لأنه يسقط إحصانها، ولا
~~يحد إن قذفها وتنتفي التهمة عن نفسه إن نفى ولدها، ويدفع إلى نفسه ضررا
~~لأنه يدفع الحد عن نفسه فلم تقبل شهادته.

PageV10P5254

# 25158 - قلنا: موجود في الأجنبي أنه إذا شهد فإنه يسقط إحصان المشهود
~~عليه ولا يجب عليه بقذف حد ويسقط الحد عن نفسه ومع ذلك شهادته مقبولة.
# 25159 - قالوا: الشافعي بنى هذه المسألة على أصل وقالوا: إنه عدو لها
~~لأنها حرمته على نفسها وأدخلت غيره في فراشه وعرضته للعان.
# 25160 - قلنا: شهادة العدو على عدوه مقبولة، ويسقط ما ذكروه بشهادة الرجل
~~على أمه ms2453 وبنته وأخته بالزنا، وشهادته مقبولة عليهم.

PageV10P5255

### || AUTO مسألة 1239
# إذا ولد للرجل ولد فلم يعترف به أو لم يفعل ما يدل على الاعتراف

# 25161 - قال أبو حنيفة: إذا ولد للرجل ولد فلم يعترف به أو لم يفعل ما
~~يدل على الاعتراف أو تمضي المدة التي تقبل في مثلها [البينة] وسماع الولادة
~~وقال: لا ينفي إلا في مدة النفاس.
# 25162 - وقال الشافعي في أحد قوليه: على الفور، وفي قوله الآخر ثلاثة
~~أيام وإن نفى النسب لا يجوز حتى يغلب على ظنه إنه ليس منه بالعلامات التي
~~يستدل بها وهذا المعنى لا يميز على الفور ولا رميت بقول وإعداد ما يحتاج
~~إليه من الولادة فجاز نفي النسب فيها.
# 25163 - أصله: حال الولادة ولأنه لم يعترف به ولا مضى زمان يوجد فيه ما
~~يدل على الاعتراف فجاز له النفي في حال الولادة وأما التقدير بثلاثة أيام
~~فلا يصح لأنه خيار PageV10P5256
# ثبت من طريق الحكم، ولا يتقدر بثلاثة أيام لها كخيار العنة وخيار المعتقة
~~وخيار المخيرة.
# 25164 - احتجوا: بأنه لا خيار لزوج في ضرر يتحقق، فإذا لم يكن على
~~التأبيد كان على الفور كخيار الرد بالعيب. وهذا يجيء على أصلهم. فأما عندنا
~~فخيار العيب على التأبيد.

PageV10P5257

### || AUTO مسألة 1240
# قذف الملاعنة

# 25165 - قال أبو حنيفة: إذا لاعنت المرأة بولد ثم قذفها قاذف لم يحد.
# 25166 - وقال أبو يوسف: يحد وبه قال الشافعي.
# 25167 - لنا: أنها تشبه الزانية، لأن لها ولدا غير ثابت النسب من الوطء،
~~فصارت كالموطوءة بشبهة ولأن اللعان لفظ شهادة.
# 25168 - فمنع وجوب الحد عن القاذف فأثر ذلك في سقوط حد قاذفها، كما لو
~~أقام الزوج البينة. ولا يلزم إذا لم يكن لها ولد، لأنا عللنا للتأثير في
~~الجملة لا للأحوال.
# 25169 - احتجوا: بما روى يزيد بن هارون عن عبادة بن PageV10P5258
# منصور عن عكرمة عن عبد الله بن عباس وذكر قصة هلال بن أمية إلى أن قال:
~~ففرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهما وقضى أن لا يدعى ولدها لأب
~~ولا ms2454 يرمى ولدها ومن رماها أو رمى ولدها فعليه الحد.
# 25170 - قلنا: عبادة بن منصور ليس بحجة، وكان قاضي البصرة.
# 25171 - قالوا: رواه عن عكرمة وسمعه من إبراهيم بن يحيى عن داود بن
~~الهيثم.
# 25172 - قلنا: دلسه عن عكرمة. قال يحيى بن معين عبادة بن منصور ليس بشيء.
# 25173 - قالوا: قذف تعارض فيه لعانه ولعانها كما لو كان بغير ولدها.
# 25174 - قلنا: هناك لها شبهة بالزانية فمنع ذلك وجوب الحد على قاذفها.

PageV10P5259

### || AUTO مسألة 1241
# إن أقر بالولد ثم نفاه

# 25175 - قال أصحابنا: إذا أقر الزوج بالولد ثم نفاه لاعن.
# 25176 - وقال الشافعي: يحد.
# 25177 - لنا: أن اعترافه بالولد يقتضي وصفها بالعفة ويفيد الآخر مقتضى
~~الوصف بالزنا فصار كمن قال: يا عفيفة ثم قال يا زانية.
# 25178 - ولأنه زوج قذفها ولم يكذب نفسه فصار كالمبتدئ بقذفها.
# 25179 - احتجوا: بأنه كذب نفسه في قذفه بالاعتراف الأول فصار كما لو أقر
~~به بعد نفيه.
# 25180 - قلنا: الاعتراف بتكذيب من طريق الحكم؛ فإن تقدمه نفي النسب تعلق
~~به حكم كان تقدم عليه لم يصح أن يكون تكذيبا. ألا ترى أنه لو صرح بالتكذيب
~~فقال هذه عفيفة وإذا قذفتها فأنا كاذب، ثم قذفها لم يحكم بكذبه، ولم يجز
~~إيجاب الحد عليه بتقدم هذا القول كذلك هاهنا [والله تعالى أعلم].

PageV10P5260

### || AUTO مسألة 1242
# إذا ولدت ولدين في بطن واحد

# 25181 - قال أصحابنا: إذا جاءت بولدين في بطن واحد فنفى الأول وأقر
~~بالثاني حد، وإن أقر بالأول ونفي الثاني لاعن وثبت نسبهما.
# 25182 - وقال الشافعي: يحد.
# 25183 - لنا: أنه إذا اعترف بالأول ثم نفى الآخر فقد وصفها بالزنا، فكأنه
~~قال: هي عفيفة ثم قال هي زانية، وإذا نفى الأول فقد قذفها، فإذا اعترف
~~بالثاني فقد وصفها بالعفة، فكان ذلك تكذيبا لنفسه. والنسب ثابت في الوجهين
~~لأنه حمل واحد، فإذا ثبت بعضه باعترافه ثبت جميعه.
# 25184 - احتجوا: بأنه أكذب نفسه بالاعتراف بالولد الأول، فصار كما لو
~~أكذب نفسه بالاعتراف الثاني.
# 25185 - قلنا: قد بينا الجواب عن هذا، وهو ms2455 أن الكذب بعد القذف يتعلق به
~~الحد. والتكذيب الثاني بجب به الحد، كما لو قال: متى قدمت هذه فأنا كاذب في
~~قذفي لها.

PageV10P5261

### || AUTO مسألة 1243
# ثبوت الولد بالفراش

# 25186 - قال أصحابنا: الأمة لا تصير فراشا بالوطء، فإذا أتت بولد لم يثبت
~~نسبه حتى يعترف به المولى.
# 25187 - وقال الشافعي: إذا أقر بوطئها، فجاءت بولد لمدة حمل يجوز أن يكون
~~منه ثبت نسبه وإن لم يعترف به، وإن نفاه لم يقبل نفيه إلا أن يدعي أنه
~~استبرأها بعد وطئها بحضة هذا هو المشهور.
# 25188 - ومن أصحابه من قال: إن له قولا آخر هو أن نسبه لا ينتفي إلا
~~باللعان.
# 25189 - لنا: أنه وطء لا يوجب نوعه ما يسمى عدة بحال فلا تصير الموطوءة
~~فراشا كوطء الزاني ووطء الصبي. ولأن الموطوءة بالرق لو كانت فراشا لأوجب من
~~ذلك فراشها مع وجود الوطء ما يسمى عدة.
# 25190 - أصله: الزوجة، فلما لم يجب به عدة دل على أنه لا فراش لها.
# 25191 - فإن قيل: يجب بزوال فراشها الاستبراء وهو عدة.

PageV10P5262

# 25192 - قلنا: ذلك لا يسمى عدة في الشرع ولأنه لو كان اعتبر عدة اعتبر
~~فيه العدد؛ ولأن الاستبراء يجب في الملك الثاني، والعدة تجب قبل تجدد الملك
~~الثاني.
# 25193 - قالوا: لو أراد أن يتزوجها لم يجز حتى يستبريها.
# 25194 - قلنا: فهذا لا يجب بزوال السبب الذي صارت به فراشا، وإنما يجب
~~عندكم قبل نزول السبب.
# 25195 - قالوا: عقد النكاح يثبت الفراش ثم لا يجب بزواله عدة.
# 25196 - قلنا: لا يوجد مع الوطء ويتعلق به عدة، وقد توجد العدة ولا وطء
~~إذا مات.
# 25197 - قالوا: امرأة الزاني فراش، وبزوال هذا الفراش مع وجود الوطء، فلا
~~يوجب عليه عدة إذا أسلم الزوج ثم زال الفراش ولأنه وطء في مملوكة فلا تصير
~~به فراشا كالمقبوضة في بيع فاسد؛ ولأن السبب الذي صدرها الوطء عنه لا يصير
~~به الوطء فراشا كالأب إذا وطئ جارية ابنه وكالرجل إذا أخذ جاريته وعليه
~~النكاح.
# 25198 - ولا يلزم الوطء في النكاح ms2456 الفاسد لأنها لا تصير بالوطء فراشا،
~~وإنما تصير به وبالشبهة المتقدمة عليه. وإن شئت ذكرت دليل العكس فقلت: لو
~~صارت فراشا بالوطء، لصارت فراشا بالسبب الذي أباح الوطء بالنكاح.
# 25199 - فإن قيل: النكاح لما ثبت به تحريم المصاهرة لا تصير به فراشا.
~~وعلة الفرع لا تصح؛ لأن ملك اليمين إذا لم تصر به فراشا فالتصرف الموجب به
~~في حكمه فلا تصير به فراشا ولأنه وطء لا يوجب مالا على الواطء للموطوءة فلا
~~تصير به فراشا كوطء الزاني ولأن الأمة لا يثبت لها على مولاها حق بسبب
~~وطئها.

PageV10P5263

# 25200 - أصله العنة وحضانة الولد والقسم. ولا يلزم أم الولد لأنه بسبب
~~وطئها نالت حق الحرية فجاز أن يثبت لها بسببه الفراش ولأنه تصرف فيما ملكه
~~بالعقد، فكل حكم لا يجوز أن يستفاد بالعقد لم يجب أن يستفاد بذلك التصرف.
# 25201 - أصله: ثبوت النسب بالخلوة بها وبالقبلة وبالاستخدام. ولا يلزم
~~جواز التصرف ودخول المبيع في ضمان المشتري؛ لأن التصرف مستفاد بالعقد
~~بالثمن وفي العقار ويستفاد بالعقد ضمان الثمن أيضا.
# 25202 - ولأن المولى له حق في ولد أمته وعن الملك. ولا يبطل ذلك الحق
~~بغير عوض إلا بإبطاله وقوله. أصله إذا لم يطأها.
# 25203 - ولا تلزم أم ولد لأنها تبطل حقه بقولها وحق اعترافه بنسب ولدها.
# 25204 - ولا يلزم ذلك ولد المغرور، لأن حق المولى بطل فيه بعوض مسلم له
~~وهو القيمة. ولأنه ليس له عليها فراش يجب بزوال العدة ولا ثبت نسب ولدها
~~منه ما لم تدعه وإن اعترف بالوطء بولد الجارية المشتراة.
# 25205 - احتجوا: بحديث عائشة أن سعد بن أبي وقاص وعبد بن زمعة اختصما إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في ولد وليدة زمعة، فقال سعد هو ابن أخي PageV10P5264
# عتبة يشير إلى ما كانوا عليه في الجاهلية. وقال عبد ابن زمعة: هو أخي ولد
~~على فراش أبي. يشير إلى ما/ استقر عليه الحكم في الإسلام فقضى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لعبد ابن زمعة إبطالا لحكم الجاهلية كذا في كتب ms2457
~~الحديث.
# 25206 - قلنا: يدل على فراش سابق في حال حياة الأب، وذلك لا يكون عندنا
~~إلا بدعواه لولدها، حتى تصير أم ولد. والخبر إذا ذكر فيه حكم تعلق اسم،
~~واختلف في ذلك الاسم لم يصح، حتى يثبت المدعي وجود الاسم الذي يدعيه.
# 25207 - ولا يقال: إن الحكم في الخبر يتعلق بالسبب المنزل فلم ينقل دعواه.
# 25208 - لأنه نقل عنه أن لها فراش ولد عليه، والنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- علق بهذا فلزم مخالفنا أن يثبت أن الأمة التي يعترف المولى بولدها فراش.
# 25209 - ولأن زمعة لم يترك وارثا غيره لأن سودة كانت مسلمة عند موته،
~~ومتى اعترف الوارث بالنسب وليس للميت وارث غيره ثبت النسب في إحدى
~~الروايتين. فعلى هذا إنما يثبت نسبه لدعوى عبد لا يوجد الوطء من أبيه.
# 25210 - وجواب آخر: وهو أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علم به ملكا
~~لعبد. الدليل عليه قوله PageV10P5265
# هو لك يا عبد. وهذه العبارة في إطلاقها تقبل الملك، ولو أراد ثبوت النسب
~~لقال: هو أخوك فلما قال: هو لك علم أنه قضى به مملوكا له، ولم يقضي به أخا.
# 25211 - يبين صحة هذا الجواب أنه قال: (واحتجبي منه يا سودة فإنه ليس بأخ
~~لك) ولو قضى به أخا لأخيها لقضى به أخا لها، فلما حكم أنه ليس بأخ لها،
~~وأمرها أن تحتجب عنه دل على أنه قضى بملكه فلم يفصل بعض نسبه.
# 25212 - فإن قيل: كيف يجوز أن يقضي عبدا وقد اعترف عبد بأنه أخوه وعتق عليه.
# 25213 - قلنا: الولد متنازع فيه وإنما ينفذ عتق المقر بعد ثبوت الملك له،
~~فقضى - صلى الله عليه وسلم - بالملك فيصح وقوع الحرية باعترافه.
# 25214 - فإن قيل: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (الولد للفراش) تعليل
~~لثبوت النسب لا للملك.
# 25215 - قلنا: هو تعليل لنفي نسبه من بني عتبة حين ظن أن نسبه ثبت ولا
~~فراش لها.
# 25216 - قالوا: قوله واحتجبي عنه إنما قاله بعد ضرب الحجاب، فلولا أنه
~~جرى بسبب يبيح النظر لم يقل: واحتجبي. ms2458
# 25217 - قلنا: جرى بسبب وهو دعوى أخيها وثبوت أحكام النسب من حقه، فبين
~~عليه الصلاة والسلام أن ذلك إن ثبت له فلم يثبت الأحكام في حقها، لولا هذا
~~لم يكن للأمر بالاحتجاب معنى.
# 25218 - قالوا: هذا محال لأنه لا يجوز أن يمنع من النظر المباح مع ما فيه
~~من صلة الرحم، وقد علل الحجاب بغير هذا فلم يكن للأمر بالاحتجاب معنى.

PageV10P5266

# 25219 - قالوا: رأى النبي - صلى الله عليه وسلم - للولد شبها فاحتاط في
~~الأمر بالإيجاب.
# 25220 - قلنا: الولد الثابت النسب لا حكم للشبه فيه، وإنما يتعلق الحكم
~~بالفراش. وعند مخالفنا يعتبر الشبه من الواطئين إذا كان كل واحد منهما وطئ
~~على وجه ثبت بوطئه النسب.
# 25221 - احتجوا: بما روي عن عمر أنه قال: (ما بال رجال يطئون ولائدهم ثم
~~يرسلونهن يدعوهن يخرجن لا تأتيني وليدة يعترف سيدها أنه قد ألم بها إلا
~~وألحقت به ولدها فأرسلوهن بعد أن أمسكوهن).
# 25222 - قلنا: ذكر محمد في الأصل عن زيد بن ثابت مثل قولنا فصارت مسألة خلاف.
# 25223 - قالوا: روي عن زيد أنه نفى ولد جارية له وكان يعزل عنها، فلولا
~~أنه اعتقدها فراشا ما اعتد بالوطء.
# 25224 - قلنا: نحن لم نستدل بهذا الخبر، وإنما ذكر محمد عنه مثل مذهبنا،
~~بما يفيد أن النسب لا يثبت بالوطء وأما اعتداده بالعزل فصحيح، لأنه يستحب
~~له أن يعترف به إذا وطئها ثم حصنها فهذا الاعتداد لعدوله عن الاستحباب. وقد
~~روي: (أن PageV10P5267
# جارية لعمر أتت بولد كان يطؤها فنفاه وقال: اللهم لا يلحق بآل الخطاب من
~~ليس منهم).
# 25225 - قالوا: كل وطء ثبت به تحريم المصاهرة، [يجب أن يثبت به النسب].
# 25226 - قلنا: حكم ثبت بيها وبين غيرها ولأن نفس ما ثبت بينهما من
~~الأحكام ببعضها ببعض أولى من اعتبارها بحكم ثبت بينه وبين غيرها. وتثبت هذه
~~العلة بالقبلة على أحد القولين، وبالرضاع على القولين جميعا. وقولهم: إن
~~الرضاع لا تحرم به أمها، ولا تحرم به أختها تحريم جمع لا يصح، لأن تحريم
~~المصاهرة يتعلق به، ms2459 بدلالة أنه لا يجوز للمرضعة أن تتزوج المرضع، ولا يتزوج
~~أمهاتها وبناتها، ولا يجوز للمرضعة أن تتزوج بزوج المرضعة ولا بأولادها،
~~ولا يجوز الجمع بين هذه المرضعة وأخواتها وليس إذا لم يتعلق به من وجه خرج
~~من أن يتعلق به تحريم المصاهرة. ألا ترى أن أصل عقد النكاح أصل عليهم،
~~ويتعلق به تحريم الأمهات دون البنات بالاتفاق.
# 25227 - قالوا: إن تحريم المصاهرة يتعلق به، والمعنى في عقد النكاح أنه
~~يوجب المهر لها على زوجها، فجاز أن تصير به فراشا.
# 25228 - ونقول: المعنى أن وطء الأمة لم يؤثر في إيجاب المال على المولي
~~فلم تصر به فراشا. ونقول: المعنى فيه أن زواله يجوز أن يوجب العدة إذا مات
~~عنها، ولما لم يجز أن يتعلق بزوال إباحة الوطء في الأمة عدة لم يجز أن تصير
~~بالوطء فراشا.
# 25229 - قالوا: سبب ثبت به تحريم الجمع، فصارت الأمة به فراشا لعقد
~~النكاح.
# 25230 - قلنا: يبطل بالنسب فإنه ثبت به تحريم الجمع ولا تصير به فراشا.
~~والقبلة واللمس بها تحريم الجمع ولا تصير به فراشا، ونقلب فنقول: سبب يثبت
~~به تحريم الجمع فلا تصير به الأمة فراشا لمولاها. أصله عقدة النكاح.
# 25231 - قالوا: الوطء أبلغ في إثبات التحريم من العقد، لأنه يحرم الأمهات
~~والبنات في الجمع، وعندنا النكاح يحرم الأمهات دون البنات، فإذا صارت
~~بالنكاح فراشا فلأن تصير بالوطء فارشا أولى.

PageV10P5268

# 25232 - قلنا: ثبوت التحريم لا يستدل به على ثبوت الفراش بدلالة أنه لو
~~تزوج ثبت التحريم ولا يثبت الفراش. وكذا الصبي إذا تزوج وينتفي نسب الولد
~~باللعان ولا يرتفع التحريم، فلا يجوز أن يستدل بثبوت أقوى الحكمين على وجود
~~أضعفها، ولأن طريقه أولى. وإنما يصح إذا ثبت لمخالفنا أن العقد صادف به
~~فراشا لأن التحريم يتعلق به، وإذا لم تصح هذه العلة لم يجز أن يقال إن
~~الوطء دخل في التحريم فهو بإثبات هذا الحكم أولى.
# 25233 - ولأن العقد ثبت به حق لها وهو المهر فجاز أن يثبت به حق عليها،
~~وهو الفراش. كذلك ms2460 الوطء في النكاح الفاسد لما أثبت لها عليه المهر أثبت لها
~~الفراش. فلما لم يثبت في الأمة على مولاها حق بوطئها لم يجز أن يثبت به
~~الفراش الذي هو من حقوقها.
# 25234 - ولأن عقد النكاح يخالف الوطء في أحكام كثيرة، بدلالة استيفاء
~~الظهار والإيلاء والطلاق واللعان به واستيفاء ذلك بالوطء، ويتساويان في
~~التحريم، فلو وجب أن يتساويا في إثبات الفراش لم يفترقا في التحريم، ولم
~~يجب أن يختلفا فيه لاختلاف بقية الأحكام.

PageV10P5269

### || AUTO مسألة 1244
# إذا تزوج امرأة وطلقها بحضرة القاضي فجاءت بولد لستة أشهر

# 25235 - قال أصحابنا: إذا تزوج امرأة بحضرة القاضي وطلقها بحضرته فجائته
~~بولد لستة أشهر ثبت نسبه منه، وكذلك لو تزوجها وبينهما مسافة لا يصل إليها
~~في مدة الحمل يثبت النسب ويعتبر هو عن الزوج والمرأة والفراش المعروف وقد
~~انشد أبو علي الفارسي.
# باتت تعانقه وبات فراشها .... خلق العياد في الدماء
# 25236 - فقيل: هذا في رجل هوى امرأة فقتل زوجها، ومعلوم أنه لم يرد
~~بالفراش هاهنا المعروف لأن ذلك ليس بعلم النسب مع وجوده في الزاني، ولا
~~يجوز أن يكون المراد به المرأة؛ لأنه لافرق بين الفراش والعاهر، والمرأة
~~يثبت منها الولد مع القهر فلم يبق إلا الزوج، فكأنه قال: الولد للزوج.
# 25237 - ولا يقال: إن معناه لذي الفراش، فحذف المضاف وأقام مقامه المضاف
~~إليه؛ لأن ذا الفراش من أبيح له الاستفراش فهو الزوج وإن أردته من فعل
~~الاستفراش لم يصح؛ لأن الزاني يفعل ذلك ولا يثبت له نسب، ولأنه - صلى الله
~~عليه وسلم - نفى النسب عن العاهر فالظهار أنه أثبت للفراش ما نفاه، فكأنه
~~قال: (ولد العاهر)، يثبت لصاحب الفراش، وينتفي عن العاهر ولأنه أحد الزوجين
~~فجاز أن يلحقه الولد PageV10P5270
# من الزنا كالزوج، ولأن النسب لا يخلو أن يثبت بالفراش الصحيح أو بإمكان
~~الوطء ولا يجوز أن يتعلق بإمكان الوطء؛ لأن ذلك موجود في الزاني وفي الأمة
~~إذا ملكها ولم يطأها، فلم يبق إلا أن يتعلق بالفراش الصحيح وهو موجود هاهنا.
# 25238 - ولأن كل ولد ms2461 أقر به ثبت نسبه منه، وإن لم يقر كما لو كان بينهما
~~مسافة قريبة فلم يصل إليها حتى ولدت، ولأن ماءه وماء الزاني لا يستحق له،
~~والماء المستحق إذا اختلط بما لا يستحق له كان الجميع لصاحب المستحق، كماء
~~السيل والمطر إذا اختلط بماء لرجل.
# 25239 - ولأن رحم/ المرأة في حكم المملوك للزوج، بدلالة أنه يملك
~~استباحته، ويمنع من العقد عليه بما حدث فيه من النماء المتولد، وليس له
~~مستحق كما يحدث، وهو المستحق لأصله، كالأرض المملوكة إذا نبت فيها شجر، ولا
~~يعرف مستحقها.
# 25240 - قالوا: لا نسلم أنه مملوك، بدلالة أنها لو وطئت بشبهة كان المهر
~~لها دونه.
# 25241 - قلنا: لم نقل أنه مملوك، لكنا قلنا أنه في حكم المملوك في جواز
~~الاستباحة، وقد يكون الشيء في حكم المملوك في باب الاستباحة، وإذا أتلفه
~~متلف لم يستحق بدله كالطعام الذي أبيح له.
# 25242 - قالوا: لا نسلم أن ما يحدث في الأرض يملكه صاحبها؛ لأنه إذا نبت
~~فيها ما حرث من بذر غيره كان لصاحب البذر دون صاحب الأرض.
# 25243 - قلنا: نحن إنما حدث ولا مستحق لأصله، وأما ولد الزاني فليس له
~~مستحق، فهو كالشجرة التي نبتت لا يعرف مالك أصلها.
# 25244 - احتجوا: بأنها أتت بولد لا يمكن أن يكون منه، فوجب أن لا يلحق
~~به. أصله وامرأة الصغير.
# 25245 - قلنا: هذا غلط؛ لأنها إذا تزوجت بحضرة القاضي فطلقها بحضرته PageV10P5271
# جاز أن تكون استدخلت الماء قبل التزويج، وفي حال العقد وصل إلى رحمها من
~~العقد والطلاق.
# 25246 - وعند الشافعي أن المرأة إذا استدخلت الماء جازت أن تعلق منه.
# 25247 - وعلى قولنا يجوز أن يكون وطؤها قبل العقد، ولم يصل المني إلى
~~رحمها إلا بعد العقد، فكيف نسلم أن الولد لا يجوز أن يكون منه. وإن عينوه
~~في الشرقية والغربية جاز أن يكون الماء يصل إليها في جوفه إذا أقطر
~~فاستدخلته، ولا يصح الوصف على أصلهم.
# 25248 - والمعنى في الصبي أنه لا يجوز أن يكون والدا فلم يجز أن يكون له ms2462
~~ولد، والبالغ يجوز أن يكون له ولد، فصح أن ينسب إليه الولد، كما لو كان
~~بينهما مسافة قريبة ولم يجتمع معها. يبين الفرق يبنهما أن من لا يجوز أن
~~يكون مالكا لا ينسب إليه الملك، ومن يجوز أن يكون مالكا يصح أن تنسب إليه
~~الأملاك.
# 25249 - قالوا: قد أجرى الله تعالى العادة أن لا يخلق الولد في أقل من
~~ستة أشهر، كما أجرى الله العادة أن لا يخلق ولد الإنسان من ماء غيره، وكما
~~لو ولدت لأقل من ستة أشهر لم يثبت منه، كذلك إذا كان من ماء غيره.
# 25250 - قلنا: إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر فقد حدث ولا فراش له، وزانه
~~الأرض إذا نبت فيها زرع ثم اشتراها لم يستحقه، ولو نبت بعد الشراء استحقه؛
~~لأنه حدث على ملكه.
# 25251 - وقولهم: إن ولد الإنسان لا يخلق من ماء غيره موضع الخلاف. وعندنا
~~أن المخلوق على الفراش سواء من ماء صاحب الفراش أو من ماء غيره فإن نسبه
~~يثبت منه، إلا أن ينفيه عن نفسه.
# 25252 - قالوا: ولد الملاعنة يجوز أن يكون من مائه، ويجوز أن يكون من ماء
~~غيره ثم انتفى نسبه باللعان، فالولد الذي يعلم أنه ليس من مائه أولى.
# 25253 - قلنا: إذا لاعنها قطع الفراش فانتفى النسب الثابت، وفي مسألتنا
~~الفراش بحاله فالولد الحادث عليه لا ينتفي، ما لم يوجد النسب المؤثر في قطع
~~الفراش.
# 25254 - قالوا: نحن اعتبرنا الزواج وإمكان الوطء، وأنتم اعتبرتم الزواج
~~دون PageV10P5272
# إمكان الوطء ومتى لم يمكن الوطء قطعنا أن الولد ليس منه.
# 25255 - قلنا: إمكان الوطء مع الفراش غير معتبر، بدلالة أن من تزوج امرأة
~~فجاءت بولد لتمام ستة أشهر ثبت نسبه. ولو اعتبرنا إمكان الوطء وجب أن لا
~~يثبت؛ لأنها جاءت به بعد الإمكان لأقل من ستة أشهر فلما لم يثبت النسب سقط
~~اعتبار الوطء.
# 25256 - فإن قالوا: لا يثبت حتى تأتي به لأكثر من ستة أشهر بمقدار ما يطؤها.
# 25257 - قلنا: خالفوا الإجماع لأنه روى أن امرأة تزوجت ms2463 وجاءت بولد لستة
~~أشهر فهم عثمان برجمها، فقال ابن عباس: أما أنها لو خاصمتكم لخصمتكم، فترك
~~عثمان رجمها فدل من اتفاقهم أن نسب الولد ثبت لستة أشهر من غير زيادة.

PageV10P5273

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد
# كتاب العدة

PageV10P5275

### | AUTO كتاب العدة

PageV10P5277

### || AUTO مسألة 1245
# الأقراء المذكورة في القرآن

# 25258 - قال أصحابنا: الأقراء المذكورة في القرآن هي الحيض.
# 25259 - وقال الشافعي: الأطهار. ويتعين الخلاف إذا طلقها في الطهر انقضت
~~عدتها عندنا بالخروج من الحيضة الثالثة.

PageV10P5279

# 25260 - وقال الشافعي: بالشروع فيها تنقضي.
# 25261 - لنا: قوله تعالى: (والمطلقت يتربصن بأنفسهن ثلثة قروء)، فذكر
~~جمعا مفسرا لعدد؛ فظاهره يقتضي استغراق العدد كقوله (رأيت ثلاث رجال).
# 25262 - ومعلوم أن الله تعالى أمر بإيقاع الطلاق في الطهر، فإذا كانت
~~الإقراء الأطهار واعتدت بطهرين وبعض الثالث، وإذا كانت بالحيض استغرقت
~~الثلاث؛ فكان حمل الاسم على الحيض التي يستغرق فيها العدد أولى.
# 25263 - ولا يقال إنا نستغرق ثلاثة أطهار إذا طلقها في حال الحيض، لأن
~~هذا الطلاق ليس هو المأمور به، ولأنا نعتبر ثلاث حيض كاملة إذا وقع الطلاق
~~في الحيض والطهر. وعندهم نستكمل الاقراء إذا طلقها في الحيض دون الطهر،
~~والاعتبار الذي يستكمل فيه العدد بكل حال أولى.
# 25264 - فإن قيل: لا يمتنع أن يذكر اسم الجمع، ويراد به أكثر من ثلاثة،
~~كقوله تعالى: (الحج أشهر).
# 25265 - قلنا: الظاهر ترك هناك لدليل لبث الكفار لثلاث خلون، وإن كان يوم
~~الثالث.
# 25266 - قلنا: هذا الاستعمال لا تعرفه العرب.
# 25267 - قالوا: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (أيام منى ثلاثة
~~أيام)، والمراد بها يومان وبعض الثالث، وبين أن يقيم ثلاثة أيام ويبقى
~~الرابع بقوله: أيام منى ثلاثة أيام، يقتضي التي ثبت فيها المقام لمن لم
~~يتعجل).
# 25268 - ولأن الله تعالى أمر المطلقة أن تتربص بالإقراء، ونهاها أن تكتم
~~حيضها PageV10P5280
# بقوله: (ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن)، والأمر بالشيء
~~إذا تعقب النهي فالظاهر أنه يتناول مقتضى الأمر، فلما كان قوله: (ولا يحل
~~لهن أن يكتمن) يتناول ms2464 كتمان الحيض، علم أن الأمر بالتربص يتناول الحيض.
# 25269 - [ولأن الحيض] يتناوله اسم القرء بكل حال والأطهار في بعض
~~الأحوال، ولا سيما فيما إذا تخللت الحيض؛ فلما انتفى الاسم عن الطهر في
~~حال، دل على أنه مجاز، وليس بحقيقة.
# 25270 - ولأن ما سمي باسم لم يجازوه إلى غيره، فالاسم مجاز فيه كتسمية
~~إيجاب الرق بدونه.
# 25271 - ولأن أهل اللغة قالوا: إن اسم القرء يصلح للحيض والطهر.
# قال ذلك يعقوب في كتاب الأضداد، وقال: (أو أنها الأطهار في لغة أهل
~~الحجاز، والحيض في لغة أهل العراق [وهي لغة تميم]، وقد نزل القرآن
~~باللغتين، وأجمعوا أن الأقراء المذكورة في الآية لم يرد بها الأمرين، وإنما
~~المراد بها إما الحيض أو الأطهار، فحملها على الحيض أولى.
# 25272 - لأنه - صلى الله عليه وسلم - تكلم بذلك؛ فقال لفاطمة بنت أبي
~~حبيش: (إذا أتاك قرءك، فدعي الصلاة).
# 25273 - وفي حديث أم سلمة أنه [- عليه السلام -] قال: (المستحاضة تدع
~~الصلاة أيام أقرائها)؛ فكان حمل ما اختلف فيه على لغته - صلى الله عليه
~~وسلم - أولى.
# 25274 - فإن قيل: قد روي في حديث بن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (إنما أمرك أن تطلقها في كل قرء تطليقة).

PageV10P5281

# 25275 - قلنا: الذي يروى أنه قال: (إنما أمرك أن تطلقها لكل قرء تطليقة)،
~~وهذه اللام تذكر، ويراد بها الماضي كقوله: (صوموا لرؤيته)، ويراد بها
~~الاستقبال كقوله: (ومن أراد الأخرة وسعى لها سعيها).
# 25276 - ولأن أهل اللغة تكلموا في اشتقاق القرء، فمنهم من قال: إنه مأخوذ
~~من الجمع يقول: قريت الماء في الحوض، أي جمعته، وكذلك القرآن سمى قرآنا
~~لجمعه. قال الشاعر:
# ذارعي (عيطل) أدماء بكر .... (هجان) اللون لم تقرأ جنينا
# 25277 - ويقولون: ما قرأت الناقة، أي ما اشتمل رحمها على ولد.
# 25278 - وقالوا: أنه مأخوذ من الوقت، وأنشدوا:
# كرهت (العقر عقر) بني سليل .... إذا هبت لقارئها الرياح
# 25279 - وقد قيل: هو اسم الانتقال من شيء إلى شيء، وأنشدوا:
# 25280 - إذا ما الثريا وقد أقرا .... ه حسن السما كان منها ms2465 أفولا
# 25281 - فإن إخذ من الجمع فهو الحيض؛ لأنه ذو أجزاء صح اجتماعه، وهذا لا
~~يوجد في الطهر.
# 25282 - فإن قيل: الحيض يجتمع في أيام الطهر، ثم ينفصل في أيام الحيض.
# 25283 - قلنا: هذا دعوى لا دلالة عليها، ولأن هذا يقتضي أن يكون الاسم
~~تناول الطهر لأجل الدم واجتماعه، فيكون كل واحد من الطهر أخذ من الوقت
~~فيكون وقتا لما يحدث فيه، والحادث هو الحيض، والطهر الأصل، فكان حمل الاسم
~~على الدم الحادث أولى، وإن كان الاسم أخذ من الانتقال تناول الحيض والطهر
~~على وجه واحد/، واقتضى تساويهما.
# 25284 - وقد ثبت باتفاقنا أن أحد الأمرين يترجح على الآخر؛ فما أدى إلى
~~تساويهما ساقط.

PageV10P5282

# 25285 - فإن قيل: قد عبروا بالقرء عن الطهر، قال الأعشى:
# أفي كل يوم أنت جاشم غزوة .... تشد لأقصاها بزيم عزائكا
# مورثة مجدا وفي الذكر رفعة .... لما ضاع فيها من قروء نسائك
# 25286 - قلنا لهم: المجاز يعبر في موضع الخلاف شيئا لاتفاقنا عى تسميتهم
~~لكل واحد من الطهر والحيض قرء، فتكلف الاجتماع بمجرد التسمية لا معنى له،
~~كما لا نحتج نحن بما جاء في ذلك أنه الحيض، أنشد ثعلب:
# 25287 - يا رب مولى حاسد مباغض على ذي ضغن .... وصب فارض له قروء كقروء
~~الحائض.
# فشبه هيجان عداوته بهيجان الحيض، على أن الأعشى إنما أراد الوقت، وذلك أن
~~العرب كانت لا تمتنع من الوطء في حال الحيض والطهر، وإنما كانت تمتنع من
~~ذلك اليهود، فعلم أنه أراد بالقرء وقت الجماع، أو فعل الطهر الذي لا يجامع
~~فيه يشبهها بالحيض التي يمنع من الجماع، فمعنى هذا إن صح من دين العرب تجنب
~~الوطء في حال الوطء، ويدل عليه أنهم يقولون لمن تحيض: هذه من ذوات الأقراء،
~~ولمن لا تحيض: هذه ليست من ذوات الأقراء، فدل أن الاسم للحيض.
# 25288 - فإن قيل: إنما قالوا ذلك؛ لأن القرء وهو الطهر من الحيض.
# 25289 - قلنا: فهذا دليلنا على أن الاسم تناول الطهر للمجاورة، وهذه
~~طريقة المجاز.
# 25290 - ويدل عليه حديث عائشة رضي الله ms2466 عنها وابن عمر أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (طلاق الأمة تطليقتان وعدتها حيضتان).
# 25291 - فإن قيل: حديث عائشة رواه مظاهر بن أسلم.

PageV10P5283

# 25292 - قال أبو داود: مظاهر منكر الحديث.
# 25293 - قلنا: مجرد طعن أصحاب الحديث لا يعتد به حتى تبين جهة صحيحة
~~للطعن، فقد بينا أن من مذهب أحمد بن حنبل أن الحديث إذا وري من طرق ضعيفة
~~صح الاحتجاج به.
# 25294 - فإن قيل: من مذهب عائشة أن الأقراء الأطهار، وهو مذهب القاسم بن
~~محمد، وهو الراوي عنها؛ فكيف يرويان هذا الحديث ويخالفانه؟ فدل ذلك على ضعفه.
# 25295 - قلنا: يجوز أن يكونا حملا الخبر على أن العدة تشتمل على حيضتين،
~~ولابد فيها من الطهر، والأقراء هي التي تنقضي بها العدة، لم يعدلا عن ظاهر
~~لفظ القرء عندهما بالاحتمال.
# 25296 - ولأن الله تعالى جعل الأطهار بدلا عن الأقراء في الآيسة
~~والصغيرة، ومن حكم البدل أن يخالف الأصل في جنسه وصفته، فلو كانت الأقراء
~~الأطهار لاستوى جنس البدل والمبدل، وهذا لا يضر.
# 25297 - ولأن المقصود بالعدة في ذوات الأقراء، العلم ببراءة الرحم، وهذا
~~المعنى يوجد في الحيض؛ لأنها لا تجتمع مع الحبل في العادة.
# 25298 - ولأن انفصال جزء من الحيض معتبر في انقضاء العدة، وما اعتبر في
~~انقضاء العدة انفصاله اعتبر انفصاله. أصله زمان الحمل.
# 25299 - ولأن العدة تشتمل على حيض وطهر، فإذا جاز أن تنقضي العدة بالطهر PageV10P5284
# في الآيسة والصغير جاز أن تنقضي العدة، وليس عند مخالفنا موضع يقف انقضاء
~~العدة على الحيض يحال.
# 25300 - ولأن الطهر معنى يجتمع مع الحمل، فلم يجز أن تنقضي به العدة
~~وبراءة الرحم، فوجب أن يكون في الحامل بالحيض كاستبراء الأمة، وقد دل على
~~هذا الاصل قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل
~~حتى تستبرأ بحيضة).
# 25301 - وهذا مذهب الشافعي نص عليه في مواضع من كتبه.
# 25302 - وقال في أم الولد: لا تحل للأزواج حتى تطهر من الحيضة.
# قالوا: المقصود من الاستبراء إباحة الوطء، فلو قلنا: إنه يقع ms2467 بالطهر الذي
~~يعقبه الحيض. فلم يحل الوطء.
# 25303 - ولذلك قلنا: إنه يقع بالحيض ليعقبه الطهر. وأما العدة فالمقصود
~~من انقضائها تحريم الوطء؛ فإذا جعلناها بالأطهار يعقبها الحيض المؤثر في
~~تحريم الوطء.
# 25304 - قلنا: الاستبراء لو وقع بالطهر لاستفاد بمضيه إباحة القبلة
~~واللمس، وإن لم يستبح الوطء. وقولهم المقصود من انقضاء العدة تحريم الوطء.
~~ليس بصحيح، بل المقصود منها العلم ببراءة الرحم، بدلالة أن المطلقة ثلاثا،
~~والتي وطئ أمها بشبهة تعتد، وإن كان تحريم وطئها لا يتعلق بانقضاء العدة ثم
~~إنه لا فرق بينهما. ثم إن العدة تطلب ليباح العقد؛ فيجد الوطء بعده، فهي
~~كالاستبراء الذي يتعقبه آثار الوطء.
# 25305 - احتجوا: بقوله تعالى: (يأيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن
~~لعدتهن).
# 25306 - قالوا: معناه في زمان عدتهم، كقوله تعالى: (ونضع الموازين القسط
~~ليوم القيامة) معناه في يوم القيامة.
# 25307 - والعدة مصدر عد، يعد، عدة، كقولهم: وزن، يزن، وزنة، ووعد، يعد،
~~عدة، والمصدر فعل لا يصح إيقاع الطلاق فيه، فدل على أن المراد به زمان
~~العدة والعرب تعبر في الحقوق عنه، فتقول: (آتيك النجم)، فيصير تقديره:
~~فتطلقوهن في PageV10P5285
# زمان عدتهن، وقد أجمعوا أن الطلاق يحرم في الحيض، فعلم أن الأطهار زمان العدة.
# 25308 - قلنا: زمان الطهر والحيض كلاهما عندنا عدة، فإنما الخلاف فيما
~~تنقضي به العدة، أما أن نقول إن المرأة عقيب الطلاق ليست في عدة فلا.
# 25309 - ولأن الطهر لا يكون زمان العدة حتى لا يقع الطلاق فيه، فكيف يجوز
~~أن تقدر الآية بما قالوا، وإنما هي مقدرة. بما روى من قراءة ابن عمر
~~(فطلقوهن لقبل عدتهن) كأنه قال: (لقبل زمان عدتهن)، وقد أبيح له طلاقها في
~~آخر الطهر، فيكون العدة ما يليه من الحيض، كما يطلقها في أول الطهر، ويكون
~~العدة لما يليه من الطهر، فدل ذلك على أن كلا الأمرين زمان العدة.
# 25310 - احتج الشافعي بقوله: (ثلثة قروء)، وهاء التأنيث تدخل في الجمع
~~المذكر من الواحد إلى العشرة، فدل على أن الأقراء هي الأطهار المذكورة،
~~وليست الحيض المؤنثة، وهذا غلط، ms2468 لأن الحيض مؤنث جمع لمسماه اسم آخر مذكر،
~~وهو القرء، فإذا جمع الاسم المذكر جمع التذكير، كما أن المرأة اسم مؤنث
~~لمسماه اسم آخر، وهو الشخص، فإذا جمعنا المؤنث قلنا: ثلاث نساء، وإن جمعنا
~~المذكر، قلنا: ثلاثة أشخاص.

PageV10P5286

# 25311 - قالوا، ورى في الحديث ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~قال: (فإذا طهرت ثم حاضت ثم طهرت، فليطقها إن شاء، فتلك العدة التي أمر
~~الله أن تطلق لها النساء).
# 25312 - قلنا قوله: (فتلك العدة التي أمر الله أن تطلق لها النساء) فقوله
~~(فتلك) إشارة إلى غير الحائض، فكأنه قال: فليطلقها الحيضة الماضية بتلك
~~العدة، فإن قيل: كيف تسمى الحيضة قبل الطلاق عدة؟
# 25313 - قلنا: كيف يسمى الطهر الذي وقع فيه الطلاق عدة، والعدة ما يعقب
~~الطلاق، لأنا بينا أن العدة مشتملة على الأطهار والحيض، فالطهر هو الذي
~~أبيح الطلاق فيه، والحيض هو الذي تنقضي به العدة، فلذلك قال في الطهر (فتلك
~~العدة التي أمر الله أن يطلق لها)، ولم يقل: فتلك العدة على الأطهار.
# 25314 - قالوا: قال الله تعالى: (والمطلقت يتربصن بأنفسهن ثلثة قروء)
~~والقرء يقع على الطهر والحيض، فالظاهر أنها تعتد بثلاثة منهما، إلا أن
~~الإجماع حصل على أن المراد أحدهما، فحمله على الطهر أولى، لأنه يتعقب
~~الطلاق، وهي معتدة عقيبة.
# 25315 - ولأن الاسم إذا تناول أحد شيئين حمل على أولهما، ولأن زمان الطهر
~~أكثر وزمان الحيض أقل، والأكثر متبوع والأقل تبع، فحمل الاسم على المتبوع أولى.
# 25316 - قلنا: قولكم إن الاسم إذا تناول أمرين حمل على أولهما صحيح، متى
~~كان الاسم يتناولهما على وجه واحد، فأما إذا كان حقيقة في أحدهما مجاز في
~~الآخر، ومطلقا في أحدهما مقيدا في الآخر، فالواجب حمله على المطلق والحقيقة
~~وإن تأخر، ونحن لا نسلم تناول الاسم للأمرين على وجه واحد.
# 25317 - ولأن الحيض قد يتعقب الطلاق كما قد يتعقبه الطهر، وهو إذا طلقها
~~في آخر الطهر فعلى قولهم يجب حمله على الحيض هاهنا.

PageV10P5287

# 25318 - وقولهم إن الطهر يتعقب الطلاق المباح، فقد ms2469 يتعقب الطلاق المباح
~~الحيض إذا طلقها في آخر أجزاء الطهر.
# 25319 - وقولهم: زمان الطهر أكثر، فهو المتبوع، لا يصح، لأن مقصود العدة
~~يوجد بالحيض، والمقصود هو المتبوع وغير المقصود تبع/.
# 25320 - قالوا: يمنع من إيقاع الطلاق فيه؛ لأنه يفضي إلى تطويل العدة
~~عليها أيضا.
# 25321 - قلنا: هذا غير مسلم؛ لأنه ممنوع من إيقاع الطلاق في الحيضة
~~الثانية والثالثة. وإن لم يؤد ذلك إلى تطويل العدة كان الأمر على ما قالوا،
~~وجاز أن يطلقها في آخر أجزاء الحيض، لأن ذلك سيؤدي إلى تطويل العدة.
# 25322 - قالوا: إيقاع الطلاق في زمان مباح مستند على العدة، فوجب أن تكون
~~معتدة عقيبه.
# 25323 - قلنا: فيجب إذا طلقها في الحيض أن تكون لا تختص بالعدة لأنه
~~يتعقب فرقة مباحة، وكذلك إذا طلقها في آخر أجزاء الطهر، ولأنا قد بينا أن
~~الطهر عندنا عدة فقد قلنا بموجب هذا الكلام، والخلاف فيما يقتضي به.
# 25324 - قالوا: الحيضة التي طلقها فيها لا يعتد بها، وتكمل من الحيضة
~~الرابعة، ونقول بموجبه، لأن عندنا ما لا يعتد به هو الحيض الذي طلق فيه،
~~فلا يعتد بجميعه كما لا يعتد ببعضه، ويبطل بالصوم، فإنه لا يعتد بصوم بعض
~~اليوم ويعتد بجميعه.
# 25325 - قال دم يؤثر في الصلاة والصوم، فلا تنقضي به العدة، كدم النفاس
~~والحيضة التي طلقها فيها.

PageV10P5288

# 25326 - قلنا: دم النفاس لا يحصل به براءة الرحم، لأن النفاس عندنا من
~~الولد الأول، فيجمع النفاس مع الحمل في الغالب، والحيض بخلافه. فأما الحيضة
~~التي طلقها فيها فلا تنقض بها العدة، كما لا تنقضي بالطهر الذي طلقها فيه.
# 25327 - فإن قالوا: لا يحتسب بها، لم نسلم على ما قدمنا، لأن تلك الحيضة
~~لا يعتد بأولها، لأنه إذا قدم الطلاق قد يعتد بآخرها، لأن الحيضة لا تتبعض،
~~فإذا ثبت لأولها حكم ثبت لبقيتها.
# 25328 - قالوا: طلقها في زمان مباح يتقيد بما يعده من العدة، كالآيسة
~~والصغيرة.
# 25329 - قلنا: عدة الآيسة لا تشتمل على أمرين، والمقصود منها ليس هو
~~براءة الرحم، لأنه قد سلمنا ms2470 براءة رحمها، فلذلك اعتدت بالطهر.
# 25330 - وفي مسألتنا زمان عدتها يتشتمل على أمرين مختلفين، والمقصود منها
~~براءة الرحم، وهذا يوجد في الحيض دون الطهر.
# 25331 - احتج ابن سريج بأنه منع من إيقاع الطلاق في الحيض، لأنه يتعقبه
~~ما لا يحتسب به.
# 25332 - فلو قلنا أن الطهر لا يعتد به منع من الطلاق في الطهر، فقال له PageV10P5289
# البردعي: فيجب أن يمنع من إيقاع الطلاق في الحيض؛ لأنه يتعقبه ما لا
~~يحتسبه به، [فلو قلنا أن الطهر لا يعتد به وقال البردعي صح في آخر الطهر]
~~فالتزم بن سريج ذلك، وقال: لا يجوز، وهذا خلاف للإجماع، فقال له: إن كان لا
~~يجوز الطلاق في آخر الطهر، لأنه يتعقبه زمان لا يكره إيقاع الطلاق فيه،
~~[فيجب أن يجوز إيقاع الطلاق في آخر الحيض؛ لأنه يتعقبه زمان لا يكره إيقاع
~~الطلاق] فيه. قال ابن سريج: الطهر ينقسم فيه إلى ما لم يبح الطلاق به،
~~وسببه ما يمنع، وهو الطهر الذي جامعها فيه فجاز أن يباح فيه الطلاق تارة
~~وينهى أخرى، والحيض يكره فيه بكل حال، فلم يجز أن يتخير في آخره، فجاز
~~تعقبه بزمان الإباحة.
# 25333 - قال له: ولا فرق بينهما، لأن الحيض ينقسم إلى ما يباح فيه الفرقة
~~تارة ويحظر بأخرى، وهو الطلاق بعوض حال الشقاق، والطلاق قبل الدخول.
# 25334 - قال أصحاب الشافعي: ما التزمه ابن سريج خطأ، والطلاق في آخر
~~الطهر مباح، لأنه لا حد له، فإذا طلقها في آخره يتحقق أنه يقع الطلاق زمان الحظر.
# 25335 - قلنا: نحن إنما نلتزم من طلق في وقت يتحقق أن الحيض يتعقبه، وهو
~~من قال لامرأته: أنت طالق في آخر قرء، ومن آخر طهرك.

PageV10P5290

### || AUTO مسألة 1246
# انقطاع دم الحيض في الحيضة الثالثة

# 25336 - قال أصحابنا: إذا انقطع الدم من الحيضة الثالثة لأقل من أكثر
~~الحيض لم تنقض العدة حتى تغتسل، ويوجد ما ينوب من القدر.
# 25337 - وقال الشافعي: لا أعرف بعد في كتاب الله، ولا في سنة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - معنى ms2471 يقف انقضاء العدة عليه، وهذا مبني على أصلنا أن
~~العدة تنقضي بانقضاء الحيضة الثالثة، فإذا انقطع الدم جاز أن يقلدوها، ولا
~~تحل بانقضاء العدة حتى يوجد حكم ينافي الحيض، والاغتسال ينافي حكم الحيض،
~~فانقضت العدة بوجوده.
# 25338 - وقد روى الشعبي عن بضعة عشر نفسا من أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، منهم أبو بكر وعمر، أن له عليها الرجعة ما لم تغتسل.
# 25339 - فأما الشافعي، فعنده أن العدة تنقضي بالشروع في الحيضة الثالثة،
~~فلا معنى لاعتبار ما يستقر به انقطاعها.

PageV10P5291

### || AUTO مسألة 1247
# موت الصبي عن امرأته الحامل

# 25340 - قال أبو حنيفة ومحمد: إذا مات الصبي عن امرأته وهي حامل، فعدتها
~~وضع الحمل استحسانا.
# 25341 - وقال أبو يوسف والشافعي: عدتها الشهور.
# 25342 - لنا قوله تعالى: (وأولت الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن)، وهو عام.
# 25343 - فإن قيل: الآية خاصة في المطلقات، لأنه قال في أول الآية: (يأيها
~~النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن)، والمعطوف على المشروط بمنزلة
~~المشروط.
# 25344 - ألا ترى أنه إذا قال: إذا أحرمت بالحج فلا تحلق شعرك ولا تقلم
~~ظفرك ولا تتطيب ولا تقتل الصيد، ومن قتل الصيد، فعليه الجزاء، اقتضى أن
~~يكون الجزاء على قاتل الصيد إذا كان محرما.
# 25345 - قالوا: وحكم امرأة الكبير لا نفهمه من هذه الآية، وإنما فهم عن
~~قصة سبيعة.
# 25346 - قلنا: هذه الآية تناولت المتوفى عنها بإجماع الصحابة.
# 25347 - قال علي بن أبي طالب: لا أدري أي الآيتين متقدمة، فأوجب العدة
~~بالشهور ووضع الحمل احتياطا.

PageV10P5292

# 25348 - وقال ابن مسعود وابن عباس: قوله: (وأولت الأحمال) تأخرت حتى قال
~~ابن مسعود: من شاء باهلته عند الحجر الأسود أن آية النساء القصرى نزلت بعد
~~الطولى فسقط ما قالوه باتفاقهم.
# 25349 - فأما قولهم: إن المعطوف على المشروط في حكم المشروط فهذا لا يصح
~~إذا كان العطف جملة تامة كقولهم: قام زيد وقعد عمرو، فتكون الجملة الثانية
~~لها حكم نفسها. فأما إذا عطف على بعض الجملة فهو كما لو قال: قام زيد وقعد،
~~والعطف في مسألتنا ms2472 جملة في نفسها فتعين في نفسها.
# 25350 - فإن قيل: هذا العموم مخصوص بالقياس.
# 25351 - قلنا: إذا لم يتفق على تخصيص العموم لم يخص عندنا بخبر الواحد،
~~ولا بالقياس.
# 25352 - قالوا: فهو مخصوص بالحمل الحادث بعد الولادة، والحمل من الزنا.
# 25353 - قلنا الآية تناولت من كانت حاملا عند وجوب العدة، فأما الحمل من
~~الزنا فهو مسألة الخلاف؛ لأن حبل امرأة الصبي إنما يكون من الزنا أو من
~~شبهة، والعدة تنقضي بوضعها.
# 25354 - ولأن كل امراة جاز أن تعتد من وفاة زوجها بالشهور، جاز أن تعتد
~~بوضع الحمل كامرأة الكبير. ولأن ما جاز أن تنقضي به عدة امرأة الكبير في
~~الوفاة جاز أن تنقضي به امرأة عدة الصغير كالشهور.
# 25355 - ولأن الصغير إذا دخل بها ثم وقعت الفرقة بسبب من جهتها اعتدت
~~بالحيض، ومن جاز أن تعتد بالحيض جاز أن تعتد بوضع الحمل كامرأة الكبير، لأن PageV10P5293
# وضع الحمل والأقراء، كل واحد منهما وضع للعلم ببراءة الرحم، فإذا جاز أن
~~تعتد امرأة الصغير بأحدهما، جاز أن تعتد بالآخر.
# 25356 - فإن قيل: المعنى في امرأة الكبير أن الولد يمكن أن يكون منه،
~~وليس كذلك امرأة الصغير، لأن الولد لا يجوز أن يكون منه بحال.
# 25357 - قلنا: انقضاء العدة يجوز أن يقع بما ليس من الزوج، بدلالة الشهور
~~والحيض، ولأن العدة عبادة وجبت عليها، والعبادات يعتبر فيها صفات المعتد
~~دون صفات غيره.
# 25358 - احتجوا: بقوله تعالى (والذين يتوفون منكم ويذرون أزوجا يتربصن
~~بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا).
# 25359 - قلنا: قوله: (وأولت الأحمال أجلهن) متأخرة عن هذه الآية، فيقضى
~~بها عليها.
# 25360 - فإن قيل: هذه آية عامة، وآية (والذين يتوفون منكم) خاصة، فيقضى
~~بالخاص على العام.
# 25361 - قلنا: من أصلنا أن العام يحمل على عمومه ولا يخص بالخاص على أن
~~كل واحدة من الآيتين عامة من وجه خاصة من وجه، وقوله: (والذين يتوفون منكم)
~~خاصة في المتوفى عنها عامة في الحامل والحائل، وقوله: (وأولت الأحمال) خاصة
~~في المطلقة الحامل والمتوفى عنها.
# 25362 - قالوا: الولد لا يجوز أن ms2473 يكون منه قطعا ويقينا فلم يعتد به منه
~~قياسا على لولد الحادث بعد الموت.
# 25363 - قلنا: انتفاء النسب لا يمنع من تعليق انتفاء العدة بالولد،
~~بدلالة ولد الملاعنة. ومن قال لامرأته، إذا ولدت فأنت طالق؛ فولدت ولدا، ثم
~~ولدت آخر لأكثر من أربع سنين انقضت به العدة، وإن كان النسب لا يثبت منه.
# 25364 - قالوا: (هاهنا لا نعلم انتفاء النسب قطعا فيجوز أن يكون منه،
~~ولهذا لو اعترف به ثبت.
# 25365 - قلنا: الأحكام المتعلقة بالنسب الثابت يتعلق به، وإذا لم ينتف
~~كونه منه PageV10P5294
# إذا حكم الشرع يكون منه، كذلك الأحكام/ المتعلقة بانتفاء النسب إذا نفاه
~~الشرع يجب أن يتعلق به، فإن لم ينتف انتفى.
# 25366 - والمعنى في الأصل أن الحمل لم يحدث على فراش النكاح، فلم تنقض به
~~العدة، وهذا الحمل صادف فراش النكاح، فجاز أن تنقضي العدة.
# 25367 - قالوا: جاز أن يعترف الصغير بوضع الحمل الموجود، والحادث كامرأة
~~الكبير.
# 25368 - قلنا: هذا قياس عكس، ولا يصح على أصلكم، لأن امرأة الصغير إذا
~~ظهر بها حمل بعد وفاته اعتدت بوضعه، وإنما إذا حدث الحبل بعد موته لم تعتد
~~به. ذكر ذلك محمد في الجامع الصغير على أن العدة إذا وجبت مع البينونة لم
~~تعتد بما تجدد إلا أن ينتقل من أصل إلى بدل، ومن بدل إلى أصل، فإذا حدث
~~الحمل لم تتعين العدة. فأما امرأة الكبير فحملها يثبت من زوجها، فلابد أن
~~نحكم بوجوده عند الوفاة، فيصير الظاهر وغير الظاهر سواء، وهذا لا يوجد في
~~امرأة الصغير.
# 25369 - قالوا: الحمل من الزنا لا يجوز أن يمنع النكاح أن يتقدر بالشهور،
~~ويوضع الحمل كل واحد منهما لا يمنع النكاح. على أنا لا نعلم أن هذا الحمل
~~من الزنا، لجواز أن يكون من وطء بشبهة، والحمل من الشبهة له تأثير في المنع
~~من النكاح.

PageV10P5295

### || AUTO مسألة 1248
# سكنى المتوفى عنها زوجها

# 25370 - قال أصحابنا: المتوفى عنها زوجها لا سكنى لها.
# 25371 - وقال الشافعي: في أحد قوليه: لها السكنى.
# 25372 - لنا قوله تعالى: ms2474 (من بعد وصية يوصى بها أو دين)، فجعل ما فضل من
~~الدين والوصية للورثة، ولم يوجد فيه حق لأحد.
# 25373 - وروى أبو الزبير عن جابر وعطاء عن ابن عباس أن المتوفى عنها
~~زوجها تعتد حيث شاءت، وهذا يمنع وجوب السكنى على الورثة، ولأنها لا تستحق
~~النفقة، فلم تستحق السكنى كالناشزة.
# 25374 - ولا يلزم المختلعة على نفقتها، لأنها تستحق النفقة، وسقطت بعد
~~استحقاقها، ولأنه لا يخلو إما أن يجب سكناها على الميت أو على الورثة، ولاي
~~يجوز إيجابها على الميت، لأن الموت ينافي وجوب الحقوق المبتدأة، ولا يجوز
~~إيجابها على الورثة، لأنهم أجانب عنها.
# 25375 - ولأن عدة الوفاة عبادة تجب عليها، لاحق للزوج فيها، بدليل أنها
~~تجب مع العلم ببراءة الرحم، ولا يجب على الزوج الإنفاق في أدائها كسائر
~~العبادات، ولأنها غير مسلمة نفسها في منزل زوجها كالناشزة.
# 25376 - احتجوا بقوله تعالى: (أسكنوهن من حيث سكنتم).

PageV10P5296

# 25377 - الجواب: أن هذا خطاب للأزواج، وعندهم الإسكان على الورثة.
# 25378 - احتجوا بقوله: (متعا إلى الحول غير إخراج).
# 25379 - والجواب أنه منسوخ بقوله: (يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا)،
~~ولأنه حث في هذه الآية على الوصية كما حث على الوصية للوالدين، ونسخ جميع
~~ذلك بآية المواريث.
# 25380 - قالوا: روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: (للمتوفى
~~عنها زوجها، لا حتى يبلغ الكتاب أجله): نهاها عن الخروج.
# 25381 - قلنا: يجوز أن يكون ورثت بعض البيت، أو أذن لها الورثة في
~~المقام.
# 25382 - وقد روي أنها قالت: لم يترك منزلا؛ فأمرها النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بالمقام في المنزل، والخلاف في وجوب السكنى على الورثة.
# 25383 - قالوا: معتدة؛ فأشبهت المطلقة.
# 25384 - قلنا: تلك يجوز أن تستحق النفقة فجاز أن تستحق السكنى.

PageV10P5297

### || AUTO مسألة 1249
# تأخر حيض الطلقة

# 25385 - قال أصحابنا: إذا تأخر حيض المطلقة لعارض أو غير عارض بقيت في
~~العدة، إلى أن تبلغ حد الإياس.
# 25386 - وهو قول الشافعي: في الجديد، وبه قال ابن مسعود. وقال في قوله
~~القديم: إن تأخر لعارض من مرض أو ms2475 رضاع أو نفاس فكذلك، وإن تأخر بغير عارض
~~انتظرت إلى أن تعلم براءة رحمها، ثم اعتدت بالشهور، وهو قول عمر.
# 25387 - لنا قوله تعالى: (والمطلقت يتربصن بأنفسهن ثلثة قروء)، ولم يفصل،
~~ولأنها بالغة يريد منها الحيض كالتي تأخر حيضها لعارض ولأن العارض عذر وكل
~~عذر ينسل من الأصول إلى الأبدال وحتى عدم العارض فلم يوجد العذر، فأولى أن
~~لا ينقل.
# 25388 - قالوا: في انتظار الحيض إضرار بالزوج؛ لأنا نوجب عليه سكناها
~~وإضرارها، لأنها تبقى لا خالية ولا ذات بعل.
# 25389 - قلنا: يبطل بفداء الأسير، وبالحيض إذا تأخر بعذر.
# 25390 - قالوا: المقصود بالعدة براءة الرحم، قد علمنا براءة رحمها.
# 25391 - قلنا: يبطل إذ قال لها: إذا ولدت، فأنت طالق فولدت، فإن عليها
~~العدة مع علمنا براءة رحمها.
# 25392 - ولأنه يوجب العدة بالشهور بعد العلم ببراءة رحمها، فبطل قولهم:
~~امرأة المؤلى تقع الفرقة بعد المدة حتى يرتفع الضرر عنها.
# 25393 - قلنا: هناك قصد الإضرار بها، فعوقب، وهاهنا ثبت الضرر من طريق
~~الحكم.

PageV10P5298

### || AUTO مسألة 1250
# إقرار المعتدة بانقضاء العدة

# 25394 - قال أصحابنا: إذا أقرت العدة بانقضاء عدتها، ثم جاءت بولد لستة
~~أشهر فصاعدا، لم يثبت نسبه من الزوج.
# 25395 - وقال الشافعي: يثبت نسبه إلا أن تكون تزوجت، فثبت من الثاني، أو
~~ما يأتي به لأكثر من أربع سنين.
# 25396 - قلنا: إنها أتت بولد لمدة حمل أم بعد اعترافها بانقضاء عدتها،
~~ولم يتعين كذبها، فلم يثبت نسبه من الزوج المطلق. أصله إذا تزوجت، ولا يلزم
~~إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر؛ لأنا تبينا كذبها، والآيسة لا تحبل، ولأنها
~~تصدق فيما تخبر به من انقضاء عدتها، والأمين يحمل قوله على الصحة ما لم
~~يتبين كذبه كالوصي.
# 25397 - ولأن الاعتراف بانقضاء العدة معنى صح من جهتها، فوجب أن لا يحمل
~~على الفساد متى أمكن حمله على الصحة كعقد النكاح.
# 25398 - ولأن كل مدة لا يثبت فيها نسب الولد من المطلق، فإنه لا فرق بين
~~أن تكون تزوجت أو لم تتزوج، كما لو أتت به ms2476 لأكثر من أربع سنين، وكل مدة ثبت
~~النسب فيها فإنه لا يختلف أن يكون تزوجت أو لم تتزوج، كما لو أتت به لأقل
~~من ستة أشهر.
# 25399 - فلما اتفقنا على أن مسألتنا إذا كانت تزوجت أن النسب لا يثبت،
~~علمنا أنه لا يثبت قبل التزويج. ولو أن كل ولد أتت به بعد التزويج لم يثبت
~~نسبه من الزوج الأول إذا أتت به قبل التزويج لم يثبت نسبه منه أيضا. أصله
~~إذا أتت به لأكثر من PageV10P5299
# أربع سنين.
# 25400 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (الولد للفراش).
# والجواب: أن الفراش عندنا هو الزوج، وليس بزوج، وعلى قولهم هو صاحب
~~الاستفراش، وهذا المعنى قد عدم بالبينونة، فلا يتناوله الخبر.
# 25401 - قالوا: أتت بولد لمدة حمل يجوز أن يكون منه، ولم يحدث هناك ما هو
~~أولى منه، فوجب أن يثبت النسب منه. أصله إذا جاءت بولد أقل من ستة أشهر.
# 25402 - قلنا: قولكم ولم يحدث هناك ما هو أولى منه لا يؤثر في الأصل،
~~لأنها إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر فقد تيقنا كذبه، وإذا جاءت به لأكثر،
~~فلم نتيقن، والأمين يقبل قوله ما لم يتبين كذبه، والمعنى في الأصل أنها إذا
~~تزوجت ثبت النسب من الأول، كذلك إذا لم تتزوج.
# 25403 - وفي مسألتنا لو تزوجت لم يثبت من الأول، كذلك إذا لم تتزوج كما
~~لو جاءت به لأكثر من أربع سنين.
# 25404 - قالوا: إقرارها يتضمن حقها من السكنى، وإسقاط حق الولد، فقيل
~~قولها في إسقاط حق نفسها، ولا يقبل في إسقاط نسب الولد.
# 25405 - قلنا: لو علمنا بكون الولد في بطنها يوم إقرارها لم يقبل إقرارها
~~في إسقاط نسبه، ولهذا إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر ثبت نسبه، فأما في
~~مسألتنا فيجوز أن يكون حدث بعد الإقرار، وإذا لم يعلم وجوده عند إقرارها لم
~~يسقط نسبه بقولنا، وإنما أثر قولها في إسقاط العدة.
# 25406 - قالوا: نفيه النسب في هذه المسألة مع إمكان أن يكون منه، واسم PageV10P5300
# النسب في المشرقية والمغربية ms2477 مع عدم الإمكان، وهذه مناقضة.
# 25407 - قلنا: المناقضة إنما تكون على علة، وعلتنا في المسألتين غير
~~متناقضة، لأنها تعتبر الفراش في تلك المسألة ملك الفراش، فثبت الولد
~~للمولود عليه، ولما لم يثبت الفراش في مسألتنا لم يثبت النسب لفقده. وإنما
~~ناقض الشافعي، لأن الأمة تصير فراشا بالوطء في مال المولى، ولأن مولى الأمة
~~لو قال استبرأتها، ثم جاءت بولد لتمام ستة أشهر لم يثبت نسبه منه. هذا هو
~~القول المنصوص عليه/ وأثبت النسب في مسألتنا للإمكان، وهذه مناقضة، بل
~~الاستبراء ثبت بحيضة واحدة، والعدة ثلاثة أقراء، وهي أقوى في براءة الرحم،
~~فكانت بنفي النسب أولى.
# 25408 - قالوا: ثبوت النسب بالنكاح أقوى، لأنه ثبت بإمكان الوطء، وفي
~~الأمة لا يثبت إلى بالوطء.
# 25409 - قلنا، إذا وجد الوطء تساويا فيما بينهما، فنفوا النسب في أحد
~~الموضعين، وأثبتوه في الآخر.

PageV10P5301

### || AUTO مسألة 1251
# طلاق الرجل المرأة بعد الخلوة

# 25410 - قال أصحابنا: إذا طلق الرجل امرأته بعد الخلوة فعليها العدة.
# 25411 - وقال الشافعي [رحمه الله]: لا عدة عليها.
# 25412 - لنا قوله تعالى: (والمطلقت يتربصن بأنفسهن ثلثة قروء)، ولم يفصل؛
~~ولأنه عقد يقصد به التناكح، والتمكن من الاستيفاء يجري مجرى الاستيفاء في
~~الأحكام المتعلقة بالعقد. أصله عقد الإيجارة.
# 25413 - فإن قيل: يجب أن تثبت الرجعة، ويستوى المانع الشرعي وغيره، كما
~~يستويان في الاستيفاء في الأحكام المتعلقة بالعقد.
# 25414 - قلنا: الرجعة لا تثبت؛ لأنها من حقوقه، وقد أسقطها بإنكار الوطء.
~~وأما المانع الشرعي فلا يمنع العدة، لأن خلوة الصائم والمحرم تجب بها العدة.
# 25415 - ولأن الفرقة على ضربين فرقة في حال الحياة وفرقة بالوفاة، فإذا
~~كانت فرقة الوفاة. توجب العدة قبل الدخول واشتغال الرحم بمائه، فلأن تجب
~~العدة بالخلوة أولى.

PageV10P5302

# 25416 - ولأنه قد اشتهر من أصولنا أن الخلوة يجب معها كمال المهر، وكل
~~معنى أوجب كمال المهر أوجب العدة كالوفاة.
# 25417 - ولأنها لو حملت فسبق الماء وجب العدة عليها، وإن لم تحبل
~~كالمدخول بها والمتوفى عنها زوجها.
# 25418 - احتجوا: بقوله تعالى: (يأيها الذين ءامنوا إذا نكحتم ms2478 المؤمنت ثم
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها)، فلما أخبر أنه
~~لا عدة للزوج بالطلاق قبل المسيس، وهذا طلاق قبل المسيس، فلا عدة.
# 25419 - قلنا: وكذلك نقول أن العدة لا تجب لحق الزوج، لأنه أسقط حقه من
~~العدة حين قال: لم أدخل بها.
# وإنما تجب العدة لحق الله تعالى، ولأن المس اسم للقرب، فالله تعالى قال:
~~(لا مساس)، أي لا قرب، ويقال بينهما رحم ماسة، أي قريبة، والقرب يوجد
~~بالحلف، ولأن حقيقة المس عند مخالفنا المس باليد، وذلك في العادة لا يكون
~~إلا في الخلوة بالكناية عنها.
# 25420 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم -: (تزوج امرأة، فلما خلا
~~بها وجد بلحمها بياضا، فردها إلى أهلها وقال: (دلستم)، ولم ينقل أنه أمرها
~~بالاعتداد.
# 25421 - قلنا: يجوز أن يكون خلا بها خلوة فاسدة، فلم تجب عليها عدة، لأنه
~~- صلى الله عليه وسلم - غير متهم، وإنما تجب العدة مع الخلوة الفاسدة لتمتع
~~الزوجين.
# 25422 - قالوا: فرقة من نكاح في حال الحياة قبل وجود الوطء فيه، واشتغال
~~رحمها بمائه، فلم تجر له عليها عدة. أصله إذا طلقها قبل الخلوة.
# 25423 - قلنا: يبطل بالوفاة. والمعنى في الأصل أن الطلاق حصل قبل التمكن
~~والاستيفاء. وفي مسألتنا وجدت الفرقة بعد التمكن، فصارت كوجود الاستيفاء.
# 25424 - قالوا: ومن وجب عليها بوطئه العدة لم تجب عليها بخلوته، كالتي
~~نكحها نكاحا فاسدا.
# 25425 - قلنا: الخلوة في النكاح الفاسد لا يستوفى بها موجب العقد، فلم
~~يتعلق PageV10P5303
# بها حكم، وفي النكاح الصحيح يستوفى بها حكم العقد من التمكن، فيتعلق بها
~~أحكام العقد.
# 25426 - قالوا: الخلوة معنى إذا وجد في النكاح الفاسد لا يوجب العدة،
~~فإذا وجد في الصحيح وجب أن لا توجب العدة كاللمس باليد.
# 25427 - قلنا: يبطل بالوفاة. قالوا: الوفاة لا توجد في النكاح، أو الفرقة
~~في النكاح لا توجد فيه.
# 25428 - قلنا: الدخول لا يجب العدة، وإنما الموجب لها الفرقة إذا تقدمها
~~الدخول أو الخلوة والفرقة، ولأن المس باليد ليس هو من مقاصد النكاح، ms2479 بدلالة
~~أن القاضي لا يجبرها عليه، والتمكين من نفسها مقصود، بدليل أن القاضي
~~يجبرها عليه، فحل محل الوطء.
# 25429 - قالوا: لا رجعة له عليها من غير عوض، والاستيفاء عدد، ولو كانت
~~معتدة لثبت له الرجعة.
# 25430 - قلنا: هذه العدة لا تثبت لحق الزوج، والرجعة لا تثبت متى كانت
~~العدة لحقه، بدلالة أنه لو قال: أخبرتني أن عدتها انقضت، وهي تنكر، والعدة
~~ثابتة لحق الله تعالى ولحقها فلا رجعة له، لأنها غير ثابتة في حقه.

PageV10P5304

### || AUTO مسألة 1252
# مقدار عدة الأمة

# 25431 - قال أصحابنا: عدة الأمة بالشهور. شهر ونصف.
# 25432 - وللشافعي: ثلاثة أقوال، أحدها مثل قولنا، والآخر: عدتها ثلاثة
~~أشهر، والثاث: أن عدتها شهران.
# 25433 - لنا: ما روي عن عمر أنه قال: عدة الأمة بالشهور نصف عدة الحرة.
~~ولو أسقطت لجعلت عدتها شهرا ونصف، ولأنها عدة تنتقص، فكان للرق تأثير في
~~نقصانها، كالعدة بالحيض.
# 25434 - ولأنه حق من حقوق النكاح مقدر، فكان للرق تأثير في نقصانها
~~كالقسم.
# 25435 - احتجوا: بما روي أن الولد يبقى في الرحم أربعين يوما نطفة،
~~وأربعين علقة، وأربعين مضغة، ثم ينفخ في الروح، ولا يتبين الحمل بأقل من ذلك.
# 25436 - والجواب: أن على هذا يجب أن تكون العدة أربعة أشهر، وهذا لا
~~يقوله أحد، ولأن الروح إذا كانت تنفخ فيه في الشهر الخامس فإنه يتبين قبل
~~ذلك، فلهذا نعلم براءة الرحم بأقل منه.

PageV10P5305

# فأما الكلام على القول الآخر فقد دل عليه حديث عمر؛ ولأن الشرع أقر تبعيض
~~ما يقبل التبعيض منها على النصف كالحد ومدة القسم، وهو يقولون إن عدتها
~~حيضتان، وكل شهر يأتي مقام حيضة.
# 25437 - قلنا: لا نسلم ذلك، بل عدتها حيضة ونصف، والحيضة لا تتبعض، فلما
~~وجب بعضها وجب باقيها، والشهر يتبعض، فلم تجب بقيته بوجوب حرمته.

PageV10P5306

### || AUTO مسألة 1253
# عتق الأمة في حال العدة

# 25438 - قال أصحابنا: إذا أعتقت الأمة في حال العدة، فإن كان الطلاق
~~رجعيا انتقلت عدتها، وإن كان بائنا لم تنتقل.
# 25439 - وللشافعي قولان: أحدها أن عدة الرجعية لا تنتقل، ms2480 وكذلك في البائن
~~قولان، أما المطلقة الرجعية، فهي زوجة، فإذا لزمها الاعتداد مع الحرية كانت
~~عدة الحرائر كما لو طلقها بعد العتق.
# 25440 - ولأن الحرية سبب لتعيين العدة، كما لو توفي فإن الوفاة سبب لذلك،
~~وهو أصله. ولأن النكاح بينهما قائم. بدلالة التوارث وصحة الإيلاء والظهار
~~والحرية مع قيام النكاح فيثبت كمال العدة. أصله إذا أعتقت ثم طلقها.
# 25441 - احتجوا: بأنها مطلقة كالمبتوتة.
# 25442 - والجواب أن المبتوتة لا تنتقل عدتها بالوفاة، فلم تنتقل بالعتق،
~~وهذه تنتقل بالوفاة، فانتقلت بالعتق.
# 25443 - قالوا: معنى يختلف بالرق والحرية، فكان المعتبر بحال الوجوب دون
~~حال المال كالحد.
# 25444 - قلنا: الحد يسقط بالشبهة؛ فإذا وجب على وجه لم يرد بتعيين حال
~~المحدود، والعدة تثبت مع الشبهة، فإذا طرأ المعنى الموجب للكمال كملت، ولأن
~~الحد وجب لمعصية؛ فقد عصت، فلم يجز إكماله مع عدم الوجب له، والعدة تجب
~~بالنكاح، وهو معنى قائم، فإذا كان الموجب لها بحالة، جاز أن يكمل طروء
~~المعنى PageV10P5307
# الموجب للكمال. فأما المبتوتة، فلا يتعين عدتها، لأنها أعتقت بعد
~~البينونة، فلم يؤثر العتق في عدتها. أصله المطلقة الرجعية إذا انقضت عدتها،
~~ثم أعتقت.
# ولأن العتق ثبت لتعيين عدة ليست ببدل ولا مبدل، فإذا وجد بعد البينونة لم
~~تتعين العدة كالوفاة.
# ولا يلزم المعتدة بالشهور إذا رأت الدم، ولا المعتدة بالحيض إذا ثبت، لأن
~~العدة بالشهور بدل عن الحيض.
# 25445 - ونحن قلنا: سبب لتعيين عدة ليست ببدل ولا مبدل.
# ولا يلزم المبتوتة في المرض إذا ورثت، لأن عدتها لم تتعين عندنا، وإن
~~ضممنا إليها عدة أخرى.
# 25446 - فإن قيل: فكذلك هاهنا، تكمل العدة.
# فإما: إن تكونوا ضممتم إليها عدة فلا، لأن العدة لا تكون حيضة واحدة في
~~النكاح.
# 25447 - قالوا: سبب عدة الوفاة لا يوجد في الثاني، وهو وفاة الزوج، وسبب
~~كمال العدة الحرية، وهو موجود.
# 25448 - قلنا: سبب كمال العدة الحرية مع قيام النكاح، فأما مع زواله فلا،
~~[بدلالة العتق بعد انقضاء العدة].
# 25449 - ولأن كل حالة لا تتعين عدتها بالوفاة لا تتعين ms2481 بالحرية. أصله بعد
~~انقضاء العدة، وعكسه المطلقة الرجعية.
# 25450 - ولأنه لا يلحقها ظهار ولا إيلاء، ولا يتعين حالها في العدة
~~بالعتق. أصله المبعضة العدة/.
# 25451 - احتجوا: بأنها معتدة، فوجب أن تتعين عدتها بالحرية كالمطلقة
~~الرجعية.

PageV10P5308

# 25452 - والجواب: أن المطلقة الرجعية زوجة، وأحكام الزوجية قائمة، فكل
~~شيء يطرأ عليها يغير عدتها بدلالة الوفاة. والمبتوتة أحكام الزوجية عندها
~~زائلة، فإذا حدث ما يوجب تغير العدة، وليس ببدل ولا مبدل كما لو حدثت
~~الوفاة لم تنتقل.
# 25453 - قالوا: حرة في حال عدتها كما لو أعتقت قبل الفرقة.
# 25454 - قلنا: هناك حصلت مع قيام النكاح، فلما وجبت العدة كانت عدة
~~الحرائر، وهاهنا الحرية حدثت بعد زوال النكاح فصار كما لو حدثت بعد انقضاء العدة.
# 25455 - قالوا: سبب لتعيين العدة كالصغيرة إذا بلغت، والكبيرة إذا يئست.
# 25456 - قلنا: يبطل بعدة الوفاة، ولأن الصغيرة لا عدة عليها عندنا، وإنما
~~يلزمها العدة بالبلوغ، وإذا تبدل بالعدة في تلك الحال، وبقيت من ذوات
~~الأقراء كانت عدتها الحيض، فأما أن تكون عدتها بعرف فلا، وأما الكبيرة إذا
~~يئست، فلو لم تتعين العدة لأكملنا المبدل، وأحدهما يجوز إكماله بالآخر
~~فلذلك استأنفت العدة بالشهور، وفي مسألتنا ثبت التعيين بما لا يوجب الجمع
~~بين البدل والمبدل، فلم تعين عدة المبتوتة بالوفاة.

PageV10P5309

### || AUTO مسألة 1254
# إذا أبان الرجل زوجته بعدما دخل بها

# 25457 - قال أبو حنيفة وأبو يوسف: إذا أبان الرجل زوجته بعدما دخل بها،
~~ثم تزوجها في العدة، ثم طلقها قبل الدخول، فلها كمال المهر، وعليها عدة
~~مستقبلية.
# 25458 - وقال محمد: يجب عليه نصف المهر، وتمام العدة الأولى، وبه قال
~~الشافعي.
# 25459 - لنا قوله تعالى: (والمطلقت يتربصن بأنفسهن ثلثة قروء)، ولم يفصل،
~~ولأنها معتدة عقيب الطلاق في نكاح تام فوجب أن يلزمها كمال العدة، كما لو
~~دخل بها، ثم طلقها.
# 25460 - ولا يلزم المطلقة الرجعية، لأنا قلنا في نكاح تام، وهذا نكاح ناقص.
# 25641 - ولأن دخول المدخول بها ثابت بهذا العقد، ولهذا ثبت نسب الولد
~~لأقل PageV10P5310
# من ستة أشهر، وحكم الدخول كنفس ms2482 الدخول في باب العدة، أصله إذا تزوج
~~امرأة، فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر.
# 25462 - ولأن الفرقة على ضربين، فرقة في حال الحياة، وفرقة بالوفاة، فإذا
~~كانت الفرقة بالوفاة يجوز أن يجب بها كمال العدة، وإن حصلت قبل الدخول.
~~كذلك العدة الأخرى. وهذه المسألة مبنية على أنه يلزمه كمال المهر، وكل
~~امرأة استحقت كمال مهر وجب عليها كمال عدتها كالمدخول بها، والمتوفى عنها زوجها.
# 25463 - احتجوا بقول الله تعالى: (يأيها الذين ءامنوا إذا نكحتم المؤمنت
~~ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها).
# 25464 - قلنا: هذا تناول من لا يخاطب عقيب الطلاق بعد توجهه، وهذه يلزمها
~~عدة باتفاق. قالوا مطلقة قبل المسيس فصار كالنكاح ابتداء.
# 25465 - قلنا: هناك لا يجب عليها عدة، فلم يعتبر كمالها ونقصانها، وهاهنا
~~عدة تجب باتفاق في نكاح تام؛ فوجبت العدة بكاملها.

PageV10P5311

### || AUTO مسألة 1255
# الإحداد للمبتوتة

# 25466 - قال أصحابنا: المبتوتة يلزمها الإحداد.
# 25467 - وقال الشافعي: في أحد قوليه: لا إحداد عليها.
# 25468 - لنا: ما روى من حديث أم سلمة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: (نهى المعتدة أن تختضب بالحناء)، وقال: الحناء طيب. ولم يفصل.
# 25469 - ولأنها مسلمة بانت من زوجها بينونة يتعلق بها تحريم الوطء، وهي
~~من أهل العبادات، كالمتوفى عنها زوجها.
# 25470 - ولا يلزم الصغيرة؛ لأنها لا تخاطب بفروع العبادات، ولا المطلقة
~~الرجعية، لأنا قلنا: بانت، ولا المنكوحة نكاحا فاسدا، وأم الولد، لأنا
~~قلنا: من زوجها. ولا يلزم إذا اشترى الزوج زوجته، لأن البينونة لا يتعلق
~~بها تحريم الوطء، وإن PageV10P5312
# شئت قلت معتدة من زوجها لأجل بينونة حرمت الوطء، فأشبهت المتوفى عنها
~~زوجها، ويستوي فيها الصغيرة والكافرة.
# 25471 - ولأن المنع المتعلق بعد الطلاق آكد من المنع بعد الوفاة، بدليل
~~أن المطلقة تمنع من الخروج ليلا ونهارا والمتوفى عنها تمنع ليلا. فإذا حرم
~~الطيب والزينة في عدة الوفاة فلأن يحرم في عدة الطلاق أولى.
# 25472 - احتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن ms2483 تحد على ميت أكثر من ثلاثة أيام إلا على زوجها أربعة أشهر
~~وعشرا).
# 25473 - والجواب: أن هذا لا دلالة فيه، لأنه منع الإحداد على ميت إلا على
~~زوج، وخلافنا في الإحداد على الحي.
# 25474 - ولأنه حرم الإحداد، وأباحه على الزوج في مدة العدة، فصار ذلك
~~تنبيها على وجوب الإحداد في كل عدة.
# 25475 - قالوا: روت أم سلمة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~المتوفى عنها زوجها: (لا تلبس المعصفر من الثياب ولا الممشقة ولا تلبس
~~الحلي ولا تختضب ولا تكتحل).
# 25476 - قالوا: فخص المتوفى عنها زوجها.
# 25477 - قلنا: تخصيص المذكور بالحكم لا يدل على نفي ما عداه.
# 25478 - قالوا: معتدة من فرقة في حال الحياة فكانت كالمطلقة الرجعية.
# 25479 - قلنا: لم يزل ملك الزوج عنها، وهذه قد زال الملك عنها [كالمتوفى عنها].
# 25480 - قالوا: عدة موجبها الوطء كعدة الصغيرة.
# 25481 - قلنا: تلك لا تخاطب بفروع الشرع فلم يلزمها الإحداد، وهذه ممن
~~تخاطب بفروع الشرع، فلذلك تلزمها الإحداد إذا بانت من زوجها بينونة تحرم الوطء.
# 25482 - قالوا: الإحداد يجب على المتوفى عنها زوجها، لأن الزوج تمسك بها PageV10P5313
# إلى غاية نكاحها، فيظهر الحزن عليها، والمطلق أعرض عنها، فلم يستحق ذلك.
# 25483 - قلنا: لو كان الإحداد يجب لهذا المعنى، لوجب على الزوج بوفاتها،
~~وإنما يجب، لأنها حرمت على الأزواج والتشوق بفعل لطلب الأزواج، فكان عليها
~~الإحداد ليتبين إعراضها عنهم.
# 25484 - قالوا: قياس على عدة الطلاق أولى، لأن اعتبار الشيء بجنسه.
# 25485 - قلنا: قياسها على عدة الوفاة أولى، لأن كل واحدة منهما ثبت عليها
~~البينونة فيقاس على نظيره، وقياسها على ما لا يثبت البينونة قياس على خلاف
~~ذلك.

PageV10P5314

### || AUTO مسألة 1256
# الإحداد للمجنونة والصغيرة

# 25486 - قال أبو حنيفة: الصغيرة والمجنونة لا إحداد عليها.
# 25487 - وقال الشافعي: الإحداد عليها.
# 25488 - لنا قوله النبي - صلى الله عليه وسلم -: (رفع القلم عن ثلاث، عن
~~الصبي حتى يحتلم) وهذا ينفي الخطاب بالشرعيات، فإن قيل خلافنا في الصبية.
# 25489 - قلنا: قد أريد الصغير بإجماع، بدلالة بقية ms2484 وجوب العبادات.
# 25490 - فإن قيل: إنما يخاطب الولي بأن يحبسها.
# 25491 - قلنا: فهي المطالبة، والمشقة تلحقها، والخبر يقتضي رفع التكليف
~~عنها، ولأنها عبادة شرعية فلا تجب على الصغيرة كالكبيرة.
# 25492 - أو نقول عبادة من فروع الإسلام، فلا يلزم الصغيرة كالصوم، ولا
~~يلزم صدقة الفطر؛ لأنها لا تخاطب بها، وإنما يخاطب بها الولي، ولهذا يجب
~~عليه إخراجها من ماله إذا لم يكن له مال، ولا يلزم العدة، لأنها لا يلزمها،
~~وإنما تعتد بأن لا يتزوجها أحد في مدة العدة، ولأن تحريم الوطء لحق الله
~~تعالى، فلا يجب على الصغيرة ابتداء كالإحرام.
# 25493 - احتجوا: بما روي أن امرأة أتت إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، فقالت: (يا PageV10P5315
# رسول الله إن بنتي توفي عنها زوجها، وقد اشتكت عينها، أفتكتحل، قال: لا،
~~مرتين أو ثلاثا).
# 25494 - قالوا: ينقل الحكم مع السبب.
# 25495 - قلنا: السبب قد يحتمل أن يكون عرف ببلوغها.
# 25496 - قالوا: هذا زيادة على سبب وفاة زوج شخص بعينه، فالحكم لا يتعداه
~~إلا بدليل، وقد عارض هذا قوله - صلى الله عليه وسلم -: لا يحل لامرأة تؤمن
~~بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت، فدليله أن غير المرأة لا إحداد عليها،
~~والدليل عندهم كالمنطوق.
# 25497 - قالوا: معتدة من وفاة زوجها كالبالغة.
# 25498 - قلنا المعنى فيها أنها مخاطبة بفروع الشرع، فجاز الإحداد،
~~والصغيرة لا يلزمها فروع الشرع، فلم يلزمها الإحداد.

PageV10P5316

### || AUTO مسألة 1257
# الإحداد للكافرة

# 25499 - قال أصحابنا: الكافرة لا يلزمها الإحداد.
# 25500 - وقال الشافعي: عليها الإحداد.
# 25501 - لنا: أن تحريم الطيب لحق الله تعالى، فلا يثبت لحق الكافرة كحال
~~الإحرام. ولأنها كافرة، فلا يلزمها الإحداد كالمبتوتة.
# 25502 - ولأن ما يلزم المبتوتة في في عدتها لا يلزم الكافرة المتوفى عنها
~~زوجها. أصله لبس الحداد.
# 25503 - ولأن الإحداد عبادة بدنية ليس للآدمي حق فيها، فلا يلزم أداؤها
~~مع الكفر كالصلاة.
# 25504 - ولا يلزم العدة، لأن الزوج حقا فيها، وهو حفظ المال.
# 25505 - احتجوا: بقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل لامرأة
~~تؤمن بالله ms2485 واليوم الآخر أن تحد على ميت) ...
# 25506 - والجواب: أنه لا يقال/ للكافرة أنها تؤمن بالله واليوم الآخر،
~~وإنمايقال ذلك في المسلمة.
# 25507 - احتجوا: بحديث المرأة التي قالت: إن بنتي توفي عنها زوجها، وقد
~~اشتكت عينها.

PageV10P5317

# 25508 - قلنا: عرف النبي - صلى الله عليه وسلم - إسلامها، وهذا هو
~~الظاهر، لأن الكفار لا يسألون النبي - صلى الله عليه وسلم - الأحكام.
# 25509 - قالوا: معتدة من وفاة زوجها كالمسلمة.
# 25510 - قلنا: المسلمة مخاطبة بفروع الشرع، فجاز أن يلزمها الإحداد،
~~والكافرة غير مخاطبة بفروع الشرع، فلا يلزمها.
# 25511 - قالوا: ما وجب في عدة المسلمة وجب في عدة الكافرة، كترك التزويج
~~والخروج.
# 25512 - قلنا: هذا يلزمها لحق الآدمي، والإحداد يلزمها لحق الشرع، فلا
~~يلزمها فعله مع وجود الكفر.
# 25513 - قالوا: الإحداد من توابع العدة وصفاتها؛ فإذا لزمها العدة لزمها
~~توابعها.
# 25514 - قلنا: لو كان كذلك لا يلزم في كل عدة، فلما لم يجب دل على أنه
~~عبادة مفردة، ليس من توابع العدة إن قدر بها.

PageV10P5318

### || AUTO مسألة 1258
# عدة الكافرة إذا طلقها الكافر

# 25515 - قال أبو حنيفة: إذا طلق الكافر الكافرة فلا عدة عليها. وقالا
~~عليها العدة.
# 25516 - وبه قال: الشافعي.
# 25517 - لنا: أن العدة لا تخلو أنها تجب لحق الله تعالى، أو لحق الزوج،
~~ولا يجوز إيجابها لحق الله تعالى، لأن الكفار لا يخاطبون في الدنيا
~~بالشرعيات، فلا يجوز أن تجب لحق الزوج، لأنه لا يعتقدها حقا له، وإذا سقط
~~الأمران لم يجز إيجابها.
# 25518 - ولأنها عبادة يتعلق بها تحريم الطيب، فلا تحريم الطيب، فلم تجتمع
~~مع الكفر كالإحرام، ولأنه فرقة حصلت بين كافرين فلا تجب بها عدة كالمبينة.
# 25519 - احتجوا بقول الله تعالى: (والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا).
# 25520 - والجواب: أن هذا في امرأة المسلم، لأنه قال: منكم، وامرأة المسلم
~~الكافرة، فلا يلزمها العدة لحقه.
# 25521 - احتجوا بقوله تعالى: (والمطلقت يتربصن بأنفسهن ثلثة قروء).
# 25522 - قلنا: قال: (إن كن يؤمن بالله)، فدل على أن الآية خاصة في
~~المسلمات.
# 25523 - قالوا: امرأة بانت من زوجها بالزنا، ms2486 فوجب أن تعتد منه عدة الوفاة
~~كالمسلمة.

PageV10P5319

# 25524 - قالوا: ولأنه طلاق واقع بعد الدخول، فوجب عليها عدة الاستبراء
~~كالمسلمة.
# 25525 - قلنا: المسلمة مخاطبة بفروع الشرع، فجاز أن تلزمها العدة،
~~والكافرة لا يلزمها فروع الشرع، ولا يعتقد الزوج العدة حقا له، فلم يجز أن
~~يلزمها.
# 25526 - قالوا: عدة الوفاة من أحكام الشرع، فيستوي فيها المسلمة والذمية
~~كالطلاق والإيلاء والميراث.
# 25527 - قلنا: هي من أحكام النكاح في حقه، لأن العبادات التي هي فروع
~~الشرع تختص بنا، فأما الطلاق والميراث والإيلاء، فلا يثبت على وجه
~~العبادات، لكن الطلاق إسقاط حق والإرث سبب الملك، وهذه المعاني يستوي فيها
~~الكافر والمسلم.
# 25528 - قالوا: لا يمتنع أن تخاطب بالعدة للكفر؛ فإذا اختصموا إلينا
~~فسخناها.
# 25529 - قلنا: كل عقد فسد بمعنى يستوي فيه الابتداء والبقاء، وما أحل فيه
~~بشرط يختلف فيه للابتداء أو البقاء لا يعترضه كالنكاح بلا شهود.
# 25530 - قالوا: وطء يثبت منه النسب، فوجب العدة فيه، كما لو كانت تحت مسلم.
# 25531 - قلنا: النسب لا يخلو أن يجوز لحق الله تعالى، أو لحق الزوج، أو
~~لحق الولد، ولا يجوز أن يجب لحق الله، لأنهم لا يخاطبون بفروع الشرع، ولا
~~لحق الزوج إذا لم يعتقد ذلك حقا لنفسه، ولا لحق الولد، لأنا لا نعلم وجوده،
~~ولا يجوز إن ثبت الحق، ونحن لا نعلم المستحق.

PageV10P5320

### || AUTO مسألة 1259
# تداخل العدتين

# 25532 - قال أصحابنا: العدتان يتداخلان، سواء كانتا من واحد أو اثنين من
~~جنس واحد أو جنسين، فصورة العدتين من واحد أن يطلق الرجل امرأته تطليقة
~~رجعية، ثم يطؤها، فالطلاق أوجب عدة، والوطء عندهم أوجب عدة، لأنه لا تكون
~~رجعية، ويكتفى بعدة واحدة، [وعلى أصله إذا طلقها، فكل واحد من الطلاقين لو
~~انفردا أوجب كل منهما عدة، ويقتصر على عدة واحدة، والعدة] من اثنين كالرجل
~~امرأته، فتوطأ في عدتها بشبهة، فيجب عليها عدة من الثاني، وهما من جنس
~~واحد، فتتداخل العدتان. وأما إذا كانا من جنسين كالمتوفى عنها زوجها إذا
~~وطئت بشبهة، فعليها عدة الوفاة بالشبهة، وعدة الوطء ms2487 بالأقراء، فيقع فيهما
~~التداخل، وهو أن ما تراه في عدة الوفاة من الحيض يحتسب لها من العدة
~~الثانية.
# 25533 - وقال الشافعي [رحمه الله]: في العدتين من الواحد مثل قولنا،
~~وقال: في العدة من الاثنين لا تتداخل لها، لكنها إذا وطئت، وهما جاهلان
~~بالتحريم، أو الرجل جاهل انقطعت عدة الأول، ولم تعتد بالأقراء، فإذا فرق
~~القاضي بينهما كملت عدة PageV10P5321
# الأول، ثم اعتدت من الثاني، فإن حملت نظر القافة إلى الولد، فإن ألحقوه
~~بالأول انقضت عدة الثاني بوضعها، وتممت عدة الأول بعدة. وإن كان الزوج يعلم
~~بالتحريم فعليها تمام عدة الأول، ولا عدة عليها من الثاني، لأن وطأه زنا.
# 25534 - لنا قوله تعالى: (وأولت الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن)، فظاهره
~~يقتضي أن الحامل إذا وطئت بشبهة فوضعت حملها قضت الأجل من الطلاق والوطء.
# 25535 - فإن قيل: قوله تعالى: (أجلهن) إضافة الأجل إليها، وهذا تعريف،
~~فيقتضي أجلا واحدا، كقولهم (دار زيد).
# 25536 - قلنا: التعريف بالإضافة كالتعريف باللام، والمعرف باللام إذا لم
~~يكن هناك عهد أفاد الجنس.
# 25537 - ولأنه من إضافة الأجل إلى الجماعة، والأجل الواحد لا يضاف إلى
~~الجماعة. إننا نعلم أنه أراد بالأجل الجنس، وهذا كقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: (منعت العراق قفيزها ودرهمها).
# 25538 - يدل عليه قوله تعالى: (والمطلقت يتربصن بأنفسهن ثلثة قروء)، ولم
~~يفصل بين التي وطئت بشبهة، أو لم توطأ.
# 25539 - ولأن العدة أجل، فقوله تعالى: (وأولت الأحمال أجلهن)، وقال عز من
~~قائل: (حتى يبلغ الكتب أجله)، فالأجل يجوز أن ينقضي في حق اثنين [كآجال
~~الديون ولا يقال المعنى في الأجل أنه يجوز أن ينتفي بمدة واحدة]. لأن العدة
~~مدة لا تقف على فعل، فجاز أن تسقط عدة واحدة حق اثنين. كالأجل لصاحب الدين،
~~وعليه فجاز أن ينقضي الأجلان بمدة واحدة، ولأن المقصود بالعدة في ذوات
~~الأقراء العلم ببراءة الرحم، وهذا المعنى وجد في حقهما، فانقضت العدة.
# ولا يقال لا يمنع أن تجب العدة عبادة، لأجل براءة الرحم كعدة الآيسة
~~والصغيرة، لأنا لا نمنع كون وجوب العدة لا لبراءة ms2488 الرحم، وإنما عدة ذوات
~~الأقراء يقصد بها براءة الرحم.

PageV10P5322

# 25540 - فإن قيل: لو كان المقصود براءة الرحم اقتصر على حيضة واحدة.
# 25541 - قلنا: لا يقتصر على ذلك، لأن الحامل قد ترى دم الاستحاضة، وعندهم
~~ترى دم الحيض، فإنما لا يتوالى ذلك في العادة، فاعتبر ثلاث حيض ليتيقن بها
~~عدم الحمل.
# 25542 - فإن قيل: لو قال لامرأته إذا ولدت، فأنت طالق، فولدت، ووجب عليها
~~العدة، وإن كان رحمها قد برئ بوضع الحمل، وإنما يورث براءة الرحم إذا وجدت
~~مع سبب وجوبها، وهاهنا برئ رحمها قبل وجود سبب العدة، فلذلك لم تعتد
~~بالوضع، لأنه يجوز أن يكون وطئها قبل وضع الحمل، ولم يخلص الماء إلى رحمها
~~إلا بعد وضع الحمل، لأن السبب العدة وجد في حالة واحدة، فوجب أن يتداخل.
~~أصله إذا وجبت لحق واحد.
# 25543 - ولأن كل ما يقع فيه التداخل إذا كان المستحق له واحدا جاز أن يقع
~~فيه التداخل، وإن كان المستحق له اثنين فكذلك أصله الإحالة، وعكسه الديون.
# 25544 - فإن قيل لا يمتنع أن يختلف التداخل في حق الواحد والاثنين،
~~بدلالة أن المنكوحة نكاحا فاسدا إذا تكرر وطؤها وجب مهر وحد، ولو وطئ
~~امرأتين وجب لكل واحدة مهر، ولو قطع يد رجل، ثم قتله وجبت دية واحدة [ولو
~~قطع يدا واحدة] ثم قطع أخرى. وقيل: آخر لم يتداخل الواجب.
# 25545 - قلنا: إذا تكرر الوطء في النكاح، فالثاني لا يوجب مهرا، وإذا قطع
~~يد واحد، فما لم يتداخل لم يجب به شيء، وإذا قتله لا يتداخل إذا كان للحق
~~مستحقان.
# 25546 - وفي الجناية يتداخل الواجب. وفي مسألتنا قد وجب لكل واحد من
~~السببين عدة باتفاق. ولأنا علمنا بجواز التداخل عندنا إذا قتل الواحد
~~جماعة، ولأنها وطئت في حال عدتها، فإذا تعقب وطئها ثلاثة أقراء، حلت
~~للأزواج. أصله إذا كان الواطئ يعلم بالتحريم.
# 25547 - ولأن المخالف لا يخلو إما أن يسلم لنا أن العدة من الثاني سبب
~~عقيب الوطء، أو يمنع ذلك، ويقول: هي معتدة في حق الأول خاصة. فإن ms2489 لم يسلم
~~فالدليل عليه، لأن سبب العدة قد وجد، فلا تتأخر العدة عنها. أصله السبب/
~~الأول.

PageV10P5323

# 25548 - ولا يلزم إذا طلق إحدى نسائه ثم تبين أن العدة تجب عليها من وقت
~~البيان، لأن الطلاق لم يقع على واحدة منهن عندنا، وإنما ثبت في الذمة، ويقع
~~على هذه بالتعيين، فلم تتأخر العدة عن سببها، ولأن كل سبب لا يوجب العدة
~~عقيب وجوده لا يوجبها في الثاني، أصله الطلاق قبل الدخول.
# 25549 - قالوا: إذا طلقها في الحيض لم تتعقب العدة الطلاق، وتتأخر عنه.
# 25550 - قلنا غلط، بل هي معتدة عقيب الطلاق، إلا أن العدة لا تنقضي بتلك
~~الحيضة، كما لا تنقضي بالأطهار عندنا، لأن الأول لا يجوز أن يتزوجها، فلو
~~لم تكن معتدة من غيره لجاز له تزويجها، إذ العدة من الإنسان لم تمنع
~~نكاحهما، إلا أنه يجوز أن يتزوجها، فدل على أنها معتدة من غيره.
# 25551 - ولأن العدة التي هي من حقوق النكاح لا تكون أقوى من نفس النكاح.
~~ومعلوم أن الوطء بشبهة إذا طرأ مع قيام النكاح أوجب العدة، ولم يمنعها
~~النكاح، فأولى ألا تمنعها العدة التي هي من حقوقه.
# 25552 - ولأن حكم النكاح والعدة في المنع من العدة سواء، بدلالة أن أم
~~الولد إذا مات مولاها، ولها زوج لم يلزمها عدة بموته. وكذلك إن مات المولى،
~~وهي في عدة من زوج، فإذا استوى النكاح والعدة في منع العدة، ثم كان النكاح
~~لا يمنع طرئان هذه العدة، فكذلك العدة لا تمنع.
# 25553 - فإن قيل: هذا ممنوع، ولا تصير المرأة محبوسة في حق اثنين. أصله
~~النكاح.
# 25554 - قلنا: هذا تعليل بحكم اتفق على خلافه، لأنها محبوسة في حقهما
~~بانفاق، بدلالة أن الأول ممنوع من العقد عليها لأجل، والثاني ممنوع من
~~العقد لحق الأول، والحبس هو المنع من الأزواج.
# 25555 - ولأن النكاح لا يطرأ أحد العقدين على الآخر مع بقائه، فلا يصح أن
~~تكون محبوسة في حقها، والعدة يجوز أن يطرأ سببها على عدة أخرى، فكذلك اجتمع
~~الجنسان. بين ذلك أنها تخير ms2490 على زوجها، وعلى الواطئ بشبهة، ولما جاز أن
~~نحبس بالعقد والعدة، جاز أن تحبس بالعدتين.
# 25556 - فإذا ثبت هذا قلت إن كان معنى تنقضي به العدة متى وجد عقيب سبب
~~العدة انقضت به العدة. أصله إذا كانت العدة من واحد.

PageV10P5324

# 25557 - احتجوا: بما روى سعيد بن المسيب أن طليحة كانت عند رشيد الثقفي،
~~فطلقها، وبت طلاقها، فتزوجت في عدتها، فضربها عمر بن الخطاب بالمخفقة، وضرب
~~زوجها عدة ضربات، وفرق بينهما ثم قال: أيما امرأة نكحت في عدتها من الأول،
~~فإن كان زوجها الذي تزوجها لم يدخل بها فرق بينهما ثم اعتدت بقية عدتها من
~~الأول وكان خاطبا من الخطاب. فإن كان دخل بها فرق بينهما ثم اعتدت بقية
~~عدتها من الأول ثم اعتدت من الآخر، ثم لم ينكحها أبدا. وعن علي ابن أبي
~~طالب - رضي الله عنه - مثله.
# 25558 - قلنا: ذكر محمد في الكتاب عن أحمد بن حنبل مثل قولنا، فصارت
~~مسألة خلاف بينهم.
# 25559 - قالوا: حقان مقصودان لآدميين يمكن استيفاؤهما، فوجب أن يتداخلا
~~كالديتين.
# 25560 - قلنا: الحق المقصود هو الاستبراء لمدة ليست مقصودة لهذا، تارة
~~تطول وتارة تقصر، فهي كالأجل الذي المقصود منه الدين، والمدة ليست مقصودة،
~~فتتداخل فيهما كما يقع في مدة العدة عندنا.
# 25561 - وقولهم: يمكن استيفاؤهما لا نسلم أن العدتين تنقضي بوضع الحمل
~~عندنا، أو بوجود الحيض، فما يعتد به بعد ذلك ليست بعدة، فلا نسلم أنه يمكن
~~استيفاؤهما، والوصف غير مؤثر في الأصل، لأنه لا فرق في الدين أن يكون لآدمي
~~واحد، أو لآدميين. والمعنى في الدين أنه [لآدمي واحد]،كذلك العدة، لأنه لو
~~ثبت لواحد تداخلت، فإذا ثبت لاثنين جاز أن تتداخل، [أو نقول المقصود بالدين
~~لا PageV10P5325
# يحصل في حق واحد إذا استوفاه آخر، فلذلك لم يتداخل]، والمقصود بالعدة
~~يحصل في حقهما، إن استوفت حق أحدهما.
# 25562 - قالوا: فيجعل أصل العدة إذا قطع يد واحد قبل آخر حتى يؤثر الوصف،
~~وتسقط المعارضة.
# 25563 - قلنا: المعنى في القصاص أنه لو ثبت لحق واحد جاز أن يتداخل، ms2491 وهو
~~إذا قبله بعد التردد في مسألتنا لو حصل لحق الواحد تداخل. كذلك إذا ثبت لحق اثنين.
# 25564 - قالوا: عدتان وجبتا لحق اثنين كما لو كانتا من جنسين تداخلت ما
~~أمكن التداخل، لأن الحيض التي تراها في مدة الأشهر يحبسها، وإنما لا يتداخل
~~منها ما لا يمكن التداخل، فهو كالعدتين من جنس واحد سبقت إحداهما الأخرى،
~~فيقع التداخل فيما يمكن منها، ولا يقع فيما زاد على العدة الأولى.
# 25565 - قالوا: حقان لآدميين يتعلقان بالوطء، فلم يتداخلا كالمهرين.
# 25566 - قلنا: العدة لا تتعلق بالوطء، بدلالة وجوبها في الوفاة قبل
~~الدخول، وإنما هي من أحكام العقد إذا استوفيت أحكامه، ولهذا تجب بالخلوة
~~عندنا. والمعنى الظاهر أنه حق ثبت للزوجة، فإذا استوفت أحد المهرين لم يجعل
~~ذلك المقصود من الآخر، والعدة متى استوفيت في حق أحد الزوجين حصل بها
~~المقصود في حق الآخر.
# 25567 - وقد قال الشافعي في الكافر إذا طلق امرأته فتزوجت في عدتها بمشرك
~~آخر ثم أسلم، وهي في عدتها ففرق بينهما، فإنها تعتد بثلاثة أقراء تدخل فيها
~~بقية العدة الأولى. التزم ذلك ابن أبي هريرة وأبو علي الطبري، وهو نقض
~~لكلامهم.
# 25568 - ومن أصحابهم من قال: لا تتداخل، وسوى بين المسألتين.

PageV10P5326

### || AUTO مسألة 1260
# تزوج الرجل المرأة في العدة

# 25569 - قال أصحابنا: إذا تزوج الرجل امرأة في عدة وطئها، وهو يعلم أنها
~~محرمة عليه، ثم انقضت عدتها، جاز له أن يتزوج بها.
# 25570 - وقال الشافعي: في أحد قوليه: لا تحل له أبدا.
# 25571 - لنا قوله تعالى: (وأنكحوا الأيمى والصلحين من عبادكم وإمائكم إن
~~يكونوا فقراء يغنهم الله من فضله)، ولما روي أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل).
# 25572 - وقوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحرم الحلال الحرام)، ولأنه
~~وطء نكاح فاسد، فلا يوجب تحريما مؤبدا كسائر الأنكحة الفاسدة.
# 25573 - ولأنه وطء محرم؛ فلا يوجب تحريم الموطوءة عليه كالزنا، ولأن
~~الزنا أبلغ في تحريم الوطء كوطء المعتدة، فإذا لم يوجب الزنا تحريما مؤيدا، ms2492
~~فهذا أولى، ولأن المعقود عليه يجوز أن يملك بالعقد، وإنما لم يقع العقد
~~لفقد شرط، فصار كمن تزوج بغير شهود.
# 25574 - احتجوا: بما روي عن عمر أنه قال: يفرق بينهما، ولا تحل له أبدا.

PageV10P5327

# 25575 - قلنا: الخلاف في هذه المسألة مشهور بين الصحابة وروي عن علي [-
~~رضي الله عنه -] مثل قولنا.
# 25576 - قالوا: استعجل ما نهى الله تعالى عنه، فوجب أن يثبت الحظر في حقه
~~على التأبيد، كالوارث إذا قتل المورث.
# 25577 - قلنا: يبطل بمن طلق امرأته ثلاثا، ثم تزوجها، ووطئها قبل أن
~~تتزوج بزوج آخر، وبأم الولد إذا قتلت مولاها عتقت.

PageV10P5328

### || AUTO مسألة 1261
# تزوج امرأة المفقود

# 25578 - قال أصحابنا: امرأة المفقود لا يجوز لها أن تتزوج ما لم يثبت
~~موته، أو تمضي مدة لا يعيش مثله إلى مثلها.
# 25579 - وقال الشافعي [رحمه الله]: إذا غاب غيبة منقطعة يخفى عنها شخصه
~~وخبره، تربصت أربع سنين، ثم تأتي الحاكم حتى يحكم بفراقها بوفاته، ثم تعتد
~~أربعة أشهر وعشرا، وتحل للأزواج. هذا قوله القديم.
# 25580 - وقال في الجديد مثل قولنا، وظاهر قوله أن ابتداء مدة التربص من
~~حين فقده.

PageV10P5329

# 25581 - وقال أصحابه من حين يضرب القاضي المدة، فإذا حكم القاضي بالفرقة
~~على قوله القديم، هل ينفذ في الباطن؟ على قولين:
# 25582 - أحدهما: ينفذ حتى إذا رجع الزوج لم يكن له عليها سبيل.
# 25583 - والثاني: ينفذ في الظاهر دون الباطن
# 25584 - لنا قوله تعالى: (والمحصنت من النساء)، وهن ذوات الأزواج، ولأنه
~~لم يثبت موت الزوج، ولا علمنا أنه في الظاهر، فلا يجوز أن تتزوج كما كان
~~قبل أربع سنين.
# 25585 - ولأن كل حالة لا تحكم بانتقال مال المفقود إلى الورثة لا يباح
~~لامرأته أن تتزوج. أصله إذا مضي أقل من أربع سنين.
# 25586 - ولأنها لا ترث مع ارتفاع الموانع، ولا يحكم بوجوب عدة الوفاة
~~عليها، كما لو انقضى أربع سنين.
# 25587 - ولأن الفرقة على ضربين: فرقة بالطلاق، وفرقة بالوفاة، فإذا كانت
~~الفرقة بالطلاق/ لا يحكم بها إلا بعد ثبوت الطلاق، فالفرقة بالوفاة ms2493 مثله.
# 25588 - ولأن جواز التزويج لا يخلو إما أن يكون لأجل الضرر الذي يلحقها،
~~وللحل بوفاته، ولا يجوز أن تكون الفرقة، لأن هذه المدة يعيش الإنسان في
~~مثلها غالبا كما دون أربع سنين، ولا يلزم إذا مضى له مائة وعشرون سنة لأن
~~هذه مدة لا إمكان للإنسان أن يعيش إليها غالبا.
# 25589 - واحتجوا: بما روي أن رجلا افتقد، فجاءت زوجته إلى عمر بن الخطاب،
~~فقال لها: انتظري أربع سنين، ثم ارجعي إلي، فرجعت إليه بعد أربع سنين، فقال
~~لها: اعتدي أربعة أشهر وعشرا، [وتزوجي؛ فاعتدت] وتزوجت، فجاء زوجها إلى
~~عمر، فقال له: زوجت امرأتي، فقال عمر: ما بال أحدكم يغيب عن PageV10P5330
# امرأته من غير غزو ولا تجارة، فقال الرجل: إني كنت خرجت أريد المسجد،
~~فاختطفني نفر من الجن، فمكثت فيهم إلى أن غزاهم قوم من المسلمين، فهزموهم
~~وأخذوني، وقالوا لي: ما دينك، فقلت: ما لي دين غير الإسلام، فخيروني بين
~~المقام عندهم والرجوع إلى أهلي، فاخترت الرجوع إلى أهلي، فخيره عمر أن يأخذ
~~المهر وبين أن يرد عليه امرأته.
# 25590 - قلنا: روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال في امرأة المفقود:
~~تلك امرأة ابتليت، فلتصبر، فصارت خلافا بين الصحابة.
# 25591 - قالوا: يلحقها ضرر بالبقاء على النكاح كامرأة العنين.
# 25592 - قلنا: ينتقض إذا غاب عنها، وموضعه معروف، ولأن امرأة العنين إنما
~~جاز لها أن تختار التفريق ليس لما يلحقها من الضرر، لكن لأنه لا يستقر لها
~~البدل، وهذه قد استقر لها البدل استقرارا صحيحا؛ فلذلك لم يكن لها اختيار
~~لفرقه.

PageV10P5331

### || AUTO مسألة 1262
# عدة أم الولد

# 25593 - قال أصحابنا: عدة أم الولد إذا مات سيدها، أو أعتقها ثلاثة قروء.
# 25594 - وقال الشافعي: قرء واحد.
# 25595 - ومن أصحابنا من منع أن تكون عدة، وقال: هو استبراء، والدليل على
~~أنها معتدة أنه معنى يجب بزوال الفراش، فكان عدة كالزوجة.
# 25596 - ولا يلزم شراء الأمة؛ لأن ذلك يجب بحدوث الملك لا بزوال الفراش،
~~يبين ذلك أن أصل الاستبراء في الشيء يجب لحدوث الملك ms2494 لا بزواله، ولأنه يجب
~~عليها وهي أمة ما يجب على الحر، وليس باستبراء كسائر العدد، ولأن هذه المدة
~~ثبت فيها النسب من غير دعوة؛ فلم يكن استبراء كسائر العدد، وإذا ثبت أنها
~~عدة لم تتقدر بحيضة واحدة كسائر العدد. ولأنها عدة وطء، فلهذا يستوي فيها
~~الحياة والموت كالموطوءة بنكاح فاسد.
# 25597 - ولأنها إما أن تعتد بعدة الحرائر أو عدة الإماء، وأيهما كان لم
~~يتقدر بحيضة واحدة.
# 25598 - فإن قيل: المعنى في عدة الحرة أنها كملت في الطرفين، فجعل الوطء
~~في حال الزوجية العدة كحال الحرية، فلذلك كملت العدة.
# 25599 - وفي مسألتنا نقصت في الطرف الأول، لأن الوطء لم يوجد في النكاح.
# 25600 - قلنا: اعتبرنا في كمال العدة كمال حال الوجوب.

PageV10P5332

# 25601 - واعتبر مخالفنا الكمال في الطرفين نعلق الحكم بعلتنا وزيادة ولا
~~تصح المعارضة.
# 25602 - ولأن الزوج يطؤها حال الرق ثم تعتق فيجب عليها عدة كاملة ولو لم
~~تكمل في الطرفين كذلك هذا الكمال يعتبر بالحرية حال الوجوب وإن تقص حال الوطء.
# 25603 - احتجوا: بما روى عن ابن عمر وعائشة مثل قولهم.
# 25604 - قلنا وري عن عبد الله بن عمر مثل قولنا. وروي الشعبي عن ابن عمر:
~~مثل قولنا، وروى أن مارية القبطية اعتدت من وفاة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بثلاث حيض، ولم تكن من أهل الاجتهاد. وأما أن يكون رخص في ذلك إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أو إلى الصحابة.
# 25605 - قالوا عدة تختلف بالرق والحرية بل تجب على أم الولد، كعدة
~~الوفاة.
# 25606 - قلنا: ليس إذا لم تلزمها عدة الوفاة لم يلزمها عدة الحيض بدلالة
~~الموطوءة بنكاح فاسد. ولأن عدتها عدة وطء كما أن عدة الموطوءة بنكاح فاسد
~~عدة وطء فهما سواء.
# 25607 - ولأن المعنى الذي يجب به العدة على أم الولد في حياة سيدها هو
~~المعنى الذي يجب به العدة عليها بموته، وهو العتق، فلذلك استوت العدتان.
~~كما أن الموطوءة بعقد فاسد لما وجب عليها العدة في حال الحياة بالفرقة وبعد
~~الموت بالوفاة، فلما ms2495 اختلف السبب اختلفت العدة.
# 25608 - قالوا: التي تكمل عدتها بزوال فراشها حال الحياة هي التي تكمل
~~عدتها بزوال فراشها بالوفاة، فلما ثبت أن هذه لا تكمل عدتها بالوفاة كذلك
~~حال الحياة.

PageV10P5333

# 25609 - قلنا: عدتها كاملة عندنا في الوفاة وحال الحياة؛ لأنها تجب
~~بالحيض فإن عنوا بالكمال عدة الوفاة لم نسلم أن تلك أكمل من الحيض بل كل
~~واحدة منهما عدة كاملة.
# 25610 - ولأن عدة الوفاة تختص بالنكاح فلذلك لم تجب عليها، وعدة الحيض لا
~~تختص بالنكاح فلذلك وجبت عليها.
# 25611 - قالوا عدة أوجبت زوال ملكه من رقبتها فوجب أن تكون قرءا واحدا،
~~كالأمة المشتراة.
# 25612 - قلنا المعنى فيما يجب بالشراء أنه لا يجب إلا على ناقصة بالرق،
~~فوجب على أنقص الوجوه وليس كذلك ما يجب على أم الولد؛ لأنه لا يجب إلا على
~~حال الكمال فلذلك وجبت العدة كاملة.
# 25613 - قالوا عدة وجبت عن تغير رق وحرية، فوجب أن تكون كاملة كالمسبية.
# 25614 - قلنا: لا نسلم أن ما يجب على المسبية عدة، ولأنه لا فرق في
~~الاستواء بين أن يجب بتعين رق وحرية، أو بانتقال من رق إلى رق، والمعنى فيه
~~ما قدمنا.
# 25615 - قالوا أم الولد يتعلق بها أحكام النكاح من الطلاق والظهار
~~والإيلاء واللعان، فلا يتعلق بها كمال الاعتبار.
# 25616 - قلنا الموطوءة بنكاح فاسد لا تثبت لها أحكام النكاح من الطلاق
~~والظهار والإيلاء، وثبت في حقها كمال العدة.
# 25617 - قالوا العدة تكمل بكمال الطرفين وطرفي زوجته واعتداد حالة الحرية
~~كالحرة المزوجة إن طلقت اعتدت عدة كاملة لهذا المعنى. وهكذا الأمة المزوجة
~~[إذا اعتقت ثم طلقت فاعتدت بنقص الطرفين وكذلك] المشتراة.
# 25618 - قلنا قد بينا أن المعتبر الكمال والنقصان حال الوجوب دون ما
~~قالوه، ومن علق الحكم بأحد الوصفين كان أولى ممن علقه بهما.
# 25619 - ولأن هذا يبطل بالموطوءة حال الرقة إذا أعتقت ثم طلقت.

PageV10P5334

### || AUTO مسألة 1263
# تزويج أمته بعد وطئها

# 25620 - قال أصحابنا: إذا وطئ أمته، وأراد أن يزوجها فهو جائز وإن لم
~~يستبرئها.
# 25621 - وقال الشافعي: ms2496 لا يجوز النكاح حتى يستبرئها.
# 25622 - لنا: إن الاستبراء وجب عليه من حين ملكها، فلو وجب في حال الملك
~~لوجب في ملك واحد الاستبراء مرتين، وهذا لايصح بدلالة النكاح.
# 25623 - ولأن الإنسان لا يجب عليه الاستبراء من مال نفسه، إذا لم يرد أن
~~يزوجها، ولأنا دللنا على أنها لا تصير فراشا بالوطء، فلا يمنع الوطء
~~تزويجها كالزنا.
# 25624 - احتجوا: بأنه وطء له حرمة، فوجب أن لا يجوز لغير الواطئ نكاحها
~~قبل الاستبراء، كما لو وطئ إمرأة بشبهة. قلنا هناك لا يملك الواطئ نفي
~~النسب بقوله، ولا يملك نقل الفراش إلى غيره، وهاهنا يملك نفي النسب بقوله:
~~فإذا زوجها فقد نفاه بفعله فإذا سقط حكم النسب صارت كالزانية. قالوا: روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - (أنه قال لا يسقين أحدكم ماءه زرع غيره).
# 25625 - وقال - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل لرجلين يؤمنان بالله
~~واليوم الآخر أن يجتمعا مع امرأة واحدة في طهر واحد.
# 25626 - قلنا: هذا يدل على أن الزوج لا يجوز له الوطء، وكذلك نقول.
~~والكلام على جواز عقد النكاح، وليس يمتنع أن يصح العقد ولا يباح الوطء
~~كالحامل من الزنا.

PageV10P5335

### || AUTO مسألة 1264
# استبراء الأمة بعد عجزها

# 25627 - قال أصحابنا: إذا كاتب أمته ثم عجزت لم يجب أن يستبرئها.
# 25628 - وقال الشافعي: يجب.
# 25629 - لنا أنه عقد لا يوجب زوال الملك عن الرقبة، وإذا انفسخ لم يجب
~~الاستبراء، كالبيع المشروط فيه الخيار للبائع.
# 25630 - ولأنه محرم عارض في الملك فإذا زال لم يجب الاستبراء كالاحرام.
# 25631 - ولأن هذا عقد يوجب زوال يده عنها مع بقاء ملكه في الرقبة، فأشبه
~~الإجارة.
# 25632 - احتجوا: بأن الاستباحة/ قد زالت بعقد الكتابة فإذا عجزت عنها فقد
~~حدثت له استباحة فصار كما لو باعها ثم اشتراها.
# 25633 - قلنا: يبطل بما إذا باعها بشرط الخيار للمشتري ثم فسخ المشتري العقد.
# 25634 - والمعنى في الأصل أنها عادت إليه بعد زوال ملكه عن الرقبة،
~~والاستباحة في مسألتنا لم تعد إليه بعد زوال ملكه عن الرقبة ms2497 لأن الرقبة؛
~~باقية على ملكه فلذلك تعلما.

PageV10P5336

### || AUTO مسألة 1265
# طلاق المرأة أو موت زوجها بعد السفر بها

# 25635 - قال أبو حنيفة: إذا طلق امرأته أو مات عنها بعد ما سافر بها. فإن
~~كان بينها وبين مصرها أقل من ثلاثة أيام لزمها العود إلى بلدها. وإن كان
~~بينها وبين مصرها ثلاثة أيام، أو بينها وبين مقصدها أقل من [ثلاثة أيام]
~~مضت. وإن كان بينها وبين كل واحد من الموضعين ثلاثة أيام إن كان موضعها
~~يصلح للإقامة أقامت فيه. وإن كان لا يصلح للمقام فلها أن تمضي.

PageV10P5337

# 25636 - وقال الشافعي [رحمه الله]: إذا كانت قد خرجت من بيوت المصر مضت
~~على سفرها وإن كانت قد خرجت ولم تجاوز بيوت المصر ففيه وجهان.
# 25637 - لنا: أنها مطلقة بينها وبين بلدها أقل من ثلاثة أيام فلزمها
~~الاعتداد في منزله، كما لو طلقها في السوق أو في صنيعتها.
# 25638 - ولأن المرأة تصير مسافرة بسفر الزوج وإن لم ينو السفر، فإذا
~~طلقها انقطع المعنى الذي صارت مسافرة به، فصارت مقيمة كما لو نوت الإقامة.
~~فإذا انقطع السفر صارت منشئة لسفر صحيح في حال عدتها من غير حاجة فلا يجوز
~~كما لو أنشأتها من منزلها.
# 25639 - احتجوا بأن العدة وجبت عليها وهي مسافرة سفرا صحيحا، فوجب أن لا
~~تمنع من المضي على سفرها، كما لو كان بينها وبين مقصدها أقل من ثلاثة أيام.
# 25640 - قلنا: الأصل غير مسلم إذا كان بينها وبين بلدها أقل من ثلاثة
~~أيام، وإذا كان بينها وبين بلدها ثلاثة أيام، والموضع يصلح للإقامة فنقول:
~~لما دفعت إلى إحدى المسافتين كان ما دون مدة السفر أولى من هذا السفر.
~~قالوا: قطعها للسفر مشقة غليظة لأنها تنقطع عن رفقتها وتستوحش بالمقام في
~~الغربة، وذلك يبيح الانتقال كما لو كانت بسقوط بيتها وترجع للوراء.
# 25641 - قلنا: المعتدة يلزمها المقام وإن أضر بها. بدلالة أن حبسها في
~~منزل زوجها ضرر ووحشة.
# 25642 - قالوا قطعها للسفر مشقة فإذا اعتدت عدة ثم طلقت لزمها المقام،
~~وإن PageV10P5338
# أضر ذلك ms2498 بها. وكذلك إذا لم تفارق بيوت المصر على أحد الوجهين. فأما إذا
~~رأت سقوط البيت فذاك ضرورة أسقطت العبادة، وهذه مشقة، فلم تسقطها.

PageV10P5339

### || AUTO مسألة 1266
# سقوط بين الخلف

# 25643 - قال أصحابنا: إذا أسقطت سقطا بينا خلقه تنقضي به العدة.
# 25644 - وقال الشافعي: إذا شهد أربع من النساء أنه حمل وأنه لو بقي لتصور
~~فهو ولد وتنقضي به العدة. وهل تصير به أم ولد؟ فيه قولان.
# 25645 - لنا: قول تعالى: (والمطلقت يتربصن بأنفسهن ثلثة قروء) ولأنه معنى
~~لم يتبين فيه خلقة آدمي فلم تنقض به العدة كالمني. ويجوز أن لا يكون ولدا،
~~ويجوز أن يكون دما اجتمع، أو قطعة من لحمها فلم يجز أن تنقضي عدتها بالشك.
# 25646 - ولأن الشهادة إنما تجوز بما يشاهد من خلق الولد في الرحم، حتى
~~يحكم على نظيره، وإذا لم يكن لهم طريق إلى العلم بذلك لم يقبل قولهم.
# 25647 - احتجوا: بقوله تعالى: (وأولت الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن).
# 25648 - قلنا: لا نعلم أن ما وضعته حمل فدلوا عليه.
# 25649 - قالوا ثبت ذلك بالشهادة.
# 25650 - قلنا: إذا لم يكن للشاهد طريق إلى العلم لم يقبل قوله.
# 25651 - ولأن شهادة النساء عندنا لا تثبت فيما يطلع عليه الرجال.
# 25652 - قالوا سقطت، فدل على براءة رحمها كما لو لم يكن.
# 25653 - قلنا: الوصف غير مسلم في الأصل بأنا تيقنا أنه ولد.

PageV10P5340

### || AUTO مسألة 1267
# صداق المرأة بعد انقضاء العدة

# 25654 - قال أبو حنيفة: لا تصدق المرأة في انقضاء عدتها في أقل من شهرين.
# 25655 - وقال الشافعي: في اثنين وثلاثين يوما ولحظة فاعتبر الأقل من
~~الأكثر.
# 25656 - واعتبر أبو حنيفة في رواية الحسن أكثر الحيض، وفي رواية أبي يوسف
~~خمسة أيام.
# 25657 - لنا: أن ما لا تنقضي عدة الأمة بالشهور لا تصدق فيه الحرة كالشهر
~~الواحد.
# 25658 - ولأن اتصال حيض المرأة أقل الحيض، وطهرها أقل الطهر يخالف العدة،
~~والأمين إذا أخبر بخلاف العادة لم يتلفت إلى قوله. أصله كالأب إذا قال
~~أنفقت مال الصغير عليه في يوم واحد ms2499 وهو مال كثير.
# 25659 - ولأن في تطويل المدة ضررا عليها، وفي قصرها إسقاط حق الزوج وقد
~~صدقناها في أقل الطهر؛ لأنه لا حد ولا كثرة فوجب أن لا يعتبر حيضها أقل
~~الحيض حتى لا يؤدي إلى إلحاق الضرر بالزوج.
# 25660 - احتجوا بأنها أمينة فيما تخبر به من الحيض؛ لأن الله تعالى أمر
~~بالرجوع إلى قولها، وإذا أخبرت بالممكن قبل قولها.
# 25661 - والجواب أن الأمين إذا خالف قوله الظاهر لم يلتفت إليه.

PageV10P5341

# 25662 - قالوا لو علق الطلاق بحيضها وقع الطلاق بقولها، ولا تعتبر فيه
~~العادة ولا أكثر الحيض.
# 25663 - قلنا: لما علق الطلاق بما لا يعلم إلا من جهتها صار كأنه علقها
~~باختيارها، وصار كقوله: إن أحببت الطلاق فأنت طالق. فأما هاهنا فالعدة
~~عبادة عليها يتعلق بها حق لزوجها ولم يوجد من الزوج ما يقتضي الرضا بقوله
~~فاعتبر فيه الوسط ولم يعتبر أدناه.

PageV10P5342

### || AUTO مسألة 1268
# أكثر مدة الحمل

# 25664 - قال أصحابنا: أكثر مدة الحمل سنتان.
# 25665 - وقال الشافعي: أربع سنين.
# 25666 - لنا: ما روي عن عائشة أنها قالت: (لا يبقى الولد في رحم أمه أكثر
~~من سنتين ولو بظل مغزل).
# 25667 - وروي أن الحمل أكثر من سنتين بقدر ما يتحول ظل المغزل، وهذا أمر
~~مغيب لا يعرف إلى بالتوقيف، فكأنها روت ذلك عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# 25668 - ويدل عليه أن العادة أجراها الله تعالى في الحمل بتسعة أشهر فما
~~زاد على ذلك أو نقص منه لا يثبت إلا بدليل من توقيف أو إجماع.
# 25669 - ولأنها مدة قدرت لانتقال الصبي من حال إلى حال فلا يجوز تقديرها
~~بأربع سنين كمدة الرضاع.
# 25670 - ولأن ما لا تتقدر به مدة الرضاع لا يتقدر به مدة الحمل. أصله
~~الخمس سنين.
# 25671 - ولا يلزم السنتان لأن مدة الرضاع مقدرة بينهما فيما يلزم الأب من
~~أجرة الرضاع.

PageV10P5343

# 25672 - احتجوا بأن المرجع في مدة الحمل إلى الخلقة والحبلة وليس المرجع
~~فيه إلى الشرع، وإن علق الشرع به حكما.
# 25673 - قالوا: وقد وجد أربع سنين ms2500 فوجب المصير إليه.
# 25674 - قالوا: والدليل عليه أن الشافعي قال إن محمد بن عجلان مولى فاطمة
~~بنت عتبة بن ربيعة (حملت أربع سنين) في هرم بن حبان (حملته أربع سنين) وسمي
~~هرما لاحتباسه في بطن أمه ومنظور بن زياد الفزاري حملته أمه (أربع سنين)
~~وقالوا وولد مالك بن أنس (أكثر من سنتين).
# 25675 - وقال القتبي، قال الواقدي (سمعت نساء آل الجحاف من ولد زيد بن
~~الخطاب يقلن ما حملت أمرأة منا أقل من ثلاثين شهرا) وإذا وجد هذا في
~~الأعيان كان في العامة أكثر من أن يحصى.
# 25676 - والجواب أن هذا هو الدليل عليكم، لأن الرواية لو صحت في هذا PageV10P5344
# وجب أن يكون في غير الأعيان أضعافه. ولو كان كذلك ظهر وانتشر كما ظهر
~~نقصان الحمل عن تسعة أشهر، فلما لم ينتشر علم أن هذه الروايات لم تثبت.
~~وكيف يظن أن هذه عادة ظاهرة متقدمة في الشرع ثم يروي مخالفنا (أن رجلا غاب
~~عن امرأته أربع سنين فجاءت بولد فهم عمر برجمها) ولو أن ذلك مستحيل عنده في
~~العادة لم يبلغ به إلى الرجم، ثم قد ذكر أبو داود أن امرأة ولدت لخمس سنين.
# 25677 - فإن قالوا: لو ثبت هذا لقلنا به.
# 25678 - قلنا ولو ثبت ما قلتم عندنا قلنا به، وعلى أن الطريق إلى إثباته
~~إن كان الوجود النادر فقد وجدنا ما روينا كما وجد ما رووه، وكل منها ثبت
~~بخبر واحد، وإن كان الرجوع إلى عادة مستمرة لم يوجد في واحد من الأمرين؛
~~لأن المرأة تخبر عن ظاهر أم يجوز أن يكون بخلاف ظنها؛ لأنها تستصغر الحب
~~العارض، ثم تمضي مدة ويتصل الحبل بذلك ولا طريق لها إلا معرفة أن الحبل
~~استمر في تلك المدة.
# 25679 - فإن قالوا إن المرأة تعرف حملها بأمارة وبعد شهور ويوضع في
~~التاسع.
# 25680 - قلنا هذا أيضا لا يعلم إلا العادة إذا استمرت به واتصلت الأخبار
~~عنه، وهذا لا يوجد فيما يذكرونه فلم يجز إثبات ما يخالف العادة بخبر واحد
~~لا يعلم المخبر ms2501 به حقيقة ما يخبر عنه. والله أعلم/.

PageV10P5345

# مسائل الرضاع [1269 - 1279]

PageV10P5346

### || AUTO مسألة 1269
# ثبوت التحريم بقليل الرضاع

# 25681 - قال أصحابنا: قليل الرضاع يثبت به التحريم وهو قول علي بن أبي
~~طالب وابن مسعود وابن عباس وابن عمر.

PageV10P5347

# 25682 - وقال الشافعي: يقع التحريم بخمس رضعات.
# 25683 - وهو قول عائشة وابن الزبير وقال زيد بن ثابت يقع التحريم بثلاث رضعات.
# 25684 - لنا: قوله تعالى: (وأمهتكم التي أرضعنكم) وذلك عام في قليل
~~الرضاع وكثيره.
# 25685 - فإن قيل هذا ليس برضاع قلنا: هذا اسم مشترك من فعل، فينطلق على
~~وجود جنس الفعل كالضرب.
# 25686 - فإن قيل: الآية تقتضي أن الأم تكون مرضعة وليس فيها أن كل مرضعة
~~تكون أما.
# 25687 - قلنا: الرضاع تصير به المرأة أما بالإجماع، فلا فرق بين أن يكون
~~بقول (وأمهتكم التي أرضعنكم) أو بقول: اللآتي أرضعنكم أمهاتكم، كما أن
~~الولادة لما صارت بها أما لم يفرق بين قوله: (أمهتهم إلا الئي ولدنهم) أو
~~اللآتي ولدنكم أمهاتكم.
# 25688 - ولأن المراد بالآية تحريم من تصير أما بالرضاعة، ولم يرد أن يبين
~~كل من كانت أما قبل الرضاع. وقد فهمت الصحابة من الآية ما ذكرنا؛ لأن ابن
~~عمر لما بلغه PageV10P5348
# أن ابن الزبير يفتي بوقوع التحريم بخمس رضعات قال: قضاء الله أولى من
~~قضاء ابن الزبير، واحتج بالآية.
# 25689 - ويدل عليه قوله تعالى: (وأخوتكم من الرضعة) ولم يفصل والرضاعة
~~مصدر فتناول القليل والكثير.
# 25690 - ويدل عليه ما روي في حديث أفلح أن عائشة وكان عمها من الرضاعة
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (يلج عليك أفلح فقالت: إنما
~~أرضعتني المرأة فقال: دعيه يلج عليك فإنه عمك، ولم يسأل عن مقدار الرضاع).
# 25691 - وروي في قصة المرأة التي قالت للزوجين: إني أرضعتكما فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: فارقها، فقال: إنها سوداء قال: (كيف وقد قيل) ولم
~~يسألها عند قدر الرضاع ولا عدده.
# 25692 - ويدل عليه قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (الرضاعة من
~~المجاعة)، (والرضاع ما أنبت اللحم وأشد العظم)، (والرضاع ms2502 ما فتق الأمعاء)
~~ولم يفصل.
# 25693 - فإن قيل هذه الأوصاف لا توجد في القليل.
# 25964 - قلنا: وكذلك العدد لا يوجد فيه هذ المعنى وإنما أراد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بيان جنس ما يقع به هذا المعنى وهو موجود في القليل؛ لأن
~~له تأثيرا عند وجود الكثير في إنبات اللحم.
# 25695 - واحتج أصحابنا أيضا بما روي عن علي بن أبي طالب أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: تحرم الجرعة من الرضاعة كما يحرم الحولان
~~الكاملان. ذكره الحسن بن سفر في مسنده عن زادان عن علي كرم الله وجهه.
# 25696 - فإن قيل لا يحرمان فقد شبه الجرعة التي لا تحرم بالحولين وهما لا
~~يحرمان.

PageV10P5349

# 25697 - قلت قوله كما يحرم الحولان دليل على أنه أراد تحريم الجرعة ما
~~تحرمه الرضاعة في الحولين الكاملين.
# 25698 - ولأنه معنى موجب تحريما مؤبدا فوجب أن يتعلق بمرة واحدة، أو لا
~~يعتبر فيه العدد، أو فلا يعتبر فيه. أصله الوطء، وعقد النكاح. وإنما
~~اعتبرنا الحكم، لأن من أصحابهم من يقول: لا يعتبر العدد وإنما يعتبر القدر.
# 25699 - الصحيح عندهم اعتبار خمس رضعات متفرقات.
# 25700 - فإذا قلت في العلة فوجب أن يتعلق بمرة واحدة ولا يعتبر فيه عدد
~~أولا قدر لم يمكنهم القول بموجبها على الوجهين. ولا يلزم الطلاق واللعان
~~لأن العدد معتبر فيهما، ولأن كل واحد منهما لا يوجب تحريما مؤبدا.
# 25701 - فإن قيل إيجاب التحريم المؤبد يقتضي التأكيد، ولا يعلق عليه حكم
~~التخفيف وهو إسقاط العدد.
# 25702 - قلنا: إذا اقتضى الوصف الغليظ والحكم تعليق التحريم بالقليل
~~والكثير فقد غلظنا الحكم كما غلظنا الوصف.
# 25703 - فإن قيل المعنى في الوطء أنه لا يختص بزمان فلم يختص بمقدار.
~~ولما اختص الرضاع بزمان جاز أن يختص بمقدار.
# 25704 - قلنا علة الأصل تبطل باللعان فإنه لا يختص بزمان ويختص بمقدار،
~~وعلة الفرع تبطل بالفطر إنه يختص بزمان النهار، ولا يعتبر فيه عدد.
# 25705 - فإن قيل الوطء لا يوجب التحريم بين الفاعل والمفعول، وإنما يوجب
~~بينهما وبين غيرهما. والرضاع ms2503 أثبت التحريم بين الفعال والمفعول، فلذلك
~~اعتبر فيه العدد.
# 25706 - قلنا: المرأة إذا أرضعت الصبية فالتحريم لا يحصل بينهما، وإنما
~~يحصل بينهم وبين غيرهما، ويعتبر فيه العدد عندهم.
# 25707 - فإن قيل: المعنى في الوطء أنه ثبت به الفراش فلم يعتبر فيه العدد.
# 25708 - قلنا وطء الأمة لا تصير به فراشا عندنا، وهو أصل علتنا فلا نسلم
~~به للمعارض ولأنه حكم يتعلق بوصول واصل إلى الجوف فوجب أن لا يعتبر فيه عدد
~~لا PageV10P5350
# يقدر كالإفطار.
# 25709 - فإن قيل الإفطار لا يختص بالوصول من الفم.
# 25710 - قلنا: وكذلك الرضاع عندنا، لأن السقوط يتعلق به التحريم.
# 25711 - ولأنه حكم يتعلق بوصول واصل إلى الجوف على وجه التغليظ فلا يعتبر
~~فيه العدد. أصله وجوب الحد بشرب الخمر.
# 25712 - ولأن كل حكم لا يتعلق بالرضعة الواحدة لا يتعلق بالخمس. أصله
~~رضاع الكبير، ولأن لبنها وصل إلى جوف الصبي في مدة الرضاع، فصار كالخمس رضعات.
# 25713 - ولا يلزم إذا حصرته، لأنا نسوي بين الأصل والفرع، وإن ثبت فعل
~~وصل من فمه.
# 25714 - احتجوا: بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~(لا تحرم الرضعة ولا الرضعتان ولا المصة ولا المصتان ولا الإملاجة ولا
~~الإملاجتان).
# 25715 - والجواب أن المصة والإملاجة عندنا لا تحرم، لأنها قد توجد فلا
~~ينفصل بها اللبن، لضعف الصغير حتى يكرر المص؛ فقد قلنا بظاهر الخبر وقوله
~~ولا الرضعة ولا الرضعتان فهو تأويل الرواي معنى الرضعة. والمشهور في الخبر
~~ذكر المصة والإملاجة. ولأن إثبات التحريم ونفيه إنما يقال في اللبن الذي
~~يوصف بالتحريم والتحليل، فأما الصغير فلا يثبت في حقه تحريم، فعلم أن الخبر
~~في رضاع الكبير، وقد كان العدد معتبرا فيها؛ لأنه لا يكتفي به الصغير ولم
~~ينسخ رضاع الكبير فسقط العدد.
# 25716 - ولهذا روى طاوس عن ابن عباس أنه سئل عن الرضاع فقيل له: الناس
~~يقولون: لا يحرم الرضعة ولا الرضعتان قال وقد كان ذلك فأما اليوم فإن
~~الرضعة الواحد تحرم. فقال ابن مسعود إن الرضاع قليله وكثيره يحرم ms2504 فقد رويا
~~النسخ، فدل على أن الخبر في رضاع الكبير.
# 25717 - ولأن قوله: (لا تحرم المصة ولا المصتان) دليل على أن الثلاث
~~تحرم. وعندهم أن تلك الثلاث لا تحرم. وعندهم أن دليل الخطاب كالنطق، وهو
~~خلاف PageV10P5351
# قولهم. [فإن قيل] كل من أثبت التحريم بالثلاث أثبته بالرضعتين.
# 25178 - قلنا: غلظ زيد بن ثابت التحريم بالثلاث ولا يثبته دونها وهو مذهب
~~أبي ثور وأهل الظاهر.
# 25719 - فإن قيل هذا الدليل قد عارضه صريح نطق بخلافه فهو أولى منه.
# 25720 - قلنا وكذلك نطقه قد عارضه نطق آخر، فهو أولى منه، وهو خبر علي
~~ابن أبي طالب، وثبت نسخه عندنا بحديث ابن مسعود وابن عمر.
# 25721 - احتجوا: بما روي أن سهلة بنت سهيل بن عمرو امرأة أبي حذيفة جاءت
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت: (كنا نرى سالما ولدا، وكان
~~يدخل علي، وليس لنا إلا بيت واحد، وقد أنزل الله ما تعلم فما تأمرني يا
~~رسول الله؟ فقال لها: أرضعي سالما خمس رضعات يحرم بهن عليك).
# 25722 - والجواب أن هذا يدل على أنه يحرم بالخمس ولا ينفي الحكم عما دونها.
# 25723 - ولأنه في رضاع الكبير، فقد كان من شرط رضاع الكبير العدد، فلما
~~نسخ رضاع الكبير سقط حكم العدد.
# 25724 - فإن قيل إذا نسخ رضاع الكبير لم ينسخ العدد. وهذا كقول الله
~~تعالى: (فاستشهدوا عليهن أربعة منكم فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت) ثم نسخ
~~الإمساك في البيوت بقوله (فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) ولم ينسخ العدد
~~في الشهادة.
# 25725 - قلنا: إذا كان التحريم يتعلق بما ينبت اللحم، والكبير لا يتغذى
~~بما يتغذى به الصغير، سقط العدد بسقوط رضاع الكبير.
# 25726 - احتجوا: بما روى مالك عن عبد الله بن أبي بكر بن محمد بن عمر بن
~~حزم عن عمرة بنت عبد الرحمن عن عائشة أنها قالت: (كان فيما أنزل الله - عز
~~وجل - في القرآن عشر رضعات معلومات/ يحرمن) ثم نسخن بخمس معلومات، فتوفي
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (وهن مما يقرأ ms2505 في القرآن).

PageV10P5352

# 25727 - وهذا يدل على أن الشرع قد استقر على أن المحرم من الرضاع خمس رضعات.
# 25728 - قلنا: عبد الله بن أبي بكر ضعيف عندهم. قال سفيان بن عيينة: (كنا
~~إذا رأينا الرجل يكتب الحديث عن أربعة سخرنا منه، لأنهم كانوا لا يعرفون
~~الحديث. منهم عبد الله بن أبي بكر).
# 25729 - وقد روى حماد بن سلمة عن عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه عن عمرة
~~عن عائشة قالت: (كان فيما نزل من القرآن ثم سقط أنه لا يحرم إلا عشر رضعات
~~أو خمس رضعات) وهذا يقتضي أن يكون حكم العشرة والحكم منسوخ.
# 25730 - ولأن في هذا الخبر أن الخمس رضعات كانت تتلى، وكانت في صحيفة إلى
~~يوم توفي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فتشاغل أصحابه بغلسه ودفنه
~~فدخلت داجن الحي فأكلتها.
# 25731 - ومستحيل أن يتلى القرآن إلى يوم وفاة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ناسخا أو منسوخا ثم ينساه الناس جميعا، وكيف يظن أن القرآن تأكله
~~داجن فيذهبه والله تعالى ضمن حفظه.
# 25732 - وقولهم إن العشر رضعات نسخ حكمها ورسمها ولم ينسخ حكمها فكانت
~~تتلى منسوخة ليس بصحيح؛ لأن عائشة لم تذكر نسخ رسم الخمسة.
# 25733 - ولأنه إذا تلى منسوخا إلى يوم وفاة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يجز أن يجهله كل الصحابة.
# 25734 - فإن قيل هذا كما روي عن عمر أنه قا كان مما يتلى (الشيخ والشيخة
~~إذ زنيا فارجموهما البتة نكالا من الله).
# 25735 - قلنا: خبر عمر لم يثبت به الرجم عندنا بالطريقة التي لم يثبت بها
~~هذا الخبر، وإنما أثبتناه بخبر ماعز، على أنه لو ثبت كان منسوخ التلاوة.
~~والرسم ما روينا عن ابن مسعود أنه آل أمر الرضاع إلى أن قليله وكثيره يحرم.
~~وعن ابن عباس أنه قال: في الرضعة والرضعتين قد كان ذلك، فأما اليوم فالرضعة
~~الواحد تحرم. والنسخ يثبت بقول الصحابة.

PageV10P5353

# 25736 - ولأنها قالت (نسخت بخمس يحرمن) وقد بينا أن التحريم لا يثبت في
~~حق الكبير، وقد كان العدد ms2506 شرطا في رضاع الكبير، فلما نسخ سقط حكم العدد.
# 25737 - قالوا معنى يباح به رفع النكاح، ويحرم الوطء فجاز أن يعتبر فيه
~~العدد. أصله الطلاق واللعان.
# 25738 - قلنا الرضاع قد يكون مباحا وقد يكون محظورا إذا تزوج رجل صغيرة
~~فأرضعتها زوجته ليفسد نكاحها أو أرضعتها أمته. وإذا سقط قولهم انتقضت العلة
~~بالرد فتنقض العلة. ثم إن وطأ امرأته بشبهة وهو لا يدري، وهذا وطء لا يوصف
~~بالحظر ولا يعتبر فيه العدد واللعان غير مسلم، لأن رفع العقد والتحريم لا
~~يقع به، وإنما يقع بحكم الحاكم عندنا، ونعكس في الطلاق فنقول فلا يختص
~~التحريم بعدد أصله الطلاق.
# 25739 - قالوا ما يقطع النكاح ضربان أفعال وأقوال، فإذا كنا في الأقوال
~~ما نرى عاقبة العدد كذلك في الأفعال.
# 25740 - قلنا: قطع النكاح في الأقوال لا يقف على العدد؛ لأن الطلاق قبل
~~الدخول والطلاق بعوض بقطع النكاح، ولا عدد، فإنما يعتبر العدد لتأكيد
~~التحريم، فلذلك قطع النكاح بالرضاع لا يفتقر إلى عدد، وقد يتأكد بالعدد
~~التحريم؛ لأن العدد إذا حصل بأثر التحريم بإجماع لم يسع الاجتهاد في
~~الإباحة.
# 25741 - قالوا: إرضاع تعدى عن عدد فصار كاللبن المشوب بالماء.
# 25742 - قلنا إذا غلب الماء فنوعه لا يتكفي به الصبي في العدد وفي
~~مسألتنا بخلافه والوصف غير مسلم؛ لأن الماء إذا غلب على اللبن فليس برضاع
~~ولا يتناوله الاسم.
# 25743 - قالوا: الرضعة الواحد لا يحصل به إنبات اللحم وإنشاز العظم.
# 25744 - قلنا: وكذلك الخمس وإنما المعتبر الجنس الذي يقع به هذا المعنى.

PageV10P5354

### || AUTO مسألة 1270
# مدة الرضاع التي يقع بها التحريم

# 25745 - قال أبو حنيفة: مدة الرضاع الذي يقع به التحريم ثلاثون شهرا وقال
~~أبو يوسف ومحمد حولان.
# 25746 - وبه قال الشافعي.
# 25747 - لنا: قوله تعالى: (وحمله وفصله ثلثون شهرا) أضاف الأمرين إلى هذه
~~المدة وهي لا تتضايق عنها فيكون جميعا مدة الرضاع ومدة الحمل.

PageV10P5355

# 25748 - فإن قيل: روي عن ابن عباس أنه قال: هذه الآية فيها أكثر مدة
~~الرضاع وأقل مدة الحمل لأنه تعالى قال: ms2507 (والولدت يرضعن أولدهن حولين
~~كاملين) فبان أن المدة منقسمة عنده فيبقى ستة أشهر مدة الحمل.
# 25749 - قلنا قال الله تعالى: (حملته أمه كرها ووضعته كرها) والمراد بذلك
~~الحمل بالألف وهو الحجر، حتى لا يؤدي إلى حكم اللفظ على التكرار.
# 25750 - فأما قول بن عباس فلا حجة فيه، وقد خالفته عائشة، وقالت: لا
~~تتقدر مدة الرضاع؛ قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحرم من
~~الرضاعة إلا ما فتق الأمعاء في الثدي) وكان قبل الفطام.
# 25751 - فإذا اختلفوا وجب الرجوع إلى الدليل.
# 25752 - يدل عليه أن الله تعالى: قال: (والولدت يرضعن أولدهن حولين
~~كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة)] وقال تعالى: (فإن أرادا فصالا عن تراض
~~منهما وتشاور فلا جناح عليهما) والفاء للتعقيب فأثبت الفصال بعد الحولين
~~بتراضيهما وعند مخالفنا الانفصال بالتراضي ثم قال: (وإن أردتم أن تسترضعوا
~~أولدكم فلا جناح عليكم) وهذا يفيد ما بعد الحولين باتفاق فعلم أنه إذا
~~استرضع ثبت الرضاع. ويدل عليه قوله تعالى: (وأمهتكم التي أرضعنكم) ولم
~~يفصل. ويدل قوله - صلى الله عليه وسلم -: (الرضاعة من المجاعة ما أنبت
~~اللحم وأنشز العظم) وهذا موجود بعد الحولين.
# 25753 - ولأن مدة الرضاع لو كانت مبينة في القرآن لم يعلق - صلى الله
~~عليه وسلم - ذلك بأمر مجتهد فيه؛ لأن الاجتهاد لا يدخل مع النص فكان يجب أن
~~يقول الرضاع المدة المذكورة في القرآن، فلما علقه بأمر مجتهد فيه دل على أن
~~النص لم يتناوله.
# 25754 - ولأن كل مدة يلزم الأب فيها نفقة الرضاع باتفاق جاز أن يزاد
~~عليها كالسنة الواحدة. ولأنها مدة لتربية الصغير؛ لأنها مدة تنقل الصبي من
~~حال إلى حال فجاز أن يزاد على مدته. أصله مدة البلوغ. ولأنها مدة لتربية
~~الصبي فجاز أن يزاد على السنتين أصله مدة الحضانة. ولأنها مدة لنقل الصبي
~~من غذاء إلى غذاء فجاز أن يزاد على معيارها. أصله مدة الحمل.

PageV10P5356

# 25755 - [ولأن السنتين والستة أشهر كل واحدة منهما معتاد] باتفاق فإذا
~~جاز أن يعتاد أحد المدتين بنفسها للرضاع جازت الأخرى. ms2508 ولأن كل مدة جاز أن
~~يمتد الحمل إليها جاز أن يزيد مدة الرضاع عليها. أصله التسعة أشهر.
# 25756 - احتجوا بقوله تعالى: (وحمله وفصله ثلثون شهرا). وقد جعلنا هذه
~~الآية دلالة لنا، وبينا أن إضافة الأمرين إلى المدة وهي لا تتضايق عنها
~~تقضي إضافة كل واحد إلى جميعها.
# 25757 - ولو سلمنا ما قالوا لم يكن ذلك بيانا لعلة الفصال وإنما هو بيان
~~لأول مدة الفصال. ألا ترى أنه فرق بين الحمل والفصال، وأراد أقل مدة الحمل،
~~كذلك أراد أقل مدة الفصال.
# 25758 - احتجوا: بقوله تعالى: (والولدت يرضعن أولدهن حولين كاملين لمن
~~أراد أن يتم الرضاعة) وبقوله: (وفصله في عامين).
# 25759 - والجواب أن رضاع الأم لا يثبت به التحريم، فعلم أن الفصال
~~المذكور فيه ليس هو فصال في التحريم، وإنما هو وجوب النفقة على الأب. وكذلك
~~نقول: إن الأب يجب عليه النفقة في الحولين بغير اختياره، والفصال قبلها ثبت
~~باتفاقهما، والرضاع بعدها ثبت بإقامتها أو باختيار الأم من الأمرين، من غير
~~أن يجب على الأب نفقة.
# 25760 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا رضاع بعد الفصال).
# 25761 - والجواب أنه إذا فعل الفصال لم ثبت الرضاع بعده عندنا، لأن الأم
~~إذا قطعت الرضاع فاكتفى الصبي بالغذاء، فقد حصل الفصال فلم يثبت به تحريم
~~الرضاع، سواء كان ذلك في الحولين أو عند تمامهما، فقد قلنا بظاهر الخبر
~~ومخالفنا يحمله على وقت الفصال. وهذا ترك الظاهر.
# 25762 - احتجوا بحديث ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (قال لا
~~رضاع إلا ما كان في الحولين).
# 25763 - والجواب أن هذا الخبر رواه الناس عن ابن عيينة موقوفا على ابن
~~عباس PageV10P5357
# ورواه ابن شهاب كذلك، وانفرد بروايته محمد بن عيينة مسندا لهيثم بن جميل
~~الذي كان بدويا بمكة رواية ظاهرة الانطاع فكيف يكون عنده هذا الخبر متصلا
~~فلا يرويه إلا مقطوعا، ثم يسنده الهيثم وحده وليس هو من وجوه أصحاب بن
~~عيينة. ثم لا دلالة فيه لأنه - صلى الله عليه وسلم - نفى الرضاع فهو موجود
~~فلابد ms2509 أن يكون للنفي معنى يتعلق به، فزعم مخالفنا أن معناه لا رضاع يتعلق
~~به التحريم.
# 25764 - وقلنا نحن: لا رضاع يجب على ما كان في الحولين فتساوينا في الخبر.
# 25765 - قالوا: كل سنة لا يثبت حكم الرضاع في آخرها لا يثبت في أولها.
~~أصله السنة الرابعة.
# 25766 - قلنا: لا يمتنع أن يتعلق الحكم بمدة مقدرة ويتناولها دون آخرها
~~كما أن مدة/ الوفاة تثبت في أول الشهر الخامس دون آخره.
# 25767 - فإن قيل لأن تلك العدة فيها كسر.
# 25768 - [قلنا: وكذلك سني الرضاع فيها كسر] والمعنى في السنة الرابعة أنه
~~لا يترتب على مدة يجب فيها نفقة الرضاع على الأب وليس كذلك الحولين؛ لأنها
~~تترتب على مدة فيها نفقة الرضاع على الأب بإجماع، فلذلك جاز أن يثبت فيها
~~الرضاع.
# 25769 - قالوا: رضاع بعد الحولين الكاملين بلبن غلب الماء عليه.
# 25770 - قلنا: لا نسلم أن ذلك رضاع، والمعنى فيه أنه ليس من جنس ما ينبت
~~اللحم وينشز العظم.
# 25771 - وفي مسألتنا بخلافه، قالوا مدة لا يجب فيها نفقة الرضاع على
~~الأب، كالسنة الرابعة.
# قلنا: سقوط النفقة لا يستدل به على انتفاء التحريم، بدلالة أن أم الولد
~~لا تستحق النفقة على مولاها، ويثبت برضاعها التحريم، والمعنى في السنة
~~الرابعة ما قدمنا.

PageV10P5358

### || AUTO مسألة 1271
# غلبة الماء الطعام على اللبن

# 25772 - قال أصحابنا: إذا غلب الماء والطعام أو الدواء على اللبن لم يقع
~~به التحريم.
# 25773 - وقال الشافعي: إذا تحقق وصول أجزاء اللبن إلى الجوف وقع به
~~التحريم.
# 25774 - لنا قوله - صلى الله عليه وسلم -: (الرضاعة من المجاعة) (والرضاع
~~ما أنبت اللحم وأنشز العظم)، و (الرضاع ما فتق الأمعاء) وهذا لا يوجد في
~~اللبن المشوب بالماء ولأن خلطه لا يكتفي به الصبي في الغذاء، أو لا يحصل به
~~إنبات اللحم وإنشاز العظم فصار كلبن الشاة.
# 25775 - ولا يلزم الجرعة الواحدة لأن جنسها مؤثر في هذه المعاني، ولأن كل
~~ما وصل إلى جوف الصبي بعد الحولين لم يتعلق به التحريم إذا وصل فيهما لم
~~ينبت ms2510 اللحم، كلبن الميتة إذا غلب الماء عليه.
# 25776 - ولأنه حكم يتعلق باللبن فسقط غلبة الماء عليه، كاليمين إذا حلف
~~لا يشرب.
# 25777 - ولا يلزم اللبن النجس إذا غلب الماء عليه، لأن ذلك الحكم يتعلق
~~بالنجاسة لا باللبن ولأنه حكم يتعلق بوصول مائع إلى الجوف على طريق
~~التغليظ، فغلبة الماء عليه تسقط ذلك الحكم. أصله الحد الذي يجب بشرب الخمر.
# 25778 - احتجوا: بأنه وصل غير المحرم إلى محله في وقته وعدده فوجب أن
~~ينشر الحرمة. أصله إذا لم يختلط به غيره.
# 25779 - قلنا لا نسلم أنه وصف اللبن المحرم، لأن هذه الصفة مستحقها اللبن
~~إذا كانت بنفسه أو كانت قوته باقية مع المخالطة. وقولهم في وقته وعدده دليل
~~عليهم؛ لأن الوقت إنما اعتبر، لأن الصبي يكتفي به في مدة الرضاع باللبن،
~~ولا يكتفى بغيره فعلى PageV10P5359
# هذا يجب أن يحرم اللبن المغلوب؛ لأن الصبي لا يكتفي به. وأصله اللبن
~~المنفرد.
# 25780 - ولا فرق بينه وبين مسألتنا لأنه متى وصل لا تقع به الكفاية، فلم
~~يحرم كرضاع الكبير، وإنما يحرم إذا وصل، وجنسه يؤثر في الكفاية إذا غلب
~~عليه الماء كاللبن النجس قالوا تحريم يتعلق باللبن، ولا يسقط، فغلبه الماء
~~كاللبن النجس.
# 25781 - قلنا يبطل على أصلكم إذا اختلط بقلتين من الماء؛ لأن التحريم في
~~النجاسة لا يتعلق باللبن وإنما يتعلق بالنجاسة، وهي موجودة، وإن غلبها
~~الماء. والتحريم في مسألتنا يتعلق باللبن، فإذا غلب زال معنى اللبن واسمه
~~فلم يثبت به التحريم.
# 25782 - وقد بنى مخالفونا هذه المسألة على ظن منهم أنا نقول في الدواء
~~إذا اختلط وغلب به التحريم. وهذا غلط بل مخالطته للدواء في الدواء إذا
~~اختلط وغلب تعلق به التحريم، ولمخالطته للماء يعتبر الأغلب، وإذا اختلط به
~~لبن حيوان غير الآدمي فهو كالماء. وإذا اختلط لبن امرأتين اعتبر أبو يوسف
~~الأغلب. وأما الطعام فإن كان ظاهرا مسلبا قوته لم يثبت التحريم بالعين وإن
~~كان غالبا، لأن الطعام يسلب اللبن القوة، بدلالة أنه فرق، وليس كذلك
~~الدواء، لأنه يخلط باللبن، حتى ms2511 يوصله إلى العروق، فهو يزيده قوة. ولا يسلبه
~~قوته فإذا غلب الدواء سلبه قوته فصار كالطعام، قالوا: إذا اجتمع في الوطء
~~ما يبيح وما يحرم كان الحكم للمحرم. أصله الجارية المشتركة.
# 25783 - قلنا: المعنى الموجب للتحريم في الجارية ملك غير الواطئ، وهذا
~~موجود وإن قل. وفي رواية من مسألتنا أنه إن شرب من لبن امرأة دفعة واحدة،
~~وشرب في بقية المدة من غيرها فالتحريم ثبت منهما، وإن كان أحدهما أقل.
# 25784 - أما في مسألتنا فالمعنى الموجب للتحريم لم يوجد لأن اللبن المشوب
~~لا يحصل بجنسه المقصود من الرضاع.

PageV10P5360

### || AUTO مسألة 1272
# أكل الصبي الجبن من لبن الآدمي

# 25785 - قال أصحابنا: إذا اتخذ من لبن الآدمي جبن فأكله الصبي لم يقع به
~~التحريم.
# 25786 - وقال الشافعي: يقع به التحريم.
# 25787 - لنا: أنه مأكول فلا يتعلق باللبن. أصله اليسير في الجبن ولأنه
~~نفع يتعلق باللبن فإذا صار جنبا زال النفع كمن حلف لا يشرب لبنا.
# 25788 - احتجوا بأن صفة اللبن تغيرت كما لو حمض.
# 25789 - قلنا: لا رواية في هذا والظاهر أن الحامض إذا كان لا يقع التغذي
~~بجنسه لا يتعلق به التحريم، وإن كان يقع بجنسه ويكتفي الصبي به جعلنا هذا
~~الفرق بينه وبين الجبن.

PageV10P5361

### || AUTO مسألة 1273
# حقن الصبي باللبن

# 25790 - قال أصحابنا: إذا حقن الصبي باللبن لا يقع به تحريم.
# 25791 - وبه قال الشافعي: في الجديد، وقال في القديم: يحرم.
# 25792 - لنا: أنه مسلك لا يثبت تحريم الرضاع بوصول اللبن منه دفعة فلا
~~يثبت لأن ما يصل منها إلى الأمعاء لا ينبت، وما لا يؤثر في التغذي لا يقع
~~به التحريم كالماء.
# 25793 - ولا يلزم السوط لأن المقصود به التغذي، لأن الدماغ إذا وصل إليه
~~اللبن أصلحه وقواه، والبدن يصلح بصلاحه ويشد الأعضاء، وشد الأعصاب القوة
~~منه وبها يستقيم البدن وأما الحقنة فتفعل لتخرج أثقال البدن وتنشر الطبع
~~وهذا ليس بتغذي ولا زيادة في البدن.
# 25794 - احتجوا بأنه مسلك يفطر بالوصول منه، فثبت بما يصل منه التحريم PageV10P5362
# كالفم والأنف. ms2512
# 25795 - قلنا الفطر يقع بتناول ما لا نفع به كالطين والحجر، فيجوز أن
~~يفطر بالواصل من مسلك لا يحصل به التغذي، والتحريم لا يثبت بوصول ما لا
~~يحصل به التغذي. وكذلك لا يحصل بما يصل من المسلك الذي لا يحصل بالواصل منه
~~التغذي.

PageV10P5363

### || AUTO مسألة 1274
# لبن الميتة إذا شربه الصبي

# 25796 - قال أصحابنا: إذا حلب لبن الميتة فشربه الصبي ثبت التحريم.
# 25797 - وقال الشافعي: لا يثبت به التحريم.
# 25798 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (الرضاعة من المجاعة)،
~~(والرضاع ما أنبت اللحم وأنشز العظم) وهذا موجود في الميتة.
# 25799 - ولا يقال إن لبن الميتة يستضر به الصبي؛ لأن لبن الميتة كلحمها،
~~ونحن قطعنا أن لحم الميتة لا يضر، والمسك ميتة ولا يضر، ولأنه وصل إلى جوف
~~الصبي في مدة الرضاع ما يقع بجنسه التغذي، كلبن الحية. ولأنه لبن يكتفى به
~~من الغذاء فصار كما لو حلب منه في حياتها وشربه الصبي بعد موتها.
# 25800 - ولأن فعلها في الرضاع غير معتبر بدلالة لو أكرهت على أخذ اللبن
~~أو أخذ منها وهي نائمة أو مغمى عليها يثبت به التحريم. والموت يوجب تعذر
~~فعلها ولا يمنع وقوع التحريم.
# 25801 - فإن قيل النائم له فعل بدلالة أنه لو انقلب على إنسان فقتله وجبت
~~الدية فلذلك تعلق الحكم بما وجد من لبنها.
# 25802 - [قلنا: النائم لا يجب عليها إن لم يكن لها فعل وهو الحركة ولا
~~تجب عليها شيء] وإن لم يكن لها فعل فدل على أن فعلها غير معتبر.
# 25803 - فإن قيل لا يمنع أن يوجد الفعل في حال الحياة، فيتعلق به أحكام
~~بعد الموت، PageV10P5364
# بدلالة من حفر بئرا ثم مات ضمن ما يتولد منها، وإن كان لا يجب الضمان بعد الموت.
# 25804 - قلنا: الضمان إنما يجب بالحفر إذا كان على وجه التعدي، وبعد
~~الموت لا يتصور التعدي ولهذا لو حفر في حال الحياة مكرها لم يضمن؛ لأنه ليس
~~بمتعد. ولو أخذ اللبن وهي مكرهة ثبت التحريم. فدل على افتراق الأمرين،
~~ولأنه لبن ms2513 لا يتناوله بعد موتها. أصله: إذا حلب منها قبل الموت.
# 25805 - ولأن الموت لا يؤثر في اللبن، لانه لا يحله فصار حكمه بعد الموت
~~كهو في حال الحياة.
# 25806 - فإن قيل: الموت لا يحل اللبن لكنه يوجد في محله فيؤثر فيه
# 25807 - قلنا: موت المحل ليس بأكثر من تخلية الطرف، فصار كاللبن إذا حلب
~~في إناء نجس بعد طهارته فكان تأثيره في نشر الحرمة كتأثيره قبل أن ينجس.
~~أصله اللبن الذي خالطه الخمر؛ لأنه منفصل من آدمية تنشر الحرمة، فاستوى فيه
~~موتها وحياتها كالولد.
# 25808 - فإن قيل الحرمة في الولد تحصل قبل الانفصال فموتها عند انفصاله
~~لا يؤثر والتحريم في مسألتنا لا يشق انفصاله فكذلك أثر موتها.
# 25809 - قلنا التحريم في مسألتنا يتأخر عن الانفصال، وموتها لا يمنع
~~مقصوده. كما لا يمنع إذا انفصل ثم ماتت، ولأنه حكم يتعلق بوصول اللبن إلى
~~الجوف، فاستوى فيه لبن الحية/ والميتة. اصله إذا حلف لا يشرب لبنا.
# 25810 - احتجوا: بقوله تعالى: (وأمهتكم التي أرضعنكم) وبهذا يقتضي أن
~~التحريم يتعلق بفعلها للإرضاع، والميتة لا ترضع فلا يثبت التحريم.
# 25811 - قلنا: ظاهر الآية يقتضي أن المرضعة ثبت بإرضاعها، وهل ثبت
~~التحريم من غير إرضاع موقوف على الدليل.
# 25812 - ولأن الله تعالى علق التحريم بالإرضاع لأن الغالب أن الارتضاع
~~بإرضاعها، لأن الحكم يقف على فعلها بدلالة النائمة والمكرهة، وهذا كقوله
~~تعالى: (ما هن أمهتهم إن إمهتهم إلا الئي ولدنهم وإنهم ليقولون منكرا من
~~القول وزورا) ومعلوم أن المراد لو شق بطنها فأخرج ولدها بعد موتها كان
~~ابنها وإن لم تلده، إلا أن الغالب أن انفصال الولد يكون بالولاة فتعلق
~~الحكم بذلك.
# 25813 - قالوا: لبن لا يحل شربه كلبن الكلب والضبع.

PageV10P5365

# 25814 - قلنا: البهائم لا يثبت بينها وبين الآدمي تحريم النسب، فلا يثبت
~~بينهما تحريم الرضاع. والميتة يثبت بينها وبين الصبي حرمة النسب فتثبت حرمة
~~الرضاع. وهذا فرق صحيح لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - علق أحد الأمرين
~~بالآخر وقال: (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب). ms2514
# 25815 - قالوا تناول هذا اللبن محرم، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -:
~~(لا يحرم الحلال الحرام).
# 25816 - قلنا: الرضاع ثبت بشرب الصغير [وفعله لا يوصف بالحرام ولا
~~بالحلال ولأن التحريم إنما يحصل بما يقع باللبن] من إنشاز العظم وإنبات
~~اللحم، وذلك لا يوصف بالتحريم.
# 25817 - قالوا لبن محرم قبل انفصاله من محله، فأشبه لبن الرجل.
# 25818 - قلنا: لبن الرجل غير محرم عندنا، فالوصف غير مسلم، والمعنى في
~~لبن الرجل أنه لا يكتفى به في غذاء الصغير غالبا، فلم ينشر الحرمة كلبن الشاة.
# 25819 - وفي مسألتنا خلافه. قالوا الرضاع ثبت بين شخصين، فإذا كانت حياة
~~أحدهما شرطا كذلك حياة الآخر
# 25820 - قلنا: إنما اعتبرنا حياته حال الإرضاع، لأن موته يبطل للمعنى
~~الذي تعلق به التحريم، وهو إنبات اللحم وإنشاز العظم، وموتها لا يبطل
~~للمعنى المقصود باللبن، فلذلك لا يؤثر.
# 25821 - قالوا المعنى يتعلق بتحريم مؤبد فاختص بحال الحياة كالنكاح
~~والوطء.
# 25822 - قلنا: النكاح يتعلق به التحريم إذا انعقد، وبعد الموت لا ينعقد،
~~فلا يتعلق به التحريم. فاللفظ الذي لا ينعقد به النكاح في حال الحياة، وأما
~~الوطء فعلى قولهم لا يوجب التحريم، إلا إذا وجد في ملك أو شبهة، وهذا لا
~~يوجد بعد الموت.
# 25823 - وعلى قولنا التحريم يتعلق باستبقاء منفعة الوطء والموت يبطل
~~المنافع، بدلالة منفعة السمع والبصر، فكذلك منفعة البضع، فلا يوجد بالوطء
~~استيفاء منفعة فلم يثبت التحريم.
# 25824 - وأما الرضاع فيثبت التحريم به بما يحصل بالكفاية بالغذاء أو
~~لإنبات اللحم وهذا موجود في لبن الميتة.

PageV10P5366

### || AUTO مسألة 1275
# إرضاع الزوجة الكبيرة الزوجة الصغيرة

# 25825 - قال أصحابنا: إذا تزوج بامرأتين كبيرة وصغيرة فأرضعت الكبيرة
~~الصغيرة فإن تعمدت فساد النكاح وقعت الفرقة وضمنت وإن لم تتعمد لم تضمن.
# 25826 - وقال الشافعي: تضمن في الحالين.
# 25827 - لنا: أن الرضاع ليس هو إتلاف لحق الزوج، وإنما هو سبب، والأسباب
~~تختلف بالتعدي وغير التعدي كحفر البئر إن كان في ملكه لم يضمن ما تلف بها،
~~وإن كان في غير ملكه ضمن. ومعلوم أن ms2515 الرضاع مباح إذا لم يكن فيه فساد
~~ومندوب إليه PageV10P5367
# عند حاجة الصغيرة، وواجب إذا خاف عليها فإن لم تكن متعدية فيه لم تضمن.
# 25828 - ولا يقال إن ضمان حافر البئر فيها حصل، لأن الحافر تصرف في ملك
~~نفسه؛ لأنه لو حفر في غير ملكه على وجه ما لم يضمن، بدلالة من أذن له
~~الإمام في حفر بئر في الطريق لماء السبيل. كذلك هذه إذا تصرفت في غير ملكها
~~على وجه مأذون.
# 25829 - احتجوا: بأن كل فعل إذا قصد به الإتلاف تعلق به الضمان، وإذا لم
~~يقصد به الإتلاف تعلق به الضمان كالرمي.
# 25830 - قلنا: لا يختلف عندنا بالقصد إلى الإتلاف وإنما يختلف بالتعدي
~~وغير التعدي. وقصد الفساد هو الذي تصير به متعدية فهو سبب العلة. يبين ذلك
~~أنها لو أرضعتها لا تقصد إفساد النكاح [لكنها قصدت الإضرار لديها بتمريضها
~~بارتضاع زيادة على صاحبتها ضمنت، وإن لم تقصد إفساد النكاح] لأنها متعدية.
# 25831 - وقد ناقضهم أصحابنا بمن رمى مسلما واقفا في صف المشركين إن علمه
~~مسلما ضمن لأنه تعدى في رميه، وإن لم يعلم أنه مسلم لم يضمن لأنه غير متعد لرميه.
# 25832 - كذلك في مسألتنا بمعنى فيما قاسوا عليه أنه ضمان مباشرة الإتلاف،
~~فاستوى فيه التعدي وغيره.

PageV10P5368

### || AUTO مسألة 1276
# إرضاع الزوجة بقصد الفساد

# 25833 - قال أصحابنا: إذا أرضعتها قاصدة الفساد ضمنت نصف المهر لمسمى.
# 25834 - وقال الشافعي: تضمن نصف مهر مثلها وخرج أصحابه قولا أخر أنه يضمن
~~جميع مهر مثلها.
# 25835 - لنا: أن منافع البضع في ملك الزوج لا قيمة له، بدلالة أن الأب
~~لايملك خلع بنته الصغيرة بمالها. ولو كان لخروج البضع قيمة جاز بدل مالها
~~في مقابلته. ولهذا وطلق المريض امرأته لم يضمن شيئا لغرمائه. ولو تقوم
~~بضعها ضمنت، كما لو أعتق عبده. وإذا لم تتقوم المنافع لم تضمنها المرضعة
~~بالإتلاف. وإنما تضمن لأنها قررت عليه ضمان نصف المهر، وقد كان يجوز أن
~~يسقط عنه بأن تكفر فترتد، أو تمكن ابن الزوج عن نفسها، فكأنها أتلفت عليه ms2516
~~ما غرمه لها فضمنت ذلك.
# 25836 - احتجوا: بأن من أتلف شيئا وضمنه وجب أن يضمنه بقيمته، لا بالبدل
~~لذي ملك به أصله سائر المتلفات.
# 25837 - قلنا لا نسلم أنها تضمن بالإتلاف قيمة البضع لأنه لا قيمة له
~~وإنما قررت عليه ضمانا كان يجوز أن يتهم منه فغرمت ما قررته عليه من الضمان
~~فأما أن يكون PageV10P5369
# ضمانها البضع ولا قيمة له بالخروج من ملكه.
# 25838 - وقد نص الشافعي أنها تضمن نصف مهر مثلها ولو صح ما قالوه لوجب أن
~~تضمن الجميع، فلما لم تعتبر قيمة المتلف لم يصح هذا الكلام.

PageV10P5370

### || AUTO مسألة 1277
# تزوج صغيرتين فأرضعتهما امرأة واحدة

# 25839 - قال أصحابنا: إذا تزوج صغيرتين فأرضعتهما امرأة واحدة وفرقت
~~الرضاع وقعت الفرقة بينه وبينهما.
# 25840 - وهو أحد قولي الشافعي.
# 25841 - وقال: في القول الآخر وقعت الفرقة بينه وبين الثانية خاصة.
# 25842 - لنا: أنهما صارتا أختين [بسبب واحد وهو رضاع الثانية، وكأنهما
~~ارتضعتا معا ولأنهما صارتا أختين] وهما تحته، ففسد نكاحهما، كما لو ارتضعتا معا.
# 25843 - احتجوا: بأن الثانية تم الجمع بها فاختصت بفساد النكاح، كمن تزوج
~~امرأة ثم تزوج أختها، وكمن وطئ أمة ثم وطئ أختها اختصت الثانية بالتحريم.
# 25844 - قلنا إذا تزوج واحدة بعد الأخرى فقد صح نكاح الأولى، والمعنى
~~المفسد اختص بالثانية، لأن نكاحها لا يصح، فلم يؤثر ذلك في الأولى.
# 25845 - وفي مسألتنا صح نكاحها، وجعلتهما الأخوة بمعنى واحد، برضاع
~~الثانية فكأنه تزوجهما معا. وكما لو تزوج كبيرة وصغيرة فأرضعت الكبيرة
~~الصغيرة. فأما الأمتان فمثل مسألتنا، لأن الجمع في الوطء حصل بالثانية فحرم
~~وطؤها، وتساويا ولا تحل له واحدة منهما حتى تخرج الأخرى من ملكه إما الأولى
~~أو الثانية.

PageV10P5371

### || AUTO مسألة 1278
# تزوج المرأة ولها لبن من زوج آخر

# 25846 - قال أصحابنا: إذا تزوجت المرأة ولها لبن من زوج فيكفي باللبن
~~الأول وإن حملت من الثاني فاللبن عند أبي حنيفة للأول.
# 25847 - وقال الشافعي: إذا حملت واللبن بحاله لم ينقطع ولم يزد، فهو
~~للأول قولا واحدا، وإن زاد ففيه ms2517 قولان.
# 25848 - أحدهما: للأول والآخر: بينهما. وإن انقطع ثم عاد بظهور الحمل
~~ففيه ثلاثة أقوال: قولان مثل الأول والثالث أن اللبن للثاني وهو الصحيح.
# 25849 - لنا: أن الولادة سبب لنزول اللبن، والحمل قد يزول به اللبن، وقد
~~لا يزول فالظاهر يقتضي تعلق الحكم بالسبب الأول، وما بعده محتمل فلا يتعين
~~السبب الأول بالاحتمال.
# 25850 - ولأن الزيادة قد تحدث بصحة الجسم وبجودة الغذاء، وقد ينقطع اللبن
~~بعارض ثم يعود. وزيادة اللبن يحتمل أن يكون لهذا المعنى، ويحتمل أن يكون
~~للحمل الثاني فلا يتعين الحكم الأول بالشك، ولأن حكم اللبن لم ينقطع عن
~~الأول فلا يثبت للثاني. أصله إذا لم يزد.
# 25851 - ولأن اللبن لو لم يزد لا يتعين حكم الأول. فإذا زاد فقد يتعين.
~~أصله قبل الحمل.
# 25852 - احتجوا: بأن الحمل سبب للبن، فإذا زاد فالظاهر أن الزيادة لأجل
~~الحمل، فيكون بينهما كلبن أبيه خلط بلبن غيره.
# 25853 - قلنا الحمل قد يكون سببا وقد لا يكون، والسبب الأول مستقر فلا
~~يتغير/ عنه بالاحتمال.

PageV10P5372

### || AUTO مسألة 1279
# قول الرجل لزوجته أختي من الرضاع أو النسب

# 25854 - قال أصحابنا: إذا قال لزوجته هذه أختي من النسب أو الرضاع ولم
~~يثبت على هذا القول حتى قال وهمت أو أخطأت لم تقع الفرقة وإن ثبت على قوله
~~فرق بينهما.
# 25855 - وقال الشافعي: لا يقبل رجوعه وإن قال ذلك لأجنبية ثم [رجع لم يحل
~~له] أن يتزوجها.
# 25856 - قالوا فلو ادعى الرجل نكاحا على امرأة فجحدت، ثم أقرت لم تحل له
~~إلا بنكاح جديد.
# 25857 - لنا: أن هذا الإقرار لا يتضمن فرقة وإنما هو نفي أصل النكاح بأمر
~~يجوز أن يقع فيه الغلط، فإذا استدركه جاز أن يقبل استدراكه إذا قال: ما
~~تزوجت، ثم قال قد تزوجتك.
# 25858 - فإن لم يسلموا هذا، قلنا: جحد عقدا ثم أقر به، فصار كما لو جحد
~~البيع ثم أقر به، وكما لو جحد الملك ثم أقر به.
# 25859 - احتجوا: بأنه أقر بتحريم فرج عليه فلا يقبل قوله في الرجوع.
~~أصله: ms2518 إذا قال لأمته هذه أختي قلنا إقراره في ملكه بالنسب ليس بنفي أصل
~~الملك، وإنما هو إقرار بغير موقع، لأنه يصح أن يملك ذات رحمه، ومن أوقع
~~عتقا ثم رجع عنه لم يصدق.
# 25860 - وفي مسألتنا لم يقر برجوعه من فرقة، وإنما نفى أصل النكاح، فكأنه
~~قال لم أتزوجها.
# 25861 - فإن قيل هذا الإقرار يتضمن فرقة بدلالة أنه إذا كان قبل الدخول
~~وجب بها نصف المهر.
# 25862 - قلنا: لأنه مصدق في التحريم، غير مصدق في إسقاط حقها في المهر PageV10P5373
# 25863 - قالوا إذا أقر أنه طلق امرأته ثلاثا ثم قال: غلطت لم يقبل قوله.
# 25864 - قلنا لأنه إيقاع فرقة من جهته، وذلك لا يشتبه في الغالب، وليس
~~كذلك الرضاع لأنه يشتبه عليه في الغالب.
# 25865 - قالوا لو أقر بدين على ابنه ثم رجع لم يقبل قوله، وإن كان ذلك
~~مما يشتبه.
# 25866 - قلنا لأن الإقرار تعلق به حق آدمي فلم يصدق في إسقاطه.
# 25867 - وهذا الإقرار يلزم فيما بينه وبين الله تعالى فإذا أقر به على
~~وجه يشبه جاز أن يقبل رجوعه. [والله أعلم بالصواب].

PageV10P5374

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد
# كتاب النفقات

PageV10P5375

### | AUTO كتاب النفقات

PageV10P5377

### || AUTO مسألة 1280
# النفقة تعتبر بحال الزوجين

# 25868 - ذكر الخصاف أن النفقة تعتبر بحال الزوجين جميعا، فيجب على الزوج
~~الموسر للمرأة الموسرة نفقة متوسطة بين النفقتين.

PageV10P5379

# 25869 - وقال الشافعي: المعتبر بحال الزوج.
# 25870 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لهند: (خذي من
~~مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف) فاعتبر حالها دون حاله.
# 25871 - ولأنها نفقة واجبة فجاز أن تعتبر بحال المنفق عليه. أصله نفقة
~~ذوي الأرحام، ولأنه مال مقصود بعقد النكاح فجاز أن يعتبر بحال المرأة. أصله
~~مهر المثل. ولأن المقصود بالنفقة الكافية والفقيرة لا تحتاج إلى كفاية
~~الموسر بل تكتفي بدون ذلك، فلا معنى للزيادة.
# 25872 - احتجوا: بقوله تعالى: (لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه
~~فلينفق مما ءاته الله لا يكلف الله نفسا إلا ما ءاتها ms2519 سيجعل الله بعد عسر
~~يسرا) قلنا: هذا يدل على أن الموسر ينفق من سعته وليس فيه أن ينفق أكبر
~~النفقات وقوله: (فلينفق مما ءاته الله) يدل على أنه ينفق بقدر الإعسار.
# 25873 - وكذلك نقول أنه لا يلزمه مع الإعسار أن ينفق إلا الأول، والزيادة
~~لا تثبت في دمه ولا يؤديها مع العجز. النفقة، قالوا نفقة واجبة فاعتبرت
~~بحال المنفق كنفقة ذوي الأرحام.
# 25874 - قلنا: ذلك صفة اعتبرت بحال المنفق والمنفق عليه إن كان غنيا فلا
~~نفقة له، وإن كان فقيرا فله النفقة، وتعتبر بحال المنفق، لأن الابن الفقير
~~يلزمه لأبيه نفقة الفقير، والابن الغني يلزمه لأبيه نفقة واسعة أكثر من
~~الفقراء.

PageV10P5380

# 25875 - قالوا: مقصود بعقد النكاح فإذا اعتبر بأحد الزوجين لم يعتبر
~~بالآخر أصله مهر المثل.
# 25876 - قلنا: المهر بدل بضعها، فاعتبر بقيمة البدل دون غيره. والنفقة
~~ليست بعوض وإنماهي للكفاية فكانت بحسب الكفاية.

PageV10P5381

### || AUTO مسألة 1281
# مقدار النفقة

# 25877 - قال أصحابنا: النفقة غير مقدرة.
# 25878 - وقال الشافعي: على الموسر مدان وعلى المتوسط مد ونصف وعلى الفقير مد.
# 25879 - لنا: قوله - عليه السلام - لهند: (خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك
~~وولدك بالمعروف) فرد ذلك إلى اجتهادها ولو كانت مقدرة لبين مقدارها، ثم سوى
~~بينها وبين نفقة الولد في الكفاية وقد أجمعنا أن نفقة الولد غير مقدرة،
~~كذلك نفقتها جرى أحدهما على مجرى واحد، ولأنها نفقة واجبة فلا تتقدر
~~بالشرع، كنفقة ذوي الأرحام والمماليك.
# 25880 - فإن قيل هذه النفقة تجب على طريق المواساة، ونفقة الزوج على طريق العوض.
# 25881 - قلنا: الكفارات مواساة وقد تقدرت، والمهر عوض وليس بمقدر عند
~~مخالفنا.
# 25882 - ولأن الواجب للمرأة النفقة والكسوة. ولما كانت الكسوة غير مقدرة
~~كذلك النفقة، ولأن ما يجب للزوجة والولد ثم لا يتقدر للولد لم يتقدر
~~للزوجة. أصله الكسوة والإدام.
# 25883 - احتجوا: بقوله تعالى: (لينفق ذو سعة من سعته)، قالوا: وهذا يدل
~~على أن المعتبر في النفقة بالزوج.

PageV10P5382

# 25884 - قلنا: هذا غلط لأن من أصحابنا من قال إنها تعتبر بالزوج ولا
~~تتقدر ms2520 فلم يصح الاحتجاج بالإجماع.
# 25885 - ولأن هذا غاية ما يذكر في إسقاط التقدير، وهو قوله: (ومن قدر
~~عليه رزقه فلينفق مما ءاته الله) فكيف يستدل به على التقدير، ولأنا بينا أن
~~الآية لا تدل على اعتبار الوجوب بحال الزوج.
# 25886 - قالوا: الطعام واجب بالشرع يستقر في الذمة ليس بتابع لغيره، فوجب
~~أن يكون مقدرا كالإطعام في الكفارات.
# 25887 - قلنا: قوله مستقر في الذمة لا نسلمه، لأن النفقة تسقط بالموت
~~عندنا. ولو استقرت لم تسقط. وإذا سقط هذا الوصف بطلت العلة بنفقة ذوي
~~الأرحام، ولأن الطعام في الكفارة يجب لحق الله تعالى، والأموال إذا وجبت
~~لحق الله تعالى دخلها التقدير. والنفقة تجب للآدمي والمال إذا وجب للآدمي
~~لم يتقدر، ولأن الكفارات تجب على الإنسان لحق الله تعالى والحاكم لا يحكم
~~بها. فلو لم تتقدر بالشرع لم يتوصل إلى تقديرها، والنفقة يخاصم فيها
~~المستحق لها، ويحكم الحاكم بها فيتولى تقديرها.
# 25888 - فإن قيل: إن الله تعالى قال في كفارة اليمين (من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم) فأجرى أحدهما مجرى الآخر، وهذا يقع للتفريق بينهما.
# 25889 - [قلنا: نقدر التسوية بينهما] في الجنس دون القدر بدلالة أن
~~أحدهما يتقدر به الآخر بإجماع. ألا ترى أن عندنا تتقدر الكفارة بذلك.
# 25890 - قالوا: النفقة تجري مجرى المعاوضة، بدلالة أنها تجب في مقابلة
~~التسليم، فوجب أن تتقدر، كالأجرة والثمن.
# 25891 - قلنا: ليس إذا وجبت عند التسليم كانت بدلا عنه. ألا ترى أن نفقة
~~ذوي الأرحام تجب عند وجود الفقر، وليست عوضا عن الفقر.
# 25892 - ولأن الثمن والأجرة لا تتقدر شرعا، وإنما تتقدر بالتراضي، كذلك
~~النفقة لا تتقدر بالشرع، وإنما تتقدر بالتراضي وبالقضاء.
# 25893 - وقال الشافعي: إن ثلاث أرطال يجيء منه رطلا خبر فيقع به الكفاية.
# 25894 - قلنا: يحتاج إلى غرامة لطحنه وخبزه، فما يبقى بعد ذلك لا تقع به
~~الكفاية.

PageV10P5383

### || AUTO مسألة 1282
# تزويج الصغيرة التي لا توطأ

# 25895 - قال أصحابنا: إذا تزوج صغيرة لا توطأ فسلمت إليه لم يجب عليه
~~نفقتها.
# 25896 - وهو قول الشافعي في الأم. ms2521 وقال في موضع آخر تجب نفقتها.
# 25897 - لنا: أنها غير مسلمة لنفسها في منزل زوجها، فلم تجب نفقتها
~~كالناشزة [لأنها لم تبلغ بعد] فلم تجب لها نفقة.
# 25898 - ولأن كل من لا تجب نفقتها إذا زوجها العم لا تجب نفقتها إذا
~~زوجها PageV10P5384
# الأب. أصله العانية والممتنعة.
# 25899 - احتجوا: بقوله تعالى: (لينفق ذو سعة من سعته).
# 25900 - قلنا هذا اللفظ لا يستقل بنفسه لأنه يقتضي وجوب الإنفاق. وعندنا
~~يجب على الزوج الصغير أن ينفق على نفسه وعلى غيرها من زوجاته وعلى ذوي
~~أرحامه، ومماليكه. وليس في الآية ما يدل على وجوب الإنفاق على جميع الناس
~~حتى يحمل على العموم.
# 25901 - فلم يبق إلا أن ينصرف إلى ما نقدمه وهو قوله: (فإن أرضعن لكم
~~فأتوهن أجورهن) والصغيرة لا تكون مرضعة فعلم أن الآية خاصة في الكبيرة.
# 25902 - قالوا الصغر معنى من جهة الله تعالى لا صنع لها فيه فلم يمنع صحة
~~التسليم ووجوب النفقة على الزوجة كالمرض والرتق.
# 25903 - قلنا: المانع من التسليم أن يكون من جهة المسلمة أو من جهة غيرها
~~كالموانع من تسليم المبيع/.
# 25904 - ولأن المريضة مسلمة لنفسها تسليما صحيحا والاستمتاع بها غير
~~موجود، فمنع ذلك وجوب النفقة. يبين ذلك أن للزوج أن يطالب المريضة بتسليم نفسها.
# 25905 - فدل أن التسليم صحيح، وليس له أن يطالب بتسليم الصغيرة، فدل أنه
~~ليس بصحيح، لأن التسليم إذا لم يكمل لم تجب به النفقة وإن أمكن الاستمتاع،
~~كالمرأة إذا قالت أنا أسلم نفسي في منزلي، فالتسليم الذي لم يصح ولا يمكن
~~معه الاستمتاع أولى.
# 25906 - قالوا روي أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: (إن
~~معي دينارا أفأتصدق به فقال: (أنفقه على أهلك).
# 25907 - قلنا: في الخبر أنك إذا لم تنفق على زوجتك طالبتك بالطلاق وهذا
~~لا يكون إلا في الكبيرة.

PageV10P5385

### || AUTO مسألة 1283
# تزويج الكبيرة صبيا

# 25908 - قال أصحابنا: إذا تزوجت الكبيرة صبيا فسلمت نفسها في منزله فلها
~~النفقة.
# 25909 - وقال الشافعي: في أحد قوليه لا نفقة لها.
# 25910 ms2522 - لنا: أنها سلمت نفسها في منزل زوجها كامرأة كبيرة، ولأن عجزه عن
~~التسليم لمعنى فيه لا يسقط نفقتها رضا، كما لو كان مجبوبا أو عنينا.
# 25911 - احتجوا: بأنها دخلت في العقد مع علمها بعجزه عن التسليم في الحال
~~فصار ذلك رضا، بترك نفقتها.
# 25912 - قلنا: يبطل إذا تزوجت بمجنون وهي تعلم، أو بغائب وهي تعلم
~~بغيبته، ثم سلمت نفسها في بيته فلم يقدم مع علمه بتسليمها.
# 25913 - قال الشافعي: تجب لها النفقة.

PageV10P5386

### || AUTO مسألة 1284
# إعسار الرجل بنفقة امرأته

# 25914 - قال أصحابنا: إذا أعسر الرجب بنفقة امرأته لم يفرق القاضي
~~بينهما، ولكنها تؤمر أن تستدين عليه.
# 25915 - وقال الشافعي: يفرق بينهما إن طلبت الفرقة وكذلك إذا أفلس بالمهر
~~قبل الدخول.
# 25916 - لنا: قوله تعالى: (وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة) والأمر
~~بالإنظار ينافي الفرقة، لأن القاضي إنما يفرق إذا طالبت بالنفقة فعجز عنها،
~~فإذا انتظر بها فظاهر الآية لا يوجب التفريق.
# 25917 - فإن قيل هذا راجع إلى ما تقدم بدلالة أنه لا يستقل، فرجع إلى
~~قوله: (يأيها الذين ءامنوا إذا تداينتم بدين).
# 25918 - قلنا لو رجع إلى ما تقدم لقال: وإن كان ذا عسرة لأن خبر كان
~~منصوب، وإنما قال الزجاج كان بمعنى حدث فكأنه تعالى قال: وإن وقع ذو عسرة
~~فنظرة، وهذا مستقبل غير مفتقر إلى ما تقدم.
# 25919 - وقد قيل إن ذو اسم كان وخبرها محذوف تقديره وإن كان ذو عسرة معا
~~فلا تنظره إلى ميسرة، وهذا مستقل، لا يفتقر إلى ما تقدم.

PageV10P5387

# 25920 - ويدل عليه قوله تعالى: (ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما ءاته الله
~~لا يكلف الله نفسا إلى ما ءاتها) ومن لا يقدر على النفقة لايكلف بالإنفاق.
# 25921 - فإن قيل نحن لا نكلفه الإنفاق وإنما نكلفه الفراق وهو يقدر عليه
# 25922 - قلنا: لا يجوز أن يكلف الفرقة بعجزه عن أمر لا يجب عليه، ولأنه
~~يلزمه أن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - كان فيهم فقراء لا يقدرون على
~~شيء ولم يعين - صلى الله عليه ms2523 وسلم - لهم حق التفريق. ولو كانت المطالبة من
~~حقوقهن بينها لهن، ولأنها نفقة واجبة فلا يتلف ملكه عليه، لعجزه عنها كما
~~لو عجز عن نفقة أمه وأبيه.
# 25923 - قالوا: إنما لايأمره بعتق أم الولد، لأنه يعتق ليتوصل إلى نفقتها
~~بالتزويج، وهو يقدر أن يتزوجها في الحال فتتوصل إلى النفقة فلا معنى للأمر
~~بالعتق والزوجة لا تقدر أن تتزوج إلا بعد الفرقة، فلذلك أمرناه بالتفريق.
# 25924 - قلنا: فإذا عجز عن نفقة أم ولده لم يلزمه تزوجها بل يتركها تأكل
~~كسبها وكذلك الزوجة لا يفارقها ولكنه يخلي بينها وبين الاحتيال، ويكون ذلك
~~دينا عليه، ولأنها نفقة مستحقة أو مقصودة بالنكاح فلا تجب الفرقة للعجز
~~عنها، كنفقة اليسار والنفقة الماضية.
# 25925 - فإن قيل نفقة اليسار إذا عدمت أمكنها أن تعيش نفقة الإعسار فلم
~~تثبت الفرقة، وإذا عدمت الإعسار لم يمكن أن تعيش بغير شيء.
# 25926 - قلنا: يمكنها أن تعيش بالتكسب والاستدانة عليها، كما تعيش
~~الفقيرة التي لا زوج لها. ولأن الفرقة لا تجوز أن تجب للنفقة الماضية،
~~لأنها دين في الذمة، فلا يفرق بينهما لأجلها، كسائر الديون. ولا يستحق
~~للنفقة المستقبلة لأنها [لم تجب، والتفريق لا يستحق بحق لم يجب. ولا يجوز
~~أن يفرق للنفقة الحالية لأنها] إما أن تكون في حكم الماضية أو المستقبلية
~~فلا يستحق بها التفريق.
# 25927 - قالوا عندنا تجب نفقة كل يوم في أوله فيفرق بينهما لعجزه عن نفقة
~~يومه وقد وجبت.
# 25928 - قلنا: قد أبطلنا هذا القسم حين ألحقناه بالنفقة الماضية.
# 25929 - قالوا قد قلتم إن الأب إذا امتنع من نفقة ابنه مع القدرة حبس.
~~وإن PageV10P5388
# كان يحبس لما مضى، والأب لا يحبس في ديون ابنه ونفقة الابن لا تصير دينا
~~ولا يجوز أن يحبس للمستقبل، لأنه لم يجب نفقة الحال في حكمها.
# 25930 - قلنا نحن نحبسه إذا كان قادرا لعزمه على منع النفقة مع القدرة.
~~وهذه معصية يستحق بها الحبس. ولأنه عجز عما تقع فيه النيابة والقضاء فلم
~~يستحق التفريق مثل عجزه عن مهرها قبل الدخول وعجزه ms2524 عن النفقة الماضية ونفقة
~~اليسار ونفقة دمها.
# 25931 - احتجوا: بقوله تعالى: (فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسن) قالوا
~~مخيرة بين أمرين: إن عجز عن أحدهما تعين عليه الآخر. قال تعالى: (ولا
~~تمسكوهن ضرارا لتعتدوا) ومتى أمسكها وهو لا يقدر على الإنفاق فقد أضر بها.
# 25932 - قلنا: هذه الآية نزلت في المطلقة أمر الله تعالى بمراجعتها
~~بمعروف، وهو أن يراجعها رغبة فيها يستديم نكاحها ويمنع مراجعتها، لأنه لا
~~يرغب فيها ثم يعود فيطلقها فتطول العدة عليها، وهذا هو المراد بقوله:
~~(ضرارا لتعتدوا) أي لا تراجعوهن ولا حاجة لكم فيها وإنما تطولون العدة
~~لتمنعوهن من الأزواج اعتداء. هذا هو قول المفسرين يبين ذلك أن المسهل لهذا
~~وهو لا يقدر على النفقة ليس بمعتد إذا كان غير مكلف بها.
# 25933 - قالوا فنحن نحمل الآية على المطلقة الرجعية إذا كان زوجها فقيرا
~~تعذر عليه أن يمسكها بمعروف، فيجب أن يفارقها.
# 25934 - قلنا: لا يجوز أن يكون الإمساك بالمعروف في باب النفقة، لأن
~~النفقة واجبة قبل الطلاق وبعده على وجه واحد، فلا معنى للتخصيص بالمطلقة،
~~ومتى حملنا الآية على الإمساك الذي ذكرناه كان في التخصيص فائدة.
# 25935 - ولأنه لا يصح أن يخير الفقير بن الإمساك بالمعروف في النفقة وبين
~~التسريح، لأن التخيير إنما يصح بين أمرين يقدر عليهما. فأما أن يخير وهو
~~عاجز عن أحدهما فلا يصح.
# 25936 - قالوا: روى أبو الزبير قال: سئل سعيد بن المسيب عن رجل أعسرته
~~نفقة زوجته فقال: يفرق بينه وبينها فقيل: سنة. قال سنة.
# 25937 - قال الشافعي: فهذا يقتضي سنة النبي - صلى الله عليه وسلم -.

PageV10P5389

# 25938 - قالوا السنة قد تطلق ويراد بها سنة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أو سنة الصحابة أو سنة من يجب الاقتداء به. كذلك قوله - عليه السلام
~~-: (عليكم بسنتي وسنة الخلفاء من بعدي) وقال: (من سن سنة حسنة فله أجرها).
# 25939 - وروي أن ربيعة سأل سعيد بن المسيب عن أرش أصابع المرأة فاجابه أن
~~في قليلها أكثر مما في كثيرها فاستنكر ربيعة ذلك فقال: (إنها ms2525 السنة يا ابن
~~أخي) وإنما أخذ ذلك بقول زيد، فدل أنه سمى السنة لما أخذ من غير رسول الله.
~~وقد خالف سعيد بن المسيب في هذا عمر بن عبد العزيز والزهري والحسن والشعبي
~~فإن الاحتجاج بقوله فنقل هذا لم يعارضه، وإن كان يقول من سن سنة.
# 25940 - قلنا: لا نعلم هو هل ممن يحتج بقوله على التابعين أو لا.
# 25941 - احتجوا: بما روى الشافعي عن ابن عجلان عن المقبري عن أبي هريرة
~~قال: جاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: (يا رسول الله عندي
~~دينار، فقال أنفقته على نفسك، فقال عندي آخر فقال أنفقته على ولدك، فقال
~~عندي آخر فقال أنت أعلم به) قال أبو سعيد: كان أبو هريرة إذا حدث بهذا
~~الحديث يقول: لك ولدك أنفق علي إلى من تكلني، وتقول زوجتك أنفق علي أو
~~طلقني، ويقول خادمك أنفق علي أو بعني. قال فهذا يدل على أن للمرأة المطالبة
~~بالطلاق إذا لم ينفق عليها.
# 25942 - قلنا: قد بين سفيان بن عيينة أنه من كلام أبي هريرة وقد روي أنه
~~قيل لأبي هريرة تقول هذا عن رسول الله فقال لا هذا من نفسي.
# 25943 - فإن قيل تأويل الراوي يرجع إليه.
# 25944 - قلنا: هذا/ ليس بتأويل وإنما هو تعليل وتأويل الراوي تعليله لا
~~يلزم ثم لا دلالة فيه لأنه قال: إن لم ينفق عليها طلبت الطلاق ولم يقل يجب
~~الطلاق وقد تطالب PageV10P5390
# المرأة بالواجب وغيره، لأن هذا قال فيمن لا ينفق ومعه النفقة. ولا خلاف
~~أن التفرقة هاهنا غير مستحقة.
# 25945 - احتجوا: بما زعموا أن حماد بن سلمة روى عن عاصم بن بهدلة بن
~~النجود عن أبي صالح عن أبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (إنه
~~سئل عن الرجل لا يجد ما ينفق على امرأته يرى أعسر بنفقة امرأته فقال يفرق
~~بينهما) وهذا إقدام عظيم سمح في الحكاية عن الرسول شديدا وإذا أحسنا الظن
~~بمن استدل بهذا حملنا أمره على قلة المعرفة بطرق الحديث وعادة أهله.
# 25946 ms2526 - وإنما ذكر الدارقطني في كتابه بهذا الإسناد حديث أبي هريرة الذي
~~قدمنا قال: المرأة تقول لزوجها أطعمني أو طلقني وأضاف هذا اللفظ إلى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وهو غلط.
# 25947 - والصحيح ما قدمناه أنه من كلام أبي هريرة، ثم ذكر بعده حديث حماد
~~عن يحيى عن سعيد بن المسيب قال في الرجل يعجز عن نفقة امرأته فقال: إن عجز
~~فرق بينهما ثم ذكر من طريق آخر حديث حماد بن سلمة عن عاصم عن أبي صالح عن
~~أبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - (بمثله).
# 25948 - فظن هذا الصحيح أنه مثل لفظ سعيد بن المسيب فأورده على غير ما
~~ذكره الدارقطني. وإنما اراد الدارقطني بقوله بمثله يعني بمثل حديث حماد بن
~~سلمة الذي أورده قبل حديث سعيد بن المسيب. وهذه عادة لأصحاب الحديث.
# 25949 - ولا يلزم راوي متنه أن يتعلق بلفظ معين، ويقول بورود الحديث عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا يذكر لفظه ويقوله بمثله، فلما لما لم
~~يعرف هذا الناقل هذه العادة أورد اللفظ عن ابن المسيب وحكاه عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -. ومن تتبع كتب الحديث يبحث عنها علم أن هذا اللفظ لم ينقل
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حديث صحيح ولا ضعيف ولا هو صريح.

PageV10P5391

# 25950 - وقد تكلف بعض أصحابنا هذا الخبر، فقالوا فرق بينهما بمعنى منع من
~~حبسها في منزله ومكنها من نفسها للتصرف، وتكتسب، كما يمكن العبد إذا لم
~~ينفق عليه مولاه من الاكتساب حتى ينفق على نفسه
# 25951 - فإن قيل: إذا ذكرت الفرقة من هذا الوجه فالظاهر أن المراد بها
~~الطلاق أو الفسخ.
# 25952 - قلنا حقيقة الفرقة هو التفرق في المكان والتفريق في الحكم يتناول
~~الاسم وليس أحدهما أولى من الآخر. وهذا التأويل عندي محظور من الدين، لأن
~~التشاغل به يوهم أن هذا من كلام رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 25953 - احتجوا: بما روي أن عمر كتب إلى أمراء الأجناد في رجال غابوا عن
~~نسائهم فأمرهم ms2527 أن يأخذوهم بأن ينفقوا أو يطلقوا فإن لم يطلقوا بعثوا بنفقة
~~ما حبسوا.
# 25954 - قالوا: وهذا يدل على أن من لم ينفق على زوجته يطالبه السلطان
~~بفراقها.
# 25955 - قلنا: هؤلاء أجناد يلزم الإمام أن يعطيهم ما يكفيهم ويكفي
~~عيالهم. ومن قدر على الإنفاق أجبر عليه ولم يفرق بينه وبين زوجته، وإنما
~~أمرهم عمر أن ينفقوا لقدرتهم على ذلك، وأفتاهم أن يطلقوا إن لم يختاروا
~~الإنفاق حتى لا يضيعوهن. وليس هذا موضع الخلاف.
# 25956 - احتجوا: بما روي أن الله تعالى: (خير نبيه - عليه السلام - بين
~~أن يكون ملكا شكورا أو عبدا فقيرا فاختار الفقر) فأمره ان يخير نساءه بين
~~المقام معه والفراق فإذا ثبت لنساء النبي - صلى الله عليه وسلم - هذا
~~الفراق كذلك لنساء أمته.
# 25957 - قلنا: النبي - عليه السلام -: كان لا يعجز عن نفقتهن وكان يدخر
~~لهن قوت سنة. وكيف يظن أنه لا يجد ما ينفق، وهذا بعضه يؤثر في الكفاءة، ولا
~~يضاف إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تقصير، وإنما قال الله تعالى:
~~(يأيها النبي قل لأزوجك إن كنتن تردن الحيوة الدنيا وزينتها فتعالين أمتعكن
~~وأسرحكن) لأن الزاهد لا يرغب في مصاحبة من يريد الدنيا وزينتها، فكأنه قال:
~~إن كنتن تردن الدنيا رغبت عنكن، وهذا PageV10P5392
# لا تعلق له بموضع الخلاف.
# 25958 - قالوا المهر بدل عن مبدل، فجاز إزالة استحقاق الملك عن المبدل
~~بإعواز البدل. أصله إذا تبايعا عبدا ولم يتقابضا فهرب المشتري.
# 25959 - قلنا: يبطل إذا خالعها على مال فعجزت عنه لم تستحق إزالة الملك
~~عن البضع.
# 25960 - قالوا المرأة لا تملك ما كان الزوج يملكه.
# 25961 - قلنا: قد ملكت عليه ما كان يملكه، لأن النساء يملكن البضع
~~ليتصرفن فيه لا ليستوفين منافعه كما تملك المرأة بضع أمتها.
# 25962 - ولأن المعنى في البيع أنه عقد لا ينفرد عن تسمية العوض [فلذلك
~~جاز أن يستحق إزالة الملك عن المعوض بالعجز عن العوض، ولما انفرد النكاح عن
~~تسمية العوض] لم يستحق إزالة الملك فيه بالعجز عن العوض.
# 25963 - فقالوا عقد ms2528 يلحقه الفسخ فجاز أن يلحقه الفسخ بإعواز البدل،
~~كالكتابة.
# 25964 - قلنا: المعقود عليه الكتابة، ولم يزل ملك العاقد عنه فيصير
~~كالبيع المشروط فيه الخيار للبايع، والملك قد زال في مسألتنا، فتعذر البدل
~~لا يوجب الفسخ كالخلع والعتق على مال.
# 25965 - قالوا: عجز عن الإنفاق على عبده.
# 25966 - قلنا هذا غير مسلم فإنا نفتي المولى ببيع عبده ولا نجبره على
~~البيع كما نفتيه هاهنا بأن يطلق ولا نفرق بينهما.
# 25967 - ولأن العبد إذا بيع حصلت له النفقة بإزالة الملك من المشتري
~~والمرأة بزوال الملك لا تحصل لها النفقة لأنها تنتظر انقضاء العدة ثم
~~التزويج جاز أن يتأخر وهو التحريم موجود في الزوج الأول لأنه يجوز أن يملك
~~في هذه المدة أو أقرب منها ما ينفقه عليها.
# 25968 - ولأنه في النكاح يتلف ملكه عليه بغير عوض. فوزانه من العبد أن
~~يعتق عليه. وهذا لا يجوز باتفاق، ولأن عليه بيع العبد إذا امتنع من الانفاق
~~وإن كان موسرا، ولا يفرق بينه وبين زوجته إذا كان قادرا وامتنع من النفقة
~~عليها، ولأنا لو لم نلزمه بيع العبد سقط حق العبد في الحال والتالي، لأن
~~نفقته لا تصير دينا والزوجة يقضي بنفقتها ويجعل ذلك دينا لها فلا يسقط
~~أصلا، فلذلك لم يفرق بينهما.
# 25969 - قالوا: ما عد من مقصود النكاح جاز أن يملك الفسخ بإعوازه PageV10P5393
# كالاستمتاع. وربما قالوا إنه يفقد بالوطء لذة، وبالقوت الحياة فإذا ثبت
~~بتعذر الوطء الخيار فيثبت الخيار بهذا أولى.
# 25970 - قالوا: ولأن النفقة حق خالص لها، والوطء حق مشترك بينهما، فإذا
~~وجب لهما الخيار بفقد الوطء فهذا أولى.
# 25971 - قلنا الفرقة تثبت في العدة، لأن المهر لم يستقر استقرارا صحيحا،
~~ولهذا [لو وطئ ثم عجز لم يثبت الخيار فلو كان في النفقة لوجب إذا أنفق
~~أيثبت الخيار.
# 25972 - قلنا: المعنى] الذي ظهر به العجز ابتداء بمثله يظهر في الثاني،
~~ولأن هذا لا يتحقق في الحالين.
# 25973 - ولأن التفريق بالعنة لا يثبت حتى يقع الإياس من الوطء وبتعذر
~~النفقة لا يقع اليأس ms2529 بها ابتداء، لأن رزق الله غير منقطع.
# 25974 - ولأن الوطء لو منعها منه بيمين جاز أن يستحق التفريق في الإيلاء
~~كذلك إذا تعذر بغير يمين. والنفقة لو منعها إياها بيمين، ولم يظهر موضع
~~ماله، لم تجب الفرقة. كذلك إذا عذرت بغير يمين.
# 25975 - ومن أصحابنا من قال إن شهوة الوطء ركبت في الرجال والنساء وهي لا
~~تتوصل إليها إلا من زوجها، فإذا تعذر ثبت الخيار. فأما النفقة فيجوز أن
~~يحصل لها من غير زوجها فلم يكن تعذرها من الزوج يثبت الخيار.
# 25976 - قالوا للزوج إمساكان: إمساك عقد وإمساك يد، فإذا سقط بالعجز عن
~~الإنفاق إمساك اليد وجب أن يسقط إمساك العقد.
# 25977 - قلنا يبطل بالعبد الذي له كسب إذا عجز مولاه عن الإنفاق زال حبس
~~اليد عنه، وأجره الحاكم وأذن له في الاكتساب ولا يزول حبس الملك.
# 25978 - ولأن حبس اليد لا يزول عنها بكل حال. ألا ترى أنها إذا اكتسبت ما
~~تنفق يثبت لها حبسها إلى أن تحتاج إلى الاكتساب.
# 25979 - ولأن حبس اليد يؤثر فيه تأخير توفية العوض مع القدرة عليه، وهو
~~إذا تزوجها ولم يعطها المهر فجاز أن يؤثر/ فيه تعذر الإنفاق وجنس الملك لا
~~يزول بتركه الإنفاق مع القدرة وكذلك مع العجز.

PageV10P5394

### || AUTO مسألة 1285
# السكن والنفقة للمطلقة

# 25980 - قال أصحابنا: للمطلقة النفقة والسكنى.
# 25981 - وقال الشافعي: المبتوتة لها السكنى ولا نفقة لها.
# 25982 - لنا: قوله تعالى: (أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن
~~لتضيقوا عليهن) وإن كانت محبوسة لحقه فلم ينفق عليها فقد أضر بها وضيق
~~عليها إذا منعها النفقة. وإذا نقصها منها كما يقال ضيق عليها إذا أشرك معها
~~في المكان غيرها. فأما إذا منعها السكنى فلا يقال ضيق عليها بل وسع عليها؛
~~لأن الواجب أن تقيم في مكان واحد فإذا منعها منه صار لها أن تقيم في جميع
~~المواضع، وذلك توسعة عليها وليس بتضييق.
# 25983 - ولأن في حمله على السكنى تكرارا، وفي حمله على النفقة إثبات
~~فائدة جديدة، فكان أولى.
# 25984 - فإن ms2530 قيل: التضييق منع الواجب فدلوا على أن النفقة واجبة.
# 25985 - قلنا: نحن نثبت الاسم باللغة ثم نتبعه الحكم الشرعي.
# 25986 - ويدل عليه قوله تعالى: (وللمطلقت متع بالمعروف) والمتاع: هو
~~النفقة بدلالة قوله تعالى: (متعا إلى الحول غير إخراج).

PageV10P5395

# 25987 - ويدل عليه ما روى أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم عن عمر بن الخطاب
~~- رضي الله عنه - أنه لم سمع حديث فاطمة بنت قيس قال: لا ندع كتاب ربنا
~~وبيان سنة نبينا بقول امرأة لعلها نسيت أو شبه لها عندما سمعت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: (لها السكنى والنفقة).
# 25988 - فإن قيل: رواه إبراهيم عن عمر وهو مرسل.
# 25989 - قلنا المرسل عندنا والمسند في الاحتجاج سواء لاسيما مراسيل
~~إبراهيم، وقد روي عنه أنه قال: إذا حدثني عن ابن مسعود واحد سميته، فإذا
~~حدثني جماعة قلت: قال ابن مسعود، فهذا يدل على أن مراسيله أقوى من مسانيده.
# 25990 - ولأنها مستحقة للسكنى، فوجب أن تستحق النفقة ما لم يسقط حقها
~~عنها كالمطلقة الرجعية، فجاز أن تستحقه المبتوتة الحامل كالسكنى.
# 25991 - فإن قيل: السكنى حق الله تعالى، ولهذا لا يسقط بإسقاطها، والنفقة
~~حق لها بدلالة أنها تسقط بإسقاطها.
# 25992 - قلنا: هذا لم يمنع أن يتساويا في الثبوت ويتساويا في السقوط بعد
~~انقضاء العدة، ولأنها احد حالتي الحبس أعني حال الملك وحال زوال الملك،
~~فإذا جاز أن تجب النفقة في إحدى الحالتين للحامل فكذلك الأخرى، ولا يمكن
~~القول بموجبه في الرجعية.
# 25993 - ولأنه ملك من جهته حال الملك فقد دخلت في أصل العلة.
# 25994 - ولا يلزم المتوفى عنها زوجها؛ لأنها من جملة الفرع. والتعليل لحق
~~أن ثبوت النفقة في جملة هذه الحال ولأنها محبوسة عن الأزواج في منزل الزوج
~~بحقه ذلك طلقة رجعية.
# 25995 - ولا يلزم المتوفى عنها زوجها. لأنها محبوسة في منزل الورثة،
~~ولأنها إحدى عدتي الطلاق فجاز أن تجب لها النفقة كالحامل. أصله المطلقة
~~الرجعية، ولأنها عدة تمنع الخروج في الزمانين فجاز أن تجب فيها النفقة
~~للحامل كالرجعية.
# 25996 - فإن قيل: المعنى ms2531 في المطلقة الرجعية أنها زوجة، بدلالة أنه يصح
~~الإيلاء منها والظهار.
# 25997 - قلنا: قد زال بعض أحكام الزوجية وبقي بعضها وكذلك المبتوتة زال PageV10P5396
# بعض أحكام الزوجية وبقي بعضها بدلالة تحريمها على الأزواج، ووجوب السكنى
~~وثبوت نسب الولد فإن قيل النفقة في مقابلة الاستمتاع والرجعية هو يتمكن من
~~الاستمتاع؛ لأنه يراجعها متى شاء فيطؤها فلذلك وجبت نفقتها، وأما البائن
~~فلا يملك الاستمتاع بها فلذلك لم تجب نفقتها.
# 25998 - قلنا: النفقة تجب بوجود تسليم نفسها بحكم نكاح صحيح، فأما في
~~مقابلة الاستمتاع فلا. ولهذا تجب نفقة امرأة الصغير لوجود التسليم، وإن لم
~~يكن من أهل الاستمتاع. ولا تجب نفقة الأمة إذا لم يبوئها مولاها بيت الزوج
~~إن استمتع بها في بيت مولاها.
# 25999 - ولأن الزوج عند مخالفنا لا يملك الاستمتاع بالمطلقة بجواز أن
~~يراجعها فتستباح لجواز أن تسلم الناشز، وذلك لا يوجب النفقة؛ لأنها تستحق
~~النفقة إذا كانت حاملا فجاز أن تستحقها إذا كانت حائلا، كالمطلقة الرجعية.
# 26000 - والدليل على أن نفقة الحامل لها لا لحملها قوله تعالى: (وإن كن
~~أولت حمل فأنفقوا عليهن) فأمر بالإنفاق على المرأة الموصوفة بالحمل؛ إذ
~~المستحق إذا وصف بصفة كان الاستحقاق لها لا للصفة كقوله: أعط رجلا طويلا درهما.
# 26001 - ولأن النفقة لو كانت للحمل لم تجب على أبيه لأن نفقة ذوي الأرحام
~~لا تجب مع الاستغناء عنها والحمل غني عن النفقة.
# 26002 - ولأن نفقة الزوجة عند مخالفنا مقدرة، ونفقة الولد غير مقدرة. ولو
~~كانت هذه النفقة للحمل لم تتقدر دل على أنها للحامل.
# 26003 - ولأن حقوق الحمل تقف على ولادته، فلو وجبت هذه النفقة لم تثبت
~~قبل الولادة.
# 26004 - ولأن الولد المملوك تجب نفقته على مولاه لا على والده فلما وجبت
~~نفقة الحامل على زوجها دل على أن النفقة لها.
# 26005 - ولأن الحمل لو كان له مال أو أوصي به لم تجب النفقة فيه. ونفقة
~~الولد لا تجب على أبيه إذا كان له مال، ولأن المنكوحة نكاحا فاسدا تجب
~~نفقتها على الواطئ، وإن كانت حاملا، ms2532 فلو كانت النفقة للحمل لم تختلف الزوجة
~~وغيرها. وإذا ثبت أن النفقة للحامل صح الوصف.
# 26006 - ولأن كل من وجب عليه سكنى شخص وجب عليه نفقته، كالزوجة والمولى
~~مع مملوكه.

PageV10P5397

# 26007 - ولا يلزم المرتهن أن يجب عليه سكنى الرهن وللمرتهن إن شاء
~~استوفاه وإن شاء تركه، فأما أن يجب عليه فلا.
# 26008 - احتجوا بقوله تعالى: (أسكنوهن من حيث سكنتم) فأطلق السكن ثم قال:
~~(وإن كن أولت حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن) فأوجب النفقة بشرط الحمل،
~~فلو كانت السكنى والنفقة سواء لأطلق وجوبهما.
# 26009 - ولأنه علق النفقة بشرط والحكم المعلق بشرط يدل على نفي ما عداه.
# 26010 - قلنا: لا نسلم أنه إذا أطلق السكنى وجبت دون النفقة، لما بينا أن
~~قوله (ولا تضاروهن) قد أفاد وجوب النفقة على الإطلاق، ثم أعاد ذكرها معلقا
~~بشرط لفائدة أخرى.
# 26011 - فأما قولهم: إن الحكم [المعلق بشرط يدل على نفي ما عداه، فلسنا
~~نقوله، وإنما نقول بل يدل على ثبوت الحكم] الثابت مع الشرط عند عدمه، بحسب
~~الدليل، على أن الله تعالى ذكر هذا في المطلقة وهذا عام في المبتوتة
~~والرجعية ومعلوم أن إيجاب النفقة للحامل الرجعية لا يقتضي أن يكون المشروط
~~بخلاف الشرط، كذلك لا يلزمنا في المبتوتة. فإن قيل: فائدة شرط الله تعالى
~~الحمل في وجوب النفقة.
# 26012 - قلنا: الفائدة أن الله تعالى تارة يبين الحكم بصريح اللفظ، وتاره
~~يكله إلى الاجتهاد فتكون الفائدة في التخصيص أن يقف ما سوى المذكور على
~~الدلالة. ويجوأن تكون الفائدة أن يبين أن نفقة الحامل على زوجها حتى لا يظن
~~أن نفقة الحمل في ماله أو من مال من تلزمه نفقته إذا كان مملوكا.
# 26013 - ويجوز أن تكون الفائدة أن مدة الحمل أطول من مدة العدة؛ لأن أقله
~~ستة أشهر، ويمتد عندنا إلى سنتين وعند غيرنا إلى أربع سنين وخمسة، والعدة
~~لا تبلغ ذلك فيبقى أن تجب نفقة الحامل إلى أن تضع، وإن طالت مدة الحمل.
# 26014 - احتجوا: بحديث فاطمة بنت قيس: (أن زوجها طلقها ثلاثا ms2533 وهو غائب
~~بالشام فأرسل إليها وكيله بشعير فسخطته، فقال: والله مالك علينا من شيء،
~~فأتت رسول الله، فذكرت ذلك له، فقال: (ليست لك النفقة) وأمرها أن تعتد في
~~بيت أم شريك، ثم قال: (تلك امرأة يغشاها أصحابي. اعتدي عند ابن أم كلثوم؛ PageV10P5398
# فإنه رجل أعمى فإذا حللت فآذنيني).
# 26015 - قالوا: رواه أبو داود، وقال فيه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (لا نفقة لك إلا أن تكوني حاملا).
# 26016 - قلنا: هذا الخبر أنكره عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -، وقال: ما
~~رويناه عنه، وقالت عائشة رضي الله عنها: لا خير لفاطمة بنت قيس في رواية
~~هذا الحديث، وكان زوجها أسامة بن زيد إذا سمعها تذكر ذلك رماها بكل شيء كان
~~يحمل في يده، وقال سعيد بن المسيب: تلك امرأة فتنت النساء بروايتها، وذكر
~~أبو إسحاق أن الأسود سمع الشعبي بحديث فاطمة بنت قيس في المسجد فحصبه،
~~وقال: ويلك تحدث مثل هذا الحديث، وقد أنكره عمر بن الخطاب عليها/ ومن شرط
~~قبول الخبر تعريه عن إنكار السلف.
# 26017 - فإن قيل: إنما أنكر عليها روايتها إسقاط السكنى؛ لأنه قال: لا
~~ندع كتاب ربنا، وليس في الكتاب النفقة، وإنما فيه السكنى.
# 26018 - قلنا: بل فيه النفقة بقوله تعالى: (والمطلقت متع بالمعروف)
~~وقوله: (ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن).
# 26019 - ولأنه روي في الخبر أنها استطالت بلسانها على أحمائها فنقلها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، وأسقط نفقتها بخروجها من منزله كما سقط
~~بنشوزها، يبين ذلك أنه أسقط السكنى والنفقة.
# 26020 - وقد اتفقنا على وجوب السكنى والنفقة فالمعنى الذي أسقط مخالفنا
~~به السكنى هو المسقط للنفقة عندنا.
# 26021 - قالوا لو كان كذلك لا يسقط النفقة على الإطلاق، فلما روى أبو
~~داود أنه قال: (لا نفقة لك إلا أن تكوني حاملا) لم يصح هذا التأويل.

PageV10P5399

# 26022 - قلنا: أبو داود نطرق الخبر، ولم يذكر الزيادة في عامة الطرق
~~وذكرها، في قصة مروان أنه أرسل إلى فاطمة فسألها فذكرت تلك له، فقال لسنا
~~نأخذ بهذا، وإنما نأخذ بالعصمة التي ms2534 وجد الناس عليها فأخبر أن عمل الناس
~~بخلاف الخبر، ومن تركت الصحابة العمل بخبره لم يلتفت إليه.
# 26023 - فإن قيل: روى الدارقطني بإسناده في حديث فاطمة، قالت: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: (المطلقة ثلاثا لا سكنى لها ولا نفقة إنما
~~السكنى والنفقة لمن يملك الرجعة).
# 26024 - قلنا: رواه جابر الجعفي عن عامر عن فاطمة، وقد قال الدارقطني: إن
~~جابر الجعفي كذاب.
# 26025 - قالوا: روى حديث السري، قلنا السري لم يخرجه البخاري في الصحيح
~~وضعفه، وكيف يروي عن عائشة رضي الله عنها هذا الخبر، والمشهور عنها
~~إنكارها، إلا أن يكون يرويه على طريق التعجب. وقد ذكر الدارقطني حديث أبي
~~الزبير عن جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (للمطلقة ثلاثا
~~السكنى والنفقة).
# 26026 - فإن قيل: إذا كانت الأخبار تعارضه في قصة فاطمة فالرجوع إلى
~~روايتها أولى؛ لأنها أعرف بقصتها كما رجح أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- خبر الزوجات في (التقاء الختانين)؛ لأنهن أعرف. ولما سئلت عائشة رضي الله
~~عنها عن مسح الخفين، قالت: للسائل: سل عليا فإنه كان يسافر مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -).
# 26027 - قلنا: إذا كانت غلطت، وروت سقوط السكنى التي اتفقنا على وجوبها.
# 26028 - قالوا: نجمع بين الأخبار فتقول الذي روي أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (لها السكنى والنفقة)؛ لأنه ظن أن طلاقها رجعي، ثم علم أنها
~~مبتوتة فقال: لا سكنى ولا نفقة.
# 26029 - قلنا: فنحن نستعمل مثله، فنقول أوجب لها النفقة؛ لأنه لم يعلم PageV10P5400
# بنشوزها، فلما علم ذلك أسقطها.
# 26030 - فإن قيل: تعديها ليس بنشوز.
# 26031 - قلنا: إذا لم يمكن أن تقيم في منزل الزوج، فقد صار الامتناع
~~بمعصية من جهتها.
# 26032 - قالوا: زوجية زالت، فزالت النفقة بزوالها كالمتوفاة.
# 26033 - قلنا: يبطل بالحامل. والمعنى في الأصل أن النفقة تسقط مع الحمل
~~كذلك مع عدمه.
# 26034 - [وفي مسألتنا تجب النفقة مع الحمل كذلك مع عدمه].
# 26035 - قالوا: بائن، فوجب أن تسقط نفقتها كالمطلقة قبل الدخول.
# 26036 - قلنا: هناك لما سقط سكانها ms2535 سقطت نفقتها، ولما لم تسقط في مسألنا
~~السكنى كذلك النفقة.
# 26037 - قالوا: النفقة تجب بإزاء التمكين، ولهذا تسقط بالنشوز وليس هاهنا
~~تمكين، فا تجب النفقة.
# 26038 - قلنا النفقة تجب بحبسها في منزل الزوج لحقه، وهذا المعنى موجود.
~~وإنما سقطت بالنشوز لزوال الحبس.
# 26039 - قالوا: نفقة بحق الملك، فسقطت بزوال الملك كالعبد إذا أعتقه.
# 26040 - قلنا: هناك سقطت السكنى فسقطت النفقة.
# 26041 - وفي مسألتنا بخلافه، أو نقول: لم يبق بعد العتق حكم من أحكام
~~الملك، فلم يجز أن تبق النفقة. وقد بقي في المبتوتة حكم من أحكام الملك،
~~فجاز أن تبقى النفقة.
# 26042 - قالوا: مبتوتة فلم تجب لها نفقة، كما لو ارتدت أو قبلت أباه.
# 26043 - قلنا: هناك منعت نفسها من زوجها بمعصية، ولو فعلت هذا مع بقاء
~~ملكه سقطت نفقتها كالناشزة، فمنع زوال الملك أولى.
# 26044 - وفي مسألتنا: منعت الاستمتاع بحق، فلم تسقط نفقتها، كما لو منعت
~~نفسها لتأخذ مهرها.

PageV10P5401

### || AUTO مسألة 1286
# نفقة كل ذي رحم محرم

# 26045 - قال أصحابنا: النفقة واجبة لكل ذي رحم محرم من جهة النسب إذا كان
~~فقيرا موافقا في الدين.
# 26046 - وقال الشافعي: لا تجب النفقة إلا للوالدين والولد.
# 26047 - لنا: قوله تعالى: (إن الله يأمر بالعدل والإحسن وإيتائي ذي
~~القربى) وهذا يقتضي وجوب حق يدفع إلى الأقارب، ولا حق إلا النفقة ولا يجوز
~~حمله على أفراده؛ لأنه تخصيص بغير دليل.
# 26048 - ويدل عليه قوله تعالى: (وءات ذا القربى حقه والمسكين وابن
~~السبيل) فأوجب إيتاء ذي القربى كما أوجب إيتاء المساكين، ومعلوم أنه يجب أن
~~يوفي المسكين حقا من المال، كذلك القريب.
# 26049 - ويدل عليه قوله تعالى: (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف)
~~إلى قوله: (وعلى الوارث مثل ذلك) وهذا يقتضي وجوب النفقة على كل وارث
~~كوجوبها على الوالد.
# 26050 - فإن قيل النفقة والكسوة نفقة زوجية فأما أجرة الرضاع فتجب بحسب
~~التراضي.

PageV10P5402

# 26051 - قلنا المراد بالآية أجرة الرضاع بدلالة أن الأم قد تكون زوجة وقد
~~تكون غير زوجة وقوله إن أجرة الرضاع لا تكون ms2536 طعاما وكسوة ليس بصحيح، لأن
~~عند أبي حنيفة يجوز استئجار الظئر بطعامها وكسوتها.
# 26052 - فإن قيل: قوله: (وعلى الوارث مثل ذلك) المراد به في ترك المضارة بها.
# 26053 - قلنا: قال الله تعالى: (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف)
~~ثم قال: (وعلى الوارث مثل ذلك) فالظاهر أنه عطف الاسم على الاسم ولم يعطفه
~~على الفعل الذي هو ترك المضارة.
# 26054 - ولأنه حق له، بقوله (لا تضار ولدة بولدها) معناه لا يؤخذ منها
~~فبدفع إلى ظئر ترضع بدلها للرضاع، وقوله: (ولا مولود له بولده) معناه أنه
~~لا يلزم ما يقترح الوالد من العوض.
# 26055 - وقوله: (وعلى الوارث مثل ذلك) لو سلمنا أنه يرجع إلى نفس المضارة
~~دل على أن نفقة الرضاع عليه؛ حتى يقال له: لا يضار بها بأن تبذل النفقة
~~للظئر مع بدلها للرضاع.
# 26056 - فإن قيل إذا حملنا قوله: (وعلى الوارث مثل ذلك) على نفي المضارة
~~حملناه على العموم في كل وارث، وإذا حملتموه على النفقة خصصتموه بذي الرحم
~~المحرم.
# 26057 - قلنا: إذا حملتموه على نفي المضارة لم يكن لتخصيصه بالوارث معنى؛
~~لأنه يجب على كل مسلم ترك الإضرار بها.
# 26058 - ولأنه روى في قراءة ابن مسعود (وعلى الرحم المحرم مثل ذلك) فعلى
~~هذا لم تختص الآية.
# 26059 - قالوا: روي عن ابن عباس أنه قال (وعلى الوارث مثل ذلك) في نفي
~~المضارة.
# 26060 - قلنا: روي عن ابن مسعود وزيد بن ثابت أنهما قالا في النفقة مثل
~~ذلك. وبدل عليه ما روي أن امرأة خاصمت صبيانها إلى عمر بن الخطاب فقضى
~~عليهم بنفقتها، وعن زيد بن ثابت أنه قضى بنفقة صغير على أمه وعمه أثلاثا
~~ولا مخالف لهما.

PageV10P5403

# 26061 - ولأنه ذو رحم محرم من النسب فجاز أن يستحق من جهته النفقة
~~كالوالد والولد.
# 26062 - ولا يقال: المعنى فيه أن النفقة تجب على اختلاف الدين فكذلك مع
~~اتفاقه؛ لأن النفقة صلة، فلا يقال: لما لم تجب صلة الرحم مع وجود الكفر لم
~~تجب مع الإسلام، فأما الأب فتجب عليه صلة رحمه في ms2537 الحالين والأخ بخلافه.
~~ولأنهما شخصان ولا يرجع أحدهما فيما يهبه للآخر، فجاز أن تجب نفقة أحدهما
~~على الآخر، كالوالد والولد.
# 26063 - ولأنه رحم كامل فجاز أن تجب النفقة لأجله كالولاد، ولأنه معنى
~~وضع لغناء الأقارب فجاز أن يثبت بين الأخ والأخت كالإرث، ولأنها قرابة تمنع
~~التفريق إذا جمعهما الملك، كقرابة الولاء.
# 26064 - والدليل على الوصف ماروي أن عليا - عليه السلام - فرق بين
~~الأخوين، فقال - صلى الله عليه وسلم - (اذهب فاسترد).
# 26065 - احتجوا بوقوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل مال امرئ مسلم
~~إلا بطيب نفس منه).
# 26066 - قلنا: هذا يقتضي تحريم تناول ماله الذي لم يجز أخذه بالشرع إلا
~~برضاه، ونحن لا نسلم أن هذا المال لم يجب بالشرع.
# 26067 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (ليس في
~~المال حق سوى/ الزكاة).
# 26068 - قلنا: في المال حق الله تعالى سوى الزكاة بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: (في المال حق سوى الزكاة).
# 26069 - احتجوا: بما روى أبو هريرة أن رجلا جاء إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - (فقال: إن معي دينارا فقال: (أنفقه على نفسك) فقال: (إن معي
~~آخر) فقال: (أنفقه على ولدك) فقال: معي آخر فقال: (أنفقه على أمك) فقال:
~~(معي آخر) فقال: (أنفقه على خادمك) فقال: (معي أخر) قال: (أنت أعلم به)
~~فهذا يدل على أنه لا يجب عليه نفقة أخيه وعمه وخاله.

PageV10P5404

# 26070 - قلنا: بهذا الخبر احتج أصحابنا. ولأنه روي أنه قال: (وعلى أبيك
~~وعلى أخيك وأختك ثم أدناك فأدناك) ثم إذا لم ينقل هذا لم يدل على ما قالوا؛
~~لأنه يجوز أن يكون - صلى الله عليه وسلم - عرف أنه لارحم له أو عرف أن
~~أرحامه أغنياء فلم يأمره بالنفقة عليهن.
# 26071 - قالوا: كل شخصين لا يجب نفقة أحدهما على الآخر مع اختلاف الدين
~~لا يجب مع اتفاقه كابني العم.
# 26072 - قلنا الله تعالى أوجب النقة فيما سوى الوالد والولد باسم الوارث،
~~بقوله: (وعلى الوارث مثل ذلك) واختلاف الدين يمنع الإرث دون نفقة الأب ms2538
~~بالولادة، وختلاف الدين لا يمنع ذلك. والمعنى في ابني العم أن رحمهما ليس
~~بكامل، بدلالة أنه يجوز تزويج بنتي العم كما يجوز تزويج الأجنبية، والأخت
~~رحمها كامل، بدلالة أنه لا يجوز تزوجها كما لا يجوز تزويج الأم والبنت،
~~ولهذا أوجب عليه رحم الأختين فمنع أن يجمع بينهما في النكاح، وكذلك المرأة
~~وعمتها وخالتها ولم يجب مثل ذلك في بني العم، بل جاز الجمع بينهما ولم يحرم
~~رحمهما، وجعلناهما كالأجانب.
# 26073 - ولو ملك أختين لم يفرق بينهما. ولو ملك ابني عم فرق بينهما، لأن
~~إيجاب نفقة ابن العم يؤدي إلى التناقض؛ لأن الفقير يتزوج بنت عمه الموسرة
~~فتجب عليها نفقته بالقرابة، ويجب عليه نفقتها بالنكاح، فيطالب كل واحد
~~منهما بنفقته وهذا محال.
# 26074 - ولأن ولد العم لما تعلقت له على ولد عمه بغير الرحم نفقة وهو
~~النكاح لم يجب له عليه نفقة بالرحم. ولما لو يجب للرحم المحرم على صاحبه
~~نفقة بغير الرحم جاز أن يجب بالرحم كالوالدين والولد.
# 26075 - وقد ساقوا على هذا الاصل بأوصاف منها أنه يجري بينهما القصاص،
~~وتقبل شهادة كل واحد منهما للآخر، ولا يحرم على أحدهما زوجة الآخر على
~~التأبيد.
# 26076 - قلنا: القصاص يجري بين الزوجين مع وجوب النفقة، ويجب على الابن
~~للأب، وعلى العبد بقتل المولى، ويجب عليه نفقته. وأما الشهادة فلأن أحدهما
~~ليس بعضا للآخر ولا تسلط له في ماله، والوالد والولد لم تقبل شهادة أحدهما
~~للآخر؛ لأنه بعض له بالقرابة، فليس اعتبار هذا بأولى من اعتبار المنع من
~~جمعهما تحت زوج، وهذا أولى؛ لأنه منع من جمعها؛ حتى لا تنقطع أرحامهما
~~بالعداوة، وهذه علة PageV10P5405
# منصوص عليها، والنفقة صلة الرحم، فأولى أن يعتبر أحدهما بالآخر. وتحريم
~~الزوجة لم يجعل صلة للرحم فلم يجز اعتبار النفقة.
# 26077 - قالوا: لايجب نفقته في كسبه فلم يجب في ماله كالأجنبي.
# 26078 - قلنا: الوصف غير مسلم، ولا رواية في هذه المسألة عن أبي حنيفة.
~~وقال محمد: إذا كان في كسب الآخر ما يفضل عن كفايته فرض في الفاضل منه ms2539 نفقة أخيه.
# 26079 - ولأن النفقة صلة الرحم فلا يصح أن يقال: لما لم تجب صلة الأجنبي،
~~لا تجب صلة الأخ والعم. والمعنى في الأجنبي أن نفقته يجوز أن تجب بغير
~~الرحم، وهو النكاح [والرق فلم يجب بالرحم. وذو الرحم لا يجوز أن تجب نفقته
~~بغير الرحم] فلذلك وجبت به.
# 26080 - قالوا: يجوز لكل واحد منهما دفع زكاته إلى الآخر فلو وجبت النفقة
~~لم يجز دفع الزكاة فيسقط بها ما وجب من النفقة، كما لا يجوز الدفع في الولد.
# 26081 - قلنا: يبطل إذا قضى القاضي بالنفقة فإن الدفع يجوز بإجماع وإن
~~كانت النفقة واجبة. والمعنى في الأب والابن أن مال أحدهما أجرى مجرى مال
~~الآخر، فإذا دفع الزكاة إليه فكأنه نقلها على ملكه. وهذا لا يوجد في
~~الآخرين.

PageV10P5406

### || AUTO مسألة 1287
# الحضانة بعد افتراق الزوجين

# 26082 - قال أصحابنا: إذا افترق الأبوان فالأم أحق بالجارية حتى تبلغ،
~~وبالغلام حتى يأكل وحده ويشرب ويتوضأ ويلبس.
# 26083 - وقال الشافعي: الأم أحق به حتى يبلغ سبع سنين، ثم يخير فيكون عند
~~من يختار من الأبوين، فإن اختار الأم كان بالليل عندها وبالنهار عند الأب.
# 26084 - قالوا: وإذا كان الولد حرا وأحد أبويه مملوك لم يخير، والحر
~~أولى. وإن كان أحدهما كافرا لم يخير. والمسلم أولى. وقال الإصطخري يخير.

PageV10P5407

# 26085 - لنا: ما وري عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد الله بن عمر أن
~~امرأة جاءت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: إن ولدي كان بطني له
~~وعاء وثديي له سقاء وحجري له وطاء وإن أباه يزعم أنه ينتزعه مني فقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: (أنت أحق به ما لم تنكحي).
# 26086 - فإن قيل: فيه إضمار عندكم أنت أحق به ما لم يكتف بنفسه. وعندنا
~~لم يبلغ سبع سنين، فخير.
# 26087 - قلنا: أجمعنا على أنه بلغ حد التخيير فسقط استحقاقها، وقلتم:
~~يسقط حقها إذا بلغ إلى ذلك وأجاز الأب فما اتفق على إضماره يلحق بالخبر
~~والزيادة مختلف فيها فلا يثبتها بغير اتفاق ولأن ms2540 قول الصبي لا يتعلق به حكم
~~في مصالحه. أصله البيع والشراء.
# 26088 - ولا يلزم الإيمان؛ لأنه يتعلق بالاعتقاد لا بالقول.
# 26089 - ولا يلزم الإذن للغير وحمل الهدية؛ لأن ذلك في غير مصالحه. ولأن
~~الأم ثبت لها الحضانة، كما ثبت لطالب التصرف في المال. فإذا كان ما ثبت
~~للأب لا يسقط بقول الصبي فكذا لا يثبت للأم.
# 26090 - ولأن الصبي يختار من أبويه من يهمله ويترك تأديبه. وفي ذلك إلحاق
~~وضرر به. ولا يراد إذا لم يكتف بنفسه، ففي كونه عند الأب ضرر به؛ لأن
~~النساء أقوم للتربية من الرجال. فإذا اختار الأب في هذه الحالة فاختيار يضر
~~به فلا يقبل قوله فيه. وإن اختارت الجارية بعد بلوغها الأم ففي ذلك ضرر
~~عليها، لأن الأب أغير عليها، وأحفظ لها، فلم يقبل قولها فيما يضر بها.
# 26091 - احتجوا: بحديث أبي هريرة قال: (سمعت امرأة جاءت إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وأنا قاعد عنده، فقالت: يا رسول الله، إن زوجي يريد أن
~~يذهب بابني قد سقاني من بئر ابني عنبة وقد نفعني فقال - صلى الله عليه وسلم
~~-: (استهما عليه) فقال الرجل من يحاقني في ولدي؟ فقال - صلى الله عليه وسلم
~~-: (هذا أبوك وهذه أمك، فخذ بيد أيهما شئت، فأخذ بيد أمه فانطلقت به).
# 26092 - قلنا: هذه قصة عين يحتمل أن تكون غالبا وهو الظاهر، لأنها قالت:
~~نفعني وسقاني من بئر ابني عنبة.
# 26093 - قالوا: وهذه البئر لا يمكن أن يستقي منها إلا البالغ، وتسميته
~~غلاما لا ينفي البلوغ، لأن المختار قال: أنا الغلام الثقفي، وكان كهلا، فإن
~~قيل: لو كان بالغا PageV10P5408
# يخير بين أمه وبين أن ينفرد بنفسه.
# 26094 - قلنا: إذا بلغ وهو لا يؤمن على نفسه فليس له أن ينفرد عن أحدهما.
~~ويدل على بلوغه أن التخيير إما إن يكون حقا له أو يثبت حقا عليه، والصبي لا
~~يثبت له حق بقوله، ولا يثبت بقوله حقا عليه.
# 26095 - قالوا: روى مالك عن عمر وعلي وأبي هريرة التخيير.
# 26096 - قلنا: ذكر الخصاف ms2541 بإسناده عن عكرمه عن أبي بكر قال: الولد عند
~~أمه ما لم تتزوج، أو يدرك فيختار. وعن عطاء قال عمر: الأم أحق بالولد ما
~~كان صغيرا أو يدرك فيختار. قال: من أمر بفعل الطهارة الصلاة خير بين أبويه
~~كالبالغ.
# 26097 - قلنا: المعنى في البالغ أن قوله يتعلق به حكم في مصالح ملكه فجاز
~~أن يتعلق به حكم في مصالح نفسه، وغير البالغ بخلافه.
# 29098 - قالوا: بلغ حدا، وتميز بفروضه ونفعه فلا يكون أمه أحق به
~~كالغلام، أو فلا تكون أحق به كالجارية/.
# 26099 - قلنا الغلام إذا اكتفى بنفسه استضر بالكون عند أمه؛ لأنه بالغ
~~خلاف البنت. والجارية لا تستضر بذلك فلهذا أسقط الحق في الغلام ولم يسقط في
~~الجارية.

PageV10P5409

### || AUTO مسألة 1288
# النفقة لا تصير دينا في الذمة

# 26100 - قال أصحابنا: النفقة لا تصير دينا في الذمة إلا أن يقضي بها قاض
~~أو يقدرها الزوج ويلزمها نفسه.
# 26101 - وقال الشافعي: تصير دينا بمضي المدة.
# 26102 - لنا: أنها نفقة تجب حالا فحالا، فلا تصير دينا بمضي المدة. أصله
~~نفقة الأقارب، ولأن النفقة تستحق بالزوجية والنسب، فإذا لم تجب النفقة
~~بالنسب ابتداء دينا في الذمة لم تجب الزوجية.
# 26103 - فإن قيل: نفقة الأقارب تجب لإحياء النفس، فإذا مضت المدة فقد حصل
~~المقصود فلا يجب عليه لإحياء النفس، فلا يجب الإحياء في الماضي. ونفقة
~~الزوجة تجب على وجه المعاوضة.
# 26104 - قلنا: نفقة الزوجة تجب؛ لأنها محبوسة لحقه عن التصرف فوجب عليه
~~أن يكفيها، فإذا مضت المدة فقد اكتفت. وقولهم: إن نفقة الزوجة على وجه
~~العوض غير مسلم.
# 26105 - فإن قيل: نفقة النسب لا تصير دينا، وإن ألزمها وحكم بها الحاكم،
~~ونفقة الزوجة بخلاف ذلك.
# 26106 - قلنا: لأنها تجب في مقابلة معنى يلزمها له وهو الحبس، فلذلك صارت
~~دينا بالقضاء. ونفقة الأقارب لا تجب في مقابلة معنى يلزم المستحق لمن وجب
~~عليه ولأنها نفقة تجب عليه لحق الملك فلا يجب ابتداء في المدة، كنفقة عبده
~~وأم ولده.

PageV10P5410

# 26107 - ولأن النفقة والسكنى كل واحد منهما ms2542 يجب على الزوج للمرأة حالا
~~فحالا ثم كانت السكنى لا تصير دينا بمضي المدة، كذلك النفقة.
# 26108 - فإن قالوا: في السكنى وجهان.
# 26109 - قلنا: لسنا نقيس على أجرة السكنى، وإنما نقيس على السكنى نفسها.
# 26110 - فإن قيل: المقصود من السكنى تحصنها، ولا يمكن التحصين فيما مضى.
# 26111 - قلنا: يمكن القضاء بأجرة السكنى لم مضي، كما يمكن القضاء
~~بالنفقة.
# 26112 - وهذه المسألة مبنية على أن النفقة لا تجب للزوج على وجه العوض عن
~~شيء [بدلالة أنه لا يصح أن تكون عوضا عن البضع أو عن الاستمتاع، ولا يجوز
~~أن تكون بدلا] عن البضع؛ لأن المهر وجب بدلا عنه فلا يجب بحكم عقد واحد عن
~~مبدل واحد بدلان.
# 26113 - ولأنها لو وجبت على طريق العوض عن البضع أثر فيها الطلاق قبل
~~الدخول كالمهر. ولا يجوز أن تكون عوضا عن الاستمتاع؛ لأنه تصر فيما ملكه
~~بالعقد فلا يجب بدل عوض غير ما وجب بالعقد فلا يجب كاستيفاء المنافع في
~~الأجرة، وإذا ثبت أنها تجب لا على وجه العوض كانت صلة فلا يستقر وجوبها لا
~~بمعنى ينضم إلى سبب الوجوب، كالهبات.
# 26114 - احتجوا بقوله تعالى: (لينفق ذو سعة من سعته) وبقوله: (وعلى
~~المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف).
# 26115 - قلنا الآية الثانية إذا قلنا إن المراد بها أجرة الرضاع فإن
~~الأولى تدل على الوجوب في النفقة، وعندنا أنها تجب والخلاف في سقوطها بمضي المدة.
# 26116 - فإن قالوا: إذا ثبت الوجوب يدل أنه لم يسقط إلا بدليل.
# 26117 - قلنا: إن كان هذا الاحتجاج بالظاهر فهو استصحاب الحال. وإن كان
~~بقياس تكلمنا عليه فيما بعد. ولأن الظاهر لا يقتضي أكثر من نفقة واحدة.
~~فإذا أنفق مرة واحدة ثم ترك النفقة لم يجب إيجابها بالظاهر.
# 26118 - قالوا: كلما صار دينا إذا حكم الحاكم صار دينا وإن لم يحكم به،
~~كالمهر.

PageV10P5411

# 26119 - قلنا: النفقة لا تصير دينا بالحكم، وإنما يمنع الحكم من سقوطها،
~~ولأنا نقول بموجب الصلة؛ لأن النفقة تصير دينا بغير حكم إذا التزمها الزوج
~~وقدرها على نفسه. ms2543 والمعنى في المهر أنه لما وجب في النكاح عوضا يستقر فيه
~~أثر الطلاق، فلو كانت النفقة كذلك أثر فيها الطلاق.
# 26120 - قالوا: كل ما لا يسقط بمضي الزمان إذا تراضيا عليه لم يسقط وإن
~~لم يتراضيا، كالديون.
# 26121 - قلنا: المعنى في الديون أنها لو ثبتت لذوي الأرحام سقط بمضي
~~الزمان، وكذلك إذا وجب للزوجة.
# 26122 - قالوا: النفقة تجب في مقابلة الاستمتاع بدلالة أنها تسقط بتعذره.
# 26123 - قلنا: لا نسلم ذلك بدلالة أنها تجب لزوجة الطفل، وهو ممن لا
~~يستمتع فدل على أنها عوضه، بل هو شرط فيها، كما أن النفقة في ذوي الأرحام
~~تجب [عند الفقر، وليست عوضا عن الاستمتاع كانت صلة لم تحبس غالبا.
# 26124 - قلنا: تجب] على وجه الصلة، ويحبس من امتنع عنها.

PageV10P5412

### || AUTO مسألة 1289
# وجوب النفقة بالقضاء

# 26125 - قال أصحابنا: إذا وجبت نفقة الزوجة بالقضاء فمات أحد الزوجين سقطت.
# 26126 - وقال الشافعي: تؤخذ من تركة الزوج.
# 26126 - لنا: أنها صلة، فإذا لم تقبض حتى مات الواصل بطلت، كنفقة ذوي
~~الأرحام. أو نقول: إذا مات من جعلت له قبل تمامها بطلت، كنفقة ذوي الأرحام،
~~وكموت الموصى له.
# 26128 - ولأن وجوبها لو بقي بعد الموت جاز أن يجب بعد الموت إذا وجد سبب
~~وجوبها كسائر الديون، فلما كانت الحامل المبتوتة إذا ماتت زوجها سقطت
~~نفقتها لبقية العدة دل أن الموت ينافي وجوبها. ولأنها وجبت لا على العوض عن
~~شيء، فسقطت بالموت، كالجزية والزكاة على أصلنا.
# 26129 - احتجوا بأنه دين ثابت تجوز الكفالة به والحبس لأجله كسائر
~~الديون.
# 26130 - قلنا: المعنى فيها أنه يجوز وجوبها بعد الموت بتقدم أسبابها في
~~حال الحياة، والنفقة بخلاف ذلك.

PageV10P5413

### || AUTO مسألة 1290
# سلف الزوجة من الزوج النفقة

# 26131 - قال أبو يوسف: إذا أسلف الزوج زوجته النفقة، ثم ماتت أو مات لم
~~يرجع عليها بشيء.
# 26132 - وقال محمد: إذا مات يرجع بحصة ما بقي، وهذا مبني على أنها صلة
~~اتصلت بالقبض فلا يرجع فيها بعد الموت كالهبة. ولأنه لو وهب لها وأقبضها
~~فماتت أنه ms2544 لا يرجع فيها، وهذا تبرع. أصله أنه غير مستحق، فإذا دفع النفقة،
~~فهي صلة مستحقة فلأن يرجع فيها أولى. لمحمد أن المرأة تتعجل النفقة عما يجب
~~لها، فإذا بطل سبب الوجود رجع عليها كمن أسلفها النفقة ثم نشزت.
# 26133 - قلنا: الأجرة لو بطلت الإجارة بموت المؤجر رجع ورثته بالأجرة،
~~كذلك إذا بطلت بموت المستأجر.
# 26134 - وفي مسألتنا لو انتقض النكاح بموت الزوج لم يرجع ورثته بشيء،
~~كذلك إذا انتقضت بموتها. فأما إذا استسلفت ثم نشزت، فمن أصحابنا من لا يسلم
~~ذلك، ويقول: لا يرجع عليها، كما لا يرجع بعد موتها.
# 26135 - ولا رواية فيه.
# 26136 - والشافعي: حدثنا على أصله أنه يجب على وجه العوض، كالأثمان. وهذا
~~أصل نخالفه فيه، وإنما تتعجل صلة عما يجب في الصلة في المستقبل فلا يثبت
~~الرجوع، وإن لم يجب، كما لو عجل رب المال الزكاة ثم لم تجب عليه في
~~المستقبل.

PageV10P5414

### || AUTO مسألة 1291
# نفقة الأنثى إذا بلغت وليس لها عائل

# 26137 - قال أصحابنا: إذا بلغت الأنثى وليس لها مال، ولا زوج ولا كسب
~~فنفقتها على أبيها.
# 26138 - وقال الشافعي: إذا بلغت صحيحة فلا نفقة لها.
# 26139 - لنا: أن البلوغ مع الفقر والعجز عن التكسب في الغالب لا يسقط
~~النفقة. أصله: الابن الأعمى، والزمن.
# 26140 - ولا يلزم إذا كان لها زوج، لأن المسقط للنفقة ليس هو البلوغ،
~~وإنما هو وجوب نفقتها على غيره، بدلالة أن المراهقة المزوجة لا يجب على
~~الأب نفقتها.
# 26141 - احتجوا بأن البلوغ مع الصحة معنى يسقط نفقة الابن، فوجب أن يسقط
~~نفقة البنت. أصله: اليسار. ولأن البلوغ مع الصحة يسقط النفقة. أصله الابن.
# 26142 - قلنا: الغالب من حالة القدرة على التكسب، والبنت الغالب من حالها
~~العجز عن التكسب.
# 26143 - فإن قيل: قد تكسب بالعمل، قلنا: إذا كان لها كسب سقطت نفقتها،
~~وذلك نادر، فلا يعتبر به كالابن الزمن.

PageV10P5415

### || AUTO مسألة 1292
# نفقة الصغيرة

# 26144 - قال أصحابنا: إذا كان لصغير أم وجد فالنفقة عليهما أثلاثا. وإن
~~كان للرجل بنت وابن ابن فعلى ms2545 البنت النفقة، وإن كان له ابن وبنت فالنفقة
~~عليهما نصفان.
# 26145 - وقال الشافعي: النفقة على الجد وعلى الابن، دون البنت، وعلى ابن
~~الابن دون البنت.
# 26146 - لنا: قوله تعالى: (وعلى الوارث مثل ذلك) فأوجب النفقة فيمن سوى
~~الأب على الوارث فوجب أن يعتبر مقدار الأب، ولأنهما اختلفا في الدرجة فلم
~~ينفرد البعيد بالإنفاق، دون القريب الموسر. أصله الأب والجد.
# 26147 - [ولأنها تدلي إليها بنفسها، والجد بواسطة، فلم يقدم عليه كالجد
~~والأب].
# 26148 - ولأن البنت من صلب الأب وابن الابن [أبعد في الدرجة فكانت النفقة
~~على ولد الصلب كالابن وابن الابن] والابن والبنت/ تساويا في البنوة
~~والتعصيب فصار كالابنين.
# 26149 - احتجوا بأن الجد له تعصيب وولاء فلم تشاركه الأم في النفقة كالأب
# 26150 - قلنا: الأب لا يشاركه في نفقة ولده غيره فلم تدخل الأم معه،
~~والجد يجوز أن يقدم غيره عليه في الإنفاق، فجاز أن يشاركه من هو أقرب منه.

PageV10P5416

### || AUTO مسألة 1293
# الحضانة بين أخت الأم وأخت الأب

# 26151 - قال أصحابنا: الأخت من الأم أولى بالحضانة من الأخت من الأب.
# 26152 - وقال الشافعي: الأخت من الأب أولى.
# 26153 - لنا: أنهما تساويا في رتبة القرابة فالتي تدلي بالأم أولى ممن
~~تدلي بالأب، كالخالة والعمة.
# 26154 - ولأن الحضانة أصلها الأب فكما أن ولاية المال يستحقها من يدلي
~~بالأب فولاية الحضانة يقدم فيها من تدلي بالأم.
# 26155 - ولأن الأخت من الأم تدلي بمن لها حضانة، والأخرى تدلي بمن لا
~~حضانة لها، فصارت كأم الأم وأم الأب.
# 26156 - احتجوا بأنهما شخصان استويا في عدم الولاء، فوجب أن يكون أولاهما
~~بالحضانة أقواهم في الإرث، لاسيما على أصلنا تقدم على ولد الأب والأم في
~~الشركة، وترث معهم في بقية المسائل.

PageV10P5417

### || AUTO مسألة 1294
# سقوط الحضانة بالزواج

# 26157 - قال أصحابنا: إذا تزوجت المرأة سقطت حضانتها، فإن طلقها الزوج
~~طلقة بائنة عاد حقها، وإن طلقها رجعية لم يعد حقها.
# 26158 - وقال الشافعي: يعود في الوجهين.
# 26159 - لنا: أنه طلاق لا يزيل الملك فلا يعود مع الحضانة، كالطلاق
~~المعلق ms2546 بالشرط. ولأن ملك الزوج بحاله، بدلالة أنه يراجعها متى شاء، فصار
~~كالمظاهر والمولى.
# 26160 - احتجوا: بأنها مطلقة كالمبتوتة.
# 26161 - قلنا: زال الملك، وهو المعنى المسقط للحضانة فعادت، والرجعي
~~بخلافه.
# 26162 - قالوا: من أصلنا أن الطلاق الرجعي يحرمها كالبائن.
# 26163 - قلنا: البائن لم تعد الحضانة للتحريم، لكن يزول الملك يبين ذلك
~~أن التزويج يسقط الحضانة حتى لا يلحق الولد حقا من زوج أمه، فإذا طلقها
~~طلاقا رجعيا فله أن يرجعها متى شاء، كالمظاهر والمولي.

PageV10P5418

### || AUTO مسألة 1295
# سفر المرأة بإذن زوجها في التجارة

# 26164 - قال أصحابنا: إذا سافرت بإذن زوجها في تجارة لها فلا نفقة لها.
# 26165 - وقال الشافعي: لها النفقة.
# 26166 - لنا: أنها مانعة لنفسها بسفر ليس بواجب، فصار كما لو خرجت بغير إذنه.
# 26167 - احتجوا: بأنها سافرت بإذنه كما لو أنفذها في حاجة.
# 26168 - قلنا: هناك لم تمنع نفسها بسفر؛ لأنها تتصرف له. وهاهنا هي
~~مانعة؛ لأنها متصرفة لنفسها في أمر لم يجب عليها.
# 26169 - قالوا: معنى لم تعص به فصار كما لو خرجت إلى منزل والدها بإذنه.
# 26170 - قلنا: لو غصبها أحد فلا نفقة لها، وإن لم تكن عاصية لهذا المعنى،
~~وأما إذا خرجت إلى منزل والديها بأمره، وأقامت فيه سقطت النفقة، وإن لم تقم
~~فذلك ليس يمنع فهو كخروجها إلى العيد.

PageV10P5419

### || AUTO مسألة 1296
# طلب المبتوتة أجرة الرضاع

# 26171 - قال أصحابنا: إذا طلبت المبتوتة أجرة الرضاع مقدار أجرة مثلها
~~فوجد الأب من يرضعها بأقل من ذلك أو من يتبرع بالرضاع فله أن يمنع الأجرة،
~~ويكلف المرضعة أن ترضعه في بيت أمه.
# 26172 - وقال الشافعي: يجبر على أن يعطيها الأجرة.
# 26173 - لنا قوله تعالى: (لا تضار ولدة بولدها ولا مولود له بولده) ومتى
~~كلفناه الأجرة وهو غني عنها فقد أضررنا به، ولا نلتمس زيادة على ما يجب
~~الأب للمرضعة فصار كما لو طلبت أكثر من أجرة مثلها.
# 26174 - ولأن اللبن قوت الصبي فإذا وجد من يتبرع به لم يلزم الأب أن يعطي
~~عنه عوضا. أصله طعامه بعد الفصال. ms2547
# 26175 - ولا يقال إن الطعام لا يتفاوت وإن لبن الام أنفع له؛ لأن هذا
~~يبطل إذا التمست أكثر من أجرة مثلها.
# 26176 - احتجوا: بقوله تعالى: (فإن أرضعن لكم فأتوهن أجورهن)
# 26177 - قلنا: الرضاع لا يكون إلا إذا رضي به، فأما إذا كان بغير اختياره
~~فلم يقع له قالوا: قال: الله تعالى: (وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى).
# 26178 - قالوا: ومتى التمست أجرة المثل فلم تعاسره.
# 26179 - قلنا: هذا يدل على أنها إذا تعاسرت جاز أن يسترضع وإذا لم تتعاسر
~~موقوف على الدليل. ولأن التعاسر لم يمنع كل واحد منهما من عوض الأجرة، سواء
~~طلبت أجرة المثل أو أقل منه.
# 26180 - قالوا: حقها من الحضانة لم يسقط، فصار كما لو طلبت الأجنبية PageV10P5420
# الأجرة فرضيت الأم.
# 26181 - قلنا: هناك لاحظ للأب في الأجنبية، ولبن الأم أصلح للصبي وهي
~~عليه أشفق فلم يجز إسقاط حق الصبي من غير منفعة الأب.

PageV10P5421

### || AUTO مسألة 1297
# امتناع المولى عن نفقة عبده

# 26182 - ذكر الطحاوي عن محمد أن المولى إذا امتنع من نفقة عبده أجبر
~~عليها، وإن امتنع من النفقة على دابته لم يجبر عليها، ولكنه يفتى بذلك.
# 26183 - وعن أبي يوسف: أنه يجبر فيهما.
# 26184 - وبه قال الشافعي. ومن أصحابه من قال لا يجبر فيهما.

PageV10P5422

# 26185 - لنا: أن النفقة حق لا يجب للآدمي على البهيمة فلا يجبر الآدمي
~~عليها لحقها وأنواع العلف.
# 26186 - ولأن ما لا يثبت للآدمي على البهائم لا يثبت للبهائم على الآدمي
~~كالديون. ولأن البهيمة أبيح له إتلافها فلم يجبر على نفقتها كشجرة ونخلة.
# 26187 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (أن امرأة من
~~بني اسرائيل حبست هرا فلم تطعمه ولا تركته يأكل من خشاش الأرض فدخلت
~~النار).
# 26188 - قلنا: هذا يدل على أنه مؤاخذ بذلك في أحكام الآخرة، والكلام في
~~أحكام الدنيا.
# 26189 - احتجوا: بأنه حيوان على مالكه الانفاق عليه، فإذا امتنع أجبر
~~كالعبد.
# 26190 - قلنا: من أصحابنا من قال لا نسلم ذلك؛ لأن العبد لا يثبت له على
~~مولاه ms2548 حق وإن نقصه بذلك كالبهيمة وإن سلمنا فلأن النفقة يجوز أن تجب على
~~العبد، فجاز أن تجب له. ولما لم يجز أن تجب على البهيمة لم تجب عليه.

PageV10P5424

### || AUTO مسألة 1298
# نفقة العبد الموصى به

# 26191 - قال أصحابنا: إذا وصى بعبده لرجل وبخدمته لآخر فالنفقة على صاحب
~~الخدمة.
# 26192 - وقال الشافعي: على صاحب الرقبة.
# 26193 - لنا: أنه استحق منافعه لغير عوض فكانت النفقة عليه كالمكاتب
~~المستحق لنفقة نفسه.
# 26194 - احتجزوا: بأن الملك له وكانت النفقة عليه كالمؤجر.
# 26195 - قلنا: يبطل بالمكاتب.
# 26196 - ولأن المستأجر استحق المنفعة بعوض فصار استحقاق العوض عليها،
~~كاستحقاها فكانت النفقة عليه.

PageV10P5425

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد
# كتاب الجنايات PageV11P5436
# بسم الله الرحمن الرحيم

### | AUTO كتاب الجنايات

PageV11P5437

### || AUTO مسألة 1299
# قتل الذمي بالمسلم

# 26197 - قال أصحابنا رحمهم الله: يقتل المسلم بالذمي.
# 26198 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يجب القصاص على المسلم بقتل كافر PageV11P5438
# فإن جرحه وهو كافر ثم أسلم أقتص منه.

PageV11P5439

# 26199 - لنا: قوله تعالى:} يا أيها الذين أمنوا كتب عليكم القصاص في
~~القتلى {ولم يشترط في المقتول صفة.
# 26200 - ولا يقال: إنه خطاب للمؤمنين، لأنه خاطب المؤمنين الذين عليهم
~~القصاص ولم يشترط الإيمان فيمن له القصاص.
# 26201 - فإن قيل: القصاص المماثلة وليس الذمي مماثلا للمسلم.
# 26202 - قلنا: القصاص هو المماثلة في الفعل دون المماثلة في المفعول ومنه
~~قولهم أقتص أثر فلان.

PageV11P5440

# 26203 - قالوا: قال الله تعالى:} فمن عفي له من أخيه شيء {والمسلم أخو
~~المسلم، والكافر ليس بأخ.
# 26204 - قلنا: يجوز أن يكون المراد بالأخ من النسب والقبيلة وذلك لا
~~يقتضي الأخوة من الدين.
# 26205 - يدل عليه قوله تعالى:} ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطنا { PageV11P5441
# وهذا عام في جميع كل قتيل مظلوم.
# 26206 - فإن قيل: لما قال} فلا يسرف في القتل {لم يتناول مسألتنا لأن قتل
~~المسلم بالكافر سرف.
# 26207 - قلنا: السرف في القتل هو التجاوز [في الفعل] وذلك لا يتناول
~~اختلاف الأديان.
# 26208 - يدل عليه ما روى ربيعة بن عبد الرحمن عن عبد الرحمن ms2549 بن البيلماني
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتى برجل من المسلمين قد قتل معاهدا من
~~أهل الذمة فضرب عنقه، وقال: «أنا أحق من وفى بذمته».

PageV11P5442

# 26209 - وقولهم: إن الشافعي قال: هو ضعيف غلط، لأن ربيعة وعبد الرحمن
~~كلاهما في الصحيح، وإرساله لا يمنع الاحتجاج به، لأنه المرسل والمتصل عندنا حجة.
# 26210 - وقد روى هذا الحديث مسندا محمد بن المنكدر الضميري.

PageV11P5443

# وقوله: وقد عاش إلى [زمن معاوية - رضي الله عنه - غلط، لأن القاتل لم
~~يذكر في الحديث].
# 26211 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - اقتدى عمرو بن أمية.
# 26212 - فإن قيل: يحتمل أن يكون قتله وهما كافران ثم أسلم القاتل.
# 26213 - قلنا: تعليله يقتضي وجوب القصاص للوفاء بذمته، وهذا يفيد العموم.

PageV11P5444

# 26214 - ويدل عليه قوله [- صلى الله عليه وسلم -]: «كتاب الله القصاص»
~~وقال: «من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين، إن شاءوا أفادوا، [وإن شاءوا
~~أقادوا] ولم يفصل.

PageV11P5445

# 26215 - وقال: «لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث: قتل نفس بغير نفس».
# 26216 - ولأن كل من وجب عليه القصاص على قاتله الكافر، جاز أن يجب القصاص
~~على المسلم. وإن جرحه في حال السلامة، وأصله المسلم. فلا يمكن القول بوجوب
~~العلة إذا قتل الكافر كافر ثم أسم القاتل.
# 26217 - لأن قلنا: جاز أن يجب القصاص على قاتله المسلم.
# 26218 - ولا يقال بوجوب العلة في الكافر بجرح الكافر ثم يموت المجروح بعد
~~إسلامه.
# 26219 - فإن قيل: المسلم حقن دمه بذمته، والذمي حقن دمه بعقده.
# 26220 - قلنا: هذا لا يمنع التساوي كما لا يمنع التساوي في وجوب القطع
~~بسرقة المال، وإن أحد المالين حقن بالدين ولآخر بالعقد.

PageV11P5446

# 26221 - قالوا: حقن الدم بالإسلام أكد، بدلالة أنه لا يزول إلا بالردة،
~~وحقن العقد يزول بنقض العهد من الذمي كالردة من المسلم.
# 26222 - قلنا: الامتناع من أداء الجزية فإن حصل من واحد لم يؤثر في نقض
~~العهد، وإن حصل من جماعة ممتنعة، فهم كالجماعة من المسلمين إذا امتنعوا من
~~أداء الزكاة، وخروج أهل الذمة وإن حصل ms2550 من جماعة علينا كخروج المسلمين علينا
~~فلا فرق بينهما.
# 26223 - فإن قيل: إذا قتل الأب ابنه والمولى عبده فهو محقون الدم على
~~التأييد، ولا قصاص على القاتل.
# 26224 - قلنا: المعتبر في جهة المقتول حقن دم على التأييد، ويعتبر في جهة
~~القاتل أن [يعرى] العلة عن أبيه، والأب له شبة في نفس الابن وماله، والمولى
~~له شبهة في رقبة عبده.
# 26225 - ولأن كل من وجب على المسلم القطع بسرقة ماله، جاز أن يجب PageV11P5447
# القصاص على قاتله ابتدأ بقتله أصله المسلم.
# 26226 - ولا يلزم المكاتب لأنه لا مال له، فلا مدخل على العلة، ولأنه يجب
~~القصاص على قاتله إذا مات عن وفاء وارثه المولى، ولا يلزم المرتدة، لأنا لا
~~نعرف الرواية في وجوب القطع بسرقة مالها.
# 26227 - ولا يلزم المرجوم، لأن القطع يجب بسرقة ماله، ويجوز أن يجب
~~القصاص بقتله إذا دخلت شبة بعد القضاء عليه بالرجم.
# 26228 - فإن قيل: حرمة النفس أعظم من حرمة المال.
# 26229 - قلنا: هذا هو الدليل عليكم، لأن حرمه المال الضعيفة إذا لم يمنع
~~من قطع يد المسلم، فحرمة النفس القوية أولى أن لا يمنع وجوب القصاص على
~~المسلم.
# 26230 - قالوا: الرجل إذا سرق من المرأة قطع، ولو قطع يدها لم يقطع،
~~واعتبار قطع الطرف بالطرف أولى.

PageV11P5448

# 26231 - قلنا: سارق مالها يقطع، فإن قتلها قتل. [وأما قطع يدها]، فلان
~~القصاص في الطرف يؤثر فيه اختلاف الأرش ولا يؤثر ذلك في القصاص في النفس.
# 26232 - ولأنه فعل لو وجد من المسلم والمسلم أوجب القتل، فإذا وجد منه في
~~الكافر أوجب القتل كالزنا مع الإحصان.
# 26233 - ولأن المسلم والذمي إذا اشتركا في قتل الذمي وجب القصاص على
~~الذمي وكل المشركين في القتل إذا وجب به القصاص على أحدهما، جاز أن يجب على
~~لآخر، كالذميين إذا قتلا ذميا، والمسلمين إذا قتلا مسلما.
# 26234 - ولأنه محقون الدم على التأييد، فجاز أن يجب القصاص ابتداء على
~~قاتله المسلم كالمسلم. بيان ذلك: أن المسلم محقون الدم لا إلى مدة، والذمي
~~كذلك، ولا يشبه ms2551 المستأمن، ألا ترى أن قتل الكافر الحربي لحربه، والذمي تارك
~~للحرب على التأييد، فحقن دمه على التأييد. والمستأمن تارك للحرب إلى مدة
~~فحقن دمه إلى مدة.
# 26235 - ولا يلزم صبيان المشركين ونساءهم، لأن صبيانهم حظ PageV11P5449
# البلوغ، والنساء لم يحظر قتلهن على التأييد. لأنهم إذا ملكوا امرأة
~~قتلناها، وإن كان لها رأي في الحرب قتلناها.
# 26236 - وهذه المعاني ليست من فعلها. وإذا اختلط النساء بالرجال حتى لا
~~يتميزون قتلوا [المرأة].
# 26237 - لأن قتلها يستباح لغير قتلها إذا حكم الحاكم بقتلها.
# 26238 - والذي يدل على صحة هذه العلة: أن عقد الذمة يقوم مقام الإسلام.
~~ألا ترى أنا ندعوهم إلى الإسلام.
# 26239 - فإن امتنعوا دعوناهم إلى الجزية. وإن بذلوا دفع الجزية وجب علينا
~~قبولها كما يجب علينا أن نقبل الإسلام إن بذلوه، وما قام مقام الشيء سد
~~مسده في المقصود، كالتيمم لما قام مقام الوضوء سد مسده في جواز الصلاة،
~~وكذلك العدة بالشهور، والإطعام في الكفارات، والمقصود من العقد حقن الدم،
~~فقام مقام الإسلام في ذلك.

PageV11P5450

# 26240 - ولأنه بالعهد حقن ماله، فسوى مال المسلم حتى تعلق به ما يجتمع مع
~~السنة وهو الضمان، وما لا يجتمع معه مغرما وهو القطع، كذلك ساوى المسلم في
~~وجوب ضمان الملك بالقتل الذي يجتمع مع السنة، ساوى في القصاص الذي لا يجتمع
~~مع السنة وهذا اعتبار دلت عليه السنة كقوله [- صلى الله عليه وسلم -]:
~~«حرمة مال المسلم حرمة دمه» فيستحيل أن يساوي بغير الأعداد بدلالة أن من
~~أستهل ولدهما لم يلزمه أكثر منه ولا أزيد من صفته.
# 26241 - ثم كان الأعداد في الأنفس غير معتبر إذا حصل التساوي في حقن
~~الدم. [لأن الجماعة يقتلون بالواحد، وكذلك الاختلاف فيما صفته لا يؤثر إذا
~~حصل التساوي في حقن الدم].
# 26242 - ولأن إسلام القاتل لو منع وجوب القصاص عليه بقتل الذمي، لكان PageV11P5451
# طريانه بعد وجوب القصاص يمنع الاستيفاء. لأن كل معنى إذا وجد في الابتداء
~~منع وجوب القصاص، وإذا طرأ بعد الوجوب منع الاستيفاء، كالولد قتل الأب لم
~~يقتص منه. ms2552
# 26243 - لو ورث الابن قصاصا على أبيه لسقط، ولا يلزم العاقل إذا قتل ثم
~~جن، لأنه ذكر في المنتقى: لأنه إن جن قبل تسليمه إلى الولي سقط القصاص، وإن
~~جن بعد تسليمه ليقتل لم يمنع القصاص.
# 26244 - لأنه يختلط في تلك الحال من الخوف، فعلى هذا هو طرؤ علينا، ونحمل
~~ما ذكر في الكتاب على المجنون بعد التسليم. ولو جعلناها في الأصل رواية
~~أخرى لم يلزمنا.
# 26245 - لأن المجنون إذا قتل لم يجب عليه القصاص، لأن فعله ليس بعمل، PageV11P5452
# فإذا قتل وهو عاقل صح العمل منه، فإذا جن بعد الوجوب لم يؤثر جنونه من
~~إخراج الفعل المتقدم من حكم العمل.
# 26246 - فإذا المعنى المسقط للقصاص إذا قارب لا يصح إن يطرأ. وهذا كما
~~قلنا إن طلاقه لا يقع.
# 26247 - لأن قوله ليس بصحيح، فإذا قال وهو عاقل: أنت طالق إن دخلت الدار،
~~ثم جن ودخلت وقع الطلاق، لأنه الجنون الطارئ لا يخرج قوله المتقدم من حكم الصحة.
# 26248 - ولا يلزم إذا أذن لرجل في قتل عيد فشاركه من لم يأذن له لم يلزمه
~~القصاص. ولو قتلاه من غير إذن فعفا عن أحدهما لم يسقط القصاص عن الآخر.
# 26249 - لأن المانع أن فعل أحدهما إذا لم يتمحض عمدا من لا قودا عليه،
~~فإذا لم يتمحض فعلهما ثم طرأ العفو لم يتغير بالطريان ذلك التمحض، فالمعنى
~~المقارب الذي أثر لا يتصور طريانه.
# 26250 - ولأن من جاز استيفاء القصاص من بقتل الكافر، جاز إيجاب القصاص
~~عليه ابتدأ بقتل الكافر أصله الكافر.
# 26251 - احتجوا بقوله تعالى:} لا يستوي أصحاب النار وأصحاب الحنة {.

PageV11P5453

# 26252 - قلنا: المراد به أحكام الآخرة، بدليل قوله:} أصحاب الجنة هم
~~الفائزون {.
# 26253 - احتجوا بقوله تعالى:} ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا {.
# 26254 - قالوا: وهذا خبر يراد به الأمر، وإلا وقع مخبره بخلاف الخبر.
# 26255 - قلنا: نعلم أن الله تعالى قد جعل للكافرين على المؤمنين السبيل
~~في ضمان الأموال وفي كثير من الأحكام. وإنما المراد بالآية سبيل الحجة،
~~فإذا حمل على ms2553 ذلك بقي اللفظ على ظاهر الخبر ولم نحتج إلى تعديله إلى الأمر
~~ونترك الظاهر.

PageV11P5454

# ونحمله على العموم ولا يحتاج إلى التخصيص، فإن هذا مستفاد بالعقل.
# 26256 - قلنا: قد يرد الشرع مؤكدا لما في العقل كقوله تعالى:} أفلا
~~ينظرون إلى الإبل كيف خلقت {وقوله:} ولا تقتلون النفس التي حرم الله إلا
~~بالحق {.
# 26257 - احتجوا بقوله [- صلى الله عليه وسلم -]: «المسلمون تتكافأ
~~دماؤهم».
# 26258 - دليله أن غيرهم لا يكافئ المسلم.
# 26259 - قلنا: الخبر يقتضي [أن دماء المسلمين تتكافأ مع اختلاف أحوالهم
~~وصفاتهم. ودم غير المسلم هل يكافئ] دم المسلم موقوف على الدليل، وفائدة
~~تخصيص المسلم بالذكر عطف عليه أحكامها تخصيص المسلمين، وفي قوله: «[ويسعى
~~بذمتهم] أدناهم، وهم يد على من سواهم، ويعقد عليهم أولهم، ويرد عليهم
~~أقصاهم». وهذه [أحكام كلها تختص] بالمسلمين، فلذلك خص المسلمين بالذكر أول
~~الخبر.

PageV11P5455

# 26260 - احتجوا: بقوله [- صلى الله عليه وسلم -]: «لا يقتل مؤمن بكافر
~~ولا ذو عهد في عهده».
# 26261 - الجواب: أن حرف العطف إذا عطف مفردا على مفرد بمنزلة حرف
~~التثنية، بدلالة قوله: كأن بين فكها والفك [فأرة مسك ذبحت في سك]
# 26262 - يقتضي: لا يقتل مؤمن ولا ذو عهد في عهده بكافر. وفصل PageV11P5456
# بالمفعول به بين ما استند إليه الفعل وما عطف عليه. وهذا سائغ.
# 26263 - ومنه [قوله تعالى]:} أمن الرسول بما أنزل إليه من ربه والمؤمنون
~~{وقوله تعالى:} وإن ربك يعلم أنك تقوم {الآية. فالتقدير: إن ربك يعلم أنك
~~تقوم أنت وطائفة من الذين معك أدنى من ثلثي الليل، وآمن الرسول والمؤمنون
~~بما أنزل إلى الرسول من ربه.
# 26264 - وقد قرأ أبو جعفر والحسن وابن عامر وأبو عمر وغيرهم:} عليهم ثياب
~~من سندس خضر وإستبرق {جرا. تقدير: ثياب سندس وإستبرق خضر فعطف صفة المضاف
~~بين المضاف إليه وما عطف عليه. قال أبو PageV11P5457
# على: وهذه القراءة أقوى، كقوله تعالى:} ويلبسون ثيابا خضرا من سندس
~~وإستبرق {فكذلك جواز الفصل في الخبر بين ما استند إليه الفعل وما عطف عليه.
# 26265 - ولا يجوز أن يكون الكافر الذي ms2554 لا يقتل به المعاهد إلا من لا عهد
~~له، وذلك لا يقتل به المسلم عندنا. وهذا وجه تأويل لا يحتاج فيه إلى تقدير
~~حذف. ومخالفنا لا بد أن يقدر في الحديث حذفا، وهو قوله: لا يقتل مؤمن بكافر
~~لا يقتل ذو عهد في عهده. ولو تساوى التأويلات وقف دليلهم. وكيف إذا قدرنا
~~تقديرا لا حذف فيه وقدروا تقديرا حذفوا منه الفعل.
# 26266 - وجواب آخر: وهو أن الجملة من المبتدأ والخبر تكون حالا. قال الله
~~تعالى:} يغشى طائفة منكم وطائفة قد أهمتهم أنفسهم {قال سيبويه:

PageV11P5458

# فلما وجهوه على طائفة يغشى منكم في هذه الحال، كأنه قال: طائفة قد
~~أهمتهم. وإنما فعلها وقتا ولم يرد أن يجعلها واو عطف، وإنما هي واو
~~الابتداء.
# 26267 - وهذا القول: [خرجت وزيد قائم. فقولهم: وزيد قائم، جملة مبتدأ
~~وخبر وهي حال، كأنه قال]: خرجت [الآن] زيد قائم؟ فعلى هذا تقدير الخبر: لا
~~يقتل مؤمن بكافر، وليس ذو عهد في عهده. ولقد قدرنا ارتفاع العهد عن جميع
~~المعاهدين لم يقتل مؤمن بكافر.
# 26267 - ومثله في المعنى إنشاد أبي زيد الأنصاري بأيدي رجال لم يشيموا
~~سيوفهم ولم تكثر القتلى بها حين سلت.
# 26269 - وهذا التأويل أيضا لا يدخل الكلام [حذفا]، وما سوى ذلك من
~~تأويلهم لا بد من دخول الحذف. وقد حذفوا في هذا الكلام فقال: قدروي PageV11P5459
# الخبر من غير عطف وهو قوله: [لا يقتل مؤمن بكافر] وهذا كلام ضعيف.
# 26270 - لأن هذا الخبر واحد روي بعض الرواة بعضه وروي بعضهم تمامه.
# 26271 - وقد عاب أصحاب مالك والشافعي بهذا فقالوا: لم يرو من غير عطف. ما
~~لا مقطوع يعدل هذا الخبر المتصل إلى غير مقطوع.

PageV11P5460

# 26272 - قالوا: روي عن عمر وعثمان وعلي وزيد بن ثابت وابن مسعود [رضي
~~الله عنهم] مثل قولنا ولا مخالف لهم.
# 26273 - قلنا: هذا كلام من لم يعرف الحديث. لأن الخبر المشهور أن مسلما
~~قتل عباديا من أهل الحيرة، فذهب أخوه إلى عمر [- رضي الله عنه -]، وكتب عمر
~~أن يقتل، فجعل يقول: أقتل، فيقول: ms2555 حتى يجئ (الغيظ). وكتب عمر أن يودى ولا يقتل.
# 26274 - وقد قيل: إن عمر قيل له: إن القاتل فرسان المسلمين، ويجوز أن PageV11P5461
# يكون أسقط القصاص لأن الأخ أخبر أنه يقتله غيظا لا قصاصا.
# 26275 - ولما قتل [عبيد الله] ابنه الهرمزان و (جفينه)، وكان نصرانيا من
~~أهل الحيرة، فلما استخلف عثمان [- رضي الله عنه -]، دعا المجاهرين والأنصار
~~فقال: أشيروا علي في هذا الرجل الذي قد فتق من الدين ما فتق. فاجتمع
~~(المهاجرون) فيه على كلمة واحدة يأمرونه بالشدة عليه ويحثون عثمان على
~~قتله، فكان فوج الناس أعظم مع عبيد الله، يقولون لجفينة والهرمزان:
~~(أبعدهما الله).

PageV11P5462

# 26276 - فهذا يدل من قول المهاجرين أن المسلم يقتل بالنصراني.
# 26277 - وروي (أبو الجنوب) الأسدي قال: جاء رجل من أهل الحيرة إلى علي [-
~~رضي الله عنه -] فقال: يا أمير المؤمنين، رجل من المسلمين قتل ابني ولى
~~البينة، فجاء الشهود فشهدوا، وسأل عنهم فزكوا، وأمر بالمسلم فأقعد، وأعطى
~~الحيري سيفا وقال: اخرجوا معه إلى الجبانة فليقته، فتباطأ الحيري، فقال له
~~بعض القوم: هل لك في الدية تعيش بها وتصنع عندنا يدا، فقال: نعم. وغمد
~~السيف وأقبل إلى علي، فقال له علي: لعلهم منعوك أو هددوك.
# 26278 - قال: لا والله يا أمير المؤمنين، ولكن الدية. قال: أنت أعلم. ثم
~~أقبل على القوم فقال: إنما أعطيناهم الذي أعطيناهم ليكون دماؤنا كدمائهم.

PageV11P5463

# 26279 - احتجوا: بأنه منقوص بالكفر، وإذا قتله مسلم لم يجب عليه القود
~~كالمستأمن. أو لأنه محقون الدم بعهد، فإذا قتله من حقن دمه بدينه لم يقتل به.
# 26280 - وربما قالوا: محقون الدم بعهد بأمان فلم بكن مكافئا بمحقون الدم
~~بإيمان.
# 26281 - قلنا: الكفر نوع نقص وأنواع النقص كلها غير مؤثرة في القصاص في
~~النفس. كذلك هذا النوع يلحق بها، لأن النقص كالكفر لو كان شبة في سقوط
~~القصاص عن المسلم، كان تأثير هذه الشبة في الاستيفاء الذي هو العقوبة أولى
~~من تأثيرهما في الوجوب، لأن الاستيفاء هو (العقوبة) فالتأثير فيه أولى.
# 26282 - والمعنى في المستأمن أن دمه لم ms2556 يحقن على التأييد، وإنما هو موقوف
~~بدلالة إباحة دمه من غير فعل تحدد في جهته، وإذا انقضت المدة فامتنع من
~~الخروج أخرجناه إلى مأمنه ثم حل دمه.
# 26283 - وليس كذلك الذمي، لأن حقن دمه مؤبد، بدلالة أنه لا يحل إلا لمعنى
~~يوجد منه، كما لا يباح دم المسلم إلا بحدوث معنى منه.

PageV11P5464

# 26284 - وهذه علة متعدية إلى فرع وهو الذمي إذا قتل المستأمن لم يقتل
~~عندنا به لهذه العلة. وعلى هذا الفرق إذا قتل المستأمن مستأمنا يجب عليه
~~القصاص. لأنه تساوى في حقن دمه.
# 26285 - فإنه قيل: هذا الاختلاف لا يمنع التساوي في وجوب الفدية، لأن
~~الزنا بالأجنبية كالزنا بذات محرم في وجوب الحد وإن اختلفا من أن حظر
~~المحرم على التأييد وحظر الأجنبية مؤقت.
# 26286 - قلنا: حظر الأجنبية متأبد، بدلالة أنه لا تحل إلا بمعنى يوجد
~~منها كما أن حظر دم الذمي لا يزول إلا بمعنى يوجد منه، ووزان المستأمن وطأ
~~زوجته الحائض لأن الحيض يزول بغير فعلها، وكذلك لا يجب بوطئها حد. فأما ذات
~~الرحم فلا تحل بمعنى يوجد منها.
# 26287 - وهذا لا يمنع من أن تساوي الأجنبية مع وجوب الحد. ونظيره من PageV11P5465
# القصاص أن قتل العاقل البالغ يوجب القود وإن كان قتله يستباح بفعله، وقتل
~~الصبي والمجنون يوجب القصاص وإن كان لا يباح قتله بفعله.
# 26288 - وفرق آخر: وهو أن معنى الإباحة موجود في دم الحربي لأن قتله
~~مباح، ثم تأجلت الإباحة بالعهد، ودخول التأجيل في الحق لا يمنع من ثبوته.
~~وهذا المعنى لا يوجد من الذمي. وهذه المعارضة تقتضي أن المستأمن إذا قتل
~~المستأمن لا يقتل به.
# 26289 - فإن قيل: هذا الاختلاف لا يمنع أن يتساوى الذمي والمستأمن في بدل
~~النفس كذلك (لا يمنع) أن يتساويا في القصاص.
# 26290 - قلنا: معنى الإباحة يجوز أن يؤثر فيما سقط بالشبة، وإن كان لا
~~يؤثر في الضمان، بدلالة أن وطأ الأب جارية ابنه لا يتعلق به حد لوجود معنى
~~الإباحة. وكذلك إذا سرق الابن من أبيه والأب من ابنه ms2557 لم يقطع، وإن صار
~~كالأجنبي في وجوب الضمان.
# 26291 - وفرق ثالث: وهو أن قبول استئمان الحربي ليس بواجب علينا، بل نحن
~~بالخيار في قبوله أو رده، وبعد قبوله لنا أن ننقض أمانه ونرده، (فذلك) لم
~~يجب بقتله علينا قصاص. واستئمان الذمي يجب علينا قبوله كما يجب قبول
~~الإسلام، ولا يجوز لنا أن ننقضه بعد العهد، (فذلك) (أوجب علينا القصاص
~~بقتله.

PageV11P5466

# 26292 - قالوا: حد القذف يجب بهتك حرمة العرض، والقود يجب بهتك حرمة)
~~النفس. ثم ثبت أن المسلم لا يحد بقذف الذمي كذلك لا يقتل بقتله. وتجيزه كل
~~شخصين فضل أحدهما للآخر في حد القذف بهتك عرضه بفضله بسقوط القود بقتله
~~كالوالد مع الولد.
# 26293 - وربما قالوا: كل شخصين لا يجب لأحدهما على لآخر حد القذف مع
~~(عفته) ويجب للآخر عليه ولم يجب عليه القصاص بقتله أصله الوالد مع الولد.
# 26294 - قلنا: حد القطع إصابة الأموال. وأجمعنا أن المسلم يقطع في مال
~~الذمي ولا يحد بقذفه، واختلفنا في القصاص بقتله. فلم وجب اعتباره بالحد ولم
~~يجب اعتباره كالقطع؟ ثم حد القذف أضيق ووجوب القصاص أوسع، بدليل الذمي لا
~~يحد بقذف الذمي ويقتل بقتله. ومن قذف موطوءة بشبهة يجب القصاص بقتلها ولا
~~يجب الحد بقذفها. ولأن الأب لا يحد بقذف ابنه بفضله بدلالة أنه لا يحد مع
~~إحصان الابن، ولو قذفه غيره حد. فلما منعت الفضيلة الحد منعت القصاص في
~~المسلم. إذا قذف الذمي لم يحدا لا للفضيلة، ولكن يعدم حد القذف لفقد إحصان
~~المقذوف.
# 26295 - وهذا لا يمنع وجوب القصاص بقتله. بدلالة من قذف صغيرا أو PageV11P5467
# مجنونا لم يحد، ولو قتلهما قتل.
# 26296 - قالوا: كل من (ثبت) ضمانه دمه بالتزام المال لغيره لم يجب القصاص
~~(على) من التزام المال [له] بقتله قياسا على المكاتب مع (المولى).
# 26297 - قلنا: المولى لا يقطع بسرقة مال (مكاتبه) (لما) له من شبهة الملك
~~في (ماله).
# 26298 - وأما الذمي فيجب القطع على المسلم (بسرقة) ماله لأنه لا شبهة له
~~فيه، كذلك يجب القصاص بقتله.
# 26299 - لأنه ms2558 لا شبهة له في رقبته أعني لشبهة ملكه.
# * * *

PageV11P5468

### || AUTO مسألة 1300
# قتل الحر بالعبد

# 26300 - قال أصحابنا رحمهم الله: يجب القصاص على الحر بقتل العبد.
# 26301 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يجب.

PageV11P5469

# 26302 - لنا: قوله تعالى:} وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس {ولم يفصل.
# 26303 - فإن قيل: لم يكن في بني إسرائيل مملوك، لأن الغنائم لم تبح إلا
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 26304 - قلنا: قد ثبت بالنقل الصحيح أن هاجر كانت مملوكة لإبراهيم عليه
~~السلام، فدل على أن الرق كان فيمن قبلنا.
# 26305 - فإن قيل: إن الآية لم تتناول العبد لأنه قال فيها} والعين بالعين
~~والأنف بالأنف {.
# 26306 - قلنا: الآية قد أريد بها العبد إذا كان قاتلا، (فظاهره) يقتضي.

PageV11P5470

# (وجوب) القصاص بطرف العبد لو (لا) قيام (الليل).
# 26207 - ويدل عليه قولته تعالى:} ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا
~~{ولم يفصل.
# 26308 - ولا يقال: إن هذا في العبد، (لان العبد) [يقدر حرا] بالموالاة.
# 26309 - قلنا: [التعميم] يعم لمولى العبد وولي الحر، فلما ذكر لفظا عاما
~~في جميعهم ذكر المولى الذي يعم الحر والعبد.
# 26310 - فإن قيل: الحر بالعبد سرف، وقد قال الله تعالى:} فلا يسرف في
~~القتل {.
# 26311 - قلنا: السرف في القتل التجاوز في الفعل الحد المستحق.
# 26312 - ويدل عليه قوله تعالى:} الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى
~~بالأنثى {فأوجب القصاص على الأنثى لقتل الأنثى ولم يفصل.
# 26313 - فإن قيل: قوله:} الحر بالحر {دليله أن الحر لا يقتل بالعبد.
# 26314 - قلنا: دليل الخطاب ليس بحجة عندنا، ولأن النطق يقوم عليه، PageV11P5471
# وهذا أولى من الدليل المختلف في كونه حجة.
# 26315 - ويدل عليه قوله تعالى:} ولكم في القصاص حياة {.
# 26316 - وقال (- صلى الله عليه وسلم -): (العمد قود). وقال: (لا يحل دم
~~امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث: قتل نفس بغير نفس). وقال: (من قتل عبده قتلناه)
~~(فمفهومه) أن من قتل عبد غيره قتل، ونسخ اللفظ لا يسقط مفهومه.

PageV11P5472

# 26317 - فإن قيل: روي في الحديث (من جدع جدعناه) مفهومه أن من (جدع) غيره ms2559
~~جدعناه. وقد نسخ هذا المفهوم كما نسخ المنطوق.
# 26318 - قلنا: لم ينسخ المنطوق. لكن (خصصناه) بدليل آخر.
# 26319 - ولأن كل من جاز أن يستوفى القصاص من قاتله الحر جاز ابتداء أصله الحر.
# 26320 - ولأن الرق معنى يستحق به الولاية، فلا يمنع وجوب القصاص على
~~قاتله الحر (كالصغر) والجنون.
# 26321 - ولأنه نقص لا يوجب إباحة الدم، فلا يمنع وجوب القصاص ابتداء على
~~القاتل الحر أصله الأنوثة.
# 26322 - ولأن الدم معنى لا يملكه المولى من عبده، وهو مما يملك مكان
~~العبد، كالحر أصله الطلاق. ولا يلزم القصاص في الطرف، لأن العبد كالأحرار
~~فيها. ألا ترى أن الأحرار يجري بينهما القصاص عليه بقتله ابتداء أصله الحر.
# 26323 - (ولأن يد) العبد في دمه أقوى منها في ماله، بدلالة أن المولى
~~يملك إزالة يده من المال ولا يملك إتلاف الدم، ولو أقر بما في يده من المال
~~نفذ إقراره، PageV11P5473
# ولو أقر بقصاص لم ينفذ.
# 26324 - فإذا جاز أن يجب على الحر القطع بسرقة ما في يده من المال، فلأن
~~يجب عليه القتل ابتداء بقتله أولى.
# 26325 - ولأن فضيلة القاتل (الحر) لو منعت وجوب القصاص كان طريناها بعد
~~الوجوب تمنعه، كفضيلة الأب. في علمنا أن القاتل العبد إذا أعتق (استوفى)
~~القصاص منه دلالة على أن هذه الفضيلة لا تمنع الوجوب.
# 26326 - ولأن ما سقط بالشبهة لأجل أنه أكثر مما وجب منه، بدلالة أن العبد
~~إذا زنا لم يكمل حده إذا أعتق. فلو كان دم الحر أكثر من دم العبد لكان
~~طريان الحرية يمنع الاستيفاء حتى لا يستوفى أكثر مما وجب.
# 26327 - ولأن تفاوت الأعداد في الجنس أقوى من تفاوت الصفات بدلالة أنه لا
~~يجوز بيع قفيز حنطة بقفيزين ويجوز بيع قفيز جيد برديء. ثم ثبت أن تفاوت
~~الأعداد لا يمنع وجوب القصاص إذا قتل الجماعة واحدا، وكذلك زيادة الصفة في
~~القاتل لا تمنع وجوب القصاص.
# 26328 - وعكسه الأطراف على أصلنا ما منع تفاوت الأعداد القصاص حتى لا
~~نقطع يدين بيد واحد، كان تفاوت الصفات مثله حتى ms2560 لا تقطع يد الحر بيد العبد، PageV11P5474
# ولا تقطع اليد الصحيحة (باليد الشلاء).
# 26329 - احتجوا: بقوله تعالى:} الحر بالحر والعبد بالعبد {.
# 26330 - قلنا: هذا يدل على جريان القصاص بين الحرين والعبدين ولا ينفى غيره.
# 26331 - فإن قيل: فما فائدة التخصيص؟.
# 26332 - قلنا: قد بينا أن الله تعالى يخص الحكم بالذكر، ويوقف ما سوى
~~المذكور على الاجتهاد. وهذه فائدة معقولة لا تحتاج معها إلى غيرها. ولكن
~~هذا التخصيص لم يمنع (قتل العبد بالحر) والذكر بالأنثى، وإن كان خص الأنثى
~~بالأنثى، كذلك لا يصح أن يمنع قتل الحر بالعبد. وقد روي عن ابن عباس [- رضي
~~الله عنه -] أن قبيلتين من العرب تفاضلتا، فكان الأفضل يقول: أحراركم
~~كعبيدنا ورجالكم كنسائنا، فرد الله تعالى هذا القول، وأخبر أنه لا يجوز
~~لأحد التفاضل أن (يقتل) غير القاتل.
# 26333 - احتجوا: بما روى (جوبير) - - - - - - - - - - - - - - - - - PageV11P5475
# عن الضحاك عن عبد الله بن عباس [- رضي الله عنه -] عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: («لا» يقتل حر بعبد) وروى إسماعيل بن مسلم الملكي عن عمرو بن
~~دينار عن ابن عباس عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 26334 - قلنا: هذان خبران ذكرهما الدارقطني. فأما خبر جوبير فرواه عنه PageV11P5476
# عثمان البري، وهو عثمان بن مقسم مولى كندة من أهل الكوفة، تركه أحمد بن
~~حنبل ويحيى بن كعين ومالك وسيفان الثوري بالكذب. وأما إسماعيل بن مسلم
~~الملكي.
# 26335 - قلنا: (الآثار تبعه)، أصله من البصرة، وضعفه ابن المبارك، وتركه
~~يحيى بن القطان وابن مهدي، وسئل يحيى PageV11P5477
# ابن معين عنه فقال: ليس بشيء. وقد عدد أصحاب (الحديث) المناكير التي
~~انفرد بها لا أصل لها.
# 26336 - ولأن القتل هو الاستيفاء، ولا خلاف في استيفاء القتل من الحر
~~بالعبد، وإنما يمنع مخالفنا الوجوب، فليس لهم العدول عن هذا الظاهر إلا
~~ولنا أن نحمله على عبد نفسه.
# 26337 - قالوا: روى وكيع عن إسرائيل عن جابر عن الشعبي قال: قال علي -
~~رضي الله عنه -: «من السنة ألا يقتل مسلم بكافر ولا يقتل حر بعبد».
# 26338 - قلنا: جابر الجعفي قد رددتم خبره، ms2561 وقال الدارقطني (في كتابه) أنه
~~كذاب. وذكر حديث ليث - - - - - - - - - - - - - PageV11P5478
# عن الحكم قال: قال علي وابن مسعود [رضي الله عنهما]: «إذا قتل الحر
~~(متعمدا) فهو قود».
# 26339 - وقولهم: إنه مرسل. لا يصح، لأن مراسيل الحكم أقوى من مسأنيد
~~(جابر) الجعيفي. وقد ذكروا حديث عمرو بن شعيب عن أبيه جده أن أبا بكر- - -
~~- - - - - - - PageV11P5479
# وعمر [- رضي الله عنه -] كانا لا يقتلان الحر بالعبد. ورواه الحجاج بن
~~أرطاة عن (عمرو).
# 26340 - وقد طعن مخالفونا (على) الحجاج بن أرطأة، وقالوا في رواية عمرو
~~ابن شعيب عن أبيه عن جده أنه مرسل. وسكتوا عن الطعن حين طعنوا بروايته.
~~وإذا ثبت من قول ابن مسعود [- رضي الله عنه -] وجوب القصاص (بينهما) لم يصح
~~الاحتجاج بقول غيره من الصحابة.
# 26341 - قالوا: كل شخصين لا يجوز القصاص بينهما في الأطراف السليمة لم
~~يجب القصاص بينهما في النفس، كالمسلم والمستأمن والأب والابن.
# 26342 - قلنا: تفاضل مؤثر في الأطراف، بدلالة أنه لا يقطع الصحيحة
~~بالناقصة الأصابع ولا بالشلاء. وهذا المعنى لا يمنع القصاص في النفس
~~(بدلالة) أن (صحيح) البدن يقتل بأشل البدن، فكذلك [لا] PageV11P5480
# (يمنع) التفاضل بالحرية من القصاص في النفس، [وهوان الرق] والملك لا يقع
~~في (الروح)، وإنما يقع في البدن (وفي) الطرف، والمقصود المماثلة في الطرف،
~~والملك يمنع ذلك.
# 26343 - قلنا: وهوان الرق لا يوجد في الروح، وإنما يوجد في البدن حكما،
~~فأما روح العبد فهي كاملة كروح الحر. فأما [المستأمن] فقد تكلمنا عليه من
~~المسألة الأولى. وأما الأب والابن، فلأن الأب لا يجوز حبسه في ديون الابن،
~~فلم يجز الاقتصاص فيه في حقوق ابنه، ويجوز أن يحبس الحر في ديون العبد،
~~(فكذلك) يجوز أن يقتص منه وإن ابتدأ حربه في حال الحرية.
# 26344 - قالوا: كل قصاص لا يجري بين المستأمن والمسلم لا يجري بين الحر
~~والعبد كالقصاص في الأطراف.
# 26345 - قلنا: الأطراف يجري مجرى ضمان الأموال، بدلالة أنها تكون عمدا
~~محصنا أو (شبهة) فلا يجب القصاص فيها، فكذلك اعتبرت المماثلة. والأنفس ليس
~~فيها ضمان (الأموال)، فلم تعتبر فيها المماثلة. ms2562 ولأن الأطراف يؤثر فيها
~~النقص، والأنفس لا يتصور فيها النقص.
# 26346 - لأن محل القصاص في الحر والعبد سواء. وإنما يؤثر في الأنفس معنى
~~الإباحة، وذلك لا يوجد في دم العبد. وقد قال بعضهم: إن اليد الشلاء ميتة،
~~(فلذلك) لا يجب (بقطعها) - - - - - - - - - - - - - - - - - PageV11P5481
# القصاص وهذا غلط. لأنها لو كانت ميتة تلاشت وفسدت ولم تبق، وإن كانت لا
~~تصير مذكاة في الشاة بذكاة الأصل.
# 26347 - لأن الذكاة لا تفعل إلا في (الحي)، ولم يجب بقطعها أرش.
# 26348 - قالوا: الشعر يضمن ولا يفسد وإن كان ميتا عندكم.
# 26349 - قلنا: غلط (عندنا) الشعر لا حياة فيه، فأما أن نقول إنه ميت فلا،
~~وعدم الحياة لم يمنع الضمان كالشجر.
# 26350 - فإن قيل: لو كان القصاص (سقط) في طرف العبد (للتفاضل)، قطع طرف
~~العبد بالحر والمرأة بالرجل كما تقطع الشلاء بالصحيحة.
# 26351 - قلنا: النقصان متى كان شاهدا منه أن (يؤخذ) الأكمل بالأنقص، ولم
~~يمنع أخذ (الناقص) بالكامل بالتراضي. وإن كان النقص من طريق الحكم منع أن
~~يؤخذ الناقص بالكامل وإن حصل (بالتراضي)، كما لو قطع (الرجل) يمين رجل ولا
~~يمن له، ولم يقطع يساره بيمين المقطوع وإن رضي بذلك.
# 26352 - قالوا: النفس أكمل حرمة من الطرف، فإذا لم (يؤخذ) طرف الحر بطرف
~~العبد فنفسه أولى.
# 26353 - قلنا: لما كانت حرمة النفس أعظم من حرمة الطرف جاز أن يقتص من
~~الحر لانتهاكه الحرمة العظمى، ولم يقتص من طرفه لانتهاكه الحرمة الناقصة.
# 26354 - قالوا: فالرق لا تأثير له في عبد نفسه، لأن المكاتب لو قتل عبده
~~لم يقتص منه، ولم يكن منقوصا بالرق.
# 26355 - قلنا: والمعنى الصحيح أن حقوق العبد ثبت للمولى، فأوجب على PageV11P5482
# المولى القصاص لعبده [لو وجب] له، والإنسان لا يثبت له على نفسه قصاص,
~~وهذا المعنى في عبد غيره لا يوجد.
# 26356 - قالوا: كل [شخصين] يحد أحدهما بقذف صاحبه ولا يحد الآخر بقذفه مع
~~عفته ولم يقتل به كالمسلم والمستأمن والمولى وعبده.
# 26357 - وقد تكلمنا على هذا القياس فيما مضى، وبينا أن القذف يسقط الحد
~~فيه ms2563 لعدم الإحصان، وهذا لا يمنع القصاص، كما لو قذف الكبير الصغير والعاقل
~~المجنون لم يحدا فقذفهما، وإن وجب القصاص عليهما بقتلهما.
# ***

PageV11P5483

### || AUTO مسألة 1301
# مقدار دية العبد إذا قتله الحر

# 26358 - قال أبو حنيفة ومحمد (رحمهما الله): إذا قتل عبدا لم يبلغ بضمانه
~~دية الحر وينقص عنها.
# 26359 - وقال أبو يوسف (رحمة الله عليه): عليه قيمته بالغة ما بلغت.
# 26360 - وبه قال الشافعي [رحمه الله].
# 26361 - لنا: ما روي عن ابن مسعود [- رضي الله عنه -] أنه قال في قيمة
~~العبد بالجناية: (لا يزاد على عشرة آلاف إلا عشرة). وهذا التقدير لا مدخل
~~للقياس فيه فإذا PageV11P5484
# قاله الصحابي حمل على (التوقيف)، فكأنه رواه النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 26362 - فإن قيل: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (يضمن قيمته
~~بالغه ما بلغت).
# 26363 - قلنا: هذا يقتضي القياس فلا يحمل على (التوقيف) لجواز أن يكون
~~قاله قياسا، فلا يعارض قول من لا يجوز أن يكون رجع إلى التوقيف.
# 26364 - ولأنه بدل على نفس آدمي بالقتل فلا يزاد على ألف دينار كالحر.
# 26365 - ولا يقال: هذا كلام من جوابه يبلغ ألف دينار ويمنع الزيادة؛ لأن
~~الخلاف في موضعين: أحدهما: أنه لا يبلغ، والآخر: لا يزاد.

PageV11P5485

# 26366 - قلنا: (إنه) يدل على أحد الخلافين. ولأنه الحرية لها تأثير في
~~زيادة الدية، والرق (له) تأثير في نقصانها، بدلالة أن عبدا قيمته ألف إذا
~~قتل يضمن بألف، ولو أعتق ثم قتل ضمن بألف، فلو قلنا: إن بدل العبد يزاد
~~بالقتل على الدية لجعلنا (للرق) تأثيرا في زيادة البدل، وهذا لا يصح؛ لأن
~~الأسباب الموجبة لزيادة البدل معقولة من الحس والعقل والدين والعلم
~~والشجاعة والصنائع. والمعاني كلها توجد في الأحرار مع زيادة الحرية،
~~(فلأنه) إذا بدل أنفسهم على الدية، فلأن لا يوجب البدل في العبد مع نقصان
~~الرق أولى.
# 26367 - قالوا: هذه الأسباب (أوجبت) زيادة القيمة في البهائم وإن لم توجب
~~في الأحرار.
# 26368 - قلنا: صفات الآدمي الموجبة لزيادة القيمة (لا) توجد في البهيمة،
~~وصفات البهيمة الموجبة ms2564 لزيادة قيمتها لا توجد في الآدمي.
# 26369 - فإن قيل: التفاوت بالنقصان يجوز أن يؤثر في نقصان بدل العبد ولا
~~يؤثر في نقصان بدل الحر، كذلك الزيادة.
# 26370 - قلنا: التفاوت (بالنقص) يجوز أن يؤثر في الأحرار ولا تؤثر
~~الزيادة. ألا ترى أن الجنين لما لم تعلم حياته أثر ذلك في نقصان بدله،
~~وكذلك الكفر عند مخالفنا، والأنوثة على الأصلين، ومن ذلك لم يجز أن يؤثر
~~تفاوت الصفات الزائدة في الزيادة.
# 26371 - فإن قيل: بدل نفس الحر لما قدر قلة يقدر كثرة، وبدل العبد لا
~~يتقدر PageV11P5486
# قلة فلم يتقدر كثرة.
# 26372 - قلنا: يجوز أن يتقدر الشيء كثرة ولا يتقدر قلة، كأرش اليد الشلاء
~~لا يتقدر قلة ويتقدر (كثرة) حتى لا يبلغ به نصف الدية. وكذلك التعزيز لا
~~يتقدر قلة ويتقدر كثرة.
# 26373 - ولأن القصاص يجب بقتله (فلم يضمن بالجناية بأكثر من الدية كالحر.
# 26374 - [و] لأن كفارة القتل يجب بقتله) فلا يلزمه بقتله أكثر من ألف
~~دينار كالحر.
# 26375 - فإن قيل: الحر إذا ضمن (باليد) لم يضمن أكثر من الدية كذلك
~~الجناية، والعبد إذا ضمن باليد ضمن من الدية، كذا إذا ضمن بالجناية.
# 26376 - قلنا: الحر (عندنا لا يضمن) (باليد)، ولأن من غصب صبيا فوقع عليه
~~حائط فهو مضمون.
# 26377 - احتجوا: بقوله تعالى:} فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما
~~اعتدى عليكم {قالوا: [المثل] يعبر بع عن مثل الشيء عن جنسه وعن مثله من قيمته.
# 26378 - قلنا: قوله:} فمن اعتدى عليكم {يقتضي الاعتداء على من يملك أن PageV11P5487
# يقاتله وذلك هو الحر. وأما العبد فالمقاتلة إلى مولاه فلا تتناوله الآية.
~~ولأن الواجب هو القيمة، وقد اختلفنا في قيمة الجناية، فعندنا أنها لا تبلغ
~~عشرة آلاف. وعندكم أنها لا تزيد فاحتجوا إلى الدلالة.
# 26379 - قالوا: حيوان يضمن باليد الجناية، فوجب أن يضمن الجناية بمثل ما
~~يضمن باليد، أصله البهيمة.
# 26380 - قلنا: ضمان البهيمة مال بكل حال فاعتبر حكم المال في الوجهين،
~~وأما العبد فضمانه باليد ضمان المال فاعتبر ضمان المال فيه، وضمانه
~~بالجناية ضمان ms2565 الجنايات، ولهذا يجب القصاص والكفارة، وضمان الجناية ما يدخل
~~التقدير، والمعنى في البهيمة أن القصاص لا يجوز أن يجب بقتلها فلم يتقدر
~~بدلها، ولما كان العبد يجوز أن يجب القصاص بقتله جاز أن يتقدر بدله
~~بالجناية.
# 26381 - قالوا: لا يتقدر بدله (قلة) فلا يتقدر بدله كثرة كالبهيمة.
# 26382 - قلنا: لا يمنع "أن يتقدر الشيء كثرة ولا يتقدر (قلة)، (بدلالة)
~~أن ما دون الموضحة يرجع في أرشه إلى التقويم [فيقوم] نقصان قيمة المشجوج
~~بها لو كان عندنا، فإن بلغت قيمة الموضحة نقص [منها]، فيقدر الأرش كثرة وإن
~~لم يتقدر قلة، كذلك التعزيز يقدر بالاجتهاد ثم لا يبلغ به الحد فيقدر كثرة
~~ولا يتقدر قلة.
# 26383 - قالوا: مملوك مضمون بالإتلاف فوجب أن يضمن بكمال قيمته كالثياب.

PageV11P5488

# 26384 - قلنا: الثياب ضمانها ضمان المال، (بدلالة) أنه لا يتعلق الأثمان
~~ولا يتأجل بدله إلا بالتأجيل، فكذلك اعتبر كمال قيمته في جهة المال. وأما
~~ضمان القتل فليس بضمان مال وإنما هو ضمان جناية، بدلالة أنه يجب فيما ليس
~~بمال وهو الحر، وهو يتأجل من غير تأجيل فليس بضمان مال يجب به القصاص فلذلك
~~لم يعتبر جهة المال فيه ويقدر كما تقدر الجنايات.
# 26385 - قالوا: لو كان ضمانه جناية لم يستو الذكر والأنثى.
# 26386 - قلنا: لا يستويان، بدلالة أن عبدا قيمته ألف يضمن بجميع قيمته، و
~~(أمة) قيمتها خمسة آلاف إلا عشر، فدل أنها لا يستوي بينهما بمعنى يعود إلى
~~كونه ذكرا وأنثى. وأما إذا كان قيمة كل واحد ألف، وإنما يتساويان بمعنى
~~تساوى القيمة لا لكونه ذكرا (و) أنثى.
# 26387 - قالوا: لو كان جناية لغلظ في شبه العمد.
# 26388 - قلنا: شبه العمد يتغلظ بدله من الإبل. ولا يتغلظ من الورق و
~~[الذهب]. وبدل العبد لا يجب فيه الإبل فلم يتغلظ.
# 26389 - قالوا: العبد يضمن بالغضب والعتق والجناية، فإذا كان يضمن في
~~العتق والعتق بجميع قيمته، فكذلك الجناية.
# 26390 - قلنا: ضمانه بالغضب والعتق تمحض ضمان ماله، بدلالة أنه لا يتأجل
~~من غير تأجيل، ضمانه بالقتل ضمان جناية، ms2566 فكذلك اختلف حكم الضمان.
# 26391 - قالوا: العبد له (شبهة) بالأموال، بدلالة ضمانه بالقيمة، و (له) PageV11P5489
# شبهة بالجنايات، بدلالة القصاص وتحمل العاقلة، [فكل] حكم [أخذ الشبه]
~~[من] ضمان الأموال تمحض. وكل حكم أخذ الشبه من الجنايات تمحض، فلما كان
~~وجوب الضمان أخذ (شبها) من أصلين روعي (فيه) (حكم كل) واحد منها.
# 26392 - ألا ترى أن مخالفنا جعله ضمان مال حين اعتبر (فيه) قيمته بالغة
~~ما بلغ، ثم أجله من غير تأجيل اعتبارا بالجنايات وجعله على العاقلة في
~~الصحيح من المذهب. وهذا حكم الجنايات دون الأموال، (وقال في أحد يديه نصف
~~قيمته وهذا حكم الجناية دون الأموال). ولو كان ضمان المال وجب النقصان، قال
~~يجب (نصف) القيمة بالغا ما بلغ. وهذا حكم الأموال، (فثبت) أنه يجوز أن يلحق
~~في حكم واحد بالشبهين.

# ******

PageV11P5490

### || AUTO مسألة 1302
# القصاص بين الحر والعبد وبين العبدين

# وبين الرجال والنساء فيما دون النفس.
# 26393 - قال أصحابنا رحمهم الله: لا قصاص بين الحر والعبد فيما دون
~~النفس، [ولا بين العبدين] ولا بين الرجال والنساء.
# 26394 - وقال الشافعي رحمه الله: يجرى بينهما القصاص.

PageV11P5491

# 26395 - لنا: ما روى قتادة عن أبي نضرة عن عمران بن حصين - رضي الله عنه
~~- أن عبدا لقوم فقراء قطع أذن عبد لقوم أغنياء فأتوا النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقالوا: إنا قوم فقراء، فلم يقطعه (رسول الله) - صلى الله عليه وسلم
~~-. ولا يقال: يحتمل أن يكون القوم لم يطالبوا بالقصاص وكان في PageV11P5492
# الفعل شبهة، لأن هذا تعلق الحكم بغير السبب المذكور، وهذا ترك الظاهر.
# 26396 - ولأن الرق نقص يمنع استيفاء طرف الحر بطرفه، كما لو كان المقطوع
~~ذميا والقاطع عبدا مسلما.
# 26397 - ولأنهما إن اختلفا في القيمة لم يجز أخذ الكامل بالناقص لما
~~قدمناه. ولا يجوز أخذ الناقص بالكامل لأن النص من طريق الحكم يمنع أخذ
~~الناقص بالكامل كاليمين واليسار. وإن تساوت قيمتهما فالتساوي يعلم بالحرز
~~والظن، وما اعتبر فيه المماثلة لم يجز أن يرجع فيها إلى الحرز والظن، كبيع
~~الفضة بالفضة والحنطة بالحنطة.
# 26398 - فإن ms2567 قيل: إذا سرق السارق ثوبا فبلغت قيمته النصاب قطع وإن كانت
~~القيمة بالحرز، وكذلك إذا شهد شاهدان بالقطع فطريق عدالتهما الظن. وإذا
~~أوجبتم على المسلم القصاص بالكافر فطريق ذلك الظن.

PageV11P5493

# 26399 - قلنا: نحن لا نمنع أن كلية الأحكام الشرعية تثبت بالظن كما تثبت
~~بالقطع، وإنما نمنع أن يرجع إلى القطع فيما أخذ علينا به المماثلة.
# 26400 - فلا يلزم على هذا جميع ما ذكروه. على أن السارق نقطعه إذا اتفق
~~المقومون في قيمة ما سرق، وقد يتفق الناس على قيمة عين في الغالب لا يكادون
~~يتفقون على تساوي قيمة عبدين غالبا فكذلك أمر يد الرجل والمرأة.
# 26401 - فلأنهما اختلفا في الأرش فلا يستوفي الأكمل بالأنقص، كاليد
~~الصحيحة بالشلاء.
# 26402 - ولأن يد الرجل والمرأة (تختلف شأنهما في موضوع الآلية) فلا
~~يستوفي الأكمل بالأنقص كاليمين والشمال، يبين ذلك أن يد الرجل تصلح للضرب
~~بالسيف والطعن بالرمح والصنائع، وهذا لا يوجد في النساء غالبا، ومن يوجد في
~~البادية خلاف ذلك ولا يفيد، كما أن اليسار قد يعمل بها بعض الناس كما يعمل
~~بيمينه ولا يعتد بذلك؛ لأنه خلاف الموضوع.

PageV11P5494

# 26403 - احتجوا: بقوله تعالى:} والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن
~~بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص {
# 26404 - قلنا: هذا يتناول الأحرار بدليل قوله تعالى:} فمن تصدق به فهو
~~كفارة له {والعبد لا يتصدق.
# 26405 - احتجوا: بقوله تعالى:} وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به {
# 26406 - قلنا: هذا يقتضي ما أتلف الإنسان (في) نفسه، وإن لك أن تعاقب بما
~~أصبت به في نفسه (إلا الحر)، فأما العبد فلا يملك ذلك، فإن احتجوا بذلك في
~~الرجل والمرأة كان مخصوصا بما ذكرنا.
# 26407 - قالوا: كل شخصين جرى بينهما القصاص في النفس، جرى بينهما في PageV11P5495
# الأطراف السليمة أصله الأحرار.
# 26308 - قلنا: النفس لا تعتبر فيها التساوي في الأرش، ولهذا أجرى بينهم
~~القصاص في النفس ولم يجر بينهما فيما دونها، فأما الحر والحر فتساويا في
~~حقن الدوم وفي أرش الأطراف، فجرى القصاص بينهما في الأمرين، والحر والعبد
~~تساويا في حقن الدم، فجرى ms2568 القصاص بينهما في النفس، وإن اختلفا في أرش
~~الأطراف فلم يجر بينهما قصاص فيها.

PageV11P5496

### || AUTO مسألة 1303
# قطع يدين بيد واحد

# 26409 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا قطع اثنان يد واحد لم يجب القصاص
~~على واحد منهما.
# 26410 - وقال الشافعي رحمه الله: إذا لم يتميز فعل أحدهما من فعل الآخر
~~وجب القصاص عليهما.
# 26411 - لنا: أن الطرف يتبعض في الإتلاف، فإذا اشترك الجماعة في إتلافه
~~ضمن كل واحد منهما جميعه لحق الآدمي، وأصله إتلاف الأموال. لا يلزم إذا PageV11P5497
# اشترك محرمان في قطع طرف صيد، لأن الضمان هنا لحق الله تعالى.
# 26412 - ولأن أرش اليدين تخالف الأرش الواحدة فلم يجز استيفاؤه كاليد
~~الصحيحة بالناقصة.
# 26413 - ولأن اليد ذات أجزاء، فكل واحد أتلف جزءا منها، فلم يجز أن
~~تستوفي جميع يده، كما لو تميز فعلهما.
# 26414 - وليس كذلك إذا قتلا، لأن خروج النفس ليس بمتجزئ، فكل واحد منهما
~~فعل فعلا يجوز أن يكون خروج الروح اتفق عنده.
# 26415 - ولأنهما اشتركا في إتلاف اليد فلم يجب على كل واحد منهما قصاص،
~~كما لو قطع كل واحد من جانب حتى التقى القطعان.
# 26416 - ولأن الجماعة لو وجب عليهم القصاص بطرف واحد استوي أن يتميز
~~فعلهما أو لا يتميز، كالمشترك في إتلاف النفس.

# 26417 - ألا ترى أن أحدهما لو قطع جانب العنق، والآخر من الجانب الآخر
~~حتى التقى القطعان وجب القصاص، فلما لم يجب في اليد مثل هذا الفعل دل على
~~أن القصاص لا يجب وإن قطعوا بضربة واحدة.
# 26418 - احتجوا: بقوله تعالى:} والجروح قصاص {.
# 26419 - قلنا: القصاص المماثلة، واليدان لا ماثلهما يد واحدة.
# 26420 - قالوا: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (العمد قود).
# 26421: قلنا: هذا يقتضي أن يقطع من يد القاطع مثل ما قطع، وهذا ليس
~~بقولكم.

PageV11P5498

# 26422 - قالوا: روى أن رجلين شهدا عند علي ابن أبي طالب - رضي الله عنه -
~~بالسرقة، فأمر بقطعه. ثم عادوا ومعهما رجل آخر فقالا: هذا الذي سرق، وإنما
~~شبهناه، فقال علي - رضي الله عنه -: (لو علمت أنكما تعودتما ms2569 لقطعتكما).
# 26423 - قلنا: هذا على وجه التعزيز بدلالة أنه لم يوقف القطع على مطالبة
~~الخصم، والذي يتعلق باختيار الإمام هو التعزيز، وقد اختلف قول الصحابة في
~~التعزيز، فرأى بعضهم أن يبلغ به الحد، وضرب عبد الله ابن مسعود - رضي الله
~~عنه - التعزيز.
# 26424 - قالوا: كل قصاص وجب للواحد (على الواحد) جاز أن يجب PageV11P5499
# على الجماعة للواحد كالقصاص في الأنفس.
# 26425 - قلنا: الأنفس لا تتبعض في الإتلاف، وكل واحد من المشركين
~~كالمستوفى بجميعها، وليس كذلك الطرف لأنه يتبعض في الإتلاف، فالواحد من
~~المشتركين مستوفى لبعص المتلف لم يجز أن يقتص منه، بيان الفرق بينهما: وأن
~~أحد المشتركين لو قطع من جانب العنق وقطع الآخر من الجانب الآخر وجب
~~القصاص، ولو قطع أحد الشريكين من جانب الزند والآخر من الجهة الأخرى لم يقطع.
# 26426 - قالوا: النفس أعظم حرمة من اليد، فإذا جاز أن يقتل الجماعة
~~بالواحد فلأن يجوز أن يقطعوا بيده أولى.
# 26427 - قلنا: لما عظمت حرمة النفس جاز أن يقتل الجماعة بالواحد، فلا
~~يجوز أن يقطعوا بيده أولى.
# 26428 - قالوا: إن الذي (وجب لأجله) القصاص على الجماعة أنهم لو لم
~~يقتلوا المعنى (هدرت الدماء)، لأن كل واحد قاتل يشرك غيره فيسقط عنه، وهذا
~~المعنى موجود في الأطراف.

PageV11P5500

# 26429 - قلنا: يبطل إذا تميز فعل القاطعين.
# ***

PageV11P5501

### || AUTO مسألة 1304
# القتل شبه العمد

# 26430 - قال أبو حنيفة [- رضي الله عنه -]: شبه العمد (القتل) بما ليس
~~بسلاح ولا يجري مجراه في تفريق الأجزاء.
# 26431 - وقالا: هو أن يتعمد الضرب بما لا يقتل غالبا، فأما إذا اعتمد
~~الضرب بما يقتل في الغالب فهو عمد.
# 26432 - (وبه قال) الشافعي رحمه الله PageV11P5502
# 26433 - لنا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب يوم فتح مكة، فقال
~~في خطبته: ((ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا فيه مائة من الإبل))
~~وذكرى الطحاوي: ((ألا قتيل الخطأ العمد بالسوط فيه مائة من الإبل)) فوجه
~~الدلالة: أنه PageV11P5503
# (جعل) قتيل العصا خطأ العمد، ولم يفصل بين العصا الكبير.
# 26334 - فإن قيل: المراد ms2570 به (الصغير)، فلهذا قرنه بالسوط.
# 26435 - قلنا: لو أراد الصغير لاقتصر على السوط. فلما ذكر السوط الذي لا
~~يقتل في الغالب ثم ذكر العصا الذي يختلف دل على أنه أراد العصا الكبير، حتى
~~يكون (الجمع) بينها وبين السوط معنى. بيان ذلك: أنه جعل [القتل] بهذه الآلة
~~عمد الخطأ، ولم يفصل بين أن [يكرر] بها الضرب أو لا [يكرر]. (فدل) أن من
~~كرر الضرب بالسوط حتى قتل فهو عمد.
# 26436 - فإن قيل: معنى خطأ العمد أن يكون اعتمد الضرب (وأخطأ) في الآلة.
~~وهذا لا يكون في الآلة التي لا تقتل في الغالب، فأما إذا كانت مما تقتل في
~~الغالب فلم يوجد معنى الخطأ.
# 26437 - قلنا: هذا اسم شرعي لا تعرفه أهل اللغة، وإنما تعرف العرب العمد
~~والخطأ، فأما اجتماع الأمرين في فعل واحد ما (يقع منه). فلا يجوز أن يرجع
~~في تفسيره [إلا] إلى قول [صاحب] الشرع.
# 26438 - فإن قيل: قوله: ألا إن (قتيل) خطأ العمد (قتيل) السوط PageV11P5504
# (يدلان) أن من جملته (القتيل) بالسوط والعصا (خطأ) عمد. وليس في اللفظ ما
~~يدل على أن كل قتيل بالسوط فهو عمد خطأ. (ومخالفكم) لا يمنع أن يكون من
~~جملة القتل بالسوط عمد الخطأ.
# 26439 - قلنا: هذا خبر روى (ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا
~~بفتح اللام. وهذا بدل، والبدل إما أن يكون هو المبدل) نفسه، كقولك: رأيت
~~زيدا أبا عبد الله، أو يكون بعضه، كقولك: رأيت (زيدا وجهه، وهذا يفيد أنه
~~مثل الأول أو أخص منه.
# 26440 - ولو صح ما قالوه) لكان البدل أعم من المبدل.
# 26441 - وهذا لا يصح ولأن البدل يفيد الإضراب عن الأول تقول:

PageV11P5505

# رأيت زيدا وجهه. وكأنك قلت: وجهه. فيصير تقدير الخبر: إلا أن (قتيل)
~~السوط. قلنا: هذا لم ينقل ولا روي (ولا يصح). وأيضا إن قوله: «فيه مائة من
~~الإبل» جملة مبتدأ وخبر (وهي) خبر المبتدأ الأول.
# 26442 - والراجع منها (الهاء التي في الخبر، وهو قوله: «فيه»، ولا يصح أن
~~يكون الرواية «قتيل السوط»، لأن هذا ms2571 كأن يكون خبر المبتدأ والراجع منه)
~~غيرهما.
# 26443 - والراجع من الخبر الثاني في قوله: «فيه مائة من الإبل». ولا يصح
~~أن يكون (للمبتدأ) خبران الراجع من أحدهما ظاهر من الأمر عين الظاهر.
# 26444 - لأن القياس يمنع ذلك. وإنما جاء عن العرب: هذا (حلو حامض)،
~~والراجع من الخبرين غير ظاهر. فلا يجوز أن يثبت ما يخالف القياس غير ما جاء عنهم.
# 26445 - فإن قيل: قوله: «قتيل السوط» نكرة مضافة إلى معرفة. والنكرة إذا
~~أضيفت إلى معرفة صارت معرفة، فتتناول قتيلا (واحدا) ولا تقبل الاستغراق.
# 26446 - قلنا: هذا (إذا) أضيف إلى اسم (علم) مثل قولهم: قتيل زيد. فأما
~~إذا لم (يضف) إلى اسم علم، فإنه لا يصير (معرفة) ويفيد PageV11P5506
# الاستغراق
# 26447 - وبدل عليه الحديث النعمان بن بشير [- رضي الله عنه -] أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «كل شيء خطأ إلا السيف وفي كل خطأ أرش».
# 26448 - وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «(لا قود) إلا
~~بحديده».

PageV11P5507

# 26449 - وروي عن علي (- رضي الله عنه -) أنه قال في شبه العمد: «(الحد
~~فيه) بالعصا والقذفة بالحجر» وهذا اسم لا تعرفه العرب، وإنما (يثبت)
~~بالشرع. فالظاهر أن تفسيره عن صاحب الشريعة.
# 26450 - ولأنه قتيل بما ليس بسلاح ولا يجرى مجرى السلاح في تفريق
~~الأجزاء، فصار (كالقتيل) بالعصا الصغير.
# 26451 - ولا يلزم إذا أحرقه بالنار، لأنها تفرق (الأجزاء) كالحديد. ألا
~~ترى أن المحدود يفرق التأليف بلطافته، والنار ألطف من المحدود وهي تفرق
~~الأجزاء. ولا يلزم إذ قتله بحديد مثقل، لأن الطحاوي روى [عنه] في شروطه:
~~أنه لا PageV11P5508
# قصاص فيه كالجر. على الرواية الأخرى: الحديد نفس السلاح (بدلالة قوله)
~~تعالى:} وأنزلنا الحديد فيه بأس شديد {.
# 26452 - ولأن القتل حصل، فما لا (يقع) به (الذكاة) فأشبه (السوط) الصغير.
# 26453 - ولا يلزم [النار] لأن الذكاة (بها) عندنا إذا وضع النار على مذبح
~~الحيوان حتى ينشق.
# 26454 - ولأن القصاص [لو] (وجب) [بهذه الآلة] لم يجز [التأديب بها]
~~كالسيف. فلما (جاز) [التأديب] بالسوط والعصا دل (على) أن القصاص ms2572 لا يتعلق به.
# 26455 - ولأن القصاص لو جاز بهذه الآلة استوي صغيرها وكبيرها كالحديد.
# 26456 - ولأنه قتل تتعلق الكفارة، فلم يجب به القصاص كالقتل بالسوط.
# 26457 - ولأنه قتل يملك الولي المطالبة بالمال من غير رضي القاتل، فلا
~~يتعلق به PageV11P5509
# القصاص لقلة القتل بالسوط.
# 26458 - ولأنه إذا كرر الضرب مات. ولو خرجت الروح بالضرب الأول لم يجب
~~القصاص، فإذا كرر الضرب فقد خرجت الروح من فعلين يتعلق القصاص بأحدهما ولا
~~يتعلق بالآخر، فصار كجراحة الخطأ العمد.
# 26459 - فإن قيل: المعنى في [السوط] أن الآلة لا يتعلق به القتل في قاطع
~~الطريق. فلم نسلم ذلك.
# 26460 - فإن قالوا: المعنى في السوط إباحة (التأديب) وهذا لا يوجد في القتل.
# 26461 - قلنا: عند مخالفنا لا يسقط القصاص، وإنما يسقط القتل. وإن الآلة
~~التي أبيح (بها التأديب) إذا كرر بها الضرب وجب القصاص، فلا معنى للتفريق
~~[بين الآلتين].
# 26462 - ولأن القصاص يعتبر فيه (الفعل) والآلة، ولهذا لو قتل بالسيف لم
~~يجز أن يقتص بغيره بمكان.
# 26463 - القصاص يجوز أن يسقط بمعنى يعود إلى الفعل، كذلك يجوز أن يسقط
~~بمعنى يعود إلى الآلة.
# 26464 - احتجوا: بقوله تعالى:} ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه PageV11P5510
# سلطانا {وهو عام، وقوله تعالى:} كتب عليكم القصاص في القتلى {} ولكم في
~~القصاص الحياة {
# 26465 - قلنا: قد (أجمعوا) أن المراد بذلك قتل العمد المحض الذي لا
~~[شبهة] فيه، وما أجمعوا عليه كالمنطوق به، ولا نسلم أن هذا القتل عمد محض،
~~فلا يصح التعلق بالظواهر.
# 26466 - احتجوا: بما روي أن يهوديا (رضخ) رأس جارية من الأنصار بين
~~حجرين، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يرضخ رأسه.
# 26467 - قلنا: يحتمل أن يكون رضخ رأسها بحجر له حد، وهذا يوجب PageV11P5511
# القصاص عندنا، ويحتمل أن يكون قتل اليهودي حدا لا قصاصا كما قتل
~~العربيين. وقد روى معمر عن أيوب عن أبي قلابة عن أنس [- رضي الله عنه -] أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - رجم ذلك اليهودي. [و] الرجم لا يكون إلا على
~~وجه الحد.

PageV11P5512

# 26468 - وقد ms2573 روى أبو قلابة عن أنس [- رضي الله عنه -] أن اليهودي قتل
~~الجارية وألقتها في (قليب) ثم رضخ رأسها. فيحتمل أن يكون الفعل الأول بآلة
~~يقتص بها (فبلغ) بها حدا لا [تعيش] من مثله ثم رضخ رأسها.
# 26469 - احتجوا: بما روي في حديث حمل بن مالك [- رضي الله عنه -] قال:
~~كنت بين جاريتين، فضربت إحداهما الأخرى بمسطح خيمة، فألقت جنينا ميتا وماتت
~~فقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالقصاص على القاتلة وبالغرة على
~~العاقة.
# 26470 - قلنا: قد اختلفت الرواية في هذه القصة، فروى إبراهيم عن PageV11P5513
# عبيد بن نضلة عن المغيرة بن شعبة - رضي الله عنه - أن امرأتين اقتتلتا،
~~فرمت إحداهما صاحبتها بعمود فسطاط فأصاب بطنها فألقت جنينا وماتت، فقضى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بغرة الجنين ودية المقتولة على عصبة
~~القاتلة.
# 26471 - وروى يونس (عن) ابن شهاب عن سعيد بن المسيب PageV11P5514
# وأبي (سلمة) عن أبي هريرة
# 26472 - رضي الله عنه - هذا الحديث بعينه, وروى شعبة عن قتادة عن أبي
~~المليح عن (حمل) بن مالك ابن النابغة الهذلي أنه قال: كنت بين امرأتين
~~فاقتتلتا، فرمت إحداهما صاحبتها بحجر فألق جنينا ميتا (وماتت)، فقضى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بغرة الجنين ودية المقتولة على عصبة القاتل.
~~وإذا (اختلفت) الأخبار لم يصح الاحتجاج بهذه القصة
# 26473 - وقولهم: إن خبر حمل بن مالك أولى بالقبول لأنه (زوج PageV11P5515
# المرأتين)، فقد روينا عنه مثل قولنا. وعلى أن الخبر إن كان إيجاب الدية
~~فهو دلالة لنا، (لأن) عمود الخيمة (يقتل) غالبا.
# 26474 - وقد أوجب (- صلى الله عليه وسلم -) فيه الدية. وإن كان أصل الخبر
~~إيجاب القصاص، فلا دلالة فيه لمخالفنا. لأنه يحتمل أن يكون محدودا أو يكون
~~على رأسه حديد، وحكاية الفعل إذا احتملت وجهين سقط التعلق بها.
# 26375 - قالوا: الآلة لو قتل بها قاطع الطريق وجب (عليه) القتل بها، في
~~غير قطع الطريق جاز أن يجب عليه القتل بها، أصله الحديد.
# 26476 - قلنا: القتل في قاطع الطريق (لا) يثبت على وجه القصاص. وإنما
~~(يثبت) ms2574 حدا بدلالة أن الإمام يستوفيه وإن (لم) يطالب الولي، (فذلك) لم
~~تعتبر فيه الآلة.
# 26477 - ولأن الحكم المتعلق بقطع الطريق مغلظ، بدلالة أن أخذ المال في
~~غير قاطع الطريق أكثر [عقوبته] قطع طرف واحد، وأخذ المال في قطع الطريق
~~يقطع به طرفان، كذلك لا يمنع أن يغلظ القتل فيجب في قاطع الطريق القتل مع
~~اختلاف [الآلات]، ولا يجب في غير قاطع الطريق إلا إذا قتل بآلة مخصوصة،
~~والمعنى في الحديد أن القصاص لما وجب بجرحها استوي صغيرها وكبيرها، ولما لم
~~يجب القصاص إذا قتل بصغير الآلة فيما سوى الحديد، كذلك بكبيرها.
# 26478 - وإن شئت قلت: الحديد [آلة] يقع بها [الذكاة]، فجاز أن يجب بالقتل
~~بها القصاص. وغير المحدود لا يقع به الذكاة، فلا يجب القتل (به) القصاص.

PageV11P5516

# 26479 - و (قالوا): الحجر آلة يتعلق بها (قتل) في حق الله وهو الرجم،
~~فجاز أن يتعلق بها القصاص كالسيف.
# 26480 - قلنا: الحجر قد يتعلق بها القصاص عندنا (إذا) كان له حد، ولا
~~يتعلق إذا لم يكن له حد، قد شرع الرجم بهما، (كما أن) عند مخالفنا قد شرع
~~القتل بصغير الحجر وكبيره، والقصاص يجب في كبيره ولا يجب في صغيره، والمعنى
~~في السيف أن الجرح يقع بمجموع أجزاء حده، وكل (حرف) منها لو انفرد القتل به
~~تعلق به القصاص، كذلك إذا قتل بجملته، والحجر يقع به الضرب بمجموع (أجزائه)
~~لو حصل القتل بقليلها لم يجب به القصاص، فلم يجب به القصاص (لذلك، والحجر
~~يقع في كلها.
# 26481 - بيان ذلك: أن القاتلين إذا اشتركوا، كل واحد لو انفرد وجب عليه
~~القصاص، وجب) على جماعتهم القصاص. ولو اشتركوا وفيهم من لو انفرد بالقتل لم
~~يجب عليه القصاص، لم يجب على جماعتهم قصاص كالخاطئ والعامد.
# 26482 - قالوا: آلة يقصد بها القتل، فجاز أن يجب بها القصاص كالمحدود.
# 26483 - قلنا: المعتبر في وجوب القصاص القصد إلى الضرب، فلا معنى لاعتبار
~~القصد إلى القتل.
# 26484 - ولأن الذي يقصد به القتل هو المحدود، ومتى لم يقصد تعجيل القتل
~~عدل ms2575 عن المحدود إلى غيره. ولأن المحدود يعمل في الظاهر والباطن، ولهذا لو
~~جرحه به جراحة لا تقتل في الغالب وجب القصاص، وأما الحجر فيعمل في الظاهر
~~دون الباطن، ولهذا لا يجب القصاص بصغيره.

PageV11P5517

# 26485 - قالوا: كما لو قتل وجب القصاص إذا قتل (بثقله)، وجب القصاص
~~كالحديد.
# 26486 - قلنا: قد دل الطحاوي أن القتل بالحديد لا يجب به القصاص، وهذا هو
~~الصحيح من قول أبي حنيفة [رحمه الله]. ويبطل هذا بالسوط المحدد لو قتل بحده
~~وجب القصاص، ولو ضرب (بغير) حده لم يجب القصاص، والمعنى في الحديد ما قدمنا.
# 26487 - قالوا: أحد نوعي القصاص [فاستوي فيه] القتل (بالمحدد) وغيره كما
~~دون النفس.
# 26488 - قلنا: [إفاتة] البعض بالمحدد والمثقل يحصل على وجه واحد، فوجب
~~القصاص فيها، والقتل بالسيف يخالف القتل بالحجر. ولأن السيف يقطع ظاهرا
~~وباطنا، والحجر يكسر ويهشم، فيعمل في الظاهر دون الباطن. (فلذلك) اختلفا.
# 26489 - قالوا: القصاص صيانة الدماء، فيجب أن يتعلق بجميع الآلات التي
~~يقصد بها القتل.

PageV11P5518

# 26490 - قلنا: لما كان القتل يحصل (بالمحدد) في الغالب وضع (القصاص فيه)
~~دون ما لا يحصل به القتل غالبا.
# ***

PageV11P5519

### || AUTO مسألة 1305
# حكم ما إذا رمى إلى مرتد
# فأصابه السهم بعد إسلامه فمات

# 26491 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا رمى إلى مرتد (فأصابه) السهم بعد
~~إسلامه، فلا ضمان على الرامي.
# 26492 - وقال الشافعي [رحمه الله]: عليه الدية.

PageV11P5520

# 26493 - وقالوا: إذا رمى إلى حربي فأصابه بعد إسلامه، نص في الأم على أن
~~فيه الدية اعتبارا بحال الإصابة.
# 26494 - وقالوا: لو رمى [المحرم] صيدا فأصابه بعد (إحلاله) فلا ضمان، فإن
~~رمى الحلال ثم أحرم فأصابه ضمن، ولو رمى المجوسي ثم أسلم فأصاب السهم يؤكل.
# 264955 - والدليل على سقوط الضمان في [الحربي]: أن الرمي مباح وسبب
~~الجناية إذا أبيح مطلقا لم يضمن ما تولد منه في حق الآدمي، أصله إذا حفر
~~بئرا في داره فوقع فيها إنسان، ولا يلزم إذا رمى إلى صيد، لأن الإباحة ليست
~~مطلقة [فشرط] السلامة. وإذا ثبت في الحربي قسنا عليه ms2576 المرتد بعلة أنه رمي
~~في مباح الدم.
# 26496 - ولأن الرمي كمباشرة الجناية، بدلالة أن التسمية في الذبيحة يعتبر
~~عند الرمي، لأنه موجب للإصابة. ألا ترى أن الرمي إذا وقع لم يكن (بد) من
~~الإصابة PageV11P5521
# (إلا) أن يعترضه مانع (أو) أن يقع رميه في غير الجهة أو يعدل السهم ريح
~~أو حيوان.
# 26497 - ولأن (المباشرة) يقع بحسب اعتماده وقوته، ولهذا لم يجب القصاص
~~(في مسألتنا باتفاق. ولو اعتبر بحال الإصابة يوجب القصاص، وإذا اعتبر بحال
~~الرمي فكأنه جرحه) وهو مرتد ثم أسلم (فسرت) الجراحة.
# 26498 - فإن قيل: لو اعتبر بحال الرمي لكان إذا مات (المرمي) قبل وقوع
~~السهم يجب به الضمان.
# 26499 - قلنا: المعتبر عندنا بحال الرمي إذا اتصلت الإصابة به، فأما إذا
~~مات المرمي قبل ذلك فكأن السهم عدل عنه.
# 26500 - احتجوا: بقوله (- صلى الله عليه وسلم -): «في النفس مائة من
~~الإبل» PageV11P5522
# 26501 - قلنا: معناه في النفس المضمونة، نحن لا نسلم لهم ضمان هذه النفس،
~~لأن الخبر مشترك الدليل، لأنه يقتضي وجوب الضمان إذا رمى (إلى) مسلم فارتد
~~قبل وقوع السهم به، وهذا خلاف قولهم.
# 26502 - قالوا: الإصابة صادفته وهو مضمون، فوجب بقتله الضمان أصله إذا
~~رمى إلى غرض فأصابه.
# 26503 - قلنا: هناك وقع الرمي وهو غير مباح النفس (فضمن) بالإصابة، وفي
~~مسألتنا حصل الرمي وهو مباح، فلم يتعلق به ضمان.
# 26504 - قالوا: الرمي سبب فهو (كالحفر). ومعلوم أن من حفر بئرا فوقع فيها
~~مسلم كان (مرتدا) أو حربيا عند الحفر ضمن، لم يعتبر بحال الحفر، كذلك الرمي.
# 26505 - قلنا: الإصابة في الحفر غير موجبة بالحفر، بدلالة أن الوقوع يكون
~~بفعل الواقع لا بفعل الحافر. وإذا لم يكن موجبا به لم يعتبر حال الواقع عند
~~الحفر. وأما الإصابة فهي موجبة بدلالة أن الرامي كما فعل الاعتماد حتى فارق
~~السهم الوتر، كذلك هو الفاعل للجرح الحادث. فلما كان ذلك موجب فعله اعتبر
~~بحال الفعل دون ما تجدد.
# * * *

PageV11P5523

### || AUTO مسألة 1306
# حكم ما إذا رمى ذميا فأصابه
# السهم بعد إسلامه فمات

# 26506 ms2577 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا رمى ذميا فوقع السهم بعد إسلامه،
~~فعلى الرامي القصاص.
# 26507 - وقال الشافعي [رحمه الله]: الدية.
# 26508 - وهذا مبني على أصلنا في وجوب قتل المسلم بالذمي. فلو لم يسلم حتى
~~أصابه وجب القصاص، فإذا أسلم أولى، وعلى أصلهم يعتبر في القصاص أن يقصد قتل
~~من يكافئه في الدم، وهذا لا يوجد عن الرمي. والمعتبر (عندكم) في القصاص
~~بحال الرمي دون (حالة) الإصابة، فلم يجب القصاص.
# * * *

PageV11P5524

# مسألة 1307
# حكم ما إذا رمى عبدا فأصابه
# السهم بعد عتقه ثم مات
# 26509 - قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله: إذا رمى عبدا فأعتقه مولاه قبل
~~وقوع السهم به وجب قيمته للمولى.

PageV11P5525

# 26510 - وقال الشافعي رحمه الله: ديته لورثته.
# 26511 - لنا: أن المعتبر حال الرمي (على) ما بينا، فصار كما لو جرحه ثم
~~أعتقه. لأن الإصابة موجبة بالرمي، فكأنه قتله وهو عبد.
# 26512 - ولأن الرمي وقع والجناية علة توجب، فلا يتغير ذلك الموجب بعتقه،
~~كما لو رمى عبد نفسه ثم أعتقه قبل الإصابة لم يجب القصاص.
# 26513 - احتجوا: بأن السبب حصل مع الرق والإصابة مع الحرية فصار كمن حفر
~~بئرا فوقع فيها من كان (عبدا عند) الحفر.

PageV11P5526

# 26514 - قلنا: الوقوع قد بينا أنه غير موجب بالحفر، فلا يستند إليه.
~~واعتبر بحال وجوده. والإصابة موجبة بالرمي، فإذا حصلت فكأن التلف حصل
~~بالرمي.
# * * *

PageV11P5527

### || AUTO مسألة 1308
# حكم القود من المكره على القتل

# 26515 - قال أبو حنيفة ومحمد [رحمهما الله]: إذا أكره رجل رجلا على قتل
~~رجل بغير حق، فعلى الآمر القود.
# 26516 - وقال أبو يوسف رحمه الله: لا قود عليه.

PageV11P5528

# 26517 - وبه قال الشافعي رحمه الله.
# 26518 - لنا: ما روي أن [رجلا] أسود بعثه أبو بكر رضي الله عنه مع يعلى
~~بن منية - رضي الله عنه - إلى الشام فعاد أقطع، فقال أبو بكر - رضي الله
~~عنه -: ما شأنك، قال: إن يعلى بن منية اتهمني بسرقة فريضة من فرائض الصدقة.
~~فقال: «لو علمت أنه ظلمك قطعت يده». وروي أنه قال: «لو علمت أنه تعمد ms2578 بذلك PageV11P5529
# لقطعت يده». والأمير (قد) يقطع بنفسه، وقد يأمر بذلك. والأغلب أنه يأمر
~~بقطع (السارق) ولا يباشره، فلما لم يفصل أبو بكر [- رضي الله عنه -] دل على
~~أن القصاص واجب على الأمير الظالم بكل حال.
# 26519 - وروي عن عمر [- رضي الله عنه -] أنه بعث إلى الغزو، فانتهوا إلى
~~ماء في يوم بارد، فأمر أميرهم واحدا منهم أن يخوض في الماء يطلب لهم
~~(مخاضا) في الماء، فأبى الرجل ذلك، فأكرهه الأمير على ذلك، فلما شرع في
~~الماء مات، فكتب إليه عمر: «لولا أن يكون [سنة] لأخذتك به».
# 26520 - وهذا يدل على أن القود عنده على المكره. وقوله: لولا أن يكون (سنة).
# 26521 - لأنه حمل أمره على أنه لم يقصد هلاكه، بل غلب على ظنه أنه يسلم
~~فأسقط القود بهذه الشبهة.
# 26522 - فإن (قيل): عندكم من غرق رجلا لم يجب عليه PageV11P5530
# القصاص.
# 26523 - قلنا: إذا كان من مذهب (عمر) [- رضي الله عنه -] أنه يقتل المكره
~~بالغرق، فلأن يقتله إذا أكره على قتله بالسيف أولى.
# 26524 - ولأن فعل المكره ينتقل إلى المكره فيصير كأنه الفاعل (له)،
~~بدلالة أنه لو أكره على إتلاف مال ضمنه، فصار كأنه المكره أخذ لبد المأمور
~~وفيها (السيف) فضربه بها وإن شئت (قلت): إنه ألجأه بأقوى أسباب الإلجاء
~~(فانتقل فعله إليه.
# 26526 - ومن أصحابنا من احترز فقال: ألجأه بأقوى أسباب الإلجاء) على فعل
~~يصح أن يكون فيه آلة لغيره، فانتقل (فعله) إليه، كما لو أكره على إتلاف المال.
# 26527 - ولا يلزم المكره على الزنا، لأن الإنسان لا يصح في الزنا أن يكون
~~آلة لغيره. ولا يصح أن يكون في القتل (آلة لغيره) بأن أخذ بيده فضرب بها
~~(إنسانا).
# 26528 - ولا يلزم إذا أكره على الطلاق، لأنا قلنا: فعل المكره ينتقل،
~~والطلاق قول وليس بفعل. والفرق بينهما من طريق (المعنى) أن الإنسان يكون
~~فاعلا بيد غيره، ولا يكون متكلما بكلام غيره، (ولهذا) لم ينتقل الطلاق
~~والعتاق إلى المكره.
# 26529 - ولأنه لو أكرهه على قتل من لا يجب بقتله القصاص، كان ms2579 الضمان على
~~الآمر دون المأمور. والقتل بالسيف يجب القصاص فيه على من يجب على قتله.

PageV11P5531

# إذا كان القتل شبه العمد، أصله المباشرة.
# 26530 - ولأن المكره [صرف] المأمور على اختياره، فصار كما له أخذ بيده
~~فضرب بها غيره.
# 26531 - احتج أبو يوسف [رحمه الله] بأن الإكراه [لا] (يؤثر في إباحة
~~الفعل، بدلالة أن المأمور لا يجد له بدا أن يقتل، فلما لم يؤثر في الإباحة
~~دل على أنه لا حكم له، فلم ينتقل الفعل إلى الآمر. وهذا يخالف الإكراه على
~~إتلاف المال، لأن الإكراه) إباحة المأمور بالإكراه فانتقل فعله إلى الآمر.
# 26532 - (قلنا): المضطر إلى طعام غيره قد (أثرت) الضرورة في إباحة
~~الإتلاف ولم (ينتقل) فعله (عنه)، حتى سقط الضمان عنه. ولو أكره المولى رجل
~~على عتق عبده لم يؤثر إكراهه في إباحة [الفعل] و (ينتقل) الفعل عنه حتى لم
~~(يلزمه) الضمان. ويمثله لو أكرهه على إتلاف مال سوى الآدمي حل له إتلافه،
~~وانتقل فعله في سقوط الضمان، فدل على أن انتقال الفعل ليس له تعلق بالإباحة
~~والحظر و [لو] أنه اضطر إلى طعام غيره (حل) له تناوله (ووجب الضمان).
# 26533 - ولو اضطر إلى إتلاف نفس غيره لم يحل له ذلك ووجب الضمان، فدل على
~~أن الإباحة والحظر ليست المؤثرة في إيجاب الضمان وسقوطه. ولأنه يجوز أن PageV11P5532
# يضطر (ولا) تبيحه الضرورة أن يفدي نفسه (بغيره)، وإن وجب القصاص على
~~غيره، كالرمي إذا تترس بغيره فإن جرحه لم يبح ذلك وهو آثم، وإن كان القصاص
~~يجب على الرامي دونه، وكذلك في مسألتنا.
# 26534 - قالوا: الإكراه [سبب] فلم يجب به القصاص كحفر البئر وشهادة الزور.
# 26535 - قلنا: عند أبي يوسف [رحمه الله] المكره يحرم الميراث. (وتجب)
~~عليه الكفارة عنه إذا كان القتل لا قصاص (فيه) فلو كان سببا لم تجب الكفارة
~~ولم يحرم الميراث. ولو كان سببا لم يحل للمأمور و (للمقتول) قتله إذا قويا
~~على ذلك، كما لا يحل (للمشهود) عليه قتل الشهود).
# 26536 - قالوا: الآمر والمأمور قد اشتركا في القتل، لأن ms2580 المأمور مباشر
~~والآمر ملجئ. والمشتركان إذا سقط القصاص عن أحدهما سقط عن الآخر، كالخاطئ PageV11P5533
# والعامد والأب والأجنبي.
# 26537 - قلنا: المأمور آلة وليس بمشارك، بدلالة أنه لا يحرم الميراث ولا
~~يشارك في الكفارة والدية.
# 26538 - قالوا: المأمور قام مقام الآمر، والقصاص لا يجب بما يقوم مقام
~~الغير، كالشهادة على الشهادة.
# 26539 - قلنا: المأمور ليس (بنائب)، لكنه آلة الآمر، والقصاص يجب
~~بالآلات.

PageV11P5534

### || AUTO مسألة 1309
# حكم القود من المكره على القتل

# 26540 - قال أصحابنا رحمهم الله: لا قصاص على المأمور (المكره).
# 26541 - وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله. وقال في القول الآخر: علية
~~القصاص.

PageV11P5535

# 26542 - لنا: أن معه علم ظاهر دل على فقد الاختيار، فصار كمن رمى غرضا
~~فأصاب إنسانا. ولا معنى لقولهم: إن هناك لا مأثم عليه. لأنه لو رمى وهو لا
~~يأمن أن يصيب آدميا فهو آثم ولا قصاص عليه. ولا يلزم إذا قتله للجوع؛ لأن
~~ذلك ليس بعلم ظاهر.
# 26543 - ولأنه معنى يوجب القتل يؤثر فيه عدم (القصد) فوجب أن يؤثر فيه
~~الإكراه، أصله الردة.
# 26544 - ولأن الآمر صرف المأمور بإكراهه على اختياره، فلم يلزم قصاص، كما
~~لو أخذ بيده وفيها سيف فضرب بها.
# 26545 - ولأن فعل المكره المأمور ينتقل إلى الآمر حتى يصير كالفاعل له،
~~بدلالة وجوب القصاص عليه. وبدلالة المكره على البيع. بدليل أنه لو أكره
~~رجلا على قطع يد نفسه، وجب القصاص للمأمور على الآمر. وإذا انتقل الفعل لم
~~يجب القصاص على المأمور، كما لا يجب عليه إذا أخذ بيده فضرب غيره.
# 26546 - فإن قيل: وجوب القصاص على الآمر لا يدل على انتقال الفعل. لكن
~~يدل على أنه مشاركة في القتل فيجب القتل عليهما، كوجوب القتل عندكم على
~~قاطع الطريق و [الردء]، يجب الضمان في الصيد على القاتل والدال.

PageV11P5536

# 26547 - قلنا: الإكراه لو لم [ينقل] الفعل لم يجب على الآمر قصاص، كمن
~~أمر بغير تهديد. وعكسه المكره على إتلاف المال يختص بالضمان ولا يصير
~~كالمشارك. فأما [الردء] فلم ينتقل إليه الفعل، لكنه مشاركه (فيه) [كالردء]
~~في ms2581 الغنيمة. والدال على الصيد يضمنه، لأنه سبب يختص بالإتلاف لا
~~(للمشاركة).
# 26548 - ولأنه سبب ظاهر يمنع لزوم البيع، فمنع وجوب القصاص أصله الجنون
~~والصغر.
# 26549 - ولأنه قتل (ليستبقي) نفسه من خوف القتل، فصار كما لو قصده فقتله دفعا.
# 26550 - فإن قيل: هناك أبيح له القتل، وهاهنا (محظور) عليه (القتل).
# 26551 - قلنا: إذا أكره على قتل عبد الآمر فهو آثم في القتل (ولا) ضمان.
~~ولو أكرهه على الزنا فهو آثم ولا حد عليه عند مخالفنا. والمأمور بإتلاف
~~المال لا ضمان عليه ولا إثم عليه، فدل على أن (الإثم) ليس يتعلق بإيجاب
~~الضمان وإسقاطه.
# 26552 - ولأنه مكره على القتل فلم يلزم قصاص، كالمسلم إذا أكره على قتل ذمي.
# 26553 - ولأن من لا يلزمه القصاص بقتل الذمي لا يلزمه بقتل المسلم أصله
~~الصبي.

PageV11P5537

# 26554 - احتجوا: بالظواهر الدالة على وجوب القصاص (قوله تعالى): {وكتبنا
~~عليهم فيها أن النفس بالنفس} وقوله: {ولكم في القصاص حياة} وقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: (لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث: قتل نفس بغير نفس).
# 26555 - الجواب: أن المراد بذلك القتل العمد بغير شبهة، وهذا غير مسلم في
~~مسألتنا. ولأن الظواهر تدل على وجوب القصاص على القاتل، وقد اختلفنا في
~~القاتل، فعندنا أنه الآمر، وعندهم الآمر والمأمور.
# 26556 - قالوا: قتل من يكافئه لإحياء نفسه ظلما (فلزمه القصاص)، كمن اضطر
~~إلى غيره من الجوع فقتله وأكله. وربما قالوا: توصل إلى استبقاء نفسه بقتل
~~من يكافئه ظلما، فوجب أن يجب عليه القصاص. وربما قالوا: قتله ظلما لاستبقاء
~~نفسه، فكان حكمه كما لو ابتدأ قتله. قالوا: وعلى هذا الجماعة إذا خافوا في
~~السفينة الغرق فألقوا بعضهم في الماء، (و) كمن قصدهم سبع فألقوا إليه أحدهم.
# 26557 - قلنا: قولكم إنه قتل لاستبقاء نفسه ليس بصحيح، لأنه لا يعيش
~~بقتله. وإنما يعيش بأكله. ولأن الجوع لا يؤثر في البيع، بدلالة أن من اضطر
~~إلى طعام (غيره) فلم يتمكن من أخذه منه فابتاعه (نفذ) البيع، ولو أكره على
~~الابتياع لم ينفذ البيع، فدل على ms2582 اختلاف الإكراه والجوع. ولأن الضرورة في
~~الجائع ليس معها علم ظاهر، وإنما يعلم حالة بقوله. والإكراه علم ظاهر يدل
~~عليه فقد الاختيار. وبهذا المعنى (يسقط) ضمان الأموال عن المأمور المكره،
~~ولا يسقط عن المضطر إلى الأكل.

PageV11P5538

# 26558 - فإن قيل: الجوع معه علم ظاهر إذا شاهدناه و (قد) بقي مدة لا يأكل شيئا.
# 26559 - قلنا: هذا يدل على (الجوع) ولا يدل أنه بلغ إلى خوف (حال) التلف.
~~ولأن ضرورة الجوع من فعل الله تعالى، فإذا انضمت إلى فعل القاتل لم يسقط
~~عنه القصاص، كالسراية التي (تنضم) إلى الجراحة. وليس كذلك فعل الآمر، لأنه
~~فعل آدمي. ويجوز أن (ينضم) إلى فعل القاتل فعل (آدمي) (يسقط) عنه القصاص،
~~(كاشتراك) الخاطئ والعامد، وكمن أكره عبدا على قتل عبد نفسه، وكما لو أكرهه
~~على أن يقتل نفسه أعنى نفس الآمر. ولأن المضطر إلى قتل غيره (ليأكله) يقدر
~~أن يدفع ضرورته بدون ذلك، وهو أن يأكل طرفا من أطراف نفسه، فصار كمن قتله
~~وهو يجد غيره، وكما لو قتله دفعا عن نفسه وهو يقدر أن يدفعه بغير القتل.
~~وفي مسألتنا مثله لو قدر على أن يمانع الآمر أو يقتله ولم يفعل وقتل
~~المأمور (وجب) عليه القصاص.
# 26560 - قالوا: قتل عمدا من يكافئه بوجه لا عذر له فيه، فإذا كان من أهل
~~الضمان (كان) عليه القود كما لو قتله ابتداء.
# 26561 - قلنا: لا نسلم أنه غير معذور. هناك (عذر)، إلا أنه لا يبيح، كما
~~أن الجائع معذور وإن لم يستبح الأكل بعذره، ولا نسلم لهم العمد، لأنه
~~(ملجئ). فلا يوصف بالاعتماد. والمعنى في القاتل ابتداء أنه لم (يقارن) PageV11P5539
# فعله ما ينقل حكمه إلى غيره. والمكره (قارن) فعله ما يوجب نقل الفعل،
~~فسقط عنه القصاص كما سقط عنه ضمان الأموال التي أتلفها بالإكراه.
# 26562 - قالوا: كل حكم تعلق بالقتل كما سقط عنه ضمان الأموال المختار
~~(وجب) أن يتعلق بالقتل على الاختيار أصله (المأثم).
# 26563 - قلنا: يبطل باختصاص القصاص بالمباشرة، لأنه حكم يتعلق
~~(بالمختار)، فإنه لا تختص، بل يقتل ms2583 الآمر (بالإجماع). ولأن مأثم القتل لا
~~يستدل [به] على وجوب القصاص، بدلالة القتل شبه العمد وبدلالة الآمر
~~والممسك.

PageV11P5540

### || AUTO مسالة 1310
# حكم ثبوت الدية بغير رضا القاتل في القتل العمد

# 26564 - قال أصحابنا رحمهم الله: موجب قتل العمد القود. ولا (تثبت) الدية
~~إلا بالتراضي.
# 26565 - وقال الشافعي رحمه الله في أحد قوليه: (موجبه القود والدية.
~~والولي بالخيار في استيفاء أيهما (أحب).
# 26566 - وقال في القول الآخر: الواجب القود. وللولي أن يسقطه ويطالب
~~بالدية. فتكون بدلا عن البدل.

PageV11P5541

# 26567 - والدليل على أن (موجبه) القود قوله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن
~~النفس بالنفس}.
# 26568 - وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - (العمد قود). وقال في قصة
~~الربيع.
# 26569 - (كتاب الله القصاص) معناه: حكم الله، فمن زعم أن له موجبا آخر
~~خالف الظاهر.
# 26570 - ولأنه أحد نوعي القتل، فكان له موجب واحد كالخطأ.
# 26571 - ولأنه معنى يوجب القتل، فلم يتنوع موجبه كالردة.

PageV11P5542

# 26572 - ولأنه قتل على وجه الزجر، فكان له موجب واحد كالقتل في قاطع
~~الطريق. ولا يجوز أن يقال: (إن) في هذه المواضع لا يجور أخذ المال
~~بالتراضي، وفي مسألتنا يجوز أخذه بالتراضي. لأن جواز أخذ المال عن الشيء
~~بالتراضي لا يدل على أخذه بغير رضي كالطلاق.
# 26573 - ولأن القصاص يسقط بالشبهة. والمال لا يسقط بالشبهة. فلم يجز
~~اجتماعهما بسبب واحد كالمهر والحد في الزانية المطاوعة.
# 26574 - ولأنه متلف [لمثل]، فلم يجب بإتلافه المثل وغير المثل كالمكيلات
~~والموزونات.
# 26575 - وأما الدليل على إبطال القول الآخر: فلأنه قادر على استيفاء حقه
~~من جنسه بكماله، فلا يجوز الانتقال (إلى غير) جنس الحق من غير تراض أصله
~~الديون.
# 26576 - ولا يلزم إذا قطع يمين رجل ويد القاطع شلاء أو ناقصة الأصابع، أو
~~شجه فاستغرق قرنيه و (جبين) (الشاج [أضيق] كان ضامنا، لما لم يقدر على
~~استيفاء جنس حقه بكماله، وجاز له العدول إلى) بدل يستدرك فيه كمال PageV11P5543
# حقه. بين ذلك: أن القصاص مماثلة، فهو كوجوب الحنطة بإتلاف الحنطة.
# 26577 - فإن قيل: المعنى في المكيل (أنه) لو ms2584 وجد بعض حقه وجب أخذه
~~والانتقال في [بعضه] إلى البدل، كذلك إذا وجد جميع حقه لم يجز الانتقال.
~~وفي مسألتنا إذا كان القاطع ناقص الأصابع فليس له أن يأخذ اليد وأرش الإصبع
~~الفائتة. بل يعدل إلى البدل، كذلك إذا وجد جميع حقه جاز أن يعدل إلى البدل.
# 26578 - قلنا: حق صاحب الطعام في جملة حقه وفي (كل) جزء منه، فإذا وجد
~~البعض فقد وجد حقه.
# 26579 - وفي مسألتنا (القطع) لم يتعلق حقه بكل جزء من اليد، بدلالة أنه
~~لو أراد قطع الأصابع أو بعضها لم يجز. وإنما حقه في القطع من الزند. وفقد
~~الأصابع نقص في ذلك. فقدر على حقه ناقصا. وأما أن يقال: قدر على بعض حقه
~~بكماله (فلا) نسلم ذلك.
# 26580 - ولأن القتل لا يجوز الانتقال عن موجبه إلى غيره إلا بالتراضي
~~أصله الخطأ.
# 26581 - فإن قيل: في الخطأ (يثبت) له (البدل الأدنى) ولا يجوز له
~~الانتقال إلى الأعلى، (يثبت) له الأعلى فجاز أن ينتقل إلى الأدنى بغير تراض.
# 26582 - قلنا: هذا يبطل إذا ثبت له القصاص فقال: أنا أقتصر على قطع الطرف
~~لأبقى [النفس] لم يجز، وإن كان الفعل انتقل من الأعلى إلى الأدنى، (وكذلك
~~في الدية لا يجوز أن ينتقل إلى عبد قيمته بعض الدية إلا بالتراضي، وإن كان
~~انتقل من الأعلى PageV11P5544
# إلى الأدنى) (إلا) أنه من غير جنس حقه، فلم يجز أخذه إلا بالرضا.
# 26583 - احتجوا: بقوله تعالى: {يأيها الذين امنوا كتب عليكم القصاص في
~~القتلى} وهذا خطاب للقاتلين. ثم قال: {فمن عفى له من أخيه شيء فاتباع
~~بالمعروف} فالمعفو هو القاتل، والعافي (هو) ولي المقتول. ثم قال تعالى:
~~{فاتباع بالمعروف} فالظاهر أن الاتباع يقع بمجرد العفو عنه، فمن قال لا
~~يثبت إلا برضاه فقد ترك الآية.
# 26584 - وقال الشافعي [رحمه الله]: حقيقة العفو هو الترك (بغير) تراض.
~~يقال: عفوت عن حقي بمعنى تركته. ويحمل على البذل [مجازا] فلا يترك الحقيقة
~~إلى المجاز.

PageV11P5545

# 26585 - قلنا: إن الشافعي [رحمه الله] عادل في تأويل هذه الآية عن ms2585 الآثار
~~وحقيقة اللغة، فأما الأثر فقد روي عن مجاهد عن ابن عباس [- رضي الله عنه
~~-]: إن بني إسرائيل كان فيهم القصاص لا يجوز قبول الدية، (فأباح الله تعالى
~~للولي قبول الدية) ونسخ ما كان تخفيفا، ولهذا قال الله تعالى: {ذلك تخفيف
~~من ربكم ورحمة} وقال الشعبي: نزلت في حيين كان لأحدهما طول على الآخر،
~~فكانوا يتزوجون نساءهم بغير مهور، فقتل الحي المفضول قتيلا من الحي الفاضل،
~~فحلف الحي الأفضل أن يقتل الرجل بالمرأة، والحر بالعبد، وأن يضاعفوا
~~الجراح.
# 26586 - فاختصموا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: (القتل سواء)
~~فاصطلحوا على الديات بفضل لأحد الحين فضل على الآخر، فقال الله تعالى: {فمن
~~عفى له من أخيه شيء} يعني: فمن فضل له شيء من الديات التي وقع [الاصطلاح
~~عليها] فأتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان. هذا قول السلف في الآية، ولم
~~ينقل عن أحد منهم ما قاله مخالفونا، فوجب المصير إلى الأثر في التأويل.
# 26587 - وأما اللغة، فقوله: {فمن عفى له} لا يجوز أن يكون من عفا PageV11P5546
# (الأثر) إذا درس، (ولا) من عفا أي صفا، كما يقال لك: عفو هذا الشيء أي
~~صفوه. [ولا] من عفا (البنت أو البنين)، (ولا من) عفا الله عنكم، لأنه في
~~جميع هذه الوجوه لا يتعدى فيبني للمفعول به، المرتفع به مفعول به وهو
~~{شيء}، فبقي أن يكون من قولهم: قد عفا فلان فلانا يعفو عفوا، أو (اعتفاه)
~~بقتله إذا (احتداه) وطلب بماله.

PageV11P5547

# 26588 - قال الأعشى:
# [تطوف العفاة بأبوابه .... كطوف النصارى ببيت الوثن]
# 26589 - أراد بالعفاة المحتدين الطالبين، وأحدهم عاف. قال ابن الأنباري:
~~يقال: [أعفيت الشعر] وعفوته: إذا زدت فيه وكثرته.
# 26590 - وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (من أحيا أرضا
~~ميتة فهي له، [وما أكلت العافية فهو له صدقة]) PageV11P5548
# 26591 - من احتدي له شيء من (أجل) قتل أخيه، فعليه إتباع بالمعروف وله
~~أداء إليه بإحسان. (رفع) بالابتداء وخبره محذوف، و [أداء] جملة أخرى من
~~مبتدأ وخبر فقد حذف الخبر منهما، وهما جميعا ms2586 [جزاء] الشرط. وقد جاء حذف
~~الخبر من الجزاء في القرآن، قال الله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو به أذى
~~من رأسه ففدية من صيام} تقديره: فعليه فدية من صيام، وكذلك قوله: {فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدى} (تقديره): فعليه ما استيسر، فأفادت
~~الآية أن الولي إذا بذل له المال فهو مندوب إلى (قبوله).
# 26592 - ونظيره قوله تعالى في المائدة بعد ذكر القصاص: {فمن تصدق به فهو
~~كفارة له} ثم قال: {وأداء إليه بإحسان} بمعني أن الباذل للمال يجب عليه إذا
~~قبل PageV11P5549
# منه أن يؤديه بإحسان. وهذا تأويل موافق (للأثر) ومقتضي اللغة.
# 26593 - وما ذكره الشافعي [رحمه الله] من حقيقة اللغة غلط، لأن العفو
~~الذي هو البراءة والإسقاط، لا يتعدى، فكيف قال تعالى: {فمن عفى له من أخيه
~~شيء} فيرتفع به.
# 26594 - فإن قيل: (نحن رددنا) الكناية في قوله: {فمن عفى له من أخيه شيء
~~فأتباع} إلى مذكور متقدم وهو القاتل، وأنتم رددتم الكناية إلى الولي، (ولم)
~~يجر له ذكر.
# 26595 - قلنا: نحن رددنا الكناية إلى مذكور (لأن تقديره): فمن احتدى له.
~~فالكناية ترجع إلى الولي. (وهو قوله: {فمن}، ورد الكناية إلى أقرب
~~المذكورين أولى).
# 26596 - قالوا: حملتم قوله: {فاتباع} على الندب، ونحن نحمله على الوجوب.
# 26597 - قلنا: خبر المبتدأ محذوف على قولكم وقولنا. لأن تقديرها عندكم:
~~فعليه اتباع، وعندنا: فله اتباع، فتساوينا في ذلك. وأنتم تركتم حقيقة عفا،
~~لأنكم حملتموه على العفو الذي هو الإسقاط. وذلك لا يتعدى من المذكور في
~~القرآن، فتعدى إلى مفعول ارتفع به، وهو قوله: {شيء} ذلك لا يصح إلا في
~~العفو الذي هو الطلب والاحتداء.

PageV11P5550

# 26598 - قالوا: روي أبو شريح الكعبي [- رضي الله عنه -] أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (ثم) أنتم يا [خزاعة] (قد) قتلتم هذا القتيل من
~~هذيل، وأنا والله عاقله، فمن قتل بعده قتيلا فأهله بين خيرتين: إن أحبوا
~~(قتلوا)، وإن أحبوا أخذوا العقل). وروي (إن أحبوا أخذوا الدية).
# 26599 - قلنا: قد روي في هذا الخبر: (وإن ms2587 أحبوا فادوا)، PageV11P5551
# (والمفاداة) لا تكون إلا بالتراضي؛ لأنها مفاعلة.
# 26600 - فإن قيل: نقول باللفظين.
# 26601 - قلنا: الخبر واحد؛ فأصل اللفظ إن كان المفاداة فلا حجة لهم فيه،
~~فلم يصبح إثبات اللفظين عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى يحتج
~~بأحدهما، ولأن قوله: (وإن أحبوا أخذوا العقل) فالعقل عبارة عما (تؤديه)
~~العاقلة، لا يكون في العمد إلا بالتراضي. وإنما يجب عندهم المال على
~~القاتل، وإن كان اللفظ: (وإن أحبوا أخذوا الدية) فحقيقة الدية ما يؤدي،
~~وذلك لا يكون إلا فيما بذله القاتل وأداه. فأما ما PageV11P5552
# (يؤخذ) بغير رضاه في العمد، فهو غصب عندنا فلا نسلم أنه يسمى دية.
# 26602 - قالوا: كل جناية تسقط إلى غير جنس الحق بالتراضي صح أن تسقط إلى
~~جنسها بغير تراضي، أصله: إذا كانت يد القاطع ناقصة الأصابع، وإذا كانت بين
~~قرني (المشجوج) [أوسع] مما بين (قرني) الشاج. وقد احتذوا عن مسألة. وهي:
~~العبد إذا قطع يد مولاه أن يقتص، وليس له أن يعفو على مال؛ لأن هناك لا
~~تسقط الجناية إلى غير جنس الدية بالتراضي، إلا أن العلة تدخل عليها مسألة.
~~وهي من قطع يدي رجل ثم قتله. فجاء الولي فقطع يديه. فقد ثبت له أن يضرب
~~عنقه بعد القطع. فإن تصالحا على مال بالتراضي جاز. ولو عفا الولي بالدية لم يصح.
# 26603 - فإن قالوا: هذه الجناية كان له أن يعفو عنها على مال. وإنما سقط
~~ذلك باستيفائه اليدين.
# 26604 - قلنا: هما جنايتان مختلفتان عندكم، فإذا استوفى أحدهما لم يتعين
~~حكم الأخرى، والمعنى في الأصل أن صاحب الحق (تعذر) عليه استيفاء حقه من
~~جنسه بكماله، فلم يجز له العدول عنه بغير تراض.
# 26605 - (قالوا): (لم) يتعذر استيفاء كل حقه. وإنما تعذر بعضه.

PageV11P5553

# فيجب أن يأخذ الموجود وعوض المعدوم يقدر، كمن وجد بعض طعامه.
# 26606 - قلنا: قد بينا أن الأصابع ليست حقه، وإنما حقه قطع الزند،
~~والأصابع صفة لليد فلم [يتعذر] شيء من حقه بتمامه: وأما الحنطة، فكل جزء
~~منها حقه. وأما (المشجوج). فقد (ثبت) (له) ms2588 مقدار من الشجة يستوفي مثله
~~يجاوز ما بين قرني الشاج. (وفي ذلك من) الشين أكثر مما لحقه. وإن اقتصر على
~~ما بين (قرنيه) لم يجز أن يأخذ معه أرشا للفضل، لأن صغر العضو (وكبره) لا
~~يتقوم في الأرش، فإن هذه في القصاص (في الشجاج).
# 26607 - قالوا: قادر على إحياء نفسه ببذل بدل الحق، فصار كالمضطر (إذا)
~~بذل له الطعام بثمن مثله.
# 26608 - قلنا: يبطل بمن قطع اليدين ثم عفا (على) مال، لم يلزم القاتل
~~بذله. وإن كان يقدر على إحياء نفسه. وكذلك يبطل إذا عفا على (غير) جنس
~~الدية. وإن (عفا) على أكثر من الدية.
# 26609 - فإن قيل: هذا طلب أكثر من بدل (حقه).

PageV11P5554

# 26610 - قلنا: الدية ليست ببدل عن القصاص. وإنما هي بدل النفس. ولأن
~~الطعام طرد مسألتنا.
# 26611 - لأن صاحب الطعام لو بذله لم يجب له (بذله) شاء المضطر أو أبي.
~~كذلك في مسألتنا أداء الدية لم يجب بذلها شاء أم أبي. ولأن الطعام يجب على
~~صاحبه بذله لإحياء نفس المضطر. ولا يجب في مسألتنا العفو لإحياء نفس
~~القاتل. فدل على الفرق بين الأمرين.
# 26612 - قالوا: القصاص عقوبة، فلو ثبت المال فيه (بغير) رضا لم يثبت
~~(بالرضا) [كحد] القذف.
# 26613 - قلنا: هذا قياس عكس لا يصح عندكم. ولأن القذف (يوجب) العقوبة ولا
~~(يوجب) المال بوجه، فلم يجز التراضي بالمال، والقتل تارة يوجب المال وتارة
~~القود، وإذا وجب (القود) ثم دخلته شبهة مثل أن يرث الابن قصاصا على الأب
~~سقط القصاص ووجب المال، (فلذلك) جاز التراضي على المال.
# 26614 - قالوا: إذا عفا أحد الشريكين من الدم؛ (وجب) للآخر المال.

PageV11P5555

# ولا يجوز أن يكون وجوبه (لعفو) شريكه، فعلم (أنه) كان واجبا بنفس القتل.
# 26615 - قلنا: بل لتعذر استيفاء حقه من غير إسقاطه، والقاتل من أهل
~~الغرامة، فانتقل الحق إلى المال كما دخلت فيه شبهة.

PageV11P5556

### || AUTO مسألة 1311
# حكم انفراد الولي الكبير باستيفاء القصاص دون الولي الصغير

# 26616 - قال أبو حنيفة (- رضي الله عنه -): إذا كان الدم مشتركا بين
~~(كبير وصغير)، ms2589 فللكبير أن يقتص قبل بلوغ الصغير.
# 26617 - واختلف أصحابنا المتأخرون في العبد المشترك بين الكبير والصغير.
# 26618 - فمنهم من قال: للكبير أن يقتص. ومنهم من قال: لا يقتص.
# 26619 - وقال أبو يوسف ومحمد [رحمهما الله]: ليس للكبير أن يقتص. وبه قال
~~الشافعي [رحمه الله].

PageV11P5557

# 26620 - لنا: ما روي أن عبد الرحمن لما أصاب عليا - رضي الله عنه -
~~(قال): (إن مت فألحقوه [بي أخاصمه عند] الله) فقتله الحسن، وفي ورثته صغار،
~~منهم العباس كان له أربع سنين، وأكثر أولاده كانوا صغارا وهذا بحضرة
~~الصحابة من غير نكير ولا اعتراض. وروي أنه قال للحسن: (أما أنت يا PageV11P5558
# حسن، فإن شئت أن تعفو فاعف، وإن شئت أن (تقتص فاقتص) (بضرية) واحدة،
~~وإياك والمثلة؛ فإني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (نهى) عن
~~المثلة ولو بالكلب العقور).
# 26621 - قالوا: قتله بالكفر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعلي
~~- رضي الله عنه -: (إن أشقى الأولين عاقر ناقة صالح، وأشقى الآخرين من خضب
~~هذه من هذا).
# 26622 - ولأن ابن ملجم اعتقد إباحة دم، ومن اعتقد إباحة ما يقطع في الشرع
~~تحريمه كفر، كمعتقد إباحة الخمر.
# 26623 - [قلنا]: فلا يصح لمن (انتصر ماهية) أن (يتناول) فيما PageV11P5559
# لا يصح على مذهبه. وقد نص على قبول شهادة الخوارج على المسلمين، فدل على
~~(أنه) لم يكفرهم.
# 26624 - ولأن عليا - رضي الله عنه - قال: [اقتله بضرية]، وهذا يدل على
~~أنه ليس بكافر، وإنما يقتل قصاصا. وقال: (لا تمثل به) والمرتد يجوز المثلة به.
# 26625 - وقال للحسن: (إن شئت أن تعفو فاعف) وقال: (إن مت فألحقوه بي) ولو
~~كان كافرا لم (يقف) قتله على شرط الموت. وأما قولهم: إنه كفر باعتماد إباحة
~~قتله. فلو كان كذلك لم يقل (علي) - رضي الله عنه - للخوارج: (لكم علينا أن
~~لا نمنعكم المساجد، ولا نمنعكم حقكم من الفيء). ولأن الكفر إنما يكون
~~باعتقاد ما (يشترك) في معرفة تحريمه الخاصة والعامة.
# 26626 - فأما الخبر الذي احتجوا به، فرواه يزيد بن (خثيم) عن أبيه. وهما
~~لا ms2590 (يعرفان). وخبر الواحد الصحيح لا يقبل في PageV11P5560
# (الإكفار) فكيف الضعيف،
# 26627 - فإن قيل: كان في ورثته كبار فلم يستأذنوا.
# 26628 - قلنا: لم يكن فيهم غائب إلا الحسن، كان بالمدائن قد سار على
~~(مقدمة). فلما أصيب بعث خلفه فحضر. وتولى قتله مع ابن جعفر، ومثلا به، وكان
~~(الحسن) يستغفر الله من ذلك، وحج ماشيا تقاد رواحله. وقد أجمعنا أن القتل
~~لا يجوز إلا برضا الوارث الخاص، (و) الظاهر أنهم (استأذنوا) PageV11P5561
# ولم يخالفوا الإجماع.
# 26629 - فإن قيل: قتله لأنه سعى في الأرض بالفساد (بقتله) الإمام.
# 26630 - قلنا: لو كان كذلك لم يجز العفو. وقد قال للحسن: (إن شئت فاعف)
~~ولأن الساعي في الأرض بالفساد (يقتله) الإمام، والحسن قتله قبل أن يبايعه الناس.
# 26631 - فإن قيل: جواز انفراد الكبير بالقتل يسوغ فيه الاجتهاد، وقد قال
~~به بعض أهل الكوفة وأهل المدينة فلذلك لم ينكروه.
# 26632 - قلنا: لم تجر عادة المجتهدين إذا بدرت حادثة أن يمسكوا عن ذكر
~~الخلاف، وإن كان في مسائل الاجتهاد، وهذا القول يسقط الاحتجاج بفعل الواحد
~~من الصحابة، وترك (إنكار) الباقين عليه.
# 26633 - ولأن القصاص أحد بدلي النفس، فصغر الشريك (فيه) لا يمنع الباقين
~~من الاستيفاء، أصله: الدية.
# 26634 - فإن قيل: المعنى في الدية: أن استيفاء الكبار لحقهم لا يؤدي إلى
~~إتلاف حق الصغار. وفي مسألتنا استيفاء حق الكبار يؤدي إلى إتلاف (حق)
~~الصغار.

PageV11P5562

# 26635 - قلنا: لا يمتنع أن (يثبت) لأحد الشريكين التصرف في حقه، وإن أدى
~~إلى تلف حق شريكه، بدلالة العتق على أصلهم، والعفو عن القصاص على الأصلين،
~~وإسقاط الفسخ لعد الكفاءة عندنا.
# 26636 - (ولأن) القصاص إذا ثبت [ولم يكن يتولى عليه]، جاز لمن يلي ويولى
~~عليه أن ينفرد باستيفائه، أصله: إذا قتل من لا وارث له؛ ثبت القصاص للإمام
~~والمسلمين، ثم ينفرد الإمام بالاستيفاء.
# 26637 - فإن (قيل): الإمام يستوفي بولاية مطلقة، وكذلك لا يستأذن الكبار.
# 26638 - قلنا: لأنه يلي عليه.
# 26639 - فإن قيل: (ذلك) القصاص [منحتم] لا يجوز العفو عنه.
# 26640 - قلنا: لا نسلم أن الإمام يجوز ms2591 له أن يغفو على مال.
# 26641 - ولأن القصاص معنى لا يتبعض، فإذا اشترك في سببه صغير وكبير، جاز
~~أن ينفرد باستيفائه، أصله: النكاح: ولا يلزم العبد المشترك، (لأن) للمولى
~~السبب لا يتبعض. وهو (القرابة). فإذا ألزموا العبد. قلنا: ثبت PageV11P5563
# القصاص (بسبب يتبعض) وهو الملك.
# 26642 - فإذا قيل: النكاح (يثبت) استيفاؤه لكل ولي (على) الانفراد، وليس
~~كذلك القصاص.
# 26643 - لأنه لا يثبت حق الاستيفاء لكل (وارث) على الانفراد.
# 26644 - قلنا: هذا القول يبطل بالقصاص (الثابت) بين الإمام والمسلمين.
~~ولأن عندنا لا فرق بين النكاح (والقصاص. يثبت استيفاء القصاص لكل واحد، إلا
~~أنه لا يجوز أن ينفرد باستيفائه أحد الكبيرين) لجواز أن يكون الآخر عفا،
~~فيسقط حق المستوفى. ومتى كان الشريك صغيرا لم يتصور العفو منه، فجاز للكبير
~~أن يستوفي. ويدل عليه أن القصاص إذا ثبت للأب وابنه الصغير جاز للأب جاز
~~للأب أن يستوفيه، بدلالة أن القصاص أحد بدلي النفس، فإذا ثبت بين الأب
~~والابن جاز للأب الانفراد بالاستيفاء كالدية.
# 26645 - ولأن الأب يلي في حقوق ابنه بنفسه، كما يلي في حقوق نفسه. فإذا
~~جاز أن يستوفي (حق) نفسه، كذلك (حق) ابنه.
# 26646 - احتجوا: بقوله (- صلى الله عليه وسلم -): (من قتل قتيلا فأهله
~~بين PageV11P5564
# خيرتين).
# 26647 - قلنا: هذا في [الأهل] الذين يصح أن يتخيروا القصاص والدية، وهذا
~~في البالغ، فأما الصغير فلا يصح أن يتخير.
# 26648 - قالوا: قود غير [متحتم]، فإذا وجب لعدد لم يملك بعضهم أن
~~يستوفيه، كما لو (كان) كلهم (كبارا).
# 26649 - قلنا: قولكم: (فإذا وجب لعدد)، فإن أردتم [به الوجوب] (فلا نسلم
~~أنه وجب للجماعة، وإنما يثبت للكبار خاصة. وإن أردتم به الاستيفاء) فلا
~~نسلم أن سبب القصاص وجب لهم.
# 26650 - (نسلم) أنه لا يمنع أن (يثبت) سبب الحق [فيساوى] فيه الكبير
~~والصغير، وينفرد الكبير بالاستيفاء (كسبب) ولاية النكاح، والمعنى في الكبير
~~أن أحدهما لا مولى عليه، فلم يجز للآخر أن ينفرد بالقصاص.
# 26651 - وفي مسألتنا أحدهما مولى عليه، فجاز [لمن] يلي أن يستوفي كالقصاص
~~الثابت (للمسلمين) يستوفيه ms2592 الإمام. ولأن (في الكبيرين) يتصور (من) كل واحد
~~منها إسقاط حق الآخر بعفوه، فلا يجوز له أن ينفرد بالاستيفاء، (والصغير لا
~~يتصور منه إسقاط حق شريكه بعفو، فجاز لشريكه أن ينفرد بالاستيفاء) PageV11P5565
# كالإمام. (لما) لم يجز للمسلمين إسقاط حق الإمام من القصاص بالعفو، جاز
~~للإمام أن ينفرد باستيفاء القصاص.
# 26652 - قالوا: لا يخلو (إما) أن يكون القصاص للكبير [أو] للصغير [أو]
~~يكون لهما.
# 26653 - ولا يجوز أن يكون كله للكبير؛ لأنه لو كان كذلك وجب إذا عفا أن
~~يسقط حق الصغير. (فلما انتقل حق الصغير) مالا علم أن الدم بينهما.
# 26654 - ولأن الدم مستحق بالإرث، وهو مشترك كسائر المواريث. وإذا ثبت أنه
~~بينهما لم يجز للكبير أن يستوفيه لنفسه وللصغير، لأنه لا ولاية له عليه،
~~بدلالة أنه لا يستوفي القصاص الذي ينفرد به، ولا يجوز أن يستوفيه لنفسه
~~لأنه لا يملكه.
# 26655 - قلنا: [سبب] القصاص الذي هو الإرث ثبن لهما، والاستيفاء للكبار
~~خاصة كما قدمنا.
# 26656 - ولأنه ليس يمتنع أن يكون الحق لهما، ويملك الكبير أن يستوفي
~~جميعه، وإن كان الصغير لو انفرد بالحق (لم يستوفه) الكبير ألا ترى أن
~~(الأب) في البكر البالغ عند مخالفنا لا يملك التصرف في أموالها، ثم يملك
~~التصرف بإيجاب المهر وقبضه، لأنه ولي [ما] لا [ينفك] عن ثبوت المهر؟.
# 26657 - وعلى هذا، الجد في ترويج الصغير إذا كان الأب رضي على المذهبين,
~~وكذلك العم والأخ إذا زوجا الصغيرة عندنا. وكذلك مسألتنا، يملك أن يستوفي
~~لحق نفسه ما لا ينفك عن حق الصغير [فينتقل] تصرفه في نصيب الصغير تبعا
~~لحقه، وإن كان الصغير لو انفرد بالحق لم يجز للكبير التصرف فيه. وعلى هذا
~~عتق نصيب (أحد) الشريكين (عند مخالفنا) يوجب عتق نصيب شريكه، ولو انفرد PageV11P5566
# الشريك بالعبد لم يملك شريكه التصرف فيه.
# 26658 - قالوا: أحد بدلي النفس، فلا يملك شريك الصغير أن ينفرد باستيفائه
~~كالدية.
# 26659 - قلنا: الدية تتبعض فانفرد الكبير باستيفاء حقه. والقصاص لا يتبعض
~~فيستوفى الكبير حقه ويتبعه حق الصغير، غام ألا ترى ms2593 أن العتق لما لم يتبعض
~~عند مخالفنا، كان استيفاء (أحد) الشريكين (لحقه) يوجب أن يتبعه نصيب
~~الشريك، والبيع لما تبعض لم (يتبع) نصيب أحد الشريكين نصيب الآخر فيه.
# 26660 - قالوا: قصاص مشترك بين كبير وصغير فصار كالعبد المشترك.
# 26661 - قلنا: من أصحابنا من التزم (هذا) وقال: للمولى الكبير أن يستوفي،
~~ومنهم من قال: لا يستوفي.
# 26662 - لأن ولايته لسبب متبعض وهو المال (فتبعض). (بيان) الفرق بينهما:
~~أن ولاية الآخرين في النكاح لما (ثبتت) (لسبب) يتبعض وهو الملك.

PageV11P5567

# مسألة 1312
# حكم استيفاء الوكيل القصاص مع غيبة الموكل عن المجلس
# 26663 - قال أصحابنا رحمهم الله: لا يجوز للوكيل استفاء القصاص مع غية
~~الموكل عن المجلس.
# 26664 - وقال الشافعي [رحمه الله]: في الجنايات (ما يدل) على جواز
~~الاستيفاء. وفي الوكالة: ما يدل على أنه لا يجوز، فمن أصحابه من قال: يجوز
~~قولا واحدا، و [منهم من] قال لا يجوز قولا (واحدا)، ومنهم من قال على
~~قولين.

PageV11P5568

# 26665 - لنا: أنه استيفاء قصاص بوكالة فصار كما لو وكل صبيا.
# 26666 - ولا يلزم إذا كان الموكل حاضرا في المجلس؛ لأن ذلك ليس بوكالة،
~~وإن كان (المالك) استوفى ألا ترى أنهم قالوا: يجوز للوكيل أن يدفع (ثمن
~~الصرف) مع حضور موكله في مجلس العقد، وكأن العاقد دفع بنفسه، وكذلك الوكيل
~~لا يجوز أن يوكل عاقدا وشاهدا.
# 26667 - ولأنه استيفاء قصاص (قام) مقام الغير فصار كما لو شهد به الرجال
~~والنساء.
# 26668 - ولأن القصاص (يورث) فيه الشبهة؛ فلا يجوز أن يستوفي مع الشبهة.
# 26669 - لأنه لا يندرئ بعد استيفائه. ومعلوم أن (الموكل) يجوز أن يكون PageV11P5569
# عفا فسقط القصاص، فلم يصح الاستيفاء مع تجويز ذلك.
# 26670 - ولا يلزم إذا كان الموكل حاضرا.
# 26671 - لأنه لو عفا أظهر العفو، ولم يمكن وكيله القتل ألا ترى أن
~~الإنسان يعفو رحمة للقاتل أو طلبا للثواب، وكل واحد من هذين الوجهين (منع)
~~الإمساك عن إظهار [العفو].
# 26672 - فإن قيل: (فيجب أن) لا يستوفي القصاص مع غيبة الشهود، لأنهم يجوز
~~أن يكونوا رجعوا.
# 26673 ms2594 - قلنا: في إحدى الروايتين رجوع الشهود بعد الحكم لا يسقط القصاص،
~~وعلى الرواية الأخرى: الرجوع لا يصح إلا عند الحاكم.
# 26674 - ولأن الوكيل متصرف بالأمر، فأثر ذلك في استيفاء القصاص كالوصي.
# 26675 - احتجوا: بأن كل حق صحت النيابة فيه بحضرة الموكل كذلك لغيبته،
~~أصله: سائر الحقوق.

PageV11P5570

# 26676 - قلنا: يبطل بثمن الصرف، لا يجوز للوكيل دفعه لغيبة موكله، ويجوز
~~مع حضوره، والمعنى في سائر الحقوق: أن الشبهة لا تمنع [استيفاءها] لإمكان
~~استدراكها بعد الاستيفاء، والقصاص تمنع الشبهة من استيفائه.
# 26677 - لأنه لا يستدرك، وقد بينا أن الوكيل يستوفيه إذا غاب الموكل مع
~~الشبهة. وإذا كان حاضرا استوفاه عن (غير) شبهة، ولأن سائر الحقوق يتوالى
~~وجوبها من جهات مختلفة، فلو وقف استيفاؤها عليه (تعذر) ذلك وبطلت، والقصاص
~~لا يتكرر ثبوته، فإذا وقف (استيفاؤه) على الموكل لم يؤثر ذلك في بطلانه.
# 26678 - قالوا: (وكل) باستيفاء قصاص كما لو وكل حاضرا.
# 26679 - قلنا: هناك لا يستوفيه بوكالة على ما قدمنا، ولأنه لو عفا أظهر
~~العفو، فلم يكن في استيفائه شبهة، وإذا غاب جاز (أن يكون) عفا، فلو استوفى
~~وكيله استوفى مع الشبهة.

PageV11P5571

### || AUTO مسألة 1313
# قتل الواحد بالجماعة

# 26680 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قتل الواحد جماعة فحضروا وطلبوا
~~القصاص، قتل لجماعتهم، ولا دية عليه، وإن حضر واحدا (وطلب) القصاص؛ قتل
~~وسقط حق الباقين.
# 26681 - وقال الشافعي [رحمه الله]: إذا حضروا قتل للأول إن عرف، وكان لكل
~~واحدا من الباقين دية، وإن لم يعلم الأول، أقرع (بينهم الإمام) فقتله (لمن)
~~خرجت قرعته، ووجب لكل واحدا من الآخرين دية.

PageV11P5572

# 26682 - وهذه مبنية على أصلنا (أن) موجب قتل العمد القصاص خاصة. (فإذا
~~قتل) تعذر استيفاء الحق فسقط، وعندهم موجب المال أو القصاص، فإذا قتل سقط
~~القصاص فبقي البدل الآخر، ومبنية على أصل آخر وهو: أن من وجب عليه القصاص
~~[إذا مات سقط القصاص بغير عوض] وعنده تجب الدية، فقلته قصاصا (كموته)، وهذه
~~المسألة ستجيء فيما بعد.
# 26683 - والدليل على أنهم إذا حضروا يقتل لجماعتهم ولم يقتل ms2595 للأول: أن
~~حقوقهم تعلقت بالعين بأسباب متساوية، (فوجب أن يتساووا في الاستيفاء أصله
~~الشفعة.
# 26684 - ومعنى قولنا: بأسباب متساوية) قتل وقتل، كما أن في الشفعة اجتمعت
~~شركة وشركة.
# 26685 - ولأن الجماعة إذا قتلوا واحدا (قتلوا) به، فلما كان الجماعة مع
~~زيادة عددهم مثلا للواحد، كان الواحد أيضا مماثلا لهم، (لأن) ما (قابل)
~~الشيء فلا بد أن يكون الشيء مماثلا له أيضا.
# 26686 - فإن قيل: الابن يقتل بأبيه، والعبد بمولاه، والأب لا يقتل بابنه،
~~ولا يقتل المولى (بعبده).
# 26687 - قلنا: هذا توكيد. لأن الأدنى يماثل الأعلى، والأعلى يماثل
~~الأدنى، (فإذا) كان في مسألتنا الأعلى يستوفى [بالأدنى]، فلا بد أن يستوفى PageV11P5573
# الأدنى بالأعلى.
# 26688 - فإن قيل: (قتلنا) الجماعة بالواحد، لأن خروج الروح لا يتبعض
~~(فكل) واحدا منهم في حكم القاتل، فأما الواحد إذا قتل جماعة، فقد انفرد
~~فعله في كل واحدا منهم عن فعله في الآخر. فلذلك وجب بكل (فعل) معنى منفرد.
# 26689 - قلنا: فكذلك نقول في مسألتنا إن خروج الروح لا يتبعض، فإذا حضروا
~~(وطالبوا) (فكأن) النفس بكمالها [استوفيت] لكل واحدا منهم.
# 26690 - قالوا: إنما قتل الجماعة بالواحد صيانة للدماء، لو لم يفعل ذلك
~~سقط القصاص.
# 26691 - لأن كل من (أراد) قتل غيره يشارك غيره فيه. وفي تغليظ ما يجب في
~~مسألتنا حتى تؤخذ النفس والدية صيانة النفس أيضا.
# 26692 - قلنا: صيانة النفس يكون بقتل القاتل، وقد فعلنا ذلك. فأما الدية
~~فلم توضع للزجر عن القتل. وإنما هي قيمة المتلف، ولهذا يستوفيها في شبه
~~العمد، (ويعزر) القاتل (لنزجره) عن القتل.
# 26693 - ولأن من جاز أن يقتل (بالواحد جاز أن يقتل) الواحد به كالواحد.
# 26694 - ولأن القصاص لم يجب معنى آخر أصله إذا كان القاتل عبدا.

PageV11P5574

# 26695 - فإن قيل: العبد إذا قتل سقط القصاص، ولم يبق محل الدية؛ لأنه لا
~~مال للعبد. فوزانه في مسألتنا: إذا كان القاتل فقيرا يقتل.
# 26696 - قلنا: إذا كان عندنا لا حق في العمد إلا القود، فلا معنى للتفريق
~~بوجود محل المال في أحد الموضعين وتعذره في ms2596 الآخر حتى (يثبت لهم) أن هناك
~~حقا يطلب له محل. وقولهم: إن حق الباقين لم يسقط لكن فقد محله، غلط. لأنه
~~إذا لم يطلب به أولا لا يجوز أن يطالب به في الثاني، فهذا معنى السقوط.
# 26697 - فإن قيل: جنايات العبد وجنايات الحر إذا كانت خطأ لم تتداخل،
~~كذلك العمد.
# 26698 - قلنا: لم نسلم ذلك، لأن جنايات العبد الخطأ إذا اختار المولى
~~الفداء وجب عليه لكل واحدا من أولياء القتلى دية كما يجب في الحر.
# 26699 - ولأن قتل الواحد إذا وجب (بقتل) جماعة لم يجب (بقتله) (مال).
~~أصله: قاطع الطريق إذا وجب بقتله جماعة لم يجب بقتله (مال).
# 26700 - فإن قيل: ابن سريج يقول:

PageV11P5575

# فيه وجهان.
# 26701 - دللنا على ذلك بقوله تعالى: {أن يقتلوا} ولم يوجب غير القتل.
# 26702 - ولأنه قتل لا يصح العفو عنه، فلم يجب معه مال كقتل المرتد
~~والزاني المحصن.
# 26703 - فإن قيل: قتل قاطع الطريق (المغلب) على قتله حق الله تعالى ولهذا
~~[تحتم]، فتداخل الحدود، وأما القصاص فيثبت لحق الآدمي، فلا يتداخل.
# 26704 - قلنا: (حد) القذف عندهم لحق الآدمي ويتداخل إذا كرر قذف واحدا،
~~وكذلك القصاص يتداخل إذا قطع يد رجل فمات.
# 26705 - احتجوا: بقوله (- صلى الله عليه وسلم -): (من قتل فأهله بين
~~خيرتين، إن PageV11P5576
# أحبوا قتلوا، وإن أحبوا أخذوا الدية).
# 26706 - قلنا: إن استدللتم بهذا في ثبوت التخير فهو كلام في مسألة أخرى،
~~وقد سبق الجواب عنه. وإن استدللتم به فيما بعد قتله لم يتناوله (الخبر).
# 26707 - لأنه لا يقال: إن أحبوا قتلوا، وإن أحبو أخذوا الدية (إلا) مع
~~بقاء الحياة.
# 26708 - فإن قيل: الخبر يقتضي ثبوت الخيار بين الأمرين، فإذا قتله أخذ
~~الأول، فقد فات أحد الأمرين، فتعين عليه الآخر.
# 26709 - قلنا: قد بينا أن الدية هو المال المودى، وذلك يكون ببذل القاتل،
~~فكأنه قال: إن أحبوا قتلوا، وإن أحبوا أخذوا ما (بذل) لهم، وذلك لا يكون
~~إلا مع بقاء القاتل الباذل.
# 26710 - قالوا: إذا قتله أحد الأولياء فقد سقط حق الباقين من القصاص ms2597 بغير
~~اختيارهم، فوجب أن ينتقل الحق إلى الدية، أصله إذا عفا أحد الشريكين.
# 26711 - قلنا: لا يصح اعتبار تعذر القصاص بفوات النفس بتعذره (بالعفو)،
~~بدلالة أن العبد القاتل إذا عفا عنه أحد الوليين، انتقل نصيب الآخر مالا،
~~ولو قتله أحد الأولياء سقط حق الباقين، ولأن أحدهما إذا عفا فحق الآخر سلم PageV11P5577
# للقاتل، فجاز أن (يتقوم) عليه، وفي مسألتنا لم يسلم له حق الباقين، وإن
~~أتلف أحد [الشريكين] حقهم (والمقتص منه) ليس من أهل الضمان فلم يثبت المال
~~في تركته، وإن شئت قلت: إن حق الولي لم يكن إلا القصاص عندنا، والسبب إذا
~~حصل غير موجب لضمان مال (لم) يجز أن ينقلب بعد الموت، فيجب المال على
~~الورثة ابتداء، ألا ترى أن المدعى عليه يلزمه اليمين، فإذا امتنع منها صار
~~ناكلا عندنا، ولم يقم يمينه (ويلزمه) المال، فإن مات قبل أن يحلف (تعزر)
~~اليمين (و) لم يقض على ورثته بالمال؟ كذلك هذا.
# 26712 - قالوا: جناية لو كانت على الطرف لم تتداخل، (فإذا) كانت على
~~النفس لم تتداخل كالخطأ. ولأنها جناية إذا كانت خطا لم تتداخل، فإذا كانت
~~عمدا وجب أن لا تتداخل (كالطرف).
# 26713 - قلنا: خرجت هذه العلة أن الجناية على النفس لا تتداخل وإن قتلوه
~~جميعا، فخروج الروح لا يتبعض، (فكل) واحدا كالمستوفي بجميع النفس، وإن قتله
~~واحدا سقط حق الآخر لفوات محله (لا) يقيد القاتل فيها بإيجاب (الديون).
# 26714 - ولأن أصل العلة إن كانت الجانية على الطرف، فلأن المماثلة معتبرة
~~في الأطراف، فلم تقم اليد الواحدة مقام اليدين، ولهذا لم تقطع يدان عندنا
~~بيد واحدة، وأما النفس (فالمماثلة) غير معتبرة فيها، فكما جاز أن يقتل
~~الجماعة بالواحد PageV11P5578
# فتماثل الأنفس نفسه، كذلك يقتل [بهم] ويماثل نفسه أنفسهم.
# 26715 - ولأن الطرف يتبعض في الاستيفاء، فإذا اجتمع على قطع اليد فكأن
~~استوفى بعضها، فلا يقوم مقام يده. وخروج الروح لا يتبعض، فإذا اجتمعوا على
~~القتل فكأن كل واحدا استوفاه على الانفراد، بدلالة (المشترك) في الأضحية.
# 26716 - ولأن الطرف تعلق به حق كل ms2598 واحدا بكماله، بدلالة أن أحدهم إذا عفا
~~استوفاه الآخر، فإن اجتمعوا على القطع فقد قضى بعض حق كل واحدا منهما فيما
~~تعلق به حق الآخر. وهو خيار [القصاص] من الضمان، فصار ذلك مضمونا عليه ببدله.
# 26717 - وإن انفرد (واحدا منهم) بالاستيفاء فقد قضى حقه فيما تعلق به حق
~~غيره، وهو خيار القصاص من أهل وجوب الضمان، فلزمه ضمان البدل، فأما النفس
~~فإذا استوفاها واحدا فقد صار مقضيا لذمته في حال لا يجوز أن يلزم القاتل
~~ابتداء ضمان لم يكن، فلذلك لم يضمن للباقين.
# 26718 - فإن قيل: الميت يجوز أن يلزمه الضمان فيما وجد سببه حال حياته،
~~كمن حفر بئرا فوقع فيها بعد موته إنسان، وكمن باع شيئا فرده المشتري بعد
~~موته بالعيب.
# 26719 - قلنا: هناك (لم) يبتدئ إيجاب ضمان المال، وإنما يستند إلى السبب
~~(السابق وتعلقه به، فذاك السبب يجوز أن يتعلق المال به، وفي مسألتنا لا
~~يجوز أن يبتدئ الضمان، فإن أسندناه إلى السبب السابق)، وهو قتل العمد لم
~~يصح، لأنه غير موجب للمال عندنا، وإن كان أصل العلة الخطأ، فمحله الواجب به
~~الدية، وهي متسعة، (فثبت) حق جماعتهم فيها، ومحل (القصاص) الرقبة، وهي
~~متضايقة (عن الحقوق، فجاز أن يتداخل، بيان ذلك: أن جناية الخطأ إذا تعلقت
~~بمحل لا يتسع لها وهي جناية العبد) تداخلت.

PageV11P5579

# 26720 - قال مخالفنا: للنفس بدلان: القصاص والدية، فإذا تعذر أحدهما وجب
~~الآخر، كمن أتلف على كل واحدا من رجلين [قفيز] حنطة (ووجد) له قفيز واحدا،
~~فإنه يقسم بينهما ويقوم لكل واحدا قيمة نصف قفيز، وإنما كان كذلك، لأن،
~~(للمال) بدلين: المثل والقيمة، لا بدل له إلا القصاص.
# 26721 - قلنا: المال ثبت (بدلا) عن القصاص، ولهذا يجوز أن يصالح على
~~أضعاف الدية وعلى غير جنس الدية مؤجلا، وما ليس بمال إنما ينقلب مالا
~~بالتراضي كالطلاق، أو بتعذر الاستيفاء مع قيام المحل وعدم رضا المستحق،
~~كعفو أحد الشريكين، وهذا لا يوجد في مسألتنا. ولهذا يجب الضمان في الطرف
~~إذا استوفاه بعضهم؛ لأنه قضى به حقا عليه، ms2599 فقام ذلك مقام الرضا، فإذا طلب
~~صاحب الطرف الآخر فكأنهما تراضيا.
# 26722 - قالوا: حقان مقصوران لآدميين، فوجب أن لا يتداخل كالديون.
# 26723 - قلنا: الوصف غير مؤثر؛ لأن الديون لا تتداخل، وإن كانت لواحد
~~نقول بموجبه، لأن القصاص (يتداخل) كما بينا، ولأن محل الديون (الذمة) وهي
~~متسعة، ومحل القصاص الرقبة وهي (تضيق)، فجاز أن يتداخل ما تعلق بها.

PageV11P5580

### || AUTO مسألة 1314
# حكم ما إذا قطع شخص يمين رجلين

# 26724 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قطع يمين رجلين بفعل واحدا أو
~~تقدم أحدهما الآخر، (فحضر وطلبا) القصاص، قطعت يده لهما، (وقضى لهما) عليه
~~بنصف الدية. وإن حضر أحدهما اقتص له، (ويقضى) (للباقي) بالدية.
# 26725 - وقال الشافعي [رحمه الله]: إن علم الأول فله القصاص وللباقي
~~الدية، وإن لم يعلم أقرع بينهما، فقطع (لمن) خرجت قرعته، وقضى للآخر
~~بالدية.
# 26726 - لنا: أن حقهم تعلق باليمين بأسباب متساوية، فلا (يقدم) أحدهما في
~~الاستيفاء: أصله: الشفعة.
# 26727 - ولأن حق كل واحدا ثابت في اليد بدلالة [أنه] لو عاد PageV11P5581
# (فقطعها) لم يجب عليه قصاص، فلم يجز أن يسقط حقه عما تعلق به بالقرعة
~~كالشفعة والغرماء.
# 26728 - ولأن الثاني ساوى الأول في سبب الحق مع بقاء المحل؛ فوجب أن
~~(يستوي) في الاستحقاق كالشفعة. ومعنى سبب الحق: قطع (يد) حر مثله سليمة من
~~غير حق.
# 26729 - احتجوا: بأنه قصاص وجب لرجلين في (عين واحدة)، فوجب أن لا يتبعض
~~في حق كل واحد منهما من القصاص والدية، أصله: إذا قتل رجل رجلين.
# 26730 - قلنا: خروج الروح لا يتبعض، فإذا قتلاه: فكل واحدا استوفى جميع
~~النفس، فلم يجز أن يقضى له [بجزء من] الدية، فأما الطرف فإنه يتبعض في
~~الاستيفاء، فإذا قطع لهما فكل واحدا استوفى بعضه، فجاز أن يقضي له من الدية
~~بقدر ما بقي من جهته.
# 26731 - قالوا: حق (الأول) متعلق باليد، فمنع من (تعلق) حق الثاني، قياسا
~~على الرهن بعد الرهن، والبيع بعد البيع.
# 26732 - قلنا: الثاني يتعلق بالإنفاق، بدليل أنه لو عدا على الطرف فقطعه
~~وقع عن ms2600 حقه، وبدليل أن الأول لو عفا ثبت للثاني القطع، ولو لم يكن القصاص
~~وجب له بنفس الجناية لم يجز أن تثبت في الثاني. ألا ترى أن من كسر سن رجل
~~ولا سن له، ثم نبت له سن، لم يجب (له) قلعها.
# 26733 - ويبطل ما قالوه (بالعبد) إذا جنى ثم جنى، فالجناية الثانية
~~متعلقة وإن كانت الرقبة مشغولة بالأولى، وليس هذا كالبيع والرهن، لأن العقد
~~الثاني لم يصح، فلم يساوى علة الأول. وأما الجناية فهي فعل (يضمنها) تكون
~~مشاهدة, PageV11P5582
# فلذلك ساوت الثانية الأولى.
# 26734 - قالوا: الجناية الواحدة لا توجب القصاص والمال.
# 26735 - قلنا: لم توجب الجناية إلا القصاص. ثم المال ثبت في الثاني لما
~~(ذكرنا أنه) قضي بعض ما عليه مما تعلق به (حق) غيره.

PageV11P5583

### || AUTO مسألة 1315
# حكم ما إذا مات القاتل بعد وجوب القصاص عليه

# 26736 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا وجب القصاص فمات القاتل؛ سقط القصاص
~~بغير عوض.
# 26737 - وقال الشافعي رحمه الله: يجب في ماله الدية.
# 26738 - لنا: أن كل حق يستوفى من الرقبة يبطل بهلاكها، أصله المنافع من PageV11P5584
# الإجارة والوصية بالخدمة والنكاح، ولا يجوز إيجاب الدية
# 26739 - لأن الضمان يجب بهلاك ما هو مضمون على الإنسان كالغضب، ونفسه غير
~~مضمونة عليه، (فلم) يجز أن يلزمه بهلاكها ضمان.
# 26740 - ولأن القصاص وجب عليه فلا يستوفى المال بعد موته كالعبد إذا مات.
# 26741 - فإن قيل: الحق لم يسقط بموت العبد، وإنما تعذر استيفاء الدية
~~لأنه (لا) مال له، فهو كالحر (الفقير).
# 26742 - قلنا: لم نعلل السقوط، وإنما عللنا الاستيفاء، ولا خلاف أنه لا
~~يستوفي.
# 26743 - ولأن الفقير يجوز أن يقال لم يسقط الحق، يجوز أن يظهر له مال،
~~والعبد لا يرجى له مال، فلا بد من سقوط الحق.
# 26744 - ولأن جناية الحر (عمدا) كجناية العبد خطأ، بدلالة أن كل واحدا
~~منهما يستوفي من الرقبة، فإذا كانت جناية العبد تسقط (بموته)، كذلك (جناية) الحر.
# 26745 - ولأنه سبب لوجوب القتل فيسقط بالموت ولا ينتقل إلى التركة أصله
~~المرتد إذا مات. ms2601
# 26749 - ولأن المال لا يخلو إما أن يجب بالقتل أو بالموت، ولا يجوز
~~إيجابه PageV11P5585
# بالقتل، لأنا دللنا على أن قتل العمد (يوجب) القود دون غيره، ولا يجوز
~~إيجابه بالموت، لأن نفسه ليست مضمونة عليه، (فبتلفها) لا يوجب عليه (ضمان).
~~ولأن الموت ينافى ابتداء الضمان،
# 26747 - ولا يلزم حفر البئر، لأن الضمان يستند إلى (الحفر) السابق، وفي
~~مسألتنا لا يستند إلى القتل، لأن دم العمد لا يوجب به مال.
# 26748 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (من قتل له قتيل فأهله
~~بين خيرتين، إن أحبو قتلوا، وإن أحبوا أخذوا الدية)
# 26749 - قلنا: قد بينا أن الدية عبارة عما (يودى)، وهذا لا يكون إلا ببذل
~~القاتل، فكأنه قال: فأهله بين خيرتين: إن أحبوا قتلوا، وإن أحبوا قبلوا ما
~~يودى إليهم، (وهذا) لا يدل أن لهم المطالبة شاء ورثة القاتل أو أبوا.
# 26750 - قالوا: سقط القصاص بغير رضي القاتل، فوجب أن (يؤخذ) المال، أصله
~~إذا عفا أحد الوليين.
# 26751 - قلنا: هناك سلمت النفس له، فجاز أن يلزمه ضمان عوضها، وها هنا لم
~~تسلم له، فلم يلزمه العوض، ويجوز أن تفترق في الأعواض سلامة البدل وغيره
~~كثمن المبيع.
# 26752 - فإن قيل: المضمون يجب بدله سلم له الانتفاع به (أو) لم يسلم PageV11P5586
# بدلالة الغضب
# 26753 - قلنا: العين المغصوبة (مضمونة) في يد الغاصب، فيضمنها سلمت له أو
~~لم تسلم، ونفس القاتل لا يجوز أن تكون مضمونة عليه، (و) نفسه (تكون) في حكم
~~الأمانات (إن) تلفت لم يضمنها، وإن سلم له الانتفاع فيها ضمنها.
# 26754 - قالوا: النفس (متلف) له مثل، فإذا تعذر المثل وجبت القيمة
~~كالمتلفات
# 26755 - قلنا: المتلف له مضمون على المتلف، فإذا تعذر تسليمه وجب العوض
~~عنه، والنفس ليست مضمونة عليه فلا يجب (عليه) بدلها
# 26756 - ولأن ضمان قيمة المتلف يستند إلى الإتلاف، وذلك السبب يجوز أن
~~تتعلق به القيمة، والضمان (في) مسألتنا لو وجب استند إلى القتل، وهو سبب لا
~~يجوز أن يوجب المال على ما قدمنا.

PageV11P5587

### || AUTO مسألة 1316
# حكم الضمان فيما إذا ms2602 سرى القصاص في الطرف إلى النفس

# 26757 - قال أبو حنيفة رحمه الله: إذا اقتص في الطرف فمات المقتص منه ضمن
~~المقتص الدية.
# 26758 - وقال أبو يوسف ومحمد رحمها الله: لا ضمان عليه. وبه قال الشافعي
~~رحمه الله.

PageV11P5588

# 26759 - لنا: أنه حق يستوفيه لنفسه على طريق البدل، فكان مضمونا عليه
~~كالديون، فإذا ثبت أنه مضمون وما تولد من قطع فهو مضمون كالجناية المبتدأة.
# 26760 - ولا يلزم المتبرع، لأنه لا يستوفى العمل لنفسه.
# 26761 - ولا يلزم المعلم إذا ضرب الصبي، لأنه إن كان بغير إذن لأب ضمن،
~~وإن كان بأمره لم يضمن، لأنه لا يستوفيه لنفسه، وليس هو على طريق البدل.
# 26762 - ولا يلزم المستأجر إذا ماتت الدابة من ركوبه، لأنه مستوفى لمنفعة
~~نفسه ومنفعة المؤجر حتى يستحق البدل، ولا يلزم المستعير، لأنه لا يستوفى
~~المنفعة على وجه البدل.
# 26763 - ولأنه حق يستوفيه لنفسه لا يقف على إذن [المستوفى منه]، من ملكه
~~خير بين أخذه وتركه، فما تولد منه مضمون عليه (كضربه) لامرأته، ولا PageV11P5589
# يلزم العارية، لأن الاستيفاء يقف على إذن [المالك] المعير.
# 26764 - ولأن الاستيفاء مضمون عندنا وقد أسقطة المالك بإذنه، ولا يلزم
~~الإمام إذا قطع السارق.
# 26765 - لأنه لا يستوفى، (وإنما) الاستيفاء لله، ولأنه (لا) يخير في
~~الاستيفاء، وإنما يجب عليه.
# 26766 - ولا يلزم إذا عزر، (لأن) التعزير لا يستوفيه لنفسه، وإنما
~~يستوفيه للمسلمين.
# 26767 - فإن قيل: الأب إذا ضرب الصبي فليس يستوفى لنفسه، وإنما يضربه
~~لمنفعة الصبي، ومع ذلك عليه الضمان، فلا تأثير للوصف.
# 26768 - قلنا: الأب يستوفيه لمنفعة الصبي (ومنفعة) نفسه فلا تأثير للوصف،
~~لأن له غرض صحيح في تأديب ولده.
# 26769 - فإن قيل: ضرب المرأة [بشرط] السلامة، وهذا قطع مقدر مأذون إذن مطلق.
# 26770 - قلنا: لا نسلم، بل أذن فيه بشرط السلامة، ولهذا لا يقطع في الحر
~~الشديد ولا البرد الشديد.
# 26771 - ولأنه أحد موجبي الجناية فإذا استوفى أكثر من حقه كان مضمونا
~~عليه PageV11P5590
# أصله الأرش.
# 26772 - ولأنه مستوفى على وجه المماثلة، فإذا بان أنه استوفى أكثر ms2603 من
~~المثل ضمن، كالقرض استوفى عوضه أكثر منه.
# 26773 - ولأنه أذن له في استيفاء القصاص، والمماثلة شرط في ذلك، فإذا بان
~~أنه استوفى النفس لم يوجد الشرط الذي تعلق الإذن به، فصار كما لو قتله ولم يقطعه.
# 26774 - فإن قيل: لا سبيل إلى (استيفاء القصاص) على وجه لا يسرى.
# 26775 - قلنا: صحيح، ولكن له (ترك) الاستيفاء، فإذا استوفاه ضمن، كما أن
~~الضارب زوجته أمر بضربها بشرط السلامة، ولا سبيل إلى ذلك، إلا أنه لما كان
~~(له) ترك الضرب فمتى فعله ضمن، وكذلك الجالس في الطريق مأذون له في الجلوس
~~بشرط أن لا (يعني) به إنسان، ولا سبيل له إلى ذلك، لكن له سبيل إلى ترك
~~الفعل، (فما) يتولد منه يلومه ضمانه
# 26776 - ولأن القطع إذا سرى فكان القاطع ضمن النفس، ولا يلزم الإمام إذا
~~قطع السارق، لأنه استوفى القطع لله تعالى، فإذا مات فالله تعالى هو
~~المستوفى للنفس، والنفوس إذا أتلفها الله تعالى لم تكن مضمونة، كذلك إذا PageV11P5591
# صارت مستوفاة لحقه.
# 26777 - قالوا: قوله تعالى: {ولمن انتصر بعد ظلمه فأولئك ما عليهم من سبيل}.
# 26778 - قلنا: المنتصر هو الذي يستوفى مثل ما ظلم به، وهنا قد استوفى
~~لسراية فعله ما لم يظلم به، فلم تتناوله الآية.
# 26779 - احتجوا: بما روي عن سعيد بن المسيب أن عمر بن الخطاب [- رضي الله
~~عنه -] قال [في الذي يقتص] منه ثم يموت: (قتله الحق، فلا دية له). وعن عبد
~~الله بن PageV11P5592
# عمر أن عمر وعليا رضي الله عنهما كانا يقولان في الذي يموت من قصاص: (لا
~~دية له).
# 26780 - قلنا روى إبراهيم عن ابن مسعود [- رضي الله عنه -] أنه قال في
~~الذي يموت من القصاص: (يحط عنه [قدر] جراحته، ثم يكون ضامنا لما بقي). فإن
~~قيل: هذا أيضا (يخالف) قولكم.
# 26781 - قلنا: خالفها في الضمان فلم يثبت (به) الاحتجاج، ثم الكلام في
~~كيفية الضمان كلام في مسألة أخرى، وقد PageV11P5593
# قال عطاء وطاووس وحماد مثل قول أبي حنيفة رحمهم الله.
# 26782 - قالوا: عقوبة مستحقة مقدرة، ms2604 فوجب أن تكون سرايتها غير مضمونة،
~~أصله القطع في السرقة. وربما قالوا: ما لا يضمنه القاطع في السرقة لا يضمنه
~~المقتص، أصله قطع اليد من غير (سراية.
# 26783 - قلنا: القطع في السرقة واجب بقول الله تعالى. فلو ضمن) سرايته PageV11P5594
# كان في ذلك إسقاط ما وجب على الإمام من [الحد]، وذلك لا يجوز، والقطع في
~~مسألتنا (القصاص)، [والأولى هو العفو]، وذلك مندوب إليه.
# 26784 - ولأن القطع في السرقة يستوفى لحق الله تعالى، فإذا تلفت به النفس
~~لم يجز أن يكون مضمونا من حقه، لأن الله تعالى لا يضمن النفوس بالإتلاف.
# 26785 - ولا يجوز أن يضمنه الإمام، لأنه لو ضمن ما يتصرف فيه (للمسلمين)
~~لم ينفذ حكمه، وأما القصاص فإنما يستوفى بحق الإمام، والنفس (يجوز) أن تكون
~~مضمونة عليه بالإتلاف، فكذلك يضمنها إذا بان أن شرط المماثلة لم يوجد.
# 26786 - قالوا: قطع غير مجتهد فيه، (وإذا) سرى إلى النفس لم يضمن كقطع يد
~~المرتد.
# 26787 - قلنا: عندكم قطع يد المرتد محظور، لأن الإمام لا يجوز أن يمثل
~~به، فكيف يصح الوصف، والمعنى في المرتد أن القطع يحصل والنفس مستحقة، فلو
~~قتله لم يضمن، فإذا قطعه قطعا مأذونا فيه فسرى لم يضمن، وليس كذلك ها هنا،
~~لأن النفس غير مباحة، فإذا قطع فسرى جاز أن يضمن.

PageV11P5595

### || AUTO مسألة 1317
# حكم القصاص من شريك من لا يقتص منه لو انفرد

# 26788 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا اشترك الأب والأجنبي في قتل الابن
~~أو حران في قتل عبد أحدهما، فلا قصاص على واحد منهما.
# 26789 - وقال الشافعي رحمه الله: يجب القصاص على الأجنبي وعلى المشارك
~~للمولى. (و) قال: إذا شارك (البالغ) صبي (أو) مجنون ففيه قولان: فرع PageV11P5596
# على عمد الصبي في حكم العمد أو الخطأ، إن شارك العامد في (فعل) غير مضمون
~~مثل أن يجرح نفسه، (ويجرحه أجنبي عمدا، أو يجرح) سبع، أو يجرح الرجل مرتدا
~~ثم أسلم فيجرحه (آخر) ففيه قولان.

PageV11P5597

# 26790 - لنا: أن خروج الروح إذا حكم له بأدنى الأحوال في حق آدمي ms2605 لم يحكم
~~له بأعلاها في حق آدمي آخر، أصله: المجوسي والمسلم إذا اشتركا في الذبح.
# 26791 - ولا يلزم إذا جرحه سبع ثم ذبحه آدمي؛ لأن فعل [السبع] لم يحكم به
~~في حق آدمي، ولا يلزم الحلال والمحرم إذا اشتركا في قتل صيد أنه لا كفارة
~~على الحلال بفعله أدنى الفعلين، [ثم] (يجب على المحرم الكفارة؛ لأنا خالفنا
~~بفعل المحرم أعلى الفعلين) في حق الله تعالى؛ لأنه حق الآدمي.
# 26792 - ولأنه شارك في القتل (من) لا قود عليه بنفس الفعل، فلم يلزمه
~~القصاص كالمخطئ والعامد.

PageV11P5598

# 26793 - قالوا: الوصف لا يصح؛ لأن أبا الحسن الكرخي قال: إن قتل الأب
~~للابن يوجب القصاص ثم يتعذر الاستيفاء فتجب الدية، ولهذا قلتم: إن (الأب)
~~لا يقتل، ولو كان القتل أوجب المال وجب عليه.
# 26794 - قلنا: قال أصحابنا جميعا: إن الواجب بقتل الأب الدية، ولهذا تجب
~~مؤجلة، ولو لم تجب بنفس القتل لم تتأجل إلا بالتأجيل، وأما سقوط القود:
~~نروي عن أبي يوسف [رحمه الله]، ولا يعرف مذهب أبي حنيفة رحمه الله.
# 26795 - وانفرد أبو الحسن صاحبه بأن قال: (إن) قتله يوجب القصاص (ثم) يسقط.
# 26796 - فإن قلنا بقول الجماعة؛ فالوصف صحيح (و) سقط السؤال.
# 26797 - وإن قلنا بقول أبي الحسن؛ فالقصاص يجب (غير) مستقر فيصير كأنه لم
~~يجب، (كما) قال أصحابنا في ملك الوكيل لما لم يستقر صار كأن لم يكن.
# 26798 - فإن قيل: ينتقض برجلين أجاف كل واحد منهما رجلا جائفة، (فعفا)
~~المجروح عن أحدهما وعما يحدث من جراحته ثم مات، فالقصاص واجب على الآخر،
~~وقد شاركه من لا قود عليه بنفس الفعل.

PageV11P5599

# 26799 - (قلنا: الجائفة تقع ووجوب (القصاص) بها مراعى، فإن استقرت ثبت
~~أنها لم توجب القصاص، وإن سرت إلى النفس ثبت أن القصاص وجب بها، فلا يقال:
~~إنه شاركه من لا قود عليه بنفس الفعل).
# 26800 - ومن أصحابنا من منع هذا النقض وقال: لا يجب القصاص على الآخر،
~~(و) احتج بما روى ابن سماعة عن محمد [رحمه الله] في رجل جرح رجلا ms2606 جراحتين،
~~فعفا المجروح عن (إحدى) الجراحتين وما يحدث منها ثم مات، لم يجب على الجارح
~~قصاص، قال: فهذا يدل أنه لا يجب القصاص أيضا في جراحة الرجلين.
# 26801 - قالوا: يبطل بالحربي والمسلم إذا جرحا مسلما عمدا.
# 26802 - قلنا: لا نعرف الرواية في هذا، ويجب أن يسقط القصاص عن المسلم
~~للعلة (التي) ذكرناها.
# 26803 - فإن قيل: المعنى في (الأصل) أن الشبهة وجدت في [الفعل] وفعل
~~أحدهما غير متميز (من) فعل الآخر فلم يجب القصاص على واحد منهما.
# 26804 - وفي مسألتنا وجدت الشبهة في الفاعل لا في الفعل وأحد الفاعلين PageV11P5600
# (متميز) عن الآخر، (فلذلك) لم يسقط القصاص عن أحدهما بسقوطه عن الآخر.
# 26805 - قلنا: (هذا) فرق لا معنى له، لأن المخطئ [وجد] معنى فيه وهو عدم
~~القصد، أوجب ذلك المعنى حكما (لفعله)، وكذلك الأبوة معنى في الأب أوجب
~~بفعله صفة، فاستويا في أن المؤثر وجد في الفاعل، ويوجب ذلك الفعل حكما أو
~~صفة، ولأن ما تؤثر فيه الشبهة [يستوي] أن تكون (الشبهة) في الفاعل أو الفعل
~~أو المفعول، ألا ترى أن الأب إذا وطأ جارية ابنه، فالشبهة في الفعل، (ومن)
~~وطأ جارية مشتركة فالشبهة في المفعول، ثم استوي الجميع في سقوط الحد.
# 26806 - فإن قيل: فعل الخاطئ لو قدرنا وجوده في العامد لم يجب عليه
~~القصاص، لأن الروح تخرج عن عمد وخطأ، وفعل الأب لو قدرناه فصفته من الأجنبي
~~لم تسقط القصاص عنه لأنه عمد محض.

PageV11P5601

# 26807 - قلنا: فعل الأب لو قدرنا وجوده من الأجنبي لصفته لم يجب عليه
~~القصاص، وهو أن يجرحه عامدا جراحتين لا قصاص في إحداهما مثل أن يكون
~~المجروح [قد عفا] من إحدى الجراحتين أو تكون (إحداهما) موضحة استوفاها
~~قصاصا، فأما أن يقدر فعل الأب من الأجنبي ولم يقارنه معنى يؤثر في القصاص
~~فلا يصح، كما لا يصح أن يقدر فعل الخاطئ من العامد لا على وجه الخطأ.
# 26808 - فإن قيل: من أصلكم أن الشبهة المقارنة والطارئة سواء، ولهذا
~~قلتم: إن العين المسروقة إذا وهبت من السارق سقط ms2607 القطع، وإذا ملك المزني
~~بها سقط الحد، [فجاز] أن يكون (العفو عن) أحد (الجارحين) يسقط القصاص عن
~~الآخر كما تسقط الشبهة المقارنة للفعل.
# 26809 - قلنا: العفو عن أحد القاتلين ليس بشبهة، وإنما هو إسقاط للحق،
~~ومن يسقط حقه لم يوجب ذلك شبهة في الفعل، وإذا لم يكن شبهة لم يؤثر، فأما
~~إذا وقع الفعل من أحد الفاعلين غير موجب للقصاص فهو شبهة في حق الآخر.
# 26810 - لأن القصاص لم يجب في بعض النفس، فلم يجب في نفسها، بيان الفرق
~~بين الموضعين: أن رجلين لو قتل كل واحد منهما رجلا انفرد بقتله وولي
~~المقتولين واحد، فعفا عن أحد القاتلين لم يسقط القصاص عن الآخر، ولو عفا عن
~~نصف دم المقتولين سقط عن القاتلين، ولأن الولي يجوز [له] أخذ المال وله
~~استيفاء القصاص، كما لو قتل أحدهما عمدا والآخر شبه عمد.

PageV11P5602

# 26811 - وإن القصاص لم يجب في بعض المتلف (فلم يجب) في نفسه، كما لو جرح
~~نفسه وجرحه أجنبي، (أو) جرحه سبع وآدمي، أو نقول: شاركه في القتل من أجري
~~فعله مجرى الخطأ في سقوط القصاص من جميع الأحوال، فلم يجب عليه القصاص كما
~~ذكرنا، والدليل على هذا الأصل: أن فعل [السبع] وجرح الإنسان لنفسه دون
~~(الخطأ)، بدليل أن الخطأ مضمون وفعل السبع ليس بمضمون، فإذا ترك مشاركة
~~المخطئ (من) القصاص، فمشاركة السبع بالنفس أولى.
# 26812 - احتجوا: بقوله تعالى: {كتب عليكم القصاص في القتلى} وقوله تعالى:
~~{وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} وقوله تعالى: {ومن قتل مظلوما فقد
~~جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل}. وقوله (- صلى الله عليه وسلم -):
~~(من قتل (له قتيل) فأهله بين خيرتين).
# 26813 - قلنا: أجمعنا أن المراد في جميع هذه المواضع كلها عمد محض لا
~~شبهة PageV11P5603
# فيه، فصار ذلك كالمشروط، ولو ذكر ذلك لم نسلم أن هذا عمد محض [فيسقط
~~الاستدلال]، على أن قوله تعالى: {وكتبنا عليهم (فيها) أن النفس بالنفس}
~~يقتضي أن يجب من قتل النفس القتل، قال: يجب القتل والمال، فلم يقل بالظاهر
~~(في) قوله ms2608 [تعالى]: {كتب عليكم القصاص في القتلى} فالقصاص هو المماثلة فلا
~~يجب بقتل الواحد [إلا] (قتل نفس) واحدة،، فمن أوجب القصاص والمال فقد خالف
~~الظاهر، قوله [تعالى]: {فقد جعلنا (لوليه) سلطانا} يقتضي سلطانا واحدا، فمن
~~أثبت السلطان (بالقود) والمال فقد ترك الظاهر، وقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: (فأهله بين خيرتين) يقتضي (التخير) بين القصاص والمال، وعندهم يجمع بين
~~الأمرين في مسألتنا.
# 26814 - قالوا: خروج الروح عن عمد محض مضمون فوجب على (المكافئ) في
~~القصاص قياسا على (الأجنبيين) إذا عفا الولي عن أحدهما.
# 26815 - قلنا: لا نسلم أنه عمد محض، لأن مشاركة من لا (قود) عليه بفعله
~~(شبهة)، فيمنع (ذاك) تمحض العمد.
# 26816 - ولأن قولهم: مضمون (إن) أرادوا به مضمونا بالقود لم نسلم، PageV11P5604
# وإن أرادوا مضمونا بالدية، لم يصح على أصلهم، وإن أبهموا الضمان لم يصح
~~مع اختلاف أحكامه، ولأن قولهم: عمد محض مضمون لا تأثير له.
# 26817 - لأن عند الشافعي [رحمه الله] إذا اشترك الحريي والمسلم في قتل
~~المسلم وجب القصاص على المسلم، (وإن) كان فعل الحريي (مضمونا)، وإذا سقط
~~هذا الوصف انتقضت العلة بمن جرح نفسه (وجرحه) أجنبي، وبمن جرحه آدمي وسبع
~~على الصحيح من المذهب، والمعنى في الأصل أن القصاص تعلق بفعل كل واحد
~~منهما، فسقوطه عن أحدهما بعد ذلك لا يوجب سقوطه عن الآخر.
# 26818 - وفي مسألتنا شاركه في الفعل من لا قود عليه بنفس الفعل، فأسقط
~~ذلك القصاص عنه.
# 26819 - (وهذا) ألزم للشافعي رحمه الله، ولأن عنده الشبهة المقارنة مؤثرة
~~والطارئة لا تؤثر، ولهذا (القول) إن هبة العين المسروقة لا تسقط القطع، ثم
~~اعتبر في مسألتنا المعنى المقارن بالطارئ، وهذا لا يصح، فإن قاسوا بهذه
~~العلة على القاتل الواحد.

PageV11P5605

# 26820 - قلنا: المعنى فيه أن القصاص وجب (عن) جميع النفس، وليس كذلك في
~~مسألتنا، لأن المال وجب في بعض النفس، فلم يجب القصاص في بقيتها.
# 26821 - قالوا: القصاص وضع لصيانة الدماء، فلو (أسقطت المشاركة) القصاص
~~(لقصد) كل إنسان إلى من يشاركه صبي أو مجنون فيسقط القصاص عنه.
# 26822 ms2609 - قلنا: إذا ضرب الرجل بآلة لا يقتص فيها، ثم ضربه بالسيف فمات لا
~~قصاص عليه، وإن جاز أن يتوصل بذلك إلى إسقاط القصاص، لأنه على فعل نفسه،
~~ونعني صفاته أقدر منه على فعل غيره.
# 26823 - وقد حكى المزني [رحمه الله] عن الشافعي [رحمه الله] مناظرة جرت
~~بينه وبين محمد بن الحسن [رحمه الله] في هذه المسألة، قال الشافعي [رحمه
~~الله]: سألت محمدا عن الصبي والبالغ إذا اشتركا في القتل هل يقتل البالغ،
~~قال: لا، لأن الصبي لا مأثم عليه، (فقال له): هذا ينتقض بالأب والأجنبي.
~~إذا اشتركا، وهذا كلام لا PageV11P5606
# يصح، لأنه لا يشتبه على أحد أن هذا ليس بنقض، وإنما هو (عكس)، (فاعتذر)
~~أصحابه من هذا وقالوا: التعليل إذا وقع للجنس انتقض بالعكس.
# 26824 - قلنا: فالشافعي [رحمه الله] سأله عن علة، الظاهر أنه علل لها،
~~فأما الجنس فلم يقع السؤال عنه.
# 26825 - قالوا: يجوز أن يكون الشافعي [رحمه الله] سأله عن الفرق بين
~~البالغين إذا اشتركا، فعفا عن أحدهما، والصبي والبالغ إذا اشتركا، فقال
~~محمد [رحمه الله]: البالغان كل واحد منهما مأثوم والصبي لا (مأثم) عليه.
# 26826 - قلنا: [نقضه] على هذا بالأب والأجنبي.
# 26827 - قلنا: (إن) كان هكذا، فقد احتج محمد رحمه الله بعلتين، فحكى
~~الشافعي رحمه الله إحداهما وسكت عن الأخرى، ثم ذكر النقض على العلة
~~(المسكوت) PageV11P5607
# عنها التي لم يحكها، وهذا غلط في الحكاية وإيراد النقض على علة لم تذكر.

PageV11P5608

### || AUTO مسألة 1318
# حكم ما إذا كان الدم بين شريكين فعفا أحدهما عن القاتل ثم قتله الآخر مع
~~العلم بعفو شريكه

# 26828 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا كان الدم بين شريكين فعفا أحدهما،
~~ثم قتله الآخر مع العلم بعفو شريكه؛ فعليه القصاص.
# 26829 - وقال الشافعي رحمه الله: إن قتل أحد الشريكين قبل عفو الآخر فهل
~~عليه قود، فيه قولان. وإن قتله بعد عفوه، فإن كان (قبل) حكم الحاكم بسقوط
~~القود، ففيها قولان.
# 26830 - لنا: أن أحدهما لما عفا فقد سقط حق الآخر من القصاص، فإذا قتله PageV11P5609
# الآخر ms2610 مع العلم بالعفو كان كما لو قتله بعد الحكم.
# 26831 - ولأن عفو الشريكين لما أسقط القصاص وأوجب القود على القاتل إذا
~~حكم الحاكم، وكذلك إذا لم يحكم، كأن عفا بنفسه ثم قتل.
# 26832 - ولأن أحدهما إذا عفا انتقل نصيب الآخر [مالا فصار] كمن له دين
~~على آخر (قتله)، وإن شئت قلت: (إن) الجناية بعد العفو موجبها المال، فصارت
~~كجناية الخطأ، ومعلوم أن ولي الخطأ لو قتل وجب عليه القصاص، كذلك هذا.
# 26833 - احتجوا: بأن سقوط القصاص بعفو أحد الشريكين مختلف فيه؛ لأن عثمان
~~البتي يقول: لا يسقط القصاص. فإذا لم يحكم حاكم بسقوط القصاص فقد قتل مع
~~الشبهة.

PageV11P5610

# 26834 - قلنا: خلاف البتي غير محتج به، والإجماع بخلاف. ثم يبطل هذا إن
~~أمسك رجلا على قتل آخر، ثم إن الولي قتل الممسك، فإن القصاص يجب عليه.
# 26835 - وكان مالك رحمه الله يقول: إن القصاص يجب على الممسك. ولا يعتبر
~~في ذلك الحكم.

PageV11P5611

### || AUTO مسألة 1319
# حكم ما إذا قطع يد رجل من الزند ثم جاء آخر فقطع الذراع من المرفق قبل
~~اندمال الجرح الأول ثم مات المقطوع

# 26836 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا قطع يد رجل من الزند، ثم جاء آخر
~~فقطع الذراع من المرفق، ثم مات المقطوع؛ فعلى الأول القصاص في اليد، وعلى
~~الثاني القصاص في النفس.
# 26837 - وقال الشافعي رحمه الله: يقتلان جميعا.

PageV11P5612

# 26838 - لنا: أن الموت حصل وليس للجرح الأول أثر في النفس، فلم يجب
~~القصاص في النفس على الأول: أصله: إذا اندمل الجرح الأول.
# 26839 - ولأنه إذا اندمل جاز أن يتبعض فيموت لسرايتها وباتصال الألم
~~منها، وإذا زال موضع الجراحة لم يعد أبدا، فإذا لم يجب القصاص إذا قطع اليد
~~بعد البرء فهذه أولى. ولا يلزم إذا ضربه رجل بعصا وآخر بسيف فمات منهما أن
~~القصاص عليهما، وإن كان الضارب بالعصا لا أثر لفعله، لأنا لا نسلم هذا، بل
~~نقول: إن الضرب بالعصا لا يوجب القصاص وإن كان له أثر.
# 26840 - فإن قيل المعنى في الاندمال أن ms2611 الألم زال، فحص [التلف] من ألم
~~الجرح الثاني، وفي مسألتنا لم يزل الألم.
# 26841 - قلنا: قد يندمل الجرح والألم في النفس بحاله، بدلالة أنا نشاهد
~~المجروح بعد اندمال الجرح متغير اللون والجسم، ولو كان الألم قد زال عاد
~~إلى حالته الأولى من غير (تغيير).

PageV11P5613

# 26842 - ولأن القطع إذا حصل وصل الألم إلى النفس، وذلك الألم غير موجب
~~للتلف، بدلالة أنه لو أوجب التلف مات في الحال، وإنما السراية تكون باتصال
~~الألم إلى أن تتكامل في النفس فيتلف، واتصال الألم لا يجوز أن يكون مع زوال
~~محله، كما لا يكون النماء في (الأغصان) مع جفاف أصلها، فلم يبق إلا أن يكون
~~التلف مع القطع الثاني، فوجب القصاص به خاصة.
# 26843 - فإن قيل: محل القطع وإن زال فالألم في النفس بحاله، ثم ينضم إليه
~~ألم القطع الثاني فمات منهما.
# 26844 - قلنا: وجود الألم الذي لا جرح معه لا يتعلق به قصاص، كما لو آلمه
~~بالكلام.
# 26845 - فإن قيل: يبطل بمن جرح رجلا جراحة ثم جاء آخر فقور اللحم من مكان
~~الجراحة حتى زال محل الجرح الأول.
# 26846 - قلنا: هذا مثل مسألتنا يجب القصاص على الثاني، والأول لا قصاص عليه.
# 26847 - احتجوا: بأنه جرح لا يمنع جرحا بعده، فلا يقطع حكم جراحة قبلة.
# أصله: إذا قطع اليد الأخرى. ولأنهما قطعان لو كانا من طرفين كانا قاتلين،
~~فإذا كانا في طرف واحد كانا (قاتلين) كما لو قطع إصبعين.
# 26848 - قلنا: إذا قطع كل واحد طرفا، فالتلف حصل ومحل؛ الجناية الأولى
~~بحاله لم ينقطع اتصال الألم منه، فحدث الموت منهما، فكان القصاص عليهما.
# 26849 - وفي مسألتنا زال المحل الأول، فلم يجز يتصل الألم منه، فلم يبق
~~إلا أن يكون التلف من الجرح الثاني، فوجب عليه القصاص.
# 26850 - فإن قيل: القطع الأول قد حصل الألم منه في القلب والدماغ، ولم
~~يزل ذلك بالقطع الثاني.
# 26851 - قلنا: ذلك الألم غير موجب للتلف، وإنما كان موجب التلف بالاتصال،
~~ويستحيل أن يتصل الألم من غير محل.

PageV11P5614

# 26852 - قالوا: لا ms2612 يمتنع أن يزول محل الجناية ولا يزول ألمها، كما أن
~~التنور إذا سجر ثم أخرج الجمر منه بقيت الحرارة وإن زال ما كان يتولد منها.
# 26853 - قلنا: النار أجزاء لطيفة لا يقدر الإنسان على إخراج جميعها، فإذا
~~خرج الجمر فقد بقي هناك أجزاء لطيفة من النار تلك الحرارة تتولد (منها)،
~~ولأن النار تولد حرارة في الهواء، فإذا أخرج النار بقي الهواء وفيه حرارة،
~~ثم هذا أكثر أحواله أن يثبت لمخالفنا أن الألم باق مع زوال الجراحة، ونحن
~~نسلم ذلك، إلا أنه غير موجب التلف، إنما كان يتوالى حتى يتلف، وقد انقطع
~~التوالي فلم يتعلق بذلك حكم.

PageV11P5615

### || AUTO مسألة 1320
# حكم استيفاء القصاص بغير السيف

# 26854 - قال أصحابنا رحمهم الله: لا قصاص إلا بالسيف، سواء قتل به أو بغيره.
# 26855 - وقال الشافعي رحمه الله: يقتل بالآلة التي قتل بها.
# 26856 - ويتعين الخلاف فيمن حرق رجلا بالنار؛ فإنه يقتل بالسيف (عندنا)،
~~وعنده يحرق.
# 26857 - وعلى إحدى الروايتين: إذا قتل بحديد مثقل يقتل عندنا بالسيف،
~~وعنده بالحديد المثقل. وإذا قطع منه عضوا يجب فيه القصاص PageV11P5616
# [فمات] يقتل بالسيف ولا يقطع، وعنده يقطع، فإن مات وإلا قتل. وإن فعل ما
~~لا يجب فيه القصاص [بانفراده] مثل أن يقطع يده من بعض الساعد أو جافه أو
~~شجه هاشمة، فعندنا يقتل.
# 26858 - وهذا أحد قولي الشافعي [رحمه الله]، وقال في قول آخر: يصنع به
~~كما صنع، فإن مات وإلا قتل بالسيف.
# 26859 - وإن أوجر (رجلا خمرا) حتى مات، أو وطأ (صبية) صغيرة (فقتلها) أو
~~تلوط بصبي فقتله، قال أصحاب الشافعي [رحمه الله] يقتل بالسيف. وقال
~~المروزي: يتخذ له آلة على هيئة الذكر فيقتل بها كما قتل ويوجر الماء حتى
~~يموت.

PageV11P5617

# 26860 - لنا: حديث النعمان بن بشير [- رضي الله عنه -] أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (لا قود إلا بالسيف).
# 26861 - وروى شداد بن أوس [- رضي الله عنه -] قال: (قال) رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: (إن الله كتب الإحسان على كل شيء، فإذا قتلتم فأحسنوا ms2613
~~(القتلة)، وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة، وليحد أحدكم شفرته، وليرح ذبيحته).

PageV11P5618

# 26862 - فإن قيل: هذا في الذبح.
# 26863 - قلنا: بدأ بالقتل، والذبح لا يسمى قتلا، (وإحسان) القتل [اختيار] أسهله.
# 26864 - وروي عن ابن عباس [- رضي الله عنه -] أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (لا تعذبوا بعذاب الله أحدا) و (لا يعذب بالنار إلا رب النار).
# 26865 - ولأنه تعذيب روح على وجه يجوز تركه اعتبر فيه (إحداد) الآلات PageV11P5619
# مع القدرة كالذكاة، ولا يلزم الرجم وقتل المرتد، لأن ذلك قتل واجب لا
~~يجوز تركه، ولا يلزم قتل الحشرات، لأنه قد يجوز تركه، وقد يجب إذا لم يؤمن
~~ضررها، ولا يلزم الصيد، لأنه غير مقدور عليه، فلم تتعين فيه الآلة.
# 26866 - فإن قيل: البهيمة تذبح لتؤكل، فاعتبر فيها الأسهل.
# 26867 - قلنا: الأسهل ضرب العنق، وذلك غير ممكن فيها، لأنه لا (يؤمن) أن
~~يموت قبل قطع العروق.
# 26868 - فإن قيل: لما تعين الرأس في [الذكاة] ولم يجز الإبانة في النار
~~دل على اختلافهما.
# 26869 - قلنا: قد تساويا في اعتبار أوجز الآلات وإن اختلفا، في القصاص
~~[اعتبر] أسهل الفعلين [وهو] ضرب العنق، فلم يمكن ذلك في الذكاة، فعدلنا إلى
~~الذبح وهو أشق.
# 26870 - ولأنه قصاص؛ فلا يستوفي بغير السيف، أصله: إذا قتل بالسيف.
# 26871 - (فإن عكسوا فقالوا: فاختص بالآلة التي قتل بها، انتقض بمن أوجر
~~غيره الخمر حتى مات.

PageV11P5620

# 26872 - ولأنه قتل حالة القدرة فلم يجب بالنار، أصله إذا قتل بالسيف)
~~وقتل الزاني والمرتد.
# 26873 - ولأنه لا يخلو إما أن يعتبر أوجز الآلات أو يعتبر الآلة التي قتل
~~بها، (ولا يجوز اعتبار الآلة التي قتل بها) لاتفاقهم أنه لا يقتل بالوطء
~~وسقي الخمر، فلم يبق [إلا اعتبار] الموجز.
# 26874 - فإن قالوا: يقتل (بآلة) مثلها ويوجر [الماء] في عدول عن
~~المماثلة. وهو خلاف الإجماع.
# 26875 - فإن قيل: هذا الفعل محرم (لحق الله تعالى (فلذلك) لا يقتل به،
~~والقتل (بالمثلة) (ممنوع) منه (لحق) الآدمي، فإن قتل به فقد أسقط حق نفسه.

PageV11P5621

# 26876 - قلنا: المنع من القتل بالنار) ms2614 لحق الله تعالى ولحق الآدمي، فإذا
~~أسقط حق نفسه بقي حق الله تعالى فمنع منه.
# 26877 - احتجوا: بقوله تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما
~~اعتدى عليكم واتقوا الله واعلموا أن الله مع المتقين}.
# 26878 - قلنا: هذا يقتضي الجناية من الأطراف، لأنه أمر (من) [وقع]
~~الاعتداء عليه (بالفعل)، [هذا] إنما يكون مع بقاء النفس، والمراد بقوله:
~~(بمثل ما اعتدى عليكم) أي وجب باعتدائه، وقد اختلفنا في الواجب بهذا الفعل،
~~ولأن مخالفنا يوجب أكثر من الممثل، (لأنه) يقول: من غرق رجلا غرقناه، فإن
~~مات وإلا قتلناه بالسيف. وهذا أكثر مما فعل.
# 26879 - احتجوا: بقوله (تعالى): {كتب عليكم القصاص في القتلى}، PageV11P5622
# والقصاص المماثلة.
# 26880 - [قلنا: المماثلة] تعتبر في المتلف، فأما في الآلة فلا، ولأن
~~مخالفنا يوجب أكثر من (المثل)، لأنه يقول: إذا ضربه بخشبة (فمات) ضربته
~~بها، فإن مات وإلا قتلته. وهذا زيادة على المماثلة.
# 26881 - قالوا: روي البراء بن عازب [- رضي الله عنه -] عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: (من غرق غرقناه، ومن حرق حرقناه).
# 26882 - قلنا: هذا لم يثبت عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وإنما
~~روي في خطبة زياد PageV11P5623
# حين قال: (أعلم ذنوبا لا نعرفها، (وسنتخذن) لها عقوبة لمن يعرفونها، من
~~(غرق غرقناه)، ومن حرق حرقناه).
# 26883 - ولأن هذا الخبر يقبل إباحة التحريق، وقوله [- صلى الله عليه وسلم
~~-]: (لا تعذبوا بعذاب الله) يقبل الحظر، فالذي يقبل الحظر أولى.
# 26884 - ويحتمل أن يكون المراد بمن غرق فعلنا به جزاء الغريق، كقوله
~~تعالى: {وجزؤا سيئة سيئة مثلها} وقال: {ومن جاء بالسيئة فلا يجزى إلا
~~مثلها}.
# 26885 - قالوا: روي أن يهوديا رضخ رأس جارية من الأنصار بين حجرين، فأمر
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يرضخ رأسه بين حجرين.
# 26886 - قلنا: لم يقتله قصاصا، وإنما قتله لأنه سعى في الأرض بالفساد،
~~بدلالة أنه روي (أنها) سئلت وقيل: أفلان قتلك، فأشارت برأسها لا، فقيل:
~~أفلان قتلك، فأشارت نعم. وهذا يدل أنه عدد عليها من عادته أن يفسد ثم ms2615 قتل،
~~ولم ينقل مطالبة ورثتها، فهذا يدل على أنه قتل على وجه الحد، والقتل بالحد
~~يجوز أن يقع PageV11P5624
# بالحجر كالرجم.
# 26887 - قالوا: [آلة تجوز] مقابلة الغرق بها، فجاز استيفاء القصاص
~~كالسيف.
# 26888 - قلنا: [قتل] (الغرق) لا يتخصص بآلة، لأن المقصود (أنه) آلة
~~الترك، فعلى وجه يكون ذلك فعل، ولأن قتل الحريي يقع وهو غير مقدور عليه،
~~والقصاص يحصل في مقدور على قتله، وفرق بين الأمرين، بدلالة أن الذكاة تعين
~~فيها من الشرائط ما لا يتعين في زمن الصيد.
# 26889 - لأن الذبح يقع في المقدور، والرمي يقع في غير مقدور، والمعنى في
~~السيف أن القتل لو حصل بغيره جاز أن يستوفي القصاص [به]، وليس كذلك النار،
~~لأن القتل لو حصل بغيرها لم يجز [أن يستوفي القصاص بها.
# 26890 - قالوا: آلة يجوز] استيفاء الحد بها، فجاز أن يستوفي بها PageV11P5625
# القصاص كالسيف.
# 26891 - قلنا: الحد أخص بالآلات من القصاص، بدلالة أن الآلة التي شرع
~~الحد بها لا يجوز (أن) يستوفي بغيرها، والآلة التي قتل بها يجوز القتل
~~بغيرها باتفاق، والمعنى في السيف ما (قدمناه).
# 26892 - قالوا: المقصود بالقصاص المماثلة، فيجب أن يفعل بالفاعل مثل فعله.
# 26893 - قلنا: المماثلة معتبرة في التلف، فأما في الآلة التي أتلف بها
~~فلا تعتبر، ولأن ما يقول مخالفنا يؤدي إلى (فوق) المماثلة، لأنه يقول فيمن
~~ضرب بحجر فمات: فضرب بمثله، فإن مات وإلا قتل بالسيف.
# 26894 - قالوا: لا يخلو أن تعتبر المماثلة في الآلة أو يعتبر الأسهل
~~والأزجر، ولو اعتبر الأسهل لذبح، فلما لم يذبح علم أن المقصود المماثلة.
# 26895 - قلنا: المعتبر عندنا الأيسر، وضرب العنق أسهل إلا أنه لم يستعمل
~~في الذكاة حتى لا تخرج الروح قبل قطع العروق، وهذا لا يمنع القصاص، فلذلك
~~اقتص به.

PageV11P5626

### || AUTO مسألة 1321
# حكم القصاص من اليد الناقصة بالكاملة

# 26896 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا قطع يد رجل وكف القاطع (أربع)
~~أصابع؛ فالمجني عليه بالخيار: إن شاء قطع يده ولا شيء له، وإن شاء أخذ نصف الدية.
# 26897 - وقال الشافعي رحمه ms2616 الله: له أن يقطع اليد ويأخذ أرش (كل) أصبع
~~عشرة من الإبل.
# 26898 - لنا: أنه قطع المفصل من الموضع الذي وجب قطعه، إلا أن الجملة
~~ناقصة، فلم يكن له مع القطع أرش، أصله: إذا كانت يد القاطع PageV11P5627
# شلاء فاختار قطعها.
# 26899 - ولأن حقه في قطع الزند دون الأصابع لم يكن له ذلك، فإذا قطع
~~الزند؛ فقد أخذ حقه مع نقصان صفته، فصار كمن قطع اليد الشلاء، وكمن أخذ عشر
~~ديته فعفا وهو يعلم.
# 26900 - فإن قيل: الشلاء كاملة الأصابع ناقصة الصفة، (فتصير) (كقفيز)
~~رديء بدل قفيز جيد، وفي مسألتنا [ناقصة] في القدر فتصير (كمن) له قفيز فأخذ بعضه.
# 26901 - قلنا: الأصابع لا حق له فيها، وإنما هي صفة لليد التي هي (حقه)،
~~فهي كالشلاء التي هي صفة.
# 26902 - ولأنها جملة تعلق القصاص بها، فإذا نقصت عن المستحق لم يكن له
~~أخذها مع الأرش، كمن قطع يد رجل ثم قتله وليس للقاطع يد، ليس له أن يقتله
~~ويأخذ (الأرش)، ولو كانت موجودة ثبت له قطعها.
# 26903 - فإن قيل: اليد ليست مقصودة في الأرش مع جملة اليد.
# 26904 - احتجوا: بأن الأصابع مقصودة بالقصاص، وكل طرف مقصود (بالقصاص)
~~إذا وجب القصاص فيه عند وجوده؛ وجب الأرش عند عدمه، أصله: قطع أصبعين وله
~~أصبع واحد.

PageV11P5628

# 26905 - قلنا: لا نسلم في مسألتنا أن الأصابع مقصودة بالقصاص بدلالة أنه
~~ليس (له) أن (يفردها) بالإتلاف، كما أن من ثبت له القصاص في النفس ليس له
~~أن يفرد اليد بالقطع، والمعنى في قاطع الإصبعين: أن القصاص ثبت له في كل
~~أصبع على حالها، فإذا عدمت أحدهما وجب أرشهما.
# 26906 - وفي مسألتنا لم يثبت له حق في الأصابع نفسها، وإنما ثبت له إتلاف
~~الجملة، وتتلف الأصابع بتلفها، كأن في يد القاطع ست أصابع تقطع؛ لأن حقه في
~~الزند، قلنا: كذلك نقول، لأن الإصبع الزائدة تغير في الكف كالشلل.

PageV11P5629

### || AUTO مسألة 1322
# حكم ما إذا قطع أصبعا وتلفت أخرى إلى جنبها

# 26907 - قال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله: إذا ms2617 قطع أصبعا و (تلفت)
~~أخرى إلى جنبها من القطع؛ فلا قصاص في الأولى.
# 26908 - وقال محمد رحمه الله: يجب القصاص في الأولى.
# 26909 - وبه قال الشافعي رحمه الله.

PageV11P5630

# 26910 - لنا: أن الجناية وسرايتها في النفس (كجناية واحدة)، بدلالة أن
~~سراية جناية العمد في حكمها، وسراية الخطأ في حكمه، وقد وجب المال لسراية
~~هذه الجناية، فكان موجبها المال كالخطأ.
# 26911 - ولا يلزم إذا رمى رجلا (فنفذ) السهم إلى آخر؛ لأن ذلك ليس
~~بسراية، ألا ترى أن السراية تكون في نفس واحدة ولا تكون من نفس إلى أخرى،
~~فلهذا لو أذن في الأولى لم يسقط ضمان الثانية.
# 26912 - ولا يلزم إذا قطع يد امرأة حامل فألقت جنينا، لأن هذا ليس
~~بسراية.
# 26913 - ولأنا قلنا: الجناية وسرايتها في النفس بجناية واحدة، وهذا حصل
~~في نفسين.
# 26914 - ولأنه قطع وجب لمقتضاه المال، فلا يجب به القصاص مع المال في نفس
~~(واحدة) كالخاطئ والعامد إذا اشتركا، وكما لو قطع الأنملة فشل المفصل
~~الثاني من الأصبع، وهذا لا شبهة فيه، لأنه فعل واحد فلا يجب به أرش وقصاص،
~~فلأن PageV11P5631
# القصاص إذا سقط في الفعلين المميزين لتعلق المال بأحدهما، فالفعل الواحد أولى.
# 26915 - ولأنه قطع لا يقتص في سرايته، فلا يقتص فيه كالمسلم إذا قطع أصبع
~~الذمي فشلت أخرى إلى جنبها.
# 26916 - احتجوا: بقوله تعالى: {والجروح قصاص}.
# 26917 - قلنا: هذا يتناول [جرح أصبع] حكمه القصاص، وقوله (- صلى الله
~~عليه وسلم -): (العمد قود) يتناول العمد المحض، وقد سرت الجناية إلى الشلل،
~~فلم يتمحض العمد فيها.
# 26918 - قالوا: جناية إذا لم تسر وجب فيها القصاص، فإذا سرت إلى ما لا
~~قصاص فيه لم يسقط القصاص، أصله إذا قطع يد امرأة فألقت جنينا.
# 26919 - قلنا: هناك ما في حكم جنايتين (مختلفتين بدلالة أن السراية لا
~~تكون في نفس إلى أخرى، وإنما تكون لنفس واحدة، وسقوط القصاص في إحدى
~~جنايتين) لا يسقط القصاص في الأخرى.
# 26920 - وفي مسألتنا هو في حكم جناية واحدة، فإذا تعلق بها أدنى الحكمين
~~لم يوجب أعلاهما، ms2618 يبين ذلك: أن الجناية في النفس يتوهم منها السراية وتحدث
~~بألمها.

PageV11P5632

# 26921 - ولا يتوهم بها تلف نفس أخرى، (ولأن) المعتبر في الجناية المال،
~~ولهذا لو شجه موضحة فصارت منقلة لم يجب القصاص، ولو جرح عبد حرا لم يجب
~~القصاص، فإن (سرى) إلى النفس وجب القصاص، وعلى القولين لو أجاف جرحا لم يجب
~~القصاص، فإن سرت الجراح إلى النفس وجب القصاص.

PageV11P5633

### || AUTO مسألة 1323
# حكم القصاص من الجرح قبل الاندمال

# 26922 - قال أصحابنا رحمهم الله: لا يقتص في الجراح إلى النفس حتى يندمل.
# 26923 - وقال الشافعي (رحمة الله): يقتص في الحال.
# 26924 - لنا: ما روي أبو الزبير عن PageV11P5634
# جابر (رضي الله عنه) أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (يستأنى
~~بالجراحات سنة). وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده: (أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى أن يقتص من جرح حتى ينتهي).
# 26925 - وروي أن رجلا جرح [حسان بن ثابت] في فخذه PageV11P5635
# (بقرن)، فطلبت الأنصار القصاص، فقال (النبي) - صلى الله عليه وسلم -:
~~(استأنوا بصاحبكم، فإن مات فاقتلوه وإن برأ فشأنكم).
# 26926 - ولأنها جناية لم تستقر فلم يجز استيفاء القصاص فيها، أصله: إذا
~~قطع يده من نصف الساعد.
# 26927 - فإن قيل: لا نسلم الأصل، لأن عندنا يقطع من الزند إن طلب ذلك.
# 26928 - قلنا: أصل علتنا أنه لا يقتص من (الجرح)، وهذا مسلم، وإنما قلنا:
~~قال مخالفنا: لا يقتص من بعضها.
# 26929 - فإن قيل: المعنى فيه أن الجناية لو استقرت لم يجب القصاص، كذلك
~~إذا لم تستقر، وفي مسألتنا لو استقرت اقتص، (كذلك) إذا لم تستقر.
# 26930 - [قلنا]: لأنه لا يجوز أن يقال لما استوفى الحق المستقر وجب أن
~~يستوفى ما لم يستقر، ألا ترى أن الثمن في البيع البات يجوز أن يستوفى، ولا
~~يجب استيفاء الثمن في بيع الخيار.
# 26931 - ولأنها جناية فيما دون النفس فلا يستوفى موجبها قبل استقرارها
~~كالخطأ.

PageV11P5636

# 26932 - فإن قيل: فيه قولان. دللنا عليه بأن الجناية فيما دون النفس توجب
~~معنى عند استقرارها، فإذا سرت سقط، ms2619 بيان ذلك: ألا ترى أنه يقطع يديه ورجليه
~~وأنفه وذكره و (يفقأ) عينيه فتجب عليه لو استقرت هذه الجنايات خمس ديات،
~~فإن مات وجب دية واحدة؟. (فلو قلنا) إنه (يستوفى) الديات استوفينا ما لا
~~يتحقق أنه واجب، وهذا لا يصح، وإذا ثبت هذا قسنا عليه بعلة أنه أحد موجبي
~~(العلة).
# 26933 - ولأن جناية العمد (موجبها) القصاص وذلك لا يمكن، فإذا وجب التوقف
~~في موجب جناية الخطأ فالعمد أولى.
# 26934 - وهذه المسألة مبنية على أصل وهو أن الجناية فيما دون النفس إذا
~~سرت إلى النفس وجب القصاص في النفس ولم يجب فيما دونها، فلو استوفينا
~~القصاص فيما دون النفس استوفينا ما يجوز أن يكون غير مستحق وهذا لا يجوز.
# 26935 - احتجوا: بقوله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين
~~بالعين}.
# 26936 - قلنا: هذا في الحالة إلى الواجب العين، وهذا لا يكون إلا بعد PageV11P5637
# استقرارها، فأما قبل الاستقرار، فالحق متردد فلا يتناوله الظاهر. ولأنه
~~قال في آخر الآية: {والجروح قصاص} والقصاص المماثلة، (وذلك) لا يكون إلا
~~بعد البرء فلا يوجد فيه المماثلة.
# 26937 - احتجوا: بقوله (- صلى الله عليه وسلم -): (العمد قود).
# 26938 - قلنا: هذا يدل على أن وجوب القود في العمد، وخبرنا أفاد [بيان]
~~الوقت الذي يستوفى فيه فيجمع بين الخبرين.
# 26939 - قالوا: أحد نوعي القصاص، فجاز أن يجب معجلا، أصله القصاص في النفس.
# 26940 - قلنا: نقول بموجبه، لأن القصاص فيما دون النفس يجب معجلا إذا كان
~~مستقر الوجوب، كمن كسر سن غيره، وقد قال أصحابنا بموجبها (فيمن) قطع يد رجل
~~من الزند ثم جاء آخر (فقطعها) من المرفق، وهذا لا يصح، لأن الجناية هناك
~~وجبت مؤجلة ثم سقط التأجيل بالجناية الثانية.
# 26941 - قالوا: روي عطاء عن جابر [رضي الله عنه] أن رجلا طعن ركبة رجل
~~[بقرن] (فاستقاد) (فعييت) رجله وبرأت رجل المستفاد منه، فأتى PageV11P5638
# النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال [- صلى الله عليه وسلم -]: (ليس لك
~~شيء، أنت عجلته) وروي: (أبعدك الله أنت عجلته).
# 26942 - قلنا: هذا الخبر ذكره الدارقطني ms2620 وقال: وأبو بكر وعثمان ابنا PageV11P5639
# [أبي] شيبة مسندا وغلطا فيه، والصحيح أنه مرسل عمرو بن دينار رواه عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. كما رواه أحمد بن حنبل [رحمه الله] وغيره عن
~~ابن علية.
# 26943 - وقد ذكر فيه الدارقطني من طريق آخر: أنه طلب القصاص فيها، فنهى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يستفاد من الجرح حتى يبرأ. وروي في هذه
~~القصة أنه طلب القصاص فرده، ثم طلب فرده، ثم طلب الثالثة فأقاده. فيجوز أن
~~يكون استقاد في الثالثة لأن الجرح اندمل.
# 26944 - وذكر حديث ابن جريج عن عمرو PageV11P5640
# ابن شعيب عن أبيه عن جده: أن رجلا طعن بقرن في ركبته، فجاء إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: أقدني، فقال: حتى تبرأ، ثم جاء إليه فقال:
~~أقدني، فأقاده. ثم جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول
~~الله عرجت. فقال: (قد نهيتك فعصيتني فأبعدك الله وبطل (عرجك))، ثم نهى (-
~~صلى الله عليه وسلم -) أن يقتص من جرح حتى يبرأ صاحبه. فهذا يدل أن النهي
~~متأخر عن القصة التي ذكروها.

PageV11P5641

### || AUTO مسألة 1324
# حكم ما إذا حلق شعر الرأس واللحية
# والحاجبين والأشفار فلم تنبت

# 26945 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا حلق شعر الرأس واللحية والحاجبين
~~والأشفار، فلم تنبت ففيه الدية.
# 26946 - وقال الشافعي رحمه الله: فيه حكومة (عدل).

PageV11P5642

# 26947 - لنا: ما روي عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - أنه قضى في شعر
~~الرأس بالدية.
# 26948 - قال أبو حنيفة رحمه الله: بلغنا ذلك عن علي. رواه ابن المنذر في
~~كتابه بإسناده. والصحابي إذا لم يعرف (أنه) مخالف وجب تقليده عندنا.
# 26949 - لأنه قضى بذلك وهو إمام، فلم يخالفه على قضيته مخالف. وذكر PageV11P5643
# الطحاوي عن سعيد بن المسيب: (في الحاجبين الدية، (وفي أحدهما نصف الدية).
~~وكذلك من شريح والحسن والشعبي.
# 26950 - فإن قيل: روي عن زيد بن ثابت [- رضي الله عنه -]: في الحاجبين) PageV11P5644
# [ثلثا] الدية.
# 26951 - [قلنا]: وفي [شعر] الرأس الدية. ولا يعلم مخالفته في الرأس، ولأن
~~هذا ms2621 القول يدل من اتفاقهم على وجوب الأرش المقدر في الشعر، وإن اختلفوا في
~~التقدير، فمن قال: يجب غير مقدر فقد خالف اتفاقهم.
# 26952 - ولأنه فوت الجمال على الكمال، فصار كقطع الأذن الشاخصة.
# 26953 - والدليل على أن في اللحية (الدية): ما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: (من تسبيح الملائكة: سبحان من زين الرجال باللحى
~~والنساء بالقرون).

PageV11P5645

# 26954 - فإن قيل: المعنى في الأذن الشاخصة أنه (فوت) بها المنفعة، لأنها
~~تجمع (الأصوات) فتوصلها إلى السمع.
# 26955 - قلنا: نحن نقيس على (أذن) الأصم التي لا يوجد فيها ذلك.
# 26956 - ولأن هذه المنفعة (من) توابع منافع السمع، والدية إذا وجبت
~~(بالمنافع) اعتبر المنافع الكاملة دون التابعة.
# 26957 - فلما وجبت الدية في الأذن الشاخصة، دل على أن وجوبها للزينة لا
~~للمنفعة، فإن المعاني المقصودة في الآدمي المنافع والزينة، وإذا جاز أن تجب
~~الدية الكاملة بفوات أحدهما على الانفراد جاز أن تجب بفوات الأخرى، ولأن
~~اللحية في أصل الخلقة يفرق (بها) بين الذكر والأنثى، فوجب بها كمال الدية
~~كالذكر.
# 26958 - ولا يلزم الحلمتان تفرق بين الذكر والأنثى.
# 26959 - لأن (الحلمة) لم توضع للفصل، وإنما الفصل يقه بالثدي وفيه الدية،
~~(وأما) عمامة الرجل فليست للفصل لأن الصبية إذا لم تبلغ فهي (كالذكر) في ذلك.
# 26960 - وكان القاضي أبو الهيثم (رحمه الله) يقول: إذا وجد (شارباه PageV11P5646
# زانه) وإذا فقدا شانه يوجب فيه دية الإنسان قياسا على (الأسنان). وذكر
~~المبرد في الكامل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (وفي (الصعر)
~~الدية). قال: وهو اعوجاج الوجه.
# 26961 - ونحن نعلم أنه إذا ضربه فاعوج وجهه فلم (ينتف) إلا (الجمال)، فدل
~~أن فوات الجمال يوجب الدية.
# 26962 - احتجوا: بأن كل معنى يوجد في الذكر والأنثى (ولا) يجب بإتلافه من
~~الأنثى كمال الدية، (كإتلافه) شعر البدن.

PageV11P5647

# 26963 - [قلنا]: (لأنه) ليس بكليته جمال كامل، ولا في فواته نقص كامل،
~~لأنه لا يظهر في العادة، وشعر اللحية بخلافه.
# 26964 - قالوا: ما لا يجب بإتلافه من العبد كمال القيمة لا يجب بإتلافه ms2622
~~من الحر كمال الدية، كالعين القائمة واليد الشلاء.
# 26965 - قلنا: هذه المسألة فيها روايتان، فإذا لم نسلم الأصل، سقط. وإن
~~سلمنا، فلأن قيمة العبد لا يجوز أن يجب إلا فيما (يفقد) به منافعه أو بما
~~فيها، حتى يصير الباقي منه كالمستهلك، وهذا لا يوجد في لحيته وشعر رأسه،
~~وليس كذلك الحر. لأن ديته تجب فيما لا يصير مستهلكا به، بدلالة أن استهلاكه
~~لا يؤثر في بدله، ألا ترى أن الأعمى المقطوع اليدين والرجلين ديته كدية
~~الصحيح، فلما لم يؤثر نقصه في بدل نفسه، جاز أن تجب ديته فيما لا يستهلكه؟
~~ولما كان المقصود من العبد المتولى بقيمته، ونقصه يؤثر في القيمة، لم يجز
~~لنا إيجاب القيمة إلا فيما يصير به مستهلكا دون غيره.
# 26966 - ولأن الجمال غير مقصود في العبد وهو مقصود في (الأحرار) (فلذلك)
~~جاز أن يختلفا في تقدير أرش ما يقصد به الجمال.
# 26967 - قالوا: الشعر لا منفعة فيه، وإنما فيه زينة فصار كالعين القائمة
~~واليد.

PageV11P5648

# 26968 - قلنا: المقصود من (العين) واليد المنفعة، والجمال فيها تابع، فلم
~~يجب كمال الدية بفوات ما ليس بمقصود فيها، وأما الشعر: فلا يقصد (به) إلا
~~الجمال، وفوات المقصود فيه يجوز أن (يوجب) (المقدر، ولأن العين القائمة
~~الجمال ليس بكامل)، لأن صاحبها يتجمل لها عند من لا يعرفها، ولا جمال) فيها
~~عند العالم بها، والجمال إذا لم يكمل كالمنفعة التي [لم] تكمل.
# 26969 - قالوا: الجمال الكامل غير مقصود، لأن الخلق تختلف واللحى تختلف.
# 26970 - قلنا: هذا أمر يعرفه كل محصل كما يعرف المنفعة الكاملة، وقولهم:
~~اللحى تختلف بالكلام على (العام) الغالب وعلى موضوعها.
# 26971 - فإن قيل: [يبطل] بحلق نصف اللحية، فإن الشين به أكثر من الشين
~~بحلق جميعها.
# 26972 - قلنا: هذا غلط، لأن الحلق إذا حصل في نصفها أمكن أن يستره ويتجمل
~~بالجانب الآخر. وألزموا عليه إذا دميت جلدة الوجه.

PageV11P5649

# 26973 - قلنا: لا رواية في ذلك، وظاهر مذهبهم يدل على وجوب الدية.
~~وألزموا الأظفار. وكان شيخنا أبو بكر الخوارزمي يقول: يجب فيها كمال ms2623 الدية.
~~وكان شيخنا أبو عبد الله الجرجاني يقول: لا تجب فيها الدية.
# 26974 - لأن الأظفار المقصود منها المنفعة، وفواتها لا يفوت المنافع من
~~الأصابع بكمالها.
# 26975 - قالوا: لو قطع الأجفان وجب فيها الدية، و (دخلت) الأهداب فيها،
~~(فإذا) الأهداب تابعة، و [لا] يجب بها على الانفراد دية أصله الكف مع
~~(الأصابع).
# 26976 - قلنا: يبطل باللسان، فإنه إذا قطعه وجبت الدية ودخل أرش الكلام
~~فيها بذهاب الكلام، على (قول) هذا، الكلام تابع، ولو ضرب رأسه فذهب الكلام
~~وجبت الدية، وكذلك لو قطع العين والأجفان وجبت الدية، ولو أفرد الأجفان
~~وجبت الدية، ولو أتلف النفس وجبت الدية ودخلت الأعضاء فيها، وإن كان لو
~~أفرد الأعضاء وجب فيها الديات.

PageV11P5650

### || AUTO مسألة 1325
# حكم ما إذا قطع ولي القتيل يد القاتل ثم عفا عنه

# 26977 - قال أبو حنيفة [رحمه الله]: إذا ثبت له (القصاص) في النفس فقطع
~~يده ثم عفا ضمن دية اليد.
# 26678 - وقالا: لا ضمان عليه. وبه قال الشافعي [رحمه الله].
# 26979 - لنا: قوله (- صلى الله عليه وسلم -): (وفي اليدين الدية، وفي
~~أحدهما نصف الدية).
# 26980 - ولأنه استوفى ما ليس بحق له، بدلالة أن الإمام يمنعه من ذلك
~~ويعزره إذا PageV11P5651
# (فعل)، وإنما لا يجب به الضمان في الحال.
# 26981 - لأن حقه في النفس (بحاله، وما دون النفس يتلف تبعا لها، فإذا عفا
~~سقط حقه من النفس، فوجب ضمان اليد كما لو قطع بعد العفو. فلأن حقه في
~~النفس) غير متبعض إذا عفا انصرف عفوه إلى أصل حقه، فبقيت اليد المتقومة
~~مأخوذة بغير حق فتعلق به الضمان.
# 26982 - ولأن النفس وما دونها في حكم الجنسين المختلفين، ولهذا يعتبر في
~~الأطراف المماثلة ولا يعتبر في النفوس، ومن ثبت له جنس حق فاستوفى غيره ثم
~~أسقط حقه ضمن ما استوفاه. أصله: الديون.
# 26983 - ولأنه استوفى يدا مقومة من نفس (متقومة)، وإنما لم يجب الضمان في
~~الحال، لأنه يجوز أن يقتص فيما هو حقه (و) مستحق النفس تابعة لحقه، فإذا
~~(عفا) زال هذا المعنى، وإنما الضمان ms2624 إذا لم يتعجل بمعنى فزال ذلك المعنى
~~وجب الضمان، كمن قطع الطرف ابتداء لا يوجب القصاص ولا الضمان قبل البرء،
~~ويجوز أن يسري فإذا استقرت الجنابة وجب الضمان (لزوال) المعنى في الضمان،
~~كذلك في مسألتنا.
# 26984 - احتجوا: بأنه أتلف جزءا من (بدنه) في حال إباحة قتله فإذا (ورد)
~~عليه (الخطر) لم يضمن ذلك الجزء كمن قطع (يد) مرتد ثم أسلم.
# 26985 - قلنا: لا نسلم أنه مباح القتل، بل قتله محظور بدلالة أنه ليس
~~لغير الولي PageV11P5652
# قتله، ومن قتله وجب (عليه القصاص)، وإنما جوز (للولي) أن يستوفي حقه
~~يقتله بدلا عن نفس المقتول، وكيف نسلم الإباحة، ولأن أخذ الطرف محظور،
~~فاعتبار الحظر فيما تناوله القطع أولى من اعتبار الإباحة وغيره.
# 26986 - فأما المرتد فقطع طرفه مباح عندنا، وإتلاف نفسه قتله بدلالة أن
~~كل من قتله لم يتقوم دمه عليه (فطريان) الحظر لا يمنع، وفي مسألتنا اليد
~~مقومة والنفس (متقومة) وإنما لم يتعجل الضمان بمعنى، وقد زال ذلك المعنى
~~فوجب الضمان.
# 26987 - قالوا: كل (قتل) لم يعقبه القتل لم يضمن إذا لم يتعقبه القتل [لم
~~يضمن، كقطع المرتد وكمن قطع عضوا من (الصيد ثم أحرم).
# 26988 - قلنا: إذا تعقبه القتل] لم يسقط حقه في النفس، والطرف مستحق على
~~وجه التبع لحقه فإذا وجد شرط الاستحقاق فيه لم يضمنه، لأنه إنما خالف في
~~صفة الاستيفاء، ومن عفا فقد أسقط حقه، فزال الشرط الذي استحق إتلاف الطرف
~~تابعا له وهو مقوم في نفسه فضمن. والمعنى في المرتد ما قدمناه، (والصيد) مثله.
# 26989 - [قالوا]: (لأنه) استوفى في الطرف (قصاصا) في اليد PageV11P5653
# فقطع أصبعا منها ثم عفا لم يضمن، وإن كان حقه لم يثبت في الأصبع إلا على
~~طريق التبع، كذلك في مسألتنا.
# 26990 - قلنا: من أصحابنا من منع هذا وقال: الخلاف في المسألتين (واحد)،
~~يجب ضمان الأصبع كما يجب ضمان اليد (فلا) فرق بينهما.
# 26991 - ومنهم من فرق بين المسألتين فقال: إن القصاص إذا ثبت في اليد فقد
~~ثبت في جملتها وأجزائها، بدلالة أن رجلا ms2625 لو قطع يمين رجلين، ثبت لكل واحد
~~منهما القصاص في يمينه، فلو قطع أحدهما أصبعا من كفه، وقطع الآخر الكف
~~ببقية الأصابع، وجب لقاطع الأصبع أربع أخماس دية اليد، ووجب (للآخر) خمس
~~دية اليد، فلو كان الحق الكف والأصابع تبع لم يجب لقاطع الكف شيء، فلما وجب
~~به خمس الدية دل على (أن) الحق (في الأصابع والكف) تبع، فإذا قطع الأصبع
~~فقد أخذ بعض حقه، فانصرف عفوه إلى ما بقي.
# 26992 - وفي مسألتنا الحق في النفس والأطراف تبع، فإذا استوفى الطرف فقد
~~استوفى ما ليس بحق.
# 26993 - ولأنا بينا أن القصاص في النفس وما دونها في حكم الجنسين من
~~الحق، فلما استوفى (غير) جنس حقه ثم عفا فقد أسقط حقه عن جنس (والمستوفى
~~غيره)، فأما في مسألة الإلزام فما دون النفس جنس واحد، فإذا عفا انصرف عفوه
~~إلى ما بقي، لأن المستوفى من جنس حقه.

PageV11P5654

### || AUTO مسألة 1326
# حكم ما إذا قطع ذكر الخصي أو والعنين

# 26994 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا قطع ذكر الخصي أو والعنين وجب عليه حكومة.
# 26995 - وقال الشافعي رحمه الله: يجب عليه كمال الدية إن كان ينقبض
~~وينبسط.

PageV11P5655

# 26996 - لنا: أن المقصود من الذكر اللذة التي تحصل بالوطء، وإيصال الماء
~~(للرحم)، وقد عدمت هذه المنفعة منه في الحالة التي بلغ كماله، فصار كاليد
~~الشلاء والعين القائمة. ولا يلزم ذكر الصبي، لأنه لم يبلغ إلى حد كماله،
~~فلو يؤثر (نقصان) الشهوة كما أن يده لم يبلغ حد قوة (يد) الرجال ولا ينقص
~~ذلك ديتها.
# 26997 - ولا يلزم ذكر الشيخ (الكبير)، لأنه تجاوز حد الكمال فصار ذكره
~~كيده المرتشعة التي لا يبطش بها بطش الشاب. وعلى هذا الأصل قال الطحاوي:
~~إذا قطع الذكر والأنثيين معا فإن بدأ بالأنثيين وجب دية وحكومة. لأنه لما
~~قطع الأنثيين فاتت منفعة الذكر، وإن قطعهما عرضا معا وجبت ديتان، لأنه قطع
~~كل واحد من (العضوين) ومنفعته كاملة.
# 26998 - احتجوا: بأن كل ما لو قطعه مع غيره وجب فيه دية إذا قطعه بعد ms2626 ذلك
~~(الغير) وجب فيه دية كاليدين والرجلين.
# 26999 - (قلنا): اليدان والرجلان ليس لأحدهما تأثير [للآخر]، لأن منفعة
~~كل واحد منهما مع فقد الأخرى، وليس كذلك الذكر.
# 27000 - لأن المنفعة المقصودة منه تنعدم بعدم الأنثيين، فوزانه PageV11P5656
# (أن) يقطع يديه فتبطل منافع رجليه ثم (يقطعهما).
# 27001 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (وفي الذكر
~~الدية).
# 27002 - قلنا: وقال في الخبر: (وفي اليدين [الدية]، و (في) الرجلين
~~الدية)، والمراد بذلك إذا كانت منافعها باقية لم يفت المقصود منها (كذكر) الذكر.
# 27003 - قالوا: الذكر عضو صحيح وإنما عدمت منفعة (إدخاله) في غيره فلا
~~يمنع ذلك من وجوب الدية الكاملة، أصله إذا قطع الأذن الشاخصة من الأصم.
# 27004 - قلنا: المقصود من الأذن الزينة والمنفعة تبع، والزينة باقية
~~بكمالها، وفقد المنفعة التابعة لا يمنع كمال الأرش، وأما الذكر فالمقصود
~~منه المنفعة التي هي الإنزال والإحبال وهذا المعنى لا يوجد في ذكر الخصي.

PageV11P5657

# 27005 - فإن قيل: منفعة الوطء باقية.
# 27006 - قنا: الوطء يراد للإنزال والنسل وذلك معدوم، فبقي منفعة الوطء،
~~التي ليست (كاملة) لا توجب كمال الأرض.
# 27007 - قالوا: فوات الأنثيين (لو أوجب نقصا في الذكر وجب بقطعهما دية
~~وحكومة.
# 27008 - قلنا: قد وجب ببعض الذكر أرش ودخل في أرش الأنثيين)، وهذا كما لو
~~قطع الأصابع وحدها ويدخل ما يجب بقطع الكف في قطع الأصابع.
# 27009 - فإن قيل: منفعة السبابة بالإبهام، لأنه لا يمكن أن يكتب بالنسبة
~~إذا قطع الإبهام، ثم قطع الإبهام لا يوجب نقصا في السبابة كذلك الآخر.
# 27010 - قلنا: الإبهام والسبابة كل (واحدة) منهما فيها منفعة تخصها وليس
~~(لإحداهما) تعلق [بالأخرى] إلا المعاونة؟ ألا ترى أنه مع بقائهما لا يكتب
~~بإحداهما (لفعل) المعاونة، فأما الذكر فالجماع يقع به خاصة دون الأنثيين
~~ومنفعته بهما (ففواتهما) يوجب نقصا فيه.

PageV11P5658

### || AUTO مسألة 1327
# حكم ما إذا اختلف الجاني والمجني
# عليه في صفة العضو المتلف

# 27011 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا اختلف الجاني والمجني عليه في صفة
~~العضو المتلف فالقول قول الجاني.
# 27012 - وقال ms2627 الشافعي رحمه الله: إن كان العضو ظاهرا كاليد والرجل
~~والعين، فالقول قول الجاني، وإن كان باطنا فالقول قول المجني عليه إنه صحيح.
# 27013 - لنا: أنه اختلاف في صفة المتلف فكان القول فيه قول المتلف أصله
~~العضو الظاهر.
# 27014 - ولأن ما جعل القول فيه قول المستحق عليه استوى فيه الظاهر
~~والباطن كالأموال.

PageV11P5659

# 27015 - احتجوا: بأن الباطن لا يشاهد فيتعذر إقامة البينة (لصحته) فيجعل
~~القول قوله فيه كما يجعل القول قول المرأة في الحيض إذا علق الطلاق بحيضها
~~فقالت: قد حضت. ولو قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق، كان القول قوله لأن
~~الدخول معنى ظاهر.
# 27016 - قلنا: الحيض معنى لا يعلمه غيرها فلما علق الطلاق به (دل) على
~~أنه رضي بقولها، وصحة العضو معنى يمكن الوقوف عليه من غير المجني عليه فلم
~~يقبل قوله فيه، بيان ذلك، أن من شاهد الدم يخرج من الفرج لا يعلم أنه حيض
~~حتى تخبره، وفي الأعضاء بخلافه. على أنا قبلنا في الحيض في حق نفسها ولم
~~تقبل ذلك في حق غيرها.
# 27071 - لأنه (إذا) قال لها: (إن) حضت فعبدي حر فقالت: حضت، لم يعتق العبد.
# 27018 - في مسألتنا يقبل قول (المجني) عليه على غيره، وهذا لا يقبل مثله
~~في الحيض.

PageV11P5660

### || AUTO مسألة 1328
# حكم ما إذا قلع سن رجل فنبت له سن مكانها

# 27019 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا قلع سن رجل فنبت له سن مكانها سقط
~~الضمان.
# 27020 - وقال الشافعي - رضي الله عنه - في أحد قوليه: يجب الضمان.

PageV11P5661

# 27021 - لنا: أن ضمان السن يجب بفوات الانتفاع بها أو الزينة، وقد عادت
~~الفائت بكماله فلم يجب (به) على الجاني ضمان، كما لو شجه فالتحمت وعاد
~~الشعر، وكما لو قلع سن صبي لم يثغر (فنبتت) وكما لو ضرب عينه فابيضت ثم زال
~~البياض، أو ضرب رأسه فذهب الكلام ثم عاد، وكمن حلق شعر غيره فنبت.
# 27022 - ولأن كل معنى يوجب سقوط ضمان الجناية إذا وقعت على الصغير، سقط
~~الضمان إذا كان على الكبير أصله البراءة والإذن ms2628 قبل الجناية من مولى العبد
~~الصغير. (أو) أصله إذا نبت الشعر وعاد البصر والسمع.
# 27023 - فإن قيل: سن الصغير معرضة للسقوط وعود ما هو خير منها، وسن
~~الكبير غير معرضة للسقوط ولا يعود مثلها في العادة.
# 27024 - قلنا: لو أتلف شجرة معرضة للسقوط (فنبتت) من أصلها أخرى خير منها
~~لم يسقط الضمان، فعلم أن سقوط الضمان ممن يثغر ليس هو لهذا المعنى، (وإنما
~~هو) لأن ضمان الجناية في (الآدمي) يجب (لفوات) زينة أو PageV11P5662
# منفعة، فإذا عاد لم يجب شيء.
# 27025 - فإن قيل: سن الصبي لا نوجب ضمانها في الحال انتظارا لعود بدلها،
~~وكذلك ضمان الشعر وذهاب ضوء البصر، وسن البالغ يجب ضمانها في الحال، فدل أن
~~العود (هناك) منتظر فإذا حصل لم يجب شيء، والعود هنا غير مترقب.
# 27026 - قلنا: هذا الاختلاف إنما هو لأن الله تعالى أجرى العادة أن يعيد
~~سن الصبي ولا يعيد سن البالغ، وهذا لا يمنع التساوي في سقوط الضمان.
# 27027 - ألا ترى أنه إذا ضرب عينه فابيضت [استؤني] بها ولم يجب ضمانها في
~~الحال، فإذا استقر البياض وجب الضمان، فإن زال بعد ذلك سقط الضمان وإن كان
~~زواله في حالة لا ينتظر فيها، كما سقط إذا زال البياض في ابتداء الحال،
~~كذلك سن الصبي، والبالغ مثله.
# 27028 - احتجوا: بما روي في كتاب عمرو بن حزم: (في السن خمس من الإبل)
~~(ولم) يفصل.
# 27029 - قلنا: المراد بذلك إذا زالت ولم تنبت، بدلالة أن ذلك هو المراد
~~في سن الصبي، وبدلالة أنه ذكر: (في الموضحة خمس من الإبل) والمراد به ما لم
~~يلتحم ويعود الشعر. وقال: (في العينين الدية) والمراد به إذا لم يعد ضوءها.
~~فلأن الخبر يفيد وجوب الأرش (وهذا) موضع اتفاق، والخلاف في سقوطه بعد
~~وجوبه، وذلك موقوف على الدليل.

PageV11P5663

# 27030 - قالوا: السن لا ينتظر نباتها في ضمان السن [المقلوع]، فوجب أن لا
~~يسقط أرش المقلوع (بنباتها) أصله سن أخرى.
# 27031 - قلنا: إذا ضرب عينه فابيضت وانتظرناها واستقر البياض فأوجبنا
~~الضمان ثم زال، فإن تلك ms2629 الحالة لا ينتظر بها، فاستقر زوال البياض في إيجاب
~~الضمان وإن كان زواله لا يجعل كزوال البياض من (عين) أخرى. والمعنى في ذهاب
~~السن الأخرى (أنه) لم يعد الانتفاع بالفائت، وفي مسألتنا عاد الانتفاع
~~(بالفائت) فسقط الضمان.
# 27032 - قالوا: سن الكبير لا يعود في الغالب فإن عادت فتلك هبة من الله
~~فلا يسقط الضمان، كمن قطع شجرة لرجل فنبتت أخرى.
# 27033 - قلنا: يبطل بزوال البياض بعد استقرار الجناية، والمعنى في الشجرة
~~(أن) (الضمان يجب بإتلاف الملك لا بإتلاف) الانتفاع، بدلالة أنه لو قطع
~~شجرة نبتت حتى (ملكها) بها ضمن قيمتها، فإذا نبتت أخرى فإتلاف الملك حاصل.
# 27034 - وفي مسألتنا يجب الضمان بتفويت الانتفاع والزينة، فإذا (عادا) لم
~~يفت بالجناية شيء فلم يجب الضمان.

PageV11P5664

### || AUTO مسألة 1329
# الأجرة في القصاص

# 27035 - قال أصحابنا رحمهم الله: الأجرة في القصاص على المقتص له.
# 27036 - وقال الشافعي رحمه لله: على المقصوص منه.

PageV11P5665

# 27037 - لنا: أن حق المقتص له تعلق بالطرف وتعين فيه القطع (ليتميز) ما
~~تعلق به حقه (ما لم يتعلق به حقه) فكانت الأجرة على من ثبت له (الحق):
~~أصله: إذا ابتاع ثمرة على رؤوس النخل فجدادها على المشتري.
# 27038 - ولا يلزم أجرة الوزان والكيال أنه ليس على من يستوفى منه، لأن حق
~~المستوفي لم يتعين، وإنما تعين بالكيل والوزن على من عليه (حق) التعيين
~~فكانت الأجرة عليه.
# 27039 - فإن قيل: (المعنى) في الأصل أن المشتري ملك الثمرة وتم ملكه
~~فيها، والقطع تصرف في ملك نفسه فلا تجب أجرته على غيره، وليس كذلك ها هنا.
# 27040 - لأنه لا يملك اليد والقطع ليس بتصرف في ملكه (فلذلك) لم تجب
~~(عليه).
# 27041 - قلنا: قسنا على الثمرة قبل التخلية وهناك لم يتم ملك المشتري فيها.
# 27042 - ولأن قطع الثمرة ليس هو تصرف في ملك، وإنما هو تمييز بين ملكه
~~(وملك غيره)، كما أن القطع في مسألتنا تمييز بين ما تعين حقه فيه وما لم يتعين.
# 27043 - ولأن القصاص يستوفى لمنفعة المقتص له خاصة، وفأجرته عليه كسائر ms2630
~~الأعمال، ولا يلزم أجرة الوزان، لأنه لمنفعة من عليه الدين، ولهذا الخيار
~~(في PageV11P5666
# التعيين إليه).
# 27044 - ولأنها عقوبة مستحقة عليه، فلا (يلزمه) أجرة المستوفي لها كالحد.
# 27045 - ولأن الأجرة لو وجبت عليه جاز أن يتولى ذلك (بنفسه) كأجرة
~~(الخباز).
# 27046 - فإن قيل: باطل أجرة (الكيال والوزان) فإنها تجب على المستوفي
~~منه، ولا يجوز أن يتولى ذلك بنفسه.
# 27047 - قلنا: يجوز أن يتولى (الكيل) إذا رضي بذلك صاحب الحق.
# 27048 - احتجوا: بأنه موفى والمقتص له مستوفي، والأجرة على الموفى دون
~~المستوفي أصله أجرة الكيال والوزان.
# 27049 - قلنا: الذي يجب عليه الإنفاق المقتص له، والمقصوص منه يجب عليه
~~التخلية دون (الإنفاق) فهو كبائع الشيء المعين.
# 27050 - ولأن المعنى في الأصل أن حق المستحق لم يتعين، وبالكيل (يفعل) ما
~~عليه من [التعيين] فلا تجب الأجرة على غيره، وفي مسألتنا قد تعين الحق
~~والقطع للتمييز فهو كما ذكرنا.

PageV11P5667

# 27051 - قالوا: نقيس على (من) باع قفيزا من صبرة.
# 27052 - قلنا: هناك لم يتعين حق المستوفي ولهذا لو هلك إلا قفيزا تعين
~~البيع فيه.
# 27053 - قالوا: نقيس على من قال: بعتك هذه الصبرة على أنها عشرة أقفزة.
# 27054 - قلنا: الحق لم يتعين لجواز أن يزيد فتكون الزيادة للبائع.
# 27055 - قالوا: إذا قال: بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم.
# 27056 - قلنا: البيع فاسد عند أبي حنيفة رحمه الله.

PageV11P5668

### || AUTO مسألة 1330
# حكم عمد الصبي

# 27057 - قال أصحابنا رحمهم الله: عمد الصبي في حكم الخطأ تجب به الدية
~~على عاقلته.
# 27058 - وقال الشافعي رحمه الله في أحد قوليه: تجب به الدية في ماله
~~وتغلظ وتكون حالة.

PageV11P5669

# 27059 - لنا: أنه فعل لا يتعلق به قود بحال، فكانت الدية فيه على العاقلة
~~كحفر البئر.
# 27060 - ولأن (الأحكام) المختصة بالعمد المأثم والقود، وهي لا تتعلق بهذا
~~الفعل فصار كالخطأ.
# 27061 - ولأن عمده دون خطأ البالغ بدلالة أنه يلحق البالغ (اللوم) والإثم
~~في التفريط وترك الاحتراز ولا يلحق الصبي اللوم، فإذا كان خطأ البالغ لا
~~يتغلط ونحمله على عاقلته فهذا أولى.
# 27062 ms2631 - ولأن القصاص سقط عنه (لمعنى) في نفسه فوجب الضمان على عاقلته،
~~أصله النائم والمغمى عليه. ولا يلزم الأب إذا قتل ابنه، لأن القصاص لم يسقط
~~لمعنى في الأب، بدلالة (أنه لو) قتل (أخا) ابنه من أمه لم يكن لابنه قصاص،
~~فإن كان وارثه غير ابنه كان القصاص، ولو كان القصاص سقط (لمعنى) فيه سقط في
~~(الحالتين).
# 27063 - ولأن القصاص يعتبر من وجوبه كمال الفاعل والآلة، فلو نقص كمال
~~الآلة صار كالخطأ في وجوبه على العاقلة، وكذلك إذا نقص كمال القاتل (بالصغر
~~والجنون).
# 27064 - واحتج أصحابنا: بما روي أن مجنونا سعى على رجل بالسيف، فقتله
~~فقضى علي (- رضي الله عنه -) بالدية على (عاقلته) وقال: (عمده وخطأه سواء) PageV11P5670
# ولا يعرف له مخالف.
# 27065 - احتجوا: بما روي (عن) ابن عباس [- رضي الله عنه -] أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: (لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا
~~اعترافا).
# 27066 - قلنا: الصحيح (أن) هذا قول ابن عباس [- رضي الله عنه -] لم يسنده
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ولأن (إطلاق) العمد لا يتناول فعل
~~الصبي، لأن الأحكام المختصة بالعمد لا تتعلق بفعله.
# 27067 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (ألا إن قتيل
~~خطأ العمد قتيل السوط والعصا فيه مائة من الإبل (منها أربعون) خلفة) ولم
~~يفصل بين أن يكون (القاتل) صبيا أو (غيره).
# 27068 - قلنا: [هذا] فيمن يتغلظ فعله بقصده، والصبي ممن لا يتغلظ فعله بقصده.
# 27069 - قالوا: ضمان (بالإتلاف) فاستوى فيه (الصغير والكبير) أصله قيم
~~المتلفات.
# 27070 - قلنا: هناك يستوي في أحكامها العمد والخطأ، وهاهنا يختلف (فيها)
~~العمد والخطأ، فجاز أن يختلف (بالصغر والكبر).
# 27071 - قالوا: آدمي يصح منه القتل كالبالغ.

PageV11P5671

# 27072 - قلنا: إن أردتم العمد صورة (فكذلك) يوجد فيه، وإن أردتم أحكام
~~العمد يبطل (بالقصاص) والمأثم، ولأن البالغ يصح أن يجب القصاص بعمده، فجاز
~~أن تجب الدية في ماله بحكم ذلك الفعل، والصبي لا يجب عليه القصاص (بجنس)
~~فعله لمعنى فيه، فلم تجب الدية في ماله. ms2632
# 27073 - قالوا: العمد ضد الخطأ فإذا صح منه أحد الضدين صح منه الآخر.
# 27074 - قلنا: يبطل بالمأثم، فإنه يصح الخطأ [منه] حكما ولا يصح منه
~~العمد، لأنا قد بينا أن العمد، يصح منه وإنما الخلاف في أحكامه.
# 27075 - قالوا: يجوز أن تتعلق بقصده أحكام القصد ولا تتعلق بالقصاص كما
~~تتعلق بردته أحكام الردة ولا يقتل.
# 27076 - قلنا: الدين يجوز أن يثبت حكمه له بفعل غيره، فنقصان قصده لا
~~يمنع أن يثبت به الكفر له، وأحكام العمد من القصاص وتغليظ الدية [لا] يلزمه
~~بفعل غيره، فلم يجز أن يتعلق عليه بفعله.

PageV11P5672

### || AUTO مسألة 1331
# حكم ما إذا غصب صبيا فنهشته حية أو غيرها

# 27077 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا غصب صبيا فنهشته حية أو وقع عليه
~~حائط أو صاعقة، فديته على عاقلة الغاصب.
# 27078 - وقال زفر رحمه الله: لا ضمان عليه. وبه قال الشافعي رحمه الله.
# 27079 - لنا: أن (الصبي) الصغير يثبت عليه [اليد] ويكون القول فيه قول
~~[من] هو لابد أن يضمنه إذا غصبه من غير إتلاف أصله الأموال.
# 27080 - ولا يلزم الوديعة، لأنه إذا غصبها ضمنها ويضمنها من غير PageV11P5673
# إتلاف إذا جحدها.
# 27081 - ولأن الصبي لا يمكنه حفظ نفسه من الأشياء المتلفة، وإنما يحفظه
~~أهله. فإذا أزال الولي عنه (و) قربه من سبب الإتلاف صار كأنه ألقى ذلك
~~(الشر) عليه، وكما لو ألقاه إلى سبع حتى افترسه.
# 27082 - ولا يلزم إذا مات من [الحمى]، لأن ذلك لا يختلف باختلاف الأماكن
~~ولا يمكن حفظ فيها، ولا يلزم الحر الكبير لأنه يقدر على التحفظ والتحرز.
# 27083 - فإن ألزم الحر إذا قيده فعله. قلنا: لا نعرف الرواية. ويجوز أن
~~يقال يلزمه الضمان.
# 27084 - لأنه (لا) يقدر على الاحتراز، ويجوز أن يقال إنه ممن لا يثبت
~~اليد عليه فلا يضمن في يده. فإن ألزموا إذا أمسك أحدهما آخر فقتله.
# 27085 - قلنا: الضمان (هناك) على المباشر، ومتى تعلق الضمان بأقوى
~~الفعلين سقط عن أدناهما.
# 27086 - وقال الشافعي رحمه الله في الصبي إذا كان (مراهقا) ms2633 فصاح به إنسان
~~فسقط: وجب عليه الضمان. ولو كان كبيرا: لم يجب عليه الضمان.

PageV11P5674

# 27087 - احتجوا: بأنه فعل لا يتعلق به وجوب الكفارة فلا يتعلق به ضمان
~~نفس الحر، أصله: إذا أمسكه حتى قتله غيره.
# 27088 - قلنا: إذا أمسكه غيره فقد وجب الضمان بالتلف على من هو (أخص)
~~بالإتلاف فلم يجب على من فعله أو دون من فعله. وفي مسألتنا: لم يجب الضمان
~~بالفعل على الفاعل فجاز أن يجب الضمان على المسبب كمن ألقى رجلا بين يدي
~~سبع. يبين ذلك: أن من حفر بئرا فجاء رجل وألقى فيها غيره، لم يضمن الحافر
~~(لأن فعل المباشر) أقوى الفعلين، ولو لم يوجد فعل الدافع، وجب الضمان على
~~الحافر.
# 27089 - قالوا: لا يضمنه إذا مات حتف أنفه، فلم يضمنه إذا مات بسقوط
~~الحائط (كالعبد).
# 27090 - قلنا: (العبد) يقدر على حفظ نفسه، فحاله في يد الغاصب إذا لم
~~يغصب في التحرز [فلم يضمن ياليد]. والحر لا يضمن باليد، وأما الصغير فلا
~~يحفظ نفسه وإنما يحفظه وليه، فإذا زال يد الولي عنه ولم يحفظه حتى تلف بما
~~يحفظ منه الصبيان (فكأنه) قربه من التلف فضمنه.

PageV11P5675

### || AUTO مسألة 1332
# حكم ما إذا وجب على إنسان قتل
# بقصاص أو غيره فالتجأ إلى الحرم

# 27091 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا وجب على إنسان قتل بقصاص أو ردة أو
~~زنا، فالتجأ إلى الحرم لم يقتل حتى يخرج منه. فإن قتل فيه قتل.
# 27092 - وقال الشافعي رحمه الله: دخول الحرم لا يمنع القتل بحق.

PageV11P5676

# 27093 - لنا: قوله تعالى: {ومن دخله كان ءامنا} وهذا يقتضي أمنا مستفادا
~~بالدخول، وذلك لا يكون إلا فيمن يجوز قتله قبل دخوله، فأما من لا يجوز قتله
~~فلم يستفد الأمن بالدخول.
# 27094 - فإن قيل: المراد به الكعبة بدلالة قوله (تعالى): {إن أول بيت PageV11P5677
# وضع للناس للذي ببكة مباركا}.
# 27095 - قلنا: عند مخالفنا من دخل الكعبة لم يستفد الأمن، وإنما لا يقتل
~~حتى لا يلوثها بالدم. والآية تقتضي أمنا مستفادا بالدخول. ولأنه قال: {فيه
~~ءايت بينت مقام ms2634 إبراهيم} والمقام خارج الكعبة يدل على أن المراد بالآية
~~جميع البقعة.
# 27096 - ويدل عليه قوله تعالى: {(أولم) يروا أنا جعلنا حرما ءامنا ويتخطف
~~الناس من حولهم} فوصف الحرم بالأمن، وهذا يمنع من قتل الملتجئ إليه.
# 27097 - ولا يقال إن هذا يفيد الصيد، لأن الآية خرجت مخرج (الامتنان)،
~~ولا يصح أن (يمتن) علينا (بتحريم) الصيد، لأنه قال: {ويتخطف الناس من
~~حولهم} فدل أن الأمن للآدمي.
# 27098 - ويدل عليه قوله تعالى: {وإذ جعلنا البيت مثابة للناس وأمنا}.
# 27099 - ويد عليه قوله تعالى: {ولا تقاتلوهم عند المسجد (الحرام) حتى
~~يقاتلوكم فيه} والمنع من المقاتلة منع من القتل، فإذا منع من قتل الكفار في
~~الحرم فقتل المسلم أولى.
# 27100 - فإن قيل: هذه الآية منسوخة بقوله تعالى: {فإذا انسلخ الأشهر PageV11P5678
# الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم}.
# 27101 - قلنا: هذا يفيد زوال التحريم المتعلق بالأشهر، والقتل في الحرم
~~لا تأثير له في الأشهر على المنع من قتل المسلمين، فلو أفادت هذه الآية
~~الأخرى جواز قتل المشركين في الحرم لم يوجد نسخ ما فهم بالآية الأولى من
~~تحريم قتل المسلمين، (لأن تحريم قتل الكافر) يدل على تحريم قتل المسلم،
~~(وإباحة) قتل الكافر لا يدل على إباحة قتل المسلم. ويدل عليه قوله (- صلى
~~الله عليه وسلم -) في مكة: (لا يختلى [خلاها] ولا يعضد شجرها ولا ينفر
~~صيدها ولا يسفك فيها دم).
# 27102 - قالوا: سفك الدماء يتناول القتل المحرم بدلالة قوله تعالى:
~~{أتجعل فيها من يفسد فيها ويسفك الدماء}.

PageV11P5679

# 27103 - قلنا: سفك الدماء يتناول القتل على العموم بحق وبغير حق.
# 27104 - ويدل عليه قوله (- صلى الله عليه وسلم -): إن [أعتى] الناس على
~~الله (ثلاثة): رجل قتل غير قاتله، (ورجل قتل في الحرم)، ورجل قتل بذخل
~~الجاهلية) ولا يجوز أن يكون غير قاتله.
# 27105 - ولا يقال إطلاق يتناول القتل بغير القصاص، لأن القصاص سمي قتلا،
~~بدلالة قوله (- صلى الله عليه وسلم -): (من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين،
~~إن شاءوا قتلوا وإن شاءوا (أخذوا الدية)).
# 27106 - ويدل عليه قوله (- صلى الله ms2635 عليه وسلم -): (إن مكة حرام حرمها
~~الله (تعالى) PageV11P5680
# لا تحل لأحد قبلي ولا تحل لأحد بعدي. وإنما أحلت لي ساعة من نهار).
# 27107 - فإن قيل: المراد بهذا دخوله بغير إحرام؟
# 27108 - قلنا: وقتاله أيضا بدلالة قوله: [فمن] (ترخص) بقتال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فيها، (وإنما) أحلت لي ساعة من نهار).
# 27109 - ولأنه قتل مباح، فجاز أن يكون للحرم تأثير في (حظره) أصله قتل الصيد.
# 27110 - ولا يلزم قتل الحشرات لأنا قلنا: [قتل] مباح، وذلك القتل قد يكون
~~واجبا إذا خاف الضرر منها.
# 27111 - ولا يلزم الذبح، لأن ذلك لا يسمى قتلا وإنما سمي ذكاة وذبحا.
# 27112 - ولأنه قتل أبيح لغير دفع الضرر فأشبه قتل الصيد. ولا يلزم
~~الحشرات. لأن قتلها أبيح لدفع ضررها.
# 27113 - فإن قيل: المعنى في الصيد أنه لما أثر الحرم فيه استوى (الملتجئ
~~والقاتل) في الحرم.

PageV11P5681

# 27114 - (قلنا): كذلك نقول في الآدمي، لأن أهل الحرم آمنون، [والملتجئ]
~~إليهم في (حكمهم).
# 27115 - وإنما القاتل في الحرم يجوز قتله، كما أن الصيد إذا ابتدأ الآدمي
~~في الحرم جاز له قتله.
# 27116 - فإن قيل: الصيد لما منع الحرم من قتله وجب بقتله الكفارة. ولما
~~لم يجب بقتل الآدمي الملتجئ الكفارة دل على أن الحرم لم يؤثر في المنع من قتله.
# 27117 - قلنا: إذا (قتله) (قصاصا) فهو قتل عمد. وذلك لا يتعلق به الكفارة عندنا.
# 27118 - قالوا: الصيد لما حرم قتله استوى فيه النفس وما دونها، فلو كان
~~كذلك في الآدمي استوى النفس وما دونها.
# 27119 - قلنا: دخول الحرم أمان، (والأمان يقتضي حظر القتل، [والحظر]
~~يتناول ما يقصد به القتل، ولا يتناول الأطراف بانفرادها بدلالة أمان)
~~الحربي، وما دون النفس من (الصيد) إنما يتناول ليتمكن [به] من قتله [وحده]
~~فكان محظورا بالأمان كحظر النفس، والقصاص فيما دون النفس من الآدمي لا
~~يستوفي طلبا للنفس، بدلالة أنه لا يقطع في الحر الشديد ولا البرد الشديد.

PageV11P5682

# 27120 - فإن قيل: الصيد إذا التجأ لا يجوز جز شعره ولا حلب لبنه وإن كان ms2636
~~ذلك لا يفعل لإتلاف نفسه.
# 27121 - قلنا: ولكنه لا يتمكن من تناوله إلا بثبوت اليد عليه. وأمر
~~(الصيد) يمنع من اصطياده وإمساكه، وأمر الآدمي لا يمنع من إمساكه وثبوت
~~اليد عليه.
# 27122 - ولأنها بقعة من بقع الحرم فلا يقتل الملتجئ إليها أصله البيت.
# 27123 - (قال) مخالفونا: إنما لا يجوز القتل في الكعبة حتى لا يلوثها
~~بالدم، فإن (بسط) فيها (أنطاعا) وقتل فيها جاز. وهذا قول يرده النص. قال
~~الله تعالى: {ومن دخله كان ءامنا}.
# 27124 - ولأن هذا المعنى الذي ذكروه موجود في جميع المساجد، وقد علمنا
~~قطعا أن الكعبة حرمتها ليست كسائر المساجد.
# 27125 - ولأن الله تعالى خص هذه البقعة (بالفضل) كما (خص) (- صلى الله
~~عليه وسلم -) على سائر الناس، فمن قال إن المنع في الكعبة كالمنع في غيرها
~~فهو كمن قال إن تحريم (- صلى الله عليه وسلم -) (كتحريم) قتل غيره.

PageV11P5683

# 27126 - ولأنها بقعة لا يجوز دخولها بغير إحرام كالبيت.
# 27127 - ولأن كل بقعة التجأ إليها الصيد منع من قتله، إذا التجأ إليها من
~~وجب عليه القصاص منع من قتله كملك الغير.
# 27128 - احتجوا: بقوله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} وقال:
~~{يأيها الذين ءامنوا كتب عليكم القصاص في القتلى} وقوله: {ومن قتل مظلوما
~~فقد جعلنا لوليه سلطانا} وقوله (- صلى الله عليه وسلم -): (العمد قود)
~~وقال: (أهله بين خيرتين).
# 27129 - قلنا: هذه الظواهر تدل على وجوب القصاص، وما ذكرنا يفيد تفصيل
~~أحوال الإنسان فوجب أن يستعمل بينهما (ويستعمل) فيما ورد فيه لا (يعترض)
~~(ببعضها) على بعض.
# 27130 - قالوا: قتل واجب فلا يمنع الحرم منه كمن وجد منه سبب القتل في PageV11P5684
# 27131 - قلنا: إذا وجد منه سبب القتل في الحرم هتك حرمته وترك التزام
~~(تعظيمه). وإذا وجد سبب القتل في غيره ثم التجأ إليه فقد التزم حرمته وتمسك
~~بها. وفرق في الأصول بين من وجد سبب الأمان فرده ولم يلتزمه وبين من (قبله)
~~والتزمه أصله الحربي إذا أمناه.
# 27132 - فإن قيل: يبطل بالكعبة فإن المبتدئ بالقتل فيها لا يقتل فيها ms2637
~~كالملتجئ إليها.
# 27133 - قلنا: بل المبتدئ بالقتل فيها يخالف، الملتجئ إليها لم يقتل، ولو
~~(قصد) غيره فيها ليقتله جاز أن يقتله دفعا عن نفسه، فأما إذا قتل فيها فلا
~~ضرورة بنا إلى القصاص، بل نخرجه منها ثم نقتله بعد إخراجه منها.
# 27134 - قالوا: موضع لو حصل سبب الإباحة فيه جاز قتله، فإذا وجد في غيره
~~ثم التجأ إليه جاز قتله أصله الحل.
# 27135 - قلنا: الحل لو التجأ إليه الصيد لم يمنع من قتله، فإذا التجأ
~~الآدمي إليه لم يمنع من قتله، والحرم بقعة لو التجأ إليها الصيد لم يجز
~~قتله، كذلك إذا التجأ إليه القاتل لم يجز قتله.
# 27136 - قالوا: أحد نوعي القصاص فجاز أن يستوفى في الحرم أصله الأطراف.
# 27137 - قلنا: إن عللتم للجواز قلنا بموجبه إذا ابتدأ القتل فيه، ولأن ما
~~دون النفس أجري ضمانه مجرى ضمان الأموال، بدلالة (أنه) يكون عمدا محضا فلا
~~يجب فيه (القصاص)، وتعتبر فيه المماثلة ولا تجب فيه الكفارة، (فلذلك) استوى
~~فيه الحرم والحل، والقصاص في النفس بخلافه.
# 27138 - ولأن دخول الحرم أمان والأمان يتعلق بالنفس وتدخل الأطراف على
~~طريق (التبع) للنفس، فلا يتعلق الأمان بالطرف منفردا عن النفس كأمان
~~الحربي.

PageV11P5685

# فعلى هذا من وجب عليه القصاص في النفس والمرتد والزاني المحصن [فخاف] على
~~نفسه فأفاده الحرم [أمانا] في نفسه، فدخلت أطرافه على وجه التبع. وكذلك
~~الصيد لم تكن نفسه آمنة في الحل فاستفاد بالحرم أمانا في نفسه.
# 27139 - فلو قلنا: إنا لا نقطع طرفه أثبتنا الأمان في الطرف ابتداء.
~~والأمان لا (يجوز) أن يتناول ذلك.
# 27140 - قالوا: عقوبة فلا يمنع دخول الحرم من استيفائها كالحد.
# 27141 - قلنا: لا فرق بين (القصاص والحد). ولأن الحدود التي لا تأتي على
~~النفس تستوفى كالقصاص فيما دون النفس، وأما الحدود التي تأتى على النفس فلا
~~تستوفى إذا وجد سببها في الحل كالقصاص في النفس، ومتى وجد سببها في الحرم
~~استوفيت كالقصاص.
# 27142 - قالوا: حق فلا يمنع دخول الحرم (من) استيفائه كسائر الحقوق.
# 27143 - قلنا: سائر الحقوق ms2638 لا يمنع منها، ألا ترى أن أمان الحربي لا يسقط
~~عنه الديون ويمنع قتله.
# 27144 - قالوا: إذا منعتموه من الأكل والشرب قتلتموه بذلك فهو أعظم من
~~القصاص.

PageV11P5686

# 27145 - قلنا: نحن نمنع مبايعته ومخالطته، ولا نمنع أن يأكل ماله ويأمل
~~المباحات ويشرب الماء المباح فنضيق عليه ليخرج، ولا نقتله بالجوع والعطش.
# 27146 - قالوا: حرمتم ما أحله الله تعالى وهو البيع وأحللتم ما حرم الله
~~وهو هجرته وترك مخالطته.
# 27147 - قلنا: حرمنا مبايعته وقد أباح الله البيع في الجملة وحرمه في بعض
~~الأحوال، كبيع السلاح أيام الغزو، ونهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~هجرة المؤمنين وأمر (بهجران) الفاسق، وإنما وجب (الحبس) على الممتنع من
~~قضاء دينه.

PageV11P5687

### || AUTO مسألة 1333
# حكم استيفاء الأب أو الوصي القصاص
# الثابت للصغير في النفس وما دونها

# 27148 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا ثبت للصغير قصاص جاز للأب أن
~~يستوفيه في النفس وما دونها. وللوصي أن يستوفى فيما دون النفس، ولا يستوفى فيها.
# 27149 - وقال الشافعي رحمه الله: ليس لواحد منهما أن (يستوفيها).

PageV11P5688

# 27150 - [لنا: أن الأب له ولاية استيفاء] القصاص كالإمام. ولأن ولاية
~~الأب أقوى من ولاية الإمام لأنه يلي بغير تولية، فإذا جاز للإمام أن يستوفى
~~القصاص بولايته فالأب أولى.
# 27151 - ولأنه أحد بدلي النفس فجاز أن يستوفى في حال صغر المستحق كالدية.
# 27152 - فإن قيل: الدية تمليك للمال، والقتل إتلاف للحق.
# 27153 - قلنا: إتلاف هذا الحق هو التصرف المقصود فيه، فلا يقال إنه إتلاف
~~للحق. ألا ترى أن الإمام يستوفيه للمسلمين وهو لا يمكن من إتلاف حقوقهم.
# 27154 - احتجوا: بقوله تعالى: {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطنا فلا
~~يسرف في القتل} والأب ليس (بولي) PageV11P5689
# للمقتول.
# 27155 - قلنا: هذا يدل على أن للولي أن يستوفى. وهل يستوفى غير الولي،
~~موقوف على الدليل.
# 27156 - ولأن الأب يستوفى للابن كما يستوفى الوكيل للولي عند مخالفنا.
# 27157 - قالوا: قود غير منحتم، فلم يجز استيفاؤه بغير إذنه أصله إذا كان
~~لبالغ عاقل.
# 27158 - قلنا: المستحق هناك لا يجوز ms2639 أن يستوفى الدية بغير رضاه. فكذلك
~~القصاص. والأب يجوز أن يستوفى الدية بغير رضا الصغير، كذلك القصاص.
# 27159 - قالوا: ولاية لا يملك بها إيقاع الطلاق، فلا يملك بها استيفاء
~~القصاص في النفس كولاية [الوصي].
# 27160 - قلنا: ولاية [الوصي] أضعف من ولاية الأب، بدلالة أنها تثبت
~~بتولية ولا يملك بها التزويج، وولاية الأب تثبت بغير تولية ويملك بها
~~التزويج.

PageV11P5690

# 27161 - قالوا: من لا يملك العفو لا يملك القصاص.
# 27162 - قلنا: إن أردتم العفو بغير عوض انتقض بالإمام.
# 27163 - فإنه لا يملك العفو بغير عوض، (ويملك بعوض). وإن قلتم: إنه لا
~~يملك العفو بعوض لم نسلم. لأن الأب عندنا يجوز أن يعفو (و) يأخذ الدية.

PageV11P5691

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الديات

PageV11P5692

### || AUTO مسألة 1334
# دية شبه العمد

# 27164 - قال أبو حنيف وأبو يوسف: دية شبه العمد أرباع خمس وعشرون بنت
~~مخاض وخمس وعشرون بنت لبون وخمسة وعشرون حقة وخمس وعشرون جذعة.
# 27165 - وقال محمد ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون ما بين ثنية إلى بازل
~~عامها كلها خلفه.
# 27166 - وقال الشافعي: مثله.

PageV11P5695

# 27167 - لنا: ما روي في كتاب عمرو بن حزم في النفس مائة من الإبل ظاهر
~~ذلك يقتضي أدنى ما يتناوله الاسم.
# 27168 - وروى الزهري عن السائب ابن يزيد قال كانت الدية على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أرباعا خمس وعشرون جذعة وخمس وعشرون حقة وخمس
~~وعشرون بنت لبون وخمس وعشرون بنت مخاض ومعلوم أن هذا لا يجب في دية الخطأ
~~فلم يبق إلا أن يكون في دية شبة العمد.
# 27169 - وروي عن عمرو بن دينار عن طاووس عن ابن عباس قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: (العمد قود إلا أن يعفو ولي المقتول والخطأ عقل لا
~~قود فيه وما كان من رمية أو ضرب مفصلا بحجر فهي مغلظة في أسنان الإبل)
~~فأثبت التغليظ في السن فمن أثبته في الصفة فهي الحمل فقد خالف الخبر.
# 27170 - ولأن الصحابة اتفقوا أن تغليظ شبه العمد على الخطأ ms2640 يقع بشيء واحد
~~فجعل ابن مسعود دية الخطأ أرباعا.
# 27171 - وقالوا في شبه العمد شيئا واحدا فمن نقص لسن خالف إجماعهم ولأنها
~~دية فلا تجب فيها الحوامل كالخطأ ولأنه بدل عن نفس فكان الأسنان فيه
~~متساوية كالخطأ.
# 27172 - قالوا: نقلب فنقول فكانت الأسنان فيه وترا.
# 27173 - قلنا: هذا القلب يؤكد قولنا لأنها وتر متساوية والتساوي طريقة PageV11P5696
# صحيحة لأن الأنواع إذا كان دخول كل واحد كالآخر وجب أن يتساوى أما الوتر
~~والشفع فتجب للدلالة على أن دية الخطأ أحق.
# 27174 - قلنا: هذه المخالفة تقتضي تغليظ شبه العمد غلظناه وليس يلزم
~~التغليظ من كل الوجوه ولأنه حق تعلق بأسنان مختلفة من الإبل فلا يزيد على
~~الجذع كالزكاة.
# 27175 - ولأنه حق يتعلق بجنس الحيوان فلا يعتبر فيه الحوامل كالزكاة وعتق
~~الرقاب والهدايا.
# 27176 - فإن قيل: الزكاة مواساة فلا يجوز التغليظ فيها والمقصود من الهدي
~~اللحم ولحم الحامل ناقص والكفارة تثبت بعتق الآدمية والحمل فيها نقص.
# 27177 - قلنا: الزكاة لا يجوز تغليظها والدية لا يجب تغليظها بكل وجوه
~~التغليظ وقولهم المقصود بالهدي واللحم ولحم الهدايا ناقص فكذلك النقص لم
~~يمنع من جوازها في الهدي ولم يجب.
# 27178 - وقولهم أن الحمل في الآدمية نقص فكذلك لم يشترط في الكفارة ولأن
~~ذلك لا يمنع جواز عتقها ولا يشترط ذلك فيها ولأنه صنف من الدية فلا يشترط
~~فيه الحمل كالجذع.
# 27179 - ولأنه سن لا تجب في الزكاة [فلا يجب في الدية كما زاد على
~~البازل].
# 27180 - ولا يلزم [بنت مخاض] ابن مخاض [لأن هذا الشطر يجب في الزكاة إذا
~~بنت مخاض وابن مخاض] سن واحد.
# 27181 - ولأن زيادة الفعل توجب تغليظ الدية كما أن زيادة المال توجب
~~تغليظ الزكاة ثمل لم يجز أن تزيد الزكاة على الجذع بزيادة المال كذلك
~~بزيادة الفعل في مسألتنا لا يوجب زيادة السن على الجذع وإن أوجب زيادة العدد.
# 27182 - ولأن كل سن ليس له مدخل في دية الخطأ وليس له مدخل في كونه شبه
~~العمد كما زاد على البازل.

PageV11P5697

# 27183 - ولأن ms2641 كل سن يجب في الدية يوافق السن الذي يجب معه في العدد أصله
~~الحقان والجذع في شبه العمد وأصله أسنان دية الخطأ.
# 27184 - احتجوا: بما روي سفيان بن عيينة عن علي بن زيد بن جدعان عن
~~القاسم بن ربيعة عن عبد الله بن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال ألا إن قتيل عمد الخطأ بالسوط والعصا مائة من الإبل منها أربعون خلفة
~~في بطونها أولادها.
# 27185 - قلنا: هذا الخبر مضطرب الإسناد لأن شعبة رواه عن أيوب عن القاسم
~~ابن ربيعة عن عبد الله بن عمر وتارة يرويه عن رجل من أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قضى في دية شبة العمد بثلاث وثلاثين حقة وثلاث وثلاثين
~~جذعة وأربع وثلاثين خلفة. هذا مضاف إلى خطبة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يوم الفتح وهو مستند إلى الكعبة.
# 27186 - ولو كان هذا صحيحا لم ينفرد بنقله ابن عمر وكذا رواه أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -.
# 27187 - ولأن الاختلاف في هذه المسألة ظهر بين الصحابة فقال علي وعمر رضي
~~الله عنهما ثلاث وثلاثون وأربع وثلاثون.
# 27188 - وقال ابن مسعود أرباعا وقال عثمان ثلاثة وثلاثون من كل صنف.

PageV11P5698

# 27189 - وقال زيد مثل قولهم.
# 27190 - ولو كان هذا الخبر ثابتا لم يختلفوا ولا احتج بعضهم على بعض فلما
~~لم يحتج به دل على أنه غير ثابت ويحتمل أن يكون هذا في الوقت الذي كان بيع
~~الحمل جائزا وكان يجوز ثبوت الحوامل في الدية ثم نسخ ذلك.
# 27191 - وكذلك الجواب عما روي عن عبادة بن الصامت قال: قضى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في الدية العظمى بثلاثين حقة وثلاثين جذعة وأربعين خلفة.
# 27192 - قالوا: دية نفس فوجب أن يكون عدد أنواعها وترا كالخطأ.
# 27193 - قلنا: نقلب فنقول فلا تجب فيها الحوامل أو فوجب أن تتساوى
~~أنواعها فلا تتفاضل.
# 27194 - قالوا: بنت مخاض لا تصلح للحمل عليها فوجب أن لا تجزئ في الدية
~~المغلظة أصله الفصلان.
# 27195 - قلنا: المعنى في الفصلان ms2642 أنها لا تجزئ في الذكور الكبار وليس
~~كذلك بنت مخاض لأنها تجوز في زكاة الكبار بنفسها فجاز أن تجب في دية شبه
~~العمد.

PageV11P5699

### || AUTO مسألة 1335
# دية الخطأ

# 27196 - قال أصحابنا: دية الخطأ أخماسا عشرون جذعة وعشرون حقة وعشرون بنت
~~لبون وعشرون بنت مخاض وعشرون ابن مخاض.
# 27197 - قال الشافعي: عشرون ابن لبون.
# 27198 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - في النفس مائة من الإبل وظاهره
~~يقتضي أدنى ما يتناوله الاسم وروى خشف بن مالك الطائي عن ابن مسعود أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى في دية الخطأ مائة من الإبل عشرون حقة
~~وعشرون جذعة وعشرون بنت لبون وعشرون بنت وخاض وعشرون بن مخاض.
# 27199 - فإن قيل: رواه الحجاج بن أرطأة عن زيد بن جبير عن حنيف ابن مالك
~~والحجاج ضعيف.
# 27200 - قلنا: قد روي أصحابنا عن الحجاج وهذا تعديل منهم وإنما طعن PageV11P5700
# أصحاب الحديث عليه من سليمان التيمي عن أبي مجانة عن أبي عبيدة عن ابن
~~مسعود أنه قال في دية الخطأ عشرون ابن لبون وكيف يظن أن ابن مسعود يسمع عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ما يقول خلافه.
# 27201 - قلنا: روى عبد الله بن المبارك عن سليمان التيمي بهذا الإسناد
~~بعينه عن ابن مسعود وذكر فيه بني المخاض وابن المبارك أثبت من حماد وروى
~~إسرائيل بن يونس عن منصور بن المعتمر عن أبي عبيدة عن عبد الله وذكر بني مخاض.
# 27202 - ورواه أشعث بن سوار عن الشعبي وزيد بن ثابت ومحمد بن الحسن في
~~كتاب الآثار عن ابن مسعود مثل قولنا، وذكر الطحاوي بإسناده عن سفيان الثوري
~~عن منصور عن إبراهيم عن ابن مسعود في دية الخطأ أحماسا عشرون بنو مخاض فإذا
~~تعارضت الروايتان فأثبتهما ما وافق الخبر الذي رواه عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# 27203 - ولأن بنت لبون سن قبله سن في صدقة الإبل فلا يجتمع منه الذكر
~~والأنثى في الدية كالحقة.
# 27204 - ولأن لبون أقيم مقام غيره في الزكاة فلم يضم إلى أسنان ms2643 الإبل في
~~الدية كالسائر ولأنه أجرى مجرى بنت مخاض وجعل [زيادة سنه بنقصان صفته فلو
~~ضممناه إلى بنت مخاض صار كالنوع وقد اتفقنا أن في] الخطأ أخماسا فلا يجوز
~~جعلها أرباعا.
# 27205 - ولأن كل موضع وجب ابن لبون لم يجز أن يكون أصلا مع القدرة على
~~بنت مخاض أصله الزكاة.

PageV11P5701

# 27206 - احتجوا: بما روي سهل بن أبي حثمة أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أدى قتيل الأنصار من إبل الصدقة وليس في إبل الصدقة بنو مخاض وإنما
~~فيها بنو لبون.
# 27207 - قلنا: يجوز أن يكون فيها ابن مخاض عندنا أخذ على طريق القيمة
~~ويجوز أن يكون توالدت الإبل بعد أخذها.
# 27208 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أدى ما لا يجب عليه فإذا تبرع
~~بالأصل لإصلاح ذات البين جاز أن يتبرع بزيادة سن على الواجب وإن كان ذلك لا
~~يلزمه قالوا روى ابن مسعود أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى في دية
~~العمد الخطأ بمائة من الإبل خمسا جذاعا وخمسا حقاقا وخمسا بنات لبون وخمسا
~~بنات مخاض.
# 27209 - قلنا: قد روينا ضد هذا من طريق ابن مسعود من قول ابن مسعود نفسه.
# 27210 - قالوا: إذا تعارضت الروايتان ففي خبرنا زيادة حكم فكان أولى.
# 27211 - قلنا: لم يثبت التعارض كان المسمى أولى.
# 27212 - ولأن بني المخاض يدخل في بني اللبون فيجوز أن يكون الراوي شاهدا
~~الدية بعد مضي تمام الحول الثاني وقد صارت بني لبون فظن أنها كذلك وجبت ولا
~~يمكن تأويل بني المخاض أن ابن لبون لا يدخل فيه.
# 27213 - قالوا: فقد روي سليمان بن يسار عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مثل PageV11P5702
# قولنا وعمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-[ورواه عبادة بن الصامت عن النبي - صلى الله عليه وسلم -] والمراسيل ترجح بها.
# 27214 - قلنا: ما لا يصح الاحتجاج به لا يقع به الترجيح.
# 27215 - ولأن الشافعي احتج بحديث سليمان بن يسار قال كانوا يقولون في دية
~~الخطأ أخماسا فكيف ms2644 يكون عن ابن يسار عن النبي - صلى الله عليه وسلم - غير
~~حديث ابن مسعود.
# 27216 - قالوا ابن يسار تابعي فإذا قال كانوا يقولون فإنما يعني الصحابة
~~فصار هذا إجماع.
# 27217 - قلنا: الخلاف في هذه المسألة ظاهر بين الصحابة قال ابن مسعود مثل قولنا.
# 27218 - وقال علي بن أبي طالب أرباع خمس وعشرون حقة وخمس وعشرون جذعة
~~وخمس وعشرون بنت لبون وخمس وعشرون بنت مخاض.
# 27219 - وقال عثمان وزيد بن ثابت عشرون بنت مخاض وعشرون ابن لبون وثلاثون
~~بنت لبون وثلاثون حقة فكيف يدعي الإجماع قالوا كل ما لا تجب فيه الزكاة لا
~~تجب في دية الخطأ كالثنايا.
# 27220 - قلنا: يبطل بابن لبون.
# 27221 - فإن قالوا ثبت في الزكاة.
# 27222 - قلنا: على طريق البدل وكذلك بنت مخاض عندنا فلأن الثنايا لا تؤخذ
~~الأنثى منها فلم يجب الذكر ولما كان ابن مخاض تجب الأنثى منه في مفتتح
~~الأسنان كذلك أن يؤخذ الذكر.

PageV11P5703

# 27223 - قالوا ابن مخاض دون ما افتتحت به فريضة الإبل من جنسها فوجب أن
~~لا يجب في الدية أصله الفصلان.
# 27224 - قلنا: ابن مخاض عن السن افتتحت به الفريضة ونقصانه إنما هو في
~~الصغر لنقصان ابن لبون والمعنى في الفصلان أن الأنثى منها لا تجزي في
~~الديات كذلك الذكر فلما جازت الأنثى من هذا السن لم يتقدمها غيرها جاز أن
~~يجب الذكر.
# 27225 - قالوا ما لا يجب على من يجب عليه على طريق المواساة فوجب أن لا
~~يكون فيه بني مخاض كالزكاة.
# 27226 - قلنا: الدية تجب على طريق العوض وإنما تتحملها العاقلة عن القاتل
~~مواساة فأما أن يكون وجوبها كذلك.
# 27227 - ولأن ولا شبه العمد يجب على العاقلة على سبيل المواساة لم يجز أن
~~تجب فيه الحوامل وإن كان لا تجب في الزكاة.
# 27228 - ولأن الزكاة لما لم يجتمع فيها من سن واحد الذكر والأنثى أصلا لم
~~يجب فيها بنو مخاض فلما اجتمع الذكر والأنثى من سن واحد أصلا جاز أن يجب
~~بنو المخاض.
# 27229 - قالوا بن مخاض أحد طرفي ms2645 سن الزكاة فلم يجب من سنها الذكر
~~كالجذعة.
# 27230 - قلنا: الجذعة أعلى سن يجب فلو اجتمع فيه ذكر وأنثى تعطلت الدية
~~وابن مخاض أدنى سن يجب فاجتماع الذكر والأنثى لا يؤدي إلى التغليظ ووجوب
~~الديات على التخفيف فكلما قرب منه فهو أولى.

PageV11P5704

### || AUTO مسألة 1336
# قتيل الحرم خطأ

# 27231 - قال أصحابنا: إذا قتل قتيلا في الحرم خطأ لم تغلظ الدية.
# 27232 - وقال الشافعي: تغلظ بالحرم والأشهر الحرم وقتل ذوي الأرحام.
# 27233 - قالوا إذا كان القاتل محرما فيه وجهان فإن قتل بالمدينة تغلظت
~~الدية على القول الذي يقول إذا قتل صيدا أخذ مثله.
# 27234 - لنا قوله تعالى: {ودية مسلمة إلى أهله} وهذا يقتضي وجوب أدنى ما
~~يتناوله الاسم وكذلك قوله - عليه السلام - (في النفس مائة من الإبل).
# 27235 - وحديث بن مسعود أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في دية
~~الخطأ أحماسا ولم يفصل ولأنه حكم يتعلق بقتل الخطأ ولا يغلظ بالحرم
~~وكالكفارة.
# 27236 - ولأن الكفارة تجب لحق الله تعالى والحرم مؤثر في حقوق الله تعالى
~~فلما لم تتغلظ به الكفارة فالدية التي تجب لحق الآدمي.
# 27237 - فإن قيل الكفارة لا تتغلظ في شبه العمد كذلك لا تتغلظه بالحرم
~~ولما تغلظ الدية لشبه العمد جاز أن تتغلظ بالحرم.
# 27238 - قلنا: تغلظ الوجوب لاعتماد القتل لا يدل على أن الخطأ الذي لم
~~يتعمده بتغلظ بالحرم ألا ترى أن الاعتماد يجوز أن يؤثر في إيجاب القصاص ولم
~~يدل على أن الخطأ في الحرم يتغلظ بالقصاص.
# 27239 - ولأنه بدل عن النفس فلا يغلظ بالحرم كالدية في شبه العمد ولا
~~يقال: إن PageV11P5705
# هذه الدية مغلظة في نفسها لأنه كان يجب أن تتغلظ بزيادة القدر.
# 27240 - كما روى عن عثمان ولأن الدية أحد موجبي القتل فلا تتغلظ بالحرم
~~كالقصاص.
# 27241 - ولا يقال أن القتل لا يمكن تغليظه لأن القتل في قطع الطريق قد
~~غلظ بالصلب وتغلظ في الزاني بالرجم.
# 27242 - ولأنه بدل عن النفس فلا يغلظ بالشهر الحرام كالقصاص.
# 27243 - ولأن فضيلة الزمان لا تؤثر في ms2646 تغليظ الدية كشهر رمضان وكذلك
~~فضيلة المقتول بالرجم لا نوجب تغليظ الدية كفضيلة الجار والزاهد والعالم.
# 27244 - ولأنه ضمان متلف فلا يختلف بالقرب والبعد كضمان المال.
# 27245 - ولأنه خطأ محض فلا يتغلظ الدية فيه كالقتل في شهر رمضان وكمن قتل جاره.
# 27246 - احتجوا: بما روي يزيد بن هارون عن الليث عن مجاهد عن عمر بن
~~الخطاب أنه قال: من قتل في الحرم أو قتل ذا رحم أو قتل في الشهر الحرام
~~فعليه دية وثلث.
# 27247 - وروى ابن أبي نجيح عن أبيه أن امرأة قتلت بمكة فقضى عثمان - رضي
~~الله عنه - بديتها ستة آلاف وألفي درهم تغليظا بالحرم.
# 27248 - وروى نافع بن جبير أن رجلا قتل رجلا في الشهر الحرام في البلد
~~الحرام فقال ابن عباس ديته اثني عشرا ألفا وللشهر الحرام أربعة آلاف وللبلد
~~الحرام أربعة آلاف فكمل عشرون ألف.

PageV11P5706

# 27249 - وقالوا وهؤلاء ثلاثة لا يعرف لهم مخالف ولأنهم قالوا ما لا
~~يقتضيه القياس فالظاهر أنه موقوف.
# 27250 - قلنا: روي الثوري عن شعبة عن الحكيم عن إبراهيم عن الأسود أن
~~رجلا أصيب عند البيت فسأل عمر عليا رضي الله عنهما فقال له علي ديته من مال
~~بيت المسلمين ولم يكن ذلك قد وافقنا مخالفنا على أنه ليس بواجب فلا يصح
~~احتجاج به.
# 27251 - ولا يجوز أن يقال قد قالوا بالتغليظ لأنهم إذا قالوا بتغليظ لا
~~يقولون به لم يصح أن يثبت به تغليظا لم يرو عنهم.
# 27252 - ألا ترى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال من قتل عمدا قتلناه
~~واتفقنا على سقوط القصاص.
# 27253 - قالوا أن قاتلا يجب واحتج بهذا الخبر وقال أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال أوجب معنى فدل أن هذا قتل يوجب صمانا لم يصح لأن الإيجاب
~~الذي اقتضاه الخبر ساقط فلا يثبت به ما بم يتضمنه فإن قيل قد قالوا: أن
~~الدية مغلظة.
# 27254 - قلنا: تغلظ لا يقولون به.
# 27255 - قالوا: يجوز أن يكونوا أوجبوا ذلك قيمة الإبل.
# 27256 - قلنا: قولهم تثبت دية الحر ms2647 يدل أن التغليظ على أنه سامح هذا
~~التأويل.
# 27257 - قلنا: يحتمل أن يكون القتل شبه العمد.
# 27258 - فإن قالوا لا يغلظ لأجل الحرم.
# 27259 - قلنا: وذلك يقوم بزيادة الأسنان لا يوجب أن يكن ثلث الدية للحرم
~~وإنما زيادة السن لأجل الحرم عندهم فتساوينا في ترك ظاهر قولهم.
# 27260 - فإن قيل: إذا ثبت التغليظ بقولهم سقط قولكم.
# 27261 - قلنا: إذا ثبت أن التغليظ لا يثبت في الأسنان سقط قول مخالفنا.
# 27262 - قالوا: قتل في الحرم فكان العمد والخطأ في غرمه سواء كالصيد.

PageV11P5707

# 27263 - قلنا: الصيد يضمن بالعمد كما يضمن بالخطأ فلم يكن الاعتماد فيه
~~زيادة غرم وأما قتل الآدمي فيجب في عمده من الضمان أكثر مما يجب في الخطأ
~~فلا يتغلظ بالحرم خطأه حتى يلحق بعمد كما لا يتغلظ بإيجاب القصاص.
# 24264 - ولأن الصيد لما جاز أن يؤثر الإحرام في حكم ضمانه جاز أن يؤثر
~~الحرم ولما لم يجز أن يؤثر الإحرام في زيادة دية المقتول المحرم كذلك الحرم.
# 27265 - ولأن الصيد لا يضمن في غير الحرم لأنه يملك بإيقاع الفعل والملك
~~لما لا يملك من التمليكات يستوي في ضمانه العمد والخطأ فأما الآدمي فيتغلظ
~~حكم إتلافه بالعمد عقوبة على فعله والخاطئ لا يستحق العقوبة بفعله فلم يبق
~~إلا بمجرد الإتلاف فيلزمه أقل الضمانين.
# 27266 - قالوا دية كاملة وجبت بقتل في الحرم فوجب أن تكون مغلظة كما لو
~~قتله في الحرم عمدا واحترزوا بقولهم دية عن قيمة العبد المقتول في الحرم
~~وبقولهم كاملة عن غرة الجنين.
# 24267 - قلنا: قولكم وجبت بقتل في الحرم لا يؤثر في الأصل لأن شبه العمد
~~في الحرم والحل سواء والمعنى في الاعتماد أنه معنى لو تجرد أوجب الضمان
~~فإذا لم يتجرد جاز أن يتغلظ به البدل وحرمة الحرم في الخطأ لا يجوز أن تؤثر
~~في القصاص فلم يجز أن تؤثر في زيادة بدل الخطأ.
# 27268 - قالوا الدية تجب مخففة تارة ومغلظة أخرى كما أن الجزاء يجب بقتل
~~الصيد في الحل تارة ويسقط أخرى ثم ثبت أن ms2648 الجزاء يجب بقتل الصيد في الحل
~~تارة [وسقط أخرى وجبت الجزاء] بكل حال من الحرم فكذلك التغليظ.
# 27269 - قلنا: هذا غير مسلم لأن الضمان بقتل الصيد يجب في الحرم تارة ولا
~~يجب أخرى ثم لا يجب بالقتل في الحرم بكل حال وكذلك وجوب الضمان بحلق الرأس
~~وقص الظفر يجب في الحل تارة ولا يجب أخرى ثم لا يتحتم بالحرم.
# 27270 - ولأن الحرم ما أثر في ضمان الصيد أثر في حق الله تعالى ولما لم
~~يؤثر الحرم في قتل الآدمي فيما يجب لحق الله تعالى وهو الكفارة لم يؤثر
~~فيما يجب لحق الآدمي.
# 27271 - قالوا الزمان والمكان والرحم لكل واحد منهم تأثير في المنع أما
~~الزمان PageV11P5708
# فقال الله تعالى {يسئلونك عن الشهر الحرام قتال فيه قل قتال فيه كبير}
~~أما الحرم فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - أن أعتى الناس على الله من
~~قتل في الحرم وأما الرحم فروي أن أبا بكر أراد أن يقتل أباه فقال له النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - دعه يلي قتله غيرك وإذا كان لهذه المعاني تأثير في
~~المنع من القتل فإذا انضاف إلى قتل الخطأ وجب أن يغلظ بها الدية كما لو
~~انضاف إلى الخطأ أن يكون قاصدا فيكون عمد الخطأ.
# 27272 - قلنا: يبطل إذا قتل جاره فقد انضم إلى القتل معنى يؤثر في المنع
~~من القتل لأن الجار له حرمة فقال - عليه السلام - أوصاني جبريل بالجار ثم
~~هذه الحرمة لم توجب زيادة بدل.
# 27273 - ولأن العمد فعل القاتل فيجوز أن يؤثر في زيادة البدل إذا كان على
~~صفة والزمان والمكان لا يعود إلى فعله فلا يجوز أن يؤثر في زيادة البدل.
# 27274 - ولأن هذه الحرمات تنضم إلى قتل شبه العمد فتكون فيه وعدمها
~~ووجودها سواء وإن كان التغليظ بها أشبه فلا يكون وجودها وعدمها في الخطأ
~~وهو مما لا يستحق فيه التغليظ أولى.

PageV11P5709

### || AUTO مسألة 1337
# تقدير الدية من الدراهم والدنانير

# 27275 - قال أصحابنا: الدية من الدراهم والدنانير مقدرة ويجوز أخذها مع
~~القدرة على ms2649 الإبل واختلفوا وقال أبو بكر الرازي: إن كل فرع بنفسه.
# 27276 - وقال غيره الأصل والإعادة بذلك فيها إلا أنه بدل مقدر بالشرع لا
~~تجوز الزيادة عليه ولا نقصان.
# 27277 - وقال الشافعي: الدية مائة من الإبل لا يجوز العدول عنها إلى
~~غيرها من القدرة عليها فإن أعوزت ففيه قولان:
# 27278 - قال في القديم ثم يعدل إلى أحد أمرين إما ألف دينارا واثنا عشر
~~ألف درهم.
# 27279 - وقال في الجديد: يعدل إلى قيمتها حين القبض زائدة وناقصة.
# 27280 - لنا: ما روي عمرو بن دينار [عن عكرمة عن ابن عباس] أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قضى في الدية بالخطأ اثنى عشر ألف درهم.
# 27281 - قال الطحاوي وقد روي سفيان بن عيينة هذا الحديث عن عمرو بن
# 27282 - دينار عن عكرمة ولم يذكر ابن عباس وهذا ليس بقدح لأن المنقطع
~~عندنا حجة. ولأن محمد بن مسلم الطائفي رواه متصلا.
# 27283 - وروى سعيد بن المسيب أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: دية
~~كل دم معاهد في عهده PageV11P5710
# ألف دينار.
# 27284 - وروى أبو بكر الصديق أنه قال لعائشة تصدقي باثنى عشر ألف درهم
~~دية الحر المسلم وروى ابن أبي ليلى عن [الشعبي عن] عبيدة عن عمر أنه جعل
~~الدية على أهل [الذهب ألف دينار وعلى أهل] الورق عشرة آلاف.
# 27285 - فإن قيل: روي أنه جعل على أهل البقر مائتي بقرة وعلى أهل الحلل
~~مائتي حلة وعلى أهل الغنم ألفي شاة وأبو حنيفة لا يقول بذلك.
# 27286 - قلنا: هذا أحد الروايتين عن أبي حنيفة ذكرها في كتاب المعاقل وعن
~~أنس بن مالك قال لأن أقعد بعد صلاة العصر أذكر الله سبحانه إلى أن تغرب
~~الشمس أحب إلي من أن أعتق نسمة من ولد إسماعيل ديتها اثنا عشر ألف درهم.
# 27287 - وهذه الأخبار كلها تدل على أن الدية مقدرة من الأنواع المذكورة
~~ولأن كل مال وجب يسبب القتل كان مقدرا أصله الكفارة.
# 27288 - ولأن الأثمان إذا وجبت بسبب المتلف كانت بدلا عنه أصله سائر
~~المتلفات ms2650 ولأن القاضي يجوز أن يقتضي بالدراهم مؤجلة فلو كانت بدلا عن الإبل
~~صار دينا بدين وذلك لا يجوز.
# 27289 - فإن قيل: عند أبي حنيفة تجب في المتلفات التي لا أمثال لها مثل
~~المتلف ثم يقضي القاضي بالقيمة ولا يجب قبضها في المجلس فتصير دينا بدين.
# 27290 - قلنا: عنده أن المثل لا يستقر وجوبه ولهذا لا تثبت المطالبة به
~~فإذا قضى بالدراهم صارت كأنها هي الواجب.

PageV11P5711

# 27291 - وفي مسألتنا الإبل قد استقر وجوبها بدلالة أن القاتل لو بذلها
~~وجب قبولها فلو كانت الدراهم بدلا منها وجب قبضها في المجلس فلما لم يجب
~~دله على أنها بدل النفس والدليل على جواز الانتقال إلى الأثمان مع القدرة
~~على الإبل أن متلف ليس له مثل فجازت الأثمان في ضمانه مع القدرة على غيرها
~~كسائر المتلفات.
# 27292 - ولأنه ضمان وجب بالفعل جاز فيه الأثمان بكل حال كما يجب بقتل الصيد.
# 27293 - ولا يقال فلا يجتمع فيه الحيوان والأثمان كقتل الصيد لأن الأصل
~~في ضمان المتلفات الأثمان فإذا جاز في قتل الحر الحيوان لم يدل ذلك على أن
~~الأثمان في أصل الضمان لا تثبت بالقتل.
# 27294 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم - في النفس مائة من الإبل
~~وقال ألا أن في قتيل خطأ العمد بالسوط والعصا مائة من الإبل.
# 27295 - قلنا: هذا يدل على أن مائة في النفس وحكم غيرها موقوف على
~~الدلالة ولا يقال لو كان التخيير ثابتا لبينه لأن أموال القوم كانت الإبل
~~دون الأثمان فبين ما سهل عليهم دفعة واحدة دون غيره.
# 27296 - قالوا: روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يقيم دية الخطأ على أهل الخطأ [من الذهب] أربع مائة دينار
~~وعلى أهل العمد من الورق ويقومها على أثمانها فإذا غلت رفع ثمنها وإذا هانت
~~نقص من ثمنها.
# 27297 - قلنا: يجوز أن يكون قضى عليهم بالإبل فاستقرت فأوجب قيمتها بعد
~~القضاء بها.
# 27298 - قيل: استقرار الإبل الذي يؤيد هذا ما روينا أنه يقضي بالمقدار. ms2651
# 27299 - قالوا: ما ضمن بنوع من المال في حق الآدمي لم يجز العدول عنه إلى PageV11P5712
# غيره بغير رضى أصله إذا تلف ما له مثل.
# 27300 - قلنا: النفس يضمن عندنا ستة أنواع فكيف نسلم أنها تضمن بنوع
~~المال ولأن ضمان المال لا يدخله التقدير فجاز أن يدخله التعيين ولما كان
~~بدل النفس يدخله التقرير فجاز أن يدخله التعيين.
# 27301 - قالوا: متلف له بدل معين فوجب أن يرجع عند إعوازه إلى قيمته أصله
~~إذا أتلف طعاما.
# 27302 - قلنا: بدل المتلف قالوا لو كانت الأنواع كلها أصولا وجب أن يخير
~~في دفع أيها شاء كالكفارات.
# 27303 - قلنا: كذلك نقول [أن الخيار إلى القاتل].

PageV11P5713

### || AUTO مسألة 1338
# مقدار الدية من الدراهم والدنانير

# 27304 - قال أصحابنا: الدية من الدراهم مقدرة بعشرة آلاف.
# 27305 - وقال الشافعي: على القول الذي يقول إنها مقدرة اثني عشر ألفا.
# 27306 - لنا: ما روي دهثم بن قران عن نمران عن جارية عن أبيه أن رجلا قطع
~~يد رجل على عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - فقضى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بخمسة آلاف درهم.
# 27307 - وروى عن الشعبي عن عبيدة السلماني عن عمر أنه جعل الدية على أهل
~~الذهب ألف دينار وعلى أهل الورق عشرة آلاف درهم وعلى أهل البقر مائتي بقرة
~~وعلى أهل الشياه ألفي شاة وعلى أهل الإبل مائة من الإبل وعلى أهل الحلل
~~مائتي حلة.
# 27308 - ولأنه لا خلاف أن الدية مقدرة بألف دينار وكل دينار بعشرة دراهم
~~ولهذا جعل نصاب الذهب عشرين دينارا ونصاب الورق مائتي درهم وقال علي بن أبي
~~طالب في خطبته كتب مكان كل عشرة مسلم رجلا من بني فراس بن غنم صرف الدينار
~~الذهب فوجب أن تكون الدية من الورق عشرة آلاف.
# 27309 - يبين ذلك ما روي عمر بن شعيب عن أبيه عن جده قال: كان قيمة الدية
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثمان مائة دينار أو ثمانية آلاف
~~درهم.

PageV11P5714

# 27310 - فإن قيل: فقد قال - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ ms2652 خذ من كل حالم
~~وحالمة دينارا ثم فرض عمر الجزية اثنا عشر درهما فدل أن الدينار كان مقوما
~~باثنى عشر.
# 27311 - قلنا: لم يضع عمر الدراهم قيمة للدنانير لكنه وضعها بحسب الطاقة.
# 27312 - قلنا: فأما أهل اليمن كانوا يؤدون الدينار صلحا كما أخذ عمر
~~الحلل من أهل نجران وقد وري أنه وضع عليهم عشرة دراهم وضيافة ثلاثة أيام.
# 27313 - قالوا: قالت عائشة القطع في ربع دينار فصاعدا وروى عمر أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قطع في مجن قيمته ثلاثة دراهم.
# 27314 - قلنا: قد روي أن ثمن المجن كان خمس دراهم فمن روي عنه ثلاثة
~~دراهم لمن روي عنه خمسة فلا يحمل على أنه قال تقويما للذهب.
# 27315 - ولأنه حق في المال لا يبلغ نصف العقد الثاني فلم يزد على العقد
~~الأول كنصاب السرقة ومقدار المهر ولأن كل مقدر من الذهب والفضة فإنه يتقدر
~~من الفضة بعشرة أمثال الذهب كنصاب الزكاة ولا يتقدر بالعقد الأول ونقص
~~الثاني كالذهب والإبل.
# 27316 - احتجوا: بما وري محمد بن مسلم الطائفي عن عمرو بن دينار عن عكرمة
~~عن ابن عباس أن رجلا قتل على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجعل
~~ديته اثنى عشر ألف درهم وفي ذلك نزل قوله: {وما نقموا إلا أن أغنهم PageV11P5715
# الله ورسوله من فضله}.
# 27317 - قلنا: هذا الحديث رواه سفيان بن عيينة عن عمرو بن دينار عن عكرمة
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، وليس فيه ابن عباس، وسفيان أحفظ بحديث
~~عمرو بن دينار عن محمد بن مسلم فلا يحتج برواية محمد بن مسلم في مقابلة
~~روايته وإذا كان مقطوعا لم يصح به الاحتجاج على قول مخالفنا ويحتمل أن يكون
~~قتله شبه عمد فأوجب الأسنان المغلظة ثم قوم الدية المقدرة فعدلت بهذا القدر.
# 27318 - قالوا: روي أن أبا بكر قال لعائشة تصدقي باثني عشر ألف درهم دية
~~الحر المسلم.
# 27319 - وروى مكحول أن عمر قضى في الدية باثنى عشر ألف درهم وعن أنس أنه
~~قال: لأن أقعد بعد ms2653 صلاة العصر أذكر الله تعالى إلي أن تغرب الشمس أحب إلي
~~أن أعتق رقبة من ولد إسماعيل ديتها اثنى عشر ألف درهم.
# 27320 - قلنا: إذا تعارضت الرواية عن الصحابة أثبتنا المتقن ولا دليل على
~~إثبات الزيادة ويحتمل العشرة ألف على وزن سبعة واثنى عشر على وزن ستة فيؤدي
~~ذلك إلى الجمع بين الروايتين.
# 27321 - ولا يجوز أن يقال: إن وزن سنة أكثر من عشرة آلاف لأنه يكون وزن
~~ستة عشر فيضاف إلى ستة.
# 27322 - فإن قيل: فيجوز أن يحمل العشرة آلاف على وزن أكثر من سبعة.
# 27323 - قلنا: ليس في الأوزان أكثر من سبع وقد نقل وزن أقل منها وهو
~~موجود إلى الآن بنجران وغيرها من البلاد.
# 27324 - فإن قيل: الأوزان المذكورة في الشرع كلها محمولة على وزن سبعة
~~أنصاب الزكاة.
# 27325 - قلنا: ألفاظ النبي - صلى الله عليه وسلم - محمولة على ذلك لأن
~~الوزن الأساسي الغالب فأما قول الصحابة فيحمل على الموجود وقد كان يختلف.
# 27326 - يبين ذلك ما ذكره أبو زيد عمر بن شيبة في كتاب البصرة أن أول من PageV11P5716
# قضى بالدية من الدراهم بالعراق زياد فقضى بالبصرة بعشرة آلاف لأن وزنهم
~~كان وزن ستة فثبت بهذه الرواية صحة تأويلنا، ويجوز أن يكون ذكروا هذا في
~~دية شبه العمد، وقد نقل عن الصحابة تغليظ الدراهم في مقدارها.

PageV11P5717

### || AUTO مسألة 1339
# ذهاب العقل بالموضحة ومقدار الدية

# 27327 - قال أصحابنا: إذا أوضحه فذهب عقله، فعليه الدية ويدخل أرض
~~الموضحة فيها.
# 27328 - وقال الشافعي: لا يدخل أحدهما في الآخر.
# 27329 - لنا: أن ذهاب العقل يوجب فوات منافع الأعضاء المختصة بها فصار
~~كفوات الروح، ولو أوضحه فمات دخل أرش الموضحة في الدية كذلك، هذا ولأن زوال
~~العقل يخرج أفعاله من جنسها إلى غير جنسها، ألا ترى أن أفعال الآدمي تقع
~~مرتبة فإذا زال عقله وقعت غير مرتبة كأفعال البهائم، وإذا بطل جنس الأفعال
~~صار كالموت.
# 27330 - فإن قيل: إن منافع الأعضاء باقية فيه لأنه يأكل ويشرب.
# 27331 - قلنا: ليس هذه المنفعة التي تختص ms2654 بالآدمي، لأن البهائم تشاركه
~~فيها، فأما منافع الآدميين فقد فاتت بزوال العقل، ولأن منفعة العقل لا تختص
~~بمحل بل تنقسم على كل الأعضاء كمنافع الحياة، ولأن إبطال منافع الأعضاء
~~كإبطالها.
# 27332 - ألا ترى أنه لا فرق بين قلع العين وذهاب ضوئها وقطع اللسان وذهاب
~~الكلام، فصار فوات منافع الأعضاء بزوال العقل كإتلافها فإن قيل: المعنى في
~~فوات الروح أنه يدخل فيه أكثر من الدية فلذلك دخلت فيه الموضحة، وزال العقل
~~لا يدخل فيه أكثر من الدية فلا يدخل فيه أرش الموضحة.
# 27333 - قلنا: موضوع الأصل أن الأقل يدخل في الأكثر، والأكثر لا يدخل في الأقل.
# 27334 - فلا يجوز أن يقال: لما لم يدخل في الدية ما زاد، لم يدخل فيها ما
~~نقص فأما دخول ما زاد على الدية بالموت فهو نادر في الأصول فلا يعتبر به.

PageV11P5718

# 27335 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (في العقل
~~دية مائة من الإبل) وروى أنه قال: (في الموضحة خمس من الإبل).
# 27336 - قلنا: قوله في العقل مائة من الإبل يقتضي أن ذلك جميع الواجب
~~بالجناية وإن زال العقل بشجة وقوله في الموضحة خمس من الإبل يقتضي حال
~~انفرادها وكلامنا مع وجود سرايتها.
# 27337 - قالوا: جناية زالت بها منفعة حالة في غير موضع الجناية فوجب ألا
~~يدخل أرش الجناية في دية المنفعة أصله إذا ذهب بصره أو سمعه أو شمه أو كلامه.
# 27338 - قلنا: المعنى في هذه المنافع أنها تختص بمحلها ولا تتعداه وليس
~~كذلك منفعة العقل، لأنها تنقسم على سائر الأعضاء كما تنقسم الحياة عليها.
# 27339 - قالوا: معنى لا تفوت النفس بفواته فوجب أن لا يدخل أرش الأطراف
~~في أرشه أصله السمع والبصر.
# 27340 - قلنا: النفس وإن لم تفت فقد فات منافعها، وقد بينا أن فوات
~~المنفعة كتلف العين.
# 27341 - قالوا: معنى لا يزول ضمان الجملة بزواله، فلا يدخل فيه أرش
~~الموضحة.
# 27342 - قلنا: إذا قطع بعض اللسان فذهب الكلام فضمان الجملة لم يسقط،
~~لأنه لو قطع بعض اللسان [وجب ms2655 الأرش، ويدخل أرش فيه كما لو قطع كل اللسان]
~~فذهب الكلام.
# 27343 - قالوا: لا يدخل فيه ما زاد على الدية.
# 27344 - قلنا: قد بينا أن موضع الأصول أن يدخل الأقل في الأكثر.

PageV11P5719

### || AUTO مسألة 1340
# جنايات المرأة في النفس

# 27345 - قال أصحابنا: جنايات المرأة في النفس وما دونها على النصف من
~~الرجل وهو قول علي بن أبي طالب وابن مسعود وقال زيد بن ثابت مثل ذلك فيما
~~بلغ ثلث الدية فالرجل والمرأة فيه سواء.
# 27346 - وبه قال الشافعي: في أحد قوليه.
# 27347 - لنا: أنها جناية على حرة، فكان الواجب فيها نصف ما يجب على الرجل
~~الحر أصله إذا زادت على الثلث.
# 27348 - ولأنها جناية لو زادت على الثلث اعتبرت بالنفس [فإذا نقصت من
~~الثلث اعتبرت بالنفس] كالجناية على الرجل، ولأن زيادة الجناية لها تأثير
~~العدم وعندهم لو قطع ثلاثة أصابع من المرأة وجب لها ثلاثون من الإبل، فإذا
~~قطع أربعا وجب عليه عشرون، فيصير لزيادة الجناية تأثير في نقصان الأرش وهذا
~~خلاف الأصول.
# 27349 - فإن قيل: هذا يبطل بمن شج رجلا موضحة وجب فيه عشر من الإبل فلو
~~زال ما بينهما حتى صارت واحدة وجب خمس من الإبل.
# 27350 - قلنا: لسنا نقول ذلك، بل الواجب فيها لا يتغير عما هو عليه، فإن
~~أوضح ما بينهما وجب أرش موضحة بأكثر.
# 27351 - فإن قيل: إذا قطع اليدين والرجلين وجبت ديتان، فلو قتله قبل اليد
~~وجبت PageV11P5720
# دية واحدة.
# 27352 - قلنا: إذا قطع اليدين والرجلين فلم يستقر الوجوب ما لم يندمل،
~~فإذا قتله بينا أن الوجوب لم يكن، لأن ما دون النفس سقط مع النفس.
# 27353 - احتجوا: بما روي مالك عن ربيعة بن أبي عبد الرحمن أنه قال: سألت
~~سعيد بن المسيب كم في أصبع المرأة؟ قال: عشر من الإبل. فقلت: كم في أصبعين؟
~~فقال عشرون من الإبل. فقلت: كم في ثلاثة أصابع؟ قال: ثلاثون من الإبل فقلت:
~~كم في أربعة أصابع؟ قال: عشرون من الإبل. فقلت: حين عظم جرحها واشتدت
~~مصيبتها نقص عقلها. ms2656 فقال سعيد: أعراقي أنت؟ قلت: بل عالم مثبت أو جاهل
~~متعلم. قال: هي السنة يا ابن أخي.
# 27354 - قالوا: فقوله هي السنة دليل أنها سنة النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 27355 - قلنا: وتذكر ويراد بها سنن الأئمة والصحابة.
# 27356 - ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم -: (عليكم بسنتي وسنة الخلفاء من بعدي).
# 27357 - وقال: (من سن سنة حسنة فله أجرها وأجر من عمل بها إلى يوم
~~القيامة).
# 27358 - وإذا ثبت هذا فإذا أراد سعيد بقوله: (السنة) سنة زيد بن ثابت لأن
~~هذا قوله وقد روى أبو أيوب عن ربيعة قال: سألت سعيد بن المسيب عن دية الرجل
~~والمرأة قال: فقال زيد بن ثابت: يستويان إلى الثلث، وإذا زاد فهو على النصف
~~وإذا ثبت أن هذا قول زيد فقد روى أبو يوسف عن زكريا عن علي أنه قال في دية
~~المرأة: إنها على النصف من دية الرجل في النفس وفيما دون النفس.
# 27359 - وروى أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم عن ابن مسعود مثل ذلك.
# 27360 - فإن قيل: ما قالاه يدل على القياس، وما قاله زيد يخالف القياس،
~~فالظاهر PageV11P5721
# أنه توقيف.
# 27361 - قلنا: هو قول مخالف الأصول، ومن أصلنا أن خبر الواحد إذا روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وخالف الأصول لم يقبل.
# 27362 - قالوا كل أرش نقص عن ثلث الدية استوى فيه الذكر والأنثى سواء،
~~الدليل عليه أرش الجنين.
# 27363 - قلنا: الجنين لما تعذر في الغالب الفصل بين الذكر والأنثى، سوى
~~بينهما في الأرش ولم يختلط، وهذا لا يوجد فيما اختلفنا.
# 27364 - وقد قيل: إن الأنثى أسرع نموا من الذكر وأسرع هرما منه، فهي في
~~حال الحمل أسرع نشوءا منه والعدة إنما يجب لقطع النماء لأنا لا نعلم الحياة
~~فأقيم زيادة نشوء الأنثى مقام زيادة الذكر فلذلك سوى بينهما، وأما بعد
~~الانفصال فالضمان يجب لإتلاف الحياة لا لقطع النماء فتفاضلا.
# 27365 - قالوا: ما دون الموضحة يجب فيها الحكومة، فاستوى فيها الذكر
~~والأنثى لأنها ما دون الثلث.
# 27366 - قلنا: ليس كذلك ms2657 بل ذلك مقدر عندنا من موضحة كل واحد منهما أو
~~موضحة المرأة على النصف من موضحة الرجل، فما يقرب منها بقدر بها.

PageV11P5722

### || AUTO مسألة 1341
# وطء الزوجة وإفضاؤها

# 27367 - إذا وطأ زوجته فأفضاها فلا ضمان عليه.
# 27368 - وقال الشافعي: تجب الدية.
# 27369 - لنا: أنه وطء في ملكه فلا يضمن ما قد تلف كوطء أمته، ولأنه جزء
~~تلف بوطء الزوج فلم يضمنه كالبكارة.
# 27370 - فإن قيل: المعنى في البكارة أنه يجوز إتلافها، والإفضاء إتلاف
~~جزء ولا يجوز أن يقصد إلا إتلافه فلذلك ضمنه.
# 27371 - قلنا: يسقط ضمانه متى أذن في إتلافه أو في نصيب إتلافه فأوجبها
~~في الوطء في سبب الإتلاف، ولأنه مأذون في سبب الجناية من جهتها فما يتولد
~~منها يضمن كما لو أذن ي قطع يدها ولا يلزم إذا ضربها لأن الإذن في الضرب لم
~~يحصل من جهتها.
# 27372 - ولا يلزم إذا قطع يدها قصاصا فسرى، لأنه مأذون في القطع من جهة
~~المقتص منه.
# 27373 - ولأنه مأذون في السبب مطلقا فلا يضمن ما تولد منه كمن أذن لغيره
~~في قطع يده.
# 27374 - احتجوا: بأنها جناية قد ينفك الوطء عنها فلا يدخل أرشها في حكم
~~الوطء، كما لو وطئها بشبهة وكما لو وطئها وعصرها فماتت.
# 27375 - قلنا: جواز أن ينفك الوطء عنها لا يوجب ضمانها.

PageV11P5723

# 27376 - ألا ترى أن من أذن لغيره في قطع يده قد تنفرد السراية عن القطع،
~~والإذن في القطع يسقط السراية فأما إذا وطئها بشبهة فالمسألة على أنها لم
~~تأذن في الوطء فسبب الجناية إذا لم يؤذن فيه لم يسقط ضمانها وفي مسألتنا
~~السبب وأما إذا عصرها فقتلها فهذا غير متولد من الوطء المأذون فيه وإنما
~~فعل فعلا آخر غير الوطء فلم يسقط ضمانه بالإذن في الوطء. قالوا: جناية لو
~~كانت من غير الزوج كانت مضمونة، فإذا كانت منه كانت مضمونة كما لو وطئها
~~وقلع عينها.
# 27377 - قلنا: الوصف غير مسلم، لأن الأجنبي إذا أذنت له في الوطء لم يضمن
~~الإفضاء كما لا يضمنه الزوج، وإنما ms2658 يضمن الأجنبي عندنا إذا وطئها بغير
~~إذنها، والمعنى في قلع عينها ما قدمناه.
# 27378 - قالوا: حقان مختلفان بجناية شيئين مختلفين فجاز اجتماعهما
~~كالجزاء والقيمة.
# 27379 - قلنا: بموجبه لأن الموجب وأرش الإفضاء يجتمعان عندنا إذا وطئها
~~بشبهة، والخلاف إذا وطئها بإذنها.

PageV11P5724

### || AUTO مسألة 1342
# وطء المرأة بشبهة فأفضاها

# 27380 - قال أصحابنا: إذا وطئ امرأة بشبهة ولم تأذن له في الوطء فأفضاها
~~فإن كان البول يستمسك فعليه المهر وثلث الدية وإن كان لا يستمسك فعليه
~~[جميع الدية ولا مهر.
# 27381 - وقال الشافعي: إن كان البول يستمسك فعليه المهر والدية، وإن كان
~~لا يستمسك فعليه] المهر والدية وحكومة.
# 27382 - لنا: إذا كان يستمسك فمنفعة العضو لم تبطل بكمالها وإنما جرحها
~~جائفة فيجب فيها ثلث الدية. ولأن ارتفاع الحاجز بين مسلك وموضع الذكر إذا
~~لم تبطل المنافع المقصودة بالعضو لم تجب فيه دية كاملة كما لا يجب بارتفاع
~~الحاجز بين المنخرين وأما إذا كان البول لا يستمسك فلا مهر عندنا.
# 27383 - والدليل عليه أن الوطء فعل تتلف به منفعة العضو فلا يجب به مهر
~~كما لو أفضاها بحجر.
# 27384 - فإن قيل: إذا أفضاها بالحجر فهذا [سبب يوجب] المهر بحال لأن من
~~أزال بكارة امرأة بحجر وجب عليه مهرها ولأن المهر يجب بإتلاف جزء من منفعة
~~العضو والدية تجب بإتلاف جميع منافع العضو وضمان الكل والجزء إذا اجتمعا
~~وتعلقا بسبب واحد دخل الأقل في الأكثر أصله إذا قطع يد رجل فمات من القطع.
# 27385 - ولأن الأب إذا وطئ جارية ابنه فعلقت ضمن قيمتها ولم يضمن عقرها
~~لأن القيمة وجبت وهي بدل عن الكل فلم يضمن بالعقر الذي هو ضمان الجزء.
# 27386 - وأم الدليل على أنه لا تجب الحكومة، لأن الدية وجبت لإتلاف منافع PageV11P5725
# العضو فلا يجب مع دية العضو شيء آخر أصله إذا ضرب يده فشلت.
# 27387 - ولأن كل عضو وجب كمال أرشه لم يجب بإتلاف أجزائه شيء أصله سائر
~~الأعضاء.
# 27388 - احتجوا: في الفصل الأول بأنه إفضاء غير مضمون فوجب أن يضمن بكمال
~~بدل ms2659 النقص كما لو لم يستمسك البول.
# 27389 - قلنا: إذا لم يستمسك فقد بطلت منفعة العضو بكمالها بدلالة أن
~~منافع العضو الوطء وهو غير مقصود مع الإفضاء وحبس البول وذلك لا يوجد وأما
~~إذا استمسك البول فهي منفعة مقصودة باقية فيمنع من وجوب كمال الأرش.
# 27390 - فإن قيل: إذا بطل بالإفضاء منافع العضو لم يجب أرش بإتلافه ولم
~~يصح العقد عليه.
# 27391 - قلنا: إذا ضرب يده فشلت فهي في حكم المتلفة بدلالة وجوب كمال
~~ديتها ولو قطعها بعد ذلك قاطع ضمن أرشها أما جواز العقد عليها فذلك لا يدل
~~على عدم منافع العضو لأن الرتقاء يجوز العقد عليها وإن كانت منافع الوطء في
~~العضو معدومة.
# 27392 - قالوا: الدليل على وجوب الحكومة أن الإفضاء يحصل والبول مستمسك،
~~فإذا لم يستمسك علمنا أنه أتلف منفعة من غيره، فصار كمن قطع أذنه فذهب سمعه.
# 27393 - قلنا: هذا غلك، بل أتلف منفعة حالة فيه، لأن الإفضاء جراحة تارة
~~تتلف بها منافع العضو وتارة لا تتلف كما، أنه قد يجرح يده فتبطل حركة اليد
~~والعمل بها فيجب أرش الجراحة وقد تجرح يده فيبطل منافع اليد فيجب عليه
~~ديتها ولا تجب مع ذلك حكومة.
# 27394 - وأما المهر فاحتجوا فيه بحديث عائشة رضي الله عنها أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: (أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل
~~فإن دخل بها فلها مهر مثلها) ولم يفصل.

PageV11P5726

# 27395 - قلنا: الدخول يحمل على الوطء المعتاد وذلك لا يحصل معه الإفضاء.
# 27396 - قالوا: جناية قد ينفك الوطء عنها فلا يدخل المهر في أرشها كما لو
~~كان البول مستمسكا.
# 27397 - قلنا: هناك لم تبطل منافع العضو فاجتمع الأرش والمهر كما لو جرح
~~يده فشلت أصبعه لم يدخل أرش الجرح في أرش الأصبع، ومتى لم يستمسك فقد بطلت
~~المنفعة بكمالها فصار كما لو جرح يده فشلت. قالوا: المهر يجب بالتقاء
~~الختانين وأرش الإفضاء يجب بتجاوز موضع الوطء، فنقول: وجوب المهر إذا سبق
~~الجناية لم يدخل في أرشها كما لو وطئها ثم ms2660 قطع يدها.
# 27398 - قلنا: المهر يجب بجميع الفعل بدلالة أنه لو وجب بالتقاء الختانين
~~خاصة حصل ما بعد ذلك وطء بغير عوض وهذا لا يصح وإنما نقول: إذا وجد
~~الالتقاء ولم يتجاوزه تعلق به المهر فإن تجاوز ذلك تعلق المهر بالجميع.
# 27399 - كما أن الحد يجب بالتقاء الختانين إذا لم يتجاوز ذلك، فإن تجاوز
~~ذلك فالحد يتعلق بجميع الفعل، ولا نقول: إن بعض الوطء إذا أوجب الحد دون
~~بعض فإن تجاوز ذلك فالحد يتعلق بجميع الفعل كذلك المهر.

PageV11P5727

### || AUTO مسألة 1343
# مقدار دية الذمي

# 27400 - قال أصحابنا: دية الذمي كدية المسلم.
# 27401 - وقال الشافعي: دية الكتابي ثلث دية المسلم ودية المجوسي
~~ثمانمائة.
# 27402 - لنا: قوله تعالى: {وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة
~~إلى أهله}.
# 27403 - ولا يقال: المراد به المؤمن، لأنه قال في أول الآية: {وما كان
~~لمؤمن أن يقتل مؤمنا}. فقوله وإن كان معناه وإن كان المقتول بدلالة أن
~~المؤمن قد استفدناه بعموم اللفظ الأول فلم يجز حمل الثاني على التكرار،
~~يبين ذلك أنه قال: {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن} ولو كان المضمر
~~والمؤمن لم يحتج إلى شرط الإيمان. فإن قيل: الديات مختلفة فلم يكن إيجاب
~~الدية دلالة على قدرها.
# 27404 - قلنا: الدية في الشرع قد علمنا قدرا مقدرا في الذكر ونصفه في
~~الأنثى ودون ذلك لا نعلمه دية فمثبته يحتاج إلى الدليل ويدل عليه قوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: (ألا إن قتيل الخطأ قتيل السوط والعصا ديته مائة من
~~الإبل) ولم يفصل ويدل عليه قوله: (في النفس مائة من الإبل).
# 27405 - فإن قيل: قد روي في النفس المؤمنة فيجب حمل المطلق على المقيد.
# 27406 - قلنا: من أصلنا أن المطلق يحمل على إطلاقه والمقيد على تقييده
~~ولا يخص أحدهما بالآخر. وذكر أبو داود عن الزهدي عن سعيد بن المسيب أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: (قضى في كل ذي عهد في عهده يقتل بديته ألف
~~دينار) ومراسيل سعيد مقبولة في المذهبين.

PageV11P5728

# 27407 - وروى ms2661 مقسم عن ابن عباس أن رسولين من بني عامر أتيا النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - من المشركين فأجارهما وكان فيما أجارهما حلفان وكتب لهما
~~عهدا وخرجا من عنده فلقيهما قوم من المسلمين فقتلوهما فوداهما النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قومهما بديتي حرين مسلمين.
# 27408 - ولا يجوز أن يقال: دفع الدية من الواجب لتطييب الأنفس، لأن الدية
~~اسم للواجب وإن ما تبرع به لا يسمى دية.
# 27409 - وذكر محمد في الآثار عن أبي حنيفة عن الهيثم - رضي الله عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر وعمر رضي الله عنهما قالوا: (في دية
~~المعاهد دية الحر المسلم) ولأنه دين فلا يوجب نقصان بدل النفس كدين الإسلام
~~ولأنه دين لا يوجب نقصان بدل المتلفات من أمواله فلا يوجب نقصان بدل نفسه
~~كدين الإسلام ولأن الدين إذا أثر في نقصانه كالردة.
# 27410 - قلنا لم يؤثر الكفر في إسقاط بدل نفس الذمي لم يؤثر في نقصانه
~~ولأنه حر محقون الدم فإذا نقوم دمه تقوم بالدية الكاملة أصله المسلم.
# 27411 - ولا يلزم من أسلم في دار الحرب، لأن دمه لا يتقوم.
# 27412 - ولا يلزم الجنين، لأنه يتفوق بالغرة لا بالدية ولأن قتيل الخطأ
~~تتعلق به الدية والكفارة فإذا لم يوجب الكفر نقصان الكفارة عن قتل المسلم
~~كذلك الدية.
# 27413 - فإن قيل: الكفارة لا يختلف قدرها لأن مقدار الدية على وجه واحد
~~عندنا في الذكر مقدر في الأنثى نصفه فأما الواجب الجنين فليس الدية.
# 27414 - ولأن القصاص يستوفى من المسلم بقتله فلم تقدر ديته بثلث الدية
~~كالمسلم.
# 27415 - ولأن القيمة في العبد بدل النفس كالدية في الأحرار فإذا لم تجب
~~قيمة العبد بكفره كذلك الدية.
# 27416 - فإن قيل: لما جاز أن يستوفي قيمة الأنثى والذكر جاز أن يستوفي
~~فيه PageV11P5729
# الكافر والمسلم.
# 27417 - ولأن الأنثى والذكر قد استويا في غرة الجنين ثم لم يتساوى جنين
~~المسلم والكافر عندهم ولأن المجوسي ساوى الكتابي في العهد فساواه في بدل
~~النفس كالكتابيين ولأنه محقون الدم فلا تتقدر ديته بثمانمائة ms2662 كالكتابي.
# 27418 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (تتكافئ دماؤهم) دليله أن
~~دماء الكفار لا تكافئم.
# 27419 - قلنا: هذا يدل على تكافؤ دماء المسلمين ولا ينفي غيره.
# 27420 - ولو قلنا بالدليل اقتضى أن دماء المسلمين متكافئة في كل حال
~~ودماء الكفار بخلافها وكذلك نقول، لأن دم الكافر لا يكافئ دم المسلم بكل
~~حال حتى ينضم إلى كفره عهد.
# 27421 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (في النفس
~~المؤمنة مائة من الإبل).
# 27422 - قلنا: المشهور قوله: (في النفس مائة من الإبل) وهو عام والخبر
~~الخاص بعض ما دل عله العموم دليل الشرط عندنا لا يؤثر.
# 27423 - ولأن العموم المتفق عليه عندنا متقدم على الخصوص المختلف في
~~استعماله.
# 27424 - احتجوا: بحديث عبادة بن الصامت أن النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~(قضى أن دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف) وروى: (قضى في دية اليهودي
~~والنصراني بثلث دية المسلم).
# 27425 - قلنا: هذا خبر لا يعرف ولم يذكر في كتاب من كتب الحديث ولا أورده
~~الدارقطني مع جمعه لهم كل ضعيف وشاذ وإنما أضافوه إلى شرح المروزي وليس هو
~~حجة في الحديث.
# 27426 - ولأنا ذكرنا أخبارا معروفة منقولة من كتب المحدثين وما نقل في
~~نقصان PageV11P5730
# الدية مختلف لم يرد فيه أقوى من خبر عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل دية اليهودي والنصراني نصف دية المسلم
~~وإليه ذهل مالك فإذا كانت أخبار النقصان مختلفة كان الرجوع إلى أخبارنا
~~أولى، لأنها غير مختلفة وموافقة لعموم متفق عليه، وهي زائدة فإثبات الزائد أولى.
# 27427 - ولأن بني قريظة كانت دياتهم مختلفة في الجاهلية فكانت ديات بني
~~النضير نصف ديات بني قريظة فتحمل ما روي في دية الذمي على النصف على بني
~~قريظة وقد كانت ديات الموالي في الجاهلية تخالف دية الصليب فيجوز أن يكون
~~أوجب في الذمي ثلث الدية اعتبارا بالموالي من المسلمين فكان هذا في بدء
~~الإسلام ثم تساوت الديات فسوى رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms2663 - بني قريظة
~~والعرب والموالي فاستوى المسلم والذمي.
# 27428 - احتجوا: بما روى الزهري عن عمر وعثمان وابن مسعود أن دية المجوسي
~~ثمانمائة درهم ولا مخالف لهم.
# 27429 - قلنا: قد روى الزهري عن سالم عن ابن عمر أن رجلا مسلما قتل رجلا
~~من أهل الذمة عمدا فرفع إلى عثمان فلم يقتله وغلظ عليه الدية مثل دية
~~المسلم ذكره الدارقطني وذكر محمد في الآثار عن الزهري أن أبا بكر وعمر
~~وعثمان رضي الله عنهما جعلوا دية اليهودي والنصراني مثل دية المسلم وعن علي
~~بن أبي طالب أنه قال: إنما أعطيناهم الأمان لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم
~~كأموالنا ولأن PageV11P5731
# معمرا روى عن الزهري أنه قال في دية المعاهد مثل دية المسلم واحتج بقوله
~~تعالى: {وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق} وهذا يدل على أنه لا إجماع في
~~المسألة ولأنه يحتمل أن يكون ذلك في عبد مجوسي أوجب فيه قيمة. فإن قيل:
~~تقدير الثمانمائة لا يعلم إلا من جهة التوقيف.
# 27430 - قلنا: فمعنى توقيف في كمال الدية في المعاهد والمجوسي والثني
~~سواء وقد أوجب - صلى الله عليه وسلم - دية المعاهدين العامريين دية حرين
~~مسلمين.
# 27431 - قالوا: مكلف لا يكمل سهمه من الغنيمة فلم تكمل ديته كالمرأة.
# 27432 - قلنا: نقصان السهم لا يدل على نقصان بدل النفس لأن العبد لا يكمل
~~سهمه ويتجاوز بدل نفسه عند مخالفنا الدية. ولأن المرأة ناقصة الخلقة ناقصة
~~في القتال بدلالة أنها لا تقاتل إلا بإذن فنقص سهمها لنقصان حالها في
~~القتال ونقصت ديتها لنقصان خلقها كما نقص بدل الجنين فأما الكافر فنقصانه
~~في القتال أوجب نقصان سهمه وهو كامل الخلقة فكمل بدل نفسه ونقصانه من طريق
~~الحكم لا يؤثر في بدل نفسه إذا كان مقوم الدم.
# 27433 - قالوا: أحد بدلي النفس فلا يستوي المستأمن المسلم فيه كالقصاص.
# 27434 - قلنا: اختلاف الشخصين في القصاص لا يدل على اختلاف ديتهما لأن
~~الأب وابنه لا يتساويان في القصاص ويتساويان في الدية وقد يتساوى الشخصان
~~في القصاص وتختلف ديتهما كالرجل والمرأة ولأن القصاص يخالف ms2664 المستأمن غيره فيه.
# 27435 - لأن معنى الإباحة في دمه أثرت فيما يسقط بالشبهة ولم تؤثر في
~~الدية لأنها لا تسقط بالشبهة.
# 27436 - قالوا: الكفر منقسم فيه أعلى وأدنى، وأعلاه يسقط بتقويم النفس
~~وهو الردة وجب أن يكون أدناه يؤثر في تحقيقها كما أن أعلى الطلاق يرفع
~~النكاح فأدناه أخف في رفعه.
# 27437 - قلنا: أعلى الكفر كفر الحربي وقد أثر في إسقاط بدل المتلفات ولم
~~يؤثر أدنى الكفر في تحقيقها.

PageV11P5732

### || AUTO مسألة 1344
# قتل الحر العبد

# 27438 - قال أبو حنيفة ومحمد: إذا قتل حر عبدا فالقيمة [على عاقلته] وإن
~~جنى عليه فيما دون النفس فهو في ماله.
# 27439 - وقال الشافعي: في أحد قوليه: تتحمل العاقلة نفسه وما دونها، وفي
~~القول الآخر لا تتحمل الأمرين.
# 27440 - لنا: أنه ضمان نفس آدمي فجاز أن تتحمله العاقلة كالحر ولأن
~~الكفارة تجب بقتله كالحر ولأنه شخص يجب القصاص على قاتله فجاز أن تتحمل
~~العاقلة بدله كالحر ولأن كل محل يجوز أن يستوفي منه دية الحر يجوز أن
~~يستوفي منه دية العبد كدية القاتل. فإن قيل: المعنى في الحر أن العاقلة
~~تتحمل أطرافه ولما لم تتحمل أطراف العبد لم تتحمل نفسه.
# 27441 - قلنا: ما دون النفس في الحر يجب القصاص على الحر بقطعها فتحملها
~~العاقلة وطرف العبد لا يجب القصاص على الحر بقطعه فلذلك لم تحمله العاقلة.
# 27442 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولا تزر وازرة وزر أخرى}.
# 27443 - قلنا: معناه أن الإنسان لا يأثم بفعل غيره ولا يعاقب بجناية غيره
~~وليس المراد أن الإنسان لا يجب عليه لغيره حق على طريق المساواة.
# 27444 - قالوا: روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا
~~تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا).

PageV11P5733

# 27445 - قلنا: هذا موقوف على ابن عباس ولم يسند من جهة صحيحة ولأن معناه:
~~لا تعقل العاقلة جناية العبد ألا ترى أن قوله: (لا تعقل عمدا) معناه جناية
~~العمد كذلك قوله (ولا عبدا) معناه جناية العبد ومخالفنا يضمر: لا تحمل
~~جناية على العبد ms2665 فيضمر اسما وحرفا ومتى استقل الكلام بإضمار واحد كان أولى.
# 27446 - فإن قيل: لو كان كذلك لقال: لا تعقل العاقلة عن العبد.
# 27447 - قلنا: إذا ثبت ما قلنا أن المراد جناية العبد لم نحتج أن نقول:
~~عبد العبد.
# 27448 - قالوا: العاقلة لا تحمل طرفه فلا تحمل بدل نفسه كالبهائم.
# 27449 - قلنا: لا يجب القصاص بقتلها ولا الكفارة فلذلك لم تتحمل العاقلة
~~الجناية عليها. ولما كان القصاص والكفارة تجب بقتل العبد جاز أن تتحمل
~~العاقلة جنايته.
# 27450 - قالوا: جناية على العبد فلم تتحملها العاقلة كالطرف.
# 27451 - قلنا: المعنى فيه أن القصاص لا يجب على الحر بنوعه فلم تتحمل
~~العاقلة والنفس يجب القصاص بها فكذلك تحملها العاقلة.
# 27452 - فإن قيل: اعتبار التحمل بالقصاص لا يصح لأن المأمومة لا قصاص
~~فيها والموضحة فيه القصاص وتتحملها العاقلة.
# 27453 - قلنا: لأن نوع هذا يجب فيه القصاص وإنما سقط في بعض الشجاج لتعد
~~المماثلة.
# 27454 - قالوا: مضمون بالقيمة فلا تتحمل العاقلة قيمته كالأموال.
# 27455 - قلنا: الأموال يستوي في ضمانها العمد والخطأ فلم تتحملها
~~العاقلة.

PageV11P5734

### || AUTO مسألة 1345
# ما دون النفس من العبد

# 27456 - قال أصحابنا: ما دون النفس من العبد لا تتحمله العاقلة.
# 27457 - [وقال الشافعي] في أحد قوليه: تتحمله.
# 27458 - لنا: أنه متلف لا يجب القصاص على الحر مع إمكان المماثلة فلم
~~تتحمله العاقلة كطرف البهيمة.
# 27459 - ولأن العبد له شبه بالبهائم من حيث كان مالا مقوما وله شبه بالحر
~~ولأن القصاص يجب فيه والكفارة فأعطيناه الشبهين فقلنا: تتحمل العاقلة نفسه
~~كالأحرار، ولا تتحمل أطرافه كالبهائم.
# 27460 - احتجوا: بأن كل من تحملت العاقلة بدل نفسه تحملت بدل ما دونها كالحر.
# 27461 - قلنا: المعنى في الحر أن ما دون نفسه يجوز أن يجب القصاص على
~~الحر بقطعها وما دون النفس من العبد لا يجب القصاص على الحر بقطعها فلم
~~تتحملها العاقلة كالبهائم.

PageV11P5735

### || AUTO مسألة 1346
# جناية أم الولد

# 27462 - قال أصحابنا: إذا جنت أم الولد جنايات لم يلزم المولى إلا قيمة
~~واحدة وهو أحد قولي الشافعي. ms2666
# 27463 - وقال في قول آخر: إن تفرعت الرقبة من الجناية ثم جنت ضمن قيمة أخرى.
# 27464 - لنا: أن المولى يمنع تسليمها في الجناية بالاستيلاد السابق
~~والمنع الواحد من غير إجبار لا يوجب أكثر من قيمة واحدة أصله إذا جنت
~~جنايات فاستولدها وهو لا يعلم. ولأن الاستيلاد إذا تأخر فقد أسقط به حق لهم
~~بعد ثبوت الحق وإذا تقدم فلم يسقط به حقا ثابتا فإذا لم يجب مع تأخير
~~الاستيلاد أكثر من قيمة واحدة [فإذا تقدم أولى. ولأنها جنايات من أم الولد
~~فلم يجب على مولاها أكثر من قيمة واحدة] أصله إذا جنت جنايتين معا أو
~~إحداهما بعد الأخرى قيل يضمن المولى.
# 27465 - فإن قيل: هناك صادفت الجناية الثانية رقبة مشغولة فلم يكمل أرشها.
# 27466 - وفي مسألتنا صادفت الجناية رقبة فارغة فكمل أرشها.
# 27467 - قلنا: إن جنايات أم الولد جعلت كالموجود قبل الاستيلاد حتى يلزم
~~ضمانها وتضمين المولى متأخر عن ذلك، فاستوى فيه أن تكون الثانية قبل ضمان
~~المولى وبعده ولأنه شغل الرقبة وفراغها يختلف في الجناية المتعلقة بها
~~المستوفاة منهما فأما إذا كان محل الاستيفاء غير الرقبة فلا فرق بين فراغها
~~وشغلها ولأنها جنايات لم ينقصها اختيار فاستوى اجتماعها وتفرقها أصله
~~جنايات الحر والعبد.
# 27468 - احتجوا: بأنها مملوكة فجاز أن يتكرر الفداء بتكرر الجناية أصله
~~الأمة.

PageV11P5736

# 27469 - قلنا: الأمة لا يتكرر الفداء فيها لتكرر الجناية لكن لتكرر
~~الاختيار والمنع هذا يوجد في أم الولد ولأن الأمة تتعلق الجناية برقبتها
~~فإذا سلمت الرقبة للمولى بالاختيار وجب عليه الفداء وجناية أم الولد تعلق
~~بذمة المولى للمنع السابق ولم يوجد إلا منع واحد [المنع الواحد لا يوجب]
~~فلم يجب عليه إلا ضمان واحد.
# 27470 - قالوا: يلزمه أن يفديها في الجناية الأولى لأن جنايتها تعلقت
~~بالرقبة من قيمة فارغة والمولى مانع من بيعها بالاختيار المتقدم وهذه العلة
~~موجودة في الجناية الثانية فلما لم يوجد في الجنايتين إلا منع واحد، والمنع
~~الواحد لا يوجب أكثر من قيمة واحدة وقد غرم المولى تلك القيمة فجعلت
~~الجناية ms2667 الثانية وقد سقط حكم المنع بالغرامة الأولى فلم يجز إيجاب غرم واحد.
# 27471 - قالوا: ولي الجناية الأولى تعين ملكه لما قبضه فلا يجوز أن يزول
~~ملكه عن بعضه بالجناية الثانية من أم ولد غيره.
# 27472 - قلنا: عندنا أن ملكه لما قبضه مراعى فإذا جنت بينا أنه قبض ما
~~تعلق به حق الغير وهذا كأحد الشفعاء إذا قضى له بالشقص وملكه ملكا مراعى
~~فإن حضر الغائب زال ملك الحاضر عن بعض الشقص وكذلك من مات وترك مالا وعليه
~~ديون نقصت التركة ثم وقع بئر قد حفرها الميت دابة فماتت رجع صاحب الدابة
~~على الغرماء فشاركهم فيما كانوا ملكوه.
# 27473 - قالوا: قال المزني كيف يغرم ولي الجناية الأولى وليس بمالك لأم
~~الولد ولا عاقل لها.
# 27474 - قلنا: يبطل بمسألة البئر فإن الغرماء يلزمون لصاحب الدابة ولم
~~يحفروا البئر ولا هم عاقلة حافرها.

PageV11P5737

### || AUTO مسألة 1347
# قطع يد العبد المعتق

# 27475 - قال أصحابنا: إذا قدع يد عبد فأعتقه مولاه سقط ضمان السراية ووجب
~~للمولى نصف قيمة العبد وكذلك إن باعه المولى بعد القطع.
# 27476 - وقال الشافعي: يضمن القاطع دية، جزء منها للمولى نصف قيمة العبد
~~والباقي لورثة العبد.
# 27477 - لنا: أن السراية لا تخلو إما أن يثبت حكمها للمولى أو للمعتق ولا
~~يجوز أن تثبت للمولى لأن ملكه زال عنه ولا يجوز أن تثبت للمعتق لأنه لم
~~يستحق أرش الجناية فلا يستحق سرايتها وحكم السراية مرتب على الجناية وتابع
~~لها ولا يجوز أن ينفرد بحكم عنها.
# 27478 - فإن قيل: فقد أفردتم حكمها عن الجناية حيث أسقطتم ضمانها مع وجوب
~~الضمان في الجناية.
# 27479 - قلنا: إفرادها بحكم هو أن تثبت لها حكما يخالف الجناية فإما أن
~~نسقط أحكامها فلا، وهذا كما لو أمر الجاني من السراية ولأنه فعل من المولى
~~منع به ثبوت حقه في السراية فوجب [أن يسقط] حكمها أصله البراءة.
# 27480 - احتجوا: بأن القطع جناية مضمونة سرت فيما هو مضمون فوجب أن تكون
~~السراية مضمونة أصله إذا سرت قبل أن يعتقه.
# 27481 ms2668 - قلنا: يبطل إذا أبرأ المقطوع من القطع أو أبرأ المولى من ذلك
~~ولأن السارية قبل العتق لما لم يسقط حكمها كان المستحق لها هو المستحق لأرش
~~الجناية ولما سقط حق ولي الجناية في مسألتنا عن السراية سقط حكمها كالبرء.

PageV11P5738

### || AUTO مسألة 1348
# تعلق جناية العبد برقبته

# 27482 - قال أصحابنا: جناية العبد تتعلق برقبته ويخاطب المولى بدفعه بها
~~إلا أ، يفديه بأرشها.
# 27483 - وقال الشافعي: تتعلق بذمته ويباع فيها.
# 27484 - لنا: ما روي عن أبي عبيدة بن الجراح أنه قال في مدبر قتل رجلا:
~~ضمن المولى قيمته.
# 27485 - قال محمد: فلولا أنه كان يجب عليه دفع الرقبة فتعذر ردها
~~بالتدبير لم يضمن.
# 27486 - فإن قيل: كان يجب البيع فالتدبير منع البيع.
# 27487 - قلنا: الحقوق الثابتة في ذمة العبد تتأكد بحريته لأن ذمته أقوى
~~فلا يجوز أن يكون التدبير سبب ضمان القيمة.
# 27488 - ولأنها جناية يمكن استيفاءها من الرقبة فوجب أن تتعلق بها كجناية
~~العبد من الحر والعبد ولأن جناية الخطأ توجب الضمان مؤجلا في ثلاث سنين
~~وجناية العبد توجب الضمان حالا فلو كان الضمان في ذمته لاحتمل التأجيل فلما
~~ثبت حالا دل على أن الواجب تعلق بالرقبة لأن الأعيان لا تحتمل التأجيل وإذا
~~ثبت أن جنايته متعلقة برقبته لم يلزم المولى فيها أكثر من رفع يده بل تتلف
~~الرقبة في يده وعلى ملكه وجب عليه نفسها.
# 27489 - قلنا: القصاص لا يستوفي في يد المولى بل يسلمه القاضي إلى الولي
~~ليقتله فأما الملك فإن القصاص يستوفي من غير انتقال الملك والأرش لا يستوفي
~~الرقبة إلا بعد انتقال الملك فيها إلى الأولياء ولا جناية الخطأ يلزم أرشها PageV11P5739
# أقرب الناس إلى الجاني بدلالة العاقلة والمولى أقرب الناس إلى العبد، وهو
~~الذي يلزمه بضربه فوجب أن يخاطب بحكم جنايته وكل ضمان يجب على الإنسان
~~كتمليكه المال سقط عنه بتسليم المال إلى المستحق كالوارث إذا خلا بين
~~الغرماء والتركة وسقط عنه المطالبة الديون ونصب القاضي من يوفيهم الدين
~~منها وليس كذلك إتلاف المال لأن ضمان المال ms2669 من حكمه أن يثبت في ذمة المتلف
~~بدلالة الحر والدين الثابت في الذمة إذا تعلق بالمال تبع المال فيه كالرهن.
# 27490 - احتجوا: بأن أرش الجناية تعلق برقبة العبد، فإذا امتنع المولى من
~~دفع المال وجب بيع العبد وقضى بالمال من ثمنه أصله العبد المرهون.
# 27491 - قلنا: الدين في الرهن متعلق بذمة الراهن والعبد وثيقة فأما أن
~~يتعلق برقبته فلا ولا نسلم أن الرهن يباع في الدين ولكن الراهن يحبس حتى
~~يبيعه ويقضي دينه.
# 27492 - قالوا: الأرش إما أن يكون من جنس الإبل أو من جنس الأثمان والحق
~~إذا ثبت من جنس لم يجبر صاحب الحق على أخذ غير جنسه.
# 27493 - قلنا: لسنا نقول: إن رقبة العبد تؤخذ عن الأرش ولكنه يسقط عن
~~نفسه المطالبة بتسليمها فيسقط ما وجب من الأرش بملك المستحق لها.
# 27494 - قالوا: ضمان متلف كإتلاف الأموال ثبت في ذمة المتلف بدلالة
~~الحرية وما ثبت في الذمة وتعلق بالرقبة بيعت فيه كما تباع تركة الميت وأما
~~الجنايات فتتعلق بالرقاب إذا أمكن استيفاؤها منها بدلالة العبد ولهذا نقول:
~~إنها تتعلق بأعيان العاقلة ولا تتعلق بذمتهم، ولهذا من مات منهم سقط عنه
~~ولم يؤخذ من تركته.

PageV11P5740

### || AUTO مسألة 1349
# من صاح بصبي أو مجنون على حائط هل يضمن

# 27495 - ذكر الطحاوي عن أصحابنا: أن من صاح بصبي أو مجنون وهما على حائط
~~ففزعا وسقطا أو زال عقلهما فلا ضمان عليه.
# 27496 - وقال الشافعي: يضمن في الصبي والمجنون ولا يضمن في الرجل العاقل
~~وقال ابن أبي هريرة إذا عقل البالغ وصاح به فسقط ضمن دائما وإنما لا يضمن
~~إذا واجهه بالصياح.
# 27497 - لنا: أنه لم يوقع فيه فعلا ولا فيما اتصل به ولا قربه من سبب
~~المتلف فلم يضمن ديته أصله إذا فزع الصبي من مشاهدته ولأنه فعل لا يضمن به
~~البالغ فلا يضمن به الصبي أصله إذا وقع في بئر حفرها في ملكه وعكسه مباشرة
~~الإتلاف. ولا يلزم إذا غصب صبيا فوقع عليه حائط لأن الضمان يجب حين قربه من ms2670
~~سبب التلف وهو لا يمكنه التحفظ ولهذا يضمن به البالغ إذا قيده وحبسه فوقع
~~عليه حائط.
# 27498 - احتجوا: بأن الصبي يفزع في العادة فإذا فزعه صار سببا في إتلافه
~~فيجب عليه ضمانه كحافز البئر.
# 27499 - قلنا: يبطل إذا اجتاز به وهو على صفة يخاف الصبيان منها ففزع
~~الصبي فأما الحافر فهو كالدافع الواقع في البئر فيلزمه الضمان لإيقاعه
~~الفعل فيما اتصل به كما يلزمه الضمان برميه أو ضربه.

PageV11P5741

### || AUTO مسألة 1350
# الأب والابن يتحملان العقل

# 27500 - قال أصحابنا: الأب والابن يتحملان العقل.
# 27501 - وقال الشافعي: لا يدخلان في العقل.
# 27502 - لنا: ما روي أن سلمة بن نعيم قتل مسلما يظنه كافرا فقال له عمر:
~~الدية عليك وعلى قومك وروى أنه - عليه السلام - قضى بالدية على العاقلة.
# 27503 - وهذا الاسم مأخوذ من المنع ولهذا يقال: لما يعقل به البعير: عقال
~~[لأنه يمنع] من النفور والابن والأب يمنعان القاتل فهما من العاقلة.
# 27504 - ولأن كل حكم يتعلق بالرحم فإن الابن يساوي غيره فيه أو يقدم عليه
~~أصله الإرث والنفقة ولأنه ضمن لسبب ضربه القاتل فجاز أن يعقل عنه كالأخ.
# 27505 - ولأن كل حكم يتعلق بالأخوة يتعلق بالبنوة أصله تحريم المناكحة
~~ولأنها قرابة مولاها في النكاح كالأخوة والعمومة.
# 27506 - احتجوا: بما روى أن امرأتين من هذيل اقتتلنا فقلت إحداهما الأخرى
~~قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على عاقلة القاتلة وجعل ميراث القاتل
~~للابن والزوج نفر بين العاقلة والابن فلما استأنف آخر في ذمة الابن والزوج
~~لا يثبت ذلك الحكم PageV11P5742
# لمنفعة العاقلة فلم يدل ذلك على أن الابن ليس من العاقلة.
# 27507 - قالوا: فقد روى وبرأ الابن والزوج.
# 27508 - قلنا: هذا اللفظ ليس بمحفوظ ولو ثبت لم يكن فيه دلالة لأنه يحتمل
~~أن يكون الابن صغيرا أو مجنونا فلا يدخل مع جملة العاقلة في التحمل وأن
~~يستحق الإرث.
# 27509 - قالوا: روي عن أبي رمثة أنه دخل على النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ومعه أبوه فقال: إنه لا يجني عليك ولا تجني عليه.
# 27510 ms2671 - قلنا: ظاهره متروك بإجماع لأن كل واحد منهما يجوز أن يجني على الآخر.
# 27511 - فإن قيل: معناه إنك لا تؤخذ بحكم جنايته.
# 27512 - قلنا: بل معناه إنك لا تعاقب بجنايته أو لا تأثم بجنايته وليس
~~أحد الإضمارين إذا عدلنا عن الظاهر أولى من الآخر.
# 27513 - قالوا: روى ابن مسعود أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (قال لا
~~تعودوا بعدي كفارا يضرب بعضكم بعضا بالسيف أما إنه لا يجني ولد على والده
~~ولا والد على ولده).
# 27514 - قلنا: متروك فيحتمل ما يحتمله الخبر الأول والظاهر المراد به
~~المأثم أو العقوبة لأنه ذكر قتل العمد الذي يأثم به ولهذا قال: (لا تعودوا
~~بعدي كفارا) أي كالكفار وتحمل الدية الذي يدعي مخالفنا أنه مراد ليس من أحكام.
# 27515 - قالوا: من لا يحمل الدية مع أهل الديوان لا يحمل العقل مع عدمهم
~~أصله الصغير والمعتوه والمرأة.
# 27516 - قلنا: لا نسلم أنه لا يحمل مع أهل الديوان لأن الأب والابن إذا
~~كانا من أهل الديوان تحملا معهم والمعنى فيها فاستوى عليه إنهم ليسوا من
~~أهل النصرة فلم PageV11P5743
# يتحملوا جناية غيرهم وليس كذلك الأب والابن لأنهما يعصمان القاتل فجاز أن
~~يتحملا عنه.
# 27517 - قالوا: من لزمه نفقة غيره من ماله لم يلزم تحمل العاقلة عن أصله الزوج.
# 27518 - قلنا: النفقة مال يلزم الإنسان لغيره على طريق المعاونة
~~والمواساة وكذلك تحمل الدية عنه فأحد الحكمين علة للآخر ويدل عليه فإما أن
~~ينفيه فلا، والمعنى في الزوج أن سببه لا يتحمل به إذا بعد لأن زوج الأم
~~والجدة وبنت الابن لا يتحمل به إذا قرب وسبب الأب والابن هو القرابة وذلك
~~يتحمل به مع البعيد فأولى أن يتحمل به مع القرب.
# 27519 - قالوا: كل شخصين بينهما نفقة لا يتحمل أحدهما عن الآخر أصله إذا
~~كان معهما أهل الديوان.
# 27520 - قلنا: هناك وجدت نصرة أخص من نصرتهما وفي مسألتنا هما أخص
~~بالنصرة فكان أولى بالتحمل.

PageV11P5744

### || AUTO مسألة 1351
# القاتل كأحد العاقلة

# 27521 - قال أصحابنا: القاتل كأحد العاقلة يلزمه ما ms2672 يلزم واحدا منهم.
# 27522 - وقال الشافعي: لا يلزم القاتل شيء إلا أن لا يتسع العاقلة.
# 27523 - لنا: ما روي أن سلمة بن نعيم قتل رجلا يوم اليمامة فظنه كافرا
~~وكان مسلما فقال له عمر بن الخطاب: الدية عليك وعلى قومك ولأن الضمان يجب
~~على القاتل وتتحمله العاقلة عنه بدلالة أنه مال يجب بالقتل كالكفارة.
# 27524 - ولأنه أحد بدل النفس فوجب على القاتل القصاص.
# 27525 - ولأنه بدل عن متلف فلزم التلف أصله سائر المتلفات ولأنه لو أقر
~~بالقتل وكذبته العاقلة وجب عليه وأولى أن الوجوب في الأصل يتعلق به لكان
~~إذا أقر به لا يلزمه وكأنه أقر بحق غيره وإذا ثبت أن الضمان يجب عليه وإنما
~~تتحمل العاقلة عنه وجب أن يتحملوا ما أنفق عليه ولأنهم يتحملون عنه على
~~طريق التخفيف ومقدار ما يلزم أحدهم لا يفتقر إلى التخفيف ولأنهم إذا تحملوا
~~لخففوا عنه صار كأحدهم.
# 27526 - ولأن التحمل يجب على الأقرب فالأقرب والإنسان إلى نفسه أقرب من
~~غيره فوجب أن يدخل مع العاقلة ولأنها دية وجبت القتل فلا تخلو ذمة القاتل
~~من ضمان منها أصله إذا أقر بالقتل.
# 27527 - احتجوا: بما وري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بدية
~~المقتول على عصبة القاتل وروى على عاقلة القاتلة.
# 27528 - قلنا: لأن القاتلة امرأة ومن أصحابنا من قال: إن القاتل إذا لم
~~يكن ممن يتحمل العقل لم يدخل مع العاقلة.
# 27529 - قالوا: روي عن عمر أنه قال: أقسمت عليك كما أقسمت على قومك.

PageV11P5745

# 27530 - قلنا: إنما أراد بذلك كل بني عدي لأنهم عاقلة عمر وهو أحد بني
~~عدي فقد دخل في الكلام.
# 27531 - قالوا: ما وجب تحمله عن الغير وجب تحمل جمعه كالنفقة وصدقة الفطر.
# 27532 - قلنا: التحمل لا يقع في النفقة لأن التحمل هو أن يجب على الإنسان
~~شيء يلتزمه غيره والنفقة تجب على المخاطب بها ابتداء لا على وجه التحمل
~~كذلك صدقة الفطر عندنا لا تجب على الصغير والعبد وإنما تجب ابتداء على
~~المولى فلا نسلم التحمل فيها.
# 27533 ms2673 - ولأن التحمل في الفطرة إنما يكون عمن ليس من أهل الوجوب فهو
~~كالتحمل عن الصبي القاتل فيتحمل عنه الجميع.
# 27534 - وفي مسألتنا القاتل من أهل التحمل فإذا اجتمع معه من يتحمل
~~اشتركا كالقاتلين.
# 27535 - قالوا: الدية التي تجب على القاتل تحملها لا تشاركه العاقلة فيها
~~وهي دية العمد وما يثبت باعترافه من دية الخطأ وكذلك ما وجب على العاقلة
~~تحمله لا يشاركهم فيها.
# 27536 - قلنا: هذا غلط لأن الأصل أن الضمان الذي يجب بفعل الإنسان يلزم
~~ولا يشاركه غيره فيه إلا أ، يشاركه في فعله فوجوب الدية كالعمد عليه
~~والإقرار من الأصل ووجوب التحمل خارج عن وضع الأصول فلا يقال: لما لم تقع
~~المشاركة هناك لم تقع هاهنا.

PageV11P5746

### || AUTO مسألة 1352
# الدية على أهل الديوان

# 27537 - قال أصحابنا: الدية على أهل الديوان.
# 27538 - وقال الشافعي: على أهل القبيلة.
# 27539 - لنا: ما روي عن إبراهيم قال: كانت الدية على القبائل فلما دون
~~عمر الديوان جعل الدية على أهل الديوان فلم ينكر ذلك منكر ولا يقال المحفوظ
~~أنه جعلها في الأعطية لأن هذا بعض الخبر وتمامه ما ذكرناه.
# 27540 - فإن قيل: يجوز أن يكون جعلها على القبيلة من أهل الديوان.
# 27541 - قلنا: لو كان كذلك لم يتغير الأمر عما كان عليه قبل الديوان
~~والخبر يقتضي تغير الحكم ولأن قوله: (وضعها على أهل الديوان) يقتضي عمومة
~~القبيلة وغيرها فلا يخص إلا بدليل.
# 27542 - ولأن عند مخالفنا لا يختص التحمل بالقبيلة من أهل الديوان بل
~~الدية على القبيلة المندوب منهم ومن لا ديوان له.
# 27543 - فإن قيل: إذا كانت الدية في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وأبي بكر على القبائل فيكف يجوز أن ينسخ هذا الحكم في زمن عمر.
# 27544 - قلنا: لو كان هذا نسخا لم يمسك المهاجرون والأنصار عن إنكاره
~~فأنكروه على أنهم عرفوا أنه حكم متعلق بشرط وهو النصرة فلما حدثت نصرة لم
~~يكن انتقل العقل إليها وهذا ليس بنسخ كما روي أن عمر ضاعف على بني تغلب
~~الصدقة وهذا ms2674 حكم لم يكن في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - كصنع الخراج
~~وإنما وضع العشر إلا أن الأرضين التي وضع عمر عليها الخراج وهي المعرفة
~~التي أقر أهلها عليها مع كفرهم لم يكن في زمان النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كذلك هذا الحكم أيضا ولأن العقل يتحمل بالتناصر.
# 27545 - ولأن النساء لا تتحمل والصبيان ولأنه لا تناصر بهم والنصرة
~~بالديوان PageV11P5747
# أخص [من النصرة بالقبيلة بدلالة أن يوم الجمل خرجت كل قبيلة إلى قبيلتها
~~وإذا كانت النصرة بهم] كان العقل عليهم ولا يلزم الصنائع لأنهم إن تناصروا
~~فالصناعة كالجرارين بمكة تعاقلوا بها ولأنهم من أهل النصرة فجاز أن يعقلوا
~~عنه كأهله.
# 27546 - ولأنه معنى يثبت العصيان فجاز أن يشاركهم فيه غيرهم كالإرث
~~ولأنهم من أهل ديوانه فوجب أن يعقلوا عنه كم في الديوان من عشيرته.
# 27547 - احتجوا: بما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قضى بالدية على عصبة
~~القاتل.
# 27548 - قلنا: لم يكن في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - ديوان والمرأة
~~ليست من أهل الديوان فجنايتها على عصبتها والكلام إذا كان القاتل من أهل
~~الديوان كان هناك ديوان موجود والخبر ورد في موضع إجماع والذي روي أن عمر
~~قال لسلمة بن نعيم: الدية عليك وعلى قومك إنما قال هذا في زمن أبي بكر لما
~~عادوا من اليمامة ولم يكن في زمنه ديوان وقول عمر لعلي أقسمت عليك لا تبرح
~~حتى تقسمها على قومك يحتمل أن يكون قبل أن يضع عمر الديوان لأنه إنما وضع
~~الديون في آخر زمن عمر.
# 27549 - قالوا: معنى يتعلق بالتعصيب إذا كان من أهل الديوان أصله ولاية
~~النكاح والميراث.
# 27550 - قلنا: لا نسلم أنه يتعلق بالتعصيب بدلالة أن الصبي والمجنون لهما
~~تعصيب ولا يتحملان وإنما يتعلق بالنصرة فإذا لم يكن ديوان فالنصرة في الأصل
~~وإذا كان هناك فالنصرة في أهل الديوان.
# 27551 - ولأن ولاية النكاح تتعلق بالتعصيب ويجوز أن يشركهم من ليس بعصبة
~~وهو الزوج والزوجة كذلك تحمل العقل يجوز أن يشرك العصبات فيه من لا ms2675 تعصب له.
# 27552 - قالوا: معنى لا يتعلق به استحقاق الميراث فوجب أن يتعلق به ويحمل
~~إليه كالجرار والصانع.
# 27553 - قلنا: اعتبار التحمل بالتوارث لا يصح لأن أقرب أسباب التوارث
~~البنوة والأبوة لا يقع بها تحمل عند مخالفنا وسوى بين القريب والبعيد في
~~التحمل إذا قل العدد PageV11P5748
# باتفاق ومقدم في الميراث تحمل بهما العقل عندنا.

PageV11P5749

### || AUTO مسألة 1353
# إشراك القريب والبعيد في الدية

# 27554 - قال أصحابنا: يشرك القريب والبعيد وإذا احتمل القريب ذلك.
# 27555 - وقال الشافعي: يبدأ بالإخوة فإن تحملوا ذلك وإلا ضم إليهم بنو
~~الجد فإن حملوا ذلك وإلا ضم إليهم بنو من هو أعلى منه.
# 27556 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بالدية على
~~العاقلة والاسم يتناول القريب والبعيد ولهذا يدخل البعيد إذا لم يتحملها
~~القريب، وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - جعل على كل بطن من الأنصار عقول
~~وقال عمر - رضي الله عنه - لسلمة بن نعيم: الدية عليك وعلى قومك ولأنهم
~~ينصرونه كالأقارب.
# 27557 - احتجوا: بأنه حق متعلق بالتعصيب فاعتبر فيه الأقرب فالأقرب
~~كالمواريث.
# 27558 - قلنا: لا نسلم أنه يتعلق بالتعصيب وإنما يتعلق بالنصرة ولأنه لو
~~تعلق بالتعصيب لم يخرج الابن منه وهذا أولى العصبات.
# 27559 - قالوا: إذا سقط الأرش القليل على العدد الكثير احتاج المجني عليه
~~إلى غرامة مثله بجنايته.
# 27560 - قلنا: تجب على العاقلة جمعه وتسليمه إليه فلا يؤدي إلى ما قالوا.

PageV11P5750

### || AUTO مسألة 1354
# الدية على العاقلة في ثلاث سنين

# 27561 - قال أصحابنا: الدية على العاقلة في ثلاث سنين أولها من حين يقضي
~~القاضي.
# 27562 - وقال الشافعي: أول المدة من حين الموت لا من حين الجرح أو في
~~الجراح إذا اندمل من حين الجرح وإذا سرت الجراحة إلى طرف واحد مثل قطع أصبع
~~رجل فسرت إلى الكف فمن حين الاندمال.
# 27563 - لنا: أنه معنى اعتبر فيه الحول لإبقاء حق مجتهد فيه فوجب أن تكون
~~ابتداء المدة من حين الحكم أصله هذه العلة.
# 27564 - فإن قيل: وجوب الدية على العاقلة مجمع عليه. ms2676
# 27565 - قلنا: الحق المقضي به مجتهد فيه من الفقهاء من قال نوع واحد
~~ومنهم من قال ثلاثة أنواع ومنهم من قال خمسة ولأنه حق اعتبر فيه الحول
~~مختلف في ثبوته كان ابتداء الحول عقيب الحكم كأجل العنين.
# 27566 - فإن قيل: لا نسلم الخلاف.
# 27567 - قلنا: الأصل أن العاقلة لا تحمل الدية ولأن قد دللنا على أن
~~الدية تجب في ذمة القاتل.
# 27568 - فمن أصحابنا من قال: ينتقل عن ذمته بالحكم فعلى هذا القول لم يجب PageV11P5751
# عليهم إلا بالحكم بالتأجيل من حين الوجوب.
# 27569 - ومن أصحابنا من قال: لا يستقر في ذمة القاتل وإنما ينتقل ثبوته
~~كما ينتقل ملك الوكيل إلا أن المنتقل مختلف الأنواع ومن يلزمه من العاقلة
~~يجتهد فيه من الفقهاء من اعتبر أهل الديوان ومنهم من اعتبر القريب والبعيد
~~ومنهم من اعتبر الأقرب فالأقرب وإنما يعين ذلك حكم الحاكم وإذا تعين الحق
~~بحكمه كان التأجيل من حين الحكم.
# 27570 - احتجوا: بأن من لزمته مؤجبة كان ابتداء الأجل من حيث الفعل أصله
~~إذا أقر القاتل بقتل الخطأ فلم تصدقه العاقلة.
# 27571 - قلنا: لا نسلم أن العاقلة لزمها شيء إلا بالقضاء فالأجل من حين
~~اللزوم ولأن القاتل يجوز أن تلزمه الدية حالة مؤجلة فجاز أن يثبت تأجيلها
~~في حقه بغير حكم والعاقلة لا يلزمها إلا المؤجل فلذلك اعتبر في ابتداء
~~التأجيل الحكم.
# 27572 - ولأن الحق يلزم القاتل غير مجتهد في وجوبه عليه فحل محل أثمان
~~البياعات والعاقلة مجتهد في وجوب الحق عليها لأن الموجب عليه مختلف فيه
~~فتعيين بالحكم لذلك أجله تتعين ابتداؤه ومن حين الحكم قاسوه على سائر
~~الديون.
# 27573 - قلنا: [هناك الحق مستقر فأجله من حين استقرارها هنا الحق لا
~~يستقر على العاقلة إلا بالقضاء فالأجل من حين يستقر كثمن البيع المشروط فيه
~~الخيار.
# 27574 - قالوا: أجل في حق مستقر فلم يتعين في ابتدائه الحكم كأجل
~~الإيلاء.
# 27575 - قلنا]: ليس للحاكم في ابتداء مدة الإيلاء مدخل فلم تؤثر المدة
~~بحكم وله مدخل في ابتداء تعين الواجب في مسألتنا ms2677 فكذلك ابتدأت من حين يحكم.

PageV11P5752

### || AUTO مسألة 1355
# أكثر ما يوضع على كل واحد من العاقلة

# 27576 - قال أصحابنا: أكثر ما يوضع على كل واحد من العاقلة أربعة دراهم
~~وأقله لا يتقدر.
# 27577 - وقال الشافعي: يوضع على الغني نصف دينار وعلى المتوسط ربع دينار
~~ولا ينقص من ذلك.
# 27578 - لنا: أن كل مقدر يؤخذ في الزكاة بنفسه لا يتقدر به ما يؤخذ من
~~آحاد العاقلة أصله البعير والبقرة والمسنة ولأن وجوب الزكاة أقوى من وجوب
~~التحمل عن القاتل بدلالة أن الزكاة تجب عليه في نفسه والعقل يتحمله عن غيره
~~واتفق على وجوب الزكاة واختلف في العقل والزكاة لا يتقدر أكثرها ويتقدر
~~أكثر العقل فوجب أن ينقص مقدار أضعف الحقين عن أقل ما قدر به أقواهما لأنه
~~مقدار لا يقضي به على الأب والابن فلا يقضي به على الأخ والعم كما زاد على
~~نصف دينار.
# 27579 - واحتجوا: بأن ما لا يقطع فيه السارق في حكم التافه فلا يقدر به
~~ما يلزم آحاد العاقلة.
# 27580 - قلنا: هذا موضع الخلاف لأن عندنا لا يتقدر التحمل فيقضي كل واحد
~~بالشيء اليسير التافه.
# 27581 - قالوا: لما لم يقدر أكثر المقضي به فوجب أن يتقدر أقله.
# 27582 - قلنا: قد يدخل التقدير في أحد طرفي الشيء ولا يدخل الطرف الآخر
~~بدليل أن أقل الزكاة مقدار وأكثرها غير مقدر وأكثر التعزير مقدر وأقله غير
~~مقدر لأن أكثل المتحمل يقدر تخفيفا عن العاقلة حتى لا يجحف بهم ولهذا لا
~~يتقدر الأقل حتى يكون أسهل عليهم.

PageV11P5753

# 27583 - قالوا: هذا يؤدي إلى الأضرار لأنهم يوجبون على آحاد العاقلة
~~اليسير الذي يثق على الولي جمعه.
# 27584 - قلنا: عندنا تكلف العاقلة جمع الدية وتسليمها ولا يلزم الولي ذلك
~~فلا يؤدي إلى الإضرار به.

PageV11P5754

### || AUTO مسألة 1356
# الغني والمتوسط الحال في مقدار التحمل

# 27585 - قال أصحابنا: الغني والمتوسط الحال في مقدار التحمل سواء.
# 27586 - وقال الشافعي: على الموسر نصف دينار وعلى المتوسط الحال ربع دينار.
# 27587 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه ms2678 وسلم - جعل على بطن من
~~الأنصار عقوله وهذا يقتضي التساوي [وقال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -
~~أقسمت عليك وعلى قومك وهذا].
# 27588 - ولأنه معنى يلزم القرابة على طريق المواساة فاستوى فيه الغني
~~والمتوسط كنفقة ذوي الأرحام، ولأنه مال يجب بسبب القتل ولا يختلف قدره
~~بكثرة المال وقلته كالكفارة.
# 27589 - ولأنها مواساة يدخلها التحمل: فلا يختلف قدرها بزيادة المال
~~كصدقة الفطر.
# 27590 - احتجوا: بأنه مال يجب على طريق المواساة فاختلف فيه الغني
~~والمتوسط كالزكاة.
# 27591 - قلنا: أن يزيد على نصف دينار إلى ما لا نهاية له وهذا الحق لا
~~يجب لأجل المال وإنما يجب للنصرة وقد ساوى في النصرة.

PageV11P5755

### || AUTO مسألة 1357
# حصة من مات من العاقلة

# 27592 - قال أصحابنا: من مات من العاقلة لم تؤخذ حصته من تركته، وسقطت بموته.
# 27593 - وقال الشافعي: تؤخذ من تركته.
# 27594 - لنا: أن تحمل الدية للنصرة والنصرة تبطل بالموت فوجب أن يسقط ما
~~وجب لأجلها.
# 27595 - ولهذا قلنا أن الجزية تسقط بالموت، لأنها وجبت للصغار، وهذا لا
~~يتصور بعد الموت، ولأن التحمل طريقة الصلة فإذ لم يقبض حتى مات سقط
~~كالجنايات ولأنه موت آحاد العاقلة يمنع بقاء التحمل أصله إذا مات في خلال
~~الحول فإن نازعوا فيه.
# 27596 - قلنا: ما اعتبر فيه الحول إذا مات الموجب عليه قبل تمام الحول لم
~~يجب أصله الزكاة ولأن كل حالة لا يستوفى فيها العقل من مال الأب والابن لا
~~يستوفى من مال الأخ والعم كما لو ماتوا في خلال الحول.
# 27597 - احتجوا: بأنه دين استقر وجوبه في الحال الجناية، فلا يسقط بالموت
~~كسائر الديون.
# 27598 - قلنا: لا نسلم أنه استقر.
# 27599 - قالوا: يزيد باستقراره أنه لا يملك إسقاطه عن نفسه.
# 27600 - قلنا: هذه إحدى علامات الاستقرار ويحتاج في الاستقرار إلى وجوب
~~سائر العلامات ولا يكفي في ذلك أحدهما وعندنا من علامات الاستقرار أنه لا
~~يسقط الحق بالموت ولأن سائر الديون لم تجب على طريق التبرع فلم يؤثر موت
~~المسلم في إسقاطها، وهذا حق تبرع به فيؤثر ms2679 الموت في سقوطه كنفقة ذوي
~~الأرحام.
# 27601 - فإن من وجب عليه ضمان الجناية لم يسقط بموته كالقاتل لزمه عوض PageV11P5756
# عن جنايته والأعواض لا تسقط بالموت والعاقلة لا يلزمها العقل على طريق
~~العوض على شيء وإنما تبرع به عن القائل فإذا لم يتصل بالقبض حتى مات سقط.

PageV11P5757

### || AUTO مسألة 1358
# ما دون الموضحة

# 27602 - قال أصحابنا: ما دون الموضحة لا تتحمله العاقلة.
# 27603 - وقال الشافعي: في أحد قوليه تتحمل القليل والكثير وقال في قول
~~آخر لا تتحمل ما دون النفس.
# 27604 - والدليل على أنها تتحمل ما دون النفس أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى بغرة الجنين على العاقلة بدلالة أن حمل بن مالك قال: كيف ندي من
~~لا أكل ولا شرب وروي أن عمر قال لعلي في أرش الجنين اقسمه على قومك.
# 27605 - ولأن القصاص يجب في عمده ويتقدر العوض في خطاه خطها فأشبه النفس
~~وأما الدليل على أنها لا تتحمل ما دون الموضحة أن القصاص لا يجب في عمده
~~ولا يتقدر أرشه بنفسه فصار كضمان المال.
# 27606 - ولأنه ليس له أرش مقدر بنفسه في جميع الأحوال فلم تتحمله العاقلة
~~كضمان المتلفات.
# 27607 - ولا يلزم بدل العبد، لأنه يتقدر بحال إذا جاوز الدية لم يبلغ
~~إليها ولا يلزم أرش اليد الشلاء إذا بلغ خمسمائة، لأن أرش اليد يجوز أن
~~يتقدر [بحال.
# 27608 - ولا يلزم إذ أقله يتقدر، ولا لأنه عكس العلة ولأنها لا تتقن
~~بنفسها ولأنه نقص ولا يتقدر] أرشه بحال فلا تتحمله العاقلة أصله ضمان المال.
# 27609 - ولا يلزم قيمة العبد، لأن ذلك ليس بنقص ولأن ما يتحمل ضمانه الأب
~~والابن لا يتحمله الأخ والعم كضمان المال ولأنها على ذكر لسبب النفس ولا
~~يعادل PageV11P5758
# نفسها فلم تتحملها العاقلة أصله الجناية على البهيمة.
# 27610 - احتجوا: بأنها نصف العشر فما زاد.
# 27611 - قلنا: المعنى في الأصل أنه مقدر تعادل نفسا فتحملت العاقلة أرشه
~~وما دونها جناية على ذكر ليست نفسا ولا يعادل مفسا.
# 27612 - قالوا: من حمل كثير الأرش حمل قليله، ms2680 أصله الجاني.
# 27613 - قلنا: وجوب الضمان على الجاني بجنايته مقتضى الأصول ووجوبها على
~~غيره [خارج عن الأصول فلا يجوز أن يقال لنا اطرد ما وضع على الأصول] فيجب
~~أن يطرد ما خرج عنها.
# 27614 - ولأن ما ولأن ما لزم الإنسان عن نفسه يستوي فيه حال الحاجة
~~وغيرها كالديون فيما يلزمه لأجل غيره يجوز أن يختلف لحاجة الغير وانتفاعه
~~كصدقة الفطر والنفقة والقليل لا يفتقر الجاني إلى تحمله عنه فاستغنى عن
~~التحمل.
# 27615 - قالوا لو اشترك ألف في قتل رجل وجب على كل واحد منهم أقل من نصف
~~عشر الدية وتحملت ذلك عاقلته.
# 27616 - قلنا: الجناية يحتاج فيها إلى التحمل فلا تعتبر بكثرة العدد كما
~~أن الغني لا يحتاج إلى التحمل لكن جنايته لما كانت مما يحتاج إلى تحملها
~~حملتها العاقلة عنه.

PageV11P5759

### || AUTO مسألة 1359
# المولى الأسفل لا يتحمل الدية

# 27617 - قال أصحابنا: المولى الأسفل لا يتحمله الدية.
# 27618 - وقال الشافعي: يتحملها.
# 27619 - لنا: أن كل حكم تعلق بالولاء وثبت للمولى الأعلى على الأسفل لم
~~يثبت للأسفل على الأعلى كالميراث ولأن التحمل يثبت بالنصرة والقرب لا
~~تستنصر بمواليها فجرى مجرى النساء والصبيان.
# 27620 - قالوا كل شخصين يتحمل أحدهما عن الآخر يتحمل الآخر عنه كالأخوين.
# 27621 - قلنا: الأخوان تساويا في النصر فتساويا في التحمل، والموليان لا
~~يتساويان في الانتصار فلا يتساويان في التحمل.
# 27622 - قالوا: مولى فوجب أن يتحمل العقل كالمعتق.
# 27623 - قلنا: تساويهما في اسم الولاء لا يدل على تساويهما في الحكم
~~المتعلق بالولاء أصله بالميراث.

PageV11P5760

### || AUTO مسألة 1360
# مولى الموالاة يتحمل الدية

# 27624 - قال أصحابنا: مولى الموالاة يتحمل الدية.
# 27625 - وقال الشافعي: لا يتحمل.
# 27626 - لنا: أنه أحد نوعي الولاء فيتعلق به تحمل الدية كولاء العتاقة
~~ولأنه يتناصر به فجاز أن يتحمل به الدية كولاء العتق وهذه مبنية على أن هذا
~~العقد صحيح وهو منعقد على العقل والولاء فإذا صح العقد ثبتت الأحكام
~~المقصودة به.
# 27627 - احتجوا: بقوله تعالى: {وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض}.
# 27628 - قلنا: إذا كان للقاتل قبيلة ms2681 يتحملون لم يتحمل المولى عنه عندنا
~~والكلام فيمن لا عشيرة له.
# 27629 - قالوا: روي أن - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا حلف في الإسلام).
# 27630 - قلنا: يجوز أن يكون نفي وجود الحلف ولا نفي حكم فاحتمل أن يكون
~~الحكم المنفي الميراث واحتمل أن يكون الولاء وليس أحدهما أولى من الآخر.
# 27631 - قالوا الحلف كان يتعلق به التوارث ثم نسخ بقوله تعالى: {وأولوا
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} فإذا نسخ سقطت أحكامه.
# 27632 - قلنا: إنما نسخ فيمن له أقارب بالرحم فبقي سواه على ما كان عليه.
# 27633 - قالوا: ليس بينهما قرابة كالأجنبي.
# 27634 - قلنا: الأجنبي إن كان ينصر القاتل تحمل عنه عندنا كأهل الديوان
~~وإن كان لا ينصر فالفرق بينه وبين المولى وجود النصرة في أحدهما أو عدمها
~~في الآخر.

PageV11P5761

# 27635 - قالوا: عقد فلا يتعلق به التحمل كالنكاح.
# 27636 - قلنا: النكاح العرب لا تناصر بالنكاح فلا يتعاقلون به ويتناصرون
~~بالولاء وكذلك تعاقلوا به والذي روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى
~~بالدية على القبيلة لا دلالة فيه، لأنه يجوز أن يكون القاتل ليس له موالاة.

PageV11P5762

### || AUTO مسألة 1361
# أهل الذمة لا يتعاقلون

# 27637 - قال أصحابنا: أهل الذمة لا يتعاقلون وإنما تجب جنايتهم في
~~أموالهم.
# 27638 - وقال الشافعي: يتعاقلون.
# 27639 - لنا: أن الدية تتحمل بالنصرة وأهل الذمة في دار الإسلام لا
~~يتناصرون بأقاربهم فصاروا معهم كالأجانب ولأنه ضمان لا تتحمله عنهم الأب
~~والابن فلا يتحمله الأخ والعم كضمان المال.
# 27640 - احتجوا: بأنه - صلى الله عليه وسلم - قضى بالدية على العاقلة.
# 27641 - قلنا: أهل الذمة لا عواقل لهم [لأن العاقل هو المانع] وبعضهم لا
~~يمنع عن بعض.
# 27642 - قالوا: يتوارثون فوجب أن يتعاقلوا كالمسلمين.
# 27643 - قلنا: لو كان التحمل بالتوارث كان أولى القرابة بالأب والابن
~~وعندهم لا مدخل للأب والابن فيه فكيف يعتبر بالتوارث والمعنى في المسلمين
~~وجوب التناصر بينهم وهذا لا يوجد في أهل الذمة.

PageV11P5763

### || AUTO مسألة 1362
# الحاضر والغائب في تحمل الدية

# 27644 - قال أصحابنا: الحاضر والغائب في ms2682 تحمل الدية سواء.
# 27645 - وقال الشافعي: لا يتحمل الغائب مع الحاضر.
# 27646 - لنا: أن النصرة موجودة في الغائب فوجب أن يتحمل كالحاضر ولأن كل
~~حكم يثبت للحاضرين من القرابة يثبت للغائب كالتوارث.
# 27647 - قالوا: التحمل مواساة فالحاضر أحق بها من الغائب كالزكاة.
# 27648 - قلنا: لا نسلم أن صرف الزكاة إلى القريب الغائب أولى من صرفها
~~إلى الآخر الحاضر.

PageV11P5764

### || AUTO مسألة 1363
# إذا وجد في المحلة نصف الآدمي

# 27649 - قال أصحابنا: إذا وجد في المحلة نصف الآدمي بالطول فلا قسامة فيه
~~حتى يوجد الأكثر.
# 27650 - وقال الشافعي: تجب فيه القسامة.
# 27651 - لنا: أنه وجد أقل من أكثر البدن فصار كما لو وجد عضو من الأعضاء
~~ولأن القسامة لو وجبت في هذا النصف جاز أن يوجد النصف الآخر في محله فتجب
~~القسامة في نفس واحدة مرتين وهذا لا يصح.
# 27652 - احتجوا: بأنه قتيل فتجب فيه القسامة كالأكثر.
# 27653 - قلنا: وجوب القسامة لا يؤدي إلى تكرار القسامة في نفس واحد وهذا
~~لا يوجد في النصف.

PageV11P5765

### || AUTO مسألة 1364
# إذا قطع لسان صبي

# 27654 - قال أصحابنا: إذا قطع لسان صبي لم يعلم منه الكلام ففيه حكومة.
# 27655 - وقال الشافعي: دية كاملة.
# 27656 - لنا: أنه يجوز أن يكون كامل المنفعة ويجوز أن يكون ناقصا لا يقدر
~~على الكلام فلا يجب الأرش الكامل بالشك.
# 27657 - ولأنه متلف مشكوك [في صحته] فصار كسائر المتلفات ولأنه لو أوجب
~~إكمال الدية مع دعوى القاطع نقصان العضو لزمنا الضمان بالشك.
# 27658 - احتجوا: ما روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في: (اللسان
~~الدية).
# 27659 - قلنا: المراد به اللسان السليم الكامل المنفعة باتفاق، وهذا لا
~~نعلمه في مسألتنا.
# 27660 - قالوا: ما يجب فيه كمال الدية من الصغير أصله التدبير.
# 27661 - قلنا: إنما يجب كمال الدية في الكبير إذا علم صحة لسانه فإن
~~اختلف في ذلك ولم نقم بينه بالصحة فهو مثل مسألتنا، فأما يد الصغير ورجله
~~فإن علم صحتها بالحركة وجب فيها كمال الدية وإن لم يعلم ذلك لم تجب ms2683 إلا
~~الحكومة وكذلك غير الصبي ما لم يعلم أنه يمص بها لا يجب بها كمال الأرش.
# 27662 - قالوا: العادة أنه صحيح وأنه ينطق به إذا بلغ إلى النطق كما يبطش
~~بيده إذا قدر على البطش.
# 27663 - قلنا: الظاهر لا يستحق به حق على الغير وإنما تدفع به الدعوى إذا
~~أوجبنا في مسألتنا كما الأرش لأوجبناه بالظاهر وهذا لا يصح.

PageV11P5766

### || AUTO مسألة 1365
# إذا اصطدم فارسان

# 27664 - قال أصحابنا: إذا اصطدم فارسان فماتا فعلى عاقلة كل واحد منهما
~~دية الآخر وقال زفر: على عاقلة كل واحد منهما نصف دية الآخر.
# 27665 - وبه قال الشافعي:
# 27666 - لنا: ما وري عن علي كرم الله وجهه في الفارسين يصطدمان على عاقلة
~~كل واحد منهما دية الآخر.
# 27667 - ولأن كل واحد منها جنى على صاحبه بصدمته فوجب أن يلزمه جميع ديته
~~كما لو كان واقفا فصدمه فمات وجبت الدية على عاقلة الصادم خاصة.
# 27668 - ولأن كل واحد منهما قصد ضرب الآخر فماتا، ولأن صدم الإنسان غير
~~مضايقة على المصدوم وليست جناية من الصادم على نفسه بدلالة أن المسلم يجوز
~~أن يصدم العدو وإذا غلب على ظنه أن ذلك يؤثر فيه ولو كان صدمة جناية على
~~نفسه لم يجز كما يجوز أن يجرح نفسه ليتمكن من العدو، وفد اتفقوا على أن من
~~بني حائطا في الطريق فصدمه رجل فمات وجبت ديته على عاقلة الباني ولو اعتد
~~بفعل جنايته على نفسه لوجب نصف ديته فلما وجبت جميعها دل على أن فعله غير
~~معتد به.
# 27669 - احتجوا: بما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: على كل واحد
~~منهما نصف دية الآخر.
# 27670 - قالوا: وقال ابن المنذر في كتابه: وقد روى عن علي أنه قال: عليه
~~جميع الدية ولم يثبت.

PageV11P5767

# 27671 - قلنا: يجوز أن يكون عبرة فأما أن يقبل هذا القول محملا من غير
~~طعن يوجد معلوم فلا يصح، ويجمع بين الروايتين فنقول يجب جميع الدية إذا لم
~~يعلم كيف مات، ويجب نصف الدية إذا مات من ms2684 الفعلين جميعا.
# 27672 - قالوا كل واحد منهما مات بفعل صاحبه وبفعل نفسه، لأن صدمته لغيره
~~يتألم به كما لم يصدم الغير له فصار كالميت من الجراحتين.
# 27673 - قلنا: قد سلمتم أن موته حصل من فعل صاحبه وادعيتم أنه يفعل نفسه
~~أيضا وأن ذلك في تلفه وهذا غير معلوم، فلا يجوز أن يسقط الضمان المتبقي أو
~~بعضه بالشك.

PageV11P5768

### || AUTO مسألة 1366
# إذا مال الجدار إلى طريق المسلمين

# 27674 - قال أصحابنا: إذا مال الجدار إلى طريق المسلمين فطولب صاحبه
~~بإزالته فلم يفعل مع الإمكان ضمن ما يتلف به إن سقط وكذلك إذا مال إلى ملك
~~جاره إلا أن المطالبة في الطريق إلى كل واحد من المسلمين أما وإذا مال إلى
~~ملك غيره فالمطالبة لصاحب الملك والمطالبة عندنا سبب الضمان، فأما الإشهاد
~~فيحتاج إليه ليثبت له المطالبة إن جحدها صاحب الحائط.
# 27675 - وقال الشافعي: ظاهر في المختصر يقتضي أنه لا ضمان وإليه ذهب
~~الإضطخري.
# 27676 - وقال المروزي يجب الضمان تقدم إليه أو لم يتقدم فأما الدليل على
~~وجوب الضمان عند خلاف الطريق فلأن هو ملك الغير حق لصاحب الملك وحائط صاحب
~~الحائط يده وقد حصل بالمثل حق الغير في يده بغيره فعليه فإذا طالبه بإزالته
~~فلم يفعل مع الإمكان ضمن كمن ألقت الربح ثوبا إلى داره فطالبه صاحبه فلم
~~يرد عليه ولا يلزم الحائط المشترك إذا شهد على أحد الشريكين.
# 27677 - لأن الضمان يجب في أحد الروايتين، لأن الشريك تعدى على مخاصمة
~~شريكه حتى يساعده على النقض وعلى الرواية الأخرى لا يضمن، لأنه لا يتمكن من
~~نقض الحائط المشترك ونحن.
# 27678 - قلنا: فإذا امتنع من الرد مع الإمكان.
# 27679 - فإن قيل: المعنى في الثوب أنه مال مقوم فجاز أن يضمنه بحصوله في
~~يده والهواء لا قيمة له فلم يضمنه بالمنع.

PageV11P5769

# 27680 - قلنا: إذا بنى الحائط مائلا ضمن ما يتولد منه وإن كان الحاصل في
~~يده الهوا ولا قيمة له ولأنه إذا طولب بالإزالة وجب عليه النقل فإذا لم
~~ينقل مع الإمكان ضمن ما ms2685 يتولد منه كما لو بنى حائطا مائلا إلى ملك غيره
~~وكما لو وضع حجرا في الطريق.
# 27681 - احتجوا: بأنه وضع الحائط في ملكه فلا يكون سببا في الضمان كما لو
~~لم يطالب.
# 27682 - قلنا: ما حصل في يده بغير فعله تختلف فيه المطالبة.
# 27683 - وقيل: المطالبة كالثوب إذا ألقته الريح في داره.
# 27684 - قالوا: ما ليس بسبب الضمان إذا لم يتقدم إليه بإزالته وجب أن لا
~~يكون سببا للضمان إذا تقدم أصله إذا حفر بئرا في ملك نفسه وإذا أجج نارا في
~~ملك نفسه وطارت شرارته إلى ملك غيره.
# 27685 - قلنا: إذا حفر في ملك نفسه فلم يحصل لغيره في يده المطالبة لا
~~حكم لها.
# 27686 - وفي مسألتنا حق الغير حصل في يده فالمطالبة بإزالته مؤثرة فأما
~~النار فمتى أطارت الريح الجمر إلى ملك غيره فطالبه بأخذ الجمر ونقله فلم
~~يفعل مع الإمكان ضمن ما يتلف به وهو مثل مسألتنا.
# 27687 - فأما الكلام على الطريقة الأخرى فلأن حق الغير حصل في يده فعله
~~فلا يضمنه قبل المطالبة أصله الثوب إذا ألقته الريح في داره ولأنها جناية
~~ليست فاختلف فيها التعدي وغيره كحفر البئر.
# 27688 - ولو قلنا: أنه يضمن بغير مطالبة استوى من بناه مائلا ومن بنى في
~~حق نفسه فمال البناء.
# 27689 - احتجوا: بأنه إذا مال فقد لزمه إزالته، لأنه ما جعل في ملك غيره
~~بغير إذنه فإذا لم يزل مع القدرة ضمن ما يتولد منه كما لو ترك نقض الحائط
~~فوقع لم يضمن ما يتولد بنقضه إلا أن يكون طولب ولو طولب ضمن ما يحدث من
~~النقض [كما يضمن ما يتولد من نقض الحائط في قول محمد] وعلى قول أبي يوسف لا
~~ضمان في النقص وإن أشهد على الحائط إلا أن يطالب بنقل النقص مطالبة الأخرى،
~~لأن الجناية PageV11P5770
# التي أشهد عليها زالت عن مكانها قالوا ما وجب ضمانه إذا تقدم إليه
~~بإزالته وجب وإن لم يتقدم كما لو بنى الحائط مائلا وكما لو حفر في الطريق بئرا.
# 27690 - قلنا: ms2686 هناك حصل حق الغير في يده بفعله فضمنه مع وجود المطالبة
~~وعدمها.
# 27691 - وفي مسألتنا قد بينا أنه حصل في يده بغير فعله فاختلف في الضمان
~~المطالبة وعدمها.
# 27692 - فإن قيل: إذا مال إلى الطريق فعليه أن يدفع ضرره عن المسلمين فإن
~~لم يفعل صار متعديا فيجب عليه الضمان وإن لم يطالب.
# 27693 - قلنا: إذا لم يكن له صنع في السبب سقط عنه الضمان وإن أمر
~~بالإزالة ألا ترى أن الدابة المتعلقة هو مأمور بردها وربطها فلو جنت مع
~~إمكان أحدهما لم يضمن جنايتها ولو طولب بأحدهما من حيث صارت إليه فلم يفعل
~~مع القدرة ضمن ما يكون من جنايتها.
# 27694 - فإن قيل: على الطريقة الأولى طولب في الحائط فباع الدار ثم سقط
~~لم يجب عليه الضمان ولو كان متعديا بالترك مع المطالبة لم يسقط الضمان
~~بزواله كمن وضع حجرا في الطريق ثم باعه لم يسقط الضمان عنه بخروجه من ملكه.
# 27695 - قلنا: الحائط المائل إذا لم يكن على ملكه في ابتداء الميل لم
~~يضمن فإن طولب كالمستأجر والمودع والمستعير كذلك إذا زالت الملك في الدار
~~لم يجب الضمان والحجر لو وضعه ابتداء وهو لا يملكه ضمن ما يتولد منه كذلك
~~إذا كان ملكه ثم زال الملك لم يسقط الضمان.

PageV11P5771

### || AUTO مسألة 1367
# إذا ضرب سنا فاسودت

# 27696 - قال أصحابنا: إذا ضرب سنا فاسودت وجب كمال أرشها.
# 27697 - وقال الشافعي: يجب فيها النقصان.
# 27698 - لنا: أن السن إذا اسودت بطلت منفعتها، لأنها شين ولا ينفع بها
~~وفوات المنفعة بكمال يوجب كمال الأرش كشلل اليد وذهاب ضوء العين ولأنها جزء
~~يقصد به المنفعة فجاز أن يجب كمال أرشه مع بقائه كالعين واليد.
# 27699 - احتجوا: بأنه تغير كالاصفرار والاحمرار.
# 27700 - قلنا: إن كانت فيه فلا تثبت وفسدت فهو مثل مسألتنا وإن كان اللون
~~يتغير والمنافع بحالها فهو كما لو اسودت ولم يؤثر ذلك في منافعها، ولو تصور
~~أنها تسود ومنافعها بحالها وجب في السواد والنقصان أيضا فلا فرق بين
~~الموضعين.

PageV11P5772

### || AUTO مسألة ms2687 1368
# إذا حفر العبد بئرا

# 27701 - قال أصحابنا: إذا حفر العبد بئرا في الطريق فأعتقه ثم وقع في
~~البئر إنسان فالضمان على المولى.
# 27702 - وقال الشافعي: على المعتق.
# 27703 - لنا: أن الحفر هو الجناية بدلالة لو مات الحافر ثم وقع فيها
~~إنسان وجب الضمان في ماله ولو أن جنايته تقدمت لم يضمن والجناية الحاصلة في
~~حال الرق يخاطب المولى بحكمها كالجراحة.
# 27704 - ولأن الحفر كالجراحة لأنه من فعله والوقوع ليس من فعله فهو
~~كالسراية ومعلوم أن العبد إذا جرح ثم أعتق ومات المجروح كان الضمان على
~~المولى كذلك هذا.
# 27705 - احتجوا: بأن التلف حصل بعد الحرية فصار كما لو باشر القتل.
# 27706 - قلنا: هناك لا يستند التلف إلى سبب سابق فاعتبر حال وقوعه.
# 27707 - وفي مسألتنا يستند إلى حال الحفر فصار كالسراية التي يستند إلى
~~الجرح السابق.

PageV11P5773

### || AUTO مسألة 1369
# إذا قتل الأب ابنه

# 27708 - قال أصحابنا: إذا قتل الأب ابنه وجبت الدية في ماله مؤجلة.
# 27709 - وقال الشافعي: تجب حالة.
# 27710 - لنا: أن الدية وجبت بنفس القتل فوجب أن تكون مؤجلة أصله الخطأ
~~وشبه العمد ولأنه قتل لا يتعلق به القصاص للإمكان كشبه العمد.
# 27711 - فإن قيل: شبه العمد تتحمله العاقلة- وهذا كلام على طريقة عامة
~~أصحابنا- فأما على طريقة أبي الحسن أن موجب القتل القصاص ويتعذر الاستيفاء.
# 27712 - فإنا نقول: إن القصاص لما لم يستقر وجوبه صار كأنه لم يجب وحل
~~محل الوكيل.
# 27713 - احتجوا: بأنه عمد تعذر استيفاء القصاص فيه كما لو عفى أحد
~~الشركاء.
# 27714 - قلنا: هناك تجب نصف الدية في مال لم يعد مؤجلا لا يختلف أصحابنا
~~في هذا إلا أن أصحابنا الثلاثة.
# 27715 - قالوا: يوجد النصف ثلاث سنين وقال زفر في سنتين فإن قالوا عمد
~~سقط فيه القصاص فما يجب فيه والأرش يجب حالا كمن قطع نصف اليد من الساعد.
# 27716 - قلنا: هناك واجب لو أمكنت القصاص المماثلة فإذا سقط لتعذر
~~المماثلة كان الأرش حالا وفي مسألتنا لا يتوهم وجوب القصاص فوجب البدل
~~مؤجلا.

PageV11P5774

### || AUTO مسألة ms2688 1370
# إذا ضرب بطن امرأة

# 27717 - قال أصحابنا: إذا ضرب بطن امرأة فماتت ثم انفصل منها جنين ميت
~~فلا شيء في الجنين.
# 27718 - وقال الشافعي: فيه الغرة.
# 27719 - لنا: أنه جنين انفصل بعد موتها ميتا فلم يجب به ضمان كما لو
~~انفصل بضرب بعد الموت.
# 27720 - ولأن كل ما لو انفصل منها يضمن أصله أعضاؤها.
# 27721 - ولأن الجنين له حكم الأعضاء من وجه بدلالة أنه يعتق بعتقها ولا
~~يكمل أرشه وله حكم الأنفس بدلالة أن بدله يورث عنه وأنه إذا انفصل في
~~حياتها ثم مات انفرد بضمانه ولم يدخل في أرشها، فإذا انفصل منافع حياتها لم
~~يدخل في أرشها اعتبارا بالأنفس، وإذا انفصل بعد موتها ميتا لم يضمن اعتبارا
~~بالأعضاء والفرع المتردد بين أصلين يلحق بهما ولا يفرد أحدهما دون الآخر.
# 27722 - ولأن ديتها استقرت بموتها فما انفصل بعد ذلك منها متلفا لم يجب
~~فيه الضمان كالأعضاء.
# 27723 - ولا يلزم إذا قطعت يدها فألقت جنينا لأن ما يجب بقطع اليدين دية
~~اليدين وهو ديتها.
# 27724 - ولأنا قلنا: استقرت ديتها بموتها وهناك استقرت بالقطع.
# 27725 - احتجوا: بما روى أبو هريرة قال: اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت
~~إحداهما الأخرى بحجر فأصابت بطنها فقتلتها فأسقطت جنينا فقضى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - PageV11P5775
# بعقلها على عاقلة القاتلة وفي جنينها غرة عبد أو أمة والواو للترتيب
~~فيقتضي أنها ألقت بعد موتها.
# 27726 - قالوا: روى المغيرة بن شعبة أن امرأتين رمت إحداهما الأخرى بعمود
~~فسطاط فقتلتها وألقت جنينا فقضى النبي - صلى الله عليه وسلم - على الجنين
~~غرة عبد أو أمة وجعله على عاقلة المرأة. قالوا: والمرأة والواو وقوله
~~(رمتها فقتلتها) يقتضي أن القتل تعقب الرمي لأن الفاء للتعقيب.
# 27727 - والجواب أن أبا داود روى عن ابن عباس في قصة حمل بن مالك قال
~~فأسقطت غلاما وقد نبت شعره ميتا وماتت المرأة وهذا الخبر يقتضي أن الجنين
~~انفصل في حياتها وكذلك أخبارهم لأن فيها (ألقت جنينا) فأضاف الفعل إليها
~~وهذا لا يكون إلا إذا وضعت في ms2689 حياتها.
# 27728 - قالوا: كل حالة يجب فيها ضمان الجنين على الجاني إذا كان حيا ثم
~~مات وجب ضمانه إذا كان ميتا أصله إذا أسقطته في حال حياتها.
# 27729 - قلنا: في حال حياته يجوز أن يضمن ما انفصل من أعضائها فيجوز أن
~~يضمن جنينها الميت وبعد الموت لم يضمن ما انفصل من أعضائها فلا يضمن ما
~~انفصل منها متلفا.
# 27730 - قالوا: كل جنين وجب ضمانه على الجاني إذا أسقطته في حال حياتها
~~وجب ضمانه إذا أسقطته بعد موتها أصله إذا أسقطته حيا ثم مات.
# 27731 - قلنا: الحي لو سقط بضرب بعد الموت ضمن فإذا سقط بضرب قبل الموت
~~والميت لو سقط بضرب بعد الموت لم يضمن [فإذا سقط بضرب قبل الموت لم يضمن].
# 27732 - قالوا: الموت معنى وجد في الأم أسقط ضمانها فوجب أن لا يسقط ضمان
~~جنينها.
# 27733 - ولأن الردة المسقطة لقيمة النفس لم توجد في الجنين فلم يسقط بدله
~~والموت المسقط لقيمتها إذا لم يعلم حياة جنينها فقد وجد في الجنين، فإذا
~~ساواها في المعنى المسقط للتقويم سقط ضمانه.

PageV11P5776

### || AUTO مسألة 1371
# كفارة الجنين

# 27734 - قال أصحابنا: لا كفارة في الجنين.
# 27735 - وقال الشافعي: يجب على الضارب الغرة والكفارة.
# 27736 - لنا: ما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - ذكر الجنين فأوجب فيه
~~الغرة ولم يوجب الكفارة ولو كانت واجبة لبينها، لأنه بعض الحادثة عندهم
~~فلما لم يبينها دل على أنها لا تجب.
# 27737 - فإن قيل: لأن الضرب كان عمدا.
# 27738 - قلنا: بل كان شبه عمد، لأنه ضرب بعمود فسطاط وروي بحجر وشبه
~~العمد فيه الكفارة.
# 27739 - قالوا: فقد روي أنه قال: (ألا إن قتيل خطأ العمد فيه مائة من
~~الإبل) ولم يذكر الكفارة.
# 27740 - قلنا: هذا يقتضي أن تكون الدية جمع الحكم لولا دلالة الإجماع.
# 2741 - فإن قيل: إنما لم يبين ذلك لأنه مبين في القرآن.
# 27742 - قلنا: إن الله تعالى ذكر في القرآن وجوب الكفارة في قتل المؤمن
~~والمعاهد، وهذا لا يوصف به الجنين ولأنه ذكر الكفارة فيما ms2690 يجب بقتله الدية
~~والجنين لا دية فيه.
# 27743 - ولأنه متلف لا يعلم فيه حياة فلم يجب على قاتله كفارة [العتق
~~أصله الأموال.
# 27744 - ولأنه لا يجب بإتلافه بدل نفس كاملة فلم تجب به كفارة العتق]
~~كالأعضاء.
# 27745 - ولأن كفارة القتل تتعلق بوجوب القتل في الحي ولا تعلم الحياة
~~فمتلفه PageV11P5777
# فليس بقاتل فلا تجب عليه كفارة.
# 27746 - ولأنه متلف لا يجب في عنده قصاص بحال فلا يجب عليه كفارة العتق
~~كالبهائم أصله إذا قتله بعد الانفصال.
# 27747 - قلنا/ لا نسلم أنه ضمن بدل نفس لأنه لم تعلم الحياة فالواجب ليس
~~ببدل عنها وإنما يضمن لأنه قطع النماء عن الجنين والمعنى إذا ضمنه بعد
~~الانفصال أن القصاص يجوز أن يجب بعمد فجاز أن يجب بعمد، فجاز أن تجب
~~الكفارة في إتلافه والجنين بخلاف ذلك.
# 27748 - قالوا: كفارة تجب بالقتل فوجب أن تجب بإلقاء الجنين أصله إذا
~~ألقى جنينا قبل الصيد.
# 27749 - قلنا: كفارة الصيد تجب بإتلافه الأجزاء فجاز أن يجب بإتلافه
~~الجنين الجاري مجرى الصيد وكفارة القتل لا تجب في الأعضاء فلا تجب في
~~الجنين الجاري مجرى الأعضاء.

PageV11P5778

### || AUTO مسألة 1372
# إذا ضرب بطن امرأة فألقت جنينا

# 27750 - قال أصحابنا: إذا ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ضمن نصف عشر قيمته
~~إن كان ذكرا أو عشر قيمته إن كان أنثى ولم تعتبر قيمة الأم.
# 27751 - وقال الشافعي: عشر قيمة الأم ذكرا كان أو أنثى يوم جنى عليها
~~وقال المزني يوم ألقت الجنين. وقال في جنين أم الولد من مولاها غرة يكون
~~قيمتها نصف عشر دية الأب وكذلك في جنين الذمية إذا كان أبوه مسلما وفي جنين
~~الكتابية إذا كان أبوه مجوسيا عشر قيمتها عشر دية الأم فاعتبر المذهبين.
# 27752 - والكلام في هذه المسألة يقع في فصلين أحدهما: أن الواجب في
~~الجنين يعتبر بنفسه ولا يعتبر بدية أبيه والثاني تقدير العشر ونصف العشر.
# 27753 - فأما الدليل على أن الواجب معتبر به فما روي أن - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى في الجنين بغرة وهذا يقتضي ms2691 أن يكون الواجب فيه معتبرا فيه.
# 27754 - ولأنها نفس متلفة بدلها بها ولا يعتبر بغيرها أصله سائر
~~المتلفات.
# 27755 - ولأن الحمل في بنات آدم نقس وانفصاله زيادة فلو اعتبرنا الجنين
~~بأنه لم PageV11P5779
# يجب فيه شيء لأنها لم تنقص بانفصاله وإنما زادت فلا يضمن بالإتلاف دل على
~~أن الضمان معتبر به واحتج محمد في الرد على أهل المدينة بأن قال: هذا يؤدي
~~إلى أن يجب في الجنين الميت أضعاف ما يجب فيه لو كان حيا. لأن الجنين ينفصل
~~ولو كان حيا قوم كأمه عشر ألف فإذا انفصل حيا ثم مات وجب فيه مائة وإذا
~~انفصل ميتا وجب فيه ألف. ولا يجوز أن يكون ضمانه إذا خرج ميتا أكثر من
~~ضمانه إذا خرج حيا.
# 27756 - ولأنه إذا انفصل حيا اعتبر ما يجب فيه بنفسه لا بغيره وكل شيء لو
~~أتلف بعد كماله اعتبر بدله به كذلك إذا أتلف فيه كماله كسائر المتلفات.
# 27757 - ولأنه جنين أمه فلم يعتبر الواجب فيه بأمه كجنين الأم.
# 27758 - ثم قال في جنين الأمة الحر أنه يعتبر بأبيه وفي المجوسية من
~~المسلم أنه يعتبر بأبيه فكأنهم اعتبروه بأوفى الأمرين وهذا غلط لأن المتلف
~~يعتبر في ضمانه المتبقي ولا يعتبر الأكثر ولأن الجنين قد يكون كاملا وأمه
~~معيبة ناقصة وقد يكون ناقصا في نفسه بالعيوب وأمه صحيحة غير معيبة ولا يجوز
~~أن يعتبر ما يجب في الصحاح بالمعيب ولا ما يجب في المعيب بالصحيح.
# 27759 - فإن قيل: يعتبر بأمه المعيبة لو كانت صحيحة.
# 27760 - قلنا: فنحن نعتبر بنفسه لو كان حيا.
# 27761 - احتجوا: بأنه - صلى الله عليه وسلم - أوجب في جنين الحرة غرة
~~وسوى بين الذكر والأنثى وهذا هو الأصل في الجنين.
# 27762 - قلنا: هذا لا دلالة فيه لأنا اتفقنا على أن جنين الحرة الغرة
~~وأنها مقومة بخمسين دينارا وهو عشر ديته إن كانت أنثى ونصف عشرها إن كان
~~ذكرا وجنين الأمة فرع عليها فيجب أن يعتبر بها وهذا يؤدي إلى ما قلناه.
# 27763 - قالوا: جناية سقط بها ms2692 جنين ميت فوجب أن يكون الذكر والأنثى في
~~الضمان سواء. أصله جنين الحرة.
# 27764 - قلنا: ضمان الأحرار يفضل الذكر على الأنثى ثم خولف بين جنين
~~الحرة وأصول الجنايات فسوى بين الذكر والأنثى وجنايات المماليك لا يفضل
~~الذكر فيها على الأنثى ويجوز أن يتساويان فيجب أن يختلف الجنين أصله الضمان
~~في المماليك فيفضل الأنثى على الذكر حتى يختلف ضمان الجنين في المماليك كما
~~اختلف في الأحرار.

PageV11P5780

# 27765 - قالوا: إنما سوي بين الذكر والأنثى فش ضمان الجنين لأنه قد خرج
~~بحيث لا يبين فيه علامة الذكر والأنثى وقد خرج منقطعا وقد خرج عضو منه فيجب
~~البدل فإن كان لا يعلم أذكر هو أم أنثى فلهذا سوى بين الذكر والأنثى، وهذا
~~المعنى موجود في جنين الأمة.
# 27766 - قلنا: قد قيل: أنه يسوى بينهما ليس كما ادعوا لكن ضمان الجنين
~~يجب بقطع عنه وإنما الأنثى أسرع من نماء الذكر ولهذا يتقدم بلوغها ويسرع
~~هرمها فصار زيادة الذكر في مقابلته سرعة النماء الذي وجب الضمان لانقطاعه
~~فتساوي أرشها لهذا المعنى.
# 27767 - قالوا: بدل يعتبر بأنوثة ولا يعتبر بنفسه لأنه لو اعتبر بنفسه
~~وجب تقويمه ولا يجوز تقديمه لأنه لا يخلو أن يقوم حيا أو ميتا ولا يجوز
~~تقويمه ميتا، لأنه لا قيمة له وهو ميت ولا يجوز أن نقومه حيا لأنا لم نتحقق
~~حياته ولا ندري هل أتلف حياته أم لا فلم يجز تقويمه حيا ولأنا لا ندرك
~~صفاته والتقويم يحتاج إلى إدراك صفاته ومعرفة ما يحتاج الثمن لأجله والوقوف
~~على أنه ذكر أو أنثى وهذا كله يخفي منه فلا يصح.
# 27768 - قلنا: أما قولكم أنه لا يجوز تقويمه ميتا لأن الميت لا قيمة له
~~فنحن نقومه ميتا أن لو كان حيا وهذا تقويم له في حال له قيمة.
# 27769 - وقولكم: لا يجوز تقويمه حيا لأنا لا نعلم أنه أتلف الحياة بهذا
~~إنما يلزم لو أنا نوجب قيمته حيا فأما إذا كنا نوجب بعض قيمته لم يلزمنا
~~لأنا اقتصرنا على بعض قيمة الحي إذا لم ms2693 نعلم بوجود الحياة وكما نوجب في
~~اليد الشلاء بعض ما يجب في اليد الصحيحة.
# 27770 - وقولهم أنا لا ندرك صفاته والتقويم يحتاج إلى العلم بالصفات يبطل
~~كمن أتلف عبدا لم يشاهده الحاكم ولا يجد من يعرف صفاته فإنا نوجب قيمته
~~ونثبت منها ما يعرف به متلفه ولا يمنع جهلها بصفاته من الجاني قيمته.
# 27771 - وقولهم لو وجب تقويمه وجب جميع قيمته كسائر المتلفات ليس بصحيح
~~لأنا نقومه حيا ونحن نعلم حياته فوجب بعض قيمة الجنين كما نوجب في اليد
~~الشلاء قيمتها ولا يبلغ بذلك [أرش الصحيح] بل نوجب فيها بعض ذلك لنقصانها PageV11P5781
# ثم هذا الكلام لأمهم يمنعون به من اعتبار قيمته ليعتبرون بقيمته أبويه
~~واعتبار المتلف به لا يشبهه خلاف الأصول ثم قد اعتبروا ما يجب فيه بقيمة
~~أبويه ولم يعتبر كل قيمتها.
# 27772 - وإنما قالوا يجب عشر قيمتها- عشر قيمة الأم- ونصف عشرها إذا كان
~~ذكرا في هذا القول. قد قلنا بما قالوه في اعتبار الأبوين واعتبار المتلف
~~بنفسه أولى من اعتباره بغيره.
# 27773 - فأما قولهم: إنه قد ينفصل ولا يتميز الذكر من الأنثى فإنه متى
~~تميز ثبت الفصل وإن لم يتميز ثبت المتيقن كمن أتلف خنثى مشكل.
# 27774 - وقولهم: قد ينفصل أعضاء مفردة لا يمكن تقويمها فإنا نقول: متى
~~انفصل على صفة لا يتقوم مثلها لم يوجب فيه شيئا، لأن ما لا قيمة له من
~~المملوكات لا يضمن بالإتلاف.

PageV11P5782

### || AUTO مسألة 1373
# إذا وجد القتيل في محلة

# 27775 - قال أصحابنا: إذا وجد القتيل في محلة وادعى وليه القتل عليهم
~~استحلفوا خمسين يمينا وقضى عليهم بالدية.
# 27776 - وقال الشافعي: إذا ادعى ولي القتل وهناك لوث فإن الولي يستحلف
~~ويقضي له بالدية فإن كان واحدا لا يستحلف خمسين يمينا وإن كان الأولياء
~~جماعة ففيه قولان. أحدهما يحلف خمسين يمينا. والثاني يقسم الأيمان بينهم
~~على قدر ميراثهم فإن حلفوا- والقتل خطأ- قضي بالدية وإن كان عمد ففيه
~~قولان. أحدهما يجب القود. والآخر: الدية المغلظة.
# 27777 - واللوث كل أمر يغلب على ظن السامع للدعوى أنه صادق ms2694 في دعواه مثل
~~الرجل بينه وبين قوم عداوة ظاهرة ولا يختلط بهم غيره فوجد قتيلا بينهم أو
~~بجمع جماعة في موضع ثم تفرقوا عن قتيل أو يوجد قتيلا في صحراء بالقرب منه
~~رجل معه سكين ملوثة بالدم أو يشهد بالقتل شاهد واحد عدل أو جماعة من غير
~~العدول.
# 27778 - لنا قوله تعالى: {إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا
~~أولئك لا خلاق لهم في الآخرة ولا يكلمهم الله} ومعلوم أن حقيقة الشراء لا
~~توجد في اليمين وإنما المراد بذلك من جعل يمينه سببا لاستحقاق المال وهذا
~~يمنع من أن يستحق المدعي بيمينه المال على غيره.
# 27779 - ويدل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لو أعطي الناس بدعواهم
~~لادعى قوم دماء قوم وأموالهم ولكن البينة على المدعي واليمين على المدعى
~~عليه) فسوى - صلى الله عليه وسلم - في PageV11P5783
# الدعاوى بين الدماء والأموال وأوجب البينة فيها على المدعي واليمين على
~~المدعى عليه.
# 27780 - ويدل عليه ما روي أن قتيلا وجد بين وادعة وحي آخر والقتيل إلى
~~وادعة أقرب فقال عمر - رضي الله عنه - لوادعة تحلفون خمسين رجلا منكم ما
~~قتلناه ولا نعلم له قائلا ثم أغرموا فقال الحارث بن الأزمع: إما ندفع
~~أموالنا عن أيماننا أو أيماننا عن أموالنا قال لا وهذا بحضرة الصحابة من
~~غير نكير فصار إجماعا وهذا الحديث ذكره الطحاوي بإسناده عن شعبة عن الحكم.
# 27781 - قالوا: روي بن أبي مليكة أن عبد الله بن الزبير أفاد بالقسامة.
# 27782 - قلنا: إذا انعقد الإجماع في زمن عمر لم يعتد بخلاف ابن الزبير في
~~خلافته وقد انقرض العصر وذهب أهله ويحتمل أن يكون استحلف فأقر المدعي عليه.
# 27783 - قالوا: يحتمل أن لا يكون هناك لوث فادعى الولي القتل على خمسين رجلا.
# 27784 - قلنا: في هذا الخبر إنه قاسه إلى أقرب الخبرين وقال: يحلف منك
~~خمسون رجلا وهذا يقتضي التمكين وأغرمهم الدية وهذا يمنع أن يكون الدعوى على
~~معين، لأنه إذا كان كذلك حلف عندهم ولم يغرم وروى حفص عن زياد بن ms2695 أبي مريم
~~قال: جاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله أني
~~وجدت أخي قتيلا في بني فلان قال اجمع منهم خمسين فيحلفون بالله ما قتلوه
~~ولا علموا له قاتلا قال يا رسول الله مالي من أخي إلا هذا، قال بلى مائة من
~~الإبل ذكره أبو شجاع بإسناده في الآثار.
# 27785 - فإن قيل: يجوز أن لا يكون هناك لوث.
# 27786 - قلنا: لو كان كذلك لم تجب الدية مع الأيمان فلما أوجبها دل على
~~خلاف قولهم ولأن يمين المدعي قوله فلا يستحق بها المال كدعواه.
# 27787 - فإن قيل شهادة: المدعي عليه لا يسقط الخصومة ويمينه تسقط
~~الخصومة.

PageV11P5784

# 27788 - قلنا: دعوى الإنسان ويمينه في استحقاق الحق على غير سواء وإن
~~اختلفا في إسقاط الخصومة ولهذا يستوي الدعوى واليمين في سائر الحقوق.
# 27789 - ولأنه حق مدعي فلا يستحلف فيه المدعي ابتداء أصله سائر الحقوق.
# 27790 - ولأن الشهادة أقوى في الاستحقاق من اليمين بدلالة أن يمين الشهود
~~لا يثبت بها الحق ويثبت بشهادتهم فإذا لم يجز أن يستحق بشهادة الولي فلأن
~~لا يستحق بيمينه أولى.
# 27791 - فإن قيل شهادة المدعي عليه لا يسقط الخصومة ويمينه تسقط فدل أن
~~يمين الإنسان في حق نفسه أقوى.
# 27792 - قلنا: اليمين والشهادة يختلفان في غير الاستحقاق [ويتساويان في
~~الاستحقاق ونحن اعتبرنا أحدهما بالآخر في نفي الاستحقاق].
# 27793 - ولأن يمين المدعي لا يستحق بها أجر المتلف لأنه لو وجد رجل مجروح
~~لم يقض على المدعي عليه بأرشه ومالا يثبت به ضمان أجزاء المتلف لا يثبت به
~~ضمان جملة المتلف أصله شهادة العبيد والفساق.
# 27794 - ولأن ما لا يستحلف المدعي في أجزائه لا يستحلف في جملته كسائر
~~الأموال.
# 27795 - ولأن كل ما لا يستحق به الدية إذا لم يكن هناك لوث لا يستحق من
~~الدية إذا كان هناك لوث أصله ولأنها دعوى للقتل فصار كما لو لم يكن هناك لوث.
# 27796 - ولأنه بدل عن النفس فلا يستحق بيمين المدعي كالقصاص ولأنه أرش
~~لأفلا يستحق] بيمين المدعي ms2696 كأرش الأعضاء.
# 27797 - احتجوا: بما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: (البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه إلا
~~في القسامة) وكذلك رواه ابن عباس وإبراهيم.

PageV11P5785

# 27998 - قلنا: الحديث مداره على مسلم بن خالد الهذلي رواه عن عمرو بن
~~شعيب عن جده ورواه عن ابن جريج عن عطاء عن أبي هريرة وخالفه عبد الرزاق
~~والحجاج فروياه عن ابن جريج عن عمرو مرسلا. وقد اتفق أصحاب الحديث على أن
~~مسلم بن خالد ضعيف وعمرو بن شعيب عن أبيه عن جده، فقال الشافعي: مرسل لأن
~~أحد جديه له صحبة والآخر لا صحبة له، والمراسيل عندهم لا تقبل.
# 27799 - قالوا: قال الدارقطني: الجد المعروف الذي يروي عنه هو عبد الله
~~بن عمرو وجده محمد بن عبد الله بن عمرو ولم يرو عنه إلا حديثا واحدا لأنه
~~لم يكن سمعه إلا من جده الأسفل.
# 27800 - قلنا: هذا الكلام رد على الشافعي فإن حكينا عنه رد أخباره
~~بالإرسال ولأن مسلم له كتاب مفرد عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده فطعن فيه
~~عليه وعلى أحاديثه وبين أنه رواها عن صحيفة ثم رواها الثقات عنه على وجوه
~~مختلفة ينقض بعضها بعضا. ولأن سبب ذلك ضعف حفظه وتركه محمد بن إسماعيل
~~البخاري فلم يذكر له حرفا في كتابه فلم يجب الرجوع إلى قويلة الدارقطني ولم
~~يرجع إلى طعن مسلم وترك البخاري له هذا الخبر.
# 27801 - قد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من طريق الاستفاضة
~~وبحمله الأمة ورجعه إليه وليس فيه استثناء فلو كان الاستثناء ثابتا لنقل
~~كفعله لاستحالة أن ينقلوا لفظا عاما ويتركوا مما استثنى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - منه. ولو ثبت كان معناه: البينة على المدعي واليمين على
~~المدعى عليه إلا في القسامة فإن اليمين لا يختص بالمدعى عليه ألا ترى إنها
~~تجب على خمسين معينين من المحلة وإن كان القاتل ادعى على غير معين أو ادعى
~~على واحد منهم مجهول. ms2697
# 27802 - فإن قيل: الاستثناء من الإثبات نفي.
# 27803 - قلنا: الاستثناء يقتضي أن يثبت به ما يخالف المستثنى منه وقوله:
~~اليمين على المدعى عليه [تقيضي أن جميع الأيمان على المدعى عيه فقوله: إلا
~~في القسامة معناه أن اليمين لا يختص بالمدعى عليه] وهذا نفي في معناه إثبات
~~كما أن مخالفنا PageV11P5786
# يقول: معناه إلا في القسامة فإن اليمين يجب على المدعي ولا يجب على
~~المدعى عليه وهذا نفي في معناه إثبات أيضا فتساويا.
# 27804 - احتجوا: بما روى مالك عن أبي ليلى بن عبد الرحمن أنه أخبر سهل
~~ابن أبي خثيمة ورجال من كبراء قومه أن محيصة وعبد الله بن سهل خرجا إلى
~~خيبر فتفرقا في حوائجهما فأخبر محيصة أن عبد الله قتل فطرح في حفرة أو في
~~عين فأتى يهود فقال أنتم قتلتموه فقالوا ما قتلناه فقدم على قومه فأخبرهم
~~فأقبل هو وأخوه وعبد الرحمن بن سهل أخو المقتول إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فذهب محيصة يتكلم فقال - صلى الله عليه وسلم -: (إما أن يدوا صاحبكم
~~وإما أن يؤذنوا بحرب) فكتب إليهم في ذلك فكتبوا إنا والله ما قتلناه فقال
~~لحويصة ومحيصة وعبد الرحمن: تحلفون وتستحقون دم صاحبكم؟ قالوا: لا قال
~~أفتحلف لكم يهود؟ قالوا ليسوا مسلمين فوداه رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- من عنده فبعث مائة ناقة.
# 27805 - قالوا: روى سهل بن أبي حثمة ورافع بن خديج أن عبد الله بن سهل
~~ومحيصة بن مسعود أتيا خيبر لحاجة وذكر الحديث إلى أن قال: (تستحلفون
~~قبيلتكم أو صاحبكم بأيمان خمسين منكم) قالوا: لم نشهد فكيف نحلف: (قال
~~تبرئكم يهود بأيمان خمسين منهم).
# 27806 - قلنا هذا الخبر قد تضمن ما يدل على خلاف قولكم لأنه - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (إما أن يدوا صاحبكم وإما أن يؤذنوا بحرب) ولا يجوز أن
~~يؤذنوا بحرب إلا إذا منعوا واجبا فدل أن الدية قد وجبت على اليهود فوجد
~~القتل قبل الحلف من الأولياء.
# 27807 - وهذا قولنا ثم سهل بن أبي خيثمة قال إبراهيم الحربي: ms2698 قبض رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وله ثمان سنين مثل وهذا لا يضبط في العادة وقد
~~اختلفت الرواية اختلافا PageV11P5787
# يدل على قلة ضبطه فروى سفيان عن يحيى بن سعيد عن بشير بن يسار عن سهل
~~وذكر القصة فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: (افتبرئك يهود بخمسين
~~يمينا أنهم لم يقتلوه) وقال: كيف نرضى بأيمانهم وهم مشركون قال فيقسم منكم
~~خمسون أنهم قتلوه قالوا كيف نقسم على ما لم نر فوداه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من عنده.
# 27808 - وروى سعيد بن عبيد الطائي عن بشير بن يسار أن رجلا من الأنصار
~~يقال له سهل بن أبي خيثمة أخبره أن نفرا من قومه انطلقوا إلى خيبر فتفرقوا
~~فيها فوجدوا أحدهم قتيلا وذكر القصة إلى أن قال: (تأتون بالبينة فيحلفون
~~لكم) قالوا لا نرضى بأيمان اليهود وكره رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أن يبطل دمه فوداه بمائة من إبل الصدقة.
# 27809 - ففي الخبر الأول أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بدأ بيمين
~~اليهود وفي هذا الخبر أنه طالب الأنصار بالبينة وأوجب اليمين على اليهود
~~وهذا خلاف خبر مالك فدل على قلة ضبط سهل لما رواه.
# 27810 - وقد ذكر ابن إسحاق عن محمد بن إبراهيم التيمي قال: ولقد وهم سهل
~~فيما رواه قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للأنصار: (أتحلفون على أمر
~~لم تشهدوه ولم تعاينوه) وروى ذلك محمد بن إبراهيم عن عبد الرحمن بن بجيد
~~القرظي قال محمد بن إبراهيم والله ما كان سهل بأكثر علما منه وقال أبو
~~إسحاق: وسمعت عمرو بن شعيب في المسجد الحرام يقول: والله الذي لا إله إلا
~~هو ما كان الحديث كما حدث سهل ولقد أوهم ولكنه - عليه السلام - بعث إلى أهل
~~خيبر: (أن قتيلا وجد بين أفنيتكم فدوه أو أذنوا بحرب) فبعثوا إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يحلفون ما قتلوه فوداه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - من عنده.
# 27811 - ثم استقر في الشرع أن اليمين إذا كانت على ms2699 فعل غيره كانت على
~~العلم ولذلك يقول لهم النبي - صلى الله عليه وسلم -: (أتحلفون) وهذا يقتضي
~~الثبات ولا يقول لهم أتحلفون على علمكم وكيف يقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: (تستحقون دم صاحبكم بأيمان خمسين منكم)؟

PageV11P5788

# 27812 - وعند مخالفنا تجب اليمين على عبد الرحمن بن سهل وحده لأنه أخو
~~المقتول وحويصة ومحيصة عماه فلا يمين عليهما، ولأن قوله: (أتحلفون
~~وتستحقون) لا يجوز أن يكون عوضا ولا أمرا لأنه لو كان كذلك لنصب الثاني
~~وقال أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم لأنه إذا أراد الجمع في الأمر والنهي
~~والعوض واليمين والخبر بالنفي نصب الثاني، لأن الاستحقاق لا يثبت بها سائر
~~الدعاوى.
# 27813 - يبين صحة هذا أنهم قوال للنبي - صلى الله عليه وسلم - ابتداء إنا
~~أصبحنا فوجدناه ولا ندري من قتله فكيف يأمرهم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~باليمين على مالا يعلمونه وكيف يقولوا للنبي - صلى الله عليه وسلم - كيف
~~نقسم على ما لم نره؟ وفي ذلك استدراك على النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال ذلك إنكارا ونصا قالوا كيف نحلف على ما لم نره موافقة للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ونحن نرا لإنكاره.
# 27814 - والذي يبين ذلك أن عمر بن الخطاب قضى بالقسامة بخلاف ما في
~~اليمين وقد بقي حويصة ومحيصة إلى زمن عمر بن الخطاب فلم ينكرا حكمه ولا
~~اعترضه فيه أحد من الصحابة.
# 27815 - وهذا عمر بن عبد العزيز مع معرفته بالنسبة ينكر القسامة وإيجاب
~~القتل بها ويكتب إلى عماله إما شاهدين أو يقسم المدعى عليهم وأمره أن يكتب
~~أسماء الذين أقسموا من أهل الدم فلا يقبل لهم في الإسلام شهادة أبدا.
# 27816 - وقال سالم بن عبد الله وقد تهيأ قوم من بني ليث ليقسموا فقال
~~لهم: يا عباد الله قوم يحلفون على أمر لم يشهدوه ولم يعلموه ولم يروه ولو
~~كان لي من أمر الناس شيء لنكلت بهم وجعلتهم نكالا ولم أقبل شهاداتهم.
# 27817 - وقد أنكر القسامة شريح PageV11P5789
# وإبراهيم وهذا يدل على صحة تأويلنا في الجنين وأنه ليس على ms2700 ظاهره.
# 27818 - قالوا: يمين المدعى عليهم لا يحكم بموجبها وكل من لا يحكم بموجب
~~يمينه لا يعرض اليمين عليه أصله المدعي في سائر الحقوق.
# 27819 - قلنا: هذا قياس يخالف النص لأنه - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى
~~يهود: (أما أن تحلفوا أو تغدوا أو أذنوا بحرب).
# 27820 - ولأن اليمين عندنا يقضي بموجبها في القسامة كما يقضي بموجبها في
~~سائر الدعاوي، وذلك لأن الولي يدعي عليهم القتل فإذا حلفوا سقطت دعواهم
~~بأيمانهم ثم الدية تؤخذ منهم على وجه التحمل كما تؤخذ من العاقلة واليمين
~~لم تقع على نفي التحمل وينتفض بالمتحالفين في البيع أنه لا يقضي بيمين واحد
~~منهما وإنما نفسخ البيع ولا يمنه ذلك من وجوب الاستحقاق.
# 27821 - فإن قيل: إنما نقضي بيمين أحدهما إذا نكل الآخر.
# 27822 - قلنا: هناك القضاء بنكول لا بيمين الحالف.
# 27823 - قالوا: أيمان متكررة سوغت في الدعاوى فوجب أن يبدأ بأيمان المدعي
~~كاللعان.
# 27824 - قلنا: اللعان عندنا شهادة وليس بيمين ومن حكم الشهادة أن يقضي
~~فيها ببينة المدعي ثم المتلاعنان كل واحد منهما مدعي ومدعى عليه لأن الزوج
~~يدعي عليها الزنا وهي تدعي عليه وجوب الحد فهو يحلف لينفي دعواها ولا نحلفه
~~لينفي دعواه وهذا كالمبتاعين كل واحد منهما يحلف لينفي دعوى صاحبه لا لتحقق.
# 27825 - فعلى هذا الابتداء بيمين المدعي عليه في اللعان.
# 27826 - ولأن اللعان يجمع فيه بين المتخاصمين فجاز أن يقدم المدعي.
# 27827 - وفي مسألتنا لا يجمع بين أيمان ولي الدم وأيمان المدعى عليهم
~~فاختصت اليمين بالمدعى عليه كما اختصت في سائر الدعاوى.
# 27828 - قالوا: اليمين في الأصول موضعة في جنبة من قوي سببه وجنبة PageV11P5790
# المدعي مع اللوث أقوى.
# 27829 - قلنا: يبطل بدعوى إتلافه المال إذا كان هناك وبالمدعي للمال إذا
~~شهد له عبيد أو نساء لأن اليمين لا توضع في جنبته ولو شهدوا للولي قويت
~~جنبته عند مخالفنا وقضي بيمينه.
# 27830 - قالوا: الجمع بين الأيمان والقضاء بالمال خلاف الأصول.
# 27831 - قلنا: قد بينا أن النهي وضعت لنفي القتل عن الحالف والمال ms2701 يقضي
~~به عليه تحملا عن القاتل كما تتحمل العاقلة والأصول لا تمنع أن يجمع على
~~الإنسان المال لمعنى واليمين لغيره ألا ترى أن الغاصب نستحلفه على زيادة
~~القيمة التي يدعيها ونقضي عليه بالقيمة التي اعترف بها فيجمع بين اليمين
~~والمال لكن اليمين في معنى والقضاء بالمال في غيره.

PageV11P5791

### || AUTO مسألة 1374
# حلف الولي في القسامة

# 27832 - قال أصحابنا: إذا حلف الولي في القسامة لم يثبت القصاص. وقال
~~مالك يجب القصاص.
# 27833 - وهو قول الشافعي القديم.
# 27834 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لو أعطى الناس بدعواهم لادعى
~~قوم دماء قوم وأموالهم لكن البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه).
# 27835 - ولأن قول الواحد لا يثبت القصاص أصله الشهادة.
# 27836 - ولأن يمين المدعي لا يثبت بها الحق ابتداء أصله الدعوى في المال.
# 27837 - ولأنه قصاص فلا يثبت بيمين المدعي أصله القصاص فيما دون النفس.
# 27838 - واحتج المخالف بقوله - صلى الله عليه وسلم - للأنصار: (تحلفون
~~وتستحقون دم صاحبكم) وقد تكلمنا على هذا الخبر.
# 27839 - وقد وري عن عمر بن [الخطاب وعبد الله بن عباس أنهما لم يقيدا
~~بالقسامة.
# 27840 - وروي عن عمر بن] عبد العزيز أنه أبرز سريره يوما للناس فقال: ما
~~تقولون في القسامة، فقالوا القسامة حق وقد أفادتها الخلفاء فقال: ما تقول
~~يا أبا قلابة فقال يا أمير المؤمنين أرأيت لو أن رجالا شهدوا على رجل محصن
~~بدمشق أنه زنى ولم يروه أكنت ترجمه، قال لا قال أبو قلابة فو الله يا أمير
~~المؤمنين ما قتل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - PageV11P5792
# إلا في إحدى ثلاث خلال: رجل قتل بجريرة نفسه فقتل أو رجل ارتد عن الإسلام
~~فحارب الله ورسوله أو رجل زنى بعد إحصان.
# 27841 - وقد كان عبد الملك أمير المؤمنين أفاد بقسامة ثم ندم على ذلك
~~فأمر بالخمسين الذي أقسموا فمحوا من الدواوين وسيرهم من الشام ولو كان قوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: (أتحلفون وتستحقون) بيان على ظاهره لم يعارضه أبو
~~قلابة بالقياس.
# 27842 - وقد روينا عن عمر ms2702 بن عبد العزيز أنه عاقب الذين تهيئوا ليقسموا
~~ولو كان ما فعلوه سنة لم يستحقوا العقوبة بالعزم عليه.
# 27843 - وقد وري أن القسامة كانت أحكام الجاهلية فأقرها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فيجوز أن يكون قوله: (أتحلفون وتستحقون) على ذلك الأصل ثم
~~نسخ بحديث ابن عباس: (لو أعطى الناس بدعاويهم لادعى قوم دماء قوم
~~وأموالهم).

PageV11P5793

### || AUTO مسألة 1375
# إذا وجد الميت في محلة ولا أثر به

# 27844 - قال أصحابنا: إذا وجد ميت في محلة ولا أثر به لم يجب على أهل
~~المحلة قسامة.
# 27845 - وقال الشافعي: إذا كان هناك لوث استحلف الولي فإن امتنع استحلف
~~أهل المحلة.
# 27846 - لنا: أنه إذا لم يكن به أثر فالظاهر أنه مات حتف أنفه والميت لا
~~تجب فيه قسامة ولأنه ميت لا أثر فيه فصار كما لو لن يكن لوث.
# 27847 - احتجوا: بأنه قد يقتل بما لا أثر له كالحنق والغم.
# 27848 - قلنا: كل واحد من هذين الأمرين يحصل له أثر في العادة.
# 27849 - قالوا: القسامة تتبع الدعوى فإذا ادعى الولي ما يجوز أن يكون
~~سمعت دعواه.
# 27850 - قلنا: إذا لم يكن أثر فالظاهر خلاف ما يدعيه فلا نسلم أن الدعوى
~~وقعت بمجوز.
# 27851 - قالوا إذا كان هناك أثر فإن الدعوى مسموعة ويجوز أن يكون حرج
~~نفسه أو سقط من شاهق.
# 27852 - قلنا: هذا التجويز مسلم ولكن لم يزجد ظاهر يخالف الدعوى فلا يسقط
~~حكمها بالتجويز.
# 27853 - وقد وجد في مسألتنا ظاهر بخلاف الدعوى فذلك لم يجوز الحكم
~~بمقتضاها.

PageV11P5794

### || AUTO مسألة 1376
# حلف أهل المحلة

# 27854 - قال أصحابنا: إذا حلف أهل المحلة غرموا الدية.
# 27855 - وقال الشافعي: لا تلزمهم الدية.
# 27856 - لنا: ما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى اليهود: (إما أن
~~تحلفوا أو تدوا وإلا فأذنوا بحرب) فجمع الأمرين عليهم.
# 27857 - ويدل عليه حديث زياد بن أبي مريم قال: جاء رجل إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال يا رسول الله إني وجدت أخي قتيلا في بني فلان قال:
~~(اجمع ms2703 منهم خمسين فيحلفون بالله ما قتلوا ولا علموا له قاتلا) فقال: يا
~~رسول الله مالي من أخي إلا هذا، قال: (بلى مائة من الإبل) وهذا يدل على
~~اجتماع الأمرين.
# 27858 - فإن قيل: هذا خبر واحد يخالف الأصول.
# 27859 - قلنا: لا يخالفها لأن اليمين من كل واحد من المستخلفين والدية
~~إنما تجب لنصرتهم للبقعة والأصول تمنع من استيفاء الدية الحق المستحلف عليه
~~مع اليمين فأما أن يستحلف من نفي ويجب ضمان معنى آخر لم يستحلف عليه فلا
~~يخالفها كما أو أدعى المولى قتل العمد فاعترف المدعى عليه بقتل الخطأ.
# 27860 - ويدل عليه حديث الحارث بن الأزمع أنه قال لعمر لما قضى عليهم
~~باليمين والمال قال لا تدفع أموالنا عن أيماننا لا تجزي هذه عن هذا ولا هذا
~~عن هذه، فقال عمر - رضي الله عنه - فمن يبطل دم صاحبكم.
# 27861 - ولأن أهل المحلة تلزمهم الدية بالنصرة فلم تسقط عنهم بأيمانهم
~~كالعاقلة.
# 27862 - ولأنه قتل يلزمهم حكمه بغير بينة فلم يسقط بدله بأيمانهم أصله
~~إذا أرقوا به.
# 27863 - والدليل على الوصف أن حكم القتل يثبت عندنا بوجود القتل وعندهم
~~بأيمان الأولياء.

PageV11P5795

# 27864 - احتجوا: بما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (يبرئكم اليهود
~~بأيمان خمسين منهم).
# 27865 - قلنا: قد روينا هذا الخبر عن زياد وهو أنه كتب إلى يهود إما أن
~~تحلفوا أو تدوا فقوله: يبرئكم محمول على البراءة من دعوى القتل وهذا لا
~~يسقط الدية الواجبة باختصاصهم بالبعضة.
# 27866 - قالوا المدعي عليه إذا صحت يمينه برئ أو سقطت الدعوى والمطالبة
~~أصله سائر الدعاوى.
# 27867 - قلنا: إذا كانت الدعوى في معنى فحلف المدعى عليه على ذلك المعني
~~انقطعت الخصومة فيه.
# 27868 - وكذلك نقول في مسألتنا، لأن الدعوى على كل مستحلف أنه قاتل
~~ويمينه تقطع الخصومة في هذه الدعوى وقد وجب عليه حق آخر لا يجب عليه لأنه
~~قال لكن لزمه لنصرته لهذه المنفعة وتخصيصه بها وهذا المعنى لا يتناول
~~اليمين ولا استحلف عليه فلا يسقط الخصومة بيمينه أصله إذا اعترف المدعى
~~عليه بقتل ms2704 الخطأ والولي يدعي العمد فحلف على دعوى قتل العمد وجبت الدية ولم
~~يسقط عنه بيمينه.

PageV11P5796

### || AUTO مسألة 1377
# نكول المدعى عليه

# 27869 - قال أصحابنا: إذا نكل المدعى عليهم عن الأيمان في القسامة حبسوا
~~حتى يحلفوا.
# 27870 - وقال الشافعي: لا يحبسوا.
# 27871 - لنا: أن أهل المحلة تلحقهم التهمة لأن الظاهر أن القاتل منهم إذا
~~نكلوا قويت التهمة والحبس ثبت للتهمة بدلالة ما روي أن - صلى الله عليه
~~وسلم - حبس رجلا في تهمة.
# 27872 - ولأنا دللنا على أن الواجب الجمع بين الأيمان وبدل الدية فصارت
~~الأيمان نفس الحق ومن امتنع من حق عليه يقدر على إيفائه حبس كالديون.
# 27873 - ولأن الولي يدعي قتل العمد وقد وجبت الأيمان ولا يجوز له إسقاط
~~الخصومة بنكول المدعى عليه كسائر الدعاوى.
# 27874 - ولأنه إذا نكل لم يلزمه معنى بنكوله خرجت اليمين من أن تكون حقا
~~عليه، لأنه يملك أن يسقطها عن نفسه بغير شيء وقد أجمعنا أنها مستحقة فلا
~~يجوز أن يسقطها من استحقت عليه من غير شيء يلزمه.
# 27875 - احتجوا: بأنه نكول عن يمين في جهته فوجب أن لا يحبس بسببه أصله
~~اليمين في سائر الدعاوى.
# 27876 - قلنا: اليمين في [سائر الدعاوى] ليست نفس الحق بدلالة أن المدعى
~~عليه لو بذل المال لم يستحلف فإذا نكل قضينا بالمال فوصل المدعي إلى حقه
~~فلا معنى للحبس.
# 27877 - وفي مسألتنا لو بذل المال لم تسقط الأيمان إذا كان الولي يدعي
~~قتل العمد فإذا نكلوا لم يجز الحكم بقتل العمد بالإجماع وليس المال حق
~~المدعي كله فلذلك حبسوا لإيفاء الحق.

PageV11P5797

### || AUTO مسألة 1378
# ادعاء الولي القتل على واحد

# 27878 - قال أصحابنا: إذا ادعى الولي القتل على واحد معين وليس هناك لوث
~~استحلف يمينا واحدة. وهو قول الشافعي.
# 27879 - وقال في قول آخر: يستحلف خمسين يمينا.
# 27880 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم - البينة على المدعي واليمين على
~~المدعى عليه وهذا يقتضي وجوب ما يتناوله اسم اليمين.
# 27881 - فإن قيل اللام للعهد وفي دعوى الدم التكرار.
# 27882 - قلنا: المعهود ms2705 في سائر الدعاوى يمينا واحدة وتكرار الأيمان يثبت
~~في المواضع الذي ظهرت التهمة فيه.
# 27883 - ولأنه حق الدعاء على معين فلا يستحلف فيه خمسين يمينا كسائر
~~الدعاوى.
# 27884 - ولأنها يمين تختص المدعي عليه فلا تكرر كدعوى المال. ولا يلزم
~~القسامة لأن اليمين لا تختص بالمدعى عليه.
# 27885 - احتجوا: بأنها يمين مسموعة في دعوى دم لعدم البينة فوجب لتغليظها
~~عدد أصله إذا كان هناك لوث.
# 27886 - قلنا: ظهرت التهمة فتكرر اليمين تيقنا وهذا لا يوجد إذا لم يكن
~~هناك تهمة.

PageV11P5798

# 27887 - قالوا: تكرار اليمين إنما يثبت حرمة النفس وهذا المعنى موجود هاهنا.
# 27888 - قلنا: تكرار اليمين ثبت لظهور التهمة وهذا المعنى لا توجد هاهنا.

PageV11P5799

### || AUTO مسألة 1379
# إذا لم يعين الولي الدعوى

# 27889 - قال أصحابنا: إذا لم يعين الولي الدعوى على واحد من أهل المحلة
~~استحلف منهم خمسون رجلا وكذلك إن قال القاتل منهم ألا أني لا أعرفه.
# 27890 - وقال الشافعي: لابد للولي من تعيين القاتل ولا يستحلف من لم
~~يعينه بالدعوى.
# 27891 - لنا: أن الأنصار ادعوا القتل على اليهود ولم يعينوا لأنهم قالوا
~~لا نعلم من قتله فسمع النبي - صلى الله عليه وسلم - دعواهم وألزم اليهود
~~الأيمان وهذا خلاف قولهم.
# 27892 - وحديث زياد بن أبي مريم أن الرجل قال للنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- إني وجدت أخي قتيلا في بني فلان فقال: (اجمع منهم خمسين فيحلفون بالله ما
~~قتلناه) ولم يعتبر الدعوى.
# 27893 - وكذلك حكم عمر بن الخطاب بالأيمان في القتيل الذي وجد بين وداعة
~~وبين خزاعة لقربه من وادعة ولو كان الولي عين القاتل بالدعوى لم يحتج إلى
~~النظر في الأقرب.
# 27894 - لأنا لو قلنا: لا نسمع الدعوى حتى يعين سقط حقه لأنه لا يعلم
~~القاتل منهم.
# 27895 - ولأنه ادعى والظاهر يشهد له بدعواه فصار كما لو ادعى على
~~جماعتهم.
# 27896 - ولأنه لو ادعى على معين صحت الدعوى وإن لم يشهد لها ظاهر وإذا
~~ادعى على واحد منهم غير معين كالظاهر يشهد له فأولى أن تسمع دعواه.
# 27897 - احتجوا: ms2706 بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (البينة على المدعي
~~واليمين على المدعى عليه).
# 27898 - قلنا: عندنا يجب اليمين هاهنا على المدعى عليه والكلام [في أنه] PageV11P5800
# هل يجب تعيينه أم لا فأما إذا أبرأه وقال: هذا ليس بقاتل فإنا لا
~~نستحلفه.
# 27899 - قالوا: من لم يكن مدعيا ولا مدعى عليه لم يكن محلا لليمين أصله
~~من لم يكن من أهل المحلة واليمين في سائر الدعاوى.
# 27900 - قلنا: المعنى في سائر الدعاوى أن القضاء يقع على معين، فلابد أن
~~يتعين المقضي عليه وهاهنا يقع القضاء على غير معين فلا يحتاج إلى تعيين
~~المدعي.
# 27901 - ولأنا لا نعين تعيينه ابتداء إلا أن اختيار من يستحلف إليه فتصير
~~تعيينه اختيار لتعيينه بالدعوى.

PageV11P5801

### || AUTO مسألة 1380
# إذا أسلم في دار الحرب

# 27902 - قال أصحابنا: إذا أسلم الرجل في دار الحرب ولم يهاجر فقتله مسلم
~~عمدا فلا ضمان عليه ولا كفارة وإن قتله خطأ فعليه الكفارة ولا دية عليه.
# 27903 - وقال الشافعي: عليه القود والدية.
# 27904 - لنا: قوله تعالى (فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقية
~~مؤمنة) ولا يخلو أن يكون المراد [وإن كان من بمعنى الانتساب إليهم أو من
~~قوم بمعنى في قوم لا يجوز أن يكون المراد] من قوم معنى البعضية.
# 27905 - ولأن جميع أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ينسبون إلى
~~الكفار فلم يبق إلا أن يكون المراد به من قوم عدو لكم أو يكون معناه من قوم
~~أي من جملتهم كما يقال فلان صالح من قوم فساق.
# 27906 - فإن قيل إنما لم يذكر الله تعالى الدية اكتفاء بما سبق.
# 27907 - قلنا: لو كان كذلك لسكت عن الكفارة اكتفاء بما سبق.
# 27908 - ولأن دم الحربي كان على أصل الإباحة فلم يتقوم إلا بالحيازة
~~كالصيد والحشيش.
# 27909 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (أنا بريء من كل مسلم
~~أقام بين ظهراني أهل الشرك) وإطلاق البراءة يمنع تقويم الدم.

PageV11P5802

# 27910 - ولأن دار الحرب موضع إباحة الدماء وإذا قتل فيها فقد قارن ms2707 قتله
~~سبب الإباحة وما سقط بالشبهة إذا قارنه سبب الإباحة سقط وإن لم يحصل
~~الإباحة كمن وطئ جارية مشتركة.
# 27911 - ولأن مقامه في دار الحرب يوهم أنه منهم وذلك يمنع وجوب القصاص
~~كما لو وقف في صف الحرب وإذا قتله على وجه العمد لا يتعلق به قصاص ثبت أنه
~~إذا كان خطأ لا تجب الدية لأن أحدا لا يفصل بين الأمرين.
# 27912 - احتجوا: بالظواهر الدالة على وجوب القصاص.
# 27913 - قلنا: قد أريد بجمعيها قتل العمد الذي لا شبهة فيه وذلك غير مسلم
~~في مسألتنا.
# 27914 - قالوا قال الله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطئا فتحرير رقبة مؤمنة ودية}.
# 27915 - قلنا: المراد به المسلم في دار الإسلام بدلالة أنه قال في الآية
~~{فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة} ولم يذكر الدية.
# 27916 - قالوا: يتعلق بقتله الكفارة فيتعلق به الدية كمن قتل في دار
~~الإسلام.
# 27917 - قلنا: يبطل بقاتل عبده تجب عليه الكفارة ولا تجب دية والمعنى في
~~المقيم في دارنا أنه أحرز بعد إباحته فتقوم كالحشيش والماء، ومتى أقام في
~~دار الحرب لم يحرزه بعد إباحته فصار كالحشيش إذا كان في منبته.
# 27918 - قالوا: مسلم محظور الدم فوجب بقتله الضمان كسائر المسلمين.
# 27919 - قلنا: إن كان الأصل المسلم الذي أحرز دمه بدارنا فهو مباح أحرزه
~~تقوم على متلفه وفي مسألتنا مباح لم يحرزه فلم يتقوم على متلفه.

PageV11P5803

### || AUTO مسألة 1381
# قتل التاجر في دار الحرب

# 27920 - قال أصحابنا: إذا قتل التاجر في دار الحرب فعلى قاتله الدية
~~والكفارة إن كان خطا.
# 27921 - وقال الشافعي: إن كان عالما به فكذلك وإن كان جاهلا فعليه
~~الكفارة ولا دية.
# 27922 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (في النفس مائة من الإبل)
~~ولأنه ضمان متلف فلا يختلف بالعلم والجهل أصله: سائر المتلفات.
# 27923 - ولأن دخوله دار الحرب لا يؤثر في تقويم ماله كذلك تقويم دمه ولأن
~~دمه متقوم في دار الإسلام ولم يوجد منه ما يوجب إباحة الدم فلم يسقط
~~التقويم. ms2708
# 27924 - احتجوا: بقوله تعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير
~~رقبة مؤمنة}.
# 27925 - قلنا: من دخل إليهم تاجرا لا نقول أنه منهم وإنما هو من أهل دار
~~الإسلام وإنما يكون منهم إذا كان من أهل دارهم في الأصل ولم ينتقل منها.
~~قالوا: قتل في دار الحرب من غير علم بحال المقتول فصار كمن أسلم هناك.
# 27926 - قلنا: المعنى فيه أنه لم يحرز دمه بدارنا والمباحات متى لم يحصل
~~فيها حيازة لم تتقوم على ما قدمناه ولأن المتلفات يستوي فيها العلم والجهل
~~بحال المتلف فلم يصح التفريق بينهما.

PageV11P5804

### || AUTO مسألة 1382
# ترتيب كفارة القتل

# 27927 - قال أصحابنا: كفارة القتل تجب مرتبة من جنسين العتق والصوم ولا
~~إطعام فيها.
# 27928 - وقال الشافعي: في أحد قوليه يجب الإطعام إذا لم يقدر على الصوم.
# 27929 - لنا: أن الله تعالى ذكر القتل وأوجب الصوم والعتق ولم يوجب
~~الإطعام فإيجابه زيادة في النص وذلك عندنا نسخ لا يثبت إلا بما يجوز نسخ
~~القرآن به.
# 27930 - ولأن الله تعالى ذكر في كفارة القتل نوعين وفي كفارة الظهار
~~ثلاثة أنواع وقياس المنصوص على المنصوص لا يصح لأنه يستغني بدخوله تحت النص
~~عن القياس.
# 27931 - ولأنها كفارة مجمع على وجوبها تتعلق بسبب يشترك فيه الرجل
~~والمرأة فلا يكون الصوم فيها بدلا ككفارة اليمين. ولا يلزم كفارة رمضان
~~لأنها مختلف فيها ولا كفارة الظهار لأن سببها يختص الرجل.
# 27932 - احتجوا: بأن الله تعالى جعل الإطعام عن الصوم في كفارة الظهار
~~وأطلقه في كفارة القتل فيجب حمل المطلق على المقيد.
# 27933 - قلنا: من أصلنا أن المطلق يحمل على إطلاقه والمقيد على تقييده
~~كما أن الله تعالى ذكر الكسوة في كفارة اليمين وأطلقها في الظهار والقتل ثم
~~لم تثبت الكسوة في الكفارتين حمل المطلق على المقيد كذلك هذا.
# 27934 - قالوا ما ثبت في كفارة الظهار يثبت في كفارة القتل كالصوم.
# 27935 - قلنا: ثبوت الشيء في كفارة لا يدل على ثبوته في أخرى كما أن
~~الكسوة تثبت في كفارة اليمين ms2709 ولا تثبت في غيرها من الكفارات.
# 27936 - ولأن المعنى في الصوم أنه يحي به كفارة اليمين فلم يثبت بدلا في
~~كفارة القتل كالكسوة.

PageV11P5805

# 27937 - قالوا: كفارة فيها صوم شهرين متتابعين فيثبت فيها الإطعام ككفارة
~~الظهار.
# 27938 - قلنا: هذا قياس منصوص [على منصوص] وذلك لا يجوز عندنا.
# 27939 - ولأن سبب هذه الكفارة أغلظ من سبب كفارة الظهار [فجاز أن يتغلظ
~~بإسقاط الطعام.
# 27940 - ولأن كفارة الظهار] يجوز أن يسقطها عن نفسه بعد دخول سببها بأن
~~يطلق فجار أن يخفف حكمها وهذه الكفارة لا يملك إسقاطها بعد وجوب سببها فلما
~~تغلظ قدرها جاز أن تتغلظ أنواعها.

PageV11P5806

### || AUTO مسألة 1383
# كفارة قتل العمد

# 27941 - قال أصحابنا: قتل العمد لا كفارة فيه.
# 27942 - وقال الشافعي: فيه الكفارة.
# 27943 - لنا: قوله تعالى {ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها}
~~فذكر قتل العمد والوعيد ولم يذكر الكفارة ولو كانت واجبة لبينها.
# 27944 - فإن قيل: سكت عنها لأنه ذكرها في قتل الخطأ ونبه بذلك على قتل العمد.
# 27945 - قلنا: ذكر الله تعالى ثلاثة أنواع من قتل الخطأ وأعاد الكفارة في
~~كل نوع منها فإذا لم يقتصر على التنبيه في الخطأ وإيقاعه فأولى أن لا يقتصر
~~على التنبيه في غير نوعه وهو العمد ولأنه معنى يجب به القتل فلا تجب به
~~كفارة أصله الردة وزنا المحصن.
# 27946 - فإن قيل لا تأثير للوصف لأن الردة لا توجب القتل وهي ردة المرأة
~~والزنا الذي لا يوجب القتل وهو زنا غير المحصن لا يوجب الكفارة.
# 27947 - قلنا: ليس يمتنع أن يكون القتل ينافي الكفارة فإذا لم يتعلق
~~بالسبب القتل والتعليل تارة تجب الكفارة وتارة لا تجب فلا يبطل ذلك تأثير
~~العلة عند تعلق القتل بالسبب وهذا يستوي فيه العقلية والشرعية لأن الظلم
~~قبيح لأنه ظلم والكذب قبيح وليس بظلم.
# 27948 - قالوا: نعكس هذه العلة فنقول فوجب أن يكون حكم ما يوجب القتل وما
~~لا يوجبه سواء.
# 27949 - قلنا: كيف يصح أن يقال معنى يجب به القتل وما لا يجب سواء ms2710 فاستوى
~~ما يوجب القتال وما لا يوجب في الكفارة؟ وكيف يصح هذا في الفرع وعما لا
~~يستويان باتفاق القتل بحق لا يوجب القتل ولا الكفارة؟
# 27950 - فإن قيل: وجب أن يكون حمن عمده وخطأ سواء [لما لم يصح]، PageV11P5807
# ولأنه تعليل بحكم المجهول فلا يقابل علة قد صرح بحكمها.
# 27951 - قالوا: المعنى في الأصل أنه ليس بقتل فلم يتعلق به كفارة القتل
~~وهي مسألتنا قتل آدمي مضمون فأوجب كفارة القتل.
# 27952 - ولنا: الظاهر ليس بقتل وتتعلق به كفارة القتل.
# 27953 - ولأنا عللنا بنفي الكفارة مطلقة وعللوا لنفي كفارة القتل والعلة
~~المطلقة أولى من الخاصة.
# 27954 - ولأن الكفارة بالعتق مال يجب بقتل الخطأ فلا يجمع مع القود أصله الدية.
# 27955 - فإن قيل: عندنا قتل العمد يوجب القصاص والدية.
# 27956 - قلنا: لا يجتمعان في الوجوب وإنما الواجب عند أحد الأمرين.
# 27957 - قالوا: الدية والقصاص كل واحد منهما بدل عن النفس فلا يجب بدلا
~~عن مبدل واحد والكفارة ليست ببدل وإنما هي حق الله تعالى فيجوز أن يجتمع مع البدل.
# 27958 - قلنا: علة الأصل تبطل بمن قطع يد رجل خطأ ثم قتله عمدا وجب عليه
~~القود والدية وهما بدلا عن النفس فلا يجب أحدهما لتفويت عامة المنفعة
~~والآخر لإتلاف الروح.
# 27959 - ولأنه إتلاف رقبة فلا يجب فيه إتلاف رقبتين في حق واحد أصله قتل الخطأ.
# 27960 - ولأن الكفارة تجب مع الشبهة، بدلالة وجوبها في قتل الخطأ والقصاص
~~معنى يسقط مع الشبهة فلا تجب إيجابها بسبب واحد كالحد والمهر والزانية
~~المطاوعة.
# 27961 - ولا يلزم إذا وطئ امرأة بشبهة في رمضان أنه يلزم المهر والكفارة
~~لأن المهر يجب بالوطء والكفارة لهتك حرمة الشهر.
# 27962 - ولا يلزم إذا شرب الخمر الذمي أن عليه الحد والضمان، لأن الضمان
~~يجب بحصول الخمر في فيه لأن ذلك استهلاك لها والحد يجب بوصولها إلى جوفه
~~وهما سببان مختلفان.
# 27963 - ولأن كل حكم يجب بالقتل لا يسع فيه بجميع أنواعه، أصله القصاص
~~ولا يلزم حرمان الميراث لا تسع في كل أنواع القتل ms2711 لأن القتل سبب عندنا
~~يتعلق به PageV11P5808
# حرمان الميراث.
# 27964 - احتجوا: بما روى واثلة بن الأسقع. قال أتينا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في صاحب لنا أوجب النار بالقتل فقال: (أعتقوا عنه رقبة
~~يعتق الله كل عضو بكل عضو منه من النار).
# 27965 - قلنا: روى واثلة بن الأسقع أن نفرا من بني سليم أتوا النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في صاحب لهم أوجب فقال: (مروه فليعتق رقبة).
# 27966 - ولم يذكر المعنى الذي أوجب به فيجوز أن يكون قتلا ويجوز أن يكون
~~غيره وأنه أمره بالعتق استحسانا لجواز أن يتقبل [الله تعالى ذلك ليغفر له].
~~والذي يبين ذلك أنه لم يبين صفة الرقبة المعتقة ولم يقل: إن كان من الصوم
~~فمروه بالصوم. يدل على أن لم يأمره بذلك على وجه الكفارة.
# 27967 - ولأن القتل يجوز أن يكون شبه عمد فأوجب النار به ووجب عليه
~~الكفارة.
# 27968 - فإن قيل: لو كان الحكم يختلف لبين.
# 27969 - قلنا: يجوز أن يكون قتلا مشهورا عرفه - صلى الله عليه وسلم -،
~~ولأنه خبره أنه - صلى الله عليه وسلم - أمر السائلين أن يعتقوا لم يوجب
~~العتق عليه فما أوجبه - صلى الله عليه وسلم - لا يجب عند مخالفنا. وما
~~يوجبه لم يوجبه النبي - صلى الله عليه وسلم - فسقط الاحتجاج بالخبر.
# 27970 - ولا يجوز أن يقال [يجوز أن يكون] قد مات فأوجب العتق على ورئته
~~لأنه لو كان كذلك سأل عنه ولا يوجب عليهم أن أخبروه، وأنه ترك مالا فلما لم
~~يسأل عنه أمره بذلك فلم يأمر الوارث أن يبرع عن الميت فيما يرجو أن يتقبل منهم.
# 27971 - قالوا: روى عن عمر أنه سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~(إني وأدت في الجاهلية فقال - صلى الله عليه وسلم - أعتق لكل موءودة رقبة).

PageV11P5809

# 27972 - قلنا: هذا شبه عمد لأنهم كانوا يدفنوها وشبه العمد تتعلق به
~~الكفارة ولا هذا كان منه في الجاهلية فلا يجب عليه بعد الإسلام فعلم أنه
~~كان استحسانا.
# 27973 - قالوا: آدمي مضمون فوجب أن تتعلق به الكفارة ms2712 كالخطأ وجبت فيه
~~الكفارة لأنه مضمون لأن الله تعالى نص على الكفارة في قتل يوجب الضمان وهو
~~قوله تعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة}.
# 27974 - ولا نسلم في الفرع أنه مضمون لأن الواجب القصاص ودم الإنسان لا
~~يكون بمضمون عليه ولهذا لو قتل أو مات سقط حق المقتول ولم ينتقل إلى بدل عندنا.
# 27975 - والمعنى في الخطأ أنه لم يتعلق به إتلاف رقبة بالقتل فجاز أن
~~يتعلق به إتلاف رقبة بالعتق ولا تعلق بقتل العمد إتلاف رقبة لم يتعلق
~~بالعتق.
# 27976 - قالوا: قتل يتعلق به حرمان الميراث كالخطأ.
# 27977 - قلنا: حرمان الميراث ثبت، لأن القاتل استعجل ما أخر الله بفعل
~~محظور [فكل من] [جاز أن يكون قصد القتل حرمانه الميراث كحافر البئر لأنه
~~لا] يجوز أن يكون قصد القتل والكفارة وضعت لتغطية المأثم فقد نص الله تعالى
~~عليها في الخطأ الذي يجوز أن يقع المأثم فيه بالتفريط في شبه العمد ولا
~~نعلم أنها تغطي المأثم العمد لزيادته فلم يجز إيجابها ونحن لا نعلم وجود
~~المعنى المقصود بها.
# 27978 - قالوا: قتل يتعلق به كفارة فاستوى العمد والخطأ أصله قتل الصيد.
# 27979 - وربما قالوا: كل قتل لو حصل خطأ تعلقت بها الكفارة، وإذا حصل
~~عمدا تعلقت به الكفارة أصله قتل الصيد.
# 27980 - قلنا: قتل الصيد إنما وجبت الكفارة بخطأه لأنها وجبت في عمده
~~فتحصل المدلول عليه والدليل على ذلك أن الله تعالى نص على كفارة الصيد في PageV11P5810
# العمد وسكت عن الخطأ فاتفقوا على وجوب الكفارة في العمد واختلفوا في اخطأ
~~والأصل المنصوص عليه المتفق في حكمه والفرع هو المختلف فيه المسكوت عن ذكره.
# 27981 - ولأن قتل الصيد لم يتعلق به معنى يسقط بالشبهة فلم ينافي الكفارة
~~وقد تعلق بقتل العمد ما يؤثر فيه الشبه فنفى ذلك وجوب الكفارة.
# 27982 - قالوا: العامد في معنى الخاطئ لأنه أتلف النفس وحصل في قصده
~~زيادة قصد فإذا وجب الكفارة في الخطأ فالعمد أولى.
# 27983 - قلنا: إذا كان الله تعالى نص ms2713 عليها في الخطأ والمأثم لا يتعلق
~~به، دل على أن موضوعها ليس هو المأثم فلا يصح الاستدلال بطريق الأولى.
# 27984 - ولأنها إذا وجب [تعطيه يجز من] المأثم والعمد إن لم يعلمها أنها
~~تعطي المأثم الزائد عليه فلم يجز إيجابها.
# 27985 - ولأن العمد تعلق به نوع تغليظ فجاز أن يتغلظ بالكفارة.

PageV11P5811

### || AUTO مسألة 1384
# كفارة قتل الصبي والمجنون

# 27986 - قال أصحابنا: الصبي والمجنون إذا قتلا فلا كفارة عليهما.
# 27987 - وقال الشافعي: عليهما الكفارة.
# 27988 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (رفع القلم عن ثلاثة: الصبي
~~حتى يحتلم، وعن المجنون حتى يفيق). وهذا نفي وجوب الشرعيات عليه ولا يقال:
~~إنا نوجب الكفارة في ماله ولا نوجبها في ذمته لأن محل الكفارات الذمة فمن
~~زعم أن هاهنا كفارة تجب في المال فقد ادعى ما لا يعلم ثبوته.
# 27989 - فإن قيل: قد ذكر في الخبر النائم والكفارة تجب عليه، لأنه لو
~~انقلب في حال نومه فقتل إنسانا وجبت الكفارة عليه.
# 27990 - قلنا: لا نوجبها في حال نومه وإنما نوجبها بعد ما استيقظ، ولأن
~~الخبر دل على سقوط الكفارة في حق الجميع وقامت الدلالة في النائم فتركنا
~~الظاهر للدليل على وما سواه على مقتضى الظاهر.
# 27991 - ولأن الكفارة موضوعة لتغطية المأثم والصبي لا ذنب له فلا تجب
~~الكفارة في حقه.
# 27992 - ولا يلزم الخاطئ لأن الذنب متصور في حقه بأن يعتمد في الباطن أو
~~يفرط في السبب ولأنه لا يلزمه بأن يعتمد في الباطن أو يفرد في السبب.
# 27993 - ولأنه لا يلزمه التكفير بالصوم.
# 27994 - ولأنه من [أهله فلم يلزمه التكفير بالعتق لأن كل واحد منهما ادعى
~~أحد نوعي التكفير.

PageV11P5812

# 27995 - ولأنه] معنى جمع كفارة فلا تجب على الصبي ككفارة اليمين والظهار.
# 27996 - فإن قيل: هناك شبه من الصبي وسبب هذه الكفارة القتل وهو موجود.
# 27997 - قلنا: إذا أردتم السبب من طريق الصورة موجودة فكذلك نقوله في
~~كفارة الظهار واليمين [لأن صورة الظهار واليمين] توجد منه وإن قلتم أن لسبب
~~لا يوجد من طريق المعنى. ms2714
# 27998 - وقلنا مثل ذلك في مسألتنا لأن القتل يوجب للكفارة ولا توجد منه
~~وليس سبب الكفارة عندنا موجود للقتل حتى يكون بصفة مخصوصة وتلك الصفة لا
~~نسلم وجودها من قبل الصبي.
# 27999 - ولأنه حق وجب على وجه التكفير فلا يثبت في حق الصبي كالحد
~~والدليل على الوصف قوله - صلى الله عليه وسلم -: (الحدود كفارة لأهلها).
# 28000 - فإن قيل: الحد في حقوق الأبدان والكفارة في حقوق الأموال.
# 28001 - قلنا: يجوز أن يلزم الصبي حقوق الأبدان كما يجب على الصغيرة
~~العدة والإحداد وعندهم وحقوق الأموال قد لا يثبت في حق الصبي بدلالة كفارة
~~الظهار واليمن وبعقد الحج إذا كان مغصوبا.
# 28002 - ولن الكفارة عبادة شرعية لا يتحملها الإنسان عن غيره فلم تجب على
~~الصبي كالصلاة والصيام.
# 28003 - فإن قيل: عندنا يقع التحمل في الكفارة، لأن الإمام إذا حكم
~~بالقتل شهادة بالدية في بيت المال والكفارة في بيت المال على أحد القولين.
# 28004 - قلنا: نحن ذكرنا أن الإنسان لا يتحملها عن غيره وهذا غير مسلم.
# 28005 - ولها يلزم العشر لأنه ليس بعبادة عندنا.
# 28006 - ولأنه لا يجب على الصبي وإنما ينعقد لحب مشتركا بينه وبين
~~المساكين.

PageV11P5813

# 28007 - ولأنه معنى يتعلق بالقتل لا يتحمله الإنسان [عن غيره فلا يجب على
~~الصبي كالقود.
# 28008 - ولا يلزم الدية، لأن العاقلة تتحملها عن القاتل].
# 28009 - احتجوا بقوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطئا فتحرير رقبة مؤمنة}.
# 28010 - قلنا: قال في أول الآية: {وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطئا
~~ومن قتل مؤمنا خطئا فتحرير رقبة مؤمنة}.
# 28011 - وقوله: {ومن قتل مؤمنا خطئا}. عطف على ذلك وحكم العطف في الخصوص
~~حكم المعطوف عليه فاقتضى ذلك وجوب الكفارة إذا كان القاتل مؤمنا والصبي لا
~~يتناوله إثم المؤمن على الإطلاق.
# 28012 - ولأنه ابتدأ الآية بالنهي عن القتل والصبي لا يتناوله النهي.
# 28013 - قالوا: قتل آدمي مضمون موجب أن يتعلق به وجوب الكفارة أصله قتل
~~البالغ.
# 28014 - قلنا: وجوب ضمان القتل حق الآدمي والكفارة من حقوق الله تعالى
~~فلا يستبدل بوجوب ms2715 أحدهما على ثبوت الآخر.
# 28015 - ولأن قتل البالغ لما جاز أن يتعلق به الكفارة بالصوم جاز أن
~~يتعلق بقتله التكفير بالعتق، ولما كان قتل الصبي لا يجوز أن يتعلق به احد
~~النوعين من التكفير ثم يتعلق به الآخر.
# 28016 - قالوا: من لزمته الدية بالقتل لزمته الكفارة أصله البالغ.
# 28017 - قلنا: الصبي لا تجب عليه الدية بقتله، لأنه لا عمد له عندنا
~~وقتله يوجب الدية على عاقلته. والمعنى في البالغ أنه يجوز أن تلزمه كفارة القتل.
# 28018 - قالوا: حق مال يتعلق بالقتل فوجب أن يستوي فيه الصغير والكبير
~~والعاقل والمجنون كالدية.
# 28019 - قلنا: تساوي الصغير والكبير في وجوب الدية لا يدل على تساويهما
~~في PageV11P5814
# الكفارة التي هي عبادة كما لا يدل على تساويهما في وجوب الصلاة. والمعنى
~~في الكبير أنه يجوز أن يتعلق إتلاف رقبة القصاص فجاز أن يتعلق به إتلاف
~~رقبة بالعتق.
# 28020 - قالوا: وجوب الكفارة من وجوب الدية بدلالة من قتل عبده لزمته
~~الكفارة دون الدية ومن قتل مسلما في دار الحرب وجبت عليه الكفارة دون
~~الدية، ومن أذن لرجل في قتله فقتله، فعليه الكفارة دون الدية. فإذا وجبت
~~الدية في مسألتنا فالكفارة أولى بالوجوب.
# 28021 - قلنا: إنما لم يجب في قتل عبده الدية لأنها تجب له فمستحيل أن
~~تجب له على نفسه والكفارة تجب لله تعالى. فيجوز أن تجب عليه وهذا الفرق ليس
~~تأكيد أحدهما على الآخر.
# 28022 - وكذلك إذا أذن في قتله فقد سقط الضمان الواجب له فسقط بإسقاطه
~~والكفارة لا تجب للمقتول فلم تسقط بإسقاطه وهذا لا يعود إلى التأكيد.
# 28023 - وأما المسلم في دار الحرب فلم يحرز دمه بدار الإسلام فمنع ذلك من
~~تقويمه ولم يمنع المأثم فيه فوجبت الكفارة للمأثم.
# 28024 - ثم قد تجب الدية ولا تجب الكفارة بدلالة أن حفر البئر عندنا يضمن
~~بالدية دون الكفارة وإن حكم الإمام بالرجم بشهادة عبد فالدية في بيت المال.
~~ولا كفارة وإذا دخل في العمد شبهة وجبت الدية دون الكفارة عندنا.
# 28025 - ولأن هذا الاستدلال لا ms2716 يصح لو أن تسقط عنه الكفارة يعني يعود
~~إليها فيستدل بتأكيد وجوبها على لزومها فأما إذا كنا نسقطها لمعنى فيه لم
~~[يجز أن] يستدل بتأكيد وجوبها على لزومها.

PageV11P5815

### || AUTO مسألة 1385
# كفارة الكافر إذا قتل

# 28026 - قال أصحابنا: الكافر إذا قتل لم تجب عليه الكفارة.
# 28027 - قال الشافعي: عليه الكفارة.
# 28028 - لنا: قوله تعالى: {وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطئا ومن قتل
~~مؤمنا خطئا فتحرير رقبة مؤمنة} وحكم العطف على المعطوف عليه أن يقتضي شرط
~~الإيمان في وجوب الكفارة فلم يجز إيجابها مع فقد شرط.
# 28029 - ولأن الكفارة عبادة من شرطها النية فلا تجتمع مع الكفر أصله
~~الصوم والصلاة.
# 28030 - ولأن الكفارة موضوعة لتغطية المأثم ودفع الريب وهذا المعنى لا
~~يوجد مع الكفر وإذا لم يوجد معناه لم يجز إيجابها.
# 28031 - فإن قيل: لا يمنع أن تجب في حق الكافر عقوبة وإن وجب في حق
~~المسلم لتكفير كما يجب عليه عقوبة وإن كان تكفيرا في حق المسلم.
# 28032 - قلنا: الحدود موضوعها للعقوبة وقد يحصل في التكفير وليس هو
~~المقصود بها لتعذر ما ليس بمقصود في حق الكافر لا يمنع وجوبها إذا وجد
~~المعنى الذي وضعنا لأجله فأما الكفارة فلم توضع للعقوبة وإنما وضعت
~~للتكفير، فإذا تعذر معناها لم يجز إيجابها ولو جاز إيجابها بغير المعنى
~~الذي وضعت له جاز أن يجب عليه الزكاة على طريق العقوبة وإن كان وجوبها في
~~حقل المسلم للتطهير.
# 28033 - ولأنه لا يصح منه التكفير بالصوم، فلا يصح منه التكفير بالعتق،
~~ولأن كل واحد منهما أحد نوعي التكفير ولأنه معنى وضع لتغطية المأثم فلا
~~تجتمع مع الكفر كالتوبة ولأنها كفارة فيها صوم شهرين متتابعين فلا يثبت
~~وجوبها في PageV11P5816
# حق كافر أصله رمضان.
# 28034 - احتجوا: بأنه مال يتعلق وجوبه بالقتل كالدية أو نفس مضمونة
~~فيتعلق بها الكفارة كالقاتل المسلم وقد أوجبنا عن هذا في المسألة المتقدمة.

PageV11P5817

### || AUTO مسألة 1386
# كفارة حافر البئر في الطريق

# 28035 - قال أصحابنا: حافر البئر في الطريق والقائد والسائق لا كفارة ms2717 عليهم.
# 28036 - قال الشافعي: عليهم الكفارة.
# 28037 - لنا: أنه ليس بقاتل بدلالة أنه لم يوقع فعلا في المقتول ولها
~~فيما اتصل به.
# 28038 - ولأن لو فعل السبب في ملكه لم يضمن.
# 28039 - ولو كان قاتلا [استوى أن يوجد الفعل في ملكه أو في غير ملكه
~~كالزاني.
# 28040 - لأنه لو كان قاتلا] لوجب في شيء من نوعه القصاص فلما لم نوجب
~~القصاص بوجه من الوجوه دل على أنه ليس بقتل.
# 28041 - فإن قيل: الواقع في البئر مقتول ولهذا يضمن الدية ويستحيل أن
~~يكون مقتولا ليس له قاتل. ولا قاتل إلا الحافر الضامن بجنايته.
# 28042 - قلنا: إذا تيقنا أن يكون الحافر قاتلا لم نقل أن الواقع في البئر
~~مقتول بل نقول: هالك وميت، وتالف وليس بمقتول ولا الحافر قاتلا.
# 28043 - فإن قيل: الحافر يجب عليه الضمان والحر لها يضمن إلا بالقتل.
# 28044 - قلنا: الحر يضمن بالجناية وهذه عندنا جناية وليست بقتل وقد تكون
~~الجناية مضمونة ليست جنايهما قاتلا كالجناية فيما دون النفس وكالشهود إذا
~~شهدوا بباطل وإذا ثبت أنه ليس بقاتل والله تعالى أوجب هذه الكفارة على
~~القاتل فلم يجز إيجابها على غيره.

PageV11P5818

# 28045 - ولأن كل فعل لو حصل في ملكه لو يوجب الكفارة إذا حصل في غير ملكه
~~لم يوجبها. أصله: الإمساك.
# 28046 - ولأنه لم يباشر قتل النفس فلم تجب عليه الكفارة كالعاقلة.
# 28047 - احتجوا: بأنه فعل يضمن به نفس الحر فوجب أن يضمن بالكفارة
~~كالمباشرة.
# 28048 - قلنا: يجوز أن يضمن النفس بسبب لا تجب به الكفارة كالنصر في
~~العاقلة والمعنى في المباشرة أنها لو حصلت في ملكه وجبت الكفارة بها كذلك
~~في غير ملكه.
# 28049 - قالوا: كفارة تجب بمباشرة القتل فجاز أن تجب بسبب القتل ككفارة الصيد.
# 28050 - قلنا: كفارة الصيد تجوز أن تجب بغير القتل بدلالة أنه لو أمسكه
~~حتى مات في يده ضمنه فلهذا ضمنت بالسبب وأما كفارة الآدمي فلا تتعلق بغير
~~القتل فلم يجز إيجابها بالسبب.
# 28051 - ولأن سبب تلف الصيد أن يوجه في ملكه فيجب الضمان ms2718 وهو أن يضع له
~~شبكة فلذلك يضمن بغير مباشرة [والآدمي لو جعل سبب إتلافه في ملكه وهو أن
~~يحفر له بئرا لم يضمن]. فلذلك لم تجب الكفارة بالسبب.

PageV11P5819

### || AUTO مسألة 1387
# كفارة ضرب الرجل الملفوف في كساء

# 28052 - قال أصحابنا: إذا ضرب الرجل رجلا ملفوفا في كساء أو ثوب فقطعه
~~نضفين. وزعم الضارب أنه كان ميتا فقال وليه بل كان حيا فقتله بضربك فالقول
~~قول الجاني وعلى الولي البينة. ونص الشافعي: على مثل قولنا.
# 28053 - قال الربيع: فيها قول آخر: أن القول قول الولي مع يمينه وعلى
~~الضارب البينة.
# 28054 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (البينة على المدعي واليمين
~~على المدعى عليه) والولي يدعى وجوب الضمان.
# 28055 - فإن قيل: فالضارب يدعي موت المضروب.
# 28056 - قلنا: المدعي من طلب بدعواه حقا والضارب لا يدعي حقا بقوله فلا
~~يكون مدعيا.
# 28057 - ولأنه اختلاف في صفة المجني عليه فالقول قول الجاني أصله الجناية
~~على غير بني آدم.
# 28058 - ولأن الأصل براءة الذمة فيجب اصطحاب ذلك الأصل إلا أن يثبت ما
~~يقتضي تعلقها.
# 28059 - ولأن الولي يدعي حقا على الضارب. والضارب يدعي معنى حادثا وهو
~~موته قبل ضربه فلا يقبل قوله كمن قتل مسلما وزعم أنه كان ارتد قبل ضربه.
# 28060 - قلنا: الأصل الجناية كما قبل زعمتم إلا أن هذا ظاهر، والظاهر لا
~~يستحق حقا على الغير، وإنما تدفع به الدعوى فلم يجز إيجاب الضمان على
~~الضارب بالظاهر.
# 28061 - ولأن هذا الظاهر قد عارضه ظاهر آخر وهو أن الأصل براءة الذمة، PageV11P5820
# فقابل أحد الظاهرين الآخر ومنقطعا.
# 28062 - وأما القاتل فقد تيقن أنه قاتل والشك يتعلق به الضمان. فإذا ادعى
~~ما يوجب سقوط الضمان بعد ثبوته لم يقبل قوله.
# 28063 - وفي مسألتنا الاختلاف وقع قبل أو لم يقبل فلا يجوز إيجاب الضمان
~~عليه بالظاهر.

PageV11P5821

### || AUTO مسألة 1388
# حقيقة السحر

# 28064 - قال أصحابنا: السحر لا حقيقة له وإنما يقدر الساحر على تصوير
~~الباطل بغير صورته كالحيل الذي تخفى على الناس كما حكى الله تعالى على ms2719 سحرة
~~فرعون فقال: {يخيل إليه من سحرهم أنها تسعى} أو تدب بالنميمة بين الناس
~~[فيقبل ذلك الغير]، أو توصل إلى السحور من الأدوية ما يخيل به عقله فإما أن
~~يفعل فعلا [في] محل قدرته حتى يمرض ويغير صورة الحيوان ويبطل الاختيار
~~فيحبب إلى الإنسان فمن لا يؤثر محبته ويبعد عنه من يؤثر قربه، فلا قدرة له
~~على ذلك.
# 28065 - وقال عامة أصحاب الشافعي: السحر حقيقة ولم يفصلوا بين ما يريدونه
~~بالسحر.
# 28066 - لنا: قوله تعالى: {ولا يفلح الساحر حيث أتى}. وهذا يقتضي أن
~~مقاصدهم باطلة وأفعالهم غير صائبة.
# 28067 - ولأن ما تدعيه السحرة ولو صحب القدرة عليه من المشي فوق الماء
~~والطيران من بلد إلى بلد. وجعل الإنسان بصورة بهيمة ككل معجزات الأنبياء
~~فلو صح السحر لم يؤمن أن تكون معجزات الأنبياء إنما فعلوها بالسحر كما زعمت
~~اليهود وأن عيسى منع بقلهم أن قلب الأرض فجرى الماء بخلاف حريته، وأنه أحيا
~~الموتى وأن الله جل جلاله كلفها جهاد العدو [والمحاصرة بالتعويز].
# 28068 - أمرنا بتعلمه لنكفي أعداءنا ونهلكهم من غير خطر علينا ولا ضرر.
# 28069 - فأما قوله تعالى: {واتبعوا ما تتلوا الشياطين على ملك سليمان}
~~إلى قوله PageV11P5822
# {يعلمون الناس السحر}. وهذا يدل على وجود سحر ونحن لا نمنع ذلك على الوجه
~~الذي قدمناه وإنما نمنع السحر على بعض الوجوه فلا دلالة في الآية.
# 28070 - فأما قوله تعالى {فيتعلمون منهما ما يفرقون به بين المرء وزوجه}
~~فكذلك نقول أنه يفرقون بالنميمة والحيل وإنما يمنع أن نقول يفعل فعلا لا
~~يتصل بهما فيفارقهما.
# 28071 - قالوا: روى أن لبيد بن أعصهم اليهودي سحر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في جف طلعة ومشط ومشاط وجعل ذلك في بئر. فمرض النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - حتى أخبر جبريل فأخرج ذلك من البئر.
# 28072 - قلنا: هذا خبر يرده القرآن. قال تعالى {والله يعصمك من الناس}
~~فكيف لا يعصمهم من سحر لبيد!
# 28073 - وقد ورد فيه أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (إنه ليخيل لي أني
~~أقوله الشيء ms2720 وأفعله ولم أقله ولم أفعله) وهذا يقتضي أن علقه تغير وذلك لا
~~يجوز على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقد قال الله تعالى حكاية عن
~~الكفار {يقول الظالمون إن تتبعون إلا رجلا مسحورا}، وليس يمتنع أن يكون فعل
~~السحر على اعتقاد السحر فلم يضر ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وإنما أطلقه الله عليه ليكون علمه معجزة له كما أن اليهودية لما قدمت إليه
~~شاة قال: (إن هذا الشاة لتخبرني أنها مسمومة).
# 28074 - ولو ثبت أنه - صلى الله عليه وسلم - مرض والله تعالى أمرضه عند
~~السحر وفعل المرض [تلفا له] لتظهر معجزته.

PageV11P5823

### || AUTO مسألة 1389
# اعتقاد الساحر صحة سحره

# 28075 - قال أصحابنا: الساحر إذا اعتقد صحة السحر فهو على وجوه، فإذا كان
~~يعتقد ما ادعى .... أن مع الله إله آخر تعالى الله. وأن الكواكب فاعلة وتلك
~~الأدعية كفر، لأن فيها اعترافا للكواكب بما لا يقدر عليه إلا الله، وكذلك
~~إن زعم الساحر أن الشياطين تخدمه وتفعل له ما يريد وأنها تقدر على تغير خلق
~~الناس فهو كفر وإن اعتقد الساحر أنه يفعل مثل المخاريق التي تخيل بها للناس
~~كما يخيل المشعوذ فليس بكفر [وكذلك إن اعتقد أنه يطعم الإنسان أو يفجر له
~~ما يصل إلى حواسه فليس بكفر]. وحكى أصحاب الشافعي: عنا أن السحر كفر وإن
~~تعلم السحر كفر فأما السحر فإنا نقول: إنه على التفصيل الذي قدمناه وإما
~~تعلمه فإن فعل ذلك ليعرفه بصفته ويتجنبه ويبين له بطلانه فليس بكفر وإن
~~تعلمه متقنا ليفعله وهو يعتقد جوازه فهو كافر.
# 28076 - وقال الشافعي: يقال للساحر: صف سحرك فإن وصف ما يوجب الكفر فهو
~~كافر وإن وصف ما لا يوجب الكفر فليس بكافر. وأما إذا مات المسحور عمل فيه
~~بإقرار الساحر فإن قال الساحر: لا يقتل. فلا قصاص عليه، وإن قال أنه نقتل
~~غالبا وربما سلم منه فعليه القصاص وإن قال: سحري لا يقتل غالبا وربما مات
~~فيه فعليه الدية فجعل ذلك جناية وألحقها تارة بالعمد وتارة بشبه العمد ms2721 فأما
~~إذا اعتقد أن الكواكب فاعلة وأن الشياطين تخدمه فهو كافر من الوجه الذي
~~ذكرنا فيصير مرتدا فيقتل بالردة.
# 28077 - وقد روى الحسن عن أبي حنيفة أنه يقتل ولا يستتاب لأنه جمع إلى
~~الكفر السعي في الأرض بالفساد فلا يسقط قتله بتوبته بعد القدرة كقاطع PageV11P5824
# الطريق. وكذلك قال أصحابنا في الخناق.
# 28078 - وأما إذا قتل بسحره ولا يعتقد صحة ذلك فإن كان هو الفاعل بنفسه
~~فقد قتل بغير الحديد، فإن تكرر منه قتل على وجه الحمل لسعيه في الأرض
~~بالفساد وإن لم يتكرر فعله فعليه الدية كقاتل بغير الحديد، وإن كان المسحور
~~يتناول ذلك بنفسه فلا قود على عاقل السبب، كما ناول غيره السم فأكل.
# 28079 - وما أخبر الشافعي الساحر يجري مجرى الجناية وتحمله للقتل لا
~~للسحر فهو قول خالف به الآثار. واتفاق السلف وروى خباب بن الأرت أنه [- صلى
~~الله عليه وسلم - قال]: (حد الساحر ضربه بالسيف). وهذا يقتضي أن قتله على
~~وجه الحد وأنه يقتل من غير تفصيل وقد روي عن [ابن مسعود أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (من أتى ساحرا فصدقه بما يقول فقد] كفر بما أنزل على محمد).
# 28080 - وعن ابن عمر أن جارية لحفصة سحرتها فأمر عبد الرحمن بن زيد
~~بقتلها فبلغ ذلك عثمان فأنكره فآتاه ابن عمر فأخبره خبرها فكان إنكاره
~~فقتلت بغير إذنه.
# 28081 - وعن الحسن قال: يقتل الساحر ولا يستتاب.
# 28082 - وروى عمرو بن شعيب أن عمر أخذ ساحرا فدفنه إلى صدره ثم تركه حتى مات.
# 28083 - وعن مسلم بن أبي الجعد قال: كان قيس بن سعد أميرا على مصر PageV11P5825
# فجعلوا يفشون سره فقال: من هذا الذي يفشي علي سري؟ قال ساحر هاهنا. فدعاه
~~فقال: إذا نشرت الكتاب علمناه ما فيه. فأما ما دام محبوسا فليس نعلمه فأمر
~~به فقتل.
# 28084 - وروى الأسود بن هلال قال علي بن أبي طالب: إن هؤلاء العارفين
~~كهان العجم فمن أتى كاهنا يؤمن له بما يقوله فقد كفر بما أنزل على محمد.
# 28085 - وعن الحسن ms2722 أن جنديا قتل ساحرا.
# 28086 - فقد اتفق السلف على قتل الساحر بسحره ولم يعتبر أحد منهم حكم
~~جناية. فمن قال: إن أقتله لجنايته. فقد خالف إجماعهم.
# 28087 - فأما تعلم السحر فقد قدمناه.
# 28088 - قال مخالفنا: أكثر أحوال السحر أن يكون كفرا وتعلم السحر ليس
~~بكفر وتعلم الزنا ليس بفسق.
# 28089 - قلنا: إذا تعلم السحر ليتخير ويتحرز منه فليس بكفر فإن تعلمه
~~معتقدا لصحته فهو كفر، وتعلم الزنا لاجتنابه ليس بفسق وإن تعلمه ليعمل فهو
~~فسق. لا فرق بين الزنا وبين ما استشهد به مخالفنا على أن تعلم السحر فهو في
~~الغالب لا يقع إلا على وجه المنكر لأن السحرة تزعم أن من عمل ذلك غير معتقد
~~لصحته ولتعظيم الكواكب والتصديق بأنها تضر وتنفع لم يصح له ما يفعله
~~فالتعلم في الغالب لا يقع من الاعتقاد الذي يفكر به.

PageV11P5826

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب قتال أهل البغي

PageV11P5828

### || AUTO مسألة 1390
# ما تلف من أهل العدل والبغي

# 28090 - قال أصحابنا: ما تلف من أهل العدل والبغي من نفس أو مال فلا ضمان
~~على كل واحد من الفريقين.
# 28091 - وقال الشافعي: ما أتلفه أهل العدل على الباغي فلا ضمان عليه قولا
~~واحدا وما أتلفه الباغي على العادل فيه قولان: قال في القديم: يجب ضمان
~~النفس والمال وقال في الجديد: لا ضمان.
# 28092 - لنا: قوله تعالى: {وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا
~~بينهما} إلى قوله تعالى: {فقاتلوا التي تبغي حتى تفئ إلى أمر الله} وهذا
~~بيان لجميع أحكام أهل البغي فمن زعم أن ها هنا حكما آخر وهو وجوب الضمان
~~فقد خالف الظاهر.
# 28093 - ولا يقال: إن الله تعالى قال: {وأقسطوا إن الله يجب المقسطين}
~~فأمر بالعدل وذلك يكون بإيجاب الضمان. لأنا إذا لم نسلم الوجوب لم يكن
~~إلزام الضمان من القسط. ويدل عليه أن الفتنة وقعت بين السلف الصالح ثم
~~اجتمعوا فلم يقض لأحد على أحد بوجوب القصاص [والضمان] ولو كان واجبا
~~كالسراية ولم يتركهم فلم ينقل دل من اتفاقهم ms2723 على أنه ليس بواجب.
# 28094 - فإن قيل: إنما لم يقض بذلك لأن المستحق لم يطالب.
# 28095 - قلنا: لو كانت المطالبة واجبة لم تتفق آراؤهم مع كثرة عددهم على
~~ترك ذلك فلما لم يطالبوا دل أنه ظهر لجماعتهم أن ذلك غير واجب حتى سكتوا عن
~~المطالبة.
# 28096 - فإن قيل: رد المال المعين إذا كان في أيديهم واجب ولم ينقل أن
~~أحدا PageV11P5829
# طولب برد ما في يده.
# 28097 - قلنا: قد التمس أصحاب علي بالبصرة قسمة الأموال فامتنع وهذا بينه
~~على وجوب الرد فإن لم ينقل بمطالبة فيجوز أن يكون، لأنهم لم يظهروا على مال بعينه.
# 28098 - فأما الضمان فينقطع أن الدماء أريقت والأموال أتلفت فترك
~~المطالبة بضمانها يدل على نفي وجوب الضمان.
# 28099 - ويدل عليه ما روي عن الزهري أنه قال: وقعت الفتنة العظمى وأصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - متوافرون فأجمعوا رأيهم على أن كل دم
~~أريق بتأويل القرآن وكل مال أتلف بتأويل القرآن وكل فرج اسبيح بتأويل
~~القرآن فهو هدر ولا شيء فيه.
# 28100 - فإن قيل: كيف يثبت الإجماع وهو دليل مقطوع به [بخبر واحد وهو
~~يفيد الظن. قلنا: كما ثبت قول الرسول بقول واحد هو دليل مقطوع به] ولأنهم
~~باينوا أهل الحق السابق أن أحكامنا لا تجري في دارهم.
# 28101 - ولأن كل طائفتين اقتتلنا فلم يضمن المحقة أموال المبطلة فلم يضمن
~~المبطلة أموال المحقة كالمسلمين وأهل الحرب.
# 28102 - ولأنهم أهل دار لا تجري أحكامنا فيهم فلم يضمنوا ما أتلفوه من
~~أموالنا كأهل الحرب.
# 28103 - فإن قيل: المعنى في أهل الحرب أنا نغنم أموالهم ونسبيهم فذلك لم
~~يضمنوا أموالنا.
# 28104 - قلنا: جواز غنيمة أموالهم علة لسقوط الضمان عنا فأما أن يدل على
~~سقوطه عنهم فلا، ولأن عند مخالفنا أن الحربي لا يغنم مالنا ولا نضمن ما
~~أتلفناه عليه كذلك الباغي لا نغم ماله ولا يضمن ما أتلفه علينا.
# 28105 - قالوا: الحربي غير ملتزم ضمان الأموال والباغي قد التزمها.
# 28106 - قلنا: الضمان لا يجب على الإنسان التزامه وإنما يجب عليه ms2724 بإيجاب
~~الله تعالى بدلالة أن الصبيان يضمنون بالإتلاف ولم يلتزموا ضمانا ولأنا
~~أمرنا برفع البغي وأقاموا على البغي وعادوا في البغي وهذا لا يجوز، ولهذا
~~قال - صلى الله عليه وسلم -: (الإسلام يجب ما قبله) فأسقط ما تقدم عليه
~~ليسهل الانتقال إليه.

PageV11P5830

# 28107 - احتجوا: بقوله تعالى: {كتب عليكم القصاص في القتلى} وبقوله
~~تعالى: {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطان}.
# 28108 - قلنا: هذا خطاب للقاتل الذي يدلنا عليه فأما من قتل ولا يد لنا
~~عليه فلا يتناوله الظاهر [فلا يدوا] قتلانا ولا ندي قتلاهم.
# 28109 - قلنا: هذا قاله عمر من قتل منا فإنما عهد الله تعالى فأجره عليه
~~ورجع أبو بكر إلى قوله بدلالة أنه لم يطالب أحدا مما أسلم بشيء من ذلك وقد
~~قتل طليحة عكاشة بن محصن وغيره من المسلمين ثم أسلم وجاء إلى أبي بكر فلم
~~يأخذه بشيء من ذلك ولا بين الأولياء وجوب المطالبة.
# 28110 - قالوا: شخصان كل واحد منهما وجب عليه الضمان كما لو أتلفه قبل
~~القتال أو قبل التخيير أو ما أتلفع المسلم على المسلم.
# 28111 - قلنا: لا نسلم الوصف، لأن عندنا الباغي في حال التخيير لا يضمن
~~مال العادل، والعادل لا يضمن ماله فإن أرادوا أنه من أهل الضمان لولا البغي
~~بطل الحربي لأنه من أهل الضمان لولا الحرب ولهذا لو دخل إلينا مستأمنا ضمن.
~~وقوله: (أتلفه بعدوانه) لا تأثير له في الأفضل لأن المسلم إذا أتلف مال
~~المسلم بغير عدوان ضمنه والمعنى في الأصل إنا نضمن ما أتلفنا عليهم ويضمنوا
~~ما أتلفوا علينا ونقول: إنهما في أهل دار يجري فيها حكم الإمام ولما كان
~~الباغي في دار لا يجري حكم العدل فيها لم يضمن ما أتلف علينا.

PageV11P5831

# 28112 - قالوا: مسلم أتلف مال مسلم بعدوان فصار كما ذكرنا. قلنا: قولكم:
~~(بعدوان) لا تأثير له في المسلم على ما بيناه، والمعنى في المسلم أن أحدهما
~~يضمن ما أتلفه على الآخر واحترازهم بذكر العدوان لا ينفع لأن المسلم لو قتل
~~الباغي لم يضمن وقد أتلفه بعدوان. ms2725

PageV11P5832

### || AUTO مسألة 1391
# انهزام فئة أهل البغي

# 28113 - قال أصحابنا: إذا كان لأهل البغي فئة فانهزموا اتبع مواليهم
~~وأجهز على جريحهم. وقال الشافعي: لا يتبعون.
# 28114 - لنا: قوله تعالى: {فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله}
~~ومتى انهزموا ولهم فئة فلم يزل البغي وإنما يتجاوزون ليجتمعوا على أهل
~~العدل، فوجب أن يقسطوا بالظاهر.
# 28115 - وروي أن علي بن أبي طالب اتبع بالشام المولي وأجهز على الجريح
~~وذلك بحضرة الصحابة من غير منكر والذي روي بالبصرة: لم يتبع مول ولم يجهز
~~على جريح فلأنه لم يبق لهم فئة.
# 28116 - ولا يقال: إن أهل الشام كانوا فئة لأن أهل الشام لم يظهروا
~~الخلاف حينئذ ولا خلعوا الطاعة.
# 28117 - ولأنهم فارقوا حربا ودارا فجاز أن يتبعوهم بعد الهزيمة كأهل
~~الحرب. ولا يلزم إذا لم يكن لهم فئة لأن التعليل يجوز الاتباع لا لأحواله.
# 28118 - ولأن بغيهم لم يزل بهزيمتهم فجاز أن يقتلوا كما قبل الهزيمة.
# 28119 - ولأن من جاز أن يقاتلوا مقاتلاها أن يقتلوا كما قبل الهزيمة إن
~~غلب في ظننا أنه يحيز بقتالنا.
# 28120 - احتجوا: بأنه قتال على وجه الدفع فصار كقتال عن الخوارج.
# 28121 - قلنا: لا نسلم أن قتالهم دفعا لأن الخوارج إذا أجبروا وامتنعوا
~~من PageV11P5833
# أحكامنا بدأناهم بالقتال ولم ننتظر أن يقاتلوا. فإن قيل: روي عن علي بن
~~طالب - رضي الله عنه - أنه سمع رجلا يحكم في المسجد فقال: كلمة حق أريد به
~~باطل لكم علينا أن لا نمنعكم مساجد الله أن تذكروا الله فيها ولا نمنعكم
~~حقكم من الفيء ولا نبدأكم بقتال.
# 28122 - قلنا: إذا كان أهل البغي في دارنا لم نتعرض لهم إلا أن يحس
~~الإمام منهم بعزم على الخروج فيحبسهم فأما الذين خرجوا وتحبروا فإن الإمام
~~يقاتلهم وإن لم يبدؤه بقتال.
# 28123 - قالوا: إنه تارك للقتال كمن لا فئة له.
# 28124 - قلنا: إذا لم يكن له فئة فقد زال بغيه بهزيمته، والمقصود بالقتال
~~إزالة البغي وإذا كانت له فئة فلم يزل البغي فجاز أن يقتل كالحالة ms2726 إزالة
~~البغي وإذا كانت له فئة فلم يزل البغي إلا بالقتال.

PageV11P5834

### || AUTO مسألة 1392
# إذا وجد المسلمون أسلحة أهل الحرب ودوابهم

# 28125 - قال أصحابنا: إذا وجد المسلمون أسلحة أهل الحرب ودوابهم جاز أن
~~يقاتلوهم بها إذا احتاجوا إلى ذلك فإن استغنوا عنه أمسك الإمام إلى أن
~~يتوبوا.
# 28126 - وقال الشافعي: لا يجوز ذلك.
# 28127 - لنا: قوله تعالى: {فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله}
~~وهذا عام في قتالهم بسلاحهم وسلاحنا.
# 28128 - ولأن الفتنة وقعت بين الصحابة ونحن لا نعلم أنه لا يخلو القاتل
~~من أخذ سهم ورده إلى عدوه واجتذاب رمح والطعن به فلو كان ذلك لا يجوز لبنيه
~~علي بن أبي طالب ولو فعل لنقل فلما لم ينقل دل على إباحته.
# 28129 - وقد روي أن علي بن أبي طالب قسم السلاح يوم البصرة ونحن نعلم أنه
~~لم يقسمه قسمة تمليك فبقى أن يقسمه قسمة انتفاع. ولأنهم فارقونا بالحرب
~~والدار فجاز أن نقالتهم بأسلحتهم كأهل الحرب.
# 28130 - فإن قيل: هذه الحرب ينقطع حقهم عن أسلحتهم. قلنا: ويتعلق حق
~~المسلم بها ولا يمنع ذلك القتال بها عند الحاجة كذلك تعلق حق البغاة لا
~~يكون بأكثر من حق الغانمين.
# 28131 - ولأنه سلاح تدبير أمره موقوف على الإمام لأن له أن يحبسه ويرده
~~إذا رأى وكل سلاح تدبيره إلى الإمام يجوز أن يأذن في قتال أهل البغي به
~~كسلاح بيت المال.

PageV11P5835

# 28132 - فإن قيل: ليس له إذا جاز الإمام أخذه وحبسه عنهم جاز له أن يأذن
~~في الانتفاع به كما يجوز له أن يحبس أسراهم ولا يجوز أن يستخدمهم. قلنا:
~~الانتفاع بالسلاح لا يجوز عندنا مع عدم الحاجة ومتى احتاج المسلمون إلى عمل
~~البغاة أمر الإمام باستعمالهم فيه.
# 28133 - احتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل مال امرئ مسلم إلا
~~بطيب نفس منه).
# 28134 - قلنا: قد أجمعنا على أن الانتفاع بملك الغير عند الحاجة جائزة
~~فكأنه قال: (لا يحل مال امرئ مسلم من غير حاجة) وعندنا إذا لم يحتج
~~المسلمون إليه ms2727 لم يحل لهم.
# 28135 - قالوا: من له حرمة ولا يجوز الانتفاع به بغير إذنه من غير ضرورة
~~[أصله مال العادل. قلنا: يبطل بانتفاع الأب بمال ابنه يجوز من غير ضرورة]
~~وإن قالوا: من غير حاجة. قلنا: بموجبه لأن الانتفاع بهذا السلاح لا يجوز
~~إلا مع الحاجة والمعنى في سلاح العادل أنه لا يجوز حبسه عنه فلا يجوز قتاله
~~به ولما جاز حبس سلاح الباغي عنه وأبيح قتاله جاز قتاله به.
# 28136 - قالوا: من لم يجز الانتفاع بغير الكراع والسلاح من ماله لم يجز
~~الانتفاع بالكراع والسلاح كالعادل.
# 28137 - قلنا: لا نسلم فإنه يجوز الانتفاع بثيابهم في قتالهم ومجئيهم عند
~~الحاجة إليها ولأن الغنيمة لا يجوز الانتفاع بغير السلاح والكراع والطعام
~~منها ويجوز الانتفاع بهذه الأنواع.
# 28138 - قالوا: كل ما يوجب رده على صاحبه لم يجز الانتفاع به بغير إذنه.
# 28139 - قلنا: الغنيمة تجب قسمتها بين أهلها ويجوز الانتفاع بالسلاح
~~والطعام منها والأب يجب عليه حفظ مال ابنه عليه فإن احتاج إليه جاز أن
~~ينتفع به بغير إذنه ولأن الحالة التي يجوز الانتفاع لا يجب الرد والحالة
~~التي يجوز فيها الرد ولا يجوز الانتفاع على أنا نحبس أموالهم عند لمنفعة
~~المسلمين ولهم PageV11P5836
# [حتى إنه [لو أمامها] فيريد بعضهم ويقاتل به بمثل ذلك لأن تفريقهم منفعة
~~للمسلمين ولهم] وهذا غير ممنوع كما يحبس الإمام بيت المال إذا كان في حبسه
~~منفعة للمسلمين ويمكنهم من الانتفاع به إذا كان في ذلك منفعة لهم.
# * * *

PageV11P5837

### || AUTO مسألة 1393
# [الاستعانة بالكفار على قتال أهل البغي]

# 28140 - قال أصحابنا: يجوز للإمام أن يستعين على قتال أهل البغي بالكفار
~~إذا كانت كلمة المسلمين هي الظاهرة عليهم. وقال الشافعي: لا يجوز.
# 28141 - لنا: قوله تعالى: {فقاتلوا التي تبغي حتى تفئ إلى أمر الله} ولم
~~يفصل لأنهم باينوا بالحرب ودار كاهل الحرب، ولأن من جاز قتاله وقتله جاز أن
~~نستعين على قتاله بالكفار [كأهل الجزية جاز ...] كذلك أهل البغي.
# 28142 - احتجوا: بأن قتل أهل البغي على صفة لا يجوز أن ms2728 يسلط الكفار على
~~قتالهم لأنهم مسلمين ودماؤهم محقونة وأموالهم معصومة وإنما يقاتلون ليرجعوا
~~إلى الطاعة أو يتبدد شملهم ويتفرق جمعهم ولا يقاتلون ليقتلوا وهذا لا يجوز
~~أن يتبع مدبريهم ولا يوقف على جريحهم وقتل أسيرهم ونبدأهم بالقتال إذا
~~تجمعوا وإن بدءوا.
# 28143 - فلم نسلم ما ذكروه على الماء إذا أحضرنا الكفار ويدنا هي العالية
~~وكلمتنا هي الظاهرة أمرناهم بالقتال وإذا استشار بالكفار إذا وجب الكفر كما
~~يأمر من يحضر من المسلمين بالقتال والكف وإن خالف رأيهم رأينا.
# 28144 - وزعموا أن الشافعي قال: لا يجوز أن نقاتلهم بمسلم يعتقد وجوب
~~قتلهم بكل حال وهل يجوز للقاضي أن يستحلف من يخالفه لأنه لا يعلم في
~~الاجتهاد ويمادي بعض وهذا يلزمهم في مسألتنا لأن الإمام لا يعلم ما يؤدي
~~إليه الاجتهاد، وهذا الذي يرى قتلهم في حال القتال.
# * * *

PageV11P5838

### || AUTO مسألة 1394
# [زنى المسلم في دار الحرب أو في دار البغي]

# 28145 - قال لأصحابنا: إذا زنى المسلم في دار الحرب أو في البغي ثم خرج
~~إلينا يقم الإمام عليه الحد [واختلف أصحابنا المتأخرون فمنهم من قال: وجب
~~الحد] وتعذر الاستيفاء ومنهم من قال: لا يجب.
# 28146 - وقال الشافعي: يحده الإمام إذا ظفر به. لنا: أن الإمام لم يكن
~~مخاطبا إقامة الحد عليه حال الزنا يدل عليه قوله تعالى: {الزانية والزاني
~~فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} وهذا خطاب للأئمة ويستحيل أن يخاطب
~~بإقامة الحد مع عجزه [عن ذلك ولأن إقامة الحد عبادة فلا يخاطب بها الإمام
~~مع عجزه] عنها كسائر العبادات وإذا ثبت أنه لم يخاطب بإقامة عند الزنى،
~~قلنا: كل وطء لا يخاطب بإقامة الحد على الواطئ في الابتداء مع علمه بوجوده،
~~فإنه لا يخاطب في الثاني بإقامته أصله الوطء [مع الكفر] ولأنه زنا في موضع
~~لا ولاية للإمام عليه فأشبه الحربي إذا زنا في دار الحرب ولأن الحربي إذا
~~زنى في دار الحرب ثم ظهر لهم فلا يخلو إما أن يكون ترك الاستيفاء لكفره أو
~~لأنه لا يلتزم أحكامنا أو أنه لا ms2729 يد للإمام عليه ولا يجوز أن يكون لأجل
~~الكفر لأن الذي لا يقام عليه الحد [مع الكفر] فلا يجوز أن يكون لأنه لم
~~يلتزم أحكامنا؛ لأن وجوب العبادات لا يقف على التزام المكلفين وإنما يلزمهم
~~بإيجاب الله تعالى ولهذا يخرج من مال الصبى صدقة الفطر ولم يلتزمها وتجب
~~العدة على الصغيرة ولم تلتزمها فلم يبق إلا أن يكون لأنه زنى PageV11P5839
# في مكان لا يد للإمام عليه وهذا المعنى موجود في المسلمين لأنه وطئ في
~~دار الحرب ... على فراشه فوطئها. ولأن كل من لا يحد إذا وجد على فراشه غير
~~امرأته فوطئها وهو يظنها امرأته لم يحد وإن وطئها مع علمه أصل الصبي
~~والمجنون هذا كلام على من لم ينف الوجوب وإنما يمنع الاستيفاء فأما من قال
~~من أصحابنا أن الحد لا يجب فقال لأن سبب الملك موجود في دار الحرب لأن له
~~أن يأخذ النساء ويسترقهم والوطء متى قارنه سبب الملك منع الحد كالمولى إذا
~~وطئ حرية لم يجب عليه الحد؛ لأن له فيها حق الملك [فإن تغلب عليها ... الرد
~~... فيملكها ومن له فيها حق الملك] لا يجب عليه الحد فوطئها كجارية مكاتبة
~~وإذا لم يحد بوطء الحرية.
# 28147 - قلنا: كل من لا يلزمه الحد إذا وطئ كافرة لم يلزمه الحد وإن وطئ
~~مسلمة كالصبي والمجنون وإذا ثبت سقوط الحد عن الزاني في دار الحرب كذلك عن
~~الزاني في دار البغي فلابد للإمام فيها.
# 28148 - احتجوا: بقوله تعالى {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما
~~مائة جلدة}.
# 28149 - قلنا: الفاء للتعقيب فتقتضي الآية الخطاب بالإقامة عقيب الزنا
~~وقد بينا أن الإمام لا يخاطب بذلك في مسألتنا فلم تتناوله الآية.
# 28150 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: {لا يحل دم
~~امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث الثيب الزاني".
# 28151 - قلنا: من أصحابنا من قال: وجب الحد وتعذر الاستيفاء وعلى الطريقة
~~الأخرى أن هذا خطاب للمستحيل وهو الإمام وقد بينا أنه لا يخاطب بذلك ولابد له.
# 28152 - قالوا: زنا في ms2730 دار الإسلام فأشبه إذا زنا في دار العدل.
# 28153 - قلنا: لا فائدة بالتخصيص بدار الإسلام.
# 28154 - وعندكم الزنا في دار الحرب مثله والمعنى في الأصل أنه زنا في
~~مكان يجري فيه أحكام الإمام فوجب عليه أن يستوفي حده، وفي مسألتنا زنا في
~~مكان لابد PageV11P5840
# للإمام عليه فكذلك لم يجب الاستيفاء.
# 28155 - قالوا: مخاطب بجميع العبادات يحتاط في إيجابها. ولأنه يؤثر الشبه
~~في إسقاطها والحد تؤثر الشبه في إسقاطه فلا يقال لما وجب مالا يسقط بالشبهة
~~وجب ما يسقط بها.
# 28156 - قالوا: كل موضع يلزم ضمان ما أتلف فيه الأموال إذا زنى فيه حد
~~كدار الإسلام.
# 28157 - قلنا: لا تأثير لهذا الوصف لأن عندهم الزاني في دار الحرب يحد
~~وإن كان لو أتلف أموالهم لم يضمنها ولا ضمان المال حق لآدمي وذلك لا يسقط
~~بالشبه والحد سقط بالشبهة فلم يعتبر أحدهما بالآخر.
# 28158 - قالوا: لنا عين إذا قتل أحدهما الآخر وجب عليه القصاص وكل من
~~لزمه القصاص بالقتل لزمه الحد بالزنى.
# 28159 - قلنا: القصاص إذا وجب لم يقف استيفاؤه على الإمام وعدم ثبوت يده
~~لا يمنع الوجوب [والحد يقف على الإمام فعدم ثبوت يده يمنع الوجوب].
# * * *

PageV11P5841

### || AUTO مسألة 1395
# [حكم المرتدة]

# 28160 - قال أصحابنا: المرتدة لا تقتل.
# 28161 - وقال الشافعي: تقتل. لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى عن قتل النساء والولدان وروى أنه مر بامرأة مقتولة فقال: (أما أن هذه
~~لا تقتل) فبين الحكم والعلة وهي موجودة في المرتدة.
# 28162 - فإن قيل: هذا قاله في الحربية.
# 28163 - قلنا: عموم اللفظ يختص بالسبب.
# 28164 - وروى أبو حنيفة عن عاصم عن ابن رزين عن ابن عباس في المرتدة قال:
~~تحبس ولا تقتل.
# 28165 - وروى حماد بن سلمة عن قتادة عن حلاس عن علي في المرتدة عن
~~الإسلام: [قد ثبت ما تسرقه وأمه].
# 28166 - وهذا يدل على أنها لا تقتل وإن لحقت بدار الحرب لأن الاسترقاق لا
~~يكون إلا من دار الحرب ولا يعرف لهما مخالف.
# 28167 - والذي روي أن ms2731 المرتدة إن قتلت في زمن أبي بكر فقد روي أن [الحل PageV11P5842
# وطأهن].
# 28168 - ويجوز أن تقتل مرتدة قاتلت أو حرضت أو كانت رئيسة طائفة لا تتفرق
~~إلا بقتلها كما تقتل الكافرة الأصلية ولأنه كفر من أنثى فلا يوجب القتل
~~كالكافرة الأصلية ولا يلزم إذا كانت ملكة لأن قتلها التفريق جميع المقاتلين
~~لا لأجل كفرها بدلالة أن أمير الخوارج يقتل بهذه العلة من غير كفر ولا يلزم
~~إذا أظهرت سبه - صلى الله عليه وسلم - لأن الظاهر من المذهب أنها لا تقتل
~~وعلى قول من يقول من أصحابنا أنها لا تقتل للكفر لكن السعى في دارنا
~~بالفساد ولأن كل من لا يقتل بكفره الأصلي لا يقتل بإظهار الكفر بعد الإسلام
~~كالصبي والمجنون ولا يلزم الشيخ لأنه يقتل بكفره إذا كان من ذوي الرأي ومن
~~أصحابنا من قال: الشيخ الذي لا يقتل هو الخرف. وهو لا يقتل إذا ارتد ولا
~~يلزم الرهبان لأنهم يقتلون بكفرهم إذا خالطوا الناس أو دلوا على عورات
~~المسلمين ولأنها ممن لا يستعان بها في القتال غالبا فلا تقتل لأجل كفرها
~~كالصبي ولأن كل معصية إذا وجدت من الإنسان ابتداء لم يوجب القتل إذا عاد
~~إليها بعد ثبوتها لم نوجب القتل كشرب الخمر وعكسه كفر الرجل.
# 28169 - ولا يلزم الشيخ الفاني لأن كفره ابتداء يوجب القتل إذا كان له رأي.
# 28170 - ولأن من جاز استرقاقه [إذا كان ...] من العرب لا يجب عليه قتله
~~بإظهار الكفر بعد الإسلام كالصبيان.
# 28171 - ولأن الإسلام [أمر طاعة من ائتم لم يستفد به حقن الدم بالإسلام]
~~فلا يجب عليها القتل بإظهار الكفر كالصبي لأنها اعتصمت بدين لا تقر عليها
~~كالوثنية.
# 28172 - ولأنها بالردة لم تنقض أحد النصرتين نصرة المقاتلة ونصرة العقل
~~فلم تقتل كالكافرة الأصلية ولا يلزم الشيخ الكبير لأنه نقض بردته نصرة
~~العقل ولأن كفرها لا يؤثر في إزالة ملكها عن مالها ولو نوجب قتلها أصله
~~الصبي إذا أظهر الكفر ولأنه نوع كفر فاختلف في وجوب القتل به الرجل والمرأة
~~بكفر الأصل.

PageV11P5843

# 28173 ms2732 - فإن قيل: إنما لا تقتل لأنها تسترق ففي قتلها إتلاف مال
~~المسلمين.
# 28174 - قلنا: والمرتدة عندنا تسترق ويبطل بالردة بين حال الرجال.
# 28175 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (من
~~بدل دينه فاقتلوه).
# 28176 - وقلنا: راوي هذا الخبر ابن عباس وقد روينا عنه أنه قال: المرتدة
~~لا تقتل فلولا أنه عرف تخصيص العموم لم يخالف ظاهر ما رواه.
# 28177 - وقد عارض هذا الحديث نهيه عن قتل النساء وهو مبطل لقوله: (أما أن
~~هذا لا يقاتل) فوجب الرجوع إلى الخبر المعلل وتخصيص عموم الخبر المطلوب.
# ولأن خبرنا يفيد الحظر فهو أولى من خبرهم المفيد للإباحة.
# 28178 - فإن قيل: خبركم دخله التخصيص [في الملك.
# 28179 - قلنا: وخبركم] دخله فيمن ارتد ثم أسلم ومن انتقل من الكفر إلى
~~الإسلام.
# 28180 - قالوا: روى [إبراهيم بن سعد عن الزهري] عن محمد بن المنكدر عن
~~جابر أن امرأة يقال لها أم مروان ارتدت عن الإسلام فأمر - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يعرض عليها الإسلام فإن أسلمت وإلا قتلت قال المحتج بهذا الخبر
~~وهذا إسناد صحيح.
# 28181 - الجواب أن هذا الخبر لا يعرف لم يذكره أهل العلم إلا أبو داود
~~وإنما أورده الدارقطني على عادته في إيراد ما يعلم أنه لا يحتج به رواه على
~~بن بطحاء المحتسب PageV11P5844
# ببغداد عن رجال مجاهيل بينه وبين إبراهيم بن سعد وكفى بابن بطحاء شبهة
~~وروي في كتابه عن محمد بن عياش عن ابن عباس عن أبيه عن محمد بن عبد الملك
~~الأنصاري عن الزهري عن عروة عن عائشة قالت: ارتدت امرأة يوم أحد وأمر - صلى
~~الله عليه وسلم - أن نستتاب فإن تابت وإلا قتلت وإسماعيل بن عياش ضعيف عند
~~أصحاب الحديث فيما يرويه عن الشاميين وأبوه دونه فلم يعترض على هذين
~~الحديثين مع علمه بحالهما وروي عن شعبة عن عاصم عن أبي رزين عن ابن عباس
~~قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (لا تقتل المرأة إذا ارتدت) ثم
~~اعترضه فقال رواه عبد الملك بن ms2733 عيسى الجزري وكان يضع الحديث ولو أنصف
~~لاعتراض ما يوافقه إذا كان معترضا كما اعترض ما يخالفه وقد كان قصد شيخنا
~~أبا بكر الرازي واعتذار إليه من هذا الكتاب وقال: قد علمت السنن لأصحاب
~~الشافعي ثم أعمل بعدة سننا لأصحاب أبي حنيفة فقال له رحمه الله: لا تتعب
~~نفسك فإنا لا نقبل ما ترويه لنا كما لا نقبل ما رويته علينا.
# 28182 - فأما حديث أم مروان فهو غلط [وحسر وأين] أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من هذا وقال قصة يجب أن يشتهر ملك عنها وهو يرى أن
~~المرتدة وإنما هذه عصماء بنت مروان اليهودية كانت من جملة المعاهدين فنقضت
~~العهد عام بدر وحرضت على قتال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقتاله
~~فقالت في أبيات لها:
# 28183 - فباست بني ملك والنبيت .... وعرف وباسبت بني الخزرج
# 28184 - أطعتم أتاوى من عندهم .... فلا من مراد ولا مذحج
# 28185 - إلا ما حد ينفي ركعة .... فيقطع من أملح المرتجى
# 28186 - سمع بهذا الشعر [سالم بن عمر] المذحجى فجعل له على نفسه إن رد
~~الله نبيه من بدر أن يقتلها وكان ضعيف النظر فجاء ليلا وأولادها في صدرها
~~ففرق PageV11P5845
# بينها وبينهم بيده ثم وضع السيف في صدرها فقتلها وهذه قصة معروفة رواها
~~أهل السيرة وإنما يعني ارتدت أي نقضت العهد فرجعت عنه ولا معنى للتشاغل
~~بتناول أخبار لا أصل لها وأخبار غلط رواتها.
# 28187 - وقد ناول [بعض] أصحابنا ظاهر الخبر فقال هو محمول على أنها ارتدت
~~فقاتلت أو كانت ممن يطاع في الحرب وهذا المعنى تقتل به الكافرة الأصلية
~~كذلك الكافرة المرتدة.
# 28188 - قالوا: كفر بعد إيمان فوجب القتل به كالرجل.
# 28189 - قلنا: المعنى فيه أن الرجل يستعان به في القتال غالبا ولا يوجد
~~من المرأة أو نقول المعنى فيه أنه لا يسترق إذا كان فعلنا تغليبا عربيا
~~وكانت المرأة تسترق إذا كانت من عبدة الأوثان من العرب لم تقتل كالصبي.
# 28190 - قالوا: المرأة تقتل بالزنا فتقتل بالردة وتقتل قصاصا فقتلت
~~بالردة وربما ms2734 قالوا: كل معنى أوجب القتل على الرجل أوجب القتل على المرأة
~~وأصله الزنى والقتل.
# 28191 - قلنا: اعتبار الردة بالكفر الأصلي اعتبار كفر بكفر وهو أولى من
~~اعتبار كفر بقصاص وزنا ولأن الزنا والقصاص إذا وجد منها ابتداء وجب القتل
~~كذلك إذا وجدنا [بالماء] ولما كان الكفر إذا وجد ابتداء من المرأة لم يوجب
~~القتل كذلك إذا وجد في الزاني لا يوجبه.
# 28192 - قالوا: كل كفر ضمان بدل النفس أباح القتل أصله الرجل.
# 28193 - قالوا: ولا ينتقض بناء أهل الحرب وصبيانهم لأن أنفسهم قط لم تكن
~~مضمونة فزال ذلك الضمان بالكفر.
# 28194 - قلنا: بالردة حل عقد عقدة الإنسان على نفسه فتعود كله إلى ما كان
~~عليه قبله لنقص البيع لأنها قبل إسلامها محظورة القتل ودمها مقوم كذلك لما
~~عادت لفسخ العقد إلى ما كانت عليه.
# * * *

PageV11P5846

### || AUTO مسألة 1396
# [حكم الزنديق]

# 28195 - روي عن أبي حنيفة أن الزنديق ليس بالأعز إذا أظهرنا عليه قتلناه
~~ولم تقبل توبته وروى عنه أن توبته تقبل. وروي عنه أن توبته تقبل، وبه قال
~~الشافعي: لنا قوله - صلى الله عليه وسلم -: (من بدل دينه فاقتلوه) وهذا
~~يقتضي وجوب القتل بكل حال تاب أو لم يتب ويدل عليه أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - لما قدم المدينة أسلم منهم من أسلم وبقي على الشرك بطون من الأوس
~~عاهدوا النبي - صلى الله عليه وسلم - على نصرته كمن أسلم وعاهد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - جميع اليهود على أن يكونوا كالمسلمين ينصرون ويعقلون
~~وينصرهم المسلمون ويعقلون عنهم فلما نصر الله رسوله يوم بدر مضى كعب بن
~~الأشرف إلى مكة فرثى قتلى بدر وحرض قريشا على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - حسان بن ثابت فنزل الذين نزل بهم من
~~قريش فأخرج رجله فرجع فظهر للنبي - صلى الله عليه وسلم - ما كان من العهد
~~فأمر عليه السلام جماعة اغتالوه ليلا فقتلوه ولا سبب ولا عصم دمه إظهار
~~العهد فدل على أن من أظهر غير ما يبطن قتل ms2735 بالمعنى الذي يبطنه ولم يعصم دمه
~~ما يظهره ولأن عبد الله بن مسعود ظهر على ابن النواحة بالكوفة وهو يبطن من
~~مسيلمة فقتله ولم يعرض عليه التوبة واستتاب [قومه] ونفاهم إلى الشام فدل
~~على أن في الكفار من يقتل ولا يستتاب وهو المشهد من جماعة الصحابة بالكوفة
~~ولم ينكروه ولأن الزنديق من عادته أن يدعو إلى ما يعتقد فيضم إلى كفره
~~السعي في الأرض بالفساد فصار كالمرتد إذا قطع الطريق وتاب بعد القدرة عليه
~~ولأنه لا يوثق بما يظهرونه من التوبة لأن من عادتهم أن يجعلوا لكل ظاهر
~~باطنا وإنما يقبل ما يظهره الإنسان بحق الظن فإذا تحققنا من عادتهم خلاف
~~ذلك زال الظاهر فلم يقبل التوبة ولأن القتل تارة يستحق بالكفر وتارة بغيره
~~ثم كان في القتل المستحق بغير الكفر ما لا يسقط بالتوبة أن يكون في PageV11P5847
# القتل المستحق بالكفر ما لا يسقط أيضا وليس إلا في الزنديق.
# 28196 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولا تقولوا لمن ألقى إليكم السلام لست
~~مؤمنا}.
# 28197 - قلنا: هذا قاله في الحربي بدليل قوله: {تبتغون عرض الحياة الدنيا
~~فعند الله مغانم كثيرة} فأخبر تعالى أنه لا يجوز أن يرد ظاهر الإسلام طلبا
~~للاسترقاق وللمفاداة [إنما يكون في الحرب والحربي يقبل ظاهر إسلامه باتفاق
~~وأما قوله تعالى] {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف} فالكفار
~~في زمنه عليه السلام كانوا يبطنون ما يظهرون فتوبتهم مقبولة وكان فيهم عدد
~~قليل بخلاف ذلك وهم المنافقون وكان - صلى الله عليه وسلم - كف عن قتلهم مع
~~علمه بإقامتهم على الكفر لمصلحة فلم يبق هناك من لا يقبل ظاهر توبته وإطلاق
~~فيما حدث من بعد قوله - صلى الله عليه وسلم -: (أمرت أن أقاتل الناس حتى
~~يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوا عصموا مني دماءهم) وقال لأسامة بن زيد
~~(أتقتل رجلا يقول لا إله إلا الله) لا دلالة فيه لأن الذين قاتلهم النبي لم
~~يكن فيهم من يستر بالكفر ويظهر غيره فظاهر إسلامهم مقبول ولو قاتل من هذه ms2736
~~لم يقتل ما يظهره ألا ترى أن الإسلام في حقن الدم كالعهد ولم يلتفت - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى ما أظهره كعب بن الأشرف لما أبطن النقض والنكث بالنبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فلو كان في زمنه منافقون يبطنون الكفر ويظهرون
~~الإسلام مثل عبد الله بن أبي وغيره ونزل في أمرهم القرآن ولم يقتلهم النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - بل نهى عن قتلهم.
# 28198 - قلنا: المنافقون كانوا كفارا شهد الله تعالى بكفرهم واطلع نبيه
~~على PageV11P5848
# حالهم فعرفهم بأعيانهم وعرفهم لحذيفة بن اليمان وخصه بذلك من بين الصحابة
~~وهذا أقوى من قولهم مع إظهار الشهادة كفار لا يعتقد ما أظهرناه ولو قال ذلك
~~لوجب قتلهم باتفاق فكيف لا يجب قتلهم إذا علم كفرهم بما هو أقوى منه وإنما
~~كف النبي - صلى الله عليه وسلم - عن قتلهم [المصلحة ...] لانتسابهم وحتى لا
~~يؤدي ذلك إلى ديتهم. ومن عرف السيرة علم ما جرى بين المسلمين من الأوس
~~والخزرج من الممارة في قتلهم حتى كاد أن يقتلوا ونحن الآن إذا خفنا مثل ذلك
~~تحققنا عن القتل، وقد قيل أنه - صلى الله عليه وسلم - لم يقتلهم حتى لا
~~يدعي عليه المشركون أنه يقتل من آمن به واتبعوه فينفروا عن الإسلام فلم يصح
~~الاحتجاج بذلك. قالوا: توبة من كفر فأشبه الكافر الأصلي وقال: زنا
~~بالشهادتين.
# 28199 - قلنا: الكافر الأصلي إما يفارق توبته ما يمنع من صحتها والزنديق
~~فارق توبته ما يمنع من قبولها.
# * * *

PageV11P5849

### || AUTO مسألة 1397
# [ارتداد السكران]

# 28200 - قال أصحابنا: إذا ارتد السكران لم يحكم بردته استحسانا وإن أسلم
~~حكمنا بإسلامه.
# 28201 - وقال الشافعي: يصح إسلامه وردته. لنا أنه زائل العقل فلم تصح
~~ردته كالمجنون [ولأن الكفر إنما يثبت بالاعتقاد والسكران لا اعتقاد له فصار
~~كالمجنون.
# 28202 - فإن قيل: المجنون] لو أسلم لم نحكم بإسلامه كذلك لا نحكم بردته
~~والسكران يحكم بإسلامه فكذا بردته.
# 28203 - قلنا: إن السكران قد يظهر السكر وهو يعقل فمتى أقررناه على الكفر
~~بعد إظهاره بالإسلام أقررناه على ذلك بالاحتمال والإسلام يحكم ms2737 به بالاحتياط
~~فكان تغليب حكم الإسلام أولى ولو حكمنا بكفره لحكمنا به بالاحتمال فلم يجز
~~أن يحكم بالكفر بالاحتمال ولأنه ممن لا تصح صلاته فلم يحكم بردته [كالمسح
~~والمتوسم] ولأن العبادات التي تتعلق بالاعتقادات على ضربين: شرعية وعقلية
~~ثم كان في الشرعيات مالا يصح منه كنية الصوم والصلاة فكذلك أن يكون في
~~العقليات مالا يصح منه.
# 28204 - احتجوا: بأن من صح طلاقه صحت ردته كالصاحي.
# 28205 - قلنا: الصاحي يصح منه اعتقاد [ويصح منه ما] يقف على الاعتقاد
~~والسكران لا يصح اعتقاده فلم يصح منه ما يقف على الاعتقاد كما لا تصح منه
~~نية الصلاة.
# 28206 - قالوا: معنى يقع به الطلاق.
# 28207 - قلنا: لا نسلم أن الفرقة تقع بالردة وإنما تقع باختلاف الدين
~~وذلك لا PageV11P5850
# يوجد مع فقد الاعتقاد ولأن الطلاق يقع بمجرد اللفظ الذي لم يقارنه النية
~~كمن جرى الطلاق على لسانه [وهو مكلف والسكران مكلف وقد جرى الطلاق على
~~لسانه فإما] الردة فتقع بمجرد الاعتقاد لا باللفظ بدلالة أن المكره على
~~الكفر لا يكفر والسكران لا يعلم منه الاعتقاد.
# 28208 - فإن قيل: فيجب أن لا نحكم بإسلامه.
# 28209 - قلنا: لو علمنا أنه لا يعقل لم يصح إسلامه لأنا نجوز أن يكون
~~يعقل فلا يترك حتى يرجع إلى الكفر بالاحتمال.
# * * *

PageV11P5851

### || AUTO مسألة 1398
# [عرض الإسلام على المرتد]

# 28210 - قال أصحابنا: يستحب أن يعرض الإسلام على المرتد فإن أسلم وإلا
~~قتل وليس بواجب.
# 28211 - وقال الشافعي: فيه وجهان وجه أنه يستحب والآخر واجب.
# 28212 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (من بدل دينه فاقتلوه) ولم
~~يعلق القتل بشرط وروي أن ابن مسعود قتل ابن نواحة ولم تعرض عليه التوبة
~~بحضرة الصحابة من غير خلاف ولأنه كافر كفر الدعوة فصار كالحربي ولأن الدعوة
~~إنما تجب إما لإقامة الحجة على الكافر والمرتد قامت عليه الحجة فلا يجب
~~تكرارها.
# 28213 - فإن قيل: الحربي إذا بلغته الدعوة ولم يستحب عرض الإسلام عليه
~~[ويستحب العرض على المرتد].
# 28214 - قلنا: لا فرق بينهما لأنه يستحب العرض فيهما ms2738 جمعيا.
# 28215 - فإن قيل: لو كان كذلك لما جاز البيان وسر العادة.
# 28216 - قلنا: يستحب العرض إلى أن يؤدي إلى ضرر بالمسلمين فإذا رأى
~~الإمام أن العادة والنيات أصلح سقط الاستحباب حتى لا يؤدي إلى ضرر.
# 28217 - فإن قيل: المرتد أخف بدلالة أنه يقف على الإمام وقتل الحربي
~~بجميع المسلمين والمرتد له حكم الإسلام.
# 28218 - قلنا: قتل المرتد أغلظ بدليل أن الصحابة قتلوا المرتد [ولا يمثل]
~~أهل الحرب ولا يقر المرتد على كفره بحربه إلى أى دين انتقل احتجوا بحديث أم
~~مروان PageV11P5852
# وقد تكلمنا عليه.
# 28219 - قالوا: مرتد فلا يجوز قتله قبل عرض الإسلام عليه كالمرأة.
# 28220 - قلنا لهم: المرأة لا تقتل بكفرها الأصلي فلا تقتل بالطارئ والرجل
~~يقتل بكفره الأصلي إذا بلغته الدعوة قبل عرض الإسلام وكذلك لا يقتل
~~بالطارئ.
# * * *

PageV11P5853

### || AUTO مسألة 1399
# [عدم إسلام المرتد]

# 28221 - قال أصحابنا: إذا عرض الإسلام على المرتد فلم يسلم جاز قتله وإن
~~غلب على ظن الإمام أنه إذا كرر عليه الدعوة أسلم حبسه ثلاثة أيام وهذا أيضا
~~استحباب وله أن يقتله من إيجاب. وذكر الشافعي: عنا أن التأجيل واجب وليس
~~بصحيح وحكوا من مذهبهم أن التأجيل واجب في أحد القولين. والدليل على أنه لا
~~يجب قوله - صلى الله عليه وسلم -: (من بدل دينه فاقتلوه).
# 28222 - ولأنه كافر بلغته الدعوة فلا يقف قتله على التأجيل كالحربي والذي
~~روى عن عمر أن رجلا قدم عليه من الشام فقال: هل من مغر به؟ فقال رجل ارتد
~~منا فقتلناه فقال: اللهم اشهد ولم أرض حتى بلغنى، ولو كنت منه ما وليتم
~~لحبسته ثلاثة أيام ثم أعرض عليه الإسلام في كل يوم فإن أسلم وإلا قتلته.
~~وقد روي أن عثمان بن عفان كتب إلى ابن مسعود في أصحاب عبد الله بن نواحة
~~اعرض عليهم الإسلام فإن أسلموا وإلا اقتلهم ولم يشترط التأجيل.
# * * *

PageV11P5854

### || AUTO مسألة 1400
# [ردة الرجل تزيل ملكه]

# 28223 - قال أبو حنيفة ردة الرجل تزيل ملكه عن ماله زوالا مراعى فإن قتل
~~على ردته أو مات ms2739 حكمنا بزواله في آخر إسلامه وإن أسلم حكمنا بأن ملكه لم يزل.
# وحكى أصحاب الشافعي عن صاحبهم ثلاثة أقوال أحدها مثل قول أبي حنيفة
~~والثاني مثل قول أبي يوسف ومحمد أن حكمه لا يزول والثالث [أنه تزول زوالا
~~مراعى ومن أصحابه من قال: الملك] لا يزول قولا واحدا وإنما اختلف القول في
~~التصرف فقال تصرفه جائز ما لم يحجر الحاكم عليه والثاني أن تصرفه باطل
~~ويصير محجورا عليه حجر السفيه والثالث أن يكون متوقفا.
# 28224 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (أمرت أن أقاتل الناس حتى
~~يقولوا لا اله إلا الله فإن قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم) فعلق عصمة
~~الدم والمال بالإسلام فإذا ترك الإسلام زالت العصمة ولأنه كفر أباح الدم
~~فأثر في حكم الملك [أصله كفر الحربي ولأن حكم الفيء يتناول ماله باتفاق
~~عندنا فيما استفاد في حالة الردة وعندهم في جميع ماله وهذا المعنى يؤثر في
~~حكم الملك]، ليس له ملك تام فلهذا التأثير في الملك ولم يعلل لزواله ولأن
~~الردة معنى يزيل الملك فأثر في إزالة الملك عن المال أصله الموت.
# 28225 - احتجوا: بأنه كفر بعد إيمان فوجب أن لا يزيل الملك أصله ردة
~~المرأة.
# 28226 - قلنا: نقول بموجبه لأن الكفر لا يزيل الملك حتى ينضم إليه معنى
~~آخر PageV11P5855
# وهو الموت أو اللحاق بدار الحرب وردة المرأة إذا انضم إليها معنى آخر زال
~~الملك بها عندنا لأن الحاكم إذا حكم بقتلها ومن مذهبه أن الردة تزيل الملك
~~في الرجل زال الملك في بالمرأة لأن المرأة لا يستباح دمها بكفرها الأصلي
~~فلا يؤثر كفرها الطارئ في زوال الملك عن مالها ولما كان الرجل يستباح دمه
~~بكفره الأصلي جاز أن يؤثر كفره الطارئ في حكم إملاكه ولأن كفر المرأة
~~الطارئ لا يزيل ملكها عن بعض المملوكات فلا يزال ملكها عن نفسها وكفر الرجل
~~لما أزال ملكه عن الاستباحة جاز أن يؤثر في ملك الآخر.
# 28227 - قالوا: كل معنى لا يمنع ابتداء الملك لا يمنع استدامة الملك
~~والمرتد يملك ما ms2740 يكسبه في حال ردته باتفاق فلا يزول ملكه عما كان لأن
~~الاستدامة أقوى من الابتداء.
# 28228 - قلنا: المرتد عندنا ملكه إما بكسبه مراعى وإما يثبت له حكم الملك
~~ولذلك يبقى له حكم الملك في ما كان له حال الإسلام بدلالة أنه لو ادعى ولد
~~جاريته ثبت النسب فإن أسلم استقر ملكه في المالين.
# 28229 - فإن قيل: بطل حكم الملك في المالين.
# 28230 - فعلى هذا قد استوى حكم الابتداء والبقاء.
# * * *

PageV11P5856

### || AUTO مسألة 1401
# [المرتدة إذا لحقت بدار الحرب]

# 28231 - قال أصحابنا: المرتدة إذا لحقت بدار الحرب استرقت.
# 28232 - وقال الشافعي: لا يجوز استرقاقها. لنا: ما ذكر الواقدي أن مسيلمة
~~لما قتل نزع خالد بن الوليد عن الحصون وألبسوا النساء والصبيان السلاح
~~وصفوهم على الحصون فقدرهم رجالا فصالحهم على أن الصفراء والبيضاء والحلقة
~~ونصف الساق وأنه جميع السبي فضرب عليهم السهام فجرح منهم الخمس وعليه مكتوب
~~لله فأسند الواقدي لامرأة منهم مسلم لم تبق إلا السياسة لذي الخلف والحافز
~~وجعل تركه إليه خمس متى تدع تستأجر. قال الواقدي: حدثنا ابن أبي الزياد عن
~~هشام ابن عروة عن فاطمة بنت المنذر عن أسماء بنت أبي بكر الصديق قالت رأيت
~~أم محمد ابن علي في ذلك السبي وذكرنا نستأذن أن أم زيد بن عمر بن الخطاب من
~~ذلك السبي وهذا أمر أجمعوا عليه ولم ينكره أحد منهم.
# 28233 - فإن قيل: يحتمل أن تكون أم محمد بن علي كانت من رفقتهم فقتل ما
~~لها فصارت فيئا الصلح وقع على استرقاق نصف النساء كما وقع على الذهب والفضة
~~والسلاح وهذا يمنع التخصيص ولأنه دين لا نقر عليه بالجزية فجاز نساؤهم
~~كعبدة الأوثان من العرب ولأن الكفر على ضربين أصلي وطارئ فإذا جاز أن يسترق
~~النساء في أحد النوعين جاز مثله في الآخر ولأن من أصلنا أنها لا تقتل وكل
~~كافر يجوز أن يسترق والحربية لأن القتل والاسترقاق كل واحد منهما عقوبة
~~للبقاء على الكفر فإذا PageV11P5857
# جاز أن يثبت أحد الأمرين في المرتدين جاز أن يثبت الآخر. ms2741
# 28234 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (من بدل دينه فاقتلوه)
~~والأمر بالقتل يمنع من الاسترقاق. قلنا: لا يتساويان بدلالة أنه تعالى قال:
~~{فاقتلوا المشركين} لم يمنع ذلك من استرقاق ولأن رقيقا يجب قتلهم بالقصاص
~~والردة فلا ينفي وجوب القتل الاسترقاق لجواز أن نسترقهم ثم نقلتهم ولأن
~~الدلالة دلت عندنا أن المرتدة لا تقتل بالخبر مخصوص وإذا لم يتناول العموم
~~المرتدة سقط الاستدلال.
# 28235 - قالوا: كفرت بعد إيمانها فلم يجز استرقاقها كالرجل.
# 28236 - قلنا: الكفر بعد الإيمان يقتضي إعادتها إلى كفر الأصل لا يمنع
~~الاسترقاق [وردة الرجل لا ترده إلى كفر الأصل وذلك يمنع الاسترقاق] إذا لم
~~يجزه إقراره بالجزية ولأن الرجل يستعان في القتل غالبا فلم يسترق بعد ردته
~~والمرأة لا يستعان بها في القتل غالبا فجاز استرقاقها بعد ردتها. قالوا: من
~~يكره على الإسلام لا يسترق كالرجل.
# 28237 - قلنا: الإجبار على الإسلام لا ينفي الاسترقاق في النساء لأن
~~الإجبار تشديد وعقوبة فلا ينفي أحدهما الآخر.
# 28238 - قالوا: لا يجوز استرقاقها في دار الإسلام للإسلام السابق فلا
~~يجوز في دار الحرب كالرجل.
# 28239 - قلنا: الوصف غير مسلم لأنها إذا لحقت بدار الحرب ثم عادت مغيرة
~~أو متلصصة استرقت؛ ولأن عندنا الرجل لا يسترق وليس لإسلامه السابق لكن لأنه
~~على دين لا يقر عليه بجزية وإذا بطل هذا الوصف انفصل العلة بالذمي ينقض
~~العهد في دارنا فلا يسترق ولو نقض ولحق بدار الحرب استرق.
# * * *

PageV11P5858

### || AUTO مسألة 1402
# [وجود اللقيط في دار الإسلام]

# 28240 - قال أصحابنا: إذا وجد اللقيط في دار الإسلام فبلغ وهو لا يعتقد
~~دينا ولا يصفه أجبر على الإسلام ولم يقتل.
# 28241 - وقال الشافعي: يقتل. لنا: أنه يحتمل أن يكون من أولاد المسلمين
~~ويحتمل أن يكون من أولاد الكفار فلم يجز قتله بالسيف ولأنه لم يثبت له حكم
~~الإسلام بنفسه فلم يقتل بإظهار الكفر كالصبي إذا ارتد.
# 28242 - احتجوا: بأنه محكوم بإسلامه بالدار فصار كمن حكمنا بإسلامه بنفسه.
# 28243 - قلنا: التزم الإنسان بنفسه.
# * * *

PageV11P5859

### || AUTO مسألة 1403
# [أولاد المرتد ms2742 في دار الإسلام]

# 28244 - قال أصحابنا: أولاد المرتد في دار الإسلام إذا لحق بهم لم
~~يسترقوا وما ولد له في دار الحرب من مرتدة أو كافرة يسترق.
# 28245 - وللشافعي قولان؛ أحدهما يسترق الجميع أما المتولد في دار الحرب
~~[فلأنة مولود في دار الحرب] بين كفار فجاز أن يسترق [كولد أهل الحرب.
# 28246 - فإن قيل: المعنى في ولد الحربي أن أباه يسترق فجاز أن يسترق]
~~ولده والمرتد لا يجوز استرقاق ابنه لحرمة الإسلام [فلا يسترق ولده.
# 28247 - قلنا: لا نسلم أن المرتد لا يسترق لحرمة الإسلام بل لأنه] على
~~دين لا يقر عليه بجزية ولأن حكم الولد والوالد مختلف في الاسترقاق بدليل أن
~~الحربي إذا أسلم لم يسترق [وأولاد الكفار يسترقون] وعندنا حمل زوجته رقيق
~~ولو أسلم فعلمنا أن أحدهما ينفرد في الاسترقاق عن الآخر.
# 28248 - وأما ما ولد في دار الإسلام فلأنه مولود في دارنا فلا يسترق بكفر
~~أبيه كأولاد أهل الذمة.
# 28249 - احتجوا: بأنه تابع لا يجوز استرقاق ابنه لحرمة الإسلام فلا يجوز
~~استرقاقه كما لو كانت أمه مسلمة كالمولود في دار الإسلام.
# 28250 - قلنا: إذ كانت أمه مسلمة فهو مسلم بإسلامها فلم يجز أن يبدأه
~~بالاسترقاق.

PageV11P5860

# 28251 - قالوا: وإذا كان أبوه مرتدا فقد ثبت لابنه حرمة الإسلام فكذلك الولد.
# 28252 - قلنا: لا نسلم أن المرتد لا يسترق لحرمة الإسلام لأنه منع هذه
~~الحرمة وأطعمها وصار حكمه أغلظ من حكم الكافر الأصلي. والمعنى فيمن ولد في
~~دارنا أنه لم يعرف والده لم يسترق فإذا عرف لم يجز الاسترقاق عليه لكفرهما
~~والمولود في دار الحرب لو لم يعرف أبواه استرق فإذا عرفاه وهما كافران لم يسترق.
# * * *

PageV11P5861

### || AUTO مسألة 1404
# [إذا ارتد الصبي]

# 28253 - قال أبو حنيفة ومحمد: إذا ارتد الصبي وهو يعقل الكفر والإسلام
~~صحت ردته وقال أبو يوسف وزفر لا تصح ردته.
# 28254 - وقال أبو يوسف وزفر: لا تصح ردته وبه قال الشافعي: لنا أنه قد
~~ثبت من أصولنا أنه يصح إسلامه وكل من صح إسلامه صح إذا اعتقد ms2743 الردة حكم
~~بردته كالبالغ ولأنه إذا ملك الإسلام وهو عقد صح [مؤجله فعقد البيع] ولأنه
~~يعقل الكفر والإسلام [ويرد عليه السنة] كالبالغ ولأن الكفر يتعلق بالعقل لا
~~بالبلوغ بدلالة أن المجنون لا يتعلق بردته حكم لفقد عقله فإذا وجد كمال
~~العقل في الصغير حكم بردته ولأنه من انعقدت صلاته صحت ردته كالبالغ.
# 28255 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (رفع القلم عن ثلاث: وعن
~~الصبي حتى يحتلم).
# 28256 - قلنا: هذا يقتضي رفع الشرعيات بدلالة ما قدمنا.
# 28257 - قالوا: غير مكلف فوجب أن لا تصح ردته كالمجنون.
# 28258 - قلنا: إن أردتم غير مكلف للعقليات لم نسلم ذلك وإن أردتم أنه غير
~~مكلف للشرعيات فسقوط التكليف الشرعي لا يمنع ثبوت التكليف العقلي كما قبل
~~بعثة الرسل. والمعني في المجنون أنه غير كامل العقل كذلك الصبي لأنه عاقل
~~كالبالغ.
# 28259 - قالوا: لا يصح إقراره ولا يصح طلاقه ولا يصح عقوده فوجب أن لا
~~تصح ردته كالمجنون.
# 28260 - قلنا: عندنا يصح إذا أذن له في التجارة ويصح عقوده فلا نسلم ولأن
~~وقوع الطلاق وصحة العقود حكم شرعي فلا يستدل به على نفي الأحكام العقلية
~~والمعنى في المجنون ما قدمنا.

PageV11P5862

# 28261 - قالوا: لا يقتل بردته فلا تصح ردته.
# 28262 - قلنا: وجوب القتل من الأحكام الشرعية فلا يستدل بعدمها على
~~انتفاء الحكم العقلي؛ لأن سبب القتل إذا وجد من الصبي فلم يتعلق به القتل
~~الذي هو عقوبة لم يمنع تعلق الأحكام به كالقتل.
# 28263 - فإن قيل: القتل فعل والردة قول ولهذا يصح استيلاد المجنون ولا
~~يصح عقابه.
# 28264 - قلنا: هذا غير صحيح لأن الردة هي الاعتقاد وذلك فعل القلب فلم
~~يصح الفرق.
# * * *

PageV11P5863

### || AUTO مسألة 1405
# [إحصان المسلم إذا ارتد]

# 28265 - قال أبو حنيفة ومحمد: إذا ارتد المسلم يبطل إحصانه.
# 28266 - وقال أبو يوسف: لا يبطل وبه قال الشافعي. وهذه مسألة مبنية على
~~أن الإسلام من شرائط الإحصان. فإذا زال بطل الإحصان. ومن ليس بمحصن لا يعتد
~~بوطئه المتقدم حتى يجدد الوطء كمن وطئ عبد ثم أعتق، ms2744 ولأن إحصانه زال بالردة
~~بدلالة قوله - صلى الله عليه وسلم -: (من أشرك بالله فليس بمحصن) وإذا زال
~~الإحصان لم يعتد بالوطء المتقدم على كمال الشرائط كما لا يعتد بوطء العبد
~~قبل عتقه. ولا يلزم إذا جن المحصن ثم زال جنونه لأن أبا بكر الرازي قال: لا
~~نعرف فيه رواية وقياس هذه المسألة يقتضي أن يبطل الإحصان.
# 28267 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (الثيب بالثيب الجلد
~~والرجم).
# 28268 - قلنا: المراد بالثيب المحصن، ونحن لا نسلم وجود الإحصان.
# 28269 - قالوا: زنى بعد الإحصان كما لو زنى قبل الردة.
# 28270 - قلنا: إن قلتم إنه زنى بعد الإحصان وهو محصن لم نسلم. وإن لم
~~تريدوا هذا بطل بالمحصن إذا جن فزنى بعد جنونه.
# 28271 - فإن قالوا: فعله ليس بزنى. قلنا: لأن الأحكام لا تتعلق به لأن
~~الزنى اسم لغوي والأحكام لا تعرفها أهل اللغة.

PageV11P5864

# 28272 - قالوا: أحد الإحصانين كإحصان القذف ولو ارتد المحصن [ثم أسلم حد
~~قاذفه] كذلك هذا الإحصان يعود.
# 28273 - قلنا: الإحصان في الرجم أغلظ لكثرة شرائطه. وإحصان القذف أضعف
~~لقلة الشرائط فلم يعتبر أحدهما بالآخر. ولأن فقد أحد شرائط الإحصان العد؛
~~فلا يؤثر في غيره من الشرائط. فإذا ارتد ثم أسلم، عاد إلى ما كان عليه.
~~وإحصان الرجم يؤثر فقد بعضه للشرائط؛ بدلالة أن من وطئ وهو عبد لم يعتد
~~بذلك الوطء بعد عتقه حتى يستأنف، فإذا ارتد أثر الكفر في الوطء، فلم لزمه
~~من أن يتجدد بعد الإسلام.
# * * *

PageV11P5865

### || AUTO مسألة 1406
# [تحيز المرتدين بدار ثم أسلموا]

# 28274 - قال أصحابنا: إذا تحيز المرتدون بدار ثم أسلموا لم يطالبوا بما
~~أسلفوا في حال التحيز من نفس ولا مال.
# 28275 - وقال الشافعي: يؤخذون بذلك.
# 28276 - لنا: قوله تعالى: {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف}
~~ولم يفصل. ولأن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - قاتلوا أهل الردة فقتل
~~من وجوه المسلمين ألف ومائتان منهم أبو حذيفة وسالم وزيد بن الخطاب وعكاشة
~~فلما تابوا لم يطالبوا بالقصاص ولا بالضمان ولو ms2745 كان واجبا لطولبوا به،
~~ولأنهم تحيزوا بالدين والدار فصاروا كأهل الحرب.
# 28277 - احتجوا: بالظواهر التي تدل على وجوب القصاص والضمان.
# 28278 - قلنا: إن هذه الظواهر تدل على خطاب من نقدر على مطالبته عقيب القتل.
# 28279 - قالوا: روي عن أبي بكر أنه قال: تفدون قتلانا ولا نفدي قتلاكم.
# 28280 - قلنا: خالفه عمر على ذلك فرجع أبو بكر إلى قوله.
# 28281 - قالوا: التزموا بالإسلام الضمان فلم يسقط بالردة كما لو كان في
~~دار الإسلام.
# 28282 - قلنا: الضمان لا يجب بالالتزام بدلالة أن صبيان المسلمين يضمنون
~~الإتلاف ولم يلتزموا.
# 28283 - والمعنى في دار الحرب أن الإتلاف حصل في مكان يمكن المطالبة وهذا
~~لا يوجد في دار الحرب.

PageV11P5866

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الحدود

PageV11P5868

### || AUTO مسألة 1407
# [حد الزاني البكر]

# 28284 - قال أصحابنا: إذا زنا البكر فحده الجلد، والتغريب ليس بحد، فإن
~~رأى ذلك الإمام مصلحة فعله على وجه التعزيز.
# 28285 - وقال الشافعي: هي سنة حد البكر مع الجلد يستوي فيه الرجل
~~والمرأة. ولهم في المملوكة قولان.
# 28286 - لنا: قوله تعالى: {الزانية والزانى فاجلدوا كل واحد منهما مائة
~~جلدة}. ظاهر الآية أنه جميع الحد الواجب عليهما. فمن قال إنه بعض الحد فقد
~~خالف الظاهر.
# 28287 - فإن قيل: لا يمنع أن يبين بعض الحد ويكل الباقي إلى بيان، كما
~~قال:

PageV11P5869

# {ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم} ولم يبين القصاص، وكما ذكر قطع
~~السارق ووكل بيان القدر والحرز إلى السنة.
# 28288 - قلنا: الظاهر في جميع هذا أنه بيان جملة الواجب لولا قيام
~~الدليل.
# 28289 - ولأنه لم يذكر القصاص لأنه عم قتل العمد وذكر الحكم المتعلق
~~بعمومه. وأما القصاص والضمان فيختص ببعضه دون بعض فلذلك لم يذكره، وأما
~~السارق فقد بين فيه جميع الحد وإنما لم يبين الشرائط كما لم يبين صفة الضرب
~~في مسألتنا ولا قدر مسافة التغريب.
# 28290 - ووجه ثان من الآية: وهو أن إيجاب التعزيز حد يوجب تعيين الحكم
~~المذكور في الآية ويجعله بعض الحد وذلك نسخ عندنا. ونسخ ms2746 القرآن لا يجوز إلا
~~بما يجوز إثبات القرآن به وعند مخالفنا لا يجوز نسخ القرآن.
# 28291 - فإن قيل: هذا ليس بنسخ لأنه لو ضم إليه في الإيجاب صح، والنسخ
~~بعض ما ينافي الحكم.
# 28292 - قلنا: ضم التغريب بعد استقرار وجوب [الحد] ينافي الحكم، لما بينا
~~أنه يجعل الجلد بعض الحد. والحد كان جميعه فلو وردا معا لم يتنافيا لأنه
~~حكم واحد، فإذا استقر أحدهما ثم ورد الآخر غيب حكمه وكان نسخا؛ ويدل عليه:
~~ما روى أبو هريرة وزيد بن خالد الجهني: أنه [- صلى الله عليه وسلم -] سئل
~~عن الأمة إذا زنت ولم تحصن. فقال (إن زنت فاجلدوها، ثم إن زنت فاجلدوها، ثم
~~بيعوها ولو بضفير) فأمر بجلد الأمة ولم يأمر بتغريبها.
# 28293 - فإن زعموا أنها لا تغرب دل ذلك على أن التغريب ليس بحد في الحرة،
~~لأن الله تعالى أو جب على الأمة نصف حد الحرة المتبعض كقوله تعالى {فعلهن
~~نصف ما على المحصنات من العذاب}.
# 28294 - فإن قال: أنها تنفي بعض سنة أو نصفها، فالخبر يبطل قوله.

PageV11P5870

# 28295 - فإن قيل: إنا تنفي الجلد الذي كان المولى لا يملكه، وسكت عن
~~التغريب لأن المولى يملكه قبل ذلك.
# 28296 - قلنا: المولى لا يملكه قبل ذلك حدا كما كان يملك الحد تأديبا
~~فيبينه له حدا. فلو كان التغريب حدا لبينه.
# 28297 - ولأنه نوع زنا فلا يجمع به عقوبتان في جنس على وجه الحد كزنا
~~الثيب. ولأنه حد واجب فلا يجمع فيه بين التغريب والجلد على وجه الحد كحد
~~القذف. أو نقول فلا يجمع فيه بين التغريب وعقوبة أخرى على وجه الحد كالقطع.
~~وقد دل على الأصلين ظاهر القرآن، وجلد عمر بن الخطاب في قصة المغيرة الشهود
~~ولم ينفهم.
# 28298 - فإن قيل: سائر الحدود لم يشرع فيها النفي.
# 28299 - قلنا: لم نسلم ذلك بل يجوز للإمام أن ينفي في جميعها على وجه
~~التعزيز إذا رأى ذلك.
# 28300 - فإن قيل: الزنا أغلظ من سائر الحدود.
# 28301 - قلنا: قطع الطريق أغلظ ولا يجتمع التغريب مع ms2747 عقوبة أخرى. وزنا
~~الثيب أغلظ من البكر ولم يوجد ضم إلى الرجم. ولأن ما يثبت بنفسه في قاطع
~~الطريق عقوبة لم يضم إلى الجلد في الزنا على طريق الحد كالقطع.
# 28302 - احتج المخالف: بحديث عبادة بن الصامت أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلا. البكر بالبكر جلد مائة
~~وتغريب عام. والثيب بالثيب الجلد والرجم).
# 28303 - والجواب: أن هذا الخبر متقدم على الآية. لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (خذوا عني). ولو كانت الآية نزلت: لقال: خذوا عن القرآن. ولأن
~~الخبر بيان للسبيل المذكور في قوله {أو يجعل الله لهن سبيلا} فدل على أنه
~~لم يتقدم هذا البيان إلا ما ذكر في سورة النساء من قوله: {فأمسكوهن في
~~البيوت}.

PageV11P5871

# 28304 - وإذا تقدم على الآية صارت ناسخة [الخبر]. والذي يبين أنها من أول
~~ما نزلت. لأنه ذكر في حد الثيب الجلد مع الرجم وذلك منسوخ باتفاق. ولأن
~~الخبر إن تقدم الآية نسخته. وإن تأخر عنها نسخها كما بينا. ولو ورد معها
~~لوجب أن ينقل كنقلها.
# 28305 - احتجوا: بما روى أبو هريرة وزيد بن خالد الجهني: أن رجلا اختصم
~~هو وآخر إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -. فقال أحدهما: اقض بيننا بكتاب
~~الله. وقال الآخر وهو أفقههما: أجل يا رسول الله. واقض بيننا بكتاب الله.
~~وائذن لي أن أتكلم. فقال: تكلم. فقال: إن ابني كان عسيفا على هذا فزنا
~~بامرأته. فأخبروني أن على ابني الرجم. فافتديته منه بمائة شاة وبجارية لي.
~~ثم إني سألت أهل العلم فأخبروني: أن على ابني جلد مائة وتغريب عام. وأن
~~الرجم على امرأته. فقال - صلى الله عليه وسلم -: (والذي نفسي بيده لأقضين
~~بينكما بكتاب الله. أما غنمك وجاريتك فرد إليك). وجلد ابنه مائة وغربه
~~عاما. وأمر أنيسا الأسلمي أن يأتي امرأة الآخر فإن اعترفت رجمها. فاعترفت
~~فرجمها.
# 28306 - قلنا: هذا حكم على خبر عبادة. وقد بينا أن الآية تأخرت عنه.
# 28307 - فإن قيل: إنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (لأحكمن بكتاب ms2748 الله).
# 28308 - قلنا: المراد بكتاب الله حكمه. بدلالة أن التغريب ليس في كتاب
~~الله. ولأن نفيه يحتمل أن يكون على وجه الحد. ويحتمل أن يكون على طريق
~~التعزيز. وهذا لا نمنع منه.
# 28309 - فإن قيل: ظاهر الخبر يقتضي أن التغريب متعلق بالزنى.

PageV11P5872

# 28310 - قلنا: كذلك نقول إذا رأى الإمام ذلك تعلق بالزنا لا برأي الإمام.
# 28311 - قالوا: [أبو بكر] جلد وغرب إلى فدك. وكذلك عمر. وروى أن عثمان
~~جلد وغرب إلى مصر. وروي أن عليا غرب من الكوفة إلى البصرة.
# 28312 - قلنا: فعلوا ذلك على طريق التعزيز. كما روي أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - نفى هيت المخنث ونفي عمر بن الخطاب نصر بن حجاج. لأن امرأة شببت
~~بذكره لما رأى في ذلك من المصلحة وهي الفساد.
# 28313 - يبين ذلك أن الحد لم يتناول النفي مقصودها. والمقصود من النفي
~~قدر المسافة. وذلك موكول إلى اجتهاد الإمام بعد الضرب في التأديب. على أن
~~عمر بن الخطاب نفى في الخمر ربيعة بن أمية بن خلف إلى خبير فلحق بهرقل.
~~فلما بلغ ذلك عمر. قال: [لا أغرب] بعدها أحدا. ولو كان التغريب حدا لم يجز
~~تركه.

PageV11P5873

# 28314 - وقوله: إن هذا رجوع عن التغريب في الشارب لا يصح بل هو عموم في
~~جميع الناس. وروى أبو حنيفة بإسناده في الآثار عن علي - رضي الله عنه - أنه
~~قال: النفي من السنة. وروي أنه قال: كفى بالنفي فتنة وهذا يدل على أنه لا
~~يرى النفي فصار ذلك خلافا بينهم.
# 28315 - فإن قيل: الفتنة عبارة عن العذاب. قال الله تعالى: {ثم إن ربك
~~للذين هاجروا من بعد ما فتنوا} وقال: {فإذا أوذى في الله جعل فتنة الناس
~~كعذاب الله}.
# 28316 - قلنا: الفتنة حقيقتها قول العرب [العرة التي قد ألبستها كلها
~~حجارة سود كأنها محرقة] وفتنت الذهب في النار وقال: {يوم هم على النار
~~يفتنون * ذوقوا فتنتكم هذا الذي كنتم به تستعجلون} قال أبو عبيدة: يحرقون.
~~ومثله {فتنوا المؤمنين} واستعيرت في العذاب وغيره. قال الله تعالى: {وإن
~~كادوا * ليفتنونك ms2749 عن الذي أوحينا إليك} لستر ربك. وإذا كان الاسم مشتركا.
~~لم يكن إثبات الإجماع على أن المراد لا يجوز أن يكون العذاب. إذ لو كان
~~كذلك لم يحتج إلى بيانه وهو معلوم مشاهد. وإنما يميز ما لا تدل المشاهدة
~~عليه. على أن أهل الكوفة رووا عن ابن مسعود الجلد والتغريب. وعن علي أنه
~~قال: هو من الفتنة. وعقلوا من ذلك الخلاف بينهما. وهذا لا يكون إلا المراد
~~بالفتنة. لأنه لا يؤمن أن يخرجه هذا الفعل من الدين. وهذا كقوله تعالى
~~{بأييكم المفتون]. كما روي في وصية عمر الولاة فلا تجمروا الناس فتفتنوهم.
# 28317 - أي: تطيلوا تركهم في الثغور فيؤدي ذلك إلى أشد الأمرين بهم
~~فيعصوه.

PageV11P5874

# 28318 - قالوا: عقوبة تعلق بالزنا فكانت حدا كالجلد.
# 28319 - قلنا: لا نسلم أن النفي يتعلق بالزنا. إنما ينفي إذا خيف من
~~الفساد. ولهذا ينفي الشارب والسارق. والمعنى أن المقصود لا يقف على اجتهاد
~~الإمام. ولما كان المقصود من النفي يقف على اجتهاد الإمام لم يكن حدا.
# 28320 - قالوا: عقوبة الزاني ورد بها الشرع فكانت حدا كالجلد والرجم.
# 28321 - قلنا: تبطل برد شهادته والحكم بفسقه وسقوط ولايته.
# 28322 - وإن قالوا هنا لا يختص بالزنا.
# 28323 - قلنا: كذلك النفي عندنا.
# 28324 - قالوا: عقوبة تقدرت على الزاني شرعا كالجلد.
# 28325 - قلنا: لا نسلم ذلك لأن عندنا مدة النفي غير مقدرة بالشرع. وإنما
~~هي موقوفة على رأي الإمام.
# 28326 - فإن احتجوا بالخبر فقد بينا الكلام عليه.
# 28327 - قالوا: معصية توجب أمرين أعلى وأدنى. فوجب أن يكون مع أدناهما
~~غيرهما كالقتل.
# 28328 - قلنا: يبطل بقطع الطريق؛ فإن يوجب القتل وما دونه و [لا يضم] إلى
~~غيره. والقذف والشرب معصية. توجب أمرين: الحد الكامل في الحر ونصفه في
~~العبد. وليس يجب في الأدنى غيره. ونعكس فنقول فلا يجب مع الأدنى النفي
~~كالقتل.
# * * *

PageV11P5875

### || AUTO مسألة 1408
# [هل الإسلام شرط في الإحصان؟]

# 28329 - قال أبو حنيفة ومحمد الإسلام شرط في الإحصان. وقال أبو يوسف: ليس
~~بشرط في إحصان الرجم وبه قال الشافعي.
# 28330 ms2750 - لنا: قوله تعالى: {الزانية والزانى فاجلدوا كل واحد منهما مائة
~~جلدة}. وهذا يقتضي وجوب الجلد على كل زان إلا ما خصه دليل ويدل عليه: ما
~~روى الثوري عن موسى بن عقبة عن نافع عن ابن عمر قال: من أشرك بالله فليس
~~بمحصن. وروى مسندا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -[قاله، وقوله] لا
~~يمنع باسناده. لأن الراوي إذا سمع حكما اعتقده فرواه تارة. وأفتى به أخرى.
# 28331 - فإن قيل: المراد إحصان القذف. لأن عرض الكافر لا يجب بهكته الحد.
~~فيبين فضيلة الإسلام بالتشديد على القاذف. ولا يجوز أن يكون المراد بإحصان
~~الرجم. لأن في ذلك تشديدا على المحصن فلا يكون الإسلام سبب التشديد عليه.
# 28332 - قلنا: اللفظ عام فيهما. وقولهم إنه تشديد ليس بصحيح. لأن الإحصان
~~إذا حصل بلغ الإنسان أكمل أحواله. وهذه فضيلة. فأخبر - صلى الله عليه وسلم
~~- أن الكافر لا يبلغها. ويدل عليه: ما روى أن كعب بن مالك تزوج يهودية؛
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (لا تقول له إذا زنيت لم ترجم}.

PageV11P5876

# 28333 - قلنا: لا يجوز أن يكون المراد به العقد. لأن كعبا كان عفيفا قبل
~~تزوجها وبعده، وإنما المراد أنك لا تبلغ بتزويجها أكمل أحوال المسلمين. لأن
~~المحصن كامل.
# 28334 - ولأنه إحصان شرعي فكان الإسلام شرطا فيه كإحصان القذف.
# 28335 - ولأنه إحصان شرط في إقامة حد فكان من شرطه الإسلام كإحصان القذف.
# 28336 - ولأنه شرط في إحصان القذف محكوم به، فكان شرطا في إحصان الرجم
~~كالحرية. ولا تلزم العفة: لأن الحاكم لا يحكم بها.
# 28337 - ولأنه معنى يمنع وجوب الحد على القاذف مع اشتباه حاله في الصدق
~~والكذب فمنع من إحصان الرجم كالرق.
# 28338 - ولأن إحصان الرجم أكثر شرائط. وإحصان القذف دونه. فلما اعتبر في
~~أضعف الإحصانين إذا تصور وجوده في الإحصان الأقوى واعتباره فيه أولى. ولا
~~تلزم العفة لأنه لا يتصور وجودها في الزاني فلا يصح شرطها في رجمه.
# 28339 - [فإن قيل]: لا يتصور وجودها ولا يتصور اعتبار أحد الإحصانين
~~بالآخر. لأن العفة ms2751 شرط في القذف ثم لم تشترط في إحصان الرجم.
# 28340 - قلنا: الشيء إنما يكون شرطا إذا تصور وجوده. والزاني لا يتصور
~~فيه العفة. فكيف يقال: إنها شرط.
# 28341 - والدليل على أنه لا يرجم الآية.
# 28342 - فإن قيل: المراد بها المسلمين. لأنه قال في آخرها {مائة جلدة ولا
~~تأخذكم بها رأفة في دين الله}.
# 28343 - قلنا: نفى الرأفة مأمور به في الكافر الزاني الذمي كما أمر به في
~~المسلم. فلا يقتضي ذلك التخصيص.
# 28344 - ولأنه لا يحد في شرب الخمر فلم يجب عليه بالزنا الرجم كالصبي
~~والمجنون.

PageV11P5877

# 28345 - ولأنه نقص محكوم به يؤثر في الشهادة فمنع من وجوب الرجم كالرق.
# 28346 - ولا يلزم الفسق لأنه لا يحكم به. ولا الأنوثية لأنه نقص لا يمنع
~~الشهادة، وإنما يؤثر في نقصان رتبتها.
# 28347 - فإن قيل: العبد حده منتصف قد يستوي فيه الحر والعبد كالقطع في
~~السرقة.
# 28348 - ولأن قاذفه لا يحد مع اشتباه حاله في الصدق والكذب فلم يجب رجمه
~~كالعبد.
# احتجوا: بحديث عبادة بن الصامت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام، والثيب بالثيب الجلد والرجم).
# 28349 - قلنا: قد اتفقنا أن الجلد لا يكون مجتمعا مع الرجم [في الثيب]،
~~وإنما المراد به الثيب بالثيب الرجم. ألا ولنا أن نتعلق بالجلد فصار الخبر
~~مشترك الدليل.
# 28350 - ولأن الإحصان شرط بالاتفاق فصار كالمشروط في الثيب. ولا نحن لا
~~نسلم إحصان الكافر فلم يصح الاستدلال بالظاهر.
# 28351 - احتجوا: بما روي عن عمر أنه قال: (لولا أن يقال زاد ابن الخطاب
~~في كتاب الله إذ كتب في حاشية المصحف: الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما
~~البتة ردا لأمر الله.
# 28352 - قلنا: لا بخلاف الرجم لا يجب لكون الذي يعلم أن الرجم يتعلق بشرط
~~لم يذكر وهو الإحصان.
# 28353 - وقد اختلفنا في شروطه. ولأن المراد بهذا المسلمين. لأن الكافر لا
~~يقف النكال به على الزنى لأنه ينكل به بكفره [وإن لم يزن]. والمسلم يقف
~~النكال به على وجود الزنا ولا يجوز قتله. ms2752
# 28354 - ولأنه روى عن عمر بن الخطاب وعلى أنهما قالا في اليهودي: إذا زنا
~~فإنه يسلم إلى قومه ليقيموا عليه حد الله. فدل أن عمر إنما قال ما قاله في
~~المسلم خاصة.
# 28355 - احتجوا: بما روى ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رجم
~~اليهوديين.

PageV11P5878

# 28356 - قلنا: رجمهما قبل كون الإحصان شرط بدلالة أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل عن إحصانهما وبدليل أنه روي عن ابن عمر أنه رجمهما أول ما دخل
~~المدينة. ولأن ابن عمر قال: من أشرك بالله فليس بمحصن. فدل أنه عرف بغير
~~هذا الحكم.
# 28357 - فإن قيل: روى أبو هريرة أنه - صلى الله عليه وسلم - رحمهما وكانا
~~قد أحصنا.
# 28358 - قلنا: الإحصان اسم. ولأن أبا هريرة تأخر إسلامه فلم يشهد القصة.
~~فيجوز أن يكون لما سمع الرجم وعلم من شرطه في الإسلام الإحصان. أعتقد أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - لم يرجمهما إلا وقد أحصنا.
# 28359 - وجواب آخر: أنه - صلى الله عليه وسلم - رجمهما بحكم التوراة ولم
~~يكن القرآن نزل بحد الزاني.
# 28360 - لأن سورة النساء مدنية. والرجم كان قبل دخوله - صلى الله عليه
~~وسلم - المدينة. وقد كان مأمورا بالعمل بشريعة من تقدمه فرجع إلى ما في
~~التوراة. ولهذا قال: (أنا أحق بإحياء سنة أماتوها) ثم نسخ هذا بما جاء في
~~شريعته [من قوله] {فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن الموت}.
# 28361 - ثم نسخ ذلك بحديث عبادة بن الصامت، وشرط الإحصان في الرجم فروى
~~ابن عمر القصة الأولى. وقال: (من أشرك بالله فليس بمحصن). على ما استقر في
~~الشريعة بعد الحكم الأول. يبين ذلك أن الأحكام لو كانت نزلت في شريعته لم
~~يحتج إلى الرجوع إلى التوراة. لأن أحكام القرآن ناسخة لها فلا يجوز الرجوع
~~إلى المنسوخ مع وجود الناسخ.
# 28362 - ولا يقال: أراد أن يبين كذبهم فيما ادعوه. لأنه لو كان كذلك
~~لبينه أولا قبل وجود الزنا من اليهودي.
# 28363 - احتجوا: بأن من أهل الجلد ما إذا كان بكرا فوجب أن يكون من أهل
~~الرجم إذا ms2753 وطئ في نكاح صحيح كالمسلم.
# 28364 - قلنا: الجلد هو أدنى حد الزنا والرجم أعلاه، فلم يستدل بثبوت
~~أدنى الحدين على ثبوت أعلاهما.
# 28365 - فإن قيل: الجلد الكامل [على أنواع] فقد اعتبرنا الحد الأعلى
~~بالحد الأدنى.

PageV11P5879

# 28366 - قلنا: كونه على الجلد لا يمنع أن يكون أدنى من الرجم فقد حصل
~~الكمال من وجه والنقصان من وجه فاستدلوا بثبوته على ثبوت الكامل في جميع
~~الوجوه.
# 28367 - والمعنى في المسلمين أنه ممن يحد قاذفه. فجاز أن يجب عليه بالزنا
~~الرجم. والكافر لا يحد قاذفه مع اشتباه حاله في الكذب والصدق فلم يجب عليه الرجم.
# 28368 - قالوا: أحد الملتين فجاز أن يجب على أهلها الرجم كملة الإسلام.
# 28369 - قلنا: لا نمنع أن يختلف حكم الملتين في الحد. بدلالة أن المسلم
~~يحد بشرب الخمر ولا يحد الكافر. ويحد عندهم المسلم إذا تزوج أمه فوطئها ولا
~~يحد الكافر ولأن المسلم يجب عليه الرجم لبلوغه إلى حد الكمال، والكافر لم
~~يبلغ هذا الحال. فصار كالمسلم الذي لم يكمل حاله لوجود الرق أو لعقد
~~النكاح.
# 28370 - قالوا: قتل بأمر سابق [فاستوى فيه الكافر والمسلم كالقصاص
~~فاحترزوا بقولهم بأمر سابق] عن القتل بترك الصلاة.
# 28371 - قلنا: يبطل بإظهار كلمة الكفر يقتل بها المسلم ولا يقتل بها
~~الكافر، وكذلك ذوات المحارم بالنكاح يقتل عندهم المسلم دون الكافر ولأن
~~الرجم اعتبر فيه من الاحتياط ما لم يعتبر في القصاص.
# 28372 - بدلالة شهادة أربعة. والمعنى في القصاص أنه يجوز أن يجب على
~~العبد فجاز أن يجب جنسه على الكافر. ولما لم يجب الرجم على العبد لم يثبت
~~جنسه في حق الكافر.
# 28373 - قالوا: أحد موجبي الزنا فجاز أن يجب على الكافر كالجلد.
# 28374 - قلنا: الجلد لم يعتبر فيه الإحصان فجاز أن يجب على الكافر.
~~والرجم وجب فيه الإحصان. فلذلك لم يجب على الكافر.
# 28375 - قالوا: حد فلا يختلف بالكفر والإسلام كسائر الحدود.
# 28376 - قلنا:: يبطل بحد الشرب. ولأن سائر الحدود لم يعتبر فيها الإحصان.
~~وهذا الحد اعتبر فيه الإحصان.
# 28377 - قالوا: في ms2754 امرأة واحدة فكان من أهل الرجم كالمسلم.
# 28378 - ومنهم من قال: لأنه وراث حادث فكان من أهل الرجم كالمسلم. فيحترز
~~بقولهم وارث عن العبد وبقولهم حادث عن البكر. والجواب عنه ما قدمناه.

PageV11P5880

### || AUTO مسألة 1409
# [حد المكلف إذا زنى مع غير مكلف]

# 28379 - قال أصحابنا: إذا مكنت العاقلة مجنونا أو صبيا فوطئها فلا حد
~~عليها. وإن وطئ العاقل مجنونة أو مراهقة حد.
# 28380 - وقال الشافعي: على العاقلة الحد.
# 28381 - لنا: أنها مكنت من نفسها ممن لا إثم عليه في وطئه. فصار كما لو
~~مكنت زوجها أو مولاها.
# 28382 - ولأنها لو وجدته في فراشها فمكنته وهي تظنه زوجها أو مولاها لم
~~يجب عليها الحد. كذلك إذا علمت أنه أجنبي أصله إذا كان ولد مولاها ولأن فعل
~~المجنون ليس بزنى. وهو المتبوع. وفعل المتبوع إذا لم يحكم له بزنى لم يجب
~~الحد على التابع أصله الوطء بشبهة.
# 28383 - والدليل على أن فعل المجنون ليس بزنى: أنه لا يوصف بالتحريم عقلا
~~ولا شرعا. والزنا لا ينفرد عن المأثم. ولأن القاذف لا يحد. ولو كان فعله
~~زنى لوجب PageV11P5881
# على قاذفه الحد كالعاقل. ولأن الزنى اسم ذم والمجنون لا يذم.
# 28384 - ولا يلزم على العلة العاقل إذا زنى بالمجنونة. لأن فعله متبوع
~~وفعلها تبع، وخروج التبع أن يكون زنى لا يوجب خروج المتبوع من ذلك.
# 28385 - والدليل على أن فعلها تابع: أنها لا تنفرد بالفعل. وقد يجوز أن
~~ينفرد عنها أن يطأها وهى نائمة. [ولا يمكنه] الوطء إلا بوجود الانتشار منه،
~~ولأنه فاعل وهي مفعولة. وقد ينفرد الفاعل عن المفعول كما ينفرد إذا وقع
~~الفعل في كمال. ولأنها مكنت من نفسها واطئا لا يجب عليه الحد. فلا يجب
~~عليها الحد من نفسها كما لو مكنت زوجها أو أبا مولاها.
# 28386 - احتجوا: بقوله تعالى: {الزانية والزاني فاجلدوا}.
# 28387 - قلنا: لا نسلم أنها زانية لأنا قد دللنا على أنه ليس بزنى وإذا
~~لم تكن المفعوله زانية كما أن فعل الفاعل إذا لم يكن جنونا لم يكن المفعول ms2755
~~مضروبا.
# 28388 - قالوا: الدليل على أن فعله زنى أنه لا يثبت النسب منه.
# 28389 - قلنا: يجوز أن يكون فعله شبهة تمنع من كونه. ولا يثبت النسب بوطء
~~الرجل جارية أخيه. إذا قال ظننت أنها حلال.
# 28390 - فإن قيل: لا تعلق لفعلها بفعله فيجوز أن تكون زانية دونه كما
~~يجوز أن يكون زانيا بوطئها فلا تكون زانية.
# 28391 - قلنا: هذا لا يصح لما بينا أنه فاعل وهي مفعولة. فإذا لم يوجد
~~منه فعل الزنى كيف يوصف المفعول بذلك؟
# 28392 - قالوا: قال الله تعالى: {الزانية والزاني} فسماها فاعلة وبدأ
~~بها، والبداية تكون بالمقصود.
# 28393 - قلنا: المرأة سميت زانية لأن المفعول يسمى باسم الفاعل. قال الله
~~تعالى {في عيشة راضية} يعني مرضية. ويقال هذا قولي مقذوف. هذا قول الفراء.

PageV11P5882

# 28394 - وإذا ثبت أنها مفعول اتبع الاسم الفاعل.
# 28395 - قالوا: ما وجب عليها بتمكين الواطئ المكلف من وطئها بتمكن
~~المجنون أصله إذا مكنت المجنون من وطئها في صوم رمضان.
# 28396 - قلنا: الشبهة في حق [واطئ في رمضان] لا تؤثر في سقوط الكفارة
~~عنها [وهو شبهة في حقها] لأنه لو جامعها وهو يظن أن الفجر لم يطلع وهي تعلم
~~بالطلوع [وجبت عليها الكفارة] دونه والشبهة في حق الواطئ تؤثر في سقوط الحد
~~عنها وإن لم توجد الشبهة في حقها بدلالة: من زفت إليه غير امرأته وهو يعلم
~~سقط الحد عليها. وكذلك إذا تزوجها نكاحا فاسدا أو وطئها وهو لا يعلم
~~بالعقد.
# 28397 - قالوا: كل واطئين إذا كانا مكلفين وجب الحد كل واحد منهما. فإذا
~~كان أحدهما مكلفا وجب الحد على المكلف منهما أصله العاقل إذا زنى
~~بالمجنونة.
# 28398 - قلنا: العاقل إذا زنى فعله متبوع فسقوط الحد عن التبع لا يمنع
~~وجوبه عليه. وفي مسألتنا فعلهما تبع. فإذا لم يكن فعله زنى [لم يجز] أن
~~يكون المفعول بها زانية على ما قدمنا.
# 28399 - قالوا: سقوط الحد عن أحد الواطئين لمعنى يخصه لا يوجب سقوطه عن
~~الآخر قياسا على المستأمن إذا زنى بالمسلمة.
# 28400 - قلنا: فعل المستأمن ms2756 زنى. وهو يذم عليه مؤاخذ به وإنما تعذر
~~استيفاء الحد لبقائه على حكم داره فلم يمنع ذلك وجوب الحد عليها كما لو غاب
~~الزاني أو مات ولأن فعل الحربي زنى بدلالة أنه لو أسلم فقذفه به قاذف وجب
~~عليه الحد. وفعل المجنون ليس بزنى. لأنه لو أفاق فقذفه بالوطء في حال جنونه
~~لم يجب الحد.
# 28401 - فإن قيل: كما تقولون في المكره إذا زنى بمطاوعة.
# 28402 - قلنا: قال محمد: لا أحفظ قول أبي حنيفة فيه. فيجوز أن يقال: لا
~~حد عليها قبيل مسألتنا. ويجوز أن يقال عليها الحد. لأن فعله زنى مؤاخذ به،
~~فلهذا نقول لا يحل له الإقدام عليه مع الإكراه.

PageV11P5883

# 28403 - قالوا: يجوز أن يسقط الحد عن أحدهما بالشبهة دون الآخر مثل أن
~~يعتقد أنها زوجته وهي تعلم.
# 28404 - قلنا: هاهنا يجب الحد عليهما عندنا. وإنما يسقط الحد إذا زفت
~~إليه غير امرأته وأخبره النساء أنها زوجته. وهذا يسقط الحد عنهما وإن كانت عالمة.
# 28405 - قالوا: فعلها يجوز أن ينفرد عن فعله بنوع الحد كذلك لوجوب الحد
~~أصله انفراد فعله من فعلها. ومعناه: إذا كانت محصنة وكان بكرا عليها الرجم
~~دونه وكذلك العبد يزني بالحرة ينتصف حده ويكمل حدها.
# 28406 - قلنا: ليس إذا انفرد بنوع الحد جاز أن تنفرد بأصل الحد. ألا ترى
~~أن المشتركين في السرقة إذا كان أحدهما مقطوع اليمنى قطعت يمين أحدهما ورجل
~~الآخر. ثم لا ينفرد أحدهما بوجوب القطع عن الآخر. [لأن أحدهما لو كان شريكا
~~في المال سقط القطع عنهما وعندهم القاتلان ينفرد أحدهما عن الآخر]. وصفة
~~القصاص إذا قتل أحدهما بالسيف والآخر بالحجر. ولا يدل ذلك على الانفراد
~~بالوجوب في المخطئ والعامد.
# * * *

PageV11P5884

### || AUTO مسألة 1410
# [عدد الإقرارات الكافية في وجوب الحد]

# 28407 - قال أصحابنا: لا يثبت الزنى بالإقرار حتى يقر أربع مرات في أربعة
~~مجالس من مجالس المقر.
# 28408 - وقال الشافعي: إذا أقر مرة واحدة وجب الحد.
# 28409 - لنا: ما روى ابن شهاب قال: حدثني أبو سلمة عن جابر بن عبد الله ms2757
~~الأنصاري أن رجلا من أسلم أتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو في
~~المسجد فناداه فحدثه أنه زنى. فأعرض عنه فتنحى [إلى شقه] الذي أعرض قبله،
~~فأخبره أنه زنى، وشهد على نفسه أربع مرات فدعاه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: (هل بك جنون)، قال: لا. قال: (فهل أحصنت)، قال: نعم. فأمر به
~~أن يرجم بالحصى.
# 28410 - وروى الزهري عن أبي سلمة وسعيد بن المسيب عن أبي هريرة. وروى عبد
~~الله بن يزيد عن أبيه قصة ماعز وذكر أبو داود عن يزيد بن نعيم بن هزال.
~~قال: كان ماعز يتيما في حجر أبي فأصاب جارية من الحي. فقال له أبي:

PageV11P5885

# ائت النبي - صلى الله عليه وسلم -، فأخبره بما صنعت، لعله يستغفر لك.
~~فأتاه. فقال: يا رسول الله: إني زنيت فأقم علي حد الله. حتى قالها أربع
~~مرات، كل ذلك يعرض عنه رسول الله، فقال رسول الله: شأنك فإنها أربع، فبمن؟
~~وفي السنن عبد الله بن بريدة عن أبيه قال: كنا أصحاب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نتحدث أن الغامدية [وماعزا لو لم يرجما] بعد اعترافهما لم يطلبها،
~~وإنما رجمهما عند الرابعة. وروي ابن أبي أبزى عن أبي بكر قال: أتى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ماعز -فأقر عنده، ثم جاء فأقر فأعرض عنه، ثم جاء فأقر
~~فأعرض عنه. فقلت: إن أقررت الرابعة عندي رجمتك. فأقر الرابعة. فسأل عنه
~~أهله. فقالوا: [ما نعلم] إلا خيرا فرجمه رسول الله ووجه الدلالة: أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يتعرض له في أول مرة [حتى عند الرابعة، ولو كان الحكم
~~يتعلق بإقراره مرة لم يجز له تأخير النظر في أمره].
# 28411 - ولأنه قال: (شأنك فإنها أربع مرات) فدل على تعليق الحكم بالعدد.
# 28412 - وقول أبي بكر الصديق لماعز: إنك إن أقررت الرابعة رجمتك. يدل PageV11P5886
# على أن الشريعة تعلق الحكم بهذا العدد.
# 28413 - فإن قيل: قد روى أبو هريرة أنه أقر الخامسة.
# 28414 - قلنا: يجوز أن يكون أقر مرتين في مجلس واحد فأعدها ms2758 مرة واحدة،
~~بدلالة قوله - صلى الله عليه وسلم -: (شأنك فإنها أربع) يعلق الحكم بهذا
~~العدد دون غيره.
# 28415 - قالوا: إنما ردده [لأنه ظنه مجنون]، ولهذا قال له: أبك خبل، وسأل قومه.
# 28416 - قلنا: لو كان كذلك لقال: الآن صح إقرارك ولم يعلق الحكم بالعدد،
~~ولأنه إذا شك في عقله ثم تبين أنه عاقل لعلق الحد بالإقرار الأول، وكان أبو
~~بكر لا يقول: إن أقررت الرابعة. لأنه لا يحتاج إلى تكرار الإقرار.
# 28417 - فإن قيل: ردده لجواز أن يرجع.
# 28418 - قلنا: إذا صح الإقرار لم يجز التوقيف على إقامة الحد انتظارا
~~للرجوع. لأنه - صلى الله عليه وسلم - كان ما يتعين عنده الحكم في حد من
~~حدود الله إلا أقامه.
# 28419 - فإن قيل: إنما ردده لأنه لم يكن أقر بصريح الزنى، ولهذا لو قال
~~لغيره زنيت، عليه الحد.
# 28420 - قلنا: وقوله (لعلك لمست) يلقنه الرجوع.
# 28421 - فإن قيل: هذا خبر واحد مخالف للأصول.
# 28422 - قلنا: هذا خبر من أخبار الاستفاضة. لأن الأمة تلقته بالقبول
~~وعملوا بموجبه، فما يدل عليه أصل لنفسه كسائر الأصول المعلومة.
# 28423 - فإن قيل: الغامدية قالت للنبي - صلى الله عليه وسلم - أتريد أن
~~تردني [كما رددت PageV11P5887
# ماعزا]. فهذا يدل أن الترداد ليس بشرط.
# 28424 - قلنا: هذا يدل أن يردا هذا القول ولم يلتفت إلى قولها. ولأنه سبب
~~يثبت به الحد. فوجب أن يتنوع نوعين بالشهادة.
# 28425 - بيان: أن الشهادة في الحدود تارة يشترط شاهدان. ولأن ما يثبت
~~الحقوق يضعف في الزنى كالشهادة [ولأنه سبب يثبت به حد الزنى فوجب أن يقر
~~فيه أربع مرات كالشهادة]، ولأن الإقرار سبب ثابت في الحقوق فجاز أن يعتبر
~~فيه أربع مرات كالشهادة.
# 28426 - فإن قيل: نقلب فنقول فلا يعتبر التكرار من واحد كالشهادة.
# 28427 - قلنا: ما شرط فيه العدد إذا تعذر تكراره من أشخاص يكون شخص واحد
~~كاللعان والقسامة.
# 28428 - فإن قيل: اعتبار الإقرار.
# 28429 - قلنا: علينا أن نقضى أن يكون للعدد مدخل في الإقرار كما كان له
~~في الشهادة. ولا يقتصر ثبوت ms2759 العدد في الموضع الذي اعتبر في الشهادة. فإذا
~~أثبتنا العدد في موضع واحد فقد أعطينا العلة مقتضاها.
# 28430 - فإن قيل: كان يجب أن يصح التكرار في مجلس واحد كما صحت الشهادة
~~في مجلس واحد.
# 28431 - قلنا: عدد الشهود شرط ليتنابذ عليه الظن بقولهم. وهذا المعنى
~~موجود في المجلس الواحد. [وتكرار الإقرار] اعتبر للاحتياط في إقامة الحدود.
~~لجواز أن يرجع المقر بين الإقرارين فيسقط الحد. وهذا المعنى لا يوجد في
~~مجلس واحد.

PageV11P5888

# لأن الإقرار إذا تكرر في مجلس واحد فكأنه إقرار واحد بدلالة الإقرار
~~بالدين.
# 28432 - فإن قيل: الشهود متهمون فاعتبر العدد لزوال التهمة والمقر غير
~~متهم على نفسه فلم يعتبر العدد لأن هذا الفرق لا يمنع تساوى الشهادة،
~~والإقرار اعتبار الصريح فيه دون الكناية ولأنه لا يتهم على نفسه بل يلقنه
~~القاضى الرجوع بذلك لا يتهم على نفسه، ويعتبر تكرار الإقرار لجواز أن يذكر
~~أمره فيرجع بين الإقرارين. ولأن الزوج إذا ادعى على امرأته الزنى نفت
~~الدعوى عن نفسها بيمين متكررة على شخص واحد. فإثبات [هذه] الدعوى بإقرارها
~~يتكرر بعدد الأيمان الواجبة عليها.
# 28433 - ألا ترى أن سائر الدعاوى لما انتفت بيمين المدعى عليه مرة واحدة
~~ثبتت بإقرار مرة واحدة. [لا يلزم اليمن في القسامة لأنها دعوى على جماعة كل
~~واحد منهم يلزمه يمين واحدة] في موضوع الدعوى، وإنما يتكرر اليمين عن نقصان
~~العدد، فأما مع وجود عدد المستحلفين فلا يتكرر.
# 28434 - احتجوا: بما روي في قصة العسيف أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (واغد يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها).
# 28435 - والجواب: أنه - صلى الله عليه وسلم - لا يقوم بإسناد إقامة الحد
~~إلا إلى من يعرف الأحكام. وقد استقر في الشريعة اعتبار العدد في الإقرار،
~~ولم يبين له تلقينها الرجوع، وكذلك الحد عنها إذا رجعت بعد الإقرار.
# 28436 - احتجوا: بما روى عمران بن الحصين أن امرأة من جهينة أتت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقالت: إنها زنت وهي حبلى. فدعى وليها. فقال: (أحسن
~~إليها. فإذا وضعت ms2760 فجئني بها). فلما وضعت جاءه بها. فأمر بها النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فسلبت ثيابها، ثم أمر بها فرجمت. فلم يذكر تكرار إقرارها.
# 28437 - وروى عبد الله بن بريدة عن أبيه أن امرأة من بني عامر أتت النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فقالت: إني فجرت وإني لحبلى. فقال لها: (ارجعي حتى
~~تلدي). فرجعت فلما PageV11P5889
# ولدت أتته بالصبي.
# 28438 - فقالت: هذا قد ولدته. قال: (ارجعي حتى تفطميه) فجاءت به وقد
~~فطمته وفي يده شيء يأكله. فأمر بالصبي فدفع إلى رجل من المسلمين، وأمر بها
~~فحفر لها، وأمر بها فرجمت.
# 28439 - قلنا: روى عبد الرحمن بن أبي بكرة أن أباه حدثه أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان على بغلة فجاءت امرأة فقالت: إني زنيت فأقم علي حد
~~الله. قال: (ارجعي واستبرئي استبراء الدم) فعاودته مرارا. فلما كان في
~~الرابعة. قال: (اذهبي حتى تضعين). وذكر القصة.
# 28440 - رواه أبو الحسن بإسناده. فهذا يدل على أنها أقرت أربع مرات، ولم
~~ينقل العدد. فإنما قصد بيان الرجم ولم يقصد بيان كيفية الإقرار.
# 28441 - وقولها: تردد علي [كما رددت على ماعز] ليدل على اشتهار الأمر في
~~ترداده - صلى الله عليه وسلم - ماعز.
# 28442 - قالوا: حق يجب بالإقرار فلا يعتبر فيه التكرار كسائر الحقوق.
# 28443 - قلنا: سائر الحقوق لا يعتبر فيها شهادة أربعة فجاز أن يثبت
~~بإقراره مرة واحدة.
# 28444 - قالوا: سبب يوجب الحد فجاز أن يثبت بإقراره مرة واحدة أصله حد
~~الشرب والقذف.
# 28445 - [قلنا: حد القذف والشرب] لم يفارق في عدد الشهادة فكذلك في عدد
~~الإقرار، ولما فارق حد الزنى نوعه في عدد الشهود جاز أن يخرج بين نوعه في
~~عدد الإقرار.
# 28446 - قالوا: ما سقط بارتكاب مرة ثبت بإقرار مرة كحد الشرب والسرقة.

PageV11P5890

# 28447 - قلنا: سقوط الحد بالرجوع مرة لا يستدل به على ثبوته بإقراره مرة.
~~لأن ما يسقط الحدود أقوى في الثبوت مما يثبتها، ألا ترى أن الحد يسقط
~~بالرجوع الذي ليس بصريح ولا يثبت إلا بصريح الإقرار. وقال النبي في قصة ms2761
~~ماعز لما قيل أنه هرب: (هلا أخليتم سبيله؟!) فجعل مجرد الفعل رجوعا،
~~وبالفعل لا يثبت الحد مع القدرة على القول باتفاق. ولأن الزوج لو رجع عن
~~القذف مرة واحدة سقط اللعان، ولا يثبت اللعان إلا بتكرار أربع مرات. ولو
~~رجع الشهود لم يعتبر في رجوعهم لفظ الشهادة. ولا تثبت الشهادة إلا بلفظ مخصوص.
# 28448 - قالوا: لو أقر مرة واحدة لم تسمع الشهادة بالزنى، ولو شهد عليه
~~فأقر مرة سقطت الشهادة. وإنما سقط حكم البينة ببينة أقوى منها. فلولا أن
~~الإقرار قد ثبت الزنى به لم يمنع صحة الشهادة ولم يبطلها بعد وجودها.
# 28449 - قلنا: الشهادة لا يثبت حكمها إلا مع الإمكان فإذا اعترف بالزنى
~~لم تسمع الشهادة لعدة الشهود وإن كان هذا الإقرار يقف على التكرار
~~واستظهارا لإقامة الحد.
# 28450 - يبين ذلك: أنه لو أقر ثم جحد سقط حكم الإقرار ويخالف ذلك سائر
~~الحقوق استظهارا للحد كذلك لا يمنع أن يوجد الإقرار فتسقط الشهادة استظهارا
~~للحد [ولم يثبت به الحد حتى يتكرر استظهارا للحد].
# 28451 - يبين ذلك: أن الشهادة يثبت بها إبطال جحود المشهود عليه. فإن كان
~~مقرا لم يوجد معناها فبطلت.
# 28452 - قالوا: كل حكم يتعلق بالإقرار يعتبر فيه إقرار مرة واحدة أصله
~~سقوط الحد عن القاذف. قلنا: ما يؤثر في إسقاط الحدود يخالف ما يوجبها ويثبت
~~به على ما قدمناه.
# 28453 - ولأن سقوط الحد عن القاذف لا يختص بالزنى بدلالة أن المقذوف لو
~~اعترف بوطء شبهة سقط الحد عن القاذف. ولم يجب الحد عن المقر.
# * * *

PageV11P5891

### || AUTO مسألة 1411
# [بداية الشهود بالرجم]

# 28454 - قال أصحابنا: إذا ثبت الزنى بالشهادة فبداية الشهود بالرجم شرط،
~~فإن امتنعوا سقط الحد، وإن ابتدأوا رجم الناس.
# 28455 - وقال الشافعي: ليس ذلك بشرط.
# 28456 - لنا: ما روى المسعودي عن القاسم بن عبد الرحمن عن أبيه.
# 28457 - قال: رأيت عليا حين رجم شراحة الهمدانية. أتى بها وهي حبلى.
~~فرفعها إلى المسجد فلما وضعت أخرجها فلفت في عباءة ثم حفر لها بئرا. ثم قام
~~علي وحمد الله. ms2762 ثم قال: أيها الناس إنما الرجم رجمان رجم سر ورجم علانية.
~~فرجم السر أن يشهد عليه الشهود فيرجمون ثم يرجم [الإمام ثم] الناس. ورجم
~~العلانية أن يشهد على المرأة ما في بطنها، فيخرج الإمام فيبدأ بالرجم ثم
~~يرجم الناس. [ألا وأني] راجم فلا ترجموا. فتقدم فرماها بحجر فما أخطأ أصل
~~أذنها. وكان من أضرب الناس رمية. ثم خلى بينهم وبينها. وهذا بحضرة الصحابة
~~[من غير PageV11P5892
# خلاف]. وهو مخالف للقياس فيحمل على التوقف.
# 28458 - ولأن من أصلنا أن قول الصحابي إذا لم يعرف له مخالف يقدم على
~~القياس.
# 28459 - فإن قيل: هذا يدل على جواز البداية.
# 28460 - قلنا: دل على وجوبها. لأنه جواب شرط فيقتضي الوجوب.
# 28461 - فإن قيل: روي أنه بدأ بالشهود فقطع السارق.
# 28462 - قلنا: لم نستدل لمجرد الفعل وإنما استدللنا بالشرط الذي ذكره
~~وجوابه وإظهاره في خطبته، ولأن الشهود خصوم فجاز أن يقف الاستيفاء بعد ثبوت
~~الحق على معنى من جهتهم كالأولياء في القصاص.
# 28463 - ولأن الشهادة تقف على معنى من جهة الشهود ومعنى من جهة الحاكم،
~~ثم إذا ثبت الحق بالحكم جاز أن يقف على استيفاء الحاكم كذلك يجوز أن يقف
~~على استيفاء الشهود بيان ذلك: أن الحق إذا ثبت وليس له مطالب فلا بد أن
~~يستوفيه الإمام أو يأذن لمن يستوفيه، ولأن الحد معنى يجب بحضور عدد فجاز أن
~~يقف بعد وجوبه على فعل من جهة كل واحد منهم كالجمعة.
# 28464 - احتجوا: بما روي: أنه - صلى الله عليه وسلم - أمر أنيسا الأسلمي
~~إن اعترفت المرأة أن يرجمها ولم يحضر النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 28465 - قلنا: استخلفه على إقامة الحد فاعتبر حضوره دون حضور من فوض ذلك إليه.
# 28466 - قالوا: النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر برجم ماعز والغامدية
~~والجهينية ولم يحضر رجم واحد منهم.
# 28467 - قلنا: بداية الإمام عندنا ليس بشرط، وإنما يشترط ذلك في الشهود
~~خاصة. لأن الإمام قد وجد منه فعل بعد ثبوت الحد وهو الأمر فلم يحتج إلى فعل
~~آخر. على أنا ms2763 لا PageV11P5893
# نعلم غيبة النبي - صلى الله عليه وسلم - عن رجم ماعز بل يجوز أن يكون
~~ابتدأ وخلى بينه وبين الناس وانصرف فلهذا قال: (هلا خليتم سبيله).
# 28468 - قالوا: حد يجب استيفاؤه فلا تجب على الشهود والإمام البداية كحد
~~الجلد والسرقة.
# 28469 - قلنا: قد اعتبر في الرجم من الاستظهار ما لم يعتبر في سائر
~~الحدود. بدلالة توقفه على شهادة أربعة. كذلك يجوز أن يقف على مباشرة الشهود
~~استظهارا. ألا ترى أنهم [إذا كلفوا المباشرة] استعظموا القتل فتوقفوا
~~ورجعوا.
# 28470 - ولا يقال: هذا يوجب تهمة الشهود [لأنه استظهار وإن لم يوجد]
~~ولأنهم إذا رأوا القتل. وقفوا عن مباشرته وإن كانوا صادقين، وهذا استظهار
~~في الحد وليس فيه تهمة.
# 28471 - ولأن سائر الحدود تقف على مستوفى مخصوص. لأن الإمام يتخير من
~~يحسن أن يقيمها فكذلك هذا الحد يجوز أن يقف على مستوفى مخصوص، وما ذاك إلا
~~الشهود.
# 28472 - ولأن سائر الحدود لا يحسن كل واحد أن يقيمها، لأن من لا يحسن
~~الضرب يقتل بضربه، والقطع لا يحسن إلا أفراد الناس، والرجم بالحجارة يحسنه
~~جميع الناس. فلو كلفنا الشهود مالا يحسنونه بطل الاستيفاء، وإذا كلفناهم
~~الرجم لم يبطل الاستيفاء.
# 28473 - قالوا: قتل مستحق كالقصاص.
# 28474 - قلنا: الشهود ليسوا بخصوم في القصاص، وإنما الخصم هو الولي،
~~والاستيفاء بعد الثبوت يقف فعل على من جهة الشهود في مسألتنا هم الخصوم،
~~فيجب أن يقف الاستيفاء على معنى من جهتهم.
# * * *

PageV11P5894

### || AUTO مسألة 1412
# [الإقرار بالزنى بعد ثبوته بالشهادة]

# 28475 - [قال أصحابنا] إذا شهد أربعة على رجل بالزنى فأقر مرة واحد سقط
~~الحد عنه.
# 28476 - قال الشافعي: لا يسقط.
# 28477 - لنا: أن الشهادة لا يتعلق بها حكم في المقر، وإنما تقبل مع
~~الجحود. فإذا أقر سقط حكمها. بقي إقراره مرة واحدة. وقد دللنا على أن الحد
~~لا يثبت إلا بإقرار أربع مرات. فإذا ثبت هذا الأصل سقط الحد.
# 28478 - احتجوا: بأن كل بينة لو قابلها التكذيب حكم بها. فإذا قابلها
~~التصديق حكم بها كسائر البينات.
# 28479 - قلنا: لا نسلم ms2764 أن البينة في سائر الحقوق إذا قابلها التصديق سقطت
~~وقضي بالإقرار.
# 28480 - وفي مسألتنا تسقط ويبقى الإقرار مرة واحدة فلا يمكنه القضاء به.
# * * *

PageV11P5895

### || AUTO مسألة 1413
# [إكراه الرجل على الزنا]

# 28481 - قال أصحابنا: إذا أكره الرجل على الزنى وجب عليه الحد.
# 28482 - وقال الشافعي: لا حد عليه.
# 28483 - لنا: أن الخوف ينافي الشهوة والانتشار، فلما وجد منه دل على
~~اختياره، ومتى قارن فعل المكره ما يدل على الاختيار سقط حكم الإكراه. كمن
~~أكره على البيع بألف فباع بألفين، وكما لو قال بعد الفعل: كنت لهذا مختارا.
# 28484 - فإن قيل: هذا يبطل إذا أكرهه السلطان
# 28485 - قلنا: من أصحابنا من قال: يجب الحد وإنما كان قول أبي حنيفة
~~الأول لمن أكرهه غير السلطان ليس بإكراه، ففرق في الحدود على هذا القول.
~~فأما على القول [الثاني فإكراه السلطان] وغيره سواء، والحد يجب في الحالتين
~~[فعلى هذا يسقط السؤال]. ومن أصحابنا من قال: إن السلطان إذا أكرهه فقد
~~قارن الفعل أيضا ما ينافي الخوف إلا أن الإمام ... فلم يجب الحد لعدم
~~الإمام، ويصير كمن زنى في دار الحرب.
# 28486 - ولا يجوز لمخالفنا أن يقول: عندي أن وجوب الحد لا يقف على ثبوت
~~يد PageV11P5896
# الإمام [لأنا نقول إن خلف] الإمام يقيمون الحد لا لو صعب على أن الواطئ
~~مختار للوطء، وسوينا بين من أكرهه السلطان وغيره في هذا المعنى فسقط النقض.
~~والكلام في سقوط الحد بشبهة الإمام لا تعلق له بهذه المسألة.
# 28487 - فإن قيل: إنما يخاف ما يوعد به إذا امتنع من الفعل.
# 28488 - قلنا: لما قدم عليه لم يخف لأنهم لا يوقعون به المكروه.
# 28489 - وقلنا: من يستحيل أن يكره على الزنى لا يؤمن أن بعده يرفع
~~المكروه إذا زنى ثم يوقعه به، والخوف لا يزول مع هذا التجويز.
# 28490 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (ادرؤوا الحدود
~~بالشبهات).
# 28491 - قلنا: لا نسلم وجود الشبهة. لأن الظاهر من حال الواطئ أنه مختار
~~للوطء على ما بيناه والمختار لا يؤثر فيه الإكراه.
# 28492 ms2765 - قالوا: مكره على الوطء فوجب أن لا يجب الحد به أصله: إذا أكرهه
~~السلطان.
# 28493 - قلنا: من أصحابنا من لا يسلم ذلك ويقول: إكراه السلطان وغيره
~~سواء، فلو سلمنا ذلك فالحد وجب عندنا إذا أكرهه السلطان وتعذر الاستيفاء
~~لأنه لم يبق من يملك ذلك فصار كالزنى في دار الحرب أن الحد يجب ولا يستوفي عندنا.
# 28494 - قالوا: كل معنى إذا أكرهت المرأة عليه لم يجب الحد إذا أكره
~~الرجل لم يجب كشراب الخمر.
# 28495 - قلنا: المرأة إذا أكرهت لا يقارن فعلها ما يدل على الاختيار.
# فوزانه من المرأة أن تكره تمكين زيد من نفسها فنعم عمرا، والمعنى في حد
~~الشرب والسرقة أنه لا يقارن فعله ما يستدل به على القصد والاختيار. ولو
~~قارنه ذلك وجب الحد كما في مسألتنا.

PageV11P5897

# 28496 - قالوا: فعل يستباح بالإكراه كالشرب والسرقة.
# 28497 - قلنا: هذا غير مسلم لأن الزنى لا يحل بالإكراه، ولا يجوز للمكره
~~الإقدام عليه ويحل له الإقدام على الشرب والسرقة فلم يصح الجمع بهذا الوصف.
# 28498 - قالوا: الشهوة والانتشار طبع من الآدمي فيجوز أن يوجد ذلك مع
~~الكراهة ثم يكره على المخالطة.
# 28499 - قلنا: من طبع الآدمي إذا خاف زال انتشاره فلما لم يزل علمنا أنه
~~غير خائف، وقولهم أنه قد لا يزول الانتشار مع الخوف أمر نادر جرت العادة
~~بخلافه.
# * * *

PageV11P5898

### || AUTO مسألة 1414
# [إذا وطئ من ظنها حلالا فبانت أجنبية]

# 28500 - قال أصحابنا: إذا وجد الرجل امرأة نائمة في داره أو على فراشه،
~~وظنها زوجته أو جاريته فجامعها. ثم وجدها أجنبية، وجب عليه الحد.
# 28501 - وقال الشافعي: لا حد عليه.
# 28502 - لنا: أن دار الإنسان تنام فيها الزوجة وذات الرحم والأجنبية،
~~فظنه أنها زوجته ظن لا يستند إلى سبب صحيح. فصار كما لو شهد نائمة في دار
~~غيره وعليها ثبات امرأته فوطئها. ولا يقدر على مشاهدتها أو سماع كلامها
~~ليعلم حقيقة الأمر. ومن رجع إلى الظن وهو يقدر على المشاهدة والسماع لم
~~يعتد بظنه. كمن اجتهد في القبلة وبحضرته [من يسأله] عنها، ms2766 أو هو بقرب مسجد
~~يمكنه أن ينظر إلى محرابه. ولأنه لو لم يظنها زوجته وجب بوطئها الحد. فإذا
~~وطئها [لم يسقط بظنه الحد] أصله إذا وجدها في غير داره.
# 28503 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (ادرؤوا الحدود
~~بالشبهات).
# 28504 - قلنا: مجرد الاشتباه ليس بشبهة بدلالة من اشتبه عليه محرم، ومن
~~ظن أن الخمر ليس بخمر فشربها قبل أن يسأل عنها أربابها.
# 28505 - قالوا: وطء يتعلق به تحريم المصاهرة فوجب أن يتعلق به الحد أصله
~~الوطء في المتعة، والوطء بنكاح بغير شهود.

PageV11P5899

# 28506 - قلنا: تحريم المصاهرة من أحكام الوطء الموجبة للتغليظ، [والحد من
~~أحكام [الزنى فله حكمه] [فوجود أحد الحكمين يجلب الآخر ولا ينفيه]، والمعنى
~~في الوطء بالعقود الفاسدة أنه وطء استند إلى سبب [لو كان صحيحا أباح الوطء،
~~فإن كان فاسدا أسقط. والوطء في مسألتنا لم يستند إلى سبب]، فلم يسقط الحد
~~مع التفريط في الاستعلام.
# 28507 - قالوا: وطئها وهو يعتقد أن وطئها حلال فلا يجب عليه الحد كمن زفت
~~إليه غير امرأته.
# 28508 - قلنا: هناك لا يتمكن من معرفتها: إلا بالخير، وقد وجد الخبر أنها
~~زوجته فلم يوجد من جهته تفريط. وفي مسألتنا عليه أن يتوصل إلى معرفتها
~~بمشاهدتها أو سماع كلامها، فصار كما لو زفت إليه امرأة ولم يخبره النساء
~~أنها امرأته فوطئها وإذا هي أجنبية وجب عليه الحد.
# 28509 - قالوا: الواطئ بالكفاح الفاسد لا حد عليه وهو يعلم بالتحريم فلأن
~~لا يجب في مسألتنا وهو يعتقد الإباحة أولى.
# 28510 - قلنا: مجرد الظن من الإباحة والتحريم لا يوجب الحدود ولا يسقطها.
# 28511 - وإنما المعتبر الأسباب. ففي العقد الفاسد لا يجب الحد مع العلم
~~بالتحريم لأن العقد شبهة حكمته.
# 28512 - وفي مسألتنا يعتقد الإباحة، ولأن هناك سبب للشبهة فلم يتعلق
~~بمجرد الاعتقاد سقوط الحد.
# * * *

PageV11P5900

### || AUTO مسألة 1415
# [وطء من لا يحل نكاحها بعقد]

# 28513 - قال أبو حنيفة: إذا تزوج امرأة لا يحل له نكاحها فوطئها فلا حد عليه.
# 28514 - وقال الشافعي: إذا تزوج ذات رحم محروم منه من ms2767 نسب أو رضاع، أو
~~تزوج خامسة، أو أخت امرأته، أو معتمدة، أو ذات زوج، أو امرأة طلقها ثلاثا،
~~أو بانت منه بلعان، أو أم امرأته، أو بنت امرأته وقد دخل بأمها، أو امرأة
~~أبيه أو حليلة ابنه. فإن كان لا يعلم بالتحريم فلا حد، وإن كان عالما؛ حد
~~قالوا: ولو تزوج العبد بغير إذن مولاه، أو الأمة بغير إذن مولاها، ووقع
~~الوطء مع العلم بالتحريم حدا. وإذا وطئ أمه أو أخته من النسب أو الرضاع مع
~~العلم بالتحريم ففيه قولان. فإذا وطء عبده وجب عليه الحد قولا واحدا.
# 28515 - والكلام في هذه المسألة يقع أولا: في أن هذا الوطء هل يسمى زنى
~~أم لا؟ والثاني: في نفس المسألة. والثالث: في أن مجرد العقد شبهة. والرابع:
~~في وطء أمته إذا كانت ذات محرم منه.
# 28516 - والدليل على أن هذا الوطء ليس بزنى أن العرب لما كانت المجوس
~~يتزوجون بذات أرحامهم، ولا يسمون أولادهم أولاد زنى، ولا يجوز أن يكون
~~امتنعوا من التسمية لاعتقاد المجوس الإباحة لأن العرب وضعت الأسماء وهم لا
~~يعتقدون الإباحة والتحريم ولا يعرفون ذلك. ولأنهم يسمون الوطء الذي عرى عن
~~عقد زنى، فمن زعم أنهم يسمون الوطء المتصدر عن عقد الزنى احتاج إلى نقل
~~عنهم. ولأن تزويج الأخوات [كان حلالا في شريعة من قبلنا؟ والزنى ما كان
~~حلالا قط]. ولأنا نقر الكفار على هذا الوطء. ولو كان زنى لم يجز إقرارهم
~~عليه باللعان. وإذا ثبت أنه ليس بزنى، والله تعالى أوجب هذا الحد على
~~الزانى فإيجابه على غيره إلحاق PageV11P5901
# نوع لم يرد فيه حد بما ورد فيه الحد وهذا لا يصح. ولأنه وطء ليس بزنى فلم
~~يجب به الحد [كالوطء بشبهة.
# 28517 - الكلام في نفس المسألة: أنه وطء لو وجد من الكافر لم نوجب الحد]
~~فإذا وجد من المسلم لم نوجب الحد أصله إذا تزوجها شهرا.
# 28518 - ولأن الحد لو وجب بهذا الوطء لاستوى فيه الكافر والمسلم كالزنى
~~وعكسه المتعة.
# 28519 - ولأن المعقود عليه يستباح بنوع هذا العقد. ms2768 فإذا وجد العقد غير
~~مبيح لم يجب الحد بالوطء كما لو كان الواطئ ذميا.
# 28520 - فإن قيل: الآدمي يعتقد الإباحة والمسلم يعتقد التحريم.
# 28521 - قلنا: اعتقاد الإباحة لا يسقط الحد إلا إذا وجد سبب مؤثر بدلالة
~~أن يعتقد إباحة الزنى من الكفار لا يسقط الحد عنه ومن يعتقد إباحة الخمر لا
~~يسقط الحد عنه. وكذلك اعتقاد التحريم مع وجود سبب ثبوت في الحد لا يتعلق به
~~الحد. بدلالة وطء الأب جارية ابنه (ووطء أحد الشريكين) ووطء المولى جاريته
~~المجوسية أو الحائض أو ذات الزوج. ولأن المعتدة [تستباح بهذا العقد] بعد
~~العدة. فإذا تزوجها في العدة فقد شرط من شرائط العقد. فصار كعقد الشهود.
~~ولأنه وطء تقدمه إيجاب وقبول من الواطئ على بضع الموطوءة كسائر الأنكحة
~~الفاسدة. ولأنه وطء عن عقد كمن تزوج امرأة قد زنى بأمها.
# 28522 - فإن قيل: المعنى في سائر الأنكحة الفاسدة أنها مختلف في جوازها،
~~فكان الاختلاف في وقوع الإباحة شبهة.
# 28523 - قلنا: إن أردتم الخلاف المعتد به فلم يوجد في المتعة. فإن خلاف
~~ابن عباس سقط برجوعه، وبإجماع التابعين بعده. وكذلك خلاف أبي ثور في PageV11P5902
# جواز نكاح المجوسية لا يعتد به. وإن أردتم وجود الاختلاف وإن لم يعتد به
~~انتقض بالمطلقة ثلاثا. فإن الخلاف في ذلك سابق. قال الحسن: هي تطليقة
~~واحدة. ومع ذلك قلتم يجب الحد على من طلقها إذا عقد عليها. ولأن وجود
~~الخلاف في الإباحة لا يكون شبهة في حق من يعتقد التحريم. فلم يبق إلا مجرد
~~العقد وهو في مسألتنا.
# 28524 - وقد قالوا: إن العبد إذا تزوج بغير إذن مولاه، ووطئ وهو عالم
~~بالتحريم وجب الحد [ولم نعتد] بالخلاف في جواز نكاح العبد بغير إذن مولاه.
# 28525 - وأما الدليل على أن العقد في نفسه شبهة:- أن العقد [والملك كل
~~واحد] منهما سبب للإباحة. فإذا كان الملك إذا وجد غير مبيح المشركة
~~والمجوسية كان شبهة. كذلك العقد إذا وجد غير مبيح. ولأن العقد أعم من
~~الإباحة لأنه [يوجد في الإماء]. والملك لا يوجد إلا ms2769 في الإماء. وإذا كانت
~~الإباحة [في العقد] أعم فأولى أن يكون شبهة. ولأن العقد أخص بالإباحة. لأنه
~~لا يوجد إلا مبيح والملك يوجد غير مبيح. فإذا كان الملك شبهة فالعقد أولى.
# 28526 - فإن قيل: الملك يوجد في الموضع الذي لا يبيح والذي لا نسلم وجوده
~~في موضع الخلاف.
# 28527 - قلنا: الملك الموجب للإباحة [لا يوجد] في موضع الاستشهاد، وإنما
~~يوجد ملك غير مبيح كذلك في موضع الخلاف. لا يوجد عقد مبيح وإنما يوجد عقد
~~غير مبيح. ألا ترى: أن العقد هو الإيجاب والقبول فيما يجوز أن يملك بنوع
~~ذلك العقد وهذا أمر موجود في نكاح المعتدة وذات الزوج وأخت امرأته. ولذا
~~نقول: إن عقد البيع إذا وقع فاسدا لا يبيح تناول العين ثم يسقط القطع في
~~سرقتها.
# 28528 - والدليل على أنه إذا ملك معتدة أو أخته [من الرضاع] فوطئها لم PageV11P5903
# يجب عليه الحد: لأنه وطء في ملك [لا يتعلق به حد] كوطء الجارية المشتركة
~~والمكاتبة والحائض. ولأن تحريم العدة عارض في الملك كتحريم المجوسية
~~والحائض.
# 28529 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح ءابآؤكم من النساء إلا
~~ما قد سلف إنه كان فاحشة ومقتا وساء سبيلا}. فسمي ذلك فاحشة، وهذا اسم
~~الزنى، بدلالة قوله تعالى: {واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا
~~عليهن أربعة منكم}.
# 28530 - قلنا: الفاحشة اسم لكل فعل منكر في الشرع. فإذا عنى بذلك عن الزنى.
# 28531 - في موضع لم يوجد تخصيص الاسم به. لأن كل زنى فاحشة وليس كل فاحشة
~~زنى. قال الله تعالى: {ولا تقربوا الفواحش ما ظهر منها وما بطن}.
# 28532 - ولأن حقيقة النكاح عند الشافعي قولنا حقيقة. ونفس العقد ليس بزنى
~~ولا يجب به الحد. وعلى قولنا حقيقة الاسم الوطء [عندنا] كما وطئ امرأة ابنه
~~بغير عقد [نوجب] عليه الحد.
# 28533 - قلنا: فظاهر الآية على تسليم قولهم: إن الفاحشة: اسم يختص
~~بالزنى.
# 28534 - فإن قالوا: الآية عامة فيمن وطئ بعد عقد، ومن وطئ من غير عقد.
# 28535 - قلنا: هذا يدل لقولهم أن النكاح في ms2770 القرآن لم يعبر به إلا عن
~~العقد وأنه هو الحقيقة.
# 28536 - احتجوا: بحديث البراء قال: لقيت خالي معه الراية. فقلت: أين
~~تذهب، فقال: أرسلني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى رجل تزوج امرأة
~~أبيه من بعده. أن أضرب عنقه.
# 28537 - قلنا: الراية لا تعقد لإقامة الحدود، وإنما تعقد للجهاد. والحد
~~في الزنى لا يكون ضرب الرقبة، وإنما [يكون الحد] بضرب الرقبة في الردة.
~~فهذا يدل PageV11P5904
# [على أن الرجل] عقد العقد مستحلا له فارتد بذلك. يبين هذا أنه لم يذكر في
~~الخبر الدخول بها فعلم أن القتل تعلق بسبب لم يذكر.
# 28538 - زعم مخالفنا أنه الدخول.
# 28539 - وقلنا نحن: إنه الاستحلال.
# 28540 - قالوا: روى أبو جهم عن البراء. قال: ضلت إبل لي فخرجت في طلبها.
~~فإذا بخيل قد أقبلت. فلما ولي أهل الماء الخيل انضموا إلي، وجاءوا إلى خباء
~~من تلك الأخبية فاستخرجوا رجلا فضربوا عنقه. قالوا: هذا رجل عرس بامرأة
~~أبيه فبعث النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقتله. قالوا: ففي هذا الخبر
~~الدخول.
# 28541 - قلنا: ليس ذكر التعريس دلالة على الدخول. لأنه قد يعرس بالمرأة
~~ولا يدخل بها. وقد روى يزيد بن البراء عن أبيه. قال: لقي خاله ومعه راية.
# فقلت: إلى أين تذهب، فقال: بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~رجل نكح امرأة أبيه أن أقتله وآخذ ماله.
# 28542 - وروى معاوية بن قرة عن أبيه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث
~~جده معاوية إلى رجل عرس بامرأة أبيه. أن يضرب عنقه ويخمس ماله، وهذا لا
~~يكون إلا في المرتد فدل على أن القتل كان للاستحلال.

PageV11P5905

# 28543 - قالوا: روى عبد الله بن عباس عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال (من وقع على ذات محرم فاقتلوه).
# 28544 - قلنا: هذا الخبر لا يعرف ولا وجدناه في كتاب يوثق به. وإن ثبت
~~كان [محمولا على المستحل] لأنه ذكر الفعل، ولم يذكر الإحصان أو نحمله على
~~من وقع عليها من غير عقد.
# 28545 - قالوا: وطء محرم بدواعيه غير مختلف ms2771 فيه لم يصادف شبهة الملك.
~~فإذا كان الواطئ ممن يحد بالزنى فوطئ مع العلم بالتحريم كان عليه الحد.
~~أصله إذا وطئ أجنبية بغير شبهة.
# 28546 - وقولهم (محرم بدواعيه): احتراز عن وطء المظاهر والصائم. (غير
~~مختلف فيه): احتراز من العقود المختلف في جوازها. (لم تصادف شبهة الملك)
~~احتراز من الجارية إذا كانت ذات محرم من مولاها على أحد القولين. (فإذا كان
~~الواطئ ممن يحد بالزنى): احتراز من الحربي. (مع العلم بالتحريم): احتراز
~~بمن وجد امرأة على فراشه ومن المجوسي.
# 28547 - قلنا: قولكم لم يصادف شبهة الملك ليس بصحيح. لأن شبهة الملك
~~[وشبهة النكاح يستويان في إسقاط الحد. وقد وجدت شبهة النكاح في مسألتنا كما
~~وجدت شبهة الملك] في أخته من الرضاع. ويبطل بنكاح المتعة والمجوسية.
# 28548 - فإن قالوا: إنه مختلف فيه.
# 28549 - قلنا: إذا طلقها ثلاثا ثم تزوجها فوطئها وجب الحد. ويبطل
~~بالمجوسي إذا تزوج أخته ثم وطئها لا يجب عليه الحد مع وجود أوصافهم.
# 28550 - وقولهم: إنه غير عالم بالتحريم: لا يصح. لأن الحجة قامت على
~~الكفار يرجون على الإسلام وأتباع شرائعه وأتباع شرائعه فجهلهم كجهل المسلم
~~عموم الزنى.

PageV11P5906

# والمعنى في وطء الأجنبية أنه وطء عري. عن عقد وملك وشبهة. وفي مسألتنا
~~وطء تقدمه عقد لو كان صحيحا أباحه، فإذا كان فاسدا كان شبهة كوطء المجوس.
# 28551 - قالوا: عقد النكاح على من لا يستبيحه أحد فصار كما لو عقد على غلام.
# 28552 - قلنا: وطء الغلام لا يبيحه هذا العقد ولا نظيره فوجوده وعدمه
~~سواء كعقد البيع على الحر.
# 28553 - وفي مسألتنا: المعقود عليه يستباح بالعقد الصحيح والفاسد. كما أن
~~شراء المملوكة إذا كانت أجنبية أباح وطئها. فإذا كانت ممن لا يستباح
~~بالشراء؛ صار الملك شبهة.
# 28554 - قالوا: الشبهة ما كانت في الموطوءة كالمملوكة التي يملك بدل
~~بضعها أو بضعه أو في الواطئ؛ مثل أن يظنها حلالا، ومثل أن يجدها على فراشه
~~أو في الفعل مثل أن يختلف الفقهاء في الإباحة. وفي مسألتنا لا يملك
~~الموطوءة، ولا له شبهة ملك وهو ms2772 عالم بالتحريم والتحريم مجمع عليه [فلم توجد
~~شبهة في الفاعل ولا في المفعول ولا في الفعل.
# 28555 - قلنا: إذا وطئ الحائض وهو عالم بالتحريم، والتحريم مجمع عليه]،
~~وعقد النكاح لا يتناول هذا [العقد فلا تحل به]. ثم كان للعقد شبهة في سقوط
~~الحد فيه كذلك في مسألتنا.
# 28556 - فإن قالوا: العقد على الحائض مبيح للوطء في الجملة.
# 28557 - قلنا: ما لم يتناوله العقد بالإباحة فهو كالمستوفي بعقد في أنه
~~شبهة. وقد قال الشافعي: إنه لو وجد أمه أو بنته نائمة في داره فظنها زوجته
~~فوطئها فلا حد عليه، والظن الذي لا يبيح أدون من العقد الذي [لا يبيح]. فإن
~~فرقوا بينهما بالعلم والجهل بطل بوطء الجارية المشتركة، ووطء الأب جارية
~~الابن مع العلم بالتحريم.
# * * *

PageV11P5907

### || AUTO مسألة 1416
# استئجار المرأة للزنى

# 28558 - [قال أصحابنا] إذا استأجر امرأة ليطأها أو ليزني بها فلا حد عليه.
# 28559 - وقال الشافعي: عليه الحد.
# 28560 - لنا: ما روي أن امرأة استسقت راعيا. فأبى أن يسقيها إلا أن تمكنه
~~من نفسها ففعلت. فرفع ذلك إلى عمر بن الخطاب. فدرأ عنها الحد. ولأنه عقد
~~على بضعها عقدا مقتضاه التمليك. فصار شبهة في الحد كما لو تزوجها شهرا.
~~ولأنه عقد يقتضي تمليك؛ منفعة البضع ملكا مؤقتا كالمتعة.
# 28561 - فإن قيل: المعنى في هذه العقود أنها لم تعقد على الزنى.
# 28562 - قلنا: وكذلك الإجازة لا تعقد على الزنى. فذكر الزنى فيها لا يوجب
~~أن يكون زنى. كما لو تزوج امرأة على أن يزني بها لم يجب عليه الحد. وإن شرط
~~في العقد الزنى.
# 28563 - احتجوا: بأنه وطء مجمع على تحريمه لا يصادف ملكا ولا شبهة ملك.
~~والواطئ [عالم فيجب] عليه الحد فصار كالزنى.
# 28564 - قلنا: لا نسلم أنه مجمع على تحريمه. لأن من أصحابنا من قال: إن PageV11P5908
# النكاح [منعقد بلفظ الإجازة فمن قال بهذا] النكاح مباح إذا أطلقه في وقته
~~فسد [بالتوقيت وقد تكلمنا على هذه العلة.
# 28565 - قالوا]: عقد الإجازة لا يبيح الوطء بحال [فلا يكون شبهة، ولأن
~~الإجارة ms2773 الصحيحة] إذا وقعت على الحرمة لم تسقط الحد والفاسدة أولى.
# 28566 - قلنا: الإحلال لا يبيح الوطء فلا تكون شبهة. والإجازة الفاسدة
~~انعقدت على البضع فهي كالمتعة.
# 28567 - وقولهم: إن الإجازة لا تبيح الوطء لا نسلمه. لأنه حكى عن أبي
~~الحسن أنه قال: ينعقد النكاح بلفظ الإجازة.
# 28568 - قالوا: الزنى لا يكون إلا بعوض فلا يتعلق به حد أبدا.
# 28569 - قلنا: الزنى يكون [بعوض] لكنه لا يذكر لفظ الإجازة في العادة.
~~ولا يذكر الإيجاب والقبول في الوطء بعوض. فلا يؤدي ما يقوله إلى إسقاط حد الزنى.
# * * *

PageV11P5909

### || AUTO مسألة 1417
# [حكم اللواط]

# 28570 - قال أبو حنيفة: اللواط لا يجب فيه الحد.
# 28571 - وللشافعي فيه قولان: أحدهما: يقتل بكرا كان أو ثيبا.
# 28572 - والقول الآخر: أنه كالزنى يجلد إن كان بكرا، ويرجم إن كان ثيبا
~~والكلام في هذه المسألة في فصول أولها: في تفسير المسألة. وثانيها: في أن
~~هذا الوطء لا يسمى زنى. والثالث: في أن البكر لا يقتل.
# 28573 - فأما الدليل في تفسير المسألة: فقوله تعالى: {واللذان يأتيانها
~~منكم فآذوهما}. فأوجب على الرجلين الفاعلين الفاحشة الأذى وهذا ينفي وجوب الحد.
# 28574 - فإن قيل: الآية منسوخة بحديث عبادة
# 28575 - قلنا: النسخ رواه الحسن عن حطان بن عبد الله الرقاشي عن عبادة
~~ونسخ القرآن لا يثبت بخبر الواحد.
# 28576 - ولأن الله تعالى قال: {والآتي يأتين الفاحشة} ثم قال {أو PageV11P5910
# يجعل الله لهن سبيلا} ولم يذكر ذلك في قوله تعالى {والذان يأتيانها منكم}
~~فلم ينصرف إليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: (خذوا عني قد جعل الله لهن
~~سبيلا). ويدل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل دم امرئ مسلم إلا
~~بإحدى ثلاث: كفر بعد إيمان. وزنى بعد إحصان. وقتل نفس بغير نفس). وهذا ينفي
~~القتل بوجه رابع.
# 28577 - فإن قيل: هذا زنى.
# 28578 - قلنا: قد اختلف في كونه زنى. فلم يجز أن نوجب الحد بالشك. ولا
~~يدخل في الظاهر بالتجويز لأنه وطء لا يستباح بعقد فلم يجب به حد كوطء
~~الزوجة في الموضع المكروه. ms2774
# 28579 - فإن قيل: المعنى في الأصل أنه مختلف في إباحته. وهذا وطء متفق
~~على تحريمه.
# 28580 - قلنا: الاختلاف في الإباحة لا يسقط الحد عندهم. بدلالة شرب
~~النبيذ. وعلة الفرع تبطل بوطء الحائض والجارية المشتركة وجارية الابن.
~~ولأنه وطء لا يؤدي إلى اختلاط النسب كما لو وطئ فيما دون الفرج.
# 28581 - [فإن قيل: الوطء فيما دون الفرج] لا يتعلق به حد في الأجنبية،
~~وإن وجب الحد بوطئها في الفرج كذلك في مسألتنا لا يساغ الحد في الوطء فيما
~~دون الفرج. لا يدل على سقوطه في السبيل.
# 28582 - قلنا: هذا هو الصحيح لعلتنا. لأن وطء الأجنبية في الفرج يؤدي إلى
~~اختلاط النسب فجاز أن يجب به الحد. ووطئها فيما دون الفرج لا يؤدي إلى هذا
~~فلم يتعلق به حد. ووطء الرجل في السبيل وفيما دونه لا يؤدي إلى اختلاط
~~النسب فاستويا في سقوط الحد ولأنه وطء لا يتعلق به وجوب مال بحال كما لو
~~وطء فيما دون الفرج. ولأن حد الزنا يختص بالوطء. والأحكام المختصة بالوطء
~~لا تتعلق بهذا الوطء أصله الإحصان، والإباحة للزوج الأول، ولأن عقد النكاح
~~لا يبيح هذا الوطء من الزوجة، وما لا يملك بالنكاح فاستيفاؤه من الزوجة
~~كاستيفائه من الأجنبية [بدلالة قطع PageV11P5911
# يدها فلما يجب الحد إذا استوى هذا الوطء من الزوجة كذلك الأجنبية].
# 28583 - فإن قيل: يبطل بوطء الحائض. فإن النكاح ما أباحه، واستيفاؤه من
~~الزوجة لا يوجب الحد.
# 28584 - قلنا: النكاح يملك به وطء الزوجة الحلال والحرام. إذا وطئها في
~~حال الحيض حلت للزوج الأول واستقر المهر عند مخالفنا.
# 28585 - وأما الدليل على أنه لا يسمى زنى: فلأن أهل اللغة أفردوه باسم،
~~وسموا الوطء في الفرج زنى. والطريق في تمييز الأسماء هذا الطريق. فإنه يطول
~~عليهم أن يقولوا: هذا لا يسمى كذا ولا كذا. فكل مفرد باسم لا يتناوله باسم
~~غيره إلا أن يدل على ذلك دليل. لأنه وجد في زوجته لم يسم زنى مع تحريمه
~~وقبحه. ولأنه لم يحلل بالنكاح. فلو سمي زنى في غير ms2775 الزوجة [كان زنى فيها
~~لوجود] التحريم وعدم الملك فيه.
# 28586 - فإن قيل: إن الله تعالى سماه فاحشة، والفاحشة الزنى.
# 28587 - قلنا: الفاحشة اسم لكل كبيرة. فكل زنى فاحشة، وليس كل فاحشة زنى.
~~قوله تعالى: {ولا تقربوا الفواحش ما ظهر منها وما بطن} وقال: {قل إنما حرم
~~ربى الفواحش ما ظهر منا وما بطن}.
# 28588 - وإذا ثبت أنه ليس بزنى، والله تعالى أوجب الحد في الزنى فلم يجز
~~أن يلحق به إيجاب ذلك الحد [في غير نوعه] ولأنه وطء ليس بزنى كالوطء فيما
~~دون الفرج.
# 28589 - والدليل على أن البكر لا يقتل: أنه إذا وطئ في الفرج لم يجب عليه
~~القتل. فإذا وطئ في السبيل الآخر لم يجب عليه القتل كالمكره. ولأن الزنى
~~متفق على وجوب الحد فيه [وهذا مختلف في حكمه] فإذا لم يسووا الزنى البكر
~~والثيب فهذا أولى.
# 28590 - ولأنه واطئ لم يتقدم وطؤه بنكاح فلا يجب عليه القتل كالزاني.
# 28591 - فإن قيل: الوطء في الفرج يستباح بحال يخف حكمه، وهذا لا يستباح
~~بحال فيغلظ حكمه.

PageV11P5912

# 28592 - قلنا: وطء المرأة فيما دون الفرج محال، ووطء الرجل فيما دون
~~الفرج لا يستباح. وقد تساويا في وجوب التعزيز فيهما. ووطء الأم لا يستباح
~~بحال. وقد ساوى وطء الأجنبية في وجوب الحد فيهما على وجه واحد.
# 28593 - احتجوا: بقوله تعالى: {والآتي يأتين الفاحشة من نسائكم} يعنى
~~الزنى. ثم قال: {أتأتون الفاحشة}. فسمى هذا فاحشة فدخل في الآية. وقد قال -
~~صلى الله عليه وسلم -: (قد جعل الله لهن سبيلا، البكر بالبكر جلد مائة
~~وتغريب عام).
# 28594 - قلنا: أما الآية فقد بينا أنها حجة لنا، وأن نسخها بخبر الواحد
~~لا يجوز، وبينا أن الفاحشة اسم لكل كبيرة. فإذا سمى الله تعالى هذا [الفعل]
~~فاحشة لم يجب أن يكون زنى.
# 28595 - قالوا: روى أبو موسى الأشعري أنه - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(إذا أتى الرجل الرجل فهما زانيان).
# 28596 - قلنا: هذا خبر لا يعرف ولا وجدناه في كتاب يرجع إلى مثله، ولا
~~عرف إسناده فنتكلم ms2776 عليه.
# 28597 - ولو ثبت لم يدل لأنه - صلى الله عليه وسلم - لم يعلمنا الأسماء
~~اللغوية وإنما يعلمنا الأسماء الشرعية والأحكام. ولم يقل أحد: إن هذا اسم
~~منقول فلم يبق إلا أن يكون معناه فحكمهما حكم الزانيين. واحتمل وجوب الحد
~~واحتمل في باب الإثم، وليس أحد الأمرين أولى من الآخر، ولا يجوز حمله
~~عليهما لأن العموم يعتبر في الألفاظ دون المعاني. يبين ذلك أنهم رووا في
~~هذا الخبر: (إذا أتت المرأة المرأة فهما زانيتان) وقد أجمعنا على أنه لم
~~يرد بذلك أن حكمهما حكم الزانيين في باب الحد.
# 28598 - قالوا: فرج يجب بالإيلاج فيه الغسل من غير إنزال فصار كفرج
~~المرأة.
# 28599 - قلنا: يجب الغسل للاحتياط، والحد يسقط بالاحتياط فلم يجز أن PageV11P5913
# يستدل بوجوب الغسل على وجوب الحد. والمعنى في الفرج أن المال يجب بالوطء
~~فيه. فإذا لم يجب جاز أن يجب الحد. وهذا السبيل لا يجب المال بالوطء فيه.
~~فلم يجز إيجاب الحد.
# 28600 - فإن قيل: المال والحد عندكم يتنافيان ولا يجتمعان. فكيف نستدل
~~بأحدهما على الآخر.
# 28601 - قلنا: يتنافيان إلا أنهما يتعاقبان ويخلف أحدهما الآخر [ولا
~~يجوز] أن يثبت فيه أحدهما، ولا يجوز أن يثبت للآخر.
# 28602 - احتجوا في وجوب القتل بكل حال: بما روى عبد الله بن عباس عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. أنه قال: (لعن الله من عمل عمل قوم لوط.
~~فاقتلوا الفاعل والمفعول به). قالوا: روى أبو هريرة أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (ارجموا الأعلى والأسفل).
# 28603 - قلنا: حديث ابن عباس هو المعروف في هذا الباب، وهو خبر واحد
~~مداره على عمرو عن عكرمة. وحديث أبي هريرة رواه عاصم عن عمرو عن سهيل بن
~~أبي صالح. قال الطحاوى: وكل واحد منهما لا تقوم بروايته حجة عند أهل الحديث
~~وهذا الحكم لا يثبت بخبر الواحد القوي فكيف بالضعيف، فيمن ضعفه أن أصحاب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما تكلموا في هذا اختلفوا في عقوبته، وقال
~~كل واحد منهم غير PageV11P5914
# ما قال الآخر، وهي قصة مشهورة، ms2777 فلم يرو واحد منهم شيئا في ذلك عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ولو كان صحيحا لروى عند الحاجة إليه. ولو ثبت لم يدل.
~~لأن الذي يعمل عمل قوم لوط هو المستحيل لهذا الفعل، ومن فعل ذلك مستحلا
~~ارتد، ووجب قتله بالردة تارة رجما، وتارة غير رجم. كما يجوز أن يمثل
~~بالمرتد. وعلى هذا الخبر لا يعارض به قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل
~~دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث) لأنه خبر مشهور متفق على استعماله والرجوع
~~إليه. وهذا الخبر يقتضي إثبات القتل بمعنى تابع لأن على هذه الطريقة لا
~~يجعلونه زنى، وإنما يوجبون فيه حد الزنى، وكذا بين البكر والثيب. والخبر
~~الظاهر المتفق عليه لا يجوز معارضته إلا بمثله.
# 28604 - قالوا: روي عن أبي بكر وعلي وابن عباس وابن الزبير. وخالد بن
~~الوليد أن اللوطي يقتل. واختلفوا في كيفية القتل. قال علي: يحرق أو يرجم
~~وقال ابن عباس: يرجم. وقال علي: يرمى من شاهق.
# 28605 - قلنا: هذا الاختلاف يدل على أنهم لم يعرفوا من النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - شيئا. على ما روي في خبر يحتمل أن يكون من فعل ذلك مستحلا
~~فلهذا مثلوا به. والمثلة إنما [تكون في المرتدين].
# 28606 - قالوا: هذا الفعل أغلظ من الزنى. لأنه لم يبح ذلك [فلذلك يغلظ]
~~حكمه بقتل فاعله بكل حال.
# 28607 - قلنا: الزنى لم يبح بحال، وإنما أبيح مثله إذا وقع في نكاح أو
~~ملك يمين. فقد تساوى الزنا واللواط. ولأن هذا الفعل [لم يبح من الزوجة]
~~بحال، ولا يجب به الحد. ولأن وطء ذات المحارم لم يبح في الجملة. وهذا الوطء
~~لا تدخله إباحة بحال.

PageV11P5915

# 28608 - قلنا: [العبرة هي] الحظر في حق الفاعل أو الإباحة فأما في حق
~~غيره فلا معنى لاعتباره.
# * * *

PageV11P5916

### || AUTO مسألة 1418
# [إتيان البهائم]

# 28609 - قال أصحابنا: إذا وطء بهيمة عزر [ولم يحد].
# 28610 - [وقال الشافعي]: في أحد قوليه: يحد وقال في القول الآخر: يقتل
~~بكل حال. ومن أصحابه من قال: [فيها] قول ثالث. أنه يعذر ms2778 ولا يحد.
# 28611 - لنا: أنه فعل لا يسمى زنا. فلا يجب به حد الزنى كالوطء فيما دون
~~الفرج نقصد ما لا يقصد وطء البهائم. فلهذا لم يجب الحد بذلك فهذا أولى.
~~ولأنه وطء لا يجب به مال بحال كالوطء فيما دون الفرج.
# 28612 - احتجوا: بحديث ابن عباس أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (ومن
~~أتى بهيمة فاقتلوه واقتلوها معه).
# 28613 - قلنا: رواه عمرو بن أبي عمرو عن عكرمة، وليس يثبت عند أصحاب
~~الحديث. قال أبو داود: [رواه عاصم عن أبي رزين. عن ابن عباس قال: ليس على
~~الذي يأتي البهيمة حد]. حديث عاصم يضعف عمرو بن أبي عمرو عن ابن عباس. لأن
~~ابن عباس لا يجوز أن يسمع من النبي شيئا فيخالفه. ويجوز أن يكون - صلى الله
~~عليه وسلم - قال ذلك في المستحل. وأجاب ابن عباس في غير المستحل.

PageV11P5917

# 28614 - قالوا: فرج حيوان جاز أن يجب [بالإيلاج فيه] الحد أصله: فرج
~~المرأة.
# 28615 - قلنا: المعنى فيه أنه يجوز أن يجب به المهر، ويثبت به الإحصان،
~~وفي مسألتنا بخلافه.
# * * *

PageV11P5918

### || AUTO مسألة 1419
# [اختلاف مجالس الشهادة في الزنى]

# 28616 - قال أصحابنا: إذا شهدوا بالزنى في مجالس مختلفة لم تقبل شهادتهم
~~إلا أن يجتمعوا في مجلس واحد.
# 28617 - وقال الشافعي: تقبل شهادتهم.
# 28618 - لنا: قوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء}. الآية: ومن قذف وجاء بأقل من أربعة فلم يأت بالشهداء فيجب عليه
~~الحد بظاهر الآية.
# 28619 - فإن قيل: الآية تقتضي أنه جاء بأربعة متفرقين لم يحد.
# 28620 - قلنا: هذا دليل الخطاب ونحن [لا نقول بموجبه] فلا يلزمنا. ولأن
~~الزنى اختص من بين نوعه بشهادة فوجب أن يكون اجتماع الشهود في مجلس واحد
~~معتبرا كالنكاح ولأن النكاح والسفاح كل واحد منهما متعلق بالبضع وباستيفاء
~~منافعه وإذا [كان شرط] الشهادة في أحدهما الاجتماع كذلك الآخر ولأن ما
~~اعتبر فيه عدد يزيد على ثلاثة في الشرع اعتبر اجتماعهم كالعدد في الجمعة.
~~ولأن اجتماع الشهود في مجلس واحد لو لم يعتبر لم يشرط ms2779 زيادة العدد كسائر
~~المتفرق. ولأن ما اعتبر فيه اجتماع الأقوال ضربان: عقود وشهادة. فإذا اختلف
~~في العقود الاجتماع والافتراق؛ جاز أن يفترق في الآخر.
# 28621 - احتجوا: [بأن كل] ثلاثة يجوز قبولها [إذا اجتمعت في مجلس واحد
~~يجوز قبولها] إذا افترقت في مجالس كسائر الشهادات.

PageV11P5919

# 28622 - قلنا: سائر الشهادات لا يلزم الشاهد حق بشهادته فاستوى في شهادته
~~الاجتماع والافتراق. وفي مسألتنا يجب على الشاهد حكم الشهادة إذا نقص
~~العدد، فإذا لزمه ذلك الحكم خرج من أن يكون شاهدا فلم يعتد بشهادته مع
~~الباقين. ولأن سائر الحقوق لم تختص بزيادة العدد فلم يتعين فيها الاجتماع.
# 28623 - قالوا: كل حق ثبت بشهادة الشهود إذا اجتمعوا في مجلس يثبت
~~بشهادتهم وإن تفرقوا كالقصاص وسائر الحقوق.
# 28624 - قلنا: القصاص وسائر الحقوق لا تلزم الشهود بشهادتهم حق، وفي
~~مسألتنا بخلافه، أو نقول إن الشهادة في سائر الحقوق لم تتأكد بالعدد فلم
~~تتأكد بالاجتماع.
# 28625 - قالوا: تفرق الشهود آكد. لأنه لا يتلقن بعضهم من بعض، ولهذا إذا
~~اتهمهم الحاكم فرقهم. فإذا قبلت الشهادة مع الاجتماع فلأن تقبل حال
~~الافتراق أولى.
# 28626 - قلنا: لو كان التفرق أولى لشرط في الشهادة. لأن الزنى يؤكد بما
~~لا يؤكد به غيره من الحقوق احتياطا في ثبوته.
# 28627 - ولأنه يجوز أن يسمع الشهادة مع اجتماع الشهود في مجلس واحد، [ولا
~~يسمع كل واحد منهم قول الآخر فلا يتلقن.
# 28628 - ولأن اجتماع الشهود في مجلس واحد] أجود للشهود. لأنهم إذا تفرقوا
~~جاز [أن يتأخر الباقون] عن الشهادة فيجب على الأولين الحد.
# 28629 - قالوا: عندكم أن الإقرار بالزنى يتعين فيه العدد، وتقولون إنه
~~يجب أن يكون في مجالس مختلفة، ويعتبر في الشهادة العدد، ويجب أن تكون
~~الشهادة في مجلس واحد.
# 28630 - قلنا: لأن التكرار اعتبر في الإقرار لجواز أن يرجع وينكر فينصرف
~~عن الإمام، فاعتبر تفرق الإقرار.

PageV11P5920

# 28631 - لأنه أقرب إلى المعنى المقصود، فأما الشهادة فإذا انفرد الشاهد
~~وجب عليه الحد، فيعتبر اجتماع الشهود حتى لا يمتنع الباقون. فإذا انفرد
~~الشاهد وجب عليه الحد. ms2780
# 28632 - قالوا: لو حضروا وقام إلى الحاكم واحد [بعد واحد] قبلت شهادتهم
~~وهذا تفريق.
# 28633 - قلنا: لو قاموا دفعة واحدة لم يفهم القاضي منهم فيبطل. المقصود
~~بالشهادة فلذلك لا يعتد بذلك التفريق.
# * * *

PageV11P5921

### || AUTO مسألة 1420
# [إذا شهد الشهود بحد متقادم]

# 28634 - قال أصحابنا: إذا شهد الشهود بالزنى أو بشرب الخمر أو بالسرقة
~~بعد حين من غير غدر في التأخير لم تقبل شهادتهم.
# 28635 - وقال الشافعي [رحمة الله]: تقبل.
# 28636 - لنا: ما روي عن عمر بن الخطاب أنه قال: (أما شهود شهدوا [بحد ولم
~~يشهدوا] عند حضرته فهم شهود ضغن لا تقبل شهادتهم) فإن كان هذا اشتهر فلم
~~يخالفه غيره فهو إجماع. وإن لم يشتهر فهو قول صحابي لم يخالف غيره فهو أولى
~~من القياس، أو نقول: إنه قول يخالف القياس فيحمل على أنه قاله توفيقا.
# 28637 - فإن قيل: رواه الحسن عن عمر ولم يلقه.
# 28638 - قلنا: مراسيل الحسن أولى من مسانيد غيره. وعندنا المرسل والمتصل سواء.
# 28639 - فإن قيل: قوله (لا تقبل شهادتهم) زيادة من الحسن.
# 28640 - قلنا: زيادة الثقة كقوله.
# 28641 - فإن قيل: الحكم بالضغن. وعندكم العداوة لا تمنع الشهادة.
# 28642 - قلنا: مخالفنا في العلة لا يمنع أن يوافق في الحكم. كما أن الأمة
~~اتفقت على تحريم التفاضل في الأشياء الستة مع اختلافهم في علته. على أن
~~قوله: (وإنما هم شهود ضغن) معناه: أن الضغن حملهم على الشهادة، وعندنا أن
~~العدد الذي PageV11P5922
# يشهد بعداوته لا تقبل شهادته.
# 28643 - فإن قيل: معناه لم يشهدوا عند حضرته. أي لم يشهدوا سبب الحد،
~~وإنما شهدوا على شهادة غيرهم.
# 28644 - قلنا: لا يكونون شهود ضغن فيبطل التعليل. ولأن الشاهد مخير بين
~~الستر على المشهود عليه. وبين إقامة الشهادة. فإذا أمسك عن [الشهادة وهو]
~~الخصم فالظاهر أنه اختار الستر الذي هو الأولى عنده. فإذا شهد فالظاهر أنه
~~لم يترك الأولى إلا لأمر حمله على ذلك فاتهم في شهادته. وصار ذلك شبهة فيها
~~ولا يلزم حد القذف لأن الشاهد ليس بخصم فيه [وإن لم] يشهد ms2781 عند مطالبة
~~المقذوف. فتأخيره لترك المطالبة. ولا يلزم إذا كان الشهود لا يصلون إلى
~~الحاكم لبعدهم عنه أو لمرضه. لأنهم لم يختاروا الستر وإنما توقفوا حتى
~~[قدروا على] أداء الشهادة.
# 28645 - [فإن قيل: يجوز أن يكونوا أخروا النظر في الحال. هل الأولى الستر
~~أو الشهادة،] وكانوا في مهلة النظر. فإن الشهادة أقطع لمادة الفساد أو
~~يكونوا تشاغلوا بأمر من مصالحهم فلما فرغوا منه أقاموا الشهادة.
# 28646 - قلنا: ويحتمل ما قلنا أيضا. والاحتمال شبهة. على أنا نرجع في
~~الاحتمال إلى رأي الإمام ويعتبر التأخير من غير عذر. ومدة الأمهال معلومة
~~ولم يعتد بها. والشغل المانع إذا ظهر للإمام لم تبطل [به الشهادة].
# 28647 - ولأن الشهود لما كانوا هم الخصوم كانوا مخيرين في إقامة الشهادة
~~أو الستر. فإن اختاروا إقامة الشهادة فقد طولبوا من جهة الله تعالى
~~بأدائها. فإذا أخروا صاروا كما لو طالبهم المدعي بإقامة الشهادة من غير عذر
~~قدح ذلك في شهادتهم [لأنها شهادة بالزنى] تأخر أداؤها عن الوقت الذي يمكن
~~[أداؤها فيه من غير عذر لم تقبل كشهود الزنى]. ولأنهم لما أخروا الشهادة من
~~غير عذر فالظاهر أنهم لم يختاروا PageV11P5923
# تحمل الشهادة فكل تحمل لم يكن شهادة لا يتعلق بأدائه حكم، أصله إذا شهدوا
~~من وراء حجاب. ولأن العبادات على ضربين: أقوال وأفعال. ثم كان في الأفعال
~~ما يسقط بالتأخير كالجمعة والأضحية جاز أن يكون من الأقوال ما يسقط
~~بالتأخير. ولأن ما يعتبر فيه الاشتراك في الأقوال ويؤثر في الشهادة وليس
~~هناك موضع يؤثر التأخير في الشهادة إلا الحدود.
# 28648 - احتجوا بقوله تعالى: {لولا جاءو عليه بأربعة شهداء} وبقوله
~~{الذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} ولم يفصل بين التقديم
~~والتأخير.
# 28649 - قلنا: لا دلالة في الآية. لأن عندنا من قذف بزنى متقادم فأقام
~~البينة قبلت في إسقاط الحد عنه. ولا يحد المقذوف. وليس تمنع الآية أكثر من
~~قبول الشهادة لإسقاط الحد عن القاذف.
# 28650 - فإن احتجوا: بقوله تعالى: {والآتي يأتين الفاحشة من نسائكم
~~فاستشهدوا عليهن أربعة منكم}. ms2782
# 28651 - قلنا: الفاء للتعقيب، فاقتضت الآية إقامة الشهادة عقيب إتيان
~~الفاحشة.
# 28652 - قالوا: كل شهادة قبلت مع تقارب الزمان. قبلت مع تباعد الزمان
~~أصله الشهادة بالقصاص.
# 28653 - قلنا: الشهادة بالقصاص الخصم فيها المدعي فلا يجوز أن يشهد قبل
~~دعواه فلا تلحقهم تهمة بالتأخير. والزنى هم الخصوم فيه؛ لأنه لا يقف فإذا
~~أخروا الإقامة من غير عذر كان شبهة. وصار وزان مسألتنا من القصاص أن
~~يطالبهم الولي بإقامة الشهادة [فتأخروا عنها] من غير عذر فلا تقبل شهادتهم.
# 28654 - فإن قيل: علة الأصل تبطل بالشهادة بالسرقة؛ لأن الاختيار يقدح
~~فيها فإن كانت لا تقبل إلا بحضور المدعي للمال.
# 28655 - قلنا: شهود الزنى هم الخصوم، [وفي القطع المسروق] منه خصم في
~~المال. ولهذا يلزمهم أن يشهدوا عليه بالسرقة وإن لم يحضر المسروق منه.
~~فتصير PageV11P5924
# مطالبته شرطا في قبول الشهادة.
# 28656 - قالوا: شهادة يثبت بها الحد فلا يؤثر فيها التأخير كالإقرار.
# 28657 - قلنا: المقر على نفسه فيما يقر به، فتأخيره للإقرار [لم يلحق منه
~~في حق غيره] وأما الشهود فيلحقهم منه في حق غيرهم. فإذا أخروا ما لزمهم
~~إظهاره مع الإمكان كان ذلك شبهة.
# * * *

PageV11P5925

### || AUTO مسألة 1421
# [الشهود في الزنى لا يتمون أربعة]

# 28658 - قال أصحابنا: إذا شهد بالزنى ثلاثة ولم يشهد رابع حدوا. وهو أحد
~~قولي الشافعي.
# 28659 - وقال في قول آخر: لا يجب عليهم الحد.
# 28660 - لنا: ما روي أن [أنا بكرة]. ونافعا وشبل بن معبد شهدوا على
~~المغيرة بالزنى. وتوقف زياد عن الشهادة فجلد عمر الثلاثة بحضرة الصحابة من
~~غير خلاف. وهي قصة اشتهرت. لأن المغيرة كان [أميرا بالبصرة] فمنع من الصلاة
~~بها. وحمل إلى المدينة، وهذا لا يخفى على أحد في العصر.

PageV11P5926

# 28661 - وذكر الطحاوي عن أبي الطفيل قال: أقبل رهط معهم امرأة حتى نزلوا
~~فتفرقوا في حوائجهم وتخلف رجل مع المرأة [ثم رجعوا] وهي بين رجليه.
# 28662 - فشهدوا عليه أنهم رأوه يهت فها كما يهت المرود في المكحلة. وقال
~~الآخر: أعمى سمعي وبصري لم أره يهت فيها. منحنية: يعني ms2783 خصيتيه تضربان
~~استها، ورجليها مثل أذني الحمار، وعلى مكة يومئذ نافع بن الحارث الخزاعى.
~~فكتب إلى عمر. فكتب عمر أن يشهد الرابع بمثل ما شهد الثلاثة فشأنهما
~~فاجلدوهما، وإن كانا أحصنا فارجمهما، وإن لم يشهد إلا بما كتبت به إلى
~~فاجلد الثلاثة، وخل سبيل الرجل والمرأة.
# 28663 - وروي أن ثلاثة شهدوا على رجل بالزنى، ثم قال الرابع: رأيتهما في
~~ثوب واحد. فإن كان هذا زنى فهو ذاك. فحد علي بن أبي طالب الثلاثة وعزر
~~الرجل والمرأة.
# 28664 - وروى جعفر بن محمد عن أبيه عن علي بن أبي طالب أنه قال: (ما أحب
~~أن أكون أول الأربعة).
# 28665 - فإن قيل: أبو بكرة مخالف لأن الواحد إذا خالف الجماعة فلم يشرعوا
~~له الخلاف سقط خلافه. وإقامتهم عليه الحد يمنع الاعتداد بخلافه. على أنه لا
~~دليل في ترك التوبة على اعتقاده أنه لا حد عليه. وذلك لأنه إذا صار صادقا
~~في شهادته فليس بفاسق لا يلزمه الحد. وإن قصدنا نحن بحده وبقسمه. ولأن
~~الشهادة دون PageV11P5927
# العدد بشرط مقصود فصار كما لو تركوا لفظ الشهادة.
# 28666 - ولأن عددهم نقص عن أربعة بدلالة أنه لا يستحق بقولهم حقا. فإذا
~~وجب على المشهود له وهو القاذف الحد مع وجود شهادتهم كذلك يجب عليهم. ولأن
~~حد القذف وضع صيانة للأعراض فلو كان الشهود إذا نقص عددهم لم يحدوا لكان كل
~~من أراد القذف يأتي به بلفظ الشهادة عند الحاكم فيلحق بغيره وهذا لا يصح.
# 28667 - احتجوا: بقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم}. والثلاثة يتخلصون بشهادة رابع فلا يجب عليه الحد.
# 28668 - قلنا إذا نقص العدد وقد رموا المشهود عليه فظاهر الآية يقتضي
~~أنهم لا يتخلصون إلا بشهادة رابعة. وكذلك نقول: إنهم يحدون إلا أن يشهد
~~بالزنا أربعة غيرهم.
# 28669 - قالوا: العدد شرط في قبول هذه الشهادة والحكم بها، فإذا نقص لم
~~نوجب حد القذف أصله إذا كانوا فساقا.
# 28670 - قلنا: الفساق لم ترد شهادتهم لمعنى مقطوع به، وإنما هو مظنون.
# 28671 - وفي ms2784 مسألتنا ردت الشهادة لفقد شرط مقطوع به. غير ذلك أن شهادة
~~الفساق يجوز أن يبطل بها [إحصان المشهود عليه] وإذا غلب في ظن القاضي
~~عدالتهم. وشهادة الثلاثة لا يجوز أن تبطل شهادتهم الإحصان بوجه فلذلك وجب
~~الحد عليهم.
# 28672 - قالوا: نقصان العدد معنى لا يمكن للشهود الاحتراز عنه فوجب أن لا
~~يوجب الحد أصله إذا رجع أحدهم عن الشهادة بعد إقامة الحد.
# 28673 - قلنا: إذا شرط الحد بالشهادة فقد تمت. فلا يجوز أن يخرج من أن
~~تكون شهادة بقول الراجع. وفي مسألتنا لم تتم الشهادة. فإذا وقف الحكم لمعنى
~~مقطوع صارت قذفا.
# 28674 - قالوا: شهادة بما يوجب الحد على المشهود عليه فلا يوجب الحد على
~~الشاهد كما لو شهدوا بشرب الخمر.

PageV11P5928

# 28675 - قلنا: رمي الإنسان بالشرب لا يوجب الحد فإذا بطلت الشهادة [صارت
~~في حكم القذف. فوجب التعذير.
# 28676 - وفي مسألتنا الرمي بالزنى يوجب الحد. فإذا بطلت] بمعنى محكوم به
~~صار الشاهد في حكم القاذف فيجب الحد عليه.
# 28677 - قالوا: الشهادة معنى مأذون فيه على وجه لا يجوز الحكم فيه فإذا
~~غلب [على ظن] الشاهد أن الباقين يشهدون معه، جاز أن يشهد. وإن غلب على ظنه
~~أن بعضهم لا يشهد لم يحل له أن يشهد. فإذا شهد وقد غلب على ظنه أن الباقين
~~يشهدون فتوقفوا وجب عليه الحد. وإن كان غير مستحق فيما بينه وبين الله
~~تعالى العقوبة. كما أن من قتل غيره على وجه الدفع فقد فعل ما وجب عليه، ومع
~~ذلك يقتص منه إذا لم يثبت أن المقتول قصده ليقتله.
# 28678 - قالوا: نقصان عدد الشهود لا يوجب الحد على الشاهد أصله إذا شهد
~~اثنان أنه زنى بها بالبصرة، واثنان أنه زنى بالكوفة.
# 28679 - قلنا: هاهنا لم ينتقص عدد الشهود، وإنما اختلفوا فصار الاختلاف
~~شبهة في سقوط الحد عن المشهود عليه، فلم يجب أن يوجب الحد على [الشهود.
# 28680 - ولأن شهادة] الأربعة يجوز أن يبطل بها الإحصان من وجوب الحد على
~~القاذف.
# 28681 - قالوا: هذا يؤدي إلى أن لا ms2785 تقام شهادة في حد الزنى.
# 28682 - قلنا: الله تعالى علق الحد بمعنى يتعذر وجوده وهو اجتماع أربعة
~~يرى كل واحد منهم الذكر في الفرج، فدل على أن مراده أن لا تقوم هذه الشهادة
~~فلا [يمتنع أن يجب] الحد على الشهود ليصير ذلك طريقا إلى التوقف عن
~~الشهادة، وتنفي من الوصول إليها.

PageV11P5929

### || AUTO مسألة 1422
# [رجوع أحد الشهود الزنى بعد تمام الشهادة]

# 28683 - قال أصحابنا: إذا شهد أربعة بالزنى، وحكم الحاكم بشهادتهم ثم رجع
~~قبل استيفاء الحد أو بعده حد الرابع. وأما الثلاثة فإن كان الحد لم يستوف
~~حدوا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وإن كان استوفى لم يحدوا.
# 28684 - وقال الشافعي: لا حد على الثلاثة في الوجهين. وهل يحد الرابع؟
~~فيه قولان. وأما الرابع فلا شبهة فيه. لأنه اعترف بالقذف والكذب فيما قذف.
~~فوجب عليه الحد باعترافه. وأما الثلاثة: فقد دللنا على أنهم لو شهدوا
~~ابتداء وجب عليهم الحد والرجوع عن الشهادة قبل استيفاء الحد كالرجوع قبل
~~الحكم. ألا PageV11P5930
# ترى أنه لا يستوفي فكأنه لم يشهد إلا ثلاثة فيحدون.
# 28685 - احتجوا: بأن الشهادة قد تمت من جهة الشهود. فإذا رجع أحدهم اختص
~~الحد به أصله بعد إقامة الحد.
# 28686 - قلنا: الرجوع بعد الاستيفاء غير مؤثر في الحكم بدلالة أن الحد
~~وقع موقعه، وقبل الاستيفاء الرجوع أثر في الشهادة والحكم. بدلالة أنه لا
~~يجوز أن يستوفي بهذا الحد فكأن الحاكم لم يحكم.
# * * *

PageV11P5931

### || AUTO مسألة 1423
# [اختلاف شهود الزنى في المكان]

# 28687 - قال أبو حنيفة: إذا شهد أربعة على رجل بالزنى في بيت بعينه. فقال
~~اثنان منهم: زنا بها في هذه الزاوية. وقال اثنان في هذه الزاوية الأخرى.
~~قبلت الشهادة ووجب الحد.
# 28688 - وقال الشافعي: لم يجب الحد على المشهود عليه.
# 28689 - والمسألة موضوعة على بيت صغير. على أن يبتدأ الفعل في أحد
~~زواياه، ويصير بالحركة إلى الأخرى من غير أن ينزع، أو يكون الواطئ في وسطه
~~تارة يميل بالحركة إلى هذه الزاوية وتارة إلى الأخرى. فعلى هذا لا يتبين
~~اختلاف الشهود ms2786 وهم أمناء. فمتى أمكن حمل قولهم على الصحة لم يحمل على
~~إفساده. وإذا لم يتبين الاختلاف وجب الحكم بالشهادة.
# 28690 - فإن قيل: احتمل ما ذكرتم واحتمل غيره. وجب إسقاط الحد لأنه يسقط
~~بالشبهة.
# 28691 - قلنا: الاختلاف يصير شبهة إذا كان أحد الفعلين غير الآخر. فإذا
~~لم يثبت ذلك لم يجز إسقاطه. والغالب الشهادة بتحرير لا ظاهر له.
# 28692 - [فإن قيل]: عندكم لا يثبت الحد بالقياس فكيف أثبتموه PageV11P5932
# بالاستحسان.
# 28693 - قلنا: الحد عندنا ثابت بالقرآن. والاستحسان في قبول الشهادة
~~ولأنهم اختلفوا في معنى لا تفتقر الشهادة إلى ذكره لا يتبين فيه أن أحد
~~الفعلين غير الآخر. فصار كما لو قال اثنان: كان مفتوح العين. وقال الآخران
~~كان مطبق العين. أو قال اثنان: كان على رأسه منديل. وقال الآخران: كان
~~مكشوف الرأس ولأن كل طائفتين لو اتفقت على مكان واحد من بيت إذا ثبت إذا
~~جاءها في زواياه. جاز أن يثبت بشهادتهم كالثمانية ولأن البينة معنى ثبت به
~~الزنا. فإذا اختلف في زواياه ثبت. جاز أن يثبت بالإقرار. ولأنه اختلاف يجب
~~معه الحد بالإقرار فوجب الحد معه بالشهادة أصله الاختلاف في عدد الإيلاج.
# 28694 - احتجوا: بأن كل فريق شهد بفعل غير الفعل الذي شهد به الآخر. فصار
~~كما لو شهد اثنان أنه زنا بالليل [وشهد آخران أنه زنا بالنهار].
# 28695 - قلنا: لا نسلم أن الشهادة وقعت بفعلين على ما بينا. فأما
~~البينتان فإذا كانتا متقاربتين يجوز أن يقع ابتداء الفعل في إحداهما
~~ويستديمه إلى الأخرى فهو مثل مسألتنا. وإن كان ما بينهما [مسافة فهو]
~~كالبيت الكبير. وعلى هذا الليل والنهار. أن يبين أحد الفريقين آخر النهار
~~والآخر أول الليل فهو كالبيت الواحد. وإن PageV11P5933
# بين وقتا من الليل لا يمتد الفعل من النهار إليه [فهو في معنى] البيت
~~الكبير [لم تقبل] كما أنهما لو ذكرا زوايا البيت ولم يبينا أنه [صغير ولا كبير].
# 28696 - فإن قيل: لو سلمنا أن الفعل في زاوية وآخره في الزاوية الأخرى لم
~~تقبل الشهادة لأنهم شهدوا على فعلين ms2787 مختلفين.
# 28697 - قلنا: المعتبر أن يقع نظر الأربعة على الواطئ في حالة واحدة. لأن
~~هذا متعذر في العادة. لأن ذلك لو اعتبر لوجب أن يستفسر الشهود عنه. ولم
~~يعتبر ذلك أحد وقد شهد عندهم بالزنا. فلم نسألهم عن ذلك. ولأن هذا كله فعل
~~واحد. بدلالة إن الواطئ [لو كان] بشبهة لم يجب إلا مهر واحد، ولو كان فعلين
~~وجب على واحد منهما مهر.
# * * *

PageV11P5934

### || AUTO مسألة 1424
# [من أقر أنه زنى بامرأة معينة فكذبته أيسقط الحد عنه؟]

# 28698 - قال أبو حنيفة: إذا أقر الرجل أنه زنى بامرأة بعينها فكذبته لم يحد.
# 28699 - وقال الشافعي: يثبت عليه الحد.
# 28700 - لنا: أنه لا يخلو إما أن نجعله زانيا بها أو بغيرها أو بامرأة
~~مبهمة، ولا يجوز أن نجعله زانيا بها. لأنا صدقناها في نفي الزنى، وجعلنا
~~القول قولها. ولا يجوز أن نثبت زناه بغيرها ولا بامرأة غير معينة. لأنه لم
~~يعترف بذلك. فلم يبق إلا أن يسقطه حكم اعترافه فلا يجب عليه حد الزنى.
~~ولأنه إذا أقر بذلك فجحدت وجب عليه حد القذف لها. وحد القذف لا يجب إلا بعد
~~الحكم بكذبه. وحد الزنى يجب عليه الحكم بصدقه في اعترافه. ولا يجوز أن يحكم
~~بصدقه وكذبه. في حال واحدة. فتعذر إقامته، ووجب الحكم بكذبه، وإقامة حد
~~القذف. ولأن الزنى محكوم به من وجه دون وجه. لأنا جعلنا القول قولها.
~~والحكم بالزنى في بعض الوجوه شبهة في سقوط الحد؛ ولأنها موطوءة في زعمه. لا
~~يجب الحد على قاذفها. فلم يجب بذلك الوطء حد على الواطئ كمن وطئ أمته.
# 28701 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (من أتى شيئا من هذه
~~القاذورات فليستتر بستر الله عليه فإن أبرز لنا صفحته أقمنا عليه حد الله
~~تعالى).
# 28702 - قلنا: ذكر حدا منكرا، وعندنا يقام على هذا المقر حد القذف إذا
~~طالبت المرأة.
# 28703 - قالوا: أقر ماعز عند النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم يسأل
~~المرأة، ولو كانت إذا جحدت يسقط الحد عنه سألها.
# 28704 - قلنا: لأن الشبهة ms2788 التي يجوز أن تطرأ لا يلزم الإمام انتظارها،
~~وإيقاف PageV11P5935
# الحد. ألا ترى أن رجوع المقر يسقط الحد [ولا يجوز للقاضي أن يؤخر] إقامة
~~الحد انتظارا للرجوع. ولأن ماعزا أقر أنه زنى بأمة فلا يجب حد القذف عليه.
~~وهذا لا يوجد في قصة ماعز.
# 28705 - قالوا: روى سهل بن سعد الساعدي أن رجلا أقر عند النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه زنى بامرأة فبعث إليها فجحدت فحد الرجل.
# 28706 - قلنا: يحتمل أن يكون حده حد القذف.
# 28707 - قالوا: لم ينقل أنها طالبت بذلك.
# 28708 - [قلنا: يحتمل أن تكون] طالبت بذلك. ويجوز أن تكون أمة فيجب الحد
~~عليه وإن جحدت على طريق الطحاوي.
# 28709 - قالوا: جحودها مانع من ثبوت الزنى في حقها فصار كسكوته.
# 28710 - قلنا: إذا سكتت فلم تنف الفعل مع القدرة على نفيه فجاز أن يجب
~~فيه الحد والجاحدة نافية للفعل فيستحيل أن يحكم بوجوده.
# 28711 - فإن قيل: إذا أقر أنه زنى بخرساء لا حد عليها ... ولا تقدر أن
~~تعبر عن الجحود.
# 28712 - قالوا: سقط الحد عنها لمعنى يخصها لا يوجب سقوطه عنه أصله إذا
~~أكرهها.
# 28713 - وإذا زنى المسلم بحرية قلنا: إذا أكرهها فلم ينف الفعل في حقها،
~~وإنما انتفى الحد وسقط عنها. ليس هو المسقط لحده عنها وإنما المسقط عدم
~~الفعل منها وتصديقها على نفيه وأما المستأمنة فقد وجد الفعل منها، وتعلق به
~~الحد وتعذر الاستيفاء. لأنها في دارنا على حكم دار الحرب.

PageV11P5936

### || AUTO مسألة 1425
# [فيمن يقيم الحد على المملوك]

# 28714 - قال أصحابنا: لا يملك المولى إقامة الحد على مملوكه، وإنما ذلك
~~إلى الإمام أو إلى من نصبه الإمام.
# 28715 - وقال الشافعي: للمولى أن يقيم الحد على عبده وأمته إذا كان جلدا.
~~واختلف أصحابه في القطع في السرقة والقصاص والقتل بالردة. فمنهم من قال: لا
~~يملك. قالوا: والمذهب: أنه يملك. واختلفوا في المرأة فمنهم من قال: تملك
~~إقامة الحد على مملوكها ومنهم من قال: لا تملك المرأة ذلك. ولكنه إلى
~~زوجها. ومنهم من قال: إلى الإمام. واختلفوا ms2789 في الولي الفاسق. فمنهم من قال:
~~يملك إقامة الحد. ومنهم من قال: لا يملكه.
# 28716 - وهل يملك سماع البينة في الحد. ويبحث عن عدالة الشهود، فيه وجهان.
# 28717 - وهل يملك المكاتب إقامة الحد على مملوكه؟ فيه وجهان.
# 28718 - والدليل على ما قلنا: أن ما جاز للإمام: أن يستوفيه بولاية
~~الإمامة. لا يملك غيره أن يستوفيه إلا بتولية، أصله حد الأحرار. والخراج
~~والجزية لأنها ولاية خاصة فلا يملك بها إقامته الحد كولاية الأب والوصي.
~~ولأن من لا يملك إقامة الحد على الحر لا يملك إقامته على العبد كالصبي
~~والمجنون، أو نقول: من لا يملك إقامة الحد على عبد غيره لا يملك إقامته على
~~عبد نفسه أو من لا يملك إقامة الحد الكامل لا يملك إقامة الحد الناقص. [أو
~~من لا يملك] [إقامة الحد بالبينة لم يملك إقامته على عبده.
# 28719 - [فإن قيل]: المعنى في الصبي والمجنون أن لا يلي على العبد. فلا
~~يقيم الحد عليه. والبالغ العاقل يلي على عبده، وأكد من ولاية الإمام فلذلك
~~ملك أن يحده.

PageV11P5937

# 28720 - قلنا: الصبي وإن كان يملك الولاية والمولى أيضا لا يملك ولاية
~~عليه والحدود أيضا تستوفى بالولاية العامة دون الخاصة.
# 28721 - ولأن الولي لا يملك الإقرار على عبده بالحد. وما لا يملك المولى
~~الإقرار به عليه فحكمه فيه كحكمه بعد الحرية أصله الطلاق. [ولأن ما لا
~~يملكه المولى الكافر من عبده، لا يملكه المولى المسلم من عبده كالطلاق]
~~وعكسه البيع والعنق.
# 28722 - فإن زعموا في الوصف.
# 28723 - قلنا: إقامة الحد عبادة فلا تصح مع الكفر كسائر العبادات. ولأن
~~ما لا يملك تنفيذ الأحكام. لا يملك إقامة الحد كالكافر.
# 28724 - احتجوا: بما روي أن أمة لآل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~زنت. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعلي: (انطلق فأقم عليها الحد).
~~قال: فانطلقت فإذا بها دم يسيل ينقطع. فأتيته. فقال: (يا على. أفرغت)،
~~فقلت: أتيتها ودمها يسيل فقال: (دعها حتى ينقطع دمها. ثم أقم عليها الحد
~~وأقيموا الحدود على ما ملكت ms2790 أيمانكم).
# 28725 - قلنا: هذه تولية من النبي - صلى الله عليه وسلم - للمخاطب. ونحن
~~لا نمنع أن يقيم المولى الحد بإذن السلطان. فمن زعم أن الأمر لجميع الناس
~~مع احتماله له أن يكون خاصا لمخاطب بعينه احتاج إلى دليل.
# 28726 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (زنت أمه أحدكم فليحدها.
~~فإن زنت فليبعها ولو بضفير).
# 28727 - قلنا: هذا أمر ظاهره يقتضي الوجوب. والمولى يجوز له إقامة الحد
~~عليهم. ولا يجيب عليه. والذي يجب عليه هو الإمام. فليس لهم صرف الوجوب عن
~~[ظاهره].
# 28728 - ألا ولنا تخصيص العموم. وحمله على الولاة. أو نحمله على دفع
~~الأمة إلى من يقيم الحد عليها. وأضاف ذلك إلى المولى. كما يقال: بني دارا
~~فلان، والمعنى أمر ببنائها.

PageV11P5938

# 28729 - ومن أصحابنا: من حمل الخبر على الجلد الذي هو التعزير وذلك يجوز
~~للمولى عندنا.
# 28730 - وقولهم: إن الجلد إذا ذكر مع الزنى المراد به الحد ليس بصحيح.
~~لأن الحد اسم الضرب. وإذا ذكر في موضع والمراد به الحد لم يمتنع أن يذكر في
~~موضع آخر ويراد به غير الحد.
# 28731 - فإن قيل: ذكر أبو داود: ((فليحدها الحد)).
# 28732 - قلنا: لم يذكر أبو داود هذا.
# 28733 - قالوا: فذكر (فليحدها بكتاب الله). وهذا أيضا يحدها بكتاب الله.
# 28734 - قلنا: كتاب الله عبارة عن حكمه. ومن حكمه تعزير الأمة إذا زنت.
# ولأن هذا خطاب من النبي - صلى الله عليه وسلم - لجماعة ولا هم إقامة الحد
~~على إمائهم فملكوا ذلك بتوليته. وزعم مخالفنا أنه بيان للحكم في حق جميع
~~الناس. ولا يجوز إثبات ذلك بالاحتمال بل حمله على ما نقول أولى. لأنا
~~نستعمل ظاهر الوجوب ولا نسقطه.
# 28735 - قالوا: روي أن رجلا سأل ابن مسعود فقال: أمتي زنت. فقال: اجلدها.
# 28736 - وروى نافع أن غلاما لابن عمر زنى بجارية له. فجلدها ابن عمر.
# 28737 - وروي أن فاطمة جلدت أمة لها زنت الحد.
# 28738 - وروي أن [أبا برزة]. جلد أمة له زنت.
# 28740 - وروي أن عائشة قطعت يد جارية لها سرقت.

PageV11P5939

# 28741 - وروي ms2791 أن حفصة قتلت جارية لها سحرتها.
# 28742 - وعن يحيى بن سعيد الأنصاري قال: كانت الأنصار عند رأس الحول
~~يخرجون من زنى من إمائهم فيجلدونهم في مجالسهم.
# 28743 - والجواب: أن هذه الأخبار لو كانت صحيحة ثابتة ذكرها أصحاب
~~المسانيد ولم يذكرها أبو داود ولا من يجري مجراه. على أنها محمولة على
~~الجلد على وجه التعزير والقطع. لأن منهم من كان يعتقد أن التعزير يبلغ به الحد.
# 28744 - ولأنا بينا أن قوله - صلى الله عليه وسلم -: (أقيموا الحدود على
~~ما ملكت أيمانكم) وقوله (إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها) تولية منه - صلى الله
~~عليه وسلم - للمخاطبين. فيجوز أن يكون هؤلاء الجماعة ممن قصد بالخطاب فملك
~~إقامة الحد بالتولية.
# 28745 - يبين ذلك ما روي عن الأعمش. إنه ذكر إمامة ابن مسعود بالشام.
# وانه أقام هناك حدا على رجل وجد منه ريح الخمر فقال العمش: كانوا أمراء
~~حيث كانوا فإما أن يكون ذلك بتولية النبي - صلى الله عليه وسلم - أو بأمر
~~الأئمة لهم.
# 28746 - وقد روي عن ابن عمر انه قال: ارفعوا إلي الموالي. وذكر الحد.
# 28747 - وقد روى مسلم PageV11P5940
# ابن يسار عن أبي عبد الله رجل من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كان ابن عمر أمرنا أن نأخذ عنه. قال: هو عالم فخذوا عنه. فسمعه يقول:
~~(الزكاة والحدود والفيء والجمعة إلى السلطان).
# 28748 - قال الطحاوي: أبو عبد الله هذا عسى أن يكون أخا أبي بكرة واسمه نافع.
# 28749 - وقد روي عن الحسن إنه قال: (ضمن هؤلاء الصدقة والصلاة والحدود
~~والحكم).
# 28750 - وعن ابن محيريز. وقول أهل الشام: إنه عبد الله. ويقول أهل مكة:
~~إنه عبد الرحمن, والصحيح أنه عبد الرحمن. قال: ((الحدود والفيء والجمعة
~~والزكاة). ولم ينقل خلاف من طريق قوى يخالف هذا. وإنما نقل الأنصار. ويتحمل
~~أن يكونوا فعلوا ذلك بأمر الولاية
# 28751 - قالوا: ملك تزويجها مع اختلاف الدينين فوجب أن يملك إقامة الحد
~~عليهم كالإمام.
# 28752 - قلنا: الإمام لا يملك التزويج إلا في الصغار. ولا يجب على الصغار حد.
# 28753 ms2792 - ولأن النكاح ولاية خاصة، ولا يستدل بها على [الحد ألا ترى: أن
~~الأب بلي على ولده ولاية خاصة، ولا يستدل به على] إقامة الحد على ولده، بحال.
# 28754 - ولأن الإمام لما ملك إقامة الحد عليه لم يملك غيره بغير تولية،
~~أو نقول: المعنى في الإمام أنه يملك استيفاء حقوق الله تعالى. فلم يملك
~~غيره استيفاء الحدود.
# 28755 - قالوا: يملك الإقرار عليه كجناية الخطأ في رقبته فملك إقامة الحد
~~عليه.

PageV11P5941

# أصله الإمام في مماليكه.
# 28756 - قلنا: جناية الخطأ حق يلزمه المولى نفسه. لأن المستحق بها ماله.
~~والحد عقوبة. وليس إذا ملك أن يقر في مال نفسه ملك استيفاء العقوبة.
# 28757 - ألا ترى: أنه لا يملك الإقرار عليه كجناية العمد لأنها عقوبة.
~~فكان اعتبار الحد بجناية العمد الذي لا يملكها أولى من اعتباره بجناية
~~الخطأ. ولأن المولى لا يستوفي الحد عن عبد غيره ولا يملك أن يقر عليه
~~بجناية. فعلم أن العلة في استيفاء الحد من عبد نفسه ليست هي جواز إقراره
~~عليه، وإنما العلة التي يملك بها إقامة الحد على عبد غيره هي ولاية الحكم.
# 28758 - قالوا: ولاية المولى [في عبده] أقوى من ولاية الإمام بدلالة أنه
~~يملك بيعه وإجارته واستخدامه ولا يملك ذلك الإمام. فإذا جاز للإمام أن يقيم
~~الحد عليه فالمولى أولى.
# 28759 - قلنا: المولى لا يملك هذا التصرف بالولاية. وأما إقامة الحد
~~فإنها تملك بالولاية. وولاية الإمام أقوى.
# 28760 - الدليل عليه أنه لو قال: ثبت عندي أن هذا زان فاجلدوه وسع الناس
~~أن يفعلوا ذلك به، ولو قال المولى ذلك لم يسع [من يسمعه] أن يقيم الحد. ثم
~~إن الإنسان يتصرف في نفسه بإجارتها وتزويجها، ولا يملك ذلك منه. ثم يحده
~~الإمام. ولا يملك هو أن يحد نفسه.
# 28761 - ولأن الولاية في البيع والإجارة ولاستخدام لما ملكها المولى من
~~عبده لم يملكها غيره منه. فلو ملك منه إقامة الحد لم يملك الإمام. فلما ملك
~~الإمام ذلك دل على أن المولى لا يملكه.

PageV11P5942

### || AUTO مسألة 1426
# [رجوع شهود الإحصان ms2793 والزنى بعد الرجم]

# 28762 - قال أبو حنيفة: إذا شهد أربعة بالزنى واثنان بالإحصان فرجم
~~المشهود عليه ثم رجعوا جميعا فالضمان على شهود الزنى.
# 28763 - وقال الشافعي: عليهم وعلى شهود الإحصان أسداسا.
# 28764 - لنا: أن شهود الإحصان لم يشهدوا بما يوجب التلف. وإنما جعلوا
~~شهادة شهود الزنى شهادة بعد أن لم تكن فلم يجز أن يلزمهم الضمان. كما لو
~~شهدوا بشرائط الإحصان قبل الزنى ثم ثبت الزنى. وهذا الأصل لا شبهة فيه.
# لأن من شهد بالحرية لتزول يد المولى عن عبده وبالنكاح والدخول تستحق
~~المرأة المهر فلم توجب شهادته تلفا. وإنما نوجب بمعنى حدث بعد شهادته فصار
~~كمن شهد بعتق عبد فقطع قاطع يده فاقتص منه. ثم رجع عن الشهادة بالعتق لم
~~يجب عليه ضمان. وكما لو شهد بملك العبد لرجل فأعتقه المشهود عليه ثم زنى
~~فرجمه الإمام، ورجع الشهود بالملك لم يضمنوا النفس وإن كانت شهادتهم تنافى الرجم.
# 28765 - احتج المخالف: بأن الرجم ثبت بشهادة الجميع. لأن شهود الزنى لو
~~انفردوا لم يرجم، وإذا تلفت النفس بمجموع شهادتهم وجب الضمان عليهم كبينة
~~شهدوا بالزنى.
# 28766 - قلنا: تبطل الشهادة بملك العبد إذا أعتقه المشهود له ثم زنا فرجم
~~أن التلف حصل بشهادة شهود الملك. وبشهادة [شهود] الزنى. ولا ضمان على شهود الملك
# 28767 - ولأن التلف وجب بالزنى. والإحصان ليس بموجب وإنما هو PageV11P5943
# سبب. والسبب الذي ليس بملجأ عند المباشر. تعلق الضمان بالمباشرة دون السبب.
# 28768 - فإن قيل: قد قال أبو حنيفة: إذا رجع شهود الزنى. وشهود التزكية
~~ضمنوا جميعا. وشهود التزكية سبب.
# 28769 - قلنا: شهود التزكية جعلوا شهادة شهود الزنى شهادة. بدلالة أنها
~~كانت موجودة ولا يتعلق بها حكم. حتى زكوهم. فصاروا في حكم المباشرين. وشهود
~~الإحصان لم يجعلوا شهادة الشهود شهادة بدلالة أن شهادتهم كانت موجودة يتعلق
~~بها الجلد وإنما شهدوا بحال الزانى لا يوجب عليه عقوبة. وإنما العقوبة
~~بفعله إذا تقدمت [الصفة]. فلذلك قلنا: إنهم سبب.

PageV11P5944

### || AUTO مسألة 1427
# [كم يغرم الراجع من الشهود من الدية]

# 28770 - قال أبو ms2794 حنيفة: إذا شهد ستة بالزنى. فرجع ثلاثة منهم ضمنوا [ربع] الدية.
# 28771 - وقال الشافعي: في البويطى: إذا قالوا: لم نعتمد القتل ضمنوا نصف الدية.
# 28772 - لنا: أن المعتبر في الضمان عند رجوع الشهود الباقي على الشهادة
~~دون الراجع بدلالة: أنه لو رجع اثنان لم يضمنا؛ لأنه لو بقى على الزنى من
~~يثبت بشهادته فلم يلزم الراجع الضمان، وقد بقي من يثبت بشهادته ثلاث أرباع
~~الحق. والربع متلف بشهادة الراجعين فكان عليهم ضمانه. ولأن ما يثبت بشهادة
~~الباقي على الشهادة لا يضمنه الراجع. أصله؛ إذا رجع اثنان لم يضمنوا مع
~~اعترافهم بالإتلاف. لأن ما أتلفوه يثبت [بشهادة الباقين على الشهادة.
# 28773 - احتجوا: بأنهم لو رجعوا جميعا كان الضمان عليهم] أسداسا. فإذا
~~رجع بعضهم وضمن لزمه عند الانفراد ما كان يلزمه عند الاجتماع على الرجوع
~~أصله إذا شهد أربعة فرجع أحدهم.
# 28774 - قلنا: إذا رجعوا كلهم فلم يبق على الحق شاهد تساووا في الإتلاف
~~والضمان. فأما الأربعة: إذا رجعوا رجع أحدهم ضمن الربع. ليس لأنا اعتبرناه
~~بحال الانفراد لكن لأنه يبقى على الحق من يثبت بشهادته ثلاثة أرباعه نضمن
~~الراجع ما بقي.
# 28775 - كذلك في مسألتنا قد بقي من يثبت بشهادته ثلاثة أرباعه فضمن
~~الراجعون ما بقي.

PageV11P5945

### || AUTO مسألة 1428
# [إذا زنى الرجل وله أولاد وأنكر الوطء]

# 28776 - مسألة: قال أصحابنا: إذا زنى الرجل وله زوجة لها منه أولاد وهو
~~ينكر وطأها فهو محصن.
# 28777 - وقال الشافعي: لا يحكم بالوطء إلا أن يعترف به أو يشهد به
~~الشهود.
# 28778 - لنا: أن شهادة الولد على الوطء كشهادة شاهدين. فإذا ثبت الإحصان
~~بالشهادة فالولد أولى. يبين ذلك أن أمر المسلمين محمول على الصحة. ولأن
~~ولدها لا يكون إلا من صاحب الفراش. وهذا الظن كالظن الحاصل بالشهادة
~~فأحدهما كالآخر. ولأنا حكمنا بالوطء حين حكمنا بثبوت النسب. فصار كما لو
~~حكمنا بالوطء باعترافهما.
# 28779 - احتجوا: بأن النسب يثبت بإمكان الوطء. وإمكان الوطء لا يثبت به
~~الإحصان. فإما إمكان الوطء يعتبر ليستدل به على وجود والوطء. فأما ms2795 أن يثبت
~~الإحصان فلا.
# 28780 - قالوا: عندكم لو تزوجها بحضرة الحاكم وطلقها بحضرته. ثم جاءت
~~بولد يثبت نسبه وإن علمنا أنه لم يطأها.
# 28781 - قلنا: لا نعرف هذه المسألة بعينها. ويجوز أن يقال: إن يقال: إن
~~النسب إذا ثبت في الموضع الذي يعلم أنه لا وطء لم يثبت الإحصان. وإنما يثبت
~~في الموضع الذي يمكن الوطء فيحمل الأمر على الصحيح، وعلى أنه وطئها فولدت منه.
# 28782 - فإن قيل: هذا ظاهر. والظاهر لا يجب [الإحصان] به.
# 28783 - قلنا: نعم. أثبتنا الإحصان بالظاهر كما يثبت الإسلام بالدار
~~والانتساب به إلى المسلمين وإن جاز أن يكون كافرا في الباطن.

PageV11P5946

### || AUTO مسألة 1429
# [على من يجب أرش الضرب إذا ظهر أن الشهود عبيد]

# 28784 - قال أبو حنيفة: إذا حكم الحاكم بالجلد بشهادة شهود فجلد. ثم بان
~~أن الشهود عبيد لم يضمن الإمام أرش الضرب.
# 28785 - وقال الشافعي: يضمنه. وهل يكون في ماله أو في بيت المال على قولين.
# 28786 - لنا: أن أثر الضرب غير موجب لحكمه بدلالة أنه قد يجلد ويبقى
~~للجلد أثر وقد لا يبقى. ولو كان ذلك من موجب الضرب لم ينقل عنه لعذر
~~الجلدات وما لم يوجبه الحكم لا يجوز أن يعود ضمانه إليه.
# 28787 - وعلى هذا قال أبو حنيفة: إن الشهود لا يضمنون أثر الضرب إذا
~~رجعوا. لأن الأثر غير موجب بالشهادة بدلالة ما قدمنا.
# 28788 - احتجوا: بأنها جناية صارت عن خطأ الإمام في الحكم فيتعلق بها
~~[الضمان كما لو حكم برحمه فمات].
# 28789 - قلنا: لأن التلف [موجب بالحكم] بدلالة أنه لا يبعد عنه وليس كذلك
~~الأثر؛ لأن الجلد يبعد عنه. فدل أنه ليس بواجب.
# 28790 - قالوا: كل جناية يضمن بها القتل يضمن بها الأثر كالمباشرة.
# 28791 - قلنا: المباشر متلف فيضمن ما تولد من فعله والحاكم موجب بما لم
~~يوجد بموجب حكمه لا يلزمه ضمانه.
# 28792 - قالوا: إن كان الإمام غير موجب بحكمه فيجب أن يضمنه الجلاد.
# 28793 - [قلنا: الجلاد] أن له في الضرب ولا يتميز له الضرب المؤثر من ms2796
~~غيره فلم يضمن ما يستوفيه بنفسه.

PageV11P5947

### || AUTO مسألة 1430
# [اختلاف الشهود في البلدة التي زنى بها]

# 28794 - قال أصحابنا: إذا شهد اثنان أنه زنى بالبصرة وشهد اثنان أنه زنى
~~بالكوفة فلا حد على الشهود.
# 28795 - وقال الشافعي: في القول الذي يقول: إن عدد الشهود إذا نقص حدوا
~~عليهم الحد.
# 28796 - لنا: أن الزنى حصل بشهادة أربع من أهل الشهادة فلا يجب عليهم حد
~~القذف كما لو شهدوا بزنى في مكانين.
# 28797 - احتجوا: بأن كل واحد من الزانيتين لم يشهد به أربعة فصار كما لو
~~شهد اثنان.
# 28798 - قلنا: إذا شهد اثنان فلم يكمل عدد الشهود فوجب عليهم الحد. وفي
~~مسألتنا ثم العدد وهم من أهل الشهادة. وإنما سقط الحد عن المشهود عليه
~~للشبهة فلا يجب الحد على الشهود.
# 28799 - قالوا: شهادة بالزنى لم يجب بها الحد على المشهود عليه. فوجب على
~~الشهود كما لو شهد أربعة أحدهم عبد، أو شهد ثلاثة وواحد على شهادة غيره.
# 28800 - قلنا: سقوط الحد عن المشهود وعليه لا يستدل به على وجوب الحد على
~~غيره. لأن الشبهة قد تسقط الحد ولا توجبه. وأما إذا كان أحدهم عبدا فلم
~~يشهد بالزنى أربعة من أهل الشهادة. ومتى نقص العدد وجب الحد.
# 28801 - وفي مسألتنا بخلافه. وأما إذا كان أحدهم يشهد على غيره. فلأن هذه
~~الشهادة لا يثبت بها حد فسقطت وبقي شهادة ثلاثة فوجب الحد عليهم.
# 28802 - وفي مسألتنا شهد بالزنى أربعة يثبت بشهادتهم الزنى. وإنما سقط
~~الحد باختلافهم فلذلك لم يجب الحد عليهم.

PageV11P5948

### || AUTO مسألة 1431
# سقوط الحدود بالتوبة

# 28803 - قال أصحابنا: الحدود لا تسقط بالتوبة إلا قتل المرتد وحده، وحد
~~قاطع الطريق إذا تاب قبل القدرة عليه.
# 28804 - وقال الشافعي: يشبه أن يكون كل حق لله تعالى يسقط بالتوبة.
# 28805 - لنا: ما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - رجم ماعزا، وأخبر عن
~~توبته. ورجم الغامدية وقال: (لقد تابت توبة لو تابها صاحب مكس لقبلت منه).
~~وهذا يدل أن التوبة لا تسقط الحد. ولأنه قتل يجب ms2797 على المسلم فلا يسقط مع
~~توبته الحد عليه والقدرة بالتوبة أصله القصاص.
# 18806 - ولا يلزم قتل المرتد. لأنه لا يجب على المسلم ولأن الحدود وضعت
~~للزجر فلو سقطت بالتوبة أظهرها كل من يجب عليه الحد يسقط عنه فيؤدي إلى أن
~~لا يقام [حد] أبدا.
# 28807 - ولا يلزم المرتد. لأنه مرتد بدين لشبهة تدخل عليه فالظاهر أنها
~~زالت حتى أظهر التوبة. وأما الزاني فلا يزني بدين فيجوز أن يظهر التوبة
~~ليسقط العقوبة.
# 28808 - ولا يلزم قاطع الطريق. لأن حده لا يسقط بالتوبة. وإنما سقط بها
~~لعدم ثبوت اليد عليه. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ... قال: (الحدود
~~كفارات لأهلها) والكفارات لا تسقط بالتوبة كذلك الحد.
# 28809 - احتجوا: بأن التائب لا يستحق العقوبة. والحد يجيب على وجه
~~العقوبة.

PageV11P5949

# 28810 - قلنا: يستوفي بعد التوبة على طريق المحبة. [وهذا غير] أن يثبت مع
~~التوبة كما يمرضه الله تعالى.
# 28811 - فإن قيل: قد سقط ما كان واجبا وادعيتهم وجوب غيره.
# 28812 - قلنا: لم يسقط ولكن تغيرت صفته فكان يستوفي على وجه فصار يستوفي
~~على غيره.

PageV11P5950

### || AUTO مسألة 1432
# [إقرار الأخرس بالزنى]

# - قال أصحابنا: إذا أقر الأخرس بالإشارة لم يجب عليه الحد.
# 28814 - وقال الشافعي: يحد.
# 28815 - لنا: أن إشارة الأخرس قائمة مقام نطقه. والحد لا يثبت بما قام
~~مقام الغير كالكنايات، وشهادة النساء مع الرجال، والشهادة على الشهادة.
~~ولأن ما لا يجب به الحد في حق الناطق لا يثبت به في حق الأخرس شيء عن صريح
~~اللسان والإشارة أكثر أحوالها أن تكشف عن وطء من غير عقد ولا شبهة. ولو صرح
~~بهذا الصحيح لم يجب الحد عليه فالأخرس مثله.
# 28816 - ولا يقال: إنه يكتب. لأن عندهم لا يقف وجوب الحد على [النطق بل
~~عليه وعلى الكتابة] ولا يمكنه أن يقول: فعلت هذا، إنما يشير إلى ما كتب وفي
~~الكتابة احتمال.
# 28817 - فإن قيل: لو كان كذلك لم يقع طلاقه إلا بنية.
# 28818 - قلنا: الطلاق يقع بغير الصريح مع عدم النية. إذا كان هناك دلالة
~~حال. ms2798 وإشارة الأخرس كالنطق المحتمل إذا قارته دليل.
# 28819 - احتجوا: بالظواهر التي تدل على وجوب الحدود.
# 28820 - قلنا: قد أريد بها إذا تعرف أسبابها من النية وهذا لا يوجد في
~~الأخرس.
# 28821 - قالوا: من وقع طلاقه وعتاقه صح إقراره بالزنى كالناطق.
# 28822 - قلنا: الطلاق والعتاق لا يقفان على الصريح بل يصح كل واحد منهما
~~بالكتابة ولإشارة كذلك.

PageV11P5951

# 28823 - والإقرار بالحد بخلافه. ولا فرق عندا بين الأخرس والناطق. لأن
~~الناطق إذا أقر بلفظ يحتمل لم يجب الحد وإنما الحد إذا أقر بصريح لا احتمال
~~فيه. وهذا لا يوجد في الأخرس.
# 28824 - قالوا: يصح إقراره بالقصاص فصح الحد كالناطق.
# 28825 - قلنا: ذكر محمد في الجامع الصغير: ويقتص من الأخرس ويقتص له إذا
~~ثبت ذلك بالبينة وأما الإقرار فلا. ولو سلمنا ذلك على ظاهر الكتاب فالفرق
~~بينهما أن الصحيح لو أقر بمعنى العمد وجب القصاص متى قال: قصد ضربه بالسيف
~~والأخرس يأتي معنى العمد. وأما الزنا فلو أقر الناطق بمعناه لم يحد. كذلك
~~الأخرس إذا أشار بمعناه.

PageV11P5952

### || AUTO مسألة 1433
# [وجوب الحد على مسلم ثم ارتداده ثم توبته]

# 28826 - قال أصحابنا: إذا وجب الحد على مسلم فارتد ولحق بدار الحرب ثم
~~عاد مسلما؛ سقط الحد عنه.
# 28827 - وقال الشافعي: لا يسقط.
# 28828 - لنا قال تعالى: {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف}،
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: (الإسلام يجب ما قبله). ولأنها توبة من كفر
~~فجاز أن يسقط الحد كالكفر الأصلي. ولأنه حد وجب قبل الإسلام، فجاز أن يسقط
~~بالإسلام أصله: العقل بالردة، ولا يلزم إذا أسلم في دار الإسلام؛ لأنا
~~عللنا الجواز.
# 28839 - ولا يقال: إن ذكر الجواب لا يصح في الأصل؛ لأن القتل يسقط عن
~~المرتد إذا أسلم بكل حال؛ لأنه إذا ارتد عندنا لزندقة لم يسقط القتل
~~بتوبته. ولأن الحربي إذا وجد منه سبب الحد ثم أسلم، لم يحد، فإذا لحق
~~المرتد بدار الحرب صار من أهلها، والطارئ على الحدود قبل استيفائها
~~كالموجود ابتداء؛ بدلالة: رجوع الشهود أو ms2799 ردتهم ورجوع المقر عن إقراره.
# 28830 - احتجوا: يقوله تعالى: {فاجلدوهم ثمانين جلدة}.
# 28831 - قلنا: الفاء للتعقيب، فظاهر الآية يقتضي إقامة الحد عقيب القذف،
~~فأما بعد ذلك فلا تدل الآية عليه.
# 28832 - وقوله - صلى الله عليه وسلم -: (أقيموا الحدود على ما ملكت
~~أيمانكم) يقتضى حال ثبوت اليد، فإذا لحق العبد بدار الحرب؛ زالت اليد عنه،
~~فسقط الأمر بعد عوده، لم يبق حد واجب عندنا، والأمر يقتضي إقامة الحدود
~~الواجبة.

PageV11P5953

# 28833 - قالوا: حد وجب عليه، فلا يسقط بلحاقه، أصله: المسلم إذا وجب عليه
~~حد فدخل دار الحرب بأمان ثم عاد.
# 28834 - قلنا: باللحوق لا يسقط عندنا، وإنما يسقط إذا صار من أهل الدار،
~~والمستأمن باق على حكم دارنا، فكأنه لم يلحق؛ يبين ذلك: أنه لا يعتبر
~~بالكون في الدار، ألا ترى أن الحربي المستأمن في دارنا على حكم الحرب في
~~امتناع إقامة الحد عليه؟ كذلك المستأمن منا في دارهم على حكم دارنا.
# 28835 - قالوا: ما طريقة وجوب الحد ولم يقدح في حال وجوبه، لم يسقط مع
~~إمكان استيفائه. أصله: إذا جن ثم أقاق، وأصله: إذا زنى بعاقله؛ لم يسقط
~~الحد عنه.
# 28836 - قلنا: إذا جن وجب عليه الحد ثم أفاق؛ سقط الحد عندنا، وتنتقض
~~العلة بردة الشهود، وبرجوع المقر، وزوال إحصان المقذوف.
# 28837 - فإن قالوا: زوال العفة يؤثر في عفته حال القذف.
# 28838 - قلنا ليس إذا طرأ منه زوال العفة زالت عفته في الحال السابقة،
~~لكن طرأ معنى لو كان موجودا ابتداء منع، فأما جنون الواطئ؛ فإنه إذا وطئها
~~وهو مجنون، ففعله ليس بزنى، فخرج فعلها وهو تابع أن يكون زنى. وفي مسألتنا
~~طرآن الجنون لا يخرج فعله من أن يكون زنى عند وقوعه فلذلك لم يؤثر في
~~فعلها.

PageV11P5954

### || AUTO مسألة 1434
# [التعريض بالقذف]

# 28839 - قال أصحابنا: إذا عرض بالقذف لم يجب عليه الحد.
# 28840 - وقال الشافعي: إذا نوى بذلك القذف حد. وإن قال: لم أرد القذف
~~استحلف. فإن نكل عن اليمين استحلف المقذوف، وحد القاذف.
# 28841 - لنا: أن السلف اختلفوا. فمنهم ms2800 من حد بالتعريض، ومنهم من لم يحد.
~~ولم ينقل عن أحد منهم اعتبار النية فصار ذلك خلاف الأصل إجماعا. ولأن
~~الكناية قائمة مقام الصريح، والحد لا يجوز إثبات بما قام مقام الغير كشهادة
~~النساء.
# 28842 - ولأن تعلق الحد بالقذف والكناية تجرى مجراه، والحد إذا وجب بمعنى
~~لم يجيب بما يقوم مقامه كما لا يجب حد الزنا بالوطء فيما دون الفرج. وكما
~~لا يجب حد السرقة في الخلسة.
# 28843 - ولأن كل معنى لا يجب به الحد إذا انفرد لم يجب به الحد وإن انضمت
~~إليه النية أصله القبل واللمس والقذف بالكفر. ولأن مسألة القاذف عما أراد
~~بالكناية توصل إلى إيجاب الحد. وقد أمرنا بدرء الحدود دون التوصل إلى
~~[إثباتها]. ولأنه حد فلا يجب يمين المدعي كحد السرقة.
# 28844 - احتجوا: بقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات}.
# 28845 - قلنا: المراد به الرمي بصريح الزنى. بدلالة قوله: {ثم لم يأتوا
~~بأربعة شهداء} شهادة الأربعة إنما تعتبر في الزنى. ونحن لا نسلم أن هذا رمي
~~بالزنى، ولا PageV11P5955
# أجمعنا على أنه لم يرد عموم الرمي، وإنما المراد مخصوص.
# 28846 - فقلنا: المراد والذين يرمون بصريح الزنى وقال مخالفنا: بالصريح
~~وفي معناه. ومن أضمر شيئا واحدا كان أولى.
# 28847 - قالوا: أراد القذف بلفظ يصلح له فصار كقوله: زنيت في الجبل.
# 28848 - قلنا: الإرادة لا معنى لها في إثبات الحدود. بدلالة صريح اللفظ
~~إذا عري عن الإرادة. وأراد به غير القذف. والعرف اصطلاح طارئ فهو أولى من
~~الحقيقة. فإن لم يكن بد عرف فليس بقذف، فأما الكناية فلا عرف، ولو وجد فيها
~~عرف صار كقوله: زنيت واستغنت عن النية.
# 28849 - قالوا: الكناية مع النية تجرى مجرى الصريح فيما ليس من شرط
~~الشهادة. أصله الطلاق والإقرار.
# 28850 - قلنا: يبطل بالتعريض بالخطبة في حال العدة. فإن الله تعالى حرم
~~التصريح وأباح التعريض ولم يجر مع النية مجرى الصريح في باب التحريم.
# 28851 - ولأن الكناية [مع النية] مسلم أنه تجري مجرى الصريح إلا أن
~~الحدود لا تثبت بما قام مقام الغير. والطلاق والإقرار ms2801 يجوز إثباتهما بما
~~أقام مقام الغير.
# 28852 - قالوا: كل لفظ يحتمل أمرين ينصرف بالنية إلى أحدهما أصله إذا
~~قال: يا يحيى خذ الكتاب بقوة. وهو يخاطب رجلا بطلت صلاته.
# 28853 - قلنا: إذا احتمل اللفظ احتماله شبهة في منع الحد، وانضمام النية
~~إليه كانضمامها إلى الإقرار بالزنى باللفظ المحتمل وانضمام النية إلى شهادة
~~الشهود بالزنى باللفظ المحتمل.

PageV11P5956

### || CHECK مسألة 1434 [التعريض بالقذف]

# مسألة 1435
# [حكم من مات بتعزير الإمام]
# 28854 - قال أصحابنا: إذا عزر الإمام رجلا فمات من التعزير لم يجب عليه ضمان.
# 28855 - قال الشافعي: الضمان في ماله على أحد القولين. وفي القول الآخر
~~في بيت المال.
# 28856 - لنا: أنها عقوبة يستوفيها الإمام بالولاية على المسلمين فلا تكون
~~مضمونة عليه كالحد. ولأنها يستوفيها مطالبة ادمي. فلا يضمن ما يتولد منها
~~كحد القذف. [ولأنها عقوبة] يستوفيها لمصلحة المسلمين كالحد. لأنه يستوفيها
~~الإزالة الفساد عن دار الإسلام كالحدود. ولأن الإمام لو لزمه ضمان بتصرفه
~~لم يقبل قوله فيه كما يستوفيه لنفسه.
# 28857 - احتجوا: بقوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطئا فتحرير رقبة مؤمنة
~~ودية مسلمة إلى أهله}.
# 28858 - قلنا: الإمام ليس بقاتل وإنما هو آمر بالقتل فلا تتناوله الآية.
~~وإن فرضوا الكلام في الإمام إذا فعل التعزير بنفسه.
# 28859 - قلنا: الآية تقتضي وجوب الدية على القاتل. والإمام لا ضمان عليه
~~باتفاق. وإنما تجب عندهم على عاقلته أو في بيت المال.
# 28860 - قالوا: روي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (ألا إن قتيل
~~خطأ العمد قتيل السوط والعصا، فيه مائة من الإبل).
# 28861 - قلنا: هذا يقتضي القتل الذي تلغظ فيه الدية. وهذا القتل لا تتغلظ
~~فيه الدية باتفاق.
# 28862 - قالوا: روي عن علي [- رضي الله عنه -] أنه قال: (ما من أحد أقمت
~~عليه حدا من PageV11P5957
# حدود الله فأحببت أن أزيد إلا شارب الخمر. فإنه شيء فعلناه برأينا.
~~قالوا: ومعنى هذا أن يحد الشارب أربعين. فأراد أن يضموا إليها أربعين على
~~وجه التعزير.
# 28863 - قلنا: اجتهادهم لم يكن في زيادة العدد ولكن في صفة ms2802 الضرب لأنه -
~~صلى الله عليه وسلم - ضرب بالجريد والنعال. وهم نقلوا ذلك إلى السياط وليس
~~في ذلك تعزير.
# 28864 - قالوا: روي أن عمر بن الخطاب بعث إلى امرأة بلغه عنها ريبة.
~~فدعوها فأجهضت. فاستشار عثمان وعبد الرحمن فقالا: إنما أنت مؤدب. فقال علي:
~~إن كانوا أخافوك فقد غشوك. فإن اجتهدوا فقد أخطأوا، والذي عليك الغرة. فقال
~~عمر: أقسمت عليك لتقسمها على قومك.
# 28865 - قلنا: إن صح هذا الخبر فالمسألة خلاف بينهم، فلا يصح الاحتجاج
~~بقول البعض.
# 28866 - قالوا: ضرب ادمي غير مقدر، وضع لاستصلاح المضروب. فوجب أن يكون
~~مضمونا [في حقه]. أصله: ضرب الرجل امرأته.
# 28867 - قلنا: لا نسلم أنه غير مقدر. لأن عندنا أقله ثلاثة وأكثره تسعة
~~وثلاثون، وما بين ذلك رأي الإمام. فأما ضرب الرجل امرأته فيستوفيه لمنفعة
~~نفسه فكان مضمونا عليه.
# 28868 - وفي مسألتنا يستوفيه لمصلحة المسلمين كالحد. وأما ضرب الرجل
~~لابنه فإنه يفعله لحق المسلمين ولمصلحة الولد. لأن صلاح الولد يعود نفعه
~~إلى الأب؛ لأن الزوج والأب ممن يجوز أن يلزمهما الضمان بتصرفهما. وليس كذلك
~~الإمام؛ لأن الضمان لو لزمه بتصرفه لم ينفذ قوله.
# 28869 - قالوا: ضرب لا يبلغ به أدنى الحدود فوجب أن يكون مضمونا في حق
~~غيره. أصله ضربه لزوجته.

PageV11P5958

# 28870 - قلنا: نقصانه عن الحدود ليس فعله لوجوب الضمان. بدلالة أن حد
~~العبد أنقص من حد الحر. وقد تساويا في سقوط الضمان.
# 28871 - ولأن النوع الذي يستوفيه الإمام بالولاية إذا لم يضمن كثيرة لم
~~يضمن قليله كالأموال. [وما يضمن كثيره] لم يضمن قليله كما يستوفيه لنفسه.
# 28872 - قالوا: غير محدود. له مندوحة عنه كضرب امرأته.
# 28873 - قلنا: لا نسلم أنه يجوز تركه. لأن التعزير إن كان [لمطالبة] ادمي
~~ثبت إن طالب، وسقط إن ترك المطالبة كحد القذف. وإن كان للإمام المطالبة فلا
~~يجوز تركه. وإنما يقيم الزجر والوعيد والتوبيخ مقامه في ذوى المروءات فيكون
~~ذلك تعزيرا لهم كما نقص منه إذا قتل من دمه للمسلمين. ويجوز أن يقيم مقام
~~القصاص غيره. وهو الدية.

PageV11P5959

# موسوعة ms2803
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب السرقة

PageV11P5962

### || AUTO مسألة 1436
# [المقدار الذي يقطع فيه السارق]

# 28874 - قال أصحابنا: النصاب الذي يقطع بسرقته عشرة دراهم فصاعدا؛ وما
~~سوى الورق يقوم.
# 28875 - وقال الشافعي: النصاب ربع دينار: وما سوى الذهب يقدر به.
# 28876 - لنا: ما روى عامر بن سعد عن أبيه أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (لا يقطع السارق إلا في ثمن المجن) وروى هشان عن عروة عن عائشة أن
~~السارق لم يقطع في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في أدنى من ثمن
~~حجفة. وروي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: (لا قطع في ثمر معلق، ولا في حريسة جبل، فإذا آواه المراح أو الجرين
~~فالقطع فيما بلغ ثمن المجن). وروى عطاء عن أم PageV11P5963
# أيمن قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ((لا تقطع يد السارق
~~إلا في جحفة)) وقومت يومئذ على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ...
~~دينارا أو عشرة دراهم.
# 28877 - فقد دلت هذه الأخبار على أن النصاب يتقدر بثمن المجن. فلا يخلو
~~إما أن يكون مجنا معينا أو غير معين ولا يجوز أن يكون المراد مجانا مختلفة
~~في الخبر المجن وهذا يقتضي التعريف، ولأنه أخرج الكلام مخرج التقدير وبيان
~~النصاب فلا يجوز أن يقدر ذلك مختلف لا يتقدر فلم يبقى إلا أن يكون أراد
~~مجنا بعينه. اختلف السلف في قيمته فروى عطاء عن ابن عباس قال: كان قيمة
~~المجن الذي قطع فيه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عشرة دراهم. وروى
~~عطاء عن الحسين عن أم أيمن عن النبي - صلى الله عليه وسلم - الحديث الذي
~~قدمناه، وروى مجاهد عن أيمن عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم يذكر أم
~~أيمن [عن النبي - صلى الله عليه وسلم -]. وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~مثل حديث ابن عامر. وروى نافع عن ابن عمر قال: قطع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في مجن قيمته ms2804 ثلاث دراهم، وعن عائشة ربع دينار، وعن أنس: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قطع في مجن قيل له: كم كان قيمته، قال: خمسة دراهم.
# 28878 - فلما اختلفوا في قيمته كان الرجوع إلى أكثر ما قيل أولى؛ لأن
~~المقومين لو اختلفوا في مستهلك فشهد اثنان أن قيمته عشرة واثنان أن قيمته
~~أقل وجب الأخذ بالزيادة؛ ولأنه لا يجوز إثبات القطع بالشك، وقد تيقنا وجوبه
~~عند أخذ العشرة ولم يتفق ذلك فيما دونها؛ ولأن في خبرنا تقويمه على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وفي خبرهم قيمة مطلقة، والقيمة تختلف
~~باختلاف الأزمان وقد كان السلاح قليلا بالمدينة ثم إنه اتسع لما فتحت
~~البلاد فنقصت قيمته، فيجوز أن يكون من قومه أقل من عشرة رجع إلى قيمته بعد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، والرجوع إلى من قومه في PageV11P5964
# زمن النبي - صلى الله عليه وسلم -[أولى حتى علق القطع به]. وقد روى عمرو
~~بن شعيب قال: دخلت على سعيد بن المسيب فقلت له: إن أصحاب عروة بن الزبير
~~ومحمد بن مسلم الزهري وابن يسار يقولون: إن المجن خمسة دراهم قال: أما هذا
~~فقد مضت فيه السنة [من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -] عشرة دراهم
~~ويدل عليه ما روى زفر بن الهذيل عن الحجاج بن أرطأة عن عمرو بن شعيب عن
~~أبيه عن جده أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا قطع فيما دون عشرة
~~دراهم) وطعنهم على الحجاج لا يلتفت إليه لأن من أصحابنا من رووا عنه،
~~والرواية عنه تعديل. وقولهم يحمل الخبر على عشرة تساوي ربع دينار. ليس
~~بصحيح لأن هذا لم يكن على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولأن المجن
~~يقتضي أن النصاب من الدراهم وأن المعتبر وزنها دون قيمتها.
# 28879 - ويدل عليه ما روى محمد بن الحسن وأبو مطيع عن أبى حنيفة عن
~~[القاسم بن عبد الرحمن] عن أبيه عن ابن مسعود قال: (لا قطع في أقل من عشرة
~~دراهم)، والصحابي إذا قال ما ms2805 لا يعلم بالقياس حمل على التوقيف.
# 28880 - فإن قيل: قد روي عن عائشة وابن عمر أن اليد لا تقطع في أقل من
~~ربع دينار، وعن عمر أن السارق لا يقطع إلا في خمس.
# 28881 - قلنا: تحمل هذه الأخبار كلها على التوقيف فيكون إثبات القطع PageV11P5965
# في المتقين أولى.
# 28882 - ولأنه قدر مختلف في وجوب القطع فيه [فلم يقطع فيه كما في دون
~~ربع] دينار و [العشرة مختلف في وجوب] [القطع فيما دونها].
# 28883 - [فإن قيل] إبراهيم النخعي لا يرى القطع إلا في أربعين.
# 28884 - قلنا: لا يصح لأنه لم يقل أحد بأكثر من عشرة وقول إبراهيم حكاه
~~أصحابنا وهم أعلم به.
# 28885 - ولأن ما لا يتقدر به المهر لا يتقدر به نصاب السرقة كما دون ربع
~~دينار ولأنه مقدار يستقر ضمانه باستهلاكه فلم يجب قطع بسرقته كما دون ربع
~~دينار، لأنها استباحة يقف استيفاؤها على مال، فلم تتقدر بربع دينار
~~كالنكاح. ولأنه مقدار لا يقطع فيه الردء، فلم يقطع فيه المباشر كما دون ربع
~~دينار. ولأنه عضو له أرش مقدر فلا يقطع فيما يتقوم بربع دينا أصله اليد
~~الصحيحة باليد الشلاء. قالوا: الحدود عندكم لا تجب بالقياس.
# 28886 - قلنا: نحن عللنا لنفي القطع لا لإيجابه.
# 28887 - احتجوا: بقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} وهذا
~~يقتضي وجوب القطع على كل سارق إلا ما خصه دليل.
# 28888 - قلنا: السارق اسم الفاعل، وهو لا يتناول حقيقة إلا [بمن يتعين]
~~الفعل فظاهر الآية أنها نزلت فيمن سرق قبل نزولها ومن بعده لا يتناوله
~~الظاهر وإنما يحمل على ذلك تركا للظاهر بالإجماع فيجب أن لا يحمل إلا على
~~من أجمعوا عليه.
# 28889 - قالوا: روت عمرة بنت عبد الرحمن عن عائشة أنها قال: سمعت PageV11P5966
# النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: (لا يقطع السارق إلا في ربع دينار
~~فصاعدا).
# 28890 - قلنا: هذا حديث اختلف أهل الحديث في رفعه إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فرواه مرفوعا: يونس عن الزهري عن عروة وعمرة عن عائشة واختلف
~~عن يونس فروى ms2806 [القاسم بن مبرور] عنه خلاف ذلك، واختلف عن سفيان بن عيينة
~~فمنهم من رواه مرفوعا وروى يونس عن سفيان عن الزهري وذكر أنها قالت: كان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يقطع في ربع دينار فصاعدا. واختلف عن يحيى بن
~~سعيد فروي عنه مرفوعا ورواه [مالك عنه موقوفا عليها] واختلف [عن معمر]
~~[فروى عبد الرزاق عنه مرفوعا] ورواه ابن المبارك عنه موقوفا عليها من قولها
~~ورواه أيوب عن عبد الرحمن بن القاسم عن عمرة عن عائشة موقوفا قال أيوب:
~~وحدث يحيى ابن سعيد عن عمرة عن عائشة برفعه، فقال له عبد الرحمن: إنها كانت
~~لا ترفعه فترك رفعه يحى وهذا اضطراب شديد يمنع من قبول هذا الخبر وكيف نظن
~~أن عندها PageV11P5967
# هذا الخبر ويحيى يرفعه إلى قيمة المجن ويظهر الاختلاف في تقويمه فلا يليق
~~لهم أنه لا حاجة بهم إلى معرفة قيمته فعاد هذا الخبر إلى تقويمها المجن
~~وتعلق القطع بمقدار قيمته عندها.
# 28891 - قالوا: روت عمرة بن عبد الرحمن أن سارقا سرق أترجه على زمن عثمان
~~وأمر بها فقومت ثلاثة دراهم فقطع يده ولم ينكر ذلك أحد.
# 28892 - قلنا: الخلاف في هذه المسألة مشهورة بينهم، وظهور الخلاف يغنى عن
~~تحديد المخالفة عند كل حادثة فلا يصح الرجوع إلى قول أحدهم.
# 28893 - قالوا: مقدار يجب في زكاة الذهب بانفراده فجاز أن يقطع بسرقته
~~أصله الدينار.
# 28894 - قلنا: هذا تعليل لتعلق القطع بنصف دينار فلم يدلونه على تصحيح
~~مذهبهم وعلى إبطال مخالفهم ولا نقول بموجبه في نصف دينار إذا بلغت قيمته
~~عشرة دراهم لم يجب به قطع فإن قاسوا على دينار قيمته عشرة دراهم.
# 28895 - قلنا: المعنى فيه: إنه مقدار متفق على وجوب القطع فيه وفي
~~مسألتنا بخلافه.
# 28896 - قالوا: زكاة نصاب فجاز أن يقطع فيه كالشاة.
# 28897 - قلنا: الشاة لا يقطع فيها حتى تكمل قيمتها عشرة دراهم وكذلك نقول
~~في نصف دينار، فأما خمسة دراهم فلا يجوز أن تبلغ قيمتها عشرة دراهم فلم يجب
~~فيها القطع.

PageV11P5968

### || AUTO مسألة 1437
# [سرقة ما ms2807 يسرع إليه الفساد]

# 28898 - قال أبو حنيفة ومحمد: لا يقطع في سرقة ما يسرع إليه الفساد
~~كالبقول [والفاكهة التي لا تبقى] والثمار الرطبة.
# 28899 - وقال أبو يوسف: يقطع في جميع ذلك. [وبه قال الشافعي. لنا: حديث]
~~رافع بن خديج أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا قطع في ثمر ولا كثر وهذا
~~عام في جميع الثمار والكثر والجمار. وهو مما يسرع إليه الفسار.
# 28900 - فإن قيل: المراد به الثمرة المعلقة وقد كانت ثمار المدينة غير
~~محرزة. والدليل عليه أنه قال: حتى يأويه الجرين.
# 28901 - قلنا: هذه العلة غير مذكورة في خبر رافع وإنما ذكرها عمر بن شعيب
~~ونحن نتكلم عليها في الجواب عن حجتهم ولا يجوز أن يكون المراد الثمرة التي
~~لا تحرز لأن جميع الأموال في ذلك كالثمرة قلا يكون [لتخصيص الثمر] معنى.
# 28902 - وروى الحسن عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (لا أقطع
~~في طعام) PageV11P5969
# وهو عام في سائر الأطعمة إلا ما خصه دليل.
# 28903 - فإن قيل: إطلاق الطعام عندكم يتناول الحنطة.
# 28904 - قلنا: تخصيص الخبر بما يبطل عام فائدته والواجب حمل كلام رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - على ما يفيد. وفد روى الطحاوي هذا الخبر
~~بإسناده عن الحسن.
# 28905 - قال: دخل رجل بيت رجل فوجد طعاما فجلس فأكل منه فذهبوا به إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: (دعوا الناس فإني لا أقطع في طعام).
# 28906 - ويدل عليه ما روي أن عائشة قالت: كان لا يقطع على عهد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في الشيء التافه، والبقول والمرق تافهة ولأن معنى
~~الحرز فيه ناقص؛ لأنه لا يبقى ونقصان معنى الحرز يمنع من وجوب القطع كالماء
~~ولحوم السباع ولأنه نوع لا يقطع فيه الردء فلا يقطع فيه المباشر كالماء
~~والسرجين. ولأنه إذا تملك في يد السارق استقر عليه ضمانه فلا يقطع فيه
~~كالماء، ولأن الأغراض تختلف في سرقة [أجناس الأموال] ومقاديرها ثم إن في
~~المقادير ما لا يقطع فيه وجب أن يكون في أجناس ms2808 أموال ما لا يقطع فيه.
# 28907 - فإن قالوا: [الموجب العلة] في الماء والطين.
# 28908 - قسنا عليها وإن نازعوا فيهما صحت العلة.
# 28909 - احتجوا: بما روي أن رجلا من مزينة أتى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فسألوه عن سرقة التمر المعلق، فقال - صلى الله عليه وسلم -: (ليس في
~~شيء من التمر المعلق قطع إلا ما آواه الحرين فما أخذ من الجرين يبلغ ثمن
~~المجن ففيه القطع وما لا ما آواه الحرين فما أخذ من الجرين يبلغ ثمن المجن
~~ففيه القطع وما لا يبلغ ثمن المجن ففيه غرامة مثليه وجلدات نكال).
# 28910 - قلنا: أسقط عنه - صلى الله عليه وسلم - في التمر المعلق لأن ذلك
~~مما يسرع إليه الفساد فأوجب القطع فيها حمل على الجرين؛ لأن الثمر تحمل إلى
~~الجرين بعد جفافها ليستحكم PageV11P5970
# جفافها على الأرض ولا يجوز أن يكون التفريق بين الحالتين لأجل الجرين لأن
~~الثمار المعلقة قد تكون في الدور وراء الحيطان فتكون محرزة، [وقد يكون
~~الجرين] جرزا وقد لا يكون فعلم أنه فصل بين الأمرين لاستحكام الثمن في أحد
~~الحالتين دون الأخرى، وقد روي في حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا قطع في ثمر ولا كثر حتى يأويه
~~الجرين).
# 28911 - والجواب عنه ما ذكرنا وهو ما لا يحمل إلى الجرين، ولم يفصل بين
~~المحرز منه وغير المحرز.
# 28912 - فإن قيل: قوله لا قطع في ثمن حتى يأويه الجرين في الكناية تنصرف
~~إلى الثمرة التي أسقط فيها قبل حملها.
# 28913 - قلنا: المراد بالخبر بلوغه إلى الحال التي تحمل إلى الجرين كما
~~يقال: (لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار) معناه حتى بلغت إلى حال الحيض،
~~وقال الله تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن أنستم منهم
~~رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} والكناية راجعة إلى اليتامى وإن لم يكونوا
~~يتامى حال وجوب التسليم. يبين هذا ما روي أن عبدا أسود سرق ودية لرجل من
~~الأنصار فأتى به مروان فأمر بقطعه فانطلق ms2809 سيد العبد إلى رافع بن خديج
~~فأخبره فقال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول (لا قطع في ثمر
~~[ولا كثر]) فقال سيد العبد: انطلق معي إلى مروان فباعه ونفاه من المدينة
~~فقد فهم رافع سقوط القطع في الودي بحبسه لا للحرز إذا لم يجر في القصة ذكر.
# 29914 - احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لعن الله
~~السارق يسرق البيضة PageV11P5971
# فتقطع يده).
# 28915 - قلنا: المراد بيضة السلاح بدليل أن بيض الطير لا تبلغ الواحدة
~~منه نصابا.
# 28916 - قالوا: روي أن سارقا سرق أترجه في زمن عثمان فأمر بها فقومت
~~ثلاثة دراهم من صرف اثنا عشر درها بدينار، فقطع عثمان يده. قال مالك: هي
~~الأترجة التي تؤكل.
# 28917 - قلنا: روي عن عمر بن الخطاب أنه قال: (لا قطع في ثمر) وأن الأترج
~~يبقى مدة طويلة لا يفسد فيها فيجوز أن يقال فيه القطع.
# 28918 - فإن قيل: فكذلك السفرجل والتفاح في بعض البلاد.
# 28919 - قلنا: إنما سقط القطع في الفاكهة الرطبة التي تفسد فما لا يفسد
~~إلا في مدة طويلة يجب قيه القطع.
# 28920 - قالوا: فالطعام يبقى بأصفهان مدة طويلة فيجب أن يتعلق به القطع
~~هناك ولا يتعلق به في بلد آخر.
# 28921 - قلنا: المعتبر ما يبقى في عامة البلاد ولا يعتبر المكان الشاذ
~~النادر.
# 28922 - قلنا: نوع مال فيجب أن يتعلق القطع بسرقته أصله سائر الأموال.
# 28923 - قلنا: إذا كانت الأغراض تختلف في شركة أجناس الأموال كما تختلف
~~في مقاديرها كان إيجاب القطع في كل جنس كدعوى إيجابه في كل قطع وهذا لا
~~يصح، ولأن القطع وضع لصيانة الأموال كما وضع حد القذف صيانة للأغراض، ثم
~~كان القطع يتعلق بمال دون مال، والمعنى في الأموال المتفق على وجوب القطع
~~بسرقتها أن معنى المال [كامل فيها] فلما كمل التمول فيها وجب القطع بأخذها
~~ولما نقص معنى التمول بهذا المال لم يجب بأخذه قطع.
# 28924 - قالوا: ما قطع بسرقة يابسة قطع في سرقة رطبه كالنبات وألقت.

PageV11P5972

# 28925 - قلنا: ms2810 إذا كان يقطع فيه إذا سرق من مكان دون مكان كذلك يجوز أن
~~يقطع إذا سرق وهو على صفة دون لأن القطع يسقط في ما ليس بمحرز بتعريضه
~~للهلاك فما كان معرضا للهلاك فجنسه وصفته أولى أن لا يقطع فيه، ولأن النبات
~~وألقت معنى التمول كامل في رطبها ويابسها فوجب القطع فيهما، ومعنى التمول
~~غير كامل في الفاكهة الرطبة فخالف حالها حال اليابس منهما.
# 28926 - قالوا: الرطب واليابس لا يفترقان وقد قلتم أن اللحم لا يقطع في
~~رطبه ومقدوده.
# 28927 - قلنا: ذكر ابن رستم عن أبي يوسف أن أبا حنيفة قال: لا قطع في رطب
~~الفاكهة ويابسها فأما اللحم فقد ذكر أبو الحسن أن السمك لا يقطع في رطبه
~~ولا في المملوح منه وهذا صحيح؛ لأنه يوجد مما جاء تافها فأما اللحم فعلى
~~الرواية التي فرق بين رطب الفاكهة ويابسها فيجب أن يفرق بين اللحم الطري
~~والمقدد.
# 28928 - قالوا: المعتبر بصفة المال حال أخذه دون ما يطرأ عليه، ألا ترى
~~أن الشاة المريضة يجب القطع بأخذها وإن كانت لا تبقى والنبات إذا وضعت تحت
~~الأرض يجب بسرقتها القطع وإن كانت تفسد إذا بقيت تحت الأرض.
# 28929 - قلنا: إنما يعتبر كون الشيء لا يبقى بجنسه ومما هو عليه في أصله
~~فأما إذا كان بمعنى حادث فذاك غير معتبر.
# 28930 - قالوا: السرقة ما قيمته نصابا من حرز مثله من غير شبه فأشبه
~~النبات.
# 28931 - قلنا: لا نسلم نقي الشبهة؛ لأن كونه مما لا يدخر ولا نصاب شبهة
~~في سقوط القطع فيه، والمعني في النبات أن معنى التمول فيها كامل ولم نقص
~~معنى التمول في البقول منع ذلك من وجوب القطع فيها.

PageV11P5973

### || AUTO مسألة 1438
# [سرقة ما كان أصله مباحا]

# 28932 - قال أصحابنا: ما يوجد مباحا في دار الإسلام كالصيد والجص والنورة
~~والخشب لا قطع فيه.
# 28933 - وقال أبو يوسف: يقطع في جميع ذلك إلا في الماء والسرجين والتراب.
# 28934 - وقال الشافعي: مثل ذلك وزعم أصحابه أن في الماء والتراب وجهين.
# 28935 - لنا: ms2811 حديث رافع بن خديج أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا قطع
~~في ثمر ولا كثر) وقيل الكثر: إنه الجمار. وقيل: صغار النخل. وقد فهم ابن
~~خديج من ذلك الودي. إما لأن الحبر يتناوله أو قاسه عليه. والمعنى في الودي
~~يوجد مباحا تافها. ويدل ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(الناس شركاء في ثلاث: الماء والكلأ والنار). ثبوت PageV11P5974
# الشركة شبهة في سقوط القطع. كمال بيت المال.
# 28936 - وروى عبد الله بن يسار قال: أتى عمر بن عبد العزيز برجل سرق
~~دجاجة فأراد أن يقطعه. قال أبو سلمه بن عبد الرحمن قال عثمان بن عفان: (لا
~~قطع في طير).
# 28937 - وروى [عباد بن العوام] عن أبى خالد عن رجل أن عليا قال: (لا يقطع
~~في الطير). قالت عائشة: (كان لا يقطع على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في الشيء التافه) والحطب والماء والحجارة تافهة ولا يقطع في شيء
~~منها. ولأنه يوجد في دار الإسلام مباحا غير مرغوب فيه فلا يجب فيه القطع
~~كالماء والسرجين ولبن الآدمية ولا يلزم الذهب والفضة؛ لأنها توجد مباحة إلا
~~أنهما مرغوب فيهما ولا يلزم الساج. لأنه لا يوجد مباحا في دار الإسلام،
~~وإنما يوجد في دار الحرب. وجميع الأموال هناك مباحة.
# 28938 - فإن نازعوا في الماء دللنا عليه بقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~(الناس شركاء في ثلاث).
# 28939 - فإن قالوا: السرجين ليس بمال لم نسلم.
# 28940 - فإن نازعوا في لبن الآدمية قلنا: مانع مختلف في جواز بيعه
~~كالنبيذ ولأن مخالفنا لا يخلو إما أن يسلم نوعا من التمولات لا يقطع فيه
~~فنعكس عليه العلة التي ذكرنا أو لا يسلم ذلك فنقول: الأعراض تختلف باختلاف
~~أجناس الأموال كما تختلف باختلاف مقاديرها.
# 28941 - بدلالة أن من السراق من يختار سرقة الكثير دون القليل، ومنهم من
~~يختار سرقة نوع دون نوع، ثم كان في المقادير ما لا يقطع فيه [وما يقطع] لأن
~~المباحات تملك في دار الإسلام بمجرد الأخذ. فإذا سرقها فقد وجد منه ms2812 سبب
~~الملك فصار شبهة في سقوط الحد وإن لم نوجب الملك. ألا ترى أن صورة النكاح
~~الفاسد PageV11P5975
# صورة الجائز إلا أنه لا يملك به فيصير شبهة في سقوط الحد، وكذلك الشراء
~~الفاسد في صورة الصحيح فيكون شبهة، والمقذوف إذا كان وطئ بنكاح فاسد لم يحد
~~قاذفه. لأن فعله يشبهه الزنى فصار كهو في سقوط الحد عن قاذفه.
# 28942 - فإن قيل: تبطل بالدراهم والدنانير. لأنها تملك في دار الإسلام
~~بالأخذ من الكنوز. فإذا سرقها فقد وجد الأخذ الذي يملك به ولا يكون شبهة.
~~قلنا: الكنوز إذا كانت من ضرب الإسلام فهي لقطة، وأخذها لا يملك به وإن
~~كانت من ضرب الكفار ملكت بالأخذ لأجل مالكها. والإباحة التي تعود إلى ملك
~~المال يتعين حكمها بزول إلى ملك محظور. ألا ترى أن الوالد إذا سرق مال ولده
~~فلا يقطع فيه لأجل المالك. وإذا انتقل المال إلى غيره وجب القطع.
# 28943 - فإن قيل: يبطل بالمعادن من الذهب والفضة تملك بالأخذ منها ثم لا
~~تصير شبهة في السرقة.
# 28944 - قلنا: الذهب والفضة توجد من المعدن غير معمول فتهلك وسرقة مثله
~~لا قطع فيها حتى تسبك وتخلص.
# 28945 - فإن قيل: تبطل بالساج.
# 28946 - قلنا: يملك بالأخذ من دار الحرب. وحكم دار الحرب لو اعتبر لسقط
~~القطع في جميع الأموال لأنها تملك في دار الحرب. فإذا وقع الملك ثم صار
~~شبهة في حق السارق. لأنه أخذ يماثل الأخذ الذي يملك به.
# 28947 - احتجوا: بقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} وهذا عام.
# 28948 - قلنا: قد بينا أن حقيقة السرقة تقتضي من لابس الفعل. فاقتضت
~~الآية وجوب القطع على من فعل ذلك قبل نزولها، وإنما تحمل على من فعل ذلك
~~بالإجماع.
# 28949 - قالوا: اعتبار ما أجمعوا على دخوله تحت الآية. قالوا: روى أبو
~~هريرة أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (لعن الله السارق يسرق البيضة فتقطع
~~يده).

PageV11P5976

# 28950 - قلنا: المراد بيضة الحديد وقد تقدم.
# 28951 - قالوا بالحجاز: لا يبلغ ذلك وأكثر الأحوال أن يحتمل اللفظ
~~الأمرين فلا يعمل أحدهما ms2813 إلا بدليل.
# 28952 - فإن قيل: كيف يجوز أن يذكر هذا مثلا ليبين أنه يخاطر بيده في
~~الشيء اليسير ويريد بذلك بيضة السلاح، وليست مما لا يستحق ولا مما لا يستقل.
# 28953 - قلنا: هي قليلة بالإضافة إلى اليد غير مستكثرة بذلك، وإنما خصها
~~من بين السلاح لأن قيمتها كانت قيمة النصاب كما خص المجن بذلك من بين سائر
~~السلاح.
# 28954 - قالوا: نوع مال فوجب أن يكون في سرقته ما يجب به القطع كسائر
~~الأموال.
# 28955 - قلنا: إذا كانت الأغراض تختلف في أجناس الأموال كما تختلف في
~~المقادير فإيجاب القطع في جميع الأموال كإيجابه في سائر المقادير وهذا لا
~~يصح والمعنى في سائر الأموال أنها لا تملك بالأخذ في سائر دار الإسلام.
~~بمعنى يعود إليها. فلم تقارن سرقتها شبهة وما اختلف فيه يملك بالأخذ وفي
~~دار الإسلام بمعنى يعود إلى جنسه. فأشبه أخذ السارق الأخذ الذي يملك به
~~فصار ذلك شبهة في سقوط الحد فيه.
# 28956 - قالوا: كل حق تعلق بالمال الذي ليس له أصل في الإباحة تعلق فيما
~~له أصل في الإباحة: أصله الضمان وصحة التصرف.
# 28957 - قلنا: يبطل بالتمليك فإن الأخذ يملك به المال الذي أصله الإباحة
~~ولا يملك به ما سواه في دار الإسلام. لأن وجوب الضمان أوسع بدلالة تعلقه
~~بالقليل والكثير والأخذ مع الشبهة والقطع لا يتعلق بجميع ذلك فلم نستدل
~~بوجوب الضمان على وجوب القطع.
# 28958 - قالوا: المال وجب في سرقته القطع صيانة له. وهذا المال يحتاج إلى
~~صيانة لغيره. فإذا وجب القطع في سائر الأموال وجب في هذا.
# 28959 - قلنا: المصاحف وما دون النصاب تحتاج إلى صيانة وإن لم يجب PageV11P5977
# به قطع كذلك هذا.
# 28960 - قالوا: المعتبر بصفة المال في الحال دون ما قبلها. بدلالة أن من
~~أباح لغيره ملكه فأخذه فلا شيء عليه. ولو رجع عن الإباحة ثم سرق وجب عليه
~~القطع. ولو اضطر إليه وأخذه لم يقطع. ولو زالت الضرورة فأخذه قطع.
# 28961 - قلنا: هذه الإباحة لم تتعلق بالمال بصفة تعود إليه. وإنما تعلقت ms2814
~~بحق المالك أو بصفة عليها الأخذ فإذا زالت تغير الحكم. وفي مسألتنا تعلقت
~~بالمال بجنسه وبمعنى يعود إليه. فإذا زالت الإباحة والجنس موجود فالشبهة
~~باقية فذلك لم يجب القطع.
# 28962 - قالوا: سرق نصابا مقدارا من حرز مثله من غير شبهة كالساج.
# 28963 - قلنا: لا نسلم أنه نصاب لأن ذلك عندنا عبارة عن القدر والصفة.
~~ولا نسلم أنها [لا شبهة]. لأن كونه مما لا يملك بالأخذ في دار الإسلام شبهة
~~فيها كان [قصور في] ذلك الأخذ. والمعنى في الساج أنه لا يوجد مباحا في دار
~~الإسلام فلذلك رجب الحد بسرقته وليس كذلك هذا؛ لأن جنسه يوجد مباحا غير
~~مرغوب فيه فلم يجب به قطع.
# 28964 - قالوا: مال وجب القطع في معموله كالذهب والفضة.
# 28965 - قلنا: لا نسلم أن الذهب والفضة يجب في غير معموله القطع. لأنها
~~تؤخذ من معادنها حجارة أو تراب فلا يجب بسرقتها قطع حتى تسبك وتخلص، ولأن
~~الخشب إذا عمل [أبوابا وآنية] فقد غلبت الصنعة على جنسه وصار في حكم جنس
~~آخر فلا تعتبر الإباحة في أصله.

PageV11P5978

# 28966 - فإن قيل: هذا يبطل بالبواري فإن القطع لا يجب فيها مع وجود
~~الصنعة.
# 28967 - قلنا: إن الصنعة التي في القصب لا تغلب على جنسه فلم تغير حكمه
~~كما كان عليه في الأصل. والصنعة في الخشب غالبة فتخرجه من حكم جنسه فيقطع
~~فيه يبين ذلك أنه لا يوجد مباحا على هذه الصفة فصار في حكم جنس آخر.

PageV11P5979

### || AUTO مسألة 1439
# [نقصان قيمة المسروق عن النصاب]

# 28968 - قال أصحابنا: إذا نقصت قيمة العين عن النصاب سقط القطع.
# 28969 - وقال الشافعي: لا يسقط.
# 28970 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يقطع السارق إلا في ثمن
~~المجن). وهذا يمنع وجوب القطع إذا نقصت قيمته عنه. ولأنها صفة للعين
~~المسروقة، ولو كانت موجودة عند الأخذ لم يجب القطع بها. فإذا طرأت لم يجب
~~القطع لأجلها. أصله: إذا شهد الشهود بملكها للسارق أو أقر بها المسروق منه
~~للسارق. ولا يلزم إذا أنهدم الحرز لأن ذلك ms2815 ليس بصفة العين.
# 28971 - ولا يلزم إذا شارك المسروق منه السارق بالدراهم المسروقة، وخلط
~~السارق بها مثلها وأذن كل واحد منهما للآخر [في التصرف]. لأن ذلك يسقط
~~عندنا كما لو كان مشتركا في الابتداء.
# 28972 - فإن قيل: إذا أقر بها المسروق منه أو شهدت الشهود حكمنا أنه ملك
~~السارق حال الأخذ، وهذا المستحق ما حصل من نمائها فيما مضى. وذلك لأنا نجوز
~~أن يكون المقر كاذبا، ولا نعلم تقدم الملك. ولا يحكم للمقر ليه بالنماء
~~الحاصل قبل الإقرار. ولأن في مسألتنا النقصان فالموجود في الابتداء. بدلالة
~~سقوط الضمان فيه مع بقاء العين باتفاق. ولأنه حكم تعلق بأخذ مال فنقصان
~~القيمة بعد الأخذ كالموجود في الابتداء أصله الضمان. ولأن ضمان المغصوب
~~أقوى في الثبوت من القطع في المسروق.

PageV11P5980

# لأن القطع يسقط بالشبهة والضمان لا يسقط بها ولأن القطع حق الله تعالى،
~~والضمان حق الآدمي. وحقوق الآدميين أقوى في الثبوت. فإذا كان النقص الحادث
~~كالموجود ابتداء في باب الضمان فلأن يكون كذلك في حكم القطع أولى. ولأنها
~~إحدى حالتي وجوب القطع فوجب أن يعتبر فيها كمال القيمة أصله الابتداء.
~~ولأنه نقص يعلم بالحرز والظن فجاز أن يمنع من وجوب القطع كالنقص في
~~الابتداء. ولأنها حالة لو هلكت العين ضمنها فإذا نقصت قيمتها كالابتداء.
~~ولأنها حالة لو أقر المسروق منه بالعين للسارق سقط القطع فنقصان القيمة
~~يسقط أصله حال الابتداء ولأنه حكم يعتبر فيه النصاب فاعتبر كمال النصاب في
~~طرفيه كالزكاة. ولأن القطع الثابت بالبينة يعتبر فيه صفة الشهود قبل
~~الاستيفاء فسقط القطع كذلك تغير صفة العين يجوز أن يسقط القطع.
# 28973 - ولا يقال: إن الشهود إذا فسقوا أو ارتدوا قدح ذلك في عدالتهم عند
~~الشهادة، ولأن الفسق الطارئ لا يستند إلى حال سابقة، وإنما تثبت أحكامه عند
~~ظهوره. ولأن حد السرقة وضع لصيانة المال كما وضع حد القذف لصيانة الأعراض،
~~وكل واحد من الحدين لا يثبت إلا بخصم. ثم كان تغير صفات المقذوف قبل
~~استيفاء الحد بأن يزنى يمنع الاستيفاء كذلك تغير ms2816 صفة العين المسروقة قبل
~~الاستيفاء يجوز أن يؤثر في سقوط الحد.
# 28974 - احتجوا: بقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}
# 28975 - [قلنا: قد بيناه أن حقيقة الاسم] فيمن وجدت منه الملابسة، وما
~~سواه إنما يعمل عليه بالإجماع. [فمن دل الدليل بالإجماع] على تناول الآية
~~له دخل فيها، ومن لم يجمع على دخوله فيها لا يصح [الرجوع إليها في حكمه،
~~ولأن الآية تدل] على وجوب القطع، وعندنا القطع وجب. والكلام هل يسقط بعد
~~وجوبه أم لا؟.
# 28976 - فإن قالوا: إذا ثبت الوجوب لم يسقط إلا بدليل.
# 28977 - قلنا: هذا استصحاب العموم. وعندنا استصحاب الإجماع والعموم لا
~~يصح.

PageV11P5981

# 28978 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (القطع في
~~ربع دينار فصاعدا).
# 28979 - قلنا: هذا دليل عليكم. لأنه يقتضي أنه لا يقطع في أقل من ذلك.
~~وعندكم يقطع فيه.
# 28980 - قالوا: نقصان حادث بعد وجوب القطع فوجب أن لا يسقط أصله نقصان
~~الأجزاء.
# 28981 - قلنا: هذا موضوع فاسد. لأنه يقتضي أن يكون المؤثر في الحدود [ما
~~يقارن ابتداء وهو بها دون ما يطرأ عليها. وقد اتفقنا أن الطارئ على الحدود]
~~قبل الاستيفاء كالموجود في الابتداء. بدلالة: ردة الشهود وفسقهم وبطلان
~~إحصان المقذوف. ونقول بموجب العلة. لأن النقصان عندنا لا يسقط القطع حتى
~~يكون نقصا بصفة، وهو أ، يكون النقص مسندا إلى حال الأخذ وهذا المعنى لا
~~يوجد في نقصان الأجزاء. لأنها لا تستند إلى حال الأخذ بدلالة: سقوط الضمان
~~فيه. ولأن الأجزاء الفائتة مضمونة في ذمة السارق فيقوم ضمانها مقامها
~~فكأنها لم تنقص. ونقصان القيمة غير مضمون فيصير ما فات به كأن لم يكن. يبين
~~الفرق بينهما أن المبيع إذا أتلف في يد البائع انفسخ العقد وإن أتلفه متلف
~~لم ينفسخ حتى قامت القيمة مقام المبيع فكأنه باق بحاله.
# 28982 - فإن قيل: [نحن لا نسلم] بأن نقصان القيمة غير مضمون. لأن العين
~~إذا أتلفت ضمن السارق ثمنها فاستويا.
# 28983 - قلنا: كلامنا مع بقاء العين والنقص هناك غير مضمون باتفاق.
# 28984 - قالوا: ms2817 المال يضمن لأن الواجب رد العين وقد ردها.
# 28985 - قلنا: نحن استدللنا لسقوط الضمان فذكرتم علة ذلك وهذا يؤكد
~~كلامنا.

PageV11P5982

# 28986 - قالوا: عندكم السارق لا ضمان عليه. فكيف يصح قولكم إن الأجزاء
~~مضمونة في ذمة السارق.
# 28987 - قلنا: يجب عليه الضمان ويسقط عنه بالقطع.
# 28988 - قالوا: فإذا نقصت العين المسروقة ثم هلكت فقد ضمن السارق قيمتها
~~يوم الأخذ ولا قطع عندكم.
# 28989 - قلنا: يسقط القطع بنقصان القيمة بعد الهلاك فلا يعود إلا بتجديد
~~سرقة أخرى.
# 28990 - قالوا: إذا نقصت الأجزاء فقد ثبت ضمانها في الذمة. وهذا المعنى
~~في الابتداء يمنع وجوب القطع. بدلالة من دخل الحرز فشق الثوب حتى نقصت
~~قيمته. عن النصاب ثم أخرجه.
# 28991 - قلنا: هناك لا يفصل بين نصاب كامل وبين الحرز فلم يجب القطع.
~~وإذا نقص بعد الإخراج فقد ثبت الأجزاء في الذمة بعد وجود الفصل بينها وبين
~~الخرز. فلذلك اختلف الابتداء والبقاء.
# 28992 - قالوا: قدر النصاب إذا اختلف فيه حال الوجوب وحال الأخذ فالمعتبر
~~بحال الأخذ أصله إذا أخذه وقيمته أقل من قدر النصاب ثم زادت قيمته.
# 28993 - قلنا: هناك الطارئ موجب وفي مسألتنا الطارئ مسقط، وفرق الأصول
~~بينهما. بدلالة أن الحرية إذا طرأت بعد الزنا لم يكمل الحد، وتغير إحصان
~~المقذوف يسقط الحد، فعلم أن الطارئ إذا أسقط الحد اعتبر، ولو أوجب الحد أو
~~غلظه لم يعتبر.
# 28994 - قالوا: المعتبر في الحدود بحال الوجوب. بدلالة من زنى وهو بكر ثم
~~أحصن، أو أعتق وقد زنى وهو عبد. وبدلالة زيادة قيمة المسروق. ولو خرب الحرز
~~أو PageV11P5983
# ملكه السارق لم يسقط الحد، وكذلك إذا شارك في المال.
# 28995 - قلنا: قد بينا أن الطارئ إذا كان يوجب ما لم يكن واجبا لا اعتبار
~~به. لأن الشبهة مؤثرة في الحدود. فيصير الطارئ المسقط كالوجود ابتداء كسائر
~~[الشبه]. فأما في التأكيد فلا. وأما خراب الحرز فلا يمنع القطع ابتداء.
~~بدلالة أن السارق ينقب البيت فيخرج الحرز أن يكون حرزا ويجب عليه بالأخذ
~~القطع. ولو سرق سارق من الحرز الخرب ms2818 وهناك حافظ وجب عليه القطع وأما ملكه
~~للحر فلا يمنع وجوب القطع. لأن المؤجر إذا سرق من الدار المستأجرة قطع مع
~~ملكه للحرز وأما الشركة في المال المسروق فيقسط القطع. فإن ألزموا من سرق
~~من حرة فتزوجها أو بأمة فاشتراها.
# 28996 - قلنا: يسقط الحد في إحدى الروايتين وعلى الرواية الأخرى: الحد لم
~~يتعلق بالعين، وإنما وجب باستيفاء المنفعة، ولم يطرأ على المنفعة المستوفاة
~~ملك. لأنها عدمت، وإنما ملكت منفعة مستقبلة لم يتعلق التعليل لوجوب القطع
~~ابتداء.
# 28997 - فعندنا وجب القطع وجوبا مراعى ثم سقط وإن كان التعليل للمنع من
~~سقوطه انتقض بما لو أقر المسروق منه بالعين للسارق. والمعنى في الأصل أن
~~العين بحالها لم يطرأ عليها ما يغير حالها وهي وجوب القطع وفي [مسألتنا طرأ
~~على العين ما لو كان موجودا في الابتداء منع وجوب القطع] فإذا طرأ منع
~~استيفاء القطع فيها.
# 28998 - قلنا: لو هلك الشهود بعد أداء الشهادة لم يسقط الحد. ولو تغير
~~صفتهم بالردة أو الرجوع إذا المعنى فيه يسقط الحد.

PageV11P5984

### || AUTO مسألة 1440
# [هبة المسروق منه العين للسارق]

# 2899 - قال أبو حنيفة ومحمد: إذا وهب المسروق منه العين للسارق سقط القطع.
# 29000 - وقال أبو يوسف: لا يسقط القطع. وبه قال الشافعي.
# 29001 - لنا: أن الهبة مع القبض سبب للملك في العين المسروق فوجب أن يسقط
~~القطع أصله: إذا أقر بالعين أو قامت البينة أنها للسارق.
# 29002 - فإن قيل: هناك تبين أن القطع لم يجب.
# 29003 - قلنا: لم نسلم ذلك لجواز أن يكون المقر كذب في إقراره. ولأنه حد
~~تعلق بهتك حرمة عين بصفة [فتغير] الصفة قبل استيفاء الحد يسقط أصله إذا زال
~~إحصان المقذوف ولأن الأخذ يتعلق به حكمان: وجوب القطع والرد. ثم سقط أحد
~~الحكمين بالهبة والقبض كذلك الآخر. ولأن السبب الذي وجبت العقوبة لأجله
~~انتقل الملك فيه إلى من وجبت العقوبة عليه فصار كالقبض منه كما إذا ورث من
~~وجب له القصاص.
# 29004 - وهذه المسألة مبنية على أن الطارئ على الحدود قبل الاستيفاء ms2819
~~بمنزلة الموجود في الابتداء. بدلالة ردة الشهود وفسقهم.

PageV11P5985

# 29005 - وقد ألزموا على هذا رد العين بعد القضاء بالقطع [أو أذن المالك
~~في إمساكها.
# 29006 - قلنا: هذه المعاني إذا وجدت قبل القضاء منعت المطالبة، وهي غير
~~معتبرة بعد القضاء بالقطع] فكذلك لم يمتنع القطع.
# 29007 - احتجوا بقوه تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}.
# 29008 - قلنا: [قد بينا] أن حقيقة اسم السارق حال الملابسة وما بعدها
~~يسمى من طريق الشرع على وجه الذم ولا نسلم أنه إذا وهب له المال يتناوله الاسم.
# 29009 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا يقطع السارق إلا
~~في ربع دينار).
# 29010 - قلنا: هذا يقتضي وجوب القطع بالأخذ وقد اتفقنا على ذلك. والكلام
~~هل يسقط القطع بعد وجوبه أو لم يسقط، وليس في الخبر دلالة على ذلك.
# 29011 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (تعافوا
~~الحدود فيما بينكم فما بلغني منها فقد وجب).
# 29012 - قلنا: الحد وجب ثم سقط بالتمليك، وليس في الخبر ما يمنع السقوط.
# 29013 - قالوا: روى مالك عن ابن شهاب عن صفوان بن عبد الله أن صفوان ابن
~~أمية قيل له: إن من لم يهاجر هالك. فقدم صفوان بت أمية المدينة فنام في
~~المسجد وتوسد رداءه. فجاء سارق فأخذ رداءه. فأخذ صفوان السارق فجاء به إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمر به - صلى الله عليه وسلم - أن تقطع يده.
~~فقال صفوان: إني لم أرد هذا هو عليه صدقة. فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~(هلا) قبل أن تأتيني به،!).
# 29014 - الجواب: أن حديث الموطأ مرسل. لأن صفوان بن عبد الله لم، يسمع من
~~صفوان بن أمية. وقد ذكر الطحاوي الحديث عن عطاء عن صفوان بن PageV11P5986
# أمية وعمرو بن دينار أن صفوان بن أمية وذكر فيه أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر بقطعه. فقال: يا رسول الله لا تقطعه. فقال - صلى الله عليه وسلم
~~-: (فهلا قبل أن تأتيني به).
# 29015 - وذكر عن حميد ابن أخت صفوان، وذكر القصة. وقال: ms2820 أنا أبيعه وأنسئه
~~منه. فقال: (هلا قبل أن تأتيني به).
# 29016 - وذكر عن يوسف بن ماهك (أن عبدا لبعض أهل المدينة سرق رداء صفوان
~~فانطلق به صفوان إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - ... فأمر بقطعه. فقال:
~~يا رسول الله تقطعه من أجل ثوبي خل عنه. وقال: (أفلا قبل أن تأتيني به).
~~فأمر فقطع.
# 29017 - ولم يذكر أنه - صلى الله عليه وسلم - قطع ذلك السارق إلا في هذا
~~الحديث. وفي حديث ابن عباس قال: أمر به رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقطع. فقال صفوان: في هذا تقطع، فقال: (هلا قبل أن يأتيني).
# 29018 - وإذا اختلفت ألفاظ وأصل الخبر واحد، ومعانيها غير متفقة وجب
~~التوقف حتى يعلم أصل الخبر. ولو ثبت أن أصل الخبر: هبة العين منه لم يدل.
~~لأنه ليس فيه أنه أقبضه إياها، ومجرد الهبة لا يسقط القطع حتى يقبل السارق
~~ويقبض فيملك العين ويسقط القطع ملكه إياها.
# 29019 - فإن قيل: قوله: (هلا قبل أن تأتيني به) يدل على أنه وجد معنى لو
~~تقدم أسقط القطع. والهبة من غير قبض لو حصلت قبل الدفع لم يسقط.

PageV11P5987

# 29020 - قلنا: ليس كذلك؛ لأنه إذا وهب العين قبل المرافعة لم يملكها وسقط
~~القطع لأنه ترك المطالبة وبعد المرافعة إذا وهب ولم يقبض فترك المطالبة لا
~~يؤثر وإنما الملك وذلك لم يوجد.
# 29021 - فإن قيل: لو كان القبض يسقط القطع لأمره النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بذلك ليتوصل به إلى إسقاطه كما قال: ([أسرقت؟ قل]: لا) ولكان يبين
~~له ما يسقط القطع بفعله.
# 29022 - قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل ثبوت الحق يتوصل إلى
~~إساقطه بتلقين الجوع. فأما بعد ثبوته فلا يلزمه ذلك. فلهذا لم يأمره بقبض
~~الموهوب. يبين ذلك أنه قال لماعز: (لعلك لمست) ولم يقل له بعد تكامل
~~الإقرار: إن رجعت عن إقرارك لم تجد.
# 29023 - فإن قيل: النبي [- صلى الله عليه وسلم -] قال: (هلا قبل أن
~~تأتيني به) ولم يقل: إنه لم يملك.
# 29024 - قلنا: الحكم معلل بعلتين إن ms2821 وهب قبل المرافعة ولم يقبض لم يجب حد
~~لعدوله عن المطالبة. ولو وهب من بعد وأقبض سقط القطع. وذكر إحدى علتي الحكم
~~وسكت عن الأخرى.
# 29025 - قالوا: معنى حادث بعد وجوب القطع لا يؤثر في حال وجوبه فوجب أن
~~لا يسقط مع بقاء محله قياسا على رد العين وتلفها وخراب الحرز وموت الشهود.
# 29026 - قلنا: يبطل بالقطع قصاصا إذا عفي من له القصاص، ويبطل بردة
~~الشهود وفسقهم على ما قررناه في رد العين أنه لا يمنع وجوب القطع ابتداء
~~فلا يمنع بعد الهبة بمنع ابتداء القطع فيجوز أن يؤثر في البقاء.
# 29027 - فإن قيل: الرد قبل الترافع يسقط القطع ولا يمنع ابتداء وجوبه.
# 29028 - قلنا: هناك الرد لا يسقط وإنما يسقط القطع بسقوط الخصومة.
~~والمعنى في هلاك العين أنه لا يحقق ضمانها فلم يسقط الحكم المعلق بأخذها
~~والرد يسقط الضمان.

PageV11P5988

# المعلق بالأخذ فجاز أن يسقط القطع. وأما خراب الحرز فلا يمنع ابتداء
~~القطع. وأما موت الشهود فلا يؤثر في عدالتهم فلم يتغير الحق المعلق
~~بشهادتهم. والهبة تسقط حكم الأخذ من وجوب الرد والضمان فيسقط الحكم المعلق
~~به من القطع.
# 29029 - قالوا: معنى حادث في المسروق بعد ثبوت القطع فوجب أن لا يسقطه
~~كما ذكرنا.
# 29030 - قلنا: يبطل إذا شهد الشهود بملك العين للسارق، وإذا أقر بها له
~~المسروق منه.
# 29031 - قالوا: [معنى طرأ بعد ثبوت القطع في غير محله فلا يبطل بفسق
~~الشهود.
# 29032 - فإن قالوا] تبين أن الحد لم يجب.
# 29033 - قلنا: غلط لأن الفسق الطارئ لا يستصحب فيما مضى وإنما يستصحب في
~~المستقبل.
# 29034 - قالوا: الهبة والبيع معنى يسقط المطالبة بالمسروق أو بوجوب
~~البراءة منه فوجب أن لا يسقط القطع أصله رد العين بعد الحكم.
# 29035 - قلنا: يبطل إذا أقر له بالعين. فإن قالوا: هناك يتبين أن العين
~~ليست مسروقة.
# 29036 - قلنا: يجوز أن يكون المقر كاذبا فلا نعلم أنه لم يسرق. ولأن
~~الهبة [في العين] معنى تملك به العين فلا يقطع بملك نفسه كما لا يجب فيه ms2822
~~القطع ابتداء. وأما الرد فيزيل اليد ويسقط المطالبة. ونفى اليد غير معتبرة
~~في وجوب القطع بدلالة إذا هلكت العين. والمطالبة تعتبر عند الخصومة فسقوطها
~~بعد المطالبة لا يؤثر.

PageV11P5989

# 29037 - قالوا: حد وجب بإيقاع فعل في العين. [فإذا ملكها] لم يسقط الحد
~~عنه أصله إذا زنى بامرأة ثم تزوجها أو بأمة ثم ملكها.
# 29038 - قلنا: يسقط الحد في إحدى الروايتين عندنا فالأصل غير مسلم، ولو
~~سلمنا فالحد وجب في استيفاء المنفعة لا في العين، ولم يملك ملك المنفعة بل
~~عدمت. وفي مسألتنا وجب الحد بأخذ العين. ولذلك حصل في العين فلم يجب عليه
~~الحد في عين بقي على ملكه.

PageV11P5990

### || AUTO مسألة 1441
# [سرقة المصحف والكتب]

# 29039 - قال أبو حنيفة ومحمد: إذا سرق مصحفا لم يقطع وكذلك دفاتر العلم
~~والأدب.
# 29040 - وقال الشافعي: يجب فيها القطع.
# 29041 - لنا: أن المقصود منه القران وجميع الناس يتساوون [في ذلك] فصار
~~كمال بيت المال.
# 29042 - ولأنه مختلف في جواز بيعه. لأن ابن عمر وشريحا قالا: لا يجوز بيع
~~المصاحف. ومن منع بيعها أخرجها أن تكون مالا. وما اختلف في كونه مالا [لم
~~يجب] بسرقته القطع كخمر الذمي [ونبيذ المسلم].
# 29043 - فإن قيل: بأواني العاج والجلود المدبوغة [يقطع قبل العمل فيه،
~~ويقطع فيه بعد عمله وإحداث صنعة فيه].
# 29044 - قلنا: إذا قال في العاج المعمول إنه يقطع فيه. لأنه لم يعرف في
~~العادة وما أذن في أخذه للقراءة فيه في العادة، وما أذن في أخذه للعادة
~~كالحرز المأذون في دخوله من جهة الآدمي بالعادة. فإذا كان السارق من
~~الحمامات وخانات التجار المأذون في دخولها لا يقطع كذلك هاهنا.
# 29045 - ولأن المقصود من العين ليس بمال، وللأخذ شبهة في أخذها.
# 29046 - لأنه يأخذها ليتلقن منها عند الحاجة فصار كالملاهي التي المقصود
~~منها PageV11P5991
# اللهو وليس بمال. وللآخذ شبهة في أخذها لكسرها ثم لم يجب بسرقة الملاهي
~~القطع كذلك المصاحف.
# 29047 - فإن قيل: المصاحف مال في نفسها وجهة الانتفاع ليست بمال كما أن
~~الثياب مال وجهة الانتفاع بها لبسها ms2823 وليس بمال.
# 29048 - قلنا: هذا غلط. لأنا قلنا: إن المقصود من المصحف غير مقوم واللبس
~~من الثياب معنى مقوم. والقراءة من المصحف غير مقوم.
# 29049 - احتجوا: بقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}.
~~وبقوله - صلى الله عليه وسلم -: (القطع في ربع دينار) معناه ما قيمته [ربع
~~دينار].
# 29050 - قلنا: أما الآية فقد أريد بها سارق مال مقدر من غير شبهة، وهنا
~~ليس بمال عندنا.
# 29051 - والشبهة ممكنة فيه. وأما الخبر فيقتضي وجوب المال، وغيره لا
~~يتناوله الظاهر.
# 29052 - قالوا: نوع مال فجاز القطع فيه كسائر الأموال.
# 29053 - قلنا: المقصود منه إذا لم يكن مالا لم يعتبر بالمال كسرقة الصبي
~~الحر وعليه ثياب. والمعنى في سائر الأموال أنه لا شبهة للسارق في أخذها،
~~وله في أخذ المصحف شبهة فلا يتعلق بأخذه القطع كسائر الأموال التي في أخذها شبهة.
# 29054 - قالوا: إذا لم تكن مكتوبة وجب فيها القطع فالكتب زيادة فيها
~~فأولى أن يجب فيها القطع كالثوب إذا قصر.
# 29055 - قلنا: يبطل بالقلادة إذا سرقها قطع. ولو كانت على كلب فسرقها لم
~~يقطع، والثياب إذا سرقها قطع. وإذا كانت على صبي فسرقة لم يقطع والإناء إذا
~~سرقه قطع وإذا كان فيه خمر فسرقهما لم يقطع لذلك في مسألتنا الكاغد المقصود
~~منه المال فيقطع. فإذا كتب صار المقصود غير المال فلم يجب فيه القطع.
# 29056 - قالوا: القطع صيانة للأموال وقطعا لطمع السراق والمصاحف PageV11P5992
# تحتاج إلى صيانة.
# 29057 - قلنا: لم تجر العادة في المصاحف أن تمنع ممن يروم القراءة فيها
~~والانتفاع بها فلم تفتقر إلى الزجر عن أخذها.
# 29058 - قالوا: لو سرق دفاتر الحساب قطع كذلك إذا سرق كتب الأدب قطع.
# 29059 - قلنا: دفاتر الحساب لا يقصد السارق ما فيها، وإنما المقصود
~~كاغدها وهو مال. وأما سائر الدفاتر فإن المقصود ما فيها دونها، وليس ذلك
~~بمال.

PageV11P5993

### || AUTO مسألة 1442
# [سرقة ستارة الكعبة]

# 29060 - قال أصحابنا: إذا سرقت ستارة الكعبة لم يقطع.
# 29061 - وقال الشافعي: يقطع.
# 29062 - لنا: أنه ليس لها مالك من الآدميين معين فلم ms2824 يقطع فيها كمال بيت
~~المال. ولأنها أذن نفعها في دخولها، فالسارق لماله فيها لا يقطع كالحرز
~~وإذا أذن في دخوله.
# 29063 - احتجوا: بما روي أن رجلا سرق قطيفة من منبر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقطعه عثمان.
# 29064 - قلنا: يجوز أن يكون مالكها عندها، ولم تكن كسوة للمنبر. قال
~~الشافعي: تعليق الستارة إحرازها، ومن سرق نصابا من حرز مثله قطع.
# 29065 - قلنا: لا نسلم أنها تعلق لحفظها وإحرازها. ولو سلمنا فهي محرزة
~~[ولكن لها مالك من الآدميين معين. ولو كانت مملوكة محرزة] فالحرز مأذون في
~~دخوله من جهة مالكه، والأخذ فيه شبهة على ما بينا.

PageV11P5994

### || AUTO مسألة 1443
# [سرقة المؤجر من الدار التي أجرها]

# 29066 - قال أبو حنيفة: إذا سرق المؤجر من الدار المؤجرة قطع.
# 29067 - وقالا: لا يقطع
# 29068 - لنا: أن المستأجر أخص بالحرز من المؤجر. بدلالة أنه يمنعه من
~~الدخول إليه فصار كالسارق من ملك غيره. ولأن ثبوت حق السارق في النفقة لا
~~يمنع وجوب القطع كمن سرق مالا من مسجد وعنده حافظة. ولأن حق السارق في
~~المسجد أقوى من حقه في الدار التي أجرها. لأن صاحب المال لا يملك أن يمنع
~~السارق من دخول المسجد. والمستأجر يملك منع المؤجر من دخول داره. فإذا وجب
~~القطع على السارق من المسجد فهذا أولى.
# 29069 - لهما: أن الحرز ملكه فلم يجب بالسرقة منه قطع كسرقته بالسرقة.

PageV11P5995

### || AUTO مسألة 1444
# [هل على النباش قطع أم لا]

# 29070 - قال أبو حنيفة ومحمد: النباش لا يقطع.
# 29071 - وقال أبو يوسف: يقطع. وبه قال الشافعي.
# 29072 - والكلام في هذه المسألة يقع في مواضع: أحدها: أنه لا يسمى سارقا.
~~والدليل عليه: أنهم خصوه باسم فقالوا: نباش. وطريق التفريق في الأسماء أن
~~ينفرد كل فعل باسم. فدل ذلك أن كل واحد من الأمرين لا يسمى باسم الآخر إلا
~~أن يجل دليل الاشتراك. ولأن أهل المدينة يسمونه مختفي، ولا يسمون السارق
~~بذلك، ولأن السارق عندهم من أخذ الشيء مستخفيا. ولهذا يقولون سارق النظر.
~~وهذا لا يكون إلا ms2825 فيما أخذ وهو محفوظ وهذا لا يوجد في الكفن.
# 29073 - فإن قيل: روي عن عائشة أنها قالت: (كيف يقطع سارق أحيائنا ولا
~~يقطع سارق موتانا)).
# 29074 - قلنا: هذا محمول على سارق مال الميت، ولو ثبت أنها قالت ذلك في
~~الكفن بيانا للاسم وإنما هو بيان للحكم. ولأنهم لا يعملون الأسماء. فكأنها
~~قالت: حكمه حكم السارق.

PageV11P5996

# 29075 - فإن قيل: تسميته نباشا لا ينفي اسم السارق، وإنما هذا نوع من
~~السرقة تقولهم نقاب.
# 29076 - قلنا: الظاهر من إفراد الفعل باسم أنه لا يشارك غيره في اسمه.
~~فإذا ثبت الاشتراك في موضوع فهو خلاف الظاهر. وإذا ثبت أن اسم السارق لا
~~يتناوله، الحد [في السارق] ورد في السارق فلا يجوز نقله إلى غيره بالقياس.
# 29077 - الفصل الثاني: أن الكفن ليس بمملوك لأنه لا يخلو إما أن يكون
~~ملكا للميت أو للوارث. ولا يجوز أن يكون ملكا للميت. لأن الموت ينافي
~~الإملاك ولأنه يمنع البقاء على الملك فأولى أن يمنع الابتداء. ولأنه ينفي
~~ملك منفعة البضع، وملكها أوسع من ملك المال. بدلالة أن العبد يملكها ولا
~~يملك المال فكان نفي ملك المال أولى. ولا يجوز أ، يكون ملكا للوراث. لأنه
~~يستحق عليه فإذا نقده لم يكن على ملكه كالدين والوصية. ولأن الوارث عند
~~مخالفنا لو نبش الكفن قطع. ويستحيل أن يقطع في ملكه. ولأن الموت ينافي
~~الإملاك فلا يختص بعين دون عين.
# 29078 - فإن قيل: ملك الميت يزول عما لا حاجة به إليه، وبه إلى الكفن
~~حاجة فلا يزول ملكه عنه كتقدير فيه وما أوصى به للفقراء.
# 29079 - قلنا: لا يزول ملكه عن جميع ذلك بالموت ويقف على حق الغرماء
~~والموصي لهم، فإذا ردوا الوصية وأبرأوا من الدين زال الموقوف وحكمنا
~~بانتقال الملك إلى الورثة في ذلك.
# 29080 - فإن قيل: هلا قلتم: إن ملك الكفن يقف على حكم ملك الميت.
# 29081 - قلنا: إنما يقف على حكم ملكه تعلق حق الغير به تعلقا مراعى. فإذا
~~نقد ما تعلق به [المراعي دون أن يسقط] الحلق المتعلق ms2826 به وملكه الورثة.
~~والكفن يتعلق به حق غير الميت حتى يقف ملكه فيه.
# 29082 - فإن قيل: لو أكل الميت سبع كان الوارث أحق بالكفن.
# 29083 - قلنا: لأنه مستحق عليهم بجهة بطلت تلك الجهة فعاد إلى ملكهم PageV11P5997
# كما لو أوصى الميت بوصية فردها الموصى له فملكها الوارث لبطلان الجهة
~~التي استحقت لها. ولذلك قال محمد: في المسجد إذا استغني عنه عاد إلى ملك
~~بانيه وكذلك إذا أبرأوا الغرماء من الدين [فملكها الوارث] ولا يملكون قبل
~~البراءة، ولو تبرع متبرع بتكفين الميت زال ملكه عن الكفن. فإن أكله سبع عاد
~~الكفن إلى ملك المتبرع.
# 29084 - فإن قيل: الوارث خصم للنباش في رد الكفن فدل أنه ملكه.
# 29085 - قلنا: المودع خصم في رد الوديعة إلى يده ولا يملكها. ولأنه يخاصم
~~لتبقيه الفرية التي وجهها وإذا كان هذا قلنا: كل عين ليس لها مالك معين من
~~الآدميين ولا هي موقوفة [على حكم ملك مالك] بعقد لم يقطع فيها كمال بيت
~~المال. ولا يلزم مال الكاتب. لأنه موقوف على ملك بعقد.
# 29086 - فإن قيل: السارق من المودع يقطعه المودع وليس بمالك.
# 29087 - قلنا: العين ملك المودع، والمودع قائم مقامه في المطالبة بها.
# 29088 - فإن قيل: المعنى في مال بيت المال أن للسارق فيه حقا فلا يقطع
~~كما لا يقطع في سرقة مال مشترك. ولأن مال بيت المال وضع لصيانة المسلم عن
~~الفقر كما أن مال الابن لصيانة أبيه عن الفقر. ثم لا يقطع الأب في سرقة مال
~~الابن كذلك السارق من بيت المال.
# 29089 - قلنا: الحربي المستأمن إذا سرق مال بيت المال لم يقطع وليس بشريك فيه.
# 29090 - الفصل الثالث في المسألة: أن الكفن ليس بمحرز في القبر.
# 29091 - الدليل على ذلك أنه إن سرق من القبر وليس فيه ميت لم يقطع،
~~وانضمام الميت إلى الكفن وهو لا يحس كضم حجر إليه. ولأنه لو سرق من القبر
~~غير الكفن من الأموال لم يقطع، ولو كان حرزا لنوع من المال كان حرزا لجميع
~~المال PageV11P5998
# كالبيوت. ولأن ms2827 البقعة تصير الحرز لمعنى هي عليه كالبيوت أو للحافظ،
~~والقبر لم يوضع للحفظ ولا هناك حافظ فلم يكن حرزا للدواب الدنانير.
# 29092 - قلنا: ليس نقول ذلك. شريحة البقال حرز لجميع الأموال كما أن صحن
~~الدار حرز للجوهر إذا بدر فيه وإن لم تجر العادة بحفظ الجوهر كذلك.
# 29093 - فإن قيل: من وضع النار في القبر بسبب التفريط فدل أنه حفظ.
# 29094 - قلنا: كلاهما يضيع إلا أن أحدهما فيه غرض صحيح. فلا يلزم عليه،
~~والآخر بلا غرض فيه فيلام عليه كما أن آكل الطعام لا لوم عليه، وآكل الجوهر
~~يلام على أكله، فكلا الفعلين يضيع.
# 29095 - فإن قيل: قال تعالى {ألم نجعل الأرض كفانا، أحياء وأمواتا} فأخبر
~~أن الأرض تحفظ الآدمي.
# 29096 - قلنا: ليس إذا كان حرزا للآدمي لزم أن تكون حرزا للكفن. لأن عند
~~مخالفنا قد يكون الموضع حرزا لشيء دون شيء، ثم الكفن الضم، فأخبر الله
~~تعالى أن الأرض تضم الميت حتى لا تبدده اختلاف الرياح وتأكله السباع
~~والهوام وليس هذا من الحرز في شيء.
# 29097 - فإن قيل: لا معنى لاعتبار الحرز في القبر، وعندكم أن القبر لو
~~كان في دار لم يقطع أخذ الكفن منه، وقد أخذه من حرز.
# 29098 - قلنا: إذا كان القبر في الصحراء لم يجب القطع لمعان. منها: عدم
~~الحرز، فإذا أخذ من قبر في دار لم يقطع. لأنه ليس بمملوك. ولأن الآخذ ليس
~~بسارق، ولا يمتنع أن يعلل الحكم بعلة تتعلق بجميعها تارة وبكل واحد منها
~~على الانفراد أخرى.
# 29099 - الفصل الرابع: في تفسير المسألة: والدليل عليه ما روي أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (لا قطع على مختفي) والمختفي: النباش بلغة أهل
~~المدينة.

PageV11P5999

# 29100 - وروى الزهري أن نباشا أخذ في زمن مروان فاجتمع أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وكانوا متوافقين أنه يضرب ولا يقطع، وعن زيد بن ثابت
~~أنه لا يقطع.
# 29101 - وقولهم: إن ابن المنذر قال لا يثبت ذلك ليس بصحيح. لأن الطحاوي
~~روى بإسناد صحيح. فلو طعن ابن المنذر ms2828 في الإسناد سمع طعنه. فإما أن نقول:
~~لم يثبت فهذا نفي، ولا يقبل في مقابلة الإثبات. ولأن كل موضع لو سرق منه
~~الدراهم والدنانير لم يقطع لمعنى يعود إلى الحرز لم يقطع إذا سرق الثياب
~~كالصحراء. ولأنه لو سرق ما زاد على الكفن من القبر لم يقطع. كذلك إذا أخذ
~~الكفن لأن كل واحد منهما من تركه الميت. ولأن كل بقعة إذا أخذ منها المال
~~لم يقطع فانضمام الميت إلى المال لا يوجب القطع كالحرز المأذون في دخوله.
~~ولأن أخذ النباش يستقر به الضمان فلا يجب به القطع فأخذ الغاضب. ولأن أطراف
~~الميت لا يجب بإتلافها ضمان فلا يجب بأخذ كسوته قطع كالحربي.
# 29102 - قالوا: ينتقض بالمرتد.
# 29103 - قلنا: لا يجب القطع في حاله. لأن من الفقهاء من قال: هو ينتقض
~~بالزاني إذا حكم الحاكم برجمه.
# 29104 - قلنا: أطرافه مضمونه. بدلالة أن من قطع يده ثم دخل شبهة ضمن.
# 29105 - احتجوا: بقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}.
# 29106 - قالوا: والسارق اسم عام يجمع أنواعا كنقاب وطرار. ولهذا قالت
~~عائشة: (كيف يقطع سارق أحيائنا ولا يقطع سارق موتانا)؟ فسمت النباش سارقا.
# 29107 - وقولهم: مقبول في اللغة.
# 29108 - قلنا: قد بينا أن النباش خص باسم، والظاهر أنه لا يشارك غيره،
~~وعلى PageV11P6000
# لغة أهل المدينة. يقال له: مختفي. فلم نسلم أنه يسمى سارقا على الإطلاق.
# 29109 - وقول عائشة بيان للحكم. لأن الصحابة لا يعلم بعضهم بعضا الأسماء
~~اللغوية. فكأنها قالت حكمة حكم سارق الأحياء.
# 20110 - وقولهم: إن السارق من أخذ المال على وجه الاستخفاء ليس بصحيح.
~~لأن الميت لا يستخفى منه.
# 29111 - قالوا: روى البراء بن عازب عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: (من غرق غرقنا ومن حرق حرقنا ومن نبش قطعناه).
# 29112 - قلنا: هذا خبر لا أصل له. وما حكي عن موضع صحيح ولا سقيم. فإما
~~نقلت هذه الألفاظ في خطبة زياد. ولأن النبش لا يتعلق به القطع باتفاق، وأنه
~~يتعلق عندهم بأخذ الكفن. فكيف علق - عليه السلام - القطع بما ms2829 لا يتعلق به؟
# 29113 - قالوا: قال الله تعالى: {إنما جزءوا الذين يحابون الله ورسوله}.
~~الآية تقتضي أن قاطع الطريق [إذا أخذ] كفن ميت في تابوت في القافلة فلم يجب القطع.
# 29114 - قلنا: ليس عن أبي حنيفة في وجوب الحد على قاطع الطريق بأخذ الكفن
~~رواية؛ ولأن المراد بالآية إذا أخذوا مالا مملوكا باتفاق. وذلك في الكفن عندنا.
# 29115 - قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (القطع في
~~ربع دينار).
# 29116 - قلنا: المراد به القطع على السارق، ونحن لا نسلم أن هذا السارق.
# 29117 - قالوا: روي أن ابن الزبير قطع نباشا بعرفات. وهذا موضع يحضره
~~الناس من كل فج، ولم ينكر ذلك أحد وقالت عائشة: (سارق موتانا كسارق
~~أحيائنا).

PageV11P6001

# قالوا: روي أن ابن مسعود أخذ نباشا. فكتب إلى عمر. فكتب عمر يقطع.
# 29118 - قلنا: من الإجماع في زمن مروان. روه الزهري وهو الثبت فيما يرويه
~~عن السيرة بالمدينة.
# 29119 - وأما خبر ابن مسعود فلو كان صحيحا لنقله أهل الكوفة، ولو ثبت
~~بالإجماع في زمن مروان لسقط ما قبله من الخلاف.
# 29120 - وما روي من فعل ابن الزبير يجوز أن يكون نباشا سرق فقطع بسرقته؛
~~وعرف بفعل النبش، وإن قطع بغيره.
# 29121 - كما روي ابن الزبير أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قطع
~~المخزومية التي كانت تستعير الحلي وتحبسه.
# 29122 - قالوا: من وجب القطع بسرقته سترته كالحي يجب القطع بسرقة سترته
~~وإن لم يجب ستر عورته وهو الصبي والصغير. وتنتقض العلة بالحربي. فإن القطع
~~لا يجب بسرقة سترته، وإن وجب ستر عورته.
# 29123 - والمعنى في الحي أن الضمان يستقل بإتلاف أطرافه فوجب القطع بسرقة
~~أثوابه، وإن كانت أطراف الميت لا تضمن بالإتلاف لم يقطع بسرقة سترته، أو
~~نقول سترة الحي لو سرق منها الدراهم لم يقطع. كذلك إذا سرقها لم يقطع.
# 29124 - قالوا: حكم يتعلق بالسرقة فجاز أن يتلق بالكفن أصله الضمان.
# 29125 - قلنا: وجوب الضمان أوسع ووجوب القطع أضيق. ألا ترى أن السارق من
~~بيت المال ومن الحرز ms2830 المأذون في دخوله والمختلس يجب عليهم دون القطع، ولأن
~~الضمان في الكفن يجب بحق الوارث، والقطع لا يجب لحقه. لأن عند مخالفنا لو
~~نبش القبر قطع. ولأن الضمان يجب في أخذ مال بيت المال كذلك لا يجب في أخذ
~~الكفن. [وكما لم يجب القطع في أخذ مال بيت المال. كذلك لا يجب في أخذ
~~الكفن].

PageV11P6002

# 29126 - قالوا: سرق نصابا في حرز مثله من غير شبهة فوجب قطعه إذا كان من
~~أهل القطع أصله [السارق من] الحي.
# 29127 - قلنا: لا نسلم أنه سرق. فإن قالوا: أخذ بطل بالمنتهب. فإن قالوا:
~~اخذ على وجه الاستخفاء بطل بمن أخذ من حرز مأذون له في دخوله.
# 29128 - فلا نسلم أنه أخذ من حرز مثله. لأن الكفن لا يوضع في القبر
~~ليحرز، وإنما يوضع للبذلة والفساد ولا يكون محرزا.
# 29129 - فإن قالوا: إنما يوضع للمنفعة وإن فسد بها كما يلبس الثوب الحي
~~لينتفع به. وإن بلي بلبسه.
# 29130 - قلنا: الميت يوضع للفساد والبلى فكذلك كفنه، والحي محفوظ فكذلك
~~ثيابه أيضا وإن كانت تبلى بالاستعمال.
# 29131 - والمعنى في غير الكفن أنه مأخوذ من مكان لو أخذت منه الدراهم لم
~~يقطع كذلك إذا أخذ الثياب.

PageV11P6003

### || AUTO مسألة 1445
# [سرقة العين التي قطع فيها بعد ردها]

# 29132 - قال أصحابنا: إذا سرق عينا فقطع فيها فرجها ثم عاد فسرقها لم يقطع.
# 29133 - وقال الشافعي: تقطع رجله اليسرى.
# 29134 - لنا: قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} ظاهر يقتضي
~~أن القطع لا يتعلق بغير اليد إلا أن يقوم دليل.
# 29135 - فإن قيل: إذا سرقه ثانيا وقد ذهب رجله اليسرى بآفة قطعت يده
~~اليسرى عندنا فنفرض الكلام في هذا.
# 29136 - قلنا: القادح في دليل خصمه لا يفرض الكلام بما هو فاسد؛ لأن
~~المراد بقوله: {فاقطعوا أيديهما}: أيمانهما باتفاق، وذلك في قراءة ابن
~~مسعود. فكيف يحمل على اليد اليسرى.
# 29137 - [ولأنه حد] وجب بهتك حرمة الغير التي اعتبرت في وجوبه. فإذا
~~استوفي بهتكها مرة لم يستوف من الأولى بهتكها ثانية أصله القاذف إذا ms2831 كرر القذف.
# 29138 - ولا يلزم حد الزنى: لأنه لم يوضع لهتك حرمة المزني بها. بدلالة:
~~أن الحد يجب عليها كما يجب عليه، والزانية لا حرمة لها، ولأن حد القذف وضع
~~لصيانة الأعراض كذلك إذا تكرر الأخذ. ولأن حرمة الأعراض أغلظ من حرمة
~~المال؛ لأن حرمة المال بمالكه، فإذا لم يتكرر الحد بهتك حرمة، فحرمة المال
~~أولى. ولأنه حد لا يستوفى إلا بالخصومة فتكرر الحد في غير واحدة مما لا
~~يوجب على الواحد PageV11P6004
# غير حد واحد أصله القذف ولا يلزم حد الزنى: لأن استيفاءه لا يقف على
~~الخصومة.
# 29139 - [ألا ترى] أن الشهود لو شهدوا عليه بالزنا حد، ولو شهدوا أنه سرق
~~أو أقر بالسرقة لم يقطع حتى [يحضر] المسروق منه فيطالب بالمال؟
# 29140 - فإن قيل: المقصود بحد القذف تحقيق الكذب على القاذف، وقد حكمنا
~~بكذبه فلم يجب بقذفه حد كما لو قال: أهل بغداد زنى لم يجب عليه حد.
# 29141 - قلنا: المقصود بالحد الزجر وتحقيق الكذب تابع؛ بدلالة أن جماعة
~~لو قذفوا رجلا بزنى واحد وحد أحدهم لم يسقط الحد عن الباقين وإن كان الكذب
~~تحقق عليهم. ألا ترى: أن جماعة لو أخبروا بخبر واحد فحكمنا بكذب أحدهم كان
~~ذلك حكما بكذب جماعتهم.
# 29142 - فأما من قال: أهل بغداد زنى فلا يجب عليه الحد؛ لأن المقذوف غير
~~معين لما قالوه.
# 29143 - فإن قيل: القاذف إذا تكرر منه القذف الذي حد فيه لم يجب عليه
~~الحد؛ لأنا قد حققنا كذبه فيه للحد. فلو قذفه بزنى أخر؛ حد.
# 29144 - قلنا: يكفي في التسليم تكرار القذف بزنى واحد، فأما اعتبار تحقيق
~~الكذب فقد تكلمنا عليه، وهذا أيضا يبطل بالقاذف إذا أكذب نفسه وجب عليه
~~الحد وإن حكم بكذبه باعترافه. ولأن العين معتبرة في وجوب القطع، والفعل
~~معتبر، كان إيقاع فعل واحد في عينين لا يوجب أكثر من قطع واحد كذلك إيقاع
~~فعلين في عين واحدة.
# 29145 - فإن قيل: الحرز معين كالعين وإيقاع الفعل في حرزين يوجب قطعين.
# 29146 - قلنا: الحرز شرط في وجوب ms2832 القطع بالفعل وليس فعله. ولهذا لو سرق
~~من حرزه الذي أجره قطع، وبمثله لو سرق ماله من حرز غيره لم يقطع.
# 29147 - فإن قيل: إنما وجب قطع واحد بإيقاع فعلين في عينين. لأنه لم PageV11P6005
# يستوف الحد بأحد الفعلين، ولهذا لو تكرر الفعل لم يجب: إلا قطع واحد.
# 29148 - فأما بعد استيفاء القطع إن سرق عينا أخرى قطع كذلك إذا سرق العين
~~الأولى.
# 29149 - قلنا: إذا سرق نصابين دفعة واحدة لم يجب إلا حد واحد. لأن الفعل
~~واحد وإذا كرر السرقة وجب بكل فعل حد، ثم تداخلت الحدود لاجتماعها، فلا
~~نسلم ما قالوه. ولأنه إيقاع فعل في عين يستحق به إتلاف طرف فكانت تلك العين
~~في حق الفاعل لا يتعلق بها قبل ذلك الحكم أصله قطع الطرف.
# 29150 - فإن قيل: اليد المقطوعة في حق القاطع وحق جميع الناس متلفة حتى
~~لا يتعلق بها قصاص بوجه، والعين في مسألتنا ليست متلفة. بدلالة وجوب القطع
~~بسرقتها على غير السارق الأول لذلك يجب عليه.
# 29151 - قلنا: ليس إذا وجب القطع على غيره وجب عليه. لأن القطع يجب على
~~الأجنبي بالسرقة ولا يجب على الأب والابن لاختلاف حكمها.
# 29152 - كذلك العين في مسألتنا صارت في حكم المتلفة في حق من قطع فيها
~~دون غيره، وعلى هذا المقذوف في حكم من الإحصان في حق المحدود في قذفه
~~وإحصانه بحاله في حق جميع الناس. ولأنها عين لو استهلكها استقر ضمانها فلم
~~يجب القطع بأخذها كما دون النصاب. ولأنه أخذ يستقر به الضمان فلا يتعلق به
~~القطع كالغصب. ولأن الأخذ يتعلق به قطع وضمان فلو غيب العين فضمنها ثم
~~سرقها لم يقطع كذلك إذا قطع فيها ثم سرقها لم يطع. ولأن من أصلنا أن الضمان
~~لا يجتمع مع القطع. فلما قطع في العين فقد صارت في حقه كالمباح. بدلالة أنه
~~يضمن باستهلاكها والمباح لا يجب بسرقته قطع. ولا يلزم: إذا كانت السرقة
~~غزلا فنسجه ثم سرقه لأنه بالصنعة تغير. عن حاله الأولى. فصار بمنزلة الخشب
~~لو سرقه لم ms2833 يقطع فيه. كما لو اتخذ إناء فسرقه فقطع فيه.
# 29153 - احتجوا: بالآية. وقد بينا أنها دلالة لنا، ولا يمكنهم التعليق
~~بها في السرقة الثانية. لأن الواجب عندهم قطع الرجل دون اليد. ولا يمكن فرض
~~المسألة في السرقة الثالثة أو فيمن ذهب رجله بآفة؛ لأن الآية تتضمن قطع
~~اليد اليمنى.

PageV11P6006

# 29154 - ولأن الكلام في قطع اليد اليسرى مسألة مفردة نتكلم عليها.
# 29155 - قالوا: روى أبو هريرة أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا سرق
~~السارق فاقطعوا يده، فإن سرق فاقطعوا رجله، ثم إن سرق فاقطعوا يده، فإن سرق
~~فاقطعوا رجله). ولم يفصل.
# 29156 - قلنا: هذا الخبر إنما هو حكاية فعل. فأما قول فلا يصح عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وسنبين ذلك فيما بعد.
# 29157 - ولأن قوله (ثم إن سرق) يقتضي سرقة منكرة، ولو كانت الأولى
~~لعرفها. فلما ذكرها بلفظ التنكير دل على أنه أراد سرقة أخرى.
# 29158 - قالوا: فعل يوجب الحد فتكرره في عين واحدة كتكرره في أعيان [أصله الزنى.
# 29159 - قلنا: ليس] يمتنع أن يختلف تكرار سبب الحد في عين واحدة أو في
~~أعيان [بدلالة حد القذف، ولأن حد] الزنا وجب لاستيفاء منفعة لا العين
~~[والمنفعة الثانية غير الأولى. فصار] تباين المنفعتين كتباين العينين. وفي
~~مسألتنا وجب الحد لصيانة العين، والعين واحدة فلم يتكرر الحد لأجلها، يبين
~~الفرق بينهما أن حد السرقة إذا سقط بشبهة ضمنت العين وحد الزنى إذا سقط لم
~~تضمن المنفعة.
# 29160 - قالوا: سرق نصابا من حرز مثله لا شبهة له فيه، وهو من أهل القطع
~~فوجب قطعه. أصله المرة الأولى.
# 29161 - قلنا: لا نسلم أن الفعل حصل من غير شبهة؛ لأن العين في حقه صارت
~~غير مقومة بالإتلاف، وهذا شبهة.
# 29162 - والمعنى في المرة الأولى لم يستوف لأجل العين أحد موجبي السرقة
~~فمنع ذلك من وجوب القطع على المستوفى منه لأجلها. أصله إذا استوفى منه
~~الضمان.
# 29163 - قالوا: لو سرق غزلا فقطع فيه فنسج ثم سرق منه قطع وهذه مناقضة.
# 29164 - قلنا: القطع عندنا ms2834 سقط لأن العين في حكم المباحة للسارق.

PageV11P6007

# والأعيان المباحة إذا تغيرت بصفة وجب فيها القطع عندنا كالخشب إذا نحته
~~أواني. والمناقضة إنما تدفعها العلل على أصوله.
# 29165 - قالوا: كل عين إذا سرقها غير سارقها وجب قطعه، فكذا إذا أسرقها
~~سارقها. أصله الغزل إذا قطع فيه ثم نسجه.
# 29166 - قلنا: [وجوب الحد بالسرقة على واحد. لا يدل على وجوب الحد] على
~~غيره. بدلالة الأب والأجنبي. ولأنا نعلم أن سارق الثوب هو سارق العين التي
~~كان سرقها غزلا بل بالنسيج قد صارت في حكم عين أخرى.
# 29167 - وقد تكلم مخالفونا على هذا فقالوا: لو سرق صوفا فنسجه ثوبا ثم
~~عاد فسرقه قطع وإن كان اسم الصوف باقيا، وإذا سرق جديا فقطع فيه ثم صار
~~تيسا لم يقطع فيه بسرقته وإن كان الاسم قد زال.
# 29168 - وهذا غلط لأنا نعتبر زوال الاسم وعامة المنافع بصفة حادثة، ولاسم
~~يزول في الصوف إذا نسج. لأنه يقال: ثوب صوف، والجدي إذا صار تيسا. فقد زال
~~الاسم. وأكثر المنافع باقية فلم يزل الاسم بصفة. والكلام في كيفية التعيين
~~بشاغل يبقى بها وهذا عدول عن التسمية، وقد قاسوا على العين إذا قطع فيها ثم
~~سرقها من مالك أخر.
# 29169 - وهذا موضع لا يسلمه أصحابنا بالعراق وأكثر أهل خراسان ومن
~~أصحابنا الخراسانيين من سلمه وقال: إن حرمة العين بمالكها كاختلاف العينين.

PageV11P6008

### || AUTO مسألة 1446
# ما يقطع في السرقة الأولى

# 29170 - قال أصحابنا: تقطع في السرقة الأولى اليد اليمنى وفي الثانية
~~الرجل اليسرى، ويعزر في الثالثة ويحبس ولا يقطع.
# 29171 - وقال الشافعي: تقطع في الثالثة اليد اليسرى، وفي الرابعة الرجل
~~اليمنى وفي الخامسة يعزر ويحبس.
# 29172 - لنا: قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}. قال
~~الفراء: كل شيء موحد من خلق الإنسان إذا ذكر مضافا إلى اثنين فصاعدا جمع.
~~تقول: قد هشمت رؤوسهما، وملأت بطونهما وظهورهما ضربا ومثله {إن تتوبا إلى
~~الله فقد صغت قلوبكما}، ومثله ما أنشده سيبوبه
# ومهمهين قذفين مرتين ظهراهما مثل ظهور الترسين.
# 29173 - وليس للترس إلا ظهر ms2835 واحد فثناه بلفظ الجمع. فلما كانت اليمنى
~~واحدة من كل واحد ثناها بلفظ الجمع فدلت الآية على أن الواجب قطع يد واحدة
~~من كل PageV11P6009
# السارق. وفي قراءة ابن مسعود {والسارق والسارقة فاقطعوا أيمانهما}. وهذه
~~القراءة بيان للمراد بالقراءة الأخرى. وهذا يسقط قولهم: إن الآية عامة في
~~اليدين جميعا.
# 29174 - فإن قيل: ظاهر الآية يقتضي وجوب قطع اليد اليمنى. فإن كانت
~~الأخرى شلاء أو مقطوعة.
# 29175 - قلنا: كذلك يقتضي الظاهر لولا قيام الدليل. وترك الظاهر في مسألة
~~أخرى لا يمنع التعلق به في مسألتنا. لأن الحدود لا يجوز إثباتها إلا بتوقف
~~أو باتفاق، ولم يوجد ذلك في اليد اليسرى فلم يجز إثباته.
# 29176 - ولأن إتلاف منفعة الجنس لا يستحق بالسرقة. دليله السرقة الأولى.
# 29177 - ولأن ما لا يجب قطعه في قاطع الطريق أول مرة لا يجب في السرقة.
~~أصله الأنفس والأذن. ولأن حد قاطع الطريق أغلظ. بدلالة: أنه يستحق به القتل
~~والصلب. فإذا لم يقطع الأطراف الأربعة هناك، فها هنا أولى ولأن السرقة إذا
~~تكررت ضعفت لهذا أسقط القطع في الخامسة باتفاق فإذا لم يستحق إتلاف منفعة
~~الجنس في الأولى والثانية.
# 29178 - فإن قيل: إذا جاز أن تتلف [منفعة الجنس قصاصا تتلف] في السرقة,
# 29179 - قلنا/ القصاص مستحق به إتلاف ما سوى اليدين والرجلين من الأعضاء،
~~ولا يستحق ذلك بالسرقة. فدل على اختلافهما.
# 29180 - ولأن ما يجب بإتلافه جميع قيمته لا يستحق في السرقة كالعينين.
# 29181 - ولا يلزم اليد والرجل؛ لأن الواجب فيهما ثلاثة أرباع القيمة.
# 29182 - ولأن الأخذ في السرقة الثالثة يستقر به الضمان على السارق فلا
~~يجب به الحد كالدفعة الخامسة. ولأن كل أخذ لا يستحق به النفس لا يستحق
~~بنوعه إتلاف، منفعة الجنس كحد القذف.
# 29183 - احتجوا: بما روى الشافعي قال: أخبرنا بعض أصحابنا عن [ابن أبي
~~ذئب] عن PageV11P6010
# الحارث بن عبد الرحمن عن أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: قال
~~في السارق: (إن سرق فاقطعوا يده، ثم إن سرق فاقطعوا يده، ثم إن سرق فاقطعوا ms2836
~~رجله، ثم إن سرق فاقطعوا يده، ثم إن سرق فاقطعوا رجله).
# 29184 - الجواب: أن الطحاوي قال: هذا حديث لا أصل له؛ لأن كل من لقيناه
~~من حفاظ الحديث ينكرونه، ويذكرون أنهم لم يجدوا له أصلا.
# 29185 - وأصحاب الشافعي: لا يجوز لهم العمل به. لأنه مرسل على أصولهم.
~~ونحن لا يلزمنا مع إنكار حفاظ الحديث له.
# 29186 - وقولهم: إن الشافعي يحتج به وقد ثبت عنده عدالة رواته، ويسقط
~~طعنهم على المراسيل. أنه يجوز أ، يكون عدل من لو سماه لم يعدلوه. على أن
~~هذا لا يجوز أن يكون قاله قبل استقرار الحد، وفي الحالة التي كان يجوز فيها
~~قطع اليدين والرجلين في قاطع الطريق أول مرة كذلك قطع الأربعة الأعضاء في
~~السرقة المكررة. وقد قطع [رسول الله]- صلى الله عليه وسلم -: أيدي العرنيين
~~وأرجلهم ثم استقرت الحدود فصار قاطع الطريق تقطع يده ورجله كذلك السارق إذا
~~تكررت سرقته لم تقطع إلا يده ورجله.
# 29187 - احتجوا: بحديث حماد بن أبي حميد عن محمد بن المنكدر عن جابر أن
~~النبي ... أتي بسارق وقد سرق فأمر أن تقطع يده، ثم أتي به مرة أخرى وقد سرق
~~فأمر أن تقطع رجله، ثم أتي به مرة أخرى [وقد سرق] فأمر أن تقطع يده، ثم أتي
~~به مرة أخرى فأمر أن تقطع رجله.

PageV11P6011

# 29188 - قلنا: هذا بعض الحديث وتمامه روى عبد الله بن صالح قال: حدثني
~~أبو معشر عن مصعب بن ثابت عن محمد بن المنكدر عن جابر بن عبد الله قال: سرق
~~رجل في زمان النبي - صلى الله عليه وسلم - فجاءوا به. فقالوا: إن هذا سرق.
~~فقال عليه [الصلاة و] السلام: (اقتلوه. فقالوا: إنما سرق يا رسول الله.
~~قال: (اقطعوا يده) قال: ثم سرق مرة أخرى فجاؤا به، فقالوا: يا رسول الله إن
~~فلانا سرق. قال: (اقتلوه) قالوا: إنما سرق قال: (اقطعوا يده الأخرى) ثم سرق
~~مرة أخرى. فقالوا: يا رسول الله إن قلانا سرق. قال: (اقتلوه) قالوا: إنما
~~سرق. قال: (اقطعوا رجله) قال: ثم سرق مرة ms2837 أخرى. فقالوا: إن فلانا سرق. قال:
~~(ألم أقل لكم اقتلوه). قال: فخرجنا إلى مربد النعم فحملنا عليه النعم فأشار
~~بيده ورجله فنفرت الإبل عنه، فتلقيناه بالحجارة حتى قتلناه. فهذا أصل
~~الحديث، وإنما اختصره راوي الحديث الأول. قال الطحاوي: وأبو معشر أجلى في
~~قلوب الرواة من أمثال حماد بن أبي حميد. ومعلوم أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~في الدفعة الأولى أمر بقتله: بمعنى أوجب القتل غير السرقة، فلما خاف أن
~~يظنوا أن السرقة توجب القتل أمر بقطعه. فإذا كانت النفس مستحقة في الدفعة
~~الأولى، وفي كل دفعة جاز أن تقطع أطرافه كلها؛ لأن المرتد [لا] يمثل به، ثم
~~قتله في الخامسة لا بالسرقة لكن بمعنى أخر، كذلك قطع يده في الثالثة بذلك
~~المعنى.

PageV11P6012

# 29189 - احتجوا: بما روى خالد الحذاء عن محمد بن حاطب أن أبا بكر قطع يدا
~~بعد يد ورجل.
# 29190 - قلنا: ليس في واحد من الخبرين أن القطع وجب في السرقة فيجوز أن
~~يكون قطعها قصاصا، والذي روي أن أبا بكر أضاف أسود مقطوع اليد والرجل فسرق
~~[حلى] أسماء فقطع يده، فقد روي أنه أضاف أسود أقطع اليد اليمنى فسرق حليهم
~~فقطع رجله. ولا يحمل على قضيتين. لأنه يبعد أن يكون ضيافة أبي بكر لأسودين
~~كل واحد منهما [أقطع، وكل واحد منهما] سرق حليا فقطعه فعلم أنها قصة واحدة
~~متعارضة. على أن هذا لو ثبت معارض بما روى شعبة عن عمرو بن مرة عن عبد الله
~~بن سلمه أن عليا أتي بسارق فقطع يده، ثم أتي به فقطع رجله، ثم أتي به فقال:
~~إني لأستحي أن أدعه ليست له يد يأكل بها، ولا PageV11P6013
# يستنجي بها، ولا رجل يمشي عليها ثم حبسه في السجن. فصارت المسألة لو ثبت
~~ما قالوا خلافا منهم.
# 29191 - قالوا: ما سقط القطع في السرقة بقطعه كان محلا للقطع كاليمين.
~~بيان ذلك أن الحداد لو قطع اليد اليسرى سقط القطع بها.
# 29192 - قلنا: ينعكس بالرأس فإن القطع يسقط بقطعه وليس بمحل للقطع.
# 29193 - فإن قالوا: إنه ms2838 لا يسقط قطعه، وإنما يسقط بفوات النفس.
# 29194 - قلنا: كذلك لا يسقط قطع السرقة بقطع اليسرى. لأن اليمنى إذا قطعت
~~فاتت منفعة الجنس.
# 29195 - فإن قيل: لو لم يقع اليسرى موقع المستحق ضمنه القاطع.
# 29196 - قلنا: إنما لا يضمن. لأنه عوضه عن اليسرى اليمنى، وهي من جنسها
~~ومنفعتها زائد عليها، ولهذا لو قطع رجله ضمنها. لأنه لم يعوضه من جنس
~~منفعتها والمعنى في اليمنى أنها تستحق في قاطع الطريق بأول مرة فجاز أن
~~تستحق في السرقة، ولما كانت اليد اليسرى والرجل اليمنى لا يستحق في المرة
~~الأولى من قاطع الطريق لم تستحق في السرقة الأولى وإن تكررت.
# 29197 - قالوا: يد تقطع قودا فجاز أن تقطع في السرقة كاليمنى.
# 29198 - قلنا: القود يتعلق بالأنف والأذنين والسن والعين وبتلف النفس،
~~وكل ذلك غير مستحق في السرقة. فدل على اختلاف موضع الأمرين.
# 29199 - ولأن اليمنى عندنا تقطع إن لم يفت بها منفعة الجنس، فإن فاتت بها
~~لم تقطع كالأشل اليسرى والمقطوع الرجل اليمنى، كذلك اليد اليسرى إذا فات
~~بها منفعة الجنس لم تقطع.
# 29200 - قالوا: كل حكم ثبت لليد اليمنى، ثبت لليد اليسرى والرجل اليسرى.
~~أصله غسلهما في الطهارتين ودخولهما في وجوب القود وتقدير الدية.

PageV11P6014

# 29201 - قلنا: يبطل بتقديم اليمنى على اليسرى في الوضوء فإنه سنة ثبتت
~~لليد اليمنى، ولا يثبت لليد اليسرى، وافتراش الرجل اليسرى للتشهد حكم ثبت
~~لها ولا يثبت لليمنى، والمعنى في الأصل أنه لا يختص اليدين والرجلين فجاز
~~أن يعمهما، والقطع لا يعتدى اليدين والرجلين. فلم يعمهما كالمرة الأولى.
~~فأما تقدير الدبة بتساوي اليدين في تقدير الأرش لا يوجب تساويهما في تعلق
~~القطع بهما.
# 29202 - قالوا: كل حد تكرر مرتين تكررا أربع مرات كسائر [الحدود].
# 29203 - قلنا: كل [حد تكرر مرتين] فحكمه في الثالثة [كحكمه في الخامسة.
~~أصله سائر الحدود]. ولأن هذه الحدود بنيت على التكرار بتكرر سببها، وقطع
~~السرقة يخالفها. بدلالة: أنه يسقط في الخامسة كذلك يجوز أن يسقط في
~~الثالثة.
# 29204 - قالوا: طرف في أبعاضه مال أرش ms2839 مقدر كاليمنى.
# 29205 - قلنا: يبطل بالرأس.
# 29206 - قالوا: عضو يتوصل به إلى أخذ السرقة.
# 29207 - قلنا: يبطل بساعد الأقطع، والمعنى في اليمنى ما ذكرنا.

PageV11P6015

### || AUTO مسألة 1447
# [الضمان والقطع هل يجتمعان في سرقة واحدة]

# 29208 - قال أصحابنا: إذا هلكت العين المسروقة فضمن السارق لم يقطع، وإن
~~قطع قبل التضمين لم يضمن.
# 29209 - وقال الشافعي: يجمع بين القطع والضمان.
# 29210 - لنا: قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما
~~كسبا} وقال في آية المحاربين: {إنما جزؤوا الذين يحاربون الله ورسوله
~~ويسعون في ألأرض فسادا} الآية فجعل الحد في الآيتين الجزاء. فمن زعم أنه
~~يجب القطع والغرم جعل الحد بعض الجزاء، وهذا خلاف الظاهر. يبين ذلك أن
~~الضمان حق الآدمي، والحد حق الله تعالى. والآدمي أحوج إلى حقه. فلما وجب
~~كان الاهتمام ببيانه أحق بالذكر.
# 29211 - ويدل عليه ما روى سعد بن إبراهيم عن أخيه المسور بن إبراهيم PageV11P6016
# عن عبد الرحمن بن عوف قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (لا
~~يغرم صاحب السرقة إذا أقيم الحد).
# 29212 - فإن قيل: هو مرسل لأن المسور بن إبراهيم لم يلق ده عبد الرحمن بن عوف.
# 29213 - قلنا: لا يضرنا إرساله، وإن كان من أصلنا قبول المراسيل. لاسيما
~~إذا أرسلها مثل سيد بن إبراهيم، وهو في الصحيحين وأبوه وابنه. وقيل لأحمد
~~بن حنبل: لم يرو مالك عن سعد. فقال: سعد خير من مالك، وقد روى مالك عن
~~رجلين عنه.
# 29214 - فإن قيل: معناه أنه لا يغرم أجره قاطع يد.
# 29215 - قلنا: بل ظاهره يقتضي نفي كل غرم. وعندكم يغرم أجرة القاطع إذا
~~لم يكن في بيت المال شيء. فالخبر دلالة عليكم في الموضعين.
# 29216 - فإن قيل: معناه لا يضاعف عليه الغرم، كما روي في حريسة الجبل
~~فيها غرامة مثلها وجلدات نكال.
# 29217 - قلنا: الظاهر يقتضي نفى كل غرم. على أن غرم المسلمين لم يثبت في
~~الشرع إلا مع سقوط القطع؛ لأنه ... قال في حريسة الجبل: (غرامة مثلها
~~وجلدات نكال. فإذا آواها المراح وبلغت ثمن ms2840 المجن ففيها القطع).
# 29218 - ولأنه فعل [تعلق به معنى مسقط] [معنى ثبت مع] يتعلق به PageV11P6017
# حد ومهر، وقتل العمد لا يتعلق به قصاص ودية.
# 29219 - فإن قيل: لا نسلم أنهما يتعلقان بفعل واحد. لأن الضمان يتعلق
~~بالأخذ، والقطع يجب بالإخراج من الحرز.
# 29220 - قلنا: من نام في المسجد أو في الطريق فأخذ رجل ثوبه من تحت رأسه
~~وجب عليه عندهم قطع وضمان، وتعلقا بفعل واحد، على أن القطع يجب بالأخذ إذا
~~انضم إليه الإخراج من الحرز والضمان يجب بالأخذ فإن تم الفعل بالإخراج
~~استقر الحد وسقط الضمان، وإن لم يتم استقر الضمان وسقط القطع.
# 29221 - فإن قيل: يبطل بمن [شرب خمر ذمي.
# 29222 - قلنا] أكره امرأة على الزنى [فأقضاها.
# 29223 - قلنا]: وجب الحد بالتقاء الختانين والضمان بتحاوز ذلك الموضع
~~المعتاد وبالوطء.
# 29224 - قالوا: إذا زنى في الحج وجب الحد والكفارة.
# 29225 - قلنا: الكفارة تتعلق بهتك حرمة الإحرام، ولهذا تجب الكفارة بوطء زوجته.
# 29226 - قالوا: إنما لا يجتمع الدية والقصاص؛ لأنهما بدلان عن مبدل واحد.
# 29227 - قلنا: كما لا يجتمع بدلان عن مبدل واحد كذلك لا يتعلق بفعل واحد
~~أمران يتنافيان. ولأن الضمان سبب مختلف في وقوع الملك فيه فلم يجتمع معه
~~قطع كالقبضة في البيع الفاسد. ولأنه إيقاع فعل في عين يتعلق به إتلاف طرف
~~فإذا استوفى به الطرق لم يجب المال كمن قطع يد غيره ولا يلزم من قطع يمين
~~رجلين. لأن كل واحد من
# الفعلين تعلق به قطع طرف بكماله ولم يستوف ذلك، وإنما استوفى بعض الطرف،
~~وهذه المسألة مبنية على أن الضمان يثبت الملك في المضمون وأنه إذا ضمن ثبت
~~له حكم الملك من حين يضمن، ولهذا لو باع الغاضب ثم ضمن بعد بيعه [ولو] كان
~~اكتسب استحق الكسب وحكم الملك ينافي القطع. وقد ثبت القطع بالإجماع فوجب
~~إسقاط ما ينافيه.
# 29228 - ولا يلزم إذا غصب جارية فزنى بها ثم هلكت فضمن قيمتها. لأن الحد PageV11P6018
# يسقط ذكر أبو يوسف ذلك في الإملاء.
# 29229 - احتجوا: بقوله تعالى: {فمن ms2841 اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما
~~اعتدل عليكم} وقال: {وجزوا سيئة سيئة مثلها}.
# 29230 - قلنا: حقيقة اللفظ يقتضي الاعتداء على الأنفس دون المال. ولأن
~~المثل عبارة عن الواجب بالفعل. بدلالة قوله تعالى: {من جاء بالحسنة [فله]
~~عشر أمثالها ومن جاء بالسيئة فلا يجزى إلا مثلها} فجعل الثواب والعقاب مثلا
~~للعمل. والمثل الواجب بالسرقة عندنا هو القطع. ورغم مخالفنا أن هاهنا مثلا
~~آخر وهو الضمان. ولأنه لا يدل على إيجاب المثلين.
# 29231 - قالوا: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (على اليد ما أخذت حتى ترد).
# 29232 - قلنا: هذا لا يقال إلا مع بقاء العين، وعندنا الرد واجب، وإنما
~~اختلف إذا سقط وجوب الرد ما الواجب؟ والخبر لا يدل على ذلك.
# 29233 - قالوا: كل مال وجب القطع مع وجوب رده وجب القطع مع وجوب رده.
~~أصله: إذا كان السارق باعه من رجل فإن السارق يقطع، ويلزمه رد الثمن وإن
~~كان تالفا وجب رد بدله على المشترى.
# 29234 - قلنا: نقول بموجب هذه العلة؛ لأن عندنا نقطع السارق مع وجوب رد
~~البدل عليه، وإنما يسقط البدل منه بالقطع. فأما حال الابتداء فالقطع
~~والضمان لم يسقط. ولأن هذا التعليل لوجوب القطع وهو موضع اتفاق، وإنما يجب
~~أن يقع التعليل لبقاء الضمان بعد القطع. فأما وجوب رد الثمن وبدله فلا تعلق
~~للقطع به؛ لأن السارق يقطع أخذ الثمن أو لم يأخذ فلما لم يتعلق القطع بذلك
~~لم يؤثر فيه اختلاف أحواله.
# 29235 - فأما الضمان الواجب على السارق المسروق منه فيتعلق بما تعلق به
~~القطع فجاز أن يختلف [حاله مع] استيفائه.

PageV11P6019

# 29236 - قالوا: إذا وجب القطع مع وجوب رد العين المسروقة وجب أن [يجتمع
~~مع] بدلهما من المثل أو القيمة. لأن البدل قائم مقام العين فإذا اجتمع مع
~~البدل [وجب اجتماعه مع البدل.
# 29237 - قلنا: قد بينا أن القطع واجب مع رد العين ومع وجوب رد بدلهما،
~~ويسقط رد البدل باختيار المالك بالمطالبة بالقطع.
# 29238 - فإن عللوا بالوجوب رد البدل يعد القطع علة للسرقة يمتنع أن يجب ms2842
~~رد العين القائمة، ولا يجب رد بدلها] إذا أتلفت كما يجب على الوارث رد
~~الودائع التي عند الميت، ولا يجب رد بدلها إن تلفت وكذلك الثوب [إذا ألقته]
~~الريح [في دار إنسان] والعبد إذا سرق من دار سيده وجب عليه رد العين
~~القائمة فلا يجب رد بدلها إذا تلفت.
# 29239 - قالوا: القطع والقيمة حقان لمستحقين فجاز اجتماعهما في فعل واحد
~~أصله إذا قتل صيدا مملو كا وجب الجزء والقيمة.
# 29240 - قلنا: إذا أردتم جواز اجتماع وجوبهما. قلنا: بموجبه. لأن السارق
~~يجب عليه [قطع وضمان] كل واحد من الأمرين [مراعى فإذا استوفى] القطع سقط
~~[الضمان.
# 29241 - فإن أرادوا أجزاء اجتماع الاستيفاء انتقض] بمن وجب عليه قطع
~~[بالسرقة والقصاص] والقتل بالقصاص والرجم أنها حقان PageV11P6020
# مستحقان، ولا يجوز اجتماعهما في الاستيفاء والمعنى في الجزاء والقيمة في
~~مال نفسه من وجوب الضمان المثبتة له حكم المالك لا تنفيه كما لا تنفيه نفس
~~الملك. والقطع لا يجوز وجوبه في ملك نفسه ما لضمان ينافيه لأنه مختلف في
~~إيجابه حكم الملك من حين أخذه.
# 29242 - قالوا: أتلف مال غيره متعديا من غير يدين ولا تأويل فلزمه ضمان
~~كالغاصب.
# 29243 - قلنا: يبعد بالعبد [إذا أتلف مال مولاه. ولأنا نقول بموجبه لأن
~~الإتلاف] تعلق به ضمان عندنا وسقط الملك باختياره المطالبة بالحد كما سقط
~~بعد وجوبه بالبراءة. و [المعنى في الغاضب أنه لم يلزمه] عقوبة لا يجوز
~~إيجابها في ماله. فكذلك جاز استيفاء الضمان، ولما وجب على السارق عقوبة لا
~~يجوز إيجابها في ملكه لم يجز استيفاء الضمان معها. لأنه اختلف في ثبوت حكم
~~الملك به.
# 29244 - قالوا: سرقة يجب ردها عند بقائها فوجب الضمان عند فواتها أصله
~~إذا سرق [ربع دينار] وسرق ما يسرع إليه الفساد.
# 29245 - [قلنا: لا يخلو إما] أن يقطع في [هذا أو لا] يقطع [فإن رأى
~~الأمام] إيجاب القطع سقط الضمان عندنا، وإن رأى إسقاط القطع وجب الضمان كما
~~لو سرق عشرة درهم سقط القطع فيها بشبهة.

PageV11P6021

### || AUTO مسألة 1448
# [حكم السارق من ms2843 ذي رحم]

# 29246 - قال أصحابنا: إذا سرق من ذي رحم محرم لم يقطع.
# 29247 - وقال الشافعي: إن سرق [ممن لا دية] بينه وبينه قطع.
# 29248 - لنا: قوله تعالى: {ولا على أنفسكم أن تأكلوا من بيوتكم أو بيوت
~~أبابكم أو بيوت أمهاتكم أو بيوت إخوانكم أو بيوت أخواتكم أو بيوت أعمامكم}.
~~فأباح سبحانه الأكل من بيوت محارمه، ولم يشرط الأذن. وهذا [يفيد إباحة]
~~الدخول. وذلك يمنع وجوب القطع.
# 29249 - فإن قيل: أجمعنا أنه لا يجوز الأكل بغير إذن. والأذن شرط.
# 29250 - قلنا: لو شرط الإذن سقط التخصيص. لأن الإذن يبيح الأكل من PageV11P6022
# الأجنبي [وإنما المراد بالآية إباحة] الأكل إذا كان ذلك غير ممانع
~~للتبسيط فيكون الإذن بالعادة فسقط اعتبار الإذن بالنطق.
# 29251 - فإن قيل: روي أنها نزلت على سبب وهو أن المسلم كان إذا خرج غازيا
~~استخلف على بيته أقاربه وإذن لهم في الأكل. فلما أمروا بالناصحة ونهوا عن
~~الخيانة امتنعوا من الأكل مع الإذن فنزلت الآية في إباحة ذلك.
# 29252 - قلنا: وقد قيل: إن الآية [نزلت في الأكل] من هذه البيوت إذا لم
~~يجد الإنسان في بيته طعاما.
# 29253 - قالوا: عهد ومن الناس من حمل هذه الآية على إباحة أكل طعام
~~الأقارب من غير إذن.
# 29254 - وهذا الاختلاف شبهة في إسقاط القطع.
# 29255 - فإن قيل: ذكر في الآية {أو صديقكم}.
# 29256 - قلنا: هذا ظاهر يقتضي سقوط القطع عنه لولا قيام الدليل، ولأنه
~~إذا عزم على سرقة مال صديقه فليس بصديق عند الأخذ فيجب عليه القطع؛ ولأنه
~~ذو رحم محرم كالأب ولا تجوز منا كحته على التأييد لأجل القرابة.
# 29257 - فإن قيل: هذا الوصف صح في سرقة الرجل من المرأة، ولا يصح في سرقة
~~رجل من رجل ولا امرأة من امرأة.
# 29258 - قلنا: إذا ثبت هذا بطل قول مخالفنا. وليس يلزمنا أن ينصب علة تعم
~~مواضع الخلاف على أن التعليل يقع لجهة القرابة التي هي الأخوة والعمومة
~~وتلك الجهة تثبت تحريم المناكحة ممن تصح منا كحته.
# 29259 - فإن قيل: اعتبار تحريم ms2844 المناكحة لا يصح؛ لأن، الرضاع يتعلق به
~~تحريم PageV11P6023
# المناكحة على التأييد ولا يؤثر في القطع.
# 29260 - قلنا: لم نعلق الحكم بالتحريم. وإنما علقنا بالقرابة الكاملة.
~~وجعل تحريم المناكحة حقيقة كمال القرابة، فمجرد التحريم إذن لم يؤثر في هذا
~~الحكم فلم يلزمنا.
# 29261 - احتجوا: بقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}.
~~وبقوله - صلى الله عليه وسلم -: (القطع في ربع دينار).
# 29262 - قلنا: المراد به إذا سرق مالا من غير شبهة. ولا نسلم ارتفاع
~~الشبهة في مال الأخ. ولأنه عموم مخصوص بما ذكرنا.
# 29263 - قالوا: قرابة لا يتعلق بها رد الشهادة فلا يتعلق بها سقوط القطع
~~كابن العم.
# 29264 - قلنا: ابن العم عكس مسألتنا. لأنه قرابته لم تكمل. بدلالة أنها
~~لا تحرم المناكحة. وقرابة الأخ كاملة على أن الأخ ألحلق بابن العم في جواز
~~الشهادة وجريان القصاص. ولحق بالود في التحريم الدال على كمال القرابة. وفي
~~حجب الأم كما يحجبها الولد وفي مشاركة الحد عندهم. وإذا كاد به أصلان كان
~~ما يوجب سقوط الحد أولى مما يوجب ثبوته. وكان اعتبار ما يؤدي إلى صلة الرحم
~~أولى مما يؤدي إلى قطعها.
# 29265 - وقولهم: إن النفقة لا تجب له مع اختلاف الدين. ولا تدخل في
~~الكتاب يدل على الشبه بابن العم.
# 29266 - وقد بينا شبهه بالوالدين من الوجه الذي بينا.

PageV11P6024

### || AUTO مسألة 1449
# [سرقة أحد الزوجين من الآخر]

# 29267 - قال أصحابنا: إذا سرق أحد الزوجين من الآخر لم يقطع. وهو قول
~~الشافعي: في المزني.
# 29268 - وقال في اختلاف الأوزاعي: يقطع كل واحد منهما بسرقة الآخر.
# 29269 - وله قول ثالث: أن المرأة لا تقطع ويقطع الزوج.
# 29270 - لنا: ما روى مالك عن ابن شهاب عن السائب بن يزيد أن عبد الله بن
~~عمرو الحضرمي جاء بغلام له إلى عمر بن الخطاب. فقال له: اقطع يد هذا فإنه
~~سرق. فقال عمر: ماذا سرق، قال: سرق مرآة لا مرأتي قيمتها ستون درهما. فقال
~~عمر: أرسله فليس عليه قطع فخادمكم سرق متاعكم. وإذا أسقط القطع عن عبد
~~الزوج في ms2845 مال الزوجة فلأن يسقط عن الزوج أولى ولا يحمل هذا على أنه سرق من
~~البيت المأذون في دخوله؛ لأنه لم يستفصل ولأنه علل بأنه غلامهم. ولأنه
~~بينهم سبب يوجب التوارث من غير حجب أو يوجب التوارث في جميع الأحوال
~~كالوالد والولد.
# 29271 - فإن قيل: الوصف غير مؤثر. لأن الحدود لد الولد يحجبون ولا
~~يقطعون.

PageV11P6025

# 29272 - قلنا: هذا يؤكد العلة؛ لأنه إذا سقط القطع مع الحجب فمن لا يحجب
~~سببه أقوى فهو باسقاط القطع أولى. ولأن كل واحد من الزوجين يبسط في مال
~~الآخر في العادة فمنع ذلك القطع كالوالد والولد.
# 29273 - فإن قيل: قد يجوز كل واحد ماله عن الآخر.
# 29274 - قلنا: هذا لا يمنع التبسط. ولأنه من أصلنا أن شهادة أحدهما لا
~~تقبل للآخر كالوالد والولد. ولأن [نفقتها] تلزمه، ولم يقطع في ماله كالولد
~~مع الولد.
# 29275 - فإن قيل: الوالد إذا وطئ جارية الولد ولم يدع شبهة لم يحد والزوج يحد.
# 29276 - قلنا: الابن إذا وطئ جارية أبيه ولم يدع شبهة حد، وإن ساوى الأب
~~في سقوط القطع.
# 29277 - احتجوا: بقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} وبقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - (لا قطع إلا في ربع دينار).
# 29278 - قلنا: اتفقنا أن المراد به سرقة مال لا شبهة فيه، ونحن لا نسلم
~~ارتفاع الشبهة في مسألتنا.
# 29279 - قالوا: بينهما عقد على منفعة فأشبه عقد الإجارة.
# 29280 - قلنا: يبطل إذا سرق من البيت الذي هما فيه.
# 29281 - فإن قالوا: العقد لم يمنع وإنما منع الإذن في دخول الحرز.
# 29282 - قلنا: فكذلك العقد عندنا لم يسقط القطع، وإنما أسقط التبسط في
~~المال. ولأن عقد النكاح لا يجوز اعتباره بالإجارة في إثبات الحدية. بدليل:
~~أن الإجارة لا يثبت بها التوارث والنفقة وتحمل الفطرة عندهم فكذلك يجوز أن
~~يثبت النكاح حرمة تسقط القطع فلا يثبت [ذلك في] الإجارة.
# 29283 - قالوا: يجرى بينهما القصاص [فإذا وجب القصاص وجب القطع.

PageV11P6026

# 29284 - قلنا: الابن يجب عليه القصاص] بالجناية على أبيه، ولا يقطع في
~~ماله على أن حرمة ms2846 النفس أقوى من حرمة المال. فيجوز أ، يقتص منه بقتلها لقوة
~~الحرمة وما يقطع في مالها لأجل ضعف الحرمة.

PageV11P6027

### || AUTO مسألة 1450
# [السرقة من المستأمن]

# 29285 - قال أصحابنا: إذا سرق سارق مال المستأمن لم يقطع.
# 29286 - وقال الشافعي: يقطع.
# 29287 - لنا أنه حربي فلا يقطع في أخذه ماله، كما لو أخذه قبل الأمان.
~~ولأنه على حكم دار الحرب، ولهذا لا تؤخذ الجزية منه ولا نمنعه مع العود،
~~فصار بقاؤه على حكم الحرب شبهة في سقوط القطع؛ ولأن معنى الإباحة حاصل في
~~ماله؛ بدليل محظور حظرا مؤجلا، ولهذا يزول الحظر بمضي المدة من غير إحداث
~~سبب فيه، ومعنى الإباحة شبهة في سقوط القطع.
# 29288 - احتجوا: بالظواهر. وقد أحبنا عنها.
# 29289 - قالوا: من ضمن ماله جاز أن يقطع سارقة كالذمي. [قالوا: ولأن كل
~~حكم تعلق بأخذ مال الذمي تعلق بأخذ مال المستأمن كالضمان]. ولأن المستأمن
~~في عهده المؤقت كالذمي في عهده المؤبد فجريا مجرى واحدا.
# 29290 - قلنا: اعتبار القطع في الضمان قاسد؛ لأن الولد والضيف يجب عليهما
~~الضمان ولا يجب عليهما القطع.
# 29291 - واعتبار المستأمن بالذمي فاسد؛ لأن معنى الإباحة لا يوجد في مال
~~الذمي؛ لأنه محظور يتناوله على التأييد، والمستأمن حظر ماله مؤقت وإباحته
~~منتظرة مترقبة، فأوجب ذلك شبهة فيه. ولأن الذمي من أهل دارنا، ولهذا لا
~~يمكن من العود إلى دار الحرب والمستأمن من أهل دار الحرب؛ بدلالة أنه لا
~~يمنع من العود إليها متى شاء إلا أن ماله حظر بالأمان، فوجب ضمانه؛ لأن
~~الشبهة لا تؤثر في الضمان، وسقط القطع والقصاص الذي يسقط بالشبهة.

PageV11P6028

### || AUTO مسألة 1451
# سرقة المستأمن

# 29292 - قال أبو حنيفة ومحمد: لا يقطع المستأمن إذا سرق، ولا يقام عليه
~~حد إلا حد القذف.
# 29293 - وقال أبو يوسف: تقام عليه الحدود إلا حد الشرب.
# 29294 - وروى المزني عن الشافعي: أنه لا يقطع.
# 29295 - وقال في سير الأوزاعي: يقطع.
# 29296 - لنا: قوله تعالى: {وإن أحد من المشركين استجارك فأجره حتى يسمع
~~كلام الله ثم أبلغه مأمنه} وهذا يمنع ms2847 إقامة الحد عليه. ولأنه حد خالص لله
~~تعالى كحد الزنى. ولا يلزم حد القذف: لأن حق الآدمي في المطالبة به ثابت
~~فلم يخلص لله تعالى. ولأنه على حكم دار الحرب. ولهذا يترك بغير جزية. ولو
~~سرق في دار الحرب لم يقطع كذلك في دار الإسلام. ولا يلزم حد القذف؛ لأنه
~~ضمنه لنا بالأمان أنه لا يتعرض لأغراضنا فأقيم الحد عليه بالتزامه، لأنه لا
~~حد يجب بالقذف إلا حد. وضمن لنا أنه لا يتعرض لأموالنا فيجب عليه ضمانها
~~ولا يجب الحق الذي يخلص لله تعالى.
# 29297 - احتجوا: يقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} وهو
~~عموم مخصوص بما ذكرنا.
# 29298 - قالوا: من لزمه حد القذف لزمه القطع في السرقة كالذمي.

PageV11P6029

# 29299 - قلنا: حد القذف يجب على الابن بقذف أبيه ولا يجب القطع بسرقة
~~ماله. فكذلك العبد مع مولاه والمعنى في الذمي: أنه يقام عليه حد الزنى وليس
~~كذلك من مسألتنا؛ لأنه لما لم يقم عليه حد الزنى لم يقم عليه حد السرقة.
# 29300 - قالوا: حد يجب لصيانة حق المسلم كحد القذف.
# 29301 - قلنا: حد القذف لا يخلص لله تعالى فيجب عليه كما كان يجب حقوق
~~الآدميين. وحد السرقة يخلص لله تعالى كحد الزنى.
# 29302 - قالوا: من لزمه ضمان المال جاز أن يلزمه القطع في السرقة كالوصي.
# 29303 - قلنا: الضمان أوسع والقطع أضيق فلا يجعل أحد الأمرين علما على
~~الآخر. والمعنى في الذمي أنه من أهل دارنا والحربي بخلافه.

PageV11P6030

### || AUTO مسألة 1452
# [سرقة الإناء الذي بلغت قيمته نصابا]

# 29304 - قال أبو حنيفة وموحد: إذا سرق إناء فيه خمر أو طعام وقيمة الإناء
~~نصاب لا يقطع.
# 29305 - وقال أبو يوسف: يقطع. وبه قال الشافعي.
# 29306 - لنا: أن المقصود بالسرقة ما في الإناء. بدلالة [أنه لو] قصد
~~الإناء أراق ما فيه وأخذه. والمقصود بالسرقة إذا لم يجب فيه قطع لم يجب
~~فيما يتبعه كمن سرق صبيا حرا عليه حلي أو كلبا عليه قلادة. ولا يقال: كل
~~واحد منهما مقصود. لأن الأواني وما فيها يراد لأجله. ms2848 ولأنه إذا احتمل صار
~~الاحتمال شبهة في القطع.
# 29307 - فإن قيل: حلي الصبي في يده فلم يحصل في يد السارق. بدليل أن
~~اللقيط إذا كان عليه حلي كان له.
# 29308 - قلنا: اليد تثبت على الصبي وعلى معا عليه، وإنما يحصل له حكم
~~اليد إذا لم يكن ممن يغلب عليه، فإذا غلب عليه ونقله وهو ممن لا يحفظ نفسه
~~ولا الأموال. فقد غلب على ما في يده ويبين هذا أن قلادة الدابة يحكم بها
~~لصاحب الدابة فإذا سرق الدابة بقلادتها وجب عليه القطع؛ لأنه غلب عليها،
~~وإن كانت القلادة لو لم تغلب على الدابة محكوم بها لصاحب الدابة. لأنه أقرب
~~الناس إليها. ولا لأن لها يدا فالصبي مثله.

PageV11P6031

# 29309 - احتجوا: بأن سرقة الإناء لو انفردت وجب فيها القطع. فإذا انضم
~~إليها التراب صار كسرقة إناءين.
# 29310 - قلنا: يبطل بالقلب وقلادته والصبي وحليه. والمعنى في الإناءين أن
~~أحدهما ليس بتابع للآخر فاعتبر كل واحد على حياله. والإناء يتبع ما فيه
~~فالظاهر أنه هو المقصود فلما لم يقطع فيه [لم يقطع] في تبعه.
# 29311 - قالوا: سقوط الحد في أحد المسروقين لا يوجب سقوطه في الآخر أصله
~~إذا سرقهما متفرقين.
# 29312 - قلنا: يبطل بالصبي والحلي وبالمال المشترك. ولأنا بموجبه؛ لأن
~~المسقط عندنا للقطع أنه لا يجب في المقصود بالسرقة فلم يجب بالتبع،
~~والمنفردان لا يتبع أحدهما الآخر.
# 29313 - قالوا: سرق نصابا مقدرا من حرز مثله لا شبهة فيه وهو من أهل القطع.
# 29314 - قلنا: لا نسلم ذلك. لأن سقوط القطع في المتبوع شبهة في التابع.

PageV11P6032

### || AUTO مسألة 1453
# [اختلاف الشهود في صفة المسروق]

# 29315 - قال أبو حنيفة: إذا شهد شاهد أنه سرق بقرة سوداء، وقال الآخر
~~بيضاء قبلت الشهادة وقطع.
# 29316 - وقال أبو يوسف ومحمد: لا تقبل الشهادة [ولا يقطع]. وبه قال
~~الشافعي.
# 29317 - وروى أبو حفص: أنه إذا قال أحدهما: سرق ثوبا هرويا. وقال الآخر
~~مرويا على الخلاف.
# 29318 - لنا: أنهما اختلفا فيما لا تفتقر صحة الشهادة إلى ذكره، ويمكن
~~التوفيق بين الشهادتين ms2849 فصار كما لو قال أحدهما: سرق وهو لابس. وقال الآخر:
~~لم يكن قميص أو قال أحدهما: كان مفتوح العينين. وقال الآخر: غمض أحد عينيه.
# 29319 - والدليل على أن الاختلاف فيما لا تفتقر الشهادة إلى ذكره أنهما
~~لو قالا: سرق بقرة وسكتا عن لونها جاز، وإنما قلنا: إنه يمكن التوفيق بين
~~الشهادتين لأنه يجوز أن يكون أحد جانبي البقرة أسود والآخر أبيض فرأى كل
~~واحد منهما جانبا أو كانت PageV11P6033
# بلقاء فغلب كل واحد منهما أحد اللونين ونسبها إليه، ولا يلزم إذا اختلفا
~~في المكان. لأن صحة الشهادة تفتقر إلى [ذكر ذلك] ولو سكتا عن المكان سألهما
~~القاضي عنه.
# 29320 - ولا يلزم إذا شهد اثنان أنه زنى بها مطاوعة، واثنان أنها مكرهة
~~أن الشهادة لا تقبل، وقد اختلفا فيما لا تفتقر الشهادة إلى ذكره، ويمكن
~~التوفيق بين الشهادتين. [لأنه] يجوز أن يكون ابتدأ الفعل بإكراه ثم طاوعت،
~~وذلك لأن المانع من قبول الشهادة ليس الاختلاف، وإنما هو شهود الطوع قذفه.
~~والقاذف خصم فلا تقبل شهادته. فأمر الهروي والمروي فلان الثوب ينسب إلى مرو
~~لصنعته حتى لو نسج ببغداد سمي مرويا، وقد ينسب إلى البلد فيجوز أن يكون أحد
~~الشاهدين نسب الثوب إلى الصناعة والآخر إلى البقعة وإن كان ثوبا واحدا. ولا
~~يلزم إذا شهد احدهما أنه سرق ثورا وقال الآخر بقرة. لأن علامة الذكر لا
~~تشكل بعلامة الأنثى فلا يمكن الجمع بين الشهادتين. فإن قيل احتمل الخلاف ما
~~ذكرتم واحتمل غيره صار شبهة في سقوط القطع.
# 29321 - قلنا: الشهود أمناء فإذا أمكن حمل قولهم على الصحة كان أولى من
~~حمله على الفساد، وإذا صححنا الشهادة ثبت الحق تابعا لها.
# 29322 - احتجوا: بأن إحدى العينين غير الأخرى فصار كما لو شهد أحدهما
~~بثور والآخر ببقرة. ولأن اختلاف الصفة يوجب اختلاف الموصوف كالجنس.
# 29323 - الجواب: ما بينا أن اختلاف اللون قد يكون مع اتفاق العين.
# 29324 - وقولهم: إن اختلاف الصفة يوجب اختلاف الموصوف.
# 29325 - وقد بينا أن الصفة تختلف والموصوف واحد.

PageV11P6034

### || AUTO مسألة 1454 ms2850
# [سرقة الصليب والصنم والملاهي]

# 29326 - قال أصحابنا: إذا سرق صليبا من ذهب أو صنما لم يقع. وكذلك إذا
~~سرق طبلا أو بربطا.
# 29327 - وقال الشافعي: يقطع في الصليب والصنم.
# 29328 - ومن [أصحابنا] من قال في الملاهي: إذا كانت لو فصلت بلغت النصاب
~~قطع منها.
# 29329 - لنا: أن الأصنام يجب كسرها، ومن الفقهاء من قال يجب أخذ الملاهي
~~وكسرها فصار الأخذ مع الشبهة مسقطا للقطع كأخذ الخمر وسرقة الأشربة المختلف
~~فيها. ولأن الصليب يعد للمعصية كالخمر. ولا يلزم أواني الذهب. [لأنها] تعد
~~للتجميل والتمول. وذلك ليس بمعصية. ولأن المقصود من الأعيان ليس بمال. ولأن
~~المقصود بالملاهي اللهو. ومن الصليب عبادته، والمقصود بالسرقة إذا لم يكن
~~مالا لم يجب القطع كمن سرق صبيا حرا عليه حلي.
# 29330 - ولأن أخذهما فيه شبهة. لأن قد يأخذها ليمنع من استعمالها على
~~طريق الأمر بالمعروف. ولأخذ إذا دخله شبهة لم يجب القطع كأخذ الغريم، وأخذ
~~الأب من PageV11P6035
# مال الابن والأخذ من الغنيمة.
# 29331 - احتجوا: بأنه سرق نصابا مقدرا من حرز مثله لا شبهة فيه وهو من
~~أهل القطع.
# 29332 - قلنا: لا نسلم انتفاء الشبهة؛ لأنه إذا كان يجوز أخذه للكسر
~~والمنع من تعظيمه صار ذلك شبهة في الأخذ، وقياسهم على سائر الأموال لا يصح.
~~لأنه متى كان شبهة في أخذها سقط عنه القطع فلا فرق بين الأصل والفرع.
# 29333 - قالوا: ما وجب القطع فيه غير معمول وجب في معموله.
# 29334 - قلنا: إن قلتم وجب في معموله بكل حال لم نسلم؛ لأن معمول الأجناس
~~إذا وجدت الشبهة [فيه لم يجب القطع .....]. معموله أنه أعمل منه ما لا
~~شبهة] في أخذه. فإذا اتخذ منه صليب أو شطرنج أو صنم فليس العمل هو المسقط
~~للحد. وإنما أسقطته الشبهة وهي تسقط الحد في الدنانير المتخذة من الذهب.

PageV11P6036

### || AUTO مسألة 1455
# [إذا نقب الحرز فأدخل يده فأخذ مالا]

# 29335 - قال أبو حنيفة: إذا نقب البيت فأدخل يده فأخذ مالا لم يجب عليه القطع.
# 29336 - وقال الشافعي: يجب القطع.
# 29337 - لنا: أنه ms2851 لم يهتك الحرز المقصود. لأن المقصود في البيوت دخولها
~~ونقصان الهتك كنقصان القدر؛ لأن كل واحد منها شرط في القطع وإذا أثر أحدهما
~~في سقوط القطع كذلك الآخر. ولا يلزم من سرق من الكم أو من صندوق الصيرفي؛
~~لأن هتك هذا الحرز لا يمكن بدخوله. فالمقصود من هتكه إدخال اليد، وقد وجد ذلك.
# 29338 - فإن قيل: إذا كان الهتك المقصود وجود الحرز، وذلك لا يمكن في
~~الكم فيجب أن يسقط فيه، وعلة المقصود لم توجد.
# 29339 - قلنا: الحكم يتعلق بوجود الهتك المقصود، [وإدخال اليد في الدار
~~دون المقصود، وإدخال اليد في الكم هو المقصود]. لأنه غاية الهتك فيه
~~فالمقصود أن الحكم فيهما بمعنى واحد وإن اختلف صورة الهتك. [ولأن الأخذ
~~يستقر] به المباشر كأخذ السيف. ولأنه لم يدخل الحرز الذي يمكن دخوله فلم
~~يجب عليه القطع أصله إذا نقب فناوله الحرز من المال.

PageV11P6037

# 29340 - احتجوا: بقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}.
# 29341 - قلنا: القطع لا يتعلق بمجرد الاسم باتفاق فيجب الرجوع إلى ما يدل
~~عليه الدليل.
# 29342 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (فإذا آواه الجرين
~~ففيه القطع).
# 29343 - قلنا: عموم مخصوص بما ذكرنا.
# 29344 - قالوا: أخرج نصابا من الحرز فأشبه إذا دخل.
# 29345 - قلنا: إذا دخل فقد هتك الحرز بأخذ المال الهتك المقصود. وإذا
~~أدخل يده فعلم بوجود ذلك، والحدود إذا وجبت تعلقت بالمقصود من كل نوع، وقد
~~قال مخالفونا: إن شريحة الباقلي لا تكون حرزا للجوهر. ولأنه لا يحترز بها
~~في العادة. فاعتبر المقصود من الإحراز. فما الذي ينكر أن يعتبر المقصود من الهتك.
# 29346 - فإن قيل: هتك الحرز قد حصل بالنقب.
# 29347 - قلنا: المعتبر أن يهتك الحرز بأخذ المال الهتك المقصود.

PageV11P6038

### || AUTO مسألة 1456
# [إذا كانوا جماعة فحمل المتاع بعضهم وأعان الآخر]

# 29348 - قال أصحابنا: إذا دخل جماعة الحرز وحمل المتاع بعضهم فعلى
~~جماعتهم القطع.
# 29349 - وقال الشافعي: يقطع المباشر الآخذ دون الباقين.
# 29350 - لنا: أنه حكم يتعلق بأخذ المال يحتاج فيه إلى المعاونة فجاز ms2852 أن
~~يشارك فيه المباشر من لم يباشر كالغنيمة ولا يلزم إذا وقف خارج الحرز. لأنا
~~عللنا لجواز تعلق القطع لغير المباشر فلا يلزمنا أعيان المسائل. ولأن
~~الواحد من السراق حامل لهم فصار كما لو حملوا المتاع على دابة أو استأجروا
~~من يحمله.
# 29351 - فإن قيل: فعل الدابة ينسب إليهم وفعل الحامل لنفسه.
# 29352 - قلنا: بل يقع لهم. لأنه معين لهم في الحمل، وعمل المعين يقع لمن
~~أعانه كعمل الأجير. ولأن الحدود تتعلق بالمقصود من كل نوع، وليس المقصود في
~~السرقة حمل [الأحمال]، وإنما المقصود هتك الحرز، والتمكن من أخذ المال،
~~ولهذا يحمل المال أصاغرهم.
# 29353 - ولا يلزم من نقب البيت الحرز ووقف عند البيت يحميهم لأن هذا لم
~~يهتك الحرز.
# 29354 - فإن قيل: هتك الحرز يقع بنقبه.

PageV11P6039

# 29355 - قلنا: بل بدخوله. بدلالة: أن باب الدار إذا كان مفتوحا فدخله
~~السارق وجب عليه القطع بأخذ المال وإن كان لم يهتك ذلك بفتحه ونقبه. فعلم
~~أن الدخول هو الهتك الذي يتعلق به الحكم.
# 29356 - احتجوا: بقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}.
# 29357 - قالوا: والسارق من أخذ المال مستخفيا، وهذا لم يأخذ شيئا.
# 29358 - قلنا: هذا آخذ. لأن فعل الحامل يقع له، وأكثر ما في الآية أن تدل
~~على وجوب القطع على الآخذ، ولا تنفي القطع من غيره.
# 29359 - قالوا: حد فيجب على المباشر دون المعاون كحد الزنى.
# 29360 - قلنا: المقصود من الزنى اللذة، وذلك لا يوجد المعاون، والمقصود
~~من السرقة حصول المال على وجه مخصوص، وذلك موجود إذا حمل المال له غيره.
# 39361 - قالوا: فعل يتعلق به قطع طرف، فلا يقطع به غير المباشر كقطع اليد
~~الذي يتعلق به القصاص.
# 29362 - قلنا: يبطل بالمكره على أصلهم؛ ولأن العقوبة التي هي القصاص
~~تتعلق بالمقصود، والمباشر هو الفاعل لما يقصد بالخيانة والقهر والغلبة هو
~~المقصود في مسألتنا. فإذا حصل أخذ المال له تعلق به القطع.
# 29363 - قالوا: لم يأخذ من الحرز شيئا فصار كما لو قف خارج الحرز.
# 29364 - قلنا: الآخذ آخذ له، وقد ms2853 وجد فيه التمكين. والأخذ مضاف إذا حمل
~~على الدابة.

PageV11P6040

### || AUTO مسألة 1457
# السرقة من غير الحرز ولا الحافظ

# 29365 - قال أصحابنا: إذا سرق [جلولا] فيه متاع من غير حرز ولا حافظ عنده
~~لم يقطع.
# 29366 - وغلط المخالفون علينا فقالوا عنا: إنه لا يقطع وإن كان عنده
~~حافظ، وليس كما ظنوا، وإنما قلنا: إنه لا يقطع. لأنه أخذه من غير حرز وليس
~~كذلك إذا [سقط] فأخذ منه المتاع؛ لأنه حرز لما فيه فصار الأخذ من حرز فيقطع.
# 29367 - وقد قال أصحابنا: في هذه المسألة: إن سارق [العدل] آخذ للحرز
~~فصار كمن أخذ باب الدار.
# 29368 - قالوا: لا نسلم ذلك؛ لأن الباب محرز بنقبه في الحائط.
# 29369 - قلنا: [أصله] إذا نصب خيمة في الصحراء فسرقها لم يقطع؛ لأنه حرز
~~لما يكون فيها, فإذا سرقها لم يقطع كذلك في مسألتنا. قلنا: [أصله] إذا نصب
~~خيمة في الصحراء فسرقها لم يقطع؛ لأنه حرز لما يكون فيها, فإذا سرقها لم
~~يقطع كذلك في مسألتنا.

PageV11P6041

### || AUTO مسألة 1458
# [مناول السارق المتاع لمن هو خارج الحرز]

# 29370 - قال أصحابنا: إذا دخل السارق فأخذ المتاع وناله للآخر من خارج
~~الحرز لم يقطع.
# 29371 - وقال الشافعي: يقطع.
# 29372 - لنا: أنه انفصل عن الحرز؛ وليس له يد على المال مشاهد فصار كما
~~لو استهلك المال في الحرز ثم خرج ولا يلزم إذا حمل المال أحد السراق؛ لأن
~~فعل أحدهم كفعلهم فكل واحد منهم له يد على المال عند انفصاله من الحرز،
~~شاهده كما لو حمله على الدابة.
# 29373 - فإن قيل: فيد الخارج السارق قد انفصل من الحرز [والمال] في حكم يده.
# 29374 - قلنا: إذا اجتمع السارقان في الحرز فحمل أحدهما وخرج الآخر معه
~~فيده ثابتة مشاهدة، وإذا ناله عنه فعند الانفصال له يد حكيمة، ولا يجب
~~القطع كما لو أودع المال عند رجل في الحرز ثن خرج. ولأنه انفصل من الحرز
~~والمتاع مفقود في الحرز فصار كما لو استهلكه في الحرز وخرج.
# 29375 - احتجوا: بقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}. ms2854
# 29376 - قلنا: عموم الآية مخصوص بما ذكرنا.
# 29377 - قالوا: سرق نصابا مقدرا من حرز مثله.
# 29378 - قلنا: لا نسلم انتفاء الشبهة. لأنه مشترك في الأخذ الخارج ولا
~~قطع عليه فيكون ذلك شبهة في حقه.

PageV11P6042

# 29379 - قالوا: قد قلتم: إنه رمى المتاع ثم خرج فأخذه قطع وإن كان انفصل
~~من الحرز ولا يد له عليه. فأما إلقاء المال لا يزيل اليد. لأنه لم تحدث
~~عليه يد أخرى. فهو في يد السارق.
# 29380 - قالوا: فهي يد حكيمة.
# 29381 - قلنا: بل في حكم المشاهدة؛ لأن المسألة محمولة على أنه ألقاه
~~بحيث يقرب منه ويكون حافظا له، وهذا في حكم اليد المشاهدة.

PageV11P6043

### || AUTO مسألة 1459
# [سرقة القرون]

# 29383 - روى بشر بن الوليد في نوادره عن أبي يوسف عن أبي حنيفة قال: لا
~~قطع في القرون معمولة: وغير معمولة. وقال أبو يوسف: إذا كانت معمولة قطعت فيها.
# 29383 - وذكر المخالفون هذه المسألة. قالوا: القرون كالشعر والصوف
~~وقالوا: إن كانت توجد مباحة وجب أن يقطع في معمولها كما يقطع في معمول الخشب.
# 29384 - وهذه المسألة اختلفت قول أبي حنيفة وأبي يوسف لاختلاف السؤال.
~~فأبو حنيفة أجاب في قرون الميتة فلا يجب القطع فيها؛ لأنه اختلف في كونها
~~مالا، وفي جواز بيعها فمعمولها وغير معمولها سواء. فأما قرون المذكاة فيجب
~~فيها القطع إذا عملت.
# 29385 - فإن قيل: فقد قال: أبو حنيفة أقطع في العاج إذا عمل ولا أقطع فيه
~~قبل العمل.
# 29386 - قلنا: العاج الذي من الفيل يقطع في معموله وغير معموله. لأنه لا
~~يوجد مباحا ولم يعرف أبو حنيفة الخلاف فيه، والذي يخلف بالعمل وغيره العاج
~~المتخذ من عظام الجمال فلا يجب القطع [فيما لم] يعمل منه؛ لأنه يوجد مباحا
~~فإذا عمل صار الخشب المعمول.

PageV11P6044

### || AUTO مسألة 1460
# [السرقة من الحمام]

# 29378 - قال أصحابنا: السارق من الحمام في الوقت الذي يفتح لدخول الناس
~~لا قطع عليه.
# 29388 - وقال الشافعي: إذا كان فيه ثياب عندها حافظ قطع سارقها.
# 29389 - لنا: أن الحمام حرز مأذون في دخوله [من ms2855 جهة آدمي] فملك الأذن فلا
~~يجب على المأذون له القطع بالسرقة منه كالضيف.
# 29390 - ولا يلزم المسجد؛ لأنه ليس محرز في نفسه، ونحن قلنا: حرز مأذون
~~في دخوله، ولأن هناك الإذن من جهة الله تعالى، ونحن قلنا: مأذون في دخوله
~~من جهة الضيف.
# 29391 - فإن قيل: الضيف إذا سرق من المكان المأذون له في دخوله لم يقطع؛
~~لأن ما فيه غير محرز عنه، فلو كان في الدار بيت مقفل ففتحه وأخذ منه قطع.
# 29392 - قلنا: هذا غلط؛ لأن البيت والدار حرز واحد. بدلالة أن السارق إذا
~~أخذ من البيت وخرج إلى الدار لم يقطع حتى يخرج من الدار. وإذا كان الجميع
~~حرز واحد فسقوط القطع في بعضه يسقط في نفسه.
# 29393 - ولأن الحمام حرز في نفسه. بدلالة: أنه بيت كالدور. وبدليل أنه لو
~~سرق منه ليلا يقطع. وكذلك إذا سرق منه قبل عمارته والإذن في دخوله، والحافظ PageV11P6045
# إنما يصير به ما ليس بحرز حرزا. فأما الإحراز فوجود الحافظ فيها كعدمه،
~~ثم ثبت أن السارق لما ليس عنده حافظ يقطع. وليس كذلك المسجد؛ لأنه ليس بحرز
~~في نفسه فصار حرزا بحافظه.
# 29394 - احتجوا: بقصة صفوان، وقد بينا الفرق بين المسجد والحمام.

PageV11P6046

### || AUTO مسألة 1461
# [إذا سرق ولم يخرج من الحرز حتى أخذ]

# 29395 - قال أصحابنا: إذا دخل السارق النقب وسرق المتاع خارج الحرز ولم
~~يخرج بنفسه حتى أخذ فلا قطع عليه.
# 29396 - وقال الشافعي: يقطع.
# 29397 - لنا أنه أخذ قيل مفارقة الحرز، فصار كما لو أخذ والمتاع معه،
~~ولأن من لا يجب عليه القطع إذا كان المتاع في يده، لا يجب عليه إذا لم يكن
~~في يده كالضيف؛ ولأن الفصال السارق من الحرز مقصود في السرقة وإخراج المال،
~~فإذا اعتبر في وجوب القطع خروج المال؛ كذلك خروج السارق.
# 29398 - احتجوا: بأن الحرز حرز للمال، قد أخرج المال، فلا معتبر بالسارق.
# 29399 - قلنا: الحرز للمال مقصود وللسارق الانفصال مع المال، فإذا لم
~~ينفصل لم يكمل مقصود بالسرقة، والحدود تجب بمقصود النوع.

PageV11P6047

### || AUTO ms2856 مسألة 1462
# مناولة السارق المال للغير

# 29400 - قال أصحابنا: إذا ناول السارق المال لغيره ثم خرج من الحرز، فلا
~~قطع عليه.
# 29401 - وقال الشافعي: يجب عليه القطع.
# 29402 - لنا: أنه انفصل من الحرز ولا يد له على المال، فصار كمن أتلف
~~المال في الحرز؛ لأنه شارك في الفعل من لا قطع عليه، وما سقط بالشبهة إذا
~~شارك في شبهة من لا يجب عليه بنفس الفعل عن الشريك كالخاطئ والعامد، ولأنه
~~لو قدم المتاع من البيت إلى النقب فأخذه الآخر لم يقطع؛ لأنه لا يد له عند
~~الخروج عليه كذلك في مسألتنا.
# 29403 - احتجوا: بأنه سرق نصابا مقدرا من حرز مثله لا شبهة له فيه وهو من
~~أهل القطع.
# 29404 - قلنا: لا نسلم عدم الشبهة؛ لأن زوال يده عن المال عندنا ولا
~~مفارقة الحرز شبهة.

PageV11P6048

### || AUTO مسألة 1463
# [إقرار العبد بالسرقة]

# 29405 - قال أبو حنيفة: العبد المحجور عليه إذا أقر بسرقة مال في يده
~~قطع، ودفع المال إلى المسروق منه. وهو [أحد قولي الشافعي].
# 29406 - وقال في القول الآخر: يقطع والمال للمولى.
# 29407 - لنا: أن من قبل إقراره في القطع قبل في دفع المال كالحر؛ لأن
~~إقرار العبد بما يوجب الحد ينفذ وإن تلف به مال المولى، بدلالة: تلف نفسه
~~إذا أقر بالردة، ولأنا لو حكمنا بالملك للمولى لم يجز أن يقطع فيه كما لو
~~سرق مال المولى.
# 29408 - احتجوا: بأن ما في يد العبد كما في يد المولى؛ لأن يده كيده، ولو
~~أقر بسرقة مال في يد المولى لم يلزمه تسليمه كذلك ما في يده.
# 29409 - قلنا: إذا لم ينفذ الإقرار فيما في يد غير المقر لم يدل ذلك على
~~أنه لا ينفذ فيما في يده؛ يدلك عليه أنه لو أقر على عبد المولى بسرقة لم
~~يقطع فيها؛ فكذلك لم يجب تسليمها.
# 29410 - قالوا: إذا أقر بسرقة ما دون العشرة لم يجب تسليمه؛ لأن مال
~~المولى كذلك العشرة.
# 29411 - قلنا: ما دون العشرة مختلف في تعلق القطع به، فلا يلزم ms2857 تسليمه،
~~والعشرة متفق على وجوب القطع فيها فإذا قبل إقراره في القطع قبل في رد
~~المال.

PageV11P6049

### || AUTO مسألة 1464
# [السرقة من السارق]

# 29412 - قال أصحابنا: إذا سرق السارق من السارق لم يقطع.
# 29413 - وقال أصحاب الشافعي فيه وجهان.
# 29414 - لنا: أنه أخذ يستقر به الضمان فلا يقطع فيه كالأخذ لما دون
~~النصاب ولأنه أخذ لا يقطع فيه الردء فلم يقطع المباشر كأخذ الغاضب
~~والمنتهب، ولأن يد السارق ليست يد ملك ولا أمانة، ولا يثبت لصاحبها حكم
~~الملك، فخرجت من أقسام الأيدي. فصار الأخذ منها كالأخذ من الطرقات، وأما
~~السارق من الغاضب فيقطع.
# 29415 - وقالوا: في أحد الوجهين: لا يقطع.
# 23416 - لنا: أنه سارق من يد صحيحة بدلالة أنه يد يتعلق بها الضمان فصار
~~كما لو سرق المبيع من البائع.
# 29417 - احتجوا: بأن من لا يقطع إذا سرق السارق لا يقطع إذا سرق من
~~الغاضب كالمالك.
# 29418 - [قلنا] يد السارق يختلف في تعلق الضمان بها، وهي يد منعة فلذلك
~~لم يجب القطع بالسرقة منها فيد الغاضب يد مجمع على تعلق الضمان بها.
# 29419 - ولو كانت يدا صحيحة فلذلك وجب قطع السارق منها.

PageV11P6050

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب قطاع الطريق

PageV12P6059

### || AUTO مسألة 1465
# إذا قتل قاطع الطريق وأخذ المال

# 29420 - قال أبو حنيفة: إذا أخذ قاطع الطريق المال وقتل فإن الإمام يقطع
~~يده ثم يقتله ويصلبه.
# 29421 - وقال الشافعي: يقتله ويصلبه [ولا يقطع يده].
# 92422 - لنا: قوله تعالى: {إنما جزاؤا الذين يحاربون الله ورسوله} إلى
~~قوله: {أو تقطع أيديهم وأرجلهم}. وأجمعنا: أن المراد من قوله: {تقطع
~~أيديهم} إذا أخذوا المال. فمن زعم أن القطع يسقط بضم القتل إليه PageV12P6061
# فقد ترك الظاهر ويدل عليه أنه - صلى الله عليه وسلم -: (قطع العرنيين
~~وسلمهم وألقاهم في الحرة حتى ماتوا) فجمع بين قطعهم وقتلهم. ولأن القطع
~~والقتل حد واحد. بدلالة: أن مقصود قاطع الطريق بالقتل التمكن من أخذ المال،
~~والحد الواحد لا ينوب بعضه عن بعض كعدد الجلدات، وكما لا يسقط قطع الرجل ms2858
~~بقطع اليد. ولأن القطع أخص بهذه المعصية بدلالة: أن الجمع بين قاطع الطريق
~~لا يجب في غيرها. وبدليل: أن التوبة قبل القدرة تسقط القطع ويبقى حق
~~الأولياء في القتل، وإذا كان أخص ثم كان القتل الذي لا يختص بقطع الطريق
~~[لا يسقط بالإجماع] فالقطع المختص به أولى أن لا يسقط ولأنه أخذ مالا
~~[مقدار على وجه] المغالبة لا شبهة له فيه وهو من أهل المحارب [فوجب قطعة]
~~أو أصله إذا لم يقتل.
# 29423 - احتجوا: بما روى عن ابن عباس قال: وادع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أبا بردة الأسلمى فجاء أناس يريدون الإسلام فقطع عليهم أصحابه فنزل
~~جبريل - عليه السلام - بالحد فيهم أن من قتل وأخذ المال صلب، ومن قتل ولم
~~يأخذ المال قتل، ومن أخذ المال ولم يقتل وقطعت يده ورجله من خلاف قالوا:
~~وروى الشافعي عن ابن عباس في حدهم أن من أخذ المال وقتل صلب. قال وروى
~~الحجاج بن أرطأة عن عطية العوفي عن ابن عباس أن من أخذ المال وقتل قطعت يده
~~ورجله وصلب فقد تعارضت الرواية عن ابن عباس وبقي لنا ما فعله رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بالعرنيين.
# 29424 - قالوا: القطع حد على الانفراد يتغلظ في قاطع الطريق من وجه واحد
~~كالقتل.

PageV12P6062

# 29425 - قلنا: القتل حد منفرد في قاطع الطريق فجاز أن يغلظ بالجمع بينه
~~وبين القتل.
# 29426 - قالوا: وجب القتل فلا يجب معه القطع كالسارق إذا زنا كما لو لم
~~يأخذ المال.
# 29427 - قلنا: السارق الزاني اجتمع فيه حدان متداخلان وفي مسألتنا قد
~~بينا أنه حد واحد فلم يتداخل، وأما إذا لم يأخذ المال فلم يوجد سبب القطع،
~~وفي مسألتنا [يوجد سببه.
# 29428 - قالوا: القطع يجتمع مع القتل] [في حد واحد] وجب لعلة لم يجز
~~تركه، وما جاز تركه لم يجز فعله.
# 29429 - قلنا: عندنا لا يخير فيه، وإنما وجب الأمران، وإن لم يوجد عله
~~الترتيب فإذا ابتدأ بالقتل سقط القطع من طريق الحكم.
# 29430 - وقولهم: جاز فعل القطع لم يجز تركه. ms2859
# 29431 - فنقول: لا يجوز تركه عندنا إلا أن يسقط حكما كما سقط في قطع
~~السارق بموته.

PageV12P6063

### || AUTO مسالة 1466
# كيفية الصلب ووقته ومقداره

# 29432 - ذكر إبراهيم بن الجراح عن أبي يوسف في كتاب البرامكة أن قاطع
~~الطريق يقتل على خشبة، وذكر ابن شجاع في كتاب الحدود فقال: أخبرني الحسن بن
~~زياد عن أبي حنيفة قال: يصلب ثم يطعن فخذه فيكون قتله كذلك. قال الطحاوي:
~~سمعت ابن عمران يقول: سمعت الفضل بن غانم قاضي مصر يسئل محمد بن سماعة ما
~~الذي يحفظ عن أصحابنا في PageV12P6064
# المقدار الذي يقومه المصلوب على الخشبة، قال ابن سماعة: لا مقدار له في
~~ذلك بعينه ولكن على ما يشتهر أمره عند الناس ويعلمونه ثم [ينزل] منها.
# 29433 - وذكر أصحاب الشافعي: أنه يقتل ويصلب بعد القتل ثم يحط.
# 29434 - لنا: ما روى أنه - صلى الله عليه وسلم - قطع أيدي العرنيين
~~وأرجلهم وألقاهم في الحرة حتى ماتوا عطشا. وهذا في معنى الصلب. وقد فعل بهم
~~في حال الحياة. ولأن الحدود عقوبة وبعد الموت لا يعاقب. ولأنه إذا قتل فقد
~~عدمت حياته فصار كما لو مات حتف أنفه فلا يصلب. وهذا لا شبهة فيه. لأن
~~الصلب يختص بقاطع الطريق فلا يستوفى بعد الموت كقطع اليد والرجل.
# 29435 - احتجوا: بقول - صلى الله عليه وسلم -: (ابدءوا بما بدأ الله به).
~~قالوا: والقتل يبتدأ به في الآية.
# 29436 - قلنا: فظاهره التخيير، ومتى خير بين شيئين لم يجب تقديم المبدأ
~~به. لأن ذلك يسقط التخيير. ولأن تقدير الآية عندهم أن [يقتلوا إن قتلوا و]
~~يصلبوا إن أخذوا المال وقتلوا فكل واحد من العلتين غير الآخر، ويتعلق بسبب
~~غير السبب الآخر.
# 29437 - قالوا: روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (نهى عن المثلة).
~~وهي تعذيب الحيوان.

PageV12P6065

# 29438 - قلنا: قاطع الطريق مخصوص بذلك. بدلالة أن قطع الطرفين تعديب،
~~والصلب مثله وذلك ثابت بإجماع.
# 29439 - قالوا: المقصود من الصلب الزجر. ومن يقتل لا يحتاج [إلى الزجر]
~~فلم إلا أن يكون الغرض زجر الغير. وذلك موجود بعد ms2860 القتل.
# 29440 - قلنا: زجرا لغير تابع. لأن فاعل المعصية هو المقصود، وزجر غيره
~~على وجه التبع، والعقوبة لا تصح بعد الموت. ولأنه المقصود إن كان زجرا
~~فالزجر بصلبه حيا أبلغ وأعظم.

PageV12P6066

### || AUTO مسألة 1467
# معنى النفي في قوله تعالى: {أو ينفوا من الأرض}

# 29441 - قال الله تعالى: {أو ينفوا من الأرض}. قال أصحابنا: هذا فيمن خرج
~~محاربا فلم يقتل ولم يأخذ المال يعززه الإمام بالحبس والضرب.
# 29442 - وقال الشافعي: النفي طلب قاطع الطريق ليثبت عليه الحد فيقام عليه
~~الحد أو الحبس إن كان لم يقتل ولم يأخذ مالا فكلما خرج إلى بلد طلب فيه.
# حتى يلحق بدار الحرب فإن أمكن أن يكتب ليرد من هناك فعل.
# 29443 - لنا: قوله تعالى: {أو ينفوا من الأرض}. فخير بين النفي وغيره.
~~وقد ثبت أن كل عقوبة ذكرها في الآية مرتبة متعلقة بنوع من المعصية دون غيره
~~فإذا حملنا النفي على من خرج ولم يقتل ولم يأخذ مالا خصصنا النفي بنوع،
~~وإذا حملوه على الصلب رجح النفي على كل قاطع وهذا خلاف الظاهر. ولأنه تعالى
~~أمر بالنفي بالظاهر أنه واجب عندهم إن ظفر به من غير طلب ولا نفي.
# 29444 - ولأنه نوع عقوبة في قاطع الطريق فاختصت بنوع من القتل دون غيره
~~أصله قطع الطرفين. ولأن النفي الإبعاد والطلب لإقامة الحد ليس المقصود منه
~~الإبعاد. وإنما يقصد به الأخذ والإعادة إلى الإمام وهذا صفة النفي. فإن
~~قيل: الحبس ليس بنفي.
# 29445 - قلنا: غلط هو إبعاد المحبوس عن الأماكن التي يتمكن من القطع
~~فيها. وقد حكى.
# أمير المؤمنين فدتك نفسي علام تقتلني وحرقت ساقي.

PageV12P6067

# 29446 - وقد قيل: إنه نفى من الأرض فقال علي بن الجهم.
# خرجنا من الدنيا ونحن من أهلها فلسنا من الأحياء فيها ولا الموتى
# إذا جاءنا السجان يوما لحاجة عجبنا وقلنا جاء هذا من الدنيا
# 29447 - وهذه المسألة لا خلاف فيها يعود إلى المعنى. لأنه إذا أخذ حبس
~~بلا خلاف فإذا لم يوجد طلب لإقامة الحد، وإنما الخلاف في معنى النفي
~~المذكور ms2861 في الآية وقد بينا أن الطلب ليؤخذ ليس بنفي.
# 29448 - احتجوا: بما روى عن ابن عباس أنه قال: نزلت هذه الآية في المحارب
~~إذا عدا فقطع الطريق فقتل وأخذ المال صلب فإن أخذ المال ولم يقتل قطع من
~~خلاف. فإن هرب فأعجزهم فذلك نفيه.
# 29449 - قلنا: روى عطية العوفي عن ابن عباس قال: (وإن لم يقتل ولم يأخذ
~~مالا نفي) فهذا يدل أن النفي مختص بنوع في جميع الأنواع.
# 29450 - وقول ابن عباس في الرواية الأخرى: (فإن هرب فأعجزهم فذلك نفيه)
~~يعني في الذي لم يأخذ ولم يقتل إذا هرب ولم يقدروا عليه قام هربه مقام حبسه.
# 29451 - يبين ذلك أن من خرج فأخاف ولم يزد على ذلك [وتاب وترك فعل الشر]
~~[وإلا يكون] [الضرب في الحبس فإذا حملنا النفي على ذلك] حملناه على ما شهد
~~له الأصول. والطلب لا يشهد له أصل. وحمل الآية على شواهد الأصول أولى.

PageV12P6068

### || AUTO مسألة 1468
# حكم الردء في قاطع الطريق

# 29452 - قال أصحابنا: يجب حد قاطع الطريق على الردء والمباشرة.
# 29453 - وقال الشافعي: على المباشرة خاصة.
# 29454 - لنا: قوله تعالى: {إنما جزاؤا الذين يحاربون الله ورسوله} فأوجب
~~القتل والقطع بالمحاربة وهذا موجود في المعين.
# 29455 - فإن قيل: القتل مضمر بالإجماع.
# 29456 - قلنا: فعندنا لا يقتل المعين حتى يوجد القطع. فإذا أضمر ثم وجد
~~القتل في المحدد كان [ذلك عادة] إضمار لا ينفق عليه. ولأن الحدود تتعلق
~~بالمقصود من كل نوع. والمقصود في قطع الطريق ليس هو مباشرة أخذ المال.
~~وإنما المقصود القهر والتمكن وهذا المعنى موجود في الردئه. لأنه حكم يتعلق
~~بأخذ المال على طريق المبالغة فاستوى فيه المباشرة والردئة كالغنيمة.
# 29457 - فإن قيل: لما جاز أن يستحق الغنيمة بالمدد وأهل الخمس لأن العادة
~~أن المسلمين العساكر يمدون العساكر، فالمال مأخوذ بظهر المد فكذلك أهل
~~الخمس المال مأخوذ بظهرهم. لأن الواجب على المسلمين أن يمدوهم ليخلصوهم من
~~عدوهم، ولم تجر العادة في قطاع الطريق أن يلحقهم مدد فلم يكن المأخوذ بظهر
~~من لم ms2862 PageV12P6069
# يحضر فلذلك لم يجر الحكم عليهم.
# 29458 - فإن قيل: الظالمون بظهر طوائفهم.
# 29459 - قلنا: الظلم لا يقع غالبا بالتجمع والقهر فلا تلزمنا علتنا.
# 29460 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل دم امرئ مسلم إلا
~~بإحدى ثلاث: كفر بعد إيمان، وزنا بعد إحصان، وقتل نفس بغير نفس).
# 29461 - قلنا: روت عائشة- رضي الله عنها-: (إن رجلا خرج محاربا لله
~~ورسوله فيقتل ويصلب). ولأنه لا يقتل الردء بعد وجوب القتل وليس في الخبر
~~قتل نفس في المباشرة أو الردء.
# 29462 - قالوا: حد يجب بارتكاب معصية فوجب أن لا يجب على المعين كحد
~~الزنا والشراب.
# 29463 - قلنا: المقصود من أسباب هذه الحدود اللذة وذلك لا يحصل للمعين.
# والحدود تتعلق بالمقصود من كل نوع دون غيره، والمقصود في قطع الطريق يوجد
~~من المعين فلذلك جرى عليه.
# 29464 - قالوا: من لم يباشر القتل لا يجرى عليه في قطع الطريق كالمرأة.
# 29465 - قلنا: أحكام المحاربة تختلف فيها الرجال والنساء فلا تكون للمرأة
~~فيها رتبة الرجل. بدليل الغنيمة ولأنها ليست من أهل القتال في الغالب فلا
~~يوجد مقصود قطع الطريق.
# 29466 - قالوا: السبب والمباشرة إذا اجتمعا في الضمان من غير إلجاء وتعلق
~~الضمان بالمباشرة وجب أن يختص بها، ولا يتعلق بالسبب. أصله: الممسك والقاتل
~~وحافر البئر والدافع.
# 29467 - قلنا: يبطل بالمحرم إذا أمسك صيدا فقتله محرم آخر في يده.
# 29468 - فإن قالوا: الممسك لم يجب عليه الضمان فإنه بالمباشرة بدليل أن PageV12P6070
# الصيد لو تلف قبل القتل وجب عليه الضمان.
# 29469 - قلنا: بل وجب بالمباشرة بدليل أنه لو تلف لم يجب ضمان وليس إذا
~~تعلق الضمان بسبب غير المباشرة دل على أن المباشرة إذا وجدت لم يتعلق بها
~~الضمان.
# 29470 - على أن قولهم: إن الضمان إذا تعلق بالمباشرة لم يتعلق بالسبب
~~غلط. لان الحد ليس بضمان فإذا أرادوا ما يجب للولي بالقتل. فكذلك يتعلق
~~بالمباشرة.
# بدليل: أن الحد لو سقط بالتوبة وجب ضمان النفس على من باشر القتل دون من
~~لم يباشره.
# 29471 - وأصلهم: الممسك والقاتل والمعنى ms2863 فيه أن القتل هناك. ومن عادة
~~القتال إذا قصدوا أن يتولاه الواحد بنفسه، ولا يقتصر على الإمساك إلا من هو دونه.
# 29472 - وفي مسألتنا ليس القتل هو المقصود وإنما المقصود المال فلم تعتبر
~~مباشرة القتل وإنما يعتبر التمكين من أخذ المال.
# 29473 - فأما حافر البئر فإن الضمان يجب عليه؛ لأنه أجرى بتفريط مجرى
~~الدافع حين عرض المار في الطريق للوقوع. فإذا وجد حقيقة الدفع خرج الحافر
~~من أن يكون عايا فلم يجب عليه الضمان.

PageV12P6071

### || AUTO مسألة 1469
# قطع الطريق في الأمصار

# 29474 - قال أبو حنيفة: قطاع الطريق في الأمصار لا يجب عليهم الحد.
# 29475 - وقال الشافعي: يجب عليهم الحد.
# 29476 - وهذه المسألة أجاب أبو حنيفة على عادة شاهدها وهي أن أهل الكوفة
~~كانوا قبائل يحملون السلاح ومجاهدون فلا يتمكن قاطع الطريق أن يقهر في
~~المصر؛ لأن الغوث يلحق من كل جهة. ومن أخذ المال مجاهرة وليس له حيز وغلبة
~~لم يجر عليه حكم قاطع الطريق كالمنتهب.
# 29477 - فأما الآن فقد ترك الناس حمل السلاح وتقاعد بعضهم عن بعض وصاروا
~~بحيث لا يلحق الغوث، فقطاع الطريق إذا تحيزوا في المصر وغلبوا صاروا كمن
~~فعل ذلك في غير المصر.
# 29478 - فإن احتجوا: بأنه لم يسلم أن من أخذ المال في موضوع يلحقه الغوث
~~لا يكون محاربا ولا ساعيا في الأرض بالفساد. قالوا: حد فيستوي فيه المصر
~~وغيره كالزنا.
# 29479 - قلنا: [الحكم عندنا] لا يختلف بالمصر وغيره، وإنما يختلف PageV12P6072
# من التحيز والغلبة. فإذا وقع في موضوع يلحق الغوث في الغالب فلم يوجد
~~الذي تعلق الحد به فوزانه الوطء فيما دون الفرج لما لم يوجد فيه المعنى
~~الموجب لم يوجبه.

PageV12P6073

### || AUTO مسألة 1470
# إذا قطعت المرأة الطريق

# 29480 - قال أصحابنا: إذا قطعت المرأة الطريق لم يجب عليها الحد. وذكر
~~الطحاوي في مختصره أن الحد في قطع الطريق يجري على النساء والرجال. وبه قال
~~الشافعي.
# 29481 - لنا: أن الأحكام المتعلقة بالمحاربة يختلف فيها الرجال والنساء.
# 29482 - الدليل عليه السهم في الغنيمة أو نقول: فحال النساء ms2864 فيها أنقص من
~~حال الرجال.
# 29483 - فإن قيل: الإسهام يختلف فيه الحر والعبد وإن كان العبد يجرى عليه
~~حد قطاع الطريق.
# 29484 - قلنا: العبد من أهل القتال، وإنما تنقص حاله؛ لأنه لا يملك
~~القتال إلا بإذن المولى. والمرأة ليست من أهل القتال في الغالب فنقص حكمها
~~بمعنى يعود إليها لا إلى غيرها فالآية محمولة على من وجد منه القهر والظفر
~~غالبا. وذلك متعذر في النساء.
# 29485 - قالوا: حد فاستوى فيه الرجل والمرأة.
# 29486 - قلنا: الأسباب التي تتعلق بها الحدود توجد في النساء غالبا،
~~فلذلك ساوت الرجال، وهذا السبب لا تساوي المرأة الرجل فيه؛ لأنه لا يوجد
~~منها في الغالب.

PageV12P6074

### || AUTO مسألة 1471
# إذا جرح قاطع الطريق وقتل

# 29487 - قال أصحابنا: إذا قطع الطريق فقتل وجرح قتل وسقط القصاص.
# 29488 - [...] والجراح لم يقتل. وهل ينحتم الجرح والقتل، فيه قولان. نقل
~~المزني: أنه لا ينحتم لكن إلى اختيار المجروح. ومن أصحابهم ن قال أنه ينحتم
~~كالقتل.
# 29489 - [لنا: قوله تعالى: {إنما جزاؤا الذين يحاربون الله ورسوله} إلى
~~قوله: {أن يقتلوا أو يصلبوا}]. وهو عام فيمن وجد منه العقل، والقتل والجرح.
# 29490 - فإن قيل: تقدير الآية {أن يقتلوا} إن قتلوا.
# 29491 - قلنا: فكذلك نقول لكنها عامة فيمن قتل وجرح، ومن لم يجرح. ولأن
~~حق الآدمي إذا اجتمع مع حق الله تعالى في قطاع الطريق غلبة حق الله تعالى
~~أصله: القتل بالحد مقدم على القتل بالقصاص.
# 29492 - ولأنه لا يخلو أن نقول: إن الجرح يستوفي لحق الله تعالى ولحق
~~آدمي، ولا يجوز لحق الله؛ لأنه لم يذكر في الآية. ولا يجوز إيجابه لحق
~~الآدمي؛ لأن حق الله تعالى يقدم في قطع الطريق القصاص أصله: القصاص في
~~النفس.

PageV12P6075

# 29493 - احتجوا: بقوله تعالى: {والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن} إلى
~~قوله: {والجروح قصاص}.
# 29494 - قلنا: هذا يدل على الوجوب، وعندنا القصاص واجب، ويسقط باستيفاء
~~الحد كما يسقط القصاص في النفس بالقتل على وجه الحد. حتى لا يجوز عفو
~~الأولياء ولا يقف على مطالبتهم.
# 29495 - قالوا: كل عقوبة ms2865 وجبت في غير حال المحاربة كالقتل.
# 29496 - قلنا: يبطل بالرجم والجلد في الحدود. ولأن عندنا قد وجبت هذه
~~العقوبة وتقدم الحد عليها. فتصير تابعة له وأصلهم القطع.
# 29497 - وعندنا القتل الواجب في غير قاطع الطريق لا يجب فيه، وإنما يجب
~~فيه قبل أن يستوفيه الإمام على وجه الحد لا لحق آدمي.
# 29498 - قالوا: أحد نوعي القصاص؛ فجاز أن يجب في حال المحاربة كالقتل.
# 29499 - قلنا: قد وجب القصاص عندنا، وإنما تقدم الحد عليه، ولهذا إذا سقط
~~الحد استوفى الجرح. ونقلب فنقول: فيقدم حق الله تعالى عليه كالقتل.
# 29500 - فإن قيل: القتل قصاص لحق آدمي يتعلق حق الله به كما يتعلق
~~بالعدة، وإن كانت لحق آدمي. ولهذا إذا سقط الحد بالتوبة كان الخيار للولي
~~بين القتل والعفو.
# 29501 - قلنا: لو كان القتل على وجه القصاص وقف على مطالبة الولي ولم
~~يستوفه الإمام مع كراهته كما يستوفي أحد الشريكين مع كراهة الآخر.

PageV12P6076

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الأشر بة

PageV12P6077

### || AUTO مسألة 1472
# ما هي الخمر

# 29502 - قال أبو حنيفة: الخمر عصير العنب إذا على واشتد وقذف بالزبد.
# 29503 - وقال الشافعي: كل شراب مسكر فهو حرام.
# 29504 - لنا: أن الأسماء طريق إثباتها النقل، وق وجدنا العرب في سمت عصير
~~العنب المشتد: خمرا، وسمت غير ذلك نبيذا. [.....] وتخصيص كل واحد من
~~الشرابين باسم يدل على أن كل واحد منهما لا يسمى باسم الآخر، لأن هذه
~~الطريقة تقرب التفريق بين المسميات، ولأن أهل اللغة السفراء بيننا وبين
~~العرب قد بينوا ذلك في كتبهم، وقالوا: إن ما اتخذ من غير العنب فليس بخمر.
~~ذكر ذلك أبو حاتم في كتاب (الكرمة) ويعقوب في (الألفاظ) وأبو عبيد وابن
~~دريد في مسألة أفردها في أسماء الخمر وبينوا اختلاف أسماء الخمر ومعنى كل
~~اسم منها، ولو نقلنا كلامهم PageV12P6079
# لطال. قال: أبو عبيد في (غريب الحديث): وقد جاء في الأشربة آثار كثيرة
~~بأسماء مختلفة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه، وكل له تفسير،
~~فأولها: الخمر وهو: ما ms2866 على من عصير العنب. وهذا مبين في كتبهم مشهور عندهم
~~فوجب الرجوع إلى قولهم والاقتصار بالاسم على ما حكوه دون غيره.
# 29505 - وروى أبو سعيد الخدري أن سكران حمل إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال له: (أشربت الخمر؟) فقال: والله ما شربتها منذ حرمت، وإنما
~~شربت الخليطين. قال: فحرم النبي - صلى الله عليه وسلم - الخليطين يومئذ.
~~ففي هذا نفي اسم الخمر عن الخليطين، ولو كان ذلك خمرا لم يقره رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ويمكنه من نفي الاسم، والتحريم مع الاسم، وهو عليه
~~الصلاة والسلام لا يقر على إباحة محرم. وهذا خبر جسن الإسناد [رواه حماد بن
~~سلمة عن أبي التياح عن أبي الوداك عن أبي سعيد. وهذا الإسناد] على شرط
~~مسلم. وذكره أحمد بن حنبل في كتاب الأشربة.
# ويدل عليه حديث ابن عباس: (حرمت الخمر بعينها قليلها وكثيرها، والسكر من
~~كل شراب). ففرق بين الشرابين في الاسم والحكم، وهو رجل من أهل اللغة.
# 29506 - قال بعضهم: رواه عبد الله بن شداد ولم يلقه.
# 29507 - وهذا غلط قبيح، لأن عبد الله بن شداد بن الهاد يروي عن عمر بن
~~الخطاب سماعا وهو مفتي الكوفة، وزيد بن حمزة بن عبد المطلب، لأن شداد بن
~~الهاد PageV12P6080
# خلف على امرأة.
# 29508 - قالوا: روى عكرمة عن ابن عباس أنه قال: كان خمرنا يومئذ الفضيخ.
# 29509 - قلنا: معناه: ما كنا نخمره؛ [لأنا نسميه: خمرا. ويدل عليه حديث
~~ابن عمر قال: حرمت الخمر وما بالمدينة منها شيء]. ومعلوم أن الأشربة
~~المتخذة من الثمر كانت عامة مالهم وأشربتهم؛ فدل أن الخمر ليست ما اتخذ من
~~الثمر. ويدل عليه أن عمر بن الخطاب كتب إلى أبي عبيدة يأمره أن يأذن للجند
~~في شرب الطلى وهو شراب شديد، فلو كان كل شراب فيه شدة حمرا، لم يقره
~~الصحابة على إباحته للخمر. واستشهد سيبويه بقول أبي الأسود:
# دع الخمر يشربها الغواة فإني رأيت أخاها مجزيا بمكانها
# فإن لا يكنها أو تكنه فإنه أخوها غذته أمه بلبانها
# 29510 - فنفي ms2867 اسم الخمر عن الطلى بصريح اللفظ، وهو قوله: فإن لا تكنها أو
~~يكنه. وأسماء الحقائق لا تنتفي عن مسمياتها بمثوبة بين قبول من قوله حجة.
# 29511 - وقولهم: إن الزجاج قال: إن أبا الأسود قيل له: إن هذه الأشربة
~~مباحة. فقال ذلك، ثم رده طبعه فقال: فإنه أخوها. غلط؛ لأن أبا الأسود روى
~~عن PageV12P6081
# علي وأبي بن كعب ومعاذ بن جبل وعمر بن الخطاب وزيد بن ثابت، وناظر طلحة
~~والزبير حين توجها إلى البصرة، وكان قاضي علي بن أبي طالب على البصرة وابن
~~عباس أميرها، فلما صرف ابن عباس قلده البصرة، وهو معدود في طبقة الصحابة.
# وعن أكابرهم أخذ، ومولده قبل مولد علي بن أبي طالب، وأسلم في حياة النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -، ونصبه عمر فعلم الناس العربية.
# 29512 - فإن كانوا قالوا: إن هؤلاء مباحة. فقولهم حجة، وإنما الزجاج تكلم
~~فيما لا يحسنه، فوقع بعيدا من الصواب، وظن أن أبا الأسود سمع الإباحة من
~~فقهاء الكوفة، ولم يعلم في أي طبقة الرجل.
# 29513 - وقولهم: إن طبعه رجع؛ لأنه سمي الطلى أخا للخمر. وليس ذلك برجوع؛
~~لأن أخا الشيء غيره، وإنما أراد أن كلاهما من الكرم. ومعنى الطلى معنى
~~الخمر، وليس بخمر بل هو أخوها.
# 29514 - فإن قيل: فعبيد بن الأبرص أقدم من أبي الأسود، وقد قال:
# وقالوا هي الخمر تكنى الطلى كما الذئب يكنى أبا جعدة
# 29515 - قلنا: قد ذكر أبو حاتم أن الطلاء ممدود هو: المطبوخ الذي أباحه
~~عمر، والطلى غير ممدود هو: خمر أسود يخص يعمل بالطائف. فعبيد إنما ذكر ذلك
~~الذي تعرفه العرب. وقد فرقت الشعراء بين النبيذ والخمر، فقال الأخفش:
# وصهباء جرجانية لم يطف بها حنيف ولم ينفل بها ساعة قدر
# فبين أن الخمر هي التي لم يقل بها القدور. وقال أبو زبيد في الوليد بن
~~عقبة حين عزله عثمان عن الكوفة بشهادة أهلها عليه بشرب الخمر:
# قولهم شريك الحرام وقد كان شراب سوى الحرام حلال PageV12P6082
# ويروى: وقد كان حلال سوى الحرام.
# 29516 - قالوا: وهذا اعتذار. ms2868
# 29517 - ولم يكن معتذرا له إلا بما لا ينكره الناس.
# وقال جبل بن معن:
# وظللنا بنعمة وإمكانا وشربنا الخلال من ملكه
# ولما دخل على الوليد ليقتله قال: ما تنكرون مني. قالوا: ينكر منك شرب
~~الخمر ونكاح أمهات أولاد ابنك. فقال: قد جعل الله فيما أحل سعة عما تذكرون.
# فقال: ادعوا إلي سليمان والنبيذ وقته وكأسا للأحسن بذلك ما يده إلا كراه.
~~قال: قد جعل الله فيما أحل سعة عن الخمر. ثم ذكر النبيذ.
# ولأن الأمة اتفقت على تكفير مستحل الخمر، وأجمعوا على أن مستحل هذه
~~الأشربة لا يكفر، فدل على أن أحدهما غير الآخر؛ لأنهم اتفقوا على تحريم
~~الخمر، واختلفوا في تحريم النبيذ. وموضوع الإجماع غير موضع الخلاف.
# ولأن الاختلاف لما صح في إباحة هذه الأشربة، علمنا أنها ليست بخمر، لأن
~~أحدا من الأمة لم يحل الخمر، وهذا كما نقول: إنهم اختلفوا في تحريم المتعة؛
~~فدل أنها ليست بزنى، إذ لم يبح أحد من الأمة الزنى ولا كان مباحا في زمان،
~~وقد كانت المتعة أبيحت.
# 29518 - وقد قيل: إنا وجدناهم يقولون: خل الخمر. لما أتخذ من العنب خاصة،
~~ولا يقولون لما أتخذ من التمر: خل. قالوا: والتمر والزبيب لا تصير خلا حتى
~~تشتد، فلو كان المشتد من التمر خمرا لسموا خله: خل الخمر.
# 29519 - احتجوا: بحديث ابن عمر أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (كل مسكر
~~خمر). قال يحيى بن معين: ثلاث لا يصح فيها حديث عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: كل مسكر خمر، وأفطر الحاجم والمحجوم، ومن مس ذكره فليتوضأ.
# 29520 - فإن قيل: هذا حديث رواه أحمد بن حنبل من طريق صحيح.

PageV12P6083

# 29521 - قلنا: الرواية لا تدل [عليه] والذي يحقق ما نقوله أن البخاري لم
~~يخرج هذا الحديث في الصحيح.
# 29522 - ثم إن تكلم على معناه.
# 29523 - فنقول: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يبين للعرب الأسماء
~~اللغوية وعنهم أخذها وبلسانهم تكلم فيقول لهم الحكم، ومن عادة العرب إذا
~~شبهت وبالغت في التشبيه تسقط حروف التشبيه، وهذا ms2869 أمر لا يجهله من له عادة
~~بكلامهم، قال الشاعر:
# فلا تحسبا هندا تعدد وحدها سجية نفس كل غانية هنده
# وقال الأضبط بن قريع في الجاهلية، وكان قومه قد أساءوا مجاورته وآذوه،
~~فرحل عنهم إلى قوم آخرين ففعلوا مثل ذلك، فرجع إلى قومه وقال:
# كل الناس بنو سعد وبنو سعد قومه
# وإنما أراد أنهم مثلهم. فمعنى الخبر: إن كل مسكر كالخمر في التحريم.
~~والمسكر عندنا هو القدح الأخير على ما سنبينه. يبين ذلك: أن ابن عمر روى عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه شرب نبيذا شديدا.
# 29524 - قال مخالفنا: لا يمتنع أن يبين - صلى الله عليه وسلم - الأسماء،
~~كما روي: أن أبا موسى سئل عن شراب يعمل من العسل فقال: ذلك البتع. وسأله عن
~~نبيذ يعمل من الحنطة فقال: ذلك المرز.
# 29525 - قلنا: أبو موسى سأله وهو يعرف الاسم، وإنما أراد الحكم، فذكر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ليس ليفهمه إياه، لكن ليعلق عليه الحكم.
# 29526 - قالوا: لا يمتنع أن يبين الأسماء لمن نشأ فيهم لا يعرفه، أو لمن
~~خالطهم PageV12P6084
# من العجم.
# 29527 - قالوا: الناشئ لا تخفى عليه الأسماء، ولم يكن في الصحابة من ليس
~~من العرب.
# 29528 - قالوا: روى أبو هريرة أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (الخمر من
~~هاتين الشجرتين).
# 29529 - قلنا: إذا جمعا ونبذا فذلك خمر عندنا.
# ولأنه لم يرو أن كل ما أتخذ منهما خمر، لأنه يتخذ منهما الدبس والخل،
~~فعلم أن المراد بذلك بعض المتخذ منهما خمرا، وكذلك نقول: إذا خلط عصير
~~العنب والتمر. على أن هذا الخبر لم يروه عن أبي هريرة غير أبي بكر الغنوي
~~من أهل اليمامة.
# وهو خبر إذا نقل على وجهه دليلنا، فإنما نقل أصحاب الحديث بعضه، وتمامه:
~~قال أبو هريرة: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (الخمر من هاتين
~~الشجرتين من العنب والنخلة). وقال - صلى الله عليه وسلم -: (لا تنبذوا
~~التمر والزبيب جميعا، ولا البر والتمر جميعا، وانبذوا كل واحد منهما على
~~حداها). وقال أبو هريرة: إذا رابك ms2870 من شرابك ريب فشن عليه الماء، وأمط عنك
~~حرامه واشرب حلاله. أفتراه - صلى الله عليه وسلم - أباح إنباذ كل واحد
~~منهما وهو خمر؛ فدل الخبر أن ما اتخذ من التمر والزبيب ليس بخمر، وإنما
~~المعنى في أن ذلك مما يعتد به ما يقصد بالخمر.
# 29530 - قالوا: روى النعمان بن بشير، أنه - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(إن العنب خمرا، وإن PageV12P6085
# من العسل خمرا، وإن التمر خمرا، وإن من البر خمرا، وإن من الشعير خمرا).
# 29531 - قلنا: إذا ثبت أنه لا يبين الاسم، فهذا بيان للحكم، ومن كل واحد
~~من هذه الأصناف الخمسة ما هو محرم كتحريم الخمر.
# 29532 - فإن قيل: إن قوله - صلى الله عليه وسلم -: (إن من العنب خمرا).
~~أريد به بيان الاسم وكذلك بقية الأصناف.
# 29533 - قلنا: هذا محال؛ لأنا قد بينا أنه - صلى الله عليه وسلم - لا
~~يجوز أن يبين الاسم بقوله: (إن من العنب خمرا). يعني: إن منها ما لا يسمى
~~خمرا، وحكمه حكم الخمر.
# وقد يتخذ من العنب شراب مسكر ليس بخمر وهو المطبوخ، وما نبذ من الزبيب.
~~يبين هذا: أن الله تعالى حرم الخمر بنص القرآن، وهذه الأشربة عند مخالفنا
~~كانت تسمى خمرا، فاستغنى ببيان القرآن عن ذكرها.
# 29534 - فإن قيل: إنما ذكرها؛ لأنها تسمى بغير الخمر.
# 29535 - قلنا فكذلك الخمر لها أسماء كثيرة، ولم تفتقر في بيان تحريمها
~~إلى غير القرآن.
# 29536 - قالوا: روي عن عمر بن الخطاب أنه قال: نزل تحريم الخمر يوم نزل
~~وهي من خمسة: العنب، والتمر، والعسل، والحنطة، والشعير، والخمر ما خامر العقل.
# 29537 - قلنا: قد صح عن عمر أنه شرب النبيذ الشديد، ولا يجوز أن يكون شرب
~~الخمر، فعلم أن قوله: وكانت بغير ما يخمر من الأشربة. يبين ذلك قوله:
~~والخمر ما خامر العقل. وليس كل مخمر خمرا، لأن اللبن يخمر والعجين يخمر.
# 29538 - قالوا: روي أن أبا موسى خطب على منبر البصرة فقال: ألا إن خمر
~~المدينة البسر، وخمر أهل اليمن البتع، وخمر الحبشة السكركة. وهو الذرة. ms2871
# 29539 - قلنا: هذا بيان لما يعتادون تخميره، لا لما يعتادون تسميته، ألا
~~ترى أن أهل فارس والحبشة لا يساوون العرب في الاسم؟! فعلم أنه بيان للفعل.

PageV12P6086

# 29540 - قالوا: روي عن أنس بن مالك قال: كنت أسقي أبا عبيدة بن الجراح
~~وأبي بن كعب وأبا طلحة وسهل بن بيضاء من هذا الفضيخ، فأتاهم آت فقال: إن
~~الخمر قد حرمت. فقال أبو طلحة: قم إلى هذه الجرار فاكسرها. فقمت إلى مهراس
~~لنا فكسرتها.
# 29541 - قلنا: لم يفهموا التحريم بالاسم لكن بالاستدلال. يبين ذلك: أنه
~~كسروا الجرار وإن كان تحريم الخمر لا ينبئ عن ذلك، كذلك تركوا الشرب
~~استدلالا وإن لم يدل اسم الخمر على ذلك.
# 29542 - ويجاب عن جملة هذه الأخبار، فيقال: إذا كان الاسم تارة يطلق
~~حقيقة وتارة مجازا، فالوجه الذي يفصل بين الاسمين أن ما لزم مسمياته فلم
~~ينتف عنها فهو حقيقة، وكل ما جاز انتفاؤه عن مسمياته بحال؛ فهو مجاز. ألا
~~ترى أن الله تعالى قال: {يريد الله أن يخفف عنكم}. وكانت هذه الإرادة
~~حقيقة، لأنك لو قلت: إن الله تعالى ليس بمريد. كنت مبطلا، وقال تعالى:
~~{جدارا يريد أن ينقض}. فلو قلت: إن الحائط ليس بمريد. لكنت صادقا، فلما قال
~~تعالى: {إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة والبغضاء في الخمر
~~والميسر}. وكانت الخمر عصير العنب إذا اشتدوا الميسر القداح لم يحرم بذلك
~~الحلو، وإن سمي خمرا في قوله: {إني أريني أعصر خمرا)؛ لأن اسم الخمر يبقى
~~على العصير، فعلم أنه ليس بخمر على الحقيقة. كذلك ما ورد في الأخبار
~~بتسميته خمرا، إنما هو استعارة شرعية، فلا يحمل اسم الحقيقة عليها، لأن
~~الأمر يجوز أن ينتفي عن جميعها.
# 29543 - قالوا: الخمر سميت خمرا، لمخامرتها العقل.
# 29544 - قلنا: أجمع أهل العربية أن الاشتقاق لا يطرد، وأنهم سموا النجم
~~نجما لظهوره، ولا يسمون كل ظاهر نجما، وقالوا للجنين جنينا لا ستتاره ولا
~~يسمون كل مستتر جنينيا. وأهل الاشتقاق بينوا أنه لا يطرد وبينوا ذلك
~~وقالوا: أنهم سموا [العبور عيوقا]، لأنه ms2872 عاق عن الثريا فمنع ضوءه وإن شاهد
~~نجومها، ولم يطرد هذا. وقالوا:

PageV12P6087

# الدبران إن دبر الثريا ولم يقولوا لكل ما تبع غيره: دبران. وقالوا:
~~الفرسن من البعير كالحافر من الفرس، وإنما قيل: فرسن من الفرس وهو الدق،
~~والنون زائدة. ولذلك قيل للأسد: فراس ولصيده فراسة، وحافر الفرس يدق فلم
~~يسموه: فرسنا، والحافر سماه: حافرا لأنه يحفر الأرض، والفرس يحفر فلم يسموه حافرا.
# 29545 - قالوا: بيان لمن شرب النبيذ مخمورا، فولا أنه خمر لم يسم بذلك.
# 29546 - قلنا: قد عرفنا عن العرب أنها سمت بذلك من أصابه الصداع عقيب
~~الشراب، ولا نعلم أنها استعملت ذلك فيمن شرب النبيذ، وإنما هو اسم محدث
~~تكلم به الناس تشبيها بذلك، فلا يصح الاحتجاج به، حيث لم نعلم أن العرب
~~تكلمت به في النبيذ.

PageV12P6088

### || AUTO مسألة 1473
# علة تحريم الخمر

# 29547 - قال أصحابنا: تحريم الخمر غير معلل بعلة يقاس عليها، وكذلك لحم
~~الخنزير. ومن أصحابنا من قال: إن تحريمها يتعلق بوجود المعاني التي لأجلها
~~سميت خمرا، كما حرم الزنى لوجود المعنى الذي له سمي الوطء: زنى، ويجوز أن
~~يكون التحريم يتعلق بنجاستها.
# 29548 - وقال الشافعي: تحريم الخمر معلل بوجود الشدة المطربة.
# 29549 - لنا: ما روي عن ابن عباس أنه قال: حرمت الخمر لعينها قليلها
~~وكثيرها، والسكر من كل شراب. وكيفية التحريم إنما تعلم بالتوقيف، فكأنه روى
~~ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. فلو كان التحريم معللا بعلة تتعدى لم
~~يعلق التحريم بالعين، لأن ذلك يمنع أن يتعلق بغير العين كتحريم الخنزير
~~والميتة والأمهات.
# ولأن الصحابة اختلفوا في تحريم الأشربة، ولم ينقل عن واحد منهم ذكر علة،
~~ولو كان أصلا معللا لبينوا علته كما بينوا ذلك في سائر المسائل التي
~~اختلفوا فيها.
# 29550 - فإن قيل: قد قال عمر: الخمر ما خامر العقل.
# 29551 - قلنا: هذا يدل على أن ما حدث عنه السكر حرام، وهذا متفق عليه.
# ولا يجوز أن يكون هذا بيانا لتحريم الجنس، لأنه قد ثبت شرب عمر خمر
~~النبيذ الشديد ويستحل ذلك؛ فعلم ms2873 أنه بيان للخمر المؤثر في العقل.
# 29552 - ولأن من مخالفنا أن الأشربة المطربة كلها خمر وقد حرمت بنص واحد،
~~فلا يجوز أن يكون بعضها في التحريم فرعا لبقيتها، كما أن الأشياء الأربعة
~~في PageV12P6089
# الربا حرمت بنص واحد لم يكن بعضها أصلا وبعضها فرعا، لأن الشيء لا يجوز
~~أن يحرم لعلة لا توجد فيه. ومعلوم أن الشدة والطرب لا توجد في الخمر
~~اليسير، وهو محرم كتحريم الكثير، فلم يجز أن تكون الشدة هي العلة في
~~التحريم، إذ لا قائل يقول: إن قليل الخمر حرم بغير العلة التي حرم كثيرها،
~~ولهذا لم يحرم قليل السقمونيا، لأن كثيرة يقتل.
# 29553 - فإن قيل: وجود الشدة علة لتحريم الجنس.
# 29554 - قلنا: هذا الذي منعنا منه أن يحرم الكثير للشدة ثم يحرم القليل
~~من غير الشدة.
# 29555 - فإن قيل: القليل يسكر النمل والعصافير إذا كانت العلة تنافيها من
~~الشدة المؤدية إلى إيقاع العداوة والبغضاء، فكيف يحرم القليل علينا لأنه
~~يسكر العصافير وهل هذا إلا تلاعب بالعلل! على أنا لا نسلم أن العصفور
~~والنمل يسكر. ولا يمتنع أن يكون الله تعالى خلقها على طبع لا يسكرها
~~الشراب، كما خلق حيوانا يستحلي الحنظل، والمخمور لا تؤثر فيه السموم.
# 29556 - ولأنه قد ثبت عندنا ما سنبينه من بعد أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أباح النبيذ في الأوعية التي تحدث الشدة، ولا يجوز أن يتناول نسخ
~~الإباحة إلا ما يتناوله الخطر وهو المشتد، فلو كانت العلة في تحريم الخمر
~~هذه، ارتفع تحريم حكم هذه العلة بالإباحة، وخرجت أن تكون علة التحريم في
~~الخمر. وقد علمنا أن تحريم الخمر لم تتعين، فعلمنا أن التحريم وقع دليل
~~[نبه به] على أنه غير معلل.
# 29557 - احتجوا: بقوله تعالى: {إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة
~~والبغضاء في الخمر والميسر ويصدكم عن ذكر الله وعن الصلواة}.
# 29558 - قلنا: هذا لا يجوز أن يكون على وجه التعليل، لأن كل شيء صد عن
~~ذكر الله حرام بالعقل. وقد كانت الخمر حلالا إلى أن نزل تحريمها، ms2874 فلو كان
~~التحريم في القليل لهذه العلة لم تحل.

PageV12P6090

# ولأن الشيطان يوقع العداوة والبغضاء في المعاملات أكثر مما يوقع في
~~القمار، وكان يجب أن يحرم علينا لهذه العلة.
# ولأن العداوة والصد عن ذكر الله إنما يقع بالسكر، وليس يمتنع أن يحرم
~~كثير الخمر لهذه العلة ويتعدى إلى كثير النبيذ، ويكون القليل محرما بغيرها؛
~~لأنها توجد فيه.
# 29559 - قالوا: وجدنا العصير حلالا، فإذا حدثت الشدة حرم، فإذا زالت
~~وصارت خلا حل؛ فدل على أن الحكم يعلق بما وجد بوجود التحريم، وارتفع
~~بزواله.
# 29560 - قلنا: وجدنا الشدة إذا طرأت نجست، وإذا تخللت زالت النجاسة، فلما
~~وجب أن يتعلق التحريم بالشدة ولا يتعلق بالنجاسة.
# ولأن كل واحد من هذين يحدث الحكم بحدوثه ويرتفع بارتفاعه. ويجوز أن يقال:
~~إن الشدة إذا حدثت، وجد معنى اقتضى تسميتها خمرا، فإذا تخللت زال ذلك
~~المعنى، فلم يكن تعلقه بالشدة أولى من تعلقه بالمعنى المقتضى بالتسمية.
# 29561 - فإن قيل: العلة المتعدية أولى.
# 29562 - قلنا: هذا ليس بصحيح على أصولكم، وقد عللتم تحريم التفاضل في
~~الأثمان بكونها أثمانا، وعدلتم عن العلة المتعدية.
# 29563 - فأما على قولنا، فلا تكون الشدة المطربة علة لتحريم القليل وهي
~~غير موجودة فيه، كما أن العلة في تحريم كثير السقمونيا لما كان الضرر وهو
~~لا يوجد في القليل لم يحرم.
# 29564 - فإن قيل: شرب قليل السقمونيا لا يدعو إلى كثيره، وشرب قليل الخمر
~~يدعو إلى كثيره.
# 29565 - قلنا: الطعام الذي يضر كثيره لا يحرم قليله، وإن كان أكل القليل
~~يدعو إلى الكثير، وليس كل ما يدعو إلى التحريم محرم، ألا ترى أن القبلة
~~واللمس في الحائض يدعو إلى وطئها وليس بمحرم.
# 29566 - فإن قيل: وجدت الشدة في نقيع الزبيب والتمر والمنصف من العصير PageV12P6091
# بحرمته ولا يسمى خمرا، فعلم أن الحكم يتبع الشدة ولا يتبع التسمية.
# 29567 - قلنا: إن علقنا الحكم بالنجاسة قابلت علتنا علتكم وتعلق الحكم في
~~النقيع بها، وإن علقنا الحكم في الخمر بالمعنى المقتضي لتسميتها خمرا،
~~قلنا: إن نقيع الزبيب والتمر لا يحرم ms2875 لعلة الخمر، وإنما حرم عندنا لدليل
~~آخر. على أن مذاهب فقهاء الكوفة والبصرة أن نقيع التمر والزبيب حلال، وهو
~~أقوى عندي.
# 29568 - فإن قلنا: هذا سقط الكلام وطريقة أخرى في أن تعليق الحكم بالاسم
~~أقوى من تعليقه بالشدة، وهي ما وجد في الحكم المعلل وهو التحريم تتعلق به
~~الحدود، وجدنا سائر الأفعال المحرمة الموجبة للحدود يتعلق الحكم فيها
~~بالاسم دون المعنى.
# 29569 - ألا ترى أن القاذف بالزنى يحد، ولو قذف بالكفر لم يحد، والزاني
~~يحد، والواطئ وطئا حراما لا يحد، والسارق يحد لوجود الاسم. ويمكن أن يعلل
~~الواطئ في الزنى بعلة تتعدى إلى ما ليس بزنى، وكذلك القذف والسرقة وأجمعنا
~~على سقوط ذلك التعليل. فكذلك في مسألتنا تعليق الحكم بالاسم- وإن كان لا
~~يتعدى- أولى من تعليله بالمعنى المتعدي. على أنا نقول لمخالفنا: إذا وجدت
~~الشدة، كفرنا مستحله، وإذا زالت الشدة، زال التكفير، فلم يجب أن يقيس غير
~~الخمر على الخمر في تكفير المستحل وإن استويا في الشدة، كذلك لا نقيس في
~~التحريم وإن تساويا في الشدة.

PageV12P6092

### || AUTO مسألة 1474
# مطبوخ نبيذ التمر والزبيب

# 29570 - قال أبو حنيفة: المطبوخ من نبيذ التمر والزبيب والمثلث من عصير
~~العنب حلال وإن اشتد ما لم يسكر، وكذلك نقيع الحنطة والشعير والذرة والأرز
~~والعسل.
# 29571 - وقال الشافعي: ما أسكر كثيره فقليله حرام.
# 29572 - لنا: قوله تعالى: {وإن لكم في الأنعم لعبرة} إلى قوله: {سكرا
~~ورزقا حسنا}. وقد اختلف في تأويل السكر، فروي عن ابن عباس وابن عمر أنه:
~~الخمر. وقال الشعبي: السكر ما شربت، والرزق الحسن ما أكلت. وقال عمر: السكر
~~نقيع التمر. وحقيقة الاسم أنه الشراب [الذي يسكر]، لأن السكر مأخوذ من:
~~سكرت الريح إذا سكنت. واختلافهم يدل على أن الاسم يتناول جميع ذلك، وهذه
~~الآية امتنان من الله تعالى علينا وهو لا يمتن إلا بالمباح، فكما أفادت
~~الآية إباحة اللبن كذلك إباحة السكر.
# 29573 - فإن قيل: السكر: الطعم. هكذا قال الزجاج، جعلت أعراض السكر سكرا
~~أي طعما.
# 29574 - قلنا: هذا مسلم، لكنه مجاز، وحقيقة ms2876 الاسم ما يقع لشربه السكر،
~~وقد ذكر هذا أهل اللغة ابن دريد وغيره.

PageV12P6093

# 29575 - فإن قيل: هذه الآية نزلت بمكة والخمر يومئذ حلال، وتحريم الخمر
~~نزل بالمدينة فنسخ الآية.
# 29576 - قلنا: الآية تتضمن إباحة كل شراب مسكر ثم حرمت الخمر، فنسخ ذلك،
~~وبقي كل شراب ليس بخمر على ما كان عليه، ويدل عليه ما روى عبد الملك ابن
~~نافع عن ابن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: كنا جلوسا عنده،
~~فأوتي بقدح فقربه إلى فمه ثم رده. فقال له بعض جلسائه: أحرام هو يا رسول
~~الله، قال: (ردوه). فردوه، ثم دعا بماء فصبه عليه، ثم شرب منه، ثم قال:
~~(انظروا هذه الأشربة إذا اغتلمت عليكم، فاقطعوا شرابها بالماء).
# 29577 - قالوا: قال أحمد: عبد الملك بن نافع لا يعرف.
# 29578 - قلنا: عمه [القعقاع بن شور الذهلي] من وجوه أصحاب علي، فإن كان
~~يعني به أنه غير معروف النسب، فقد عرفناه، وإن أراد أنه غير معروف العدالة،
~~فظاهر حال المسلم العدالة، إلا أن يعلم منه ما يقتضي الجرح.
# 29579 - فإن قيل: كان حامضا.
# 29580 - قلنا: إنما يقال أعلم في الشدة لا في الحموضة، ومتى خض المشتد
~~الحموضة الذي تبيحه عند مخالفنا صار خلا ولم يستطع أحد أن يشربه.
# 29581 - فإن قيل: نبيذ السقاية كان نقيعا، وذلك محرم عندكم.
# 29582 - قلنا: الخبر يقتضي إباحة النقيع، وذلك يدل على إباحة المطبوخ دل
~~الدليل على تحريم أحدهما بقي الآخر. على أن الصحيح عندي أن نقيع الزبيب
~~والتمر حلال عندي كنقيع العسل والحنطة، وإنما اعتبر أبو حنيفة الطبخ
~~احتياطا لآثار كلها متأولة.
# ويدل عليه ما روى سفيان عن منصور عن خالد بن سعد عن ابن مسعود أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - PageV12P6094
# عطش وهو يطوف بالبيت، فاستسقى، فأتي بنبيذ من السقاية، فشمه فقطب وقال:
~~(علي بذنوب من زمزم). فصب عليه وشرب.
# 29583 - فإن قيل: تفرد بهذا الحديث يحيى بن يمان ولم يتابعه أحد من أصحاب
~~الثوري [عليه، لأن يحيى بن يمان من أصحاب الثوري] ms2877 وهو آخر من بقي ممن شبه
~~هديه هدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ومتى رجعت إلى الأخبار وجدت
~~أكثرها منفرد به الواحد. على أن ابن شجاع قال: حدثني القاسم- يعني:
~~العبقري- هذا الحديث بحضرة أبي أسامة وسمعت القاسم يذكر أبا أسامة هذا
~~الحديث، ثم لقيت يحيى بن آدم في مجلس أبي أسامة، [....] فقال يحيى: حدثني
~~يحيى بن اليمان عن سفيان وهو غريب. وهاهنا من يرويه عن سفيان. وهذا تصحيح
~~للحديث لأن أبا أسامة لم ينكره. وروى يحيى بن آدم قال: حدثنا عبد الرحمن بن
~~سليمان عن يزيد بن أبي زياد عن عكرمة عن ابن عباس قال: أتي النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - السقاية، فقال: (اسقوني من هذا). فقال العباس: ألا نسقيك
~~مما نصنع في البيوت، قال: (لا، ولكن اسقوني مما يشرب الناس). فأتي بنبيذ في
~~قدح فذاقه فقطب، ثم قال: (هلموا ماء). فصب عليه مرتين أو ثلاثا، ثم قال:
~~(إذا صنع لكم هكذا، فاصنعوا به هكذا).
# وذكر ابن قتيبة في كتابه في الأشربة عن زيد بن علي أنه شرب وأصحابه هذا
~~شديدا في وليمة، فقيل له: يا بن بنت رسول الله، حدثنا بحديث سمعته من أبيك
~~عن رسول الله في النبيذ. قال: حدثني أبي عن جدي عن علي بن أبي طالب عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:

PageV12P6095

# (تنزل أمتي على منازل بني إسرائيل حذو القذة بالقذة والنعل بالنعل، حتى
~~لو أن رجالا من بني إسرائيل نكحت نساءها في الأسواق كان في أمتي من يفعل
~~ذلك، ألا وإن الله ابتلى بني إسرائيل بنهر طالوت أحل منه الغرفة وحرم منه
~~الري، ألا وإن الله جعل فيكم النبيذ، أحل منه الري، وحرم منه السكر).
# 29584 - قال ابن شجاع: حدثني أبو أسامة عن الجريري عن أبي العلاء- يعني:
~~ابن الشخير- قال: انتهى قول رسول الله في الأشربة إلى أن قال: (لا تشربوا
~~ما يسفه أحلامكم، ولا ما يذهب أموالكم). وهذا يقتضي إباحة ما لا يسكر.
~~[وأبو العلاء] من وجوه التابعين. وروى أبو صالح عن أبي هريرة ms2878 قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: (إذا دخل أحدكم على أخيه المسلم فأطعمه
~~طعاما، فيأكل من طعامه لا يسأل عنه، فإن سقاه شرابا فليشرب ولا يسأل عنه،
~~فإن خشي فليكسره بشيء).
# ويدل على ذلك إباحة النبي - صلى الله عليه وسلم - الانتباذ في الظروف بعد
~~نهيه عنه ورخصته فيها كان حظر منها. وروي ذلك من طريق صحيحة لا يتدافعها
~~أهل النقل ولا ينكرونها.
# وأخرج مسلم حديث سفيان بن عيينة عن سليمان الأحوال عن مجاهد عن أبي عياض
~~عن عبد الله بن عمرو بن العاص قال: لما نهى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عن النبيذ في الأوعية قالوا: ليس كل الناس يجدها. فأرخص لهم في الجر غير
~~المزفت.
# أخرجه البخاري عن علي بن المديني وأبي بكر بن أبي شيبة عن سفيان بن عيينة.
# وأخرج البخاري حديث سفيان الثوري عن منصور بن المعتمر عن سالم بن أبي
~~الجعد عن جابر بن عبد الله الأنصاري قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن الظروف. فشكت إليه PageV12P6096
# الأنصار فقالت: [ليس لنا وعاء]. فقال - صلى الله عليه وسلم -: (فلا إذن).
~~وأخرج مسلم حديث وكيع بن الجراح عن معرف بن واصل عن محار بن دثار عن ابن
~~بريدة عن أبيه قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (نهيتكم عن
~~الأشربة إلا في ظروف الأدم، فاشربوا في كل وعاء غير ألا تشربوا مسكرا).
~~وذكر أحمد بن حنبل في كتاب الأشربة عن عبد الرحمن بن صحار عن أبيه قال:
~~قلت: يا رسول الله إني رجل مسقام، فأذن لي في جريدة أنتبذ فيها. فأذن له
~~فيها. وذكر أحمد حديث أبي سعيد الخدري قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: (نهيتكم عن النبيذ فاشربوا، ولا أحل مسكرا). وذكر حديث ابن مسعود
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (نهيتكم عن هذه الظروف، فانتبذوا فيها،
~~واجتنبوا كل مسكر). وذكر علي بن أبي طالب أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (نهيتكم عن هذه الأوعية، فاشربوا، واجتنبوا ما يسكر). ms2879 ووجه الدليل من
~~هذه الأخبار: أن النهي لا يجوز أن يتناول الأوعية لمعنى فيها، وإنما نهى
~~عنها، لأنها تحدث الشدة، ثم أباح الانتباذ، فدل أن النسخ يتناول إباحة
~~المشتد، لولا ذلك لم يكن في الأوعية نسخ. ولأنه يستحيل أن يقول الحكم في
~~شرب ما لا إسكار فيه (اجتنبوا PageV12P6097
# المسكر). [وإنما يصح هذا التنابذ .... ضياع منه القليل ...]. يبين ذلك
~~حديث أبي سعيد: (نهيتكم عن النبيذ، فاشربوا، ولا أحل مسكرا). معلوم أن
~~النهي كان عن النبيذ المسكر، والإباحة تناولت ما يسكر منه، وأما ما لا يكون
~~منه سكر بوجه، فلا يجوز أن يتناوله الخبر للنسخ. ولا يقال فيه: وأنهاكم عما يسكر.
# على أنه قد روى سماك بن حرب عن القاسم بن عبد الرحمن [بن عبد الله بن
~~مسعود عن أبيه] عن أبي بردة بن نيار الأنصاري قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: (إني كنت نهيتكم عن الشرب في الأوعية، فاشربوا ما بدا
~~لكم، ولا تسكروا). وقد قيل: إن هذا اللفظ تفرد به أبو الأحوص سلام بن سليم
~~الحنفي وهو ضعيف. وهذا غلط، لأن معنى الحديث معنى بقية الأخبار، وهو قوله:
~~(ولا احل مسكرا). وقوله: (وإياكم وكل مسكر)؛ لأنه يستحيل أن يقول: اشربوا
~~ما لا يقع فيه سكر بوجه ولا يسكر، ولا تشربوا مسكرا. وذكر ابن شجاع حديث
~~أبي العالية وغيره عن عبد الله بن المغفل قال: شهدت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - حين نهى عن نبيذ الجر وحين أمر بشربه، فقال: (اجتنبوا المسكر).
~~قال ابن شجاع: حدثنا عبد الصمد بن عبد الوارث قال: حدثنا ملازم بن عمرو عن
~~سراج بن عقبة عن عمته خالدة أو خلدة بنت طلق عن أبيها قالت: كنا جلوسا عند
~~نبي الله، فجاء صحار بن عبد القيس فقال: يا رسول الله، ما ترى في شراب
~~نصنعه من ثمارنا، فأعرض عنه - صلى الله عليه وسلم - حين سأله ثلاث مرات، ثم
~~قام بنا النبي - صلى الله عليه وسلم - فلما قضى الصلاة، قال: (من السائل عن
~~المسكر، يا ms2880 سائل، لا تسكر ولا تسقه أحدا م المسلمين، والذي نفسي بيده ما
~~شربه رجل قط ابتغاء لذة السكر فيسقيه الله خمرا يوم القيامة). ويدل عليه ما
~~روي أن عمر بن PageV12P6098
# الخطاب قال لابن منطور: أهل من شراب، فإن العسل لا تعميم، فقال: ها هنا
~~شراب نصنعه من العنب نطبخه حتى يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه. فقال: علي به. فأخذه
~~فأدخل يده فيه فإذا هو يتمطط، وقال: ما أشبه بطلاء الإبل [هو رقة] الناس
~~وروى الشعبي عن صابر بن حصين الأسدي قال: دخلت على عمار بن ياسر وهو أمير
~~الكوفة، فرمى إلي كتابا فقال: هذا كتاب أمير المؤمنين. فقرأته، فإذا فيه:
~~أما بعد، فإن عاطى كذا وكذا بالشام كره للمسلمين ملاحة الماء وغلى عليهم
~~العسل، فإن بعض أهل الأرض وصف لي شرابا من العنب وهو العصير، فيطبخ حتى
~~يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه فيذهب، فنذهب أداه وعائلته وصفا صفوه وطيبه، فإذا
~~أتاك كتابي هذا فأشر به وصفه لمن هلك من المسلمين. ثم قال عمل: انطلق
~~بكتابي هذا. وكتب معي إلى صاحب البساتين، فأتيته فإذا هو في ظل دوحة فقرات
~~عليه الكتاب. قال: هذا كله عندنا العصير والعنب والمثلث، وشاريك مقدارا
~~ينفعك. فجاء بالعصير فصبه في القدر، ثم أوقد عليه فجعلناه في الزقاق، حتى
~~أتينا به عمارأ، فشرب منه وسقى من حوله. ومدار رزق الجند الطلى في زمن عمر
~~وعثمان وعلي.
# 29585 - فإن زعم مخالفنا أنه حرام. خالف الإجماع الظاهر.
# 29586 - فإن قال: لا تسكر. كان مكابرا، لأن الطلى تسكر إسكارا شديدا،
~~وإنما تأخذ النار الأجزاء الرقيقة، ويبقى جزء هو العصير. والذي يبين أنه
~~يسكر: أن عبادة بن الصامت قال لعمر: أحللتها والله. فقال عمر: كلا والله،
~~اللهم لا أحل لهم شيئا حرمت عليهم. ولو كان هذا لا يسكر، لم يشكل على
~~عبادة. وروى حصين عن الشعبي أن عمارا لما شربه، قال للقوم: هذا شراب لم نكن
~~نشربه حتى أمرنا به أمير المؤمنين. ومعلوم أن عمارا لا يمتنع من شرب الشراب
~~الحلو الذي لا ms2881 يسكر حتى يأمره عمر به.
# 29587 - فإن قيل: قد روي أن رجالا من أهل الأرض قالوا لعمر: هل لك أن PageV12P6099
# نجعل من هذا الشراب شيئا لا يسكر، قال: نعم. فطبخوا له العصير.
# 29588 - قلنا: هذا ظن، وقول عمار أعدل من قول أهل الأرض والرجوع إليه
~~أولى، إذ المشاهدة تسقط هذا التأويل. ويدل عليه ما روي في شرب الصحابة
~~للنبيذ، فروي عن عتبة بن فرقد قال: تقدمت عند عمر، فأتي بنبيذ شديد فشرب ثم
~~سقاني، وقال: نأكل هذا اللحم الغليظ ونشرب عليه هذا النبيذ الشديد، فيقطعه
~~في بطوننا.
# 29589 - فإن قيل: قد روي عن عتبة بن فرقد قال: نبيذ قد كان يصير خلا.
~~وهذا يدل على أنه حامض.
# 29590 - قلنا: قوله: نبيذ شديد. يقتضي أنه لا يسكر.
# 29591 - وقوله: قد كان يصير خلا. أي: بلغ إلى غاية أحواله، وقد قارب أنه
~~يصير خلا. وهذا عند مخالفنا لا يجوز شربه، ألا ترى أن النبيذ تطرأ عليه
~~الحموضة، وكذلك على الخمر. ولا يحل الخمر بذلك حتى ينتهي كونه خلا. وروى
~~الأعمش عن إبراهيم عن همام قال: أتي عمر بنبيذ زبيب من نبيذ زبيب الطائف،
~~فلما ذاقه قطب ثم قال: إن لنبيذ الطائف عراما. ثم دعا بماء فصب عليه وشرب،
~~ثم قال: إذا اشتد عليكم، فصبوا عليه الماء واشربوا. وقال عمرو بن ميمون:
~~قال عمر: إنا نشرب من هذا الشراب الشديد لنقطع لحوم الإبل في بطوننا أن
~~يؤذينا، فمن رابه من شرابه شيء فليمزجه بالماء. وذكر إبراهيم الحربي في
~~غريب الحديث عن أبي رافع قال: قال عمر بن الخطاب: إذا غلبكم النبيذ بالماء،
~~فسجوه بالماء. وذكر عن مخارق عن طارق قال: وفدنا على عمر، فسقاني قدحا من
~~نبيذ، فقلت: ما أرى شرابك إلا قد أخذ برأسي. قال: ثم في الظل، وأعلم أنك
~~إذا إن قلت جهرا، PageV12P6100
# أقمت عليك الحد. وذكر ابن قتيبة في كتابه عن عطاء بن أبي رباح أن عمر وقف
~~على السقاية، فوضع يده على بطنه وقال: هل من شراب، فإني أجد ms2882 في بطني زعموا.
~~فأتي بشربة من السقاية فشربها، ثم قال: أخرى. فأتي بها [فلذ بها]، ثم
~~ناولته فشرب منها، ثم دعا بسجل- وربما قال: بذنوب- فمسح الإناء بالماء حتى
~~فاضت نواحيه، ثم قال: عباد الله، كل شراب استخرج ماؤه بمائه، فهو حرام لا
~~تشربوه، وكل شراب استخرج ماؤه بغير مائه، فهو حل فاشربوه. وعن عمرو ابن
~~ميمون قال: شهدت عمر بن الخطاب حين طعن فحمل إلى منزله فأتاه الطبيب، فقال:
~~أي الشراب أحب إليك، فقال: النبيذ. فدعا بنبيذ فشربه، فخرج من إحدى طعناته.
~~فقالوا: إنما هذا الصديد صديد الدم. فدعا بلبن، فخرج منه، فقال: أوص بما
~~كنت موصيا، فو الله ما أراك تمشي حتى تلقى الله.
# 29592 - فإن قيل: روى ابن شهاب عن السائب بن يزيد أنه أخبره أن عمر بن
~~الخطاب خرج عليهم فقال: إني وجدت أنفاس عبيد الله بن عمر وريح الشراب. فسأل
~~عمر عنه، فزعم أن طلى، وإني سائل عنه، فإن كان يسكر جلدته. قال: ثم شهدت
~~عمر بعد ذلك يحد خالد بن عبد الله في ريح الشراب الذي وجد منه.
# 29593 - قلنا: هذا يدل على أن الطلى يسكر، وقول عمر معناه: إن كان القدر
~~الذي شرب مقدار السكر، جلدته. حتى تتفق الأخبار عنه ولا تختلف.
# 29594 - وقد قدمنا حديث ابن عباس: حرمت الخمر بعينها قليلها وكثيرها،
~~والسكر من كل شراب. فأخبر أن المحرم ما سوى الخمر هو السكر، وأنه مخالف لها
~~في التحريم.
# 29595 - وفي كتاب أحمد بن همام بن منبه سألف فقال: يا أبا عبد الرحمن،
~~هذا الشراب ما تقول فيه، قال: كل مسكر حرام. قال: قلت:

PageV12P6101

# فإن شربت من الخمر فلم أسكر، قال: [أف أف، وما] بال الخمر وغضب، وقال:
~~أما الخمر فحرام لا سبيل إليه، [وما] سواها من الأشربة فكل مسكر حرام. وهذا
~~يدل على تفريقه بين الخمر وغيرها من الأشربة، كما قال ابن عباس: إن المسكر
~~ما وجد به السكر لا جنسه. وروى عمرو بن الفضل عن علي قال: إن القوم يجلسون
~~على الشراب ms2883 وهو لهم حلال، فلا يزال حتى يحرم عليهم. وهذا يدل على إباحة
~~شراب يسكر بعضه. وروى مجالد عن الشعبي قال: رزق علي بن أبي طالب طلى عازبا،
~~فشرب منه رجل فسكر، فجلده. وقال عبد الرحمن بن أبي ليلى: شربت عند علي
~~نبيذا فخرجت من عنده عن المغرب، فأرسل معي قنبرا مولاه يهديني إلى بيتنا.
~~وقال الشعبي: شهد عندي عبد الرحمن بن أبي ليلى أنه شرب نبيذا شديدا في
~~الجرار الخضر عند البدرية من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - من
~~الأنصار. وروى جوبير عن الضحاك قال: قال عبد الله بن مسعود: قد شهدت تحريم
~~النبيذ كما شهدتم وشهدت تحليله فحفظت ونسيم فهذا يدل على إباحة نبيذ كان
~~محرما وعلى أن الإباحة متأخرة. وعن أبي بكرة نحو ذلك. وقال الحسن بن عمر:
~~شربنا عند أبي وائل نبيذا شديدا، فقال أبو وائل: شربته عند عبد الله بن
~~مسعود وأبي مسعود الأنصاري في جرار خضر. وروى سعيد بن مسروق عن الشماس قال:
~~قال عبد الله: ما يزال القوم وإن شرابهم لحلال، حتى يصير حراما. وهذا أمر
~~مشهور أباحه فقهاء الكوفة، وكان أمرا ظاهرا في أصحاب علي وعبد الله. ويدل
~~على ذلك من طريق النظر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بين الأحكام بحسب
~~الحاجة إليها، ونقل ذلك أيضا بحسب الحاجة، وحاجة أهل المدينة إلى معرفة
~~تحريم الأنبذة أشد من حاجتهم إلى معرفة تحريم الخمر، لأن عامة شرابهم كان
~~من النخل، والخمر عندهم مسبية من الشام لا يجدها عوامهم. وعند PageV12P6102
# مخالفنا أن من مراد الله تعالى في تحريم الخمر والنبيذ سواء، فكان يجب أن
~~يكون البيان فيهما على وجه، أو يكون بيان تحريم النبيذ أظهر. فلما وجدنا
~~تحريم الخمر معلوما من طريق يقع العلم به ويقطع في الشريعة بمعرفته ويكفر
~~جاحده، ولم يوجد مثل ذلك في النبيذ، علمنا أن مراد الله تعالى في حكمها
~~مختلف، وهذا خلاف قولهم.
# ولأن الأشربة كلها كانت على الإباحة، ثم حرمت الخمر بطريق معلوم، وما
~~سواها إنما يحرم بنقل. ms2884 وقد اختلف ما نقل في حظرها وإباحتها، حتى قال
~~إبراهيم الحربي: لم يصح في تحريم النبيذ ولا إباحته حديث. وإذا تعارض ذلك،
~~بقيت الإباحة على ما كانت.
# 29596 - فإن قيل: من أصلكم أن التعارض إذا حصل، كان ما يوجب الحظر أولى.
# 29597 - قلنا: هذا نقوله إذا فقد التاريخ، وفي مسألتنا الإباحة متأخرة،
~~فكانت أولى. ولأن الله تعالى لم يحرم نوعا من المحرمات إلا أباح ما يسد
~~مسده. ألا ترى أنه حرم لحم الخنزير وأباح أنواعا من اللحم تغني عنه، وحرم
~~مناكحة ذوات المحارم وأباح الأجنبيات. ووجدنا أن الشراب المطرب مقصود، فلما
~~حرم منه أنواعا، فالظاهر أنه أباح أنواعا، وعند مخالفنا أن الله تعالى حرم
~~جميع الأنواع، وهذا خلاف الأصول؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - أقر على شرب
~~هذه الأشربة، وهذا معلوم من شريعته، وما ثبت بدليل شرعي مقطوع به لا ينسخ
~~كما لا يوجب العلم. ولأنه نوع متنازع متناول قبل الشرع، فلا يحرم بالشرع
~~جنسه كاللحمان. ولأنه شراب رغب الله فيه في الجنة، فكان من نوعه ما هو مباح
~~كاللبن والعسل.
# 29598 - احتجوا: بحديث عمر أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (كل مسكر
~~خمر، وكل مسكر حرام). وحديث ابن عباس عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (كل
~~مسكر حرام). وكذلك رواه عبد الله بن عمر. وروى أبو موسى الأشعري قال: سألت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن شراب من العسل، فقال: (ذلك البتع). قلت:
~~وينبذون من الشعير، قال: (ذلك المزر). ثم قال: (أخبر قومك أن كل مسكر
~~حرام). وروت أم سلمة قالت: نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن PageV12P6103
# كل مسكر وروى الشافعي بإسناده عن عائشة أن - صلى الله عليه وسلم - سئل عن
~~نبيذ التمر، فقال: (كل شراب أسكر فهو حرام). وذكر الحميدي في كتابه في الرد
~~على أهل العراق عن مرثد بن عبد الله البوني عن دهم الحميري قال: أتيت النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فقلت: إنا في أرض باردة يعالج بها عملا شديدا، وإنا
~~نتخذ شرابا من هذا ms2885 القمح فنتقوى به على أعمالنا وعلى برد بلادنا. فقال: (هل
~~مسكر،) قلت: نعم. قال: فاجتنبوه. قال: قلت: الناس عندنا ذلته. فقال: (وإن
~~لم يتركوه، فاقتلوهم). وذكر الحميدي حديث جابر بن عبد الله أن نفرا من أهل
~~اليمن قالوا: يا رسول الله، إن أرضنا أرض باردة، وإنا نعمل بأنفسنا، وليس
~~لنا من يمتهن دون أنفسنا، ولنا شراب نشربه بأرضنا يقال له: المزر، فإذا
~~شربناه [فأعنا على] البرد. فقال لهم: (أمسكر هو؟) قالوا: نعم. فقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: (كل مسكر حرام، وإن الله تعالى عهد إلي أن كل من شراب
~~مسكرا أن يسقيه من الخبال).
# 29599 - والجواب: أن هذه الأخبار آحاد وردت في تحريم ما علمنا إباحته
~~بأخبار الاستفاضة والاتفاق، ولا يجوز ترك ما ثبت بدليل مقطوع به بطريق
~~مظنون. ولأن المسكر ما يحدث السكر منه كما أن المشبع ما يحدث منه الشبع،
~~ولا يقال للقمة إنها مشبعة، بمعنى أن جنسها مشبعة. كذلك البسر من الشراب لا
~~يقال: إنه مسكر، بمعنى أن جنسه يسكر. فدلت الأخبار على تحريم ما يحدث السكر
~~منه، وذلك عندنا حرام. والخلاف فيما لا يتولد منه سكر، وقد دل على هذا ما
~~روي عن ابن عباس أنه قال: إن شربت تسعة أقداح ولم يسكرك، كان حلالا، فإن
~~شربت العاشر فأسكرك، كان العاشر حراما. وروى حماد عن إبراهيم عن علقمة قال:
~~سألت ابن مسعود عن قوله - صلى الله عليه وسلم - في السكر: (هي الشربة
~~الأخيرة)، وقال إبراهيم: قول الناس: كل PageV12P6104
# مسكر حرام، إنما هو: كل مسكر حرام. وقال إسماعيل بن عبد الملك: قلت
~~لعطاء: إنا نعمل نبيذا، فيغدوا أحدنا للحاجة، ويرجع فيتغدى فيشرب منه على
~~غدائه القدح والقدحين ويشرب الكثير فيسكر، فقال: الشربة التي تسكر هي
~~الحرام، قال - صلى الله عليه وسلم -: (كل مسكر حرام).
# 29600 - فإن قيل: إنما يحدث السكر من الشربة الأخيرة تتقدم ما قبلها،
~~فالجميع مسكر.
# 29601 - قلنا: إذا شرب القليل فلم يحدث منه سكر، وإن كان يحدث إذا انضم
~~غيره إليه، فلا يقال: إنه ms2886 مسكر، كما لا يقال لجراحة لم تقتل: إنها قاتلة،
~~وإن علمنا أنها تقتل بانضمام غيرها إليها. فأما إذا وصل الشراب [حتى يسكر]،
~~فمن أصحابنا من يقول: جميع ما شرب محرم، لأن السكر حدث منه، وإنما يباح
~~بشرط أن يتناول ما لا يبلغ السكر. ومن أصحابنا من قال: إذا شرب هو ولا يقصد
~~السكر، ودام حتى سكر، فالحرام الجزء الأخير. وإن كان السكر حصل بشربه
~~وبتقدم الجزء الأول، كما لو حمل السفينة مقدار ما تحمله، ثم جاء غيره فزاد
~~على حملها فغرقت، وجب الضمان على واضع الجزء الأخير، وإن كان الغرق حصل
~~بنقله ونقل ما تقدم عليه. فهذه طريقة في تأويل الخبر يشهد لها ما رويناه عن
~~الصحابة.
# 29602 - وجواب آخر: وهو أن الله تعالى حرم الخمر بنص القرآن، وحرم النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كل شراب شديد بنهيه عن الانتباذ في الظروف، وجعل
~~ذلك حسما لمادة تحريمها وقطعا للعادة في شربها. ثم لما استقر التحريم، أباح
~~الانتباذ في الظروف. وروي ذلك من طرق صحيحة مشهورة ذكرها البخاري ومسلم
~~وأحمد [في كتابه عن علي وابن مسعود وعن ابن زيد عن أبيه وعن جابر. وأخرجه
~~البخاري عن جابر. وذكر PageV12P6105
# أحمد] عن عبد الله بن عمر وعبد الله بن مغفل وأبي سعيد. وقد روى ذلك عن
~~جماعة غيرهم أخرجهما أصحاب الحديث القائلون بالتحريم والغالون فيه [لو
~~صرحها].
# 29603 - ومعلوم أنه - صلى الله عليه وسلم - لم يحرم ما لا شدة فيه قط،
~~ولابد أن تتناول الإباحة ما يتناوله التحريم حتى يصح النسخ، وهذا يفسد
~~إباحة طارئة. ولهذا قال ابن مسعود: شهدنا تحريم النبيذ كما شهدتم، وشهدنا
~~تحليله، فحفظنا ونسيتم. قال عبد الله بن المغفل: شهدت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حين نهى عن نبيذ الجر، وشهدته حين أمر بشربه، وقال: (اجتنبوا
~~السكر). والأخبار التي احتج بها مخالفنا ولو سلمنا تناولها للجنسي، احتمل
~~أن يكون زوالها قبل الإباحة، فلا يصح التعلق بما لا ينقل تاريخ ولا سبيل
~~إلى ذلك. وقد روى قيس بن طلق عن ms2887 أبيه طلق بن علي قال: جلسنا عند نبي الله
~~فجاءه وفد عبد القيس بن طلق عن أبيه طلق ب علي قال: جلسنا عند نبي الله
~~فجاءه وفد عبد القيس وقال: (ما لكم قد اصفرت ألوانكم وعظمت بطونكم؟)
~~فقالوا: أتاك سيدنا فسألك عن شراب كان لنا موافقا، فنهيته عنه، وكنا بأرض
~~وخمة. قال: (فاشربوا ما طاب لكم).
# 29604 - احتجوا: بطريق أخرى قالوا: روى جابر بن عبد الله عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (ما أسكر كثيره فقليله حرام). وروت عائشة عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: (ما أسكر الفرق، فملء الكف منه حرام).
# 29605 - وهذه طريقة أخرى نتكلم عليها فنقول: أما حديث جابر ويرويه داود
~~ابن بكر بن أبي الفرات عن محمد المنكدر عن جابر. وقال أصحاب بالحديث: أصل
~~ما رواه [أبو جعفر محمد بن عثمان بن أبي شيبة] في كتابه في الأشربة PageV12P6106
# قال: حدثنا أحمد بن عيسى المصري قال: حدثنا [ابن وهب قال: حدثنا] عبد
~~الجبار بن عمر أن محمد بن المنكدر حدث عن جابر قال: قام فينا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - خطيبا فقال: (كل مسكر حرام).
# 29606 - فقال محمد بن عثمان بن أبي شيبة: وقال علي بن المديني قال: حدثنا
~~عبد العزيز بن محمد الدراوردي عن [عمارة بن غزية] عن أبي الزبير عن جابر
~~قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (كل مسكر حرام).
# 29607 - وأما راوي خبرهم داود بن بكر بن أبي الفران المدني مولى أشجع لم
~~يخرج عنه مسلم ولا البخاري شيئا ولا أخرج هذا الحديث أبو عبد الرحمن
~~النسائي.
# 29608 - قال الطحاوي: داود بن بكر [هذا لا يعرف].
# 29609 - فأما حديث عائشة فروى أبو عثمان عمرو بن سالم الأنصاري قال: سمعت
~~القاسم بن محمد يحدث عن عائشة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنها سمعته
~~يقول: (كل مسكر حرام، وما أسكر الفرق منه فملء الكف منه حرام).
# وقال: (فالحسوة منه حرام).

PageV12P6107

# 29610 - فقال أصحاب الحديث: أصله ما روى مالك وسفيان بن عيينة عن ms2888 الزهري
~~عن أبي سلمة عن عائشة قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (كل
~~شراب أسكر فهو حرام).
# 29611 - قال أبو عبد الرحمن النسائي: حدثنا أبو داود الحراني قال: حدثنا
~~محمد بن سليمان قال: حدثنا عبد الله بن العلاء بن زبر عن القاسم بن محمد عن
~~عائشة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا تنتبذوا في الدباء ولا
~~المزفت ولا النقير، وكل مسكر حرام).
# 29612 - فاما أبو عثمان الأنصاري راوي خبرهم فمتروك عند البخاري ومسلم
~~وأبي عبد الرحمن النسائي. وقال أبو مخلد في كتابه أخبار يحيى بن معين:
~~حدثنا جعفر بن أبي عثمان الطيالسي قال: سمعت يحيى بن معين يقول: سألني وكيع
~~بن الجراح فقال: أبو عثمان هذا ما هو، قلت: صاحب سنة. قال: ما أراه إلا
~~صاحب بدعة. قال جعفر الطيالسي: يعني حديث أبي عثمان الذي يرويه عن عائشة.
# 29613 - فإن قيل: روى محمد بن بكار عن محمد بن طلحة عن ليث بن أبي سليم
~~عن مجاهد عن عائشة قالت: ما أسكر الفرق، فالحشوة منه حرام.
# 29614 - قال محمد بن بكار: وحدثني أبو معشر عن موسى بن عقبة عن سالم عن
~~أبيه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مثل ذلك.
# 29615 - قلنا: أصل حديث ابن عمر ما رواه محمد بن عثمان عن أبيه عثمان بن
~~محمد بن أبي شيبة قال: وثنا إسماعيل ابن علية عن ليث بن أبي سليم عن نافع
~~عن ابن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (كل مسكر حرام). وليث بن أبي
~~سليم مجمع على PageV12P6108
# تصحيفه وترك الاحتجاج به، وكذلك أبو معشر السندي المدني. قال البخاري: عن
~~محمد بن كعب ونافع منكر الحديث. وقال أبو قدامة السرخسي يقول: سمعت ابن
~~مهدي يقول: أبو معشر يعرف وينكر. وقال يحيى بن معين: ما حدث به أبو معشر عن
~~[محمد بن كعب] في التفسير فليس بشيء.
# 29616 - فإن قيل: روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: (قليل ms2889 ما أسكر كثيره حرام).
# 29617 - قلنا: أصله ما روى محمد بن عثمان بن أبي شيبة قال: حدثنا علي بن
~~المديني قال: حدثنا الضحاك بن مخلد عن عبد الله بن عمر أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن الخمر والميسر والكوبة، وقال: (كل مسكر حرام).
# 29618 - قال ابن أبي شيبة: وحدثنا عبد الله بن عمر بن أبان عن عبد العزيز
~~الدراوردي عن عبيد الله بن عمر العمري عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده. لم
~~يخرج هذا الحديث أبو داود ولا روى البخاري ولا مسلم عن عمرو بن شعيب شيئا البتة.
# 29619 - فإن قيل: روى ضحاك أبو عثمان الحزامي عن بكير بن عبد الله بن
~~الأشج عن عامر بن سعد بن أبي وقاص [عن أبيه] عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: (أنهكم عن قليل ما أسكر كثيره.

PageV12P6109

# 29620 - قلنا: قال عبد الرحمن بن أبي حاتم في كتابه: قال أبو زرعة
~~الرازي: ليس الضحاك بن عثمان بالقوي. قال أبو حاتم محمد بن إدريس الحنظلي:
~~[يكتب حديثه] ولا يحتج به. ولم يخرج البخاري عنه شيئا ولا صح هذا من حديثه
~~عند مسلم ولا أخرجه أبو داود.
# 29621 - فهذا كلام أصحاب الحديث على أسانيد هذه الطريقة، مع شدة تعصبهم
~~لهذا الراوي واعترافهم فيه. فعلم أن هذه لم تثبت عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# 29622 - ولو ثبتت من طريق سالمة، كان جوابنا عنها ما تقدم أنه يجوز أن
~~يكون قالها - صلى الله عليه وسلم - في حالة التحريم ثم تحددت الإباحة، ولم
~~يصح الاحتجاج بها إلا أن ينقل تاريخها، ولا طريق إلى ذلك.
# 29623 - وجواب آخر: وهو أن قوله: (ما أسكر كثيره). والحرام منه القليل
~~وهو الجزء الذي يحدث السكر منه دون غيره، ولو أراد ما قالوا لقال: فهو
~~حرام، [وكل مسكر حرام]. دل على أن التحريم يختص القليل منه، هذا قولنا.
# 29624 - قالوا: القدر الذي يخرج الشارب من الوقار والحلم إلى السفه
~~والخفة سكر، وهو مباح عندكم.
# 29625 - قلنا: بل محظور، ms2890 إلا أن أبا حنيفة قال: لا حد فيه. وسقوط الحد
~~يدل على الإباحة.
# 29626 - قالوا: ما حرم إذا كان نيئا، حرم إذا كان مطبوخا، كلحم الخنزير
~~والميتة والدم.
# 29627 - قلنا: هذا قياس باطل بإجماع الصحابة؛ لأن العصير إذا اشتد نيئا
~~حرم، فإذا طبخ حتى ذهب ثلثاه واشتد لم يحرم، قضى بذلك عمر بن الخطاب وعلي
~~وعمار وعامة الصحابة. وعلله عبادة بعلة مخالفنا فقال: ما أرى النار تحل
~~شيئا. فأنكر ذلك عمر إنكارا ظاهرا، والتعليل المعترض على قول الصحابة لا
~~يلتفت إليه. ولأن الطبخ يقع فيما ذكره بعد تحريمه، فوازنه من مسألتنا أن
~~يشتد الشراب ثم يطبخ فلا يحل.

PageV12P6110

# 29628 - قالوا: قال المزني: إذا تساوت الأشربة قبل حدوث الشدة في الإباحة
~~وتساوت بعد زوال الشدة ولم تختلف أنواعها، كذلك عند حدوث الشدة يجب أن
~~تتساوى في التحريم ولا تختلف باختلاف أنواعها.
# 29629 - قلنا: السباع والإبل تساووا في الطهارة حال حياتها عند مخالفنا
~~وفي تحريم تناول لحمها، وتساووا بعد الموت في النجاسة والتحريم إذا ذكيت
~~حلت الإبل وطهرت ونجست السباع عندهم ولم يحل لحمها، لأن الشرع اقتضى هذا
~~التفريق، وحرم الله تعالى [السا في الما] الأثمان وجوز القرض وصفته صفة
~~الصرف وإنما يتغير الحكم باللفظ، فلا يمتنع أن يختلف التحريم في هذه
~~الأعيان بالاسم.
# 29630 - قال بعض من تكلم في هذه المسألة: روى أبو مالك الأشعري أنه سمع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: (ليشربن أناس من أمتي الخمر يسمونها
~~بغير اسمها). قال هذا المحتج: هؤلاء أصحاب أبي حنيفة، شربوا الخمر وسموها
~~بغير اسمها. وهذا كلام من ظن خصومه لا يرتضون بالشغب عوضا عن الحجج، ولا
~~يسمعون إلى فضول الكلام، ويجوز [العوام وليته كان] الأمر على ما ظنه في
~~هذا، فلم أمن أحداث الطائفة وبأسها. ومن إذا سلك المنهج أعجزه إدراكه، وما
~~هذا إقدام من يعلم أن القول في تحريم الحلال كالخطل في إباحة الحرام. ثم
~~نقول له: أنت رميت أصحاب أبي حنيفة بهذا الكلام والسلف الصالح أردت أنهم لم
~~يبتدعوا في ms2891 هذا مذهبا ولا خرجوا قولا، بل قالوا [بما قال به] أصحاب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ووجوه التابعين وزهادهم، فظن هذا القائل لعمر وعلي
~~وابن مسعود وعمار بن ياسر وعلقمة والأسود وإبراهيم - رضي الله عنه - أنهم
~~شربوا الخمر غلطا في اسمها، حتى إذا استدركه عليهم العلم بالعربية وحقيقة
~~[الاسم والحكم]، وأصحاب وغلطوا ويحسن ظنا بنفسه وسيء الظن ساعة، إن جرأة PageV12P6111
# في الدين، وسوء عادة في العدول عن الحجة إلى السب. سمعت جدي يقول: سأل
~~رجل إبراهيم الحربي في حلقته بجامع المنصور فقال: لنا إمام يشرب النبيذ،
~~فنصلي خلفه، فقال له إبراهيم: أرأيت لو أدركت علقمة والأسود، أكنت تصلي
~~خلفهما؟ قال: نعم. ولم يفهم السائل الجواب. فأعاد السؤال، فقال إبراهيم: قد
~~أجبتك. وهذا كلام رجل يحالف أدبه العلم وقيد لسانه الدين بحرسه من الفجور
~~وحماه من السوق. وهذه الحكاية لولا قبح مخرجها، لم أتشاغل بذكرها والكلام
~~عليها.

PageV12P6112

### || AUTO مسألة 1475
# حد شارب الخمر

# 29631 - قال أصحابنا: حد الشارب والسكران ثمانون.
# 29632 - وقال الشافعي: حده أربعون، فإن اقتصر الإمام عليها جاز، وإن ضم
~~إليها أربعين أخرى، [جاز على طريق التعزير].
# 29633 - لنا: ما روى الزهري أن حميد بن عبد الرحمن حدثه أن رجلا من كلب
~~يقال له: [ابن زمرة] حدثه أن أبا بكر كان يجلد في الشراب أربعين وكان عمر
~~يجلد فيها أربعين. قال: بعثني خالد بن الوليد إلى عمر بن الخطاب، فقدمت
~~عليه، فوجدت عنده عليا وطلحة والزبير وعبد الرحمن بن عوف وهم متكئون في
~~المسجد، قلت: يا أمير المؤمنين، إن خالدا بعثني إليك. قال: ففيم، قال: إن
~~الناس قد تخافوا العقوبة، وانهمكوا في الخمر، فما ترى في ذلك، قال عم لمن
~~حوله: ما ترون؟ فقال علي: أرى يا أمير المؤمنين ثمانين جلدة. فقبل عمر ذلك.
~~فكان خالد أول من جلد ثمانين، ثم جلد عمر ناسا بعده.
# 29634 - وروى قتادة عن أنس أنه - صلى الله عليه وسلم - أتي برجل قد شرب
~~الخمر، فأمر به يضرب بجريدتين نحوا من أربعين، ثم صنع ms2892 أبو بكر نحو ذلك.
~~فلما كان عمر استشار الناس، فقال عبد الرحمن بن عوف: يا أمير المؤمنين، أخف
~~الحدود ثمانون. فقال:

PageV12P6113

# نعم. فهذا إجماع منهم، فلا تجوز مخالفته. لوم يخالف أحد من الفقهاء بعد
~~ذلك إلا الشافعي.
# 29635 - فإن قيل: قد جلد أبو بكر أربعين، وهذا إجماع متقدم.
# 29636 - قلنا: إنما جلد أبو بكر بجريدتين وبنعلين، فلم يختلف العدد،
~~وإنما اختلف الصفة. على أن المروي عن أبي بكر الفعل، وإنما يصير إجماعا
~~بانقراض العصر، ولم ينقرض حتى أجمعوا من طريق القول على خلافه.
# 29637 - وروى أبو سعيد الخدري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ضرب في
~~الخمر بنعلين أربعين أربعين. فجعل عمر كل نعل سوطا. وهذا ببين أن العدد لم
~~يختلف، وإنما اجتهدوا في تغيير الصفة.
# 29638 - ولأنه عدد جلد يقدر في حد العبد بنقصانه، فلا يكون حدا في الحر
~~بنفسه، أصله الخمسون.
# 29639 - ولأن الأربعين جعلت حدا في العبد بنقصانه إذا الحر يساويه فيه.
~~ولأن كل عدد جاز للإمام أن يستوفيه في الشارب دفعة واحدة، فإنه على وجه
~~الحد كالأربعين. ولأنه سبب واحد، فلا يتعلق به حد وتعزيز كالزنى. ولأن
~~الزنى أغلظ من الشرب، فلم يجز أن يضم إلى حده تعزير، فالشرب أولى. فإن قيل:
~~إن الحد يجب بالشرب، والتعزير بالشرب أو بالهجر.
# 29640 - لم يصح؛ لأن التعليل للشارب إذا لم يسكر ولم يهجر.
# 29641 - فإن قيل: من أصلكم أن الحدود لا يجوز إثباتها بالقياس.
# 29642 - قلنا: هذا حد متفق على ثبوته، وإنما اختلفنا في صفته، وصفة الحد
~~يجوز إثباتها عندنا بالقياس.
# 29643 - احتجوا: بما روى الشافعي عن الثقة عن معمر عن الزهري عن عبد PageV12P6114
# الرحمن بن أزهر قال: أتي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بشارب، فقال:
~~(اضربوه). فضربوه بالأيدي والنعال وأطراف الثياب، ثم قال: (بكتوه). فقالوا
~~له: أما خشيت الله، أما استحييت من رسول الله! ثم أرسله. فلما كان أبو بكر
~~سألف من حضر ذلك الضرب، فقومه أربعين، [فضرب في الخمر أربعين] حياته ثم
~~عمر، حتى تتابع ms2893 الناس في الخمر فاستشار [عمر عليا] فضربه ثمانين.
# 29644 - قلنا: راوي هذا الخبر لم يضبط العدد الذي أمر عليه السلام به،
~~وراوي خبرنا ضبط العدد وأنه كان بنعلين أربعين أربعين أو بسوط له ثمرة.
~~يبين ذلك: أنا أجمعنا أن ضربه على طريق الحد، ولا يجوز أن يكل - صلى الله
~~عليه وسلم - الحدود إلى طريق الاجتهاد، فلابد أن يكون ضرب عددا مقدرا،
~~فالرجوع إلى علمه أولى ممن لم يعلمه.
# 29645 - فإن قيل: إذا كان - صلى الله عليه وسلم - ضرب أربعين، فالزيادة
~~عليها بعد ذلك إثبات شرع وذلك لا يجوز، والتعزيز جائز لأنه موكول إلى
~~الأئمة، فعلم أن الزيادة [على أربعين] تعزير.
# 29646 - قلنا: هذا غلط؛ لأن الحدود لا يضم إليها تعزير إلا أن يضم إلى سببها.
# 29647 - ولأن عمر لما استشار الصحابة قالوا له: حد القذف. فجعلوا حكم
~~الجميع واحدا.
# 29648 - ولأنه أمر خالدا أن يجلد ثمانين ولم يخيره في بعضها، ولو كانت
~~تعزيرا لخيره فيه.
# 29649 - ولأن الدلالة دلت أن التعزير لا يبلغ به أربعين.
# 29650 - فإن قيل: إنما لا يبلغ بالتعزير أربعين في شيء واحد، فأما في
~~شيئين فيجوز أن يزاد على الأربعين، وهاهنا التعزير [على زوال] العقل
~~والهذيان.
# 29651 - قلنا: لم يثبت ذلك عندكم في الشارب، وإن لم يسكر ولم يهذ.

PageV12P6115

# 29652 - احتجوا: بما روي أن الوليد بن عقبة شهد عليه حمران وآخر عند
~~عثمان أنه شرب الخمر، فقال عثمان لعلي: أقم عليه الحد. فقال له الحسن: ول
~~حارها من تولى قارها. فقال علي لعبد الله بن جعفر: أقم عليه الحد. فأخذ
~~السوط بيده وجلده، وعلي بعده، فلما بلغ أربعين، قال علي: حسبك، جلد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أربعين، وجلد أبو بكر أربعين، وجلد عمر
~~ثمانين، وكل سنة، وهذا أحب إلي.
# 29653 - قلنا: روى شريك عن أبي الحصين عن عمير بن سعيد عن علي قال: ما
~~جلدت أحدا حدا فمات فوجدت في نفسي منه شيئا، إلا الخمر فإن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يسن ms2894 شيئا. وهذا يعارض ما روي عنه عليه السلام أنه جلد
~~فيه أربعين.
# 29654 - ولأنه - صلى الله عليه وسلم - جلد بنعلين أربعين أربعين، كما روى
~~أبو سعيد، وجلد أبو بكر أربعين بسوط له ثمرة. ورأى عمر أنه فوق العدد، ثم
~~رأى بعد ذلك أن يجمع العدد، فجلد ابن جعفر الوليد بسوط له شعبتان. وهكذا
~~روى محمد بن علي عن أبيه علي بن الحسين.
# 29655 - فإن قيل: لو كان كذلك لم يختلف فعلهم، ولم يقل ويحملها عمر.
# 29656 - قلنا: بل قد اختلفت الصفة، لأن الضرب بنعلين وبسوط له شعبتان
~~أخف، فغلظ عمر الصفة بتفريق الضرب والعدد بحاله، وهذا موضع للإمام أن يجتهد
~~فيه، فأما الزيادة في القدر فلا اجتهاد. فكيف كانوا يسوغونه لعمر،!
# 29657 - قالوا: فعل يوجب الحد، فوجب أن يختص بعدد لا يشاركه فيه غيره،
~~كالزنى والقذف.
# 29658 - قلنا: يبطل بزنى المحصن وبالسرقة.
# 29659 - فإن قيل: وجب أن يختص بحد لا يشاركه غيره فيه.
# 29660 - قلنا: الردة وقطع الطريق وزنى المحصن كل واحد منها سبب في الحد،
~~وموجب جميعها القتل، فيشترك فيه وإن اختلفت صفته.

PageV12P6116

# 29661 - ولأن الحدود تختلف مقاديرها، ثم ليس في شيء منها حد يستوي الحر
~~والعبد في عدده. ومعلوم أن حد العبد في القذف أربعون، فلا يكون حدا في
~~الأحرار.

PageV12P6117

### || AUTO مسألة 1476
# الاضطرار إلى شرب الخمر

# 29662 - [قال أصحابنا]: يجوز للمضطر شرب الخمر.
# 29663 - وقال الشافعي: لا يجوز.
# 29664 - لنا: أن تحريم الخمر في القرآن كتحريم الميتة ولحم الخنزير، ثم
~~كانت الضرورة تبيح بعض ذلك [يبيح بعينه].
# 29665 - ولأن الميتة محرمة مستقذرة، والخمر محرم غير مستقذر، فإذا جاز
~~تناول الميتة عند الضرورة، فالخمر أولى.
# 29666 - ولأن حرمة مال الغير آكد من حرمة الخمر، بدليل أن من أكره على
~~شرب الخمر أو أكل مال الغير، جاز أن يشربها ولا يأكل مال الغير، فالخمر أولى.
# 29667 - فإن قيل: الضرورة تزول بأكل الميتة، ولا تزول بشرب الخمر، لأن
~~الشافعي قال: إنها تزيده عطشا.
# 29668 - قلنا: نحن نتكلم في إباحتها للضرورة، ms2895 ولا يعين ذلك في العطشان،
~~بل فيمن غص بطعامه ولم يجد ماء يزيل عصته إلا الخمر.
# 29669 - ثم هذا الذي قاله فاسد؛ لأن من الكفار من يقتصر على شرب الخمر
~~ولا يشرب الماء بحال، ولولا أنها تروي من العطش لم يمكن الاقتصار عليها.
# 29670 - ولأنها إذا كانت تزيل ضرورة العطش في الحال، لم يعتبر جواز أن
~~يعطش في الثاني.

PageV12P6118

# 29671 - احتجوا: بقول تعالى: {إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة
~~والبغضاء في الخمر والميسر ويصدكم عن ذكر الله وعن الصلواة فهل أنتم
~~منتهون}.
# 29672 - قلنا: العداوة إنما تقع بالسكر، ونحن لا نبيح منها عند الضرورة
~~إلا ما يمسك الرمق دون غيره.
# 29673 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (الخمر داء وليس
~~بدواء).
# 29674 - قلنا: هذا يدل على أن التداوي بها لا يجوز، لأن غيرها من التداوي
~~يقوم مقامها وهي محرمة في واجب التحريم، وكلامنا في الحال التي لا يوجد ما
~~يقوم مقامها.
# 29675 - قالوا: قليلها يدعو إلى كثيرها، والكثير محرم فكذلك ما يدعو إليه.
# 29676 - قلنا: إنما يدعو شرب القليل إلى الكثير إذا شربها طربا، فأما
~~المضطر الذي يخاف الموت إذا أبحنا له ما يمسك رمقه لم يطرب حتى يدعوه ذلك
~~إلى الكثير.

PageV12P6119

### || AUTO مسألة 1477
# حكم الختان

# 29677 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: الختان سنة مؤكدة. وأصحابنا بخراسان
~~يقولون: إنه واجب، وليس بفرض.
# 29678 - وقال الشافعي: فرض.
# 29679 - لنا: ما روى أبي المليح عن أبيه عن شداد بن أوس أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (الختان سنة في الرجال، مكرمة في النساء).
# 29680 - فإن قيل: السنة ما وضع ليقتدي به، وهذا موجود في الواجب.
# 29681 - قلنا: إطلاق السنة في الشرع يقتضي ما يمدح الإنسان بفعله ولا يذم
~~بتركه، ولهذا يقول الفقهاء: فرض الله كذا وسنته كذا.
# 29682 - فإن قيل: نحمله على ما قبل البلوغ.
# 29683 - قلنا: ذكر أنه سنة في الرجال، ولا يقال: رجل لمن لم يبلغ.
# 29684 - ولأن هذا مما تعم به البلوى به، فكان يجب أن ms2896 يبين - صلى الله
~~عليه وسلم - بيانا عاما PageV12P6120
# تشترك فيه الأمة، وفي علمنا أنه ليس فيه نقل مستفيض دلالة على أنه ليس بواجب.
# 29685 - ولأنه لو كان واجبا، لم يجب أن نتولاه من نفسه كالقطع في السرقة.
# 29686 - ولأنه وضع للتطهر حتى لا تجتمع بقايا البول تحت الغلفة، وما يحصل
~~هناك أقل من قدر الدرهم، وإزالة هذا المقدار من النجاسة قد بينا أنه مستحب
~~وليس بواجب.
# 29687 - احتجوا: بقوله تعالى: {ثم أوحينا إليك أن اتبع ملة إبراهيم}.
~~وهذا يدل على وجوب إتباع إبراهيم - عليه السلام -.
# 29688 - قلنا: وكذلك نقول، وليس نعلم أن الله تعالى أمره أن يختتن بلفظ
~~يقتضي الوجوب أو الاستحباب، فاحتاجوا إلى نقل في ذلك.
# 29689 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (ألق عنك شعر الكفر،
~~واختتن).
# 29690 - قلنا: هذا خبر واحد فيما تعم به البلوى، فلا يثبت وجوبه بأخبار
~~الآحاد.
# 29691 - ولأنه محمول على الاستحباب، بدلالة أن جمع بينه وبين إزالة الشعر
~~ليس على طريق الوجوب.
# 29692 - قالوا: قطع جزء صحيح من البدن لا يعود بعد قطعه أو يختتن ويألم،
~~فكان واجبا كقطع السرقة.
# 29693 - قلنا: القطع في السرقة دللنا أنه لما وجب لم يجز لمن وجب عليه أن
~~يستوفيه من نفسه، ولما جاز أن يختتن بنفسه، صار الختان كقطع الطرف من ذاته.
# 29694 - قالوا: كشف العورة لا يجوز، ولأن إدخال الألم على الإنسان محرم،
~~فلولا أن القطع واجب لم يجز أن يقطع، لأن الواجب لا يترك إلا بواجب.
# 29695 - قلنا: هذا باطل بالمراهق؛ فإن ستر عورته واجب ولا يحل لغيره
~~النظر إليها، ثم جاز للختان أن يختنه، وليس الختان واجبا عليه. ويجوز لنا
~~أن ندخل الألم بالختان وليس بواجب [عليه، ويبطل] بكشف العورة للطبيب أن
~~المعالجة ليست بواجبة وإن جاز كشف العورة لأجلها.

PageV12P6121

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب صول الفحل

PageV12P6123

### || AUTO مسألة 1478
# صول البهيمة أو المجنون على الآدمي

# 29696 - قال أصحابنا: إذا صالت البهيمة أو المجنون على آدمي فقتلها، ضمن
~~[قيمة ms2897 البهيمة] ودية المجنون. وروى الفضل بن غانم عن أبي يوسف استقبح أن يضمنه.
# 29697 - وقال الشافعي: لا ضمان عليه.
# 29698 - لنا: أنه أتلف مال الغير من غير سبب من جهة من وقف الحظر عليه،
~~فلزمه ضمانه، كما لو اضطر إلى أكله أو قتله قبل الصول مخافة قتال. ولا يلزم
~~العبد، لأن شطر دمه وقف عليه، بدلالة أنه يحل بفعله إذا ارتد ولا يحل بفعل
~~المولى. ولا يلزم الصيد إذا صال على المحرم، لأنه ليس بمال آدمي.
# 29699 - ولأن سبب الإباحة حد، فمن وقف الحظر عليه هو الله تعالى.
# 29700 - ولا يقال: إن الإباحة في مسألتنا قد وجدت من الله تعالى، لأن
~~الحظر لم يثبت لحقه، وإنما اختص لحق الآدمي. وإباحة الله تعالى فيما يختص
~~حظر بالآدمي لا يسقط الضمان، كإذنه في مال غيره عند الضرورة إليه. ولا يلزم
~~إذا اضطر المحرم إلى أكل لحم الصيد فقتله أنه يضمن، وإن وجد سبب الإباحة
~~كمن حظر لأجله، لأن الإباحة للضرورة، وهو غير مضطر إلى القتل، وإنما اضطر
~~إلى الأكل، والضمان يتعلق بالقتل.

PageV12P6125

# 29701 - ولأنه إتلاف مال يختص حظره بحق ملك آدمي من غير سبب من جهته ولا
~~من جهة من قام مقامه، فأشبه إذا أتلفه قبل الصول. ولا يلزم إذا أتلف دواب
~~أهل البغي أو أتلف الباغي [دواب أهل العدل]، لأن التحيز سبب وجد من جهة
~~المالك، وهو يسقط الضمان. ولا يلزم، لأنا قلنا: من غير سبب من جهة المالك
~~ولا ممن قام مقامه. وقد وجد من جهة العبد الصول، وهو قائم مقام المولى فيما
~~يسقط الضمان بالقتل.
# 29702 - فإن قيل: إذا لم يقتل والقتل غير مباح.
# 29703 - قلنا: الإباحة لا تؤثر في إسقاط الضمان، بدلالة أن المضطر إلى
~~الأكل أبيح له الإتلاف ويضمن، وقاتل المهجوم بالسيف غير مأذون له في الفعل
~~ولا ضمان عليه.
# 29704 - فإن قيل: الجامع لمعنى في نفسه، ولا يوجد من البهيمة فعل، وفي
~~مسألتنا أتلف لمعنى في البهيمة.
# 29705 - قلنا: التلف [في مسألتنا] لمعنى في القاتل، بدلالة ms2898 أن البهيمة لو
~~صالت فلم يخف منها، لم يحل له قتلها، ولم يسقط الضمان عنه.
# 29706 - ولأن قصد البهيمة لا يتعلق به شيء من الأحكام المقصودة، بدلالة
~~القصاص والمأثم والضمان، فصار وجود القصد منها وعدمه سواء، ولو قتلها بعد
~~صولها ضمن كذلك بعدها.
# 29707 - ولا يقال: إن صولها أباح قتلها، ولو لم تصل لم يبح [له إتلافه]،
~~لأن المعنى هو خوفه منها، بدلالة أن [....] فخاف أن يسقط عليه، أبيح له
~~إتلافه وإن لم يوجد منه فعل لوجود الخوف في المتلف.
# 29708 - ولأنه أتلف مال غيره من غير أن توجد إباحة آدمي [ولا] ما هو في PageV12P6126
# حكم الإباحة، فأشبه ما [ذكرنا. ولا يلزم الصيد، لأنه ليس بمال. ولا يلزم
~~مال الباغى، لأنه وجد] منه ما أجرى مجرى الإباحة وهو التحيز. ولا ضمان مال
~~الآدمي لا يسقط إلا سبب من وقف الحظر على حقه، أصله قبل الصول. ولا يلزم
~~العبد، لأنه وجد سبب وقف حظر القتل عليه وهو العبد.
# 29709 - احتجوا بقوله تعالى: {ما على المحسنين من سبيل}.
# 29710 - قلنا: أراد به أحكام الآخرة، بدلالة أول الآية وآخرها، قال الله
~~تعالى: {ليس على الضعفاء ولا على المرضى [ولا على الذين لا يجدون ما ينفقون
~~حرج إذا نصحوا لله ورسوله}]. ثم قال: {والله غفور رحيم}.
# 29711 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا يحل مال امرئ
~~مسلم إلا بطيب نفس منه). قال: فظاهره أن مال القاتل لا يجب لصاحب الفحل.
# 29712 - قلنا: الحق عندنا يثبت في الذمة، وعين ماله لا يحل إلا بالتراضي
~~أو القضاء، فإن تراضيا فقد طابت نفسه، وإن قضى القاضي حل بإجماع، أصله بدفع
~~مباح فصار كالعاقل إذا صال عليه فدفعه فقتله.
# 29713 - قلنا: يبطل برجل ركب صيدا وصال على محرم، فقد قتله بدفع مباح،
~~ويجب عليه الضمان بدفع مباح.
# 29714 - ولأن الإباحة لا تسقط الضمان، بدلالة المضطر إلى مال غيره،
~~والتمليكات بالعقود كلها أسباب مباحة، والضمان متعلق بها، فعلم أن العاقل
~~إذا صال أسقط الضمان بالإباحة، وإنما ms2899 هو أن فعله أسقط حرمة دمه، وأفعاله
~~يتعلق بها حكم، وأصله العاقل. والمعنى فيه أن أفعاله مؤثرة في سقوط تقويم
~~دمه، فإذا قصد فقد فعل فعلا سقط التقويم فهو كردته. والبهيمة [لا يتعلق]
~~بفعلها إسقاط قيمة نفسها، فلذلك لم يسقط بصولها ضمانها.

PageV12P6127

# 29715 - قالوا: حرمة الفحل بمالكه، ولو صال مالكه سقطت قيمة دمه، فإذا
~~صالت بهيمته أولى.
# 29716 - قلنا: لا فرق عندنا بين البهيمة ومالكها، بدليل أن مالك البهيمة
~~إذا كان صبيا أو مجنونا فصال وجب الضمان على قاتله، وإن كان عاقلا بالغا
~~سقط الضمان، لأنه ممن تسقط قيمة نفسه بأفعاله، والمملوك إذا كان بالغا
~~عاقلا فهو مثل المالك، والبهيمة لا قصد لها فهي كالمالك المجنون الذي لا
~~قصد له.
# 29717 - قالوا: حل قتله بسبب كان منه، [فكان دمه] هدرا كالمرتد.
# 29718 - قلنا: المعنى في المرتد أن قصوده تتعلق بها الأحكام، فلهذا سقط
~~قيمة دمه بفعله. والبهيمة لا تتعلق بقصدها الأحكام المقصودة، فلم يجز أن
~~يسقط تقويم دمها بفعلها.

PageV12P6128

### || AUTO مسألة 1479
# اطلاع الرجل على منزل الرجل من ثقب أو خلل

# 29719 - [قال أصحابنا]: إذا اطلع رجل إلى منزل رجل من ثقب أو خلل أو باب،
~~قال الطحاوي: ليس عن أصحابنا في هذا نص، وقد ورد الخبر بإباحة فقء عينه،
~~ويجب أن يكون مذهبهم موافقا للخبر. وقد كان أبو بكر الرازي يقول: الذي
~~يقضيه مذهبهم أنه إذا تمكن من دفعه بما دون فقء عينه لم يجز له فقء عينه،
~~فإن لم يمكن دفعه إلا بذلك فله دفعه بما يندفع به من فقء عينه إذا كثر ذلك منه.
# 29720 - وقال أصحاب الشافعي: إذا اطلع في منزل رجل وهو مكشوف العورة أو
~~عنده حرمة وليس المطلع من ذوي رحمها، فرمى عينه بحصاة أو ببندقة أو طعن
~~عينه بعود خفيف فأعماه، كان هدرا. وقالوا: إن سرى هذا الجرح إلى النفس، لا
~~ضمان فيه.
# 29721 - لنا: قوله تعالى: {والعين بالعين}. ولم يفصل.
# 29722 - فإن قيل: الخبر أخص، فيقضي على عموم الآية.
# 29723 - قلنا: الخبر ms2900 محمول على من لا يندفع إلا بذلك، ويدل عليه قوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: (كتاب الله القصاص). ولأن الاطلاع في وجه امرأته
~~أبلغ من الاطلاع في بيته، ولو فعل ذلك في الطريق لم يجز قلع عينه، فإذا
~~اطلع في منزله أولى. ولأن هذا الفعل إن كان على وجه الدفع، فيجب أن يترتب
~~بحسب PageV12P6129
# الإمكان. وإن كان الإبطال آلة النظر، فيجب أن يأتي على عينيه جميعا.
# فلما كان لو فقأ عينيه جميعا ضمن إحداهما، كذلك يضمن الأخرى. ولأنه لو
~~قصد قتله، كان له دفعه بأيسر ما يمكن بأن يندفع، وإلا زاد عليه بالاطلاع
~~دون قصد القتل، فأولى أن يترتب الدفع ويدفع بالأدون ثم بما فوقه. ولأنه نظر
~~إلى ما لا يجوز له النظر، فإذا ابتدأ ففقأ عينه، ضمن، كمن اطلع إلى دكان
~~غيره، واطلع على عورته وقد انفرد في غير منزله.
# 29724 - احتجوا: بما روى مالك عن أبي الزناد عن الأعرج عن أبي هريرة عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: (من اطلع في بيت قوم بغير إذنهم وفقئوا
~~عينه، فلا دية ولا قصاص).
# 29725 - قلنا: محمول على أنهم فعلوا ذلك دفعا له ولم يندفع بغيره، بدلالة
~~الدفع عن القصد المستقر في الأصول فيمن قصد قتل غيره أو أخذ ماله.
# 29726 - قالوا: روي عن سهل بن سعد الساعدي أن رجلا اطلع في حجرة من حجر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وكان عنده مدرى يحك به رأسه، فقال: (لو أعلم
~~أنك تنظر لقلعت عينك، إنما جعل الاستئذان من أجل النظر).
# 29727 - قلنا: يجوز أن يكون هذا من المنافقين والكفار، لأن حرمة النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لا يهتكها مسلم. أو نقول: أخبر أنه يدفعه بذلك،
~~وعندنا إذا فعله على وجه الدفع وغلب على ظنه أنه لا يندفع بما دونه جاز.
# 29728 - ولأن خبر الواحد إذا ورد وهو محتمل أن بيني على الأصول المستقرة،
~~وجب أن يلحق بها ويحمل عليها ولا يحمل على خلافها، وقد استقر حكم الدفع عن
~~النفس PageV12P6130
# والمال وهما أعظم من ms2901 الاطلاع على المنزل، فأولى أن تحمل هذه الأخبار على ذلك.
# 29729 - قالوا: إذا أدخل رجلا في دار إنسان، كان له دفعها، وإن أبي عليه
~~كذلك عينيه.
# 29730 - قلنا: لا فرق بينهما إذا أدخل رجله، دفعها بالأيسر فإن اندفع به
~~وإلا بما فوقه، كذلك في البصر مثله.

PageV12P6131

### || AUTO مسألة 1480
# إفساد المواشي الزرع

# 29731 - قال أصحابنا: إذا أفسدت المواشي زرعا وليس معها قائد ولا سائق،
~~فلا ضمان على صاحبها [ليلا ولا نهارا.
# 29732 - وقال الشافعي: ما أفسدت بالنهار فلا ضمان فيه]. وأما الليل إذا
~~حبسها أو عقلها فانفلتت وأفسدت، فلا ضمان عليه، وإن أرسلها بالليل ولم
~~يردها من مراعيها أو تركها في البرية غير معقلة فهو ضامن لما أفسدت من
~~الزرع. ومنهم من قال: وما أفسدت من غير الزرع. وقالوا في السنانير والكلاب:
~~إذا كان من عادتها الفساد، ضمن صاحبها ما أفسدت ليلا أو نهارا. وقالوا في
~~الكلب العقور: إذا خرج من الدار فعض إنسانا، فصاحبه ضامن، فإن دخل دار
~~صاحبه بغير أمره فعقره، فلا ضمان عليه، وإن دخل بأمر صاحب الدار، ففيه
~~قولان بناء على من ناول غيره سما فأكله.
# 29733 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (العجماء جبار والقليب جبار
~~والمعدن جبار). وهذا ينفي أن يتعلق بفعل البهيمة ضمان.
# 29734 - فإن قيل: روي أنه: (جرح العجماء جبار). وإفساد الزرع ليس بجرح.
# 29735 - قلنا: قوله: (العجماء جبار). يقتضي سقوط الضمان [عن جميع
~~أفعالها.
# 29736 - وقوله: (جرح العجماء جبار). يقتضي سقوط الضمان] عن جرحها،
~~والظاهر أن أصل الخبر العام والخاص من نقل الراوي. ولأنه لم يقر بها من PageV12P6132
# موضع، فلم يضمن جنايتها، كما لو كان نهارا. ولأنه لا يد له عليها، فلم
~~يضمن جنايتها كالنهار. ولأن كل سبب لا يوجب الضمان بالنهار، لا يوجبه
~~بالليل، أصله جناية العبد وجناية الحربي على المسلم. وما يوجب الضمان يستوي
~~فيه الليل والنهار، كما لو قادها أو ساقها. ولأنه ليس بين الليل والنهار
~~فرق، إلا أن أرباب الزرع تركوا حفظه نهارا، ومن فرط في حفظ ms2902 ماله، لم يسقط
~~الضمان من متلفه، كمن وضع ماله في الصحراء أو ألقاه في البحر. وإذا بطل أن
~~يسقط الضمان بالتفريط ليستوي الليل والنهار. ولأنه مملوك لا يضمن ما أتلفه
~~نهارا، فلم يضمن ما أتلفه [ليلا كالعبد.
# 29737 - فإن قيل: العبد لا يضمن ما أتلفه ويده ثابتة عليه، فلا يضمن ما
~~أتلفه] ولا يد له عليه. وفي البهيمة يضمن ما أتلفت إذا ساقها، كذلك جاز أن
~~يضمن ولم تثبت يده عليها.
# 29738 - قلنا: لو ثبتت يد المولى على العبد على الوجه الذي ثبت على
~~البهيمة يضمن مثل أن يزول اختياره ويدفعه على غيره. ولو تصور في البهيمة أن
~~يكون لها اختيار كالعبد، لم يضمن.
# 29739 - احتجوا: بقوله تعالى: {وداود وسليمان إذ يحكمان في الحرث}. قالوا
~~وقد كان سليمان حكم أن تدفع البهائم إلى صاحب الزرع ينتفع بها حتى يصلح زرعه.
# 29740 - قلنا: فهذا حكم غير ثابت في شريعتنا، [ولا يجوز] أن تجعل منفعة
~~البهيمة في مقابلة الفساد، فسقط الاستدلال بالقصة.
# 29741 - ولأنه منسوخ بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (العجماء جبار)
# 29742 - قالوا: روى الزهري عن حرام بن سعد عن البراء بن عازب أنه قال:

PageV12P6133

# كان للبراء ناقة ضارية، فدخلت حائط قوم فأفسدت فيه، فكلم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في ذلك، فقضى أن حفظ الحائط على أهله بالنهار، وأن حفظ
~~الماشية على أهلها بالليل، وأن على أهلها ما أصابت بالليل.
# 29743 - الجواب: أن هذا يجوز أن يكون حكم به على شريعة من تقدم، ثم نسخ
~~ذلك في شريعته بقوله: (العجماء جبار).
# 29744 - ولأنه يتضمن أحكاما تخالف الأصول، منها: الفرق في الضمان بين
~~الليل والنهار، ومنها: أن تفريط المالك في ملكه بالنهار يسقط ضمانه عن
~~متلفه، ومنها: أن جناية المملوك تلزم ملكه. وخبر الواحد إذا تضمن ما يخالف
~~الأصول، لم يقبل.
# 29745 - ولأن قضاءه - صلى الله عليه وسلم - على أرباب الحوائط بحفظها
~~نهارا وعلى أرباب المواشي بحفظها ليلا لا يدل على إيجاب الضمان ولا سقوطه،
~~لأن تارك حفظ ماله لا ms2903 يوجب سقوط الضمان، وترك حفظ الإنسان لدابته لا يوجب
~~ضمان ما يفعله إذا لم تكن يده عليها.
# 29746 - وقوله: وأن على أهلها ما أصابت ليلا. ليس هذه الزيادة في جميع
~~الأخبار، وقد ذكرها أبو داود، فمخالفنا يقول: ما أصابت إذا كان بتفريط من
~~مالكها. ونحن نقول: ما أصابت إذا ساقها.
# 29747 - فإن قيل: وأي فائدة لتخصيص الليل؟
# 29748 - قلنا: لأن صاحبها إذا ساقها نهارا وامتنع أرباب الزرع من دخوله،
~~والليل لا يحفظونه فيتمكن من إرسالها.
# 29749 - قالوا: لأنه مفرط في جناية بهيمة، فوجب أن تكون بمنزلة جنايته في
~~حكم الضمان، أصله إذا كان معها.
# 29750 - قلنا: لا نسلم التفريط، لأن العادة أن الغنم تترك ليلا في
~~الصحراء غير PageV12P6134
# مربوطة ولا يحوط عليها وكذلك الإبل في البرية. وأصلهم إذا كان هذا غير
~~مسلم حتى يكون مقرنا لها بالقود أو السوق، وإذا كان كذلك فهو الجاني، لأن
~~البهيمة تسير باختياره وإرادته، فيصير هو الجاني. ولهذا لو أرسل كلبا على
~~صيد أكل وصار جرحه كجرحه ولو كان الكلب معه فرسل فأخذ صيدا لم يؤكل ولم
~~يجعل فعله كفعله.

PageV12P6135

### || AUTO مسألة 1481
# نفح الدابة برجلها أو بذنبها

# 29751 - قال أصحابنا: إذا نفحت الدابة برجلها أو بذنبها، لم يضمن ذلك
~~راكبها ولا قائدها، ويضمن سائقها.
# 29752 - وقال الشافعي: يضمن الراكب والقائد الجميع.
# 29753 - لنا: ما روى سعيد بن المسيب عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: (الرجل جبار). معناه: جناية الرجل. وهو عام، والجبار: الهدر. وروى هذا
~~الخبر عباد ابن العوام عن سفيان عن حسين عن الزهري عن سعيد بن المسيب.
~~ورواه محمد بن يزيد الواسطي عن سفيان بإسناده مثله. وأصل الخبر: (العجماء
~~جبار، والبئر جبار، والرجل جبار). ورواه أحمد بن المقدام عن زياد بن عبد
~~الله البكائي عن الأعمش عن أبي قيس عن هزيل بن شرحبيل عن أبي هريرة عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 29754 - قالوا: معناه: الدابة جبار. فكأنه قال: ذو الرجل جبار، كما قال:
~~(لا سبق إلا في خف أو ms2904 حافز). معناه: في ذي خف أو ذي حافز.

PageV12P6136

# 29755 - قلنا: هذا مجاز، ومتى أمكن حمل اللفظ على الحقيقة فهو أولى.
# 29756 - ولأنه ذكر العجماء وأراد به جناية الدابة، فلو حملنا قوله:
~~(الرجل جبار). على الدابة أيضا، كان حملا على التكرار، ومتى علق بكل لفظ
~~فائدة فهو أولى.
# 29757 - فإن قيل: نحمله على الدابة المنفلتة، وفائدة تخصيص الرجل أن غالب
~~جناية الدابة برجلها.
# 29758 - قلنا: غالب جناية المنفلته يكون بصدمها، لم يصح ما ذكروه من
~~فائدة التخصيص.
# 29759 - ولأن جناية الرجل لا يمكن للقائد والراكب الاحتراز عنها ولا يمكن
~~المار في الطريق الاحتراز فهو هدر، أصله ما أثارت الدابة بسنابكها من
~~التراب.
# 29760 - ولأن الراكب لا تفريط من جهته فيما أصابت برجلها، فصار كإتلاف
~~الدابة.
# 29761 - احتجوا: بأنها جناية بهيمة يد صاحبها عليها، فكانت جنايتها
~~كجنايته، أصله ما أصابت بيدها أو فمها. قالوا: ولأن كل جناية إذا كانت
~~باليد والفم كانت مضمونة إذا كانت بالرجل، فهي مضمونة كجناية العبد وعكسه
~~المنفلتة.
# 29762 - قلنا: قد بينا الفرق بين الجنابتين، وهو أن الراكب والقائد لا
~~يقدر على الحفظ من نفحة الرجل، لأنه لا يرى من وراءه، فتبعد الدابة ويبعده
~~عنها، وما لا طريق إلى الاحتراز عنه هدر كجناية المعدن والبئر وكالمنفلتة.
# 29763 - وأما جناية اليد والفم فهو المشاهد من بين يديه فيقدر على إبعاد
~~الدابة منه أو إبعاده عنها، فإذا أهمل ذلك، [صار مفرطا فضمن ذلك. ولهذا
~~ضمنا السائق كما شاهد بين يديه فيقدر على] إبعاده أو إبعاد الدابة، فإذا لم
~~يفعله ضمن.

PageV12P6137

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب السير

PageV12P6139

### || AUTO مسألة 1482
# دخول العدد الذي لا منعة له في دار الحرب

# 29764 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا دخل الواحد والاثنان والعدد الذي
~~لا منعة لهم دار الحرب بغير إذن الإمام، لم يخمس ما أخذوه. وإن دخلت جماعة
~~لها منعة بغير إذنه أو بإذنه، يخمس ما أخذوه. وأما إذا دخل العدد القليل
~~بإذن الإمام، فعلى رواية الأصل: يخمس، وروى ابن شجاع ms2905 عنهم: أنه لا يخمس وهو
~~الصحيح، ولم يحدوا في الجماعة حدا. وروي عن أبي يوسف أن أقل العدد المنيع
~~تسعة فصاعدا.
# 29765 - وقال الشافعي رحمه الله: ما أخذه الواحد يخمس، وكذا ما أخذه اللص.
# 29766 - لنا: أن حقوق الله تعالى المقدرة المتعلقة بالمال لا يجوز
~~إثباتها إلا بتوقيف أو اتفاق كالزكاة، ولم يوجد ذلك فيما أخذه الواحد، فلا
~~يجوز إثباته.
# 29767 - ولأنه مال مأخوذ من كافر بغير مقاتلة، فلا يخمس كالجزية. ولا
~~يلزم إذا دخل الواحد بغير إذن الإمام، لأنا لا نخمس ما أخذه.
# 29768 - ولأنه مباح مأخوذ بغير سبب مقابله، فصار الحطب والحجارة. ولا
~~يقال: الحطب لواحد بالمقاتلة لم يخمس، [لأنه يخمس عندنا].
# 29769 - ولأن العدد اليسير لا يدخلون لإعزاز الدين، وإنما يدخلون لاكتساب
~~المال، فصاروا كالتجار.
# 29770 - ولأنه مأخوذ من دار الحرب بغير ظهر المسلمين، فلا يخمس كالحطب.

PageV12P6141

# ولا يلزم إذا دخلوا بإذن الإمام على رواية الأصل أن علية نصرتهم،
~~فالمأخوذ بظهر المسلمين، ولا يلزم الجماعة التي لها منعة؛ لأن الإمام لا
~~يجوز أن يقعد عنهم وإن دخلوا بغير أمره، لما في ذلك من الوهن على الإسلام،
~~فما يأخذونه بظهر الجماعة.
# 29771 - احتجوا: بقوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسة}.
# 29772 - قلنا: الغنيمة عند العرب: المال المأخوذ بالقهر والغلبة، وما
~~يأخذه اللص يسمى: سرقة، وما يأخذه الواحد يسمى: خلسة ولا يقال له: غنيمة.
# 29773 - فإن قيل: ما وجد من الجماعة إذا تناوله الاسم، تناوله إذا وجد من
~~الواحد.
# 29774 - قلنا: هذا إثبات اسم بقياس، وهو باطل بالجمعة.
# 29775 - قالوا: كل طائفة لو دخلت دار الحرب بإذن الإمام، خمس ما أخذت،
~~فكذلك إذا دخلت بغير إذنه، أصله الجماعة التي لها منعة.
# 29776 - قلنا: الوصف غير مسلم على الرواية الصحيحة، فإن الواحد إذا دخل
~~بإذن الإمام لا يخمس ما أخذ، وعلى الرواية الأخرى إذا دخل بإذنه لزمه.
~~وجماعة المسلمين نصرته، فصار ما يأخذه بظهرهم يثبت حقهم فيه. وإذا دخله
~~بغير أمره، لم تلزم نصرته؛ لأن مصاب الواحد ms2906 لا يقدح في المسلمين.
# 29777 - قلنا: لم يأخذ بظهرهم، فلم يثبت حقهم فيما أخذه. أما الجماعة
~~الممتنعة فما يأخذونه بظهر جماعة المسلمين، إذ لا يجوز لهم تركهم والقعود
~~عنهم إن أصيبوا، لما في مصابهم من الوهن على الإسلام، فلذلك يخمس ما أخذوه.
# 29778 - قالوا: كل طائفة إذا كان لها منعة خمست غنيمتها، فكذلك إذا لم
~~يكن لها منعة، أصله إذا كان بإذن الإمام.
# 29779 - قلنا: [قد بينا أن هذا الأصل غير مسلم وإن سلمنا على] الروايتين،
~~قد تكلمنا عليه.
# 29780 - قالوا: كل غنيمة [اشترك فيها المباشر والردء، شاركهم] فيما أهل
~~خمس، أصله غنيمة الطائفة.

PageV12P6142

# 29781 - قلنا: لا نسلم أن هذا غنيمة [وأن الردء مشارك؛ لأن المال أخذ
~~بظهره وتمكينه، والمسلمون لم يأخذوا هذا المال بظهرهم ولا تمكينهم، فلا
~~يثبت حقهم فيه].
# 29782 - قالوا: كل مال يملكه المسلمون على المشركين بالقهر والغلبة ولم
~~يختص به بعضهم، خمس كسائر الغنائم.
# 29783 - قلنا: باطل بالجزية إذا ظهرنا على بلد فوضعنا الجزية بغير رضاهم،
~~والمعنى في سائر الغنائم ما قدمنا.

PageV12P6143

### || AUTO مسألة 1483
# إذا غلب المسلمون على بهائم أهل الحرب

# 29784 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا غلب المسلمون على بهائم أهل الحرب
~~فأدركهم الكفار وخافوا أن يستنقذوها من أيدهم، ذبحوها وحرقوها بعد الذبح.
# 29785 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحل ذبحها.
# 29786 - لنا: أنه مال لأهل الحرب يجوز أكله، فجاز إتلافه.
# 29787 - ولأن الأكل منفعة يختص بها الآكل، وهذا منفعة تعم المسلمين، فإذا
~~جاز الذبح لأقل الفرضين، فلأن يجوز لأعظمها أولى.
# 29788 - ولأن ما جاز إتلافه في حال القتال، جاز إتلافه في غير حال
~~القتال، أصله [ما سوى الميدان. ولا يلزم الصيد؛ لأنه يجوز قتله بعد الأسر.
# 29789 - ولأن ما يجوز في حال القتال، جاز إتلافه في غير حال القتال،
~~أصله] المال. ولا يلزم النساء والصبيان؛ لأنهم يقتلون بعد الأسر إذا كان
~~الصبي أو المرأة ملكا عليهم، ويجوز في حال القتال إذا قاتلوا.
# 29790 - ولا يقال: في حال القتال يجوز: قتلهم بالعقر، ولا يجوز ms2907 في غير
~~حال الحرب.
# 29791 - لأن هذا كلام في كيفية القتل والتعامل للقتل، ولا يمتنع أن
~~تتساوى الحالتان في القتل وإن اختلفت كيفية القتل، الدليل عليه أنا نحرقهم
~~في حال القتال ونفرقهم ونخوفهم، وبعد أخذهم لا يجوز القتل بالمثلة.
# 29792 - فإن قيل: الأموال لها حرمة بمالكها وقد سقطت بكفره، فجاز
~~إتلافها، والحيوان له حرمة بمالكه وبالله تعالى، ولهذا يحرم عليه ترك
~~النفقة على بهائمه، فإذا أسقطت حرمة المال بالكفر تثبت حرمة الله تعالى.

PageV12P6144

# 29793 - قلنا: والمال له حرمة بغير مالكه، بدلالة أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن إضاعة المال، فلو كانت حرمته بمالكه، لم يحرم عليه إتلافه
~~بغير عوض.
# 29794 - ولأن البهائم حرمتها لحق الله تعالى موجودة.
# 29795 - احتجوا: بما روي عن عبد الله بن عمر أن - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (من قتل عصفورا فما فوقها، سأله الله عن حقها). قيل: يا رسول الله،
~~وما حقها؟ قال: (أن يذبحها فيأكلها، ولا يقطف رأسها فيرميها).
# 29796 - قلنا: نهي عن القتل والذبح لا يسمى قتلا على الإطلاق، وعندنا
~~القتل منهي عنه.
# 29797 - ولأنه ذكر الأكل لينبه به على كل ذبح لغرض، ولهذا لم يذكر إتلاف
~~الحيوان حال المحاربة.
# 29798 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ذبح الحيوان إلا
~~لمالكه لأكله.
# 29799 - قلنا: ذكر الأكل لينبه به كل غرض صحيح، وكيد الكفار وإلحاق الضرر
~~بهم من أكبر الأغراض وأعظمها.
# 29800 - قالوا: روي أن أبا بكر الصديق قال ليزيد بن أبي سفيان لما بعثه
~~إلى الشام: لا تعقرن شاة ولا بعيرا إلا لمأكله.
# 29801 - قلنا: روي في هذا الخبر أنه نهي عن قطع الشجر، وإن كان يقطع عند
~~الحاجة باتفاق.
# 29802 - ولأنه إباحة للأكل، فصار ذلك تنبيها على ما هو مثله في الفرض أو
~~أكبر منه.
# 29803 - قالوا: ذو روح، فلا يحل قتله لمغايظة الكفار قياسا على صبيانهم
~~ونسائهم.
# 29804 - قلنا: عندنا يذبح لمنفعة المسلمين ودفع الضرر عنهم، فأما
~~المغايظة فلا. والمعنى في النساء والصبيان، أنه لا يستعان بهم ms2908 في القتال
~~غالبا، والدواب يستعان بها في القتال.

PageV12P6145

### || AUTO مسألة 1484
# قتل النساء والصبيان والشيوخ الذين لا يقاتلون

# 29805 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: لا يقتل النساء والصبيان والشيوخ
~~الذين لا يقاتلون ولا رأي لهم في الحرب ولا العميان ولا الزمني ولا أصحاب
~~الصوامع الذين حبسوا أنفسهم فيها لا يخالطون الناس. وهو أحد قولي الشافعي
~~رحمه الله.
# 29806 - وقال في قول آخر: يقتلون جميعا إلا النساء والصبيان.
# 29807 - لنا: ما روي عن علي قال: كان نبي الله إذا بعث جيشا من المسلمين
~~إلى المشركين قال: (انطلقوا باسم الله وفي سبيل الله وعلى ملة رسول الله،
~~لا تقاتلون القوم حتى تحتجوا عليهم). إلى أن قال: (ولا تقتلوا وليدا طفلا
~~ولا امرأة ولا شيخا كبيرا).
# 29808 - وروى عكرمة عن ابن عباس قال: كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا بعث جيوشه قال: (اغزوا باسم الله تقاتلون في سبيل الله من كفر بالله،
~~لا تغدروا ولا تمثلوا ولا تقتلوا الولدان ولا أصحاب الصوامع).
# 29809 - وروي أنه قال حين رأى امرأة مقتولة: (ما كانت هذه لتقاتل). ونهي
~~عن قتل النساء، فجعل العلة في ذلك أنها لا تقاتل، وهذا موجود في الشيخ
~~الكبير.
# 29810 - فإن قيل: هذا محمول على أنه - صلى الله عليه وسلم - علم أن
~~المصلحة في ترك قتلهم.
# 29811 - قلنا: اللفظ عام.

PageV12P6146

# 29812 - ولأن هذا إنما يكون إذا عرف المأخذ، فأما إذا لم يعرف لم تتبين
~~المصلحة فيه. ويدل عليه وصية أبي بكر ليزيد بن أبي سفيان وعمرو بن العاص
~~وشرحبيل بن حسنة لما بعثهم إلى الشام قال فيها: لا تقتلوا الولدان ولا
~~الشيخ ولا النساء، وستجدون قوما حبسوا أنفسهم في الصوامع فدعوهم وما حبسوا
~~له أنفسهم. وهذا بحضرة الصحابة من غير خلاف.
# 29813 - ولأنه ممن لا يستعان به في القتال غالبا، فلا يقتل بكفره الأصلي
~~كالمرأة.
# ولا يلزم المريض والجريح؛ لأنهما من أهل القتال، لكن حصل هناك مانع فهو
~~كالمقاتل إذا حبس أو قيد.
# 29814 - ولأن الأعمى لا ينتفع به في الحرب، والنساء ms2909 ينتفع بهن في سقي
~~الماء وصلاح الطعام ومداواة الجرحى، فإذا لم تقتل النساء، فالأعمى والزمن أولى.
# 29815 - ولأن أهل الحرب رجال ونساء، فلما كان في أحد النوعين من لا يجوز
~~قتله لكفره، وجب أن يكون كذلك في النوع الآخر.
# 29816 - احتجوا: بقوله تعالى: {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم}.
# 29817 - قلنا: هذا يتناول من يحتاج في قتله إلى الحصن وإعمال الحيلة،
~~وذلك لا يحتاج إليه في العميان والزمنى.
# 29818 - احتجوا: بقوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله}.
# 29819 - قلنا: المقاتلة تكون بين اثنين، وهؤلاء لا يوجد منهم القتال، فإن
~~وجد جاز قتلهم.
# 29820 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (اقتلوا شيوخ
~~المشركين، واستبقوا شرخهم).
# 29821 - قلنا: هذا محمول على الشيوخ المقاتلين، ليجمع بينه وبين خبرنا،
~~ولو تعارضا لكان المثبت للحظر أولى.
# 29822 - قالوا: قتل المسلمون يوم حنين دريد بن الصمة وقد أتت عليه مائة PageV12P6147
# وخمسون سنة، فلم ينكر النبي - صلى الله عليه وسلم - قتله.
# 29823 - قلنا: لأنه كان يدبر الحرب فيقتل؛ لأنه أضر علينا من المقاتل.
# 29824 - قالوا: حر مكلف حربي، فجاز قتله في الأسر، أصله الشاب.
# 29825 - قلنا: التكليف والحرية لا يبيح القتل، بدلالة النساء. والمعنى
~~{في الشاب أنه ممن يستعان به القتال، والمرأة والأعمى والزمن لا يقدرون على
~~القتال.
# 29826 - قالوا]: كل من جاز قتله إذا كان له رأي، جاز قتله وإن لم يكن له
~~رأي كالشاب.
# 29827 - قلنا: من له رأي فهو من أهل القتال، ومن لا رأي له ولا قدرة فليس
~~هو من أهله.
# 29828 - ولا يقال: إن من كان من أهل العمى إذا تعلقت أحكامه، كذلك من ليس
~~من أهله. فأما الشاب إذا لم يكن له رأي فهو من أهل القتال بقوته، فلا يفتقر
~~في استحقاق القتل إلى أن يكون من أهله بمعنى آخر.
# 29829 - قالوا: كل كفر يجيز قتل الشاب، يجيز قتل الشيخ الفاني، أصله الردة.
# 29830 - قلنا: كفر الردة أغلظ من الكفر الأصلي، بدلالة أن عند مخالفنا لا
~~تقتل المرأة بالكفر الأصلي ms2910 وتقتل بالردة، ويقر الكافر الأصلي على كفره ولا
~~يقر المرتد، فلم يجز اعتبار أحدهما بالآخر.

PageV12P6148

### || AUTO مسألة 1485
# تترس الكفار بأطفال المسلمين

# 29831 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا تترس الكفار بأطفال المسلمين
~~وبأسراهم، جاز رميهم. ويعتمد الرامي أنه يقصد المشرك، فإن قتل مسلما، فلا
~~كفارة ولا دية.
# 29832 - وقال الشافعي رحمه الله: إذا فعلوا ذلك، لم يجز لنا أن نبتدئهم
~~بالقتال والرمي، فإن بدءونا جاز الرمي. ويقال للرامي: اجتهد في إصابة
~~المشرك، وتجنب المسلم. فإن أصاب مسلما فقتله، فعليه الكفارة قولا واحدا.
~~وهل تجب الدية؟ اختلف قوله، فقال في موضع: عليه الدية والكفارة. وقال في
~~موضع: عليه الكفارة دون الدية. وقال ابن أبي هريرة: في وجوب الدية قولان.
~~قال المزني: فيها قول واحد، والموضع الذي قال عليه الدية إذا علم أنه مسلم
~~فرماه، والموضع الذي قال لا دية إذا لم يعلمه مسلما. وقال المروزي: أراد
~~بوجوب الدية إذا قصد المسلم، وإذا قصد المشرك فأصاب المسلم فلا دية عليه.
# 29833 - والكلام في هذه المسألة في مواضع:
# 29834 - أولها: جواز البداية بالرمي مع التترس بالمسلمين، والدليل عليه
~~أنه قتال واجب فلا يمنع منه التترس بمن لا يجوز قتله، كما لو تترسوا
~~بصبيانهم.
# 29835 - ولأن الحصون التي يعلم أن فيها أسرى يجوز أن يبتدئها بالرمي
~~ويقصد الكفار، ويجوز أن يحرقها بالنار وإن لم يأمن أن يصيب المسلمين، كذلك
~~إذا تترسوا PageV12P6149
# وهذا لا شبهة فيه، لأنا لو لم نبتدئ رمي الحصون من كون المسلم فيه، لأدى
~~ذلك إلى تعطيل مباراة الكفارة وشن الغارة عليهم وطلب الغرة منهم؛ لأن
~~حصونهم لا تخلو من مسلم، وما أدى إلى هذا سقط بالإجماع.
# 29836 - وأما الدليل على سقوط الكفارة، فلأن من جاز الرمي إليه مع العلم
~~بحالة أو مع غلبة الظن بأنه يصيبه، لم تجب بقتله كفارة، أصله صبيانهم إذا
~~تترسوا بهم.
# 29837 - ولأن كل قتل تجب فيه الكفارة، يمنع منه إذا تعين له، فلو وجبت
~~الكفارة في مسألتنا لمنع من الرمي إذا تعين، فلما لم يمنع منه ms2911 بل أبيح تارة
~~ووجب أخرى، علمنا أن الكفارة لا تجب.
# 29838 - ولأن المسلم إذا أبيح رميه مع العلم بحاله ومع غلبة الظن
~~بإصابته، لم تجب بقتله دية، كالمقتول بحق.
# 29839 - ولأن إيجاب الضمان بالقتل يؤدي إلى التوقف عن القتل كراهية وجوب
~~الضمان، وما أدى إلى ترك الضمان وجب إسقاطه.
# 29840 - احتجوا: بقوله تعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير
~~رقبة مؤمنة}.
# 29841 - قلنا: هذا عطف على قوله: {وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلى
~~خطئا}. وفي مسألتنا له أن يقتله، فلم تتناوله الآية.
# 29842 - قالوا: محقون الدم بحرمة، فوجب بقتله الكفارة، أصله إذا قتله
~~ابتداء. قالوا: ولا يلزم إذا رمى حصنا فأصابه؛ لأن فيه الكفارة.
# 29843 - قلنا: يبطل بصبيانهم.
# 29844 - قالوا: لم نمنع من قتلهم لحقهم، بل لحق المسلمين؛ لأنه مال لهم.
# 29845 - قلنا: فيجب أن نمنع من قتل الرجال لهذه العلة؛ لأنه يجوز
~~استرقاقهم فيصيرون مالا، وأن المعنى فيه إذا لم يكن في الحال لا يجوز رميه،
~~والمسلم الممنوع من قتله يجوز أن تتعلق بقتله كفارة. وفي مسألتنا أبيح
~~رميه، فصار كالمقتول بحق.
# 29846 - قالوا: محقون الدم بالإيمان والقاتل من أهل الضمان، فوجب عليه
~~بقتله كفارة كسائر المسلمين.

PageV12P6150

# 29847 - قلنا: يبطل بالمرجوم؛ لأنه محقون الدم بالإيمان، ولهذا لا يجوز
~~قتله بالسيف، وأصلهم سائر المسلمين وجميعهم إذا أبيح رميهم سقط الضمان،
~~وإذا لم يبح بالرمي وجب الضمان، فلا فرق بينهما.
# 29848 - احتجوا: [في الدية] بقوله تعالى: [{ومن قتل مؤمنا خطئا فتحرير
~~رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله}.
# 29849 - قلنا: قال تعالى]: {وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطئا}. وفي
~~مسألتنا يجوز أن يقتله غير مخطئ.
# 29850 - قالوا: هو مأمور يقصد المشرك وتجنب المسلم، فهو كمن رمى غرضا
~~فأصاب مسلما.
# 29851 - قلنا: هناك لا يرمي الآدمي وإنما يرمي الغرض، فإن أغلب على ظنه
~~أنه يصيب آدميا لم يحل له الرمي وكذلك وفي مسألتنا يرمي المسلم إذا لم يكن
~~هناك خلل يصل السهم منه إلى الكافر، لكنه يرمي ms2912 إن قصده هذا الكافر، ويرمي
~~في مسألتنا مع غلبة الظن بالإصابة، فدل على أنه مفارق لحال الخطأ.

PageV12P6151

### || AUTO مسألة 1486
# قتل المسلم بعد دخوله دار الحرب بأمان

# 29852 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا دخل المسلم دار الحرب بأمان فقتله
~~رجل من الجيش وهو لا يعلم إسلامه، فعليه الدية.
# 29853 - وقال أصحاب الشافعي [رحمهم الله]: الذي تقضيه طريقة المزني أن
~~المعتبر علمه، فإذا لم يعلم بإسلامه، فعليه الكفارة ولا دية.
# 29854 - لنا: أنه مسلم أحرز دمه بدخول دار الحرب بأمان، فلا يسقط تقوم
~~دمه إلا بسبب من جهته، أصله إذا كان في دار الإسلام.
# 29855 - ولأنه ظن أنه كافر خطأ منه، وخطأ القاتل لا يسقط تقويم دم
~~المقتول، أصله إذا رمى صيدا فأصاب آدميا.
# 29856 - ولأنه خطأ لا يسقط الكفارة، فلم يسقط الدية، أصله إذا قتل مسلما
~~فأصابه خطأ.
# 29857 - احتجوا: بقوله تعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير
~~رقبة مؤمنة}. قال ابن عباس: وإن كان في قوم عدو لكم.
# 29858 - قلنا: هذا يعطف على قوله: {ومن قتل مؤمنا خطئا}. فظاهره يقتضي من
~~كان في العدو وجبت الكفارة دون الدية فعله خطأ على كل وجه وذلك لا PageV12P6152
# يكون إلا على قولنا فيمن أسلم ولم يهاجر. وأما المستأمن إذا قتل خطأ وهو
~~يعلم إسلامه، وجبت الدية بإجماع، فعلم أن الظاهر لم تتناوله الآية.
# 29859 - ولأنه قتل في دار الحرب بفعل مأمور به أو فعل ليس بتفريط من
~~جهته، فلا يجب بدل نفسه، أصله إذا أسلم الحربي ولم يخرج إلينا.
# 29860 - قلنا: يبطل إذا رمى صيدا في دار الحرب فأصاب من علمه مسلما، فعل
~~لا يثبت منه إلى التفريط.
# 29861 - فإن قالوا: لو سدد في رميه لم يصب الآدمي.
# 29862 - قلنا: ولو تبين عن حال المقتول لعلم أنه مسلم.
# 29863 - وقولهم: بفعل مأمور به.
# 29864 - يبطل بمن كان مشركا، فأصاب من علمه مسلما. والمعنى فيمن أسلم ولم
~~يهاجر: أن دمه كان على أصل الإباحة كما لم تحصل منه حيازة، فلم ms2913 يتقوم
~~كالحشيش. وليس كذلك المستأمن؛ لأن قتله محظور في الأصل، وإنما خطأ القاتل
~~مسبب من جهة المقتول، وهذا لا يمنع من تقويم الدم كقتل الخطأ.
# 29865 - قالوا: هو مأمور بقتل كل من في دار الحرب ورميه وضربه، ويستحيل
~~أن يؤمر بالضرب ويجب عليه الضمان.
# 29866 - قلنا: هو مأمور بقتلهم، بشرط ألا يغلب على ظنه إسلامهم أو لا
~~تكون عليهم سمة المسلمين، والقتل من غير تمييز مع إمكان الرجوع إلى السمة تفريط.
# 29867 - ولأنه مأمور بالضرب وإن جاز أن تجب عليه الكفارة، وكذلك لا يمتنع
~~أن يكون مأمورا عليه الدية.

PageV12P6153

# مسألة 1487

### || AUTO قتل الحربي إذا أسلم ولم يهاجر من دار الحرب

# 29868 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا أسلم الحربي ولم يهاجر من دار
~~الحرب حتى قتله مسلم، فلا قصاص عليه ولا دية، وعليه الكفارة في الخطأ.
# 29869 - وقال الشافعي رحمه الله: إن قتله عمدا وجب القصاص، وإن قتله خطأ
~~وجبت الدية، والكفارة واجبة في الوجهين.
# 29870 - لنا: قوله تعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة
~~مؤمنة}. لا يخلو إما يكون المراد: منهم بالانتساب إليهم، أو يكون المراد:
~~فيهم. ولا يجوز أن يكون أراد الانتساب؛ لأن أصحاب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كانوا منتسبين لأهل الحرب، ولم يفهم من هذه الآية سقوط البدل
~~بقتلهم، لم يبق إلى أن يكون المراد: فيهم، وقد ذكر الله تعالى فيه الكفارة
~~دون الدين.
# 29871 - ولا يقال: إنه ترك ذكر الدية، اكتفاء بما تقدم.
# 29872 - لأنه لو كان كذلك، لترك ذكر الكفارة واكتفى بما تقدم.
# 29873 - ولأنه ذكر بعده المرمي، ولم تجب فيه الدية والكفارة، ويدل على أن
~~الاكتفاء لم يصح بما تقدم.
# 29874 - فإن قيل: فأنتم تضمون فيه: إذا كان ابتداء إسلامه في دار الحرب
~~ولم يهاجر، ونحن نضمر: إذا لم يعلم إسلامه. ومن يقتصر على إضمار واحد، فهو
~~أولى عمن أضمر إضمارين.
# 29875 - قلنا: نحن لا نضمر أكثر من إضمار واحد وهو: المؤمن الذي لم
~~يهاجر، وهم يضمرون: المؤمن الذي ms2914 لا يعلم بإسلامه، فتساوينا، ويدل عليه قوله PageV12P6154
# تعالى: {والذين أمنوا ولم يهاجروا ما لكم من ولايتهم من شيء حتى
~~يهاجروا}. وإسقاط الموالاة يقتضي منع تقويم الدم.
# 29876 - فإن قيل: معناه أنهم لا يتوارثون؛ لأن في ابتداء الإسلام كان
~~التوارث بالهجرة.
# 29877 - قلنا: المراد إسقاط التوارث وإسقاط تقويم الدم جميعا، ويدل عليه
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: (أنا برئ من كل مسلم أقام بين ظهراني الشرك).
~~والبراءة المطلقة تمنع تقويم الدم.
# 29878 - فإن قيل: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (من استنجى بعظم
~~أو روث فأنا منه برئ). ولم يوجب ذلك.
# 29879 - استدلوا بقوله: (النفس).
# 29880 - قلنا: الظاهر اقتضى ذلك، لولا قيام الدليل عليه.
# 29881 - ولأن كل مسلم إذا لم يعلم بإسلامه لم يتقوم دمه، فإذا علم
~~بإسلامه لم يتقوم دمه، أصله الباغي إذا حاربنا.
# 29882 - ولأن دمه على أصل الإباحة، والمباحات لا تتقوم قبل الحيازة، أصله
~~الحشيش والحطب.
# 29883 - احتجوا: بأنه إسلام صار به الدم محقونا، فوجب أن يصير به مضمونا،
~~أصله المسلم في دار الإسلام.
# 29884 - قلنا: حظر القتل لا يدل على ضمان المقتول، بدلالة نساء أهل الحرب
~~وصبيانهم. والمعنى فيه: إذا كان في دار الإسلام أنه لو قتله وهو يجهل
~~إسلامه، تقوم دمه. وفي مسألتنا لو قتله وهو يجهل إسلامه، لم يتقوم دمه،
~~كذلك إذا علم إسلامه.
# 29885 - قالوا: كل بقعة يزول ضمان النفس فيها بالردة، يجب تقويمها
~~بالإسلام فيها، أصله دار الإسلام.
# 29886 - قلنا: دار الحرب دار إباحة الدماء، والردة تبيح الدم، فإذا حصلت
~~في محل الإباحة فأولى أن تبيح. والإسلام يحظر القتل إذا حصل في محل الحظر
~~وهو دار الإسلام أوجب تقويم الدماء، فإذا حصل في دار الإباحة في غير محل
~~التقويم، فلم يؤثر كما يؤثر إذا جهلت حاله.

PageV12P6155

### || AUTO مسألة 1488
# قتل المسلم بعد أسره في دار الحرب

# 29887 - قال أبو حنيفة رحمه الله: إذا أسر المسلم فقتله قاتل في دار
~~الحرب، فلا قصاص ولا دية عليه.
# 29888 - وقال الشافعي رحمه الله: عليه في ms2915 العمد القصاص، وفي الخطأ الدية
~~إذا علم إسلامه.
# 29889 - لنا: قوله تعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم} روي عن ابن عباس أنه
~~قال: معناه: في قوم عدو لكم.
# 29890 - ولأنه لو قتله وهو يعلم [بإسلامه لم يتقوم دمه، كذلك إذا علم
~~بإسلامه، أصله إذا قتله ليقتله فقتله دفعا عن نفسه.
# 29891 - ولأنه أسير في دار الحرب، فلا يجب بقتله قصاص كالذمي، أو فلا
~~تجب] الدية بقتله، أصله إذا كان من أهل الحرب.
# 29892 - ولأنا قتلناهم لم يضمن دماءهم، كذلك إذا قتلنا الأسرى لا يتقوم
~~في حقهم الأسرى فينا إذا قتلوهم.
# 29893 - ولا يقال: إن أسراهم فينا قتلهم مباح، لأنا لا نسلم إباحة قتلهم
~~قبل أن يتحيز الإمام، بل ذلك محظور لجواز أن يرى الإمام استرقاقهم.
# 29894 - احتجوا: بأن دمه محظور، فلا نزيل تقوم دمه كما لو أسره المسلمون.
# 29895 - قلنا: أخذ المسلمين ليس له تأثير في إسقاط ضمان الأموال، فلم يكن
~~لأسرهم تأثير في إزالة تقويم الدماء، [وأحد أهل الحرب له تأثير في إسقاط
~~ضمان PageV12P6156
# الأموال، فجاز أن يؤثر في ضمان دمه].
# 29896 - فإن قيل: أحد البغاة له تأثير في إسقاط ضمان المال، وليس له
~~تأثير في إسقاط قيمة الدم.
# 29897 - قلنا: البغاة لا يسقط ضمان المال عنهم؛ لأنه يلزمهم الضمان فيما
~~بينهم وبين الله تعالى، وإنما لا تثبت المطالبة به.
# 29898 - قالوا: فهي لا تزيل حقن دمه، فلا تزيل ضمانه، أصله بالقدم.
# 29899 - قلنا: بقاء الحذر لا يدل على التقويم، بدلالة صبيان أهل الحرب
~~ونسائهم.

PageV12P6157

### || AUTO مسألة 1489
# إذا غلبنا على الدار إذا أسلم الحربي

# 29900 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا أسلم الحربي ثم غلبنا على الدار
~~فما في يده من أمواله وودائعه عند مسلم وذمي له، وما ليس في يده أو كان
~~وديعة عند حربي فهو فيء، فأرضه وعقاره فيء وإن كان في يده، وكذلك إذا دخل
~~مسلم دار الحرب فاشترى أرضا ثم غلبنا على الدار، فهي فيء.
# 29901 - وقال الشافعي رحمه الله: جميع أمواله وأراضيه له، ms2916 ولا يثبت الفيء فيها.
# 29902 - لنا: أن مال الحربي على أصل الإباحة، والمباحات لا تملك إلا ملكا
~~صحيحا، ولا تزول معنى الإباحة منها إلا بالحيازة كالماء والحشيش، وما ليس
~~في يده لم يحرزه فبقى على أصل الإباحة. وما في يد الحربي من وديعة فلم
~~تحرزه يد صحيحة، فصار ما في يد الحربي كما هو في دار الحرب لا يد عليه
~~لأحد. وأما الأرض: فهي بقعة من دار الحرب كسائر بقاعها.
# 29903 - ولأنها كانت دار الحرب فهي فيء كسائرها، وإن كانت دار الإسلام
~~فحكم الدار لا يتبعض حتى يكون بعضها دار إسلام وبعضها دار حرب.
# 29904 - ولأن أحكام أهل الحرب جارية لها كأرض الحربي.
# 29905 - ولأن كل أرض حربي فيها حكم أهل الحرب، يثبت فيها الفيء كأرض
~~الكافر.
# 29906 - فإن قيل: هذه الأرض لا تصير دار إسلام، لكن يثبت لها حكم دار
~~الإسلام بمالكها كما أن الحربي إذا دخل غلينا مستأمنا فاشترى دارا ثم لحق
~~بدار الحرب PageV12P6158
# فقتل، صارت أرضية فيئا، ومعلوم أنها لم تصر دار حرب، لكن تثبت فيها حكم
~~دار الحرب بمالكها.
# 29907 - قلنا: الحربي إذا رجع إلى دار الحرب، فأرضه على ملكه لم تنتقل عنه.
# 29908 - فإن قيل: إذا أسر صارت للمسلمين.
# 29909 - قلنا: لسنا نقول: إنه صار لها حكم دار الحرب، لكنها مال في دار
~~الإسلام لا نعرف له مالكا فتكون للمسلمين على هذا الوجه، ولهذا لا نوجب
~~فيها الخمس.
# 29910 - ولأنها بقعة من دار الحرب، فلا تتميز عن بقية الدار في حكم
~~الغنيمة، كالأرض التي دخل صاحبها إلينا.
# 29911 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (فإذا قالوها عصموا مني
~~دماءهم وأموالهم).
# 29912 - قلنا: قال: (إلا بحقها). وعندنا إذا لم تكن في يده، فمن حقها أن
~~تكون فيئا وأن الأرض لا تتميز عن بقية الدار.
# 29913 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (من أسلم على شيء،
~~فهو له).
# 29914 - قلنا: معناه: من أسلم على شيء في يده، وهذا ليس في يده.
# 29915 - فإن احتجوا به ms2917 في العقار.
# 29916 - قلنا: هذا مخصوص بما ذكرنا.
# 29917 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا يحل مال امرئ
~~مسلم إلا بطيب نفس منه).
# 29918 - قلنا: لا نسلم أن ما ليس في يده من أمواله، وكذلك لا نقول: إن
~~الأراضي ملك له، وإنما يثبت له حكم الملك. والخبر يقتضي ما كان مكلا
~~للمسلم.
# 29919 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - حاصر بني قريظة، فأسلم
~~ابنا سعية، فأحرز لهما إسلامهما أموالهما وأولادهما الصغار.
# 29920 - قلنا: يجوز أن تكون الأموال في أيديهما، ولا نعلم أنه كان لهما
~~عقار.

PageV12P6159

# 29921 - ولأنه - صلى الله عليه وسلم - يجوز أن يكون أعطاهما الأموال حثا
~~للناس على الإسلام، فملكوها بتمليكه.
# 29922 - فإن قيل: في الخبر أن الإسلام أحرز لهما ذلك.
# 29923 - قلنا: إذا كان أعطاهما لأجل إسلامهما، صح أن يقال: إن الإسلام
~~أحرز ذلك.
# 29924 - قالوا: مال مسلم، فوجب ألا يغنم بالظهور على الدار، أصله: ما في
~~يده من المال المباح حصل فيه حيازة، فبقى معنى الإباحة فيه.
# 29925 - فإن قيل: علة الأصل تنتقض بما في يده من العقار.
# 29926 - قلنا: لا نتصور الحيازة بالإسلام في شيء من دار الحرب، فهي وإن
~~كانت في يده غير محرزة حكما، فبقي الإباحة فيها.

PageV12P6160

### || AUTO مسألة 1490
# إسلام الحربي بعد دخول دارنا بأمان

# 29927 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا دخل الحربي دارنا بأمان فأسلم وله
~~في دار الحرب أولاد ومال فغلبنا على الدار، فجميع ذلك فيء.
# 29928 - وقال الشافعي رحمه الله: أمواله وأولاده الصغار ليس بفيء.
# 29929 - أما الأموال: فلأنه لم يحرزها بعد إسلامه، فبقيت على أصل الإباحة
~~كما قدمنا، وأما أولاده: فلأن الدار اختلفت به وبهم فلم يتبعوه في دينه،
~~أصله الصغير إذا سبي وحده حكم له بالإسلام ولم يحكم له بدين أبيه الحربي،
~~كذلك في مسألتنا.
# 29930 - ولأن من انفرد في الدار عن أبويه، يثبت له حكمها، أصله السبي.
~~وإذا ثبت أن الولد لم يصر مسلما بإسلام أبيه، كان منه كأولاده الكبار.
# 29931 - احتجوا: بأنه ms2918 أسلم وله ولد يتبعه في الإسلام، فحكم بإسلامه كما
~~لو كنا في دار واحدة.
# 29932 - قلنا: إذا اتفقا في الدار فهو تابع له، وإن اختلفا لم يتبعه،
~~بدلالة أن المسبى يحكم بإسلامه إذا انفرد، ولو سبي مع أحد أبويه كان على دينه.
# 29933 - فإن قيل: هذا ليس اختلاف الدار، لكن الغالب أنه لا يعرف أبوه،
~~فيصير كاللقيط فيحكم بإسلامه تبعا للسابي. ولهذا نقول: إنه يحكم بإسلامه في
~~دار الحرب قبل أن يخرج إلى دار الإسلام.
# 29934 - قلنا: نعلم قطعا أن له أبا في دار الحرب يحكم بإسلامه ونقطعه عن
~~أبيه باتفاق، وما ذاك إلا لما ذكرناه.
# 29935 - وقولهم: إنه يحكم بإسلامه تبعا للسابي لا للدار.

PageV12P6161

# 29936 - فمتابعة لا تضرنا، لأنا قد بينا أن الصبي لا يتبع أباه مع
~~اختلافهما في الدار، ويتبعه إذا اتفقنا، ودللنا عليه طردا وعكسا بالمسبى
~~وحده أنه لا يتبع أباه في الكفر، والمسبى مع أحد أبويه أنه على دينه.
# 29937 - فقولهم: إن هذا الحكم يثبت له وإن اختلفت الدار.
# 29938 - لا يقدح في كلامنا ولا يعترض على موضع التسليم.

PageV12P6162

### || AUTO مسألة 1491
# الظهور على حامل حربية زوجها مسلم

# 29939 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا أسلم الحربي ثم ظهرنا على المال
~~وله امرأة حربية حامل، فهي وولدها فيء. وكذلك إذا دخل مسلم دار الحرب فتزوج
~~حربية فحبلت ثم ظهرنا على الدار.
# 29940 - وقال الشافعي رحمه الله: الحمل حر.
# 29941 - لنا: أن الحمل في حكم الحربية كجزء من أجزائها، فيثبت فيه حكم
~~الرق كسائر أجزائها.
# 29942 - ولأن حكم الولد حكم الأم في الرق والحرية، فإذا كانت الأم قنا
~~كذلك حملها.
# 29943 - ولأن الولد المتصل كجزء منها، بدلالة أنه يتبعها في البيع والعتق
~~والتدبير والكتابة، فكذلك يتبعها في الاسترقاق.
# 29944 - فإن قيل: يجوز أن يوصى به دون الأم وبالأم دونه، ولو كان عضوا لم
~~يصح ذلك فيه. ولو أقر بحملها صح، ولا يجوز الإقرار بالأعضاء. وينفرد الحمل
~~عن الأم بالعتق إذا أعتقه، والغرة موروثة عنه، ولو كان كالعضو كانت ms2919 الغرة للأم.
# 29945 - قلنا: لم نقل: إنه كالأعضاء، وإنما قلنا: إنه كجزء منها. والوصية
~~تجوز بجزء منها مشاع، وكذلك الإقرار. وينفرد بالعتق الجزء منها، وأما الغرة [تضمن.
# 29946 - قلنا:] إن الولد في حكم الجزء منها في الرق والحرية، فأما ما سوى
~~ذلك من الأحكام؛ فقد جعل في بعضها الولد كالجزء وفي بعضها كالمنفرد فتعارض PageV12P6163
# ذلك وبقي موضع الاستدلال بحاله، على أن الغرة إنما يقضى بها بعد
~~الانفصال، وهو بعد الانفصال منفرد عنها، فلذلك ورث ما في مقابلته.
# 29947 - ولأن العتق الطارئ على الأم سرى إلى الولد، كذلك الرق الطارئ؛
~~لأن كل واحد منهما يطرأ على الآخر.
# 29948 - ولأن ما يسري من الأم إلى الولد حال كفر الأب، يسري في حال
~~إسلامه، أصله الحرية.
# 29949 - ولأن العتق الطارئ يجوز أن يثبت في بعض الشخص دون بعض، والرق
~~الطارئ لا يجوز أن يثبت في بعض الشخص [....].
# 29950 - ولأن حرمة الولد تمنع من انتقال الملك في الأم، أصله البيع، فلما
~~جاز ثبوت الاسترقاق وانتقال الملك فيها إلى الغانمين، دل على أن الولد ليس
~~بجزء. ولا يلزم إذا أعتق حمل الجارية ثم أوصى بها، لأنا لا نعرف هذه
~~المسألة، ويجوز أن يقال: لا ينتقل الملك فيها مع اتصال الحمل بها.
# 29951 - احتجوا: بأنه محكوم بحريته وإسلامه، فلا يجوز استرقاقه كابنه.
# 29952 - قلنا: لا يمتنع ألا يجوز استرقاق المسلم، ويسترق على وجه
~~السراية، كما أن ملك الغير لا ينفذ عتق مالكه فيه، والمالك للجارية إذا كان
~~حملها لغيره فأعتقها عتق الحمل؛ لأنه تابع لها فيسري إليه ما تعلق بها.

PageV12P6164

### || AUTO مسألة 1492
# وديعة الحربي في دار الإسلام بعد قتله أو أسره

# 29953 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا دخل الحربي دار الإسلام بأمان
~~فأودع وديعة ثم رجع إلى دار الحرب فغلب على الدار [فأسر أو] قتل، فالوديعة
~~فيء. وهو قول الشافعي رحمه الله في سير الواقدي.
# 29954 - وقال في المكاتب: يكون لورثته. وهو اختيار المزني. فأما إذا
~~استرق قالوا: يوقف المال على هذا القول، فإن أعتق ms2920 سلم إليه، وإن مات جعل في
~~بيت المال.
# 29955 - لنا: أن يد المودع يد لمودعه، فكأن الملك كان في يده عند الغلبة
~~فيكون فيئا.
# 29956 - ولأن رقبة معتق فيه، فوجب أن تغنم أمواله، أصله ما في يده وما في
~~دار الحرب.
# 29957 - ولأن الحظر بالأمان يثبت لحقه، وحقوقه تسقط بأخذه وأسره، فسقط
~~الأمان، فيصير كما لا أمان له.
# 29958 - احتجوا: بأنه مات عن مال له أمان، فوجب أن ينتقل إلى ورثته، كما
~~لو مات في دار الإسلام أو في دار الحرب.
# 29959 - قلنا: موته من غير عمله، لا يوجب بطلان حقوقه، فبقي حقه في
~~الأمان بحاله، فم يغنم المال، وأسره أوجب بطلان حقوقه. ألا ترى أنه زال
~~ملكه عن دمه، فبطل الأمان كما بطلت حقوقه، ووجب انتقال المال إلى المسلمين،
~~كالمال الذي لا أمان له.

PageV12P6165

# 29960 - قالوا: رجوعه إلى دار الحرب أوجب بطلان أمانه، فأباح دمه ولم
~~ينفذ ذلك إلى ماله الذي له أمان، كذلك إذا أسر.
# 29961 - قلنا: رجوعه إلى دار الحرب لم يبطل حقوقه، ألا ترى أن الفرقة لا
~~تقع بينه وبين زوجته، ولا يسترق ولا يملك بزوال ملكه عن بقية أمواله؟ كذلك
~~لا يبطل أمانه. وفي مسألتنا بخلافه.

PageV12P6166

### || AUTO مسألة 1493
# دين المسلم على الحربي إذا دخل بأمان

# 29962 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا دخل الحربي إلينا بأمان فأدان
~~مسلما دينا ثم سبي، [سقط الدين].
# 29963 - وقال الشافعي رحمه الله في أحد قوليه: يكون مغنوما. وفي قول ثان:
~~لورثته.
# 29964 - لنا: أن المطالبة تسقط من جهة المستحق على التأييد، فصار
~~كالبراءة.
# 29965 - ولأنه حق، والحقوق لا تغنم كمنافع البضع.
# 29966 - ولأنهم إن قالوا: إنها تغنم.
# 29967 - لم يصح؛ لأن الحقوق لا تغنم المنافع المنفردة.
# 29968 - وإن قالوا: إنها لورثته.
# 29969 - فالميراث لا يثبت مع حياة المورث وبقائه على دينه.
# 29970 - ولأنه مال في يد المسلمين أسر مالكه، فلا ينتقل إلى ورثته، كما
~~هو في يده.
# 29971 - احتجوا: بأنه مال له أمان، فلا يبطل ببطلان الأمان في مالكه ms2921 كما
~~لو لحق بدار الحرب ولم يغلب عليه.
# 29972 - قلنا: عندنا لم يبطل أمانه ببطلان أمان مالكه، لكن بسقوط حقوقه
~~بالاسترقاق، فإنه ممن لا يصح أن يبتدئ الملك، فلذلك لا تبقى أملاكه.

PageV12P6167

### || AUTO مسألة 1494
# تزوج المستأمنة بمسلم في دار الإسلام

# 29973 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا تزوجت المستأمنة بمسلم [أو ذمي في
~~دار الإسلام]، فقد صارت ذمية، فإن طلقها، لم تترك أن ترجع إلى دار الحرب.
# 29974 - وقال الشافعي رحمه الله: إن طلقها فلها الرجوع.
# 29975 - لنا: أنها التزمت المقام في دارنا إلى غير مدة، فصارت كسائر أهل
~~الذمة. ولا يلزم إذا أجرت نفسها؛ لأن الإجارة لا تصح إلا في مدة مقدرة. ولا
~~يلزم إذا حبست في دين؛ لأنها لم تلتزم ذلك، وإنما لزمها حكما. ولا يلزم
~~المستأمن إذا تزوج ذمية؛ لأن الزوج لا يلزمه المقام في دار المرأة بل له أن
~~ينقلها، والمرأة يلزمها المقام في دار الزوج.
# 29976 - ولأن الذمة والاسترقاق كل واحد منهما سبب للتبقية، فلما جاز أن
~~يثبت أحدهما من غير رضا كذلك الآخر.
# 29977 - احتجوا: بأنه عقد لا يصير به الرجل [ذميا، فلا يجوز أن تصير به
~~المرأة ذمية، أصله: عقد الإجارة.
# 29978 - قلنا: الفرق بين الرجل والمرأة] ما ذكرنا، وأما الإجارة: فعندنا
~~تصير بها ذمية إذا عقد بها أكثر من سنة فطالبها الإمام بالانصراف وفسخ
~~الإجارة فلم تنصرف.
# 29979 - قالوا: ألزمها المقام في دار الإسلام لحق آدمي، فإذا زال الحق
~~كان لها PageV12P6168
# الرجوع، أصله: إذا أجرت نفسها أو لزمها دين فحبست.
# 29980 - قلنا: الإجارة إن عقدت على مدة قريبة، فمثل تلك المدة لا تمنع
~~المستأمن من المقام فيها، وإن عقدت على مدة بعيدة، فالإمام يلزمها الخروج
~~وفسخ الإجارة، فإن لم تخرج صارت ذمية. وأما الحبس بالدين، فلا يلزم ذلك،
~~وإنما يلزمها فهو كما لو أخذت أسيرة.

PageV12P6169

### || AUTO مسألة 1495
# أمان العبد الذي لم يؤذن له في القتال

# 29981 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: أمان العبد الذي لم يؤذن له في القتال باطل.
# 29982 - وقال ms2922 الشافعي رحمه الله: أمانه جائز.
# 29983 - لنا: قوله تعالى: {ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء}.
~~فلا يخلو إما أن يكون المراد به القدرة التي هي القوة والجلد، أو القدرة
~~التي هي الملك والتصرف. ولا يجوز أن يكون الأول [مرادا؛ لأن العبد أشد قوة
~~وأعظم منة من كثير من الأمراء، فلم يبق إلا أن يكون المراد] به الوجه
~~الثاني. وهذا ينفي جواز تصرفه إلا فيما دل عليه دليل.
# 29984 - وقوله: {عبدا مملوكا}. نكرة موصوفة، فتعم جميع العبيد.
# 29985 - فإن قيل: هذا مثل ضربه الله تعالى لمن آتاه مالا فلم ينفق منه
~~وهو الكافر، ولمن آتاه مالا فأنفقه في سبيل الله تعالى وهو المؤمن.
# 29986 - قلنا: هذا التأويل قد روي عن قتادة. قال مجاهد: العبد المملوك
~~الذي لا يقدر على شيء من الأمان، {ومن رزقناه منا رزقا حسنا} فهو مثل الله تعالى.
# وهذا أصح التأويلين؛ لأنه مثل من كلامين: الأول منهما الله تعالى
~~والأوثان، كذلك الآخر. فالأول قوله تعالى: {ويعبدون من دون الله ما لا يملك
~~لهم رزقا}.

PageV12P6170

# والثاني: [{وضرب الله مثلا] وضرب الله مثلا رجلين أحدهما أبكم لا يقدر
~~على شيء}. فلما ضرب الله الأوثان التي لا تقدر على نفع ولا ضر مثل العبد
~~المملوك، علم أنه أريد به نفي قدرة العبد على التصرف وإلحاق النفع والضرر
~~بالعبد كالأوثان. ويدل عليه أنه لا يملك له إسقاط الحق الثابت بالجناية
~~عليه، فلا يملك إسقاط حق المسلمين من الدم كالمجنون.
# 29987 - ولأنه عقد، بدلالة افتقاره إلى الإيجاب والقبول، [فلا يملكه
~~العبد بنفسه كعقد البيع. ولا يلزم قبول الهبة؛ لأنه لا يملك الهبة، وإنما
~~يملك قبولها، والعقد هو الإيجاب والقبول]، وهو لا يملك إيجاب الهبة.
# 29988 - ولأنه لا يملك العقود لما فيها من إسقاط حق مولاه وحق جماعة
~~المسلمين، فأولى ألا ينفذ.
# 29989 - ولا يقال: بأن الحر لا يملك العقود في حق غيره، ويعقد الأمان
~~فينفذ على المسلمين، كذلك العبد لا يملك العقد في حق مولاه وينفذ أمانه
~~عليه، وذلك لأن ms2923 الحر يعقد الأمان في حق نفسه؛ لأنه يملك التصرف، فإذا صح في
~~حق نفسه وهو لا يتبعض، ثبت في حق المسلمين كأحد الشركاء في دم العمد إذا عفاه.
# 29990 - ولأن العبد يعقد في حق غيره، بدلالة أنه لا يسهم له مع كمال
~~العناية في القتال، فدل على أنه لا حق له. والعاقد في حق غيره من غير ولاية
~~ولا إذن، لا يثبت عقده. ولا يلزم المرأة؛ لأن المانع من الإسهام لها أن
~~العناء لا تقع بقتالها. ولا يلزم الأسير والمستأمن؛ لأنهما يعقدان [فيما
~~لهما] فيه نفع، لكنهما متهمان. والعاقد في حق غيره لا ينفذ عقده مع التهمة
~~كالولي.
# 29991 - ولأنه ليس من أهل الولاية، فلا يملك الأمان بنفسه، أصله: الصبي.
~~ولا يلزم المرأة؛ لأنها تلي في نكاح نفسها وولدها.

PageV12P6171

# 29992 - ولا يقال: الكافر من أهل الولاية ولا يصح أمانه؛ لأن فقد الولاية
~~إذا منع الأمان، لم يقتض صحة الأمان بوجودها؛ لأنه لا يمتنع أن تكون علة
~~يعود الأمان ذات شروط، فتنتفي بانتفاء أحد شروطها، ولا يجب أن يصح بوجود
~~ذلك الشرط حتى تنضم إلى ذلك الشرط بقية شروط العلة.
# 29993 - ولأن الكافر من أهل الولاية أنه متهم في حق المسلمين، فهو كالأب
~~الفاسق، قد وجد فيه سبب الولاية ومنعت التهمة من تصرفه.
# 29994 - ولأنه عقد يسقط به حق القتل، فلا يملك العبد بنفسه العفو عن
~~القصاص.
# 29995 - ولأنه إسقاط حق الاسترقاق، فلا يملكه العبد بنفسه كالعتق.
# 29996 - احتجوا: بما روي عن علي بن أبي طالب أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (المؤمنون تتكافأ دماؤهم، ويسعى بذمتهم أدناهم، وهم يد على من سواهم).
# 29997 - قالوا: والمراد: أدناهم عبيدهم، هكذا فسره أبو عبيد.
# 29998 - قلنا: العبيد لم يتناولهم الخبر؛ لأنه قال: (تتكافأ دماؤهم). ودم
~~العبد لا يكافئ دم الحر عند مخالفنا، وبدل دمه لا يكافئ دية الحر عندنا.
# 29999 - فإن قيل: دية [العبد لا تكافئ دية] الحر، وإن تناولها الخبر.
# 30000 - قلنا: إنما يتناولها الخبر؛ لأن دمها في القصاص يكافئ دم
~~المسلمين، ms2924 وبدل نفسها يكافئ بدل نفس النساء. فأما العبد فعندهم لا يكافئ دم
~~الأحرار في القصاص ولا يكافئ بدل نفس العبيد لاختلاف قيمتهم. فعلى هذا
~~يقتضي الخبر أدنى الأحرار من الموالي ومن قلت عشيرته، ويكون هذا [ردا على]
~~الجاهلية لأنهم كانوا لا يعتدون بإجارة من لا عشيرة له.
# 30001 - وقول أبي عبيد حجة إذا نقل اللغة، فأما إذ تكلم في الأحكام فحاله
~~كحال مخالفنا.

PageV12P6172

# 30003 - ويحتمل أن يكون قولهم: (أدناهم). يعني: أدناهم دارا وموضعا من
~~أهل الحرب إذا عقد الأمان لزم من بعد عنهم أمانه، يبين ذلك أنه قال في
~~الخبر: (يرد عليهم أقصاهم). والمراد به: البعد في المكان. فقوله: (ويسعى
~~بذمتهم أدناهم).
# يقتضي: أقصاهم. ويبين ذلك أن حكمهم حكم واحد قربوا أو بعدوا.
# 30004 - قالوا: روى طلحة بن عبيد الله أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (يجير على المسلمين بعضهم).
# 30005 - [قلنا: لا يدل على أن بعض المسلمين يجيره].
# 30006 - ولأن الإجارة لا تقف على رضا جماعتهم أن كل بعض منهم تصح [إجارته
~~ويدل الخبر عليه.
# 30007 - قالوا: روي] عن عمر بن الخطاب أنه قال: العبد المؤمن من
~~المؤمنين، ذمته ذمتهم.
# 30008 - [قلنا: ذكر لام التعريف]، وهذا إشارة إلى عبد بعينه، فيحتمل أن
~~يكون عبدا [مقاتلا.
# 30009 - قالوا: روي أن عبدا رمى بسهم وكتب عليه أمانه، فأجازه عمر.
# 30010 - قلنا: هذا عبد مقاتل وأمانه مقاتل عندنا لازم.
# 30011 - وقالوا: مسلم مكلف]، فوجب أن يملك عقد الأمان بنفسه، أصله: الحر
~~البالغ العاقل. ولا يلزم الأسير؛ لأنه إن أمنهم بغير إكراه جاز.
# 30012 - قلنا: هذه الأوصاف لما لم تدل على أنه يملك البيع والنكاح والصلح
~~والعفو عن الجناية، كذلك لا تدل على أنه يملك الأمان الذي خطبه أعظم وضرره
~~على الغير أكثر. والمعنى في الحر أنه يملك العفو مما ثبت له من الدم
~~والمال، فملك أن يسقط حقه وحق المسلمين من القتل والغنيمة. ولما كان العبد
~~لا يملك إسقاط ما ثبت من القصاص PageV12P6173
# بالجناية عليه والأرش، كذلك لا يملك إسقاط حق ms2925 المسلمين من الدماء والفيء.
# 30013 - وقالوا: معتقد للإيمان، فوجب أن يملك عقد الأمان كالحر.
# 30014 - قلنا: الإيمان بمجرده لا يدل على صحة العقد بدليل سائر العقود،
~~وينتقض هذا بالصبي إذا عقل الإسلام واعتقده. والمعنى في الحر: أنه لو ثبت
~~له شركة في دم العمد ملك إسقاطه بالعفو، كذلك يملك إسقاط القتل عن الحربي.
~~ولما لم يملك العبد إسقاط القصاص المشترك، كذلك لا يملك الأمان.
# 30015 - قالوا: عقد يختص به المسلمون، فوجب أن يستوي فيه العبيد
~~والأحرار، أصله عقد الحج والعمرة والصلاة والصوم.
# 30016 - قلنا: يبطل بعقد الأمانة بأن الأمان إذا كان للكفار وقف على
~~قبول، فاستوى المسلم والكافر في انعقاده. ولا يقال: إن المسلم يختص به.
# 30017 - فأما الحج والعمرة: فلا يستوي فيه الحر والعبد؛ لأن الحر متى
~~عقدها لزمت، والعبد إذا عقدها بغير إذن المولى، وقعت فإن شاء حلله وإن شاء
~~مكنه من فعلها، كذلك الأمان إذا عقد وقف فإن أمضاه نفذ وإن رده بطل. فأما
~~الصوم: فلا عقد له؛ لأن الصائم يدخل في الصوم حال نومه [وهو] لا يشعر به.
~~فأما الصلاة فلا يطلق عليها العقد، والمعنى فيها: أنها يستوي في عقدها
~~البالغ وغيرها البالغ، فلذلك استوى الحر والعبد، والأمان بخلاف ذلك.
# 30018 - قالوا: من صح أمانه إذا كان مأذونا في القتال، صح أمانه إذا لم
~~يكن مأذونا له في القتال، أصله الأجير والمرأة إذا أذن لها زوجها في
~~القتال، وعكسه الصبي.
# 30019 - قلنا: العبد محجوز عليه في القتال، فإذا أذن المولى زال الحجر
~~فزال أمانه بالإسلام لا بالإذن. والمرأة والأجير كل واحد منهما ليس محجورا
~~عليه، وإنما منعنا من القتال لأجل حق الآدميين الذين لزمهم، فيجوز أمانهم
~~بالإسلام أذن لهم أو لم يؤذن. وأما الصبي إذا أذن له في القتال: فمن
~~أصحابنا من قال: في أمانه روايتان.
# 30020 - قالوا: العبد المأذون له في القتال يصح أمانه، فلا يخلو إما أن
~~يكون PageV12P6174
# جواز أمانه لإذن مولاه في القتال، [أو لأنه على صفة يصح أمانه قبل الإذن
~~لا يجوز ms2926 أن يكون لإذن مولاه] لأن الإذن في القتال لا يكون إذنا في عقد
~~الأمان؛ لأنه ترك القتال ومنع منه، والإذن في الفعل لا يكون إذنا في [تركه،
~~ألا ترى أن الإذن في البيع لا يكون إذنا في الأمانة في نقض الدين لا يكون
~~إذنا] في البراءة؟
# 30021 - والجواب: أن العبد من أهل القتال بإسلامه، والحجر منعه، فإذا أذن
~~المولى أسقط حقه بالإذن، فجاز له الأمان لا بالإذن لكن بإسلامه، يبين ذلك
~~أن الكافر إذا أذن له في القتال لم يصح أمانه؛ لأنه لا إسلام له.
# 30022 - ولو قلنا: إن الأمان مستفاد بالإذن، لم يصح كلامهم؛ لأن المأذون
~~في القتال مأمور بالإقدام في مواطن الإقدام والإحجام إذا كان الصلاح فيه،
~~والأمان ضرب من الإحجام عن القتال [والمحاصرة] والانحياز. على أنه لا يمتنع
~~أن يستفاد بالإذن في القتال الأمان، وإن كان مخالفه كما أن المولى يأذن
~~لعبده في التجارة ومقصوده من ذلك الاكتساب، فيجوز إقرار العبد بالديون وفي
~~إقراره إبطال اكتساب ونقض غرض المولى، وللوكيل بالشراء أن يرد بالعيب،
~~والرد ضد التمليك المأذون فيه، ويأذن له في النكاح فيملك الطلاق بملكه
~~لاستباحة البضع، كذلك يأذن له في القتال، فيجوز أمانه بملكه للقتال وهو
~~مسلم.

PageV12P6175

### || AUTO مسألة 1496
# قتل الكافر الذي لم تبلغه الدعوة

# 30022 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قتل المسلمون كافرا لم تبلغه
~~الدعوة، لم يضمن.
# 30023 - وقال الشافعي رحمه الله في كتاب قتال المشركين: إن كان يهوديا أو
~~نصرانيا، وجب ثلث الدية، وإن كان مجوسيا أو وثنيا، وجب ثلثا عشر الدية وهو
~~ثمانمائة. وقال المروزي: إن كان على دين، أصله: [حق مثل النصرانية التي
~~نسخت بالإسلام ولم يعلم بالإسلام، فعليه دية مسلم، وإن كان على دين أصله]
~~باطل مثل عبادة الأوثان، فعليه دية كافر. قالوا: وهذا خلاف نص الشافعي.
# 30024 - فإن الخلاف لا يخلو أن يكون فيمن لم يؤمن بعيسى أو ممن آمن به،
~~فإذا كان الخلاف فيمن لم يؤمن بعيسى وهو كافر بنبي من الأنبياء، فلا يتقوم
~~دمه كالكافر ms2927 بنبينا. ولأنه لو آمن بنبينا وكفر بعيسى، لم يتقوم دمه، فإذا
~~كفر به، وما آمن بنبينا أولى.
# 30025 - ولأنه كافر ليس له أمان كمن بلغته الدعوة.
# 30026 - فإن قيل: له عندنا أمان؛ لأنه لا يجوز قتله.
# 30027 - قلنا: نريد ما يطلق عليه اسم الأمان وهو العقد.
# 30028 - فإن قيل: الحظر الثابت بالشرع آكد من الحظر الثابت بالعقد.
# 30029 - قلنا: الاحتراز إذا وقع بمطلق اللفظ، لا يلزم عليه ما لا يطلق
~~عليه الاسم، وإن كان أولى بالحكم.
# 30030 - ولأنه ليس له أمان ولا إيمان، كمن بلغته الدعوة.

PageV12P6176

# 30032 - فإن قيل: المعنى فيه أن دمه ليس بمحظور، ومن لم تبلغه الدعوة
~~محظور الدم.
# 30033 - قلنا: بطل ذلك بنساء أهل الحرب وصبيانهم.
# 30034 - ولأن كل من قتله بعد الدعوة لم يتقوم دمه، كذلك قبلها، كالمرتد
~~وإن كان الخلاف في عابد الأوثان، فقد وجب قتله بكفره بالله تعالى، وإن لم
~~يجب عليه الإيمان بالنبي - صلى الله عليه وسلم -، [والقتل بالكفر يكفي فيه
~~نوع واحد من الكفر، فأما المؤمن بعيسى إذا لم تبلغه دعوة النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -] فهو على دين حق إلا أنه لم يجوز دمه بدار الإسلام، فصار كمن
~~أسلم في دار الحرب ولم يهاجر، وقد بينا هذه المسألة.
# 30035 - احتجوا: بقوله تعالى: {وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا}.
# 30036 - قلنا: هذا يدل على حظر القتل وهذا مسلم، والخلاف في تقويم الدم.
# 30037 - وقوله: {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا}.
# 30038 - المراد به القوم، وذلك غير واجب بالإجماع.
# 30039 - وقوله - صلى الله عليه وسلم -: (في النفس مائة من الإبل).
# 30040 - عموم مخصوص بما ذكرنا.
# 30041 - قالوا: ذكر بالغ محقون الدم كالذمي. واحترزوا بقولهم: (ذكر). عن
~~نساء أهل الحرب. وب: (بالغ). عن صبيانهم.
# 30042 - قلنا: الذكورية والبلوغ تؤثر في سقوط التقويم على الجاني، ألا
~~ترى أن من بلغتهم الدعوة يقتل منهم الرجال ولا يقتل منهم النساء والصبيان؟
~~فإذا كانت دماء النساء والصبيان محظورة بكل حال ثم لم يتقوم، فدم الرجل
~~أولى وهو ms2928 محظور في حال دون حال، وتبطل العلة بالمجنون الحربي. وأما الذمي
~~فقد حظر دمه بالأمان، فيقوم على قاتله، والحربي لم يحصل له أمان ولا إيمان.
# 30043 - فإن قالوا: أما شرعي يحظر قتله، فهو آكد من العقد؛ انتقض بالنساء PageV12P6177
# والصبيان.
# 30044 - وإن قالوا: لم يحظر قتلهم لأنفسهم، لكن لأنهم من المسلمين؛ كان
~~هذا فرقا بعد النقض.
# 30045 - فإن قيل: سقط تقويم دماء الصبيان تبعا لآبائهم.
# 30046 - قلنا: سقوط ضمان النفس لا يتبع فيه الوالد، بدلالة أولاد
~~المرتدين.
# 30047 - قالوا: ذكر مكلف محقون الدم.
# 30048 - قلنا: التكليف علم لإباحة الدم إذا صاحب الكفر، فكيف على
~~التقويم؟.
# 30049 - قالوا: كافر أصلى محقون الدم لحرمته، فوجب أن يكون لدمه قيمة،
~~أصله الذمي والمستأمن.
# 30050 - قلنا: لا نسلم أنه محقون الدم لحرمته، وإنما منع من قتله لتجويز
~~إسلامه عند الدعوة، وإن سقط هذا الوصف انتقضت العلة بالصبيان والنساء.
# 30051 - قالوا: كافر أصلي محقون الدم من أهل القتال.
# 30052 - قلنا: هذه أوصاف مؤثرة في إيجاب القتل، فلا تجعل علما على تقويم
~~الدم، والمعنى في أهل الذمة ما ذكرنا.
# 30053 - قالوا: الإيمان بالنبي - صلى الله عليه وسلم - لا يجب قبل
~~الدعوة، فإذا تركه لم يتوجه عليه فرض الإيمان به، وهو تابع لمن وجه عليه
~~فرضه، فوجب أن يكون قتله مضمونا، أصله من أسلم ولم يعلم بتحريم الخمر فلم
~~يترك شربها.
# 30054 - قلنا: هذا الذي لم يسمع دعوة النبي - صلى الله عليه وسلم - إن
~~كان غير مؤمن بعيسى أو عابد وثن فهو كافر بنوع من الكفر، فيجب سقوط تقويم
~~دمه كذلك الكفر لا لترك الإيمان بالنبي - صلى الله عليه وسلم - وإن كان على
~~شريعة عيسى فسقوط قيمة دمه ليس للكفر، لكن لأنه لم يحرز دمه بدار الإسلام،
~~كمن بلغته دعوة النبي - صلى الله عليه وسلم - فأسلم ولم يهاجر على أصلنا.
~~والمعنى فيمن لم يعلم بتحريم الخمر أنه لو علم بتحريمها فشربها، لم يسقط
~~تقويم دمه، كذلك إذا شربها قبل العلم بتحريمها.

PageV12P6178

### || AUTO مسألة 1497
# الفرقة بين الزوجين إذا ms2929 سبيا معا

# 30055 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا شبي الزوجان معا، لم تقع الفرقة
~~بينهما.
# 30056 - وقال الشافعي رحمه الله: تقع الفرقة. وإذا سبي المملوكان كان فيه
~~وجهان، أحدهما: لا تقع الفرقة. قالوا: والصحيح أن الفرقة تقع.
# 30057 - لنا: أن السبي معنى يجوز أن يبتدئ عقد النكاح عقيبه، فلا ينفي
~~البقاء على النكاح، أصله إذا بيعا. ولا يلزم إذا سبي أحدهما؛ لأن النكاح لا
~~يصح عقيب سبي مع اختلاف الدار. ولا يلزم الخلع؛ لأنه يجوز أن يبتدئ العقد
~~عليه، وينافي النكاح؛ لأنه قد لا يجوز العقد عقيبه إذا نوى بالخلع الثلاث
~~عندنا، وإذا خالعها بعد أن طلقها تطليقتين.
# 30058 - ولأن الاسترقاق حق تعلق بالرقبة، فوجب التصرف يها.
# 30059 - ولأن الاسترقاق يزيل الملك على من لا يصح أن يملكه مع الرق
~~كالأموال والولاية على الولد، فأما ما يجوز أن يملك حال ارق بالاسترقاق لا
~~يزيل ملكه عنه، لجواز الإقرار بالحدود والقصاص.
# 30060 - ولأن مخالفنا إن قال: إن الفرقة لا تقع استرقاق العبدين.
# 30061 - قلنا: إن سبي الزوجين معا لا تقع به فرقة، أصله سبي العبدين.
# 30062 - [ولأن كل حكم لا يتعلق بسبي العبدين]، لا يتعلق بسبي الحرين،
~~أصله: جواز المثلة وعكسه التملك.

PageV12P6179

# 30063 - وإن قالوا: إن الفرقة تقع.
# 30064 - بطل قولهم: إن علة الفرع حدوث الرق؛ لأن السبي المملوكين لا يحدث
~~الرقبة وقد أوقع الفرقة.
# 30065 - فإن قيل: الرق في ملك الحربي غير مستقر؛ لأن العبد لو غلب على
~~مولاه وحمله إلى دار الإسلام، صار عبدا له، وإذا سبي استقر فيه الرق.
# 30066 - قلنا: فعلة الشافعي في الفرقة حدوث الرق لا استقراره.
# 30067 - ولأن رق عبد الحربي مستقر، لكن أملاكه غير مستقرة، فيجوز أن يزول
~~ملكه عنها بالغلبة، ألا ترى أن أمواله كلها الملكية فيها مستقرة، وإن كان
~~ملكه لها غير مستقرة؟ فالملك معنى غير المملوك.
# 30068 - فإن قيل: إذا طرأ السبي وهو سبب الاسترقاق على مملوك، فقد طرأ
~~استرقاقه وصار متعلقا بالسبب الأول والثاني، كمن زنى ثم زنى كل واحد ms2930 من
~~الوطأتين يوجب الحد كما لو تكرر المعجز ثبت النبوة بكل واحد من المعجزين.
# 30069 - قلنا: هذا غلط؛ لأن الاسترقاق هو طرآن الرق على الحرية، وهذا لا
~~يوجد في سبي المملوك فسبب وجد غير مثبت للسبب.
# 30070 - ولا يقال: حدث الرق، وأما الزنى بعد الزنى فكل واحد [من الفعلين]
~~أوجب حدا كالآخر، بدلالة أن الفعل الأول لو طرأت فيه شبهة حد باتفاق، لكن
~~الشريعة أسقطت أحد الحدين بعد وجوبه.
# 30071 - فأما المعجز الثاني فحدوث العلم بالنبوة لا يتعلق به، فمن عرف
~~المعجز الأول كما أن الثاني في مسألتنا لم يحدث الرق، فلا فرق بينهما.
# 30072 - ولأن المسلم إذا دخل دار الحرب فتزوج حربية، ثم سبيت وهو معها
~~فخرجا جميعا لا يجوز أن تقع الفرقة؛ لأن استباحة ملك المسلم وهو في يده،
~~فلا يزول ملكه عنه بالغلبة كسائر أمواله.
# 30073 - فإن قال مخالفنا: إن الفرقة تقع.
# 30074 - بطل قوله بما ذكرنا.

PageV12P6180

# 30075 - وإن قال: إنها لا تقع.
# 30076 - فقد حدث الرق فيها غير موجب للفرقة.
# 30077 - احتجوا: بقوله تعالى: {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت
~~إيمانكم}. قالوا: والمراد بالمحصنات ذوات الأزواج، فتقدير الآية: حرمت
~~عليكم ذوات الأزواج إلا ما ملكتموهن بسبي، فإنه مباح.
# 30078 - قلنا: المستثنى يجب أن يخالف المستثنى منه في وجه، فأما في كل
~~وجه فلا. إذا كان كذلك اقتضت الآية القطع بتحريم ذوات الأزواج، وما سبي
~~منهن لا يقطع بتحريمهن بل يقف حكمهن على الدليل، ولهذا لا تحل المسبية لذوي
~~أرحامها ومن بينه وبينها رضاع.
# 30079 - [ولأن ذات] الزوج لا تحل بملك اليمين، إلا إذا وقعت الفرقة
~~بالسبي، فكأنه قال: وذوات الأزواج إلا ما فارقن أزواجهن بالسبي. وقد
~~اختلفنا في هذه: هل فارقت زوجها بالسبي أو لا، فلم تدخل في الآية.
# 30080 - فإن قيل: قال الله تعالى: {وأحل لكم ما وراء ذالكم}. فاقتضى ذلك
~~إباحة من سوى المحرمات.
# 30081 - قلنا: بل اقتضى إباحة من سوى المذكورات، فكأنه تعالى قال: من قطع
~~بتحريمه ومن لم يقطع بتحريمه ولا إباحته ms2931 وهن المسبيات. ثم ذكر من يقطع
~~بإباحته وهن من وراء المذكورات من الفريقين المقطوع بتحريمهن ومن لا يقطع
~~بتحريمه.
# 30082 - قالوا: روى أبو سعيد الخدري أن الآية نزلت في سبايا أوطاس لما
~~أخذ النساء مع أزواجهن.
# 30083 - قلنا: النساء أخذن يوم أوطاس قبل الظفر بالرجال، ثم ظفر بالرجال
~~بعد ذلك لأنهم انهزموا وتركوا الحريم، فغلب عليه. ومتى أخذت النساء وحصلت
~~في PageV12P6181
# عسكر المسلمين وذلك الموضع مغلوب عليه، فقد صار دار إسلام، وموضع الرجال
~~دار الحرب، فوقعت الفرقة باختلاف الدارين.
# 30084 - قالوا: شخص طرأ عليه رق، فوجب أن ينفسخ نكاحه، أصله: إذا سبي وحده.
# 30085 - قلنا: إذا سبي أحدهما انقطع التوارث بينه وبين الآخر مع الحرية
~~واتفاق الدين وعدم القتل، فدل ذلك على زوال النكاح، وإذا سبيا جاز أن
~~يتوارثا مع الحرية، فلم ينقطع النكاح.
# 30086 - قاولا: الاسترقاق يزيل ملكه عن ماله بغير اختياره، فوجب أن يزيل
~~ملكه عن زوجته، أصله: الموت.
# 30087 - قلنا: الموت يمنع ابتداء التمليك فجاز أن يمنع البقاء، والسبي لا
~~يمنع ابتداء تملك البضع عقيبه فلم يمنع البقاء.
# 30088 - قالوا: الاستجابة ملك للزوج، فوجب أن يزول ملك المالك كالأموال.
# 30089 - قلنا: الرق ينافي ابتداء تملك ينافي البقاء، ولا ينافي ابتداء
~~التمليك بعده فلم ينفي المنفي.
# 30090 - قالوا: عقد يقصد به المنافع كالإجارة.
# 30091 - قلنا: الإجارة يتعذر فيها التسليم بالسبي وتبطل الإجارة بذلك،
~~والنكاح لا يبطل بتعذر التسليم، فلذلك لم ينفسخ بالاسترقاق.

PageV12P6182

### || AUTO مسألة 1498
# إذا دخل المسلمان دار الحرب فقتل أحدهما الآخر

# 30092 - قال أصحابنا [رحمه الله]: إذا دخل المسلمان دار الحرب فقتل
~~أحدهما الآخر في غير عسكر الإمام، فعليه الدية ولا قود عليه، وإن زنى لم
~~يجب عليه الحد وإن خرج إلى دار الإسلام، وكذلك إن سرق أحدهما من الآخر لم يقطع.
# 30093 - وقال الشافعي رحمه الله: يجب الحد والقصاص.
# 30094 - لنا: أن الدار دار إباحة الدماء، وسبب الإباحة متى قارن ما سقط
~~بالشبهة أثر فيه، كالوطء في الجارية المشتركة.
# 30095 - ولأنه مقتول في دار الحرب ms2932 في غير عسكر الإمام، فلم يجب بقتله
~~القصاص، كالذمي إذا قلته مسلم.
# 30096 - وأما الحد: لأنه زنى في مكان لا يد للإمام فيه، فأشبه الحربي أو
~~زنى في دار الحرب.
# 30097 - فإن قيل: الحربي لا يحد وإن زنى في دار الإسلام.
# 30098 - قلنا: لأنه لا يد للإمام عليه حكما، بدليل أنه أخذ الأمان ليترك
~~في حقوق الله تعالى على حكم داره.
# 30099 - ولأن الإمام لا يمكنه إقامة الحد عليه عقيب هذا الوطء، فإن علم
~~به لم يملك إقامته في الثاني كالوطء بالشبهة.
# 30100 - ولأنه زنى في دار الحرب في غير عسكر الإمام، فلم يقم الإمام عليه
~~الحد كالحربي إذا خرج إلينا.

PageV12P6183

# 30101 - فأما الظواهر التي تدل على القصاص: فقد أريد بجميعها العمد إذا
~~عري من الشبهة، ونحن لا نسلم ذلك فيما وقع في دار الحرب.
# 30102 - وكذلك الظواهر الدالة على إيجاب الحدود.
# 30103 - وقد أريد با الأفعال العرية عن الشبهة، وعدم ثبوت يد الإمام شبهة عندنا.
# 30104 - قالوا: دار يحرم فيها الزنى، فوجب [فيها حد الزنى، أصله: دار
~~الإسلام، ولأنها دار تجب فيها العبادات لأوقاتها، فوجب] أن تجب فيها الحدود
~~بوجود أسبابها. وكل دار وجبت فيها قيم المتلفات، وجب فيها الحدود. وكل حق
~~وجب في دار الإسلام، وجب في دار الحرب كقيم المتلفات.
# 30105 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن عندنا يجب في دار الحرب في عسكر الإمام.
~~أو نقول: يجب الحد بالزنى، وتعذر استيفاؤه لعدم ثبوت يد الإمام عند الفعل.
# 30106 - ولأن قيم المتلفات والعبادات لا تؤثر الشبهة في إيجابها، وعدم
~~حرمان الأحكام في دار الحرب أكثر أحواله أن يكون شبهة، والحدود تؤثر الشبهة
~~في وجوبها، فوجب أن يكون عدم جريان الأحكام شبهة فيها.
# 30107 - قالوا: وجوب الحدود يتعلق بالأفعال ولا يتعلق بالإمام، وإنما جعل
~~استيفاؤها إلى الإمام والمستوفي لا يعتبر من على موضوع الوجوب، بدلالة حقوق
~~الآدميين.
# 30108 - قلنا: الحقوق متعلقة بالأفعال العارية عن الشبهة، فوجود الفعل مع
~~الشبهة لا يتعلق به وجوب، فكان على مخالفنا أن يبين أن الأفعال ms2933 العارية عن
~~الشبهة وجدت.
# 30109 - فأما قوله: إن عدم يد المستوفي لا يمنع الوجوب؛ فغلط؛ لأن الحدود
~~لا يجوز أن يستوفيها غير الإمام، وثبوتها عند الإمام فعلها لا يمكن، فأثر
~~ذلك فيها كما تؤثر سائر الشبه. فأما حقوق الآدميين فلا تؤثر الشبه فيها،
~~فعدم يد المستوفي لا تؤثر في ذلك.

PageV12P6184

### || AUTO مسألة 1499
# إذا غلب أهل الحرب على أموالنا

# 30110 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا غلب أهل الحرب على أموالنا التي
~~يملكها بعضنا على بعض بالعقود، فما يحرزوها بدارهم ملكوها.
# 30111 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يملكونها.
# 30112 - لنا: قوله تعالى: {للفقراء المهاجرين الذين أخرجوا من ديارهم
~~وأموالهم}. فسماهم الفقراء، وأخبر انه كان لهم ديار وأموال، فلولا أن ملكهم
~~زال عنها لم يسموا فقراء.
# 30113 - فإن قيل: عندكم رباع ملكه [لا يملك].
# 30114 - قلنا: روى الحسن عن أبي حنيفة أنها تملك.
# 30115 - ولأن الأعنة تملك عندنا.
# 30116 - فإن قيل: أضاف ذلك إليهم.
# 30117 - قلنا: أضافه إليهم حال إخراجهم، وعندنا أنهم لم يملكوها عند
~~الإخراج.
# 30118 - قالوا: سماهم فقراء، لأنهم لا يتوصلون إلى الانتفاع بها.
# 30119 - قلنا: لو كان كذلك لسماهم أبناء السبيل، كما من هذه حاله في آية
~~الصدقات وعطفه على الفقراء وحكم العطف غير حكم المعطوف عليه. وقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: (لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة). وذكر فيها الغازي
~~وابن السبيل، فدل أنه سمي غنيا.

PageV12P6185

# 30121 - فإن قيل: هو فقير في عادة أهل اللغة، لأنهم يقولون لمن وقع ماله
~~في البحر، افتقر، ولمن أخذ السلطان ماله: أفقره.
# 30122 - قلنا: هذه العادة لا تعرفها العرب، فلا يقابل بها الكتاب والسنة.
# 30123 - قالوا: إنما سماهم فقرا؛ لأنهم أعرضوا عن أموالهم.
# 30124 - قلنا: قال الله تعالى: {الذين أخرجوا من ديارهم وأموالهم}. فدل
~~على أنهم لم يعرضوا وإن أقهروا وغلبوا.
# 30125 - فإن قيل: إن هذه الآية نزلت قبل إباحة القتال، فكيف يملك
~~بالقهر؟.
# 30126 - قلنا: هذا سؤال على القرآن، والرجوع إلى ما دل عليه القرآن أولى،
~~على أن عندنا أنه ms2934 - صلى الله عليه وسلم - لما استقر في دار الهجرة، تميزت
~~الداران وانفردت كل واحدة من الدارين حكما، ويدل عليه [ما روي] أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قيل له لما دخل مكة: هلا نزلت دارك؟ فقال: (وهل ترك
~~لنا عقيل من ربع؟) وقد كان باع دار النبي - صلى الله عليه وسلم -، فدل أنها تملك؟
# 30127 - فإن قيل: كان نقضها وخربها.
# 30128 - قلنا: لو كان كذلك لم يعرض عليه النزول فيها، فدل أنها لم تخرب
~~إذا كانت تصلح للنزول.
# 30129 - فإن قيل: عندكم أنها لا تملك.
# 30130 - قلنا: قد بينا أن الحسن روى عن أبي حنيفة أنها تملك.
# 30131 - وعلى الرواية الأخرى يجوز بيع الأبنية، فلم يزل - صلى الله عليه
~~وسلم - فيبطله ملك غيره.
# 30132 - فإن قيل: لم يكن - صلى الله عليه وسلم - نزل، وإنما كان ينزل في
~~دار أبي طالب، فلما مات أبو طالب ورثه عقيل دون جعفر وعلي؛ لأنهما كانا
~~مسلمين فباعهما بالإرث.
# 30133 - قلنا: لو كان باع ملك نفسه لم يلم على ذلك، فظاهر قوله: (وهل PageV12P6186
# ترك لنا عقيل من ربع؟) ذم له.
# 30134 - ولأنهم أضافوا الدار إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، وظاهر
~~الإضافة الملك.
# 30135 - قلنا: السكنى فلا تقتضي الإضافة عند مخالفنا؛ لأنه قال: إذا حلف
~~لا يدخل دار فلان فدخل دارا استأجرها، لم يحنث. فأما على قولنا فلو كانت
~~إضافة سكنى؛ لم يجز أن يطلق مع زوال السكنى.
# 30136 - فإن قيل: قد أضاف إضافة الملك، وإن كان قد زال الملك.
# 30137 - قلنا: لأن المضيف لم يعلم أن الكافر يملك بالغلب فأضاف على
~~اعتقاده في بقاء الملك، فبين له - صلى الله عليه وسلم - خلاف ما اعتقده،
~~فأما إضافة السكنى مع زوال السكنى مشاهدة فلا تصح.
# 30138 - ويدل عليه ما روي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (من أسلم
~~على مال فهو له). ظاهر يقتضي أنه إذا أسلم وفي يده غنمه من المسلمين يكون
~~له، وما روى أبو يوسف عن الحسن بن عمارة عن عبد الملك ms2935 بن ميسرة عن طاووس عن
~~ابن عباس أن رجلا وجد بعيرا له [قال المسلمون] أصابوه، فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - (إن أصبته قبل أن يقسم فهو ذلك، وإن أصبته بعدما قسم تأخذه
~~بالقيمة). ففرق - صلى الله عليه وسلم - بين الحالتين، فلولا أنه يملك لكان
~~له في الحالتين بغير شيء.
# 30139 - قالوا: الحسن بن عمارة طعن عليه الحفاظ وقالوا: إنه قليل الضبط.
# 30140 - قلنا: هذا حديث تابعه عليه مسعر بن كدام ذكره صالح بن أحمد في
~~الكتاب الذي سمعه هو وأبوه من علي بن المديني. قال علي بن المديني: سمعت
~~ييى ابن سعيد القطان يقول: حدثنا الحسن بن عمارة عن عبد الملك بن ميسرة عن
~~طاووس PageV12P6187
# عن ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. [وذكر الحديث. قال علي:
~~وسألته: مسعر بن كدام. فقال: هو من حديث عبد الملك] ولكني لا أحفظه فهذا
~~يحيى بن سعيد القطاع وحاله في التيقظ والتحفظ معروفة، أخذ هذا الحديث عن
~~الحسن بن عمارة وصححه مسعر ورواه علي بن المديني وأحمد بن حنبل عن مسلم،
~~وحسبك بهذه الطبقة علما بالحديث.
# 30141 - فإن قيل: فلو كان أهل الحرب ملكوا ذلك لم [يستوفى] وجوده قبل
~~القسمة وبعدها.
# 30142 - قلنا: هذا اعتراض على النص، والرجوع إلى النص أولى.
# 30143 - على أن الفرق ظاهر؛ لأن الغنيمة قبل القسمة على حكم ملك أهل
~~الحرب، وما ملك بغير عوض فما دام على حكم ملكه يثبت حق مالكه الأول فيه
~~كالرجوع في الهبة، فإذا قسمت الغنيمة فلم تبق لملك الحربي أثر وتجدد ملك مع
~~رفع ذلك في سهمه فصار كالهبة إذا زال ملك الموهوبة عنها سقط الرجوع، فأثبت
~~- صلى الله عليه وسلم - الرجوع بعوض كما أثبت للشفيع.
# 30144 - فإن قيل: إنه - صلى الله عليه وسلم - أثبت لصاحبه بعد القسمة
~~وكذلك نقول؛ لأنه يستحق بعد القسمة فيرد على صاحبه ويدفع الإمام القيمة من
~~بيت المال حتى لا يفسخ القسمة فيضر بالمسلمين، فقد اتفقنا على أخذ المال
~~بالقيمة إلا أنا اختلفنا في القيمة لم يلزم. ms2936
# 30145 - قلنا: ظاهر قوله: (تأخذه بالقيمة). يلزمه كما يقال: إن المبتاع
~~يأخذ المبيع بالثمن. فيفهم منه من يلزمه، ألا ترى أن المستحق يأخذ ما
~~استحقه من يد المشتري من الغاصب ويرجع المشتري على الغاصب بالثمن، ثم لا
~~يصح أن يقال: أخذها المستحق بالثمن. ولو كان الأمر على ما قاله المخالف، لا
~~شتبه الأمر، وكان - صلى الله عليه وسلم - لا يؤخر البيان عن وقت الحاجة.

PageV12P6188

# 30146 - ولأنه - صلى الله عليه وسلم - ... أصحب القيمة؛ فدل على أن حق
~~الأخذ ثبت بها ولم يتقدم عليها كما تقول: أعطيت هذا أو ذاك. وعند مخالفنا
~~حق الأخذ سابق لوجوب القمة. على أنه قد روي في خبر آخر ما يؤيد الخبر الأول
~~ويسقط هذا التأويل. روى سفيان الثوري عن سماك بن حرب عن تميم بن طرفة: أن
~~رجلا أصاب له العدو بعيرا فاشتراه منهم رجل، فجاء به فعرفه صاحبه، فخاصمه
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: (إن شئت أعطيته ثمنه الذي اشتراه
~~به وهو لك، وإلا فهو له). وكذلك رواه حماد ابن زيد عن سماك بن حرب. فهذا
~~يدل على تملكهم، وإيجاب الثمن لا يمكن تأويله على وجوبه في بيت المال حتى
~~لا تفسخ القسمة، فصار إيجاب الثمن في هذا الخبر على المالك يدل على أن
~~القيمة في الخبر الأول وجبت على المالك.
# 30147 - ويدل عليه: إجمال السلف، ذكر محمد في السير الكبير عن أبي بكر
~~وعمر وأبي عبيدة وزيد بن ثابت وابن عمر أن أهل الحرب يملكون على المسلمين
~~بالسبي إلا أنهم اختلفوا، فقال أبو بكر الصديق، لا يعود حق المالك الأول
~~أبدا إلا بتمليك يرضي من ملك عليهم. وهو قول الحسن والزهري.
# 30148 - وروى جابر عن حيوة عن قبيصة بن ذؤيب أن عمر بن الخطاب قال فيما
~~أحرز المشركون فأخذه المسلمون فعرفه صاحبه، قال: إن أدرك قبل القسمة فهو
~~له، وإن جرت فيه السهام فلا شيء له. وعن أبي عبيدة مثله. وذكر PageV12P6189
# سليمان ابن يسار عن زيد بن ثابت مثله.
# 30148 - وروى حماد ms2937 بن سلمة عن قتادة عن خلاس أن علي بن أبي طالب قال: ما
~~أحرزه العدو فهو جائز. وعن شريح مثله. ولا يعرف لهم مخالف.
# 30149 - ولأن كل طائفتين يملك أحدهما على الأخرى بالقهر والغلبة، فإن
~~الآخر يملك على صاحبه بذلك أيضا، أصله: الترك والروم وعكسه أهل البغي
~~والعدل.
# 30150 - فإن نازعوا في هذا الأصل، دللنا عليه بما روي أن المغيرة بن شعبة
~~خرج مع قوم من المشركين إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم إنه استفزهم
~~في بعض الطريق وقتلهم وأخذ مالهم، فجاء به إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فقال - صلى الله عليه وسلم -: (أما إسلامك فمقبول، وأما المال فمال غدر
~~لا حق لك فيه). ولم يأمره برده على ورثتهم، فدل على أنه قد ملكه ملكا
~~محظورا، ويدل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: (من أسلم على مال فهو له).
# 30151 - ولأنه حربي يملك ماله عليه بالغلبة في داره، أصله: إذ غلب عليه
~~المسلم. وإذا ثبت هذا الأصل صح القياس عليه.
# 30152 - ولأن سبب الملك يعود إلى فعل آدمي، فجاز أن يملك به على المسلم
~~كالشراء. ولا يلزم الإرث؛ لأنه يعود إلى فعل الله تعالى.
# 30153 - ولأن هذا آكد من البيع؛ لأنه يملك به الأجزاء ويملك به من غير
~~تراض، فلما جاز أن يملك الكافر بالشراء فبالقهر أولى.
# 30154 - ولأن وجوب الرد والضمان بالتلف، وكل واحد منهما معنى يتعلق بأخذ
~~المال، فإذا لم يجب الضمان بأخذ الحربي عند التلف كذلك الرد والضمان. ولا
~~يلزم أخذ الدين؛ لأنه ليس بمال. ولا يلزم الباغي؛ لأنه لا يلزمه الضمان
~~بالتلف ويلزمه رد العين؛ عندنا يلزمه فيما بينه وبين الله تعالى.
# 30155 - ولأنه مال مأخوذ على طريق القهر والغلبة، فجاز أن يتعلق به
~~الملك، PageV12P6190
# أصله ما أخذه المسلمون منهم. ولا يلزم ما أخذه البغاة.
# 30157 - ولأن التعليل لأخذ مال المسلم في الجملة، فلا يلزمنا أعيان
~~المواضع.
# 30158 - قالوا: المعنى فيما أخذه المسلمون بالغلبة أنه أخذ بقهر مباح،
~~وليس كذلك ما يأخذونه منا لأنه ms2938 أخذ محظور.
# 30159 - قلنا: السبب المحظور يجوز أن يساوي المباح في وقوع المال، بدليل
~~البيع الفاسد على أصلنا، وعلى الأصلين الأب إذا استولد جارية ابنه انتقلت
~~الجارية إليه مع تعلق الحظر بالسبب، وكذلك المسلم إذا دخل دار الحرب بأمان
~~فأخذ مالهم.
# 30160 - قالوا: لما جاز أن يملك المسلم بالغلبة أحرارهم وأمهات أولادهم،
~~فكذلك لا يملكون أموالنا.
# 30161 - قلنا: لا فرق بينهما، لأنا نملك عليهم بالقهر كما نملك عليهم
~~بالعقود، وأحرارهم وأمهات أولادهم نملك عليهم بالعقود فكذلك بالغلبة. [ولما
~~لم تملك أحرارنا وأمهات أولادنا علينا بالعقود فكذلك لا تملك بالغلبة].
# 30162 - قالوا: المعنى في العقود أنه يجوز أن يملك بها بعضنا على بعض،
~~فجاز أن يملكوا بها علينا، والغلبة لا يملك بها بعضنا على بعض كذلك لا
~~يملكون علينا.
# 30163 - قلنا: علة الأصل تبطل بالإرث؛ لأن بعضنا يملك به على بعض ولا
~~يملكون به علينا، وعلة الفرع لا تصح؛ لأن بعضنا لا يملك على بعض بالغلبة،
~~ثم يجوز أن يملك بعضهم على بعض بها، كذلك يجوز أن يملك على بعضنا بالغلبة
~~ويملكون علينا.
# 30164 - قالوا: أهل الحرب لو أبق إليهم عبيدنا لا يملكون، كذلك أموالنا،
~~ولما ملكنا عبيدهم إذا أبقوا إلينا جاز أن نملك أموالهم.
# 30165 - قلنا: عندنا يملكونهم إذا أخذوهم من أيدينا؛ لأن أيدينا يتعلق
~~بها التمليك، فأما عبيدهم إذا أبقوا إلينا زالت أيدي الموالي عنهم فأخذناهم
~~من أيدي أنفسهم وعندهم نملك عليهم ما في أيديهم من المال بالعقود كذلك
~~بالغلبة.

PageV12P6191

# 30166 - احتجوا: بقوله تعالى: {وأورثكم أرضهم وديارهم وأموالهم}. فمن على
~~المسلمين بذلك، ولو كان الكفار يملكون مثلهم لبطل الامتنان.
# 30167 - قلنا: هذا خطاب لأصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -، فموضع
~~الامتنان أنه وجد تمكينهم من ديارهم وأموالهم، ولا تمكن الكفار من أموالهم
~~وديارهم، وإن كان لو مكنهم لملكوها. ويجوز أن يقال: إنه من علينا بذلك؛
~~لأنه يحصل لنا من وجه مباح ولا يحصل لهم مثله من وجه مباح، فهذا وجه
~~الامتنان.
# 30168 - احتجوا: بحديث عمران بن الحصين: سبيت امرأة ms2939 من الأنصار، وكانت
~~ناقة النبي - صلى الله عليه وسلم - قد أصيبت مثلها، فأفلتت ذات ليلة من
~~الكفار ومن وثاقهم، فجعلت كلما أتت بعيرا فمسته رغا فتركته حتى أتت الناقة
~~فمستها فلم ترغ، فقعدت على عجزها ثم صاحت بها فانطلقت، فطلبت من ليلتها،
~~فلم يقدر عليها، فجعلت لله عليها إن أجارها الله تعالى لتنحرنها، فقالوا:
~~والله، لا تنحرها حتى يأذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فأتوه
~~فأخبروه، فقال: (بئس ما جازيتها، لا وفاء لنذر في معصية، ولا نذر فيما لا
~~يملكه ابن آدم). وأخذ ناقته.
# 30169 - فقالوا: فلو كانوا ملكوها لملكتها الأنصارية عليهم وصح نذرها
~~فيها، فلما لم يصح؛ علم أنها لم تملكها.
# 30170 - قلنا: إن عندنا يملكون بالغلبة والحيازة إلى دارهم، وليس معنى
~~أنهم بلغوا بالسرح إلى دارهم. وحكاية الفعل إذا احتملت سقطت، والظاهر هذا،
~~لأنهم لو حصلوا في دارهم لتعذر على المرأة النجاة منهم.
# 30171 - قالوا: في الخبر: (فأحرزوها).
# 30172 - قلنا: إن ثبت هذا، جاز أن يكون إلى عسكرهم وموضع نزولهم.
# 30173 - قالوا: روي: أنهم كانوا يسرحونها في السرح.
# 30174 - قلنا: هذا يكون في موضع النزول.
# 30175 - قالوا: لو كان الحكم يختلف لسألها.

PageV12P6192

# 30176 - قلنا: إذا عرف حد دار الإسلام على الموضع الذي بلغوا تقدر المدة
~~فلا يحتاج إلى المسألة، ولو ثبت أنهم أحرزوها فإنما بطل نذرها؛ لأنها نذرت
~~في دار الحرب، وإنما ملكت لأنها تملك بالحيازة إلى دار الإسلام، فنذرها في
~~غير ملك ولا مضاف إلى ملك فلم يلزم الوفاء به.
# 30177 - فإن قيل: لو كان كذلك، لكانت قد ملكتها وكان - صلى الله عليه
~~وسلم - لا يأخذها منها بغير قيمتها، فلما روي أنه أخذها ولم يذكر دفع
~~القيمة دل على أنها لم تملك.
# 30178 - قلنا: لم ينقل في هذا الحديث أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أخذ ناقته إلا عبد الوهاب الثقفي، وليس عبد الوهاب كحماد بن زيد فتقبل
~~زيادته عليه على طريق أصحاب الحديث، لأنهم لا يقبلون زيادة من ليس بحافظ
~~على حافظ، وعبد الوهاب ليس ms2940 بحافظ، وحماد بن زيد في أعلى درجة الحفاظ.
# 30179 - على أنه لو ثبت أخذ النبي - صلى الله عليه وسلم - الناقة، جاز أن
~~يكون أعطاها قيمتها، وليس في الخبر ما ينفي ذلك.
# 30180 - قالوا: من لا يمل رقبة غيره بالقهر والغلبة، لا يملك ماله بها
~~كالمسلم مع المسلم.
# 30181 - قلنا: لا يجوز أن يقال: لما ملك بهذا السبب ما لا يملك بالعقود
~~لم يملك به ما يملك بالعقود بدليل الميراث، ورقابنا لا تملك بالعقود فلم
~~تملك بالغلبة، ورقابهم تملك بالعقود فملكت بالغلبة؛ لأن أهل الحرب إذا باع
~~بعضهم بعضا وقد قهره صح بيعه، فلذلك يملك بالغلبة والأصل غير مسلم؛ لأن
~~عندنا المسلمون يملك بعضهم على بعض بالغلبة؛ لأن من أسلم في دار الحرب ثم
~~غلبنا على الدار غنمنا أمواله التي ليست في يده وغنمنا عقاره وإن كان في
~~يده. والمعنى في المسلمين أن أحدهما لما لم يملك على الآخر بالقهر، لم يملك
~~الآخر عليه، والمسلم الحربي لما ملك أحدهما على الآخر بالقهر جاز أن يملك
~~الآخر به.
# 30182 - قالوا: قهر محظور، فوجب ألا يملك به قياسا على غصب المسلم مال
~~المسلم.

PageV12P6193

# 30183 - قلنا: يبطل بالمسلم إذا قاتلهم بأمان فأخذ أموالهم عصبا، وقد دل
~~على هذا قصة المغيرة، فمنازعتهم فيه رد للنص.
# 30184 - ولأن الأسباب المحظورة يجوز أن يقع بها الملك كالمبتاع على سوم
~~غيره والبيع عند أذان الجمعة ووطء الأب جارية الابن إذا أعتقت.
# 30185 - فإن قيل: المحظور الوطء وذلك لا يملك به، وإنما يملك بالعلوق وهو
~~من فعل الله تعالى فلا يوصف بالحظر.
# 30186 - قلنا: إنما يملك بالعلوق من وطئه، فالوطء أحد السببين كالإيجاب،
~~وتم بالعلوق كما تم الإيجاب بالقبول، والمعنى في المسلمين مما قدمنا.
# 30187 - قالوا: مملوك مسلم، فلا يملك عليه بالقهر والغلبة كأم الولد
~~والمدبر والمكاتب.
# 30188 - قلنا: قولكم مملوك لمسلم لا تأثير له؛ لأن عندكم أنهم لا يملكون
~~أموال أهل الذمة.
# 30189 - ولأن هذه العلة نصبت لإبطال علتنا، فالواجب أن تستوفي أوصافها،
~~وعندنا يملك بالقهر والغلبة ما ms2941 يصح أن يملك بالعقود؛ لأن الخلاف بيننا في
~~هذا السبب هل يملك به أم لا، وأم الولد لا تملك لمعنى فيها لا للسبب، فلا
~~معنى لذكرها كما لو اختلفا في عقد هل تملك به أم الولد، لم يملك به غيرها.
~~والمعنى في أم الولد والمكاتب: أنهما لا يملكان بالعقود ولا يملكان بالقهر،
~~وسائر الأموال تملك بالعقود، فجاز أن تملك بالقهر.
# 30190 - قالوا: مال مسلم مأخوذ قهرا، فكان صاحبه أحق به، أصله إذا وجده
~~قبل القسمة.
# 30191 - قلنا: قبل القسمة المال على حكم مال أهل الحرب، ولهذا يجوز
~~للإمام أن ينفل، فجاز للمسلم أن يأخذه كما لو وجده في أبنيتهم، وبعد القسمة
~~استقر حق المسلمين فيه، ولهذا لا يجوز النفل، فلم يجز أن يأخذه بغير عوض.
~~أو نقول: قبل القسمة لما جاز للإمام أن يملك هذا المأخوذ بغير عوض [بأن
~~ينفله، جاز أن يرده بغير عوض].

PageV12P6194

# 30192 - قالوا: كل مال لو وجده قبل القسمة، أخذه بغير شيء إذا وجد بعدها
~~أخذ بغير شيء كالعبد إذا أبق إليهم.
# 30193 - قلنا: الآبق إذا فارق دار الإسلام زالت يد المولى عنه وثبتت يده
~~على رقبته، فإذا فارق من يد يتعلق بها التمليك [لم يملكوه كما لو باع العبد
~~رقبته بغير إذن مولاه هو مأخوذ من يد المولى وبه يتعلق بها ما حكم بالقهر].
# 30194 - قالوا: هذا موجود في الدابة إذا ندت.
# 30195 - قلنا: لا يد لها على نفسها، فحكم يد المالك باقية عليها حتى
~~تتجدد يد أخرى.
# 30196 - قالوا: ما خصه الإسلام عن التمليك لا يملك بالنهب، [فإذا دخل دار
~~الحرب فوجده في غير يده.
# 30197 - ولأن عندنا لا يملك بالنهب]، وإنما يملك بالغلبة والحيازة فيما
~~يملك بالعقود، فنقول بموجب ما ذكروه.
# 30198 - ولأن الملك إذا كان يقع بالحيازة إلى الدار والمسلمان في دار
~~واحدة والمعنى في المسلمين ما قدمنا.

PageV12P6195

### || AUTO مسألة 1500
# وطء أحد الغانمين جارية من الغنيمة

# 30198 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا وطئ أحد الغانمين جارية من
~~الغنيمة [قبل القسمة] فحملت، ms2942 فعليه العقر يجعل في الغنيمة، [ولا حد عليه،
~~ولا] يثبت النسب، والولد رقيق.
# 30199 - وقال الشافعي رحمه الله: الولد حر ويثبت النسب. [وهل تصير
~~الجارية أم ولد؟] فيه قولان، أحدهما: لا تصير أم ولد. وقال المروزي: وهو
~~الصحيح. [والثاني: أم ولد، إذا ملكها في الثاني. قال الشافعي]: إذا أراد
~~الإمام قسمة الغنيمة سلمت إلى الوطئ بغنيمتها، فإن زادت على حقه والفضل،
~~وإن نقصت أخذ الفضل]. قال المروزي: تسلم إليه على القولين. وقال غيره: إنما
~~تقوم على القول الذي قال: إنها تصير أم ولد حتى لا يقر بها [وعتق الأحبال].
# 30200 - وقد بنى أصحابنا هذه المسألة على أن الغنيمة لا تملك بالأخذ.
~~وهذا الأصل مسلم، إلا أنا ندل عليه فنقول: لو كان في الغنيمة ولد أحد
~~الغانمين أو والده لم يعتق، ولو ملك جزءا منه عتق عليه.

PageV12P6196

# 30202 - ولأن شهادة الغانمين مقبولة في المغنم إذا نازع منازع في شيء
~~منه، ولو ملكوه لم تجز شهادة الإنسان فيما هو شريك فيه.
# 30203 - ولأن الإمام له أن يبيع المغانم ويقسم ثمنها، ولو كانت ملكت لم
~~يجز بيعها إلا بإذنهم.
# 30204 - وأما الدليل على أن النسب لا يثبت: فلأنها مملوكه لا يعرف لها
~~مالك معين، فإذا وطأها مع العلم برقها لم يثبت نسب ولدها، كالجارية
~~الملتقطة وجارية بيت المال.
# 30205 - ولأنها حالة يجوز الانتفاع بالطعام من مال أهل الحرب، فلا يثبت
~~نسب ولدها من الواطئ كما قبل الأخذ.
# 30206 - ولأنه وطء في غير ملك، وإنما يثبت ثم حق التمليك فصار كالجارية
~~المشروط فيها الخيار للبائع إذا وطئ الجارية بعد الإيجاب قبل القبول.
# 30207 - احتجوا: بأنه وطء سقط فيه الحد بشبهة الملك، فوجب أن يثبت نسب
~~الولد، أصله: إذا وطئ الأب جارية ابنه وإذا وطئ أحد الشريكين الجارية
~~المشتركة.
# 30208 - قلنا: لا نسلم أن الحد سقط بشبهة الملك، وإنما سقط لأنه مختلف في
~~ملكه، فصار الاختلاف شبهة.
# 30209 - وأما وطء الأب: فلأن له شبهة ملك في الجارية، فصار كالملك في
~~إثبات النسب.
# 30210 - وأما الجارية ms2943 المشتركة: فلأن وطأه صادف ملكه، وذلك حكمه لثبوت
~~النسب، وهو معنى لا يتبعض.
# 30211 - وسقوط الحد لا يستدل به على نسب، بدلالة الابن إذا وطئ جارية
~~أبيه والعبد إذا وطئ جارية سيده.

PageV12P6197

### || AUTO مسألة 1501
# فتح مكة

# 30211 - قال أصحابنا [رحمهم الله] وجميع أهل السير وفقهاء الأمة: فتحت
~~مكة عنوة.
# 30212 - وقال الشافعي رحمه الله: فتحت صلحا.
# 30213 - فخرج بذلك عن قول علماء الأمة أهل الحجاز والعراق والشام ونقلة
~~السير [إذ لم يرو] قوله عن أحد منهم شاذا ولا غير شاذ، ولا تقدمه سلف بهذا
~~القول مع خلافه للقرآن والسير المشهورة.
# 30214 - والدليل على ما قلناه: قوله تعالى: {إذا جآء نصر الله والفتح}.
# فمن عليه بذلك وهو أقدر القادرين، ولا يجوز أن يمن عليه بالصلح؛ لأن المن
~~بالفتح على الآخر في النصرة وذلك هو القهر، أما الصلح فيقع مشتركا، فليس
~~بأن يقال: إنه فتح على المسلمين. بأولى من أن يقال: إنه فتح على أضدادهم.
# 30215 - فإن قيل: هذه الآية نزلت آخر ما نزل من القرآن وقال: {فسبح بحمد
~~ربك واستغفره}. فدل ذلك على قرب أجله، والنبي - صلى الله عليه وسلم - إنما
~~فتح هوازن آخر عمره، فالآية في هوازن.
# 30216 - قلنا: قال الله تعالى: {ورأيت الناس يدخلون في دين الله أواجا}.
# وهذا لم يوجد في فتح هوازن، وإنما وجد في فتح مكة؛ لأن قريش أسلمت، فكانت
~~القبيلة بعد القبيلة تسلم، على أن الفعل يغني عن الاستدلال.
# 30217 - وروى سعيد بن جبير عن ابن عباس قال: كان عمر بن الخطاب بأذن لأهل
~~بدر ويأذن لي معهم، فقال بعضهم: أتأذن لهذا الفتى ومن أبنائنا من هو مثله؟!
~~فقال: إنه ممن قد علمتم. فأذن لهم ذات يوم، فأذن لي معهم، فسألهم عن قوله PageV12P6198
# تعالى: {إذا جآء نصر الله والفتح}. ولا أراه سألهم إلا من أجلي، فقال
~~بعضهم: أمر الله نبيه إذا فتح الله عليه أن يستغفره وأن يتوب إليه. فسألني
~~فقلت: ليست كذلك، ولكن أخبره تعالى بحضور أجله، فقال له: {إذا جآء نصر الله ms2944
~~والفتح} فتح مكة. وذكر الحديث. فقال عمر: كيف تلوموني عليه بعد اليوم؟!.
~~وهذا اتفاق من عمرو ابن عباس أن المراد بالآية فتح مكة. قال قتادة: لم يعش
~~بعد ذلك إلا سنتين.
# 30219 - وعن أبي السائب: {إذا جآء نصر الله} على الأعداء من قريش وغيرهم
~~{والفتح} فتح مكة {ورأيت الناس} يعني: الأحياء {يدخلون في دين الله أفواجا}
~~يعني جماعات القبيلة بأسرها، وقبل ذلك إنما كان يدخل [الرجل والرجلان
~~والثلاثة ونحو ذلك، فلم يعين الفتح كل معنى على الشهد فيما سمي هو المعمول به].
# 30220 - [وقيل: ذلك إنما كان يدخل] في موضع بغلبة أو صلح.
# 30221 - قلنا: هذا غلط؛ لأن القادر على كل شيء لا يمن على نبيه بالنصر
~~الذي هو الصلح والمكافأة، وإنما يمن بأعلى الجهات؛ لأنها لا تعجزه ولا
~~تتعذر عليه.
# 30222 - ولأن الفتح في اللغة هو الحكم، ومنه قوله تعالى: {إن تستفتحوا
~~فقد جآءكم الفتح}. نزلت هذه الآية في دعاء أبي جهل يوم بدر حين قال: اللهم
~~أقطعنا للرحم ومن جاءنا بما لا نعرف. والعرب تقول: حكم عليه. بمعنى: هلك
~~وغلب. فسقط هذا السؤال. ويدل عليه قوله تعالى: {وإن نكثوا أيمانهم من بعد
~~عهدهم وطعنوا في دينكم فقاتلوا أئمة الكفر}. فالمراد بهذا أهل مكة، ونكث
~~عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - الذ عقده سهيل بن عمرو حين قاتلوا خزاعة
~~مع بني بكر، وأئمة الكفر، سادة قريش، أبو سفيان، وعكرمة، وسهيل، وأبو سفيان
~~بن الحارث، PageV12P6199
# والحارث بن هشام. ثم قال: {ألا تقاتلون قوما نكثوا أيمانهم وهموا بإخراج
~~الرسول [وهم بدءوكم أول مرة}. ونحن نعلم أن الذين هموا بإخراج الرسول] أهل
~~مكة. ثم قال: {قاتلوهم يعذبهم الله بأييديكم ويخزهم وينصركم عليهم ويشف
~~صدور قوم مؤمنين}. يعني خزاعة، فقد أمره تعالى بقتالهم، وأخبر أنه يعذبهم
~~بأيديهم. قيل في التفسير: بالسيف، {ويخزهم} بالهزيمة. والظاهر أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - امتثل أمر الله ولم يترك القتال وهو يجد مقاتلا. ويجوز أن
~~يراد: تركوا القتال؛ لأن المقاتلة تكون بين اثنين، فإذا انهزموا لم يكن في ms2945
~~أمانهم ترك أمر الله تعالى، والصلح قبل ذلك ترك أمر الله تعالى، وقد قال
~~تعالى: {أتخشونهم فالله أحق أن تخشوه}.
# قيل: معناه: أتخشون قتالهم، فالله أحق أن تخشوه في مخالفة أمره. ويدل على
~~ذلك من جهة السنة ما رواه أبو عبيد في كتاب الأموال قال: ثنا أبو النضر عن
~~سليمان بن المغيرة قال: ثنا ثابت البناني عن عبد الله بن رباح عن أبي هريرة
~~أنه قال: يا معشر الأنصار، ألا أعلمكم بحديث. وذكر فتح مكة، ثم قال: أقبل -
~~صلى الله عليه وسلم - حين قدم مكة، فبعث الزبير على إحدى المجنبتين، وبعث
~~خالد بن الوليد على المجنبة الأخرى، وبعث أبا عبيدة بن الجراح على الحسر،
~~فأخذوا بطن الوادي ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - في كتيبته، فنظر
~~فرآني فقال: (يا أبا هريرة). قلت: لبيك يا رسول الله. فقال: اهتف لي
~~بالأنصار، ولا [تأتني إلا بالأنصار]. فهتفت بهم، فجاءوا حتى أطافوا به، وقد
~~وبشت قريش أوباشها وأتباعها، فلما أطافت الأنصار برسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: ([أترون] أوباش قريش وأتباعها، (ثم قال بيديه إحداهما
~~على الأخرى:

PageV12P6200

# (احصدوهم حصادا حتى توافوني على الصفا). قال أبو هريرة: فانطلقنا، فما
~~شاء أحد منا أن يتقل منهم من شاء إلا قتل. فجاء أبو سفيان بن حرب فقال: يا
~~رسول الله، أبيحت- أو قال: أبيدت- خضراء قريش، ولا قريش بعد اليوم. فقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: (من أغلق بابه فهو آمن، ومن دخل دار أبي سفيان فهو
~~آمن). فغلق الناس أبوابهم؛ وهذا حديث متصل الإسناد يبطل قول مخالفنا؛ لأن
~~أبا هريرة أخبر عن يوم دخول مكة، ولو كان القوم قبلوا ما أعطى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أبا سفيان بمر الظهران، لم يأمر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بقتلهم، ولا قال أبو سفيان: أبيدت خضراء قريش، ولا احتاج إلى تجديد
~~أمان بقوله: (من أغلق بابه فهو آمن). وذكر أبو خضراء قريش، ولا احتاج إلى
~~تجديد أمان بقوله: (من أغلق بابه فهو آمن). وذكر أبو عبيدة أيضا حديث أنس ms2946
~~بإسناد متصل نحو هذا الخبر.
# 30223 - وروي أيضا بإسناده إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - قال يوم فتح
~~مكة: (ألا لا يجهزن على جريح، ولا يتبعن مدبرا، ولا يقتلن أسير، ومن غلق
~~عليه بابه فهو آمن).
# وهذا يدل على أنه دخلها مقاتلا غالبا، ولم يدخلها مصالحا.
# 30224 - ويدل عليه ما روى محمد بن إسحاق قال: حدثني [ابن أبي هند] عن أبي
~~مرة مولى عقيل بن أبي طالب أن أم هانئ بنت أبي طالب قالت: لما نزل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بأعلى مكة [فر إلى رجلان] من أحمائي من بني
~~مخزوم، وكانت PageV12P6201
# عنده هبيرة بن أبي وهب المخزومي فدخل علي أخي علي بن أبي طالب وقال:
~~لأقتلهما. فأغلقت عليهما بابا، ثم جئت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بأعلى مكة، فوجدته يغتسل في جفنة إن فيها أثر العجين وفاطمة بنته تستره
~~بثوب. فلما اغتسل أخذ ثوبه فتوشح به وصلى من الضحى ثمان ركعات، ثم انصرف
~~إلي فقال: مرحبا وأهلا بأم هانئ، ما جاء بك، فأخبرته بخبر الرجلين وخبر علي
~~فقال: (أجرنا من أجرت، وأمنا من أمنت). ورواه ابن أبي ذئب عن سعيد المقبري
~~عن أبي مرة مولى عقيل عن أخته أم هانئ. ومعلوم أنه لو كان أمان معقود كسائر
~~أهل مكة، لم تخف على علي وكان لا يقدم على قتلهما، ولكان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ينكر عليه.
# 30225 - ولكانا لا يحتاجان إلى جوار أم هانئ حتى يقول [النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -]: (أجرنا من أجرت). فلما قال ذلك، علمنا أنه لولا الجوار لكان
~~لعلي قتلهما، وهذا يسقط ما أدعاه مخالفنا من الصلح.
# 30226 - فإن قيل: يجوز أن يكون من بني بكر.
# 30227 - قلنا: في الخبر أنهما من بني مخزوم.
# 30228 - [فإن قيل: يجوز أن يكون قائلا.
# 30229 - قلنا: إذا سلموا أن قريشا قاتلت، بطل قبول دعوى الأمان].
# 30230 - فإن قيل: يجوز أن يكونا لم يلقيا سلاحهما.
# 30231 - قلنا: دخول البيت يكفي بانفراده، ويدل عليه ما روي عن عائشة ms2947 أنها PageV12P6202
# قالت: كل البلاد فتحت بالسيف إلا المدينة؛ فإنها فتحت بلا إله إلا الله.
~~وقد روي هذا الخبر عنه - عليه السلام -.
# 30232 - ولأنه - صلى الله عليه وسلم - دخل مكة على هيئة القتال وعبأ
~~الجيوش وفرقهم من طرق، وكان في كتيبته في المهاجرون والأنصار وهم يتكفرون
~~بالحديد، وكان على رأس النبي - صلى الله عليه وسلم - المغفر، ولو كان دخلها
~~صلحا لم يحتج إلى ذلك.
# 30233 - فإن قيل: خاف العدو فدخل مستظهرا، كما أنه في عمرة القضاء اضطبع
~~ورمل، وأمر بذلك إظهار للجلد حتى لا يطمعوا في المسلمين.
# 30234 - قلنا: في أخذ عدة الحرب وهيئة الحرب إشعارا لعدوه أنه نقض العهد،
~~ويجوز أن يستظهر بما لا يوهم، كالرمل الذي هو إظهار الجلد وليس فيه ما يوهم
~~النقض. ويدل عليه ما روى الربيع بن أنس عن أبي العالية عن أبين بن كعب قال:
~~لما كان يوم أحد، قتل [في الأنصار أربع وستون، أو ستة وستين] من المهاجرين
~~ومثلوا بهم، فقال - صلى الله عليه وسلم -: (لئن كان لنا مثل هذا، لنربين
~~عليهم). فلما كان يوم فتح مكة، دخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عنوة،
~~فقال رجل لا يعرف: لا قريش بعد اليوم. فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~(الأبيض والأسود آمن، إلا مقسم بن صبابة وابن خطل وقينتي فلان). فأنزل الله
~~تعالى هذه الآية: {وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به ولئن صبرتم لهو
~~خير للصابرين}. فقال - صلى الله عليه وسلم -: (نصبر ولا نعاقب).
# 30235 - وروي في هذا الخبر بإسناد صحيح قال: لما كان يوم فتح مكة، نادى
~~رجل لا يعرف: لا قريش بعد هذا، فقال - صلى الله عليه وسلم -: (كفوا عن آل
~~الله). فقد قال:

PageV12P6203

# إنهم دخلوها عنوة. ثم ذكر أمان النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد دخوله،
~~ولو كان الأمان متقدما لم يحتج إلى تكراره. ثم استثنى النفر المسمين، وما
~~جرى بينه وبين أبي سفيان لم ينقل فيه استثناء، ولو كان ذلك لا أمان ثم.
~~وقيل: لم يكن - صلى الله عليه وسلم ms2948 - أن يستثني منه أحدا فلما استثنى النفر
~~المسمين، وما جرى بينه وبين أبي سفيان لم ينقل فيه استثناء، ولو كان ذلك لا
~~أمان ثم. وقيل: لم يكن - صلى الله عليه وسلم - أن يستثني منه أحدا فلما
~~استثنى دل على أن الحكم تعلق بأمانه بعد الدخول.
# 30236 - قالوا: قوله: دخلها عنوة. يعني: صلحا، كما قال الشاعر: فما
~~أخذوها عنوة عن مودة [ولكن بحد المشرفي استقالها]
# 30237 - قلنا: هذا غلط على اللغة؛ لأنه يقال: عنا يعنو، إذا ذل وخضع،
~~ومنه قوله تعالى: {وعنت الوجوه للحي القيوم}. يعني: خضعت وذلت. وقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: (اتقوا الله في النساء، فإنهن عوان). يعني: أسرى.
~~والعاني: الأسير في اللغة. والشعر ليس على ما قالوه، وإنما هو:
# فما تركوه عنوة عن ملالة ولكن بحد المرهفات إشعالها
# 30238 - ولو كان الشعر ما قالوه على أنه سمى الصلح: عنوة، ولكنه قال: لم
~~يأخذوها عن مودة تقدمت منهم، ثم صارت عداوة، ولكن العداوة لم تزل. ويحتمل
~~أنهم لم يظهروا المودة، ثم أخذوها على وجه الخديعة والغدر، وإنما أخذوها
~~مجاهرين بالعداوة.
# 30239 - وذكر الطحاوي بإسناده عن ثابت البناني عن عبد الله بن رباح عن
~~أبي هريرة أنه - عليه السلام - قال له: (يا أبا هريرة، اهتف بالأنصار).
~~فنادى: يا معشر الأنصار، أجيبوا رسول الله. فجاءوا كأنما كانو على ميعاد،
~~ثم قال: اسلكوا هذا الطريق، ولا تشرفن أحدا إلا أنمتموه- أي: قتلتموه- وسار
~~- عليه السلام - وفتح مكة عليهم، وما قتل في ذلك اليوم إلا أربعة، ثم دخل
~~صناديد قريش من المشركين الكعبة وهم يظنون أن السيف لا يرفع عنهم، فأخذ
~~بعضادتي الباب وقال: (ما تقولون [أني صانع؟] قالوا: نقول: أخ وابن أخ حليم
~~رحيم. فقال - عليه السلام -: [(أقول كما قال يوسف]: {لا تثريب عليكم اليوم
~~يغفر الله لكم وهو أرحم الراحمين}). قال: فخرجوا PageV12P6204
# كما خرجوا من القبور، فدخلوا من الإسلام. وذكر الحديث.
# 30240 - فقول النبي - صلى الله عليه وسلم - حين دخلوا مكة: (لا تشرفن
~~أحدا إلا أنمتموه). يدل على أنه دخل بغير أمان.
# 30241 ms2949 - وقوله: إن صناديد قريش دخلوا الكعبة وهم يظنون أن السيف لا يرفع
~~عنهم. يدل على أنه لا أمان لهم.
# 30242 - وقوله - صلى الله عليه وسلم -: (ماذا تقولون إني صانع)، يدل أنه
~~يخير، ولو كان الأمان منعقدا لقالوا له: وما تقدر أن تصنع، وقد انعقد بيننا
~~الأمان. فكيف ينعقد الأمان وهم يعتقدون أن السيف لا يرف عنهم، مع علمهم أنه
~~أوفى الخلق ذمة وأصدقهم عقدا وأكرمهم عهدا.
# 30243 - ويدل عليه حديث سعيد المقبري قال: سمعت أبا شريح الخزاعي يقول
~~لعمرو بن سعيد وهو على المنبر حين بعث معنا إلى مكة لقتال ابن الزبير: وما
~~هذا، سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: (إن مكة حرام حرمها الله ولم
~~يحرمها الناس، وإنما أحل لي القتال فيها ساعة من النهار، ولعله أن يكون
~~بعدي رجال يستحلون بها القتال، فمن فعل ذلك فقولوا: إن الله أحلها لرسوله
~~ولم يحلها لك، فليبلغ الشاهد الغائب). ذكر هذا الخبر الطحاوي في مسألة فتح
~~مكة. فقد أخبر - صلى الله عليه وسلم - أنه قاتل بمكة، وهذا ضد الصلح.
# 30244 - فإن قيل: إنما كان هذا مع بقائه.
# 30245 - قلنا: فأنتم تدعون الصلح والأمان بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~لأبي سفيان: (من أغلق بابه فهو آمن، ومن ألقى سلاحه فهو آمن). وهذا عام في
~~بني بكر وغيرهم.
# 30246 - فإن قيل: قاتل من لم يلق سلاحه ولم يغلق بابه.

PageV12P6205

# 30247 - قلنا: بل قتلت بنو بكر قتلا عاما، ولم يعتبر صفاتهم، وهذا أمر
~~ذكره أهل السيرة ولم يختلفوا فيه، ونقلوا شعر الشعراء، فذكر الواقدي لبجير
~~بن زهير بن أبي سلمى أخي كعب بن زهير في دخوله مكة، قال الواقدي وهي بيت:
# نفي أهل الحبلق كل فج مزينة غدوة وبني خفاف
# صبحناهم بسبع من سليم وألف من بني عثمان واف
# نطا أكتافهم ضربا وطعنا ورشقا بالمريشة اللطاف
# ترى بين الصفوف لها حفيفا كما انصاع الفواق من الرصاف
# فرحنا والحياد تجول فيهم بأرماح مقومة الثقاف
# فأبنا غانمين بما اشتهينا وآبو نادمين على الخلاف
# فأعطينا رسول ms2950 الله فينا مواثقنا على حسن التصاف
# أعطونا المعادة يوم قلنا فقالوا يأرزونا للمصاف
# 30248 - وذكر ابن إسحاق أن حماس بن قيس بن خالد أحد بني بكر كان بعد
~~سلاحا قبل دخوله - صلى الله عليه وسلم -، فقالت له امرأته: لماذا تعد ما
~~أرى؟ قال: لمحمد وأصحابه. قالت: والله ما أرى أن يقوم لمحمد وأصحابه شيء.
~~قال: فو الله إني لأرجو أن أخدمك بعضهم. قال ابن إسحاق: فجمع صفوان بن أبي
~~أمية وعكرمة بن أبي جهل وهسيل بن عمرو وناس بالخندمة ليقاتلوا، فشهد حماس
~~الخندمة معهم، فلما لقيهم المسلمون من أصحاب خالد ناوشوهم شيئا من قتال،
~~فقتل من المسلمين كرز ابن جابر وخنيس بن خالد [واصيب من جهينة سلمة بن
~~الميلاء]، وأصيب من PageV12P6206
# المشركين يومئذ اثنتا عشر أو ثلاثة عشر، ثم انهزموا فدخل حماس منهزما حتى
~~دخل بيته، ثم قال لامرأته: أغلقي علي بابي. قالت: فأين ما كنت تقول، فقال:
# إنك لو شهدت يوم الخندمة إذ فر صفوان وفر عكرمة
# وأبو يزيد قائم كالقائمة واستقبلتهم بالسيوف المسلمة
# ضربا فلا تسمع إلا غمغمة يقطعن كل ساعد وجمجمة
# لهم نهيت خلفنا وممهمه لم تنطقي في اللوم أدنى كلمة
# 30249 - فكيف يدعي الدخول مع الأمان والصلح وقبول القوم الأمان؟! وهؤلاء
~~سادة القوم وقادتهم قد جمعوا الجمع وباشروا الحرب، وأصيب المسلمون بأيديهم
~~وأصابوا منهم.
# 30250 - ويدل على ذلك أن الصحابة سموا أهل مكة: الطلقاء، وكانوا يسمون
~~أولادهم: أولاد الطلقاء كما سماهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا
~~يختلف المسلمون في هذا النقل، ولو كانوا عقدوا صلحا ودخلوا طوعا لم يسموا
~~الطلقاء، ومن أي شيء أطلقوا ولم يكن عليهم بأس ولا حرب؟.
# 30251 - ولأن هذا الأمان الذي ادعاه مخالفنا لم يكن مؤقتا بمدة ولم يبق
~~إلا أن يكون مطلقا. ولا يخلوا أن يكونوا أسلموا أو أقروا على كفرهم بجزية
~~أو بغير جزية، ولو أسلموا لم يحتاجوا إلى أمان. ومعلوم من الحال أنهم
~~أسلموا بعد ذلك.
# 30252 - ولا يجوز أن يكون أقرهم بالجزية؛ لأن عبدة الأوثان من ms2951 العرب لا
~~تقبل منهم الجزية، وإذا لم يجز ذلك، فلأن لا يجوز إقرارهم بغير جزية أولى.
# 30253 - ولأنه لما دخل كسر الأصنام، ولو كان أقرهم على كفرهم لم يتعرض
~~لها؛ لأن الإمام يمنع الاعتراض في الأوثان.
# 30254 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولو قاتلكم الذين كفروا لولوا الأدبار ثم
~~لا يجدون وليا نصيرا}. قالوا: والمراد به أهل مكة، فدل على أنهم لم
~~يقاتلوا، ولو قاتلوه لنصر عليهم.

PageV12P6207

# 30255 - قلنا: قد اختلفوا أهل التفسير في هذا، فمنهم من قال: المراد به
~~أهل مكة؛ مرتب على قوله: {هم الذين كفروا وصدوكم عن المسجد الحرام}.
# وهذا قول قتادة. وقال ابن السائب: وهذا راجع إلى أسد وغطفان حلفاء أهل
~~خيبر؛ لأن قوله تعالى: {سيقول لك المخلفون من الأعراب شغلتنا أموالنا
~~وأهلونا}. وإنا أراد به أعراب المدينة، لأنهم تخلفوا عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في الحديبية ولم يكونوا قاتلوا مع أهل خيبر، فرجع هذا الكلام
~~إليهم، فإن كان كذلك فلا حجة فيه.
# 30256 - وإن كان المراد أهل مكة فقد قاتوله وولوا الأدبار وفارق قادتهم
~~الأوطان وأسلموا الأهل والأموال، ولم يجدوا من ينصرهم على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - حتى صفح عنهم ومن عليهم بعد القهر والذل، فقد سقط
~~الاحتجاج بالآية.
# 30257 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولا يزال الذين كفروا تصيبهم بما صنعوا
~~قارعة أو تحل قريبا من دارهم حتى يأتي وعد الله}. قالوا: فأخبر الله تعالى
~~أن القوارع وقد حل بمر الظهران فل أن الصلح وقع وزالت القوارع.
# 30258 - والجواب: أن سعيد بن جبير وابن السائب وغيرهما قالوا في تأويلها:
~~القارعة: السرية، فقال الله تعالى: {تصيبهم بما صنعوا قارعة} من السرايا،
~~{أو تحل} أنت يا محمد مع أصحابك {قريبا من دارهم حتى يأتي وعد الله} فتح مكة.
# 30259 - وما قالوه خطأ في العربية؛ لأن {أو} لو كانت غاية بمعنى (متى)
~~لقال: أو تحل بنص تحل. فلما قال: أو تحل علم أنها للعطف، فكأنه قال: تصيبهم
~~قارعة بالسرايا أو يحلوا لك. فيكون الفتح. وقال معمر عن الحسن: ms2952 أو تحل
~~القارعة قريبا من دارهم.
# 30260 - احتجوا: بما روى عبد الله بن العباس عن أبيه قال: لما نزل النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - بمر الظهران قال العباس - رضي الله عنه -: لئن دخل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مكة عنوة قبل أن يأتوه فيستأمنوه، إنه لهلاك
~~قريش. فجلست على بغلة النبي - صلى الله عليه وسلم - لعلي أجد ذا حاجة يأتي
~~أهل مكة PageV12P6208
# فيخبرهم بمكان النبي - صلى الله عليه وسلم - فيخرجون إليه فيستأمنوه،
~~وإني لأسير سمعت كلام أبي سفيان وبديل بن ورقاء وحكيم بن حزام ق خرجوا
~~يتجسسوا الخبر عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقلت: يا أبا حنظلة. فعرف
~~صوتي، فقال: أبو الفضل؟ قلت: نعم، قال: فداك أبي وأمي، قلت: هذا رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قد جاء بما لا قبل لكم به عشرة آلاف من المسلمين،
~~قال: فما ترى؟ قلت: تركب عجز هذه البغلة، فأستأمن لك رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، فو الله لئن ظفر بك ليضربن عنقك، وأردفته وخرجت به نحو النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -، فكلما مررنا بنار من نيران المسلمين فنظروا إلى
~~البغلة فقالوا: عم رسول الله على بغلة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
~~حتى مررنا بنار عمر بن الخطاب، فقال: الحمد لله أمكن منك بغير عهد ولا عقد،
~~ثم اشتد نحو النبي - صلى الله عليه وسلم - وركضت البغلة، فسبق عمر كما تسبق
~~الدابة البطيئة الرجل البطيء، ودخل عمر على رسول الله فقال: يا رسول الله،
~~أبو سفيان عدو الله قد أمكن الله منه بغير عهد ولا عقد، فدعني حتى أضرب
~~عنقه، فقلت: يا رسول الله، إني قد أجرته، فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: (أذهب به فقد أمناه حتى تغدو به)، فرجعت به إلى منزلي، فلما أصبح
~~غدوت به إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى أن أسلم وعقد الأمان
~~لأهل مكة على أن من ألقى سلاحه فهو آمن، فقلت: إن أبا سفيان يحب الصيت،
~~فاجعل له شيئا. قال: (من ms2953 دخل دار أبي سفيان فهو آمن، ومن تعلق بأستار
~~الكعبة فهو آمن، ومن أغلق بابه فهو آمن). ثم أمر به النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فأجلسه بمضيق الوادي حتى يبصر جنود الله، [فرده العباس، فقال: أغدرا
~~يا بني عبد مناف؟ فقال العباس: لا، ولكن يجلس في موضع كذا حتى يبصر جنود
~~الله]، فلما مرت القبائل وكتيبة المهاجرين والأنصار، أمره أن يلحق بقومه
~~ويحذرهم، فخرج مسرعا حتى أتى مكة، فصرخ في المسجد: يا معشر قريش، هذا محمد
~~قد جاءكم فيما لا قبل لكم به.
# قالوا: فمه، قال: (من دخل دار أبي سفيان فهو آمن، ومن أغلق بابه فهو آمن،
~~ومن دخل الكعبة فهو آمن). فتفرق الناس إلى دورهم وإلى المسجد.

PageV12P6209

# 30261 - قالوا: هذا عقد النبي - صلى الله عليه وسلم - الأمان، وقبلوه
~~فدخل مكة ودماؤهم وأموالهم محظورة، ولهذا قال أبو سفيان: أغدرا يا بني عبد
~~مناف. فلولا أنهم صالحوا، لم يكن رده غدرا.
# 30262 - والجواب: أن أبا سفيان لم يكن رسولا لأهل مكة حتى إذا عقد الصلح
~~تم بعقده لهم، وإنما خرج مجسسا وهو لا يعلم أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قصدهم. يبين ذلك أن ابن إسحاق روى القصة عن الزهري قال: حدثني عبد الله
~~بن عبيد الله عن ابن عباس قال: لما نزل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بمر ظهران، وعميت الأخبار على أهل مكة، قال العباس: فجلست على بغلة رسول
~~الله البيضاء فخرجت عليها، حتى دخلت الأراك أقول: لعلي ألقى بعض الحطابة أو
~~صاحب لبن أو ذا حاجة. قال: وإني لأسير عليها وألتمس ما خرجت له، إذا سمعت
~~كلام أبي سفيان [وبديل وهما يتراجعان، وأبو سفيان] يقول: ما رأيت كالليلة
~~نيرانا قط ولا عسكرا، قال بديل: هذه والله، هذه خزاعة حمشتها الحرب، فقال
~~أبو سفيان: خزاعة والله أذل من أن تكون هذه نيرانها.
# 30263 - فإذا لم يكن رسولهم، لم ينعقد استئمانه، وإنما يقف الأمان على
~~إجازتهم ورضاهم.
# 30264 - وأيضا فأبو سفيان لم يلتمس الأمان، وإنما طلب له العباس ms2954 الفخر،
~~فقال - عليه السلام -: (من دخل دار أبي سفيان فهو آمن)، فقال أبو سفيان:
~~وما تغني داري.
# 30265 - وكيف يعقد - عليه السلام - صلحا، وقد كان أبو سفيان خرج إلى
~~المدينة لما نقضت قريش لتجديد العهد، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~(قد جاءكم أبو سفيان، وسيرجع راضيا بغير شيء). ولم يعقد معه، وإنما تفضل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بالمن عليهم عند القدرة فلما دخل أبو سفيان
~~مكة فأخبرهم نزول النبي - صلى الله عليه وسلم - وما من به عليهم عند
~~القدرة.
# 30266 - قال الزهري في حديثه: فأتت إليه هند بنت عتبة فأخذت بشاربه PageV12P6210
# وقالت: (اقتلوا الحميت الدسم). وإذا لم يعلم قبولهم للأمان، لم يمنع ذلك
~~دخوله عنوة.
# 30267 - ولأنهم إذا ادعوا قبول جميع أهل مكة للأمان، لم يصح، لأنا قد
~~روينا أن بعض أهلها قبولا الأمان، فدار الحرب إذا استأمن بعض أهلها أو
~~أسلموا لم يمنع دخول المسلمين عنوة وقهرا، وإنما يمنع من ذلك استئمان
~~جميعهم، وقد نقلنا خلاف ذلك. ولو لم ننقله لم يكن لمخالفنا حجة حتى ينقل
~~قبول الجميع، وهذا لا سبيل إليه، فكيف يكونوا قبلوا الأمان وقد روينا أنهم
~~التجئوا إلى الكعبة وهم يرون السيف لا يرفع عنهم، وقد كان مشركي قريش- وهو
~~منهم- يعلم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أوفاهم بعهد وذمة، فكيف يتم
~~بينهم أمان ثم يتصورون أن يغدر بهم فلا يرفع السيف عنهم؟! ومن أقدم على
~~المخالفة هذه الأخبار بعد ظهورها، كفى خصمه مؤنته.
# 30268 - احتجوا: بما روى أنس بن مالك وسعد بن أبي وقاص أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمن الناس [كلهم إلا ستة نفر فإنه أمر بقتلهم.
# 30269 - قلنا: قد روينا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمن الناس] يوم
~~الفتح إلى العدد الذي استثناه، وهذا يدل أنهم لم يقبلوا الأمان الأول، وانه
~~- صلى الله عليه وسلم - دخل بغير أمان، لولا ذلك لم يكن لتجديد أمان آخر معنى.
# 30270 - ولأنه - صلى الله عليه وسلم - عقد لأبي سفيان أمانا مطلقا، ثم
~~أمن الناس ms2955 بمكة واستثنى، فدل على سقوط حكم ذلك الأمان، وإلا لم يجز
~~الاستثناء بعد الإطلاق.
# 30271 - يبين هذا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال يوم الفتح: (كفوا السلاح إلا خزاعة عن بني بكر). ولا
~~يصح أن يأمر بكف السلاح إلا وهو مبسوط، فدل على أن دخولها وقع بغير أمان.
# 30272 - قالوا: يجوز أن يكون الاستثناء في أمان أبي سفيان. قالوا: لأن
~~الأمان الأول مفسر وهو مطلق، فيحمل المطلق على المفسر.
# 30273 - قلنا: لم ينقل أحد في قصة أبي سفيان استثناء، ولو كان لم يترك
~~نقله، PageV12P6211
# وكذلك أبو سفيان لما حكى لأهل مكة الأمان لم يذكر فيه استثناء أحد، فدل
~~أن هذا أمان آخر غير الأول، وذلك لا يجوز أن يكون إلا مع سقوط الأول.
# 30274 - قالوا: روي عن صفوان بن أمية أنه عهد النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- إلى أمراء الأجناد حين أمرهم أن يدخلوا مكة ألا يقاتلوا إلا من قاتلهم.
# 30275 - قلنا: قبل دخول النبي - صلى الله عليه وسلم - كان الأمان الأول
~~بحاله، فأمرهم ألا يبتدئوا القتال. فلما اجتمعت الأوباش وقاتلوا وقتلوا من
~~المسلمين، بطل أمانهم، فدخلت الأجناد بغير أمان. ثم استأنف - عليه السلام -
~~المن عليهم بمكة كما ذكرنا.
# 30276 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - أعطى الراية سعد بن
~~عبادة، فأخذها وقال: اليوم يوم الملحمة، اليوم تسبى الحرمة، فقال - عليه
~~السلام -: (اليوم يوم المرحمة، اليوم تستر الحرمة). فأمر علي بن أبي طالب
~~فأخذ الراية.
# 30277 - قلنا: هذا كان قبل الدخول، وقد بينا أنه قبل أن يدخله كان يجوز
~~أن يقبلوا الأمان فلا يكون يوم الملحمة، فأما حال الدخول فقد كان الأمان
~~زال بقتالهم وقتلهم المسلمين، يبين ذلك ما روى ثابت عن أنس بن مالك أنه -
~~عليه السلام - لما دخل مكة مشى ابن رواحة بين يديه وهو يقول:
# خلوا بني الكفار عن سبيله اليوم نضربكم على تأويله
# ضربا يزيل الهام عن مقيله ويذهل الخليل عن خليله
# 30278 - فقال عمر: ms2956 يا ابن رواحة بين يدي رسول الله وفي حرم الله تعالى
~~تقول الشعر،! فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (خل عنه يا عمر، فو الذي
~~نفسي بيده، [لهو أسرع فيهم] من وقع النبل - أو قال: نضح النبل-). وهذا يبين
~~أن حال PageV12P6212
# الدخول رد الأمان، وبأن ذلك حال الدخول فدخلوها بغير أمان.
# 30279 - احتجوا: بما روي في شعر حسان قبل خروج رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - من المدينة:
# عدمنا خيلنا إن لم تروها تبين النقع موعدها كداء
# سار عنا الأعنة مسرجات يلطمن بالخمر النساء
# فإن أعرضتم عنا اعتمرنا وكان الصلح وانكشف الغطاء
# 30280 - فلما رأى النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح النساء وجوه الخليل
~~بخمرهن، قال العباس أو لأبي بكر: (لله در حسان حيث يقول). قال العباس. قلت:
~~إنه يريد. فأنشدته، فقال: (كأنما ينطق عن روح القدس).
# 30281 - قالوا: وهذا يدل على أنه دخلها بغير قتال؛ لأن استثناء النسا
~~ومسحهن وجوه الخيل بخمرهن يدل على عدم القتال وعلى إظهار الفرح والسرور به
~~وبدخوله إلى مكة.
# 30282 - وقوله: (كأنما ينطق عن روح القدس). يدل على وقوع الصلح كما قال
~~حسان بن ثابت.
# 30283 - والجواب: أن هذه الطريقة من الاستدلال تجمع بين إحالة الرواية
~~وتصور الحال بضدها، وذلك لأن الشعر موجود في كتاب ابن إسحاق وفي ديوان حسان:
# عدمنا خيلنا إن لم تروها تبين النقع موعدها كداء
# تظل جيادنا مضمرات يلطمهن بالخمر النساء
# فإما تعرضوا عنا اعتمرنا وكان الفتح وانكشف الغطاء
# وإلا فاصبروا لجلاد يوم يعز الله فيه من يشاء
# وجبريل رسول الله فينا وروح القدس ليس له كفاء
# 30284 - هذا هو الشعر، فجعلوا بدل (الفتح) (الصلح)، ليصير ما هو حجة
~~عليهم حجة لهم. لو كانت الرواية محفوظة كما قالوا، قالوا، لم يصح تعلقهم
~~بها؛ لأنه قال: وإلا فاصبروا لجلاد يوم PageV12P6213
# 30285 - وقوله - عليه السلام -: (كأنما ينطق عن روح القدس). يجوز أن يكون
~~في قوله: وإلا فاصبروا لجلاد يوم. ويبين بطلان ما نقلوه أنه قال: وانكشف
~~الغطاء. [وإذا كان الصلح لا ينكشف ms2957 الغطاء]، وإنما ينكشف بالفتح.
# 30286 - وأما قولهم في مسح النساء وجوه الخيل بخمرهن، يدل على مسرتهن
~~بدخوله [- صلى الله عليه وسلم -]. فكلام من لا يفقه ما أراده حسان ولا علم
~~له بأيام العرب، وذلك أن النساء تضرب وجوه الخيل بالخمر [تعبيرا للرجال
~~وتحريضا لهم على القتال يقول: لما عجزوا عن ضرب السيوف، فلم يبق إلا الضرب
~~بالخمر]، فكيف يحمل هذا على المسرة وهو ضدها، وكيف يستدل على السلم به وهو
~~دعاء إلى الحرب،
# 30287 - قالوا: عشرة آلاف من الجيش لو دخلوها بقتال، لوجب أن يكونوا
~~أخذوا الأموال وسبوا النساء والصبيان، ولكان قسم الدور والعقار والأموال
~~بين الغانمين، فلما لم ينقل أن أحدا أخذ مالا ولا ذرية، دل على أنهم أخذوها صلحا.
# 30288 - قلنا: إذا نقلنا القتال وقتل المسلمين وقتل المشركين ومباشرة
~~سادتهم للحرب وهو منهم يقاتل النقل لعدم النقل وبالاستدلال والاستقرار هذا
~~لا يقابل.
# 30289 - ثم قد روي أنه في حال دخوله قال القائل لا يعرف: لا قريش بعد
~~اليوم. فقال - عليه السلام -: (الأسود والأبيض آمن). فالتشاغل بالقتال
~~والتحفظ من العدة شغلهم عن النهب والسلب، ولم تنصرم هذه الحالة حتى أمنهم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، فلم يبق للنهب وقت.
# 30290 - وقد روي أن أخت أبي بكر الصديق كانت تقود إبلها، فسلبت.
# هذا يدل على أن القوم دخلوا حربا. وجمله الأمر، أن الصلح عقد بالحديبية
~~وهو دون مكة وأعمض فنقل نقلا أجمع عليه ولم يختلف فيه، فكيف يظن أن الصلح
~~عقد بمكة كان كذلك، ثم لم ينقل كنقل صلح الحديبية أو اشتهر، وكيف يكون
~~الصلح وأهل المغازي نقلوا مغازي النبي - صلى الله عليه وسلم - وعددها
~~وأصنافها؟.
# 30291 - قال الواقدي: حدثني- وذكر نيفا وعشرين رجلا من أهل المدينة- PageV12P6214
# قال: فكل حدثني من هذا بطائفة وبعضهم من بعض، وغيرهم قد حدثني أيضا،
~~وكتبت كل الذي حدثوني. ثم قال: كانت مغازي النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بنفسه سبعا وعشرين غزوة، وكان ما قاتل فيها تسعا: بدر القتال، وأحد،
~~والمريسيع، والخندق، وقريظة، [وخيبر، والفتح، وحنين]، والطائف. ms2958 وإذا اقتصر
~~مخالفنا في مقابلة هذا النقل على التجويز والتعجب لم ينتفع به.
# 30292 - فأما قسمة الأرضين: فالإمام عندنا إذا فتح أرضا جاز أن يقر أهلها
~~عليها، ويمن عليهم بأموالهم وذراريهم.
# 30293 - ولأنه - عليه السلام - لم يغنم أرضهم؛ لأن أرض الحرم لا تملك كما
~~لا يملك موضع الطواف وبين الصفا والمروة.
# 30294 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (اللهم
~~إني أبرأ إليك مما فعله خالد). وهذا إنكار لقتال خالد.
# 30295 - قلنا: هذا غلط عظيم، لم يقل النبي - صلى الله عليه وسلم - هذا
~~لأجل قتال مكة، وإنما بعث السرايا بعد الفتح فدعوا الناس إلى الإسلام، ولم
~~يأمرهم بالقتال، وبعث خالد بن الوليد داعيا لوم يبعثه مقاتلا وأمره أن يسير
~~بأسفل تهامة ومعه سليم ومدلج قبائل من غيرهم من عيونهم، فلما نزلوا
~~الغميصاء وهي ما من بني جذيمة بن عامر بن عبد مناف، فكانت جذيمة قتلت عوف
~~بن PageV12P6215
# عبد عوف أبا عبد الرحمن بن عوف والفاكه بن المغيرة عم خالد، فلما رأوه
~~أخذوا السلاح، فقال خالد: ضعوا السلاح، فإن الناس قد أسلموا. فلما وضعوا
~~السلام، أمر بهم فكتفوا وعرضهم على السيف، فقتل منهم. فلما بلغ النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: (اللهم إني أبرأ إليك مما فعله خالد). وبعث لعلي بن
~~أبي طالب وقال: أخرج إلى هؤلاء القوم، وانظر في أمرهم، وضع الجاهلية تحت
~~قدميك). فخرج علي ومعه مال فوداهم.

PageV12P6216

### || AUTO مسألة 1502
# خراج أرض الذمي إذا أسلم

# 30296 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا أسلم الذمي، لم يسقط خراج أرضه،
~~وسقط خراج رقبته.
# 30297 - وقال الشافعي رحمه الله: يسقطان جميعا. وزعموا أن الخراج الموضوع
~~على السواد المفتتح في زمن عمر بن الخطاب لا يسقط.
# 30298 - وإنما نخالف في بلد من بلاد الكفار وصالحهم الإمام على أن يؤمنهم
~~ويقرهم على أملاكهم وتجري في بلدهم أحكام المسلمين، ويؤخذ منهم من كل جريب
~~كذا قالوا، فإن كان جملة ما على البلد إذا قسط على الرقاب أصاب كل رقبة
~~دينارا فصاعدا، جاز ms2959 وكان ذلك جزية. فإذا أسلموا، سقط، وإن كان نصيب كل واحد
~~أقل من دينار لم يجز.
# 30299 - وأصحابنا في هذه المسألة دلوا على أن خراج السواد لا يسقط وهذا
~~موضع اتفاق. وقد دل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: (منعت العراق قفيزها
~~ودرهما). فذم الناس في آخر الزمان يمنعوا الخراج. ولا يجوز أن يكون الذم
~~للكفار؛ لأن ذمهم بالكفر أولى، فعلم أن الذم توجه إلى المسلمين، فالخراج
~~يجب على المسلمين.
# 30300 - وقد دلت الدلالة على أن السواد أقرت أرضه على أملاك أهله، وأن
~~الخراج الموضوع ليس بأجرة ولا ثمن، فإذا لم يسقط بالإسلام فكذلك كل خراج
~~وضع على الأرض.
# 30301 - ولأنه إذا صالح أهل بلد من المشركين على أن يضع على رءوسهم حقا PageV12P6217
# مقدرا [وعلى أرضهم حقا مقدرا]، فهذا حق لا يتعلق بالرقاب وإنما يتعلق
~~بالأرضين، فلا يسقط بعد وضعه وحصول منفعة الأرض كالعشر.
# 30302 - ولأن ما يجب على الرقبة، لا يسقط بالإسلام كالديوان، وأما الذي
~~ذكروه من الصلح حق على الأرضين.
# 30303 - وقولهم: إن ذلك جزية.
# 30304 - فعندنا إنما وضعه الإمام على أرضهم، فقسط على الأرضين والرقاب،
~~فحصة الرقاب جزية، وحصة الأرضين الخراج. ولو قلنا: إن جميعه جزية، أدى إلى
~~أن تكون أرض منتفع بها في دار الإسلام لا حق عليها، وهذا لا يجوز كأرض
~~المسلم.
# 30305 - ولأن المسلم أخص بدار الإسلام من الكافر، فإذا لم تسلم له منفعة
~~الأرض إلا بحق تجب عليه، فالكافر أولى.
# 30306 - ولأنهم أسقطوا الخراج بالإسلام، لم يخلو أن يوجبوا العشر أو لم
~~يوجبوا شيئا، ولا يجوز إسقاط الإيجاب، كما لا يجوز ذلك في أرض المسلم
~~الأصلي. ولا يجوز إيجاب العشر؛ لأن الخراج أنفع للمسلمين؛ لأنه يصرف إلى
~~مصالح جميعهم، والعشر حق لمصالح فقرائهم خاصة، ولا يجوز أن ينقل أنفع
~~الحقين وأعمهما نفعا إلى أدونهما.
# 30307 - احتجوا: بما روي أنه صلى الله عليه - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(لا ينبغي لمسلم أن يؤدي الخراج، ولا لكافر أن يدخل المسجد الحرام).
# 30308 - قلنا: المراد بهذا ms2960 الجزية؛ لأن الخراج المتعلق بالأرض لم يوضع في
~~زمان النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 30309 - قالوا: مال مأخوذ في مقابلة الحقن والإقرار على الكفر كجزية
~~الرءوس.
# 30310 - قلنا: لا نسلم أن تؤخذ في مقابلة الحقن، فالموضوع على الأرضين لا
~~تعلق له بذلك. والمعنى في الجزية أنها وضعت على الرقاب إذلالا، والمسلم لا
~~يجوز أن ستذل، والخراج يوضع على الأرضين، وحقوق الملك ليس فيها إذلال، فلم
~~تسقط PageV12P6218
# بالإسلام.
# 30311 - قالوا: حق يبتدأ به الكافر كالجزية.
# 30312 - قلنا: يبطل بحق الركاز.
# 30313 - وإن قالوا: لا يبتدأ به الكافر؛ لم نسلمه؛ لأن الخراج يجوز أن
~~يوضع ابتداء على المسلم إذا أحيا أرضا في حيز أرض الخراج بالأنهار التي
~~حفرها أهل الحرب ثم غلبنا عليه، والمعنى في الجزية ما ذكرنا.

PageV12P6219

### || AUTO مسألة 1503
# إحياء المسلم أرض الخراج

# 30314 - قال أبو يوسف رحمه الله: إذا أحيا المسلم أرضا من حيز أرض
~~الخراج، أرضه فهي أرض خراج.
# 30316 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يجب على المسلم خراج.
# 30317 - لنا: أن هذه الأنهار غنمت ووضع الخراج على أرضها، فقد تعلق
~~الخراج بها، فإذا ساق المسلم ماءها إلى هذه الأرض، التزم الحق المتعلق
~~بمائها. والخراج يجوز أن يلزم المسلم بالتزامه كما لو تكفل بجزية ذمي أو
~~بخراجه.
# 30318 - ولأن الخراج أحد حقي الأرض، فجاز أن يؤخذ من المسلم كالعشر.
# 30319 - ولأنه حق يسقط بتعذر الانتفاع به كالعشر.
# 30320 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (ليس على المسلم خراج).
~~وقد بينا أن المراد به الجزية؛ لأنها تسمى خرجا.
# 30321 - قالوا: حق يبتدأ به الكافر كالجزية؛ والجواب: ما بينا.

PageV12P6220

### || AUTO مسألة 1504
# انتفاع المسلمين بالطعام والعلف في دار الحرب

# 30322 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: يجوز للمسلمين في دار الحرب أ،
~~ينتفعوا بالطعام والعلف ويستصبحوا بالدهن ويصطلوا بالنار ويوقدوا الحطب
~~للحاجة، ويجوز أن يقاتلوا على دوابهم بسلاحهم عن الحاجة، ولا يجوز من غير
~~حاجة، فإذا خرجوا إلى دار الإسلام، ردوا ما يصل من ذلك إلى المغنم إن كان
~~لم يقسم، وإن ms2961 قسم تصدق بالطعام ورد السلاح والدواب إلى بيت المال.
# 30323 - وقال الشافعي رحمه الله في أحد قوليه: يتملكون وينتفعون به.
~~والقول الآخر مثل قولنا. ومن أصحابه من زعم أن القليل ينتفع به والكثير يرد.
# 30324 - لنا: ما رواه محمد بن الحسن بإسناده عن عبد الله بن عمرو بن
~~العاص أنه - صلى الله عليه وسلم - قال في يوم خيبر: (ردوا الخيط والمخيط
~~وكلفوا واعلفوا، ولا تخرجوا منه شيئا). والمراد بقوله: (ولا تخرجوا).
~~للانفراد بالانتفاع به؛ لأنه يجوز إخراجه للمسلمين باتفاق.
# 30325 - وروى محمد بإسناده عن ابن عباس وابن عمر أنهما قالا: ينتفع
~~بالطعام والعلف في دار الحرب، فإن أخرج منه شيئا تصدق به. وعن أبي الدرداء
~~أنه قال فيما يخرجه: ينتفع به ولا يبيعه. فحصل من إجماعهم أنه لا يتملك.
# 30326 - ولأن ما جاز الانتفاع به في دار الحرب من أموالهم قبل القسمة، رد
~~للغنيمة بعد الخروج كالدواب والسلاح.

PageV12P6221

# 30327 - ولأن ما لا يجوز أن يبتدأ أخذه من الغنيمة، لا يجوز أن يبقى على
~~أخذ سابق، أصله الدواب.
# 30328 - ولأن الانتفاع بالطعام في دار الحرب ليس هو على وجه الملك، وإنما
~~هو على الإباحة، بدليل ما روى محمد أن أمير الجيش كتب من الشام إلى عمر:
~~إنا فتحنا أرضا كثيرة الطعام، فلم أتقدم بشيء حتى أسألك. فكتب إليه يأمرهم
~~فليأكلوا وليشربوا وليعلفوا، ولا يبيعوا منه شيئا، فإذا باعوا بذهب أو فضة،
~~وجب فيه حق الله ورسوله وحق المسلمين.
# 30329 - وروى محمد عن فضالة بن عبد الله أنه سئل عن الانتفاع بالطعام أو
~~بالعلف في دار الحرب، فقال: أن قوما يريدون أن يضلوني ولن أفعل ذلك حتى
~~ألقى محمدا وأصحابه، لا بأس أن يأكلوا ويعلفوا ما لم يتزودوا، فإذا باعوا
~~منه شيئا، وجب فيه سهم الله تعالى. فإذا ثبت أنه ينتفع به من حق الغير على
~~وجه الإباحة، فلا يملك كما لو أباح رجل طعامه لغيره.
# 30330 - ولأنا أبحنا الانتفاع للحاجة، ألا ترى أن أهل الحرب لا يمدونهم
~~بالميرة ويشق أن يتكلف ms2962 حملها من دار الإسلام، وهذه الحاجة تزول بعد الخروج،
~~والإباحة إذا تعلقت بشرط زالت بزواله.
# 30331 - احتجوا: بأن كل ما جاز الانتفاع به في دار الحرب، جاز أن ينتفع
~~به في دار الإسلام، أصله ما اشتراه منهم.
# 30332 - قلنا: إذا اشتراه فقد ملكه فينتفع بملكه حيث شاء، وهذا ليس بملك
~~له، وإنما ينتفع به على وجه الإباحة، فلا يجوز له تملكه ولا الانتفاع به
~~بعد زوال سبب الإباحة.

PageV12P6222

### || AUTO مسألة 1505
# استرقاق عبدة الأوثان

# 30333 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: لا يجوز استرقاق عبدة الأوثان من العرب.
# 30334 - وقال الشافعي رحمه الله: يجوز.
# 30335 - لنا: ما روى محمد في السير الكبير بإسناده عن معاذ أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال يوم خيبر: (لو كان يجري على أحد من العرب رق
~~ولاء، لكان اليوم، لكنه الإسلام أو السيف).
# 30336 - ولأنه لا يجوز أخذ الجزية منهم، فلا يسترق رجالهم كالمرتدين.
# 30337 - ولأنه سبب على الكفر، فلا يثبت في حق عبدة الأوثان من العرب
~~كالجزية.
# 30338 - احتجوا: بقوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فان لله خمسة}.
# 30339 - قلنا: الغنيمة إنما تثبت فيما يتملك، فاحتاج مخالفنا أن يدل على
~~أن العربي العابد للوثن يتملك حتى يدخل تحت الآية.
# 30340 - قالوا: يجوز استرقاق نسائهم وصبيانهم، فجاز استرقاق رجالهم كأهل
~~الكتاب.
# 30341 - قلنا: المعنى في الأصل أنه لما جاز الجزية منه، جاز استرقاق
~~رجالهم، وهذا يخالفه.
# 30342 - قالوا: كافر أصلي، فجاز استرقاقه كالكتابي.
# 30343 - قلنا: التساوي في الأمر الأصلي، لا يوجب التساوي في أخذ الجزية،
~~كذلك لا يتساويان في الاسترقاق.

PageV12P6223

### || AUTO مسألة 1506
# الاعتراف بالنسب بعد الإعتاق

# 30344 - قال أصحابنا [رحمهم الله] في المسببين إذا أعتقوا فاعترفوا
~~بالنسب من قبل ذلك؛ يقبل كما يقبل المسلم والذمي.
# 30345 - [وقال الشافعي رحمه الله: إذا جاءوا مسلمين ولا ولاء فيهم؛ قبل
~~دعوتهم]، وإن كانوا مسببين؛ أعتقوا وثبت عليهم الولاء، لم يثبت إقرارهم حتى
~~تقوم بينه.
# 30346 - لنا: أن النسب يثبت بالمناكحة وملك اليمين، وأنكحتهم صحيحة ولهم
~~أملاك، فيقبل ms2963 إقرارهم فيها كالمسلمين وأهل الذمة.
# 30347 - ولأن ثبوت الولاء لا ينافي ثبوت النسب، فيقبل الاعتراف به، كما
~~يقبل إقرار المسلم بنسب وله نسب أبعد ميه.
# 30348 - احتجوا: بأن الولاء ثابت، فإذا أقر بالنسب، أسقط حق المولى من
~~الإرث، وهذا لا يصح.
# 30349 - قلنا: يبطل بالمسلم إذا كان له أخ معروف، فأقر بابن، ثبت نسبه،
~~وإن سقط ميراث الأخ.

PageV12P6224

### || AUTO مسألة 1507
# قال الإمام: من أصاب شيئا فهو له

# 30350 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قال الإمام: من أصاب شيئا فهو له،
~~فمن أخذ شيئا ملكه. وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله.
# 30351 - وقال في القول الآخر: لا يجوز.
# 30352 - لنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال يوم بدر: (من أخذ شيئا
~~فهو له).
# 30353 - ولا يقال: إن الغنيمة كانت يومئذ للنبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فله أن يملكها من شاء، لأنا لا نعرف استحقاق النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لجميع الغنيمة في حال من الأحوال، ولو كان كما قالوا، لم يصح أن يملك
~~المجهول ويملك بشرط.
# 30354 - ولأن في هذا حثا على القتال، فصار كشرط السلب.
# 30355 - احتجوا: بقوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء}، وبقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: (الغنيمة لمن شهد الوقعة).
# 30356 - قلنا: فيه إضمار: إلا أن ينفل الإمام، بدلالة السلب.
# 30357 - قالوا: هذا يصير جعلا على القتال، وذلك لا يجوز.
# 30358 - قلنا: يبطل بالسلب وسائر الأنفال.

PageV12P6225

### || AUTO مسألة 1508
# قتال أهل سوق العسكر وأساري المسلمين

# 30359 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: أهل سوق العسكر وأسارى المسلمين إن
~~قاتلوا مع المسلمين استحقوا السهم، وإن يقاتلوا لم يستحقوا.
# 30360 - وقال المروزي: إذا لم يقاتلوا لم يستحقوا قولا واحدا، وإن قاتلوا
~~على قولين. ومنهم من قال: إن قاتلوا استحقوا، وإن لم يقاتلوا على قولين.
# 30361 - لنا: أنهم لم يقاتلوا ولا دخلوا دار الحرب قصدا للقتال، فصاروا
~~كأهل بقعة القتال.
# 30362 - ولأن الغنيمة تستحق: إما بالقتال أو الإعانة، وهذا لم يوجد من
~~أهل السوق.
# 30363 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه ms2964 وسلم -: (الغنيمة لمن شهد
~~الوقعة).
# 30364 - قلنا: المراد به: من شهدها للقتال، بدلالة المجتازين وأهل
~~الموضع.
# 30365 - قالوا: حضروا الوقعة، فصاروا كالعسكر.
# 30366 - قلنا: أولئك من لم يقاتل منهم فقد أخذ المال بظهره ومعونته،
~~فاستحق السهم منه، وهؤلاء لم يقاتلوا ولا أخذ المال بظهرهم.

PageV12P6226

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد
# كتاب الجزية

PageV12P6227

### | AUTO كتاب الجزية

### || AUTO مسألة 1509
# الجزية من عبدة الأوثان من العجم

# 30367 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: عبدة الأوثان من العجم تقبل منهم
~~الجزية، ويسترق رجالهم.

PageV12P6229

# 30368 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يسترقون، ولا تقبل منهم الجزية.
# 30369 - لنا: ما روى علقمة بن مرثد: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~إذا بعث جيشا أو سرية أوصاهم في وصيته: (إذا نازلتم أهل حصن فادعوهم إلى
~~شهادة أن لا إله إلا الله). إلى قوله: (فإن أبوا، فادعوا إلى أداء الجزية).
~~ولم يفصل.
# 30370 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يبعث جيشا إلى العجم.
# 30371 - قلنا: عموم اللفظ لا يخص بالسبب.
# 30372 - ولأنه بعث إلى عمان وكان فيهم غير العرب كما يكون في البلاد.
# 30373 - فإن قيل: في الخبر إضمار باتفاق، فأنتم تضمرون: إذا لم يكونوا من
~~عبدة الأوثان من العرب. [ونحن نضمر: إذا كانوا من أهل الكتاب.
# 30374 - قلنا: لا إضمار في الخبر عندنا بل يجوز أن يكون أخذ الجزية كان
~~في الكتابيين ثم نسخ ذلك في عبدة الأوثان].

PageV12P6230

# 30375 - وزعم مخالفنا أن العجم كذلك ويحتاج إلى دليل.
# 30376 - وليس يمتنع أن يكون حكمهم مخففا في الابتداء ثم غلظ، كما كان
~~القتال غير مباح ثم فرض، ويدل عليه ما روي انه - عليه السلام - كان إذا عرض
~~نفسه على القبائل فقال لهم: (هل لكم في كلمة إن أجبتم إليها دانت العرب،
~~وأدت إليكم العجم الجزية) وهذا عام في جميع العجم.
# 30377 - فإن قيل: المراد به: دانت لكم بعض العرب، كذلك أدت إليكم بعض
~~العجم الجزية.
# 30378 - قلنا: غلط، بل المراد كل العرب.
# 30379 - ولأن كل من يقتل من ms2965 العرب ويموت في دار الإسلام.
# 30380 - ولو سلمنا التخصيص في العرب، لم يجب أن نخص العجم إلا بدليل.
# 30381 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخذ الجزية من مجوس هجر وهم
~~عبدة النار، وعابد الناس كعابد الوثن فلا فرق بينهما
# 30382 - ولأنه يجوز استرقاق رجالهم، فجاز أخذ الجزية منهم كأهل الكتاب.
# 30383 - ولأن أهل الجزية والاسترقاق كل واحد منهما سبب الإقرار على
~~الكفر، فإذا ثبت أحدهما في عابد الوثن من العجم كذلك الآخر.
# 30384 - ولأنه نوع كفر لم يبالغ أهله في عداوة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - واضطروه إلى مفارقة وطنه وعرضوه للغربة. ولا يلزم المرتد؛ لأنه بالغ
~~في العداوة حين صدق ثم كذب ورجع عن دينه. وإن شئت أن تحترز تقول: نوع كفر
~~أصلي لم يبالغ أهله في العداوة للنبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 30385 - ولأن كل مشرك جاز أن يقر على دينه بالرق، جاز بالجزية، كالكتابي
~~وعكسه المرتد والعربي الوثني. ولا يلزم نساء العرب وصبيانهم؛ لأنهم يقرون
~~قبل الاسترقاق، بدلالة أنه يجوز قتلهم. ولا يلزم النساء المرتدات، لأنهم لا
~~يقرون على كفرهن بالرق بل يسترقهن ويجبرهن على الإسلام ولا يجبر الكفر
~~الأصلي على ذلك.
# 30386 - فإن قيل: أغلظ من الجزية، فلا يقال: لما جاز إقرارهم على كفرهم PageV12P6231
# بأغلظ الأمرين، جاز بأدناهم كما لا يقال: لما جاز إقرارهم بالمال المقدر
~~جاز بما دونه، ولما جاز قتل المرتد جاز أخذ الجزية منه.
# 30387 - قلنا: عند مخالفنا يجوز المن على الوثني ورده إلى دار الحرب
~~فيعود حربيا لنا بغير شيء، فإذا جعلناه ذمة فقد ثبتت يدنا عليه وصار مسلما
~~لنا وأخذنا منه المال، فقد جوز مخالفنا إقراره على الكفر بالأثقل والأخف
~~فلم يصح ما قاله.
# 30388 - ولأنه تصالح أهل الحرب بغير شيء نأخذه، وتصالحهم بمال نأخذه منهم
~~فسقط القتل بالأثقل، يبين ذلك أن المرتد لما لم يجز أن يقر أحد الجهتين
~~كذلك الأخرى، والكتابي لما جاز إقراره جاز بهما.
# 30389 - فإن قيل: الكتابي متمسك بالكتاب، والوثني غير متمسك بكتاب.
# 30390 - قلنا: ms2966 المجوسي كذلك، وقد جاز إقراره بالجزية.
# 30391 - ولأنهم تمسكوا بكتاب خالفوه وجحدوا ما فيه من الدلالة على النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - من الأحكام فلم يثبت لهم به حرمة.
# 30392 - قالوا: أهل كتاب كان آباؤهم على الحق، فثبتت لأولادهم حرمة،
~~وعبدة الأوثان بخلاف ذلك.
# 30393 - قلنا: لو كان هذا اعتبارا صحيحا، كان المرتد أولى؛ لأن حرمة
~~الإسلام ثبتت لآبائه.
# 30394 - احتجوا بقوله تعالى: {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} إلى قوله:
~~{فخلوا سبيلهم}.
# 30395 - قلنا: هذا يتناول من لا يسقط عنه القتل إلا بعلة واحدة وهي
~~الإسلام، وفي مسألتنا سقط القتل بعلة أخرى وهي الاسترقاق، فعلم أن ذلك غير
~~مراد بالآية.
# 30396 - ولأنها تختص بالوثني العربي.
# 30397 - احتجوا بقوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله} إلى قوله:
~~{وهم صاغرون}. قالوا: فخص أهل الكتاب، ولا يجوز أن يكون التخصيص للتنبيه؛
~~لأن حكم أهل الكتاب أخف من غيرهم، فلا ينبه بالأخف على الأغلظ، بقي أن يكون
~~لأن من عداه بخلافه.
# 30398 - قلنا: تخصيص المذكور بحكم لا يدل على أن ما عداه بخلافه، وقد PageV12P6232
# بينما ذلك فيما سلف، ومثل هذا كثير في القرآن. ويجوز أن يكون التخصيص
~~للتنبيه ليبين أهل الكتاب مع حرمة الكتاب وإيمانهم بالله إذا لم يجز
~~إقرارهم وترك قتلهم إلا بأداء الجزية، فعبدة الأوثان أولى ألا يقروا على
~~كفرهم بغير شيء.
# 30399 - قالوا: قوله تعالى: {من أهل الكتاب} يقتضي التخصيص في اللغة
~~والتبعيض.
# 30400 - قلنا: {من} ها هنا للتميز، ولو كانت للتبعيض لاقتضت جواز أخذ
~~الجزية من بعض الكتابيين وهذا لا يقوله أحد، وفائدة التمييز: أن الكتابي
~~يجوز أخذ الجزية منه بكل حال، ومن سواه تؤخذ في حال دون حال.
# 30401 - قالوا: روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كتب إلى أهل اليمن أن تؤخذ الجزية من أهل الكتاب من كل محتلم
~~دينارا.
# 30402 - قلنا: وروي: أنه - صلى الله عليه وسلم - أمر معاذا أن يأخذ من
~~أهل الكتابين من كل حالم وحالمة دينارا. وهذا يقتضي ms2967 أهل الكتاب وغيرهم.
# 30403 - وتخصيص الكتاب في خبرهم يجوز أن يكون؛ لأنه لم يكن باليمن إلا
~~كتابي أو وثني عربي، فخص بهذه العلة.
# 30404 - قالوا: روى عبد الرحمن بن عوف عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال في المجوس: (سنوا بهم سنة أهل الكتاب).
# 30405 - قلنا: هذا هو الدليل عليكم، فإن المجوس لو كانوا أهل كتاب لم
~~يقل: سنوا بهم سنتهم. وهذا يدل على أن الجزية لا تختص الكتابيين.
# 30406 - قالوا: روي أن عمر شك في المجوس فقال: ما أصنع بالطائفة التي
~~ليست من أهل الكتاب؟ حتى روى عبد الرحمن الخبر علم أن الحكم غير مختص
~~بالكتابيين، وأنه يتعدى إلى غيرهم فرجع إلى ذلك.
# 30408 - قالوا: روي أن فروة بن نوفل الأشجعي قال: علام تؤخذ الجزية من PageV12P6233
# المجوس وليسوا أهل الكتاب، فقام إليه المسور وأخذ بلبته وقال: يا عدو
~~الله، تطعن على أبي بكر وعمر وعلي وقد أخذوا منهم الجزية؟! وذهب به إلى
~~القصر، فخرج علي وجلس في ظل القصر فقال: أنا أعلم الناسب بهم، كان لهم علم
~~يعلمونه وكتاب يدرسونه، وإن ملكهم سكر فواقع ابنته. فذكر الحديث. إلى أن
~~قال: فأصبحوا وقد أسري بكتابهم ورفع من بين أظهرهم وذلك العلم الذي في
~~صدورهم، فهم أهل الكتاب، وقد أخذ النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبو بكر
~~منهم الجزية.
# 30409 - وهذا يدل على أنهم اعتقدوا أن الحق يختص بأهل الكتاب.
# 30410 - قلنا: قد بينا أن قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (سنوا بهم
~~سنة أهل الكتاب). يدل أنه لا كتاب لهم، ويدل على أن الجزية لا تختص بأهل
~~الكتاب، فلا يصح الرجوع إلى قول فروة إذا كان قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~بخلافه.
# 30411 - وما ذكروه يدل على أنه لا كتاب لهم؛ لأنه إذا رفع نزع من صدورهم
~~خرجوا من أن يكونوا أهل كتاب، لوم يمنع ذلك أخذ الجزية منهم.
# 30412 - قالوا: روي عن حذيفة أنه قال: لولا أني رأيت أصحابي أخذوا الجزية
~~من المجوس، ما أخذتها منهم. وتلا الآية ms2968 وامتنع عمر من أخذ الجزية حتى روى
~~عبد الرحمن الخبر، فدل على اختصاص الجزية بأهل الكتاب وأنهم أخذوها من
~~المجوس احتياطا.
# 30413 - قلنا: هذا غلط؛ لأن الآية دلت على أخذ الجزية من أهل الكتاب، ولم
~~ينف عنهم غيرهم، هذا غلط؛ لأن الآية دلت على أخذ الجزية من أهل الكتاب، ولم
~~ينف عنهم غيرهم، فحكم غيرهم موقوف على الدليل، فمن لم تقم عنده دلالة توقف
~~فيمن سوى أهل الكتاب، وكما خفي على عمر: (سنوا بهم سنة أهل الكتاب).
# ويخفى عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: (ويؤدي إليكم العجم الجزية).
~~وأي دليل في هذه الأخبار على أن غير أهل الكتاب يجوز أن تقوم الدلالة على
~~أخذ الجزية منهم؟.
# 30414 - فأما قول مخالفنا: أنهم أخذوا الجزية من المجوس احتياطا غلط؛ لأن
~~الاحتياط أن تقبل ممن بذلها.
# 30415 - وعمر وضعها على أهل السواد مبتدئا ولا احتياط في هذا؛ لأنه PageV12P6234
# يجوز قتل أهل الكتاب إذا لم يبذلوا الجزية باتفاق، فدل على أنهم أخذوا من
~~المجوس؛ لأن الحكم يختص بغير أهل الكتاب لا لما ذكروه.
# 30416 - قالوا: وثنيون لا تؤخذ منهم الجزية كالعرب.
# 30417 - قلنا: المعنى في العرب أنهم بالغوا في أذية النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وعرضوه لمفارقة وطنه، فغلظ أمرهم وهذا لا يوجد في العجم.
# 30418 - فإن قيل: أذيته - صلى الله عليه وسلم - كانت من أهل مكة خاصة،
~~فلم وجب أن يعم التغليظ جميع العرب. قالوا: وقد أذاه اليهود، ولم يمنع ذلك
~~قبول الجزية منهم.
# 30419 - قلنا: أهل مكة ومن والاها من بني ثقيف وبني بكر وغيرهم اتفقوا في
~~أذية النبي - صلى الله عليه وسلم - وتكذيبه والقعود عن إجارته، ولم يكن في
~~العرب منكر لما أتوه، فجرى حكم التغليظ على جماعتهم.
# 30420 - فأما اليهود فلم يعرضوا النبي - صلى الله عليه وسلم - للغربة ولا
~~قوا على إخراجه من وطنه.
# 30421 - وإن شئت قلت: إن العرب لهم حرمة لكون النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- منهم، فلم يقبل منهم الجزية ليقروا بها على التي بينه، ولم تثبت ms2969 هذه
~~الحرمة للعجم فصاروا كأهل الكتاب، ولهذا العلة لم تقبل الجزية من المرتدين؛
~~لأن حرمة الإسلام ثبتت لهم.
# 30422 - قالوا: من لم تقبل منه الجزية إذا كان عربيا، لم تقبل منه الجزية
~~إذا كان أعجميا، أصله: المرتد.
# 30423 - قلنا: المرتد لا يقر على كفره بالاسترقاق، فكذلك الجزية.
# 30424 - قالوا: غير منتسب لكتاب ولا شبه كتاب، فلم تقبل منه الجزية
~~كالمرتد والوثني العربي.
# 30425 - قلنا: إيمانهم بكتاب قد جحدوا ما فيه وغيروه وبدلوه لا يجوز أن
~~يخفف حالهم كالمسلم إذا استحل الخمر والزنى فهو متمسك بكتاب ولا يقر على
~~ذلك بالجزية، وإن تمسك بالكتاب لما نبذ أحكامه ولم يؤد حقه، والمعنى في
~~المرتد والعربي ما قدمنا.
# 30426 - قالوا: الجزية عقوبة فيستوي فيها العرب والعجم كالقتل.
# 30427 - قلنا: القتل يستوي فيه الكتابي والوثني، فكذلك استوى فيه العربي
~~والعجمي، والجزية فارق أهل الكتاب فيها غيرهم، فجاز أن يفارق العربي
~~العجمي.

PageV12P6235

### || AUTO مسألة 1510
# مراتب الجزية

# 30428 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: الجزية على مراتب: توضع على الغني
~~المكثر ثمانية وأربعين، وعلى المتوسط أربعة وعشرون، وعلى الفقير المعتمل
~~اثنا عشر درهما.
# 30429 - وقال الشافعي رحمه الله: مقدرة بدينار يستوي فيها الغني والفقير.
# 30430 - لنا: ما روى عبد الرحمن بن أبي ليلى عن الحكم ومحمد بن عبد
~~الرحمن الثقفي: أن عمر بن الخطاب وجه حذيفة بن اليمان وعثمان بن حنيف إلى
~~السواد، [فمسحا السواد]، ووضعا عليهم الخراج، وجعلا الناس ثلاث طبقات،
~~ووضعا عليهم الجزية، على الغني المكثر ثمانية وأربعين، وعلى المتوسط أربعة
~~وعشرين درهما، وعلى الفقير المعتمل اثنا عشر، ورجعا إلى عمر فأخبراه بذلك.
~~وهذا بحضرة الصحابة من غير نكير، وعمل به ثمان وعلي بعد ذلك. وقد قال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: (ويعقد عليهم أولهم). وقال: (عليكم بسنتي وسنة
~~الخلفاء من بعدي). وقال: (اقتدوا باللذين من بعدي أبي بكر وعمر).

PageV12P6236

# 30431 - فإن قيل: هذا وضعه بالتراضي، وعندنا يجوز ذلك.
# 30432 - قلنا: البلاد فتحت عنوة واليد ثبتت عليهم، فإذا أقروا على دينهم
~~لم يعتبر التراضي في ms2970 جزيتهم، ولو كان هذا بالتراضي مع كثرة العدد وتقارب
~~أطراف البلاد لنقل ذلك.
# 30433 - ولأن عمر قال: أراهم يطيقون أكثر من ذلك. فزاد عليهم عمر عليهم
~~درهمين وردها إلى الأول. ولو كان الوضع بالتراضي لم يجز أن يزيد عليهم
~~احتمال الزيادة.
# 30434 - فإن قيل: قد روي أنه شرط على أهل الشام مع الجزية ضيافة من مر
~~بهم من المسلمين.
# 30435 - قلنا: هذا كما زاد على السواد درهمين ثم وضعها.
# 30436 - ولأنه حق يبتدأ به الكافر، فوجب أن يختلف باختلاف الإمكان
~~كالخراج.
# 30437 - ولأن الخراج على ضربين: خراج على الرءوس، وخراج على الأرضين،
~~فإذا كان أحدهما يختلف بحسب الطاقة كذلك الآخر.
# 30438 - فإن قيل: الخراج عندنا وضعه عمر ثمنا للأرض أو أجرة وذلك بحسب
~~المصلحة، وقد كان يجوز أن يستوي ويجوز أن يفاضل.
# 30439 - قلنا: لو كان ثمنا وأجرة، لم يختلف بما يزرع في الأرض.
# 30440 - ولأن هذه دعوى، فلا نسلمها فلا يصلح الفصل بها.
# 30441 - ولأنه اعتبر فيه الطاقة، ولو كان ثمنا لم يعتبر فيه ذلك.
# 30442 - ولأن الحقوق المأخوذة ضربان، أحدهما: طهرة، والآخر: جزية، وإذا
~~كانت الطهرة وهي الزكاة تختلف باختلاف اليسار، كذلك الجزية مثله.
# 30443 - فإن قيل: الزكاة تختلف باختلاف أجناس المال كذلك تختلف بمقاديره،
~~والجزية لا تختلف باختلاف أجناس المال، فلم تختلف باختلاف مقاديره.
# 30444 - قلنا: الزكاة تؤخذ من أجناس المال فاختلفت باختلاف الأجناس،
~~والجزية تؤخذ من جنس واحد فاختلفت باختلاف الإمكان ولم تختلف باختلاف
~~الأجناس.

PageV12P6237

# 30445 - احتجوا بقوله تعالى: {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صغرون}. فظاهره
~~يقتضي سقوط القتل عنهم بأي شيء بذلوه.
# 30446 - قلنا: أجمعنا على أن المراد بذلك مقدارا مقدرا واختلفنا فيه، فلم
~~يصح الرجوع إلى الظاهر، كما لا يصح الرجوع إلى قوله: {والسارق والسارقة
~~فاقطعوا أيديهما} في المقدر، إلا أنهم اتفقوا على أن المراد بالآية مقدار
~~لا يدل ظاهرها عليه.
# 30447 - فإن قيل: الجزية فعلة من قولهم: جزى يجزي، إذا قضى دينه. فأي قدر
~~مضمون يجب أن يكون جائزا إلا ما خصه ms2971 الدليل.
# 30448 - قلنا: إذا كان كذلك فيجب أن يقضي ما عليه حتى يقال: جزي.
~~واختلفنا في مقدار ما عليه، فإذا أري بعضه فلا يقال: جزي كما لا يقال ذلك
~~لمن قضى بعض دينه.
# 30449 - ولأنه ذكر الجزية بالألف واللام، وهذا يقتضي جزية معرفة، فلا
~~يجوز حملها على كل مقدار.
# 30450 - احتجوا: بما روي عن معاذ أنه بعثه - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~اليمن، وأمره أن يأخذ من كل حالم دينارا أو عدله من المعافر. قالوا: روى
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى
~~اليمن بأن يؤخذ من أهل الكتاب من كل محتلم دينارا.
# قالوا: وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - ضرب على نصارى أيلة ثلثمائة
~~دينار وكانوا ثلاثمائة نفس.
# 30451 - قلنا: يحتمل أن يكون هذا وضع صلحا فتقدر بحسب التراضي، يبين ذلك
~~أنه روي في حديث معاذ أنه - صلى الله عليه وسلم - قال له: (خذ من كل حالم
~~وحالمة دينارا). والنساء لا يؤخذ منهن جزية إلا صلحا.
# 30452 - وقولهم: إن الشافعي قال: حدثني جماعة بهذا الخبر، وليس فيه حالمة.
# 30453 - لا يقدح في رواية من روى الزيادة، ويحتمل أن يكون النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - علم PageV12P6238
# نقصان طاقتهم فوضع عليهم دون المقادير وقد كانت الأموال على عهده [- صلى
~~الله عليه وسلم -] بالحجاز واليمن قليلة فلما رأى عمر أهل العراق والشام
~~يطيقون أكثر من ذلك وضع عليهم بحسب طاقتهم، ولو كان الدينار سنة مقدرة
~~يتساوى الناس فيه، لم يجز أن يتجاوز به، ولم يقره الصحابة على ذلك.
# 30454 - وقدروى أبو عبيدة عن سفيان بن عبينة عن ابن أبي نجيح قال: سألت
~~مجاهدا: لم وضع عمر على أهل الشام الجزية أكثر مما وضع على أهل اليمن، قال:
~~لليسار.
# 30455 - قالوا: من جاز أن يقر على كفره بالجزية، جاز أن يقر عليه بدينار،
~~أصله: الفقير.
# 30456 - قلنا: إن عللتم الجواز قلنا بموجبه في الصلح، وإن عللتم للوجوب
~~بطل بالصلح.
# 30457 - ولأن موضوع حقوق الأموال التي ms2972 تجب لحق الله تعالى يجوز أن يستوي
~~فيها الفقير والغني، فهذا التعليل للتسوية بينهما مخالف للأصول، وإنما لا
~~نسلم أن الفقير يقر على كفرة بدينار، وإنما يقر باثني عشر درهما، فالأصل
~~غير مسلم.
# 30458 - قالوا: معنى يحقن به الدم فوجب أن يستوي فيه الموسر والمعسر
~~كالإسلام.
# 30459 - قلنا: الإسلام من حقوق الأبدان وذلك لا يختلف باليسار والإعسار،
~~والجزية من حقوق الأموال فيجوز أن تختلف لحق الله تعالى.
# 30460 - ولأن الإسلام يستوي فيه المرتد وغيره، فجاز أن يختلف فيه الغني
~~والفقير كالزكاة.

PageV12P6239

### || AUTO مسألة 1511
# المجوس لا كتاب لهم

# 30461 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: المجوس لا كتاب لهم.
# 30462 - وقال الشافعي رحمه الله: لهم كتاب.
# 30463 - لنا: قوله تعالى: {إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا وإن
~~كنا عن دراستهم لغافلين}. ولم يرد سبحانه ذلك عليهم، ولو كانوا كاذبين لرد
~~كذبهم؛ لأنه تعالى لا يحكي عنهم الكذب ويترك إنكاره.
# 30464 - فإن قيل: المراد بذلك الكتب الظاهرة دون غيرها، وإلا فقد أنزل
~~غير الكتابين، بدلالة قوله تعالى: {إن هذا لفي الصحف الأولى* صحف إبراهيم
~~وموسى}. وقال: {وإنه لفي زبر الأولين}.
# 30465 - قلنا: غلط؛ لأنا لا نعلم نزول كتاب إلا على طائفتين على بين
~~إسرائيل وعلى النصارى، وصحف إبراهيم وزبور داود كلها منزلة على من كان بدين
~~موسى، فهم طائفة والنصارى طائفة.
# 30466 - وقيل المراد به: إنما أنزل الكتاب على طائفتين من أهل الأديان
~~الموجودة حينئذ، وباقي الملل الموجودة لم ينزل عليهم كتاب، ويدل عليه أن
~~أبا بكر الصديق قال لبعض قريش: إن غلبت الروم فارس غلبناكم؛ لأن الروم أهل
~~كتاب ونح أهل كتاب. فغلبت فارس الروم فاغتم أبو بكر، فنزلت: {الم غلبت
~~الروم في أدنى الأرض وهم من بعد غلبهم سيغلبون}. وإذا كان للمجوس كتاب، لم
~~يكن لهذا الكلام معنى.
# 30467 - وروي عن حذيفة بن اليمان وأبي موسى الأشعري أنهما قالا: لولا أن PageV12P6240
# أصحابنا أخذوا الجزية من المجوس، ما أخذناهم منهم. فدل أنهما اعتقدا أنه
~~لا كتاب لهم.
# 30468 - وقال عمر: ما ms2973 أصنع بالطائفة التي ليست من أهل الكتاب. فشهد عبد
~~الرحمن بن عوف أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعرف به من غيره.
# 30469 - ويدل عليه ما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى قيصر: (بسم
~~الله الرحمن الرحيم يأهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبينكم). وكتب
~~إلى كسرى: (تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبينكم). والفرق بينهما يدل على ما قلناه.
# 30470 - ولأنه لو كان لهم كتاب، أحلت ذبائحهم وجاز مناكحتهم، فلما لم يجز
~~ذلك دل على أنه لا كتاب لهم.
# 30471 - احتجوا: بما روي عن علي بن أبي طالب أنه قال: كان لهم كتاب
~~يدرسونه وعلم يحفظونه، فرفع الكتاب ونزع ما في الصدور.
# 30472 - قلنا: إن الطحاوي قال: إن هذا لا يصح عن علي؛ لأنه خبر يدور على
~~أبي سعيد بن المرزبان وليس ممن يحتج بحديثه. وقال أبو عبد الله: إنه نقل من
~~وجه لا يثبت، ولو ثبت احتمل أن يكون لهم كتاب فيه علم [لم ينزل]، والكلام
~~في كتاب منزل متفق على الإيمان به.
# 30473 - قالوا: تؤخذ منهم الجزية، فكانوا أهل كتاب كاليهود والنصارى.
# 30474 - قلنا: الأقيسة الشرعية لا تدل على وجود الدوار، والمعنى في
~~اليهود والنصارى: أنه يجوز مناكحتهم وتؤكل ذبائحهم.
# 30475 - فإن قيل: من أصحابنا من قال: يجوز مناكحة المجوس.
# 30476 - قلنا: هذا قول يخالف السنة والإجماع، فلا يعتد به.
# 30477 - فأما السنة: فما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى مجوس
~~البحرين يدعوهم إلى PageV12P6241
# الإسلام، فمن أسلم منهم قبل منه، [ومن أبي] ضربت عليه الجزية، ولا تؤكل
~~لهم ذبيحة ولا تنكح لهم امرأة.
# 30478 - وأما الإجماع: فقال إبراهيم الحربي: بلغنا عن بضعة عشر نفسا من
~~أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - أن مناكحة المجوس للمسلمين لا يجوز ولا
~~تحل. قال: وهذا إجماع المسلمين، ولم نسمع أحدا خالف فيه حتى جاء رجل من
~~الكرخ فخالف فيه. يعني أبا ثور.

PageV12P6242

### || AUTO مسألة 1512
# الجزية على الفقير

# 30479 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: لا جزية على الفقير ms2974 الذي لا كسب له.
~~وبه قال الشافعي رحمه الله في سير الواقدي.
# 30480 - وقال في كتاب الجزية: يجب عليهم الجزية. واختلف أصحابه في
~~أسمائها، فقال ابن سريج: يحتمل أن يقال له في آخر الحلول: ينبغي أن تعطي أو
~~ترجع حربا إلى دار الحرب، وسقط عنك ما مضى. والوجه الثاني يكون في ذمته إلى
~~أن يجد ما يؤدي.
# 30481 - لنا: أن عمر بعث حذيفة وعثمان بن حنيف فوضعا الجزية وجعلا الناس
~~ثلاثة أصناف: الموسر والمتوسط والفقير المعتمل، ولم يضعا على فقير غير
~~معتمل شيئا.
# 30482 - ولا يجوز أن يترك في دار الإسلام من هو من أهل دار الحرب من غير
~~جزية، فعلم أنها لا تجب على غيرهم.
# 30483 - ولأن عمر قال لهما: لعلهم لا يطيقون ذلك. فقال عثمان: إن لهم
~~فضولا من العيش وإنهم يطيقون أكثر من ذلك. فاستذلهم. فدل أن الطاقة معتبرة،
~~والفقير الذي لا صناعة له لا يطيق الجزية فلا توضع عليه.
# 30484 - فإن قيل: يحتمل أن يكونا لم يجدا فقيرا معتمل.
# 30485 - قلنا: الاحتمال الثاني للعادة لا حكم له ونحن نعلم أن العراق لا
~~يجوز أن يخلو من فقير لا كسب له والعادة طريق مقطوع به فلا يسقط بالتجويز.
# 30486 - ولأنه حق مالي يبتدأ به الكافر، فوجب أن تعتبر فيه الطاقة
~~كالخراج.
# 30487 - فإن قيل: الخراج أجرة، فلا يجب على أرض لا نفع لها.
# 30488 - قلنا: هذا غير مسلم، بل هو حق الله تعالى كالجزية، ولو كان أجرة
~~لم PageV12P6243
# يختلف قدره باختلاف ما يزرع في الأرض.
# 30489 - ولأنه عاجز عن الكسب، فلا تجب عليه جزية كالمرأة.
# 30490 - ولأن النساء الغالب عليهن عدم الكسب وقد يقدرون على ذلك، فإذا لم
~~يجب عليهن جزية، فالعاجز الذي لا قدرة له أولى.
# 30491 - فإن قيل: الجزية لحقن الدم، والمرأة محقونة الدم.
# 30492 - قلنا: الجزية لحقن الدم والمال، والمرأة يحقن مالها بالذمة. ولا
~~يلزم الرهبان وأصحاب الصوامع؛ لأن الجزية لا تجب عليهم إلا أن يكون لهم
~~بضائع وكسب يولونهم غيرهم باختيارهم.
# 30493 - ولأنه ms2975 حق يراعى فيه الحلول، فجاز أن يمنع الفقير من وجوبه
~~كالزكاة. أو نقول: إن الحقوق المأخوذة من المال لحق الله تعالى على ضربين:
~~طهرة وجزية، فلما لم تجب الطهرة على الفقير، كذلك الجزية.
# 30494 - قالوا: نعكس فنقول: فاستوى فيه الفقير المعتمل وغيره كالزكاة.
# 30495 - قلنا: لا تحتاج إلى قولنا: يراعى فيه الحلول.
# 30496 - ولأنكم تريدون بالاستواء في الأصل سقوط الحق في الفرع وجوبه،
~~وهما حكمان مختلفان.
# 30497 - فإن قيل: الزكاة تجب عندنا على الفقير.
# 30498 - قلنا: إذا لم يكن له شيء، فلا زكاة عليه باتفاق.
# 30499 - قالوا: حكم الزكاة والجزية يختلف، بدلالة أن الزكاة لا تجب على
~~من له عقار ونبات غير التجارة وحمير وبغال، وتجب الجزية عليه، والفقير
~~المعتمل لا زكاة عليه وعليه الجزية.
# 30500 - قلنا: الفقر يمنع وجوبها، وزوال الفقر يوجب الجزية، ولا يوجب
~~الزكاة حتى يحصل الغني بصفة مخصوصة، وهذا لا يمنع من تأثير الفقر فيها.
~~فأما الفقير المعتمل فهو غني بكسبه، فوجب عليه الجزية، والزكاة لا تجب إلا
~~على الغني بمال مخصوص.
# 30501 - فإن قيل: الزكاة مواساة كتحمل العقل، والجزية عوض عن حقن الدم
~~والإقرار في الدار.

PageV12P6244

# 30502 - قلنا: صدقة الفطر مواساة ويجب على الفقير عندكم، والخراج عندكم
~~عوض عن الأرض أو عن منافعها، ثم لا يجب على أرض لا مالك لها وعلى أرض
~~السكنى، كذلك لا يمتنع أن تكون الجزية عن القتل، وتجب على القادر على
~~أدائها.
# وعلى أن الجزية لا تجب على العبد، وإن حصل له حقن الدم.
# 30503 - احتجوا: بقوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله} إلى قوله:
~~{حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صغرون}. فلما كان قوله تعالى: {قاتلوا} يعني:
~~الغني والفقير، كذلك: {يعطوا الجزية} تعمهما.
# 30504 - قلنا: الإعطاء لا يكلفه إلا القادر عليه، والفقير الذي لا كسب له
~~لا يقدر عليه، فلم تتناوله الآية.
# 30505 - فإن قيل: المراد بالآية الإعطاء بدليل أن القتل يسقط بالالتزام
~~لا بالدفع.
# 30506 - قلنا: المتطرف الدفع والالتزام مراد فلا تسقط أحدهما، وكأنه قال:
~~حتى يلتزموا إعطاءكم، ms2976 ومن لا يقدر لا يعطي.
# 30507 - فإن قيل: يتوصل إلى الإعطاء كما يتوصل إلى أداء ديون الناس.
# 30508 - قلنا: ديون الآدميين لا يخاطب الفقير بالتوصل إلى أدائها بالصدقة
~~وإن توصل إلى قوته منها، فحق الله تعالى أولى ألا يتوصل إليه بذلك.
# 30509 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال لمعاذ: (وخذ من كل
~~حالم دينارا).
# 30510 - قلنا: الأمر بالأخذ لا ينصرف إلى من لا يقدر على الدفع، فاختص
~~الخبر بالقادر على الأداء.
# 30511 - قالوا: كافر مكلف فلا تعقد له ذمة حولا في دار الإسلام بغير
~~جزية، أصله الموسر.
# 30512 - قلنا: يبطل بالعبد. فإن قيل: الإمام يعقد لصاحبه.
# 30513 - قلنا: حقن الدم هو الفرض وهو يحصل له، والمولى يتولى العقد كما
~~يتولاه، وحقانة الدم بأهلها.
# 30514 - ولأن الجزية من حقوق الديوان التي يتعلق بها حق الله تعالى.
# 30515 - قالوا: إنها إذا وجبت على الموسر، وجبت على المعسر.

PageV12P6245

# 30516 - قلنا: المعنى في الموسر أنه قادر على الأداء، فجاز أن توضع عليه،
~~والفقير لا يقدر على الأداء من ماله ولا كسبه، فلا توضع عليه كالعبد.
# 30517 - قالوا: لو حصل في الأسير، جاز قتله، فلم يجز إقراره على كفره في
~~دار الإسلام حولا بغير جزية كالموسر.
# 30518 - قالوا: لأن الجزية في مقابلة حقن الدم والإقرار في دار الإسلام،
~~وهذا المعنى موجود في الموسر والمعسر.
# 30519 - قلنا: هذا يبطل بالعبد؛ لأن القتل حق بدني يستوي فيه الفقير
~~والغني.
# 30520 - قالوا: معنى يسقط به القتل، فاستوى فيه الغني والفقير كالإسلام.
# 30521 - قلنا: الإسلام حق بدني، والجزية حق مالي، والغني والفقير يشتركان
~~في حقوق الأبدان، ويختلفان في حقوق الأموال كالزكاة.
# 30522 - والمعنى في الإسلام: أن القتل سقط به عن المرتدين وعبدة الأوثان
~~من العرب، فجاز أن يسقط به الفقير، والجزية لا يسقط بها القتل عن المرتد
~~والوثني العربي، كذلك لا يقف سقوط القتل عن القادر عليها.
# 30523 - ولأن الإسلام على ما يؤثر في إسقاط القتل، فكذلك عم الغني
~~والفقير، والجزية أدون منه، فيجوز أن تخص الغني ms2977 دون الفقير.
# 30524 - وقد قال الشافعي: أن يؤخذ الأدنى [بأنظار الفقراء] ولا يكلفه
~~المشقة للناس حتى يؤديها، وحقوق الله تعالى أوسع فأولى ألا يطالب بها. وقال
~~ابن سريج: يحتمل أن يقال: إما أن تؤدي أو ترد إلى دار الحرب كما يقال
~~للمستأجر إذا عجز عن الأجرة: إما أن تؤدي، وإما أن تفسخ الإجارة.
# 30525 - وهذا غلط؛ لأن إقامته في دارنا بغير جزية أصلح للمسلمين من تكثير
~~جموع المشركين وإعانتهم بقتاله.
# 30526 - قالوا: ويحتمل أن ينظره بها إلى اليسار كما ينظره بالديون.
# 30527 - وهذا غلط؛ لأن حقوق الله تعالى المبتدأة لا تلزم الفقير وتؤخر
~~المطالبة كصدقة الفطر.

PageV12P6246

### || AUTO مسألة 1513
# وقت وجوب الجزية

# 30528 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: الجزية تجب بأول الحول.
# 30529 - وقال الشافعي رحمه الله: لا تجب حتى تمضي سنة.
# 30530 - لنا: قوله تعالى: {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صغرون}.
# فأمرنا بإسقاط القتل عنهم بإعطاء الجزية، فدل أنها تجب بإسقاط القتل.
# 30531 - فإن قيل: المراد بالآية الالتزام للإعطاء، بدليل أنه قال: {فإن
~~تابوا وأقاموا الصلاة وأتوا الزكاة فخلوا سبيلهم}.
# 30532 - قلنا: الظاهر أن القتل لا يسقط إلا بفعل الصلاة أو بأداء الجزية،
~~وقام الدليل في أحد الموضعين فهو لنا عن ظاهر بقي الآخر على ظاهرة.
# 30533 - فإن قيل: قتل سقط بالتزام الإعطاء بالإجماع.
# 30534 - قلنا: هذا هو الدليل على أن الالتزام المطلق في العقود يقتضي
~~الوجوب بالعقد.
# 30535 - ولأنه مال يجب بإسقاط القتل، فكان وقت وجوبه حال سقوط القتل
~~كالصلح من دم العمد.
# 30536 - ولأن كل ما وجب بالعقد، فالتأجيل يدخله بتأخير المطالبة للإيجاب،
~~أصله سائر العقود.
# 30537 - ولأنه حق مالي يجب لأجل الرقبة، فلا يعتبر في وجوبه مضي حول،
~~أصله: الفطر.
# 30538 - ولأن من ولد له أو ملك في آخر شهر رمضان، وجبت فطرته باتفاق وإن
~~لم يمض الحول.

PageV12P6247

# 30539 - ولأنه سبب للإقرار على الكفر، فلا يتأخر وجوبه بعد الإقرار
~~كالاسترقاق.
# 30540 - احتجوا: بما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى أهل اليمن
~~أن يؤخذ من ms2978 كل حالم دينار في كل سنة.
# 30541 - قلنا: لو ثبت هذا دل على أنها لا تؤخذ في السنة أكثر من مرة، ولم
~~يدل على تقدمه في أول السنة وتأخرها.
# 30542 - قالوا: النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يأخذ ممن صالحه الجزية
~~إلا بعد مضي سنة.
# 30543 - قلنا: هذا لا نعرفه، ولو ثبت احتمل أن يكول شرط في العقد
~~التأجيل، وكلامنا في العقد المطلق.
# 30544 - قالوا: حق في مال تعلق وجوبه بالحول كالزكاة.
# 30545 - قلنا: لا نسلم أن وجوبه تعلق بالحول.
# 30546 - فإن عنوا: أنه لا يجب بالحول إلا دفعة؛ انتقض بصدقة الفطر.
# 30547 - ولأن الزكاة طهرة فوجوبها على طريق التخفيف، ولهذا اعتبرنا فيها
~~النصاب، والجزية عقوبة، فلم يلزم تخفيفها كما تخفف الطهرة.
# 30548 - قالوا: الخراج على ضربين: خراج الرءوس وخراج الأرضين، فإذا لم
~~يجب خراج الأرضين بالوضع، كذلك خراج الرءوس.
# 30549 - قلنا: خراج الأرض لا يقابله الانتفاع بها، فما لم تسلم لم منفعة
~~لم يجب، وخراج الرءوس في مقابلة إسقاط القتل، فيجب عند سقوطه.
# 30550 - قالوا: حق يتكرر بكل حول، فيجب بمضي الحلو لا بدخوله كالزكاة
~~والدية على العاقلة.
# 30551 - قلنا: يبطل بصدقة الفطر.
# 30552 - ولأن الدية لا تجب على العاقلة على وجه المواساة، فاعتبر فيها
~~التخفيف، وهذا وجب على على وجه العقوبة، فجاز أن يجب فيه التغليظ.

PageV12P6248

### || AUTO مسألة 1514
# تداخل الجزية إذا اجتمع حولان

# 30553 - قال أبو حنيفة رحمه الله: إذا اجتمع حولان، تداخلت الجزية واقتصر
~~على جزية واحدة.
# 30554 - وقال أبو يوسف ومحمد [رحمهما الله]: لا تتداخل. وبه قال الشافعي
~~رحمه الله.
# 30555 - لنا: أنها عقوبة، فإذا اجتمعت إتيانها من جنس واحد، كان
~~لاجتماعها تأثير في التداخل كالحربي، والدليل على أنها عقوبة أنها وضعت
~~للتبقية على الكفر، ومن لا يستحق العقوبة لا يوضع عليه كالصبي والمجنون
~~ويمنع الإسلام من وجوبها كالقتل، ولا يبتدأ بها مسلم، ولا توضع إلا على
~~كافر، وأنها عقوبة من جنس واحد استيفاؤها إلى الإمام، فجاز أن تتداخل عند
~~اجتماع أسبابها كالحدود.
# 30556 - واحتجوا: ms2979 بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (الزعيم غارم).
# 30557 - قلنا: الزعيم هو الكفيل، فأما من التزم المال بعقد، فلا يقال له: زعيم.
# 30558 - ولأن الغرم يلزمه عندنا ثم يسقط، وليس في الوجوب ما يمنع ذلك.
# 30559 - قالوا روي أنه - عليه السلام - كتب إلى أهل اليمن أن يؤخذ من كل
~~حالم دينار في كل سنة.
# 30560 - قلنا: هذا يقتضي أن الأخذ يتكرر بتكرر السبب، وليس فيه أنها إذا
~~لم تؤخذ هل تؤخذ مجتمعة أو لا تؤخذ.

PageV12P6249

# 30561 - قالوا: أمان متكرر بتكرر الحول، ومال يجب في كل حال، فوجب ألا
~~تتداخل كالزكاة والدية على العاقلة.
# 30562 - قلنا: الزكاة وضعت على وجه الطهرة فلم تتداخل، والجزية وضعت
~~عقوبة فجاز أن تتداخل. فأما الدية فلا يقال إنها تتكرر بتكرر الأحوال، أو
~~لأنها تجب في كل حول لأنها تختص بثلاث سنين، ولأنهم يؤدون مواساة وليست
~~بعقوبة، والجزية عقوبة للبقاء على الكفر.
# 30563 - قالوا: الجزية عوض عن حقن الدم وإقرارهم في دارنا، فالعوض الواجب
~~بالعقد لا يتداخل كالثمن والأجرة.
# 30564 - قلنا: لو سلمنا أنها عوض، لم يمنع ذلك أن يكون على وجه العقوبة،
~~والثمن والأجرة ليسا على العقوبة، والتداخل يقع في العقوبات ولا يقع في
~~الأعواض التي ليست عقوبة.

PageV12P6250

### || AUTO مسألة 1515
# سقوط الجزية إذا أسلم الذمي

# 30565 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا أسلم الذمي، سقط عنه ما وجب من
~~الجزية.
# 30566 - وقال الشافعي رحمه الله: يؤخذ منه الجزية الماضية.
# 30567 - لنا: قوله تعالى: {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صغرون}.
# فأمر بأخذ الجزية على وجه الصغار، والمسلم لا يجوز أن يستصغر، ويدل عليه
~~قوله تعالى: {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف}. وهذا يمنع
~~مطالبتهم بأحكام الكفر.
# 30568 - ولا يقال: إن الغفران ينصرف إلى الذنوب؛ لأن الغفران التغطية
~~فيقتضي تغطية كلها، ويدل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: (الإسلام يجب
~~ما قبله). وقال - صلى الله عليه وسلم -: (ليس على كل مسلم جزية). وهذا ينفي
~~الابتداء والانتهاء. ذكره أبو داود والطحاوي عن ابن عباس ms2980 عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# 30569 - ولأنه مسلم فلا تستوفى منه جزية عن رقبته، كما لو كان في
~~الابتداء مسلما.
# 30570 - ولأنها عقوبة للبقاء على الكفر فتسقط بالإسلام كالقتل، والدليل
~~على أنها عقوبة: أنه لا يبتدأ بها إلا الكفار، ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر بعرض الشهادتين عليهم فإن أبوا عرضت عليهم الجزية، فدل على أنها
~~تجب لترك الإسلام كالقتل، ولأنها لا توضع إلا على من كان من أهل العقوبة.
~~ولا يلزم الرق؛ لأنه ليس بعقوبة، بدليل أنه PageV12P6251
# يبتدأ في الصغار ولا عقوبة عليهم.
# 30571 - فإن قيل: إنما يسترقون تبعا لآبائهم وإن لم يستحقوا العقوبة، كما
~~أن ترك الصلاة على سوى الكفار عقوبة وتتبعهم أولادهم فلا نصلي عليهم.
# 30572 - قلنا: ترك الصلاة ليس بعقوبة؛ لأن الميت لا يعاقب، ولأن الشهيد
~~لا يصلى عليه عند مخالفنا فلم يكن ذلك عقوبة، ولا يصلى على قتلى المسلمين
~~إذا غلب عليهم قتلى الكفار وإن لم يستحقوا العقوبة.
# 30573 - ولأنه إسلام طارئ فلا يستوفي بعده جزية، أصله: عابد الوثن من العرب.
# 30574 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (الزعيم غارم).
# 30575 - قلنا: الزعيم هو الكفيل، وهذا [ليس بكفيل بشيء].
# 30576 - ولا يقال: إن الزعيم الضمين، وقد ضمن؛ لأن من عقد عقدا يلزمه
~~عوض؛ لا يقال: إنه زعيم به؛ لأن وجوبه لا يقف على ضمانه وإن سلمنا أنه
~~زعيم، وإنما ضمن بشرط ليسقطه عن نفسه، فلا يستحط عليه، فإذا سقط القتل عنه
~~بإسلامه، لم يلزمه الضمان لفوات شرطه.
# 30577 - قالوا: مال يجب على الكافر صح أداؤه في حال الكفر، فوجب ألا
~~يسقط، أصله: حقوق الآدميين. وربما قالوا: دين ثابت في ذمته، فلا يسقط
~~بإسلامه. والعبارة الأولى احترزوا بها عن الزكاة إذا قالوا: إن الكافر
~~مخاطب؛ لأنه لا يطالب بها في حال الكفر، والعبارة الثانية إذا قالوا: إن
~~الكافر غير مخاطب.
# 30578 - والجواب: أنه يبطل بامرأة الكافر إذا أسلمت قبل الدخول، سقط مهرها.
# 30579 - فإن قالوا: لا يسقط بالإسلام، لكن بالفرقة الحاصلة بالإسلام.
# 30580 - قلنا: ms2981 كذلك الجزية لا تسقط بالإسلام، لكن بالإسلام يحقن دمه،
~~فسقط حقن الجزية. ونقول بموجب العلة لم سقط بإسلامه وإنما يسقط؛ لأنه بدل
~~عن القتل، فإذا سقط القتل عنه لم يلزمه بدله. ونقول: إنه لا يستصغر والجزية
~~فيها PageV12P6252
# صغار وذلة. وكذلك نقول في الديون التي يتعذر أداؤها مع الإسلام: إنها
~~تسقط، كالذمي إذا استقرض خمرا ثم أسلم في إحدى الروايتين. والمعنى في
~~الديون: أن الإسلام لا ينفي ابتداء وجوبها، فلا ينفي استيفاؤها. ولما كانت
~~الجزية دينا لابتداء وجوبه على المسلم، لم يجز أن تستوفى بعد إسلامه. أو
~~نقول: الديون تستوفى بعد الإسلام على الوجه الذي وجبت عليه، والجزية لا
~~يمكن أن تستوفى على الوجه الذي وجبت حال كفره.
# 30581 - [قالوا]: لم تسقط بإسلامه كالخراج.
# 30582 - قلنا: إن قستم على خراج موضوع على الأرضين نفلا استصغار فيه؛ لأن
~~حقوق الأموال لا صغار فيها، ولهذا نقول: إن الخراج يبتدأ به المسلم، وليس
~~كذلك حقوق الزمان، ولأن فيها صغارا والمسلم لا يستصغر.
# 30583 - وإن قستم على أهل الحرب إذا صولحوا على خراج من أرضهم جزية عن
~~رءوسهم، فذلك الخراج سقط بالإسلام لأنه جزية.
# 30584* قالوا: الجزية عوض عن حقن الدم والإقرار على الكفر في دار
~~الإسلام، ولهذا لا يجب على النساء والصبيان؛ لأن دماءهم محقونة، فالدليل
~~على أنها عوض عن المساكنة؛ أنه يجوز أن نهادنهم في دارهم أكثر من سنة بغير
~~جزية ولا يجوز في دارنا.
# 30585 - قالوا: والعوض لا يسقط بالإسلام، كالعوض في الصلح عن الدم
~~والأجرة.
# 30586 - والجواب: أن الجزية ليست عوضا عن إسقاط القتل، بدليل أن المستأمن
~~في دار الإسلام إذا أقام أكثر من حول، وضعنا عليه الجزية وإن لم يجز قتله،
~~وإنما هي معاقبة، فمتى سقط قتل الكافر وجبت الجزية عليه. وأما المساكنة:
~~فلا تجب الجزية بها، بدليل أن الذمي لو خرج تاجرا إلى دار الحرب وأقام
~~حولا، لم تسقط جزيته، وإن كانت المساكنة لم توجد.

PageV12P6253

### || AUTO مسألة 1516
# سقوط الجزية بالموت

# 30587 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: الجزية تسقط بالموت.
# 30588 ms2982 - وقال الشافعي رحمه الله: تستوفى من التركة.
# 30589 - لنا: قوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله} إلى قوله: {حتى
~~يعطوا الجزية}. والميت لا يقاتل، فلا تؤخذ منه الجزية. وقال: {عن يد وهم
~~صغرون}. والاستصغار لا يصح بالموت، فتعذر الاستيفاء على الوجه المأمور به فسقط.
# 30590 - ولأنه حق يعتبر فيه الحول، فسقط بالموت كالدية المأخوذة من
~~العاقلة.
# 30591 - ولأن الموت معنى يسقط الدية عن العاقلة، فتسقط الجزية، أصله:
~~الاستيفاء.
# 30592 - ولأن الموت يؤثر في التكليف، فيمتنع استيفاء الجزية، أصله: إذا
~~مات أول الحول.
# 30593 - فإن قالوا: هناك لم تجب الجزية.
# 30594 - لم نسلم؛ لأن وجوبها يتعلق بأوله.
# 30595 - ولأنها عقوبة على الكفر، بدلالة أنها تعاقب القتل فصارت كالقتل.
# 30596 - ولا يقال: إن القتل حق بدن فسقط بالموت، والجزية حق مال فلا
~~تسقط، ولأن الحج حق بدن فلا يسقط عند مخالفنا بالموت، والقصاص حق بدن ولا
~~يسقط عندهم بالموت بل ينتقل إلى التركة.
# 30597 - احتجوت: بأنه مال ثابت في الذمة، فوجب ألا يسقط بالموت كسائر
~~الديون.
# 30598 - قلنا: يبطل بمال الكتابة والدية على العاقلة.

PageV12P6254

# 30599 - فإن قالوا: مال الكتابة ليس بثابت؛ لأن المكاتب يعجز نفسه فيسقط.
# 30600 - قلنا: والجزية ليست ثابتة؛ لأنه يسلم فتسقط عندنا.
# 30601 - ولأنها لا تسقط عندنا بالموت، وإنما تسقط لأنها لا يمكن
~~استيفاؤها على الوجه الذي وجبت عليه، ولهذا سقط عنه في حال الحياة بالإسلام
~~لهذه العلة. والمعنى في الديون: أنها ديون صحيحة لم تجب على وجه الصغار
~~والذلة، ولما وجبت الجزية على وجه الصغار والذلة، سقطت بالموت.
# 30602 - قالوا: الجزية عوض عن حقن الدم وإقرارهم على كفرهم في دار
~~الإسلام، والعوض إذا ثبت لم يسقط بموت من ثبت عليه كالأجرة والثمن والمهر.
# 30603 - قلنا: قد تكلمنا على هذا الوصف وأبطلنا قولهم: إنها عوض عن حقن
~~الدم. بدلالة أنها توضع على المستأمن ودمه محقون، وتؤخذ من الذمي إذا أقام
~~سنة في دار الحرب. والمعتبر في الأجرة والثمن أنه يمكن استيفاؤها بعد الموت
~~على الوجه الذي وجب، وهذا لا ms2983 يوجد في مسألتنا. أو نقول: إنما يصح إيجابها
~~بعد الموت في مال الميت بأن يبتاع الوصي عبدا ليعتقه أو ليستأجر من يعمل في
~~ملكه عملا، وليس كذلك الجزية؛ لأنه لابيتدأ إيجابيها في مال الميت فلا يصح
~~أن يبقى وجوبها بعد الموت.

PageV12P6255

### || AUTO مسألة 1517
# الجزية على نساء بني تغلب

# 30604 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: نساء بني تغلب يؤخذ منهن مثل ما يؤخذ
~~من رجالهم.
# 30605 - وقال زفر: لا يؤخذ من النساء شيء. وبه قال الشافعي رحمه الله.
# 30606 - لنا: ما روي أن عمر بن الخطاب صالحهم على أن يضاعف عليهم ما يؤخذ
~~من المسلمين. ومعلوم أن المسلم يؤخذ من ماله الزكاة وكذلك المسلمة، فيجوز
~~أن يضاعف على التغلبية.
# 30607 - ولأن هذه جزية وجبت بالصلح والتراضي، فيجوز أن تؤخذ من المرأة،
~~بدليل ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لمعاذ حين بعثه إلى
~~اليمن: (خذ من كل حالم وحالمة دينارا).
# 30608 - ولأن كل من تجب عليه الزكاة إذا كان مسلما، تؤخذ منه ضعفها إذا
~~كان تغلبيا كالرجل؛ لأن المكلف من أهل الحرب رجال ونساء، فإذا جاز أن يجب
~~الجزية على أحد الفريقين، جاز أن تؤخذ من الفريق الآخر.
# 30609 - احتجوا: بأنها جزية، فلا تجب على النساء كغير بني تغلب.
# 30610 - قلنا: غير بني تغلب إما أن يضع الإمام جزية عليهم ابتداء ويضعها
~~بالتراضي والصلح، فإن وضعها ابتداء لم يضعها على النساء، وإن وضعها
~~بالتراضي والصلح فهي بحسب ما يقع التراضي عليه، فإن تراضوا على أن يخص
~~الرجال كانت كذلك وتراضوا على أن يكون على الرجال والنساء جاز مثل مسألتنا.
# 30611 - قالوا: المرأة محقونة الدم، فلا تجري عليها الجزية المضاعفة
~~كالصبي.
# 30612 - قلنا: يبطل بالمستأمن إذا وضعت عليه الجزية لإقامته في دارنا
~~أكثر من PageV12P6256
# سنة، والمعنى في الصبي: أنه غير مكلف فلم يعاقب بالجزية، والمرأة مكلفة
~~فجاز أن تعاقب بالجزية كالرجل.
# 30613 - قالوا: من لا يجري عليه أصل الجزية، [لا تجب عليه] الجزية
~~المضاعفة كالصبي.
# 30614 - قلنا: الوصف غير ms2984 مسلم؛ لأن المرأة يجري عليها أصل الجزية بالصلح،
~~والمعنى في الصبي ما بينا.

PageV12P6257

### || AUTO مسألة 1518
# رد المرأة المسلمة بعد عهد الإمام إلى أهل الحرب

# 30615 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا عاهد الإمام قوما من أهل الحرب
~~فخرجت امرأة منهم إلينا مسلمة، لم يجز ردها إليهم، ولا يجب رد مهرها على زوجها.
# 30616 - وقال الشافعي رحمه الله: الأشبه ألا ترد المهر. وفيها قول آخر:
~~أنه يجب أن يرد المهر من خمس الخمس، فإن خرجت أمة منهم مسلمة لم يردها.
~~وقيل: يرد ثمنها أو قيمتها. فيه قولان.
# 30617 - لنا: أن الزوج سلم له البضع بالدخول، فلا يستحق المهر، أصله سائر
~~الحقوق.
# 30618 - ولأن المبدل سلم له، فلا يرد إليه كالبيع.
# 30619 - ولأن خروجها إما أن تقع فيه الفرقة على ما نقول، أو هو سبب فيها،
~~وإنما كان لم يجب به رد المهر بعد الدخول كالردة، وإن كان الخلاف إذا شرط
~~الإمام رد ذلك، فإن كان شرطا فاسدا، فلا يجب به رد شيء كسائر الشروط
~~الفاسدة.
# 30620 - ولأنه لا يجب ردها، فلا يجب رد مهرها، كمن لا هدنة لهم.
# 30621 - ولأن زوجها لو خرج مسلما، لم يستحق مهرها، كذلك إذا خرج [كافرا.
# 30622 - قالو]: إذا خرج بعد الإسلام، فقد التزم الإسلام، وليس كذلك إذا
~~خرج كافرا؛ لأنه لم يلتزم الإسلام.
# 30623 - قلنا: إذا خرج كافرا فطالب بها ثم أسلم، وجب له المهر وإن كان قد
~~التزم حكم الإسلام.

PageV12P6258

# 30624 - فإن قيل: إذا انقضت عدتها أو ماتت فالحيلولة التي ثبتت بينه
~~وبينها ليست هي الإسلام، فلا يجب رد شيء قبل ذلك الحيلولة بالإسلام؛ فوجب
~~رد المهر.
# 30625 - قلنا: الحيلولة بالإسلام حيلولة بحق، فهي كانقضاء العدة، فلا فرق
~~بينهما.
# 30626 - احتجوا: بقوله تعالى: {يا أيها الذين أمنوا إذا جاءكم المؤمنات
~~مهجرات} إلى قوله: {وأتوهم ما أنفقوا}. والمراد بالنفقة: المهر باتفاق.
# 30627 - قلنا: الآية منسوخة؛ لأن منع رد النساء لا يقف على محنتهن، فإنما
~~كان قبل نزول الآية، فكان إذا جاءت امرأة منهن امتحنت: هل ms2985 خرجت كراهة
~~لزوجها أو لحديث أحدثته أو لحب الإسلام خاصة، ولم يرو رد مهرها، وهذا حكم
~~قد سقط فلا يجوز ردها من غير امتحان ولا يجب رد شيء لأجل منعها. وقد دل على
~~ذلك ما روى يزيد بن هارون عن محمد بن إسحاق أن ابن شهاب حدثه عن عروة ابن
~~الزبير: أن الله تعالى أنزل بعض العهد في النساء يمنع أن يردون إلى
~~المشركين، وأنزل فيهن سورة الممتحنة، وحكم عليهن في ذلك بالذي حكم. وكان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يرد من جاء من رجال، ويمسك من جاء من النساء
~~إذا امتحن قال عروة بن الزبير: لأنه - صلى الله عليه وسلم - صالح قريشا يوم
~~الحديبية على أن يرد عليهم من جاء بغير إذن وليه، فلما هاجر النساء أبى
~~الله أن يردون على المشركين، إذا هن امتحن محنة الإسلام وأمر رد صدقاتهم.
# 30628 - وكذلك روي عن جماعة من السلف إذا نسخت الآية بسورة براءة ونبذ
~~العهد، سقط التعلق بها لأن ذلك الشرط صح من النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يوجب الرد، PageV12P6259
# فلما تعذر الفسخ وجب رد العوض، وهاهنا لا يوجد؛ لأن الشرط لا يصح.
# 30629 - فإن قيل: الحديبية كان على رد الرجال دون النساء.
# 30630 - قلنا: لأن أهل النقل اختلفوا أن الصلح وقع على رد من جاء مسلما،
~~وهذا عام.
# 30631 - يبين ذلك: أن أم كلثوم بنت عقبة بن أبي معيط هاجرات، فجاء أخوها
~~يطالبان بها، فقال - صلى الله عليه وسلم -: (إن الله قد منع الصلح).
# 30632 - فإن قيل: اللفظ عام، فلا يختص بالسبب.
# 30633 - قلنا: بل هو مخصوص؛ لأنه لا يقف منع الرد على المحنة إلا في أهل
~~الصلح خاصة، فأما غير الصلح فلا يرد النساء إليهم من غير محنة، فلم يجز
~~ادعاء الخصوص.
# 30634 - قالوا: للشافعي في صلح الحديبية ثلاثة أقوال: أحدها: أنه شرط رد
~~النساء، وذلك شرط صحيح، ثم نسخ فوجب رد المهر، وأما الآن فلا يصح الشرط فلا
~~يجب المهر. القول الثاني: إن الشرط كان فاسدا، والله ms2986 تعالى نبة [- صلى الله
~~عليه وسلم -] على الخطأ، وإنما وقع على رد الرجال، إلا أنه شرط أنه لا
~~يتعرض لأنفسهم وأموالهم، والبضع مال للزوج فوجب عوضه للصلح.
# 30635 - وهذا الذي قالوه خطأ؛ لأن الأموال لا تصح في الإخبار عن الماضي.
~~وهذا أمر كان، فلا بد أن يكون وقع على وجه من الوجوه، فالأقاويل لا وجه لها.
# 30636 - وأما قولهم: إن الشرط كان خطأ؛ فالنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~معصوم فيها بينه من أحكام الشريعة لا يجوز عليه الخطأ فيه.
# 30637 - وقولهم: إن الأمان تناول الأموال، والبضع مال للزوج.
# 30638 - غلط، لأنا لو أمنا حربيا على نفسه وماله، لم تدخل زوجته فيه،
~~فسقط هذا الكلام.

PageV12P6260

### || AUTO مسألة 1519
# الأخذ من الحربي إذا دخل دارنا بأمان

# 30639 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا دخل الحربي دارنا بأمان، أخذ
~~الإمام من ماله مثل ما يأخذ أهل الحرب من تجارنا، فإن لم يعلم ما يأخذونه،
~~أخذ منه العشر، ويؤخذ من الذمي إذا مر بماله في كل حول نصف العشر.
# 30640 - وقال الشافعي رحمه الله: إذا شرط عليه في الأمان أخذ شيء من
~~ماله، أخذ منه، وإن لم يشرط لم يؤخذ منه، وأما الذمي فلا يؤخذ منه أكثر من
~~الجزية، إلا أن يريد دخول الحرم، فلا يدخله إلا إذا أذن الإمام، وإن شرط
~~على المعاهد أخذ شيء، جاز كما يجوز إن شرط على الحربي.
# 30641 - لنا: ما روي عن عمر بن عبد العزيز أنه كتب إلى عماله: خذوا من
~~الحربي العشر، ومن الذمي نصف العشر، ومن المسلم ربع العشر. حدثني بذلك من
~~سمعه من النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 30642 - وروى عمر بن الخطاب أنه قال لعماله: إذا مر بكم الحربي فخذوا منه
~~ما يأخذون من تجارنا، فإن لم تعلموا ما يأخذون، فخذوا العشر، ومن الذمي نصف
~~العشر، ومن المسلم ربع الشعر. وهذا بمحضر الصحابة من غير خلاف.
# 30643 - فإن قيل: فيه إضمار: خذوا العشر وإن كانوا يأخذون مثله. وعندنا
~~فيه إضمار: إن كنتم شرطتموه.
# 30644 ms2987 - قلنا: ليس في الخبر عندنا إضمار؛ لأنه أوجب العشر إذا لم يعلم ما PageV12P6261
# يأخذون من غير شرط، وأوجب في مال مطلقا، وعندكم يحتاج إلى شرطين: دخول
~~الحرم، والشرط. وهذا خلاف ظاهر الخبر.
# 30645 - وروي أن عمر بن الخطاب ولى أنس بن مالك البصرة، فولى أنس ابن
~~سيرين مولاه العشر فقال له: توليني المكس من عملك. فقال له أنس: هذا كتاب
~~عمر، فاعمل بما فيه. فكان فيه: خذوا من الحربي العشر، ومن الذمي نصف العشر،
~~ومن المسلم ربع العشر.
# 30646 - ولأنهم استفادوا حظر المال بدخولهم، فوجب أن يلزمهم حق يؤخذ من
~~مالهم كما لو عقدنا الذمة.
# 30647 - ولأن ما جاز أن يؤخذ من مال الكافر بالتراضي، جاز أن يأخذ الإمام
~~بغير شرط، أصله: الجزية.
# 30648 - ولأنه استفاد وحظر دمه وماله، فوجب أن يلزمه حق يأخذه الإمام كما
~~لو شرط عليه.
# 30649 - احتجوا: بأنه قال: لم يشرط الإمام. فوجب أن يكون محظورا بالأمان
~~المطلق، أصله: ما زاد على العشر.
# 30650 - قلنا: ما زاد على العشر ليس بمحظور إن كانوا يأخذون مثله من
~~تجارنا.
# 30651 - ولأن ما زاد على العشر لم يتقدر من حقوق المال المأخوذ من
~~المسلمين، فلم يقدر به ما يؤخذ من مال الكافر، والعشر ونصف العشر يقدر به
~~حق يؤخذ من مال المسلمين، فجاز أن يتقدر به حق يؤخذ من مال الكفار.
# 30652 - قالوا: مال لم يشرط فيه عوض، فصار كما لو عقد الهندنة لأهل الردة
~~وأذن لرسولهم أن يدخل دارنا برسالة.
# 30653 - قلنا: إذا عقد الهدنة لأجل الردة، لم تجب عليهم الجزية، ألا ترى
~~أنه لا يجوز ابتداؤهم بما فلم يلزمهم بغير شرط، وقد تلزم الجزية بغير شرط
~~وهو المستأمن إذا أقام في دارنا أكثر من سنة، كذلك يجوز أن يختلف في باب
~~الأمان لمن هو في دارنا أو من دخل دارنا، وأما الرسول فيؤخذ مما معه العشر
~~عندنا.

PageV12P6262

# 30654 - قالوا: مال يؤخذ من الكفار، فلا يعتبر فعلهم فيه، أصله: الجزية.
# 30655 - قلنا: عندنا أنهم إذا أخذوا من تجارنا ms2988 الجزية، أخذنا منهم
~~الجزية. وأما الجزية: فلو تغيرت في حق أهل الذمة، لم يصح لأنهم من أهل دار
~~الإسلام فلم يجر فيهم فعل أهل الحرب، والحربي من أهل الأمان فيعتبر مثل هذا
~~السبب في تجارنا.
# 30656 - قالوا: الاعتبار بفعل أهل الحرب بأنهم إن كانوا إذا عاهدوا نهبوا
~~وقتلوا فلم يجز أن يفعل مثل ذلك وأخذ عشر مقدر يجوز أن يفعل بالشرط.
# 30657 - لأن لا نقتدي بهم في أفعالهم، ولكن الغرض استمرار الأمان لتجارنا
~~وتجارهم لتصل المنافع بيننا وبينهم إذا أخذنا منهم مثل ما يأخذون منا كان
~~داعيا إلى تبقية الأمان، لأنهم لا يكررون ذلك، فتكثر بذلك منافع دار
~~الإسلام.

PageV12P6263

### || AUTO مسألة 1520 -
# عقد الذمة مع الكفار

# 30658 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا عقد الذمة مع الكفار، لم ينتقض
~~شيء مما يأتونه إلا أن يتحيزوا ويتهادنوا بدار الحرب متحيزين بها.
# 30659 - وقال أصحاب الشافعي [رحمهم الله]: إذا امتنعوا من مال الجزية أو
~~جريان أحكام المسلمين عليهم أو امتنع بعضهم وقاتلوا، كان ذلك نقضا لعهدهم
~~وجها واحدا. وسبعة أشياء فيها جهان: الزنى بمسلمة، وإصابتها بنكاح، أو يفتن
~~مسلما عن دينه، أو يقطع على المسلمين الطريق، أو يكون جاسوسا لأهل الحرب،
~~أو يدل على عورات المسلمين، أو يقتل مسلما. قالوا: فإن لم يكن شرط في عهدهم
~~أنهم إذا خالفوا فيها يكون نقضا لعهدهم، فإن شرط كان ذلك نقضا وعليه نص
~~الشافعي. ومن أصحابه من قال: لا يكون ذلك نقضا وإن شرط. وأما سب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وسب القرآن، فقال المروزي: يكون نقضا للعهد قولا
~~واحدا. وقال غيره: هو كالسبعة التي قدمناها.
# وأما إذا رفعوا أصواتهم بالتوراة والإنجيل وأظهروا ضرب الناقوس والخمور
~~والخنازير وتطاول البنيان على بناء المسلمين وتركوا القمار والزنى، فليس
~~بنقض العهد وإن شرط في العهد أنهم ينقضون.
# 30660 - لنا: ما روى حماد بن سلمة عن عطاء بن السائب [عن أبيه] PageV12P6264
# عن عبد لله بن عمرو أن قوما من اليهود قالوا للنبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: السام عليك. فقال - صلى ms2989 الله عليه وسلم -: (السام واللعنة عليكم). ولم
~~ينقض عهدهم بذلك.
# 30661 - وروى قتادة عن أنس أن يهوديا سلم على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: السام عليك. فقال - صلى الله عليه وسلم -: (أتدرون ما قال؟)
~~قالوا: نعم، ورجع مثل ذلك. فقال - صلى الله عليه وسلم -: (إذا سلم عليكم
~~أحد من الكفار، فقولوا: وعليكم).
# 30662 - وروى الزهري قال: أخبرني عروة عن عائشة رضي الله عنها قالت: دخل
~~عدة من اليهود على النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: السام عليك.
~~ففهمتها، فقلت: عليكم السام واللعنة. فقال - صلى الله عليه وسلم -: (مهلا
~~يا عائشة، فإن الله تعالى يحب الرفق في الأمر كله). فقلت: يا رسول الله،
~~ألم تسمع؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: (قد قلت: وعليكم).
# وهذا سب له - صلى الله عليه وسلم -، ولو كان من مسلم حل دمه، ولم يقتلهم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 30663 - وروى زيد بن أرقم قال: سحر النبي - صلى الله عليه وسلم - رجل من
~~اليهود، فاشتكى أياما، فأتاه جبريل فقال: إن رجلا من اليهود عقد لك عقدا،
~~وجعلها في بئر كذا وكذا. فأرسل - صلى الله عليه وسلم - فأخرجها من البئر،
~~فكأنما نشط من عقال، فما رأى ذلك الرجل مما صنع في وجه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - شيئا ولا خبر به. وهذا قصد الإضرار به في جسده وهو أكثر من السب.
# 30664 - وروى شعبة عن هشام بن زيد عن أنس أن امرأة يهودية أتت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بشاة مسمومة فأكل منها، فجيء بها فقيل له: ألا
~~تقتلها؟ فقال: (لا).
# 30665 - فإن قيل: ذكر الواقدي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قتل
~~اليهودية.

PageV12P6265

# 3066 - قلنا: روينا أنه لم يقتلها، وإن ثبت فيجوز أن يكون قتلها؛ لأنه
~~تكرر منها ذلك الفعل، فقتلها للسعي في الأرض بالفساد.
# 30667 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يقتلها لضعف الإسلام
~~وأن يده تظل عليهم.
# 30668 - قلنا: إن عجز عن قتلها لم يعجز عن بيان وجوب ذلك، فلما لم ms2990 يبين
~~ذلك دل على أنه يجب؛ لأن أهل الذمة يسبون الله تعالى ويقولون له ولد،
~~والمجوس يقولون ضد وهو أم بين فلا ينقضون العهد بذلك، فسب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - مثله.
# 30669 - ولأنه نوع كفر فلا ينقض بذلك العهد كسائر أنواعه، لأنهم لو سبوا
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في كنائسهم وبيعهم لم ينقضوا به العهد وما لا
~~ينتقض العهد في كنائسهم لا ينتقض به في غيرها كضرب الناقوس وإظهار
~~الخنازير.
# 30670 - ولأن الجزية دين عليهم، والامتناع منها كالامتناع من سائر الديون
~~يؤخذ بغير اختيارهم.
# 30671 - ولأن امتناعهم من جريان أحكام الإسلام عليهم أم رحظر بالأمان،
~~فإذا فعلوا وهم في أيدينا لم ينتقض العهد كإظهار الخمر والخنزير.
# 30672 - ولأنه عقد قام بيننا وبينهم، فلا يفسخ بقولهم كعقد البيع.
# 30673 - احتجوا: بقوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم
~~الآخر} إلى قوله: {وهم صغرون}. قالوا: فأمر بترك قتلهم شرط إعطاء الجزية،
~~فإذا امتنعوا وجب القتال لعدم الشرط.
# 30674 - قلنا: القتال سقط بالتزام الإعطاء، وقد التزموا فسقط قتالهم.
~~وليس في الآية تكرار الإعطاء، فلا يجوز قتالهم إذا امتنعوا بظاهر الآية.
# 30675 - قالوا: روي أن رجلا قال لابن عمر: [إني سمعت] راهبا سب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -. فقال عبد الله بن عمر: لو كنت سمعته أنا لقتلته، إنا
~~لم نعطهم الأمان على ذلك. قالوا: ولا يعرف له مخالف.
# 30676 - قلنا: رواه حصين بن عبد الرحمن عن رجل عن ابن عمر وهم لا يقولون PageV12P6266
# بالمراسيل.
# 30677 - ولأن هذا القول لا يعلم انتشاره، وتقليد الصحابي فيما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - خلافه لا يجوز
# 30678 - قالوا: معنى يحقن دم الكافر، فوجب أن ينتقض بسبهم النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، أصله: الإسلام. ولأن الإيمان آكد في عقد الذمة، فإذا
~~انتقض بسبهم النبي - صلى الله عليه وسلم -، فالذمة أولى.
# 30679 - قلنا: المعنى في الإسلام أنه ينتقض باعتقاد الكفر، فلا ينتقض بسب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 30680 - قالوا: عقد أمان، فوجب أن ms2991 ينتقض بالمخالفة فيما انعقد، أصله:
~~الهدنة.
# 30681 - قلنا: الهدنة خالفوا وتحيزوا، وأما إذا لم يتحيزوا وكانوا في
~~أيدينا فإنا نلزمهم الجزية بغير اختيارهم.
# 30682 - قالوا: ما كان نقضا للعهد إذا وجد من العدد الكثير، كان نقضا إذا
~~وجد من العدد القليل، أصله جناية أهل الهدنة.
# 30683 - قلنا: الحكم عندنا لا يختلف بالقلة والكثرة؛ لأن جملة أهل الذمة
~~لو امتنعوا ولم يتحيزوا لم يكن ذلك منهم نقضا، والواحد إذا تحيز وامتنع كان
~~ذلك منه نقضا. وكذلك أهل الهدنة إذا خالف الواحد منهم فلم يرضوا ما فعل،
~~فذلك ليس بنقض من جماعتهم.
# 30684 - قالوا: حقن الدم يتعلق ببذل الجزية وجريان أحكام المسلمين عليهم،
~~فما امتنعوا منه يجب أن يعود إلى الإباحة، كما لو امتنع المسلم من
~~الشهادتين.
# 30685 - قلنا: الإباحة [إنما كانت لأنهم حرب لنا، ولهذا تزول الإباحة] من
~~غير جزية، فالهدنة والامتناع لا يعود به حربا، فإذا تحيز عاد سبب الإباحة فعادت.
# 30686 - فأما المسلم إذا جحد الشهادتين: فلم تعد الإباحة الأولى، وإنما
~~تجددت إباحة أخرى، بدلالة أن الإباحة الأولى ترتفع بالاسترقاق والجزية،
~~وهذه الإباحة لا ترفع إلا بالإسلام، فعلم أن الإباحة الأولى لم تعد بجحود
~~الشهادتين، فلم نسلم الحكم في الأصل.

PageV12P6267

### || AUTO مسألة 1521
# مهادنة أهل الحرب

# 30687 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: يجوز للإمام أن يهادن أهل الحرب بحسب
~~المصلحة، وإن زاد على عشر سنين.
# 30688 - وقال الشافعي رحمه الله: يجوز لأربعة أشهر لغير حاجة، وعشر سنين
~~للحاجة. ولا يجوز أكثر من ذلك.
# 30689 - لنا: أن الإمام إنما يهادن لما رأى من المصلحة، وقد يوجد ذلك
~~فيما يزيد على عشر سنين.
# 30690 - احتجوا: بقوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله}. فظاهر
~~الآية يمنع المهادنة إلا أنه - صلى الله عليه وسلم - صالح سهيل بن عمرو عشر
~~سنين، فخصصنا الآية به، وما سواه على الظاهر.
# 30691 - قلنا: إنما صالح - صلى الله عليه وسلم - على هذه المدة؛ لأنه رأى
~~المصلحة في ذلك، وهذا موجود فيما زاد إذا كانت المصلحة فيه ثابتة.

PageV12P6268

# موسوعة
# القواعد ms2992 الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد
# كتاب الصيد والذبائح

PageV12P6269

### | AUTO كتاب الصيد والذبائح

PageV12P6271

### || AUTO مسألة 1522
# أكل الكلب من الصيد

# 30692 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا أكل الكلب من الصيد، لم يؤكل.
# 30693 - وقال الشافعي رحمه الله في القديم: يؤكل.
# 30694 - لنا: قوله تعالى: {وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما
~~علمكم الله}. فشرط في الجارح التعليم، وتعليم الكلب يكون بترك الأكل، بدليل
~~ما روي عن ابن عباس أنه قال: تعليم الكلب أن يترك الأكل، وتعليم البازي أن
~~يأتيك إذا دعوته. ثم قال: {فكلوا مما أمسكن عليكم}. ومتى أكل منه فلم يمسك
~~علينا، وإنما أمسك على نفسه.
# 30695 - فإن قيل: قد أمسك الباقي على صاحبه.
# 30696 - قلنا: إنما أمسكه؛ لأنه استغنى عنه؛ إذ الظاهر أنه استوفى حاجته.
# 30697 - فإن قيل: الآية تدل على إباحة ما أمسك، وحظر غيره موقوف على
~~الدليل.
# 30698 - قلنا: السؤال حصل عن الإباحة، فالظاهر أن ما عدا المذكور غير مباح.
# 30699 - ولأن الحكم المعلق بشرط يدل على أن ما عداه بخلافه على قول كثير
~~من أصحابنا، ويدل عليه ما روى الشعبي عن عدي بن حاتم أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله تعالى، فكل، فإن
~~أكل فلا تأكل فإنما أمسك على نفسه).
# 30700 - فإن قيل: روي أنه قال: (فإني أخاف أن يكون أمسك على نفسه).
# 30701 - قلنا: قوله: (فلا تأكل). يفيد التحريم، وقوله: (إني أخاف).

PageV12P6273

# يجوز أن يكون علة للتحريم، ويجوز أن يكون علة للكراهة، فلا يسقط الظاهر
~~التحريم، فلا يأكل بالشك.
# 30702 - ولأن التجويز علة في تحريم الصيد، بدلالة قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: (فإن وقع في ماء فلا تأكل، فلعل الماء قتله).
# 30703 - ولأن ترك الصيد معنى شرط في إباحة الصيد الأول، فكان صيدا فيما
~~بعده، أصله الإرسال.
# 30704 - ولأنه صيد أكل منه الكلب قبل ثبوت يد صاحبه عليه، فأشبه إذا ترسل
~~بنفسه فوجده قد أكل من الصيد أو أصابه المرة السابقة إذا أكل من الصيد.
# 30705 - ولأنه يجوز ms2993 أن يكون أكل لفقد التعليم، ويجوز أن يكون أكل لشدة
~~الجوع، فاجتمع فيه وجه الحظر والإباحة، فغلب الحظر كما لو وقع في الماء.
# 30706 - ولأن التعليم في الكلب يكون بترك الأكل، فإذا أكل دل على فقد
~~التعليم، وصيد غير المعلم لا يؤكل.
# 30707 - احتجوا: بقوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم}. ولم يفصل.
# 30708 - قلنا: بشرط التعليم وهذا غير معلم، وشرط الإمساك وهذا لم يمسك علينا.
# 30709 - احتجوا: بما روي في حديث أبي ثعلبة الخشني أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله، فكل). فقال: وإن
~~أكل منه؟ قال: (نعم، وإن أكل منه).
# 30710 - قلنا: هذا الحديث رواه عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد الله بن
~~عمر، وقد روي الخبر عن أبي ثعلبة وأبي إدريس الخولاني وأبي أسماء وغيرهم،
~~ولم يذكروا هذه اللفظة، ولو ثبتت عارضها حديث عدي بن حاتم وهو حاضر،
~~والخبران إذا تعارضا فالمثبت للحظر أولى من المثبت للإباحة.
# 30711 - ولأن حديث عدي بن حاتم يوافق قوله: {فكلوا مما أمسكن عليكم}.

PageV12P6274

# 30712 - ولأن أخبار عدي بن حاتم في الصيد أشهر، فهو أولى.
# 30713 - ولأن خبرنا معلل فهو أولى.
# 30714 - ولأن خبرنا بأصل؛ لأن الأصل الإباحة.
# 30715 - فإن قيل: نجمع بين الخبرين، نحمل خبركم على الأكل في المرة
~~الأولى، وخبرنا على الأكل في المرة الرابعة.
# 30716 - قلنا: في خبرنا: (إذا أرسلت كلبك المعلم). ولا يكون معلما إلا
~~بعد الثالثة. ثم هذا استعمال يؤدي إلى حمل الخبرين جميعا على الخصوص، ونحن
~~نحمل خبر عدي بن حاتم على عمومه وخبر أبي ثعلبة يحمل على الخصوص، ونحمله
~~على الأكل منه بعد ما ثبتت يد صاحبه ونحمله على الأكل من طن أو على الكلب
~~إذ أكل فأدركت ذكاته، ومن حمل أحد الخبرين على عمومه وخص الآخر أولى ممن
~~خصهما جميعا.
# 30717 - قالوا: روي عن ابن عمر وسلمان وأبي هريرة وسعيد بن المسيب أن صيد
~~الكلب يؤكل وإن أكل منه.
# 30718 - قلنا: روي عن علي بن أبي ms2994 طالب وابن عباس وعدي بن حاتم وأبي هريرة
~~وسعيد بن جبير وإبراهيم مثل قولنا.
# 30719 - قالوا: عقر الكلب بمنزلة الذكاة، ولو ذبحه آدمي وأكل منه لم
~~يحرم، كذلك عقر الكلب مثله.
# 30720 - قلنا: يبطل بالمرة الثالثة.
# 30721 - فإن قالوا: الأكل لا يمنع، وإنما يمنع فقد التعليم.
# 30722 - قلنا: كذلك نقول: إن الأكل ليس بمانع، وإنما المانع فقد التعليم،
~~[ولهذا لو أكل بعد أخذ صاحبه لم يؤثر، لما لم يدل على فقد التعليم].

PageV12P6275

# 30723 - ولأننا لا نسلم أن عقره ذكاته بشرائطه، ومن شرطه عندنا ترك الأكل.
# 30724 - قالوا: جارحة أكل من الصيد كالبازي.
# 30725 - قلنا: الأكل عندنا لا يمنع، وإنما يمنع فقد التعليم، وأكل الكلب
~~يدل على عدم التعليم، وأكل البازي لا يدل على عدم التعليم؛ لأن الكلب يضرب
~~حتى يعود ترك الأكل، والبازي لا يمكن ضربه وإنما يعود إلى صاحبه والأكل من
~~الصيد، فأكله يدل على التعليم.
# 30726 - قالوا: لو أكل بعد ما أخذه صاحبه لم يحرم كذلك حال الأخذ.
# 30727 - قلنا: يبطل بالمرة الثالثة.
# 30728 - ولأن أكله بعد أخذ صاحبه لا يدل على فقد التعليم، وأكله قبل ذلك
~~يدل عليه.
# 30729 - قالوا: تعليمه قد حصل بالعادة بترك الأكل، فأكله يحتمل أن يكون
~~لشدة الجوع ويحتمل لنسيان التعليم، فلا يبطل ما علم من تعليمه بالاحتمال.
# 30730 - قلنا: الأكل يحتمل [أن يكون لشدة الجوع] لعدم التعليم ويكون تركه
~~للأكل فيما مضى للشبع والاستغناء عنه، ويحتمل ما ذكروه، والحظر والإباحة
~~إذا تعارضا فالحكم للحظر.
# 30731 - ولأنه لو تعلم، لم يتطرق عليه النسيان.
# 30732 - ولأن الصنائع ضرورية، فلا ينساها من تعلمها وإن ضعف فيها.

PageV12P6276

### || AUTO مسألة 1523
# أكل جوارح الطير من الصيد

# 30733 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: جوارح الطير إذا أكلت من الصيد، أكل.
# 30734 - وقال الشافعي رحمه الله في الجديد: لا يؤكل.
# 30735 - لنا: أنه حيوان طاهر السور، أكله من صيده لا يحرمه كالآدمي، [وإن
~~أكله لا يحرم ما تقدم من صيوده، فلا يحرم الصيد الذي أكل منه كالآدمي]،
~~وكما لو أكل ms2995 بعد ثبوت يد صاحبه عليه.
# 30736 - ولأن البازي لا يمكن ضربه ليترك الأكل، وإنما تعليمه عوده إلى
~~صاحبه، فالأكل لا يدل على فقد التعليم.
# 30737 - ولأنه يعود الأكل من لحم الصيد، ليألف العود ويصيد، وما كان جهة
~~التعليم لا يحرم به الأكل.
# 30738 - فإن قيل: لو كان كذلك، لم يؤكل صيده إذا لم يأكل.
# 30739 - قلنا: ليس الأكل هو التعليم، وإنما هو أحد طرقه.
# 30740 - احتجوا: بقوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم}.
# 30741 - [قلنا: هذا خاص] في الكلب، بدلالة ما ذكرناه.
# 30742 - وكذلك الجواب عن خبر عدي بن حاتم.
# 30743 - قالوا: جارحة أكل من الصيد قبل ثبوت يد صاحبه عليه، فكان كالكلب.

PageV12P6277

# 30744 - قلنا: المعنى في الكلب أنه نجس السؤر، فجاز أن يؤثر أكله في
~~التحريم، والبازي طاهر السؤر وأكله لا يؤثر كالآدمي، فإن الكلب يمكن ضربه
~~لترك الأكل والبازي لا يمكن ضربه، فصار هذا موضع ضرورة فيه فلم تمنع
~~الإباحة كالجرح في غير الحلق واللبة.

PageV12P6278

### || AUTO مسألة 1524
# أكل الكلب من الصيد يحرم ما تقدم من صيوده

# 30745 - قال أبو حنيفة رحمه الله: إذا أكل الكلب من صيده، حرم ما تقدم من صيوده.
# 30746 - وقال أبو يوسف ومحمد [رحمهما الله]: يحرم ما أكل منه، ولا يحرم
~~ما تقدم. وهو قول الشافعي رحمه الله على القول الذي يقول: إن الكلب إذا
~~أكل، حرم ما أكل منه.
# 30747 - فمن أصحابنا من حمل قول أبي حنيفة على الصيدين المتقاربين إذا
~~أمسك أحدهما فأكل من الآخر؛ لأن المدة القريبة لا ينسى فيه الصناعة، فعلم
~~أن إمساكه المتقدم لم يكن للتعليم، فأما المدة البعيدة الذي يجوز النسيان
~~في مثلها فلا تحرم ما تقدم.
# 30748 - وقال هذا القائل: وإنما خرج الأمر على العادة؛ لأن لحم الصيد
~~يدخر المدة القريبة ولا يدخر المدة البعيدة.
# 30749 - وهذا الذي قاله هذا القائل يتصور في الكلب القريب العهد بالتعليم
~~فأما ما بعد عهده فإن الأكل يدل على أنه لم يكن معلما أمس، وكونه كذلك أمس
~~يدل على أنه لم ms2996 يكن معلما اليوم الذي قبله فلا يزال كذلك حتى يحرم جميع ما تقدمه.
# 30750 - وظاهر قول أبي حنيفة يدل على هذا، وأن المدة القريبة والبعيدة سواء.
# 30751 - والدليل على ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث عدي بن
~~حاتم: (فإن أكل منه فلا تأكل، فإنما أمسك على نفسه). فجعل الأكل علما على
~~نفي التعليم، وصيد ما ليس بمعلم لا يؤكل.
# 30752 - ولأن كل جارحة لا يؤكل صيد ما أكلت منه، لا يؤكل ما تقدم من PageV12P6279
# صيودها، أصله: غير المعلم وعكسه البازي.
# 30753 - ولأن أكله يدل على فقد التعليم، والأصل فيه عدم التعليم، وما بين
~~الحالتين يحتمل، فغلبت الحالتان المعروفتان الحالة المتوسطة المحجوزة. ولا
~~يلزم المجوس إذا أسلم ثم ارتد؛ لأن الأصل فيه فطرة الإسلام وليس فيه
~~المجوسية؛ لأن ما تقدم من الصيود اجتمع فيه الحظر والإباحة، فالحظر يجوز أن
~~يكون غير معلم كما هو عليه الآن، ويحتمل أن يكون معلما وقد نسي فغلب الحظر
~~على الإباحة، كما لو اشترك في الإرسال مسلم ومجوسي.
# 30754 - ولأن تعليم الصيد من الصنائع الضرورية التي تجري مجرى الخياطة
~~والبناء، ومعلوم أن هذه الصنائع إذا تعلمت لم يتصور فيها النسيان بطول
~~العهد، وإن جاز أن يضعف. وإنما يتصور النسيان في علوم الاستدلال
~~والمحفوظات، والتعليم.
# أصله: ترك الأكل، فلما أكل لم يجز أن يكون نسي، فلم يبق إلا أن يكون لم
~~يتعلم في الأصل.
# 30755 - احتجوا: بقوله تعالى: {فكالوا مما أمسكن عليكم}. وما تقدم قد
~~أمسك على صاحبه.
# 30756 - قلنا: شرط الله إمساك المعلم بقوله: {وما علمتم من الجوارح}.
# 30757 - قالوا: روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال لأبي ثعلبة الخشني:
~~(إن كان لك كلاب مكلبة فكل مما أمسكن عليك).
# 30758 - قالوا: وهو فيما تقدم ممسك.
# 30759 - قلنا: التعليم شرط باتفاق، ولو وجد لم ينسه، فعلم أنه ليس بمعلم.
# 30760 - ولأنا نتيقن بأكله في الثاني أنه لم يمسك عليه، بقي الأول يجوز
~~أن يكون إنما أمسك للاستغناء ونحو ذلك، فلا يثبت الشرط الذي علقت الإباحة ms2997 به.
# 30761 - قالوا: روي في حديث أبي ثعلبة أنه - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله تعالى، فكل ما أمسك عليك). فقال:
~~وإن أكل منه، قال:

PageV12P6280

# (وإن أكل منه). وإذا دل الخبر على إباحة ما أكل منه، فما لم يأكل منه أولى.
# 30762 - قلنا: ذكر الأكل بعد الإمساك، ومتى أكل الكلب من الصيد بعد
~~إمساكه على صاحبه لم يحرم ما أكل منه [ولا ما تقدمه، ولابد من حمل الكلام
~~على هذا، ولا ناقض الكلام وصار تقديره: كل منه] إذا أمسك وإن لم يمسك.
# 30763 - قالوا: كل ما حل من صيد البازي، حل من صيد الكلب، أصله: إذا لم
~~يأكل منه.
# 30764 - قلنا: يجوز أن يقال: لما حل ما لم يأكل. ألا ترى أن صيده في
~~الحال لو لم يأكل منه حل، فلما أكل، حرم باتفاقنا، لم يجز اعتبار أحد
~~الأمرين بالآخر؟
# 30765 - ولأن البازي لا يمكن ضربه ليترك الأكل، [فلم يجز ضربه على صيوده،
~~والكلب يمكن ضرب على الأكل، فأكله مؤثر في صيوده.
# 30766 - قالوا: ترك أكل الكلب شرط في إباحة صيده، كما أن إسلام الرجل
~~شرط، ثم لو ارتد المرسل لم يرتد ذلك] في صيوده المتقدمة كذلك إذا أكل الكلب.
# 30767 - وربما قالوا: عقر الكلب ذكاة كما أن ذبح الآدمي ذكاة، ثم لا تؤثر
~~الردة فيما تقدم من ذبح الآدمي، كذلك ما تقدم من صيد الكلب.
# 30768 - قلنا: الردة تكون شبهة طارئة على المسلم وذلك لا يؤثر فيما تقدم،
~~من الاعتقاد فلم تستند الردة إلى حالة سابقة، فلم يقدح فيما تقدم، وأكل
~~الكلب يدل على عدم التعليم وذلك لا يؤثر فيما تقدم؛ لأنه لو كان معلما لم
~~ينس التعليم. وإذا استند فقد التعليم إلى ما تقدم، لم يحل أكل الصيود
~~المتقدمة.
# 30769 - فإن قيل: إذا جاز أن يتعلم الآدمي القرآن والشعر ثم ينساهما، جاز
~~أن يتعلم الكلب ثم ينسى.
# 30770 - قلنا: الآدمي ينسى ما طريقة الاستدلال والحفظ، ولا ينسى ما طريقة
~~الضرورة كالخياطة والسباحة، ms2998 وتعلم الكلب من هذا قبيل. ثم [إن الآدمي] إذا PageV12P6281
# حفظ وأقام بالدرس لم يجز أن ينسى، كالكلب إذا أدام الصيد إلى أن أكل، لا
~~يجوز أن يكون نسى، فلم يبقى إلا أن يكون لم يتعلم.
# 30771 - فإن قيل: الكلب إذا استرسل بالإغراء والزجر وإمساك الصيد لم يجز
~~أن يكون هذا بالاتفاق بل بالتعليم، كما أن الآدمي لا يقول الشعر بالاتفاق.
# 30772 - قلنا: التعليم جملة علوم تحصل للكلب، ففيها الاسترسال عند
~~الإغراء والحد عند الزجر ومنها الإمساك، فليس يمتنع أن يكون تعلم بعض هذه
~~العلوم ولم يتعلم الإمساك، وإنما أمسك فيما تقدم للاستغناء، فعاد إلى طبعه
~~الأكل، فدلنا ذلك على أنه لم يكمل تعليمه، على أنه يجب أن يكتفي في إثبات
~~الحكم بالتجويز، وقد اكتفينا به وذلك لا يمكن دفعنا عنه.

PageV12P6282

### || AUTO مسألة 1525
# ترسل الكلب على الصيد بنفسه

# 30773 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا ترسل الكلب على الصيد بنفسه فزجره
~~صاحبه فانزجر وأخذ الصيد، حل أكله.
# 30774 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحل أكله.
# 30775 - لنا قوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم}. ولم يفصل بين تقدم
~~الإرسال أو تأخره بعد الترسل، فظاهره يقتضي إباحة الجميع.
# 30776 - ولأن هذا معنى لا يمكن أن يحفظ منه في صيد الكلب؛ لأنه ثبت أن
~~الصيد بالطبع، وقد شاهده قبل مشاهدة صاحبه فيتحظر إليه سحبه صاحبه بالزجر
~~والإغراء أو ما لم يمكن الاحتراز فيه في الصيد يسقط اعتباره، أصله وقوع
~~الحرج في محل الذكاء.
# 30777 - ولأن الزجر لو وجد ابتداء أباح، فإذا وجد بعد ترسل الكلب أباح،
~~أصله: إذا وقف بالزجر. والترسل إذا وقف فقد انقطع ترسله الأول وزوال حكمه
~~وصار ما يفعله بعد ذلك ابتداء ترسل غير مبني على الفعل الأول، وإذا لم يقف
~~فهو ماض على فعله، وإنما يريده حركة ويقوى نشاطه.
# 30778 - قلنا: إذا انزجر فقوي طلبه فقد اجتمع فعل الكلب وفعل صاحبه، وهذا
~~سبب الإباحة كالإرسال المبتدأ، [وكما لو وقف وترسل فالزاجر اجتمع في الترسل
~~الثاني فعلمها ولم نمنع الإباحة].
# 30779 ms2999 - ولأن فعل الكلب لا يتعلق به حظر [ولا إباحة؛ لأنه آلة، والآلات
~~لا توصف بذلك.

PageV12P6283

# 30780 - ولأن من تعلق بفعله حظر] يتصور أن تقع بفعله الإباحة، كالمجوسي
~~إذا أسلم، فلما لم تتعلق بالكلب إباحة بحال، لم تحصل الإباحة بفعل الآدمي
~~لا لوجود فعل الكلب، فإذا زجره فانزجر [انضم إلى] فعله فعل الآدمي، فيتعلق
~~الحكم وسقط ما كان تقدم فيما لا يوصف بالخطر ولا بالإباحة.
# 30781 - ولا يلزم إذا أرسل كلبه فشاركه كلب ترسل بنفسه أن الحظر يتعلق
~~بفعل ذلك الكلب؛ لأن الحظر هناك أن فعل الآدمي انضم إلى فعل الكلب فشاركه
~~في الإباحة ما لا يوصف بالإباحة. ولا يلزم إذا أكل الكلب من الصيد؛ لأن
~~أكله يدل على فقط التعليم، وما ليس بمعلم لا يقوم مقام فعل صاحبه.
# 30782 - فإن قيل: إذا قلتم إن فعل الكلب لا يوصف بالإباحة، لم يبق إلا أن
~~يوصف بالحظر.
# 30783 - قلنا: بل نقول: إنه لا يبيح ولا يحظر، وإنما تتعلق الإباحة بفعل
~~آدمي، والحظر يفقد بفعله وفعل الكلب كالموت المبتدأ الذي لا يؤثر في حظر
~~ولا إباحة، وإنما المؤثر في الميتة فقد فعل الآدمي. يبين ذلك أن فعل الكلب
~~موجود مع فعل الآدمي إذا أرسله ابتداء، فلو تعلق بفعله حظر صار كإرسال مسلم
~~ومجوسي، يكشف ذلك أن السمك لما لم يفتقر إلى ذكاة حل بعقر الكلب ولا يحل
~~بالموت.
# 30784 - ولأنه انزجر بزجره من غير تقدم فعل يتعلق به الحظر، فصار كما لو
~~ابتدأ الترسل بالزجر، وكما لو ترسل على شاة فزجره [فاشتد وأخذ صيدا، وكما
~~لو وقفه وترسل.
# 30785 - قال أصحابنا: ولأن الكلب إذا ترسل فزجره صاحبه فانزجر تعلق
~~الحكم، ولو ترسل على آدمي أو دابة أو صيد فتركه ولو لم يزجر فلم] يضمن.
# 30786 - قال مخالفنا: إذا كان الكلب مع صاحبه ويده ثابتة عليه فما أتلفه
~~بغير زجره يضمنه صاحبه، كما يضمن جناية الدابة إذا كانت معه، فلم يتعلق
~~الحكم بالتمرس والتحريض.
# 30787 - قلنا: إذا انفلت من غير زجر، فقد زالت اليد ms3000 عنه، فكيف يضمن
~~جنايته مع عدم ثبوت يده عليه، ثم هذا خلاف النص، وقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: (العجماء PageV12P6284
# جبار) والعجماء الدابة المنفلته.
# 30788 - قالوا: وإن كان ذلك ليس في يده وجهان، قال المروزي: يضمن ما
~~أتلفه الكلب إذا أغراه. قالوا: فعلى هذا الوجه الفرق بينه وبين الصيد أن
~~المغلب في الصيد الحظر متى اجتمع سبب الإباحة والحظر، والمغلب في مال
~~الآدمي جهة الضمان.
# 30789 - قلنا: المرسل المغلب من الحل إلى الحرم أو من الحرم إلى الحل فلم
~~يتغلب جهة الضمان على غيره، وإنما وجب الضمان بالفعل المحظور، وهذا إرسال
~~محظور كالإرسال في الحرم على صيد.
# 30790 - قالوا: والوجه الثاني أن من أغرى كلبا على الآدمي فالضمان عليه؛
~~لأن للكلب اختيارا ويفارق هذا الاصطياد.
# 30791 - ولأن الكلب بالتعليم صار فعله كفعل المكاتب وهو لا يعلم إتلاف
~~الآدمي، فلم يقم فعله مقام فعله.
# 30792 - قلنا: يلزمكم إذا أغراه لصيد آدمي بعدما ترسل وجب ضمانه وسقط حكم
~~ترسله بنفسه، فعلم أنهم كيف جازوا عن هذا الكلام وخرجوا لوجوه فهو لازم لهم.
# 30793 - احتجوا: بأن ترسل الكلب يتعلق به الحظر، وزجر الآدمي يتعلق به
~~الإباحة، وإذا اجتمع سبب التحريم والتحليل، يغلب حكم التحريم، كما لو أرسله
~~مسلم ومجوسي.
# 30794 - قلنا: قد دللنا على أن فعل الكلب لا يوصف بالحظر، وفعل المجوسي
~~يوصف بالحظر، فلم يصح الجمع بينهما.
# 30795 - قالوا: ترسل الكلب فعله، فإذا زجره صاحبه فانزجر بناء على فعله
~~الأول، فصار كما لو أرسله مجوسي فزجره مسلم فانزجر.
# 30796 - قلنا: لا فرق بينهما في المعنى؛ لأنه إذا انزجر بزجر المسلم، فقد
~~اشتركا في الاصطياد فكأنما أرسلاه معا.
# 30797 - وفي مسألتنا إذا انزجر بزجره فقد اشتركا فكأنه أرسله ابتداء
~~فترسل.

PageV12P6285

### || AUTO مسألة 1526
# قتل الكلب صيدا صدما

# 30798 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قتل الكلب الصيد صدما أو خنقا لوم
~~يجرحه، لم يؤكل. وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله.
# 30799 - وروي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه يؤكل، وهو أحد قولي الشافعي.
# 30800 - لنا: ms3001 ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه سئل عن صيد
~~المعراض فقال: (إن خزق فكل، وإن أصاب بعرضه فلا تأكل، فإنما هو وقيذ).
~~فيدخل في عموم قوله تعالى: {والمنخنقة والموقوذة والمتردية}.
# 30801 - فإن قيل: الموقوذة التي ضربت على رأسها حتى ماتت.
# 30802 - قلنا: بل التي وقذ بالضرب، أي موضع وقع الضرب فيها. على أن عند
~~مخالفنا إذا وقذه الكلب بالضرب على رأسه حتى قتله، أكل. وقوله تعالى:
~~{والمنخنقة} عام فيما خنقه الكلب وغيره. ولأنه آلة للاصطياد فاعتبر فيه
~~الجرح كالسهم.
# 30803 - ولا يلزم الآلة التي يصطاد بها السمك؛ لأن التعليل للآلة لا للصيد.
# 30804 - ولأنه حيوان له ذكاة، فلا يحل من غير جرح كغير الصيد.
# 30805 - ولأن ما كان ذكاته العقر مع القدرة فهو ذكاة مع الامتناع،
~~كالبعير إذا ند.
# 30806 - ولأنها بهيمة خرجت روحها من غير عقر كالمقدور.
# 30807 - فإن قيل: المعنى في المقدور أنه اعتبر بحل العقر، فاعتبر العقر،
~~ولما سقط في مسألتنا المحل سقط العقر.

PageV12P6286

# 30808 - قلنا: يبطل بالرمي فإن محل الرمي، سقط فيه ولا يسقط اشتراط العقر.
# 30809 - احتجوا: بقوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم}.
# 30810 - قلنا: شرط التعليم، وما لا يعاد الجرح فليس بمعلم.
# 30811 - قالوا: في حديث أبي ثعلبة: (إن كانت الكلاب معلمة، فكل مما أمسكن
~~عليك). وقال لعدي بن حاتم: (إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله، فكل).
# 30812 - [قلنا: روي أنه قال]: (ما أنهر الدم، فكل). فدل على أن الجرح
~~معتبر، وقال تعالى: {والمنخنقة والموقوذة}. فدل على أنه إذا أمسك ووقذ وخنق
~~لم يؤكل.
# 30813 - قالوا: الكلب لا يمكن تعليمه كيفية القتل، وما لا يمكن تعليمه
~~للكلب سقط اعتباره، كالجرح في محل الذكاة.
# 30814 - قلنا: الكلب لا يحتاج إلى تعليم الجرح؛ لأنه طبعه، وترك الجرح
~~نادر فيه وما كان في طبعه لا يقال: إن وجوده متعذر. فأما الجرح في محل
~~الذكاة، فليس بغالب في حالة وتعليمه يشق فقط اعتباره كما يسقط الجرح.
# 30815 - قالوا: جارح قتل الصيد بفعله الواصل إليه، ms3002 فأشبه إذا عقره.
# 30816 - قلنا: ليس إذا أبيح الأكل مع العقر، أبيح مع فقده، بدلالة السهم.
# 30817 - فإن قيل: السهم يمكن الرامي أن يرمي بالمحدد ولا يرمي بالمثقل،
~~فإذا رمى بما لا حد له فقد فرط، وإن رمى بالمحدد ولم يجرح فهو أضعف، وأما
~~الكلب فالجرح وصاحبه لا يقدر عليه منه، فليس يشترط وجوده.
# 30818 - قلنا: إذا رمى بالمعراض فأصاب بعرضه فذلك نادر، والمعتاد أن يصيب
~~بحده، فإذا اتفق النادر الذي يكون أضعف الرمي لم يؤكل، كذلك طبع الكلب
~~للجرح فإذا اتفق ترك الجرح الذي يكون من فتور الكلب وضعف تكلبه لم يؤكل.
# 30819 - وقولهم: إن صاحبه لا يقدر على فعله.
# 30820 - يبطل بشرط الإمساك، فإن صاحبه لا يقدر على ذلك وهو شرط.

PageV12P6287

### || AUTO مسألة 1527
# أكل الأقل من الصيد من ناحية العجز

# 30821 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا أبان الأقل من الصيد من ناحية
~~العجز فمات، أكل الجملة ولم يؤكل الأقل البائن، وإن كان الأقل من جهة الرأس
~~أكل الجميع.
# 30822 - وقال الشافعي رحمه الله: أكل الجميع في الحالتين.
# 30823 - لنا: ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (ما أبين
~~من الحي فهو ميت). ومعلوم الطرف مبين منها وهي حية، فوجب أن يكون منعه
~~بظاهر الخبر.
# 30824 - فإن قيل: إن هذا خرج على سبب وهو أنهم كانوا يقطعون الألية
~~ويأكلونها، ولا تبقى الغنم حية، ولهذا روي: (ما أبين من حي فهو ميت).
# 30825 - قلنا: المعتبر عندنا وعندهم بعموم اللفظ وإن خرج على سبب خاص،
~~فلأن العقر لا يكون ذكاة حال وقوعه حتى تخرج الروح من غير أن يقدر على
~~الذبح، فالحالة التي يصير الجرح فيها ذكاة العضو بائن فلا يكون ذكاة الجملة
~~ذكاة المنفصل منها. ولا يلزم إذا كان القطع من مقدمها؛ لأن ذلك يقطع العروق
~~وهو ذكاة عند وقوعه، ولهذا يجب ذبح الصيد، وإن ثبتت يده عليه فكان ذكاة
~~الجملة.
# 30826 - ولأنه انفصل منها مع بقاء الحياة.
# 30827 - ولا يلزم إذا قطع المقدم؛ لأن القطع ms3003 إذا وقع في الصيد لم تبق
~~حياة مستقرة.
# 30828 - فإن قيل: المعنى فيه إذا ذبحه أن الجرح الأول خرج من أن يكون
~~ذكاة، وصار الذبح هو الذكاة. وفي مسألتنا الجرح هو الذكاة؛ لأن الجرح لم
~~يكن ذكاة عند وقوعه، بدلالة أنه يتصور بعده الذكاة وإنما يصير ذكاته عند
~~خروج الروح كما PageV12P6288
# يجعل الذبح بعد الجرح ذكاة والعضو في الحالتين بائن فلا يلحقه حكم
~~الذكاة.
# 30829 - ولأنه لم يقطع أكثر الأوداج، فلم يؤكل ما بقي منه، أصله: إذا بقى يوما.
# 30830 - احتجوا: بما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال لأبي ثعلبة: (ما
~~ردت عليك قوسك، فكل). وروي: (ما ردت عليك يدك، فكل).
# 30831 - قلنا: الرواية: (ما ردت عليك قوسك من الصيد). والعضو الباقي ليس
~~بصيد، فلا يتناوله الخبر.
# 30832 - وقوله - صلى الله عليه وسلم -: (ما أنهر الدم وأفرى الأوداج).
~~ولا يكون فري الأوداج إلا بقطع المقدم.
# 30833 - قالوا: ما كان ذكاة لبعض البدن، كان ذكاة لجمعية، أصله: إذا قطع
~~الثلث المقدم.
# 30834 - قلنا: إذا قطع المقدم فكذلك الجرح ذكاة عند وجوده، بدلالة أن
~~الذبح لا يتصور بعده، وكان ذكاة للجميع. والعقر في مسألتنا ليس بذكاة،
~~بدلالة أن ترتيب الذبح بعده وإنما يصير ذكاة عند خروج الروح قبل القدرة
~~والنحر منفصل في تلك الحال، وتبطل العلة بالدم وما لا يؤكل في الحيوان مثل
~~العروق.
# 30835 - فإن قالوا: ما كان ذكاة لبعض الجملة، كان ذكاة لبقيتها، كالأتان
~~الوحشية إذا حملت من الحمار الأهلي.

PageV12P6289

### | AUTO مسائل الذبح

### || AUTO مسألة 1528
# ترك التسمية على الذبيحة

# 30836 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا تركت التسمية على الذبيحة أو على
~~رمي الصيد وإرسال الكلب عمدا، لم يحل أكله.
# 30837 - وقال الشافعي رحمه الله: يحل أكله.
# 30838 - لنا: قوله تعالى: {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه وإنه
~~لفسق}. وهذا نهي وظاهر النهي التحريم.
# 30839 - قالوا: الذكر ضد النسيان، وذلك يكون بالقلب، فكأنه شرط ذكر اسم
~~الله تعالى بالقلب، وهذا موجود في ذبح المسلم لا ينسى اسم ms3004 الله تعالى.
# 30840 - قلنا: إطلاق الذكر ما كان بالنسيان، قال الله تعالى: {اذكروا
~~الله ذكرا كثيرا}. وقال: {والذاكرين الله كثيرا والذاكرات}.
# 30841 - ولأن الذكر بالقلب له وجه آخر.
# 30842 - ولأنه قال: {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه}. والذكر
~~بالقلب لا يكون على الذبيحة، وإنما الذكر عليها باللسان.
# 30843 - قالوا: المراد بالآية الميتة، بدليل قوله تعالى: {وإن الشياطين
~~ليوحون إلى أوليائهم ليجادلوكم}؛ وذلك لأن لاكفار كانوا يأكلون ما قتلتموه،
~~ولا يأكلون ما قتل الله.

PageV12P6290

# 30844 - قلنا: حمله على الميته يسقط اعتبار التسمية، وهي معتبرة بالاتفاق
~~عندنا وجوبا، وعندكم سنة مؤكدة.
# 30845 - ولأن المجوسي لا تؤكل ذبيحته وإن سمى، وليس يمنع أن يبين الله
~~تعالى بمنطوق الآية تحريم ما تركت التسمية عليه يستفاد بمهرها تحريم الميتة
~~على أن المعتبر لعموم اللفظ وإن خرج على سبب خاص.
# 30846 - قالوا: قوله تعالى: {وإنه لسق}. يدل على أن المراد به الميتة.
~~فأما ترك التسمية عليه فلا لفسق تتناوله لظاهر الآية يقتضي تحريم الآكل
~~وبفسق الأكل قام الدليل على إسقاط أحدهما بقي الآخر.
# 30847 - ولأن عندنا من سمع هذه الآية ولم يقابلها دليل آخر يتناولها في
~~التفسيق لم يتناولها في التحريم به فسق في الأكل، والآية لا تفيد إلا الحكم
~~المتعلق بها.
# 30848 - فإن قيل: فالآية إذا لم تتناولها في التفسيق، لم تتناولها في
~~التحريم.
# 30849 - قلنا: غلط؛ لأنه يقتضي التحريم بكل حال، والتفسيق في حق من لم
~~يتناول، فإذا أسقط التفسيق في حق المتناول بقي التحريم؛ لأنه ليس كل
~~التحريم يقتضي التطبيق. يبين ذلك: أن مخالفنا يحمل الآية على الميتة،
~~ومعلوم ألا يفسق كل متناول للميتة وإنما يفسق من يضطر عليها، كذلك نحن
~~نحملها على من بلغته ولم يتناولها بمعاوضة غيرها.
# 30850 - قالوا: قوله تعالى: {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه}.
~~التحريم لأنه يفيد أن كل جزء منه حرام، ولو قال: لا تأكلوا مما لم يذكر. ظن
~~إن حملته دون أجزاءه، ألا ترى أن من حلف لا يأكل هذا الطعام ولم ms3005 يحنث بأكل
~~بعضه، ولو حلو لا يأكل منه حنث لا بأكل البعض؟ على أن مخالفنا إذا قال:
~~تحريم البعض لا لأجل نسي التسمية، أبطل فائدة ذكر التسمية، وهذا لا يصح.
# 30851 - ويدل عليه حديث عدي بن حاتم أنه - صلى الله عليه وسلم - قال له:
~~(إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله تعالى، فكل). والمقصود من الخبر
~~بيان ما يحل وما يحرم، فدل على أن الإباحة موقوفة على هذا الشرط. وروي في
~~بعض ألفاظ هذا الحديث: (وإلا فلا تأكل). نهى عما سوى المذكور. ويدل عليه ما
~~روي في حديث عدي بن PageV12P6291
# حاتم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت
~~اسم الله، فكل، وإن شاركه كلب غيره، فلا تأكل، فإنك إنما سميت على كلبك).
~~فجعل العلة في تحريم الأكل عند المشاركة عدم التسمية على أحد الكلبين.
# 30852 - ويدل عليه ما روي أن رجلا سأل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: إنا نذبح وننسى أن نذكر اسم الله تعالى، فقال: (اسم الله على كل
~~مسلم). فلولا أن السائل علم تحريم ما تركت التسمية عليه عامدا، لم يخص
~~المسألة بالنسيان، ولم ينكر النبي - صلى الله عليه وسلم -، ويقول: تركها
~~عمدا لا يؤثر، وتركها بكل حال لا يؤثر.
# 30853 - ولأن التسمية لو لم تكن شرطا، لم تكن الذكاة شرطا كالسمك.
# 30854 - ولأن الهداية تجب تارة بالفعل وتارة بالقول، فلما كان جنس أحدهما
~~شرطا في الذكاة كذلكم الآخر.
# 30855 - ولأن ذبح الهدايا قربة مقصودة في نفسها شرع فيها ذكر اسم الله
~~تعالى وكان شرطا كتكبيرة الصلاة.
# 30856 - ولأنه معنى مقصود بنفسه شرع فيها ذكر اسم الله تعالى، وكان واجبا
~~كالصلاة. ولا يلزم التيمم والأذان، ولأن كل واحد منهما تبعا لغيره.
# 30857 - احتجوا: بقوله تعالى: {إلا ما ذكيتم}.
# 30858 - قالوا: الذكاة قطع العروق ولم يفصل الذكاة ليست القطع وإنما
~~الذبح القطع، فأما الذكاة فهو اسم للنظافة والطهارة. ونحن لا نسلم وجوب
~~الذكاة فيها التسمية عليه.
# 30859 - احتجوا: بحديث أبي ثعلبة أن النبي ms3006 - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(إن كانت الكلاب مكلبة، فكل مما أمسكن عليكم).
# 30860 - قلنا: ذكر في حديث عدي بن حاتم: (إذا ذكرت اسم الله تعالى). وهذا
~~زائد فالمصير إليه أولى.
# 30861 - قالوا: روى البراء بن عازب أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(المسلم يذبح على اسم الله تعالى سمى أو لم يسم).

PageV12P6292

# 30862 - قلنا: هذا خبر لا يعرف وطلبناه في المسانيد فلم نجده ولم يضعه
~~الذي احتج به إلى مكان فيعرف أو تكلم على إسناده إن كان له إسناد.
# 30863 - قالوا: روى أبو هريرة أن رجلا قال: يا رسول الله، أريت الرجل
~~منها يذبح وينسى أن يسمي الله تعالى عليه، فقال: (اسم الله على كل مسلم)،
~~وروي: (على فم كل مسلم).
# 30864 - قلنا: هذا يدل على أن القول قد علم أن نسميه في الشرع شرطا حتى
~~سألوه عن حال الناس بها ولو لم يشرط لم يكن لتخصيص حال النسيان بالمسألة معنى.
# 30865 - وقوله: (اسم الله على كل مسلم). يدل على اعتبار التسمية، وجعلوا
~~حال النسيان عرا؛ لأن الناسي يعلم من حاله أنه يغفل التسمية لو ذكرها.
# 30866 - احتجوا: بحديث عائشة أنها قالت للنبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~إنه يهدى إلينا الطعام فلا نعلم إن ذكر اسم الله عليه أم لا، أفلا نأكله؟
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: (إذا ذكر اسم الله عليه، فكلوا).
# 30867 - قلنا: لأنه حمل أمر المسلم على الصحة وأنه لا يترك التسمية.
# 30868 - على أن هذا الخبر هو الدليل عليهم؛ لأن التسمية لو لم تكن مشروطة
~~لم تكن المسألة عن حالها معنى.
# 30869 - وقوله - صلى الله عليه وسلم -: (أنهر الدم بما شئت، فكل). قصد به
~~بيان صفة الذبح ومحله والآلة وإخبارنا والآلة قصد بها بيان التسمية،
~~فيستعمل كل واحد منهما فيها قصد به.
# 30870 - قالوا: ما لا يشترط في الذكاة مع النسيان لم يشترط مع الذكر،
~~أصله الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - وعكسه قطع الحلقوم وكون
~~الذابح مسلما أو كتابيا.
# 30871 - قلنا: التسمية ms3007 عندنا شرط في الجملة، وإن عفي عنها في حال
~~النسيان.
# 30872 - ولأن النسيان عذر، وليس إذا سقط الشرط بالعذر سقط مع عدمه.
# 30873 - ولأن الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر لم يشترط في
~~ابتداء الصلاة، فلم يشترط على الذبيحة. ولما كان ذكر الله ذكرا، شرط في
~~ابتداء الصلاة فلم يشترط، PageV12P6293
# جاز أن يشترط في ابتداء الذبيحة.
# 30874 - فإن جعلوا أصل هذه العلة استقبال القبلة.
# 30875 - قلنا: ذاك لم يشرع مخالفة للمشركين، [ولما شرعت التسمية في
~~ابتداء هذا الفعل مخالفة للمشركين] كانت واجبة.
# 30876 - قلنا: ذكاة لم يعلم فيها غير التسمية، فوجب أن تكون الذكاة صحيحة
~~مبيحة قياسا على الناسي.
# 30877 - قلنا: لا نسلم أنه لم يقدم فيها التسمية، بل إذا ذكر التسمية
~~وتركها فقد خالف موضوع الشرع، والشبه بالمشركين والناسي لم يترك للتسمية
~~مخالفة لوضع الشرع، فلم يكن مشبها بالمشركين؛ فلذلك حلت الذبيحة.
# 30878 - ولأن النسيان ذكر وقد سقط الفرائض في حال العذر على وجه الرخصة،
~~وإن لم تسقط عند عدمها.
# 30879 - قالوا: كل ذكر يسقط إذا ترك ناسيا، وجب إن سقط إذا ترك عامدا
~~قياسا على الذكر بعد الإحرام والتسبيح في الركوع والسجود التشهد الأول.
# 30880 - قلنا: اعتبار العامد بالناسي لا يصح لما ذكرنا، والمعنى فيها
~~قاسوا عليه: أنه لم يوضع لمخالفة المشركين، فلم يكن شرطا. ولما وضعت
~~التسمية في ابتداء فعل تقرر بجنسه لمخالفة المشاركين كان لها مدخل في
~~الوجوب كتكبير الصلاة.
# 30881 - قالوا: ذكر اسم الله تعالى مأمور به يستوي تركه عامدا أو ناسيا،
~~كالقراءة في الصلاة والتسبيحات في الركوع. وإنما يؤثر النسيان المنهي عنه
~~كالأكل والصوم والجماع والنية في الصوم، لما كانت مأمورا بها تركها ناسيا
~~أو عامدا.
# 30882 - قلنا: هذه المواضع كلها يختلف فيها الناسي والعامد، فيسقط الفرض
~~عن الناسي، ويتوجه الخطاب على العامد إذا تجدد الذكر ما يجب عنده عبادة
~~مبتدأة يجب بحسب قيام الدليل.
# 30883 - قالوا: ما لا يجب النطق في آخره، لا يجب في أوله كالوضوء.
# 30884 - قلنا: الذبح فعل ms3008 واحد فلا يتصور له أول وآخر يختص كل واحد منهما
~~بذكر.

PageV12P6294

# 30885 - ولأن الوضوء لم يكن الكفار يذكرونه آلهتهم في ابتدائه، فالتسمية
~~ليست مخالفة لهم فلم يكن شرطا. وهذا الفعل اعتبار الكفار ذكرا منهم عنه
~~فيشرع ذكر الله تعالى مخالفة لهم فكان شرطا.
# 30886 - قالوا: الوضوء ورد الخبر بالتسمية في ابتدائه كما ورد بالتسمية
~~في ابتداء الذبيحة، ثم كان أحدهما مستحبا كذلك الآخر.
# 30887 - قلنا: الظاهر اقتضى الوجوب فيهما. وليس يجوز أن يقال: ترك الظاهر
~~بدليل على ظاهر آخر لمشاركته في حكمه كما لا يقاس عموم لم يدخله التخصيص
~~على عمومه خصه للحقه في التخصيص.

PageV12P6295

### || AUTO مسألة 1529
# جرح الكلب الصيد

# 30888 - قال أصحابنا [رحمه الله]: إذا جرح الكلب الصيد فأدركه صاحبه حيا
~~فلم يتمكن من ذبحه لضيق الوقت أو لفقد الآلة حتى مات، لم يؤكل. وكذلك لو
~~وقع به السهم فأدركه.
# 30889 - وقال الشافعي رحمه الله: يؤكل.
# 30890 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (الذكاة في الحلق واللبة).
~~وهذا عام إلا فيما خصه دليل.
# 30891 - ولأن يده ثبتت عليه مع استقرار الحياة، فلم تحل إلا بالذبح،
~~كالشاة إذا اضطربت فلم يقدر على ذبحها.
# 30892 - ولأنه خرج بالجرح من حيز الامتناع، فلا يحل إلا بالذبح، كالشاة.
# 30893 - ولأنه يقدر على ذبحه إن وجد آلة، فإذا لم يجد حتى مات، لم يؤكل،
~~كالشاة.
# 30894 - احتجوا: بقوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم}. قالوا: وفي حديث
~~أبي ثعلبة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له: (كل ما ردت عليك قوسك
~~وكلبك ذكيا وغير ذكي).
# 30895 - قلنا: فيه إضمار باتفاق عندنا: إذا لم يثبت حيا، وعندكم: إذا لم
~~يلحق ذكاته. وليس أحد الإضمارين أولى من الآخر.
# 30896 - قالوا: لم يدرك زمان ذكاته أو زمانا يتسع لذكاته أو زمانا يمكن
~~فيه من PageV12P6296
# ذكاته، فصار كما لو أدركه ميتا لم يثبت للذكاة حكم، بدلالة أن الآلة لو
~~كانت حاضرة فلم يحل بغير الذكاة ففقدها، لا يسقط حكم الذكاة، كالشاة
~~المضطربة إذا لم يكن عنده آلة ms3009 يذبحها بها حتى ماتت.
# 30897 - قالوا: الأصل في الإباحة الذكاة، وأقيم العقر مقام الذكاة في حال
~~تعذر الذكاة، والتعذر في الحالتين موجود وكان حكمها سواء. يبين ذلك: أن
~~التيمم أقيم مقام الماء لتعذر الماء، فلم يفرق بين عدم الماء وبين الماء
~~الموجود الذي لا يمكن استعماله أو لا يصل إليه لفقد الآلة.
# 30898 - قلنا: لسنا نقول: إن العقر بدل عن الذبح ولا أقيم مقامه، بل كل
~~واحد منهما ذكاة لنوع، فالذبح لما في يده، والعقر لما لا يد له عليه. فلو
~~زالت يده عن الحيوان لنفوره سقط اعتبار الذبح وكانت ذكاته العقر، كذلك إذا
~~ثبتت يده على الحيوان سقط حكم العقر ووجب اعتبار الذبح.
# 30899 - فأما التيمم فهو بدل، فيعتبر عدم التمكن من أصله.
# 30900 - وقولهم: إن في التيمم يستوي فقد الماء وفقد الآلة كذلك في
~~الذكاة.
# 30901 - لا يصح؛ لأن المعتبر هاهنا ليس هو تعذر الذبح، وإنما هو عدم ثبوت
~~اليد، بدلالة أن الشاة إذا اضطربت والآلة معه لم تحل بالعقر، لثبوت يده
~~عليها وإن تعذر ذبحها.

PageV12P6297

### || AUTO مسألة 1530
# غيبة الصيد عن صاحبه بعد إصابته

# 30902 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا رمى صيدا فتحامل والسهم به فغاب
~~عن صاحبه فأدركه ميتا وليس به أثر غير سهمه، فإن كان في طلبه حتى أدركه،
~~أكله، وإن كان قعد عن طلبه، لم يؤكل. وكذلك الكلب إذا جرح الصيد فتوارى ثم
~~أصابه ميتا.
# 30903 - وقال الشافعي رحمه الله في أحد قوليه: لا يحل أكله. والقول
~~الآخر: يحل أكله. ولم يعتبر في واحد من القولين الطلب أو القعود عنه.
# 30904 - والدليل على أنه يؤكل وإن غاب ما روي في حديث عدي بن حاتم أنه
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أرمي سهمي فأصيب، فلا أقدر عليه إلا بعد
~~يوم أو يومين، فقال له: (إن قدرت عليه وليس فيه أثر ولا خدش إلا رميتك،
~~فكل، وإن وجدت فيه أثر غير رميتك فلا تأكله فإنك لا تدري أنت فعلته أم
~~غيرك). وفي حديث أبي ثعلبة ms3010 أنه قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: ([يا
~~رسول الله]، أفتني في قوسي. قال: (كل ما ردت عليك قوسك ذكيا كان أو غيره).
~~قال: وإن تغيب عني، قال: (وإن تغيب عنك ما لم تعمل، أو تجد فيه أثر غير
~~سهمك). ذكر الخبر الدارقطني.
# 30905 - فإن قيل: لم يشرط في الخبرين الطلب.
# 30906 - قلنا: خرج الكلام على المعتاد أن الرامي لا يقعد عن الطلب.
# 30907 - ولأن الظاهر يقتضي الإباحة في الحالتين قامت الدلالة في أحدهما،
~~ويدل عليه ما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - مر بالروحاء، فرأى حمار وحش
~~عقيرا، فأراد أصحابه أن PageV12P6298
# يأخذوه، فقال - صلى الله عليه وسلم -: (دعوه حتى يجيء صاحبه). فجاء رجل
~~من بهز، فقال: هذه رميتي وهبتها لكم. فأمر - صلى الله عليه وسلم - أبا بكر
~~بقسمها بين الرفقة. فدل ذلك على جواز أكل ما غب من الصيد.
# 30908 - قالوا: فالنبي - صلى الله عليه وسلم - لم يسأله عن طلبه.
# 30909 - قلنا: لأنه شاهده طالبا له ومتبعا لأثره، فلم يسأل مع مشاهدة الحال.
# 30910 - [فإن قيل]: يجوز أن يكون مات الصيد والبهزي شاهده، ثم تغيب عنه
~~لشغل، وعلم النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك.
# 30911 - قلنا: فهو - صلى الله عليه وسلم - لم يعرف الرامي، كسف يظن أنه
~~عرف كيفية إصابته وقتله؟.
# 30912 - ولأن موت الصيد كالجرح، والتغيب لا يمكن استدراكه في الصيد؛ لأن
~~الغالب أنه إذا جرح نفر وبعد. وما لا يمكن الاحتراز منه في الصيد، سقط
~~حكمه، أصله: الجرح في محل الذبح.
# 30913 - ولأنه لم يفرط في طلبه، فصار كما لو مات وهو يشاهده.
# 30914 - ولأن كل صيد يؤكل إذا لم يتوارى عن الصائد، يجوز أن يؤكل وإن
~~توارى عنه، أصله: الجراد.
# 30915 - احتجوا: بحديث عائشة: أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بظبي قد أصابه بالأمس وهو ميت، فقال: يا رسول الله، عرفت فيه سهمي وقد
~~رميته بالأمس، قال: (لو علمت أن سهمك قتله، لأكلته، لا أدري هوام الأرض
~~كثيرة).
# 30916 - قلنا: لأن الظاهر أنه ترك ms3011 الطلب.
# 30917 - وقوله - صلى الله عليه وسلم -: (لو أعلم أن سهمك قتله). يعني:
~~وجعه عند الإصابة؛ لأنه إذا كان كذلك لم يبق بعد ذكاة منتظرة، فلا يؤثر
~~القعود عنه.
# 30918 - وقوله: (هوام الأرض كثيرة). يعني: إنك وإن وجدت سهمك فيه، لم
~~تعلم أن الجراح وجت قتله عند الإصابة لجواز أن يكون مات من غيرها
# 30919 - قالوا: روي عن ابن عباس أن رجلا سأله: إني أرمي فأصمي وأنمي، PageV12P6299
# قال: كل ما أصميت، ودع ما أنميت.
# 30920 - قلنا: هذا قول صحابي، فلا يكون حجة في مخالفة قول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، أو نحمله على ما غاب عنه وفرط في طلبه، ويحمل خبر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - على ما غاب عنه ولم يفرط في الطلب، فجمع بين
~~الأخبار.
# 30921 - قالوا: عقر لا يبيح الأكل [إذا لم يحفظ الطلب]، وصار إذا لم يسم
~~الله عليه.
# 30922 - قلنا: إذا فرط في الطلب فلم يفرط في الذكاة؛ لأنه لا يقدر على
~~أكثر من ذلك، فسقط عنه مالا يمكنه الاحتراز منه. وإذا قعد عن الطلب جاز أن
~~يكون لو طلب لأدركه حيا، فسقط حكم ووجب الذبح، وما لا يمكن الاحتراز عنه لا
~~يسق اعتباره كالجرح.
# 30923 - قالوا: العقر إنما يكون ذكاة إذا كان هو القاتل، ومتى غاب عنه
~~جاز أن يكون شاركه في الموت غيره، أو يكون قد وقع من مكان، فلم يجز
~~استباحته مع الشك في السبب.
# 30924 - قلنا: الجراحة سبب الموت، ولا يعلم هناك سبب آخر، فالظاهر أن
~~الموت من الجراحة، الدليل عليه أن الجارح على هذا الوجه يجب وهو يجب
~~بالاحتمال، فدل وجوب القصاص، على أن هذا التجويز باطل.
# 30925 - ولأن التجويز يؤثر إذا ما أمكن الاحتراز من شبه، فأما إذا لم يكن
~~سقط اعتباره، بدلالة أن الصيد إذا وقع من الرمية على الأرض، حل أكله مع
~~تجويز أن يكون موته من وقوعه على الأرض؛ لأن ذلك لا يمكن الاحتراز عنه.
~~[ولو سقط على جبل ثم تردي إلى الأرض، لم يؤكل؛ ms3012 لأن ذلك لا يمكن الاحتراز
~~منه]. والتغيب لا يمكن الاحتراز منه فسقط حكمه.
# 30926 - وأما الدليل على أنه لا يؤكل إذا تغيب وفرط في طلبه بخلاف القول PageV12P6300
# الآخر حديث ابن عباس: كل ما أصميت ودع ما أنميت.
# 30927 - ولأن العقر ليس بذكاة عند وقوعه، وإنما يصير ذكاة شرط ألا يترك
~~ذكاته، فإذا قعد عن طلبه جاز أن يكون لو طلبه أدركه حيا فلم يعلم أن العقر
~~ذكاة فلم يحل أكله.
# 30928 - احتجوا: بالأخبار التي قدمناها.
# 30929 - قلنا: خرج الكلام على العادة والرامي لا يقعد عن طلب رميته.
# 30930 - قالوا: إذا لم يكن له أثر، فالظاهر أنه مات من الجراحة.
# 30931 - قلنا: نحن لا نمنع الأكل لهذا المعنى، لكن التجويز أن يكون لو لم
~~يقعد لأدركه حيا فلا نعلم أن العقر ذكاة له، فلا يحل أكله.

PageV12P6301

### || AUTO مسألة 1531
# الذبح بسن منزوع أو ظفر منزوع

# 30932 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا ذبح بسن منزوع أو ظفر منزوع أو
~~عظم جاز أكله.
# 30933 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يجوز الذبح به، ولا يحل أكل المذبوح.
# 30934 - لنا: ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (ما أنهر
~~الدم وأفرى الأوداج فكل). وقوله: (أنهر الدم). بما شيف ولا كل حكم تعلق
~~بالذبح بالليطة والمروة تعلق بالذبح بالظفر، أصله: القصاص.
# 30935 - فإن قيل: فاستوى فيه القائم والمنزوع.
# 30936 - قلنا: ينتقض بجواز حكم الحاكم ببيعه، فإنه لو حكم بيع ما ذكي
~~بالمنزوع جاز، ولو حكم ببيع ما ذكي بالقائم لم ينفذ حكمه.
# 30937 - ولأن كل جنس تقع به الذكاة في غير المقدر، كذلك العظم إذا رمى به الصيد.
# 30938 - ولأنه آلة يمكن التصرف فيها حال الذبح، فجاز الذبح بها كالحديد.
# 30939 - ولأن النهي عن الذبح بذلك؛ لأنه يقع فيه تعذيب الحيوان، فصار
~~كالحجر المحدود.
# 30940 - ولأنها آلة يتعلق بها القصاص، فجاز الذبح بجنسها كالحديد. ولا
~~يلزم النار؛ لأن الذكاة تقع بها عندنا.
# 30941 - احتجوا: بحديث رافع بن خديج أنه قال: قلت: يا رسول ms3013 الله، إنا
~~لاقون العدو غدا، وليس معنا مدى، أفنذكي بالليطة، فقال - عليه السلام -:
~~(ما أنهر الدم PageV12P6302
# وذكر اسم الله فكلوا، إلا ما كان من سن أو ظفر فمدى الحبشة).
# 30942 - قلنا: المراد بذلك السن القائم، بدليل أن إطلاق السن يتناول
~~القائمة.
# 30943 - ولأنه قال - صلى الله عليه وسلم -: (فإن السن عظم من الإنسان).
~~ولو لم يرد الاتصال، لم يكن لتخصيصه بالأسنان معنى والعظام سواء، فعلم أنه
~~خص الإنسان؛ لأنهم كانوا يفعلون ذلك.
# 30944 - ولأنه روي: (إلا القرض بالسن). ولا يكون القرض إلا بالقائمة.
~~وقال: (فإن الظفر مدى الحبشة). وهم كانوا يذبحون بالظفر القائمة إظهارا
~~للجلد والقوة، فلم يكونوا يذبحون بظفر منزوع. وعندنا أن القائمة لا تذكي؛
~~لأنها تردد وتفسخ ولا تقطع.
# 30945 - قالوا: عظم، فلا يكون آلة للذكاة كالمتصل.
# 30946 - قلنا: جنس الآلات كلها إذا لم يكن آلة لنوعها، وإنما يؤثر فيها
~~صفتها. كذلك العظم لا يمنع من الذكاة بجنسه، ولكن بصفة من صفاته. والمعنى
~~في المتصل: أنه لا يتأتى به القطع؛ لأن التصرف لا يقع به كالتصرف في الآلة
~~المنفصلة، وإنما يعتمد به فيفسخ. وأما المنفصل: فيتصرف فيه كتصرفه في غيره
~~من الآلات فصحت للذكاة به.
# 30947 - قالوا: ما كان آلة للذكاة استوي فيه حال الانفصال والاتصال
~~كالحديد، وما لم يكن له استوى الحالتان فيه كاليد والرجل.
# 30948 - قلنا: لا نسلم، فإن الحديد إذا اتصل كاتصال الظفر لم تجز الذكاة
~~به؛ لأنه يتردد ويفسخ، فاستوى فيهما حال الاتصال والانفصال؛ لأنها ليست من
~~آلات الذبح ولا يتأتى فيها القطع، ولعظم كالمروة والليطة فيمتنع الذكاة به
~~في حال ويجوز في حال.
# 30949 - قالوا: حال الاتصال لا يكن للقطع، فإذا لم يجز فحال الانفصال أولى.
# 30950 - قلنا: هذا غلط؛ لأن حال الاتصال لا يمكن أن يتصرف فيه كما يتصرف
~~السكين، وإنما هو يقرض ويفسخ، وحال الانفصال يتصرف في السن كما يتصرف في
~~سائر الآلات المحددة.
# 30951 - قالوا: ذبح ممنوع منه لحق الله تعالى كذبح المجوسي.
# 30952 - قلنا: لا نسلم، بل نمنع منه ms3014 لحق المذبوح كما منع الآلة الكاملة.

PageV12P6303

### || AUTO مسألة 1532
# ما يحل من القطع للمذبوح

# 30953 - قال أبو حنيفة رحمه الله: إذا قطع الأكثر من العروق الأربعة، حل
~~المذبوح وكان أبو الحسن يقول: معناه: الأكثر من كل واحد منهما. وقال غيره
~~من أصحابنا: إذا قطع ثلاثة من الأربعة، جاز.
# 30954 - وقال الشافعي رحمه الله: إذا قطع الحلقوم والمريء، جاز وقطع
~~الودجين عنده من كمال الذبح، وليس شرطا.
# 30955 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (ما أنهر الدم وفرى الأوداج
~~فكل). والودجان مجرى الدم، فإنهاره يكون بقطعهما. ثم ذكر الأوداج بلفظ
~~الجمع، وحقيقة الجمع ثلاثة، فمن شرط قطع اثنين فهو تارك للظاهر.
# 30956 - ولأنه يجري لما به قوام الحياة، فكان قطعه شرطا كالحلقوم
~~والمريء.
# 30957 - ولأنه اقتصر على قطع عرقين في المقدور عليه، فصار كما لو قطع
~~الودجين.
# 30958 - ولأن المقصود بالذبح إنهار الدم النجس مع التوجيه، وهذا لا يكون
~~إلا بقطع الودج؛ لأنه مجرى الدم، فوجب أن يشترط ذلك. ولا يلزم إذا فصدت؛
~~لأن الدم لا ينهار، وإنما ينفصل انفصالا ضعيفا، فيتعذب الحيوان بطول المكث.
# 30959 - ولأن كل عرق كان قطعة من كمال الذكاة، فقطعها شرط فيها، أصله
~~الحلقوم والمريء.
# 30960 - ولأن خروج الروح متى سلم الودجان لا يتعجل، فصار كما لو قطع
~~الودجين خاصة.
# 30961 - احتجوا: بقوله تعالى: {وما أكل السبع إلا ما ذكيتم}.

PageV12P6304

# 30962 - قلنا: الذكاة اسم شرعي، ونحن لا نسلم وجوده في المقدور إلا بقطع
~~العروق.
# 30963 - قالوا: روى رافع بن خديج أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (ما
~~أنهر الدم، وذكر اسم الله عليه فكلوا).
# 30964 - قلنا: إنهار الدم لا يكون بقطع مجرى الدم، فأما إذا بقي الودجان
~~فالدم يخرج خروجا ضعيفا فلا يسمى إنهارا.
# 30965 - قالوا: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (الذكاة في الحلق
~~واللبة).
# 30966 - قلنا: هذا بيان محل الذكاة، وخلافنا في صفة الذكاة، فلم يذكر ذلك
~~في الخبر.
# 30967 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا ذبحتم
~~فاحسنوا الذبحة، وليحد ms3015 أحدكم شفرته، وليرح ذبيحته). قالوا: فهذا يدل أن
~~فتحتي خروج الروح وإراح البهيمة فهي ذكاة صحيحة. قال الشافعي: وهذا موجود
~~في الحق والمريء؛ لأنهما مجرى الطعام والنفس، فإذا قطعا مات الحيوان من
~~ساعته، فأما الودجان فيسلان من الحيوان ويعيش بغير ذلك.
# 30968 - قلنا: إذا لم يقطع الودج، فإن خروج الروح يبطئ ويتعذب الحيوان
~~وإذا قطع كان أوصى.
# 30969 - وقول الشافعي: إن الودج يسل.
# 30970 - لا نعرفه، ولو ثبت لم ينفع؛ لأن الحلقوم يقطع ثم يعيش الحيوان،
~~وإن شرط قطعة في الذبح.
# 30971 - قالوا: قطع موصى محل الذكاة، فجاز أن يكون ذكاة صحيحة كقطع
~~الأكثر.
# 30972 - قلنا: لا نسلم التوجيه.
# 30973 - ولأن الأكثر يقوم مقام الجميع في كثير من الأصول، وأقل من الأكثر
~~لا PageV12P6305
# يقول مقام الجميع.
# 30974 - ولأنه إذا قطع الأكثر فقد حصل العقر في العروق التي شرطت في كمال
~~الذبح، وإذا قطع الحلقوم والمريء فقد بقي مجرى الدم. والمقصود لا يستدرك
~~بغيره، فصار كما لو ترك المريء أو ترك الحلقوم.
# 30975 - قالوا: ما لا يتعين قطعه في ذكاة المقدور عليه، لم يتعلق بقطعه
~~إباحة، أصله: الوريدان، وهما وراء الودجين.
# 30976 - قلنا: لا نسلم هذا الوصف على طريقة أبي الحسن؛ لأنه يقول: لابد
~~من قطع الأكثر من كل واحد من الأربعة، فكلها متعين.
# 30977 - ولو قلنا: إنه لا يتعين، لم يصح هذا الكلام؛ لأن موضع القطع من
~~الحلق غير متعين، ثم هو شرط والآلة غير متعينة وهي شرط.
# 30978 - قالوا: كل ما يعيش الحيوان بعد فقده، لم يكن شرطا في ذكاته،
~~أصله: الوريدان.
# 30979 - قلنا: لا نسلم أن الحيوان يعيش مع فقد الأوداج، وينتقض بالجلدة
~~فالتي فوق العروق يعيش الحيوان مع فقدها ولابد من قطعها.

PageV12P6306

### || AUTO مسألة 1533
# الجنين الميت في بطن الحيوان المذكى

# 30980 - قال أبو حنيفة رحمه الله: إذا ذكي الحيوان فوجد في بطنه جنين
~~ميت، لا يحل أكله.
# 30981 - وقال أبو يوسف ومحمد [رحمهما الله]: يحل أكله. وبه قال الشافعي
~~رحمه الله.
# 30982 - لنا: قوله تعالى: {حرمت ms3016 عليكم الميتة}. وهو اسم عام لما مات حتف
~~أنف ولما حله الموت، وهذا موجود في الجنين، فوجب أن يحرم بالظاهر.
# 30983 - فإن قيل: لا نسلم أنه ميته، بل هو مذكى.
# 30984 - قلنا: عندكم أنه مذكي حكما، والعرب لا تعرف الأحكام ولا تضع لها
~~الأسماء.
# 30985 - فإن قيل: قال في آخر الآية: {إلا ما ذكيتم}. وهذا مذكى.
# 30986 - قلنا: لا نسلم ذلك، فلا يخرج من علة التحريم إلا ما اتفقنا على
~~دخوله في الاستثناء، ويدل عليه قوله تعالى: {والمنخنقة والموقوذة}. والجنين
~~منخنق؛ لأن الظاهر أنه يموت باضطراب الأم، ويدل عليه قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: (الذكاة في الحلق واللبة). وظاهره يقتضي أن ما لم يوجد فيه هذه
~~الصفة فليس بذكاة.
# 30987 - فإن قيل: قد حصل الذكاة في الحلق.
# 30988 - قلنا: المراد بالخبر ذكاة الحيوان في حلقه، والجنين لا يقع في
~~حلقه فعل، ويدل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: (انهر الدم بما شئت)،
~~وقوله: (ما أنهر الدم، وفرى PageV12P6307
# الأوداج فكل). وهذا يدل على أن إباحة الحيوان موقوفة على إنهار دمه.
# 30989 - ولأنه من جنس الحيوان المشروط فيه الذكاة، فلا يحل بغير عقر،
~~أصله: غير الجنين.
# 30990 - ولأنه لا يخلو أن يكون في حكم الحيوان المقدور على ذكاته [فيشترط
~~ذبحه]، أو في حكم غير المقدور فيشترط عقره فلما لم يوجد فيه ذبح ولا عقر لم يحل.
# 30991 - ولأنه حيوان لو تمكن من ذبحه لم يحل إلا بالذبح، فإذا تعذر ذبحه
~~لم يحل بعقر غيره، كالشاتين إذا وقعتا في بئر إحداهما فوق الأخرى فعقر
~~الأولى فماتت الثانية.
# 30992 - فإن قيل: الثانية لا تتبع الأولى في البيع فلم تتبعها في الذكاة،
~~والجنين يتبع أمه في البيع فيتبعها في الذكاة.
# 30993 - قلنا: الجنين إذا انفصل حيا فهو الذي يتبعها [في البيع، ولا
~~يتبعها في الذكاة باتفاق. فأما إذا انفصل ميتا فهو الذي يتبعها في الذكاة]
~~عندهم، وكذلك لا يتبعها في البيع عندنا.
# 30994 - ولأنه مات بألمها من الذبح، فصار كما لو انفصل حيا ومات؛ فلذلك ms3017
~~ينفرد عنها بالذكاة، بدلالة أنه لو مات ثم ذكيت كان ميته، ولو خرج حيا فلم
~~يذبح كان ميته، ولو ماتت فانفصل حيا فذبح كان مذكى، ولو ندت جاز أكلها
~~بالعقر، فإذا انفصل منها حيا كان ذكاته الذبح، فإذا انفرد عنها في إيقاع
~~الذكاة فلم تحل إلا بفعل موقع فيه كالحيوان.
# 30995 - ولأنه يحتمل أن يكون مات بذبحها، ويحتمل أن يكون مات قبل ذبحها،
~~فاجتمع فيه الحظر والإباحة، فكان الحكم للحظر دون الإباحة، كما لو رمى صيدا
~~فوقع في الماء.
# 30996 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (ذكاة الجنين ذكاة أمه).
~~وظاهره يقتضي أن PageV12P6308
# ذكاة الأم تبيحه، كما لو قال ذكوه فري أوداجه.
# 30997 - قلنا: إن الذكاة هي العقر إذا حصل بشرائطه، وذلك لم يوجد فيه.
# وإنما زعم مخالفنا أن الشريعة جعلته مذكى بأمه، فانتقل عندهم فيه الاسم
~~اللغوي إلى اسم شرعي.
# 30998 - قلنا: نحن نقول معناه: ذكاة الجنين مثل ذكاة أمه. وحذف المضاف
~~وأقام المضاف إليه مقامه، وكل واحد من التأويلين [محتمل و] عدول عن الظاهر.
~~ومخالفنا يروم تخصيص قوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة}. وتخصيص القرآن
~~باللفظ المحتمل المتجاذب في التأويل لا يصح. على أننا نبعد في التأويل
~~منهم؛ لأن حذف المضاف كثير في كلامهم واتسع حتى قرب من الحقيقة وتكرر في
~~القرآن، قال الله تعالى: {فشربون شرب الهيم}. يعني: مثل شرب الهيم. وإلا
~~فمعلوم أن شرب أهل الجحيم ليس كشرب الإبل العطاش. وقال تعالى: {واشتعل
~~الرأس شيبا}. يعني شعر الرأس. وقال الشاعر:
# أمن أم أوفى دمنة لم تكلم
# 30999 - يريد أمن دمن أم أوفي ومن هذا قول: خلد العربي حاتم الطائي. وذكر
~~سيبويه أنهم قالوا: عليه نوح نوح الحمام، وله صوت صوت الحمام. وهذا مجاز
~~ظاهر في استعمال العرب، وبه جاء التنزيل. وإن عقر الأم ذكاة لجنينها لا
~~تعرفه أهل اللغة.
# 31000 - فإن ادعى مخالفنا نقل الاسم فيه من اللغة إلى الشرع.
# 31001 - كان عادلا عن الظاهر إلى إضمار اللفظ لما ذكرنا من غير عدول يوجب
~~الاحتمال، لو تساويا ms3018 فكيف وما ذكر مستعمل كثير فترجح على احتمالهم.

PageV12P6309

# 31002 - وقال مخالفنا: الذكاة عبارة عن حل الحيوان وطهارته وطيبته دون
~~فري أوداجه، وإنما فري الأوداج سبب الذكاة التي هي الحل والطيب ليس
~~بالذكاة. ألا ترى أن جميع أجزاء الحيوان ذكي، فلو كانت الذكاة السن كان
~~الاسم في أجزاء الحيوان مجاز. ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم -: (دباغ
~~الأديم ذكاته). يعني: حله وطهارته. فالاسم حقيقة لا مجاز، فكيف نسلم بترك
~~الظاهر؟.
# 31003 - قلنا: الذكاة هي العقر الواقع بشرائطه والحل حكمها، هذا هو الاسم
~~اللغوي. وكذلك هو في عرف الشرع، بدلالة أنهم لا يقولون له: هذا ما ذكي،
~~وهذا ثوب ذكي. بمعنى أنه طاهر.
# 31004 - فإذا ادعى مخالفنا أن الشريعة نقلت الاسم وجعلته عبارة عن
~~التطهير الحاصل بالعقر.
# 31005 - احتاج إلى دليل النقل.
# 31006 - وقوله: أن يقال كل جزء من الحيوان مذكى: فذكي.
# 31007 - صحيح؛ لأنه جزء من الجملة المذكاة، وأهل اللغة جعلوا العقر في
~~موضع الذبح ذكاة الجملة حقيقة؛ لأن الحيوان كالجزء الواحد، وألحقت الشريعة
~~لشرائط هذا الاسم شرائط لا تعرفها أهل اللغة، كما شرطت في البيع شرائط لا
~~تعرفها العرب، ولا يوجب ذلك نقل أسمه.
# 31008 - فإن قيل: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (ذكاة الجنين ذكاة أمه).
~~يقتضي أن تكون ذكاته في حال استتاره؛ لأن الجنين هو المستحق. وعندكم تكون
~~ذكاته مثل ذكاة أمه إذا كانت متوحشة [تعقر في بطنها] استوت ذكاته وذكاتها،
~~وإن كانت مستأنسة أفاد الخبر تحريم الجنين، لعدم شرط الإباحة فيه وهو أن
~~يوقع مثل ذكاة الأم. على أنه قد سمي بعد انفصاله: جنينا. قال حمل بن مالك:
~~كنت بين جاريتين، فضربت إحداهما الأخرى، فألقت جنينا ميتا.
# 31009 - فإن قيل: هذا مجاز، ومعناه كان: جنينا.

PageV12P6310

# 31010 - قلنا: العرب لا تلتزم في الاشتقاق التحقيق، ألا ترى أنهم قالوا:
~~نجم. لظهوره فإذا أفل فهو نجم في الحقيقة، كذلك الجنين.
# 31011 - فإن قيل: لو كان المراد ما ذكرتم، لم يكن لتخصيصه بأمه في
~~التشبيه فائدة، إذ حكم أمه وسائر الحيوان سواء. ms3019
# 31012 - قلنا: ولو شبهه بغير أمه لتوجه هذا السؤال، ولم يكن يشبهه بجملة
~~الحيوان لاختلاف ذكاته، فخص التشبيه بالأم لاتفاق ذكاتهما في غالب الحال.
# 31013 - قالوا: روى أبو الوداك عن أبي سعيد الخدري أنه قال: سألنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: إن أحدنا ينحر الناقة ويذبح البقرة والشاة،
~~فنجد في جوفها جنينا، أفنأكله أم نلقيه؟ فقال: (إن شئتم فكلوه، فإن ذكاة
~~الجنين ذكاة أمه). ولم يسألوه عن إلقاء الحي، فدل أن المراد به الجنين الميت.
# 31014 - قالوا: روى مجالد بن سعيد عن أبي الوداك عن أبي سعيد الخدري أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الجنين يخرج ميتا، فقال: (إن شئتم كلوه).
# 31015 - قلنا: بل يجوز أن يكون سألوه عن الحي الذي حياته غير مستقرة وهذا
~~هو الغالب في الأجنة، فظنوا أنه في حكم الميتة التي يجب إلقاءها، فبين -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه- وإن كان كذلك- حل بالذكاة كما تحل أمه بها.
# 31016 - وأما الخبر الثاني فقد رواه جماعة من الثقات عن مجالد بن سعيد
~~ولم يذكروا فيه أنه خرج ميتا. ورواه جماعة عن مجالد منهم: هشيم وأبو أسامة
~~وعيسى بن يونس وغيرهم. وليس فيه هذه الزيادة، وإنما فيه أنه سئل عن الجنين
~~يكون في بطن الجزور أو البقرة أو الشاه قال: (فكلوه، فإن ذكاته أمه). ولم
~~تحفظ PageV12P6311
# هذه اللفظة. وهي قوله: (يخرج ميتا). إلا من رواية السامر وهو ضعيف. فلم
~~يجز ترك ظاهر القولين بمثل هذه الرواية، ولو ثبتت هذه اللفظة حملنا على ما
~~قارب الموت، كقوله تعالى: {إنك ميت وإنهم ميتون}.
# 31017 - قالوا: روي عن ابن عباس في قوله تعالى: {أحلت لكم بهيمة
~~الأنعام}: إنها الاجنة.
# 31018 - قلنا: روي أنها جميع الأنعام، وكذلك روي عن الحسن. وهذا هو ظاهر
~~العموم، وتخصيصه بالأجنة يحتاج إلى دليل.
# 31019 - ولأنه قال: {إلا ما يتلى عليكم}. يعني: سيتلى عليكم. فلم يمكن
~~اعتقاد العموم، وإنما يفيد إباحة بعضها. وعندنا المذكى من الأجنة مباحة.
# 31020 - قالوا: ما دخل في بيع البهيمة، جاز أن ms3020 يتذكى بذكاتها، أصله:
~~أعضاؤها.
# 31021 - قلنا: الوصف لا يصح في الأصل؛ لأن الأعضاء هي الجملة المبيعة.
# 31022 - وقولوه: يدخل في بيعها.
# 31023 - يقتضي أن يكون جملة أخرى يقع البيع على الجملة فيدخل فيه.
# 31024 - ولأن الولد الداخل في البيع هو المنفصل حيا، وذلك لا يذكى
~~بذكاتها بانفاق.
# 31025 - ولأن الولد دخل في البيع؛ لأنه لو لم يدخل فيه، بطل البيع
~~باستثناء فيه. وتحريم أكل الولد لا يمنع تذكية الأم؛ بدلالة الحامل
~~كالمتولد مما لا يؤكل لحمه.
# 31026 - ولأن المعنى في الأعضاء أنها لا تنفرد عن الأصل بالذكاة، فجاز أن
~~يلحقها ذكاتها، والجنين يجوز أن ينفرد عنها بالذكاة، فلم يتبعها في
~~أحكامها.
# 31027 - قالوا: ما عتق من الآدمية بإعتاقها، جاز أن يتذكى من البهيمة
~~بذكاتها، أصله: أطرافها.

PageV12P6312

# 31028 - قلنا: أطرافها لا تعتق، وإنما تعتق الجملة التي الأطراف فيها،
~~فإن صح أن يقال: إن الأطراف تعتق بعتقها، جاز أن يقال: إنها تعتق الأطراف.
~~فأما الولد: فيسري إليه عتقها. فيصح أن يقال: إن الولد لا يعتق بعتقها، إلا
~~أن ينفصل حيا، وذلك لا يتذكى بذكاتها، وإنما يتذكى ما مات بذكاتها عندهم،
~~وذلك لا يعتق بإعتاق الآدمية. والمعنى في الأطراف ما قدمنا.
# 31029 - قالوا: مخلوق في الجوف من جنس ما يؤكل، فجاز أن تسري إليه
~~الذكاة، أصله: الكبد والكرش.
# 31030 - قلنا: الآلة لا تسري إلى ما في جوفها، ولكنه يتذكى في نفسه
~~بذبحها، فأما أن تثبت ذكاتها ثم سرى إليه فلا.
# 31031 - ولأن الكبد لا ينفرد عنها في الإباحة، فصار مذكى بذكاتها. ولما
~~جاز أن ينفرد الجنين عنها بالحظر إذا كان ولدأ، جاز أن يفارقها في ذكاته.
# 31032 - قالوا: من جنس الحيوان المأكول، خرجت روحه بعقر مباح كالأم.
# 31033 - قلنا: لا نسلم أن روحه خرجت بعقر الأم، لجواز أن يكون مات قبل
~~ذلك، وجواز أن يكون مات بعد موتها باضطرابها. والمعنى في الأم أن العقر حل
~~فيها فجاز أن يبيحها، والجنين من جنس الحيوان الذي شرطه فيه العقر، فلم يحل
~~من غير عقر.
# 31034 ms3021 - قالوا: الجنين في حكم الجزء منها، بدلالة أنه يعتق بعتقها يدخل
~~في بيعها.
# 31035 - قلنا: وهو في حكم الحيوان المنفرد، بدلالة جواز انفراده عنها في
~~الذكاة وفي الإباحة إذا كان متولدا، وينفرد عنها بالوصية ويورث عنه إرثه.
# 31036 - وأما دخوله في البيع: فليس لأنه في حكم عضو، لكن لأنه لو لم
~~يدخله لفسد البيع باستثنائه.
# 31037 - وأما عتقه بعتقها: فلأنه لو لم يعتق ينفصل مملوكا من جزء، والجزء
~~لأهل المملوك.

PageV12P6313

### || AUTO مسألة 1534
# ذبائح النصارى العرب

# 31038 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: ذبائح نصارى العرب حلال ممن تنصر منهم
~~قبل نزول القرآن وبعده.
# 31039 - وقال الشافعي رحمه الله: ذبائح بني تغلب ونصارى العرب لا تؤكل.
# 31040 - لنا: قوله تعالى: {وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم}.
# 31041 - ولأنه مؤمن بكتاب من كتب الله تعالى مقر عليه، فصار كنصارى العجم
~~وكمن تنصر قبل نزول القرآن.
# 31042 - ولأن كل دين وكل ذبائح يستوي عربهم وعجمهم، أصله: دين الإسلام،
~~وعكسه المجوس وعبدة الأوثان.
# 31043 - احتجوا: بم روي عن علي أنه قال: لا تأكلوا ذبائح بني تغلب.
# 31044 - قلنا: ذكر الطحاوي بإسناده عن عطاء بن السائب عن عكرمة عن ابن
~~عباس قال: كلوا من ذبائح بني تغلب، وتزوجوا من نسائهم، فإن الله تعالى قال:
~~{ومن يتولهم منكم فإنه منهم}. فلو لم يكونوا منهم إلا بالولاية كانوا منهم.
# 31045 - ثم إن عليا - رضي الله عنه - لم يفصل بين من تقدم تنصره على
~~المسلمين ومن تأخر؛ لأنه علل التحريم بأنه لم يتمسكوا بدين النصارى، ولم
~~بعلله بكونه من العرب. وترك التمسك ببعض دينهم، لا يمنع أن يكون منهم،
~~بدلالة ما روى عبادة بن نسي عن غضيف بن الحارث: أن غلاما لعمر بن الخطاب
~~كتب إليه: إن ناسا من السامرة PageV12P6314
# يقرأون التوراة ويسبتون يوم السبت ولا يؤمنون بالبعث، فما ترى فيهم يا
~~أمير المؤمنين، فكتب إليه عمر: هم طائفة من أهل الكتاب.
# 31046 - وقد ذكر مخالفونا أن شهر بن حوشب روى عن عبد الله بن عباس: أن
~~النبي - صلى ms3022 الله عليه وسلم - نهى عن ذبح نصارى العرب.
# 31047 - وهذا حديث لا يعرف، ولم يذكره أصحاب الحديث في كتاب معروف فينظر فيه.
# 31048 - وقد طعن مخالفونا على شهر بن حوشب في روايته: (الأذنان من
~~الرأس). ثم احتجوا به.

PageV12P6315

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الأضاحي

PageV12P6317

### || AUTO مسألة 1535
# وجوب الضحية

# 31049 - قال أبو حنيفة رحمه الله: الضحية واجبة على كل موسر.
# 31050 - وقال أبو يوسف ومحمد [رحمهما الله]: سنة مؤكدة. وبه قال الشافعي
~~رحمه الله.
# 31051 - لنا: قوله تعالى: {قل إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب
~~العالمين}. فأخبر أنه مأمور بالنسك. والنسك: الذبح، بدليل قوله تعالى:
~~{ففدية من صيام أو صدقة أو نسك}. وقال - صلى الله عليه وسلم -: (من ذبح
~~نسكه قبل الصلاة، فليعد).
# 31052 - وقولهم: إن النسك اسم للطاعات، ومنه قيل للعابد: ناسك؛ ليس
~~بصحيح؛ لأن الإطلاق يقتضي الذبح على ما ذكرنا. ويدل عليه قوله تعالى: {فصل
~~لربك وأنحر}. وهذا أمر بنحر قرن بالصلاة، وما ذاك إلا الأضحية. والذي روي
~~على بن أبي طالب- أنه وضع اليمين على الشمال- عدول عن ظاهر الآية، فمن
~~حملها على ظاهر أولى.
# 31053 - فإن قيل: من عدل عن الظاهر، لا يجوز أن يعدل إلا بتوقيف.
# 31054 - قلنا: إن ثبت التوقيف، ضم ذلك إلى ما دل عليه الظاهر، وصار كل
~~واحد منهما قد ثبت بالآية.
# 31055 - فإن قيل: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (سألت
~~جبريل فقلت: ما هذه PageV12P6319
# النحيرة التي أمرني بها ربي؟ قل: ما هي نحيرة، إنما أمرك أن تضع يمينك
~~على شمالك عند الصدر).
# 31056 - قلنا: هذا خبر واحد غير مشهور، ولا يجوز العدول عن ظاهر القرآن به.
# 31057 - فإن قيل: عندنا نحر واجب ونسك واجب غير الأضحية، فتحمل الآيتين عليه.
# 31058 - قلنا: ليس في الشريعة ذبح يجب ابتداء إلا الأضحية، ولا نحر مقترن
~~بالصلاة إلا هي.
# 31059 - فإن قيل: النحر ليس بواجب باتفاق.
# 31060 - قلنا: هو مخير بين النحر والذبح، فإذا ذكر أحد الواجبين، لم ينف ms3023
~~ذلك الوجوب.
# 31061 - فإن قيل: الآيتان دلتا على وجوب ذلك على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، والخلاف في وجوبها على غيره.
# 31062 - قلنا: إذا ثبت وجوبها عليه، فهو وغيره في الأحكام الشرعية سواء
~~إلا ما خصه دليل، يدل عليه ما روى مخنف بن سليم قال: بينما نحن وقوف مع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بعرفة، فقال: (يأيها الناس، إن على أهل كل
~~بيت كل عام أضحية وعتيرة). و (على) من ألفاظ الوجوب.
# 31063 - فإن قيل: قال ابن المنذر: لا يثبت خبر مخنف بن سليم عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -؛ لأن أبا رملة رواه عنه وهو مجهول، ولا أعلم سماعه من مخنف.
# 31064 - قلنا: هذا خبر رواه معاذ بن معاذ قال: ثنا أبو عن [قال: حدثنا PageV12P6320
# أبو رملة عن مخنف بن سليم. قال ابن معاذ: كان ابن عون] يعتر، أبصرته عيني
~~في رجب. فقد صحح أبو عون الخبر حتى عمل به. وقد ذكر هذا الخبر أبو عبد
~~الرحمن النسائي في سننه، وشرط أن يورد الصحيح.
# 31065 - قال الدارقطني: لو حلف رجل بالطلاق أن أبا عبد الرحمن لم يذكر في
~~كتابه إلا الصحيح، لقلت له: أمسك امرأتك. فإن كان ابن المنذر جهل أبا رملة
~~ولم يعرف سماعه، فقد عرفه غيره.
# 31066 - فإن قيل: ظاهر الخبر متروك بالإجماع؛ لأن من أوجب الأضحية أوجبها
~~على كل إنسان في نفسه ولم يعلقها بأهل البيت.
# 31067 - قلنا: إذا ثبت وجوبها [على أهل كل بيت، ثبت وجوبها] على كل واحد
~~منهم؛ لأن أحدا لم يفصل بينهما.
# 31068 - ولأنه قدر تعلق بأهل البيت، إذا كانت بدنة وكانوا سبعة فما دونها.
# 31069 - فإن قيل: قرنها بالعتيرة، وقد سقطت.
# 31070 - قلنا: الظاهر دل على وجوبها، فإذا سقط أحدهما بالإجماع، بقيت
~~الأخرى، ويدل عليه ما روى أبو الأحوص عن منصور عن الشعبي عن البراء قال:
~~خطبنا النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم النحر بعد الصلاة ثم قال: (من صلى
~~صلاتنا ونسك منسكنا، فقد اصاب النسك، ومن نسك قبل ms3024 الصلاة، فتلك شاة لحم).
~~فقال أبو بردة: يا رسول الله، والله لقد نسكت قبل أن أخرج إلى الصلاة،
~~وعرفت أن اليوم يوم أكل وشرب فتعجلت وأكلت وأطعمت أهلي وجيراني. فقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: (تلك شاة لحم).
# قال: فإن عندي عناق جذعة خير من شاتي لحم، فهل تجزئ عني؟ قال: (نعم، ولن
~~تجزئ عن أحد بعدك).
# 31071 - وروى هذا الخبر داود بن أبي هند عن عامر عن البراء أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال لأبي بردة: (عد ذبحا آخر).

PageV12P6321

# 31072 - وروى الخبر أيوب عن محمد عن أنس بن مالك أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال يوم النحر: (من كان ذبح قبل الصلاة، فليعدها). فقام رجل
~~فقال: يا رسول الله هذا يوم يشتهى فيه اللحم.
# 31073 - فوجه الدليل من الخبر أنه - عليه السلام - قال قولا عاما: (من
~~كان ذبح قبل الصلاة فليعد). وهذا أمر يفيد الوجوب. وقوله لأبي بردة: (أعد
~~ذبحا آخر). والثالث قوله في العناق: (يجزئ عنك، ولا يجزئ عن أحد بعدك).
~~والإجزاء إنما يكون في الواجب.
# 31074 - فإن قيل: إن هذه قصة في عين يجوز أن يكون أوجب أبو بردة أضحية
~~فقدمها.
# 31075 - [قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - قال] قولا عاما: (من كان
~~ذبح قبل الصلاة فليعد). ولم يسأل أبا بردة هل أوجب أو لم يوجب.
# 31076 - وروى أبو عوانة عن الأسود بن قيس عن جندب بن سفيان قال: ضحينا مع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أضحى ذات يوم، فإذا الناس قد ذبحوا قبل
~~الصلاة، [فقال: (من ذبح قبل الصلاة]، فليذبح مكانها أخرى). وهذا أمر يفيد
~~الوجوب.
# 31077 - وروى الأسود بن قيس عن جندب بن سفيان قال: شهدت أضحى مع النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فصلى بالناس، فلما قضى الصلاة رأى غنما قد ذبحت، قال:
~~(من ذبح قبل الصلاة، فليذبح شاة مكانها، ومن لم يذبح، فليذبح على اسم الله
~~تعالى).
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (من وجد سعة فلم يضح، فلا يقربن
~~مصلانا). والوعيد لا ms3025 PageV12P6322
# يستحق إلا بترك الواجب.
# 31079 - [قالوا: ترك الواجب] لا يؤمر معه بترك واجب آخر، فكيف يقول: يترك
~~الصلاة من ترك الأضحية؟! وإنما معناه: من جحدها، فلا يحضر لصلاة العيد؛ لأن
~~الأضحية وصلاة العيد سواء.
# 31080 - قلنا: قوله: (فلا يقربن مصلانا). ليس المراد منه ترك الصلاة، لكن
~~المراد به: فليبعد عنا، فلا يختلط بجماعتنا، لترك عصيانه في ترك الواجب.
# 31081 - فأما الذي قالوا فخطأ؛ لأنه إذا جحد الأضحية وهو مأمور بالاعتراف
~~بها والصلاة، فلا يقول: فلا يقربن مصلانا. ويريد به ترك الصلاة.
# 31082 - ولأنه عيد يؤثر فيه نحره، فوجب حق يخرج منه المال كالفطر.
# 31083 - ولأنه حق يلزم من المال يثبت ابتداؤه في العيد، فكان واجبا كصدقة الفطر.
# 31084 - فإن قيل: إن الفطرة تجب ليلة الفطر عندنا.
# 31085 - قلنا: ليلة الفطر مضافة إلى يومها، فقد أمر بها في العيد.
# 31086 - فإن قيل: باطل بيوم الجمعة.
# 31087 - قلنا: إطلاق العيد يتناول الفطر والأضحى، وعلى العلة الثانية لا
~~يلزم؛ لأنه لا يلزم بتقدم العلة حق مال إلا بتقدم الجمعة.
# 31088 - فإن قيل: المعنى في الفطر أنها تفعل بعد فوات وقتها والأضحية
~~بخلافه بطلت علة الأصل بسنن الصلوات وعلة الفرع بالجمعة.
# 31089 - فإن قيل: المعنى في الفطرة أنه لا يجوز له أكل شيء منها. ولا
~~ادخاره لنفسه والأضحية بخلافة.
# 31090 - قلنا: الواجب في الفطر الصدقة فلم يجز أن يحبس لنفسه بعضها،
~~والواجب في الأضحية إراقة الدم، وصدقة البعض مستحبة فإذا أكل منها لم يخل
~~بالواجب.

PageV12P6323

# كالزكاة.
# 31092 - ولأنه إراقة الدم لا يجزئ فيه المعيب، فكان له مدخل في الوجوب
~~كدم المتعة والقران.
# 31093 - فإن قيل: نقول بموجبه؛ لأنه يجب على النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 31094 - قلنا: التعليل لثبوت أحكام حاصلة أو مستقبلة، فأما أن يعلل بوجوب
~~أحكام قد مضت فلا.
# 31095 - ولأنها عبادة تفوت بفوات هذه الأيام كرمي الجمار. وهذا صحيح؛ لأن
~~تعلق الرمي بهذه الأيام واختصاصها بها كتعلق الأضحية. ولا يلزم تكبير
~~التشريق؛ لأنه يفوت عندنا بمضي يوم النحر لا بفوات الأيام. ms3026
# 31096 - ولأنه ذبح يجب بالنذر، فكان له أصل في الواجبات كالهدايا.
# 31097 - ولأنها عبادة تضاف إليها وقتها، فكانت واجبة كالجمعة.
# 31098 - ولا يلزم تكبير التشريق؛ لأن الأيام لا تضاف إلى التكبير ولا
~~يفعل فيها عندنا، وإنما تضاف إلى التشريق لحوم الأضاحي والهدي. ولا يلزم
~~يوم النحر؛ لأن النحر مباح وليس بعبادة.
# 31099 - قالوا: يوم النحر مضاف إليها، ويجوز عندكم في يومين بعدها ولا
~~يضافان إليها.
# 31100 - قلنا: غلط؛ لأنه يقال: أيام النحر فتضاف جميع الأيام إليها، على
~~أن يوم النحر وقت لها وقد أضيف إليها، وقبل يوم النحر ويوم الأضحى. وهذا
~~يقتضي سلامة الوصف، فلو ثبت لهم أن ما بعده لا يضاف إليها، لم تقدح في
~~التعليل.
# 31101 - فإن قيل: العبادة المضافة إلى وقتها منقسمة: واجبة كصوم رمضان
~~ونفل كصوم عاشوراء، كذلك العبادة المضافة إليها وقتها يجب أن تنقسم إلى فرض ونفل.
# 31102 - قلنا: هذه دعوى لا دلالة عليها. ثم العبادة المؤقتة لا بد أن
~~تضاف إلى وقت، فلم يكن في إضافتها ما يدل على تأكيدها، وإضافة الوقت إلى
~~العبادة معنى تنفرد العبادة المؤقتة. فإذا وجدت الصفة، دلت على تأكيد حكم
~~العبادة حتى خصص PageV12P6324
# الوقت بها وأضيف إليها.
# 31103 - فإن قيل: يوم الفطر أضيف إلى الفطر وذلك واقع بالشرع غير متعلق
~~بفعلنا، فيوصف بالوجوب، كذلك إضافة النحر لا يدل على الوجوب.
# 31104 - قلنا: إضافة يوم الفطر إليه إضافة إلى عبادة واجبة تتعلق بفعلنا؛
~~لأن صوم هذا اليوم يصح وهو منهي عنه، والفطر واجب وهو عبادة.
# 31105 - احتجوا: بحديث أم سلمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من
~~رأى منكم هلال ذي الحجة وأراد أن يضحي، فلا يأخذن من شعره ولا من أظفاره
~~حتى يضحي).
# ولو كانت الأضحية واجبة، لم يعلقها بالإرادة.
# 31106 - قلنا: هذه الإرادة ليست إرادة التخيير، بدليل أن الإنسان لا يخير
~~بين أن يضحي فلا يأخذ من شعره أو لا يضحي على وجه سواء إما واجبة عندنا أو
~~سنة عند من يخالفنا، فعلم أنها الإرادة التي تخرج ms3027 الإنسان من السهو إلى
~~القصد، كقوله: (من أراد الحج فليتعجل)، (ومن أراد الصلاة فليتوضأ)، (ومن
~~أراد الجمعة فليغتسل).
# 31107 - احتجوا: بما روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(ثلاث كتبت علي ولم تكتب عليكم: النحر، والوتر، وركعتا الفجر). وروي: (هي
~~علي فرض، ولكم تطوع).
# 31108 - قلنا: اللفظ الأول رواه أبان بن أبي عياش، وهو ساقط الحديث، تكلم
~~عليه سعيد ورماه بالكذب.
# 31109 - واللفظ الثاني ذكره الدارقطني عن أبي جناب عن عكرمة عن ابن عباس.
~~فظن مخالفنا أن هذا طريق، فعدل عليه عن الطريق الفاسد.
# 31110 - وغلط لأن أبان بن أبي عياش أصلح من أبي جناب يحيى بن أبي حية PageV12P6325
# الكلبي، طعن عليه يحيى بن سعيد وحمل عليه أحمد بن حنبل. وقيل: إنه كان
~~يدلس عن الثقات ما يسمعه من الضعفاء فكيف يجوز أن يترك حديث البراء- وهو من
~~الصحاح - بمثل هذا الخبر.
# 31111 - ثم إن الحديث مختلف، روى: (ثلاث كتبت علي ولم تكتب عليكم). وهذا
~~لا دليل فيه؛ لأن الأضحية عندنا واجبة ليست مكتوبة، إذ المكتوبة لا تثبت
~~بدليل مظنون.
# 31112 - وروي: (أمرت بالنحر وهو سنة لكم). لا تنافي الوجوب؛ لأن السنة ما
~~يتبع ويستن به، وذلك يكون في الواجب وغيره. وحديث أبي جناب رووه: (ثلاث علي
~~فرائض ولكم تطوع: النحر). وهو في حقنا مستحب والذبح يجزئ، فسقط الاحتجاج به
~~مع وجوبها، في سنده واضطراب متنه وقلة ضبطه.
# 31113 - قالوا: روي أن أبا بكر وعمر كانا لا يضحيان، [مخافة أن] يرى ذلك واجبا.
# 31114 - وعن أبي مسعود البدري: لقد هممت أن أدع الأضحى وأنا من أيسركم،
~~مخافة أن يحسب الناس أنه علي حتم لازم.
# 31115 - وكان سويد بن غفلة يقول: ما أبالي لو ضحيت بديك.
# 31116 - وعن ابن عباس أنه جلس مع أصحابه يوم الأضحى، ووجه درهمين، فاشترى
~~بهما لحما، وقال: هذه أضحية ابن عباس. ولا يعرف لهم مخالف.
# 31117 - قلنا: أما حديث أبي بكر وعمر فيجوز أن يكونا تركا الأضحية؛
~~لأنهما لم يجدا سعة. ألا ترى أنهما ms3028 كانا يأخذان الرزق من بيت المال يوما
~~فيوما فيوما.
# 31118 - وقول: (مخافة أن يعتقد الناس وجوبها). ظنا منه، وإلا كيف السنة PageV12P6326
# لهذه العلة.
# 31119 - وأما ابن عباس فيجوز أن يكون ضحى وتصدق بجميع اللحم وابتاع لنفسه
~~لحما، وقال: هذه أضحية ابن عباس. أي: عوض نصيبه من الأضحية.
# 31120 - وأما خبر أبي مسعود فمعارض بما روي عن أبي هريرة - رضي الله عنه
~~-: (من لم يضح فلا يقربن مصلانا).
# 31121 - وروي عن علي وعائشة قالا: نسخت الأضحية كل ذبح كان قبلها. ومعلوم
~~أن الاستحباب في الذبح لم ينسخ، فبقى أن يكون النسخ في الوجوب.
# 31122 - وأما حديث: (ما أبالي). فليس فيه ما يدل على نفي الوجوب، لكنه
~~اعتقد أن الأضحية لا تختص بالنعم وأن الديك يجزئ.
# 31123 - قالوا: ذبح لا يجب على المسافر، فلم يجب على المقيم كالعقيقة.
# 31124 - قلنا: لا نسلم الوصف؛ لأن المسافر يلزمه أن يضحي عن أولاده
~~المقيمين.
# 31125 - ولأن المقيم قد يلزمه فرض لا يلزم المسافر كالجمعة وتمام عدد
~~الصلاة وإتمام الصوم في رمضان. والأضحية عبادة بدنية؛ لأن الواجب فيها
~~إراقة الدم، فجاز أن يختص بها المقيم. والمعنى في العقيقة أنه ذبح يجوز
~~تقديمه على يوم النحر، فلم يجب بأصل الشرع.
# 31126 - والأضحية ذبح [لا يجوز] تقديمه على يوم النحر، فكان واجبا بأصل الشرع.
# 31127 - قالوا: الأضحية ليست بفرض، فلم تكن واجبة كالعقيقة.
# 31128 - قلنا: الفرض عند مخالفنا واجب لا فرق بينهما، فتقدير الكلام على
~~أصلهم: أنها لم يكن فرضا، وعلى مذهبنا: الفرض ما ثبت بدليل مقطوع به،
~~والواجب ما ثبت بمظنون. فكأنهم قالوا: لم يثبت قطعا لم يثبت ظنا. وهذا كلام فاسد.
# 31129 - والمعنى في العقيقة: أنه ذبح لم يجب على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -[بأصل الشرع، والأضحية ذبح وجب على النبي - صلى الله عليه وسلم -]،
~~فوجب علينا، كدم المتعة والقران.
# 31130 - قالوا: حق مال لا يجب على المسافر، فلا يجب على المقيم كالعقيقة.

PageV12P6327

# 31131 - قلنا: يبطل بكفارة الفطر في رمضان.
# 31132 - فإن قالوا: قد يجب ms3029 على المسافر إذا دخل في الصوم ثم سافر.
# 31133 - قلنا: وكذلك الأضحية تجب على المسافر عن أولاده المقيمين.
# 31134 - ولأن الأضحية حق بدن عندنا؛ لأن الواجب فيها إراقة الدم، وتفريق
~~اللحم ليس بواجب.
# 31135 - ولأن عبادات الأبدان التي سقطها السفر إنما اسقطها للمشقة التي
~~تلحق المسافر في فعلها، وهذه المشقة موجودة في الأضحية؛ لأنه يحتاج
~~ابتياعها ويقيم بترقب وقتها حتى يذبحها، فإذا تساويا في المشقة تساويا في
~~السقوط.
# 31136 - قالوا: من لا تجب عليه الأضحية إذا كان مسافرا، لا تجب عليه إذا
~~كان مقيما كالفقير.
# 31137 - قلنا: الوصف غير مسلم على ما قدمنا.
# 31138 - ولأن الفقير سقط عنه من الحقوق المخرجة من المال ما يجب على
~~الغني، فلم يعتبر أحدهما بالآخر.
# 31139 - قالوا: ذبح يؤكل منه كالعقيقة. وربما قالوا: لو وجبت الأضحية،
~~وجب تفريقها كالفطرة.
# 31140 - قلنا: العبادات مختلفة منها ما يقصد منه المال دون الإتلاف
~~كالزكاة، ومنها ما يقصد به الأمرين كالهدايا. والأضحية المقصود منها
~~الإتلاف دون تفريق اللحم.
# 31141 - وقياسهم على العقيقة والعتيرة لا يصح؛ لأن الاعتبار في الأضحية
~~بالهدايا لهذه الأيام أولى من اعتبار [ما لا] يختص بها.
# 31142 - قالوا: ذبح لا يجب بعد فوات وقته كالعتيرة.
# 31143 - قلنا: سقوط العبادة بمضي وقتها لا يدل على أنها غير واجبة،
~~[بدلالة العقيقة].

PageV12P6328

### || AUTO مسألة 1536
# وقت ذبح الأضحية

# 31144 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: وقت ذبح الأضحية يوم النحر ويومان بعده.
# 31145 - وقال الشافعي رحمه الله: ثلاثة أيام بعده.
# 31146 - لنا: ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (أيام منى
~~ثلاثة). فلا يخلو أن يكون المراد أيام الذبح أو الرمي، فلما كان الرمي في
~~أربعة أيام، علم أن المراد بالثلاثة أيام الذبح.
# 31147 - ويدل عليه ما روى الطحاوي بإسناده عن سعيد بن جبير عن ابن عباس
~~قال: النحر يومان [بعد يوم النحر]، وأفضلها يوم النحر.
# 31148 - وذكر مالك عن نافع عن ابن عمر: ثلاثة. إلا أنه لم يقل: أفضلها
~~يوم النحر.
# 31149 - وذكر عن قتادة عن ms3030 أنس قال: الذبح بعد العيد يومان.
# 31150 - وذكر أبو الحسن بإسناده عن ذر بن حبيش وعباد بن عبد الله الأسدي
~~عن علي - رضي الله عنه - أنه كان يقول: أيام النحر ثلاثة، أولهن أفضلهن.
~~قال: وعن عمر مثله. وتخصيص العبادات بوقت يعلم بالتوقيف، فعلم أنهم أخذوه
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.

PageV12P6329

# 31151 - قالوا: ذكر ابن المنذر عن ابن أبي ليلى عن أبي المنهال عن ذر عن
~~علي قال: الأيام المعلومات يوم النحر وثلاثة أيام بعده، اذبح في أيها شئت،
~~فأفضلها أولها.
# 31152 - قلنا: ابن أبي ليلى قد طعن مخالفونا عليه بسوء الحفظ.
# 31153 - ولأنا نحمل هذا الخبر على ذبح الهدي، حتى يجمع بين الخبرين.
# 31154 - قالوا: ذكر النيسابوري في الزيادات عن عطاء عن ابن عباس أنه قال:
~~الأضحى ثلاثة أيام بعد يوم النحر.
# 31155 - قلنا: هذا محمول على أيام الأضحى التي نهى عن صومها، أو التي كان
~~نهى عن ادخار لحم الأضحى بعدها، حتى تؤدي إلى الجمع بين الأخبار والاعتقاد.
# 31156 - ولأنه يوم يجب فيه الرمي كما بعده.
# 31157 - ولأنه يوم يجوز النفر قبله، فلم يكن وقتا للأضحية كالخامس.
# 31158 - ولأنه يوم لا يجب فيه الأضحية من غير إيجاب، فلم يختم به أيام
~~النحر، أصله: الخامس. ولا يلزم يوم النحر؛ لأن الأضحية لا تجب فيه، وإنما
~~تستحب؛ لأن الأيام يختم به.
# 31159 - ولأنه يوم لا يجب فيه المقام بمنى كما بعده، أو يكره تأخير طواف
~~الزيارة إليه.
# 31160 - ولأنها مدة مقدرة لقربة متعلقة بالبدن، فلا تتقدر بأربعة أيام
~~كمدة المسح.
# 31161 - احتجوا: بما روى جبير بن مطعم عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: (أيام التشريق كلها ذبح).
# 31162 - قلنا: هذا حديث ابن جبير عن جبير بن مطعم. قال الأثرم في كتابه
~~الذي أجازه بمن أبيح قال: سمعت أحمد بن حنبل يقول: إنه لم يسمع من جبير بن PageV12P6330
# مطعم. فطعن عليه في روايته [في هذا الحديث]، وقال: إن رواية ابن أبي جبير
~~إنما هي: عن شهر بن حوشب: (ثم ms3031 الأيام كلها منحر عندنا للهدى). والخلاف في
~~الأضحية.
# 31162 - قالوا: الهدي لا يختص بهذه الأيام.
# 31163 - قلنا: يستحب فيها دون غيرها.
# 31164 - قالوا: روي أنه نهى عن صيام يومين، اليوم الذي تفطرون فيه من
~~صومكم، واليوم الذي تأكلون فيه لحم نسككم. وهذه الأيام نهى فيها عن الصوم،
~~فيجب أن تكون أيام لحم النسك.
# 31165 - قلنا: جعل أكل لحم النسك علة لتحريم الصوم، فلا يخرج منه أن
~~تحريم الصوم علة لأكل النسك.
# 31166 - قالوا: روي أنه نهى عن صيام ستة أيام، وقالوا: (إنها أيام أكل
~~وشرب وبعال). وروي: (ونحر).
# 31167 - قلنا: المعروف أنها أيام أكل وشرب، [ولم يثبت ذكر]: (ونحر).
~~[فعندنا أن أيام النحر في لا يجوز.
# 31168 - ولأنه قال: (أيام أكل وشرب ونحر]. في بعضها صح الوصف بالنحر في
~~جميعها بالنحر في بعضها، [وهذا هو المراد، بدلالة أن يوم الخامس لا يجوز
~~النحر فيه، فعلم أن معناه: بعض] أيام نحر.
# 31169 - قالوا: يوم يشرع فيه الرمي أو وقت يصح فيه الرمي، فوجب أن يكون
~~وقتا لذبح الأضحية، أصله يوم النحر.
# 31170 - قلنا: وقت الذبح غير متعين بوقت الرمي، بدليل أن الرمي يجوز
~~عندهم ليلة النحر بعد نصف الليل، ولا يجوز الذبح، وعندنا يجوز الرمي بعد
~~طلوع الفجر PageV12P6331
# والذبح بعد الصلاة.
# 31171 - ولأن الرمي ضعيف في هذا اليوم حتى جاز تركه، فلم يكن وقتا للذبح.
# 31172 - قالوا: يوما من أيام منى كسائر أيامها.
# 31173 - قلنا: قبله لا يجوز النفر، ولما جاز النفر قبل هذا اليوم، لم يكن
~~وقتا للذبح.
# 31174 - قالوا: يوم من أيام منى مستدام فيه تحريم الصوم، [مستدام فيه ذبح
~~الأضاحي كبقية الأيام.
# 31175 - قلنا]: تحريم الصوم لا يدل على وقت الأضحية، بدلالة يوم الفطر،
~~والمعنى في وقته الأيام ما بيناه.

PageV12P6332

### || AUTO مسألة 1537
# موعد ذبح الأضحية

# 31176 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: أول وقت الأضحية طلوع الفجر من يوم
~~النحر، فإذا طلع الفجر اعتبر في جوازها تقدم شرط آخر وهو الصلاة في حق
~~المخاطبين بالصلاة في وقتها، فإذا فات ms3032 وقتها، جازت الأضحية إلى بعد الزوال
~~وإن لم يصل الإمام. ومن كان في موضع لا يخاطب أهله بصلاة العيد، جاز أن
~~يضحي عقيب الفجر، وهو أهل السواد والبوادي.
# 31177 - وقال الشافعي رحمه الله: لا وقت للذبح يوم الأضحى، إلا في قدر
~~صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم - وقدر خطبتين خفيفتين. واختلف أصحابه:
~~فمنهم من اعتبر قدر صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو أن يذهب من
~~الوقت مقدار صلاة ركعتين يقرأ في الأولى بقاف وفي الثانية باقتراب، ومنهم
~~من يقول: إذا طلعت الشمس فغرب دخل في الصلاة ومضى من الوقت ما يمكن أن يصلي
~~فيه العيد ويخطب خطبتين خفيفتين.
# 31178 - لنا: حديث الشعبي عن البراء بن عازب قال: خرج إلينا النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يوم الأضحى إلى البقيع فبدأ فصلى ركعتين ثم أقبل إلينا
~~بوجهه، فقال: (إن أول منسكنا في يومنا هذا أن نبدأ بالصلاة ثم نذبح، فمن
~~فعل ذلك فقد وافق سنتنا، ومن ذبح قبل ذلك فهو لحم عجله لأهله ليس من النسك
~~في شيء). فقال خالي فقال: يا رسول الله، إني ذبحت وعندي جذعة خير من مسنة،
~~فقال: (اذبحها ولا يجزئ- أو: لا توفي- عن أحد بعدك). فشرط - صلى الله عليه
~~وسلم - الصلاة قبل الذبح، وأخبر أن من ذبح قبل الصلاة فهو لحم. وعند
~~مخالفنا إذا ذبح قبل الصلاة وقد مضى وقت الصلاة ركعتين أجزأه، وهو خلاف
~~الخبر. وأمر الذي عجل أن يعيد ولم يسأله عن وقت فعله، فدل أن التعيين بعد
~~الصلاة لا وقتها.

PageV12P6333

# 31179 - وروى ابن سيرين عن أنس: أنه - صلى الله عليه وسلم - صلى ثم خطب،
~~وأمر من كان ذبح قبل الصلاة أن يعيد ذبحا.
# 31180 - وروى سفيان عن الأسود بن قيس أنه سمع جندبا يقول: شهدت الأضحى مع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، فعلم أن أناسا ذبحوا قبل الصلاة، فقال: (من
~~ذبح منكم قبل الصلاة فليعد، ومن لا، فليذبح على اسم الله تعالى). ذكر هذه
~~الأخبار الثلاثة الطحاوي بإسناده.
# 31181 - فإن قيل: الصلاة حقيقتها أفعالها، ms3033 وقد يعبر بهما عن الوقت مجازا،
~~قال - صلى الله عليه وسلم -: (من أدرك ركعة من العصر). يعني: من وقت العصر.
# 31182 - قالوا: فنحن تركنا الحقيقة إلى المجاز وحملنا الأمر على وقت
~~الصلاة، وأنتم تركتم العموم وجوزتم لأهل السواد أن يذبحوا قبل الصلاة
~~فتساوينا.
# 31183 - قلنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (أول منسكنا في يومنا هذا أن
~~نبدأ بالصلاة). لا يعبر به عن الوقت حقيقة ولا مجازا فلم يصح تأويلهم. ولو
~~صح ما قالوه كان اعتبار الحقيقة أولى من اعتبار العموم؛ لأن أكثر عمومات
~~القرآن مخصوصة، وليس أكثر حقائقه متروكة، فحفظ الحقيقة أولى من حفظ العموم.
# 31184 - ولأنه قربة فلا يجوز تقديمها على يوم النحر، كما فعله رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بعد صلاته، فلا يجوز فعلها مع بقاء الخطاب بالصلاة
~~في وقتها قبل الصلاة، أصله: الخطبة وقته احتراز عن أهل السواد ومما بعد
~~الزوال إذا لم يصل الإمام وعن اليوم الثاني والثالث إذا لم يصل الإمام.
# 31185 - ولأنه ذبح مع بقاء الخطاب عليه بصلاة العيد في وقتها، فوجب ألا
~~يجوز، أصله: إذا ذبح قبل مضي وقت يمكنه فيه الصلاة.
# 31186 - ولأنها قربة وقتها النبي - صلى الله عليه وسلم - على صلاة العيد،
~~فوجب ألا يجوز مع بقاء الخطاب بها في وقتها، أصله: الخطبة.
# 31187 - وأما أهل السواد فنقول: حق مال يضاف إلى العيد، فجاز عقيب طلوع
~~الفجر كالفطرة.

PageV12P6334

# 31188 - ولأن العبادات على نوعين: بدنية ومالية، فإذا جاز أن يدخل بطلوع
~~الفجر من يوم النحر وقت عبادة بدنية وهي الطواف وصلاة الفجر، جاز أن يدخل
~~وقت عبادة مالية.
# 31189 - ولأنها أحد العيدين، فالحق المضاف إليه المخرج من المال يجوز
~~عقيب طلوع الفجر كعيد الفطر.
# 31190 - احتجوا: بما روى أبو الزبير عن جابر أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (اذبحوا مسنة، إلا أن يعسر عليكم فاذبحوا جذعة من الضأن).
# 31191 - قلنا: المقصود من هذا الخبر بيان سن الأضحية، وف خبرنا بيان
~~وقتها. وقد أجمعنا على اختصاصها بوقت، فلا يصح الاستدلال بخبرين ms3034 في السن،
~~كما أنا إذا اختلفنا في مواقيت الصلاة، لم يصح الاستدلال بقوله: {أقيموا
~~الصلاوة}.
# وبقوله: (لا صلاة إلا بطهر).
# 31192 - قالوا: كل وقت جاز لأهل السواد أن يذبحوا فيه، جاز لأهل الأمصار
~~أن يذبحوا فيه، وكل وقت جاز للمسافر أن يضحي فيه، جاز للمقيم أن يضحي فيه،
~~أصله: بعد الصلاة.
# 31193 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأن وقت الأضحية يدخل بطلوع الفجر ويعتبر
~~في فعلها شرط وهو سقوط الخطاب بفعل الصلاة وقتها، وأهل السواد والمسافرون
~~سقط الخطاب بفعل الصلاة في وقتها كأهل المصر إذا صلوا. ولهذا نقول: إن
~~الإمام لو ترك الصلاة حتى زالت الشمس، جاز الذبح كما سقط الخطاب بفعل
~~الصلاة في وقتها.
# والمعنى فيما بعد الصلاة أنه وقت كخطبة العيد وكان وقتا للأضحية، وقبل
~~الصلاة ليس بوقت في خطبة العيد في حق من يخاطب بها فلم يكن وقتا للأضحية.
# 31194 - قالوا: اعتبار فعل الصلاة لم يجز الأضحية بعد الزوال إذا لم يصل
~~الإمام.
# 31195 - قلنا: إنما جازت؛ لأن الخطاب بفعلها في وقت.
# 31196 - قالوا: نفعله الثاني والثالث عندكم يقضي فيها صلاة العيد وتذبح
~~الأضحية قبل الصلاة.
# 31197 - قلنا: لأن الخطاب بفعلها في وقتها سقط، فلا يعتبر فعلها على وجه
~~القضاء.

PageV12P6335

### || AUTO مسألة 1538
# مضي أيام الذبح

# 31198 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا مضت أيام الذبح، تصدق بالأضحية
~~كما هي ولم يذبحها، فإن ذبحها، تصدق بلحمها وما نقصت بالذبح.
# 31199 - وقال الشافعي رحمه الله: يذبحها ويتصدق بلحمها كما يفعل في
~~الأيام.
# 31200 - لنا: ما روي عن جماعة من الصحابة أنهم قالوا: أيام النحر ثلاثة
~~أفضلها أولها. وهذا يفيد اختصاصها به دون غيرها.
# 31201 - وقولهم: إن هذا بيان لوقت الأداء ليس بصحيح؛ لأن وقت الأداء إذا
~~مضى، لم نسلم لمخالفنا أنها تقتضي فكيف ثبت وقت القضاء؟!
# 31202 - ولأنها قربة تختص بهذه الأيام، لا تتعلق بالسبب فلا تفعل بعد
~~مضيها كتكبير التشريق.
# 31203 - ولأنه نسك بأيام النحر، فسقط بفواتها كالرمي. ولا يلزم الطواف؛
~~لأنه لا يختص بها، بدلالة أن يبدأ بها ms3035 بعدها، والأضحية لا يبتدئ بإيجابها بعدها.
# 31204 - فإن قيل: رمي الجمار يسقط بمضي الأيام حتى تفعل، والأضحية لا
~~تسقط؛ لأنه يجب التصدق بها بحكم الإيجاب الأول.
# 31205 - قلنا: لا فرق بينهما؛ لأن الذبح والرمي كل واحد منهما يسقط بفوات
~~الوقت ويجب الدم بدلا عن الرمي وتجب الصدقة عن الذبح بدلا.
# 31206 - ولأن من أصلنا أن العبادات المؤقتة يسقط فعلها بفوات وقتها،
~~ووجوب مثلها يكون بدلالة مبتدأة ولم تدل دلالة على الإيجاب مثل الذبح، فسقط.
# 31207 - احتجوا: بأن ما وجب في أداء العبادات، وجب في قضائها كشرائط PageV12P6336
# الصلاة والصوم والحج.
# 31208 - قلنا: لا نسلم أنها تقضى، وإنما يجب بفوات الوقت معنى آخر؛ لأن
~~الواجب في الوقت كان إراقة الدم دون الصدقة، وبعد الوقت الواجب الصدقة دون
~~الذبح. وكيف نسلم أنه قضى، والمعنى في الصلاة والصوم أنه يصح أن ينتقل بعد
~~فوات وقتها بمثلها، فجاز أن يجب قضاؤها،!
# 31209 - وفي مسألتنا لا يصح أن ينتقل بإيجاب أضحية بعد الوقت، فلا يقضى
~~الفائت.
# 31210 - قالوا: كل وقت وجب إخراج الأضحية إلى أهلها، وجب ذبحها فيه كأيام النحر.
# 31211 - قلنا: لا نسلم أن في أيامها يجب إخراجها، وإنما يستحب ذلك في
~~اللحم، وبعد الأيام يجب إخراج العين.
# 31212 - ولأن أيام النحر أضيف إلى هذه العبادة، وما بعدها لم يضف إليها
~~كأيام الرمي والتشريق. والمعنى في أيام النحر: أنها أيام يجب فيها الرمي
~~فيجوز الذبح، وما بعدها بخلاف ذلك.
# 31213 - قالوا: أحد مقصودي الأضحية، فلا يسقط بفوات الوقت كتفريق اللحم.
# 31214 - قلنا: لا نسلم أن التفريق مقصود، وإنما المقصود الذبح [حق بدن]
~~فيجوز أن يسقط بفوات وقته، يبين ذلك: أنه يجوز أن يتطوع بعد الوقت بالصدقة
~~باللحم، ولا يبتدئ بإيجاب اللحم.

PageV12P6337

### || AUTO مسألة 1539
# شراء الشاة بغرض الأضحية

# 31215 - [قال أصحابنا رحمهم الله]: إذا اشترى شاة ينوي أن تكون أضحية،
~~تعينت أضحية، وإن كان ممن لا يجب عليه أضحية أو قد ضحى أو عين الواجب في
~~شاة قيم ابتاع أخرى، وجب عليه بالنية مع الشراء. ms3036
# 31216 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يجب إلا أن يوجهها بقوله.
# 31217 - لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (إنما الأعمال بالنيات، وإنما
~~لكل امرئ ما نوى).
# 31218 - وأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - حكيم بن حزام أن يبتاع له
~~أضحية. فلولا أنها تتعين بالشراء لم يكن ابتاع ما أمر به.
# 31219 - ولأن الهدي والأضاحي معنى يستحق عليه عندنا بأصل الشرع وعندهم
~~بالإيجاب، فإذا ابتاع ثبت ما استحق عليه، تعين ما ابتاعه من المستحق، أصله:
~~الوكيل إن ابتاع لموكه والموصي يعتق نسمة إذا باع الوصي نسمة ينويها عن
~~الميت تعينت بالشراء.
# 31220 - ولأنها قربة ثبت في نوع من الحيوان غير منحره، فجاز أن يثبت
~~بالنية مع الشراء، أصله: إذا ابتاع عرضا بنية التجارة.

PageV12P6338

# 31221 - ولأن نية القربة إذا قارنت بسبب الملك؛ جاز أن يتعلق بها حكم
~~القربة، أصله: إذا ابتاع بنية التجارة. ولا يلزم إذا اشترى رقبة ونوى أن
~~يعتقها؛ لأن النية يجو أن يتعلق بها حكم القربة، بدلالة من اشترى أباه ينوي
~~به الكفارة عتق عنها. ولا يلزم إذا اشترى ثوبا ينوي أن يكون صدقة، لأنا لا
~~نعرف الرواية فيه، ويجوز أن يسوي بين ذلك وبين مسألتنا.
# 31222 - ولا يلزم إذا ابتاع أرضا ونوى أن يقفها؛ لأنه لو صرح بإيجاب
~~الوقف لم يلزم، وإنما استحق له الوفاء، كذلك إذا نوى مع الشراء يستحب له
~~الوفاء.
# 31223 - فإن قيل: وقوع الشراء للمملوك وكون المشترى للتجارة لا يقع
~~بالترك بعد الشراء، فيثبت بالنية مع الشراء، وإيجاب الأضحية ثبت بالترك بعد
~~الشراء فلم تثبت بالنية.
# 31224 - قلنا: الإيجاب بالقول والفعل لا يتنافيان، بدلالة أن الحج يجب
~~بالنذر والدخول، فإذا لم يتنافيا لم يكن جواز الإيجاب بالقول مانعا من
~~الإيجاب بالفعل.
# 31225 - احتجوا: بأنه عقد قربة يصح بالنطق، فلا يصح بالشراء مع النية،
~~أصله: العتق والوقف بالصفة.
# 31226 - قلنا: إذا اشترى المضارب أباه ينوي بالشراء لنفسه عتق، وإن نوى
~~للمضاربة لم يعتق، فصحت القربة مع الشراء مع النية.
# 31227 - فإن قالوا: لا يعتق بالشراء ms3037 لكن بالملك.
# 31228 - قلنا: كذلك في مسألتنا تتعين الأضحية بالملك، وتؤثر فيها النية.
# 31229 - ولأن القرب إذا لزمت تارة بالفعل وتارة بالقول، لم تكن صحة هذه
~~القربة [بالنطق دلالة على أنها لا تصح بالفعل، فأما الوقف وإيجابه بالقول]
~~كالنية إذا قارنت التملك؛ لأنه يلزم في أحد من الأمرين، وإنما يستحب الوفاء
~~في الموضعين.
# وأما العتق بالصفة فكما لا يثبت بالشراء مع النية، فقد تثبت زكاة التجارة
~~بالنية مع الشركة، فلم يوجب اعتبار مسالة الخلاف بأحد الموظعين دون الآخر.
# 31230 - قالوا: والأضحية إزالة ملك، والشراء اختلاف ملك، فلا يجوز أن PageV12P6339
# يجتمعا في لفظ واحد، كما إذا اشترى عقارا ونوى أن يكون وقفا، أو اشترى
~~عبدا ونوى أن يكون حرا، أو تزوج امرأة ونوى أن تكون مطلقة.
# 31231 - قلنا: إيجاب الأضحية لا يزيل الملك عنها وسنبينه فيما بعد، وإنما
~~هو بصفة مملكه كما يتعلق بالعروض الزكاة، ولو سلمنا ذلك لكان الملك يحصل
~~بالشراء، والنية تعين الأضحية بعد حصول الملك، فتعلقها بأمرين مختلفين كما
~~أن الأب يملك بالشراء ويعتق بحصول الملك، ولا يثبت بالشراء الملك وزوال
~~الملك.

PageV12P6340

### || AUTO مسألة 1540
# ذبح أضحية الغير

# 31232 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا ذبح أضحية غيره بغير أمره، أجزأت
~~المالك عن الأضحية، ولم يضمن الذابح.
# 31233 - وقال الشافعي رحمه الله: تجزئ عن الأضحية، ويضمن الذابح ما نقصت
~~بالذبح يتصدق به المالك.
# 31234 - لنا: أنه ذبح جاز عن الأضحية، فلا يضمن به الذبح، أصله: إذا ذبح بأمره.
# 31235 - ولأن الغالب أن الإنسان لا يذبح أضحيته بنفسه، وإنما يستنيب فيها
~~غيره ويلتزم له أجرة، وقد يتعين ذبح الأضحية شرعا، فصاحب الأضحية يرضى أن
~~يتكلف له هذا الفعل ويسقط العوض عنه، فصار الذابح مأذونا له في ذلك بالعرف.
~~والإذن بالعرف كالإذن بالنطق، بدلالة من ألقى في بابه النوى وقشور الرمان
~~والزجاج المنكسر، وجاز لمن التقطه أخذه؛ لأن العادة أن ألقاه رضا بأخذه.
# 31236 - فإن قيل: عندكم يجوز أن يبدل الأضحية بغيرها، فكيف يكون الذبح
~~متعينا؟.
# 31237 - قلنا: يكره الاستبدال فيها، ms3038 فقد تعينت من هذا الوجه.
# 31238 - فإن قيل: يبطل بشاة القصاب، والشاة التي ابتاعها الرجل لدعوة.
# 31239 - قلنا: قد يؤخر القصاب الذبح ويؤخر صاحب الوليمة الذبح، والأضحية
~~متعينة بالذبح شرعا لا يجوز تأخيره عن هذه الأيام.
# 31240 - فإن قيل: شاة القصاب إذا أضجعها وأخذ السكين فجاء رجل PageV12P6341
# فذبحها، فقد حصل له غرضه من اللحم وأسقط عنه الأجرة.
# 31241 - قلنا: يجوز أن يقال في هذا الموضع: لا ضمان عليه، وإنما ذكر
~~أصحابنا الشاة التي ابتاعها القصاب للحم.
# 31242 - فإن قيل: يستحب للرجل أن يذبح أضحيته بيده، ويستحب أن يشهد
~~ذبحها، فإذا ذبحها غيره فقد فوت مقصوده.
# 31243 - قلنا: إذا كان المضحي لا يحسن الذبح رجل بحضرته أضحيته بغير
~~أمره، ضمن عندكم ولم يفوت عليه أمرا مقصودا.
# 31244 - ولأنها إراقة دم مستحقة لله تعالى لا تقف على الإمام، فمن نواها
~~لم يضمنها كقتل المرتد.
# 31245 - فإن قيل: المرتد لو أتلف بعضه لم يضمن، كذلك إذا أتلف جميعه، وفي
~~مسألتنا إذا أتلف بعض الأضحية لزمه، كذلك إذا أتلف جميعها.
# 31246 - قلنا: المرتد استحق إتلاف جملته وأبعاضه فأي ذلك فعل فهو
~~المستحق، والأضحية ذبحها مستحق فإتلاف بعضها ليس بمستحق، وإذا فعل [المستحق
~~لم يضمنه، ولو فعل] ما ليس بمستحق ضمن.
# 31247 - احتجوا: بأن ما ضمن من غير الأضحية، ضمن به، أصله: الإتلاف.
# 31248 - قلنا: الإتلاف تفويت لغرض المضحي منها، بدلالة أنها لا تجزئ عن
~~الأضحية فلذلك ضمن، والذبح تحصيل لغرضه منها، بدلالة سقوط الأضحية صار
~~كالذبح بإذنه.
# 31249 - قالوا: ذبح أضحية غيره بغير إذنه وهو من أهل الإذن، والذابح من
~~أهل الضمان، يلزمه ما نقص من قيمتها، أصله إذا ذبحها في اليوم الثالث.
# 31250 - قلنا: المعنى فيه: أنه ذبحها في وقت مختلف في كونه وقتا للذبح
~~فلم يحصل له الغرض المطلق، وفي مسألتنا ذبح في وقت متفق على أنه وقت لها،
~~فحصل له الغرض المطلق.
# 31251 - قالوا: من ضمن إتلاف الشيء، ضمن نقصانه بالتعدي، أصله: شاة
~~القصاب.

PageV12P6342

# 31252 - قلنا: لا نسلم أنه تعدى بالذبح ms3039 إذا قصد التخفيف أو غلظ مضها
~~الضحية منسية، فأما شاة القصاب فقد تكلمنا عليها.
# 31253 - قالوا: الذبح أحد مقصودي الأضحية فإذا فعله بغير أمره ضمنه،
~~أصله: تفريق اللحم.
# 31254 - قلنا: تفريق هو مخير فيه عندنا إن شاء فرق وإن شاء أكل، فإذا فرق
~~فله غرض في تخصيص قوم ومنع آخرين، فلم يفعل ما يغير على المالك والذبح
~~بخلافه.

PageV12P6343

### || AUTO مسألة 1541
# ما يفعل الإنسان إذا أراد الأضحية

# 31255 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا دخل العشر وأراد الإنسان أن يضحي
~~أو عين أضحيته، لم يلزمه أن يجتنب حلق الشعر وقص الأظفار.
# 31256 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يأخذ شعرا ولا يقص ظفرا حتى يضحي.
# 31257 - لنا: ما روى حماد بن زيد عن منصور عن إبراهيم عن الأسود عن عائشة
~~قالت: كأني أنظر قلائد هدي النبي - صلى الله عليه وسلم - من الغنم ثم
~~يقلدها ورسل بها ولا يمسك عن شيء.
# 31258 - وروى الشعبي عن مسروق قال: قلت: لعائشة رضي الله عنها: إن رجالا
~~هاهنا يبعثون بالهدي إلى البيت ولا يزالون محرمين حتى يحل الناس. فسمعت
~~تصفيق يدها من وراء حجاب، فقالت: سبحان الله! لقد كنت أفتل قلائد هدي النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فيبعث بها إلى الكعبة، ويقيم فينا لا يترك شيئا مما
~~يصنع الحلال حتى يرجع الناس.
# 31259 - رواه سفيان عن عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه عن عائشة قالت: كنت
~~أفتل قلائد هدي النبي - صلى الله عليه وسلم - فيبعث بها، ثم لا نتجنب شيئا
~~مما يتجنبه المحرم.
# 31260 - ورواه الليث عن بن شهاب عن عروة عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه
~~- أن عائشة قالت. ثم ذكر مثله.
# 31261 - ولأنه من محظورات الإحرام، فلا يتجنبه المضحي كاللبس والطيب
~~والجماع.

PageV12P6344

# 31262 - ولأن تحريم الجماع في الإحرام أغلظ من تحريم غيره، فإذا كان
~~تعيين الأضحية لا يمنع الوطء فأولى ألا يمنع الحلق.
# 31263 - ولأن كل عبادة لا يمنعه التطيب واللبس، [لا يلزمه أخذ الشعر]،
~~أصله: الصيام وعكسه الإحرام.
# 31264 - فإن قيل: لا ms3040 يمنع أن يحضر المضحي بعض محظورات الإحرام دون بعض،
~~بدلالة أن التكبير في أيام التشريق مسنون لغير المحرم تبعا للمحرمين وإن لم
~~يثبت في حق غير المحرمين، والتلبية والأضحية مشروعة في حق غير أهل منى تبعا
~~لأهل مكة وإن لم شرع لهم رمي الجمار.
# 31265 - قلنا: تكبير التشريق والأضحية لا يثبت في حق غير المحرمين متابعة
~~للمحرمين بل التكبير سنة في حق المحرم وغيره، [كما أن الصلاة واجبة في حق
~~المحرم وغيره]. والأضاحي لا يتبع فيها غير أهل منى بل يشترك في أهل منى
~~وغيرهم.
# فأما محظورات الإحرام: فإنما تثبت عندهم شبها بالمحرمين، فوجب أن تستوي
~~جميع المحظورات في التجنب أو في ترك التجنب.
# 31266 - احتجوا: بما روى معيد بن المسيب عن أم سلمة أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (إذا دخل العشر وأراد أحدكم أن يضحي؛ فلا يمس من شعره ولا
~~من بشرته شيئا. ورواه مالك عن عمرو بن مسلم عن سعيد بن المسيب عن أم سلمة.
# 31267 - قلنا: هذا الخبر رواه شعبة عن مالك مسندا وكل من رواه عن مالك عن
~~شعبة، وقفه على أم سلمة. وكذلك رواه عثمان بن عمر عن مالك وخالفا جميعا
~~شعبة فرسخ مالك الذي روى هذا عنه فقالا: عمر بن مسلم وقال شعبة: عمرو بن
~~مسلم فإن كان الأمر كما قالا فعمر بن مسلم مجهول، قال الغلابي: ذكرت ليحيى
~~بن معين حديث مالك مالك، فقال: يقولون عمر أو عمرو بن مسلم بن عبد الله بن PageV12P6345
# أكيمة، وزعموا أنه كان خليفة محمد بن يوسف أخي الحجاج بن يوسف، وليس هو
~~عمرو بن مسلم الجندي. وعمرو بن مسلم الجندي هذا روى عنه: معمر، وابن جريج،
~~وسفيان بن عيينة. ولم يدخل مالك هذا الحديث في الموطأ ولا عمل به؛ لأنه لم
~~يرتض بهذا الشيخ.
# 31268 - فأما طريق مالك: فقد رواه سفيان عن عبد الرحمن بن حميد عن سعيد
~~ابن المسيب عن أم سلمة عن النبي - عليه السلام -.
# 31269 - ورواه أنس بن عياض عن عبد الرحمن ms3041 بن حميد بن عبد الرحمن بن عوف
~~قال: سعت سعيد بن المسيب يقول: قالت أم سلمة زوج النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: إذا دخلت ليالي العشر. ولم تذكر فيه النبي - صلى الله عليه وسلم -.
~~وإذا اختلف ني إسناده، وخبر عائشة لم يختلف في إسناده. ثم روى هذا الحديث
~~وترك ومداره على سعيد بن المسيب ولم يعمل به، قال ابن وهب: أخبرني مالك
~~قال: حدثني عمارة بن عبد الله عن سعيد بن المسيب أنه قال: لا بأس بالإطلاء
~~بالنورة في عشر ذي الحجة.
# 31270 - ولابد أن يكون ابن المسيب ترك العمل به إما لاتفاقه، أو لأنه
~~بلغه ما هو أولى منه. وروى الليث هذا الخبر، وقال: والناس على خلافه. يذكر
~~أن الناس تركوا العمل به، وترك العمل بالخبر يقدح في حكمه وإن صح سنده.

PageV12P6346

### || AUTO مسألة 1542
# إذا ولدت الأضحية

# 31271 - [قال أصحابنا رحمهم الله]: إذا ولدت أضحية، تصدق بولدها كما هو،
~~فإن ذبحه فنقص بالذبح، لزمه أن يتصل بمقدار النقصان، ولا يجوز له الانتفاع
~~بلبن الأضحية، لكنه ينضح ضرعها بالماء البارد ليقطع اللبن، فإن أضر بها ترك
~~الحلاب حلبها وتصدق به.
# 31272 - وقال الشافعي رحمه الله: يذبح الولد كما يذبحها، وينتفع من اللبن
~~بما فضل عن ولدها، فإن مات الولد شرب اللبن كله.
# 31273 - أما الكلام في الولد: فهو مبني على أن السن معتبر في الضحايا
~~والهدايا، فما نقص سنه لا يكون أضحية كما لو عينه ابتداء.
# 31274 - ولأن كل ما عينه ابتداء لم يجز عن الأضحية، لم يجب ذبحه على وجه
~~الأضحية، كالصغير المتولد.
# 31275 - وأما اللبن: فلأنه نما منها، فلم يجز الانتفاع به قبل تعيين
~~القربة بالذبح، أصله صوفها.
# 31276 - ولأنه ممنوع من الانتفاع بصوفها، فمنع من الانتفاع بلبنها، أصله
~~جزاء الصيد ودم الجناية.
# 31277 - احتجوا: بقوله تعالى: {لكم فيها منتفع إلى أجل مسمى ثم محلها إلى
~~البيت العتيق}. قال عطاء: الأجل المسمى نحرها، ومن المنافع شرب لبنها.

PageV12P6347

# 31278 - قلنا: قال مجاهد: الأجل المسمى تقليدها. فهذا يدل على ms3042 ترك
~~الانتفاع قبل التقليد، والإيجاب يتعين بالتقليد. بين ذلك أنه قال: {ثم
~~محلها}. فدل على أن عامة المنافع منهي عنها قبل بلوغها البيت.
# 31279 - قالوا: روي عن على بن أي طالب أنه رأى رجلا يسوق بدنة معها
~~ولدها، فقال: لا تشرب من لبنها إلا ما فضل عن ولدها، فإذا كان يوم النحر
~~فأنحرها وولدها.
# 31280 - قلنا: يجوز أن يكون له إلى ذلك حاجة كما روى جابر أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمرني بركوب البدنة إلى أن أجد ظهرا.
# 31281 - فأما قوله: أنحرها وولدها: فيجوز أن يكون لأن النحر أنفع للفقراء
~~من التصدق بها كما هي، وكان الذبح لا ينقص من قيمتها.
# 31282 - فإن قيل: هذا الحكم ثبت للولد محلى وجه السراية، فيسرى إليه بما
~~تعلق بالأم.
# 31283 - قلنا: لا يثبت علي وجه السراية؛ لأن الحق غير مستقر في الأم، وما
~~ليس بمستقر لا يسري لحق الجناية، وإنما يجب أن يتصدق بولدها؛ لأنه معلق بها
~~كجلالها وخطامها.

PageV12P6348

### || AUTO مسألة 1543
# اتخاذ جلد الأضحية

# 31284 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: يجوز أن يتخذ جلد الأضحية آلة في
~~البيت كالنطع والغربال والسفرة والسقاية ينتفع به من يعار، ويجوز أن يبدل
~~الجلد بذلك.
# 31285 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يجوز بيع جلودها.
# 31286 - أما الدلالة على جواز الانتفاع: فلأنه جزء من الأضحية فجاز
~~الانتفاع به بعد تعيين القربة منها بالذبح.
# 31287 - وإذا ثبت هذا قلنا: ما كان مخير بين الانتفاع به والصدقة، جاز أن
~~يعوض عنه كما ينتفع به كاللقطة.
# 31288 - ولأنه إذا جاز أن يتخذ منه الآلة، جاز أن يبدل بها؛ لأنه أعجل
~~للانتفاع وأقرب.
# 31289 - احتجوا: بما روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(من باع جلد الأضحية، فلا أضحية له).
# 31290 - قلنا: هذا محمول على من باعها بثمن ليتمول به، وعندنا لا يجوز
~~البيع إلا بما يتعجل الانتفاع به فيما إذا تشاغل بدباغة وعلة تأخر الانتفاع به.
# 31291 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعلي: ms3043 (اقسم
~~جلودها وجلالها، ولا تعط أجر الجزار منها).
# 31292 - قلنا: البدن كانت بمنى، والنبي - صلى الله عليه وسلم - مسافر،
~~والمسافر لا يتمكن من PageV12P6349
# اتخاذ الآلة ولا من إعدادها.
# 31293 - ولأنه - صلى الله عليه وسلم - اختار منها الأفضل، وعندنا الصدقة
~~أفضل من الانتفاع.
# 31294 - قالوا: جزء من أجزاء الأضحية، فلا يجوز بيعه كاللحم.
# 31295 - قلنا: لو باع اللحم بما ينتفع به في البيت، جاز كما يجوز أن
~~ينتفع باللحم، ولكن الأفضل في اللحم الأكل، والصدقة منفعة تتعجل، وكذلك لم
~~يذكروا البيع فيه.

PageV12P6350

### || AUTO مسألة 1544
# التضحية بالشاة المعيبة

# 31296 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا ضحى بشاة أو بدنة قد ذهب من أذنها
~~أو من ذنبها أقل من الثلث جاز، وإن كان أكثر من الثلث لم يجز.
# 31297 - وقال الشافعي رحمه الله: إذا ذهب من أليتها اليسير لم يجز، وإن
~~ذهب ما على الأذن جاز، وإن ذهب المأكول منها لم يجز.
# 31298 - لنا: أن القطع اليسير لا يخلو منه الحيوان للعلامة، فلم تمنع
~~الأضحية كالنقص في أعلى الأذن.
# 31299 - [ولأنه نقص يسير، فصار كالعلامة في الأذن].
# 31300 - احتجوا: بأن الألية مقصودة فإذا ذهب بعضها، لم يجز كما لو ذهب
~~أكثر من الثلث.
# 31301 - قلنا: الكثير يخلو منه الحيوان غالبا، واليسير لا يخلو منه، فجاز
~~للضرورة، وما لا ضرورة فيه لا يجوز فيه.

PageV12P6351

### || AUTO مسألة 1545
# دخول النقص على الشاة بعد الضطجاع

# 31302 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا أضجع الشاة للذبح فدخله نقص، لم
~~يمنع الأضحية.
# 31303 - وقال أصحاب الشافعي [رحمهم الله]: يمنع.
# 31304 - لنا: أنه عيب دخلها من معالجة الذبح، فلم يمنع الجواز، كما لو
~~نفذت السكين فجرت ما لا يحتاج إلى قطعه من جلدها، وكما لو بلغ بالسكين
~~النخاع.
# 31305 - ولأن ما يشق الاحتراز منه عند معالجة الذبح، معفو عنه، أصله: ما ذكرنا.
# 31306 - احتجوا: بأنه نقص حدث فيها، فصار كما لو نقصت قبل حال الذبح.
~~ولأن النقص لو حصل بغير فعله أثر، فإذا كان بفعله أولى.
# 31307 - فأما إذا نقصت ms3044 قبل حال الاضطجاع: فلا تعلق للنقص بمعالجتها فأثر
~~فيها، وهذا النقص حادث من معالجة الذبح كما لو نفذت السكين. فأما الوجه
~~الثاني: فيبطل بتعدي السكين القدر الذي يحتاج إليه في الذبح.

PageV12P6352

### || AUTO مسألة 1546
# تلف الأضحية التي تعينت بعينها

# 31308 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا وجب أضحية بعينها فأتلفها أو
~~باعها، فعليه مثلها يوم التلف.
# 31309 - وقال الشافعي رحمه الله: يلزمه الأكثر من قيمتها يوم الإتلاف،
~~أصله: الأجنبي [ومن قيمة مثلها يوم الذبح.
# 31310 - لنا: من لزمه ضمان الأضحية بالإتلاف، لزمه قيمتها يوم الإتلاف]؛
~~لأن الحق إذا تعلق بملك الإنسان يلزمه ضمان الإتلاف وكان في الضمان
~~كالأجنبي، أصله: الراهن إذا تلف الرهن والمولى إذا أتلف العبد المأذون.
# 31311 - احتجوا: بأنه لزمه حق الله تعالى وحق المساكين، فوجب اعتبار
~~الأمرين ويدخل الأقل في الأكثر.
# 31312 - قلنا: حق الله تعالى هو الذبح، [وقد تعذر ذلك فيها بتلفها، فلم
~~تعتبر قيمته فيما بعد الإتلاف.
# 31313 - ولأنه حق الله تعالى هو الذبح]، وذلك معنى لا يتقوم، وإنما
~~القيمة في المذبوح، وقد وجبت قيمته، وما يحدث من زيادة القيمة بعد الإتلاف
~~لا يلزم المتلف كسائر المتلفات.

PageV12P6353

# 31314 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا أوجب أضحية لم يزل ملكة عنها، فإن
~~باعها جاز ويكره.
# 31315 - وقال أبو يوسف: لا يجوز بيعها. وهو قول الشافعي رحمه الله.
# 31316 - والكلام يقع في فصلين، أحدهما: أن الملك لا يزول، والثاني: في
~~جواز البيع.
# 31317 - أما الدليل على جواز البيع: ما روي أن النبي - رضي الله عنه -
~~ساق البدن ثم أشرك عليها فيها، والشركة تمليك، فهي في حكم البيع.
# 31318 - ولا يقال: إنما أشركه في نحرها؛ لأن إطلاق الاشتراك يقتضي الشركة
~~في الملك.
# 31319 - فإن قيل: النبي - صلى الله عليه وسلم - ساقها ولم يوجبها.
# 31320 - قلنا: السوق عندنا إيجاب.
# 31321 - ولأنه إذا أوجبها مع السوق كان أفضل، وهو لا يترك الأفضل مع
~~القدرة.
# 31322 - ولأنه - صلى الله عليه وسلم - ساق الهدي في عام الحديبية، ثم
~~جعلها للإحصار، ومعلوم أنه ساقه لغير ms3045 ذلك، فلا جاز أن يصرفه من قربة إلى
~~قربة، [جاز أن يصرفه إلى غير قربة].
# 31323 - ولأنه مال يجب صرفه إلى قربة، فجاز بيعه، كمن وجب الحج في ماله.
# 31334 - ولأنه حق الله تعالى تعلق بعين المال، فلا يمنع البيع، كمن قال:
~~لله تعالى علي عتق هذا العبد.

PageV12P6354

# 31325 - وقد زعم مخالفنا: إن نذر عتق رقبة لم يزل ملكه عنه، ولو أتلفه لم
~~يجب عليه ضمانه. وقالوا: لو نذر الصدقة بدرهم فأتلفه، لزمه ضمانه، وفي
~~الزكاة قولان، أحدهما: يزول ملكه.
# 31326 - احتجوا: بما روي عن عمر بن الخطاب أنه قال: أوجبت بدنة، فقلت: يا
~~رسول الله، إنها تطلب هي، فقال: (أنحرها ولا تبعها ولا بمائة بعير).
# 31327 - قلنا: ذكر البيع من غير أن يقيم غيرها مقامها، وذلك لا يجوز عندنا.
# 31328 - ولأن إمضاء القربة فيها أولى من بيعها، فلذلك نهاه عن البيع.
# 31329 - قالوا: روي عن علي بن أبي طالب أنه قال (من عين أضحيته، فلا
~~يستبدل بها).
# 31330 - قلنا: هذا محمول على الاستحباب، بدلالة ما ذكرنا.
# 31331 - قالوا: [يقرب بما] لو أتلفه بعد التقرب ضمنه، فيجب أن يزول ملكة
~~عنه، أو فوجب ألا يزول بيعه، أصله: إذا اعتق عبدا.
# 31332 - قلنا: لا نسلم الوصف؛ لأنه لو نحرها فقد أتلفها ولا يضمنها،
~~والمعنى في العتق: أنه تجب القربة، في مسألتنا لم ينحرها فصار كما لو نذر العتق.
# 31333 - قالوا: العقود على ضربين منها ما يزيل الملك بنفس العقد كالبيع
~~والوقف، ومنها ما لا يزيل الملك. فالعقد متى ينضم إليه معنى الوصية والهبة
~~وعلامة ما يزيل الملك ما يضمنه عقيب العقد بالإتلاف، وما لا يزيل الملك لا
~~يضمنه بالإتلاف دل على زوال الملك.
# 31334 - قلنا: هذا باطل بالرهن.
# 31335 - وقالوا: الحقوق التي تسري إلى الولد تزيل الملك، وما لا تسري إلى
~~الولد لا تزيل الملك].
# 31336 - قلنا: لا نسلم أن هذا الحق يسري، ولهذا لا يجب ذبح الولد، وإنما
~~يتصدق به لتعلقه بها كجلالها، ثم لو سلمنا يبطل بالكتابة.

PageV12P6355

### || AUTO مسألة ms3046 1547
# استحباب العقيقة

# 31337 - قال أصحابنا [رحمهما الله]: العقيقة مستحبة، وليست بسنة.
# 31338 - وقال الشافعي رحمه الله: هي سنة.
# 31339 - لنا: ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - سئل عن العقيقة، فقال: (إن الله تعالى لا يحب العقوق) وكأنه
~~كره الاسم. ثم قال: (من ولد له مولود وأحب أن ينسك عنه، فلينسك عن الغلام
~~شاتين وعن الجارية شاة). وكراهية الاسم تمنع كونها سنة.
# 31340 - ثم علقها بإرادته، ولو كانت مسنونة لم تقف على إرادته بعد وجود سببها.
# 31341 - قالوا: روي أنه قال: (إذا دخل العشر وأراد أحدكم أن يضحي).
# 31342 - قلنا: الإرادة هنا القصد الذي يخرج بها الساهي، وهاهنا علقة
~~بالمحبة. ويدل عليه حديث أبي رافع أن فاطمة قالت لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: أعتق عن ولدى الحسين؟ قال: (لا، ولكن تصدقي بوزن شعره فضة).
~~ولو كان ذبحا مسنونا لم تقم الصدقة مقامه.
# 31343 - فإن قيل: إنما منعها؛ لأنه أراد أن يعق عنه، بدلالة ما روى أنس:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعق عن الحسن والحسين كبشين. وروى ابن
~~عباس: أنه - صلى الله عليه وسلم - أعق عن PageV12P6356
# الحسن كبشا.
# 31744 - قلنا: فعله لذلك لا يمنعها من فعل السنة؛ لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - متبرع عنهما فلا تسقط السنة عنها.
# 31345 - ولأنه من ذبائح الجاهلية، فلا يكون سنة كالعتيرة. وقد روي أن
~~الأضحية نسخت كل ذبح كان قبلها.
# 31346 - ولأنة ذبح لا يتعلق بولادة وكذا الولد، فلا يتعلق بولادة وكذا
~~الولد كالبدنة.
# 31347 - احتجوا: بحديث أم كرز أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (عن
~~الغلام شاتين وعن الجارية شاة).
# 31348 - قلنا: هذا يدل على الاستحباب ولو كان سنة، لم يترك عند وجود
~~سببه، فلما جوز لفاطمة تركه، دل على أنه مستحب ليس بمسنون.
# 31349 - قالوا: روي أنه قال: (كل مولود مرتهن بعقيقته). قالوا: ومعناه:
~~أن ينجو بها من الأمراض والآفات.
# 31350 - قلنا: هذا يقتضي الوجوب؛ لأن دفع الضرر واجب، والوجوب ms3047 متروك
~~بالإجماع.
# 31351 - قالوا: روي عن أي الزناد أنه قال: العقيقة [من أمر] المسلمين
~~الذين كانوا يكرهون تركه.
# 31352 - قلنا: هو مستحب عندنا، فتركه مكروه لما فيه من مكارم الأخلاق،
~~فأما السنة فلا؛ لأنه من أفعال الجاهلية، ولهذا قال مخالفنا: لا يكسر عظمها
~~إلا من ضرورة، وتطبخ بالحلو لا بالحامض، وليس هذا من أمر المسلمين وإنما هو
~~من عادات PageV12P6357
# الجاهلية.
# 31353 - قالوا: الوليمة سنة في النكاح، بدلالة أنه - عليه السلام - قال
~~لعبد الرحمن: (أولم ولو بشاة). فالنعمة في الولد أعظم.
# 31354 - قلنا: ليس السنة في النكاح الذبح وإنما تستحب الوليمة، كذلك
~~يستحب ها هنا الذبح وإطعام الطعام، والخلاف في السنة التي يمنع من تركها.

PageV12P6358

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الأطعمة PageV12P6359
# كتاب الأطعمة

PageV12P6361

### || AUTO مسألة 1549
# أكل السمك الطافي

# 31355 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: يكره أكل السمك الطافي.
# 31356 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يكره.
# 31357 - لنا: ما روى أبو الزبير عن جابر قال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: (ما ألقى البحر أو جزر عنه الماء فكلوه، وما طفا فلا تأكلوه).
# 31358 - فإن قيل: هذا الخبر رواه الثوري وحماد بن سلمة عن أبي الزبير عن
~~جابر قال: ما كان طافيا فلا تأكلوه، وما كان في حافته فكلوه، وإذا كان جزرا
~~فكلوه). فهذا موقوف من هذين الطرفين.
# 31359 - قلنا: واسنده إسماعيل بن أمية عن أبي الزبير عن جابر عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -. وهو حافظ زاد على حافظين، وزيادته مقبولة؛ لأنه لو
~~انفرد بحديث قبل منه، فإذا انفرد بزيادة قبلت منه.
# 31360 - فإن قيل: المراد به ما تعين.
# 31361 - قلنا: لو كان كذلك لم يفرق بين الطافي وما جزر عنه.
# 31362 - فإن قيل: شرط الطفو ليس بشرط عندكم.

PageV12P6362

# 31363 - قلنا: إنما ذكر الطفو؛ لأن موته في الغالب لا يعلم إلا به.
# 31364 - ولأنه حيوان له دم سائل، فإذا مات حتف أنفه لم يوكل كالشاة
~~والبقرة.
# 31365 - فإن قيل: لا تأثير لذكر السائل؛ لأن صغار السمك الذي لا دم ms3048 له
~~سائل لا يؤكل إذا مات حتف أنفه وكذلك الحشرات.
# 31366 - قلنا: ما له دم سائل لا يحل إلا أن يكون موته بسبب، وما لا دم له
~~منه ما يحل بغير سبب وهو الجراد، ومنه ما لا يحل، فقد بان التأثير.
# 31367 - فإن قيل: المعنى في الشاة والبقر أنه لو مات بسبب لم يؤكل، كذلك
~~لم ذا مات بغير سبب، وفي مسألتنا بخلافه.
# 31368 - قلنا: الصيد إذا مات بسبب العقر أكل، ولو مات بغير عقر لم يؤكل،
# 31369 - ولأنه حيوان يحل بالذكاة، فجاز أن يكون ميتة، أو فإذا مات حتف
~~أنفه لم يؤكل، أصله: الشاة.
# 31370 - والدليل على الوصف أن السمكة إذا أخذت وهى تبقى حية زمانا، فذبحت
~~حتى يعجل موتها حلت. ولا يلزم الجراد؛ لأنه لا يتأتى فيه الذكاة.
# 31371 - ولأن الله تعالى خلق الحيوان في البر والبحر، ثم كان في حيوان
~~البر ما يحرم إذا مات حتف أنفه، كذلك في حيوان البحر.
# 31372 - احتجوا: بقوله تعالى: {أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم
~~وللسيارة}. قال عمر: صيده ما صدته، وطعامه ما قذف. وقال ابن عمر: طعامه ما
~~ألقى. قال ابن عباس: طعامه ميتته. وروي: مليحة.
# 31373 - قلنا: قد اختلف السلف في تأويل هذه الآية، فالذي رووه عن عمر
~~وابنه لا حجة فيه؛ لأن ما قذفه وألقاه فهو حلال، فأما ابن عباس فروي عنه:
~~طعامه مالحة، وما قذف منه البحر.
# 31374 - قال أبو السائب: بنو نذبح أهل أسياف البحر؟ قالوا: يا رسول الله،
~~إنا نصطاد من صيد البحر وربما مد البحر حتى يعلو الماء على كل شيء ثم يرجع
~~ويبقى PageV12P6363
# السمك بالأرض فنصيبه منا فحلال لنا أكله، فأنزل الله تعالى الآية. وهذا
~~يبين أن الآية نزلت فيما ألقاه البحر.
# 31375 - احتجوا: بقوله: - صلى الله عليه وسلم -[في البحر]: (هو الطهور
~~ماؤه الحل ميتته).
# 31376 - قلنا: هذا الخبر رواه سعيد بن سلمة عن المغيرة بن أبي بردة [عن
~~أبي هريرة عن] النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# 31377 - قال الطحاوي: سعيد ms3049 بن سلمة مجهول لا يعرف بالعدل، وقد خالفه فيه
~~يحيى بن سعيد الأنصاري وهو أجل منه فرواه عن المغيرة بن أبي بردة عن أبيه
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. وهذا منقطع ثم ميتة البحر ما أضيف موته
~~إليه، وذلك لا يكون إلا إذ ألقاه أو مات من برده أو حره وذلك مباح عندنا.
# 31378 - ولأن قوله: (الحل ميتته). عام وما طفا فلا يؤكل أخص منه، فيقضى
~~به عليه، كما أن قوله: (حرمت عليكم الميتة). عام، وقوله: (الحل ميتته).
~~خاص، فقضوا به عليه.
# 31379 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (أحلت لنا ميتتان ودمان).
# 31380 - قلنا: خبرنا أخص منه.
# 31381 - ولأن خبرنا يفيد الحظر، فهو مقدم على ما يتقضي الإباحة.
# 31382 - فإن قيل: خبرنا عام متفق على استعماله، وخبركم خاص متفق في
~~استعماله، فالعموم المتفق أولى عندكم.
# 31383 - قلنا: وخبرنا خاص متفق على استعماله أيضا؛ لأن المخالف يحمله على
~~الطافي المتغير.

PageV12P6364

# 31384 - ولأن خصوصه يعضده عموم متفق عليه، وهو قوله تعالى: {حرمت عليكم
~~الميتة}.
# 31385 - قالوا: يحل بموته بغير فعل مخصوص أو فعل فاعل مخصوص، فحل بموته
~~حتف أنفه قياسا على الجراد.
# 31386 - قلنا: قولكم: بغير فعل مخصوص. لا نسلمه؛ لأنه لا يحل عندنا بفعل
~~مخصوص وهو [أحد إحداد] أو اجتناب الماء عنه أو قذفه له.
# 31387 - وقولهم: لا يعتبر فاعل مخصوص. فليس كذلك؛ لأن الله تعالى إذا
~~أماته لم يحل، وإن مات بفعل غيره أو بنقصان الماء عنه. ولأنه إذا وسع حكمه
~~حتى لا يعتبر الفاعل المخصوص، لم يعتبر الفاعل أصلا، كما أن المتوحش وسع في
~~حكمه فلم يعتبر فيه فعل مخصوص، ثم سقط اعتباره اعتبار الفعل أصلا.
# 31388 - والمعنى في الجراد: أنه نوع ليي له دم ساءل، فلم يعتبر في إباحته
~~فعل حادث. أو نقول: لا تتأتى الذكاة في نوعه، فلم تقف إباحته على فعل حادث،
~~وفي مسألتنا بخلافه.
# 31389 - قالوا: ما حل بغير ذبح مع القدرة عليه، حل بموته حتف أنفه
~~كالجراد.
# 31390 - قلنا: السمك أخذ شبها ms3050 من الجراد وأخذ شبها من حيوان البر، شبهه
~~بالجراد أنه ليس له دم سائل، وشبهه بغيره أن له دما سائلا، فوجب أن يعطى
~~حكما من كل واحل من الشبهين ولا يلحق بأحدهما. ومخالفنا جعله كالجراد من كل
~~وجه، وهذا لا يصح.
# 31391 - قالوا: ما حل أكله إذا مات في البر بكل حال، حل أكله إذا مات في
~~البحر كالجراد.
# 31392 - فلنا: إذا مات في البر فقد مات بفعل حادث، وأما إذا مات في الماء
~~فقد مات حتف أنفه، وموت الحيوان الذي تتأتى فيه الذكاة حتف أنفه سبب الحظ.
# 31393 - فإن قيل: إذا مات في الماء، فلا بد أن يموت بسبب إما من مرض أو غيره.
# 31394 - قلنا: قوله بمرض هو الموت حتف أنفه، [وإنما يعتبر سبب حادث يضاف
~~الموت إليه فلا يكون حتف أنفه].

PageV12P6365

### || AUTO مسألة 1550
# ما يؤكل من حيوان الماء

# 31395 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: لا يؤكل ما سوى السمك من حيوان الماء.
# 31396 - ونص الشافعي رحمه الله على إباحة جميعه. وقال أصحابه: لا يؤكل
~~الضفدع؛ لأن الخبر ورد فيه.
# 31397 - لنا: قوله تعالى: و {قل لا أجد في ما أوحى إلى محرما على طاعم
~~يطعمه}. فحرم الميتة وهو عام في كل ميتة، وحرم الخنزير وهو عام في خنزير
~~الماء وخنزير البر؛ لأن الاسم يتناوله. ألا ترى أن العرب إذا سمت حيوانا
~~باسم لم تخصه بما يوجد منه في موضع دون موضع؟ ويدل عليه قوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: (أحلت لنا ميتتان ودمان). والمحصور بعدد يدل على أن ما عداه
~~بخلافه على قول ابن شجاع.
# 31398 - ولأن مخالفنا إن قال بإباحة جميع حيوان البحر.
# 31399 - قلنا: الحيوان المتوحش في أصل خلقته بري وبحري، فإذا كان في
~~أحدهما محظور ومباح، كذلك الآخر.
# 31400 - ويدل على تحريم الضفدع ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سئل عن الضفدع يطرح في الدواء، فقال: (خبيثة من الخبائث). ولو كان حلالا لم
~~يمنع التداوي به.
# 31401 - ولا يقال: إنما منع منه؛ لأنه ms3051 سم؛ لأنه إذا كان سما يحرم أكله،
~~ولأن السموم تطرح في الأدوية، فلما نهى عن ذلك، علم أنه نهى عنه لتحريمه.

PageV12P6366

# 31402 - ولأنه ضفدع، فلا يحل أكله كالبرى إذا ثبت تحريم الضفدع.
# 31403 - قلنا: حيوان بحري اختلف في أكله كالضفدع.
# 31404 - [ولأنه حيوان بري من غير جنس السمك]، فلا يؤكل، [أصله: الضفدع].
# 31405 - فإن قيل: المعنى في الضفدع أنه نهى عن قتله.
# 31406 - قلنا: النهي عن قتله لا يقتضي التحريم، بدلالة الشاة والبعير،
~~والدليل على تحريم خنزير الماء وكلبه الآية التي قدمناها وقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: (إن الله حرم الكلب وحرم ثمنه، وحرم الخنزير وحرم ثمنه).
# 31407 - ولأنه خنزير، فلا يحل أكله كالبري.
# 31408 - ولأنه سبع ذو أنياب كالبري.
# 31409 - ولأنه يأكل الميتات كسائر السباع.
# 31410 - احتجوا: بقوله تعالى: (أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم). قال
~~ابن عباس: الصيد ما اصطدنا، وطعامه ميتته وقال عمر: (الصيد ما أصيد وطعامه
~~ما رمى به).
# 31411 - والجواب: أن الصيد مصدر صاد، وهو عبارة عن فعل الاصطياد وفعل
~~الاصطياد مباح عندنا، والخلاف في الأكل، وقد يجوز اصطياد ما لا يؤكل لينتفع
~~به في غير الأكل. وليس إذا صرف الصحابي اللفظ عن حقيقته إلى المجاز لزمنا
~~ترك الحقيقة من غير دليل، يبين ذلك أن الله تعالى فرق بين الصيد والطعام،
~~ولو كان كله مأكولا كان جميعه طعاما.
# 31412 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم - في البحر: (هو الطهور ماؤه
~~الحل ميتته).
# 31413 - قلنا: هذا عام مخصوص بما ذكرنا.

PageV12P6367

# 31414 - قالوا: روي أن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - وجدوا عنبرة
~~على شاطئ البحر، فأكلوا منها، فسألوا النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~(هل بقي منها شيء).
# 31415 - قلنا: العنبرة: السمكة التي تبتلع العنبر، وهى مباحة عنانا.
# 31416 - قالوا: روي عن أبي بكر - رضي الله عنه - أنه قال: ما من دابة في
~~البحر تموت إلا قد ذكاها الله لكم.
# 31417 - قلنا: التذكية تقتضي الطهارة ولا تقتضي إباحة الأكل عندنا، وهذا
~~الحيوان جميعه طاهر.
# 31418 ms3052 - قالوا: حيوان لا يعيش إلا في الماء كالسمك، وفيه احتراز من
~~الضفادع لأنها قد تعيش في البر.
# 31419 - قلنا: الضفدع الذي يعيش في البر نوع غير النوع الذي يعيش في
~~الماء، وانتقض بالضفدع الذي لا يعيش إلا في الماء.
# 31420 - ولأن هذا التعليل يقتضي إباحة جنس حيوان البحر، والأجناس متنوعة
~~في الإباحة، بدلالة حيوان البحر.
# 31421 - ولأن المعنى في السمك أنه غير مستخبث، فليس كذلك ما سواه؛ لأنه
~~مستخبث في العادة، فلم يحل أكله.

PageV12P6368

### || AUTO مسألة 1551
# أكل الضبع والثعالب

# 31422 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: يكره أكل الضبع والثعالب.
# 31423 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يكره.
# 31424 - لنا: ما روي عن علي وابن عباس وخالد بن الوليد وأبي هريرة وأبي
~~ثعلبة لخشني أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن أكل كل ذي ناب من
~~السباع وذي مخلب من الطير. وفي حديث أبي هريرة أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (كل ذي ناب من السباع حرام).
# 31425 - وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى يوم خيبر عن لحوم الحمر
~~والبغال وكل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطير والمجثمة.
# 31426 - فإن قيل: المراد به الناب القوى الذي يعدو به على الناس.
# 31427 - قلنا: هذا التخصيص بغير دليل.
# 31428 - ولأن ذوات الناب يضعف ناب بعضها عن بعض. ألا ترى أن الكلب كالأسد
~~والسنور الأهلي لا يؤكل مع ضعف نابها؟.
# 31429 - ولأن الضباع فاسدة وتبادر وتفترس الغنم وإن ضعفت عن غيرها.
# 31430 - ولأنه ذو ناب من السباع مطعما؛ لأنها تنبش القبور وتأكل الموتى.
# 31431 - ولأنه ذو ناب متوحش كالذئب.
# 31432 - فإن قيل: المعنى فيه أنه ذو ناب ضعيف.
# 31433 - قلنا: يبطل بالهر.

PageV12P6369

# 31434 - [فإن قيل: الضبع يخلط مع الجيف غيرها.
# 31435 - قلنا]: يبطل بالخنزير.
# 31436 - احتجوا: بقوله تعالى: {قل لا أجد في ما أوحى إلى محرما على طاعم
~~يطعمه}.
# 31437 - قلنا: قيل في التفسير: إن الجاهلية كانوا يحرمون أشياء ويبيحون
~~أشياء، فقال الله تعالى: {قل لا أجد في ما أوحى ms3053 إلى محرما} مما تحرمون {إلا
~~أن يكون ميتة}. الدليل على هذا التأويل: أنه رتبه على ما ذكر مما حرموه، ثم
~~قال: {أم كنتم شهداء إذ وصاكم الله بهذا فمن أظلم ممن افترى على الله كذبا
~~ليضل الناس}. ويبين ذلك: أنا قد علمنا أن الله تعالى قد حرم ما لم يذكر.
# 31438 - احتجوا: بقوله تعالى: {ويحل لهم الطيبات ويحرم عليهم الخبيث}.
~~والضبع من الطيبات، قال الشافعي: ما زال الناس يأكلون الضبع ويبيعونه عندنا
~~بين الصفا والمروة.
# 31439 - قلنا: {ويحل لهم الطيبات}. قيل في التفسير: التحريم التي كانت
~~محرمة على بني إسرائيل، أن يحرم عليهم الخبائث يعني الخنزير والميتة والدم.
~~فإن ظن ظان أن الإباحة تتبع ما تستطيبه العرب محال؛ لأنهم كانوا يستطيبون
~~الخمر ولحم الخنزير ويأكلون ما دب على وجه الأرض إلا أم حبين.
# 31440 - احتجوا: بحا روي عن عبد الرحمن بن أبي عمار أنه قال: سألت جابر
~~ابن عبد الله عن الضبع أصيد هو، قال: نعم. قلت: سمعته من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، قال: نعم.
# 31441 - قلنا: هذا الخبر ذكره أبو داود ولم يذكر فيه الأكل، وإنما ذكر
~~وجوب PageV12P6370
# الجزاء. ويحتمل أن يكون سماعه من النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه صيد.
# 31442 - ولأنه خبر واحد وقد عارضه خبرنا وقد رواه جماعة وهو في الصحيح،
~~فهو أولى مما رواه الواحد.
# 31443 - ولأن خبرنا يفيد الحظر، فيقدم على ما يقتضي الإباحة.
# 31444 - قالوا: ما وجب الجزاء بقتله من غير امتزاج واختلاط، حل أكله
~~قياسا على الغزال. وربما قالوا: ما تمحصت ولادته من جنسه، ووجب الجزاء
~~بقتله حل أكله.
# 31445 - قلنا: السبع إذا وجب الجزاء بقتله ولم يحل أكله، دل على أن وجوب
~~الجزاء لا يؤثر في الإباحة. ألا ترى أنه ضمان متلف، وضمان المتلفات يستوي
~~فيه المأكول وغير المأكول، فلم يستدل بوجوب الضمان على الإباحة. والمعنى في
~~الأصل أنها بهيمة متفق على طهارة سؤره، والضبع مختلف في طهارة سؤره كالكلب.
# 31446 - قالوا: يحل بيع مذبوحة، فوجب أن يحل أكله. ms3054
# 31447 - قلنا: في جوازه بيع لحم ما لا يؤكل روايتان، ثم جواز البيع لا
~~يستدل به على الإباحة؛ لأن البيع لا يختص بالمأكولات، بدلالة أنه لم يصح
~~فيما لا يؤكل، فكونه مبيعا لا يدل على الإباحة.
# 31448 - قالوا: يطهر بالذبح، فحل لحل لحمه كالشاة.
# 31449 - قلنا: الطهارة لا تدل على جواز الأكل، وإنما تستدل إباحة الأكل
~~على الطهارة، فلم يصح هذا الاستدلال.
# 31450 - ولأن عند مخالفنا أنه لا يطهر بالذبح، وإنما كان طاهرا قبل
~~الذبح، فبقي بالذبح على ما كان عليه، فالوصف لا يصح على أصلهم.

PageV12P6371

### || AUTO مسألة 1552
# أكل الضب والقنفذ وابن عرس

# 31451 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: يكره أكل الضب والقنفذ وابن عرس.
# 31452 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يكره.
# 31453 - لنا: ما روي عن عبد الرحمن ابن حسنة أنه قال: نزلنا أرضا كثيرة
~~الضباب، فأصابتنا مجاعة وطبخنا منها وإن القدر ليغلي بها، إذ خرج النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: (ما هذا؟] فقلنا: ضباب أصبناها. فنهى عنها،
~~وقال: (إن أمة من بني إسرائيل مسخت دوابا في الأرض، وإني أخشى أن تكون هذه،
~~فأكفئوها).
# 31454 - وروي عن عبد الرحمن بن شيل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن أكل الضب.
# 31455 - وروي عن أيوب عن نافع عن ابن عمر قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: (وددت أن عندي خبزة بيضاء من برة سمراء ملبقة بسمن ولبن).
~~فقام رجل [من القوم] فاتخذه وجاء به، فقال: (في أي شيء كان هذا؟) قال: في
~~عكة ضب. قال: (ارفعه).
# 31456 - وروى أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم عن عائشة أنه أهدي إليها ضب،
~~فدخل عليها النبي - صلى الله عليه وسلم - فسألته عن أكله، فنهاها عنه، فجاء
~~سائل فقامت لتناوله، فقال PageV12P6372
# - صلى الله عليه وسلم - لها: (أتطعمينه ما لا تأكلين).
# 31457 - وروى حماد بن سلمة عن حماد عن إبراهيم عن الأسود عن عائشة أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أهدى له ضب فلم يأكله فقام عليهم سائل فأرادت
~~عائشة أن ms3055 تعطيه فقال لها النبي - صلى الله عليه وسلم -: (أتعطينه ما لا
~~تأكلين؟).
# 31458 - وفى حديث أبي حنيفة نهاها عنه وهو زائد فهو أولى، وفى خبر حماد
~~ابن سلمة أنه منعها أن تتصدق به، ولو كان مباحا لم يمنعها أن تتصدق به.
# 31459 - وروى عيسى بن نميلة عن أبيه قال: كنت عند ابن عمر فسئل عن أكل
~~القنفذ، فتلا: {قل لا أجد في ما أوحى محرما على طاعم بطعمه}.
# فقال شيخ عنده: سمعت أبا هريرة يقول: ذكر عند النبي - عليه السلام -،
~~فقال: (خبيثة من الخبائث). فقال ابن عمر: إن كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال هذا، فهو كما قال. ذكره أبو داود.
# 31460 - ولأنه من حشرات الأرض، كالحية والفأرة.
# 31461 - ولأنه من أمة مسخت كالقردة.
# 31462 - ولأن ابن عرس من سباع الهوام، والسباع محرمة، بدلالة سباع الوحش.
# 31463 - احتجوا: بقوله تعالى: {أحل لكم الطيبات}. والضب مما تستطيبه
~~العرب، قال أبو سعيد الخدري: الضب أحب إلي من الدجاجة السمينة.
# 31464 - قلنا: الطيبات المراد بها الحلال، لاستحالة أن تتعلق الإباحة بما
~~يطيب لهم والمحرمات كلها طيبة لهم.
# 31465 - ولأنه - صلى الله عليه وسلم - سيد العرب وقال: (إني أجد نفسي
~~تعافه). فكيف PageV12P6373
# يدعى مخالفنا أنه استطابه كل العرب!.
# 31466 - احتجوا: بحديث خالد بن الوليد أنه دخل مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بيت ميمونة، أخبروا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بما يريد أن
~~يأكل منه، فقيل: هو ضب. فرفع يده.
# قال: فقلت: حرام هو؟ قال: (لا، ولكنه لم يكن بأرض قومي، فأجدني أعافه).
# قال: خالد: فاجتررته فأكلته، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينظر.
# 31467 - قالوا: وعن ابن عباس قال: أهدت خالتي ميمونة إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سمنا وأقطا وضبا، فأكل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~من السمن والأقط، وترك الضب تقذرا وأكل على مائدته.
# 31468 - قلنا: هذا الخبر يفيد الإباحة، وخبرنا يفيد الحظر، والحظر أولى.
# 31469 - قالوا: يجوز بيع مذبوحه، فحل أكله كالأرنب.
# 31470 - وقد أجبنا عن ms3056 هذين القياسين في المسألة الأولى.
# 31471 - قالوا: روي عن عمر أنه قال: لم ينه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن الضب، ولم يأمر به، ولو وجدناه لأكلناه.
# 31472 - قلنا: إن كان الاستدلال بأنه - صلى الله عليه وسلم - لم يحرمه،
~~فقد روينا أنه حرمه، فيجوز أن عمر لم يبلغه ذلك. وإن كان الاستدلال بقول
~~عمر، فقد روي عن علي كراهته.

PageV12P6374

### || AUTO مسألة 1553
# أكل لحم الخير

# 31473 - قال أبو حنيفة. رحمه الله: يكره أكل لحم الخيل.
# 31474 - وقال أبو يوسف ومحمد [رحمهما الله]: لا يكره. وبه قال الشافعي
~~رحمه الله.
# 31475 - لنا: قوله تعالى: {والأنعام خلقها لكم فيها دفء}. إلى قوله:
~~{لتركبوها وزينة} فذكر منافع كل واحد من النوعين عل طريق الامتنان، ولو جاز
~~أكل لحم الخيل لذكره؛ لأن منفعة الأكل أعظم من منفعة الركوب.
# 31476 - ولا يقال: إنه ذكر المقصود من كل نوع، ولم يذكر جميع المنافع،
~~بدلالة أنه لم يذكر البيع، ولم يذكر ركوب الأنعام.
# 31477 - قلنا: الظاهر يقتضي أن البيع لا يجوز، لولا دلالة الإجماع، فأما
~~ركوب الأنعام فقد ذكر: {وتحمل أثقالكم}.
# 31478 - فإن قيل: إنه تعالى ذكر منافع الحيوان، والأكل من منافع اللحم.
# 31479 - قلنا: اللحم من منافع الحيوان، ولهذا ذكره في منافع الأنعام.
# 31480 - فإن قيل: إنما لم يذكر الأكل؛ لأنه لم يعم جميعها، وذكره في
~~الأنعام لأنه يعمها.
# 31481 - قلنا: لو جاز أكل شيء منها، لذكر الأكل.
# 31482 - ولأنه لم يعمها كما ذكر الأنعام فقال: {وتحمل أثقالكم}. ومعلوم
~~أن الغنم لا تحمل الأثقال.

PageV12P6375

# 31483 - ويدل عليه ما روى صالح بن يحي بن المقدام بن معدي كرب عن أبيه عن
~~جده عن خالد بن الوليد: أن النبي - عليه السلام - نهى عن أكل لحوم الخيل
~~والبغال والحمير وعن كل ذي ناب من السباع.
# 31484 - فإن قيل: يجوز أن يكون نهى عن ذلك؛ لأن الحاجة دعت إلى ركوبها،
~~كما روي أنه نهى عن ذبح ذوات الدر وعن ذبح فتي الغنم.
# 31485 - قلنا: ظاهر النهي يفيد التحريم، فمتى ms3057 عدل به عن الظاهر احتاج إلى دليل.
# 31486 - قالوا: قال أبو داود: وهذا منسوخ، قد أكل لحوم الخيل جماعة من
~~الصحابة، ابن الزير وفضالة بن عبيد وأنس وأسماء.
# 31487 - قلنا: النسخ لا يثبت بالاستدلال، ولا يلتفت إلى قول أبي داود.
# 31488 - ولأنه ذو حافر أهلي كالحمار.
# 31489 - ولأن ولده لا يؤكل وهو البغل، فلا يؤكل نفسه كالحمار.
# 31490 - فإن قيل: اتفاق الخيل والبغال في الحافر لا يوجب اتفاقهما في
~~الحظر، ألا ترى أن الجمل والفيل قد اتفقا في الخف، ولم يتفقا ني الإباحة
~~ولا في الحظر؟.
# 31491 - قلنا: الفيل وافق ذات الخف في الخف وفارقها في الناب، وذو الناب
~~منصوص على تحريمه، فلم يصح القياس بالخف لإثبات إباحته، مع نص التحريم على
~~أن الفيل لا خف له. قال ابن دريد في الجمهرة: الجمل والنعامة ذوا خف، وليس
~~غيره من الحيوان ذو خف. والخيل ساوت الحمر والبغال في الحافر ولم تنفرد
~~عنها بمعنى يمنع القياس.
# 31492 - ولأن الخيل يستحق بها شيء من الغنم، فأثر ذلك في لحمها كالآدمي.

PageV12P6376

# 31493 - احتجوا: بحديث جابر قال: أطعمنا النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لحم الخيل، ونهانا عن لحوم الحمر. وروي أنه قال: ذبحنا يوم خيبر الخيل
~~والبغال والحمير، ولم ينهنا عن الخيل.
# 31494 - قلنا: خبر جابر قد اختلف لفظه، وروي: أطعمنا. وروي: لم ينهنا.
~~وروي: رخص لنا. وخبرنا لا تعارض فيه، وخبر جابر يقتضي الإباحة. وليس يمنع
~~أن يكون - صلى الله عليه وسلم - حرم الحمر، وأنه حرم الخيل بعدها، أو يكون
~~رخص فيها لأجل الضرورة، ولم يرخص في الحمر؛ لأن تحريم الخيل أخف.
# 31495 - فإن قيل: يجوز أن يكون حرمها، ثم أذن فيها؛ لأن الإذن يقتضي تأخر
~~الإباحة.
# 31496 - قلنا: لم يقل أحد أن الخيل كانت محظورة ثم أبيحت.
# 31497 - ولأن الإذن لا يقتضي تقديم حظر عليه، وإنما يفيد الإباحة وهي
~~الأصل، والحظر طارئ فكان أولى.
# 31498 - قالوا: روي عن ابن الزبير وأنس بن مالك وفضالة بن عبيد وسويد بن
~~غفلة وأسماء بنت أبي بكر ms3058 وعلقمة أنهم كانوا يأكلون لحوم الخيل وكانت قريش
~~لا تزال تأكل لحوم الخيل على عهد النبي - صلى الله عليه وسلم -، فهو إجماع.
# 31499 - قلنا: قد روي حظر لحومها عن ابن عباس، واحتج في ذلك بالآية، فكيف
~~تصح دعوى الإجماع؟.
# 31500 - قالوا: مذبوحه يحل بيعه أو مذبوحه طاهر، أو لا ينجس بالذبح، فصار PageV12P6377
# كالنعم.
# 31501 - قلنا: البيع لا يدل على الإباحة كالسباع، والطهارة لا تدل على
~~الإباحة، كالشاة المسومة.
# 31502 - وقولهم: لا ينجس بالذبح. يبطل على أصلهم بالكلب؛ لأنه لا ينجس
~~بالذبح، وإنما تبقى نجاسته بحالها. والمعنى في النعم أنه حيوان لطلب النماء
~~بدره ونسله، والخيل يطلب النماء بنسلها دون درها. أو نقول: النعم ورد الشرع
~~بالامتنان بركوبها وأكلها، والخيل ورد الشرع بالامتنان بركوبها دون أكلها.
# 31503 - قالوا: حيوان يسابق عليه كالبعير.
# 31504 - قلنا: المسابقة جازت لتلقين عدة القتال، وهذا المعنى يقتضي ترك
~~الأكل ليتوفر على القتال، والمعنى في البعير ما قدمنا.

PageV12P6378

### || AUTO مسألة 1554
# شبع المضطر من الميتة

# 31505 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: لا يجوز للمضطر أن يشبع من الميتة،
~~وإنما يأكل منها مقدار ما يمسك رمقه. وهو أحد قول الشافعي رحمه الله.
# 31506 - قال وفي قول آخر: يأكل حتى يشبع.
# 31507 - لنا: قوله تعالى: {إلا ما اضطررتم إليه}. فحرم الميتة، وأباحها
~~وهو ما يدعو إليه الضرورة، فما لا ضرورة إليه على أصل التحريم.
# 31508 - فإن قيل: أنه يضطر إلى الشبع؛ لأن الغالب أن هذا يكون في
~~الأسفار، فمتى لم يشبع لم يقدر على المشي فيتأخر عن رفقته.
# 31509 - قلنا: إذا لم يخف التلف، لم يجز أن يأكل وهذا خلاف قولهم، وإذا
~~خاف التلف من الوجه الذي ذكره، جاز أن يأكل عندنا ما يزيل ذلك الخوف، فسقط
~~هذا الاعتراض.
# 31510 - قالوا: في الآية إضمار، فعندكم: إلا قدر الذي اضطررتم إليه.
~~وعندنا: إلا الذي اضطررتم إليه. والإضمار الواحد أولى من إضمارين.
# 31511 - قلنا: نحن نتساوى في الإضمار ونقول: إلا الذي اضطررتم إليه. وما
~~زاد على تمسك الرمق لا ضرورة إليه، والذي ms3059 قد يكون الجنس والقدر قد يدخل في
~~الاستثناء إلا ما يستفاد دخوله.
# 31512 - ولأن الضرورة زالت بالجزء الأول، فلو أكل بعده أكل للحاجة لا
~~للضرورة، والميتة لا تستباح بالحاجة كالابتداء. أو لأن الجزء الأول في حق
~~المضطر كالطعام المباح، ولو كان معه ذلك المقدار من لحم مذكى فأكله، لم يجز
~~أن يتمم أكله PageV12P6379
# من الميتة، كذلك إذا أكل الجزء الأول منها.
# 31513 - ولأن كل حكم تعلق بمعنى، زال بزواله إلا أن يلحقه معنى آخر يتعلق
~~الحكم به، وقد زالت الضرورة التي أبيح لأجلها، فتزول الإباحة.
# 31514 - فإن قيل: لا يمتنع أن يختلف حكم الابتداء والبقاء، كما أن القادر
~~على نكاح الحرة لا يتزوج الأمة، فإذا تزوجها وهو لا يجد الطول ثم وجد، لم
~~يؤثر ذلك في نكاحها.
# 31515 - قلنا: عندنا تتساوى الحالتان ني مسألة الاستشهاد، فيجوز أن يتزوج
~~أمة مع وجود الطول وتبقى على نكاحها معه، لكنا نسلم أن في الأصول ما يختلف
~~فيه الابتداء والبقاء إذا كانت علة الابتداء غير موجودة ني حال البقاء،
~~فأما إذا وجدت في الحالتين على وجه واحد مثل مسألتنا لم يختلفا.
# 31516 - ولأن هذا الكلام يصح فيما له ابتداء ومداومة، وكل جزء من الأكل
~~ابتداء أكل؛ لأن الأكل ينقطع ثم يستأنف ما يتناوله، فهو ابتداء. وأي فرق
~~بين أن يأكل الجزء الأول من طعام مباح، فكذلك هو في الآخر.
# 31517 - احتجوا: بقوله تعالى: {فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه}
# 31518 - قلنا: عندكم تقدير الآية: فلا إثم عليه في الأكل. وعندنا: فلا
~~إثم عليه فيما يدفع الضرورة. وما أضمرناه أولى؛ لأن المضطر قد يضطر إلى
~~أكلها وإلى الاستصباح بودكها وإلى لبس جلدها ليدفع الحر والبرد، وهذا حكم
~~تبيحه الضرورة المذكورة، فإضمارنا بدفعها أولى من إضمار الأكل الذي لم نجد
~~له ذكرا.
# 31519 - ولأنه قال: {غير باغ ولا عاد}. أي: باغ في الأكل، ولا متعد فيه.
~~ومن تجاوز قدر الضرورة، فقد اعتدى عندنا.
# 31520 - وزعم مخالفنا أن المراد: غير باغ على الإمام.
# 31521 ms3060 - وإذا اختلفا في ذلك، لم نسلم الإباحة إلا بعد ارتفاع البغي.
# 31522 - فإن قيل: قد جعل الله تعالى البغي صفة الأكل عندما ابتدأ أكله
~~فأنتم تجعلونه صفة في الحالة الثانية.

PageV12P6380

# 31523 - قلنا: بل نجعله صفة في الحالتين مبيحة الأكل غير قاصد الشبع؛ لأن
~~القصد إلى ذلك بغي وعدوان.
# 31524 - قالوا: روى جابر بن سمرة أن رجلا جاء النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ومعه أهله وولده، فسأله عن ناقة له نفقت، فقال النبي - عليه السلام -:
~~(هل عندك غنى يغنيك؟) قال: لا قال: (فكلوها). وهو عام في سد الرمق والشبع.
# 31525 - قلنا: أباح بشرط ألا يجد ما يغنيه، وقد استغنى بالجزء الأول، فلا
~~يحل له الباقي. يبين ذلك أن الإباحة في القرآن والأخبار مشروطة، فلا يسقط
~~شرطها بخبر واحد، ولا بد من أن تحل الإباحة هاهنا على شرط لم ينقل.
# 31526 - احتجوا: بحديث أبي واقد الليثي أن رجلا قال: يا رسول الله، إنا
~~نكون بأرض فتصيبنا المخمصة، فمتى تحل لنا الميتة؟ فقال: (ما لم تصطبحوا ولم
~~تغتبقوا ولم تحتفئوا بها بقلا، فشأنكم بها) فأباح أكلها إذا لم يجدوا ما
~~ذكر وهو على عمومه.
# 31527 - قلنا: للمضطر أكلها إذا وجد البقل وهو أصل البردي. كذلك يحظر إذا
~~أكل منها ما يقوم مقامه، ومن يستيسده، وصار هذا تنبيها على أن الإباحة
~~يشترط فيها الضرورة، وذلك لا يوجد في الجزء الثاني من الميتة.
# 31528 - قالوا: ما جاز أن يسد الرمق منه، جاز الشبع منه، أصله: الطعام
~~الحلال ولبن الميتة.
# 31529 - قلنا: نقول بموجب العلة إذا كان ما به من الضرورة لا يزول إلا
~~بالشبع، ويخالف الإكراه فإن المكره على أكل الميتة يجوز أن يشبع. والمعنى
~~في المباح: أنه يجوز أن بيتدأ به من غير ضرورة فجاز البقاء، والميتة لا
~~يجوز أكلها من غير ضرورة لولدها PageV12P6381
# وبيضها ولحمها ولا يجوز أكلها في حال حياتها من غير ضرورة، فلم يجز الشبع
~~منه بعد موتها.
# 31530 - قالوا: طعام مباح من جهة الشرع، فجاز أن يشبع منه كسائر الأطعمة. ms3061
# 31531 - قلنا: نقول بموجبه على ما قدمنا، ولا نسلم أنه مباح على الإطلاق،
~~بل أبيح منه ما يمسك الرمق.
# 31532 - قالوا: يجوز أن يشبه من لبنها كالمذكاة.
# 31533 - فقد كلمنا على هذا الوصف والأصل.

PageV12P6382

### || AUTO مسألة 1555
# أكل الميتة أو مال الناس

# 31534 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا اضطر إلى أكل ميتة أو إلى مال رجل
~~من الناس لم يأذن له في أكل طعامه، أكل الميتة ولم يتعرض لملك غيره.
# 31535 - وقال الشافعي رحمه الله: إذا لم يكن لصاحبه ضرورة إليه ولا يحتاج
~~في أخذه إلى مقاتلة، فإنه يأكله ويضمنه، ولا يأكل الميتة. ومنهم من قال
~~بقولنا.
# 31536 - لنا: أن المنع من أكل الميتة لحق الله تعالى وقد أذن فيها بشرط
~~الضرورة، والمنع من مال الآدمي لحقه ولم يأذن، ولا للآكل حق في ماله، فصار
~~إطعام الآدمي إذن له في أكله، وطعام الآخر لم يأذن له.
# 31537 - ولأن حق الله تعالى أوسع وحق الآدمي أضيق؛ لأن الله تعالى غني عن
~~حقوقه والآدمي فقير إليها، ولهذا يقدم القصاص على الحدود، وكان تناول ما
~~حظر لحق الله تعالى أولى من تناول ما حظر لحق الآدمي.
# 31538 - ولأنه يضطر إلى ميتة والى ما يمنع منه إتلافه لحق الآدمي، وصار
~~كمن وجد الميتة وذبيحة المجوسي، وكمن وجد الماء النجس وخمر الذمي.
# 31539 - ولأن الضرورة تبيح كل واحد منهما، وفي مال الآدمي إضرار به وكان
~~تناول لا تدخل الضرورة على غيره أولى. ولا يلزم إذا وجد الميتة ومال ابنه؛
~~لأن مال الابن لا تقف إباحته على الضرورة، بل يجوز أخذه للحاجة.
# 31540 - احتجوا: بأن ما لو كان لأخيه أو عمه، منع من أكل الميتة، فإذا
~~كان لأجنبي وجب أن يمنع، أصله: إذا كان صاحبه حاضرا فبذله.

PageV12P6383

# 31541 - قلنا: إذا بذله فقد وجد ما يجوز استباحته من غير ضرورة، ويمكنه
~~إزالة ضرورته من غير إدخال الضرر على مالكه، فصار كما لو وجد طعاما مباحا
~~وطعاما للغير.
# 31542 - قالوا: طعام طاهر صاحبه غير مضطر إليه ولا يحتاج ms3062 ي لحله إلى أن
~~يعوز بنفسه، فوجب أن يمنع من أكل الميتة، أصله: إذا بذل له صاحبه بعوض مثله
~~أو بغير عوض.
# 31543 - قلنا: إذا بذله صاحبه فقد زالت الضرورة، فلم يجز له أكل الميتة
~~من غير وجود شرطها، وإذا لم يبذل لم يمكنه إزالة الضرورة إلا بإدخال ضرر
~~على آدمي، فصار كما لو بذل له بأكثر من ثمن مثله جاز له أكل الميتة حتى لا
~~تدخل الضرورة على نفسه يبذل الزيادة. فإذا كان يجوز له أن يأكل الميتة حتى
~~لا يضر بنفسه في ماله، فلأن يأكلها حتى لا يضر بغيره في المال الذي لا
~~تبيحه الضرورة أولى.
# 31544 - فإن قاسوا على مال الأخ والعم، قلنا: بينهما رحم كامل، فتناول
~~ماله عند الضرورة أولى من أكل الميتة، كمن وجد طعام ابنه أو أبيه، والله
~~أعلم بالصواب.

PageV12P6384

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد
# كتاب السبق والرمي

PageV12P6385

### | AUTO كتاب السبق والرمي

PageV12P6387

### || AUTO مسألة 1556
# المسابقة على الأقدام

# 31545 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: تجوز المسابقة على الأقدام بعوض وبغير عوض.
# 31546 - وقال الشافعي رحمه الله: لا تجوز بعوض. ومن أصحابه من قال: فيها
~~وجه آخر وهو أنه يجوز.
# 31547 - لنا: ما روي عن عائشة قالت: سابقني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فسبقته، ثم سابقني فسبقني، وقال: (هذه بتلك). وإذا المسابقة
~~بالأقدام، جاز العوض عليها كالسبق بالخيل والإبل. ولا يلزم السبق بالسفن؛
~~لأن قياس قولهم يقتضي جوازه. ولا يلزم السبق بالطيور؛ لأنه لا يجوز بغير
~~عوض، ولأنه حيوان يسهم له من الغنيمة، فجاز المسابقة به بعوض كالفرس.
# 31548 - ولأن القتال تارة يقع فارسا وتارة يقع راجلا، فإذا جازت المسابقة
~~بعوض بالفرس كذلك بالرجل.
# 31549 - ولأن المسابقة تجوز بالخيل والإبل لما فيها من المعونة على وجوب
~~العدو والكر والفر، وهذا موجود في المسابقة بالقدم لما فيها من طلب الرجل
~~العدو والنجاة منه إذا طلب.
# 31550 - احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (لا
~~سبق إلا في خف، أو في حافر، ms3063 أو نصل). قالوا: هذا يقتضي أنه لا يجوز السبق
~~بغير ذلك بعوض وغير عوض.
# 31551 - قلنا: قامت الدلالة على جوازه بغير عرض، يقي الباقي على الظاهر، PageV12P6388
# وإنما ذكر النبي - صلى الله عليه وسلم - التي يحتاج إليها في وقت القتال
~~العدو لنفسه بها على كل وجه يجرى مجراها، ولم يتعرض لذكر العوض، وإنما
~~العوض فرع على الجواز، فإذا ثبت مفهوم الكلام والإجماع جواز السبق علي
~~الأقدام، ثبت جواز العوض أيضا؛ لأنه مانع للجواز.
# 31552 - قالوا: قد روي: (لا سبق إلا في خف أو حافر). والسبق: العوض
~~المسابق عليه.
# 31553 - قلنا: الرواية لا تضبط بتحريك السبق والمشهور تسكينها.
# 31554 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - تكلم بأحد الأمرين، فلا يجوز
~~ثباتهما.
# 31555 - قالوا: شرط العوض ليس بلازم، فوجب أن يكون فاسدا كالسبق في
~~السباحة والمقامرة.
# 31556 - قلنا: السبق إذا لم يلزم العوض فسد العقد، بدلالة المضاربة،
~~والذي قاسوا عليه أن كان يحتاج إليه في المجاهدة وأخذ العوض في السبق عليه
~~جائز، وان كان لا يحتاج إليه فيما فهو لا ينتفع به ني الجهاد فكذلك لم [يجز
~~أحد] العوض عنه.
# 31557 - قالوا: نوع غرر، فلا يجوز العوض إلا فيما ورد الشرع به.
# 31558 - قلنا: هذا كلام من يخص العلة، وعندكم لا يصح تخصيصها، فأما على
~~قولنا فالغرر سامح به في العقود الجائرة كالمضاربة والشركة.
# 31559 - قالوا: العدو لا يحتاج إلى تعلم وهو في مقدور كل أحد صحت بنيته،
~~وكان بذل المال فيه من القمار كبذل المال على الصياح.
# 31560 - قلنا: هذا غلط؛ لأن ركوب الخيل في كل طبع سليم الخلقة، لكنهم
~~يتفاضلون فيه، فالمسابقة يرتاض فيها للتفاضل، كذلك العدو يتفاضل فيه الناس،
~~ويتعلمون الصبر عليه والسرعة فيه حتى كل ما يتعلم الفروسية، والمسابقة تحصل
~~بهذا المعنى، فأما الصياح فلا يحتاج إليه في الحرب بل يعد فضلا، فكذلك لم
~~يجز بدل العوض.

PageV12P6389

### || AUTO مسألة 1557
# بدل العوض في الصراع

# 31561 - الذي يقتضيه مذهب أصحابنا [رحمهم الله] أن بدل العوض في الصراع جائز.
# 31562 - وقال ms3064 أصحاب الشافعي [رحمهم الله]: المشهود من المذهب أنه لا
~~يجوز، وفيه وجه أخر أنه جائز.
# 31563 - لنا: ما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - خرج إلى الأبطح، فرأى
~~[يزيد بن] ركانة يرعى أعتزا، فقال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: هل لك في
~~أن تصارعني يا محمد؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (ما تسبق لي؟)
~~فقال: شاة. فصارعه فصرعه. ثم قال: هل لك في العود؟ فقال: (ما تسبق لي؟)،
~~قال: شاة. فصارعه فصرعه، ثم قال: هل لك في العود ثالثة؟ فقال: (ما تسبق
~~لي؟)، قال: شاة. فصارعه فصرعه، فقال: اعرض علي الإسلام، فما وضع جنبي الأرض
~~أحد قبلك. وهذا يدل على جواز المصارعة وأخذ العوض عنها.
# 31564 - فإن قيل: علم النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه يسلم.
# 31565 - قلنا: علمه بأنه يسلم لا يجوز له شرط ما لا يجوز شرطه.
# 31566 - قالوا: لما أسلم رد العوض عليه، فدل أنه لا يستحق.
# 31567 - قلنا: ليس إذا تبرع بالرد يدل على أن الأخذ لم يكن مستحقا، بل
~~تبرع له برده بعد إسلامه.
# 31568 - قالوا: ليس بآلة للحرب مع القدرة، فصار كالمشابكة.
# 31569 - قلنا: لا نسلم ذلك؛ لأنه يحتاج إليه في قتال العدو، ولأنه يحدث
~~الشدة فيبادر الإنسان عدوه بنفسه، فأما المشابكة فيجوز بدل العوض فيما

PageV12P6390

### || AUTO مسألة 1558
# العقد في المسابقة

# 31570 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: بدل العوض في المسابقة لا يلزم
~~بالعقد، وإنما يلزم بوجود السبق. وهو أحد قول الشافعي رحمه الله.
# 31571 - وقال في القول الآخر: هو عقد لازم كعقد الإجارة.
# 31572 - لنا: أنه عقد على ما لا يمكن فيه التسليم عقيب العقد، فلا يتعلق
~~به الاستحقاق كالمضاربة.
# 31573 - ولا يلزم إذا استأجر جملا إلى مكة لا يمكن تسليم ما يستوفي من
~~المنفعة عقيب العقد.
# 31574 - ولا يلزم السلم؛ لأنه يمكن تسليم المسلم فيه عقيب العقد.
# 31575 - ولأن المسابقة تعقد للحث على إظهار الجلد، فصار كما لو قال
~~الإمام: من قتل قتيلا فله سلبه، ومن غلب على شيء فله ربعه. ms3065
# 31576 - ولأنه تمليك عين [لا يحصل له في مقابلتها منفعة تحصل له ولجماعة
~~المسلمين]، فلا يلزم بالعقد كالوصية والهبة.
# 31577 - ولا يلزم إذا استأجره ليبني له مسجدا؛ لأن عماره المسجد منفعة
~~تحصل له ولجماعة المسلمين؛ لأنه عقد لا يلزم تسليم العوض عقيب عقد محدد،
~~فلم يكن لازما كالجعالة.
# 31578 - ولأنه عقل على مال وعمل في الجهتين، فلم يكن لازما كالشركة.
# 31579 - احتجوا: بقوله تعالى: {يا أيها الذين أمنوا أوفوا بالعقود}.

PageV12P6391

# 31580 - قلنا: المراد به: أوفوا بأحكام العقود. وحكم هذا العقد الوفاء به
~~عند حصول العمل.
# 31581 - قالوا: عقد من شرطه أن يكون العوض فيه معلوما، وما في مقابلته
~~معلوما، فأشبه عقد الإجارة.
# 31582 - قلنا: لا نسلم أن العمل فيه معلوم؛ لأنه شرط السبق، وقد يسبق
~~بمكابدة الدابة أو [...] بمسافة كبيرة. والمعنى في الإجارة أنه يمكن تسليم
~~العين التي يستوفي منها المنفعة ي الحال، وفي مسألتنا بخلافه.
# 31583 - قالوا: إذا لم يلزم العقد بطل المقصود به ومنع من الدخول فيه؛
~~لأنه إذا أخبرت بالعلة وظهرت دلالة السبق، رجع عنه وفسخ العقد، فيبطل العمل
~~ويسقط العوض. وليس كذلك المضاربة؛ لأنه إذا فسخها بعد العمل، مكنه من بيع
~~ما اشترى ليحصل له الربح، وفي الجعالة إذا عمل بعض العمل يقول للذي شرط: إن
~~أردت فسخ العقد، فعليك أجرة المثل لما عمل.
# 31584 - قلنا: هذا غلط؛ لأنهما إذا استبقا ولم يظهر الواحد منهما أمارة
~~السبق، فأما على العقد: فاستحق العوض، فإذا كانت الفائدة موجودة من موضع
~~واحد اكتفي

PageV12P6392

### || AUTO مسألة 1559
# الشرط الفاسد في المسابقة

# 31585 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا شرط في المسابقة شرطا فاسدا مثل
~~أن يقول: إني أطعم العوض أصحابي. صح العقد وبطل الشرط.
# 31586 - وقال الشافعي رحمه الله: العقد فاسد.
# 31587 - لنا: أنه عقد لا يتعلق به اللزوم فلم يفسده الشرط الفاسد كالهبة
~~والرهن، وقد دل محلى الرهن قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا تعلق الرهن
~~ولا الهبة).
# 31588 - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أجاز العمرى لأهلها وأبطل الشرط. ms3066
# 31589 - ولأنه عقد لا تقف صحته على تسمية بدل، فلم يفسده الشرط كالنكاح.
# 31590 - احتجوا: بأنه تمليك شرط فيه ما يمنع كمال التصرف، كما لو باع
~~طعاما وشرط أن أصحابه يأكلونه.
# 31591 - قلنا: هناك العقد لا يصح بغير بدل، فإذا شرط في البدل شرطا فاسدا
~~فسد العقد. وفي مسألتنا يصح العقد من غير ذكر البدل، فإذا شرط في البدل
~~شرطا فاسدا لم يبطل العقد كالنكاح.

PageV12P6393

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب الأيمان

PageV12P6395

### || AUTO مسألة 1560
# كفارة اليمين الغموس

### || AUTO مسألة 1560
# كفارة اليمين الغموس

# 31592 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: يمين الغموس يأثم بها، ويلزمه
~~الاستغفار والتوبة، ولا كفارة عليه.
# 31593 - وقال الشافعي رحمه الله: يجب فيها الكفارة.
# 31594 - لنا: ما روى ابن مسعود قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: (من حلف على يمين يقتطع بها مالا هو فيها فاجر، لقي الله تعالى وهو عليه
~~غضبان). وقد دل تصديقا في كتاب الله تعالى: {إن الذين يشترون بعهد الله
~~وأيمانهم ثمنا قليلا}. فذكر الله تعالى الوعيد في يمين الغموس دون الكفارة
~~وكذلك النبي - صلى الله عليه وسلم -، فالظاهر أن ذلك جميع حكمها، نلو وجبت
~~الكفارة بينها.
# 31595 - وروى جابر بن عبد الله أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من
~~حلف على منبري هذا بيمين آثمة، تبوأ مقعده من النار).
# 31596 - وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - لما لاعن بين المتلاعنين قال:
~~(أحدكما كاذب، فهل من تائب؟) فأمر بالتوبة، ولم يأمر بالكفارة. والتوبة
~~معلوم وجوبها بالعقل، والكفارة إنما تعلم بالشرع، فكان بيان الكفارة لو
~~وجبت أولى.
# 31597 - وروي عن ابن مسعود أنه قال: كنا نعد من الذي لا كفارة فيه اليمين
~~الغموس. وهذا إخبار عنه وعن نظرائه وأصحابه.

PageV12P6397

# 31598 - فإن قيل: ذكر الله تعالى المأثم في هذه الآية ولم يذكر الكفارة،
~~وبينها في الآية الأخرى.
# 31599 - قلنا: ذكر الله تعالى الكفارة في يمين معقود ولم يذكر في غيرها
~~فلم يكن في ذلك بيان لما لا يعلم أنه منعقد. ms3067
# 31600 - فإن قيل: ذكر الله تعالى في يمين الغموس المؤاخذة مجملة فقال:
~~{ولكن يؤاخذكم بما كسبت قلوبكم}. وبين - صلى الله عليه وسلم - المؤاخذة
~~بالكفارة.
# 31601 - قلنا: قد ذكر الله تعالى المؤاخذة مجملة وبينها في الآية الأخرى
~~بقوله: {أولئك لا خلق لهم في الآخرة ولا يكلمهم الله}. وبينها - صلى الله
~~عليه وسلم - بقوله: (لقي الله وهو عليه غضبان). ولو كانت المؤاخذة عبارة
~~عما بينه وعن الكفارة، لم يؤخر ذلك عن وقت الحاجة.
# 31602 - وروي عن الأشعث بن قيس أنه قال: نزلت هذه الآية في وفي صاحب لي
~~بيني وبينه [بئر في] أرض، فقال: هي لي، فأتينا النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فاختصمنا إليه، وقال لي: (هل لك شهود؟) قلت: لا، فقال لصاحبي: (احلف)،
~~فعند ذلك نزلت الآية. والبيان لا يتأخر عن وقت الحاجة.
# 31603 - فإن قيل: بأنه بين حكم الآخرة.
# 31604 - قلنا: الظاهر أن ما بينه جميع الحكم.
# 31605 - ولأنه - صلى الله عليه وسلم - بين حكم الدنيا في اليمين الغموس،
~~فقال: (تدع الديار بلاقع) ولم يذكر الكفارة.
# 31606 - ولأنها يمين على أمر واقع، فلا تتعلق بها الكفارة كاللغو.
# 31607 - ولأنها يمين يقارنها الحنث، فوجب لمن لا يتعلق بها الكفارة،
~~أصله: بين اللغو. والدليل على مقارنة الحنث لها: أن ما به يحنث مقدم عليها،
~~كما أن ما به PageV12P6398
# يكذب المخبر [يقدم الخبر]. فإن كان الكذب يقارن خبر المخبر بالكذب، كذلك
~~لا يحنث يقارن الحلف.
# 31608 - ولا يلزم إذا حلف ليصعدن السماء أو ليقلبن هذا الحجر ذهبا؛ لأن
~~الحنث يتأخر هذا اليمين، بدلالة أن الحنث لا يكون باليأس من الفعل حتى يمضي
~~وقت الفعل. ولهذا لو حلف ليصعدن السماء اليوم، لم يحنث حتى يمضي اليوم، وان
~~كان اليأس موجودا أول النهار ففي مسألة الإلزام اقتضت اليمين فعلا يعقبها
~~بشرط الحنث اليأس في ذلك الوقت، ولم يوجد [منع يحنث به مع اليمين لكنه]
~~يعقبها.
# 31609 - فإن قيل: يمين اللغو غير مقصودة، فلم تتعلق الكفارة بها، والغموس
~~مقصودة فيه فيتعلق بها الكفارة، وحقوق الله تعالى ms3068 يختلف فيها القصد وغير
~~القصد، وعدم القصد في يمين للغو ليس هذا هو المسقط للكفارة، لكنه منع
~~انعقاده، ولم تجب الكفارة بقصد الانعقاد.
# 31610 - وهذا المعنى موجود ي مسألتنا؛ لأن اليمين لم ينعقد لمعنى آخر،
~~وليس عدم الانعقاد مختصا بعدم القصد.
# 31611 - ولأنها يمين لو وجدت مع النسيان، لم يتعلق بها كفارة، كذلك إذا
~~وجدت مع القصد كاليمين مع الاستثناء.
# 31612 - ولأنها يمين لم يتأخر عنها الحنث، فلا تجب بها كفارة كيمين الصبي
~~والمجنون واليمين مع الاستثناء واللغو.
# 31613 - ولأن اليمين لا تتعلق الكفارة بها كاليمين على المستقبل.
# 31614 - ولأن الكفارة تجب بارتكاب ما حظر به اليمين أو بمخالفة ما أوجبه،
~~والإيجاب إنما يكون في المستقبل دون الماضي كأوامر الله تعالى ونواهيه.
~~والدليل على أن هذا لا ينعقد أن العقد ما توهم فيه البقاء والانحلال، وهذا
~~لا يوجد في الغموس.
# 31615 - ولا يلزم إذا حلف ليصعدن السماء؛ لأن البقاء متوهم، بدلالة أنه
~~لو قال: لأصعدن السماء اليوم. لم يحنث إلا بعد غروب الشمس. وإذا أطلق
~~فاليمين يبقى وقتا واحدا يعجز عن الفعل منه ثم ينحل.
# 31616 - ولأن ما يوجب انحلال العقد إذا قارنه، منع انعقاده كالردة إذا
~~قارنت PageV12P6399
# عقد النكاح والرضاع إذا قارنه، والحدث إذا قارنه تحريمة الصلاة.
# 31617 - ولا يلزم إذا حلف ليصعدن السماء؛ لأن الموجب بحل اليمين اليأس من
~~الفعل في الزمان الذي اقتضت اليمين الفعل فيه، وذلك لا يكون إلا في وقت
~~مستقبل بعد اليمين.
# 31618 - ولا يلزم إذا اشترى ذا رحم محرم منه؛ لأن المعنى الموجب لزوال
~~الملك العتق، وذلك لا يقارن الشراء، وإنما تقارنه القرابة التي هي سبب
~~الحرية.
# 31619 - ولأن العقد ما أوجب معنى أو حرم معنى، وهذا اليمين لا يوجد فيها
~~أحد المعنيين فلم ينعقد إذا ثبت هذا، وكل يمين لم ينعقد لا تتعلق بها
~~كفارة، أصله يمين اللغو؛ لأن الله تعالى أوجب الكفارة في اليمين المنعقدة.
# 31620 - احتجوا: بقوله تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} [إلى
~~قوله]: {ذلك كفارة أيمانكم إذا ms3069 حلفتم}. قالوا: كفارة اللغو المنعقدة وان
~~كانت هذه اليمين ليست بلغو كانت منعقدة، ثم فرق بين اللغو وغيرها
~~بالمؤاخذة، وهذه اليمين مؤاخذ بها، فيجب أن تدخل في خبر التكفير. ثم قال:
~~فكفارته تعلق التكفير بعقد اليمين، وذلك لا يكون إلا في الغموس. ثم قال:
~~{ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم واحفظوا أيمانكم}. فكل حالف يجب أن تكون ذلك
~~كفارته إلا ما خصه دليل، والحالف اسم لمن حلف على الماضي، قال الله تعالى:
~~{يحلفون بالله ما قالوا ولقد قالوا كلمة الكفر}. فسمى الغموس حالفا.
# 31621 - الجواب: أن الله تعالى نفي المؤاخذة عن عين اللغو، وأثبتها في
~~اليمين المنعقدة، وقد دللنا على أن هذه اليمين غير منعقدة؛ لأنها لا توجب
~~شيئا ولا تثبت تحريما.
# 31622 - فإن قيل: قرئت الآية بقراءتين بالتخفيف والتشديد، فقوله: {عقدتم}
~~بالتشديد يفيد عقد القلب.

PageV12P6400

# 31623 - قلنا: قال الزجاج وأبو على: إن {عقدتم} بالتشديد لا يجوز أن يفيد
~~معنى غير ما أفاد {عقدتم} التخفيف، وإنما يفيد التأكيد والتكرار، كقولنا:
~~قلت وقتل، وضرب وضرب. فإذا كل واحد من القراءتين يفيد الانعقاد.
# 31624 - قالوا: عقد اليمين هو القصد إليها بقلبه، يدل عليه قوله تعالى:
~~{ولكن يؤاخذكم بما كسبت قلوبكم}. وكسب القلب هو القصد به، قال الشاعر:
# خطرات الهوى تروح وتغدو ولقلب المحب حل وعقد
# 31625 - قلنا: العمل هو الانعقاد لا القصد، بدلاله عقد البيع والنكاح،
~~فأما قوله تعالى في سوره البقرة: {ولكن يؤاخذكم بما كسبت قلوبكم}. فالمراد
~~به مؤاخذة المأثم. وقوله في سوره المائدة: {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم
~~الأيمان}. المراد به المؤاخذة بإيجاب الكفارة دون المأثم، بدلالة أن
~~الكفارة تتعلق بالمؤثم فيه وبما يجب فيه الحنث إذا حلف لا يصلى، أو ليقتلن فلانا.
# 31626 - فأما السر الذي ذكره: فلا نعلم أنه مما يجوز الاحتجاج بقول
~~مائلة، وهذا كلام لين من شعر المحدثين. على أن المراد به ليس القصد، وإنما
~~المراد ما يخامر القلب من الحب ثم يفارقه، فسمى القلب بالحب عقد للقلب،
~~وجعل زوال ذلك كلمه والحب فالقلب بغير قصد، فلا يثبت ms3070 لمخالفنا ما ماله.
# 31627 - فإن قيل: إن الله تعالى قال: {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان}.
~~وهذه يمين عقدها وإن لم تنعقد. وقد يقال: عقد فيما لم ينعقد، كبيع الحر.
# 31628 - قلنا: هذا ليس بصحيح؛ لأن العقد الفعل، والانعقاد المفعول، فلا
~~يقال: عقد.
# 31629 - فأما قولهم: أنه قابل اللغو بالمنعقدة، فإذا كانت هذه اليمين من
~~غير PageV12P6401
# اللغو كانت منعقدة.
# 31630 - وليس بصحيح؛ لأن هذا يكون إذا ثبت أنه لا قسم لليمين إلا قسمين،
~~فأما اليمين عندنا فثلاثة أقسام، فلا يصح ما قالوه. كما إذا قلنا: هذا قتل
~~ليس بخطأ. لم يجب أك يكون عمدا؛ لأن القتل: عمد، وشبه عمد، وخطأ. فإذا
~~انتفي عنه الخطأ لم يثبت العمد.
# 31631 - وأما قولهم: إنه فرق بين اللغو وغيرها بالمؤاخذة.
# 31632 - فقد بينا أن المؤاخذة المذكورة في المائدة هي المؤاخذة بإيجاب
~~الكفارة لا بالمأثم.
# 31633 - وأما قوله: إنه علق الكفارة بنفس اليمين.
# 31634 - غلط؛ لأن الحنث مراد بالإجماع، عندنا: المراد الحنث المتأخر،
~~وعندهم المتقدم.
# 31635 - وقوله: {ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم}. الحنث مضمر فيه عند
~~مخالفنا، فالمضمر: قد كنتم حنثتم، وعنانا: إذا خلفتم خنثتم. وما قلناه
~~أولى؛ لأنه قال: {واحفظوا أيمانكم}. واليمين التي يؤمر لزم بحفظها هي التي
~~أمكن فيها البر والحنث، فأما الغموس: فالحنث معها فلا يؤمر بحفظها.
# 31636 - فإن قيل: قوله: {واحفظوا أيمانكم}. معناه: لا تحلفوا. قال
~~الشاعر:
# قليل الألايا حافظ ليمينه فإن صدرت منه الألية برت
# 31637 - قالوا: والمراد بقوله: حافظ ليمينه. أي: لا تحلفوا. وليس المراد
~~به: لا يحنث. فإن هذا قد ذكره في المصراع الثاني.
# 31638 - قلنا: حفظ الشيء حقيقته أن يوجد فيحفظ، فأما ألا يوجد فيحفظ
~~بمعنى أنه يفعل، فليس بحقيقة، يبين ذلك: أن الشاعر قال: قليل الألايا حافظ
~~ليمينه. معناه: أنه يحلف قليلا، ويحفظ ما حلف عليه. والمصراع الثاني، تأكيد
~~لما في صدر البيت.
# 31639 - قالوا: وجد الحلف بالله، والمخالفة مع القصد والاختيار من
~~الحالف، فوجب أن تكون الكفارة واجبة، أصله اليمين على المستقبل وإذا قال:
~~لأقتلن فلانا ms3071 PageV12P6402
# وهو يعلم أنه ميت.
# 31640 - قلنا: أما المخالفة فلا نسلمها؛ لأنها تكون إذا عقد على
~~المستقبل، فأما الماضي فهو مخبر بالكذب.
# 31641 - ولا يقال: حالف ذكر العتبي في باب ما يضعه الناس في غير موضعه:
~~وينتقض بالمولى إذا آلى، لا كفارة عليه عندهم مع وجود الأوصاف.
# 31642 - وقولهم: وجد الحلف بالله تعالى لا معنى له؛ لأن الكفارة لا تختص
~~بذلك بدلالة من قال لامرأته: أنت حرام علي. ومن قال: لله علي نذر. والمعنى
~~في اليمين على الاستقبال، إذ الحنث لا يقارن في عقدها. وفي مسألتنا لما
~~قارن عقدها لم تتعلق بها كفارة، فإذا حلف ليقتلن فلانا فاليمين يتعلق بها
~~إيجاب معنى، فجاز أن يحل إلى الكفارة.
# 31643 - قالوا: ما تعلق بالحنث بالمستقبل تعلق بالماضي، أصله: وقوع
~~الطلاق والعتاق.
# 31644 - قلنا: إذا قال: إن كنت دخلت الدار فامرأتي طالق. هذا الإيقاع من
~~غير شرط، فوقع. وفي مسألتنا: لا يتعلق باليمين بالشرط، فسقط وبقي ذكر اسم
~~الله تعالى لا على وجه اليمين، فلم لا يتعلق به كفارة، ولهذا المعنى وقع
~~اللغو في هذا اليمين، ولم يقع في الطلاق والعتاق لغو عندنا.
# 31645 - ولأن تعليق الطلاق بأمر ماض، لم يحنث. ولو وكل وكيلا بالطلاق،
~~تعلق الطلاق بأمر ماض وقع الطلاق، ولو كان يمينا لم يقع.
# 31646 - قالوا: يمين بالله تعالى مترددة بين الصدق والكذب، فيجب أن يكون
~~الكذب؛ لأن الكذب ي الماضي، وفي المستقبل خلف الوعد.
# 31647 - وقولهم: فيجب أن يكون الكذب فيها حنثا.
# 31648 - ليس بصحيح؛ لأن هذا تعليل لإثبات اسم، وأهل اللغة قالوا: إن
~~الماضي كذب لا يسمى حنثا. فلا يصح القياس لإثبات لغة أنكروها، والمعنى في
~~المستقبل ما ذكرنا.
# 31649 - قالوا: كل يمين لو صح البقاء عليها، كانت يمينا تتعلق بها
~~الكفارة، وإن لم يصح البقاء عليه كقوله: لأقتلن فلانا.

PageV12P6403

# 31650 - قلنا: لا نسلم أنه إذا قال: لأقتلن فلانا. لا يصح البقاء عليها؛
~~لأنه تبقى جزء واحد من الوقت ثم يحنث، والمعنى في الأصل ما ذكرنا.
# 31651 - قال الشافعي: ليس ms3072 في الغموس أكثر من المأثم، وذلك لا ينفي
~~الكفارة كالظهار.
# 31652 - قلنا: ليس المانع من الكفارة المأثم، وإنما المانع عدم انعقاد
~~اليمين.
# 31653 - قالوا: اليمين يقع على الماضي والمستقبل، فإذا كانت اليمين على
~~المستقبل انقسمت إلى: ما تجب فيه الكفارة، وما لا تجب كذلك الماضي
# 31654 - قلنا: اليمين على المستقبل عندنا غير منقسم، بل الكفارة تتعلق
~~بجميعها، كما أنها على الماضي لا تنقسم، فلا يتعلق بجميعها الكفارة.
# 31655 - قالوا: كل معنى إذا طرأ على عقد صحيح وأوجب الكفارة إذا قارنه،
~~أوجب الكفارة كالوطء في الحج.
# 31656 - قلنا: لا فرق بين أن يوجد الوطء في الإحرام الصحيح أو الفاسد في
~~إيجابه الكفارة، ويبطل بمن أحرم وعليه طيب لو طرأ الطيب على الإحرام أوجب
~~الكفارة، وإذا قارن لم يوجب. والجماع إذا طرأ على الصوم، أوجب الكفارة، وإن
~~طلع الفجر وهو يجامع ونزع لم يوجب الكفارة. والمعنى في الإحرام: أن الكفارة
~~تتعلق بهتك حرمته، وهذا المعنى موجود ي المقارن والطارئ، [والكفارات في
~~مسألتنا تتعلق بحل يمين منعقدة، وهذا لا يوجد في الحنث بالمقارن].
# 31657 - قالوا: اليمين إذا طرأ عليها اليأس من فعل المحلوف حلها، فإذا
~~قارنها لم يحل انعقادها كذلك المحالف.
# 31658 - قلنا: عندنا أن اليأس ما تناولته اليمين المقارن؛ لأنها تقضي
~~إيجاد الفعل بعد اليمين، فما لم يوجد الوقت لا يتعلق باليأس حكم، كما لو
~~قال: إن لم أصعد السماء غدا. لم يحنث حتى يمضي الغد، وإن لم يقدم اليأس على
~~مضيه. يبين ذلك: أن فوات وقت الوجوب، يوجب فوات الحج، فإذا أحرم قبل طلوع
~~الفجر من الكوفة، فاليأس من الإدراك يتحقق ولا يصير حانثا حتى يطلع الفجر.

PageV12P6404

### || AUTO مسألة 1561
# قول الحالف أحلف أو أشهد

# 31659 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قال الحالف: أقسم أو أحلف أو
~~أشهد، كان حالفا.
# 31660 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يكون حالفا.
# 31661 - لنا: قوله تعالى: {إذ أقسموا ليصرمنها مصبحين ولا يستثنون}. ولم
~~يقل: أقسموا بالله. والاستثناء إنما يدخل في اليمين، {وقاسمهما إني لكما
~~لمن ms3073 الناصحين}. وقال تعالى: {إذا جاءك المنافقون قالوا نشهد إنك لرسول
~~الله}. ثم قال: {اتخذوا أيمانهم جنة}.
# 31662 - فإن قيل: إن الله تعالى أخبر أنهم أقسموا ولم يبين المقسم، فيجوز
~~أن يكون أقسموا بالله، وهذا كما نقول: شتمت فلانا. فذلك على وجود الشتم،
~~ولا يدل على اللفظ الذي شتم فيه.
# 31663 - قلنا: قوله تعالى: {إذ أقسموا} حكاية، فالظاهر أنهم قالوا:
~~أقسمنا. وأنهم قالوا معنى ذلك غير الظاهر.
# 31664 - قالوا: روي أن الله تعالى لما عاتب آدم على الأكل من الشجرة قال:
~~ما علمت أن أحدا يقسم بك كاذبا، فدل أن إبليس أقسم بالله.
# 31665 - قلنا: هو يقسم بالله تعالى وإن حذف اسمه من الكلام، فلا يكون
~~فيما قالوه دلالة.
# 31666 - ويدل عليه ما روى عبد الرحمن بن صفوان جاء أبي النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - PageV12P6405
# ليبايعه على الهجرة، فمد - عليه السلام - يده فبايعه، وقال: (أبررت عمي،
~~ولا هجرة بعد الفتح).
# 31667 - وقولهم: إن الراوي اختص اسم الله غير الظاهر. وروي أن أبا بكر
~~فسر رؤيا، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: (أصبت بعضا، وأخطأت
~~بعضا). وقال أبو بكر: أقسمت عليك يا رسول الله لتخبرني بالذي أخطأت. فقال -
~~عليه السلام -: (لا تقسم يا أبا بكر). ولم يقل: أقسمت بالله.
# 31668 - ولأن قوله: (أقسم) حذف المفعول، قال أبو علي: هذا جائز، ويجوز
~~القياس عليه، وإنه كثير في القرآن، قال تعالى: {ربنا إنى أسكنت من ذريتي}.
~~تقديره: ذرية من ذريتي. فإذا كان كذلك، فذكر اسم الله تعالى وحذفه سواء.
# 31669 - ولأن القسم جملة تؤكد بها جملة، والحلف بغير الله تعالى لا يجوز،
~~فيجوز حمل أمر المسلم على الصحة، وأنه أقسم بما أذن فيه ولم يقسم بما نهي عنه.
# 31670 - ولأن القسم يذكر تعظيما للمقسم به، وهذا التعظيم يجري مجرى
~~العبادات، فلا يستحقه إلا الله تعالى، فصار ذلك معلق بالحسن حذفه.
# 31671 - احتجوا: بقوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} الآية. واللعان
~~يمين، فدل على أن اليمين يفتقر إلى ذكر اسم الله تعالى.
# 31672 - قلنا: اللعان ms3074 شهادة مؤكدة باليمين، واليمين موضوعها أن يقع باسم
~~الله تعالى، وقد يحذف الاسم اختصارا؛ لأنه معلوم، وأمر الله تعالى بالأصل
~~لا بالكلام وفيه احتمال، فأمر الله تعالى بذكر الاسم ليزول الاحتمال.
# 31673 - فإن قيل: هذا الاحتمال في الحالف موجود.
# 31674 - قلنا: إن أراد بقوله: أقسم بغير الله، لم يكن حالفا.
# 31675 - فإن قيل: فينبغي أن يكون الشاهد عند الحاكم حالفا؛ لأنه قال:
~~أشهد، ويجوز أن يكون المؤذن حالفا؛ لأنه قال: أشهد.
# 31676 - قلنا: لا يمتنع أن تكون الشهادة مؤكدة بالقسم، ويكون الخبر في
~~الأذان مؤكدا بالقسم.

PageV12P6406

# 31677 - قالوا: لفظ عري عن اسم الله تعالى، فوجب ألا يكون يمينا تتعلق
~~بها الكفارة، أصله: إذا قال: [أولي أو لا أبالي] لأفعلن كذا، وقال لرجل
~~حلف: يميني مثل يمينك، أو: عقدت مثل ما عقدت.
# 31678 - قلنا: لا نسلم أن اللفظ عري عن الاسم إذا كان محذوفا وفي الكلام
~~دلالة عليه، ولو سلمنا أن اللفظ عري بمعنى أنه لم ينطق بالاسم لم يصح؛ لأن
~~ما دل عليه الكلام من الحذف فحكمه حكم المذكور ولا يختلفان في المعنى.
# 31679 - فأما قوله: أولى. فهو يمين عندنا، والعرب تذكر ذلك حلفا، قال
~~الشاعر.
# أولي برب الراقصات إلى منى ومطارح الألوان حيث تنير
# 31680 - فإذا حذفوا الصفة أو الاسم فهو كقولهم: أقسم. وأما إذا قال:
~~يميني مثل يمينك، أو عقدت ما عقدت، أو يميني في يمينك. فليس بيمين؛ لأنه لم
~~يأت بشيء من الجملة.
# 31681 - وفي مسألة الخلاف جاء ببعض الجملة وحذف بعضها، فالمذكور فيها يدل
~~على المحذوف، يبين ذلك: أنه إذا قال: أقسم بالله. كان يمينا، فلو قال: أحلف
~~على مثل يمينك. لم يكن حالفا عندهم.
# 31682 - قالوا: فإذا قال لا أفعل كذا. هلا جعلتموه حالفا؛ لأنه أتى بجواب
~~القسم، فدل على القسم.
# 31683 - قلنا: لأن القسم جملة مؤكدة، والمؤكدة قد تخلو من التأكيد، فلم
~~يكن في ذكر الجواب دلالة على القسم، والجملة التي هي القسم لا تخلو من
~~القسم، ففي اللفظ دلالة عليه.
# 31684 - فإن قيل: ms3075 اللام في قوله: لأفعلن. لا تكون إلا جواب القسم.
# 31685 - قلنا: وقد يكون جوابا لغير القسم، قال الله تعالى: {لئن لم ينته
~~لنسفعا بالناصية}.

PageV12P6407

### || AUTO مسألة 1562
# قوله وحق الله

# 31686 - قال أبو يوسف، رحمه الله: إذا قال: وحق الله فهو يمين. وقال محمد
~~رحمه الله. فليس ييمين.
# 31687 - [وقال الشافعي رحمه الله: هو يمين، نوى اليمين أو لم ينو، وان
~~يرد اليمين فليس بيمين].
# 31688 - لنا: ما روى عبادة بن الصامت قال: قلت: يا رسول الله، ما حق الله
~~على عباده؟ قال: (أن لا يشركوا به شيئا ويعبدوه، ويقيموا الصلاة، ويؤتوا
~~الزكاة). فأخبر أن حق الله العبادات، فصار كأنه حلف بالعبادات، فلا يكون حالفا.
# 31689 - احتجوا: بأنها يمين معتادة بصفة مضافة إلى الله، فوجب أن تكون
~~يمينا قياسا على قوله: وعظمة الله.
# 31690 - قلنا: قولكم: إنها يمين معتاد.
# 31691 - فلا نسلم ذلك في عادات السلف، قال الطحاوي: [قال مالك]- في قوله:
~~وحق الله -: هذه يمين النساء والضعفاء من الرجال.
# 31692 - وقولهم: إنها بصفة مضافة إلى الله.
# 31693 - فليس كل صفة أضيفت إليه تعالى تكون يمينا، إلا أن تكون من صفات
~~ذاته، وحقه إذا كان بفعل الإنسان ما حلف، فليس هو من صفاته ذاته. ألا ترى
~~أنه لا تصح الإشارة إلى غير الله تعالى فيقال: إنه من عظمته؟ يصح أن نشير
~~إلى العبادات فتقول: إنها من حقوق الله تعالى.

PageV12P6408

# 31694 - قالوا: يمين بما يستحقه الله تعالى من صفات ذاته، فهو أكد من
~~اليمين بصفة واحدة.
# 31695 - قلنا: لا نسلم هذا بل هو حلف بما يجب لله تعالى من الطاعات، وقد
~~التزموا الحلف بأمانة الله. وقد ذكر الطحاوي هذه المسألة وقال: ليس بيمين؛
~~لأن الأمانة لا تكلف، قال الله تعالى: {إنا عرضنا الأمانة على السماوات
~~والأرض والجبال}. فقوله: وأمانة الله وحق الله سواء عندنا.
# 31696 - وقد ذكر ذلك الطحاوي بما روي بإسناده عن ابن بريدة عن أبيه أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من حلف بالأمانة فليس منا).
# 31697 - فإن قيل: ms3076 إذا كان الحق من صفات الله تعالى، فهلا جعلتموه كأنه
~~قال: والله الحق؟.
# 31698 - قلنا: الحق اسم من أسماء الله تعالى، فلو أراد ذلك لقال: والحق،
~~فإذا قال: وحق الله، فقد ذكر حقا مضافا إلى الله، فلا يكون حلفا كما لو
~~قال: ورحمه الله، لم يكن حالفا وإن كانت الرحمة من أسمائه تعالى.

PageV12P6409

### || AUTO مسألة 1563
# قوله وعلم الله

# 31699 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قال وعلم الله، فليس بيمين
~~استحسانا.
# 31700 - وقال الشافعي رحمه الله: هو يمين.
# 31701 - لنا: أنهم في العبادة يذكرون العلم ويريدون المعلوم، يقولون:
~~اللهم اغفر لنا علمك. أي: معلومك، والحلف بمعلوم الله حلف بغيره.
# 31702 - فإن قيل: قد يذكرون القدرة ويريدون المقدور، فيقولون: لله تعالى
~~في هذا قدرة، ويقولون لما يستعظمونه: انظر إلى قدرة الله.
# 31703 - قلنا: الأمر كما ذكرت إلا أن الموجود خرج بوجوده من أن يكون
~~مقدورا، فلا يجوز أن يريده بالحلف، وما لم يوجد فهو معدوم. وهم لا يحلفون
~~بالمعدوم، فعلمنا أنهم حلفوا بالصفة التي هي صفة الذات. وليس كذلك العلم؛
~~لأنهم. يحلفون بالمعلوم الموجود وجوده لا يخرجه من أن يكون معلوما، فحملت
~~اليمين عليه، فلم تنعقد إن حلف بأن العلم صفة من صفات ذاته كالقدرة.
# 31704 - احتجوا: بالعلم الذي هو الصفة.
# 31705 - كان حالفا كالقدرة، وإنما الخلاف إذا أرسل، فليس هناك ما يدل على
~~التخصيص بالصفة.
# 31706 - فإن قيل: إذا كان القسم بغير الله تعالى لا يجوز، وإلا حملتموه
~~على ما يصح الحلف به.
# 31707 - قلنا: لأنهم عرفوا في زمانهم عادة مجارية في استعمال هذه في
~~المعلوم خاصة، فمنع العرب عندهم من حمل الكلام على ما يصح اليمين به.

PageV12P6410

### || AUTO مسألة 1564
# قوله لعمر الله

# 31708 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قال: لعمر الله، كان يمينا، وإن
~~نوى غير اليمين، لم يكن يمينا.
# 31709 - وقال الشافعي رحمهم الله: إن نوى اليمين كان يمينا. ومن أصحاب
~~الشافعي من قال: ليس بيمين، إلا أن ينوي به اليمين.
# 31710 - لنا: أنه من ألفاظ القسم، ms3077 قال الله تعالى: {لعمرك إنهم لفي
~~سكرتهم يعمهون}.
# 31711 - فإن قيل: إن الله تعالى يقسم بما ليس بمقسم به، كقسمه يخلقه.
# 31712 - قلنا: نحن استدللنا بأن هذا اللفظ قسم، ولم يعتبر المقسم لكل شيء
~~أقسم الله به، وإن لم يصح به فإنه بحرف قسم كقوله تعالى: {والضحى والليل
~~إذا سجى}. هذا قسم بما لا نقسم به، لكنه دل على أن الواو من ألفاظ القسم.
# 31713 - ولأن عادة العرب جرت بالقسم بهذه الألفاظ، وهو كثير في أشعارهم،
~~قال الشاعر:
# لعمرك ما تدري الطوارق بالحصى ولا زاجرات الطير ما الله صانع.
# 31714 - وقال جرير:
# لعمر الغواني ما جرى صبياتي بهن ولا يختبر حول القصائد
# 31715 - وقال آخر:
# لعمرك ما يدرى الفتى كيف ينفي نوائب هذا الدهر أم كيف يحذر PageV12P6411
# 31716 - ولأن الغمر هو البقاء، وذلك من صفات ذاته تعالى، فصار قولهم:
~~وعمر الله، كقولهم: وبقاء الله.
# 31717 - فأما قولهم: إذا لم رد بذلك اليمين، لم يكن يمينا.
# 31718 - فليس بصحيح؛ لأنه لا احتمال في اللفظ بغير اليمين، والنية إنما
~~تعمل في اللفظ المحتمل.

PageV12P6412

### || AUTO مسألة 1565
# قوله أقسم بالله

# 31719 - قال أصحابنا رحمهم الله: إذا قال: اقسم بالله، فهو حالف.
# 31720 - وقال الشافعي رحمهم الله: إن أراد: أني أقسم في المستقبل، فليس
~~بحالف، وكذلك إن قال: أقسمت بالله، وقال: إني كنت أقسمت في الماضي، صدق.
# 31721 - وهذا التفصيل لم يذكره أصحابنا، فيجوز أن يقال: إن الحلف في
~~قوله: أقسم للحال والاستقبال، وإن كانت في الحال أظهر، فإذا قال: أردت
~~الاستقبال. فقد نوى ما يحتمله كلامه، والكفارة معنى يلزمه فيما بينه وبين
~~الله تعالى، فيصدق في ذلك.
# 31722 - وقد قال الشافعي: فيمن قال: أقسم لا الحال وقد أردت الاستقبال،
~~كان موليا ولم يصدق؛ لأن الإيلاء يتعلق به حق الزوجة. وهذا يدل على أنه جمل
~~ظاهر اللفظ للحال، فصدقه فيما بينه وبين الله تعالى في ترك الظاهر، ولم
~~يصدقه في الإيلاء في حق الزوجة، كقوله: أنت طالق. إذا قال: أردت طلاقا من
~~وثاق، صدق ms3078 فيما بينه وبين الله تعالى ولم يصدق في القضاء.

PageV12P6413

### || AUTO مسألة 1566
# الحلف بأن يكون يهوديا أو نصرانيا

# 31723 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قال: هو يهودي أو نصراني أو مجوسي
~~أو برء من الله إن فعل كذا، ثم حنث، فعليه كفارة يمين.
# 31724 - وقال الشافعي رحمهم الله: لا تجب به الكفارة.
# 31725 - لنا: ما روى ابن سيرين عن أي هريرة أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (لا تحلفوا بآبائكم ولا بأمهاتكم ولا بالأنداد، ولا تحلفوا إلا
~~بالله). فقال - صلى الله عليه وسلم -: (من حلف بملة غير ملة الإسلام، فهو
~~كما قال). سماه حالفا، وقد قال الله تعالى: (ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم).
~~فإذا ثبت الاسم، فقد ثبت الخبر بالآية.
# 31726 - قالوا: الخبر يقتضي أن يكون الحلف باللفظ الموضوع لليمين وهو
~~قوله: واليهودية.
# 31727 - قلنا: الخبر يقتضي هذا ويدل على أن الحالف بغير الله حالف.
# 31728 - ولأن الحلف عبارة عن تأكيد جملة بجملة أخرى استعظاما لها، وذلك
~~موجود فيمن قال: إن فعل كذا فهو يهودي. ومن قال: واليهودي لا أفعل. فوجب
~~حمل اللفظ على عمومه.

PageV12P6414

# 31729 - ويدل عليه ما روى الزهري عن خارجة بن زيد بن ثابت عن أبيه أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن رجل قال: هو يهودي أو نصراني أو
~~مجوسي أو برء من الإسلام في اليمين عليها فيحنث، فقال: وعليه كفارة يمين).
~~[وكره إلا يهودي].
# 31730 - وعن ابن عباس: أنه سئل عمن حلف باليهودية والنصرانية فقال: هي
~~يمين يكفرها.
# 31731 - ولأنه علق المنع بما لا يجوز استباحته عن التأبيد لحق الله تعالى
~~خالصا، فصار كالحلف باسم الله.
# 31732 - ولأن الكفر محرم لحق الله تعالى على التأييد، فوجب أن يكون على
~~الحالف الكفارة كالمحالفة في اسم الله تعالى إذا حلف به. ولا يلزم الحالف
~~بالنبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن حرمته معتبرة لحق الله ولحقه، فلا يخلص
~~لله تعالى. [ولا يلزم الحالف بالقرآن والكعبة؛ لأنه يدلل ني نفسه وهو ممنوع
~~من نقل في الله ms3079 تعالى] لحق الله تعالى وله في نفسه.
# 31733 - فإن قيل: إذا حلف بشرب الخمر والزنى.
# 31734 - قلنا: شرب الخمر كان مباحا، وهو غير مباح إلا عند الضرورة،
~~فحرمته غير متأبدة. وأما الزنا فلا يقال: إنه محرم على التأييد؛ لأن الشرع
~~كان يجوز أن يرد بإباحته.
# 31735 - فإن قيل: فالكفر يجوز استباحته عند الضرورة.
# 31736 - قلنا: إنما يباح عند الضرورة إظهار كلمة الكفر وهو يقصد غيره،
~~فأما الكفر: فلا يباح للضرورة ولا غيرها.

PageV12P6415

# 31737 - فإن قيل: اليهودية والنصرانية لم تحرم على التأييد، ولأنها شريعة
~~موسى وعيسى - عليه السلام -.
# 31738 - قلنا: الخلاف لا يتعين في هذا؛ لأنه لو قال: هو بريء من الله
~~تعالى، أو عابد وثن. لم يكن حالفا عندهم، وانه لم يجز استباحة هذا المعنى
~~بحال. وأما اليهودية اليوم متضمنة لتكذيب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~والرد عليه، ولهذا لم يبح في شريعة موسى
# 31739 - فإن قيل: هتك حرمة اسم الله تعالى [مباح في الشريعة ...] لم
~~يتكلف كلامه؛ لأنه كفانا مؤنته بظهور غلطه. وإنما تجتمع حرمتان لله تعالى
~~فترجح إحدى الحرمتين على الأخرى، وأما أن يباح هتك الحرمة فلا.
# 31740 - ولأن اليمين على ضربين: يمين هي قسم، ويمين هي شرط وجزاء. فإذا
~~كان في أحد النوعين ما ينعقد يمينا من غير إيجاب فيه، ويجب بمقتضاه
~~الكفارة، كذلك الآخر. ولا يمكن القول بموجبه في النذر المعلق بشرط؛ لأن
~~هناك أوجب على نفسه قربة، ولا معنى يؤثر في القربة فيختلف في كونه يمينا،
~~فجاز أن يجب بمقتضاه كفارة يمين كقوله: أنت علي حرام.
# 31741 - ولأنه إذا قال: إن فعلت كذا، فأنا كافر. فهذه كناية عن يمين؛
~~لأنه امتنع فيما حلف عليه وحرمه على نفسه كحرمة الكفر؛ لأن كل ما يصير به
~~كافرا حرام، فكأنه قال: هذا الشيء علي حرام. وقد ثبت من أصولنا أن من حرم
~~حلالا ثم انه استباحه فعليه كفارة يمين، فلا يعتبر في هذه الكناية يمين؛
~~لأن العرف قد يجري بالحلف بها، فصار جريان العرف كالنية.
# 31742 - احتجوا: بما ms3080 روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (لا
~~تحلفوا بآبائكم ولا بأمهاتكم ولا بالأنداد، ولا تحلفوا إلا بالله، ولا
~~تحلفوا بذلك إلا وأنتم صادقون). والصدق والكذب يكون في يمين الماضي، وعندنا
~~يمين الماضي، لا ينعقد.
# 31743 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (من حلف بملة غير ملة
~~الإسلام، فإن كان صادقا؛ فهو كما قال، وإن كان كاذبا؛ لم يعد إليه سالما).

PageV12P6416

# 31744 - قلنا: هذا في يمين الماضي التي يدخلها الصدق والكذب؛ لأنه لا
~~يمتنع أن يبين بعض الأحكام ويمسك عن بعض ذلك إذا لم يكن ذلك عند سؤال سائل.
# 31745 - احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (من حلف بملة غير ملة
~~الإسلام، فكفارته أن يقول: لا إله إلا الله).
# 31746 - قلنا: سماه حالفا، وعندكم إذا حلف بغير الله فليس بحالف.
# 31747 - ولأنه جعل كلمة الإخلاص كفارة)، وهذا إنما يكون فيمن كفر بالحلف
~~وقال: واليهودية لا أفعل كذا. فيصير معظما لها بتكفير وكفارة هذا القول
~~الإخلاص. فأما إذا قال: لئن فعلت كذا، فأنا يهودي؛ فإنه لا يكفر بالإخلاص
~~باتفاق، فلم يتناوله الخبر.
# 31748 - قالوا: ليس بمحدث أو بمحلوف، فصار كقوله: إن فعلت هذا، فأنا زان
~~أو شارب خمر أو فاسق.
# 31749 - قلنا: يبطل إذا قال: إن فعلت هذا، فعلي نذر.
# 31750 - ولأن المحدث والقديم يفترقان، فإن كانت الكفارة تجب لحرمة
~~المحلوف به. وفي مسألتنا تجب الكفارة؛ لأنه حرم على نفسه حلالا، فصار كقوله
~~لزوجته: أنت علي حرام. أن الكفارة تجب باتفاق، وتجب الكفارة عندنا في تحريم
~~كل مباح.
# 31751 - ولأن اليمين بالقديم سبحانه إنما وجبت الكفارة فيها بالهتك
~~المتأكد، وهذا الهتك موجود في مسألتنا، إذ تحريم كل واحد من الهتكين لحق
~~الله تعالى خالصا. والمعنى فيما قاسوا عليه لم يتأبد؛ لأن الشرع كان يجوز
~~أن في د بإباحة بعضه، والكفر متأكد الحرمة كتأكيد حرمة اسم الله تعالى. أو
~~نقول: إن هذه المعاني المعصية فيها متعلقة بالفعل لا بالقول، فلذلك لم يجز
~~أن يكون بها حالفا. وفي مسألتنا المعصية فيها ms3081 تتعلق بالقولء فجاز أن تجب
~~الكفارة بالمحلف بها.
# 31752 - قالوا: يمين بغير الله كما ذكروا.
# 31753 - قلنا: لا يمتنع أن تجب الكفارة بغير الله تعالى كالحرام والنذر.
# 31754 - ولأن تحريم ما حلف به إذا كان مآله لحق الله تعالى خالصا، فكأنه PageV12P6417
# يحلف به تعالى.
# 31755 - قالوا: فعل ما وصف نفسه علة لفعله كالمعصية، فصار كقوله: هو زان.
# 31756 - قلنا: المعصية في الزنى لا تتعلق بالوصف دون الفعل، فلم يكن فيه
~~معنى اليمين، [والمعصية في الكفر تتعلق بنفس القول، فجاز أن تتعلق بالقول.
# 31757 - قالوا: يمين بغير اسم الله وبغير صفة من صفاته.
# 31758 - قلنا: عندكم لو قال: هو بريء من الله. لم يكن حالفا]، فلا تأثير
~~لهذا الوصف.
# 31759 - ولأن الكفارة في اليمين لا تجب لذكر الاسم، ولهذا لم تجب قبل
~~الحنث، وإنما تجب لهتك حرمة الاسم بالحنث، وهتك الحرمة موجود في مسألتنا
~~على ما بينا.

PageV12P6418

### || AUTO مسألة 1567
# يمين الكافر

# 31760 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: يمين الكافر لغو لا تنعقد بيمينه، وان
~~حلف بها حالة الكفر أو بعد إسلامه لم تجب عليه الكفارة.
# وقال الشافعي رحمهم الله: تنعقد يمينه، فإن حنث حال كفره تحفر بالعتق أو
~~الكسوة أو الطعام دون الصوم، وإن حنث بعد إسلامه تحفر بالصوم إن لم يقدر
~~على غيره.
# 31761 - لنا: قوله تعالى: {فقاتلوا أئمة الكفر إنهم ل أيمان لهم}. وأيمان
~~جمع: يمين، وهذا ينفي انعقاد اليمين منهم.
# 31762 - فإن قيل: معناه: إنهم لا يدينون بها، كما يقال: فلان لا دين له،
~~بمعنى: لا يحافظ عليه. والدليل على ذلك أنه قال: {ألا تقاتلون قوما تكثوا
~~أيمنهم}.
# 31763 - قلنا: ظاهر النفي يقتضي منع الانعقاد.
# 31764 - وقوله: {وإن نكثوا أيمانهم}. تعيير لهم بترك الوفاء بما قرروه
~~وأكدوه بالحلف، والأيمان قد يعير بالحلف وإن لم يلزمه به حكم شرعي.
# ويدل عليه ما روى سماك بن حرب عن زيد بن حارثة أنه قال للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: انطلق بنا إلى فلانة لنخطبها لك. فانطلق - عليه السلام - معه
~~فخطبها، فقالت: ms3082 لم في عاهدت زوجي إن مات قبلي ألا أتزوج أبدا، وعاهدني [إن
~~مت قبله] على مثل ذلك. فقال - صلى الله عليه وسلم -: (إن كان ني الجاهلية
~~فأرفضيه عنك، وان كان ني الإسلام ففي بعهدك). وتفريقه بين الأمرين يدل على
~~أن يمين الكافر لا تنعقد.

PageV12P6419

# 31765 - ولأن الكافر لا تصح منه الواجبات الشرعية التي لا تقف صحتها
~~وقوعها قربة، فلم تنعقد يمينه كالصبي والمجنون. ولا يلزم عليه الإيمان؛ لأن
~~وجوبه معلوم بالعقل لا بالشرع، ولأنه لا يصح منه التكفير بالصوم ولا هو أهل
~~ذلك لا لمعنى في الوقت، فوجب ألا تنعقد يمينه، دليله: الصبي والمجنون. ولا
~~يلزم الغني؛ لأن التفكير بالصوم يصح منه في كفارة الأذى. ولا يلزم الحائض؛
~~لأنها من أهل الصوم، وإن يصح منها.
# ولا يلزم إذا كان ي رمضان أو ي يوم الفطر أو الأضحى؛ لأن هناك لا يصح منه
~~التكفير بالصوم لأجل الوقت ولأن الصبي يصح منه التقرب بالنوافل، وان لم تصح
~~منه الفرائض، والكافر لا يصح منه النفل ولا الفرض، وإذا لم ينعقد يمين
~~الصبي، فيمين الكافر أولى.
# 31766 - فإن قيل: المعنى في الصبي عدم التكلف، وهذا المعنى لا يوجد في
~~الكافر.
# 31767 - قلنا: عدم التكفير وعدم الإسلام قد أجريا مجرى واحدا في المنع من
~~فعل الواجبات الشرعية، كذلك يتساويان في منع انعقاد اليمين.
# ولأنه عقد يقف على اسم الله تعالى أو ما هو في معناه، فوجب ألا ينعقد من
~~الكافر كالصلاة. ولا يلزم الإيلاء؛ لأنها تنعقد عقد اليمين بالطلاق والعتاق
~~وإيجاب الصفة والتأمل.
# 31768 - على أن كفارة اليمين لا تصح منه؛ لأن موضوعها للتغطية والتكفير،
~~وهذا المعنى لا يصح من الكافر. وقد ألزم مخالفونا الكافر إذا أتلف صيد
~~الحرم، وزعموا أنا نقول: يجب عليه الجزاء. وهذا غلط، ولا جزاء على الكافر
~~ني إتلاف الصيد.
# 31769 - قالوا: المعنى في الصلاة والصوم أنه لو تطوع في ذلك لم يصح،
~~والعتق والإطعام لو تطوع بهما صح.
# 31770 - قلنا: لا لو تطوع بصدقة شاة أو خمس دراهم جاز، ولا ms3083 يدل ذلك على
~~وجوب الزكاة عليه.
# 31771 - ولأن العتق أحد أنواع التكفير، فلا يصح من الكافر كالصوم.
# 31772 - فإن قيل: لا يمتنع أن يصح التكفير منه بالصوم ويصح بغيره، بدليل
~~أن الغني لا يصح منه التكفير بالصوم ولا يصح بغيره.
# 31773 - قلنا: إن الغني يصح منه التكفير بالصوم إذا تعد عن ماله، وصح منه PageV12P6420
# التفكير بالصوم في كفارة الأذى، أما العبد: فلا يقدر على غير الصوم؛ لأنه
~~لا ملك له، ولو تصور ملكه يصح منه فهو كالفقير. فإذا ثبت هذا قلنا: من لو
~~حنث عقيب يمينه، لم تلزمه كفارة، فإذا حلف في حالة ثانية لم تلزمه كفارة
~~كالصبي والمجنون. ولم ذا ثبت هذا قلنا: كل من حنث عقيب يمينه لم تلزمه
~~كفارة إذا حنث باسم الله تعالى أو بما في معناه لم ينعقد كيمين الصبي
~~واليمين مع الاستثناء. ولا يلزم اليمين بالطلاق والعتاق؛ لأن ذلك لا يختص
~~باسم الله تعالى ولا بما في معناه.
# 31764 - احتجوا: بقوله تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} وهو
~~عام في الكافر والمسلم.
# 31765 - قلنا: بل خاص في المسلمين، بدلالة أنه رتبه على قوله: {يا أيها
~~الذين أمنوا لا تحرموا طيبات ما أحل الله لكم} ثم قال {فكفارته} والكفارة
~~هي التغطية وذلك لا يجتمع مع الكفر، ثم نقله إلى الصيام عند عدم ما سواه.
~~والكافر غير مخاطب بالصيام، وإن وجد شرطه وهو عدم ما سواه.
# 31776 - فإن قيل: فصح منه الصوم إذا قدم الإسلام، كما يصح من الجنب
~~الصلاة إذا اغتسل.
# 31777 - قلنا: الآية يقتضي من يصح منه الصوم بشرط واحد وهو عدم ما سواه،
~~والكافر غير مخاطب بالصيام، وإن وجد شرطه وهو عدم ما سواه، فصح منه الصوم
~~بشرط واحد وهو عدم ما سواه من أنواع الكفارات، والكافر لا يصح منه الصوم
~~بهذا الشرط.
# 31778 - قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من حلف على
~~يمين فرأي غيرها خيرا منها، فليأت الذي هو خير، وليكفر عن يمينه).
# 31779 - قلنا: قوله: (فليأت ms3084 الذي هو خير خير). يخص المسلم لا الكافر؛
~~لأنه لا يكون منه الخير.
# 31780 - وقوله: (وليكنوا). يتناول من وجه في حقه التغطية والتكفير، وذلك
~~لا يكون في الكافر.
# 31780 - ولأن قوله: (وليكفر عن يمينه). يتناول الكفارة المعروفة في
~~الشريعة، والكافر لا يخاطب بأنواع التكفير.

PageV12P6421

# 31782 - قالوا: روي أن عمر بن الخطاب قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~إني نذرت أن أعتكف يوما في الجاهلية. قال - صلى الله عليه وسلم -: (أوف
~~بنذرك). قالوا: وما يمنع النذر لا يمنع اليمين؟.
# 31873 - قلنا: قد أجمعنا أن نذر الكافر غير لازم، وان اختلف في يمينه،
~~فإما أن يكون نذر في الجاهلية بعد إسلامه، أو يكون أمره بالوفاء على وجه
~~الاستحباب.
# 31784 - وقد عارض هذا ما روي أن قيس بن عاصم قال للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: إني نذرت نذرا في الجاهلية. فقال - صلى الله عليه وسلم - الإسلام:
~~(الإسلام يجب ما قبله). والنذر ضربان: نذر معين يلزم الوفاء به، ونذر مطلق
~~فتجب الكفارة فيه. ولم يستفصل - صلى الله عليه وسلم -، فظاهر الخبر يقتضي
~~سقوطها، وذلك دليل على مخالفنا.
# 31785 - قالوا: من يستحلف في الدعاوي بالله عز وجل، وجب أن تصح يمينه في
~~غيرها، أصله: المسلم.
# 31786 - قلنا: اليمين في الحقوق تقع على الماضي، وتلك يمين غير منعقدة،
~~والخلاف في انعقاد يمين الكافر، فلم يجز أن يستدل على انعقادها باستحلافه
~~يمينا لا تنعقد. والمعنى ني المسلم: أنه من أهل التكفير بالصوم، فانعقدت
~~يمينه، والكافر لا يصح منه التكفير بالصوم ولا هو من أهله، فلا تنعقد يمينه.
# 31787 - قالوا: من صح يمينه بالطلاق والعتاق يقتضي إزالة ملك، والكافر
~~والمسلم يتساويان في إزالة الملك، فساواه في اليمين المفضية إلى ذلك.
# 31788 - قلنا: اليمين بالله تعالى تفضي إلى وجوب عبادة، والكافر لا يساوي
~~المسلم في العبادات. والمعنى في المسألة: أنه يصح أن نوجب مثل مقتضى اليمين
~~بالنذر فانعقدت يمينه المفضية إلى ذلك، والكافر لا يصح منه إيجاب مثل مقتضى
~~اليمين بالنذر، فلم تنعقد يمينه.
# 31789 - قالوا: وجود الحلف بالله ms3085 تعالى، والمحالفة مع القصد والاختيار من
~~مكلف توجب الكفارة، أصله المسلم.
# [قلنا: اليمين] هو إلزام حرمة اسم الله تعالى، والكافر ليس هو من أهل PageV12P6422
# إلزام حقوق الله تعالى بدلالة العبادات، والكفارة موضوعة في حق المسلم
~~للتكفير والتغطية، وهذا المعنى لا يوجد مع الكفر.
# 31790 - ولأن الكفارة إذا كانت قربة تلزم الحالف بسبب فعله، حلت محل
~~نذره، والكافر والمسلم يختلفان في النذر، وكذلك في الكفارة.
# 31791 - قالوا: يصح إيلاؤه إذا حلف بالله، فصحت يمينه كالمسلم، يبين هذا
~~أن إيلاءه بالطلاق والعتاق لما صح، صحت نيته بهما في غير الإيلاء.
# 31792 - ولأن المولي هو الذي لا يصل إلى الوطء إلا بمعنى يلزمه، فلو كان
~~الكافر إذا وطئ لا يلزمه شيء لم يكن موليا، كمن قال: لا أقربك سنة إلا يوما.
# 31793 - قلنا: الإيلاء عقد لا يختص باسم الله تعالى، فتساويا فيه،
~~واليمين عقد يختص باسم الله أو بما فيه معناه، فاختلفا في انعقاده كالصلاة.
# 31794 - ولأن الإيلاء يتعلق به حق الآدمي، [والكافر فيما يعود إلى حقوق
~~الآدميين] كالمسلم، واليمين يتعلق بها حق الله تعالى خاصة، والكافر مخالف
~~في ذلك لم ذا لم تكن عقوبة كالصلاة والصوم.
# فأما قولهم: إنه لو لم يلزمه بالوطء كفارة لم ينعقد الإيلاء؟ فغلط؛ لأن
~~وجوب الكفارة على المسلم إذا وطئ في مدة الإيلاء مختلف فيه، وإيلاؤه مجمع
~~على صحته، فلا تجوز الحكم بالمتفق عليه معللا بعلة مختلف فيها.
# 31795 - قالوا: لو لم ينعقد بيمينه، لم يكن لاستحلافه في الحقوق معنى.
# 31796 - قلنا: اليمين التي يستحلف بها الحاكم غير منعقدة عندنا؛ لأنها
~~غموس. فكيف يستدل بثبوتها على الانعقاد؟.
# 31797 - ولأن الكافر يستعظم اليمين، والغرض من اليمين أن تستعظم.
# 31798 - ولأنه لا يحلف كاذبا، فالفرض بها حاصل.
# 31799 - ولأن الحاكم يضطر إليها في الدعاوى؛ لأنه لا سبيل له إلى القطع
~~في الخصومة، إلا بها ولا ضرورة بنا إلى الانعقاد والتكفير.

PageV12P6423

### || AUTO مسألة 1568
# تقديم كفارة اليمين على الحنث

# 31800 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: لا يجوز تقديم كفارة اليمين على ms3086 الحنث.
# 31801 - وقال الشافعي رحمه الله: يجوز تقديم العتق والكسوة والإطعام، ولا
~~يجوز تقديم الصوم، وإذا كانت اليمين على معصية، ففي تقديم الكفارة وجهان.
# 31802 - لنا: أن الكفارة موضوعها للعظمة، و. يوجد باليمين معنى يحتاج إلى
~~تغطية يختص باليمين، فلم يكن التعجيل كفارة، فلا تنوب عن الكفارة.
# 31803 - فإن قيل: الكفارة تجب على الخاطئ ومن ندب إلى الحنث.
# 31804 - قلنا: موضوع التكفير ما ذكرنا، ران جاز أن يتبع ذلك ما ليس في معناه.
# 31805 - فإن قيل: كفارة الظهار تجب بعد الظهار بفعل يحدثه المظاهر وهو
~~العود، وان كان الظهار سبب الكفارة.
# 31806 - قلنا: الظهار عندنا علة الحفارة والعود شرطها؛ لأن الكفارة تجب
~~عند العود بالظهار سببا فلا.
# ولأنه ليس بسبب في بعض الأنواع وهو الصوم، فلا يكون سببا في بقية الأنواع
~~كالبلوغ. ولأن اليمين عقد يقف وجوب الكفارة بعده على فعل يحدثه العاقد، فلا
~~يكون العقد سببا كعقد الإحرام.
# 31807 - احتجوا: بحديث الحسن عن عبد الرحمن بن سمرة أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: (يا عبد الرحمن بن سمرة، إذا حلفت على يمين، فرأيت غيرها
~~خيرا منها) فأت الذي هو خير وكفر كن يمينك). وروي أنه قال: (يا عبد الرحمن
~~بن سمرة). وذكر معناه، إلا أنه قال: (فكفر عن يمينك، ثم ائت الذي هو خير).
~~واللفظ الأول يدل PageV12P6424
# على أنه مخير في تقديم أيهما شاء؛ لأن (الواو) للجمع. واللفظ الثاني صريح
~~في تقديم الكفارة؛ لأن (ثم) للترتيب.
# 31808 - قال أبو داود: في أحاديث أبي موسى الأشعري وعدي بن حاتم وأبي
~~هريرة اللفظان جميعا، وأكثر ما قالوا: (فليكفر عن يمينه، وليأت الذي هو
~~خير). قال أبو داود: واختلف على كل من رواه.
# 31809 - الجواب: أن الرواي واحد، وقد روي اللفظان، وأصل الخبر أحدهما،
~~فوجب التوقف حتى يعلم أصل الخبر.
# ولأنه قال: (فليكفر) والكفارة هي التغطية، ولم يوجد معنى يصح أن يكون
~~الكفارة تغطية له.
# ولأن قوله: (فليكفر). أمر، فظاهر الأمر الوجوب، والكفارات لا تجب إلا بعد
~~الخث، فعلم أن الخبر: ms3087 (فليأت الذي فو خير ثم يكفر).
# ولأن الكفارة اسم للأنواع الأربعة، ولا يمكن حمل اللفظ على جميعها إلا أن
~~يكون بعد الحنث، فأما إذا كان قبله احتاج مخالفنا إلى تخصيص اللفظ.
# ولأنه تارك للظاهر من ثلاثة أوجه:
# أحدها: بسبب الكفارة، وليس هناك ما يكفر.
# والثاني: صرف الأمر عن الوجوب إلى الجواز.
# والثالث: تخصيص التكفير ببعض الأنواع.
# وإذا حملنا الخبر على تقديم الحنث استعملنا الظاهر الثلاث، وحملنا قوله:
~~(وليكفر عن يمينه، وليأت الذي هو خير). على التقديم والتأخير؛ لأنه معلوم
~~أن الكفارة لا تجب إلا بالحنث، وهذا كقوله في المحرم: (إذا لم يجد النعلين،
~~فليلبس الخفين، وليقطعهما أسفل من الكعبين). والقطع مقدم في المعنى وان
~~أخره في اللفظ؛ لأنه مفهوم.
# فأما الذي روى: (فليكفر عن يمينه، ثم ليأت الذي هو خير). فقد روى: (فليأت
~~الذي هو خير، ثم ليكفر عن يمينه). وهذا هو الأصل؛ لأن (ثم) لوجوب PageV12P6425
# التراخي، ولا نقول له: إن تأخير الحنث واجب.
# ولأن (ثم) قد تكون بمعنى (الواو)، وقال الله تعالى: (فك رقبة). ثم قال:
~~{ثم كان من الذين أمنوا}. والإيمان من حكمه أن يتقدم هذه الأفعال، وقال: و
~~(استغفروا ربكم ثم توبوا إليه). والاستغفار إنما يكون بعد التوبة.
# 31810 - احتجوا: بقوله تعالى: (ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان).وقال:
~~{ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم}.
# 31811 - قلنا: الآية فيها بيان الكفارة، وليس فيها بيان الخلاف في الوقت،
~~وهذا كما لو قال: كفارة الآدمي كذا. لم يدل ذلك على وقف الوجوب، ولا على
~~المعنى الذي به وجب.
# ولأن الكفارة تجب بالحلف باتفاق، بدلالة أن من حلف وبر لم تلزمه الكفارة،
~~وإنما تجب إذا حنث، فصار تقدير الآية: ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم وحنثتم.
~~ولم يذكر الحنث؛ لأنه معلوم أن الكفارة لا تجب إلا به، وهذا كقوله تعالى:
~~{فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر}. وتقديره: فأفطر فعدته.
~~وسكت عن الفطر؛ لأنه معلوم، وكذلك قوله: {قمن كان منكم مريضا أو به أذى من
~~رأسه ففدية}. تقديره: فحلق ففدية. ms3088 يبين ذلك: أن الكفارة تتناول الأنواع،
~~وأجمعوا أن الحنث مشروط في الصوم كذلك في بقية الأنواع.
# 31812 - قالوا: حق مال يجب بسببين يختصان بهء فجاز تقديمه على أحدهما،
~~أصله: الزكاة.
# 31813 - قلنا: لا نسلم أن الزكاة تجب بسببين يختصان بها؛ لأن المال سبب
~~وجوب الزكاة ونفقة ذوي الأرحام والحج، وكذلك الحول سبب في استحقاق الجزية
~~والدية على العاقلة. فإن أسقطوا ذكر الاختصاص، فالزكاة تتعلق بأسباب منها
~~البلوغ والعقل والإسلام وعام الملك وعدم الدين.
# 31814 - فإن قالوا: الجزية لا تجب بالحول، وإنما تجب بالمساكنة، والدية
~~تجب بالقتل، والحول يطلب للحلول.

PageV12P6426

# 31815 - قلنا: وكذلك نقول: إن الزكاة تجب بوجود المال والحول لتكامل
~~النماء، ثم الزكاة تجب بوجود المال، وحلول الحول شرط، فإذا وجد الحول وجبت
~~الزكاة لأجل المال، والمال موجود قبل الحول، فجاز إخراج الزكاة. والكفارة
~~تتعلق بالحنث، واليمين شرط، بدلالة أنها لا تجب قط باليمين، وإن وجد الحنث
~~وجبت ولا يمين، فلم يجز أن تؤدى قبل الحنث. ولو سلمنا أن الحول والنصاب
~~سببان، فلا يجوز أن يجتمعا، ولما لم يجتمع اليمين والحنث لم يكونا سببين.
# 31816 - قالوا: انعقدت يمينه بالله، فجاز أن يكفر بالمال، أصله: بعد الحنث.
# 31817 - قلنا: بعد الحنث وجدنا يفتقر إليه التكفير، فجاز التكفير، وقبله
~~لم يوجد ما يحتاج إلى التكفير، فلم يجز التفكير كما قبل اليمين. والمعنى
~~فيما عد الحنث، أنها حالة التكفير بالصوم، فلم تكن حالة للتكفير بالعتق.
# 31818 - قالوا: كفارة بالعتق، فجاز تقديمها على حال وجوبها ككفارة القتل
~~وكفارة الصيد.
# 31819 - قلنا: تخصيص العتق لا يتقدم على وجوبها. والمعنى في كفارة العين:
~~أنها تتعلق بالجرح بشرط الموت؛ لأن الجرح فعله والموت ليس من فعله، فإذا
~~وجد الجرح، وجد ما يتعلق الوجوب به.
# 31820 - وفي مسألتنا الكفارة لا تجب باليمين، بدلالة إذا بر فيها، وإنما
~~تجب بالحنث ولم يوجد.
# 31821 - قالوا: حالة تجوز فيها كفارة اليمين كما بعد الوجوب.
# 31822 - قلنا: الحالة التي يجوز فيها كفارة القتل، وهي الحالة اتي وجدت ~
~~الوجوب، مثل تلك الحالة التي ms3089 ني اليمين لا توجد الا بعد الحنث.
# 31823 - قالوا: الدليل على اليمين سبب قوله - صلى الله عليه وسلم -: (من
~~حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها، فليأت الذي هو خير، وليكفر عن يمينه).
~~فعلق الكفارة بهما على وجه واحد.
# 31824 - قلنا: ليس إذا تعلق الوجوب بهما كانا سببين، بل يجوز أن يكون
~~أحدهما شرطا، وعندنا اليمين شرط في تعلق الإمارة بالحنث وليس بسبب.
# 31825 - قالوا: الكفارة حكم يتعلق بالحنث، فوجب أن يتعلق باليمين، أصله:
~~إذا قال: إذا دخلت الدار فامرأتي طالق. والدليل على أن اليمين سبب أن
~~الشهود إذا رجعوا، ضمن شهود اليمين دون شهود الشرط.

PageV12P6427

# 31826 - قلنا: عندنا اليمين بالطلاق علة وقع الطلاق والدخول شرط بدلالة
~~أن الطلاق يقع عند وجود الشرط باليمين، فشهود اليمين حصل في شهادتهم إيجاب
~~الإتلاف، فلذلك ضمنوا.
# 31827 - قالوا: أجمعوا على إضافة هذه الكفارة إلى اليمين، فقالوا: كفارة
~~اليمين. وهذه الإضافة متفق عليها لاختلاف بينهم فيها، فدل هذا على أن
~~اليمين سببها.
# 31828 - قالوا: زكاة الفطر، وزكاة المال، وكفارة الظهار، وكفارة القتل.
# 31829 - قنا: الإضافة لا تدل على أن المضاف إليه سبب؛ لأنه يضاف إلى
~~السبب ويضاف إلى الشرط، وقد يضاف إلى صفة في الوقوع فيقال: طلاق السنة
~~وطلاق البدعة، وإن لم تكن السنة سببا ولا شرطا، ويبطل ما لو قالوه كفارات
~~الحج وكفارة الأداء يضاف الكفارة إلى الحج وإلى الأداء، وليس ذلك بسبب.
# 31830 - وقولهم: لم يجمع عل هذه التسمية؛ لأن منهم من يقول: كفارة الأذى،
~~وقوما يقولون: كفارة الحلق.
# 31831 - قلنا: هذا غلط؛ لأنهم إذا أرادوا الإجمال قالوا: كفارة الأداء.
~~فإذا فصلوا قالوا: كفارة الحلق وكفارة اللبس.
# ثم هذا غلط؛ لأنهم جعلوا الإضافة دليلا فلما ناقضناهم، قالوا: لم نجمع
~~على الإضافة، فلو كانت الإضافة دليلا لم نختلف بالإجماع والاختلاف، ثم
~~الكفارة بالصوم تضاف إلى اليمين كما يضاف التكفير بالعتق، ولم تدل الإضافة
~~على أن اليمين سبب في الصوم.
# 31832 - فإن قالوا: قولهم: كفارة الأداء. فيه حذف وتقديره: فدية إزالة الأذى.
# 31833 - قلنا: ms3090 وكذلك نقول: في كفارة اليمين حذف وتقديره: كفارة الحنث في
~~اليمين.
# 31834 - قالوا: الإحرام طاعة وعبادة، ولا يجوز أن تكون الطاعة سببا لوجوب
~~الكفارة، وإنما سبب لتحريم الأفعال الموجبة للكفارة، واليمين لا يحرم الحنث
~~فكان سببا.
# 31835 - قلنا: الإحرام يمنع أسباب التكفير، واليمين تعقد للوفاء والمنع
~~من الحنث، فكما لا يكون الإحرام سببا كذلك اليمين.

PageV12P6428

### || AUTO مسألة 1569
# تفريق صوم كفارة اليمين

# 31836 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: تفريق صوم كفارة اليمين لا يجوز ويجب
~~أن يصوم متتابعا.
# 31837 - وقال الشافعي رحمهم الله: إن شاء تابع، وإن شاء فرق.
# 31838 - لنا: قوله تعالى: {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام}. وإطلاق الأمر
~~يقتضي الفور عندنا، والفور تتابع.
# 31839 - فإن قيل: صوم رمضان يجب على الفور وليس بمتتابع؛ لأنه لو أفطر
~~فيه لم يلزمه استئنافه.
# 31840 - قلنا: التتابع إنما يجب في صوم لا يتعلق بزمان معين، وصوم رمضان
~~يقع في زمان معين، فلذلك لم يجب التتابع فيه وان كان على الفور.
# ولأنه روي في قراءة ابن مسعود وأبي بن كعب: (فصيام ثلاثة أيام متتابعات).
~~وهذه التلاوة منسوخة، إلا أن نسخ التلاوة لا يوجب نسخ حكمها.
# 31841 - فإن قيل: هذا زيادة في القرآن بخبر الواحد.
# 31842 - قلنا: قراءة ابن مسعود نقلت إلى زمن أي حنيفة بطرق الاستفاضة،
~~وقد كان سعيد بن جير يصلي في مسجد الكوفة فيقرأ ليلة بقراءة أبي وليلة
~~بقراءة عبد الله. ومتى نقلت القراءة باستفاضة فنقل ما نسخ منها بنقلها ثم
~~انقطع نقلها فانقطع نقل منسوخها، وليس هذا كما روي في قراءة أبي: (فعدة من
~~أيام أخر متتابعة). وقوله: (فصيام ثلاثة أيام متتابعة في الحج). لأن قراءة
~~أبي لم تنقل نقل استفاضة، فلم تجز الزيادة في القران بها.
# ولأنه صوم هو بدل في كفارة، فكان متتابعا كصوم الظهار.
# 31843 - فإن قيل: الصوم في كفارة اليمين أخف؛ لأنه يتعلق بسبب محظور تارة PageV12P6429
# ومباح أخرى، فلهذا خف قدر الصوم، وثبت التخيير فيما سواه.
# 31844 - قلنا: كفارة الظهار تجب بالعود وهو مباح وإن ثبت ms3091 في فيها
~~التتابع، فأما خفة مقادير هذه الكفارة: فلا يمنع مساواتها كفارة الظهار في
~~الصفة، بدلالة العتق والإطعام.
# 31845 - احتجوا بالآية- وهي دليلنا- قالوا: صوم بدل به القرآن مطلقا
~~كقضاء رمضان.
# 31846 - قلنا: الوصف غير مسلم، لأنا بينا نزول القرآن بالتتابع. والمعنى
~~في القضاء: أنه لم يثبت بدلا في كفارة، فلم يجب فيه التتابع بأصل الشرع.
~~وفي مسألتنا صوم هو بدل في كفارة، فكان متتابعا كصوم الظهار.
# 31847 - قالوا: صوم مقدر بثلاثة أيام كصوم الحلق.
# 31848 - قلنا: نقصان حلقه لا يدل على نقصان صفته، بدلالة الإطعام في هذه
~~الكفارة. والمعنى في صوم الحلق: أنه خير بينه وبين غيره فلم يجب فيه
~~الترتيب بالشرع، والصوم في مسألتنا بدل في كفارة.
# 31849 - قالوا: صيام لم يعدل به إطعام كصوم الحلق.
# 31850 - قلنا: لا نسلم، بل أعدل به الإطعام في الموضعين، وليس إذا اختلف
~~عدد المساكين. والصوم فليس بعدل؛ لأن العدالة بحسب ما رد به الشرع
# 31851 - قالوا: صوم يكون سببه محظورا ومباحا وما جاء كفدية الحلق.
# 31852 - قلنا: فدية الحلق لا تكون سببا محظورا؛ لأن من حلق لغير عذر لم
~~يجزه الصوم عندنا.
# ولأن بينا أن سبب كفارة الظهار العود وقد يكون مباحا.
# 31853 - قالوا: صوم قصرت مدته، فلم تكمل صفته كصوم الحلق.
# 31854 - قلنا: نقصان مدته لا يوجب خفة صفته، بدلالة أن الإطعام بعض قدره
~~في هذه الكفارة، ولم يدل على نقصان صفته، وكذلك العتق في هذه الكفارة خف
~~حكمه، بدلالة التخير بينه وبين غيره، ولم يوجب ذلك خفة صفته عندهم. وقد قال
~~الشافعي: إن الله تعالى قيد الرقبة في كفارة القتل بالأيمان، وأطلقها في
~~الظهار، فحملت المطلق على المقيد، كذلك قيد ني كفارة الظهار والقتل
~~بالتتابع وأطلقه في PageV12P6430
# كفارة اليمين، فكان الواجب أن يحمل الطلق على المقيد.
# 31855 - فإن قيل: إن العتق لشركة الأصل واحد، والصوم قد ذكره الله تعالى
~~مطلقا في قضاء رمضان، ونص على التفريق في صوم المتمتع، فلم يكن حمله على
~~صوم كفارة المتمتع بالتتابع بأولى من حمله على ms3092 غيره.
# 31856 - قلنا: أما قضاء رمضان: فليس بكفارة أو صوم المتمتع وإنما هو
~~صومان مطلقان، فكان الواجب عليه أن يشترط فيهما التتابع اعتبارا بالكفارة،
~~على أن صوم المتمتع ليس بكفارة أيضا.
# 31857 - وقولهم: إن قضاء رمضان كفارة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (من نام عن صلاة أو نسيها، فليصلها إذا ذكرها، فإن ذلك كفارتها).
# 31858 - فالمعروف أن ذلك وقتها، ولو ثبت أنه - صلى الله عليه وسلم - سمى
~~قضاء الصلاة كفارة، لم يجب أن يكون قضاء الصوم كفارة.

PageV12P6431

### || AUTO مسألة 1570
# الذي يجزئ من الكسوة

# 31859 - روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله: أنه يجزئ في الكسوة القميص
~~والقباء والإزار والعمامة ما يجزئ في الصلاة. وعن أبي يوسف: أن العمامة
~~والإزار لا تجزئ.
# 31860 - وقال الشافعي رحمه الله: يجزئ الإزار والسراويل والقلنسوة، ولا
~~يجزئ الخف والنعلان، والخلاف يتعين في القلنسوة.
# 31861 - لنا: أن اسم الكسوة لا يتناول القلنسوة؛ لأن أحدا لا يقول
~~للابسها: مكتس. ولا يمنع أن يقال: هو عريان. وما لا يتناوله الاسم، لا يجزئ
~~كالنعل. ولأن ما يجزئ فيه الصلاة لا يجزى في الكسوة كالخف.
# ولأنها كسوة واجبة، فلا يجوز الاقتصار فيها على القلنسوة، أصله: كسوة
~~الزوجة. ولأن المقصود بالكسرة ستر العورة كما أن المقصود بالطعام سد
~~الجوعة، فكما لا يجوز في الطعام ما لا يشبع، لا يجوز في الكسوة ما لا يستر.
# 31862 - احتجوا: بما زعموا أن عمران بن الحصين قال: تجزئ القلنسوة. وقال:
~~أرأيت لو قدم وفد على أميرنا فأعط هم قلنسوة، أما كان يقال: قد كساهم.
# 31863 - قلنا: هذا لا يعرف، ولو ثبت لم يقبل قول الواحد إذا لم يفسر فيما
~~يخالف ظاهر القرآن.
# 31864 - وقد روي عن إبراهيم أنه قال في تفسير قوله تعالى: {أو كسوتهم}:

PageV12P6432

# ثوبا ثوبا. وتفسير القرآن يؤخذ من طريق التوقيف، فكأنه رواه عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -.
# 31865 - قالوا: أعطى قلنسوة قيمتها قيمة الطعام جاز، فكل كسوة تجوز لم ذا
~~بلغت قيمة الطعام جاز وإن نقصت كالقميص.
# 31866 ms3093 - قلنا: لا نسلم أنها كسوة.
# ولأنها تجزئ عندنا عن قيمة الطعام، فلا يقال: إن القيمة الكاملة إذا جازت
~~كذلك الناقصة، فأما القميص: فيجرئ عن نفسه فلا يصير بقيمة الطعام، وإنما
~~جاز؛ لأنه يستر العورة وتجوز الصلاة فيه.

PageV12P6433

### || AUTO مسألة 1571
# كسوة خمسة مساكين وإطعامهم

# 31867 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا كسا خمسة مساكين وأطعم خمسة، جاز،
~~وقومت الكسوة طعاما أو الطعام كسوة.
# 31868 - وقال الشافعي رحمهم الله: لا يجوز حتى يكمل أحد الصفتين.
# 31869 - لنا: أن ما قصد به سد الخلة، فالقيمة فيه تقوم مقام المنصوص
~~عليه، وقد دللنا على ذلك في الزكاة. فإذا ثبت في الزكاة، ثبت في الكفارة؛
~~لأن أحدا لا يفصل بينهما، وأن كل واحد منهما صدقة واجبة، فعلى هذا لا فرق
~~بين أن يطعم بدل الكسوة أو يكسو بدل الإطعام، كما لا فرق بين إخراج الدراهم
~~عن كل واحد منهما وبين إخراج قيمتهما.
# ولا يلزم إذا أخرج صاعا جيدا عن صاعين وسطا؛ لأن الصاع الجيد إذا اختاره
~~وهو مستحق عليه أن يعطي لكل مسكين غداء وعشاء، فإذا أعطاه ربع صاع فلم يحصل
~~المقصود.
# فإن ألزم على هذا صدقة الفطر إذا أخرج نصف صاع تمر ونصف صاع شعير.
# 31870 - قلنا: من أصحابنا من قال تجزئ إذا كانت قيمة أحدهما قيمة الآخر.
# ولأنه إذا اختار الكسوة، صارت فريضة فإذا أخرج عنها لم ينص عليه فيها
~~بدلا، جاز كما لو أخرج الدراهم. ولا يلزم صدقة الفطر؛ لأن المقصود بجميع
~~أنواعها سد الخلة، فإذا اختار أحد أنواعها ثم أخرج الآخر عنه، فقد أخرج
~~منصوصا عليه، كما التزم إخراجه، فيجزئ عن نفسه ولا يجزئ عن غيره.
# 31871 - احتجوا: بأن الله تعالى خير بين ثلاثة أنواع، فلم يجز إثبات نوع رابع.
# 31872 - قلنا: عدنانا لا يجوز أكثر من ثلاثة، إلا أنا نجوز قيمة كل مقوم
~~منها، فإذا كسا بعض المساكين وأطعم بعضهم، جعلناه كاسيا لجميعهم أو مطعما،
~~فيكون PageV12P6434
# نوعا واحدا.
# 31873 - قالوا: نوع من أنواع كفارة اليمين، فلا يجوز تبعيضه كالعتق.
# 31874 ms3094 - قلنا: نقول بموجبه؛ لأن الإطعام لا يتبعض عندنا، وإنما يقام مقام
~~بعضه بالقيمة، وهذا لا يتصور في العتق؛ لأنه غير متقوم فلم يجز إخراج غيره
~~بقيمته.
# 31875 - قال مخالفونا: هذا ينتقض بإخراج نصف صاع بحيل من صاع وبإخراج
~~الشعير في الفطرة عن التمر.
# 31876 - قلنا: هذا غلط؛ لأن إذا منعنا إخراج القيمة عما لا يتقوم.
# لا يلزمنا أن يكون كل ما يتقوم يجوز عما لا يتقوم لأنه عكس كلامنا.

PageV12P6435

### || AUTO مسألة 1572
# حلف ألا يسكن الدار

# 31877 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يسكن هذه الدار، فانتقل
~~بنفسه وترك فيها عياله ورحله، حنث في يمينه.
# 31878 - وقال الشافعي رحمهم الله: إذا انتقل ونوى ألا يرجع إليها، فقد بر
~~في يمينه.
# 31879 - لنا: أن السكنى تكون بنفسه وبما يسكن من آله في المكان غالبا؛
~~بدلالة أن الناس يسكنون المنازل، فإذا حلف لا يسكن، فإنما عقد يمينه على
~~إزالة ما صار به ساكنا، فإذا أزال بعضه لم يبر في يمينه، كمن حلف على شيئين
~~ففعل أحدهما.
# ولأن الإنسان يحلف على ترك السكنى كراهة الدار ولجيرانها أو سلامتها، وما
~~كرهه الإنسان لنفسه من ذلك، كرهه لأهله.
# ولأنه لو خرج عقيب اليمين ولم ينو ترك العود، حنث في يمينه؛ لأنه لم يزل
~~ما صار به ساكنا. كذلك إذا نوى ألا يعود، فلا يجوز أن يكون البر حصل بنيته
~~ألا يعود؛ لأنه حلف على ترك السكنى على التأييد، فإذا تركها في الحال فلم
~~ينو الترك أبدا فقد بر في هذه الحال، والحنث من بعد يتعلق بفعل السكنى لا
~~بالنية، فاعتبار نيته في ترك العود لا معنى له.
# ولأنه يقال: فلان ساكن في هذه الدار. فإن كان في سوقة أو في ضياعة، ولا
~~يجوز أن تكون السكنى مضافة إليه، فلم يبق إلا أن يكون ساكنا لكون أهله
~~ومتاعه فيها.
# 31880 - احتجوا: بقوله تعالى: {ليس عليكم جناح أن تدخلوا بيوتا غير
~~مسكونة فيها متاع لكم}.
# 31881 - قلنا: قيل في التفسير: فيها متعة لكم لاتقاء الحر والبرد ms3095 وقضاء
~~الحاجة.

PageV12P6436

# ولم رد المتاع الذي هو الآلات، ولو أراد المتاع الذي ظنوا، فليس كل متاع
~~يصير ساكنا به حتى يكون مما يسكن بمثله فيسكن هو معه ولا تزول السكنى
~~ببقائه، فأما إذا حفظ متاعه في مكان لم يسكنه، لم يصره به ساكنا في ذلك
~~المكان.
# 31882 - قالوا: السكنى في الموضع هي المقام المستدام مما يسكن به في
~~العادة، ولا يمكن المقام إلا به، ولهذا يقال لمن أقام في المسجد ومعه ما
~~يفرشه ويسند معه: ساكن المسجد، ولو دخل للاعتكاف فأقام بنفسه لم يكن ساكنا.
~~فأما الفقير: فلا يسكن في موضع إلا بشيء يمنعه في العادة، ومتى يكن الرجل
~~في موضع وعياله في موضع آخر فليس بساكن بالعيال، فأما إذا سكن بعياله
~~ومتاعه فهو ساكن مجموع ذلك، فزوال السكنى يكون بزوال الجميع.
# 31883 - قالوا: لو حلف ليخرجن حتى دابته من الإصطبل، فجولها وترك سرجها
~~ورجلها، بر في يمينه.
# 31884 - قلنا: الدابة ليست بساكنة، وإنما هي مسكنة، فلا يعتبر بيعها،
~~ولهذا لو أخرجها بغير نية كان محولا لها.
# 31885 - قالوا: الهجرة كانت واجبة، ومن هاجر إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وترك أهله وماله، كان مهاجرا.
# 31886 - قلنا: الهجرة الواجبة كانت للحاق النبي - عليه السلام - وتكثير
~~جمعه والكون معه، وهذا يوجد وإن لم ينتقل بأهله.
# 31887 - قالوا: المقيم بمكة من أهل الآفاق يصير في حكم أهلها في التمتع
~~والقران، وإن كان أهل بغيرها.
# 31888 - قلنا: المكي إنما لا يصح له القران؛ لأن ميقاته في الحج والعمرة
~~مختلف، وهذا موجود في الآفاق إذا أقام بمكة دون أهله، وإنما لا يصح له
~~التمتع؛ لأنه لا يحتاج إلى ترك سفر العمرة، والمكي يقدر أن يعتمر متى شاء،
~~وهذا موجود في المقيم بمكة من غير أهلها.
# 31889 - قالوا: المسافر يترخص بسائر الرخص، وان كان أهله في المصر.
# 31890 - قلنا: الرخصة تثبت بمشقة السفر، وهو ي حال سفره يعد من سكان مصر
~~لبقاء أهله فيه، كما يعد من سكانه إذا خرج إلى ضيعته.

PageV12P6437

### || AUTO مسألة 1573 ms3096
# صعود السطح بعد الحلف ألا يدخل الدار

# 31891 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يدخل دار فلان، إلى سطحها
~~أو وقف على حائطها، حنث.
# 31891 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث. واختلف أصحابه، فمنهم من قال:
~~أراد به السطح إذا لم يكن محجرا. ومنهم من قال: المحجر وغيره سواء.
# 31892 - لنا: أن الدار ما أحاطت به الدائرة، وهذا موجود في علو الدار
~~وسطحها، فيحنث في السطح كما يحنث في غرف الدار.
# ولأن كل حكم تعلق بالبقعة فإنه يتملق بهوائها، بدليل هواء الحرام وسطح
~~المسجد موضع الصلاة والاعتكاف.
# ولأنه داخل في حدود الدار، يحتاج في دخوله إلى إذن كسائر بيوتها.
# ولأنه لو حلف لا يخرج من الدار فصعد سطحها، لم يحنث، ولم يكن داخلا
~~بالمصير إليه لم يكن خارجا بالحصول فيه.
# احتجوا: بأن ذمته بريئة، وطريق وجوب الكفارة عليه الشرع، فمن أدعى وجوبها
~~عليه واشتغال ذمته بها، لزمه إقامة الدليل.
# قلنا: قد بينا الدليل وهو أن اليمين على دخول الدار، تمنع ما يمنعه عدم
~~الإذن، فإذا كان السطح لا تجوز الصلاة بغير إذن، كذلك يمتنع اليمين منه.
# قالوا: وقف على حاجز بين خارج الدار وداخلها، فوجب ألا يحنث في هذه
~~اليمين، أصله إذا وقف على عتبة الباب.
# 31894 - قلنا: الواقف على العتبة لا يفتقر إلى إذن، فلم يمنعه الحلف على
~~ترك PageV12P6438
# دخولها، والحائط والسطح خلاف ذلك.
# 31895 - قالوا: وقف في موضع لا يحط به بناء الدار، فوجب ألا يحنث، كما لو
~~وقف على رأس شجرة تعلو على السطح.
# 31896 - قلنا: يبطل إذا انهدم فيها حائط فدخل منه إلى بيته، ولا نسلم
~~الشجرة إذا كانت في الدار؛ لأن رأسها في هواء الدار وذلك منها.
# 31897 - قالوا: لو حلف لا يدخل هذا البيت فدخل غرفة عليه، لم يحنث في يمينه.
# 31898 - قلنا: هذه دعوى بغير جمع.
# ولأن البيت موضع المبيت، وكل واحد من البيت وعلوه بيت، ومن حلف على بيت
~~لا يحنث بدخول بيت غيره، والدار ما أحاطت به الدائرة، وذلك يتناول ms3097 العلو
~~والسفل.

PageV12P6439

### || CHECK مسألة 1573 صعود السطح بعد الحلف ألا يدخل الدار

### || AUTO مسألة 1574
# هدم الدار التي حلف ألا يدخلها

# 31899 - قال أصعابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يدخل هذه الدار فانهدم
~~بناؤها فدخلها، حنث.
# 31900 - وقال الشافعي رحمهم الله: لا يحنث.
# 31901 - لنا: أن اليمين إذا انعقدت على غير مسمى باسم، بقيت اليمين ببقاء
~~الاسم، بدلالة من حلف لا يدخل هذه الدار فانهدم بعض بنائها وتغيرت عمارتها،
~~وإذا حلف لا يأكل هذا الطعام ففسد وتغير، ومن حلف لا يلبس هذا الرداء فاتزر
~~به. وإنما كان كذلك؛ لأن المعقود عليه بحاله، والعقد يبقى ما بقي المعقود
~~عليه. والدليل على أن الدار تسمى دارا بعد زوال البناء: أن الدار اسم لما
~~أحاطت به الدائرة، ألا ترى أن العرب تسمى الأرض دارا عند نزولها وتسميها
~~دارا وإن قوضت البيوت منها؟ ولهذا ذكر الشعراء الدار بعد الانتقال عنها،
~~قال لبيد:
# عفت الديار محلها فمقامها بمنى تأبد غولها فرجامها
# وقال النابغة:
# يا دار مية بالعلياء فالسند أقوت وطال عليها سالف الأمد
# وإذا ثبت أن الاسم يتناول العرصة التي لا بناء فيها، بقيت اليمين لبقية
~~المعقود عليه.
# 31902 - فإن قيل: هذا مجاز كما يقال لمكة: دار الندوة، وكيف بنيت دكاكين
~~ومعناه كانت دارا.
# 31903 - قلنا: الأصل في الاستعمال الحقيقة، ومدعي المجاز يحتاج إلى
~~دلالة.

PageV12P6440

# ولأن هذا استعمال قد كثر وظهر، فلو ثبت أنه مجاز لصار في حكم الحقيقة،
~~وكثر هذا كما لو حلف لا يدخل دارا فدخل دارا مهدومة؛ لأن اليمين المطلقة
~~تحمل على العادة، والدور المعتاد دخولها على المبنية.
# 31904 - فإن ألزموا من حلف لا يكلم هذا الشاب، فصار شيخا.
# 31905 - قلنا: لا يلزم أن اليمين ببقاء الاسم ولم يعترض لها إذا زال
~~الاسم، وهاهنا بقيت اليمين عندنا مع زوال الاسم، فلا يعترض على كلامنا.
# 31906 - فإن قيل: لو حلف لا يدخل بهذا البيت، فدخل بعد هدمه، لم يحنث.
# 31907 - قلنا: لأن العرب إذا قوضت بيوتها لم تسمها بيوتا، فدل على أن
~~زوال ms3098 البناء يزيل اسم البيت.
# ولأنه عبارة عن موضع البيت، وذلك لا يكون في نقض البناء.
# 31908 - فإن نازعوا في ذلك، وقالوا: البيت إذا خرب يسمى بيتا، واستشهدوا
~~بقوله تعالى: {فتلك بيوتهم خاوية}.
# لم تنفع هذه المنازعة، لأنهم يثبتون خطأ مخالفتهم في مسألة البيت لا تقدح
~~في هذه المسألة.
# 31909 - احتجوا: بأن من لا يدخل في لفظ اليمين مع الإطلاق، وجب أن يخرج
~~منه مع التعين، أصله إذا قال: والله لا حنطة. فأكل دقيقا.
# 31910 - قلنا: إذا أطلق. حملت اليمين على المعتاد المطلق، فإذا عين حمل
~~على ما يتناوله الاسم مطلقا وغير مطلق. ألا ترى أنه قال: والله لا أقعد في
~~سراج. لم يحث إذا قد في الشمس، ولو قال: لا أقعد في هذا السراج؛ يعنى
~~الشمس، حنث بالقعود فيها. فاختلف في يمينه الإطلاق والتعيين؟ وكذلك إذا
~~قال: لا أركب دابة. حمل على الخيل والبغال، ولو أشار إلى دابة من طين أو
~~خشب فقال: لا أركب هذه الدابة. حنث بركوبها، ولو حلف لا يلبى قميصا فاتزر
~~بقميص، لم يحث، ولو وقال: لا ألبس هذا القميص. فاتزر به، حنث عندنا على أحد
~~الوجهين عندهم. فبان بهذا الغرة بن الإطلاق والتعيين، وعلى هذا لو قال: لا
~~أدخل هذه الدار وهي خراب.

PageV12P6441

# فدخلها، حنث في يمينه، وإن لم يدخل في الإطلاق.
# 31911 - وإن قالوا: على البيت إذا خرب؛ فالفرق بينهما ما قدمنا أن البيت
~~لا تسميه العرب بيتا إذا تقوض، وتسمى الدار دارا بعد تقوض البيوت ونقلها.
# 31912 - قالوا: دخلها بعد زوال بنيانها، فصار كما لو بنيت حماما أو
~~بستانا.
# 31913 - قلنا: هاهنا زال الاسم، فزالت اليمين، وإذا انهدمت فالاسم لم تزل.
# 31914 - قالوا: لا فرق بينهما؛ لأنه حدث للدار اسم آخر، فإذا خربت حدث
~~لها اسم آخر فقال: مراح وخربة.
# 31915 - قلنا: يقال: دار خراب ودار مراح. فهو كقولهم: دار بيضة أو
~~محدودة. فلا يوجب ذلك زوال اسم الدار، ولا يقال: دار هي بستان، ولا دار هي
~~حمام. فبان الفرق بينهما.

PageV12P6442

### || AUTO مسألة ms3099 1575
# دخول الدار التي حلف لا يدخلها بعد بيعها

# 31916 - قال أبو حنيفة رحمهم الله: إذا قال: لا أدخل دار فلان هذه،
~~فدخلها بعدما باعها، لم يحنث.
# 31917 - وقال محمد: يحنث. وبه قال الشافعي رحمهم الله.
# 31918 - لنا: أن لإذنه تأثيرا تعلقت اليمين ببقاء ذلك الإذن، فإذا زال
~~زالت اليمين. ولهذا قال أصحابنا: إنه لو قال: لأرفعن فلانا إلى الوالي.
~~فرفعه بعدما عزل، لم يبر؛ لأن للولاية تأثيرا في الوقوع به من الحبس أو
~~الضرب، فانعقدت اليمن على بقاء ذلك الأثر. ولا يلزم على هذا صديق فلان
~~وزوجة فلان؛ لأن الصديق لا تأثير لإذنه ي كلام صديقه ولا يملك حظر كلامه،
~~وكذلك الزوجة لا يملك زوجها منع الناس من كلامها.
# ولأن الإنسان يمنع من دخول مالكها، فإذا عقد على عينها وأضافها إليه، فكل
~~واحد من الأمرين مقصود، فإذا زالت، بطلت اليمين. وليس هذا كالتصديق؛ لأن
~~الإنسان لا يمتنع من كلام غيره لأجل صديقه، ولا يمتنع من كلام زوجته لإدخال
~~الضرر على زوجها؛ إذ الزوج يؤثر ترك كلامها، فبقي أن تكون هي المقصودة دون الزوج.
# 31919 - فإن قيل: قد يمتنع من دخول الدار [مسا ما] بها.
# 31920 - تلنا: لو كان كذلك، لاكتفى بدله عنها دون مالكها.

PageV12P6443

# ولأنه عين وأضاف إضافة ملك، فانعقدت اليمين على الشرطين. فإذا عدم الملك،
~~صار كعدم التعيين، أصله: إذا بنيت حماما، وكما لو عقد اليمين على دخول
~~الدار راكبا لم يحنث بأحدهما. ولا يلزم صديق فلان وزوجة فلان؛ لأن الإضافة
~~ليست إضافة ملك، فلا يدخل على لفظ العلة ولا على معناها؛ لأن الملك يعرف
~~بمالكه وإن تعينء ولا يعرف الإنسان بصديقه إذا تعين لا المرأة بزوجها، فلم
~~تكن الإضافة على طريق التعريف.
# ولأن قوله: لا أدخل دار فلان هذه، عقد على ملك تام مخصوص، ولو عقد على كل
~~دوره، كان الملك شرطا في بقاء يمينه، كذلك إذا خص واحدة منهما.
# الدليل عليه لو قال: لا أكلم عبدا لفلان نزلنا. كان الملك شرطا في الحنث
~~كما لو عم ms3100 فقال: لا أكلم عبدا لفلان.
# ولأنه جمع في يمينه بين التعيين وسبب التعريف، فيتعلق اليمين بسبب
~~التعريف كما لو قال: لا أدخل دار فلان هذه. فهدمت وبنيت حماما. ولا يلزم
~~صديق فلان هذا؛ لأن الإضافة بالصداقة ليست من أسباب التعريف.
# 31921 - احتجوا: بأن التعيين والإضافة إذا اجتمعا، تعلقت اليمين بالتعيين
~~وسقطت الإضافة، أصله: إذا قال: لا أكلم صديق فلان هذا، وجار فلان هذا،
~~وزوجة فلان هذه.
# 31922 - قلنا: الصداقة والزوجة ليست سبب التعريف، [لأن المرأة والصديق
~~كانا معروفين قبل هذه العلقة، وليس كذلك الملك؛ لأن سبب التعريف] تعلقت
~~اليمين به. يبين ذلك أنه قال: لا أكلم نساء فلان. وله أربعة نسوة لم يحنث
~~حتى يكلم جماعتهن. ولو قال: لا أكلم أصدقاء فلان. وله عشرة أصدقاء لم يحث
~~بكلام ثلاثة منهم حتى يكلم الجماعة، ولو قال: لا أدخل دور فلان. حنث بدخول
~~ثلاثة منها، وانعقد اليمين على الإضافة. وفي: لا أكلم زوجة فلان. فكلما
~~بعدما طلقها، لم يحنث، فدل أن الزوجية سبب للتعريف.
# 31923 - قلنا: قد ذكر هذه المسألة في الجامع الصغير، وقال: لا يحنث.

PageV12P6444

# وذكر في الزيادات أنه يحنث. قال أصحابنا: وهو الصحيح على أصل أبى حنيفة.
# وقد ألزم محمد إذا قال: لا أكلم صاحب هذا الطيلسان. فكلمه بعدما باعه أنه يحنث.
# والجواب عنه: أنه أضيف إلى الطيلسان، ولا يضيف الطيلسان إليه والرجل لا
~~يعرف بطيلسانه. وفي مسألتنا أضاف الملك إلى المالك، والملك يعرف بإضافته
~~إلى مالكة.
# ولأنه لم يعين صاحب الطيلسان، فلم يجتمع في يمينه التعيين والإضافة.
# 31924 قالوا: لو غلط في الإضافة فقال: لا أدخل دار زيد هذه. والدار
~~لعمرو، انعقدت يمينه وحنث بدخولها، فإن كان عدم الإضافة لا يمنع انعقاد
~~اليمين، كذلك زوال الإضافة، لا يبطل العقد.
# 31925 - قلنا: إن كان الدار لزيد فحلف، ثم بان أنها لعمرو لم تنعقد
~~يمينه، وإن كان يعلم أنها لعمرو، فحلف وأضافها لزيد، انعقدت يمينه وحنث
~~بدخولها؛ لأنه علم أن المقصود الدار دون مالكها.
# 31926 - قالوا: لو جمع بين التعيين والصفة، ms3101 انعقدت اليمين على العين دون
~~الصفة، مثل قوله: لا أكلم هذا الشاب. إذا جمع بين التعيين والإضافة.
# 31927 - قلنا: الإضافة التي يتعرف بها المضاف، تجري مجرى التسمية، ولا
~~تجري مجرى الصفة، بدلالة أنه يحسن أن يشاهد الدار فيقول: لمن هذه الدار،
~~كما يقول إذا رأى غلاما: ابن من هذا؟ ولا يحسن أن يرى شابا فيقول: هذا شاب
~~أو شيخ، فعلم أن الإضافة مخالفة للصفة.
# 31928 - فإن قيل: لو كان الحلف على ترك الدخول لأجل مالك الدار، لم يخص
~~دارا واحدة بل يعم جميع دوره.
# 31929 - قلنا: يجوز أن يكون لاحاه في هذه الدار ونازعه فيها، فخصها
~~باليمين؛ لأن لملاحاته فيها فتناولها العقد خاصة.

PageV12P6445

### || AUTO مسألة 1576
# دخول دار إعارة أو إجارة كان حلف ألا يدخلها

# 31930 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يدخل دار فلان، فدخل دارا
~~مكنها بإجارة أو عارية، حنث.
# 31931 - وقال الشافعي رحمهم الله: لا يحنث. قالوا: ولو حلف لا يدخل مسكن
~~فلان، فدخل الدار يسكنها بأجرة، حنث.
# 31932 - لنا: أن الدار تضاف إلى ساكنها بالسكنى حقيقة كما تضاف بالملك،
~~قال الله تعالى: {كما أخرجك ربك من بيتك بالحق}. وإنما خرج من [بيته قال
~~الله] تعالى: {يا أيها الذين أمنوا لا تدخلوا بيوت النبي}. وقال: {وقرن في
~~بيوتكن}. فأضافها إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وإلى زوجاته على وجه
~~واحد، وقال تعالى: {لا تخرجوهن من بيوتهن}. وأراد بيوت الأزواج. وإذا كانت
~~الأزواج فيها على وجه واحد، حملت [اليمين على] الجميع.
# ولأنه يحلف على دخول دار غيره لإدخال الفرط عليه والوضع منه، وهذا موجود
~~في الدار التي يملكها ويسكنها.
# ولأن الساكن أخص بالدار في معنى الدخول من مالكها؛ لأنه يملك الإذن في
~~دخولها والمنع، والمالك لا يملك ذلك، فإذا حنث بدخول الدار المملوكة،
~~فالمسكونة أولى.
# 31933 - احتجوا: بأنه دخل دارا لا يملكها المضاف إليه الدار، فوجب ألا
~~يحنث، أصله: إذا دخل دارا لا يملكها ولكنه وكل في إجارتها.

PageV12P6446

# 31934 - قلنا: الدار لا تضاف إلى الوكيل في العرف، ms3102 والساكن تضاف إليه في
~~العرف، وقد بينا ذلك.
# 31935 - فإن قيل: الإضافة إلى الساكن مجاز، بدلالة أنه يصح نفيها عنه
~~فيقال: ليست فلان، لكنها لفلان.
# 31936 - قلنا: إذا بدأ الاستعمال في الإضافة فهي حقيقة، ومدعي المجاز
~~يحتاج إلى دليل، وأما النفي: فلأن الإضافة على وجهين، فإذا نفوا فإنما
~~يريدون أحد الإضافتين وهي إضافة الملك، فلذلك صح أن يقال: ليست لفلان،
~~وإنما هي لفلان.
# يعنون السكن، ويراد نفي إضافة السكنى. على أنا لو سلمنا أن الإضافة مجاز،
~~فهو مجاز متعارف، فيحمل اليمين عليه؛ لأن من حكمها أن تحمل على العرف.
# 31937 - قالوا: لو قال: هذه الدار لفلان. حكم الحاكم له بالملك، ولا يصدق
~~المقر به أنه أراد السكنى.
# 31938 - قلنا: الإضافة تقتضي التخصيص، فأما أن يكون أراد الملك أو
~~التصرف، فإن كان التصرف فقد أقر له باليد فلا يقبل قوله باستحقاق ما في يد
~~المقر له، وإن أراد إضافة الملك لم يقبل رجوعه.
# 31939 - قالوا: لو كان مالكها هو المحلوف عليه حنث، فإذا كان الساكن لم
~~يحنث كما لو قال: ملك فلان.
# 31940 - قلنا: يحنث بالإضافة إلى المالك، وإذا أضافه إلى المالك والساكن
~~على وجه واحد، فيحنث فيهما جميعا.
# 31941 - قالوا: إضافة ما يملك إلى من يملك يقتضي الملك، أصله إذا قال: لا
~~أركب دابة فلان.
# 31942 - قلنا: الإضافة لا تقتضي أكثر من التخصيص، وهذا موجود في الملك
~~وغير الملك، ولا نسلم في قوله: دابة فلان؛ لأنه يحنث في الدابة التي
~~استأجرها، كما يحنث في التي يملكها.
# 31943 - قالوا: اللفظ إذا تردد بين الحقيقة والمجاز، حمل على الحقيقة.
# 31944 - قلنا: قد [بينا أن] الإضافة إلى المالك وإلى الساكن على وجه PageV12P6447
# واحد، ولو سلمنا أن إضافة السكنى مجاز، فهو متعارف، واليمين تحمل على
~~المجاز المتعارف، بدلالة من حلف لا يأكل من هذه النخلة أو الكرمة، حمل على
~~ثمرها ولا يحمل على خشبها. والحقيقة أن يأكل من عينها، والمجاز أكل ما
~~يتولد منها.
# 31945 - قالوا: لو حلف لا يدخل دار فلان، فباع فلان ms3103 داره فدخلها، لم
~~يحنث. فإذا كان زوال الملك يبطل اليمين، كان عدم الملك يمنع الانعقاد.
# 31946 - قلنا: إذا باعها فقد زال الملك والسكنى، فلم تبق إضافة، ولو
~~قدرنا أنه باعها وسكنها بإجارة فدخلها الحالف حنث؛ لأن الإضافة باقية.

PageV12P6448

### || AUTO مسألة 1577
# الحلف ألا يدخل دار فلان وهو فيها

# 31947 - قال أصحابنا رحمه الله: إذا حلف لا يدخل دار فلان وهو فيها، لا
~~يحنث حتى يخرج منها ثم يدخل إليها، وإن حلف لا يخرج منها وهو خارج، لا يحنث
~~حتى يدخل إليها ثم يخرج.
# 31948 - وقال الشافعي رحمه الله في الأم: يحنث. وقال في سنن حرملة: لا
~~يحنث. ومن أصحابه من التزام من اليوم على قياس قوله إذا قال: لا أخرج. وهو
~~خارج أنه يحنث بالبقاء على الخروج.
# 31949 - لنا: أن الدخول هو الانفصال من خارج الدار إلى داخلها، والخروج
~~انفصال منها إلى خارجها، والبقاء على كل واحد منهما لا يتناوله الاسم، فلا
~~يقع به الحنث.
# ولأن الدخول لا يوصف بالامتداد في الوقت، كما يوصف اللبس والركوب فيقول:
~~ركبت يوما ولبسته يوما.
# 31950 - فإن قيل: الصحيح بوصف اللبس والركوب فيقول: ركبت منذ يوم، ودخلت
~~منذ يوم. فإن قال: دخلت يوما. جاز كقوله: ركبت يوما.
# 31951 - قلنا: هذا غلط؛ لأنه يقول: ركبت منذ يوم. إذا أراد تبين ابتداء
~~ركوبه ركبت يومأ، وإذا أراد أن يبين مدة الركوب قال: ركبت يوما. ألا ترى أن
~~قوله: ركبت منذ يوم؛ لا يفيد استمرار الركوب، فإذا قال: دخلت منذ يوم.
~~فإنما يبين وقت الدخول، ولا يفيد ذلك الاستمرار، فإذا قال: دخلت يوما. لم
~~يكن لكلامه معنى، وليس إذا قالوا: يصح ذلك انتفعوا به حتى يثبت فيه
~~الاستعمال، ولا طريق إليه؟.

PageV12P6449

# 31952 - احتجوا: بأن ابتداء الدخول والاستدامة سواء في التحريم؛ لأن كل
~~موضع حرم بابتداء الدخول، حرم استدامته، فوجب أن يكونا سواء في الحنث،
~~كقوله: لا أركب ولا ألبس. قالوا: وليس كذلك إذا قال: لا أنكح. وهو ناكح لا
~~يحرم النكاح؛ لأنه يختلف فيه الابتداء والبقاء؛ لأن ms3104 المحرم ممنوع من ابتداء
~~النكاح غير ممنوع من البقاء، وكذلك إذا قال: لا أتوضأ. وهو متوضئ، فبقي على
~~الوضوء.
# ولأن الابتداء والاستدامة مختلف، ألا ترى أن الوضوء بالماء المغصوب يحرم،
~~فلا يحرم البقاء عليه؟ وكذلك إذا قال: لا أتطيب في الإحرام؛ لأن ابتداء
~~الطيب في الإحرام خالفه البقاء، بدلالة أن المحرم لا يمنع من البقاء على
~~الطيب ويمنع من الابتداء.
# الجواب: أن الدار إذا حرم دخولها، لم يحرم البقاء لتحريم الدخول، لكن
~~الدليل اقتضى التحريم، فاستوى بذلك الدليل الابتداء والبقاء، وعلمنا أن
~~التحريم تعلق بالدخول والكون بتحريم الدخول فلا.
# ووزانه من مسألتنا: أن يقول الحالف: أردت بقولي: لا أدخل البقاء. فيحنث
~~به، ويحتمل كلامه على الكون. فأما الوضوء بالماء المغصوب: فلأن المنع من
~~التصرف في ملك الغير، وهذا لا يوجد في حال البقاء. ألا ترى أنه ممنوع من
~~الوضوء بالماء النجس ومن البقاء على الوضوء؛ لأن المنع لمماسته النجاسة
~~وهذا موجود في حال البقاء؟ فأما الطيب فمنع الشرع من ابتدائه ولم يمنع من
~~البقاء على ما تقدم في الإحرام، فاستوى الابتداء والبقاء فدل على أن
~~التحريم يتبع ما يتناوله الاسم، إلا أن يدل دلالة على أن البقاء كالابتداء،
~~فلا يكون التحريم لمجرد اللفظ، لكن بالبدل آخر، ففي اليمين مثله.

PageV12P6450

### || AUTO مسألة 1578
# ركوب الدابة بعد الحلف لا يركبها

# 31953 - قال أصحابنا [رحمه الله]: إذا حلف لا يركب دابة هذا العبد، فركب
~~دابة ابتاعها المأذون، حنث.
# 31954 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث. قالوا: ولو قال: لا أركب دابة
~~المكاتب، فركبها، ففيه وجهان.
# 31955 - لنا: أن إضافة الدابة إلى الغير إضافة مستعملة؛ لأنه يقال: هذه
~~دابة الأمير، وهذه دابة عبده. ويقال: ليس هذه من دواب الأمير، وإنما هي من
~~دواب عبيده. فإذا وجدت الإضافة، حنث في يمينه، يبين ذلك أنه لا يخلو إما أن
~~يعتب في هذه الإضافة المستعملة أو تعتبر الحقيقة، ولا يجوز اعتبار الحقيقة؛
~~لأن العبد لا يملك، فلم يبق إلا اعتبار ما سوى الحقيقة يبين ذلك: أنه إذا ms3105
~~حلف لا يأكل من هذه النخلة، فأكل من ثمرها، حنث؛ لأن الحقيقة لا يمكن
~~اعتبارها؛ لأن الحنث لا يقصد بالأكل حتى يمتنع منه حملت اليمين على غير
~~الحقيقة وهو المتولد فيها.
# 31956 - فإن قيل: العبد ممن يجوز أن يملك، والنخلة لا يمكن أكلها.
# 31957 - قلنا: والنخلة يمكن أكل خشبها، إلا أنه لا يقصد على أنه لو قال:
~~لا أركب دابة عبد. لم يحنث عندهم بركوب هذه الدابة، وإن كان لا يجوز أن
~~يملك مع بقاء العبودية.
# 31958 - فإن قيل: قوله فيمن حلف: لا يبايع هذا المجنون. فباعه أنه يحنث؛
~~لأن المجنون لا يبيع بيعا صحيحا.
# 31959 - قلنا: كذلك نقول.
# 31960 - احتجوا: بأنه ركب دابة لا يملكها المضاف إليه، فصار كما لو ركب
~~دابة ليسوسها العبد.

PageV12P6451

# 31961 - قلنا: لم يحلف على الملك، وإنما حلف على الإضافة، وقد بينا أن
~~العبد لا يوجد منه الملك، فعلم أنه أراد الإضافة، وهي موجودة. فأما الدابة
~~التي يسوسها العبد: لا تضاف إليه ولا يعرف استعمال هذه الإضافة، وإنما
~~زعموا أن الإضافة هنا مستعملة كما هي في مسألتنا حنث. وإنما قالوا: لا
~~يحنث؛ لأن الإضافة لا تكون مستعملة عندهم.

PageV12P6452

### || AUTO مسألة 1579
# ركوب دابة عبد بعد الحلف ألا يركب دابة سيده

# 31962 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يركب دابة فلان، فركب
~~[دابة لعبده لم يحنث.
# 31963 - وقال الشافعي - رضي الله عنه -: يحنث.
# 31964 - لنا: أن] دابة العبد تضاف إليه إضافة مطلقة، وتضاف إلى مولاه
~~إضافة مقيدة بالملك، واليمين انعقدت على مطلق الإضافة.
# 31965 - احتجوا: بأنه إذا قال: لا أدخل دار زيد، فدخل دارا برسم عبده
~~يسكنها، حنث في يمينه، وكذلك الدابة. وهذا غلط، والدار والدابة عندنا سواء
~~إذا حلف لا يدخل دار زيد، فدخل دار عبده لم يحنث.
# 31966 - قالوا: ركب دابة يملكها المضاف إليه؟ فوجب أن يحنث، أصله: إذا
~~ركب دابته التي ليست من كسب العبد.
# 31967 - قلنا: هناك لا تضاف إلى غير المحلوف عليه إضافة مطلقة، وفي
~~مسألتنا بخلافه، يبين ذلك: أن ms3106 الدابة التي اكتسبها العبد انتقل الملك بها
~~بقبوله، وديونه تتعلق بها وتستوفي منها. ويزول تخصيصه هذا بسبب حادث، وهو
~~انتزاعها من يده إذا لم يكن عليه دين، فصارت كدابة المكان التي تنتقل إلى
~~المولى بالعجز.

PageV12P6453

### || AUTO مسألة 1580
# الحلف ألا يأكل من الدقيق ولا من الحنطة

# 31968 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يأكل من هذا الدقيق ولا من
~~هذه الحنطة، فاليمين على ما يتخذ منه، فإن استفه لم يحنث، وإن نوى ألا
~~يأكله كما هو، لم يحنث إذا اتخذ خبزه وحنث إذا استفه.
# 31969 - وقال الشافعي رحمه الله: إذا استفه حنث، وإن أكل من خبزه لم يحنث.
# 31970 - لنا: أن حقيقة الكلام اتخاذ الدقيق كما هو، وذلك غير متعارف.
# 31971 - قالوا: وجب حمل اليمين على المجاز المتعارف دون الحقيقة التي لا
~~تتعارف، كمن قال: لا آكل من هذه النخلة. حملت اليمين على ما يتولد منها وهو
~~مجاز، ولم تحمل على الحقيقة التي هي أكل جنسها، فأما إذا نوى أكل الدقيق:
~~فقد نوى حقيقة كلامه، فيحنث إذا قضمها، ولا يحنث إذا أكل من خبزها؛ لأن
~~الحقيقة متعارفة. ألا ترى أ، الحنطة تأكل مطبوخة ومقلوة، وإذا تعورفت
~~الحقيقة والمجاز، حملت اليمين على الحقيقة دون المجاز؛ لأن اللفظ عنده لا
~~يحمل على الأمرين.
# 31972 - فإن قيل: فالدقيق قد يحمص ثم يؤكل كما تطبخ الحنطة.
# 31973 - قلنا: هذا غير متعارف، فإن تعورفت فيما بعد، صار كالحنطة، إذ
~~الحكم تابع عندهم للعرف فيتغير بتغيره.
# 31974 - فإن قيل: أكل الحنطة غير مطبوخة ولا مقلوة لا يتعارف.
# 31975 - قلنا: إذا كان يتعارف أكلها مقلوة وذلك حقيقة الحنطة، سقط المجاز
~~وحملت اليمين على الحقيقة كلها المتعارف منها وغير المتعارف، وهذا كما لو
~~قال: لا آكل من هذا اللحم. فأكله نيئا، حنث؛ لأن أكل اللحم المستوي والضعيف
~~معتاد وهو PageV12P6454
# حقيقة، فحملت اليمين على معتاد الحقيقة ونادرها، فأما الدقيق المقلو فلا
~~يعرف عادة في أكله، فبطلت الحقيقة، ووجب حمل اليمين على المجاز.
# 31976 - احتجوا: بأن أكل المحلوف على ms3107 ترك أكله مع بقاء اسمه الذي على
~~يمينه باختياره ذاكرا ليمينه، فوجب أن يحنث، أصله: إذا حلف لا يأكل هذه
~~الحنطة، فأكلها على جهتها.
# 31977 - قلنا: ينتقض بمن حلف لا يأكل من هذه النخلة أو الكرمة، فأكل من
~~جنسها، والفرق بين الحنطة والدقيق ما ذكرنا.

PageV12P6455

### || AUTO مسألة 1581
# أكل الكبد بعد أن حلف لا يأكل لحمه

# 31978 - قال أصحابنا رحمة الله: إذا حلف لا يأكل لحما، فأكل كبدا أو
~~كرشا؛ حنث في يمينه.
# 31979 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث.
# وهذه المسألة لا اختلاف فيها في الحقيقة؛ لأنهم أصابوا على عادة عرفوها
~~بالكوفة في زمانهم، وقد كانوا يعدون ذلك لحما ويتخذون منه ما يتخذ من اللحم
~~ويباع معه.
# فإن كانت العادة باقية [في بلد]، فالحكم يتبعها، فإذا تغيرت تغير الحكم،
~~والعادة بالعراق الآن تخالف تلك العادة، فالواجب ألا يحنث.

PageV12P6456

### || AUTO مسألة 1582
# تعريف الإدام

# 31980 - قال أبو حنيفة وأبو يوسف [رحمهما الله]: الإدام ما يصطبغ به، مثل
~~الخل والزيت والدهن، وما لا يصطبغ به: كاللحم والجبن، فليس بإدام.
# 31981 - وقال محمد رحمه الله: هما جميعا أدم. وبه قال الشافعي رحمه الله.
# 31982 - لنا: ما روي عن عائشة أنها قالت: دخل على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: والبرمة تفور بلحم وأدم من إدام البيت، فقال - صلى الله عليه وسلم
~~-: (إن البرمة فيها لحم؟) قالوا: بلى يا رسول الله، ولكن لحم تصدق به على
~~بريرة، وأنت لا تأكل الصدقة. فقال: (هو لها صدقة، ولنا هدية). فعطفت الأدم
~~على اللحم، والعطف غير المعطوف عليه، ولم ينكر - صلى الله عليه وسلم - ذلك.
# 31983 - فإن قيل: صرحت بالأدم وأبهمت غيره، كما تقول: عندي لومان وطبخ.
# 31984 - قلنا: مخالفة العطف لما انعطف عليه، أمر ظاهر في اللغة.
# ولأن الأدم مأخوذ من الإنفاق والجمع، فقال: أدم الله بينهما. أي: جمع ووفق.
# حقيقة يقع بالاصطباغ، فأما اللحم فليس بأن يقال جمع إلى الخبز بأولى من
~~أ، يكون الخبز جمع إليه.
# ولأن ما ينفرد بالأكل غالبا ليس، بأدم كالتمر ms3108 والفاكهة.
# 31985 - احتجوا: بما روي أن النبي - عليه السلام - قال: (سيد إدام الدنيا
~~والآخرة PageV12P6457
# اللحم).
# 31986 - قلنا: كونه سيدها لا يدل أ، ه منها؛ لأن ذلك يقال فيما كان من
~~الجنس ويقال فيما كان من غيره كما يقال للخليفة: سيد العرب والعجم.
# 31987 - قالوا: الأدم ويسمى بذلك؛ لأنه يصلح الخبز ويطيبه ويحسنه على
~~أكله، وتقول العرب: أدام الله بينكما. أي: أصلح الله بينكما بالمحبة.
# 31988 - قلنا: الذي يطيب الطعام هو ما يتبعه، فأما المنفرد بالأكل، فليس
~~بأن يطيب الخبز بأولى من أن يطيبه الخبز.

PageV12P6458

### || AUTO مسألة 1583
# أكل الرطب بعد الحلف ألا يأكل الفاكهة

# 31989 - قال أبو حنيفة رحمه الله: إذا حلف لا يأكل فاكهة، فأكل رطبا أو
~~عنبا أو رمانا؛ لم يحنث.
# 31990 - وقال أبو يوسف ومحمد [رحمهما الله]: يحنث. وبه قال الشافعي رحمه الله.
# 31991 - لنا: قوله تعالى: {فأنبتنا فيها حبا (27) وعنبا وقضبا (28)
~~وزيتونا ونخلا (29) وحدائق غلبا (30) وفاكهة وأبا}. وقال في آية أخرى:
~~{فيها فاكهة ونخل ورمان}. فعطف النخل والرمان على الفاكهة وعطف الفاكهة
~~عليها، والعطف غير المعطوف عليه.
# ولأن الآية خرجت مخرج الامتنان، والحكيم لا يكرر المنة بشيء واحد، فلو
~~كان هذا في جملة الفاكهة، لم يجز أن يمن به جملة ثم يعيده تمامه.
# 31992 - فإن قيل: إن الزجاج حكى عن يونس أن الرمان والنخل من أفضل
~~الفاكهة، وإنما أفردهما لفضلهما، واستشهدوا بقوله تعالى {من كان عدوا لله
~~وملائكته ورسله وجبريل وميكال}. وقال تعالى: {وإذ أخذنا من النبيين ميثاقهم
~~ومنك ومن نوح}. وقال: {حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى}.
# 31993 - قلنا: هذه المواضع عرفنا أنه أعاد بعض الجملة بدليل، ولم يثبت
~~مثل ذلك الدليل في مسألتنا، فلم يجز العدول عن ظاهر مخالفة المعطوف لما عطف
~~عليه؛ لأن مثل ذلك الظاهر ترك في موضع بدليل.
# ولأن المواضع التي ذكرها، بدأ بالجملة بعد التفصيل، ويدخل التفصيل فيها.

PageV12P6459

# ولأن في هذه المواضع لم تذكر جملة على وجه الامتنان به بعينه فلا، ويدل
~~عليه: أن يابس الرمان والرطب ليس بفاكهة، فرطبه لا ms3109 يكون فاكهة كالحبوب
~~والأرز، ولا رطبه لو كان فاكهة كان يابسه فاكهة، الدليل عليه الجوز واللوز.
# ولأن ما نص عليه في الفطرة، ليس بفاكهة كالحنطة والشعير.
# ولأن ما نص عليه في الفطرة، ليس بفاكهة كالحنطة والشعير.
# ولأن الرطب قد يتنفل به وقد يقصد بأكله الشبع، فلم يخلص فيه، إذ قد يؤكل
~~لغير التفكه.
# ولأنه لو خلص فاكهة استوى رطبه ويابسه.

PageV12P6460

### || AUTO مسألة 1584
# حلف أن لا يشرب من دجلة

# 31994 - قال أبو حنيفة رحمه الله: إذا حلف لا يشرب من دجلة، فاغترف منها
~~بإناء، لم يحنث حتى يكر منها.
# 31995 - وقال أبو يوسف ومحمد [رحمهما الله]: إذا اغترف فشرب، حنث.
# وبه قال الشافعي رحمه الله.
# 31996 - لنا: إن دجلة مشروب منها شربا معتادا، فإذا نقل ماؤها إلى إناء،
~~لم يحنث، كما لو قال: لا أشرب من هذا الكوز. فنقل ماؤه إلى كوز آخر.
# 31997 - فإن قيل: الكوز ليس بمشروب منه، وإنما عقد يمينه على الشرب منه
~~لا على الشرب به. وهذا مبني على أصله إذا كان لها حقيقة متعارفة ومجاز
~~متعارف حملت على الحقيقة المتعارفة ولم يحمل على المجاز؛ لأن لفظ الحقيقة
~~لفظ مستعمل في موضعه، والمجاز معدول به عن موضعه، ويستحيل أ، يكون اللفظ في
~~حالة واحدة على الصفتين.
# 31998 - احتجوا: بأن المشروب مقدر في هذا اللفظ، فكأنه قال: والله لا
~~أشرب من ماء دجلة.
# 31999 - قلنا: هذا لا يصح؛ لأن الحالف إن أراد الحذف، حملنا يمينه عليه،
~~والخلاف فيمن أطلق اللفظ ولا نية له، فمتى أمكن استعمال حقيقة كلامه من غير
~~حذف كان أولى.
# 32000 - فإن قيل: لابد في الكلام من حذف على القولين؛ لأن تقدير الكلام
~~عندكم لابد فيه من حذف المفعول، فكأنه قال: لا أشرب من ماء دجلة.
# 32001 - قلنا: إذا قدرنا حذف المفعول، فالذي صرح به هو المعقود عليه،
~~ومتى PageV12P6461
# قدرنا حذف المضاف، صار المعقود عليه الماء دون ما صرح به هو المقصود دون
~~المحذوف المقدر.
# 32002 - فإن قيل: إذا اعتبرتم الحقيقة، لم يصح؛ لأن ms3110 دجلة قرار الماء وهو
~~لا يكرع من القرار.
# 32003 - قلنا: دجلة هو مجرى الماء وهو شارب منه، وإنما يحول بين فمه وبين
~~مجرى الماء المشروب، وذلك لا يعتبر، كما لو قال: لا أشرب من هذه الأنهار
~~فكرع منها.

PageV12P6462

### || AUTO مسألة 1585
# التختم بالفضة بعد الحلف لا يلبس حليا

# 32004 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يلبس حليا، فتختم بالفضة،
~~لم يحنث.
# 32005 - وقال الشافعي رحمه الله: يحنث.
# 32006 - لنا: أن الحلي يحرم على الرجال، وقد أبيح لهم التختم بالفضة، فدل
~~على أنه ليس بحلي كخاتم الحديد والنحاس. ولا يقال: إنه حلي، إلا أنه مباح
~~كالمنطقة؛ لأن المنطقة عندنا ليست بحلي؛ لأنها أبيحت للرجال، ولأن بائعة لا
~~يسمى بائع حلي ولا مشتريه، فلم يكن حنثا.
# ولأنه لا يلبس للتحلي، وإنما يلبس للتختم به.
# 32007 - احتجوا: بأنه لو كان من الذهب، كان حليا، فإذا كان من الفضة
~~كالخلخال والدملج.
# 32008 - قلنا: لما استوى الفضة والذهب في الخلخال في الحظر، علمنا أ، هما
~~حلي، ولما اختلفنا في مسألتنا، علمنا أن المباح ليس بحلي.
# ولأن الخلخال لم يقصد به إلا التزييين والتحلي، والخاتم يقصد به غير ذلك.

PageV12P6463

### || AUTO مسألة 1586
# لبس اللؤلؤ بعد الحلف لا يلبس حليا

# 32009 - قال أبو حنيفة رحمه الله: إذا حلف لا يلبس الحلي، فلبس اللؤلؤ
~~بانفراده، لم يحنث، وإن لبسه مع الذهب، حنث.
# 32010 - وقال أبو يوسف ومحمد [رحمهما الله]: يحنث في الوجهين. وبه قال
~~الشافعي رحمه الله.
# 32011 - لنا: أن الاسم لا يتناوله في العرف بانفراده، فصار كالياقوت
~~والعقيق وأنواع الجواهر.
# ولأن أبا حنيفة لم يشاهد في زمانه الناس يتحلون به منفردا، فأجاب على
~~عادة شاهدها، فإن كانت العادة تغيرت، فالحكم يتبعها.
# 32012 - احتجوا: بقوله تعالى: {يحلون فيها من أساور من ذهب ولؤلؤا}.
~~وتقديره: ويحلون لؤلؤا. قال تعالى: {وتستخرجوا منه حلية تلبسونها}.
# 32013 - قلنا: الإيمان لا تحمل على تسمية القرآن، وإنما تحمل على التسمية
~~في العرف، بدلالة أن الله تعلى سمى السمك في القرآن لحما، واتفقنا على ms3111 أن
~~من حلف لا يأكل لحما فأكل السمك، لم يحنث اعتبارا بالاسم العرفي، كذلك الحلي.
# 32014 - قالوا: ما كان حليا مع الذهب، كان حليا بانفراده كالفضة.
# 32015 - قلنا: يبطل بالفيروز والعقيق والياقوت.

PageV12P6464

### || AUTO مسألة 1587
# شراء دهن البنفسج بعد الحلف لا يشتري البنفسج

# 32016 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يبتاع البنفسج، فابتاع
~~الدهن؛ حنث.
# 32017 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث.
# وهذا لا خلاف فيه في المعنى؛ لأن أبا حنيفة أجاب على عادة شاهدها
~~بالكوفة، وكانوا إذا أطلقوا البنفسج أرادوا به الدهن دون الورد. ومن في
~~معرفة أبي حنيفة بالعادات تجاهل، وهذه عادة لا توجد في سائر البلاد، فالحكم
~~يتبع العادة في التسمية، فيسقط الخلاف.

PageV12P6465

### || AUTO مسألة 1588
# ضرب الزوج زوجته بعد حلفه ألا يضربها

# 32018 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يضرب امرأته، فمد شعرها أو
~~عضها وقرصها أو خنقها، حنث.
# 32019 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث.
# 32020 - لنا: أن الضرب إيقاع فعل في المضروب يصل به ألم إليه، وهذا موجود
~~في الأنواع، وأن انفرد كل واحد منها باسم وهو الحذف.
# 32021 - احتجوا: بأنه لا يسمى ضربا، فلا يحنث، كما لو شتمها.
# 32022 - قلنا: لا نسلم؛ لأن هذا كله ضرب، ولكن اختص بأسماء كالحذف
~~والجرح.

PageV12P6466

### || AUTO مسألة 1589
# حلف ألا يستخدم فلانا

# 32023 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يستخدم فلانا، ولم يكن
~~استخدمه قبل اليمين، فخدمه بغير أمره، لم يحنث. وإن كانت على خادم قد
~~استخدمه قبل اليمين فلم يجدد أمره بشيء من الخدمة ونفى الخادم على خدمته
~~له، حنث.
# 32024 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث في الوجهين.
# 32025 - لنا: أن البقاء على الخدمة بأمر سابق استخدام في كل وقت مستقبل،
~~بدلالة أنه يقال: فلان يستخدم عبيده. وإن لم يجدد لهم الأمر في الحال، وإذا
~~كان البقاء على الاستخدام يتناوله الاسم، حنث بالبقاء والابتداء، كقوله: لا
~~أركب [ولا البرا].
# 32026 - احتجوا: بأن الاستخدام استدعاء الخدمة، ولم يوجد ذلك بعد اليمين،
~~فلا يحنث. ms3112
# 32027 - قلنا: بقاؤه على الاستخدام إذا لم ينهه عن الخدمة استخدام،
~~كبقائه على اللبس.

PageV12P6467

### || AUTO مسألة 1590
# حلف ألا يأكل ما اشتراه فلان

# 32028 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يأكل ما اشتراه زيد، فأكل
~~مما اشتراه زيد وعمرو؛ حنث في يمينه.
# 32029 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث.
# 32030 - لنا: أنه حلف على مأكول يضاف إلى شراء زيد، ونصف الطعام اشتراه
~~زيد وهو مأكول، فصار كما لو اشترى كل واحد طعاما فخلطاه، فأكل منه. يبين
~~ذلك أنهما لو تقاسما الطعام، جاز لكل واحد منهما أن يبيع ما قسمه مرابحة،
~~فدل على أنه مشترك لنصفه، وذلك النصف يسمى مأكولا وطعاما، فحنث بتناوله.
# 32031 - احتجوا: بأن كل جزء وقع منه الفعل يسمى شراء زيد، فصار كما لو
~~حلف لا يلبس ثوبا اشتراه زيد، فلبس ثوبا اشتراه زيد وعمرو.
# 32032 - قلنا: كل جزء يضاف إلى شراء الاثنين، وذلك الجزء ينقسم بعضه شراء
~~هذا وبعضه شراء هذا، وذلك البعض مأكول، فيحنث. فأما الثوب: فأبعاضه لا تسمى
~~ثوبا، فلم يكن لابسا لثوب يضاف إلى شراء المحلوف عليه. وفي مسألتين هو آكل
~~لطعام مأكول يضاف إلى شرائه.

PageV12P6468

### || AUTO مسألة 1591
# فعل المحلوف ناسيا أو جاهلا

# 32033 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا فعل المحلوف ناسيا أو جاهلا أو
~~مكرها؛ حنث.
# 32034 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث.
# 32035 - لنا: قوله تعالى: {ذلك كفارة أيمانكم}. والمراد: إذا حنثتم.
~~والناسي حانث.
# 32036 - فإن نازعوا في ذلك.
# 32037 - فالمرجع فيه إلى اللغة، وهذا حنث في اللغة، [...] لوجود المخالفة
~~في يمين منعقدة. يبين ذلك أن أهل اللغة إذا وضعوا اسما مشتقا من فعل، لم
~~يفصلوا فيه بين النسيان والعمد، بدلاله اسم الضارب والقاتل. وقد أطلق السلف
~~على هذا القول، فروى مثل قولنا عن مجاهد وطاوس وسعيد بن جبير وسعيد بن
~~المسيب وعمر بن عبد العزيز والزهري وقتادة والحسن.
# ولأنه ابتداء فعل المحلوف عليه بعد يمينه كالذاكر القاصد.
# ولأنه أتى بالفعل المحلوف عليه، بدلالة أن القصد لو انضم إليه، حنث ms3113 به،
~~فصار كما لو فعل ذاكرا.
# ولأنه يلزم إذا حلف لا يركب وهو راكب؛ لأن الجزء الذي يلي الركوب ليس هو
~~المحلوف عليه، بدلالة أنه يبقى عليه قاصدا وغير قاصد؛ فلا يحنث.
# ولأنه قادر على ترك هذا البعض، فيحنث بفعله كالقاصد.
# 32038 - ولأنه سبب للكفارة لا تؤثر فيه الأعذار، فاستوى فيه الناسي
~~والعامد، كقتل الصيد فيه. والدليل على الوصف من حلف على يمين فرأى غيرها
~~خيرا منها، حنث وكفر.

PageV12P6469

# 32039 - فإن قيل: المعنى في قتل الصيد أنه إتلاف، فاستوى فيه الناسي
~~والعامد، وهذا سبب في التكفير ليس بإتلاف، كالفطر في رمضان.
# 32040 - قلنا: الإتلاف يختلف فيه الخاطئ والعامد في الضمان، بدلالة
~~القصاص، ويختلف عندنا في الكفارة؛ لأن قتل العمد لا كفارة فيه، فلم نسلم
~~العلة في الأصل، وعلة الفرع لا تصح؛ لأنها تبطل بكفارة الظهار يستوي فيها
~~النسيان والعمد. ولأن كفارة الصوم اختلف فيها الناسي والعامد، لتأثير السنة
~~فيها. ولأن الكفارة تتبع إفساد الصوم بصفة والناسي لا يفسد صومه.
# ولأن اليمين عقد من العقود، والحنث تصرف في المعقود عليه يبطل العقد،
~~فاستوى فيه الناسي والعامد، كإتلاف البايع المبيع قبل القبض.
# 32041 - احتجوا: بقوله تعالى: {وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به ولكن ما
~~تعمدت قلوبكم}.
# 32042 - قلنا: هذا يقتضي رفع المأثم، ووجوب الكفارة لا يقف على المأثم.
# 32043 - قالوا: عندكم إذا لم يكفر، أثم وحرج، فقد أثبتم الجناح.
# 32044 - قلنا: ليس بالحنث، لكن بترك التكفير بعد الحنث، وهذا ليس يحتج في
~~الخطأ، وإنما هو أ/ر اعتمده وهو ترك التكفير.
# 32045 - قالوا: قال الله تعالى: {ربنا لا تؤاخذنا إن نسينا أو أخطأنا}.
# 32046 - قلنا: الناسي عندنا غير مؤاخذ بالخطأ، ونفى المؤاخذة لا يقتضي
~~سقوط الكفارة.
# 32047 - قالوا: روى عن النبي - عليه السلام - أنه قال: (رفع عن أمتي
~~الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه).
# 32048 - قلنا: الخطأ غير مرفوع باتفاق، وكذلك فعل الناسي، فيحتمل: رفع عن
~~أمتي مأثم الخطأ. ويحتمل حكمه، وليس أحدهما بأولى من الآخر. والظاهر رفع
~~المأثم؛ لأن أحكام الخطأ غير منتفية ms3114 باتفاق.
# 32049 - قالوا: لا يمكن حفظ اليمين منه أو لا يمكن الاحتراز منه، فوجب
~~ألا PageV12P6470
# يدخل في يمينه، أصله: إذا حلف لا يركب وهو راكب فنزل، أو لا يلبسه وهو
~~لابس فخلع.
# 32050 - قلنا ذلك الجزء من الركوب غير محلوف عليه، بدلالة أنه لا يجوز أن
~~يخلو من هذه اليمين منه، فلم يتناوله العقد، فلم يحنث. وليس كذلك ما لبسه؛
~~لأنه يقدر على تركه، فيتصور خلو اليمين منه، فكان معقودا عليه فيحنث. يبين
~~ذلك أنه لا يقدر على ترك الركوب في الجزء، ويقدر على ترك الفعل وإن كان
~~ناسيا ليمينه.
# 32051 - قالوا: ما لا يدخل في التكليف، لا يدخل في اليمين المطلقة. وإن
~~شئت قلت: ما لا يدخل في التكليف، لا يدخل في اليمين المطلقة، أصله: إذا فعل
~~المحلوف عليه في حال النوم والجنون.
# 32052 - قلنا: لا نسلم أن فعل الناسي لا يدخل في التكليف ولا يدخل في
~~الأمر والنهي، وإنما لا يأثم به، فإما أن ترتفع أحكامه فلا.
# ولأن أحكام الحنث تتعلق بعقد الإنسان على نفسه، وأحكام الأمر والنهي
~~والتكليف تتعلق بإيجاب الله تعالى، ألا ترى أنه يوجب على نفسه ما مائة حجة
~~والصدقة بجميع ماله، وإن كان ذلك غير واجب بالشرع؟ كذلك يجوز أن تنعقد
~~يمينه على فعل حال النسيان، وإن كان الأمر والنهي لا يتناول ذلك. فأما فعل
~~النائم والمجنون: فلا يقع به الحنث.
# 32053 - فإن قيل: كيف انعقد يمينه على ما يفعله حال النوم والجنون، وهو
~~لا يقدر على التحفظ منهما؟.
# 32054 - قلنا: لو لم يرد أن يتناوله العقد استثناء، فلما أطلق اليمين دل
~~على أنه عقد عليه.

PageV12P6471

### || AUTO مسألة 1592
# انعقاد يمين المكره

# 32055 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: يمين المكره منعقدة.
# 32056 - وقال الشافعي رحمه الله: لا تنعقد.
# 32057 - لنا: ما روي أن حذيفة بن اليمان وأباه خرجا إلى النبي - عليه
~~السلام -، ليلحقاه ببدر ليقاتلا معه، فأخذهما المشركون، فاستحلفاهما، ألا
~~يعينا النبي - عليه السلام -، فلما جاءا ذكرا ذلك له، فقال: (نفي بعهدهم،
~~ونستعين بالله عليهم). ms3115
# 32058 - فإن قيل: ليس في الخبر أنهم أكرهوهما.
# 32059 - قلنا: لا يجوز أن يكون المسلم يحلف طائعا أن يقعد عن النبي -
~~عليه السلام -. ولأن الحكم لو اختلف، لسأل - عليه السلام - عن كيفية
~~الاستحلاف.
# 32060 - قالوا: يجوز أن يكون هذا قبل إسلامهما.
# 32061 - قلنا: هذا كلام من لا علم له بالأخبار؛ وذلك لأن اليمان أبا
~~حذيفة من مضر من بني عبس أصاب دما في قومه، فقدم المدينة وحالف بني عبد
~~الأشهل، وأسلم بالمدينة هو ابنه حذيفة، وخرجا إلى مكة، ثم هاجرا فهما
~~معدودان في المهاجرين والأنصار، فكيف يكونا لم يسلما زمن بدر، وقد هاجرا
~~قبل ذلك؟!.
# 32062 - ويدل عليه ما روي أنه - عليه السلام - قال: (ثلاث جدهن جد وهزلهن
~~جد: الطلاق، والنكاح، واليمين). فإذا استوى الجد والهزل، دل على أن القصد
~~غير معين.
# ولأنه مكلف، فانعقدت يمينه كغير المكره.
# ولأنه لو حلف على غير ما أكره عليه، انعقدت يمينه، وكل من تنعقد له يمين PageV12P6472
# بصفة، تنعقد له بكل صفة، أصله غير المكره.
# احتجوا: بقوله - عليه السلام -: (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما أكرهوا عليه).
# وقد أجبنا عنه.
# 32063 - قالوا: روى وائلة بن الأسقع عن النبي - عليه السلام - أنه قال:
~~(ليس على مقهور يمين).
# 32064 - قلنا: ذكره الدارقطني وطعن عليه، ولو ثبت معناه: ليس عليه الوفاء
~~باليمين. ومتى لم يلزم الوفاء، لم يدل على سقوط الكفارة كاليمين على
~~المعصية.
# 32065 - قالوا: الإكراه يمنع صحة الكفر، فوجب أن يمنع صحة اليمين، أصله
~~الصغر والجنون.
# 32066 - قلنا: الصغر والجنون ينفي التكليف فيمنع الانعقاد، والإكراه لا
~~يمنع التكليف فلا يمنع انعقاد اليمين.
# 32067 - قالوا: قول محمول عليه بغير حق، فوجب ألا يصح، أصله: الإقرار
~~بالمال أو بالطلاق.
# 32068 - قلنا: الإقرار إخبار يحتمل الصدق والكذب، فإذا قارنه الإكراه،
~~فالظاهر أنه كذب، وليس كذلك اليمين؛ لأنها إيقاع فما لا ينفي التكليف لا
~~يمنع انعقادها.

PageV12P6473

### || AUTO مسألة 1593
# حلف ألا يكلم فلانا حينا

# 32069 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يكلم فلانا حينا ولا نية
~~له، فذلك ms3116 على ستة أشهر.
# 32070 - وقال الشافعي رحمه الله: إذا حلف على النفي فقال: لا أكلمه حينا.
~~فيمينه على ساعة واحدة، وإن حلف على الإثبات فقال: والله لأقضين حقك إلى
~~حين. فقضاه في آخر عمره، بر في يمينه.
# 32071 - لنا: أن الحين يعبر فيه عن الوقت اليسير، قال الله تعالى:
~~{فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون}، وقال: {هل أتى على الإنسان حين من
~~الدهر}. قيل: إن المراد به أربعون سنة. وقال {فمتعناهم إلى حين}. يريد: إلى
~~ما قبل الممات. ويعبر به عن ستة أشهر، قال الله تعالى: {تؤتي أكلها كل حين
~~بإذن ربها}. قال ابن عباس: النخلة بين حدادها وطلعها ستة أشهر. وروي: سنة
~~ما بين أن تطلع إلى أن تطلع. ولا يجوز أن يريد الحالف بيمينه الساعة؛ لأن
~~الممتنع من كلام غيره ساعة لا يحلف عليها، ولا يجوز أن يكن المراد أربعون
~~سنة؛ لأنه لو أراد ذلك لقال: أبدأ. لأنه أكثر العمر، فبقى أن يحمل على
~~الوسط، وهو ما روي عن ابن عباس وسعيد بن المسيب أنهما قالا: ستة أشهر. وذلك
~~أولى ما روي أنه سنة؛ لأنها ترى الطلع والثمرة وبينهما ستة أشهر، ولا يعتبر
~~الطلع خاصة ولا الثمر خاصة؛ لأن ذلك بعض أكلها.
# ولأن الحين يذكر على طريق البعد، فنقول: ما فعلت كذا منذ حين. فلا يجوز
~~أن PageV12P6474
# يحمل على الساعة الواحدة. ولأن ذلك غير مراد في العادة.
# ولأن اليمين إذا اقتضت التوقيت لم يختلف ذلك بالنفي والإثبات كاليمين على
~~مدة شهر أو سنة.
# 32072 - احتجوا: بأنه وقت لزمان مبهم يتناول القليل والكثير.
# 32073 - قلنا: إذا كان الاسم مشتركا، رجع فيه إلى نية الحالف، فإن عدمت،
~~لم يجز حمله على القليل؛ لأن الإطلاق لا يتناوله.
# ولأنا دللنا على وجوب اعتبار أوسط المدد.

PageV12P6475

### || AUTO مسألة 1594
# حلف ألا يتكلم فقرأ القرآن

# 32074 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يتكلم، فقرأ القرآن في غير
~~الصلاة، حنث، وإن قرأ في الصلاة، لم يحنث استحسانا.
# 32075 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث ms3117 إذا قرأ في الصلاة أو في غيرها.
~~والتزم بعض أصحابه إذا كبر أو سبح أو تشهد خارج الصلاة، فقال: لا يحنث.
# 32076 - لنا: أن الكلام حروف منظومة وأصوات متقطعة، فيجب أن يحنث إذا أتى
~~بذلك، إلا يستثنى من يمينه بلفظ أو عادة.
# ولأن ما أنشأه في نفس أو نطق به من كلام غيره، سواء في الحنث، أصله: إذا
~~أنشد شعر غيره أو ابتدأ الشعر أو خطب خطبة ارتجلها أو حكى خطبة غيره. ولا
~~يلزم إذا كان في الصلاة؛ لأن التعليل للتسوية بين ما يبتدئه أو يحكيه، وما
~~كان يجوز في الصلاة يستوي فيه المبتدأ والحكاية فيما يفسد أو لا يفسد.
# 32077 - احتجوا: بأنه ما ليس بكلام في حال الصلاة، وجب ألا يكون كلاما له
~~خارج الصلاة كالإجارة.
# 32078 - قلنا: القرآن كلام له في الصلاة إلا أن يستثني من يمينه بالعرف،
~~فهو كالخارج بالاستثناء.
# 32079 - قالوا: لو حلف لا يقرأ القرآن، استوى في الحنث أن يقرأ في الصلاة
~~أو غيرها.
# 32080 - قلنا: هاهنا صرح بذكر القراءة، فلم يرجع إلى العرف في مخالفة
~~الصريح، وجاز أن يرجع إلى العرف في تخصيص العموم.

PageV12P6476

# 32081 - قالوا: روي أن النبي - عليه السلام - قال لمعاوية بن الحكم: (إن
~~صلاتنا لا يصلح فيها شيء من كلام الناس).
# 32082 - قلنا: معناه ما وضع في مخاطبة الناس، ولو حلف لا يتكلم بكلام
~~الناس، لم يحنث بالقراءة؛ لأنها كلام الله تعالى.

PageV12P6477

### || AUTO مسألة 1595
# حلف أن يقضيه حقه أو دينه فأعطاه عوضه

# 32083 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف ليقضينه حقه أو دينه، فأعطاه
~~به عوضا فرضي به، بر في يمينه.
# 32084 - وقال الشافعي رحمه الله: يحنث. وفي المزني: أن العوض إن كان قيمة
~~دينه لم يحنث، وإن كان أقل حنث.
# 32085 - لنا: أن الشراء يقع كمثل الدين في الذمة، ثم يصير قصاصا، فماله
~~من الدين فكأنه قضاه مثل حقه، وهذا على أصلنا أن الدراهم لا تتعين بالعقود.
# 32086 - وقد حكي أصحاب الشافعي: أنه إذا باعه ثوبا بثمن ممثل الدين ms3118 ففيه
~~قولان، أحدهما: أن الثمن لا يصير قصاصا حتى يتقاضى. فعلى هذا القول لا
~~تأثير في يمينه؛ لأن الدين سقط؛ وهذا غلط؛ لأن الدين سقط بقبض العوض الذي
~~صار بقبضه مستوفيا للدين، فصار كما لو أعطاه الدين.
# 32087 - احتجوا: بأنه أعطاه عوضا عن دينه، فصار كما لو صالحه على ثوب.
# 32088 - قلنا: المصالح لا يقتضي الضمان عندنا، فلم يصر مثل الدين مضمونا
~~عليه، وإنما سقط الدين من غير ضمان، فصار كالبراءة.

PageV12P6478

### || AUTO مسألة 1596
# حلف أن يقضي دينه غدا فقضاه قبل غد

# 32089 - قال أصحابنا [رحمهم الله] إذا حلف ليقضينه دينه غدا، فقضاه قبل
~~غد، لم يحنث.
# 32090 - وقال الشافعي رحمه الله: يحنث.
# 32091 - لنا: أن شرط الحنث ترك قضاء دينه في غد، فإذا قضاه اليوم، فليس
~~هناك دين متروك قضاؤه في غد، فلم يحنث.
# ولأن العادة أن المراد بهذا اليمين ألا يؤخر القضاء عن الغد، وليس يقصد
~~أن يمنع نفسه من تقديم القضاء، فحملت اليمين على المعتاد.
# 32092 - قالوا: لم يقضه في الزمان المحلوف عليه، فصار كما لو قضاه بعد الغد.
# 32093 - قلنا: هناك ترك قضاء الدين في الغد، وهذا شرط الحنث، وفي مسألتنا
~~لم يترك قضاء الدين في الوقت؛ لأنه لا دين هناك.

PageV12P6479

### || AUTO مسألة 1597
# له ديون فحلف أنه لا مال له

# 32094 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا كانت له ديون، فحلف أنه لا مال
~~له، كان ذلك بارا.
# 32095 - وقال الشافعي رحمه الله: يحنث في يمينه. فمن أصحابه من قال:
~~الدين الحال والمؤجل سواء. ومنهم من قال: إن كان حالا حنث، وإن كان مؤجلا
~~لم يحنث.
# 32096 - لنا: أن الدين حق المطالبة، وليس هناك عين يوصف بأنه يملكها،
~~والحقوق ليست بمال كحق الشفعة حق المضاربة وكمن أوصى بخدمة عبده أو بسكنى
~~داره. ولأنه لا يتعين به مال إلا بفعل حادث، فصار كالمنافع.
# ولأن ملكه يزول عنه بالبراءة، ولو كان مالا لا يسقط الحق عنه بالبراءة
~~كالأعيان.
# 32097 - احتجوا بقوله - عليه السلام -: (لا زكاة في مال، حتى ms3119 يحول عليه
~~الحول).
# قالوا: والدين إذا حال عليه الحول، وجبت فيه الزكاة.
# 32098 - قلنا: الخبر يقتضي أن المال تجب فيه الزكاة بالحول، ولا يدل على
~~أن الزكاة لا تجب في عين الملك.
# 32099 - قالوا: ما انعقد فيه حول الزكاة، كان مالا أو ما وجب فيه الزكاة
~~كان مالا.
# 32100 - قلنا: وجوب الزكاة يتعلق بالدين؛ لأنه لا يتعلق به مال وإن لم
~~يكن مالا في الحال، والأيمان تتبع الأسماء ولا تتبع الأحكام، والاسم
~~يتناوله المال، ولو تصدق على من عليه الدين بزكاة ما عليه، لم يجزئه، ولو
~~كان مالا أجزأ في الزكاة.

PageV12P6480

# 32101 - قالوا: ولو قال: لفلان على مال. وفسره بالدين قبل.
# 32102 - قلنا: لأنه أق بحق في الذمة، والأعيان لا تثبت في الذمم، فعلمنا
~~أنه أراد ما يثبت في الذمة.
# 321.3 - قالوا: هو مال بعد القبض، فكان مالا قبله كالوديعة.
# 321.4 - قلنا: ليس المقبوض هو الدين، لكنه مأخوذ عنه، فلا نسلم أن المال
~~المقبوض هو الذي كان قبل القبض.

PageV12P6481

### || AUTO مسألة 1598
# قال لامرأته: إن خرجت إلا بإذني فأنت طالق

# 32105 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قال لامرأته: إن خرجت إلا بإذني
~~فأنت طالق: وأذن لها فخرجت، ثم خرجت بعد ذلك بغير إذنه، حنث.
# 32106 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث.
# 32107 - لنا: أنه عقد يمينه على كل خروج واستثنى خروجا بصفة، فكل خروج لم
~~يدخل في الاستثناء فهو داخل في اليمين، فيحنث به، أصله: إذا قال: إن خرجت
~~إلا ومعك سيف، فأنت طالق. فخرجت بسيف، ثم خرجت بغير سيف، وقع الطلاق عليها.
~~وهذا ليس كقوله: إن خرجت إلا أن آذن لك أو حتى آذن لك. لأن (حتى) غاية
~~وتوقيف، فإذا وجد زالت اليمين، وصار التوقيت ب (حتى) كالتوقيت بيوم فيما
~~بعده لا يمين. كذلك بخلاف: إلا أن آذن لك، فأذن لها مرة واحدة؛ لأن الأذن
~~إذا دخل على ما يتوقف كان للتوقيت، بدلالة قوله تعالى: (لا يزال بنيانهم
~~الذي بنوا ريبة في قلوبهم إلا أن تقطع قلوبهم).
# 321.8 - احتجوا: ms3120 بأن هذه اليمين جمعت منعا من الخروج بغير إذن وإباحة
~~للخروج بإذنه، فإذا خرجت بالإذن وجب أن يكون برا يسقط به اليمين قياسا عليه
~~إذا قال: لها إن خرجت مرة واحدة إلا بإذني، فأنت طالق. فإذن لها فخرجت، بر
~~في يمينه، وسقطت اليمين.
# 32109 - قلنا: هذه اليمين انعقدت على منع كل خروج ولم تنعقد ما انضم إليه
~~الإذن، لكن ذلك سببها، فهو منها على الأصل، فأما أن تكون اليمين تناوله
~~فلا.

PageV12P6482

# ولهذا قال أصحابنا: إذا قال: إن كنت أملك الألف درهم فأنت طالق. وفي ملكه
~~أقل من ألف؛ لم يحنث؛ لأن ما استثناه أخرجه من اليمين ولم يعقدها عليه، فلم
~~يعتبر وجوده.
# فأما قوله: إنه يحنث بخروج واحد، فيبر به؛ فليس بصحيح؛ لأن الحنث في
~~مقابلة النهي، والبر في مقابلة إمساك الأمر، ومعلوم أن الأمر إذا تناول
~~جملة أفعال لم يسقط عنه مقتضاه بفعل أحدهما ويستحق الذم في الأفعال المنهي،
~~فلا يكتفي فيه بفعل مرة، بل لا بد من التكرار.
# فأما استشهاده بمن قال: إن خرجت مرة واحدة إلا بإذني؛ فهذه مسألتنا إن
~~خرجت مرة بغير إذنه حنث، وإن خرجت مرة واحدة بأمره ثم خرجت بغير أمره، حنث.
~~وأما قوله: إن خرجت أول خروجك إلا بإذني. فالعقد وقع على خروج واحد، وما
~~بعده لم يعقد عليه، فلا يغير صفاته.
# 32110 - قالوا: كذلك مسألة الخلاف المعقود عليه خروج واحد، بدلالة أنه
~~إذا حنث لم يتكرر الحنث، وإن كان المعقود عليه كل خروج لتكرر الحنث، كما لو
~~قال: كلما خرجت بغير إذني، فأنت طالق.
# 32111 - قلنا: هذا غلط، ليس إذا لم يتكرر الحنث كان المعقود عليه مرة
~~واحدة؛ لأن الحنث يحل اليمين إذا لم يكن فيها ما يقتضي التكرار، فيوجد
~~الخروج الثاني ولا يمين، والبر مرة واحدة لا يحل اليمين، فلا يمنع الحنث
~~بعده. فأما إذا قال: كلما خرجت. فهذا لفظ يقتضي جميع كل خروج، وتكرار الحنث
~~بتكراره، فإذا حنث مرة لم ينحل اليمين، فكذلك حنث بالمرة الثانية.
# 32112 - قالوا: الدليل على ms3121 أن اليمين تناولت الخروج بغير إذنه منعا
~~وتناولت الخروج بإذنه إباحة قولة - عليه السلام -: (لا نكاح إلا بولي).
~~فإذا نكحت بغير ولي، فقد فعلت ما نهيت عنه، فإذا نكحت بولي فقد فعلت ما
~~أمرت به.
# 32113 - قلنا: هذا هو الدليل عليكم؛ لأنها إذا نكحت بولي لم يسقط حكم
~~الثاني، بل إذا نكحت ثانيا بغير ولي كانت منهية عنه مثل مسألتنا.
# 32114 - قالوا: كقوله: إن خرجت ليلا بإذني. شرط يقتضي التكرار، فإذا PageV12P6483
# خرجت مرة بإذنه، بر في يمينه.
# 32115 - قلنا: وإن لم يقتض التكرار، إلا أنها عقد على كل خروج، فإذا أذن
~~لها، فقد فعلت ما لم يحلف عليه، فلا يوصف ببر ولا حنث واليمين بحالها، فمتى
~~خرجت بغير أمره حنث، ولا يتكرر الحنث بأن يكون الخروج بغير أمره؛ لأن الشرط
~~لا يقتضي التكرار. يبين ذلك أنه لو قال: إن خرجت اليوم إلا بإذني. فخرجت
~~بغير إذنه حنث مرة، [ولو خرجت مرة بإذنه لم يبر، بدلالة أنها إن خرجت في
~~نفس اليوم بغير إذنه حنث]، فالحنث يقع بخروج واحد، والبر لا يقع به. فإذا
~~أطلق اليمين ولم يؤقتها، فجميع العمر فيها كالعمر في اليمين المؤقتة.
# 32116 - قالوا: لا فرق بين قوله: إلا أن آذن. وبين قوله: إلا بإذني.
~~بدلالة أنه لو قال لوكيله: لا تبع متاعي إلا بإذني، أو أن آذن لك. فإن ذلك سواء.
# 32117 - قلنا: هذا غلط بيع مال الغير لا يملكه الإنسان إلا بإذنه، فلا بد
~~من الإذن. فإذا قال: إلا أن آذن. ليس لأن اللفظ لا يقتضي التوقيت، ولكنما
~~التوقيت إنما عاد إلى الأصل الذي هو المنع من بيع مال الغير بغير إذنه. وفي
~~مسألتنا الخروج غير ممنوع منه على ما قبل الغاية كما بعدها لم يعقد عليه
~~وفي رواية من الوكالة أن يقول: وكلت ببيع مالي. ثم يقول: لا تبع إلا أن آذن
~~لك. فأذن له، لم يحتج إلى تكرار الإذن؛ لأن النهي مؤقت. ولو قال: لا تبع
~~إلا بإذني. لم يكن بد من تكرار الإذن ms3122 في كل بيع، فلا فرق بينهما.
# وهذه المسألة خالف الشافعي فيها مقتضى اللغة، وهم يتحملون ما ينصرونها،
~~فلا يستقيم دفع الأمر الظاهر.

PageV12P6484

### || AUTO مسألة 1599
# حلف ألا تخرج إلا بإذنه ثم أذن فخرجت دون أن تعلم بالإذن

# 32118 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قال: إن خرجت إلا بإذني. فأذن لها
~~ولم تعلم بالإذن فخرجت؛ حنث.
# 32119 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث.
# 32120 - لنا: أن الإذن إباحة، فلا يثبت في حقها بغير علم بإباحة صاحب
~~الشريعة.
# 32121 - فإن قيل: إباحة صاحب الشريعة تثبت من غير علم، بدلالة أنه إذا
~~أباح ذبح حيوان فذبحه من لا يعلم بإباحته، حل أكله. ولو أباح قتل المرتد
~~فقتله قاتل وهو لا يعلم لم يضمن.
# 32122 - قلنا: غلط إذا قتل المرتد من لا يعلم بإباحته قتل أثم وفعل فعلا
~~محرما، وكذلك إذا نهي - عليه السلام - عن ذبح حيوان مخصوص، فمن علم بالنهي
~~ولم يعلم بالإباحة فذبحه، فقد فعل فعلا منهيا عنه وأثم بالإقدام عليه. فلو
~~كانت الإباحة ثابتة، لم يأثم، وإن قصد الحالف ألا يحرم مخالفة ومشاقة
~~لنهيه. ومتى لم تعلم بإذنه، فقد خرجت مخالفة ومشاقة، فوجب أن يحنث.
# ولأن، الإذن مأخوذ من العلم، ومنه قوله تعالى: {وما هم بضارين به من أحد
~~إلا بإذن الله}. أي: بعلمه. ومنه سمي الأذان، لما فيه من الإعلام، قال
~~الشاعر:
# آذنتنا ببينها أسماء رب ثاو يمل منه الثواء
# أي: أعلمتنا. وقال الله تعالى: {وأذن في الناس بالحج}. فإذا أذن ولم
~~يعلمها، لم يكن إذنا. وقيل: إنه مأخوذ من وقوع الإذن.
# 32123 - فإن قيل: إ، الإذن ليس بإعلام، وإنما الإعلام الإيذان، يقال:
~~آذنه يؤذنه إيذانا، إذا أعلمه. وأذن له يأذن إذنا، إذا أباح له. فالإباحة
~~بمجرد الإذن.

PageV12P6485

# 32124 - قلنا الإذن والإيذان وإن اختلف تصريفها، فأصلهما العلم، بدلالة
~~قوله تعالى: {وما هم بضارين به من أحد إلا بإذن الله}. لا يجوز أن يكون
~~المراد به: إلا بعلمه؛ لأن الله تعالى ما أباح السحر، فلم يبق إلا أن يكون
~~من العلم. ms3123
# ولأن قوله: إلا بإذني. حال فكأنه قال: إن خرجت إلا أن يصاحبك إذني.
# ومتى لم تعلم بإذنه، فلم يصاحبها، فلم يكن حالا لها.
# 32125 - احتجوا: بأنها خرجت بعد وجود الإذن من جهته، فوجب ألا يحنث،
~~أصله: إذا علمت.
# قلنا: لا نسلم أن قوله: أذن إلا بعد علمها به. ولأنها إذا علمت فلم تخرج
~~مشاقة له، وإذا لم تعلم فقد خرجت مخالفة ومشاقة له، وذلك هو الخروج المحلوف عليه.
# 32126 - قالوا: المرأة ممنوعة من الخروج بحق الزوج، وإذنه في الخروج
~~إسقاط لحقه، وإسقاط الحق لا يفتقر إلى علم المسقط عنه، أصله الإبراء من الدين.
# 32127 - قلنا: إذا أبرأ غريمه من الدين، فالبراءة لا تثبت في حق الغريم
~~من كل وجه، بدلالة أنه أثم بترك القضاء، وإنما يسقط الدين؛ لأنه حق
~~المشتري، وقد أسقطه. فأما اليمين: فيتعلق بها حق الله تعالى، فلا تنحل إلا
~~بعد حقيقة الإذن.
# 32128 - فإن قيل: قد قلتم: إن من بعث غلاما يستعير له دابة إلى القيروان،
~~فاستعارها الغلام إلى طريق آخر، ولم يعلم المرسل مخالفته، فركبها السيد في
~~الطريق الذي فيه صاحبها فعطبت، لم يضمنها ,إن لم يعلم الإذن.
# 32129 - قلنا: قد قال أصحابنا: إن القياس أن يضمن، وسقوط الضمان استحسان.
~~على أن الإذن لم يثبت في حق السيد، بدلالة أنه متعد بركوبها، وإنما لا تجب
~~الضمانات استحسانا. ولأنه لو وجب لوجب لحق المالك وقد صحت الإباحة منه حتى
~~أذن للرسول فسقط الضمان كذلك.
# 32130 - فإن قيل: يسقط الضمان قبل وجوبه.
# 32131 - قلنا: قام الرسول مقام المرسل، فصح الإذن، فلم يجب به ضمان، وإن
~~لم يثبت في حق السيد من كل وجه.

PageV12P6486

### || AUTO مسألة 1600
# حلف لا يهب فتصدق

# 32132 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يهب، فتصدق، لم يحنث.
# 32133 - وقال الشافعي رحمه الله: يحنث.
# 32134 - لنا: أنهما عقدان مختلفان بدلالة اختلاف اسمهما وأحكامهما، ألا
~~ترى أن الهبة مباحة للنبي - عليه السلام - ولبني هاشم، والصدقة تحرم عليهم.
~~ومقتضى الهبة صحة الرجوع، ومقتضى الصدقة منع الرجوع، ms3124 فصار كالبيع والإجارة
~~والمزارعة والمضاربة.
# وقولهم: إن الهبة لا رجوع فيها إلا للوالدين، والصدقة مثله؛ لا يضرنا؛
~~لأنا بينا اختلاف الحكمين من وجه متفق عليه، وذكرنا الرجوع وهو اختلاف على
~~أصلنا. ولا تلزم العمري ولا التحلي؛ لأن أحكامهما لا تخالف الهبة.
# 32135 - احتجوا: بأنه تبرع بتمليك عين في حال حياته، فوجب أن يحنث في
~~يمينه، أصله: إذا أعمر أو نحله.
# 32136 - قلنا: يبطل إذا أقرضه. والمعنى فيما ذكروه: أن أحكامه لا تخالف
~~أحكام الهبة، وقد بينا مخالفة حكم الصدقة للهبة. يبين ذلك: أن المضاربة في
~~معنى الإجارة، إلا أنهما لما اختلفا في ضمان البذل ووجوب شرط المدة لم يحنث
~~بأحدهما إذا حلف على الآخر، وكذلك المزارعة والمضاربة.

PageV12P6487

### || AUTO مسألة 1601
# حلف لا يتسرى فاشترى جارية ووطئها

# 32137 - قال أبو حنيفة ومحمد [رحمهما الله]: إذا حلف أن لا يتسرى، فاشترى
~~جارية وحصنها ووطئها، حنث وإن لم يطلب الولد.
# 32138 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث حتى يطأها في الفرج وينزل، فمتى
~~عزل لم يحنث.
# 32139 - لنا: أن التسري قيل: إنه مأخوذ من السر وهو الوطء، وقيل: من
~~السرور وهو أ، يجعلها من أسر جواريه. وأني ذلك كان، لم يعتبر فيه الوطء.
# ولأن كل معنى اعتبر فيه الوطء، لم يعتبر طلب الولد كالحد والإحصان.
# 32140 - فإن قيل: الحد والإحصان لا يعتبر فيهما السر والتحصين، ون كان
~~ذلك معتبرا في التسري.
# 32141 - قلنا: لا يمنع أن يعتبر في التسري ما لا يعتبر في الحد. وإنما
~~قلنا: اشترط فيه الوطء، فلا ينضم إليه طلب الولد، والوطء معتبر في
~~الموضعين، فوجب أن يساويا في اعتبار طلب الولد.
# 32142 - احتجوا: بأن التسري والتسرية في عرف الناس وعادتهم هي المملوكة
~~التي يسترها عن العيون ويطأها طالبا لولدها.
# 32143 - قلنا: هذه العادة لا نعرفها، بل السراري المحصنات الموطوءات طلب
~~أولادهن أو لم يطلب.
# 32144 - قالوا: جارية لم يطلب ولدها، كما لو وطئها فيما دون الفرج.
# 32145 - قلنا: الأحكام التي يعتبر فيها الوطء، يختلف حكم الوطء في الفرج
~~من ms3125 وطء جارية لم تحل له نفي ولدها، فاعتبر التحصين حتى لا ينفي ولد أمته،
~~ولا يلتزم ما ليس منه وليس إذا اختلط الولد دل على أنه مقصود.
# ولأنه يسترها، ليحصنها من بين الجواري، إذ التسري تخصيص لها بمعنى من
~~المعاني.

PageV12P6488

### || AUTO مسألة 1602
# حلف لا يدخل بيتا من أهل الحضر

# 32146 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يدخل بيتا وهو من أهل
~~الحضر، لم يحنث بدخول بيت من الشعر، وإن كان بدويا حنث.
# 32147 - وقال الشافعي رحمه الله: يحنثان جميعا.
# 32148 - لنا أن الأيمان محمولة على العرف، وبيوت الحضر بالمدر، وبيوت
~~البادية بالشعر، فوجب أن يحمل يمين كل واحد منهما على ما يعتاده. والأيمان
~~يعتبر فيها عرف الحالف، وعلى هذا قال أصحابنا: إذا حلف لا يتغذي، فشرب
~~لبنا، فإن كان بدويا حنث، وإن كان حضريا لم يحنث؛ لأن اللبن غذاء أهل
~~البادية، وليس بغذاء الحاضر.
# 32149 - احتجوا: بقوله تعالى: {وجعل لكم من جلود الأنعام بيوتا}.
# 32150 - قلنا: تسمية القرآن غير معتبرة في الأيمان، بدلالة أن الله تعالى
~~سمى بيت العنكبوت بيتا، ولو حلف لا يخرب بيتا، فخرب بيت العنكبوت لم يحنث.
~~وقد سمى الله تعالى المساجد بيوتا، ومن حلف لا يدخل بيتا فدخل مسجدا، لم يحنث.
# 32151 - قالوا: ما حنث به البدوي حنث به الحضري.
# 32152 - قلنا: يبطل إذا قال: لا أتغذى، فشرب اللبن أو أكل الأقط.
# 32153 - فإن قيل: كل واحد منهما ثبت، لكن الاختلاف في اعتباره، فهو كمن
~~قال: لا آكل خبزا. فأكل الأرز.
# 32154 - قلنا: عندنا إذا حلف لا يأكل خبزا وهو في بلد خبزهم الحنطة، لم
~~يحنث بأكل الأرز، وإن كان في بلد خبزهم الأرز، حنث بأكله، والعادة معتبرة
~~في ذلك عندنا.

PageV12P6489

### || AUTO مسألة 1603
# تعليق النذر بشرط

# 32155 - المشهور عن أصحابنا [رحمهم الله]: أنه من علق نذره بشرط فوجد،
~~لزمه كما يلزم إذا أطلقه.
# 32156 - وقال الشافعي رحمه الله: إذا علق النذر بشرط على الامتناع، فهو
~~بالخيار إن شاء وفى بالنذر، وإن شاء كفر ms3126 كفارة يمين.
# 32157 - لنا: قوله تعالى: {يأيها الذين أمنوا أوفوا بالعقود}، وقال: {لم
~~تقولون ما لا تفعلون}، وقال تعالى: {فأعقبهم نفاقا في قلوبهم} بعد قوله:
~~{ومنهم من عاهد الله} إلى قوله: {فما أتاهم من فضله بخلوا به}. فذمهم على
~~ترك الوفاء.
# 32158 - قلنا: الاستدلال بقوله تعالى: {بما أخلفوا الله ما وعدوه}. وهذا
~~عام في كل نذر عليه.
# وما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (من نذر نذرا سماه
~~فعليه الوفاء به، ومن نذر نذرا ولم يسمه، فعليه كفارة يمين).
# ولأ، كل نذر لو أطلقه، لزمه الوفاء به إذا علقه بشرط فوجد لزمه الوفاء
~~به، أصله إذا كان الاختلاف منفعة أو دفع مضرة.
# ولأنه لم يسقط به موجب النذر فإنه هو الموجب به، أصله النذر المطلق.
# ولأن ما يصح تعليقه بالشروط، فالشرط لا يعتبر موجبه، وإنما يتأخر الوجوب
~~إلى حين وجود الشرط، أصله: ما علقه الله تعالى بشرط.

PageV12P6490

# ولأنه علق بالشرط ما لو أرسله لزمه، فإذا وجد الشرط لزمه، أصله: الطلاق
~~والعتاق.
# ولأن ما عليه بالشرط لا على الامتناع، لزمه عند وجود الشرط، فإذا كان على
~~وجه المنع، لزمه عند وجود الشرط، أصله: الطلاق والعتاق.
# ولأن ما يصح تعليقه بالشرط يبقى تعلقه بالشرط لبقاء اليمين، فإن زال
~~التعلق، لم يبق باليمين، بدلالة من قال: إن قربتك، فعبدي حر. ثم باعه زالت
~~اليمين؛ لأ، ه لم يبق تعلق بالشرط. فلو كان ما علقها بالشرط في مسألتنا لم
~~يلزم عند وجوده، لم يبق اليمين. ولما اتفقنا، على بقائها، دل على أن
~~التعليق موجب بالشرط.
# ولأن ما يقوله مخالفنا يؤدي إلى التخيير بين القليل والكثير، ولأنه يقول:
~~إن كلمتك فعلي إطعام مائة مسكين. فإذا كلمه خيرناه بين إطعام عشرة مساكين
~~كفارة، وبين إطعام مائة بموجب النذر. ولو قال: إن كلمتك فلله على عتق رقبة
~~وإطعام عشرة مساكين وكسوتهم وصيام ثلاثة أيام. يقال له: إن شئت فافعل جميع
~~ما أوجبت، أو افعل نوعا منه على وجه التكفير. وهذا محال.
# 32159 - احتجوا: بقوله ms3127 تعالى: {فكفارته إطعام عشرة مساكين} إلى قوله:
~~{ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم}. قالوا: وهذا حالف؛ لأنه يقال: حلف بصدقة ماله.
# 32160 - قلتم: إطلاق الحلف يتناول القسم، فأما الشرط والجزاء فلا يعرفه
~~أهل اللغة حلفا، وإنما سماه الفقهاء حلفا. ولا تعلم هذه العادة حال نزول
~~الآية، فلم يجب حملها عليه. يبين ذلك: أن الله تعالى ذكر الحلف الذي كفارته
~~الأنواع المذكورة.
# 32161 - قالوا: قال النبي - عليه السلام -: (من حلف على يمين، فرأى غيرها
~~خيرا منها، فليأت الذي هو خير وليكفر عن يمينه).
# 32162 - قلنا: إطلاق الحلف يتناول القسم، بدلالة ما قدمنا.
# 32163 - قالوا: روى عقبة بن عامر أن النبي - عليه السلام - قال: (كفارة
~~النذر كفارة يمين).

PageV12P6491

# 32164 - قلنا: المراد بذلك من قال: لله علي نذر، الدليل عليه ما روي عن
~~عقبة مفسرا ذكره الطحاوي عن خالد بن سعيد عن عقبة بن عامر قال: أشهد سمعت
~~النبي - عليه السلام - يقول: (من نذر نذرا لم يسمه، فعليه كفارة يمين).
~~ويبين صحة هذا: أن الكفارة إنما تجب في النذر المطلق، فأما النذر المعلق
~~بشرط فيستحق كفارة أحد أمرين، فعلم أن المراد بالخبر ما ذكرنا.
# 32165 - قالوا: روى إبراهيم بن أبي زياد في كتابه في التفسير عن عائشة عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (من حلف بالمشي أو الهدي أو جعل
~~ماله في سبيل الله أو في المساكين أو في رتاج الكعبة، فكفارته كفارة يمين).
# 32166 - قلنا: الأخبار المناكير لا تقبل إذا أضيفت إلى المشاهير، فكيف
~~إلى المجاهيل؟! أين أهل الحديث ونقله السير عن هذا الحديث، لم ينقلوه حتى
~~وقع إلى ابن أبي زياد، وإنما هذا يروى عن عائشة، فأما عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فلا أصل له.
# 32167 - قالوا: روي أن رجلا قال لعمر بن الخطاب: إني جعلت مالي في رتاج
~~الكعبة إن كلمت أخي. فقال: إن الكعبة لغنية عن مالك، كفر عن يمينك، وكلم أخاك.
# وسئل ابن عباس عن امرأة أهدت ثوبها إن لبسته فقال: لتكفر عن يمينها،
~~ولتلبس ثوبها. ms3128 وعن ابن عمر مثله.
# 32168 - قلنا: ذكر الطحاوي عن ابن عمر أ، بعض أهله أنه سأله أنه كسا
~~امرأته فسخطتها فقالت: إن لبستها فكل شيء لي في رتاج الكعبة. فقال ابن عمر:
~~يجعل مالها في رتاج الكعبة. فقلت: إنما مالها في الإبل والغنم. فقال ابن
~~عمر: لتبع الإبل والغنم، ثم تجعله في رتاج الكعبة.
# 32169 - وذكر عن مالك بن دينار قال: أتتني امرأة تستفتيني، فقالت: إن PageV12P6492
# زوجها كساها كسوة، فجعلتها هدية إلى البيت إن لبستها، فما دريت ما أفتيها
~~به، فانطلقت إلى أنس بن مالك وأرسلت رسولا إلى الحسن، فقال لي أنس: إن
~~لبستها، فلتهدها. ورجع رسولي من عند الحسن فقال: تكفر عن يمينها، وتلبس
~~كسوة زوجها. فقد اختلف الرواية عن ابن عمر، وقال أنس بقولنا. وذكر الطحاوي
~~عن عائشة وابن عباس في النذر المطلق كفارة يمين. وهذا يدل على أن المطلق
~~والمعلق سواء، وهذا خلاف قولهم، فحصل من قول أنس مثل قولنا واختلف عن ابن عمر.
# وقالت عائشة في النذر المعلق: والمعلق بشرط كفارة يمين. فمن فرق بين مطلق
~~النذر ومقيده مخالف لإجماعهم؛ لأنه لم ينقل عن أحد منهم التخيير، وإنما نقل
~~عن بعضهم الكفارة وعن بعضهم الوفاء، والقول بالتخيير خلاف إجماعهم.
# 32170 - قالوا: ما وجبت فعله بالحنث، برئ منه بكفارة يمين، أصله: إذا
~~قال: إن فعلت كذا فلله على نذر.
# 32171 - قلنا: لا نسلم أن وجود الشرط حنث على الإطلاق، ولا نسلم أن
~~الواجب في النذر متعلق بالحنث، وإنما يجب بالنذر والحنث شرط. والمعنى فيمن
~~أطلق النذر أنه لم يعين بإيجابه ما يخرج به من موجب الإيجاب، فخرج بمقتضى
~~الشرع، أصله من قال: لله على صيام وصلاة. لما لم يعين نذر الواجب، خرج منه
~~بأقل ما يتقرب به في الشرع. وفي مسألتنا عين ما أوجبه بالنذر، فلم يرجع إلى
~~موجب الشرع، لكنه رجع إلى ما أوجبه، كمن قال: لله علي صلاة أربع ركعات
~~وصيام يومين، ولهذا نقول في الحالف بالله: أنه يكفر؛ لأنه لم يعين بيمينه
~~ما يخرج ms3129 به منها، فخرج بما وقته الشرع بها.
# 32172 - قالوا: هذا متردد بين النذر المخير لله تعالى وبين اليمين بالله،
~~وقد أخذ شبها من كل واحد منهما، فإنه شبه اليمين من حيث كان الواجب فيه
~~بالحنث والمخالفة بين القول والفعل، وشبه النذر لله تعالى من حيث التزم له
~~قربه وطاعة بشرط كما يقول: إن شفى الله مريضي. وإذا تردد بين الأصلين وليس
~~له أصل سواهما وأجمعوا على أنه لا يجب الجمع بين حكمها، وجب التخيير بينهما
~~فخيرناه.
# 32173 - قلنا: لا نسلم أن له شبها باليمين؛ لأن تعلقه بشرط كتعلق قوله:
~~إن قدم فلان، وإن مات عبدي. ولا فرق في الشروط بين أن يكون بفعل الله تعالى
~~أو PageV12P6493
# بفعل الحالف أو بفعل غيرهما، فإذا كان هذا النوع لا شبه بالأيمان في
~~مسألتنا، ولا يجوز أن يكون شبهه بالأيمان قصد الملاحة؛ لأن هذا موجود فيمن
~~قيل له: إنك بخيل. فقال: مالي صدقة. ولئن سلمنا أن يشبه الأصلين، فله أصل
~~ثالث وهو به أشبه وهو الطلاق والعتاق.
# 32174 - فإن قالوا: هناك لا يلزم بوجود الشرط شيء.
# 32175 - قلنا: إذا قال: إن كلمت فلانا فامرأتي طالق، وعبدي حر؛ يمين،
~~والكفارة عندهم يتخلص بها من اليمين قبل الحنث، فكان يجب أن تقدم الكفارة
~~حتى لا يقع بالشرط شيء. وإذا قال: إن قدم فلان فأحد عبدي حر. يلزمه فعل شيء
~~بالحنث، وهو بيان العتق. ثم لو سلمنا أنه يشبه الأصلين دون غيرهما، فشبهه
~~بالإيجاب أقوى؛ لأنه صريح النذر ومعنى اليمين. ولأنه إيجاب قربه على نفسه،
~~ولأنه غير ما يخلص به، واليمين لم يعين فيها ما يخلص به وإنما يرجع إلى ما
~~يخلصه الشرع به، فوجب إلحاقه بأقوى الشبهين. ولو سلمنا أنه أخذ الشبه منها،
~~ولم يترجح أحدهما على الآخر، لم يصح التخيير؛ لأنه الفرع المشبه لأصلين
~~يلحق بكل واحد منهما من وجه، ولا يقطع إلحاقه بالآخر كما نقول: إن الكتابة
~~فيها معنى اليمين ومعنى المعاوضة. فاعتبر بالأمرين جميعا، والهبة على عوض
~~أعطيناها قبل القبض حكم الهبات، وبعده ms3130 حكم البيعات، ولم يقطع عقدها عن أحد
~~العقدين. ومخالفنا إذا خيره وهو في كل حاله يختار أحد الأمرين، يسقط
~~اختياره الشبه الآخر من كل وجه.

PageV12P6494

### || AUTO مسألة 1604
# حلف على عدم الزواج والطلاق ثم يوكل

# 32175 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يتزوج ولا يطلق، فوكل من
~~يزوجه ومن طلق امرأته، حنث.
# 32176 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث.
# 32177 - لنا: أن العقد يضاف إلى الموكل، فيقال: تزوج فلان أو يقول
~~الوكيل: زوجت موكلي. وإذا أضيف العقد إليه، صار كأنه عقد بنفسه.
# ولأن حلفه على ترك التزويج إنما هو على ترك التزام أحكامه، وإذا زوجه
~~وكيله فالأحكام متعلقة به دون الوكيل، كما لو عقد بنفسه. ولا يلزم إذا حلف
~~لا يبيع، فوكل بالبيع؛ لأن العقد يضاف إلى الوكيل فيقول: بعت.
# ولأن الحقوق تتعلق بالحالف عندنا.
# 32178 - احتجوا: بأنه حلف على ترك فعله، فإذا أمر غيره به، لم يحنث،
~~أصله: البيع والإجارة.
# 32179 - قلنا: تلك العقود لا تضاف إلى الموكل، وإنما يضيفها الوكيل إلى
~~نفسه بصفة، وهذا العقد يضيفه إلى موكله، فكأن الموكل عقده.

PageV12P6495

### || AUTO مسألة 1605
# حلف لا يبع فباع بيعا فاسدا

# 32180 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يبيع، فباع بيعا فاسدا؛ حنث.
# 32181 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث.
# 32182 - لنا: إن الاسم تناول الصحيح والفاسد، وهذا وكله بالبيع فباع
~~فاسدا لم يضمن، فصار الفاسد كالصحيح. ولا يلزم النكاح، لأنا عللنا البيع.
# ولأن المقصود منه الاستباحة، وهي لا تتعلق بفاسد.
# ولأنه حلف على البيع، فباع بيعا ضم إليه شرط، فيحنث كما لو باع بشرط العتق.
# ولأنه بيع لو حكم الحاكم بوقوع الملك، فنفد، فوجب أن يحنث به، كبيع
~~المدبر.
# 32183 - احتجوا: بأنه حلف على عقد مطلق، فوجب أن يحمل على الصحيح، أصله:
~~النكاح.
# 32184 - قلنا: النكاح يقصد به الاستباحة، وذلك لا يوجد في فاسد، والبيع
~~يقصد به الملك، وذلك يجوز أن يتعلق بفاسده عندنا إذا قبض، وعندهم إذا حكم
~~الحاكم. وقد قال أصحابنا: إنه لو حلف ms3131 على الماضي، تناولت الفاسد؛ لأن
~~المقصود فيما مضى ليس هو الاستباحة، وإنما يقصد الخبر، والاسم يتناول
~~الجميع.

PageV12P6496

### || AUTO مسألة 1606
# حلف ألا يكلمه حقبا

# 32185 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يكلمه حقبا، فالحقبة
~~ثمانون سنة.
# 32186 - وقال الشافعي رحمه الله: ليس له مقدار.
# 32187 - لنا: قوله تعالى: {لابثين فيها أحقابا}. فالجمع يكون فيما له
~~واحد عرفا لا يقدر، فاسم الواحد على غير اسم الجمع فلا يكون بجمع معنى.
# وقد روي في التفسير أن الحقب: ثمانون سنة. روي عن على كرم الله وجهه وابن
~~عباس رضي الله عنهما.
# 32188 - فإن قيل: روي عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أنه قال: أربعون سنة.
# 32189 - قلنا: قد اتفقوا على التقدير. وهو خلاف قولكم. على أن أبا لبابة
~~روى عن النبي - عليه السلام - أنه قال: (الحق ألف سنة). وهذا يترجح به
~~الثمانون على الأربعين.
# 32190 - فأما قولهم: إن الشافعي قال: نحن أهل اللغة، ولا نعرف الحقب
~~ثمانون سنة.
# 32191 - قلنا له: فعبد الله بن عباس أثل اللغة، وقد روينا عنه ما قدمنا.
# 32192 - قالوا: الحقب عبارة عن زمان غير مقدر، والتفسير يقتضي أن المذكور
~~في الآية أريد به ما ذكروه.
# 32193 - قلنا: الإخبار عن المدة لا يقع إلا بما هو معلوم، ومن المدد
~~المتقدر، وهذا يقتضي أن الاسم أفاد ذلك.

PageV12P6497

### || AUTO مسألة 1607
# حلف ألا يكلمه إلى قريب

# 32194 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف لا يكلمه إلى قريب؛ فهو على
~~ما دون الشهر.
# 32195 - وقال الشافعي رحمه الله: لا حد له.
# 32196 - لنا: ما أن دون الشهر في حكم القريب، والشهر وما فوقه في حكم
~~البعيد، ولهذا لم يجعل ما دون الشهر أصلا في غالب الأحوال، فوجب أن يحمل
~~اليمين على ذلك.
# ولأن القريب والبعيد متضادان، وما يقوله مخالفنا يقتضي أن يتناول أحدهما
~~ما يتناول الآخر.
# 32197 - احتجوا: بأنه ما من زمان إلا وهو قريب بالإضافة إلى ما هو أبعد
~~منه، وبعيد بالإضافة إلى ما هو أقرب منه.
# 32198 ms3132 -
# قلنا: اللفظ يجب أن يحمل على ما يتناوله الاسم لإطلاق اللفظ لا بالإضافة
~~إلى غيره.

PageV12P6498

# مسألة 1608
# حلف ألا يصلي
# 32199 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا حلف ألا يصلي، فأحرم بالصلاة، لا
~~يحنث حتى يقيد الركعة بسجدة.
# وقال أصحاب الشافعي [رحمهم الله]: إذا أحرم بالصلاة؛ حنث. وقال ابن سريج:
~~إذا ركع.
# 32200 - لنا: أن الصلاة اسم لجنس أفعال مختلفة، فإذا فعل بعضها لم يحنث.
# وكمن حلف لا يصلي ولا يصوم، ففعل أحدهما، لم يحنث. وكمن حلف لا يجاهد،
~~فخرج ولم يلق العدو. وكمن حلف لا يذبح، فقطع أحد العروق.
# 32201 - فإن قيل: القعدة من جملة الأفعال، ولم يأت بها.
# 32202 - قلنا: من أصحابنا من قال: لا يحنث حتى يرفع رأسه من السجود، فإذا
~~فعل ذلك فقد أتى بجنس القعدة. ومنهم من قال: يحنث بالسجود. نقول إذا لم يأت
~~بجنس الأفعال المتفق عليها لم يحنث، فالقعدة مختلف فيها.
# 32203 - احتجوا: بما روي أن النبي - عليه السلام - قال: (صلى بي جبريل
~~الظهر حين زالت الشمس، وصلى بي العصر حين صار ظل كل شيء مثله). قالوا:
~~المراد بذلك ابتداء، فدل على أن المبتدئ بالصلاة يقال: إنه صلى.
# 32204 - قلنا: لا نسلم أن المراد به الابتداء، بل المراد به جملة الصلاة؛
~~لأن الظهر عبارة عن أربع ركعات، ولهذا لو حلف لا يصلي الظهر لم يحنث حتى
~~يفرغ منها.
# 32205 - قالوا: أجمعنا أنه يصلي إذا افتتح.
# 32206 - قلنا: هو مصل بمعنى أنه محرم بالصلاة أو مبتدئ بها، كما أن محرم PageV12P6499
# في الإحرام. وإذا دخل في الإحرام ولم يحج حتى يأتي بالأفعال.
# 32207 - قالوا: إذا حلف لا يصوم، فدخل في الصوم، حنث، كذلك الصلاة.
# 32208 - قلنا: الصوم من جنس واحد، فإذا دخل فيه، فقد أتى بجنس الفعل
~~المحلوف عليه، وما بعده مداومة، فصار الجزء الأول من الصوم كالركعة من
~~الصلاة، فإذا فعلها لم يعتبر الإتيان بما بعدها.

PageV12P6500

### || CHECK مسألة 1608 حلف ألا يصلي

### || AUTO مسألة 1609
# يمين اللغو

# 32209 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: يمين اللغو هي ms3133 اليمين على الماضي إذا
~~ظن الحالف أن عليها أخبر عنه، ثم بان له أن الأمر على خلاف ظنه.
# 32210 - وقال الشافعي رحمه الله: يمين اللغو ما لم يقصدها الحالف بفعله
~~في الماضي والمستقبل.
# 32211 - لنا: ما روى إبراهيم الصائغ عن عطاء عن عائشة في يمين اللغو
~~قالت: قال النبي - عليه السلام -: (هو قول الرجل: لا والله، وبلى والله).
~~قال أبو داود: روى هذا الحديث داود بن أبي الفرات عن إبراهيم الصائغ موقوفا
~~عن عائشة. وكذلك رواه الزهري وعبد الملك بن أبي سليمان ومالك بن مغول عن
~~عطاء عن عائشة موقوفا. وليس يمتنع أن تكون سمعته من النبي - عليه السلام -،
~~فروته مرة وأفتت به مرة.
# ومعلوم أن قوله: لا والله. إنما يكون جوابا لسائل عن أمر ماض قبل كان
~~فنفاه الحالف أو أثبته، ولا يكون ذلك في المستقبل غالبا.
# 32212 - وروى الكلبي عن أبي صالح في قوله تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو
~~في أيمانكم}. قال: هو أن يحلف الرجل على اليمين الكاذبة، وهو يرى أنه صادق.
~~والكذب إنما يكون في الخبر عن الماضي.
# 32213 - وذكر أبو الحسن رحمه الله بإسناده عن مالك الغفاري قال: الأيمان
~~ثلاثة:

PageV12P6501

# يمين تكفر، ويمين لا تكفر، ويمين لا يؤاخذكم الله بها، واليمين التي
~~تكفر: الرجل يحلف على شيء تركه خير من إمضائه، واليمين التي لا تكفر: الرجل
~~يحلف على شيء وهو يعلم أنه كاذب، وأما اليمين التي لا يؤاخذكم الله بها:
~~فالرجل يحلف وهو يرى أنه كذلك، فهذا اللغو وهو لا يؤاخذ به. وذكر عن زرارة
~~بن أبي أوفى في يمين اللغو: الرجل يحلف على اليمين لا يرى أنه كما حلف.
# 32214 - وذكر الشعبي وأبو صالح وعكرمة وأبي قلابة والزهري والحسن
~~وإبراهيم والسدي وسعيد بن جبير مثل قولنا.
# ولأن اليمين لا يلحقها الفسخ، فيستوي القصد وعدمه في انعقادها كاليمين.
~~وإذا أبطلها لم يبطل.
# ولا يقال: إن الحنث يحلها.
# لأن الحنث أحد موجبها، فلا يكون فسخا كوقوع الطلاق.
# ولأنها أحد نوعي اليمين، فيستوي فيه الجد والهزل، كاليمين ms3134 بالطلاق.
# 32215 - احتجوا: بأن الله تعالى قال: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم
~~ولكن يؤاخذكم بما كسبت قلوبكم}. قالوا: فدل على أن اللغو ما يقصده بقلبه.
# 32216 - قلنا: قابل اللغو باليمين المنعقد وبما كسب القلب، فالمنعقد ما
~~كان على المستقبل، وما كسبه بقلبه هو الذي اعتمد الكذب فيه. وكذلك نقول: إن
~~اللغو يقابلها الغموس والمنعقدة.
# 32217 - احتجوا: بحديث عائشة: (إن اللغو قوله: لا والله، وبلى والله، يصل
~~به كلامه ولا يعقد عليه قلبه).32218 - قلنا: هذا يكون في الماضي، يقال له:
~~هل دخلت الدار، فيقول: لا والله. وهو يجيب ب (لا) ولا يقصد بقوله: والله.
~~الحلف على النفي، وإنما يتوهم المخاطب. وهذا لغو عندنا لا كفارة فيه؛ لأنه
~~أمر بينه وبين الله تعالى.
# 32219 - قالوا: اللغو ما جرى على لسان الإنسان ولم يقصده.

PageV12P6502

# 32220 - وقلنا: لا نسلم ذلك؛ لأن من جرى على لسانه الطلاق والعتاق وهو لا
~~يقصد به، وقع وإن لم يكن لغوا، وإنما اللغو مشترك يعبر به عن الكلام
~~الفاحش، قال الله تعالى: {لا يسمعون فيها لغوا}. ومثله: {لا تسمع فيها
~~لاغية}. واللغو: الكفر، قال الله تعالى: {وإذا سمعوا اللغو أعرضوا عنه}.
~~واللغو الباطل، قال الله تعالي: {وإذا مروا باللغو مروا كراما}. أي: أكرموا
~~أنفسهم عنه، واللغو: الضجيج، قال الله تعالى: {لا تسمعوا لهذا القرءان
~~والغوا فيه}. واللغو: ما لا فائدة فيه. والوجوه كلها غير مرادة، فبقى أن
~~يكون المراد: ما لا فائدة فيه، وذلك على الماضي الذي لا يتضمن إيجابا ولا
~~تحريما. ولا يلزم يمين الغموس؛ لأنها تتضمن المأثم والعذاب في الآخرة، فلا
~~تكون لغوا.
# 32221 - قالوا: يمين غير مقصود كالحلف على الماضي.
# 32222 - قلنا: ذلك لا يتضمن إيجابا ولا تحريما، وليس كذلك اليمين على
~~المستقبل؛ لأنه يتضمن الإيجاب، فلم يكن لغوا، والله أعلم.

PageV12P6503

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب النذور

PageV12P6505

### || AUTO مسألة 1610
# نذر نحر ولده

# 32223 - قال أبو حنيفة ومحمد [رحمهما الله]: إذا نذر نحر ولده، فعليه شاة.
# وقال أبو يوسف رحمه الله: لا ms3135 يلزمه شيء. وبه قال الشافعي رحمه الله.
# 32224 - لنا: أن إبراهيم - عليه السلام - نذر نحر ولده ونسي، فرأى في
~~المنام أن يفي بالنذر، ثم فداه الله تعالى بكبش، وخرج بذلك من موجب النذر،
~~وقد قال تعالى: {ثم أوحينا إليك أن أتبع ملة إبراهيم}. وقال {أولئك الذين
~~هدى الله فبهداهم اقتدة}. وإن شئت قلت: إن إبراهيم - عليه السلام - أري في
~~المنام أن يذبح ابنه، ومنام الأنبياء وحي، وكذلك قال له ابنه: {أفعل ما
~~تؤمر}. فخرج من موجب الأمر بذبح شاة، وما خرج به من موجب الأمر، خرج به من
~~موجب النذر، ألا ترى إذا أمر بالحج خرج به بحجة، ولو نذر الحج يخرج منه
~~بذلك. ويدل عليه ما روي أن أبن عباس قال: مائة من الإبل.
# وقال مسروق: شاة. وتلا الآلة، فرجع ابن عباس إلى قول مسروق. وروي عن علي
~~- رضي الله عنه - أنه قال: يذبح مائة بدنة.
# 32225 - فإن قيل: في المسألة خلاف؛ لأنه روي أن امرأة نذرت نحر ابنها،
~~فسألت ابن عمر فقال: لا أعلم في النذر إلا الوفاء. فقالت: فأذبح ولدي، قال:
~~قتل الولد حرام. فإن قالوا: روي أن مروان بلغه قول ابن عباس ومسروق، فقال:
~~أخطأ PageV12P6507
# الفتيا، قال النبي - عليه السلام -: (لا نذر في معصية).
# 32226 - قلنا: قول مروان لا يعارض قول الصحابة، ولا يعتد به عليهم.
# 32227 - فإن قيل: ليس معنا انتشر هذا القول.
# 32228 - قلنا: إذا سئل عنها ابن عباس ثم سئل مسروق، ورجع ابن عباس إلى
~~قول مسروق، وعرض قول ابن عباس على قول ابن عمر، وبلغ ذلك مروان، فهذا
~~انتشار. فأما ابن عمر فلم يبطل النذر، لكنه وقف فيما يلزم به، فأما
~~الاختلاف في مقدار الواجب: فلا يضرنا، لأنهم اتفقوا على وجوب شيء، واختلفوا
~~في قدره. وقول مخالفنا مخالف قول جميعهم، وإنما رجحنا الشاة على النذر.
# ولأن من أوجب الشاة، أوجبها لقصة إبراهيم. ومن أوجب النذر، اتبع قصة عبد
~~المطلب لما نذر ذبح أحد أولاده، وتعين ذلك في عبد الله، فأوقع القرعة عليه ms3136
~~وعلى النذر، فخرجت القرعة عليه، حتى بلغ مائة بدنة، فخرج القرعة عليها.
~~والرجوع إلى سنة إبراهيم - عليه السلام - أولى من الرجوع إلى سنة عبد
~~المطلب.
# 32229 - ولأن من أوجب النذر، فقد أوجب الشاة؛ لأن الشاة التي تقوم مقامها
~~جزء من النذر، فكان إيجاب المتيقن أولى.
# 32230 - فأما الذي روي عن ابن عباس أنه أوجب في ذلك كغارة يمين؛ فمحمول
~~على أن من أراد النذر واليمين، فتجب الكفارة بكونه موجب النذر عندنا.
# وطريقة أخرى: وهي أن القياس يقتضي ألا يجب بهذا النذر شيء، والصحابي إذا
~~قال ما يخالف القياس، حمل على التوقيف، فكأنه رواه عن النبي - عليه السلام
~~-. فإن روي عن غيره ما يوافق القياس لم يعارض قوله؛ لأنه يجوز أن يكون قاله قياسا.
# 32231 - ولأن ما يوجب الإنسان على نفسه تارة يكون طاعة، وتارة يكون
~~معصية، فإذا انعقد به في أحد القسمين ولزم به معنى، جاز أن يكون في الآخر مثله.
# 32232 - ولأن الحيوان مباح الأكل ومحرم الأكل، فإذا جاز أن يلزمه بنذر
~~ذبح المباح معنى، جاز أن يلزم بنذر ذبح المحرم معنى.

PageV12P6508

# 32233 - احتجوا بقوله - عليه السلام -: (لا نذر في معصية الله، ولا فيما
~~يملكه ابن آدم). قالوا: وروت عائشة أنه - عليه السلام - قال: (من نذر أن
~~يعصي الله، فلا يعصه).
# 32234 - قلنا: هذا النذر قد جعل في عرف الشرائع. وفي عادة الجاهلية عبارة
~~عن إيجاب قربة وهي الفدية، فكان ذلك هو الموجب به دون المنطوق به، وذلك ليس
~~بمعصية، ولا ما يملك وهذا كالشيخ الهرم الذي يستضر بالصوم صومه معصية، [ولو
~~نذر ذلك، انعقد نذره وخرج منه بالإطعام
# 32235 - قالوا: نذر لا يجوز الوفاء] به، فوجب ألا ينعقد، ولا يجب به ذبح
~~شاة، أصله: إذا نذر ذبح والده وقتل ولده.
# 32236 - قالوا: حرمة الوالد أعظم من حرمة الولد، فإذا لم تجب الشاة بنذر
~~ذبح الوالد، فالولد أولى.
# 32237 - قلنا إذا كان موجب هذا النذر ذبح الشاة، اعتبر الشاة وهو مما
~~يجوز الوفاء به، ولم يعتبر اللفظ، ألا ترى ms3137 أن الشيخ الهرم لا يجوز له
~~الوفاء بالصوم، ويجب بنذره موجبه من الإطعام، وقد سقط منطوق النذر، ويجب ما
~~جعلت العادة النطق موجبا له، كمن قال: ثوبي في رتاج الكعبة. لزمه الصدقة
~~به؛ لأن اللفظ في العرف يعبر به عن ذلك. ولو قال: في رتاج المسجد لم يجب
~~عليه شيء، لما لم يتعارف الإيجاب بهذا اللفظ.

PageV12P6509

### || AUTO مسألة 1611
# نذر أن ماله في المساكين

# 32238 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قال: مالي في المساكين صدقة؛ اختص
~~نذره بالأجناس التي تجب فيها الزكاة.
# 32239 - وقال زفر: يتصدق بجميع أمواله. وبه قال الشافعي رحمه الله.
# 32240 - لنا: أنه يختلف في وجوب الوفاء مطلق هذا النذر؛ لأن عندنا يتصدق
~~ببعض الأجناس، وعند مالك بثلث المال. والنذر إذا اختلف في وجوب الوفاء
~~بمطلق لفظه، جاز أن يخرج منه بغير مقتضى اللفظ، أصله إذا قال: لله علي
~~المشي إلى مكة.
# ولأن الحقوق المتعلقة بالمال في حال الحياة على وجه القربة تختص بمال دون
~~مال، دليله الزكاة.
# ولأن ما يوجبه الإنسان على نفسه، يعتبر بما يوجبه الله تعالى عليه؛ لأن
~~أصل الإيجاب إيجاب الله تعالى، وإنما يجب علينا إيجابنا ما جعل لنا إيجابه،
~~ولهذا لا يصح إيجاب المباحات والمعاصي. فإذا كان الله تعالى أوجب حقا في
~~الأموال بقوله: {خذ من أموالهم صدقة}. ثم اختص ذلك ببعض أجناس الأموال،
~~كذلك ما موجبه الإنسان على نفسه في حال حياته يجب أن يختص بما اختصت به
~~الزكاة.
# 32241 - ولأن الصدقة بجميع المال منهي عنها، بدلالة ما روي أن كعب بن
~~مالك لما نزلت توبته، قال: يا رسول الله، إني أخلع من مالي صدقة إلى الله.
~~فقال له رسول الله: (أمسك عليك بعض مالك، فهو خير لك).

PageV12P6510

# 32242 - والنذر إذا مضمن ما يكره، جاز أن يخرج منه بغير مقتضى اللفظ،
~~أصله: الشيخ الهرم إذا نذر صوما، وأصله من قال: لله علي المشي إلى مكة.
# 32243 - احتجوا بقوله تعالى: {ومنهم من عاهد الله لئن أتانا من فضله
~~لنصدقن ولنكونن من الصالحين} ms3138 إلى قوله: {فلما أتاهم من فضله بخلوا به}.
# 32244 - قلنا: هذا في الصدقة المطلقة، والوفاء باللفظ هناك واجب، والخلاف
~~في الصدقة المعلقة بالمال.
# ولأنه تعالى ذمهم على الامتناع من الصدقة، وعندنا يتصدق ولا يجوز له
~~الامتناع من جميع مقتضى اللفظ.
# 32245 - احتجوا: بقوله تعالى: {وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم}.
# 32246 - قلنا: قد وفي بالعهد؛ لأن مقتضى هذا اللفظ الخصوص عندنا، والوفاء
~~به واجب.
# فأما قوله تعالى: {لم تقولون ما لا تفعلون}. فعندنا قوله قد أقتضى
~~الخصوص، وقد فعله.
# وقوله: {أوفوا بالعقود}. معناه: أوفوا بأحكامها. وحكم هذا اللفظ عندنا
~~الخصوص.
# وقوله - عليه السلام -: (من نذر لذرا يطيقه، فليف به).
# وقوله: (من نذر نذرا). سماه فعلمه الوفاء به، فعندنا أن التسمية لم
~~تتناول إلا جنس مال الزكاة؛ لأن الخلاف فمن أطلق اللفظ بغير نيه. وقوله
~~وفاء بذلك.
# 32247 - قالوا: اسم المال يقع على كل متمول مما تجب فيه الزكاة وما لا
~~تجب، وإذا سمى الجمع مالا وجب إخراجه بمقتضى النذر، كالمال الذي تجب فيه
~~الزكاة.
# 32248 - قلنا: وقوع الاسم على جميع الأموال مسلم، فإن كان المتكلم أراد
~~العموم، لزم ما قالوا [لزمه ما قالوا عموم لفظ به]، فلا معنى للرجوع إلى
~~العموم.

PageV12P6511

# 32249 - قالوا: جعل ماله صدقة على الإطلاق، فصار كما لو أوصى بماله.
# 32250 - قلنا: نقلب فنقول: جعل ماله صدقة على الإطلاق، فجاز أن يتخصص
~~عموم إيجابه بالشرع، أصله: إذا أوصى بجميع ماله.
# 32251 - ولأن الوصايا تمليك بتعلق الموت، فهو معتبر بالميراث، وهذا تمليك
~~على طريق القربة خصصه بالمال في حال حياته، فهو معتبر بالزكاة.
# 32252 - قالوا: لو قال: لله علي أن أتصدق بملكي. لم يتخصص إيجابه، كذلك
~~إذا قال: بما لي؛ لأن ملكه وماله سواء.
# 32253 - قلنا: الملك والمال كل واحد منهما يوجد [...] شرعي، ولم يوجد ذلك
~~التخصيص في المال فاختلفا.
# 32254 - قالوا: لو وجب اعتبار النذر بالزكاة، لم يتعلق بجس ما تجب فيه
~~الزكاة، بل كان تجب فيه الزكاة، وكان يجب أن يختص بقدر الزكاة، فيجب في
~~مائتي درهم ms3139 خمسة دراهم وني خمس من الإبل شاة
# 32255 - قلنا: الزكاة أمر الله تعالى بأخذ بعض المال، فقال: {خذ من
~~أموالهم صدقة}. فاختص الوجوب بالمال، وهاهنا قال: أتصدق بالمال. فتخصيص جنس
~~الموجب كما تخصص هناك جنس الموجب فيه.
# 32256 - قالوا: يلزمه أن يتصدق بماله، وإن نقص عن نصاب الزكاة.
# 32257 - قلنا: قال أبو يوسف: قياس قول أبي حنيفة أن نذره يختص بمقدار
~~النصاب، ولم أسمع ذلك منه.

PageV12P6512

### || AUTO مسألة 1612
# نذر المشي إلى الكعبة

# 32258 - قال أبو حنيفة رحمه الله: إذا قال: لله علي المشي إلى الكعبة أو
~~إلى بيت الله أو مكة؛ لزمه الإحرام استحسانا، وإن قال: إلى الحرم أو إلى
~~المسجد الحرام أو الصفا والمروة. لم يلزمه شيء.
# وقال الشافعي رحمه الله: يلزمه الإحرام في جميع ذلك.
# 32259 - لنا: أن لفظه لم يتناول [الإحرام، ولا جرت العادة بإيجاب الإحرام
~~به، فصار كما لو قال: إلى دار أبي جهل وإلى عرفات. ولأن] الشرع لم رد
~~بإيجاب الإحرام لهذا اللفظ ولا جرت عادة بإقامته مقام إيجاب الإحرام، فصار
~~كما ذكرنا. ولا يلزم ييت الله؛ لأن الشرع ورد إيجاب الإحرام بهذا اللفظ،
~~بدلالة ما روي أن أخت عقبة ابن عامر نذرت أن تمشي إلى بيت الله الحرام،
~~فأمرها النبي - عليه السلام - أن تهل بحجة أو عمرة. والكعبة بيت الله ومكة
~~جرت العادة بذكر قصدها، ويراد به الإحرام، وهو أن المعتاد لا يوجد واحد
~~منها في بقية الألفاظ.
# 32260 - وأما قوله تعالى: {أوفوا بالعقود}. وقوله - عليه السلام -: (من
~~نذر نذرا سماه، فعليه الوفاء به). فلا دلالة فيه؛ لأن الذي سماه المشي
~~فالخلاف في وجوب ما لم يسمه، وهو الإحرام، واللفظ لا يعطي إيجاب ذلك.
# 32261 - فإن قالوا: الظاهر يقتضي وجوب المشي، والإحرام يوجبه بدليل؛ لم
~~يصح؛ لأنا أجمعنا أن المشي لا يراد لنفسه، وإنما يراد الإحرام، فإيجابه
~~بنفسه مجمع على خلافه.

PageV12P6513

# 32262 - قالوا: نذر المشي إلى بقعة لا يتوصل إليها إلا بالإحرام، فأشبه
~~ما إذا قال: لله علي المشي إلى بيت الله.
# 32263 ms3140 - قلنا: عنه كم قد يتوصل إليها بغير إحرام إذا دخلها وهو لا يريد
~~النسك على أظهر القولين، وعلى قولنا من خرج يقصد البستان ثم دخل مكة، دخلها
~~بغير إحرام، وكذلك أهل المواقيت ومن وراءها، فالوصف غير مسلم. والمعنى في
~~بيت الله: أن الشرع ورد بإيجاب الإحرام بنذر المشي إليه، وفي مسألتنا لم
~~يرد الشرع بإيجاب الإحرام بنذر المشي إليه، ولا جرت العادة باستعماله في
~~إيجاب الإحرام، فصار كالمشي إلى عرفات إلى مدينة الرسول - عليه السلام -.

PageV12P6514

### || AUTO مسألة 1613
# نذر الذهاب إلى مكة أو الخروج إليها

# 32264 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قال: لله علي الذهاب إلى مكة أو
~~الخروج إلى مكة، لم يلزمه لم حرام.
# وقال الشافعي رحمه الله: يلزمه.
# 32265 - لنا: أن القياس يقتضي ألا يجب عليه بهذه الألفاظ شيء؛ لأن المشي
~~والخروج والذهاب ليس بقربة منفردة، وإنما القربة هي الإحرام والصلاة بمكة،
~~ولم يذكر ذلك في إيجابه. وإنما تركنا القياس في المشي لحديث أخت عقبة بن
~~عامر، فما سوى ذلك على أصل القياس؛ لأن إيجاب الذهاب لفظ لا يضمن قربة
~~زائدة على الإحرام، بدلالة أنه إذا ترك المشي، وجب عليه الهدي.
# احتجوا: بأن المشي والذهاب يتضمن كل واحد منهما ما يتضمن الآخر. والفرق
~~بينهما ما قدمنا.

PageV12P6515

### || AUTO مسألة 1614
# نذر الصلاة في مكان فصلاها في غيره

# 32266 - قال أبو منيفة ومحمد [رحمهما الله]: إذا أوجب صلاة في مكان
~~فصلاها في غيره؛ أجزأه.
# 32267 - وروى الحسن عن أبي يوسف أنه إن صلاها في أفضل منه، مثل أن يوجب
~~صلاة في مسجد النبي - عليه السلام - فصلى في المسجد الحرام؛ أجزأه، وإن كان
~~دونه لم يجزئ، مثل أن يوجب في المسجد الحرام فيصلي في مسجد النبي - عليه
~~السلام -. وبه قال الشافعي رحمه الله.
# 32268 - وقال زفر: لا يجزئه في غير المكان الذي أوجب، وإن كان أفضل مما نذر.
# 32269 - لنا: ما روى عطاء عن جابر أن رجلا قال يوم فتح مكة: يا رسول
~~الله، إني نذرت إن فتح الله عليك مكة ms3141 أن أصلي في بيت المقدس. فقال له: (صل
~~هاهنا). فأعادها على النبي - عليه السلام - مرتين أو ثلاثا، فقال - عليه
~~السلام -: (شأنك إذن). فدل على أن الصلاة لا تختص بمكان، وإن خصه.
# 32270 - فإن قيل: الصلاة في المسجد الحرام أفضل، فلذلك أمره بها.
# 32271 - قلنا: قوله: (صل هاهنا). إنما أراد به مكة، ولم يخصه بالمسجد،
~~والصلاة بمكة ليست أفضل من الصلاة في بيت المقدس.
# ولأن كل صلاة جاز أداؤها ي المسجد، جاز في غيره كالمكتوبة.
# ولأن كل مكان يجوز أن تؤدي فيه المكتوبة، يجوز أداء النذر فيه بكل حال،
~~أصله: المكان الذي عينه بنذره.

PageV12P6516

# ولأنها عبادة بدنية، فإن خصصها بمكان لم تتخصص به، أصله: الصوم.
# ولأن الصلاة لا بد لها من مكان وزمان، ولو خصصها بزمان لم تتخصص به،
~~بدلالة أن من نذر أن يصلي في رمضان ففاته، لم يلزمه الانتظار إلى قابل،
~~وجاز أن يصلي في شوال.
# ولأن الإيجاب بالنذر يصح فيما له أصل في الشرع، بدلالة أنه لو نذر المشي
~~إلى السوق لم يلزمه؛ لأنه لا أصل له في الوجوب بالشرع، ولذا لا يصح أن
~~توجبه عندنا عيادة المريض. ومعلوم أن الشرع لم يخصص الصلوات بأماكن، فلا
~~يجوز أن تخصص بإيجابه.
# 32272 - فإن قيل: العمرة تجب عندكم بالنذر وليس لها أصل.
# 32273 - قلنا: لها أصل عندنا وهي العمرة التي تجب على المحصر.
# 32274 - قالوا: فالاعتكاف ليس له أصل.
# 32275 - قلنا: المقصود بإيجابه الصوم، واللبث مع الصوم أصل في الإيجاب.
# 32276 - قالوا: الجمعة عندكم تختص بالأمصار.
# 32277 - قلنا: ليس ها هنا تخصيص بالمكان لكن بصفة فيه، بدلالة أن البرية
~~لو صارت مصرا، جازت الجمعة فيها، ولو خرب البلد، لم تجز الجمعة فيه.
# 32278 - قالوا: الجمع بين صلاتي عرفة يختص بمكان.
# 32279 - قلنا: ليس كذلك، بل يجوز للمحرم إذا كان له إمام ويصليها إذا
~~اجتمع الشرطان حيث شاء.
# 32280 - قالوا: صلاة المغرب ليلة المزدلفة تختص بالمزدلفة عند أبي
~~حنينفة، لو صلاها في الطريق لم يجز.
# 32281 - قلنا: ليس كذلك؛ لأن من ms3142 يخاف طلوع الفجر فصلاها في الطريق أجزأه،
~~وإن صلاها قبل ذلك ولم يصر إلى المزدلفة حتى طلع الفجر أجزأه، فإذن لا تختص بمكان.
# 32282 - احتجوا بقوله تعالى: {وأوفوا بعهد الله}، وقوله: {يوفون بالنذر}،
~~وقوله - عليه السلام -: (من نذر نذرا سماه، فعليه الوفاء به)، وقوله: (من PageV12P6517
# نذر أن يطيع الله، فليطعه).
# 32283 - قلنا: العهد والطاعة تتناول الصلاة، وقل فعلها، والمكان لا
~~يتناول الإيجاب كما لا يتناول الزمان.
# 32284 - احتجوا: بما روي أنه - عليه السلام - قال: (صلاة في مسجدي هذا
~~أفضل من ألف صلاة فيما سواه إلا المسجد الحرام، وصلاة في المسجد الحرام
~~أفضل من مائة صلاة في مسجدي).
# 32285 - قالوا: ومن أوجب مائة ألف صلاة، لم تسقط عنه بصلاة واحدة.
# 32286 - قلنا: المراد بهذا تفضيل الفرائض دون النوافل، بدلالة ما روى زيد
~~بن ثابت: أن النبي - عليه السلام - احتجر حجرة في المسجد من حصير فصلى فيها
~~ليالي حتى اجتمع إليه ناس، ثم فقدوا صوته فظنوا أنه قد نام، فجعل بعضهم
~~يتنحنح ليخرج إليهم فقال: (ما زال فيكم الذي ما رأيت من صنيعكم، حتى خشيت
~~أن يكتب عليكم قيام الليل، ولو كتب عليكم ما قمتم به، فصلوا أيها الناس في
~~بيوتكم، فإن أفضل صلاة المرء ما كان في بيته إلا المكتوبة). وإذا كان هذا
~~التفضيل في المكتوبة خاصة، لم يتناول النذر كما لا يتناول الفعل.
# 32287 - قالوا: ما رغب فيه وندب إلى فعله، تعين بالنذر كالصلاة والصوم.
# 32288 - قلنا: يبطل بالحطيم وما بين الركن والمقام وما بين القبر
~~والمنبر، هذه المواضع يرغب في الصلاة فيها ولا تتعين بالنذر. والمعنى في
~~الصلاة والصوم: أن لها أصلا في الواجبات، وليس كذلك الصلاة في مكان معين؛
~~لأنه لا أصل لها في الواجبات، فلم تجب بالنذر.
# 32289 - فإن قيل: إذا نذر ثماني ركعات بتسليمة، فلا أصل له في الوجوب.
# 32290 - قلنا: لا يتعين عندنا. قال أبو يوسف: إن أداها بتسليمتين جاز
# 32291 - قالوا: فإذا نذر المرابطة.
# 32292 - قلنا: لا يجب إلا أن ينوي أن يقيم في ms3143 الثغر لها، بل إذا حضر
~~القاتل أو PageV12P6518
# يحرس من المسلمين.
# 32293 - قالوا: إذا نذر المشي إلى مكة، وجب بالنذر، وليس له أصل في
~~الوجوب.
# 3229 - قلنا: المشي على من كان بمكة ليؤدي الحج وعلى من أدركه النفير
~~ليقاتل العدو، ولذلك يعوز أن يجب بالنذر في الحج.
# ولأن الطواف والسعي بين الصفا والمروة مشي، وله بذلك أصل في الوجوب.

PageV12P6519

### || AUTO مسألة 1615
# نذر المشي إلى بيت الله

# 32295 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قال: لله علي المشي إلى بيت الله؛
~~لزمه إحرام.
# وقال الشافعي رحمه الله: إن قال: لبيت الله الحرام. لزمه، وكذلك إن قال:
~~بيت الله. ونوى. وان أطلق، ففيه وجهان.
# 32296 - لنا: ما روي أن أخت عقبة بن عامر نذرت أن تمشي إلى بيت الله
~~حافية حاسرة، فأمرها النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تحرم. ولم يسأل عن نيتها.
# ولأن بيت الله يفهم من إطلاقه الكعبة دون غيرها، فوجب أن يحمل على
~~الإطلاق.
# 32297 - احتجوا: بأن المساجد كلها بيوت الله تعالى، فلا يتخصص بيت منها
~~إلا بيته.
# 32298 - قلنا: كلها بيوت الله تعالى، لكن الإطلاق يتناول ما ذكرناه دون
~~غيره.

PageV12P6520

### || AUTO مسألة 1616
# نذر المشي إلى مسجد النبي أو بيت المقدس

# 3229 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا نذر المشي إلى مسجد النبي - عليه
~~السلام - أو إلى بيت المقدس، لم ينعقد نذره. وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله.
# وقال في قول آخر: يجب عليه المشي إليه، ويصلى فيه ركعتين.
# 32300 - لنا: أنه نذر المشي إلى مسجد، فلا يلزمه بنذره صلاة، أصله: إذا
~~نذر المشي إلى المسجد الحرام.
# ولأنها بقعة لا يجب قصدها بالشرع، فلم يلزمه بإيجاب المشي إليها، أصله:
~~مسجد قباء، ومسجل الجامع.
# 32301 - احتجوا: بأنه نذر المشي إلى مسجد ورد الشرع بشد الرحال إليه،
~~فوجب أن ينعقد نذره، أصله: إذا نذر المشي إلى بيت الله الحرام.
# 32302 - قلنا: ولا يجب بنذر المشي إليه صلاة.
# ولأن بيت الله الحرام يجب قصده بأصل الشرع، وهذا بخلافه.

PageV12P6521

### || AUTO مسألة 1617
# نذر أن ms3144 يصلي

# 32303 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا نذر أن يصلي، لزمه ركعتان.
# وهو قول الشافعي رحمه الله. رواه المزني.
# وقال الربيع عنه: يجزئه ركعة واحدة.
# 32304 - لنا: أن الركعة الوحدة لا تجزئ في الواجبات، فلا يخرج من مطلق
~~النذر به كالتسبيحة والسجدة.
# ولأن من أصلنا أن الركعة الواحدة لا تكون صلاة شرعية، فلا يحمل النذر عليها.
# وهم بنوا على أصلهم أن الوتر يجوز بركعة واحدة والنفل بركعة واحدة، فلذلك
~~خرج من النذر بها.

PageV12P6522

### || AUTO مسألة 1618
# نذر هديا

# 32305 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا نذر هديا، اختص الحيوان، وأدناه
~~شاة. وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله.
# وقال في القول الآخر: يلزمه ما يقع عليه الاسم من تمرة أو بيضة.
# 32306 - لنا: ما روي أن النبي - عليه السلام - سئل عن الهدي فقال: (أدناه شاة).
# ولأن القدر على ما استقر في الشرع وما أوجبه الله تعالى من الهدي فلا
~~يجزئ فيه غير الحيوان، كذلك هذا.
# 32307 - احتجوا: بقوله: (هديا بالغ الكعبة).
# 32308 - قلنا: هذا يتناول الحيوان خاصة.
# 32309 - قالوا: روي أنه - عليه السلام - قال: (المبكر إلى الجمعة كالمهدي
~~بدنة). إلى أن قال: (كالمهدي بيضة).
# 32310 - قلنا: هذا يدل أنه هدي، والكلام فيما يتناوله الإطلاق.

PageV12P6523

### || AUTO مسألة 1619
# نذرت صوم شهر بعينه فحاضت فيه

# 32311 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا نذرت المرأة صوم شهر بعينه، فحاضت
~~فيه، قضت. وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله. وقال في القول الآخر: لا تقضي.
# 32312 - لنا: أن المنذور فرع على المفروض، ومعلوم أن ما أوجبه الله تعالى
~~من الصيام في زمان بعينه تقضي أيام ألحيض فيه، فكذلك النذر مثله.
# ولأن هذه الأيام يصح فيها الصيام في الجملة، فصارت كما قبلها.
# 32313 - احتجوا: بأن أيام الحيض لا يصح صيامها، كزمان الليل.
# 32314 - قلنا: زمان الليل لا يحتمل الصوم، فلا يتعلق بنذره حكم، وهذه
~~الأيام يصح صيامها في الجملة، فتعلق النذر بها، وحيضها كالفطر فيها.

PageV12P6524

# موسوعة
# القواعد الفقهية المقارنة
# المسماة
# التجريد

### | AUTO كتاب أدب القاضي

PageV12P6525

### || AUTO مسألة 1620
# القاضي ms3145 المقلد

# 32315 - قال محمد رحمه الله في الأصل: ولا ينبغي أن يستعمل على القضاء
~~إلا الموثوق به في عفافه وصلاحه وفهمه وعلمه بالسنة والآثار ووجوه الفقه
~~التي يؤخذ منها الكلام، فإنه لا يستقيم أن يكون صاحب فقه ليس له علم بالسنة
~~والأحاديث، ولا صاحب حديث ليس له علم بالفقه، وليس يستقيم واحد منها إلا
~~بالفقه. وهذا نص منه على أن المقلد لا يجوز أن يولى القضاء. وبذلك قال
~~الشافعي رحمه الله.
# ومن أصحابنا من قال: يجوز أن يكون المقلد قاضيا يقضي بالتقليد.
# 32316 - فإن دللنا على ذلك، قلنا: المقصود من التصانيف تنفيذ الأحكام
~~وإنصاف المظلوم، وهذا المعنى يوجد في المقلد، فيجوز توليته كما يجوز تولية
~~المجتهد.
# ولأن شهادته مقبولة على المسلمين، فيجوز أن يكون قاضيا كالمجتهد.
# 32317 - فإن قيل: الشاهد معه آلة الشهادة التي يحتاج إليها في التحمل
~~والأداء، والقاضي يحتاج إلى آلة الحكم.
# 32318 - قلنا: له الحكم على هذا القول بالتقليد للعلماء، كما أنها أكثر
~~فيما تؤدى به فروضه، وكما أن الشاهد يحتاج في النية إلى العلم ليعلم ما يصح
~~أن يؤديه وكيفية التحمل في الأداء، ثم جاز للمجهد أن يلزم غيره ما هو فرضه
~~على وجه القضاء، كذلك يجوز للمقلد.
# 32319 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولا تقف ما ليس لك به علم}.
# 32320 - قلنا: المقلد يتبع [ما له به علم فوجب] إتباعه؛ لأن الله تعالى
~~فرض PageV12P6527
# علينا التقليد، وهذا كما بخبر الواحد وهو لا يعلم صحته، لكنه يعمل به
~~لدليل معلوم لزمه العمل به.
# 32321 - قالوا: قال الله تعالى: {قل هل يستوى الذين يعملون والذين لا
~~يعلمون}.
# 32322 - قلنا: لا يستويان عندنا؛ لأن الأولى أن يقلل المجتهد، وإنما يعدل
~~إلى المقلد وليس بأولى إذا تعذر المجتهد.
# 32323 - قالوا: روى بريدة أن النبي - عليه السلام - قال (القضاة ثلاثة
~~واحد في الجنة واثنان في النار، فأما الذي في الجنة فرجل عرف الحق فقضى به،
~~ورجل عرف الحق فجار فيه فهو في النار، ورجل يجهل فهو في النار).
# 32324 - قلنا: إذا قلد ms3146 العلماء لم نقض بالجهل، بدلالة أنه إذا عمل على
~~هذا التقليد في حق نفسه، لم يكن مؤديا لفرضه بالجهل.
# 32325 - قالوا: روي أن النبي - عليه السلام - قال: (إذا اجتهد القاضي
~~فأصاب فله أجران، وإذا اجتهد فأخطأ فله أجر واحد). فدل على أنه لا طريق
~~للقضاء إلا الاجتهاد.
# 32326 - قلنا: هذا يدال على أن المجتهد هذه صفته، ومن ليس بمجتهد لم
~~يتعرض له، كما لم يتعرض للحاكم بالنص والإجماع.
# 32327 - قالوا: من لا يجوز أن يكون مفتيا، لا يجوز أن يكون قاضيا
~~كالفاسق.
# 32328 - قلنا: لا يجوز أن يقضي برأيه ولا يقضي به، ويجوز أن يفتي بما
~~سمعه من العلماء، كمن لم يسمع منهم، كذلك يجوز أن يقضي بما سمع ولا يجوز أن
~~يقضي برأيه.
# 32329 - قالوا: جاهل بأحكام الشريعة، فصار كمن حكم بغير مسألة. وقالوا:
~~حكم من لم يكن معه آلة الاجتهاد، حكم من جاهل بطرائق الأحكام.
# 32330 - قلنا: هو جاهل بدليل الحكم، وليس بجاهل به لا يعلم أن حكمه فيما
~~يخصه التقليد، كذلك فيما يحكم به.
# ولأنه من فروضه، فأما فقد آلة الاجتهاد فيؤثر في المجتهد، فأما المقلد
~~فلا يضره عدم العلم بطريق الاجتهاد، كما لا يضره ما يحتاج إليه في الأحكام
~~المختصة.

PageV12P6528

### || AUTO مسألة 1621
# سؤال القاضي من هو أفقه منه

# 32331 - ذكر محمد رحمه الله في الأصل في الحدود: وينبغي للقاضي إذا أشكل
~~عليه الشيء أن يسأل عنه من هو أفقه منه، ولا يسعه لم لا ذلك. فإن أشار عليه
~~ذلك الذي هو أفقه منه ني نفسه بما هو خطأ عند القاضي قال: يقضي بما هو
~~الصواب عنده، إذا كان يبصر وجوه الكلام، وإن ترك رأيه وعمل بقول ذلك
~~الفقيه، كان موسعا ولم يذكر خلافا. قال أبو بكر الرازي: هذا قول أبي حنيفة
~~قال: وكان أبو الحسن الكرخي يحكي عن أبى يوسف ومحمد أن المجتهد لا يجوز أن
~~يقلد. وبه قال الشافعي رحمه الله.
# 32332 - لنا: أن الاجتهاد ممن علمه أقوى من اجتهاد من قل علمه، ولهذا ms3147
~~ينبغي للقاضي أن يقلد أعلم المجتهدين عنده، فصار كاجتهادين تعارضا ومع
~~أحدهما ترجيح.
# والذي يجب أن يقال في هذه المسألة: أن القاضي إذا لم يظهر له اجتهاد في
~~الحادثة، رجع إلى قول غيره؛ لأنه فيها كمن ليس من أهل الاجتهاد.
# وعلى قولنا: هو قادر على التوصل إلى الحكم باجتهاده، فلا يقلد. فأما إذا
~~بان له وجه اجتهاد واعتقد أن ما قاله غيره خطأ؛ لم يجب أن يعمل به؛ لأنه
~~متعبد باجتهاد نفسه. ومعنى قوله في الكتاب: وإن ترك رأيه وعمل بقول ذلك
~~الفقيه، كان موسعا. معناه: أنه يجتهد ورجع إلى قول غيره، ولم يتشاغل
~~بالاجتهاد.
# 32333 - وعلى هذا يجب أن تكون المسألة محمولة، فأما أن يقول: إن الأمارة
~~ظهرت، فأداه اجتهاده إلى قول يعمل بخلافه فلا.
# 32334 - قالوا: وقد احتج أصحابنا في جواز التقليد بما روي عن عمر أنه قال
~~لعثمان: إني رأيت في الحد رأيا فاتبعوني. قال عثمان: إن نتبع رأيك فرأيك
~~رشيد، PageV12P6529
# وإن نتبع رأى من قبلك فنعم ذو الرأي كان. هذا اتفاق من عمر وعثمان على
~~جواز تقليد أبي بكر، وإن كان المقلد مجتهدا.
# وروي أن عبد الرحمن بن عوف قال لعثمان: أبايعك على كتاب الله وسنة رسوله
~~وسنة الشيخين. فقال: (اللهم نعم). وهذا بحضرة الصحابة.
# والذي روي عنه أنه عرض ذلك على علي - رضي الله عنه - فقال: لا، إلا على
~~اجتهادي وطاقتي. ليس بخلاف؛ لأنه اعتقد أن اجتهاده أوفر من اجتهادهما.
# 32335 - فإن قيل: المراد بهذه السيرة في المسلمين ومجاهدة العدو وسد
~~الثغور.
# 32336 - قلنا: بل هو عام في كل سنة.
# احتجوا: بما روي أن النبي - عليه السلام - قال لمعاذ لما بعثه إلى اليمن:
~~(بم تقضى؟) قال: بكتاب الله. قال: (فإن لم يكن في كتاب الله؟). قال: بسنة
~~رسول الله. قال: (فإن لم تجد في سنة رسول الله؟). قال: أجتهد برأي، ولا آلو
~~جهدا. فقال: (الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله لما يرضاه رسول الله).
# 32337 - قلنا: هذا الحديث مرسل لم يرو إلا عن رجال ms3148 من أهل حمص، وكيف يصح
~~لهم الاحتجاج به؟.
# ولأنه لم يكن باليمن من يجوز لمعاذ تقليده والرجوع إلى قوله، فكذلك لم
~~يذكر التقليد.
# 32338 - قالوا: قال النبي - عليه السلام -: (إذا اجتهد القاضي فأصاب فله
~~أجران، وإن أخطأ فله أجر واحد). ولو كان للحاكم طريق ثالث لذكره.
# 32339 - قلنا: ذكر الاجتهاد ولم يبين جمع طرق الحكم، فتقليد العالم بذكره
~~كما لم يذكر.
# 32340 - قالوا: قول يجوز له تركه باجتهاده، فلا يجوز له ترك اجتهاد له،
~~أصله: قول من هو مثله أو دونه، وعكسه قول النبي - عليه السلام -.
# 32341 - قلنا: من اجتهد فظهر له طريق الحكم، لا يجوز له تركه بتقليد
~~غيره. ولذا نقول في المجتهد إذا لم يكن ظهر له طريق الحكم وأعجلت الحاجة
~~إلى إنفاذ الحكم PageV12P6530
# عن مهلة الاجتهاد أن يقلد العالم، ومن هذه حاله، فليس له اجتهاد حتى يكون
~~تركه بقول غيره.
# 32342 - فإن قال: انه تارك لما يمكن منه من الاجتهاد بقول غيره.
# 32343 - قلنا: يجوز له أن يجتهد، فيظهر له حكم، ويجوز ألا يظهر، فلا
~~يتوقف على إمضاء الحكم في الحال.
# 32344 - قالوا: اجتهاد عن يجوز عليه الخطأ فيه، فلا يجوز للعالم تقليده
~~فيه، أصله: إذا كان مثله أو دونه.
# 32345 - قلنا: جواز الخطأ على المجتهد لا يمنع العمل بقوله، كما أن جواز
~~خطئه لا يمنعه من العمل باجتهاده. فأما تقليد من هو دونه أو مثله، فيجوز
~~إذا لم يظهر له طريق الاجتهاد.
# 32346 - قالوا: اشتركا في آله الاجتهاد، فلا يجوز لأحدهما تقليد الآخر،
~~أصله: الصلاة.
# 32347 - قلنا: لا فرق بينهما، لأنا إذا كنا نقول: إن المجتهد مقلد إذا لم
~~يظهر له اجتهاد، فكذلك نقول في العالم بآلة الاجتهاد في القبلة إذا لم يظهر
~~لأحدهما أمارة، جاز أن يرجع إلى قول الآخر.
# 32348 - قالوا: متعبد بطلب الحكم من طريق الدليل والإمارة، فلا يجوز تركه
~~بالتقليد، أصله: المفتي.
# 32349 - قلنا: حكم المفتي والقاضي سواء، يجوز للمفتي إذا لم يظهر له وجه
~~الاجتهاد أن يفتي بقول غيره، كما يجوز ms3149 أن يحكم بقول غيره.

PageV12P6531

### || AUTO مسألة 1622
# حكم المرأة فيما تقبل شهادتها فيه

# 32350 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: يجوز حكم المرأة فيما تقبل شهادتها فيه.
# وقال الشافعي رحمه الله: لا يجوز حكمها.
# 32351 - لنا: أن المقصود من الأحكام وضعها في مواضعها وإنصاف المظلوم
~~والانتصاف من الظالم وفصل التنازع وحراسة الأموال التي للمولى عليهم، وهذا
~~المعنى يوجد من الرجل والمرأة. وليس كذلك الإمامة؛ لأنها تفتقر إلى حماية
~~البيضة والذب عن الحوزة وحضور الحرب ولقاء العدو. وهذا المعنى لا يكمل
~~النساء له والرجال وهما يتساويان في ذلك.
# ولأنها مسلمة تقبل شهادتها كالرجل. ولأن قولها مقبول في التزكية كالرجل.
~~ولأن الشهادة والقضاء كل واحد منهما يتم الحكم به، فإذا كان للنساء مدخل في
~~أحد الأمرين كذلك الآخر. ولا يلزم على شيء مما ذكرنا القضاء في الحدود
~~والقصاص؛ لأن التعليل بجواز القضاء في الجملة وتفصيل ما يجوز فيه لم يتعرض له.
# ولأنها ولاية خاصة، فجاز أن يتولاها النساء كالوصية. ولا تلزم الإمامة؛
~~لأنها ولاية عامة.
# 32352 - احتجوا: بما روي عن النبي - عليه السلام - أنه قال: (ما أفلح قوم
~~وليتهم امرأة)، وروي: (ولوا أمرهر امرأة).
# 32353 - قلنا: هذا يقتضي ولاية الإجازة والإمامة ذكر الأمر المضاف إليهم
~~العرف بهم وهذا يقتضي جميع الأمر.
# ولأنه يقتضي المنع من ذلك، وولاية المرأة مكروهة، وولاية الرجل أولى
~~منها.

PageV12P6532

# 32354 - قالوا: روى بريدة عن النبي - عليه السلام - أنه قال: (القضاة
~~ثلاثة واحدة في الجنة واثنان في النار، رجل عرف الحق فقضى به فهو في الجنة،
~~ورجل عرف الحق فجار فيه فهو في النار، ورجل قضى للناس على جهل فهو في
~~النار). وهذا يدل على أن جنس القضاة ثلاثة رجال.
# 32355 - قلنا: قد يذكر الرجال ويراد الجنس، كما قال - عليه السلام -:
~~(الناس غاديان: مشتر نفسه فمعتقها، وبائع نفسه فموبقها). والمراد به الرجل
~~والمرأة.
# 32356 - قالوا: روي أنه - عليه السلام - قال: (إذا ناب في الصلاة شيء
~~فالتسبيح للرجال، والتصفيق للنساء). فمنعها من التسبيح حتى لا يفتنن الرجال
~~بها، فلأن تمنع من القضاء ms3150 ومجاورة الخصوم والشهود أولى.
# 32357 - قلنا: الخبر دل على أن الأولى لها التصفيق، وكذلك الأولى عندنا
~~ألا تقضي فإن فعلت، فحياؤها يمنعها وتصرفها الذي تكلم الرجال فيه.
# 32358 - قالوا: من لا يجوز أن يكون قاضيا في الحدود، لا يجوز أن يكون في
~~غيرها، أصله: الأعمى.
# 32359 - قلنا: لا نمنع أن لا يقبل قولها في الحدود ويقبل قولها في غيرها،
~~كما أن شهادتها لا تقبل في الحدود وتقبل في الأموال، ولا يستدل بأحدهما على
~~الآخر. فأما الأعمى فنقصه أثر في منع شهادته، فأثر في قضائه. والمرأة نقصها
~~لا يمنع شهادتها، كذلك لا يمنع قضاءها.
# 32360 - فإن قيل: الأعمى تقبل شهادته فيما طريقه الخبر، وفيمن ضبطه بأمر
~~فشهد عليه وهو قابض عليه.
# 32361 - قلنا: كونها أنثى لم يمنع الشهادة إذا قيل في الأموال الشهادة
~~مقبولة فيه بكل حال وليس في الحقوق حق يقبل شهادة الأعمى فيه يطلبه. وإنما
~~يقول مخالفنا: إن شهادته مقبولة في حالة مخصوصة، والقضاء لا يتخصص بمثل تلك الحال.
# 32362 - فإن قيل: شهادة المرأة ليست كاملة، أقيمت مقام نصف شاهد، فلا
~~يجوز أن تجعل حاكمة كاملة.

PageV12P6533

# 32363 - قلنا: شهادتها عنانا كاملة فيما لا يطلع عليه الرجال، وهى شهادة
~~الرجال وما يطلع عليه الرجال اعتبر في شهادتها عدد زائد، والعدد لا مدخل له
~~في القضاء. ألا ترى أن الشهادات معتبر فيه العدد، والقضاء في سائر الحقوق
~~يجوز من واحد؟.
# 32364 - قالوا: الحدود تدخل في ولاية القضاء، ومن لا يصلح لبعض ما يتضمنه
~~الولاية، لا يصلح لشيء منها.
# 32365 - قلنا: الولاية لا تجوز أن تقع خاصة؛ لأن القاضي يجوز أن يولى
~~النظر في شيء دون شيء، فإذا استثنى الشرع بعض ما تقضي فيه، جاز أيضا كما لو
~~استثنى نطقا.
# 32366 - قالوا: لا تصلح للإمامة، فلا تصلح للقضاء.
# 32367 - قلنا: الإمامة ولاية عامة والقضاء ولاية خاصة، وقد يصلح للخاص ما
~~لا يصلح للعام، كما تصلح المرأة عندهم للوصية ولا تصلح للإمامة والقضاء.
# ولأن الإمام يفتقر إلى القيام بأمور لا تكمل لها النساء، ms3151 وهى الحروب
~~ولقاء العدو وتدبير البلاد، والقضاء يفتقر إلى العدالة والعلم، فهذا يوجد
~~في النساء.
# 32368 - قالوا: قد كان في النساء من حضر الحروب وباشرها وحمل السلاح.
# 32369 - قلنا: لم يكن فيهن من جمع بين هذا وبين التدبير وسياسة البلاد
~~والعلم بمصالح العامة.
# 32370 - قالوا: لا تصلح لإمامة الصلاة وهي أدون من القضاء؛ لأن الفسق لا
~~يؤثر فيها، فلأن لا تصلح للقضاء أولى.
# 32371 - قلنا: عندنا تصلح أن تكون إمامة للنساء، وإنما لا تؤم الرجال
~~عندنا؛ لأن صلاتهم خلفها وإلى جنبها فاسدة.

PageV12P6534

### || AUTO مسألة 1623
# مجلس القاضي وجلوسه

# 32372 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: لا يكره أن يجعل القاضي مجلسه في
~~المسجد، وجلوسه في الجامع أولى.
# 32373 - وقال الشافعي رحمه الله: يكره أن يقصد ذلك ويتخذ مجلسا، فإن جلس
~~للصلاة فجاءه خصوم نظر بينهم.
# 32374 - لنا: أن النبي - عليه السلام - كان يجلس في المسجد وينظر في أمور
~~المسلمين ومصالحهم، وكذلك الأئمة بعده، قال الشعبي: رأيت عمر يقضي ني
~~المسجد. وقال الحسن: رأيت عثمان قد كوم كومة من الحصى في المسجد وجعل رداء
~~عليه ونام، فجاء سقاء فوضع قربته وخاصم إليه رجلا، فنظر بينهما.
# 32375 - فإن قيل: يجوز أن يكونوا جلسوا لغير الحكم، فاتفق حضور الخصمين.
# 32376 - قلنا: المنقول في عامة أحكامهم أنها كانت في المسجد، والاتفاق
~~إنما يكون في الأول.
# 32377 - فإن قيل: روي أن عمر بن عبد العزيز كتب إلى القاسم بن عبد الرحمن
~~أنه لا يقضي في المسجد. قالوا: وخلافه معتد به على الصحابة.
# 32378 - قلنا: عمر من تابع التابعين، فلا يعتد بقوله على الصحابة.
# ولأنه روي: لا يقضي في المسجد، فإنه يأتيك المشركون. ومن مذهبه أن دخول
~~المشرك المسجد لا يجوز، وعندنا لا يجلس في المسجد ليأتيه من لا يجوز له
~~دخول المسجد.
# ولأن القضاة من عصر النبي - عليه السلام - إلى وقتنا هذا يعتمدون الجلوس
~~ني المسجد ويتخذونها محلا للأحكام، ولا ينكر ذلك منكر.

PageV12P6535

# ولأنها عبادة طريقها الأقوال، فلا يكره اعتماد فعلها في المسجد كالقراءة.
# ولأن الجلوس في ms3152 المسجد يصل معه جميع الناس إليه على وجه واحد، ولا يصح
~~فيه الحجاب ولا يقدم بعضهم على بعض، فكان أولى.
# ولأنه موضع لا يكره أن يعتمد الاستخلاف فيه، فلا يكره أن يعتمد الحكم فيه
~~كالمشارك.
# 32379 - [احتجوا: مجا روى عبد الله بن بريدة عن أبيه عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه سمع رجلا ينشد ضالة في المسجد فقال: (أيها الناشد، غيرك
~~الواجد). وروي أنه قال: (لا وجدتها، إنما بني المساجد لذكر الله والصلاة).
# 32380 - قلنا: إنشاد الضالة أمر مباح يمكن فعله خارج المسجد، والقضاء
~~عبادة].
# 32381 - قالوا: مجلس الحكم يحضره الخلق الكثير اللغط والفاسد والتجارح،
~~فيجنب المسجد ذلك.
# 32382 - قلنا: الفاسد الذي لا يحل يمنع منه القاضي، وما ليس بمحصور لا
~~بأس به.
# 32383 - قالوا: يحضره الجنب والحائض والمجنون.
# 32384 - قلنا: أمر المسلمين محمول على الصحة. ولأنهم لا يدخلون المسجد
~~على هذه الحال.
# 32385 - قالوا: فتتعذر على الحائض الحاكمة.
# 32386 - قلنا: لا يتعذر؛ لأن القاضي يؤخر حكمها إلى حين قيامه، أو يفوض
~~أمرها إلى غيره لينظر بينها وبين خصمها.
# 32387 - قالوا: يقضي بالحد، ألا يجوز له أن يستوفيه في المسجد، ولا ينبغي
~~أن يؤخره عن حال وجوبه.
# 32388 - قلنا: ليس من شرط إقامة الحد مشاهدة الحاكم لاستيفائه، وهو يحكم
~~به ويأمر من يخرج من السجد ليستوفيه، أو يخرج الحدود من المسجل ويجلس
~~القاضي هي المسجد بحيث يشاهده كيف يضرب.

PageV12P6536

### || AUTO مسألة 1624
# بيع القاضي وشراه في مجلس الحكم

# 32389 - قال محمد رحمه الله في الأصل: لا يبيع القاضي ولا يشتري في مجلس
~~الحكم، ولا بأس بذلك في غير مجلس الحكم.
# 32390 - وروى الحسن عن أبى حنيفة رحمه الله أنه يكره له أن يتولى ذلك
~~بنفسه. وبه قال الشافعي رحمه الله.
# 32391 - لنا: أن أبا بكر الصديق لما بويع خرج إلى السوق يبيع، فعرضوا له
~~الورق؛ فدل على أن البيع لا يكره.
# ولأن الأئمة والأمراء كانوا يبيعون ويبتاعون، ولو تركوا البيع والشراء
~~لنقل نقلا مستفيضا.
# ولا يقال لنقل؛ لأن البيع ms3153 والشراء عادة مألوفة، فإذا مضوا عليها لم
~~يستغرب فينقل، وترك ذلك مستغرب، فلو أطبقوا محليه لنقل.
# وقد روي أن عليا اشترى قميصا بثلاثة دراهم، وقال: الحمد الله الذي كساني
~~من رياشه.
# 32392 - وروي أن عمارا خرج من دار الإمارة، فابتاع قباء وحمله بنفسه،
~~وماكس بائعه، فتجازبا حبلا، حتى أخذ عمار نصفه وهو نصفه.
# ولأنه عقد بعوض أبيح قبل القضاء، فلا يكره بعده، أصله: النكاح. ولأنه عقد
~~لا يكره أن يوكل به، فلا يكره أن يعقده بنفسه، كالنكاح. ولأنه يجوز له أن
~~يبيع لمن يلي عليه، فجاز أن يبيع لنفسه كالوصي.

PageV12P6537

# 32393 - احتجوا: بما روي عن النبي - عليه السلام - أنه قال: (ما عدل وال
~~اتجر في رعيته).
# 32394 - قلنا: هذا يدل على كراهة التجارة، والكلام في البيع والشراء،
~~فأما التجارة: فمشغلة عن النظر في الأحكام، فتضيع حقوق الناس.
# 32395 - قالوا: روي عن شريح أنه قال: شرط علي عمر حين ولاني لا أبيع ولا
~~أشتري ولا أرتشي ولا أقضي وأنا غضبان.
# 32396 - قلنا: خص شريحا بذلك؛ لأن أهل الكوفة كانوا يتجرمون على ولاتهم،
~~فأراد أن يقطع مادة تحومهم، ولهذا لم ينقل أنه شرط على جميع ولاته كثرة
~~عددهم، على أن عليا وعمارا مخالفان.
# 32397 - قالوا: الاشتغال بالتجارة يقطعه بعن الأحكام.
# 32398 - قلنا: إذا كان الإمام يوفيه رزقه، فلا ينبغي له أن يتجر؛ لأن
~~زمانه مستحق للمسلمين، فلا يصرفه إلى غير مصالحهم. وإذا لم يأخذ الرزق من
~~بيت المال، فلا بد له من التصرف، ليقيم أوده ويستغني عن غيره.
# 32399 - قالوا: قال الشافعي: جرت العادة أنه يحابي في البيع والشراء،
~~والمحاباة تجري مجرى الهدية، ولا يجوز.
# 32400 - قلنا: يكره له أن يبيع ممن يجابيه، فأما من يعلم أنه لا يجابيه
~~فلا يكره.

PageV12P6538

### || AUTO مسألة 1625
# البحث عن عدالة الشهود

# 32401 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: يجوز للقاضي أن يحكم بشهادة الشهود
~~وإن لم يعرف عدالتهم، ولا يلزمه البحث عن باطنهم لم لا ي الحدود والقصاص
~~وأن يطعن المشهود عليه فيهم.
# 32402 - وقال أبو يوسف ms3154 ومحمد [رحمهما الله]: لا يحكم حتى يحث عن عدالتهم
~~في الباطن. وبه قال الشافعي رحمه الله. قال أصحاب الشافعي: هل يعتبر في
~~الإخبار العدالة الباطنة؟ فيه وجهان. قال: والمنصوص- وهو الصحيح في المذهب-
~~أن النكاح ينعقد بشهادة من ظاهره العدالة. فيها وجه آخر: أنه لا ينعقد لم
~~لا بشهادة من يبحث عن عدالته في الباطن.
# والكلام في هذه المسألة من طريقين، أحدهما: أن من أصحابنا من قال: لا
~~خلاف فيها الآن، وإنما أجاب أبو حنيفة على عصره، وكانت العدالة ظاهرة على
~~أهل زمانه، وقد عدلهم النبي - عليه السلام - بقوله: (خير القرون قرني الذي
~~بعثت فيهم، ثم الذين يلونهم، ثم الذين يلونهم، ثم يفشو الكذب فيشهد الرجل
~~قبل أن يستشهد). فأما بعده فلا يوجد فيهم هذا المعنى، فلا بد من المسألة.
# ومن أصحابنا من حمل المسألة على الخلاف، وقال: هذا الحكم باق. واحتج بما
~~روي أن أعرابيا شهد عند النبي - عليه السلام - برؤية الهلال فقال: (أتشهد
~~أن لا إله إلا الله وأني رسول الله؟) قال: نعم. فقال: (الله أكبر، يكفي
~~المسلمين أحدهم). فاعتبر عدالة الإسلام.
# 32403 - فإن قيل: يجوز أن يكون سئل عن باطنه.
# 32404 - قلنا: حكم بشهادته في الحال، وأمر الناس بالصيام قبل أن تمضي
~~مهلة المسألة، ويدل عليه قوله - عليه السلام -: (المسلمون عدول بعضهم على
~~بعض، إلا محدود في فرية). وهذا يدل على أن عدالة الإسلام تكفي.

PageV12P6539

# وكتب عمر بن الخطاب إلى أبي موسى الكتاب المشهور في القضاء وقال فيه:
~~(المسلمون عدول بعضهم على بعض؛ إلا مجلود في حد). وهذه قصة مشهورة في
~~الصحابة؛ لأن المسألة عن الشهود أمر لم يكن في زمن السلف. قال ابن شبرمة:
~~أنا أول من سأل عن الشهود، فلم يكن أحد يتحرى. ولو كان ذلك شرطا لم يتركه
~~من تقدمه.
# ولأن الظاهر من أمر المسلمين الصحة؛ ولأنهم لم يركبوا ما لا تسوغه
~~الشريعة، وقد ندبه إلى اعتقاد ذلك فيهم، وجمل أمورهم عليه. ومن حصل له هذا
~~الضرب من التعديل، لم يعتبر معه تجويز ما يخالفه، كمن ms3155 عدل للحاكم ني زمانه،
~~ثم شهد بعده.
# ولأن الظاهر أن الإنسان يبلغ غير مرتكب الكبيرة مع بلوغه، فيستفيد عدالة
~~ني تلك الحالة، وجواز أن يحدث غير ذلك لا يعتبر، كمن عدله الحاكم في زمان،
~~ثم يشهد بعده.
# 32405 - ولا يلزم إذا طعن؛ لأن العدالة حاصلة، وقد صار البحث حقا له
~~بمطالبته. ولا تلزم الشهادة بالحدود والقصاص؛ لأنا لا نكتفي فيها بالعدالة
~~حتى توجد عدالة بصفة، كما يعتبر شهود بصفة.
# ولأنهما لو حضرا عقد النكاح انعقد بشهادتهما، فلم يقف الحكم بشهادتهما
~~على البحث عن عدالتهما كمن عدله القاضي مرة.
# 32406 - فإن نازعوا في الوصف؛ فالدليل عليه إجماع الأمة على عقده من غير
~~بحث عن حال من يحضره ولا مسألة عن باطن حاله [...].
# ولأن كل صفة لا تعتبر في الشاهد كالمسألة الثانية.
# ولأن من جاز أن يقبل قوله إذا بحث عن باطنه، جاز أن يقبل قوله من غير بحث
~~كالمخبر. والدليل على أن هذا الأصل: أن الأمة أطبقت على قبول أخبار النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فيمن ظاهره الخير، ولم يبحث أحد من الناس عن باطن
~~الرواة ولا يسأل عنهم، فمن PageV12P6540
# زعم أنه لا يقبل الأخبار لم لا بمن بحث عن عدالته، خالف الإجماع.
# 32407 - احتجوا: بقوله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم}. وقال: {ممن ترضون
~~من الشهداء}.
# 32408 - قلنا: ذوا العدل عن جعلت له عدالة، ومن كان مسلما، فله عدالة
~~الإسلام. وإنما تزول بمخالفة الدين، وذلك لا يعلم، فالعدالة باقية.
# كذلك قوله: {ممن ترضون}. المسلم الذي لم تظهر منه حرمة مرضي؛ لأن الله
~~تعالى ذكر هذا في حال التحمل، ولا خلاف أن عدالة الباطن لا تعتبر حال
~~التحمل، فعلم أن المراد بذلك عدالة الظاهر.
# 32409 - قالوا: روي أن رجلين شهدا عند عمر، فقال لهما: أني لا أعرفكما،
~~ولا يضركما أني لا أعرفكما، فأتياني بمن يعرفكما. فجاءا برجل، فقال له:
~~أترفهما؟ فقال: نعم. فقال: أكنت معهما في السفر الذي تتبين به جواهر الناس؟
~~فقال: لا، فقال: كنت جارهما تعرف صباحهما ومساءهما؟ فقال: لا، ms3156 فقال:
~~أعاملتهما بالدنانير والدراهم التي بهما تقطع الأرحام؟ قال: لا، قال: ابن
~~أخي، إنك لا تعرفهما، قالوا: وهذا يدل على أن البحث والسؤال واجب.
# 32410 - قلنا: إنه حكاية حال، يحتمل أن تكون الشهادة في الحدود وهو
~~الطاهر؛ لأنه طلب من الشهود التعديل، ولو كان هناك خصم لالتمس منه التعديل.
~~فلما التمس ذلك من الشاهد، دل على أن الشهود هم المدعون، وذلك لا يكون إلا
~~في الحدود. على أن كتاب عمر إلى أبي موسى أظهر وأشهر، فيجب أن يرجع إلى
~~ظاهر، ويحمل هذا على الحدود وذلك على بقية الحقوق.
# 32411 - قالوا: عدالة مشروطة في الحكم بالشهادة، فإذا جهل الحاكم باطنها
~~وجب السؤال عنها، أصله: عدالة الشهود في الحدود.
# 32412 - قلنا: جحود المشهود عليه بسبب الحد طعن على الشهود، والطعن لم ذا
~~حصل ني غير الحدود وجبت المسألة، وليس كذلك الشهود في سائر الحدود.
# ولأنه ليس بطعن، لجواز أن يصدق الشهود. ويصدق الخصم بأن يكون الدين قد PageV12P6541
# قضي أو أبرأ ذمته والعقد قد فسخ.
# ولأن الحدود قد اعتبر فيها من الاحتياط ما لم يعتبر في غيرها، فيجوز أن
~~تحصل عدالة الظاهر ويقف الحكم على معنى أخر، كما يحصل العدد الذي يقطع به
~~في الحقوق، فتعتبر زيادة عدد أو صفة ليحكم به في الحدود.
# 32413 - قالوا: كل عدالة وجب السؤال عنها إذا طعن الخصم وجب، وإن لم
~~يطعن، كالعدالة في الحدود.
# 32414 - قلنا: إذا طعن الخصم، صارت المسألة حقا له، وان لم يثبت قبل
~~طعنه، كما أن العيب لم ذا ثبت وجب الرد به، فإذا ادعى البايع رضا المشتري،
~~وجب على الحاكم أن يسأله عن ذلك، ولو لم تدع، لم يسأل.
# 32415 - قالوا: يجب عليه أن يسأل عن إيمانه، كذلك عن عدالته.
# 32416: لا نسلم هذا؛ لأن الظاهر أنه من أهل دار الإسلام، وإذا لم تكن
~~هناك أمارة الكفر لم يجب السؤال، وكذلك الحرية لا تحتاج أن يسأل عنها. فإذا
~~طعن الخصم بالكفر أو ادعى الرق، وجب اعتبار ذلك كما يعتبر في العدالة.

PageV12P6542

### || AUTO ms3157 مسألة 1626
# قبول الترجمة في الشهادة

# 32417 - قال أبو حنيفة رحمه الله: يقبل تعديل الواحد وترجمته، إذا لم
~~يفهم القاضي لسان الشهود أو لسان الخصم.
# 32418 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يقبل في الترجمة والتعديل إلا قول
~~اثنين. قالوا: ويعتبر في التعديل لفظ الشهادة، ولا يقبل تعديل والد لولده.
~~واختلفوا في رسل القاضي في المسألة عن الشهود، فقال الإصطخري: يشهد الرسول؛
~~لأن بما يصح عندهما من قول الجيران. وقال ابن شريح: يستدعي القاضي اثنين من
~~الجيران يسمع قولهما.
# 32419 - لنا: أن الترجمة والتعديل خبر وليس بشهادة، بدلالة أن الترجمة
~~تقبل في شهود الخصم، والشهادة على النفي لا تصح، وتصح الترجمة عن الشهود
~~بغير تحميل. ولو كان قول المترجم شهادة، احتاج إلى تحميل شهود الأصل.
# ولأن قول المترجم يقبل في إقرار المقر، ولو كان شهادة لم يقبل مع
~~الاعتراف؛ لأن الشهادة تسمع مع النفي.
# ولأن قول المترجم يقبل أن المقر أقر بالزنى ويقام عليه الحد، ولو كان
~~شهادة لم يقبل إقراره.
# ولأن القاضي استفاض عنده التعديل؛ جاز له أن يعمل به، ولو كان مما يثبت
~~بالشهادة لم يجز أن يعمل عليه خبرا.
# ولأن الاستيفاض كالأموال والساعات، وهذا لا شبهة فيه، لأنا نقطع بعدالة
~~السلف، وطريق ذلك علمنا إياهم بالخبر. وإذا ثبت أن التعديل والجرح خبر، لم
~~يشرط PageV12P6543
# فيه عدد كأخبار النبي - عليه السلام -.
# 32420 - ولأن من جاز أن يقبل قوله في الخبر عن النبي - عليه السلام -،
~~جاز أن تثبت التزكية والترجمة بقوله، أصله: الإثبات.
# ولأن التزكية معنى يقف الحكم عليه، فجاز أن يقبل قول الواحد فيه كالخبر
~~عن رسول الله. ولا تلزم الشهادة؛ لأن شهادة الواحد تقبل عندنا في رؤية
~~الهلال والولادة.
# 32421 - احتجوا: بأنه يقبل ما غاب عن الحاكم إليه فيما يختص بالحكم بين
~~المتخاصمين أو فيما يجب عليه سماعه من المتخاصمين، فوجب أن يكون من شرطه
~~العدد، أصله: الشهادات.
# 32422 - قلنا: يبطل بالخبر عن النبي - عليه السلام - في الحادثة المتنازع فيها.
# 32423 - فإن قيل: سماع الخبر لا يختص بالحكم، ms3158 بل يجب سماعه لمعرفة الشرع.
# 32424 - قلنا: وكذلك التزكية يسمعها القاضي للحكم وليصل خبر المزكي عن
~~رسول الله وليقلده القضاء وليئتمنه على الأموال. وأصلهم: الشهادة وهى غير
~~مسلم؛ لأن العدد قد يعتبر فيها عندنا وقد لا يعتبر.
# ولأن الناس بالشهادة، ولو استفاض لم يجز للقاضي العمل عليه حتى يشهد به،
~~فجاز أن يكون فيه ما شرطه العدد والتزكية إذا استفاضت جاز أن يعمل عليها،
~~فكذلك لم يكن من شرطها العدد.
# 32425 - قالوا: لو عدله اثنان وجرحه واحد، كان التعديل أولى، فلو كان
~~الجرح من الواحد صحيحا، تقدم الجرح على التعديل، كما لو جرحه اثنان وعدله اثنان.
# 32426 - قلنا: إنما قدمنا التعديل؛ لأن قول الاثنين يقبل شهادة وخبرا،
~~وقول الواحد يقبل خبرا لا شهادة، فكان قول من يقبل قوله في الوجهين أولى.
~~وإنما عدله اثنان وجرحه اثنان فكل واحد من القولين يقبل خبرا وشهادة
~~فتساويا، فقدم الجرح؛ لأن الجارح عرف ما خفي على المعدل.

PageV12P6544

### || AUTO مسألة 1627
# تعديل المرأة والعبد والمقذوف

# 32427 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: تعديل النساء مقبول. وذكر الخصاف أنه
~~يقبل تعديل العبد والمحدود في القذف.
# وقال الشافعي رحمه الله: لا يقبل قول النساء في تعديل.
# وهذا مبني على أن التعديل خبر، فيقبل فيه قول النساء كالخبر عن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -؛ لأن قولهن يقبل في الشهادة مع الرجال؛ فجاز أن
~~يقبل في التعديل كالرجل.
# ولأن ما لا تؤثر فيه الشبه، يقبل فيه قول النساء كالأموال.
# ولأن قولهن مقبول في الخبر عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فجاز أن
~~يقبل قولهن في التعديل والجرح كالرجال.
# 32428 - احتجوا: بأن التعديل والجرح شهادة، وشهادة النساء لا تقبل عندهم
~~إلا فيما كان المقصود منه المال أو لا يطلع عليه الرجال.
# 32429 - قلنا: هذان أصلان قد دللنا على إبطالهما.

PageV12P6545

### || AUTO مسألة 1628
# الاكتفاء بقوله: هو عدل

# 32430 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا قال المزكي: فلان عدل. اكتفي
~~القاضي بذلك في التعديل، وكذلك إذا قال: ما علمت إلا خيرا.
# 32431 - وقال ms3159 الشافعي رحمه الله: لا يقبل في التعديل حتى يقول: عدل علي
~~ولي. وقال الاصطخري: هذا تأكيد، ويكفي أن يقول: هو عدل. وقال المروزي: لا
~~بد أن يقول: هو عدل لي وعلي.
# لنا: ما روى وكيع عن مسعر عن حبيب بن أبي ثابت قال: سأل عمر رجلا عن رجل،
~~فقال: لا أعلم إلا الخير. فقال: حسبك.
# وروى الأوزاعي عن يحيى بن أبي كثير: قال ابن عمر: إذا أنعم أن يمدح الرجل
~~قال: ما علمت إلا خيرا.
# ولأن قوله: هو عدل يجمع سائر أسباب العدالة، وقوله: علي ولي: تفسير لما
~~اشتملت عليه العدالة، وذلك لا يجب بيانه، وإذا قال: ما علمت إلا خيرا. فقد
~~نفي ما سوى الخير وأثبت الخير، وهذا معنى التعديل.
# 32432 - احتجوا: بأن قوله: عدل. مجمل يحتاج إلى البيان.
# 32433 - قلنا: ليس كذلك، بل هو مفسر؛ لأن العدل من يجب قبول قوله ويسكن
~~إلى أمانته، فإن وجد التفسير بقوله: لي وعلي. وجب بسائر صفاته.

PageV12P6546

### || AUTO مسألة 1629
# الجرح المبهم

# 32434 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: يستحب للمزكي إذا أراد الجرح أن يقول:
~~الله أعلم به. ولا يبين سبب الجرح، فإن يبين وقال: ليس بعدل، أو هو فاسق.
~~لم يقبل القاضي الشهادة. وقال الخصاف: إذا عدل الرجل عند القاضي لم يقبل
~~جرحه مجملا حتى يبين سبب الجرح.
# 32435 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يقبل الجرح حتى يبين.
# 32436 - لنا: أن الواجب الستر على عورات المسلمين، وإنما يحتاج المزكي
~~إلى بدل التعديل حتى لا يقضي القاضي بقول من لا يجوز قبول قوله في شهادته،
~~فلا يجوز قبول قوله.
# ولأنهم إذا قالوا: هو عدل جائز الشهادة لي وعلي. قبل القاضي ذلك، وإن لم
~~يفسر. والمعنى الذي تثبت به العدالة كذلك إذا قال: هو فاسق.
# 32437 - احتجوا: بأن الناس مختلفون في التفسيق، فيجوز أن يكون فسقا عند
~~المزكي، وليس بفسق عند القاضي.
# 32438 - قلنا: وكذلك يتباينون ني التعديل، فيكون الرجل عدلا عند المزكي،
~~وليس عدلا عند القاضي. ثم قال: هذا لا يصح؛ لأن المعاني ms3160 المختلف في تأثيرها
~~في الشهادة معروفة، والواجب حمل أمر المزكي على الصحة.
# ولأنه لا يحمل القاضي ما يعلم أنه لو فسره لم يؤثر عنده، كما يحمل أمره
~~في التعديل على الصحة، وأنه لا يحمل ما يجوز ألا يكون تعديلا عنده.

PageV12P6547

### || AUTO مسألة 1630
# قضاء القاضي بما علمه قبل الولاية

# 32439 - قال أبو حنيفة رحمه الله: ما علم القاضي قبل ولايته أو بعد
~~ولايته ني غير عمله، لا يجوز أن يقضي به.
# 32440 - وقال أبو يوسف ومحمد [رحمهما الله]: يجوز أن يقضي به. وبه قال
~~الشافعي رحمه الله في أحد قوليه.
# 32441 - لنا: أن محمله شهادة؛ لأنه لا يملك الحكم به عند سماعه، فلا يجوز
~~أن يحكم به كما لو كان حاكما فيمتنع الإقرار ثم عزله قبل الحكم.
# ولأن الإقرار حكم لا يملك الحكم به عنا سماعه، فلا يملك الحكم به وإن ولي
~~الحكم، أصله: إذا سمع البينة.
# 32442 - فإن قيل: لا تكون بينة إلا بعد الدعوى، ومن ليس بقاض لا يسمع
~~الدعوى.
# 32443 - قلنا: لو سمع الشهود يشهدون عنا قاض بعد الدعوى، ثم ولي القضاء،
~~لم يجز الحكم بذلك السماع، ون كانت بينة صحيحة.
# ولأن القول معنى لو طرأ بعل الإقرار، منع الحكم به فإذا [... السماع منع
~~الحكم به] كالجنون والغفلة.
# 32444 - احتجوا: بقوله تعالى: {ولا تقف ما ليس لك به علم}.

PageV12P6548

# 32445 - قلنا: هذا نهي عن إتباع ما ليس يعلمه، وأما إتباع ما يعلمه فهو
~~دليل الخطاب. ولأن عندنا يتبع علمه فيشهد به، وليس في الآية ما يدل على
~~جهات الإتباع.
# 32446 - وقوله تعالى: {كونوا قوامين بالقسط}. يدل على القيام بالقسط،
~~وعندنا يقوم بأن يشهد به وهذا هو المراد. ولأنه قال: شهد الله.
# 32447 - قالوا: روي عن عبادة بن الصامت أنه قال: بايعنا النبي - عليه
~~السلام - بالسمع والطاعة ني المنشط والمكره، وألا ننازع الأمر أهله، وأن
~~نقول- أو نقوم- بالحق حيث كنا لا نخاف في الله لومة لائم.
# 32448 - قلنا: يجب عليه أن يقوم بالحق، فيشهد به، ويقول الحق فيخبر بما ms3161
~~يعلم، والكلام في إمضاء الحكم، وليس يدل الخبر عليه.
# 32449 - قالوا: روى أبو سعيد الخدري أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: (لا يمنع أحدكم هيبة الناس أن يقول في حق إذا رآه أو سمعه).
# 32450 - قلنا: عندنا يقول الحق بشهادة، ولا يتهيب الناس فقد قلنا: بظاهر الخبر.
# 32451 - قالوا: روت أم سلمة عن النبي - عليه السلام - أنه قال: (إنما
~~أقضي بينكم على نحو ما أسمع).
# 32452 - قلنا: النبي كان يملك الحكم عند هذا القول. وقوله: (بما أسمع).
~~يقتضي ما يقبل من السماع.
# 32453 - قالوا: لأنه حاكم عالم يصدق المدعي فيما يدعيه، فإذا سأله أن
~~يحكم به؛ جاز له الحكم، أصله: إذا علم به في ولايته.
# 32454 - قلنا: يبطل بالحدود وبما علم من حقوق والده وولده.
# 32455 - قالوا: يحترز عن الحدود، فيقول فيما لم يضر بستره.
# 32456 - قلنا: أمره بالستر لم يمنع الحكم بالشهادة، كذلك لا يمنع بعلمه؛ PageV12P6549
# لأنهما سواء عندهم. والمعنى فيما علم حال القضاء، أنه يملك الحكم به عقيب
~~علمه. وفي مسألتنا لا يملك الحكم به عند العلم ولا حال القضاء يجوز أن يحكم
~~بسماع البينة قبلها، فيجوز أن يحكم بالإقرار ما قبل القضاء، فلو سمع البينة
~~لم يملك الحكم بها بعد الولاية كذلك الإقرار.
# 32457 - قالوا: لو سمع رجلا يطلق امرأته ثلاثا أو يعتق أمته ثم ولي
~~القضاء، وجحد الرجل، هل تسلم إليه الزوجة والأمة حتى يطأهما وطأ حراما؟.
# 32458 - قلنا: بل يحول بينه وبينها، ولا يحكم بالطلاق ولا العتق.
# 32459 - قالوا: لو علم عدالة الرجل، ثم ولي القضاء، جاز أن يحكم بشهادته
~~لما علمه منه قبل ولاية القضاء.
# 32460 - قلنا: ليس هذا حكم بالعدالة؛ لأن القاضي لا يقضي بها، وإنما يقضي
~~بالشهادة إذا كان الشاهد بصفة مخصوصة، فلا فرق بين حصول العلم بالصفة في
~~تلك الحال أو قبلها، كما أنه يحكم بما سمعه من أخبار النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ولو سعها حال الولاية أو قبلها؛ لأن الخبر لا يحكم به. وإنما يحكم
~~بالدعوى إذا كانت ms3162 على صفة وجعلت الصفة قبل الحكم.

PageV12P6550

### || AUTO مسألة 1631
# قضاء القاضي بما علمه قبل الولاية في الحدود

# 32461 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: يجوز للقاضي أن يقضي بما علمه في حال
~~القضاء إلا في الحدود.
# 32462 - وقال الشافعي رحمه الله: لا يجوز. في أحد قوليه.
# 32463 - لنا: أنه لو لم يقبل قوله، يجوز الاقتصار على قاض واحد؛ لأن ذلك
~~يؤدي إلى تضييع الحقوق، ألا ترى أن المتحاكمين يحضران وليس عنده شاهد، فيقر
~~أحدهما ثم يجحد الآخر، فلا يقبل قوله؛ لأنه أقر فلما اقتصر على قاض واحد في
~~سائر الأعصار دل على أن قوله مقبول.
# ولأن قوله مقبول في مذهبه وفي عدالة الشاهد، وصحة الحكم تقف على ذلك،
~~كذلك يقبل قوله في إقرار المقر؛ لأن صحة الحكم تقف عليه.
# 32464 - احتجوا: بأنه قضى بعلمه، فلا يجوز كالحدود.
# 32465 - قلنا: الحدود هو الطالب بها والمستوفي لها، فلا يقبل قوله فيها
~~كحقوق نفسه. وليس كذلك ما سواها؛ لأن الاستيفاء لا يثبت له؛ فجاز أن يرجع
~~إلى قوله فيها كما يرجع إليه إذا أخبر بعدالة الشهود.

PageV12P6551

### || AUTO مسألة 1632
# قضاء القاضي بعلمه في الحدود

# 32466 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: لا يقضي القاضي بعلمه في الحدود
~~استحسانا.
# 32467 - وقال الشافعي رحمه الله في أحد قوليه: يجوز أن يقيمها بعلمه.
# 32468 - لنا: قوله تعالى {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة}. فدل على أن القاضي يقيم الحد على القاذف إذا
~~عجز عن الشهادة، وان كان يعلم صدق القاذف. وقال - صلى الله عليه وسلم - في
~~قصة امرأة هلال بن أمية: (إن جاءت على صفة كذا؛ فهو لشريك بن سحماء). فجاءت
~~به على الصفة المكروهة، فلم يقم الحد عليها. ولو جاز أن يقيم الحد بعلمه
~~لأقامه، ويدل عليه إجماع الصحابة.
# وروي عن أبي بكر أنه قال: لو رأيت رجلا أتى حدا من حدود الله، لم أقم
~~عليه إلا أن يشهد عندي شهود.
# وروي أن عمر شاور عبد الرحمن بن عوف فقال: أرأيت لو رأيت رجلا ms3163 يأتي حدا
~~من حدود الله تعالى أكنت تقيمه؟ قال: لا، حتى يكون معك غيرك. فقال: وأنا
~~أرى مثل ذلك. وروي أن معاوية سأل ابن عباس، فأجاب بمثل ذلك. ولا يعرف لهم مخالف.
# ولأنه حق استيفاؤه إليه، فلا يكون عليه فيه حجة، أصله: حقوق نفسه. ولأن
~~المطالبة بها إليه، فقوله فيها ليس بحجة كقول الوكيل.

PageV12P6552

# 32469 - احتجوا: بأن الشهادة تثبت الظن، ويجوز أن يحكم بها، فلأن يحكم
~~بالعلم أولى.
# 32470 - قلنا: الظن في قوله مائة عبد أقوى من الظن في شهادة حرين، ثم
~~يجوز أن يحكم بقول الحرين ولا يقضي بقول العبيد مع قوة الظن.
# 32471 - فإن قيل: إن كان لا يقتضي بعلمه؛ لأن الاستيفاء إليه، فيجب ألا
~~يحكم فيها بالبينة كما لا يقضي في حقوق نفسه.
# 32472 - قلنا: حكمه بالشهادة والإقرار موضع تدعو الحاجة إليه، إذ لو نقض
~~بذلك لم يمكن ثبرتها أبدا. وحكمه بعلمه فيها لا تدعو إليه ضرورة، فأما حقوق
~~نفسه: فلا حاجة تدعو إليها، لأنا إذا لم نجوز حكمه فيها، أمكن أن يحكم فيها
~~الإمام أو يحكم قاض غيره.

PageV12P6553

### || AUTO مسألة 1633
# حكم القاضي على غائب

# 32473 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: لا يجوز للقاضي أن يقضي على غائب حتى
~~يحضر، أو يحضر من يقوم مقامه بأمره، أو من يقوم مقامه حكما.
# 32474 - وقال الشافعي رحمه الله: يجوز القضاء على الغائب عن المصر
~~بالبينة، وإذا كان فيه حاضرا فيه وجهان.
# 32475 - لنا: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعلي - رضي
~~الله عنه - حين بعثه إلى اليمن: (لا تقض لأحد الخصمين حتى تسمع من الآخر).
~~وهذا نص في منع الحكم على الغائب؛ لأنه لم يسمع قوله.
# 32476 - قالوا: روي أنه قال: (إذا حضرك الخصمان وإذا جلس إليك الخصمان).
# 32477 - قلنا: لا يخلو إما أن يكونا خبرين أو خبر واحد، فإن كانا خبران
~~استعملناهما وقلنا: إذا حضرا، لم يجز القضاء لأحدهما قبل سماع قول الآخر
~~بأحد الخبرين، وإذا غاب أحدهما لم يقض بالخبر العام الآخر. وان كانا ms3164 خبرا
~~واحدا، فالأشبه أن يكون أصله خبرنا؛ لأنه عام، والراوي يجوز أن يسمع العام
~~فيروي الخاص؛ لأنه بعض ما سمع، ولا يجوز أن يسمع الخاص فيروى العام لأنه كذب.
# ولأن الخبر الذي رووه دليل عليهم؛ لأنه جعل العلة التي يجوز القضاء معها
~~سماع قول الآخر، وما بعده للغاية بخلاف ما قبلها، فاقتضى الخبر أنهما إذا
~~حضرا فسمع الدعوى وغاب المدعى عليه قبل سماع قوله أنه لا يجوز القضاء، وهذا
~~خلاف قولهم.
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا منع أن يقضي للمدعي إذا حضر خصمه
~~قبل سماع قوله مع مشاهدة المدعى عليه لدعوى خصمه وسماعه لحجته ويسأله عن
~~الطعن فيها، فلأن لا يحكم على الغائب مع أنه لو يعرف ما عنده من الطعن
~~والاعتراض أولى.

PageV12P6554

# 32479 - قالوا: قوله: (إذا حضرك الخصمان، فلا تقض لأحدهما). دليله إذا
~~غاب أحدهما قضى للآخر قبل سماع قول خصمه.
# 32480 - قلنا: ليس من أصلنا القول. ولأنا بينا أن ذكر حضور الخصمين تنبيه
~~على حال غيبة أحدهما من حيث الأولى.
# 32481 - قالوا: قوله: (ولا تقض لأحد الخصمين حتى تسمع من الآخر). يقتضي
~~حضورهما؛ لأنه سماهما خصمين، وذلك لا يكون مع عدم المخاصمة.
# 32482 - قلنا: لم يرد - صلى الله عليه وسلم - حقيقة المخاصمة؛ لأنه سماه
~~خصما قبل أن يستمع قول المدعى عليه، ويجوز أن يقر فلا يكون خصما مع أنه
~~أراد المجاز دون الحقيقة، ويدل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم - (البينة
~~على المدعى، واليمين على المدعى عليه). فأثبت البينة في جهة المدعي، ولا
~~يكون مدعيا حتى يجحد خصمه، ونحن لا نعلم أن الغائب ينكر، فلا يكون الحاضر
~~مدعيا فلا تسمع بينته.
# ولأن البينة معنى يختص بالحاكم، فغيبة الخصم تمنع الحكم بها ابتداء،
~~أصله: اليمين.
# 32483 - فإن قيل: اليمين حق المدعي، لا تثبت إلا بمطالبته، فلا يحكم بها
~~[في غيبته؛ لأنه مستحق، لها كما أن البينة لما كانت حقا للمدعي لم تثبت مع
~~غيبته].
# 32484 - [قلنا: وقد تكون اليمين ... أقام البينة مع غيبة ... وهذه اليمين ...].
# ولأن اليمين ms3165 قد تكون عندهم حقا للمدعي إذا نكل خصمه عن اليمين، ثم لا نسع
~~هذه الحجة مع غيبة خصمه.
# 32485 - فإن قالوا: إنما تكون اليمين حجة، إذا نكل المدعى عليه.
# 32486 - قلنا: وكذلك البينة إنما تكون حجة إذا كان هناك خصم جاحد، فأما
~~إذا كان مقرا: فليست بحجة، ونحن نجوز أن يكون مقرا.
# ولأن صحة الحكم تتعلق بمقضي عليه، فإذا منعت غيبة المقضي له الحكم
~~ابتداء، PageV12P6555
# كذلك غيبة المقضي عليه يجب أن تمنع ابتداء الحكم.
# ولأن تعلق البينة بالقضاء عليه أكد من تعلقها بالمدعي؛ بدلالة أنه ليس في
~~الأصول بينة إلا على مدعي عليه، وقد يكون بينات لا مدعي لها وهي البينات
~~إذا قامت بالحدود، فإذا أثرت عند المدعي في الحكم ابتداء، فلأن يؤثر غيبة
~~المدعى عليه أولى.
# 32487 - فإن قيل: صحة الحكم يعتبر فيه المدعي والمدعى عليه، والعين
~~المدعاة لا يجب إحضارها لسماع البينة عليها، ثم غيبتها لا تمنع سماع
~~البينة.
# 32488 - قلنا: إذا غابت العين المدعاة فإن البينة [تسمع عندنا على قيمتها
~~وهي الدية.
# 32489 - فإن قيل: غيبة ...] البينة على كفيله، وإذا حضر الشفيع فادعى على
~~المشتري عنه أنه اشترى الدار من يد الغائب، وأقام البينة، قضى بالشفيع على
~~الغائب، وبمثله لا يحكم له مع غيبته.
# 32490 - قلنا: نحن قلنا: إن غيبته تمنع الحكم عليها، وهاهنا وقع الحكم
~~على الكفيل والمشتري وتعدى ذلك إلى الغائب، فلم يتوجه الحكم ابتداء عليه،
~~وبمثله نقول: إن غيبة المدعي تمنع الحكم له ابتداء، ويجوز أن يتصل الحكم
~~بحق غيره فيحكم له مع غيبته كالمشتري إذا ادعى أنه ابتاع هذا العبد من فلان
~~الغائب وهو يملكه، والمودع إذا. أقام البينة أن هذه الدابة وديعة في يده
~~لفلان الغائب حتى يأذن له القاضي في الإنفاق عليها ويجعل النفقة دينا على
~~الغائب.
# 32491 - فإن قيل: لو حضرا جميعا لم يجز أن يقضي بالبينة إلا بعد طلب
~~المدعي، ويجوز أن يقضي بها مع كراهة المدعي عليه، كذلك مع غيبته.
# 32492 - قلنا: لا يحكم بها وإن سأله المدعي ms3166 إلا أن يكون خصمه جاحدا عند
~~السماع والحكم، فإن أقر في إحدى الحالتين لم يتعلق بالبينة حكم، فإذا كان
~~غائبا، لم يعلم جحوده فلا يقضي بالبينة.
# ولأنه حق ثبت بالبينة فلا يجوز القضاء به مع غيبية المدعى عليه وعنه من
~~قام مقامه كالحدود.

PageV12P6556

# ولأنه حق من حقوق الآدميين، فلا يقضي به ابتداء مع غيبة المقضي عليه
~~كالقصاص.
# ولأن كل حالة لو كان عليها المدعي [... الحكم إذا كان عليها] منعت الحكم
~~عليه كالصغر والجنون.
# ولأن البينة حجة لأحد الخصمين، فلا يقضي بها القاضي مع غيبة الآخر
~~كاليمين.
# ولأن القضاء بالبينة قبل سؤال الخصم عند الدعوى لا يجوز، أصله: إذا كان
~~في المصر أو ي مجلس القاضي.
# 32493 - قالوا: قال صاحب الإيضاح: إذا كان بحضرة القاضي وسع البينة ولم
~~يسمع الدعوى؛ جاز في أحد الوجهين.
# 32494 - قلنا: هذا خلاف الإجماع؛ لأن القضاة من لدن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وإلى يومنا يحضرون الخصوم. ولو ساغ الحكم بالبينة، لم يكن
~~للإحضار وإلحاق الضرر بالخصم في قطعه عن أشغاله معنى.
# ولأن البينة لا يثبت حكمها في حق المقر، فإذا كان الخصم في مجلس القاضي؛
~~جاز أن يكون مقرا فيقضي بأقوى السببين.
# 32495 - قلنا: قد يحضر من لا يجوز إقراره مثل الوصي.
# ولأنه لو كان يحضره، بجواز أن يقر له لم يحضره مرة بعد مرة.
# 32496 - فإن قيل: إنه يقضي بالبينة، فإن كان الخصم جاحدا بقذف، وإن كان
~~مقرا أكد الحكم بإقراره.
# 32497 - قلنا: سماع البينة في حق المقر لغو؛ لأن الإقرار أقوى الحجتين،
~~فلا يثبت الأضعف معها، فإذا كان كذلك حكم وهو يجهل السبب الذي تعلق الحكم
~~به، وهذا لا يجوز، كأربعة يشهدون بدين، وقال المزكون: اثنان منهم عدلان. لم
~~يجز للقافي الحكم؛ لأنه يحكم مع جهالة السبب، ألا ترى أنه لا يدري بشهادة
~~أنهم يحكم كذلك في مسألتنا؟
# 32498 - احتجوا: بقوله تعالى {يداود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين PageV12P6557
# الناس بالحق}.
# 32499 - قلنا: لا نسلم أن القضاء بالبينة مع جواز إقرار الخصم ms3167 قضاء
~~بالحق، ولا نسلم أنه قضى مع غيبته. ويجوز أن يطعن في الشهود أو يكون له
~~مخلص من البينة، فقضى عليه وفوت هذا عليه، فقد قضى بحق.
# 32500 - فإن قيل: حجة لا تفوته إذا حضر.
# 32501 - قلنا: القدح في الشهود لا يسمع عندنا بعد القضاء بشهادتهم، إلا
~~أن يقيم البينة أنهم عبيد أو كفار، وما سوى ذلك لا يسمح الطعن بهم.
# ولأنه يحكم عندهم ويدفع إلى المدعي ما يدعيه، فيبعث ويحضر خصمه فيقيم حجة
~~تبطل ما دلت عليه البينة، ولا يقدر على الغائب، فيذهب حقه.
# 32502 - احتجوا: بقوله تعالى: {كونوا قوامين بالقسط شهداء لله}
# 32503 - قلنا: لا نسلم إذا قضى مع غيبته، فقد قام بالقسط؛ لأن القسط
~~التسوية بين الخصمين، وألا ينفذ لأحدهما حكم بالتحري، وهذا غير موجود هاهنا
~~على ما بينا.
# 32504 - احتجوا: بقوله - عليه السلام -: (لو أعطي الناس بدعواهم، لادعى
~~قوم دماء قوم وأموالهم، لكن البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه).
~~قالوا: (ولكن) لفظة موضوعة لإثبات ما بعدها والمخالفة بينه وبين ما قبلها،
~~فصار تقديره: ولكن البينة تعطاها الدعوى.
# 32505 - قلنا: المدعي من أنكر خصمه دعواه، وهذا لا يوجد قبل مسألته؛ لأن
~~الخبر يقتضي الحالة التي لم يقم المدعي بينة، كلفه المدعى عليه اليمين،
~~وذلك لا يكون إلا عند حضورهما.
# 32506 - قالوا: روي أن معاوية قال لأبي موسى: أنشدك الله أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - كان إذا حضر الخصمان فاتفقا على موعد، فوافى أحدهما
~~ولم يواف الآخر؛ أنه قضى لمن وافى منهما؟ قال: نعم.
# 32507: لم يرد بذلك كل الحقول، وإنما أراد بعضها، فيحتمل أن يكون PageV12P6558
# حضرا فسمع البينة أو الإقرار. وإذا لم يحضر المدعى عليه، قضى للمدعي عند
~~أبي يوسف ولم يقض له عند محمد؛ لأن الخبر يقتضي أن يقضي لكل واحد منهما إذا
~~غاب صاحبه، ونعن نعلم أن المدعي إذا غاب لم يجز أن يستحلف المدعى عليه
~~ويقضي بتأخير الخصوم، فلم يبق إلا أن يكون المراد: إذا حضر الخصمان،
~~المدعيان للشيء الواحد، فاتفقا لموعد، ms3168 فحضر أحدهما قضى له؛ لأنه يستحق
~~الجميع بينته. وإنما يسقط حقه لمزاحمة المدعى الآخر له، فإذا لم يحضر قضى
~~لحاضر منها بالجميع.
# 32508 - قالوا: روي أن هند امرأة أبي سفيان قال لها النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: (خذي من مال أبى سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف).
# 32509 - قلنا: هذا كان فتيا ولم يكن قضاء، بدلالة أنه لم يقدر النفقة ولا
~~استحلفها أنها لم تستوف نفقتها، وكان حاضرا فلم يوقف الأمر على مسألته عن
~~دعواها.
# 32510 - قالوا: روي أن الأنصار ادعوا عد النبي - صلى الله عليه وسلم - دم
~~عبد الله بن سهل، فقضى بالدية على اليهود مع غيبتهم.
# 32511 - قلنا: لم يحضر عند النبي منذ - عليه السلام - وإنما حضر الخصوم،
~~ووجود القتل بخيبر اشتهر، فقضى بالشهر وكتب إليهم يخبرهم بالواجب في الشرع،
~~وهذا فتيا لاقضاء، بين ذلك: أنه وداه، هو ولو كان ما كتب به قضاء لم يتحمل الدية.
# 32512 - قالوا: روي أن عمر قال في قمة أسيفع: إنا بائعو ماله غدا.
# 32513 - قلنا: يجوز أن يكون ميتا، فقام الإمام مقامه في قضاء ديونه،
~~ويجوز أن تكون البينة بالديون سمعت أو علم أنه كان حيا ووعد الغرماء ليأمره
~~بالبيع.
# 32514 - قالوا: سماع البينة في حال غيبة المدعى عليه جائز، وكل حالة
~~للخصم يجوز للحاكم فيها سماع البينة عليه، يجوز القضاء فيها بالبينة عليه.
~~أصله: إذا كان حاضرا.
# 32515 - قلنا: لا نسلم أن هذه بينة مسموعة عليه مع غيبته وغيبة من يقوم
~~مقامه، PageV12P6559
# وإنما يسمع القاضي هذه البينة إذا سئل بأن يكتب إلى قاضي البلد الذي فيها
~~الخصم بعد سماعها لم يجز القضاء بها حتى تعاد في وجهه. ويبين ذلك أنه يكتب
~~بشهادة من لا يعرف عدالته ليعدله المكتوب إليه، ولو كان سمعها على وجه
~~الإشهاد لاعتبر التعديل عنده. وإذا كان القاضي يسمعها متحملا لها ليكتب
~~بها، صار فيها كشاهد الفرع الذي لا يحتاج في التحمل [حضور الخصم].
# 32516 - فإن أسقطوا هذا الوصف. قالوا: سماع البينة جائز، فجاز القضاء بها.
# 32517 - انتقض ms3169 بمن ادعيت عين في يده، فأقام البينة أنها لفلان الغائب
~~أودعه إياها، هذه البينة تسمع ولا يقضي بها.
# 32518 - فإن قيل: الدليل على أنها بينة مسموعة وليس تحمل، أن شهود الفرع
~~يعتبر فيهم العدد والحاكم واحد.
# 32519 - قلنا: قول الحاكم يتعلق بالحكم لا يعتبر فيه العدد، أصله: إذا
~~قال: أقر فلان عندي بكذا قبل قوله وحده، والشهادة بالإقرار تفتقر إلى عدد.
# 32520 - قالوا: الحاكم يجب عليه أن يسمع ويكتب، ولو كان يحمل شهادة كان
~~فيه بالخيار كشهود الفرع.
# 32521 - قلنا: إنما وجب على القاضي؛ لأنه لا يمكن أن يكتب بذلك سواه
~~ليتعين عليه، وشهود الفرع لا يتعين عليهم؛ لأنه يجوز أن يشهد غيرهم.
# 32522 - فإن قيل: شهود الفرع يتحملون من غير دعوى، والقاضي لا يسمع هذه
~~الشهادة إلا أن تتقدمها دعوى يدل على أنه ليس بتحمل.
# 32523 - قلنا: إنا نفتقر هذا السماع إلى تقدم الدعوى ليجب على القاضي
~~المكاتبة، ويصير ذلك حقا للمدعي يطالب به. ولو سمع من غير دعوى، لكان مخيرا
~~إن شاء سمع وإن شاء لم يسمع كشهود الفرع.
# ولأن هذا عندنا ي معنى التحمل، وليس بصريح تحمل، فلا يلزمنا أن نسوي بينه
~~وبين التحمل في سائر شرائطه.
# 32524 - فإن قيل: قولكم: إن القاضي لا يقضي بهذا السماع إذا حضر الخصم PageV12P6560
# حتى يعيد الشهود الشهادة خطأ؛ لأن القاضي المكتوب إليه يقضي عند وصول
~~الكتاب إليه بهذا السماع.
# 32525 - قلنا: هذا غلط؛ لأن السماع الأول تحمل، والقاضي يؤدي بكتابه
~~الشهادة إلى القاضي الثاني، فيقرأ الكتاب بمشهد من الخصم، ويقضي القاضي
~~بهذا السماع لا بالأول، كما يقضي بشهادة شهود الفرع إذا سمعها. ولا يقضي
~~بالتحمل الذي سبق تخريجه. تخريجه. تخريجه. من شهود الأصل رجع الكلام إلى
~~العلة الأولى. والمعنى فيه: إذا كان الخصم حاضرا أنه يتمكن من مقابلة
~~البينة بما يقدح فيها، فلم يكن في سماعها تفويت حقه. وهذا المعنى لا يوجد
~~مع غيبته. أو نقول: المعنى فيه أن الغيبة لو حصلت في حق المقضي له، منعت
~~الحكم، كذلك إذا ms3170 حصلت في حق المقضي عليه، والحضور لا يتبع الحكم للمقضي له
~~كذلك المقضي عليه.
# 32526 - قالوا: ما تأخر عن سؤال المدعى عليه إذا كان حاضرا يقدم عليه إذا
~~كان غائبا، أصله: سماع البينة.
# 32527 - قلنا: يبطل بيمين المدعي، فإنما يتأخر عن مسألة المدعى عليه إذا
~~نكل عن اليمين، ولا يتقدم على مسألته وإن كان غائبا. والمعنى فيه سماع
~~البينة أنه لا يفوت بالسماع حق الخصم؛ لأن القاضي يكتب بالسماع ولا يقضي به
~~المكتوب إلا بحضرته أو حضرة من قام مقامه، فيقدح ويحتج.
# 32528 - وأما الحكم مع غيبة المدعى عليه ففيه تفويت حقه؛ لأنه قضى عليه
~~من غير أن يتمكن من القدح والدفع، فيلزمه ما لو كان حاضرا جاز ألا يلزمه،
~~فالوافد تعذر بغيبته جوازه، فوجب أن يسقط اعتباره كما لو حضر فسكت ولم يحب
~~عن الدعوى.
# 32529 - قلنا: هذا غير مسلم؛ لأن ابن سماعة روى عن أصحابنا أنه يجلس حتى
~~يقرأ وينكر. وذكر الخصاف: أن القاضي يسئل عن حاله، فإذا قيل له: إنه سليم
~~السمع واللسان. قال له: إن أجبت، وإلا قضيت عليك بالنكول. فعلى هذا لا
~~يتصور أن يسمع البينة. وقد ذكر ني الجامع أن القاضي يسمع عليه البينة، وذلك
~~لأن الساكت في حكم المنكر، ولهذا قالوا فيمن زعم أنه رسول صاحب الوديعة في
~~قبضها، فلم يصدقه المودع ولم يكذبه، ودفع إليه، ثم حضر صاحب الوديعة فجحد
~~أنه أرسله: رجع المودع على الرسول كما يرجع إذا جحد وسلم إليه. والمعنى
~~فيه: أنه لما سأله، فقد تمكن من القدح ومن المعارضة، فلما سكت دل على أنه
~~لا حجة عنده. وإذا كان PageV12P6561
# غالبا فيجوز أن تكون له حجة عنه لو حضر لذكرها.
# 32530 - قالوا: دعواه سريان فإذا سئل الحاكم الحكم به وجب، أصله: إذا كان
~~حاضرا، وإذا ادعى أن فلانا الغائب وكله باستيفاء دينه، أو ادعى أن هذا
~~الحاضر اشترى من فلان الغائب وأنه شفيع، وكذلك إذا ادعى على ميت فأقام عليه
~~البينة بحضور الوارث.
# 32531 - قلنا: لا نعلم مدعيا حتى ms3171 نعلم جحود خصمه، فإذا جوزنا أن يكون
~~معترفا، فهذا ليس بمدع، وكذلك لا نسلم أن البينة برهان، إلا أن يكون هناك
~~خصم جاحد. وأصلهم: إذا كان حاضرا وقد نكلها عليه، فأما المسائل التي
~~عددوها: فالبينة مسموعة على خصم حاضر، ويتعدى الحكم إلى الغائب تبعا، فيصير
~~الحاضر خصما عنه وقائما مقامه حكما لوكيله الذي يقوم مقامه أمرا وتفويضا.
~~يبين ذلك: أن القضاء بالشفعة حق الشفيع وهو لازم للمشترى، ولا يتوصل إلى
~~إثباته عليه إلا بإثباته على البائع، فصار الحاضر هو المقصود بالقصد،
~~والغائب تابع له في ذلك، وكذلك بقية المسائل. يبين هذا: أنا نقضي بملك
~~الغائب إذا اتصل بدعوى الحاضر، وان كان القضاء لا يجوز مع غيبة المقضي له.
# 32532 - ولأن أحد الخصمين في هذه المسائل اتصل بالحق الآخر فاقتضى أن يصح
~~بصحته كالعبادات لم تتعلق صحة بعضها ببعض، كما أن الحقين في مسألتنا إذا
~~انفرد أحدهما عن الآخر لم يثبت أحدهما بثبوت الآخر.
# 32533 - قالوا: فمن لا يعتبر رضاه في الحكم عليه، لا يعتبر حضوره، أصله:
~~المضمون عنه.
# 32534 - قلنا: الحضور يحتاج إليه ليأتي بحجة ويطعن في حجة خصمه، والرضا
~~لا معنى له في ذلك، فأما الكفيل فقام مقام المكفول عنه من طريق الحكم لما ذكرنا.
# 32535 - قالوا: تأخير الحكم بالبينة على الغائب ليس له معنى؛ لأن الحاكم
~~إذا حكم عليه ثم قدم، لم يخل أن يكون مقرا أو منكرا، فإن كان مقرا تأكد
~~حكمه، وإن كان منكرا فحكم الجاحد أن تسمع عليه البينة ويقضي بها عليه.
# 32536 - قلنا: قد بينا أن في التأخير فائدة؛ لأنه إذا حكم فات الطعن في
~~العدالة ويوفيه المال، ويغيب ويحضر الغائب وله حجة تبطل ما قامت به البينة
~~عليه، فلا PageV12P6562
# يتوصل إلى استرجاع ماله.
# ولأنا بينا أن القضاء لا يقع بالبينة مع الإقرار، فإذا جوزنا أن يكون
~~مقرا أو جاحدا، فالحكم بأحد الأمرين وهو سبب مجهول، وذلك لا يجوز كما لا
~~يجوز إذا شهد أربعة، فزكى منهم شاهدان بغير أعيانهما، لم يجز أن يحكم ms3172 بهذه
~~الشهادة بجهالة السبب المحكوم به.
# 32537 - قالوا: قال أبو حنيفة: يقضى على الغائب بنفقة زوجته.
# 32538 - قلنا: هذا كان قول أبي حنيفة، فرجع عنه، ذكر رجوعه في الأصل.
# 32539 - قالوا: إذا حضرت المرأة زوجة الغائب فأحضرت رجلا في يده وديعة
~~لزوجها، فاعترف بالزوجية والوديعة قضى القاضي عليه بالنفقة، وذلك قضاء على
~~الغائب.
# 32540 - قلنا: هذا الرجل اعترف بوجوب حقها فيما في يده من المال وهو له
~~في الظاهر ولم يحكم به للغائب بإقراره، لجواز أن يكذبه فيه صار القضاء
~~متوجها على الحاضر لازما للغائب حكما.
# 32541 - فإن قيل: فلو حضر غريم الغائب، لم يقض له على المودع بشيء.
# 32542 - قلنا: هذا لا يلزمنا؛ لأن القضاء عندنا إن كان على الحاضر لم
~~يلزم أن يقضي على الحاضر يعترف به. على أن الفرق ينهما واضح؛ لأن الدين في
~~ذمة القائم يحتاج أن يملكه له بما يقضي من الوديعة، فلا يجوز التمليك مع
~~غيبته، وأما النفقة: فلم تثبت في الذمة، وإنما يجعلها القاضي في المال
~~ابتداء، فتصير كالاستحقاق. ولهذا لو طلبت نفقة ما مضى، لم يقض لها؛ لأنها
~~صارت في الذمة فهي كالديون.
# 32543 - قالوا: لو حضر له رجل، فأقر أنه باع العبد الذي في يته من فلان
~~الغائب، وطلب الثمن باعه القاضي له وسلمه ثمنه، وهذا قضاء على الغائب.
# 32544 - قلنا: هذا محمول على أن المشتري غاب ولا يعلم مكانه، فيصير
~~مفقودا، فيلي القاضي عليه في حفظ ماله، وينصب له وكيلا بقبض العبد ويأمره
~~ببيعه، ويسمع البينة على الوكيل، فلا يكون القضاء على الغائب إلا وقد حضر
~~من قام مقامه بتنصيب الحاكم كما ينصب للميت وصيا ويسمع عليه البينة، ويأمر
~~بقضاء دونه.
# والله تعالى أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب، وصلى الله على أشرف خلقه
~~محمد وآله وصحبه وسلم. ms3173