######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0011813
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: أبو اسحاق إبراهيم بن علي بن يوسف الشيرازي (المتوفى: 476هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 476
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: المهذب في فقة الإمام الشافعي
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه شافعي
#META# 022.BookVOLS	:: 3
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0011813
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-11813
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/11813
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الكتب العلمية
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | المجلد الأول
### | مقدمة
# ...
# بسم الله الرحمن الرحيم
# وبه أستعين رب يسر
# قال الشيخ الإمام الزاهد الموفق أبو إسحاق إبراهيم بن علي بن يوسف
~~الفيروز أباذي أسعده الله في الدارين: الحمد لله وفقنا لشكره وهدانا لذكره
~~وصلواته على محمد.
# PageV01P013
# خير خلقه وعلى آله وصحبه هذا كتاب مهذب أذكر فيه - إن شاء الله - أصول
~~مذهب الشافعي رحمه الله بأدلتها وما تفرع على أصوله من المسائل المشكلة
~~بعللها وإلى الله عز وجل أرغب وإياه أسأل أن يوفقني فيه لمرضاته وأن ينفعني
~~به في الدنيا والآخرة
# PageV01P014
# إنه قريب مجيب وعلى ما يشاء قدير وما توفيقي إلا بالله عليه توكلت وإليه
~~أنيب وهو حسبي ونعم الوكيل.
# PageV01P015
### | كتاب الطهارة
### | باب ما تجوز به الطهارة من المياه وما لا تجوز
# يجوز رفع الحدث وإزالة النجس بالماء المطلق وهو ما نزل من السماء أو نبع
~~من
# PageV01P015
# الأرض فما نزل من السماء ماء المطر وذوب الثلج والبرد والأصل فيه قوله عز
~~وجل {وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به} [لأنفال:11] وما نبع من الأرض
~~ماء البحار وماء الأنهار وماء الأبار والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم
~~في البحر "هو الطهور ماؤه الحل ميتته1" وروي أن النبي توضأ من بئر بضاعة".
# فصل: ولا يكره من ذلك إلا ما قصد إلى تشميسه فإنه يكره الوضوء به ومن
~~أصحابنا من قال: لا يكره ما تشمس بنفسه في البرك والأنهار والمذهب الأول
~~والدليل عليه ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعائشة رضي الله عنها
~~وقد سخنت ماء PageV01P016
# الشمس "يا حميراء لا تفعلي هذا فإنه يورث البرص" ويخالف ماء البرك
~~والأنهار لأن ذلك لا يمكن حفظه من الشمس فلم يتعلق به المنع فإن خالف وتوضأ
~~به صح الوضوء لأن المنع منه لخوف الضرر فلم يمنع صحة الوضوء كما لو توضأ
~~بما يخاف من حره أو برده.
# فصل: وما سوى الماء المطلق من المائعات كالخل وماء الورد والنبيذ وما
~~اعتصر من الثمر أو الشجر لا يجوز رفع الحدث ولا إزالة النجس ms0001 به لقوله
~~تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء:43] فأوجب التيمم على من لم يجد
~~الماء فدل على أنه لا يجوز الوضوء بغيره ولقوله صلى الله عليه وسلم لأسماء
~~بنت أبي بكر الصديق رضي الله عنها في دم الحيض يصيب الثوب "حتيه ثم اقرصيه
~~ثم اغسليه بالماء" فأوجب الغسل بالماء فدل على أنه لا يجوز بغيره.
# فصل: فإن كمل الماء المطلق بمائع بأن احتاج في طهارته إلى خمسة أرطال
~~ومعه أربعة أرطال فكمله بمائع لم يتغير به كماء ورد انقطعت رائحته ففيه
~~وجهان قال أبو علي الطبري: لا يجوز الوضوء به لأنه كمل الوضوء بالماء
~~والمائع فأشبه إذا غسل بعض أعضائه بالماء وبعضها بالمائع ومن أصحابنا من
~~قال: إنه يجوز لأن المانع استهلك في الماء فصار كما لو طرح ذلك في ماء
~~يكفيه.
# PageV01P017
### | باب ما يفسد الماء من الطاهرات وما لا يفسده
# إذا اختلط بالماء شيء طاهر ولم يتغير به لم يمنع الطهارة به لأن الماء
~~باقي على إطلاقه وإن لم يتغير به لمرافقته الماء في الطعم واللون والرائحة
~~كماء ورد انقطعت رائحته ففيه وجهان: أحدهما: عن كانت الغلبة للماء جازت
~~الطهارة به لبقاء اسم الماء المطلق وإن كانت الغلبة للمخالط لم يجز لزوال
~~إطلاق اسم الماء والثاني: إن كان
# PageV01P017
# ذلك قدرا لو كان مخالفا للماء في صفاته لم يغيره لم يمنع وإن كان قدرا لو
~~كان مخالفا له غيره منع لأن الماء لما لم يغير بنفسه اعتبر بما يغيره كما
~~نقول في الجناية التي ليس لها أرش مقدر لما لم يمكن اعتبارها بنفسها اعتبرت
~~بالجناية على العبيد وإن تغير أحد أوصافه من طعم أو لون أو رائحة نظرت فإن
~~كان مما يمكن حفظ الماء منه كالطحلب وما يجري عليه الماء من الملح والنورة
~~وغيرهما جاز الوضوء به لأنه لا يمكن صون الماء عنه فعفي عنه كما عفي عن
~~النجاسة اليسيرة والعمل القليل في الصلاة وإن كان مما يمكن حفظ الماء منه
~~نظرت فإن مان ملحا انعقد من الماء لم يمنع ms0002 الطهارة به لأنه كان ماء في
~~الأصل فهو كالثلج إذا ذاب فيه وإن كان ترابا طرح فيه لم يؤثر لأنه يوافق
~~الماء في التطهير فهو كما لو طرح فيه ماء آخر فتغير به وإن كان شيئا سوى
~~ذلك كالزعفران والتمر والدقيق والملح الجبلي والطحلب إذا أخذ ودق وطرح فيه
~~وغير ذلك مما يستغني الماء عنه لم يجز الوضوء به لأنه زال عنه إطلاق اسم
~~الماء بمخالطة ما ليس بمطهر والماء مستغن عنه فلم يجز الوضوء به كماء اللحم
~~وماء الباقلاء وإن وقع فيه ما لا يختلط به فتغيرت به رائحته كالدهن الطيب
~~والعود ففيه قولان: قال في البويطي: لا يجوز الوضوء كما لا يجوز بما تغير
~~بالزعفران وروى المزني أنه يجوز الوضوء به لأن تغيره عن مجاوره فهو كما لو
~~تغير بجيفة بقربه وإن وقع فيه قليل كافور فتغير به ريحه ففيه وجهان: أحدهما
~~لا يجوز الوضوء به كما لو تغير بالزعفران والثاني يجوز لأنه لا يختلط به
~~وإنما تغير من جهة المجاورة.
# PageV01P018
### | باب ما يفسد الماء من النجاسة وما لا يفسده
# إذا وقعت في الماء نجاسة لا يخلو إما أن يكون راكدا أو جاريا أو بعضه
~~راكدا وبعضه جاريا فإن كان راكدا نظرت في النجاسة فإن كانت نجاسة يدركها
~~الطرف من
# PageV01P018
# خمر أو بول أو ميتة لها نفس سائلة نظرت فإن تغير أحد أوصافه من طعم أو
~~لون أو رائحة فهو نجس لقوله صلى الله عليه وسلم "الماء طهور لا ينجسه شيء
~~إلا ما غير طعمه أو ريحه1" فنص على الطعم والريح وقسنا اللون عليهما لأنه
~~في معناهما وإن تغير بعضه دون بعض نجس الجميع لأنه ماء واحد فلا يجوز أن
~~ينجس بعضه دون بعض وإن لم يتغير نظرت فإن كان الماء دون القلتين فهو نجس
~~وإن كان قلتين فصاعدا فهو طاهر لقوله صلى الله عليه وسلم "إذا كان الماء
~~قلتين فإنه لا يحمل الخبث2" ولأن القليل يمكن حفظه من النجاسة في الظروف
~~والكثير لا يمكن حفظه من النجاسة ms0003 فجعل القلتين حدا فاصلا بينهما والقلتان
~~خمسمائة رطل بالبغدادي لأنه روي في الخبر "بقلال هجر" قال ابن PageV01P019
# جريج: رأيت قلال هجر فرأيت القلة منها تسع قربتين أو قربتين وشيئا فجعل
~~الشافعي رحمه الله الشيء نصفا احتياطا وقرب الحجاز كبار تسع كل قربة مائة
~~رطل فصار الجميع خمسمائة رطل وهل ذلك تحديد أو تقريب فيه وجهان: أحدهما أنه
~~تقريب فإن نقص منه رطل أو رطلان لم يؤثر لأن الشيء يستعمل فيما دون النصف
~~في المادة والثاني أنه تحديد فلو نقص منه ما نقص نجس لأنه لما وجب أن يجعل
~~الشيء نصفا احتياطا وجب استيفاؤه كما أنه لما وجب غسل شيء من الرأس احتياطا
~~لغسل الوجه صار ذلك فرضا فإن كانت النجاسة مما لا يدركها الطرف ففيه ثلاث
~~طرق: من أصحابنا من قال لا حكم لها لأنها لا يمكن الاحتراز منها فهي كغبار
~~السرجين ومنهم من قال حكمها حكم سائر النجاسات لأنها نجاسة متيقنة فهي
~~كالنجاسة التي يدركها الطرف ومنهم من قال فيه قولان: أحدهما لا حكم لها
~~والثاني لها حكم وجهها ما ذكرناه وإن كانت النجاسة ميتة لا نفس لها سائلة
~~كالذباب والزنبور وما أشبههما ففيه قولان: أحدهما أنها كغيره من الميتات
~~لأنه حيوان لا يؤكل بعد موته لا لحرمته فهو كالحيوان الذي له نفس سائلة
~~والثاني أنه لا يفسد الماء لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا
~~وقع الذباب في إناء أحدكم فامقلوه فإن في أحد جناحيه داء والآخر دواء1" وقد
~~يكون الطعام حارا فيموت بالمقل فيه فلو كان يفسده لما أمر بمقلة ليكون شفاء
~~لنا إذا أكلناه فإن كثر من ذلك ما غير PageV01P020
# الماء فيه وجهان: أحدهما أنه ينجس لأنه ماء تغير بالنجاسة والثاني لا
~~ينجس لأن ما لا ينجس الماء إذا وقع فيه وهو دون القلتين لم ينجسه وإن تغير
~~به كالسمك والجراد.
# فصل: إذا أراد تطهير الماء النجس نظرت فإن كانت نجاسته بالتغير وهو أكثر
~~من قلتين طهر بأن يزول التغير بنفسه أو بأن ms0004 يضاف إليه ماء آخر أو بأن يؤخذ
~~بعضه لأن النجاسة بالتغير وقد زال وإن طرح فيه تراب أو جص فزال التغير ففيه
~~قولان: قال في الأم: لا يطهر كما لو يطهر إذا طرح فيه كافور أو مسك فزالت
~~رائحة النجاسة وقال في حرملة يطهر وهو الأصح لأن التغير قد زال فصار كما لو
~~زال بنفسه أو بماء آخر ويفارق الكافور والمسك لأن هناك يجوز أن تكون
~~الرائحة باقية وإنما لم تطهر لغلبة رائحة الكافور والمسك وإن كان قلتين طهر
~~بجميع ما ذكرناه إلا بأخذ بعضه فإنه لا يطهر لأنه ينقص عن قلتين وفيه نجاسة
~~وإن كانت نجاسته بالقلة بأن يكون دون القلتين طهر بأن يضاف إليه ماء آخر
~~حتى يبلغ قلتين ويطهر بالمكاثرة من غير أن يبلغ قلتين كالأرض النجسة إذا
~~طرح عليها ماء حتى غمر النجاسة ومن أصحابنا من قال لا يطهر لأنه دون
~~القلتين وفيه نجاسة والأول أصح لأن الماء إنما ينجس إذا وردت عليه النجاسة
~~وههنا ورد الماء على النجاسة فلم ينجس إذا لو نجس لم يطهر الثوب النجس إذا
~~صب عليه الماء.
# فصل: وإذا أراد الطهارة بالماء الذي وقعت فيه نجاسة وحكم بطهارته نظرت
~~فإن كان دون القلتين وطهر بالمكاثرة بالماء لم تجز الطهارة به لأنه وإن كان
~~طاهرا فهو غير مطهر لأن الغلبة للماء الذي غمره وهو ماء أزيل به النجاسة
~~فلم يصلح للطهارة وإن كان أكثر من قلتين نظرت فإن كانت النجاسة جامدة
~~فالمذهب أنه تجوز الطهارة منه لأنه لا حكم للنجاسة القائمة فكان وجودهما
~~كعدمها وقال أبو إسحاق وأبو العباس بن القاص: لا تجوز حتى يكون بينه وبين
~~النجاسة قلتان فإن كان بينه وبين النجاسة أقل من قلتين لم يجز لأنه لا حاجة
~~به إلى استعمال ماء فيه نجاسة قائمة وإن كان الماء قلتين وفيه نجاسة قائمة
~~ففيه وجهان قال أبو إسحاق: لا تجوز الطهارة به لأنه ماء واحد فإذا كان ما
~~يبقى بعد ما غرف منه نجسا وجب أن يكون الذي غرفه ms0005 نجسا والمذهب أنه يجوز لأن
~~ما يغرف منه ينفصل منه قبل أن يحكم بنجاسته فبقي على الطهارة وإن كانت
# PageV01P021
# النجاسة ذائبة جازت الطهارة به ومن أصحابنا من قال لا يتطهر بالجميع بل
~~يبقى منه قدر النجاسة كما قال الشافعي رحمه الله فيمن حلف لا يأكل تمرة
~~فاختلطت بتمر كثير أنه ياكل الجميع إلا تمرة وهذا لا يصح لأن النجاسة لا
~~تتميز بل تختلط بالجميع فلو وجب ترك بعضه لوجب ترك جميعه بخلاف التمرة.
# فصل: فإن كان الماء جاريا وفيه نجاسة جارية كالميتة والجرية المتغيرة
~~فالماء الذي قبلها طاهر لأنه لم يصل إلى النجاسة فهو كالماء الذي يصب على
~~النجاسة من إبريق والذي بعدها طاهر أيضا لأنه لم تصل إليه النجاسة وأما ما
~~يحيط بالنجاسة من فوقها وتحتها ويمينها وشمالها فإن كان قلتين ولم يتغير
~~فهو طاهر وإن كان دونهما فهو نجس كالراكد وقال أبو العباس بن القاص فيه قول
~~آخر قاله في القديم أنه لا ينجس الماء الجاري إلا لتغير لأنه ماء ورد على
~~النجاسة فلم ينجس من غير تغير كالماء المزال به النجاسة وإن كانت النجاسة
~~واقفة والماء يجري عليها فإن ما قبلها وما بعدها طاهر وما يجري عليها إن
~~كان قلتين فهو طاهر وإن كان دونهما فهو نجس وكذلك كل ما يجري عليها بعدها
~~فهو نجس ولا يطهر شيء من ذلك حتى يركد في موضع ويبلغ قلتين وقال أبو إسحاق
~~وأبو العباس بن القاص والقاضي أبو حامد: ما لم تصل إلى الجيفة فهو طاهر
~~والماء الذي بعد الجيفة يجوز أن يتوضأ منه إذا كان بينه وبين الجيفة قلتان
~~والأول أصح لأن لكل جرية حكم نفسها فلا يعتبر فيه القلتان.
# فصل: وإن كان بعضه جاريا وبعضه راكدا بأن يكون في النهر موضع منخفض يركد
~~فيه الماء والماء يجري بجنبه والراكد زائد عن سمت الجري فوقع في الراكد
~~نجاسة وهو دون القلتين فإن كان مع الجرية التي يحاذيها يبلغ قلتين فهو طاهر
~~وإن لم يبلغ قلتين فهو نجس وتنجس كل ms0006 جرية بجنبها إلى أن يجتمع في موضع
~~قلتان فيطهر.
# PageV01P022
### | باب ما يفسد الماء من الاستعمال وما لا يفسده
# الماء المستعمل ضربان: مستعمل في طهارة الحدث ومستعمل في طهارة النجس
~~فأما المستعمل في طهارة الحدث فينظر فيه فإن استعمل في رفع حدث فهو طاهر
~~لأنه
# PageV01P022
# ماء طاهر لاقى محلا طاهرا فكان طاهرا كما لو غسل به ثوب طاهر وهل تجوز به
~~الطهارة أم لا؟ فيه طريقان: من أصحابنا من قال: فيه قولان المنصوص أنه لا
~~يجوز لأنه زال عنه إطلاق اسم الماء فصار كما لو تغير بالزعفران وروي عنه
~~أنه قال: يجوز الوضوء به لأنه استعمال لم يغير صفة الماء فلم يمنع الوضوء
~~به كما لو غسل به ثوب طاهر ومن أصحابنا من لم يثبت هذه الرواية فإن قلنا لا
~~يجوز الوضوء به فهل تجوز إزالة النجاسة به أم لا؟ فيه وجهان: قال أبو
~~القاسم الأنماطي وأبو علي بن خيران رحمة الله عليهما: يجوز لأن للماء حكمين
~~رفع الحدث وإزالة النجس فإذا رفع الحدث بقي عليه إزالة النجس والمذهب أنه
~~لا يجوز لأنه ماء لا يرفع الحدث فلم يزل النجس كالماء النجس فإن جمع الماء
~~المستعمل حتى صار قلتين ففيه وجهان: أحدهما: أنه يزول حكم النجاسة ولأنه لو
~~توضأ فيه أو اغتسل وهو قلتان لم يثبت له حكم الاستعمال فإذا بلغ قلتين وجب
~~أن يزول عنه حكم الاستعمال ومن أصحابنا من قال: لا يزول لأن المنع منه
~~لكونه مستعملا وهذا لا يزول بالكثرة وإن استعمل في نقل الطهارة كتجديد
~~الوضوء والدفعة الثانية والثالثة ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا تجوز الطهارة
~~لأنه مستعمل في طهارة فهو كالمستعمل في رفع الحدث والثاني: أنه يجوز لأنه
~~ماء لم يرفع به حدث ولا نجس فهو كما لو غسل به ثوب طاهر.
# فصل: وأما المستعمل في النجس فينظر فيه فإن انفصل من المحل متغيرا فهو
~~نجس لقوله صلى الله عليه وسلم "الماء طهور لا ينجسه شيء إلا ما غير طعمه أو
~~ريحه1" وإن كان غير متغير ms0007 ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنه طاهر وهو قول أبي العباس وأبي إسحاق لأنه ماء لا يمكن حفظه من
~~النجاسة فلم ينجس من غير تغير كالماء الكثير إذا وقعت فيه نجاسة
# والثاني: أنه ينجس وهو قول بي القاسم الأنماطي لأنه ماء قليل لا في نجاسة
~~فأشبه ما إذا وقعت فيه نجاسة
# والثالث: أنه إن انفصل والمحل طاهر فهو طاهر وإن انفصل والمحل نجس فهو
~~نجس وهو قول أبي العباس ابن القاص لأن المنفصل من جملة الباقي في المحل
~~فكان حكمه في النجاسة والطهارة حكمه فإذا قلنا إنه طاهر فهل يجوز الوضوء
~~به؟ فيه وجهان قال أبو علي بن خيران يجوز وقال سائر أصحابنا لا يجوز وقد
~~مضى توجيههما. PageV01P023
### | باب الشك في نجاسة الماء والتحري فيه
# إذا تيقن طهارة الماء وشك في نجاسته توضأ به لأن الأصل بقاؤه على الطهارة
# PageV01P023
# وإن تيقن نجاسته وشك في طهارته لم يتوضأ به لأن الأصل بقاؤه على النجاسة
~~وإن لم يتيقن طهارته ولا نجاسته توضأ به لأن الأصل طهارته فإن وجده متغيرا
~~ولم يعلم بأي شيء تغير توضأ به لأنه يجوز ان يكون تغيره بطول المكث وإن رأى
~~حيوانا يبول في ماء ثم وجده متغيرا وجوز أن يكون تغيره بالبول لم يتوضأ به
~~لأن الظاهر أن تغيره من البول وإن رأى هرة أكلت نجاسة ثم وردت على ماء قليل
~~فشربت منه ففيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنها تنجسه لأنا تيقنا نجاسة فمها
# والثاني: أنها إن غابت ثم رجعت لم تنجسه لأنه يجوز أن تكون قد وردت على
~~ماء فطهر فمها فلا ينجس ما تيقنا طهارته بالشك
# والثالث: لا ينجس بكل حال لأنه لا يمكن الاحتراز منها فعفى عنها فلهذا
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم "إنها من الطوافين عليكم أو الطوافات1".
# فصل: وإن ورد على ماء فأخبره رجل بنجاسته لم يقبل حتى يبين بأي شيء نجس
~~لجواز أن يكون قد رأى سبعا ولغ فيع فاعتقد انه نجس بذلك فإن بين النجاسة
~~قبل منه كما يقبل ممن يخبره ms0008 بالقبة ويقبل في ذلك قول الرجل والمرأة والحر
~~والعبد لأن أخبارهم مقبولة ويقبل خبر العمى فيه لأن له طريقا إلى العلم به
~~بالحس والخبر ولا يقبل فيه قول صبي ولا فاسق ولا كافر لأن أخبارهم لا تقبل
~~وإن كان معه إنا آن فأخبره رجل ان الكلب ولغ في أحدهما قبل قوله ولم يجتهد
~~لأن الخبر مقدم على الاجتهاد كما PageV01P024
# تقول في القبلة وإن أخبره رجل أنه ولغ في هذا دون ذاك وقال آخر: بل ولغ
~~في ذاك دون هذا حكم بنجاستهما لأنه يمكن صدقهما بأن يكون قد ولغ فيهما في
~~وقلتين وإن قال أحدهما: ولغ في هذا دون ذاك في وقت معين وقال الآخر بل ولغ
~~في ذلك دون هذا في ذلك الوقت بعينه فهما كالبيتين إذا تعارضتا فإن قلنا
~~إنهما يسقطان سقط خبرهما وجازت الطهارة بهما لأنه لم تثبت نجاسة واحد منهما
~~وإن قلنا إنهما لا يسقطان أراقهما أو صب أحدهما في الآخر ثم تيمم.
# فصل: وإن اشتبه عليه ماآن طاهر ونجس تحرى فيهما فإن غلب على ظنه طهارته
~~منهما توضأ به لأنه سبب من أسباب الصلاة يمكن التوصل إليه بالاستدلال فجاز
~~له الاجتهاد عند الاشتباه فيه كالقبلة فإن انقلب أحدهما قبل الاجتهاد ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: أنه يتحرى في الثاني لأنه قد ثبت جواز الاجتهاد فيه فلم يسقط
~~بالانقلاب
# والثاني: وهو الأصح أنه لا يجتهد لأن الاجتهاد يكون بين أمرين فإذا قلنا
~~لا يجتهد فما الذي يصنع؟ فيه وجهان: قال أبو علي الطبري: يتوضأ به لأن
~~الأصل فيه الطهارة فلا يزال اليقين بالشك وقال القاضي أبو حامد: يتيمم ولا
~~يتحرى لأن حكم الأصل قد زال بالاشتباه بدليل أنه منع من استعماله من غير
~~تحر فوجب أن يتيمم وإن اجتهد فيهما فلم يغلب على ظنه شيء أراقهما أو صب
~~أحدهما في الآخر وتيمم فإن تيمم وصلى قبل الإراقة أو الصب أعاد الصلاة لأنه
~~تيمم ومعه ماء طاهر بيقين وإن غلب على ظنه طهارة أحدهما توضأ به والمستحب
~~أن يريق الآخر ms0009 حتى لا يتغير اجتهاده بعد ذلك فإن تيقن أن الذي توضأ به كان
~~نجسا غسل ما أصابه منه وأعاد الصلاة لأنه تعين له يقين الخطأ فهو كالحاكم
~~إذا أخطأ النص وإن لم يتيقن ولكن تغير اجتهاده فظن أن الذي توضأ به كان
~~نجسا قال أبو العباس: يتوضأ بالثاني كما لو صلى إلى جهة بالاجتهاد ثم تغير
~~اجتهاده والمنصوص في حرملة أنه لا يتوضأ بالثاني لأنا لو قلنا إنه يتوضأ به
~~ولم يغسل ما أصابه المال الأول من ثيابه وبدنه أمرناه أن يصلي وعلى بدنه
~~نجاسة بيقين وهذا لا يجوز وإن قلنا إنه يغسل ما أصابه من الماء الأول نقضنا
~~الاجتهاد بالاجتهاد وهذا لا يجوز ويخالف القبلة فإن هناك لا يؤدي إلى الأمر
~~بالصلاة إلى غير القبلة ولا إلى نقض الاجتهاد بالاجتهاد وإذا قلنا بقول أبي
~~العباس توضأ بالثاني وصلى ولا إعادة عليه وإن قلنا بالمنصوص فإنه يتمم
~~ويصلي وهل يعيد الصلاة؟ فيه ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنه لا يعيد لأن ما معه من الماء ممنوع من استعماله بالشرع فصار
~~وجوده كعدمه كما لو تيمم ومعه ما يحتاج إليه للعطش
# والثاني: يعيد لأنه تيمم ومعه ماء محكوم بطهارته
# والثالث وهو قول أبي
# PageV01P025
# الطيب بن سلمة: إن كان بقي من الأول بقية أعاد لأن معه ماء طاهرا بيقين
~~وإن لم يكن بقي معه شيء لم يعد لأنه ليس معه ماء طاهر بيقين وإن اشتبه عليه
~~ماآن ومعه ماء ثالث يتيقن طهارته ففيه وجهان: أحدهما: لا يتحرى لأنه يقدر
~~على إسقاط الفرض بيقين فلا يؤدي يالاجتهاد كالمكي في القبلة والثاني: أنه
~~يتحرى لأنه يجوز إسقاط الفرض بالطاهر في الظاهر مع القدرة على الطاهر بيقين
~~ألا ترى أنه يجوز أن يترك ما نزل من السماء ويتيقن طهارته ويتوضأ بما يجوز
~~نجاسته وإن اشتبه عليه ماء مطلق وماء مستعمل ففيه وجهان: أحدهما لا يتحرى
~~لأنه يقدر على إسقاط الفرض بيقين بأن يتوضأ بكل واحد منهما والثاني: أنه
~~يتحرى لأنه يجوز أن يسقط الفرض بالطاهر مع القدرة ms0010 على اليقين وإن اشتبه
~~عليه ماء مطلق وماء ورد لم يتحر بل يتوضأ بكل واحد منهما وإن اشتبه عليه
~~ماء ورد وبول انقطعت رائخته لم يتحر بل يريقهما ويتيمم لأن ماء الورد
~~والبول لا أصل لهما في التطهير فيرد إلا الاجتهاد وإن اشتبه عليه طعام طاهر
~~وطعام نجس تحرى فيهما لأن أصلهما على الإباحة فهما كالماءين وإن اشتبه
~~الماء الطاهر بالماء النجس على أعمى ففيه قولان قال في حرملة: لا يتحرى لأن
~~عليه أمارات تتعلق بالبصر فهو كالقبلة وقال في الأم: يتحرى لأن له طريقا
~~إلى إدراكه بالسمع والشم فيتحرى فيه كما يتحرى في وقت الصلاة فإذا قلنا
~~يتحرى فلم يكن له دلالة على الأغلب عنده ففيه وجهان: من أصحابنا من قال: لا
~~يقلد لأن من جاز له الاجتهاد في شيء لم يقلد فيه غيره كالبصير ومنهم من
~~قال: يجوز أن يقلد وهو ظاهر قوله في الأم لأن أماراته تتعلق بالبصر وغيره
~~فإذا لم تغلب على ظنه دل على أن أماراته تعلقت بالبصر فصار كالأعمى في
~~القبلة وإن اشتبه ذلك على رجلين فأدى اجتهاد أحدهما إلى طهارة أحدهما
~~واجتهاد الآخر إلى طهارة الآخر توضأ كل واحد منهما بما أداه إليه اجتهاده
~~ولم يأتم أحدهما بالآخر لأنه يعتقد أن صلاة إمامه باطلة وإن كثرت الأواني
~~وكثر المجتهدون فأدى اجتهاد كل واحد منهما إلى طهارة إناء وتوضأ به وتقدم
~~أحدهم وصلى بالباقين الصبح وتقدم آخر وصلى بهم الظهر وتقدم آخر وصلى بهم
~~العصر فكل من صلى خلف إمام يجوز أن يكون طاهرا فصلاته خلفه صحيحة وكل من
~~صلى خلف إمام يعتقد أنه نجس فصلاته خلفه باطلة وبالله التوفيق.
# PageV01P026
### | باب الآنية
# كل حيوان نجس بالموت طهر جلده بالدباغ وهو ما عدا الكلب والخنزير لقوله
# PageV01P026
# عليه الصلاة والسلام "أيما إهاب دبغ فقد طهر1" ولأن الدباغ يحفظ الصحة
~~على الجلد ويصلحه للانتفاع به كالحياة ثم الحياة تدفع النجاسة عن الجلد
~~فكذلك الدباغ وأما الكلب والخنزير فكذلك وما توالد منهما أو من أحدهما فلا
~~يطهر جلدهما ms0011 بالدباغ لأن الدباغ كالحياة ثم الحياة لا تدفع النجاسة عن
~~الكلب والخنزير فكذلك الدباغ.
# فصل: ويجوز الدباغ بكل ما ينشف فضول الجلد ويطيبه ويمنع من ورود الفساد
~~عليه كالشب والقرظ وغير ذلك ما يعمل عمله لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "أليس في الماء والقرظ ما يطهرانه" فنص على القرظ لأنه يصلح الجلد
~~ويطيبه فوجب أن يجوز بكل ما عمل عمله وهل يفتقر إلى غسله بالماء بعد
~~الدباغ؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يفتقر لأن طهارته تتعلق بالاستحالة وقد حصل
~~ذلك فطهر كالخمر إذا استحالت خلا وقال أبو إسحاق: لا يطهر حتى يغسل بالماء
~~لأن ما يدبغ به تنجس بملاقاة الجلد فإذا زالت نجاسة الجلد بقيت نجاسة ما
~~يدبغ به فوجب أن يغسل حتى يطهر.
# فصل: وإذا طهر الجلد بالدباغ جاز الانتفاع به لقوله صلى الله عليه وسلم
~~"هلا أخذتم إهابها فدبغتموه فانتفعتم به" وهل يجوز بيعه؟ فيه قولان: قال في
~~القديم: لا يجوز لأنه حرم PageV01P027
# التصرف فيه بالموت ثم رخص بالانتفاع فيه فبقي ما سوى الانتفاع على
~~التحريم وقال في الجديد: يجوز لأنه منع بيعه لنجاسته وقد زالت النجاسة فوجب
~~أن يجوز البيع كالخمر إذا تخللت وهل يجوز أكله؟ ينظر فإن كان من حيوان يؤكل
~~ففيه قولان: قال في القديم: لا يؤكل لقوله صلى الله عليه وسلم "إنما حرم من
~~الميتة أكلها1" وقال في الجديد: يؤكل لأنه جلد طاهر من حيوان مأكول فأشبه
~~جلد المذكى وإن كان من حيوان لم يؤكل لم يحل أكله لأن الدباغ ليس بأقوى من
~~الذكاة والذكاة لا تبيح ما لا يؤكل لحمه فلأن لا يبيحه الدباغ أولى وحكى
~~شيخنا أبو حاتم القزويني عن القاضي أبي القاسم بن كنج أنه حكى وجها آخر أنه
~~يحل لأن الدباغ عمل في تطهيره كما عمل في تطهير ما يؤكل فعمل في إباحته
~~بخلاف الذكاة.
# فصل: كل حيوان نجس بالموت نجس شعره وصوفه على المنصوص وروي عن الشافعي
~~رحمه الله أنه رجع عن تنجيس شعر الآدمي واختلف أصحابنا في ms0012 ذلك على ثلاث
~~طرق: فمنهم من لم يثبت هذه الرواية وقال ينجس الشعر بالموت قولا واحدا لأنه
~~جزء متصل بالحيوان اتصال خلقة فينجس بالموت كالأعضاء ومنهم من جعل الرجوع
~~عن تنجيس شعر الآدمي رجوعا عن تنجيس جميع الشعور فجعل في الشعور قولين
~~أحدهما: ينجس لما ذكرناه والثاني: لا ينجس لأنه لا يحس ولا يتألم فلا تلحقه
~~نجاسة الموت ومنهم من جعل هذه الرواية رجوعا عن تنجيس شعر الآدمي خاصة فجعل
~~في الشعور قولين أحدهما: ينجس الجميع لما ذكرناه والثاني: ينجس الجميع إلا
~~شعر الآدمي فإنه لا ينجس لأنه منصوص بالكرام ولهذا يحل لبنه مع تحريم أكله.
# وأما شعر رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا قلنا إن شعر غيره طاهر فشعره
~~صلى الله عليه وسلم أولى بالطهارة وإذا قلنا إن شعر غيره نجس ففي شعره عليه
~~الصلاة والسلام وجهان: أحدهما: أنه نجس لأن ما كان نجسا من غيره كان نجسا
~~منه كالدم وقال أبو جعفر الترمذي: هو طاهر لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ناول أبا طلحة شعره فقسمه بين الناس وكل موضع قلنا إنه نجس عفى عن الشعرة
~~والشعرتين في الماء والثوب لأنه لا يمكن الاحتراز منه فعفى عنه كما عفي عن
~~دم البراغيث فإن دبغ جلد الميتة وعيه شعر فقد قال في الأم: لا يطهر لأن
~~الدباغ لا يؤثر في تطهيره وروى الربيع بن سليمان الجيزي عنه أنه يطهر لأنه
~~شعر نابت على جلد PageV01P028
# طاهر فكان كالجلد في الطهارة كشعر الحيوان في حال الحياة وإن جز الشعر من
~~الحيوان نظرت فإن كان من حيوان يؤكل لم ينجس لأن الجز في الشعر كالذبح في
~~الحيوان ولو ذبح الحيوان لم ينجس فكذلك إذا جز شعره وإن كان من حيوان لا
~~يؤكل فحكمه حكم الحيوان ولو ذبح الحيوان كان ميتة كذلك إذا جز شعره وجب أن
~~يكون ميتة.
# فصل: فأما العظم والسن والقرن والظلف والظفر ففيه طريقان: من أصحابنا من
~~قال هو كالشعر والصوف لأنه لا يحس ولا يألم ومنهم من ms0013 قال ينجس قولا واحدا.
# فصل: وأما اللبن في ضرع الشاة الميتة فهو نجس لأنه ملاق للنجاسة فهو
~~كاللبن في إناء نجس وأما البيض في جوف الدجاجة الميتة فإن لم يتصلب قشره
~~فهو كاللبن وإن تصلب قشرة لم ينجس كما لو وقعت بيضة في شيء نجس.
# فصل: إذا ذبح حيوان يؤكل لم ينجس بالذبح شيء من أجزائه ويجوز الانتفاع
~~بجلده وشعره وعظمه ما لم يكن عليها نجاسة لأنه جزء طاهر من حيوان طاهر
~~مأكول فجاز الانتفاع به بعد الذكاة كاللحم وإن ذبح حيوان لا يؤكل نجس بذبحه
~~كما ينجس بموته لأنه ذبح لا يبيح أكل اللحم فنجس به كما ينجس بالموت كذبح
~~المجوسي.
# فصل: ويكره استعمال أواني الذهب والفضة لما روى حذيفة بن اليمان أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "لا تشربوا في آنية الذهب والفضة ولا تأكلوا في
~~صحافهما فإنهما لهم في الدنيا ولكم في الآخرة1" وهل يكره كراهية تنزه أو
~~تحريم قولان: قال في القديم: كراهية تنزيه لأنه إنما نهي عنه للسرف
~~والخيلاء والتشبه بالأعاجم وهذا لا يوجب التحريم وقال في الجديد: يكره
~~كراهية تحريم وهو الصحيح لقوله صلى الله عليه وسلم "الذي يشرب في آنية
~~الفضة إنما يجرجر في جوفه نار جهنم2" فتوعد عليه بالنار فدل على أنه محرم
~~وإن توضأ منه صح PageV01P029
# الوضوء لأن المنع لا يختص بالطهارة فأشبه الصلاة في الدار المغصوبة ولأن
~~الوضوء هو جريان الماء على الأعضاء وليس في ذلك معصية وإنما المعصية في
~~استعمال الظرف دون ما فيه فإن أكل أو شرب منه لم يكن المأكول والمشروب
~~حراما لأن المنع لأجل الظرف دون ما فيه وأما اتخاذها ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنه يجوز لأن الشرع ورد بتحريم الاستعمال دون الاتخاذ والثاني لا وهو الأصح
~~لأن ما لا يجوز استعماله لا يجوز اتخاذه كالطنبور والبربط وأما أواني
~~البلور والفيروزج وما أشبههما من الأجناس المثمنة ففيه قولان: روى حرملة
~~أنه لا يجوز لأنه أعظم في السرف من الذهب والفضة فهو بالتحريم أولى وروى
~~المزني أنه ms0014 يجوز وهو الأصح لأن السرف فيه غير ظاهر لأنه لا يعرفه إلا
~~الخواص من الناس.
# فصل: وأما المضبب بالذهب فإنه يحرم قليله وكثيره لقوله صلى الله عليه
~~وسلم في الذهب والحرير "إن هذين حرام على ذكور أمتي حل لإناثها1" فإن اضطر
~~إليه جاز لما روي أن عرفجة بن أسعد أصيب أنفه يوم الكلاب فاتخذ أنفا من ورق
~~فأنتن عليه فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يتخذ أنفا PageV01P030
# من ذهب وأما المضبب بالفضة فقد اختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال إن كان
~~قليلا للحاجة لم يكره لما روى أنس أن قدح النبي صلى الله عليه وسلم انكسر
~~فتخذ مكان الشفة سلسلة من فضة وإن كان للزينة كره لأنه غير محتاج إليه ولا
~~يحرم لما روى أنس قال: كان نعل سيف رسول الله صلى الله عليه وسلم من فضة
~~وقبيعة سيفه فضة وما بين ذلك حلق الفضة وإن كان كثيرا للحاجة كره لكثرته
~~ولم يحرم للحاجة وإن كان كثيرا للزينة حرم لقول ابن عمر لا يتوضأ ولا يشرب
~~من قدح فيه حلقة من فضة أو ضبة من فضة وعن عائشة رضي الله عنها أنها نهت أن
~~تضبب الأقداح بالفضة ومن أصحابنا من قال: يحرم في موضع الشرب لأنه يقع
~~الاستعمال به ولا يحرم فيما سواه لأنه لا يقع به الاستعمال ومنهم من قال:
~~يكره ولا يحرم لحديث أنس في سيف رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# فصل: ويكره استعمال أواني المشركين وثيابهم لما روى أبو ثعلبة الخشني قال
~~قلت: يا رسول الله إنا بأرض أهل الكتاب ونأكل في آنيتهم فقال: "لا تأكلوا
~~في آنيتهم إلا إن لم تجدوا عنها بدا فاغسلوها بالماء ثم كلوا فيها1" ولأنهم
~~لا يتجنبون النجاسة فكره PageV01P031
# لذلك فإن توضأ من أوانيهم نظرت فإن كانوا ممن لا يتدينون باستعمال
~~النجاسة صح الوضوء لأن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ من مزادة مشركة وتوضأ
~~عمر من جرة نصراني ولأن الأصل في أوانيهم الطهارة وإن كانوا ممن يتدينون
~~باستعمال النجاسة ms0015 ففيه وجهان: أحدهما: أنه يصح الوضوء لأن الأصل في أوانيهم
~~الطهارة والثاني: لا يصح لأنهم يتدينون باستعمال النجاسة كما يتدين
~~المسلمون بالماء الطاهر فالظاهر من أوانيهم وثيابهم النجاسة ويستحب تغطية
~~الإناء لما روى أبو هريرة قال: أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بتغطية
~~الإناء وإيكاء السقاية.
# PageV01P032
### | باب السواك
# السواك سنة لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~"السواك مطهرة للفم مرضاة للرب1" ويستحب في ثلاثة أحوال: أحدها: عند القيام
~~للصلاة لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"صلاة بسواك خير من سبعين صلاة بغير سواك2" والثاني: عند اصفرار الأسنان
~~لما روى العباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "استاكوا لا تدخلوا علي
~~قلحا3" والثالث: عند تغير الفم وذلك قد يكون من النوم وقد يكون بالأزم وهو
~~ترك PageV01P032
# الأكل وقد يكون يأكل شيء يتغير به الفم لما روت عائشة رضي الله عنها
~~قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام من النوم يشوص فاه بالسواك
~~وإنما استاك لأن النائم ينطبق فمه ويتغير وهذا المعنى موجود في كل ما يتغير
~~به الفم فوجب أن يستحب لنا السواك ولا يكره إلا في حالة واحدة وهو للصائم
~~بعد الزوال لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "لخلوف فم
~~الصائم أطيب عند الله من ريح المسك1" والسواك يقطع ذلك فوجب أن يكره ولأنه
~~أثر عبادة مشهود له بالطيب فكره إزالته كدم الشهداء والمستحب أن يستاك عرضا
~~لقوله صلى الله عليه وسلم: "استاكوا عرضا وادهنوا غبا واكتحلوا وترا"
~~والمستحب أن لا يستاك بعود PageV01P033
# رطب لا يقلع ولا بيابس يجرح اللثة بل يستاك بعود بين عودين وبأي شيء
~~استاك مما يقلع القلح ويزيل التغير كالخرقة الخشنة وغيرها أجزأه لأنه يحصل
~~به المقصود وإن أمر إصبعه على أسنانه لم يجزئه لأنه لا يسمى سواكا.
# فصل: ويستحب أن يقلم الأظفار ويغسل البراجم ويقص الشارب وينتف الإبط
~~ويحلق العانة لما ms0016 روى عمار بن ياسر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"الفطرة عشرة المضمضة والاستئناف والسواك وقص الشارب وتقليم الأظافر وغسل
~~البراجم ونتف الإبط والانتضاح بالماء والختان والاستحداد1"
# فصل: ويجب الختان لقوله عز وجل {أن اتبع ملة إبراهيم حنيفا} [النحل: 123]
~~وروي أن إبراهيم عليه السلام إختتن بالقدوم ولأنه لو لم يكن واجبا لما كشفت
~~له العورة لأن كشف العورة محرم فلما كشفت له العورة دل على وجوبه.
~~PageV01P034
### | باب نية الوضوء
# الطهارة ضربان: طهارة عن حدث وطهارة عن نجس فأما الطهارة عن النجس فلا
# PageV01P034
# تفتقر إلى النية لأنها من باب التروك فلم تفتقر إلى النية كترك الزنى
~~والخمر واللواط والغضب والسرقة وأما الطهارة عن الحدث فهو الوضوء والغسل
~~والتيمم فإنه لا يصح شيء منها إلا بالنية لقوله صلى الله عليه وسلم: "إنما
~~الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى1" ولأنها عبادة محضة طريقها الأفعال
~~فلم تصح من غير نية كالصلاة.
# فصل: ويجب أن ينوي بقلبه أن النية هي القصد تقول العرب: نواك الله بحفظه
~~أي قصدك الله بحفظه فإن تلفظ بلسانه وقصد بقلبه فهو آكد.
# فصل: والأفضل أن ينوي من أول الوضوء إلى أن يفرغ منه وأن يكون مستديما
~~للنية فإن نوى عند غسل الوجه ثم عزبت نيته أجزأه لأنه أول فرض فإذا نوى
~~عنده اشتملت النية على جميع الفروض وإن عزبت نيته عند المضمضة قبل أن يغسل
~~شيئا من وجهه ففيه وجهان: أحدهما: تجزئه لأنه فعل راتب في الوضوء لم يتقدمه
~~فرض فإذا عزبت النية عنده أجزأه كغسل الوجه والثاني: لا تجزئه وهو الأصح
~~لأن نيته عزبت قبل الفرض فأشبه إذا عزبت عند غسل الكف وما قاله الأول يبطل
~~بغسل الكف فإنه فعل راتب في الوضوء لم يتقدمه فرض ثم إذا عزبت النية عنده
~~لم تجزئه.
# فصل: وصفة النية أن ينوي رفع الحدث أو الطهارة من الحديث وأيهما نوى
~~أجزأه لأنه نوى المقصود وهو رفع الحدث فإن نوى الطهارة المطلقة لم تجزه لأن
~~الطهارة قد تكون عن حدث وقد تكون ms0017 عن نجس فلم تصح بنية مطلقة وإن نوى
~~الطهارة للصلاة أو لأمر لا يستباح إلا بالطهارة كمس المصحف ونحوه أجزأه
~~لأنه لا يستباح مع الحدث فإذا نوى الطهارة لذلك تضمنت نيته رفع الحدث فإن
~~نوى الطهارة لقراءة القرآن والجلوس PageV01P035
# في المسجد وغير ذلك مما تستحب له الطهارة ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا
~~تجزئة لأنه يستباح من غير طهارة فأشبه إذا توضأ للبس الثوب والثاني: تجزئة
~~لأنه يستحب له أن لا يفعل ذلك وهو محدث فإذا نوى الطهارة لذلك تضمنت نيته
~~رفع الحدث وإن نوى بطهارته رفع الحدث والتبرد والتنظيف صح وضوؤه على
~~المنصوص في البويطي لأنه نوى رفع الحدث وضم إليه ما لا ينافيه ومن أصحابنا
~~من قال لا يصح وضوؤه لأنه شرك في النية بين القربة وبين غيرها وإن أحدث
~~أحداثا ونوى رفع حدث منها ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه يصح وضوؤه لأن
~~الأحداث تتداخل فإذا ارتفع واحد ارتفع الجميع والثاني: أنه لا يصح لأنه لم
~~ينو رفع جميع الأحداث والثالث: أنه إن نوى به رفع الحدث الأول صح وإن نوى
~~رفع ما بعده لم يصح لأن الذي أوجب الطهارة هو الأول دون ما بعده والأول أصح
~~وإن نوى أن يصلي به صلاة وأن لا يصلي غيرها ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه لا
~~يصح وضوؤه لأنه لم ينو كما أمر والثاني: يصح لأن نيته للصلاة تضمنت رفع
~~الحدث ونيته أن لا يصلي غيرها لغو والثالث: أنه يصح لما نوى اعتبارا بنيته
~~وإن نوى نية صحيحة ثم غير النية في بعض الأعضاء بأن ينوي بغسل الرجل التبرد
~~أو التنظف ولم يحضر نية الوضوء لم يصح ما غسله للتبرد والتنظيف وإن حضرته
~~نية الوضوء وأضاف إليها نية التبرد فعلى ما ذكرت من الخلاف.
# PageV01P036
### | باب صفة الوضوء
# المستحب أن لا يستعين في وضوئه بغيره لما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "إنا لا نستعين على الوضوء بأحد" فإن استعان بغيره جاز لما روي
~~أن أسامة والمغيرة والربيع بنت معوذ بن ms0018 عفراء صبوا على النبي صلى الله عليه
~~وسلم الماء فتوضأ وإن أمر غيره حتى وضأه ونوى هو أجزأه لأن فعله غير مستحق
~~في الطهارة ألا ترى أنه لو وقف تحت ميزاب فجرى الماء عليه ونوى الطهارة
~~أجزأه.
# فصل: ويستحب أن يسمي الله تعالى على الوضوء لما روى أبو هريرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال "من توضأ وذكر اسم الله تعالى عليه كان طهورا لجميع
~~بدنه" فإن نسي التسمية في أولها وذكرها في أثنائها أتى بها حتى لا يخلو
~~الوضوء من اسم الله عز وجل وإن تركها
# PageV01P036
# عمدا أجزأه لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من توضأ
~~ولم يذكر اسم الله عليه كان طهورا لما مر عليه الماء ".
# فصل: ثم يغسل كفيه ثلاثا لأن عثمان وعليا كرم الله وجههما وصفا وضوء رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فغسلا اليد ثلاثا ثم ينظر فأن لم يقم من النوم فهو
~~بالخيار إن شاء غمس يده ثم غسل وإن شاء أفرغ الماء على يده ثم غمس فإن قام
~~من النوم فالمستحب أن لا يغمس يده حتى يغسلها لقوله صلى الله عليه وسلم
~~"إذا استيقظ أحدكم من نومه فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه
~~لا يدري أين باتت يده1" فإن خالف وغمس لم يفسد الماء لأن الأصل الطهارة فلا
~~يزال اليقين بالشك.
# فصل: ثم يتمضمض ويستنشق والمضمضة أن يجعل الماء في فيه ويديره فيه ثم
~~يمجه والاستنشاق أن يجعل الماء في أنفه ويمده بنفسه إلى خياشيمه ثم يستنثر
~~لما روى عمر بن عبسة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "ما منكم من أحد يقرب
~~وضوءه ثم يتمضمض ثم يستنشق ويستنثر إلا جرت خطايا فيه وخياشيمه مع الماء2"
~~والمستحب أن يبالغ فيهما لقوله عليه الصلاة والسلام للقيط بن صبرة "أسبغ
~~الوضوء وخلل بين الأصابع وبالغ في الاستنشاق إلا أن تكون صائما3" ولا
~~يستقصي في البالغة فيكون سعوطا فإن كان صائما لم يبالغ للخبر وهل يجمع ms0019
~~بينهما أو يفصل قال في الأم يجمع لأن علي بن أبي طالب عليه السلام وصف وضوء
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فتمضمض مع الاستنشاق بماء واحد وقال في
~~البويطي: يفصل بينهما لما روى طلحة بن مصرف عن أبيه عن جده قال رأيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يفصل بين المضمضة والاستنشاق ولأن الفصل أبلغ في
~~النظافة فكان أولى اختلف أصحابنا في كيفية الجمع والفصل فقال بعضهم على
~~قوله في الأم يغرف غرفة واحدة فيتمضمض منها ثلاثا ويستنشق منها ثلاثا ويبدأ
~~بالمضمضة وعلى رواية البويطي يغرف غرفة فيتمضمض منها ثلاثا ثم يغرف غرفة
~~أخرى فيستنشق منها ثلاثا وقال بعضهم على قوله في الأم يغرف غرفة فيتمضمض
~~منها ويستنشق ثم يغرف غرفة PageV01P037
# أخرى فيتمضمض منها ويستنشق ثم يغرف غرفة ثالثة فيتمضمض منها ويستنشق
~~فيجمع في كل غرفة بين المضمضة والاستنشاق وعلى رواية البويطي يأخذ ثلاث
~~غرفات للمضمضة وثلاث غرفات للاستنشاق والأول أشبه بكلام الشافعي رحمه الله
~~لأنه قال يغرف غرفة لفيه وأنفه والثاني أصح لأنه أمكن فإن ترك المضمضة
~~والاستنشاق جاز لقوله صلى الله عليه وسلم للأعرابي: توضأ كما أمرك الله
~~وليس فيما أمر الله تعالى المضمضة ولا الاستنشاق ولأنه عضو باطن دون حائل
~~معتاد فلا يجب غسله كالعين.
# فصل: ولا يغسل العين ومن أصحابنا من قال: يستحب غسلها لأن ابن عمر كان
~~يغسل عينه حتى عمي والأول أصح لأنه لم ينقل ذلك عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قولا ولا فعلا فدل على أنه ليس بمسنون ولأن غسلها يؤدي إلى الضرر.
# فصل: ثم يغسل وجهه وذلك فرض لقوله تعالى {فاغسلوا وجوهكم} "المائدة:6]
~~والوجه ما بين منابت شعر الرأس إلى الذقن ومنتهى اللحيتين طولا ومن الأذن
~~إلى الأذن عرضا والاعتبار بالمنابت المعتادة لا بمن تصلع الشعر عن ناصيته
~~ولا بمن نزل الشعر إلى جبهته وفي موضع التحذيف وجهان: قال أبو العباس: هو
~~من الوجه لأنهم أنزلوه من الوجه وقال أبو إسحاق: هو من الرأس لأن الله عز
~~وجل خلقه ms0020 من الرأس فلا يصير وجها بفعل الناس فإن كان ملتحيا نظرت فإن كانت
~~لحيته خفيفة لا تستر البشرة وجب غسل الشعر والبشرة للآية وإن كانت كثيفة
~~تستر البشرة وجب إفاضة الماء على الشعر لأن المواجهة تقع به ولا يجب غسل ما
~~تحته لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ فغرف
~~غرفة وغسل بها وجهه وبغرفة واحدة لا يصل الماء إلى ما تحت الشعر مع كثافة
~~اللحية ولأنه باطن دونه حائل معتاد فهو كداخل الفم والأنف.
# PageV01P038
# والمستحب أن يخلل لحيته لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخلل
~~لحيته فإن كان بعضها خفيفا وبعضها كثيفا غسل ما تحت الخفيف وأفاض الماء على
~~الكثيف ولا يجب غسل ما تحت الشعر الكثيف في الوضوء إلا في خمسة مواضع:
~~الحاجب والشارب والعنفقة والعذار واللحية الكثة للمرأة لأن الشعر في هذه
~~المواضع يخف في العادة وإن كثف لم يكن إلا نادرا فلم يكن له حكم فإن
~~استرسلت اللحية ونزلت عن حد الوجه ففيها قولان: أحدهما لا تجب إفاضة الماء
~~عليها لأنه شعر لا يلاقي محل الفرض فلم يكن محلا للفرض كالذؤابة والثاني
~~يجب لأنه شعر ظاهر نابت على بشرة الوجه فأشبه شعر الخد.
# فصل: ثم يغسل يديه وهو فرض لقوله تعالى: {وأيديكم إلى المرافق}
~~[المائدة:6] ويستحب أن يبدأ باليمنى ثم اليسرى لما روى أبو هريرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "إذا توضأتم فابدءوا بميامنكم1" فإن بدأ باليسرى
~~أجزأه لقوله تعالى: {وأيديكم إلى المرافق} [المائدة:6] ولو وجب الترتيب
~~فيهما لما جمع بينهما ويجب إدخال المرفقين في الغسل لما روى جابر قال: كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم إذا توضأ أمر الماء على مرفقيه وإن طالت أظافره
~~وخرجت عن رؤوس الأصابع ففيه طريقان: قال أبو علي بن خيران يجب غسلها قولا
~~واحدا لأن ذلك نادر ومن أصحابنا من قال: فيه قولان كاللحية المسترسلة وإن
~~كان له إصبع زائدة أو كف زائد لزمه غسلها لأنه في محل ms0021 الفرض فإن كانت له
~~يدان متساويتان على منكب أو مرفق لزمه غسلهما لوقوع اسم اليد عليهما وإن
~~كانت إحاهما تامة والأخرى ناقصة فالتامة هي الأصلية وينظر في الناقصة فإن
~~كانت خلقت على محل لزمه غسلها كالإصبع الزائدة وإن خلقت على العضد ولم تحاذ
~~محل الفرض لم يلزمه غسلها وإن حاذت بعض محل الفرض وإن تقلع من الذراع وبلغ
~~التقلع إلى العضد ثم تدلى منه لم يلزمه غسله لأنه صار من العضد وإن تقلع من
~~العضد وتدلى منه لم يلزمه غسله لأن PageV01P039
# محل الفرض لأنه بمنزلة الجلد الذي على الذراع إلى العضد فإن كان ذلك
~~متجافيا عن ذراعه لزمه غسل ما تحته وإن لم كان أقطع اليد لم يبق من محل
~~الفرض شيء فلا فرض عليه والمستحب أن يمس ما بقي من اليد ماء حتى لا يخلو
~~العضو من الطهارة وإن لم يقدر الأقطع على الوضوء ووجد من يوضئه بأجهزة
~~المثل لزمه كما يلزمه شراء الماء بثمن المثل وإن لم يجد صلى وأعاد كما لو
~~لم يجد ماء ولا ترابا وإن توضأ ثم قطعت يده لم يلزمه غسل ما ظهر بالقطع من
~~الحدث وكذلك لو مسح شعور رأسه ثم حلقه لم يلزمه مسح ما ظهر لأن ذلك ليس
~~ببدل عما تحته فلم يلزمه بظهوره طهارة كما لو غسل يده ثم كشط جلده فإن أحدث
~~بعد ذلك لزمه غسل ما ظهر بالقطع لأنه صار ظاهرا وإن حصل في يده ثقب لزمه
~~غسل باطنه لأنه صار ظاهرا.
# فصل: ثم يمسح برأسه وهو فرض لقوله تعالى {وامسحوا برؤوسكم} [المائدة:6]
~~والرأس ما اشتمل عليه منابت الشعر المعتاد والنزعتان منه لأنه في سمت
~~الناصية والصدغ من الرأس لأنه من منابت شعره والواجب منه أن يمسح منه ما
~~يقع عليه اسم المسح وإن قل وقال أبو العباس بن القاص: أقله ثلاث شعرات كما
~~نقول في الحلق في الإحرام والمذهب أنه لا يتقدر لأن الله تعالى أمر بالمسح
~~وذلك يقع على القليل والكثير والمستحب أن يمسح جميع الرأس ms0022 فيأخذ الماء
~~بكفيه ثم يرسله ثم يلصق طرف سبابته بطرف سبابته الأخرى ثم يضعهما على مقدم
~~رأسه ويضع إبهاميه على صدغيه ثم يذهب بهما إلى قفاه ثم يردهما إلى المكان
~~الذي بدأ منه لما روي أن عبد الله بن زيد وصف وضوء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فمسح رأسه بيديه فأقبل بهما وأدبر بدأ بمقدم رأسه ثم ذهب بهما
# PageV01P040
# إلى قفاه ولأن منابت شعر الرأس مختلفة ففي ذهابه يستقبل الشعر الذي على
~~مقدم رأسه فيقع المسح على باطن الشعر دون ظاهره ولا يستقبل الشعر من مؤخر
~~رأسه فيقع المسح على ظاهر الشعر فإذا رد يديه حصل المسح على ما لم يمسحه في
~~ذهابه فإن كان عليه شعر فمسح ما نزل منها عن الرأس لم يجزه لأنه لا يقع
~~عليها اسم الرأس وإن كان له شعر مسترسل عن منبته ولم ينزل عن محل الفرض
~~فمسح أطرافه أجزأه لأن اسم الرأس يتناوله ومن أصحابنا من قال: لا يجزيه
~~لأنه مسح على شعر في غير منبته فهو كطرف الذؤابة وليس بشيء وإن كان على
~~رأسه عمامة ولم يرد نزعها مسح بناصيته والمستحب أن يتمم المسح بالعمامة لما
~~روى المغيرة بن شعبة أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ ومسح بناصيته وعلى
~~عمامته فإن اقتصر على مسح العمامة لم يجزه لأنها ليست برأس ولأنه عضو لا
~~تلحق المشقة في إيصال الماء إليه فلا يجوز المسح على حائل منفصل عنه كالوجه
~~واليد.
# فصل: ثم يمسح أذنيه ظاهرهما وباطنهما لما روى المقداد بن معدي كرب أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم مسح برأسه وأذنيه ظاهرهما وباطنهما وأدخل أصبعين
~~في جحري أذنيه ويكون ذلك بماء جديد غير الماء الذي مسح به الرأس لما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم مسح رأسه وأمسك مسبحتيه لأذنيه ولأنه عضو تميز عن
~~الرأس في الاسم والخلقة فلا يتبعه في الطهارة كسائر الأعضاء قال في الأم
~~والبويطي ويأخذ لصماخيه ماء جديدا غير الماء الذي مسح به ظاهر الأذن وباطنه
~~لأن ms0023 الصماخ في الأذن كالفم والأنف في الوجه فكما أفرد الفم والأنف عن الوجه
~~بالماء فكذلك الصماخ فإن ترك مسح الأذن جاز لما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال للأعرابي: "توضأ كما أمرك الله" وليس فيما أمر الله تعالى مسح
~~الأذنين.
# فصل: ثم يغسل رجليه وهو فرض لما روى جابر قال: أمرنا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا توضأنا أن نغسل أرجلنا ويجب إدخال الكعبين في الغسل لقوله
~~تعالى {وأرجلكم إلى الكعبين} [المائدة:6] قال أهل التفسير: مع الكعبين
~~والكعبان هما العظمان الناتئان عند
# PageV01P041
# مفصل الساق والقدم والدليل عليه ما روى النعمان بن بشير أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أقبل علينا بوجهه وقال: "أقيموا صفوفكم" فلقد رأيت الرجل
~~منا يلصق كعبه بكعب صاحبه ومنكبه بمنكبه فدل على أن الكعب ما قلناه ويستحب
~~أن يبدأ باليمنى قبل اليسرى لما ذكرناه في اليد فإن كانت أصابعه منفرجة
~~فالمستحب أن يخلل بين أصابعه لقوله صلى الله عليه وسلم للقيط بن صبرة "خلل
~~بين الأصابع1" وإن كانت ملتفة لا يصل الماء إليها إلا بالتخليل وجب التخليل
~~لقوله صلى الله عليه وسلم: "خللوا بين أصابعكم لا يخلل الله بينها بالنار"
~~والمستحب أن يغسل فوق المرفقين وفوق الكعبين لقوله صلى الله عليه وسلم
~~"تأتي أمتي يوم القيامة غرا محجلين من آثار الوضوء فمن استطاع أن يطيل غرته
~~فليفعل2 ".
# فصل: والمستحب أن يتوضأ ثلاثا ثلاثا لما روى أبي بن كعب أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم توضأ مرة مرة ثم قال هذا وضوء لا يقبل الصلاة إلا به ثم
~~توضأ مرتين مرتين ثم قال من توضأ مرتين آتاه الله أجره مرتين ثم توضأ ثلاثا
~~ثلاثا وقال: "هذا وضوئي ووضوء الأنبياء قبلي ووضوء خليلي إبراهيم عليه
~~السلام" فإن اقتصر على مرة وأسبغ أجزأه لقوله صلى الله عليه وسلم "هذا وضوء
~~لا يقبل الله الصلاة إلا به" فإن خالف بين الأعضاء فغسل بعضها مرة وبعضها
~~مرتين وبعضها ثلاثا جاز لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن ms0024 جده أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم توضأ ثلاثا ثم قال: "هذا الوضوء فمن زاد على هذا أو نقص فقد
~~أساء وظلم "
# فصل: ويجب أن يرتب الوضوء فيغسل وجهه ثم يديه ثم يمسح برأسه ثم يغسل
~~رجليه وحكى أبو العباس بن القاص قولا آخر أنه إن نسي الترتيب جاز والمشهور
~~هو الأول والدليل عليه قوله عز وجل {فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق}
~~[المائدة:6] الآية PageV01P042
# فأدخل المسح بين الغسلين وقطع النظر عن النظير فدل على أنه قصد إيجاب
~~الترتيب ولأنها عبادة تشتمل على أفعال متغايرة يرتبط بعضها ببعض فوجب فيها
~~الترتيب كالصلاة والحج فإن غسل أربعة أنفس أعضاءه الأربعة دفعة واحدة لم
~~يجزه إلا غسل الوجه لأنه لم يرتب وإن اغتسل وهو محدث من غير ترتيب ونوى
~~الوضوء ففيه وجهان: أحدهما أنه يجزئه لأنه إذا جاز ذلك عن الحدث الأعلى
~~فلأن يجوز عن الحدث الأدنى أولى والثاني لا يجزئه وهو الأصح لأنه أسقط
~~ترتيبا واجبا بفعل ما ليس بواجب.
# فصل: ويوالي بين أعضائه وإن فرق تفريقا يسيرا لم يضر لأنه لا يمكن
~~الاحتراز منه وإن فرق تفريقا كثيرا وهو بقدر ما يجف الماء على العضو في
~~زمان معتدل ففيه قولان: قال في القديم: لا يجزيه لأنه عبادة يبطلها الحدث
~~فأبطلها التفريق كالصلاة وقال في الجديد: يجزيه لأنه عبادة لا يبطلها
~~التفريق القليل فلا يبطلها التفريق الكثير كتفرقة الزكاة فإذا قلنا إنه
~~يجوز فهل يلزمه استئناف النية؟ وفيه وجهان: أحدهما أنه يلزمه لأنها انقطعت
~~بطول الزمان والثاني لا يستأنف لأنه لم يقطع حكم النية فلم يلزمه
~~الاستئناف.
# فصل: والمستحب لمن فرغ من الوضوء أن يقول أشهد أن لا إله إلا الله وحده
~~لا شريك له وأن محمد عبده ورسوله لما روى عمر رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "من توضأ فأحسن وضوءه ثم قال أشهد أن لا إله إلا الله
~~وحده لا شريك له وأن محمد عبده ورسوله خالصا من قلبه فتح الله له ثمانية
~~أبواب الحنة يدخلها ms0025 من أي باب شاء1" ويستحب أن يقول أيضا سبحانك اللهم
~~وبحمدك أشهد أن لا إله إلا أنت أستغفرك وأتوب إليك لما روى أبو سعيد الخدري
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من توضأ وقال سبحانك اللهم وبحمدك أشهد
~~أن لا إله إلا أنت أستغفرك وأتوب إليك كتب في رق ثم PageV01P043
# طبع بطابع فلم يكسر إلى يوم القيامة" ويستحب لمن توضأ أن لا ينفض يده
~~لقوله صلى الله عليه وسلم: "إذا توضأتم فلا تنفضوا أيديكم".
# فصل: ويستحب أن لا ينشف أعضاءه من بلل الوضوء لما روت ميمونة رضي الله
~~عنها قالت: أدنيت لرسول الله صلى الله عليه وسلم غسلا من الجنابة فأتيته
~~بالمنديل فرده ولأنه أثر عبادة فكان تركه أولى فإن تنشف جاز لما روى قيس بن
~~سعد قال: أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم فوضعنا له غسلا فاغتسل ثم
~~أتيناه بملحفة ورسية فالتحف بها فكأني أنظر إلى أثر الورس على عكنه.
# فصل: والفرض مما ذكرناه ستة أشياء: النية وغسل الوجه وغسل اليدين ومسح
~~بعض الرأس وغسل الرجلين والترتيب وأضاف إليه في القديم الموالاة فجعلها
~~سبعا وسننه إثنتا عشرة: التسمية وغسل الكفين والمضمضة والاستنشاق وتخليل
~~اللحية الكثة ومسح جميع الرأس ومسح الأذنين وإدخال الماء في صماخي أذنيه
~~وتخليل أصابع الرجلين وتطويل الغرة والابتداء بالميامن والتكرار وزاد أبو
~~العباس بن القاص مسح العنق بعد مسح الأذنين فجعلها ثلاث عشرة وزاد غيره أن
~~يدعو على وضوئه فيقول عند غسل الوجه: اللهم بيض وجهي يوم تسود الوجوه وعلى
~~غسل اليد اللهم أعطني كتابي بيميني ولا تعطني بشمالي وعلى مسح الرأس اللهم
~~حرم شعري وبشري على النار وعلى مسح الأذنين اللهم اجعلني من الذين يستمعون
~~القول فيتبعون أحسنه وعلى غسل الرجلين اللهم ثبت قدمي على الصراط المستقيم
~~فجعلها أربعة عشر وبالله التوفيق.
# PageV01P044
### | باب المسح على الخفين
# يجوز المسح على الخفين في الوضوء لما روى المغيرة بن شعبة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم مسح على الخفين فقلت: يا رسول الله صلى الله عليه ms0026 وسلم
~~نسيت؟ فقال: "بل أنت نسيت بهذا أمرني ربي" ولأن الحاجة تدعو إلى لبسه وتلحق
~~المشقة في نزعه فجاز المسح عليه كالجبائر ولا يجوز ذلك في غسل الجنابة لما
~~روى صفوان بن عسال المرادي قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمرنا
# PageV01P044
# إذا كنا مسافرين أو سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن إلا من
~~جنابة لكن من غائط أو بول أو نوم ثم تحدث بعد ذلك وضوءا ولأن غسل الجنابة
~~يندر فلا تدعو الحاجة فيه إلى المسح على الخف فلم يجز.
# فصل: وهل هو مؤقت أم لا؟ فيه قولان: قال في القديم: غير مؤقت لما روى أبي
~~بن عمارة قال: قلت يا رسول الله أمسح على الخف؟ قال: نعم قلت: يوما؟ قال
~~ويومين قلت: وثلاثة؟ قال: "نعم وما شئت" وروي وما بدا لك وروي حتى بلغ سبعا
~~قال: نعم وما بدا لك ولأنه مسح بالماء فلم يتوقت كمسح الجبائر ورجع عنه قبل
~~أن يخرج إلى مصر وقال يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليهن
~~لما روى علي بن أبي طالب كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل
~~للمسافر أن يمسح ثلاثة أيام ولياليهن وللمقيم يوما وليلة ولأن الحاجة لا
~~تدعو إلى أكثر من يوم وليلة للمقيم وإلى أكثر من ثلاثة أيام ولياليهن
~~للمسافر فلم تجز الزيادة عليه وإن كان السفر معصية لم يجز أن يمسح أكثر من
~~يوم وليلة لأن ما زاد يستفيده بالسفر والسفر معصية فلا يجوز أن يستفاد به
~~رخصة ويعتبر ابتداء المدة من حين يحدث بعد لبس الخف لأنها عبادة مؤقتة
~~فاعتبر أول وقتها من حين جواز فعلها كالصلاة.
# فصل: فإن لبس الخف في الحضر وأحدث ومسح ثم سافر أتم مسح مقيم لأنه بدأ
~~بالعبادة في الحضر فلزمه حكم الحضر كما لو أحرم بالصلاة في الحضر ثم سافر
~~وإن أحدث في الحضر ثم سافر ومسح في السفر قبل خروج وقت الصلاة أتم مسح
~~مسافر من حين أحدث في الحضر لأنه ms0027 بدأ بالعبادة في السفر فثبت له رخصة السفر
~~وإن سافر بعد خروج وقت الصلاة ثم مسح ففيه وجهان قال أبو إسحاق: يتم مسح
~~مقيم لأن خروج وقت الصلاة عنه في الحضر بمنزلة دخوله في الصلاة في وجوب
~~الإتمام فكذلك في المسح وقال أبو علي ابن أبي هريرة: يتم مسح مسافر لأنه
~~تلبس بالمسح وهو مسافر فهو كما لو سافر قبل خروج الوقت ويخالف الصلاة لأن
~~الصلاة تفوت وتقضى فإذا فاتت في الحضر ثبتت في الذمة صلاة الحضر فلزمه
~~قضاؤها والمسح لا يفوت ولا
# PageV01P045
# يثبت في الذمة فصار كالصلاة قبل فوات الوقت وإن أحدث في السفر ومسح ثم
~~أقام أتم مسح مقيم وقال المزني إن مسح يوما وليلة مسح ثلث يومين وليلتين
~~وهو ثلثا يوم وليلة لأنه لو مسح ثم أقام في الحال مسح ثلث ما بقي له وهو
~~يوم وليلة فإذا بقي له يومان وليلتان وجب أن يمسح ثالثهما ووجه المذهب أنها
~~عبادة تتغير بالسفر والحضر فإذا اجتمع فيها السفر والحضر غلب حكم الحضر ولم
~~يقسط عليهما كالصلاة وإن شك هل مسح في الحضر أو في السفر بنى الأمر على أنه
~~مسح في الحضر لأن الأصل غسل الرجلين والمسح رخصة بشرط فإذا لم يتقن شرط
~~الرخصة رجع إلى أصل الفرض وهو الغسل وإن شك هل أحدث في وقت الظهر أو في وقت
~~العصر بنى الأمر على أنه أحدث في وقت الظهر لأن الأصل غسل الرجلين فلا يجوز
~~المسح إلا فيما تيقن وإن لبس خفيه فأحدث ومسح وصلى الظهر والعصر والمغرب
~~والعشاء ثم شك هل كان مسحه قبل الظهر أو بعده بنى الأمر في الصلاة أنه
~~صلاها قبل المسح فتلزمه الإعادة لأن الأصل بقاؤها في ذمته وبنى الأمر في
~~المدة أنها من الزوال ليرجع إلى الأصل وهو غسل الرجلين.
# فصل: ويجوز المسح على كل خف صحيح يمكن متابعة المشي عليه سواء كان من
~~الجلود أو اللبد أو الخرق أو غيرها فأما الخف المخرق ففيه قولان: قال في
~~القديم: إن كان الخرق ms0028 لا يمنع متابعة المشي عليه جاز المسح عليه لأنه خف
~~يمكن متابعة المشي عليه فأشبه الصحيح وقال في الجديد: إن ظهر من الرجل شيء
~~لم يجز المسح عليه لأن ما انكشف حكمه الغسل وما استتر حكمه المسح والجمع
~~بينهما لا يجوز فغلب حكم الغسل كما لو انكشف إحدى الرجلين واستترت الأخرى
~~وإن تخرقت الظهارة فإن كانت البطانة صفيقة جاز المسح عليه وإن كانت تشف لم
~~يجز لأنه كالمكشوف وإن لبس خفا له شرج في موضع القدم فإن كان مشدودا بحيث
~~لا يظهر شيء من الرجل واللفافة إذا مشي فيه جاز المسح عليه وإن لبس جوربا
~~جاز عليه المسح عليه بشرطين: أحدهما أن يكون صفيفا لا يشف والثاني أن يكون
~~منعلا فإن اختل أحد هذين الشرطين لم يجز المسح عليه وإن لبس خفا لا يمكن
~~متابعة المشي عليه إما لرقته أو لثقله لم يجز
# PageV01P046
# المسح عليه لأن الذي تدعو الحاجة إليه ما يمكن متابعة المشي عليه وما
~~سواه لا تدعو الحاجة إليه فلم تتعلق به الرخصة وفي الجرموقين وهو الخف الذي
~~يلبس فوق الخف وهما صحيحان قولان: قال في القديم: والأصلي يجوز المسح عليه
~~لأنه خف صحيح يمكن متابعة المشي عليه فأشبه المنفرد وقال في الجديد: لا
~~يجوز لأن الحاجة لا تدعو إلى لبسه في الغالب وإنما تدعو الحاجة إليه في
~~النادر فلا تتعلق به رخصة عامة كالجبيرة فإن قلنا بقوله الجديد وأدخل يده
~~في ساق الجرموق ومسح على الخف ففيه وجهان: قال الشيخ أبو حامد الأسفراييني
~~رحمه الله: لا يجوز وقال شيخنا القاضي أبو الطيب الطبري: يجوز لأنه مسح على
~~ما يجوز المسح عليه فأشبه إذا نزع الجرموق ثم مسح عليه فإذا قلنا يجوز
~~المسح على الجرموق فلم يمسح عليه وأدخل يده إلى الخف ومسح عليه ففيه وجهان:
~~أحدهما لا يجوز لأنه يجوز المسح على الظاهر فإذا أدخل يده ومسح على الباطن
~~لم يجز كما لو كان في رجله خف منفرد فأدخل يده إلى باطنه ومسح الجلد الذي
~~يلي الرجل ms0029 والثاني يجوز لأن كل واحد منهما محل للمسح فجاز المسح على ما شاء
~~منهما وإن لبس خفا مغصوبا ففيه وجهان: قال ابن القاص: لا يجوز المسح عليه
~~لأن لبسه معصية فلم تتعلق به رخصة وقال سائر أصحابنا: يجوز لأن المعصية لا
~~تختص باللبس فلم تمنع صحة العبادة كالصلاة في الدار المغصوبة.
# فصل: ولا يجوز المسح إلا أن يلبس الخف على طهارة كاملة فإن غسل إحدى
~~الرجلين وأدخلها الخف ثم غسل الأخرى فأدخلها الخف لم يجز المسح عليه حتى
~~يخلع ما لبسه قبل كمال الطهارة ثم يعيده إلى رجله والدليل عليه ما روى أبو
~~بكرة أن النبي صلى الله عليه وسلم فرض للمسافر ثلاثة أيام ولياليهن وللمقيم
~~يوما وليلة إذا تطهر فلبس خفيه أن يمسح عليهما فإن لبس الخفين على طهارة ثم
~~أحدث ثم لبس الجرموقين لم يجز المسح عليه قولا واحدا لأنه لبس الجرموقين
~~على غير طهارة وإن مسح على الخفين ثم لبس الجرموقين ثم أحدث وقلنا يجوز
~~المسح على الجرموقين ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز المسح عليه لأن المسح على
~~الخف لم يزل الحدث عن الرجل فكأنه لبس على حدث والثاني يجوز لأن مسح الخف
~~قائم مقام غسل الرجلين وإن تطهر فلبس خفيه فأحدث قبل أن تبلغ الرجل إلى قدم
~~الخف لم يجز له المسح نص عليه في الأم لأن الرجل حصلت في مقرها وهو محدث
~~فصار كما لو بدأ باللبس وهو محدث.
# فصل: وإذا توضأت المستحاضة ولبست الخفين ثم أحدثت حدثا غير حدث الاستحاضة
~~ومسحت على الخفين جاز لها أن تصلي بالمسح فريضة واحدة وما شاءت من
# PageV01P047
# النوافل وإن تيمم المحدث ولبس الخف ثم وجد الماء لم يجز له المسح على
~~الخف لأن التيمم طهارة ضرورة فإذا زالت الضرورة بطلت من أصلها فتصير كما لو
~~لبس الخف على حدث وقال أبو العباس بن سريج: يصلي بالمسح فريضة واحدة وما
~~شاء من النوافل كالمستحاضة.
# فصل: والمستحب أن يمسح أعلى الخف وأسفله فيغمس يديه في الماء ثم يضع كفه
~~اليسرى ms0030 تحت عقب الخف وكفه اليمين على أطراف أصابعه ثم يمر اليمنى إلى ساقه
~~واليسرى إلى أطراف أصابعه لما روى المغيرة بن شعبة قال: وضأت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في غزوة تبوك فمسح أعلى الخف وأسفله وهل يمسح على عقب الخف؟
~~فيه طريقان: من أصحابنا من قال: يمسح عليه قولا واحدا لأنه خارج من الخف
~~يلاقي محل الفرض فهو كغيره ومنهم من قال فيه قولان: أحدهما يمسح عليه وهو
~~الأصح لما ذكرناه والثاني لا يمسح لأنه صقيل وبه قوام الخف فإذا تكرر المسح
~~عليه بلي وخلق وأضر به وإن اقتصر على مسح القليل من أعلى الخف أجزأه لأن
~~الخبر ورد بالمسح وهذا يقع عليه اسم المسح فإن اقتصر على مسح ذلك من أسفله
~~ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: يجزيه لأنه خارج من الخف محاذ محل الفرض فهو
~~كأعلاه وقال أبو العباس بن سريج لا يجزيه وهو المنصوص في البويطي وهو ظاهر
~~ما نقله المزني.
# فصل: إذا مسح على الخف ثم خلعه أو انقضت مدة المسح وهو على طهارة المسح
~~قال في الجديد: يغسل قدميه وقال في القديم: يستأنف الوضوء واختلف أصحابنا
~~في القولين: فقال أبو إسحاق هي مبينية على القولين في تفريق الوضوء فإن
~~قلنا يجوز التفريق كفاه غسل القدمين وإن قلنا لا يجوز التفريق لزمه استئناف
~~الوضوء وقال سائر أصحابنا: القولان أصل في أنفسهما أحدهما يكفيه غسل
~~القدمين لأن المسح قائم مقام غسل القدمين فإذا بطل المسح عاد إلى ما قام
~~المسح مقامه كالتيمم إذا رأى الماء والثاني يلزمه استئناف الوضوء لأن ما
~~أبطل بعض الوضوء أبطل جميعه كالحدث فإن مسح على خفيه ثم أخرج الرجلين من
~~قدم الخف إلى الساق لم يبطل المسح على المنصوص لأنه لم تظهر الرجل من الخف
~~وقال القاضي أبو حامد في جامعه: يبطل
# PageV01P048
# وهو اختبار شيخنا القاضي أبي الطيب رحمه الله لأن استباحة المسح تتعلق
~~باستقرار القدم في الخف ولهذا لو بدأ باللبس فأحدث قبل أن تبلغ الرجل إلى
~~قدم الخف ثم ms0031 أقرها لم يجز المسح عليه وإن مسح على الجرموق فوق الخف وقلنا
~~يجوز المسح عليه ثم نزع الجرموق في أثناء المدة ففيه ثلاث طرق: أحدها أن
~~الجرموق كالخف المنفرد فإذا نزعه كان على قولين: أحدهما يستأنف الوضوء
~~فيغسل وجهه ويديه ويمسح برأسه ويمسح على الخفين والثاني لا يستأنف الوضوء
~~فعلى هذا يكفيه الوضوء والمسح على الخفين والطريق الثاني إن نزع الجرموق لا
~~يؤثر لأن الجرموق مع الخف تحته بمنزلة الظهارة مع البطانة ولو تعلقت
~~الظهارة بعد المسح لم يؤثر في طهارته والطريق الثالث أن الجرموق فوق الخف
~~كالخف فوق اللفافة فعلى هذا إذا نزع الجرموق نزع الخف كما ينزع اللفافة وهل
~~يستأنف الوضوء أم يقتصر على غسل الرجلين فيه قولان.
# PageV01P049
### | باب الأحداث التي تنقض الوضوء
# والأحداث التي تنقض الوضوء خمسة: الخارج من السبيلين والنوم والغلبة على
~~العقل بغير النوم ولمس النساء ومس الفرج فأما الخارج من السبيلين فإنه ينقض
~~الوضوء لقوله تعالى {أو جاء أحد منكم من الغائط} "المائدة:6] ولقوله صلى
~~الله عليه وسلم "لا وضوء إلا من صوت أو ريح1" فإذا انسد المخرج المعتاد
~~وانفتح دون المعدة مخرج انتقض الوضوء بالخارج منه لأنه لا بد للإنسان من
~~مخرج يخرج منه البول والغائط فإذا انسد المعتاد صار PageV01P049
# هذا هو المخرج فانتقض الوضوء بالخارج منه وإن انفتح فوق المعدة ففيه
~~قولان: أحدهما ينتقض الوضوء بالخارج منه لما ذكرناه وقال في حرملة: لا
~~ينتقض لأنه في معنى القيء وإن لم ينسد المعتاد وانفتح فوق المعدة لم ينتقض
~~الوضوء بالخارج منه وإن كان دون المعدة ففيه وجهان: أحدهما لا ينتقض الوضوء
~~بالخارج منه لأن ذلك كالجائفة فلا ينتقض الوضوء بما يخرج منه والثاني ينتقض
~~لأنه مخرج يخرج منه الغائط فهو كالمعتاد وإن أدخل في إحليله مسبارا وأخرجه
~~أو زرق فيه شيئا وخرج منه انتقض وضوءه.
# فصل: وأما النوم فينظر فيه فإن وجد منه وهو مضطجع أو مكب أو متكئ انتقض
~~وضوؤه لما روى علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم ms0032 قال:
~~"العينان وكاء السه فمن نام فليتوضأ1" وإن وجد منه وهو قاعد ومحل الحدث
~~متمكن من الأرض فإنه قال في البويطي ينتقض وضوؤه وهو اختيار المزني لحديث
~~علي كرم الله وجهه ولأن ما نقض الوضوء في حال الاضطجاع نقضه في حال القعود
~~كالأحداث والمنصوص في الكتب أنه لا ينتقض وضوؤه لما روى أنس قال: كان أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ينتظرون العشاء فينامون قعودا ثم يصلون ولا
~~يتوضئون وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "من نام جالسا فلا وضوء عليه ومن وضع جنبيه فعليه الوضوء" ويخالف
~~الأحداث فإنها تنقض الوضوء لعينها والنوم ينقض لأنه يصحبه خروج الخارج وذلك
~~لا يحسب به إذا نام زائلا عن مستوى الجلوس ويحس به إذا نام جالسا وإن نام
~~راكعا أو ساجدا أو قائما في الصلاة ففيه قولان: قال في الجديد لا ينتقض
~~وضوؤه لقوله صلى الله عليه وسلم "إذا نام العبد في سجوده باهى الله به
~~ملائكته يقول عبدي روحه عندي وجسده ساجد بين يدي" فلو انتقض وضوءه لما جعله
~~ساجدا.
# فصل: وأما زوال العقل بغير النوم فهو أن يجن أو يغمى عليه أو يسكر أو
~~يمرض فيزول عقله فينتقض وضوؤه لأنه إذا انتقض الوضوء بالنوم فلأن ينتقض
~~بهذه الأسباب PageV01P050
# أولى ولا فرق في ذلك بين القاعد وغيره ويخالف النوم فإن النائم إذا كلم
~~تكلم وإذا نبه تنبه فإذا خرج منه الخارج وهو جالس أحس به بخلاف المجنون
~~والسكران قال الشافعي رحمه الله: قد قيل إنه قل من يجن إلا وينزل فالمستحب
~~أن يغتسل احتياطا.
# فصل: وأما لمس النساء فإنه ينقض الوضوء وهو أن يلمس الرجل بشرة المرأة أو
~~المرأة بشرة الرجل بلا حائل بينهما فينتقض وضوء اللامس منهما لقوله عز وجل
~~{أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا} "النساء:43] وفي الملموس قولان:
~~أحدهما ينتقض وضوؤه لأنه لمس بين الرجل والمرأة ينقض طهر اللامس فينقض طهر
~~الملموس كالجماع وقال في حرملة: لا ينتقض ms0033 لأن عائشة رضي الله عنها قالت:
~~افتقدت رسول الله صلى الله عليه وسلم في الفراش فقمت أطلبه فوقعت يدي على
~~أخمص قدمه فلما فرغ من صلاته قال: أتاك شيطانك ولو انتقض طهره لقطع الصلاة
~~ولأنه لمس ينقض الوضوء فنقض طهر اللامس دون الملموس كما لو لمس ذكر غيره
~~وإن لمس شعرها أو ظفرها لم ينتقض الوضوء لأنه لا يلتذ بمسه وإنما يلتذ
~~بالنظر إليه وإن لمس ذات رحم محرم ففيه قولان: أحدهما ينتقض وضوؤه للآية
~~والثاني لا ينتقض لأنها ليست بمحل لشهوته فأشبه لمس الرجل والمرأة المرأة
~~وإن لمس صغيرة لا تشتهى أو عجوزا لا تشتهى ففيه وجهان: أحدهما ينتقض لعموم
~~الآية والثاني لا ينتقض لأنه لا يقصد بلمسها الشهوة فأشبه الشعر.
# فصل: وأما مس الفرج فإنه إن كان ببطن الكف نقض الوضوء لما روت بسرة بنت
~~صفوان أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا مس أحدكم ذكره فليتوضأ1" وروت
~~عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ويل للذين يمسون
~~فروجهم ثم يصلون ولا يتوضئون" قالت عائشة رضي الله عنها الله عنها: بأبي
~~وأمي هذا للرجال أفرأيت النساء قال: "إذا مست إحداكن فرجها فلتتوضأ" وإن
~~كان بظهر الكف لم ينتقض الوضوء لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "إذا أفضى أحدكم بيده إلى ذكره ليس بينهما شيء فليتوضأ وضوءه
~~للصلاة2".
# والإفضاء لا يكون إلا ببطن الكف ولأن ظهر الكف ليس بآلة لمسه فهو كما لو
~~أولج الذكر في غير الفرج فإن مس بما بين الأصابع ففيه وجهان: المذهب أنه لا
~~ينتقض لأنه PageV01P051
# ليس بباطن الكف والثاني ينتقض لأن خلقته خلقة الباطن وإن مس حلقه الدبر
~~انتقض وضوؤه وحكى ابن القاص قولا أنه لا ينتقض وهو غير مشهور ووجهه أنه لا
~~يلتذ بمسه والدليل على أنه ينتقض أنه أحد السبيلين فأشبه القبل وإن انسد
~~المخرج المعتاد انفتح دون المعدة مخرج فمسه ففيه وجهان: أحدهما لا ينتقض
~~لأنه ليس بفرج والثاني ينتقض لأنه ms0034 سبيل للحدث فأشبه الفرج وإن مس فرج غيره
~~من صغير أو كبير أو حي أو ميت انتقض وضوؤه لأنه إذا انتقض بمس ذلك من نفسه
~~ولم يهتك به حرمته فلأن ينتقض بمس ذلك من غيره وقد هتك حرمته أولى وإن مس
~~ذكرا مقطوعا ففيه وجهان: أحدهما لا ينتقض وضوؤه كما لو مس يدا مقطوعة من
~~امرأة والثاني ينتقض لأنه قد وجد مس الذكر ويخالف اليد المقطوعة فإنه لم
~~يوجد لمس المرأة وإن مس فرج بهيمة لم يجب الوضوء وحكى ابن عبد الحكيم قولا
~~آخر أنه يجب الوضوء وليس بشيء لأن البهيمة لا حرمة لها ولا تعبد عليها وإن
~~مس الخنثى المشكل فرجه أو ذكره أو مس ذلك منه غيره لم ينتقض الوضوء حتى
~~يتحقق أنه مس الفرج الأصلي أو الذكر الأصلي ومتى جوز أن يكون الذي مسه غير
~~الأصلي لم ينتقض الوضوء وكذا لو تيقنا أنه انتقض طهر أحدهما ولم نعرفه
~~بعينه لم نوجب الوضوء على واحد منهما لأن الطهارة متيقنة فلا يزال ذلك
~~بالشك.
# فصل: وما سوى هذه الأشياء الخمسة لا ينقض الوضوء كدم الفصد والحجامة
# PageV01P052
# والقيء لما روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم احتجم وصلى ولم يتوضأ
~~ولم يزد على غسل محاجمه وكذلك أكل شيء من اللحوم لا ينقض الوضوء وحكى ابن
~~القاضي قولا آخر أن أكل لحم الجزور ينقض الوضوء وليس بمشهور والدليل على
~~أنه لا ينقض الوضوء ما روى جابر قال: كان آخر الأمرين من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ترك الوضوء مما غيرت النار ولأنه إذا لم ينتقض الوضوء بأكل
~~لحم الخنزير وهو حرام فلأن لم ينتقض بغيره أولى وكذلك لا ينتقض الطهر
~~بقهقهة المصلي لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "الضحك ينقض
~~الصلاة ولا ينقض الوضوء" والمستحب أن يتوضأ من الضحك في الصلاة ومن الكلام
~~القبيح لما روى عن عبد الله بن مسعد رضي الله عنه أنه قال: لأن أتوضأ من
~~الكلمة الخبيثة أحب إلي من أن ms0035 أتوضأ من الطعام الطيب وقالت عائشة رضي الله
~~عنها الله عنها: يتوضأ أحدكم من الطعام الطيب ولا يتوضأ من الكلمة العوراء
~~وقال ابن عباس: الحدث حدثان حدث اللسان وحدث الفرج وأشدهما حدث اللسان.
# فصل: ومن تيقن الطهارة وشك في الحدث بنى على يقين الطهارة لأن الطهارة
~~يقين فلا يزال ذلك بالشك وإن تيقن الحدث وشك في الطهارة بنى على يقين الحدث
~~لأن الحدث يقين فلا يزال بالشك وإن تيقن الطهارة والحدث وشك في السابق
~~منهما نظر فإن كان قبلهما طهارة فهو الآن محدث لأنه قد تيقن أن الطهارة
~~قبلهما ورد عليها حدث فأزالها وهو يشك هل ارتفع هذا الحدث بطهارة بعده أم
~~لا فلا يزال يقين الحدث بالشك وإن كان قبلهما حدث فهو الآن متطهر لأنه قد
~~تيقن أن الحدث قبلهما قد ورد عليه طهارة فأزالته وهو يشك هل ارتفعت هذه
~~الطهارة بحدث بعدها أم لا فلا يزال يقين الطهارة بالشك وهذا كما تقول في
~~رجل أقام بينة بدين وأقام المدعي عليه بينة بالبراءة فإنا نقدم بينة
~~البراءة لأنا تيقنا أن البراءة وردت على دين واجب فأزالته ونحن نشك هل
~~اشتغلت ذمته بعد البراءة بدين بعدها فلا نزيل يقين البراءة بالشك.
# فصل: إذا أحدث حرمت عليه الصلاة لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا يقبل الله
~~صلاة بغير طهور" 1 ويحرم عليه الطواف لقوله صلى الله عليه وسلم: "الطواف
~~بالبيت صلاة2" إلا أن الله تعالى أباح فيه PageV01P053
# الكلام ويحرم عليه مس المصحف لقوله تعالى: {لا يمسه إلا المطهرون}
~~[الواقعة:79] ولما روى حكيم بن حزام أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا
~~تمس القرآن إلا وأنت طاهر1" ويحرم عليه حمله في كمه لأنه إذا حرم مسه فلأن
~~يحرم حمله وهو في الهتك أبلغ أولى ويجوز أن يتركه بين يديه ويتصفح أوراقه
~~بخشبة لأنه غير مباشر له ولا حامل له وهل يجوز للصبيان حمل الألواح وهم
~~محدثون؟ فيه وجهان: أحدهما لا يجوز كما لا يجوز لغيرهم والثاني يجوز لأن
~~طهارتهم لا تنحفظ ms0036 وحاجتهم إلى ذلك ماسة وإن حمل رجل متاعا وفي جملته مصحف
~~وهو محدث جاز لأن القصد نقل المتاع فعفى عما فيه من القرآن كما لو كتب
~~كتابا إلى دار الشرك وفيه آيات من القرآن وإن حمل كتابا من كتب الفقه وفيه
~~آيات من القرآن أو حمل الدراهم الأحدية أو الثياب التي طرزت بآيات من
~~القرآن ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز لأنه يحمل القرآن والثاني يجوز لأن
~~القصد منه غير القرآن وإن كان على موضع من بدنه نجاسة فمس المصحف بغيره جاز
~~وقال القاضي أبو القاسم الصيمري رحمه الله: لا يجوز كما لا يجوز للمحدث أن
~~يمس المصحف بظهره وإن كانت الطهارة تجب في غيره وهذا لا يصح لأن حكم الحدث
~~يتعدى وحكم النجاسة لا يتعدى محلها.
# PageV01P054
### | باب الاستطابة
# إذا أراد دخول الخلاء ومعه شيء عليه ذكر الله عز وجل فالمستحب له أن
~~ينحيه لما روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا دخل الخلاء وضع
~~خاتمه وإنما وضعه لأنه كان عليه محمد رسول الله ويستحب أن يقول إذا دخل
~~الخلاء باسم الله لقوله صلى الله عليه وسلم "ستر ما بين عورات أمتي وأعين
~~الجن باسم الله" ويستحب أن يقول اللهم إني أعوذ بك من الخبث والخبائث لما
~~روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا دخل الخلاء قال ذلك ويقول إذا
~~خرج PageV01P054
# غفرانك الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني لما روى أبو داود رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا خرج من الخلاء قال: "الحمد لله
~~الذي أذهب عني الأذى وعافاني" وروت عائشة رضي الله عنها الله عنها قالت: ما
~~خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم من الغائط إلا قال: "غفرانك" ويستحب أن
~~يقدم في الدخول رجله اليسرى وفي الخروج رجله اليمنى لأن اليسار للأذى
~~واليمنى لما سواه وإن كان في الصحراء أبعد لما روى المغيرة رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا ذهب إلى الغائط ms0037 أبعد ويستتر عن العيون
~~بشيء لما روى أبو هريرة رضي اللهى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"من أتى الغائط فليستتر فإن لم يجد إلا أن يجمع كثيبا من رمل فليستتر به
~~ولا يستقبل القبلة ولا يستدبرها" لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال "إذا ذهب أحدكم إلى الغائط فلا يستقبل القبلة ولا
~~يستدبرها بغائط ولا بول1" ويجوز ذلك في البنيان لما روت عائشة رضي الله
~~عنها الله عنه أن ناسا كانوا يكرهون استقبال القبلة بفروجهم فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم "وقد فعلوها حولوا بمقعدتي إلى القبلة" ولأن في الصحراء
~~خلقا من الملائكة والجن يصلون فيستقبلهم بفرجه وليس في البنيان ذلك ولا
~~يرفع ثوبه حتى يدنو من الأرض لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان لا يرفع ثوبه حتى يدنو من الأرض ويرتاد موضعا للبول فإن
~~كانت الأرض صلبة دقها بعود أو حجر حتى PageV01P055
# لا يترشش عليه البول لما روى أبو موسى الأشعري رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "إذا أراد أحدكم أن يبول فليرتد لبوله" ويكره أن يبول
~~قائما من غير عذر لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: ما بلت قائما منذ
~~أسلمت ولأنه لا يأمن أن يترشش عليه ولا يكره ذلك للعذر لما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أتى سباطة قوم فبال قائما لعلة بمأبضيه ويكره أن يبول
~~في ثقب أو سرب لما روي عن عبد الله بن سرجس أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن البول في جحر ولأنه خرج منه ما يلسعه أو يرد عليه البول ويكره أن
~~يبول في الطريق والظل والموارد لما روى معاذ أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "اتقوا الملاعن الثلاثة: البراز في الموارد وقارعة الطريق والظل1"
~~ويكره أن يبول في مساقط الثمار لأنه يقع عليه فينجس ويكره أن يتكلم لما روى
~~أبو ms0038 سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يخرج
~~الرجلان يضربان الغائط كاشفين عن عورتهما يتحدثان فإن الله تبارك وتعالى
~~يمقت على ذلك2" ويكره أن يرد السلام أو يحمد الله إذا عطس أو يقول مثل ما
~~يقول المؤذن لأن النبي صلى الله عليه وسلم سلم عليه رجل فلم يرد عليه حتى
~~توضأ ثم قال: كرهت أن أذكر الله تعالى إلا على طهر والمستحب أن يتكئ على
~~رجله اليسرى لما روى سراقة بن مالك رحمه الله تعالى قال: علمنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إذا أتينا الخلاء أن نتوكأ على اليسار ولأنه أسهل في
~~قضاء الحاجة ولا يطيل القعود لما روي عن لقمان عليه السلام أنه قال: طول
~~القعود على الحاجة ييجع PageV01P056
# منه الكبد ويأخذ منه الباسور فاقعد هوينا واخرج وإذا بال تنحنح حتى يخرج
~~إن كان هناك شيء ويمسح ذكره من مجامع العروق ثم ينتره والمستحب أن لا
~~يستنجي بالماء في موضع قضاء الحاجة لما روى عبدا لله بن مغفل أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "لا يبولن أحدكم في مستحمه ثم يتوضأ فإن عامة الوسواس
~~منه1"
# فصل: والاستنجاء واجب من البول والغائط لما روى أبو هريرة رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "وليستنج بثلاثة أحجار2" ولأنها نجاسة لا
~~تلحق المشقة في إزالتها غالبا فلم تصح الصلاة معها كسائر النجاسات وإن خرجت
~~منه حصاة أو دودة لا رطوبة معها ففيه قولان: أحدهما يجب الاستنجاء لأنه لا
~~تخلو من رطوبة والثاني لا يجب وهو الأصح لأنه خارج من غير رطوبة فأشبه
~~الريح ويستنجي قبل أن يتوضأ فإن توضأ ثم استنجى صح الوضوء وإن تيمم ثم
~~استنجى لم يصح التيمم قال الربيع فيه قول آخر أنه يصح قال أبو إسحاق: هو من
~~كيسه والأول هو المنصوص عليه في الأم ووجهه أن التيمم لا يرفع الحدث وإنما
~~تستباح به الصلاة من نجاسة النجو فلا تستباح مع بقاء المانع ويخالف الوضوء
~~فإنه يرفع ms0039 الحدث فجاز أن يرفع الحدث والمانع قائم وإن تيمم وعلى بدنه نجاسة
~~في غير موضع الاستنجاء ففيه وجهان: أحدهما أنه كنجاسة النجو PageV01P057
# والثاني أنه يصح التيمم لأن التيمم لا تستباح به الصلاة من هذه النجاسة
~~فصح فعله مع وجودها بخلاف نجاسة النجو وإن أراد الاستنجاء نظرت فإن كانت
~~النجاسة بولا أو غائطا ولم تجاوز الموضع المعاتد جاز بالماء والحجر والأفضل
~~أن يجمع بينهما لأن الله تعالى أثنى على أهل قباء فقال فيهم {رجال يحبون أن
~~يتطهروا والله يحب المطهرين} [التوبة:108] فسألهم النبي صلى الله عليه وسلم
~~عما يصنعون فقالوا: نتبع الحجارة الماء فإن أراد الاقتصار على أحدهما
~~فالماء أفضل لأنه أبلغ في الإنقاء وإن اقتصر على الحجر جاز لما روت عائشة
~~رضي الله عنها قالت: بال رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام عمر رضي الله
~~عنه خلفه بكوز من ماء فقال: "ما هذا يا عمر"؟ فقال: ماء تتوضأ به قال: "ما
~~أمرت كلما بلت أن أتوضأ ولو فعلت لكان سنة" ولأنه قد يبتلى بالخارج في موضع
~~لا يلحق الماء فيه فسقط وجوبه وإن أراد الاقتصار على الحجر لزمه أمران:
~~أحدهما أن يزيل العين حتى لا يبقى إلا أثر لاصق لا يزيله إلا الماء والثاني
~~أن يستوفي ثلاث مسحات لما روي أن رجلا قال لسلمان رضي اله عنه: علمكم نبيكم
~~كل شيء حتى الخراءة فقال: أجل نهانا أن نجترئ بأقل من ثلاثة أحجار فإن
~~استنجى بحجر له ثلاثة أحرف أجزأه لأن القصد عدد المسحات وقد وجد ذلك وفي
~~كيفية الاستنجاء بالحجر وجهان: قال أبو علي ابن أبي هريرة رضي الله عنه:
~~يضع حجرا على مقدم صفحته اليمنى ويمرها إلى آخرها ثم يدير الحجر إلى الصفحة
~~اليسرى ويمره عليها إلى أن ينتهي إلى الموضع الذي بدأ منه ويأخذ الثاني
~~فيمره على الصفحة اليسرى ويمره إلى آخرها ثم يديره إلى الصفحة اليمنى فيمره
~~عليها إلى أن ينتهي إلى الموضع الذي بدأ منه ويأخذ الثالث فيمره على
~~الصفحتين والمسربة لقوله صلى الله عليه ms0040 وسلم: يقبل بواحد ويدبر بآخر ويحلق
~~بالثالث وقال أبو إسحاق: يمر حجرا على الصفحة اليمنى وحجرا على الصفحة
~~اليسرى وحجرا على المسربة لقوله صلى الله عليه وسلم: أو لا يجد ثلاثة أحجار
~~حجرين للصفحتين وحجرا للمسربة والأول أصح لأنه يمر كل حجر على المواضع
~~الثلاثة ولا يجوز أن يستنجي بيمينه ولما روت عائشة رضي الله عنها قالت:
~~كانت يد رسول الله صلى الله عليه وسلم اليمنى لطهوره وطعامه وكانت يده
~~اليسرى لخلائه وما كان من أذى فإن يستنجي بغير الماء أخذ ذكره بيسراه ومسحه
# PageV01P058
# على ما يستنجي به من أرض أو حجر فإن كان الحجر صغيرا غمز عقبه عليه أو
~~مسكه بين إبهامي رجليه ومسح ذكره عليه بيساره وإن كان يستنجي بالماء صب
~~الماء بيمينه ومسحه بيساره فإن خالف واستنجى بيمينه أجزأه لأن الاستنجاء
~~يقع بما في اليد لا باليد فلم يمنع صحته.
# فصل: ويجوز الإستنجاء بالحجر وما يقوم مقامه قال أصحابنا: يقوم مقامه كل
~~جامد طاهر مزيل للعين ليس له حرمة ولا هو جزء من حيوان فأما غير الماء من
~~المائعات فلا يجوز الإستنجاء به لأنه ينجس بملاقاة النجاسة فيزيد في
~~النجاسة وما ليس بطاهر كالروث والحجر النجس لا يجوز الإستنجاء به لنهيه صلى
~~الله عليه وسلم عن الاستنجاء بالروث ولأنه نجس فلا يستنجي به كالماء النجس
~~فإن استنجى بذلك لزمه بعد ذلك أن يستنجي بالماء لأن الموضع قد صار نجسا
~~بنجاسة نادرة فوجب غسله بالماء ومن أصحابنا من قال يجزي فيه الحجر لأنها
~~نجاسة فلم يؤثر وما لا يزيل العين لا يجوز به الاستنجاء كالزجاج والحممة
~~لما روى ابن مسعود رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~الإستنجاء بالحممة ولأن ذلك لا يزيل النجو وما له حرمة من المطعومات كالخبز
~~والعظم لا يجوز به الاستنجاء لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~الإستنجاء بالعظم وقال: "هو زاد إخوانكم من الجن" فإن خالف واستنجى به لم
~~يجزئه لأن الاستنجاء بغير الماء رخصة والرخصة لا ms0041 تتعلق بالمعاصي وما هو جزء
~~من الحيوان كذنب حمار يجوز الإستنجاء به ومن أصحابنا من قال يجوز والأول
~~أصح لأنه جزء من حيوان فلم يجز الإستنجاء به كما لو استنجى بيده ولأن له
~~حرمة فهو كالطعام وإن استنجى بجلد مدبوغ ففيه قولان: قال في حرملة: لا يجوز
~~لأنه كالرمة وقال في الأم: يجوز لأنه إن كان لينا فهو كالخرق وإن استنجى
~~بجلد حيوان مأكول اللحم مذكى غير مدبوغ ففيه قولان: قال في الأم: وحرملة لا
~~يجوز لأنه لا
# PageV01P059
# يقلع النجو لزوجته وقال في البويطي: يجوز والأول هو المشهور
# فصل: وإن جاوز الخارج الموضع المعتاد فإن كان غائطا فخرج إلى ظاهر الألية
~~لم يجز فيه إلا الماء لأن ذلك نادر فهو كسائر النجاسات: وإن خرج إلى باطن
~~الألية ولم يخرج إلى ظاهرها ففيه قولان: أحدهما أنه لا يجزئ فيه إلا الماء
~~لأنه نادر فهو كما لو خرج إلى ظاهر الألية والثاني يجزئ فيه الحجر لأن
~~المهاجرين رضي الله عنهم هاجروا إلى المدينة فأكلوا التمر ولم يكن ذلك
~~عادتهم ولا شك أنه رقت بذلك أجوافهم ولم يؤمروا بالاستنجاء بالماء ولأن ما
~~يزيد على المعتاد لا يمكن ضبطه فجعل الباطن كله حدا ووجب الماء فيما زاد
~~وإن كان بولا ففيه طريقان: قال أبو إسحاق: إذا جاوز مخرجه حتى رجع على
~~الذكر أعلاه أو أسفله لم يجز فيه إلا الماء لأن ما يخرج من البول لا ينتشر
~~إلا نادرا بخلاف ما يخرج من الدبر فإنه لا بد من أن ينتشر ومن أصحابنا من
~~قال فيه قولان: أحدهما لا يجوز فيه إلا الماء نص عليه في البويطي ووجهه ما
~~قال أبو إسحاق والثاني أنه يجوز فيه الحجر ما لم يجاوز موضع الحشفة نص عليه
~~في الأم لأنه لما جاز الحجر في الغائط ما لم يجاوز باطن الألية لتعذر الضبط
~~وجب أن يجوز في البول ما لم يجاوز الحشفة لتعذر الضبط وإن كان الخارج نادرا
~~كالدم والمذي والودي أو دودا أو حصاة وقلنا إنه يجب منه ms0042 الإستنجاء فهل يجزئ
~~فيه الحجر أم لا؟ فيه قولان: أحدهما: أنه كالبول والغائط وقد بيناهما
~~والثاني: لا يجزئ فيه إلا الماء لأنه نادر فهو كسائر النجاسات.
# PageV01P060
### | باب ما يوجب الغسل
# PageV01P060
# والذي يوجب الغسل: إيلاج الحشفة في الفرج وخروج المني والحيض والنفاس
~~فأما إيلاج الحشفة فإنه يوجب الغسل لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "إذا التقى الختانان وجب الغسل1" والتقاء الختانين
~~يحصل بتغييب الحشفة في الفرج وذلك أن ختان الرجل هو الجلد الذي يبقى بعد
~~الختان وختان المرأة جلدة كعرف الديك فوق الفرج فتقطع منها في الختان فإذا
~~غابت الحشفة في الفرج حاذى ختانه ختانها فإذا تحاذيا فقد التقيا ولهذا يقال
~~التقى الفارسان إذا تحاذيا وإن لم يتضاما فإن أولج في فرج امرأة ميتة وجب
~~عليه الغسل لأنه فرج آدمية فأشبه فرج الحية وإن أولج في دبر امرأة أو رجل
~~أو بهيمة وجب عليه الغسل لأنه فرج حيوان فأشبه فرج المرأة وإن أولج في دبر
~~خنثى مشكل وجب عليه الغسل وإن أولج في فرجه لم يجب لجواز أن يكون ذلك عضوا
~~زائدا فلا يجب الغسل بالشك.
# فصل: وأما خروج المني فإنه يوجب الغسل على الرجل والمرأة في النوم
~~واليقظة لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "الماء من الماء2" وروت PageV01P061
# أم سلمة رضي الله عنها قالت: جاءت أم سليم امرأة أبي طلحة إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إن الله لا يستحي من الحق هل على المرأة
~~من غسل إذا احتلمت؟ "قال نعم إذا رأت الماء" فإن احتلم ولم ير المني أو شك
~~هل خرج المني لم يلزمه الغسل وإن رأى المني ولم يذكر احتلاما لزمه الغسل
~~لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن الرجل يجد
~~البلل ولا يذكر الاحتلام قال: يغتسل وعن الرجل يرى أنه احتلم ولا يجد البلل
~~قال: "لا غسل عليه" وإن ms0043 رأى المني في فراش نام فيه هو وغيره لم يلزمه الغسل
~~لأن الغسل لا يجب بالشك والأولى أن يغتسل وإن كان لا ينام فيه غيره لزمه
~~الغسل وإعادة الصلاة من آخر يوم نام فيه ولا يجب الغسل من المذي وهو الماء
~~الذي يخرج بأدنى شهوة لما روي عن علي كرم الله وجهه قال: كنت رجلا مذاء
~~فجعلت أغتسل في الشتاء حتى تشقق ظهري فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "لا تفعل إذا رأيت المذي فاغسل ذكرك وتوضأ وضوءك للصلاة فإذا نضحت
~~الماء فاغتسل1" ولا من الودي وهو ما يقطر منه عند البول لأن الإيجاب بالشرع
~~ولم يرد بالشرع إلا في المني فإذا خرج منه ما يشبه المني والمذي ولم يتميز
~~له فقد اختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال يجب عليه الوضوء منه لأن وجوب غسل
~~الأعضاء متيقن وما زاد على أعضاء الوضوء مشكوك في وجوبه فلا يجب بالشك
~~ومنهم من قال: هو مخير بين أن يجعله منيا فيجب الغسل منه وبين أن يجعله
~~مذيا فيجب الوضوء وغسل الثوب منه لأنه يحتمل الأمرين احتمالا واحدا وقال
~~الشيخ الإمام أحسن الله توفيقه: وعندي أنه يجب أن يتوضأ مرتبا ويغسل سائر
~~بدنه ويغسل الثوب منه لأنا إذا جعلناه منيا أوجبنا عليه غسل ما زاد على
~~أعضاء الوضوء بالشك والأصل عدمه وإن جعلناه مذيا أوجبنا عليه غسل الثوب
~~والترتيب PageV01P062
# في الوضوء بالشك والأصل عدمه وليس أحد الأصليين أولى من الآخر ولا سبيل
~~إلى إسقاط حكمهما لأن الذمة قد اشتغلت بفرض الطهارة والصلاة والتخيير لا
~~يجوز لأنه إذا جعله مذيا لم يأمن من أن يكون منيا فلم يغتسل له وإن جعله
~~منيا لم يأمن أن يكون مذيا ولم يغسل الثوب منه ولم يرتب الوضوء منه واجب أن
~~يجمع بينهما ليسقط الفرض بيقين.
# فصل: وأما الحيض فإنه يوجب الغسل لقوله عز وجل: {ويسألونك عن المحيض قل
~~هو أذى فاعتزلوا النساء في المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن فإذا تطهرن
~~فأتوهن} [البقرة:222] الآية قيل في التفسير ms0044 هو الاغتسال ولقوله صلى الله
~~عليه وسلم لفاطمة بنت أبي حبيش "إذا أقبلت الحيضة فدعي الصلاة وإذا أدبرت
~~فاغتسلي وصلي1" وأما دم النفاس فإنه يوجب الغسل لأنه حيض مجتمع ولأنه يحرم
~~الصوم والوطء ويسقط فرض الصلاة فأوجب الغسل كالحيض وأما إذا ولدت المرأة
~~ولدا ولم تر دما ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجب عليها الغسل لأن الولد مني
~~منعقد والثاني: لا يجب لأنه لا يسمى منيا وإن استدخلت المرأة المني ثم خرج
~~منها لم يلزمها الغسل.
# فصل: وإن أسلم الكافر ولم يجب عليه غسل في حال الكفر فالمستحب أن يغتسل
~~لما روي أنه أسلم قيس بن عاصم فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يغتسل ولا
~~يجب ذلك لأنه أسلم خلق كثير ولم يأمرهم النبي صلى الله عليه وسلم بالغسل
~~وإن وجب عليه غسل في حال الكفر ولم يغتسل لزمه أن يغتسل وإن كان قد اغتسل
~~في حال الكفر فهل يجب عليه إعادته؟ فيه وجهان: أحدهما: لا تجب الإعادة لأنه
~~غسل صحيح بدليل أنه تتعلق به إباحة الوطء في حق الحائض إذا طهرت فلم تجب
~~إعادته كغسل المسلم والثاني تجب الإعادة وهو الأصح لأنه عبادة محضة فلم تصح
~~من الكافر في حق الله تعالى كالصوم والصلاة.
# فصل: ومن أجنب حرم عليه الصلاة والطواف ومس المصحف وحمله لأنا دللنا على
~~أن ذلك يحرم على المحدث فلأن يحرم على الجنب أولى ويحرم عليه قراءة القرآن
~~لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يقرأ
~~الجنب ولا الحائض شيئا من القرآن2" ويحرم عليه اللبث في المسجد ولا يحرم
~~عليه العبور لقوله عز وجل: PageV01P063
# {يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون
~~ولا جنبا إلا عابري سبيل} [النساء: من الآية43] وأراد موضع الصلاة وقال في
~~البويطي: ويكره له أن ينام حتى يتوضأ لما روي أن عمر رضي الله عنه قال يا
~~رسول الله: أيرقد أحدنا وهو جنب؟ قال: "نعم إذا توضأ أحدكم فليرقد" ms0045 قال أبو
~~علي الطبري: وإذا أراد أن يطأ أو يأكل أو يشرب توضأ ولا يستحب ذلك للحائض
~~لأن الوضوء لا يؤثر في حدثها ويؤثر في حدث الجنابة لأنه يخففه ويزيله عن
~~أعضاء الوضوء.
# PageV01P064
### | باب صفة الغسل
# إذا أراد الرجل أن يغتسل من الجنابة فإنه يسمي الله عز وجل وينوي الغسل
~~من الجنابة أو الغسل لاستباحة أمر لا يستباح إلا بالغسل كقراءة القرآن
~~والجلوس في المسجد ويغسل كفيه ثلاثا قبل أن يدخلهما في الإناء ثم يغسل ما
~~على فرجه من الأذى ثم يتوضأ وضوءه للصلاة ثم يدخل أصابعه العشر في الماء
~~فيغرف بها غرفة يخلل بها أصول شعره من رأسه ولحيته ثم يحثي على رأسه ثلاث
~~حثيات ثم يفيض الماء على سائر جسده ويمر يديه على ما قدر عليه من بدنه ثم
~~يتحول من مكانه ثم يغسل قدميه لأن عائشة وميمونة رضي الله عنهما وصفتا غسل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم نحو ذلك والواجب من ذلك ثلاثة أشياء: النية
~~وإزالة النجاسة - إن كانت - وإفاضة الماء على البشرة الظاهرة وما عليها من
~~الشعر حتى يصل الماء إلى ما تحته وما زاد على ذلك سنة لما روى جبير بن مطعم
~~قال: تذاكرنا الغسل من الجنابة عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال:
~~"أما أنا فيكفيني أن أصب على رأسي ثلاثا ثم أفيض بعد ذلك على سائر جسدي"
~~وإن كانت امرأة تغتسل من الجنابة كان غسلها كغسل الرجل فإن كان لها ضفائر
~~فإن كان الماء يصل إليها من غير نقض لم يلزمها نقضها لأن أم سلمة رضي الله
~~عنها قالت يا رسول الله إني امرأة أشد ضفر رأسي أفأنقضه للغسل من الجنابة؟
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم "لا إنما يكفيك أن
# PageV01P064
# تحثي على رأسك ثلاث حثيات من ماء ثم تفيضي عليك الماء فإذا أنت قد طهرت"
~~وإن لم يصل إليها الماء إلا بنقضها لزمها نقضها لأن إيصال الماء إلى الشعر
~~والبشرة واجب وإن كانت تغتسل من الحيض فالمستحب لها أن تأخذ ms0046 فرصة من المسك
~~فتتبع بها أثر الدم لما روت عائشة رضي الله عنها الله عنها أن امرأة جاءت
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم تسأله عن الغسل من الحيض فقال: "خذي فرصة
~~من مسك فتطهري بها" فقالت كيف أتطهر بها؟ فقال صلى الله عليه وسلم: "سبحان
~~الله تطهري بها" قالت عائشة رضي الله عنها قلت تتبعي بها أثر الدم فإن لم
~~تجد مسكا فطيبا غيره لأن القصد تطييب الموضع فإن لم تجد فالماء كاف ويستحب
~~أن لا ينقص في الغسل عن صاع ولا في الوضوء عن مد لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يغتسل بالصاع ويتوضأ بالمد فإن أسبغ بما دونه أجزأه لما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم توضأ بما لا يبل الثرى قال الشافعي رحمه الله:
~~وقد يرفق بالقليل فيكفي ويخرق بالكثير فلا يكفي.
# فصل: ويجوز أن يتوضأ الرجل والمرأة من إناء واحد لما روى ابن عمر رضي
~~الله عنه قال كان الرجال والنساء يتوضؤون في زمان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من إناء واحد ويجوز أن يتوضأ أحدهما بفضل وضوء الآخر لما روت ميمونة
~~رضي الله عنها قالت: أجنبت فاغتسلت من جفنة ففضلت فيها فضلة فجاء النبي صلى
~~الله عليه وسلم يغتسل منه فقلت إني قد اغتسلت منه فقال "الماء ليس عليه
~~جنابة" واغتسل منه.
# فصل: فإن أحدث وأجنب ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أنه يجب الغسل ويدخل فيه
# PageV01P065
# الوضوء وهو المنصوص في الأم لأنهما طهارتان فتدخلتا كغسل الجنابة وغسل
~~الحيض والثاني أنه يجب عليه الوضوء والغسل لأنهما حقان مختلفان يجبان
~~بسببين مختلفين فلم يتداخل أحدهما في الأخر كحد الزنا والفرقة والثالث أنه
~~يجب عليه أن يتوضأ مرتبا ويغسل سائر البدن لأنهما متفقان في الغسل ومختلفان
~~في الترتيب فما اتفقا فيه تداخلا وما اختلفا فيه لم يتدخلا قال الشيخ
~~الإمام رحمه الله وأحسن توفيقه: وسمعت شيخنا أبا حاتم القزويني رحمه الله
~~يحكي فيه وجها رابعا أنه يقتصر على الغسل إلا أنه يحتاج أن ينويهما ms0047 ووجهه
~~أنهما عبادتان متجانستان صغرى وكبرى فدخلت الصغرى في الكبرى في الأفعال دون
~~النية كالحج والعمرة فإن توضأ من الحديث ثم ذكر أنه كان جنبا أو اغتسل من
~~الحدث ثم ذكر أنه كان جنبا أجزأه ما غسل من الحدث عن الجنابة لأن فرض الغسل
~~في أعضاء الوضوء من الجنابة والحدث واحد وبالله التوفيق.
# PageV01P066
### | باب التيمم
# يجوز التيمم عن الحدث الأصغر لقوله عز وجل {وإن كنتم مرضى أو على سفر أو
~~جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا
~~طيبا} [النساء:43] ويجوز عن الحديث الأكبر وهو الجنابة والحيض لما روي عن
~~عمار بن ياسر رضي الله عنه قال: أجنبت فتمعكت في التراب فأخبرت النبي صلى
~~الله عليه وسلم بذلك فقال: "إنما كان يكفيك هكذا" وضرب يديه على الأرض ومسح
~~وجهه وكفيه ولأنها طهارة عن حدث فناب عنها التيمم كالوضوء ولا يجوز ذلك عن
~~إزالة النجس لأنها طهارة فلا يؤمر بها للنجاسة في غير محل النجاسة كالغسل.
# فصل: والتيمم مسح الوجه واليدين مع المرفقين بالتراب بضربتين أو بأكثر
~~والدليل عليه ما روى أبو أمامة وابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "التيمم ضربتان ضربة
# PageV01P066
# للوجه وضربة اليدين إلى المرفقين" وحكى بعض أصحابنا عن الشافعي رحمه الله
~~أنه قال في القديم: التيمم ضربتان ضربة للكفين ووجهه في حديث عمار وأنكر
~~الشيخ أبو حامد الأسفراييني رحمه الله ذلك وقال: المنصوص في القديم والجديد
~~هو الأول ووجهه أنه عضو في التيمم فوجب استعيابه كالوجه وحديث عمار رضي
~~الله عنه يتأول على أنه مسح كفيه إلى المرفقين بدليل حديث أبي أمامة وابن
~~عمر
# فصل: ولا يجوز إلا بالتراب لما روى حذيفة بن اليمان رضي الله عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "فضلنا على الناس بثلاث جعلت لنا الأرض
~~مسجدا وجعل ترابها لنا طهورا وجعلت صفوفنا كصفوف الملائكة1" فعلق الصلاة
~~على الأرض ثم نزل في التيمم إلى التراب فلو جاز التيمم بجميع الأرض لما نزل ms0048
~~عن الأرض إلى التراب ولأنه طهارة عن الحدث فاختص بجنس واحد كالضوء فأما
~~الرمل فقد قال في القديم والإملاء: يجوز التيمم به وقال في الأم: لا يجوز
~~فمن أصحابنا من قال لا يجوز قولا واحدا وما قال في القديم والإملاء محمول
~~على رمل يخالطه التراب ومنهم من قال على قولين أحدهما يجوز لما روى أبو
~~هريرة رضي الله عنه أن رجلا قال للنبي صلى الله عليه وسلم إنا بأرض الرمل
~~وفينا الجنب والحائض ونبقى أربعة أشهر لا نجد الماء فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم: "عليكم بالأرض" والثاني لا يجوز لأنه ليس بتراب فأشبه الجص وإن
~~أحرق الطين وتيمم بمدقوقه ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز كما لا يجوز بالخزف
~~المدقوق والثاني يجوز لأن إحراقه لم يزل اسم الطين والتراب عن مدقوقه بخلاف
~~الخزف ولا يجوز إلا بتراب له غبار يعلق بالعضو فإن تيمم بطين رطب أو بتراب
~~ندي لا يعلق غباره ولم يجزه لقوله عز وجل: {فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه}
~~[النساء43] وهذا يقتضي أنه يمسح بجزء من الصعيد ولأنه طهارة فوجب إيصال
~~الطهور فيها إلى محل الطهارة كمسح الرأس ولا يجوز بتراب نجس لأنه طهارة فلا
~~تجوز بالنجس كالوضوء ولا يجوز بما خالطه دقيق أو جص لأنه ربما حصل بالعضو
~~فمنع من وصول التراب إليه ولا يجوز بما استعمل في العضو فأما ما تناثر من
~~أعضاء من أعضاء المتيمم ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز التيمم به كما لا يجوز
~~الوضوء بما تساقط من أعضاء المتوضئ والثاني يجوز لأن المستعمل منه ما بقي
~~على العضو وما تناثر غير مستعمل فجاز التيمم به ويخالف الماء لأنه لا يدفع
~~بعضه بعضا والتراب يدفع بعضه بعضا فدفع ما أدى به الفرض في العضو ما تناثر
~~منه PageV01P067
# فصل: ولا يصح التيمم إلا بالنية لما ذكرناه في الوضوء وينوي بالتيمم
~~إستباحة الصلاة فإن نوى به رفع الحدث ففيه وجهان: أحدهما لا يصح لأنه لا
~~يرفع الحدث والثاني يصح لأن نية رفع الحدث تتضمن إستباحة الصلاة ولا ms0049 يصح
~~التيمم للفرض إلا بنية الفرض فإن نوى بتيممه صلاة مطلقة أو صلاة نافلة لم
~~يستبح الفريضة وحكى شيخنا أبو حاتم القزويني رحمه الله أن أبا يعقوب
~~البارودي حكى عن الإملاء قولا آخر أنه يستبيح به الفرض ووجهه أنه طهارة فلم
~~يفتقر إلى نية الفرض كالوضوء والذي يعرفه البغداديون من أصحابنا كالشيخ أبي
~~حامد الإسفراييني وشيخنا القاضي أبي الطيب رحمهما الله أنه لا يستبيح به
~~الفرض لأن التيمم لا يرفع الحدث وإنما يستباح به الصلاة فلا يستبيح به
~~الفرض حتى ينويه بخلاف الوضوء فإنه يرفع الحدث فاستباح به الجميع وهل يحتاج
~~إلى تعيين الفرضة فيه وجهان: أحدهما أنه يحتاج إلى تعيينها لأن كل موضع
~~افتقر إلى نية الفريضة افتقر إلى تعيينها كأداء الصلاة والثاني لا يحتاج
~~إلى تعيينها ويدل عليه قوله في البويطي فإن تيمم للنفل كان له أن يصلي على
~~الجنازة نص عليه في البويطي لأن صلاة الجنازة كالنافلة وإن تيمم لصلاة
~~الفرض استباح به النفل لأن النفل تابع للفرض فإذا استباح المتبوع استباح
~~التابع كما إذا أعتق الأم عتق الحمل.
# فصل: وإذا أراد التيمم فالمستحب له أن يسمي الله عز وجل لأنه طهارة عن
~~حدث فاستحب فيها اسم الله عز وجل عليه كالوضوء ثم ينوي ويضرب يديه على
~~التراب ويفرق أصابعه فإن كان التراب ناعما فترك الضرب ووضع اليدين جاز
~~ويمسح بهما وجهه ويوصل التراب إلى جميع البشرة الظاهرة من الوجه وإلى ما
~~ظهر من الشعر ولا يجب إيصال التراب إلى ما تحت الحاجبين والشارب والعذارين
~~والعنفقة ومن أصحابنا من قال يجب ذلك كما يجب إيصال الماء إليه في الوضوء
~~والمذهب الأول لأن النبي صلى الله عليه وسلم وصف التيمم واقتصر على ضربتين
~~ومسح وجهه بإحداهما ومسح إحدى اليدين بالأخرى وبذلك لا يصل التراب إلى باطن
~~هذه الشعور ويخالف الوضوء لأنه لا مشقة في إيصال الماء إلى ما تحت هذه
~~الشعور وعليه مشقة في إيصال التراب فسقط وجوبه ثم يضرب ضربة أخرى فيضع بطون
~~أصابع يده اليسرى على ms0050 ظهور أصابع يده اليمنى ويمرها على ظهر الكف فإذا بلغ
~~الكوع جعل أطراف أصابعه على حرف الذراع ثم يمر ذلك إلى المرافق ثم يدير بطن
~~كفه إلى بطن الذراع ويمره عليه ويرفع إبهامه فإذا بلغ الكوع أمر إبهام يده
~~اليسرى على إبهام يده اليمنى ثم يمسح بكفه اليمنى يده اليسرى مثل
# PageV01P068
# ذلك ثم يمسح إحدى الراحتين بالأخرى ويخلل أصابعهما لما روى أسلم قال: قلت
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم أنا جنب فنزلت آية التيمم فقال: "يكفيك هكذا
~~فضرب بكفيه الأرض ثم نفضهما ثم مسح بهما وجهه ثم أمرهما على لحيته ثم
~~أعادهما إلى الأرض فمسح بهما الأرض ثم دلك إحداهما بالأخرى ثم مسح ذراعيه
~~ظاهرهما وباطنهما".
# فصل: والفرض مما ذكرناه النية ومسح الوجه ومسح اليدين بضربتين أو أكثر
~~وتقديم الوجه على اليدين وسنته التسمية وتقديم اليمنى على اليسرى.
# فصل: قال في الأم: فإن أمر غيره حتى يممه ونوى هو جاز كما يجوز في الوضوء
~~وقال ابن القاص رحمه الله: لا يجوز قلته تخريجا قال في الأم: وإن سفت الريح
~~عليه ترابا ناعما فأمر يديه على وجهه لم يجزه لأنه لم يقصد الصعيد وقال
~~القاضي أبو حامد رحمه الله: هذا محمول عليه إذا لم يقصد فأما إذا صمد للريح
~~فسفت عليه التراب أجزأه وهذا خلاف المنصوص.
# فصل: ولا يجوز التيمم للمكتوبة إلا بعد دخول الوقت لأنه قبل دخول الوقت
~~مستغن عن التيمم فلم يصح تيممه كما لو تيمم مع وجود الماء وإن تيمم قبل
~~دخول الوقت لفائتة فلم يصلها حتى دخل وقت الحاضرة ففيه وجهان: قال أبو بكر
~~ابن الحداد رحمه الله: يجوز أن يصلي به الحاضرة بعد دخول الوقت لأنه تيمم
~~وهو غير مستغن عن التيمم فأشبه إذا تيمم للحاضرة بعد دخول الوقت ومن
~~أصحابنا من قال لا يجوز لأنها فريضة تقدم التيمم على وقتها فأشبه إذا تيمم
~~لها قبل دخول الوقت.
# فصل: ولا يجوز التيمم بعد دخول الوقت إلا للعادم للماء أو للخائف من
~~استعماله فأما الواجد فلا ms0051 يجوز له التيمم لقوله صلى الله عليه وسلم:
~~"الصعيد الطيب وضوء المسلم ما لم يجد الماء1" فإن وجد الماء وهو محتاج إليه
~~للعطش فهو كالعادم لأنه ممنوع من استعماله فأشبه إذا وجد ماء وحال بينهما
~~سبع.
# فصل: ولا يجوز للعادم للماء أن يتيمم إلا بعد الطلب لقوله عز وجل: {فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6] ولا يقال لم يجد إلا بعد الطلب ولأنه بدل
~~أجيز عند عدم المبدل فلا يجوز فعله إلا بعد ثبوت العدم كالصوم في الكفارة
~~لا يفعله حتى يطلب الرقبة ولا يصح الطلب إلا بعد دخول الوقت لأنه إنما يطلب
~~ليثبت شرط التيمم وهو PageV01P069
# عدم الماء فلم يجز في وقت لا يجوز فيه فعل التيمم والطلب أن ينظر عن
~~يمينه وشماله وأمامه ووراءه فإن كان بين يديه حائل من جبل أو غير صعده ونظر
~~حواليه وإن كان معه رفيق سأله عن الماء فإن بذله لزمه قبوله لأنه لا منة
~~عليه في قبوله فإن باعه منه بثمن المثل وهو واجد للثمن غير محتاج إليه لزمه
~~شراؤه كما يلزمه شراء الرقبة في الكفارة والطعام للمجاعة فإن لم يبذله له
~~وهو غير محتاج إليه لنفسه لم يجز له أن يكابره على أخذه كما يكابره على
~~طعام يحتاج إليه للمجاعة وصاحبه لا يحتاج إليه لأن الطعام ليس له بدل
~~وللماء بدل فإن دل على ماء ولم يخف فوات الوقت ولا انقطاعا عن الرفقة لا
~~ضررا على نفسه وماله لزمه طلبه وإن طلب ولم يجد فتيمم ثم طلع عليه ركب قبل
~~أن يدخل في الصلاة لزمه أن يسألهم عن الماء فإن لم يجده معهم أعاد التيمم
~~لأنه لما توجه عليه الطلب بطلب التيمم وإن طلب ولم يجد جاز له التيمم لقوله
~~عز وجل: "فلم تجدوا ماء فتيمموا" "المائدة: 6" وهل الأفضل أن يقدم التيمم
~~والصلاة أم لا؟ ينظر فيه فإن كان على ثقة من وجود الماء أخر الوقت فالأفضل
~~أن يؤخر التيمم لأن الصلاة في أول وقتها فضيلة والطهارة بالماء فريضة فكان
~~انتظار الفريضة ms0052 الأولى وإن كان على إياس من وجوده فالأفضل أن يتيمم ويصلي
~~لأن الظاهر أنه لا يجد الماء فلا يضيع فضيلة أول الوقت لأمر لا يرجوه وإن
~~كان يشك في وجوده ففيه قولان: أحدهما أن تأخيرها أفضل لأن الطهارة بالماء
~~فريضة والصلاة في أول الوقت فضيلة فكان تقديم الفريضة أولى والثاني أن
~~تقديم الصلاة بالتيمم أفضل وهو الأصح لأن فعلها في أول الوقت فضيلة متيقنة
~~والطهارة بالماء مشكوك فيها فكان تقديم الفضيلة المتيقنة أولى فإن تيمم
~~وصلى ثم علم أنه كان في رحله ماء نسيه لم تصح صلاته وعليه الإعادة على
~~المنصوص لأنها طهارة واجبة فلا تسقط بالنسيان كما لو نسي عضوا من أعضائه
~~فلم يغسله وروى أبو ثور عن الشافعي رحمه الله أنه قال: تصح صلاته ولا إعادة
~~عليه لأن النسيان عذر حال بينه وبين الماء فسقط الفرض بالتيمم كما لو حال
~~بينهما سبع وإن كان في رحله ماء فأخطأ رحله فطلبه فلم يجده فتيمم وصلى ففيه
~~وجهان: قال أبو علي الطبري رحمه الله: لم تلزمه الإعادة لأنه غير مفرط في
~~الطلب ومن أصحابنا من قال تلزمه لأنه فرط في حفظ الرحل فلزمته الإعادة.
# فصل: وإن وجد بعض ما يكفيه للطهارة ففيه قولان: قال في الأم: يلزمه
~~استعمال ما معه ثم يتيمم لقوله عز وجل: {فلم تجدوا ماء فتيمموا}
~~[المائدة:6] وهذا واجد للماء فيجب أن لا يتيمم وهو واجد له ولأنه مسح أبيح
~~للضرورة فلا ينوب إلا في موضع
# PageV01P070
# الضرورة كالمسح على الجبيرة وقال في القديم والإملاء: يقتصر على التيمم
~~لأن عدم بعض الأصل بمنزلة عدم الجميع في جواز الاقتصار على البدل كما تقول
~~فيمن وجد بعض الرقبة في الكفارة.
# فصل: وإن اجتمع ميت وجنب أو ميت وحائض انقطع دمها وهناك ما يكفي أحدهما
~~فإن كان لأحدهما كان صاحبه أحق به لأنه محتاج إليه لنفسه فلا يجوز له بذله
~~لغيره فإن بذله للآخر وتيمم لم يصح تيممه وإن كان الماء لهما كانا فيه سواء
~~وإن كان الماء مباحا أو لغيرهما ms0053 وأراد أن يجود على أحدهما فالميت أولى لأنه
~~خاتمة طهارته والجنب والحائض يرجعان إلى الماء ويغتسلان وإن اجتمع ميت وحي
~~على بدنه نجاسة والماء يكفي أحدهما ففيه وجهان: أحدهما أن صاحب النجاسة
~~أولى لأنه ليس لطهارته بدل ولطهارة الميت بدل وهو التيمم فكان صاحب النجاسة
~~أحق بالماء والثاني أن الميت أولى وهو ظاهر المذهب لأنه خاتمة طهارته وإن
~~اجتمع حائض وجنب والماء يكفي أحدهما ففيه وجهان: قال أبو إسحاق رحمه الله:
~~الجنب أولى لأن غسله منصوص عليه في القرآن ومن أصحابنا من قال إن الحائض
~~أولى لأنها تستبيح بالغسل ما يستبيح الجنب وزيادة وهو الوطء فكانت أولى وإن
~~اجتمع جنب ومحدث وهناك ماء يكفي المحدث ولا يكفي الجنب فالمحدث أولى لأن
~~حدثه يرتفع به ولا يرتفع به حدث الجنب وإن كان الماء يكفي الجنب ولا يفضل
~~عنه شيء ويكفي المحدث ويفضل عنه ما يغسل به الجنب بعض بدنه ففيه ثلاثة
~~أوجه: أحدها أن الجنب أولى لأنه يستعمل جميع الماء بالإجماع فإذا دفعناه
~~إلى المحدث بقي ماء مختلف في وجوب استعماله في الجنابة والثاني أن المحدث
~~أولى لأن فيه تشريكا بينهما في الماء والثالث أنهما سواء فيدفع الماء إلى
~~من شاء منهما لأنه يرفع حدث كل واحد منهما ويستعمله كل واحد منهما
~~بالإجماع.
# فصل: وإن لم يجد ماء ولا ترابا صلى على حسب حاله وأعاد الصلاة لأن
~~الطهارة شرط من شروط الصلاة فالعجز عنها لا يبيح ترك الصلاة كستر العورة
~~وإزالة النجاسة واستقبال القبلة والقيام والقراءة
# فصل: وأما الخائف من استعمال الماء فهو أن يكون به مرض أو قروح يخاف معها
~~من استعمال الماء أو في برد شديد يخاف من استعمال الماء فينظر فيه فإن خاف
~~التلف من استعمال الماء جاز له التيمم لقوله تعالى {وإن كنتم مرضى أو على
~~سفر} [النساء:43] إلى قوله: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء:43] قال ابن
~~عباس رضي الله عنه: إذا
# PageV01P071
# كانت بالرجل جراحة في سبيل الله أو قروح أو جدري فيجنب فيخاف أن يغتسل
~~فيموت ms0054 فإنه يتيمم بالصعيد وروي عن عمرو بن العاص رحمه الله أنه قال: احتلمت
~~في ليلة باردة في غزوة ذات السلاسل فأشفقت إن اغتسلت أن أهلك فتيممت وصليت
~~بأصحابي صلاة الصبح فذكرت ذلك للنبي فقال: "يا عمرو صليت بأصحابك وأنت جنب؟
~~" فقلت سمعت الله تعالى يقول: {ولا تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما}
~~[النساء:29] ولم ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم وإن خاف الزيادة في
~~المرض وإبطاء البرء قال في الأم: لا يتيمم وقال في القديم والبويطي
~~والإملاء: يتيمم إذا خاف الزيادة فمن أصحابنا من قال هما قولان: أحدهما
~~يتيمم لأنه يخاف الضرر من استعمال الماء فأشبه إذا خاف التلف والثاني لا
~~يجوز لأنه واجد للماء لا يخاف التلف من استعماله فأشبه إذا خاف أنه يجد
~~البرد ومنهم من قال لا يجوز قولا واحدا وما قال في القديم والبويطي
~~والإملاء محمول على ما إذا خاف زيادة مخوفة وحكى أبو علي في الإفصاح طريقا
~~آخر أنه تيمم قولا واحدا وإن خاف من استعمال الماء شيئا فاحشا في جسمه فهو
~~كما لو خاف الزيادة في المرض لأنه يألم قلبه بالشين الفاحش كما يألم قلبه
~~بزيادة المرض وإن كان في بعض بدنه قرح يخاف من استعمال الماء فيه التلف غسل
~~الصحيح وتيمم عن الجريح وقال أبو إسحاق يحتمل قولا آخر أنه يقتصر على
~~التيمم كما لو عجز عن الماء في بعض بدنه للإعواز والأول أصح لأنه العجز
~~هناك ببعض الأصل وههنا العجز ببعض البدن وحكم الأمرين مختلف ألا ترى أن
~~الحر إذا عجز عن بعض الأصل في الكفارة جعل كالعاجز عن جميعه في الاقتصار
~~على البدل ولو كان نصفه حرا ونصفه عبدا لم يكن العجز بالرق في البعض كالعجز
~~في الجميع بل إذا ملك بنصفه الحر مالا لزمه أن يكفر بالمال.
# فصل: ولا يجوز للمتيمم أن يصلي بتيمم واحد أكثر من فريضة وقال المزني:
~~يجوز وهذا خطأ لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال: من السنة أن لا
~~يصلي ms0055
# PageV01P072
# بتيمم إلا صلاة واحدة ثم يتيمم للصلاة الأخرى وهذا يقتضي سنة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولأنه طهارة ضرورة فلا يصلي بها فريضتين من فرائض
~~الأعيان كطهارة المستحاضة فإن نسي صلاة من صلاة اليوم والليلة لا يعرف
~~عينها قضى خمس صلوات وفي التيمم وجهان: أحدهما أنه يكفيه تيمم واحد لأن
~~المنسية واحدة وما سواها ليس بفرض والثاني أنه يجب لكل واحدة تيمم لأنه صار
~~كل واحد منها فرضا وإن نسي صلاتين من صلاة اليوم والليلة ولا يعرف عينها
~~لزمه أن يصلي خمس صلوات قال ابن القاص: يجب أن يتيمم لكل واحدة منها لأنه
~~أي صلاة بدأ بها يجوز أن تكون هي المنسية فزال بفعلها حكم التيمم ويجوز أن
~~تكون الثانية هي التي تليها فلا يجوز أداؤها بتيمم مشكوك فيه ومن أصحابنا
~~قال يمكن أن يصلي ثماني صلوات بتيممين فيزيد ثلاث صلوات وينقص ثلاث تيممات
~~فيتيمم ويصلي الصبح والظهر والعصر والمغرب ثم يتيمم ويصلي الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء فيكون قد صلى إحداهما بالتيمم الأول والثانية بالتيمم
~~الثاني وإن نسي صلاتين من يومين فإن كانتا مختلفتين فهما بمنزلة الصلاتين
~~من يوم وليلة وإن كانتا متفقتين لزمه أن يصلي عشر صلوات فيصلي خمس صلوات
~~بتيمم ثم يتيمم ويصلي خمس صلوات وإن شك هل هما متفقتان أو مختلفتان لزمه أن
~~يأخذ بالأشد وهو أنهما متفقتان.
# فصل: ويجوز أن يصلي بتيمم واحد ما شاء من النوافل لأنها غير محصورة فخف
~~أمرها ولهذا أجيز ترك القيام فيها فإن نوى بالتيمم بالفريضة والنافلة جاز
~~أن يصلي النافلة قبل الفريضة وبعدها لأنه نواها بالتيمم وإن نوى بالتيمم
~~الفريضة ولم ينو النافلة جاز أن يصلي النفل بعدها وهل يجوز أن يصليها
~~قبلها؟ فيه قولان: قال في الأم: له ذلك لأن كل طهارة جاز أن ينتفل بها بعد
~~الفريضة جاز قبلها كالوضوء وقال في البويطي: ليس له ذلك لأنه يصليها على
~~وجه التبع للفريضة فلا يجوز أن يتقدم على متبرعها ويجوز أن يصلي على جنائز
~~بتيمم واحد إذا لم ms0056 يتعين عليه لأنه يجوز تركها فهي كالنوافل وإن تعينت عليه
~~ففيه وجهان: أحدهما أنه لا يجوز أن يصلي بتيم واحد أكثر من صلاة لأنها
~~فريضة تعينت عليه فهي كالمكتوبة والثاني يجوز وهو ظاهر المذهب لأنها ليست
~~من جنس فرائض الأعيان.
# فصل: إذا تيمم عن الحدث استباح ما يستبيح بالوضوء فإن أحدث بطل تيممه كما
~~يبطل وضوؤه ويمنع مما كان يمنع من قبل التيمم وإن تيمم عن الجنابة استباح
~~ما يستبيح
# PageV01P073
# بالغسل من الصلاة وقراءة القرآن فإن أحدث منع من الصلاة ولم يمنع من
~~قراءة القرآن لأن تيمم قام مقام الغسل ولو اغتسل ثم أحدث لم يمنع من
~~القراءة فكذلك إذا تيمم ثم أحدث وإن تيمم ثم ارتد بطل تيممه لأن التيمم لا
~~يرفع الحدث وإنما يستباح به الصلاة والمرتد ليس من أهل الاستباحة.
# فصل: وإن تيمم لعدم الماء ثم رأى الماء فإذا كان قبل الدخول في الصلاة
~~بطل تيممه لأنه لم يحصل في المقصود فصار كما لو رأى الماء في أثناء التيمم
~~وإن رأى الماء بعد الفراغ من الصلاة نظرت فإن كان في الحضر أعاد الصلاة لأن
~~عدم الماء في الحضر عذر نادر غير متصل فلم يسقط معه فرض الإعادة كما لو صلى
~~بنجاسة نسيها وإن كان في السفر نظرت فإن كان في سفر طويل لم يلزمه الإعادة
~~لأن عدم الماء في السفر عذر عام فسقط معه فرض الإعادة كالصلاة مع سلس البول
~~وإن كان في سفر قصير ففيه قولان: أشهرهما أنه لا تلزمه الإعادة لأنه موضع
~~يعدم فيه الماء غالبا فأشبه السفر الطويل وقال في البويطي: لا يسقط الفرض
~~عنه لأنه لا يجوز له القصر فلا يسقط الفرض عنه بالتيمم كما لو كان في الحضر
~~وإن كان في سفر معصية ففيه وجهان: أحدهما تجب عليه الإعادة لأن سقوط الفرض
~~بالتيمم رخصة تتعلق بالسفر والسفر معصية فلا تجوز أن تتعلق به رخصة والثاني
~~لا يجب لأنا لما أوجبنا عليه ذلك صار عزيمة فلا تلزمه الإعادة وإن كان معه
~~في السفر ms0057 ماء ودخل عليه وقت الصلاة فأراقه أو شربه من غير حاجة وتيمم وصلى
~~ففيه وجهان: أحدهما تلزمه الإعادة لأنه مفرط في إتلافه والثاني لا تلزمه
~~الإعادة لأنه تيمم وهو عادم للماء فصار كما لو أتلفه قبل دخول الوقت وإن
~~رأى الماء في أثناء الصلاة نظرت فإن كان ذلك في الحضر بطل تيممه وصلاته
~~لأنه تلزمه الإعادة لوجود الماء وقد وجد الماء فوجب أن يشتغل بالإعادة وإن
~~كان في السفر لم يبطل تيممه وقال المزني: يبطل والمذهب الأول لأنه وجد
~~الأصل بعد الشروع في المقصود فلا يلزمه الانتقال إليه كما لو حكم بشهادة
~~شهود الفرع ثم وجد شهود الأصل وهل يجوز الخروج منها؟ فيه وجهان: أحدهما لا
~~يجوز وإليه أشار في البويطي لأن ما لا يبطل الطهارة والصلاة لم يبح الخروج
~~منها كسائر الأشياء وقال أكثر أصحابنا: يستحب الخروج منها كما قال الشافعي
~~رحمه الله فيمن دخل في صوم الكفارة ثم وجد الرقبة أن الأفضل أن يعتق فإن
~~رأى الماء في الصلاة في السفر ثم نوى الإقامة بطل تيممه وصلاته لأنه اجتمع
~~حكم السفر والحضر في الصلاة فوجب أن يغلب حكم الحضر ويصير كأنه تيمم وصلى
~~وهو حاضر ثم رأى الماء وإن رأى الماء في أثناء الصلاة في
# PageV01P074
# السفر فأتمها وقد فنى الماء لم يجز له أن يتننفل حتى يجدد للتيمم لأن
~~برؤيته الماء حرم عليه افتتاح الصلاة وإن رأى الماء في صلاة نافلة فإن كان
~~قد نوى عددا أتمها كالفريضة وإن لم ينو عددا سلم من ركعتين ولم يزد عليهما
~~وإن تيمم للمرض ثم برئ لم تلزمه الإعادة لأن المرض من الأعذار العامة فهو
~~كعدم الماء في السفر وإن تيمم لشدة البرد وصلى ثم زال البرد فإن كان في
~~الحضر لزمه الإعادة لأن ذلك من الأعذار النادرة وإن كان في السفر ففيه
~~قولان: أحدهما لا يجب لأن عمرو بن العاص تيمم وصلى لشدة البرد وذكر للنبي
~~صلى الله عليه وسلم فلم يأمره بالإعادة والثاني يجب لأن البرد الذي يخاف
~~منه ms0058 الهلاك ولا يجد ما يدفع ضرره عذر نادر غير متصل فهو كعدم الماء في
~~الحضر ومن صلى بغير طهارة لعدم الماء والتراب لزمه الإعادة لأن ذلك عذر
~~نادر غير متصل فصار كما لو نسي الطهارة فصلى مع القدرة على الطهارة.
# فصل: إذا كان على بعض أعضائه كسر يحتاج إلى وضع الجبائر وضع الجبيرة على
~~طهر فإن وضعها على طهر ثم أحدث وخاف من نزعها أو وضعها على غير طهر وخاف من
~~نزعها مسح على الجبائر لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر عليا كرم الله
~~وجهه أن يمسح الجبائر ولأنه تلحق المشقة في نزعها فجاز المسح عليها كالخف
~~وهل يلزمه مسح الجميع أم لا؟ فيه وجهان: أحدهما يلزمه مسح الجميع لأنه مسح
~~أجيز للضرورة فوجب فيه الاستيعاب كالمسح في التيمم والثاني أنه يجزيه ما
~~يقع عليه الاسم لأنه مسح على حائل منفصل فهو كمسح الخف وهل يجز التيمم مع
~~المسح؟ فيه قولان: قال في القديم: لا يتيمم كما لا يتيمم مع المسح على الخف
~~وقال في الأم: يتيمم لحديث جابر رضي الله عنه أن رجلا أصابه حجز فشجه في
~~رأسه ثم احتلم فاغتسل فمات فقال النبي صلى الله عليه وسلم "إنما كان يكفيه
~~أن يتيمم ويعصب على رأسه خرقة ثم يمسح عليها ويغسل سائر جسده" ولأنه يشبه
~~الجريح لأنه يترك غسل العضو لخوف الضرر ويشبه لابس الخف لأنه لا يخاف الضرر
~~من غسل العضو وإنما يخاف المشقة في نزع الحائل كلابس الخف فلما أشبهها وجب
~~عليه بين المسح والتيمم فإن نوى وقدر على الغسل فإن كان قد وضع الجبائر على
~~غير طهر لزمه إعادة الصلاة وإن كان قد وضع على طهر ففيه قولان: أحدهما لا
~~يلزمه كما لا يلزم ماسح الخف والثاني يلزمه لأنه ترك غسل العضو لعذر نادر
~~غير متصل فكان كما لو ترك غسل العضو ناسيا
# PageV01P075
### | باب الحيض
# إذا حاضت المرأة حرم عليها الطهارة لأن الحيض يوجب الطهارة وما أوجب
~~الطهارة منع صحتها كخروج البول ويحرم عليها الصلاة ms0059 لقوله صلى الله عليه
~~وسلم: "إذا أقبلت الحيضة فدعي الصلاة" ويسقط فرض الصلاة لما روت عائشة رضي
~~الله عنها قالت: كنا نحيض عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا نقضي
~~الصلاة ولا نؤمر بالقضاء ولأن الحيض يكثر فلو أوجبنا قضاء ما يفوتها لشق
~~وضاق ويحرم عليها الصوم لما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت: كنا
~~نؤمر بقضاء الصوم ولا نؤمر بقضاء الصلاة فدل على أنهن كن يفطرن ولا يسقط
~~فرضه لحديث عائشة رضي الله عنها ولأن الصوم في السنة مرة فلا يشق قضاؤه فلم
~~يسقط ويحرم عليها الطواف لقوله صلى الله عليه وسلم لعائشة رضي الله عنها:
~~"اصنعي ما يصنع الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت1" ولأنه يفتقر إلى الطهارة
~~ولا يصح منها الطهارة ويحرم عليها قراءة القرآن لقوله صلى الله عليه وسلم:
~~"لا يقرأ الجنب ولا الحائض شيئا من القرآن2" ويحرم عليها حمل المصحف ومسه
~~لقوله تعالى: {لا يمسه إلا المطهرون} [الواقعة:79] ويحرم عليها اللبث في
~~المسجد لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا أحل المسجد لجنب ولا PageV01P076
# لحائض1" فأما العبور فيه فإنها إن استوثقت من نفسها بالشد والتلجم جاز
~~لأنه حدث يمنع اللبث في المسجد فلا يمنع العبور كالجنابة ويحرم الوطء في
~~الفرج لقوله عز وجل: {فاعتزلوا النساء في المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن
~~فإذا تطهرن فأتوهن من حيث أمركم الله} [البقرة:222] فإن وطئها مع العلم
~~بالتحريم ففيه قولان: قال في القديم: إن كان في أول الدم لزمه أن يتصدق
~~بدينار وإن كان في آخره لزمه أن يتصدق بنصف دينار لما روى ابن عباس رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في الذي يأتي امرأته وهي حائض:
~~يتصدق بدينار أو بنصف دينار وقال في الجديد: لا تجب عليه الكفارة لأنه وطء
~~محرم للأذى فلم تتعلق به الكفارة كالوطء في الدبر ويحرم الاستمتاع فيما بين
~~السرة والركبة وقال أبو إسحاق: لا يحرم غير الوطء في الفرج لقوله صلى الله
~~عليه وسلم: "اصنعوا كل شيء ms0060 إلا النكاح2" ولأنه وطء محرم للأذى فاختص به
~~الفرج كالوطء في الدبر والمذهب الأول لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال:
~~سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم ما يحل للرجل من امرأته وهي حائض؟ قال:
~~"ما فوق الإزار" وإذا طهرت من الحيض حل لها الصوم لأن تحريمه بالحيض وقد
~~زال الحيض ولا تحل الصلاة والطواف وحمل المصحف وقراءة القرآن لأن المنع
~~منها لأجل الحدث والحدث باق ولا يحل الاستمتاع بها حتى تغتسل لقوله تعالى:
~~{ولا تقربوهن حتى يطهرن فإذا تطهرن} [البقرة:222] الآية قال مجاهد حتى
~~يغتسلن فإن لم تجد الماء فتيممت حل لها ما يحل بالغسل لأن التيمم قائم مقام
~~الغسل فاستبيح به ما يستباح بالغسل وإن تيممت وصلت فريضة لم يحرم وطؤها ومن
~~أصحابنا من قال يحرم وطؤها بفعل الفريضة كما يحرم فعل الفريضة بعدها والأول
~~أصح لأن الوطء ليس بفرض فلم يحرم بفعل الفريضة كصلاة النفل.
# فصل: أقل سن تحيض فيه المرأة تسع سنين قال الشافعي رحمه الله: أعجل من
~~سمعت من النساء تحيض نساء تهامة فإنهن يحضن لتسع سنين فإذا رأت الدم لدون
~~ذلك فهو دم فساد لا يتعلق به أحكام الحيض وأقل الحيض يوم وليلة وقال في
~~موضع PageV01P077
# آخر يوم فمن أصحابنا من قال هما قولان ومنهم من قال هو يوم وليلة قولا
~~واحدا وقوله يوم أراد بليلته ومنهم من قال يوم قولا واحدا وإنما قال يوم
~~وليلة قبل أن يثبت عنده اليوم فلما ثبت عنده اليوم رجع إليه والدليل على
~~ذلك أن المرجع في ذلك إلى الوجود وقد ثبت الوجود في هذا القدر قال الشافعي
~~رحمه الله: رأيت امرأة أثبت لي عنها أنها لم تزل تحيض يوما لا تزيد عليه
~~وقال الأوزاعي: عندنا امرأة تحيض غدوة وتطهر عشية وقال عطاء رأيت من النساء
~~من تحيض يوما وتحيض خمسة عشر يوما وقال أبو عبد الله الزبيري رحمه الله:
~~كان في نسائنا من تحيض يوما وتحيض خمسة عشر يوما وأكثره خمسة عشر يوما لما ms0061
~~روينا عن عطاء وأبي عبد الله الزبيري وغالبه ست أو سبع لقوله صلى الله عليه
~~وسلم لحمنة بنت جحش "تحيضي في علم الله تعالى ستة أيام أو سبعة أيام كما
~~تحيض النساء ويطهرن لميقات حيضهن وطهرن" وأقل طهر فاصل بين الدمين خمسة عشر
~~يوما لا أعرف فيه خلافا فإن صح ما يروى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال في النساء "نقصان دينهن أن إحداهن تمكث شطر دهرها لا تصلي" دل ذلك
~~على أن أقل الطهر خمسة عشر يوما لكني لم أجده بهذا اللفظ إلا في كتب الفقه
~~وفي الدم الذي تراه الحامل قولان: أحدهما أنه حيض لأنه دم لا يمنعه الرضاع
~~فلا يمنعه الحمل كالنفاس والثاني أنه دم فساد لأنه لو كان ذلك حيضا لحرم
~~الطلاق وتعلق به انقضاء العدة فإن رأت يوما طهرا أو يوما دما ولم يعبر خمسة
~~عشر يوما ففيه قولان: أحدهما أنه لا يلفق الدم بل يجعل الجميع حيضا لأنه لو
~~كان ما رأته من النقاء طهرا لانقضت العدة بثلاثة منها والثاني أنه يلفق
~~الدم إلى الدم والطهر إلى الطهر فتكون أيام النقاء طهرا وأيام الدم حيضا
~~لأنه لو جاز أن يجعل أيام النقاء حيضا لجاز أن يجعل أيام الدم طهرا ولما لم
~~يجز أن تجعل أيام الدم طهرا لم يجز أن تجعل أيام النقاء حيضا فوجب أن يجزي
~~كل واحد منهما على حكمه.
# فصل: إذا رأت المرأة الدم لسن يجوز أن تحيض فيه أمسكت عما تمسك عنه
~~الحائض فإن انقطع لدون اليوم والليلة كان ذلك دم فساد فتتوضأ وتصلي وإن
~~انقطع ليوم وليلة أو لخمسة عشر يوما أو لما بينهما فهو حيض فتغتسل عند
~~انقطاعه سواء كان
# PageV01P078
# الدم على صفة دم الحيض أو على غير صفته وسواء كان لها عادة فخالفت عادتها
~~أو لم تكن وقال أبو سعيد الاصطخري رحمه الله: إن رأت الصفرة أو الكدرة في
~~غير وقت العادة لم يكن حيضا لما روي عن أم عطية قالت: كنا لا نعتد ms0062 بالصفرة
~~والكدرة بعد الغسل شيئا ولأنه ليس فيه أمارة الحيض فلم يكن حيضا والمذهب
~~أنه حيض لأنه دم صادف زمان الإمكان ولم يجاوزه فأشبه إذا رأت الصفرة أو
~~الكدرة في أيام عادتها وحديث أم عطية يعارضه ما روي عن عائشة رضي الله عنها
~~أنها قالت: كنا نعد الصفرة والكدرة حيضا وقوله إنه ليس فيه أمارة غير مسلم
~~بل وجوده في أيام الحيض أمارة لأن الظاهر من حالها الصحة والسلامة وأن ذلك
~~دم الجبلة دون العلة وإن عبر الدم الخمسة عشر فقد اختلط حيضها بالاستحاضة
~~فلا تخلو إما أن تكون مبتدأة غير مميزة أو مبتدأة مميزة أو معتادة غير
~~مميزة أو ناسية مميزة فإن كانت مبتدأة غير مميزة وهي التي بدأ بها الدم
~~وعبر الخمسة عشر والدم على صفة واحدة ففيها قولان: أحدهما أنها تحيض أقل
~~الحيض لأنه يقين وما زاد مشكوك فيه فلا يحكم بكونه حيضا والثاني أنها ترد
~~إلى غالب عادة النساء وهي ست أو سبع وهو الأصح لقوله صلى الله عليه وسلم
~~لحمنة بنت جحش "تحيضي في علم الله ستة أيام أو سبعة أيام كما تحيض النساء
~~ويطهرن لميقات حيضهن وطهرن" ولأنه لو كانت لها عادة ردت إليها لأن الظاهر
~~أن حيضها في هذا الشهر كحيضها فيما تقدم فإذا لم يكن لها عادة فالظاهر أن
~~حيضها كحيض نسائها ولداتها فردت إليها وإلى أي عادة ترد فيه وجهان: أحدهما
~~إلى غالب عادة النساء لحديث حمنة والثاني إلى غالب عادة نساء بلدها وقومها
~~لأنها أقرب إليهن فإن استمر بها الدم في الشهر الثاني اغتسلت عند انقضاء
~~اليوم والليلة في أحد القولين وعند انقضاء الست أو السبع في الآخر لأنا قد
~~علمنا في الشهر الأول أنها مستحاضة وأن حكمها ما ذكرناه فتصلي وتصوم ولا
~~تقضي الصلاة وأما الصوم فلا تقضي ما تأتي به بعد الخمسة عشر وفيما تأتي به
~~قبل الخمسة عشر وجهان: أحدهما تقضيه لجواز أن يكون قد صادف زمان الحيض
~~فلزمها قضاؤه كالناسية والثاني لا تقضي وهو الأصح لأنها ms0063 صامت في زمان حكمنا
~~بالطهر فيه بخلاف الناسية فإنا لم نحكم لها بحيض ولا طهر.
# فصل: فإن كانت مبتدأة مميزة وهي التي بدأ بها الدم وعبر الخمسة عشر ودمها
# PageV01P079
# في بعض الأيام دم الحيض وهو المحتدم القاني الذي يضرب إلى السواد وفي
~~بعضها أحمر مشرق أو أصفر فإن حيضها أيام السواد بشرطين: أحدهما أن يكون
~~الأسود لا ينقص عن أقل الحيض والثاني أن لا يزيد على أكثره والدليل عليه ما
~~روي أن فاطمة بنت أبي حبيش رضي الله عنها قالت لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم: إني أستحاض فأدع الصلاة؟ فقال صلى الله عليه وسلم: "إن دم الحيض أسود
~~يعرف فإذا كان ذلك فأمسكي عن الصلاة وإذا كان الآخر فتوضئي وصلي فإنما هو
~~عرق1" ولأنه خارج يوجب الغسل فجاز أن يرجع إلى صفته عند الإشكال كالمني
~~فإذا رأت في الشهر الأول يوما وليلة دما أسود ثم أحمر أو أصفر أمسكت عن
~~الصلاة والصوم لجواز أن لا يجاوز الخمسة عشر يوما فيكون الجميع حيضا وفي
~~الشهر الثاني يلزمها أن تغتسل عند تغير الدم وتصلي وتصوم لأنا قد علمنا
~~بالشهر الأول أنها مستحاضة فإن رأت في الشهر الثالث السواد في ثلاثة أيام
~~ثم أحمر أو أصفر وفي الشهر الرابع رأت السواد في أربعة أيام ثم أحمر أو
~~أصفر كان حيضها في كل شهر الأسود وإن رأت خمسة أيام دما أحمر أو أصفر ثم
~~رأت خمسة أيام دما أسود ثم احمر الدم إلى آخر الشهر فالحيض هو الأسود وما
~~قبل الأسود وما بعده استحاضة وخرج أبو العباس رضي الله عنه وجهين ضعيفين:
~~أحدهما أنه لا تمييز لها لأن الخمسة الأول حيض لأنه دم بدأ بها في وقت يصلح
~~أن يكون حيضا والخمسة الثانية أولى أن تكون حيضا لأنه في وقت يصلح للحيض
~~وقد انضم إليه علامة الحيض وما بعدهما بمنزلتهما فيصير كأن الدم كله مبهم
~~فيكون على القولين في المبتدأة غير المميزة والوجه الثاني أن حيضها العشر
~~الأول لأن الخمسة الأول حيض بحكم ms0064 البداية في وقت يصلح أن يكون حيضا والخمسة
~~الثانية حيض باللون وإن رأت خمسة أيام دما أحمر ثم رأت دما أسود إلى آخر
~~الشهر فهي غير مميزة لأن السواد زاد على الخمسة عشر يوما فبطلت دلالته
~~فيكون على القولين في المبتدأة غير المميزة وخرج أبو العباس فيه وجها آخر
~~إن ابتداء حيضها من أول الأسود إما يوم وليلة وإما ست أو سبع لأنه بصفة دم
~~الحيض PageV01P080
# وهذا لا يصح لأن هذا اللون لا حكم له إذا اعتبر الخمسة عشر وإن رات خمسة
~~يوما دما أحمر وخمسة عشر يوما دما أسود وانقطع فحيضها الأسود وإن استمر
~~الأسود ولم ينقطع لم تكن مميزة فيكون حيضها من ابتداء الدم يوما وليلة في
~~أحد القولين أو ستا أو سبعا في القول الآخر وعلى الوجه الذي خرجه أبو
~~العباس رضي الله عنه يكون حيضها من أول الدم الأسود يوما وليلة أو ستا أو
~~سبعا في الآخر وإن رأت سبعة عشر يوما دما أحمر ثم رأت دما أسود واتصل لم
~~يكن لها تمييز فيكون حيضها يوما وليلة من أول الدم الأمر في أحد القولين أو
~~ستا أو سبعا في الآخر وقال أبو العباس رضي الله عنه: يكون حيضها يوما وليلة
~~من أول الأحمر وخمسة عشر طهرا وتبتدئ من أول الدم الأسود حيضا آخر في أحد
~~القولين يوما وليلة وفي القول الآخر يجعل حيضها ستا أو سبعا والباقي
~~استحاضة إلا أن يكون الأسود في الثالث والعشرين فإنه إذا كان ابتداء الأسود
~~من الثالث والعشرين فعلى قول أبي العباس رضي الله عنه يكون حيضها من أول
~~الأحمر سبعة وخمسة عشر طهرا وتبتدئ من أول الأسود حيضا آخر يوما وليلة في
~~أحد القولين وستا أو سبعا في القول الآخر.
# فصل: فإن كانت معتادة غير مميزة وهي التي كانت تحيض من كل شهر أياما ثم
~~عبر الدم عادتها وعبر الخمسة عشر فلا تمييز لها فإنها لا تغتسل لمجاوزة
~~الدم عادتها لجواز أن ينقطع الدم لخمسة عشر يوما فإذا عبر الخمسة ms0065 عشر ردت
~~إلى عادتها فتغتسل بعد الخمسة عشر وتقضي صلاة ما زاد على عادتها لما روي أن
~~امرأة كانت تهراق الدم على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فاستفتت أم
~~سلمة رضي الله عنها فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "لتنظر عدد الليالي
~~والأيام التي كانت تحيضهن من الشهر قبل أن يصيبها الذي أصابها فلتدع الصلاة
~~قدر ذلك" فإن استمر بها الدم في الشهر الثاني وجاوز العادة اغتسلت عند
~~مجاوزة العادة لأنا قد علمنا بالشهر الأول أنها مستحاضة فتغتسل في كل شهر
~~عند مجاوزة العادة فتصلي وتصوم وتثبت العادة بمرة واحدة فإذا حاضت في شهر
~~مرة خمسة أيام ثم استحيضت في شهر بعده ردت إلى الخمسة ومن أصحابنا من قال:
~~لا تثبت إلا بمرتين فإن لم تحض الخمسة مرتين لم تكن معتادة بل هي مبتدأة
~~لأن العادة لا تستعمل في مرة والمذهب الأول لحديث المرأة التي استفتت لها
~~أم سلمة فإن النبي صلى الله عليه وسلم ردها إلى الشهر الذي يلي شهر
~~الاستحاضة ولأن ذلك أقرب إليها فوجب ردها إليه وتثبت العادة بالتمييز كما
~~تثبت بانقطاع الدم فإن رأت المبتدأة خمسة أيام دما أسود ثم أصفر واتصل ثم
~~رأت في الشهر الثاني دما منهما كانت عادتها أيام السواد ويثبت الطهر
~~بالعادة كما يثبت
# PageV01P081
# الحيض فإذا حاضت خمسة أيام وطهرت خمسا وخمسين يوما ثم رأت الدم وعبر
~~الخمسة عشر جعل حيضها في كل شهرين خمسة أيام والباقي طهر ويجوز أن تنتقل
~~العادة فتتقدم وتتأخر وتزيد وتنقص فترد إلى آخر ما رأت من ذلك لأن ذلك أقرب
~~إلى شهر الاستحاضة وإن كانت عادتها الخمسة الثانية من الشهر فرأت الدم من
~~أول الشهر واتصل فالحيض هي الخمسة المعتادة وقال أبو العباس رضي الله عنه:
~~فيه وجه آخر أن حيضها هي الخمسة الأول لأنه بدأ بها في زمان يصلح أن يكون
~~حيضا والأول أصح لأن العادة قد ثبتت في الخمسة الثانية فوجب الرد إليها كما
~~لو لم يتقدمها دم وإن كانت عادتها خمسة ms0066 أيام من أول كل شهر ثم رأت في بعض
~~الشهور الخمسة المعتادة ثم طهرت خمسة عشر يوما ثم رأت الدم وعبر الخمسة عشر
~~يوما فإنها ترد إلى عادتها وهي الخمسة الأول من الشهر وخرج أبو العباس رضي
~~الله عنه وجها آخر أن الخمسة الأول من الدم الثاني حيض لأنها رأته في وقت
~~يصلح أن يكون حيضا والأول هو المذهب لأن العادة قد تثبت في الحيض من أول كل
~~شهر فلا تتغير إلا بحيض صحيح.
# فصل: فإن كانت معتادة مميزة وهي أن تكون لها عادة في كل شهر أن تحيض خمسة
~~أيام ثم رأت في شهر عشرة أيام دما أسود ثم رأت دما أحمر أو أصفر واتصل ردت
~~إلى التمييز وجعل حيضها أيام السواد وهي العشرة وقال أبو علي بن خيران رحمه
~~الله: ترد إلى العادة وهي الخمس والأول أصح لأن التمييز علامة قائمة في شهر
~~الاستحاضة فكان اعتباره أولى من اعتبار عادة قد انقضت.
# فصل: وإن كانت ناسية مميزة وهي التي كانت لها عادة ونسيت عادتها ولكنها
~~تميز الحيض من الاستحاضة باللون فإنها ترد إلى التمييز لأنها لو ذكرت
~~عادتها لردت إلى التمييز فإذا نسيت أولى وعلى قول من قال تقدم العادة على
~~التمييز حكمها وحكم من لا تمييز لها واحد ونحن نذكر ذلك إن شاء الله تعالى.
# فصل: وإن كانت ناسية للعادة غير مميزة لم يخل إما أن تكون ناسية للوقت
~~والعدد أو ناسية للوقت ذاكرة للعدد أو ناسية ذاكرة للوقت فإن كانت ناسية
~~للوقت والعدد وهي المتحيرة ففيها قولان: أحدهما أنها كالمبتدأة التي لا
~~تمييز لها نص عليه في العدد فيكون حيضها من أول كل هلال يوما وليلة في أحد
~~القولين أو ستا أو سبعا في الآخر فإن عرفت متى رأت الدم جعلنا ابتداء شهرها
~~من ذلك الوقت وعددنا لها ثلاثين يوما وحيضناها لأنه ليس بعض الأيام بأن
~~يجعل حيضا بأولى من البعض فسقط حكم الجميع وصارت كمن لا عادة لها ولا تمييز
~~والثاني وهو المشهور المنصوص في ms0067 الحيض أنه لا
# PageV01P082
# حيض لها ولا طهر بيقين فتصلي وتغتسل لكل صلاة لجواز أن يكون ذلك وقت
~~انقطاع الحيض ولا يطؤها الزوج وتصوم مع الناس شهر رمضان فيصح لها أربعة عشر
~~يوما لجواز أن يكون يوم الخامس عشر من حيضها بعضه من أول يوم من الشهر
~~وبعضه من السادس عشر فيفسد عليها بذلك يومان ثم تصوم شهرا آخر فيصح لها منه
~~أربعة عشر يوما فإن كان الشهر الذي صامه الناس ناقصا صح لها منه ثلاثة عشر
~~يوما من الصوم لجواز أن يكون ابتداء الحيض من بعض اليوم الأول وانتهاؤه في
~~بعض السادس عشر فيبطل عليها صوم ستة عشر يوما ويصح لها ثلاثة عشلا يوما فإن
~~كان شهر قضائها كاملا بقي عليها قضاء يومين وإن كان ناقصا بقي قضاء ثلاثة
~~أيام وإن كانا كاملين بقي قضاء يومين وإن كان شهر الأداء كاملا وشهر القضاء
~~ناقصا بقي قضاء ثلاثة أيام وإن قضت في شوال صح لها صوم ثلاثة عشر يوما إن
~~كمل واثني عشر إن نقص وإن قضت في ذي الحجة فعشرة إن كمل وتسعة إن نقص فإن
~~كان الشهر الذي صامه الناس ناقصا وجب عليها قضاء يوم فتصوم أربعة أيام من
~~سبعة عشر يوما يومين في أولها ويومين في آخرها وإن كان الشهر تاما وجب
~~عليها قضاء يومين فتصوم ستة أيام من ثمانية عشر يوما ثلاثة في أولها وثلاثة
~~في آخرها فيصح لها صوم الشهر وإن لزمها صوم ثلاثة أيام قضتها من تسعة عشر
~~يوما أربعة من أولها وأربعة من آخرها وإن لزمها صوم أربعة أيام قضتها من
~~عشرين يوما في أولها وخمسة في آخرها وكلما زاد في المدة يوم زاد في الصوم
~~يومان في أولها ويوم في آخرها وعلى هذا القياس يعمل في طوافها.
# فصل: وإن كانت ناسية لوقت الحيض ذاكرة للعدد فكل زمان تيقنا فيه الحيض
~~ألزمناها اجتناب ما تجتنبه الحائض وكل زمان تيقنا طهرها أبحنا فيه ما يباح
~~للطاهر وأوجبنا ما يجب على الطاهر وكل زمان شككنا في ms0068 طهرها حرمنا وطأها
~~وأوجبنا ما يجب على الطاهر احتياطا وكل زمان جوزنا فيه انقطاع الحيض أوجبنا
~~عليها أن تغتسل فيه للصلاة ويعرف ذلك بتنزيل أحوالها ونذكر من ذلك مسائل
~~تدل على جميع أحوالها إن شاء الله عز وجل وبه التوفيق: فإن قالت كان حيضي
~~عشرة أيام من الشهر لا أعرف وقتها لم يكن لها حيض ولا طهر بيقين لأنه يمكن
~~في كل وقت أن تكون حائضا ويمكن أن تكون طاهرا فيجعل زمانها في الصوم
~~والصلاة زمان الطهر فتتوضأ في العشر الأول لكل فريضة ولا تغتسل لأنه لا
~~يمكن انقطاع الدم فيه فإذا مضت العشر أمرناها بالغسل لإمكان انقطاع الدم ثم
~~نلزمها بعد ذلك أن تغتسل لكل صلاة إلى آخر الشهر لأن كل وقت من ذلك يمكن
~~انقطاع الدم فيه فإن عرفت وقتا من اليوم كان ينقطع فيه دمها
# PageV01P083
# ألزمناها أن تغتسل كل يوم في ذلك الوقت ولا نلزمها أن تغتسل في غيره لأنا
~~علمنا وقت انقطاع دمها من اليوم وإن قالت كنت أحيض إحدى العشرات الثلاث من
~~الشهر فهذه ليس لها حيض ولا طهر بيقين فنجعل زمانها زمان الطهر فتصلي من
~~أول الشهر وتتوضأ لكل صلاة وتغتسل في آخر كل عشر لإمكان انقطاع الدم فيه
~~وإن قالت كان حيضي ثلاثة أيام من الشهر الأول فهذه ليس لها حيض ولا طهر
~~بيقين في هذه العشر فتصلي من أول العشر ثلاثة أيام بالوضوء ثم تغتسل لكل
~~صلاة إلى آخر العشر إلا أن تعرف انقطاع الدم في وقت بعينه فتغتسل لذلك
~~الوقت في كل يوم وتتوضأ في غيره وإن قالت كان حيضي أربعة أيام من العشرة
~~الأولى صلت بالوضوء أربعة أيام ثم تغتسل لكل صلاة إلى آخر العشر وعلى هذا
~~التنزيل في الخمس والست والسبع والثمان والتسع فإن عرفت يقين طهرها في وقت
~~من الشهر بأن قالت كان حيضي عشرة أيام في كل شهر وأعلم أني كنت في العشر
~~الأخيرة طاهرا فإنها في العشر الأول تتوضأ لكل صلاة لأنه لا يحتمل انقطاع
~~الدم ms0069 فيه فإذا مضت العشر اغتسلت لكل صلاة إلا أن تعلم انقطاع الدم في وقت
~~بعينه فتغتسل فيه دون غيره وفي العشر الثالثة طاهر بيقين فتتوضأ لكل فريضة
~~وإن قالت كان حيضي خمسة أيام في العشر الأول وكنت في اليوم الأول من العشر
~~الأول طاهرا ففي اليوم الأول طهر بيقين فتتوضأ فيه لكل صلاة فريضة وفي
~~اليوم الثاني والثالث والرابع والخامس طهر مشكوك فيه فتتوضأ فيه لكل فريضة
~~والسادس حيض بيقين فإنه على أي تنزيل نزلنا لم يخرج اليوم السادس منه فتترك
~~فيه ما تترك الحائض ثم تغتسل في آخره لإمكان انقطاع الدم فيه ثم تغتسل بعد
~~ذلك لكل صلاة إلى آخر العاشر ثم تدخل في طهر بيقين فتتوضأ لكل فريضة وإن
~~قالت كان حيضي ستة أيام في العشر الأول كان لها يومان حيض بيقين وهما
~~الخامس والسادس لأنه إن ابتدأ الحيض من أول العشر فآخره السادس وإن ابتدأ
~~من الخامس فآخره العاشر والخامس والسادس داخلان فيه بكل حال وإن قالت كان
~~حيضي سبعة أيام من العشر الأول حصل لها أربعة أيام حيض بيقين وهي من الرابع
~~إلى السابع وإن قالت ثمانية كان حيضها بيقين ستة من الثالث إلى آخر الثامن
~~فإن قالت تسعة كان ثمانية من الثاني إلى آخر التاسع لما بينا وإن قالت كان
~~حيضي في كل شهر عشرة أيام لا أعرفها وكنت في اليوم السادس طاهرا فإنها من
~~أول الشهر إلى آخر السادس في طهر بيقين ومن السابع إلى آخر الشهر في طهر
~~مشكوك فيه فتتوضأ لكل فريضة إلى أن تمضي عشرة أيام بعد السادس ثم تغتسل
~~لإمكان انقطاع الدم فيه ثم تغتسل بعد ذلك لكل صلاة إلا أن تعرف الوقت الذي
# PageV01P084
# كان ينقطع فيه الدم فتغتسل كل يوم فيه دون غيره وإن قالت كان حيضي في كل
~~شهر خمسة أيام لا أعرف موضعها وأعلم أني كنت في الخمسة الأخيرة طاهرا وأعلم
~~أن لي طهرا صحيحا غيرها في كل شهر فإنه يحتمل أن يكون حيضها في الخمسة
~~الأولى ms0070 والباقي طهر ويحتمل أن يكون حيضها في الخمسة الثانية والباقي طهر
~~ولا يجوز أن يكون في الخمسة الثالثة لأن ما قبلها وما بعدها دون أقل الطهر
~~ويحتمل أن يكون حيضها في الخمسة الرابعة ويكون ما قبلها طهرا ويحتمل أن
~~يكون حيضها في الخمسة الخامسة ويكون ما قبلها طهرا فلزمها أن تتوضأ لكل
~~صلاة في الخمسة الأولى وتصلي لأنه طهر مشكوك فيه ثم تغتسل لكل فريضة من أول
~~السادس إلى آخر العاشر لأنه طهر مشكوك فيه ويحتمل انقطاع الدم في كل وقت
~~منه ومن أول الحادي عشر إلى آخر الخامس عشر تتوضأ لكل فريضة لأنه طهر بيقين
~~ومن أول السادس عشر تتوضأ لكل صلاة إلى آخر العشرين لأنه طهر مشكوك فيه لا
~~يحتمل انقطاع الحيض فيه ثم تغتسل لكل صلاة إلى آخر الخامس والعشرين لأنه
~~طهر مشكوك فيه وتغتسل لكل صلاة لأنه يحتمل انقطاع الحيض في كل وقت منها ومن
~~أول السادس والعشرين إلى آخر الشهر تتوضأ لكل فريضة لأنه طهر بيقين وإن
~~علمت يقين الحيض في بعض الأيام بأن قالت كان حيضي في كل شهر عشرة أيام وكنت
~~أكون في اليوم العاشر حائضا فإنه يحتمل أن يكون العاشر آخر حيضها ويكون
~~ابتداؤها من أول الشهر ويحتمل أن يكون العاشر أول حيضها فيكون آخره التاسع
~~عشر ويحتمل أن يكون ابتداؤها ما بين اليوم الأول من الشهر واليوم العاشر
~~فهي من أول الشهر إلى اليوم التاسع في طهر مشكوك فيه ولا يحتمل انقطاع الدم
~~فيه فتتوضأ لكل صلاة وتصلي واليوم العاشر يكون حيضا بيقين تترك فيه ما يجب
~~على الحائض تركه وتغتسل في آخره ثم تغتسل لكل صلاة إلى تمام التاسع عشر إلا
~~أن تعلم انقطاع الدم في وقت بعينه فتغسل فيه من الوقت إلى الوقت ثم بعد ذلك
~~في طهر بيقين إلى آخر الشهر فتتوضأ لكل صلاة فريضة فإن قالت كان حيضي في كل
~~شهر عشرة أيام ولي في كل شهر طهر صحيح وكنت في اليوم الثاني عشر حائضا
~~فإنها في ms0071 خمسة عشر يوما من آخر الشهر في طهر بيقين وفي اليوم الأول والثاني
~~من أول الشهر في طهر بيقين وفي الثالث والرابع والخامس في طهر مشكوك فيه
~~تتوضأ فيه لكل فريضة وفي السادس إلى تمام الثاني عشر في حيض بيقين ومن
~~الثالث عشر إلى تمام الخامس عشر في طهر مشكوك فيه ويحتمل انقطاع الحيض في
~~كل وقت منها فتغتسل لكل صلاة وإن قالت كان حيضي خمسة أيام من العشر الأول
~~وكنت في اليوم الثاني من
# PageV01P085
# الشهر طاهرا وفي الخامس حائضا فإنه يحتمل أن يكون ابتداء حيضها من الثالث
~~وآخره إلى تمام السابع ويحتمل أن يكون من الرابع وآخره إلى تمام الثامن
~~ويحتمل ان يكون ابتداؤه من الخامس وآخره من التاسع فاليوم الأول والثاني
~~طهر بيقين والثالث والرابع طهر مشكوك فيه والخامس والسادس والسابع حيض
~~بيقين ثم تغتسل في آخر السابع فيكون ما بعده إلى تمام التاسع طهرا مشكوكا
~~فيه تغتسل فيه لكل صلاة وإن قالت كان لي في كل شهر حيضتان ولا أعلم موضعهما
~~ولا عددهما فإن الشيخ أبا حامد الإسفراييني رحمه الله ذكر أن أقل ما يحتمل
~~أن يكون حيضها يوما من أول الشهر ويوما من آخره ويكون ما بينهما طهرا وأكثر
~~ما يحتمل أن يكون حيضها أربعة عشر يوما من أول الشهر أو من آخره ويوما
~~وليلة من أول الشهر أو من آخره ويكون ما بينهما خمسة عشر يوما طهرا ويحتمل
~~ما بين الأقل والأكثر فيلزمها أن تتوضأ وتصلي في اليوم الأول من الشهر لأنه
~~طهر مشكوك فيه ثم تغتسل لكل صلاة إلى آخر الرابع عشر لاحتمال انقطاع الدم
~~فيه ويكون الخامس عشر والسادس عشر طهرا بيقين لأنه إن كان ابتداء الطهر في
~~اليوم الثاني فاليوم السادس عشر آخره وإن كان من الخامس عشر فالخامس عشر
~~والسادس عشر داخل في الطهر ومن السابع عشر إلى آخر الشهر طهر مشكوك فيه
~~وقال شيخنا القاضي أبو الطيب الطبري رحمه الله: هذا خطأ لأنا إذا نزلنا هذا
~~التنزيل لم يجب أن ms0072 يكون هذا حالها في الشهر وتصوم رمضان وتقضيه على ما
~~بيناه.
# فصل: فإن كانت ذاكرة للوقت ناسية للعدد نظرت فإن كانت ذاكرة لوقت ابتدائه
~~بأن قالت كان ابتداء حيضي من أول يوم من الشهر حيضناها يوما وليلة وليلة من
~~أول الشهر لأنه يقين ثم تغتسل بعده فتحصل في طهر مشكوك فيه إلى آخر الخامس
~~عشر وتصلي وتغتسل لكل صلاة لجواز انقطاع الدم فيه وما بعده طهر بيقين إلى
~~آخر الشهر فتتوضأ لكل صلاة وإن كانت ذاكرة لوقت انقطاعه بأن قالت كان حيضي
~~ينقطع في آخر الشهر قبل غروب الشمس حيضناها قبل ذلك يوما وليلة وكانت طاهرا
~~من أول الشهر إلى آخر الخامس عشر تتوضأ لكل صلا ة فريضة ثم تحصل في طهر
~~مشكوك إلى آخر التاسع والعشرين تتوضأ لكل صلاة لأنه لا يحتمل انقطاع الدم
~~ولا يجب الغسل إلا في آخر الشهر في الوقت الذي تيقنا انقطاع الحيض فيه وإن
~~قالت كان حيضي في كل شهر خمسة عشر يوما وكنت أخلط أحد النصفين فيه بالآخر
~~أربعة عشر في أحد النصفين ويوما في النصف الآخر ولا أدري أن اليوم في النصف
~~الأول أو الأربعة عشر فهذه يحتمل أن يكون اليوم في النصف الثاني والأربعة
~~عشر في النصف الأول فيكون ابتداء الحيض من
# PageV01P086
# اليوم الثاني من الشهر وآخره تمام السادس عشر ويحتمل أن يكون اليوم في
~~النصف الأول والأربعة عشر في النصف الثاني فيكون ابتداء الحيض من أول
~~الخامس عشر وآخره التاسع والعشرون فاليوم الأول والآخر من الشهر طهر بيقين
~~والخامس عشر والسادس عشر حيض بيقين ومن الثاني إلى الخامس عشر طهر مشكوك
~~فيه ومن أول السابع عشر إلى آخر التاسع والعشرين طهر مشكوك فيه فتغسل في
~~آخر السادس عشر وفي آخر التاسع والعشرين لأنه يحتمل انقطاع الدم فيهما وعلى
~~هذا التنزيل والقياس فإن قالت كان حيضي خمسة عشر يوما وكنت أخلط اليوم وأشك
~~هل كنت أخلط بأكثر من يوم فالحكم فيه كالحكم في المسألة قبلها إلا في شيء
~~واحد وهو أن ms0073 ههنا يلزمها أن تغتسل لكل صلاة بعد السادس عشر لجواز أن يكون
~~الخلط بأكثر من يوم فيكون ذلك الوقت وقت انقطاع الحيض إلا أن تعلم انقطاع
~~الحيض في وقت بعينه من اليوم فتغتسل فيه في مثله.
# فصل: هذا الذي ذكرناه في المستحاضة إذا عبر دمها الخمسة عشر ولم يتخللها
~~طهر فأما إذا تخللها طهر بأن رأت يوما وليلة دما ورأت يوما وليلة نقاء إلى
~~أن عبر الخمسة عشر فهي مستحاضة وقال ابن بنت الشافعي رضي الله عنه: الطهر
~~في اليوم السادس عشر يفصل بين الحيض وبين ما بعده فيكون الدم في الخمسة عشر
~~حيضا وفي النقاء الذي بينهما قولان في التلفيق لأنا حكمنا في اليوم السادس
~~عشر لما رأت النقاء بطهارتها وأمرناها بالصوم والصلاة وما بعده ليس بحيض بل
~~هو طهر فكان بمنزلة ما لو انقطع الدم بعد الخمسة عشر لم يعد والمنصوص أنها
~~مستحاضة اختلط حيضها بالاستحاضة لأنه لو كان النقاء في اليوم السادس عشر
~~يميز لوجب أن يميز في الخمسة عشر كالتميز باللون فعلى هذا ينظر فيها فإن
~~كانت مميزة بأن ترى يوما وليلة دما أسود ثم ترى النقاء عشرة أيام ثم ترى
~~يوما وليلة دما أسود ثم أحمر فترد إلى التمييز فيكون الحيض أيام الأسود وما
~~بينها على القولين وإن كان لها عادة في كل شهر خمسة أيام ردت إلى عادتها
~~فإن قلنا لا يلفق كانت الخمسة كلها حيضا وإن قلنا يلفق كانت أيام الدم حيضا
~~وذلك ثلاثة أيام ونقص يومان من العادة ومن أصحابنا من قال: يلفق لها قدر
~~العادة من الخمسة عشر يوما فيحصل لها خمسة أيام من تسعة أيام وإن كانت
~~عادتها ستة أيام فإن قلنا لا يلفق كان حيضها خمسة أيام لأن اليوم السادس من
~~أيام العادة لا دم فيه لأن الدم في الإفراد فلم يجز أن يجعل حيضا لأن
~~النقاء إنما يجعل حيضا على هذا القول إذا كان الدم واقعا بين الدمين فعلى
~~هذا ينقص من عادتها يوم وإذا قلنا يلفق من ms0074 أيام العادة كان حيضها ثلاثة
~~أيام وينقص يومان وإذا قلنا يلفق من خمسة عشر حصل لها ستة أيام
# PageV01P087
# من أحد عشر يوما وإن كانت عادتها سبعة أيام فإن قلنا إن الجميع حيض كان
~~حيضها سبعة أيام لا ينقص منها شيء لأن اليوم السابع دم فيمكن استيفاء جميع
~~أيام عادتها وإن قلنا يلفق لها من أيام العادة كان حيضها أربعة أيام وإن
~~قلنا يلفق من خمسة عشر كان لها سبعة أيام من ثلاثة عشر يوما وعلى هذا
~~القياس وإن كانت مبتدأ لا تمييز لها ولا عادة ففيها قولان: أحدهما ترد إلى
~~يوم وليلة فيكون حيضها من أول ما رأت يوما وليلة والباقي طهر وإن قلنا ترد
~~إلى ست أو سبع فهي كمن عادتها ستة أيام أو سبعة أيام وقد بيناه فأما إذا
~~رأت نصف يوم دما ونصف يوم نقاء ولم تجاوز الخمسة عشر فهي على القولين في
~~التلفيق وقال بعض أصحابنا: هذه مستحاضة هذه لا يثبت لها حكم الحيض حتى
~~يتقدم لها أقل الحيض ومنهم من قال: لا يثبت لها حكم الحيض إلا أن يتقدمه
~~أقل الحيض متصلا ويتعقبه أقل الحيض متصلا والصحيح هو الأول وأنها على
~~القولين في التلفيق فإذا قلنا لا يلفق حصل لها أربعة عشر يوما ونصف يوم
~~حيضا وإذا قلنا يلفق حصل لها سبعة أيام ونصف حيضا وما بينهما من النقاء طهر
~~وإن جاوز الخمسة عشر كانت مستحاضة فترد إلى التمييز إن كانت مميزة أو إلى
~~العادة إن كانت معتادة وإن كانت مبتدأة لا تمييز لها ولا عادة فإن قلنا
~~إنها ترد إلى ست أو سبع كان ذلك كالعادة وإن قلنا ترد إلى يوم وليلة فإن
~~قلنا لا يلفق فلا حيض لها لأنه لا يحصل لها يوم وليلة من غير تلفيق وإن
~~قلنا يلفق من أيام العادة لم يكن لها حيض لأن اليوم والليلة كأيام العادة
~~ولا يحصل لها من اليوم والليلة أقل الحيض وإن قلنا يلفق من الخمسة عشر لفق
~~لها مقدار يوم وليلة من يومين ms0075 وليلتين وإن رأت ساعة دما وساعة نقاء ولم
~~يجاوز الخمسة عشر فإن كان الدم بمجموعه يبلغ أقل الحيض فقد قال أبو العباس
~~وأبو إسحاق: فيه قولان في التلفيق وإن كان لا يبلغ بمجموعه أقل الحيض مثل
~~أن ترى ساعة دما ثم ينقطع ثم ترى في آخر الخامس عشر ساعة دما قال أبو
~~العباس: إذا قلنا يلفق فهو دم فساد لأنه لا يتلفق منه ما يكون حيضا وإذا
~~قلنا لا يلفق احتمل وجهين: أحدهما يكون حيضا لأن زمان النقاء على هذا القول
~~حيض فلا ينقض الحيض عن أقله بل الخمسة عشر حيض والثاني لا يكون حيضا لأن
~~النقاء إنما يكون حيضا على سبيل التبع للدم والدم لم يبلغ بمجموعه أقل
~~الحيض فلم يجعل النقاء تابعا له وإن رأت ثلاثة أيام دما ثم انقطع اثني عشر
~~يوما ثم رأت ثلاثة أيام دما وانقطع فالأول حيض لأنها رأته في زمان إمكانه
~~والثاني دم فساد ولا يجوز أن يجعل ابتداء الحيض لأنه لم يتقدمه أقل الطهر
~~ولا يمكن ضمه إلى ما رأته قبل الخمسة عشر لأنه خارج عن الخمسة عشر وإن رأت
~~دون اليوم دما ثم انقطع إلى تمام الخمسة عشر يوما ثم رأت ثلاثة أيام دما
~~فإن الحيض هو الثاني والأول ليس بحيض
# PageV01P088
# لأنه لا يمكن إضافته إلى ما بعد الخمسة عشر ولا يمكن أن يجعل بانفراده
~~حيضا لأنه دون أقل الحيض
# فصل: دم النفاس يحرم ما يحرمه الحيض ويسقط الحيض لأنه حيض مجتمع احتبس
~~لأجل الحمل فكان حكمه حكم الحيض فإن خرج قبل الولادة شيء لم يكن نفاسا وإن
~~خرج بعد الولادة كان نفاسا وإن خرج مع الولد ففيه وجهان: أحدهما أنه ليس
~~بنفاس لأنه ما لم ينفصل جميع الولد فهي في حكم الحامل ولهذا يجوز للزوج
~~رجعتها فصار كالدم الذي تراه في حال الحمل وقال أبو إسحاق وأبو العباس بن
~~أبي أحمد بن القاص: هو نفاس لأنه دم انفصل بخروج الولد فصار كالخارج بعد
~~الولادة وإن رأت الدم قبل الولادة خمسة ms0076 أيام ثم ولدت ورأت الدم فإن الخارج
~~بعد الولادة نفاس وأما الخارج قبله ففيه وجهان: من أصحابنا من قال هو
~~استحاضة لأنه لا يجوز أن يتوالى حيض ونفاس من غير طهر كما لا يجوز أن
~~يتوالى حيضتان من غير طهر ومنهم من قال: إذا قلنا إن الحامل تحيض فهو حيض
~~لأن الولد يقوم مقام الطهر في الفصل وأكثر النفاس ستون يوما وقال المزني:
~~أربعون يوما والدليل على ما قلناه ما روي عن الأوزاعي أنه قال: عندنا امرأة
~~ترى النفاس شهرين وعن عطاء والشعبي وعبيد الله بن الحسن العنبري والحجاج بن
~~أرطأة أن النفاس ستون يوما وليس لأقله حد وقد تلد المرأة ولا ترى الدم وروي
~~أن امرأة ولدت على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم تر نفاسا فسميت
~~ذات الجفوف فإن ولدت توأمين بينهما زمان ففيه ثلاثة أوجه: أحدها يعتبر
~~النفاس من الولد الأول لأنه دم يعقب الولادة فاعتبرت المدة منه كما لو كان
~~وحده والثاني يعتبر من الثاني لأنه ما دام معها حمل فالدم ليس بنفاس كالدم
~~الذي تراه قبل الولادة والثالث أن يعتبر ابتداء المدة من الأول ثم يستأنف
~~المدة من الثاني لأن كل واحد منهما سبب للمدة فإذا وجدا اعتبر الابتداء من
~~كل واحد منهما كما لو وطئ امرأة بشبهة فدخلت في العدة ثم وطئها فإنها
~~تستأنف العدة فإن رأت دم النفاس ساعة ثم طهرت خمسة عشر يوما ثم رأت الدم
~~يوما وليلة ففيه وجهان: أحدهما أن الأول نفاس والثاني حيض وما بينهما طهر
~~والوجه الثاني أن الجميع نفاس لأن الجميع وجد في مدة النفاس وفيما بينهما
~~القولان في التلفيق وإن نفست المرأة وعبر الدم الستين فحكمها حكم الحيض إذا
~~عبر الخمسة عشر يوما في الرد إلى التمييز والعادة والأقل والغالب لأنه
~~بمنزلة الحيض في أحكامه وكذلك في الرد عند الأشكال فإن كانت عادتها أن تحيض
~~خمسة أيام وتطهر خمسة عشر يوما فإن شهرها عشرون يوما فإن ولدت في وقت حيضها
~~ورأت عشرين يوما الدم ms0077 ثم طهرت خمسة عشر يوما ثم رأت الدم بعد ذلك واتصل
~~وعبر الخمسة عشر كان حيضها وطهرها
# PageV01P089
# على عادتها فتكون نفساء في مدة العشرين وطاهرا في مدة الخمسة عشر وحائضا
~~في الخمسة أيام بعدها وإن كانت عادتها أن تحيض عشرة أيام وتطهر عشرين يوما
~~فإن شهرها ثلاثون يوما فإن ولدت في وقت حيضها فرأت عشرين يوما دما وانقطع
~~وطهرت شهرين ثم رأت الدم بعد ذلك وعبر الخمسة عشر فإن حيضها لم يتغير بل هي
~~في الحيض على عادتها ولكن زاد طهرها فصار شهرين بعد ما كان عشرين يوما
~~فتكون نفساء في العشرين الأول وطاهرا في الشهرين بعدها وحائضا في العشر
~~التي بعدها
# فصل: ويجب على المستحاضة أن تغسل الدم وتعصب الفرج وتستوثق بالشد والتلجم
~~لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لحمنة بنت جحش رضي الله عنها
~~"أنعت لك الكرسف" فقالت: إنه أكثر من ذلك فقال: "تلجمي" فإن استوثقت ثم خرج
~~الدم من غير تفريط في الشد لم تبطل صلاتها لما روت عائشة رضي الله عنها أن
~~فاطمة بنت أبي حبيش استحيضت فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "تدع
~~الصلاة أيام أقرائها ثم تغتسل وتتوضأ لكل صلاة" وتصلي حتى يجيء ذلك الوقت
~~وإن قطر الدم على الحصير ولا تصلي بطهارة أكثر من فريضة لحديث فاطمة بنت
~~أبي حبيش ويجوز أن تصلي ما شاءت من النوافل لأن النوافل تكثر فلو ألزمناها
~~أن تتوضأ لكل نافلة شق عليها ولا يجوز أن تتوضأ لفرض الوقت قبل الدخول لأنه
~~طهارة ضرورية فلا يجوز قبل وقت الضرورة فإن توضأت في أول الوقت وأخرت
~~الصلاة فإن كان لسبب يعود إلى مصلحة الصلاة كانتظار الجماعة وستر العورة
~~والإقامة صحت صلاتها وإن كان لغير ذلك ففيه وجهان: أحدهما أن صلاتها باطلة
~~لأنها تصلي مع نجاسة يمكن حفظ الصلاة منها والثاني تصح لأنه وسع في الوقت
~~فلا يضيق عليها فإن أخرتها حتى خرج الوقت لم يجز أن تصلي به لأنه لا عذر
~~لها في ذلك ومن ms0078 أصحابنا من قال: يجوز أن تصلي بعد خروج الوقت لأنا لو
~~منعناها من ذلك صارت طهارتها مقدرة بالوقت وذلك لا يجوز عندنا وإن دخلت في
~~الصلاة ثم انقطع دمها ففيه وجهان: أحدهما لا تبطل صلاتها كالمتيمم إذا رأى
~~الماء في الصلاة والثاني تبطل لأن عليها طهارة حدث وطهارة نجس ولم تأت عن
~~طهارة النجس بشيء وقد قدرت عليها فلزمها الإتيان بها وإن انقطع دمها قبل
~~الدخول في الصلاة لزمها غسل
# PageV01P090
# الدم وإعادة الوضوء فإن لم تفعل حتى عاد الدم فإن كان عوده بعد الفراغ من
~~الصلاة لا تصح صلاتها لأنه اتسع الوقت للوضوء والصلاة من غير حدث ولا نجس
~~وإن كان عود الدم قبل الفراغ من الصلاة ففيه وجهان: أحدهما أنها تصح لأنا
~~تيقنا بعود الدم أن الإنقطاع لم يكن له حكم لأنه لا يصلح للطهارة والصلاة
~~والثاني وهو الأصح أن صلاتها باطلة لأنها استفتحت الصلاة وهي ممنوعة منها
~~فلم تصح بالتبين كما لو استفتح لابس الخف الصلاة وهو شاك في انقضاء مدة
~~المسح ثم تبين أن المدة لم تنقض.
# فصل: وسلس البول وسلس المذي حكمهما حكم المستحاضة فيما ذكرناه ومن به
~~ناصور أو جرح يجري منه الدم حكمهما حكم المستحاضة في غسل النجاسة عند كل
~~فريضة لأنها نجاسة متصلة لعلة فهو كالاستحاضة.
# PageV01P091
### | باب إزالة النجاسة
# النجاسة هي البول والغائط والقيء والمذي والودي ومني غير الأدمي والدم
~~والقيح وماء القروح والعلقة والميتة والخمر والنبيذ والكلب والخنزير وما
~~توالد منهما وما توالد من أحدهما ولبن ما لا يؤكل لحمه غير الآدمي ورطوبة
~~فرج المرأة وما تنجس بذلك فأما البول فهو نجس لقوله صلى اله عليه وسلم
~~"تنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه " وأما الغائط فهو نجس لقوله صلى
~~الله عليه وسلم لعمار: "إنما تغسل ثوبك من الغائط والبول والمني والمذي
~~والدم والقيء" وأما سرجين البهائم وذرق الطيور كالغائط في النجاسة لما روى
~~ابن مسعود رضي الله عنه قال: أتيت النبي صلى الله عليه وسلم بحجرين وروثة
~~فأخذ الحجرين وألقى ms0079 الروثة وقال: "إنها ركس1" فعلل نجاستها بأنه ركس والركس
~~الرجيع وهذا رجيع فكان نجسا ولأنه PageV01P091
# خارج من الدبر أحالته الطبيعة فكان نجسا كالغائط وأما القيء فهو نجس
~~لحديث عمار ولأنه طعام استحال في الجوف إلى النتن والفساد فكان نجسا
~~كالغائط أما المذي فهو نجس لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال: كنت رجلا
~~مذاء فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال "إذا رأيت المذي فاغسل ذكرك
~~وتوضأ وضوءك للصلاة1" ولأنه خارج من سبيل الحدث لا يخلق منه طاهر فهو
~~كالبول وأما الودي فهو نجس لما ذكرت من العلة ولأنه يخرج مع البول فكان
~~حكمه حكم البول وأما مني الآدمي فهو طاهر لما روي عن عائشة رضي الله عنها
~~الله عنها أنها كانت تحت المني من ثوب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو
~~يصلي ولو كان نجسا لما انعقدت معه الصلاة ولأنه مبدأ خلق بشر فكان طاهرا
~~كالطين وأما مني غير الآدمي ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أن الجميع طاهر إلا مني
~~الكلب والخنزير لأنه خارج من حيوان طاهر يخلق منه مثل أصله فكان طاهرا
~~كالبيض ومني الآدمي والثاني أن الجميع نجس لأنه من فضول الطعام المستحيل
~~وإنما حكم بطهارته من الآدمي لحرمته وكرامته كما أحل لبنه معه كونه لا يؤكل
~~لحرمته وكرامته وهذا لا يوجد في غيره والثالث ما أكل لحمه فمنيه طاهر كلبنه
~~وما لا يؤكل لحمه فمنيه نجس كلبنه وأما الدم فهو نجس لحديث عمار وفي دم
~~السمك وجهان: أحدهما أنه نجس كغيره والثاني أنه طاهر لأنه ليس بأكثر من
~~الميتة وميتة السمك طاهرة فكذلك دمه وأما القيح فهو نجس لأنه دم استحال إلى
~~النتن فإذا كان الدم نجسا فالقيح أولى وأما ماء القروح فإن كان له رائحة
~~فهو نجس كالقيح وإن لم يكن له رائحة فهو طاهر كرطوبة البدن ومن أصحابنا من
~~قال فيه قولان: PageV01P092
# أحدهما أنه طاهر كالعرق والثاني أنه نجس لأنه تحلل بعلة فهو كالقيح وأما
~~العلقة ففيها وجهان: قال أبو إسحاق: ms0080 هي نجسة لأنه دم خارج من الرحم فهو
~~كالحيض وقال أبو بكر الصيرفي: هي طاهرة لأنه دم غير مسفوح فهو كالكبد
~~والطحال فأما الميتة سوى السمك والجراد والآدمي فهي نجسة للآية لأنها محرمة
~~الكل من غير ضرر فكانت نجسة كالدم وأما السمك والجراد فهما طاهران لأنه يحل
~~أكلهما ولو كانا نجسين لم يحل أكلهما وأما الآدمي ففيه قولان: أحدهما أنه
~~نجس لأنه ميت لا يحل أكله فكان نجسا لما غسل كسائر الميتات وأما الخمر فهو
~~نجس لقوله عز وجل: {إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل
~~الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون} [المائدة:90] ولأنه يحرم تناوله من غير
~~ضرورة فكان نجسا كالدم وأما النبيذ فهو نجس لأنه شراب فيه شدة مطربة فكان
~~نجسا كالخمر وأما الكلب فهو نجس لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم دعي
~~إلى دار فأجاب ودعى إلى دار فلم يجب فقيل له في ذلك فقال: "إن في دار فلان
~~كلبا" فقيل وفي دار فلان هرة فقال: "الهرة ليست بنجسة" فدل على أن الكلب
~~نجس وأما الخنزير فهو نجس لأنه أسوأ حالا من الكلب لأنه مندوب إلى قتله من
~~غير ضرر فيه ومنصوص على تحريمه فإذا كان الكلب نجسا فالخنزير أولى وأما ما
~~توالد منهما أو من أحدهما فهو نجس لأنه مخلوق من نجس فكان مثله وأما لبن ما
~~لا يؤكل لحمه غير الآدمي ففيه وجهان: قال أبو سعيد الإصطخري: هو طاهر لأنه
~~حيوان طاهر فكان لبنه طاهرا كالشاة والبقرة والمنصوص أنه نجس لأن اللبن
~~كاللحم المذكي بدليل أنه يتناول من الحيوان ويؤكل كما يتناول اللحم المذكي
~~ولحم ما لا يؤكل نجس فكذلك لبنه وأما رطوبة فرج المرأة فالمنصوص أنها نجس
~~لأنها رطوبة متولدة في محل النجاسة فكانت نجسة ومن
# PageV01P093
# أصحابنا من قال: هي طاهرة كسائر رطوبات البدن وأما ينجس بذلك فهي الأعيان
~~الطاهرة إذا لاقاها شيء من هذه النجاسات وأحدهما رطب والآخر يابس فينجس
~~بملاقاتها.
# فصل: ولا يطهر شيء من النجاسة بالاستحالة إلا شيئان: أحدهما جلد ms0081 الميتة
~~إذا دبغ وقد دللنا عليه في موضعه والثاني الخمر إذا استحالت بنفسها خلا
~~فتطهر بذلك لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه خطب فقال: لا يحل خل من خمر
~~أفسدت حتى يبدأ الله إفسادها فعند ذلك يطيب الخل ولا بأس أن يشتروا من أهل
~~الذمة خلا ما لم يتعمدوا إلى إفساده ولأنه إنما حكم بتحريمها للشدة المطربة
~~الداعية إلى الفساد وقد زال ذلك من غير نجاسة خلفتها فوجب أن يحكم بطهارتها
~~وإن خللت بخل أو ملح لم تطهر لما روي أن أبا طلحة سأل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن أيتام ورثوا خمرا فقال "أهرقها" قال: أفلا أخللها؟ قال لا
~~فنهاه عن التخليل فدل على أنه لا يجوز ولأنه لو جاز لندبه إليه لما فيه من
~~إصلاح مال اليتيم ولأنه إذا طرح فيها الخل نجس الخل فإذا زالت الشدة
~~المطربة بقيت نجاسة الخل النجس فلم تطهر فإن نقلها من شمس إلى ظل أو من ظل
~~إلى شمس حتى تخللت ففيه وجهان: أحدهما تطهر لأن الشدة قد زالت من غير نجاسة
~~خلفتها والثاني لا تطهر لأنه لو فعل محظور توصل به إلى استعجال ما يخل في
~~الثاني فلم يحل كما لو قتل مورثه أو نفر صيدا حتى خرج من الحرم إلى الحل
~~وإن أحرق العذرة أو السرجين حتى صار رمادا لم يطهر لأن نجاستهما لعينهما
~~وتخالف الخمر فإن نجاستهما لمعنى معقول وقد زال ذلك وأما دخان النجاسة إذا
~~أحرقت ففيه وجهان: أحدهما أنه نجس لأنه أجزاء متحللة من النجاسة فهو
~~كالرماد والثاني أنه ليس بنجس لأنه بخار نجاسة فهو كالبخار الذي يخرج من
~~الجوف.
# فصل: وإذا ولغ الكلب في إناء أو أدخل عضوا منه فيه وهو رطب لم يطهر
~~الإناء حتى يغسل سبع مرات إحداهن بالتراب لما روى أبو هريرة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "طهور إناء أحدكم إذا ولغ فيه الكلب أن يغسل سبع مرات
~~إحداهن بالتراب1" فعلق طهارته PageV01P094
# بسبع مرات فدل على أنه لا ms0082 يطهر بما دونه والأفضل أن يجعل التراب في غير
~~السابعة ليرد عليه ما ينظفه وفي أيها جعل جاز لعموم الخبر وإن جعل بدل
~~التراب الجص أو الأشنان وما أشبههما ففيه قولان: أحدهما لا يجزئه لأنه
~~تطهير نص فيه على التراب فاختص به كالتيمم والثاني أن يجزئه لأنه تطهير
~~نجاسة نص فيه على جامد فلم يختص به كالإستنجاء والدباغ وفي موضع القولين
~~وجهان: أحدهما أن القولين في حال عدم التراب فأما مع وجود التراب فلا يجوز
~~بغيره قولا واحدا والثاني أن القولين في الأحوال كلها لأنه جعله في أحد
~~القولين كالتيمم وفي الآخر جعله كالإستنجاء والدباغ وفي الأصلين جميعا لا
~~فرق بين وجود المنصوص عليه وبين عدمه وإن غسل بالماء وحده ففيه وجهان:
~~أحدهما أنه يجزئه لأن الماء أبلغ من التراب فهو بالجواز أولى والثاني لا
~~يجزئه لأنه أمر بالتراب ليكون معونة للماء لتغلظ النجاسة وهذا لا يحصل
~~بالماء وحده وإن ولغ كلبان ففيه وجهان: أحدهما أنه يجب لكل كلب سبع مرات
~~كما أمر في بول الرجل بذنوب ثم يجب في بول رجلين ذنوبان والثاني أنه يجزئه
~~للجميع سبع مرات وهو المنصوص في حرملة لأن النجاسة لا تتضاعف بعد الكلب
~~بخلاف البول وإن ولغ الكلب في إناء ووقعت فيه نجاسة أخرى أجزأه سبع مرات
~~للجميع لأن الطهارة تتداخل ولهذا لو وقع فيه بول ودم أجزأه لهما غسل مرة
~~واحدة وإن أصاب الثوب من ماء الغسلات ففيه وجهان: احدهما يغسل من كل غسلة
~~مرة لأن كل غسلة تزيل سبع النجاسة فيغسل منه بقدر السبع والثاني حكمه حكم
~~الإناء الذي انفصل عنه لأن المنفصل كالبلل الباقي في الإناء وذلك لا يطهر
~~إلا بما بقي من العدد فكذلك المنفصل فإن جمع ماء الغسلات ففيه وجهان:
~~أحدهما أن الجميع طاهر لأنه ماء انفصل من الإناء وهو طاهر والثاني أنه نجس
~~وهو الصحيح لأن السابع طاهر والباقي نجس فإذا اختلط بعضه ببعض ولم يبلغ
~~قلتين وجب أن يكون نجسا.
# فصل: وإن ولغ الخنزير فقد قال ابن ms0083 القاص: قال في القديم: يغسل مرة واحدة
~~وقال سائر أصحابنا يحتاج إلى سبع مرات وقوله في القديم مطلق لأنه قال يغسل
~~وأراد به سبع مرات والدليل عليه أن الخنزير أسوأ من الكلب على ما بيناه فهو
~~باعتبار العدد أولى.
# PageV01P095
# فصل: ويجزئ في بول الغلام الذي لم يطعم الطعام النضح وهو أن يبله بالماء
~~وإن لم ينزل عنه ولا يجزئ في بول الصبية إلا الغسل لما روي عن علي كرم الله
~~وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في بول الرضيع "يغسل من بول الجارية
~~وينضج من بول الغلام1"
# فصل: وما سوى ذلك من النجاسات ينظر فيها فإن كانت جامدة كالعذرة أزيلت ثم
~~غسل موضعها على ما بينته وإذا كانت ذائبة كالبول والدم والخمر فإنه يستحب
~~أن يغسل منه ثلاثا لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "إذا استيقظ
~~أحدكم من نومه فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري أين
~~باتت يده2" فندب إلى الثلاث للشك في النجاسة فدل على أن ذلك يستحب إذا تيقن
~~ويجوز الاقتصار على غسل مرة واحدة لما روى ابن عمر رضي الله عنه قال: كانت
~~الصلاة خمسين والغسل من الجنابة سبع مرات وغسل الثوب من البول سبع مرات فلم
~~يزل رسول الله صلى الله عليه وسلم يسأل حتى جعلت الصلاة خمسا والغسل من
~~الجنابة مرة والغسل من الثوب من البول مرة والغسل الواجب في ذلك أن يكاثر
~~النجاسة بالماء حتى تستهلك فيه فإن كانت النجاسة على الأرض أجزأته المكاثرة
~~لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر في بول الأعرابي بذنوب من ماء
~~وإنما أمر بالذنوب لأن ذلك يغمر البول ويستهلك فيه وقال أبو سعيد الإصطخري
~~وأبو القاسم الأنماطي: الذنوب تقدير فيجب في بول واحد ذنوب وفي بول اثنين
~~ذنوبان والمذهب أن ذلك ليس بتقدير لأن ذلك يؤدي إلى أن يطهر البول الكثير
~~من الرجل بذنوب وما دون ذلك من رجلين لا يطهر إلا بذنوبين وإن كانت النجاسة ms0084
~~على الثوب ففيه وجهان: أحدهما يجزئه المكاثرة كالأرض والثاني لا يجزئه حتى
~~يعصر لأنه يمكن عصره بخلاف الأرض والأول أصح وإن كانت النجاسة في إناء فيه
~~شيء ففيه وجهان: أحدهما تجزئ فيه المكاثرة كالأرض والثاني لا تجزئ حتى يراق
~~ما فيه ثم يغسل لقوله صلى الله عليه وسلم في الكلب يلغ في الإناء: فليهرقه
~~PageV01P096
# ثم ليغسله سبع مرات وإن كانت النجاسة خمرا فغسلها وبقيت الرائحة ففيه
~~قولان: أحدهما لا يطهر كما لو بقي اللون والثاني يطهر لأن الخمر لها رائحة
~~شديدة فيجوز أن يكون لقوة رائحتها تبقى الرائحة غير جزء من النجاسة وإن
~~كانت النجاسة دما فغسله فلم يذهب الأثر أجزاءه لما روي أن خولة بنت يسار
~~قالت: يارسول الله أرأيت لو بقي أثر فقال صلى اله عليه وسلم: "الماء يكفيك
~~ولا يضرك أثره" وإن كان الثوب نجسا فغمسه في إناء فيه دون القلتين من الماء
~~نجس الماء ولا يطهر الثوب ومن أصحابنا من قال: إن قصد إزالة النجاسة لم
~~ينجسه وليس بشيء لأن القصد لا يعتبر في إزالة النجاسة ولذلك يطهر بماء
~~المطر وبغسل المجنون قال أبو العباس بن القاص: إذا كان ثوب كله نجس فغسل
~~بعضه في جفنة ثم عاد فغسل ما بقي لم يطهر حتى يغسل الثوب كله دفعة واحدة
~~لأنه إذا صب على بعضه ماء ورد جزء من البعض الآخر على الماء فنجسه وإذا نجس
~~الماء نجس الثوب.
# فصل: إذا أصاب الأرض نجاسة ذائبة في موضع ضاح فطلعت عليه الشمس وهبت عليه
~~الريح فذهب أثرها ففيه قولان: قال في القديم والإملاء: يطهر لأنه لم يبق
~~شيء من النجاسة فهو كما لو غسل بالماء وقال في الأم: لا يطهر وهو الأصح
~~لأنه محل نجس فلا يطهر بالشمس كالثوب النجس وإن طبخ البن الذي خلط بطينه
~~السرجين لم يطهر لأن النار لا تطهر النجاسة وقال أبو الحسن بن المرزبان:
~~إذا غسل طهر ظاهره فتجوز الصلاة عليه ولا تجوز الصلة فيه لأن ما فيه من
~~السرجين كالزئبر في الثوب ms0085
# PageV01P097
# فيحترق بالنار لذلك يتثقب موضعه وإذا غسل طهر فجازت الصلاة عليه والمذهب
~~الأول وإن أصاب أسفل الخف نجاسة فدلكه على الأرض نظرت فإن كانت النجاسة
~~رطبة لم يجز وإن كانت يابسة ففيه قولان: قال في الجديد: لا يجوز حتى يغسله
~~لأنه ملبوس نجس فلا يجزيء فيه المسح كالثوب وقال في الإملاء والقديم: يجوز
~~لما روى أبو سعيد الخدري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "إذا جاء
~~أحدكم إلى المسجد فلينظر نعليه فإن كان بهما خبث فليمسحه بالأرض ثم ليصل
~~فيهما1" ولأنه تتكرر فيه النجاسة فأجزأ فيه المسح كموضع الاستنجاء.
~~PageV01P098
### | كتاب الصلاة
### | مدخل
# ...
# كتاب الصلاة
# الصلوات المكتوبات خمس لما روى طلحة بن عبيد الله رضي الله عنه قال: أتى
~~رسول صلى الله عليه وسلم رجل من أهل نجد ثائر الرأس يسمع دوي صوته ولا يفقه
~~ما يقول حتى دنا من النبي صلى الله عليه وسلم فإذا هو يسأل عن الإسلام فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم "خمس صلوات كتبهن الله عليك في اليوم
~~والليلة" فقال: هل علي غيرها؟ فقال: "لا إلا أن تطوع1"
# فصل: ولا يجب ذلك إلا على مسلم بالغ عاقل طاهر فأما الكافر فإن كان أصليا
~~لم تجب عليه وإذا أسلم لم يخاطب بقضائها لقوله عز وجل {قل للذين كفروا إن
~~ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف} [الأنفال:38] ولأن في إيجاب ذلك عليه تنفيرا عن
~~الإسلام فعفى عنه وإن كان مرتدا وجبت عليه وإذا أسلم لزمه قضاؤه لأنه اعتقد
~~وجوبها وقدر على التسبب إلى أدائها فهو كالمحدث وأما الصبي فلا تجب عليه
~~لقوله صلى الله عليه وسلم "رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم
~~حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق2" ولا يجب عليه القضاء إذا بلغ لأن زمان
~~الصغر يطول فلو أوجبنا القضاء لشق فعفي عنه وأما من زال عقله بجنون أو
~~إغماء أو مرض فلا تجب عليه لقوله صلى الله عليه وسلم "رفع القلم عن ثلاثة"
~~فنص على المجنون وقسنا عليه كل ms0086 من زال عقله بسبب مباح ومن زال عقله بمحرم
~~كمن شرب المسكر أو تناول دواء من غير حاجة فزال عقله وجب عليه القضاء إذا
~~أفاق لأنه زال PageV01P099
# عقله بمحرم فلم يسقط عنه الفرض وأما الحائض والنفساء فلا يجب عليهما فعل
~~الصلاة لما ذكرناه في باب الحيض فإن جن في حال الردة ففاته صلوات لزمه
~~قضاؤها وإن حاضت المرأة في حال الردة ففاتها صلوات لم يلزمها قضاؤها لأن
~~سقوط الصلاة عن المجنون للتخفيف والمرتد لا يستحق التخفيف وسقوط الصلاة عن
~~الحائض عزيمة ليس لأجل التخفيف والمرتد من أهل العزائم.
# فصل: ولا يؤمر أحد ممن لا يجب عليه فعل الصلاة بفعلها إلا الصبي فإنه
~~يؤمر بفعلها لسبع ويضرب على تركها لعشر لما روى سمرة الجهني قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم: "علموا الصبي الصلاة لسبع سنين واضربوه عليها ابن
~~عشر1" فإن دخل في الصلاة ثم بلغ في أثنائها قال الشافعي رحمه الله تعالى:
~~أحببت أن يتم ويعيد ولا يبين لي أن عليه الإعادة قال أبو إسحاق: يلزمه
~~الإتمام ويستحب له أن يعيد وقوله أحببت يرجع إلى الجمع بين الإتمام
~~والإعادة وهو الظاهر من المنصوص والدليل عليه أن صلاته صحيحة وقد أدركه
~~الوجوب وهو فيها فلزمه الإتمام ولا يلزمه أن يعيد لأنه صلى الواجب بشروطه
~~فلا يلزمه الإعادة وعلى هذا لو صلى في أول الوقت ثم بلغ في آخره أجزأه ذلك
~~عن الفرض لأنه صلى صلاة الوقت بشروطها فلا يلزمه الإعادة وحكي عن أبي
~~العباس مثل قول أبي إسحاق وحكي عنه أنه قال: يستحب الإتمام وتجب الإعادة
~~فعلى هذا إذا صلى في أول الوقت ثم بلغ في آخره لزمه أن يعيد لأن ما صلى قبل
~~البلوغ نفل فاستحب إتمامه ويلزمه أن يعيد لأنه أدرك وقت الفرض ولم يأت به
~~فلزمه أن يأتي به ومن أصحابنا من قال: إن خرج منها ثم بلغ ولم يبق من وقتها
~~ما يمكن قضاؤها فيه لم يلزمه الإعادة وإن بقي من وقتها ما يمكن قضاؤها فيه ms0087
~~لزمه الإعادة وهذا غير صحيح لأنه لو وجبت الإعادة إذا بقي من الوقت قدر
~~الصلاة لوجبت الإعادة إذا أدرك من الوقت مقدار ركعة.
# فصل: ومن وجبت عليه الصلاة وامتنع من فعلها فإن كان جاحدا لوجوبها فهو
~~كافر ويجب قتله بالردة لأنه كذب الله تعالى في خبره وإن تركها وهو معتقد
~~لوجوبها PageV01P100
# وجب عليه القتل وقال المزني يضرب ولا يقتل والدليل على أنه يقتل قوله صلى
~~الله عليه وسلم: نهيت عن قتل المصلين ولأنها إحدى دعائم الإسلام لا تدخلها
~~النيابة بنفس ولا مال فقتل بتركها كالشهادتين ومتى يقتل؟ فيه وجهان قال أبو
~~سعيد الأصطخري: يقتل بترك الصلاة الرابعة إذا ضاق وقتها فيقال له إن صليت
~~وإلا قتلناك لأنه يجوز أن يكون ما دون ذلك تركه لعذر وقال أبو إسحاق يقتل
~~بترك الصلاة الثانية إذا ضاق وقتها فيقال له إن صليت وإلا قتلناك ويستتاب
~~كما يستتاب المرتد لأنه ليس بأعظم من المرتد وفي استتابة المرتد قولان:
~~أحدهما ثلاثة أيام والثاني يستتاب في الحال فإن تاب وإلا قتل وكيف يقتل؟
~~المنصوص أنه يقتل ضربا بالسيف وقال أبو العباس: لا يقصد قتله لكن يضرب
~~بالخشب وينخس بالسيف حتى يصلي أو يموت كما يفعل بمن قصد النفس أو المال ولا
~~يكفر بترك الصلاة لأن الكفر بالاعتقاد واعتقاده صحيح فلم يحكم بكفره ومن
~~أصحابنا من قال يكفر بتركها لقوله صلى الله عليه وسلم: "بين العبد والكفر
~~ترك الصلاة فمن تركها فقد كفر1" والمذهب الأول والخبر متأول. PageV01P101
### | باب مواقيت الصلاة
# أول وقت الظهر إذا زالت الشمس وآخره إذا صار ظل كل شيء مثله غير الظل
~~الذي يكون للشخص عند الزوال والدليل عليه ما روى ابن عباس رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "أمني جبريل عليه السلام عند باب البيت
~~مرتين فصلى بين الظهر في المرة الأولى حين زالت الشمس والفيء مثل الشراك ثم
~~صلى بي المرة الأخيرة حين كان ظل كل شيء مثله".
# فصل: وأول وقت العصر إذا صار ظل كل شيء مثله ms0088 وزاد أدنى زيادة وآخره إذا
~~صار ظل كل شيء مثليه لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "وصلى بي جبريل العصر حين كان ظل كل شيء مثله ثم صلى بي المرة
~~الأخيرة حين كان ظل كل
# PageV01P101
# شيء مثليه1" ثم يذهب وقت الاختيار ويبقى وقت الجواز والأداء إلى غروب
~~الشمس وقال أبو سعيد الاصطخري: إذا صار ظل كل شيء مثليه فاتت الصلاة ويكون
~~ما بعده وقت القضاء والمذهب الأول لما روى أبو قتادة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "ليس التفريط في النوم إنما التفريط في اليقظة أن تؤخر صلاة
~~حتى يدخل وقت صلاة أخرى2".
# فصل: وأول وقت المغرب إذا غابت الشمس لما روي أن جبريل عليه السلام صلى
~~المغرب حين غابت الشمس وأفطر الصائم وليس لها إلا وقت واحد وهو بمقدار ما
~~يتطهر ويستر العورة ويؤذن ويقيم الصلاة ويدخل فيها فإن أخر الدخول عن هذا
~~الوقت أثم لما روى ابن عباس أن جبريل عليه السلام صلى في المرة الأخيرة كما
~~صلاها في المرة الأولى ولم يغير ولو كان لها وقت آخر لبين كما بين في سائر
~~الصلوات فإن دخل فيها في وقتها ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أن له أن يستديمها
~~إلى غيبوبة الشفق لأن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ سورة الأعراف في صلاة
~~المغرب والثاني لا يجوز أن يستديمها أكثر من قدر ثلاث ركعات لأن جبريل عليه
~~السلام صلى ثلاث ركعات والثالث أن له أن يصلي مقدار أول الوقت في سائر
~~الصلوات لأنه لا يكون مؤخرا في هذا القدر ويكون مؤخرا فيما زاد عليه ويكره
~~أن يسمى صلاة المغرب العشاء لما روى عبد الله بن مغفل أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال: "لا يغلبنكم الأعراب على اسم صلاة المغرب3" ويقول
~~الأعراب العشاء.
# فصل: وأول وقت العشاء إذا غاب الشفق وهو الحمرة وقال المزني: الشفق
~~البياض والدليل عليه أن جبريل عليه السلام صلى العشاء الأخيرة حين غاب
~~الشفق والشفق هو ms0089 الحمرة والدليل عليه ما روى عبد الله بن عمرو أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "وقت PageV01P102
# المغرب إلى أن يذهب حمرة الشفق" ولأنها صلاة تتعلق بإحدى النيرين
~~المتفقين في الاسم الخاص فتعلقت بأظهرهما وأنورهما كالصبح وفي آخره قولان:
~~قال في الجديد إلى ثلث الليل لما روي أن جبريل عليه السلام صلى في المرة
~~الأخيرة العشاء الأخيرة حين ذهب ثلث الليل وقال في القديم والإملاء: إلى
~~نصف الليل لما روى عبد الله بن عمرو رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "وقت العشاء ما بينك وبين نصف الليل" ثم يذب وقت الاختيار ويبقى
~~وقت الجواز إلى طلوع الفجر الثاني وقال سعيد الاصطخري: إذا ذهب ثلث الليل
~~أو نصفه فاتت الصلاة وتكون قضاء والمذهب الأول لما رويناه من حديث أبي
~~قتادة ويكره أن يسمى العشاء العتمة لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال: "لا يغلبنكم الأعراب على اسم صلاتكم" قال ابن
~~عيينة إنها العشاء وإنهم يعتمون بالإبل ويكره النوم قبلها والحديث بعدها
~~لما روى أبو هريرة قال: نهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن النوم قبلها
~~والحديث بعدها.
# فصل: ووقت الصبح إذا طلع الفجر الثاني وهو الفجر الصادق الذي يحرم به
~~الطعام والشراب على الصائم وآخره إذا أسفر الصبح لما روي أن جبريل عليه
~~السلام صلى الصبح حين طلع الفجر وصلى من الغد حين أسفر ثم التفت وقال: هذا
~~وقتك ووقت الأنبياء من قبلك وفيما بين هذين وقت ثم يذهب وقت الاختيار ويبقى
~~وقت الجواز إلى حين طلوع الشمس وقال أبو سعيد الاصطخري: يذهب الوقت وما
~~بعده وقت القضاء والمذهب الأول لحديث أبي قتادة ويكره أن تسمى صلاة الغداة
~~لأن الله تعالى سماها بالفجر فقال تعالى: {وقرآن الفجر إن قرآن الفجر كان
~~مشهودا} [الإسراء: 78] وسماها رسول الله صلى الله عليه وسلم الصبح فقال:
~~"من أدرك ركعة من الصبح فقد أدركها1"
# فصل: وتجب الصلاة في أول الوقت لأن الأمر تناول ms0090 أول الوقت فاقتضى الوجوب
~~فيه والأفضل فيما سوى الظهر والعشاء التقديم في أول الوقت لما روى عبد الله
~~قال: سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم أي الأعمال أفضل؟ فقال: "الصلاة في
~~أول وقتها2" ولأن الله تعالى أمر بالمحافظة عليها قال الشافعي رحمه الله
~~تعالى: ومن المحافظة عليها تقديمها في أول الوقت لأنه إذا أخرها عرضها
~~للنسيان وحوادث الزمان وأما الظهر فإنه إن كان في غير حر شديد فتقديمها
~~أفضل لما ذكرناه وإن كان في حر شديد ويصلي في جماعة PageV01P103
# في موضع يقصده الناس من البعد فالمستحب الإبراد بها بمقدار ما يحصل فيء
~~يمشي فيه القاصد إلى الصلاة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "إذا اشتد الحر فأبردوا بالصلاة فإن شدة الحر من فيح
~~جهنم1" وفي صلاة الجمعة وجهان: أحدهما أنها كالظهر لما روى أنس رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا اشتد البرد بكر بها وإذا اشتد
~~الحر أبرد بها والثاني أن تقديمها أفضل بكل حال لأن الناس لا يتأخرون عنها
~~لأنهم قد ندبوا إلى التبكير إليها فلم يكن للتأخير وجه وأما العشاء ففيها
~~قولان: قال في القديم والإملاء: تقديمها أفضل وهو الأصح لما ذكرناه في سائر
~~الصلوات وقال في الجديد: تأخيرها أفضل لقوله صلى الله عليه وسلم: "لولا أن
~~أشق على أمتي لأمرتهم بتأخير العشاء والسواك عند كل صلاة2".
# فصل: وآكد الصلاة في المحافظة عليها الصلاة الوسطى لأن الله عز وجل خصها
~~بالذكر فقال: {والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] والصلاة الوسطى هي الصبح
~~والدليل عليه أن الله تعالى قال: {وقوموا لله قانتين} [البقرة:238] فقرنها
~~بالقنوت ولا قنوت إلا في الصبح ولأن الصبح يدخل وقتها والناس في أطيب نوم
~~فخصت بالمحافظة عليها حتى لا يتغافل عنها بالنوم ولهذا خصت بالتثويب فدل
~~على ما قلناه
# فصل: ويجوز تأخير الصلاة إلى آخر الوقت لقوله صلى الله عليه وسلم "أول
~~الوقت رضوان الله وآخره عفو الله3" ولأنا لو لم نجوز التأخير لضاق ms0091 على
~~الناس فسمح لهم بالتأخير فإن صلى ركعة في الوقت ثم خرج الوقت ففيه وجهان:
~~أحدهما وهو ظاهر المذهب وهو قول أبي علي بن خيران أنه يكون مؤديا للجميع
~~لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "من
~~أدرك ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس فقد أدركها ومن أدرك ركعة من العصر
~~قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر" ومن أصحابنا من قال: يكون مؤديا لما صلى
~~في الوقت قاضيا لما صلى بعد خروج الوقت اعتبارا بما أدركه من الوقت وبما
~~صلى بعد خروج الوقت PageV01P104
# فصل: ولا يعذر أحد من أهل الفرض في تأخير الصلاة عن وقتها إلا نائم أو
~~ناس أو مكروه أو من يؤخرها للجمع لعذر السفر والمطر لقوله صلى الله عليه
~~وسلم "ليس التفريط في النوم إنما التفريط في اليقظة أن يؤخر الصلاة حتى
~~يدخل وقت صلاة أخرى1" فنص على النائم وقسنا عليه الناسي والمكروه لأنهما في
~~معناه وأما من يؤخرها لسفر أو مطر فإنما نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى.
# فصل: إذا بلغ الصبي أو أسلم الكافر أو طهرت الحائض أو النفساء أو أفاق
~~المجنون أو المغمى عليه وقد بقي من وقت الصلاة قدر ركعة لزمه فرض الوقت لما
~~روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من أدرك
~~ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس فقد أدرك الصبح ومن أدرك ركعة من العصر
~~قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر2" فإن بقي من الوقت دون الركعة ففيه
~~قولان: روى المزني عنه أنه لا يلزمه لحديث أبي هريرة رضي الله عنه ولأنه
~~بدون الركعة لا يدرك الجمعة فكذلك ههنا وقال في كتاب استقبال القبلة: يلزمه
~~بقدر تكبيرة لأنه إدراك حرمة فاستوى فيه الركعة والتكبيرة كإدراك الجماعة
~~وتخالف الجمعة فإنه إدراك فعل فاعتبر فيه الركعة وهذا إدراك حرمة فهو
~~كالجماعة وأما الصلاة التي قبلها فينظر فيها فإن كان ذلك في وقت الصبح أو ms0092
~~الظهر أو المغرب لم يلزمه ما قبلها لأن ذلك ليس بوقت لا قبلها وإن كان ذلك
~~في وقت العصر أو في وقت العشاء قال في الجديد: يلزمه الظهر بما يلزم به
~~العصر ويلزم المغرب بما يلزم به العشاء وفيما يلزم به العصر والعشاء قولان:
~~أحدهما ركعة والثاني تكبيرة والدليل عليه أن وقت العصر وقت الظهر ووقت
~~العشاء وقت المغرب في حق أهل العذر وهو المسافر وهؤلاء من أهل العذر فجعل
~~ذلك وقتا لها في حقهم وقال في القديم: فيه قولان: أحدهما يجب بركعة وطهارة
~~والثاني يجب الظهر والعصر بمقدار خمس ركعات أربع للظهر وركعة للعصر وتجب
~~المغرب مع العشاء بأربع ركعات ثلاث للمغرب وركعة للعشاء لأن الوقت اعتبر
~~لإدراك الصلاتين فاعتبر وقت يمكن الفراغ من إحداهما والشروع في الأخرى وغلط
~~أبو إسحاق في هذا فقال أربع من العصر وركعة من الظهر وأربع من العشاء وركعة
~~من المغرب وهذا خلاف النص في القديم وخلاف النظر لأن العصر تجب بركعة فدل
~~على أن الأربع للظهر وخرج أبو إسحاق في المسألة قولا خامسا أنه يدرك الظهر
~~والعصر بمقدار إحدى الصلاتين وتكبيرة. PageV01P105
# فصل: وأما إذا أدرك جزءا من أول الوقت ثم طرأ العذر بأن كان عاقلا في
~~أوال الوقت ثم جن أو طاهرة فحاضت نظرت فإن لم يدرك ما يتسع لفرض الوقت سقط
~~الوجوب ولم يلزمه القضاء وقال أبو يحيى البلخي: حكمه حكم آخر الوقت فيلزمه
~~في أحد القولين بركعة وفي الثاني بتكبيرة والمذهب الأول لأنه لم يتمكن من
~~فعل الفرض فسقط وجوبه كما لو هلك النصاب بعد الحول وقبل التمكن من الأداء
~~ويخالف آخر الوقت فإنه يمكنه أن يبني ما بقي على ما أدرك بعد خروج الوقت
~~فيلزمه وإن أدرك من الوقت ما يسع الفرض ثم طرأ الجنون أو الحيض استقر
~~الوجوب ولزمه القضاء إذا زال العذر وحكى عن أبي العباس أنه قال: لا يستقر
~~حتى يدرك آخر الوقت والمذهب الأول لأنه وجب عليه وتمكن من أدائه فأشبه إذا
~~وجبت الزكاة وتمكن من ms0093 أدائها فلم يخرج حتى هلك المال وأما الصلاة التي
~~بعدها فإنها لا تلزمه وقال أبو يحيى البلخي: تلزمه العصر بإدراك وقت الظهر
~~وتلزمه العشاء بإدراك وقت المغرب لأن وقت الأولى وقت الثانية في حال الجمع
~~كما أن وقت الثانية وقت الأولى في حال الجمع فإذا لزمته الأولى بإدراك وقت
~~الثانية لزمته الثانية بإدراك وقت الأولى والمذهب الأول لأن وقت الأولى وقت
~~الثانية على سبيل التبع ولهذا لا يجوز فعل الثانية حتى تقدم الولى بخلاف
~~وقت الثانية فإنه وقت الأولى لا على وجه التبع ولهذا يجوز فعلها قبل
~~الثانية.
# فصل: ومن وجبت عليه الصلاة فلم يصل حتى فات الوقت لزمه قضاؤها لقوله صلى
~~الله عليه وسلم "من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها1" والمستحب أن
~~يقضيها على الفور للحديث الذي ذكرناه وإن أخرها جاز لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم فاتته صلاة الصبح فلم يصلها حتى خرج من الوادي ولو كانت على
~~الفور لما أخرها وقال أبو إسحاق: إن تركها لغير عذر لزمه قضاؤها على الفور
~~لأنه مفرط في التأخير وإن فاتته صلوات فالمستحب أن يقضيها على الترتيب لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم فاتته أربع صلوات يوم الخندق فقضاها على الترتيب
~~فإن قضاها من غبر ترتيب جاز لأنه ترتيب إستحق للفوت فسقط بفوات الوقت كقضاء
~~الصوم وإن ذكر الفائتة وقد ضاق وقت الصلاة الحاضرة لزمه لأن يبدأ بالحاضرة
~~لأن الوقت تعين لها فوجب البداية بها كما لو حضره رمضان وعليه صوم رمضان
~~آخر ولأنه إذا أخر الحاضرة فاتت فوجب البداية بها وإن نسي صلاة ولم يعرف
~~عينها لزمه أن يصلي خمس صلوات وقال المزني: يلزمه أن يصلي أربع ركعات وينوي
~~الفائتة ويجلس في PageV01P106
# ركعتين ثم يجلس في الثالثة ثم يجلس في الرابعة ويسلم وهذا غير صحيح لأن
~~تعيين النية شرط في صحة الصلاة ولا يحصل ذلك إلا بأن يصلي خمس صلوات بخمس
~~نيات.
# PageV01P107
### | باب الآذان والإقامة
# الأذان والإقامة مشروعان للصلوات الخمس لما روي أن النبي صلى ms0094 الله عليه
~~وسلم استشار المسلمين فيما يجمعهم على الصلاة فقالوا البوق فكرهه من أجل
~~اليهود ثم ذكر الناقوس فكرهه من أجل النصارى فأري تلك الليلة عبد الله بن
~~زيد النداء فأخبر النبي صلى الله عليه وسلم فأمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بلالا فأذن به وهو أفضل من الإمامة ومن أصحابنا من قال: الإمامة أفضل لأن
~~الأذان إنما يراد للصلاة فكان القيام بأمر الصلاة أولى من القيام بما يراد
~~لها والأول أصح لقوله عز وجل: {ومن أحسن قولا ممن دعا إلى الله وعمل صالحا}
~~[فصلت:33] قالت عائشة رضي الله عنها الله عنها: نزلت في المؤذنين ولقوله
~~صلى الله عليه وسلم: "الأئمة ضمناء والمؤذنون أمناء فأرشد الله الأئمة وغفر
~~للمؤذنين1" والأمناء أحسن حالا من الضمناء وعن عمر رضي الله عنه أنه قال:
~~لو كنت مؤذنا لما باليت أن لا أجاهد ولا أحج ولا أعتمر بعد حجة الإسلام فإن
~~تنازع جماعة في الأذان وتشاحوا أقرع بينهم لقوله صلى الله عليه وسلم: "لو
~~يعلم الناس ما في النداء والصف الأول ثم لا يجدوا إلا أن يستهموا عليه
~~لاستهموا2".
# فصل: وهما سنتان ومن أصحابنا من قال هما فرض من فروض الكفاية فإن اتفق
~~أهل بلد أو أهل صقع على تركهما قوتلوا عليه لأنه من شعار الإسلام فلا يجوز
~~تعطيله وقال أبو علي بن خيران وأبو سعيد الإصطخري: هو سنة إلا في الجمعة
~~فإنه من فرائض الكفاية فيها لأنه لما اختصت الجمعة بوجوب الجماعة اختصت
~~بوجوب الدعاء إليها والمذهب الأول لأنه دعاء إلى الصلاة فلا يجب كقوله
~~الصلاة جامعة.
# فصل: وهل يسن للفوائت؟ فيه ثلاثة أقوال: قال في الأم: يقيم لها ولا يؤذن
~~والدليل عليه ما روى أبو سعيد الخدري قال: حبسنا يوم الخندق حتى ذهب هوي من
~~PageV01P107
# الليل حتى كفينا وذلك قوله تعالى: {وكفى الله المؤمنين القتال}
~~[الأحزاب:25] فدعا رسول الله صلى الله عليه وسلم بلالا فأمره فأقام فصلاها
~~وأحسن كما تصلى في وقتها ثم أقام العصر فصلاها كذلك ثم أقام المغرب فصلاها
~~كذلك ms0095 ثم أقام العشاء فصلاها كذلك ولأن للإعلام بالوقت وقد فات الوقت
~~والإقامة تراد لإفتتاح الصلاة وذلك موجود وقال في القديم: يؤذن ويقيم
~~للأولى وحدها ويقيم للتي بعدها والدليل عليه ما روى عبد الله بن مسعود أن
~~المشركين شغلوا النبي صلى الله عليه وسلم عن أربع صلوات حتى ذهب من الليل
~~ما شاء الله فأمر النبي صلى الله عليه وسلم بلالا فأذن ثم أقام وصلى الظهر
~~ثم أقام فصلى العصر ثم أقام فصلى المغرب ثم أقام فصلى العشاء ولأنهما
~~صلاتان جمعهما في وقت واحد فكانتا بأذان وإقامتين كالمغرب والعشاء
~~بالمزدلفة فإن النبي صلى الله عليه وسلم صلاها بأذان وإقامتين وقال في
~~الإملاء: إن أمل اجتماع الناس أذن وأقام وإن لم يؤمل أقام والدليل عليه أن
~~الأذان يراد لجمع الناس فإذا لم يؤمل الجمع لم يكن للأذان وجه وإذا أمل كان
~~له وجه قال أبو إسحاق: وعلى هذا القول الصلاة الحاضرة أيضا إذا أمل
~~الاجتماع لها أذن وأقام وإن لم يؤمل أقام ولم يؤذن فإن جمع بين صلاتين فإن
~~جمع بينهما في وقت الأولى منهما أذن وأقام للأولى وأقام الثانية كما فعل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بعرفة وإن جمع بينهما في وقت الثانية فهما
~~كالفائتتين لأن الأولى قد فات وقتها والثانية تابعة لها وقد بينا حكم
~~الفوائت.
# فصل: ولا يجوز الأذان لغير الصبح قبل دخول الوقت لأنه يراد بها الإعلام
~~بالوقت فلا يجوز قبله وأما الصبح فيجوز لها بعد نصف الليل لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم: "إن بلالا لا يؤذن بليل فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم
~~مكتوم" ولأن الصبح يدخل وقتها والناس نيام وفيهم الجنب والمحدث فاحتيج إلى
~~تقديم الأذان ليتأهب الناس للصلاة ويخالف سائر الصلوات فإنه يدخل وقتها
~~والناس مستيقظون فلا يحتاج إلى تقديم الأذان وأما الإقامة فلا يجوز تقديمها
~~على الوقت لأنها تراد لاستفتاح الصلاة فلا تجوز قبل الوقت
# PageV01P108
# فصل: والأذان تسع عشرة كلمة: الله أكبر الله أكبر الله أكبر الله أكبر
~~أشهد أن لا إله ms0096 إلا الله أشهد أن لا إله إلا الله أشهد أن محمدا رسول الله
~~أشهد أن محمدا رسول الله ثم يرجع فيمد صوته فيقول أشهد أن لا إله إلا الله
~~أشهد أن لا إله إلا الله أشهد أن محمدا رسول الله أشهد أن محمدا رسول الله
~~حي على الصلاة حي على الصلاة حي على الفلاح حي على الفلاح الله أكبر الله
~~أكبر لا إله إلا الله لما روى أبو محذورة قال: ألقى على رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم التأذين بنفسه فقال: قل الله أكبر الله أكبر فذكر نحو ما قلناه
~~فإن كان في
# PageV01P109
# أذان الصبح زاد فيه التثويب وهو أن يقول بعد الحيعلة الصلاة خير من النوم
~~مرتين وكره ذلك في الجديد وصلت وقال أصحابنا: يسن ذلك قولا واحدا فإنه إنما
~~كره ذلك في الجديد لأن أبا محذورة لم يحكمه وقد صح في حديث أبي محذورة أنه
~~قال له حي على الفلاح الصلاة خير من النوم الصلاة خير من النوم الله أكبر
~~الله أكبر لا إله إلا
# PageV01P110
# الله وأما الإقامة فإنها إحدى عشرة كلمة: الله أكبر الله أكبر أشهد أن لا
~~إله إلا الله أشهد أن محمدا رسول الله حي على الصلاة حي على الفلاح قد قامت
~~الصلاة قد قامت الصلاة الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله وقال في القديم
~~الإقامة مرة مرة لأنه لفظ في الإقامة فكان فرادى كالحيعلة والأول أصح لما
~~روى أنس رضي الله عنه قال: أمر بلال أن يشفع الأذان ويوتر الإقامة ولأن
~~سائر ألفاظ الإقامة إلا الإقامة قد قضى حقه في أول الأذان فأعيدت على
~~النقصان كآخر الأذان ولفظ الإقامة لم يقض حقه في الأذان فلم يلحق النقصان.
# فصل: ولا يصح الأذان إلا من مسلم عاقل فأما الكافر والمجنون فلا يصح
~~أذانهما لأنهما ليسا من أهل العبادات ويصح من الصبي العاقل لأنه من أهل
~~العبادات ويكره للمرأة أن تؤذن ويستحب لها أن تقيم لأن في الأذان ترفع
~~الصوت وفي الإقامة لا ترفع الصوت ms0097 فإن أذنت للرجال لم يعتد بأذانها لأنه لا
~~تصح إمامتها للرجال فلا يصح تأذينها لهم.
# فصل: ويستحب أن يكون المؤذن حرا بالغا لما روى ابن عباس رضي الله عنه
~~مرفوعا يؤذن لكم خياركم وقال عمر رضي الله عنه لرجل: من مؤذنوكم؟ فقالوا
~~موالينا أو عبيدنا فقال: إن ذلك لنقص كبير والمستحب أن يكون عدلا لأنه أمين
~~على المواقيت ولأنه يؤذن على موضع عال فإذا لم يكن أمينا لم يؤمن أن ينظر
~~إلى العورات وينبغي أن يكون عارفا بالمواقيت لأنه إذا لم يعرف ذلك غر الناس
~~بأذانه والمستحب أن يكون من ولد من جعل النبي صلى الله عليه وسلم الأذان
~~فيهم أو من الأقرب فالأقرب إليهم لما روى أبو محذورة قال: جعل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم الأذان لنا وروى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال "الملك في قريش والقضاء في الأنصار والأذان في الحبشة1" والمستحب أن
~~يكون صيتا لأن النبي صلى الله عليه وسلم اختار أبا محذورة لصوته ويستحب أن
~~يكون حسن الصوت لأنه أرق لسامعيه ويكره أن يكون المؤذن أعمى لأنه ربما غلط
~~في المواقيت فإن كان معه PageV01P111
# بصير لم يكره لأن ابن أم مكتوم كان يؤذن مع بلال والمستحب أن يكون على
~~طهارة لما روى وائل بن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "حق وسنة أن
~~لا يؤذن لكم أحدكم إلا وهو طاهر" ولأنه لم يكن على طهارة انصرف لأجل
~~الطهارة فيجيء من يريد الصلاة فلا يرى أحدا فينصرف والمستحب أن يكون على
~~موضع عال لأن الذي رآه عبد الله بن زيد كان على جذم حائط ولأنه أبلغ في
~~الإعلام والمستحب أن يؤذن قائما لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "يا
~~بلال قم فنادي" ولأنه أبلغ في الإعلام فإن كان مسافرا وهو راكب أذن وهو
~~قاعد كما يصلي وهو قاعد والمستحب أن يكون مستقبل القبلة فإن بلغ إلى
~~الحيلعة لوى عنه يمينا وشمالا ولا يستدبر لما روى أبو جحيفة قال: رأيت ms0098
~~بلالا خرج إلى الأبطح فأذن واستقبل القبلة فلما بلغ حي على الصلاة حي على
~~الفلاح لوى عنقه يمينا وشمالا ولم يستدبر ولأنه إذا لم يكن له بد من جهة
~~فجهة القبلة أولى والمستحب أن يجعل أصبعيه في صماخي أذنيه لما روى أبو
~~جحيفة قال: رأيت بلالا وأصبعاه في صماخي أذنيه ورسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في قبة له حمراء ولأن ذلك أجمع للصوت المستحب أن يرسل في الأذان ويدخل
~~الأقامة لما روي عن أبي الزبير مؤذن بيت المقدس أن عمر رضي الله عنه قال:
~~إذا أذنت فترسل وإذا أقمت فاحذم ولأن الأذان للغائبين فكان الترسل فيه أبلغ
~~والإقامة للحاضرين فكان الإدراج فيها أشبه ويكره التمطيط وهو
# PageV01P112
# التمديد والتغني وهو الترطيب لما روي أن رجلا قال لابن عمر: إني لأحبك في
~~الله قال: وأنا أبغضك في الله إنك تغني في أذانك قال حماد: التغني الترطيب
~~والمستحب أن يرفع صوته في الأذان إذا كان يؤذن للجماعة لقوله صلى الله عليه
~~وسلم "يغفر للمؤذن مدى صوته ويشهد له كل رطب ويابس1" ولأنه أبلغ في جمع
~~الجماعة ولا يبالغ بحيث يشق حلقه لما روي أن عمر رضي الله عنه سمع أبا
~~محذورة وقد رفع صوته فقال له: أما خشيت أن تنشق مريطاؤك قال: أحببت أن يرفع
~~صوتي فإن أسر بالأذان لم يعتد به لأنه لا يحصل به المقصود وإن كان يؤذن
~~لصلاته وحده لم يرفع الصوت لأنه لا يدعو غيره فلا وجه لرفع الصوت والمستحب
~~أن يكون رفع الصوت في الإقامة دون رفع الصوت في الأذان لأن الإقامة
~~للحاضرين ويجب أن يرتب الأذان لأنه إذا نكسه لم يعلم السامع أن ذلك أذان
~~والمستحب أن لا يتكلم في أذانه فإن تكلم لم يبطل أذانه لأنه إذا لم تبطل
~~الخطبة بالكلام فلأن لا يبطل الأذان أولى فإن أغمي عليه وهو في الأذان لم
~~يجز لغيره أن يبني عليه لأن الأذان من الاثنين لا يحصل به المقصود لأن
~~السامع يظن أن ذلك على وجه اللهو واللعب ms0099 فإن أفاق في الحال وبنى عليه جاز
~~لأن المقصود يحصل به وإن ارتد في الأذان ثم رجع إلى الإسلام في الحال ففيه
~~وجهان: أحدهما لا يجوز يبني عليه لأن ما فعله بطل بالردة والمذهب أنه يجوز
~~لأن الردة إنما تبطل إذا اتصل بها الموت وههنا رجع قبل الموت فلم يبطل.
# فصل: والمستحب لمن سمع المؤذن أن يقول مثل ما يقول إلا في الحيلعة فإنه
~~PageV01P113
# يقول لا حول ولا قوة إلا بالله لما روى عمر رضي الله عنه قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم: "إذا قال المؤذن الله أكبر فقال: أحدكم الله أكبر
~~الله أكبر ثم قال أشهد أن لا إله إلا الله فقال أشهد أن لا إله إلا الله ثم
~~قال أشهد أن محمدا رسول الله فقال أشهد أن محمدا رسول الله ثم قال حي على
~~الصلاة فقال لا حول ولا قوة إلا بالله ثم قال حي على الفلاح فقال لا حول
~~ولا قوة إلا بالله ثم قال الله أكبر الله أكبر فقال الله أكبر الله أكبر ثم
~~قال لا إله إلا الله فقال لا إله إلا الله خالصا من قلبه دخل الجنة" فإن
~~سمع ذلك وهو في الصلاة لم يأت به في الصلاة فإذا فرغ أتى به وإن كان في
~~قراءة أتى به ثم رجع إلى القراءة لأنه يفوت والقراءة لا تفوت ثم يصلي على
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولما روى عبد الله ابن عمرو بن العاص أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "إذا سمعتم المؤذن فقولوا مثل ما يقول ثم صلوا علي
~~فإنه من صلى علي مرة صلى الله عليه بها عشرا1" ثم سأل الله تعالى لي
~~الوسيلة فيقول اللهم رب هذه الدعوة التامة والصلاة القائمة آت محمدا
~~الوسيلة والفضيلة وابعثه مقاما محمودا لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "من قال PageV01P114
# حين يسمع النداء ذلك حلت له الشفاعة يوم القيامة1" وإن كان الأذان للمغرب
~~قال: اللهم إن ms0100 هذا إقبال ليلك وإدبار نهارك وأصوات دعاتك فاغفر لي لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمر أم سلمة أن تقول ذلك ويدعو الله تعالى بين
~~الأذان والإقامة لما روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إن الدعاء
~~لا يرد بين الأذان والإقامة فادعوا2" والمستحب أن يقعد بين الأذان والإقامة
~~قعدة ينتظر فيها الجماعة لأن الذي رآه عبد الله بن زيد في المنام أذن وقعد
~~قعدة ولأنه إذا وصل الأذان بالإقامة فات الناس الجماعة فلم يحصل المقصود
~~بالأذان ويستحب أن يتحول من موضع الأذان إلى موضع غيره للإقامة لما روي في
~~حديث عبد الله بن زيد ثم استأخر غير كثير ثم قال مثل ما قال وجعلها وترا
~~والمستحب أن يكون المقيم هوالمؤذن لأن زياد بن الحارث الصدائي أذن فجاء
~~بلال ليقيم فقال النبي صلى الله عليه وسلم: إن أخا صداء أذن ومن أذن فهو
~~يقيم فإن أذن واحد وأقام غيره جاز لأن بلالا أذن وأقام عبد الله بن زيد
~~ويستحب لمن سمع الإقامة أن يقول مثل ما يقول إلا في الحيعلة فإنه يقول لا
~~حول ولا قوة إلا بالله وفي لفظ الإقامة يقول أقامها الله وأدامها ما دامت
~~السموات والأرض لما روى أبو أمامة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال ذلك والمستحب أن يكون المؤذن للجماعة اثنين لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان له مؤذنان بلال وابن أم مكتوم وإن احتاج إلى الزيادة جعلهم
~~أربعة لأنه كان لعثمان رضي الله عنه أربعة والمستحب أن يؤذن واحد بعد واحد
~~كما فعل بلال وابن أم مكتوم ولأن ذلك أبلغ في الإعلام ويجوز استدعاء الأمر
~~إلى الصلاة لما روت عائشة رضي الله عنها أن بلالا جاء فقال السلام عليك يا
~~رسول الله ورحمة الله وبركاته الصلاة يرحمك الله فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم: "مروا أبا بكر فليصل بالناس" قال ابن قسيط: وكان بلال يسلم على أبي
~~بكر وعمر رضي الله عنها كما كان يسلم على رسول ms0101 الله صلى الله عليه وسلم.
# فصل: وإذا وجد من يتطوع بالأذان لم يرزق المؤذن من بيت المال لأن مال بيت
~~PageV01P115
# المال جعل للمصلحة ولا مصلحة في ذلك وإن لم يوجد من يتطوع رزق من يؤذن من
~~خمس الخمس لأن ذلك من المصالح وهل يجوز أن يستأجر؟ فيه وجهان: أحدهما لا
~~يجوز وهو اختيار الشيخ أبي حامد الاسفراني رحمه الله لأنه قربة في حقه فلم
~~يستأجر عليه كالإمامة في الصلاة والثاني يجوز لأنه عمل معلوم يجوز أخذ
~~الرزق عليه فجاز أخذ الأجرة عليه كسائر الأعمال.
# PageV01P116
### | باب طهارة البدن من النجاسة
# وما يصلى عليه وفيه الطهارة ضربان: طهارة عن حدث وطهارة عن نجس فأما
~~الطهارة عن حدث فهي شرط في صحة الصلاة لقوله صلى الله عليه وسلم "لا يقبل
~~الله صلاة بغير طهور ولا صدقة من غلول1" وقد مضى حكمها في كتاب الطهارة
~~وأما طهارة البدن عن النجس فهي شرط في صحة الصلاة والدليل عليه قوله صلى
~~الله عليه وسلم "تنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه2" والنجاسة
~~ضربان: دماء وغير دماء فأما غير الدماء فينظر فيه فإن كان قدرا يدركه
~~PageV01P116
# الطرف لم يعف عنه لأنه لا يشق الاحتراز منه وإن كان قدرا لا يدركه الطرف
~~ففيه ثلاث طرق: أحدها أنه يعفى عنه لأنه لا يدركه الطرف فعفى عنه كغبار
~~السرجين والثاني لا يعفى عنه لأنه نجاسة لا يشق الاحتراز منها فلم يعف عنها
~~كالذي يدركه الطرف والثالث أنه على قولين: أحدهما يعفى عنه والثاني لا يعفى
~~عنه ووجه القولين ما ذكرناه وأما الدماء فينظر فيها فإن كان دم القمل
~~والبراغيث وما أشبههما فإنه يعفى عن قليله لأنه يشق الاحتراز منه فلو لم
~~يعف عنه شق وضاق وقد قال الله تعالى: {وما جعل عليكم في الدين من حرج}
~~[الحج: 78] وفي كثيره وجهان: قال أبو سعيد الإصطخري: لا يعفى عنه لأنه نادر
~~لا يشق غسله وقال غيره: يعفى عنه وهو الأصح لأن هذا الجنس يشق الاحتراز في
~~الغالب فألحق نادره بغالبه وإن ms0102 كان دم غيرهما من الحيوان ففيه ثلاثة أقوال:
~~قال في الأم: يعفى عن قليله وهو القدر الذي يتعافاه الناس في العادة لأن
~~الإنسان لا يخلو من بثرة وحكة يخرج منها هذا القدر فعفى عنه وقال في
~~الإملاء لا يعفى عن قليله ولا عن كثيره لأنه نجاسة لا يشق الاحتراز منها
~~فلم يعف عنها كالبول وقال في القديم: يعفى عما دون الكف ولا يعفى عن الكف
~~والأول أصح.
# فصل: إذا كان على بدنه نجاسة غير معفو عنها ولم يجد ما يغسل به صلى وأعاد
~~كما قلنا فيمن لم يجد ماء ولا ترابا وإن كان على فرجه دم يخاف من غسله صلى
~~وأعاد وقال في القديم: لا يعيد لأنها نجاسة يعذر في تركها فسقط معها الفرض
~~كأثر الاستنجاء والأول أصح لأنه صلى بنجس نادر غير معتاد متصل فلم يسقط عنه
~~الفرض كما لو صلى بنجاسة نسيها وإن جبر عظمه بعظم نجس فإن لم يخف التلف من
~~قلعة لزمه قلعه لأنها نجاسة غير معفو عنها أوصلها إلى موضع يلحقه حكم
~~التطهير لا يخاف
# PageV01P117
# التلف من إزالتها فأشبه إذا وصلت المرأة شعرها بشعر نجس فإن امتنع من
~~قلعه أجبره السلطان على قلعه لأنه مستحق عليه يدخله النيابة فإذا امتنع لزم
~~السلطان أن يقلعه كرد المغصوب وإن خاف التلف من قلعه لم يجب قلعه ومن
~~أصحابنا من قال يجب قلعه لأنه حصل بفعله وعدوانه فانتزع منه وإن خيف عليه
~~التلف كما لو غصب مالا ولم يمكن انتزاعه منه إلا بضرب يخاف منه التلف
~~والمذهب الأول لأن النجاسة يسقط حكمها عند خوف التلف ولهذا يجوز أكل الميتة
~~عند خوف التلف فكذلك ههنا وإن مات فقد قال أبو العباس: يقلع حتى لا يلقى
~~الله تعالى حاملا للنجاسة والمنصوص أنه لا يقلع لأن قلعه للعبادة وقد سقطت
~~العبادة عنه بالموت وإن فتح موضعا من بدنه وطرح فيه دما والتحم وجب فتحه
~~وإخراجه كالعظم ومن شرب خمرا فالمنصوص في صلاة الخوف أن يلزمه أن يتقايأ
~~لما ذكرناه في العظم ms0103 ومن أصحابنا من قال لا يلزمه لأن النجاسة حصلت في
~~معدنها فصار كالطعام الذي أكله وحصل في المعدة.
# فصل: وأما طهارة الثوب الذي يصلي فيه فهي شرط في صحة الصلاة والدليل عليه
~~قوله تعالى {وثيابك فطهر} [المدثر:4] وإن كان على ثوبه نجاسة غير معفو عنها
~~ولم يجد ما يغسل به صلى عريانا ولا يصلي في الثوب النجس وقال في البويطي:
~~وقد قيل يصلي فيه ويعيد والمذهب الأول لأن الصلاة مع العري يسقط بها الفرض
~~ومع النجاسة لا يسقط لأنه تجب إعادتها فلا يجوز أن يترك صلاة يسقط بها
~~الفرض إلى صلاة لا يسقط بها الفرض وإن اضطر إلى لبس الثوب النجس لحر أو برد
~~صلى فيه وأعاد إذا قدر لأنه صلى بنجس نادر غير مفصل فلا يسقط معه الفرض كما
~~لو صلى بنجاسة نسيها وإن قدر على غسله وخفي عليه موضع النجاسة لزمه أن يغسل
~~الثوب كله ولا يتحرى فيه لأن التحري إنما يكون في عينين فإذا أداه اجتهاده
~~إلى طهارة أحدهما رده إلى أصله وإنه طاهر بيقين وهذا لا يوجد في الثوب
~~الواحد وإن شقه نصفين لم يتحر فيه لأنه يجوز أن يكون الشق في موضع النجاسة
~~فتكون القطعتان نجستين وإن كان معه ثوبان أحدهما طاهر والآخر نجس واشتبها
~~عليه تحرى وصلى في الطاهر على الأغلب عنده لأنه شرط
# PageV01P118
# من شروط الصلاة يمكنه التوصل إليه بالاجتهاد فيه فجاز التحري فيه كالقبلة
~~وإن اجتهد ولم يؤده الاجتهاد إلى طهارة أحدهما صلى عريانا وأعاد لأنه صلى
~~عريانا ومعه ثوب طاهر بيقين وإن أداه اجتهاده إلى طهارة أحدهما ونجاسة
~~الآخر فغسل النجس عنده جاز أن يصلي في كل واحد منهما فإن لبسهما معا وصلى
~~فيهما ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: تلزمه الإعادة لأنهما صارا كالثوب الواحد
~~وقد تيقن حصول النجاسة وشك في زوالها لأنه يحتمل أن يكون الذي غسله هو
~~الطاهر فلم تصح صلاته كالثوب الواحد إذا أصابته نجاسة وخفي عليه موضعها
~~فتحرى وغسل موضع النجاسة بالتحري وصلى فيه وقال أبو العباس: ms0104 لا إعادة عليه
~~لأنه صلى في ثوب طاهر بيقين وثوب طاهر في الظاهر فهو كما لو صلى في ثوب
~~اشتراه لا يعلم حاله وثوب غسله وإن كانت النجاسة في أحد الكمين واشتبها
~~عليه ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: لا يتحرى لأنه ثوب واحد وقال أبو العباس:
~~يتحرى لأنهما عينان متميزتان فهما كالثوبين وإن فصل في أحد الكمين من
~~القميص جاز التحري فيه بلا خلاف وإن كان عليه ثوب طاهر وطرفه موضوع على
~~نجاسة كالعمامة على رأسه وطرفها على أرض نجسة لم تجز صلاته لأنه حامل لما
~~هو متصل بالنجاسة فلم تجز صلاته وإن كان في وسطه حبل مشدود إلى كلب صغير لم
~~تصح صلاته لأنه حامل للكلب لأنه إذا مشى انجر معه وإن كان مشدودا إلى كلب
~~كبير ففيه وجهان: أحدهما لا تصح صلاته لأنه حامل لما هو متصل بالنجاسة فهو
~~كالعمامة على رأسه وطرفها على نجاسة والثاني تصح لأن الكلب اختيارا وإن كان
~~الحبل مشدودا إلى سفينة فيها نجاسة والشد في موضع طاهر من السفينة فإن كانت
~~السفينة صغيرة لم تجز لأنه حامل للنجاسة وإن كانت كبيرة ففيه وجهان: أحدهما
~~لا يجوز لأنها منسوبة إليه والثاني يجوز لأنه غير حامل للنجاسة ولا لما هو
~~متصل بالنجاسة فهو كما لو صلى والحبل مشدود إلى باب دار فيها نجس وإن حمل
~~حيوانا طاهرا في صلاته صحت صلاته لأن النبي صلى الله عليه وسلم حمل أمامة
~~بنت أبي العاص في صلاته ولأن ما في الحيوان من النجاسة في معدن النجاسة فهو
~~كالنجاسة التي في جوف المصلي وإن حمل قارورة فيها نجاسة وقد شد رأسها ففيه
~~وجهان: أحدهما يجوز لأن النجاسة لا تخرج منها فهو كما لو حمل حيوانا طاهرا
~~والمذهب أنه لا يجوز لأنه حمل نجاسة غير معفو عنها في غير معدنها فأشبه إذا
~~حمل النجاسة في كمه.
# فصل: طهارة الموضع الذي يصلي فيه شرط في صحة الصلاة لما روي عن عمر رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ms0105 "سبعة مواطن لا تجوز فيها
~~الصلاة المجزرة والمزبلة
# PageV01P119
# والمقبرة ومعاطن الإبل والحمام وقارعة الطريق وفوق بيت الله العتيق1"
~~فذكر المجزرة والمزبلة وإنما منع من الصلاة فيهما للنجاسة فدل على أن طهارة
~~الموضع الذي يصلي فيه شرط فإن صلى على بساط وعليه نجاسة غير معفو عنها فإن
~~صلى على الموضع النجس منه لم تصح لأنه ملاق للنجاسة وإن صلى على موضع طاهر
~~منه صحت صلاته لأنه غير ملاق للنجاسة ولا حامل لما هو متصل بالنجاسة فهو
~~كما لو صلى على أرض طاهرة وفي موضع منها نجاسة فإن صلى على أرض فيها نجاسة
~~فإن عرف موضعها تجنبها وصلى في غيرها وإن فرش عليها شيئا وصلى عليه جاز
~~لأنه غير مباشر للنجاسة ولا حامل لما هو متصل بها وإن خفي عليه موضع
~~النجاسة فإن كانت في أرض واسعة فصلى في موضع منها جاز لأنه غير متحقق لها
~~ولأن الأصل فيها الطهارة وإن كانت النجاسة في بيت وخفي عليه موضعها لم يجز
~~أن يصلي فيه حتى يغسله ومن أصحابنا من قال: يصلي فيه حيث شاء كالصحراء وليس
~~بشيء لأن الصحراء لا يمكن حفظها من النجاسة ولا يمكن غسل جميعها والبيت
~~يمكن حفظه من النجاسة فإذا نجس أمكن غسله وإذا خفي موضع النجاسة منه غسله
~~كالثوب وإن كانت النجاسة في أحد البيتين واشتبها عليه تحرى كما يتحرى في
~~الثوبين وإن حبس في حبس ولم يقدر أن PageV01P120
# يتجنب النجاسة في قعوده وسجوده تجافى عن النجاسة وتجنبها في قعوده وأما
~~في السجود إلى الحد الذي لو زاد لاقى النجاسة ولا يسجد على الأرض لأن
~~الصلاة قد تجزئ مع الإيماء ولا تجزئ مع النجاسة وإذا قدر ففيه قولان: قال
~~في القديم: لا يعيد لأنه صلى على حسب حاله فهو كالمريض وقال في الإملاء:
~~بعيد لأنه ترك الفرض لعذر نادر غير متصل فلم يسقط الفرض عنه كما لو ترك
~~السجود ناسيا وإذا عاد ففي الفرض أقوال: قال في الأم: الفرض هو الثاني لأن
~~الفرض به يسقط وقال في القديم: ms0106 الفرض هو الأول لأن الإعادة مستحبة غير
~~واجبة في القديم وقال في الإملاء: الجميع فرض لأن الجميع يجب فعله فكان
~~الجميع فرضا وخرج أبو إسحاق قولا رابعا إن الله تعالى يحسب له بأيتهما شاء
~~قياسا على ما قال في القديم فيمن صلى الظهر ثم سعى إلى الجمعة فصلاها إن
~~الله تعالى يحسب له بأيتهما شاء.
# فصل: إذا فرغ من الصلاة ثم رأى على بدنه أو ثوبه أو موضع صلاته نجاسة غير
~~معفو عنها نظرت فإن كان جوز أن يكون حدث بعد الفراغ من الصلاة لم يلزمه
~~الإعادة لأن الأصل أنها لم تكن في حال الصلاة فلم تجب الإعادة بالشك كما لو
~~توضأ من بئر وصلى ثم وجد في البئر فأرة فإن علم أنها كانت الصلاة فإن كان
~~قد علم أنها قبل الدخول في الصلاة لزمته الإعادة لأنه فرط في تركها وإن لم
~~يعلم بها حتى فرغ من الصلاة ففيه قولان: قال في القديم: لا يعيد لما روى
~~أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم خلع نعليه في
~~الصلاة وخلع الناس نعالهم فقال: مالكم خلعتم نعالكم؟ فقالوا رأيناك خلعت
~~نعليك فخلعنا نعالنا فقال: أتاني جبريل عليه السلام فأخبرني أن فيهما قذرا
~~أو قال دم حلمة فلو لم تصح الصلاة لاستأنف الإحرام وقال في الجديد: يلزمه
~~الإعادة لأنها طهارة واجبة فلا تسقط بالجهل كالوضوء.
# فصل: ولا يصلي في مقبرة لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "الأرض كلها مسجد إلا المقبرة والحمام1" فإن صلى
~~في مقبرة نظرت فإن كانت PageV01P121
# مقبرة تكرر فيها النبش لم تصح صلاته لأنه قد اختلط بالأرض صديد الموتى
~~وإن كانت جديدة ولم يتكرر فيها نبش كرهت الصلاة فيها لأنها مدفن النجاسة
~~والصلاة صحيحة لأن الذي باشر بالصلاة طاهر وإن شك هل نبشت أو لا ففيه
~~قولان: أحدهما لا تصح صلاته لأن الأصل بقاء الفرض في ذمته وهو يشك في
~~إسقاطه والفرض لا يسقط بالشك والثاني ms0107 تصح لأن الأصل طهارة الأرض فلا يحكم
~~بنجاستها بالشك.
# فصل: ولا يصلي في الحمام لحديث أبي سعيد الخدري واختلف أصحابنا لأي معنى
~~منع من الصلاة فمنهم من قال إنما منع لأنه يغسل فيه النجاسات فعلى هذا إذا
~~صلى في موضع تحقق طهارته صحت صلاته وإن صلى في موضع تحقق نجاسته لم تصح وإن
~~شك فعلى قولين كالمقبرة ومنهم من قال إنما منع لأنه مأوى الشياطين لما يكشف
~~فيه من العورات فعلى هذا تكره الصلاة فيه وإن تحقق طهارته فالصلاة صحيحة
~~لأن المنع لا يعود إلى الصلاة.
# فصل: وتكره الصلاة في أعطان الإبل ولا تكره في مراح الغنم لما روى عبد
~~الله بن مغفل المزني أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "صلوا في مرابض
~~الغنم ولا تصلوا في أعطان الإبل فإنها خلقت من الشياطين1" ولأن في أعطان
~~الإبل لا يمكن الخشوع في الصلاة لما يخاف من PageV01P122
# نفورها ولا يخاف من نفور الغنم.
# فصل: ويكره أن يصلي في مأوى الشياطين لما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "إخرجوا من هذا الوادي فإن فيه شيطانا" ولم يصل فيه.
# فصل: ولا يصلي في قارعة الطريق لحديث عمر رضي الله عنه سبعة مواطن لا
~~يجوز فيها الصلاة وذكر قارعة الطريق ولأنه يمنع الناس من الممر وينقطع
~~خشوعه بممر الناس فإن صلى فيه صحت صلاته لأن المنع لترك الخشوع أو لمنع
~~الناس من الطريق وذلك لا يوجب بطلان الصلاة.
# فصل: ولايجوز أن يصلي في أرض مغصوبة لأن اللبث فيها يحرم في غير الصلاة
~~فلأن يحرم في الصلاة أولى فإن صلى فيها صحت صلاته لأن المنع لا يختص
~~بالصلاة فلم يمنع صحتها.
# PageV01P123
### | باب ستر العورة
# ستر العورة عن العيون واجب لقوله تعالى: {وإذا فعلوا فاحشة قالوا وجدنا
~~عليها آباءنا} [الأعراف:28] قال ابن عباس: كانوا يطوفون بالبيت عراة فهي
~~فاحشة وروي
# PageV01P123
# عن علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا تبرز فخذك
~~ولا تنظر إلى فخذ حي ولا ميت1" فإن اضطر ms0108 إلى الكشف للمداواة أو للختان جاز
~~ذلك لأنه موضع ضرورة وهل يجب سترها في حال الخلوة؟ فيه وجهان: أصحهما أنه
~~يجب لحديث علي كرم الله وجهه والثاني لا يجب لأن المنع من الكشف للنظر وليس
~~في الخلوة من ينظر فلم يجب الستر.
# فصل: وعورة الرجل ما بين السرة والركبة والسرة والركبة ليستا من العورة
~~ومن أصحابنا من قال: هما منها والأول هو الصحيح لما روى أبو سعيد الخدري
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "عورة الرجل ما بين سرته
~~إلى ركبته2" فأما الحرة فجميع بدنها عورة إلا الوجه والكفين لقوله تعالى:
~~{ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور: 31] قال ابن عباس رضي الله
~~عنهما: وجهها وكفيها ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى المرأة في الحرام
~~عن لبس القفازين والنقاب ولو كان الوجه والكف عورة لما حرم سترهما في
~~الإحرام ولأن الحاجة تدعو إلى إبراز الوجه في البيع والشراء وإلى إبراز
~~الكف للأخذ والإعطاء فلم يجعل ذلك عورة وأما الأمة ففيها وجهان: أحدهما أن
~~جميع بدنها عورة إلا موضع التقليب وهي الرأس والذراع لأن ذلك تدعو الحاجة
~~إلى كشفه وما سواه لا تدعو الحاجة إلى كشفه والثاني وهو المذهب أن عورتها
~~ما بين السرة والركبة لما روي عن أبي موسى الأشعري رضي الله عنه أنه قال
~~على المنبر: ألا لا أعرفن أحدا أراد أن يشتري جارية PageV01P124
# فلينظر إلى ما فوق الركبة ودون السرة لا يفعل ذلك إلا عاقبته ولأن من لم
~~يكن رأسه عورة لم يكن صدره عورة كالرجل.
# فصل: ويجب ستر العورة بما لا يصف البشرة من ثوب صفيق أو جلد أو ورق فإن
~~ستر بما يظهر منه لون البشرة من ثوب رقيق لم يجز لأن الستر لا يحصل بذلك.
# فصل: والمستحب للمرأة أن تصلي في ثلاثة أثواب: خمار تغطي به الرأس والعنق
~~ودرع تغطي به البدن والرجلين وملحفة صفيقة تستر بها الثياب لما روي عن عمر
~~رضي الله عنه أنه قال: تصلي المرأة ms0109 في ثلاثة أثواب درع وخمار وإزار وعن عبد
~~الله بن عمر رضي الله عنهما أنه قال: تصلي في الدرع والخمار والملحفة
~~والمستحب أن تكثف جلبابها حتى لا يصف أعضاءها وتجافي الملحفة عنها في
~~الركوع والسجود حتى لا يصف ثيابها.
# فصل: ويستحب للرجل أن يصلي في ثوبين قميص ورداء أو قميص وإزار أو قميص
~~وسراويل لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"إذا صلى أحدكم فليلبس ثوبيه فإن الله تعالى أحق من يزين له" من لم يكن له
~~ثوبان فليتزر إذا صلى ولا يشتمل اشتمال اليهود فإن أراد أن يصلي في ثوب
~~فالقميص أولى لأنه أعم في الستر لأنه يستر العورة ويحصل على الكتف فإن كان
~~القميص واسع الفتح بحيث إذا نظر رأى العورة زره لما روى سليمة بن الأكوع
~~قال: قلت يا رسول الله إنا نصيد فنصلي في
# PageV01P125
# القميص الواحد؟ قال: "نعم ولتزره ولو بشوكة" فإن لم يزره وطرح على عاتقه
~~ثوبا جاز لأن الستر يحصل به وإن لم يفعل ذلك لم تصح صلاته وإن كان القميص
~~ضيق الفتح جاز أن يصلي فيه محلول الإزار لما روى ابن عمر رضي الله عنهما
~~قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي محلول الإزار فإن لم يكن
~~القميص فالرداء أولى لأنه يمكنه أن يستر العورة به ويبقى منه ما يطرحه على
~~الكتف فإن لم يكن فالإزار اولى من السراويل لأن الإزار يتجافى عنه فلا يصف
~~الأعضاء والسراويل تصف الأعضاء وإن كان الإزار ضيقا ائتزر به كان واسعا
~~التحف به وخالف بين طرفيه على عاتقه كما يفعل القصار في الماء لما روى جابر
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "إذا صليت وعليك ثوب واحد
~~فإن كان واسعا فالتحف به وإن كان ضيقا فاتزر به" وروي عن عمر بن أبي سلمة
~~قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي في ثوب واحد ملتحفا به مخالفا
~~بين طرفيه على منكبيه وإن كان ms0110 ضيقا فليأتزر به أو صلي في سراويل فالمستحب
~~أن يطرح على عاتقه شيئا لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال "لا يصلين أحدكم في ثوب واحد ليس على عاتقه منه شيء1" فإن لم
~~يجد ثوبا يطرحه على عاتقه طرح حبلا حتى لا يخلو من شيء.
# فصل: ويكره اشتمال الصماء وهو أن يلتحف بثوب ثم يخرج يديه من قبل صدره
~~لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~اشتمال الصماء وأن يحتبي الرجل في ثوب واحد ليس على فرجه منه شيء ويكره أن
~~يسدل في الصلاة وفي غيرها وهو أن يلقي طرفي الرداء من الجانبين لما روي عن
~~علي بن أبي طالب كرم الله وجهه أنه رأى قوما سدلوا في الصلاة فقال: كأنهم
~~اليهود خرجوا من فهورهم وعن ابن مسعود PageV01P126
# أنه رأى أعرابيا عليه شملة قد ذيلها وهو يصلي قال: إن الذي يجر ثوبه من
~~الخيلاء في الصلاة ليس من الله في حل ولا حرام ويكره أن يصلي الرجل وهو
~~ملثم لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن
~~يغطي الرجل فاه في الصلاة ويكره للمرأة أن تنتقب في الصلاة لأن الوجه من
~~المرأة ليس بعورة فهي كالرجل.
# فصل: ولا يجوز للرجل أن يصلي في ثوب حرير ولا على ثوب حرير لأنه يحرم
~~عليه استعماله في غير الصلاة فلأن يحرم في الصلاة أولى فإن صلى فيه أو صلى
~~عليه صحت صلاته لأن التحريم لا يختص بالصلاة ولا النهي يعود إليها فلم يمنع
~~صحتها وتجوز للمرأة أن تصلي فيه وعليه لأنه لا يحرم عليها استعماله وتكره
~~الصلاة في الثوب الذي عليه في الصور لما روت عائشة رضي الله عنها قالت: كان
~~لي ثوب في صورة وكنت أبسطه فكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي إليه
~~فقال لي: أخريه عني فجعلت منه وسادتين.
# فصل: إذا لم يجد ما يستر به ms0111 العورة ووجد طينا ففيه وجهان: يلزمه أن يستر
~~به العورة لأنه سترة طاهرة فأشبهت الثوب وقال أبو إسحاق: لا يلزمه لأنه
~~يتلوث به البدن وإن وجد ما يستر به بعض العورة يستر به القبل والدبر لأنهما
~~أغلظ من غيرهما وإن وجد ما يكفي أحدهما ففيه وجهان أصحهما أن يستر به القبل
~~لأنه يستقبل به القبلة ولأنه لا يستتر بغيره والدبر يستتر بالأليتين
~~والثاني أنه يستر به الدبر لأنه أفحش في حال الركوع والسجود وإن اجتمع رجل
~~وامرأة وهناك سترة تكفي أحدهما قدمت للمرأة لأن عورتها أعظم فإن لم يجد
~~شيئا يستر به العورة صلى عريانا ولا يترك القيام وقال المزني: يلزمه أن
~~يصلي قاعدا لأنه يحصل له بالقعود ستر بعض العورة وستر بعض العورة آكد من
~~القيام لأن القيام يجوز تركه مع القدرة بحال والستر لا يجوز تركه بحال فوجب
~~تقديم الستر وهذا لا يصح لأنه يترك القيام والركوع والسجود على التمام
# PageV01P127
# ويحصل له ستر القليل من العورة والمحافظة على الأركان أولى من المحافظة
~~على بعض الفرض فإن صلى عريانا ثم وجد السترة لم تلزمه الإعادة لأن العري
~~عذر عام وربما اتصل ودام فلو أوجبنا الإعادة لشق وضاق فإن دخل في الصلاة
~~وهو عريان ثم وجد السترة في أثنائها فإن كانت بقربه ستر العورة وبنى على
~~صلاته لأنه عمل قليل فلا يمنع البناء وإن كانت بعيدة بطلت صلاته لأنه يحتاج
~~إلى عمل كثير وإن دخلت الأمة في الصلاة وهي مكشوفة الرأس فأعتقت في أثنائها
~~فإن كانت السترة قريبة منها سترت وأتمت صلاتها وإن كانت بعيدة بطلت صلاتها
~~وإن أعتقت ولم تعلم حتى فرغت من الصلاة ففيها قولان كما قلنا فيمن صلى
~~بنجاسة ولم يعلم بها حتى فرغ من الصلاة.
# فصل: وإن اجتمع جماعة عراة قال في القديم: الأولى أن يصلوا فرادى لأنهم
~~إذا صلوا جماعة لم يمكنهم أن يأتوا بسنة الجماعة وهي تقديم الإمام وقال في
~~الأم: يصلون جماعة وفرادى فسوى بين الجماعة والفرادى لأن في الجماعة إدراك
~~فضيلة الجماعة ms0112 وفوات فضيلة سنة الموقف وفي الفرادى إدراك فضيلة الموقف
~~وفوات فضيلة الجماعة فاستويا فإن كان معهم مكتس يصلح للإمامة فالأفضل أن
~~يصلوا جماعة لأنهم يمكنهم الجمع بين فضيلة الجماعة وفضيلة الموقف بأن
~~يقدموه فإن لم يكن فيهم مكتس وأرادوا الجماعة استحب أن يقف الإمام وسطهم
~~ويكون المأمومون صفا واحدا حتى لا ينظر بعضهم إلى عورة بعض فإن لم يكن إلا
~~صفين صلوا وغضوا الأبصار فإن اجتمع نساء عراة استحب لهن الجماعة لأن سنة
~~الموقف في حقهن لا تتغير بالعري وإن اجتمع جماعة عراة ومع إنسان كسوة استحب
~~أن يعيرهم فإن لم يفعل لم يغصب عليه لأن صلاتهم تصح من غير سترة فإن أعار
~~واحدا بعينه لزمه قبوله فإن لم يقبل وصلى عريانا بطلت صلاته لأنه ترك الستر
~~مع القدرة عليه وإن وهبه له لم يلزمه قبوله لأن عليه في قبوله منة وفي
~~احتمل المنة مشقة فلم يلزم وإن أعار جماعتهم صلى فيه واحد بعد واحد فإن
~~خافوا إن صلى واحد أن يفوتهم الوقت قال الشافعي رحمه الله: ينظرون حتى
~~يصلوا في الثوب وقال في قوم في سفينة وليس فيها موضع يقوم فيه إلا واحد
~~أنهم يصلون من قعود ولا يؤخرون الصلاة فمن أصحابنا من نقل الجواب في كل
~~واحدة من المسألتين إلى الأخرى وقال فيهما قولان ومنهم من حملها على
~~ظاهرهما
# PageV01P128
# فقال في السترة ينتظرون وإن خافوا الفوات ولا ينتظرون في القيام لأن
~~القيام يسقط مع القدرة في حال النافلة والستر لا يسقط مع القدرة بحال ولأن
~~القيام يتركه إلى بدل وهو القعود والستر يتركه إلى غير بدل.
# PageV01P129
### | باب استقبال القبلة
# استقبال القبلة شرط في صحة الصلاة إلا في حالين في شدة الخوف وفي النافلة
~~في السفر والأصل فيه قوله عز وجل: {فول وجهك شطر المسجد الحرام وحيث ما
~~كنتم فولوا وجوهكم شطره} [البقرة:144] فإن كان بحضرة البيت لزمه التوجه إلى
~~عينه لما روى أسامة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل البيت
~~ولم يصل وخرج وركع ms0113 ركعتين قبل الكعبة وقال: هذه القبلة فإن دخل البيت وصلى
~~فيه جاز لأنه متوجه إلى جزء من البيت والأفضل أن يصلي النفل في البيت لقوله
~~صلى الله عليه وسلم: "صلاة في مسجدي هذا أفضل من ألف صلاة فيما سواه من
~~المساجد إلا المسجد الحرام1" والأفضل أن يصلي الفرض خارج البيت لأنه يكثر
~~فيه الجمع فكان أعظم للأجر وإن صلى على سطحه نظرت فإن كان بين يديه سترة
~~متصلة به جازت صلاته لأنه متوجه إلى جزء منه وإن لم يكن بين يديه سترة
~~متصلة لم تجز لما روى عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"سبعة مواطن لا تجوز فيها الصلاة" وذكر منها فوق بيت الله العتيق ولأنه صلى
~~عليه ولم يصل إليه من غير عذر فلم يجز كما لو وقف على طرف السطح واستدبره
~~وإن كان بين يديه عصا مغروزة PageV01P129
# غير مثبتة ولا مسمرة ففيه وجهان: أحدهما أنها تصح لأن المغروز من البيت
~~ولهذا تدخل الأوتاد المغروزة
# في بيع الدار والثاني لا يصح لأنها غير متصلة بالبيت ولا منسوبة إليه وإن
~~صلى في عرصة البيت وليس بين يديه سترة متصلة ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: لا
~~يجوز وهو المنصوص لأنه صلى عليه ولم يصل إليه من غير عذر فأشبه إذا صلى على
~~السطح وقال أبو العباس: يجوز لأنه صلى إلى ما بين يديه من أرض البيت فأشبه
~~إذا خرج من البيت وصلى إلى أرضه.
# فصل: وإن لم يكن بحضرة البيت نظرت فإن عرف القبلة صلى إليها وإن أخبره من
~~يقبل خبره عن علم قبل قوله ولا يجتهد كما يقبل الحاكم النص من الثقة ولا
~~يجتهد وإن رأى محاريب المسلمين في موضع صلى إليها ولا يجتهد لأن ذلك بمنزلة
~~الخبر وإن لم يكن شيء من ذلك نظرت فإن كان ممن يعرف الدلائل فإن كان غائبا
~~عن مكة اجتهد في طلب القبلة لأن له طريقا إلى معرفتها بالشمس والقمر
~~والجبال والرياح ولهذا قال الله تعالى: {وعلامات وبالنجم هم ms0114 يهتدون}
~~[النحل:16] فكان له أن يجتهد كالعالم في الحادثة وفي فرضه قولان: قال في
~~الأم: فرضه إصابة العين لأن من لزمه فرض القبلة لزمه إصابة العين كالمكي
~~وظاهر ما نقله المزني أن الفرض هو الجهة لأنه لو كان الفرض هو العين لما
~~صحت صلاة الصف الطويل لأن فيهم من يخرج عن العين وإن كان في أرض مكة فإن
~~كان بينه وبين البيت حائل أصلي كالجبل فهو كالغائب عن مكة وإن كان بينهما
~~حائل طارئ وهو البناء ففيه وجهان: أحدهما أنه لا يجتهد لأنه في موضع كان
~~فرضه الرجوع إلى العين فلا يتغير فرضه بالحائل الطارئ والثاني أنه يجتهد
~~وهو ظاهر المذهب لأن بينه وبين البيت حائلا يمنع المشاهدة فأشبه إذا كان
~~بينهما جبل وإن اجتهد رجلان فاختلفا في جهة القبلة لم يقلد أحدهما صاحبه
~~ولا يصلي أحدهما خلف الآخر لأن كل واحد منهما يعتقد بطلان اجتهاد صاحبه
~~وبطلان صلاته وإن صلى
# PageV01P130
# بالاجتهاد إلى جهة ثم حضرت صلاة أخرى ففيه وجهان: أحدهما أن يصلي
~~بالاجتهاد الأول لأنه قد عرف بالاجتهاد الأول والثاني يلزمه أن يعيد
~~الاجتهاد وهو المنصوص في الأم كما نقول في الحاكم إذا اجتهد في حادثة ثم
~~حدثت تلك الحادثة مرة أخرى فإن اجتهد للصلاة الثانية فأداه اجتهاده إلى جهة
~~أخرى صلى الصلاة الثانية إلى الجهة الثانية ولا تلزمه إعادة ما صلى إلى
~~الجهة الأولى كالحاكم إذا حكم باجتهاده ثم تغير اجتهاده لم ينقض ما حكم فيه
~~بالاجتهاد الأول وإن تغير اجتهاده وهو في الصلاة ففيه وجهان: أحدهما يستأنف
~~الصلاة لأنه لا يجوز أن يصلي صلاة واحدة باجتهادين كما لا يحكم الحاكم في
~~قضية واحدة باجتهادين والثاني يجوز لأنا لو ألزمناه أن يستأنف الصلاة نقضنا
~~ما أداه من الصلاة بالاجتهاد باجتهاد بعده وذلك لا يجوز كالحاكم في قضية ثم
~~تغير اجتهاده لم ينقض ما حكم به بالاجتهاد الثاني وإن دخل في الصلاة
~~باجتهاد ثم شك في اجتهاده أتم صلاته لأن الاجتهاد ظاهر والظاهر لا يزال
~~بالشك وإن صلى ثم ms0115 تيقن الخطأ ففيه قولان: قال في الأم: يلزمه أن يعيد لأنه
~~تعين له يقين الخطأ فيما يأمن مثله في القضاء فلم يعتد بما مضى كالحاكم إذا
~~حكم ثم وجد النص بخلافه وقال في القديم: وفي باب الصيام من الجديد لا يلزمه
~~لأنه جهة تجوز الصلاة إليها بالاجتهاد فأشبه إذا لم يتيقن الخطأ وإن صلى
~~إلى جهة ثم بان له أن القبلة في يمينها أو شمالها لم يعد لأن الخطأ في
~~اليمين والشمال لا يعلم قطعا ولا ينقض به الاجتهاد وإن كان ممن لا يعرف
~~الدلائل نظرت فإن كان ممن إذا عرف يعرف والوقت واسع لزمه أن يتعرف الدلائل
~~ويجتهد في طلبها لأنه يمكنه أداء الفرض بالاجتهاد فلا يؤديه بالتقليد وإن
~~كان ممن إذا عرف لا يعرف فهو كالأعمى لأنه لا فرق بين أن لا يعرف لعدم
~~البصر وبين أن لا يعرف لعدم البصيرة وفرضهما التقليد لأنه لا يمكنهما
~~الاجتهاد فكان فرضهما التقليد كالعامي في الأحكام الشرعية فإن صلى من غير
~~تقليد وأصاب لم تصح صلاته لأنه صلى وهو شاك في صلاته وإن اختلف عليه اجتهاد
~~رجلين قلد أوثفهما وأبصرهما فإن قلد الآخر جاز وإن عرف الأعمى القبلة بالمس
~~صلى وأجزاه لأن ذلك بمنزلة التقليد فإن قلد غيره ودخل في الصلاة ثم أبصر
~~فإن كان هناك ما يعرف به القبلة من محراب في مسجد أو نجم يعرف به أتم
~~الصلاة وإن لم يكن شيء من ذلك بطلت صلاته لأنه صار من أهل الاجتهاد لا يجوز
~~أن يصلي بالتقليد فإن لم يجد من فرضه التقليد من يقلده صلى على حسب حاله
~~حتى لا يخلو الوقت من الصلاة فإذا وجد من يقلده أعادها.
# فصل: وإن كان ممن يعرف الدلائل ولكن خفيت عليه لظلمة أو غيم فقد قال في
# PageV01P131
# موضع: ومن خفيت عليه الدلائل فهو كالأعمى أراد به كالأعمى في أنه يصلي
~~ويعيد كالأعمى لا أنه يقلد وقال أبو العباس: إن ضاق الوقت قلد وإن اتسع
~~الوقت لم يقلد وعليه تأول قول الشافعي رحمه ms0116 الله وقال المزني وغيره:
~~المسألة على قولين وهو الأصح: أحدهما يقلد وهو اختيار المزني لأنه خفيت
~~عليه الدلائل فهو كالأعمى والثاني لا يقلد لأنه يمكنه التوصل بالاجتهاد.
# فصل: فأما في شدة الخوف والتحام القتال فيجوز أن يترك القبلة إذا اضطر
~~إلى تركها ويصلي حيث أمكنه لقوله عز وجل: {فإن خفتم فرجالا أو ركبانا}
~~[البقرة: 239] قال ابن عمر رضي الله عنه: مستقبلي القبلة وغير مستقبلها أو
~~لأنه فرض اضطر إلى تركه فصلى مع تركه كالمريض إذا عجز عن القيام وأما
~~النافلة فينظر فيها فإن كانت في السفر وهو على دابة نظرت فإن كان يمكنه أن
~~يدور على ظهرها كالعمارية والمحمل الواسع لزمه أن يتوجه إلى القبلة لأنها
~~كالسفينة وإن لم يمكنه ذلك جاز أن يترك القبلة ويصلي عليها حيث توجه لما
~~روى عبد الله بن عمر رضي الله عنه قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يصلي على راحلته في السفر حيثما توجهت به ويجوز ذلك في السفر الطويل
~~والقصير لأنه أجيز حتى لا ينقطع عن السير وهذا موجود في السفر القصير
~~والطويل ثم ينظر فيه فإن كان واقفا نظرت فإن كان في قطار لا يمكنه أن يدير
~~الدابة إلى القبلة صلى حيث توجه وإن كان منفردا لزمه أن يدير رأسها إلى
~~القبلة لأنه لا مشقة عليه في ذلك وإن كان سائرا فإن كان في قطار أو منفردا
~~والدابة حرون يصعب عليه إدارتها صلى حيث توجه وإن كان سهلا ففيه وجهان:
~~أحدهما يلزمه أن يدير رأسها إلى القبلة في حال الإحرام لما روى أنس رضي
~~الله عنه قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كان في السفر وأراد أن
~~يصلي على راحلته استقبل القبلة وكبر ثم صلى حيث توجهت به والمذهب أنه لا
~~يلزمه أن يشق إدارة البهيمة في حال السير وإن صلى على الراحلة متوجها إلى
~~مقصده فعدلت البهيمة إلى جهة أخرى نظرت فإن كانت جهة القبلة جاز لأن الأصل
~~في فرضه جهة القبلة وإذا عدلت إليه ms0117 فقد أتى بالأصل وإن لم تكن جهة القبلة
~~فإن كان ذلك باختياره مع العلم بطلت صلاته لأنه ترك القبلة لغير عذر وإن
~~نسي أنه في الصلاة أو ظن أن ذلك طريق
# PageV01P132
# بلده أو غلبته الدابة لم تبطل صلاته فإذا علم رجع إلى جهة القصد قال
~~الشافعي رحمه الله: وسجد للسهو وإن كان المسافر ماشيا جاز أن يصلي النافلة
~~حيث توجه كالراكب لأن الراكب أجيز له ترك القبلة حتى لا ينقطع عن الصلاة في
~~السفر وهذا المعنى موجود في الماشي غير أنه يلزم أن يحرم ويركع ويسجد على
~~الأرض مستقبل القبلة لأنه يمكنه أن يأتي بذلك من غير أن ينقطع عن السير وإن
~~دخل الراكب أو الماشي إلى البلد الذي يقصد وهو في الصلاة أتم صلاته إلى
~~القبلة وإن دخل إلى بلد في طريقه جاز أن يصلي حيث توجه ما لم يقطع السير
~~لأنه باق على السير وأما إذا كانت النافلة في الحضر لم يجز أن يصليها إلى
~~غير القبلة وقال أبو سعيد الاصطخري رحمه الله: يجوز لأنه إنما رخص في السفر
~~حتى لا ينقطع عن التطوع وهذا موجود في الحضر والمذهب الأول لأن الغالب من
~~حال الحاضر اللبث والمقام فلا مشقة عليه في استقبال القبلة.
# فصل: والمستحب لمن يصلي إلى سترة أن يدنو منها لما روى سهل بن خيثمة رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "إذا صلى أحدكم إلى سترة فليدن
~~منها حتى لا يقطع الشيطان عليه صلاته1" والمستحب أن يكون بينه وبينها قدر
~~ثلاثة أذرع لما روى سهل بن سعد الساعدي قال: كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يصلي بينه وبين القبلة قدر ممر العنز وممر العنز قدر ثلاثة أذرع فإن
~~كان يصلي في موضع ليس فيه بين يديه بناء فالمستحب أن ينصب بين يديه عصا لما
~~روى أبو جحيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج في حلة له حمراء فركز عنزة
~~فجعل يصلي إليها بالبطحاء يمر الناس من ورائها والكلب والحمار والمرأة ms0118
~~والمستحب أن يكون ما يستره قدر مؤخرة الرحل لما روى طلحة رضي الله عنه عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: "إذا وضع أحدكم بين يديه مثل مؤخرة
~~الرحل فليصل ولا يبالي من مر وراء ذلك2" قال عطاء: مؤخرة الرحل ذراع فإن لم
~~يجد عصا فليخط بين يديه خطا إلى القبلة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا صلى أحدكم فليجعل تلقاء وجهه شيئا فإن
~~لم يجد شيئا فلينصب عصا فإن لم يجد عصا فليخط خطا ولا يضره ما مر بين
~~يديه3" ويكره أن يصلي وبين يديه رجل يستقبله بوجه لما روي أن PageV01P133
# عمر رضي الله عنه رأى رجلا يصلي ورجل جالس مستقبله بوجهه فضربهما بالدرة
~~وإن صلى ومر بين يديه مار فدفعه لم تبطل صلاته بذلك لقوله صلى الله عليه
~~وسلم: "لا يقطع صلاة المره شيء وادرءوا ما استطعتم1". PageV01P134
### | باب صفة الصلاة
# إذا أراد أن يصلي في جماعة لم يقم حتى يفرغ المؤذن من الإقامة لأنه ليس
~~بوقت للدخول في الصلاة والدليل عليه ما روى أمامة رضي الله عنه أن بلالا
~~أخذ في الإقامة فلما قال قد قامت الصلاة قال النبي صلى الله عليه وسلم:
~~أقامها الله وأدامها وقال في سائر الإقامة مثل ما يقوله فإذا فرغ المؤذن
~~قام والقيام فرض في الصلاة المفروضة لما روى عمر أن ابن الحصين رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "صل قائما فإن لم تستطع فعلى جنب2"
~~فأما في النافلة فليس بفرض لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يتنفل على
~~الراحلة وهو قاعد ولأن النوافل تكثر فلو وجب فيها القيام شق وانقطعت
~~النوافل.
# فصل: ثم ينوي والنية فرض من فروض الصلاة لقوله صلى الله عليه وسلم: "إنما
~~الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى" ولأنها قربة محضة فلم تصح من غير نية
~~كالصوم ومحل النية القلب فإن نوى بقلبه دون لسانه أجزأه ومن أصحابنا من
~~قال: ينوي بالقلب ويتلفظ ms0119 باللسان وليس بشيء لأن النية هي القصد بالقلب ويجب
~~أن تكون النية مقارنة للتكبير لأنه أول فرض من فروض الصلاة فيجب أن تكون
~~النية مقارنة له فإن كانت الصلاة فريضة لزمه تعيين النية فينوي الظهر أو
~~العصر لتتميز عن غيرها وهل يلزمه نية الفرض؟ فيه وجهان: قال أبو إسحاق:
~~يلزمه لتتميز عن ظهر الصبي وظهر من صلى وحده ثم أدرك جماعة فصلاها معهم
~~وقال أبو علي بن أبي هريرة: تكفيه نية الظهر أو العصر لأن الظهر والعصر لا
~~يكونان في حق هذا إلا فرضا ولا يلزمه أن ينوي الأداء والقضاء ومن
~~PageV01P134
# أصحابنا من قال يلزمه نية القضاء والأول هو المنصوص فإنه قال فمن صلى في
~~يوم غيم بالاجتهاد فوافق ما بعد الوقت أنه يجزيه وإن كان عنده أنه يصليها
~~في الوقت وقال في الأسير إذا اشتبهت عليه الشهور فصام شهرا بالاجتهاد فوافق
~~رمضان أو ما بعده إنه يجزيه وإن كان عنده أنه يصوم في شهر رمضان وإن كانت
~~الصلاة سنة راتبة كالوتر وسنة الفجر لم تصح حتى يعين النية لتتميز عن غيرها
~~وإن كانت نافلة غير راتبة أجزأته نية الصلاة وإن أحرم ثم شك هل نوى ثم ذكر
~~أنه نوى فإن كان قبل أن يحدث شيئا من أفعال الصلاة أجزأه وإن ذكر ذلك بعد
~~ما فعل شيئا من ذلك بطلت صلاته لأنه فعل ذلك وهو شاك في صلاته وإن نوى
~~الخروج من الصلاة أو نوى أنه سيخرج أو شك هل يخرج أم لا بطلت صلاته لأن
~~النية شرط في جميع الصلاة وقد قطع ذلك بما أحدث فبطلت صلاته كالطهارة إذا
~~قطعها بالحدث وإن دخل في الظهر ثم صرف النية إلى العصر بطل الظهر لأنه قطع
~~نيتها ولم يصح العصر لأنه لم ينو عند الإحرام وإن صرف نية الظهر إلى التطوع
~~بطل الظهر لما ذكرناه وفي التطوع قولان: أحدهما لا يصح لما ذكرناه في العصر
~~والثاني تصح لأن نية الفرض تتضمن نية النفل بدليل أن من دخل في الظهر قبل
~~الزوال ms0120 وهو يظن أنه بعد الزوال كانت صلاته نافلة.
# فصل: ثم يكبر والتكبير للإحرام فرض من فروض الصلاة لما روى علي بن أبي
~~طالب كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "مفتاح الصلاة الوضوء
~~وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم1" والتكبير هو أن يقول الله أكبر لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يدخل به في الصلاة وقد قال صلى الله عليه
~~وسلم: "صلوا كما رأيتموني أصلي2" فإن قال الله أكبر أجزأه لأنه أتى بقوله
~~الله أكبر وزاد زيادة لا تحيل المعنى فهو كقوله الله أكبر كبيرا وإن قال
~~أكبر الله ففيه وجهان: أحدهما يجزيه كما لو قال عليكم السلام في آخر الصلاة
~~والثاني لا يجزيه وهو ظاهر قوله في الأم لأنه ترك الترتيب في الذكر فهو كما
~~لو قدم آية على آية وهذا يبطل بالتشهد والسلام وإن كبر بالفارسية وهو يحسن
~~بالعربية لم يجز لقوله صلى الله عليه وسلم: "صلوا كما رأيتموني أصلي" فإن
~~لم يحسن بالعربية وضاق الوقت أن يتعلم كبر بلسانه لأنه عجز عن اللفظ
~~PageV01P135
# فأتى بمعناه وإن اتسع الوقت لزمه أن يتعلم فإن لم يتعلم وكبر بلسانه بطلت
~~صلاته لأنه ترك الفرض مع القدرة عليه وإن كان بلسانه خبل أوخرس حركه بما
~~يقدر عليه لقوله صلى الله عليه وسلم "إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما
~~استطعتم1" ويستحب للإمام أن يجهر بالتكبير ليسمع من خلفه ويستحب لغيره أن
~~يسر به وأدناه أن يسمع نفسه.
# فصل: ويستحب أن يرفع يديه مع تكبيرة الإحرام حذو منكبيه لما روى ابن عمرو
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا افتتح الصلاة رفع يديه
~~حذو منكبيه وإذا كبر للركوع وإذا رفع رأسه من الركوع ويفرق بين أصابعه لما
~~روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ينشر أصابعه
~~في الصلاة نشرا أو يكون ابتداء الرفع مع ابتداء التكبير وانتهاؤه مع
~~انتهائه فإن سبقت اليد أثبتها مرفوعة حتى يفرغ من التكبير لأن الرفع
~~للتكبير ms0121 فكان معه وإن لم يمكنه رفعهما أو أمكنه رفع إحداهما أو رفعهما إلى
~~ما دون المنكب رفع ما أمكنه لقوله صلى الله عليه وسلم "إذا أمرتكم بأمر
~~فأتو به ما استطعتم2 " وإذا كان به علة إذا رفع اليد جاوز المنكب رفع لأنه
~~يأتي بالمأمور به وزيادة هو مغلوب عليه وإن نسي الرفع وذكر بعد أن يفرغ من
~~التكبير أتى به لأن محله باق.
# فصل: ويستحب إذا فرغ من التكبير وضع اليمنى على اليسرى فيضع اليمنى على
~~بعض الكف وبعض الرسغ لما روى وائل بن حجر رضي الله عنه قال: قلت لأنظرن إلى
~~صلاة الرسول صلى الله عليه وسلم كيف يصلي فظرت إليه وقد وضع يده اليمنى على
~~ظهر كفه اليسرى والرسغ والساعد والمستحب أن يجعلهما تحت الصدر لما روى وائل
~~بن حجر رضي الله عنه قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي فوضع
~~يديه على صدره إحداهما على الأخرى والمستحب أن ينظر إلى موضع سجوده لما روى
~~ابن عباس رضي الله عنهما قال: "كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~استفتح الصلاة لم ينظر إلا إلى موضع سجوده". PageV01P136
# فصل: ثم يقرأ دعاء الاستفتاح وهو سنة والأفضل أن يقول ما رواه علي بن أبي
~~طالب كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا قام إلى المكتوبة
~~كبر وقال "وجهت وجهي للذين فطر السموات والأرض حنيفا مسلما وما أنا من
~~المشركين إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك
~~أمرت وأنا من المسلمين أللهم أنت الملك لا إله إلا أنت ربي وأنا عبدك ظلمت
~~نفسي واعترفت بذنبي فاغفر لي ذنوبي جميعا إنه لايغفر الذنوب إلا أنت واهدني
~~لأحسن الأخلاق لا يهدني لأحسنها إلا أنت واصرف عني سيئها لا يصرف عني سيئها
~~إلا أنت لبيك وسعديك والخير كله في يديك والشر ليس إليك تباركت وتعاليت
~~أستغفرك وأتوب إليك" كما روى علي بن أبي طالب كرم الله وجهه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ms0122 كان يقول ذلك غير أن في حديث علي بن أبي طالب كرم الله وجهه
~~"وأنا أول المسلمين" فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان أول المسلمين وغيره
~~لا يقول إلا ما ذكرناه.
# فصل: ثم يتعوذ ويقول أعوذ بالله الشيطان الرجيم لما روى أبو سعيد الخدري
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول ذلك قال في الأم: كان
~~ابن عمر رضي الله عنه يتعوذ في نفسه وأبو هريرة رضي الله عنه كان يجهر به
~~وأيهما فعل جاز قال أبو علي
# PageV01P137
# الطبري: المستحب أن يسر به لأنه ليس بقراءة ولا علم على الإتباع ويستحب
~~ذلك في الركعة الأولى قال في الأم: يقول في أول ركعة وقد قيل إن قاله في كل
~~ركعة فحسن ولا آمر به أمري به في أول ركعة فمن أصحابنا من قال فيما سوى
~~الركعة الأولى قولان: أحدهما يستحب لأنه يستفتح القراءة فيها فهي كالأولى
~~والثاني لا يستحب لأن استفتاح القراءة في الأولى ومن أصحابنا من قال يستحب
~~في الجميع قولأ واحد وإنما قال في الركعة الأولى أشد استحبابا وعليه يدل
~~قول الشافعي رحمه الله تعالى.
# فصل: ثم يقرأ فاتحة الكتاب وهي فرض من فروض الصلاة لما روى عبادة بن
~~الصامت رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا صلاة لمن لم
~~يقرأ فيها بفاتحة الكتاب1" فإن تركها ناسيا ففيه قولان: قال في القديم:
~~يجزيه لأن عمر رضي الله عنه ترك القراءة فقيل له في ذلك فقال: كيف كان
~~الركوع والسجود؟ قالوا حسنا قال: فلا بأس وقال في الجديد: لا يجزيه لأنه ما
~~كان ركنا من الصلاة لم يسقط فرضه بالنسيان كالركوع والسجود ويجب أن يبتدئها
~~بسم الله الرحمن الرحيم فإن آية منها والدليل عليه ما روت أم سلمة رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ بسم الله الرحمن الرحيم فعدها آية
~~منها ولأن الصحابة رضي الله عنهم أثبتوها فيما جمعوا من القرآن فيدل على
~~أنها آية منها فإن ms0123 كان في صلاة يجهر فيما جهر بها كما يجهر في سائر الفاتحة
~~لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم جهر ببسم
~~الله الرحمن الرحيم ولأنها تقرأ على أنها آية من القرآن بدليل أنها تقرأ
~~بعد التعوذ فكان سنتها الجهر كسائر الفاتحة ويجب أن يقرأها مرتبا فإن قرأ
~~من خلالها غيرها ناسيا ثم أتى بما بقي منها أجزاءه فإن قرأ عامدا لزمه أن
~~يستأنف القراءة كما لو تعمد في خلال الصلاة ما ليس منها لزمه استئنافها وإن
~~نوى قطعها ولم يقطع لم يلزمه استئنافها لأن القراءة باللسان ولم يقطع ذلك
~~بخلاف ما لو نوى قطع الصلاة لأن النية بالقلب وقد قطع ذلك فإن قرأ الإمام
~~الفاتحة وأمن والمأموم في أثناء الفاتحة فأمن بتأمينه ففيه وجهان: قال
~~الشيخ أبو حامد الإسفراييني رضي الله عنه: تنقطع القراءة كما لو قطعها
~~بقراءة غيرها وقال شيخنا القاضي أبو الطيب الطبري رحمه الله: لا تنقطع لأن
~~ذلك مأمور به فلا يقطع القراءة كالسؤال في آية الرحمة والإستعاذة من النار
~~في آية العذاب فيما يقرأ في صلاته منفردا وتجب قراءة الفاتحة في كل ركعة
~~لما روى رفاعة بن رافع رضي الله عنه قال: بينا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم جالس في المسجد ورجل يصلي PageV01P138
# فلما انصرف أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم فسلم عليه فقال له: "أعد
~~صلاتك فإنك لم تصل فقال: علمني يا رسول الله صلى الله عليه وسلم؟ فقال: إذا
~~قمت إلى الصلاة فكبر ثم اقرأ بفاتحة الكتاب وما تيسر إلى أن قال ثم اصنع في
~~كل ركعة ذلك" ولأنها ركعة يجب فيها القيام فوجب فيها القراءة مع القدرة
~~كالركعة الأولى وهل تجب على المأموم؟ ينظر فيه فإن كان في صلاة يسر فيها
~~بالقراءة وجبت عليه وإن كان في صلاة يجهر فيها بالقراءة ففيه قولان: قال في
~~الأم والبويطي: يجب عليه لما "روى عبادة بن الصامت قال: صلى بنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم الصبح فثقلت ms0124 عليه القراءة فلما انصرف قال: إني لأراكم
~~تقرأون خلف إمامكم قلنا: والله أجل يا رسول الله صلى الله عليه وسلم نفعل
~~هذا قال: لا تفعلوا إلا بأم الكتاب فإنه لا صلاة لمن لم يقرأ بها" ولأن من
~~لزمه قيام القراءة لزمه القراءة مع القدرة كالإمام والمنفرد وقال في
~~القديم: لا يقرأ لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم انصرف من صلاة جهر فيها بالقراءة فقال: "هل قرأ معي أحد منكم؟
~~فقال رجل: نعم يا رسول الله قال: إني أقول مالي أنازع القرآن" فانتهى الناس
~~عن القراءة مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما جهر فيه بالقراءة من
~~الصلوات حين سمعوا ذلك من رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# فصل: وإذا فرغ من الفاتحة أمن وهو سنة لما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يؤمن وقد قال: "صلوا كما رأيتموني أصلي" فإن كان إماما أمن وأمن
~~المأموم معه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال "إذا أمن الإمام فأمنوا فإن الملائكة تؤمن بتأمينه فمن وافق تأمينه
~~تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه1" فإن كان في صلاة يجهر فيها
~~بالقراءة جهر الإمام لقوله صلى الله عليه وسلم: "إذا أمن الإمام فأمنوا"
~~ولو لم يجهر به لما علق تأمين PageV01P139
# المأموم عليه ولأنه تابع للفاتحة فكان حكمه حكمها في الجهر كالسورة وأما
~~المأموم فقد قال في الجديد: لا يجهر وقال في القديم: يجهر فمن أصحابنا من
~~قال على قولين: أحدهما يجهر لما روى عطاء أن ابن الزبير كان يؤمن ويؤمنون
~~وراءه حتى أن للمسجد للجة والثاني لا يجهر لأنه ذكر مسنون في الصلاة فلم
~~يجهر به المأموم كالتكبيرات ومنهم من قال: إن كان المسجد صغيرا يبلغهم
~~تأمين الإمام لم يجهر به لأنه لا يحتاج إلى الجهر به وإن كان كبيرا جهر
~~لأنه يحتاج إلى الجهر للإبلاغ وحمل القولين على هذين الحالين فإن نسي
~~الإمام التامين ms0125 أمن المأموم وجهر به ليسمع الإمام فيأتي به.
# فصل: فإن لم يحسن الفاتحة وأحسن غيرها قرأ سبع آيات وهل يعتبر أن يكون
~~فيها بقدر حروف الفاتحة؟ فيه قولان: أحدهما لا يعتبر كما إذا فاته صوم يوم
~~طويل لم يعتبر أن يكون القضاء في يوم بقدر ساعات الداء والثاني يعتبر وهو
~~الأصح لأنه لما اعتبر عدد آي الفاتحة اعتبر قدر حروفها ويخالف الصوم فإنه
~~لا يمكن اعتبار المقدار في الساعات إلا بمشقة فإن لم يحسن شيئا من القرآن
~~لزمه أن يأتي بذكر لما روى عبد الله بن أبي أوفى رضي الله عنه أن رجلا أتى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال: إني لا أستطيع أن أحفظ شيئا من القرآن
~~فعلمني ما يجزيني في الصلاة؟ فقال: "قل سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا
~~الله والله أكبر ولا حول ولا قوة إلا بالله" ولأنه ركن من أركان الصلاة
~~فجاز أن ينتقل فيه عند العجز إلى بدل كالقيام وفي الذكر وجهان: قال أبو
~~إسحاق رضي الله عنه: يأتي من الذكر بقدر حروف الفاتحة لأنه أقيم مقامها
~~فاعتبر قدرها وقال أبو علي الطبري رضي الله عنه: يجب ما نص عليه الرسول صلى
~~الله عليه وسلم من غير زيادة كالتيمم لا تجب الزيادة فيه على ما ورد به
~~النص والمذهب الأول وإن أحسن آية من الفاتحة وأحسن غيرها ففيه وجهان:
~~أصحهما أنه يقرأ الآية ثم يقرأ ست آيات من غيرها لأنه إذا لم يحسن شيئا
~~منها انتقل إلى غيرها فإذا كان يحسن بعضها وجب أن ينتقل فيما لم يحسن إلى
~~غيرها كما لو عدم بعض الماء والثاني يلزمه تكرار الآية لأنها أقرب إليها
~~فإن لم يحسن شيئا من القرآن ولا من الذكر قام بقدر سبع آيات وعليه أن يتعلم
~~فإن اتسع الوقت ولم يفعل وصلى لزمه أن يعيد لأنه ترك القراءة مع القدرة
~~فأشبه إذا تركها وهو يحسن فإن قرأ القرآن بالفارسية لم يجزه لأن القصد من
~~القرآن اللفظ والنظم وذلك لا يوجد في غيره. ms0126
# PageV01P140
# فصل: ثم يقرأ بعد الفاتحة سورة وذلك سنة والمستحب أن يقرأ في الصبح بطول
~~المفصل لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ فيها بالواقعة فإن كان في
~~يوم الجمعة استحب له أن يقرأ فيها ألم تنزيل السجدة وهل أتى على الإنسان
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ ذلك ويقرأ في الأوليين من الظهر
~~بنحو ما يقرأ في الصبح لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه قال: "حزرنا
~~قيام رسول الله صلى الله عليه وسلم في الظهر والعصر فحزرنا قيامه في
~~الركعتين الأوليين من الظهر بقدر ثلاثين آية قدر ألم تنزيل السجدة وحزرنا
~~قيامه في الركعتين الأخيرتين على النصف من ذلك وحزرنا قيامه في الأوليين من
~~العصر على قدر الأخيرتين من الظهر وحزرنا قيامه في الأخيرتين من العصر على
~~النصف من ذلك" ويقرأ في الأوليين من العصر بأوساط المفصل لما رويناه من
~~حديث أبي سعيد الخدري ويقرأ في الأوليين من العشاء الأخيرة بنحو ما يقرأ في
~~العصر لما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قرأ في العشاء الأخيرة بسورة
~~الجمعة والمنافقين ويقرأ في الأوليين من المغرب بقصار المفصل لما روى أبو
~~هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في المغرب بقصار
~~المفصل فإن خالف وقرأ غير ما ذكرناه جاز لما روى رجل من جهينة أنه سمع
~~النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في الصبح {إذا زلزلت الأرض} [الزلزلة:1] فإن
~~كان مأموما نظرت فإن كان في صلاة يجهر فيها بالقراءة لم يزد على الفاتحة
~~لقوله صلى الله عليه وسلم: "إذا كنتم خلفي فلا تقرأوا إلا بأم القرآن فإنه
~~لا صلاة لمن لم يقرأ بها" وإن كان في صلاة يسر فيها بالقراءة أو في صلاة
~~يجهر فيها إلا أنه في موضع لا
# PageV01P141
# يسمع القراءة قرأ لأنه غير مأمور بالإنصات إلى غيره فهو كالإمام والمنفرد
~~فإن كانت الصلاة تزيد على ركعتين فهل يقرأ السورة فيما زاد على الركعتين؟
~~فيه قولان: قال في القديم: لا ms0127 يستحب لما روى أبو قتادة رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في صلاة الظهر في الركعتين الأوليين
~~بفاتحة الكتاب وسورة في كل ركعة وكان يسمعنا الآية أحيانا وكان يطيل في
~~الأولى ما لا يطيل في الثانية وكان يقرأ في الركعتين الأخيرتين بفاتحة
~~الكتاب في كل ركعة وقال في الأم: يستحب لما رويناه من حديث أبي سعيد الخدري
~~رحمه الله ولأنها ركعة شرع فيها الفاتحة فشرع فيها السورة كالأوليين ولا
~~يفضل الركعة الأولى على الثانية في القراءة وقال أبو الحسن الماسرجسي:
~~يستحب أن تكون قراءته في الأولى من كل صلاة أطول لما رويناه من حديث أبي
~~قتادة وظاهر قوله في الأم أنه لا يفضل لما رويناه من حديث أبي سعيد الخدري
~~رضي الله عنه وحديث أبي قتادة يحتمل أن يكون أطال لأنه أحس بداخل.
# فصل: ويستحب للإمام أن يجهر بالقراءة في الصبح والأوليين من المغرب
~~والأوليين من العشاء والدليل عليه نقل الخلف عن السلف ويستحب للمأموم أن
~~يسر لأنه إذا جهر نازع الإمام في القراءة ولأنه مأمور بالإنصات إلى الإمام
~~وإذا جهر لم يمكنه الإنصات ويستحب للمنفرد أن يجهر فيما يجهر فيه الإمام
~~لأنه لا ينازع غيره ولا هو مأمور بالإنصات إلى غيره فهو كالإمام وإن كانت
~~امرأة لم تجهر في موضع فيه رجال أجانب لأنه لا يؤمن أن يفتتن بها ويستحب
~~الإسرار في الظهر والعصر والثالثة في المغرب والأخريين من العشاء الأخيرة
~~لأنه نقل الخلف عن السلف وإن فاتته صلاة بالنهار فقضاها في الليل أسر لأنها
~~صلاة نهار وإن فاتته بالليل فقضاها في النهار أسر لما روى أبو هريرة رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا رأيتم من يجهر بالقراءة في
~~صلاة النهار فارموه بالبعر" ويقال عن صلاة النهار عجماء ويحتمل عندي أن
~~يجهر كما يسر فيما فاته من صلاة النهار فقضاها بالليل.
# فصل: ثم يركع وهو فرض من فروض الصلاة لقوله عز وجل {اركعوا واسجدوا}
~~[الحج: 77] والمستحب أن يكبر للركوع ms0128 لما "روى أبو هريرة رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم
# PageV01P142
# كان إذا قام إلى الصلاة يكبر حين يقوم وحين يركع" ثم يقول: سمع الله لمن
~~حمده حين يرفع رأسه ثم يكبر حين يسجد ثم يكبر حين يرفع رأسه يفعل ذلك في
~~الصلاة كلها حتى يقضيها ولأن الهوي إلى الركوع فعل فلا يخلو من ذكر كسائر
~~الأفعال ويستحب أن يرفع يديه حذو منكبيه في التكبير لما ذكرناه من حديث ابن
~~عمر في تكبيرة الإحرام ويجب أن ينحني إلى حد يبلغ راحتاه ركبتيه لأنه لا
~~يسمى دونه راكعا ويستحب أن يضع يديه على ركبتيه ويفرق أصابعه لما "روى أبو
~~حميد الساعدي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم أمسك راحتيه على
~~ركبتيه كالقابض عليهما وفرج بين أصابعه" ولا يطبق لما روي عن مصعب بن سعد
~~رضي الله عنه قال: صليت إلى جنب سعد بن مالك فجعلت يدي بين ركبتي وبين فخذي
~~وطبقتهما فضرب بيدي وقال اضرب بكفيك على ركبتيك وقال: يا بني إنا قد كنا
~~نفعل هذا فأمرنا أن نضرب بالأكف على الركب والمستحب أن يمد ظهره وعنقه ولا
~~يقنع رأسه ولا يصوبه لما روي أن أبا حميد الساعدي رضي الله عنه وصف صلاة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام فركع واعتدل ولم يصوب رأسه ولم يقنعه
~~والمستحب أن يجافي مرفقيه عن جنبيه لما روى أبو حميد الساعدي رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك فإن كانت امرأة لم تجاف بل تضم
~~المرفقين إلى الجنبين لأن ذلك أستر لها ويجب أن يطمئن في الركوع لقوله صلى
~~الله عليه وسلم للمسيء صلاته "ثم اركع حتى تطمئن راكعا" والمستحب أن يقول
~~سبحان ربي العظيم ثلاثا وذلك أدنى الكمال لما روى ابن مسعود رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم: قال: "إذا ركع أحدكم فقال سبحان ربي العظيم
~~ثلاثا فقد تم ركوعه" وذلك أدناه والأفضل أن يضيف إليه "اللهم لك ركعت ولك
~~خشعت ms0129 وبك آمنت
# PageV01P143
# ولك أسلمت خشع لك سمعي وبصري ومخي وعصبي" لما روى علي بن أبي طالب كرم
~~الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا ركع قال ذلك فإن ترك
~~التسبيح لم تبطل صلاته لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للمسيء
~~صلاته ثم اركع حتى تطمئن راكعا ولم يذكر التسبيح.
# فصل: ثم يرفع رأسه ويستحب أن يقول سمع الله لمن حمده لما ذكرناه من حديث
~~أبي هريرة رضي الله عنه في الركوع ويستحب أن يرفع يديه حذو منكبيه في الرفع
~~لما ذكرناه من حديث ابن عمر رضي الله عنه في تكبيرة الإحرام فإن قال من حمد
~~الله سمع الله له أجزأه لأنه أتى باللفظ والمعنى فإذا استوى قائما استحب أن
~~يقول "ربنا لك الحمد ملء السموات وملء الأرض وملء ما شئت من شيء بعد أهل
~~الثناء والمجد حق ما قال العبد وكلنا لك عبد لا مانع لما أعطيت ولا معطي
~~لما منعت ولا ينفع ذا الجد منك الجد" لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا رفع رأسه من الركوع قال ذلك ويجب أن
~~يطمئن قائما لما روى رفاعة بن مالك رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "إذا قام أحدكم إلى الصلاة فليتوضأ كما أمره الله عز وجل إلى أن
~~قال ثم يركع حتى يطمئن راكعا ثم ليقم حتى يطمئن قائما ثم ليسجد حتى يطمئن
~~ساجدا1".
# فصل: ثم يسجد وهو فرض لقوله عز وجل: {اركعوا واسجدوا} "الحج: 77" ويستحب
~~أن يبتدئ عند الهوي إلى السجود بالتكبير لما ذكرناه من حديث أبي هريرة رضي
~~الله عنه في الركوع والمستحب أن يضع ركبتيه ثم يديه ثم جبهته وأنفه لما روى
~~وائل بن حجر رضي الله عنه قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سجد
~~وضع ركبتيه قبل يديه وإذا PageV01P144
# نهض رفع يديه قبل ركبتيه فإن وضع قبل ركبتيه أجزاه لأنه ترك هيئة ويسجد
~~على ms0130 الجبهة والأنف واليدين والقدمين فأما السجود على الجبهة فهو واجب لما
~~روى عبد الله بن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا
~~سجدت فمكن جبهتك من الأرض ولا تنقر نقرا" قال في الأم: فإن وضع بعض الجبهة
~~كرهت له وأجزأه لأنه سجد على الجبهة فإن سجد على حائل متصل به دون الجبهة
~~لم يجزه لما روى خباب بن الأرت رضي الله عنه قال: شكونا إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حر الرمضاء في جباهنا وأكفنا فلم يشكنا وأما السجود على
~~الأنف فهو سنة لما روى أبو حميد رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~سجد ومكن جبهته وأنفه من الأرض وإن تركه أجزأه لما روى جابر رضي الله عنه
~~قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم سجد بأعلى جبهته على قصاص الشعر
~~وإذا سجد بأعلى الجبهة لم يسجد على الأنف وأما السجود على اليدين والركبتين
~~والقدمين ففيه قولان: أشهرهما أنه لا يجب ولو وجب ذلك لوجب الإيماء بها إذا
~~عجز كالجبهة والثاني يجب لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر أن يسجد على سبعة أعضاء: يديه وركبتيه وأطراف أصابعه
~~وجبهته فإذا قلنا بهذا لم يجب كشف القدمين والركبتين لأن كشف الركبة يفضي
~~إلى كشف العورة فتبطل صلاته والقدم قد يكون في الخف فكشفهما يبطل المسح
~~والصلاة وأما اليد ففيها قولان المنصوص في الكتب أنه لا يجب كشفها لأنها لا
~~تكشف إلا لحاجة فهي كالقدم وقال في السبق والرمي: قد قيل فيه قول آخر إنه
~~يجب لحديث خباب بن الأرت رضي الله عنه ويستحب أن يجافي مرفقيه عن جنبيه لما
~~روى أبو قتادة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا سجد جافى
~~عضديه عن جنبيه ويستحب أن يقل بطنه عن فخذيه لما روى البراء بن عازب رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
# PageV01P145
# إذا سجد جخ ويروى جخا ms0131 والجخ الخاوي وإن كانت امرأة ضمت بعضها إلى بعض لأن
~~ذلك أستر لها ويفرج بين رجليه لما روي أن أبا حميد رضي الله عنه وصف صلاة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: كان إذا سجد فرج بين رجليه ويوجه
~~أصابعه تجاه القبلة وروى أبو قتادة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يفتخ أصابع رجليه والفتخ تعويج الأصابع ويضم أصابع يديه ويضعها
~~حذو منكبيه لما روى وائل بن حجر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان إذا سجد ضم أصابعه وجعل يديه حذو منكبيه ويرفع مرفقيه ويعتمد على
~~راحتيه لما روى البراء بن عازب رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: إذا سجدت فضم كفيك وارفع مرفقيك ويجب أن يطمئن في السجود لحديث رفاعة
~~بن مالك "ثم يسجد حتى يطمئن ساجدا" والمستحب أن يقول سبحان ربي الأعلى
~~ثلاثا وذلك أدنى الكمال لما روى عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "إذا سجد أحدكم فقال في سجوده سبحان ربي الأعلى
~~ثلاثا فقد تم سجوده" وذلك أدناه والأفضل أن يضيف إليه "اللهم لك سجدت وبك
~~آمنت ولك أسلمت سجد وجهي للذي خلقه وأحسن صورته وشق سمعه وبصره تبارك الله
~~أحسن الخالقين" لما روى علي بن أبي طالب كرم الله وجهه قال: كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذا سجد قال ذلك فإن قال في سجوده سبوح قدوس رب الملائكة
~~والروح
# PageV01P146
# فهو حسن لما روت عائشة رضي الله عنها قالت: كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول ذلك في سجوده قال الشافعي رحمة الله عليه ويجتهد في الدعاء رجاء
~~الإجابة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"أقرب ما يكون العبد من ربه عز وجل وهو ساجد فأكثروا الدعاء" ويكره أن يقرأ
~~في الركوع والسجود لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: "أما إني
~~نهيت ms0132 ان أقرأ راكعا أو ساجدا أما الركوع فعظموا فيه الرب عز وجل وأما
~~السجود فأكثروا فيه الدعاء فقمن أن يستجاب لكم" فإن أراد أن يسجد فوقع على
~~الأرض ثم انقلب فأصاب جبهته الأرض فإن نوى السجود حال الإنقلاب أجزأه كما
~~لو غسل للتبرد والتنظيف ونوى رفع الحدث وإن لم ينو لم يجزه كما لو توضأ
~~للتبرد ولم ينو رفع الحدث.
# فصل: ثم يرفع رأسه ويكبر لما رويناه في حديث أبي هريرة رضي الله عنه في
~~الركوع ثم يجلس مفترشا فيفرش رجله اليسرى ويجلس عليها وينصب اليمنى لما روي
~~أن أبا حميد الساعدي رضي الله عنه وصف صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال: ثم ثنى رجله اليسرى وقعد عليها واعتدل حتى رجع كل عضو إلى موضعه
~~ويكره الإقعاء في الجلوس وهو أن يضع أليته على عقبيه كأنه قاعد عليهما وقيل
~~هو أن يجعل يديه في الأرض ويقعد على أطراف أصابعه لما روى أبو هريرة رضي
~~الله عنه قال "نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يقعى إقعاء القرد" ويجب
~~أن يطمئن في جلوسه لقوله صل الله عليه وسلم للمسيء صلاته ثم ارفع حتى تطمئن
~~جالسا ويستحب أن يقول في جلوسه اللهم اغفر لي واجبرني وعافني وارزقني
~~واهدني لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان يقول ذلك بين السجدتين.
# فصل: ثم يسجد سجدة أخرى ثم يرفع رأسه مكبرا لما رويناه من حديث أبي هريرة
~~رضي الله عنه في الركوع قال الشافعي رحمه الله: فإذا استوى قاعدا نهض وقال
~~في الأم: يقوم من السجود فمن أصحابنا من قال المسألة على قولين: أحدهما لا
~~يجلس لما روى وائل بن حجر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~إذا رفع رأسه من السجدة استوى قائما بتكبيرة والثاني يجلس لما روى مالك بن
~~الحويرث رضي الله
# PageV01P147
# عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم إذا كان في الركعة الأولى والثالثة لم
~~ينهض حتى ms0133 يستوي قاعدا وقال أبو إسحاق: إن كان ضعيفا جلس لأنه يحتاج إلى
~~الاستراحة وإن كان قويا لم يجلس لأنه لا يحتاج إلى الاستراحة وحمل القولين
~~على هذين الحالين فإذا قلنا يجلس جلس مفترشا لما روى أبو حميد أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ثنى رجله فقعد عليها حتى رجع كل عضو إلى موضعه ثم نهض
~~ويستحب أن يعتمد على يديه في القيام لما روى مالك بن الحويرث رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم استوى قاعدا ثم قام واعتمد على الأرض بيديه
~~قال الشافعي رحمه الله ولأن هذا أشبه بالتواضع وأعون للمصلي ويمد التكبير
~~إلى أن يقوم حتى لا يخلو فعل من ذكر ولا يرفع اليد إلا في تكبيرة الإحرام
~~والركوع والرفع منه لحديث ابن عمر رضي الله عنه قال: رأيت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا افتتح الصلاة رفع يديه حذو منكبيه وإذا أراد أن يركع
~~وبعد ما يرفع رأسه من الركوع ولا يرفع اليدين بين السجدتين وقال أبو علي
~~الطبري وأبو بكر ابن المنذر رحمهما الله تعالى: يستحب كلما قام إلى الصلاة
~~من السجود ومن التشهد لما روى علي بن أبي طالب كرم الله وجهه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم رفع اليدين في القيام من السجود وروى أبو حميد رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا قام إلى الركعتين يرفع يديه والمذهب
~~الأول.
# فصل: ثم يصلي الركعة الثانية مثل الأولى إلا في النية ودعاء الاستفتاح
~~لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للمسيء
~~صلاته "ثم اصنع ذلك في صلاتك كلها" وأما النية ودعاء الاستفتاح فإن ذلك
~~يراد للدخول في الصلاة والاستفتاح وذلك لا يوجد في غير الركعة الأولى.
# فصل: وإن كانت الصلاة تزيد على ركعتين جلس في الركعتين ليتشهد لنقل الخلف
~~عن السلف عن النبي صلى الله عليه وسلم وهو سنة لما روى عبد الله بن بحينة
~~رضي الله عنه قال: صلى بنا ms0134 رسول الله صلى الله عليه وسلم الظهر فقام من
~~اثنتين ولم يجلس فلما قضى صلاته سجد سجدتين بعد ذلك ثم سلم ولو كان واجبا
~~لفعله ولم يقتصر على السجود والسنة أن يجلس في هذا التشهد مفترشا لما روى
~~أبو حميد رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا جلس في
~~الأوليين جلس على قدمه اليسرى ونصب قدمه اليمنى والمستحب أن يبسط أصابع يده
~~اليسرى على فخذه اليسرى وفي اليد اليمنى ثلاثة أقوال: أحدها يضعها على فخذه
~~اليمنى مقبوضة الأصابع إلا المسبحة وهو المشهور لما روى ابن عمر رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا قعد في التشهد وضع يده اليسرى على
~~ركبته اليسرى ووضع يده اليمنى على ركبته اليمنى وعقد ثلاثة وخمسين وأشار
~~بالسبابة وروى ابن الزبير رضي الله عنه قال:
# PageV01P148
# كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا جلس افترش اليسرى ونصب اليمنى ووضع
~~إبهامه عند الوسطى وأشار بالسبابة ووضع اليسرى على فخذه اليسرى وكيف يضع
~~الإبهام؟ فيه وجهان: أحدهما يضعها تحت المسبحة على حرف راحته أسفل من
~~المسبحة كأنه عاقد ثلاثا وخمسين لحديث ابن عمر رضي الله عنه والثاني يضعها
~~على حرف إصبعه الوسطى لحديث ابن الزبير رضي الله عنه والقول الثاني قاله في
~~الإملاء يقبض الخنصر والبنصر والوسطى ويبسط المسبحة والإبهام لما روى أبو
~~حميد رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم والقول الثالث أنه يقبض
~~الخنصر والبنصر ويحلق الإبهام مع الوسطى لما روى وائل بن حجر رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم وضع مرفقه الأيمن على فخذه اليمنى ثم عقد من
~~أصابعه الخنصر والتي تليها ثم حلق حلقة بأصبعه الوسطى على الإبهام ورفع
~~السبابة ورأيته يشير إليها.
# فصل: ويتشهد وأفضل التشهد أن يقول: التحيات المباركات الصوات الطيبات لله
~~سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته سلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله لما روى ms0135 ابن
~~عباس رضي الله عنهما قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعلمنا التشهد
~~كما يعلمنا السورة فيقول: "قولوا التحيات المباركات الصلوات الطيبات" وذكر
~~نحو ما قلنا وحكى أبو علي الطبري رحمه الله تعالى عن بعض أصحابنا أن الأفضل
~~أن يقول بسم الله وبالله التحيات لله لما روى جابر رضي الله عنه عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وهو خلاف المذهب وذكر التسمية غير صحيح عند أصحاب
~~الحديث وأقل ما يجزئ من ذلك خمس كلمات وهي التحيات لله سلام عليك أيها
~~النبي صلى الله عليه وسلم ورحمة الله سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين
~~أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله لأن هذا يأتي على معنى
~~الجميع قال في الأم: فإن ترك الترتيب لم يضر لأن المقصود يحصل مع ترك
~~الترتيب ويستحب إذا بلغ الشهادة أن يشير بالمسبحة لما رويناه من حديث ابن
~~عمر وابن الزبير ووائل بن حجر رضي الله عنهم وهل يصلي على النبي صلى الله
~~عليه وسلم في هذا التشهد؟ فيه قولان: قال في القديم: لا يصلي لأنه لو شرع
~~الصلاة عليه لشرع الصلاة على آله كالتشهد الخير وقال في الأم: يصلي عليه
~~لأنه قعود شرع فيه التشهد فشرع فيه الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم
~~كالقعود في آخر الصلاة.
# فصل: ثم يقوم إلى الركعة الثالثة معتمدا على الأرض بيديه لما رويناه من
~~حديث
# PageV01P149
# مالك بن الحويرث رضي الله عنه في الركعة الأولى ثم يصلي ما بقي من صلاته
~~مثل الركعة الثانية إلا فيما قلناه من الجهر وقراءة السورة فإذا بلغ إلى
~~آخر صلاته جلس للتشهد ويتشهد وهو فرض لما روى ابن مسعود رضي الله عنه قال:
~~كنا نقول قبل أن يفرض علينا التشهد مع رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~السلام على الله قبل عباده السلام على جبريل وميكائيل السلام على فلان فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم: "لا تقولوا السلام على الله فإن الله هو السلام
~~ولكن قولوا التحيات ms0136 لله1" والسنة في هذا القعود أن يكون متوركا فيخرج رجله
~~من جانب وركه الأيمن ويضع أليتيه على الأرض لما روى أبو حميد رضي الله عنه
~~قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا جلس على أليتيه وجعل بطن قدمه
~~اليسرى تحت مأبض اليمنى ونصب قدمه اليمنى ولأن الجلوس في هذا التشهد يطول
~~فكان التورك فيه أمكن والجلوس في التشهد الأول يقصر فكان الافتراش فيه أشبه
~~ويتشهد على ما ذكرناه.
# فصل: فإذا فرغ من التشهد صلى على النبي صلى الله عليه وسلم وهو فرض في
~~هذا الجلوس لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"لا يقبل الله صلاة إلا بطهور وبالصلاة علي والأفضل أن يقول: اللهم صل على
~~محمد وعلى آل محمد كما صليت على إبراهيم وآل إبراهيم وبارك على محمد وعلى
~~آل محمد كما باركت على إبراهيم وآل إبراهيم إنك حميد مجيد" روى كعب بن عجرة
~~رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم ذلك والواجب من ذلك أن يقول:
~~اللهم صل على محمد وفي الصلاة على آله وجهان: أحدهما تجب لما روى أبو حميد
~~رضي الله عنه قالوا: يا رسول الله كيف نصلي عليك؟ قال: "قولوا اللهم صل على
~~محمد وعلى أزواجه وذريته كما صليت على إبراهيم وبارك PageV01P150
# على محمد وعلى أزواجه وذريته كما باركت على إبراهيم إنك حميد مجيد"
~~والمذهب أنها لا تجب للإجماع.
# فصل: ثم يدعو بما أحب لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "إذا تشهد أحدكم فليتعوذ من أربع من عذاب النار وعذاب القبر
~~وفتنة المحيا والممات وفتنة المسيح الدجال ثم يدعو لنفسه بما أحب1" فإن كان
~~إماما لم يطل الدعاء والأفضل أن يدعو بما روى علي كرم الله وجهه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كان يقول بين التشهد والتسليم اللهم "اغفر لي ما
~~قدمت وما أخرت وما أسررت وما أعلنت وما أسرفت وما أنت به مني أعلم ms0137 أنت
~~المقدم وأنت المؤخر لا إله إلا أنت".
# فصل: فإن كانت الصلاة ركعة أو ركعتين جلس في آخرها متوركا ويتشهد ويصلي
~~على النبي صلى الله عليه وسلم وعلى آله ويدعو على ما وصفناه ويكره أن يقرأ
~~في التشهد لأنه حالة من أحوال الصلاة لم تشرع فيها القراءة فكرهت فيها
~~كالركوع والسجود.
# فصل: ثم يسلم وهو فرض في الصلاة لقوله صلى الله عليه وسلم: "مفتاح الصلاة
~~الطهور وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم2" ولأنه أحد طرفي الصلاة فوجب
~~فيه النطق كالطرف الأول والسنة أن يسلم تسليمتين إحداهما عن يمينه والأخرى
~~عن يساره والسلام أن يقول السلام عليكم ورحمة الله لما روى عبد الله رضي
~~الله عنه قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم يسلم عن PageV01P151
# يمينه السلام عليكم ورخمة الله وعن يساره السلام عليكم ورحمة الله حتى
~~يرى بياض خده من ههنا ومن ههنا وقال في القديم: إن اتسع المسجد وكثر الناس
~~سلم تسليمتين وإن صغر المسجد وقل الناس تسليمة واحدة لما روت عائشة رضي
~~الله عنها الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يسلم تسليمة
~~واحدة تلقاء وجهه ولأن السلام للإعلام بالخروج من الصلاة وإذا كثر الناس
~~كثر اللغط فيسلم اثنتين ليبلغ وإذا قل الناس كفاهم الإعلام بتسليمة واحدة
~~والأول أصح لأن الحديث في تسليمه غير ثابت عند أهل النقل والواجب من ذلك
~~تسليمة لأن الخروج يحصل بتسليمة فإن قال عليكم السلام أجزأه على المنصوص
~~كما يجزئه في التشهد وإن قدم بعضه على بعض ومن أصحابنا من قال لا يجزئه حتى
~~يأتي به مرتبا كما يقول في القراءة والمذهب الأول وينوي الإمام بالتسليمة
~~الأولى الخروج من الصلاة والسلام على من عن يمينه وعلى الحفظة وينوي
~~بالثانية السلام على من على يساره وعلى الحفظة وينوي المأموم بالتسليمة
~~الأولى الخروج من الصلاة والتسليم على الإمام وعلى الحفظة وعلى المأمومين
~~من ناحيته في صفه وورائه وقدامه وينوي بالثانية السلام على الحفظة وعلى
~~المأمومين من ناحيته فإن كان الإمام قدامه نواه في أي ms0138 التسليمتين شاء وينوي
~~المنفرد بالتسليمة الأولى الخروج من الصلاة والسلام على الحفظة وبالثانية
~~السلام على الحفظة والأصل فيه ما روى سمرة رضي الله عنه قال: أمرنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن نسلم على أنفسنا وأن يسلم بعضنا على بعض وروى
~~علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي قبل الظهر أربعا
~~وبعدها ركعتين ويصلي قبل العصر أربعا يفصل كل ركعتين بالتسليم على الملائكة
~~المقربين والنبيين ومن معه من المؤمنين وإن نوى الخروج من الصلاة ولم ينو
~~ما سواه جاز لأن التسليم على الحاضرين سنة وإن لم ينو الخروج من الصلاة
~~ففيه وجهان: قال أبو العباس بن سريج وأبو العباس بن القاص: لا يجزئه وهو
~~ظاهر النص في البويطي لأنه نطق في أحد طرفي الصلاة فلم يصح من غير نية
~~كتكبيرة الإحرام وقال أبو حفص ابن الختن الوكيل وأبو عبد الله الجرجاني
~~رحمهم الله: يجزيه لأن نية الصلاة قد أتت على جميع الأفعال والسلام من
~~جملتها أو لأنه لو وجبت النية في السلام لوجب تعيينها كما قلنا في كبيرة
~~الإحرام.
# فصل: ويستحب لمن فرغ من الصلاة أن يذكر الله تعالى لما روي عن ابن الزبير
~~رضي الله عنه أنه كان يهلل في أثر كل صلاة يقول لا إله إلا الله وحده لا
~~شريك له له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير ولا حول ولا قوة إلا بالله
~~ولا نعبد إلا إياه
# PageV01P152
# وله النعمة وله الفضل وله الثناء الحسن لا إله إلا الله مخلصين له الدين
~~ولو كره الكافرون ثم يقول: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يهلل بهذا في
~~دبر كل صلاة وكتب المغيرة إلى معاوية رضي الله عنهما أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يقول: "لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد
~~وهو على كل شيء قدير اللهم لا مانع لما أعطيت ولا معطي لما منعت ولا ينفع
~~ذا الجد منك الجد1".
# فصل: وإذا أراد ms0139 أن ينصرف فإن كان خلفه نساء استحب أن يلبث حتى ينصرف
~~النساء ولا يختلطن بالرجال لما روت أم سلمة رضي الله عنها أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا سلم قام النساء حين يقضي سلامه فيمكث يسيرا قبل أن
~~يقوم قال الزهري رحمه الله: فيرى - والله أعلم - أن مكثه لينصرف النساء قبل
~~أن يدركهن الرجال وإذا أراد أن ينصرف توجه في جهة حاجته لما روى الحسن رحمه
~~الله قال: كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلون في المسجد الجامع
~~فمن كان بيته من قبل بني تميم انصرف عن يساره ومن كان بيته مما يلي بني
~~سليم انصرف عن يمينه - يعني بالبصرة - وإن لم يكن له حاجة فالأولى أن ينصرف
~~عن يمينه لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يحب التيامن في كل شيء.
# فصل: والسنة في صلاة الصبح أن يقنت في الركعة الثانية لما روى أنس بن
~~مالك PageV01P153
# رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قنت شهرا يدعو عليهم ثم تركه
~~وأما في الصبح فلم يزل يقنت حتى فارق الدنيا ومحل القنوت بعد الرفع من
~~الركوع لما روي أنه سئل أنس هل قنت رسول الله صلى الله عليه وسلم في صلاة
~~الصبح؟ قال: نعم قيل: قبل الركوع أو بعد الركوع؟ قال: بعد الركوع والسنة أن
~~يقول "اللهم اهدني فيمن هديت وعافني فيمن عافيت وتولني فيمن توليت وبارك لي
~~فيما أعطيت وقني شر ما قضيت إنك تقضي ولا يقضى عليك إنه لا يذل من واليت
~~تباركت وتعاليت" لما روى الحسن بن علي رضي الله عنه قال: علمني رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم هؤلاء الكلمات في الوتر فقال: "قل اللهم اهدني فيمن
~~هديت إلى آخره" وإن قنت بما روى عن عمر رضي الله عنه كان حسنا وهو ما روى
~~أبو رافع قال: قنت عمر بن الخطاب رضي الله عنه بعد الركوع في الصبح فسمعته
~~يقول: اللهم إنا نستعينك ونستغفرك ولا نكفرك ونؤمن بك ونخلع ونترك ms0140 من يفجرك
~~اللهم إياك نعبد ولك نصلي ونسجد وإليك نسعى ونحفد نرجو رحمتك ونخشى عذابك
~~الجد إن عذابك بالكفار ملحق اللهم عذب كفار أهل الكتاب الذين يصدون عن
~~سبيلك ويكذبون رسلك ويقاتلون أولياءك اللهم اغفر للمؤمنين والمؤمنات
~~والمسلمين والمسلمات وأصلح ذات
# PageV01P154
# بينهم وألف بين قلوبهم واجعل في قلوبهم الإيمان والحكمة وثبتهم على ملة
~~رسولك وأوزعهم أن يوفوا بعهدك الذي عاهدتهم عليه وانصرهم على عدوك وعدوهم
~~إله الحق واجعلنا منهم ويستحب أن يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم بعد
~~الدعاء لما روي من حديث الحسن رضي الله عنه في الوتر أنه قال تباركت
~~وتعاليت وصلى الله على النبي وسلم ويستحب للمأموم أن يؤمن على الدعاء لما
~~روى ابن عباس رضي الله عنهما قال: قنت رسول الله صلى الله عليه وسلم وكان
~~يؤمن من خلفه ويستحب له أن يشاركه في الثناء لأنه لا يصلح التأمين على ذلك
~~فكانت المشاركة أولى وأما رفع اليدين في القنوت فليس فيه نص والذي يقتضيه
~~المذهب أنه لا يرفع لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يرفع اليد إلا في
~~ثلاثة مواطن: في الاستسقاء والاستنصار وعشية عرفة ولأنه دعاء في الصلاة فلم
~~يستحب له رفع اليد كالدعاء في التشهد وذكر القاضي أبو الطيب الطبري في بعض
~~كتبه أنه لا يرفع اليد وحكى في التعليق أنه يرفع اليد والأول عندي أصح وأما
~~غير الصبح من الفرائض فلا يقنت فيه غير حاجة فإن نزلت بالمسلمين نازلة
~~قنتوا في جمع الفرائض لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان لا يقنت إلا أن يدعو لأحد أو يدعو على أحد كان إذا قال سمع
~~الله لمن حمد قال ربنا لك الحمد وذكر الدعاء.
# فصل: والفرض مما ذكرناه أربعة عشر: النية وتكبيرة الإحرام والقيام وقراءة
~~الفاتحة الركوع حتى تتطمئن فيه والرفع من الركوع حتى تعتدل والسجود حتى
~~تتطمئن فيه والجلوس بين السجدتين حتى تتطمئن والجلوس في آخر الصلاة والتشهد
~~فيه والصلاة على رسول صلى الله ms0141 عليه وسلم والتسليمة الأولى ونية الخروج
~~وترتيب أفعالها على ما ذكرناه والسنن خمس وثلاثون: رفع اليدين في تكبير
~~الإحرام والركوع والرفع من الركوع ووضع اليمين على الشمال والنظر إلى موضع
~~السجود ودعاء الاستفتاح والتعوذ والتأمين وقراءة السورة بعد الفاتحة والجهر
~~والإسرار والتكبيرات سوى تكبيرة
# PageV01P155
# الإحرام والتسميع والتحميد في الرفع من الركوع والتسبيح في الركوع
~~والتسبيح في السجود ووضع اليد على الركبة في الركوع ومد الظهر والعنق فيه
~~والبداية بالركبة ثم باليد في السجود ووضع الأنف في السجود ومجافاة المرفق
~~عن الجنب في الركوع والسجود وإقلال البطن عن الفخذ في السجدتين والدعاء في
~~الجلوس بين السجدتين وجلسة الاستراحة ووضع اليد على الأرض عند القيام
~~والتورك في آخر الصلاة والإفتراش في آخر الجلسات ووضع اليد اليمنى على
~~الفخذ مقبوضة والإشارة بالمسبحة ووضع اليد اليسرى على الفخذ اليسرى مبسوطة
~~والتشهد الأول والصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم فيه والصلاة على
~~آله في التشهد الأخير والدعاء في آخر الصلاة والقنوت في الصبح والتسليمة
~~الثانية ونية السلام على الحاضرين.
# PageV01P156
### | باب صلاة التطوع
# أفضل عبادات البدن الصلاة لما روى عبد الله بن عمرو بن عبد العاص رضي
~~الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: "استقيوا واعلموا أن خير
~~أعمالكم الصلاة1" ولا يحافظ على الوضوء إلا مؤمن ولأنه تجمع من القرب ما لا
~~تجمع غيرها من الطهارة واستقبال القبلة والقراءة وذكر الله عز وجل والصلاة
~~على رسول الله صلى الله عليه وسلم ويمنع فيها من كل ما يمنع منه في سائر
~~العبادات وتزيد عليها بالامتناع من الكلام والمشي وسائر الأفعال وتطوعها
~~PageV01P156
# أفضل التطوع وتطوعها ضربان: ضرب تسن له الجماعة وضرب لا تسن له الجماعة
~~فما سن له الجماعة فصلاة العيد والكسوف والاستسقاء وهذا الضرب أفضل مما لا
~~تسن له الجماعة لأنها تشبه الفرائض في سنة الجماعة وأوكد ذلك صلاة العيد
~~لأنها راتبة بوقت كالفرائض ثم صلاة الكسوف لأن القرآن دل عليها قال تعالى:
~~{لا تسجدوا للشمس ولا للقمر واسجدوا لله الذي خلقهن} ms0142 [فصلت 37] وليس ههنا
~~صلاة تتعلق بالشمس والقمر إلا صلاة الكسوف ثم صلاة الإستسقاء ولهذه الصلواة
~~أبواب نذكر فيها أحكامها إن شاء الله تعالى وبه الثقة وما لا تسن له
~~الجماعة فضربان: راتبة بوقت وغير راتبة فأما الراتبة فمنها السنن الراتبة
~~مع الفرائض وأدنى الكمال منها عشر ركعات غير الوتر وهي: ركعتان قبل الظهر
~~وركعتان بعده وركعتان بعد المغرب وركعتان بعد العشاء وركعتان بعد الصبح
~~والأصل فيه ما روى ابن عمر رضي الله عنه قال: صليت مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قبل الظهر سجدتين وبعدها سجدتين وبعد المغرب سجدتين وبعد العشاء
~~سجدتين وحدثتني حفصة بنت عمر رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان يصلي سجدتين خفيفتين إذا طلع الفجر والأكمل أن يصلي ثمانية عشر
~~ركعة غير الوتر ركعتين قبل الفجر وركعتين بعد المغرب وركعتين بعد العشاء
~~لما ذكرناه من حديث ابن عمر رضي الله عنه وأربعا قبل الظهر وأربعا بعدها
~~لما روت أم حبيبة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "من حافظ
~~على أربع ركعات قبل الظهر وأربع بعدها حرم على النار1" وأربعا قبل العصر
~~لما روى علي بن أبي طالب كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يصلي قبل العصر أربعا يفصل بين كل ركعتين بالتسليم على الملائكة المقربين
~~والنبيين ومن معهم من المؤمنين والسنة فيها وفي الأربع قبل الظهر وبعده أن
~~يسلم من كل ركعتين لما رويناه من حديث علي كرم الله وجهه أنه كان يفصل بين
~~كل ركعتين بالتسليم وما يفعل قبل هذه الفرائض من هذه السنن يدخل وقتها
~~بدخول وقت الفرض ويبقى وقتها إلى أن يذهب وقت الفرض وما يفعل بعد الفرض
~~يدخل وقتها بالفراغ من الفرض ويبقى وقتها إلى أن يذهب وقت الفرض لأنها
~~تابعة للفرض فذهب وقتها بذهاب وقت الفرض ومن أصحابنا من قال يبقى وقت سنة
~~الفجر إلى الزوال وهو ظاهر النص والأول أظهر.
# فصل: وأما الوتر فهي سنة لما روى ms0143 أبو أيوب الأنصاري رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم PageV01P157
# قال "الوتر حق وليس بواجب فمن أحب أن يوتر بخمس فليفعل ومن أحب أن يوتر
~~بثلاث فليفعل ومن أحب أن يوتر بواحدة فليفعل1" وأكثره إحدى عشر ركعة لما
~~روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي من الليل
~~إحدى عشر ركعة يوتر منها بواحدة وأقله ركعة لما ذكرناه من حديث أبي أيوب
~~رضي الله عنه وأدنى الكمال ثلاث ركعات يقرأ في الأولى بعد الفاتحة {سبح اسم
~~ربك الأعلى} [الأعلى:1] وفي الثانية {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون:1]
~~وفي الثالثة {قل هو الله أحد} [الاخلاص:1] والمعوذتين لما روت عائشة رضي
~~الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ ذلك والسنة لمن أوتر بما زاد
~~على ركعة أن يسلم من كل ركعتين لما روى ابن عمر رضي اله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يفصل بين الشفع والوتر ولأنه يجهر في الثالثة ولو كانت
~~موصولة بالركعتين لما جهر بها كالثالثة من المغرب ويجوز أن يجمعها بتسليمه
~~لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يسلم في
~~ركعتي الوتر والسنة أن يقنت في الوتر في النصف الأخير من شهر رمضان لما روي
~~عن عمر رضي الله عنه أنه قال: السنة إذا انتصف الشهر من رمضان أن تعلن
~~الكفرة في الوتر بعد ما يقول سمع الله لمن حمده ثم يقول: أللهم قاتل الكفرة
~~وقال أبو عبد الله الزبيري: يقنت في جميع السنة لما روى أبي بن كعب أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يوتر بثلاث ركعات ويقنت قبل الركوع والمذهب
~~الأول وحديث أبي بن كعب غير ثابت عند أهل النقل ومحل القنوت في الوتر بعد
~~الرفع من الركوع ومن أصحابنا من قال محله في الوتر قبل الركوع لحديث أبي بن
~~كعب والصحيح هو الأول لما ذكرت من حديث عمر رضي الله عنه ولأنه في الصبح
~~يقنت بعد الركوع ms0144 فكذلك في الوتر ووقت الوتر ما بين أن يصلي العشاء إلى طلوع
~~الفجر الثاني لقوله عليه الصلاة والسلام "إن الله تعالى زادكم صلاة وهي
~~الوتر فصلوها من صلاة العشاء إلى طلوع الفجر" فإن كان ممن لم تهجد فالأولى
~~أن يؤخره حتى يصليه بعد التهجد وإن لم يكن له تهجد فالأولى أن يصليه بعد
~~سنة العشاء لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "من
~~خاف أن لا يستيقظ من آخر الليل فليوتر من أول الليل ثم ليرقد ومن طمع منكم
~~أن يقوم من آخر الليل فليوتر آخر الليل2" PageV01P158
# وأوكد هذه السنن الراتبة مع الفرائض سنة الفجر والوتر لأنه ورد فيهما ما
~~لم يرد في غيرهما وأيهما أفضل؟ فيه قولان: في الجديد الوتر أفضل لقوله صلى
~~الله عليه وسلم "إن الله تعالى أمركم بصلاة هي خير لكم من حمر النعم هي
~~الوتر1" وقال عليه السلام "من لم يوتر فليس منا2" ولأنه مختلف في وجوبه
~~وسنة الفجر مجمع على كونها سنة فكان الوتر أوكده وقال في القديم: سنة الفجر
~~آكده لقوله صلى الله عليه وسلم "صلوها ولو طردتكم الخيل" ولأنها محصورة لا
~~تحتمل الزيادة والنقصان فهي بالفرائض أشبه من الوتر.
# فصل: ومن السنن الراتبة قيام رمضان وهو عشرون ركعة بعشر تسليمات والدليل
~~عليه ما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يرغب في قيام رمضان من غير أن يأمرهم بعزيمة فيقول "من قام رمضان إيمانا
~~واحتسابا غفر له ما تقدم من ذنبه3" والأفضل أن يصليها في جماعة نص عليه في
~~البويطي لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه جمع الناس على أبي بن كعب رضي
~~الله عنه فصلى بهم التراويح ومن أصحابنا من قال فعلها منفردا أفضل لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى ليالي فصلوها معه ثم تأخر وصلى في بيته باقي
~~الشهر والمذهب الأول وإنما تأخر النبي صلى الله عليه وسلم لئلا تفرض عليهم
~~وقد روي أنه ms0145 قال "خشيت أن تفرض عليكم فتعجزوا عنها".
# فصل: ومن السنن الراتبة صلاة الضحى وأفضلها ثماني ركعات لما روت أم هانئ
~~بنت أبي طالب رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم صلاها ثماني ركعات
~~وأقلها ركعتان لما PageV01P159
# روى أبو ذر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "على كل سلامي
~~من أحدكم صدقة ويجزئ من ذلك ركعتان يصليها من الضحى1" ووقتها إذا أشرقت
~~الشمس إلى الزوال ومن فاته من هذه السنن الراتبة شيء في وقتها ففيه قولان:
~~أحدهما لا يقضي لأنها صلاة نفل فلم تقض كصلاة الكسوف والاستسقاء والثاني
~~يقضي لقوله صلى الله عليه وسلم "من نام عن صلاة أو سها فليصلها إذا ذكرها2"
~~ولأنها صلاة راتبة في وقت فلم تسقط بفوات الوقت إلى غير بدل كالفرائض بخلاف
~~الكسوف والاستسقاء لأنها غير راتبة وإنما تفعل لعارض وقد زال العارض.
# فصل: وأما غير الراتبة وهي الصلوات التي يتطوع بها الإنسان في الليل
~~والنهار وأفضلها التهجد لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "أفضل الصلوات بعد المفروضة صلاة الليل" ولأنها تفعل في وقت
~~غفلة وتركهم للطاعات فكان أفضل ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم "ذاكر
~~الله في الغافلين كشجرة خضراء بين أشجار يابسة" وآخر الليل أفضل من أوله
~~لقوله عز وجل {كانوا قليلا من الليل ما يهجعون وبالأسحار هم يستغفرون}
~~[الذريات:18-17] ولأن الصلاة بعد النوم أشق ولأن المصلين فيه أقل فكان أفضل
~~وإن جزأ الليل ثلاثة أجزاء فالثلث الأوسط أفضل لما روى عبد الله بن عمرو
~~رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "أحب الصلاة إلى الله
~~عز وجل صلاة داود عليه السلام كان ينام نصف الليل ويقوم ثلثه وينام سدسه3"
~~ولأن الطاعات في هذا الوقت أقل فكانت الصلاة فيه أفضل ويكره أن يقوم الليل
~~كله لما روي عن عبد الله بن عمرو رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "أتصوم النهار؟ فقلت ms0146 نعم قال: وتقوم الليل؟ قلت: نعم قال: لكني أصوم
~~وأفطر وأصلي وأنام وأمس النساء فمن رغب عن سنتي فليس مني" وأفضل تطوع
~~النهار ما كان في البيت لما روى زيد بن ثابت رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال "أفضل صلاة المرء في بيته إلا المكتوبة4" والسنة أن
~~يسلم من كل PageV01P160
# ركعتين لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~"صلاة الليل مثنى مثنى1" فإذا رأيت أن الصبح يدركك فأوتر بواحدة فإن جمع
~~ركعات بتسليمة واحدة جاز لما روت عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان يصلي من الليل ثلاث عشرة ركعة ويوتر من ذلك بخمس يجلس
~~في الركعة الأخيرة ويسلم وأنه أوتر بسبع وخمس لا يفصل بينهن بسلام ولا كلام
~~وإن تطوع بركعة واحدة جاز لما روي أن عمر رضي الله عنه مر بالمسجد فصلى
~~ركعة فتبعه رجل فقال: يا أمير المؤمنين إنما صليت ركعة فقال: إنما هي تطوع
~~فمن شاء زاد ومن شاء نقص.
# فصل: ويستحب لمن دخل المسجد أن يصلي ركعتين تحية المسجد لما روى أبو
~~قتادة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "إذا جاء أحدكم
~~المسجد فليصل سجدتين من قبل أن يجلس2" فإن دخل وقد حضرت الجماعة لم يصل
~~التحية لقوله صلى الله عليه وسلم "إذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا
~~المكتوبة3" ولأنه يحصل به التحية كما يحصل حق الدخول إلى الحرم بحجة الفرض.
~~PageV01P161
### | باب سجود التلاوة
# سجود التلاوة مشروع للقارئ لما روى ابن عمر رضي الله عنه قال: كان
# PageV01P161
# رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ علينا القرآن فإذا مر بسجدة كبر وسجد
~~وسجدنا معه فإن ترك القارئ سجد المستمع لأنه توجه عليهما فلا يتركه أحدهما
~~بترك الآخر وأما من سمع القارئ وهو غير مستمع إليه قال الشافعي رحمه الله:
~~لا أؤكد كما أؤكد على المستمع لما روى عن عمر وعمار بن الحصين رضي الله
~~عنهما ms0147 أنهما قالا: السجدة على من استمع وعن ابن عباس رضي الله عنهما:
~~السجدة لمن جلس لها وهو سنة غير واجبة لما روي عن زيد بن ثابت قال: عرضت
~~سورة النجم على رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم يسجد منا أحد.
# فصل: وسجدات التلاوة أربع عشرة سجدة في قوله الجديد: سجدة في آخر الأعراف
~~عند قوله {ويسبحونه وله يسجدون} [الأعراف:206] وسجدة في الرعد عند قوله
~~تعالى: {بالغدو والآصال} [الرعد:15] وسجدة في النحل عند قوله تعالى:
~~{ويفعلون ما يؤمرون} [النحل:50] وسجدة في بني إسرائيل عند قوله تعالى:
~~{ويزيدهم خشوعا} [الاسراء:109] وسجدة في مريم عند قوله تعالى: {خروا سجدا
~~وبكيا} [مريم:58] وسجدتان في الحج إحداهما عند قوله تعالى: {إن الله يفعل
~~ما يشاء} [الحج:18] والثانية عند قوله تعالى: {وافعلوا الخير لعلكم تفلحون}
~~[الحج:77] وسجدة في الفرقان عند قوله تعالى: {وزادهم نفورا} [الفرقان:60]
~~وسجدة في النمل عند قوله تعالى: {رب العرش العظيم} [التوبة:129] وسجدة في
~~آلم تنزيل عند قوله تعالى: {وهم لا يستكبرون} [النحل:49] وسجدة في حم
~~السجدة عند قوله تعالى: {وهم لا يسأمون} [فصلت:38] وثلاث سجدات في المفصل
~~إحداها في آخر النجم {فاسجدوا لله واعبدوا} [لنجم:62] والثانية في إذا
~~السماء انشقت عند قوله عز وجل: {وإذا قرئ عليهم القرآن لا يسجدون}
~~[الانشقاق:21] والثالثة في آخر إقرأ {واسجد واقترب} [العلق:19] والدليل
~~عليه ما روى عمرو بن العاص رضي الله عنه قال: أقراني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم خمس عشرة سجدة في القرآن منها ثلاث في المفصل وفي الحج سجدتين
~~وقال في القديم: سجود التلاوة إحدى عشرة سجدة فأسقط ثلاث سجدات المفصل لما
~~روي عن ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يسجد في شيء
~~من المفصل منذ تحول إلى المدينة.
# فصل: وأما سجدة ص فهي عند قوله عز وجل: {وخر راكعا وأناب} [ص: 24] وليست
~~من سجدات التلاوة وإنما هي سجدة شكر لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه
~~قال:
# PageV01P162
# خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0148 يوما فقرأ ص فلما مر بالسجود نشزنا
~~للسجود فلما رآنا قال إنما هي توبة نبي ولكن قد استعددتم للسجود فنزل وسجد
~~وروى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "سجدها نبي
~~الله داود توبة وسجدناها شكرا" فإن قرأها في الصلاة فسجد ففيه وجهان:
~~أحدهما تبطل صلاته لأنها سجدة شكر فتبطل بها الصلاة كالسجود عند تجدد نعمة
~~والثاني لا تبطل لأنها تتعلق بالتلاوة فهي كسائر سجدات التلاوة.
# فصل: وحكم سجود التلاوة حكم صلاة النفل يفتقر إلى الطهارة والستارة
~~واستقبال القبلة لأنها صلاة في الحقيقة فإن كان في الصلاة سجد بتكبير ورفع
~~بتكبير ولا يرفع يديه وإن كان السجود في آخر السورة فالمستحب أن يقوم ويقرأ
~~من السورة بعدها شيئا ثم يركع فإن قال ولم يقرأ شيئا وركع جاز وإن قام من
~~السجود إلى الركوع ولم يقم لم يجز لأنه لم يبتدئ الركوع من قيام وإن كان في
~~غير الصلاة كبر لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان إذا مر بالسجدة كبر وسجد ويستحب أن يرفع يديه لأنها تكبيرة افتتاح
~~فهي كتكبيرة الإحرام ثم يكبر تكبيرة أخرى للسجدة ولا يرفع اليد والمستحب أن
~~يقول في سجوده ما روت عائشة رضي الله عنها قالت: كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول في سجود القرآن "سجد وجهي للذي خلقه وصوره وشق سمعه وبصره
~~بحوله وقوته" وإن "قال اللهم اكتب لي عندك بها أجرا واجعلها لي عندك ذخرا
~~وضع عني بها وزرا واقبلها مني كما قبلتها من عبدك داود عليه السلام" فهو
~~حسن لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال: يا رسول الله رأيت هذه الليلة فيما يرى النائم كاني أصلي خلف
~~شجرة وكأني قرأت سجدة فسجدت فرأيت الشجرة كأنها سجدت لسجودي فسمعتها وهي
~~ساجدة تقول اللهم اكتب لي عندك بها أجرا واجعلها لي عندك ذخرا وضع عني بها
~~وزرا واقبلها ms0149 مني كما قبلتها من عبدك داود عليه السلام قال ابن عباس رضي
~~الله عنهما: فرأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ السجدة فسمعته وهو
~~ساجد يقول مثل ما قال الرجل عن الشجرة فإن قال فيه مثل ما يقول في سجود
~~الصلاة
# PageV01P163
# جاز وهل يفتقر إلى السلام؟ فيه قولان: قال في البويطي: لا يسلم كما لا
~~يسلم منه في الصلاة وروى المزني عنه أنه قال: يسلم لأنها صلاة تفتقر إلى
~~الإحرام فافتقرت إلى السلام كسائر الصلوات وهل يفتقر إلى التشهد؟ المذهب
~~أنه لا يتشهد لأنه لا قيام فيه فلم يكن فيه تشهد ومن أصحابنا من قال يتشهد
~~لأنه سجود يفتقر إلى الإحرام والسلام فافتقر إلى التشهد كسجود الصلاة.
# فصل: ويستحب لمن مر بآية رحمة أن يسأل الله تعالى ولمن مر بآية عذاب أن
~~يستعيذ منه لما روى حذيفة رضي الله عنه قال: صليت خلف رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقرأ البقرة فما مر بآية رحمة إلا سأل ولا بآية عذاب إلا استعاذ
~~ويستحب للمأموم أن يتابع الإمام في سؤال الرحمة والاستعاذة من العذاب لأنه
~~دعاء فساوى المأموم الإمام فيه كالتأمين ويستحب لمن تجددت عنده نعمة ظاهرة
~~أو اندفعت عنه نقمة ظاهرة أن يسجد شكرا لله عز وجل لما روى أبو بكرة رضي
~~الله عنه قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا جاءه الشيء يسر به خر
~~ساجدا شكرا لله تعالى وحكم سجود الشكر في الشروط والصفات حكم سجود التلاوة
~~خارج الصلاة.
# PageV01P164
### | باب ما يفسد الصلاة وما يكره فيها
# إذا قطع شرطا من شروطها كالطهارة والستارة وغيرهما بطلت صلاته فإن سبقه
~~الحدث ففيه قولان: قال في الجديد: تبطل صلاته لأنه حدث يبطل الطهارة فأبطل
~~الصلاة كحدث العمد وقال في القديم: لا تبطل صلاته بل ينصرف ويتوضأ ويبني
~~على صلاته لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"إذا قاء أحدكم في صلاته أو قلس فلينصرف وليتوضأ وليبن على ما مضى ما لم
~~يتكلم" ولأنه ms0150 حدث حصل بغير اختياره فأشبه سلس البول فإن أخرج على هذا القول
~~بقية الحدث لم تبطل صلاته لأن حكم البقية حكم الأول فإذا لم تبطل بالأول لم
~~تبطل بالبقية ولأن به حاجة إلى إخراج البقية
# PageV01P164
# ليكمل طهارته فإن وقعت عليه نجاسة يابسة فنحاها لم تبطل صلاته لأنها
~~ملاقاة نجاسة هو معذور فيها فلم تقطع الصلاة كسلس البول وإن كشفت الريح
~~الثوب عن العورة ثم رده لم تبطل صلاته لأنه معذور فيه فلم يقطع الصلاة كما
~~لو غصب منه الثوب في الصلاة فإن ترك فرضا من فروضها كالركوع والسجود
~~وغيرهما بطلت صلاته لقوله صلى الله عليه وسلم للأعرابي المسيء صلاته أعد
~~صلاتك فإنك لم تصل وإن ترك القراءة ناسيا ففيه قولان وقد مضى في القراءة.
# فصل: وإن تكلم في صلاته أو قهقه فيها أو شهق بالبكاء وهو ذاكر للصلاة
~~عالم بالتحريم بطلت صلاته لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "الكلام
~~ينقض الصلاة ولا ينقض الوضوء" وروي الضحك ينقض الصلاة ولا ينقض الوضوء فإن
~~فعل ذلك وهو ناس أنه في الصلاة ولم يطل لم تبطل صلاته لما روى أبو هريرة
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم انصرف من اثنتين فقال له ذو
~~اليدين: أقصرت الصلاة أم نسيت يا رسول الله؟ فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~"أصدق ذو اليدين"؟ فقالوا: نعم فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم فصلى
~~اثنتين أخريين ثم سلم وإن فعل ذلك وهو جاهل بالتحريم ولم يطل لم تبطل صلاته
~~لما روى عن معاوية بن الحكم رضي الله عنه قال: بينما أنا مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في الصلاة إذ عطس رجل من القوم فقلت: يرحمك الله فحدقني
~~القوم بأبصارهم فقلت: واثكل أماه ما لكم تنظرون إلي فضرب القوم بأيديهم على
~~أفخاذهم فلما انصرف رسول الله صلى الله عليه وسلم دعاني بأبي وأمي وما رأيت
~~معلما أحسن تعليما منه والله ما ضربني صلى الله عليه وسلم ولا كهرني ثم قال ms0151
~~"إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الآدميين إنما هي التسبيح
~~والتكبير وقراءة القرآن" وإن سبق لسانه من غير قصد إلى الكلام أو غلبه
~~الضحك ولم يطل لم تبطل صلاته لأنه غير مفرط فهو كالناسي والجاهل وإن طال
~~الكلام وهو ناس أو جاهل بالتحريم أو مغلوب ففيه وجهان: المنصوص في البويطي
~~أن صلاته تبطل لأن كلام الناسي والجاهل والمسبوق كالعمل القليل ثم العمل
~~القليل إذا كثر أبطل الصلاة وكذلك الكلام ومن
# PageV01P165
# أصحابنا من قال: لا تبطل كأكل الناسي لا يبطل الصوم قل أو كثر فإن تنحنح
~~أو تنفس أو نفخ أو بكى أو تبسم عامدا ولم يبن منه حرفان لم تبطل صلاته لما
~~روى عبد الله بن عمرو رضي الله عنه قال: كسفت الشمس على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فلما سجد جعل ينفخ في الأرض ويبكي وهو ساجد في الركعة
~~الثانية فلما قضى صلاته قال: فوالذي نفسي بيده لقد عرض على النار حتى إني
~~لأطفئها خشية أن تغشاكم ولأن ما لم يتبين منه حرفان ليس بكلام فلا يبطل
~~الصلاة فإن كلمه رسول الله صلى الله عليه وسلم فأجابه لم تبطل صلاته لما
~~روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم سلم على أبي بن
~~كعب رضي الله عنه وهو يصلي فلم يجبه فخفف الصلاة وانصرف إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال: ما منعك أن تجيبني؟ قال: يا رسول الله: كنت أصلي قال:
~~أفلم تجد فيما أوحي إلي استجيبوا لله وللرسول إذا دعاكم قال: بلى يا رسول
~~الله لا أعود فإن رأى المصلي ضريرا يقع في بئر فأنذره بالقول ففيه وجهان:
~~قال أبو إسحاق المروزي رحمه الله: لا تبطل صلاته لأنه واجب عليه فهو كإجابة
~~النبي صلى الله عليه وسلم ومن أصحابنا من قال: تبطل صلاته لأنه لا يجب عليه
~~لأنه قد لا يقع في البئر وليس بشيء فإن كلمه إنسان وهو في الصلاة وأراد أن
~~يعلمه أنه في الصلاة ms0152 أو سها الإمام فأراد أن يعلمه بالسهو استحب له إن كان
~~رجلا أن يسبح وتصفق إن كانت امرأة فتضرب ظهر كفها الأيمن على بطن كفها
~~الأيسر لما روى سهل بن سعد الساعدي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "إذا نابكم شيء في الصلاة فليسبح الرجال ولتصفق النساء" فإذا فعل
~~ذلك للإعلام لم تبطل صلاته لأنه مأمور به فإن صفق الرجل وسبحت المرأة لم
~~تبطل الصلاة لأنه ترك سنة فإن أراد الإذن لرجل في الدخول فقال {ادخلوها
~~بسلام آمنين} [الحجر:46] فإن قصد التلاوة والإعلام لم تبطل صلاته لأن قراءة
~~القرآن لا تبطل الصلاة وإن لم يقصد القرآن بطلت صلاته لأنه من كلام
~~الآدميين وإن شمت عاطسا بطلت صلاته لحديث معاوية بن الحكم رضي الله عنه
~~ولأنه كلام وضع لمخاطبة الآدمي فهو كرد السلام وروى يونس بن عبد الأعلى عن
~~الشافعي رحمه الله تعالى أنه قال: لا تبطل الصلاة لأنه دعاء بالرحمة فهو
~~كالدعاء لأبويه بالرحمة.
# PageV01P166
# فصل: وإن كان أكل عامدا بطلت صلاته لأنه أبطل الصوم الذي لا يبطل
~~بالأفعال فلأن يبطل الصلاة أولى وإن كان أكل ناسيا لم تبطل كما لا يبطل
~~الصوم.
# فصل: وإن عمل في الصلاة عملا ليس منها نظرت فإن كان من جنس أفعالها بأن
~~ركع أو سجد في غير موضعها فإن كان عامدا بطلت صلاته لأنه متلاعب بالصلاة
~~وإن كان ناسيا لم تبطل لأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى الظهر خمسا فسبحوا
~~له وبنى على صلاته وإن قرأ فاتحة الكتاب مرتين عامدا فالمنصوص أنه لا تبطل
~~صلاته لأنه تكرار ذكر فهو كما لو قرأ السورة بعد الفاتحة مرتين ومن أصحابنا
~~من قال تبطل لأنه ركن زاده في الصلاة فهو كالركوع والسجود وإن عمل عملا ليس
~~من جنسها فإن كان قليلا مثل أن دفع مارا بين يديه أو ضرب حية أو عقربا أو
~~خلع نعليه أو أصلح رداءه أو حمل شيئا أو سلم عليه رجل فرد عليه بالإشارة
~~وما أشبه ذلك لم تبطل ms0153 صلاته لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بدفع المار
~~بين يديه وأمر بقتل الأسودين الحية والعقرب في الصلاة وخلع نعليه وحمل
~~أمامه بنت أبي العاص في الصلاة فكان إذا سجد وضعها وإذا قام رفعها وسلم
~~عليه الأنصار فرد عليهم بالإشارة في الصلاة ولأن المصلي لا يخلوا من عمل
~~قليل فلم تبطل صلاته بذلك وإن عمل عملا كثيرا بأن مشى خطوات متتابعات أو
~~ضرب ضربات متواليات بطلت صلاته لأن ذلك لا تدعو الحاجة إليه في الغالب وإن
~~مشى خطوتين أو ضرب ضربتين ففيه وجهان: أحدهما لا تبطل صلاته لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم خلع نعليه ووضعهما إلى جانبه وهذان فعلان متواليان والثاني
~~تبطل لأنه عمل متكرر فهو كالثلاث وإن عمل عملا كثيرا متفرقا لم تبطل صلاته
~~لحديث أمامة ابنة أبي العاص رضي الله عنها فإنه تكرر منه الحمل والوضع
~~ولكنه لما تفرق لم يقطع الصلاة ولا فرق في العمل بين السهو والعمد لأنه فعل
~~بخلاف الكلام فإنه قول والفعل أقوى من القول ولهذا ينفذ إحبال المجنون
~~لكونه فعلا ولا ينفذ إعتاقه لأنه قول.
# فصل: ويكره أن يترك شيئا من سنن الصلاة ويكره أن يلتفت في صلاته من غير
~~حاجة لما روى أبو ذر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:
~~"لا يزال الله تعالى مقبلا على عبده في صلاته ما لم يلتفت فإذا التفت صرف
~~الله عنه وجهه1" وإن كان لحاجة لم PageV01P167
# يكره لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يلتفت في صلاته يمينا وشمالا ولا يلوي عنقه خلف ظهره ويكره أن يرفع بصره
~~إلى السماء لما روى أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ما
~~بال أقوام يرفعون أبصارهم إلى السماء في الصلاة حتى اشتد قوله في ذلك
~~لينتهن عن ذلك أو لتخطفن أبصارهم1" ويكره أن ينظر إلى ما يلهيه لما روت
~~عائشة رضي الله عنها قالت: كان رسول الله صلى الله عليه ms0154 وسلم يصلي وعليه
~~خميصة ذات أعلام فلما فرغ قال "ألهتني أعلام هذه اذهبوا بها إلى أبي الجهم
~~وأتوني بأنبجانيته" ويكره أن يصلي ويده على خاصرته لما روى أبو هريرة رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يصلي الرجل مختصرا ويكره أن
~~يكف شعره وثوبه لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر أن يسجد على سبعة أعضاء ونهى أن يكف شعره وثوبه ويكره أن يمسح
~~الحصا في الصلاة لما روى معيقيب رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال "لا تمسح الحصا وأنت تصلي فإن كنت لابد فاعلا فواحدة تسوية الحصا"
~~ويكره أن يعد الآي في الصلاة PageV01P168
# لأنه يشتغل عن الخشوع فكان تركه أولى ويكره التثاؤب فيها لما روى أبو
~~هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا تثاءب أحدكم وهو
~~في الصلاة فليرد ما استطاع فإن أحدكم إذا قال هاها ضحك الشيطان منه" فإن
~~بدره البصاق فإن كان في المسجد لم يبصق فيه بل يبصق في ثوبه ويحك بعضه ببعض
~~وإن كان في غير المسجد لم يبصق تلقاء وجهه ولا عن يمينه بل يبصق تحت قدمه
~~اليسرى فإن بدره بصق في ثوبه وحك بعضه ببعض لما روى أبو سعيد الخدري رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل مسجدا يوما فرأى في قبلة المسجد
~~نخامة فحتها بعرجون معه ثم قال: يحب أحدكم أن يبصق رجل في وجهه إذا صلى
~~أحدكم فلا يبصق بين يديه ولا عن يمينه فإن الله تعالى تلقاء وجهه والملك عن
~~يمينه وليبصق تحت قدمه اليسرى أو عن يساره فإن أصابته بادرة بصاق فليبصق في
~~ثوبه ثم يقول به هكذا فعلمهم أن يفركوا بعضه ببعض فإن خالف وبصق في المسجد
~~دفنه لما روى أنس بن مالك رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~"البصاق في المسجد خطيئة وكفارته دفنه1" وبالله التوفيق. PageV01P169
### | باب سجود السهو
# إذا ms0155 ترك ركعة من الصلاة ساهيا فذكرها وهو فيها لزمه أن يأتي بها فإن شك
~~في تركها بأن شك هل صلى ركعة أو ركعتين أو صلى ثلاثا أو أربعا لزمه أن يأخذ
~~بالأقل ويأتي بما بقي لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال "إذا شك أحدكم في صلاته فليلق الشك وليبن على اليقين2"
~~فإن استيقن التمام سجد سجدتين فإن كانت صلاته تامة كانت الركعة نافلة له
~~والسجدتان وإن كانت ناقصة كانت الركعة تماما لصلاته والسجدتان ترغمان أنف
~~الشيطان وإن ترك ركعة ناسيا وذكرها بعد التسليم PageV01P169
# نظرت فإن لم يتطاول الفصل أتى بها وإن تطاول استأنف واختلف أصحابنا في
~~التطاول فقال أبو إسحاق: هو أن يمضي قدر ركعة وعليه نص في البويطي وقال
~~غيره: يرجع فيه إلى العادة فإن كان قد مضى ما يعد تطاولا استأنف الصلاة وإن
~~مضى ما لا يعد تطاولا بنى لأنه ليس له حد في الشرع فرجع فيه إلى العادة
~~وقال أبو علي بن أبي هريرة: إن مضى مقدار الصلاة التي نسي فيها استأنف وإن
~~كان دون ذلك بنى لأن آخر الصلاة يبنى على أولها وما زاد على ذلك لا يبنى
~~عليه فجعل ذلك حدا وإن شك بعد السلام في تركها لم يلزمه شيء لأن الظاهر أنه
~~أداها على التمام فلا يضره الشك الطارئ بعده ولأنا لو اعتبرنا حكم الشك
~~الطارئ بعدها شق ذلك وضاق فلم يعتب
# فصل: وإن ترك فرضا ساهيا أو شك في تركه وهو في الصلاة لم يعتد بما فعله
~~بعد المتروك حتى يأتي بما تركه ثم يأتي بما بعده لأن الترتيب مستحق في
~~أفعال الصلاة فلا يعتد بما فعل حتى يأتي بما تركه فإن ترك سجدة من الركعة
~~الأولى وذكرها وهو قائم في الثانية نظرت فإن كان قد جلس عقيب السجدة الأولى
~~خر ساجدا وقال أبو إسحاق: يلزمه أن يجلس ثم يسجد ليكون السجود عقيب الجلوس
~~والمذهب الأول لأن المتروك هو السجدة وحدها فلا يعيد ما ms0156 قبلها كما لو قام
~~من الرابعة إلى الخامسة ساهيا ثم ذكر فإنه يجلس ثم يتشهد ولا يعيد السجود
~~قبله وإن لم يكن قد جلس عقيب السجدة الأولى حتى قام ثم ذكر جلس ثم سجد ومن
~~أصحابنا من قال يخر ساجدا لأن الجلوس يراد للفصل بين السجدتين وقد حصل
~~الفصل بالقيام إلى الثانية والمذهب الأول لأن الجلوس فرض مأمور به فلم يجز
~~تركه وإن كان قد جلس عقيب السجدة الأولى وهو يظن أنها جلسة الاستراحة ففيه
~~وجهان: قال أبو العباس: لا يجزئه بل يلزمه أن يجلس ثم يسجد لأن جلسة
~~الاستراحة نفل فلا يجزئه عن الفرض كسجود التلاوة لا يجزئه عن سجدة الفرض
~~ومن أصحابنا من قال يجزئه كما لو جلس في الرابعة وهو يظن أنه جلس للتشهد
~~الأول وتعليل أبي العباس يبطل بهذه المسألة وأما سجود التلاوة فلا يسلم فإن
~~من أصحابنا من قال يجزئه عن الفرض ومنهم من قال لا يجزئه لأنه ليس من
~~الصلاة وإنما هو عارض فيها وجلسة الاستراحة من الصلاة وإن ذكر ذلك بعد
~~السجود في الثانية تمت له ركعة لأن عمله بعد المتروك كلا عمل حتى يأتي بما
~~ترك فإذا سجد في الثانية ضممنا سجدة
# PageV01P170
# من الثانية إلى الأولى فتمت له الركعة وإن ترك سجدة من أربع ركعات ونسي
~~موضعها لزمه ركعة لأنه يجوز أن يكون قد ترك من الأخيرة فيكفيه سجدة ويحتمل
~~أن يكون قد ترك من غير الأخيرة فتبطل عليه الركعة التي بعدها وفي الصلاة
~~يجب أم يحمل الأمر على الأشد ليسقط الفرض بيقين ولهذا أمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم من شك في عدد الركعات أن يأخذ بالأقل ليسقط الفرض بيقين وإن ترك
~~سجدتين جعل إحداهما من الأولى والأخرى من الثالثة فيتم الأولى بالثانية
~~والثالثة بالرابعة فيحصل له ركعتان وتلزمه ركعتان وإن ترك ثلاث سجدات جعل
~~من الأولى سجدة ومن الثالثة سجدة ومن الرابعة سجدة وتلزمه ركعتان وإن ترك
~~أربع سجدات جعل من الأولى سجدة ومن الثالثة سجدتين ومن الرابعة سجدة فيلزمه ms0157
~~سجدة وركعتان وإن ترك خمس سجدات جعل من الأولى سجدة ومن الثالثة سجدتين ومن
~~الرابعة سجدتين فيلزمه سجدتان وركعتان وإن نسي ست سجدات فقد أتى بسجدتين
~~فجعل إحداهما من الأولى والأخرى من الرابعة وتلزمه ثلاث ركعات وإن نسي سبع
~~سجدات حصل له ركعة إلا سجدة وإن نسي ثماني سجدات حصل له ركعة القيام
~~والركوع ويلزمه أن يأتي بما بقي فإن ذكر ذلك بعد السلام أو شك في تركه بعد
~~السلام فالحكم فيه على ما ذكره في الركعة.
# فصل: وإن نسي سنة نظرت فإن ذكر ذلك وقد تلبس بغيرها مثل أن يترك دعاء
~~الاستفتاح فذكر وهو في التعوذ أو ترك التشهد الأول فذكر وقد انتصب قائما لم
~~يعد إليه والدليل عليه ما روى المغيرة بن شعبة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال "إذا قام أحدكم من الركعتين ولم يستتم قائما فليجلس وإذا استتم قائما
~~فلا يجلس ويسجد سجدتين" ففرق بين أن ينتصب وبين أن لا ينتصب لأنه إذا انتصب
~~حصل في غيره وإذا لم ينتصب لم يحصل في غيره فدل على ما ذكرناه وإن نسي
~~تكبيرات العيد حتى افتتح القراءة ففيه قولان: قال في القديم: يأتي بها لأن
~~محلها القيام والقيام باق في الجديد لا يأتي بها لأنه ذكر مسنون قبل
~~القراءة فسقط بالدخول في القراءة كدعاء الاستفتاح.
# فصل: الذي يقتضي سجود السهو أمران: زيادة ونقصان فأما الزيادة فضربان:
~~قول وفعل فالقول أن يسلم في غير موضع السلام ناسيا أو يتكلم ناسيا فيسجد
~~للسهو والدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم سلم من اثنتين وكلم ذا اليدين
~~وأتم صلاته وسجد سجدتين وإن قرأ في غير موضع القراءة سجد لأنه قول في غير
~~موضعه فصار كالسلام وأما الفعل فضربان: ضرب لا يبطل عمده الصلاة وضرب يبطل
~~فما لا يبطل عمده الصلاة كالالتفات والخطوة والخطوتين فلا يسجد له لأن عمده
~~لا يؤثر فسهوه لا يقتضي
# PageV01P171
# السجود وأما ما يبطل عمده فضربان: متحقق ومتوهم فالمتحقق أن يسهو فيزيد
~~في صلاته ركعة أو ركوعا ms0158 أو سجودا أو قياما أو قعودا أو يطيل القيام بنية
~~القنوت في غير موضع القنوت أو يقعد للتشهد في غير موضع القعود على وجه
~~السهو فيسجد للسهو والدليل عليه ما روى عبدا لله بن مسعود رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى الظهر خمسا فقيل له صليت خمسا فسجد سجدتين
~~وهو جالس بعد التسليم وأما المتوهم فهو أن يشك هل صلى ركعة أو ركعتين
~~فيلزمه أن يصلي ركعة أخرى ثم يسجد للسهو لحديث أبي سعيد الخدري الذي ذكرناه
~~في أول الباب فإن قام من الركعتين فرجع إلى القعود قبل أن ينتصب قائما ففيه
~~قولان: أحدهما يسجد للسهو لأنه زاد في صلاته فعلا تبطل الصلاة بعمده فيسجد
~~كما لو زاد قياما أو ركوعا والثاني لا يسجد وهو الأصح لأنه عمل قليل فهو
~~كالالتفات والخطوة.
# فصل: وأما النقصان فهو أن يترك سنة مقصودة وذلك شيئان: أحدهما أن يترك
~~التشهد الأول ناسيا فيسجد للسهو لما روى ابن بحينة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قام من اثنتين فلما جلس من أربع انتظر الناس تسليمه فسجد قبل أن يسلم
~~والثاني أن يترك القنوت ساهيا فيسجد للسهو لأنه سنة مقصودة في محلها فتعلق
~~السجود بتركها كالتشهد الأول وإن ترك الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم
~~في التشهد الأول فإن قلنا ليست بسنة فلا يسجد وإن قلنا إنها سنة سجد لأنه
~~ذكر مقصود في موضعه فهو كالتشهد الأول فإن ترك التشهد الأول أو القنوت
~~عامدا سجد للسهو ومن أصحابنا من قال لا يسجد لأنه مضاف إلى السهو فلا يفعل
~~مع العمد والمذهب الأول لأنه إذا سجد لتركه ساهيا فلأن يسجد لتركه عامدا
~~أولى وإن ترك سنة غير مقصودة كالتكبيرات والتسبيحات والجهر والإسرار
~~والتورك والافتراش وما أشبهها لم يسجد لأنه ليس بمقصود في موضعه فلم يتعلق
~~بتركه الجبران وإن شك هل سها نظرت فإن كان في زيادة هل زاد أم لا لم يسجد
~~لأن الأصل أنه لم يزد وإن كان في نقصان هل ms0159 ترك التشهد أو القنوت أم لا سجد
~~لأن الأصل أنه لم يفعل فسجد لتركه.
# فصل: وإن اجتمع سهوان أو أكثر كفاه الجميع سجدتان لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم سلم من اثنتين وكلم ذا اليدين واقتصر على سجدتين ولأنه لو لم
~~يتداخل لسجد عقيب السهو فلما أخر إلى آخر الصلاة دل على أنه إنما أخر ليجمع
~~كل سهو في الصلاة وإن سجد للسهو ثم سها فيه ففيه وجهان: قال أبو العباس بن
~~القاص: بعيد لأن السجود لا يجبر ما بعده وقال أبو عبد الله الختن: لا يعيد
~~لأنه لو لم يجبر كل سهو لم يؤخر.
# PageV01P172
# فصل: إذا سها خلف الإمام لم يسجد لأن معاوية بن الحكم شمت العاطس في
~~الصلاة خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال له: "إن صلاتنا هذه لا يصلح
~~فيها شيء من كلام الناس1" ولم يأمره بالسجود وإن سها الإمام لزم المأموم
~~حكم السهو لأنه لما تحمل عنه الإمام سهوة لزم المأموم أيضا سهوه فإن لم
~~يسجد الإمام لسهوه سجد المأموم وقال المزني وأبو حفص البابشامي: لا يسجد
~~لأنه إنما يسجد تبعا للإمام وقد ترك الإمام فلم يسجد المأموم والمذهب الأول
~~لأنه لما سها الإمام دخل النقص على صلاة المأموم لسهوه فإذا لم يجبر الإمام
~~صلاته جبر المأموم صلاته وإن سبقه الإمام ببعض الصلاة وسها فيما أدركه معه
~~وسجد معه ففيه قولان: قال في الأم: يعيد لأن الأول فعله متابعة لإمامه ولم
~~يكن موضع سجوده وقال في الإملاء والقديم: لا يعيد لأن الجبران حصل بسجوده
~~فلم يعد وإن سها الإمام فيما أدركه وسجد سجد معه ثم سها المأموم فيما انفرد
~~فإن قلنا لا يعيد السجود سجد لسهوه وإن لم يسجد الإمام أو سجد وقلنا يعيد
~~فالمنصوص أنه تكفيه سجدتان لأن السجدتين يجبران كل سهو ومن أصحابنا من قال
~~يسجد أربع سجدات لأن إحداهما من جهة الإمام والأخرى من جهته وإن سها الإمام
~~ثم أدركه المأموم فالمنصوص في صلاة الخوف أنه يلزم المأموم وحكم سهوه لأنه ms0160
~~دخل في صلاة ناقصة فنقصت بها صلاته ومن أصحابنا من قال لا يلزمه لأنه لو
~~سها المأموم فيما انفرد به بعد مفارقة الإمام لم يتحمل عنه الإمام فإذا سها
~~الإمام فيما انفرد به لم يلزم المأموم وإن صلى ركعة منفردا في صلاة رباعية
~~فسها فيها ثم نوى متابعة إمام مسافر فسها الإمام ثم قال ثم قام إلى رابعته
~~فسها فيها ففيه ثلاثة أوجه أصحها أنه يكفيه سجدتان والثاني يسجد أربع سجدات
~~لأنه سها سهوا في جماعة وسهوا في جماعة وسهوا في الانفراد والثالث يسجد ست
~~سجدات لأنه سها في ثلاثة أحوال.
# فصل: وسجود السهو سنة لقوله صلى الله عليه وسلم في حديث أبي سعيد الخدري
~~كانت الركعة نافلة له والسجدتان ولأنه يفعل لما لا يجب فلا يجب.
# فصل: ومحله قبل التسليم لحديث أبي سعيد ولحديث ابن بحينة ولأنه يفعل
~~لإصلاح الصلاة فكان قبل التسليم كما لو نسي سجدة من الصلاة ومن أصحابنا من
~~قال فيه قول آخر إنه إن كان السهو زيادة كان محله بعد السلام والمشهور هو
~~الأول لأن بالزيادة يدخل النقص في الصلاة كما يدخل بالنقصان فإن لم يسجد
~~حتى سلم ولم يتطاول الفصل سجد لأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى خمسا وسلم
~~ثم سجد وإن تطاول الفصل ففيه PageV01P173
# قولان: أحدهما يسجد لأنه جبران فلم يسقط بالتطاول كجبران الحج وقال في
~~الجديد: لا يسجد وهو الأصح لأنه يفعل لتكميل الصلاة فلم يفعل بعد تطاول
~~الفصل كما لو نسي سجدة من الصلاة فذكرها بعد التسليم وبعد تطاول الفصل وكيف
~~يسجد بعد التسليم فيه وجهان: قال أبو العباس بن القاص: يسجد ثم يتشهد لأن
~~السجود في الصلاة بعده تشهد وكذلك هذا وقال أبو إسحاق: لا يتشهد وهو الأصح
~~لأن الذي ترك هو السجود فلا يعيد معه غيره والنفل والفرض في سجود السهو
~~واحد ومن أصحابنا من حكى قولا في القديم أنه لا يسجد للسهو في النفل وهذا
~~لا وجه له لأن النفل كالفرض في النقصان فكان كالفرض في الجبران. ms0161
# PageV01P174
### | باب الساعات التي نهى الله عن الصلاة فيها
# وهي خمس: اثنتان نهى عنهما لأجل الفعل وهي بعد صلاة الصبح حتى تطلع الشمس
~~وبعد صلاة العصر حتى تغرب الشمس والدليل عليه ما روى ابن عباس رضي الله عنه
~~قال: حدثني أناس أعجبهم إلي عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن الصلاة بعد العصر حتى تغرب الشمس وبعد الصبح حتى تطلع الشمس وثلاثة
~~نهى عنها لأجل الوقت وهي عند طلوع الشمس حتى ترتفع وعند الاستواء حتى تزول
~~وعند الاصفرار حتى تغرب والدليل ما روى عقبة بن عامر قال: ثلاث ساعات كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهى أن نصلي فيها أو أن نقبر فيها موتانا:
~~حين تطلع الشمس بازغة وحتى ترتفع وحين يقوم قائم الظهيرة وحين تضيف الشمس
~~للغروب وهل يكره التنفل لمن
# PageV01P174
# صلى ركعتي الفجر؟ فيه وجهان: أحدهما يكره لما روى ابن عمر رضي اله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال "ليبلغ الشاهد منكم الغائب أن لا تصلوا بعد
~~الفجر إلا سجدتين" والثاني لا يكره لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم ينه
~~إلا بعد الصبح حتى تطلع الشمس.
# فصل: ولا يكره في هذه الأوقات ما لها سبب كقضاء الفائتة والصلاة المنذورة
~~وسجود التلاوة وصلاة الجنازة وما أشبهها لما روي عن قيس بن فهر قال: رآني
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا أصلي ركعتي الفجر بعد صلاة الصبح فقال:
~~ما هاتان الركعتان قلت: لم أكن صليت ركعتي الفجر فهما هاتان الركعتان ولم
~~ينكر عليه فدل على جوازه فإن دخل إلى المسجد في هذه الأوقات ليصلي التحية
~~لا لحاجة له غيرها ففيه وجهان: أحدهما يصلي لأنه وجد سبب الصلاة وهو الدخول
~~والثاني لا يصلي لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يتحرى أحدكم بصلاته
~~طلوع الشمس وغروبها1" وهذا يتحرى بصلاته طلوع الشمس وغروبها.
# فصل: ولا تكره يوم الجمعة يوم الاستواء حتى لو حضر الصلاة لما روى أبو
~~سعيد الخدري أن النبي صلى ms0162 الله عليه وسلم نهى عن الصلاة نصف النهار حتى
~~تزول الشمس إلا يوم الجمعة ولأنه يشق عليه مع كثرة الخلق أن يخرج لمراعاة
~~الشمس ويغلبه النوم إن قعد فعفى عن الصلاة وإن لم يحضر الصلاة ففيه وجهان:
~~أحدهما يجوز للخبر والثاني لا يجوز لأنه لا مشقة عليه في مراعاة الشمس.
# فصل: ولا تكره الصلاة في هذه الأوقات بمكة لما روى أبو ذر قال: سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول "لا صلاة بعد الصبح حتى تطلع الشمس ولا بعد
~~العصر حتى تغرب الشمس إلا بمكة إلا بمكة2" ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "الطواف بالبيت صلاة3" ولا خلاف أن الطواف يجوز فكذلك الصلاة
~~PageV01P175
### | باب صلاة الجماعة
# إختلف أصحابنا في الجماعة فقال أبو عباس وأبو إسحاق: هي فرض على الكفاية
~~يجب إظهارها في الناس فإن امتنعوا من إظهارها قوتلوا عليها وهو المنصوص في
~~الإمامة والدليل عليه ما روى أبو الدرداء رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال "ما من ثلاثة في قرية أو بدو لا تقام فيهم الصلاة إلا قد
~~استحذوا عليهم الشيطان عليك بالجماعة فإنما يأخذ الذئب القاصية من الغنم1"
~~ومن أصحابنا من قال هي سنة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "صلاة الجماعة أفضل من صلاة أحدكم وحده بخمس وعشرين
~~درجة2".
# فصل: وأقل الجماعة اثنان إمام ومأموم لما روى أبو موسى الأشعري رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "الاثنان فما فوقهما جماعة3" وفعلها
~~للرجال في المسجد أفضل لأنهم أكثر جمعا وفي المساجد التي يكثر الناس فيها
~~أفضل لما روى أبي بن كعب رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"صلاة الرجل مع الرجل أزكى من صلاته وحده وصلاة الرجل مع الرجلين أزكى من
~~صلاته مع الرجل وما كان أكثر فهو أحب إلى الله تعالى4" PageV01P176
# فإن كان في جواره مسجد تختل فيه الجماعة ففعلها في مسجد الجوار أفضل من
~~فعلها ms0163 في المسجد الذي يكثر فيه الناس لأنه صلى في مسجد الجوار حصلت الجماعة
~~في موضعين وأما النساء فجماعتهن في البيوت أفضل لما روى ابن عمر رضي الله
~~عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "لا تمنعوا نساءكم المساجد
~~وبيوتهن خير لهن1" فإن أرادت المرأة حضور المسجد مع الرجال فإن كانت شابة
~~أو كبيرة يشتهى مثلها كره لها الحضور وإن كانت عجوزا لا تشتهى لم يكره لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى النساء عن الخروج إلا عجوزا في
~~منقلها.
# فصل: ولا تصح الجماعة حتى ينوي المأموم الجماعة لأنه يريد أن يتبع غيره
~~فلا بد من نية الإتباع فإن رأى رجلين يصليان على الانفراد فنوى الائتمام
~~بهما لم تصح صلاته لأنه لا يمكنه أن يقتدي بهما في وقت واحد وإن نوى
~~الاقتداء بأحدهما بغير عينه لم تصح صلاته لأنه إذا لم يعين لم يمكنه
~~الاقتداء به وإن كان أحدهما يصلي بالآخر فنوى الاقتداء بالمأموم منهما لم
~~تصح صلاته لأنه تابع لغيره فلا يجوز أن يتبعه غيره فإن صلى رجلان فنوى كل
~~واحد منهما أنه هو الإمام لم تبطل صلاته لأنه كل واحد منهما يصلي لنفسه وإن
~~نوى كل واحد منهما أنه مؤتم بالآخر لم تصح صلاتهما لأن كل واحد منهما ائتم
~~بمن ليس بإمام.
# فصل: وتسقط الجماعة بالعذر وهو أشياء فمنها المطر والوحل والريح الشديدة
~~في الليلة المظلمة والدليل عليه ما روى ابن عمر رضي الله عنه قال: كنا إذا
~~كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر وكانت ليلة مظلمة أو مطيرة
~~نادى مناديه أن صلوا في رحالكم ومنها أن يحضر الطعام ونفسه تتوق إليه أو
~~يدافع الخبثين لما روت عائشة رضي الله عنها PageV01P177
# قالت: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول "لا يصلي أحدكم بحضرة
~~الطعام ولا هو يدافع الأخبثين1" ومنها أن يخاف ضررا في نفسه أو ماله أو
~~مرضا يشق معه القصد والدليل عليه ما روى ابن عباس رضي الله عنه ms0164 أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال "من سمع النداء فلم يجبه فلا صلاة له إلا من عذر"
~~قالوا يا رسول الله وما العذر؟ قال: "خوف أو مرض" ومنها أن يكون قيما بمريض
~~يخاف ضياعه لأنه حفظ الآدمي أفضل من حفظ الجماعة ومنها أن يكون له قريب
~~مريض يخاف موته لأنه يتألم عليه بذلك أكثر مما يتألم بذهاب المال.
# فصل: ويستحب لمن قصد الجماعة أن يمشي إليها وعليه السكينة والوقار وقال
~~أبو إسحاق: إن خاف فوت التكبيرة الأولى أسرع لما روي أن عبد الله بن مسعود
~~اشتد إلى الصلاة وقال: بادروا حد الصلاة يعني التكبيرة الأولى والأول أصح
~~لما روى أبو هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "إذا
~~أقيمت الصلاة فلا تأتوها وأنتم تسعون ولكن ائتوها وأنتم تمشون عليكم
~~السكينة فما أدركتم فصلوا وما فاتكم فأتموا2" وإن حضر والإمام لم يحضر فإن
~~كان للمسجد إمام راتب قريب فالمستحب أن ينفذ إليه ليحضر لأن في تفويت
~~الجماعة افتياتا عليه وإفسادا للقلوب وإن خشي فوات أول الوقت لم ينتظر لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ذهب ليصلح بين بني عمرو بن عوف فقدم الناس أبا
~~بكر رضي الله عنه وحضر النبي صلى الله عليه وسلم وهم في الصلاة فلم ينكر
~~عليهم وإن دخل في صلاة نافلة ثم أقيمت الجماعة فإن لم يخش فوات الجماعة أتم
~~النافلة ثم دخل في الجماعة وإن خشي فوات الجماعة قطع النافلة لأن الجماعة
~~أفضل وإن دخل في فرض الوقت ثم أقيمت الجماعة فالأفضل أن يقطع ويدخل في
~~الجماعة فإن نوى الدخول في الجماعة PageV01P178
# من غير أن يقطع ففيه قولان: قال في الإملاء: لا يجوز وتبطل صلاته لأن
~~تحريمته سبقت تحريمة الأمام فلم يجز كما لو حضر معه في أول الصلاة فكبر
~~قبله وقال في القديم والجديد: يجوز وهو الأصح لأنه لما جاز أن يصلي بعض
~~صلاته منفردا ثم يصير إماما بأن يجئ من يلأتم به جاز أن يصلي بعض صلاته
~~منفردا ms0165 ثم يصير مأموما ومن أصحابنا من قال: إن كان قد ركع في حال الانفراد
~~لم يجز قولا واحدا لأنه يغير ترتيب صلاته بالمتابعة والصحيح أنه لا فرق لأن
~~الشافعي رحمه الله لم يفرق ويجوز أن يغير ترتيب صلاته بالمتابعة كالمسبوق
~~بركعة وإن حضر وقد أقيمت الصلاة لم يشتغل عنها بنافلة لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال "إذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة1" فإن أدركه
~~في القيام وخشي أن تفوته القراءة ترك دعاء الاستفتاح واشتغل بالقراءة لأنها
~~فرض فلا يشتغل عنها بالنفل فإن قرأ بعض الفاتحة فركع الإمام ففيه وجهان:
~~أحدهما يركع ويترك القراءة لأن متابعة الإمام آكد ولهذا لو أدركه راكعا سقط
~~عنه فرض القراءة والثاني يلزمه أن يتم القراءة لأنه لزمه بعض القراءة فلزمه
~~إتمامها وإن أدركه وهو راكع كبر للإحرام وهو قائم ثم كبر للركوع ويركع فإن
~~كبر تكبيرة واحدة نوى بها الإحرام وتكبيرة الركوع لم تجزئه عن الفرض لأنه
~~أشرك في النية بين الفرض والنفل وهل تنعقد له صلاة نفل؟ فيه وجهان: أحدهما
~~تنعقد كما لو أخرج خمسة دراهم ونوى بها الزكاة وصدقة التطوع والثاني لا
~~تنعقد لأنه أشرك في النية بين تكبيرة هي شرط وتكبيرة ليست بشرط وإن أدرك
~~معه مقدار الركوع الجائز فقد أدرك الركعة إن لم يدرك ذلك لم يدرك الركعة
~~لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "من أدرك
~~الركوع من الركعة الأخيرة يوم الجمعة فليضف إليها أخرى ومن لم يدرك الركوع
~~فليصل الظهر أربعا" وإن كان الإمام قد ركع ونسي تسبيح الركوع فرجع إلى
~~الركوع ليسبح فأدركه في هذا الركوع فقد قال أبو علي الطبري: يحتمل أن يكون
~~مدركا كما لو قام إلى الخامسة فأدركه المأموم فيها والمنصوص في الأم أنه لا
~~يكون مدركا لأن ذلك غير محتسب للإمام ويخالف الخامسة لأن هناك قد أتى بها
~~المأموم وههنا لم يأت بما فاته مع الإمام وإن أدركه ساجدا كبر للإحرام ثم
~~سجد ms0166 من غير تكبير ومن أصحابنا من قال: يكبر كما يكبر للركوع والمذهب الأول
~~لأنه لم يدرك محل التكبير في السجود ويخالف إذا أدركه راكعا فإن
~~PageV01P179
# هذا موضع ركوعه ألا ترى يجزئه عن فرضه فصار كالمنفرد وإن أدركه في آخر
~~الصلاة كبر للإحرام وقعد وحصل له فضيلة الجماعة فإن أدرك معه الركعة
~~الأخيرة كان ذلك أول صلاته لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال: ما أدركت
~~فهو أول صلاتك وعن ابن عمر رضي الله عنه أنه قال: يكبر فإذا سلم الإمام قام
~~إلى ما بقي من صلاته فإن كان ذلك في صلاة فيها قنوت فقنت مع الإمام أعاد
~~القنوت في آخر صلاته لأن ما فعله مع الإمام فعله للمتابعة فإذا بلغ إلى
~~موضعه أعاد كما لو تشهد مع الإمام ثم قام إلى ما بقي فإنه يعيد التشهد وإن
~~حضر وقد فرغ الإمام من الصلاة فإن كان المسجد له إمام راتب كره أن يستأنف
~~فيه جماعة لأنه ربما اعتقد أنه قصد الكياد والإفساد وإن كان المسجد في سوق
~~أو ممر الناس لم يكره أن يستأنف الجماعة لأنه لا يحمل الأمر فيه على الكياد
~~وإن حضر ولم يجد إلا من صلى استحب لبعض من حضر أن يصلي معه ليحصل له
~~الجماعة والدليل عليه ما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن رجلا جاء وقد
~~صلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال من يتصدق على هذا؟ فقام رجل فصلى معه.
# فصل: ومن صلى منفردا ثم أدرك جماعة يصلون استحب له أن يصلي معهم وحكى أبو
~~إسحاق عن بعض أصحابنا أنه قال: إن كان صبحا أو عصرا لم يستحب لأنه منهي عن
~~الصلاة في ذلك الوقت والمذهب الأول لما روى يزيد بن الأسود العامري أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الغداة في مسجد الخيف فرأى في آخر القوم
~~رجلين لم يصليا معه فقال: ما منعكما أن تصليا معنا؟ قالا: يا رسول الله قد
~~صلينا في رحالنا فقال "لا تفعلا إذا ms0167 صليتما في رحالكما ثم أتيتما مسجد
~~جماعة فصليا معهم فإنها لكم نافلة" فإن صلى في جماعة ثم أدرك جماعة أخرى
~~ففيه وجهان: احدهما يعيد للخبر والثاني لا يعيد لأنه قد حاز فضيلة الجماعة
~~وإذا صلى وأعاد مع الجماعة فالفرض هو الأول في قوله الجديد للخبر ولأنه
~~أسقط الفرض بالأولى فوجب أن تكون الثانية نفلا وقال في القديم: يحتسب الله
~~له بأيتهما شاء وليس بشيء.
# فصل: ويستحب للإمام أن يأمر من خلفه بتسوية الصفوف لما روى أنس رضي الله
~~عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "اعتدلوا في صفوفكم وتراصوا
~~فإني أراكم من وراء
# PageV01P180
# ظهري1" قال أنس: فلقد رأيت أحدنا يلصق منكبه بمنكب صاحبه وقدمه بقدمه
~~والمستحب أن يخفف في القراءة والأذكار لما روى أبو هريرة رضي الله عنه عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: "إذا صلى أحدكم بالناس فليخفف فإن فيهم
~~السقيم والضعيف والكبير وإذاصلى لنفسه فليطول ما شاء2" فإن صلى بقوم يعلم
~~أنهم يؤثرون التطويل لم يكره التطويل لأن المنع لأجلهم وقد رضوا وإن أحس
~~بداخل وهو راكع ففيه قولان: أحدهما يكره أن ينتظر لأن فيه تشريكا بين الله
~~عز وجل وبين الخلق في العبادة وقد قال الله تعالى: {ولا يشرك بعبادة ربه
~~أحدا} [الكهف:110] والثاني يستحب أن ينتظر وهو الأصح لأنه انتظار ليدرك به
~~الغير ركعة فلم يكره كالانتظار في صلاة الخوف وتعليل الأول يبطل بإعادة
~~الصلاة لمن فاتته الجماعة برفع الصوت بالتكبير ليسمع من وراءه فإن فيه
~~تشريكا ثم يستحب وإن أحس به وهو قائم لم ينتظره لأن الإدراك يحصل له
~~بالركوع وهو يتشهد ففيه وجهان: أحدهما أنه لا يستحب لما فيه من التشريك
~~والثاني يستحب الإدراك يحصل له بالركوع فإن أدركه وهو يتشهد ففيه وجهان:
~~أحدهما أنه لا يستحب لما فيه من التشريك والثاني يستحب لأنه يدرك به
~~الجماعة.
# فصل: وينبغي للمأموم أن يتبع الإيمام ولا يتقدمه في شيء من الأفعال لما
~~روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله ms0168 عليه وسلم: "إنما جعل الإمام
~~ليؤتم به فإن كبر فكبروا وإذا ركع فاركعوا ولا تختلفوا عليه فإذا قال سمع
~~الله لمن حمد فقولوا ربنا لك الحمد وإذا سجد فاسجدوا ولا ترفعوا قبله3" فإن
~~كبر قبله أوكبر معه للإحرام لم تنعقد صلاته لأنه علق صلاته بصلاته قبل أن
~~تنعقد فلم تصح وإن سبقه بركن بأن ركع قبله أو سجد قبله لم يجز ذلك لقوله:
~~"أما يخشى أحدكم أن يرفع رأسه والإمام ساجد أن يحول الله تعالى رأسه رأس
~~حمار أو صورته صورة حمار4" ويلزمه أن يعود إلى متابعته لأن ذلك PageV01P181
# فرض فإن لم يفعل لحقه فيه لم تبطل لأن ذلك مفارقة قليلة وإن ركع قبل
~~الإمام فلما أراد الإمام أن يركع رفع فلما أراد الإمام أن يرفع سجد فإن كان
~~عالما بتحريمه بطلت صلاته لأن ذلك مفارقة كثيرة وإن كان جاهلا بذلك لم تبطل
~~صلاته ولا يعتد له بهذه الركعة لأنه لم يتابع الإمام في معظمها وإن ركع
~~قبله فلما ركع الإمام رفع ووقف حتى رفع الإمام واجتمع معه في القيام لم
~~تبطل صلاته لأنه تقدم بركن واحد وذلك قدر يسير وإن سجد الإمام سجدتين وهو
~~قائم ففيه وجهان: أحدهما تبطل صلاته لأنه تأخر عنه بسجدتين وجلسة بينهما
~~وقال أبو إسحاق: لا تبطل لأنه تأخر بركن واحد وهو السجود وإن سها الإمام في
~~صلاته فإن كان في قراءة فتح عليه المأموم لما روى أنس رضي الله عنه قال:
~~كان أصحاب رسول صلى الله عليه وسلم يلقن بعضهم بعضا في الصلاة وإن كان في
~~ذكر غيره جهر به المأموم ليسمعه الإمام فتقوله وإن سها في فعل سبح له
~~ليعلمه لم يقع للإمام أنه سها لم يعمل بقول المأموم لأن من شك في فعل نفسه
~~لم يرجع فيه إلى قوله غيره كالحاكم إذا نسي حكما حكم به فشهد شاهدان عليه
~~أنه حكم به وهو لا يذكر وأما المأموم فإنه ينظر فيه فإن كان سهو الإمام في
~~ترك فرض مثل أن يقعد وفرضه أن ms0169 يقوم أو يقوم وفرضه أن يقعد لم يتابعه لأنه
~~إنما تلزمه متابعته في أفعال الصلاة وما يأتي به ليس من أفعال الصلاة وإن
~~كان سهوه في ترك سنة لزمه متابعته لأن المتابعة فرض فلا يجوز أن يشتغل عنها
~~بسنة فإن نسي الإمام التسليمة الثانية أو سجود السهو لم يتركه المأموم لأنه
~~يأتي به وقد سقط عنه المتابعة فإن نسيا جميعا التشهد الأول ونهضا للقيام
~~وذكر الإمام قبل أن يستتم القيام والمأموم قد استتم القيام ففيه وجهان:
~~أحدهما لا يرجع لأنه قد حصل في فرض والثاني يرجع وهو الأصح لأن متابعة
~~الإمام آكد ألا ترى أنه إذا رفع رأسه من الركوع أو السجود قبل الإمام لزمه
~~العود إلى متابعته وإن كان قد حصل في فرض.
# فصل: وإن أحدث الإمام واستحلف ففيه قولان: قال في القديم: لا يجوز لأن
~~المستحلف كان لا يجهر ولا يقرأ السورة ولا يسجد للسهو فصار يجهر ويقرأ
~~السورة ويسجد للسهو وذلك لا يجوز في صلاة واحدة وقال في الأم: يجوز لما روت
~~عائشة رضي الله عنها قالت: لما مرض رسول الله صلى الله عليه وسلم مرضه الذي
~~توفي فيه قال: "مروا أبا بكر فليصل بالناس فقلت: يا رسول الله إنه رجل أسيف
~~ومتى يقم مقامك يبك فلا يستطيع فمر عمر فليصل بالناس فقال: مروا أبا بكر
~~فليصل بالناس فقلت: يا رسول الله إن أبا بكر رجل أسيف ومتى يقم مقامك يبك
~~فلا يستطيع فمر عليا فليصل بالناس قال إنكن
# PageV01P182
# لأنتن صويحبات يوسف مروا أبا بكر فليصل بالناس" فوجدوا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من نفسه خفة فخرج فلما رآه أبو بر فذهب ليستأخر فأومأ إليه
~~بيده فأتى رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى جلس إلى جنبه فكان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يصلي بالناس وأبو بكر يسمعهم التكبير فإن استخلف من لم
~~يكن معه في الصلاة فإن كان في الركعة الأولى أو الثالثة جاز على قوله في
~~الأم وإن كان في الركعة الثانية أو ms0170 الرابعة لم يجز لأنه لا يوافق ترتيب
~~الأول فيشوش وإن سلم الإمام وبقي على بعض المأمومين بعض الصلاة فقدموا من
~~يتم بهم ففيه وجهان أحدهما يجوز كما يجوز في الصلاة والثاني لا يجوز لأن
~~الجماعة الأولى قد تمت فلا حاجة إلى الاستخلاف.
# فصل: وإن نوى المأموم مفارقة الإمام وأتم لنفسه فإن كان لعذر لم تبطل
~~صلاته لأن معاذا رضي الله عنه أطال القراءة فانفرد عنه أعرابي فذكر ذلك
~~للنبي صلى الله عليه وسلم فلم ينكر عليه وإن كان لغير عذر ففيه قولان:
~~أحدهما تبطل لأنهما صلاتان مختلفتان في الحكم فلا يجوز أن ينتقل من إحداهما
~~إلى الأخرى من غير عذر كالظهر والعصر والثاني يجوز وهو الأصح لأن الجماعة
~~فضيلة فكان له تركها كما لو صلى بعض صلاة النفل قائما ثم قعد.
# PageV01P183
### | باب صفة الأئمة
# إذا بلغ الصبي حدا يعقل وهو من أهل الصلاة صحت إمامته لما روي عن عمر بن
~~سلمة قال: أممت على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا غلام بن سبع
~~سنين وفي الجمعة قولان: قال في الأم: لا يجوز إمامته لأن صلاته نافلة وقال
~~في الإملاء: يجوز لأنه يجوز أن يكون إماما في غير الجمعة كالبالغ ولا تصح
~~إمامة الكافر لأنه ليس من أهل الصلاة فلا يجوز أن يعلق صلاته على صلاته فإن
~~تقدم وصلى بقوم لم يكن ذلك
# PageV01P183
# إسلاما منه لأنها من فروع الإيمان فلا يصير بفعلها مسلما كما لوصام رمضان
~~أو زكى المال وأما من صلى خلفه فإنه إن علم بحالة لم تصح صلاته لأنه علق
~~صلاته بصلاة باطلة وإن لم يعلم ثم علم نظرت فإن كان كافرا متظاهرا بكفره
~~لزمته الإعادة لأنه مفرط في صلاته خلفه لأن على كفره أمارة من الغيار وإن
~~كان مستترا ففيه وجهان: أحدهما لا تصح صلاته لأنه ليس من أهل الصلاة فلا
~~تصح الصلاة خلفه كما لو كان متظاهرا بكفره والثاني تصح لأنه غير مفرط في
~~الائتمام به وتجوز الصلاة خلف الفاسق لقوله صلى الله عليه وسلم ms0171 "صلوا خلف
~~من قال لا إله إلا الله وعلى من قال لا إله إلا الله" ولأن ابن عمر رضي
~~الله عنه صلى خلف الحجاج مع فسقه ولا يجوز للرجل أن يصلي خلف المرأة لما
~~روى جابر رضي الله عنه قال: خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: "لا
~~تؤم امرأة رجلا1" فإن صلى خلفها ولم يعلم ثم علم لزمه الإعادة لأن عليها
~~أمارة تدل على أنها امرأة فلم يعذر في صلاته خلفها ولا تجوز صلاة الرجل خلف
~~الخنثى المشكل لجواز أن يكون امرأة ولا صلاة خلف الخنثى لجواز أن يكون
~~المأموم رجلا والإمام امرأة.
# فصل: ولا تجوز خلف المحدث لأنه ليس من أهل الصلاة فإن صلى خلفه غير
~~الجمعة ولم يعلم ثم علم فإن كان ذلك في أثناء الصلاة نوى مفارقته وأتم وإن
~~كان بعد الفراغ لم تلزمه الإعادة لأنه ليس على حدثه أمارة فعذر في صلاته
~~خلفه فإن كان في الجمعة فقد قال الشافعي رحمه الله في الأم: إن تم العدد به
~~لم تصح الجمعة لأنه فقد شرط الجمعة وإن تم العدد دونه صحت لأن العدد وجد
~~وحدثه لا يمنع صحة الجمعة كما لا يمنع في سائر الصلوات ويجوز للمتوضئ أن
~~يصلي خلف المتيمم لأنه أتى عن طهارته ببدل فهو كغاسل الرجل إذا صلى خلف
~~الماسح على الخف وفي صلاة الطاهرة خلف المستحاضة وجهان: أحدهما يجوز
~~للمتوضئ خلف المتيمم والثاني لا يجوز لأنها لم تأت بطهارة على النجس ولأنها
~~تقوم مقامها فهو كالمتوضئ خلف المحدث ويجوز للقائم أن يصلي خلف القاعد لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى جالسا والناس خلفه قيام PageV01P184
# ويجوز للراكع والساجد أن يصلي خلف المومي إلى الركوع والسجود لأنه ركن من
~~أركان الصلاة فجاز للقادر عليه أن يأتم بالعاجز عنه كالقيام وفي صلاة
~~القارئ خلف الأمي وهو من لا يحسن الفاتحة وخلف الأرت والألثغ قولان: أحدهما
~~يجوز لأنه ركن من أركان الصلاة فجاز للقادر عليه أن يأتم بالعاجز عنه
~~كالقيام والثاني لا يجوز لأنه ms0172 يحتاج أن يتحمل قراءته وهو يعجز عن ذلك فلا
~~يجوز أن ينتصب للتحمل كالإمام الأعظم إذا عجز عن تحمل أعباء الأمة وتجوز أن
~~يأتم المفترض بالمتنفل والمفترض بالمفترض في صلاة أخرى لما روى جابر بن عبد
~~الله رضي الله عنه أن معاذا كان يصلي مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~العشاء الأخيرة ثم يأتي قومه في بني سلمة يصلي بهم هي له تطوع ولهم فريضة
~~العشاء ولأن الاقتداء يقع بالأفعال الظاهرة وذلك يمكن مع اختلاف النية فأما
~~إذا صلى صلاة الكسوف خلف من يصلي الصبح أو الصبح خلف من يصلي الكسوف لم يجز
~~لأنه لا يمكن الإئتمام مع اختلاف الأفعال ولا يجوز أن يصلي الجمعة خلف من
~~يصلي الظهر لأن الإمام شرط في الجمعة والإمام ليس معهم في الجمعة فيصير
~~كالجمعة بغير إمام ومن أصحابنا من قال: تجوز كما يجوز أن يصلي الظهر خلف من
~~يصلي العصر وفي فعلها خلف المتنفل قولان: أحدهما يجوز لأنهما متفقان في
~~الأفعال الظاهرة والثاني لا يجوز لأن من شرط الجمعة الإمام والإمام ليس
~~معهم في الجمعة ويكره أن يصلي الرجل بقوم وأكثرهم له كارهون لما روى ابن
~~عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
# PageV01P185
# "ثلاثة لا يرفع الله صلاتهم فوق رؤوسهم فذكر فيهم رجلا أم قوما وهم له
~~كارهون1" فإن كان الذي يكرهه الأقل لم يكره أن يؤمهم لأن أحدا لا يخلو ممن
~~يكرهه ويكره أن يصلي الرجل بامرأة أجنبية لما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال "لا يخلون رجل بامرأة فإن ثالثهما الشيطان2" ويكره أن يصلي خلف
~~التمتام والفأفاء لما يزيدان في الحروف فإن صلى خلفهما صحت صلاته لأنها
~~زيادة هو مغلوب عليها.
# فصل: والسنة أن يؤم القوم أقرؤهم وأفقههم لما روى أبو مسعود البدري أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال "يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى وأكثرهم
~~قراءة فإن كانت قراءتهم سواء فأقدمهم هجرة فإن كانوا في الهجرة سواء
~~فأكبرهم سنا3" وكان أكثر الصحابة ms0173 قراءة أكثرهم فقها لأنهم كانوا يقرأون
~~ويتعلمون أحكامها ولأن الصلاة تفتقر صحتها إلى القراءة والفقه فقدم أهلهما
~~على غيرهما فإن زاد أحدهما في القراءة والفقه قدم على الآخر وإن زاد أحدهما
~~في الفقه وزاد الآخر في القراءة فالأفقه أولى لأنه ربما حدثت في الصلاة
~~حادثة تحتاج إلى الاجتهاد فإن استويا في الفقه ففيه قولان: قال في القديم
~~يقدم الأشرف ثم الأقدم هجرة ثم الأسن وهو الأصح لأنه قدم الهجرة على السن
~~في حديث أبي مسعود البدري ولا خلاف أن الشرف مقدم على الهجرة فإذا قدمت
~~الهجرة على السن فلأن يقدم عليه الشرف أولى وقال في الجديد: يقدم الأسن ثم
~~الأشرف ثم الأقدم هجرة لما روى مالك بن الحويرث أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال "صلوا كما رأيتموني أصلي وليؤذن لكم أحدكم وليؤمكم أكبركم4" ولأن
~~الأكبر أخشع في الصلاة فكان أولى والسن الذي يستحق به التقديم السن في
~~الإسلام فأما إذا شاخ في الكفر ثم PageV01P186
# أسلم لم يقدم على شاب في الإسلام والشرف الذي يستحق به التقديم أن يكون
~~من قريش والهجرة أن يكون ممن هاجر من مكة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أو من أولادهم فإن استويا في ذلك فقد قال بعض المتقدمين: يقدم أحسنهم فمن
~~أصحابنا من قال أحسنهم صورة ومنهم من قال أراد أحسنهم ذكرا.
# فصل: فإن اجتمع هؤلاء مع صاحب البيت فصاحب البيت أولى منهم لما روى أبو
~~مسعود البدري أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "لا يؤم الرجل في أهله ولا
~~في سلطانه ولا يجلس على تكرمته في بيته إلا بإذن1" فإن حضر مالك الدار
~~والمستأجر فالمستأجر أولى لأنه أحق بالتصرف في المنافع وإن حضر مالك العبد
~~والعبد في دار جعلها السيد لسكنى العبد فالسيد أولى لأنه هو المالك في
~~الحقيقة دون العبد وإن اجتمع غير السيد مع العبد في الدار فالعبد أولى لأنه
~~أحق بالتصرف فإن اجتمع هؤلاء مع إمام المسجد فإمام المسجد أولى لما روي أن
~~ابن عمر كان له ms0174 مولى يصلي في مسجد فحضر فقدمه مولاه فقال له ابن عمر رضي
~~الله عنه: أنت أحق بافمامة في مسجدك وإن اجتمع إمام المسلمين مع صاحب البيت
~~أو مع إمام المسجد فالإمام أولى لأن ولايته عامة ولأنه راع وهم رعيته فكان
~~تقديم الراعي أولى وإن اجتمع مسافر ومقيم فالمقيم أولى لأنه إذا تقدم
~~المقيم أتموا كلهم فلا يختلفون وإذا تقدم المسافر اختلفوا في الصلاة وإن
~~اجتمع حر وعبد فالحر أولى لأنه موضع كمال والحر أكمل وإن اجتمع عدل وفاسق
~~فالعدل أولى لأنه أفضل وإن اجتمع ولد الزنا مع غيره فغيره أولى لأنه كرهه
~~عمر بن عبد العزيز ومجاهد فكان غيره أولى منه وإن اجتمع بصير وأعمى
~~فالمنصوص في الإمامة أنهما سواء لأن في الأعمى فضيلة وهو أن لا يرى ما
~~يلهيه وفي البصير فضيلة وهو أن يتجنب النجاسة قال أبو إسحاق المروزي الأعمى
~~أولى وعندي أن البصير أولى لأنه يتجنب النجاسة التي تفسد الصلاة والأعمى
~~يترك النظر إلى ما يلهيه وذلك لا يفسد الصلاة. PageV01P187
### | باب موقف الإمام والمأموم
# السنة أن يقف الرجل الواحد عن يمين الإمام لما روى ابن عباس رضي الله عنه
~~قال: بت عند خالتي ميمونة فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي فقمت عن
~~يساره فجعلني عن يمينه فإن وقف على يساره رجع إلى يمينه فإن لم يحسن علمه
~~الإمام كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم بابن عباس رضي الله عنه فإن جاء
~~آخر أحرم عن يساره ثم يتقدم الإمام أو يتأخر الملموم لما روى جابر رضي الله
~~عنه قال: قمت عن يسار رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخذ بيدي وأدارني حتى
~~أقامني عن يمينه وجاء جابر بن صخر حتى قام عن يسار رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأخذنا بيديه جميعا فدفعنا حتى أقامنا خلفه لأنه قبل أن يحرم الثاني
~~لم يتغير موقف الأول فلا يزال عن موضعه فإن حضر رجلان اصطفا خلفه لحديث
~~جابر وإن حضر رجل وصبي اصطفا خلفه لما روى أنس ms0175 رضي الله عنه قال: قام رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وصففت أنا واليتيم وراءه والعجوز من ورائنا فصلى
~~بنا ركعتين فإن حضر رجال وصبيان تقدم الرجال لقوله صلى الله عليه وسلم
~~"ليليني منكم أولو الأحلام والنهي ثم الذين يلونهم ثم الذين يلونهم1" وإن
~~كانت معهم امرأة وقفت خلفهم لحديث أنس رضي الله عنه فإن كان معهم خنثى وقف
~~خلف الرجل والمرأة خلف الخنثى لأنه يجوز أن يكون امرأة فلا تقف مع الرجال
~~والسنة أن لا يكون موضع الإمام أعلى من موضع المأموم لما روي أن حذيفة رضي
~~الله عنه صلى على دكن والناس أسفل منه فجذبه سلمان رضي الله عنه حتى أنزله
~~فلما انصرف قال له "أما علمت أن أصحابك يكرهون أن يصلي الإمام على شيء وهم
~~أسفل منه؟ قال حذيفة: بلى قد ذكرت حين جذبتني وكذلك لا يكون موضع المأموم
~~أعلى من موضع الإمام لأنه إذا كره أن يعلو الإمام فلأن يكره أن يعلو
~~المأموم أولى فإن أراد الإمام تعليم PageV01P188
# المأمومين أفعال الصلاة فالسنة أن يقف الإمام على موضع عال لما روى سهل
~~بن سعد الساعدي قال صلى الله عليه وسلم على المنبر والناس وراءه فجعل يصلي
~~عليه ويركع ثم يرفع ثم يرجع القهقرى ويسجد على الأرض ثم يرفع فيرقى عليه
~~فقال "أيها الناس إنما صنعت هكذا كيما تروني فأتموا بي" ولأن الارتفاع في
~~هذه الحالة أبلغ في الإعلام فكان أولى.
# فصل: والسنة أن تقف إمامة النساء وسطهن لما روي أن عائشة وأم سلمة رضي
~~الله عنهما أمتا نساء فقامتا وسطهن وكذلك إذا اجتمع الرجال وهم عراة فالسنة
~~أن يقف الإمام وسطهم لأنه أستر.
# فصل: فإن خافوا فيما ذكرناه فوقف الرجل عن يسار الإمام أو خلفه وحده أو
~~وقفت المرأة مع الرجل أو أمامه لم تبطل الصلاة لما روي أن ابن عباس رضي
~~الله عنه وقف على يسار النبي صلى الله عليه وسلم فلم تبطل صلاته وأحرم أبو
~~بكرة خلف الصف وركع ثم مشى إلى الصف فقال له ms0176 النبي صلى الله عليه وسلم
~~"زادك الله حرصا ولا تعد" ولأن هذه المواضع كلها مواقف لبعض المأمومين فلا
~~تبطل الصلاة بالانتقال إليها وإن تقدم المأموم على الإمام ففيه قولان: قال
~~في القديم: لا تبطل الصلاة كما لو وقف خلف الإمام وحده وقال في الجديد:
~~تبطل لأنه وقف في موضع ليس بموقف مؤتم بحال فأشبه إذا وقف في موضع نجس.
# فصل: والمستحب أن يتقدم الناس في الصف الأول لما روى أبو هريرة رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "لو تعلمون ما في الصف الأول لكانت
~~قرعة1" وروى البراء بن عازب عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: "إن الله
~~وملائكته يصلون على الصف الأول2" والمستحب أن يعتمد يمين الإمام لما روى
~~البراء قال: كان يعجبنا عن يمين رسول الله صلى الله عليه وسلم لأنه كان
~~يبدأ بمن عن يمينه ويسلم عليه فإن وجد في الصف الأول فرجة فالمستحب أن
~~يسدها لما روى أنس رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~"أتموا الصف الأول فإن كان نقص PageV01P189
# ففي المؤخرة1" فإن تباعدت الصفوف أو تباعد الصف الأول عن الإمام نظرت فإن
~~كان لا حائل بينهما وكانت الصلاة في المسجد وهو عالم بصلاة الإمام صحت
~~الصلاة لأن كل موضع من المسجد موضع الجماعة وإن كان في غير المسجد فإن كان
~~بينه وبين الإمام أو بينه وبين آخر صف مع الإمام مسافة بعيدة لم تصح صلاته
~~فإن كانت مسافة قريبة صحت صلاته وقدر الشافعي رحمه الله القريب بثلثمائة
~~ذراع والبعيد ما زاد على ذلك لأن ذلك قريب في العادة وما زاد بعيد وهل هو
~~تقريب أو تحديد؟ فيه وجهان: أحدهما أنه تحديد فلو زاد على ذلك ذراع لم يجزه
~~والثاني أنه تقريب فإن زاد ثلاثة أذرع جاز وإن كان بينهما حائل نظرت فإن
~~كانت الصلاة في المسجد بأن كان أحدهما في المسجد والآخر على سطحه أو في بيت
~~لم يضر وإن كان في غير المسجد نظرت ms0177 فإن كان الحائل يمنع الاستطراق
~~والمشاهدة لم تصح صلاته لما روي عن عائشة رضي الله عنها أن نسوة كن يصلين
~~في حجرتها بصلاة الإمام فقالت: لا تصلين بصلاة الإمام فإنكن دونه في حجاب
~~وإن كان بينهما حائل يمنع الاستطراق دون المشاهدة كالشباك ففيه وجهان:
~~أحدهما لا يجوز لأن بينهما حائلا يمنع الاستطراق فأشبه الحائط والثاني يجوز
~~لأنه يشاهدهم فهو كما لو كان معهم وإن كان بين الإمام والمأموم نهر ففيه
~~وجهان: قال أبو سعيد الاصطخري: لا يجوز لأن الماء يمنع الاستطراق فهو
~~كالحائط والمذهب أنه يجوز لأن الماء لم يخلق للحائل وإنما خلق للمنفعة فلا
~~يمنع الإئتمام كالنار. PageV01P190
### | باب صلاة المريض
# إذا عجز عن القيام صلى قاعدا لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لعمران بن الحصين "صل قائما فإن لم تستطع فقاعدا فإن لم تستطع فعلى جنب2"
~~وكيف يقعد؟ فيه قولان: أحدهما يقعد متربعا لأنه بدل عن القيام والقيام
~~يخالف قعود الصلاة فيجب أن يكون بدله PageV01P190
# مخالفا له والثاني يقعد مفترشا لأن التربع قعود العادة والافتراش جلوس
~~قعود العبادة فكان الافتراش أولى فإن لم يمكنه ان يركع أو يسجد أومأ إليهما
~~وقرب وجهه إلى الأرض على قدر طاقته فإن سجد على مخدة أجزأه لأن أم سلمة رضي
~~الله عنها سجدت على مخدة لرمد بها قال في الأم: عن قدر أن يصلي منفردا
~~قائما ويخفف القراءة وإذا صلى مع الجماعة صلى بعضها من قعود فالأفضل أن
~~يصلي منفردا لأن القيام فرض والجماعة نفل فكان الانفراد أولى وإن صلى مع
~~الإمام وقعد في بعضها صحت صلاته فإن كان في ظهره علة لا تمنع من القيام
~~وتمنعه من الركوع والسجود لزمه القيام ويركع ويسجد على قدر طاقته فإن لم
~~يمكنه أن يحني ظهره حتى رقبته فإن أراد أن يتكئ على عصا كان له ذلك وإن
~~تقوس ظهره حتى صار كأنه راكع رفع رأسه في موضع القيام على قدر طاقته ويحني
~~ظهره في الركوع على قدر طاقته وإن كان بعينه وجع ms0178 وهو قادر على القيام فقيل
~~له إن صليت مستلقيا أمكن مداواتك ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز له ترك القيام
~~لما روي أن ابن عباس رضي الله عنه لما وقع في عينيه الماء حمل إليه عبد
~~الملك أطباء على البرد فقيل له إنك تمكث سبعة أيام لا تصلي إلا مستلقيا
~~فسأل عائشة وأم سلمة رضي الله عنهما فنهتاه والثاني يجزيه لأنه يخاف الضرر
~~من القيام فأشبه المريض.
# فصل: وإن عجز عن القيام والقعود صلى على جنبه ويستقبل القبلة بوجهه ومن
~~أصحابنا من قال يستلقي على ظهره ويستقبل القبلة برجليه والمنصوص في البويطي
~~هو الأول والدليل عليه ما روى علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال "يصلي المريض قائما فإن لم يستطع صلى جالسا فإن لم يستطع صلى على
~~جنبه مستقبل القبلة فإن لم يستطع صلى مستلقيا على قفاه ورجلاه إلى القبلة
~~وأومأ بطرفه1" ولأنه إذا اضطجع على جنبه استقبل القبلة بجميع بدنه وإذا
~~استلقى لم يستقبل القبلة إلا برجليه ويومئ إلى الركوع والسجود فإن عجز عن
~~ذلك أومأ بطرفه لحديث علي رضي الله عنه. PageV01P191
# فصل: وإن افتتح الصلاة قائما ثم عجز قعد وأتم صلاته وإن افتتحها قاعدا ثم
~~قدر على القيام وأتم صلاته لأنه يجوز أن يؤدي جميع صلاته قاعدا عند العجز
~~وجميعها قائما عند القدرة فجاز أن يؤدي بعضها قاعدا عند العجز وبعضها قائما
~~عند القدرة وإن افتتح الصلاة قاعدا ثم عجز اضطجع وإن افتتحها مضطجعا ثم قدر
~~على القيام أو القعود قام أو قعد والتعليل ما ذكرناه.
# PageV01P192
### | باب صلاة المسافر
# يجوز القصر في السفر لقوله عز وجل {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح
~~أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا} [النساء:101] قال
~~ثعلبة بن أمية: قلت لعمر رضي الله عنه قال الله تعالى: {فليس عليكم جناح أن
~~تقصروا من الصلاة إن خفتم} [النساء:101] وقد أمن النساء قال عمر رضي الله
~~عنه: عجبت مما عجبت منه فسألت رسول الله صلى الله عليه ms0179 وسلم فقال "صدقة
~~تصدق الله بها عليكم فاقبلوا صدقته" ولا يجوز القصر إلا في الظهر والعصر
~~والعشاء لإجماع الأمة ويجوز ذلك في سفر الماء كما يجوز للراكب في البر.
# فصل: ولا يجوز ذلك إلا في مسيرة يومين وهو أربعة برد كل بريد أربعة فرسخ
~~فذلك ستة عشر فرسخا لما روي عن ابن عمر وابن عباس أنهما كانا يصليان ركعتين
~~ويفطران في أربعة برد فما فوق ذلك وسأل عطاء بن عباس أأقصر إلى عرفات؟
~~فقال: لا فقال: إلى منى؟ فقال: لا لكن إلى جدة وعسفان والطائف قال مالك
~~رحمه الله:
# PageV01P192
# بين الطائف ومكة وجدة وعسفان أربعة برد ولأن في هذا القدر تتكرر مشقة
~~الشد والترحال وفيما دونه لا تتكرر قال الشافعي رحمه الله: وأحب أن لا يقصر
~~في أقل من ثلاثة أيام وإنما استحب ذلك ليخرج من الخلاف فإن أبا حنيفة رحمه
~~الله لا يبيح القصر إلا في مسيرة ثلاثة أيام فإن كان للبلد الذي يقصده
~~طريقان يقصر في أحدهما وفي الآخر لا يقصر فسلك الأبعد لغرض يقصد في العادة
~~قصر وإن سلكه ليقصر ففيه قولان: قال في الإملاء: له أن يقصر لأنها مسافة
~~يقصر في مثلها الصلاة فجاز له القصر فيها كما لو لم يكن له طريق سواه وقال
~~في الأم: ليس له أن يقصر لأنه طول الطريق للقصر فلا يقصر كما لو مشى في
~~مسافة قريبة طولا وعرضا حتى طال وإن سافر إلى بلد يقصر إليه الصلاة ونوى
~~أنه إن لقي عبده أو صديقه في بعض الطريق رجع لم يقصر لأنه لم يقطع على سفر
~~تقصر فيه الصلاة وإن نوى السفر إلى بلد ثم منه إلى بلد آخر فهما سفران فلا
~~يقصر حتى يكون كل واحد منهما مما تقصر فيه الصلاة.
# فصل: إذا كان السفر مسيرة ثلاثة أيام فالقصر أفضل من الإتمام لما روى
~~عمران بن الحصين قال: حججت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان يصلي
~~ركعتين وسافرت مع أبي بكر رضي الله عنه فكان يصلي ركعتين ms0180 حتى ذهب وسافرت مع
~~عمر رضي الله عنه فكان يصلي ركعتين حتى ذهب وسافرت مع عثمان رضي الله عنه
~~فصلى ركعتين ست سنين ثم أتم بمنى فكان الاقتداء برسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أفضل فإن ترك القصر وأتم جاز لما روت عائشة رضي الله عنها قالت: خرجت
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في عمرة رمضان فأفطر وصمت وقصر وأتممت
~~فقلت: يا رسول الله صلى الله عليه وسلم أفطرت وصمت وقصرت وأتممت؟ فقال
~~"أحسنت يا عائشة" ولأنه تخفيف أبيح السفر فجاز تركه كالمسح على الخفين
~~ثلاثا.
# فصل: ولا يجوز القصر إلا في سفر ليس بمعصية فأما إذا سافر لمعصية كالسفر
~~لقطع الطريق وقتال المسلمين فلا يجوز القصر ولا الترخيص بشيء من رخص
~~المسافر لأن الرخص لا يجوز أن تتعلق بالمعاصي ولأن في جواز الرخص في سفر
~~المعصية إعانة على المعصية وهذا لا يجوز.
# فصل: ولا يجوز القصر إلا أن يفارق الإقامة لقوله عز وجل {وإذا ضربتم
# PageV01P193
# في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة} [النساء:101] فعلق القصر
~~على الضرب في الأرض وإن كان من أهل بلد لم يقصر حتى يفارق بنيان البلد فإن
~~اتصل بحيطان البساتين حيطان البلد وفارق بنيان البلد جاز له القصر لأن
~~البساتين ليست من البلد وإن كان في قرية وبقربها قرية ففارق قريته جاز له
~~القصر وقال أبو العباس إن كانت القريتان متقاربتين فهما كالقرية الواحدة
~~فلا يقصر حتى يفارقهما والمذهب الأول لأن إحدى القريتين منفردة عن الأخرى
~~فإن كان من أهل الخيام فإن كانت خياما مجتمعة لم يقصر حتى يفارق جميعها وإن
~~كانت خياما متفرقة قصر إذا فارق ما يقرب من خيمته قال في البويطي: فإن
~~خرجوا من البلد فأقاموا في موضع حتى يجتمعوا ويخرجوا لم يجز لهم القصر
~~لأنهم لم يقطعوا الطريق بالسفر وإن قالوا ننتظر يومين أو ثلاثة فإن لم
~~يجتمعوا سرنا جاز لهم القصر لأنهم قطعوا بالسفر.
# فصل: ولا يجوز القصر حتى تكون جميع الصلاة في السفر فأما إذا ms0181 أحرم
~~بالصلاة في سفينة في البلد ثم سارت السفينة وحصلت في السفر لم يجز له القصر
~~وكذلك إن أحرم بها في سفينة في السفر ثم اتصلت السفينة بموضع الإقامة أو
~~نوى الإقامة لزمه الاتمام لأنه اجتمع في صلاته ما يقتضي القصر والإتمام
~~فغلب الإتمام.
# فصل: ولا يجوز القصر حتى ينوي القصر عند الإحرام لأن الأصل التمام فإذا
~~لم ينو القصر انعقد احرامه على التمام فلم يجز له القصر كالمقيم.
# فصل: ولا يجوز القصر لمن ائتم بمقيم فإن ائتم به في جزء من صلاته لزمه
~~التمام لأنه اجتمع ما يقتضي القصر والتمام فغلب التمام كما لو أحرم بها في
~~السفر ثم أقام وإن أراد أن يقصر الظهر خلف من يصلي الجمعة لم يجز لأنه مؤتم
~~بمقيم ولأن الجمعة صلاة تامة فهو كما لو ائتم بمن يصلي الظهر تامة فإن لم
~~ينو القصر أو نوى الإتمام او ائتم بمقيم ثم أفسد صلاته لزمه الإتمام لأنه
~~فرض لزمه فلا يسقط عنه بالإفساد كحج التطوع وإن شك هل أحرم بالصلاة في
~~السفر أو في الحضر أو نوى القصر أم لا وهل إمامه مسافر أو مقيم لزمه
~~الإتمام كحج التطوع وإن شك هل أحرم بالصلاة في السفر أو في الحضر أو نوى
~~القصر أم لا أو هل إمامه مسافر أو مقيم لزمه الإتمام لأن الأصل هو التمام
~~والقصر أجيز بشروط فإذا لم تتحقق الشروط رجع إلى الأصل فإن ائتم بمسافر أو
~~بمقيم الظاهر منه أنه مسافر جاز أن ينوي القصر خلفه لأن الظاهر أن الإمام
~~مسافر فإن
# PageV01P194
# أتم الإمام تبعه في الإتمام لأنه بان أنه ائتم بمقيم أو بمن نوى الإتمام
~~وإن أفسد الإمام صلاته وانصرف ولم يعلم المأموم أنه نوى القصر أو الاتمام
~~لزمه أن يتم المنصوص وهو قول أبي إسحاق لأنه شك في عدد الصلاة ومن شك في
~~عدد الصلاة لزمه البناء على اليقين لا على غلبة الظن والدليل عليه أنه إذا
~~شك هل صلى ثلاثا أو أربعا بنى على اليقين وهو الثلاث ms0182 وإن غلب على ظنه أنه
~~صلى أربعا وحكي عن ابن عباس أنه قال: له أن يقصر لأنه ائتم بمن الظاهر منه
~~أن يقصر.
# فصل: قال الشافعي رحمه الله: وإن صلى مسافر بمقيمين فرعف واستخلف مقيما
~~أتم الراعف فمن أصحابنا من قال هذا على القول القديم أن صلاة الراعف لا
~~تبطل فيكون في حكم المؤتم بمقيم ومن أصحابنا من قال تلزمه على القول الجديد
~~أيضا لأن المستخلف فرع للراعف فلا يجوز ولا يلزم الأصل وليس بشيء.
# فصل: وإن نوى المسافر إقامة أربعة أيام غير يوم الدخول ويوم الخروج صار
~~مقيما وانقطعت عنه رخص السفر لأن بالثلاثة لا يصير مقيما لأن المهاجرين حرم
~~عليهم الإقامة بمكة ثم رخص لهم النبي صلى الله عليه وسلم أن يقيموا ثلاثة
~~أيام فقال: يمكث المهاجر بعد قضاء نسكه ثلاثا وأجلى عمر رضي الله عنه
~~اليهود من الحجاز ثم أذن لمن قدم منهم تاجرا أن يقيم ثلاثا وأما اليوم الذي
~~يدخل فيه ويخرج فلا يحتسب به لأنه مسافر فيه فإقامته في بعضه لا تمنعه من
~~كونه مسافرا لأنه ما من مسافر إلا ويقيم بعض اليوم ولأن مشقة السفر لا تزول
~~إلا بإقامة يوم فإن نوى إقامة أربعة أيام على حرب ففيه قولان: أحدهما يقصر
~~لما روى أنس رضي الله عنه أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أقاموا
~~برام هرمز تسعة أشهر يقصرون الصلاة والثاني لا يقصر لأنه نوى إقامة أربعة
~~أيام لا سفر فيها فلا يقصر كما لو نوى الإقامة في غير حرب وأما إذا أقام في
~~بلد على حاجة إذا تنجزت رحل ولم ينو مدة ففيه قولان: أحدهما يقتصر سبعة عشر
~~يوما لأن الأصل التمام إلا فيما وردت فيه الرخصة وقد روى ابن عباس رضي الله
~~عنه قال: سافرنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فأقام سبعة عشر يوما يقصر
~~الصلاة وبقي فيما زاد على حكم الأصل والثاني يقصر أبدا لأنها إقامة على
~~تنجز حاجة يرحل بعدها فلم يمنع القصر كالإقامة في سبعة ms0183 عشر يوما وخرج أبو
~~إسحاق قولا ثالثا إنه يقصر إلى أربعة أيام لأن الإقامة أبلغ من نية الإقامة
~~لأن الإقامة لا يلحقها الفسخ والنية يلحقها الفسخ ثم ثبت أنه لو نوى إقامة
~~أربعة أيام لم يقصر فلأن لا يقصر إذا أقام أولى.
# PageV01P195
# فصل: إذا فاتته صلاة في السفر فقضاها في الحضر ففيه قولان: قال في
~~القديم: له أن يقصر لأنها صلاة سفر فكان قضاؤها كأدائها في العدد كما لو
~~فاتته في الحضر فقضاها في السفر وقال في الجديد: لا يجوز له القصر وهو
~~الأصح لأنه تخفيف تعلق في عذر فزال بزوال العذر كالقعود في صلاة المريض وإن
~~فاتته في السفر فقضاها في السفر ففيه قولان: أحدهما لا يقصر لأنه صلاة ردت
~~من أربع إلى ركعتين فكان من شرطها الوقت كصلاة الجمعة والثاني له أن يقصر
~~وهو الأصح لأنه تخفيف يعلق بعذر والعذر باق فكان التخفيف باقيا كالقعود في
~~صلاة المريض وإن فاتته في الحضر صلاة فأراد قضاءها في السفر لم يجز له
~~القصر لأنه ثبت في ذمته صلاة تامة فلم يجز له القصر كما لو نذر أن يصلي
~~أربع ركعات وقال المزني: له أن يقصر كما لو فاته قصر يوم في الحضر فذكره في
~~السفر فإن له أن يفطر وهذا لا يصح لأن الصوم تركه في حال الأداء وقد كان له
~~تركه وههنا في حال الأداء لم يكن له أن يقصر فوازنه من الصوم أن يتركه من
~~غير عذر فلا يجوز له تركه في السفر فأما إذا دخل عليه وقت الصلاة وتمكن من
~~فعلها ثم سافر فإن له أن يقصر وقال المزني: لا يجوز له أن يقصر ووافقه عليه
~~أبو العباس لأن السفر يؤثر في الصلاة كما يؤثر في الحيض ثم لو طرأ الحيض
~~بعد الوجوب والقدرة على فعلها لم يؤثر ذلك كذلك السفر والمذهب الأول لأن
~~الاعتبار في صفة الصلاة بحال الأداء لا يحال الوجوب والدليل عليه أنه لو
~~دخل عليه وقت الظهر وهو عبد فلم يصل حتى عتق ms0184 صار فرضه الجمعة وهذا في حال
~~الأداء مسافر فوجب أن يقصر ويفارق الحيض لأنه يؤثر في إسقاط الفرض فلو أثر
~~ما طرأ منه بعد القدرة على الأداء أفضى إسقاط الفرض بعد الوجوب والقدرة
~~والسفر يؤثر في العدد فلا يفضي إلى إسقاط الفرض بعد الوجوب ولأن الحائض
~~تفعل القضاء والقضاء يتعلق بالوجوب والقدرة عليه والمسافر يفعل الأداء
~~وكيفية الأداء تعتبر بحال الأداء والأداء في حال السفر وإن سافر بعد ما ضاق
~~الوقت كان له أن يقصر وقال أبو الطيب بن سلمة: لا يقصر لأنه تعينت عليه
~~صلاة حضر فلا يجوز له القصر والمذهب الأول لما زكرناه مع المزني ووأبي عباس
~~وقوله تعينت عليه صلاة حضر يبطل بالعبد إذا عتق في وقت الظهر وإن سافر وقد
~~بقي من الوقت أقل من قدر الصلاة فإن قلنا إنه مؤد لجميع الصلاة جاز القصر
~~وإن قلنا إنه مؤد لما فعل في الوقت قاض لما فعل بعد الوقت لم يجز له القصر.
# PageV01P196
# فصل: يجوز الجمع بين الظهر والعصر وبين المغرب والعشاء في السفر الذي
~~تقصر فيه الصلاة لما روى ابن عمر رضي الله عنه قال: كان النبي صلى الله
~~عليه وسلم إذا جد به السير جمع بين المغرب والعشاء وروى أنس رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجمع بين الظهر والعصر في السفر وفي السفر
~~الذي لا تقصر فيه صلاة قولان: أحدهما يجوز لأنه سفر يجوز فيه التنفل على
~~الراحلة فجاز فيه الجمع كالسفر الطويل والثاني لا يجوز وهو الأصح لأنه
~~إخراج عبادة عن وقتها فلم يجز في السفر القصير كالفطر في الصوم.
# فصل: ويجوز الجمع بينهما في وقت الأولى منهما وفي وقت الثانية غير أنه إن
~~كان نازلا في وقت الأولى فالأفضل أن يقدم الثانية وإن كان سائرا فالأفضل أن
~~يؤخر الأولى إلى وقت الثانية لما روى ابن عباس رضي الله عنه قال: ألا
~~أخبركم عن صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ms0185 إذا زالت الشمس في المنزل قدم العصر إلى وقت الظهر وجمع بينهما
~~في الزوال وإذا سافر قبل الزوال أخر الظهر إلى وقت العصر ثم جمع بينهما في
~~وقت العصر ولأن هذا أرفق بالمسافر فكان أفضل وإن أراد الجمع في وقت الأولى
~~لم يجز إلا بثلاثة شروط: أحدهما أن ينوي الجمع وقال المزني يجوز الجمع من
~~غير نية الجمع وهذا خطأ لأنه جمع فلا يجوز من غير نية كالجمع في وقت
~~الثانية ولأن العصر قد يفعل في وقت الظهر على وجه الخطأ فلا بد من نية
~~الجمع ليتميز التقديم المشروع من غيره وفي وقت النية قولان: أحدهما يلزمه
~~أن ينوي عند ابتداء الأولى لأنها نية واجبة للصلاة فلا يجوز تأخيرها عن
~~الإحرام كنية الصلاة ونية القصر والثاني يجوز أن ينوي قبل الفراغ من الأولى
~~وهو الأصح لأن النية تقدمت على حال الجمع فأشبه إذا نوى عند الإحرام والشرط
~~الثاني الترتيب وهو أن يقدم الأولى ثم يصلي الثانية لأن الوقت للأولى وإنما
~~يفعل الثانية تبعا للأولى فلا بد من تقديم المتبوع والشرط الثالث التتابع
~~وهو أن لا يفرق بينهما والدليل عليه أنهما كالصلاة الواحدة فلا يجوز أن
~~يفرط بينهما كما لا يجوز أن يفرق بين الركعات في صلاة واحدة فإن فصل بينهما
~~بفصل طويل بطل الجمع وإن فصل بينهما بفصل يسير لم يضر وإن أخر الأولى إلى
~~الثانية لم يصح إلا بالنية لأنه قد يؤخر للجمع وقد يؤخر لغيره فلا بد من
~~نية يتميز بها التأخير المشروع عن غيره ويجب أن ينوي في وقت الأولى وأما
~~الترتيب فليس بواجب لأن وقت الثانية وقت الأولى فجاز البداية بما شاء منهما
~~وأما التتابع فلا يجب لأن الأولى مع الثانية كصلاة فائتة مع صلاة حاضرة
~~فجاز التفريق بينهما.
# PageV01P197
# فصل: ويجوز الجمع بين الصلاتين في المطر في وقت الأولى منهما لما روى ابن
~~عباس رضي الله عنه قال: صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء جمعا من غير خوف ولا سفر قال ms0186 مالك رحمه الله: أرى ذلك في
~~وقت المطر وهل يجوز أن يجمع بينهما في وقت الثانية؟ فيه قولان: قال في
~~الإملاء: يجوز لأنه عذر يجوز الجمع به في وقت الأولى فجاز الجمع في وقت
~~الثانية كالسفر وقال في الأم: لا يجوز لأنه إذا أخر ربما انقطع المطر فجمع
~~من غير عذر.
# فصل: فإذا دخل في الظهر من غير مطر ثم جاء المطر لم يجز له الجمع لأن سبب
~~الرخصة حدث بعد الدخول فلم يتعلق به كما لو دخل في صلاة ثم سافر فإن أحرم
~~بالأولى مع المطر ثم انقطع في أثنائها ثم عاد قبل أن يسلم وأدام حتى أحرم
~~بالثانية جاز الجمع لأن العذر موجود في حال الجمع وإن عدم فيما سواها من
~~الأحوال لم يضر لأنه ليس بحال الدخول ولا بحال الجمع.
# فصل: ولا يجوز الجمع إلا في مطر يبل الثياب وأما المطر الذي لا يبل
~~الثياب فلا يجوز الجمع لأجله لأنه لا يتأذى به وأما الثلج فإن كان يبل
~~الثياب فهو كالمطر وإن لم يبل الثياب لم يجز الجمع لأجله فأما الوحل والريح
~~والمرض فلا يجوز الجمع لأجلها فإنها قد كانت في زمان النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولم ينقل أنه جمع لأجلها وإن كان يصلي في بيته أو في مسجد ليس في
~~طريقه إليه مطر ففيه قولان: قال في القديم: لا يجوز لأنه مشقة عليه في فعل
~~الصلاة في وقتها وقال في الإملاء: يجوز لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يجمع في المسجد وبيوت أزواجه إلى المسجد وبجنب المسجد.
# PageV01P198
### | باب صلاة الخوف
# تجوز صلاة الخوف في قتال الكفار لقوله عز وجل {وإذا كنت فيهم فأقمت لهم
~~الصلاة فلتقم طائفة منهم معك وليأخذوا أسلحتهم فإذا سجدوا فليكونوا من
~~ورائكم} [النساء:102] وكذلك يجوز في كل قتال مباح كقتال أهل البغي وقتال
~~قطاع الطريق لأنه قتال جائز فهو كقتال الكفار وأما في القتال المحظور كقتال
~~أهل العدل وقتال
# PageV01P198
# أصحاب الأموال لأخذ أموالهم فلا يجوز فيه صلاة الخوف لأن ذلك ms0187 رحمة وتخفيف
~~فلا يجوز أن يتعلق بالمعاصي وفيه إعانة على المعصية وهذا لا يجوز.
# فصل: وإذا أراد الصلاة لم يخل إما أن يكون العدو في جهة القبلة أو في
~~غيرها فإن كان في غير جهة القبلة ولم يأمنوا وفي المسلمين كثرة جعل الإمام
~~الناس طائفتين طائفة في وجه العدو وطائفة تصلي معه ويجوز أن يصلي بالطائفة
~~التي معه جميع الصلاة ثم تخرج إلى وجه العدو ثم تجيء الطائفة الأخرى فيصلي
~~بهم فيكون متنفلا بالثانية وهم مفترضون والدليل عليه ما روى أبو بكر رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الخوف بالذين خلفه ركعتين
~~وبالذين جاؤوا ركعتين فكانت للنبي أربعا ولهؤلاء ركعتين ويجوز أن يصلي
~~بإحدى الطائفتين بعض الصلاة وبالأخرى البعض وهو أفضل من أن يصلي بكل واحدة
~~منهم جميع الصلاة لأنه أخف فإن كانت الصلاة ركعتين صلى بالطائفة التي معه
~~ركعة ويثبت قائما وأتمت الطائفة لأنفسهم وتنصرف إلى وجه العدو وتجيء
~~الطائفة الأخرى ويصلي معهم الركعة التي بقيت من صلاته وثبت جالسا وأتمت
~~الطائفة الأخرى ثم يسلم بهم والدليل عليه ما روى صالح بن خوات عمن صلى مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم ذات الرقاع صلاة الخوف فذكر مثل ما قلنا.
# فصل: وتفارق الطائفة الأولى الإمام حكما وفعلا فإن لحقها سهو بعد
~~المفارقة لم يتحمل عنهم الإمام وإن سها الإمام لم يلزمهم سهوه وهل يقرأ
~~الإمام في انتظاره؟ قال في موضع: إذا جاءت الطائفة الثانية قرأ وقال في
~~موضع: يطيل القراءة حتى تدركه الطائفة الثانية فمن أصحابنا من قال: فيه
~~قولان: أحدهما لا يقرأ حتى تجيء الطائفة الثانية فيقرأ معها لأنه قرأ مع
~~الطائفة الأولى قراءة تامة فيجب أن يقرأ مع الثانية أيضا قراءة تامة والقول
~~الثاني أنه يقرأ وهو الأصح لأن أفعال الصلاة لا تخلو من ذكر والقيام لا
~~يصلح لذكر غير القراءة فوجب أن يقرأ ومن أصحابنا من قال: إذا أراد أن يقرأ
~~سورة قصيرة لم يقرأ حتى لا يفوت القراءة على ms0188 الطائفة الثانية وإن أراد أن
~~يقرأ سورة طويلة قرأ لأنه لا يفوت عليهم القراءة وحمل القولين على هذين
~~الحالين وأما الطائفة الثانية فإنهم يفارقون الإمام فعلا ولا يفارقونه حكما
~~فإن سهوا تحمل عنهم الإمام وإن سها الإمام لزمهم سهوه ومتى يفارقونه؟ قال
~~الشافعي رحمه الله: في سجود السهو يفارقونه بعد
# PageV01P199
# التشهد لأن المسبوق لا يفارق الإمام إلا بعد التشهد وقال في الأم:
~~يفارقونه عقيب السجود في الثانية وهو الأصح لأن ذلك أخف ويفارقون المسبوق
~~لأن المسبوق لا يفارق حتى يسلم الإمام وهذا يفارق قبل التسليم فإذا قلنا
~~بهذا فهل يتشهد الإمام في حال الانتظار؟ فيه طريقان: من جهة أصحابنا من قال
~~فيه قولان كالقراءة ومنم من قال يتشهد قولا واحدا ويخالف القراءة فإن في
~~القراءة قد قرأ مع الطائفة الأولى فلم يقرأ حتى تدركه الطائفة الثانية
~~فيقرأ معها والتشهد لم يفعله مع الطائفة الأولى فلا ينتظر.
# فصل: وإن كانت الصلاة مغربا صلى بإحدى الطائفتين ركعة وبالأخرى ركعتين
~~وفي الأفضل قولان: قال في الإملاء: الأفضل أن يصلي بالأولى ركعة وبالثانية
~~ركعتين لما روي أن عليا رضي الله عنه صلى ليلة الهرير هكذا وقال في الأم:
~~الأفضل أن يصلي بالأولى ركعتين وبالثانية ركعة وهو الأصح لأن ذلك أخف لأنه
~~تتشهد كل طائفة تشهدين وعلى القول الآخر تتشهد الطائفة الثانية ثلاث تشهدات
~~فإن قلنا بقوله في الإملاء فارقته الطائفة الأولى في القيام في الركعة
~~الثانية لأن ذلك موضع قيامها وإذا قلنا بقوله في الأم فارقته بعد التشهد
~~لأنه موضع تشهدها وكيف ينتظر الإمام الطائفة الثانية؟ فيه قولان: قال في
~~المختصر: ينتظرهم جالسا حتى يدركوا معه القيام من أول الركعة لأنه إذا
~~انتظرهم قائما فاتهم معه بعض القيام وقال في الأم: إن انتظرهم قائما فحسن
~~وإن انتظرهم جالسا فجائز فجعل الانتظار قائما أفضل وهو الأصح لأن القيام
~~أفضل من القعود ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم "صلاة القاعد على النصف
~~من صلاة القائم1".
# فصل: وإن كانت الصلاة ظهرا أو عصرا أو عشاء وكان ms0189 في الحضر صلى بكل طائفة
~~ركعتين وإن جعلهم أربع فرق وصلى بكل طائفة ركعة ففي صلاة الإمام قولان:
~~أحدهما أنها تبطل لأن الرخصة وردت بانتظارين فلا تجوز الزيادة عليهما
~~والثاني أنها لا تبطل PageV01P200
# وهو الأصح لأنه قد يحتاج إلى أربع انتظارات بأن يكون المسلمون أربعمائة
~~والعدو ستمائة فيحتاج أن يقف بإزاء العدو ثلثمائة ويصلي بمائة ولأن
~~الانتظار الثالث والرابع بالقيام والقراءة والجلوس والذكر وذلك لا يبطل
~~الصلاة فإن قلنا إن صلاة الإمام لا تبطل صحت صلاة الطائفة الأخيرة لأنهم لم
~~يفارقوا الإمام والطائفة الأولى والثانية والثالثة فارقوه بغير عذر ومن
~~فارق الإمام بغير عذر ففي بطلان صلاته قولان فإن قلنا إن صلاة الإمام تبطل
~~ففي وقت بطلانها وجهان: قال أبو العباس: تبطل بالانتظار الثالث فتصح صلاة
~~الطائفة الأولى والثانية والثالثة وأما الرابعة فإن علموا ببطلان صلاته
~~بطلت صلاتهم وإن لم يعلموا لم تبطل وقال أبو إسحاق: المنصوص أنه تبطل صلاة
~~الإمام بالانتظار الثاني لأن النبي صلى الله عليه وسلم انتظر الطائفة
~~الأولى حتى فرغت ورجعت إلى وجه العدو وجاءت الطائفة الخرى وانتظر بقدر ما
~~أتمت صلاتها وهذا قد زاد على ذلك لأنه انتظر الطائفة الأولى حتى أتمت
~~صلاتها ومضت إلى وجه العدو وانتظر الثانية حتى أتمت صلاتها ومضت إلى وجه
~~العدو وجاءت الطائفة الثالثة وهذا زائد على انتظار رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فعلى هذا إن علمت الطائفة الثالثة بطلت صلاتهم وإن لم يعلموا لم تبطل.
# فصل: وإن كان العدو من ناحية القبلة لا يسترهم عنهم شيء - وفي المسلمين
~~كثرة - صلى بهم صلاة رسول الله بعسفان فيحرم بالطائفتين ويسجد معه الصف
~~الذي يليه فإذا رفعوا سجد الصف الآخر فإذا سجد في الثانية حرس الصف الذي
~~سجد في الأولى وسجد الصف الآخر فإذا رفعوا سجد الصف الآخر لما روى جابر
~~وابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى هكذا.
# فصل: ولا يحمل في الصلاة سلاحا نجسا ولا ما يتأذى به الناس من الرمح في
~~وسط الناس ms0190 وهل يجب حمل ما سواه؟ قال في الأم: يستحب وقال بعده يجب قال أبو
~~إسحاق المروزي فيه قولان: أحدهما يجب لقوله عز وجل {ولا جناح عليكم إن كان
~~بكم أذى من مطر أو كنتم مرضى أن تضعوا أسلحتكم} [النساء:102] فدل على أن
~~عليهم جناحا إذا وضعوا من غير أذى ولا مرض والثاني لا يجب لأن السلاح إنما
~~يجب حمله للقتال
# PageV01P201
# وهو غير مقاتل في حال الصلاة فلم يجب حمله ومن أصحابنا من قال: إن كان
~~السلاح يدفع به عن نفسه كالسيف والسكين وجب حمله وإن كان يدفع به عن نفسه
~~وعن غيره كالرمح والسنان لم يجب وحمل القولين على هذين الحالين والصحيح ما
~~قال أبو إسحاق.
# فصل: وإن اشتد الخوف ولم يتمكن من تفريق الجيش صلوا رجالا وركبانا
~~مستقبلي القبلة وغير مستقبليها لقوله عز وجل {فإن خفتم فرجالا أو ركبانا}
~~[البقرة:239] قال ابن عمر: مستقبلي القبلة وغير مستقبليها وروى نافع عن ابن
~~عمر رضي الله عنه إذا كان الخوف أكثر من ذلك صلى راكبا وقائما يومئ إيماء
~~قال الشافعي رحمه الله: ولا بأس أن يضرب الضربة ويطعن الطعنة فإن تابع أو
~~عمل ما يطول بطلت صلاته وحكى الشيخ أبو حامد الإسفرايني عن أبي العباس
~~رحمهما الله أنه قال: إن لم يكن مضطرا إليه بطلت صلاته وإن كان مضطرا إليه
~~لم تبطل كالمشي وحكى عن بعض أصحابنا أنه قال: إن اضطر إليه فعل ولكن تلزمه
~~الإعادة كما نقول فيمن لم يجد ماء ولا ترابا أنه يصلى ويعيد فإن استفتح
~~الصلاة راكبا ثم أمن فنزل فإن استدبر القبلة في النزول بطلت صلاته لأنه ترك
~~القبلة من غير خوف وإن لم يستدبر قال الشافعي رحمه الله: بنى على صلاته
~~لأنه عمل قليل فلم يمنع البناء وإن استفتحها راجلا فخاف فركب قال الشافعي:
~~ابتدأ الصلاة وقال أبو العباس: إن لم يكن مضطرا إليه ابتدأ لأنه عمل كثير
~~لا ضرورة به إليه وإن كان مضطرا لم تبطل لأنه مضطر إليه فلم تبطل كالمشي
~~وقول أبي ms0191 العباس أقيس والأولى أشبه بظاهر النص.
# فصل: إذا رأوا سوادا فظنوه عدوا فصلوا صلاة شدة الخوف ثم بان أنه لم يكن
~~عدوا ففيه قولان: أحدهما تجب الإعادة لأنه فرض فلم يسقط بالخطأ كما لو ظن
~~أنه أتى بفرض ثم علم أنه لم يأت به والثاني لا إعادة عليه وهو الأصح لأن
~~العلة في جواز الصلاة شدة الخوف والعلة موجودة في حال الصلاة فوجب أن يجزئه
~~كما لو رأى عدوا فظن أنهم على قصده فصلى بالإيماء ثم علم أنهم لم يكونوا
~~على قصده فأما إذا رأى العدو فخافهم فصلى صلاة شدة الخوف ثم بان أنه كان
~~بينهم حاجز من خندق أو ماء
# PageV01P202
# ففيه طريقان ومن أصحابنا من قال على قولين كالتي قبلها ومنهم من قال تجب
~~الإعادة ههنا قولا واحدا لأنه فرط في ترك تأمل المانع فلزمه الإعادة فأما
~~إذا غشيه سيل أو طلبه سبع جاز أن يصلي صلاة شدة الخوف فإذا أمن لم تلزمه
~~الإعادة قال المزني: قياس قول الشافعي رحمه الله أن الإعادة عليه لأنه عذر
~~نادر والمذهب الأول لأن جنس الخوف معتاد فسقط الفرض بجميعه.
# PageV01P203
### | باب ما يكره لبسه وما لا يكره
# يحرم على الرجل استعمال الديباج والحرير في اللبس والجلوس وغيرهما لما
~~روى حذيفة قال نهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن لبس الحرير والديباج
~~وأن نجلس عليه وقال: هو لهم في الدنيا ولكم في الآخرة فإن كان بعض الثوب
~~إبريسم وبعضه قطنا فإن كان الإبريسم أكثر لم يحل وإن كان أقل كالخز لحمته
~~صوف وسداه إبريسم حل لما روي عن ابن عباس قال: إنما نهى النبي صلى الله
~~عليه وسلم عن الثوب المصمت من الحرير فأما العلم وسدا الثوب فليس به بأس
~~ولأن السرف يظهر بالأكثر دون الأقل وإن كان نصفين ففيه وجهان:
# أحدهما أنه يحرم لأنه ليس الغالب الحلال والثاني أنه يحل وهو الأصح لأن
~~التحريم يثبت بغلبة المحرم والمحرم ليس بغالب وإن كان في الثوب قليل من
~~الحرير والديباج كالجبة المكفوفة بالحرير والمجيب ms0192 بالديباج وما أشبههما لم
~~يحرم ذلك لما روى علي رضي الله عنه قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن الحرير إلا في موضع أصبعين أو ثلاث أو أربع وروي أنه كان للنبي صلى الله
~~عليه وسلم جبة مكفوفة الجيب والكمين والفرجين بالديباج فإن كان له جبة
~~محشوة بالإبريسم لم يحرم لبسها لأن السرف فيها غير ظاهر.
# PageV01P203
# فصل: قال في الأم: وإن توقى المحارب لبس الديباج كان أحب إلي فإن لبسه
~~فلا بأس والدليل عليه أنه يحصنه ويمنع من وصول السلاح إليه وإن احتاج إلى
~~لبس الحرير للحكة جاز لنا روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم رخص لعبد
~~الرحمن بن عوف والزبير بن العوام رضي الله عنهما في لبس الحرير من الحكة.
# فصل: فأما الذهب فلا يحل للرجال استعماله لما روى علي رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال في الحرير والذهب "الذهب والحرير حرام على
~~ذكور أمتي حل لإناثها1" ولا فرق في الذهب بين القليل والكثير لما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن التختم بالذهب هذين الخاتم مع قتله ولأن
~~السرف في الجميع ظاهر وإن كان في الثوب ذهب قد صدىء بحيث لا يبين لم يحرم
~~لم يحرم لبسه لأنه ليس فيه سرف ظاهر وإن كان له درع منسوج بالذهب أو بيضة
~~مطلية بالذهب وأراد لبسها في الحرب فإن وجد ما يقوم مقامه لم يجز وإن لم
~~يجد وفاجأته الحرب جاز لأنه موضع ضرورة فإن اضطر إلى استعمال الذهب لما روى
~~أن عرفجة بن أسعد أصيب أنفه يوم الكلاب فاتخذ أنفا من فضة فأنتن عليه فأمره
~~النبي صلى الله عليه وسلم أن يتخذ أنفا من ذهب ويحل للنساء لبس الحرير ولبس
~~الحلي من الذهب لحديث علي كرم الله وجهه.
# فصل: ويجوز أن يلبس دابته وأداته جلد ما سوى الكلب والخنزير لأنه إن كان
~~مدبوغا فهو طاهر وإن كان غير مدبوغ فالمنع من استعماله للنجاسة ولا تعبد
~~على الدابة والأداة وأما ms0193 جلد الكلب والخنزير فلا يجوز استعماله في شيء من
~~ذلك لأن الخنزير لا يحل الانتفاغ به والكلب لا يحل إلا لحاجة وهي الصيد
~~وحفظ الماشية والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم "من اقتنى كلبا إلا كلب
~~صيد أو ماشية نقص من أجره كل يوم قيراطان2" ولا حاجة إلى الانتفاع بجلده
~~بعد الدباغ فلم يحل وبالله التوفيق. PageV01P204
### | باب صلاة الجمعة
# صلاة الجمعة واجبة لما روى جابر رضي الله عنه قال: خطبنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال "اعلموا أن الله تعالى فرض عليكم الجمعة فمن تركها في
~~حياتي أو بعد موتي وله إمام عادل أو جائر استخفافا أو جحودا فلا جمع الله
~~له شمله ولا بارك له في أمره1"
# فصل: ولا تجب الجمعة على صبي ولا مجنون لأنه لا تجب عليهما سائر الصلوات
~~فالجمعة أولى ولا تجب على المرأة لما روى جابر رضي الله عنه قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم "من كان يؤمن بالله واليوم الأخر فعليه الجمعة إلا
~~على امرأة أو مسافر أو عبد أو مريض" ولأنها تختلط بالرجال وذلك لا يجوز ولا
~~تجب على المسافر للخبر ولأنه مشغول بالسفر وأسبابه فلو أوجبنا عليه انقطع
~~عنه ولا تجب على العبد للخبر ولأنه ينقطع عن خدمة مولاه ولا تجب على المريض
~~للخبر ولأنه يشق عليه القصد وأما الأعمى فإنه إن كان له قائد لزمه وإن لم
~~يكن له قائد لم تلزمه لأنه يخاف الضرر مع عدم القائد ولا تجب على المقيم في
~~موضع لا يسمح النداء من البلد الذي تقام فيه الجمعة أو القرية التي تقام
~~فيها الجمعة لما روى عبد الله ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "الجمعة على من سمع النداء2" والاعتبار في سماع النداء أن يقف
~~المؤذن في طرف البلد والأصوات هادئة والريح ساكنة وهو مستمع فإذا سمع لزمه
~~وإن لم يسمع لم يلزمه ولا تجب على خائف على نفسه أو ماله لما روى ابن عباس
~~رضي ms0194 الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من سمع النداء فلم يجبه
~~فلا صلاة له إلا من عذر قالوا: يا رسول الله وما العذر؟ قال: خوف أو مرض3"
~~ولا تجب على من في طريقه إلى المسجد مطر يبل ثيابه لأنه يتأذى بالقصد ولا
~~تجب على من له مريض يخاف ضياعه لأن حق المسلم آكد من فرض الجمعة ولا تجب
~~على من له قريب أو صهر أو ذو ود يخاف موته لما روي أنه استصرخ على سعيد بن
~~زيد وابن عمر PageV01P205
# يسعى إلى الجمعة فترك الجمعة ومضى إليه وذلك لما بينهما من القرابة فإنه
~~ابن عمه ولأنه يلحقه بفوات ذلك من الألم أكثر مما يلحقه من مرض أو أخذ مال.
# فصل: ومن لا جمعة عليه لا تجب عليه وإن حضر الجامع إلا المريض ومن في
~~طريقه مطر لأنه إنما لم تجب عليهم للمشقة وقد زالت بالحضور وإن اتفق يوم
~~عيد ويوم جمعة فحضر أهل السواد فصلوا العيد فجاز أن ينصرفوا ويتركوا الجمعة
~~لما روي أن عثمان رضي الله عنه قال في خطبته: أيها الناس قد اجتمع عيدان في
~~يومكم هذا فمن أراد من أهل العالية أن يصلي معنا الجمعة فليصل ومن أراد أن
~~ينصرف فلينصرف ولم ينكر عليه أحد ولأنهم إذا قعدوا في البلد لم يتهيأوا
~~بالعيد فإن خرجوا ثم رجعوا للجمعة كان عليهم في ذلك مشقة والجمعة تسقط
~~بالمشقة ومن أصحابنا من قال: تجب عليهم الجمعة لأن من لزمته الجمعة في غير
~~يوم عيد وجبت عليه في يوم العيد كأهل البلد والمنصوص في الأم هو الأول.
# فصل: ومن لا جمعة عليه مخير بين الظهر والجمعة فإن صلى الجمعة أجزأه عن
~~الظهر لأن الجمعة إنما سقطت عنه لعذر فإن حمل على نفسه وفعل أجزأه كالمريض
~~إذا حمل على نفسه فصلى من قيام وإذا أراد أن يصلي الظهر جاز لأنه فرضه غير
~~أن المستحب أن لا يصلي حتى يعلم ان الجمعة قد فاتت لأنه ربما زال العذر
~~فيصلي الجمعة فإن ms0195 صلى في أول الوقت ثم زال عذره والوقت باق لم تجب عليه
~~الجمعة وقال أبو بكر بن الحداد المصري: إذا صلى الصبي الظهر ثم بلغ والوقت
~~باق لزمه الجمعة وإن صلى غيره من المعذورين لم تلزمه الجمعة لأن ما صلى
~~الصبي ليس بفرض وما صلى غيره فرض والمذهب الأول لأن الشافعي نص على أن
~~الصبي إذا صلى في غير يوم الجمعة الظهر ثم بلغ والوقت باق لم تجب عليه
~~إعادة الظهر فكذلك الجمعة وإن صلى المعذور الظهر ثم صلى الجمعة سقط الفرض
~~بالظهر وكانت الجمعة نافلة وحكى أبو إسحاق المروزي أنه قال في القديم:
~~يحتسب الله له بأيتهما شاء والصحيح هو الأول وإن أخر المعذور الصلاة حتى
~~فاتت الجمعة صلى الظهر في الجماعة قال الشافعي رحمه الله: وأحب إخفاء
~~الجماعة لئلا يتهموا في الدين قال أصحابنا: فإن كان عذرهم ظاهرا
# PageV01P206
# لم يكره إظهار الجماعة لأنهم لا يتهمون مع ظهور العذر وأما من تجب عليه
~~الجمعة فلا يجوز أن يصلي الظهر قبل فوات الجمعة فإنه مخاطب بالسعي إلى
~~الجمعة فإن صلى الظهر قبل صلاة الإمام ففيه قولان: قال في القديم: يجزئه
~~لأن الفرض هو الظهر لأنه لو كان الفرض هو الجمعة لوجب قضاؤها كسائر الصلوات
~~وقال في الجديد: لا يجزئه ويلزمه إعادتها وهو الصحيح لأن الفرض هو الجمعة
~~لأنه لو كان الفرض هو الظهر والجمعة بدل عنه لما أثم بترك الجمعة إلى الظهر
~~كما لا يأثم بترك الصوم إلى العتق في الكفارة وقال أبو إسحاق: إن اتفق أهل
~~بلد على فعل الظهر أتموا بترك الجمعة إلا أنه يجزئهم لأن كل واحد منهم لا
~~تنعقد به الجمعة والصحيح أنه لا يجزئهم على قوله الجديد لأنهم صلوا فرض
~~الظهر وفرض الجمعة متوجه عليهم.
# فصل: ومن لزمته الجمعة وهو يريد السفر فإن كان يخاف فوت السفر جاز له ترك
~~الجمعة لأنه ينقطع عن الصحبة فينتظر وإن لم يخف الفوت لم يجز أن يسافر بعد
~~الزوال لأن الفرض توجه عليه فلا يجوز تفويته بالسفر وهل ms0196 يجوز قبل الزوال؟
~~فيه قولان: أحدهما يجوز لأنه لم تجب عليه فلم يحرم التفويت كبيع المال قبل
~~الحول والثاني لا يجوز وهو الأصح لأنه وقت لوجوب التسبب بدليل أنه من كان
~~داره على بعد لزمه القصد قبل الزوال ووجوب التسبب كوجوب الفعل فإذا لم يجز
~~السفر بعد وجوب الفعل لم يجز بعد وجوب التسبب.
# فصل: وأما البيع فينظر فيه فإن كان قبل الزوال لم يكره له وإن كان بعد
~~الزوال وقبل ظهور الإمام كره فإن ظهر الإمام وأذن المؤذن حرم لقوله تعالى:
~~{إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع}
~~[الجمعة:9] إن تبايع رجلان أحدهما من أهل فرض الجمعة والآخر ليس من أهل
~~الفرض أثما جميعا لأن أحدهما توجه عليه الفرض وقد اشتغل عنه والآخر شغله عن
~~الفرض ولا يبطل البيع لأن النهي لا يختص بالعقد فلم يمنع الصحة كالصلاة في
~~أرض مغصوبة.
# فصل: ولا تصح الجمعة إلا في أبنية مجتمعة يستوطنها من تنعقد بهم الجمعة
~~في بلد أو قرية لأنه لم تقم الجمعة في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ولا في أيام الخلفاء إلا في بلد أو قرية ولم ينقل أنها أقيمت في بدو فإن
~~خرج أهل البلد إلى خارج البلد فصلوا الجمعة لم يجز لأنه ليس بوطن فلم تصح
~~فيه الجمعة كالبدو وإن انهدم البلد فأقام أهله على عمارته فحضرت الجمعة
~~لزمهم إقامتها لأنهم في موضع الاستيطان.
# فصل: ولا تصح إلا بأربعين نفسا لما روى جابر رضي الله عنه قال: مضت السنة
# PageV01P207
# أن في كل ثلاثة إماما وفي كل أربعين فما فوق ذلك جمعة وأضحى وفطرا ومن
~~شرط العدد أن يكونوا رجالا أحرارا عقلاء مقيمين في الموضع فأما النساء
~~والعبيد والمسافرون فلا تنعقد بهم الجمعة لأنه لا تجب عليهم الجمعة فلا
~~تنعقد بهم كالصبيان وهل تنعقد بمقيمين غير مستوطنين؟ فيه وجهان: قال أبو
~~علي بن أبي هريرة تنعقد بهم لأنه تلزمهم الجمعة فانعقدت بهم كالمستوطنين
~~وقال أبو إسحاق: لا تنعقد لأن النبي ms0197 صلى الله عليه وسلم خرج إلى عرفات وكان
~~معه أهل مكة وهم في ذلك الموضع مقيمون غير مستوطنين فلو انعقد بهم الجمعة
~~لأقامها فإن أحرم بالعدد ثم انفضوا عنه ففيه ثلاثة أقوال: أحدها إن نقص
~~العدد عن أربعين لم تصح الجمعة لأنه شرط في الجمعة فشرط في جميعها كالوقت
~~والثاني إن بقي معه اثنان أتم الجمعة لأنهم يصيرون ثلاثة وذلك جمع مطلق
~~فأشبه الأربعين والثالث إن بقي معه واحد أتم الجمعة لأن الاثنين جماعة وخرج
~~المزني رحمه الله قولين آخرين أحدهما: إن بقي وحده جاز أن يتم الجمعة كما
~~قال الشافعي رحمه الله في إمام أحرم بالجمعة ثم أحدث أنهم يتمون صلاتهم
~~وحدانا ركعتين والثاني إن كان قد صلى ركعة ثم انفضوا أتم الجمعة وإن انفضوا
~~قبل الركعة لم يتم الجمعة كما قال في المسبوق: إذا أدرك مع الإمام ركعة أتم
~~الجمعة وإن لم يدرك ركعة أتم الظهر فمن أصحابنا من أثبت القولين وجعل في
~~المسألة خمسة أقوال ومنهم من لم يثبت فقال إذا أحدث الإمام يبنون على
~~صلاتهم لأن الاستخلاف لا يجوز على هذا القول فيبنون على صلاتهم على حكم
~~الجماعة مع الإمام وههنا الإمام لا تتعلق صلاة بصلاة من خلفه وأما المسبوق
~~فإنه يبني على جمعة تمت شروطها وهذه لم تتم جمعة فيبني الإمام عليها.
# فصل: ولا تصح الجمعة إلا في وقت الظهر لأنهما فرضا وقت واحد فلم يختلف
~~وقتهما كصلاة السفر وصلاة الحضر فإن خطب قبل دخول الوقت لم تصح لأن الجمعة
~~ردت إلى ركعتين بالخطبة فإذا لم تجز الصلاة قبل الوقت لم تجز الخطبة فإن
~~دخل فيها في وقتها ثم خرج الوقت لم يجز فعل الجمعة لأنه لا يجوز ابتداؤها
~~بعد خروج الوقت فلا يجوز إتمامها كالحج ويتم الظهر لأنه فرض رد من أربع إلى
~~ركعتين بشرط يختص به
# PageV01P208
# فإذا زال الشرط أتم كالمسافر إذا دخل في الصلاة ثم قدم قبل أن يتم وإن
~~أحرم بها في الوقت ثم شك هل خرج الوقت أتم الجمعة لأن ms0198 الأصل بقاء الوقت
~~وصحة الفرض فلا يبطل الشك وإن ضاق وقت الصلاة ورأى أنه إن خطب خطبتين
~~خفيفتين وصلى ركعتين لم يذهب الوقت لزمهم الجمعة وإذا رأى أنه لا يمكن ذلك
~~صلى الظهر.
# فصل: ولا تصح الجمعة حتى يتقدمها خطبتان لما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "صلوا كما رأيتموني أصلي" ولم يصل الجمعة إلا بخطبتين وروى ابن
~~عمر رضي الله عنه قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب يوم الجمعة
~~خطبتين يجلس بينهما ولأن السلف قالوا: إنما قصرت الجمعة لأجل الخطبة فإذا
~~لم يخطب رجع إلى الأصل ومن شرط الخطبة العدد الذي تنعقد به الجمعة لقوله
~~تعالى: {إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة:9]
~~والذكر الذي يفعل بعد النداء هو الخطبة ولأنه ذكر شرط في صحة الجمعة فشرط
~~فيه العدد كتكبيرة الإحرام فإن خطب بالعدد ثم انفضوا وعادوا قبل الإحرام
~~فإن لم يطل الفصل صلى الجمعة لأنه ليس بأكثر من الصلاتين المجموعتين ثم
~~الفصل اليسير لا يمنع الجمع فكذلك لا يمنع الجمع بين الخطبة والصلاة وإن
~~طال الفصل قال الشافعي رحمه الله: أحببت أن يبتديء الخطبة ثم يصلي بعدها
~~الجمعة فإن لم يفعل صلى الظهر واختلف فيه أصحابنا فقال فيه أبو العباس: تجب
~~إعادة الخطبة ثم يصلي بعدها الجمعة لأن الخطبة مع الصلاة كالصلاتين
~~المجموعتين فكما لا يجوز الفصل الطويل بين الصلاتين لم يجز بين الخطبة
~~والصلاة وما نقله المزني لا يعرف وقال أبو إسحاق: يستحب أن يعيد الخطبة
~~لأنه لا يأمن أن ينفضوا مرة أخرى فجعل ذلك عذرا في جواز البناء وأما الصلاة
~~فإنها واجبة لأنه يقدر على فعلها فإن صلى بهم الظهر جاز بناء على أصله إذا
~~اجتمع أهل بلد على ترك الجمعة ثم صلوا الظهر أجزأهم وقال بعض أصحابنا:
~~يستحب إعادة الخطبة والصلاة على ظاهر النص لأنهم انفضوا عنه مرة فلا يأمن
~~أن ينفضوا عنه ثانيا فصار ذلك عذرا في ترك الجمعة ومن شرطهما القيام مع
~~القدرة والفصل ms0199 بينهما بالجلسة لما روى جابر بن سمرة قال: كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يخطب قائما ثم يجلس ثم يقوم فيقرأ آيات ويذكر الله عز وجل
~~ولأنه إحدى فرضي الجمعة فوجب فيه القيام والقعود كالصلاة وهل تشترط فيه
~~الطهارة فيه قولان: قال في القديم: تصح من غير طهارة لأنه لو افتقر إلى
~~الطهارة لافتقر إلى استقبال القبلة كالصلاة وقال في الجديد: لا تصح من غير
~~طهارة لأنه ذكر شرط في الجمعة فشرط فيه الطهارة كتكبيرة الإحرام وفرضها
~~أربعة أشياء: أحدها أن يحمد الله تعالى لما روى جابر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم
# PageV01P209
# خطب يوم الجمعة فحمد الله وأثنى عليه ثم يقول على أثر ذلك وقد علا صوته
~~واشتد غضبه واحمرت وجنتاه كأنه منذر جيش ثم يقول: "بعثت أنا والساعة
~~كهاتين" وأشار بأصبعيه الوسطى والتي تلي الإبهام ثم يقول: "إن أفضل الحديث
~~كتاب الله وخير الهدي هدي محمد صلى الله عليه وسلم وشر الأمور محدثاتها وكل
~~بدعة ضلالة من ترك مالا فلأهله ومن ترك دينا أو ضياعا فإلي" والثاني أن
~~يصلي على رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن كل عبادة افتقرت إلى ذكر الله
~~عز وجل افتقرت إلى ذكر رسول الله صلى الله عليه وسلم كالأذان والصلاة
~~والثالث الوصية بتقوى الله عز وجل لحديث جابر ولأن القصد من الخطبة الموعظة
~~فلا يجوز الإخلال بها والرابع أن يقرأ آية من القرآن لحديث جابر بن سمرة
~~ولأنه أحد فرضي الجمعة فوجب فيه القراءة كالصلاة ويجب ذكر الله تعالى وذكر
~~رسوله صلى الله عليه وسلم والوصية في الخطبتين وفي قراءة القرآن وجهان
~~أحدهما أنها تجب في الخطبتين لأن ما وجب في أحد الخطبتين وجب في الأخرى
~~كذكر الله تعالى وذكر رسول الله صلى الله عليه وسلم والوصية والثانية لا
~~تجب إلا في إحدى الخطبتين وهو المنصوص لأنه لم ينقل عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أكثر من أنه قرأ في الخطبة وهذا لا يقتضي أكثر من مرة ويستحب أن
~~يقرأ سورة ms0200 "ق" لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرؤها في الخطبة فإن قرأ
~~آية وفيها سجدة فنزل وسجد جاز لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك ثم فعل
~~عمر رضي الله عنه بعده فإن فعل هذا وأطال الفصل ففيه قولان: قال في القديم:
~~يبني وقال في الجديد يستأنف وهل يجب الدعاء؟ فيه وجهان: أحدهما يجب رواه
~~المزني في أقل ما يقع عليه اسم الخطبة ومن أصحابنا من قال يستحب وأما
~~الدعاء للسلطان فلا يستحب لما روي أنه سئل عطاء عن ذلك فقال: إنه محدث
~~وإنما كانت الخطبة تذكيرا.
# فصل: وسننها أن تكون على منبر لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخطب على
~~المنبر ولأنه أبلغ في الإعلام ومن سننها أنه إذا صعد على المنبر ثم أقبل
~~على الناس أن يسلم عليهم لما
# PageV01P210
# روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا صعد المنبر يوم الجمعة واستقبل
~~الناس قال السلام عليكم ولأنه استدبر الناس في صعوده فإذا أقبل عليهم يسلم
~~ومن سننها أن يجلس إذا سلم حتى يؤذن المؤذن لما روى ابن عمر رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا خرج يوم الجمعة جلس يعني على المنبر
~~حتى يسكت المؤذن ثم قام فخطب ويقف على الدرجة التي تلي المستراح لأن ذلك
~~أمكن ويستحب أن يعتمد على قوس أو عصا لما روى الحكم بن حرب قال: وفدت على
~~النبي صلى الله عليه وسلم فشهدت معه الجمعة فقام متوكئا على قوس أو عصا
~~فحمد الله وأثنى عليه كلمات خفيفات طيبات مباركات ولأن ذلك أمكن له فإن لم
~~يكن معه شيء سكن يديه ومن سننها أن يقبل على الناس ولا يلتفت يمينا ولا
~~شمالا لما روى سمرة بن جندب أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا خطبنا
~~استقبلناه بوجوهنا واستقبلنا بوجهه ويستحب أن يرفع صوته لحديث جابر علا
~~صوته واشتد غضبه ولأنه أبلغ في الإعلام قال الشافعي رحمه الله ويكون كلامه
~~مترسلا مبينا معربا من غير تغن ms0201 ولا تمطيط لأن ذلك أحسن وأبلغ ويستحب أن
~~يقصر الخطبة لما روي عن عثمان رضي الله عنه أنه خطب وأوجز فقيل له: لو كنت
~~تنفست فقال: سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول: "قصر خطبة الرجل مئنة من
~~فقهه فأطيلوا الصلاة وأقصروا الخطبة1". PageV01P211
# فصل: والجمعة ركعتان لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: صلاة الأضحى
~~ركعتان وصلاة الفطر ركعتان وصلاة السفر ركعتان وصلاة الجمعة ركعتان تمام
~~غير قصر على لسان نبيكم وقد خاب من افترى ولأنه نقل الخلف عن السلف والسنة
~~أن يقرأ في الركعة الأولى بعد الفاتحة سورة الجمعة وفي الثانية المنافقين
~~لما روى عبد الله بن أبي رافع قال: استخلف مروان أبا هريرة على المدينة
~~فصلى بالناس الجمعة فقرأ بالجمعة والمنافقين فقلت: يا أبا هريرة قرأت
~~سورتين سمعت عليا قرأهما قال: سمعت حبيبي أبا القاسم صلى الله عليه وسلم
~~قرأهما والسنة أن تجهر فيهما بالقراءة لأنه نقل الخلف عن السلف.
# PageV01P212
### | باب هيئة الجمعة والتكبير
# السنة لمن أراد الجمعة أن يغتسل لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال: "من جاء منكم الجمعة فليغتسل" ووقته ما بعد
~~طلوع الفجر إلى أن يدخل في الصلاة فإن اغتسل قبل طلوع الفجر لم يجزه لقوله
~~صلى الله عليه وسلم: "غسل يوم الجمعة واجب على كل محتلم1" فعلقه على اليوم
~~والأفضل أن يغتسل عند الرواح لحديث ابن عمر رضي الله عنه ولأنه إنما يراد
~~لقطع الروائح فإذا فعله عند الرواح كان أبلغ في المقصود فإن ترك الغسل جاز
~~لما روى سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من توضأ فبها ونعمت ومن
~~اغتسل فالغسل أفضل2" فإن كان جنبا فنوى بالغسل الجنابة والجمعة أجزأه عنهما
~~كما لو PageV01P212
# اغتسلت المرأة فنوت الجنابة والحيض وإن نوى الجنابة ولم ينوي الجمعة
~~أجزأه عن الجنابة وفي الجمعة قولان: أحدهما يجزئه لأنه يراد للتنظيف وقد
~~حصل ذلك والثاني لا يجزئه لأنه لم ينوه فأشبه إذا اغتسل من غير نية ms0202 وإن نوى
~~الجمعة ولم ينو الجنابة لم يجزئه عن الجنابة وفي الجمعة وجهان: أحدهما وهو
~~المذهب أنه يجزئه عنها لأنه نواها والثاني لا يجزئه لأن غسل الجمعة يراد
~~للتنظيف والتنظيف لا يحصل مع بقاء الجنابة ويستحب أن يتنظف بسواك وأخذ
~~الظفر والشعر وقطع الروائح ويتطيب ويلبس أحسن ثيابه لما روى أبو سعيد
~~الخدري وأبو هريرة رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من
~~اغتسل يوم الجمعة واستن ومس من طيب إن كان عنده ولبس أحسن ثيابه وخرج حتى
~~يأتي المسجد ولم يتخط رقاب الناس ثم ركع ما شاء الله أن يركع وأنصت إذا خرج
~~الإمام كانت كفارة ما بينهما وبين الجمعة1" وأفضل الثياب البياض لما روى
~~سمرة بن جندب قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "البسوا الثياب البيض
~~فإنها أطهر وأطيب2" ويستحب للإمام من الزينة أكثر مما يستحب لغيره لأنه
~~يقتدي به والأفضل أن يعتم ويرتدي ببرد لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يفعل ذلك.
# فصل: ويستحب أن يبكر إلى الجمعة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة ثم راح في
~~الساعة الأولى فكأنما قرب بدنة PageV01P213
# ومن راح في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة ومن راح في الساعة الثالثة
~~فكأنما قرب كبشا أقرن ومن راح في الساعة الرابعة فكأنما قرب دجاجة ومن راح
~~في الساعة الخامسة فكأنما قرب بيضة فإذا خرج الإمام حضرت الملائكة يسمعون
~~الذكر وطويت الصحف1" وتعتبر الساعات من حين طلوع الفجر لأنه أول اليوم وبه
~~يتعلق جواز الغسل ومن أصحابنا من قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~"إذا أتيتم الصلاة فلا تأتوها وأنتم تسعون ولكن ائتوها وأنتم تمشون وعليكم
~~السكينة فما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا2" ويستحب أن لا يركب من غير عذر
~~لما روى أوس بن أوس عن أبيه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: "من غسل
~~واغتسل يوم الجمعة وبكر وابتكر ومشى ms0203 ولم يركب ودنا من الإمام واستمع ولم
~~يلغ كان له بكل خطوة أجر عمل سنة صيامها وقيامها3" ولا يشبك PageV01P214
# بين أصابعه لقوله صلى الله عليه وسلم "إن أحدكم في الصلاة ما دام يعمد
~~إلى الصلاة1" ويستحب أن يدنو من الإمام لحديث أوس ولا يتخطى رقاب الناس
~~لحديث أبي سعيد وأبي هريرة رضي الله عنهما قال الشافعي رحمه الله: وإذا لم
~~يكن للإمام طريق لم يكره له أن يتخطى رقاب الناس فإن دخل رجل وليس له موضع
~~وبين يديه فرجة لا يصل إليها إلا بأن يتخطى رجل أو رجلين لم يكره له لأنه
~~يسير وإن كان بين يديه خلق كثير فإذا رجا إذا قاموا إلى الصلاة أن يتقدموا
~~جلس حتى يقوموا وإن لم يرج أن يتقدموا جاز أن يتخطى ليصل إلى الفرجة ولا
~~يجوز أن يقوم رجلا من موضعه ليجلس فيه لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يقم الرجل الرجل من مجلسه ثم يجلس فيه
~~ولكن يقول تفسحوا أو توسعوا2" فإن قام رجل وأجلسه مكانه باختياره جاز له أن
~~يجلس وأما صاحب الموضع فإنه إن كان الموضع الذي ينتقل إليه دون الموضع الذي
~~كان فيه في القرب من الإمام كره له ذلك لأنه آثر غيره في القربة وإن فرش
~~لرجل ثوب فجاء آخر لم يجلس عليه فإن أراد أن ينحيه ويجلس مكانه جاز وإن قام
~~رجل من موضعه لحاجة فجلس رجل مكانه ثم عاد فالمستحب أن يرد الموضع إليه لما
~~روى أبو هريرة رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "إذا
~~قام أحدكم من مجلسه ثم رجع فهو أحق3" قال الشافعي رحمه الله: وأحب إذا نعس
~~ووجد موضعا لا يتخطى فيه غيره أن يتحول لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا نعس أحدكم في مجلسه يوم الجمعة فليتحول
~~إلى غيره "4. PageV01P215
# فصل: وإن حضر قبل الخطبة اشتغل بذكر الله والصلاة ويستحب ms0204 أن يقرأ يوم
~~الجمعة سورة الكهف لما روي عن ابن عمر رضي الله عنه أنه قال: "من قرأ سورة
~~الكهف يوم الجمعة غفر له ما بين الجمعة إلى الجمعة" ويكثر من الصلاة على
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في يوم الجمعة لما روى أوس بن أوس رضي الله
~~عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "إن من أفضل أيامكم يوم الجمعة
~~فأكثروا علي من الصلاة فيه فإن صلاتكم معروضة علي1" ويكثر من الدعاء لأن
~~فيه ساعة يستجاب فيها الدعوة فلعله يصادف ذلك وإذا جلس الإمام على المنبر
~~انقطع التنفل لما روي عن ثعلبة بن أبي مالك قال: قعود الإمام يقطع السبحة
~~وكلامه يقطع الكلام وأنهم كانوا لا يزالون يتحدثون يوم الجمعة وعمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه جالس على المنبر فإذا سكت المؤذن قام عمر فلم يتكلم
~~أحد حتى يقضي الخطبتين فإذا أقيمت الصلاة ونزل عمر تكلموا ولأن النفل في
~~هذه الحالة يمنع الاستماع إلى ابتداء الخطبة فكره فإن دخل رجل والإمام على
~~المنبر صلى تحية المسجد لما روى جابر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال: "إذا جاء أحدكم والإمام يخطب فليصل ركعتين2" فإن دخل
~~والإمام في آخر الخطبة لم يصل لأنه يفوته أول الصلاة مع الإمام وهو فرض فلا
~~يجوز أن يشتغل عنها بالنفل.
# فصل: ويجوز الكلام قبل أن يبتدئ الخطبة لما رويناه من حديث ثعلبة بن أبي
~~مالك ويجوز إذا جلس الإمام بين الخطبتين وإذا نزل من المنبر قبل أن يدخل في
~~الصلاة لما روى أنس قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ينزل من المنبر
~~يوم الجمعة فيقوم معه الرجل فيكلمه في الحاجة ثم ينتهي إلى مصلاه فيصلي
~~ولأنه ليس بحال صلاة ولا حال إسماع فلم يمنع من الكلام وإذا بدأ بالخطبة
~~أنصت لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من
~~توضأ فأحسن الوضوء ثم أنصت لإمام يوم الجمعة حتى يفرغ ms0205 من صلاته كفر له ما
~~بين الجمعة إلى الجمعة وزيادة ثلاثة أيام" وهل يجب الإنصات؟ فيه قولان:
~~أحدهما يجب لما روى جابر قال: دخل ابن مسعود والنبي صلى الله عليه وسلم
~~يخطب فجلس إلى أبي فسأله عن شيء فلم يرد عليه فسكت حتى صلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال له: ما منعك أن ترد علي؟ فقال: إنك لم تشهد معنا الجمعة
~~قال: ولم؟ قال: لأنك تكلمت والنبي صلى الله عليه وسلم PageV01P216
# يخطب فقام ابن مسعود فدخل على النبي صلى الله عليه وسلم فذكر له فقال:
~~"صدق أبي وأطع أبيا" والثاني يستحب وهو الأصح لما روى أنس رضي الله عنه
~~قال: دخل رجل والنبي صلى الله عليه وسلم قائم على المنبر يوم الجمعة فقال
~~متى الساعة؟ فأشار إليه الناس أن اسكت فقال له رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عند الثالثة: "ما أعددت لها قال حب الله ورسوله قال: إنك مع من أحببت"
~~فإن رأى رجلا ضريرا يقع في بئر أو رأى عقربا تدب إليه لم يحرم عليه كلامه
~~قولا واحدا لأن الإنذار يجب لحق الآدمي والإنصات لحق الله تعالى ومبناه على
~~المسامحة وإن سلم عليه رجل أو عطس فإن قلنا يستحب الإنصات رد السلام وشمت
~~العاطس وإن قلنا يجب الإنصات لم يرد السلام ولم يشمت العاطس لأن المسلم سلم
~~في غير موضعه فلم يرد عليه وتشميت العاطس سنة فلا يترك له الإنصات الواجب
~~ومن أصحابنا من قال لا يرد السلام لأن المسلم مفرط ويشمت العاطس لأن العاطس
~~غير مفرط في العطس وليس بشيء.
# فصل: ومن دخل والإمام في الصلاة أحرم بها فإن أدرك معه الركوع من الثانية
~~فقد أدرك الجمعة فإذا سلم الإمام أضاف إليها أخرى وإن لم يدرك الركوع فقد
~~فاتت الجمعة فإذا سلم الإمام أتم الظهر لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من أدرك ركعة من الجمعة فليصل إليها
~~أخرى"1.
# فصل: فإن زوحم المأموم عن السجود في الجمعة نظرت ms0206 فإن قدر أن يسجد على ظهر
~~إنسان لزمه أن يسجد لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: إذا اشتد الزحام
~~فليسجد أحدكم على ظهر أخيه وقال بعض أصحابنا: فيه قول آخر قاله في القديم
~~أنه بالخيار إن شاء سجد على ظهر إنسان وإن شاء ترك حتى يزول الزحام لأنه
~~إذا سجد حصلت له فضيلة المتابعة وإذا انتظر زوال الزحمة حصلت له فضيلة
~~السجود على الأرض فخير بين الفضيلتين والأول أصح لأن ذلك يبطل بالمريض إذا
~~عجز عن السجود على الأرض فإنه يسجد على حسب حاله ولا يؤخر وإن كان في
~~التأخير فضيلة السجود على الأرض وإن لم يقدر على السجود بحال انتظر حتى
~~يزول الزحام فإن زال الزحام لم يخل إما أن يدرك الإمام قائما أو راكعا أو
~~رافعا من الركوع أو ساجدا فإن أدركه قائما سجد ثم تبعه لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أجاز ذلك بعسفان للعذر والعذر ههنا موجود PageV01P217
# فوجب أن يجوز فإن فرغ من السجود فأدرك الإمام راكعا في الثانية ففيه
~~وجهان: أحدهما يتبعه في الركوع ولا يقرأ كمن حضر والإمام راكع والثاني
~~يشتغل بما عليه من القراءة لأنه أدرك مع الإمام محل القراءة بخلاف من حضر
~~والإمام راكع.
# فصل: فإن زال الزحام فأدرك الإمام رافعا من الركوع أو ساجدا معه لأن هذا
~~موضع سجوده وحصلت له ركعة ملفقة وهل يدرك بها الجمعة؟ فيه وجهان: قال أبو
~~إسحاق: يدرك لقوله صلى الله عليه وسلم: "من أدرك من الجمعة ركعة فليضف
~~إليها أخرى1" وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يدرك لأن الجمعة صلاة كاملة
~~فلا تدرك إلا بركعة كاملة وهذه ركعة ملفقة.
# فصل: وإن زال الزحام وأدرك الإمام راكعا ففيه قولان: أحدهما يشتغل بقضاء
~~ما فاته ثم يركع لأنه شارك الإمام في جزء من الركوع فوجب أن يسجد كما لو
~~زالت الزحمة فأدركه قائما والثاني يتبع الإمام في الركوع لأنه أدرك الإمام
~~راكعا فلزمه متابعته كمن دخل في صلاة والإمام فيها راكع فإن قلنا ms0207 إنه يركع
~~معه نظرت فإن فعل ما قلناه وركع حصل له ركوعان وبأيهما يحتسب؟ فيه قولان:
~~أحدهما يحتسب بالثاني كالمسبوق إذا أدرك الإمام راكعا فركع معه والثاني
~~يحتسب بالأول لأنه قد صح الأول فلم يبطل بترك ما بعده كما لو ركع ونسي
~~السجود فقام وقرأ وركع ثم سجد فإن قلنا أنه يحتسب بالثاني حصل له مع الإمام
~~ركعة فإذا سلم أضاف إليها أخرى وسلم وإذا قلنا يحتسب بالأول حصل له ركعة
~~ملفقة لأن القيام والقراءة والركوع حصل له من الركعة الأولى وحصل له السجود
~~من الثانية وهل يصير مدركا للجمعة؟ فيه وجهان قال أبو إسحاق: يكون مدركا:
~~وقال ابن أبي هريرة: لا يكون مدركا فإذا قلنا بقول أبي إسحاق أضاف إليها
~~أخرى وسلم وإذا قلنا بقول ابن أبي هريرة قام وصلى ثلاث ركعات وجعلها ظهرا
~~ومن أصحابنا من قال: يجب أن يكون فيه وجهان بناء على القولين فيمن صلى
~~الظهر قبل أن يصلي الإمام الجمعة وهذا قد صلى ركعة من الظهر قبل فراغ
~~الإمام من الجمعة فلزمه أن يستأنف الظهر بعد فراغه وقال شيخنا القاضي أبو
~~الطيب الطبري الصحيح هو الأول والبناء على القولين لا يصح لأن القولين فيمن
~~صلى الظهر قبل فراغ الإمام من الجمعة من PageV01P218
# غير عذر والمزحوم معذور فلم تجب عليه إعادة الركعة التي صلاها قبل فراغ
~~الإمام ولأن القولين فيمن ترك الجمعة وصلى الظهر منفردا وهذا قد دخل مع
~~الإمام في الجمعة فلم تجب عليه إعادة ما فعل كما لو أدرك الإمام ساجدا في
~~الركعة الأخيرة فإنه يتابعه ثم يبني الظهر على ذلك الإحرام ولا يلزمه
~~الاستئناف وإن خالف ما قلناه واشتغل بقضاء ما فاته فإن اعتقد أن السجود
~~فرضه لم يعد سجوده لأنه سجد في موضع الركوع ولا تبطل صلاته لأنه زاد فيها
~~زيادة من جنسها جاهلا فهو كمن زاد في صلاته من جنسها ساهيا وإن اعتقد أن
~~فرضه المتابعة فإن لم ينو مفارقته بطلت صلاته لأنه سجد في موضع الركوع
~~عامدا وإن نوى مفارقة ms0208 الإمام ففيه قولان: أحدهما تبطل صلاته والثاني لا
~~تبطل ويكون فرضه الظهر وهل يبني أو يستأنف الإحرام بعد فراغ الإمام على
~~القولين في غير المعذور إذا صلى الظهر قبل صلاة الإمام وأما إذا قلنا إن
~~فرضه الاشتغال بما فاته نظرت فإن فعل ما قلناه وأدرك الإمام راكعا تبعه فيه
~~ويكون مدركا للركعتين وإن أدركه ساجدا فهو يشتغل بقضاء ما فاته أو يتبعه في
~~السجود فيه وجهان: أحدهما يشتغل بقضاء ما فاته لأن على هذا القول الاشتغال
~~بالقضاء أولى من المتابعة ومنهم من قال يتبعه في السجود وهو الأصح لأن هذه
~~الركعة لم يدرك منها شيئا يحتسب له به فهو كالمسبوق إن أدرك الإمام ساجدا
~~بخلاف الركعة الأولى فإن هناك أدرك الركوع وما قبله فلزمه أن يفعل ما بعده
~~من السجود فإذا قلنا يسجد كان مدركا للركعة الأولى إلا أن بعضها أدركه فعلا
~~وبعضه أدركه حكما لأنه تابعه إلى السجود ثم انفرد بفعل السجدتين وهل يدرك
~~بهذه الركعة الجمعة؟ على وجهين لأنه إدراك ناقص فهو كالتلفيق في الركعة وإن
~~سلم الإمام قبل أن يسجد المأموم السجدتين لم يكن مدركا لجمعة قولا واحدا
~~وهل يستأنف الإحرام أو يبني على ما ذكرناه من الطريقين فإن خالف ما قلناه
~~وتبعه في الركوع فإن كان معتقدا أن فرضه الاشتغال بالسجود بطلت صلاته لأنه
~~ركع في موضع السجود عامدا وإن اعتقد أن فرضه المتابعة لم تبطل صلاته لأنه
~~زاد في الصلاة من جنسها جاهلا ويحتسب بهذا السجود ويحصل له ركعة ملفقة وهل
~~يصير مدركا للجمعة على الوجهين وإن زحم عن السجود وزالت الزحمة والإمام
~~قائم في الثانية وقضى ما عليه وأدركه قائما أو راكعا فتابعه فلما سجد في
~~الثانية زحم عن السجود فزال الزحام وسجد ورفع رأسه وأدرك الإمام في التشهد
~~فقد أدرك الركعتين بعضهما فعلا وبعضهما حكما وهل يكون مدركا للجمعة على
~~الوجهين وإن ركع مع الإمام الركعة الأولى ثم سها حتى صلى الإمام هذه الركعة
~~وحصل في الركوع في الثانية قال القاضي أبو حامد: ms0209 يجب أن يكون على قولين
# PageV01P219
# كالزحام ومن أصحابنا من قال يتبعه قولا واحدا لأنه مفرط في السهو فلم
~~يعذر في الانفراد عن الانفراد عن الإمام وفي الزحام غير مفرط فعذر في
~~الانفراد عن الإمام
# فصل: إذا أحدث الإمام في الصلاة ففيه قولان: قال في القديم: لا يستخلف
~~وقال في الجديد: يستخلف وقد بينا وجه القولين في باب صلاة الجماعة فإن قلنا
~~لا يستخلف نظرت فإن أحدث بعد الخطبة وقبل الإحرام لم يجز أن يستخلف لأن
~~الخطبتين مع الركعتين كالصلاة الواحدة فلما لم يجز أن يستخلف في الظهر بعد
~~الركعتين لم يجز أن يستحلف في الجمعة بعد الخطبتين وإن أحدث بعد الإحرام
~~ففيه قولان: أحدهما يتمون الجمعة فرادى لأنه لما لم يجز الاستخلاف بقوا على
~~حكم الجماعة فجاز لهم أن يصلوا فرادى والثاني أنه إذا كان الحدث قبل أن
~~يصلي بهم ركعة صلوا الظهر وإن كان بعد الركعة صلوا ركعة أخرى فرادى
~~كالمسبوق إذا لم يدرك ركعة أتم الظهر وإن أدرك ركعة أتم الجمعة وإن قلنا
~~بقوله الجديد فإن كان الحدث بعد الخطبتين وقبل الإحرام فاستخلف من حضر
~~الخطبة جاز وإن استخلف من لم يحضر الخطبة لم يجز لأن من حضر كمل بالسماع
~~فانعقدت به الجمعة ومن لم يحضر لم يكمل فلم تنعقد به الجمعة ولهذا لو خطب
~~بأربعين فقاموا وصلوا الجمعة جاز ولو حضر أربعون لم يحضروا الخطبة فصلوا
~~الجمعة لم يجز وإن كان الحدث بعد الإحرام فإن كان في الركعة الأولى فاستخلف
~~من كان معه قبل الحدث جاز له لأنه من أهل الجمعة وإن استخلف من لم يكن معه
~~قبل الحدث لم يجز لأنه ليس من أهل الجمعة ولهذا لو صلى بانفراده الجمعة لم
~~تصح وإن كان الحدث في الركعة الثانية فإن كان قبل الركوع فاستخلف من كان
~~معه قبل الحدث جاز وإن استخلف من لم يكن معه قبل الحدث ولم يكن معه قبل
~~الركوع فإن فرضه الظهر وفي جواز الجمعة خلف من يصلي الظهر وجهان: فإن قلنا
~~يجوز ms0210 جاز أن يستخلفه وإن قلنا لا يجوز لم يجز أن يستخلفه.
# فصل: والسنة أن لا تقام الجمعة بغير إذن السلطان فإن فيه افتياتا عليه
~~فإن أقيمت الجمعة من غير إذنه جاز لما روي أن عليا رضي الله عنه صلى العيد
~~وعثمان رضي الله عنه محصور ولأنه فرض لله تعالى لا يختص بفعل الإمام فلم
~~يفتقر إلى إذنه كسائر العبادات.
# فصل: قال الشافعي رحمه الله: ولا يجمع في مصر وإن عظم وكثرت مساجده إلا
~~في مسجد واحد والدليل عليه أنه لم يقمها رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا
~~الخلفاء من بعده في أكثر
# PageV01P220
# من موضع واختلف أصحابنا في بغداد فقال أبو العباس: يجوز في مواضع لأنه
~~بلد عظيم ويشق الاجتماع في موضع واحد وقال أبو الطيب بن سلمة: يجوز في كل
~~جانب جمعة لأنه كالبلدين ولا يجوز أكثر من ذلك وقال بعضهم: كانت قرى متفرقة
~~في كل موضع منها جمعة ثم اتصلت العمارة فبقيت على حكم الأصل.
# فصل: وإن عقدت جمعتان في بلد إحداهما قبل الأخرى وعرفت الأولى منها نظرت
~~فإن لم يكن مع واحدة منها إمام أو كان الإمام مع الأولى فالجمعة هي الأولى
~~والثانية باطلة وبأي شيء يعتبر السبق؟ فيه قولان: أحدهما بالفراغ لأنه لا
~~يحكم بصحتها إلا بعد الفراغ منها فوجب أن يعتبر السبق بالفراغ والثاني
~~يعتبر بالإحرام لأنها بالإحرام تنعقد فلا يجوز أن تنعقد بعدها جمعة فإن كان
~~الإمام مع الثانية ففيه قولان: أحدهما أن الجمعة هي الأولى لأنها جمعة
~~أقيمت شروطها فكانت هي الجمعة والثاني أن الجمعة هي الثانية لأن في تصحيح
~~الأولى افتياتا على الإمام وتفويتا للجمعة على عامة الناس وإن كانت
~~الجمعتان في وقت واحد من غير إمام بطلتا لأنه ليس إحداهما أولى من الأخرى
~~فوجب إبطالهما كما نقول فيمن جمع بين أختين في عقد واحد وإن لم يعلم هل
~~كانتا في وقت واحد أو في وقتين بطلتا لأنه ليس كونهما في وقت واحد بأولى من
~~تقدم إحداهما على الأخرى فحكم ببطلانهما وإن ms0211 علم أن إحداهما قبل الأخرى ولم
~~تتعين حكم ببطلانهما لأن كل واجدة من الطائفتين شك في إسقاط الفرض والفرض
~~لا يسقط بالشك وفيما يجب عليهم قولان: أحدهما تلزمهم الجمعة إن كان الوقت
~~باقيا لأن التي تقدمت لما لم تتعين لم يثبت حكمها فصارت كأن لم تكن والثاني
~~يصلون الظهر لأنا تيقنا أن المتقدمة منهما جمعة صحيحة فوجب أن يصلوا الظهر
~~احتياطا وإن علمت السابقة منهما ثم أشكلت حكم ببطلانهما لأنه لا يمكن
~~التوقف إلى أن تعرف لأنه يؤدي إلى فوات الوقت أو فواتهما بالموت فوجب الحكم
~~ببطلانهما وبالله التوفيق.
# PageV01P221
### | باب صلاة العيدين
# صلاة العيدين سنة وقال أبو سعيد الاصطخري: هي فرض على الكفاية والمذهب
# PageV01P221
# الأول لما روى طلحة بن عبيد الله رضي الله عنه أن رجلا جاء إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم يسأله عن الإسلام فقال صلى الله عليه وسلم: "خمس صلوات
~~كتبهن الله على عباده فقال: هل علي غيرها؟ قال لا إلا أن تطوع1" ولأنها
~~صلاة مؤقتة لا تشرع لها الإقامة فلم تجب بالشرع كصلاة الضحى وإن اتفق أهل
~~بلد على تركها وجب قتالهم على قول الاصطخري وهل يقاتلن على المذهب؟ فيه
~~وجهان: أحدهما لا يقاتلون لأنه تطوع فلا يقاتلون على تركها كسائر التطوع
~~والثاني يقاتلون لأنه من شعائر الإسلام ولأن في تركها تهاونا بالشرع بخلاف
~~سائر التطوع لأنها تفعل فرادى فلا يظهر تركها كما يظهر في صلاة العيد.
# فصل: وقتها ما بين طلوع الشمس إلى أن تزول والأفضل أن يؤخرها حتى ترتفع
~~الشمس قيد رمح والسنة أن يؤخر صلاة الفطر ويعجل الأضحى لما روى عبد الله بن
~~أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كتب أن يقدم الأضحى ويؤخر الفطر ولأن الأفضل أن يخرج صدقة الفطر قبل
~~الصلاة فإذا أخر الصلاة اتبع الوقت لإخراج صدقة الفطر والسنة أن يضحي بعد
~~صلاة الإمام فإذا عجل بادر إلى الأضحية.
# فصل: والسنة أن تصلي صلاة العيد في المصلى ms0212 إذا كان مسجد البلد ضيقا لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج إلى المصلى ولأن الناس يكثرون في
~~صلاة العيد فإذا كان المسجد ضيقا تأذى الناس فإن كان في الناس ضعفاء استخلف
~~في مسجد البلد من يصلي بهم لما روي أن عليا رضي الله عنه استخلف أبو مسعود
~~الأنصاري رضي الله عنه ليصلي بضعفة الناس في المسجد وإن كان يوم مطر صلى في
~~المسجد لما روي أبو هريرة رضي الله عنه قال: أصابنا مطر في يوم عيد فصلى
~~بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم في المسجد وروي أن عمر وعثمان رضي الله
~~عنهما صليا في المسجد في المطر وإن كان المسجد واسعا فالمسجد أفضل
~~PageV01P222
# من المصلى لأن الأئمة لم يزالوا يصلون صلاة العيد بمكة في المسجد ولأن
~~المسجد أشرف وأنظف قال الشافعي رحمه الله: فإن كان المسجد واسعا فصلى في
~~الصحراء فلا بأس وإن كان ضيقا فصلى فيه ولم يخرج إلى المصلى كرهت لأنه إذا
~~ترك المسجد وصلى في الصحراء لم يكن عليهم ضرر وإذا ترك الصحراء وصلى في
~~المسجد الضيق تأذوا بالزحام وربما فات بعضهم الصلاة فكره.
# فصل: والسنة أن يأكل في يوم الفطر قبل الصلاة ويمسك في يوم النحر حتى
~~يفرغ من الصلاة لما روى بريدة قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لا
~~يخرج يوم الفطر حتى يطعم ويوم النحر لا يأكل حتى يرجع فيأكل من لحم نسيكته
~~والسنة أن يأكل التمر ويكون وترا لما روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان لا يخرج يوم الفطر حتى يأكل تمرات ويأكلهن وترا.
# فصل: والسنة أن يغتسل للعيدين لما روي أن عليا وابن عمر رضي الله عنهما
~~كانا يغتسلان ولأنه يوم عيد يجمع فيه الكافة للصلاة فسن فيه الغسل لحضورها
~~كالجمعة وفي وقت الغسل قولان: أحدهما بعد الفجر كغسل الجمعة وروى البويطي
~~أنه يجوز أن يغتسل قبل الفجر لأن الصلاة تقام في أول النهار وتقصدها الناس
~~من البعد فيجوز تقديم الغسل حتى ms0213 لا يفوتهم فجوز على هذا القول أن يغتسل بعد
~~نصف الليل كما يقول في أذان الصبح ويستحب ذلك لمن يحضر الصلاة ولمن لا يحضر
~~لأن القصد إظهار الزينة والجمال والسنة أن يتنظف بحلق الشعر ويقلم الأظافر
~~وقطع الرائحة لأنه يوم عيد فسن فيه ما ذكرناه كيوم الجمعة والسنة أن يتطيب
~~لما روى الحسن بن علي عليه السلام قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أن نتطيب بأجود ما نجد في العيد.
# فصل: والسنة أن يلبس أحسن ثيابه لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يلبس في العيدين برد حبرة.
# فصل: ويستحب أن يحضر النساء غير ذوات الهيآت لما روت أم عطية قالت: كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يخرج العواتق وذوات الخدور والحيض في العيد
~~فأما الحيض فكن
# PageV01P223
# يعتزلن المصلى ويشهدن الخير ودعوة المسلمين وإذا أردنا الحضور تنظفن
~~بالماء ولا يتطيبن ولا يلبسن الشهرة من الثياب لقوله صلى الله عليه وسلم
~~"لا تمنعوا إماء الله مساجد الله" وليخرجن "تفلات" أي غير عطرات ولأنها إذا
~~تطيبت ولبست الشهرة من الثياب دعا ذلك إلى الفساد قال الشافعي رحمه الله:
~~ويزين الصبيان بالمصبغ والحلي ذكورا أو إناثا لأنه يوم زينة وليست على
~~الصبيان تعبد فلا يمنعون من لبس الذهب.
# فصل: والسنة أن يبكر إلى الصلاة ليأخذ موضعه كما قلنا في الجمعة والمستحب
~~أن يمشي ولا يركب لأن النبي صلى الله عليه وسلم ما ركب في عيد ولا جنازة
~~ولا بأس أن يركب في العود لأنه غير قاصد إلى قربة.
# فصل: وإذا حضر جاز أن يتنفل إلى أن يخرج الإمام لما روي عن أبي بردة وأنس
~~والحسن وجابر بن زيد أنهم كانوا يصلون يوم العيد قبل خروج الإمام لأنه ليس
~~بوقت منهي عن الصلاة فيه ولا هناك ما هو أهم من الصلاة فلم يمتنع من الصلاة
~~كما بعد العيد والسنة أن لا يخرج الإمام إلا في الوقت الذي يوافي فيه
~~الصلاة لما روى أبو سعيد ms0214 الخدري رضي الله عنه قال: كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يخرج في يوم الفطر والأضحى إلى المصلى فأول شيء يبدأ به الصلاة
~~والسنة أن يمضي إليهما في طريق ويرجع في أخرى لما روى ابن عمر رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج يوم الفطر الأضحى فيخرج من طريق
~~ويرجع في أخرى.
# فصل: ولا يؤذن لها ولا يقام لما روى ابن عباس رضي الله عنه شهدت العيد مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم ومع أبي بكر وعمر وعثمان رضي الله عنهم فكلهم
~~صلوا قبل الخطبة بلا أذان
# PageV01P224
# ولا إقامة والسنة أن ينادي لها الصلاة جامعة لما روي عن الزهري أنه كان
~~ينادي به.
# فصل: وصلاة العيد ركعتان لقول عمر رضي الله عنه صلاة الأضحى ركعتان وصلاة
~~الفطر ركعتان وصلاة السفر ركعتان وصلاة الجمعة ركعتان تمام غير قصر على
~~لسان نبيكم وقد خاب من افترى والسنة أن تصلى جماعة لنقل الخلف عن السلف
~~والسنة أن يكبر في الأولى سبع تكبيرات سوى تكبيرة الإحرام وتكبيرة الركوع
~~وفي الثانية خمس تكبيرات سوى تكبيرة القيام والركوع لما روى عمرو بن شعيب
~~عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر في الفطر في الأولى
~~سبعا وفي الثانية خمسا سوى تكبيرة الصلاة والتكبيرات قبل القراءة لما روى
~~كثير بن عبد الله عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر في
~~العيدين في الركعة الأولى سبعا وفي الثانية خمسا قبل القراءة فإن حضر وقد
~~سبقه الإمام بالتكبيرات أو ببعضها لم يقض لأنه ذكر مسنون فات محله فلم يقضه
~~كدعاء الاستفتاح وقال في القديم: يقضي لأن محله القيام وقد أدركه وليس بشيء
~~والسنة أن يرفع يديه مع كل تكبيرة لما روي أن عمر رضي الله عنه كان يرفع
~~يديه في كل تكبيرة في العيد ويستحب أن يقف بين كل تكبيرتين بقدر أن يذكر
~~الله تعالى لما روي أن الوليد بن عقبة خرج يوما على عبد ms0215 الله وحذيفة
~~الأشعري وقال: إن هذا العيد غدا فكيف التكبير؟ فقال عبد الله بن مسعود:
~~تكبر وتحمد ربك وتصلي على النبي صلى الله عليه وسلم وتكبر وتفعل مثل ذلك
~~فقال الأشعري وحذيفة: صدق والسنة أن يقرأ بعد الفاتحة بقاف واقتربت لما روى
~~أبو واقد الليثي قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ في الفطر
~~والأضحى ب "ق" "واقتربت الساعة" والسنة أن يجهر فيهما بالقراءة لنقل الخلف
~~عن السلف.
# فصل: والسنة إذا فرغ من الصلاة أن يخطب لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ثم أبا بكر ثم عمر رضي الله عنهما كانوا يصلون العيد قبل
~~الخطبة والمستحب أن يخطب على المنبر لما روى جابر رضي الله عنه قال: شهدت
~~مع النبي صلى الله عليه وسلم الأضحى فلما قضى خطبته نزل عن منبره وسلم على
~~الناس إذا أقبل عليهم كما قلنا في الجمعة وهل يجلس قبل الخطبة؟ فيه وجهان:
~~أحدهما لا يجلس لأن في الجمعة إنما يجلس لفراغ المؤذن من الأذان وليس في
~~العيد أذان والثاني يجلس وهو المنصوص في الأم لأنه يستريح بها ويخطب خطبتين
~~يفصل بينهما بجلسة ويجوز أن يخطب من قعود لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله
~~عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خطب يوم العيد على راحلته لأن صلاة
~~العيد تجوز قاعدا فكذلك خطبتها بخلاف الجمعة والمستحب أن يستفتح الخطبة
~~الأولى بتسع تكبيرات والثانية بسبع لما روي عن عبيد الله بن عبد الله بن
~~عتبة بن مسعود أنه قال:
# PageV01P225
# هو من السنة ويأتي ببقية الخطبة على ما ذكرناه في الجمعة من ذكر الله
~~تعالى وذكر رسوله صلى الله عليه وسلم والوصية بتقوى الله وقراءة القرآن فإن
~~كان في عيد الفطر علمهم صدقة الفطر وإن كان في الأضحى علمهم الأضحية لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال في خطبته "لا يذبحن أحدكم حتى يصلي1" ويستحب
~~للناس استماع الخطبة لما روي عن ابن مسعود البدري أنه قال: يوم عيد من ms0216 شهد
~~الصلاة معنا فلا يبرح حتى يشهد الخطبة فإن دخل رجل والإمام يخطب فإن كان في
~~المصلى استمع الخطبة ولا يشتغل بصلاة العيد لأن الخطبة من سنن العيد ويخشى
~~فوتها فكان الاشتغال بالخطبة أولى وإن كان في المسجد ففيه وجهان: قال أبو
~~علي بن أبي هريرة يصلي تحية المسجد ولا يصلي صلاة العيد لأن الإمام لم يفرغ
~~من سنة العيد فلا يشتغل بالقضاء وقال أبو إسحاق المروزي: يصلي العيد لأنها
~~أهم من تحية المسجد وآكد وإذا صلاها سقط بها التحية فكان الاشتغال بها أولى
~~كما لو حضر وعليه مكتوبة.
# فصل: روى المزني أنه تجوز صلاة العيد للمنفرد والمسافر والعبد والمرأة
~~وقال في الإملاء والقديم والصيد والذبائح: لا يصلي العبد حيث لا تصلى
~~الجمعة فمن أصحابنا من قال فيها قولان: أحدهما أنهم لا يصلون لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان بمنى مسافرا يوم النحر فلم يصل ولأنها صلاة تشرع لها
~~الخطبة واجتماع الكافة لم يفعلها المسافر كالجمعة والثاني أنهم يصلون وهو
~~الصحيح لأنها صلاة نفل فجاز لهم فعلها كصلاة الكسوف ومن أصحابنا من قال:
~~يجوز لهم فعلها قولا واحدا وتأول ما قال في الإملاء والقديم على أنه أراد
~~أن لا يصلي بالاجتماع والخطبة حيث لا تصلي الجمعة لأن في ذلك افتياتا على
~~السلطان.
# فصل:إذا شهد شاهدان يوم الثلاثين بعد الزوال برؤية الهلال ففيه قولان:
~~أحدهما لا يقضي والثاني يقضي وهو الصحيح فإن أمكن جمع الناس صلى بهم في
~~يومهم فإن لم يمكن صلى بهم من الغد لما روى أبو عمير بن أنس عن عمومته
~~قالوا: قامت بينة عند النبي صلى الله عليه وسلم بعد الظهر أنهم رأوا الهلال
~~هلال شوال فأمرهم النبي صلى الله عليه وسلم أن يفطروا وأن يخرجوا من الغد
~~إلى المصلى وإن شهد ليلة الحادي والثلاثين صلوا قولا واحدا ولا يكون ذلك
~~قضاء لأن فطرهم غدا لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: PageV01P226
# "فطركم يوم تفطرون وأضحاكم يوم تضحون وعرفتكم يوم ms0217 تعرفون 1". PageV01P227
### | باب التكبير
# التكبير سنة في العيدين لما روى نافع عن عبد الله أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان يخرج في العيدين مع الفضل بن العباس وعبد الله بن العباس
~~وعلي وجعفر والحسن والحسين وأسامة بن زيد وزيد بن حارثة وأيمن بن أم أيمن
~~رضي الله عنهم رافعا صوته بالتكبير فيأخذ طريق الحدادين حتى يأتي المصلى
~~وأول وقت تكبير الفطر إذا غابت الشمس من ليلة الفطر لقوله عز وجل:
~~{ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم} "البقرة: 185" إكمال العدة
~~بغروب الشمس من ليلة الفطر وأما آخره ففيه طريقان: من أصحابنا من قال: فيه
~~ثلاثة أقوال: أحدها ما روى المزني أنه يكبر إلى أن يخرج الإمام إلى الصلاة
~~لأنه إذا حضر فالسنة أن يشتغل بالصلاة فلا معنى للتكبير والثاني ما رواه
~~البويطي أنه يكبر حتى تفتتح الصلاة لأن الكلام مباح قبل أن تفتتح الصلاة
~~فكن التكبير مستحبا والثالث قاله في القديم حتى ينصرف الإمام لأن الإمام
~~والمأمومين مشغولون بالذكر إلى أن يفرغوا من الصلاة فسن لمن لم يكن في
~~الصلاة أن يكبر ومن أصحابنا من قال هو على قول واحد أنه يكبر إلى أن تفتتح
~~الصلاة وتأول رواية المزني على ذلك لأنه إذا خرج إلى المصلى افتتح الصلاة
~~وقوله في القديم حتى ينصرف الإمام لأنه ما لم ينصرف مشغول بالتكبير في
~~الصلاة ويسن التكبير المطلق في عيد الفطر وهل يسن التكبير المقيد في أدبار
~~الصلوات؟ فيه وجهان: أحدهما لا يسن لأنه لم ينقل ذلك عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم والثاني أنه يسن لأنه عيد يسن له التكبير المطلق فيسن له التكبير
~~المقيد كالأضحى والسنة في التكبير أن يقول الله أكبر الله أكبر الله أكبر
~~ثلاثا لما روى ابن عباس أنه قال: الله أكبر ثلاثا وعن عبد الله بن محمد بن
~~أبي بكر بن عمرو بن حزم قال: رأيت الأئمة رضي الله عنهم يكبرون أيام
~~التشريق بعد الصلاة ثلاثا وعن الحسن مثله قال في الأم: وإن زاد زيادة ms0218 فليقل
~~بعد الثلاث الله أكبر كبيرا والحمد لله كثيرا وسبحان الله بكرة وأصيلا لا
~~إله إلا الله ولا نعبد إلا إياه مخلصين له الدين ولو كره الكافرون لا إله
~~إلا الله وحده صدق وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده لا إله إلا الله والله
~~أكبر لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال ذلك على الصفا ويستحب رفع الصوت
~~بالتكبير لما روي أن
# PageV01P227
# النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج في العيدين رافعا صوته بالتهليل
~~والتكبير لأنه إذا رفع صوته سمع من لم يكبر فيكبر
# فصل: وأما التكبير الأضحى ففي وقته ثلاثة أقوال: أحدهما يبتدأ بعد الظهر
~~من يوم النحر إلى أن يصلي الصبح من آخر أيام التشريق والدليل على أنه يبتدأ
~~بعد الظهر قوله عز وجل {فإذا قضيتم مناسككم فاذكروا الله} [البقرة:200]
~~المناسك تقضى يوم النحر ضحوة وأول صلاة تلقاهم الظهر والدليل على أنه يقطعه
~~بعد الصبح أن الناس تبع للحاج وآخر صلاة يصليها الحاج بمنى صلاة الصبح ثم
~~يخرج والثاني يبتدأ بعد غروب الشمس من ليلة العيد قياسا على عيد الفطر
~~وبقطعه إذا صلى الصبح من آخر أيام التشريق لما ذكرناه والثالث أنه يبتدأ
~~بعد صلاة الصبح من يوم عرفة ويقطعه بعد صلاة العصر من آخر أيام التشريق لما
~~روى عمر وعلي رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يكبر في
~~دبر كل صلاة بعد صلاة الصبح يوم عرفة إلى بعد صلاة العصر من آخر أيام
~~التشريق.
# فصل: السنة أن يكبر في هذه الأيام خلف الفرائض لنقل الخلف عن السلف وهل
~~يكبر خلف النوافل؟ فيه طريقان: من أصحابنا من قال يكبر قولا واحدا لأنها
~~صلاة راتبة فأشبهت الفرائض ومنهم من قال فيه قولان: أحدهما يكبر لما قلناه
~~والثاني لا يكبر لأن النفل تابع للفرض والتابع لا يكون له تبع ومن فاتته
~~صلاة في هذه الأيام فأراد قضاءها في غيرها لم يكبر خلفها لأن التكبير يختص
~~بهذه الأيام فلا يفعل في غيرها وإن قضاها في هذه ms0219 الأيام ففيه وجهان: أحدهما
~~يكبر لأن وقت التكبير باق والثاني لا يكبر لأن التكبير خلف هذه الصلوات
~~يختص بوقتها وقد فات الوقت فلم يقض.
# PageV01P228
### | باب صلاة الكسوف
# وصلاة الكسوف سنة لقوله صلى الله عليه وسلم "إن الشمس والقمر لا يكسفان
~~لموت أحد ولا
# PageV01P228
# لحياته ولكنهما آيتان من آيات الله عز وجل فإذا رأيتموها فقوموا وصلوا1"
~~والسنة أن يغتسل لها لأنها صلاة شرع لها الاجتماع والخطبة فيسن لها الغسل
~~كصلاة الجمعة والسنة أن تصلي حيث تصلى الجمعة لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~صلى في المسجد ولأنه يتفق في وقت لا يمكن قصد المصلي فيه وربما يجلى قبل أن
~~يبلغ المصلي فيفوت فكان الجامع أولى والسنة أن يدعي لها الصلاة جامعة لما
~~روت عائشة رضي الله عنها قالت: كسفت الشمس على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأمر رجلا أن ينادي الصلاة جامعة.
# فصل: وهي ركعتان في كل ركعة قيامان وقراءتان وركوعان وسجودان والسنة أن
~~يقرأ في القيام الأول بعد الفاتحة سورة البقرة أو بقدرها ثم يركع ويسبح
~~بقدر مائة آية ثم يرفع ويقرأ فاتحة الكتاب ويقرأ بقدر مائتي آية ثم يركع
~~ويسبح بقدر تسعين آية ثم يسجد كما يسجد في غيرها وقال أبو العباس: يطيل
~~السجود كما يطيل الركوع وليس بشيء لأن الشافعي رحمه الله لم يذكر ذلك ولا
~~نقل في خبر ولو كان قد أطال لنقل كما نقل في القراءة والركوع ثم يصلي
~~الركعة الثانية فيقرأ بعد الفاتحة قدر مائة آية وخمسين آية ثم يركع بقدر
~~سبعين آية ثم يرفع ويقرأ بعد الفاتحة بقدر مائة آية ثم يركع بقدر خمسين آية
~~ثم يسجد والدليل عليه ما روى ابن عباس رضي الله عنه قال (كسفت الشمس فصلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم والناس معه فقام قياما طويلا نحوا من سورة
~~البقرة ثم ركع ركوعا طويلا ثم قام قياما طويلا وهو دون القيام الأول ثم ركع
~~ركوعا طويلا وهو دون الركوع الأول ثم سجد وانصرف وقد انجلت الشمس) والسنة ms0220
~~أن يسر بالقراءة في كسوف الشمس لما روى ابن عباس قال: كسفت الشمس على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام فصلى فقمت إلى جنبه فلم أسمع له قراءة
~~ولأنها صلاة نهار لها نظير بالليل فلم يجهر فيها بالقراءة كالظهر ويجهر في
~~كسوف القمر لأنها صلاة ليل لها نظير بالنهار فيسن لها الجهر كالعشاء.
# فصل: والسنة أن يخطب لها بعد الصلاة لما روت عائشة رضي الله عنها الله
~~عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم فرغ من صلاته فقام فخطب الناس فحمد الله
~~وأثنى عليه وقال: "الشمس والقمر آيتان من آيات الله لا يخسفان لموت أحد ولا
~~لحياته فإذا رأيتم ذلك فصلوا وتصدقوا2". PageV01P229
# فصل: فإن لم يصل حتى تجلت لم يصل لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "إذا رأيتم ذلك فصلوا حتى تنجلي" فإن تجلت وهو في الصلاة أتمها
~~لأنها صلاة أصل فلا يخرج منها بخروج وقتها كسائر الصلوات وإن تجللتها غمامة
~~وهي كاسفة صلى لأن الأصل بقاء الكسوف وإن غربت الشمس كاسفة لم يصل لأنه لا
~~سلطان لها بالليل وإن غاب القمر وهو كاسف فإن كان قبل طلوع الفجر صلى لأنه
~~سلطان باق وإن غاب بعد طلوع الفجر ففيه قولان: قال في القديم: لا يصلي لأنه
~~سلطانه بالليل وقد ذهب الليل وقال في الجديد: يصلي لأن سلطانه باق ما لم
~~تطلع الشمس لأنه ينتفع بضوئه وإن صلى ولم تنجل مرة أخرى لأنه لم ينقل ذلك
~~عن أحد ولا تسن صلاة الجماعة لآية غير الكسوف كالزلازل وغيرها لأن هذه
~~الآيات قد كانت ولم ينقل أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى لها جماعة غير
~~الكسوف.
# فصل: وإن اجتمعت صلاة الكسوف مع غيرها قدم أخوفهما فوتا فإن استويا في
~~الفوت قدم آكدهما فإن اجتمعت مع صلاة الجنازة قدمت صلاة الجنازة لأنها يخشى
~~عليها التغير والانفجار وإن اجتمعت مع المكتوبة في أول الوقت بدأ بصلاة
~~الكسوف لأنه يخاف فوتها بالتجلي وإذا فرغ بدأ بالمكتوبة قبل الخطبة للكسوف ms0221
~~لأن المكتوبة يخاف فوتها والخطبة لا يخاف فوتها وإن اجتمعت معها في آخر
~~الوقت بدأ بالمكتوبة لأنهما استويا في خوف الفوت والمكتوبة آكد فكان
~~تقديمها أولى وإن اجتمعت مع الوتر في آخر وقتها قدمت صلاة الكسوف لأنهما
~~استويا في الوقت وصلاة الكسوف آكد فكانت بالتقديم أولى.
# PageV01P230
### | باب صلاة الاستسقاء
# وصلاة الاستسقاء سنة لما روى عباد بن تميم عن عمه قال: خرج رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يستسقي فصلى ركعتين جهر بالقراءة فيهما وحول رداءه ورفع
~~يديه واستسقى والسنة أن
# PageV01P230
# يكون في المصلى لما روت عائشة رضي الله عنها قالت: شكا الناس إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قحوط المطر فأمر بمنبر فوضع له في المصلى ولأن
~~الجمع يكثر فكان في المصلى أرفق بهم.
# فصل: إذا أراد الإمام الخروج إلى الاستسقاء وعظ الناس وأمرهم بالخروج من
~~المظالم والتوبة من المعاصي قبل أن يخرج لأن المظالم والمعاصي تمنع المطر
~~والدليل عليه ما روى أبو وائل عن عبد الله أنه قال: "إذا بخس المكيال حبس
~~القطر" وقال مجاهد في قوله عز وجل {ويلعنهم اللاعنون} [البقرة:159] قال
~~دواب الأرض تلعنهم تقول تمنع القطر خطاياهم ويأمرهم بصوم ثلاثة أيام قبل
~~الخروج ويخرجون في اليوم الرابع وهم صيام لقوله صلى الله عليه وسلم "دعوة
~~الصائم لا ترد" ويأمرهم بالصدقة لأنه أرجى للإجابة ويستسقى بالخيار من
~~أقرباء رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن عمر رضي الله عنه استسقى بالعباس
~~وقال: اللهم إنا كنا إذا قحطنا توسلنا إليك بنبينا فتسقينا وإنا نتوسل إليك
~~اليوم بعم نبينا فاسقنا فسقوا ويستسقى بأهل الصلاح لما روي أن معاوية
~~استسقى بيزيد بن الأسود فقال: اللهم إنا نستسقي إليك بخيرنا وأفضلنا اللهم
~~إنا نستسقي إليك بيزيد بن الأسود يا يزيد إرفع يديك إلى الله عز وجل فرفع
~~يديه ورفع الناس أيديهم فثارت سحابة من المغرب كأنها ترش وهبت لها ريح
~~فسقوا حتى كاد الناس أن لا يبلغوا منازلهم ويستسقى بالشيوخ والصبيان لقوله
~~صلى الله عليه وسلم: "لولا صبيان رضع وبهائم ms0222 رتع وعباد لله ركع لصب عليهم
~~العذاب صبا" قال في الأم: ولا آمر بإخراج البهائم وقال أبو إسحاق: استحب
~~إخراج البهائم لعل الله يرحمهما لما روي أن سليمان عليه السلام خرج يستسقي
~~فرأى نملة تستسقي فقال ارجعوا فإن الله تعالى سقاكم بغيركم ويكره إخرج
~~الكفار للاستسقاء لأنهم أعداء الله فلا يجوز أن يتوسل بهم إليه فإن حضروا
~~وتميزوا لم يمنعوا لأنهم جاؤوا في طلب الرزق والمستحب أن يتنظف للاستسقاء
~~بغسل وسواك لأنها صلاة يسن لها الاجتماع
# PageV01P231
# والخطبة فيشرع لها الغسل كصلاة الجمعة ولا يستحب أن يتطيب لها لأن الطيب
~~للزينة وليس هذا وقت زينة ويخرج متواضعا متبذلا لما روى ابن عباس قال: خرج
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم متواضعا متبذلا متخشعا متضرعا ولا يؤذن لها
~~ولا يقام لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال: خرج رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يستسقي فصلى بنا ركعتين بلا أذان ولا إقامة ثم خطبنا والمستحب أن
~~ينادي لها الصلاة جامعة لأنها صلاة شرع لها الاجتماع والخطبة ولا يسن لها
~~الأذان والإقامة فيسن لها الصلاة جامعة كصلاة الكسوف.
# فصل: وصلاته ركعتان كصلاة العيد ومن أصحابنا من قال: يقرأ في الأولى بقاف
~~وفي الثانية سورة نوح لأنها فيها ذكر الاستسقاء والمذهب أنه يقرأ فيها ما
~~يقرأ في العيد لما روي أن مروان أرسل إلى ابن عباس سأله عن سنة الاستسقاء
~~فقال: سنة الاستسقاء الصلاة في العيدين إلا أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قلب رداءه فجعل يمينه يساره ويساره يمينه وصلى ركعتين فكبر في الأولى
~~سبع تكبيرات وقرأ سبح اسم ربك وقرأ في الثانية هل أتاك حديث الغاشية وكبر
~~خمس تكبيرات والسنة أن يخطب لها بعد الصلاة لحديث أبي هريرة والمستحب أن
~~يدعو في الخطبة الأولى فيقول: أللهم اسقنا غيثا هنيئا مريئا مريعا غدقا
~~مجللا طبقا سحا عاما دائما أللهم اسقنا الغيث ولا تجعلنا من القانطين أللهم
~~إن بالعباد والبلاد من اللأواء والضنك والجهد ما لا نشكو إلا إليك أللهم
~~أنبت لنا ms0223 الزرع وأدر لنا الضرع واسقنا
# PageV01P232
# من بركات السماء وأنبت لنا من بركات الأرض أللهم ارفع عنا الجهد والجوع
~~والعري واكشف عنا من البلاء ما لا يكشفه غيرك أللهم إنا نستغفرك إنك كنت
~~غفارا فأرسل الماء علينا مدرارا والمستحب أن يستقبل القبلة في أثناء الخطبة
~~ويحول ما على الأيمن إلى الأيسر وما على الأيسر إلى الأيمن لما روى عبد
~~الله بن زيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج إلى المصلى يستسقي
~~فاستقبل القبلة ودعا وحول رداءه فجعل الأيمن على اليسر والأيسر على الأيمن
~~فإن كان الرداء مربعا نكسه فجعل أعلاه أسفله وأسفله أعلاه وإن كان مدورا
~~اقتصر على التحويل لما روى عبد الله بن زيد أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم استسقى وعليه خميصة له سوداء فأراد أن يأخذ بأسفلها فيجعله أعلاها
~~فلما ثقلت عليه قلبها على عاتقه ويستحب للناس أن يفعلوا مثل ذلك لما روي في
~~حديث عبد الله بن زيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حول رداءه وقلب ظهر
~~البطن وحول الناس معه قال الشافعي رحمه الله: وإذا حولوا أرديتهم تركوها
~~محولة لينزعوها مع الثياب لأنه لم ينقل أن النبي صلى الله عليه وسلم غيرها
~~بعد التحويل ويستحب أن يدعو في الخطبة الثانية سرا ليجمع في الدعاء بين
~~الجهر والإسرار ليكون أبلغ ولهذا قال الله تعالى {إني أعلنت لهم وأسررت لهم
~~إسرارا} [نوح:9] ويستحب أن يرفع اليد في الدعاء لما روى أنس أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان لا يرفع يديه في شيء من الدعاء إلا عند الاستسقاء فإنه
~~كان يرفع يديه حتى يرى بياض إبطيه ويستحب أن يكثر من الاستغفار ومن قوله
~~تعالى {استغفروا ربكم إنه كان غفارا يرسل السماء عليكم مدرارا} [هود:52]
~~لما روى الشعبي أن عمر رضي الله عنه خرج يستسقي فصعد المنبر فقال:
~~{استغفروا ربكم إنه كان
# PageV01P233
# غفارا يرسل السماء عليكم مدرارا ويمددكم بأموال وبنين ويجعل لكم جنات
~~ويجعل لكم أنهارا ويجعل لكم جنات ويجعل لكم أنهارا} [نوح:12] {استغفروا ms0224
~~ربكم إنه كان غفارا} ثم نزل فقيل له يا أمير المؤمنين لو استسقيت فقال: لقد
~~طلبت بمجاديح السماء التي يستنزل بها القطر.
# فصل: قال في الأم: فإن صلوا ولم يسقوا عادوا من الغد وصلوا واستسقوا فإن
~~سقوا قبل أن يصلوا صلوا شكرا لله وطلبا للزيادة ويجوز الاستسقاء بالدعاء من
~~غير صلاة لحديث عمر رضي الله عنه ويستحب لأهل الخصب أن يدعوا لأهل الجدب
~~ويستحب إذا جاء المطر أن يقول أللهم صيبا هنيئا لما روت عائشة رضي الله
~~عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا رأى المطر قال ذلك ويستحب أن
~~يتمطر لأول مطر لما روى أنس قال: أصابنا مطر ونحن مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فحسر رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى أصابه المطر فقلنا يا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لم صنعت هذا؟ قال "إنه حديث عهد بربه" ويستحب
~~إذا سال الوادي أن يغتسل فيه ويتوضأ لما روي أنه جرى الوادي فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم "اخرجوا بنا إلى هذا الذي سماه الله طهورا حتى نتوضأ منه
~~ونحمد الله عليه" ويستحب لمن سمع الرعد أن يسبح لما روى ابن عباس قال: كنا
~~مع عمر رضي الله عنه في سفر فأصابنا رعد وبرق وبرد فقال لنا كعب: من قال
~~حين يسمع الرعد سبحان من يسبح الرعد بحمده والملائكة من خيفته ثلاثا عوفي
~~من ذلك الرعد فقلنا فعوفينا.
# PageV01P234
### | كتاب الجنائز
### | باب ما يفعل بالميت
# المستحب لكل احد أن يكثر ذكر الموت لما روى عبد الله بن مسعود أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال لأصحابه "إستحيوا من الله حق الحياء" قالوا
~~إنا نستحي يا نبي الله والحمد لله قال: "ليس كذلك ولكن من استحيا من الله
~~حق الحياء فليحفظ الرأس وما حوى وليحفظ البطن وما وعى وليذكر الموت والبلى
~~ومن أراد الآخرة ترك زينة الدنيا فمن فعل ذلك فقد استحيا من الله حق
~~الحياء1" وينبغي أن يستعد للموت بالخروج من المظالم والإقلاع من ms0225 المعاصي
~~والإقبال على الطاعات لما روى البراء بن عازب أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أبصر جماعة يحفرون قبرا فبكى حتى بل الثرى بدموعه وقال: إخواني لمثل هذا
~~فأعدوا.
# فصل: ومن مرض استحب له أن يصبر لما روي أن امرأة جاءت إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقالت: يا رسول الله ادع الله أن يشفيني؟ فقال "إن شئت دعوت
~~الله فشفاك وإن شئت فاصبري ولا حساب عليك" فقالت: أصبر ولا حساب علي ويستحب
~~أن يتداوى لما PageV01P235
# روى أبو الدرداء أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال "إن الله عز وجل
~~أنزل الداء والدواء وجعل لكل داء دواء فتداووا ولا تتداووا بالحرام1" ويكره
~~أن يتمنى الموت لما روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "لا يتمنين
~~أحدكم الموت لضيق نزل به فإن كان لا بد متمنيا فليقل أللهم أحيني ما دامت
~~الحياة خيرا لي وتوفني إذا كانت الوفاة خيرا لي2" وينبغي أن يكون حسن الظن
~~بالله عز وجل لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يموتن
~~أحدكم إلا وهو يحسن الظن بالله عز وجل3" ويستحب عيادة المريض لما روى
~~البراء بن عازب قال: أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم باتباع الجنائز
~~وعيادة المرضى فإن رجاه دعا له والمستحب أن يقول أسأل الله العظيم رب العرش
~~العظيم أن يشفيك سبع مرات لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من
~~عاد مريضا لم يحضره أجله فقال عنده سبع مرات أسأل الله العظيم رب العرش
~~العظيم أن يشفيك عافاه الله تعالى من ذلك المرض4" وإن رآه منزولا به
~~فالمستحب أن يلقنه قول لا إله إلا الله لما روى أبو سعيد الخدري قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لقنوا موتاكم لا إله إلا الله5" وروى معاذ
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من كان أخر كلامه لا إله إلا الله وجبت
~~له الجنة6" ويستحب أن يقرأ عنده سورة يس لما روى ms0226 معقل بن يسار أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال: "اقرؤوا على موتاكم يعني يس7" ويستحب أن يضجع على
~~جنبه الأيمن مستقبل القبلة لما روت سلمى أم ولد رافع قالت فاطمة بنت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ضعي فراشي ههنا واستقبلي بي القبلة ثم قامت
~~واغتسلت كأحسن ما يغتسل ولبست ثيابا جددا ثم قالت: تعلمين أني مقبوضة الآن
~~ثم استقبلت القبلة وتوسدت يمينها. PageV01P236
# فصل: فإذا مات تولى أرفقهم به إغماض عينيه لما روت أم سلمة رضي الله عنها
~~قالت: دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم على أبي سلمة فأغمض بصره ثم قال:
~~"إن الروح إذا قبض تبعه البصر" ولأنه إذا لم يغمض بقيت مفتوحة فيقبح منظره
~~ويشد حييه بعصابة لأنه إذا لم يفعل ذلك استرخى لحياه وانفتح فوه وقبح منظره
~~وربما دخل إلى فيه شيء من الهوام وتلين مفاصله لأنه أسهل في الغسل ولأنها
~~تبقى جافية فلا يمكن تكفينه وتخلع ثيابه لأن الثياب تحمى الجسم فيسرع إليه
~~التغيير والفساد ويجعل على سرير أو لوح حتى لا تصيبه نداوة الأرض فتغيره
~~ويجعل على بطنه حديدة لما روي أن مولى أنس مات فقال أنس: ضعوا على بطنه
~~حديدة لئلا ينتفخ فإن لم تكن جديدة جعل عليه طين رطب ويسجى بثوب لما روت
~~عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم سجي بثوب حبرة ويسارع إلى
~~قضاء دينه والتوصل إلى إبرائه منه لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم: "نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى" ويبادر إلى تجهيزه لما
~~روى علي عليه السلام أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "ثلاث لا تؤخر
~~وهن الصلاة والجنازة والأيم إذا وجدت كفؤا1"
# فإن مات فجأة ترك حتى يتيقن موته. PageV01P237
### | باب غسل الميت
# وغسل الميت فرض على الكفاية لقوله صلى الله عليه وسلم في الذي سقط من
~~بعيره إغسلوه بماء وسدر فإن كان الميت رجلا لا زوجة له فأولى الناس بغسله
~~الأب ثم الجد ثم ms0227 الجد ثم الابن ثم ابن الابن ثم ابن الأخ ثم العم ثم ابن
~~العم لأنهم أحق بالصلاة عليه فكانوا أحق بالغسل وإن كان له زوجة جاز لها
~~غسله لما روت عائشة رضي الله عنها أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه أوصى
~~أسماء بنت عميس لتغسله وهل تقدم على العصبات؟ فيه وجهان: أحدهما أنها يقدم
~~لأنها تنظر منه إلى ما لا تنظر العصبات وهو ما بين السرة والركبة والثاني
~~يقدم العصبات لأنهم أحق بالصلاة عليه وإن ماتت امرأة ولم يكن لها زوج غسلها
~~النساء وأولاهن ذات رحم محرم ثم ذات رحم غير محرم ثم الأجنبية فإن لم يكن
~~نساء غسلها الأقرب فالأقرب من الرجال على ما ذكر وإن كان لها زوج جاز له أن
~~يغسلها لما روت عائشة رضي الله عنها قالت: رجع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من البقيع فوجدني وأنا أجد صداعا وأقول وارأساه فقال: "بل أنا يا
~~عائشة وارأساه ثم قال وما ضرك لم مت قبلي لغسلتك وكفنتك وصليت عليك ودفنتك"
~~وهل يقدم على النساء على وجهين: أحدهما يقدم لأنه ينظر إلى ما لا ينظر
~~النساء منها والثاني تقدم النساء على الترتيب الذي ذكرناه فإن لم يكن نساء
~~فأولى الأقرباء بالصلاة فإن لم يكن فالزوج وإن طلق زوجته طلقة رجعية ثم مات
~~أحدهما قبل الرجعة لم يكن للآخر غسله لأنها محرمة عليه تحريم المبتوتة وإن
~~مات رجل ولم يكن هناك إلا امرأة أجنبية أو ماتت امرأة وليس هناك إلا رجل
~~أجنبي ففيه وجهان: أحدهما ييمم والثاني يستر بثوب ويجعل الغاسل على يده
~~خرقة ثم يغسله فإن مات كافر فأقاربه الكفار أحق بغسله من أقاربه المسلمين
~~لأن للكافر عليه ولاية وإن لم يكن أقارب من الكفار جاز لأقاربه من المسلمين
~~غسله لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر عليا أن يغسل أباه وإن ماتت ذمية
~~ولها زوج مسلم كان له غسلها لأن النكاح كالنسب في الغسل وإن مات الزوج قال
~~في الأم: كرهت لها أن تغسله فإن ms0228
# PageV01P238
# غسلته أجزأه لأن القصد منه التنظيف وذلك يحصل بغسلها وإن مات هل لها
~~غسله؟ فيه وجهان: قال أبو علي الطبري لا يجوز لأنها عتقت بموته فصارت
~~أجنبية والثاني يجوز لأنه لما جاز له غسلها جاز لها غسله كالزوجة.
# فصل: وينبغي أن يكون الغاسل أمينا لما روي عن ابن عمر رضي الله عنه أنه
~~قال: لا يغسل موتاكم إلا المأمونون ولأنه إذا لم يكن أمينا لم يأمن أن لا
~~يستوفي الغسل وربما ستر ما يظهر من جميل أو يظهر ما يرى من قبيح ويستحب أن
~~يستر الميت عن العيون لأنه قد يكون في بدنه عيب كان يكتمه وربما اجتمع في
~~موضع من بدنه دم فيراه من لا يعرف فيظن أن ذلك عقوبة وسوء عاقبة ويستحب أن
~~لا يستعين بغيره إن كان فيه كفاية وإن احتاج إلى معين استعان بمن لا بد له
~~منه ويستحب أن يكون بقربه مجمرة حتى إذا كانت له رائحة لم تظهر والأولى أن
~~يغسل في قميص لما روت عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~غسلوه وعليه قميص يصبون عليه الماء ويدلكونه من فوقه ولأن ذلك أستر فكان
~~أولى والماء البارد أولى من الماء المسخن لأن البارد يقويه والمسخن يرخيه
~~وإن كان به وسخ لا يزيله إلا المسخن أو البرد شديدا ويخاف الغاسل من
~~استعمال البارد غسله بالمسخن وهل تجب نية الغسل؟ فيه وجهان: أحدهما لا تجب
~~لأن القصد منه التنظيف فلم تجب فيه النية كإزالة النجاسة والثاني تجب لأنه
~~تطهير لا يتعلق بإزالة عين فوجبت فيه النية كغسل الجنابة ولا يجوز للغاسل
~~أن ينظر إلى عورته لقوله صلى الله عليه وسلم لعلي رضي الله عنه: لا تنظر
~~إلى فخذ حي ولا ميت ويستحب أن لا ينظر إلى سائر بدنه إلا فيما لا بد منه
~~ولا يجوز أن يمس عورته لأنه إذا لم يجز النظر فالمس أولى ويستحب أن لا يمس
~~سائر بدنه لما روي أن عليا كرم الله وجهه غسل النبي صلى ms0229 الله عليه وسلم
~~وبيده خرقة يتبع بها ما تحت القميص.
# فصل: والمستحب أن يجلسه إجلاسا رفيقا ويمسح بطنه مسحا بليغا لما روى
~~القاسم بن محمد قال: توفي عبد الله بن عبد الرحمن فغسله ابن عمر فنفضه نفضا
~~شديدا عصره عصرا شديدا ثم غسله ولأنه ربما كان في جوفه شيء فإذا لم يعصره
~~قبل الغسل خرج بعده وربما خرج بعد ما كفن فيفسد الكفن وكلما أمر اليد على
~~البطن صب عليه ماء كثيرا حتى إن خرج شيء لم تظهر رائحته ثم يبدأ فيغسل
~~أسافله كما يفعل الحي إذا أراد الغسل ثم يوضأ كما يتوضأ الحي لما روت أم
~~عطية قالت: لما غسلنا ابنة رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لنا: إبدؤوا
~~بميامنها ومواضع الوضوء ولأن الحي يتوضأ إذا أراد الغسل ويدخل أصبعه في فيه
~~ويسوك بها أسنانه ولا يفغر فاه ويتتبع ما تحت أظافره
# PageV01P239
# إن لم يكن قد قلم أظافره ويكون ذلك بعود لين لا يجرحه ثم يغسله ويكون
~~كالمنحدر قليلا حتى لا يجتمع الماء تحته فيستنقع فيه ويفسد بدنه ويغسله
~~ثلاثا كما يفعل الحي في وضوئه وغسله فيبدأ برأسه ولحيته كما يفعل الحي فإن
~~كانت اللحية متلبدة سرحها حتى يصل الماء إلى الجميع ويكون بمشط منفرج
~~السنان ويمشطه برفق حتى لا ينتف شعره ثم يغسل شقه الأيمن حتى ينتهي إلى
~~رجله ثم شقه الأيسر حتى ينتهي إلى رجله ثم يجرفه على جنبه الأيسر فيغسل
~~جانب ظهره كذلك لحديث أم عطية والمستحب أن تكون الغسلة الأولى بالماء
~~والسدر لما روى ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في المحرم
~~الذي خر من بعيره: "إغسلوه بماء وسدر" ولأن السدر ينظف الجسم ثم يغسل
~~بالماء القراح شيئا من الكافور لما روت أم سليم أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "إذا كان في آخر غسلة من الثلاث أو غيرها فاجعلي فيه شيئا من
~~الكافور" ولأن الكافور يقويه وهل يستحب الغسل بالسدر من الثلاث أم لا؟ فيه
~~وجهان: قال أبو ms0230 إسحاق: يعتد به لأنه غسل بما لم يخالطه شيء ومن أصحابنا من
~~قال: لا يعتد به لأنه ربما غلب عليه السدر فعلى هذا يغسل ثلاث مرات أخر
~~بالماء القراح والواجب منها مرة واحدة كما قلنا في الوضوء ويستحب أن يتعاهد
~~إمرار اليد على البطن في كل مرة فإن غسل الثلاث ولم يتنظف زاد حتى يتنظف
~~والسنة أن يجعله وترا خمسا أو سبعا لما روت أم عطية أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "إغسلنها وترا ثلاثا أو خمسا أو أكثر من ذلك إن رأيتن" والفرض
~~مما ذكرناه النية وغسل مرة واحدة وإذا فرغ من غسله أعيد تليين أعضائه وينشف
~~بثوب لأنه إذا كفن وهو رطب ابتل الكفن وفسد وإن غسل ثم خرج منه شيء ففيه
~~ثلاث أوجه: أحدهما يكفيه غسل الموضع كما لو غسل ثم أصابته نجاسة من غيره
~~والثاني يجب منه الوضوء لأنه حدث فأوجب الوضوء كحدث الحي والثالث يجب الغسل
~~منه لأنه خاتمة أمره فكان بطهارة كاملة وإن تعذر غسله لعدم الماء أو غيره
~~يمم لأنه تطهير لا يتعلق بإزالة عين فانتقل فيه عند العجز إلى التيمم
~~كالوضوء وغسل الجنابة.
# PageV01P240
# فصل: وفي تقليم أظافره وحف شاربه وحلق عانته قولان: أحدهما يفعل ذلك لأنه
~~تنظيف فشرع في حقه كإزالة الوسخ والثاني يكره وهو قول المزني لأنه قطع جزء
~~منه فهو كالختان قال الشافعي رحمه الله: ولا يحلق شعر رأسه وقال أبو إسحاق:
~~إن لم يكن له جمة حلق رأسه لأنه تنظيف فهو كتقليم الأظافر والمذهب الأول
~~لأن حلق الرأس يراد للزينة لا للتنظيف.
# فصل: وإن كانت امرأة غسلت كما يغسل الرجل وإن كان لها شعر جعل ثلاث ذوائب
~~وتلقى خلفها لما روت أم عطية في وصف غسل بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قالت: ضفرنا ناصيتها وقرناها ثلاث قرون ثم ألقيناها خلفها.
# فصل: ويستحب لمن غسل ميتا أن يغتسل لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "من غسل ميتا فليغتسل1" ولا يجب ذلك وقال ms0231 في البويطي: إن صح
~~الحديث قلت بوجوبه والأول أصح لأن الميت طاهر ومن غسل طاهرا لم يلزمه بغسله
~~طهارة كالجنب وهل هو آكد أو غسل الجمعة؟ فيه قولان: قال في القديم: غسل
~~الجمعة آكد لأن الأخبار فيه أصح وقال في الجديد: الغسل من غسل الميت آكد
~~وهو الأصح لأن غسل الجمعة غير واجب والغسل من غسل الميت متردد بين الوجوب
~~وغيره ويستحب للغاسل إذا رأى من الميت ما يعجبه أن يتحدث به وإن رأى ما
~~يكره لم يجز أن يتحدث به لما روى أبو رافع أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال: "من غسل ميتا فكتم عليه غفر الله له أربعين مرة. PageV01P241
### | باب الكفن
# تكفين الميت فرض على الكفاية لقوله صلى الله عليه وسلم في المحرم الذي خر
~~من بعيره "كفنوه في ثوبيه اللذين مات فيهما" ويجب ذلك في ماله للخير ويقدم
~~على الدين كما تقدم كسوة المفلس على ديون غرمائه فإن قال بعض الورثة أنا
~~أكفنه من مالي وقال بعضهم بل يكفن
# PageV01P241
# من التركة كفن من التركة لأن في تكفين بعض الورثة من ماله منة على
~~الباقين فلا يلزم قبولها وإن كانت امرأة لها زوج ففيه وجهان: قال أبو
~~إسحاق: يجب على الزوج لأنه من لزمه كسوتها في حال الحياة لزمه كفنها بعد
~~الوفاة كالأمة مع السيد وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجب في مالها لأنها
~~بالموت صارت أجنبية منه فلم يلزمه كفنها والأول أصح لأن هذا يبطل بالأمة
~~فإنها صارت بالموت أجنبية من مولاها ثم يجب عليه تكفينها فإن لم يكن لها
~~مال ولا زوج فالكفن على من يلزمه نفقتها اعتبارا بالكسوة في حال الحياة.
# فصل: وأقل ما يجزيء ما يستر العورة كالحي ومن أصحابنا من قال أقله ثوب
~~يعم البدن لأن ما دونه لا يسمى كفنا والأول أصح والمستحب أن يكفن الرجل في
~~ثلاثة أثواب إزار ولفافتين لما روت عائشة رضي الله عنها قالت: كفن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في ثلاث أثواب بيض ms0232 سحولية ليس فيها قميص ولا عمامة
~~فإن كفن في خمسة أثواب لم يكره لأن ابن عمر رضي الله عنه كان يكفن أهله في
~~خمسة أثواب فيها قميص وعمامة ولأن أكمل ثياب الحي خمسة: قميصان وسراويل
~~وعمامة ورداء وتكره الزيادة على ذلك لأنه سرف وإن قال بعض الورثة يكفن بثوب
~~وقال بعضهم يكفن بثلاثة ففيه وجهان: أحدهما يكفن بثوب لأنه يعم ويستر
~~والثاني يكفن بثلاثة أثواب لأنه هو الكفن المعروف المسنون والأفضل أن لا
~~يكون فيه قميص ولا عمامة لحديث عائشة رضي الله عنها فإن جعل فيها قميص
~~وعمامة جعل ذلك تحت الثياب لأن إظهاره زينة وليس الحال حال زينة والمستحب
~~أن يكون الكفن أبيض لحديث عائشة رضي الله عنها والمستحب أن يكون حسنا لما
~~روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا كفن أحدكم
~~أخاه فليحسن كفنه1" ويكره المغالاة في الكفن لما روى علي كرم الله وجهه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا PageV01P242
# تغالوا في الكفن فإنه يسلب سلبا سريعا1" والمستحب أن يبخر الكفن ثلاثا
~~لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "إذا جمرتم الميت فجمروه
~~ثلاثا".
# فصل: والمستحب أن يبسط أحسنها وأوسعها ثم الثاني ثم الذي يلي الميت
~~إعتبارا بالحي فإنه يجعل أحسن ثيابه وأوسعها فوق الثياب وكلما فرش ثوبا نثر
~~فيه الحنوط ثم يحمل الميت إلى الأكفان مستورا ويترك على الكفن مستلقيا على
~~ظهره ويؤخذ قطن منزوع الحب فيجعل فيه الحنوط والكافور ويجعل بين أليتيه
~~ويشد عليه كما يشد التبان ويستحب أن يؤخذ القطن ويجعل عليه الحنوط والكافور
~~ويترك على الفم والمنخرين والعينين والأذنين وعلى خراج نافذ إن كان عليه
~~ليخفي ما يظهر من رائحته ويجعل الحنوط والكافور على قطن ويترك على مواضع
~~السجود لما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال: يتتبع بالطيب مساجده ولأن
~~هذه المواضع شرفت بالسجود فخصت بالطيب قال: وأحب أن يطيب جميع بدنه
~~بالكافور لأن ذلك يقوي البدن ويشده ويستحب أن يحنط ms0233 رأسه ولحيته بالكافور
~~كما يفعل الحي إذا تطيب قال في البويطي: فإن حنط بالمسك فلا بأس لما روى
~~أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "المسك من أطيب الطيب2" وهل يجب
~~الحنوط والكافور أم لا؟ فيه قولان وقيل فيه وجهان: أحدهما يجب لأنه جرت به
~~العادة في الميت فكان واجبا كالكفن والثاني أنه لا يجب كما لا يجب الطيب في
~~حق المفلس وإن وجبت الكسوة. PageV01P243
# فصل: ثم يلف في الكفن ويجعل ما يلي الرأس أكثر كالحي ما على رأسه أكثر
~~قال الشافعي رحمه الله: وتثنى صنفة الثوب التي تلي الميت فيبدأ بالأيسر على
~~الأيمن وبالأيمن على الأيسر وقال في موضع: يبدأ بالأيمن على الأيسر ثم
~~بالأيسر على الأيمن فمن أصحابنا من جعلها على قولين: أحدهما يبدأ بالأيسر
~~على الأيمن والثاني يبدأ بالأيمن على الأيسر ومنهم من قال هي على قول واحد
~~أنه تثنى صنفة الثوب الأيسر على جانبه الأيمن وصنفة الثوب الأيمن على جانبه
~~الأيسر كما يفعل الحي بالساج وهو الطيلسان وهذا هو الأصح لأن في الطيلسان
~~ما على الجانب الأيسر هو الظاهر ثم يفعل ذلك في بقية الأكفان وما يفضل من
~~عند الرأس يثنى على وجهه وصدره فإن احتيج إلى شد الأكفان شدت ثم تحل عند
~~الدفن لأنه يكره أن يكون معه في القبر شيء معقود فإن لم يكن له إلا ثوب
~~قصير لا يعم البدن غطى رأسه وترك الرجل لما روي أن مصعب بن عمير قتل يوم
~~أحد ولم يكن له إلا نمرة فكان إذا غطى بها رأسه بدت رجلاه وإن غطى بها
~~رجلاه بدا رأسه فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "غطوا بها رأسه واجعلوا على
~~رجليه شيئا من الإذخر".
# فصل: وأما المرأة فإنها يكفن بخمسة أثواب: إزار وخمار وثلاثة أثواب وهل
~~يكون أحد الثلاثة درعا؟ فيه قولان: أحدهما أن أحدها درع لما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ناول أم عطية في كفن ابنته أم كلثوم إزار ودرعا وخمارا
~~وثوبين ملاء والثاني أنه ms0234 لا يكون فيه درع لأن القميص إنما تحتاج إليه
~~المرأة لتستتر به في تصرفها والميت لا يتصرف فإن قلنا لا درع فيها أزرت
~~بإزار وتخمر بخمار وتدرج في ثلاثة أثواب فإذا قلنا يكون فيها درع أزرت
~~بإزار وتلبس الدرع وتخمر بخمار وتدرج في ثوبين قال الشافعي رحمه الله: ويشد
~~على صدرها ثوب ليضم ثيابها فلا تنتشر وهل يحل عنها الثوب عند الدفن أم لا؟
~~فيه وجهان: قال أبو العباس: يدفن معها وعليه يدل كلام الشافعي فإنه ذكر أنه
~~يشد ولم يذكر أنه يحل وقال أبو إسحاق: ينحى عنها في القبر وهو الأصح لأنه
~~ليس من جملة الكفن.
# PageV01P244
# فصل: إذا مات محرم لم يقرب الطيب ولم يلبس المخيط ولم يخمر رأسه لما روى
~~ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في المحرم الذي خر من بعيره
~~إغسلوه بماء وسدر وكفنوه في ثوبيه اللذين مات فيهما ولا تقربوه طيبا فإنه
~~يبعث يوم القيامة ملبيا وإن ماتت معتدة عن وفاة ففيه وجهان: أحدهما لا تقرب
~~الطيب لأنها ماتت والطيب محرم عليها فلم يسقط تحريمه بالموت كالمحرمة
~~والثاني تقرب الطيب لأن الطيب حرم عليها في العدة حتى لا يدعو ذلك إلى
~~نكاحها وقد زال ذلك بالموت.
# PageV01P245
### | باب الصلاة على الميت
# الصلاة على الميت فرض كفاية لقوله صلى الله عليه وسلم: "صلوا خلف من قال
~~لا إله إلا الله وعلى من قال لا إله إلا الله" وفي أدنى ما يكفي قولان:
~~أحدهما ثلاثة لأن قوله صلوا خطاب جمع وأقل الجمع ثلاثة والثاني يكفي أن
~~يصلي عليه واحد لأنها صلاة ليس من شرطها الجماعة فلم يكن من شرطها العدد
~~كسائر الصلوات ويجوز فعلها في جميع الأوقات لأنها صلاة لها سبب فجاز فعلها
~~في كل وقت ويجوز فعلها في المسجد وغيره لما روت عائشة رضي الله عنها أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى على سهيل بن بيضاء في المسجد والسنة أن يصلي
~~في جماعة لما روى مالك بن هبيرة أن النبي صلى الله عليه ms0235 وسلم قال: "ما من
~~مسلم يموت فيصلي عليه ثلاثة صفوف من المسلمين إلا وجبت1" وتجوز فرادى لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم مات فصلى الناس فوجا فوجا وإن اجتمع نسوة لا رجل
~~معهن صلين عليه فرادى لأن النساء لا يسن لهن الجماعة في الصلاة على الميت
~~فإن صلين جماعة فلا بأس.
# فصل: ويكره نعي الميت للناس والنداء عليه للصلاة لما روي عن حذيفة أنه
~~قال: إذا مت فلا تؤذنوا بي أحدا فإني أخاف أن يكون نعيا وقال عبد الله:
~~الإيذان بالميت نعي الجاهلية.
# فصل: وأولى الناس بالصلاة عليه الأب ثم الجد ثم الابن ثم ابن الابن ثم
~~الأخ PageV01P245
# ثم ابن الأخ ثم العم ثم ابن العم على ترتيب العصبات لأن القصد من الصلاة
~~على الميت الدعاء للميت ودعاء هؤلاء أرجى للإجابة فإنهم أفجع بالميت من
~~غيرهم فكانوا بالتقديم أحق وإن اجتمع أخ من أب وأم وأخ من أب فالمنصوص أن
~~الأخ من الأب والأم أولى ومن أصحابنا من قال فيه قولان: أحدهما هذا والثاني
~~أنهما سواء لأن الأم لا مدخل لها في التقديم في الصلاة على الميت فكان في
~~الترجيح بها قولان كما نقول في ولاية النكاح ومنهم من قال الأخ من الأب
~~والأم أولى قولا واحدا لأن الأم وإن لم يكن لها مدخل في التقديم إلا أن لها
~~مدخلا في الصلاة على الميت فرجح بها قولا واحدا كما نقول في الميراث يقدم
~~بها الأخ من الأب والأم على الأخ من الأب حين كان لها مدخل في الميراث وإن
~~لم يكن لها مدخل في التعصيب قال الشافعي رحمه الله: وإن اجتمع وليان في
~~درجة قدم الأسن لأن دعاءه أرجى إجابة فإن لم يوجد الأسن قدم الأقرأ الأفقه
~~لأنه أفضل وصلاته أكمل فإن استويا أقرع بينهما لأنهما تساويا في التقديم
~~فأقرع بينهما وإن اجتمع حر وعبد وهو أقرب إليه من الحر فالحر أولى لأن الحر
~~من أهل الولاية والعبد ليس من أهل الولاية وإن اجتمع الوالي والولي المناسب
~~ففيه قولان: قال ms0236 في القديم: الوالي أولى لقوله صلى الله عليه وسلم "لا يؤم
~~الرجل في سلطانه" وقال في الجديد: الولي أولى لأنها ولاية ترتيب فيها
~~العصبات فقدم على الوالي كولاية النكاح.
# فصل: ومن شرط صحة صلاة الجنازة الطهارة وستر العورة لأنها صلاة فشرط فيها
~~الطهارة وستر العورة كسائر الصلوات ومن شرطها القيام واستقبال القبلة لأنها
~~صلاة مفروضة فوجب فيها القيام واستقبال القبلة مع القدرة كسائر الفرائض
~~والسنة أن يقف الإمام فيها عند رأس الرجل وعند عجيزة المرأة وقال أبو علي
~~الطبري السنة أن يقف عند صدر الرجل وعند عجيزة المرأة والمذهب الأول لما
~~روي أن أنسا صلى على رجل فقام عند رأسه وعلى امرأة فقام عند عجيزتها فقال
~~له العلاء بن زياد هكذا كانت صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم على المرأة
~~عند عجيزتها وعلى الرجل عند رأسه؟ قال: نعم فإن اجتمع جنائز قدم إلى الإمام
~~أفضلهم فإن كان رجل وصبي وامرأة وخنثى قدم الرجل إلى الأمام
# PageV01P246
# ثم الصبي ثم الخنثى المشكل ثم المرأة لما روي عن ابن عمر رضي الله عنه
~~أنه صلى على تسع جنائز رجال ونساء فجعل الرجال مما يلي الإمام والنساء مما
~~يلي القبلة وروى عمار بن أبي عمار أن زيد بن عمر بن الخطاب وأمه أم كلثوم
~~بنت علي بن أبي طالب رضي الله عنهما ماتا فصلى عليهما سعيد بن العاص فجعل
~~زيدا مما يليه وأمه مما يلي القبلة وفي القوم الحسن والحسين وأبو هريرة
~~وابن عمر ونحو ثمانين من أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم ورضي عنهم أجمعين
~~والأفضل أن يفرد كل واحد بصلاة فإن صلى عليهم صلاة واحدة جاز لأن القصد من
~~الصلاة عليهم الدعاء لهم وذلك يحصل بالجمع في صلاة واحدة
# فصل: إذا أراد الصلاة نوى الصلاة على الميت وذلك فرض لأنها صلاة فوجب لها
~~النية كسائر الصلوات ثم يكبر أربعا لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كبر على الميت أربعا وقرأ بعد التكبيرة الأولى بأم القرآن والتكبيرات
~~الأربع واجبة ms0237 والدليل عليه أنها إذا فاتت وجب قضاؤها ولو لم تكن واجبة لم
~~يجب قضاؤها كتكبيرات العيد والسنة أن يرفع يديه مع كل تكبيرة لما روي أن
~~عمر رضي الله عنه كان يرفع يديه على الجنازة في كل تكبيرة وعن عبد الله بن
~~عمر والحسن بن علي رضي الله عنهم مثله وعن زيد ابن ثابت وقد رأى رجلا فعل
~~ذلك فقال أصاب السنة ولأنها تكبيرة لا يتصل طرفها بسجود ولا قعود فيسن لها
~~رفع اليدين كتكبيرة الإحرام في سائر الصلوات.
# فصل: ويقرأ بعد التكبيرة الأولى بفاتحة الكتاب لما روى جابر وهي فرض من
~~فروضها لأنها صلاة يجب فيها القيام فوجب فيها القراءة كسائر الصلوات وفي
~~قراءة السورة وجهان: أحدهما يقرأ سورة قصيرة لأن كل صلاة قرأ فيها الفاتحة
~~قرأ فيها السورة كسائر الصلوات والثاني أنه لا يقرأ لأنها مبنية على الحذف
~~والاختصار والسنة في قراءتها الإسرار لما روي أن ابن عباس صلى بهم على
~~جنازة فكبر ثم قرأ بأم القرآن فجهر بها ثم صلى على النبي صلى الله عليه
~~وسلم فلما انصرف قال: إنما جهرت بها لتعلموا أنها هكذا ولا فرق بين أن يصلي
~~بالليل أو النهار وقال أبو القاسم الداركي: إن كانت الصلاة بالليل جهر فيها
~~بالقراءة لأن لها نظيرا بالنهار يسر فيها فجهر فيها كالعشاء وهذا لا يصح
~~لأن صلاة العشاء صلاة راتبة في وقت من الليل ولها نظير راتب في وقت من
~~النهار يسن في نظيرها الإسرار فيسن فيها الجهر وصلاة الجنازة صلاة واحدة
~~ليس لها وقت تختص به من ليل أو نهار بل يفعل ذلك في الوقت الذي يوجد فيه
~~سببها وسنتها الإسرار فلم يختلف فيها الليل والنهار وفي دعاء التوجه
~~والتعوذ عند القراءة في هذه التكبيرة وجهان: قال عامة أصحابنا: لا يأتي به
~~لأنها مبنية على الحذف والاختصار فلا تحتمل التطويل
# PageV01P247
# والإكثار وقال شيخنا القاضي أبو الطيب رحمه الله: يأتي به لأن التوجه
~~يراد لافتتاح الصلاة والتعوذ يراد للقراءة وفي هذه الصلاة وافتتاح وقراءة
~~فوجب أن ms0238 يأتي بذكرهما.
# فصل: ويصلى على النبي صلى الله عليه وسلم في التكبيرة الثانية لما ذكرناه
~~من حديث ابن عباس وهو فرض من فروضها لأنها صلاة فوجب فيها الصلاة على النبي
~~صلى الله عليه وسلم كسائر الصلوات.
# فصل: ويدعو للميت في التكبيرة الثانية لما روى أبو قتادة قال: صلى صلى
~~الله عليه وسلم على جنازة فسمعته يقول: "اللهم اغفر لحينا وميتنا وشاهدنا
~~وغائبنا وصغيرنا وكبيرنا وذكرنا وأنثانا" وفي بعضها "اللهم من أحييته منا
~~فأحيه على الإسلام ومن توفيته منا فتوفه على الإسلام والإيمان" وهو فرض من
~~فروضها لأن القصد من هذه الصلاة الدعاء للميت فلا يجوز الإخلاف بالمقصود
~~وأدنى الدعاء ما يقع عليه الاسم والسنة أن يقول ما رواه أبو قتادة وذكره
~~الشافعي رحمه الله قال: يقول اللهم هذا عبدك وابن عبديك خرج من روح الدنيا
~~وسعتها ومحبوبه وأحباؤه فيها إلى ظلمة القبر وما هو لاقيه كان يشهد أن لا
~~إله إلا أنت وأن محمدا عبدك ورسولك وأنت أعلم به أللهم إنه نزل بك وأنت خير
~~منزول به وأصبح فقيرا إلى رحمتك وأنت غني عن عذابه وقد جئناك راغبين إليك
~~شفعاء له أللهم إن كان محسنا فزد في إحسانه وإن كان مسيئا فتجاوز عنه ولقه
~~برحمتك الأمن من عذابك حتى تبعثه إلى جنتك يا أرحم الراحمين وبأي شيء دعا
~~جاز لأنه قد نقل عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أدعية مختلفة فدل على أن
~~الجميع جائز.
# فصل: قال في الأم: يكبر في الرابعة ويسلم وقال في البويطي يقول: اللهم لا
~~تحرمنا أجره ولا تفتنا بعده والتسليم كالتسليم في سائر الصلوات لما روي عن
~~عبد الله أنه قال: ثلاث خلال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعلهن
~~وتركهن الناس: إحداهن التسليم على الجنازة مثل التسليم في الصلاة والتسليم
~~واجب لأنها صلاة يجب لها الإحرام فوجب الخروج منها بالسلام كسائر الصلوات
~~وهل يسلم تسليمة أو تسليمتين على ما ذكرناه في سائر الصلوات.
# PageV01P248
# فصل: إذا أدرك الإمام وقد سبقه ببعض الصلاة كبر ms0239 ودخل في الصلاة لقوله صلى
~~الله عليه وسلم: "ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا1" ويقرأ ما يقتضيه
~~ترتيب صلاته لا ما يقرؤه الإمام لأنه يمكنه أن يأتي بما يقتضيه ترتيب
~~الصلاة مع المتابعة فإذا سلم الإمام أتى بما بقي من التكبيرات نسقا من غير
~~دعاء في أحد القولين لأن الجنازة ترفع قبل أن يفرغ فلا معنى للدعاء بعد
~~غيبة الميت ويدعو للميت ثم يكبر ويسلم في القول الثاني لأن غيبة الميت لا
~~تمنع من فعل الصلاة.
# فصل: إذا صلى على الميت بودر إلى دفنه ولا ينتظر حضور من يصلي عليه إلا
~~الولي فإنه ينتظر إذا لم يخش على الميت التغير فإن خيف عليه التغير لم
~~ينتظر وإن حضر من لم يصل عليه صلى عليه وإن حضر من صلى مرة فهل يعيد الصلاة
~~مع من يصلي؟ فيه وجهان: أحدهما يستحب كما يستحب في سائر الصلوات أن يعيدها
~~مع من يصلي جماعة والثاني وهو الصحيح أنه لا يعيد لأنه يصليها نافلة وصلاة
~~الجنازة لا يتنفل بمثلها وإن حضر من لم يصل بعد الدفن صلى على القبر لما
~~روي أن مسكينة ماتت ليلا فدفنوها ولم يوقظوا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فصلى رسول الله صلى الله عليه وسلم على قبرها من الغد وإلى أي وقت تجوز
~~الصلاة على القبر؟ فيه أربعة أوجه: أحدها يصلي عليه إلى شهر لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلى على أم سعد بن عبادة بعدما دفنت بشهر والثاني يصلي عليه
~~ما لم يبل لأنه إذا بلي لم يبق ما يصلي عليه والثالث يصلي عليه من كان من
~~أهل الفرض عند موته لأنه كان من أهل الخطاب بالصلاة عليه وأما من ولد بعده
~~أو بلغ بعد موته فلا يصلي عليه لأنه لم يكن من أهل الخطاب بالصلاة عليه
~~والرابع أنه يصلي عليه أبدا لأن القصد من الصلاة على الميت الدعاء والدعاء
~~يجوز في كل وقت.
# فصل: وتجوز الصلاة على الميت الغائب لما روى أبو هريرة أن النبي صلى ms0240 الله
~~عليه وسلم نعى النجاشي لأصحابه وهو بالمدينة فصلى عليه وصلوا خلفه وإن كان
~~الميت معه في البلد لم يجز أن يصلي عليه حتى يحضر عنده لأنه يمكنه الحضور
~~من غير مشقة.
# فصل: وإن وجد بعض الميت غسل وصلي عليه لأن عمر رضي الله عنه صلى على عظام
~~بالشام وصلى أبو عبيدة على رؤوس وصلت الصحابة رضي الله عنهم على يد عبد
~~الرحمن بن عتاب بن أسيد ألقاها طائر بمكة من وقعة الجمل. PageV01P249
# فصل: إذا استهل السقط أو تحرك ثم مات غسل وصلي عليه لما روى ابن عباس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا استهل السقط غسل وصلي عليه وورث1"
~~ولأنه قد ثبت له حكم الدنيا في الإسلام والميراث والدية فغسل وصلى عليه
~~كغيره وإن لم يستهل ولم يتحرك فإن لم يكن له أربعة أشهر كفن بخرقة ودفن وإن
~~تم له أربعة أشهر ففيه قولان: قال في القديم: يصلى عليه لأنه نفخ فيه الروح
~~فصار كمن استهل وقال في الأم: لا يصلى عليه وهو الأصح لأنه لم يثبت له حكم
~~الدنيا في الإرث وغيره فلم يصل عليه فإن قلنا يصلى عليه غسل كغير السقط وإن
~~قلنا لا يصلى عليه ففي غسله قولان: قال في البويطي: لا يغسل لأنه لا يصلى
~~عليه فلا يغسل كالشهيد وقال في الأم: يغسل لأن الغسل قد ينفرد عن الصلاة
~~كما نقول في الكافر.
# فصل: وإن مات كافر لم يصل عليه لقوله عز وجل {ولا تصل على أحد منهم مات
~~أبدا ولا تقم على قبره} [التوبة:84] ولأن الصلاة لطلب المغفرة والكافر لا
~~يغفر له فلا معنى للصلاة عليه ويجوز غسله وتكفينه لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر عليا عليه السلام أن يغسل أباه وأعطى قميصه ليكفن به عبد الله بن
~~أبي سلول وإن اختلط المسلمون بالكفار ولم يتميزوا صلوا على المسلمين بالنية
~~ولأن الصلاة تنصرف إلى الميت بالنية والاختلاط لا يؤثر في النية.
# فصل: ومن مات من المسلمين في جهاد الكفار بسبب من ms0241 أسباب قتالهم قبل
~~انقضاء الحرب فهو شهيد لا يغسل ولا يصلى عليه لما روى جابر أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أمر في قتلى أحد بدفنهم بدمائهم ولم يصل عليهم ولم
~~يغسلوا وإن جرح في الحرب ومات بعد انقضاء الحرب غسل وصلي عليه لأنه مات بعد
~~انقضاء الحرب ومن قتل في الحرب وهو جنب ففيه وجهان: قال أبو العباس بن سريج
~~وأبو علي بن أبي هريرة: يغسل لما روي أن حنظلة بن الراهب قتل فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم: "ما شأن حنظلة فإني رأيت الملائكة تغسله" فقالوا: جامع
~~فسمع الهيعة فخرج إلى القتال فلو لم يجب غسله لما غسلته الملائكة.
~~PageV01P250
# وقال أكثر أصحابنا: لا يغسل لأنه طهارة عن حدث فسقط حكمها بالشهادة كغسل
~~الميت ومن قتل من أهل البغي في قتال أهل العدل غسل وصلي عليه لأنه مسلم قتل
~~بحق فلم يسقط غسله والصلاة عليه كمن قتل في الزنا والقصاص ومن قتل من أهل
~~العدل في حرب أهل البغي ففيه قولان: أحدهما يغسل ويصلي عليه لأنه مسلم قتل
~~في غير حرب الكفار فهو كمن قتله اللصوص والثاني أنه لا يغسل ولا يصلى عليه
~~لأنه قتل في حرب هو فيه على الحق وقاتله على الباطل فأشبه المقتول في معركة
~~الكفار ومن قتله قطاع الطريق من أهل القافلة ففيه وجهان: أحدهما أنه يغسل
~~ويصلى عليه والثاني لا يغسل ولا يصلى عليه لما ذكرناه في أهل العدل.
# PageV01P251
### | باب حمل الجنازة والدفن
# يجوز حمل الجنازة بين العمودين وهو أن يجعل الحامل رأسه بين عمودي مقدمة
~~النعش ويجعلها على كاهله ويجوز الحمل من الجوانب الأربعة فيبدأ بياسرة
~~المقدمة فيضع العمود على عاتقه الأيمن ثم يجيء إلى ياسرة المؤخرة فيضع
~~العمود على عاتقه الأيسر ثم يجيء إلى يامنة المؤخرة فيضع العمود على عاتقه
~~الأيسر والحمل بين العمودين أفضل لأن النبي صلى الله عليه وسلم حمل جنازة
~~سعد بن معاذ بين العمودين ولأنه روي ذلك عن عثمان وسعد بن أبي
# PageV01P251
# وقاص وأبي هريرة وابن الزبير ms0242 رضي الله عنهم ويستحب الإسراع بالجنازة لما
~~روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "أسرعوا بالجنازة فإن تكن
~~صالحة فخيرا تقدمونها إليه وإن تكن سوى ذلك فشرا تضعون عن رقابكم1" ولا
~~يبلغ به الخبب لما روى عبد الله بن مسعود قال: سألنا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن السير بالجنازة فقال: "دون الخبب فإن يكن خيرا يعجل إليه وإن
~~يكن شرا فبعدا لأصحاب النار" وإجابة الداعي ونصر المظلوم والمستحب أن لا
~~ينصرف من يتبع الجنازة حتى تدفن لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "من تبع جنازة فصلى عليها فله قيراط وإن شهد دفنها فله قيراطان2"
~~القيراط أعظم من أحد والسنة أن لا يركب لأن النبي صلى الله عليه وسلم ما
~~ركب في عيد ولا جنازة فإن ركب في الانصراف لم يكن به بأس لما روى جابر بن
~~سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على جنازة فلما انصرف أتى بفرس معرور
~~فركبه والسنة أن يمشي أمام الجنازة لما روى ابن عمر رضي الله عنه قال: كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يمشي بين يديها وأبو بكر وعمر وعثمان رضي
~~الله عنهم ولأنه شفيع للميت والشفيع يتقدم على المشفوع له والمستحب أن يمشي
~~أمامها قريبا منها لأنه إذا بعد لم يكن معها وإن سبق إلى المقبرة فهو
~~بالخيار إن شاء قام حتى توضع الجنازة وإن شاء قعد لما روى علي كرم الله
~~وجهه قال: قام رسول الله صلى الله عليه وسلم مع الجنازة حتى وضعت وقام
~~الناس معه ثم قعد بعد ذلك وأمرهم بالقعود ولا يكره للمسلم اتباع جنازة
~~أقاربه من PageV01P252
# الكفار لما روي عن علي كرم الله وجهه قال: أتيت النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقلت إن عمك الضال قد مات فقال: "اذهب فواره" ولا تتبع الجنازة بنار ولا
~~نائحة لما روى عمرو بن العاص أنه قال: إذا أنا مت فلا تصحبني نائحة ولا نار
~~وعن أبي موسى أنه ms0243 أوصى لا تتبعوني بصارخة ولا بمجمرة ولا تجعلوا بيني وبين
~~الأرض شيئا.
# فصل: دفن الميت فرض على الكفاية لأن في تركه على وجه الأرض هتكا لحرمته
~~ويتأذى الناس برائحته والدفن في المقبرة أفضل لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يدفن الموتى بالبقيع ولأنه يكثر الدعاء له ممن يزوره ويجوز الدفن في
~~البيت لأن النبي صلى الله عليه وسلم دفن في حجرة عائشة رضي الله عنها فإن
~~قال بعض الورثة يدفن في المقبرة وقال بعضهم يدفن في البيت دفن في المقبرة
~~لأن له حقا في البيت فلا يجوز إسقاطه ويستحب أن يدفن في أفضل مقبرة لأن عمر
~~رضي الله عنه استأذن عائشة رضي الله عنها أن يدفن مع صاحبيه ويستحب أن تجمع
~~الأقارب في موضع واحد لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم ترك عند رأس
~~عثمان بن مظعون صخرة وقال أعلم بها على قبر أخي لأدفن إليه من مات وإن تشاح
~~اثنان في مقبرة مسبلة قدم السابق منهما لقوله صلى الله عليه وسلم: "مني
~~مناخ من سبق" فإن استويا في السبق أقرع بينهما ولا يدفن ميت في موضع فيه
~~ميت إلا أنه يعلم أنه قد بلي ولم يبقى منه شيء ويرجع فيه إلى أهل الخبرة
~~بتلك الأرض ولا يدفن في قبر واحد اثنان لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يدفن في كل قبر إلا واحدا فإن دعت إلى ذلك ضرورة جاز لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يجمع الاثنين من قتلى أحد في قبر واحد ثم يقول أيهما كان
~~أخذا للقرآن فإذا أشير إلى أحدهما قدمه إلى اللحد وإن دعت الضرورة لأن يدفن
~~مع الرجل امرأة جعل
# PageV01P253
# بينهما حائل من التراب وجعل الرجل أمامها اعتبارا بحال الحياة ولا يدفن
~~كافر بمقابر المسلمين ولا مسلم في مقبرة الكفار ومن مات في البحر ولم يكن
~~بقرب ساحل فالأولى أن يجعل بين لوحين ويلقى في البحر لأنه ربما وقع إلى
~~ساحل فيدفن وإن كان أهل الساحل كفارا ألقي في ms0244 البحر.
# فصل: والمستحب أن يعمق القبر قدر قامة وبسطة لما روي أن عمر رضي الله عنه
~~أوصى أن يعمق القبر قدر قامة وبسطة ويستحب أن يوسع من قبل رجليه ورأسه لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للحافر "أوسع من قبل رجليه وأوسع من
~~قبل رأسه" فإن كانت الأرض صلبة ألحد لقوله صلى الله عنه وسلم "اللحد لنا
~~والشق لغيرنا1" وإن كانت رخوة شق الوسط.
# فصل: والأولى أن يتولى الدفن الرجال لأنه يحتاج إلى بطش وقوة فكان الرجال
~~أحق وأولاهم بذلك أولاهم بالصلاة عليه لأنهم أرفق به وإن كانت امرأة فزوجها
~~أحق بدفنها لأنه أحق بغسلها فإن لم يكن لها زوج فالأب ثم الجد ثم الابن ثم
~~ابن الابن ثم الأخ ثم ابن الأخ ثم العم فإن لم يكن لها ذو رحم محرم ولها
~~مملوك كان المملوك أولى من ابن العم لأنه كالمحرم والخصي أولى من الفحل فإن
~~لم يكن مملوك فابن العم ثم أهل الدين من المسلمين والمستحب أن يكون عدد
~~الذي يدفن وترا لأن النبي صلى الله عليه وسلم دفنه علي والعباس وأسامة رضي
~~الله عنهم والمستحب أن يسجى القبر بثوب عند الدفن لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ستر قبر سعد بن معاذ بثوب لما دفنه.
# فصل: ويستحب أن يضع رأس الميت عند رجل القبر ثم يسل فيه سلا لما روى ابن
~~عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم سل من قبل رأسه سلا ولأن
~~ذلك أسهل PageV01P254
# ويستحب أن يقول عند إدخاله القبر بسم الله وعلى ملة رسول الله لما روى
~~ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقوله إذا أدخل
~~الميت القبر والمستحب أن يضجع في القبر على جنبه الأيمن لقوله صلى الله
~~عليه وسلم "إذا نام أحدكم فليتوسد يمينه1" ولأنه يستقبل القبلة فكان أولى
~~ويوسد رأسه بلبنة أو حجر كالحي إذا نام ويجعل خلفه شيء يسنده من لبن أو
~~غيره حتى لا يستلقي على قفاه ms0245 ويكره أن يجعل تحته مضربة أو مخدة أو في تابوت
~~لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: إذا أنزلتموني في اللحد فافضوا بخدي
~~إلى الأرض وعن أبي موسى: لا تجعلوا بيني وبين الأرض شيئا وينصب اللبن على
~~اللحد نصبا لما روي عن سعد بن أبي وقاص قال: اصنعوا بي كما صنعتم برسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إنصبوا علي اللبن وأهيلوا علي التراب ويستحب لمن
~~على شفير القبر أن يحثو في القبر ثلاث حثيات من التراب لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم حثى في قبر ثلاث حثيات من التراب ويستحب أن يمكث على القبر بعد
~~الدفن لما روى عثمان رضي الله عنه قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا
~~فرغ من دفن الميت يقف عليه وقال "استغفروا لأخيكم واسألوا الله له التثبيت
~~فإنه الآن يسأل". PageV01P255
# فصل: ولا يزاد في التراب الذي أخرج من القبر فإن زادوا فلا بأس ويشخص
~~القبر من الأرض قدر شبر لما روى القاسم بن محمد قال: دخلت على عائشة رضي
~~الله عنها فقلت: اكشفي لي عن قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم وصاحبيه
~~فكشفت لي عن ثلاثة قبور لا مشرفة ولا واطئة ويسطح القبر ويوضع عليه الحصى
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم سطح قبر ابنه إبراهيم عليه السلام ووضع عليه
~~حصى من حصى العرصة وقال أبو علي الطبري: الأولى في زماننا أن يسنم لأن
~~التسطيح من شعار الرافضة وهذا لا يصح لأن السنة قد صحت فيه فلا يعتبر
~~بموافقة الرافضة ويرش عليه الماء لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~رش على قبر ابنه إبراهيم عليه السلام ولأنه إذا لم يرش عليه الماء زال أثره
~~فلا يعرف ويستحب أن يجعل عند رأسه علامة من حجر أو غيره لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم دفن عثمان بن مظعون ووضع عند رأسه حجرا ولأنه يعرف به فيزار
~~ويكره أن يجصص القبر وأن يبنى عليه أو يعقد أو يكتب عليه لما روى ms0246 جابر قال:
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يجصص القبر وأن يبنى عليه أو يعقد وأن
~~يكتب عليه ولأن ذلك من الزينة.
# فصل: إذا دفن الميت قبل الصلاة صلي على القبر لأن الصلاة تصل إليه في
~~القبر وإن دفن من غير غسل أو إلى غير القبلة ولم يخش عليه الفساد في نبشه
~~نبش وغسل ووجه إلى القبلة لأنه واجب مقدور على فعله فوجب فعله وإن خشى عليه
~~الفساد لم ينبش لأنه تعذر فعله فسقط كما يسقط وضوء الحي وإستقبال القبلة في
~~الصلاة إذا تعذر فإن وقع في القبر مال لآدمي وطالب به صاحبه نبش القبر لما
~~روي أن المغيرة بن شعبة طرح خاتمه في قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال خاتمي ففتح موضعا فيه فأخذه وكان يقول أنا أقربكم عهدا برسول الله
~~ولأنه يمكن رد المال إلى صاحبه من غير ضرورة فوجب
# PageV01P256
# رده عليه وإن بلع الميت جوهرة لغيره ومات وطالب صاحبها شق جوفه وردت
~~الجوهرة وإن كانت الجوهرة له ففيه وجهان: أحدهما يشق لأنها صارت للورثة فهي
~~كجوهرة الأجنبي والثاني لا يجب لأنه استهلكها في حياته فلم يتعلق بها حق
~~الورثة وإن ماتت امرأة وفي جوفها جنين حي شق جوفها لأنه استبقاء حي بإتلاف
~~جزء من الميت فأشبه إذا اضطر إلى أكل جزء من الميت.
# PageV01P257
### | باب التعزية والبكاء على الميت
# تعزية أهل الميت سنة لما روى ابن مسعود رضي الله عنه قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم: "من عزى مصابا فله مثل أجره1" ويستحب أن يعزي بتعزية
~~الخضر عليه السلام أهل بيت رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو يقول: إن في
~~الله سبحانه عزاء من كل مصيبة وخلفا من كل هالك ودركا من كل فائت فبالله
~~فثقوا وإياه فارجوا فإن المصاب من حرم الثواب ويستحب أن يدعو له وللميت
~~فيقول: أعظم الله أجرك وأحسن عزاءك وإن عزى كافرا بمسلم قال: أحسن الله
~~عزاءك وغفر لميتك وإن عزى كافرا بكافر قال أخلف الله ms0247 عليك ولا نقص عددك.
~~PageV01P257
# فصل: ويكره الجلوس للتعزية لأن ذلك محدث والمحدث بدعة.
# فصل: ويجوز البكاء على الميت من غير ندب ولا نياحة لما روى جابر أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال: "يا إبراهيم إنا لا نغني عنك من الله شيئا ثم
~~ذرفت عيناه فقال له عبد الرحمن بن عوف: يا رسول الله أتبكي أولم تنه عن
~~البكاء قال: لا ولكن نهيت عن النوح" ولا يجوز لطم الخدود وشق الجيوب لما
~~روى عبد الله بن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ليس منا من لطم
~~الخدود وشق الجيوب ودعا بدعوى الجاهلية1" ويستحب زيارة القبور لما روى أبو
~~هريرة رضي الله عنه قال: زار رسول الله صلى الله عليه وسلم قبر أمه فبكى
~~وأبكى من حوله ثم قال: "إني استأذنت ربي عز وجل أن أستغفر لها فلم يأذن لي
~~واستأذنت في أن أزور قبرها فأذن لي فزوروا القبور فإنها تذكركم الموت2"
~~والمستحب أن يقول السلام عليكم دار قوم مؤمنين وإنا إن شاء الله بكم لاحقون
~~ويدعو لهم لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يخرج إلى البقيع فيقول: "السلام عليكم دار قوم مؤمنين وإنا إن شاء الله بكم
~~لاحقون اللهم اغفر لأهل بقيع الغرقد" ولا يجوز للنساء زيارة القبور لما روى
~~أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "لعن الله زوارات
~~القبور3" PageV01P258
# فصل: ولا يجوز الجلوس على القبر لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم: "لأن يجلس أحدكم على جمرة فتحرق ثيابه حتى تخلص إلى
~~جلده خير له من أن يجلس على قبر1" ولا يدوسه من غير حاجة لأن الدوس كالجلوس
~~فإذا لم يجز الجلوس لم يجز الدوس وإن لم يكن له طريق إلى قبر من يزوره إلا
~~بالدوس جاز له لأنه موضع عذر ويكره المبيت في المقبرة لما فيه من الوحشة.
# فصل: ويكره أن يبني على القبر مسجدا لما روى ms0248 أبو مرثد الغنوي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى أن يصلي إليه وقال: "لا تتخذوا قبري وثنا فإنما هلك
~~بنو إسرائيل لأنهم اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد2" قال الشافعي رحمه الله:
~~وأكره أن يعظم مخلوق حتى يجعل قبره مسجدا مخالفة الفتنة عليه وعلى من بعده
~~من الناس.
# فصل: ويستحب لأقرباء الميت وجيرانه أن يصلحوا لأهل الميت طعاما لما روي
~~أنه لما قتل جعفر بن أبي طالب كرم الله وجهه قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~"اصنعوا لآل جعفر طعاما فإنه قد جاءهم أمر يشغلهم عنه3". PageV01P259
### | كتاب الزكاة
### | مدخل
# ...
# كتاب الزكاة
# الزكاة ركن من أركان الإسلام وفرض من فروضه والأصل فيه قوله عز وجل
~~{وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة} [البقرة:43] وروى أبو هريرة قال: كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ذات يوم جالسا فأتاه رجل فقال: يا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ما الإسلام؟ قال "الإسلام أن تعبد الله ولا تشرك به شيئا
~~وتقيم الصلاة المكتوبة وتؤدي الزكاة المفروضة وتصوم شهر رمضان" ثم أدبر
~~الرجل فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "ردوا علي الرجل" فلم يروا شيئا
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "هذا جبريل جاء ليعلم الناس دينهم1".
# فصل: ولا تجب الزكاة إلا على حر مسلم فأما المكاتب والعبد إذا ملكه
~~المولى مالا فلا زكاة عليه لأنه لا يملك في قوله الجديد ويملك في قوله
~~القديم إلا أنه ملك ضعيف لا يحتمل المواساة ولهذا لا تجب عليه نفقة الأقارب
~~ولا يعتق عليه أبوه إذا اشتراه فلم تجب عليه الزكاة وفيمن نصفه حر ونصفه
~~عبد وجهان: أحدهما أنه لا تجب عليه الزكاة لأنه ناقص بالرق فهو كالعبد
~~القن. والثاني أنها تجب فيما ملكه بنصفه الحر لأنه يملك بنصفه الحر ملكا
~~تاما فوجبت الزكاة عليه كالحر وأما الكافر فإنه إن كان أصليا لم تجب عليه
~~الزكاة لأنه حق لم يلتزمه فلم يلزمه كغرامات المتلفات وإن كان مرتدا لم
~~يسقط عنه ما وجب في حال الإسلام لأنه ثبت وجوبه فلم ms0249 يسقط بردته كغرامات
~~PageV01P260
# المتلفات وأما في حال الردة فزكاته مبنية على ملكه وفي ملكه ثلاثة أقوال:
~~أحدهما أنه يزول بالردة فلا تجب عليه الزكاة والثاني لا يزول فتجب عليه
~~الزكاة لأنه حق التزمته بالإسلام فلم يسقط عنه بالردة كحقوق الآدميين
~~والثالث أنه موقوف فإن رجع إلى الإسلام حكمنا بأنه لم يزل ملكه فتجب عليه
~~الزكاة وإن لم يرجع حكمنا بأنه قد زال ملكه فلا تجب عليه الزكاة وتجب في
~~مال الصبي والمجنون لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: "ابتغوا
~~في أموال اليتامى لا تأكلها الزكاة1" ولأن الزكاة تراد لثواب المزكي
~~ومواساة الفقير والصبي والمجنون من أهل الثواب ومن أهل المواساة ولهذا تجب
~~عليهما نفقة الأقارب ويعتق عليهما الأب إذا ملكاه فوجبت الزكاة في مالهما.
# فصل: ومن وجبت عليه الزكاة وقدر على إخراجها لم يجز له تأخيرها لأنه حق
~~يجب صرفه إلى الآدمي توجهت المطالبة بالدفع إليه فلم يجز له التأخير
~~كالوديعة إذا طالب بها صاحبها فإن أخرها وهو قادر على أدائها ضمنها لأنه
~~أخر ما وجب عليه مع إمكان الإداء فضمنه كالوديعة ومن وجبت عليه الزكاة
~~وامتنع من أدائها نظرت فإن كان جاحدا لوجوبها فقد كفر وقتل بكفره كما يقتل
~~المرتد لأن وجوب الزكاة معلوم من دين الله عز وجل ضرورة فمن جحد وجوبها فقد
~~كذب الله تعالى وكذب رسول الله صلى الله عليه وسلم فحكم بكفره وإن منعها
~~بخلا بها أخذت منه وعزر وقال في القديم: تؤخذ الزكاة وشطر ماله عقوبة له
~~لما روى بهز بن حكيم عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:
~~ومن منعها فأنا آخذها وشطر ماله من عزمة من عزمات ربنا ليس لآل محمد فيها
~~شيء والصحيح هو الأول لقوله صلى الله عليه وسلم "ليس في المال حق سوى
~~الزكاة2" ولأنها عبادة فلا يجب بالامتناع منها أخذ PageV01P261
# شطر ماله كسائر العبادات وحديث بهز بن حكيم منسوخ فإن ذلك كان حين كانت
~~العقوبات في المال ثم نسخت ms0250 وإن امتنع بمنعة قاتله الإمام لأن أبا بكر
~~الصديق رضي الله عنه قاتل مانعي الزكاة.
# PageV01P262
### | باب صدقة المواشي
# تجب زكاة السوم في الإبل والبقر والغنم لأن الأخبار وردت بإيجاب الزكاة
~~فيها ونحن نذكرها في مسائلها إن شاء الله تعالى ولأن الإبل والبقر والغنم
~~يكثر منافعها ويطلب نماؤها بالدر والنسل فاحتملت المواساة بالزكاة.
# فصل: ولا تجب فيما سوى ذلك من المواشي كالخيل والبغال والحمير لما روى
~~أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ليس على المسلم في عبده ولا
~~فرسه صدقة1" ولأن هذا PageV01P262
# يقتنى للزينة والاستعمال لا للنماء فلم يحتمل الزكاة كالعقار والأثاث ولا
~~تجب فيما تولد بين الغنم والظباء ولا فيما تولد بين بقر الأهل وبقر الوحش
~~لأنه لا يدخل في إطلاق اسم الغنم والبقر فلا تجب فيه زكاة الغنم والبقر.
# فصل: ولا تجب فيما لا يملكه ملكا تاما كالمال الذي في يد مكاتبه لأنه لا
~~يملك التصرف فيه فهو كمال الأجنبي ومال الماشية الموقوفة عليه فإنه يبنى
~~على أن الملك في الموقوف إلى من ينتقل بالوقف وفيه قولان: أحدهما ينتقل إلى
~~الله عز وجل فلا تجب زكاته والثاني ينتقل إلى الموقوف عليه وفي زكاته
~~وجهان: أحدهما تجب عليه لأنه يملكه ملكا تاما مستقرا فأشبه غير الوقف
~~والثاني لا تجب لأنه ملك ضعيف بدليل أنه لا يملك التصرف في رقبته فلم تجب
~~الزكاة فيه كالمكاتب وما في يده.
# فصل: وأما المال المغصوب والضال فلا تلزمه زكاته قبل أن يرجع إليه من غير
~~نماء ففيه قولان: قال في القديم: لا تجب لأنه خرج عن يده وتصرفه فلم تجب
~~عليه زكاته كالمال الذي في يد مكاتبه وقال في الجديد: تجب عليه لأنه مال له
~~يملك المطالبة به ويجبر على التسليم إليه فوجبت فيه الزكاة كالمال الذي في
~~وكيله فإن رجع إليه مع النماء ففيه طريقان: قال أبو العباس تلزمه زكاته
~~قولا واحدا لأن الزكاة إنما سقطت في أحد القولين لعدم النماء وقد حصل له
~~النماء فوجب أن تجب والصحيح أنه ms0251 على القولين لأن الزكاة لم تسقط لعدم
~~النماء فإن الذكور من الماشية لا نماء فيها وتجب فيها الزكاة وإنما سقطت
~~لنقصان الملك بالخروج عن يده وتصرفه بالرجوع لم يعد ما فات من اليد والتصرف
~~وإن أسر رب المال وحيل بينه وبين المال ففيه طريقان: من أصحابنا من قال هو
~~كالمغضوب لأن الحيلولة موجودة بينه وبين المال وفيه قولان ومنهم من قال تجب
~~الزكاة قولا واحدا لأنه يملك بيعه ممن شاء فكان كالمودع وإن وقع الضال بيد
~~ملتقط وعرفه حولا كاملا ولم يختر التملك وقلنا إنه لا يملك حتى يختار
~~التملك على الصحيح من المذهب ففيه طريقان: من أصحابنا من قال هو كما لو لم
~~يقع بيد الملتقط فيكون على قولين ومنهم من قال لا تجب الزكاة قولا واحدا
~~لأن ملكه غير مستقر بعد التعريف لأن الملتقط يملك أن يزيله باختيار التملك
~~فصار كالمال الذي في
# PageV01P263
# يد المكاتب وإن كان له ماشية أو غيرها من أموال الزكاة وعليه دين يستغرقه
~~أو ينقص المال على النصاب ففيه قولان: قال في القديم: لا تجب الزكاة فيه
~~لأن ملكه غير مستقر لأنه ربما أخذه الحاكم بحق الغرماء فيه وقال في الجديد:
~~تجب فيه الزكاة لأن الزكاة تتعلق بالعين والدين يتعلق بالذمة فلا يمنع
~~أحدهما الآخر كالدين وأرش الجناية وإن حجر عليه في المال ففيه ثلاثة طرق:
~~أحدهما إن كان المال ماشية وجبت فيه الزكاة لأنه قد حصل له النماء وإن كان
~~غير الماشية فعلى قولين كالمغضوب والثاني أنه تجب فيه الزكاة قولا واحدا
~~لأن الحجر لا يمنع وجوب الزكاة كالحجر على السفيه والمجنون والثالث وهو
~~الصحيح أنه على قولين كالمغضوب لأنه حيل بينه وبينه فهو كالمغضوب وأما
~~القول الأول أنه قد حصل له النماء في الماشية فلا يصح لأنه وإن حصله له
~~النماء إلا أنه ممنوع من التصرف فيه ومحول دونه والقول الثاني لا يصح لأن
~~حجر السفيه والمجنون لا يمنع التصرف لأن وليهما ينوب عنهما في التصرف وحجر
~~المفلس يمنع التصرف فافترقا.
# فصل: ms0252 ولا تجب الزكاة إلا في السائمة من الإبل والبقر والغنم لما روي أن
~~أبا بكر الصديق رضي الله عنه كتب كتاب الصدقة وفيه صدقة الغنم في سائمتها
~~إذا كانت أربعين فيها الصدقة وروى بهز بن حكيم عن أبيه عن جده أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال في الإبل السائمة في كل أربعين بنت لبون ولأن العوامل
~~والمعلوفة لا تقتني للنماء فلم تجب فيها الزكاة كثياب البدن وأثاث الدار
~~وإن كان عنده سائمة فعلفها نظرت فإن كان قدرا يبقى الحيوان دونه لم يؤثر
~~لأن وجوده كعدمه وإن كان قدرا لا يبقى الحيوان دونه سقطت الزكاة لأنه لم
~~يوجد تكامل النماء بالسوم وإن كان عنده نصاب من السائمة فغصبه غاصب وعلفه
~~ففيه طريقان: أحدهما أنه كالمغضوب الذي لم يعلفه الغاصب فيكون على قولين
~~لأن فعل الغاصب لا حكم له بدليل أنه لو كان له ذهب فصاغه الغاصب حليا لم
~~تسقط الزكاة عنه والثاني أنه تسقط الزكاة قولا واحدا وهو الصحيح لأنه لم
~~يوجد شرط الزكاة وهو السوم في جميع الحول فصار كما لو ذبح الغاصب شيئا من
~~النصاب ويخالف الصياغة فإن صياغة الغاصب محرمة فلم يكن لها حكم وعلفه غير
~~محرم فثبت حكمه
# PageV01P264
# كعلف المالك وإن كان عنده نصاب من المعلوفة فأسامها الغاصب ففيه طريقان:
~~أحدهما أنها كالسائمة وفيها قولان لأن السوم قد وجد في حول كامل ولم يفقد
~~إلا قصد المالك وقصده غير معتبر بدليل أنه لو كان له طعام فزرعه الغاصب وجب
~~فيه العشر وإن لم يقصد المالك إلى زراعته والثاني لا تجب فيه الزكاة قولا
~~واحدا لأنه لم يقصد إلى إسامته فلم تجب فيه الزكاة كما لو رتعت الماشية
~~لنفسها ويخالف الطعام فإنه لا يعتبر في زراعته القصد ولهذا لو تبدد له طعام
~~فنبت وجب فيه العشر والسوم يعتبر فيه القصد ولهذا لو رتعت الماشية لنفسها
~~لم تجب فيها الزكاة.
# فصل: ولا تجب إلا في نصاب لأن الأخبار وردت بإيجاب الزكاة في النصب على
~~ما نذكرها في مواضعها ms0253 إن شاء الله فدل على أنها لا تجب فيما دونها ولأن ما
~~دون النصاب لا يحتمل المواساة فلم تجب فيه الزكاة وإن كان عنده نصاب فهلك
~~منه واحد أو باعه انقطع الحول فإن نتج له واحد أو رجع إليه ما باعه استأنف
~~الحول وإن نتجت واحدة ثم هلكت واحدة لم ينقطع الحول لأن الحول لم يخل من
~~نصاب وإن خرج بعض الحمل من الجوف ثم هلك واحد من النصاب قبل أن ينفصل
~~الباقي انقطع الحول لأنه ما لم يخرج الجميع لا حكم له فيصير كما لو هلك
~~واحد ثم نتج واحد.
# فصل: ولا تجب الزكاة فيه حتى يحول عليه الحول لأنه روي ذلك عن أبي بكر
~~وعثمان وعلي رضي الله عنهم وهو مذهب فقهاء المدينة وعلماء الأمصار ولأنه لا
~~يتكامل نماؤه قبل الحول فلا تجب فيه الزكاة فإن باع النصاب في أثناء الحول
~~أو بادل به نصابا آخر انقطع الحول فيما باعه وإن مات في أثناء الحول ففيه
~~قولان: أحدهما أنه ينقطع الحول لأنه زال ملكه عنه فصار كما لو باعه والثاني
~~لا ينقطع بل يبني الوارث على حوله لأن ملك الوارث مبني على ملك الموروث
~~ولهذا لو ابتاع شيئا معيبا فلم يرد حتى مات رب المال قام وارثه مقامه في
~~الرد بالعيب وإن كان عنده نصاب من الماشية ثم استفاد شيئا آخر من جنسه ببيع
~~أو هبة أو إرث نظرت فإن لم يكن المستفاد نصابا في نفسه ولا يكمل به النصاب
~~الثاني لم يكن له حكم لأنه لا يمكن أن يجعل تابعا للنصاب الثاني فيجعل له
~~قسط من فرضه لأنه لم يوجد النصاب الثاني بعد ولا يمكن أن يجعل تابعا للنصاب
~~الذي عنده فإن ذلك انفرد بالحول ووجب فيه الفرض قبل أن يمضي
# PageV01P265
# الحول على المستفاد فلا يمكن أن يجعل له قسط من فرضه فسقط حكمه وإن كان
~~يكمل به النصاب الثاني بأن يكون عنده ثلاثون من البقر ثم اشترى في أثناء
~~الحول عشرا وحال الحول على النصاب وجب ms0254 فيه تبيع وإذا حال الحول على
~~المستفاد وجب فيه ربع مسنة لأنه تم بها نصاب المسنة ولم يمكن إيجاب المسنة
~~لأن الثلاثين لم يثبت لها حكم الخلطة مع العشرة في حول كامل فانفردت بحكمها
~~ووجب فيها فرضها والعشرة قد ثبت لها حكم الخلطة في حول كامل فوجب فيها
~~بقسطها ربع مسنة وإن كان المستفاد نصابا ولا يبلغ النصاب الثاني وذلك يكون
~~في صدقة الغنم بأن يكون عنده أربعون شاة ثم اشترى في أثناء الحول أربعين
~~شاة فإن الأربعين الأولى يجب فيها شاة لحولها وفي الأربعين الثانية ثلاثة
~~أوجه: أحدهما أنه يجب عليه فيها لحولها شاة لأنه نصاب منفرد بالحول فوجب
~~فيه فرضه كالأربعين الأولى والثاني أنه يجب فيها نصف شاة لأنها لم تنفك من
~~خلطة الربعين الأولى في حول كامل فوجب فيها بقسطها من الفرض وهو نصف شاة
~~والثالث أنه لا يجب فيها شيء وهو الصحيح لأنه انفرد الأول عنه بالحول ولم
~~يبلغ النصاب الثاني فجعل وقصا بين نصابين فلم يتعلق به فرض وأما إذا كان
~~عنده نصاب من الماشية فتوالدت في أثناء الحول حتى بلغ النصاب الثاني ضمت
~~إلى الأمهات في الحول وعدت معها إذا تم حول الأمهات وأخرج عنها وعن الأمهات
~~زكاة المال الواحد لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: اعتد عليهم
~~بالسخلة التي يروح بها الراعي على يديه وعن علي كرم الله وجهه أنه قال: عد
~~الصغار مع الكبار ولأنه من نماء النصاب وفوائده فلم ينفرد عنه بالحول فإن
~~تماوتت الأمهات وبقيت الأولاد وهي نصاب لم ينقطع الحول فيها فإذا تم حول
~~الأمهات وجبت الزكاة فيها وقال أبو القاسم بن بكار الأنماطي رحمه الله: إذا
~~لم يبق نصاب من الأمهات انقطع الحول لأن السخال تجري في حول الأمهات بشرط
~~أن تكون الأمهات نصابا وقد زال هذا الشرط لوجب أن ينقطع الحول والمذهب
# PageV01P266
# الأول لأنها جملة جارية في الحول هلك بعضها ولم ينقص الباقي عن النصاب
~~فلم ينقطع الحول كما لو بقي نصاب من الأمهات ms0255 وما قال أبو القاسم ينكسر بولد
~~أم الولد فإنه ثبت له حق الحرية بثبوته للأم ثم يسقط حق الأم بالموت ولا
~~يسقط حق الولد وإن ملك رجل في أول المحرم أربعين شاة وفي أول صفر أربعين
~~وفي أول شهر ربيع الأول أربعين وحال الحول على الجميع ففيه قولان: قال في
~~القديم: تجب في الجميع شاة في كل أربعين ثلثها لأن كل واحدة من الأربعينات
~~مخالطة للثمانين في حال الوجوب فكان حصتها ثلث شاة وقال في الجديد: تجب في
~~الأولى شاة لأنه ثبت لها حكم الانفراد في شهر وفي الثانية وجهان: أحدهما
~~يجب فيها شاة لأن الأولى لم ترتفق بخلطتها فلم ترتفق هي والثاني أنه تجب
~~فيها نصف شاة لأنها خليطة الأربعين من حين ملكها وفي الثالثة وجهان: أحدهما
~~أنه تجب فيها شاة لأن الأولى والثانية لم ترتفقا بخلطتها فلم ترتفق هي
~~والثاني تجب فيها ثلث شاة لأنها خليطة الثمانين من حين ملكها فكان حصتها
~~ثلث شاة.
# فصل: إذا ملك النصاب وحال عليه الحول ولم يمكنه الأداء فيه قولان: قال في
~~القديم: لا تجب الزكاة قبل إمكان الأداء فعلى هذا تجب الزكاة بثلاثة شروط:
~~الحول والنصاب وإمكان الأداء والدليل عليه أنه لو هلك المال لم يضمن زكاته
~~فلم تكن الزكاة واجبة فيه كما قبل الحول وقال في الإملاء: تجب وهو الصحيح
~~فعلى هذا تجب الزكاة بشرطين الحول والنصاب وإمكان الأداء شرط في الضمان لا
~~في الوجوب والدليل عليه أنه لو كانت الزكاة غير واجبة لما ضمنها بالإتلاف
~~كما قبل الحول فلما ضمن الزكاة بالإتلاف بعد الحول دل على أنها واجبة فإن
~~كان معه خمس من الإبل وهلك منها واحدة بعد الحول وقبل إمكان الأداء فإن
~~قلنا إن إمكان الأداء شرط في الوجوب سقطت الزكاة لأنه نقص المال عن النصاب
~~قبل الوجوب فصار كما لو هلك قبل الحول وإن قلنا إنه ليس بشرط في الوجوب
~~وإنما هو شرط في الضمان سقط من الفرض خمسة ووجب أربعة أخماسه وإن كان عنده
~~نصاب فتوالدت ms0256 بعد الحول وقبل إمكان الأداء ففيه طريقان: أحدهما أنه يبنى
~~على القولين فإن قلنا إن إمكان الأداء شرط في الوجوب ضم الأولاد إلى
~~الأمهات فإذا أمكنه الأداء زكى الجميع وإن قلنا إنه شرط في الضمان لم يضم
~~لأنه فصل الأولاد بعد الوجوب ومن أصحابنا من قال في المسألة قولان من غير
~~بناء على القولين: أحدهما يضم المستفاد إلى ما عنده لقول عمر رضي الله عنه
~~إعتد عليهم بالسخلة التي يروح بها الراعي على يديه والسخلة التي يروح بها
~~الراعي على يديه لا تكون إلا بعد الحول فيما ما توالد قبل الحول فإنه بعد
~~الحول يمشي بنفسه والقول الثاني وهو
# PageV01P267
# الصحيح أنه لا يضم إلى ما عنده لأن الزكاة قد وجبت في الأمهات والزكاة لا
~~تسري إلى الولد لأنها لو سرت بعد الوجوب لسرت بعد الإمكان لأن الوجوب فيه
~~مستقر وحال استقرار الوجوب آكد من حال الوجوب فإذا لم تسر الزكاة إليه في
~~حال الاستقرار فلأن لا تسري قبل الاستقرار أولى.
# فصل: وهل تجب الزكاة في العين أو في الذمة؟ فيه قولان: قال في القديم:
~~تجب في الذمة والعين مرتهنة بها ووجهه أنها لو كانت واجبة في العين لم يجز
~~أن يعطى حق الفقراء من غيرها كحق المضارب والشريك وقال في الجديد: تجب في
~~العين وهو الصحيح لأنه حق يتعلق بالمال فيسقط بهلاكه فيتعلق بعينه كحق
~~المضارب فإن قلنا إنها تجب في العين وعنده نصاب وجبت فيه الزكاة فلم تؤد
~~حتى حال عليه حول آخر لم تجب في الحول الثاني زكاة لأن الفقراء ملكوا من
~~النصاب قدر الفرض فلا تجب في الحول الثاني زكاة لأن الباقي دون النصاب وإن
~~قلنا تجب في الذمة وجب في الحول الثاني وفي كل حول لأن النصاب باق على
~~ملكه.
# PageV01P268
### | باب صدقة الإبل
# أول نصاب الإبل خمس وفرضه شاة وفي عشر شاتان وفي خمس عشرة ثلاث شياه وفي
~~عشرين أربع شياه وفي خمس وعشرين بنت مخاض وهي التي لها سنة ودخلت في
~~الثانية وفي ست وثلاثين ms0257 بنت لبون وهي التي لها سنتان ودخلت في الثالثة وفي
~~ست وأربعين حقة وهي التي لها ثلاث سنين ودخلت في الرابعة وفي إحدى وستين
~~جذعة وهي التي لها أربع سنين ودخلت في الخامسة وفي ست وسبعين بنتا لبون وفي
~~إحدى وتسعين حقتان وفي مائة وإحدى وعشرين ثلاث بنات لبون ثم في كل أربعين
~~بنت لبون وفي كل خمسين حقة والأصل فيه ما روى أنس رضي الله عنه أن أبا بكر
~~الصديق رضي الله عنه كتب له هذا الكتاب لما وجهه إلى البحرين: بسم الله
~~الرحمن الرحيم هذه فريضة الصدقة التي فرض الله عز وجل على المسلمين التي
~~أمر الله بها
# PageV01P268
# رسوله صلى الله عليه وسلم فمن سألها على وجهها فليعطها ومن سأل فوقها فلا
~~يعطه في أربع وعشرين من الإبل فما دونها من الغنم في كل خمس شاة فإذا بلغت
~~خمسا وعشرين إلى خمس وثلاثين ففيها بنت مخاض أنثى فإن لم يكن فيها بنت مخاض
~~فابن لبون ذكر وليس معه شيء فإذا بلغت ستا وثلاثين إلى خمس وأربعين ففيها
~~بنت لبون فإذا بلغت ستا وأربعين إلى ستين ففيها حقة طروقة الفحل فإذا بلغت
~~إحدى وستين إلى خمس وسبعين ففيها جذعة فإذا بلغت ستا وسبعين إلى تسعين
~~ففيها ابنتا لبون فإذا بلغت إحدى وتسعين إلى عشرين ومائة ففيها حقتان
~~طروقتا الفحل فإذا زادت على عشرين ومائة ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل
~~خمسين حقة.
# فصل: فإن زاد على عشرين ومائة أقل من واحد لم يتغير الفرض وقال أبو سعيد
~~الاصطخري: يتغير فيجب ثلاث بنات لبون لقوله: فإذا زادت على عشرين ومائة ففي
~~كل أربعين بنت لبون ولم يفرق والمنصوص هو الأول لما روى الزهري قال: أقرأني
~~سالم نسخة كتاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وفيه: فإذا كان إحدى وتسعين
~~ففيها حقتان حتى تبلغ عشرين ومائة فإذا كانت إحدى وعشرين ومائة ففيها ثلاث
~~بنات لبون ولأنه وقص محدود في الشرع فلم يتغير الفرض بعده بأقل من واحدة
~~كسائر الأوقاص.
# فصل: ms0258 وفي الأوقاص التي بين النصب قولان: قال في القديم والجديد: يتعلق
~~الفرض بالنصب وما بينهما من الأوقاص عفو لأنه وقص قبل النصاب فلم يتعلق به
~~حق كالأربعة الأولى وقال في البويطي يتعلق بالجميع لحديث أنس في أربع
~~وعشرين من الإبل فما دونها الغنم في كل خمس شاة فإذا بلغت خمسا وعشرين إلى
~~خمس وثلاثين ففيها بنت مخاض فجعل الفرض في النصاب وما زاد ولأنه زيادة على
~~نصاب فلم يكن عفوا كالزيادة على نصاب القطع في السرقة فإذا قلنا بالأول
~~فملك تسعا من الإبل ثم
# PageV01P269
# هلك بعد الحول وقبل إمكان الأداء أربعة لم يسقط من الفرض شيء لأن الذي
~~تعلق به الفرض باق وإذا قلنا بالثاني سقط من الفرض أربعة أتساعه لأن الفرض
~~تعلق بالجميع فسقط من الفرض بقسط الهالك.
# فصل: من ملك من الإبل دون الخمس والعشرين فالواجب في صدقته الغنم وهو
~~مخير بين أن يخرج الغنم وبين أن يخرج بعيرا فإن أخرج الغنم جاز له لأنه هو
~~الفرض المنصوص عليه وإن أخرج البعير جاز لأن الأصل في صدقة الحيوان أن يخرج
~~من جنس الفرض وإنما عدل إلى الغنم ههنا رفقا برب المال فإذا اختار أصل
~~الفرض قبل منه كمن ترك المسح على الخف وغسل الرجل وإن امتنع من إخراج
~~الزكاة لم يطالب إلا بالغنم لأنه هو الفرض المنصوص عليه وإن اختار إخراج
~~البعير قبل منه أي بعير كان ولو أخرج بعيرا قيمته أقل من قيمة الشاة أجزأه
~~لأنه أفضل من الشاة لأنه يجزئ عن خمس وعشرين فلأن يجزئ عما دونها أولى وهل
~~يكون الجميع فرضه أو بعضه؟ فيه وجهان: أحدهما الجميع فرضه لأنا خيرناه بين
~~الفرضين فأيهما فعل كان هو الفرض كمن خير بين غسل الرجل والمسح على الخف
~~والثاني أن الفرض بعضه لأن البعير يجزيء عن الخمس والعشرين فدل على أن خمسا
~~من الإبل يقال خمس بعير وإن اختار إخراج الغنم لم يقبل دون الجذع والثني في
~~السن لما روى سويد بن غفلة قال: أتانا مصدق رسول الله ms0259 صلى الله عليه وسلم
~~فقال نهينا عن الأخذ من راضع لبن وإنما حقنا في الجذعة والثنية وهل يجزئ
~~فيه الذكر؟ فيه وجهان: من أصحابنا من قال لا يجزئه للخبر ولأنه أصل في صدقة
~~الإبل فلم يجز فيها الذكر كالفرض من جنسه وقال أبو إسحاق يجزئه لأنه حق
~~الله تعالى لا يعتبر فيه صفة ماله فجاز فيه الذكر والأنثى كالأضحية وتجب
~~عليه من غنم البلد إن كان ضأنا فمن الضأن وإن كان معزا فمن المعز وإن كان
~~منهما فمن الغالب وإن كانا سواء جاز من أيهما شاء لأن كل مال وجب في الذمة
~~بالشرع اعتبر فيه عرف البلد كالطعام في الكفارة وإن كانت الإبل مراضا ففي
~~شأنها وجهان: أحدهما لا تجب فيه إلا ما تجب في الصحاح وهو ظاهر المذهب لأنه
~~لا يعتبر فيه صفة المال فلم يختلف بصحة المال ومرضه كالأضحية وقال أبو علي
~~بن خيران تجب عليه شاة بالقسط فتقوم الإبل الصحاح والشاة التي تجب فيها ثم
~~تقوم الإبل المراض فيجب فيها شاة بالقسط لأنه لو كان الواجب
# PageV01P270
# من جنسه فرق بين الصحاح والمراض فكذلك إذا كان من غير جنسه وجب أن يفرق
~~بين الصحاح والمراض.
# فصل: ومن وجبت عليه بنت مخاض فإن كانت في ماله لزمه إخراجها وإن لم تكن
~~في ماله وعنده ابن لبون قبل منه ولا يرد معه شيئا لما روى أنس رضي الله عنه
~~في الكتاب الذي كتبه أبو بكر الصديق رضي الله عنه فمن لم تكن عنده بنت مخاض
~~وعنده ابن لبون ذكر فإنه يقبل منه وليس معه شيء ولأن في بنت مخاض فضيلة
~~بالأنوثية وفي ابن لبون فضيلة بالسن فاستويا وإن لم تكن عنده بنت مخاض ولا
~~ابن لبون فله أن يشتري بنت مخاض ويخرج لأنه أصل فرضه وله أن يشتري ابن لبون
~~ويخرج لأن ليس في ملكه بنت مخاض وإن كانت إبله مهازيل وفيها بنت مخاض سمينة
~~لم يلزمه إخراجها فإن أراد إخراج ابن لبون فالمنصوص أنه يجوز لأنه لا يلزمه
~~إخراج ms0260 ما عنده فكان وجوده كعدمه كما لو كانت إبله سمانا وعنده بنت مخاض
~~مهزولة ومن أصحابنا من قال لا يجوز لأن عنده بنت مخاض تجزئ ومن وجب عليه
~~بنت لبون وليست عنده وعنده حق لم يؤخذ منه لأن بنت اللبون تساوي الحق في
~~ورود الماء والشجر وتفضل عليه بالأنوثية.
# فصل: ومن وجبت عليه جذعة أو حقة أو بنت لبون وليس عنده إلا ما هو أسفل
~~منه بسنة أخذ منه مع شاتين أو عشرين درهما وإن وجب عليه بنت مخاض أو بنت
~~لبون أو حقة وليس عنده إلا ما هو أعلى منه بسنة أخذ منه ودفع إليه المصدق
~~شاتين أو عشرين درهما لما روى أنس رضي الله عنه أن أبا بكر الصديق رضي الله
~~عنه كتب له لما وجهه إلى البحرين كتابا وفيه: ومن بلغت صدقته من الإبل
~~الجذعة وليست عنده وعنده حقة فإنها تقبل منه الحقة ويجعل معها شاتين أو
~~عشرين درهما ومن بلغت عنده صدقته الحقة وليس عنده إلا بنت لبون فإنها تقبل
~~منه بنت لبون ويعطى معها شاتين أو عشرين درهما ومن بلغت صدقته بنت لبون
~~وليست عنده وعنده بنت مخاض فإنها تقبل منه بنت مخاض ويعطى معها عشرين درهما
~~أو شاتين ومن بلغت صدقته بنت مخاض وليست عنده وعنده بنت لبون فإنها تقبل
~~منه بنت لبون ويعطيه المصدق عشرين درهما أو شاتين فأما إذا وجبت عليه جذعة
~~وليست عنده وعنده ثنية فإن أعطاها ولم يطلب جبرانا قبلت لأنها أعلى من
~~الفرض بسنة وإن طلب الجبران فالمنصوص أنه يدفع إليه لأنها أعلى من الفرض
~~بسنة فهي كالجذعة مع الحقة ومن أصحابنا من قال لا يدفع الجبران لأن الجذعة
# PageV01P271
# تساوي الثنية في القوة والمنفعة فلا معنى لدفع الجبران وإن وجبت عليه بنت
~~مخاض وليس عنده إلا فصيل وأراد أن يعطي ويعطي معه الجبران لم يجز لأن
~~الفصيل ليس بفرض مقدر وإن كان معه نصاب مراض ولم يكن عنده الفرض فأراد أن
~~يصعد إلى فرض مريض ويأخذ معه الجبران لم ms0261 يجز لأن الشاتين أو العشرين درهما
~~جعل جبرانا لما بين الصحيحين فإذا كانا مريضين كان الجبران أقل من الشاتين
~~أو العشرين درهم فإن أراد أن ينزل إلى فرض دونه ويعطى معه شاتين أو عشرين
~~درهما جاز لأنه متطوع بالزيادة ومن وجبت عليه الشاتان أو العشرين درهما كان
~~الخيار إليه لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل الخيار فيه إلى من يعطي في
~~حديث أنس فإن اختار أن يعطي شاة وعشرة دراهم لم يجز لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم خيره بين شيئين فلو جوزنا أن يعطي شاة وعشرة دراهم خيرناه بين
~~ثلاثة أشياء من وجب عليه فرض ووجد فوقه فرضا وأسفل منه فرضا فالخيار في
~~الصعود والنزول إلى رب المال لأنه هو الذي يعطي فكان الخيار له كالخيار في
~~الشاتين والعشرين الدرهم ومن أصحابنا من قال الخيار إلى المصدق وهو المنصوص
~~لأنه يلزمه أن يختار ما هو أنفع للمساكين ولهذا إذا اجتمع الصحاح والمراض
~~لم يأخذ المراض فلو جعلنا الخيار إلى رب المال أعطى ما ليس بنافع ويخالف
~~الخيار في الشاتين والعشرين الدرهم فإن ذلك جعل جبرانا على سبيل التخفيف
~~فكان ذلك إلى من يعطي وهذا تخير في الفرض فكان إلى المصدق ومن وجب عليه فرض
~~ولم يجد إلا ما هو أعلى منه بسنتين أخذ منه وأعطي أربع شياه أو أربعين
~~درهما وإن لم يجد إلا ما هو أسفل منه بسنتين أخذ منه أربع شياه أو أربعون
~~درهما لأن النبي صلى الله عليه وسلم قدر ما بين السنين بشاتين أو عشرين
~~درهما فدل على أن كل ما زاد في السن زاد في الجيران بقدرها فإن أراد من وجب
~~عليه أربعون درهما أو أربع شياه أن يعطى شاتين عن أحد الجبرانين وعشرين
~~درهما عن الجبران الآخر جاز لأنهما جبرانان فجاز أن يختار في أحدهما شيئا
~~وفي الآخر غيره ككفارتي يمينين يجوز أن يخرج في إحداهما الطعام وفي الأخرى
~~الكسوة وإن وجب عليه الفرض ووجد سنا أعلى منه بسنة وسنا أعلى منه ms0262 بسنتين
~~فترك الأقرب وانتقل إلى الأبعد ففيه وجهان: أحدهما أنه يجوز لأنه قد عرف ما
~~بينهما من الجبران والثاني لا يجوز وهو الصحيح لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أقام الأقرب مقام الفرض ثم لو وجد الفرض لم ينتقل إلى الأقرب فكذلك
~~إذا وجد الأقرب لم ينتقل إلى الأبعد.
# فصل: وإن اتفق في نصاب فرضان كالمائتين هي نصاب خمس بنات لبون ونصاب أربع
~~حقاق فقد قال في الجديد: تجب أربع حقاق وخمس بنات لبون وقال في القديم:
# PageV01P272
# تجب أربع حقاق فمن أصحابنا من قال يجب أحد الفرضين قولا واحدا ومنهم من
~~قال فيه قولان: أحدهما تجب الحقاق لأنه إذا أمكن تغير الفرض بالسن لم يغير
~~بالعدد كما قلنا فبما قبل المائتين والثاني يجب أبعد الفرضين لما روى سالم
~~في نسخة كتاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا كانت مائتين ففيها أربع
~~حقاق أو خمس بنات لبون فعلى هذا إن وجد أحدهما تعين إخراجه لأن المخير في
~~الشيئين إذا تعذر عليه أحدهما تعين عليه الآخر كالمكفر عن اليمين إذا تعذر
~~عليه العتق والكسوة تعين عليه الإطعام وإن وجدهما اختار المصدق أنفعهما
~~للمساكين وقال أبو العباس: يختار صاحب المال ما شاء منهما وقد مضى دليل
~~المذهبين في الصعود والنزول فإن اختار المصدق الأدنى نظرت فإن كان ذلك
~~بتفريط من رب المال بأن لم يظهر أحد الفرضين أو من الساعي بأن لم يجتهد وجب
~~رد المأخوذ أو بدله إن كان تالفا فإن لم يفرط واحد منهما أخرج رب المال
~~الفضل وهو ما بين قيمة الصنفين وهل يجب ذلك أم لا؟ فيه وجهان: أحدهما يستحب
~~لأن المخرج يجزئ عن الفرض فكان الفضل مستحبا والثاني أنه واجب وهو ظاهر
~~النص لأنه لم يؤد الفرض بكامله فلزمه إخراج الفضل فإن كان الفضل يسيرا لا
~~يمكن أن يشتري به جزء من الفرض تصدق به وإن كان يمكن ففيه وجهان: أحدهما
~~يجب لأنه يمكن الوصول إلى جزء من الفرض فلم تجز فيه القيمة والثاني لا يجب
~~لأنه ms0263 يتعذر ذلك في العادة فإن عدم الفرضان في المال نزل إلى بنات مخاض أو
~~صعد إلى الجذع مع الجبران وإن وجد أحد الفرضين وبعض الآخر أخذ الموجود فإن
~~أراد أن يأخذ بعض الآخر مع الجبران لم يجز لأن أحد الفرضين كامل فلم يجز
~~العدول إلى الجبران وإن وجد من كل واحد منهما بعضه بأن كان في المال ثلاث
~~حقاق وأربع بنات لبون فأعطى الثلاث الحقاق وبنت لبون مع الجبران جازه وإن
~~أعطى أربع بنات لبون وحقة وأخذ الجبران جاز وإن أعطى حقة وثلاث بنات لبون
~~مع كل بنت لبون جبران ففيه وجهان: أحدهما يجوز كما يجوز في ثلاث حقاق وبنت
~~لبون والثاني لا يجوز لأنه يمكنه أن يعطي ثلاث حقاق وبنت لبون وجبرانا
~~واحدا فلا يجوز ثلاث جبرانات ولأنه إذا أعطى ثلاث بنات لبون مع الجبران ترك
~~بعض الفرض وعد إلى الجبران فلم يجز كما لا يجوز أخذ الجبران إذا وجد أحدهما
~~كاملا وإن وجد الفرضين معيبين لم يأخذ بل يقال له إما أن تشتري الفرض
~~الصحيح وإما أن تصعد مع الجبران أو تنزل مع الجبران وإن كانت الإبل
~~أربعمائة وقلنا إن الواجب أحد الفرضين جاز أن يأخذ عشر بنات لبون أو ثماني
~~حقاق فإن أراد أن يأخذ عن مائتين أربع حقاق وعن مائتين خمس بنات لبون جاز
~~وقال أبو سعيد الأصطخري: لا يجوز
# PageV01P273
# كما لا يجوز ذلك في المائتين والمذهب الأول لأنهما فريضتان فجاز أن يأخذ
~~في إحداهما جنسا وفي الأخرى جنسا آخر كما لو كان عليه كفارتا يمين فأخرج في
~~إحداهما الكسوة وفي الأخرى الطعام.
# PageV01P274
### | باب صدقة البقر
# وأول نصاب البقر ثلاثون وفرضه تبيع وهو الذي له سنة وفي أربعين مسنة وهي
~~التي لها سنتان وعلى هذا أبدأ في كل ثلاثين تبيع وفي كل أربعين مسنة
~~والدليل عليه ما روى معاذ رضي الله عنه قال: بعثني رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى اليمن فأمرني أن آخذ من كل أربعين بقرة بقرة ومن كل ثلاثين تبيعا
~~أو تبيعة ms0264 فإن كان فرضه التبيع فلم يجد لم يصعد إلى المسنة مع الجبران وإن
~~كان فرضه المسنة فلم يجد لم ينزل إلى التبيع مع الجبران فإن ذلك غير منصوص
~~عليه والعدول إلى غير المنصوص عليه في الزكاة لا يجوز.
# PageV01P274
### | باب صدقة الغنم
# وأول نصاب الغنم أربعون وفرضه شاة إلى مائة وإحدى وعشرين فتجب شاتان إلى
~~مائتين وواحدة فتجب ثلاث شياه ثم تجب في كل مائة شاة لما روى ابن عمر رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب كتاب الصدقة وفيه في الغنم في كل
~~أربعين شاة شاة إلى عشرين ومائة فإذا زادت واحدة ففيها شاتان إلى مائتين
~~فإذا زادت على المائتين شاة ففيها ثلاث شياه إلى ثلثمائة فإن كانت الغنم
~~أكثر من ذلك ففي كل مائة شاة والشاة الواجبة في الغنم الجذعة من الضأن
~~والثنية من المعز والجذعة هي التي لها سنة وقيل لها ستة أشهر والثنية هي
~~التي لها سنتان.
# فصل: إذا كانت الماشية صحاحا لم يؤخذ في فرضها مريضة لقوله صلى الله عليه
~~وسلم: "لا يؤخذ في الزكاة هرمة ولا ذات عوار" وروي "لا ذات عيب" وإن كانت
~~مراضا أخذت مريضة ولا يجب إخراج صحيحة لأن في ذلك إضرارا برب المال وإن كان
~~بعضها صحاحا وبعضها مراضا أخذ عنها صحيحة ببعض قيمة فرض صحيح وبعض قيمة فرض
# PageV01P274
# مريض لأنا لو أخذنا مريضة لتيممنا الخبيث وقد قال الله تعالى {ولا تيمموا
~~الخبيث منه تنفقون} [البقرة:267] .
# وإن كانت الماشية كبار الأسنان كالثنايا والبزل في الإبل لم يؤخذ غير
~~الفرض المنصوص عليه لأنا لو أخذنا كبار الأسنان أخذنا عن خمس وعشرين جذعة
~~ثم نأخذها في إحدى وستين فيؤدي إلى التسوية بين القليل والكثير وإن كانت
~~الماشية صغارا نظرت فإن كانت من الغنم أخذ منها صغيرة لقول أبي بكر رضي
~~الله عنه: لو منعوني عناقا مما أعطوا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لقاتلتهم عليه ولأنا لو أوجبنا فيها كبيرة أجحفنا برب المال وإن كانت من
~~الإبل أو البقر ففيه ms0265 وجهان: قال أبو إسحاق تؤخذ الفرائض المنصوص عليها
~~بالقسط فيقوم النصاب من الكبار ثم يقوم فرضه ثم يقوم النصاب من الصغار
~~ويؤخذ كبيرة بالقسط ومن أصحابنا من قال: إن كان المال مما يتغير الفرض فيه
~~بالسن لم يجز لأنه يؤدي إلى أن يؤخذ من القليل ما يؤخذ عن الكثير وإن كان
~~مما يتغير الفرض فيه بالعدد أخذ صغيره لأنه لا يؤدي إلى أن يؤخذ من القليل
~~ما يؤخذ من الكثير
# PageV01P275
# فأخذ الصغير من الصغار كالغنم والصحيح هو الأول لأن هذا يؤدي إلى أن يؤخذ
~~من ست وسبعين فصيلان ومن إحدى وتسعين فصيلان وإن كانت الماشية إناثا أو
~~ذكورا وإناثا نظرت فإن كانت من الإبل والغنم لم يؤخذ في فرضها إلا الإناث
~~لأن النص ورد فيها بالإناث على ما مضى ولأن في أخذ الذكر من الإناث تيمم
~~الخبيث وقد قال الله تعالى {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة:267]
~~وإن كانت من البقر نظرت فإن كانت في فرض الأربعين لم يجز إلا الإناث لما
~~ذكرناه وإن كانت في فرض الثلاثين جاز فيه الذكر والأنثى لحديث معاذ "في كل
~~ثلاثين تبيع أو تبيعة" وإن كانت كلها ذكورا نظرت فإن كانت من الغنم أخذ
~~واحدا منها وإن كانت من الإبل أو من الأربعين من البقر ففيه وجهان: قال أبو
~~إسحاق لا يجوز إلا الأنثى فيقوم النصاب من الإناث والفرض الذي فيها ثم يقوم
~~النصاب من الذكور ويؤخذ أنثى بالقسط حتى لا يؤدي إلى التسوية بين الذكور
~~والإناث والدليل عليه أنه لا يؤخذ إلا الأنثى لأن الفرائض كلها إناث إلا في
~~موضع الضرورة ولا ضرورة ها هنا فوجبت الأنثى وقال أبو علي بن خيران: يجوز
~~فيه الذكور وهو المنصوص في الأم والدليل عليه أن الزكاة وضعت على الرفق
~~والمؤاساة فلو أوجبنا الإناث من الذكور أجحفنا برب المال قال أبو إسحاق:
~~إلا أنه يؤخذ من ست وثلاثين ابن لبون أكثر قيمة من ابن لبون يؤخذ في خمس
~~وعشرين حتى لا يؤدي إلى التسمية بين القليل والكثير ms0266 في الفرض وإن كانت
~~الماشية صنفا واحدا أخذ الفرض منه وإن كانت أنواعا كالضأن والمعز والجواميس
~~والبقر والبخاتي والعراب ففيه قولان: أحدهما أنه يؤخذ الفرض من الغالب
~~منهما وإن كانوا سواء أخذ الساعي أنفع النوعين للمساكين لأنا لو ألزمناه
~~الفرض من كل نوع شق فاعتبر الغالب والقول الثاني أنه يؤخذ من كل نوع بقسطه
~~لأنها أنواع من جنس واحد فأخذ من كل نوع بقسطه كالثمار فعلى هذا إذا كان
~~عشرون من الضأن وعشرون من المعز قوم النصاب من الضأن فيقال قيمته مثلا مائة
~~ثم يقوم فرضه فيقال قيمته عشرة ويقوم نصاب المعز فيقال قيمته خمسون ثم يقوم
~~فرضه فيقال قيمته خمسة فيقال له اشتر شاة من أي النوعين شئت بسبعة ونصف
~~وأخرج.
# PageV01P276
# فصل: ولا يؤخذ في الفرائض الربى وهي التي ولدت ومعها ولدها ولا الماخض
~~وهي الحامل ولا ما طرقها الفحل لأن البهيمة لا يكاد يطرقها الفحل إلا وهي
~~تحبل ولا الأكولة وهي السمينة التي أعدت للأكل ولا فحل الغنم الذي أعد
~~للضراب ولا حزرات المال وهي خيارها التي تحزرها العين لحسنها لما روى ابن
~~عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث معاذا إلى اليمن فقال
~~له: إياك وكرائم أموالهم واتق دعوة المظلوم وعن عمر رضي الله عنه أنه قال
~~لعامله سفيان: قل لقومك إنا ندع لكم الربى والماخض وذات اللحم وفحل الغنم
~~ونأخذ الجذع والثني وذلك وسط بيننا وبينكم في المال ولأن الزكاة تجب على
~~وجه الرفق فلو أخذنا خيار المال خرج عن حد الرفق فإن رضي صاحب المال بإخراج
~~ذلك قبل منه لما روى أبي بن كعب رضي الله عنه قال: بعثني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم مصدقا فمررت برجل فلما جمع لي ماله فلم أجد فيها إلا بنت
~~مخاض فقلت له: أد بنت مخاض فإنها صدقتك فقال: ذلك ما لا لبن فيه ولا ظهر
~~وما كنت لأقرض الله من مالي ما لا لبن فيه ولا ظهر ولكن هذه ناقة فتية
~~سمينة فخذها ms0267 فقلت ما أنا بآخذ ما لم أومر به وهذا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم منك قريب فإن أحببت أن تعرض عليه ما عرضت علي فافعل فإن قبله منك
~~قبلته فخرج معي وخرج بالناقة حتى قدمنا على رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال له النبي صلى الله عليه وسلم:
# PageV01P277
# "ذاك الذي عليك فإن تطوعت بخير آجرك الله فيه وقبلناه منك" فقال فهاهي ذي
~~فخذها فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بقبضها ودعا له بالبركة ولأن
~~المنع من أخذ الخيار لحق رب المال فإذا رضي قبل منه
# فصل: ولا يجوز أخذ القيمة في شيء من الزكاة لأن الحق لله تعالى وقد علقه
~~على ما نص عليه فلا يجوز نقل ذلك إلى غيره كالأضحية لما علقها على الأنعام
~~لم يجز نقلها إلى غيرها فإن أخرج عن المنصوص عليه سنا أعلى منه مثل أن يخرج
~~عن بنت مخاض بنت لبون أجزأه لأنها تجزئ عن ست وثلاثين فلأن تجزئ عن خمس
~~وعشرين أولى كالبدنة لما أجزأت عن سبعة في الأضحية فلأن تجزئ عن واحد أولى
~~وكذلك لو وجب عليه مسنة فأخرج تبيعين أجزأه لأنه إذا أجزأه ذلك عن ستين
~~فلأن تجزئ عن أربعين أولى.
# PageV01P278
### | باب صدقة الخلطاء
# للخلطة تأثير في إيجاب الزكاة وهو أن يجعل مال الرجلين والجماعة كمال
~~الرجل الواحد فيجب فيه ما يجب في مال الرجل الواحد فإذا كان بين نفسين وهما
~~من أهل الزكاة نصاب مشاع من الماشية في حول كامل وجب عليهما زكاة الرجل
~~الواحد وكذلك إن كان لكل واحد منهما مال منفرد ولم ينفرد أحدهما عن الآخر
~~بالحول مثل أن يكون لكل واحد منهما عشرون من الغنم فخلطاها أو لكل واحد
~~منهما أربعون ملكاها معا فخلطاها صارا كمال الرجل الواحد في إيجاب الزكاة
~~بشروط: أحدهما أن يكون الشريكان من أهل الزكاة والثاني أن يكون المال
~~المختلط نصابا والثالث أن يمضي عليهما حول كامل والرابع أن لا يتميز أحدهما
~~عن الآخر في المراح والخامس أن لا يتميز أحدهما ms0268 عن الآخر في المسرح والسادس
~~أن لا يتميز أحدهما عن الآخر في المشرب والسابع أن لا يتميز أحدهما عن
~~الآخر في الراعي والثامن أن لا يتميز أحدهما عن الآخر في الفحل والتاسع أن
~~لا يتميز أحدهما عن الآخر في المحلب والأصل فيه لما روى ابن عمر رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب كتاب الصدقة فقرنه بسيفه فعمل به أبو
~~بكر وعمر رضي الله عنهما وكان فيه: لا يفرق بين مجتمع ولا يجمع بين مفترق
~~مخافة الصدقة
# PageV01P278
# وما كان من خليطين فإنهما يتراجعان بينهما بالسوية ولأن المالين صارا
~~كمال الواحد في المؤن فوجب أن تكون زكاته زكاة المال الواحد فأما إذا لم
~~يكن أحدهما من أهل الزكاة بأن كان أحدهما كافرا أو مكاتبا لم يضم ماله إلى
~~مال الحر المسلم في إيجاب الزكاة لأن مال الكافر والمكاتب ليس بزكائي فلا
~~يتم به النصاب كالمعلوفة لا يتمم بها نصاب السائمة وإن كان المشترك بينهما
~~دون النصاب بأن كان لكل واحد منهما عشرون من الغنم فخالط صاحبه بتسعة عشر
~~وتركا شاتين منفردتين لم تجب الزكاة لأن المجتمع دون النصاب فلم تجب فيه
~~الزكاة وإن تميز أحدهما عن الآخر في المراح أو المسرح أو المشرب أو الراعي
~~أو الفحل أو المحلب لم يضم مال أحدهما إلى الآخر لما روى سعد بن أبي وقاص
~~رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "والخليطان ما اجتمعا
~~على الفحل والراعي والحوض" فنص على هذه الثلاثة ونبه على ما سواها ولأنه
~~إذا تم تميز كل واحد منهما بشيء مما ذكرناه لم يصير إكمال الرجل الواحد
~~والواحد في المؤن وفي الاشتراك في الحلب وجهان: أحدهما أن من شرطه أن يحلب
~~لبن أحدهما فوق لبن الآخر ثم يقسم كما يخلط المسافرون أزوادهم ثم يأكلون
~~وقال أبو إسحاق: لا يجوز شرط حلب أحدهما فوق الآخر لأن لبن أحدهما قد يكون
~~أكثر من لبن الآخر فإذا قسما بالسوية كان ذلك ربا لأن القسمة بيع وهل ms0269 يشترط
~~فيه نية الخلط؟ فيه وجهان: أحدهما أنه يشترط لأنه يتغير به الفرض فلا بد
~~فيه من النية والثاني أنها ليست بشرط لأن الخلطة إنما أثرت في الزكاة
~~للاقتصار على مؤنة واحدة وذلك يحصل من غير نية.
# فصل: فأما إذا أثبت لكل واحد من الخليطين حكم الانفراد بالحول مثل أن
~~يكون لكل واحد منهما نصاب من الغنم مضى عليه الحول ثم خلطاه نظرت فإن كان
~~حولهما متفقا بأن ملك كل واحد منهما نصابه في المحرم ثم خلطاه في صفر ففيه
~~قولان: قال في القديم: يبنى حول الخلطة على حول الانفراد فإذا حال الحول
~~على ماليهما لزمهما شاة واحدة لأن الاعتبار في قدر الزكاة بآخر الحول بدليل
~~أنه لو كان معه مائة وإحدى وعشرون شاة ثم تلفت واحدة منها قبل الحول بيوم
~~لم تجب إلا شاة ولو كانت مائة وعشرون ثم ولدت واحدة قبل الحول بيوم وجبت
~~شاتان وقد وجدت الخلطة ههنا في آخر الحول فوجبت زكاة الخلطة وقال في
~~الجديد: لا يبني على حول الانفراد فيجب على كل واحد منهما شاة لأنه قد
~~انفرد كل واحد منهما في بعض الحول فكان زكاتهما زكاة الانفراد كما لو كانت
~~الخلطة قبل الحول بيوم أو بيومين وهذا يخالف ما ذكروه فإن هناك لو وجدت
~~زيادة شاة أو هلاك شاة قبل الحول بيوم أو بيومين تغيرت الزكاة
# PageV01P279
# ولو وجدت الخلطة قبل الحول بيوم أو يومين لم يزكيا زكاة الخلطة وأما في
~~السنة الثانية وما بعدها فإنها يزكيان زكاة الخلطة وإن كان حولهما مختلفان
~~بأن ملك أحدهما في أول المحرم والآخر في أول صفر ثم خلطا في أول ربيع الأول
~~فإنه يجب في قوله القديم على كل واحد منهما عند تمام حوله نصف شاة وعلى
~~قوله الجديد تجب على كل واحد منهما شاة وأما في السنة الثانية وما بعدها
~~فإنه يجب عليهما زكاة الخلطة وقال أبو العباس: يزكيان أبدا زكاة الانفراد
~~لأنهما مختلفان في الحول فزكيا زكاة الانفراد كالسنة الأولى والأول هو
~~المذهب لأنهما ارتفقا ms0270 بالخلطة في حول كامل فصار كما لو اتفق حولهما وإن ثبت
~~لمال أحدهما حكم الانفراد دون الآخر وذلك مثل أن يشتري أحدهما في أول
~~المحرم أربعين شاة واشترى آخر أربعين شاة وخلطها بغنمه ثم باعها في أول صفر
~~من رجل آخر فإن الثاني ملك الأربعين مختلطة لم يثبت لها حكم الانفراد
~~والأول قد ثبت لغنمه حكم الانفراد فإن قلنا بقوله القديم وجب على المالك في
~~أول المحرم نصف شاة وإن قلنا بقوله الجديد وجب عليه شاة وفي المشتري في صفر
~~وجهان: أحدهما تجب عليه شاة لأن المالك في المحرم لم يرتفق بالخلطة فلا
~~يرتفق المالك في صفر والثاني تجب عليه نصف شاة لأن غنمه لم تنفك عن الخلطة
~~في جميع السنة بخلاف المشتري في المحرم وإن ملك رجل أربعين شاة ومضى عليها
~~نصف حول ثم باع نصفها مشاعا فإذا تم حول البائع وجب عليه نصف شاة على
~~المنصوص وقال أبو علي بن خيران المسألة على قولين: إن قلنا بقوله الجديد إن
~~حول الخلطة لا يبنى على حول الانفراد انقطع حول البائع فيما لم يبع وإن
~~قلنا بقوله القديم إن حول الخلطة يبنى على حول الانفراد لم ينقطع حوله وهذا
~~خطأ لأن الانتقال من الانفراد إلى الخلطة لا يقطع الحول وإنما القولان في
~~نقصان الزكاة وزيادتها دون قطع الحول وأما المبتاع فإنا إن قلنا إن الزكاة
~~تتعلق بالذمة وجب على المبتاع الزكاة وإن قلنا إنها تجب في العين لم يجب
~~عليه زكاة لأنه بحول الحول زال ملكه عن قدر الزكاة فينقص النصاب وقال أبو
~~إسحاق: فيه قول آخر إن الزكاة تجب فيه ووجهه أنه إذا أخرجها من غيرها تبينا
~~أن الزكاة لم تتعلق بالعين ولهذا قال في أحد القولين إنه إذا باع ما وجبت
~~فيه الزكاة وأخرج الزكاة من غيره صح البيع والصحيح هو الأول لأن الملك قد
~~زال وإنما يعود بالإخراج من غيره وأما إذا باع عشرين منها بعينها نظرت فإن
~~أفردها وسلمها انقطع الحول فإن سلمها
# PageV01P280
# وهي مختلطة بما ms0271 لم يبع بأن ساق الجميع حتى حصل في قبض المشتري لم ينقطع
~~الحول وحكمه حكم ما لو باع نصفها مشاعا ومن أصحابنا من قال ينقطع الحول
~~لأنه لما أفردها بالبيع صار كما لو أفردها عن الذي لم يبع والأول هو الصحيح
~~لأنه لم يزل الاختلاط فلم يزل حكمه فإن كان بين رجلين أربعون شاة لكل واحد
~~منهما عشرون ولأحدهما أربعون منفردة وتم الحول ففيه أربعة أوجه: أحدها وهو
~~المنصوص أنه تجب شاة ربعها على صاحب العشرين والباقي على صاحب الستين لأن
~~مال الرجل الواحد يضم بعضه إلى بعض بحكم الملك فيضم الأربعون المنفردة إلى
~~العشرين المختلطة فإذا انضمت إلى العشرين المختلطة انضمت أيضا إلى العشرين
~~التي لخليطه فيصير الجميع كأنهما في مكان واحد فوجب فيه ما ذكرناه والثاني
~~أنه يجب على صاحب الستين ثلاثة أرباع شاة وعلى صاحب العشرين نصف شاة لأن
~~الأربعين المنفردة تضم إلى العشرين بحكم الملك فيصير ستين فيصير مخالطا
~~بجميعها لصاحب العشرين فتجب عليه ثلاثة أرباع شاة وصاحب العشرين مخالط
~~بالعشرين التي له العشرين التي لصاحبه فوجب عليه نصف شاة فأما الأربعون
~~المنفردة فلا خلطة له بها فلم يرتفق بها في زكاته والثالث أنه تجب على صاحب
~~الستين شاة وعلى صاحب العشرين نصف شاة لأن صاحب العشرين مخالط بعشرين فلزمه
~~نصف شاة وصاحب الستين له مال منفرد ومال مختلط وزكاة المنفرد أقوى فغلب
~~حكمها والرابع أنه تجب على صاحب الستين شاة إلا نصف سدس شاة وعلى صاحب
~~العشرين شاة لأن لصاحب الستين أربعين منفردة فتزكى زكاة الانفراد فكأنه
~~منفرد بستين شاة فيجب عليه فيها شاة يخص الأربعين منها ثلثا شاة وله عشرون
~~مختلطة فتزكى زكاة الخلطة فكأن جميع الثمانين مختلطة فيخض العشرين منها ربع
~~شاة فتجب عليه شاة إلا نصف سدس شاة ثلثا شاة في الأربعين المنفردة وربع شاة
~~في العشرين المختلطة وأقل عدد يخرج منه ربع وثلثان اثنا عشر الثلثان منها
~~ثمانية والربع منها ثلاثة فذلك أحد عشر سهما فيجب عليه أحد عشر سهما من ms0272
~~اثني عشر سهما من شاة ويجب على صاحب العشرين نصف شاة لأن الخلطة تثبت في
~~حقه في الأربعين الحاضرة.
# "فرع" وإن كان لرجل ستون شاة فخالط بكل عشرين رجلا له عشرون شاة ففيه
~~ثلاثة أوجه على منصوص الشافعي رحمه الله في المسألة قبلها يجعل بضم الغنم
~~بعضها إلى بعض وهل كان جميعها مختلطة فيجب فيها شاة على صاحب الستين نصفها
~~وعلى الشركاء نصفها على كل واحد سدس شاة ومن قال في المسألة قبلها إن على
~~صاحب
# PageV01P281
# الستين شاة وعلى صاحب العشرين نصف شاة يجب ها هنا على صاحب الستين شاة
~~لأن غنمه يضم بعضها إلى بعض وتجعل كأنها منفردة فتجب فيها شاة ويجب على كل
~~واحد من الثلاثة نصف شاة لأن الخلطة في حق كل واحد منهم ثابتة في العشرين
~~التي له وفي العشرين التي لخليطه ومن قال في المسألة قبلها إنه يجب على
~~صاحب الستين ثلاثة أرباع شاة وعلى صاحب العشرين نصف شاة يجب ها هنا على
~~صاحب الستين ثلاثة أرباع شاة وعلى كل واحد من الشركاء نصف شاة لأنه لا يمكن
~~ضم الأملاك الثلاثة بعضها إلى بعض لأنها متميزة في شروط الخلطة وأما الستون
~~فإنه يضم بعضها إلى بعض بحكم الملك ولا يمكن ضم كل عشرين منها إلى واحد من
~~الثلاثة فيقال لصاحب الستين قد انضم غنمك بعضها إلى بعض فضم الستين إلى غنم
~~من شئت منهم فتصير ثمانين فتجب فيها شاة ثلاثة أرباعها على صاحب الستين
~~وعلى كل واحد من الثلاثة نصف شاة لأن الخلطة ثابتة في حق كل واحد منهم في
~~الأربعين.
# فصل: فأما أخذ الزكاة من مال الخلطة ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: إذا وجد
~~ما يجب على كل واحد منهما في ماله لم يأخذه من مال الآخر وإن لم يجد الفرض
~~إلا في مال أحدهما أو كان بينهما نصاب والواجب شاة جاز أن يأخذ من أي
~~النصيبين شاء وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجوز أن يأخذ من أي المالين شاء
~~سواء وجد الفرض ms0273 في نصيبهما أو في نصيب أحدهما لأنا جعلنا المالين كالمال
~~الواحد فوجب أن يجوز الأخذ منهما فإن أخذ الفرض من نصب أحدهما رجع على
~~خليطه بالقيمة فإن اختلفا في قيمة الفرض فالقول قول المرجوع عليه لأنه غارم
~~فكان القول قوله كالغاصب وإن أخذ المصدق أكثر من الفرض بغير تأويل لم يرجع
~~بالزيادة لأنه ظلمه فلا يرجع به على غير الظالم وإن أخذ أكثر من الحق
~~بتأويل بأن أخذ الكبيرة من السخال على قول مالك فإنه يرجع عليه بنصف ما أخذ
~~منه لأنه سلطان فلا ينقص عليه ما فعله باجتهاده وإن أخذ منه قيمة الفرض
~~ففيه وجهان: من أصحابنا من قال لا يرجع عليه بشيء لأن القيمة لا تجزي في
~~الزكاة بخلاف الكبيرة فإنها تجزئ عن الصغار ولهذا لو تطوع بالكبيرة قبلت
~~منه والثاني يرجع وهو الصحيح لأنه أخذه باجتهاده فأشبه إذا أخذ الكبير عن
~~السخال.
# فصل: فأما الخلطة في غير المواشي وهي الأثمان والحبوب والثمار ففيها
~~قولان: قال في القديم: لا تأثير للخلطة في زكاتها لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "والخليطان ما اجتمعا على الحوض والفحل والرعي" ولأن الخلطة إنما
~~تصح في المواشي لأن فيها منفعة بإزاء
# PageV01P282
# الضرر وفي غيرها لا يتصور غير الضرر لأنه لا وقص فيها بعد النصاب وقال في
~~الجديد: تؤثر الخلطة لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا يجمع بين متفرق ولا
~~يفرق بين مجتمع"1 ولأنه مال تجب فيه الزكاة فأثرت الخلطة في زكاتها
~~كالماشية ولأن المالين كالمال الواحد في المؤن فهي كالمواشي. PageV01P283
### | باب زكاة الثمار
# وتجب الزكاة في ثمرة النخل والكرم لما روى عتاب بن أسيد رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في الكرم إنها تخرص كما يخرص النخل فتؤدى
~~زكاته زبيبا كما تؤدى زكاة النخل تمرا ولأن ثمرة النخل والكرم يعظم
~~منفعتهما لأنهما من الأقوات والأموال المدخرة فهي كالأنعام في المواشي.
# فصل: ولا تجب فيما سوى ذلك من الثمار كالتين والتفاح والسفرجل والرمان
~~لأنه ليس من الأقوات ولا ms0274 من الأموال المدخرة المقتاتة ولا تجب في طلع
~~الفحال لأنه لا يجيء منه الثمار واختلف قوله في الزيتون فقال في القديم تجب
~~فيه الزكاة لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه جعل في الزيت العشر وعن ابن
~~عباس أنه قال في الزيتون الزكاة وعلى هذا القول إن أخرج الزيت عنه جاز لقول
~~عمر رضي الله عنه ولأن الزيت أنفع من الزيتون فكان أولى بالجواز وقال في
~~الجديد: لا زكاة فيه لأنه ليس بقوت فلا يجب فيه العشر كالخضراوات واختلف
~~قوله في الورس وقال في الجديد لا زكاة فيه لأنه نبت لا يقتات به فأشبه
~~الخضراوات قال الشافعي رحمه الله: من قال لا عشر في الورس لم يوجب في
~~الزعفران ومن قال يجب في الورس فيحتمل أن يوجب في
# PageV01P283
# الزعفران لأنهما طيبان ويحتمل أن لا يوجب في الزعفران ويفرق بينهما بأن
~~الورس شجر له ساق والزعفران نبات واختلف قوله في العسل فقال في القديم:
~~يحتمل أن يجب فيه ووجهه ما روي أن بني شبابة بطنا من فهم كانوا يؤدون إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم من نحل كان عندهم العشر من عشر قرب قربة وقال
~~في الجديد لا تجب لأنه ليس بقوت فلا يجب فيه العشر كالبيض واختلف قولهم في
~~القرطم وهو حب العصفر فقال في القديم: تجب إن صح فيه حديث أبي بكر رضي الله
~~عنه وقال في الجديد لا تجب لأنه ليس بقوت فأشبه الخضراوات
# فصل: ولا تجب الزكاة في ثمر النخل والكرم إلا أن يكون نصابا ونصابه خمسة
~~أوسق لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "ليس فيما دون خمسة أوسق من التمر صدقة1" والخمسة الأوسق ثلثمائة صاع
~~وهو ألف وستمائة رطل بالبغدادي وهل ذلك تقريب أو تحديد؟ فيه وجهان: أحدهما
~~أنه قريب فلو نقص منه شيء يسير لم تسقط الزكاة والدليل عليه أن الوسق حمل
~~البعير قال النابغة:
# أين الشظاظان وأين المربعه ... وأين وسق الناقة المطبعه
# وحمل ms0275 البعير يزيد وينقص والثاني أنه تحديد فإن نقص منه شيء قليل لم تجب
~~الزكاة لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "الوسق ستون صاعا" PageV01P284
# ولا تجب حتى يكون يابسه خمسة أوسق لحديث أبي سعيد "ليس فيما دون خمسة
~~أوسق من التمر صدقة" فإن كان رطبا لا يجيء منه ثمر أو عنبا لا يجيء منه
~~زبيب ففيه وجهان: أحدهما يعتبر نصابه بنفسه وهو أن يبلغ يابسه خمسة أوسق
~~لأن الزكاة تجب فيه فاعتبر النصاب من يابسه والثاني أنه يعتبر بغيره لأنه
~~لا يمكن اعتباره بنفسه فاعتبره بغيره كالجناية التي ليس لها أرش مقدر في
~~الحر فإنه يعتبر بالعبد وتضم ثمرة العام الواحد بعضها إلى بعض في إكمال
~~النصاب وإن اختلفت أوقاته بأن كان له نخيل بتهامة ونخيل بنجد فأدرك ثمر
~~التي بتهامة فجذها وحملت التي بنجد وأطلعت التي بتهامة وأدركت قبل أن يجذ
~~التي بنجد لم يضم أحدهما إلى الآخر لأن ذلك ثمرة عام آخر وإن حملت نخل حملا
~~فجذها ثم حملت حملا آخر لم يضم ذلك إلى الأول لأن النخل لا يحمل في عام
~~مرتين فيعتبر كل واحد منهما بنفسه فإن بلغ نصابا وجب فيه العشر وإن لم يبلغ
~~لم يجب.
# فصل: وزكاته العشر فيما سقى بغير مؤنة ثقيلة كماء السماء والأنهار وما
~~يشرب بالعروق ونصف العشر فيما سقى بمؤنة ثقيلة كالنواضح والدواليب وما
~~أشبههما لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم فرض
~~فيما سقت السماء والأنهار والعيون أو كان بعلا وروى عثريا العشر وفيما سقى
~~بالنضح نصف العشر والبعل الشجر الذي يشرب بعروقه والعثري الشجر الذي يشرب
~~من الماء الذي يجتمع في موضع فيجري كالساقية ولأن المؤنة في أحدهما تخف وفي
~~الآخر تثقل ففرق بينهما في الزكاة وإن كان يسقي نصفه بالناضح ونصفه بالسيح
~~ففيه ثلاثة أرباع العشر اعتبارا باليقين وإن سقى بأحدهما أكثر ففيه
# PageV01P285
# قولان: أحدهما يعتبر فيه الغالب فإن كان الغالب السقي بماء ms0276 السماء أو
~~السيح وجب العشر وإن كان الغالب السقي بالناضح وجب فيه نصف العشر لأنه
~~اجتمع الأمران ولأحدهما قوة بالغلبة فكان الحكم له كالماء إذا خالطه مائع
~~والقول الثاني يقسط على عدد السقيات لأن ما وجب فيه الزكاة بالقسط عند
~~التماثل وجب فيه بالقسط عند التفاضل كزكاة الفطر في العبد المشترك وإن جهل
~~القدر الذي سقى بكل واحد منهما جعلا نصفين لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر
~~فوجب التسوية بينهما كالدار في يد اثنين وإذا زادت الثمرة على خمسة أوسق
~~وجب الفرض فيه بحسابه لأنه يتجزأ من غير ضرر فوجب فيه بحسابه كزكاة
~~الأثمان.
# فصل: ولا يجب العشر حتى يبدو الصلاح في الثمار وبدو الصلاح أن يحمر البسر
~~أو يصفر ويتموه العنب لأن قبل بدو الصلاح لا يقصد أكله فهو كالرطبة وبعده
~~يقتات ويؤكل فهو كالحبوب فإن أراد أن يبيع الثمرة قبل بدو الصلاح نظرت فإن
~~كان لحاجة لم يكره وإن كان يبيع للفرار من الزكاة كره لأنه فرار من القربة
~~ومواساة المساكين فإن باع صح البيع لأنه باع ولا حق لأحد فيه وإن باع بعد
~~بدو الصلاح ففي البيع في قدر الفرض قولان: أحدهما أنه باطل لأن في أحد
~~القولين تجب الزكاة في العين وقدر الفرض للمساكين فلا يجوز بيعه بغير إذنهم
~~وفي الآخر تجب في الذمة والعين مرهونة به وبيع المرهون لا يجوز من غير إذن
~~المرتهن والثاني أنه يصح لأنا إن قلنا إن الزكاة تتعلق بالعين إلا أن أحكام
~~الملك كلها ثابتة والبيع من أحكام الملك وإن قلنا إنها تجب في الذمة والعين
~~مرتهنة به إلا أنه رهن يثبت بغير اختياره فلم يمنع البيع كالجناية في رقبة
~~العبد فإن قلنا يصح في قدر الفرض ففيما سواه أولى وإن قلنا لا يصح في قدر
~~الفرض ففيما سواه قولان بناء على تفريق الصفقة فإن أكل شيئا من الثمار أو
~~استهلكه وهو عالم عزر وغرم وإن كان جاهلا غرم ولم يعزر وإن أصاب النخل عطش
~~بعد بدو الصلاح وخاف أن ms0277 يهلك جاز أن يقطع الثمار لأن الزكاة تجب على سبيل
~~المواساة فلو ألزمناه تركها لحق المساكين صار ذلك سببا لهلاك ماله فيخرج عن
~~حد المواساة ولأن حفظ النخيل أنفع للمساكين في مستقبل الأحوال ولا يجوز أن
~~يقطع إلا بحضرة المصدق ولأن الثمرة مشتركة بينه وبين المساكين فلا يجوز إلا
~~بمحضر من النائب عنهم ولا يقطع إلا ما تدعو الحاجة إليه فإن قطع من غير
~~حضور المصدق وهو عالم عزره إن رأى ذلك ولا يغرمه ما نقص لأنه لو حضر لوجب
~~عليه أن يأذن له في قطعه وإن نقص به الثمرة.
# فصل: والمستحب إذا بدا الصلاح في النخل والكرم أن يبعث الإمام من يخرص
# PageV01P286
# لحديث عتاب بن أسيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في الكرم يخرص كما
~~يخرص النخل ويؤدى زكاته زبيبا كما يؤدى زكاة النخل تمرا ولأن في الخرص
~~احتياطا لرب المال والمساكين فإن رب المال يملك التصرف بالحرص ويعرف المصدق
~~حق المساكين فيطالب به وهل يجوز خارص واحد أم لا؟ فيه قولان أحدهما يجوز
~~وهو الصحيح كما يجوز حاكم واحد والثاني لا يجوز أقل من خارصين كما لا يجوز
~~أقل من مقومين فإن كانت أنواعا مختلفة خرص عليه نخلة نخلة وإن كانت نوعا
~~واحدا فهو بالخيار بين أن يخرص نخلة نخلة وبين أن يخرص الجميع دفعة فإذا
~~عرف مبلغ الجميع ضمن رب المال حق الفقر فإن ضم حقهم جاز له أن يتصرف فيه
~~بالبيع والأكل وغير ذلك فإن ادعى رب المال بعد الخرص هلاك الثمرة فإن كان
~~ذلك لجائحة ظاهرة لم يقبل حتى يقيم البينة فإذا أقام البينة أخذ بما قال
~~وإن لم يصدقه حلفه وهل اليمن مستحبة أو واجبة؟ فيه وجهان: أحدهما أنها
~~واجبة فإن حلف سقطت الزكاة وإن نكل لزمته الزكاة والثاني أنها مستحبة فإن
~~حلف سقطت الزكاة وإن نكل سقطت الزكاة وإن ادعى الهلاك بسبب يخفى كالسرقة
~~وغيرها فالقول قوله مع يمينه وهل اليمين واجبة أو مستحبة على الوجهين فإن
~~تصرف رب المال في ms0278 الثمار وادعى أن الخارص قد أخطأ في الخرص نظرت فإن كان في
~~قدر لا يخطئ فيه كالربع والثلث لم يقبل قوله وإن كان في قدر يجوز أن يخطئ
~~فيه قبل قوله مع يمينه وهل تجب اليمين أو تستحب على الوجهين.
# فصل: ولا تؤخذ زكاة الثمار إلا بعد أن تجفف لحديث عتاب بن أسيد في الكرم
~~يخرص كما يخرص النخل ثم تؤدى زكاته زبيبا كما تؤدى زكاة النخل تمرا فإن أخذ
~~الرطب وجب رده وإن فات وجب رد قيمته ومن أصحابنا من قال يجب رد مثله
~~والمذهب الأول لأنه لا مثل له لأنه يتفاوت ولهذا لا يجوز بيع بعضه ببعض فإن
~~كانت الثمار نوعا واحدا أخذ الواجب منه لقوله عز وجل {أنفقوا من طيبات ما
~~كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة:267] وإن كانت أنواعا قليلة أخذ
~~الزكاة من كل نوع بقسطه وإن كانت أنواعا كثيرة أخرج من أوسطها لا من النوع
~~الجيد ولا من النوع الرديء لأن أخذها من كل صنف بقسطه يشق فأخذ الوسط وإن
~~كان رطبا لا يجيء منه التمر كالهلياث والسكر أو عنبا لا يجيء منه الزبيب أو
~~أصاب النخل عطش فخاف عليها من ترك الثمار ففي القسمة قولان: إن قلنا إن
~~القسمة فرز النصيبين جازت المقسمة فيجعل العشر في نخلات ثم المصدق ينظر فإن
~~رأى أن يفرق عليهم فعل وإن رأى البيع
# PageV01P287
# وقسمة الثمن فعل وإن قلنا إن القسمة بيع لم يجز لأنه يكون بيع رطب برطب
~~وذلك ربا فعلى هذا يقبض المصدق عشرها مشاعا بالتخلية بينه وبينها ويستقر
~~عليه ملك المساكين ثم يبيعه ويأخذ ثمنه ويفرق عليهم وإن قطعت الثمار فإن
~~قلنا إن القسمة تمييز الحقين تقاسموا كيلا أو وزنا وإن قلنا إنها بيع لم
~~تجز المقاسمة بل يسلم العشر إلى المصدق ثم يبيعه ويفرق ثمنه وقال أبو إسحاق
~~وأبو علي بن أبي هريرة: تجوز المقاسمة كيلا ووزنا على الأرض لأنه يمكنه أن
~~يخلص حقوق المساكين بالكيل والوزن ولا يمكن ذلك في النخل والصحيح أنه ms0279 لا
~~فرق بين أن تكون على الشجر وبين أن تكون على الأرض لأنه بيع رطب برطب على
~~هذا القول.
# PageV01P288
### | باب زكاة الزروع
# وتجب الزكاة في كل ما تخرجه الأرض مما يقتات ويدخر وينبته الآدميون
~~كالحنطة والشعير والدخن والذرة والجاورس والأرز وما أشبه ذلك لما روى معاذ
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "فيما سقت السماء والبعل
~~والسيل والعين العشر وفيما سقى بالنضح نصف العشر1" يكون ذلك في الثمر
~~والحنطة والحبوب فأما القثاء والبطيخ والرمان والقصب والخضراوات فعفا عنها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأن الأقوات تعظم منفعتها فهي كالأنعام في
~~الماشية كذلك تجب الزكاة في القطنية وهي العدس والحمص والماش واللوبيا
~~والباقلا PageV01P288
# والهرطمان لأنه يصلح للإقتيات ويدخر للأكل فهو كالحنطة والشعير.
# فصل: ولا تجب الزكاة إلا في نصاب لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "ليس فيما دون خمسة أوسق من تمر ولا
~~حب صدقة1" ونصابه خمسة أوسق إلا الأرز والعلس فإن نصابها عشرة أوسق لأنهما
~~يدخران في القشر ويجيء من كل وسقين وسق وزكاته العشر ونصف العشر على ما
~~ذكرناه في الثمار فإن زاد على خمسة أوسق شيء وجب فيه بحسابه لأنه يتجزأ من
~~غير ضرر فوجب فيما زاد على النصاب بحسابه كالأثمان وتضم النواع من جنس واحد
~~بعضها إلى بعض في إكمال النصاب فيضم العلس إلى الحنطة لأنه صنف منه ولا يضم
~~السلت إلى الشعير والسلت حب يشبه الحنطة في الملامسة ويشبه الشعير في طوله
~~وبرودته وقال أبو علي الطبري: يضم السلت إلى الشعير كما يضم العلس إلى
~~الحنطة والمنصوص في البويطي أنه لا يضم لأنهما جنسان بخلاف الحنطة والعلس.
# فصل: وإن اختلفت أوقات الزرع ففي ضم بعضه إلى بعض أربعة أقوال: أحدهما أن
~~الاعتبار بوقت الزراعة فكل زرعين زرعا في فصل واحد من صيف أو شتاء أو ربيع
~~أو خريف ضم بعضه إلى بعض لأن الزراعة هي الأصل والحصاد فرع فكان اعتبار
~~الأصل ms0280 أولى والثاني أن الاعتبار بوقت الحصاد فإذا اتفق حصادهما في فصل ضم
~~أحدهما إلى الآخر لأنه حالة الوجوب فكان اعتباره أولى والثالث يعتبر أن
~~تكون زراعتهما في فصل وحصادهما في فصل لأن في زكاة المواشي والأثمان يعتبر
~~الطرفان فكذلك ههنا والرابع يعتبر أن يكونا من زراعة عام واحد كما قلنا في
~~الثمار.
# فصل: ولا يجب العشر قبل أن ينعقد الحب فإذا انعقد الحب وجب لأنه قبل أن
~~ينعقد الحب كالخضراوات وبعد الانعقاد صار قوتا يصلح للإدخار فإن زرع الذرة
~~فأدرك وحصد ثم سنبل مرة أخرى فهل يضم الثاني إلى الأول؟ فيه وجهان: أحدهما
~~لا PageV01P289
# يضم كما لو حملت النخل ثمرة فجذها ثم حملت حملا آخر والثاني يضم ويخالف
~~النخل لأنه يراد للتأبيد فجعل لكل حمل حكم والزرع لا يراد للتأبيد فكان
~~الحملان لعام واحد.
# فصل: ولا تؤخذ زكاة الحبوب إلا بعد التصفية كما لا تؤخذ زكاة الثمار إلا
~~بعد الجفاف.
# فصل: وإن كان الزرع لواحد والأرض لآخر وجب العشر على مالك الزرع عند
~~الوجوب لأن الزكاة تجب في الزرع فوجبت على مالكه كزكاة التجارة تجب على
~~مالك المال دون مالك الدكان.
# فصل: فإن كان على أرض خراج وجب الخراج في وقته ويجب العشر في وقته ولا
~~يمنع وجوب أحدهما وجوب الآخر لأن الخراج يجب للأرض والعشر يجب للزرع فلا
~~يمنع أحدهما الآخر كأجرة المتجر وزكاة التجارة.
# PageV01P290
### | باب زكاة الذهب والفضة
# وتجب الزكاة في الذهب والفضة لقوله عز وجل {والذين يكنزون الذهب والفضة
~~ولا ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم} [التوبة:34] ولأن الذهب
~~والفضة معدان للنماء فهو كالإبل والبقر السائمة ولا تجب فيما سواهما من
~~الجواهر كالياقوت والفيروزج والؤلؤ والمرجان لأن ذلك معد للاستعمال فهو
~~كالإبل والبقر العوامل ولا تجب فيما دون النصاب من الذهب والفضة ونصاب
~~الذهب عشرون مثقالا لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال "ولا يجب في اقل من عشرين مثقالا من الذهب شيء" ونصاب
~~الفضة مائتا ms0281 درهم والدليل عليه ما روى ابن عمر رضي الله
# PageV01P290
# عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "إذا بلغ مال أحدكم خمس أواق
~~مائتي درهم ففيه خمسة دراهم1" والاعتبار بالمثقال الذي كان بمكة ودراهم
~~الإسلام التي كانت كل عشرة بوزن سبعة مثاقيل وأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "الميزان ميزان أهل مكة والمكيال مكيال أهل المدينة2" ولا يضم أحدهما
~~إلى الآخر في إكمال النصاب لأنهما جنسان فلم يضم أحدهما إلى الآخر كالإبل
~~والبقر وزكاتهما ربع العشر نصف مثقال عن عشرين مثقالا من الذهب وخمسة دراهم
~~من مائتي درهم والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم في كتاب الصدقات "في
~~الرقة ربع العشر3" وروى عاصم بن ضمرة عن علي كرم الله وجهه أنه قال: ليس في
~~أقل من عشرين دينارا شيء وفي عشرين نصف دينار وتجب فيما زاد على النصاب
~~بحسابه لأنه يتجزأ من غير ضرر فوجب فيما زاد بحسابه ويجب في الجيد الجيد
~~وفي الرديء الرديء وإن كانت أنواعا قليلة وجب في كل نوع بقسطه وإن كثرت
~~الأنواع أخرج من الأوسط كما قلنا في الثمار وإن لم يعرف قدر ما فيه من
~~الذهب أو الفضة فهو بالخيار إن شاء سبك الجميع ليعرف الواجب فيخرجه وإن شاء
~~أخرج واستظهر ليسقط الفرض بيقين.
# فصل: وإن كان له دين نظرت فإن كان دينا غير لازم كمال الكتابة لم يلزمه
~~زكاته لأن ملكه غير تام عليه فإن العبد يقدر أن يسقطه وإن كان لازما نظرت
~~فإن كان على مقر مليء لزمه زكاته لأنه مقدور على قبضه فهو كالوديعة وإن كان
~~على مليء جاحد أو مقر معسر فهو كالمال المغصوب وفيه قولان وقد بيناه في
~~الزكاة وإن كان له دين مؤجل PageV01P291
# ففيه وجهان: قال أبو إسحاق هو كالدين الحال على فقير أو مليء جاحد فيكون
~~على قولين وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا تجب فيه الزكاة فإذا قبضه استقبل
~~به الحول لأنه لا يستحقه ولو حلف أنه لا يستحقه كان بارا والأول أصح ms0282 لأنه
~~لو لم يستحقه لم ينفذ فيه إبراؤه وإن كان له مال غائب فإن كان مقدورا على
~~قبضه وجبت فيه الزكاة إلا أنه لا يلزمه إخراجها حتى يرجع إليه وإن لم يقدر
~~عليه فهو كالمغصوب وإن كان معه أجرة دار لم يستوف المستأجر منفعتها وحال
~~عليها الحول وجبت فيه الزكاة لأنه يملكها ملكا تاما وفي وجوب الإخراج قولان
~~قال في البويطي يجب لأنه يملكه ملكا تاما فأشبه مهر المرأة وقال في الأم لا
~~يجب لأن ملكه قبل استيفاء المنفعة غير مستقر لأنه قد تنهدم الدار فتسقط
~~الأجرة فلم تجب الزكاة فيه كدين الكتابة والأول أصح لأن هذا يبطل بالصداق
~~قبل الدخول فإنه يجوز أن يسقط بالردة ويسقط نصفه بالطلاق ثم يجب إخراج
~~زكاته.
# فصل: ومن ملك مصوغا من الذهب والفضة فإن كان معدا للقنية وجبت فيه الزكاة
~~لأنه مرصد للنماء فهو كغير المصوغ وإن كان معدا للاستعمال نظرت فإن كان
~~لاستعمال محرم كأواني الذهب والفضة وما يتخذه الرجل لنفسه من سوار أو طوق
~~أو خاتم ذهب أو ما يحلى به المصحف أو يؤزر به المسجد أو يموه به السقف أو
~~كان مكروها كالتضبيب القليل للزينة وجبت فيه الزكاة لأنه عدل به عن أصله
~~بفعل غير مباح فسقط كحلي النساء وما أعدلهن وخاتم الفضة للرجال ففيه قولان:
~~أحدهما لا تجب فيه الزكاة لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال "ليس في الحلى زكاة" ولأنه معد لاستعمال مباح فلم تجب فيه
~~الزكاة كالعوامل من الإبل والبقر والثاني تجب فيه الزكاة واستخار الله فيه
~~الشافعي واختاره لما روي أن امرأة من اليمن جاءت إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ومعها ابنتها في يدها
# PageV01P292
# مسكتان غليظتان من الذهب فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أتعطين
~~زكاة هذا؟ فقالت لا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أيسرك أن يسورك الله
~~بهما سوارين من نار؟ " فخلعتهما وألقتهما إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~وقالت: هما لله ms0283 ولرسوله ولأنه من جنس الأثمان فأشبه الدراهم والدنانير
~~وفيما لطخ به اللجام وجهان: قال أبو الطيب بن سلمة أنه مباح كالذي حلى به
~~المنطقة والسيف فيكون على قولين وقال أبو إسحاق لا يحل وهو المنصوص لأن هذا
~~حلية للدابة بخلاف السيف والمنطقة فإن ذلك حلية للرجل في الحرب فحل وإن كان
~~للمرأة حلي فانكسر بحيث لا يمكن لبسه فوجبت فيه الزكاة كما لو تفتت والثاني
~~لا تجب لأنه للإصلاح واللبس أقرب وإن كان لها حلي معد للإجارة ففيه طريقان:
~~أحدهما أنه تجب فيه الزكاة قولا واحدا لأنه معد لطلب النماء فأشبه إذا
~~اشتراه للتجارة والثاني أنه على قولين لأن النماء المقصود قد فقد لأن ما
~~يحصل من الأجرة قليل فلم يؤثر في إيجاب الزكاة كأجرة العوامل من الإبل
~~والبقر وإذا وجبت الزكاة في حلى تنقص قيمته بالكسر ملك الفقراء ربع العشر
~~منه ويسلمه إليهم بتسليم مثله ليستقر ملكهم عليه كما قلنا في الرطب الذي لا
~~يجيء منه تمر وقال أبو العباس: يخرج زكاته لأنه يشق تسليم بعضه والأول
~~أظهر.
# PageV01P293
### | باب زكاة التجارة
# تجب الزكاة في عروض التجارة لما روى أبو ذر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال "في الإبل صدقتها وفي البقر صدقتها وفي الغنم صدقتها وفي البز صدقته"
~~ولأن التجارة يطلب بها نماء المال فتعلقت بها الزكاة كالسوم في الماشية.
# فصل: ولا يصير العرض للتجارة إلا بشرطين: أحدهما أن يملكه بعقد يجب فيه
~~العوض كالبيع والإجارة والنكاح والخلع والثاني أن ينوي عند العقد أنه
~~يتملكه للتجارة
# PageV01P293
# فأما إذا ملكه بإرث أو وصية أوهبة من غير شرط الثواب لم يصر للتجارة
~~بالنية وإن ملكه بالبيع والإجارة ولم ينو عند العقد أنه للتجارة لم يصر
~~للتجارة وقال الكرابيسي من أصحابنا: إذا ملك عرضا ثم نوى به التجارة صار
~~للتجارة كما إذا كان عنده متاع للتجارة ثم نوى القنية صار للقنية بالنية
~~والمذهب الأول لأن ما لا يكون الزكاة من أصله لم يصر للزكاة بمجرد النية
~~كالمعلوفة إذا نوى إسامتها ويفارق ms0284 إذا نوى القنية بمال التجارة لأن القنية
~~هي الإمساك بنية القنية وقد وجد الإمساك والنية والتجارة هي التصرف بنية
~~التجارة وقد وجدت النية ولم يوجد التصرف فلم يصر للتجارة.
# فصل: إذا اشترى للتجارة ما تجب الزكاة في عينه كنصاب السائمة والكرم
~~والنخل نظرت فإن وجد فيه نصاب إحدى الزكاتين دون الأخرى كخمس من الإبل لا
~~تساوي مائتي درهم أو أربع من الإبل تساوي مائتي درهم وجبت فيه زكاة ما وجد
~~نصابه لأنه وجد سببها ولم يوجد ما يعارضه فوجبت وإن وجد نصابهما ففيه
~~طريقان: قال أبو إسحاق: إن سبق حول التجارة بأن يكون عنده نصاب من الأثمان
~~مدة ثم اشترى به نصابا من السائمة وجبت زكاة التجارة فيه وإن سبق وجوب زكاة
~~العين بأن اشترى نخلا للتجارة فبدا فيها الصلاح قبل أن يحول حول التجارة
~~وجبت زكاة العين لأن السابق منهما قد وجد سبب وجوب زكاته وليس هناك زكاة
~~تعارضها فوجبت كما قلنا في ما وجد فيه نصاب إحدى الزكاتين دون الأخرى وإن
~~وجد سببهما في وقت واحد مثل أن يشتري بما تجب فيه الزكاة نصابا من السائمة
~~للتجارة ففيه قولان: قال في القديم: تجب زكاة التجارة لأنها أنفع للمساكين
~~لأنها تزداد القيمة فكان إيجابها أولى وقال في الجديد تجب زكاة العين لأنها
~~أقوى لأنها مجمع عليها وزكاة التجارة مختلف في وجوبها ولأن نصاب العين يعرف
~~قطعا ونصاب التجارة يعرف بالظن فكانت زكاة العين أولى وقال القاضي أبو حامد
~~في المسألة قولان: سواء اتفق حولهما أو سبق حول أحدهما والأول أصح فإن كان
~~المشتري نخيلا وقلنا بقوله القديم قوم النخيل والثمرة وأخرج الزكاة عن
~~قيمتهما وإن قلنا بقوله الجديد لزمه عشر الثمرة وهل يقوم النخيل؟ فيه
~~قولان: أحدهما لا يقوم لأن
# PageV01P294
# المقصود هو الثمار وقد أخرجنا عنها العشر والثاني يقوم ويخرج الزكاة من
~~قيمتها لأن العشر زكاة الثمار فأما الأصول فلم يخرج زكاتها فوجب أن تقوم
~~وتخرج عنها الزكاة وإن اشترى عبدا للتجارة وجبت عليه فطرته لوقتها وزكاة
~~التجارة لحولها ms0285 لأنهما حقان يجبان بسببين مختلفين فلم يمنع أحدهما الآخر
~~كالجزاء والقيمة وحد الزنا والشرب وإن اشترى للتجارة عرضا لا تجب فيه
~~الزكاة لم يخل إما أن يشتري بعرض أو نقد فإن اشتراه بنقد نظرت فإن كان
~~نصابا جعل ابتداء الحول من حين ملك النصاب من النقد ويبني حول العرض الذي
~~اشتراه عليه لأن النصاب هو الثمن وكان ظاهرا فصار في ثمن السلعة كامنا فبنى
~~حوله عليه كما لو كان عينا فأقرضه فصار دينا وإن اشتراه بدون النصاب انعقد
~~الحول عليه من حين الشراء سواء كانت قيمة العرض نصابا أو أقل وقال أبو
~~العباس: لا ينعقد الحول إلا أن يكون قيمته من أول الحول إلى آخره نصابا
~~كسائر الزكوات والمنصوص في الأم هو الأول لأن نصاب زكاة التجارة يتعلق
~~بالقيمة وتقويم العرض في كل ساعة يشق فلم يعتبر إلا في حال الوجوب ويخالف
~~سائر الزكوات فإن نصابها في عينها فلم يشق اعتباره في جميع الحول وإن
~~اشتراه بعرض للقنية نظرت فإن كان من غير أموال الزكاة انعقد الحول عليه من
~~يوم الشراء وإن اشتراه بنصاب من السائمة ففيه وجهان: قال أبو سعيد
~~الاصطخري: يبني حول التجارة على حول السائمة لأن الشافعي رحمه الله قال في
~~المختصر: ولو اشترى عرضا للتجارة بدراهم أو دنانير أو بشيء تجب فيه الصدقة
~~لم يقوم عليه حتى يحول الحول من يوم ملك ثمن العرض والدليل عليه أنه ملكه
~~بما يجزي في الحول فبنى حوله على حوله كما لو اشتراه بنصاب من الأثمان وقال
~~أكثر أصحابنا: لا يبني على حول السائمة وتأولوا قوله في المختصر والدليل
~~عليه أن الزكاة تتعلق بقيمة العرض والماشية ليست بقيمة فلم يبن حوله على
~~حولها ويخالف الأثمان لأنها قيمة وإنما كانت عينا ظاهرة فخفيت كالعين إذا
~~صارت دينا.
# فصل: إذا باع عرضا للتجارة في أثناء الحول بعرض للتجارة لم ينقطع الحول
~~لأن زكاة التجارة تتعلق بالقيمة وقيمة الثاني وقيمة الأول واحدة وإنما
~~انتقلت من سلعة إلى سلعة فلم ينقطع الحول كمائتي درهم ms0286 من بيت إلى بيت وإن
~~باع العرض بالدراهم أو الدنانير نظرت فإن باعه بقدر قيمته بنى حول الثمن
~~على حول العرض كما يبني حول العرض على حول الثمن وإن باعه بزيادة مثل أن
~~يشتري العرض بمائتين فباعه في أثناء الحول بثلثمائة ففيه طريقان: من
~~أصحابنا من قال يزكي المائتين لحولها ويستأنف الحول
# PageV01P295
# للزيادة قولا واحدا وقال أبو إسحاق في الزيادة قولان: أحدهما يزكيها لحول
~~الأصل لأنه نماء الأصل فزكى لحول الأصل كالسخال والثاني يستأنف الحول لأنها
~~فائدة غير متولدة مما عنده فلا يزكي لحوله كما لو استفاد الزيادة بإرث أو
~~هبة فإذا قلنا يستأنف الحول الزيادة ففي حولها وجهان: أحدهما من حين ينض
~~لأنه لا يتحقق وجودها قبل أن ينض والثاني من حين يظهر وهو الأظهر لأنه قد
~~ظهر فإذا نض علمنا أنه قد ملكه من ذلك الوقت وإن كان عنده نصاب من الدراهم
~~فباعه بالدراهم أو الدنانير فإن فعل ذلك لغير تجارة انقطع الحول فيما باع
~~واستقبل الحول فيما اشترى وإن فعله للتجارة كما يفعل الصيارف ففيه وجهان:
~~أحدهما أنه ينقطع الحول لأنه مال تجب الزكاة في عينه فانقطع الحول فيه
~~بالمبادلة كالماشية والثاني لا ينقطع الحول لأنه باع مال التجارة بمال
~~للتجارة فلم ينقطع الحول كما لو باع عرضا بعرض.
# فصل: إذا حال الحول على عرض التجارة وجب تقويمه لإخراج الزكاة فإن اشتراه
~~بنصاب من الأثمان قوم به لأنه فرع لما اشترى به فوجب التقويم به وإن اشتراه
~~بعرض للقنية قوم بنقد البلد لأنه لا يمكن تقويمه بأصله فوجب تقويمه بنقد
~~البلد فإن كان في البلد نقدان قوم بأكثرهما معاملة وإن كانا متساويين نظرت
~~فإن كان بأحدهما يبلغ نصابا وبالآخر لا يبلغ نصابا قوم بما يبلغ به لأنه قد
~~وجد نصاب تتعلق به الزكاة فوجب التقويم به وإن كان يبلغ بكل واحد منهما
~~نصابا ففيه أربعة أوجه: أحدها أنه يقوم بما شاء منهما وهو قول أبي إسحاق
~~وهو الأظهر لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر فخير بينهما والثاني ms0287 يقوم بما
~~هو أنفع للمساكين كما إذا اجتمع في النصاب فرضان أخذ ما هو أنفع للمساكين
~~والثالث يقوم بالدراهم لأنها أكثر استعمالا والرابع يقوم بنقد أقرب البلاد
~~إليه لأن النقدين تساويا فجعلا كالمعدومين فإن قومه ثم باعه بزيادة على
~~قيمته قبل إخراج الزكاة ففيه وجهان: أحدهما لا يلزمه زكاة تلك الزيادة
~~لأنها زيادة حدثت بعد الوجوب فلم تلزمه زكاتها كالسخال الحادثة بعد الحول
~~والثاني تلزمه لأن الزيادة حصلت في نفس القيمة التي تعلق بها الوجوب فهو
~~بمنزلة الماشية إذا سمنت بعد الحول فإنه يلزمه إخراج فرض سمين وإن اشتراه
~~بما دون النصاب من الأثمان ففيه وجهان: أحدهما يقوم بنقد البلد لأنه ملكه
~~بما لا تجب فيه الزكاة فأشبه إذا ملكه بعرض للقنية والثاني أنه يقوم بالنقد
~~الذي اشتراه به لأنه أصل يمكن أن يقوم به فيقوم به كما لو كان نصابا فإن
~~حال الحول على
# PageV01P296
# العرض فقوم فلم يبلغ النصاب لم تجب فيه الزكاة فإن زادت قيمته بعد الحول
~~بشهر فبلغت نصابا ففيه وجهان: قال أبو إسحاق لا تجب الزكاة حتى يحول عليه
~~الحول والثاني من حين حال الحول الأول لأن الحول يبتدأ من حين الشراء وقد
~~تم الحول وهو ناقص عن النصاب فلم تتعلق به الزكاة وقال أبو علي ابن أبي
~~هريرة: إذا بلغت قيمته نصابا بعد شهر وجبت فيه الزكاة لأنه مضى عليه حول
~~بعد الشراء بشهر وهو نصاب فوجبت فيه الزكاة.
# فصل: إذا قوم العرض فقد قال في الأم تخرج الزكاة مما قوم به وقال في
~~القديم فيه قولان: أحدهما يخرج ربع عشر قيمته والثاني يخرج ربع عشر العرض
~~وقال في موضع آخر لا يخرج إلا العين أو الورق أو العرض فمن أصحابنا من قال
~~فيه ثلاثة أقوال: أحدها أنه يخرج مما قوم به لأن الوجوب تعلق به والثاني
~~يخرج من العرض لأن الزكاة تجب لأجله والثالث يخير بينهما لأن الزكاة تتعلق
~~بهما فخير بينهما وقال أبو إسحاق: فيه قولان: أحدهما أنه يخرج مما قوم به
~~والثاني ms0288 أنه بالخيار وقال أبو علي ابن أبي هريرة: فيه قولان: أحدهما أنه
~~يخرج مما قوم به والثاني يخرج العرض.
# فصل: إذا دفع إلى رجل ألف درهم قراضا على أن الربح بينهما نصفان فحال
~~الحول وقد صارت ألفين بنيت على أن المضارب متى يملك الربح وفيه قولان:
~~أحدهما يملكه بالمقاسمة والثاني يملكه بالظهور فإن قلنا بالأول كانت زكاة
~~الجميع على رب المال فإن أخرجها من عين المال فمن أين تحسب؟ فيه ثلاثة
~~أوجه: أحدها أنه تحسب من الربح لأنها من رأس المال فتحسب من الربح كأجرة
~~النقال والوزان والكيال والثاني تحسب من رأس المال لأن الزكاة دين عليه في
~~الذمة في أحد القولين فإذا قضاه من المال حسب من رأس المال كسائر الديون
~~والثالث أنها تحسب من رأس المال والربح جميعا لأن الزكاة تجب في رأس المال
~~والربح فحسب المخرج منهما وإن قلنا إن العامل يملك حصته من الربح بالظهور
~~وجب على رب المال زكاة ألف وخمسمائة وإخراجها على ما ذكرناه وتجب على
~~العامل زكاة خمسمائة غير أنه لا يلزمه إخراجها لأنه لا يدري هل يسلم له أم
~~لا فلم يلزمه إخراج زكاته كالمال الغائب فإن أخرج زكاته من غير المال جاز
~~وإن أراد إخراجه من المال ففيه وجهان: أحدهما ليس له لأن الربح وقاية لرأس
~~المال فلا يخرج منه الزكاة والثاني أن له ذلك لأنهما دخلا على حكم الإسلام
~~ووجوب الزكاة.
# PageV01P297
### | باب زكاة المعدن والركاز
# إذا استخرج حر مسلم من معدن في موات أوفي أرض يملكها نصابا من الذهب أو
~~الفضة وجب عليه الزكاة لأن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث
~~المزني المعادن القبلية وأخذ منه الزكاة فإن استخرجه مكاتب أو ذمي لم يجب
~~عليه شيء لأنه زكاة والزكاة لا تجب على المكاتب والذمي وإن وجده في أرض
~~مملوكة لغيره فهو لصاحب الأرض ويجب دفعه إليه فإذا أخذه مالكه وجب عليه
~~زكاته وإن وجد شيئا غير الذهب والفضة كالحديد والرصاص والفيروزج والبلور
~~وغيرها لم تجب فيها الزكاة ms0289 لأنها ليست من أموال الزكاة فلم يجب فيها حق
~~المعدن وإن وجده دون النصاب لم تلزمه الزكاة لأنا بينا أن ذلك زكاة فلم تجب
~~في غير النصاب ولأنه حق يتعلق بالمستفاد من الأرض فاعتبر فيه النصاب كالعشر
~~وإن وجد النصاب في دفعات نظرت فإن لم ينقطع العمل ولا النيل ضم بعضه إلى
~~بعض في إكمال النصاب وإن انقطع العمل لعذر كالاستراحة أو إصلاح الأداة ضم
~~ما وجده بعد زوال العذر إلى ما وجده قبله فإن ترك العمل لغير عذر لم يضم ما
~~وجده بعد الترك إلى ما وجده قبله وإن اتصل العمل وانقطع النيل ثم عاد ففيه
~~قولان: قال في القديم لا يضم الثاني إلى الأول لأنه إذا لم يضم ما وجده بعد
~~قطع العمل إلى ما وجده قبله فلأن لا يضم ما وجده بعد انقطاع النيل وهو
~~المقصود أولى وقال في الجديد يضم لأن انقطاع النيل بغير اختياره وانقطاع
~~العمل باختياره.
# فصل: ويجب حق المعدن بالوجود ولا يعتبر فيه الحول في أظهر القولين لأن
~~الحول يراد لتكامل النماء وبالوجود يصل إلى النماء فلو يعتبر فيه الحول
~~كالعشر وقال في البويطي: لا يجب حتى يحول عليه الحول لأنه زكاة في مال
~~تتكرر فيه الزكاة فاعتبر فيها الحول كسائر الزكوات.
# فصل: وفي زكاته ثلاثة أقوال: أحدها يجب ربع العشر لأنا قد بينا أنه زكاة
~~وزكاة الذهب والفضة ربع العشر والثاني يجب فيه الخمس لأنه مال تجب الزكاة
~~فيه بالوجود
# PageV01P298
# فتقدرت زكاته بالخمس كالركاز والثالث أنه إن أصابه من غير تعب وجب فيه
~~الخمس وإن أصابه بتعب وجب فيه بربع العشر لأنه حق يتعلق بالمستفاد من الأرض
~~فاختلف قدره باختلاف المؤن كزكاة الزرع ويجب إخراج الحق بعد التمييز كما
~~قلنا في العشر إنه يجب بعد التصفية والتجفيف.
# فصل: ويجب في الركاز الخمس لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "وفي الركاز الخمس1" ولأنه يصل إليه من غير تعب ولا مؤنة فاحتمل
~~الخمس ولا يجب ذلك إلا على من ms0290 تجب عليه الزكاة لأنه زكاة ولا تجب إلا فيما
~~وجده في موات أو مملوك لا يعرف مالكه لأن الموات لا مالك له وما لا يعرف
~~مالكه بمنزلة ما لا مالك له فأما إذا وجده في أرض يعرف مالكها فإن كان ذلك
~~لحربي فهو غنيمة وإن كان لمسلم أو لمعاهد فهو لمالك الأرض فإن لم يدعه مالك
~~الأرض فهو لمن انتقلت الأرض منه إليه ولا يجب إلا في مال جاهلي يعلم أن
~~مثله لا يضرب في الإسلام لأن الظاهر أنه لم يملكه مسلم إلى أن وجده وإن كان
~~من ضرب الإسلام كالدراهم الأحدية وما عليها اسم المسلمين فهو لقطة وإن كان
~~يمكن أن يكون من مال المسلمين ويمكن أن يكون من مال الجاهلية بأن لا يكون
~~عليه علامة أحد فالمنصوص أنه لقطة لأنه يحتمل الأمرين فغلب حكم الإسلام ومن
~~أصحابنا من قال هو ركاز لأن الموضع الذي وجد فيه موات يشهد بأنه ركاز ويجب
~~حق الركاز في الأثمان وفي غير الأثمان قولان: قال في القديم يجب في الجميع
~~لأنه حق مقدر بالخمس فلم يختص بالأثمان كخمس الغنيمة وقال في الجديد لا يجب
~~لأنه حق يتعلق بالمستفاد من الأرض فاختص بالأثمان كحق المعدن ولا يعتبر فيه
~~الحول لأن الحول يعتبر لتكامل النماء وهذا لا يوجد الركاز وهل يعتبر فيه
~~النصاب؟ فيه قولان: قال في القديم يخمس قليله وكثيره لأن ما خمس كثيره خمس
~~قليله كالغنيمة وقال في الجديد لا يخمس ما دون النصاب لأنه حق يتعلق
~~بالمستفاد من الأرض فاعتبر PageV01P299
# فيه النصاب كحق المعدن فعلى هذا إذا وجد مائة درهم ثم وجد مائة أخرى لم
~~يجب الخمس في واحد منهما وإن وجد دون النصاب وعنده نصاب من جنسه نظرت فإن
~~وجد الركاز مع تمام الحول في النصاب الذي عنده ضمه إلى ما عنده وأخرج الخمس
~~من الركاز وربع العشر من النصاب لأن الحول لا يعتبر في الركاز فيصير الركاز
~~مع النصاب كالزيادة مع نصاب حال الحول عليهما وإن وجده بعد الحول على ms0291
~~النصاب ضمه إليه لأن الحول قد حال على ما معه الركاز كالزيادة التي حال
~~عليها الحول وإن وجده قبل الحول على النصاب لم يخمس لأن الركاز كبعض نصاب
~~حال عليه الحول وإذا تم حول البعض ولم يتم حول الباقي لم تجب الزكاة فإذا
~~تم حول النصاب أخرج زكاته وإذا تم حول الركاز من حين وجده أخرج عنه ربع
~~العشر وسقط الخمس فأما إذا كان الذي معه أقل من النصاب فإن كان وجد الركاز
~~قبل تمام الحول على ما معه لم يضم إليه بل يستأنف الحول عليهما من حين تم
~~النصاب فإذا تم الحول أخرج الزكاة وإن وافق وجود الركاز حال حول الحول
~~فالمنصوص في الأم أنه يضم إلى ما عنده فإذا بلغ النصاب أخرج من الركاز
~~الخمس ومن الذي معه ربع العشر لأن الركاز لا يعتبر فيه حول فيجعل كالموجود
~~معه في جميع الحول ومن أصحابنا من قال لا يضم بل يستأنف الحول عليهما من
~~حين تم النصاب فإذا حال الحول أخرج عنهما ربع العشرة.
# PageV01P300
### | باب زكاة الفطر
# زكاة الفطر واجبة لما روى ابن عمر رضي الله عنهما قال: "فرض رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم صدقة الفطر من رمضان على الناس صاعا من قمح أو صاعا
~~شعير على كل ذكر وأنثى حر وعبد من المسلمين1" ولا يجب ذلك إلا على مسلم
~~فأما الكافر فإنه إن كان أصليا لم تجب عليه للخبر الوارد وإن كان مرتدا
~~فعلى ما ذكرناه في أول الكتاب من الأقوال الثلاثة وأما المكاتب فالمذهب
~~أنها لا تجب عليه لأنه لا يلزمه زكاة المال فلا يلزمه زكاة الفطر كالكافر
~~ومن أصحابنا من قال يلزمه لأن زكاة الفطر تابعة للنفقة ونفقته على نفسه
~~فكذلك فطرته وهذا يبطل بالذمي فإن نفقته على نفسه ولا تلزمه الفطرة ولا تجب
~~إلا PageV01P300
# على من فضل عن قوته وقوت من تلزمه نفقته وقت الوجوب ما يؤدي في الفطرة
~~فإن لم يفضل عن نفقته شيء لم تلزمه لأنه غير قادر فإن فضل بعض ما ms0292 يؤديه
~~ففيه وجهان: أحدهما لا يلزمه لأنه عدم بعض ما يؤدي به الفرض فلم يلزمه كما
~~لو وجبت عليه كفارة وهو يملك نصف رقبة والثاني تلزمه لأنه لو ملك نصف عبد
~~لزمه نصف فطرته فإذا ملك نصف الفرض لزمه إخراجه في فطرته.
# فصل: ومن وجبت عليه فطرته وجبت عليه فطرة من تلزمه نفقته إذا كانوا
~~مسلمين ووجد ما يؤدي عنهم فاضلا عن نفقته فتجب على الأب والأم وعلى أبيهما
~~أمهما وإن علوا فطرة ولدهما وولد ولدهما وإن سفلوا وعلى الولد وولد الولد
~~وإن سفلوا فطرة الأب والأم وأبيهما وأمهما وإن علوا إذا وجبت عليهم نفقتهم
~~لما روى ابن عمر قال: أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بصدقة الفطر عن
~~الصغير والكبير والحر والعبد ممن تمونون فإن كان للولد أو الوالد عبد يحتاج
~~إليه للخدمة وجبت عليه فطرته لأنه تجب عليه نفقته وتجب على السيد فطرة عبده
~~وأمته لحديث ابن عمر وإن كان له عبد أبق ففيه طريقان: أحدهما أنه تجب فطرته
~~قولا واحدا لأن فطرته تجب بحق الملك والملك لا يزول بالإباق ومنهم من قال
~~فيه قولان كالزكاة في المال المغصوب وإن كان عبد بين نفسين وجبت الفطرة
~~عليهما لأن نفقته عليهما وإن كان نصفه حرا ونصفه عبدا وجب على السيد نصف
~~فطرته وعلى العبد نصف فطرته لأن النفقة عليهما نصفان فكذلك الفطرة وإن كان
~~له مكاتب لم تجب عليه فطرته لأنه لا تجب عليه نفقته وروى أبو ثور عن
~~الشافعي رحمه الله أنه قال: تجب فطرته لأنه باق على ملكه ويجب على الزوج
~~فطرة زوجته إذا وجبت عليه نفقتها لحديث ابن عمر رضي الله عنهما ولأنه ملك
~~يستحق به النفقة فجاز أن يستحق به الفطرة كمالك اليمين في العبد والأمة فإن
~~كانت ممن تخدم ولها مملوك يخدمها وجبت عليه فطرته لأنه يجب عليه نفقته
~~فلزمته فطرته فإن نشزت الزوجة لم يلزمه فطرتها لأنه لا يلزمه نفقتها ولا
~~تجب عليه إلا فطرة مسلم فأما إذا كان المؤدي عنه كافرا ms0293 لم تجب عليه فطرته
~~لحديث ابن عمر على كل ذكر وأنثى حر وعبد من المسلمين ولأن القصد من
# PageV01P301
# الفطرة تطهير المؤدي عنه لأن المؤدي قد طهر نفسه بالفطرة والكافر لا
~~يلحقه التطهير ولا تجب حتى تفضل الفطرة على نفقته ونفقتة من تلزمه نفقته
~~لأن النفقة أهم فوجبت في البداية بها ولهذا قال صلى الله عليه وسلم: "ابدأ
~~بنفسك ثم بمن تعول1" فإن فضل ما يؤدي عن فطرة بعضهم ففيه أربعة أوجه: أحدها
~~أنه يبدأ بمن يبدأ بنفقته فإن فضل صاع آخر أخرجه عن نفسه فإن فضل صاعا آخر
~~أخرجه عن زوجته فإن فضل صاع آخر أخرجه عن ولده الصغير فإن فضل صاع آخر
~~أخرجه عن أبيه فإن فضل صاع آخر أخرجه عن أمه فإن فضل صاع آخر أخرجه عن ولده
~~الكبير لأنا بينا أن الفطرة تابعة للنفقة وترتيبهم للنفقة على ما ذكرناه
~~فكذلك في الفطرة والثاني يقدم فطرة الزوجة على فطرة نفسه لأنها تجب بحكم
~~المعاوضة والثالث يبدأ بنفسه ثم بمن شاء والرابع أنه بالخيار في حقه وحق
~~غيره لأن كل واحد منهم لو انفرد لزمته فطرته فإذا اجتمعوا تساووا ومن وجبت
~~فطرته على غيره فهل يجب ذلك على المؤدي ابتداء أو يجب على المؤدي عنه ثم
~~يتحمل المؤدي؟ فيه وجهان: أحدهما تجب على المؤدى ابتداء لأنها تجب في ماله
~~والثاني تجب على المؤدي عنه لأنها تجب لتطهيره فإن تطوع المؤدي عنه وأخرج
~~بغير إذن المؤدي ففيه وجهان: فإن قلنا إنها تجب على المؤدي ابتداء لم يجزه
~~كما لو أخرج زكاة ماله عنه بغير إذنه وإن قلنا يتحمل جاز لأنه أخرج ما وجبت
~~عليه وإن كان من يمونه مسلما وهو كافر فعلى الوجهين فإن قلنا إنها تجب عليه
~~ابتداء لم تجب لأنه إيجاب زكاة على كافر وإن قلنا إنه يتحمل وجب عليه لأن
~~الفطرة وجبت على مسلم وإنما هو متحمل وإن كانت له زوجة موسرة وهو معسر
~~فالمنصوص أنه لا يجب عليها وقال فيمن زوج أمته من معسر إن على ms0294 المولى
~~فطرتها فمن أصحابنا من نقل جواب كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى وخرجها
~~على قولين: أحدهما لا تجب لأنها زكاة تجب عليه مع القدرة فسقطت بالإعسار
~~كفطرة نفسه والثاني تجب لأنه إذا كان معسرا جعل كالمعدوم ولو عدم الزوج
~~وجبت فطرة الحرة على نفسها الأمة على مولاها وكذلك ههنا ومن أصحابنا من قال
~~إن قلنا يتحمل وجب على الحرة وعلى مولى الأمة لأن الوجوب عليهما والزوج
~~متحمل فإذا عجز عن التحمل بقي الوجوب في محله وإن قلنا تجب عليه ابتداء لم
~~PageV01P302
# تجب على الحرة لا على مولى الأمة لأنه لا حق عليهما وقال أبو إسحاق: تجب
~~على مولى الأمة ولا تجب على الحرة لأن فطرتها على المولى لأن المولى عليه
~~التبوئة التامة فإذا سلم كان متبرعا فلا يسقط بذلك ما وجب عليه من الزكاة
~~والحرة غير متبرعة بالتسليم لأنه يجب عليها تسليم نفسها وإن لم يقدر على
~~فطرتها سقطت عنها الفطرة.
# فصل: ومتى تجب الفطرة؟ فيه قولان: قال في القديم تجب بطلوع الفجر من يوم
~~الفطر لأنها قربة تتعلق بالعيد فلا يتقدم وقتها على يومه كالصلاة والأضحية
~~وقال في الجديد تجب بغروب الشمس من ليلة الفطر لما روى ابن عمر رضي الله
~~عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم فرض صدقة الفطر من رمضان والفطر من
~~رمضان لا يكون إلا بعد غروب الشمس من ليلة العيد ولأن الفطر جعلت طهرة
~~للصائم بدليل أن ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم فرض صدقة الفطر طهرة
~~للصائم من الرفث واللغو وطعمة للمساكين وانقضاء الصوم بغروب الشمس فإن رزق
~~ولدا أو تزوج امرأة أو اشترى عبدا ودخل عليه الوقت وهم عنده وجبت عليه
~~فطرتهم وإن رزق الولد أو تزوج امرأة أو اشترى العبد بعد دخول الوقت أو
~~ماتوا قبل دخول الوقت لم تجب فطرتهم وإن دخل وقت الوجوب وهم عنده ثم ماتوا
~~قبل إمكان الأداء ففيه وجهان: أحدهما تسقط كما تسقط زكاة المال والثاني لا
~~تسقط لأنها تجب في الذمة فلم ms0295 تسقط بموت المرأة ككفارة الظهار ويجوز تقديم
~~الفطرة من أول شهر رمضان لأنها تجب بسببين: صوم شهر رمضان والفطر منه فإذا
~~وجد أحدهما جاز تقديمها على الآخر كزكاة المال بعد ملك النصاب وقبل الحول
~~ولا يجوز تقديمهما على شهر رمضان لأنه تقديم على السببين فهو كإخراج زكاة
~~المال قبل الحول والنصاب والمستحب أن تخرج قبل صلاة العيد لما روى ابن عمر
~~رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بزكاة الفطر أن يؤدى
~~قبل خروج الناس إلى الصلاة ولا يجوز تأخيرها عن يومه لقوله صلى الله عليه
~~وسلم: "أغنوهم عن الطلب في هذا اليوم" فإن أخره حتى خرج اليوم أثم وعليه
~~القضاء لأنه حق مال وجب عليه وتمكن من أدائه فلا يسقط عنه بفوات الوقت.
# فصل: والواجب صاع بصاع رسول الله صلى الله عليه وسلم لحديث ابن عمر رضي
~~الله عنهما فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم صدقة الفطر صاعا من تمر أو
~~صاعا من شعير والصاع خمسة أرطال وثلث
# PageV01P303
# لما روى عمرو بن حبيب القاضي قال: حججت مع أبي جعفر فلما قدم المدينة قال
~~ائتوني بصاع رسول الله صلى الله عليه وسلم فعايره فوجده خمسة أرطال وثلثا
~~برطل أهل العراق.
# فصل: وفي الحب الذي يخرجه ثلاثة أوجه: أحدها أنه يجوز من كل قوت لما روى
~~أبو سعيد الخدري قال: كنا نخرج صاعا من طعام أو صاعا من أقط أو صاعا من
~~شعير أو صاعا من تمر أو صاعا من زبيب ومعلوم أن ذلك كله لم يكن قوت أهل
~~المدينة فدل على أنه مخير بين الجميع وقال أبو عبيد بن حرب: تجب من غالب
~~قوته وهو ظاهر النص لأنه لما وجب أداء ما فضل عن قوته وجب أن تكون من قوته
~~وقال أبو العباس وأبو إسحاق: تجب من غالب قوت البلد لأنه حق يجب في الذمة
~~تعلق بالطعام فوجب من غالب قوت البلد كالطعام في الكفارة فإن عدل عن قوت
~~البلد إلى قوت بلد آخر نظرت ms0296 فإن كان الذي انتقل إليه أجود أجزأه وإن كان
~~دونه لم يجزه فإن كان أهل البلد يقتاتون أجناسا مختلفة ليس بعضها بأغلب من
~~بعض فالأفضل أن يخرج من أفضلها لقوله عز وجل {لن تنالوا البر حتى تنفقوا
~~مما تحبون} [آل عمران:92] ومن أيها أخرج أجزأه وإن كان في موضع قوتهم الأقط
~~ففيه طريقان: قال أبو إسحاق يجزئه قولا واحدا لحديث أبي سعيد وقال القاضي
~~أبو حامد فيه قولان: أظهرهما أنه يجزئه للخبر والثاني لا يجزئه لأنه لا تجب
~~فيه الزكاة فأشبه اللحم فإذا قلنا يجزئه فأخرج اللبن أجزأه لأنه أكمل منه
~~ولأنه يجيء منه الأقط وغيره وإن أخرج الجبن جاز لأنه مثله وإن أخرج المصل
~~لم يجزه لأنه أنقص من الأقط لأنه لبن منزوع الزبد وإن كان في موضع لا قوت
~~فيه أخرج من قوت أقرب البلاد إليه فإن كان بقربه بلدان متساويان في القوت
~~أخرج من قوت أيهما شاء ولا يجوز في فطرة واحدة أن يخرج من جنسين لأن ما خير
~~فيه بين جنسين لم يجز أن يخرج من كل واحد منهما بعضه ككفارة اليمين لا يجوز
~~أن يطعم خمسة ويكسو خمسة فإن كان عبد بين نفسين في بلدين قوتهما مختلف ففيه
~~ثلاثة أوجه: أحدها لا يجوز أن يخرج كل واحد منهما من قوته بل يخرجان من
~~أدنى القوتين وقال أبو إسحاق يجوز أن يخرج كل واحد منهما نصف صاع من قوته
~~لأن كل واحد
# PageV01P304
# منهما لم يبعض ما وجب عليه ومن أصحابنا من قال يعتبر فيه قوت العبد أو
~~البلد الذي فيه العبد لأنها تجب لحقه فاعتبر فيه قوته أو قوت بلده كالحر في
~~حق نفسه ولا يجوز إخراج حب مسوس لأن السوس أكل جوفه فيكون الصاع منه أقل من
~~صاع ولا يجوز إحراج الدقيق وقال أبو القاسم الأنماطي: يجوز لأنه منصوص عليه
~~في حديث أبي سعيد الخدري والمذهب أنه لا يجوز لأنه ناقص المنفعة عن الحب
~~فلم يجز كالخبز وأما حديث أبي سعيد فقد قال أبو داود: ms0297 روى سفيان الدقيق
~~ووهم فيه ثم رجع عنه.
# PageV01P305
# أحدهما لا يجزأه لأنه عجل الزكاة عن غير السخال فلا يجزئه عن زكاة السخال
~~والثاني يجزئه لأنه لما كان حول الأمهات حول السخال كانت زكاة الأمهات زكاة
~~عن السخال وإن اشترى بمائتي درهم عرضا للتجارة فأخرج عنها زكاة أربعمائة
~~درهم ثم حال الحول والعرض يساوي أربعمائة أجزأه لأن الاعتبار في زكاة
~~التجارة بآخر الحول والدليل عليه أنه لو ملك سلعة تساوي مائة فحال الحول
~~وهي تساوي مائتين وجبت فيه الزكاة وإن ملك مائة وعشرين شاة فعجل عنها شاة
~~ثم نتجت شاة سخلة قبل الحول لزمته شاة أخرى وكذلك لو ملك مائتي شاة فأخرج
~~شاتين ثم نتجت شاة سخلة أخرى قبل الحول لزمه شاة أخرى لأن المخرج كالباقي
~~على ملكه ولهذا سقط به الفرض عند الحول فجعل كالباقي على ملكه في إيجاب
~~الفرض.
# فصل: إذا عجل زكاة ماله ثم هلك النصاب أو هلك بعضه قبل الحول خرج المدفوع
~~عن أن يكون زكاة وهل يثبت له الرجوع فيما دفع؟ ينظر فيه فإن لم يبين أنها
~~زكاة معجلة لم يجز له الرجوع فإن الظاهر أن ذلك زكاة واجبة أو صدقة تطوع
~~وقد لزمت بالقبض فلم يملك الرجوع وإن بين أنها زكاة معجلة ثبت له الرجوع
~~لأنه دفع عما يستقر في الثاني فإذا طرأ ما يمنع الاستقرار ثبت له الرجوع
~~كما لو عجل أجرة دار ثم انهدمت الدار قبل انقضاء المدة وإن كان الذي عجل هو
~~السلطان أو المصدق من قبله ثبت له الرجوع بين أو لم يبين لأن السلطان لا
~~يسترجعه لنفسه فلم يلحقه تهمة وإن عجل الزكاة عن نصاب ثم ذبح شاة أو أتلفها
~~فهل له أن يرجع؟ فيه وجهان أحدهما يرجع لأنه زال شرط الوجوب قبل الحول فثبت
~~له الرجوع كما لو هلك بغير فعله والثاني لا يرجع لأنه مفرط وربما أتلف
~~ليسترجع ما دفع فلم يجز له أن يرجع وإذا رجع فيما دفع وقد نقص في يد الفقير
~~لم يلزمه ضمان ما ms0298 نقص في أصح الوجهين لأنه نقص في ملكه فلم يلزمه ضمانه ومن
~~أصحابنا من قال يلزمه لأن ما ضمن عينه إذا هلك ضمن نقصانه إذا نقص كالمغصوب
~~فإن زاد المدفوع نظرت فإن كانت الزيادة لا تتميز كالسمن رجع فيه مع الزيادة
~~لأن السمن يتبع الأصل في الرد كما نقول في الرد بالعيب وإن زادت زيادة
~~تتميز كالولد واللبن لم يجب رد الزيادة لأنها زيادة حدثت في ملكه فلا يجب
~~ردها مع الأصل كولد المبيعة في الرد بالعيب وإن هلك المدفوع في يد الفقير
~~لزمته قيمته وفي القيمة وجهان: أحدهما يلزمه يوم التلف كالعارية والثاني
~~يلزمه قيمته يوم الدفع لأن ما حصل فيه من زيادة حدثت في ملكه فلم يلزمه
~~ضمانها.
# PageV01P306
# فصل: وإن عجل الزكاة فدفعها إلى فقير فمات الفقير أو ارتد قبل الحول لم
~~يجزه المدفوع عن الزكاة وعليه أن يخرج الزكاة ثانيا فإن لم يبين عند الدفع
~~أنها زكاة معجلة لم يرجع وإن بين رجع فإذا رجع فيما دفع نظرت فإن كان من
~~الذهب أو الفضة وإذا ضمه إلى ما عنده بلغ النصاب وجبت فيه الزكاة لأنه قبل
~~أن يموت الفقير كان كالباقي على حكم ملكه ولهذا لو عجله عن نصاب سقط به
~~الفرض عند الحول فلو لم يكن كالباقي على حكم ملكه لم يسقط به الفرض وقد نقص
~~المال عن النصاب ولما مات صار كالدين في ذمته والذهب والفضة إذا صارا دينا
~~لم ينقطع الحول فيه فضم إلى ما عنده وزكاه وإن كان الذي عجل شاة ففيه
~~وجهان: أحدهما يضم إلى ما عنده كما يضم الذهب والفضة والثاني لا يضم لأنه
~~لما مات صار كالدين والحيوان إذا كان دين لا تجب فيه الزكاة.
# فصل: وإن عجل الزكاة ودفعها إلى فقير واستغنى قبل الحول نظرت فإن استغنى
~~بما دفع إليه أجزأه لأنه دفع إليه ليستغني به فلا يجوز أن يكون غناه به
~~مانعا من الإجزاء ولأنه زال شرط الزكاة من جهة الزكاة فلا يمنع الإجزاء كما
~~لو كان عنده ms0299 نصاب فعجل عنه شاة فإن المال قد نقص عن النصاب ولم يمنع
~~الإجزاء عن الزكاة وإن استغنى من غيره لم يجزه عن الزكاة وعليه أن يخرج
~~الزكاة ثانيا وهل يرجع على ما بيناه وإن دفع إلى فقير ثم استغنى ثم افتقر
~~قبل الحول وحال الحول وهو فقير ففيه وجهان: أحدهما لا يجزئه كما لو عجل
~~زكاة ماله ثم تلف ماله ثم استفاد غيره قبل الحول والثاني أنه يجزئه لأنه
~~دفع إليه وهو فقير وحال الحول عليه وهو فقير.
# فصل: وإن تسلف الوالي الزكاة وهلكت في يده نظرت فإن تسلف بغير مسألة
~~ضمنها لأن الفقراء أهل رشد لا يولى عليهم فإذا قبض مالهم قبل محله بغير
~~إذنهم وجب عليه الضمان كالوكيل إذا قبض مال موكله قبل محله بغير إذنه وإن
~~تسلف بمسألة رب المال تلف من ضمان رب المال لأنه وكيل رب المال فكان الهلاك
~~من ضمان الموكل كما لو وكل رجلا في حمل شيء إلى موضع فهلك في يده وإن تسلف
~~بمسألة الفقراء هلك من ضمانهم لأنه قبض بإذنهم فصار كالوكيل إذا قبض دين
~~موكله بإذنه فهلك في يده وإن تسلف بمسألة الفقراء ورب المال ففيه وجهان:
~~أحدهما أنه يتلف من ضمان رب المال لأن جنبته أقوى لأنه يملك المنع والدفع
~~والثاني أنه ضمان الفقراء لأن
# PageV01P307
# الضمان يجب على من له المنفعة ولهذا يجب ضمان العارية على المستعير
~~والمنفعة ههنا للفقراء فكان الضمان عليهم.
# فصل: فأما ما تجب الزكاة فيه من غير حول كالعشر وزكاة المعدن والركاز فلا
~~يجوز فيه تعجيل الزكاة وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجوز تعجيل العشر
~~والصحيح أنه لا يجوز لأن العشر يجب بسبب واحد وهو إدراك الثمرة وانعقاد
~~الحب فإذا عجله قدمه على سببه فلم يجز كما لو قدم زكاة المال على النصاب.
# PageV01P308
### | باب تعجيل الصدقة
# كل مال وجبت فيه الزكاة الحول والنصاب لم يجز تقديم زكاته قبل أن يملك
~~النصاب لأنه لم يوجد سبب وجوبها فلم يجز تقديمها كأداء الثمن قبل البيع
~~والدية ms0300 قبل القتل وإن ملك النصاب جاز تقديم زكاته قبل الحول لما روى علي
~~كرم الله وجهه أن العباس رضي الله عنه سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ليجعل زكاة ماله قبل محلها فرخص له في ذلك ولأنه حق مال أجل للرفق فجاز
~~تعجيله قبل محله كالدين المؤجل ودية الخطأ وفي تعجيل زكاة عامين وجهان: قال
~~أبو إسحاق يجوز لما روى علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~تسلف من العباس رضي الله عنه صدقة عامين ولأن ما جاز فيه تعجيل حق العام
~~منه جاز تعجيل حق العامين كدية الخطأ ومن أصحابنا من قال لا يجوز لأنها
~~زكاة لم ينعقد حولها فلم يجز تقديمها كالزكاة قبل أن يملك النصاب فإن ملك
~~مائتي شاة فعجل عنها وعما يتولد من سخالها أربع شياه فتوالدت وصارت
~~أربعمائة أجزأه زكاة المائتين وفي زكاة السخال وجهان: أحدهما لا يجوز لأنه
~~تقديم زكاة على النصاب والثاني يجوز لأن السخال جعلت كالموجودة في الحول في
~~وجوب زكاتها فجعلت كالموجودة في تعجيل زكاتها وإن ملك أربعين شاة فعجل عنها
~~شاة ثم توالدت أربعين سخلة وماتت الأمهات وبقيت السخال فهل يجزئه ما أخرج
~~عن الأمهات عن زكاة السخال؟ فيه وجهان:
# PageV01P305
### | باب قسم الصدقات
# يجوز لرب المال أن يفرق زكاة الأموال الباطنة بنفسه وهي: الذهب والفضة
~~وعروض التجارة والركاز لما روي عن عثمان رضي الله عنه أنه قال في المحرم:
~~هذا شهر زكاتكم فمن كان عليه دين فليقض دينه أو ليزك بقية ماله ويجوز أن
~~يوكل من يفرق لأنه حق مال فجاز أن يوكل في أدائه كديون الآدميين ويجوز أن
~~يدفع إلى الإمام لأنه نائب عن الفقر فجاز الدفع إليه كولي اليتيم وفي
~~الأفضل ثلاثة أوجه: أحدها أن الأفضل أن يفرق بنفسه وهو ظاهر النص لأنه على
~~ثقة من أدائه وليس على ثقة من أداء غيره والثاني أن الأفضل أن يدفع إلى
~~الإمام عادلا كان أو جائرا لما روي أن المغيرة بن شعبة قال لمولى له وهو ms0301
~~على أمواله بالطائف: كيف تصنع في صدقة مالي؟ قال: منها ما أتصدق به ومنها
~~ما أدفع إلى السلطان فقال: وفيم أنت من ذلك قال: إنهم يشترون بها الأراضي
~~ويتزوجون بها النساء فقال: إن كان عادلا فالدفع إليه أفضل وإن كان جائرا
~~فإن تفرقته بنفسه أفضل لقوله صلى الله عليه وسلم "فمن سألها على وجهها
~~فليعطها ومن سأل فوقها فلا يعطه1" ولأنه على ثقة من أدائه إلى العادل وليس
~~على ثقة من أدائه إلى الجائر لأنه ربما PageV01P308
# يصرفه في شهواته وأما الأموال الظاهرة وهي المواشي والزروع والثمار
~~والمعادن ففي زكاتها قولان: قال في القديم يجب دفعها إلى الإمام فإن فرقها
~~بنفسه لزمه الضمان لقوله عز وجل {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها}
~~[التوبة:103] ولأنه مال للإمام فيه حق المطالبة فوجب الدفع إليه كالخراج
~~والجزية وقال في الجديد يجوز أن يفرقها بنفسه لأنها زكاة فجاز أن يفرقها
~~بنفسه كزكاة المال الباطن.
# فصل: ويجب على الإمام أن يبعث السعاة لأخذ الصدقة لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم والخلفاء من بعده كانوا يبعثون السعاة ولأن في الناس من يملك
~~المال ولا يعرف ما يجب عليه وفيهم من يبخل فوجب أن يبعث من يأخذ ولا يبعث
~~إلا حرا عدلا ثقة لأن هذا ولاية وأمانة والعبد والفاسق ليسا من أهل الأمانة
~~والولاية ولا يبعث إلا فقيها لأنه يحتاج إلى معرفة ما يؤخذ وما لا يؤخذ
~~ويحتاج إلى الاجتهاد فيما يعرض من مسائل الزكاة وأحكامها ولا يبعث هاشميا
~~أو مطالبيا ومن أصحابنا من قال يجوز لأن ما يأخذه على وجه العوض والمذهب
~~الأول لما روي أن الفضل بن عباس رضي الله عنه سأل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن يوليه العمالة على الصدقة فلم يوله وقال: "أليس في خمس الخمس ما
~~يغنيكم عن أوساخ الناس1" وفي مواليهم وجهان: أحدهما لا يجوز لما روى أبو
~~رافع قال: ولى رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلا من بني مخزوم على الصدقة
~~فقال: إتبعني تصب منها فقلت: حتى ms0302 أسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فسألته
~~فقال: "إن موالي القوم من أنفسهم وإنا أهل بيت لا تحل لنا الصدقة2" والثاني
~~أنه يجوز لأن الصدقة إنما حرمت على بني هاشم وبني المطلب للشرف بالنسب وهذا
~~لا يوجد في مواليهم وهو بالخيار أن يستأجر العامل بأجرة معلومة ثم يعطيه
~~ذلك من الزكاة وبين أن يبعثه من غير شرط ثم يعطيه أجرة المثل من الزكاة.
~~PageV01P309
# ويبعث لقبض ما سوى زكاة الزرع والثمار في المحرم لما روي عن عثمان رضي
~~الله عنه أنه قال في شهر المحرم: هذا شهر زكاتكم ولأنه أول السنة فكان
~~البعث فيه أولى والمستحب للساعي أن يعد الماشية على أهلها على الماء إذا
~~كانت الماشية ترد الماء وفي أفنيتهم إن لم ترد الماء لما روى عبد الله بن
~~عمرو بن العاص أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "تؤخذ صدقات المسلمين عند
~~مياههم وعند أفنيتهم" فإن أخبره صاحب المال بالعدد وهو ثقة عدل قبل منه وإن
~~بذل له الزكاة أخذها ويستحب أن يدعو لقوله عز وجل {خذ من أموالهم صدقة
~~تطهرهم وتزكيهم بها وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم} [التوبة:103] والمستحب أن
~~يقول اللهم صل على آل فلان لما روى عبد الله بن أبي أوفى قال: جاء أبي إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بصدقة ماله فقال له صلى الله عليه وسلم
~~"اللهم صل على آل أبي أوفى" وبأي شيء دعا له جاز قال الشافعي: وأحب أن يقول
~~آجرك الله فيما أعطيت وجعله لك طهورا وبارك لك فيما أبقيت وإن ترك الدعاء
~~جاز لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لمعاذ أعلمهم أن عليهم صدقة
~~تؤخذ من أغنيائهم وترد على فقرائهم ولم يأمره بالدعاء وإن منع الزكاة أو غل
~~أخذ منه الفرض وعزره على المنع والغلول وقال في القديم: يأخذ منه الزكاة
~~وشطر ماله وقد مضى توجيه القولين في أول الزكاة وإن وصل الساعي قبل وجوب
~~الزكاة ورأى أن يتسلف فعل وإن لم يسلفه رب ms0303 المال لم يجبره على ذلك لأنها لم
~~تجب بعد فلا يجبر على أدائه وإن رأى أن يوكل من يقبض إذا حال الحول فعل وإن
~~رأى أن يتركه حتى يأخذه مع زكاة القابل فعل وإن قال رب المال لم يحل الحول
~~على المال فالقول قوله فإن رأى أن يحلفه حلفه احتياطا وإن قال بعته ثم
~~اشتريته ولم يحل عليه الحول أو قال أخرجت الزكاة عنه وقلنا إنه يجوز أن
~~يفرق بنفسه ففيه وجهان: أحدهما يجب تحليفه لأنه
# PageV01P310
# يدعى خلاف الظاهر فإن نكل عن اليمين أخذت منه الزكاة والثاني أنه يستحب
~~تحليفه ولا تجب لأن الزكاة موضوعة على الرفق فلو أوجبنا اليمين خرجت عن باب
~~الرفق ويبعث الساعي لزكاة الثمار والزروع في الوقت الذي يصادف فيه الإدراك
~~ويبعث معه من يخرص الثمار فإن وصل قبل وقت الإدراك ورأى أن يخرص الثمار
~~ويضمن رب المال زكاتها فعل وإن وصل وقد وجبت الزكاة وبذلها له أخذه ودعا له
~~فإن كان الإمام أذن للساعي في تفرقتها فرقها وإن لم يأذن له حملها إلى
~~الإمام والمستحب أن يسم الماشية التي يأخذها في الزكاة لما روى أنس رضي
~~الله عنه قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يسم إبل الصدقة ولأن
~~بالوسم تتميز عن غيره وإذا شردت ردت إلى موضعها ويستحب أن يسم التي يأخذها
~~في زكاة الإبل والبقر في أفخاذها لأنه موضع صلب فيقل الألم بوسمه ويخف
~~الشعر فيه فيظهر ويسم الغنم في أذنها ويستحب أن يكتب في ماشية الزكاة لله
~~أو زكاة وفي ماشية الجزية جزية أو صغارا لأن ذلك أسهل ما يمكن ولا يجوز
~~للساعي وللإمام أن يتصرف فيما يحصل عنده من الفرائض حتى يوصلها إلى أهلها
~~لأن الفقراء أهل رشد لا يولى عليهم فلا يجوز التصرف في مالهم بغير إذنهم
~~فإن أخذ نصف شاة أو وقف عليه شيء من المواشي وخاف هلاكه أو خاف أن يؤخذ في
~~الطريق جاز له بيعه لأنه موضع ضرورة وإن لم يبعث الإمام الساعي وجب على رب ms0304
~~المال أن يفرق الزكاة بنفسه على المنصوص لأنه حق للفقراء والإمام نائب وإذا
~~ترك النائب لم يترك من عليه أداءه ومن أصحابنا من قال: إن قلنا إن الأموال
~~الظاهر يجب دفع زكاتها إلى الأمام لم يجز أن يفرق بنفسه لأنه مال توجه حق
~~القبض فيه إلى الأمام فإذا لم يطلب الإمام لم يفرق كالخراج والجزية.
# فصل: ولا يصح أداء الزكاة إلا بالنية لقوله صلى الله عليه وسلم "إنما
~~الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى1" ولأنها عبادة محضة فلم تصح من غير نية
~~كالصلاة وفي وقت النية وجهان: PageV01P311
# أحدهما يجب أن ينوي حال الدفع لأنه عبادة يدخل فيها بفعله فوجبت النية في
~~ابتدائها كالصلاة والثاني يجوز تقديم النية عليها لأنه يجوز التوكيل فيها
~~ونيته غير مقارنة لأداء الوكيل فجاز تقديم النية عليها بخلاف الصلاة ويجب
~~أن ينوي الزكاة أو الصدقة الواجبة أو صدقة المال فإن نوى صدقة مطلقة لم
~~تجزه لأن الصدقة قد تكون نفلا فلا تنصرف إلى الفرض إلا بالتعيين ولا يلزمه
~~تعيين المال المزكى عنه وإن كان له نصاب حاضر ونصاب غائب فأخرج الفرض فقال
~~هذا عن الحاضر أو الغائب أجزأه لأنه لو أطلق النية لكانت عن أحدهما فلم يضر
~~تقييده بذلك فإن قال إن كان مالي الغائب سالما فهذا عن زكاته وإن لم يكن
~~سالما فهو عن الحاضر فإن كان الغائب هالكا أجزأه لأنه لو أطلق وكان الغائب
~~هالكا لكان هذا عن الحاضر وإن قال إن كان مالي الغائب سالما فهذا عن زكاته
~~أو تطوع لم يجزه لأنه لم يخلص النية للفرض ولأنه لو أطلق النية لكان هذا
~~مقتضاه فلم يضر التقييد وإن كان له من يرثه فأخرج مالا وقال إذا كان قد مات
~~مورثي فهذا عن زكاة ما ورثته منه وكان قد مات لم يجزه لأنه لم يبن النية
~~على أصل لأن الأصل بقاؤه وإن وكل من يؤدي الزكاة ونوى عند الدفع إلى الوكيل
~~ونوى الوكيل عند الدفع إلى الفقراء أجزأه وإن نوى الوكيل ولم ينو الموكل ms0305 لم
~~يجزه لأن الزكاة فرض على رب المال فلم تصح من غير نية وإن نوى رب المال ولم
~~ينو الوكيل ففيه طريقان: من أصحابنا من قال يجوز قولا واحدا لأن الذي عليه
~~الفرض قد نوى في وقت الدفع إلى الوكيل فتعين المدفوع للزكاة فلا يحتاج بعد
~~ذلك إلى النية ومن أصحابنا من قال يبني على جواز تقديم النية فإن قلنا يجوز
~~أجزأه وإن قلنا لا يجوز لم يجزه وإن دفعها إلى الإمام ولم ينو ففيه وجهان:
~~أحدهما يجزئه وهو ظاهر النص لأن الإمام لا يدفع إليه إلا الفرض فاكتفى بهذا
~~الظاهر عن النية ومن أصحابنا من قال لا يجزئه وهو الأظهر لأن الإمام وكيل
~~للفقراء ولو دفع إلى الفقراء لم يجز إلا بالنية عند الدفع فكذلك إذا دفع
~~إلى وكيلهم وتأول هذا القائل قول الشافعي رحمه الله من امتنع من أداء
~~الزكاة فأخذها الإمام منه قهرا فإنه يجزئه لأنه تعذرت النية من جهته فقامت
~~نية الإمام مقام نيته.
# فصل: ويجب صرف جميع الصدقات إلى ثمانية أصناف وهم: الفقراء والمساكين
# PageV01P312
# والعاملون عليها والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب والغارمون وفي سبيل الله
~~وابن السبيل وقال المزني وأبو حفص الباب شامي: يصرف خمس الركاز إلى من يصرف
~~إليه خمس الفيء والغنيمة لأنه حق مقدر بالخمس فأشبه خمس الفيء والغنيمة
~~وقال أبو سعيد الأصطخري: تصرف زكاة الفطر إلى ثلاثة من الفقراء لأنه قدر
~~قليل فإذا قسم على ثمانية أصناف لم يقع إلى ما يدفع إلى كل واحد منهم موقعا
~~من الكفاية والمذهب الأول والدليل عليه قوله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء
~~والمساكين والعاملين عليها والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل
~~الله وابن السبيل} [التوبة:60] فأضاف جميع الصدقات إليهم بلام التمليك
~~وأشرك بينهم بواو التشريك فدل على أنه مملوك لهم مشترك بينهم فإن كان الذي
~~يفرق كالزكاة هو الإمام قسمها على ثمانية أسهم: سهم للعامل وهو أول ما يبدأ
~~به لأنه يأخذه على وجه العوض وغيره يأخذه على وجه المواساة فإن كان السهم
~~قدر أجرته دفعه ms0306 إليه وإن كان أكثر من أجرته رد الفضل على الأصناف وقسمه على
~~سهامهم وإن كان أقل من أجرته تمم ومن أين يتمم؟ قال الشافعي: يتمم من سهم
~~المصالح ولو قيل يتمم من حق سائر الأصناف لم يكن به بأس فمن أصحابنا من قال
~~فيه قولان: أحدهما يتمم من سهم سائر الأصناف لأنه يعمل لهم فكانت أجرته
~~عليهم والثاني يتمم من سهم المصالح لأن الله تعالى جعل لكل صنف سهما فلو
~~قسمنا ذلك على الأصناف نقصنا حقهم وفضلنا العامل عليهم ومن أصحابنا
# PageV01P313
# من قال: الإمام بالخيار إن شاء تمم من سهم المصالح وإن شاء تمم من سهامهم
~~لأنه يشبه الحاكم لأنه يستوفي به حق الغير على وجه الأمانة ويشبه الوكيل
~~فخير بين حقيهما ومنهم من قال: إن كان قد بدأ بنصيبه فوجده ينقص تمم من
~~سهامهم وإن كان قد بدأ بسهام الأصناف فأعطاهم ثم وجد سهم العامل ينقص تممه
~~من سهم المصالح لأنه يشق استرجاع ما دفع إليهم ومنهم من قال إن فضل عن قدر
~~حاجة الأصناف شيء تمم من الفضل وإن لم يفضل عنهم شيء تمم من سهم المصالح
~~والصحيح هو الطريق الأول ويعطي الحاشر والعريف من سهم العامل لأنهم من جملة
~~العمال وفي أجرة الكيال وجهان: قال أبو علي بن أبي هريرة: على رب المال
~~لأنها تجب للإيفاء والإيفاء حق على رب المال فكانت أجرته عليه وقال أبو
~~إسحاق: تكون من الصدقة لأنا لو أوجبنا ذلك على رب المال زدنا على الفرض
~~الذي وجب عليه في الزكاة.
# فصل: وسهم للفقراء والفقير هو الذي لا يجد ما يقع موقعا من كفايته فيدفع
~~إليه ما تزول به حاجته من أداة يعمل بها إن كان فيه قوة أو بضاعة يتجر فيها
~~حتى لو احتاج إلى مال كثير للبضاعة التي تصلح له ويحسن التجارة فيها وجب أن
~~يدفع إليه فإن عرف لرجل مال وادعى أنه افتقر لم يقبل قوله إلا ببينة لأنه
~~ثبت غناه فلا يقبل دعوى الفقر إلا بينة كما لو وجب ms0307 عليه دين آدمي وعرف له
~~مال فادعى الإعسار فإن كان قويا فادعى أنه لا كسب له أعطي لما روى عبيد
~~الله بن عبيد الله بن عدي بن الخيار أن رجلين سألا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الصدقة فصعد بصره إليهما وصوب ثم قال "أعطيكما بعد أن أعلمكما أنه لا
~~حظ فيهما لغني ولا قوي مكتسب1" وهل يحلف؟ فيه وجهان أحدهما لا يحلف لأن
~~PageV01P314
# النبي صلى الله عليه وسلم لم يحلف الرجلين والثاني يحلف لأن الظاهر أنه
~~يقدر على الكسب مع القوة
# فصل: وسهم للمساكين والمسكين هو الذي يقدر على ما يقع موقعا من كفايته
~~إلا أنه لا يكفيه وقال أبو إسحاق: المسكين هو الذي لا يجد ما يقع موقعا من
~~كفايته فأما الذي يجد ما يقع موقعا من كفايته فهو الفقير والأول أظهر لأن
~~الله تعالى بدأ بالفقراء والعرب لا تبدأ إلا بالأهم فالأهم فدل على أن
~~الفقير أمس حاجة ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "اللهم أحيني مسكينا
~~وأمتني مسكينا" وكان صلى الله عليه وسلم يتعوذ من الفقر فدل على أن الفقر
~~أشد.
# فصل: ويدفع إلى المسكين تمام الكفاية فإن ادعى عيالا لم يقبل إلا ببينة
~~لأنه يدعي خلاف الظاهر.
# فصل: وسهم للمؤلفة وهم ضربان: مسلمون وكفار فأما الكفار فضربان: ضرب يرجى
~~خيره وضرب يخاف شره وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يعطيهم وهل يعطون
~~بعده؟ فيه قولان: أحدهما يعطون لأن المعنى الذي أعطاهم به رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قد يوجد بعده والثاني لا يعطون لأن الخلفاء رضي الله عنهم
~~بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يعطوهم قال عمر رضي الله عنه: إنا لا
~~نعطي على الإسلام شيئا فمن شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر فإذا قلنا إنهم يعطون
~~فإنهم لا يعطون من الزكاة لأن الزكاة لا حق فيها لكافر وإنما يعطون من سهم
~~المصالح وأما المسلمون فهم أربعة أضرب: أحدها قوم لهم شرف فيعطون ليرغب
~~نظراؤهم في الإسلام لأن النبي صلى الله ms0308 عليه وسلم أعطى أبا سفيان بن حرب
~~وصفوان بن أمية والأقرع بن حابس وعيينة بن حصن لكل واحد منهم مائة من الإبل
~~وهل يعطي هذان الفريقان بعد النبي صلى الله عليه وسلم؟ فيه قولان: أحدهما
~~لا يعطون لأن الله تعالى أعز الإسلام فأغنى من التألف بالمال والثاني يعطون
~~لأن المعنى الذي به أعطوا قد يوجد بعد النبي صلى الله عليه وسلم ومن أين
~~يعطون؟ فيه قولان: أحدهما من الصدقات للآية والثاني من خمس الخمس لأن ذلك
~~مصلحة فكان من سهم المصالح والضرب الثالث قوم يليهم قوم من الكفار إن أعطوا
~~قاتلوهم والضرب الرابع قوم يليهم قوم من أهل الصدقات إن أعطوا جلبوا
~~الصدقات وفي هذين الضربين أربعة أقوال: أحدها يعطون من سهم المصالح لأن ذلك
~~مصلحة والثاني من سهم المؤلفة من الصدقات للآية والثالث من سهم الغزاة
~~لأنهم يغزون والرابع وهو الصحيح أنهم يعطون من سهم الغزاة ومن سهم المؤلفة
~~لأنهم جمعوا معنى الفريقين.
# فصل: وسهم للرقاب وهم المكاتبون فإذا لم يكن مع المكاتب ما يؤدي في
~~الكتابة
# PageV01P315
# وقد حل عليه نجم أعطى ما يؤديه وإن كان معه ما يؤديه لم يعط لأنه غير
~~محتاج إليه فإن لم يكن معه شيء ولا حل عليه نجم ففيه وجهان: أحدهما لا يعطى
~~لأنه لا حاجة به إليه قبل حلول النجم والثاني يعطى لأنه يحل عليه النجم
~~والأصل أنه ليس معه ما يؤدي فإن دفع إليه ثم أعتقه المولى أو أبرأه من
~~المال أو عجز نفسه قبل أن يؤدي المال إلى المولى رجع عليه لأنه دفع إليه
~~ليصرفه في دينه ولم يفعل فإن سلمه إلى المولى وبقيت عليه بقية فعجزه المولى
~~ففيه وجهان: أحدهما لا يسترجع من المولى لأنه صرفه فيما عليه والثاني
~~يسترجع لأنه إنما دفع إليه ذلك إقرارا على نفسه والثاني لا يقيل لأنه متهم
~~لأنه ربما واطأه حتى يأخذ الزكاة.
# فصل: وسهم للغارمين وهم ضربان: غرم لإصلاح ذات البين وضرب غرم لمصلحة
~~نفسه فأما الأول فضربان: أحدهما من تحمل دية ms0309 مقتول فيعطى مع الفقر والغنى
~~لقوله صلى الله عليه وسلم "لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة الغازي في سبيل
~~الله أو العامل عليها أو الغارم أو لرجل اشتراها بماله أو لرجل له جار
~~مسكين فتصدق على المسكين فأهدى المسكين إليه1" والثاني من حمل مالا في غير
~~قتل لتسكين فتنة ففيه وجهان: أحدهما يعطى مع الغنى لأنه غرم لإصلاح ذات
~~البين فأشبه إذا غرم دية مقتول والثاني لا يعطي مع الغنى لأنه مال حمله في
~~غير قتل فأشبه إذا ضمر ثمنا في بيع وأما من غرم لمصلحة نفسه فإن كان قد
~~أنفق في غير معصية دفع إليه مع الفقر وهل يعطى مع الغنى فيه قولان: قال في
~~الأم: لا يعطى لأنه يأخذ لحاجته إلينا فلم يعط مع الغني كغير الغارم وقال
~~في القديم والصدقات من الأم: يعطى لأنه غارم في غير معصية فأشبه إذا غرم
~~لإصلاح ذات البين فإن غرم في معصية لم يعط مع الغنى وهل يعطى مع الفقر؟
~~ينظر فيه فإن كان مقيما على المعصية لم يعط لأنه يستعين به على المعصية وإن
~~تاب ففيه وجهان: أحدهما يعطى لأن المعصية قد زالت والثاني لا يعطى لأنه لا
~~يؤمن أن يرجع إلى المعصية ولا يعطى الغارم إلا ما يقضي به الدين فإن أخذ
~~ولم يقض به الدين أو أبرئ منه أو قضي عنه قبل تسليم المال استرجع منه وإن
~~ادعى أنه غارم لم يقبل إلا ببينة فإن صدقه غريمه فعلى الوجهين كما ذكرنا في
~~المكاتب إذا ادعى الكتابة وصدقة المولى.
# فصل: وسهم في سبيل الله وهم الغزاة الذين إذا انشطوا غزوا فأما من كان
~~مرتبا PageV01P316
# في ديوان السلطان من جيوش المسلمين فإنهم لا يعطون من الصدقة بسهم الغزاة
~~لأنهم يأخذون أرزاقهم وكفايتهم من الفيء ويعطى الغازي مع الفقر والغنى
~~للخبر الذي ذكرناه في الغارم ويعطى ما يستعين به على الغزو من نفقة الطريق
~~وما يشتري به السلاح والفرس إن كان فارسا وما يعطى السائس وحمولة تحمله إن
~~كان راجلا والمسافة ms0310 مما يقصر فيها الصلاة فإن أخذ ولم يغز استرجع منه.
# فصل: وسهم لابن السبيل وهو المسافر أو من ينشئ السفر وهو محتاج في سفره
~~فإن كان سفره في طاعة أعطي ما يبلغ به مقصده وإن كان في معصية لم يعط لأن
~~ذلك إعانة على معصية وإن كان سفره في مباح ففيه وجهان: أحدهما لا يعطى لأنه
~~غير محتاج إلى هذا السفر والثاني يعطى لأن ما جعل رفقا بالمسافر في طاعة
~~الله جعل رفقا بالمسافر في مباح كالفطر والقصر.
# فصل: ويجب أن يسوى بين الأصناف في السهام ولا يفضل صنفا على صنف لأن الله
~~تعالى سوى بينهم والمستحب أن يعم كل صنف إن أمكن وأقل ما يجزى أن يدفع إلى
~~ثلاثة من كل صنف لأن الله تعالى أضاف إليهم بلفظ الجمع وأقل الجمع ثلاثة
~~فإن دفع لاثنين ضمن نصيب الثالث وفي قدر الضمان قولان: أحدهما القدر
~~المستحب وهو الثلث والثاني أقل جزء من السهم لأنه هذا القدر هو الواجب فلا
~~يلزمه ضمان ما زاد وإن اجتمع في شخص واحد سببان ففيه ثلاثة طرق: من أصحابنا
~~من قال لا يعطى بالسببين بل يقال له اختر أيهما شئت فنعطيك به ومنهم من قال
~~إن كانا سببين متجانسين مثل أن يستحق بكل واحد منهما إلا بسبب واحد وإن
~~كانا سببين مختلفين مثل أن يكون بأحدهما يستحق لحاجتنا إليه وبالآخر يستحق
~~لحاجته إلينا أعطي بالسببين كما قلنا في الميراث إذا اجتمع في شخص واحد
~~جهتا فرض لم يعط بهما وإن اجتمع فيه جهة فرض وجهة تعصيب أعطي بهما ومنهم من
~~قال فيه قولان أحدهما يعطى بالسببين لأن الله تعالى جعل للفقير سهما
~~وللغارم سهما وهذا فقير غارم والثاني يعطى بسبب واحد لأنه شخص واحد فلا
~~يأخذ سهمين كما لو انفرد بمعنى واحد.
# فصل: وإن كان الذي يفرق الزكاة رب المال سقط سهم العامل لأنه لا عمل له
~~فيقسم الصدقة على سبعة أصناف لكل صنف سهم على ما بيناه وإن كان في الأصناف
# PageV01P317
# أقارب له لا ms0311 تلزمه نفقتهم فالمستحب أن يخص الأقارب لما روت أم كلثوم بنت
~~عقبة بن أبي معيط قالت: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: "الصدقة
~~على المسلم صدقة وهي على ذي القرابة صدقة وصلة".
# فصل: ويجب صرف الزكاة إلى الأصناف في البلد الذي فيه المال لما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم بعث معاذا إلى اليمن فقال: أعلمهم أن عليهم صدقة
~~تؤخذ من أغنيائهم وترد في فقرائهم فإن نقل إلى الأصناف في بلد آخر ففيه
~~قولان: أحدهما يجزئه لأنهم من أهل الصدقة فأشبه أصناف البلد الذي فيه المال
~~والثاني لا يجزئه لأنه حق واجب لأصناف بلد ومن أصحابنا من قال القولان في
~~جواز النقل ففي أحدهما يجوز وفي الثاني لا يجوز فأما إذا نقل فإنه يجزئه
~~قولا واحدا والأول هو الصحيح فإن كان له أربعون شاة عشرون في بلد وعشرون في
~~بلد آخر قال الشافعي: إذا أخرج الشاة في أحد البلدين كرهت وأجزأه فمن
~~أصحابنا من قال إنما أجاز ذلك على القول الذي يقول يجوز نقل الصدقة فأما
~~على القول الآخر فلا يجوز حتى يخرج في كل بلد نصف شاة ومنهم من قال يجزئه
~~ذلك قولا واحدا لأن في إخراج نصف الشاة في كل بلد ضررا في التشريك بينه
~~وبين الفقراء والصحيح هو الأول لأنه قال كرهت وأجزأه فدل على أنه أحد
~~القولين ولو كان قولا واحدا لم يقل كرهت وفي الموضع الذي تنقل إليه طريقان:
~~من أصحابنا من قال القولان فيه إذا نقل إلى مسافة تقصر فيها الصلاة فأما
~~إذا نقل إلى مسافة لا تقصر فيها الصلاة فإنه يجوز قولا واحدا لأن ذلك في
~~حكم البلد بدليل أنه لا يجوز فيه القصر والفطر والمسح على الخفين ومنهم من
~~قال القولان في الجميع وهو الأظهر وإن وجبت عليه الزكاة وهو من أهل الخيم
~~الذين ينتجعون لطلب الماء والكلأ فإنه ينظر فيه فإن كانوا متفرقين كان موضع
~~الصدقة من عند المال إلى حيث تقصر فيه الصلاة فإذا بلغ حدا تقصر ms0312 فيه الصلاة
~~لم يكن ذلك موضع
# PageV01P318
# الصدقة وإن كان في حال مجتمعة ففيه وجهان: أحدهما أنه كالقسم قبله
~~والثاني أن كل حلة كالبلد وإن وجبت الزكاة وليس في البلد الذي فيه المال
~~أحد من الأصناف نقلها إلى أقرب البلاد إليه لأنهم أقرب إلى المال وإن وجد
~~فيه بعض الأصناف فيدفع إلى من في بلد المال من الأصناف سهمهم وينقل الباقي
~~إلى بقية الأصناف في غير بلد المال وهو الصحيح لأن استحقاق الأصناف أقوى
~~لأنه ثبت بنص الكتاب واعتبار البلد ثبت بخير الواحد فقدم من ثبت حقه بنص
~~الكتاب.
# فصل: فإن قسم الصدقة على الأصناف فنقص نصيب بعضهم عن كفايتهم ونصيب
~~الباقين على قدر كفايتهم دفع إلى كل واحد منهم ما قسم له ولا يدفع إلى من
~~نقص سهمه عن كفايته من نصيب الباقين شيء لأن كل صنف منهم ملك سهمه فلا ينقص
~~حقه لحاجة غيره وإن كان نصيب بعضهم ينقص عن كفايته ونصيب البعض يفضل عن
~~كفايته فإن قلنا إن المغلب اعتبار البلد الذي فيه المال صرف ما فضل إلى
~~بقية الأصناف في البلد وإن قلنا إن المغلب اعتبار الأصناف صرف الفاضل إلى
~~ذلك الصنف الذي فضل عنهم بأقرب البلاد.
# فصل: وإن وجبت عليه الفطرة وهو في بلد وماله فيه وجب إخراجها إلى الأصناف
~~في البلد وإن مصرفها مصرف سائر الزكوات وإن كل ماله في بلد وهو في بلد آخر
~~ففيه وجهان: أحدهما أن الاعتبار بالبلد الذي فيه المال والثاني أن الاعتبار
~~بالبلد الذي هو فيه لأن الزكاة تتعلق بعينه فاعتبر الموضع الذي هو فيه
~~كالمال في سائر الزكوات.
# فصل: وإذا وجبت الزكاة لقوم معينين في بلد فلم يدفع إليهم حتى مات بعضهم
~~انتقل حقه إلى ورثته لأنه تعين حقه في حال الحياة فانتقل بالموت إلى ورثته.
# فصل: ولا يجوز دفع الزكاة إلى هاشمي لقوله صلى الله عليه وسلم "نحن أهل
~~بيت لا تحل لنا الصدقة1" ولا يجوز دفعها إلى مطلبي لقوله صلى الله عليه
~~وسلم "إن بني هاشم وبني ms0313 المطلب شيء PageV01P319
# واحد" وشبك بين أصابعه ولأنه حكم متعلق بذوي القربى فاستوى فيه الهاشمي
~~والمطلبي كاستحقاق الخمس وقال أبو سعيد الاصطخري: إن منعوا حقهم من الخمس
~~جاز الدفع إليهم لأنهم إنما حرموا الزكاة لحقهم في خمس الخمس فإذا منعوا
~~الخمس وجب أن يدفع إليهم والمذهب الأول لأن الزكاة حرمت عليهم لشرفهم برسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وهذا المعنى لا يزول بمنع الخمس وفي مواليهم
~~وجهان: أحدهما يدفع إليهم والثاني لا يدفع وقد بينا وجه المذهبين في سهم
~~العامل.
# فصل: ولا يجوز دفعها إلى كافر لقوله عليه الصلاة والسلام "أمرت أن آخذ
~~الصدقة من أغنيائكم وأردها في فقرائكم".
# فصل: ولا يجوز دفعها إلى غني من سهم الفقراء لقوله صلى الله عليه وسلم
~~"لا حظ فيها لغني ولا لقوي مكتسب".
# فصل: ولا يجوز دفعها إلى من يقدر على كفايته بالكسب للخبر ولأن غناه
~~بالكسب كغناه بالمال.
# فصل: ولا يجوز دفعها إلى من تلزمه نفقته من الأقارب والزوجات من سهم
~~الفقراء لأن ذلك إنما جعل للحاجة ولا حاجة بهم مع وجوب النفقة.
# فصل: فإن دفع الإمام الزكاة إلى من ظاهره الفقر ثم بان أنه غني لم يجزه
~~ذلك عن الفرض فإن كان باقيا استرجع منه ودفع إلى فقير وإن كان فائتا أخذ
~~للبدل وصرف إلى فقير فإن لم يكن للمدفوع إليه مال لم يجب على رب المال
~~ضمانه لأنه قد سقط الفرض عنه بالدفع إلى الإمام ولا يجب على الإمام لأنه
~~أمين غير مفرط فهو كالمال الذي يتلف في يد الوكيل وإن كان الذي دفع إليه رب
~~المال فإن لم يبين عند الدفع أنه زكاة واجبة لم يكن له أن يرجع لأنه قد
~~يدفع عن زكاة واجبة وعن تطوع فإذا ادعى الزكاة كان متهما فلم يقبل قوله
~~ويخالف الإمام فإن الظاهر من حاله أنه لا يدفع إلا الزكاة
# PageV01P320
# فثبت له الرجوع وإن كان قد بين أنها زكاة رجع فيها إن كانت باقية وفي
~~بدلها إن كانت فائتة فإن لم يكن له للمدفوع ms0314 إليه مال فهل يضمن رب المال
~~الزكاة؟ فيه قولان: أحدهما لا يضمن لأنه دفع إليه بالاجتهاد كالإمام
~~والثاني يضمن لأنه كان يمكنه أن يسقط الفرض بيقين بأن يدفعها إلى الإمام
~~فإذا فرط بنفسه فقد فرط فلزمه الضمان بخلاف الإمام وإن دفع الزكاة إلى رجل
~~ظنه مسلما وكان كافرا أو إلى رجل ظنه حرا فكان عبدا فالمذهب أن حكمه حكم ما
~~لو دفع إلى رجل ظنه فقيرا فكان غنيا ومن أصحابنا من قال يجب الضمان ههنا
~~قولا واحدا لأن حال الكافر والعبد الكافر لا يخفى فكان مفرطا في الدفع
~~إليهما وحال الغني قد يخفى فلم يكن مفرطا.
# فصل: ومن وجبت عليه الزكاة وتمكن من أدائها فلم يفعل حتى مات وجب قضاء
~~ذلك من تركته لأنه حق مال لزمه في حال الحياة فلم يسقط بالموت كدين الآدمي
~~فإن اجتمع مع الزكاة دين آدمي ولم يتسع المال للجميع ففيه ثلاثة أقوال:
~~أحدها يقدم دين الآدمي لأنه مبناه على التشديد والتأكيد وحق الله تعالى
~~مبني على التخفيف ولهذا لو وجب عليه قتل قصاص وقتل ردة فدم قتل القصاص
~~والثاني تقدم الزكاة لقوله صلى الله عليه وسلم في الحج "فدين الله عز وجل
~~أحق أن يقضى" والثالث أنه يقسم بينهما لأنهما تساويا في الوجوب فتساويا في
~~القضاء وبالله التوفيق.
# PageV01P321
### | باب صدقة التطوع
# لا يجوز أن يتصدق بصدقة تطوع وهو محتاج إلى ما يتصدق به لنفقته أو نفقة
~~عياله لما روى أبو هريرة رضي الله عنه "أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال: عندي دينار قال: أنفقه على نفسك قال: عندي آخر قال أنفقه على
~~ولدك قال: عندي آخر قال أنفقه على أهلك قال: عندي آخر قال أنفقه على خادمك
~~قال عندي آخر قال أنت أعلم به1"
# وقال صلى الله عليه وسلم "كفى بالمرء إثما أن يضيع من يقوت2" ولا يجوز
~~لمن عليه دين وهو محتاج إلى ما يتصدق لقوله صلى الله عليه وسلم "وليتصدق
~~الرجل من ديناره وليتصدق من درهمه وليتصدق من صاع ms0315 بره وليتصدق من صاع
~~تمره3" وروى أبو سعيد الخدري قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~PageV01P321
# "من أطعم مؤمنا جائعا أطعمه الله من ثمار الجنة ومن سقى مؤمنا على ظمأ
~~أسقاه الله تعالى من الرحيق المختوم يوم القيامة ومن كسى مؤمنا عاريا كساه
~~الله تعالى من خضر الجنة" ويستحب الإكثار منه في شهر رمضان لما روى ابن
~~عباس رضي الله عنه قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم أجود الناس
~~بالخير وكان أجود ما يكون في شهر رمضان فإن كان ممن يصبر على الإضاقة استحب
~~له التصدق بجميع ماله لما روى عمر رضي الله عنه قال: أمرنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن نتصدق فوافق ذلك مالا عندي فقلت اليوم أسبق أبا بكر إن
~~سبقته يوما فجئت بنصف مالي فقال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم: "ما
~~أبقيت لأهلك؟ " فقلت: أبقيت لهم مثله وأتى أبو بكر رضي الله عنه بجميع ماله
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "ما أبقيت لأهلك" فقال: أبقيت لهم الله
~~ورسوله فقلت لا أسابقك إلى شيء أبدا وإن كان ممن لا يصبر على الإضافة كره
~~له ذلك لما روى جابر قال: بينا نحن عند رسول الله صلى الله عليه وسلم إذ
~~جاء رجل بمثل البيضة من الذهب أصابها من بعض المغازي فأتاه من ركنه الأيسر
~~فقال: يا رسول الله خذها صدقة فوالله ما أصبحت أملك مالا غيرها فأعرض عنه
~~ثم جاءه من ركنه الأيمن فقال له مثل ذلك فأعرض عنه ثم جاءه من بين يديه
~~فقال له مثل ذلك فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم "هاتها مغضبا فحذفه
~~بها حذفة لو أصابه لأوجعه أو عقره ثم قال يأتي أحدكم بماله كله فيتصدق به
~~ثم يجلس بعد ذلك يتكفف الناس إنما الصدقة عن ظهر غنى".
# فصل: والأفضل أن يخص بالصدقة الأقارب لقوله صلى الله عليه وسلم لزينب
~~امرأة عبد الله بن مسعود: "زوجك وولدك أحق من تصدقت عليهم" وفعلها في ms0316 السر
~~أفضل لقوله عز وجل: {إن تبدوا الصدقات فنعما هي وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء
~~فهو خير لكم} [البقرة:271] ولما روى عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "صلة الرحم تزيد
# PageV01P322
# في العمر وصدقة السر تطفيء غضب الرب وصنائع المعروف تقي مصارع السوء1"
~~وتحل صدقة التطوع للأغنياء ولبني هاشم ولبني المطلب لما روي عن جعفر بن
~~محمد عن أبيه رضي الله عنهما انه كان يشرب من سقايا بين مكة والمدينة فقيل
~~له: أتشرب من الصدقة؟ فقال: إنما حرمت علينا الصدقة المفروضة. PageV01P323
### | كتاب الصيام
### | مدخل
# ...
# كتاب الصيام
# صوم شهر رمضان ركن من أركان الإسلام وفرض من فروضه والدليل عليه ما روى
~~ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "بني الإسلام على
~~خمس شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وإقام الصلاة وإيتاء الزكاة والحج وصوم رمضان1".
# فصل: ويتحتم وجوب ذلك على كل مسلم بالغ عاقل طاهر قادر مقيم فأما الكافر
~~PageV01P324
# فإنه إن كان أصليا لم يخاطب به في حال كفره لأنه لا يصح منه وإن أسلم لم
~~يجب عليه القضاء لقوله تعالى: {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد
~~سلف} [الأنفال:38] ولأن في إيجاب قضاء ما فات في حال الكفر تنفيرا عن
~~الإسلام وإن كان مرتدا لم يخاطب به في حال الردة لا لأنه لا يصح منه وإن
~~أسلم وجب عليه قضاء ما تركه في حال الكفر لأنه التزم ذلك فلم يسقط ذلك
~~بالردة كحقوق الآدميين.
# فصل: وأما الصبي فلا تجب عليه لقوله صلى الله عليه وسلم: "رفع القلم عن
~~ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق1"
~~ويؤمر بفعله لسبع سنين إذا أطاق الصوم ويضرب على تركه لعشر قياسا عن الصلاة
~~فإن بلغ لم يجب عليه قضاء ما تركه في حال الصغر لأنه لو وجب عليه ذلك لوجب
~~عليه أداؤه في الصغر لأنه يقدر ms0317 على فعله ولأن أيام الصغر تطول فلو أوجبنا
~~عليه قضاء ما يفوت لشق.
# ومن زال عقله بجنون لم يجب عليه الصوم لقوله صلى اله عليه وسلم "وعن
~~المجنون حتى يفيق" فإن أفاق لم يجب عليه قضاء ما فاته في حال الجنون لأنه
~~صوم فات في حال يسقط فيه التكليف لنقص فلم يجب قضاؤه كما لو فات في حال
~~الصغر وإن زال عقله بالإغماء لم يجب عليه في الحال لأنه لا يصح منه فإن
~~أفاق وجب عليه القضاء لقوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من
~~أيام أخر} [البقرة:184] والإغماء مرض ويخالف الجنون فإن نقص ولهذا لا يجوز
~~الجنون على الأنبياء ويجوز عليهم الإغماء فإن أسلم الكافر أو أفاق المجنون
~~في أثناء يوم من رمضان استحب لهما إمساك بقية النهار لحرمة الوقت ولا
~~يلزمهم ذلك لأن المجنون أفطر لعذر والكافر وإن أفطر بغير عذر إلا أنه لما
~~أسلم جعل كالمعذور فيما فعل في حال الكفر ولهذا لا يؤاخذ بقضاء ما تركه ولا
~~بضمان بما أتلفه ولهذا قال الله عز وجل: {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر
~~لهم ما قد سلف} [الأنفال:38] ولا يأكل عند من لا يعرف عذره لأنه إذا تظاهر
~~بالأكل عرض نفسه للتهمة PageV01P325
# وعقوبة السلطان وهل يجب عليه قضاء ذلك اليوم أم لا؟ فيه وجهان: أحدهما
~~يجب لأنه أدرك جزءا من وقت الفرض ولا يمكن فعل ذلك الجزء من الصوم إلا بيوم
~~فوجب أن يقضيه بيوم كامل كما نقول في المحرم إذا وجب عليه في كفارة نصف مد
~~فإنه يجب بقسطه صوم نصف يوم ولكن لما لم يمكن فعل ذلك إلا بيوم وجب عليه
~~صوم يوم والثاني لا يجب وهو المنصوص في البويطي لأنه لم يدرك من الوقت ما
~~يمكن الصوم فيه لأن الليل يدركه قبل التمام فلم يلزمه كمن أدرك من أول وقت
~~الصلاة قدر الركعة ثم جن فإن بلغ الصبي في أثناء يوم من رمضان نظرت فإن كان
~~مفطرا فهو كالكافر إذا أسلم والمجنون ms0318 إذا أفاق في جميع ما ذكرناه وإن كان
~~صائما ففيه وجهان: أحدهما يستحب له إتمامه لأنه صوم نقل فاستجب إتمامه ويجب
~~قضاؤه لأنه لم ينو به الفرض من أوله فوجب قضاؤه والثاني أنه يلزمه إتمامه
~~ويستحب قضاؤه لأنه صار من أهل الوجوب في أثناء العبادة فلزمه إتمامها كما
~~لو دخل في صوم التطوع ثم نذر إتمامه.
# فصل: وأما الحائض والنفساء فلا يجب عليهما الصوم لأنه لا يصح منهما فإذا
~~طهرتا وجب عليهما القضاء لما روت عائشة رضي الله عنها أنها قالت في الحيض
~~كنا نؤمر بقضاء الصوم ولا نؤمر بقضاء الصلاة فوجب القضاء على الحائض بالخبر
~~وقسنا النفساء عليها لأنها في معناها فإن طهرت في أثناء النهار استحب لها
~~أن تمسك بقية النهار ولا يجب لما ذكرنه في الصبي إذا بلغ والمجنون إذا
~~أفاق.
# فصل: ومن لا يقدر على الصوم بحال وهو الشيخ الكبير الذي يجهده الصوم
~~والمريض الذي لا يرجى برؤه فإنه لا يجب عليهما الصوم لقوله عز وجل: {وما
~~جعل عليكم في الدين من حرج} [الحج:78] وفي الفدية قولان: أحدهما لا تجب
~~لأنه أسقط عنهما فرض الصوم فلم تجب عليهما الفدية كالصبي والمجنون والثاني
~~يجب عن كل يوم مد طعام وهو الصحيح لما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما: أنه
~~قال: الشيخ الكبير يطعم عن كل يوم مسكينا وعن أبي هريرة أنه قال: من أدركه
~~الكبر فلم يستطع صوم رمضان فعليه لكل يوم مد من قمح وقال ابن عمر رضي الله
~~عنهما: إذا ضعفت عن الصوم أطعم عن كل يوم مدا وروي أن أنسا ضعف عن الصوم
~~عاما قبل وفاته فأفطر وأطعم وإن لم يقدر على الصوم لمرض يخاف زيادته ويرجو
~~البرء لم يجب عليه الصوم للآية فإن برئ وجب عليه القضاء لقوله عز وجل: {فمن
~~كان منكم مريضا أو على سفر
# PageV01P326
# فعدة من أيام أخر} [البقرة:184] وإن أصبح صائما وهو صحيح ثم مرض أفطر
~~لأنه أبيح له الفطر للضرورة والضرورة موجودة فجاز له الفطر.
# فصل: فأما ms0319 المسافر إن كان سفره دون أربعة برد لم يجز له أن يفطر لأنه
~~إسقاط فرض للسفر فلا يجوز فيما دون أربعة برد كالقصر وإن كان سفره في معصية
~~لم يجز له أن يفطر لأن ذلك إعانة على المعصية وإن كان سفره أربع برد في غير
~~معصية فله أن يصوم وله أن يفطر لما روت عائشة رضي الله عنها أن حمزة بن
~~عمرو والأسلمي قال يا رسول الله أصوم في السفر فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم: "إن شئت فصم وإن شئت فأفطر" فإن كان ممن لا يجهده الصوم في
~~السفر فالأفضل أن يصوم لما روي عن أنس رضي الله عنه أنه قال للصائم في
~~السفر إن أفطرت فرخصة وإن صمت فهو أفضل وعن عثمان بن أبي العاص أنه قال:
~~الصوم أحب إلي ولأنه إذا أفطر عرض الصوم للنسيان وحوادث الزمان فكان الصوم
~~أفضل وإن كان يجهده الصوم فالأفضل أن يفطر لما روى جابر رضي الله عنه قال:
~~مر رسول الله صلى الله عليه وسلم برجل تحت شجرة يرش عليه الماء فقال: ما
~~بال هذا قالوا: صائم يا رسول الله فقال: "ليس من البر الصيام في السفر1"
~~فإن صام المسافر ثم أراد أن يفطر فله أن يفطر لأن العذر قائم فجاز له أن
~~يفطر كما لو صام المريض ثم أراد أن يفطر ويحتمل عندي أنه لا يجوز له أن
~~يفطر في ذلك اليوم لأنه دخل في فرض المقيم فلا يجوز له أن يترخص برخص
~~المسافر كما لو دخل في الصلاة بنية الإتمام ثم أراد أن يقصر ومن أصبح في
~~الحضر صائما ثم سافر لم يجز له أن يفطر في ذلك اليوم وقال المزني: له أن
~~يفطر كما لو أصبح الصبح صائما ثم مرض فله أن يفطر والمذهب الأول والدليل
~~عليه أنه عبادة تختلف بالسفر والحضر فإذا بدأ بها في الحضر ثم سافر لم يثبت
~~له رخصة السفر كما لو دخل في الصلاة في الحضر ثم سافر في أثنائها ويخالف
~~المريض ms0320 فإن ذلك مضطر إلى الإفطار والمسافر مختار وإن قدم المسافر وهو مفطر
~~أو برء المريض وهو مفطر استحب لهما إمساك بقية النهار لحرمة الوقت ولا يجب
~~ذلك لأنهما أفطرا لعذر ولا يأكلان عند من لا يعرف عذرهما لخوف التهمة
~~والعقوبة وإن قدم PageV01P327
# المسافر وهو صائم أو بريء المريض وهو صائم فهل لهما أن يفطرا؟ فيه وجهان:
~~قال أبو علي بن أبي هريرة: يجوز لهما الإفطار لأنه أبيح لهما الفطر من أول
~~النهار ظاهرا وباطنا فجاز لهما الإفطار في بقية النهار كما لو دام السفر
~~والمرض وقال أبو إسحاق: لا يجوز لهما الإفطار لأنه زال سبب الرخصة قبل
~~الترخص فلم يجز الترخص كما لو قدم المسافر وهو في الصلاة فإنه لا يجوز له
~~القصر.
# فصل: وإن خافت الحامل أو المرضع على أنفسهما من الصوم أفطرتا وعليهما
~~القضاء دون الكفارة لأنهما أفطرتا للخوف على أنفسهما فوجب عليهما القضاء
~~دون الكفارة كالمريض وإن خافتا على ولديهما أفطرتا وعليهما القضاء بدلا عن
~~الصوم وفي الكفارة ثلاثة أقوال: قال في الأم: يجب عن كل يوم مد من طعام وهو
~~الصحيح لقوله عز وجل {وعلى الذين يطيقونه فدية} "البقرة: 184" قال ابن عباس
~~رضي الله عنه: نسخت هذه الآية وبقيت الرخصة للشيخ الكبير والعجوز والحامل
~~والمرضع إذا خافتا على ولديهما أفطرتا وأطعمتا مكان كل يوم مسكينا والثاني
~~أن الكفارة مستحبة غير واجبة - وهو قول المزني - لأنه إفطار لعذر فلم تجب
~~به الكفارة كإفطار المريض والثالث أنه يجب على المريض دون الحامل لأن
~~الحامل أفطرت لمعنى فيها كالمريض والمرضع أفطرت لمنفصل عنها فوجبت عليها
~~الكفارة.
# فصل: ولا يجب صوم رمضان إلا برؤية الهلال فإن غم عليهم وجب عليهم استكمال
~~شعبان ثلاثين يوما ثم يصومون لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم فأكملوا
~~العدة ولا تستقبلوا الشهر استقبالا1" فإن أصبحوا في يوم الثلاثين وهم يظنون
~~أنه من شعبان فقامت البينة أنه من رمضان لزمهم قضاؤه ms0321 لأنه بان أنه من رمضان
~~وهل يلزمهم إمساك بقية النهار؟ فيه قولان: أحدهما لا يلزمهم لأنهم أفطروا
~~لعذر فلم يلزمهم إمساك بقية النهار كالحائض إذا طهرت والمسافر إذا قدم
~~والثاني يلزمهم لأنه أبيح لهم الفطر بشرط أنه من شعبان وقد بان أنه
~~PageV01P328
# من رمضان فلزمهم الإمساك فإن رأوا الهلال بالنهار فهو لليلة المستقبلة
~~لما روى سفيان بن سلمة قال: أتانا كتاب عمر بن الخطاب رضي الله عنه ونحن
~~بخانقين أن الأهلة بعضهما أكبر من بعض فإذا رأيتم الهلال نهارا فلا تفطروا
~~حتى يشهد رجلان مسلمان أنهما رأياه بالأمس وإن رأوا الهلال في بلد ولم يروه
~~في بلد آخر فإن كانا بلدين متقاربين وجب على أهل البلدين الصوم وإن كانا
~~بلدين متباعدين وجب على من رأى ولا يجب على من لم ير لما روى كريب قال:
~~قدمت الشام فرأيت الهلال ليلة الجمعة ثم قدمت المدينة فقال عبد الله بن
~~عباس: متى رأيتم الهلال؟ فقلت: ليلة الجمعة فقال: أنت رأيت؟ فقلت: نعم ورآه
~~الناس وصاموا أو صام معاوية فقال: لكنا رأيناه ليلة السبت فلا نزال نصوم
~~حتى نكمل العدة أو نراه قلت: أو لا تكتفي برؤية معاوية؟ قال: هكذا أمرنا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# فصل: وفي الشهادة التي يثبت بها رؤية هلال شهر رمضان قولان: قال في
~~البويطي: لا تقبل إلا من عدلين لما روى الحسين بن حريث الجدلي جديلة قيس
~~قال: خطبنا أمير مكة الحرث بن خاطب فقال: أمرنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن ننسك لرأيته فإن لم نره فهذان شاهدا عدل نسكنا بشهادتهما وقال في
~~القديم والجديد: يقبل من عدل واحد وهو الصحيح لما روى عبد الله بن عمر رضي
~~الله عنه قال: تراءى الناس الهلال فأخبرت النبي صلى الله عليه وسلم أني
~~رأيته فصام رسول الله صلى الله عليه وسلم وأمر الناس بالصيام ولأنه إيجاب
~~عبادة فقبل من واحد احتياطا للفرض فإن قلنا يقبل من واحد فهل من العبد
~~والمرأة؟ فيه وجهان: أحدهما يقبل لأن ms0322 ما قبل فيه قول الواحد قبل من العبد
~~والمرأة كأخبار رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# PageV01P329
# والثاني لا يقبل وهو الصحيح لأن طريقها طريق الشهادة بدليل أنه لا تقبل
~~من شاهد الفرع مع حضور شاهد الأصل فلم يقبل من العبد والمرأة كسائر
~~الشهادات ولا يقبل في هلال الفطر إلا شاهدان لأنه إسقاط فرض فاعتبر فيه
~~العدد احتياطا للفرض فإن شهد واحد على رؤية هلال رمضان فقبل قوله وصاموا
~~ثلاثين يوما وتغيمت السماء ففيه وجهان: أحدهما أنهم لا يفطرون لأنه إفطار
~~بشاهد واحد والثاني أنهم يفطرون وهو المنصوص في الأم لأنه بينة ثبت بها
~~الصوم فجاز الإفطار باستكمال العدد منها كالشاهدين وقوله إن هذا إفطار
~~بشاهد لا يصح لأنه الذي ثبت بالشاهد هو الصوم والفطر ثبت على سبيل التبع
~~وذلك يجوز كما تقول إن النسب لا يثبت بقول أربع نسوة ثم لو شهد أربع نسوة
~~بالولادة ثبتت الولادة وثبت النسب على سبيل التبع للولادة وإن شهد اثنان
~~على رؤية هلال رمضان فصاموا ثلاثين يوما والسماء مصحية فلم يروا الهلال
~~ففيه وجهان: قال أبو بكر بن الحداد: لا يفطرون لأن عدم الهلال مع الصحو
~~يقين والحكم بالشاهدين ظن واليقين يقدم على الظن وقال أكثر أصحابنا: يفطرون
~~لأن شهادة اثنين يثبت بها الصوم والفطر فوجب أن يثبت بها الفطر وإن غم
~~عليهم الهلال وعرف رجل الحساب ومنازل القمر وعرف بالحساب أنه من شهر رمضان
~~ففيه وجهان: قال أبو العباس: يلزمه الصوم لأنه عرف الشهر بدليل فأشبه إذا
~~عرف بالبينة والثاني أنه لا يصوم لأنا لم نتعبد إلا بالرؤية ومن رأى هلال
~~رمضان وحده صام وإن رأى هلال شوال وحده أفطر وحده لقوله صلى الله عليه
~~وسلم: "صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته" ويفطر لرؤية هلال شوال سرا لأنه إذا
~~أظهر الفطر عرض نفسه للتهمة وعقوبة السلطان.
# فصل: وإن اشتبهت الشهور على أسير لزمه أن يتحرى ويصوم كما يلزمه أن يتحرى
~~في وقت الصلاة وفي القبلة فإن تحرى وصام فوافق الشهر أو ما بعده أجزأه فإن ms0323
~~وافق شهرا بالهلال ناقصا وشهر رمضان الذي صامه الناس كان تاما ففيه وجهان:
~~أحدهما يجزئه وهو اختيار الشيخ أبي حامد الإسفراييني رحمه الله - لأن الشهر
~~يقع على ما بين الهلالين ولهذا لو نذر صوم شهر فصام شهرا ناقصا بالأهلة
~~أجزأه والثاني أنه يجب عليه
# PageV01P330
# صوم يوم - وهو اختيار شيخنا القاضي أبي الطيب الطبري رحمه الله - وهو
~~الصحيح عندي لأنه فاته صوم ثلاثين يوما وقد صام تسعة وعشرين يوما فلزمه صوم
~~يوم وإن وافق صومه شهر أقبل رمضان قال الشافعي رحمه الله: لا يجزئه ولو قال
~~قائل يجزئه كان مذهبا قال أبو إسحاق المروزي لا يجزئه قولا واحدا وقال سائر
~~أصحابنا: فيه قولان: أحدهما يجزئه لأنه عبادة تفعل في السنة مرة فجاز أن
~~يسقط فرضها بالفعل قبل الوقت عند الخطأ كالوقوف بعرفة إذا أخطأ الناس
~~ووقفوا قبل يوم عرفة والثاني لا يجزئه وهو الصحيح لأنه تعين له تيقن الخطأ
~~فيما يؤمن مثله في القضاء فلم يعتد بما فعله كما لو تحرى في وقت الصلاة
~~فصلى قبل الوقت.
# فصل: ولا يصح صوم رمضان ولا غيره من الصيام إلا بالنية لقوله صلى الله
~~عليه وسلم "إنما الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى" ولأنه عبادة محضة فلم
~~يصح من غير نية كالصلاة وتجب النية لكل يوم لأن صوم كل يوم عبادة منفردة
~~يدخل وقتها بطلوع الفجر ويخرج وقتها بغروب الشمس ولا يفسد بفساد ما قبله
~~ولا بفساد ما بعده فلم تكفه نية واحدة كالصلاة ولا يصح صوم رمضان ولا غيره
~~من الصوم الواجب إلا بنية من الليل لما روت حفصة رضي الله عنها أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "من لم يبيت الصيام من الليل فلا صيام له1" وهل
~~تجوز نية مع طلوع الفجر؟ فيه وجهان: من أصحابنا من قال يجوز لأنه عبادة
~~فجاز بنية تقارن ابتداءها كسائر العبادات وقال أكثر أصحابنا: لا يجوز إلا
~~بنية من الليل لحديث حفصة رضي الله عنها ولأن أول وقت الصوم يخفى فوجب
~~تقديم النية عليه بخلاف ms0324 سائر العبادات فإذا قلنا بهذا فهل تجوز النية في
~~جميع الليل؟ فيه وجهان: من أصحابنا من قال لا يجوز إلا في النصف الثاني
~~قياسا على أذان الصبح والدفع من المزدلفة وقال أكثر أصحابنا تجوز في جميع
~~الليل لحديث حفصة ولأنا لو أوجبنا النية في النصف الثاني ضاق ذلك على الناس
~~وشق فإن نوى بالليل ثم أكل أو جامع لم تبطل نيته وحكي عن أبي إسحاق أنه
~~قال: تبطل لأن الأكل ينافي الصوم فأبطل النية والمذهب الأول وقيل إن أبا
~~إسحاق رجع عن ذلك والدليل عليه أن الله تعالى أحل PageV01P331
# الأكل إلى طلوع الفجر فلو كان الأكل يبطل النية لما جاز أن يأكل إلى
~~الفجر لأنه يبطل النية.
# فصل: وأما صوم التطوع فإنه يجوز بنية قبل الزوال وقال المزني: لا يجوز
~~إلا بنية من الليل كالفرض والدليل على جوازه ما روت عائشة رضي الله عنها أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال "أصبح عندكم اليوم شيء تطعموناه يا عائشة
~~فقالت: لا فقال: إني إذا صائم" ويخالف الفرض لأن النفل أخف من الفرض
~~والدليل عليه أنه يجوز ترك القيام واستقبال القبلة في النفل مع القدرة ولا
~~يجوز في الفرض وهل تجوز نيته بعد الزوال؟ فيه قولان: روى حرملة أنه يجوز
~~لأنه جزء من النهار فجازت نية النفل فيه كالنصف الول وقال في القديم
~~والجديد لا تجوز لأن النية لم تصحب معظم العبادة فأشبه إذا نوى مع غروب
~~الشمس ويخالف النصف الأول لأن النية هناك صحبت معظم العبادة ومعظم الشيء
~~يجوز أن يقوم مقام الجميع ولهذا لو أدرك معظم الركعة مع الإمام جعل مدركا
~~للركعة ولو أدرك دون المعظم لم يجعل مدركا لها فإن صام التطوع بنية من
~~النهار فهل يكون صائما من أول النهار أو من وقت النية؟ فيه وجهان: قال أبو
~~إسحاق يكون صائما من وقت النية لأن ما قبل النية لم توجد فيه قصد القربة
~~فلم يجعل صائما فيه وقال أكثر أصحابنا إنه صائم من أول النهار لأنه لو كان ms0325
~~صائما من وقت النية لم يضره الأكل قبله.
# فصل: ولا يصح صوم رمضان إلا بتعيين النية وهو أن ينوي أنه صائم من رمضان
~~لأنه فريضة وهو قربة مضافة إلى وقتها فوجب تعيين الوقت في نيتها كصلاة
~~الظهر والعصر وهل يفتقر إلى نية الفرض؟ فيه وجهان: قال أبو إسحاق يلزمه أن
~~ينوي صوم فرض رمضان لأن صوم رمضان قد يكون نفلا في حق الصبي فيفتقر إلى نية
~~الفرض لتميزه من صوم الصبي وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يفتقر إلى ذلك
~~لأن رمضان في حق البالغ لا يكون إلا فرضا فلا يفتقر إلى تعيين الفرض فإن
~~نوى في ليلة الثلاثين من شعبان فقال: إن كان غد من رمضان فأنا صائم عن
~~رمضان أو عن تطوع وكان من رمضان لم يصح لعلتين: إحداهما أنه لم يخلص النية
~~لرمضان والثاني أن الأصل أنه من شعبان فلم تصح نية رمضان ولأنه شك في دخول
~~وقت العبادة فلم تصح نيته كما لو شك في دخول وقت الصلاة وإن قال إن كان غد
~~من رمضان فأنا صائم عن رمضان وإن لم يكن من رمضان فأنا صائم عن تطوع لم يصح
~~لعلة واحدة وهو أن الأصل أنه من شعبان فلا يصح
# PageV01P332
# بنية الفرض فإن قال ليلة الثلاثين من رمضان إن كان غد من رمضان فأنا صائم
~~عن رمضان أو مفطر وكان من رمضان لم يصح صومه لأنه لم يخلص النية للصوم فإن
~~قال إن كان غد من رمضان وإن لم يكن فأنا مفطر وكان من رمضان صح صومه لأنه
~~أخلص النية للفرض وبنى عن الأصل لأن الأصل أنه من رمضان ومن دخل في الصوم
~~ونوى الخروج منه بطل الصوم لأن النية شرط في جميعه فإذا قطعها في أثنائه
~~بقي الباقي بغير نية فبطل وإذا بطل البعض بطل الجميع لأنه لا ينفرد بعضه عن
~~بعض ومن أصحابنا من قال لا تبطل لأنه عبادة تتعلق الكفارة بجنسها فلم تبطل
~~بنية الخروج كالحج والأول أظهر لأن الحج لا يخرج ms0326 منه بما يفسده والصوم يخرج
~~منه بما يفسده فكان كالصلاة.
# فصل: ويدخل في الصوم بطلوع الفجر ويخرج بغروب الشمس لما روى عمر رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا أقبل الليل من هنا وأدبر النهار
~~من هنا وغابت الشمس من ههنا فقد أفطر الصائم" ويجوز أن يأكل ويشرب ويباشر
~~إلى طلوع الفجر لقوله تعالى: {فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا
~~واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر ثم أتموا
~~الصيام إلى الليل} "البقرة187" فإن جامع قبل طلوع الفجر وأصبح وهو جنب وجاز
~~صومه لأنه لما أذن في المباشرة إلى طلوع الفجر ثم أمر بالصوم دل على أنه
~~يجوز أن يصبح صائما وهو جنب وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يصبح جنبا من جماع غير احتلام ثم يصوم فإن طلع الفجر وفيه
~~طعام فأكله أو كان مجامعا فاستدام بطل صومه وإن لفظ الطعام أو أخرج مع طلوع
~~الفجر لم يصح صومه لأن الجماع إيلاج وإخراج وإن بطل بالإيلاج بطل بالإخراج
~~والدليل على أنه يصح صومه هو أن الإخراج ترك الجماع وما علق على فعل شيء لا
~~يتعلق بتركه كما لو حلف أن لا يلبس هذا الثوب وهو عليه فبدأ بنزعه لم يحنث
~~وإن أكل وهو يشك في طلوع الفجر صح صومه لأن الأصل بقاء الليل وإن أكل وهو
~~يشك في غروب الشمس لم يصح صومه لأن الأصل بقاء النهار.
# فصل: ويحرم على الصائم الأكل والشرب لقوله عز وجل: {وكلوا واشربوا حتى
~~يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر ثم أتموا الصيام إلى
~~الليل} "البقرة 187" وإن أكل أو شرب وهو ذاكر للصوم عالم بالتحيم مختار بطل
~~صومه لأنه فعل ما
# PageV01P333
# ينافي الصوم من غير عذر فبطل فإذا استعط أو صب الماء في أذنه فوصل إلى
~~دماغه بطل صومه لما روى لقيط بن صبرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"إذا استنشقت فبالغ في ms0327 الوضوء إلى أن تكون صائما1" فدل على أنه إذا وصل إلى
~~الدماغ شيء بطل صومه ولأن الدماغ أحد الجوفين فبطل الصوم بالواصل إليه
~~كالبطن وإن احتقن بطل صومه لأنه إذا بطل بما يصل إلى الدماغ لسعوط فلأن
~~يبطل بما يصل إلى الجوف بالحقنة أولى وإن كانت به جائفة أو آمة فداواها
~~فوصل الدواء إلى الجوف أو الدماغ أو طعن نفسه أوطعنه غيره بإذنه فوصلت
~~الطعنة إلى جوفه بطل صومه لما ذكرناه في السعوط أو الحقنة وإن زرق في
~~إحليله شيئا أو دخل فيه ميلا ففيه وجهان: أحدهما يبطل صومه لأنه منفذ يتعلق
~~الفطر بالخارج منه فتعلق بالواصل إليه كالفم والثاني أنه لا يبطل لأنه ما
~~يصل إلى المثانة لا يصل إلى الجوف فهو بمنزلة ما لو ترك في فيه شيئا.
# فصل: ولا فرق بين أن يأكل ما يؤكل أو ما لا يؤكل فان استف ترابا وابتلع
~~حصاة أو درهما أو دينارا بطل صومه لأن الصوم هو الإمساك عن كل ما يصل إلى
~~الجوف وهذا ما أمسك ولهذا يقال: فلان يأكل الطين ويأكل الحجر ولأنه إذا بطل
~~الصوم بما يصل إلى الجوف مما ليس يؤكل كالسعوط والحقنة وجب أيضا أن يبطل
~~بما يصل مما ليس بمأكول وإن قلع ما بقي بين أسنانه بلسانه وابتلعه بطل صومه
~~وإن جمع في فيه ريقا كثيرا فابتلعه ففيه وجهان: أحدهما أنه يبطل صومه لأنه
~~ابتلع ما يمكنه الاحتراز منه مما لا حاجة به إليه فأشبه إذا قلع ما بين
~~أسنانه وابتلعه والثاني لا يبطل لأنه PageV01P334
# وصل إلى جوفه من معدنه فأشبه ما يبتلعه من ريقه على عادته فإن أخرج
~~البلغم من صدره ثم ابتلعه أو جذبه من رأسه ثم ابتلعه بطل صومه وإن استقاء
~~بطل صومه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"من استقاء فعليه القضاء ومن ذرعه القيء فلا قضاء عليه1" ولأن القيء إذا
~~صعد ثم تردد فرجع بعضه إلى الجوف فيصير كطعام ابتلعه.
# فصل: ويحرم ms0328 عليه المباشرة في الفرج لقوله عز وجل {فالآن باشروهن}
~~[البقرة:187] إلى قوله تعالى {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة:187] فإن
~~باشرها في الفرج بطل صومه لأنه أحد ما ينافي الصوم فهو كالأكل وإن باشرها
~~فيما دون الفرج فأنزل أو قبل فأنزل بطل صومه وإن لم ينزل لم يبطل صومه لما
~~روى جابر قال: قبلت وأنا صائم ثم أتيت النبي صلى الله عليه وسلم فقلت: قبلت
~~وأنا الصائم؟ فقال: "أرأيت لو تمضمضت وأنت صائم"؟ فشبه القبلة بالمضمضة وقد
~~ثبت إذا تمضمض فوصل الماء إلى جوفه أفطر وإن لم يصل لم يفطر فدل على أن
~~القبلة مثلها وإن جامع قبل طلوع الفجر فأخرج مع الطلوع وأنزل لم يبطل صومه
~~لأن الإنزال تولد من مباشرة وهو مضطر إليها فلم يبطل الصوم وإن نظر وتلذذ
~~فأنزل لم يبطل صومه لأنه إنزال من غير مباشرة فلم يبطل الصوم كما لو نام
~~فاحتلم وإن استمنى فأنزل بطل صومه لأنه إنزال عن مباشرة فهو كالإنزال عن
~~القبلة ولأن الاستمناء كالمباشرة فيما دون الفرج من الأجنبية في الإثم
~~والتعزير فكذلك في الإفطار.
# فصل: وإن فعل ذلك كله ناسيا لم يبطل صومه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من أكل ناسيا أو شرب ناسيا فلا يفطر
~~فإنما هو رزق رزقه الله تعالى2" فنص على الأكل والشرب وقسنا عليهما كل ما
~~يبطل الصوم من الجماع وغيره فإن فعل ذلك وهو جاهل بتحريمه لم يبطل صومه
~~لأنه يجهل تحريمه فهو كالناسي وإن فعل ذلك به بغير اختياره بأن أوجر الطعام
~~في حلقه مكرها لم يبطل صومه وإن شد امرأته ووطئها وهي مكرهة لم يبطل صومها
~~وإن استدخلت المرأة ذكر رجل وهو نائم لم يبطل صومه لحديت أبي هريرة رضي
~~الله عنه ومن ذرعه القيء فلا قضاء عليه فدل على أن كل ما حصل بغير اختياره
~~لم يجب به القضاء ولأن النبي صلى الله عليه وسلم PageV01P335
# أضاف أكل الناسي إلى الله تعالى فأسقط به ms0329 القضاء فدل على أن كل ما حصل
~~بغير فعله لا يوجب القضاء وإن أكره حتى أكل بنفسه أو أكرهت المرأة حتى مكنت
~~من الوطء فوطئها ففيه قولان: أحدهما يبطل الصوم لأنه فعل ما ينافي الصوم
~~لدفع الضرر وهو ذاكر للصوم فبطل صومه كما لو أكل لخوف المرض أو شرب لدفع
~~العطش والثاني لا يبطل لأنه وصل إلى جوفه بغير اختياره فأشبه إذا أوجر في
~~حلقه وإن تمضمض أو استنشق فوصل الماء إلى جوفه أو دماغه فقد نص فيه على
~~قولين: فمن أصحابنا من قال القولان إذا لم يبالغ فأما إذا بالغ بطل صومه
~~قولا واحدا وهو الصحيح لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال للقيط بن صبرة
~~"إذا استنشقت فبالغ في الوضوء إلا أن تكون صائما" فنهاه عن المبالغة فلو لم
~~يكن وصول الماء في المبالغة يبطل الصوم لم يكن للنهي عن المبالغة معنى ولأن
~~المبالغة منهي عنها في الصوم وما تولد من سبب منهي عنه فهو كالمباشرة
~~والدليل عليه أنه إذا جرح إنسانا فمات جعل كأنه باشر قتله ومن أصحابنا من
~~قال: هي على قولين بالغ أو يبالغ أحدهما أنه يبطل صومه لقوله صلى الله عليه
~~وسلم لمن قبل وهو صائم: "أرأيت لو تمضمضت" فشبه القبلة بالمضمضة وإذا قبل
~~وأنزل بطل صومه فكذلك إذا تمضمض فنزل الماء إلى جوفه وجب أن يبطل صومه
~~والثاني لا يبطل لأنه وصل إلى جوفه بغير اختياره فلم يبطل صومه كغبار
~~الطريق وغربلة الدقيق وإن أكل أو جامع وهو يظن أن الفجر لم يطلع وكان قد
~~طلع أو يظن أن الشمس قد غربت ولم تكن غربت لزمه القضاء لما روى حنظلة قال:
~~كنا في المدينة في شهر رمضان وفي السماء شيء من السحاب فظننا أن الشمس قد
~~غربت فأفطر بعض الناس فأمر عمر رضي الله عنه من كان أفطر أن يصوم يوما
~~مكانه ولأنه مفرط لأنه كان يمكنه أن يمسك إلى أن يعلم فلم يعذر.
# فصل: ومن أفطر في رمضان بغير جماع من غير ms0330 عذر وجب عليه القضاء لقوله صلى
~~الله عليه وسلم: "من استقاء فعليه القضاء1" ولأن الله تعالى أوجب القضاء
~~على المريض والمسافر مع وجود العذر فلأن يجب مع عدم العذر أولى ويجب عليه
~~إمساك بقية النهار لأنه أفطر بغير عذر فلزمه إمساك بقية النهار ولا تجب
~~عليه الكفارة لأن الأصل PageV01P336
# عدم الكفارة إلا فيما ورد به الشرع وقد ورد الشرع بإيجاب الكفارة في
~~الجماع وما سواه ليس في معناه لأن الجماع أغلظ ولهذا يجب به الحد في ملك
~~الغير ولا يجب فيما سواه فبقي على الأصل وإن بلغ ذلك السلطان عذره لأنه
~~محرم ليس فيه حد ولا كفارة فثبت فيه التعزيز كالمباشرة فيما دون الفرج من
~~الأجنبية.
# فصل: وإن أفطر بالجماع من غير عذر وجب عليه القضاء لما روى أبو هريرة رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر الذي واقع أهله في رمضان بقضائه
~~ولأنه إذا وجب فالقضاء على المريض والمسافر وهما معذوران فعلى المجامع أولى
~~ويجب عليه إمساك بقية النهار لأنه أفطر بغير عذر وفي الكفارة ثلاثة أقوال:
~~أحدها يجب على الرجل دون المرأة لأنه حق مال يختص بالجماع فاختص به الرجل
~~دون المرأة كالمهر والثاني يجب على كل واحد منهما كفارة لأنه عقوبة تتعلق
~~بالجماع فاستوى فيها الرجل والمرأة كحد الزنا والثالث يجب عليه عنه وعنها
~~كفارة لأن الأعرابي سأل النبي صلى الله عليه وسلم عن فعل مشترك بينه وبينها
~~فأوجب عتق رقبة فدل على أن ذلك عنه وعنها.
# فصل: والكفارة عتق رقبة فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين فإن لم يستطع
~~فإطعام ستين مسكينا والدليل عليه ما روى أبو هريرة رضي الله عنه "أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أمر الذي وقع على امرأته في يوم من شهر رمضان أن يعتق
~~رقبة قال لا أجد قال: صم شهرين متتابعين قال: لا أستطيع قال: اطعم ستين
~~مسكينا قال: لا أجد فأتى النبي صلى الله عليه وسلم بعرق من تمر فيه خمسة
~~عشر صاعا قال: خذه وتصدق ms0331 به قال: على أفقر من أهلي؟ والله ما بين لابتي
~~المدينة أحوج من أهلي فضحك النبي صلى الله عليه وسلم حتى بدت نواجذه قال:
~~خذه واستغفر الله تعالى وأطعم أهلك1" فإن قلنا يجب على كل واحد منهما كفارة
~~اعتبر حال كل واحد منهما بنفسه فمن كان من أهل العتق أعتق ومن كان من أهل
~~الصوم صام ومن كان من أهل الإطعام أطعم كرجلين أفطرا بالجماع فإن قلنا يجب
~~عليه كفارة عنه وعنها اعتبر حالهما فإن كانا من أهل العتق أعتق وإن كانا من
~~أهل الإطعام أطعم وإن كانا من أهل الصيام وجب على كل واحد منهما صوم شهرين
~~متتابعين لأن الصوم لا يتحمل وإن اختلف حالهما نظرت فإن كان الرجل من أهل
~~العتق وهي من أهل الصوم PageV01P337
# أعتق رقبة ويجزئ عنهما لأن من فرضه الصوم إذا أعتق أجزأه وكان ذلك أفضل
~~من الصوم وإن كان من أهل الصوم وهي من أهل الإطعام لزمه أن يصوم شهرين
~~ويطعم عنها ستين مسكينا لأن النيابة تصح في الإطعام وإنما أوجبنا كفارتين
~~لأن الكفارة لا تتبعض فوجب تكميل نصف كل واحدة منهما وإن كان الرجل من أهل
~~الصوم وهي من أهل العتق صام عن نفسه شهرين وأعتق عنها رقبة وإن كان من أهل
~~الإطعام وهي من أهل الصوم أطعم عن نفسه ولم يصم عنها لأن الصوم لا تدخله
~~النيابة وإن كانت المرأة أمة وقلنا إن الأمة لا تملك المال فهي من أهل
~~الصوم ولا يجزئ عنها عتق فإن قلنا إنها تملك المال أجزأ عنها العتق كالحرة
~~والمعسرة وإن قدم الرجل من السفر وهو مفطر وهي صائمة فقالت أنا مفطرة
~~فوطئها فإن قلنا إن الكفارة عليه لم يلزمه ولم يلزمها وإن قلنا إن الكفارة
~~عنه وعنها وجب عليها الكفارة في مالها لأنها غرته بقولها إني مفطرة وإن
~~أخبرته بصومها فوطئها وهي مطاوعة فإن قلنا إن الكفارة عنه دونها لم يجب
~~عليه شيء وإن قلنا إن الكفارة عنه وعنها لزمه أن يكفر عنها إن كانت من ms0332 أهل
~~العتق أو الإطعام وإن كانت من أهل الصيام لزمها أن تصوم وإن وطئ المجنون
~~زوجته وهي صائمة مختارة فإن قلنا إن الكفارة عنه دونها لم تجب وإن قلنا تجب
~~عنه وعنها فهل يتحمل الزوج؟ فيه وجهان: قال أبو العباس لا يتحمل لا فعل له
~~وقال أبو إسحاق يتحمل لأنها وجبت بوطئه والوطء كالجناية وجناية المجنون
~~مضمونة في ماله وإن كان الزوج نائما فاستدخلت المرأة ذكره فإن قلنا الكفارة
~~عنه دونها فلا شيء عليه وإن قلنا عنهما لم يلزمه كفارة لأنه لم يفطر ويجب
~~عليها أن تكفر ولا يتحمل الزوج لأنه لم يكن من جهته فعل وإن زنى بها في
~~رمضان فإن قلنا إن الكفارة عنه دونها وجبت عليه كفارة وإن قلنا عنه وعنها
~~وجب عليهما كفارتان ولا يتحمل الرجل كفارتهما لأن الكفارة إنما تتحمل
~~بالملك ولا ملك ههنا.
# فصل: وإن جامع في يومين أو في أيام لكل يوم كفارة لأن صوم كل يوم عبادة
~~منفردة فلم تتداخل كفاراتها كالعمرتين وإن جامع في يوم مرتين لم يلزمه
~~للثاني كفارة لأن الجماع الثاني لم يصادف صوما وإن رأى هلال رمضان ورد
~~الحاكم شهادته
# PageV01P338
# فصام وجامع وجبت عليه الكفارة لأنه أفطر في شهر رمضان بالجماع من غير عذر
~~فأشبه إذا قبل الحاكم شهادته وإن طلع الفجر وهو مجامع فاستدام مع العلم
~~بالفجر وجبت عليه الكفارة لأنه منع صحة يوم من رمضان بجماع من غير عذر
~~فوجبت عليه الكفارة كما لو وطئ في أثناء النهار وإن جامع وعنده أن الفجر لم
~~يطلع وكان قد طلع أو أن الشمس قد غربت ولم تكن غربت لم تجب الكفارة لأنه
~~جامع وهو معتقد أنه يحل له ذلك وكفارة الصوم عقوبة تجب مع المأثم فلا تجب
~~مع اعتقاد الإباحة كالحد وإن أكل ناسيا فظن أنه أفطر بذلك ثم جامع عامدا
~~فالمنصوص في الصيام أنه لا تجب الكفارة لأنه وطئ وهو معتقد أنه غير صائم
~~فأشبه إذا وطئ وعنده أنه ليل ثم بان أنه كان نهارا وقال شيخنا ms0333 القاضي أبو
~~الطيب الطبري: يحتمل عندي أن تجب الكفارة لأن الذي ظنه لا يبيح الوطء بخلاف
~~ما لو جامع وهو يظن أن الشمس قد غربت لأن الذي ظن هناك يبيح له الوطء وإن
~~أفطر بالجماع وهو مريض أو مسافر لم تجب الكفارة لأنه يحل له الفطر فلا تجب
~~الكفارة مع إباحة الفطر وإن أصبح المقيم صائما ثم سافر وجامع وجبت عليه
~~الكفارة لأن السفر لا يبيح له الفطر في هذا اليوم فكان وجوده كعدمه وإن
~~أصبح صائما ثم مرض وجامع لم تجب الكفارة لأن المرض يبيح له الفطر في هذا
~~اليوم وإن جامع ثم سافر لم تسقط عنه الكفارة لأن السفر لا يبيح له الفطر في
~~يومه فلا يسقط ما وجب فيه من الكفارة وإن جامع ثم مرض أو جن ففيه قولان:
~~أحدهما أنه لا تسقط عنه الكفارة لأنه معنى طرأ بعد وجوب الكفارة فلا يسقط
~~الكفارة السفر والثاني يسقط لأن اليوم يرتبط بعضه ببعض فإذا خرج جزؤه عن أن
~~يكون صائما فيه أو عن أن يكون الصوم فيه مستحقا خرج أوله عن أن يكون صوما
~~أو مستحقا فيكون جماعه في يوم فطر أو في يوم صوم غير مستحق فلا تجب به
~~الكفارة.
# فصل: ووطء المرأة في الدبر واللواط كالوطء في الفرج في جميع ما ذكرناه من
~~إفساد الصوم ووجوب الكفارة والقضاء لأن الجميع وطء ولأن الجميع في إيجاب
~~الحد واحد فكذلك في إفساد الصوم وإيجاب الكفارة كالجماع في الفرج وإن قلنا
~~يجب فيه التعزير لم يفسد الصوم ولم تجب به الكفارة لأنه كالوطء فيما دون
~~الفرج في التعزير فكان مثله في إفساد الصوم وإيجاب الكفارة ومن أصحابنا من
~~قال يفسد الصوم ويوجب الكفارة قولا واحدا لأنه وطء يوجب الغسل فجاز أن
~~يتعلق به إفساد الصوم وإيجاب الكفارة كوطء المرأة.
# فصل: ومن وطئ وطأ يوجب الكفارة ولم يقدر على الكفارة فيه قولان: أحدهما
# PageV01P339
# لا يجب لقوله صلى الله عليه وسلم للأعرابي: "خذه واستغفر الله وأطعم
~~أهلك" ولنه حق مالي يجب ms0334 لله تعالى لا على وجه البدل فلم يجب مع العجز كزكاة
~~الفطر والثاني أنها تثبت في الذمة فإذا قدر لزمه أداؤها وهو الصحيح لأنه حق
~~لله تعالى يجب بسبب من جهته فلم يسقط بالعجز كجزاء الصيد.
# فصل: إذا نوى الصوم من الليل ثم أغمي عليه جميع النهار لم يصح صومه وعليه
~~القضاء وقال المزني: يصح صومه كما لو نوى الصوم ثم نام جميع النهار والدليل
~~على أن الصوم لا يصح أن الصوم نية وترك ثم لو انفرد الترك عن النية لم يصح
~~فإذا انفردت النية عن الترك لم يصح وأما النوم فإن أبا سعيد الاصطخري قال:
~~إذا نام جميع النهار لم يصح صومه كما لا يصح إذا أغمي عليه جميع النهار
~~والمذهب أنه يصح صومه إذا نام والفرق بينه وبين الإغماء أن النائم ثابت
~~العقل لأنه إذا نبه انتبه والمغمى عليه بخلافه ولأن النائم كالمستيقظ ولهذا
~~ولايته ثابتة على ماله بخلاف المغمى عليه وإن نوى الصوم ثم أغمي عليه في
~~بعض النهار فقد قال في كتاب الظهار ومختصر البويطي: إذا كان في أوله مفيقا
~~صح صومه وقال في كتاب الصوم: إذا أفاق في بعضه أجزأه وقال في اختلاف أبي
~~حنيفة وابن أبي ليلى: إذا كانت صائمة فأغمي عليها أو حاضت بطل صومها وخرج
~~أبو العباس قولا آخر أنه إن كان مفيقا في طرفي النهار صح صومه فمن أصحابنا
~~من قال المسألة على قول واحد أنه يعتبر أن يكون مفيقا في أول النهار وتأول
~~ما سواه من الأقوال على هذا ومن أصحابنا من قال فيه أربعة أقوال: أحدها إنه
~~يعتبر الإفاقة في أوله كالنية تعتبر في أوله والثاني تعتبر الإفاقة في
~~طرفيه كما أن في الصلاة يعتبر القصد في الطرفين في الدخول والخروج ولا
~~يعتبر فيما بينهما والثالث أنه تعتبر الإفاقة في جميعه فإذا أغمي عليه في
~~بعضه لم يصح صومه لأنه معنى إذا طرأ أسقط فرض الصلاة فأبطل الصوم كالحيض
~~والرابع أنه تعتبر الإفاقة في جزء منه ولا أعرف له ms0335 وجها وإن نوى الصوم ثم
~~جن ففيه قولان: قال في الجديد يبطل الصوم لأنه عارض يسقط فرض الصلاة فأبطل
~~الصوم كالحيض وقال في القديم هو كالإغماء لأنه يزيل العقل والولاية فهو
~~كالإغماء.
# فصل: ويجوز للصائم أن ينزل إلى الماء ويغطس فيه لما روى أبو بكر بن عبد
~~الرحمن بن الحارث بن هشام قال: حدثني من رأى النبي صلى الله عليه وسلم في
~~يوم صائف يصب الماء على رأسه من شدة الحر والعطش وهو صائم ويجوز أن يكتحل
~~لما روي عن أنس
# PageV01P340
# رضي الله عنه أنه كان يكتحل وهو صائم ولأن العين ليس بمنفذ فلم يبطل
~~الصوم بما وصل إليها ويجوز أن يحتجب لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم احتجم وهو صائم قال في الأم: ولو ترك كان أحب إلي
~~لما روى عبد الرحمن بن أبي ليلى عن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قالوا: إنما نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الحجامة والوصال في الصوم
~~إيقاء على أصحابه قال: وأكره له العلك لأنه يجفف الفم ويعطش ولا يفطر لأنه
~~يدور في الفم ولا ينزل إلى الجوف منه شيء وإن تفرك وتفتت فوصل إلى الجوف
~~منه شيء بطل الصوم ويكره له أن يمضغ الخبز فإن كان له ولد صغير ولم يكن له
~~من يمضغ له غيره لم يكره له ذلك ومن حركت القبلة شهوته كره له أن يقبل وهو
~~صائم والكراهة كراهية تحريم وإن لم تكن تحرك القبلة شهوته قال الشافعي رحمه
~~الله: فلا بأس به وتركها أولى والأصل في ذلك ما روت عائشة رضي الله عنها:
~~قالت: كان رسول صلى الله عليه وسلم يقبل ويباشر وهو صائم ولكنه كان أملككم
~~لإربه وعن ابن عباس رضي الله عنه أنه أرخص فيها للشيخ وكرهها للشاب ولأن في
~~حق أحدهما لا يؤمن أن ينزل فيفسد الصوم وفي الآخر يؤمن ففرق بينهما.
# فصل: وينبغي للصائم أن ينزه صومه عن الغيبة والشتم فإن شوتم فليقل ms0336 إني
~~صائم لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:
~~"إذا كان أحدكم صائما فلا يرفث ولا يجهل فإن امرؤ قاتله أو شاتمه فليقل إني
~~صائم1". PageV01P341
# فصل: ويكره الوصال في الصوم لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "إياكم والوصال إياكم والوصال" قالوا: إنك تواصل يا
~~رسول الله قال: "إني لست كهيئتكم إني أبيت يطعمني ربي ويسقيني1" وهل هو
~~كراهية تنزيه أو تحريم؟ فيه وجهان: أحدهما أنه كراهة تحريم لأن النهي يقتضي
~~التحريم والثاني أنه كراهية تنزيه لأنه إنما نهي عنه حتى لا يضعف عن الصوم
~~وذلك أمر غير متحقق فلم يتعلق به إثم فإن واصل لم يبطل صومه لأن النهي لا
~~يرجع إلى الصوم فلا يوجب بطلانه.
# فصل: والمستحب أن يتسحر للصوم لما روى أنس رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "تسحروا فإن بالسحور بركة2" ولأن فيه معونة على الصوم
~~ويستحب تأخير السحور لما روي أنه قيل لعائشة رضي الله عنها أن عبد الله
~~يعجل الفطر وتؤخر السحور فقالت: هكذا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يفعل ولأن السحور يراد ليتقوى به على الصوم فكان التأخير أبلغ في ذلك وأولى
~~ويستحب أن يعجل الفطر إذا يتحقق غروب الشمس لحديث عائشة رضي الله عنها الله
~~عنها ولما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم: "لا يزال هذا الدين ظاهرا ما عجل الناس الفطر3" لأن اليهود والنصارى
~~يؤخرون والمستحب أن يفطر على تمر فإن لم يجد فعلى الماء روى سلمان بن عامر
~~قال: قال PageV01P342
# رسول الله صلى الله عليه وسلم: "إذا أفطر أحدكم فليفطر على تمر فإن لم
~~يجد فليفطر على ماء فإنه طهور1" والمستحب أن يقول عند إفطاره: اللهم لك صمت
~~وعلى رزقك أفطرت لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال: كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا صام أو أفطر قال: ms0337 "أللهم لك صمت وعلى رزقك أفطرت2"
~~ويستحب أن يفطر الصائم لما روى زيد بن خالد الجهني أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "من فطر صائما فله مثل أجره ولا ينقص من أجر الصائم شيء3".
# فصل: إذا كان عليه قضاء أيام من رمضان ولم يكن له عذر لم يجز له أن يؤخر
~~إلى أن يدخل رمضان آخر فإن أخره حتى أدركه رمضان آخر وجب عليه لكل يوم مد
~~من طعام لما روي عن ابن عباس وابن عمر وأبي هريرة رضي الله عنهم أنهم قالوا
~~فيمن عليه صوم فلم يصمه حتى أدركه رمضان يطعم عن الأول فإن أخر سنين ففيه
~~وجهان: أحدهما يجب لكل سنة مد لأنه تأخير سنة فأشبه السنة الأولى والثاني
~~لا يجب للثانية شيء لأن القضاء القضاء مؤقت فيما بين رمضانين فإذا أخر عن
~~السنة الأولى فقد أخره عن وقته فوجبت الكفارة وهذا المعنى لا يوجد فيما بعد
~~السنة الأولى فلم يجب للتأخير كفارة والمستحب أن يقضي ما عليه متتابعا لما
~~روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من كان عليه صوم من رمضان
~~فليسرده ولا يقطعه" ولأن فيه مبادرة إلى أداء الفرض ولأن هذا أشبه بالأداء
~~فإن قضاه متفرقا جاز لقوله تعالى: {فعدة من أيام أخر} [البقرة:184] ولم
~~يفرق ولأنه تتابع وجب لأجل الوقت فسقط بفوات الوقت فإن كان عليه قضاء اليوم
~~الأول فصام ونوى به اليوم الثاني فإنه محتمل أن يجزئه لأن تعيين اليوم غير
~~واجب ويحتمل أن لا يجزئه لأنه نوى غير ما عليه فلم يجزه كما لو كان عليه
~~عتق عن اليمين فنوى العتق عن الظهار.
# فصل: إذا كان عليه قضاء شيء من رمضان فلم يصم حتى مات نظرت فإما أخره
~~لعذر اتصل حتى مات لم يجب عليه شيء لأنه فرض لم يتمكن منه إلى الموت فسقط
~~حكمه كالحج وإن زال العذر وتمكن فلم يصم شيء حتى مات أطعم عنه لكل مسكين مد
~~من طعام ومن أصحابنا من قال: فيه قول ms0338 آخر أنه يصام عنه لما روت عائشة رضي
~~الله عنها PageV01P343
# أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من مات وعليه صوم رمضان صام عنه
~~وليه1" ولأنها عبادة لا يدخلها النيابة في حال الحياة فلا يدخلها النيابة
~~بعد الموت كالصلاة فإن قلنا إنه يصام عنه فصام عنه وليه أجزأه وإن أمر
~~أجنبيا فصام عنه بأجرة أو بغير أجرة أجزأه كالحج وإن قلنا يطعم عنه نظرت
~~فإن مات قبل أن يدركه رمضان آخر أطعم عنه عن كل يوم مسكين وإن مات بعد أن
~~أدركه رمضان آخر ففيه وجهان: أحدهما يلزمه مدان مد للصوم ومد للتأخير
~~والثاني أنه يكفيه مد واحد للتأخير لأنه إذا أخرج مدا للتأخير زال التفريط
~~بالمد فيصير كما لو أخره من غير تفريط فلا تلزمه كفارة. PageV01P344
### | باب صوم التطوع والأيام التي نهى عن الصيام فيها
# يستحب لمن صام رمضان أن يتبعه بست من شوال لما روى أبو أيوب الأنصاري رضي
~~الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من صام من رمضان وأتبعه
~~بست من شوال فكأنما صام الدهر كله2" ويستحب لغير الحاج يوم عرفة لما روى
~~أبو عقادة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "صوم يوم عاشوراء كفارة
~~سنة وصوم يوم عرفة كفارة سنتين سنة قبلها ماضية وسنة بعدها مستقبلة3" ولا
~~يستحب ذلك للحاج لما روت أم الفضل بنت الحارث أن ناسا اختلفوا عندها في يوم
~~عرفة في رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال بعضهم هو صائم وقال بعضهم ليس
~~بصائم فأرسلت إليه بقدح من لبن وهو واقف على بعيره بعرفة فشرب منه ولأن
~~الدعاء في هذا اليوم يعظم ثوابه والصوم يضعفه فكان الإفطار أفضل ويستحب صوم
~~يوم عاشوراء لحديث أبي قتادة ويستحب أن يصوم تاسوعاء لما روى ابن عباس رضي
~~الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لئن بقيت إلى قابل -
~~يعني يوم عاشوراء - لأصومن اليوم التاسع4" ويستحب صيام أيام البيض وهي
~~ثلاثة أيام: لما روى أبو هريرة PageV01P344
# رضي ms0339 الله عنه قال أوصاني خليلي صلى الله عليه وسلم بصيام ثلاثة أيام من
~~كل شهر ويستحب صوم يوم الاثنين ويوم الخميس لما روى أسامة بن زيد رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصوم يوم الاثنين ويوم الخميس فسئل عن
~~ذلك فقال: إن أعمال الناس تعرض يوم الاثنين ويوم الخميس.
# فصل: ولا يكره صوم الدهر إذا أفطر في أيام النهي ولم يترك فيه حقا ولم
~~يخف ضررا لما روت أم كلثوم رضي الله عنها مولاة أسماء قالت: قيل لعائشة رضي
~~الله عنها تصومين الدهر وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيام
~~الدهر قالت: نعم وقد سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهى عن صيام الدهر
~~ولكن من أفطر يوم النحر ويوم الفطر فلم يصم الدهر وسئل عبد الله بن عمر رضي
~~الله عنهما عن صيام الدهر فقال: أولئك فينا من السابقين يعني من صام الدهر
~~وإن خاف ضررا أو تضييع حق كره لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم آخى
~~بين سلمان وبين أبي الدرداء فجاء سلمان يزور أبا الدرداء فرأى أم الدرداء
~~متبذلة فقال: ما شأنك؟ فقالت: إن أخاك ليس له حاجة في شيء من الدنيا فقال
~~سلمان: يا أباالدرداء إن لربك عليك حقا وإن لأهلك عليك حقا ولجسدك عليك حقا
~~فصم وأفطر وقم ونم وائت أهلك وأعط كل ذي حق حقه فذكر أبو الدرداء لرسول
~~الله ما قال سلمان فقال النبي صلى الله عليه وسلم مثل ما قال سلمان ولا
~~يجوز للمرأة أن تصوم التطوع وزوجها حاضر إلا بإذنه لما روى أبو هريرة رضي
~~الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "لا تصومن المرأة وبعلها
~~شاهد إلا بإذنه1" ولأن حق الزوج فرض فلا يجوز تركه لنفل.
# فصل: ومن دخل في صوم تطوع أو صلاة تطوع استحب له إتمامها فإن خرج
~~PageV01P345
# منها جاز لما روت عائشة رضي الله عنها قالت: "دخل علي رسول الله صلى الله
~~عليه ms0340 وسلم فقال هل عندك شيء فقلت لا فقال: إني اذا أصوم ثم دخل علي يوما
~~آخر فقال: هل عندك شيء؟ فقلت: نعم فقال: إذا أفطر وإن كنت قد فرضت الصوم".
# فصل: ولا يجوز صوم يوم الشك لما روى عمار رضي الله عنه أنه قال: من صام
~~اليوم الذي يشك فيه فقد عصى أبا القاسم صلى الله عليه وسلم فإن صام يوم
~~الشك عن رمضان لم يصح لقوله صلى الله عليه وسلم: "ولا تستقبلوا الشهر
~~استقبالا" ولأنه يدخل في العبادة وهو يشك في وقتها فلم يصح كما لو دخل في
~~الظهر وهو يشك في وقتها وإن صام فيه عن فرض عليه كره وأجزأه كما لو صلى في
~~دار مغصوبة وإن صام عن تطوع نظرت فإن لم يصله بما قبله ولا وافق عادة له لم
~~يصح لأن التطوع مجرد قربة فلا يحصل بفعل معصية وإن وافق عادة له جاز لما
~~روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا تقدموا
~~الشهر بيوم ولا بيومين إلا أن يوافق صوما كان يصومه أحدكم1" فإن وصله بما
~~قبل النصف جاز وإن وصله بما بعده لم يجز لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا انتصف شعبان فلا صيام حتى يكون
~~رمضان2".
# فصل: ويكره أن يصوم يوم الجمعة وحده فإن وصله بيوم قبله أو بيوم بعده لم
~~يكره لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا
~~يصومن أحدكم يوم الجمعة إلا أن يصوم قبله أو يصوم بعده " 3.
# فصل: ولا يجوز صوم يوم الفطر ويوم النحر فإن صام فيه لم يصح لما روى عمر
~~رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن صيام هذين اليومين
~~أما يوم الأضحى فتأكلون فيه من لحم نسككم وأما يوم الفطر ففطركم من صيامكم.
# فصل: ولا يجوز أن يصوم في أيام التشريق صوما غير صوم التمتع فإن صام لم ms0341
~~PageV01P346
# يصح لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~صيام ستة أيام يوم الفطر ويوم النحر وأيام التشريق واليوم الذي يشك فيه من
~~رمضان وهل يجوز فيها صوم التمتع؟ فيه قولان: قال في القديم يجوز لما روي عن
~~ابن عمر وعائشة رضي الله عنهما: أنهما قالا: لم يرخص في صوم أيام التشريق
~~إلا لمتمتع لم يجد الهدي وقال في الجديد لا يجوز لأن كل يوم لا يجوز فيه
~~صوم غير التمتع لا يجوز فيه صوم التمتع كيوم العيد.
# فصل: ولا يجوز أن يصوم في رمضان عن غير رمضان حاضرا كان أو مسافرا فإن
~~صام عن غيره لم يصح صومه عن رمضان لأنه لم ينوه ولا يصح عما نواه لأن
~~الزمان مستحق لصوم رمضان فلا يصح فيه غيره.
# فصل: ويستحب طلب ليلة القدر لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال: "من قام ليلة القدر إيمانا واحتسابا غفر له ما
~~تقدم من ذنبه1" ويطلب ذلك في ليالي الوتر من العشر الأواخر من شهر رمضان
~~لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"التمسوها في العشر الأواخر من شهر رمضان في كل وتر"2 وقال الشافعي رحمه
~~الله: والذي يشبه أن تكون ليلة إحدى وعشرين أو ليلة ثلاث وعشرين والدليل
~~عليه ما روى أبو سعيد الخدري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "رأيت
~~PageV01P347
# هذه الليلة ثم أنسيتها ورأيتني في صبيحتها في ماء وطين1" قال أبو سعيد:
~~وانصرف علينا وعلى جبهته وأنفه أثر الماء والطين في صبيحة يوم إحدى وعشرين
~~وروى عبد الله بن أنس رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:
~~"أريت ليلة القدر ثم أنسيتها ورأيتني أسجد في ماء وطين" فمطرنا ليلة ثلاث
~~وعشرين" فصلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وإن أثر الماء والطين على جبهته
~~قال الشافعي رحمه الله: ولا أحب ترك طلبها ms0342 فيها كلها قال أصحابنا: إذا قال
~~لامرأته أنت طالق ليلة القدر فإن كان ذلك في رمضان قبل مضي ليلة من ليالي
~~العشر حكم بالطلاق في الليلة الأخيرة من الشهر وإن كان قد مضت ليلة وقع
~~الطلاق في السنة الثانية في مثل تلك الليلة التي قال فيها ذلك والمستحب أن
~~يقول فيها: اللهم إنك عفو تحب العفو فاعف عني لما روت عائشة رضي الله عنها
~~قالت يا رسول الله أرأيت إن وافقت ليلة القدر ماذا أقول؟ قال: "تقولين
~~اللهم إنك عفو تحب العفو فاعف عني2" PageV01P348
### | كتاب الاعتكاف
# الاعتكاف سنة حسنة لما روى أبي بن كعب وعائشة رضي الله عنهما أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كان يعتكف العشر الأواخر من شهر رمضان وفي حديث
~~عائشة رضي الله عنها فلم يزل يعتكف حتى مات ويجب بالنذر لما روت عائشة رضي
~~الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من نذر أن يطيع الله تعالى
~~فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه1".
# فصل: ولا يصح إلا من مسلم عاقل فأما الكافر فلا يصح منه لأنه من فروع
~~الإيمان ولا يصح من الكافر كالصوم وأما من زال عقله كالمجنون والمترسم فلا
~~يصح منه لأنه ليس من أهل العبادات فلم يصح منه الاعتكاف كالكافر.
# فصل: ولا يجوز للمرأة أن تعتكف بغير إذن الزوج لأن إستمتاعها ملك له فلا
~~يجوز إبطاله عليه بغير إذنه ولا يجوز للعبد أن يعتكف بغير إذن مولاه لأن
~~منفعته لمولاه فلا يجوز إبطالها عليه بغير إذن فإن نذرت المرأة الاعتكاف
~~بإذن الزوج أو نذر العبد بإذن مولاه نظرت فإن كان غير متعلق بزمان يعينه لم
~~يجز أن يدخل فيه بغير إذنه لأن الاعتكاف ليس على الفور وحق الزوج والمولى
~~على الفور فقدم على الاعتكاف وإن كان النذر متعلقا بزمان يعينه جاز أن يدخل
~~فيه بغير إذنه لأنه تعين عليه فعله بإذنه وإن اعتكفت المرأة بإذن الزوج أو
~~العبد بإذن مولاه نظرت فإن كان في تطوع جاز له أن ms0343 يخرجه منه لأنه لا يلزمه
~~بالدخول فجاز إخراجه منه وإن كان في فرض متعلق بزمان يعينه لم يجز له
~~إخراجه منه لأنه تعين عليه فعله في وقته فلا يجوز إخراجه منه وإن كان في
~~فرض غير متعلق بزمان يعينه ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز إخراجه منه لأنه وجب
~~بإذنه ودخل فيه بإذنه فلم يجز إخراجه منه والثاني أنه إن كان متتابعا لم
~~يجز إخراجه منه لأنه لا يجوز له الخروج منه فلا يجوز إخراجه منه كالمنذور
~~في زمان بعينه وإن كان غير متتابع جاز إخراجه منه لأنه يجوز له الخروج منه
~~فجاز إخراجه منه كالتطوع.
# فصل: وأما المكاتب فإنه يجوز له أن يعتكف بغير إذن مولاه لأنه لا حق
~~للمولى في منفعته فجاز أن يعتكف بغير إذنه كالحر ومن نصفه حر ونصفه عبد
~~ينظر فيه فإن PageV01P349
# لم يكن وبين المولى مهايأة فهو كالعبد وإن كان بينهما مهايأة ففي اليوم
~~الذي هو للمولى كالعبد لا يعتكف لأن حق السيد متعلق بمنفعته وفي اليوم الذي
~~هو له كالمكاتب لأن حق المولى لا يتعلق بمنفعته.
# فصل: ولا يصح الاعتكاف من الرجل إلا في المسجد لقوله تعالى: {ولا
~~تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة:187] فدل على أنه لا يكون إلا
~~في المسجد ولا يصح الاعتكاف من المرأة إلا في المسجد لأن من صح اعتكافه في
~~المسجد لم يصح اعتكافه في غير المسجد كالرجل.
# فصل: والأفضل أن يعتكف في المسجد الجامع لأن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم اعتكف في المسجد الجامع ولأن الجماعة في صلاته أكثر ولأنه يخرج من
~~الخلاف فإن الزهري قال: لا يجوز في غيره وإن نذر أن يعتكف في مسجد غير
~~المساجد الثلاثة بعينه - وهي المسجد الحرام ومسجد المدينة والمسجد الأقصى -
~~جاز أن يعتكف في غيره - لأنه لا مزية لبعضها على بعض فلم يتعين وإن نذر أن
~~يعتكف في المسجد الحرام لزمه أن يعتكف فيه لما روي أن عمر رضي الله عنه
~~قال: قلت لرسول الله صلى الله عليه وسلم إني ms0344 نذرت أن أعتكف ليلة في المسجد
~~الحرام فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: "أوف بنذرك" ولأنه أفضل من سائر
~~المساجد ولا يجوز أن يسقط فرضه بما دونه وإن نذر أن يعتكف في مسجد المدينة
~~أو المسجد الأقصى ففيه قولان: أحدهما أنه يلزمه أن يعتكف فيه لأنه مسجد ورد
~~الشرع بشد الرحال إليه فتعين بالنذر كالمسجد الحرام والثاني لا يتعين لأنه
~~مسجد لا يجب قصده بالشرع فلم يتعين بالنذر كسائر المساجد.
# فصل: والأفضل أن يعتكف بصوم لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعتكف في
~~شهر رمضان فإن اعتكف بغير صوم جاز لحديث عمر رضي الله عنه إني نذرت أن
~~أعتكف ليلة في الجاهلية فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: "أوف بنذرك" ولو
~~كان الصوم شرطا فيه لم يجزه بالليل وحده فإن نذر أن يعتكف يوما بصوم فاعتكف
~~بغير صوم ففيه وجهان: قال أبو علي الطبري يجزيه الاعتكاف عن النذر وعليه أن
~~يصوم يوما لأنهما عبادتان تنفرد كل واحدة منهما عن الأخرى فلم يلزمه الجمع
~~بينهما بالنذر كالصوم والصلاة وقال عامة أصحابنا لا يجزئه - وهو المنصوص في
~~الأم - لأن الصوم صفة مقصودة في الاعتكاف فلزمه بالنذر كالتتابع ويخالف
~~الصوم والصلاة لأن إحداهما ليست بصفة مقصودة في الأخرى
# فصل: ويجوز الاعتكاف في جميع الأزمان والأفضل أن يعتكف في العشر
# PageV01P350
# الأواخر من شهر رمضان لحديث أبي بن كعب وعائشة رضي الله عنهما ويجوز أن
~~يعتكف ما شاء من ساعة ويوم وشهر كما يجوز أن يتصدق بما شاء من قليل وكثير
~~وإن نذر اعتكافا مطلقا أجزأه ما يقع عليه الاسم كما يجزئه في نذر الصوم
~~والصدقة ما يقع عليه الاسم قال الشافعي رحمه الله: وأحب أن يعتكف يوما
~~وإنما استحب ذلك ليخرج من الخلاف فإن أبا حنيفة رحمه الله لا يجيز أقل من
~~يوم وإن نذر اعتكاف العشر الآخر دخل فيه ليلة الحادي والعشرين قبل غروب
~~الشمس ليستوفي الفرض بيقين كما يغسل جزءا من رأسه ليستوفي غسل الوجه بيقين
~~وخرج منه بهلال ms0345 شوال - تاما كان الشهر أو ناقصا - لأن العشر عبارة عما بين
~~العشرين إلى آخر الشهر وإن نذر اعتكاف عشرة أيام من آخره وكان الشهر ناقصا
~~اعتكف بعد الشهر يوما آخر لتمام العشرة لأن العشرة عبارة عن عشرة آحاد
~~بخلاف العشر.
# فصل: وإن نذر أن يعتكف شهرا نظرت فإن كان شهرا بعينه لزمه اعتكافه ليلا
~~ونهارا سواء الشهر تاما أو ناقصا لأن الشهر عبارة عما بين الهلالين تم أو
~~نقص وإن نذر اعتكاف نهار الشهر لزمه بالنهار دون الليل لأنه خص النهار فلم
~~يلزمه بالليل فإن فاته الشهر ولم يعتكف فيه لزمه قضاؤه ويجوز أن يقضيه
~~متتابعا ومتفرقا لأن التتابع في أدائه بحكم الوقت فإذا فات سقط كالتتابع في
~~صوم رمضان وإن نذر أن يعتكف متتابعا لزمه قضاؤه متتابعا لأن التتابع ههنا
~~بحكم النذر فلم يسقط بفوات الوقت قال في الأم: إذا نذر اعتكاف شهر وكان قد
~~مضى الشهر لم يلزمه لأن الاعتكاف في شهر ماض محال وإن نذر اعتكاف شهر غير
~~معين واعتكف شهرا بالأهلة أجزأه تم الشهر أو نقص لأن اسم الشهر يقع عليه
~~وإن اعتكف شهرا بالعدد لزمه ثلاثون يوما لأن الشهر بالعدد ثلاثون يوما ثم
~~ينظر فيه فإن شرط التتابع لزمه متتابعا لقوله صلى الله عليه وسلم "من نذر
~~نذرا سماه لزمه الوفاء به" وإن شرط أن يكون متفرقا جاز أن يكون متفرقا
~~ومتتابعا لأن المتتابع أفضل من المتفرق فجاز أن يسقط أدنى الفرضين بأفضلهما
~~كما لو نذر أن يعتكف في غير المسجد الحرام فإن له أن يعتكف في المسجد
~~الحرام وإن أطلق النذر جاز متفرقا ومتتابعا كما لو نذر صوم شهر وإن نذر
~~اعتكاف يوم لزمه أن يدخل فيه قبل طلوع الفجر ويخرج منه بعد غروب الشمس
~~ليستوفي الفرض بيقين وهل يجوز له أن يفرقه في ساعات أيام؟ فيه وجهان:
~~أحدهما يجوز كما يجوز أن يعتكف شهرا من شهور والثاني لا يجوز لأن اليوم
~~عبارة عما بين طلوع الفجر إلى غروب الشمس.
# PageV01P351
# فصل: وإن نذر اعتكاف ms0346 يومين لزمه اعتكافهما وفي الليلة التي بينهما ثلاثة
~~أوجه: أحدها أن يلزمه اعتكافها لأنه ليل يتخلل نهاري الاعتكاف فلزمه
~~اعتكافه كاليالي العشر والثاني أنه إن شرط التتابع لزمه الاعتكاف لأنه لا
~~ينفك منه اليومان فلزمه اعتكافه وإن لم يشرط التتابع لم يلزمه اعتكافه لأنه
~~قد ينفك منه اليومان ولا يلزمه اعتكافه والثالث أنه لا يلزمه - شرط التتابع
~~فيه أو أطلق - وهو الأظهر لأنه زمان لم يتناوله نذره فلم يلزمه اعتكافه
~~دليله ما قبله وما بعده - وإن نذر اعتكاف ليلتين لزمه اعتكافهما وفي اليوم
~~الذي بينهما الأوجه الثلاثة وإن نذر اعتكاف ثلاثين يوما لزمه اعتكاف ثلاثين
~~يوما وفي لياليها الأوجه الثلاثة.
# فصل: ولا يصح الاعتكاف إلا بالنية لقوله صلى الله عليه وسلم "إنما
~~الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى" ولأنها عبادة محضة فلم تصح من غير نية
~~كالصوم والصلاة فإن كان الاعتكاف فرضا لزمه تعيين النية للفرض لتمييزه عن
~~التطوع وإن دخل في الاعتكاف ثم نوى الخروج منه ففيه وجهان: أحدهما يبطل
~~لأنه قطع شرط صحته فأشبه إذا قطع نية الصلاة والثاني لا يبطل لأنه قربة
~~تتعلق بمكان فلم يخرج منه بنية الخروج كالحج.
# فصل: ولا يجوز للمعتكف أن يخرج من المسجد لغير عذر لما روت عائشة رضي
~~الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يدني إلي رأسه لأرجله وكان لا
~~يدخل البيت إلا لحاجة الإنسان فإن خرج من غير عذر بطل اعتكافه لأن الاعتكاف
~~هو اللبث في المسجد فإذا خرج منه فقد فعل ما ينافيه من غير عذر فبطل كما لو
~~أكل في الصوم ويجوز أن يخرج رأسه ورجله ولا يبطل اعتكافه لحديث عائشة رضي
~~الله عنها ولأن بإخراج الرأس والرجل لا يصير خارجا ولهذا لو حلف لا خرجت من
~~الدار فأخرج رأسه أو رجله لم يحنث.
# فصل: ويجوز أن يخرج لحاجة الإنسان ولا يبطل اعتكافه لحديث عائشة رضي الله
~~عنها ولأن ذلك خروج لما لابد له منه فلم يمنع منه وإن كان للمسجد سقاية لم
~~يلزمه قضاء ms0347 الحاجة فيها لأن ذلك نقصان مروءة وعليه في ذلك مشقة فلم يلزمه
~~وإن كان بقربه
# PageV01P352
# بيت صديق له لم يلزمه قضاء الحاجة فيه لأنه ربما احتشم وشق عليه فلم يكلف
~~ذلك وإن كان له بيتان قريب وبعيد ففيه وجهان: أظهرهما أنه لا يجوز أن يمضي
~~إلى البعيد فإن خرج إليه بطل اعتكافه لأنه لا حاجة له إليه فأشبه إذا خرج
~~لغير حاجة وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجوز أن يمضي إلى الأبعد ولا يبطل
~~اعتكافه لأنه خروج لحاجة الإنسان فأشبه إذا لم يكن له غيره.
# فصل: ويجوز أن يمضي إلى البيت للأكل ولا يبطل اعتكافه وقال أبو العباس لا
~~يجوز فإن خرج بطل اعتكافه لأنه يمكنه أن يأكل في المسجد فلا حاجة به إلى
~~الخروج والمنصوص هو الأول لأن الأكل في المسجد ينقص من المروءة فلم يلزمه.
# فصل: وفي الخروج إلى المنارة الخارجة عند رحبة المسجد ليؤذن ثلاثة أوجه:
~~أحدها يجوز فإن خرج لم يبطل اعتكافه لأنها بنيت للمسجد فصارت كالمنارة التي
~~في رحبة المسجد والثاني لا يجوز لأنها خارجة من المسجد فأشبه غير المنارة
~~وقال أبو إسحاق المروزي: إن كان المؤذن ممن قد ألف الناس صوته جاز أن يخرج
~~ولا يبطل اعتكافه لأن الحاجة تدعو إليه لإعلام الناس بالوقت وإن لم يألفوا
~~صوته لم يجز أن يخرج فإن خرج بطل اعتكافه لأنه لا حاجة به إليه.
# فصل: وإن عرضت صلاة الجنازة نظرت فإن كان في اعتكاف تطوع فالأفضل أن يخرج
~~لأن صلاة الجنازة فرض على الكفاية فقدمت على الاعتكاف وإن كان في اعتكاف
~~فرض لم يخرج لأنه تعين عليه فرضه فلا يجوز تركه لصلاة الجنازة التي لم
~~يتعين عليه فرضها فإن خرج اعتكافه لأنه غير مضطر إلى الخروج فإن غيره يقوم
~~مقامه فيه.
# فصل: ويجوز أن يخرج في اعتكاف التطوع لعيادة المريض لأنها تطوع والاعتكاف
~~تطوع فخير بينهما فإن اختار الخروج بطل اعتكافه لأنه خروج غير مضطر إليه
~~وإن خرج لما يجوز الخروج له من حاجة الإنسان والأكل ms0348 فسأل عن المريض في
~~الطريق ولم يعرج عليه جاز ولم يبطل اعتكافه وإن وقف بطل اعتكافه لما روي عن
~~عائشة رضي الله عنها أنها كانت إذا اعتكفت لا تسأل عن المريض إلا وهي تمشي
~~ولا تقف ولأنه لم يترك الاعتكاف بالمسألة فلم يبطل اعتكافه وبالوقوف يترك
~~الاعتكاف فبطل.
# PageV01P353
# فصل: وإن حضرت الجمعة وهو من أهل الفرض والاعتكاف في غير الجامع لزمه أن
~~يخرج إليها لأن الجمعة فرض بالشرع فلا يجوز تركها بالاعتكاف وهل يبطل
~~اعتكافه بذلك بذلك أم لا؟ فيه قولان: قال في البويطي: لا يبطل لأنه خروج لا
~~بد له منه فلم يبطل الاعتكاف كالخروج لقضاء حاجة الإنسان وقال في عامة كتبه
~~يبطل اعتكافه لأنه كان يمكنه الاحتراز من الخروج بأن يعتكف في الجامع فإن
~~لم يفعل بطل اعتكافه كما لو دخل صوم الشهرين المتتابعين في شعبان فخرج منه
~~بصوم رمضان فإن تعين عليه أداء شهادة لزمه الخروج لأدائها لأنه تعين لحق
~~آدمي فقدم على الاعتكاف وهل يبطل اعتكافه بذلك؟ ينظر فيه فإن كان قد تعين
~~عليه تحملها لم يبطل لأنه مضطر إلى الخروج وإلى تسببه وإن لم يتعين عليه
~~تحملها فقد روى المزني رضي الله عنه أنه قال يبطل الاعتكاف وقال في
~~المعتكفة إذا طلقت تخرج وتعتد ولا يبطل اعتكافها فنقل أبو العباس جواب كل
~~واحدة من المسألتين إلى الأخرى وجعلهما على قولين: أحدهما يبطل فيهما لأن
~~التسبب حصل باختياره والثاني لا يبطل لأنه مضطر إلى الخروج وحمل أبو إسحاق
~~المسألتين على ظاهرهما فقال في الشهادة يبطل وفي العدة لا يبطل لأن المرأة
~~لا تتزوج لتطلق فتعتد والشاهد إنما يتحمل ليؤدي ولأن المرأة محتاجة إلى
~~التسبب وهو النكاح للنفقة والعفة والشاهد غير محتاج إلى التحمل.
# فصل: ومن مرض مرضا لا يؤمن معه تلويث المسجد كإطلاق الجوف وسلس البول خرج
~~كما يخرج لحاجة الإنسان وإن كان مرضا يسيرا يمكن معه المقام في المسجد من
~~غير مشقة لم يخرج فإن خرج بطل اعتكافه وإن كان مرضا حتى يحتاج فيه إلى ms0349
~~الفراش ويشق معه المقام في المسجد ففيه قولان: بناء على القولين في المريض
~~إذا أفطر في صوم الشهرين المتتابعين وإن أغمي عليه فأخرج من المسجد لم يبطل
~~اعتكافه قولا واحدا لأنه لم يخرج باختياره.
# فصل: قال في الأم: وإن سكر فسد اعتكافه ثم قال: وإن ارتد ثم أسلم بنى على
~~اعتكافه واختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق: فمنهم من قال لا يبطل فيهما قولا
~~واحدا لأنهما لم يخرجا من المسجد وتأول قوله في السكران إذا سكر فأخرج لأنه
~~لا يجوز إقراره في المسجد أو أخرج ليقام عليه الحد ومنهم من قال يبطل فيهما
~~لأن السكران خرج عن أن يكون من أهل المقام في المسجد والمرتد خرج عن أن
~~يكون من أهل العبادات وتأول قوله في المرتد إذا ارتد في اعتكاف غير متتابع
~~أنه يرجع ويتم ما بقي.
# PageV01P354
# ومنهم من حمل المسألتين على ظاهرهما فقال في السكران يبطل لأنه ليس من
~~أهل المقام في المسجد لأنه لا يجوز إقراره فيه فصار كما لو خرج من المسجد
~~والمرتد من أهل المقام لأنه يجوز لإقراره فيه.
# فصل: وإن حاضت المعتكفة خرجت من المسجد لأنه لا يمكنها المقام في المسجد
~~وهل يبطل اعتكافها؟ ينظر فيه فإن كان الاعتكاف في مدة لا يمكن حفظها من
~~الحيض لم يبطل وإذا طهرت بنت عليه كما لو حاضت في صوم شهرين متتابعين وإن
~~كان في مدة يمكن حفظها من الحيض بطل كما لو حاضت في صوم ثلاثة أيام
~~متتابعة.
# فصل: وإن أحرم المعتكف بالحج فإن أمكنه أن يتم الاعتكاف ثم يخرج لم يجز
~~أن يخرج فإن خرج بطل اعتكافه لأنه غير محتاج إلى الخروج وإن خاف فوت الحج
~~خرج إلى الحج لأن الحج يجب بالشرع فلا يتركه بالاعتكاف فإذا خرج بطل
~~اعتكافه لأن الخروج حصل باختياره لأنه كان يسعه أن يؤخره.
# فصل: وإن خرج من المسجد ناسيا لم يبطل اعتكافه لقوله صلى الله عليه وسلم:
~~"رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه1" ولأنه لو أكل في الصوم ms0350
~~ناسيا لم يبطل فكذلك إذا خرج من الاعتكاف ناسيا لم يبطل وإن أخرج مكرها
~~محمولا لم يبطل اعتكافه للخبر ولأنه لو أوجر الصائم في فيه طعاما لم يبطل
~~صومه فكذلك هذا وإن أكره حتى خرج بنفسه ففيه قولان كالصائم إذا أكره حتى
~~أكل بنفسه وإن أخرجه السلطان لإقامة الحد عليه فإن كان قد ثبت الحد بإقراره
~~بطل اعتكافه لأنه خرج باختياره وإن ثبت بالبينة ففيه وجهان: أحدهما يبطل
~~لأنه اختار سببه وهو الشرب والسرقة والثاني لا يبطل لأنه لم يشرب ولم يسرق
~~ليخرج ويقام عليه الحد.
# فصل: وإن خاف من ظالم فخرج واستتر لم يبطل اعتكافه لأنه مضطر إلى الخروج
~~بسبب هو معذور فيه فلم يبطل اعتكافه.
# فصل: وإن خرج لعذر ثم زال العذر وتمكن من العود فلم يعد بطل اعتكافه لأنه
~~ترك الاعتكاف من غير عذر فأشبه إذا خرج من غير عذر.
# فصل: ولا يجوز للمعتكف المباشرة بشهوة لقوله عز وجل {ولا تباشروهن وأنتم
~~PageV01P355
# عاكفون في المساجد} [البقرة:187] فإن جامع في الفرج ذاكرا للاعتكاف عالما
~~بالتحريم فسد اعتكافه لأنه أحد ما ينافي الاعتكاف فأشبه الخروج من المسجد
~~وإن باشر فيما دون الفرج بشهوة أو قبل بشهوة ففيه قولان: قال في الإملاء
~~يبطل وهو الصحيح لأنها مباشرة محرمة في الاعتكاف فبطل بها كالجماع وقال في
~~الأم لا يبطل لأنها مباشرة لا تبطل الحج فلم تبطل الاعتكاف كالقبلة بغير
~~شهوة وقال أبو إسحاق لو قال قائل إنه لو أنزل بطل وإن لم ينزل لم تبطل
~~كالقبلة في الصوم كان مذهبا وهذا قول لم يذهب إليه أحد من أصحابنا ويخالف
~~الصوم فإن القبلة فيه لا تحرم على الإطلاق فلم تبطل على الإطلاق والقبلة في
~~الاعتكاف محرمة على الإطلاق فأبطلته على الإطلاق.
# فصل: ويجوز أن يباشر من غير شهوة ولا يبطل اعتكافه لحديث عائشة رضي الله
~~عنها قالت: إن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يدني إلي رأسه لأرجله فإن
~~باشر ناسيا لم يبطل اعتكافه لقوله صلى الله عليه وسلم: "رفع عن ms0351 أمتي الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه1" ولأن كل عبادة أبطلتها مباشرة العامد لم
~~تبطلها مباشرة الناسي كالصوم وإن باشر وهو جاهل بالتحريم لم يبطل لأن
~~الجاهل كالناسي وقد بينا ذلك في الصلاة والصوم.
# فصل: ويجوز للمعتكف أن يلبس ما يلبسه في غير الاعتكاف لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم اعتكف ولم ينقل أنه غير شيئا من ملابسه ولو فعل لنقل ويجوز أن
~~يتطيب لأنه لو حرم التطيب عليه لحرم ترجيل الشعر كالأحرام وقد روت عائشة
~~رضي الله عنها أنها كانت ترجل شعر رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الاعتكاف فدل على أنه لا يحرم عليه التطيب ويجوز أن يتزوج ويزوج لأنها
~~عبادة لا تحرم الطيب فلا تحرم النكاح كالصوم ويجوز أن يقرأ القرآن ويقرئ
~~غيره ويدرس العلم ويدرس غيره لأن ذلك كله زيادة خير لا يترك به شرط من شروط
~~الاعتكاف ويجوز أن يأمر بالأمر الخفيف في ماله وضيعته ويبيع ويبتاع لكنه لا
~~يكثر منه لأن المسجد ينزه عن أن يتخذ موضعا للبيع والشراء فإن أكثر من ذلك
~~كره لأجل المسجد ولم يبطل به الاعتكاف وقال في القديم: إن فعل ذلك
~~والاعتكاف منذور رأيت أن يستقبله ووجهه أن الاعتكاف هو حبس النفس على الله
~~عز وجل فإذا أكثر من البيع والشراء صار قعوده في المسجد للبيع والشراء لا
~~للاعتكاف والصحيح أنه لا يبطل والأول مرجوع عنه لأن ما لا يبطل قليله
~~الاعتكاف لم يبطل كثيره كالقراءة والذكر. PageV01P356
# فصل: ويجوز أن يأكل في المسجد لأنه عمل قليل لا بد منه ويجوز أن يضع فيه
~~المائدة لأن ذلك أنظف للمسجد ويغسل فيه اليد وإن غسل في الطست فهو أحسن.
# فصل: إذا فعل في الاعتكاف ما يبطله من خروج أو مباشرة أو مقام في البيت
~~بعد زوال العذر نظرت فإن كان ذلك في تطوع لم يبطل ما مضى من الاعتكاف لأن
~~ذلك القدر لو أفرده واقتصر عليه أجزأه ولا يجب عليه إتمامه لأنه لا يجب
~~عليه المضي في فاسدة فلا يلزمه بالشروع ms0352 كالصوم وإن كان اعتكافه منذورا نظرت
~~فإن لم يشرط فيه التتابع لم يبطل ما مضى من اعتكافه لما ذكرناه في التطوع
~~ويلزمه أن يتمم لأن الجميع قد وجب عليه وقد فعل البعض فوجب الباقي وإن كان
~~قد شرط التتابع بطل التتابع ويجب عليه أن يستأنف ليأتي به على الصفة التي
~~وجبت عليه والله أعلم.
# PageV01P357
### | كتاب الحج
### | مدخل
# ...
# كتاب الحج
# الحج ركن من أركان الإسلام وفرض من فروضه لما روى ابن عمر رضي الله عنهما
~~قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: "بني الإسلام على خمس شهادة
~~أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله صلى الله عليه وسلم وإقام الصلاة
~~وإيتاء الزكاة والحج وصوم رمضان" وفي العمرة قولان: قال في الجديد: هي فرض
~~لما روت عائشة رضي الله عنها قالت: قلت: يا رسول الله أعلى النساء جهاد؟
~~قال: جهاد لا قتال فيه الحج والعمرة وقال في القديم: ليست بفرض لما روى
~~جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن العمرة أهي واجبة قال: لا وأن
~~تعتمر خير لك والصحيح هو الأول لأن هذا الحديث يرفعه ابن لهيعة وهو ضعيف
~~ففيما ينفرد به ولا يجب في العمر أكثر من حجة وعمرة بالشرع لما روى ابن
~~عباس رضي الله عنهما أن الأقرع بن حابس سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال: الحج كل عام قال: "لا بل حجة واحدة" وروى سراقة بن مالك قال: قلت يا
~~رسول الله أعمرتنا هذه لعامنا أم للأبد؟ قال: بل للأبد دخلت العمرة في الحج
~~إلى يوم القيامة ومن حج واعتمر حجة الإسلام وغمرته ثم أراد دخول مكة لحاجة
~~نظرت فإن كان لقتال أو دخلها خائفا من ظالم يطلبه ولا يمكنه أن يظهر لأداء
~~النسك جاز أن يدخل بغير إحرام لأن النبي صلى الله عليه وسلم دخل مكة يوم
~~الفتح بغير إحرام لأنه كان لا يأمن أن يقاتل ويمنع النسك وإن كان دخوله
~~لتجارة أو زيارة ففيه قولان: أشهرهما أنه لا يجوز ms0353 أن يدخل إلا بحج أو عمرة
~~لما روى ابن عباس رضي الله عنهما قال: لا يدخل أحدكم مكة إلا محرما ورخص
~~للحطابين والثاني أنه يجوز لحديث الأقرع بن حابس وسراقة بن مالك وإن كان
~~دخوله لحاجة تتكرر كالحطابين والصيادين
# PageV01P358
# جاز بغير نسك لحديث ابن عباس ولأن في إيجاب الإحرام على هؤلاء مشقة فإن
~~دخل بتجارة وقلنا إنه يجب عليه الإحرام فدخل بغير إحرام لم يلزمه القضاء
~~لأنا لو ألزمناه القضاء لزمه لدخوله للقضاء قضاء ولا يتناهى قال أبو العباس
~~بن القاص: فإن دخل بغير إحرام ثم صار حطابا أو صيادا لزمه القضاء لأنه لا
~~يلزمه للقضاء قضاء.
# فصل: ولا يجب الحج والعمرة إلا على مسلم عاقل بالغ حر مستطيع فأما الكافر
~~فإن كان أصليا لم يصح منه لأن ذلك من فروع الإيمان فلم يصح من الكافر ولا
~~يخاطب به في حال الكفر لأنه لا يصح منه وإن أسلم لم يخاطب بما فاته في حال
~~الكفر لقوله صلى الله عليه وسلم "الإسلام يجب ما قبله1" ولأنه لم يلتزم
~~وجوبه فلم يلزمه ضمائنه كحقوق الآدميين وإن كان مرتدا لم يصح منه لما
~~ذكرناه ويجب عليه لأنه التزم وجوبه فلم يسقط عنه بالردة كحقوق الآدميين
~~وأما المجنون فلا يصح منه لأنه ليس من أهل العبادات فلم يصح حجه ولا يجب
~~عليه لقوله صلى الله عليه وسلم "رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن
~~النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق" وأما الصبي فلا يجب عليه للخبر
~~ويصح منه لما روى ابن عباس أن امرأة رفعت صبيا لها من محفتها فقالت: يا
~~رسول الله ألهذا حج؟ قال: نعم ولك أجر فإن كان مميزا فأحرم بإذن الولي صح
~~إحرامه وإن أحرم بغير إذنه ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: يصح كما يصح إحرامه
~~في الصلاة وقال أكثر أصحابنا لا يصح لأنه يفتقر في أدائه إلى المال فلا يصح
~~من غير إذن الولي بخلاف الصلاة وإن كان غير مميز جاز لأمه أن تحرم عنه
~~لحديث ms0354 ابن عباس ويجوز لأبيه قياسا على الأم ولا يجوز للأخ والعم أن يحرما
~~عنه لأنه لا ولاية لهما على الصغير فإن عقد له الإحرام فعل بنفسه ما يقدر
~~عليه ويفعل عنه وليه ما لا يقدر عليه لما روى جابر قال: حججنا مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ومعنا النساء والصبيان فلبينا عن الصبيان ورمينا عنهم
~~وعن ابن عمر رضي الله عنهما قال: كنا نحج بصبياننا فمن استطاع منهم رمى ومن
~~لم يستطع رمي عنه وفي نفقة الحج وما يلزمه من الكفارة قولان: أحدهما يجب في
~~مال الولي لأنه هو الذي أدخله فيه والثاني يجب في مال الصبي لأنه وجب
~~لمصلحته فكان PageV01P359
# في ماله كأجرة المعلم وأما العبد فلا يجب عليه الحج لأن منافعه مستحقة
~~لمولاه وفي إيجاب الحج عليه إضرار بالمولى ويصح منه لأنه من أهل العبادة
~~فصح منه الحج كالحر فإن أحرم بإذن السيد وفعل ما يوجب الكفارة فإن ملكه
~~السيد مالا وقلنا إنه يملك لزمه الهدي وإن قلنا لا يملك أو لم يملكه السيد
~~وجب عليه الصوم ويجوز للسيد أن يمنعه من الصوم لأنه لم يأذن في سببه وإن
~~أذن في التمتع أو القران وقلنا أنه لا يملك المال صام وليس للمولى منعه من
~~الصوم لأنه وجب بإذنه فإن قلنا إنه يملك ففي الهدى قولان: أحدهما يجب في
~~مال السيدة لأنه أذن في سببه والثاني لا يجب لأن أذنه رضا بوجوبه على عبده
~~لا في ماله ولأن بوجوب التمتع في حق العبد هو الصوم لأنه لا يقدر على الهدي
~~فلا يجب عليه الهدى فإن حج الصبي ثم بلغ أو حج العبد ثم أعتق لم يجزه ذلك
~~عن حجة الإسلام لما روى ابن عباس رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم: "أيما صبي حج ثم بلغ فعليه حجة أخرى وأيما عبد حج ثم أعتق فعليه
~~أن يحج حجة أخرى" وإن بلغ الصبي أو أعتق العبد في الإحرام نظرت فإن كان قبل
~~الوقوف بعرفة أو ms0355 في حال الوقوف بعرفة أجزأه عن حجة الإسلام لأنه أتى بأفعال
~~النسك في حال الكمال فأجزأه وإن كان ذلك بعد فوات الوقوف لم يجزه وإن كان
~~بعد الوقوف وقبل فوات وقته ولم يرجع إلى الموقف فقد قال أبو عباس: يجزئه
~~لأن إدراك وقت العبادة في حال الكمال كفعلها في حال الكمال والدليل عليه
~~أنه لو أحرم كمل جعل كأنه بدأ بالإحرام حال الكمال ولو صلى في أول الوقت ثم
~~بلغ في آخر الوقت جعل كأنه صلى في حال بلوغه والمذهب أنه لا يجزيه لأنه لم
~~يدرك الوقوف في حال الكمال فأشبهه إذا كمل في يوم النحر ويخالف الإحرام لأن
~~هناك أدرك الكمال والإحرام
# PageV01P360
# قائم فوازنه من مسألتنا أن يدرك الكمال وهو واقف بعرفة فيجزئه وههنا أدرك
~~الكمال وقد انقضى الوقوف فلم يجزه كما لو أدرك الكمال بعد التحلل عن
~~الإحرام ويخالف الصلاة فإن الصلاة تجزئه بإدراك الكمال بعد الفراغ منها ولو
~~فرغ من الحج ثم أدرك الكمال لم يجزه.
# فصل: فأما غير المستطيع فلا يجب عليه لقوله عز وجل {ولله على الناس حج
~~البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران:97] فدل على أنه لا يجب على غير
~~المستطيع والمستطيع اثنان: مستطيع بنفسه ومستطيع بغيره والمستطيع بنفسه
~~ينظر فيه فإن كان من مكة على مسافة تقصر فيها الصلاة فهو أن يكون صحيحا
~~واجدا للزاد والماء بثمن المثل في المواضع التي جرت العادة أن يكون فيها في
~~ذهابه ورجوعه واجدا لراحلة تصلح لمثله بثمن المثل أو بأجرة المثل وأن يكون
~~الطريق آمنا من غير خفارة وأن يكون عليه من الوقت ما يتمكن فيه من السير
~~والأداء فأما إذا كان مريضا تلحقه مشقة غير معتادة لم يلزمه لما روى أبو
~~أمامة رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من لم يمنعه
~~من الحج مرض حابس أو سلطان جائر فمات فليمت إن شاء يهوديا أو نصرانيا1".
# فصل: فإن لم يجد الزاد لم يلزمه لما روى ابن عمر رضي الله عنهما ms0356 قال: قام
~~رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله ما يوجب الحج
~~فقال: الزاد والراحلة فإن لم يجد الماء لم يلزمه لأن الحاجة إلى الماء أشد
~~من الحاجة إلى الزاد فإذا لم يجب على من لم يجد الزاد فلأن لا يجد على من
~~لم يجد الماء أولى وإن وجد الزاد والماء بأكثر من ثمن المثل لم يلزمه لأنه
~~لو لزم ذلك لم يأمن أنه لا يباع منه ذلك إلا بما يذهب به جميع ماله في
~~إيجاب ذلك إضرار فلم يلزمه وإن لم يجد راحلة لم يلزمه لحديث ابن عمر وإن
~~وجد راحلة لا تصلح لمثله بأن يكون ممن لا يمكنه الثبوت على القتب والزاملة
~~لم يلزمه PageV01P361
# حتى يجد عمارية أو هودجا وإن بذل له رجل راحلة من غير عرض لم يلزمه
~~قبولها لأن عليه في قبول ذلك منة وفي تحمل المنة مشقة فلا يلزمه وإن وجد
~~بأكثر من ثمن المثل ولو بأكثر من أجرة المثل لم يلزمه لما ذكرناه في الزاد
~~وإن وجد الزاد والراحلة لذهابه ولم يجد لرجوعه نظرت فإن كان له أهل في بلده
~~لم يلزمه وإن لم يكن له أهل ففيه وجهان: أحدهما يلزمه لأن البلاد كلها في
~~حقه واحدة والثاني لا يلزمه لأنه يستوحش بالانقطاع عن الوطن والمقام في
~~الغربة لم يلزمه وإن وجد ما يشتري به الزاد والراحلة وهو محتاج إليه لدين
~~عليه لم يلزمه حالا كان الدين أو مؤجلا لأن الدين الحال على الفور والحج
~~على التراخي فقدم عليه والمؤجل يحل عليه فإذا صرف ما معه في الحج لم يجد ما
~~يقضي به الدين وإن كان محتاجا إليه لنفقة من تلزمه نفقة لم يلزمه الحج لأن
~~النفقة على الفور والحج على التراخي وإن احتاج إليه لمسكن لا بد له من مثله
~~أو خادم يحتاج إلى خدمته لم يلزمه وإن احتاج إلى النكاح وهو يخاف العنت قدم
~~النكاح لأن الحاجة إلى ذلك الفور والحج ليس على الفور وإن احتاج إليه ms0357 في
~~بضاعة يتجر فيهل ليحصل منها على ما يحتاج إليه للنفقة ففيه وجهان: قال أبو
~~العباس بن سريج لا يلزمه الحج أنه محتاج إليه فهو كالمسكن والخادم ومن
~~أصحابنا من قال يلزمه لأنه واجد للزاد والراحلة وإن لم يجد الزاد والراحلة
~~وهو قادر على المشي وله صنعة يكتسب بها ما يكفيه لنفقته استحب له أن يحج
~~لأنه يقدر على إسقاط الفرض بمشقة لا يكره تحملها فاستحب له إسقاط الفرض
~~كالمسافر إذا قدر على الصوم في السفر وإن لم يكن له صنعة ويحتاج إلى مسألة
~~الناس كره له أن يحج لأن المسألة مكروهة ولأن في المسألة تحمل مشقة شديدة
~~فكره وإن كان الطريق غير آمن لم يلزمه لحديث أبي أمامة ولأن في إيجاب الحج
~~مع الخوف تغريرا بالنفس والمال وإن كان الطريق آمنا إلا أنه يحتاج فيه إلى
~~خفارة لم يلزمه لأن ما يؤخذ في الخفارة بمنزلة ما زاد على ثمن المثل وأجرة
~~المثل
# PageV01P362
# في الزاد والراحلة فلا يلزمه ولأنه رشوة على واجب فلا يلزمه وإن لم يكن
~~له طريق إلا في البحر فقد قال في الأم: لا يجب عليه وقال في الإملاء: إن
~~كان أكثر معاشه في البحر لزمه فمن أصحابنا من قال فيه قولان: أحدهما يجب
~~لأنه طريق مسلوك فأشبه البر والثاني لا يجب لأن فيه تغريرا بالنفس والمال
~~فلا يجب كالطريق المخوف ومنهم من قال إن كان الغالب منه السلامة لزمه وإن
~~كان الغالب منه الهلاك لم يلزمه كطريق البر ومنهم من قال إن كان عادة
~~بركوبه لزمه وإن لم يكن له عادة بركوبه لم يلزمه لأن من له عادة لا يشق
~~عليه ومن لا عادة له يشق عليه وإن كان أعمى لم يجب عليه إلا أن يكون معه
~~قائد فإن الأعمى من غير قائد كالزمن ومع القائد كالبصير وإن كانت امرأة لم
~~يلزمها إلا أن تأمن على نفسها بزوج أو محرم أو نساء ثقات قال في الإملاء أو
~~امرأة واحدة وروى الكرابيسي عنه إذا كان الطريق آمنا ms0358 جاز من غير نساء وهو
~~الصحيح لما روى عدي بن حاتم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: حتى لتوشك
~~الظعينة أن تخرج منها بغير جوار حتى تطوف بالكعبة قال عدي: فلقد رأيت
~~الظعينة تخرج من الحيرة حتى تطوف بالكعبة بغير جوار ولأنها تصير مستطيعة
~~بما ذكرناه ولا تصير مستطيعة بغيره فإن لم يبق من الوقت ما يتمكن فيه من
~~السير لأداء الحج لم يلزمه لأنه إذا ضاق الوقت لم يقدر على الحج فلا يلزمه
~~فرضه.
# فصل: وإن كان من مكة على مسافة لا تقصر فيها الصلاة لم يجد راحلة نظرت
~~فإن كان قادرا على المشي وجب عليه لأنه يمكنه الحج من غير مشقة شديدة وإن
~~كان زمنا على المشي ويقدر على الحبو لم يلزمه لأن المشقة في الحبو في
~~المسافة القريبة أكثر من المشقة في المسافة البعيدة في السير.
# PageV01P363
# فصل: وإن كان من أهل لمكة وقدر على المشي إلى مواضع النسك من غير خوف وجب
~~عليه لأنه بصير مستطيعا بذلك.
# فصل: ومن قدر على الحج راكبا أو ماشيا فالأفضل أن يحج راكبا لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم حج راكبا ولأن الركوب أعون على المناسك.
# فصل: والمستطيع بغيره اثنان: أحدهما من لا يقدر على الحج بنفسه لزمانه أو
~~كبر وله مال يدفع إلى من يحج عنه فيجب عليه فرض الحج لأنه يقدر على أداء
~~الحج بغيره كما يقدر على أدائه بنفسه فيلزمه فرض الحج والثاني من لا يقدر
~~على الحج بنفسه وليس له مال ولكن له ولد يطيعه إذا أمره بالحج فينظر فيه
~~فإن كان الولد مستطيعا بالزاد والراحلة وجب على الأب الحج ويلزمه أن يأمر
~~الولد بأدائه عنه لأنه قادر على أداء الحج بولده كما يقدر على أدائه بنفسه
~~وإن لم يكن للولد مال ففيه وجهان: أحدهما يلزمه لأنه قادر على تحصيل الحج
~~بطاعته والثاني لا يلزمه لأن الصحيح لا يلزمه فرض الحج من غير زاد ولا
~~راحلة فالمغصوب أولى أن لا يلزمه وإن كان الذي يطيعه غير ms0359 الولد ففيه وجهان:
~~أحدهما أن الحاكم ينوب عنه في الإذان كما ينوب عنه إذا امتنع من إخراج
~~الزكاة والثاني لا ينوب عنه كما إذا كان له مال ولم يجهز من يحج عنه ينب
~~الحاكم عنه في تجهيز من يحج عنه وإن بذل له الطاعة ثم رجع الباذل ففيه
~~وجهان: أحدهما أنه لا يجوز لأنه لما لم يجز للمبذول له أن يرد لم يجز
~~للباذل أن يرجع والثاني أنه يجوز وهو الصحيح لأنه متبرع بالبذل فلا يلزمه
~~الوفاء بما بذل وأما إذا بذل له مالا يدفعه إلى من يحج عنه ففيه وجهان:
~~أحدهما أنه يلزمه قبوله كما يلزمه قبول الطاعة والثاني لا يلزمه وهو الصحيح
~~لأنه إيجاب كسب لإيجاب الحج فلم يلزمه كالكسب بالتجارة.
# فصل: والمستحب لمن وجب عليه الحج بنفسه أو بغيره أن يقدمه لقوله تعالى:
# PageV01P364
# {فاستبقوا الخيرات} [البقرة:148] ولأنه إذا أخره عرضه للفوات ولحوادث
~~الزمان ويجوز أن يؤخره من سنة إلى سنة لأن فريضة الحج نزلت سنة ست فأخر
~~النبي صلى الله عليه وسلم إلى سنة عشر من غير عذر فلو لم يجز التأخير لما
~~أخره.
# فصل: ومن وجب عليه الحج فلم يحج حتى مات نظرت فإن مات قبل أن يتمكن من
~~الأداء سقط فرضه ولم يجب القضاء وقال أبو يحيى البلخي: يجب القضاء وأخرج
~~إليه أبو إسحاق نص الشافعي رحمه الله فرجع عنه والدليل على أنه يسقط أنه
~~هلك ما تعلق به الفرض قبل التمكن من الأداء فسقط الفرض كما لو هلك النصاب
~~قبل أن يتمكن من إخراج الزكاة وإن مات بعد التمكن من الأداء لم يسقط الفرض
~~ويجب قضاؤه من تركته لما روى بريدة قال: أتت النبي صلى الله عليه وسلم
~~امرأة فقالت يا رسول الله إن أمي ماتت ولم تحج قال: حجي عن أمك ولأنه حق
~~تدخله النيابة لزمه في حال الحياة فلم يسقط بالموت كدين الآدمي ويجب قضاؤه
~~عنه من الميقات لأن الحج يجب من الميقات ويجب من رأس المال لأنه دين واجب
~~فكان من ms0360 رأس المال كدين الآدمي وإن اجتمع الحج ودين الآدمي والتركة لا تتسع
~~لهما ففيه الأقوال الثلاثة التي ذكرناها في آخر الزكاة.
# فصل: وتجوز النيابة في حج الفرض في موضعين: أحدهما في حق الميت إذا مات
~~وعليه حج والدليل عليه حديث بريدة والثاني في حق من لا يقدر على الثبوت على
~~الراحلة إلا بمشقة غير معتادة كالزمن والشيخ الكبير والدليل عليه ما روى
~~ابن عباس رضي الله عنهما أن امرأة من خثعم أتت النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقالت: يا رسول الله إن فريضة الله في الحج على عباده أدركت أبي شيخا كبيرا
~~لا يستطيع أن يستمسك على الراحلة أفأحج عنه؟ قال: نعم قالت: أينفعه ذلك؟
~~قال نعم كما لو كان على أبيك دين فقضيته نفعه ولأنه أيس من الحج بنفسه فتاب
~~عنه غيره كالميت وفي حج التطوع قولان: أحدهما لا يجوز لأنه غير مضطر إلى
~~الاستنابة فيه فلم تجز الاستنابة فيه كالصحيح والثاني أنه يجوز وهو الصحيح
~~لأن كل عبادة جازت النيابة في فرضها جازت النيابة في نفلها كالصدقة فإن
~~استأجر من يتطوع عنه وقلنا لا يجوز فإن الحج للحاج وهل يستحق الأجرة؟ فيه
~~قولان: أحدهما أنه لا يستحق لأن الحج قد انعقد له فلا يستحق الأجرة
~~كالصرورة والثاني أنه يستحق لأنه لم يحصل له بهذا الحج منفعة لأنه لم يسقط
~~به عنه فرض ولا حصل له به ثواب بخلاف الصرورة فإن هناك قد سقط عنه الفرض
~~فأما الصحيح الذي يقدر على الثبوت على الراحلة فلا يجوز النيابة عنه في
~~الحج لأن الفرض عليه في بدنه فلا ينتقل الفرض إلى غيره إلا في الموضع الذي
~~وردت فيه الرخصة وهو إذا أيس وبقي فيما سواه
# PageV01P365
# على الأصل فلا تجوز النيابة عنه فيه وأما المريض فينظر فيه فإن كان غير
~~مأيوس منه لم يجز أن يحج عنه غيره لأنه لم ييأس من فعله بنفسه فلا تجوز
~~النيابة عنه فيه كالصحيح فإن خالف أو حج عن نفسه ثم مات فهل يجزئه عن حجة ms0361
~~الإسلام؟ فيه قولان: أحدهما يجزئه لأنه مات تبينا أنه كان مأيوسا منه
~~والثاني لا يجزئه لأنه حج وهو غير مأيوس منه في الحال فلم يجزه كما لو برأ
~~منه وإن كان مريضا مأيوسا منه جازت النيابة عنه في الحج لأنه مأيوس منه
~~فأشبه الزمن والشيخ الكبير فإن حج عن نفسه ثم برأ من المرض ففيه طريقان:
~~أحدهما أنه كالمسألة التي قبلها وفيها قولان والثاني أنه يلزمه الإعادة
~~قولا واحدا لأنا تبينا الخطا في الأياس ويخالف إذا كان غير مأيوس منه فمات
~~لأنا لم نتبين الخطأ لأنه يجوز أنه لم يكن مأيوسا منه ثم زاد المرض فصار
~~مأيوسا منه ولا يجوز أن يكون مأيوسا منه ثم يصير غير مأيوس منه.
# فصل: ولا يحج عن الغير من لم يحج عن نفسه لما روى ابن عباس رضي الله
~~عنهما قال: سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلا يقول لبيك عن شبرمة
~~فقال: "حججت عن نفسك قال: لا قال: فحج عن نفسك ثم حج عن شبرمة" ولا يجوز أن
~~يعتمر عن غيره من لم يعتمر عن نفسه قياسا على الحج قال الشافعي رحمه الله:
~~وأكره أن يسمي من لم يحج صرورة لما روى ابن عباس قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم: "لا صرورة في الإسلام" ولا يجوز أن يتنفل بالحج والعمرة
~~وعليه فرضهما ولا يحج ويعتمر عن النذر وعليه فرض حجة الإسلام لأن النفل
~~والنذر أضعف من حجة الإسلام فلا يجوز تقديمهما عليها كحج غيره على حجة فإن
~~أحرم من غيره وعليه فرضه انعقد إحرامه لنفسه لما روي في حديث ابن عباس رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له: "أحججت عن نفسك؟ قال: لا
~~قال: "فاجعل هذه عن نفسك ثم حج عن شبرمة" فإن أحرم بالنفل وعليه فرضه انعقد
~~إحرامه عن الفرض وإن أحرم عن النذر وعليه فرض الإسلام انعقد إحرامه عن فرض
~~الإسلام قياسا على من أحرم عن غيره وعليه فرضه فإن أمر المعضوب من يحج ms0362 عنه
~~عن النذر وعليه حجة الإسلام فأحرم عنه انصرف إلى حجة الإسلام لأنه نائب عنه
~~ولو أحرم هو عن النذر انصرف إلى حجة الإسلام فكذلك النائب عنه.
# PageV01P366
# فصل: فإن كان عليه حجة الإسلام وحجة نذر فاستأجر رجلين يحجان عنه في سنة
~~واحدة فقد نص في الأم أنه يجوز وكان أولى لأنه لم يقدم النذر على حجة
~~الإسلام ومن أصحابنا من قال: لا يجوز لأنه يحج بنفسه حجتين في سنة وليس
~~بشيء.
# فصل: ولا يجوز الإحرام بالحج إلا في أشهر الحج والدليل عليه قوله عز وجل
~~{الحج أشهر معلومات فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج}
~~[البقرة:197] والمراد به وقت إحرام الحج لأن الحج لا يحتاج إلى أشهر فدل
~~على أنه أراد به وقت الإحرام ولأن الإحرام نسك من مناسك الحج فكان مؤقتا
~~كالوقوف والطواف وأشهر الحج: شوال وذو القعدة وعشر ليال من ذي الحجة وهو
~~إلى أن يطلع الفجر من يوم النحر لما روى عن ابن مسعود وجابر وابن الزبير
~~رضي الله عنهم أنهم قالوا: أشهر الحج معلومات شوال وذو القعدة وعشر ليال من
~~ذي الحجة فإن أحرم بالحج في غير أشهره انعقد إحرامه بالعمرة لأنها عبادة
~~مؤقتة فإذا عقدها في غير وقتها انعقد غيرها من جنسها كصلاة الظهر إذا أحرم
~~بها قبل الزوال فإنه ينعقد إحرامه بالنفل ولا يصح في سنة واحدة أكثر من حجة
~~لأن الوقت يستغرق أفعال الحجة الواحدة فلا يمكن أداء الحجة الأخرى.
# فصل: وأما العمرة فإنها تجوز في أشهر الحج وغيرها لما روت عائشة رضي الله
~~عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم اعتمر عمرتين في ذي القعدة وفي شوال وروى
~~ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "عمرة في رمضان
~~تعدل حجة1" ولا يكره فعل عمرتين وأكثر في سنة لما ذكرناه من حديث عائشة رضي
~~الله عنها. PageV01P367
# فصل: ويجوز إفراد الحج عن العمرة والتمتع بالعمرة إلى الحج والقران
~~بينهما لما روت عائشة رضي الله ms0363 عنها قالت: خرجنا مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فمنا من أهل بالحج ومنا من أهل بالعمرة ومنا من أهل بالحج
~~والعمرة.
# فصل: والإفراد والتمتع من القران وقال المزني القران أفضل والدليل على ما
~~قلناه أن المفرد والمتمتع يأتي بكل واحد من النسكين بكمال أفعاله والقارن
~~يقتصر على عمل الحج وحده فكان الإفراد والتمتع أفضل.
# فصل: وفي التمتع والإفراد قولان: أحدهما أن التمتع أفضل لما روى ابن عمر
~~رضي الله عنهما قال تمتع رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجة الوداع
~~بالعمرة إلى الحج والثاني أن الإفراد أفضل لما روى جابر قال أهل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بحج ليس معه عمرة ولأن التمتع يتعلق به وجوب دم فكان
~~الإفراد أفضل منه كالقران وأما حديث ابن عمر رضي الله عنهما فإنه يحتمل أنه
~~أمر بالتمتع كما روي أنه رجم ماعزا وأراد أنه يرجمه والدليل عليه أن ابن
~~عمر هو الراوي وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أفرد بالحج.
# فصل: والإفراد أن يحج ثم يعتمر والتمتع أن يعتمر في أشهر الحج ثم يحج من
~~عامه والقران أن يحرم بهما معا فإن أحرم بالعمرة ثم أدخل عليها الحج قبل
~~الطواف جاز ويصير قارنا لما روي أن عائشة رضي الله عنها أحرمت بالعمرة
~~فحاضت فدخل عليها رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي تبكي فقال لها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم: "أهلي بالحج واصنعي ما يصنع الحاج غير أن لا
~~تطوفي بالبيت ولا تصلي" وإن أدخل عليها الحج بعد الطواف لم يجز واختلف
~~أصحابنا في علته فمنهم من قال لا يجوز لأنه قد أخذ في التحلل ومنهم قال لا
~~يجوز لأنه قد أتى بمقصود العمرة وإن أحرم بالحج وأدخل عليه بالعمرة ففيه
~~قولان: أحدهما يجوز لأنه أحد النسكين فجاز إدخاله على الآخر كالحج والثاني
~~لا يجوز لأن أفعال العمرة استحقت بإحرام الحج فلا يعد إحرام العمرة شيئا
~~فإن قلنا إنه يجوز فهل
# PageV01P368
# يجوز بعد الوقوف أن يبني ms0364 على العلتين في إدخال الحج على العمرة بعد
~~الطواف؟ فإن قلنا لا يجوز إدخال الحج على العمرة بعد الطواف لأنه أخذ في
~~التحلل ههنا بعد الوقوف لأنه لم يأخذ في التحلل وإن قلنا لا يجوز لأنه أتى
~~بالمقصود لم يجز ههنا لأنه قد أتى بمعظم المقصود وهو الوقوف فإن أحرم
~~بالعمرة فأفسدها ثم أدخل عليها الحج ففيه وجهان: أحدهما ينعقد الحج ويكون
~~فاسدا لأنه إدخال حج على عمرة فأشبه إذا كان صحيحا والثاني لا ينعقد لأنه
~~لا يجوز أن يصح لأنه إدخال حج على إحرام فاسد ولا يجوز أن يفسد لأن إحرامه
~~لم يصادفه الوطء فلا يجوز إفساده.
# فصل: ويجب على المتمتع الدم لقوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما
~~استيسر من الهدي} [البقرة:196] ولا يجب عليه إلا بخمسة شروط: أحدها أن
~~يعتمر في أشهر الحج فإن اعتمر في غير أشهر الحج لم يلزمه دم لأنه لم يجمع
~~بين النسكين في أشهر الحج فلم يلزمه دم كالمفرد وإن أحرم بالعمرة في غير
~~أشهر الحج وأتى بأفعالها في أشهر الحج ففيه قولان: قال في القديم والإملاء:
~~يجب عليه دم لأن استدامة الإحرام بمنزلة الابتداء ولو ابتدأ الإحرام
~~بالعمرة في أشهر الحج لزمه الدم فكذلك إذا استدام وقال في الأم: لا يجب
~~عليه الدم لأن الإحرام نسك لا تتم العمرة إلا به أتى به في غير أشهر الحج
~~فلم يلزمه دم التمتع كالطواف والثاني أن يحج من سنته فأما إذا حج في سنة
~~اخرى لم يلزمه الدم لما روى سعيد بن المسيب قال: كان أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم يعتمرون في أشهر الحج فإذا لم يحجوا من عامهم ذلك لم يهدوا ولأن
~~الدم إنما يجب بترك الإحرام بالحج من الميقات وهذا لم يترك الإحرام بالحج
~~من الميقات فإنه إن أقام بمكة صارت مكة ميقاته وإن رجع إلى بلده وعاد فقد
~~أحرم من الميقات والثالث أن لا يعود لإحرام إلى الميقات فأما إذا رجع
~~لإحرام الحج إلى الميقات فأحرم لم يلزمه ms0365 الدم لأن الدم توجب بترك الإحرام
~~من الميقات وهذا لم يترك الميقات فإن أحرم بالحج من جوف مكة ثم رجع إلى
~~الميقات قبل أن يقف ففيه وجهان: أحدهما لا دم عليه لأنه حصل محرما من
~~الميقات قبل التلبس بنسك فأشبه من جاوز الميقات غير محرم ثم أحرم وعاد إلى
~~الميقات والثاني يلزمه لأنه وجب عليه الدم بالإحرام من مكة فلا يسقط بالعود
~~إلى الميقات كما لو ترك الميقات وأحرم دونه ثم عاد بعد التلبس بالنسك
~~والرابع أن يكون من غير حاضري المسجد الحرام فأما إذا كان من حاضري المسجد
~~الحرام فلا دم عليه لقوله تعالى: {ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد
~~الحرام} وحاضر المسجد الحرام أهل الحرم ومن بينه وبينه مسافة لا تقصر فيها
~~الصلاة لأن الحاضر في اللغة هو
# PageV01P369
# القريب ولا يكون قريبا إلا في مسافة لا تقصر فيها الصلاة وفي الخامس وهو
~~نية التمتع وجهان: أحدهما أنه لا يحتاج إليها لأن الدم يتعلق بترك الإحرام
~~بالحج من الميقات وذلك يوجد من غير نية والثاني أنه يحتاج إلى نية التمتع
~~لأنه جمع بين العبادتين في وقت إحداهما فافتقر إلى نية الجمع كالجمع بين
~~الصلاتين فإذا قلنا بهذا ففي وقت النية وجهان: أحدهما أنه يحتاج أن ينوي
~~عند الإحرام بالعمرة والثاني يجوز أن ينوي ما لم يفرغ من العمرة بناء على
~~القولين في وقت نية الجمع بين الصلاتين فإن في ذلك قولين: أحدهما ينوي في
~~ابتداء الأولى منهما والثاني ما لم يفرغ من الأولى.
# فصل: ويجب دم التمتع بالإحرام بالحج لقوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى
~~الحج فما استيسر من الهدي} [البقرة:196] ولأن شرائط الدم إنما توجد بوجود
~~الإحرام فوجب أن يتعلق الوجوب به وفي وقت جوازه قولان: أحدهما لا يجوز قبل
~~أن يحرم بالحج لأن الذبح قربة تتعلق بالبدن فلا يجوز قبل وجوبها كالصوم
~~والصلاة والثاني يجوز بعد الفراغ من العمرة لأنه حق مال يجب بشيئين فجاز
~~تقديمه على أحدهما كالزكاة بعد ملك النصاب.
# فصل: فإن لم يكن ms0366 واجدا للهدي في موضعه انتقل إلى الصوم وهو صوم ثلاثة
~~أيام في الحج وسبعة إذا رجع لقوله تعالى {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في
~~الحج وسبعة إذا رجعتم تلك عشرة كاملة} [البقرة:196] فأما صوم ثلاثة أيام في
~~الحج فلا يجوز قبل الإحرام بالحج لأنه صوم واجب فلا يجوز قبل وجوبه كصوم
~~رمضان ويجوز بعد الإحرام بالحج إلى يوم النحر والمستحب أن يفرغ منه قبل يوم
~~عرفة فإنه يكره للحاج صوم عرفة وهل يجوز صيامها في أيام التشريق على قولين
~~وقد ذكرناهما في كتاب الصيام وأما صوم السبعة ففيه قولان: قال في حرملة: لا
~~يجوز حتى يرجع إلى أهله لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: من
~~كان معه هدي فليهد ومن لم يجد فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى
~~أهله وقال في الإملاء: يصوم إذا أخذ في السير خارجا من مكة لقوله تعالى:
~~{وسبعة إذا رجعتم} [البقرة:196] وابتداء الرجوع إذا ابتدأ بالسير من مكة
~~فإذا قلنا بهذا ففي الأفضل قولان: أحدهما الأفضل أن يصوم بعد الابتداء
~~بالسير لأن تقديم العبادة في أول وقتها أفضل والثاني الأفضل أن يؤخر إلى
~~يرجع إلى الوطن ليخرج من الخلاف فإن لم يصم الثلاثة حتى رجع إلى أهله لزمه
~~صوم عشرة أيام وهل يشترط التفريق بينهما: فيه وجهان: أحدهما أنه ليس بشرط
~~لأن التفريق وجب بحكم الوقت وقد فات فسقط كالتفريق بين الصلوات والثاني أنه
~~يشترط وهو المذهب لأن ترتيب أحدهما
# PageV01P370
# على الآخر لا يتعلق بوقت فلم يسقط بالفوات كترتيب أفعال الصلاة فإن قلنا
~~بالوجه الأول صام عشرة أيام كيف شاء وإن قلنا بالمذهب فرق بينهما بمقدار ما
~~وجب التفريق بينهما في الأداء.
# فصل: فإن دخل في الصوم ثم وجد الهدي فالأفضل أن يهدي ولا يلزمه وقال
~~المزني: يلزمه كالمتيمم إذا رأى الماء فإن وجد الهدى بعد الإحرام بالحج
~~وقبل الدخول في الصوم فهو مبني على الأقوال الثلاثة في الكفارات: أحدها أن
~~الاعتبار بحال الوجوب ففرضه الصوم والثاني ms0367 أن الاعتبار بحال الأداء ففرضه
~~الهدي والثالث الاعتبار بأغلظ الحالين ففرضه الهدي.
# فصل: ويجب على القارن دم لأنه روى ذلك عن ابن مسعود وابن عمر رضي الله
~~عنهما ولأنه إذا وجب على المتمتع لأنه جمع بين النسكين في وقت أحدهما فلأن
~~يجب على القارن وقد جمع بينهما في الإحرام أولى فإن لم يجد الهدي فعليه صوم
~~التمتع ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع على ما بيناه وبالله التوفيق.
# PageV01P371
### | باب المواقيت
# ميقات أهل المدينة ذو الحليفة وميقات أهل الشام الجحفة وميقات أهل نجد
~~قرن وميقات أهل اليمن يلملم لما روى عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "يهل أهل المدينة من ذي الحليفة وأهل
~~الشام من الجحفة وأهل نجد من قرن" قال ابن عمر رضي الله عنهما: وبلغني أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "يهل أهل
# PageV01P371
# اليمن من يلملم وأهل الشام من الجحفة وأما أهل العراق فميقاتهم ذات عرق1"
~~وهل هو منصوص عليه أو مجتهد فيه؟ قال الشافعي رحمه الله في الأم: هو غير
~~منصوص عليه ووجهه ما روي عن ابن عمر قال: لما فتح المصران أتوا عمر رضي
~~الله عنه فقالوا: إن رسول الله صلى الله عليه وسلم حد لأهل نجد قرنا وإنا
~~إذ أردنا أن نأتي قرنا شق علينا فقال: فانظروا حذوها من طريقكم قال: فحد
~~لهم ذات عرق ومن أصحابنا من قال هو منصوص عليه ومذهبه ما ثبتت به السنة
~~والدليل عليه ما روى جابر بن عبد الله قال: خطبنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال: "يهل أهل المشرق من ذات عرق" وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وقت لأهل العراق ذات عرق وقال الشافعي رحمه الله: ولو
~~أهل أهل المشرق من العقيق كان أحب إلي لأنه روي عن ابن عباس قال: وقت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لأهل المشرق العقيق ولأنه أبعد من ذات عرق فكان
~~أفضل وهذه المواقيت ms0368 لأهلها ولكل من مر بها من غير أهلها لما روى ابن عباس
~~رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم وقت لأهل المدينة ذا الحليفة
~~ولأهل الشام الجحفة ولأهل نجد قرنا ولأهل اليمن يلملم وقال: "هذه المواقيت
~~لأهلها ولكل من أتى عليها من غير أهلها ممن أراد الحج والعمرة" ومن كان
~~داره دون ذلك فمن حيث ينشيء ثم كذلك أهل مكة يهلون من مكة ومن سلك طريقا لا
~~ميقات فيه من بر أو بحر فميقاته إذا حاذى أقرب المواقيت إليه لأن عمر رضي
~~الله عنه لما اجتهد في ميقات أهل العراق اعتبر ما ذكرناه.
# فصل: ومن كانت داره فوق الميقات فله أن يحرم من الميقات وله أن يحرم من
~~فوق الميقات لما روي عن عمر وعلي رضي الله عنهما أنهما قالا: إتمامهما أن
~~تحرم بهما من دويرة أهلك وفي الأفضل قولان: أحدهما أن الأفضل أن يحرم من
~~الميقات لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم أحرم من ذي الحليفة ولم يحرم من
~~المدينة ولأنه إذا أحرم من بلده لم يأمن أن يرتكب محظورات الإحرام فإذا
~~أحرم من الميقات أمن من ذلك فكان الإحرام من الميقات أفضل والثاني أن
~~الأفضل أن يحرم من داره لما روت أم سلمة رضي الله PageV01P372
# عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "من أهل بحجة أو عمرة من
~~المسجد الأقصى إلى المسجد الحرام غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر ووجبت له
~~الجنة1" ومن كانت داره دون الميقات فيمقاته موضعه ومن جاوز الميقات قاصدا
~~إلى موضع قبل مكة ثم أراد النسك أحرم من موضعه كما إذا دخل مكة لحاجة ثم
~~أراد الإحرام كان ميقاته من مكة ومن كان من أهل مكة وأراد أن يحج فميقاته
~~من مكة وإن أراد العمرة فميقاته من أدنى الحل والأفضل أن يحرم من الجعرانة
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم اعتمر منها فإن أخطأها فمن التنعيم لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أعمر عائشة من التنعيم ومن ms0369 بلغ الميقات مريدا للنسك لم
~~يجز أن يجاوزه حتى يحرم لما ذكرناه من حديث ابن عباس رضي الله عنهما فإن
~~جاوزه وأحرم دونه نظرت فإن كان له عذر بأن يخشى أن يفوته الحج أو الطريق
~~مخوف لم يعد وعليه دم وإن لم يخش شيئا لزمه أن يعود لأنه نسك واجب مقدور
~~عليه فلزمه الاتيان به فإن لم يرجع لزمه الدم وإن رجع نظرت فإن كان قبل أن
~~يتلبس بنسك سقط عنه الدم لأنه قطع المسافة بالإحرام وزاد عليه فلم يلزمه دم
~~وإن عاد بعد ما وقف أو بعد ما طاف لم يسقط عنه الدم لأنه عاد بعد فوات
~~الوقت فلم يسقط عنه الدم كما لو دفع من الموقف قبل الغروب ثم عاد في غير
~~وقته وإن نذر الإحرام من موضع فوق الميقات لزمه الإحرام منه فإن جاوزه
~~وأحرم دونه كان كمن جاوز الميقات وأحرم دونه في وجوب العود والدم لأنه وجب
~~الإحرام منه كما وجب الإحرام من الميقات فكان حكمه حكم الميقات وإن مر كافر
~~بالميقات مريدا للحج فأسلم دونه وأحرم ولم يعد إلى الميقات لزمه الدم وقال
~~المزني رحمه الله: لا يلزمه لأنه مر بالميقات وليس هو من أهل النسك فأشبه
~~إذا مر به غير مريد للنسك ثم أسلم دونه وأحرم وهذا لا يصح لأنه ترك الإحرام
~~من الميقات وهو مريد للنسك فلزمه الدم كالمسلم وإن مر بالميقات صبي وهو
~~محرم أو عبد وهو محرم فبلغ الصبي أو عتق العبد ففيه قولان: أحدهما أنه يجب
~~عليه دم لأنه ترك الإحرام بحجة الإسلام من الميقات والثاني لا يلزمه لأنه
~~جاوز الميقات وهو محرم فلم PageV01P373
# يلزمه دم كالحر البالغ فإن كان من أهل مكة فخرج لإحرام الحج إلى أدنى
~~الحل وأحرم فإن رجع إلى مكة قبل أن يقف بعرفة لم يلزمه دم وإن لم يرجع حتى
~~وقف وجب عليه دم لأنه ترك الإحرام من الميقات فأشبه غير المكي إذا أحرم من
~~دون الميقات وإن خرج من مكة إلى خارج البلد وأحرم ms0370 من موضع من الحرم ففيه
~~وجهان: أحدهما لا يلزمه الدم لأن مكة والحرم في الحرمة سواء والثاني يلزمه
~~وهو الصحيح لأن الميقات هو البلد وقد تركه فلزمه الدم وإن أراد العمرة
~~وأحرم من جوف مكة نظرت فإن خرج إلى أدنى الحل قبل أن يطوف لم يلزمه دم لأنه
~~دخل الحرم محرما فأشبه إذا أحرم من الحل وإن طاف وسعى ولم يخرج إلى الحل
~~ففيه قولان: أحدهما لا يعتد بالطواف والسعي عن العمرة لأنه لم يقصد الحرم
~~بإحرام فلا يعتد بالطواف والسعي والثاني أنه يعتد بالطواف وعليه دم لترك
~~الميقات كغير المكي إذا جاوز ميقات بلده غير محرم ثم أحرم ودخل مكة وطاف
~~وسعى والله أعلم.
# PageV01P374
### | باب الإحرام وما يحرم فيه
# إذا أراد أن يحرم فالمستحب أن يغتسل لما روى زيد بن ثابت رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم اغتسل لإحرامه وإن كانت امرأة حائضا أو نفساء
~~اغتسلت للإحرام لما روى القاسم بن محمد أن أسماء بنت عميس ولدت محمد بن أبي
~~بكر رضي الله عنهما بالبيداء فذكر ذلك أبو بكر رضي الله عنه لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال: "مروها فلتغتسل ثم لتهل" ولأنه غسل يراد للنسك فاستوى
~~فيه الحائض والطاهر ومن لم يجد الماء تيمم لأنه غسل مشروع فانتقل منه إلى
~~التيمم عند عدم الماء كغسل الجنابة قال في الأم: ويغتسل لسبعة مواطن:
~~للإحرام ولدخول مكة والوقوف بعرفة والوقوف بمزدلفة ولرمي الجمار الثلاث لأن
~~هذه المواطن تجتمع لها الناس فاستحب لها الاغتسال ولا يغتسل لرمي جمرة
~~العقبة لأن وقته من نصف الليل إلى آخر النهار فلا يجتمع لها الناس في وقت
~~واحد وأضاف إليها في القديم الغسل لطواف الزيارة وطواف الوداع لأن الناس
~~يجتمعون لهما ولم يستحبه في الجديد لأن وقتهما متسع فلا يتفق اجتماع الناس
~~فيهما.
# PageV01P374
# فصل: ثم يتجرد عن المخيط في إزار ورداء أبيضين ونعلين لما روى بن عمر رضي
~~الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ليحرم أحدكم في ms0371 إزار ورداء
~~ونعلين والمستحب أن يكون ذلك بياضا لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال: "البسوا من ثيابكم البياض فإنها من خيار
~~ثيابكم وكفنوا فيها موتاكم1" والمستحب أن يتطيب في بدنه لما روت عائشة رضي
~~الله عنها قالت: كنت أطيب رسول الله صلى الله عليه وسلم لإحرامه قبل أن
~~يحرم ولحله قبل أن يطوف بالبيت ولا يطيب ثوبه لأنه ربما نزعه للغسل فيطرحه
~~على بدنه فتجب به الفدية والمستحب أن يصلي ركعتين لما روى ابن عباس وجابر
~~رضي الله عنهم أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى في ذي الحليفة ركعتين ثم
~~أحرم وفي الأفضل قولان: قال في القديم: الأفضل أن يحرم عقيب الركعتين لما
~~روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل في
~~دبر الصلاة وقال في الأم: الأفضل أن يحرم إذا انبعث به راحلته إن كان راكبا
~~وإذا ابتدأ بالسير إن كان راجلا لما روى جابر أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال: "إذا رحتم إلى منى متوجهين فأهلوا بالحج" ولأنه إذا لبى مع السير
~~وافق قوله فعله وإذا لبى في مصلاه لم يوافق فعله فكان ما قلناه أولى وينوي
~~الإحرام ولا يصح الإحرام إلا بالنية لقوله صلى الله عليه وسلم: "إنما
~~الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى" ولأنه عبادة محضة فلم تصح من غير نية
~~كالصوم ويلبي لنقل الخلف عن السلف فإن اقتصر على النية ولم يلب أجزأه وقال
~~أبو إسحاق وأبو عبد الله الزبيري: لا ينعقد إلا بالنية والتلبية كما لا
~~تنعقد الصلاة إلا بالنية والتكبيرة والمذهب الأول لأنها عبادة لا يجب النطق
~~في آخرها فلم يجب النطق في أولها كالصوم وله أن يعين ما يحرم به من الحج
~~والعمرة لأن النبي صلى الله عليه وسلم أهل بالحج فإن لبى بنسك ونوى غيره
~~انعقد ما نواه لأن النية في القلب وله أن يحرم إحراما مبهما لما روى أبو
~~موسى قال: ms0372 قدمت على رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: كيف أهللت قال: قلت
~~لبيك بإهلال كإهلال النبي صلى الله عليه وسلم فقال: أحسنت وفي الأفضل
~~قولان: قال في PageV01P375
# الأم: التعيين أفضل لأنه إذا عين عرف ما دخل فيه والثاني أن الإبهام أفضل
~~لأنه أحوط فإنه ربما عرض مرض أو إحضار فيصرفه إلى ما هو أسهل عليه فإن عين
~~انعقد بما عينه والأفضل أن يذكر ما أحرم به في تلبيته على المنصوص لما روى
~~نافع قال: سئل ابن عمر أيسمى أحدنا حجا أو عمرة فقال: أتنبئون الله بما في
~~قلوبكم إنما هي نية أحدكم ومن أصحابنا من قال الأفضل أن ينطق به لما روى
~~أنس رضي الله عنه قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: لبيك بحجة
~~وعمرة ولأنه إذا نطق به كان أبعد من السهو فإن أبهم الإحرام جاز أن يصرفه
~~إلى ما شاء من حج أو عمرة لأنه يصلح لهما فصرف إلى ما شاء منهما فإن قال
~~إهلالا كإهلال فلان إنعقد إحرامه بما عقد به فلان إحرامه فإن مات الرجل
~~الذي علق إهلاله بإهلاله أو جن ولم يعلم ما أهل به لزمه أن يقرن ليسقط ما
~~لزمه بيقين فإن بان أن فلانا لم يحرم انعقد إحراما مطلقا فيصرفه إلى ما شاء
~~من حج أو عمرة لأنه عقد الإحرام وإن علق عين النسك على إحرام فلان فإذا سقط
~~إحرام فلان بقي إحرامه مطلقا فيصرفه إلى ما شاء من حج أو عمرة وإن أحرم
~~بحجتين أو بعمرتين لم ينعقد الإحرام بهما لأنه لا يمكن المضي فيهما وينعقد
~~بإحداهما لأنه يمكن المضي في إحداهما قال في الأم إذا استأجره رجلان للحج
~~فأحرم بهما انعقد إحرامه عن نفسه لأنه لا يمكن الجمع بينهما ولا تقديم
~~أحدهما على الآخر فتعارضا وسقطا وبقي إحرام مطلق فانعقد له قال: ولو
~~استأجره رجل ليحج عنه فأحرم عنه وعن نفسه انعقد الإحرام عن نفسه لأنه تعارض
~~التعيينان فسقطا وبقي مطلق الإحرام فانعقد له وإن أحرم بنسك ms0373 معين ثم نسيه
~~قبل أن يأتي بنسك ففيه قولان: قال في الأم: يلزمه أن يقرن لأنه شك لحقه بعد
~~الدخول في العبادة فيبني فيه على اليقين كما لو شك في عدد ركعات الصلاة
~~وقال في القديم: يتحرى لأنه يمكنه أن يدرك بالتحري فيتحرى فيه كالقبلة فإن
~~قلنا يقرن لزمه أن ينوي القران فإذا قرن أجزأه ذلك عن الحج وهل يجزئه عن
~~العمرة؟ إذ قلنا يجوز إدخال العمرة على الحج أجزأه عن العمرة أيضا وإن قلنا
~~لا يجوز ففيه وجهان: أحدهما لا يجزئه لأنه يجوز أن يكون أحرم بالحج وأدخل
~~عليه العمرة فلم يصح وإذا شك لم يسقط الفرض والثاني أنه يجزئه لأن العمرة
~~إنما لا يجوز إدخالها على الحج من غير
# PageV01P376
# حاجة وهاهنا به حاجة إلى إدخال العمرة على الحج والمذهب الأول وإن قلنا
~~إنه يجزئه عن العمرة لزمه الدم لأنه قارن وإن قلنا لا يجزئه عن العمرة هل
~~يلزمه دم ففيه وجهان: أحدهما لا دم عليه وهو المذهب لأنا لم نحكم له
~~بالقران فلا يلزمه دم والثاني يلزمه دم لجواز أنه يكون قارنا فوجب عليه
~~الدم احتياطا وإن نسي بعد الوقوف وقبل طواف القدوم فإن نوى القران وعاد قبل
~~طواف القدوم أجزأه الحج لأنه إن كان حاجا أو قارنا فقد إنعقد إحرامه بالحج
~~وإن كان معتمرا فقد أدخل الحج على العمرة قبل طواف العمرة فصح حجه ولا
~~يجزئه عن العمرة لأن إدخال العمرة على الحج لا يصح في أحد القولين ويصح في
~~الآخر ما لم يقف بعرفة فإذا وقف بعرفة لم يصح فلم يجزه وإن نسي بعد طواف
~~القدوم وقبل الوقوف فإن قلنا إن إدخال العمرة على الحج لا يجوز لم يصح له
~~الحج ولا العمرة لأنه يحتمل أنه كان معتمرا فلا يصح إدخال الحج على العمرة
~~بعد الطواف فلم يسقط فرض الحج مع الشك ولا تصح العمرة لأنه يحتمل أن لا
~~يكون أحرم بها أو أحرم بها على حج فلا يصح وإن قلنا إنه يجوز إدخال العمرة
~~على ms0374 الحج لم يصح له الحج لجواز أن يكون أحرم بالعمرة وطاف لها فلا يجوز أن
~~يدخل الحج عليها وتصح له العمرة لأنه أدخلها على الحج قبل الوقوف فإن أراد
~~أن يجزئه الحج طاف وسعى لعمرته ويحلق ثم يحرم بالحج ويجزئه لأنه إن كان
~~معتمرا فقد حل من العمرة وأحرم بالحج وإن كان حاجا أو قارنا فلا يضره تجديد
~~الإحرام بالحج ويجب عليه دم واحد لأنه إن كان معتمرا فقد حلق في وقته وصار
~~متمتعا فعليه دم التمتع دون الدم الحلاق وإن كان حاجا فقد حلق في غير وقته
~~فعليه دم الحلاق دون دم التمتع وإن كان قارنا فعليه دم الحلاق ودم القران
~~فلا يجب عليه دمان بالشك ومن أصحابنا من قال: يجب عليه دمان احتياطا وليس
~~بشيء.
# فصل: ويستحب أن يكثر من التلبية ويلبي عند اجتماع الرفاق وفي كل صعود
~~وهبوط وفي أدبار الصلوات وإقبال الليل والنهار لما روى جابر قال: كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم
# PageV01P377
# يلبي إذا رأى ركبا أو صعد وهبط واديا وفي أدبار المكتوبة وآخر الليل ولأن
~~في هذه المواضع ترفع الأصوات ويكثر الضجيج وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم: "أفضل الحج العج والثج1" ويستحب في مسجد مكة ومنى وعرفات وفيما عداها
~~من المساجد قولان: قال في القديم لا يلبي وقال في الجديد يلبي لأنه مسجد
~~بني للصلاة فاستحب فيه التلبية كالمساجد الثلاثة وفي حال الطواف قولان: قال
~~في القديم يلبي ويخفض صوته وقال في الأم لا يلبي لأن للطواف ذكرا يختص به
~~فكان الاشتغال به أولى ويستحب أن يرفع صوته بالتلبية لما روى زيد بن خالد
~~الجهني أن رسول الله قال: "جاءني جبريل عليه السلام فقال: يا محمد مر
~~أصحابك أن يرفعوا أصواتهم بالتلبية فإنها من شعار الحاج" وإن كانت امرأة لم
~~ترفع الصوت بالتلبية لأنه يخاف عليها الافتتان.
# فصل: والتلبية أن يقول لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد
~~والنعمة لك والملك لا شريك لك لما روى ابن عمر ms0375 رضي الله عنهما أن تلبية
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن
~~الحمد والنعمة لك PageV01P378
# والملك لا شريك لك قال الشافعي رحمه الله: فإن زاد على هذا فلا بأس لما
~~روي أن ابن عمر رضي الله عنهما كان يزيد فيها لبيك وسعديك والخير كله بيديك
~~والرغبة إليك وإذا رأى شيئا يعجبه قال لبيك إن العيش عيش الآخرة لما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان ذات يوم والناس يصرفون عنه كأنهم أعجبه ما هم
~~فيه فقال: لبيك إن العيش عيش الآخرة والمستحب إذا فرغ من التلبية أن يصلي
~~على النبي صلى الله عليه وسلم لأنه موضع شرع فيه ذكر الله تعالى فشرع فيه
~~ذكر الرسول صلى الله عليه وسلم كالأذان ثم يسأل الله تعالى رضوانه والجنة
~~ويستعيذ برحمته من النار لما روى خزيمة بن ثابت رضي الله عنه قال: كان
~~الرسول صلى الله عليه وسلم إذا فرغ من تلبيته في حج أو عمرة سأل الله
~~رضوانه والجنة واستعاذ برحمته من النار ثم يدعو بما أحب.
# فصل: وإذا أحرم الرجل حرم عليه حرم الرأس لقوله تعالى: {ولا تحلقوا
~~رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة:196] ويحرم عليه حلق شعر سائر البدن
~~لأنه حلق يتنظف به ويترفه به فلم يجز كحلق الرأس ويجب به الفدية لقوله
~~تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو
~~نسك} [البقرة:196]
# PageV01P379
# ولما روى كعب بن عجرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "لعلك آذاك
~~هوام رأسك فقلت: نعم يا رسول الله فقال: أحلق رأسك وصم ثلاثة أيام أو أطعم
~~ستة مساكين أو انسك شاة" ويجوز له أن يحلق شعر الحلال لأن نفعه يعود إلى
~~الحلال فلم يمنع منه كما لو أراد أن يعممه أو يطيبه.
# فصل: ويحرم عليه أن يقلم أظفاره لأنه جزء ينمى وفي قطعة ترفيه وتنظيف
~~فمنع الإحرام منه كحلق الشعر ويجب به الفدية قياسا على الحلق. ms0376
# فصل: ويحرم عليه أن يستر رأسه لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال في المحرم الذي خر من بعيره "لا تخمروا رأسه فإنه
~~يبعث يوم القيامة ملبيا1" وتجب به الفدية لأنه فعل محرم في الإحرام فتعلقت
~~به الفدية كالحلق ويجوز أن يحمل على رأسه مكتلا لأنه لا يقصد به الستر فلم
~~يمنع منه كما لا يمنع المحدث من حمل المصحف في عيبة المتاع حين لم يقصد
~~المصحف ويجوز أن يترك يده على رأسه لأنه يحتاج إلى وضع اليد على الرأس في
~~المسح فعفى عنه ويحرم عليه لبس القميص لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال في المحرم: "لا يلبس القميص ولا السراويل ولا
~~البرنس ولا العمامة ولا الخف إلا أن لا يجد نعلين فيقطعهما أسفل من الكعبين
~~ولا يلبس من الثياب ما مسه ورس أو زعفران" وتجب به الفدية لأنه فعل محظور
~~في الإحرام فتعلقت به الفدية كالحلق ولا فرق بين أن يكون ما يلبسه من الخرق
~~أو الجلود أو اللبود أو الورق ولا فرق بين أن يكون مخيطا بالإبرة أو ملصقا
~~بعضه إلى بعض لأنه في معنى المخيط والعباءة والدراعة كالقميص فيما ذكرناه
~~لأنه في معنى القميص ويحرم عليه لبس السراويل لحديث ابن عمر رضي الله عنه
~~وتجب به الفدية لما ذكرناه من المعنى والتبان والران كالسراويل فيما ذكرناه
~~لأنه في معنى السراويل وإن PageV01P380
# شق الإزار وجعل له ذيلين وشدهما على ساقيه لم يجز لأنهما كالسراويل وما
~~على الساقين كالبابكين ويجوز أن يعقد عليه إزاره لأن فيه مصلحة له وهو أن
~~يثبت عيه ولا يعقد الرداء عليه لأنه لا حاجة به إليه وله أن يغرز طرفيه في
~~إزاره وإن جعل لإزاره حجزة وأدخل فيها التكة واتزر به جاز وإن اتزر وشد
~~فوقه تكة جاز قال في الإملاء وإن زره أو خاطه أو شوكه لم يجز لأنه يصير
~~كالمخيط وإن لم يجد إزارا جاز أن يلبس ms0377 السراويل ولا فدية عليه لما روى ابن
~~عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "من لم يجد
~~إزارا فليلبس السراويل ومن لم يجد نعلين فليلبس الخفين1" فإن لم يجد رداء
~~لم يلبس القميص لأنه يمكنه أن يرتدي به ولا يمكنه أن يتزر بالسراويل فإن
~~لبس السراويل ثم وجد الإزار لزمه خلعه ويحرم عليه لبس الخفين للخبر وتجب
~~الفدية لما ذكرناه من القياس على الحلق فإن لم يجد نعلين لبس الخفين بعد أن
~~يقطعهما من أسفل الكعبين للخبر فإن لبس الخف مقطوعا من أسفل الكعب مع وجود
~~النعل لم يجز على المنصوص وتجب عليه الفدية ومن أصحابنا من قال يجوز ولا
~~فدية عليه لأنه قد صار كالنعل بدليل أنه لا يجوز المسح عليه وهذا خلاف
~~المنصوص وخلاف السنة وما ذكره من المسح لا يصح لأنه وإن لم يجز المسح إلا
~~أنه يترفه به في دفع الحر والبرد والأذى ولأنه يبطل بالخف المخرق فإنه لا
~~يجوز المسح عليه ثم يمنع من لبسه ويحرم عليه لبس القفازين وتجب به الفدية
~~لأنه ملبوس على قدر العضو فأشبه الخف ولا يحرم عليه ستر الوجه لقوله صلى
~~الله عليه وسلم في الذي خر من بعيره: "ولا تخمروا رأسه" فخص الرأس بالنهي
~~ويحرم على المرأة ستر الوجه لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى النساء في إحرامهن عن PageV01P381
# القفازين والنقاب وما مسه الورس والزعفران من الثياب وليلبس بعد ذلك ما
~~اختير من ألوان الثياب من معصفر أو خز أو حلى أو سراويل أو قميص أو خف وتجب
~~به الفدية قياسا على الحلق ويجوز أن تستر من وجهها ما لا يمكن ستر الرأس
~~إلا بستره لأنه لا يمكن ستر الرأس إلا بستره فعفى عن ستره فإن أرادت ستر
~~وجهها عن الناس سدلت على وجهها شيئا لا يباشر الوجه لما روت عائشة رضي الله
~~عنها قالت: كان الركبان يمرون بنا ونحن مع رسول الله صلى الله عليه ms0378 وسلم
~~محرمات فإذا حاذونا سدلت إحدانا جلبابها من رأسها على وجهها فإذا جاوزونا
~~وكشفنا ولأن الوجه من المرأة كالرأس من الرجل ثم يجوز للرجل ستر الرأس من
~~الشمس بما لا يقع عليه فكذلك المرأة في الوجه ولا يحرم عليها لبس القميص
~~والسراويل والخف لحديث ابن عمر رضي الله عنهما ولأن جميع بدنها عورة إلا
~~الوجه والكفين فجاز لها ستره لما ذكرناه وهل يجوز لها لبس القفازين فيه
~~قولان: أحدهما أنه يجوز لأنه عضو يجوز لها ستره بغير المخيط فجاز لها ستره
~~بالمخيط كالرجل والثاني لا يجوز للخبر ولأنه عضو ليس بعورة فتعلق به حرمة
~~الإحرام في اللبس كالوجه.
# فصل: ويحرم عليه استعمال الطيب في ثيابه وبدنه لحديث ابن عمر رضي الله
~~عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ولا تلبس من الثياب ما مسه ورس أو
~~زعفران1" وتجب به الفدية قياسا على الحلق ولا يلبس ثوبا مبخرا بالطيب ولا
~~ثوبا مصبوغا بالطيب ويجب به الفدية قياسا على ما مسه الورس والزعفران وإن
~~علق بخفه طيب وجبت به الفدية لأنه ملبوس فهو كالثوب ويحرم عليه استعمال
~~الطيب في بدنه ولا يجوز أن يأكله ولا أن يكتحل به ولا يستعط به ولا يحتقن
~~به فإن استعمله في شيء من ذلك لزمته الفدية لأنه إذا وجب ذلك فيما يستعمله
~~بالثياب فلأن يجب فيما يستعمله ببدنه أولى وإن كان الطيب في طعام نظرت فإن
~~ظهر ذلك في طعمه أو رائحته لم يجزأ كله وتجب به الفدية PageV01P382
# وإن ظهر ذلك في لونه وصبغ به اللسان من غير طعم ولا رائحة فقد قال في
~~المختصر الأوسط من الحج لا يجوز وقال في الأم والإملاء يجوز قال أبو إسحاق:
~~يجوز قولا واحدا وتأول قوله في الأوسط على ما إذا كانت له رائحة ومنهم من
~~قال فيه قولان: أحدهما لا يجوز لأن اللون إحدى صفات الطيب فمنع من استعماله
~~كالطعم والرائحة والثاني يجوز وهو الصحيح لأن الطيب بالطعم والرائحة.
# فصل: والطيب كل ما يتطيب به ويتخذ منه ms0379 الطيب كالمسك والكافور والعنبر
~~والصندل والورد والياسمين والورس والزعفران وفي الريحان الفارسي والمرزنجوش
~~واللينوفر والنرجس قولان: أحدهما أنه يجوز شمها لما روي عن عثمان رضي الله
~~عنه أنه سئل عن المحرم يدخل البستان قال: نعم ويشم الريحان ولأن هذه
~~الأشياء لها رائحة إذا كانت رطبة فإذا جفت لم يكن لها رائحة والثاني لا
~~يجوز لأنه يراد للرائحة فهو كالورد والزعفران وأما البنفسج فقد قال الشافعي
~~رحمه الله: ليس بطيب فمن أصحابنا من قال
# PageV01P383
# هو طيب قولا واحد لأنه يشم رائحته ويتخذ منه الدهن فهو كالورد وتأول قول
~~الشافعي على المربب بالسكر ومنهم من قال ليس بطيب قولا واحدا لأنه يراد
~~للتداوي ولا يتخذ من يابسه طيب ومنهم من قال هو كالنرجس والريحان وفيه
~~قولان: لأنه يشم رطبه ولا يتخذ من يابسه طيب وأما الأترج فإنه ليس بطيب
~~لأنه يراد للأكل فهو كالتفاح والسفرجل وأما العصفر فليس بطيب لقوله صلى
~~الله عليه وسلم: "وليلبسن ما أحببن من المعصفر" ولأنه يراد للون فهو كالنيل
~~والحناء ليس بطيب لما روي أن أزواج النبي صلى الله عليه وسلم كن يختضبن
~~بالحناء وهن محرمات ولأنه يراد للون فهو كالعصفر ولا يجوز أن يستعمل
~~الأدهان المطيبة كدهن الورد والزنبق وهدن البان المنشوش وتجب به الفدية
~~لأنه يراد للرائحة وأما غير المطيب كالزيت والشيرج والبان غير المنشوش فإنه
~~يجوز استعماله في غير الرأس واللحية لأنه ليس فيه طيب ولا تزيين ويحرم
~~استعماله في شعر الرأس واللحية لأنه يرجل الشعر ويربيه وتجب به الفدية فإن
~~استعمله في رأسه وهو أصلع جاز له لأنه ليس فيه تزيين وإن استعمله في رأسه
~~وهو محلوق لم يجز لأنه يحسن الشعر إذا نبت ويجوز أن يجلس عند العطار وفي
~~موضع يبخر لأن في المنع من ذلك مشقة ولأن ذلك ليس بطيب مقصود والمستحب أن
~~يتوقى ذلك إلا أن يكون في موضع قربة كالجلوس عند الكعبة وهي تجمر فلا يكره
~~ذلك لأن الجلوس عندها قربة فلا يستحب تركها لأمر مباح وله أن يحمل ms0380 الطيب في
~~خرقة أو قارورة والمسك في نافجة ولا فدية عليه لأن دونه حائلا وإن مس طيبا
~~فعبقت به رائحته ففيه قولان: أحدهما لا فدية عليه لأنه رائحة عن مجاوره فلم
~~يكن لها حكم كالماء إذا تغيرت بجيفة بقربه والثاني يجب لأن المقصود من
~~الطيب هو الرائحة وقد حصل ذلك وإن كان عليه طيب فأراد غسله فالمستحب أن
~~يولي غيره غسله حتى لا يباشره بيده فإن غسله بنفسه جاز لأن غسله ترك له فلا
~~يتعلق به تحريم كما لو دخل دار غيره بغير إذنه فأراد أن يخرج فإن حصل عليه
~~طيب ولا يقدر على إزالته بغير الماء وهو محدث ومعه من الماء ما لا يكفي
~~الطيب والوضوء غسل به الطيب لأن الوضوء له بدل وغسل الطيب لا بدل له وإن
~~كان عليه
# PageV01P384
# نجاسة استعمل الماء في إزالة النجاسة لأن النجاسة تمنع صحة الصلاة والطيب
~~لا يمنع صحة الحج.
# فصل: ويحرم عليه أن يتزوج وأن يزوج غيره بالوكالة والولاية الخاصة فإن
~~تزوج أو زوج فالنكاح باطل لما روى عثمان رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "لا ينكح المحرم ولا يخطب ولا ينكح1" ولأنه عبادة تحرم
~~الطيب فحرمت النكاح كالعدة وهل يجوز للإمام أو الحاكم أن يزوج بولاية
~~الحكم؟ فيه وجهان: أحدهما لا يجوز كما لا يجوز أن يزوج بالولاية الخاصة
~~والثاني يجوز لأن الولاية العامة آكد والدليل عليه أنه يملك بالولاية
~~العامة أن يزوج المسلمة والكافرة ولا يملك ذلك بالولاية الخاصة ويجوز أن
~~يشهد في النكاح وقال أبو سعيد الأصطخري لا يجوز لأنه ركن في العقد فلم يجز
~~أن يكون محرما كالولي والمذهب أنه يجوز لأن العقد هو الإيجاب والقبول
~~والشاهد لا صنع له في ذلك ويكره له الخطبة لأن النكاح لا يجوز فكرهت الخطبة
~~له ويجوز أن يراجع الزوجة في الإحرام لأن الرجعة كاستدامة النكاح بدليل أنه
~~يصح من غير ولي ولا شهود ويصح من العبد بغير إذن المولى فلم يمنع الإحرام
~~منه كالبقاء على العقد. ms0381
# فصل: ويحرم عليه الوطء في الفرج لقوله تعالى: {فمن فرض فيهن الحج فلا رفث
~~ولا فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة:197] قال ابن عباس: الرفث الجماع وتجب
~~به الكفارة لما روي عن علي وابن عباس وابن عمر وعبد الله بن عمرو بن العاص
~~رضي الله عنهم أنهم أوجبوا فيه الكفارة ولأنه إذا وجبت الكفارة في الحلق
~~فلأن تجب في الجماع أولى.
# فصل: ويحرم عليه المباشرة فيما دون الفرج لأنه إذا حرم عليه النكاح فلأن
~~تحرم المباشرة وهي أدعى للوطء أولى وتجب فيه الكفارة لما روي عن علي كرم
~~الله وجهه أنه قال: من قبل امرأة وهو محرم فليهرق دما ولأنه فعل محرم في
~~الإحرام فوجبت به الكفارة كالجماع.
# فصل: ويحرم عليه الصيد المأكول من الوحش والطير ولا يجوز له أخذه لقوله
~~PageV01P385
# تعالى {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة:96] فإن أخذه لم
~~يملكه بالأخذ لأن ما منع أخذه لحق الغير لم يملكه بالأخذ من غير إذنه كما
~~لو غضب مال غيره وإن كان الصيد لآدمي وجب رده إلى مالكه وإن كان من المباح
~~وجب إرساله في موضع يمتنع على من يأخذه لأن ما حرم أخذه لحق الغير إذا أخذه
~~وجب رده إلى مالكه كالمغصوب فإن هلك عنده وجب عليه الجزاء لأنه مال حرام
~~أخذه لحق الغير فضمنه بالبدل كمال الآدمي فإن خلص صيدا من فم سبع فداواه
~~فمات في يده لم يضمنه لأنه قصد الصلاح قال الشافعي رحمه الله: ولو قيل يضمن
~~لأنه تلف في يده كان محتملا ويحرم عليه قتله فإن قتله عمدا وجب عليه الجزاء
~~لقوله تعالى: {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل
~~ما قتل من النعم} [المائدة:95] فإن قتله خطأ وجب عليه الجزاء لأن ما ضمن
~~عمده بالمال ضمن خطؤه كمال الآدمي ولأنه كفارة تجب بالقتل فاستوى فيها
~~الخطأ والعمد ككفارة القتل فإن كان الصيد مملوكا لآدمي وجب عليه الجزاء
~~والقيمة وقال المزني: لا يجب الجزاء في الصيد المملوك لأنه يؤدي ms0382 إلى إيجاب
~~بدلين عن متلف واحد والدليل على أنه يجب أنه كفارة تجب بالقتل فوجبت بقتل
~~المملوك ككفارة القتل ويحرم عليه جرحه لأن ما منع من إتلافه لحق الغير منع
~~من إتلاف أجزائه كالآدمي وإن أتلف جزءا منه ضمنه بالجزاء لأن ما ضمن جميعه
~~بالبدل ضمن أجزاؤه كالآدمي ويحرم عليه تنفير الصيد لقوله صلى الله عليه
~~وسلم في مكة: "لا ينفر صيدها" وإذا حرم ذلك في صيد الحرم وجب أن يحرم في
~~الإحرام فإن نفره فوقع في بئر فهلك أو نهشته حية أو أكله سبع وجب عليه
~~الضمان لما روي أن عمر رضي الله عنه دخل دار الندوة فعلق رداءه فوقع عليه
~~طير فخاف أن ينجسه فطيره فنهشته حية فقال طير طردته حتى نهشته
# PageV01P386
# الحية فسأل من كان معه أن يحكموا عليه فحكموا عليه بشاة ولأنه هلك بسبب
~~من جهته فأشبه إذا حفر له بئرا ونصب له أحبولة فهلك بها ويحرم عليه أن يعين
~~على قتله بدلالة أو إعارة آلة لأن ما حرم قتله حرمت الإعانة على قتله
~~كالآدمي وإن أعان على قتله بدلالة أو إعارة آلة فقتل لم يلزمه الجزاء لأن
~~ما لا يلزمه حفظه لا يضمنه بالدلالة على إتلافه كمال الغير ويحرم عليه أكل
~~ما صيد له لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "الصيد حلال لكم
~~ما لم تصيدوا أو يصد لكم1" ويحرم عليه أكل ما أعان على قتله بدلالة أو
~~إعارة آلة لما روى عبد الله بن أبي قتادة قال: كان أبو قتادة في قوم محرمين
~~وهو حلال فأبصر حمار وحش فاختلس من بعضهم سوطا فضربه حتى صرعه ثم ذبحه وأكل
~~هو وأصحابه فسألوا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: "هل أشار إليه أحد
~~منكم"؟ قالوا: لا قال: فلم ير بأكله بأسا فإن أكل ما صيد له أو أعان على
~~قتله فهل يجب عليه الجزاء؟ فيه قولان: أحدها يجب لأنه فعل محرم يحكم
~~الإحرام فوجبت فيه الكفارة كقتل الصيد والثاني لا يجب ms0383 لأنه ليس بنام ولا
~~بآيل إلى النماء فلا يضمن بالجزاء كالشجر اليابس والبيض المذر فإن ذبح صيدا
~~حرم عليه أكله لأنه إذا حرم عليه ما صيد له أو دل عليه فلأن يحرم ما ذبحه
~~أولى وهل يحرم على غيره؟ فيه قولان: قال في الجديد يحرم لأن ما حرم على
~~الذابح أكله حرم على غيره كذبيحة المجوسي وقال في القديم لا يحرم لأن من حل
~~بذكاته غير الصيد حل بذكاته الصيد كالحلال فإن أكل ما ذبحه لم يضمن بالأكل
~~لأن ما ضمنه بالقتل لم يضمنه بالأكل كشاة الغير ويحرم عليه أن يشتري الصيد
~~أو يهبه لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن الصعب بن جثامة أهدى إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم حمار وحش فرده عليه فلما رأى ما في وجهه قال: "إنا لم
~~نرده عليك إلا أنا حرم" ولأنه سبب يتملك به الصيد فلم يتملك به مع الإحرام
~~كالاصطياد فإن مات من يرثه وله صيد ففيه وجهان: أحدهما لا يرثه لأنه سبب
~~للملك فلا يملك به الصيد كالبيع والهبة والثاني أنه يرثه لأنه يدخل في ملكه
~~بغير قصده ويملك به الصبي والمجنون فجاز أن يملك به المحرم الصيد وإن كان
~~في ملكه PageV01P387
# صيد فأحرم ففيه قولان: أحدهما لا يزول ملكه عنه لأنه ملك فلا يزول
~~بالاحرام كملك البضع والثاني يزول عنه لأنه معنى لا يراد للبقاء يحرم على
~~المحرم ابتداؤه فحرمت استدامته كلبس المخيط فإن قلنا إنه لا يزول ملكه جاز
~~له بيعه وهبته ولا يجوز له قتله فإن قتله وجب عليه الجزاء لأن الجزاء كفارة
~~تجب لله تعالى فجاز أن تجب على مالكه ككفارة القتل وإن قلنا يزول ملكه وجب
~~عليه إرساله فإن لم يرسله حتى مات ضمنه بالجزاء وإن لم يرسله حتى تحلل ففيه
~~وجهان: أحدهما يعود إلى ملكه ويسقط عنه فرض الإرسال لأن علة زوال الملك هو
~~الإحرام وقد زال فعاد الملك كالعصير إذا صار خمرا ثم صار خلا والثاني أنه
~~لا يعود إلى ملكه ويلزمه ms0384 إرساله لأن يده متعدية فوجب أن يزيلها.
# فصل: وإن كان الصيد غير مأكول نظرت فإن كان متولدا مما يؤكل ومما لا يؤكل
~~كالسبع المتولد بين الذئب والضبع والحمار المتولد بين حمار الوحش وحمار
~~الأهل فحكمه حكم ما يؤكل في تحريم صيده ووجوب الجزاء لأنه اجتمع فيه جهة
~~التحليل والتحريم فغلب التحريم كما غلب جهة التحريم في أكله وإن كان حيوانا
~~لا يؤكل ولا هو متولد مما يؤكل فالحلال والحرام فيه واحد لقوله تعالى:
~~{وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة:96] فحرم من الصيد ما يحرم
~~بالإحرام وهذا لا يكون إلا فيما يؤكل وهل يكره قتله أو لا يكره ينظر فيه
~~فإن كان مما يضر ولا ينفع كالذئب والأسد والحية والعقرب والفأرة والحدأة
~~والغراب والكلب العقور والبق والبرغوث والقمل والجرجس والزنبور فالمستحب أن
~~يقتله لأنه يدفع ضرره عن نفسه وعن غيره وإن كان مما ينتفع به ويستضر به
~~كالفهد والبازي فلا يستحب قتله لما فيه من المنفعة ولا يكره لما فيه من
~~المضرة وإن كان مما لا يضر ولا ينفع كالخنافس والجعلان وبنات وردان فإنه
~~يكره قتله ولا يحرم.
# فصل: وإن كان الصيد وما حرم على المحرم من الصيد حرم عليه بيضه وإذا كسره
~~وجب عليه الجزاء وقال المزني: لا جزاء عليه لأنه لا روح فيه والدليل عليه
~~ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في بيض النعامة يصيبه
~~المحرم ثمنه ولأنه خارج من الصيد يخلق منه مثله فضمن بالجزاء كالفرخ وإن
~~كسر بيضا لم يحل له أكله وهل يحل لغيره؟ فيه قولان كالصيد وقال شيخنا
~~القاضي أبو الطيب: في تحريمه على غيره نظر لأنه لا روح فيه فلا يحتاج إلى
~~ذكاة وإن كسر بيضا مذرا لم يضمنه من غير النعامة لأنه لا قيمة له ويضمنه من
~~النعامة لأن لقشر بيض النعامة قيمة.
# PageV01P388
# فصل: وإن احتاج المحرم إلى اللبس لحر شديد أو برد شديد أو احتاج إلى
~~الطيب لمرض أو إلى حلق الرأس للأذى أو إلى ms0385 شد رأسه بعصابة لجراحة عليه أو
~~إلى ذبح الصيد للمجاعة لم يحرم عليه وتجب عليه الكفارة لقوله تعالى: {فمن
~~كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك}
~~[البقرة:196] ولحديث كعب بن عجرة فثبت الحلق بالنص وقسنا ما سواه عليه لأنه
~~في معناه وإن نبت في عينه شعرة فقلعها أو نزل شعر الرأس إلى عينه فغطاها
~~فقطع ما غطى العين أو انكسر شيء من ظفره فقطع ما انكسر منه أو صال عليه صيد
~~فقتله دفعا عن نفسه جاز ولا كفارة عليه لأن الذي تعلق به المنع ألجأه إلى
~~إتلافه ويخالف إذا آذاه القمل في رأسه فحلق الشعر لأن الأذى لم يكن من جهة
~~الشعر الذي تعلق به المنع وإنما كان من غيره وإن افترش الجراد في طريقه
~~فقتله ففيه قولان: أحدهما يجب عليه الجزاء لأنه قتله لمنفعة نفسه فأشبه إذا
~~قتله للمجاعة والثاني لا يجب لأن الجراد ألجأه إلى قتله فأشبه إذا صال عليه
~~الصيد فقتله للدفع وإن باض صيد على فراشه فنقله فلم يحضنه الصيد فقد حكى
~~الشافعي رحمه الله عن عطاء أنه لا يلزمه ضمانه لأنه مضطر إلى ذلك قال:
~~ويحتمل عندي أن يضمن لأنه أتلفه باختياره فحصل فيه قولان كالجراد وإن كشط
~~من بدنه جلدا وعليه شعر وقطع كفه وفيه أظافر لم تلزمه فدية لأنه تابع لمحله
~~فسقط حكمه تبعا لمحله كالأطراف مع النفس في قتل الآدمي.
# فصل: وإن لبس أو تطيب أو دهن رأسه أو لحيته جهلا بالتحريم أو ناسيا
~~للإحرام لم تلزمه الفدية لما روى أبو يعلى بن أمية قال: أتى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم رجل بالجعرانة وعليه جبة وهو مصفر لحيته ورأسه فقال: يا
~~رسول الله أحرمت بعمرة وأنا كما ترى فقال: اغسل عنك الصفرة وانزع عنك الجبة
~~وما كنت صانعا في حجتك فاصنع في عمرتك
# PageV01P389
# ولم يأمره بالفدية فدل على أن الجاهل لا فدية عليه فإذا ثبت هذا في
~~الجاهل ثبت في الناسي لأن الناسي ms0386 يفعل وهو يجهل تحريمه عليه فإن ذكر ما
~~فعله ناسيا أو علم ما فعله جاهلا نزع اللباس وأزال الطيب لحديث يعلى بن
~~أمية فإن لم يقدر على إزالة الطيب لم تلزمه الفدية لأنه مضطر إلى تركه فلم
~~تلزمه فدية كما لو أكره على التطيب وإن قدر على إزالته واستدام لزمته
~~الفدية لأنه تطيب من غير عذر فأشبه إذا ابتدأ به وهو عالم بالتحريم وإن مس
~~طيبا وهو يظن أنه يابس وكان رطبا ففيه قولان: أحدهما تلزمه الفدية لأنه قصد
~~مس الطيب والثاني لا تلزمه لأنه جهل تحريمه فأشبه إذا جهل تحريم الطيب في
~~الإحرام فإن حلق الشعر أو قلم الظفر ناسيا أو جاهلا بالتحريم فالمنصوص أنه
~~تجب عليه الفدية لأنه إتلاف فاستوى في ضمانه العمد والسهو كإتلاف مال
~~الآدمي وفيه قول آخر مخرج إنه لا تجب لأنه ترفه وزينة فاختلف في فديته
~~السهو والعمد كالطيب وإن قتل صيدا ناسيا أو جاهلا بالتحريم وجب عليه الجزاء
~~لأن ضمانه ضمان مال فاستوى فيه السهو والعمد والعلم والجهل كضمان مال
~~الآدميين وإن أحرم ثم جن وقتل صيدا ففيه قولان: أحدهما يجب عليه الجزاء لما
~~ذكرناه والثاني لا يجب لأن المنع من قتل الصيد تعبد والجنون ليس من أهل
~~التعبد فلا يلزمه ضمان ومن أصحابنا من نقل هذين القولين إلى الناسي وليس
~~بشيء وإن جامع ناسيا أو جاهلا بالتحريم ففيه قولان: قال في الجديد لا يفسد
~~حجه ولا يلزمه شيء لأنها عبادة تجب بإفسادها الكفارة فاختلف في الوطء فيها
~~العمد والسهو كالصوم وقال في القديم يفسد حجه وتلزمه الكفارة لأنه معنى
~~يتعلق به قضاء الحج فاستوى فيه العمد والسهو كالفوات وإن حلق رجل رأسه فإن
~~كان بإذنه وجبت عليه الفدية لأنه أزال شعره بسبب لا عذر له فيه فأشبه إذا
~~حلقه بنفسه وإن حلقه وهو نائم أو مكره وجبت الفدية وعلى من تجب؟ فيه قولان:
~~أحدهما تجب على الحالق لأنه أمانة عنده فإذا أتلفه غيره وجب الضمان على من
~~أتلفه كالوديعة إذا أتلفها غاصب ms0387 والثاني تجب على المحلوق لأنه هو الذي ترفه
~~بالحلق فكانت الفدية عليه فإذا قلنا تجب الفدية على الحالق فالمحلوق
~~مطالبته بإخراجها لأنها تجب بسببه فإن مات الحالق أو أعسر بالفدية لم تجب
~~على المحلوق الفدية وإن قلنا تجب على المحلوق أخذها من الحالق وأخرج وإن
~~افتدى المحلوق نظرت فإن افتدى بالمال رجع بأقل الأمرين من الشاة أو ثلاثة
~~آصع فإن أداها بالصوم لم يرجع عليه لأنه لا يمكن الرجوع به ومن أصحابنا من
~~قال يرجع بثلاثة أمداد لأن صوم كل يوم مقدر بمد وإن حلق رأسه وهو ساكت ففيه
~~طريقان: أحدهما أنه كالنائم والمكره لأن السكوت لا يجري مجرى الإذن والدليل
~~عليه هو أنه لو أتلف رجل ماله وسكت لم يكن سكوته إذنا في إتلافه والثاني
~~أنه
# PageV01P390
# بمنزلة ما لو أذن فيه لأنه يلزمه حفظه والمنع من حلقه فإذا لم يفعل جعل
~~سكوته كالإذن فيه كالمودع إذا سكت عن إتلاف الوديعة.
# فصل: ويكره للمحرم أن يحك شعره بأظافره حتى لا ينتثر شعره فإن انتثر منه
~~شعره لزمته الفدية ويكره أن يفلي رأسه ولحيته فإن فلى وقتل قملة استحب له
~~أن يفديها قال الشافعي رحمه الله: وأي شيء فداها به فهو خير منها فإن ظهر
~~القمل على بدنه وثيابه لم يكره أن ينحيه لأنه ألجأه إليه ويكره أن يكتحل
~~بما لا طيب فيه لأنه زينة والحاج أشعث أغبر فإن احتاج إليه لم يكره لأنه
~~إذا لم يكره ما يحرم من الحلق والطيب للحاجة فلأن لا يكره ما لا حرم أولى
~~ويجوز أن يدخل الحمام ويغتسل بالماء لما روى أبو أيوب قال: كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يغتسل وهو محرم ويجوز أن يغسل شعره بالماء والسدر لما
~~روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في المحرم الذي خر من بعيره:
~~"اغسلوا بماء وسدر" ويجوز أن يحتجم ما لم يقطع شعرا لما روى ابن عباس رضي
~~الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم احتجم وهو محرم ms0388 ويجوز أن يفتصد
~~أيضا كما يجوز أن يحتجم ويجوز أن يستظل سائرا ونازلا لما روى جابر أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أمر بقبة من شعر أن تضرب له بنمرة فإذا ثبت جواز ذلك
~~بالحرم نازلا وجب أن يجوز سائرا قياسا عليه ويكره أن يلبس الثياب المصبغة
~~لما روي أن عمر رضي الله عنه رأى على طلحة رضي الله عنه ثوبين مصبوغين وهو
~~حرام فقال: أيها الرهط أنتم أئمة يقتدى بكم ولو أن جاهلا رأى عليك ثوبيك
~~لقال قد كان طلحة يلبس الثياب المصبغة وهو محرم فلا يلبس أحدكم من هذه
~~الثياب المصبغة في الإحرام شيئا ويكره أن يحمل بازا أو كلبا معلما لأنه
~~ينفر به الصيد وربما انفلت فقتل صيدا وينبغي أن ينزه إحرامه عن الخصومة
~~والشتم والكلام القبيح لقوله تعالى: {فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا فسوق
~~ولا جدال في الحج} [البقرة:197] قال ابن عباس: الفسوق المنابزة بالألقاب
~~وتقول لأخيك يا ظالم يا فاسق والجدال أن تماري صاحبك حتى تغضبه وروى أبو
~~هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من حج لله عز وجل فلم يرفث ولم
~~يفسق رجع كهيئته يوم ولدته أمه1" وبالله التوفيق. PageV01P391
### | باب ما يجب بمحظورات الإحرام من الكفارة وغيرها
# إذا حلق المحرم رأسه فكفارته أن يذبح شاة أو يطعم ستة مساكين ثلاثة آصع
~~لكل مسكين نصف صاع أو يصوم ثلاثة أيام وهو مخير بين الثلاثة لقوله تعالى:
~~{فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك}
~~[البقرة:196] ولحديث كعب بن عجرة وإن حلق ثلاثة شعرات كانت كفارته ما
~~ذكرناه في حلق الرأس لأنه يقع عليه اسم الجمع المطلق فصار كما لو حلق جميع
~~رأسه وإن حلق شعر رأسه وشعر بدنه لزمه ما ذكرناه وقال أبو القاسم الأنماطي
~~يجب عليه فديتان لأن شعر الرأس مخالف لشعر البدن ألا ترى أنه يتعلق النسك
~~بحلق الرأس ولا يتعلق بشعر البدن والمذهب الأول لأنهما وإن اختلفا في النسك
~~إلا ms0389 أن الجمع جنس واحد فأجزأه لهما فدية واحدة كما لو غطى رأسه ولبس القميص
~~والسراويل وإن حلق شعره أو شعرتين ففيه ثلاثة أقوال أحدها يجب لكل شعر ثلث
~~دم لأنه إذا وجب فيه ثلاثة شعرات دم وجب في كل شعرة ثلثه والثاني يجب لكل
~~شعرة درهم لأن إخراج ثلث الدم يشق فعدل إلى قيمته وكانت قيمة الشاة ثلاثة
~~دراهم فوجب ثلثها والثالث مد لأن الله تعالى عدل في جزاء الصيد من الحيوان
~~إلى الطعام فيجب أن يكون ههنا مثله وأقل ما يجب من الطعام مد فوجب ذلك فإن
~~قلم أظفاره أو ثلاثة أظفار وجب عليه ما وجب في الحلق وإن قلم ظفرا أو ظفرين
~~وجب فيهما ما يجب في الشعرة أو الشعرتين لأن في معناهما.
# فصل: وإن تطيب ولبس المخيط في شيء من بدنه أو غطى رأسه أو شيئا منه أو
~~دهن على رأسه أو لحيته وجب عليه ما يجب في حلق الشعر لأنه ترفه وزينة فهو
~~كالحلق وإن تطيب ولبس وجب لكل واحد منهما كفارة لأنهما جنسان مختلفان وإن
~~لبس ثوبا مطيبا وجبت كفارة واحدة لأن الطيب تابع للثوب فدخل في ضمانه وإن
~~لبس ثم لبس أو تطيب في أوقات متفرقة ففيه قولان: أحدهما تتداخل لأنها جنس
~~واحد فأشبه إذا كانت في وقت واحد والثاني لا تتداخل لأنها في أوقات مختلفة
~~فكان لكل وقت من ذلك حكم نفسه وإن حلق ثلاث شعرات في ثلاثة أوقات فهي على
~~القولين إن قلنا يتداخل لزمه دم وإن قلنا لا يتداخل وجب لكل شعرة مد وإن
~~حلق
# PageV01P392
# تسع شعرات في ثلاثة أوقات فعلى لقولين إن قلنا لا يتداخل وجب ثلاثة دماء
~~وإن قلنا تتداخل لزمه دم واحد.
# فصل: وإن وطئ في العمرة أو في الحج قبل التحلل الأول فقد فسد نسكه ويجب
~~عليه أن يمضي في فاسده ثم يقضي لما روي عن عمرو وعلي وابن عمر وابن عباس
~~وعبد الله بن عمرو بن العاص وأبي هريرة رضي الله عنهم أنهم أوجبوا ذلك وهل ms0390
~~يجب القضاء على الفور أو لا؟ فيه وجهان أحدهما أنه على الفور وهو ظاهر النص
~~لما روي عن عمر وعلي وابن عمر وابن عباس وعبد الله بن عمرو بن العاص وأبي
~~هريرة رضي الله عنهم أنهم قالوا يقضي من قابل والثاني أنه على التراخي لأن
~~الأداء على التراخي فكذلك القضاء وهذا لا يصح لأن القضاء بدل عما أفسده من
~~الأداء وذلك واجب على الفور فوجب أن يكون القضاء مثله ويجب الإحرام في
~~القضاء من حيث أحرم في الأداء لأنه قد تعين ذلك بالدخول فيه فإذا أفسده وجب
~~قضاؤه كحج التطوع فإن سلك طريقا آخر لزمه أن يحرم من مقدار مسافة الإحرام
~~في الأداء وإن كان قارنا فقضاه بالإفراد جاز لأن الإفراد أفضل من القران
~~ولا يسقط عنه دم القران لأن ذلك دم وجب عليه فلا يسقط عنه بالإفساد كدم
~~الطيب وفي نفقة المرأة في القضاء وجهان: أحدهما في مالها كنفقة الأداء
~~والثاني تجب على الزوج لأنها غرامة تتعلق بالوطء فكانت على الزوج كالكفارة
~~وفي ثمن الماء الذي تغتسل به وجهان: أحدهما يجب على الزوج لما ذكرناه
~~والثاني يجب عليها لأن الغسل يجب للصلاة فكان ثمن الماء عليها وهل يجب
~~عليهما أن يفترقا في موضع الوطء؟ فيه وجهان: أحدهما يجب لما روي عن عمر
~~وعلي وابن عباس رضي الله عنهم أنهم قالوا يفترقان ولأن اجتماعهما في ذلك
~~الوقت يدعو إلى الوطء فمنع منه والثاني أنه لا يجب وهو الظاهر النص كما لا
~~يجب في سائر الطريق ويجب عليه بدنة روي عن علي كرم الله وجهه أنه قال: على
~~كل واحد منهما بدنة فإن لم يجد فبقرة لأن البقرة كالبدنة لأنها تجزئ في
~~الأضحية عن سبعة فإن لم يجد لزمه سبع من الغنم فإن لم يجد قوم البدنة دراهم
~~والدراهم طعاما فإن لم يجد الطعام صام عن كل مد يوما وقال أبو إسحاق: فيه
~~قول آخر أنه مخير بين هذه الأشياء الثلاثة قياسا على فدية الأذى.
# فصل: وإن كان المحرم صبيا فوطئ ms0391 عامدا بنيت على القولين فإن قلنا إن عمده
~~خطأ فهو كالناسي وقد بيناه وإن قلنا إن عمده عمد فسد نسكه ووجبت الكفارة
~~وعلى
# PageV01P393
# من تجب فيه قولان: أحدهما في ماله والثاني على الولي وقد بيناه في أول
~~الحج وهل يجب عليه القضاء فيه قولان: أحدهما لا يجب لأنها عبادة تتعلق
~~بالبدن فلا تجب على الصبي كالصوم والصلاة والثاني يجب لأن من فسد الحج
~~بوطئه وجب عليه القضاء كالبالغ فإن قلنا يجب فهل يصح منه في حال الصغر؟ فيه
~~قولان: أحدهما لا يصح لأنه حج واجب فلا يصح من الصبي كحجة الإسلام والثاني
~~يصح لأنه يصح منه أداؤه فصح منه قضاؤه كالبالغ وإن وطئ العبد في إحرامه
~~عامدا فسد حجه ويجب عليه القضاء ومن أصحابنا من قال: لا يلزمه لأنه ليس من
~~أهل فرض الحج وهذا خطأ لأنه يلزمه الحج بالنذر فلزمه القضاء بالإفساد كالحر
~~وهل يصح منه القضاء في حال الرق؟ على القولين على ما ذكرناه في الصبي فإن
~~قلنا إنه يصح منه القضاء فهل للسيد منعه؟ منه يبنى على الوجهين في أن
~~القضاء على الفور أم لا فإن قلنا إن القضاء على التراخي فله منعه لأن حق
~~السيد على الفور فقدم على الحج وإن قلنا على الفور ففيه وجهان: أحدهما أنه
~~لا يملك منعه لأن موجب ما أذن فيه وهو الحج فصار كما لو أذن فيه والثاني
~~أنه يملك منعه لأن المأذون فيه حجة صحيحية فإن أعتق بعد التحلل من الفاسد
~~وقبل القضاء لم يجز أن يقضي حتى يحج الإسلام ثم يقضي وإن أعتق قبل التحلل
~~من الفاسد نظرت فإن كان بعد الوقوف مضى في فاسده ثم يحج حجة الإسلام في
~~السنة الثانية ثم يحج عن القضاء في السنة الثالثة وإن أعتق قبل الوقوف مضى
~~في فاسده ثم يقضي ويجزئه ذلك عن القضاء وعن حجة الإسلام لأنه لو لم يفسد
~~لكان أداؤه يجزئه عن حجة الإسلام فإذا فسد وجب أن يجزئه قضاؤه عن حجة
~~الإسلام.
# فصل: وإن وطئ وهو ms0392 قارن وجب مع البدنة دم القران لأنه دم وجب بغير الوطء
~~فلا يسقط بالوطء كدم الطيب.
# فصل: وإن وطئ ثم وطئ ولم يكفر عن الأول ففيه قولان: قال في القديم يجب
~~عليه بدنة واحدة كما لو زنى ثم زنى كفاه لهما حد واحد وقال في الجديد يجب
~~عليه للثاني كفارة أخرى وفي الكفارة الثانية قولان: أحدهما شاة لأنها
~~مباشرة لا توجب الفساد فوجبت فيها شاة كالقبلة بشهوة والثاني يلزمه بدنة
~~لأنه وطء في إحرام منعقد فأشبه الوطء في إحرام صحيح وإن وطئ بعد التحلل
~~الأول لم يفسد حجه لأنه قد زال الإحرام فلا يلحقه فساد وعليه كفارة وفي
~~كفارته قولان: أحدهما بدنة لأنه وطيء في حال يحرم فيه الوطء فأشبه ما قبل
~~التحلل والثاني أنها شاة لأنها مباشرة لا توجب الفساد فكانت كفارته شاة
~~كالمباشرة فيما دون الفرج وإن جامع في قضاء الحج لزمته بدنة ولا يلزمه إلا
~~قضاء حجة واحدة لأن المقضى واحد فلا يلزمه أكثر منه.
# PageV01P394
# فصل: والوطء في الدبر واللواط وإتيان البهيمة كالوطء في القبل في جميع ما
~~ذكرناه لأن الجميع وطء.
# فصل: وإن قبلها بشهوة أو باشرها فيما دون الفرج بشهوة لم يفسد حجه لأنها
~~مباشرة لا توجب الحد فلم تفسد الحج كالمباشرة بغير شهوة ويجب عليه فدية
~~الأذى لأنه استمتاع لا يفسد الحج فكانت كفارته ككفارة فدية الأذى والطيب
~~والاستمناء كالمباشرة فيما دون الفرج لأنه بمنزلتها في التحريم والتعزير
~~فكان بمنزلتها في الكفارة.
# فصل: وإن قتل صيد نظرت فإن كان له مثل من النعم وجب عليه مثله من النعم
~~والنعم هي الإبل والبقر والغنم والدليل عليه قوله عز وجل {ومن قتله منكم
~~متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة:95] فيجب في النعامة بدنة وفي
~~حمار الوحش وبقرة الوحش بقرة وفي الضبع كبش وفي الغزال عنز وفي الأرنب عناق
~~وفي اليربوع جفرة لما روي عن عثمان وعلي وابن عباس وزيد بن ثابت وابن
~~الزبير ومعاوية رضي الله عنهم أنهم قضوا في النعامة ببدنة وعن عمر ms0393 رضي الله
~~عنه أنه جعل في حمار الوحش بقرة وحكم في الضبع بكبش وفي الأرنب بعناق وفي
~~اليربوع بجفرة وعن عثمان رضي الله عنه أنه حكم في أم حبين بحلان وهو الحمل
~~فما حكم في الصحابة فلا يحتاج إلى اجتهاد وما لم تحكم في الصحابة يرجع في
~~معرفة المماثلة بينه وبين النعم إلى عدلين من أهل المعرفة لقوله تعالى
~~{يحكم به ذوا عدل منكم هديا} [المائدة:95] وروى قبيصة بن جابر الأسدي قال:
~~أصبت ظبيا وأنا محرم فأتيت عمر رضي الله عنه ومعي صاحب لي فذكرت له فأقبل
~~على رجل إلى جنبه فشاوره فقال لي: اذبح شاة فلما انصرفنا قلت لصاحبي إن
~~أمير المؤمنين لم يدر ما يقول فسمعني فأقبل علي ضربا بالدرة وقال: أتقتل
~~صيدا وأنت محرم وتغمص الفتيا أي تحتقرها وتطعن فيها قال الله عز
# PageV01P395
# وجل: {يحكم به ذوا عدل منكم} [المائدة:95] ها أنا ذا عمر وهذا ابن عوف
~~والمستحب أن يكونا فقيهين وهل يجوز أن يكون القاتل أحدهما؟ فيه وجهان:
~~أحدهما لا يجوز كما لا يجوز أن يكون المتلف للمال أحد المقومين والثاني أنه
~~يجوز وهو الصحيح لأنه يجب عليه لحق الله تعالى فجاز أن يجعل من يجب عليه
~~أمينا فيه كرب المال في الزكاة ويجوز أن يفدى الصغير بالصغير والكبير
~~بالكبير فإن فدى الذكر بالأنثى جاز لأنها أفضل وإن فدى الأعور من اليمين
~~بالأعور من اليسار جاز لأن المقصود فيهما واحد.
# فصل: وإذا وجب عليه المثل فهو بالخيار بين أن يذبح المثل ويفرقه وبين أن
~~يقومه بالدراهم والدراهم طعاما ويتصدق به وبين أن يصوم عن كل مد يوما لقوله
~~تعالى {هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صياما}
~~[المائدة:95] .
# فصل: وإن جرح صيدا له مثل فنقص قيمته فالمنصوص أنه يجب عليه عشر ثمن
~~المثل وقال بعض أصحابنا يجب عليه عشر المثل وتأول النص عليه إذا لم يجد عشر
~~المثل لأن ما ضمن كله بالمثل ضمن بعضه بالمثل كالطعام والدليل على المنصوص
~~أن إيجاب بعض ms0394 المثل يشق فوجب العدول إلى القيمة كما عدل في خمس من الإبل
~~إلى الشاة حين شق إيجاب جزء من البعير وإن ضرب صيدا حاملا فأسقطت ولدا حيا
~~ثم ماتا ضمن الأم بمثلها وضمن الولد بمثله وإن ضربها فأسقطت جنينا ميتا
~~والأم حية ضمن ما بين قيمتها حاملا وحائلا ولا يضمن الجنين.
# فصل: وإن كان الصيد لا مثل له من النعم وجب عليه قيمته في الموضع الذي
~~أتلفه فيه لما روي أن مروان سأل ابن عباس رضي الله عنه عن الصيد يصيده
~~المحرم ولا مثل له من النعم قال ابن عباس: ثمنه يهدى إلى مكة ولأنه تعذر
~~إيجاب المثل فيه فضمن بالقيمة كمال الآدمي فإذا أراد أن يؤدي فهو الخيار
~~بين أن يشتري بثمنه طعاما ويفرقه وبين أن يقوم ثمنه طعاما ويصوم عن كل مد
~~يوما وإن كان الصيد طائرا نظرت فإن كان حماما وهو الذي يعب ويهدر كالذي
~~يقتنيه الناس في البيوت كالدبسي والقمري والفاختة فإنه يجب فيه شاة لأنه
~~روي ذلك عن عمر وعثمان ونافع بن عبد الحارث وابن
# PageV01P396
# عباس رضي الله عنهم ولأن الحمام يشبه الغنم لأنه يعب ويهدر كالغنم فضمن
~~به وإن كان أصغر من الحمام كالعصفور والبلبل والجراد ضمنه بالقيمة لأنه لا
~~مثل له فضمن بالقيمة وإن كان أكبر من الحمام كالقطا واليعقوب والبط والأوز
~~فيه قولان: أحدهما يجب فيه شاة لأنها إذا وجبت في الحمام فلأن تجب في هذا
~~وهو أكبر أولى والثاني أنه يجب فيها قيمتها لأنه لا مثل لها من النعم فضمن
~~بالقيمة وإن كسر بيض صيد ضمنه بالقيمة وإن نتف ريش طائر ثم نبت ففيه وجهان:
~~أحدهما لا يضمن والثاني يضمن بناء على القولين فيمن قلع شيئا ثم نبت.
# فصل: وإن قتل صيدا بعد صيد لكل واحد منهما جزاء لأنه ضمان متلف فيتكرر
~~بتكرر الإتلاف وإن اشترك جماعة من المحرمين في قتل صيد وجب عليهم جزاء واحد
~~لأنه بدل متلف يتجزأ فإذا اشترك الجماعة في إتلافه قسم البدل بينهم كقيم
~~المتلفات وإذا ms0395 اشترك حلال وحرام في قتل صيد وجب على المحرم نصف الجزاء ولم
~~يجب على الحلال شيء كما لو اشترك رجل وسبع في قتل آدمي وإن أمسك محرم صيدا
~~فقتله حلال ضمنه المحرم بالجزاء ثم يرجع به على القاتل لأن القاتل أدخله في
~~الضمان فرجع عليه كما لو غصب مالا من رجل فأتلفه آخر في يده.
# فصل: وإن جنى على صيد فأزال امتناعه نظرت فإن قتله غيره ففيه طريقان: قال
~~أبو العباس: عليه ضمان ما نقص وعلى القاتل جزاؤه مجروحا إن كان محرما ولا
~~شيء عليه إن كان حلالا وقال غيره فيه قولان: أحدهما عليه ضمان ما نقص لأنه
~~جرح ولم يقتل فلا يلزمه جزاء كامل كما لو بقي ممتنعا ولأنا لو أوجبنا عليه
~~جزاء كاملا وعلى القاتل وإن كان محرما - جزاء كاملا سوينا بين القاتل
~~والجارح ولأنه يؤدي إلى أن نوجب
# PageV01P397
# على الجارح أكثر مما يجب على القاتل لأنه يجب على الجارح جزاؤه صحيحا
~~وعلى القاتل جزاؤه مجروحا وهذا خلاف الأصول والقول الثاني أنه يجب عليه
~~جزاؤه كاملا لأنه جعله غير ممتنع فأشبه الهالك فأما إذا كسره ثم أخذه
~~وأطعمه وسقاه حتى بريء نظرت فإن عاد ممتنعا ففيه وجهان كما قلنا فيمن نتف
~~ريش طائر فعاد ونبت فإن لم يعد ممتنعا فهو على القولين أحدهما يلزمه ضمان
~~ما نقص والثاني يلزمه جزاء كامل.
# فصل: والمفرد والقارن في كفارات الإحرام واحد لأن القارن كالمفرد في
~~الأفعال فكان كالمفرد في الكفارات.
# فصل: ويحرم صيد الحرم على الحلال والمحرم لما روى ابن عباس رضي الله عنه
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "إن الله تعالى حرم مكة لا يختلي
~~خلاها ولا يعضد شجرها ولا ينفر صيدها1" فقال العباس رضي الله عنه: إلا
~~الإذخر لصاغتنا فقال: إلا الإذخر وحكمه في الجزاء حكم صيد الإحرام لأنه
~~مثله في التحريم فكان مثله في الجزاء فإن قتل محرم صيدا في الحرم لزمه جزاء
~~واحد لأن المقتول واحد فكان الجزاء واحدا كما لو PageV01P398
# قتله في الحل ms0396 وإن اصطاد الحلال صيدا في الحل وأدخله إلى الحرم جاز له
~~التصرف فيه بالإمساك والذبح وغير ذلك مما كان يملكه قبل أن يدخله إلى الحرم
~~لأنه من صيد الحل فلم يمنع من التصرف فيه وإن ذبح الحلال صيدا من صيود
~~الحرم لم يحل له أكله وهل يحرم على غيره فيه طريقان من أصحابنا من قال: هو
~~على قولين كالمحرم إذا ذبح صيدا ومنهم من قال: يحرم ههنا قولا واحدا لأن
~~الصيد في الحرم محرم على كل أحد فهو كالحيوان الذي لا يؤكل فإن رمى من الحل
~~إلى صيد في الحرم فأصابه لزمه الضمان لأن الصيد في موضع أمنه وإن رمى من
~~المحرم إلى صيد في الحل فأصابه لزمه ضمانه لأن كونه في الحرم يوجب عليه
~~تحريم الصيد فإن رمى من الحل إلى صيد في الحل ومر السهم في موضع من الحرم
~~فأصابه فيه وجهان: أحدهما يضمنه لأن السهم مر من الحرم إلى الصيد والثاني
~~لا يضمنه لأن الصيد في الحل والرمي في الحل وإن كان في الحرم شجرة وأغصانها
~~في الحل فوقعت حمامة على غصن في الحل فرماه من الحل فأصابه لم يضمنه لأن
~~الحمام غير تابع للشجر فهو كطير في هواء الحل وإن رمى صيدا في الحل فعدل
~~السهم فأصاب صيدا في الحرم فقتله لزمه الجزاء لأن العمد والخطأ في ضمان
~~الصيد واحد وإن أرسل كلبا في الحل على صيد في الحل فدخل الصيد الحرم وتبعه
~~الكلب فقتله لم يلزمه الجزاء لأن الكلب اختيارا وقد دخل إلى الحرم باختياره
~~بخلاف السهم قال في الإملاء: إذا أمسك الحلال صيدا في الحل وله فرخ في
~~الحرم فمات الصيد في يده ومات الفرخ لأنه مات في الحرم بسبب من جهته ولا
~~يضمن الأم لأنه صيد في الحل مات في يد الحلال.
# فصل: وإن دخل كافر إلى الحرم فقتل فيه صيدا فقد قال بعض أصحابنا: يجب
~~عليه الضمان لأنه ضمان يتعلق بالإتلاف فاستوى فيه المسلم والكافر كضمان
~~الأموال ويحتمل عندي أنه لا ضمان ms0397 عليه لأنه غير ملتزم لحرمة الحرم فلم يضمن
~~صيده.
# فصل: ويحرم عليه قطع شجر الحرم ومن أصحابنا من قال: ما أنبته الآدميون
~~يجوز قلعه والمذهب الأول لحديث ابن عباس رضي الله عنهما ولأن ما حرم لحرمة
~~الحرام استوى فيه المباح والمملوك كالصيد ويجب فيه الجزاء فإن كانت شجرة
~~كبيرة ضمنها ببقرة وإن كانت صغيرة ضمنها بشاة لما روي عن ابن عباس رضي الله
~~عنه أنه
# PageV01P399
# قال: في الدوحة بقرة وفي الشجرة الجزلة شاة فإن قطع غصنا منها ضمن ما نقص
~~فإن نبت مكانه فهل يسقط عنه الضمان؟ على قولين بناء على القولين في السن
~~إذا قلع ثم نبت ويجوز أخذ الورق ولا يضمنه لأنه لا يضربها وإن قلع شجرة من
~~الحرم لزمه ردها إلى موضعها كما إذا أخذ صيدا منه لزمه تخليته فإن أعادها
~~إلى موضعها فنبتت لم يلزمه شيء وإن لم تبت وجب عليه ضمانها.
# فصل: ويحرم قطع حشيش الحرم لقوله صلى الله عليه وسلم "ولا يختلى خلاها"
~~ويضمنه لأنه ممنوع من قطعه لحرمة الحرم فضمنه كالشجر وإن قطع الحشيش فنبت
~~مكانه لم يلزمه الضمان قولا واحدا لأن ذلك يستخلف في العادة فهو كسن الصبي
~~إذا قلعه فنبت مكانه بخلاف الأغصان ويجوز قطع الإذخر لحديث ابن عباس رضي
~~الله عنه ولأن الحاجة تدعو إليه ويجوز رعي الحشيش لأن الحاجة تدعو إلى ذلك
~~فجاز كقطع الإذخر ويجوز قطع العوسج والشوك لأنه مؤذ فلم يمنع من إتلافه
~~كالسبع والذئب.
# فصل: ولا يجوز إخراج تراب الحرم وأحجاره لما روي عن ابن عباس وابن عمر
~~رضي الله عنهما أنهما كانا يكرهان أن يخرج من تراب الحرم إلى الحل أو يدخل
~~من تراب الحل إلى الحرم وروى عبد الأعلى بن عبد الله بن عامر قال: قدمت مع
~~أمي أو مع جدتي مكة فأتينا صفية بنت شيبة فأرسلت إلى الصفا فقطعت حجرا من
~~جنابه فخرجنا به فنزلنا أول منزل فذكر من علتهم جميعا فقالت أمي أو جدتي:
~~ما أرانا أتينا إلا أنا أخرجنا هذه القطعة ms0398 من الحرم قال: وكنت أنا أمثلهم
~~فقالت لي: انطلق بهذه القطعة إلى صفية فردها وقل لها: إن الله عز وجل وضع
~~في حرمه شيئا لا ينبغي أن يخرج منه قال عبد الأعلى: فما هو إلا ان نحينا
~~ذلك فكأنما أنشطنا من عقال ويجوز إخراج ماء زمزم لما روي أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم استهدى راوية من ماء زمزم فبعث إليه براوية من ماء ولأن
~~الماء يستخلف بخلاف التراب والأحجار.
# PageV01P400
# فصل: ويحرم صيد المدينة وقطع شجرها لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "حرم إبراهيم مكة وإني حرمت المدينة مثل ما حرم إبراهيم مكة
~~لا ينفر صيدها ولا يعضد شجرها ولا يختلى خلاها ولا تحل لقطتها إلا لمنشد1"
~~فإن قتل فيها صيدا ففيه قولان: قال في القديم يسلب القاتل لما روي أن سعد
~~بن أبي وقاص رضي الله عنه أخذ سلب رجل قتل صيدا في المدينة وقال: سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول: "من وجدتموه يقتل صيدا في حرم المدينة
~~فأسلبوه2" وقال في الجديد: لا يسلب لأنه وضع يجوز دخوله بغير إحرام فلا
~~يضمن كصيدوج فإن قلنا يسلب دفع سلبه إلى مساكين المدينة كما يدفع جزاء صيد
~~مكة إلى مساكين مكة وقال شيخنا القاضي أبو الطيب: يكون سلبه لمن أخذه لأن
~~سعد بن أبي وقاص أخذ سلب القاتل وقال طعمة أطعمنيها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم.
# فصل: ويحرم قتل صيدوج وهو واد بالطائف لما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن قتل صيدوج فإن قتل صيدا لم يضمنه بالجزاء ولم يسلب القاتل لأن
~~الجزاء وجب بالشرع والشرع لم يرد إلا في الإحرام والحرم وصيدوج لا يبلغ
~~الحرم في الحرمة فلم يلحق به في الجزاء.
# فصل: وإذا وجب على المحرم دم لأجل الإحرام كدم التمتع والقران ودم الطيب
~~وجزاء الصيد وجب عليه صرفه إلى مساكين الحرم لقوله تعالى {هديا بالغ
~~الكعبة} [المائدة:95] فإن ذبحه في الحل وأدخله إلى الحرم نظرت فإن ms0399 تغير
~~وأنتن لم يجز لأن PageV01P401
# المستحق لحم كامل غير متغير فلم يجزه المنتن المتغير وإن لم يتغير ففيه
~~وجهان: أحدهما لا يجزئه لأن الذبح أحد مقصودي الهدي فاختص بالحرم كالتفرقة
~~والثاني يجزئه لأن المقصود هو اللحم وقد أوصل ذلك إليهم وإن وجب عليه طعام
~~وجب عليه صرفه إلى مساكين الحرم قياسا على الهدي وإن وجب عليه صوم جاز أن
~~يصوم في كل مكان لأنه لا منفعة لأهل الحرم في صيامه فإن وجب عليه هدي وأحصر
~~عن المحرم جاز أن يذبح ويفرق حيث أحصر لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج معتمرا فحالت كفار قرش بينه وبين البيت
~~فنحر هديه وحلق رأسه بالحديبية وبين الحديبية وبين الحرم ثلاثة أميال ولأنه
~~إذا جاز أن يتحلل في غير موضع التحلل لأجل الإحصار جاز أن ينحر الهدي في
~~غير موضع النحر والله أعلم.
# PageV01P402
### | باب صفة الحج والعمرة
# ...
# باب صفة الحج العمرة
# إذا أراد دخول مكة وهو محرم بالحج اغتسل بذي طوى لما روى ابن عمر رضي
~~الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما جاء وادي طوى بات حتى صلى
~~الصبح فاغتسل ثم دخل من ثنية كداء ويدخل من ثنية كداء من أعلى مكة ويخرج من
~~السفل لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يدخل مكة من الثنية العليا ويخرج من الثنية السفلى وإذا رأى البيت دعا لما
~~روى أبو أمامة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "تفتح أبواب السماء
~~وتستجاب دعوة المسلم عند رؤية الكعبة" ويستحب أن يرفع اليد في دعاء لما روى
~~ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "ترفع الأيدي في الدعاء
~~لاستقبال البيت" ويستحب أن يقول: اللهم زد هذا البيت تشريفا وتكريما
~~وتعظيما ومهابة وزد من شرفه وكرمه ممن
# PageV01P402
# حجه أو اعتمره تشريفا وتكريما وتعظيما وبرا لما روى ابن جريج أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان إذا ms0400 رأى البيت رفع يديه وقال ذلك ويضيف إليه:
~~"اللهم أنت السلام ومنك السلام فحينا ربنا بالسلام" لما روى أن عمر كان إذا
~~نظر إلى البيت قال ذلك.
# فصل: ويبتدئ بطواف القدوم لما روت عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أول شيء بدأ به حين قدم مكة أنه توضأ ثم طاف بالبيت فإن خاف
~~فوت مكتوبة أو سنة مؤكدة أتى بها قبل الطواف لأنها تفوت والطواف لا يفوت
~~وهذا الطواف سنة لأنه تحية فلم يجب كتحية المسجد ومن شرط الطواف الطهارة
~~لقوله صلى الله عليه وسلم: "الطواف بالبيت صلاة إلا أن الله تعالى أباح فيه
~~الكلام" ومن شرطه ستر العورة لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث أبا
~~بكر رضي الله عنه إلى مكة فنادى ألا لا يطوفن بالبيت مشرك ولا عريان وهل
~~يفتقر إلى النية فيه وجهان: أحدهما يفتقر إلى النية لأنها عبادة تفتقر إلى
~~الستر فافتقرت إلى النية كركعتي المقام والثاني لا يفتقر لأن نية الحج تأتي
~~عليه كما تأتي على الوقوف والسنة أن يضطبع فيجعل وسط ردائه تحت منكبه
~~الأيمن ويطرح طرفيه على منكبه الأيسر ويكشف الأيمن لما روى ابن عباس رضي
~~الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه اعتمروا فأمرهم النبي صلى
~~الله عليه وسلم فاضطبعوا فجعلوا أرديتهم تحت آباطهم وقذفوها على عواتقهم
~~يرملون.
# PageV01P403
# ويطوف سبعا لما روى جابر رضي الله عنه قال: خرجنا مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم حين قدم مكة فطاف بالبيت سبعا ثم صلى وإن ترك السبعة لم يجزه لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم طاف سبعا وقال: "خذوا عني مناسككم1" ولا يجزئه
~~حتى يطوف حول جميع البيت فإن طاف على جدار الحجر لم يجزه لأن الحجر من
~~البيت والدليل عليه ما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "الحجر من البيت" فإن طاف على شاذروان الكعبة لم يجزه لأن ذلك
~~كله من البيت والأفضل أن يطوف بالبيت ms0401 راجلا لأنه إذا طاف راكبا زاحم الناس
~~وآذاهم فإن كان به مرض يشق معه الطواف راجلا لم يكره الطواف راكبا لما روت
~~أم سلمة رضي الله عنها أنها قدمت مريضة فقال لها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم "طوفي وراء الناس وأنت راكبة" فإن طاف راكبا من غير عذر جاز لما روى
~~جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم طاف راكبا ليراه الناس ويسألوه فإن حمل
~~محرم محرما به ونويا جميعا لم يجز عنهما جميعا لأنه طواف واحد فلا يسقط به
~~طوفان ولمن يكون الطواف فيه قولان: أحدهما للمحمول لأن الحامل كالراحلة
~~والثاني أنه للحامل لأن المحمول لم يوجد منه فعل وإنما الفعل للحامل فكان
~~الطواف له ويبتدئ الطواف من الحجر الأسود والمستحب أن يستقبل الحجر الأسود
~~PageV01P404
# لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم استقبله
~~ووضع شفتيه عليه فإن لم يستقبله جاز لأنه جزء من البيت فلا يجب استقباله
~~كسائر أجزاء البيت ويحاذيه ببدنه لا يجزئه غيره وهل تجزئه المحاذاة ببعض
~~البدن فيه قولان قال في القديم: تجزئه محاذاته ببعضه لأنه لما جاز محاذاة
~~بعض الحجر جاز محاذاته ببعض البدن وقال في الجديد يجب أن يحاذيه بجميع
~~البدن لأن ما وجب فيه محاذاة البيت وجبت محاذاته بجميع البدن كالاستقبال في
~~الصلاة ويستحب أن يستلم الحجر لما روى ابن عمر رضي الله عنهما قال: رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم حين قدم مكة يستلم الركن الأسود أول ما يطوف
~~ويستحب أن يستفتح الاستلام بالتكبير لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يطوف على راحلته كلما أتى على الركن أشار
~~بشيء في يده وكبر وقبله ويستحب أن يقبله لما روى ابن عمر أن عمر رضي الله
~~عنه قبل الحجر ثم قال: والله لقد علمت أنك حجر ولولا أني رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقبلك ما قبلتك وإن لم يمكنه أن يستلم أو يقبل من
~~الزحام أشار ms0402 إليه بيده لما روى أبو مالك سعد بن طارق عن أبيه قال: رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يطوف حول البيت فإذا ازدحم الناس على الطواف
~~استلمه رسول الله صلى الله عليه وسلم بمحجن بيده ولا يشير إلى القبلة بالفم
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعل ذلك ويستحب أن يقول عند الاستلام
~~وابتداء الطواف: بسم الله والله أكبر اللهم إيمانا بك وتصديقا بكتابك ووفاء
~~بعهدك واتباعا لسنة نبيك صلى الله عليه وسلم لما روى جابر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم استلم الركن الذي فيه الحجر وكبر وقال: "اللهم وفاء بعهدك
~~وتصديقا بكتابك" وعن علي كرم الله وجهه أنه كان يقول إذا استلم: اللهم
~~إيمانا بك وتصديقا بكتابك ووفاء بعهدك واتباعا لسنة نبيك محمد صلى الله
~~عليه وسلم وعن ابن عمر رضي الله عنهما مثله ثم يطوف فيجعل البيت على يساره
# PageV01P405
# ويطوف على يمينه لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم لما أخذ في
~~الطواف أخذ عن يمينه فإن طاف على يساره لم يجزه لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم طاف على يمينه وقال: "خذوا عني مناسككم" ولأنها عبادة تتعلق بالبيت
~~فاستحق فيها الترتيب كالصلاة والمستحب أن يدنو من البيت لأنه هو المقصود
~~فكان القرب منه أفضل فإذا بلغ الركن اليماني فالمستحب أن يستلمه لما روى
~~ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يستلم الركن
~~اليماني والأسود ولا يستلم الآخرين ولأنه ركن بنى على قواعد إبراهيم عليه
~~السلام فيسن فيه الاستلام كالركن الأسود ويستحب أن يستلم الركنين في كل
~~طوفة لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يستلم الركنين في كل
~~طوفة ويستحب كلما حاذى الحجر الأسود أن يكبر ويقبله لأنه مشروع في محل
~~فتكرر بتكرره كالاستلام ويستحب إذا استلم أن يقبل يده لما روى نافع قال:
~~رأيت ابن عمر استلم الحجر بيده وقبل يده وقال: ما تركته منذ رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ms0403 يفعله ويستحب أن يدعو بين الركن اليماني والركن الأسود
~~لما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال: عند الركن اليماني ملك قائم
~~يقول آمين آمين فإذا مررتم به فقولوا ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة
~~حسنة وقنا عذاب النار.
# فصل: والسنة أن يرمل في الثلاثة الأولى ويمشي في الأربعة لما روى ابن عمر
~~قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا طاف بالبيت الطواف الأول خب
~~ثلاثا ومشى أربعا فإن كان راكبا حرك دابته في موضع الرمل وإن كان محمولا
~~رمل به الحامل ويستحب أن يقول في رمله اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا
~~وسعيا مشكورا ويدعو بما أحب من أمر
# PageV01P406
# الدين والدنيا قال في الأم: يستحب أن يقرأ القرآن لأنه موضع ذكر والقرآن
~~من أعظم الذكر فإن ترك الرمل في الثلاث لم يقض في الأربعة لأنه هيئة في محل
~~فلا يقضي في غيره كالجهر بالقراءة في الأوليين ولأن السنة في الأربع المشي
~~فإذا قضى الرمل في الأربعة أخل بالسنة في جميع الطواف وإذا اضطبع ورمل في
~~طواف القدوم نظرت فإن سعى بعده لم يعد الرمل والاضطباع في طواف الزيارة
~~لحديث ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا طاف
~~الطواف الأول خب ثلاثا ومشى أربعا فدل على أنه لم يعد في غيره وإن لم يسع
~~بعده وأخر السعي إلى ما بعد طواف الزيارة اضطبع ورمل في طواف الزيارة لأنه
~~يحتاج إلى الاضطباع للمسعى فكره أن يفعل ذلك في السعي ولا يفعله في الطواف
~~وإن طاف للقدوم وسعى بعده ونسي الرمل والاضطباع في الطواف فهل يقضي في طواف
~~الزيارة؟ فيه وجهان: أحدهما أنه يقضي لأنه لم يقض فإنه سنة الرمل والاضطباع
~~ومن أصحابنا من قال لا يقضي وهو المذهب لأنه لو جاز أن يقضي الرمل لقضاه في
~~الأشواط الأربعة فإن ترك الرمل والاضطباع والاستلام والتقبيل والدعاء في
~~الطواف جاز ولم يلزمه شيء لأن الرمل والاضطباع هيئة فلم يتعلق بتركها جبران
~~كالجهر ms0404 والاسرار في القراءة والتورك والافتراش في التشهد والاستلام
~~والتقبيل والدعاء كمال فلا يتعلق به جبران كالتسبيح في الركوع والسجود ولا
~~ترمل المرأة ولا تضطبع لأن في الرمل تلين أعضاؤها وفي الاضطباع ينكشف ما هو
~~عورة منها ويجوز الكلام في الطواف لقوله صلى الله عليه وسلم: "الطواف
~~بالبيت صلاة إلا أن الله تعالى أباح فيه الكلام" والأفضل أن لا يتكلم لما
~~روى أبو هريرة أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: "من طاف بالبيت
~~سبعا لم يتكلم فيه إلا بسبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر
~~ولا حول ولا قوة إلا بالله كتب الله له عشر حسنات ومحا عنه عشر سيئات ورفع
~~له عشر درجات" وإن أقيمت الصلاة وهو في الطواف أو عرضت له حاجة لا بد منها
~~قطع الطواف فإذا فرغ بنى لما
# PageV01P407
# روي أن ابن عمر رضي الله عنهما كان يطوف بالبيت فلما أقيمت الصلاة صلى مع
~~الإمام ثم بنى على طوافه وإن أحدث وهو في الطواف توضأ وبنى لأنه يجوز إفراد
~~بعضه عن بعض فإذا بطل ما صادفه الحدث منه لم يبطل الباقي فجاز له البناء
~~عليه.
# فصل: وإذا فرغ من الطواف صلى ركعتي الطواف وهل يجب ذلك أم لا فيه قولان:
~~أحدهما أنها واجبة لقوله عز وجل {واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى}
~~[البقرة:125] الأمر يقتضي الوجوب والثاني لا يجب لأنها صلاة زائدة على
~~الصلوات الخمس فلم تجب بالشرع على الأعيان كسائر النوافل والمستحب أن
~~يصليهما عند المقام لما روى جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم طاف
~~بالبيت سبعا وصلى خلف المقام ركعتين فإن صلاهما في مكان آخر جاز لما روي أن
~~عمر رضي الله عنه طاف بعد الصبح ولم ير أن الشمس قد طلعت فركب فلما أتى ذا
~~طوى أناخ راحلته وصلى ركعتين وكان ابن عمر رضي الله عنهما يطوف بالبيت
~~ويصلي ركعتين في البيت والمستحب أن يقرأ في الأولى بعد الفاتحة {قل يا أيها
~~الكافرون} وفي الثانية {قل هو ms0405 الله أحد} لما روى جابر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قرأ في ركعتي الطواف {قل هو الله} و {قل يا أيها الكافرون} ثم
~~يعود إلى الركن فيستلمه ويخرج من باب الصفا لما روى جابر بن عبد الله أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم طاف سبعا وصلى ركعتين ثم رجع إلى الحجر فاستلمه
~~ثم خرج من باب الصفا.
# فصل: ثم يسعى وهو ركن من أركان الحج لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "أيها الناس اسعوا فإن السعي قد كتب عليكم" فلا يصح السعي إلا بعد
~~طواف فإن سعى ثم طاف لم يعتد بالسعي لما روى ابن عمر قال: لما قدم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم طاف بالبيت سبعا وصلى خلف المقام ركعتين ثم طاف
~~بين الصفا والمروة سبعا قال الله تعالى {لقد كان لكم في رسول الله أسوة
~~حسنة} [الأحزاب:21] فنحن نصنع ما صنع رسول الله صلى الله عليه وسلم والسعي
~~أن
# PageV01P408
# يمر سبع مرات بين الصفا والمروة لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "نبدأ بالذي بدأ الله به" وبدأ بالصفا حتى فرغ من آخر سعيه على
~~المروة فإن مر من الصفا إلى المروة حسب ذلك مرة وإذا رجع من المروة إلى
~~الصفا حسب ذلك مرة أخرى وقال أبو بكر الصيرفي: لا يحتسب رجوعه من المروة
~~إلى الصفا مرة وهذا خطأ لأنه استوفى ما بينهما بالسعي فحسب مرة كما لو بدأ
~~من الصفا وجاء إلى المروة فإن بدأ بالمروة وسعى إلى الصفا فلم يجزه لما روي
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ابدءوا بما بدأ الله به" ويرقى على
~~الصفا حتى يرى البيت فيستقبله ويقول الله أكبر الله أكبر الله أكبر لا إله
~~إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو على كل شيء
~~قدير لا إله إلا الله وحده أنجز وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده لا إله
~~إلا الله مخلصين له الدين ولو كره ms0406 الكافرون لما روى جابر قال: خرج رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلى الصفا فبدأ بالصفا فرقى عليه حتى إذا رأى
~~البيت توجه إليه وكبر ثم قال: لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك
~~وله الحمد يحيي ويميت وهو على كل شيء قدير لا إله إلا الله وحده أنجز وعده
~~ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده ثم دعا ثم قال مثل هذا ثلاثا ثم نزل ثم يدعو
~~لنفسه بما أحب من أمر الدين والدنيا لما روى عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه
~~كان يدعو بعد التهليل والتكبير لنفسه فإذا فرغ من الدعاء نزل من الصفا
~~ويمشي حتى
# PageV01P409
# يكون بينه وبين الميل الأخضر المعلق بفناء المسجد نحو من ستة أذرع فيسعى
~~سعيا شديدا حتى يحاذي الميلين الأخضرين اللذين بفناء المسجد وحذاء دار
~~العباس ثم يمشي حتى يصعد المروة لما روى جابر رضي الله عنه أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان إذا نزل من الصفا مشى حتى إذا انصبت قدماه في بطن
~~الوادي سعى حتى يخرج منه فإذا صعد مشى حتى يأتي المروة والمستحب أن يقول
~~بين الصفا والمروة: رب اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم إنك أنت الأعز الأكرم
~~لما روت صفية بنت شيبة عن امرأة من بني نوفل أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال ذلك فإن ترك السعي ومشى في الجميع جاز لما روي أن ابن عمر رضي الله عنه
~~كان يمشي بين الصفا والمروة وقال: إن أمش فقد رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يمشي وأنا شيخ كبير وإن سعى راكبا جاز لما روى جابر قال: طاف النبي
~~صلى الله عليه وسلم في طواف حجة الوداع على راحلته بالبيت وبين الصفا
~~والمروة ليراه الناس ويسألوه والمستحب إذا صعد المروة أن يفعل مثل ما فعل
~~على الصفا لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم فعل على المروة مثل ما
~~فعل على الصفا قال في الأم: فإن سعى بين الصفا والمروة ولم يرق ms0407 عليهما
~~أجزأه وقال أبو حفص بن الوكيل: لا يجزئه حتى يرقى عليهما ليتيقن أنه استوفى
~~السعي بينهما وهذا لا يصح لأن المستحق هو السعي بينهما وقد فعل ذلك وإن
~~كانت امرأة ذات جمال فالمستحب أن تطوف وتسعى ليلا فإن فعلت ذلك نهارا مشت
~~في موضع السعي وإن اقيمت الصلاة أو عرض عارض قطع السعي فإذا فرغ بنى لما
~~روي أن ابن عمر رضي الله عنهما كان يطوف بين الصفا والمروة فأعجله البول
~~فتنحى ودعا بماء فتوضأ ثم قام فأتم على ما مضى.
# فصل: ويخطب الإمام اليوم السابع من ذي الحجة بعد الظهر بمكة ويأمر الناس
~~بالغدو من الغد إلى منى وهي إحدى الخطب الأربع المسنونة في الحج والدليل
~~عليه ما روى ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كان قبل
~~التروية بيوم خطب الناس وأخبرهم بمناسكهم ويخرج إلى منى في اليوم الثامن
~~ويصلي بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء ويثبت بها إلى أن يصلي الصبح لما
~~روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى يوم التروية
~~بمنى الظهر والعصر والمغرب والعشاء والغداة فإذا طلعت الشمس سار إلى الموقف
~~لما روى جابر رضي الله عنه قال: ثم مكث قليلا حتى طلعت الشمس ثم ركب فأمر
~~بقبة من شعر أن تضرب له بنمرة فنزل بها فإذا زالت الشمس
# PageV01P410
# خطب الإمام وهي الخطبة الثانية من الخطب الأربع فيخطب خطبة خفيفة ويجلس
~~ثم يقوم إلى الثانية ويبتدئ المؤذن بالأذان حتى يكون فراغ الإمام مع فراغ
~~المؤذن لما روي أن سالم بن عبد الله قال للحجاج: إن كنت تريد أن تصيب السنة
~~فاقصر الخطبة وعجل الوقوف فقال ابن عمر رضي الله عنهما: صدق ثم يصلي الظهر
~~والعصر اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم.
# فصل: ثم يروح إلى عرفة ويقف والوقوف ركن من أركان الحج لما روى عبد
~~الرحمن الديلي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "الحج عرفات فمن أدرك
~~عرفة قبل أن يطلع الفجر ms0408 فقد أدرك الحج1" والمستحب أن يغتسل لما روى نافع أن
~~ابن عمر رضي الله عنهما كان يغتسل إذا راح إلى عرفة ولأنه قربة يجتمع بها
~~الخلق في موضع واحد فشرع لها الغسل كصلاة الجمعة والعيد ويصح الوقوف في
~~جميع عرفة لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "عرفة كلها موقف2" والأفضل أن يقف عند الصخرات لأن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقف عند الصخرات وجعل بطن ناقته إلى الصخرات ويستحب أن يستقبل
~~القبلة لأن النبي صلى الله عليه وسلم استقبل القبلة ولأنه إذا لم يكن بد من
~~جهة فجهة القبلة أولى لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "خير المجالس ما
~~استقبل به القبلة" ويستحب الإكثار من الدعاء وأفضله لا إله إلا الله وحده
~~لا شريك له لما روى طلحة بن عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"أفضل الدعاء يوم عرفة وافضل ما قلته أنا والنبيون من قبلي لا إله إلا الله
~~PageV01P411
# وحده لا شريك له1" ويستحب أن يرفع يديه لما روى ابن عباس وابن عمر رضي
~~الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ترفع الأيدي عند الموقفين"
~~يعني عرفة والمشعر الحرام وهل الأفضل أن يكون راكبا أم لا؟ فيه قولان: قال
~~في الأم: النازل والراكب سواء وقال في القديم والإملاء: الوقوف راكبا أفضل
~~وهو الصحيح لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم وقف راكبا ولأن الراكب أقوى
~~على الدعاء فكان الركوب أولى ولهذا كان الإفطار بعرفة أفضل لأن المفطر أقوى
~~على الوقوف والدعاء وأول وقته إذا زالت الشمس لما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وقف بعد الزوال وقد قال صلى الله عليه وسلم خذوا عني مناسككم
~~وآخر وقته إلى أن يطلع الفجر الثاني لحديث عبد الرحمن الديلي فإن حصل بعرفة
~~في وقت الوقوف قائما أو قاعدا أو مجتازا فقد أدرك الحج لقوله صلى الله عليه
~~وسلم: "من صلى هذه الصلاة معنا وقد قام قبل ms0409 ذلك ليلا أو نهارا فقد تم حجه
~~وقضى تفثه" وإن وقف وهو مغمى عليه لم يدرك الحج وإن وقف وهو نائم فقد أدرك
~~الحج لأن المغمى عليه ليس من أهل العبادات والنائم من أهل العبادات ولهذا
~~لو أغمي عليه في جميع نهار الصوم لم يصح صومه وإن نام في جميع النهار صح
~~صومه وإن وقف وهو لا يعلم أنه عرفة فقد أدرك لأنه وقف بها وهو مكلف فأشبه
~~إذا علم أنها عرفة والسنة أن يقف بعد الزوال إلى أن تغرب الشمس لما روى علي
~~كرم الله وجهه قال: وقف رسول الله صلى الله عليه وسلم بعرفة ثم أفاض حين
~~غابت الشمس فإن دفع منها قبل الغروب نظرت فإن رجع إليها قبل طلوع الفجر لم
~~يلزمه شيء لأنه جمع في الوقوف بين الليل والنهار فأشبه إذا أقام بها إلى أن
~~غربت الشمس فإن لم يرجع قبل طلوع الفجر أراق دما وهل يجب ذلك أو يستحب؟ فيه
~~قولان: أحدهما يجب لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال: "من ترك نسكا فعليه دم" لأنه نسك يختص بمكان فجاز أن يجب
~~بتركه الدم كالإحرام من الميقات والثاني أنه يستحب لأنه وقف في إحدى زماني
~~الوقوف فلا يلزمه دم للزمان الآخر كما لو وقف في الليل دون النهار.
# فصل: وإذا غربت الشمس دفع إلى المزدلفة لحديث علي كرم الله وجهه ويمشي
~~PageV01P412
# وعليه السكينة لما روى الفضل ابن العباس رضي الله عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال للناس عشية عرفة وغداة جمع حين دفعوا "عليكم بالسكينة"
~~فإذا وجد فرجة أسرع لما روى أسامة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان يسير العنق فإذا وجد فجوة نص ويجمع بين المغرب والعشاء بالمزدلفة
~~على ما بيناه في كتاب الصلاة فإن صلى كل واحدة منهما في وقتها جاز لأن
~~الجمع رخصة لأجل السفر فجاز له تركه ويثبت بها إلى أن يطلع الفجر الثاني
~~لما روى ms0410 جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى المزدلفة فصلى بها المغرب
~~والعشاء واضجع حتى إذا طلع الفجر صلى الفجر وفي أي موضع من المزدلفة بات
~~أجزأه لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال: "المزدلفة كلها موقف وارتفعوا عن بطن محسر1" وهل يجب المبيت بمزدلفة
~~أم لا؟ فيه قولان: أحدهما يجب لأنه نسك مقصود في موضع فكان واجبا كالرمي
~~والثاني أنه سنة لأنه مبيت فكان سنة كالمبيت بمنى ليلة عرفة فإن قلنا إنه
~~يجب وجب تركه الدم وإن قلنا أنه سنة لم يجب بتركه الدم ويستحب أن يؤخذ منها
~~PageV01P413
# حصى جمرة العقبة لما روى الفضل بن العباس أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال غداة يوم النحر القط لي حصى فلقطت له حصيات مثل حصى الحذف ولأن السنة
~~إذا أتى منى لا يعرج على غير الرمي فاستحب أن يأخذ الحصى حتى لا يشغل عن
~~الرمي وإن أخذ الحصى من غيرها جاز لأن الاسم يقع عليه ويصلي الصبح
~~بالمزدلفة في أول الوقت وتقديمها أفضل لما روى عبد الله قال: ما رأيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صلى صلاة إلا لميقاتها إلا المغرب والعشاء بجمع
~~وصلاة الفجر يومئذ قبل ميقاتها ولأنه يستحب الدعاء بعدها فاستحب تقديمها
~~ليكثر الدعاء فإن صلى وقف على قزح وهو المشعر الحرام ويستقبل القبلة ويدعو
~~الله تعالى لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم ركب القصواء حتى رقى
~~على المشعر الحرام واستقبل القبلة فدعا الله عز وجل وكبر وهلل ووحد ولم يزل
~~واقفا حتى أسفر جدا ثم دفع قبل أن تطلع الشمس والمستحب أن يدفع قبل طلوع
~~الشمس لحديث جابر فإن أخر الدفع حتى طلعت الشمس كره لما روى المسور بن
~~مخرمة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "كانوا يدفعون من المشعر
~~الحرام بعد أن تطلع الشمس على رؤوس الجبال كأنهم عمائم الرجال في وجوههم
~~وإنا ندفع قبل أن تطلع الشمس ليخالف هدينا هدي أهل ms0411 الأوثان والشرك" فإن قدم
~~الدفع بعد نصف الليل وقبل طلوع الفجر جاز لما روت عائشة رضي الله عنها أن
~~سودة رضي الله عنها كانت امرأة ثبطة فاستأذنت سول الله صلى الله عليه وسلم
~~في تعجيل
# PageV01P414
# الإفاضة ليلا في ليلة المزدلفة فإذن لها والمستحب إذا دفع من المزدلفة أن
~~يمشي وعليه السكينة لما ذكرناه من حديث الفضل بن العباس وإذا وجد فرجة أسرع
~~كما يفعل في الدفع من عرفة والمستحب إذا بلغ وادي محسر أن يسرع إن كان
~~ماشيا ويحرك دابته إذا كان راكبا بقدر رمية حجر لما روى جابر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم حرك قليلا في وادي محسر.
# فصل: وإذا أتى منى بدأ برمي مرة العقبة وهو من واجبات الحج لما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم رمى وقال خذوا عني مناسككم والمستحب أن لا يرمي
~~إلا بعد طلوع الشمس لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم بعث بضعفة أهله فأمرهم أن لا يرموا الجمرة حتى تطلع الشمس وإن
~~رمى بعد نصف الليل وقبل طلوع الفجر أجزأه لما روت عائشة رضي الله عنها أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أرسل أم سلمة رضي الله عنها يوم النحر فرمت قبل
~~الفجر ثم أفاضت وكان ذلك اليوم الذي يكون رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عندها والمستحب أن يرمي من بطن الوادي وأن يكون راكبا وأن يكبر مع كل حصاة
~~لما روت أم سليم رضي الله عنها قالت: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يرمي الجمرة من بطن الوادي وهو راكب وهو يكبر مع كل حصاة والمستحب أن يرفع
~~يده حتى يرى بياض إبطه لأن ذلك أعون على الرمي ويقطع التلبية مع أول حصاة
~~لما روى الفضل بن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل يلبي حتى رمى حتى
~~رمى جمرة العقبة ولأن التلبية للإحرام فإذا رمى فقد شرع في التحلل فلا معنى
~~للتلبية ولا يجوز الرمي إلا بالحجر فإن رمى ms0412 بغيره من مدر أو حذف لم يجزه
~~لأنه لا يقع عليه اسم الحجر والمستحب أن يرمي بمثل حصى الخذف وهو بقدر
~~الباقلا لما روى الفضل بن العباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال عشية
~~عرفة وغداة جمع للناس حين دفعوا: عليكم بمثل حصى الخذف فإن رمى بحجر كبير
~~أجزأه لأنه يقع عليه اسم الحجر ولا يرمي بحجر قد رمى به لأن ما قبل منها
~~يرفع ومالا يقبل منها يترك والدليل عليه ما روى أبو سعيد قال: قلنا يا رسول
~~الله: إن هذه الجمار ترمى كل عام فنحسب أنها تنقص قال: أما إنه ما يقبل
~~منها يرفع ولولا ذلك لرأيتها مثل الجبال فإن رمى بما رمى به أجزأه لأنه يقع
~~عليه الاسم ويجب أن يرمي فإن أخذ الحصاة وتركها في المرمى لم يجزه لأنه لم
~~يرم ويجب أن يرميها واحدة واحدة لأن النبي صلى الله عليه وسلم رمى واحدة
~~واحدة وقال: {خذوا عني
# PageV01P415
# مناسككم} ويجب أن يقصد بالرمي إلى المرمى فإن رمى حصاة في الهواء فوقع في
~~المرمى لم يجزه لأنه لم يقصد الرمي إلى المرمى وإن رمى حصاة فوقعت على
~~الأخرى ووقعت الثانية في المرمى لم يجزه لأنه لم يقصد رمي الثانية وإن رمى
~~حصاة فوقعت على محمل أو أرض فازدلفت ووقعت على المرمى أجزأه لأنه حصل في
~~المرمى بفعله وإن رمى فوق المرمى فتدحرج لتصويب المكان الذي أصابه فوقع في
~~المرمى ففيه وجهان: أحدهما أنه يجزئه لأنه لم يوجد في حصوله في المرمى فعل
~~غيره والثاني لا يجزئه لأنه لم يقع في المرمى بفعله وإنما أعان عليه تصويب
~~المكان فصار كما لو وقع في ثوب رجل فنفضه حتى وقع في المرمى.
# فصل: وإذا فرغ من الرمي ذبح هديا إذا كان معه لما روى جابر أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رمى بسبع حصيات من بطن الوادي ثم انصرف إلى المنحر فنحر
~~ويجوز النحر في جميع منى لما روى جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال: ms0413 مى كلها منحر.
# فصل: ثم يحلق لما روى أنس قال: لما رمى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الجمرة وفرغ من نسكه ناول الحالق شكه الأيمن فحلقه ثم أعطاه شقه الأيسر
~~فحلقه فإن لم يحلق وقصر جاز لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~أصحابه أن يحلقوا أو يقصروا والحلق افضل لما روى ابن عمر قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم "رحم الله المحلقين" قالوا: يا رسول الله
~~والمقصرين قال: "رحم الله المحلقين" قالوا يا رسول الله والمقصرين قال في
~~الرابعة "والمقصرين" وأقل ما يحلق ثلاث شعرات لأنه يقع عليه اسم الجمع
~~المطلق فأشبهه الجميع والأفضل أن يحلق الجميع لحديث أنس وإن كان أصلع
~~فالمستحب أن يمر الموسى على رأسه لما روي عن ابن عمر رضي الله عنه أنه قال
~~في الأصلع يمر الموسى على رأسه ولا يجب ذلك لأنه قربة تتعلق بمحل فسقطت
~~بفواته كغسل اليد إذا قطعت وإن كانت امرأة قصرت ولم تحلق لما روى ابن عباس
~~رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ليس على النساء حلق إنما
~~على النساء تقصير ولأن الحلق في النساء مثلة فلم يفعل وهل الحلاق نسك أو
~~استباحة محظور؟ فيه قولان: أحدهما: أنه ليس بنسك لأنه محرم في الإحرام فلم
~~يكن نسكا كالطيب والثاني أنه نسك وهو الصحيح لقوله صلى الله عليه وسلم:
~~"رحم الله المحلقين" فإن حلق قبل الذبح جاز لما روى عبد الله بن عمر قال:
~~وقف رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجة الوداع بمنى
# PageV01P416
# فجاءه رجل فقال: يا رسول الله لم أشعر فحلقت رأسي قبل أن أذبح فقال اذبح
~~ولا حرج فجاء آخر فقال: يا رسول الله لم أشعر فنحرت قبل أن أرمي فقال: "إرم
~~ولا حرج" فما سئل عن شيء قدم أو أخر إلا قال إفعل ولا حرج فإن حلق قبل
~~الرمي فإن قلنا إن الحلق نسك جاز لما روى ابن عباس قال: سئل رسول الله صلى
~~الله ms0414 عليه وسلم عن رجل حلق قبل أن يذبح أو قبل أن يرمي يقول: "لا حرج لا
~~حرج" وإن قلنا إنه استباحة محظور لم يجز لأنه فعل محظور فلم يجز قبل الرمي
~~من غير عذر كالطيب.
# فصل: والسنة أن يخطب الإمام يوم النحر بمنى وهي أحد الخطب الأربع ويعلم
~~الناس الإفاضة والرمي وغيرهما من المناسك لما روى ابن عمر رضي الله عنهما
~~قال: خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بمنى يوم النحر بعد رميه الجمرة
~~فكان في خطبته: "إن هذا يوم الحج الأكبر" ولأن في هذا اليوم وما بعده مناسك
~~تحتاج إلى العلم بها فسن فيه الخطبة لذلك.
# فصل: ثم يفيض إلى مكة ويطوف طواف الإفاضة ويسمى طواف الزيارة لما روى
~~جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم رمى الجمرة ثم ركب فأفاض
~~إلى البيت وهذا الطواف ركن من أركان الحج لا يتم الحج إلا به والأصل فيه
~~قوله عز وجل {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج:29] وروت عائشة أن صفية رضي
~~الله عنهما حاضت فقال صلى الله عليه وسلم: "أحابستنا هي"؟ فقلت يا رسول
~~الله إنها قد أفاضت فقال: "فلا إذا" فدل على أنه لابد من فعله وأول وقته
~~إذا انتصفت ليلة النحر لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أرسل أم سلمة رضي الله عنها يوم النحر فرمت قبل الفجر ثم أفاضت
~~والمستحب أن يطوف يوم النحر لأن النبي صلى الله عليه وسلم طاف يوم النحر
~~فإن أخره إلى بعده وطاف جاز لأنه أتى به بعد دخول الوقت.
# فصل: وإذا رمى وحلق وطاف حصل له التحلل الأول والثاني وبأي شيء حصل
~~التحلل؟ إن قلنا إن الحلق نسك حصل له التحلل الأول باثنتين من ثلاثة وهي
~~الرمي والحلق والطواف وحصل له الخلل الثاني بالثالث وإن قلنا إن الحلق ليس
~~بنسك حصل
# PageV01P417
# له التحلل الأول بواحد من اثنين الرمي والطواف وحصل له التحلل الثاني
~~بالثاني وقال أبو سعيد الاصطخري: إذا دخل وقت الرمي حصل ms0415 له التحلل الأول
~~وإن لم يرم كما إذا فات وقت الرمي حصل له التحلل الأول وإن لم يرم والمذهب
~~الأول لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا
~~رميتم وحلقتم فقد حل لكم الطيب واللباس وكل شيء إلا النساء" فعلق التحلل
~~بفعل الرمي ولأن ما تعلق به التحلل لم يتعلق بدخول وقته كالطواف ويخالف إذا
~~فات فإن بفوات الوقت يسقط فرض الرمي كما يسقط بفعله وبدخول الوقت لا يسقط
~~الفرض فلم يحصل به التحلل وفيما يحل بالتحلل الأول والثاني قولان: أحدهما
~~وهو الصحيح أنه يحل بالأول جميع المحظورات إلا الوطء وبالثاني يحل الوطء
~~لحديث عائشة رضي الله عنها والقول الثاني أنه يحل بالأول كل شيء إلا الطيب
~~والنكاح والاستمتاع بالنساء وقتل الصيد لما روى مكحول عن عمر رضي الله عنه
~~أنه قال: إذا رميتم الجمرة فقد أحل لكم كل شيء إلا الطيب والنساء والصيد
~~والصحيح هو الأول لأن حديث عمر مرسل ولأن السنة مقدمة عليه هذا إذا كان قد
~~سعى عقيب طواف القدوم فأما إذا لم يسع وقف التحلل على الطواف والسعي لأن
~~السعي ركن كالطواف.
# فصل: وإذا فرغ من الطواف رجع إلى منى وأقام بها أيام التشريق يرمي في كل
~~يوم الجمرات الثلاث كل جمرة بسبع حصيات فيرمي الجمرة الأولى وهي التي مسجد
~~الخيف ويقف قدر سورة البقرة يدعو الله عز وجل ثم يرمي الجمرة الوسطى ويقف
~~ويدعو كما ذكرناه ثم يرمي الجمرة الثالثة وهي جمرة العقبة ولا يقف عندها
~~لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم أقام بمكة حتى
~~صلى الظهر ثم رجع إلى منى فأقام بها أيام التشريق الثلاث يرمي الجمار فيرمي
~~الجمرة الأولى إذا زالت الشمس بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة ثم يقف ويدعو ثم
~~يأتي الجمرة الثانية فيقول مثل ذلك ثم يأتي جمرة العقبة فيرميها ولا يقف
~~عندها ولا يجوز أن يرمي الجمار في هذه الأيام الثلاثة إلا مرتبا بالأولى ثم
~~بالوسطى ثم ms0416 بجمرة العقبة لأن النبي صلى الله عليه وسلم رمى هكذا وقال:
~~{خذوا
# PageV01P418
# عني منسككم} فإن نسي حصاة ولم يعلم من أي الجمار تركها جعلها من الجمرة
~~الأولى ليسقط الفرض بيقين ولا يجوز الرمي في هذه الأيام الثلاثة إلا بعد
~~الزوال لأن عائشة رضي الله عنها قالت: أقام رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أيام التشريق الثلاثة يرمي الجمار الثلاث حين تزول الشمس فإن ترك الرمي في
~~اليوم الثالث سقط الرمي لأنه فات أيام الرمي ويجب عليه دم لقوله صلى الله
~~عليه وسلم: "من ترك نسكا فعليه دم" فإن ترك الرمي في اليوم الأول إلى اليوم
~~الثاني أو ترك الرمي في اليوم الثاني إلى الثالث فالمشهور من المذهب أن
~~الأيام الثلاثة كاليوم الواحد فما ترك في الأول يرميه في اليوم الثاني وما
~~تركه في اليوم الثاني يرميه في اليوم الثالث والدليل عليه أنه يجوز لرعاة
~~الإبل أن يؤخروا رمي يوم إلى يوم بعده فلو لم يكن اليوم الثاني وقتا لرمي
~~اليوم الأول لما جاز الرمي فيه وقال في الإملاء: رمي كل يوم مؤقت بيومه
~~والدليل عليه أنه رمي مشروع في يوم ففات بفواته كرمي اليوم الثالث فإن
~~تدارك عليه رمي يومين أو ثلاثة أيام فإن قلنا بالمشهور بدأ ورمي عن اليوم
~~الأول ثم عن اليوم الثاني ثم عن اليوم الثالث فإن نوى بالرمي الأول عن
~~اليوم الثاني ففيه وجهان: أحدهما أنه لا يجزئه لأنه ترك الترتيب والثاني
~~أنه يجزئه عن الأول لأن الرمي مستحق عن اليوم الأول فانصرف إليه كما لو طاف
~~بنية الوداع وعليه طواف الفرض وإن قلنا بقوله في الإملاء إن رمي كل يوم
~~موقت بيومه وفات اليوم ولم يرم ففيه ثلاثة أقوال: أحدها أن الرمي يسقط
~~وينتقل إلى الدم كاليوم الخير والثاني أنه يرمي ويريق دما للتأخير كما لو
~~أخر قضاء رمضان حتى أدركه رمضان آخر فإنه يصوم ويفدي والثالث أنه يرمي ولا
~~شيء عليه كما لو ترك الوقوف بالنهار فإنه يقف بالليل ولا دم عليه فعلى هذا ms0417
~~إذا رمى عن اليوم الثاني قبل اليوم الأول جاز لأنه قضاء فلا يجب فيه
~~الترتيب كصلوات الفائتة وأما إذا نسي رمي يوم النحر ففيه طريقان: من
~~أصحابنا من قال هو كرمي أيام التشريق فيرمي رمى يوم النحر في أيام التشريق
~~وتكون أيام التشريق وقتا له وعلى قوله في الإملاء يكون على الأقوال الثلاثة
~~ومن أصحابنا من قال يسقط رمي يوم النحر قولا واحدا لأنه خالف رمي أيام
~~التشريق في المقدار والمحل خالفه في الوقت ومن ترك
# PageV01P419
# رمي الجمار الثلاث في يوم لزمه دم لقوله صلى الله عليه وسلم: "من ترك
~~نسكا فعليه دم" فإن ترك ثلاث حصيات فعليه دم لأنه يقع عليه اسم الجمع
~~المطلق فصار كما لو ترك الجميع وإن ترك حصاة ففيه ثلاثة أقوال: أحدها يجب
~~عليه ثلث دم والثاني مد والثالث درهم وإن ترك حصاتين لزمه في أحد الأقوال
~~ثلثا دم وفي الثاني مدان وفي الثالث درهمان وإن ترك الرمي في أيام التشريق
~~وقلنا بالقول المشهور إن الأيام كاليوم الواحد لزمه دم كاليوم الواحد فإن
~~قلنا بقوله في الإملاء إن رمي كل يوم موقت لزمه ثلاثة دماء وإن ترك رمي يوم
~~النحر وأيام التشريق فإن قلنا إن رمي يوم النحر كرمي أيام التشريق لزمه على
~~القول المشهور دم واحد وإن قلنا إنه ينفرد عن رمي أيام التشريق فإن قلنا إن
~~رمي أيام التشريق كرمي اليوم الواحد لزمه دمان وإن قلنا إن رمي كل يوم موقت
~~بيومه لزمه أربعة دماء.
# فصل: ومن عجز عن الرمي بنفسه لمرض مأيوس منه أو غير مأيوس جاز أن يستنيب
~~من يرمي عنه لأن وقته ضيق وربما فات قبل أن يرمي بخلاف الحج فإنه على
~~التراخي فلا يجوز لغير المأيوس أن يستنيب لأنه قد يبرأ فيؤديه بنفسه
~~والأفضل أن يضع كل حصاة في يد النائب ويكبر ويرمي النائب فإن رمى عنه
~~النائب ثم بريء من المرض فالمستحب أن يعيد بنفسه وإن أغمي عليه فرمى عنه
~~غيره فإن كان بغير إذنه لم يجزه وإن ms0418 كان قد أذن له فيه قبل أن يغمى عليه
~~جاز.
# فصل: ويبيت بمنى ليال الرمي لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك وهل
~~يجب ذلك أو يستحب؟ فيه قولان: أحدهما أنه مستحب لأنه مبيت فلم يجب كالمبيت
~~ليلة عرفة والثاني أنه يجب لأن النبي صلى الله عليه وسلم رخص للعباس في ترك
~~المبيت لأجل السقاية فدل على أنه لا يجوز لغيره تركه فإن قلنا إنه يستحب لم
~~يجب بتركه الدم وإن قلنا يجب وجب بتركه الدم فعلى هذا إذا ترك المبيت في
~~الليالي الثلاث وجب عليه دم وإن ترك ليلة ففيه ثلاثة أقوال على ما ذكرناه
~~في الحصاة.
# فصل: ويجوز لرعاة الإبل وأهل سقاية العباس رضي الله عنه أن يدعو المبيت
~~ليالي
# PageV01P420
# منى ويرموا يوما ويدعوا يوما ثم يرموا ما فاتهم والدليل عليه ما روى ابن
~~عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم رخص للعباس أن يبيت بمكة ليلة منى من أجل
~~سقايته وروى عاصم بن عدي أن النبي صلى الله عليه وسلم رخص لرعاة الإبل في
~~ترك البيتوتة يرمون يوم النحر ثم يرمون يوم النفر فإن أقام الرعاة إلى أن
~~تغرب الشمس لم يجز لهم ترك المبيت وإن أقام أهل السقاية إلى أن تغرب الشمس
~~جاز لهم ترك المبيت لأن حاجة أهل السقاية بالليل موجودة وحاجة الرعاة لا
~~تكون بالليل لأن الراعي لا يكون بالليل ومن أبق له عبد ومضى في طلبه أو خاف
~~أمرا يفوته ففيه وجهان: أحدهما أنه لا يجوز له ما يجوز للرعاة وأهل سقاية
~~العباس لأن النبي صلى الله عليه وسلم رخص للرعي وأهل السقاية والثاني أنه
~~يجوز لأنه صاحب عذر فأشبه الرعاة وأهل السقاية.
# فصل: والسنة أن يخطب الإمام يوم النفر الأول وهو اليوم الأوسط من أيام
~~التشريق وهي إحدى الخطب الأربع ويودع الحاج ويعلمهم جواز النفر ولأنه يحتاج
~~فيه إلى بيان من يجوز له النفر ومن لا يجوز ومن أراد أن ينفر مع النفر
~~الأول فنفر في اليوم الثاني من أيام التشريق ms0419 قبل غروب الشمس سقط عنه الرمي
~~في اليوم الثالث ومن لم ينفر
# PageV01P421
# حتى غربت الشمس لزمه أن يقيم حتى يرمي في اليوم الثالث لقوله عز وجل:
~~{فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن تأخر فلا إثم عليه} [البقرة:203] وإن
~~نفر قبل الغروب ثم عاد زائرا أو ليأخذ شيئا نسيه لم يلزمه المبيت لأنه حصلت
~~له الرخصة بالغفر فإن بات لم يلزمه أن يرمي لأنه لم يلزمه المبيت فلا يلزمه
~~الرمي ويستحب إذا خرج من منى أن ينزل بالمحصب لما روى أنس أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم صلى الظهر والعصر والمغرب والعشاء ورقد رقدة بالمحصب ثم ركب
~~إلى البيت فطاف به فإن ترك النزول بالمحصب لم يؤثر ذلك في نسكه لما روي عن
~~ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال: المحصب ليس بشيء إنما هو منزل نزله رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وقالت عائشة رضي الله عنها: نزول المحصب ليس من
~~النسك إنما هو منزل نزله رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# فصل: إذا فرغ من الحج فأراد المقام لم يكلف طواف الوداع فإن أراد الخروج
~~طاف للوداع وصلى ركعتي الطواف للوداع وهل يجب طواف الوداع أم لا؟ فيه
~~قولان: أحدهما أنه يجب لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "لا ينفر أحد حتى يكون آخر عهده بالبيت1" والثاني لا يجب
~~لأنه لو وجب لم يجز للحائض تركه فإن قلنا إنه واجب وجب بتركه الدم لقوله
~~صلى الله عليه وسلم: "من ترك نسكا فعليه دم" وإن قلنا لا يجب لم يجب بتركه
~~دم لأنه سنة فلا يجب بتركه دم كسائر سنن الحج وإن طاف الوداع ثم أقام لم
~~يعتد بعد طوافه عن الوداع لأنه لا توديع مع المقام فإذا أراد أن يخرج أعاد
~~طواف الوداع وإن طاف ثم صلى في طريقه أو اشترى زادا لم يعد الطواف لأنه لا
~~يصير بذلك مقيما وإن نسي الطواف وخرج ثم ذكر فإن قلنا ms0420 إنه واجب نظرت فإن
~~كان من مكة على مسافة تقصر فيها الصلاة استقر عليه دم فإن عاد وطاف لم يسقط
~~الدم لأن الطواف الثاني للخروج الثاني فلا يجزئه عن الخروج الأول فإن ذكر
~~وهو على مسافة لا تقصر فيها الصلاة فعاد وطاف سقط عنه الدم لأنه في حكم
~~المقيم ويجوز للحائض أن تنفر بلا وداع لما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما
~~أنه قال: أمر الناس أن يكون آخر عهدهم بالبيت إلا أنه قد خفف عن المرأة
~~الحائض فإن نفرت الحائض ثم طهرت فإن كانت في بنيان مكة عادت وطافت وإن خرجت
~~من البنيان لم يلزمها الطواف فإذا PageV01P422
# فرغ من طواف الوداع فالمستحب أن يقف في الملتزم وهو ما بين الركن والباب
~~فيدعو ويقول: اللهم إن البيت بيتك والعبد عبدك وابن عبدك وابن أمتك حملتني
~~على ما سخرت لي من خلقك حتى سيرتني في بلادك وبلغتني بنعمتك حتى أعنتني على
~~قضاء مناسكك فإن كنت رضيت عني فازدد عني رضى وإلا فمن الآن قبل أن ينأى عن
~~بيتك داري هذا أوان انصرافي إن أذنت لي غير مستبدل بك ولا ببيتك ولا راغب
~~عنك ولا عن بيتك اللهم أصحبني العافية في بدني والعصمة في ديني وأحسن
~~منقلبي وارزقني طاعتك ما أبقيتني فإنه قد روي ذلك عن بعض السلف ولأنه دعاء
~~يليق بالحال ثم يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم.
# فصل: وإن كان محرما بالعمرة وحدها وأراد دخول مكة فعلى ما ذكرناه في
~~الدخول للحج فإذا دخل مكة طاف وسعى وحلق وذلك جميع أفعال العمرة والدليل
~~عليه ما روت عائشة رضي الله عنها قالت: خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فمنا من أهل بالحج ومنا من أهل بالعمرة ومنا من أهل بالحج والعمرة
~~وأهل رسول الله صلى الله عليه وسلم بالحج فأما من أهل بالعمرة فأحلوا حين
~~طافوا بالبيت وبين الصفا والمروة وأما من أهل بالحج والعمرة فلم يحلوا إلا
~~يوم النحر فإن كان قارنا بين الحج والعمرة فعل ms0421 ما يفعله المفرد بالحج
~~فيقتصر على طواف واحد وسعي واحد والدليل عليه ما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: من جمع بين الحج والعمرة كفاه لهما طواف واحد وسعي واحد
~~ولأنه يدخل فيهما بتلبية واحدة ويخرج منهما بحلاق واحد فوجب أن يطوف لهما
~~طوافا واحدا ويسعى لهما سعيا واحدا كالمفرد بالحج.
# فصل: وأركان الحج أربعة: الإحرام والوقوف بعرفة وطواف الزيارة والسعي
# PageV01P423
# بين الصفا والمروة وواجباته الإحرام من الميقات والرمي والوقوف بعرفة إلى
~~أن تغرب الشمس والمبيت بمزدلفة والمبيت بمنى في ليالي الرمي وفي طواف
~~الوداع قولان: أحدهما أنه واجب والثاني أنه ليس بواجب وسنته الغسل وطواف
~~القدوم والرمل والاضطباع في الطواف والسعي واستلام الركن وتقبيله والسعي في
~~موضع السعي والمشي في موضع المشي والخطب والأذكار والأدعية وأفعال العمرة
~~كلها أركان إلا الحلق فمن ترك ركنا لم يتم نسكه ولم يتحلل حتى يأتي به ومن
~~ترك واجبا لزمه الدم ومن ترك سنة لم يلزمه شيء.
# فصل: ويستحب دخول البيت لما روى ابن عباس رضي الله عنهما قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم: "من دخل البيت دخل في حسنة وخرج من سيئة مغفورا
~~له" ويستحب أن يصلي فيه لما روى ابن عمر رضي الله عنهما قال: سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول: "صلاة في مسجدي هذا تعدل ألف صلاة في غيره
~~من المساجد إلا المسجد الحرام فإنه أفضل بمائة صلاة1" ويستحب أن يشرب من
~~ماء زمزم لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ماء زمزم لما شرب
~~له2".
# فصل: ويستحب إذا خرج من مكة أن يخرج من أسفلها لما روت عائشة رضي الله
~~عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم لما جاء إلى مكة من أعلاها وخرج من
~~أسفلها قال أبو عبد الله الزبيري: ويخرج وبصره إلى البيت حتى يكون آخر عهده
~~بالبيت.
# فصل: ويستحب زيارة قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم لما روى ابن عمر رضي
~~الله عنهما أن النبي صلى الله ms0422 عليه وسلم قال: "من زار قبري وجبت له شفاعتي"
~~ويستحب أن يصلي في مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم لقوله صلى الله عليه
~~وسلم: "صلاة في مسجدي هذا تعدل ألف صلاة في غيره من المساجد" وبالله
~~التوفيق. PageV01P424
### | باب الفوات والإحصار
# من أحرم بالحج ولم يقف بعرفة حتى طلع الفجر من يوم النحر فقد فاته الحج
~~وعليه أن يتحلل بعمل عمرة وهي الطواف والسعي والحلق ويسقط عنه المبيت
~~والرمي
# PageV01P424
# وقال المزني: لا يسقط المبيت والرمي كما لا يسقط الطواف والسعي وهذا خطأ
~~لما روى الأسود عن عمر رضي الله عنه أنه قال لمن فاته الحج: تحلل بعمل عمرة
~~وعليك الحج من قابل وهدي ولأن المبيت والرمي من توابع الوقوف ولهذا لا يجب
~~على المعتمر حين لم يجب عليه الوقوف وقد سقط الوقوف ههنا فسقطت توابعه
~~بخلاف الطواف والسعي فإنهما غير تابعين للوقوف فبقي فرضهما ويجب عليه
~~القضاء لحديث عمر رضي الله عنه ولأن الوقوف معظم الحج والدليل عليه قوله
~~صلى الله عليه وسلم: "الحج عرفة" وقد فاته ذلك فوجب قضاؤه وهل يجب القضاء
~~على الفور أم لا؟ فيه وجهان كما ذكرناه فيمن أفسد الحج ويجب هدي لقول عمر
~~رضي الله عنه ولأنه تحلل من الإحرام قبل التمام فلزمه الهدي كالمحصر ومتى
~~يجب الهدي فيه وجهان: أحدهما يجب مع القضاء لقول عمر رضي الله عنه ولأنه
~~كالمتمتع ودم التمتع لا يجب إلا إذا أحرم بالحج والثاني يجب في عامه كدم
~~الإحصار فإن أخطأ الناس فوقفوا في اليوم الثامن أو في اليوم العاشر لم يجب
~~عليهم القضاء لأن الخطأ في ذلك إنما يكون بأن يشهد اثنان برؤية الهلال قبل
~~الشهر بيوم فوقفوا يوم الثامن بشهادتهما ثم بان كذبهما أو غم عليهم الهلال
~~فوقفوا يوم العاشر ومثل هذا لا يؤمن في القضاء فسقط.
# فصل: ومن أحرم فأحصره عدو نظرت فإن كان العدو من المسلمين فالأولى أن
~~يتحلل ولا يقاتله لأن التحلل أولى من قتال المسلمين وإن كان من المشركين لم
~~يجب عليه القتال ms0423 لأن قتال الكفار لا يجب إلا إذا بدءوا بالحرب وإن كان
~~بالمسلمين ضعف وفي العدو قوة فالأولى أن لا يقابلهم لأنه ربما انهزم
~~المسلمون فيلحقهم وهن وإن كان في المسلمين قوة وفي المشركين ضعف فالأفضل أن
~~يقاتلهم ليجمع بين نصرة الإسلام وإتمام الحج فإن طلبوا مالا لم يجب إعطاء
~~المال لأن ذلك ظلم ولا يجب الحج مع احتمال الظلم فإن كانوا مشركين كره أن
~~يدفع إليهم لأن في ذلك صغارا على الإسلام
# PageV01P425
# فلا يجب احتماله من غير ضرورة وإن كانوا مسلمين لم يكره
# فصل: وإن أحصره العدو عن الوقوف أو الطواف أو السعي فإن كان له طريق آخر
~~يمكنه الوصول منه إلى مكة لم يجز له التحلل قرب أو بعد لأنه قادر على أداء
~~النسك فلا يجوز له التحلل بل يمضي ويتم النسك وإن سلك الطريق الآخر ففاته
~~الحج تحلل بعد عمرة وفي القضاء قولان: أحدهما يجب عليه لأنه فاته الحج
~~فأشبه إذا أخطأ العدد والثاني لا يجب عليه لأنه تحلل من غير تفريط فلم
~~يلزمه القضاء كما لو تحلل بالإحصار فإن أحصر ولم يكن له طريق آخر جاز له أن
~~يتحلل لقوله عز وجل: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة:196] ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أحصره المشركون في الحديبية فتحلل ولأنا لو
~~ألزمناه البقاء على الإحرام ربما طال الحصر سنين فتلحقه المشقة العظيمة في
~~البقاء على الإحرام وقد قال الله عز وجل: {وما جعل عليكم في الدين من حرج}
~~[الحج:78] فإن كان الوقت واسعا فالأفضل أن لا يتحلل لأنه ربما زال الحصر
~~وأتم النسك وإن كان الوقت ضيقا فالأفضل أن يتحلل حتى لا يفوته الحج فإن
~~اختار التحلل نظرت فإن كان واجدا للهدي لم يجز له أن يتحلل حتى يهدي لقوله
~~تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة:196] فإن كان في الحرم
~~ذبح الهدي فيه وإن كان في غير الحرم ولم يقدر على الوصول إلى الحرم ذبح
~~الهدي حيث أحصر لأن النبي صلى الله عليه وسلم ms0424 نحر هديه بالحديبية وهي خارج
~~الحرم وإن قدر على الوصول إلى الحرم ففيه وجهان: أحدهما إنه يجوز أن يذبح
~~في موضعه لأنه موضع تحلله فجاز فيه الذبح كما لو أحصر في الحرم والثاني لا
~~يجوز أن يذبح إلا في الحرم لأنه قادر على الذبح في الحرم فلا يجوز أن يذبح
~~في غيره كما لو أحصر فيه ويجب أن ينوي بالهدي التحلل لأن الهدي قد يكون
~~للتحلل وقد يكون لغيره فوجب أن ينوي ليميز بينهما ثم يحل لما روى ابن عمر
~~رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج معتمرا فحالت كفار
~~قريش بينه وبين البيت فنحر هديه وحلق رأسه بالحديبية فإن قلنا إن الحلق نسك
~~حصل له التحلل بالهدي والنية والحلق وإن قلنا إنه ليس بنسك حصل له التحلل
~~بالنية والهدي وإن كان عادما للهدي ففيه قولان: أحدهما لا بدل للهدي لقوله
~~عز وجل: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة:196] فذكر الهدي ولم
~~يذكر له بدلا ولو كان بدل لذكره كما ذكره في جزاء الصيد والقول الثاني له
~~بدل لأنه دم يتعلق وجوبه بالإحرام فكان له بدل كدم التمتع فإن قلنا لا بدل
~~للهدي فهل يتحلل فيه قولان: أحدهما لا يتحلل حتى يجد الهدي لأن الهدي شرط
~~في التحلل فلا يجوز التحلل قبله والثاني أنه يتحلل لأنا لو ألزمناه البقاء
~~على
# PageV01P426
# الإحرام إلى أن يجد الهدي أدى ذلك إلى المشقة فإن قلنا له بدل ففي بدله
~~ثلاثة أقوال: أحدها الإطعام والثاني الصيام والثالث أنه مخير بين الصيام
~~والإطعام وإن قلنا إن بدله الإطعام ففي الإطعام وجهان: أحدهما إطعام
~~التعديل كالإطعام في جزاء الصيد لأنه أقرب إلى الهدي ولأنه يستوفي قيمة
~~الهدي والثاني إطعام فدية الأذى لأنه وجب للترفه فهو كفدية الأذى وإن قلنا
~~إن بدله الصوم ففي صومه ثلاثة أوجه أحدها صوم التمتع لأنه وجب للتحلل كما
~~وجب صوم التمتع للتحلل بين الحج والعمرة في أشهر الحج والثاني صوم التعديل
~~لأن ذلك أقرب إلى الهدي لأنه ms0425 يستوفي قيمة الهدي ثم يصوم عن كل مد يوما
~~والثالث صوم فدية الأذى لأنه وجب للترفه فهو كصوم فدية الأذى فإن قلنا أنه
~~مخير فهو بالخيار بين صوم فدية الأذى وبين إطعامها لأنا بينا أنه في معنى
~~فدية الأذى فإن أوجبنا عليه الإطعام - وهو واجد - أطعم وتحلل وإن كان عادما
~~له فهل يتحلل أم لا يتحلل حتى يجد الطعام على القولين كما قلنا في الهدي
~~وإن أوجبنا الصيام فهل يتحلل قبل أن يصوم؟ فيه وجهان: أحدهما لا يتحلل كما
~~لا يتحلل بالهدي حتى يهدي والثاني يتحلل لأنا لو ألزمناه البقاء على
~~الإحرام إلى أن يفرغ من الصيام أدى إلى المشقة لأن الصوم يطول فإذا تحلل
~~نظرت فإن كان في حج تقدم وجوبه بقي الوجوب في ذمته وإن كان في تطوع لم يجب
~~القضاء لأنه تطوع أبيح له الخروج منه فإذا خرج لم يلزمه القضاء كصوم التطوع
~~وإن كان الحصر خاصا بأن منعه غريمه ففيه قولان: أحدهما لا يلزمه القضاء كما
~~لا يلزمه في الحصر العام والثاني يلزمه لأنه تحلل قبل الإتمام بسبب يختص به
~~فلزمه القضاء كما لو ضل الطريق ففاته الحج وإن أحصر فلم يتحلل حتى فاته
~~الوقوف نظرت فإن زال العذر وقدر على الوصول تحلل بعمل عمرة ولزمه القضاء
~~وهدي للفوات وإن فاته والعذر لم يزل تحلل ولزمه القضاء وهدي للفوات وهدي
~~للإحصار فإن أفسد الحج ثم أحصر تحلل لأنه إذا تحلل من الحج الصحيح فلأن
~~يتحلل من الفاسد أولى فإن لم يتحلل حتى فاته الوقوف لزمه ثلاثة دماء: دم
~~الفساد ودم الفوات ودم الإحصار ويلزمه قضاء واحد لأن الحج واحد.
# فصل: ومن أحرم فأحصره غريمه وحبسه ولم يجد ما يقضي دينه فله أن يتحلل
~~لأنه يشق البقاء على الإحرام كما يشق بحبس العدو وإن أحرم وأحصره المرض لم
~~يجز له أن يتحلل لأنه لا يتخلص بالتحلل من الأذى الذي هو فيه فلا يتحلل كمن
~~ضل الطريق.
# فصل: وإن أحرم العبد بغير إذن المولى جاز للمولى أن يحلله ms0426 لأن منفعته
~~مستحقة
# PageV01P427
# له فلا يملك إبطالها عليه بغير رضاه فإن ملكه السيد مالا وقلنا إنه يملك
~~تحلل بالهدي وإن لم يملكه أو ملكه وقلنا إنه لا يملك فهو كالحر المعسر وهل
~~يتحلل قبل الهدي أو الصوم على ما ذكرناه من القولين في الحر ومن أصحابنا من
~~قال يجوز للعبد أن يتحلل قبل الهدي والصوم قولا واحدا لأن على المولى ضررا
~~في بقائه على الإحرام لأنه ربما يحتاج أن يستخدمه في قتل صيد أو إصلاح طيب
~~وإن أحرم بإذن المولى لم يجز له أن يحلله لأنه عقد لازم عقده بإذن المولى
~~فلم يملك إخراجه منه كالنكاح وإن أحرم المكاتب بغير إذن المولى ففيه
~~طريقان: أحدهما أنه على قولين بناء على القولين في سفره للتجارة ومن
~~أصحابنا من قال له أن يمنعه قولا واحدا لأن في سفر الحج ضررا على المولى من
~~غير منفعة وسفر التجارة فيه منفعة للمولى.
# فصل: وإن أحرمت المرأة بغير إذن الزوج فإن كان في تطوع جاز له أن يحللها
~~لأن حق الزوج واجب فلا يجوز إبطاله عليه بتطوع وإن كان في حجة الإسلام ففيه
~~قولان: أحدهما أن له أن يحللها لأن حقه على الفور والحج على التراخي فقدم
~~حقه والثاني أنه لا يملك لأنه فرض فلا يملك تحليلها منه كالصوم والصلاة وإن
~~أحرم الولد بغير إذن الأبوين فإن كان في حج فرض لم يجز لهما تحليله لأنه حج
~~فرض فلم يجز إخراجه منه كالصوم والصلاة وإن كان في حج تطوع ففيه قولان:
~~أحدهما يجوز لهما تحليله لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لمن أراد أن
~~يجاهد وله أبوان قال: "ففيهما فجاهد" فمنع من الجهاد لحقهما وهو فرض فدل
~~على أن المنع من التطوع لحقهما أولى والثاني لا يجوز لأنها قربة لا مخافة
~~عليه فيها فلا يجوز لهما تحليله منها كالصوم.
# فصل: إذا أحرم وشرط التحلل لغرض صحيح مثل إن شرط أنه إذا مرض تحلل أو إذا
~~ضاعت نفقته تحلل ففيه طريقان: أحدهما أنه لا يثبت ms0427 الشرط لأنه عبادة لا يجوز
~~الخروج منها بغير عذر فلم يجز التحلل منها بالشرط كالصلاة المفروضة والثاني
~~أنه يثبت الشرط لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن ضباعة ابنة الزبير بن
~~عبد المطلب قالت: يا رسول الله إني امرأة ثقيلة وإني أريد الحج فكيف تأمرني
~~أن أهل؟ قال أهلي واشترطي أن تحلي حيث حبستني فدل على جواز الشرط ومنهم من
~~قال: يصح الشرط قولا واحدا لأنه علق أحد القولين على صحة حديث ضباعة وقد صح
~~حديث ضباعة فعلى هذا إذا شرط أنه إذا مرض تحلل لم يتحلل إلا بالهدي وإن شرط
~~أنه إذا مرض صار حلالا فمرض صار حلالا ومن أصحابنا من قال لا يتحلل إلا
~~بالهدي لأنه مطلق كلام الآدمي يحمل على ما تقرر في الشرع والذي تقرر بالشرع
~~أنه لا يتحلل إلا بالهدي وأما إذا
# PageV01P428
# شرط أنه يخرج منه إذا شاء أو يجامع فيه إذا شاء لم يجز لأنه خروج من غير
~~عذر فلم يصح شرطه.
# فصل: إذا أحرم ثم ارتد ففيه وجهان: أحدهما أنه يبطل إحرامه لأنه إذا بطل
~~الإسلام الذي هو الأصل فلأن يبطل الإحرام الذي هو فرع أولى والثاني أنه لا
~~يبطل كما لا يبطل بالجنون والموت فعلى هذا إذا رجع إلى الإسلام بنى عليه.
# PageV01P429
### | باب الهدي
# يستحب لمن قصد مكة حاجا أو معتمرا أن يهدي إليها من بهيمة الأنعام وينحره
~~ويفرقه لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أهدى مائة بدنة والمستحب
~~أن يكون ما يهديه سمينا حسنا لقوله عز وجل: {ومن يعظم شعائر الله}
~~[الحج:32] قال ابن عباس في تفسيرها: الاستسمان والاستحسان والاستعظام فإن
~~نذر وجب عليه لأنه قربة فلزمه بالنذر فإن كان من الإبل والبقر فالمستحب أن
~~يشعرها في صفحة سنامها الأيمن ويقلدها نعلين لما روى ابن عباس رضي الله
~~عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى الظهر في ذي الحليفة ثم أتي ببدنة
~~فأشعرها في صفحة سنامها الأيمن ثم سلت الدم عنها ثم قلدها نعلين ولأنه ربما ms0428
~~اختلط بغيره فإذا أشعر وقلد تميز وربما ند فيعرف بالأشعار والتقليد فيرد
~~وإن كان غنما قلدها لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أهدى مرة غنما مقلدة وتقلد الغنم خرب القرب لأن الغنم يثقل عليها حمل
~~النعال ولا يشعرها لأن الإشعار لا يظهر في الغنم لكثرة شعرها وصوفها.
# فصل: فإن كان تطوعا فهو باق على ملكه وتصرفه إلى أن ينحر وإن كان نذرا
~~زال ملكه عنه وصار للمساكين فلا يجوز له بيعه ولا إبداله بغيره لما روى ابن
~~عمر رضي الله
# PageV01P429
# عنهما أن عمر رضي الله عنه أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول
~~الله أهديت نجيبة وأعطيت بها ثلثمائة دينار أفأبيعها وأبتاع بثمنها بدنا
~~وأنحرها؟ قال: "لا ولكن انحرها إياها" فإن كل مما يركب جاز له أن يركبه
~~بالمعروف إذا احتاج لقوله تعالى: {لكم فيها منافع إلى أجل مسمى} [الحج:33]
~~وسئل جابر رضي الله عنه عن ركوب الهدي فقال: سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول "اركبها بالمعروف إذا ألجئت إليها" فإن نقصت بالركوب ضمن النقصان
~~وإن نتجت تبعها الولد وينحره معها سواء حدث بعد النذر أو قبله لما روي أن
~~عليا رضي الله عنه رأى رجلا يسوق بدنة ومعها ولدها فقال: لا تشرب من لبنها
~~إلا ما فضل عن ولدها فإذا كان يوم النحر فاذبحها وولدها ولأنه معنى يزيل
~~الملك فاستتبع الولد كالبيع والعتق فإن لم يمكنه أن يمشي حمله على ظهر الأم
~~لما روي أن عمر كان يحمل ولد البدنة إلى أن يضحي عليها ولا يشرب من لبنها
~~إلا ما لا يحتاج إليه الولد لقول علي كرم الله وجهه ولأن اللبن غذاء الولد
~~والولد كالأم فإذا لم يجز أن يمنع الأم علفها لم يجز أن يمنع الولد غذاءه
~~وإن فضل عن الولد شيء فله أن يشربه لقوله عز وجل: {لكم فيها منافع إلى أجل
~~مسمى} [الحج:33] ولقول علي رضي الله عنه والأولى أن يتصدق به وإن كان لها
~~صوف ms0429 نظرت فإن كان في تركه صلاح بأن يكون في الشتاء وتحتاج إليه للدفء لم
~~يجزه لأنه ينتفع به الحيوان في دفع البرد عنه وينتفع به المساكين عند الذبح
~~وإن كان الصلاح في جزه بأن يكون في وقت الصيف وقد بقي إلى وقت النحر مدة
~~طويلة جزه لأنه يترفه به الهدي ويستمر فتنتفع به المساكين فإن أحصر نحره
~~حيث أحصر كما قلنا في هدي المحصر وإن تلف من غير تفريط لم يضمنه لأنه أمانة
~~عنده فإذا هلكت من غير تفريط لم تضمن كالوديعة وإن أصابه عيب ذبحه وأجزأه
~~لأن ابن الزبير أتى في هداياه بناقة عوراء فقال: إن كان أصابها بعد ما
~~اشتريتموها فامضوها وإن كان أصابها قبل أن تشتروها فابدلوها ولأنه لو هلك
~~جميعه لم يضمنه فإذا نقص بعضه لم يضمنه كالوديعة.
# فصل: وإن عطب وخاف أن يهلك نحره وغمس نعله في دمه وضرب به صفحته لما روى
~~أبو قبيصة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يبعث بالهدي ثم يقول: "إن
~~عطب منها شيء فخشيت عليه موتا فانحرها ثم اغمس نعلها في دمها ثم اضرب
~~صفحتها ولا تطعمها أنت ولا أحد من
# PageV01P430
# رفقتك1" ولأنه هدي معكوف عن الحرم فوجب نحره مكانه كهدي المحصر وهل يجوز
~~أن يفرقه على فقراء الرفقة؟ فيه وجهان: أحدهما لا يجوز لحديث أبي قميصة
~~ولأن فقراء الرفقة يتهمون في سبب عطبها فلم يطعموا منها والثاني يجوز لأنهم
~~من أهل الصدقة فجاز أن يطعموا كسائر الفقراء فإن أخر ذبحه حتى مات ضمنه
~~لأنه مفرط في تركه فضمنه كالمودع إذا رأى من يسرق الوديعة فسكت عنه حتى
~~سرقها وإن أتلفها لزمه الضمان لأنه أتلف مال المساكين فلزمه ضمانه ويضمنه
~~بأكثر المرين من قيمته أو هدي مثله لأنه لزمه الإراقة والتفرقة وقد فوت
~~الجميع فلزمه ضمانهما كما لو أتلف شيئين فإن كانت القيمة مثل ثمن مثله
~~اشترى مثله وأهداه وإن كانت أقل لزمه أن يشتري مثله ويهديه وإن كانت أكثر
~~من ذلك نظرت فإن كان يمكنه أن ms0430 يشتري به هديين اشتراهما وإن لم يمكنه اشترى
~~هدايا وفيما يفضل ثلاثة أوجه: أحدها يشتري به جزءا من حيوان ويذبح لأن
~~إراقة الدم مستحقة فإذا أمكن لم يترك والثاني أنه يشتري به اللحم لأن اللحم
~~والإراقة مقصودان والإراقة تشق فسقطت والتفرقة لا تشق فلم تسقط والثالث أن
~~يتصدق بالفاضل لأنه إذا سقطت الإراقة كان اللحم والقيمة واحدا وإن أتلفها
~~أجنبي وجبت عليه القيمة فإن كانت القيمة مثل ثمن مثلها اشترى بها مثلها وإن
~~كانت أكثر ولم تبلغ ثمن مثلين اشترى المثل وفي الفاضل الأوجه الثلاثة وإن
~~كانت أقل من ثمن المثل ففيه الأوجه الثلاثة وإن كان الهدي الذي نذره اشتراه
~~ووجد به عيبا بعد النذر لم يجز له الرد بالعيب لأنه قد أيس من الرد لحق
~~الله عز وجل ويرجع بالأرض ويكون الأرش للمساكين لأنه بدل عن الجزء الفائت
~~الذي التزمه بالنذر فإن لم يمكنه أن يشتري به هدايا ففيه الأوجه الثلاثة.
# فصل: وإن ذبحه أجنبي بغير إذنه أجزأه عن النذر لأن ذبحه لا يحتاج إلى
~~قصده فإذا فعله بغير إذنه وقع الموقع كرد الوديعة وإزالة النجاسة ويجب على
~~الذابح ضمان ما بين قيمته حيا ومذبوحا ولأنه لو أتلفه ضمنه فإذا ذبحه ضمن
~~نقصانه كشاة اللحم وفيما يؤخذ منه الأوجه الثلاثة.
# فصل: وإن كان في ذمته هدي فعينه بالنذر في هدي تعين لأن ما وجب معينا جاز
~~أن يتعين به ما في الذمة كالبيع ويزول ملكه عنه فلا يملك بيعه ولا إبداله
~~كما قلنا فيما أوجبه بالنذر فإن هلك بتفريط أو بغير تفريط رجع الواجب إلى
~~ما في الذمة كما لو كان عليه دين فباع به عينا ثم هلكت العين قبل التسليم
~~فإن الدين يرجع إلى الذمة وإن حدث PageV01P431
# به عيب يمنع الإجزاء لم يجزه عما في الذمة لأن الذي في الذمة سليم فلم
~~يجزه عنه معيب وإن عطب فنحره عاد الواجب إلى ما في الذمة وهل يعود ما نحره
~~إلى ملكه فيه وجهان: أحدهما يعود إلى ملكه لأنه إنما ms0431 نحره ليكون عما في
~~ذمته فإذا لم يقع عما في ذمته عاد إلى ملكه والثاني أنه لا يعود لأنه صار
~~للمساكين فلا يعود إليه فإن قلنا إنه يعود إلى ملكه جاز له أن يأكله ويطعم
~~من شاء ثم ينظر فيه فإن كان الذي في ذمته مثل الذي عاد إلى ملكه نحر مثله
~~في الحرم وإن كان أعلى مما ذمته ففيه وجهان: أحدهما يهدي مثل ما نحر لأنه
~~قد تعين عليه فصار ما في ذمته زائدا فلزمه نحر مثله والثاني أنه يهدي مثل
~~الذي كان في ذمته لأن الزيادة فيما عينه وقد هلك من غير تفريط فسقط وإن
~~نتجت فهل يتبعها ولدها أم لا؟ فيه وجهان: أحدهما أنه يتبعها وهو الصحيح
~~لأنه تعين بالنذر فصار كما لو وجب في النذر والثاني لا يتبعها لأنه غير
~~مستقر لأنه يجوز أن يرجع إلى ملكه بعيب يحدث به بخلاف ما وجب بنذره لأن ذلك
~~لا يجوز أن يعود إلى ملكه بنذره والله أعلم.
# PageV01P432
### | باب الأضحية
# الأضحية سنة لما روى أنس رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان يضحي بكبشين قال أنس: وأنا أضحي بهما وليست بواجبة لما روي أن أبا بكر
~~وعمر رضي الله عنهما كانا لا يضحيان مخافة أن يرى ذلك واجبا.
# فصل: ويدخل وقتها إذا مضى بعد دخول وقت صلاة الأضحى قدر ركعتين وخطبتين
~~فإن ذبح قبل ذلك لم يجزه لما روى البراء بن عازب رضي الله عنه قال: خطب
~~النبي صلى الله عليه وسلم يوم النحر بعد الصلاة فقال: "من صلى صلاتنا هذه
~~ونسك نسكنا فقد أصاب سنتنا ومن نسك قبل صلاتنا فذلك شاة لحم فليذبح
~~مكانها1" واختلف أصحابنا في مقدار الصلاة فمنهم من اعتبر قدر صلاة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وهي ركعتان يقرأ فيهما (ق - واقتربت الساعة) وقدر
~~خطبتيه ومنهم من اعتبر قدر ركعتين خفيفتين وخطبتين خفيفتين ويبقى
~~PageV01P432
# وقتها إلى آخر أيام التشريق لما روى جيبر بن مطعم قال: قال رسول الله صلى
~~الله ms0432 عليه وسلم: "كل أيام التشريق أيام ذبح" فإن لم يضح حتى مضت أيام
~~التشريق نظرت فإن كان ما يضحي تطوعا لم يصح لأنه ليس بوقت لسنة الأضحية وإن
~~كان نذر لزمه أن يضحي لأنه وجب عليه ذبحه فلم يسقط بفوات الوقت.
# فصل: ومن دخلت عليه عشر ذي الحجة وأراد أن يضحي فالمستحب أن لا يحلق شعره
~~ولا يقلم أظفاره حتى يضحي لما روت أم سلمة رضي الله عنها أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال: "من كان عنده ذبح يريد أن يذبحه فرأى هلال ذي الحجة
~~فلا يمس من شعره ولا من أظافره شيء حتى يضحي" ولا يجب عليه ذلك لأنه ليس
~~بمحرم فلا يحرم عليه حلق الشعر ولا تقليم الظفر.
# فصل: ولا يجزئ في الأضحية إلا الأنعام وهي الإبل والبقر والغنم لقوله عز
~~وجل: {ليذكروا اسم الله على ما رزقهم من بهيمة الأنعام} [الحج:34] ولا يجزئ
~~فيها إلا الجذعة من الضأن والثنية من المعز والإبل والبقر لما روى جابر أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "لا تذبحوا إلا مسنة إلا أن تعسر عليكم
~~فتذبحوا جذعا من الضأن1" وعن علي رضي الله عنه أنه قال: لا يجوز في الضحايا
~~إلا الثني من المعز والجذع من الضأن وعن علي رضي الله عنه أنه قال: لا يجوز
~~في الضحايا إلا الثني من المعز والجذع من الضأن وعن ابن عباس رضي الله
~~عنهما أنه قال: لا تضحوا بالجذع من المعز والإبل والبقر ويجوز فيها الذكر
~~والأنثى لما روت أم كرز عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: "عن الغلام
~~شاتان وعن الجارية شاة لا يضركم ذكرانا كن أو إناثا2" وإذا جاز ذلك في
~~العقيقة بالخبر دل على جوازه في الأضحية ولأن لحم الذكر أطيب ولحم الأنثى
~~أرطب.
# فصل: والبدنة أفضل من البقرة لأنها أعظم والبقرة أفضل من الشاة لأنها
~~بسبع من الغنم والشاة أفضل من مشاركة سبعة في بدنة أو بقرة لأنه يتفرد
~~بإراقة دم والضأن PageV01P433
# أفضل من المعز ms0433 لما روى عبادة ابن الصامت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال: "خير الأضحية الكبش الأقرن1" وقالت أم سلمة رضي الله عنها: لأن أضحي
~~بالجذع من الضأن أحب إلي من أن أضحي بالمسنة من المعز ولأن لحم الضان أطيب
~~والسمينة أفضل من غير السمينة لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال في
~~قوله عز وجل: {ومن يعظم شعائر الله} [الحج:32] قال: تعظيمها استسمانها
~~واستحسانها وخطب علي رضي الله عنه قال ثنيا فصاعدا واستسمن فإن أكلت أكلت
~~طيبا وإن أطعمت أطعمت طيبا والبيضاء أفضل من الغبراء والسوداء لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين أملحين والأملح الأبيض وقال أبو هريرة: دم
~~البيضاء في الأضحية أفضل من دم سوداوين وقال ابن عباس: تعظيمها استحسانها
~~والبيض أحسن.
# فصل: ولا يجزئ ما فيه عيب ينقص اللحم كالعوراء والعمياء والجرباء
~~والعرجاء التي تعجز عن المشي في المرعى لما روى البراء بن عازب أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال: "لا يجزئ في الأضاحي العوراء البين عورها
~~والمريضة البين مرضها والعرجاء البين ضلعها والكسيرة التي لا تنقى2" فنص
~~على هذه الأربعة لأنها تنقص اللحم فدل على أن كل ما ينقص اللحم لا يجوز
~~ويكره أن يضحي بالجلحاء وهي التي لم يخلق لها قرن وبالقصماء وهي التي انكسر
~~غلاف قرنها وبالعضباء وهي التي انكسر قرنها وبالشرقاء PageV01P434
# وهي التي انتقيت من الكي أذنها وبالخرقاء وهي التي تشق أذنها بالطول لأن
~~ذلك كله يشينها وقد روينا عن ابن عباس رضي الله أن تعظيمها استحسانها فإن
~~ضحى بما ذكرناه أجزأه لأن ما بها لا ينقص من لحمها فإن نذر أن يضحي بحيوان
~~فيه عيب يمنع الأجزاء كالجرب وجب عليه ذبحه ولا يجزئه عن الأضحية فإن زال
~~العيب قبل أن يذبح لم يجزه عن الأضحية لأنه أزال الملك فيها بالنذر وهي لا
~~تجزئ فلم يتغير حكمها بما يحدث فيها كما لو أعتق في الكفارة عبدا أعمى ثم
~~صار بعد العتق بصيرا.
# فصل: والمستحب أن يضحي بنفسه ms0434 لحديث أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ضحى بكبشين أملحين ووضع رجله على صفاحهما وسمى وكبر ويجوز أن
~~يستنيب غيره لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم نحر ثلاثا وستين
~~بدنة ثم أعطى عليا رضي الله عنه فنحر ما غبر منها والمستحب أن لا يستنيب
~~إلا مسلما لأنه قربة فكان الأفضل أن لا يتولاها كافر ولأنه يخرج بذلك من
~~الخلاف لأن عند مالك رحمه الله لا يجزئه ذبحه فإن استناب يهوديا أو نصرانيا
~~جاز لأنه من أهل الذكاة ويستحب أن يكون عالما لأنه أعرف بسنة الذبح
~~والمستحب أنه إذا استناب غيره أن يشهد الذبح لما روى أبو سعيد الخدري أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لفاطمة رضي الله عنها: "قومي إلى أضحيتك
~~فاشهديها فإنه بأول قطرة من دمها يغفر لك ما سلف من ذنوبك" ويستحب أن يوجه
~~الذبيحة إلى القبلة لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "ضحوا وطيبوا أنفسكم فإنه ما من مسلم يستقبل بذبيحته القبلة إلا
~~كان دمها وفرتها وصوفها حسنات في ميزانه يوم القيامة" ولأنها قربة لابد
~~فيها من جهة فكانت القبلة فيها أولى ويستحب أن يسمي الله تعالى لحديث أنس
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم سمى وكبر والمستحب أن يقول اللهم تقبل مني لما
~~روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال: ليجعل أحدكم ذبيحته بينه وبين
~~القبلة ثم يقول: من الله وإلى الله والله أكبر اللهم منك ولك اللهم تقبل
~~وعن ابن عمر رضي الله عنهما أنه كان إذا ضحى قال: من الله والله أكبر اللهم
~~منك ولك اللهم تقبل مني.
# فصل: وإذا نحر الهدي أو الأضحية نظرت فإن كان تطوعا فالمستحب أن يأكل منه
~~لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم نحر ثلاثا وستين بدنة ثم أعطى
~~عليا رضي الله عنه فنحر ما غبر وأشركه في هديه وأمر من كل بدنة ببضعة
~~فجعلها في قدر فطبخت ms0435 فأكل من
# PageV01P435
# لحمها وشرب من مرقها ولا يجب ذلك لقوله عز وجل: {والبدن جعلناها لكم من
~~شعائر الله} [الحج:36] فجعلها لنا وما هو للإنسان فهو مخير بين أكله وبين
~~تركه وفي القدر الذي يستحب أكله قولان: قال في القديم: يأكل النصف ويتصدق
~~بالنصف لقوله عز وجل: {فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير} [الحج:28] فجعلها
~~بين اثنين فدل على أنها بينهما نصفين وقال في الجديد: يأكل الثلث ويهدي
~~الثلث ويتصدق بالثلث لقوله عز وجل: {فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر}
~~[الحج:36] وقال الحسن: القانع الذي يسألك والمعتر الذي يتعرض لك ولا يسألك
~~وقال مجاهد: القانع الجالس في بيته والمعتر الذي يسألك فجعلها بين ثلاثة
~~فدل على أنها بينهم أثلاثا وأما القدر الذي يجوز أن يؤكل ففيه وجهان: قال
~~أبو العباس بن سريج وأبو العباس بن القاص: يجوز أن يأكل الجميع لأنها ذبيحة
~~يجوز أن يأكل منها فجاز أن يأكل جميعها كسائر الذبائح وقال عامة أصحابنا:
~~يجب أن يبقى منها قدر ما يقع عليه اسم الصدقة لأن القصد منها القربة فإذا
~~أكل الجميع لم تحصل القربة له فإن أكل الجميع لم يضمن على قول أبي العباس
~~وابن القاص ويضمن على قول سائر أصحابنا وفي القدر الذي يضمن وجهان: أحدهما
~~يضمن أقل ما يجزئ في الصدقة والثاني يضمن القدر المستحب وهو الثلث في أحد
~~القولين والنصف في الآخر بناء على القولين فيمن فرق سهم الفقراء على اثنين
~~وإن كان نذرا نظرت فإن كان قد عينه عما في ذمته لم تجز أن يأكل منه لأنه
~~بدل عن واجب فلم يجز أن يأكل منه كالدم الذي يجب بترك الإحرام من الميقات
~~وإن كان نذر مجازاة
# PageV01P436
# كالنذر لشفاء المريض وقدوم الغائب لم يجز أن يأكل منه لأنه جزاء فلم يجز
~~أن يأكل منه كجزاء الصيد فإن أكل شيئا منه ضمنه وفي ضمانه ثلاثة أوجه:
~~أحدها يلزمه قيمة ما أكل كما لو أكل منه أجنبي والثاني يلزمه مثله من اللحم
~~لأنه لو أكل جميعه ضمنه بمثله فإذا أكل بعضه ms0436 ضمنه بمثله والثالث يلزمه أن
~~يشتري جزءا من حيوان مثله ويشارك في ذبحه وإن كان نذرا مطلقا ففيه ثلاثة
~~أوجه: أحدها أنه لا يجوز أن يأكل منه لأنه إراقة دم واجب فلا يجوز أن يأكل
~~منه كدم الطيب واللباس والثاني يجوز لأن مطلق النذر يحمل على ما تقرر في
~~المشرع والهدي والأضحية المعهودة في الشرع يجوز الأكل منها فحمل النذر عليه
~~والثالث أنه إن كان أضحية جاز أن يأكل منها لأن الأضحية المعهودة في الشرع
~~يجوز الأكل منها وإن كان هديا لم يجز أن يأكل منه لأن أكثر الهدايا في
~~الشرع لا يجوز الأكل منها فحمل النذر عليها.
# فصل: ولا يجوز بيع شيء من الهدي والأضحية نذرا كان أو تطوعا لما روي عن
~~علي كرم الله وجهه قال: أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أقوم على
~~بدنة فأقسم جلالها وجلودها وأمرني أن لا أعطي الجازر منها شيئا وقال: نحن
~~نعطيه من عندنا ولو جاز أخذ العوض منه لجاز أن يعطي الجازر منها في أجرته
~~ولأنه إنما أخرج ذلك قربة فلا يجوز أن يرجع إليه ما رخص فيه وهو الأكل.
# فصل: ويجوز أن ينتفع بجلدها فيضع منه النعال والخفاف والفراء لما روت
~~عائشة رضي الله عنها قالت: دفت دافة من أهل البادية حضرة الأضحى زمان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "ادخروا الثلث
~~وتصدقوا بما بقي" فلما كان بعد ذلك قيل لرسول الله: يا رسول الله لقد كان
~~الناس ينتفعون من ضحاياهم ويجملون منها الودك ويتخذون منها الأسقية فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: "وما ذاك؟ " قالوا: يا رسول الله نهيت عن
~~إمساك لحوم الضحايا بعد ثلاث فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "إنما
~~نهيتكم من أجل الدافة فكلوا وتصدقوا وادخروا" فدل على أنه يجوز اتخاذ
~~الأسقية منها.
# فصل: ويجوز أن يشترك سبعة في بدنة وفي البقرة لما روى جابر رضي الله عنه
# PageV01P437
# قال: نحرنا مع رسول الله صلى الله ms0437 عليه وسلم بالحديبية البدنة عن سبعة
~~والبقرة عن سبعة وإن اشترك جماعة في بدنة أو بقرة وبعضهم يريد اللحم وبعضهم
~~يريد القربة جاز لأن كل سبع منها قائم مقام الشاة فإن أرادوا القسمة وقلنا
~~إن القسمة فرز النصيبين قسم بينهم وإن قلنا إن القسمة بيع لم تجز القسمة
~~فيملك من يريد القربة نصيبه لثلاثة من الفقراء فيصيرون شركاء لمن يريد
~~اللحم فإن شاءوا باعوا نصيبهم ممن يريد اللحم وإن شاءوا باعوا من أجنبي
~~وقسموا الثمن وقال أبو العباس بن القاص: تجوز قولا واحدا لأنه موضع ضرورة
~~لأن بيعه لا يمكن وهذا خطأ لأنا بينا أنه يمكن البيع فلا ضرورة بهم إلى
~~القسمة.
# فصل: إذ نذر أضحية بعينها فالحكم فيها كالحكم في الهدي المنذور في ركوبها
~~وولدها ولبنها وجز صوفها وتلفها وإتلافها وذبحها ونقصانها بالعيب وقد بينا
~~ذلك في الهدي فأغنى عن الإعادة والله أعلم.
# PageV01P438
### | باب العقيقة
# العقيقة سنة وهو ما يذبح عن المولود لما روى بريدة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم عق عن الحسن والحسين عليهما السلام ولا يجب ذلك لما روى عبد
~~الرحمن بن أبي سعيد عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن العقيقة
~~فقال: "لا أحب العقوق ومن ولد له ولد فأحب أن ينسك له فليفعل1" فعلق على
~~المحبة فدل على أنها لا تجب ولأنه إراقة دم من غير جناية ولا نذر فلم يجب
~~كالأضحية والسنة أن يذبح عن الغلام شاتين وعن الجارية شاة لما روت أم كرز
~~قالت: سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن العقيقة فقال: "للغلام شاتان
~~مكافئتان وعن الجارية شاة" ولأنه إنما شرع للسرور بالمولود والسرور بالغلام
~~أكثر فكان الذبح عنه أكثر وإن ذبح عن كل واحد منهما شاة جاز لما روى ابن
~~عباس رضي الله عنه قال: عق رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الحسن والحسين
~~عليهما السلام كبشا كبشا ولا يجزئ فيه ما دون الجذعة من الضأن ودون الثنية
~~من المعز ولا يجزئ فيه إلا السليم ms0438 من العيوب لأنه إراقة دم بالشرع فاعتبر
~~فيه ما ذكرناه كالأضحية والمستحب أن يسمي الله تعالى ويقول اللهم
~~PageV01P438
# لك وإليك عقيقة فلان لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم عق عن الحسن والحسين وقال: "قولوا بسم الله اللهم لك وإليك عقيقة
~~فلان" والمستحب أن يفصل أعضاءها ولا يكسر عظمها لما روي عن عائشة رضي الله
~~عنها أنها قالت: السنة شاتان مكافئتان عن الغلام وعن الجارية شاة تطبخ
~~جدولا ولا يكسر عظم ويأكل ويطعم ويتصدق وذلك يوم السابع ولأنه أول ذبيحة
~~فاستحب أن لا يكسر عظم تفاؤلا بسلامة أعضائه ويستحب أن يطبخ من لحمها طبيخا
~~حلوا تفاؤلا بحلاوة أخلاقه.
# فصل: ويستحب أن يأكل منها ويهدي ويتصدق لحديث عائشة ولأنه إراقة دم مستحب
~~فكان حكمها ما ذكرناه كالأضحية.
# فصل: والسنة أن يكون ذلك في اليوم السابع لما روت عائشة رضي الله عنها
~~قالت: عق رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الحسن والحسين عليهما السلام يوم
~~السابع وسماهما وأمر أن يماط عن رؤوسهما الأذى فإن قدمه على اليوم السابع
~~أو أخره أجزأه لأنه فعل ذلك بعد وجود السبب والمستحب أن يحلق شعره بعد
~~الذبح لحديث عائشة ويكره أن يترك على بعض رأسه الشعر لما روى ابن عمر رضي
~~الله عنهما قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن القزع في الرأس
~~والمستحب أن يلطخ رأسه بالزعفران ويكره أن يلطخ بدم العقيقة لما روت عائشة
~~رضي الله عنها قالت: كانوا في الجاهلية يجعلون قطنة في دم العقيقة
~~ويجعلونها على رأس المولود فأمرهم النبي صلى الله عليه وسلم أن يجعلوا مكان
~~الدم خلوقا.
# PageV01P439
# فصل: ويستحب لمن ولد له ولد أن يسميه بعبد الله أو عبد الرحمن لما روى
~~ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "أحب الأسماء إلى الله عبد الله
~~وعبد الرحمن1" ويكره أن يسمى نافعا وبشارا ونجيحا ورباحا أو أفلح وبركة لما
~~روى سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا تسمين غلامك ms0439 أفلح ولا نجيحا
~~ولا بشارا ولا رباحا فإنك إذا قلت أثم هو قالوا لا2" ويكره أن يسمي باسم
~~قبيح فإن سمي باسم قبيح غيره لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم غير اسم عاصية وقال أنت جميلة ويستحب لمن ولد له ولد أن
~~يؤذن في أذنه لما روى أبو رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم أذن في أذن
~~الحسن حين ولدته فاطمة عليهما السلام بالصلاة ويستحب أن يحنك المولود
~~بالتمر لما روى أنس قال: ذهبت بعبد الله ابن أبي طلحة إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حين ولد فقال: هل معك تمر؟ قلت: نعم فناولته تمرات فلاكهن
~~ثم فغر فاه ثم مجه فيه فجعل يتلمظ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "حب
~~الأنصار التمر" وسماه عبد الله. PageV01P440
### | باب النذر
# ويصح النذر من كل مسلم بالغ عاقل فأما الكافر فلا يصح نذره ومن أصحابنا
~~من قال يصح نذره لما روي أن عمر رضي الله عنه قال لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم: إني نذرت أن أعتكف ليلة في الجاهلية فقال له صلى الله عليه وسلم:
~~"أوف بنذرك" والمذهب الأول لأنه سبب وضع
# PageV01P440
# لإيجاب القربة فلم يصح من الكافر كالإحرام وأما الصبي والمجنون فلا يصح
~~نذرهما لقوله صلى الله عليه وسلم "رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ
~~وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق" ولأنه إيجاب حق بالقول فلا
~~يصح من الصبي والمجنون كضمان المال.
# فصل: ولا يصح النذر إلا بالقول وهو أن يقول لله علي كذا فإن قال علي كذا
~~ولم يقل لله صح لأن القربة لا تكون إلا لله تعالى فحمل الإطلاق عليه وقال
~~في القديم: إذا أشعر بدنة أو قلدها ونوى أنها هدي أو أضحية صارت هديا أو
~~أضحية لأن النبي صلى الله عليه وسلم أشعر بدنة وقلدها ولم ينقل أنه قال:
~~إنها هدي وصارت هديا وخرج أبو العباس وجها آخر أنه يصير هديا أو أضحية
~~بمجرد ms0440 النية ومن أصحابنا من قال: إن ذبح ونوى صار هديا أو أضحية والصحيح هو
~~الأول لأنه إزالة ملك يصح بالقول فلم يصح بغير القول مع القدرة عليه كالوقف
~~والعتق ولأنه لو كتب على دار أنها وقف أو على فرس أنها في سبيل الله لم تصر
~~وقفا فكذلك ههنا.
# فصل: ويجب بالنذر جميع الطاعات المستحبة لما روت عائشة رضي الله عنها أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من نذر أن يطيع الله تعالى فليطعه ومن نذر
~~أن يعصيه فلا يعصه1" وأما المعاصي كالقتل والزنا وصوم يوم العيد وأيام
~~الحيض والتصدق بما لا يملكه فلا يصح نذرها لما روى عمران بن الحصين أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا نذر في معصية الله ولا فيما لا يملكه
~~ابن آدم" ولا يلزمه بنذره كفارة وقال الربيع: إذا نذرت المرأة صوم أيام
~~الحيض وجبت عليها كفارة يمين ولعله خرج ذلك من قوله صلى الله عليه وسلم:
~~"كفارة النذر كفارة يمين2" والمذهب الأول والحديث متأول فأما المباحات
~~كالأكل والشرب فلا تلزم بالنذر لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم مر
~~برجل قائم في الشمس لا يستظل فسأل عنه فقيل هذا ابن اسرائيل نذر أن يقف ولا
~~يقعد ولا يستظل ولا يتكلم ويصوم فقال: "مروه فليقعد وليستظل وليتكلم وليتم
~~صومه".
# فصل: فإن نذر طاعة نظرت فإن علق ذلك على إصابة خير أو دفع سوء فأصاب
~~PageV01P441
# الخير أو دفع السوء عنه لزمه الوفاء بالنذر لما روى ابن عباس رضي الله
~~عنهما أن امرأة ركبت في البحر فنذرت إن نجاها الله أن تصوم شهرا فماتت قبل
~~أن تصوم فأتت أختها أو أمها إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأخبرته فأمرها
~~النبي صلى الله عليه وسلم أن تصوم عنها فإن لم يعلقه على شيء بأن قال لله
~~علي أن أصوم أو أصلي ففيه وجهان: أحدهما أنه يلزمه وهو الأظهر لقوله صلى
~~الله عليه وسلم: "من نذر أن يطيع الله فليطعه1" والثاني لا يلزمه وهو قول
~~أبي ms0441 إسحاق وأبي بكر الصيرفي لأنه التزام من غير عوض فلم يلزمه بالقول
~~كالوصية والهبة وإن نذر طاعة في لجاج وغضب بأن قال إن كلمت فلانا فعلي كذا
~~فكلمه فهو بالخيار بين الوفاء بما نذر وبين كفارة يمين لما روى عقبة بن
~~عامر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "كفارة النذر كفارة يمين2"
~~ولأنه يشبه من حيث إنه قصد المنع والتصديق ويشبه النذر من حيث إنه التزم
~~قربة في ذمته فخير بين موجبهما ومن أصحابنا من قال: إن كانت القربة حجا أو
~~عمرة لزمه الوفاء به لأن ذلك يلزم بالدخول فيه بخلاف غيره والمذهب الأول
~~لأن العتق أيضا يلزم إتمامه بالتقويم ثم لا يلزمه.
# فصل: إذا نذر أن يصدق بماله لزمه أن يتصدق بالجميع لقوله صلى الله عليه
~~وسلم: "من نذر نذرا أن يطيع الله فليطعه" فإن نذر أن يعتق رقبة ففيه وجهان:
~~أحدهما يجزئه ما يقع عليه من الاسم اعتبارا بلفظه والثاني لا يجزئه إلا ما
~~يجزئ في الكفارة لأن الرقبة التي يجب عتقها بالشرع ما تجب في الكفارة فحمل
~~النذر عليه فإن نذر أن يعتق رقبة بعينها لزمه أن يعتقها ولا يزول ملكه عنها
~~حتى يعتقها فإن أراد بيعها أو إبدالها بغيرها لم يجز لأنه تعين للقربة فلا
~~يملك بيعه كالوقف وإن تلف أو أتلفه لم يلزمه بدله لأن الحق للعبد فسقط
~~بموته فإن أتلفه أجنبي وجبت عليه القيمة للمولى ولا يلزمه صرفها في عبد آخر
~~لما ذكرناه.
# فصل: وإن نذر هديا نظرت فإن سماه كالثوب والعبد والدار لزمه ما سماه وإن
~~أطلق الهدي ففيه قولان: قال في الإملاء والقديم: يهدي ما شاء لأن اسم الهدي
~~يقع عليه PageV01P442
# ولهذا يقال أهديت له دارا وأهدى لي ثوبا وأن الجميع يسمى قربانا ولهذا
~~قال صلى الله عليه وسلم في الجمعة: "من راح في الساعة الأولى فكأنما قرب
~~بدنة ومن راح في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة ومن راح في الساعة الثالثة
~~فكأنما قرب كبشا ومن راح في الساعة الرابعة ms0442 فكأنما قرب دجاجة ومن راح في
~~الساعة الخامسة فكأنما قرب بيضة" فإذا سمي قربانا وجب أن يسمى هديا وقال في
~~الجديد: لا يجزئه إلا الجذعة من الضأن والثنية من المعز والإبل والبقر لأن
~~الهدي المعهود في الشرع ما ذكرناه فحمل مطلق النذر عليه وإن نذر بدنة أو
~~بقرة أو شاة فإن قلنا بالقول الأول أجزأه من ذلك ما يقع عليه الاسم وإن
~~قلنا بالقول الثاني لم يجزه إلا ما يجزئ في الأضحية وإن نذر شاة فأهدى بدنة
~~أجزأه لأن البدنة بسبع من الغنم وهل يجب الجميع؟ فيه وجهان: أحدهما أن
~~الجميع واجب لأنه مخير بين الشاة والبدنة فأيهما فعل كان واجبا كما تقول في
~~العتق والإطعام في كفارة اليمين والثاني أن الواجب هو السبع لأن كل سبع
~~منها بشاة فكان الواجب هو السبع وإن نذر بدنة وهو واجد للبدنة ففيه وجهان:
~~أحدهما أنه مخير بين البدنة والبقرة والسبع من الغنم لأن كل واحد من
~~الثلاثة قائم مقام الآخر والثاني أنه لا يجزئه غير البدنة لأنه عينها
~~بالنذر وإن كان عادما للبدنة انتقل إلى البقر فإن لم يجد بقرة انتقل إلى
~~سبع من الغنم ومن أصحابنا من قال لا يجزئه غير البدنة فإن لم يجد ثبتت في
~~ذمته إلى أن يجد لأنه التزم ذلك بالنذر والمذهب الأول لأنه فرض له بدل
~~فانتقل عند العجز إلى بدله كالوضوء.
# فصل: فإن نذر الهدي للحرم لزمه في الحرم وإن نذر لبلد آخر لزمه في البلد
~~الذي سماه لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن امرأة أتت النبي صلى
~~الله عليه وسلم فقالت: "يا رسول الله إني نذرت أن أذبح بمكان كذا وكذا
~~المكان كان يذبح فيه أهل الجاهلية قال: لصنم قالت لا قال: لوثن قالت: لا
~~قال: أوفي بنذرك" فإن نذر لأفضل بلد لزمه بمكة لأنها أفضل البلاد والدليل
~~عليه ما روى جابر رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~حجته: "أي بلد أعظم حرمة؟ قالوا: ms0443 بلدنا هذا فقال النبي صلى الله عليه وسلم:
~~إن دماءكم وأموالكم حرام عليكم كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم
~~هذا1" ولأن مسجدها أفضل المساجد فدل على أنها أفضل البلاد وإن أطلق النذر
~~ففيه وجهان: أحدهما يجوز حيث PageV01P443
# شاء لأن الاسم يقع عليه والثاني لا يجوز إلا في الحرم لأن الهدي المعهود
~~في الشرع هو الهدي في الحرم والدليل عليه قوله تعالى: {هديا بالغ الكعبة}
~~[المائدة:95] وقال تعالى: {ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج:33] فحمل مطلق
~~النذر عليه فإن كان قد نذر الهدي لرتاج الكعبة أو عمارة مسجد لزمه صرفه
~~فيما نذر فإن أطلق ففيه وجهان: أحدهما أن له أن يصرفه فيما شاء من وجوه
~~القرب في ذلك البلد الذي نذر الهدي فيه لأن الاسم يقع عليه والثاني أنه
~~يفرقه على مساكين البلد الذي نذر أن يهدي إليه لأن الهدي المعهود في الشرع
~~ما يفرق على المساكين فحمل مطلق النذر عليه وإن كان ما نذره مما لا يمكن
~~نقله كالدار باعه ونقل ثمنه إلى حيث نذر.
# فصل: وإن نذر النحر في الحرم ففيه وجهان: أحدهما يلزمه النحر دون التفرقة
~~لأنه نذر أحد مقصودي الهدي فلم يلزمه الآخر كما لو نذر التفرقة والثاني
~~يلزمه النحر والتفرقة وهو الصحيح لأنه نحر الهدي في الحرم في عرف الشرع ما
~~يتبعه التفرقة فحمل مطلق النذر عليه وإن نذر النحر في بلد غير الحرم ففيه
~~وجهان: أحدهما لا يصح لأن النحر في غير الحرم ليس بقربة يلزمه بالنذر
~~والثاني يلزمه النحر والتفرقة لأن النحر على وجه القربة لا يكون إلا
~~للتفرقة فإذا نذر النحر تضمن التفرقة.
# فصل: وإن نذر صلاة لزمه ركعتان في أظهر القولين لأن أقل صلاة واجبة في
~~الشرع ركعتان فحمل النذر عليه وتلزمه ركعة في القول الآخر لأن الركعة صلاة
~~في الشرع وهي الوتر فلزمه ذلك وإن نذر الصلاة في مسجد غير المساجد الثلاثة
~~وهي المسجد الحرام ومسجد المدينة والمسجد الأقصى جاز له أن يصلي في غيره
~~لأن ما سوى المساجد ms0444 الثلاثة في الحرمة والفضيلة واحدة فلم يتعين بالنذر وإن
~~نذر الصلاة في المسجد الحرام لزمه فعلها فيه لأنه يختص بالنسك والصلاة فيه
~~أفضل من الصلاة في غيره والدليل عليه ما روى عبد الله بن الزبير رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "صلاة في مسجدي هذا أفضل من ألف صلاة
~~فيما سواه من المساجد إلا المسجد الحرام وصلاة في المسجد الحرام أفضل من
~~مائة صلاة في مسجدي هذا" فلا يجوز أن يسقط ما نذره
# PageV01P444
# بالصلاة في غيره وإن نذر الصلاة في مسجد المدينة أو المسجد الأقصى ففيه
~~قولان: أحدهما يلزمه لأنه مسجد ورد الشرع بشد الرحال إليه فأشبه المسجد
~~الحرام والثاني لا يلزمه لأنه لا يجب قصده بالنسك فلا تتعين الصلاة فيه
~~بالنذر كسائر المساجد فإن قلنا يلزمه فصلى في المسجد الحرام أجزأه عن النذر
~~لأن الصلاة في المسجد الحرام أفضل فسقط به فرض النذر وإن نذر أن يصلي في
~~المسجد الأقصى فصلى في مسجد المدينة أجزأه لما روى جابر رضي الله عنه أن
~~رجلا قال: "يا رسول الله إني نذرت إن فتح الله عليك مكة أن أصلي في بيت
~~المقدس ركعتين فقال: صل ههنا فأعاد عليه فقال: صل ههنا ثم أعاد عليه فقال:
~~شأنك" ولأن الصلاة فيه أفضل من الصلاة في بيت المقدس فسقط به فرض النذر.
# فصل: وإن نذر الصوم لزمه صوم يوم لأن أقل الصوم يوم وإن نذر صوم سنة
~~بعينها لزمه صومها متتابعا كما يلزمه صوم رمضان متتابعا فإذا جاء رمضان صام
~~عن رمضان لأنه مستحق بالشرع ولا يجوز أن يصوم فيه عن النذر ولا يلزمه قضاؤه
~~عن النذر لأنه لم يدخل في النذر ويفطر في العيدين وأيام التشريق لأنه مستحق
~~للفطر ولا يلزمه قضاؤها لأنه لم يتناولها النذر وإن كانت امرأة فحاضت فهل
~~يلزمها القضاء؟ فيه قولان: أحدهما لا يلزمها لأنه مستحق للفطر فلا يلزمها
~~قضاؤه كأيام العيد والثاني يلزمها لأن الزمان محل للصوم وإنما تفطر هي
~~وحدها فإن أفطر فيه لغير ms0445 عذر نظرت فإن لم يشترط فيه التتابع أثم ما بقي لأن
~~التتابع فيه يجب على الصائم في رمضان وإن شرط التتابع لزمه أن يستأنف لأن
~~التتابع لزمه بالشرط فبطل بالفطر كصوم الظهار وإن أفطر لمرض وقد شرط
~~التتابع ففيه قولان أحدهما: ينقطع التتابع لأنه أفطر باختياره والثاني لا
~~ينقطع لأنه أفطر بعذر فأشبه الفطر بالحيض فإن قلنا لا ينقطع التتابع فهل
~~يجب القضاء فيه وجهان بناء على القولين في الحائض وقد بيناه وإن أفطر
~~بالسفر فإن قلنا إنه ينقطع التتابع بالمرض فالسفر أولى وإن قلنا لا ينقطع
~~بالمرض ففي السفر وجهان: أحدهما لا ينقطع لأنه أفطر بعذر فهو كالفطر بالمرض
~~والثاني ينقطع لأن سببه باختياره بخلاف
# PageV01P445
# المرض وإن نذر سنة غير معينة فإن لم يشترط التتابع جاز متتابعا ومتفرقا
~~لأن الاسم يتناول الجميع فإن صام شهورا بالأهلة وهي ناقصة أجزأه لأن الشهور
~~في الشرع بالأهلة وإن صام سنة متتابعة لزمه قضاء رمضان وأيام العيد لأن
~~الفرض في الذمة فانتقل فيما لم يسلم منه إلى البدل كالمسلم فيه إذا رد
~~بالعيب ويخالف السنة المعينة فإن الفرض فيها يتعلق بمعين فلم ينتقل فيما لم
~~يسلم إلى البدل كالسلعة المعينة إذا ردها العيب وأما إذا شرط فيها التتابع
~~فإنه يلزمه صومها متتابعا على ما ذكرناه.
# فصل: وإن نذر أن يصوم في كل اثنين لم يلزمه قضاء أثانين رمضان لأنه يعلم
~~أن رمضان لا بد فيه من الأثانين فلا يدخل في النذر فلم يجب قضاؤها وفيما
~~يوافق منها أيام العيد قولان: أحدهما لا يجب وهو قول المزني قياسا على ما
~~يوافق رمضان والثاني يجب لأنه نذر ما يجوز أن لا يوافق أيام العيد فإذا
~~وافق لزمه القضاء وإن لزمه صوم الأثانين بالنذر ثم لزمه صوم شهرين متتابعين
~~في كفارة بدأ بصوم الشهرين ثم يقضي صوم الأثانين لأنه إذا بدأ بصوم الشهرين
~~يمكنه بعد الفراغ من الشهرين أن يقضي صوم الأثانين وإذا بدأ بصوم الأثانين
~~لم يمكنه أن يقضي صوم الشهرين فكان الجمع بينهما أولى ms0446 فإذا فرغ من صوم
~~الشهرين لزمه قضاء صوم الأثانين لأنه لم يمكنه صيامها وإنما تركه لعارض
~~فلزمه القضاء كما لو تركه لمرض وإن وجب عليه صوم الشهرين ثم نذر صوم
~~الأثانين بدأ بصوم الشهرين ثم يقضي صوم الأثانين كما قلنا فيما تقدم ومن
~~أصحابنا من قال لا يجب القضاء لأنه استحق صيامه عن الكفارة فلا يدخل في
~~النذر والمذهب الأول أنه يلزمه لأنه كان يمكنه صومه عن النذر فإذا صامه عن
~~غيره لزمه القضاء.
# فصل: وإن نذر أن يصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان ففيه قولان: أحدهما نذره
~~لأنه يمكنه أن يتحرى اليوم الذي يقدم فيه فينوي صيامه من الليل فإذا قدم
~~صار ما صامه قبل القدوم تطوعا وما بعده فرضا وذلك يجوز كما لو دخل في صوم
~~تطوع ثم نذر إتمامه والثاني لا يصح نذره لأنه لا يمكنه الوفاء بنذره لأنه
~~إن قدم بالنهار فقد مضى جزء منه وهو فيه غير صائم وإن تحرى اليوم الذي يقدم
~~فيه فنوى من الليل فقدم في أثناء النهار كان ما قبل القدوم تطوعا وقد أوجب
~~صوم جميعه بالنذر فإن قلنا إنه يصح نذره فقدم ليلا لم يلزمه لأن الشرط أن
~~يقدم نهارا وذلك لم يوجد فإن قدم نهارا وهو مفطر لزمه قضاؤه وإن قدم نهارا
~~وهو صائم عن تطوع لم يجزه عن النذر لأنه لم ينو من أوله وعليه أن يقضيه وإن
~~عرف أنه يقدم غدا فنوى الصوم من الليل عن النذر صح عن النذر
# PageV01P446
# ويكون أوله تطوعا والباقي فرضا فإن اجتمع في يوم نذران بأن قال إن قدم
~~زيد فلله علي أن أصوم اليوم الذي يلي يوم مقدمه وإن قدم عمرو فلله علي أن
~~أصوم أول خميس بعده فقدم زيد وعمرو يوم الأربعاء لزمه صوم يوم الخميس عن
~~أول نذر نذره ثم يقضي عن الآخر.
# فصل: وإن نذر اعتكاف اليوم الذي يقدم فيه فلان صح النذر فإن قدم ليلا لم
~~يلزمه شيء لأن الشرط لم يوجد وإن قدم نهارا لزمه اعتكاف ms0447 بقية النهار وفي
~~قضاء ما فات وجهان: أحدهما يلزمه وهو اختيار المزني والثاني لا يلزمه وهو
~~المذهب لأن ما مضى قبل القدوم لم يدخل في النذر فلا يلزمه قضاؤه وإن قدم
~~وهو محبوس أو مريض فالمنصوص أنه يلزمه القضاء لأنه فرض وجد شرطه في حال
~~المرض فبقي في الذمة كصوم رمضان وقال القاضي أبو حامد وأبو علي الطبري: لا
~~يلزمه لأن ما لا يقدر عليه لا يدخل في النذر كما لو نذرت المرأة صوم يوم
~~بعينه فحاضت فيه.
# فصل: وإن نذر المشي إلى بيت الله الحرام لزمه المشي إليه بحج أو عمرة
~~لأنه لا قربة في المشي إليه إلا بنسك فحمل مطلق النذر عليه ومن أي موضع
~~يلزمه المشي والإحرام؟ فيه وجهان: قال أبو إسحاق: يلزمه أن يحرم ويمشي من
~~دويرة أهله لأن الأصل في الإحرام أن يكون من دويرة أهله وإنما أجيز تأخيره
~~إلى الميقات رخصة فإذا أطلق النذر حمل الأصل وقال عامة أصحابنا: يلزمه
~~الإحرام والمشي من الميقات لأن مطلق كلام الآدمي يحمل على المعهود في الشرع
~~والمعهود هو من الميقات فحمل النذر عليه فإن كان معتمرا لزمه المشي إلى أن
~~يفرغ وإن كان حاجا لزمه المشي إلى أن يتحلل التحلل الثاني لأن بالتحلل
~~الثاني يخرج من الإحرام فإن فاته لزمه القضاء ماشيا لأن فرض النذر يسقط
~~بالقضاء فلزمه المشي فيه كالأداء وهل يلزمه أن يمشي في فائتة؟ فيه قولان:
~~أحدهما يلزمه لأنه لزمه بحكم النذر فلزمه المشي فيه كما لو لم يفته والثاني
~~لا يلزمه لأن فرض النذر لا يسقط به وإن نذر المشي فركب وهو قادر على المشي
~~لزمه دم لما روى ابن عباس رضي الله عنهما عن عقبة بن عامر أن أخته نذرت أن
~~تمشي إلى بيت الله الحرام فأتى النبي صلى الله عليه وسلم فسأله فقال: "إن
~~الله لغني عن نذر أختك لتركب ولتهد بدنة" ولأنه صار بالنذر نسكا واجبا فوجب
~~بتركه الدم كالإحرام من الميقات وإن لم يقدر على المشي فله أن يركب ms0448 لأنه
~~إذا جاز أن يترك القيام الواجب في الصلاة للعجز جاز أن يترك المشي فإن ركب
~~فهل يلزمه دم؟ فيه قولان: أحدهما لا يلزمه لأن حال
# PageV01P447
# العجز لم يدخل في النذر والثاني يلزمه لأن ما وجب به الدم لم يسقط الدم
~~فيه بالمرض كالطيب واللباس وإن نذر أن يركب إلى بيت الله الحرام فمشى لزمه
~~دم لأنه ترفه بترك مؤنة الركوب وإن نذر المشي إلى بيت الله الحرام لا حاجا
~~ولا معتمرا ففيه وجهان: أحدهما لا ينعقد نذره لأن المشي في غير نسك ليس
~~بقربة فلم ينعقد كالمشي إلى غير البيت والثاني ينعقد نذره ويلزمه المشي بحج
~~أو عمرة لأنه لما نذر المشي لزمه المشي بنسك ثم رام إسقاطه فلم يسقط وإن
~~نذر المشي إلى بيت الله ولم يقل الحرام ولا نواه فالمذهب أنه يلزمه لأن
~~البيت المطلق بيت الله الحرام فحمل مطلق النذر عليه ومن أصحابنا من قال لا
~~يلزمه لأن البيت يقع على المسجد الحرام وعلى سائر المساجد فلا يجوز حمله
~~على البيت الحرام فإن نذر المشي إلى بقعة من الحرم لزمه المشي بحج أو عمرة
~~لأن قصده لا يجوز من غير إحرام فكان إيجابه إيجابا للإحرام وإن نذر المشي
~~إلى عرفات لم يلزمه لأنه يجوز قصده من غير إحرام فلم يكن في نذره المشي
~~إليه أكثر من إيجاب مشي وذلك ليس بقربة فلم يلزمه وإن نذر المشي إلى مسجد
~~غير المسجد الحرام ومسجد المدينة والمسجد الأقصى لم يلزمه لما روى أبو سعيد
~~الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا تشد الرحال إلا
~~إلى ثلاثة مساجد المسجد الحرام والمسجد الأقصى ومسجدي هذا1" وإن نذر المشي
~~إلى المسجد الأقصى ومسجد المدينة ففيه قولان: قال في البويطي يلزمه لأنه
~~مسجد ورد الشرع بشد الرحال إليه فلزمه المشي إليه بالنذر كالمسجد الحرام
~~وقال في الأم لا يلزمه لأنه مسجد لا يجب قصده بالنسك فلم يجب المشي إليه
~~بالنذر كسائر المساجد.
# فصل: وإن نذر أن يحج في ms0449 هذه السنة نظرت فإن تمكن من أدائه فلم يحج صار
~~ذلك دينا في ذمته كما قلنا في حجة الإسلام وإن لم يتمكن من أدائه في هذه
~~السنة سقط عنه فإن قدر بعد ذلك لم يجب لأن النذر اختص بتلك السنة فلم يجب
~~في سنة أخرى إلى بنذر آخر. PageV01P448
### | باب الأطعمة
# ما يؤكل شيأن: حيوان وغير حيوان فأما الحيوان فضربان: حيوان البر وحيوان
# PageV01P448
# البحر فأما حيوان البر فضربان: طاهر ونجس فأما النجس فلا يحل أكله وهو
~~الكلب والخنزير والدليل عليه قوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة والدم ولحم
~~الخنزير} [المائدة:3] وقوله عز وجل: {ويحرم عليهم الخبائث} [لأعراف:157]
~~والكلب من الخبائث والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم: "الكلب خبيث خبيث
~~ثمنه" وأما الطاهر فضربنا طائر ودواب فأما الدواب فضربان دواب الإنس ودواب
~~الوحش فأما دواب الإنس فإنه يحل منها الأنعام وهي الإبل والبقر والغنم
~~لقوله تعالى: {أحلت لكم بهيمة الأنعام} [المائدة:1] وقوله عز وجل: {ويحل
~~لهم الطيبات} [الأعراف:157] والأنعام من الطيبات لم يزل الناس يأكلونها
~~ويبيعون لحومها في الجاهلية والإسلام ويحل أكل الخيل لما روى جابر رضي الله
~~عنه قال: ذبحنا يوم حنين الخيل والبغال والحمير فنهانا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن البغال والحمير ولم ينهنا عن الخيل ولا تحل البغال والحمير
~~لحديث جابر رضي الله عنه ولا يحل السنور لما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "الهرة سبع" ولأنه يصطاد بالناب ويأكل الجيف فهو كالأسد.
# فصل:
# وأما الوحش فإنه يحل منه الظباء والبقر لقوله عز وجل: {ويحل لهم الطيبات}
~~[الأعراف:157] والظباء والبقر من الطيبات يصطاد ويؤكل ويحل الحمار الوحش
~~للآية ولما روي أن أبا قتادة كان مع قوم محرمين وهو حلال فسنح لهم حمر وحش
~~فحمل عليها أو قتادة فعقر منها أتانا فأكلوا منها وقالوا نأكل من لحم صيد
~~ونحن محرمون فحملوا ما بقي من لحمها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~"كلوا ما بقي من لحمها" ويحل أكل الضبع لقوله عز وجل: {ويحل لهم الطيبات} ms0450
~~قال الشافقي رحمه الله: ما زال
# PageV01P449
# الناس يأكلون الضبف ويبيعونه بين الصفا والمروة وروى جابر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: الضبع صيد يؤكل وفيه كبش إذا أصابه المحرم.
# فصل: ويحل أكل الأرنب لقوله تعالى: {ويحل لهم الطيبات} والأرنب من
~~الطيبات ولما روى جابر أن غلاما من قومه أصاب أرنبا فذبحها بمروة فسأل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم: عن أكلها فأمره أن يأكلها ويحل اليربوع لقوله عز
~~وجل: {ويحل لهم الطيبات} واليربوع من الطيبات تصطاده العرب وتأكله وأوجب
~~فيه عمر رضي الله عنه على المحرم إذا أصابه جفرة فدل على أنه صيد مأكول
~~ويحل أكل الثعلب لقوله تعالى: {ويحل لهم الطيبات} والثعلب من الطيبات
~~مستطاب يصطاد ولأنه لا يتقوى بنابه فأشبه الأرنب ويحل أكل ابن عرس والوبر
~~لما ذكرناه في الثعلب ويحل أكل القنفذ لما روي أن ابن عمر رضي الله عنهما
~~سئل عن القنفذ فتلا قوله تعالى: {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم
~~يطعمه} [الأنعام:145] الآية ولأنه مستطاب لا يتقوى بنابه فحل أكله كالأرنب
~~ويحل أكل الضب لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أنه أخبره خالد بن الوليد
~~أنه دخل مع النبي صلى الله عليه وسلم: بيت ميمونة رضي الله عنها فوجد عندها
~~ضبا محنوذا فقدمت الضب إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم: فرفع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم: يده فقال خالد: أحرام الضب يا رسول الله؟ قال: "لا
~~ولكن لم يكن بأرض قومي فأجدني أعافه" قال خالد: فاجتررته فأكلته ورسول الله
~~صلى الله عليه وسلم: ينظر فلم ينهه ولا يحل ما يتقوى بنابه ويعدو على
# PageV01P450
# الناس وعلى البهائم كالأسد والفهد والذئب والنمر والدب لقوله عز وجل:
~~{ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف:157] وهذه السباع من الخبائث لأنها تأكل
~~الجيف ولا تستطيبها العرب ولما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم: نهى عن أكل كل ذي ناب من السباع وأكل ذي مخلب من الطير وفي
~~ابن آوى ms0451 وجهان: أحدهما يحل لأنه لا يتقوى بنابه فهو كالأرنب والثاني لا يحل
~~لأنه مستخبث كريه الرائحة ولأنه من جنس الكلاب فلم يحل أكله وفي نسور الوحش
~~وجهان: أحدهما لا يحل لأنه يصطاد بنابه فلم يحل كالأسد والفهد والثاني يحل
~~لأنه حيوان يتنوع إلى حيوان وحشي وأهلي يحرم الأهلي منه ويحل الوحشي منه
~~كالحمار الوحشي ولا يحل أكل حشرات الأرض كالحيات والعقارب والفأر والخنافس
~~والعظاء والصراصر والعناكب والوزغ وسام أبرص والجعلان والديدان وبنات وردان
~~وحمار قبان لقوله عز وجل: {ويحرم عليهم الخبائث} .
# فصل:
# وأما الطائر فأنه يحل منه النعامة لقوله تعالى: {ويحل لهم الطيبات}
~~[الأعراف:157] توقضت الصحابة فيها ببدنة فدل على أنها صيد مأكول ويحل الديك
~~والدجاج والحمام والدراج والقبج والقطا والبط والكراكي والعصفور والقنابر
~~لقوله تعالى:
# PageV01P451
# {ويحل لهم الطيبات} وهذه كلها مستطابة وروى أبو موسى الأشعري قال: رأيت
~~النبي صلى الله عليه وسلم: يأكل لحم الدجاج وروى سفينة مولى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال: أكلت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم لحم حباري. ويحل
~~أكل الجراد لما روى عبد الله بن أبي أوفى قال: غزوت مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم: سبع غزوات يأكل الجراد ونأكله ويحرم أكل الهدهد
# PageV01P452
# والخطاف لأن النبي صلى الله عليه وسلم: نهى عن قتلهما وما يؤكل لا ينهى
~~عن قتله ويحرم ما يصطاد ويتقوى بالمخلب كالصقر والبازي لحديث ابن عباس رضي
~~الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم: نهى عن أكل كل ذي ناب من السباع
~~وكل ذي مخلب من الطير ويحرم أكل الحدأة والغراب الأبقع لما روت عائشة رضي
~~الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "خمس يقتلن في الحل والحرم
~~الحية والفأرة والغراب الأبقع والحدأة والكلب العقور1" وما أمر بقتله لا
~~يحل أكله قالت عائشة رضي الله عنها: إني لأعجب ممن يأكل الغراب قد أذن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم: في قتله ويحرم الغراب الأسود الكبير لأنه مستخبث
~~يأكل الجيف فهو كالأبقع وفي الغداف وغراب ms0452 الزرع وجهان: أحدهما لا يحل للخبر
~~والثاني يحل لأنه مستطاب يلقط الحب فهو كالحمام والدجاج ويحرم حشرات الطير
~~كالنحل والزنبور والذباب لقوله عز وجل: {ويحرم عليهم الخبائث}
~~[الأعراف:157] وهذه من الخبائث.
# فصل: وما سوى ذلك من الدواب والطير ينظر فيه فإن كان مما يستطيبه العرب
~~حل أكله وإن كان مما لا يستطيبه العرب لم يحل أكله لقوله عز وجل: {ويحل لهم
~~الطيبات ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف:157] ويرجع في ذلك إلى العرب من أهل
~~الريف والقرى PageV01P453
# وذوي اليسار والغنى دون الأجلاف من أهل البادية والفقراء وأهل الضرورة
~~فإن استطاب قوم شيئا واستخبثه قوم رجع إلى ما عليه الأكثر وإن اتفق في بلد
~~العجم ما لا يعرفه العرب نظرت إلى ما يشبهه فإن كان حلالا حل وإن كان حراما
~~حرم وإن لم يكن له شبيه فيما يحل ولا فيما يحرم ففيه وجهان: قال أبو إسحاق
~~وأبو علي الطبري: يحل لقوله عز وجل: {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما على
~~طاعم يطعمه إلا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير} [الأنعام:145]
~~وهذا ليس بواحد منها وقال ابن عباس رضي الله عنه: ما سكت عنه فهو عفو ومن
~~أصحابنا من قال: لا يحل أكله لأن الأصل في الحيوان التحريم فإذا أشكل بقي
~~على الأصل.
# فصل: ولا يحل ما تولد بين مأكول وغير مأكول كالسبع المتولد بين الذئب
~~والضبع والحمار المتولد بين حمار الوحوش وحمار الأهل لأنه مخلوق مما يؤكل
~~ومما لا يؤكل فغلب فيه الحظر كالبغل.
# فصل: ويكره أكل الجلالة وهي التي أكلها العذرة من ناقة أو شاة أن بقرة أو
~~ديك أو دجاجة لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن ألبان الجلالة ولا يحرم أكلها لأنه ليس فيها أكثر من تغيير لحمها
~~وهذا لا يوجب التحريم فإن أطعم الجلالة طعاما طاهرا فطاب لحمها لم يكره لما
~~روى عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال: تعلف الجلالة علفا طاهرا إن كانت ms0453
~~ناقة أربعين يوما وإن كانت شاة سبعة أيام وإن كانت دجاجة ثلاثة أيام.
# فصل: وأما حيوان البحر فإنه يحل منه السمك لما روي عن ابن عمر رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "أحلت لنا ميتتان ودمان فأما
~~الميتتان فالسمك والجراد وأما الدمان فالكبد والطحال1" ولا يحل أكل الضفدع
~~لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل الضفدع ولو حل أكله لم ينه
~~عن قتله وفيما سوى ذلك وجهان: أحدهما يحل لما روى أبو هريرة PageV01P454
# أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في البحر: "اغتسلوا منه وتوضئوا به فإنه
~~الطهور ماؤه الحل ميتته1" ولأنه حيوان لا يعيش إلا في الماء فحل أكله
~~كالسمك والثاني أن ما أكل مثله في البر يحل أكله وما لا يؤكل مثله في البر
~~لم يحل أكله اعتبارا بمثله.
# فصل: وأما غير الحيوان فضربان: طاهر ونجس فأما النجس فلا يؤكل لقوله
~~تعالى: {ويحرم عليهم الخبائث} والنجس خبيث وروي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال في الفأرة تقع في السمن: "إن كان جامدا فألقوها وما حولها وإن كان
~~مائعا فأريقوه2" فلو حل أكله لم يأمر بإراقته وأما الطاهر فضربان: ضرب يضر
~~وضرب لا يضر فما يضر لا يحل أكله كالسم والزجاج والتراب والحجر والدليل
~~عليه قوله تعالى: {ولا تقتلوا أنفسكم} [النساء:29] وقوله تعالى: {ولا تلقوا
~~بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة:195] وأكل هذه الأشياء تهلكه فوجب أن لا يحل
~~وما لا يضر يحل أكله كالفواكه والحبوب والدليل عليه قوله تعالى: {قل من حرم
~~زينة الله التي أخرج لعباده والطيبات من الرزق} [الأعراف:32] .
# فصل: ومن اضطر إلى أكل الميتة أو لحم الخنزير فله أن يأكل منه ما يسد به
~~الرمق لقوله تعالى: {فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه} [البقرة:173]
~~وهل يجب أكله في وجهان: أحدهما يجب لقوله تعالى: {لا تقتلوا أنفسكم}
~~والثاني لا يجب وهو قول أبي إسحاق لأن له غرضا في تركه وهو أن يجتنب ما حرم
~~عليه وهل ms0454 يجوز أن يشبع منه؟ فيه قولان: أحدهما لا يجوز وهو اختيار المزني
~~لأنه بعد سد الرمق غير مضطر فلا يجوز له أكل الميتة كما لو أراد أن يبتديء
~~بالأكل وهو غير مضطر والثاني يحل لأن كل طعام جاز أن يأكل منه قدر سد الرمق
~~جاز له أن يشبع منه كالطعام الحلال وإن اضطر إلى طعام غيره وصاحبه غير مضطر
~~إليه وجب عليه بذله لأن الامتناع من بذله إعانة على قتله وقد قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم: "من أعان على قتل امرئ مسلم ولو بشطر كلمة جاء يوم القيامة
~~PageV01P455
# مكتوبا بين عينيه آيس من رحمة الله1" وإن طلب منه ثمن المثل لزمه أن
~~يشتريه منه ولا يجوز أن يأكل الميتة لأنه غير مضطر فإن طلب أكثر من ثمن
~~المثل أو امتنع من بذله فله أن يقاتله عليه فإن لم يقدر على مقاتلته فاشترى
~~منه بأكثر من ثمن المثل ففيه وجهان: أحدهما يلزمه لأنه ثمن في بيع صحيح
~~والثاني لا يلزمه إلا ثمن المثل كالمكره على شرائه فلم يلزمه أكثر من ثمن
~~المثل وإن وجد الميتة وطاعم الغير وصاحبه غائب ففيه وجهان: أحدهما أنه يأكل
~~الطعام لأنه طاهر فكان أولى والثاني يأكل الميتة لأن أكل الميتة ثبت بالنص
~~وطعام الغير ثبت بالاجتهاد فقدم أكل الميتة عليه ولأن المنع من أكل الميتة
~~لحق الله سبحانه وتعالى والمنع من طعام الغير لحق الآدمي وحقوق الله تعالى
~~مبنية على التسهيل وحقوق الآدمي مبنية على التشديد وإن وجد ميتة وصيدا وهو
~~محرم ففيه طريقان: من أصحابنا من قال: إذا قلنا إنه إذا ذبح المحرم الصيد
~~صار ميتة أكل الميتة وترك الصيد لأنه إذا ذكاه صار ميتة ولزمه الجزاء وإن
~~قلنا إنه لا يصير ميتة أكل الصيد لأنه طاهر ولأن تحريمه أخف لأنه يحرم عليه
~~وحده والميتة محرمة عليه وعلى غيره ومن أصحابنا من قال: إن قلنا إنه يصير
~~ميتة أكل الميتة وإن قلنا إنه لا يكون ميتة ففيه قولان: أحدهما يذبح الصيد
~~ويأكله لأنه طاهر ms0455 ولأن تحريمه أخف على ما ذكرناه والثاني أنه يأكل الميتة
~~لأنه منصوص عليها والصيد مجتهد فيه وإن اضطر ووجد آدميا ميتا جاز له أكله
~~لأن حرمة الحي آكد من حرمة الميت وإن وجد مرتدا أو من وجب قتله في الزنا
~~جاز له أن يأكله لأن قتله مستحق وإن اضطر ولم يجد شيئا فهل يجوز له أن يقطع
~~شيئا من بدنه ويأكله؟ فيه وجهان: قال أبو إسحاق: يجوز لأنه إحياء نفس بعضو
~~فجاز كما يجوز أن يقطع عضوا إذا وقعت فيه الأكلة لإحياء نفسه ومن أصحابنا
~~من قال: لا يجوز لأنه إذا قطع عضوا منه كان المخافة عليه أكثر وإن اضطر إلى
~~شرب الخمر أو البول شرب البول لأن تحريم الخمر أغلظ ولهذا يتعلق به الحد
~~فكان البول أولى وإن اضطر إلى شرب الخمر وحدها ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أنه
~~لا يجوز أن يشرب لما روت أم سلمة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "إن الله سبحانه وتعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم2" والثاني
~~يجوز لأنه يدفع به الضرر عن نفسه فصار كما لو أكره على شربها والثالث أنه
~~إن اضطر إلى شربها للعطش لم يجز لأنها تزيد في الإلهاب PageV01P456
# والعطش وإن اضطر إليها للتداوي جاز.
# فصل: وإن مر ببستان لغيره وهو غير مضطر لم يجز أن يأخذ منه شيئا بغير إذن
~~صاحبه لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفسه".
# فصل: ولا يحرم كسب الحجام لما روى أبو العالية أن ابن عباس رضي الله عنه
~~سئل عن كسب الحجام فقال: احتجم رسول الله صلى الله عليه وسلم وأعطاه أجره
~~ولو كان حراما ما أعطاه ويكره للحر أن يكتسب بالحجامة وغيرها من الصنع
~~الدنيئة كالكنس والذبح والدبغ لأنها مكاسب دنيئة فينزع الحر منها ولا يكره
~~للعبد لأن العبد أدنى فلا يكره له وبالله التوفيق.
# PageV01P457
### | باب الصيد والذبائح
# لا يحل شيء من الحيوان المأكول سوى السمك والجراد إلا بذكاة لقوله تعالى:
~~{حرمت ms0456 عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل لغير الله به والمنخنقة
~~والموقوذة والمتردية والنطيحة وما أكل السبع إلا ما ذكيتم وما ذبح على
~~النصب} [المائدة:3] ويحل السمك والجراد من غير ذكاة لقوله صلى الله عليه
~~وسلم: "أحلت لنا ميتتان السمك والجراد" لأن ذكاتهما لا تمكن في العادة فسقط
~~اعتبارها.
# فصل: والأفضل أن يكون المزكي مسلما فإن ذبح مشرك نظرت فإن كان مرتدا أو
~~وثنيا أو مجوسيا لم يحل لقوله تعالى: {وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم
~~وطعامكم حل لهم} [المائدة:5] وهؤلاء ليسوا من أهل الكتاب وإن كان يهوديا أو
~~نصرانيا من العجم حل للآية وإن كان من نصارى العرب وهم بهراء وتنوخ وتغلب
~~لم يحل لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: ما نصارى العرب بأهل كتاب لا
~~تحل لنا ذبائحهم وعن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أنه قال: لا تحل ذبائح
~~نصارى بني تغلب ولأنهم دخلوا في النصرانية بعد التبديل ولا يعلم هل دخلوا
~~في دين من بدل منهم أو في دين من لم يبدل منهم فصاروا كالمجوس لما أشكل
~~أمرهم في الكتاب لم تحل ذبائحهم.
# PageV01P457
# والمستحب أن يكون المذكي رجلا لأنه أقوى على الذبح من المرأة فإن كان
~~امرأة جاز لما روى كعب بن مالك أن جارية له كسرت حجرا فذبحت به شاة فسأل
~~النبي صلى الله عليه وسلم فأمر بأكلها ويستحب أن يكون بالغا لأنه أقدر على
~~الذبح فإن ذبح صبي حل لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال: من ذبح من
~~ذكر أو أنثى أو صغير أو كبير وذكر اسم الله عليه حل ويكره ذكاة الأعمى لأنه
~~ربما أخطأ المذبح فإن ذبح خل لأنه لم يفقد فيه إلا النظر وذلك لا يوجب
~~التحريم ويكره ذكاة السكران والمجنون لأنه لا يأمن أن يخطئ المذبح فيقتل
~~الحيوان فإن ذبح حل لأنه لم يفقد في ذبحهما إلا القصد والعلم وذلك لا يوجب
~~التحريم كما لو ذبح شاة وهو يظن أنه يقطع حشيشا. ms0457
# فصل: والمستحب أن يذبح بسكين حادة لما روى شداد بن أوس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "إن الله كتب الإحسان على كل شيء فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة
~~وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته1" فإن ذبح بحجر
~~محدد أو ليطة حل لما ذكرناه من حديث كعب بن مالك في المرأة التي كسرت حجرا
~~فذبحت بها شاة ولما روي أن رافع بن خديج قال: يا رسول الله إنا نرجو أن
~~نلقى العدو غدا وليس معنا مدى أفنذبح بالقصب؟ فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم: "ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكلوا ليس السن والظفر وسأخبركم
~~ذلك أما السن فعظم وأما الظفر فمدي الحبشة2" وإن ذبح بسن أو ظفر لم يحل
~~لحديث رافع بن خديج والمستحب أن تنحر الإبل معقولة من قيام لما روي
~~PageV01P458
# أن ابن عمر رضي الله عنه رأى رجلا أضجع بدنة فقال قياما سنة أبي القاسم
~~صلى الله عليه وسلم وتذبح البقر والغنم مضجعة لما روى أنس رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين أملحين أقرنين ذبحهما بيده ووضع
~~رجليه على صفاحهما وسمى وكبر والبقر كالغنم في الذبح فكان مثله في الاضجاع
~~والمستحب أن توجه الذبيحة إلى القبلة لأنه لا بد لها من جهة فكانت جهة
~~القبلة أولى والمستحب أن يسمي الله تعالى على الذبح لما روى عدي بن حاتم
~~قال: سألت النبي صلى الله عليه وسلم عن الصيد فقال: "إذا رميت بسهمك فاذكر
~~اسم الله عليه1".
# فإن ترك التسمية لم يحرم لما روت عائشة رضي الله عنها أن قوما قالوا: يا
~~رسول الله إن قوما من الأعراب يأتونا باللحم لا ندري أذكروا اسم الله تعالى
~~عليه أم لا؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "اذكر اسم الله تعالى عليه
~~وكل" والمستحب أن يقطع الحلقوم والمرئ والودجين لأنه أوحى وأروح للذبيحة
~~فإن اقتصر على قطع الحلقوم والمرئ أجزأه لأن الحلقوم مجرى النفس والمرئ
~~مجرى الطعام والروح لا تبقى ms0458 مع قطعهما والمستحب أن ينحر الإبل ويذبح البقر
~~والشاء فإن خالف ونحر البقر والشاء وذبح الإبل أجزأه لأن الجميع موح من غير
~~تعذيب ويكره أن يبين الرأس وأن يبالغ في الذبح إلى أن يبلغ النخاع وهو عرق
~~يمتد من الدماغ ويستبطن الفقار إلى عجب الذنب لما روي عن عمر رضي الله عنه
~~أنه نهى عن النخع ولأن فيه زيادة تعذيب فإن فعل ذلك لم يحرم لأن ذلك يوجد
~~بعد حصول الذكاة وإن ذبحه من قفاه فإن بلغ السكين الحلقوم والمرئ وقد
~~PageV01P459
# بقيت فيه حياة مستقرة حل لأن الذكاة صادفته وهو حي وإن لم يبق فيه حياة
~~مستقرة إلا حركة مذبوح لم يحل لأنه صار ميتا قبل الذكاة فإن جرح السبع شاة
~~فذبحها صاحبها وفيها حياة مستقرة حل وإن لم يبق فيها حياة مستقرة لم تحل
~~لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لأبي ثعلبة الخشني: "فإن رد عليك
~~كلبك غنمك وذكرت اسم الله عليه وأدركت ذكاته فذلك وإن لم تدرك ذكاته فلا
~~تأكله" والمستحب إذا ذبح أن لا يكسر عنقها ولا يسلخ جلدها قبل أن تبرد لما
~~روي أن الفرافصة قال لعمر رضي الله عنه إنكم تأكلون طعاما لا نأكله قال:
~~وما ذاك يا أبا حسان؟ فقال: تعجلون الأنفس قبل أن تزهق فأمر عمر رضي الله
~~عنه مناديا ينادي الذكاة في الحلق واللبة لمن قدر ولا تعجلوا الأنفس حتى
~~تزهق.
# فصل: ويجوز الصيد بالجوارح المعلمة كالكلب والفهد والبازي والصقر لقوله
~~تعالى: {أحل لكم الطيبات وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم
~~الله فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة:4] قال ابن عباس رضي الله عنه: هي
~~الكلاب المعلمة والبازي وكل طائر يعلم الصيد.
# فصل: والمعلم هو الذي إذا أرسله على الصيد طلبه فإذا أشره استشلى فإذا
~~أخذ الصيد أمسكه وخلى بينه وبينه فإذا تكرر منه ذلك كان معلما وحل له ما
~~قتله.
# فصل: وإن أرسل من تحل ذكاته جارحة معلمة على الصيد فقتله بظفره أو نابه
~~أو بمنقاره حل ms0459 أكله لما روى أبو ثعلبة الخشني رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "إذا كنت في أرض صيد فأرسلت كلبك المعلم فاذكر اسم
~~الله تعالى وكل" وأما إذا أرسله من لا تحل ذكاته فقتله لم يحل لأن الكلب
~~آلى كالسكين والمذكي هو المرسل فإذا لم يكن من أهل
# PageV01P460
# الذكاة لم يحل صيده فإن أرسل جارحة غير معلمة فقتل الصيد لم يحل لما روى
~~أبو ثعلبة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا أرسلت كلبك الذي ليس
~~بمعلم فما أدركت ذكاته فكل" وإن استرسل المعلم بنفسه فقتل الصيد لم يحل لما
~~روى عدي بن حاتم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال "إذا أرسلت كلابك
~~المعلمة فأمسكن عليك فكل1" قلت: وإن قتلن؟ قال "وإن قتلن" فشرط أن يرسل وإن
~~أرسل فقتل الصيد بثقله ففيه قولان: أحدهما لا يحل لأنه آلة للصيد فإذا قتل
~~بثقله لم يحل كالسلاح والثاني يحل لحديث عدي ولأنه لا يمكن تعليم الكلب
~~الجرح وإنهار الدم فسقط اعتباره كالعقر في محل الذكاة وإن شارك كلبه في قتل
~~الصيد كلب مجوسي أو كلب استرسل بنفسه لم يحل لأنه اجتمع في ذبحه ما يقتضي
~~الحظر والإباحة فغلب الحظر كالمتولد بين ما يؤكل وبين ما لا يؤكل وإن وجد
~~مع كلبه كلبا آخر لا يعرف حاله ولا يعلم القاتل منهما لم يحل لما روى عدي
~~بن حاتم قال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلت أرسلت كلبي ووجدت مع
~~كلبي كلبا آخر لا أدري أيهما أخذه فقال: لا تأكل فإنما سميت على كلبك ولم
~~تسم على غيره ولأن الأصل فيه الحظر فإذا أشكل بقي على أصله وإن قتل الكلب
~~الصيد وأكل منه ففيه قولان: أحدهما يحل لما روى أو ثعلبة قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم: "إذا أرسلت كلبك وذكرت اسم الله عليه فكل ما أمسك
~~عليك وإن أكل منه" والثاني لا يحل لما روى عدي بن حاتم أن النبي صلى الله
~~عليه ms0460 وسلم قال: "إذا أرسلت كلابك المعلمة وذكرت اسم الله فكل مما أمسكن
~~عليك وإن قتلن إلا أن يأكل الكلب منه فلا تأكل فإني أخاف أن يكون إنما أمسك
~~على نفسه2" وإن شرب من دمه لم يحرم قولا واحدا لأن الدم لا منفعة له فيه
~~ولا يمنع الكلب منه فلم يحرم وإن كانت الجارحة سن الطير فأكل من الصيد فهو
~~كالكلب وفيه قولان وقال المزني أكل الطير لا يحرم وأكل الكلب يحرم لأن
~~الطير لا يضرب على الأكل والكلب يضرب وهذا لا يصح لأنه يمكن أن يعلم الطير
~~ترك الأكل كما يعلم الكلب وإن اختلفا في الضرب.
# فصل: إذا أدخل الكلب نابه أو ظفره في الصيد نجس وهل يجب غسله؟ فيه وجهان:
~~أحدهما يجب غسله سبعا إحداهن بالتراب قياسا على غير الصيد والثاني لا يجب
~~لأنا لو أوجبنا ذلك ألزمناه أن يغسل جميعه لأن الناب إذا لاقى جزءا من الدم
~~نجس ذلك الجزء ونجس كل ما لاقاه إلى أن ينجس جميع بدنه وغسل جميعه يشق فسقط
~~كدم البراغيث.
# فصل: ويجوز الصيد بالرمي لما روى أبو ثعلبة الخشني قال: قلت يا رسول الله
~~إنا PageV01P461
# نكون في أرض صيد فيصيب أحدنا بقوسه الصيد ويبعث كلبه المعلم فمنه ما ندرك
~~ذكاته ومنه ما لا ندرك ذكاته فقال صلى الله عليه وسلم: "ما ردت عليك قوسك
~~فكل وما أمسك كلبك المعلم فكل1" وإن رماه بمحدد كالسيف والنشاب والمروة
~~المحددة وأصابه بحده فقتله لم يحل وإن رمي بما لا حد له كالبندق والدبوس أو
~~بما له حد فأصابه بغير حده فقلته لم يحل لما روى عدي بن حاتم قال: سألت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيد المعراض قال: "إذا أصبد بحده فكل وإذا
~~أصبت بعرضه فلا تأكل فإنه وقيذ" وإن رماه بسهم لا يبلغ الصيد وأعانه الريح
~~حتى بلغه فقتله حل أكله لأنه لا يمكن حفظ الرمي من الريح فعفى عنه وإن رمى
~~بسهم فأصاب الأرض ثم ازدلف فأصاب الصيد فقتله ففيه وجهان بناء ms0461 على القولين
~~فيمن رمى إلى الغرض في المسابقة فوقع السهم دون الغرض ثم ازدلف وبلغ الغرض
~~وإن رمى طائرا فوقع على الأرض فمات حل أكله لأنه لا يمكن حفظه من الوقوع
~~على الأرض وإن وقع في ماء فمات أو على حائط أو جبل فتردى منه ومات لم يحل
~~لما روى عدي بن حاتم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "إذا رميت بسهمك
~~فاذكر اسم الله فإن وجدته ميتا فكل إلا أن تجده قد وقع في الماء فمات فإنك
~~لا تدري الماء قتله أو سهمك2".
# فصل: وإن رمى صيدا أو أرسل عليه كلبا فعقره ولم يقتله نظرت فإن أدركه ولم
~~يبق فيه حياة مستقرة بأن شق جوفه وخرجت الحشوة أو أصاب العقر مقتلا
~~فالمستحب أن يمر السكين على الحلق ليريحه وإن لم يفعل حتى مات حل لأن العقر
~~قد ذبحه وإنما بقيت فيه حركة المذبوح وإن كانت فيه حياة مستقرة ولكن لم يبق
~~من الزمان ما يتمكن فيه من ذبحه حل وإن بقي من الزمان ما يتمكن فيه من ذبحه
~~فلم يذبحه أو لم يكن معه ما يذبح به فمات لم يحل لما روى أبو ثعلبة الخشني
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ما رد عليك كلبك المكلب وذكرت اسم الله
~~عليه وأدركت ذكاته فذكه وكل وإن لم تدرك ذكاته فلا تأكل وإن رد عليك كلب
~~غنمك فذكرت اسم الله عليه وأدركت ذكاته فذكه وإن لم تدرك ذكاته فلا تأكل
~~وما ردت عليك يدك وذكرت اسم الله عليه وأدركت ذكاته فذكه PageV01P462
# وإن لم تدرك ذكاته فكله1" وإن عقره الكلب أو السهم وغاب عنه ثم وجده ميتا
~~والعقر مما يجوز أن يموت منه ويجوز أن لا يموت منه فقد قال الشافعي رحمه
~~الله: لا يحل إلا أن يكون خبر فلا رأى فمن أصحابنا من قال فيه قولان:
~~أحدهما يحل لما روى عدي بن حاتم قال: قلت يا رسول الله إني أرمي الصيد
~~فأطلبه فلا أجده إلا بعد ليلة قال: ms0462 "إذا رأيت سهمك فيه ولم يأكل منه سبع
~~فكل2" ولأن الظاهر أنه مات منه لأنه لم يعرف سبب سواه والثاني أنه لا يحل
~~لما روى زياد بن أبي مريم قال: جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال: إني رميت صيدا ثم تغيب فوجدته ميتا فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم: "هوام الأرض كثيرة" ولم يأمره بأكله ومنهم من قال يؤكل قولا واحدا
~~لأنه قال: لا يؤكل إذا لم يكن خبر وقد ثبت الخبر أنه أمر بأكله.
# فصل: وإن نصب أحبولة وفيها حديدة فوقع فيها صيد فقتلته الحديدة لم يحل
~~لأنه مات بغير فعل من جهة أحد فلم يحل.
# فصل: وإن أرسل سهما على صيد فأصاب غيره فقتله حل أكله لقوله صلى الله
~~عليه وسلم لأبي ثعلبة ما رد عليك قوسك فكل ولأننه مات بفعله ولم يفقد إلا
~~القصد وذلك لا يعتبر في الذكاة والدليل عليه أنه تصح ذكاة المجنون وإن لم
~~يكن له قصد فإن أرسل كلبا على صيد فأصاب غيره فقتله نظرت فإن أصابه في
~~الجهة التي أرسله فيها حل لقوله صلى الله عليه وسلم: "ما رد عليك كلبك ولم
~~درك ذكاته فكل3" وإن عدل إلى جهة أخرى فأصاب صيدا غيره ففيه وجهان: أحدهما
~~لا يحل - وهو قول أبي إسحاق - لأن للكلب اختيارا فإذا عدل كان صيده
~~باختياره فلم يحل كما لو استرسل بنفسه فأخذ الصيد ومن أصحابنا من قال يحل
~~لأن الكلب لا يمكن منعه من العدول في طلب الصيد.
# فصل: وإن أرسل كلبا وهو لا يرى صيدا فأصاب صيدا لم يحل لأنه أرله على غير
~~صيد فلم يحل ما اصطاده كما لو حل باطله فاسترسل بنفسه واصطاد وإن أرسل
~~PageV01P463
# سهما في الهواء وهو لا يرى صيدا سهما في الهواء وهو لا يرى صيدا فأصاب
~~صيدا ففيه وجهان: قال أبو إسحاق يحل لأنه قتله بفعله ولم يفقد إلا القصد
~~إلى الذبح وذلك لا يعتبر كما لو قطع شيئا وهو يظن أنه خشبة فكان حلق ms0463 شاة
~~ومن أصحابنا من قال لا يحل وهو الصحيح لأنه لم يقصد صيدا بعينه فأشبه إذا
~~نصب أحبولة فيها حديدة فوقع فيها صيد فقتله وإن كان في يده سكين فوقعت على
~~حلق شاة فقتلتها حل في قول أبي إسحاق لأنه حصل الذبح بفعله وعلى القول
~~الآخر لا تحل لأنه لم يقصد.
# فصل: وإن رأى صيدا فظنه حجرا أو حيوانا غير الصيد فرماه فقتله حل أكله
~~لأنه قتله بفعل قصده وإنما جهل حقيقته والجهل بذلك لا يؤثر كما لو قطع شيئا
~~فظنه غير الحيوان فكان حلق شاة وإن أرسل على ذلك كلبا فقتله ففيه وجهان:
~~أحدهما يحل كما يحل إذا رماه بسهم والثاني لا يحل لأنه أرسله على غير صيد
~~فأشبه إذا أرسله على غير شيء.
# فصل: وإن توحش أهلي أو ند بعير أو تردى في بر فلم يقدر على ذكاته في حلقه
~~فذكاته حيث يصاب من بدنه لما روى رافع ابن خديج قال: كنا مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم في غزاة وقد أصاب القوم غنما وإبلا فند منها بعير فرمى بسهم
~~فحبسه الله به فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أن هذه البهائم لها
~~أوابد كأوابد الوحش فما غلبكم منها فاصنعوا به هكذا1" وقال ابن عباس رضي
~~الله عنه: ما أعجزك من البائم فهو بمنزلة الصيد ولأنه تعذر ذكاته في الحلق
~~فصار كالصيد وإن تأنس الصيد فذكاته ذكاة الأهلي كما أن الأهلي إذا توحش
~~فذكاته ذكاة الوحشي وإن ذكى ما يؤكل لحمه ووجد في جوفه جنينا ميتا حل أكله
~~لما روى أبو سعيد قال: قلنا يا رسول الله ننحر الناقة ونذبح البقرة والشاة
~~وفي بطنها الجنين PageV01P464
# أنلقيه أم نأكله؟ فقال: "كلوه إن شئتم فإن ذكاته ذكاة أمه1" ولأن الجنين
~~لا يمكن ذبحه فجعل ذكاة الأم ذكاة له وإن خرج الجنين حيا وتمكن من ذبحه لم
~~يحل من غير ذبح وإن مات قبل أن يتمكن من ذكاته حل.
# فصل: إذا أثبت صيدا بالرمي أو بالكلب فأزال امتناعه ملكه لأنه ms0464 حبسه بفعله
~~فملكه كما لو أمسكه بيده فإن رماه اثنان واحد بعد واحد فهو لمن أثبته منهما
~~فإن ادعى كل واحد منهما أنه هو الذي سبقه وأزال امتناعه وأن الآخر رماه
~~فقتله فعليه الضمان لم يحل أكله لأنهما اتفقا على أنه قتل بعد إمكان ذبحه
~~فلم يحل ويتحالفان فإذا حلفا بريء كل واحد منهما مما يدعي الآخر وإن اتفقا
~~على أن أحدهما هو السابق غير أن السابق ادعى أنه هو الذي أثته بسهمه وادعى
~~الآخر أنه بقي على الامتناع إلى أن رماه هو فالقول قول الثاني لأن الأصل
~~بقاؤه على الامتناع وإن كان الصيد مما يمتنع بالرجل والجناح كالقبج والقطا
~~فرماه أحدهما فأصاب الرجل ثم رماه الآخر فأصاب الجناح ففيه وجهان: أحدهما
~~أنه يكون بينهما لأنه زال الامتناع بفعلهما فتساويا والثاني أنه للثاني وهو
~~الصحيح لأن الامتناع لم يزل إلا بفعل الثاني فوجب أن يكون له.
# فصل: وإن رمى الصيد اثنان أحدهما بعد الآخر ولم يعلم بإصابه من منهما صار
~~غير ممتنع فقد قال في المختصر: إنه يؤكل ويكون بينهما فحمل أبو إسحاق هذا
~~على ظاهره فقال: يحل أكله لأن الأصل أنه بقي بعد عقر الأول على الامتناع
~~إلى أن قتله الآخر فيحل ويكون بينهما لأن الظاهر أنهما مشتركان فيه بحكم
~~اليد ومن أصحابنا من قال: إن بقي على الامتناع حتى رماه الآخر فقتله حل
~~وكان للثاني وإن زال امتناعه بالأول فهو للأول ولا يحل بقتل الثاني لأنه
~~صار مقدورا عليه فيجب أن يتأول عليه إذا لم يمتنع الصيد حتى أدركه وذكاه
~~فيحل واختلفا في السابق منهما فيكون بينهما.
# فصل: فإن رمى رجل صيدا فأزال امتناعه ثم رماه الآخر نظرت فإن أصاب
~~الحلقوم والمريء فقتله حل أكله لأنه قد صار ذكاته في الحلق واللبة وقد ذكاه
~~في الحلق واللبة ويلزمه للأول ما بين قيمته مجروحا ومذبوحا كما لو ذبح له
~~شاة مجروحة وإن PageV01P465
# أصاب غير الحلق واللبة نظرت فإن وحاه لم يحل أكله لأنه قد صار ذكاته في
~~الحلق واللبة ms0465 فقتله بغير ذكاة فلم يحل ويجب عليه قيمته لصاحبه مجروحا كما
~~لو قتل له شاة مجروحة فإن لم يوجه وبقي مجروحا ثم مات نظرت فإن مات قبل أن
~~يدركه صاحبه أو بعد ما أدركه وقبل أن يتمكن من ذبحه وجب عليه قيمته مجروحا
~~لأنه مات من جنايته وإن أدركه وتمكن من ذبحه فلم يذبحه حتى مات لم يحل أكله
~~لأنه ترك ذكاته في الحلق مع القدرة واختلف أصحابنا في ضمانه فقال أبو سعيد
~~الإصطخري: تجب عليه قيمته مجروحا لأنه لم يوجد من الأول أكثر من الرمي الذي
~~ملك به وهو فعل مباح وترك ذبحه إلى أن مات وهذا لا يسقط الضمان كما لو جرح
~~رجل شاة لرجل فترك صاحبها ذبحها حتى ماتت والمذهب أنه لا يجب عليه كمال
~~القيمة لأنه مات بسببين محظورين: جناية الثاني وسراية جرح الأول فالسراية
~~كالجناية في إيجاب الضمان فيصير كأنه مات من جناية اثنين وما هلك بجناية
~~اثنين لا يجب علي أحدهما كمال القيمة وإذا قلنا بهذا قسم الضمان على
~~الجانبين فما يخص الأول يسقط عن الثاني ويجب عليه الباقي ونبين ذلك في
~~جنايتين مضمونتين ليعرف ما يجب على كل واحد منهما فما وجب على الأول منهما
~~من قيمته أسقطناه عن الثاني فنقول: إذا كان لرجل صيد قيمته عشرة فجرحه رجل
~~جراحة نقص من قيمته درهم ثم جرحه آخر فنقص درهم ثم مات ففيه لأصحابنا ستة
~~طرق: أحدها - وهو قول المزني - إنه يجب على كل واحد منهما أرش جنايته ثم
~~تجب قيمته بعد الجنايتين بينهما نصفان فيجب على الأول درهم وعلى الثاني
~~درهم ثم تجب قيمته بعد الجنايتين - وهو ثمانية - بينهما نصفان على كل واحد
~~منهما أربعة فيحصل على كل واحد منهما خمسة لأن كل واحد منهما انفرد بجنايته
~~فوجب عليه أرشها ثم هلك الصيد بجنايتهما فوجب عليهما قيمته والثاني - وهو
~~قول أبي إسحاق إنه يجب على كل واحد منهما نصف قيمته يوم الجناية ونصف أرش
~~جنايته فيجب على الأول خمسة دراهم ونصف وسقط عنه ms0466 النصف لأن أرش الجناية
~~يدخل في النفس وقد ضمن نصف النفس والجناية كانت على النصف الذي ضمنه وعلى
~~النصف الذي ضمنه الآخر فما حصل على النصف الذي ضمنه يدخل في الضمان فيسقط
~~وما حصل على النصف الذي ضمنه الآخر يلزم فيحصل عليه خمسة دراهم ونصف الآخر
~~جنى وقيمته تسعة فيلزمه نصف قيمته أربعة ونصف وأرش جنايته درهم فيدخل نصفه
~~في النصف الذي ضمنه ويبقى النصف لأجل النصف الذي ضمنه الأول فيجب عليه خمسة
~~دراهم ثم يرجع الأول على الثاني بنصف الأرض الذي ضمنه وهو نصف درهم لأن هذا
~~الأرش وجب بالجناية على
# PageV01P466
# النصف الذي ضمنه الأول وقد ضمن الأول كمال قيمة النصف فرجع بأرش الجناية
~~عليه كرجل غصب من رجل ثوبا فخرقه رجل ثم هلك الثوب وجاء صاحبه وضمن الغاصب
~~كمال قيمة الثوب فإنه يرجع على الجاني بأرش الحرق فيحصل على الأول خمسة
~~دراهم وعلى الثاني خمسة دراهم فهذا يوافق قول المزني في الحكم وإن خالفه في
~~الطريق والثالث - وهو قول أبي الطيب بن سلمة - إنه يجب على كل واحد منهما
~~نصف قيمته حال الجناية ونصف أرض جناية ويدخل النصف فيما ضمنه صاحبه كما قال
~~أبو إسحاق إلا أنه قال لا يعود من الثاني إلى الأول شيء ثم ينظر لما حصل
~~على كل واحد منهما ويضم بعضه إلى بعض وتقسم عليه العشرة فيجب على الأول
~~خمسة دراهم ونصف وعلى الثاني خمسة دراهم فذلك عشرة ونصف فتقسم العشرة على
~~عشرة ونصف فما يخص خمسة ونصفا يجب على الأول وما يخص خمسا يجب على الثاني
~~والرابع ما قال بعض أصحابنا إنه يجب على الأول أرش جنايته ثم تجب قيمته بعد
~~ذلك بينهما نصفين ولا يجب على الثاني أرش جنايته فيجب على الأول درهم ثم
~~تجب التسعة بينهما نصفان على كل واحد منهما أربعة دراهم ونصف فيحصل على
~~الأول خمسة دراهم ونصف وعلى الثاني أربعة دراهم ونصف لأن الأول انفراد
~~بالجناية فلزمه أرشها ثم اجتمع جناية الثاني وسراية الأول فحصل الموت منهما
~~فكانت ms0467 القيمة بينهما والخامس ما قال بعض أصحابنا إن الأرش في قيمة الصيد
~~فيجب على الأول نصف قيمته حال الجناية وهو خمسة وعلى الثاني نصف قيمته حال
~~الجناية وهو أربعة ونصف ويسقط نصف درهم قال: لأني لم أجد محلا أوجبه فيه
~~والسادس وهو قول أبي علي بن خيران وهو أن أرش جناية كل واحد منهما يدخل في
~~القيمة فتضم قيمة الصيد عند جناية الأول إلى قيمة الصيد عند جناية الثاني
~~فتكون تسعة عشر ثم تقسم العشرة على ذلك فيما يخص الطرق الأربعة لا يدخلون
~~الأرش في بدل النفس وهذا لا يجوز لأن الأرش يدخل في بدل النفس وصاحب الطريق
~~الخامس يوجب في صيد قيمته عشرة تسعة ونصفا ويسقط من قيمته نصف درهم وهذا لا
~~يجوز.
# فصل: ومن ملك صيدا ثم خلاه ففيه وجهان: أحدهما يزول ملكه كما لو ملك عبدا
~~ثم أعتقه والثاني لا يزول ملكه كما لو ملك بهيمة ثم سيبها وبالله التوفيق.
# PageV01P467
### | المجلد الثاني
### | كتاب البيوع
### | مدخل
# ...
# كتاب البيوع
# البيع جائز وأصله قوله تعالى: {وأحل الله البيع وحرم} [النساء: 29] وقوله
~~تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون
~~تجارة عن تراض منكم} [البقرة: 275] ويصح البيع من كل بالغ عاقل مختار فأما
~~الصبي والمجنون فلا يصح بيعهما لقوله صلى الله عليه وسلم: "رفع القلم عن
~~ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق"
~~ولأنه تصرف في المال فلم يفوض إلى الصبي والمجنون كحفظ المال فأما المكره
~~فإنه إن كان بغير حق لم يصح بيعه لقوله تعالى: {لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} فدل على أنه إذا لم يكن عن تراض
~~لم يحل الأكل وروى أبو سعيد الخدري أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إنما
~~البيع عن تراض" فدل على أنه لا بيع عن غير تراض ولأنه قول أكره عليه بغير
~~حق فلم يصح ككلمة الكفر إذا أكره عليها المسلم وإن كان بحق صح ms0468 لأنه قول حمل
~~عليه بحق فصح ككلمة الإسلام إذا أكره عليها الحربي.
# فصل: ولا ينعقد البيع إلا بالإيجاب والقبول فأما المعاطاة فلا ينعقد فيها
~~البيع لأن اسم البيع لا يقع عليه والإيجاب أن يقول بعتك أو ملكتك أو ما
~~أشبههما والقبول أن يقول قبلت أو ابتعت أو ما أشبههما فإن قال المشتري بعني
~~فقال البائع: بعتك انعقد البيع لأن ذلك يتضمن الإيجاب والقبول وإن كتب رجل
~~إلى رجل ببيع سلعة فيه وجهان: أحدهما ينعقد
# PageV02P003
# البيع لأنه موضع ضرورة والثاني لا ينعقد وهو الصحيح لأنه قادر على النطق
~~فلا ينعقد البيع بغيره وقول القائل الأول إنه موضع ضرورة لا يصح لأنه يمكنه
~~أن يوكل من يبيعه بالقول.
# فصل: وإذا انعقد البيع ثبت لكل واحد من المتبايعين الخيار بين الفسخ
~~والإمضاء إلى أن يتفرقا أو يتخايرا لما روى ابن عمر رضي الله عنه قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: "البيعان بالخيار ما لم يتفرقا أو يقول
~~أحدهما للآخر اختر1" والتفرق أن يتفرقا بأبدانهما بحيث إذا كلمه عن العادة
~~لم يسمع كلامه لما روى نافع أن ابن عمر كان إذا اشترى شيئا مشى أذرعا ليجب
~~البيع ثم يرجع ولأن التفرق في الشرع مطلق فوجب أن يحمل على التفرق المعهود
~~وذلك يحصل بما ذكرناه وإن لم يتفرقا ولكن جعل بينهما حاجز من ستر أو غيره
~~لم يسقط الخيار لأن ذلك لا يسمى تفرقا وأما التخاير فهو أن يقول أحدهما
~~للآخر اختر إمضاء البيع أو فسخه فيقول الآخر اخترت إمضاءه أو فسخه فينقطع
~~الخيار لقوله عليه الصلاة والسلام "أو يقول أحدهما للآخر اختر" فإن خير
~~أحدهما صاحبه فسكت لم ينقطع خيار المسؤول وهل ينقطع خيار السائل؟ فيه
~~وجهان: أحدهما لا ينقطع خياره كما لو قال لزوجته اختاري فسكتت فإن خيار
~~الزوج في طلاقها لا يسقط والثاني أنه ينقطع لقوله عليه الصلاة والسلام: "أو
~~يقول أحدهما للآخر اختر" فدل على أنه إذا قال يسقط خياره ويخالف تخيير
~~المرأة فإن المرأة لم تكن مالكة للخيار ms0469 وإذا خيرها فقد ملكها ما لم تكن
~~تملكه فإذا سكتت بقي على حقه وههنا المشتري يملك الفسخ فلا يفيد تخييره
~~إسقاط حقه من الخيار فإن أكرها على التفرق ففيه وجهان: أحدهما يبطل الخيار
~~لأنه كان يمكنه أن يفسخ بالتخاير فإذا لم يفعل فقد رضي بإسقاط الخيار
~~والثاني أنه لا يبطل لأنه لم يوجد منه أكثر من السكوت والسكوت لا يسقط
~~الخيار.
# فصل: فإن باعه على أن لا خيار له ففيه وجهان: من أصحابنا من قال يصح لأن
~~الخيار جعل رفقا بهما فجاز لهما تركه ولأن الخيار غرر فجاز إسقاطه وقال أبو
~~إسحاق لا يصح وهو الصحيح لأنه خيار يثبت بعد تمام البيع فلم يجز إسقاطه قبل
~~تمامه كخيار الشفيع فإن قلنا بهذا فهل يبطل العقد بتمام الشرط؟ فيه وجهان
~~أحدهما لا يبطل لأن هذا الشرط لا يؤدي إلى الجهل بالعوض المعوض والثاني
~~يبطل لأنه PageV02P004
# يسقط موجب العقد كما لو شرط ألا يسلم المبيع.
# فصل: ويجوز شرط خيار ثلاثة أيام في البيوع التي لاربا فيها لما روى محمد
~~بن يحيى بن حبان قال: كان جدي قد بلغ ثلاثين ومائة سنة لا يترك البيع
~~والشراء ولا يزال يخدع فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من بايعته فقل
~~لاخلابة وأنت بالخيار ثلاثا1" فأما في البيوع التي فيها الربا وهي الصرف
~~وبيع الطعام بالطعام فلا يجوز فيها شرط الخيار لأنه لا يجوز أن يتفرقا قبل
~~تمام المبيع ولهذا لا يجوز أن يتفرقا إلا عن قبض العوضين فلو جوزنا شرط
~~الخيار لتفرقا ولم يتم البيع بينهما وجاز شرط الخيار في ثلاثة أيام وفيما
~~دونهما لأنه لو جاز شرط الثلاث فما دونها أولى بذلك ولا يجوز أكثر من ثلاثة
~~أيام لأنه غرر وإنما جوز في الثلاث لأنه رخصة فلا يجوز فيما زاد ويجوز أن
~~يشترط لهما ولأحدهما دون الآخر ويجوز أن يشترط لأحدهما ثلاثة أيام وللآخر
~~يوم أو يومان لأن ذلك جعل إلى شرطهما فكان على حسب الشرط فإن شرطا ثلاثة
~~أيام ثم تخايرا سقط ms0470 قياسا على خيار المجلس وإن شرط الخيار لأجنبي ففيه
~~قولان: أحدهما لا يصح لأنه حكم من أحكام العقد فلا يثبت لغير المتعاقدين
~~كسائر الأحكام والثاني يصح لأنه جعل إلى شرطهما للحاجة وربما دعت الحاجة
~~إلى شرطه للأجنبي بأن يكون أعرف بالمتاع منهما فإن شرطه للأجنبي وقلنا إنه
~~يصح فهل يثبت له؟ فيه وجهان: أحدهما يثبت له لأنه إذا ثبت للأجنبي من جهته
~~فلأن يثبت له أولى والثاني لا يثبت لأن ثبوته بالشرط فلا يثبت إلا لمن شرط
~~له قال في الصرف: إذا اشترى بشرط الخيار على أن لا يفسخ حتى يستأمر فلانا
~~لم يكن له أن يفسخ حتى يقول استأمرته فأمرني بالفسخ فمن أصحابنا من قال له
~~أن يفسخ من غير إذنه لأن له أن يفسخ من غير شرط الاستثمار فلا يسقط حقه
~~بذكر الاستثمار وتأول ما قاله على أنه أراد به أنه لا يقول استأمرته إلا
~~بعد أن يستأمره لئلا يكون كاذبا ومنهم من حمله على ظاهره أنه لا يجوز أن
~~يفسخ لأنه ثبت بالشرط فكان على ما شرط وإذا شرط الخيار في البيع ففي ابتداء
~~مدته وجهان: أحدهما من حين العقد لأنها مدة ملحقة بالعقد فاعتبر ابتداؤها
~~من حين العقد كالأجل ولأنه اعتبر من PageV02P005
# حين التفرق صار أول مدة الخيار مجهولا لأنه لا يعلم متى يفترقان والثاني
~~أنه يعتبر من حين التفرق لأن ما قبل التفرق الخيار ثابت فيه بالشرع فلا
~~يثبت فيه بشرط الخيار فإن قلنا إن ابتداءه من حين العقد فشرط أن يكون من
~~حين التفرق بطل لأن وقت الخيار مجهول ولأنه يزيد الخيار على ثلاثة أيام ولو
~~قلنا أن ابتداءه من حين التفرق فشرط أن يكون من حين العقد ففيه وجهان:
~~أحدهما يصح لأن ابتداء الوقت معلوم والثاني لا يصح لأنه شرط ينافي موجب
~~العقد فأبطله ومن ثبت له الخيار فله أن يفسخ في محضر من صاحبه وفي غيبته
~~لأنه رفع عقد جعل إلى اختياره فجاز في حضوره وغيبته كالطلاق فإن تصرف في
~~المبيع تصرفا ms0471 يفتقر إلى الملك كالعتق والوطء والهبة والبيع وما أشبهها نظرت
~~فإن كان ذلك من البائع كان اختيارا للفسخ لأنه تصرف يفتقر إلى الملك فجعل
~~اختيارا للفسخ والرد إلى الملك وإن كان ذلك من المشتري ففيه وجهان: قال أبو
~~إسحاق: إن كان ذلك عتقا كان اختيارا للإمضاء وإن كان غيره لم يكن اختيارا
~~لأن العتق لو وجد قبل العلم بالعيب منع الرد فأسقط خيار المجلس وخيار الشرط
~~وما سواه لو وجد قبل العلم بالعيب لم يمنع الرد فلم يسقط خيار المجلس وخيار
~~الشرط وقال أبو سعيد الإصطخري: الجميع اختيار للإممضاء وهو الصحيح لأن
~~الجميع يفتقر إلى الملك فكان الجميع اختيارا للملك ولأن في حق البائع
~~الجميع واحد فكذلك في حق المشتري فإن وطئها المشتري بحضرة البائع وهو ساكت
~~فهل ينقطع خيار البائع بذلك؟ فيه وجهان أحدهما ينقطع لأنه أمكنه أن يمنعه
~~فإذا سكت كان ذلك رضا بالبيع والثاني لا ينقطع لأنه سكوت عن التصرف في ملكه
~~فلا يسقط عليه حكم التصرف كما لو رأى رجلا يخرق ثوبه فسكت عنه فإن جن من له
~~الخيار أو أغمي عليه انتقل الخيار إلى الناظر في ماله وإن مات فإن كان في
~~خيار الشرط انتقل الخيار إلى من ينتقل إليه المال لأنه حق ثابت لإصلاح
~~المال كالرهن وحبس المبيع على الثمن فإن لم يعلم والوارث حتى انقضت المدة
~~ففيه وجهان: أحدهما يثبت له الخيار في القدر الذي بقي من المدة لأنه لما
~~انتقل الخيار إلى غير من شرط له بالموت وجب أن ينتقل إلى غير الزمان الذي
~~شرط فيه والثاني أن تسقط المدة ويثبت الخيار للوارث على الفور لأن المدة
~~فاتت وبقي الخيار فكان على الفور كخيار الرد بالعيب وإن كان في خيار المجلس
~~فقد روى المزني أن الخيار للوارث وقال في المكاتب إذا مات وجب البيع فمن
~~أصحابنا من قال لا يسقط الخيار بالموت في المكاتب وغيره وقوله في المكاتب
~~وجب
# PageV02P006
# البيع أراد به أن ينفسخ بالموت كما تنفسخ الكتابة ومنهم من قال يسقط ms0472
~~الخيار في بيع المكاتب ولا يسقط في بيع غيره لأن السيد يملك بحق الملك فإذا
~~لم يملك في حياة المكاتب لم يملك بعد موته والوارث يملك بحق الإرث فانتقل
~~إليه بموته ومنهم من نقل جواب كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى وخرجهما
~~على قولين: أحدهما أنه يسقط الخيار لأنه إذا سقط الخيار بالتفرق فلأن يسقط
~~بالموت والتفرق فيه أعظم أولى والثاني لا يسقط وهو الصحيح لأنه خيار ثابت
~~لفسخ البيع فلم يبطل بالموت كخيار الشرط فعلى هذا إن كان الذي ينتقل إليه
~~الخيار حاضرا ثبت له الخيار إلى أن يتفرقا أو يتخايرا وإن كان غائبا ثبت له
~~الخيار إلى أن يفارق الموضع الذي بلغه فيه.
# فصل: وفي الوقت الذي ينتقل الملك في البيع الذي فيه خيار المجلس أو خيار
~~الشرط ثلاثة أقوال: أحدها ينتقل بنفس العقد لأنه عقد معاوضة يوجب الملك
~~فانتقل الملك فيه بنفس العقد كالنكاح والثاني أنه يملك بالعقد وانقضاء
~~الخيار لأنه لا يملك التصرف إلا بالعقد وانقضاء الخيار فدل على أنه لا يملك
~~إلا بهما والثالث أنه موقوف مراعى فإن لم ينفسخ العقد تبينا أنه ملك بالعقد
~~وإن فسخ تبينا أنه لم يملك لأنه لا يجوز أنه يملك بالعقد لأنه لو ملك
~~بالعقد لملك التصرف ولا يجوز أن يملك بانقضاء الخيار لأن انقضاء الخيار لا
~~يوجب الملك فثبت أنه موقوف مراعى فإن كان المبيع عبدا فأعتقه البائع نفذ
~~عتقه لأنه إن كان باقيا على ملكه فقد صادف العتق ملكه وإن كان قد زال ملكه
~~عنه إلا أن يملك الفسخ فجعل العتق فسخا وإن أعتقه المشتري لم يخل إما أن
~~يفسخ البائع البيع أو لا يفسخ فإن لم يفسخ وقلنا إنه يملكه بنفس العقد أو
~~قلنا إنه موقوف نفذ عتقه لأنه صادف ملكه وإن قلنا إنه لا يملك بالعقد م
~~يعتق لأنه لم يصادف ملكه وإن فسخ البائع وقلنا إنه لا يملك بالعقد أو موقوف
~~لم يعتق لأنه لم يصادف ملكه وإن قلنا إنه يملك بالعقد ففيه وجهان: ms0473 قال أبو
~~العباس إن كان موسرا عتق وإن كان معسرا لم يعتق لأن العتق صادف ملكه وقد
~~تعلق به حق الغير فأشبه عتق المرهون ومن أصحابنا من قال لا يعتق وهو
~~المنصوص لأن البائع اختار الفسخ والمشتري اختار الإجازة بالعتق والفسخ
~~والإجازة إذا اجتمعا قدم الفسخ ولهذا لو قال المشتري أجزت وقال البائع بعده
~~فسخت قدم الفسخ وبطلت الإجازة وإن كانت سابقة للفسخ فإن قلنا لا يعتق عاد
~~العبد إلى ملك البائع وإن قلنا يعتق فهل يرجع البائع بالثمن أو بالقيمة؟
~~قال أبو العباس يحتمل وجهين: أحدهما يرجع بالثمن ويكون العتق مقررا للعقد
~~ومبطلا للفسخ. والثاني
# PageV02P007
# أنه يرجع بالقيمة لأن البيع انفسخ وتعذر الرجوع إلى العين فرجع إلى قيمته
~~كما لو اشترى عبدا بثوب واعتق العبد ووجد البائع بالثوب عيبا فرده فإنه
~~يرجع بقيمة العبد فإن باع البائع المبيع أو وهبه صح لأنه إما أن يكون على
~~ملكه فيملك العقد عليه وإما أن يكون للمشتري إلا أنه يملك الفسخ فجعل البيع
~~والهبة فسخا وإن باع المشتري المبيع أو وهبه نظرت فإن كان بغير رضى البائع
~~فإن قلنا إنه في ملك البائع لم يصح تصرفه وإن قلنا إنه في ملكه ففيه وجهان:
~~قال أبو سعيد الاصطخري: يصح وللبائع أن يختار الفسخ فإذا فسخ بطل تصرف
~~المشتري ووجهه أن التصرف صادف ملكه الذي ثبت للغير فيه حق الانتزاع فأشبه
~~إذا اشترى شقصا فيه شفعة فباعه ومن أصحابنا من قال لا يصح لأنه باع عينا
~~تعلق بها حق الغير من غير رضاه فلم يصح كما لو باع الراهن المرهون فأما إذا
~~تصرف فيه برضى البائع نظرت فإن كان عتقا نفذ لأنهما رضيا بإمضاء البيع وإن
~~كان بيعا أو هبة ففيه وجهان: أحدهما لا يصح لأنه ابتدأ بالتصرف قبل أن يتم
~~ملكه والثاني يصح لأن المنع من التصرف لحق البائع وقد رضي البائع.
# فصل: وإن كان المبيع جارية لم يمنع البائع من وطئها لأنها باقية على ملكه
~~في بعض الأقوال ويمكن ردها إلى ملكه ms0474 في بعض الأقوال فإذا وطئها انفسخ البيع
~~ولا يجوز للمشتري وطؤها لأن في أحد الأقوال لا يملكها وفي الثاني مراعي فلا
~~يعلم هل يملكها أم لا وفي الثالث يملكها ملكا غير مستقر فإن وطئها لم يجب
~~الحد وإن أحبلها ثبت نسب الولد وانعقد الولد حرا لأنه إما أن يكون في ملك
~~أو في شبهة ملك وأما المهر وقيمة الولد وكون الجارية أم ولد فإنه يبنى على
~~الأقوال فإن أجاز البائع البيع بعد وطء المشتري وقلنا إن الملك للمشتري أو
~~موقوف لم يلزمه المهر ولا قيمة الولد وتصير الجارية أم ولد لأنها مملوكته
~~وإن قلنا إن الملك للبائع فعليه المهر وقال أبو إسحاق: لا يلزمه كما لا
~~تلزمه أجرة الخدمة والمذهب الأول لأنه وطء في ملك البائع ويخالف الخدمة فإن
~~الخدمة تستباح بالإباحة والوطء لا يستباح وفي قيمة الولد وجهان: أحدهما لا
~~تلزمه لأنها وضعته في ملكه والاعتبار بحال الوضع ألا ترى أن قيمة الولد
~~تعتبر حال الوضع والثاني تلزمه لأن العلوق حصل في غير ملكه والاعتبار بحال
~~العلوق لأنها حالة الإتلاف وإنما تأخر التقويم إلى حال الوضع لأنه لا يمكن
~~تقويمه في حال العلوق وهل تصير الجارية أم ولد؟ فيه قولان كما قلنا فيمن
~~أحبل جارية غيره بشبهة فأما إذا فسخ البيع وعادت إلى ملكه فإن قلنا إن
~~الملك للبائع أو موقوف وجب عليه المهر وقيمة الولد ولا تصير الجارية في
~~الحال أم ولد وهل تصير أم ولد إذا ملكها؟ فيه قولان وإن قلنا إن
# PageV02P008
# الملك للمشتري لم يجب عليه المهر لأن الوطء صادف ملكه ومن أصحابنا من
~~قال: يجب لأن لم يتم ملكه عليها وهذا يبطل به إذا أجاز البائع البيع وعلى
~~قول أبي العباس تصير أم ولد كما تعتق إذا أعتقها عنده وهل يرجع البائع
~~بقيمتها أو بالثمن؟ فيه وجهان: وقد بينا ذلك في العتق وعلى المنصوص أنها لا
~~تصير أم ولد له لأن حق البائع سابق فلا يسقط بإحبال المشتري فإن ملكها
~~المشتري بعد ذلك صارت أم ms0475 ولد لأنها لم تصر أم ولد له في الحال لحق البائع
~~فإذا ملكها صارت أم ولد.
# فصل: وإن اشترى جارية فولدت في مدة الخيار بنينا على أن الحمل هل له حكم
~~في البيع وفيه قولان: أحدهما له حكم ويقابله قسط من الثمن وهو الصحيح لأن
~~ما أخذ قسطا من الثمن بعد الانفصال أخذ قسطا من الثمن قبل الانفصال كاللبن
~~والثاني لا حكم له ولا قسط له من الثمن لأنه يتبعها في العتق فلم يأخذ قسطا
~~من الثمن كالأعضاء فإن قلنا إن له حكما فهو مع الأم بمنزلة العينين
~~المبيعتين فإن أمضى العقد كانا للمشتري وإن فسخ العقد كانا للبائع كالعينين
~~المبيعتين وإن قلنا لا حكم له نظرت فإن أمضى العقد وقلنا إن الملك ينتفل
~~بالعقد أو موقوف فهما للمشتري وإن قلنا إنه يملك بالعقد وانقضاء الخيار
~~فالولد للبائع وإن قلنا يملك بالعقد فهو للمشتري وقال أبو اسحاق الولد
~~للبائع لأن على هذا القول لا ينفذ عتق المشتري وهذا خطأ لأن العتق يفتقر
~~إلى ملك تام والنماء لا يفتقر إلى ملك تام.
# فصل: وإن تلف المبيع في يد المشتري في مدة الخيار فلمن له الخيار الفسخ
~~والإمضاء لأن الحاجة التي دعت إلى الخيار باقية بعد تلف المبيع فإن فسخ
~~وجبت القيمة على المشتري لأنه تعذر رد العين فوجب رد القيمة وإن أمضى العقد
~~فإن قلنا إنه يملك بنفس العقد أو موقوف فقد هلك من ملكه وإن قلنا يملك
~~بالعقد وانقضاء الخيار وجب على المشتري قيمته والله أعلم.
# PageV02P009
### | باب ما يجوز بيعه وما لا يجوز
# الأعيان ضربان: نجس وطاهر فأما النجس فعلى ضربين: نجس في نفسه ونجس
~~بملاقاة نجاسة فأما النجس في نفسه فلا يجوز بيعه وذلك مثل الكلب والخنزير
~~والخمر والسرجين وما أشبه ذلك من النجاسات والأصل فيه ما روى جابر رضي الله
~~عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "إن الله تعالى حرم بيع الخمر
~~والميتة والخنزير والأصنام1" وروى PageV02P009
# ابن مسعود وأبو هريرة أن رسول الله صلي الله ms0476 عليه وسلم "نهى عن ثمن
~~الكلب" فنص على الكلب والخنزير والخمر والميتة وقسنا عليها سائر الأعيان
~~النجسة فأما اقتناؤها فينظر فيه فإن لم يكن فيها منفعة مباحة كالخمر
~~والخنزير والميتة العذرة لم يجز اقتناؤها لما روى أنس قال: سأل رجل النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن الخمر تصنع خلا فكرهه وقال: "اهرقها" ولأن اقتناء ما
~~لا منفعة فيه سفه فلم يجز فإن كان فيه منفعة مباحة كالكلب جاز اقتناؤه
~~للصيد والماشية والزرع لما روى سالم عن أبيه أن رسول الله صلي الله عليه
~~وسلم قال: "من اقتنى كلبا إلا كلب صيد أو ماشية نقص من أجره كل يوم
~~قيراطان1" وفي حديث أبو هريرة: "إلا كلب صيد أو ماشية أو زرع" ولأن الحاجة
~~تدعو إلى الكلب في هذه المواضع فجاز اقتناؤه وهل يجوز اقتناؤه لحفظ الدروب؟
~~فيه وجهان: أحدهما يجوز للخبر والثاني يجوز لأنه حفظ مال فأشبه الزرع
~~والماشية وهل يجوز لمن لا يصطاد أن يقتنيه ليصطاد به إذا أراد؟ فيه وجهان:
~~أحدهما يجوز للخبر والثاني لا يجوز لأنه لا حاجة به إليه وهل يجوز اقتناء
~~الجرو للصيد والزرع والماشية فيه وجهان: أحدهما لا يجوز لأنه ليس فيه منفعة
~~يحتاج إليها والثاني يجوز لأنه إذا جاز اقتناه للصيد جاز اقتناؤه لتعليم
~~ذلك وأما السرجين فإنه يكره اقتناؤه وتربية الزرع به لما فيه من مباشرة
~~النجاسة وأما النجس بملاقاة النجاسة فهو الأعيان الطاهرة إذا أصابتها نجاسة
~~فينظر فيها فإن كان جامدا كالثوب وغيره جاز بيعه لأن البيع يتناول الثوب
~~وهو طاهر وإنما جاورته نجاسة وإن كان مائعا نظرت فإن كان مما لا يطهر كالخل
~~والدبس لم يجز بيعه لأنه نجس لا يمكن تطهيره من النجاسة فلم يجز بيعه
~~كالأعيان النجسة وإن كان ماء ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز بيعه لأنه نجس لا
~~يطهر بالغسل فلم يجز بيعه كالخمر والثاني يجوز بيعه لأنه يطهر بالماء فأشبه
~~الثوب فإن كان دهنا فهل يطهر بالغسل؟ فيه وجهان: أحدهما لا يطهر لأن لا
~~يمكن عصره من ms0477 النجاسة فلم يطهر كالخل والثاني يطهر لأنه يمكن غسله بالماء
~~فهو كالثوب فإن قلنا لا يطهر لم يجز بيعه كالخل وإن قلنا يطهر ففي بيعه
~~وجهان كالماء النجس ويجوز استعماله في السراج والأولى أن لا يفعل لما فيه
~~من مباشرة النجاسة.
# فصل: وأما الأعيان الطاهرة فضربان: ضرب لا منفعة فيه وضرب فيه منفعة فأما
~~PageV02P010
# ما لا منفعة فيه فهو كالحشرات والسباع التي لا تصلح للاصطياد والطيور
~~التي لا تؤكل ولا تصطاد كالرخمة والحدأة وما يؤكل من الغراب فلا يجوز بيعه
~~لأن ما لا منفعة فيه لا قيمة له فأخذ العوض عنه من أكل المال بالباطل وبذل
~~العوض فيه من السفه واختلف أصحابنا في بيع دار لا طريق لها أو بيع بيت من
~~دار لا طريق إليه فمنهم من قال لا يصح لأنه لا يمكن الانتفاع به فلم يصح
~~بيعه ومنهم من قال يصح لأنه يمكن أن يحصل له طريق فينتفع به فيصح بيعه وأما
~~مافيه منفعة فلايجوز بيع الحر منه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال: "قال ربكم: ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة ومن
~~كنت خصمه خصمته رجل أعطى بي ثم غدر ورجل باع حرا فأكل ثمنه ورجل استأجر
~~أجيرا فاستوفى منه ولم يوفه أجره" ولايجوز بيع أم الولد لما روى ابن عمر
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع أمهات الأولاد ولأنه
~~استقر لها حق الحرية وفي بيعها إبطال ذلك فلم يجز ويجوز بيع المدبر لما روى
~~جابر رضي الله عنه أن رجلا دبر غلاما له ليس له مال غيره فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم: "من يشتريه منه فاشتراه نعيم" ويجوز بيع المعتق بصفة
~~لأنه ثبت له العتق بقول السيد وحده فجاز بيعه كالمدبر وفي المكاتب قولان:
~~قال في القديم يجوز بيعه لأن عتقه غير مستقر فلا يمنع من البيع وقال في
~~الجديد لايجوز لأنه كالخارج من ملكه ولهذا لا يرجع أرش الجناية ms0478 عليه إليه
~~فلم يملك بيعه كما لو باعه ولايجوز بيع الوقف لما روى ابن عمر رضي الله عنه
~~قال أصاب عمر رضي الله عنه أرضا بخيبر فأتى البني صلى الله عليه وسلم
~~يستأمره فيها فقال: "إن شئت حبست أصله وتصدقت بها" قال: فتصدق بها عمر صدقة
~~لا يباع أصلها ولا يوهب ولا يورث.
# فصل: ويجوز بيع ما سوى ذلك من الأعيان المنتفع بها من المأكول والمشروب
~~والملبوس والمشموم وما ينتفع به من الحيوان بالركوب والأكل والدر والنسل
~~والصيد والصوف وما يقتنيه الناس من العبيد والجواري والأراضي والعقار
~~لاتفاق أهل الأمصار في جميع الأعصار على بيعها من غير إنكار ولا فرق بين ما
~~كان في الحرم من الدور
# PageV02P011
# وغيره لما روي أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أمر نافع بن عبد الحارث أن
~~يشتري دارا بمكة للسجن من صفوان بن أمية فاشتراها بأربعة آلاف درهم ولأنه
~~أرض حية لم يرد عليها صدقة مؤبدة فجاز بيعها كغير الحرم ويجوز بيع المصاحف
~~وكتب الأدب لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه سئل عن بيع المصاحف فقال:
~~لا بأس يأخذون أجور أيديهم ولأنه طاهر منتفع به فهو كسائر الأموال واختلف
~~أصحابنا في بيع بيض دود القز وبيض ما لا يؤكل لحمه من الطيور التي يجوز
~~بيعها كالصقر والبازي فمنهم من قال هو طاهر ومنهم من قال هو نجس بناء على
~~الوجهين في طهارة من ما لا يؤكل لحمه ونجاسته فإن قلنا إن ذلك طاهر جاز
~~بيعه لأنه طاهر منتفع به فهو كبيض الدجاج وإن قلنا إنه نجس لم يجز بيعه
~~لأنه عين نجسة فلم يجز بيعه كالكلب والخنزير.
# PageV02P012
### | باب ما نهى عنه من بيع الغرر وغيره
# ولا يجوز بيع المعدوم كالثمرة التي لم تخلق لما روى أبو هريرة رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الغرر والغرر ما انطوى عليه
~~أمره وخفيت عليه عاقبته ولهذا قالت عائشة رضي الله عنها في وصف أبو بكر رضي
~~الله ms0479 عنه: فرد نشر الإسلام على غره أي على طيه والمعدوم قد انطوى عنه أمره
~~وخفي عليه عاقبته فلم يجز بيعه وروى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن المعاومة وفي بعضها بيع السنين.
# PageV02P012
# فصل: ولايجوز بيع مالا يملكه من غير إذن مالكه لما روى حكيم بن حزام أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا تبع ماليس عندكسيئ1" ولأن مالا يملكه لا
~~يقدر على تسليمه فهو كالطير في الهواء أو السمك في الماء.
# فصل: ولا يجوز بيع ما لم يستقر ملكه عليه كبيع الأعيان المملوكة بالبيع
~~والإجازة والصداق وماأشبهها من المعاوضات قبل القبض لما روي أن حكيم بن
~~حزام قال يا رسول الله إني أبيع بيوعا كثيرة فما يحل لي منها مما يحرم قال:
~~"لاتبع ما لم تقبضه2" ولأن ملكه عليه غير مستقر لأنه بما هلك فانفسخ العقد
~~وذلك غرر من غير حاجة فلم يجز وهل يجوز عتقه؟ فيه وجهان: أحدهما أنه لايجوز
~~لما ذكرناه والثاني يجوز لأن العتق له سراية فصح لقوته فأما ماملكه بغير
~~معاوضة كالميراث والوصية أو عاد إليه بفسخ عقد فإنه يجوز بيعه وعتقه قبل
~~القبض لأن ملكه مستقر فجاز التصرف فيه كالمبيع بعد القبض وأما الديون فينظر
~~فيها فإن كان الملك مستقرا كغرامة المتلف وبدل القرض جاز بيعه ممن عليه قبل
~~القبض لأن ملكه مستقر عليه فجاز بيعه كالمبيع وهل يجوز من غيره فيه وجهان:
~~أحدهما لا يجوز لأن ما جاز بيعه ممن عليه جاز بيعه من غيره كالوديعه
~~والثاني لا يجوز لأنه لا يقدر على تسليمه إليه لأنه ربما منعه أوجحده وذلك
~~غرر لاحاجة به إليه فلم يجز والأول أظهر لأن الظاهر أنه يقدر على تسليمه
~~إليه من غير منع ولاجحود وإن كان الدين غير مستقر نظرت فإن كان مسلما فلم
~~يجز بيعه لما روي أن ابن عباس رضي الله عنه سئل عن رجل أسلف في حلل دقاق
~~فلم يجد تلك الحلل فقال: آخذ منك مقام كل حلة من ms0480 الدقاق حلتين من الجل
~~فكرهه ابن عباس وقال خذ برأس المال علفا أو غنما ولأن الملك في المسلم فيه
~~غير مستقر لأنه ربما تعذر فانفسخ البيع فيه فلم يجز بيعه كالمبيع قبل القبض
~~وإن كان ثمنا في بيع ففيه قولان: قال في الصرف يجوز بيعه قبل القبض لما روى
~~ابن عمر قال: كنت أبيع الإبل بالبقيع بالدنانير فآخذ الدراهم وأبيع
~~بالدراهم فآخذ الدنانير فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لابأس ما لم
~~تتفرقا وبينكما شيء" ولأنه لا يخشى انفساخ العقد فيه بالهلاك فصار كالمبيع
~~بعد PageV02P013
# القبض وروى المزني في جامعه الكبير أنه لا يجوز لأن ملكه غير مستقر عليه
~~لأنه قد ينفسخ البيع فيه بتلف المبيع أو بالرد بالعيب فلم يجز بيعه كالمبيع
~~قبل القبض وفي بيع نجوم المكاتب قبل القبض طريقان: أحدهما أنه على قولين
~~بناء على القولين في بيع رقبته والثاني انه لايصح ذلك قولا واحدا وهو
~~المنصوص في المختصر لأنه لايملكه ملكا مستقرا فلم يصح بيعه كالمسلم فيه
~~والقبض فيما بنقل النقل لما روى زيد بن ثابت أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن أن تباع السلع حيث تبتاع حتى يجوزها التجار إلى رحالهم وفيما
~~لا ينقل كالعقار والثمر قبل أوان الجداد التخلية لأن القبض ورد به الشرع
~~وأطلقه فحمل على العرف والعرف فيما ينقل النقل وفيما لا ينقل التخلية.
# فصل: ولا يجوز بيع مالا يقدر على تسليمه كالطير في الهواء أو السمك في
~~الماء والجمل الشارد والفرس العائر والعبد الآبق والمال المغصوب في يد
~~الغاصب لحديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~بيع الغرر وهذا غرر ولهذا قال ابن مسعود لا تشتروا السمك في الماء فإنه غرر
~~ولأن القصد بالبيع تمليك التصرف وذلك لايمكن فيما لايقدر على تسليمه فإن
~~باع طيرا في برج مغلق الباب أو السمك في بركة لاتتصل بنهر نظرت فإن قدر على
~~تناوله إذا أراد من غير تعب جاز بيعه وإن كان في ms0481 برج عظيم أو بركة عظيمة
~~لايقدر على أخذه إلا بتعب لم يجز بيعه لأنه غير مقدور عليه في الحال وإن
~~باع العبد الآبق ممن يقدر عليه أو المغصوب من الغاصب أو ممن يقدر على أخذه
~~منه جاز لأنه لاغرر في بيعه منه.
# فصل: ولايجوز بيع عين مجهولة كبيع عبد من عبيد وثوب من أثواب لأن ذلك غرر
~~من غير حاجة ويجوز أن يبيع قفيزا من صبرة لأنه إذا عرف الصبرة عرف القفيز
~~منها فزال الغرر.
# فصل: ولا يجوز بيع العين الغائبة إذا جهل جنسها أو نوعها لحديث أبي هريرة
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الغرر وفي بيع ما
~~لايعرف جنسه أو نوعه غرر كبير فإن علم الجنس والنوع بأن قال بعتك الثوب
~~المروي الذي في كمي أو العبد الزنجي الذي في داري أو الفرس الأدهم الذي في
~~اصطبلي ففيه قولان: قال في القديم والصرف يصح ويثبت له الخيار إذا رآه لما
~~روي ابن أبي مليكة أن عثمان رضي الله عنه ابتاع من طلحة
# PageV02P014
# أرضا بالمدينة ناقله بأرض له بالكوفة فقال عثمان بعتك ما لم أره فقال
~~طلحة: إنما النظر لأني ابتعت مغيبا وأنت قد رأيت ما ابتعت فتحاكما إلى جبير
~~بن مطعم فقضي على عثمان أن البيع جائز وأن النظر لطلحة لأنه ابتاع مغيبا
~~ولأنه عقد على عين فجاز مع الجهل بصفته كالنكاح وقال في الجديد لايصح لحديث
~~أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الغرر وفي هذا البيع
~~غرر ولأنه نوع بيع فلم يصح مع الجهل بصفة المبيع كالسلم فإذا قلنا بقوله
~~القديم فهل تفتقر صحة البيع إلى ذكر الصفات أم لا فيه ثلاثة أوجه: أحدها
~~أنه لايصح حتى تذكر جميع الصفات المسلم فيه والثاني لا يصح حتى تذكر الصفات
~~المقصودة والثالث أنه لايفتقر إلى ذكر شيء من الصفات وهو المنصوص في الصرف
~~لأن الاعتماد على الرؤية ويثبت له الخيار إذا رآه فلا يحتاج إلى ذكر الصفات ms0482
~~فإن وصفه ثم وجده على خلاف ما وصف ثبت له الخيار وإن وجده على ما وصف أو
~~أعلى ففيه وجهان: أحدهما لاخيار له لأنه وجده على ما وصف فلم يكن له خيار
~~كالمسلم فيه والثاني أن له الخيار لأنه يعرف ببيع خيار الرؤية فلا يجوز أن
~~يخلو من الخيار وهل يكون له الخيار على الفور أم لا؟ فيه وجهان: قال ابن
~~أبي هريرة هو على الفور لأنه خيار تعلق بالرؤية فكان على الفور كخيار الرد
~~بالعيب وقال أبو إسحاق يتقدر الخيار بالمجلس لأن العقد إنما يتم بالرؤيا
~~فيصير كأنه عقد عند الرؤية فيثبت له خيار كخيار المجلس وأما إذا رأى المبيع
~~قبل العقد ثم غاب عنه ثم اشتراه فإن كان مما لايتغير كالعقار وغيره جاز
~~بيعه وقال أبو القاسم الأنماطي: لايجوز في قوله الجديد لأن الرؤية شرط في
~~العقد فاعتبر وجودها في حال العقد كالشهادة في النكاح والمذهب الأول لأن
~~الرؤية تراد للعلم بالمبيع وقد حصل العلم بالرؤية المتقدمة فعلى هذا إذا
~~اشتراه ثم وجده على الصفة الأولى أخذه وإن وجده ناقصا فله الرد لأنه
~~ماالتزم العقد فيه إلا على تلك الصفة وإن اختلفا فقال البائع لم يتغير وقال
~~المشتري تغير فالقول قول المشتري لأنه يؤخذ منه الثمن فلا يجوز من غير رضاه
~~وإن كان مما يجوز أن يتغير ويجوز أن لا يتغير أو يجوز أن يبني ويجوز أن لا
~~يبقى ففيه وجهان: أحدهما أنه لايصح لأنه مشكوك في بقائه على صفته والثاني
~~يصح وهو المذهب لأن الأصل بقاؤه على صفته فصح بيعه قياسا على ما لا يتغير.
# فصل: وإن باع الأعمى أو اشترى شيئا لم يره فإن قلنا أن بيع مالم يره
~~البصير لا يصح لم يصح بيع الأعمى وشراؤه وإن قلنا يصح ففي بيع الأعمى
~~وشرائه وجهان: أحدهما يصح كما يصح من البصير فيما لم يره ويستنيب في القبض
~~والخيار كما يستنيب
# PageV02P015
# في شرط الخيار والثاني لا يصح لأن بيع مالم يره يتم بالرؤية وذلك لا يوجد
~~في ms0483 حق الأعمى ولايمكنه أن يوكل في الخيار لأنه خيار ثبت بالشرع فلا يجوز
~~الاستنابة به كخيار المجلس بخلاف خيار الشرط.
# فصل: إذا رأى بعض المبيع دون بعض نظرت فإن كان مما لايختلف أجزاؤه
~~كالصبرة من الطعام والجرة من الدبس جاز بيعه لأن برؤية البعض يزول غرر
~~الجهالة لأن الظاهر أن الباطن كالظاهر وإن كان مما يختلف نظرت فإن كان مما
~~يشق رؤية باقيه كالجوز في القشر الأسفل جاز بيعه لأن رؤية الباطن تشق فسقط
~~اعتبارها كرؤية أساس الحيطان وإن لم تشق رؤية الباقي كالثوب المطوي ففيه
~~طريقان: من أصحابنا من قال فيه قولان كبيع مالم ير شيئا منه ومنهم من قال
~~يبطل البيع قولا واحدا لأن ما رآه لا خيار فيه ومالم يره فيه الخيار وذلك
~~لا يجوز في عين واحدة.
# فصل: واختلف أصحابنا في بيع الباقلا في قشره فقال أبو سعيد الإصطخري يجوز
~~لأنه يباع في جميع البلدان من غير إنكار ومنهم من قال لا يجوز وهو المنصوص
~~في الأم لأن الحب قد يكون صغارا وقد يكون كبارا وقد يكون في بيوته ما لا
~~شيء فيه وقد يكون فيه حب متغير وذلك غرر من غير حاجة فلم يجز واختلفوا أيضا
~~في بيع نافجة المسك فقال أبو العباس: يجوز بيعها لأن النافجة فيها صلاح
~~للمسك لأن بقاءه فيها أكثر فجاز بيعه فيها كالجوز في القشر الأسفل ومن
~~أصحابنا من قال لا يجوز وهو ظاهر النص لأنه مجهول القدر مجهول الصفة وذلك
~~غرر من غير حاجة فلم يجز واختلفوا في بيع الطلع في قشره فقال أبو اسحاق: لا
~~يجوز بيعه لأن المقصود مستور بما لا يدخر فيه فلم يصح بيعه كالتمر في
~~الجراب وقال أبو علي عن أبي هريرة يجوز لأنه مستور بما يؤكل معه من القشر
~~فجاز بيعه فيه كالقثاء والخيار واختلف قوله في بيع الحنطة في سنبلها فقال
~~في القديم: يجوز لما روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم "نهى عن بيع
~~العنب حتى يسود وعن بيع الحب ms0484 حتى يشتد" وقال في الجديد: لا يجوز لأن لا
~~يعلم قدر ما فيه من الحب ولا صفة الحب وذلك غرر لاتدعو الحاجة إليه فلم
~~يجز.
# PageV02P016
# فصل: ولا يجوز بيع مجهول القدر فإن قال قد بعتك بعض هذه الصبرة لم يصح
~~البيع لحديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~بيع الغرر وفي بيع البعض غرر لأنه يقع على القليل والكثير ولأنه نوع بيع
~~فلم يصح مع الجهل بقدر المبيع كالسلم وإن قال بعتك هذه الصبرة جاز وإن لم
~~يعرف قفزانها وإن قال بعتك هذه الدار أو هذا الثوب جاز وإن لم يعرف ذرعانها
~~لأن غرر الجهالة ينتفي عنهما بالمشاهدة قال الشافعي: وأكره بيع الصبرة
~~جزافا لأنه يجهل قدرها على الحقية وإن قال بعتك ثلثها أو ربعها أو بعتك إلا
~~ثلثها أو ربعها جاز لأن من عرف الشيء عرف ثلثه وربعه وما يبقى بعدهما وإن
~~قال بعتك هذه الصبرة إلا قفيزا منها أو هذه الدار أو هذا الثوب إلا ذراعا
~~منه نظرت فإن علما مبلغ قفزان الصبرة وذرعان الدار والثوب جاز لأن المبيع
~~معلوم إن لم يعلما ذلك لم يجز لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن الثنيا ولأن المبيع هو الباقي بعد القفيز والذراع وذلك مجهول وإن
~~قال بعتك عشرة أقفزة من هذه الصبرة جاز لأنها معلومة القدر والصفة فإن
~~اختلفا فقال البائع أعطيك من أسفلها وقال المشتري من أعلاها فالخيار إلى
~~البائع فمن أي موضع أعطاه جاز لأنه أعطاه من الصبرة وإن قال بعتك عشرة أذرع
~~من هذه الدار أو عشرة أذرع من هذا الثوب فإن كانا يعلمان مبلغ ذرعان الدار
~~والثوب وأنها مئة ذراع صح البيع في عشرها لأن العشرة من المئة عشرها فلا
~~فرق بين أن يقول بعتك عشرها وبين أن يقول بعتك عشرة من مئة ذراع منها وإن
~~لم يعلما مبلغ ذرعان الدار والثوب لم يصح لأنه إن جعل البيع في عشر أذرع
~~مشاعة لم يعرف ms0485 قدر المبيع أنه عشرها أو ثلثها أو سدسها وإن جعل البيع في
~~عشرة أذرع من موضع بعينه لم يعرف صفة المبيع فإن أجزاء الثوب والدار تختلف
~~وقد يكون بعضها أجود من بعض وإن قال بعتك عشرة أذرع ابتداؤها من هذا المكان
~~ولم يبين المنتهى ففيه وجهان: أحدهما لا يصح لأن أجزاء المبيع مختلفة وقد
~~ينتهي إلى موضع يخالف موضع
# PageV02P017
# الابتداء والثاني أنه يصح لأنه يشاهد السمت وإن بين الابتداء والانتهاء
~~صح في الدار وأما في الثوب فإنه إن كان مما لا ينقص قيمته بالقطع فهو
~~كالدار وإن كان مما ينقص لم يصح لأنه شرط إدخال نقص عليه فيما لم يبع من
~~الثوب ومن أصحابنا من قال يصح لأنه رضي بما يدخل عليه من الضرر وإن قال
~~بعتك هذا السمن مع الظرف كل من بدرهم نظرت فإن لم يعلما مقدار السمن والظرف
~~لم يجز لأن ذلك غرر لأن الظرف قد يكون خفيفا وقد يكون ثقيلا وإن علما
~~وزنهما جاز لأنه لا غرر فيه واختلف أصحابنا في بيع النحل في الكندوج فقال
~~أبو العباس يجوز بيعه لأنه يعرف مقداره حال دخوله وخروجه ومن أصحابنا من
~~قال لايجوز وهو قول أبي حامد الإسفرايني لأنه قد يكون في الكندوج ما لا
~~يخرج وإن اجتمع فرخه في موضع وشوهد جميعه جاز بيعه لأنه معلوم مقدور على
~~تسليمه فجاز بيعه.
# فصل: ولا يجوز بيع الحمل في البطن لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي
~~نهى عن المجر والمجر اشتراء ما في الأرحام ولأنه قد يكون حملا وقد يكون
~~ريحا وذلك غرر من غير حاجة فلم يجز ولأنه إن كان حملا فهو مجهول القدر
~~مجهول الصفة وذلك غرر من غير حاجة فلم يجز وإن باع حيوانا وشرط أنه حامل
~~ففيه قولان: أحدهما أن البيع باطل لأنه مجهول الوجود مجهول الصفة والثاني
~~أنه يجوز لأن الظاهر أنه موجود والجهل به لايؤثر لأنه لاتمكن رؤيته فعفى عن
~~الجهل به كأساس الدار.
# فصل: ولايجوز بيع اللبن في الضرع ms0486 لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه
~~قال: "لاتبيعوا الصوف على ظهر الغنم ولاتبيعوا اللبن في الضرع" ولأنه مجهول
~~القدر لأنه قد يرى امتلاء الضرع في السمن فيظن أنه من اللبن ولأنه مجهول
~~الصفة لأنه قد يكون اللبن صافي وقد يكون كدرا وذلك غرر من غير حاجة فلم
~~يجز.
# فصل: ولا يجوز بيع الصوف على ظهر الغنم لقول ابن عباس ولأنه قد يموت
~~الحيوان قبل الجز فيتنجس شعره وذلك غرر من غير حاجة فلم يجز ولأنه لا يمكن
~~تسليمه إلا باستئصاله من أصله ولا يمكن ذلك إلا بإيلام الحيوان وهذا
~~لايجوز.
# PageV02P018
# فصل: ولا يجوز البيع إلابثمن معلوم الصفة فإن باع بثمن مطلق في موضع ليس
~~فيه نقد متعارف لم يصح البيع لأنه عوض في البيع فلم يجز مع الجهل بصفته
~~كالمسلم فيه فإن باع بثمن معين تعين لأنه عوض فتعين بالتعيين كالمبيع فإن
~~لم يره المتعاقدان أو أحدهما فعلى ما ذكرناه من القولين في بيع العين التي
~~لم يرها المتبايعان أو أحدهما.
# فصل: ولا يجوز البيع إلا بثمن معلوم القدر فإن باع بثمن مجهول كبيع
~~السلعة برقمها وبيع السلعة بما باع به فلان سلعته وهما لا يعلمان ذلك
~~فالبيع باطل لأنه عوض في البيع فلم يجز مع الجهل بقدره كالمسلم فيه فإن
~~باعه بثمن معين جزافا فأجاز لأنه معلوم بالمشاهدة ويكره ذلك ما قلنا في بيع
~~الصبرة جزافا وإن قال بعتك هذا القطيع كل شاة بدرهم أو هذه الصبرة كل قفيز
~~بدرهم وهما لا يعلمان مبلغ قفزان الصبرة وعدد القطيع صح البيع لأن غرر
~~الجهالة ينتفي بالعلم بالتفصيل كما ينتفي بالعلم بالجملة جاز بالعلم
~~بالتفصيل وإن كان لرجل عبدان فباع أحدهما من رجل الآخر من رجل آخر في صفقة
~~واحدة بثمن واحد فإن الشافعي رحمه الله قال فيمن كاتب عبدين بمال واحد أنه
~~على قولين: أحدهما يبطل العقد لأن العقد الواحد مع اثنين عقدان فإذا لم
~~يعلم قدر العوض في كل واحد منهما بطل كما لو باع كل ms0487 واحد منهما في صفقة
~~بثمن مجهول والثاني يصح ويقسم العوض عليهما على قدر قيمتهما فمن قال في
~~البيع أيضا قولان وهو قول أبي العباس وقال أبو سعيد الإصطخري وأبو إسحاق
~~يبطل البيع قولا واحدا لأن البيع يفسد العوض والصحيح قول أبي العباس لأن
~~الكتابة أيضا تفسد بفساد العوض وقد نص فيها على قولين فإن قال بعتك بألف
~~مثقال ذهبا وفضة فالبيع باطل لأنه لم يبين القدر من كل واحد منهما فكان
~~باطلا وإن قال بعتك بألف نقدا أو بألفين نسيئة فالبيع باطل لأنه لم يعقد
~~على ثمن بعينه فهو كما لو قال بعتك أحد هذين العبدين.
# فصل: وإن باع بثمن مؤجل لم يجز إلى أجل مجهول كالبيع إلى العطاء لأنه عوض
~~في بيع فلم يجز إلى أجل مجهول كالمسلم فيه.
# فصل: ولا يجوز تعليق البيع على شرط مستقبل كمجيء الشهر وقدوم الحاج لأنه
# PageV02P019
# بيع غرر من غير حاجة فلم يجز ولا يجوز بيع المنابذة وهو أن يقول إذا نبذت
~~هذا الثوب فقد وجب البيع ولابيع الملامسة وهو أن يمس بيده ولا ينشره وإذا
~~مسه فقد وجب البيع لما روى أبو سعيد الخدري قال: "نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن بيعتين المنابذة والملامسة" والمنابذة أن يقول إذا نبذت هذا
~~الثوب فقد وجب البيع والملامسة أن يمسه بيده ولا ينشره فإذا مسه فقد وجب
~~البيع ولأنه إذا علق وجوب البيع على نبذ الثوب فقد علق البيع على شرط وذلك
~~لا يجوز وإذا لم ينشر الثوب فقد باع مجهولا وذلك غرر من غير حاجة فلم يجز
~~ولايجوز بيع الحصى وهو أن يقول بعتك ما وقع عليه الحصى من ثوب أو أرض لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الحصى ولأنه بيع مجهول من غير
~~حاجة فلم يجز ولا يجوز حبل الحبلة لما روي ابن عمر رضي الله عنه قال "نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الحبلة" واختلف في تأويله فقال
~~الشافعي رحمه الله: هو ms0488 بيع السلعة بثمن إلى أن تلد الناقة ويلد حملها وقال
~~أبو عبيد: هو بيع ما يلد حمل الناقة فإن كان على ما قال الشافعي رحمه الله
~~فهو بيع بثمن إلى أجل مجهول وقد بينا أن ذلك لايجوز وإن كان على ما قال أبو
~~عبيد فهو بيع معدوم ومجهول وذلك لا يجوز ولا يجوز بيعان في بيعة لما روى
~~أبو هريرة رضي الله عنه قال "نهى رسول الله عن بيعتين في بيعة" فيحتمل أن
~~يكون المراد به أن يقول بعتك هذا بألف نقدا أو بألفين نسيئة فلا يجوز للخبر
~~ولأنه لم يعقد على ثمن معلوم ويحتمل أن يكون المراد به أن يقول
# PageV02P020
# بعتك هذا بألف على أن تبيعني دارك بألف فلا يصح للخبر ولأنه شرط في عقد
~~وذلك لايصح فإذا سقط وجب أن يضاف إلى ثمن السلعة بإزاء ما سقط من الشرط
~~وذلك مجهول فإذا أضيف إلى الثمن صار مجهولا فبطل.
# فصل: ولا يجوز مبايعة من يعلم أن جميع ماله حرام لما روى أبو مسعود
~~البدري أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن حلوان الكاهن ومهر البغي وعن
~~الزهري في امرأة زنت بمال عظيم قال لا يصلح لملاها أكله لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن مهر البغي فإن كان معه حلال وحرام كره مبايعته والأخذ منه
~~لما روى النعمان بن بشير قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول:
~~"الحلال بين والحرام بين وبين ذلك أمور مشتبهات وسأضرب لكم في ذلك مثلا إن
~~الله تعالى حمى حمى وإن حمى الله حرام وأن من يرعى حول الحمى يوشك أن يخالط
~~الحمى" وإن بايعه وأخذ منه جاز لأن الظاهر مما في يده أنه له فلا يحرم
~~الأخذ منه ويكره بيع العنب ممن يعصر الخمر والتمر ممن يعمل النبيذ وبيع
~~السلاح ممن يعصي الله تعالى به لأنه لا يأمن أن يكون ذلك معونة على المعصية
~~فإن باع منه صح البيع لأنه قد لا يتخذ الخمر ولا يعصي الله تعالى بالسلاح ms0489
~~ولا يجوز بيع المصحف ولا العبد المسلم من الكافر لأنه يعرض العبد للصغار
~~والمصفح للابتذال فإن باعه منه ففيه قولان: أحدهما أن البيع باطل لأنه عقد
~~منع منه لحرمة الإسلام فلم يصح كتزويج المسلمة من الكافر والثاني يصح لأنه
~~سبب يملك به العبد الكافر فجاز أن يملك به العبد المسلم كالإرث فإذا قلنا
~~بهذا أمرناه بإزالة ملكه لأن في تركه ملكه صغارا على الإسلام فإن باعه أو
~~أعتقه جاز وإن كاتبه ففيه قولان: أحدهما يقبل لأن بالكتابة يصير كالخارج من
~~ملكه في التصرفات والثاني لايقبل لأنه عقدة لا يزيل الملك فلا يقبل منه
~~كالتزويج والإجارة فإن ابتاع الكافر أباه المسلم ففيه طريقان: أحدهما أنه
~~على
# PageV02P021
# القولين والثاني أنه يصح قولا واحدا لأنه يحصل له من الكمال بالحرية أكثر
~~مما يحصل له من الصغار بالرق.
# فصل: ولا يجوز بيع الجارية إلا حملها لأنه يتبعها في البيع والعتق فلا
~~يجوز بيعها دونه كاليد والرجل ولا يجوز أن يفرق بين الجارية وولدها في
~~البيع قبل سبع سنين لما روى أبو سعيد الخدري أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "لاتوله والدة بولدها" وقال عليه السلام: "من فرق بين والدة وولدها
~~فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة1" وإن فرق بينهما بالبيع بطل البيع
~~لأنه تفريق محرم فأفسد البيع كالتفريق بين الجارية وحملها وهل يجوز بعد سبع
~~سنين إلى البلوغ؟ فيه قولان: أحدهما لا يجوز لعموم الأخبار ولأنه غير بالغ
~~فلا يجوز التفريق بينه وبين أمه في البيع كما لو كان دون سبع سنين والثاني
~~يجوز لأنه لأنه مستغن عن حضانتها فجاز التفريق بينهما كالبالغ. PageV02P022
### | باب ما يفسد البيع من الشروط وما لا يفسده
# إذا شرط في البيع شرطا نظرت فإن كان شرطا يقتضيه البيع كالتسليم والرد
~~بالعيب وما أشبههما لم يبطل العقد لأن شرط ذلك بيان لما يقتضيه العقد فلم
~~يبطله فإن شرط ما لا يقتضيه العقد ولكن فيه مصلحة كالخيار والأجل والرهن
~~ولاضمين لم يبطل العقد لأن الشرع ورد بذلك على ما ms0490 نبينه في مواضعه إن شاء
~~الله وبه الثقة ولأن الحاجة تدعو إليه فلم يفسد العقد فإن شرط عتق العبد
~~المبيع لم يفسد العقد لأن عائشة رضي الله عنها اشترت بريرة لتعتقها فأراد
~~أهلها أن يشترطوا ولاءها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "اشتريها
~~وأعتقيها فإن الولاء لمن أعتق" وإن اشتراه بشرط العتق فامتنع من إعتاقه
~~ففيه وجهان: أحدهما يجبر عليه لأنه عتق مستحق عليه فإذا امتنع أجبر عليه
~~كما لو نذر عتق عبد ثم امتنع من إعتاقه والثاني لا يجبر بل يثبت الخيار في
~~فسخ البيع لأنه ملكه بالعوض وإنما شرط للبائع حقا فإذا لم يف ثبت للبائع
~~الخيار كما لو اشترى شيئا بشرط أن يرهن بالثمن رهنا فامتنع من الرهن فإن
~~رضي البائع بإسقاط حقه من العتق ففيه وجهان: أحدهما لا يسقط لأنه عتق مستحق
~~فلا يسقط بإسقاط الآدمي كالمنذور والثاني أنه يسقط لأنه حق شرطه البائع
~~لنفسه فسقط بإسقاطه كالرهن والضمين وإن تلف العبد قبل العتق ففيه
# PageV02P022
# ثلاثة أوجه: أحدها أنه ليس للبائع إلا الثمن لأنه لم يفقد أكثر من العتق
~~والثاني يأخذ الثمن وما نقص من الثمن بشرط العتق فيقوم من غير شرط العتق ثم
~~يقوم مع شرط العتق ويجب ما بينهما من الثمن والثالث أنه يفسخ العقد لأن
~~البائع لم يرض بهذا الثمن وحده والمشتري لم يلتزم أكثر من هذا الثمن فوجب
~~أن يفسخ العقد.
# فصل: فإن شرط ما سوى ذلك من الشروط التي تنافي مقتضى البيع بأن باع عبدا
~~بشرط أن لا يبيعه أو لا يعتقه أو باع دارا بشرط أن يسكنها مدة أو ثوبا بشرط
~~أن يخيطه له أو فعلة بشرط أن يحذوها له بطل البيع لما روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه "نهى عن بيع وشرط" وروي أن عبد الله بن مسعود اشترى
~~جارية من امرأته زينب الثقفية وشرطت عليه أنك إن بعتها فهي لي بالثمن
~~فاستفتى عبد الله بن عمر رضي الله عنهما فقال: لا تقر بها وفيها شرط ms0491 لأحد
~~وروي أن عبد الله اشترى جارية واشترط خدمتها فقال له عمر رضي الله عنه: لا
~~تقبر بها وفيها مثنوية ولأنه شرط لم يبن على التغليب ولا هو من مقتضى العقد
~~ولا من مصلحته فأفسد العقد كما لو شرط أن لا يسلم إليه المبيع فإن قبض
~~المبيع لم يملكه لأنه قبض في عقد فاسد فلا يوجب الملك كالوطء في النكاح
~~الفاسد فإن كان باقيا وجب رده وإن هلك ضمنه بقيمته أكثر ما كانت من حين
~~القبض إلى حين التلف ومن أصحابنا من قال: يضمن قيمته يوم التلف لأنه مأذون
~~في إمساك فضمن قيمته يوم التلف كالعارية وليس بشيء لأنه قبض مضمون في عين
~~يجب ردها فإذا هلكت ضمنها بأكثر ما كانت من حين القبض إلى حين التلف كقبض
~~الغاصب ويخالف العارية فإن العارية مأذون في إتلاف منافعها ولأن في العارية
~~لو رد العين ناقصة بالاستعمال لم يضمن ولو رد المبيع ناقصا ضمن النقصان وإن
~~حدثت في عينها زيادة بأن سمنت ثم هزلت ضمن ما نقص لأن ما ضمن عينه ضمن
~~نقصانه كالمغصوب ومن أصحابنا من قال: لا يضمن لأن البائع دخل في العقد
~~ليأخذ بدل العين دون الزيادة والمنصوص هو الأول وماقاله هذا القائل يبطل
~~بالمنافع فإنه لم يدخل في العقد ليأخذ بدلها ثم تستحق فإن كان لمثله أجرة
~~لزمه الأجرة للمدة التي أقام في يده لأنه مضمون عليه غير مأذون في الانتفاع
~~به فضمن أجرته كالمغصوب فإن كانت جارية فوطئها لم يلزمه الحد لأنه وطء
~~بشبهة لأنه اعتقد أنها ملكه ويجب عليه المهر لأنه وطء بشبهة فوجب به المهر
~~كالوطء في النكاح الفاسد وإن كانت بكرا وجب عليه أرش البكارة لأن البكارة
~~جزء من أجزائها وأجزاؤها مضمونة عليه فكذلك البكارة وإن أتت منه بولد فهو
~~حر لأنه اعتقد
# PageV02P023
# أنها جاريته ويلزمه قيمة الولد لأنه أتلف عليه رقه باعتقاده ويقوم بعد
~~الانفصال لأنه لا يمكن تقويمه قبل الانفصال ولأنه يضمن قيمة الولد للحيلولة
~~وذلك لا يحصل إلا بعد الانفصال فإن ms0492 ألقت الولد ميتا لم يضمنه لأنه لا قيمة
~~له قبل الانفصال ولا توجد الحيلولة إلا بعد الانفصال فإن ماتت الجارية من
~~الولادة لزمه قيمتها لأنها هلكت بسبب من جهته ولا تصير الجارية أم ولد في
~~الحال لأنها عقلت منه في غير ملكه وهل تصير أم ولد إذا ملكها فيه قولان.
# PageV02P024
### | باب تفريق الصفقة
# إذا جمع في البيع بين ما يجوز بيعه وما لا يجوز بيعه كالحر والعبد وعبده
~~وعبد غيره ففيه قولان: أحدهما تفرق الصفقة فيبطل البيع فيما لا يجوز ويصح
~~فيما يجوز لأنه ليس إبطاله فيهما لبطلانه في أحدهما بأولى من تصحيحه فيهما
~~لصحته في أحدهما فبطل حمل أحدهما على الآخر وبقيا على حكمهما فصح فيما يجوز
~~وبطل فيما لا يجوز والقول الثاني أن الصفقة لا تفرق فيبطل للعقد فيهما
~~واختلف أصحابنا في علته فمنهم من قال يبطل لأن العقد جمع حلالا وحراما فغلب
~~التحريم كما لو جمع بين أختين في النكاح أو باع درهما بدرهمين ومنهم من قال
~~يبطل لجهالة الثمن وذلك أنه إذا باع حرا وعبدا بألف سقط ما يخص الحر من
~~الثمن فيصير العبد مبيعا بما بقي وذلك مجهول في حال العقد فبطل كما لو قال
~~بعتك هذا العبد بحصته من ألف درهم فإن قلنا بالتعليل الأول بطل البيع فيما
~~ينقسم الثمن فيه على القيمة كالعبدين وفيما ينقسم الثمن فيه على الأجزاء
~~كالعبد الواحد نصفه له ونصفه لغيره أو كرين من طعام أحدهما له والآخر لغيره
~~وكذلك لو جمع بين ما يجوز وبين ما لا يجوز في الرهن أو الهبة أو النكاح بطل
~~في الجميع لأنه جمع بين الحلال والحرام وإن قلنا إن العلة جهالة العوض لم
~~يبطل البيع فيما ينقسم الثمن فيه على الأجزاء لأن العوض غير مجهول ولا يبطل
~~الرهن والهبة لأنه لا عوض فيه ولا يبطل النكاح لأن الجهل بالعوض لا يبطله
~~فإن قلنا أن العقد يبطل فيهما رد المبيع واسترجع الثمن وإن قلنا أنه يصح في
~~أحدهما فله الخيار بين فسخ البيع ms0493 وبين إمضائه لأنه يلحقه ضرر بتفريق الصفقة
~~فثبت له الخيار فإن اختار الإمساك فبكم يمسك فيه قولان: أحدهما يمسك بجميع
~~الثمن أو يرد لأن مالا يقابل العقد لا ثمن له فيصير الثمن كله في مقابلة
~~الآخر والثاني أنه يمسكه بقسطه لأنه لم يبذل جميع العوض إلا في مقابلتهما
~~فلا يؤخذ منه جميعه في مقابلة أحدهما واختلف
# PageV02P024
# أصحابنا في موضع القولين فمنهم من قال القولان فيما يتقسط العوض عليه
~~بالقيمة فأما ما يتقسط العوض عليه بالأجزاء فإنه يمسك الباقي بالقسط من
~~الثمن قولا واحدا لأن فيما يتقسط الثمن عليه بالقيمة ما يخص الجائز مجهول
~~فدعت الضرورة إلى أن يجعل جميع الثمن في مقابلته ليصير معلوما وفيما يتقسط
~~الثمن عليه بالأجزاء ما يخص الجائز معلوم فلا حاجة بنا إلى أن نجعل جميع
~~الثمن في مقابلته ومنهم من قال: القولان في الجميع وهو الصحيح لأنه نص على
~~القولين في بيع الثمرة قبل أن تخرج الزكاة والثمار مما يتقسط الثمن عليها
~~بالأجزاء فإن قلنا يمسك بجميع الثمن لم يكن للبائع الخيار لأنه لا ضرر عليه
~~وإن قلنا يمسك بحصته فهل للبائع الخيار؟ فيه وجهان أحدهما أن له الخيار
~~لأنه تبعضت عليه الصفقة فيثبت له الخيار كما يثبت للمشتري والثاني لاخيار
~~له لأنه دخل على بصيرة لأن الحر لا يؤخذ منه بثمن وإن باع مجهولا ومعلوما
~~فإن قلنا لاتفرق الصفقة بطل العقد فيهما وإن قلنا تفرق وقلنا إنه يمسك
~~الجائز بحصته بطل البيع فيه لأن الذي يخصه مجهول وإن قلنا يمسكه بجميع
~~الثمن صح العقد فيه وإن جمع بين حلالين ثم تلف أحدهما قبل القبض بطل البيع
~~فيه وإن يبطل في الباقي فيه طريقان: أحدهما أنه على القولين في تفريق
~~الصفقة لأن ما يحدث من الهلاك قبل القبض كالموجود في حال العقد في إبطال
~~العقد فوجب أن يكون كالموجود في حال العقد فيما ذكرناه والثاني لايبطل إلا
~~فيما تلف لأن في الجمع ما بين الحلال والحرام إنما بطل للجهل بالعوض أو
~~للجمع بين الحلال والحرام ms0494 في العقد ولا يوجد ههنا واحد منهما فعلى هذا يصح
~~العقد في الباقي وللمشتري الخيار في فسخ العقد لأنه تفرقت عليه الصفقة فإن
~~أمضاه أخذ البا قي بقسطه من الثمن قولا واحدا لأن العوض ههنا قابل المبيعين
~~فانقسم عليهما فلا يتغير بالهلاك.
# فصل: وإن جمع بين بيع وإجارة أو بين بيع وصرف أو بين عبدين بشرط الخيار
~~في أحدهما دون الآخر بعوض واحد ففيه قولان: أحدهما أنه يبطل العقدان لأن
~~أحكام العقدين متضادة وليس أحدهما أولى من الآخر فبطل الجميع والثاني أنه
~~يصح العقدان وينقسم العوض عليهما على قدر قيمتهما لأنه ليس فيه أكثر من
~~اختلاف حكم
# PageV02P025
# العقدين وهذا لا يمنع صحة العقد كما لو جمع في البيع بين ما فيه شفعة
~~وبين ما لا شفعة فيه وإن جمع بين البيع والنكاح بعوض واحد فالنكاح لا يبطل
~~لأنه لا يبطل بفساد العوض وفي البيع قولان ووجههما ما ذكرناه وإن جمع بين
~~البيع والكتابة فإن قلنا في البيع والإجارة أنهما يبطلان بطل البيع
~~والكتابة وإن قلنا إن البيع والإجارة يصحان بطل البيع ههنا لأنه لا يجوز أن
~~يبيع السيد من عبده وهل تبطل الكتابة يبني على تفريق الصفقة فإن قلنا لا
~~تفرق بطل وإن قلنا تفرق بطل البيع وصحت الكتابة.
# PageV02P026
### | باب الربا
# الربا محرم والأصل فيه قوله تعالى: {وأحل الله البيع وحرم الربا}
~~{البقرة: 275} وقوله تعالى: {الذين يأكلون الربا لا يقومون إلا كما يقوم
~~الذي يتخبطه الشيطان من المس} [البقرة: 275] روي في التفسير حين يقوم من
~~القبر وروى ابن مسعود رضي الله عنه قال: "لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~آكل الربا وموكله وشاهده وكاتبه".
# فصل: والأعيان التي نص على تحريم الربا فيها الذهب والفضة والبر والشعير
~~والتمر والملح والدليل عليه ما روى عبادة بن الصامت رضي الله عنه قال سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهى عن بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة
~~والتمر بالتمر والبر بالبر والشعير بالشعير والملح بالملح إلا سواء بسواء
~~عينا فمن زاد أو استزاد ms0495 فقد أربى فأما الذهب والفضة فإنه يحرم فيهما الربا
~~لعلة واحدة وهو أنهما من جنس الأثمان فيحرم الربا فيهما ولا يحرم فيما
~~سواهما من الموزونات والدليل عليه أن لا يجوز أن يكون تحريم الربا لمعنى
~~يتعداهما إلى غيرهما من الأموال لأنه لو كان لمعنى يتعداهما إلى غيرهما لم
~~يجز إسلامهما فيما سواهما من الأموال لأن شيئين جمعتها علة واحدة في الربا
~~لا يجوز إسلام أحدهما في الآخر كالذهب والفضة والحنطة والشعير فلما جاز
~~إسلام الذهب والفضة في الموزونات والمكيلات وغيرهما من الأموال دل على أن
~~العلة فيهما لمعنى لا يتعداهما وهو أنه من جنس الأثمان فأما الأعيان
~~الأربعة ففيها قولان: قال في الجديد العلة فيها أنها مطعومة والدليل عليه
~~ماروى معمر بن عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "الطعام بالطعام
~~مثلا بمثل" والطعام اسم لكل ما يتطعم والدليل عليه قوله تعالى: {وطعام
~~الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم} [المائدة: 45] أراد به الذبائح
~~وقالت
# PageV02P026
# عائشة رضي الله عنها: مكثنا مع نبينا صلى الله عليه وسلم سنة ما لنا طعام
~~إلا الأسودان الماء والتمر وقال لبيد:
# لمعفر قهد ينازع شلوه ... غبش كواسب ما يمن طعامها
# وأراد بع الفريسة والحكم إذا علق على اسم مشتق كان ذلك علة فيه كالقطع في
~~السرقة والحد في الزنا ولأن الحب ما دام مطعوما يحرم فيه الربا فإذا زرع
~~وخرج عن أن يكون مطعوما لم يحرم فيه الربا فإذا انعقد الحب وصار مطعوما حرم
~~فيه الربا فدل على أن العلة فيه كونه مطعوما فعلى هذا يحرم الربا في كل ما
~~يطعم من الأقوات والإدام والحلاوات والفواكه والأدوية وفي الماء وجهان:
~~أحدهما يحرم فيه الربا لأنه مطعوم فهو كغيره والثاني لا يحرم فيه الربا
~~لأنه مباح في الأصل غير متمول في العادة فلا يحرم فيه الربا وفي الأدهان
~~المطيبة وجهان: أحدهما لا ربا فيها لأنها تعد للانتفاع برائحتها دون الأكل
~~والثاني أنه يحرم فيها الربا وهو الصحيح لأنه مأكول وإنما لا يؤكل لأنه ms0496
~~ينتفع به فيما هو أكثر من الأكل وفي البزر ودهن السمك وجهان: أحدهما لا ربا
~~فيه لأنه يعد
# PageV02P027
# للاستصباح والثاني أنه يحرم الربا فيه لأنه مأكول فأشبه الشيرج وقال في
~~القديم العلة فيها أنها مطعومة مكيلة أو مطعومة موزونة والدليل عليه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "الطعام بالطعام مثلا بمثل" والمماثلة لا
~~تكون إلا بالكيل أو الوزن فدل على أنه لا يحرم إلا في مطعوم يكال أو يوزن
~~فعلى هذا لا يحرم الربا فيما لا يكال ولا يوزن من الأطعمة كالرمان والسفرجل
~~والقثاء والبطيخ وما أشبهها.
# فصل: وما سوى الذهب والفضة والمأكول والمشروب لا يحرم فيها الربا فيجوز
~~بيع بعضها ببعض متفاضلا ونسيئة ويجوز فيها التفرق قبل التقابض لما روى عبد
~~الله بن عمرو بن العاص قال: أمرني رسول الله أن أجهز جيشا فنقدت الإبل
~~فأمرني أن آخذ على قلاص الصدقة فكنت آخذ البعير بالبعيرين إلى إبل الصدقة
~~وعن علي كرم الله وجهه أنه باع جملا إلى أجل بعشرين بعيرا وباع ابن عباس
~~رضي الله عنه بعيرا بأربعة أبعرة واشترى ابن عمر رضي لله عنه راحلة بأربعة
~~رواحل ورواحله بالربذة واشترى رافع بن خديج رضي الله عنه بعيرا ببعيرين
~~فأعطاه أحدهما وقال آتيك بالآخر غدا ولا يجوز بيع نسيئة بنسيئة لما روى ابن
~~عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم "نهى عن بيع الكاليء
~~بالكاليء " قال أبو عبيدة: هو النسيئة بالنسيئة.
# فصل: فأما ما يحرم فيه الربا فينظر فيه فإن باعه بجنسه حرم فيه التفاضل
~~والنساء والتفرق قبل التقابض لما روى عبادة ابن الصامت أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "الذهب بالذهب والفضة بالفضة والتمر بالتمر والبر بالبر
~~والشعير بالشعير والملح بالملح مثلا بمثل يدا بيد فإذا اختلفت هذه الأصناف
~~فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدا بيد1" فإن باعه بغير جنسه نظرت فإن كان مما
~~يحرم الربا فيهما لعلة واحدة كالذهب والفضة والشعير والحنطة جاز فيه
~~التفاضل وحرم فيه النساء والتفرق قبل التقابض لقوله ms0497 صلى الله عليه وسلم:
~~"فإذا اختلفت هذه الأصناف PageV02P028
# فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدا بيد" فإن تبايعا وتخايرا في المجلس قبل
~~التقابض بطل البيع لأن التخاير كالتفرق ولو تفرقا قبل التقابض بطل العقد
~~فكذلك إذا تخايرا وإن تبايعا دراهم بدنانير في الذمة وتقابضا ثم وجد أحدهما
~~بما قبض عيبا نظرت فإن لم يتفرقا جاز أن يرد ويطالب بالبلد لأن المعقود
~~عليه ما في الذمة وقد قبض قبل التفرق وإن تفرقا ففيه قولان: أحدهما يجوز
~~إبداله قبل التفرق جاز بعده كالمسلم فيه والثاني لا يجوز وهو قول المزني
~~لأنه إذا أبدله صار القبض بعد التفرق وذلك لا يجوز وإن كان مما يحرم فيهما
~~الربا بعلتين كبيع الحنطة بالذهب والشعير بالفضة حل فيه التفاضل والنساء
~~والتفرق قبل التقابض لإجماع الأمة على جواز إسلام الذهب والفضة في المكيلات
~~المطعومة.
# فصل: وكل شيئين اتفقا في الاسم الخاص من أصل الخلقة كالتمر البرني والتمر
~~المعقلي فهما جنس واحد وكل شيئين اختلفا في الاسم من أصل الخلقة كالحنطة
~~والشعير والتمر والزبيب فهما جنسان والدليل عليه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ذكر ستة أشياء وحرم التفاضل إذا باع كل شيء منها بما وافقه في الاسم
~~وأباح فيه التفاضل إذا باعه بما خالفه في الاسم فدل على أن كل شيئين اتفقا
~~في الاسم فهما جنس وإذا اختلفا في الاسم فهما جنسان وما اتخذ من أموال
~~الربا كالدقيق والخبز والعصير والدهن تعتبر بأصولها فإن كانت الأصول أجناسا
~~فهي أجناس وإن كانت الأصول جنسا واحدا فهي جنس واحد فعلى هذا دقيق الحنطة
~~ودقيق الشعير جنسان وخبز الحنطة وخبز الشعير جنسان ودهن الجوز ودهن اللوز
~~جنسان واختلف قوله في زيت الزيتون وزيت الفجل فقال في أحد القولين: هما جنس
~~واحد لأنه جمعهما اسم الزيت والثاني أنهما جنسان وهو الصحيح
# PageV02P029
# لأنهما يختلفان في الطعم واللون فكانا جنسين كالتمر الهندي والتمر البرني
~~ولأنهما فرعان لجنسين مختلفين فكانا جنسين كدهن الجوز ودهن اللوز واختلف
~~قوله في اللحمان فقال في أحد القولين هي أجناس ms0498 وهو قول المزني هو الصحيح
~~لأنها فروع لأصول هي أجناس فكانت أجناسا كالأدقة والأدهان والثاني أنها جنس
~~واحد لأنها تشترك في الاسم الخاص في أول دخولها في تحريم الربا فكانت جنسا
~~واحدا كالتمور وتخالف الأدقة والأدهان لأنه أصولها أجناس يجوز بيع بعضها
~~ببعض متفاضلا فاعتبر فروعها بها واللحمان لا يحرم الربا في أصولها فاعتبرت
~~بنفسها فإن قلنا إن اللحم جنس واحد لم يجز بيع لحم شيء من الحيوان بلحم
~~غيره متفاضلا وهل يدخل لحم السمك في ذلك فيه وجهان: قال أبو اسحاق يدخل
~~فيها فلا يجوز بيعه بلحم شيء من الحيوان متفاضلا لأن اسم اللحم يقع عليه
~~والدليل قوله تعالى: {لتأكلوا منه لحما طريا} [النحل: 14] ومن أصحابنا من
~~قال لا يدخل فيه لحم السمك وهو المذهب لأنه لا يدخل في إطلاق اللحوم أجناس
~~جاز بيع لحم كل جنس من الحيوان بلحم جنس آخر متفاضلا فيجوز بيع لحم البقر
~~بلحم الغنم متفاضلا ولحم بقر الوحش بلحم بقر الأهل لأنهما جنسان ولا يجوز
~~بيع لحم الضأن بلحم المعز ولا لحم البقر بلحم الجواميس متفاضلا لأنهما
~~نوعان من جنس واحد.
# فصل: واللحم الأحمر واللحم الأبيض جنس واحد لأن الجميع لحم واللحم والشحم
~~جنسان واللحم والألية جنسان والشحم والألية جنسان واللحم والكبد جنسان
~~والكبد والطحال جنسان واللحم والكلية جنسان لأنه مختلفة الاسم والخلقة فأما
~~الألبان ففيها طريقان: من أصحابنا من قال هي كاللحمان وفيها قولان ومنهم من
~~قال الألبان أجناس قولا واحدا لأنها تتولد من الحيوان والحيوان أجناس فكذلك
~~الألبان واللحمان لا تتولد من الحيوان والصحيح أنها كاللحمان.
# فصل: وما حرم فيه التفاضل لا يجوز بيع بعضه ببعض حتى يتساويا في الكيل
~~فيما يكال والوزن فيما يوزن لما روى عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "الذهب بالذهب تبره وعينه وزنا بوزن والفضة بالفضة تبرها
~~وعينها وزنا بوزن والملح بالملح والتمر بالتمر والبر بالبر والشعير بالشعير
~~كيلا بكيل فمن زاد أو أزاد فقد أربى1" فإن باع PageV02P030
# صبرة طعام بصبرة طعام وهما ms0499 لا يعلمان كيلهما لم يصح البيع لما روى جابر
~~رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لاتباع الصبرة من
~~الطعام بالصبرة من الطعام1" وإن باع صبرة طعام بصبرة طعام صاعا بصاع فخرجتا
~~متساويتين صح البيع وإن خرجتا متفاضلتين ففيه قولان: أحدهما أنه باطل لأنه
~~بيع طعام بطعام متفاضلا والثاني أنه يصح فيما تساويا فيه لأنه شرط التساوي
~~في الكيل ومن نقصت صبرته فهو بالخيار بين أن يفسخ البيع وبين أن يمضيه
~~بمقدار صبرته لأنه دخل على أن يسلم له جميع الصبرة ولم يسلم له فثبت له
~~الخيار وإن باع صبرة طعام بصبرة شعير كيلا بكيل فخرجتا متساويتين جاز وإن
~~خرجتا متفاضلتين فإن رضي صاحب الصبرة الزائد بتسليم الزيادة أقر العقد ووجب
~~على الآخر قبوله لأنه ملك الجميع بالعقد إن رضي صاحب الصبرة الناقصة بقدر
~~صبرته من الصبرة الزائدة أقر العقد وإن تشاحا فسخ البيع لأن كل واحد منهما
~~باع صبرته بجميع صبرة صاحبه على التساوي في المقدار وقد تعذر ذلك ففسخ
~~العقد.
# فصل: ويعتبر التساوي فيما يكال ويوزن بكيل الحجاز ووزنه لما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "المكيال مكيال أهل المدينة والميزان ميزان أهل
~~مكة" وإن كان مما لا أصل له بالحجاز في الكيل والوزن نظرت فإن كان مما لا
~~يمكن كيله اعتبر التساوي فيه بالوزن لأنه لا يمكن غيره وإن كان مما يمكن
~~كيله ففيه وجهان: أحدهما أن يعتبر بأشبه الأشياء به في الحجاز فإن كان
~~مكيلا لم يجز بيعه إلا كيلا وإن كان موزونا لم يجز بيعه إلا موزونا لأن
~~الأصل فيه الكيل والوزن بالحجاز فإذا لم يكن له في الحجاز أصل في الكيل
~~والوزن اعتبر بأشبه الأشياء به والثاني أنه يعتبر بالبلد الذي فيه البيع
~~لأنه أقرب إليه وإن كان مما لا يكال أو يوزن وقلنا بقوله الجديد إنه يحرم
~~فيه الربا وجوزنا بيع بعضه ببعض نظرت فإن كان مما لا يمكن كيله كالبقل
~~والقثاء والبطيخ وما أشبهها بيع وزنا ms0500 وإن كان مما يمكن كيله ففيه وجهان:
~~أحدهما لا يباع إلا كيلا لأن الأصل هو الأعيان الأربعة المنصوص عليها وهي
~~مكيلة فوجب رده إلى الأصل والثاني أنه لا يباع إلا وزنا لأن الوزن أحصر.
~~PageV02P031
# فصل: وما حرم فيه الربا لا يجوز بيع بعضه ببعض ومع أحد العوضين جنس آخر
~~يخالفه في القيمة كبيع ثوب ودرهم بدرهمين، ومد عجوة ودرهم بدرهمين ولا يباع
~~نوعان من جنس بنوع كدينار قاساني ودينار سابوري بقاسانين أو سابورين أو
~~دينار صحيح ودينار قراضة بدينارين صحيحين أو دينارين قراضة والدليل عليه ما
~~روى فضالة بن عبيد قال: أتى رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم بقلادة
~~فيها خرز مغلفة بذهب فابتاعها رجل بسبعة دنانير أو تسعة دنانير فقال عليه
~~الصلاة والسلام: "لاحتى تميز بينه وبينه" قال: إنما أردت الحجارة فقال:
~~لاحتى تميز بينهما ولأن الصفقة إذا جمعت شيئين مختلفي القيمة انقسم الثمن
~~عليهما والدليل عليه أنه إذا باع سيفا وشقصا بألف قوم السيف والشقص وقسم
~~الثمن عليهما على قدر قيمتهما وأخذ الشفيع الشقص بحصته من الثمن على قدر
~~قيمته وأمسك المشتري السيف بحصته من الثمن على قدر قيمته وإذا قسم الثمن
~~على قدر القيمة أدى إلى الربا لأنه إذا باع دينارا صحيحا قيمته عشرون درهما
~~ودينارا قراضة قيمته عشرة بدينارين وقسم الثمن على قدر قيمتهما صارت
~~القراضة مبيعة بثلث الدينارين والصحيح بالثلثين وذلك ربا.
# فصل: ولا يباع خالصه بمشوبه كحنطة خالصة بحنطة فيها شعير أو زؤان وفضة
~~خالصة لفضة مغشوشة وعسل مصفى بعسل فيه شمع لأن أحدهما يفضل على الآخر ولا
~~يباع مشوبه بمشوبه كحنطة فيها شعير أو زؤان بحنطة فيها شعير أو زؤان وفضة
~~مغشوشة بفضة مغشوشة أو عسل فيه شمع بعسل فيه شمع لأنه لا يعلم التماثل بين
~~الحنطتين وبين الفضتين وبين العسلين ويجوز أن يباع طعام بطعام وفيه قليل
~~تراب لأن التراب يحصل في سفوف الطعام ولا يظهر في الكيل فإن باع موزونا
~~بموزون من جنسه من أموال الربا وفيه قليل تراب ms0501 لم يجز لأن ذلك يظهر في
~~الوزن ويمنع من التماثل.
# PageV02P032
# فصل: ولا يباع رطبه بيابسه على الأرض لما روى سعد بن أبي وقاص رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن بيع الرطب بالتمر فقال: "أينقص
~~الرطب إذا يبس" فقيل له نعم قال: "فلا". فنهى عن بيع الرطب بالتمر وجعل
~~العلة فيه أنه ينقص عن يابسه فدل على أن كل رطب لا يجوز بيعه بيابسه وأما
~~بيع رطبه برطبه فينظر فيه فإن كان ذلك مما يدخر يابسه كالرطب والعنب ولم
~~يجز بيع رطبه برطبه وقال المزني يجوز لأن معظم منافعه في حال رطوبته فجاز
~~بيع بعضه ببعض كالبن والدليل على أنه لا يجوز أنه لا يعلم التماثل بينهما
~~في حال الكمال والادخار فلم يجز بيع أحدهما بالآخر كالتمر بالتمر جزافا
~~ويخالف اللبن فإن كماله في حال رطوبته لأنه يصلح لكل ما يراد به الكمال في
~~الرطب والعنب في حال يبوسته لأنه يعمل منه كل ما يراد منه ويصلح للبقاء
~~والادخار وإن كان مما لا يدخر يابسه كسائر الفواكه ففيه قولان: أحدهما لا
~~يجوز لأنه جنس فيه ربا فلم يجز بيع رطبه برطبه كالرطب والعنب والثاني أنه
~~يجوز لأن معظم منافعه في حال رطوبته فجاز بيع رطبه برطبه كاللبن وفي الرطب
~~الذي لا يجيء منه التمر والعنب الذي لا يجيء منه الزبيب طريقان: أحدهما أنه
~~لا يجوز بيع بعضه ببعض لأن الغالب منه أنه يدخر يابسه وما لا يدخر منه نادر
~~فألحق بالغالب والثاني وهو قول أبي العباس إنه على قولين لأن معظم منفعته
~~في حال رطوبته فكان على قولين كسائر الفواكه وفي بيع اللحم الطري باللحم
~~الطري طريقان: أحدهما وهو المنصوص إنه لا يجوز لأنه يدخر يابسه فلم يجز بيع
~~رطبه برطبه كالرطب والعنب والثاني وهو قول أبي العباس إنه على قولين لأن
~~معظم منفعته في حال رطوبته فصار كالفواكه فإن باع منه ما فيه نداوة يسيرة
~~بمثله كالتمر الحديث بعضه ببعض جاز بلا خلاف لأن ذلك ms0502 لا يظهر في الكيل وإن
~~كان مما يوزن كاللحم لم يجز لأنه يظهر في الوزن.
# فصل: وأما العرايا وهو بيع الرطب على النخل بالتمر على الأرض خرصا فإنه
~~يجوز للفقراء فيخرص ما على النخل من الرطب وما يجيء منه من التمر إذا جف ثم
~~يبيع ذلك بمثله تمرا ويسلمه إليه قبل التفرق والدليل عليه ماروى محمود بي
~~لبيد قال:
# PageV02P033
# قلت لزيد بن ثابت: ما عراياكم هذه فسمى رجالا محتاجين من الأنصار شكوا
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن الرطب يأتي ولا نقد بأيديهم يبتاعون
~~به رطبا يأكلونه مع الناس وعندهم فضول من قوتهم من التمر فرخص لهم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن بيتاعوا العرايا بخرصها من التمر الذي في
~~أيديهم يأكلونها رطبا وهل يجوز للأغنياء فيه قولان: أحدهما لا يجوز - وهو
~~اختيار المزني - لأن الرخصة وردت في حق الفقراء والأغنياء لا يشاركونهم في
~~الحاجة فبقي في حقهم على الحظر والثاني أنه يجوز لما روى سهل بن أبي حثمة
~~قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع التمر بالتمر إلا أنه رخص في
~~العرايا أن تبتاع بخرصها تمرا يأكلها أهلها رطبا ولم يفرق ولأن كل بيع جاز
~~للفقراء جاز للأغنياء كسائر البيوع وهل يجوز ذلك في الرطب بالرطب؟ فيه
~~ثلاثة أوجه: أحدها يجوز - وهو قول أبي علي بن خيران لما روى زيد بن ثابت
~~قال: رخص رسول الله في العرايا بالتمر والرطب ولم يرخص في غير ذلك والثاني
~~لايجوز وهو قول أبي سعيد الإصطخري لما روى عمر رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "لا تبايعوا ثمر النخل بثمر النخل" ولأن الخرص غرر وقد
~~وردت الرخصة في جوازه في أحد العوضين فلو جوزناه في الرطب بالرطب لجوزناه
~~في العوضين وذلك غرر كثير زائد على ما وردت فيه الرخصة فلم يجز كشرط الخيار
~~فيما زاد على ثلاثة أيام والثالث وهو قول أبي إسحاق إنه إن كان نوعا واحدا
~~لم يجز لأنه لاحاجة به ms0503 إليه لأن مثل ما يبتاعه عنده وإن كان نوعين جاز لأنه
~~قد يشتهي كل واحد منهما النوع الذي عند صاحبه فيكون كمن عنده تمر ولارطب
~~عنده ولا يجوز في العرايا فيما زاد على خمسة أوسق في عقد واحد لما روى جابر
~~رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن المخابرة والمحاقلة
~~والمزابنة فالمحاقلة أن يبيع الرجل الزرع بمائة فرق من حنطة والمزابنة أن
~~يبيع الثمر على رؤوس النخل بمائة فرق والمخابرة كراء الأرض بالثلث والربع
~~ويجوز ذلك فيما دون خمسة أوسق لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أرخص في بيع العرايا فيما دون خمسة أوسق وفي خمسة أوسق
~~قولان: أحدهما لا يجوز وهو قول المزني لأن الأصل هو الحضر وقد ثبت جواز ذلك
~~فيما دون خمسة أوسق
# PageV02P034
# لحديث أبي هريرة رضي الله عنه وفي خمسة أوسق شك لأنه روي في حديث أبي
~~هريرة فيما دون خمسة أوسق أو في خمسة أوسق شك فيه داود بي الحصين فبقي على
~~الأصل ولأن خمسة أوسق في حكم ما زاد بدليل أنه تجب الزكاة في الجميع فإذا
~~لم تجز فيما زاد على خمسة أوسق لم تجز في خمسة أوسق والقول الثاني أنه يجوز
~~لعموم حديث سهل بن أبي حثمة.
# فصل: وما جاز في الرطب بالتمر جاز في العنب بالزبيب لأنه يدخر يابسه
~~ويمكن خرصه فأشبه الرطب وفيما سوى ذلك من الثمار قولان: أحدهما يجوز لأنه
~~ثمرة فجاز بيع رطبها بيابسها خرصا كالرطب والثاني لا يجوز لما روى زيد بن
~~ثابت قال: رخص رسول الله صلى الله عليه وسلم في العرايا بالتمر والرطب ولم
~~يرخص في ذلك ولأن سائر الثمار لايدخر يابسها ولا يمكن خرصها لتفرقها في
~~الأغصان واستتارها في الأوراق فلم يجز بيعها خرصا.
# فصل: ولا يباع منه ما نزع نواه بما لم ينزع نواه لأن أحدهما على هيئة
~~الادخار والآخر على غير هيئة الادخار ويتفاضلان حال الادخار فلم يجز بيع
~~أحدهما بالآخر ms0504 كالرطب بالتمر وهل يجوز بيع ما نزع نواعه بعضه ببعض؟ فيه
~~وجهان: أحدهما يجوز لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا تبيعوا التمر بالتمر إلا
~~سواء بسواء" والثاني لا يجوز لأنه يتجافى في المكيال
# PageV02P035
# فلا يتحقق التساوي ولأنه يجهل تساويهما في حال الكمال والادخار فأشبه بيع
~~التمر بالتمر جزافا.
# فصل: ولا يجوز بيع نيئه بمطبوخه لأن النار تعقد أجزاءه وتسخنه فإن بيع
~~كيلا لم يجز لأنهما لا يتساويان في الكيل في حال الادخار وإن بيع وزنا لم
~~يزد لأن أصله الكيل فلا يجوز بيعه وزنا ولا يجوز بيع مطبوخه لأن النار قد
~~تعقد من أجزاء أحدهما أكثر من الآخر فيجهل التساوي واختلف أصحابنا في بيع
~~العسل المصفى بالنار بعضه ببعض فمنهم من قال لا يجوز لأن النار تعقد أجزاءه
~~فلا يعلم تساويهما ومنهم من قال يجوز وهو المذهب لأن نار التصفية نار لينة
~~لا تعقد الأجزاء وإنما تميزه من الشمع فصار كالعسل المصفى بالشمس واختلفوا
~~في بيع السكر بعضه ببعض فمنهم من قال لا يجوز لأن النار قد عقدت أجزاءه
~~ومنهم من قال يجوز لأن ناره لا تعقد الأجزاء وغنما تميزه من القصب.
# فصل: ولا يجوز بيع الحب بدقيقه متفاضلا لأن الدقيق هو الحب بعينه وإنما
~~فرقت أجزاؤه فهو كالدنانير الصحاح بالقراضة فأما بيعه به متماثلا فالمنصوص
~~أنه لا يجوز وقال الكرابيسي: قال أبو عبد الله: تجوز فجعل أبو الطيب بن
~~سلمة هذا قولا آخر وقال أكثر أصحابنا: لا يجوز قولا واحدا ولعل الكرابيسي
~~أراد أبا عبد الله مالكا أو أحمد فإن عندهما يجوز ذلك والدليل على أنه لا
~~يجوز أنه جنس فيه ربا بيع منه ما هو على هيئة الادخار بما ليس منه على هيئة
~~الادخار على وجه يتفاضلان في حال الادخار فلم يصح كبيع الرطب بالتمر ولا
~~يجوز بيع دقيقة بدقيقة وروى المزني عنه في المنثور أنه يجوز وإليه أومأ في
~~البويطي لأنهما يتساويان في الحال ولا يتفاضلان في الثاني فجاز بيع أحدهما
~~بالآخر كالحنطة بالحنطة والصحيح هو الأول ms0505 لأنه جهل التساوي بينهما في حال
~~الكمال والإدخار فأشبه بيع الصبرة بالصبرة جزافا ولا يجوز بيع حبه بسويقه
~~ولا سويقه بسويقه لما ذكرناه في الدقيق ولأن النار قد دخلت عليه وعقدت
~~أجزاؤه فمنع التماثل ولا يجوز بيعه بخبزه لأنه دخله النار وخالطه الملح
~~والماء وذلك يمنع التماثل ولأن الخبز موزون والحنطة مكيل فلا يمكن معرفة
~~التساوي بينهما ولا يجوز بيع خبزه بخبزه لأن ما فيه من الماء والملح يمنع
~~من لا علم بالتماثل فمنع جواز العقد وإن جفف الخبز وجعل فتيتا وبيع بعضه
~~ببعض كيلا ففيه قولان: أحدهما لا يجوز لأنه لا يعلم تساويهما في حال
~~التكامل فلم يجز بيع أحدهما بالآخر كالرطب بالرطب والثاني أنه يجوز لأنه
~~مكيل مدخر فجاز بيع بعضه ببعض كالتمر.
# PageV02P036
# فصل: ولا يجوز بيع أصله بعصيره كالسمسم بالشيرج والعنب بالعصير لأنه إذا
~~عصر الأصل نقص عن العصير الذي بيع به ويجوز بيع العصير بالعصير إذا لم
~~تنعقد أجزاؤه لأنه يدخر على صفته فجاز بيع بعضه ببعض كالزبيب بالزبيب ويجوز
~~بيع الشيرج بالشيرج ومن أصحابنا من قال لا يجوز لأنه يخالطه الماء والملح
~~وذلك يمنع التماثل فمنع العقد والمذهب الأول لأنه يدخر على جهته فجاز بيع
~~بعضه ببعض كالعصير وأما الماء والملح فإنه يحصل في الكسب ولا ينعصر لأنه لو
~~انعصر في الشيرج لبان عليه ويجوز بيع خل الخمر بخل الخمر لأنه يدخر على
~~جهته فجاز بيع بعضه ببعض كالزبيب بالزبيب ولا يجوز بيع خل الخمر بخل الزبيب
~~لأن في خل الزبيب ماء وذلك يمنع من تماثل الخلين ولا يجوز خل الزبيب بخل
~~الزبيب ولا بيع خل التمر بخل التمر لأنا إن قلنا إن الماء فيه ربا لم يجز
~~للجهل بتماثل الماءين والجهل بتماثل الخلين وإن باع خل الزبيب بخل التمر
~~فإن قلنا إن في الماء ربا لم يجز للجهل بتماثل الماءين فيهما وإن قلنا لا
~~ربا في الماء جاز لأنهما جنسان فجاز بيع أحدهما بالآخر مع الجهل بالمقدار
~~كالتمر بالزبيب والله أعلم.
# فصل: ولا يجوز ms0506 بيع شاة في ضرعها لبن بلب شاة لأن اللبن يدخل في البيع
~~ويقابله قسط من الثمن والدليل عليه أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل في
~~مقابلة لبن المصراة صاعا من تمر ولأن اللبن في الضرع كاللبن في الإناء
~~والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم: "لا يحلبن أحدكم شاة غيره بغير إذنه
~~أيحب أحدكم أن تؤتى خزانته فينتثل ما فيها1" فجعل اللبن كالمال في الخزانة
~~فصار كما لو باع لبنا وشاة بلبن فإن باع شاة في ضرعها لبن بشاة في ضرعها
~~لبن ففيه وجهان: قال أبو الطيب بن سلمى: يجوز كما يجوز بيع السمسم بالسمسم
~~وإن كان في كل واحد منهما شيرج وكما يجوز بيع دار بدار وإن كان في كل واحدة
~~منهما بئر ماء وقال أكثر أصحابنا: لا يجوز لأنه جنس فيه ربا بيع بعضه ببعض
~~ومع كل واحد منهما شيء مقصود فلم يجز كما لو باع نخلة مثمرة بنخلة مثمرة
~~ويخالف السمسم لأن الشيرج في السمسم كالمعدوم لأنه لا يحصل إلا بطحن وعصر
~~واللبن موجود في الضرع PageV02P037
# من غير فعل ويمكن أخذه من غير مشقة وأما الدار فإن قلنا إن الماء يملك
~~ويحرم فيه الربا فلا يجوز بيع إحدى الدارين بالأخرى ويجوز بيع اللبن الحليب
~~بعضه ببعض لأن عامة منافعه في هذه الحال فجاز بيع بعضه ببعض كالتمر بالتمر
~~ويجوز بيع اللبن الحليب بالرائب وهو الذي فيه حموضة لأنه لبن خالص وإنما
~~تغير فهو كتمر طيب بتمر غير طيب ويجوز بيع الرائب بالرائب كما يجوز بيع تمر
~~متغير بتمر متغير ولا يجوز بيع اللبن بما يتخذ منه من الزبد والسمن لأن ذلك
~~مستخرج منه فلا يجوز بيعه به كالشيرج بالسمسم ولا يجوز بيعه بالمخيض لأن
~~المخيض لبن نزع منه الزبد والحليب لم ينزع منه الزبد فإذا بيع أحدهما
~~بالآخر تفاضل اللبنان ولا يجوز بيعه بالشيراز واللبأ والجبن لأن أجزاءها قد
~~انعقدت فلا يجوز بيعها باللبن كيلا لأنهما يتفاضلان ولا يجوز بيعها وزنا
~~لأن اللبن مكيل فلا يباع ms0507 بجنسه وزنا وأما بيع ما يتخذ منه بعضه ببعض فإنه
~~إن باع السمن بالسمن جاز لأنه لا يخالطه غيره قال الشافعي رحمه الله والوزن
~~فيه أحوط وقال أبو إسحاق: يباع كيلا لأن أصله الكيل فإن باع الزبد بالزبد
~~ففيه وجهان: أحدهما يجوز كما يجوز بيع السمن بالسمن واللبن باللبن والثاني
~~لا يجوز لأن الزبد فيه لبن فيكون بيع لبن وزبد بلبن وزبد وإن باع المخيض
~~بالمخيض نظرت فإن لم يطرح فيه الماء جاز لأنه بيع لبن بلبن وإنما طرح فيه
~~ماء للضرب لم يجز لتفاضل الماءين وتفاضل اللبنين وإن باع الجبن أو الأقط أو
~~المصل أو اللبأ بعضه ببعض لم يجز لأن أجزاءها منعقدة ويختلف انعقادها ولأن
~~فيها ما يخالطه الملح والأنفحة وذلك يمنع التماثل وأما بيع نوع منه بنوع
~~آخر فإنه ينظر فيه فإن باع الزبد بالسمن لم يجز لأن السمن مستخرج من الزبد
~~فلا يجوز بيعه بما استخرج منه كالشيرج بالسمسم وإن باع المخيض بالسمن
~~فالمنصوص أنه يجوز لأن ليس في أحدهما شيء من الآخر قال شيخنا القاضي أبو
~~الطيب الطبري رحمه الله: هما كالجنسين فيجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا بلا
~~خلاف وإن باع الزبد بالمخيض فالمنصوص أنه يجوز وقال أبو إسحاق أنه لا يجوز
~~لأن في الزبد شيئا من المخيض فيكون بيع زبد ومخيض بمخيض وهذا لا يصح لأن
~~الذي فيه من المخيض لا يظهر إلا بالتصفية
# PageV02P038
# والنار فلم يكن له حكم وما سوى ذلك لا يجوز بيع نوع منه بنوع آخر لأنه
~~يؤدي إلى التفاضل.
# فصل: ولا يجوز بيع حيوان يؤكل لحمه بلحمه لما روى سعيد بن المسيب رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يباع حي بميت" وروى ابن
~~عباس رضي الله عنه أن جزورا نحرت على عهد أبي بكر رضي الله عنه فجاء رجل
~~بعناق فقال: أعطوني بها لحما فقال أبو بكر: لا يصلح هذا ولأنه جنس فيه
~~الربا بيع بأصله الذي فيه مثله فلم يجز كبيع الشيرج بالسمسم وفي ms0508 بيع اللحم
~~بحيوان لا يؤكل قولان: أحدهما لا يجوز للخبر والثاني يجوز لأنه ليس فيه
~~مثله فجاز بيعه به كاللحم بالثوب ويجوز بيع اللحم بجنسه إذا تناهى جفافه
~~ونزع منه العظم لأنه يدخر على هذه الصفة فجاز بيع بعضه ببعض كالتمر وهل
~~يجوز بيع بعضه ببعض قبل زرع العظم؟ فيه وجهان: قال أبو سعيد الإصطخري يجوز
~~كما يجوز بيع التمر بالتمر وفيه النوى ومن أصحابنا من قال لا يجوز كما لا
~~يجوز بيع العسل الذي فيه شمع بعضه ببعض ويخالف النوى في التمر فإن فيه
~~مصلحة له وليس في ترك العظم في اللحم مصلحة له.
# فصل: ولا يجوز بيع بيض الدجاج بدجاجة في جوفها بيض لأنه جنس فيه ربا بيع
~~بما في مثله فلم يجز كبيع اللحم بالحيوان.
# PageV02P039
### | باب بيع الأصول والثمار
# إذا باع أرضا وفيها بناء أو غراس نظرت فإن قال بعتك هذه الأرض بحقوقها
~~دخل فيها البناء والغراس لأنه من حقوقها وإن لم يقل بحقوقها فقد قال في
~~البيع يدخل وقال في الرهن لا يدخل واختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق: فمنهم
~~من قال لا يدخل في الجميع لأن الأرض ليست بعبارة عن الغراس والبناء وتأول
~~قوله في البيع عليه إذا قال بحقوقها ومنهم من نقل جوابه في الرهن إلى البيع
~~وجوابه في البيع إلى الرهن وجعلهما على قولين: أحدهما لا يدخل في الجميع
~~لأن الأرض اسم للعرصة دون ما فيها من الغراس والبناء والثاني يدخل لأنه
~~متصل بها فدخل فيها الغراس والبناء والرهن عقد ضعيف لا يزيل الملك فلم يدخل
~~فيه الغراس والبناء فإن قال بعتك هذه القرية بحقوقها لم تدخل فيها المزارع
~~لأن القرية اسم للأبنية دون المزارع وإن قال بعتك هذه الدار دخل بها ما
~~اتصل بها من الرفوف المسمرة والجوابي والأجاجين المدفونة فيها للانتفاع بها
# PageV02P039
# وإن كان فيها رحا مبينة دخل الحجر السفلاني في بيعها لأنه متصل بها وفي
~~الفوقاني وجهان: أحدهما أنه يدخل وهو الصحيح لأنه ينصب هكذا فدخل فيه
~~كالباب والثاني لا ms0509 يدخل لأنه منفصل عن المبيع ويدخل الغلق المسمر في الباب
~~وفي المفتاح وجهان أحدهما: يدخل فيه لأنه من مصلحته فلا ينفرد عنه والثاني
~~لا يدخل لأنه منفصل فلم يدخل كالدلو والبكرة وإن كان في الدار شجرة فعلى
~~الطرق الثلاثة التي ذكرناها في الأرض وأما الماء الذي في البئر فاختلف
~~أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق: الماء غير مملوك لأنه لو كان مملوكا لصاحب
~~الدار لما جاز للمستأجرين شربه لأنه إتلاف عين فلا يستحق بالإجارة كثمرة
~~النخل ولوجب أن لا يجوز للمشتري رد الدار بالعيب بعد شربه كما لا يجوز رد
~~النخل بعد أكل ثمرته فعلى هذا لا يدخل في بيع الدار غير أن المشتري أحق به
~~لثبوت يده على الدار وقال أبو علي بن أبي هريرة: هو مملوك لمالك الدار وهو
~~المنصوص في القديم وفي كتاب حرملة لأنه من نماء الأرض فكان لمالك الأرض
~~كالحشيش فإذا باع الدار فإن الماء الظاهر للبائع لايدخل في بيع الدار من
~~غير شرط وما يظهر بعد العقد فهو للمشتري فعلى هذا لا يصح البيع حتى يشترط
~~أن الظاهر من الماء للمشتري لأنه إذا لم يشترط اختلط ماء البائع بماء
~~المشتري فينفسخ البيع وإن كان في الأرض معدن باطن كمعدن الذهب والفضة دخل
~~في البيع لأنه من أجزاء الأرض وإن كان معدنا ظاهرا كالنفط والقار فهو
~~كالماء المملوك في قول أبي علي بن أبي هريرة وغير مملوك في قول أبي إسحاق
~~والحكم في دخوله في البيع على ما بيناه في الماء وإن باع أرضا وفيها ركاز
~~أو حجارة مدفونة لم تدخل في البيع لأنها ليست من أجزاء الأرض ولا هي متصلة
~~بها فلم تدخل في بيعها.
# فصل: وإن باع نخلا وعليها طلع غير مؤبر دخل في بيع النخل وإن كان مؤبرا
~~لم يدخل لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"من باع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع1" فجعلها
~~للبائع بشرط أن تكون مؤبرة فدل ms0510 على PageV02P040
# أنها إذا لم تكن مؤبرة فهي للمبتاع ولأن ثمرة النخل كالحمل لأنه نماء
~~كامن لظهوره غاية كالحمل ثم الحمل الكامن يتبع الأصل في البيع والحمل
~~الظاهر لا يتبع فكذلك الثمرة قال الشافعي رحمه الله: وما شقق في معنى ما
~~أبر لأنه نماء ظاهر فهو كالمؤبر وإن باع فحالا وعليها طلع لم يتشقق ففيه
~~وجهان: أحدهما أنه لا يدخل في بيع الأصل لأن جميع الطلع مقصود مأكول وهو
~~ظاهر فلم يتبع الأصل كالتين والثاني أنه يدخل في بيع الأصل وهو الصحيح لأنه
~~طلع لم يتشقق فدخل في بيع الأصل كطلع الإناث وما قاله الأول لا يصح لأن
~~المقصود ما فيه وهو الكش الذي تلقح به الإناث وهو غير ظاهر فدخل في بيع
~~الأصل كطلع الإناث.
# فصل: وإن باع حائطا أبر بعضه دون بعض جعل الجميع كالمؤبر فيكون الجميع
~~للبائع لأنا لو قلنا إن ما أبر للبائع وما لم يؤبر للمشتري أدى إلى سوء
~~المشاركة واختلاف الأيدي فجعل مالم يؤبر تبعا للمؤبر لأن الباطن يتبع
~~الظاهر ولم نجعل ما أبر تابعا لما لم يؤبر لأن الظاهر لا يتبع الباطن ولهذا
~~جعلنا أساس الدار تابعا لظاهرها في تصحيح البيع ولم نجعل ظاهرها تابعا
~~للباطن في إفساد البيع وقال أبو على بن خيران: إن كان نوعا واحدا جعل غير
~~المؤبر تابعا للمؤبر وإن كان نوعين لم يجعل مالم يؤبر من أحد النوعين تابعا
~~للمؤبر من نوع آخر لأن النوع الواحد يتقارب ظهوره والنوعان يختلف ظهورهما
~~والمذهب الأول لما ذكرناه من سوء المشاركة واختلاف الأيدي وذلك يوجد في
~~النوعين كما يوجد في النوع الواحد وأما إذا كان له حائطان فأبر أحدهما دون
~~الآخر وباعهما فإن المؤبر للبائع وما لم يؤبر للمشتري ولا يتبع أحدهما
~~الآخر لأن انفراد كل واحدة منهما بثمرة حائط لا يؤدي إلى سوء المشاركة
~~واختلاف الأيدي فاعتبر كل واحد منهما بنفسه وإن كان له حائط أطلع بعضه دون
~~بعض فأبر المطلع ثم باع الحائط ثم أطلع الباقي ففيه وجهان: قال أبو ms0511 علي بن
~~أبي هريرة: ما أطلع في ملك المشتري لا يتبع المؤبر بل يكون للمشتري لأنه
~~حادث في ملكه فلا يصير للبائع والثاني أنه يتبع المؤبر فيكون للبائع لأنه
~~من ثمرة عامه فجعل تابعا له كالطلع الظاهر في حال العقد فإن أبر
# PageV02P041
# بعض الحائط دون بعض ثم أفرد الذي لم يؤبر بالبيع ففي طلعه وجهان: أحدهما
~~أنه للبائع لأنا جعلناه في الحكم كالمؤبر بدليل أنه لو باع الجميع كان
~~للبائع فصار كما لو أفرد بعض المؤبر بالبيع والثاني أنه للمشتري لأنه إنما
~~جعل كالمؤبر إذا بيع معه فيصير تابعا له فأما إذا أفرده فليس بتابع للمؤبر
~~فتبع أصله.
# فصل: قال الشافعي رحمه الله والكرسف إذا بيع أصله كالنخل وأراد به كرسف
~~الحجاز فإنه شجر يحمل في كل سنة وتخرج ثمرته في كمام وتتشقق عنه كالنخل فإن
~~باع وقد تشقق جوزه فهو للبائع وإن لم يتشقق فهو للمشتري وإن تشقق بعضه دون
~~بعض جعل الجميع للبائع كالنخل وأما ما لا يحمل إلا سنة وهو قطن العراق
~~وخراسان فهو كالزرع ويجيء حكمه إن شاء الله تعالى.
# فصل: وإن باع شجرا غير النخل والكرسف لم يخل إما أن يقصد منه الورد أو
~~الورق أو الثمرة فإن كان يقصد منه الورد فإن كان ورده يخرج في كمام ثم
~~ينفتح منه كالورد فهو كالنخيل فإن كان في الكمام تبع الأصل في البيع كالطلع
~~الذي لم يؤبر وإن كان خارجا من الكمام لم يتبع الأصل كالطلع المؤبر وإن كان
~~لا كمام له كالياسمين كان ماظهر منه للبائع وما لم يظهر للمشتري وإن كان
~~مما يقصد منه الورق كالتوت ففيه وجهان: أحدهما أنه إن لم ينفتح فهو للمشتري
~~وإن تفتح فهو للبائع لأن الورق من هذا كالثمر من سائر الأشجار والثاني أنه
~~للمشتري تفتح أو لم يتفتح لأنه بمنزلة الأغصان من سائر الأشجار وليس كالثمر
~~لأن ثمرة التوت ما يؤكل منه وإن كان مما يقصد منه الثمرة فهو على أربعة
~~أضرب: أحدها ما تخرج ثمرته ظاهرة من ms0512 غير كمام كالتين والعنب فما ظهر منه
~~فهو للبائع لا يدخل في البيع من غير شرط وما يظهر بعد العقد فهو للمشتري
~~لأن الظاهر منه كالطلع المؤبر والباطن منه كالطلع الذي لم يؤبر والثاني ما
~~يخرج في كمام لا يزال عنه إلا عند الأكل كالرمان والموز فهو للبائع لأن
~~كمامه من مصلحته فهو كأجزاء الثمرة والثالث ما يخرج وعليه قشرتان كالجوز
~~واللوز والرانج فالمنصوص أنه كالرمان لا يدخل في بيع الأصل لأن قشره لا
~~يتشقق عنه كما لا يتشقق قشر الرمان ومن أصحابنا من قال: هو كثمرة النخل
~~الذي لم يؤبر لأنه لا يترك في القشر الأعلى كما
# PageV02P042
# لا تترك الثمرة في الطلع والرابع ما يكون في نور يتناثر عنه النور
~~كالتفاح والكمثري فاختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق والقاضي أبو حامد: هو
~~كثمرة النخل إن تناثر عنه النور فهو للبائع وإن لم يتناثر عنه فهو للمشتري
~~وهو ظاهر كتشقق الطلع عن الثمرة فكان في الحكم مثلها وقال الشيخ أبو حامد
~~الأسفرايني: هو للبائع وإن لم يتناثر النور عنها لأن الثمرة قد ظهرت
~~بالخروج من الشجر واستتارها بالقشر الأبيض فكذلك هذه الثمرة للبائع مع
~~استتارها بالنور.
# فصل: وإن باع أرضا وفيها نبات غير الشجر فإن كان مما له أصل يحمل مرة بعد
~~أخرى كالرطبة والبنفسج والنرجس والنعنع والهندبا والبطيخ والقثاء دخل الأصل
~~في البيع وما ظهر منه فهو للبائع وما لم يظهر فهو للمشتري كالأشجار وإن كان
~~مالا يحمل إلا مرة كالحنطة والشعير لم يدخل في بيع لأصل لأنه لماء ظاهر لا
~~يراد للبقاء فلم يدخل في بيع الأصل كالطلع المؤبر وفي بيع الأرض طريقان: من
~~أصحابنا من قال فيه قولان لأنها في يد البائع إلى أن يحصد الزرع فكان في
~~بيعها قولان كالأرض المستأجرة ومنهم من قال يصح بيع الأرض قولا واحدا لأن
~~المبيع في يد المشتري وإنما يدخل البائع للسقي أو الحصاد فجاز بيعه قولا
~~واحدا كالأمة المزوجة وإن باع أرضا فيها بذر لم يدخل البذر لأنه مودع ms0513 في
~~الأرض فلم يدخل في بيعها كالركاز فإن باع الأرض مع البذر ففيه وجهان:
~~أحدهما أنه يصح تبعا للأرض والثاني لايصح وهو المذهب لأنه لا يجوز بيعه
~~منفردا فلم يجز بيعه مع الأرض.
# فصل: إذا باع أصلا وعليه ثمرة وعليه ثمرة للبائع لم يكلف قطع الثمرة إلى
~~أوان الجداد فإن كان مما يقطع بسرا كالبسر الحيسواني والقرشي لم يكلف قطعه
~~إلى أن يصير بسرا وإن كان مما لا يقطع إلا رطبا لم يكلف قطعه إلى أن يصير
~~رطبا لأن نقل المبيع على حسب العادة ولهذا إذا اشترى بالليل متاعا لم يكلف
~~نقله حتى يصبح وإن اشتراه في المطر لم
# PageV02P043
# يكلف نقله حتى يسكن المطر والعادة في قطع الثمار ما ذكرناه فلا يكلف
~~القطع قبله.
# فصل: فإن أصاب النخل عطش وخاف أن تشرب الثمرة الماء من أصل النخل فيهلك
~~ففيه قولان: أحدهما لا يكلف البائع قطع الثمرة لأن المشتري دخل في العقد
~~على أن يترك الثمار إلى الجداد فلزمه تركه والثاني أنه يكلف قطعه لأن
~~المشتري إنما رضي بذلك إذا لم يضر به فإذا أضر به لم يلزمه تركه فإن احتاج
~~أحدهما إلى سقي ماله ولم يكن على الآخر ضرر جاز له أن يسقيه لأنه إصلاح لما
~~له من غير إضرار بأحد فجاز وإن كان على الآخر ضرر في السقي وتشاحا ففيه
~~وجهان: قال أبو إسحاق: يفسخ العقد لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر في
~~الأضرار فوجب أن يفسخ وقال أبو علي بن أبي هريرة يجبر الممتنع منهما لأنه
~~حين دخل في العقد رضي بدخول الضرر عليه لأنه يعلم أنه لا بد من السقي ويجب
~~أجرة السقي على من يسقي لأن منفعته تحصل له.
# فصل: ولا يجوز بيع الثمار والزرع قبل بدو الصلاح من غير شرط القطع لما
~~روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار
~~حتى يبدو صلاحها وروى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن ms0514 بيع ثمرة النخل حتى تزهى والسنبل والزرع حتى يبيض ويأمن العاهة ولأن
~~المبيع إنما ينقل على حسب العادة ولهذا لو اشترى بالليل متاعا لم يكلف نقله
~~حتى يصبح والعادة في الثمار تركها إلى أوان الجداد فإذا باعها قبل بدو
~~الصلاح لم يأمن أن يصيبها عاهة فتتلف وذلك غرر من غير حاجة فلم يجز وإن
~~باعها بشرط القطع جاز لأنه يأخذه قبل أن يتلف فيأمن الغرر وإن باع الثمرة
~~مع الأصل والزرع مع الأرض قبل بدو الصلاح جاز لأن حكم الغرر مع الأصل
~~كالغرر في الحمل يسقط حكمه إذا بيع مع الأصل وإن باع الثمرة ممن يملك الأصل
~~أو الزرع ممن يملك الأرض ففيه وجهان: أحدهما يصح لأنه يحصل لمالك الأصل
~~فجاز كما لو باعها مع الشجر والأرض والثاني لا يصح لأن أفرده بالبيع قبل
~~بدو الصلاح من غير شرط القطع فأشبه إذا باعها من غير مالك الأصل وإن بدا
~~صلاحها جاز بيعها بشرط القطع لحديث ابن عمر رضي الله عنه ولأنه إذا جاز
~~بيعه بشرط القطع قبل بدو الصلاح فلأن يجوز بعد بدو الصلاح أولى ويجوز بيعها
~~مطلقا للخبر ولأنه أمن من العاهة فجاز بيعها مطلقا كسائر الأموال ويجوز
~~بيعها بشرط التبقية إلى الجداد للخبر ولأن إطلاق البيع يقتضي التبقية إلى
~~أوان الجداد فإذا شرط التبقية فقد شرط ما يقتضيه الإطلاق فجاز.
# PageV02P044
# فصل: وبدو الصلاح في الثمار أن يطيب أكلها فإن كان رطبا أن يحمر أو يصفر
~~وإن كان عنبا أسود بأن يتموه وإن كان أبيض بأن يرق ويحلو وإن كان زرعا بأن
~~يشتد وإن كان بطيخا بأن يبدو فيه النضج وإن كان قثاء أن يكبر بحيث يؤخذ
~~ويؤكل والدليل عليه ما روى أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن بيع الثمرة حتى تطعم فإن وجد بدو الصلاح في بعض الجنس من حائط جاز
~~بيع ذلك الجنس كله في ذلك الحائط لأنا لو قلنا لا يجوز إلا فيما بدا صلاحه
~~فيه أدى إلى المشقة والضرر ms0515 بسوء المشاركة ولا يجوز أن يبيع ما لم يبد فيه
~~الصلاح من جنس آخر ولا ما لم يبد فيه الصلاح من ذلك الجنس من حائط آخر لأن
~~المنع من ذلك لا يؤدي إلى الضرر بسوء المشاركة فإن بدا الصلاح في بعض الجنس
~~في حائط فباع منه ما لم يبد فيه الصلاح مفردا من غير شرط القطع ففيه وجهان:
~~أحدهما يجوز لأنا جعلناه في حكم ما بدا فيه الصلاح فجاز إفراده بالبيع
~~والثاني لا يجوز لأنه جعل في حكم ما بدا فيه الصلاح بيعا لما بدا فيه
~~الصلاح وما أجيز بيعه تبعا لغيره لم يجز إفراده بالبيع كالحمل.
# فصل: إذا ابتاع زرعا أو ثمرة بعد بدو الصلاح لم يكلف قطعه قبل أوان
~~الحصاد والجداد لأن العادة فيها تركها إلى الحصاد والجداد فلم يكلف نقله
~~قبله كما نقول فيمن اشترى متاعا بالليل إنه لا يكلف نقله إلا بالنهار فإذا
~~احتاجت الثمرة أو الزرع إلى السقي لزم البائع ذلك لأنه يجب عليه تسليمها في
~~حال الجداد والحصاد وذلك لا يحصل إلا بالسقي فلزمه.
# فصل: وإذا اشترى ثمرة على الشجر فلم يأخذ حتى حدث ثمرة أخرى واختلطت ولم
~~تتميز أو اشترى حنطة فلم يقبض حتى انثالت عليها حنطة أخرى ففيه قولان:
~~أحدهما ينفسخ البيع وهو الصحيح لأنه تعذر التسليم المستحق بالعقد فإن
~~البائع لا يلزمه تسليم ما اختلط به من ماله فإن رضي البائع بتسليم ماله لم
~~يلزم المشتري قبوله وإذا تعذر تسليم المعقود عليه بطل العقد كما لو تلف
~~المبيع والثاني لا ينفسخ لأن المبيع باق وإنما انضاف إليه زيادة فصار كما
~~لو باع عبدا فسمن أو شجرة فكبرت فإن قلنا لا ينفسخ
# PageV02P045
# قلنا للبائع إن سمحت بحقك أقر العقد وإن لم تسمح فسخ العقد وإن اشترى
~~شجرة عليها حمل للبائع فلم يأخذه حتى حدث حمل للمشتري واختلطت ولم تتميز
~~ففيه طريقان: قال أبو علي بن خيران وأبو علي الطبري لا ينفسخ العقد قولا
~~واحدا بل يقال إن سمح أحد كما بترك حقه ms0516 من الثمرة أقر العقد لأن المبيع هو
~~الشجر ولم يختلط الشجر بغيره وإنما اختلط ما عليها من الثمرة والثمرة غير
~~مبيعة فلم ينفسخ البيع كما لو اشترى دارا وفيها طعام للبائع وطعام للمشتري
~~فاختلط أحد الطعامين بالآخر فإن البيع لا ينفسخ في الدار وقال المزني وأكثر
~~أصحابنا: إنها على قولين كالمسئلة قبلها لأن المقصود بالشجر هو الثمرة فكان
~~اختلاطها كاختلاط المبيع وإن اشترى رطبة بشرط القطع فلم يقطع حتى زادت
~~وطالت ففيه طريقان: أحدها أنه لا يبطل البيع قولا واحدا بل يقال للبائع إن
~~سمحت بحقك أقر العقد وإن لم تسمح فسخ العقد لأنه لم يختلط المبيع بغيره
~~وإنما زاد المبيع في نفسه فصار كما لو اشترى عبدا صغيرا فكبر أو هزيلا فسمن
~~والثاني هو الصحيح أنه على قولين: أحدهما لا ينفسخ البيع والثاني ينفسخ
~~ويخالف السمن والكبر في العبد فإن تلك الزيادة لا حكم لها ولهذا يجبر
~~البائع على تسليم العبد مع السمن والكبر ولهذه الزيادة حكم ولهذا لا يجبر
~~البائع على تسليمها فدل على الفرق بينهما.
# فصل: وإن كان له شجرة تحمل حملين فباع أحد الحملين بعد بدو الصلاح وهو
~~يعلم أنه يحدث الحمل الآخر ويختلط به ولا يتميز فالبيع باطل وقال الربيع
~~فيه قول آخر إن البيع يصح ولعله أخذه من أحد القولين فيمن باع جزة من
~~الرطبة فلم يأخذ حتى حدث شيء آخر أن البيع يصح في أحد القولين والصحيح هو
~~الأول لأنه باع ما لا يقدر على تسليمه لأن العادة فيها الترك فإذا ترك
~~اختلط به غيره فتعذر التسليم بخلاف الرطبة فإنه باعها بشرط القطع فلا يتعذر
~~التسليم.
# PageV02P046
### | باب بيع المصراة والرد بالعيب
# إذا اشترى ناقة أو شاة أو بقرة مصراة ولم يعلم أنها مصراة ثم علم أنها
~~مصراة
# PageV02P046
# فهو بالخيار بأن يمسك وبين أن يرد لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال: "لا تصروا الإبل والغنم للبيع فمن ابتاعها بعد ذلك فهو
~~بخير النظرين بعد أن يحلبها ثلاثا إن ms0517 رضيها أمسكها وإن سخطها ردها وصاعا من
~~تمر1" وروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من ابتاع محفلة فهو
~~بالخيار ثلاثة أيام فإن ردها رد معها مثل أو مثلي لبنها قمحا2" واختلف
~~أصحابنا في وقت الرد فمنهم من قال يتقدر الخيار بثلاثة أيام فإن علم
~~بالتصرية فيما دون الثلاث كان له الخيار في بقية الثلاث للسنة ومنهم من
~~قال: إذا علم بالتصرية ثبت له الخيار على الفور فإن لم يرد سقط خياره لأنه
~~خيار ثبت لنقص فكان على الفور كخيار الرد بالعيب.
# فصل: فإن اختار رد المصراة رد بدل اللبن الذي أخذه واختلفت الرواية فيه
~~فروى أبو هريرة صاعا من تمر وروى ابن عمر مثل أو مثلي لبنها قمحا واختلف
~~أصحابنا فيه فقال أبو العباس بن سريج: يرد في كل بلد من غالب قوته وحمل
~~حديث أبو هريرة على من قوت بلده التمر وحديث ابن عمر على من قوت بلده القمح
~~كما قال في زكاة الفطر صاعا من تمر أو صاعا من شعير وأراد التمر لمن قوته
~~التمر والشعير لمن قوته الشعير وقال أبو إسحاق: الواجب صاع من تمر لحديث
~~أبو هريرة وتأول حديث ابن عمر عليه إذا كان مثل لبنها من القمح أكثر قيمة
~~من صاع من التمر فتطوع به وإن كان قيمة الصاع بقيمة الشاة أو أكثر ففيه
~~وجهان: قال أبو إسحاق: يجب عليه قيمة صاع بالحجاز لأنا لو أوجبنا صاعا
~~بقيمة الشاة حصل للبائع الشاة وبدلها فوجب قيمة الصاع بالحجاز لأنه هو
~~الأصل ومن أصحابنا من يقول يلزمه الصاع وإن كان بقيمة الشاة أو أكثر ولا
~~يؤدي إلى الجمع بين الشاة وبدلها لأن الصاع ليس ببدل عن الشاة وإنما هو بدل
~~عن اللبن فجاز كما لو غصب عبدا فخصاه فإنه يرد العبد مع قيمته ولا يكون ذلك
~~جمعا بين العبد وقيمته لأن القيمة بدل عن العضو المتلف وإن كان ما حلب من
~~اللبن باقيا فأراد رده ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: لا يجبر البائع ms0518 على أخذه
~~لأنه أصبح بالحلب ناقصا لأنه يسرع إليه التغير فلا يجبر على أخذه ومن
~~أصحابنا من قال يجبر لأن نقصانه حصل PageV02P047
# لمعنى يستعلم به العيب فلم يمنع الرد ولأنه لو لم يجز رده لنقصانه بالحلب
~~فلم يجز إفراد الشاة بالرد لأنه إفراد بعض المعقود عليه بالرد فلما جاز ذلك
~~ههنا وإن لم يجز في سائر المواضع جاز رد اللبن ههنا مع نقصانه بالحلب وإن
~~لم يجز في سائر المواضع.
# فصل: وإن اشترى جارية مصراة ففيه أربعة أوجه: أحدها أنه يردها ويرد معها
~~صاعا لأنه يقصد لبنها فثبت بالتدليس له فيه الخيار والصاع كالشاة والثاني
~~أنه يردها لأن لبنها يقصد لتربية الولد ولم يسلم له ذلك فثبت له الرد ولا
~~يرد بدله لأنه لا يباع ولا يقصد بالعوض والثالث لا يردها لأن الجارية في
~~العادة لا يقصد في العادة إلا عينها دون لبنها والرابع لا يردها ويرجع
~~بالأرش لأنه لا يمكن ردها مع عوض اللبن لأنه ليس للبنها عوض مقصود ولا يمكن
~~رده من غير عوض لأنه يؤدي إلى إسقاط حق البائع من لبنها من غير بدل ولا
~~يمكن إجبار المبتاع على إمساكها بالثمن المسمى لأنه لم يبذل الثمن إلا
~~ليسلم له ما دلس به من اللبن فوجب أن يرجع على البائع بالأرش كما لو وجد
~~بالمبيع عيبا وحدث عنده عيب.
# فصل: وإن اشترى أتانا مصراة فإن قلنا بقول الإصطخري إن لبنها طاهر ردها
~~ورد معها بدل اللبن كالشاة وإن قلنا بالمنصوص إنه نجس ففيه وجهان: أحدهما
~~أنه يردها ولا يرد بدل اللبن لأنه لا قيمة له فلا يقابل ببدل والثاني
~~يمسكها ويأخذ الأرض لأنه لا يمكن ردها مع البدل لأنه لا بدل له ولا ردها من
~~غير بدل لما فيه من إسقاط حق البائع من لبنها ولا إمساكها بالثمن لأنه لم
~~يبذل الثمن إلا لتسلم له الأتان مع اللبن ولم تسلم فوجب أن تمسك ويأخذ
~~الأرش.
# فصل: إذا ابتاع بشرط أن تحلب كل يوم خمسه أرطال ففيه وجهان بناء ms0519 على
~~القولين فيمن باع شاة شرط حملها: أحدهما لا يصح لأنه شرط مجهول فلم يصح
~~والثاني أنه يصح لأنه يعلم بالعادة فصح شرطه فعلى هذا إذا لم تحلب المشروط
~~فهو بالخيار بين الإمساك والرد.
# فصل: إذا ابتاع جارية قد جعد شعرها ثم بان أنها سبطة الشعر أو سود شعرها
~~ثم
# PageV02P048
# بان بياض شعرها أو حمر وجهها ثم بان صفرة وجهها ثبت له الرد لأنه تدليس
~~بما يختلف به الثمن فثبت به الخيار كالتصرية وإن سبط شعرها ثم بان أنها
~~جعدة ففيه وجهان: أحدهما لا خيار له لأن الجعدة أكمل وأكثر ثمنا والثاني
~~أنه يثبت له الخيار لأنه قد تكون السبطة أحب إليه وأحسن عنده وهذا لا يصح
~~لأنه اعتبار به وإنما الاعتبار بما يزيد في الثمن والجعدة أكثر ثمنا من
~~السبطة وإن ابتاع صبرة ثم بان أنها كانت على صخرة أو بان أن باطنها دون
~~ظاهرها في الجودة ثبت له الرد لما ذكرناه من العلة في المسألة قبلها.
# فصل: ومن ملك عينا وعلم بها عيبا لم يجز أن يبيعها حتى يبين عيبها لما
~~روى عقبة بن عامر رضي الله عنه قال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول:
~~"المسلم أخو المسلم فلا يحل لمسلم باع من أخيه بيعا يعلم فيه عيبا إلا بينه
~~له1" فإن علم غير المالك بالعيب لزمه أن يبين ذلك لمن يشتريه لما روى أبو
~~سباع قال: اشتريت ناقة من دار واثلة بن الأسقع فلما خرجت بها أدركنا عقبة
~~بن عامر فقال هل بين لك ما فيها؟ قلت: وما فيها إنها لسمينة ظاهرة الصحة
~~فقال: أردت بها سفرا أم أردت بها لحما قلت: أردت عليها الحج قال: إن بخفها
~~نقبا قال صاحبها: أصلحك الله ما تريد إلى هذا تفسد علي قال: أني سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول: "لا يحل لأحد يبيع شيئا إلا بين ما فيه ولا
~~يحل لمن يعلم ذلك إلا بينه" فإن باع ولم يبين العيب صح البيع لأن النبي صلى
~~الله ms0520 عليه وسلم صحح البيع في المصراة مع التدليس بالتصرية.
# فصل: فإن لم يعلم بالعيب واشتراه ثم علم بالعيب فهو بالخيار بين أن يمسك
~~وبين أن يرد لأنه بذل الثمن ليسلم له مبيع سليم ولم يسلم له ذلك فثبت له
~~الرجوع بالثمن كما قلنا في المصراة فإن ابتاع شيئا ولا عيب به ثم حدث به
~~عيب في ملكه نظرت فإن كان حدث قبل القبض ثبت له الرد لأن المبيع مضمون على
~~البائع فثبت له الرد بما يحدث فيه من العيب كما قبل العقد وإن حدث العيب
~~بعد القبض نظرت فإن لم يستند إلى سبب قبل القبض لم يثبت له الرد لأنه دخل
~~المبيع في ضمانه فلم يرد بالعيب الحادث وإن استند إلى ما قبل القبض بأن كان
~~عبدا فسرق أو قطع يدا قبل القبض فقطعت يده بعد القبض ففيه وجهان: أحدهما
~~أنه يرد وهو على قول أبي أسحق لأنه قطع بسبب كان قبل PageV02P049
# القبض فصار كما لو قطع قبل القبض والثاني أنه لا يرد وهو قول أبي علي بن
~~أبي هريرة لأن القطع وجد في يد المشتري فلم يردكما لو لم يستند إلى سبب
~~قبله.
# فصل: إذا وجد المشتري بالمبيع عيبا لم يخل إما أن يكون المبيع باقيا على
~~وجهه أو زاد أو نقص فإن كان باقيا على جهته وأراد الرد لم يؤخره فإن أخره
~~من غير عذر سقط الخيار لأنه خيار ثبت بالشرع لدفع الضرر عن المال فكان على
~~الفور كخيار الشفعة فإن كان المبيع دابة فساقها ليردها فركبها في الطريق أو
~~علفها أو سقاها لم يسقط حقه من الرد لأنه لم يرض بالعيب ولم يوجد منه أكثر
~~من الركوب والعلف والسقي وذلك حق له إلى أن يرد فلم يمنع الرد وله أن يرد
~~بغير رضى البائع ومن غير حضوره لأنه رفع عقد جعل إليه فلا يعتبر فيه رضى
~~صاحبه ولا حضوره كالطلاق فإن اشترى ثوبا بجارية فوجد بالثوب عيبا فوطيء
~~الجارية ففيه وجهان: أحدهما أنه ينفسخ البيع كما ينفسخ ms0521 البيع في مدة خيار
~~الشرط بالوطء والثاني لا ينفسخ لأن الملك قد استقر للمشتري فلا يجوز إلا
~~بالقول فإن زال العيب قبل الرد ففيه وجهان: بناء على القولين في الأمة إذا
~~أعتقت تحت عبد ثم أعتق العبد قبل أن تختار الأمة الفسخ: أحدهما يسقط الخيار
~~لأن الخيار ثبت لدفع الضرر وقد زال الضرر والثاني لا يسقط لأن الخيار ثبت
~~بوجود العيب فلا يسقط من غير رضاه وإن قال البائع أنا أزيل العيب مثل أن
~~يبع أرضا فيها حجارة مدفونة يضر تركها بالأرض فقال البائع: أنا أقلع ذلك في
~~مدة لا أجرة لمثلها سقط حق المشتري من الرد لأن ضرر البيع يزول من غير
~~إضرار وإن قال البائع أمسك المبيع أنا أعطيك أرش العيب لم يجبر المشتري على
~~قبوله لأنه لم يرض إلا بمبيع سليم بجميع الثمن فلم يجبر على إمساك معيب
~~ببعض الثمن وإن قال المشتري أعطني الأرش لأمسك المبيع لم يجبر البائع على
~~دفع الأرش لأنه لم يبذل المبيع إلا بجميع الثمن فلم يجبر على تسليمه ببعض
~~الثمن فإن تراضيا على دفع الأرش لأنه لم يبذل المبيع إلا بجميع الثمن فلم
~~يجبر على تسليمه ببعض الثمن فإن تراضيا على دفع الأرش لإسقاط الخيار ففيه
~~وجهان: أحدهما يجوز وهو قول أبي العباس لأن خيار الرد يجوز أن يسقط إلى
~~المال وهو إذا حدث عند المشتري عيب فجاز إسقاطه إلى المال بالتراضي كالخيار
~~في القصاص والثاني لا يجوز وهو المذهب لأنه خيار فسخ فلم يجز إسقاطه بمال
~~كخيار الشرط وخيار الشفعة فإن تراضيا على ذلك وقلنا إنه لا يجوز فهل يسقط
~~خياره؟ فيه وجهان: أحدهما أنه يسقط لأنه رضي بإمساك العين مع العيب والثاني
~~لا يسقط وهو المذهب ولأنه رضي بإمساك العين مع العيب والثاني لا يسقط وهو
~~المذهب ولأنه رضي بإسقاط الخيار بعوض ولم يسلم له العوض فبقي الخيار وإن
~~أراد أن يرد بعضه لم يجز لأن على البائع
# PageV02P050
# ضررا في تبعيض الصفقة عليه فلم يجز من غير رضاه وإن ms0522 اشترى عبدين فوجد
~~بأحدهما عيبا فهل له أن يفرده بالرد؟ فيه قولان: أحدهما لا يجوز لأنه تبعيض
~~صفقة على البائع فلم يجز من غير رضاه والثاني يجوز لأن العيب اختص بأحدهما
~~فمجاز أن يفرده بالرد وإن ابتاع اثنان عبدا فأراد أحدهما أن يمسك حصته
~~وأراد الآخر أن يرد حصته جاز لأن البائع فرق الملك في الإيجاب لهما فجاز أن
~~يرد عليه أحدهما دون الآخر كما لو باع منهما في صفقتين فإن مات من له
~~الخيار انتقل إلى وارثه لأنه حق لازم يختص بالمبيع فانتقل بالموت إلى
~~الوارث كحبس المبيع إلى أن يحضر الثمن فإن كان له وارثان فاختار أحدهما أن
~~يرد نصيبه دون الآخر لم يجز لأنه تبعيض صفقة في الرد فلم يجز من غير رضا
~~البائع كما لو أراد المشتري أن يرد بعض المبيع.
# فصل: وإن وجد العيب وقد زاد المبيع نظرت فإن كانت الزيادة لا تتميز
~~كالسمن واختار الرد مع الزيادة لأنها لا تنفرد عن الأصل في الملك فلا يجوز
~~أن ترد دونها وإن كانت زيادة منفصلة كأكساب العبد فله أن يرد ويمسك الكسب
~~لما روت عائشة رضي الله عنها أن رجلا ابتاع غلاما فأقام عنده ما شاء الله
~~أن يقيم ثم وجد به عيبا فخاصمه إلى النبي صلى الله عليه وسلم ورد عليه فقال
~~الرجل يا رسول الله قد استغل غلامي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~"الخراج بالضمان1" وإن كان المبيع بهيمة فحملت عنده وولدت أو شجرة فأثمرت
~~عنده رد الأصل وأمسك الولد والثمرة لأنه نماء منفصل حدث في ملكه فجاز أن
~~يمسكه ويرد الأصل كغلة البعد وإن كان المبيع جارية فحملت عنده وولدت ثم علم
~~بالعيب ردها وأمسك الولد لما ذكرناه ومن أصحابنا من قال: لا يرد الأم بل
~~يرجع بالأرش لأن التفريق بين الأم والولد فيما دون سبع سنين لا يجوز وهذا
~~لا يصح لأن التفريق بينهما يجوز عند الضرورة ولهذا قال الشافعي رحمه الله
~~في الجارية المرهونة إنها تباع دون الولد فإن ms0523 اشتراها وهي حامل فولدت عنده
~~فإن قلنا إن الحمل له حكم رد الجميع وإن قلنا لا حكم للحمل رد الأم دون
~~الولد وإن كان المبيع جارية ثيبا فوطئها ثم علم بالعيب فله أن يردها لأنه
~~انتفاع لا يتضمن نقصا فلم يمنع الرد كالاستخدام وإن وجد العيب وقد نقص
~~المبيع نظرت فإن كان النقص بمعنى لا يقف استعلام العيب على جنسه كوطء البكر
~~وقطع الثوب وتزويج الأم لم يجز له الرد بالعيب لأنه أخذه من البائع
~~PageV02P051
# وبه عيب فلا يجوز رده وبه عيبان من غير رضاه وينتقل حقه إلى الأرش لأنه
~~فات جزء من المبيع وتعذر الفسخ بالرد فوجب أن يرجع إلى بدل الجزء الفائت
~~وهو الأرش فإن قال البائع أنا آخذ المبيع مع العيب الحادث لم يلزمه دفع
~~الأرش لأنه لم يكن له غير الرد وإن قال المشتري أرده وأعطي معه أرش العيب
~~الحادث في يده فإذا رضي به صار كأنه لم يحدث عنده عيب فلم يكن له غير الرد
~~وإن قال المشتري أرده وأعطي معه أرش العيب الحادث عندي لم يلزم البائع
~~قبوله كما إذا حدث العيب به عند البائع فقال: خذه وأنا أعطيك معه أرش العيب
~~لم يلزم المشتري قبوله.
# فصل: فإذا أراد الرجوع بالأرش قوم المبيع بلا عيب فيقال قيمته مئة ثم
~~يقوم مع العيب فيقال قيمته تسعون فيعلم أنه قد نقص العشر من بدله فيرجع على
~~البائع بعشر الثمن ولايرجع بما نقص من قيمته لأن الرش بدل عن الجزء الفائت
~~ولو فات المبيع كله رجع على البائع بجميع الثمن فإذا فات قدر العشر منهرجع
~~بعشر الثمن كالجزء لما ضمن جميعه بالدية ضمن الجزء منه بجزء من الدية ولأنا
~~لو قلنا إنه يرجع بما نقص من قيمته أدى إلى أن يجتمع الثمن والمثمن للمشتري
~~فإنه قد يشتري ما يساوي مائة بعشرة فإذا رجع بالعشرة رجع جميع الثمن إليه
~~فيجتمع له الثمن والمثمن وهذا لا يجوز وإن اختلفت قيمة المبيع من حال العقد
~~إلى حال القبض قوم بأقل ms0524 القيمتين لأنه إن كانت قيمته وقت العقد أكثر ثم نقص
~~كان ما نقص في يده مضمونا عليه وماكان نقصانه من ضمانه فلا يجوز أن يقوم
~~على البائع وإن كان قيمته وقت العقد أكثر ثم نقص كان ما نقص في يده مضمونا
~~عليه وما كان نقصانه من ضمانه فلا يجوز أن يقوم على البائع وإن كانت قيمته
~~وقت العقد أقل ثم زادت في يده فإنها زيادة حدثت في ملك المشتري لا حق
~~للبائع فيها فلا يجوز إدخالها في التقويم فإن كان المبيع إناء من فضة وزنه
~~ألف وقيمته ألفان فكسره ثم علم به عيبا لم يجز له الرجوع بأرش العيب لأن
~~ذلك رجوع بجزء من الثمن فيصير الأف بدون الألف وذلك لا يجوز فيفسخ البيع
~~ويسترجع الثمن ثم يغرم أرش الكسر وحكى أبو القاسم الداركي وجها آخر أنه
~~يرجع بالأرش لأن ما ظهر من الفضل بالرجوع بالأرش لا اعتبار به والدليل عليه
~~أنه يجوز الرجوع بالأرش في غير هذا ولا يقال إن هذا لا يجوز لأنه يصير
~~الثمن مجهولا.
# فصل: وإن وجد العيب وقد نقص المبيع بمعنى يقف استعلام العيب على جنسه بأن
~~كان جوزا أو بيضا أو غير ذلك مما لا يقف على عيبه إلا بكسره فينظر فيه فإن
~~كسره فوجده لا قيمة للباقي كالبيض المذر والرمان العفن فالبيع باطل لأن
~~مالا قيمة له لا يصح
# PageV02P052
# بيعه فيجب رد الثمن فإن كان له قيمة كبيض النعامة والبطيخ الحامض وما دود
~~بعضه من المأكول نظرت فإن كسر منه قدرا لا يوفق على العيب بما دونه ففيه
~~قولان: أحدهما أنه لا يرد وهو قول المزني لأنه نقص حدث في يد المشتري فمنع
~~الرد كقطيع الثوب والثاني لا يمنع الرد لأنه معنى لا يوقف على العيب إلا به
~~فلم يمنع الرد كنشر الثوب فإن قلنا لا يرد رجع بأرش العيب على ما ذكرناه
~~وإن قلنا يرد فهل يلزمه أن يدفع معه أرش الكسر؟ فيه قولان: أحدهما يلزمه
~~كما يلزمه بدل لبن الشاة المصراة ms0525 والثاني لا يلزمه لأن الكسر الذي يتوصل به
~~إلى معرفة العيب مستحق له فلا يلزمه لأجله أرش فإنا قلنا يلزمه الأرش قوم
~~معيبا صحيحا ومعيبا مكسورا ثم يرجع عليه بما بين القيمتين لأنه لما رد
~~انفسخ العقد فصار فيه كالمقبوض بالسوم والمقبوض بالسوم مضمون بالقيمة فضمن
~~نقصانه بما نقص من القيمة ويخالف الأرش مع بقاء العقد لأن المبيع مع بقاء
~~العقد مضمون بالثمن فضمن نقصانه بجزء من الثمن وإن كسر منه قدرا يمكنه
~~الوقوف على العيب بأقل منه ففيه طريقان أحدهما: لا يجوز الرد قولا واحدا
~~لأنه نقص حدث بمعنى لا يحتاج إليه لمعرفة العيب فمنع الرد كقلع الثوب
~~والثاني أنه على القولين لأنه يشق التمييز بين القدر الذي يحتاج إليه في
~~معرفة العيب وبين ما زاد عليه فسوي بين القليل والكثير.
# فصل: وإن لم يعلم بالعيب حتى أبق العبد لم يطالب بالأرش لأنه لم ييأس من
~~الرد فإن رجع رده بالعيب وإن هلك أخذ عنه الأرش فإن لم يعلم بالعيب حتى
~~باعه لم يجز له المطالبة بالأرش قال أبو إسحاق: العلة فيه أنه استدرك
~~الظلامة فغبن كما غبن فزال عنه ضرر العيب وقال أكثر أصحابنا العلة فيه أنه
~~ييأس من الرد لأنه قد يرجع إليه فيرد عليه فإن رد المشتري الثاني بالعيب
~~على المشتري الأول رده على البائع لأنه أمكنه الرد ولم يستدرك الظلامة وإن
~~حدث عند الثاني عيب فرجع على الأول بالأرش رجع هو على بائعه لأنه أيس من
~~الرد ولم يستدرك الظلامة وإن تلف في يد الثاني وقلنا بتعليل أبي إسحاق لم
~~يرجع لأنه استدرك الظلامة وإن قلنا بتعليل غيره رجع بالأرش لأنه قد أيس من
~~الرد وإن رجع المبيع إليه ببيع أو هبة أو إرث لم يرد على تعليل أبي إسحاق
~~لأنه استدرك الظلامة وعلى تعليل غيره يرد لأنه أمكنه الرد فإن لم يعلم
~~بالعيب حتى وهبه من غيره فإن كان بعوض كالبيع وقد بيناه وإن وهبه بغير عوض
~~لم يرجع بالأرش لأنه لم ييأس من ms0526 الرد فإن رجع إليه ببيع أو هبة أو إرث فله
~~الرد بلا خلاف لأنه أمكنه الرد ولم يستدرك الظلامة.
# PageV02P053
# فصل: والعيب الذي يرد به المبيع ما يعده الناس عيبا فإن خفي منه شيء رجع
~~فيه إلى أهل الخبر بذلك الجنس فإن اشترى عبدا فوجده أعمى أو أعرج أو أصم أو
~~أخرس أو مجذوما أو أبرص أو مريضا أو أبخر أو مقطوعا أو أقرع أو زانيا أو
~~سارقا أو آبقا ثبت له الرد لأن هذه عاهات يقتضي مطلق العقد السلامة منها
~~فلا يلزمه العقد مع وجودها وإن وجده يبول في الفراش فإن كان صغيرا لم يرد
~~لأن بول الصغير معتاد فلا يعد عيبا وإن كان كبيرا رد لأن ذلك عاهة ونقص وإن
~~وجده خصيا ثبت له الرد لأن العقد يقتضي سلامة الأعضاء وهذا ناقص وإن وجده
~~غير مختون فإن كان صغيرا لم يثبت له الرد لأنه لا يعد ذلك نقصا في الصغير
~~لأنه لا يخاف عليه منه وإن كان كبيرا ثبت له الرد لأنه يعد نقصا لأنه يخاف
~~عليه منه وإن كانت جارية لم ترد صغيرة أو كبيرة لأن ختانها سليم لا يخاف
~~عليها منه وإن اشترى جارية فوجدها مغنية لم ترد لأنه لا تنقص به العين ولا
~~القيمة فلم يعد ذلك عيبا وإن وجدها ثيبا أو مسنة لم يثبت له الرد لأن
~~الثيوبة والكبر ليس بنقص وإنما هو عدم فضيلة فإن وجد المملوك مرتدا أو
~~وثنيا ثبت له الرد لأنه لا يقر على دينه وإن وجده كتابيا لم يثبت له الرد
~~لأن كفره لا ينقص من عينه ولا من ثمنه وإن اشترى أمة فوجدها مزوجة أو عبدا
~~فوجده مستأجرا ثبت له الرد لأن إطلاق البيع يقتضي سلامة المنافع للمشتري
~~ولم يسلم له ذلك فثبت له الرد وإن اشترى شيئا فتبين أنه غبن في ثمنه لم
~~يثبت له الرد لما روي أن حبان بن منقذ كان يخدع في البيع فذكر ذلك للنبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال: "إذا بعت فلا خلابة ms0527 ولك الخيار ثلاثا" ولم يثبت
~~له خيار الغبن ولأن المبيع سليم ولم يوجد من جهة البائع تدليس وإنما فرط
~~المشتري في ترك الاستظهار فلم يجز له الرد.
# PageV02P054
# فصل: وإن اشترى عبدا بشرط أنه كاتب فوجده غير كاتب أو على أنه يحسن صنعة
~~فوجده لا يحسن ثبت له الرد لأنه أنقص مما شرط فجاز له الرد وإن اشتراه على
~~أنه فحل فوجده خصيا ثبت له الرد لأنه الخصي أنقص من الفحل في الخلقة والبطش
~~والقوة وإن شرط أنه خصي فوجده فحلا ثبت له الرد لأن الفحل دون الخصي في
~~الثمن والدخول إلى الحرم وإن اشتراه على أنه لا يثبت له الرد لأن المسلم
~~أفضل من الكافر وهذا لا يصح لأن المسلم أفضل في الدين إلا أن الكافر أكثر
~~ثمنا لأنه يرغب فيه المسلم والكافر والمسلم لا يشتريه الكافر وإذا اشترى
~~جارية على أنها بكر فوجدها ثيبا ثبت له الرد لأن الثيب دون البكر وإن
~~اشتراها على أنها ثيب فوجدها بكرا لم يثبت له الرد لأن البكر أفضل من الثيب
~~ومن أصحابنا من قال: يثبت له الرد لأنه قد يكون ضعيفا لا يطيق وطء البكر
~~فكانت الثيب أحب إليه والمذهب الأول لأنه لا اعتبار بما عنده وإنما
~~الاعتبار بما يزيد في الثمن والبكر أفضل من الثيب في الثمن وإن باعه حيوانا
~~على أنه بغل فوجده حمارا أو على أنه حمار فوجده بغلا ففيه وجهان: أحدهما أن
~~البيع صحيح لأن العقد وقع على العين والعين موجودة فصح البيع وثبت له الرد
~~لأنه لم يجده على ما شرط والثاني أن البيع باطل لأن العقد وقع على جنس فلا
~~ينعقد في جنس آخر وإن اشترى ثوبا أو أرضا على أنه عشرة أذرع فوجده تسعة فهو
~~بالخيار بين أن يأخذه بجميع الثمن وبين أن يرده لأنه دخل في العقد على أن
~~تسلم له العشرة ولم تسلم له فثبت له الخيار كما لو وجد بالمبيع عيبا وإن
~~وجده أحد عشر ذراعا ففيه وجهان: أحدهما أن البائع بالخيار ms0528 بين أن يفسخ
~~العقد وبين أن يسلمه بالثمن ويجبر المشتري على قوله كما أجبرنا البائع إذا
~~كان دون العشرة والثاني أن البيع باطل لأنه لا يمكن إجبار البائع على تسليم
~~ما زاد على عشرة ولا إجبار للمشتري على الرضا بما دون الثوب والساحة من
~~الأرض لأنه لم يرض بالشركة والتبعيض فوجب أن يبطل العقد فإن اشترى صبرة على
~~أنها مائة قفيز فوجدها دون المائة فهو بالخيار بين أن يفسخ لأنه لم يسلم له
~~ما شرط وبين أن يأخذ الموجود بحصته من الثمن لأنه يمكن قسمة الثمن على
~~الأجزاء لتساويها في القيمة ويخالف الثوب والأرض لأن أجزاءها مختلفة فلا
~~يمكن قسمة الثمن على أجزائه لأنا لا نعلم كم قيمة الذراع لو كانت موجودة
~~لنسقطها من الثمن وإن وجد الصبرة أكثر من مائة قفيز أخذ المائة بالثمن وترك
~~الزيادة لأنه يمكن أخذ ما عقد عليه من إضرار.
# فصل: وإن باع عبدا جانيا ففيه قولان: أحدهما أن البيع صحيح وهو اختيار
~~المزني لأنه إن كانت الجناية عمدا فهو عبد تعلق برقبته قتل فصح بيعه كالعبد
~~المرتد أو يخشى
# PageV02P055
# هلاكه وترجى سلامته فجاز بيعه كالمريض وإن كان خطأ فلأنه عبد تعلق برقبته
~~حق بغير اختياره فلا يمنع من بيعه والقول الثاني أن البيع باطل لأنه عبد
~~تعلق برقبته آدمي فلا يصح بيعه كالمرهون وفي موضع القولين ثلاث طرق: أحدها
~~أن القولين في العمد والخطأ لأن القصاص حق آدمي فهو كالمال ولأنه يسقط إلى
~~مال بالعفو فهو كالمال والثاني أن القولين في جناية لا توجب القصاص فأما
~~فيما توجب القصاص فلا تمنع البيع قولا واحدا لأنه كالمرتد والثالث أن
~~القولين فيما وجب القصاص فأما فيما يوجب لا مال فلا يجوز قولا واحدا لأنه
~~كالمرهون فإذا قلنا إن البيع صحيح في قتل العمد فقتل العبد في يد المشتري
~~ففيه وجهان: قال أبو العباس وأبو علي بن أبي هريرة: إن علم المشتري
~~بالجناية في حال العقد لم يرجع عليه بالأرش وإن لم يعلم رجع بأرش العيب
~~لأنه ms0529 تعلق القتل برقبته كالعيب لأنه ترجى سلامته ويرجه هلاكه فهو كالمريض
~~وإذا اشترى المريض ومات وكان قد علم بمرضه لم يرجع بالأرش وإن لم يعلم رجع
~~فكذلك ههنا فعلى هذا إذا لم يعلم بحاله وقتل قوم وهو جان وقوم غير جان
~~فيرجع بما بينهم من الثمن وقال أبو إسحاق وجود القتل بمنزلة الاستحقاق وهو
~~المنصوص فإذا قتل انفسخ البيع ورجع بالثمن على البائع علم بالجناية حال
~~العقد أو لم يعلم لأنه أزيلت يده عن الرقبة بسبب كان في يد البائع فأشبه
~~إذا استحق ويخالف المريض فإنه لم يمت بالمريض الذي في يد البائع وإنما مات
~~بزيادة مرض حدث في يد المشتري فلم يرجع بجميع الثمن وإن اشترى عبدا مرتدا
~~فقتل في يده ففيه وجهان: في قول أبي إسحاق ينفسخ البيع ويرجع بالثمن وعلى
~~قول أبي العباس وأبي علي بن أبي هريرة إن كان قد علم بالردة لم يرجع بالأرش
~~وإن لم يعلم رجع بالأرش ووجههما ما ذكرناه في الجاني عمدا وإن قتل العبد في
~~المحاربة وانحتم قتله فقد ذكر الشيخ أبو حامد الاسفرايني رحمه الله في
~~التعليق أن البيع باطل لأنه لا منفعة فيه لأنه مستحق القتل فلا يصح بيعه
~~كالحشرات وقال شيخنا القاضي أبو الطيب يصح بيعه لأن فيه منفعة وهو أن يعتقه
~~فصح بيعه كالزمن فعلى هذا إذا قتل في يد المشتري فحكمه حكم القاتل عمدا في
~~غير المحاربة وقد بيناه.
# فصل: إذا باع بشرط البراءة من العيب ففيه طريقان: أحدهما وهو قول أبي
~~سعيد الأسطخري أن المسألة على ثلاثة أقوال: أحدهما أنه يبرأ من كل عيب لأنه
~~عيب رضي به المشتري فبرئ منه البائع ما لو أوقفه عليه والثاني لا يبرأ من
~~شيء من العيوب لأنه شرط يرتفق به أحد المبايعين فلم يصح مع الجهالة كالأجل
~~المجهول والرهن المجهول والثالث أنه لا يبرأ إلا من عيب واحد وهو العيب
~~الباطن في الحيوان الذي لا
# PageV02P056
# يعلم به البائع لما روى سالم أن أباه باع غلاما بثمانمائة بالبراءة من ms0530 كل
~~آفة فوجد الرجل به عيبا فخاصمه إلى عثمان رضي الله عنه فقال عثمان لابن
~~عمر: احلف لقد بعته وما به من داء تعلمه فأبى ابن عمر أن يحلف وقبل الغلام
~~فباعه بعد ذلك بألف وخمسمائة فدل على أنه يبرأ مما لا يعلم ولا يبرأ مما
~~علمه قال الشافعي رحمه الله: ولأن الحيوان يفارق ما سواه لأنه يغتذي بالصحة
~~والسقم وتحول طبائعه وقلما يبرأ من عيب يظهر أو يخفي فدعت الحاجة إلى
~~التبرئ من العيب الباطن فيه لأنه لا سبيل إلى معرفته وتوقيف المشتري عليه
~~وهذا المعنى لا يوجد في العيب الظاهر ولا في العيب الباطن في غير الحيوان
~~فلم يجز التبري منه مع الجهالة والطريق الثاني أن المسألة على قول واحد وهو
~~أنه يبرأ من عيب باطن في الحيوان لم يعلم به ولا يبرأ من غيره وتأول هذا
~~القائل ما أشار إليه الشافعي من القولين الآخرين على أنه حكى ذلك عن غيره
~~ولم يختره لنفسه فإن قلنا إن الشرط باطل فهل يبطل البيع فيه وجهان: أحدهما
~~لا يبطل البيع ويرد المبيع لحديث عثمان رضي الله عنه فإنه أمضى البيع
~~والثاني أنه يبطل البيع لأن هذا الشرط يقتضي جزءا من الثمن تركه البائع
~~لأجل الشرط فإذا سقط وجب أن يرد الجزء الذي تركه بسبب الشرط وذلك مجهول
~~والمجهول إذا أضيف إلى معلوم صار الجميع مجهولا فيصير الثمن مجهولا ففسد
~~العقد والله أعلم.
# PageV02P057
### | باب بيع المرابحة
# من اشترى سلعة جاز له بيعها برأس المال وبأقل منه وبأكثر منه لقوله صلى
~~الله عليه وسلم: "إذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم" ويجوز أن يبيعها
~~مرابحة وهو أن يبين رأس المال وقدر الربح بأن يقول ثمنها مائة وقد بعتكها
~~برأس مالها وربح درهم في كل عشرة لما روي عن ابن مسعود رضي الله عنه أنه
~~كان لايرى بأسا بده يازده وده دواز ده ولأنه ثمن معلوم فجاز البيع به كما
~~لو قال بعتك بمائة وعشرة ويجوز أن يبيعها مواضعة رأن يقول رأس مالها مائة ms0531
~~وقد بعتك برأس مالها ووضع درهم من كل عشرة لأنه ثمن معلوم فجاز البيع به
~~كما لو قال بعتك بمائة إلا عشرة ويجوز أن يبيع بعضه مرابحة فإن كان مما لا
~~تختلف أجزاؤه كالطعام والعبد والواحد قسم الثمن على أجزائه وباع ما يريد
~~بيعه منه بحصته وإن كان مما يختلف كالثوبين والعبدين قومهما وقسم الثمن
~~عليهما على قدر
# PageV02P057
# قيمتهما ثم باع ما شاء منهما بحصته من الثمن لأن الثمن ينقسم على
~~المبيعين على قدر قيمتهما ولهذا لو اشترى سيفا وشقصا بألف قسم الثمن عليهما
~~على قدر قيمتهما ثم أخذ الشفيع الشقص بما يخصه من الثمن على قدر قيمته.
# فصل: ولا يخبر بالثمن إلا بالذي لزم به البيع فإن اشترى بثمن ثم حط
~~البائع عنه بعضه أو ألحق به زيادة نظرت فإن كان بعد لزوم العقد لم يلحق ذلك
~~بالعقد ولم يحط في بيع المرابحة ما حط عنه ولا يخبر بالزيادة فيما زاد لأن
~~البيع استقر بالثمن الأول فالحط والزيادة تبرع لا يقابله عوض فلم يتغير به
~~الثمن وإن كان ذلك في مدة الخيار لحق بالعقد وجعل الثمن ماتقرر بعد الحط
~~والزيادة وقال أبو علي الطبري: إن قلنا أن المبيع ينتقل بنفس العقد لم يلحق
~~به لأن المبيع قد ملكه بالثمن الأول فلم يتغير بما بعده والمذهب الأول لأنه
~~وإن كان قد انتقل المبيع إلا أن البيع لم يستقر فجاز أن يتغير الثمن بما
~~يلحق به وإن اشترى ثوبا بعشرة وقصره بدرهم ورفاه بدرهم وطرزه بدرهم قال هو
~~علي بثلاثة عشر وما أشبه ذلك ولا يقول اشتريت بثلاثة عشر ولا يقول ثمنه
~~ثلاثة عشر لأن ذلك كذب وإن قال رأس مالي ثلاثة عشر ففيه وجهان: أحدهما لا
~~يجوز أن يقول لأن رأس المال هو الثمن والثمن عشرة والثاني يجوز لأن رأس
~~المال ما وزن فيه وقد وزن فيه ثلاثة عشر وإن عمل فيه ذلك بيده قال اشتريته
~~بعشرة وعملت فيه ما يساوي ثلاثة ولا يقول هو علي بثلاثة عشر لأن عمله ms0532 لنفسه
~~لا أجرة له ولا يتقوم عليه وإن اشترى عينا بمائة ووجد بها عيبا وحدث عنده
~~عيب آخر فرجع بالأرش وهو عشرة دراهم قال هي علي بتسعين أو تقوم علي بتسعين
~~ولا يجوز أن يقول الثمن مائة لأن الرجوع بالأرش استرجاع جزء من الثمن فخرج
~~عن أن يكون الثمن مائة ولا يقول اشتريتها بتسعين لأنه كذب وإن كان المبيع
~~عبدا فجنى ففداه بأرش الجناية لم يضف ما فداه إلى الثمن لأن الفداء جعل
~~لاستبقاء الملك فلم يضف إلى الثمن كعلف البهيمة وإن جنى عليه فأخذ الأرش
~~ففيه وجهان: أحدهما أنه لا يحط من الثمن قدر الأرش لأنه كما لا يضيق ما فدى
~~به الجناية إلى الثمن لا يحط ما أخذ عن أرش الجناية عن الثمن والثاني أنه
~~يحط لأنه عوض عن جزء تناوله البيع فحط من الثمن كأرش العيب وإن حدثت من
~~العين فوائد في ملكه كالولد واللبن والثمرة لم يحط ذلك من الثمن لأن العقد
~~لم يتناوله وإن أخذ ثمرة كانت موجودة عند العقد أو لبنا كان موجودا حال
~~العقد حط من الثمن لأن العقد تناوله وقابله قسط من الثمن فأسقط ما قابله
~~وإن أخذ ولدا كان موجودا حال العقد فإن قلنا إن الحمل له حكم فهو كاللبن
~~والثمرة
# PageV02P058
# وإن قلنا لا حكم له لم يحط من الثمن شيئا وإن ابتاع بثمن مؤجل لم يخبر
~~بثمن مطلق لأن الأجل يأخذ جزءا من الثمن فإن باعه مرابحة ولم يخبره بالأجل
~~ثم علم المشتري بذلك ثبت له الخيار بذلك لأنه دلس عليه بما يأخذ جزءا من
~~الثمن فثبت له الخيار كما لو باعه شيئا وبع عيب ولم يعلمه بعيبه وإن اشترى
~~شيئا بعشرة وباعه بخمسة ثم اشتراه بعشرة أخبر بعشرة ولا يضم ما خسر فيه إلى
~~الثمن ففإن اشترى بعشرة وباعه بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة ثم أخبر بعشرة ولا
~~يحط ما ربح من الثمن لأن الثمن ما ابتاع به في العقد الذي هو مالك به وذلك
~~عشرة وإن اشترى بعشرة ms0533 ثم واطأ غلامه فباع منه ثم اشتراه منه بعشرين ليخبر
~~بما اشتراه من الغلام كره ما فعله لأنه لو صرح بذلك في العقد فسد العقد
~~فإذا قصده كره فإن أخبر بالعشرين في بيع المرابحة جاز بيعه من الغلام كبيعه
~~من الأجنبي في الصحة فجاز أن يخبر بما اشترى به منه فإن علم بذلك المشتري
~~لم يثبت له الخيار لأن شراءه بعشرين صحيح.
# فصل: إذا قال رأس المال مائة وقد بعتكه برأس المال وربح درهم في كل عشرة
~~أو بربح ده يازده فالثمن مائة وعشرة وإن قال بعتك برأس المال ووضع ده يازده
~~فالثمن أحد وتسعون درهما إلا جزءا من أحد عشر جزءا من درهم لأنه معناه بعتك
~~بمائة على أن أضع درهما من كل أحد عشر درهما فسقط تسعة وتسعين درهما لأنها
~~تسع مرات أحد عشر ويبقى من رأس المال درهم فيسقط منه جزء من أحد عشر جزءا
~~فيكون الباقي أحدا وتسعين درهما إلا جزءا من أحد عشر جزءا من درهم وإن قال:
~~بعتك على وضع درهم من كل عشرة ففي الثمن وجهان: أحدهما أن الثمن أحد وتسعون
~~درهما إلا جزءا من أحد عشر جزءا من درهم وهو قول الشيخ أبي حامد
~~الإسفراييني رحمه الله والثاني أن الثمن تسعون درهما وهو قول شيخنا القاضي
~~أبي الطيب الطبري رحمه الله وهو الصحيح لأن المائة عشرة مرات عشرة فإذا وضع
~~من كل عشرة درهما بقي تسعون.
# فصل: إذا أخبر أن رأس المال مائة وباع على ربح درهم في كل عشرة ثم قال
~~أخطأت أو قامت البينة أن الثمن كان تسعين فالبيع صحيح وحكى القاضي أبو حامد
~~وجها آخر أن البيع باطل لأنه بان أن الثمن كان تسعين وأن ربحها تسعة هذا
~~كان مجهولا حال العقد فكان العقد باطلا والمذهب الأول لأن البيع عقد على
~~ثمن معلوم وإنما سقط بعضه بالتدليس وسقوط بعض الثمن لا يفسد البيع كسقوط
~~بعض الثمن بالرجوع بأرش العيب وأما الثمن الذي يأخذه به ففيه قولان: أحدهما
~~أنه مائة ms0534 وعشرة لأن المسمى في
# PageV02P059
# العقد مائة وعشرة فإذا بان تدليس من جهة البائع لم يسقط من الثمن شيء كما
~~لو باعه شيئا بثمن فوجد به عيبا والثاني أن الثمن تسعة وتسعون وهو الصحيح
~~لأنه نقل ملك يعتبر فيه الثمن الأول فإذا أخبر بزيادة وجب حط الزيادة
~~كالشفعة والتولية ويخالف العيب فإن هناك الثمن هو المسمى في العقد وههنا
~~الثمن هو رأس المال وقدر الربح وقد بان أن رأس المال تسعون والربح تسعة فإن
~~قلنا إن الثمن مائة وعشرة فهو بالخيار بين أن يمسك المبيع بالثمن وبين أن
~~يفسخ لأنه دخل على أن يأخذ المبيع برأس المال وهذا أكثر من رأس المال فثبت
~~له الخيار وإن قلنا إن الثمن تسعة وتسعون فهل يثبت له الخيار؟ اختلف
~~أصحابنا فيه فمنهم من قال فيه قولان: أحدهما أن له الخيار لأنه إن كان قد
~~أخطأ في الخبر الأول لم يأمن أنيكون قد أخطأ في الثاني وأن لا ثمن غيره وإن
~~كان قد خان في الأول فلا يأمن أن يكون قد خان في الثاني فثبت له الخيار
~~والقول الثاني وهو الصحيح أنه لاخيار له لأن الخيار إنما يثبت لنقص وضرر
~~وهذا زيادة ونفع لأنه دخل على أن الثمن مائة وعشرة وقد رجع إلى تسعة وتسعين
~~فلا وجه للخيار ومنهم من قال إن ثبتت الخيانة بإقرار البائع لزم المشتري
~~تسعة وتسعون ولا خيار له وإن ثبتت بالبينة فهل له الخيار أم لا فيه قولان
~~لأنه إذا ثبتت بالإقرار دل على أمانته فلم يتهم في خيانة أخرى وإذا ثبتت
~~بالبينة كان متهما في خيانة أخرى فثبت له الخيار قال أصحابنا: القولان إذا
~~كانت العين باقية فأما إذا تلفت العين فإنه يلزم البيع بتسعة وتسعين قولا
~~واحدا لأنا لو جوزنا له فسخ البيع مع تلف العين رفعنا الضرر عنه وألحقناه
~~بالبائع والضرر لا يزال بالضرر ولهذا لو هلك المبيع عنده ثم علم به عيبا لم
~~يملك الفسخ فإن قلنا لاخيار له وإن قلنا له الخيار فاختار البيع فهل ms0535 يثبت
~~للبائع الخيار؟ فيه وجهان: أحدهما يثبت له الخيار لأنه لم يرض إلا بالثمن
~~المسمى وهو مائة وعشرة ولم يسلم له ذلك والثاني لاخيار له لأنه رضي برأس
~~المال وربحه وقد حصل له ذلك.
# فصل: وإن أخبر أن الثمن مائة وربحه عشرة ثم قال أخطأت والثمن مائة وعشرة
~~لم يقبل قوله لأنه رجوع عن إقرار متعلق به حق آدمي فلم يقبل كما لو أقر له
~~بدين وإن قال لي بينة على ذلك لم تسمع لأنه كذب بالإقرار السابق بينته فلم
~~تقبل فإن قال أحلفوا لي المشتري أنه لا يعلم أن الثمن مائة وعشرة ففيه
~~طريقان: أحدهما أنه إن قال ابتعته بنفسي لم يحلف المشتري لأن إقراره بكذبه
~~وإن قال إبتاعه وكيل لي فظننت أنه ابتاع بمائة وقد بان لي أنه ابتاع بمائة
~~وعشرة حلف لأنه الآن لا يكذبه إقراره والثاني أنه يبني على القولين في يمين
~~المدعي مع نكول المدعي عليه فإن قلنا أنه كالبينة لم يعرض اليمين
# PageV02P060
# لأنه إذا نكل حصلنا على بينة والبينة لا تسمع وإن قلنا أنه كالإقرار
~~عرضنا اليمين لأنه إذا نكل حصلنا على الإقرار وإقراره مقبول.
# PageV02P061
### | باب النجش والبيع على بيع أخيه وبيع الحاضر للبادي وتلقي الركبان والتسعير والاحتكار
# ويحرم النجش وهو أن يزيد في الثمن ليغر غيره والدليل عليه لما روى ابن
~~عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن النجش ولأنه خديعة
~~مكر فإن اغتر الرجل بمن ينجش فابتاع فالبيع صحيح لأن النهي لا يعود إلى
~~البيع فلم يمنع صحته كالبيع في حال النداء فإن علم المبتاع بذلك نظرت فإن
~~لم يكن للبائع فيه صنع لم يكن للمبتاع الخيار لأنه ليس من جهة البائع تدليس
~~وإن كان النجش بمواطأة من البائع ففيه قولان: أحدهما أن له الخيار بين
~~الإمساك والرد لأنه دلس عليه فثبت له الرد كما لو دلس عليع بعيب والثاني لا
~~خيار له لأن المشتري فرط في ترك التأمل وترك التفويض إلى من يعرف ثمن
~~المتاع.
# فصل: ms0536 ويحرم أن يبيع على بيع أخيه وهو أن يجيء إلى من اشترى شيئا في مدة
~~الخيار فيقول افسخ فإني أبيعك أجود منه بهذا الثمن أو أبيعك مثله بدون هذا
~~الثمن لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"لا يبع الرجل على بيع أخيه1" ولأن في هذا إفسادا وإنجاشا فلم يحل فإن قبل
~~منه وفسخ البيع واشترى منه صح البيع لما ذكرناه في النجش.
# فصل: ويحرم أن يدخل على سوم أخيه وهو أن يجيء إلى رجل أنعم لغيره في بيع
~~سلعة بثمن فيزيده ليبيع منه أو يجيء إلى المشتري فيعرض عليه مثل السلعة
~~بدون ثمنها أو أجود منها بذلك الثمن لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يخطب PageV02P061
# الرجل على خطبة أخيه ولا يسم على سوم أخيه1" ولأن في هذا إفسادا وإنجاشا
~~فلم يحل فأما إذا جاء إليه فطلب منه متاعا فلم ينعم له جاز لغيره أن يطلبه
~~لأنه لم يدخل على سومه وإن طلبه منه فسكت ولم يظهر منه رد ولا إجابة ففيه
~~قولان: أحدهما يحرم والثاني لا يحرم كالقولين في الخطبة على خطبة أخيه وأما
~~إذا عرضت السلعة في النداء جاز لمن شاء أن يطلبها ويزيد في ثمنها لما روى
~~أنس رضي الله عنه عن رجل من الأنصار أنه أصابه جهد شديد هو وأهل بيته فأتى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر ذلك له فقال: ما عندي شيء إذهب فأتني
~~بما عندك فذهب فجاء بحلس وقدح فقال: يا رسول الله هذا الحلس والقدح فقال:
~~"من يشتري هذا الحلس والقدح" فقال رجل أنا آخذهما بدرهم فقال: "من يزيد على
~~درهم"؟ فسكت القوم قال: "من يزيد على درهم" فقال رجل أن آخذهما بدرهمين
~~فقال: "هما لك" ثم قال بعد ثم قال: "إن المسألة لا تحل إلا لثلاثة: لذي دم
~~موجع أو فقر مدقع أو غرم مفظع2" ولأن في النداء لا يقصد رجلا بعينه فلا
~~يؤدي ms0537 إلى النجش والإفساد.
# فصل: ويحرم أن يبيع حاضر لباد وهو أن يقدم رجلا ومعه متاع يريد بيعه
~~ويحتاج الناس إليه في البلد فإذا باع اتسع وإذا لم يبع ضاق فيجيء إليه
~~سمسار فيقول لا تبع PageV02P062
# حتى أبيع لك قليلا قليلا وأزيد في ثمنها لما روى ابن طاوس عن أبيه عن ابن
~~عباس رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لا يبع حاضر
~~لباد1" قلت ما لا يبع حاضر لباد قال لا يكون له سمسارا وروى جابر رضي الله
~~عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لا يبع حاضر لباد دعوا الناس
~~يرزق الله بعضهم من بعض" فإن خالف وباع له صح البيع لما ذكرناه في النجش
~~فإن كان البلد كبيرا لا يضيق على أهله بترك البيع ففيه وجهان: أحدهما لا
~~يجوز للخبر والثاني يجوز لأن المنع لخوف الإضرار بالناس ولا ضرر ههنا.
# فصل: ويحرم تلقي الركبان وهو أن يتلقى القافلة ويخبرهم بكساد ما معهم من
~~متاع ليغبنهم لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نهى أن تتلقى السلع حتى يهبط بها الأسواق ولأن هذا تدليس وغرر فلم يحل
~~فإن خالف واشترى صح البيع لما ذكرناه في النجش فإن دخلوا البلد فبان لهم
~~الغبن كان لهم الخيار لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال: "لا تلقوا الجلب فمن تلقاها واشترى منهم فصاحبه
~~بالخيار إذا أتى السوق2" ولأنه غرهم ودلس عليهم فثبت لهم الخيار كما لو دلس
~~عليهم بعيب وإن بان لهم أنه لم يغبنهم ففيه وجهان: أحدهما أن لهم الخيار
~~للخبر والثاني لا خيار لهم لأنه ما غر ولا دلس وإن خرج إلى خارج البلد
~~لحاجة غير التلقي فرأى القافلة فهل يجوز أن يبتاع منهم فيه وجهان: أحدهما
~~يجوز لأنه لم يقصد التلقي والثاني لا يجوز لأن المنع من التلقي للبيع وهذا
~~المعنى موجود وإن لم يقصد التلقي فلم يجز. ms0538 PageV02P063
# فصل: ولا يحل للسلطان التسعير لما روى أنس رضي الله عنه قال: غلا السعر
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال الناس: يا رسول الله سعر لنا
~~فقال عليه الصلاة والسلام: "إن الله هو القابض والباسط والرازق والمسعر
~~وإني لأرجو أن ألقى الله وليس أحد يطالبني بمظلمة في نفس ولا مال1".
# فصل: ويحرم الاحتكار في الأقوات وهو أن يبتاع في وقت الغلاء ويمسكه
~~ليزداد في ثمنه ومن أصحابنا من قال: يكره ولا يحرم وليس بشيء لما روى عمر
~~رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "الجالب مرزوق
~~والمحتكر ملعون" وروى معمر العدوي قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~"لا يحتكر إلا خاطئ2" فدل على أنه حرام فأما إذا ابتاع في وقت الرخص أو
~~جاءه من ضيعته طعام فأمسكه ليبيعه إذا غلا فلا يحرم ذلك لأنه في معنى
~~الجالب وقد روى رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "الجالب
~~مرزوق والمحتكر ملعون3" وروى أبو الزناد قال: قلت لسعيد بن المسيب: بلغني
~~عنك أنك قلت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: لا يحتكر بالمدينة إلا
~~خاطئ وأنت تحتكر! قال: ليس هذا الذي قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إنما
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يأتي الرجل السلعة عند غلائها فيغالي
~~بها فإما أن يأتي الشيء وقد اتضع فيشتريه ثم يضعه فإن احتاج الناس إليه
~~أخرجه فذلك خير وأما غير الأقوات فيجوز إحتكاره لما روى أبو أمامة رضي الله
~~عنه قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يحتكر الطعام فدل على أن
~~غيره يجوز ولأنه لا ضرر في احتكار غير الأقوات فلم يمنع منه. PageV02P064
### | باب اختلاف المتبايعين وهلاك المبيع
# إذا اختلف المتبايعان في مقدار الثمن ولم تكن بينة تحالفا لما روى ابن
~~عباس رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "لو أن الناس
~~أعطوا بدعاويهم لادعى الناس من الناس دماء ms0539 ناس وأموالهم لكن اليمين على
~~المدعى عليه1" فجعل اليمين على المدعى عليه والبائع مدعى عليه بيع بألف
~~والمشتري مدعى عليه بيع بألفين فوجب أن يكون على كل واحد منهما اليمين لأن
~~كل واحد منهما مدعى عليه ولا بينة فتحالفا كما لو ادعى رجل على رجل دينارا
~~وادعى الآخر على المدعى درهما.
# فصل: قال الشافعي رحمه الله في البيوع يبدأ بيمين البائع وقال في الصداق
~~إذا اختلف الزوجان يبدأ بيمين الزوج كالمشتري وقال في الدعوى والبينات إن
~~بدأ بالبائع خير المشتري وإن بدأ بالمشتري خير البائع وهذا يدل على أنه
~~مخير بين أن يبدأ بالبائع وبين أن يبدأ بالمشتري فمن أصحابنا من قال فيها
~~ثلاثة أقوال: أحدهما يبدأ بالمشتري لأن جنبته أقوى لأن المبيع على ملكه
~~فكان بالبداية أولى والثاني يبدأ بمن شاء منهما لأنه لا مزية لأحدهما على
~~الآخر في الدعوى فتساويا كما لو تداعيا شيئا في يديهما والثالث أن يبدأ
~~بالبائع وهو الصحيح لما روى ابن مسعود رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "إذا اختلف البيعان فالقول ما قال البائع والمبتاع بالخيار2"
~~فبدأ بالبائع ثم خير المبتاع ولأن جنيته أقوى لأنه إذا تحالفا رجع المبيع
~~إليه فكانت البداية به أولى ومن أصحابنا من قال هي على قول واحد أنه يبدأ
~~بالبائع ويخالف الزوج في الصداق لأن جنبته أقوى من جنبة الزوجة لأن البضع
~~بعد التحالف على ملك الزوج فكان بالتقديم أولى وها هنا جنبة البائع أقوى
~~لأن المبيع بعد التحالف على ملك موضع اجتهاد فقال إن حلف الحاكم البائع
~~باجتهاده خير المشتري وإن حلف المشتري خير البائع.
# فصل: ويجب أن يجمع كل واحد منهما في اليمين بين النفي والإثبات لأنه يدعي
~~عقدا وينكر عقدا فوجب أن يحلف عليهما ويجب أن يقدم النفي على الإثبات. وقال
~~أبو PageV02P065
# سعيد الإصطخري: يقدم الإثبات على النفي كما قدمنا الإثبات على النفي في
~~اللعان والمذهب الأول لأن الأصل في اليمين أن يبدأ بالنفي وهي يمين المدعي
~~عليه فوجب أن يبدأ ms0540 ههنا أيضا بالنفي ويخالف اللعان فإنه لا أصل له في
~~البداية بالنفي وهل تجمع بين النفي والإثبات بيمين واحدة أم لا؟ فيه وجهان:
~~أحدهما يجمع بينهما بيمين واحدة وهو المنصوص في الأم لأنه أقرب إلى فصل
~~القضاء فعلى هذا يحلف البائع إنه لم يبع بألف ولقد باع بألفين ويحلف
~~المشتري ما إنه اشترى بألفين ولقد اشترى بألف فإن نكل المشتري قضى للبائع
~~وإن حلف فقد تحالفا والثاني أن يفرد النفي بيمين والإثبات بيمين لأنه دعوى
~~عقد وإنكار فافتقر إلى يمينين ولأنا إذا جمعنا بينهما بيمين واحدة حلفنا
~~البائع على الإثبات قبل نكول المشتري عن يمين النفي وذلك لا يجوز فعلى هذا
~~يحلف البائع أنه ما باع بألفين فإن نكل المشتري حلف البائع أنه باع بألفين
~~وقضى له فإن حلف المشتري حلف البائع أنه باع بألفين ثم يحلف المشتري أنه
~~ابتاع بألف فإن نكل قضى للبائع وإن حلف فقد تحالفا.
# فصل: وإذا تحالفا وجب فسخ البيع لأنه لا يمكن إمضاء العقد مع التحالف وهل
~~ينفسخ بنفس التحالف أم لا؟ فيه وجهان: أحدهما أنه ينفسخ بنفس التحالف كما
~~ينفسخ النكاح في اللعان بنفس التحالف ولأن بالتحالف صار الثمن مجهولا
~~والبيع لا يثبت مع جهالة العوض فوجب أن ينفسخ والثاني أنه لا ينفسخ إلا
~~بالفسخ بعد التحالف وهو المنصوص لأن العقد في الباطن صحيح لأنه وقع على ثمن
~~معلوم فلا ينفسخ بتحالفهما ولأن البينة أقوى من اليمين ثم لو أقام كل واحد
~~منهما بينة على ما يدعيه لم ينفسخ البيع فلأن لا ينفسخ باليمين أولى وفي
~~الذي يفسخه وجهان: أحدهما أنه يفسخه الحاكم لأنه مجتهد فيه فافتقر إلى
~~الحاكم كفسخ النكاح بالعيب والثاني أنه ينفسخ بالمتعاقدين لأنه فسخ
~~لاستدراك الظلامة فصح من المتبايعين كالرد بالعيب.
# فصل: وإذا فسخ أو انفسخ فهل ينفسخ ظاهرا وباطنا أم لا؟ فيه ثلاثة أوجه:
~~أحدهما ينفسخ ظاهرا وباطنا لأنه فسخ بالتحالف فوقع ظاهرا وباطنا كفسخ
~~النكاح باللعان ولأنه فسخ بيع لاستدراك الظلامة فصح ظاهرا أو باطنا كالرد
~~بالعيب ms0541 والثاني أنه ينفسخ في الظاهر دون الباطن لأن سبب الفسخ هو الجهل
~~بالثمن والثمن معلوم في الباطن مجهول في الظاهر فلما اختصت الجهالة بالظاهر
~~دون الباطن اختص البطلان بالظاهر دون الباطن والثالث أنه إن كان البائع هو
~~الظالم وقع الفسخ في الظاهر دون الباطن لأنه يمكنه أن يصدق المشتري ويأخذ
~~منه الثمن ويسلم إليه المبيع فإذا لم يفعل كان ممتنعا من تسليم
# PageV02P066
# المبيع بظلم فلم ينفسخ البيع وإن كان البائع مظلوما انفسخ ظاهرا وباطنا
~~لأنه تعذر عليه أخذ الثمن ووجد عين ماله فجاز له أن يفسخ ويأخذ عين ماله
~~كما لو أفلس المشتري ووجد البائع عين ماله فإن قلنا إن الفسخ يقع في الظاهر
~~والباطن عاد المبيع إلى ملك البائع وإلى تصرفه وإن قلنا إن الفسخ في الظاهر
~~دون الباطن نظرت فإن كان البائع هو الظالم لم يجز له قبض المبيع والتصرف
~~فيه بل يلزمه أن يأخذ ما أقر به المشتري من الثمن ويسلم المبيع إليه وإن
~~كان مظلوما لم يجز له التصرف في المبيع بالوطء والهبة لأنه على ملك المشتري
~~ولكن يستحق البائع الثمن في ذمة المشتري ولا يقدر على أخذه منه فيبيع من
~~المبيع بقدر حقه كما تقول فيمن له على رجل دين لا يقدر على أخذه منه ووجد
~~شيئا من ماله.
# فصل: وإن اختلفا في الثمن بعد هلاك السلعة في يد المشتري تحالفا وفسخ
~~البيع بينهما لأن التحالف يثبت لرفع الضرر واستدراك الظلامة وهذا المعنى
~~موجود بعد هلاك السلعة فوجب أن يثبت التحالف فإذا تحالفا رجع بقيمته ومتى
~~تعتبر قيمته فيه وجهان: أحدهما تجب قيمته يوم التلف والثاني تجب قيمته أكثر
~~ما كانت من يوم القبض إلى يوم التلف وقد ذكرنا دليل الوجهين في هلاك السلعة
~~في البيع الفاسد فإن زادت القيمة على ما ادعاه البائع من الثمن وجب ذلك
~~وحكي عن أبي علي بن خيران أنه قال: ما زاد على الثمن لا يجب لأن البائع لا
~~يدعيه فلم يجب كما لو أقر لرجل بما لا يدعيه ms0542 والمذهب الأول لأنه بالفسخ سقط
~~اعتبار السلعة فالقول قول المشتري لأنه غارم فكان القول قوله كالغاصب فإن
~~تقايلا أو وجد بالمبيع عيبا فرده واختلفا في الثمن فقال البائع الثمن ألف
~~وقال المشتري الثمن ألفان فالقول قول البائع لأن البيع قد انفسخ والمشتري
~~مدع والبائع منكر فكان القول قوله.
# فصل: وإن مات المتبايعان فاختلف ورثتهما تحالفوا لأنه يمين في المال فقام
~~الوارث فيها مقام الموروث كاليمين في دعوى المال وإن كان البيع بين وكيلين
~~واختلفا في الثمن ففيه وجهان: أحدهما يتحالفان لأنهما عاقدان فتحالفا
~~كالمالكين والثاني لا يتحالفان لأن اليمين تعرض حتى يخاف الظالم منهما
~~فيرجع والوكيل إذا أقر ثم رجع لم يقبل رجوعه فلا تثبت اليمين في حقه.
# فصل: وإن اختلف المتبايعان في قدر المبيع تحالفا لما ذكرنا في الثمن وإن
~~اختلفا في عين المبيع يأن قال البائع بعتك هذا العبد بألف وقال المشتري بل
~~اشتريت هذه الجارية بألف ففيه وجهان: أحدهما يتحالفان لأن كل واحد منهما
~~يدعي عقدا ينكره الآخر
# PageV02P067
# فأشبه إذا اختلفا في قدر المبيع والثاني أنهما لايتحالفا بل يحلف البائع
~~أنه ما باعه الجارية ويحلف المشتري أنه ما اشترى العبد وهو اختيار الشيخ
~~أبي حامد الأسفرايني رحمه الله لأنهما اختلفا في أصل العقد في العبد
~~والجارية فكان القول فيه قول من ينكر كما لوادعى أحدهما على الآخر عبد
~~والآخر جارية من غير عقد فإن أقام البائع بينة أنه باعه العبد وجب على
~~المشتري الثمن فإن كان العبد في يده أقر في يده وإن كان في يد البائع ففيه
~~وجهان: أحدهما يجبر المشتري على قبضه لأن البينة قد شهدت له بالملك والثاني
~~لا يجبر لأن البينة شهدت له بما لا يدعيه فلم يسلم إليه فعلى هذا يسلم إلى
~~الحاكم ليحفظه.
# فصل: وإن اختلفا في شرط الخيار أو الأجل أو الرهن أو في قدرها تحالفا لما
~~ذكرناه في الثمن فإن اختلفا في شرط يفسد البيع ففيه وجهان بناء على القولين
~~في شرط الخيار في الكفالة: أحدهما أن القول قول ms0543 من يدعي الصحة لأن الأصل
~~عدم ما يفسد والثاني أن القول من يدعي الفساد لأن الأصل عدم العقد فكان
~~القول قول من يدعي ذلك فإن اختلفا في الصرف بعد التفرق فقال أحدهما تفرقنا
~~قبل القبض وقال الآخر تفرقنا بعد القبض ففيه وجهان: أحدهما أن القول قول من
~~يدعي التفرق قبل القبض لأن الأصل عدم القبض والثاني أن القول قول من يدعي
~~التفرق بعد القبض لأن الأصل صحة العقد وإن اختلفا بعد التفرق فقال أحدهما
~~تفرقنا عن تراض وقال الآخر تفرقنا عن فسخ البيع ففيه وجهان: أحدهما أن
~~القول قول من يدعي التراضي لأن الأصل عدم الفسخ وبقاء العقد والثاني أن
~~القول قول من يدعي الفسخ لأن الأصل عدم اللزوم ومنع المشتري من التصرف فأما
~~إذا اختلفنا في عيب المبيع ومثله يجوز أن يحدث فقال البائع عندك حدث العيب
~~وقال المشتري بل حدث عندك فالقول قول البائع لأن الأصل عدم العيب فإن
~~اختلفا في المردود بالعيب فقال المشتري هو المبيع وقال البائع الذي بعتك
~~غير هذا فالقول قول البائع لأن الأصل سلامة المبيع وبقاء العقد فكان القول
~~قوله فإن اشترى عبدين فتلف أحدهما ووجد بالآخر عيبا فرده وقلنا إنه يجوز أن
~~يرد أحدهما واختلفا في قيمة التآلف ففيه قولان: أحدهما وهو الصحيح أن القول
~~قول البائع لأنه ملك جميع الثمن فلا يزال ملكه إلا عن القدر الذي يقربه
~~كالمشتري والشفيع إذا اختلفا في الثمن فإن القول قول المشتري لأنه ملك
~~الشقص فلايزال إلا بما يقربه والثاني أن القول قول المشتري لأنه كالغارم
~~فكان القول قوله فإن باعه عشرة أقفزة من صبرة وسلمها بالكيل فادعى المشتري
~~أنها دون حقه ففيه قولان: أحدهما أن القول قول المشتري لأن
# PageV02P068
# الأصل أنه لم يقبض جميعه والثاني أن القول قول البائع لأن العادة فيمن
~~يقبض حقه بالكيل أن يستوفي جميعه فجعل القول قول البائع.
# فصل: إذا باعه سلعة بثمن في الذمة ثم اختلفا فقال البائع لا أسلم المبيع
~~حتى أقبض الثمن وقال المشتري لا أسلم الثمن ms0544 حتى أقبض المبيع فقد اختلف
~~أصحابنا فيه فمنهم من قال فيه ثلاثة أقوال: أحدهما يجبر البائع على إحضار
~~المبيع والمشتري على إحضار الثمن ثم يسلم إلى كل واحد منهما ما له دفعة
~~واحدة لأن التسليم واجب على كل واحد منهما فإذا امتنعا أجبرا كما لو كان
~~لأحدهما على الآخر دراهم وللآخر عليه دنانير والثاني لا يجبر واحد منهما بل
~~يقال من يسلم منكما ما عليه أجبر الآخر على تسليم ما عليه لأن على كل واحد
~~منهما حقا في مقابلة حق له فإذا تمانعا لم يجبر واحد منهما كما لو نكل
~~المدعي عليه فردت اليمين على المدعي فنكل والثالث أنه يجبر البائع على
~~تسليم المبيع ثم يجبر المشتري وهو الصحيح لأن حق المشتري متعلق بعين وحق
~~البائع في الذمة فقدم ما تعلق بعين كأرش الجناية مع غيرها من الديون ولأن
~~البائع يتصرف في الثمن في الذمة فوجب أن يجبر البائع على التسليم ليتصرف
~~المشتري في المبيع ومن أصحابنا من قال المسألة على قول واحد وهو أن يجبر
~~البائع على تسليم المبيع كما ذكرناه وما سواه من الأقوال ذكره الشافعي عن
~~غيره ولم يختره فعلى هذا ينظر فيه فإن كان المشتري موسرا نظرت فإن كان ماله
~~حاضرا أجبر على تسليمه في الحال وإن كان في داره أو دكانه حجر عليه في
~~المبيع وفي سائر أمواله إلى أن يدفع الثمن لأنه إذا لم يحجر عليه لم نأمن
~~أن يتصرف فيه فيضر بالبائع وإن كان غائبا منه على مسافة يقصر فيها الصلاة
~~فللبائع أن يفسخ البيع ويرجع إلى عين ماله لأن عليه ضررا في تأخير الثمن
~~فجاز له الرجوع إلى عين ماله كما لو أفلس المشتري وإن كان على مسافة لا
~~تقصر فيها الصلاة ففيه وجهان: أحدهما ليس له أن يختار عين ماله لأنه في حكم
~~الحاضر والثاني له أن يختار عين ماله لأنه يخاف عليه الهلاك فيما قرب كما
~~يخاف عليه فيما بعد وإن كان المشتري معسرا ففيه وجهان: أحدهما تباع السلعة
~~ويقضى ms0545 دينه من ثمنها والمنصوص أنه يرجع إلى عين ماله لأنه تعذر الثمن
~~بالإعسار فثبت له الرجوع إلى عين ماله كما لو أفلس بالثمن وإن كان الثمن
~~معينا ففيه قولان: أحدهما يجبران والثاني لا يجبر واحد
# PageV02P069
# منهما ويقسط القول الثالث أنه يجبر البائع لأن الثمن المعين كالمبيع في
~~تعلق الحق بالعين والمنع من التصرف فيه قبل القبض.
# فصل: وإن باع من رجل عينا فأحضر المشتري نصف الثمن ففيه وجهان: أحدهما لا
~~يجبر البائع على تسليم شيء من المبيع لأنه محبوس بدين فلا يسلم شيء منه
~~بحضور بعد الدين كالرهن والثاني أنه يجبر على تسليم نصف المبيع لأن كل واحد
~~منهما عوض عن الآخر وكل جزء من المبيع في مقابلة جزء من الثمن فإذا سلم بعض
~~الثمن وجب تسليم ما في مقابلته ويخالف الرهن في الدين فإن الرهن ليس بعوض
~~من الدين وإنما هو وثيقة به فجاز له حبسه إلى أن يستوفي جميع الدين وإن باع
~~من اثنين عبدا بثمن فأحضر أحدهما نصف الثمن وجب تسليم حصته إليه لأنه أحضر
~~جميع ما عليه من الثمن فوجب تسليم ما في مقابلته من المبيع كما لو اشترى
~~عينا وأحضر ثمنها والله أعلم.
# فصل: إذا تلف المبيع في يد البائع قبل التسليم لم يخل إما أن يكون ثمرة
~~أو غيرها فإن كان غير الثمرة نطرت فإن كان تلفه بآفة سماوية انفسخ البيع
~~لأنه فات التسليم المستحق بالعقد فانفسخ البيع كما لو اصطرفا وتفرقا قبل
~~القبض فإن كان المبيع عبدا فذهبت يده بآكلة فالمبتاع بالخيار بين أن يرد
~~وبين أن يمسك فإن اختار الرد رجع بجميع الثمن وإن اختار الإمساك أمسك بجميع
~~الثمن لأن الثمن لا ينقسم على الأعضاء فلم يسقط بتلفها شيء من الثمن وإن
~~أتلفه أجنبي ففيه قولان: أحدهما أنه ينفسخ البيع لأنه فات التسليم المستحق
~~بالعقد فانفسخ البيع كما لو تلف بآفة سماوية والثاني أن المشتري بالخيار
~~بين أن يفسخ العقد ويرجع بالثمن وبين أن يقر البيع ويرجع عن الأجنبي
~~بالقيمة لأن القيمة ms0546 عوض عن المبيع فقامت مقامه في القبض فإن كان عبدا فقطع
~~الأجنبي يده فهو بالخيار بين أن يفسخ ويرجع بالثمن وبين أن يجيزه ويرجع على
~~الجاني بنصف قيمته فإن أتلفه البائع ففيه طريقان: قال أبو العباس فيه قولان
~~كالأجنبي وقال أكثر أصحابنا ينفسخ قولا واحدا لأنه لا يمكن الرجوع على
~~البائع بالقيمة لأن المبيع مضمون عليه بالثمن فلا يجوز أن يكون مضمونا عليه
~~بالقيمة بخلاف الأجنبي فإن المبيع غير مضمون عليه بالثمن فجاز أن يضمنه
~~بالقيمة فإن كان عبدا فقطع البائع يده ففيه وجهان: قال أبو العباس المبتاع
~~بالخيار إن شاء فسخ البيع ورجع بالثمن وإن شاء أجازه ورجع على البائع بنصف
~~القيمة وقال أكثر أصحابنا هو بالخيار إن شاء فسخ البيع وإن شاء أجازه ولا
~~شيء له لأنه جزء من المبيع فلا يضمنه البائع بالقيمة قبل القبض كما لو
# PageV02P070
# ذهب بآكلة فإن أتلفه المشتري استقر عليه الثمن لأن الإتلاف كالقبض ولهذا
~~لو أعتقه جعل إعتاقه كالقبض فكذلك إذا أتلفه فإن كان عبدا فقطع يده لم يجز
~~له أن يفسخ لأنه نقص بفعله إن اندمل ثم تلف في يد البائع رجع البائع على
~~المشتري بأرش النقص فيقوم مع اليد ويقوم بلا يد ثم يرجع بما نقص من الثمن
~~ولا يرجع بما نقص من القيمة لأن المبيع مضمون على المشتري بالثمن فلا يجوز
~~أن يرجع عليه بما نقص من القيمة وإن كان المبيع ثمرة فإن كان على الأرض فهو
~~كغيره من الثمار وقد بيناه وإن كانت على الشجر نظرت فإن تلفت قبل التخلية
~~فهي كغير الثمرة إذا هلك قبل أن يقبض وقد بيناه فإن تلفت بعد التخلية ففيه
~~قولان: أحدهما أنها تتلف من ضمان المشتري لأن التخلية قبض يتعلق به جواز
~~التصرف فدخل في ضمانه كالنقل فيما ينقل والثاني أنها تتلف من ضمان البائع
~~لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إن بعت من
~~أخيك تمرا فأصابته جائحة فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئا ms0547 بم تأخذ مال أخيك
~~بغير حق1" وروى جابر أيضا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بوضع الجوائح
~~فإن قلنا بهذا فاختلفا في الهالك فقال البائع الثلث وقال المشتري النصف
~~فالقول قول البائع لأن الأصل عدم الهلاك وإن بلغت الثمار وقت الجداد فلم
~~ينقل حتى هلكت كان هلاكها من ضمان المشتري لأنه وجب عليه النقل فلم يلزم
~~البائع ضمانها والله أعلم. PageV02P071
### | باب السلم
# السلم جائز لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل
~~مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282] قال ابن عباس: أشهد أن السلف المضمون إلى أجل
~~قد أجله الله في كتابه وأذن فيه فقال: {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم
~~بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه} .
# فصل: ولا يصلح السلم إلا من مطلق التصرف في المال لأنه عقد على مال فلا
~~يصح إلا من جاز له التصرف كالبيع قال الشافعي رحمه الله: ويصح السلم من
~~الأعمى قال المزني رحمه الله: أعلم من نطقه أنه أراد الأعمى الذي عرف
~~الصفات قبل أن يعمى
# PageV02P071
# قال أبو العباس: هذا الذي قال المزني حسن فأما الأكمه الذي لا يعرف
~~الصفات فلا يصح سلمه لأنه يعقد على مجهول وبيع المجهول لا يصح وقال أبو
~~إسحاق: يصح السلم من الأعمى وإن كان أكمه لأنه يعرف الصفات بالسماع.
# فصل: وينعقد بلفظ السلف والسلم وفي لفظ البيع وجهان: من أصحابنا من قال:
~~لا ينعقد السلم بلفظ البيع فإذا عقد بلفظ البيع كان بيعا ولا يشترط فيه قبض
~~العوض في المجلس لأن السلم غير البيع فلا ينعقد بلفظه ومنهم من قال ينعقد
~~لأنه نوع بيع يقتضي القبض في المجلس فانعقد بلفظ البيع كالصرف.
# فصل: ويثبت فيه خيار المجلس لقوله صلى الله عليه وسلم: "المتبايعان
~~بالخيار ما لم يفترقا" ولا يثبت فيه خيار الشرط لأنه لا يجوز أن يتفرقا قبل
~~تمامه ولهذا لا يجوز أن يتفرقا قبل قبض العوض فلو أثبتنا فيه خيار الشرط
~~أدى إلى أن يتفرقا قبل تمامه.
# فصل: ويجوز مؤجلا للآية ويجوز حالا لأنه إذا جاز ms0548 مؤجلا فلأن يجوز حالا
~~وهو من الغرر أبعد أولى ويجوز في المعدوم إذا كان موجودا عند المحل لما روى
~~ابن عباس رضي الله عنه قال: قدم رسول الله صلى الله عليه وسلم المدينة وهم
~~يسلفون في الثمرة السنتين والثلاث فقال: "أسلفوا في كيل معلوم ووزن معلوم
~~إلى أجل معلوم1" فلو لم يجز السلم في المعدوم لنهاهم عن السلم في الثمار
~~السنتين والثلاث ويجوز السلم في الموجود لأنه إذا جاز السلم في المعدوم
~~فلأن يجوز في الموجود أولى لأنه أبعد من الغرر.
# فصل: ويجوز السلم في كل مال يجوز بيعه وتضبط صفاته كالأثمان والحبوب
~~والثمار والثياب والدواب والعبيد والجواري والأصواف والأشعار والأخشاب
~~والأحجار والطين والفخار والحديد والرصاص والبللور والزجاج وغير ذلك من
~~الأموال التي تباع وتضبط بالصفات والدليل عليه حديث ابن عباس في الثمار
~~وروى عبد الله بن أبي أوفى قال: كنا نسلف ورسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فينا في الزيت والحنطة وروى عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمره أن يجهز جيشا فنفدت الإبل فأمره أن يأخذ على
~~PageV02P072
# قلاص الصدقة وكان يأخذ البعير بالبعيرين إلى إبل الصدقة وعن ابن عباس رضي
~~الله عنه أنه قال في السلم في الكرابيس إذا كان ذرعا معلوما إلى أجل معلوم
~~فلا بأس وعن أبي النضر قال: سئل ابن عمر رضي الله عنه عن السلم في السرق
~~قال: لا بأس والسرق الحرير فثبت جواز السلم فيما رويناه في الأخبار وثبت
~~فيما سواه مما يباع ويضبط بالصفات بالقياس على ما ثبت بالأخبار لأنه في
~~معناه.
# فصل: وأما ما لا يضبط بالصفة فلا يجوز السلم فيه لأنه يقع البيع فيه على
~~مجهول وبيع المجهول لا يجوز قال الشافعي رحمه الله: ولا يجوز السلم في
~~النبل لأن دقته وغلظه مقصود وذلك لا يضبط ولا يجوز في الجواهر كاللؤلؤ
~~والعقيق والياقوت والفيروزج والمرجان لأن صفاءها مقصود وعلى قدر صفائه يكون
~~ثمنها وذلك لايضبط بالوصف ولا يجوز السلم في الجلود ms0549 لأن جلد الأوراك غليظ
~~وجلد البطن رقيق ولا يضبط قدر رقته وغلظه ولأنه مجهول المقدار لأنه لا يمكن
~~ذرعه لاختلاف أطرافه ولا يجوز في الرق لأنه لا يضبط رقته وغلظه ويجوز في
~~الورق لأنه معلوم القدر معلوم الصفة.
# فصل: ولا يجوز فيما عملت فيه النار كالخبز والشواء لأن عمل النار فيه
~~يختلف فلا يضبط واختلف أصحابنا في اللبأ المطبوخ فقال الشيخ أبو حامد
~~الإسفرايني رحمه الله: لا يجوز لأن النار تعقد أجزاءه فلا يضبط وقال القاضي
~~أبو الطيب الطبري رحمه الله يجوز لأن ناره لينة.
# فصل: ولا يجوز فيما يجمع أجناسا مقصودة لا تتميز كالغالية والند والمعجون
~~والقوس والخف والحنطة التي فيها الشعير لأنه لا يعرف قدر كل جنس منه ولا
~~يجوز فيما خالطه ما ليس بمقصود من غير حاجة كاللبن المشوب بالماء والحنطة
~~التي فيها الزوان لأن ذلك يمنع من العلم بمقدار المقصود وذلك غرر من غير
~~حاجة فمنع صحة العقد ويجوز
# PageV02P073
# فيما خالطه غيره للحاجة كخل التمر وفيه الماء والجبن وفيه الأنفحة والسمك
~~المملوح وفيه الملح لأن ذلك من مصلحته فلم يمنع جواز العقد ويجوز في
~~الأدهان المطيبة لأن الطيب لا يخالطه وإنما تعبق به رائحته ولا يجوز في ثوب
~~نسج ثم صبغ لأنه سلم في ثوب وصبغ مجهول ويجوز فيما صبغ غزله ثم نسج لأنه
~~بمنزلة صبغ الأصل ولا يجوز في ثوب عمل فيه من غير غزله كالقرقوبي لأن ذلك
~~لا يضبط واختلف أصحابنا في الثوب المعمول من غزلين فمنهم من قال: لا يجوز
~~لأنهما جنسان مقصودان لا يتميز أحدهما عن الآخر فأشبه الغالية ومنهم من
~~قال: يجوز لأنهما جنسان يعرف قدر كل واحد منهما وفي السلم في الرؤوس قولان:
~~أحدهما يجوز لأنه لحم وعظم فهو كسائر اللحوم والثاني لا يجوز لأنه يجمع
~~أجناسا مقصودة لا تضبط بالوصف ولأن معظمه العظم وهو غير مقصود.
# فصل: ولا يجوز السلم في الطير لأنه لا يضبط بالسن ولا يعرف قدره بالذرع
~~ولا يجوز السلم في جارية وولدها ولا في جارية ms0550 وأختها لأنه يتعذر وجود جارية
~~وولدها أو جارية وأخنها على على ماوصف وفي الجارية الحامل طريقان: أحدهما
~~لا يجوز السلم فيها لأن الحمل مجهول والثاني يجوز لأن الجهل بالحمل لاحكم
~~له مع الأم كما نقول في بيع الجارية الحامل وفي السلم في شاة لبون.
# فصل: وفي السلم في الأواني المختلفة الأعلى والأسفل كالإبريق والمنارة
~~والكراز وجهان: أحدهما لا يجوز لأنها مختلفة الأجزاء فلم يجز السلم فيها
~~كالجلود والثاني يجوز لأنها يمكن وصفها فجاز السلم فيها كالأسطال المربعة
~~والصحاف الواسعة واختلف أصحابنا في السلم في الدقيق فمنهم من قال لا يجوز
~~وهو قول أبي القاسم الداركي رحمه الله لأنه لا يضبط والثاني يجوز لأنه يذكر
~~النوع والنعومة والجودة فيصير
# PageV02P074
# معلوما ولا يجوز السلم في العقار لأن المكان فيه مقصود والثمن يختلف
~~باختلافه فلا بد من تعيينه والعين لا تثبت في الذمة.
# فصل: ولا يجوز السلم إلا في شيء عام الوجود مأمون الانقطاع في المحل فإن
~~أسلم فيما لا يعم كالصيد في موضع لا يكثر فيه أو ثمرة ضيعة بعينها أو جعل
~~المحل وقتالا يأمن انقطاعه فيه لم يصح لما روى عبد الله بن سلام رضي الله
~~عنه أن زيد بن سعنة قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم هل لك أن تبيعني
~~تمرا معلوما إلى أجل معلوم من حائط بني فلان فقال: "لا يا يهودي ولكن أبيعك
~~تمرا معلوما إلى كذا وكذا من الأجل" ولأنه لا يؤمن أن يتعذر المسلم فيه
~~وذلك غرر من غير حاجة فمنع صحة العقد.
# فصل: ولا يجوز السلم إلا فيقدر معلوم لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "أسلفوا في كيل معلوم ووزن معلوم إلى
~~أجل معلوم1" فإن كان في مكيل ذكر كيلا معروفا وإن كان في موزون ذكر وزنا
~~معروفا وإن كان في مذروع ذكر ذرعا معروفا فإن علق العقد على كيل غير معروف
~~كملء زبيل لا يعرف ما يسع أو ملء جرة لا يعرف ما تسع ms0551 أو زنة صخرة لا يعرف
~~وزنها أو ذراع رجل بعينه لم يجز لأن المعقود عليه غير معلوم في الحال لأنه
~~لا يؤمن أن يهلك ما علق عليه العقد فلا يعرف قدر المسلم فيه وذلك غرر من
~~غير حاجة فمنع صحة العقد كما لو علقه على ثمرة حائط بعينه وإن أسلم فيما
~~يكال بالوزن وفيما يوزن بالكيل جاز لأن القصد أن يكون معلوما والعلم يحصل
~~بذلك وإن أسلم فيما لا يكال ولا يوزن كالجوز والبيض والقثاء والبطيخ والبقل
~~والرؤوس إذا جوزنا السلم فيها أسلم بالوزن وقال أبو إسحاق: يجوز أن يسلم في
~~الجوز كيلا لأنه لا يتجافى في المكيال والمنصوص هو الأول.
# فصل: ولا يجوز حتى يصف المسلم فيه بالصفات التي تختلف بها الأثمان كالصغر
~~والكبر والطول والعرض والدور والسمك والنعومة والخشونة واللين والصلابة
~~والرقة والصفاقة والذكورية والأنوثية والثيوبية والبكارة والبياض والحمرة
~~والواد والسمرة والرطوبة واليبوسة والجودة والرداءة وغير ذلك من الصفات
~~التي تختلف بها الأثمان PageV02P075
# ويرجع فيما لا يعلم من ذلك إلى نفسين من أهل الخبرة وإن شرط الأجود لم
~~يصح العقد لأن ما من جيد إلا ويجوز أن يكون فوقه ما هو أجود منه فيطالب به
~~فلا يقدر عليه وإن شرط الأردأ ففيه قولان: أحدهما لا يصح لأنه ما من رديء
~~إلا ويجوز أن يكون دونه ما هو أردأ منه فيصير كالأجود والثاني أنه يصح لأنه
~~إن كان ما يحضره هو الأردأ فهو الذي أسلم فيه وإن كان دونه أردأ منه فقد
~~تبرع بما أحضره فوجب قبوله فلا يتعذر التسليم وإن أسلم في ثوب من الصفات
~~التي يختلف بها الثمن وشرط أن يكون وزنه قدرا معلوما ففيه وجهان: أحدهما لا
~~يصح وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفرايني لأنه لا يتفق ثوب على هذه الصفات مع
~~الوزن المشروط إلا نادرا فيصير كالسلم في جارية وولدها وكالسلم فيما لا يعم
~~وجوده والثاني أنه يجوز لأن الشافعي رحمه الله نص على أنه إذا أسلم في آنية
~~وشرط وزنا معلوما جاز فكذلك ههنا. ms0552
# فصل: فإن أسلم في المؤجل وجب بين أجل لحديث ابن عباس رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "أسلفوا في كيل معلوم ووزن معلوم إلى
~~أجل معلوم" ولأن الثمن يختلف باختلافه فوجب بيانه كالكيل والوزن وسائر
~~الصفات والأجل المعلوم ما يعرفه الناس كشهور العرب وشهور الفرس وشهور الروم
~~وأعياد المسلمين والنيروز والمهرجان فإن أسلم إلى الحصاد أو إلى العطاء أو
~~إلى عيد اليهود والنصارى لم يصح لأنه ذلك غير معلوم لأنه يتقدم ويتأخر وإن
~~جعله إلى شهر ربيع أو جمادى صح وحمل على الأول منهما ومن أصحابنا من قال:
~~لا يصح حتى يبين والمذهب الأول لأنه نص على أنه إذا جعل إلى النفر حمل على
~~النفر الأول فإن قال إلى يوم كذا كان المحل إذا طلع الفجر فإن قال إلى شهر
~~كذا كان المحل إذا غربت الشمس من الليلة التي يرى فيها الهلال فإن قال محله
~~في يوم كذا أو سنة كذا ففيه وجهان: قال أبو علي بن أبي هريرة يجوز ويحمل
~~على أوله كما لو قال لامرأته أنت طالق في يوم كذا أو شهر كذا أو سنة كذا
~~فإن الطلاق يقع في أولها والثاني لا يجوز وهو الصحيح لأن ذلك يقع على جميع
~~أجزاء اليوم والشهر والسنة فإذا لم يبين كان مجهولا ويخالف الطلاق فإنه
~~يجوز إلى أجل
# PageV02P076
# مجهول وإذا صح تعلق بأوله بخلاف السلم فإن ذكر شهورا مطلقة حمل على شهور
~~الأهلة لأن الشهور في عرف الشرع شهور الأهلة فجمل العقد عليها فإن كان
~~العقد في الليلة التي رؤي فيها الهلال اعتبر الجميع بالأهلة وإن كان العقد
~~في أثناء الشهر اعتبر شهرا بالعدد وجعل الباقي بالأهلة فإن أسلم في حال
~~وشرط أنه حاال صح العقد وإن أطلق ففيه وجهان: أحدهما لا يصح لأنه أحد محلي
~~السلم فوجب بينه كالمؤجل والثاني أنه يصح ويكون حالا لأن ما جاز حالا
~~ومؤجلا حمل إطلاقه على الحال كالثمن في البيع وإن عقد السلم حالا وجعله
~~مؤجلا أو مؤجلا ms0553 فجعله حالا أو زاد في أجله أو نقص نظرت فإن كان ذلك بعد
~~التفرق لم يلحق بالعقد لأن العقد استقر فلا يتغير وإن كان قبل التفرق لحق
~~بالعقد وقال أبو علي الطبري إن قلنا أن المبيع انتقل بنفس العقد لم يلحق به
~~والصحيح هو الأول وقد ذكرناه في الزيادة في الثمن.
# فصل: وإن أسلم في جنسين إلى أجل أو في جنس إلى أجلين ففيه قولان: أحدهما
~~أنه لا يصح لأن ما يقابل أحد الجنسين أقل مما يقابل الآخر وذلك مجهول فلم
~~يجز والثاني أنه يصح وهو الصحيح لأن كل بيع جاز في جنس واحد وأجل واحد جاز
~~في جنسين وفي أجلين كبيع الأعيان ودليل القول الأول يبطل ببيع الأعيان فإنه
~~يجوز إلى أجلين وفي جنسين مع الجهل بما يقابل كل واحد منهما.
# فصل: وأما بيان موضع التسليم فإنه إن كان في العقد في موضع لا يصلح
~~للتسليم كالصحراء وجب بيانه وإن كان موضع يصلح للتسليم ففيه ثلاثة أوجه:
~~أحدها يجب بيانه لأنه يختلف الغرض باختلافه فوجب بيانه كالصفات والثاني لا
~~يجب بل يحمل على موضع العقد كما نقول في بيع الأعيان والثالث أنه إن كان
~~لحمله مؤنة وجب بيانه لأنه يختلف الثمن باختلافه فوجب بيانه كالصفات التي
~~يختلف الثمن باختلافها فإن لم يكن
# PageV02P077
# لحمله مؤنة لميجب بيانه لأنه لا يختلف الثمن باختلافها فلم يجب بيانه
~~كالصفات التي لا يختلف الثمن باختلافها.
# فصل: ولا يجوز تأخير قبض رأس المال عن المجلس لقوله صلى الله عليه وسلم:
~~"أسلفوا في كيل معلوم" والإسلاف هو التقديم ولأنه إنما سمي سلما لما فيه من
~~تسليم رأس المال فإذا تأخر لم يكن سلما فلم يصح ويجوز أن يكون رأس المال في
~~الذمة ثم يعينه في المجلس ويسلمه ويجوز أن يكون معينا فإن كان في الذمة
~~نظرت فإن كان من الأثمان حمل على نقد البلد وإن كان في البلد نقود حمل على
~~الغالب منها وإن لم يكن في البلد نقد غالب وجب بيان نقد معلوم وإن كان ms0554 رأس
~~المال عرضا وجب بين الصفات التي تختلف بها الأثمان لأنه عوض في الذمة غير
~~معلوم بالعرف فوجب بيان صفاته كالمسلم فيه وإن كان رأس المال معينا ففيه
~~قولان: أحدهما يجب ذكر صفاته ومقداره لأنه لا يؤمن أن ينفسخ السلم بانقطاع
~~المسلم فيه فإذا لم يعرف مقداره وصفته لم يعرف ما يرده والثاني لا يجب ذكر
~~صفاته ومقداره لأنه عوض في عقد لا يقتضي رد المثل فوجب أن تغني المشاهدة عن
~~ذكر صفاته ومقداره كالمهر والثمن في البيع وإن كان رأس المال بما لا يضبط
~~بالصفة كالجواهر وغيرها فعلى القولين إن قلنا يجب صفاته لم يجز أن يجعل ذلك
~~رأس المال لأنه لا يمكن ذكر صفاته وإن قلنا لا يجب جاز أن يجعل ذلك رأس
~~المال لأنه معلوم بالمشاهدة والله أعلم.
# PageV02P078
### | باب تسليم المسلم فيه
# إذا حل دين السلم وجب على المسلم إليه تسليم المسلم فيه على ما اقتضاه
~~العقد فإن كان المسلم فيه تمرا لزمه ما يقع عليه اسم التمر على الإطلاق فإن
~~أحضر حشفا أو رطبا لم يقبل منه فإن كان رطبا لزمه ما يطلق عليه اسم الرطب
~~على الإطلاق ولا يقبل منه بسر ولا منصف ولا مذنب ولا مشدخ وإن كان طعاما
~~لزمه ما نقى من التبن فإن كان فيه قليل تراب نظرت فإن كان أسلم فيه كيلا
~~قبل منه لأن القليل من التراب لا يظهر في الكيل وإن أيلم فيه وزنا لم يقبل
~~منه لأنه يظهر في الوزن فيكون المأخوذ من الطعام دون حقه وإن كان عسلا لزمه
~~ما صفى من الشمع فإن أسلم إليه في ثوب فأحضر ثوبا
# PageV02P078
# أجود منه لزمه قبوله لأنه أحضر المسلم فيه وفيه زيادة صفة لا تتميز فلزمه
~~قبوله فإن جاءه بالأجود وطلب عن الزيادة عوضا لم يجز لأنه بيع صفة والصفة
~~لا تفرد بالبيع فإن أتاه بثوب رديء لم يجبر على قبوله لأنه دون حقه فإن قال
~~خذه وأعطيك للجودة درهما لم يجز لأنه بيع صفة ولأنه بيع جزء من ms0555 المسلم فيه
~~قبل قبضه فإن أسلم في نوع آخر من ذلك الجنس كالمعقلي عن البرني والهروي عن
~~المروي ففيه وجهان: قال أبو إسحاق لا يجوز لأنه غير الصنف الذي أسلم فيه
~~فلم يجز أخذه عنه كالزبيب عن التمر وقال أبو علي ابن أبي هريرة يجوز لأن
~~النوعين من جنس واحد بمنزلة النوع الواحد ولهذا يحرم التفاضل في بيع أحدهما
~~بالآخرة ويضم أحدهما إلى الآخر في إكمال النصاب في الزكاة فإن اتفق أن يكون
~~رأس المال على صفة المسلم فيه فأحضره ففيه وجهان: أحدهما إلى الآخر في
~~إكمال النصاب في الزكاة ففيه وجهان: أحدهما إن اتفق أن يكون رأس المال على
~~صفة المسلم فيه فأحضره ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز قبوله لأنه يصير الثمن
~~هو المثمن والعقد يقتضي أن يكون الثمن غير المثمن والثاني أنه يجوز لأن
~~الثمن هو الذي سلم إليه والمثمن هو الموصوف وإن أسلم إلى محل فأحضر المسلم
~~فيه قبله أو شرط أن يسلم إليه في مكان فأحضر المسلم فيه في غير ذلك المكان
~~فامتنع المسلم من أخذه نظرت فإن كان له غرض صحيح في الامتناع لزمه أخذه فإن
~~لم يأخذه رفع إلى الحاكم ليأخذه عنه والدليل عليه ماروي أن أنسا رضي الله
~~عنه كاتب عبدا له على مال إلى أجل فجاءه بمال قبل الأجل فأبى أن يأخذه فأتى
~~عمر رضي الله عنه فأخذه منه وقال له إذهب فقد عتقت ولأنه زاده بالتقديم
~~خيرا فلزمه قبوله وإن سأله المسلم أن يقدمه قبل المحل فقال أنقصني من الدين
~~حتى أقدمه ففعل لم يجز لأنه بيع أجل والأجل لا يفرد بالبيع ولأن هذا في
~~معنى ربا الجاهلية فإن كان من في الجاهلية يقول من عليه الدين زدني في
~~الأجل أزدك في الدين.
# فصل: وإن أسلم إليه في طعام بالكيل أو اشترى منه طعاما بالكيل فدفع إليه
~~الطعام من غير كيل لم يصح القبض لأن المستحق قبض بالكيل فلا يصح قبض بغير
~~الكيل فإن كان المقبوض باقيا رده على البائع ليكيله ms0556 له وإن تلف في يده قبل
~~الكيل تلف من ضمانه لأنه قبض حقه وإن ادعى أنه كان دون حقه فالقول قوله لأن
~~الأصل أنه لم يقبض إلا ماثبت بإقراره فإن باع الجميع قبل الكيل لم يصح لأنه
~~لا يتحقق أن الجميع له وإن باع منه القدر الذي يتحقق أنه له ففيه وجهان:
~~أحدهما يصح وهو قول أبي إسحاق لأنه دخل في ضمانه فنفذ بيعه فيه كما لو قبضه
~~بالكيل والثاني لا يصح وهو قول أبي علي بن أبي هريرة وهو المنصوص في الصرف
~~لأنه باعه قبل وجود القبض
# PageV02P079
# المستحق بالعقد فلم يصح بيعه كما لو باعه قبل أن يقبضه فإن دفع إليه
~~بالكيل ثم ادعى أنه دون حقه فإن كان ما يدعيه قليلا قبل منه وإن كان كثيرا
~~لم يقبل لأن القليل يبخس به والأصل عدم القبض والكثير لا يبخس به فكان
~~دعواه مخالفا للظاهر فلم يقبل.
# فصل: فإن أحاله على رجل له عليه طعام لم يصح لأن الحوالة بيع وقد بينا في
~~كتاب البيوع أنه لا يجوز بيع المسلم فيه قبل القبض وإن قال لي عند رجل طعام
~~فأحضر معي حتى أكتاله لك فحضر واكتاله له لم يجز لما روى جابر رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان: صاع
~~البائع وصاع المشتري وهذا لم يجر فيه الصاعان وهل ييصح قبض المسلم إليه
~~لنفسه فيه وجهان بناء على القولين فيمن باع دين المكاتب فقبضمنه المشتري
~~فإن قبض المشتري لنفسه لا يصح وهل يصح القبض للسيد فيه قولان: أحدهما يصح
~~لأنه قبضه بإذنه فصار كما لو قبضه وكيله والثاني لا يصح لأنه لم يأذن له في
~~قبضه له وإنما أذن له في قبضه لنفسه فلا يصير القبض له ويخالف الوكيل فإنه
~~قبضه لموكله فإن قلنا إن قبضه لا يصح اكتال لنفسه مرة أخرى ثم يكيله للمسلم
~~وإن قلنا إن قبضه يصح كاله للمسلم فإن قال أحضر معي حتى أكتاله لنفسي
~~وتأخذه ms0557 ففعل ذلك صح القبض للمسلم إليه لأنه قبضه لنفسه قبضا صحيحا ولا يصح
~~للمسلم لأنه دفعه إليه من غير كيل وإن اكتاله لنفسه وسلم إلى المسلم وهو في
~~المكيال ففيه وجهان: أحدهما لا يصح لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان وهذا يقتضي كيلا
~~بعد كيل وذاك لم يوجد والثاني أنه يصح لأن استدامة الكيل بمنزلة ابتدائه
~~ولو ابتدأ بكيله جاز فكذلك إذا استدامه.
# فصل: وإن دفع المسلم إليه إلى المسلم دراهم وقال اشتر لي بها مثل مالك
~~علي واقبضه لنفسك ففعل لم يصح قبضه لنفسه وهل يصح للمسلم إليه على الوجهين
~~المبينين على القولين في دين المكاتب فإن قال اشتري لي واقبضه لي ثم اقبضه
~~لنفسك ففعل صح الشراء والقبض للمسلم إليه ولا يصح قبضه لنفسه لأنه لا يجوز
~~أن يكون وكيلا لغيره في قبض حق نفسه.
# فصل: إذا قبض المسلم فيه وجد به عيبا فله أن يرده لأن إطلاق العقد يقتضي
~~مبيعا سليما فلا يلزمه قبول المعيب فإن رد ثبت له المطالبة بالسليم لأنه
~~أخذ المعيب عما في الذمة فإذا رده رجع إلى ماله في الذمة وإن حدث عنده عيب
~~رجع بالأرش لأنه لا يمكنه رده ناقصا عما أخذ ولا يمكن إجباره على أخذه مع
~~العيب فوجب الأرش.
# PageV02P080
# فصل: فإن أسلم في ثمرة فانقطعت في محلها أو غاب المسلم إليه فلم يظهر حتى
~~نفدت الثمرة ففيه قولان: أحدهما أن العقد ينفسخ لأن المعقود عليه ثمرة هذا
~~العام وقد هلكت فانفسخ العقد كما لو اشتري لي واقبضه لي ثم اقبضه لنفسك
~~ففعل صح الشراء والقبض للمسلم إليه ولا يصح قبضه لنفسه لأنه لا يجوز أن
~~يكون وكيلا لغيره في قبض حق نفسه.
# فصل: إذا قبض المسلم فيه ووجد به عيبا فله أن يرده لأن إطلاق العقد يقتضي
~~مبيعا سليما فلا يلزمه قبول المعيب فإن رد ثبت له المطالبة بالسليم لأنه
~~أخذ المعيب عما في الذمة فإذا ms0558 رده رجع إلى ماله في الذمة وإن حدث عنده عيب
~~رجع بالأرش لأنه لا يمكنه رده ناقصا عما أخذ ولا يمكن إجباره على أخذه مع
~~العيب فوجب الأرش.
# فصل: فإن أسلم في ثمرة فانقطعت في محلها أو غاب المسلم إليه فلم يظهر حتى
~~نفدت الثمرة ففيه قولان: أحدهما أن العقد ينفسخ لأن المعقود عليه ثمرة هذا
~~العام وقد هلك فانفسخ العقد كما لو اشترى قفيزا من صبرة فهلكت الصبرة
~~والثاني أنه لا ينفسخ لكنه بالخيار بين أن يفسخ وبين أن يصبر إلى أن توجد
~~الثمرة فيأخذها لأن المعقود عليه ما في الذمة لا ثمرة هذا العام والدليل
~~عليه أنه لو أسلم إليه في ثمرة عامين فقدم في العام الأول ما يجب له في
~~العام الثاني جاز وما في الذمة لم يتلف وإنما تأخر فثبت له الخيار كما لو
~~اشترى عبدا فأبق.
# فصل: يجوز فسخ عقد السلم بالإقالة لأن الحق لهما فجاز لهما الرضا بإسقاطه
~~فإذا فسخا وانفسخ بانقطاع الثمرة في أحد القولين أو بالفسخ في القول الآخر
~~رجع المسلم إلى رأس المال فإن كان باقيا وجب رده وإن كان تالفا ثبت بدله في
~~ذمة المسلم إليه فإن أراد أن يسلمه في شيء آخر لم يجز لأنه بيع دين بدين
~~وإن أراد أن يشتري به عينا نظرت فإن كان تجمعهما علة واحدة في الربا
~~كالدراهم بالدنانير والحنطة بالشعير لم يجز أن يتفرقا قبل القبض كما لو
~~أراد أن يبيع أحدهما بالآخر عينا بعين وإن لم تجمعهما علة واحدة في الربا
~~كالدراهم بالحنطة والثوب بالثوب ففيه وجهان: أحدهما يجوز أن يتفرقا من غير
~~قبض كما يجوز إذا باع أحدهما بالآخر عينا بعين أن يتفرقا من غير قبض
~~والثاني لا يجوز لأن المبيع في الذمة فلا يجوز أن يتفرقا قبل قبض عوضه
~~كالمسلم فيه والله أعلم.
# PageV02P081
### | باب القرض
# القرض قربة مندوب إليه لما روى أبوهريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "من
# PageV02P081
# كشف عن مسلم كربة كشف الله عنه ms0559 كربة من كرب يوم القيامة والله في عون
~~العبد مادام العبد في عون أخيه1" وعن أبي الدرداء رضي الله عنه أنه قال:
~~لأن أقرض دينارين ثم يردا ثم أقرضهما أحب إلي من أن أتصدق بهما وعن ابن
~~مسعود وابن عباس رضي الله عنهما أنهما قالا: قرض مرتين خير من صدقة مرة.
# فصل: ولا يصح إلا من جائز التصرف لأنه عقد على المال فلا يصح إلا من جائز
~~التصرف كالبيع ولا ينعقد إلا يالإيجاب والقبول لأنه تمليك آدمي فلا يصح من
~~غير إيجاب وقبول كالبيع والهبة ويصح بلفظ القرض والسلف لأن الشرع ورد بهما
~~ويصح بما يؤدي معناه وهو أن يقول ملكتك هذا على أن ترد علي بدله فإن قال
~~ملكتك ولم يذكر البدل كان هبة فإن اختلفا فيه فالقول قول الموهوب له لأنه
~~الظاهر معه فإن التمليك من غير ذكر عوض هبة في الظاهر وإن قال أقرضتك ألفا
~~وقبل وتفرقا ثم دفع إليه ألفا فإن لم يطل الفصل جاز لأن الظاهر أنه قصد
~~الإيجاب وإن طال الفصل لم يجز حتى يعيد لفظ القرض لأنه لا يمكن البناء على
~~العقد مع طول الفصل.
# فصل: وإن كتب إليه وهو غائب أقرضتك هذا أو كتب إليه بالبيع ففيه وجهان:
~~أحدهما ينعقد لأن الحاجة مع الغيبة داعية للكتابة والثاني لا ينعقد لأنه
~~قادر على النطق فلا ينعقد عقده بالكتابة كما لو كتب وهو حاضر وقول القائل
~~الأول إن الحاجة داعية إلى الكتابة لا يصح لأنه يمكنه أن يوكل من يعقد
~~العقد بالقول.
# فصل: ولا يثبت فيه خيار المجلس وخيار الشرط لأن الخيار يراد للفسخ وفي
~~القرض يجوز لكل واحد منهما أن يفسخ إذا شاء فلا معنى لخيار المجلس وخيار
~~الشرط ولا يجوز شرط الأجل فيه لأن الأجل يقتضي جزءا من العوض والقرض لا
~~يحتمل الزيادة والنقصان في عوضه فلا يجوز شرط الأجل فيه ويجوز شرط الرهن
~~فيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم رهن درعه على شعير أخذه لأهله ويجوز أخذ
~~الضمين فيه لأنه ms0560 وثيقة فجاز في القرض كالرهن.
# فصل: وفي الوقت الذي يملك فيه وجهان: أحدهما أنه يملكه بالقبض لأنه عقد
~~PageV02P082
# يقف التصرف فيه على القبض فوقف الملك فيه على القبض كالهبة فعلى هذا إذا
~~كان القرض حيوانا فنفقته بعد القبض على المستقرض فإن اقترض أباه وقبضه عتق
~~عليه والثاني أنه لا يملكه إلا بالتصرف بالبيع والهبة والإتلاف لأنه لو ملك
~~قبل التصرف لما جاز للمقرض أن يرجع فيه بغير رضاه فعلى هذا تكون نفقته على
~~المقرض فإن اقترض أباه لم يعتق عليه قبل أن يتصرف فيه واختلف أصحابنا فيمن
~~قدم طعاما إلى رجل ليأكله على أربعة أوجه: أحدهما أنه يملكه بالأخذ والثاني
~~أنه يملكه بمركه في الفم والثالث أنه يملكه بالبلع والرابع أنه لا يملكه بل
~~يأكله على ملك صاحب الطعام.
# فصل: ويجوز قرض كل مال يملك بالبيع ويضبط بالوصف لأنه عقد تمليك يثبت
~~العوض فيه في الذمة فجاز أن يملك ويضبط بالوصف كالسلم فأما ما لا يضبط
~~بالوصف كالجواهر وغيرها ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز لأن القرض يقتضي رد
~~المثل وما لا يضبط بالوصف لا مثل له والثاني يجوز لأن ما لا مثل له يضمنه
~~المستقرض بالقيمة والجواهر كغيرها في القيمة ولا يجوز إلا في مال معلوم
~~القدر فإن أقرضه دراهم لا يعرف وزنها أو طعاما لا يعرف كيله لم يجز لأن
~~القرض يقتضي رد المثل فإذا لم يعلم القدر لم يمكن القضاء.
# فصل: ويجوز استقراض الجارية لمن لا يحل له وطؤها كالبيع والهبة والمنصوص
~~هو الأول لأنه عقد إرفاق جائز من الطرفين فلا يستباح الوطء كالعارية ويخالف
~~البيع والهبة فإن الملك فيهما تام لأنه لو أراد كل واحد منهما أن ينفرد
~~بالفسخ لم يملك والملك في القرض غير تام لأنه يجوز لكل واحد منهما أن ينفرد
~~بالفسخ فلو جوزنا فيمن يحل له وطؤها أدى إلى الوطء في ملك غير تام وذلك لا
~~يجوز وإن أسلم جارية في جارية ففيه وجهان: قال أبو إسحاق لا يجوز لأنا لا
~~نأمن أن يطأها ms0561 ثم يردها عن التي تستحق عليه فيصير كمن اقترض جارية فوطئها
~~ثم ردها ومن أصحابنا من قال: يجوز وهو المذهب لأن كل عقد صح في العبد
~~بالعبد صح في الجارية بالجارية كالبيع.
# فصل: ولا يجوز قرض جر منفعة مثل أن يقرضه ألفا على أن يبني داره أو على
# PageV02P083
# أن يرد عليه أجود منه أو أكثر منه أو على أن يكتب له بها سفتجة يربح فيها
~~خطر الطريق والدليل عليه ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن سلف وبيع والسلف هو القرض في لغة أهل الحجاز وروي عن
~~أبي كعب وابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهم أنهم نهوا عن قرض جر منفعة
~~ولأنه عقد إرفاق فإذا شرط فيه منفعة خرج عن موضوعه فإن شرط أن يرد عليه دون
~~ما أقرضه ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز لأن مقتضى القرض رد المثل فإذا شرط
~~النقصان عما أقرضه فقد شرط ما ينافي مقتضاه فلم يجز كما لو شرط الزيادة
~~والثاني يجوز لأن القرض جعل رفقا بالمستقرض وشرط الزيادة يخرج به عن موضوعه
~~فلم يجز وشرط النقصان لا يخرج به عن موضوعه فجاز فإن بدأ المستقرض فزاده أو
~~رد عليه ما هو أجود منه أو كتب سفتجة أو باع منه داره جاز لما روى أبو رافع
~~رضي الله عنه قال: استسلف رضي رسول الله صلى الله عليه وسلم من رجل بكرا
~~فجاءته إبل الصدقة فأمرني أن أقضي الرجل بكرا فقلت: لم أجد في الإبل إلا
~~جملا خيارا رباعيا فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "أعطه فإن خياركم أحسنكم
~~قضاء1" وروى جابر بن عبد الله رضي الله عنه قال: كان لي على رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حق فقضاني وزادني فإ عرف لرجل عادة أنه إذا استقرض زاد في
~~العوض ففي إقراضه وجهان: أحدهما لا يجوز إقراضه إلا أن PageV02P084
# يشترط رد المثل لأن المتعارف كالمشروط ولو شرط الزيادة لم يجز فكذلك إذا
~~عرف بالعادة ms0562 والثاني أنه يجوز وهو المذهب وإن الزيادة مندوب إليها فلا يجوز
~~أن يمنع ذلك صحة العقد فإن شرط في العقد شرطا فاسدا بطل الشرط وفي القرض
~~وجهان: أحدهما أنه يبطل لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "كل قرض
~~جر منفعة فهو ربا" ولأنه إنما أقرضه بشرط ولم يسلم الشرط فوجب أن لا يسلم
~~القرض والثاني أنه يصح لأن القصد منه الإرفاق فإذا زال الشرط بقي الإرفاق.
# فصل: ويجب على المستقرض رد المثل فيما له مثل لأن مقتضى القرض رد المثل
~~ولهذا يقال الدنيا قروض ومكافأة فوجب أن يرد المثل وفيما لا مثل له وجهان:
~~أحدهما يجب عليه القيمة لأن ما ضمن بالمثل إذا كان له مثل ضمن بالقيمة إذا
~~لم يكن له مثل كالمتلفات والثاني يجب عليه مثله في الخلقة والصورة لحديث
~~أبي رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم أمره أن يقضي البكر بالبكر ولأن ما
~~ثبت في الذمة بعقد السلم ثبت بعقد القرض قياسا على ماله مثل ويخالف
~~المتلفات فإن المتلف متعد فلم يقبل منه إلا القيمة لأنها أحصر وهذا عقد
~~أجيز للحاجة فقبل فيه مثل ما قبض كما قبل في السلم مثل ما وصف فإن اقترض
~~الخبز وقلنا يجوز إقراض ما لا يضبط بالوصف ففي الذي يرد وجهان: أحدهما مثل
~~الخبز والثاني ترد القيمة فعلى هذا إذا أقرضه الخبز وشرط أن يرد عليه الخبز
~~ففيه وجهان: أحدهما يجوز لأن مبناه على الرفق فلو منعناه من رد الخبز شق
~~وضاق والثاني لا يجوز لأنه إذا شرط صار بيع خبز بخبز وذلك لا يجوز.
# فصل: إذا أقرضه دراهم بمصر ثم لقيم بمكة فطالبه بها لزمه دفعها إليه فإن
~~طالبه المستقرض بأن يأخذها وجب عليه أخذها لأنه لا ضرر عليه في أخذها فوجب
~~أخذها فإن أقرضه طعاما بمصر فلقيه بمكة فطالبه به لم يجبر على دفعه إليه
~~لأن الطعام بمكة أغلى فإن طالبه المستقرض بالأخذ لم يجبر على أخذه لأن عليه
~~مؤنة في حمله فإن تراضيا جاز ms0563 لأن المنع لحقهما وقد رضيا جميعا فإن طالبه
~~بقيمة الطعام بمكة أجبر على دفعها لأنه بمكة كالمعدوم وماله مثل إذا عدم
~~وجبت قيمته ويجب قيمته بمصر لأنه يستحقه بمصر فإن أراد أن يأخذ عن بدل
~~القرض عوضا جاز لأن ملكه عليه مستقر فجاز أخذ العوض عنه كالأعيان المستقرة
~~وحكمه في اعتبار القبض في المجلس حكم ما يأخذه بدلا عن رأس مال السلم بعد
~~الفسخ وقد بيناه والله أعلم.
# PageV02P085
### | كتاب الرهن
### | مدخل
# ...
# كتاب الرهن
# ويجوز الرهن على الدين في السفر لقوله عز وجل: {وإن كنتم على سفر ولم
~~تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] ويجوز في الحضر لما روى أنس رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم رهن درعا عند يهودي بالمدينة وأخذ
~~منه شعيرا لأهله.
# فصل: ولا يصح الرهن إلا من جائز التصرف في المال لأنه عقد على المال فلم
~~يصح إلا من جائز التصرف في المال كالبيع.
# فصل: ويجوز أخذ الرهن على دين السلم وعوض القرض للآية والخبر ويجوز على
~~الثمن والأجرة والصداق وعوض الخلع ومال الصلح وأرش الجناية وغرامة المتلف
~~لأنه دين لازم فجاز أخذ الرهن عليه كدين السلم وبدل القرض ولا يجوز أخذه
~~على دين الكتابة لأن الرهن إنما جعل ليحفظ عوض ما زال عنه ملكه من مال
~~ومنفعة وعضو والمعوض في الكتابة هو الرقبة وهي باقية على ملكه لا يزول ملكه
~~عنها إلا بالأداء فلا حاجة به إلى الرهن ولأن الرهن إنما يعقد لتوثيق الدين
~~حتى لا يبطل والمكاتب يملك أن يبطل الدين بالفسخ إذا شاء فلا يصح توثيقه
~~فأما مال الجعالة قبل العمل ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز أخذ الرهن به لأنه
~~مال شرط في عقد لا يلزم فلا يجوز أخذ الرهن به كمال الكتابة والثاني يجوز
~~لأنه دين يؤول إلى اللزوم فجاز أخذ الرهن به كالثمن في مدة الخيار وأما مال
~~السبق والرمي ففيه قولان: أحدهما أنه كالإجارة فيجوز أخذ الرهن به والثاني
~~أنه كالجعالة فيكون على الوجهين وأما العمل في الإجارة فإنه ms0564 إن كانت
~~الإجارة على عمل الأجير فلا يجوز أخذ الرهن به لأن القصد بالرهن استيفاء
~~الحق منه عند التعذر وعمله لا يمكن استيفاؤه من غيره وإن كانت الإجارة على
~~عمل في الذمة جاز أخذ الرهن به لأنه يمكن استيفاؤه من الرهن بأن يباع
~~ويستأجر بثمنه من يعمل.
# فصل: ويجوز عقد الرهن بعد ثبوت الدين وهو أن يرهن بالثمن بعد البيع ويعوض
~~القرض بعد القرض ويجوز عقده مع العقد على الدين وهو أن يشترط الرهن في عقد
~~البيع وعقد القرض لأن الحاجة تدعو إلى شرطه بعد ثبوته وحال ثبوته فأما شرطه
~~قبل العقد فلا يصح لأن الرهن تابع للدين فلا يجوز شرط قبله.
# فصل: ولا يجوز أخذ الرهن على الأعيان كالمغصوب والمسروق والعارية
# PageV02P086
# والمأخوذ على وجه اليوم لأنه إن رهن على قيمتها إذا تلفت لم يصح لأن رهن
~~على دين قبل ثبوته وإن رهن على عينها لم يصح لأنه لا يمكن استيفاء العين من
~~الرهن.
# فصل: ولا يلزم الرهن من جهة المرتهن لأن العقد لحظه لاحظ فيه للراهن فجاز
~~له فسخه إذا شاء فأما من جهة الراهن فلا يلزم إلا بقبض والدليل عليه قوله
~~عز وجل: {فرهان مقبوضة} فوصف الرهن بالقبض فدل على أنه لا يلزم إلا به
~~ولأنه عقد إرفاق يفتقد إلى القبول والقبض فلم يلزم من غير قبض كالهبة فإن
~~كان المرهون في يد الراهن لم يجز للمرتهن قبضه إلا بإذن الراهن لأن للراهن
~~أن يفسخه قبل القبض فلا يملك المرتهن إسقاط حقه من غير إذنه فإن كان في يد
~~المرتهن فقد قال في الرهن إنه لا يصير مقبوضا بحكم الرهن إلا بإذن الراهن
~~وقال في الإقرار والمواهب إذا وهب له عينا في يده صارت مقبوضة من غير إذن
~~فمن أصحابنا من نقل جوابه في الرهن إلى الهبة وجوابه في الهبة إلى الرهن
~~فجعلها على قولين: أحدهما لا يفتقر واحد منهما إلى الإذن في القبض لأنه لما
~~لم يفتقر إلى نقل مستأنف لم يفتقر إلى إذن مستأنف والثاني أنه ms0565 يفتقر وهو
~~الصحيح لأنه عقد افتقر لزومه إلى القبض فافتقر القبض إلى الإذن كما لو لم
~~تكن العين في يده وقولهم إنه لا يحتاج إلى نقل مستأنف لا يصح لأن النقل
~~يراد ليصير في يده وذلك موجود والإذن يراد لتمييز قبض الهبة والرهن عن قبض
~~الوديعة والغصب وذلك لا يحصل إلا بإذن ومن أصحابنا من حمل المسألتين على
~~ظاهرهما فقال في الهبة لا يفتقر إلى الإذن وفي الرهن يفتقر لأن الهبة عقد
~~يزيل الملك فلم يفتقر إلى الإذن لقوته والرهن لا يزيل الملك فافتقر إلى
~~الإذن فضعفه والصحيح هو الطريق الأول لأن هذا الفرق يبطل به إذا لم تكن
~~العين في يده فإنه يفتقر إلى الإذن في الرهن والهبة مع ضعف أحدهما وقوة
~~الآخر فإن عقد على عين رهنا وإجارة وأذن له في القبض عن الرهن والإجارة صار
~~مقبوضا عنهما فإن أذن له في القبض عن الإجارة دون الرهن لم يصر مقبوضا عن
~~الرهن لأنه لم يأذن له في قبض الرهن فإن أذن له في القبض عن الرهن دون
~~الإجارة صار مقبوضا عنهما لأنه أذن له في قبض الرهن وقبض الإجارة لا يفتقر
~~إلى الإذن لأنه مستحق عليه.
# فصل: وإن أذن له في قبض ما عنده لم يصر مقبوضا حتى يمضي زمان يتأتى فيه
~~القبض وقال في حرملة لا يحتاج إلى ذلك كما لا يحتاج إلى نقل والمذهب الأول
~~لأن القبض إنما يحصل بالاستيفاء أو التمكين من الاستيفاء ولهذا لو استأجر
~~دارا لم يحصل له القبض في منافها إلا بالاستيفاء أو بمضي زمان يتأتى فيه
~~الاستيفاء فكذلك ههنا فعلى
# PageV02P087
# هذا إن كان المرهون حاضرا فبأن يمضي زمان أن ينقله أمكنه ذلك وإن كان
~~غائبا فبأن يمضي هو أو وكيله ويشاهده ثم يمضي من الزمان ما يتمكن فيه من
~~القبض وقال أبو إسحاق إن كان مما ينتقل كالحيوان لم يصر مقبوضا إلا بأن
~~يمضي إليه لأنه يجوز أن يكون قد انتقل من المكان الذي كان فيه فلا يمكنه أن
~~يقدر الزمان ms0566 الذي يمكن المضي فيه إليه من موضع الإذن إلى موضع القبض فأما
~~ما لا ينتقل فإنه لا يحتاج إلى المضي إليه بل يكفي أن يمضي زمان لو أراد أن
~~يمضي ويقبض أمكنه ومن أصحابنا من قال إن أخبره ثقة أنه باق على صفته ومضى
~~زمان يتأتى فيه القبض صار مقبوضا كما لو رآه وكيله ومضى زمان يتأتى فيه
~~القبض والمنصوص هو الأول وما قال أبو إسحاق لا يصح لأنه كما يجوز أن ينتقل
~~الحيوان من مكان إلى مكان فلا يتحقق زمان إلامكان في غير الحيوان ويجوز أن
~~يكون قد أخذ أو هلك وما قال القائل الآخر من خبر الثقة لا يصح لأنه يجوز أن
~~يكون بعد رؤية الثقة حدث عليه حادث فلا يتحقق إمكان القبض ويخالف الوكيل
~~فإنه قائم مقامه فقام حضوره مقام حضوره والثقة بخلافه.
# فصل: وإن أذن له في القبض ثم رجع لم يجز أن يقبض لأن الإذن قد زال فعاد
~~كما لو لم يأذن له وإن أذن له أو أغمي عليه لم يجز أن يقبضه لأنه خرج عن أن
~~يكون من أهل الإذن ويكون الإذن في القبض إلى من ينظر في ماله فإن رهن شيئا
~~ثم تصرف فيه قبل أن يقبضه نظرت فإن باعه أو جعله مهرا في نكاح أو أجرة في
~~إجارة أو وهبة وأقبضه أو رهنه وأقبضه أو كان عبدا فكاتبه أو أعتقه انفسخ
~~الرهن لأن هذه التصرفات تمنع الرهن فانفسخ بها الرهن فإن دبره فالمنصوص في
~~الأم أنه رجوع وقال الربيع فيه قول آخر أنه لايكون رجوعا وهذا من تخريجه
~~ووجهه أنه يمكن الرجوع في التدبير فإذا دبره أمكنه أن يرجع فيه فيقبضه في
~~الرهن ويبيعه في الدين والصحيح هو الأول لأن المقصود بالتدبير هو العتق
~~وذاك ينافي الرهن فجعل رجوعا كالبيع والكتابة فإن رهن ولم يقبض أو وهب ولم
~~يقبض كان ذلك رجوعا عن المنصوص لأن المقصود منه ينافي الرهن وعلى تخريج
~~الربيع لا يكون رجوعا لأنه يمكنه الرجوع فيه وإن كان المرهون ms0567 جارية فزوجها
~~لم يكن ذلك رجوعا لأن التزويج لا يمنع الرهن فلا يكون رجوعا في الرهن وإن
~~كان دارا فأجرها نظرت فإن كانت الإجارة إلى مدة تنقضي قبل محل الدين لم يكن
~~رجوعا لأنها لا تمنع البيع عند المحل فلم ينفسخ بها كالتزويج وإن كانت إلى
~~مدة يحل الدين قبل انقضائها فإن قلنا إن المستأجر يجوز بيعه لم يكن رجوعا
~~لأنه لا يمنع البيع عند المحل وإن قلنا لا يجوز بيعه كان رجوعا لأنه تصرف
~~ينافي مقتضى الرهن فجعل رجوعا كالبيع.
# PageV02P088
# فصل: وإن مات أحد المتراهنين فقد قال في الرهن: إذا مات المرتهن لم ينفسخ
~~وقال في التفليس: إذا مات الراهن لم يكن للمرتهن قبض الرهن فمن أصحابنا من
~~جعل ما قال في التفليس قولا آخر أن الرهن ينفسخ بموت الراهن ونقل جوابه فيه
~~إلى المرتهن وجوابه في المرتهن إليه وجعلهما على قولين: أحدهما ينفسخ
~~بموتهما لأنه عقد لا يلزم بحال فانفسخ بموت العاقد كالوكالة والشركة
~~والثاني لا ينفسخ لأنه عقد يؤول إلى اللزوم فلم ينفسخ بالموت كالبيع في مدة
~~الخيار ومنهم من قال يبطل بموت الراهن ولا يبطل بموت المرتهن لأن بموت
~~الراهن يحل الدين ويتعلق بالتركة فلا حاجة إلى بقاء الرهن وبموت المرتهن لا
~~يحل الدين فالحاجة باقية إلى بقاء الرهن ومنهم من قال لا يبطل بموت واحد
~~منهما قولا واحدا لأنه لم إذا لم يبطل بموت المرتهن على ما نص عليه والعقد
~~غير لازم في حقه بحال فلأن لا يبطل بموت الراهن والعقد لازم له بعد القبض
~~أولى وما قال في التفليس لاحجة فيه لأنه لم يرد أن الرهن ينفسخ وأنما أراد
~~أنه إذا مات الراهن لم يكن للمرتهن قبض الرهن من غير إذن الورثة.
# فصل: إذا امتنع الراهن من تسليم الرهن أو انفسخ العقد قبل القبض نظرت فإن
~~كان الرهن غبر مشروط في العقد على البيع بقي الدين بغير رهن وإن كان الرهن
~~مشروطا في البيع ثبت للبائع الخيار بين أن يمضي البيع من غير رهن ms0568 أو يفسخه
~~لأنه دخل في البيع بشرط أن يكون له بالثمن وثيقة ولم تسلم له فثبت له
~~الخيار بين الفسخ والإمضاء.
# فصل: إذا أقبض الراهن الرهن لزم العقد من جهته ولا يملك فسخه لأنه عقد
~~وثيقة فإذا تم لم يجز فسخه من غير رضا من له الحق كالضمان ولأنا لو جوزنا
~~له الفسخ من غير رضا المرتهن بطلت الوثيقة وسقط فائدة الرهن.
# فصل: ولا ينفك من الرهن شيء حتى يبرأ الراهن من جميع الدين لأنه وثيقة
~~محضة فكان وثيقة بالدين وبكل جزء منه كالشهادة والضمان، فإن رهن اثنان عند
~~رجل
# PageV02P089
# عينا بينهما بدين له عليهما فبرئ أحدهم أو رهن رجل عند اثنين عينا بدين
~~عليه لهما فبرئ من دين أحدهما إنفك نصف العين من الرهن لأن الصفقة إذا حصل
~~في أحد شطريها عاقدان فهما عقدان فلا يقف الفكاك في أحدهما على الفكاك في
~~الآخر كما لو فرق بين العقدين وإن أراد الراهنان في المسألة الأولى أن
~~يقتسما أو الرهن في المسألة الثانية أن يقاسم المرتهن الذي لم يبرأ من دينه
~~نظرت فإن كان مما لا ينقص قيمته بالقسمة كالحبوب جاز ذلك من غير رضا
~~المرتهن وإن كان مما ينقص قيمته ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز من غير رضا
~~المرتهن لأنه يدخل عليه بالقسمة فلم يجز من غير رضاه والثاني يجوز لأن
~~المرهون عنده نصف العين فلا يملك الاعتراض على المالك فيما لاحق له فيه.
# فصل: وإذا قبض المرتهن الرهن ثم وجد به عيبا كان قبل القبض نظرت فإن كان
~~في رهن عقد بعد عقد البيع لم يثبت له الخيار في فسخ البيع وإن كان في رهن
~~شرط في البيع فهو بالخيار بين أن يفسخ البيع وبين أن يمضيه لأنه دخل في
~~البيع بشرط أن يسلم له الرهن فإذا لم يسلم له ثبت له الخيار فإن لم يعلم
~~بالعيب حتى هلك الرهن عنده أو حدث به عيب عنده لم يملك الفسخ لأنه لا يمكنه
~~رد العين على الصفة التي أخذ فسقط ms0569 حقه من الفسخ كما قلنا في المبيع إذا هلك
~~عند المشتري أو حدث به عيب عنده ولا يثبت له الأرش لأن الأرش بدل عن الجزء
~~الفائت ولو فات الرهن بالهلاك لم يجب بدله فإذا فات بعضه لم يجب بدله والله
~~أعلم.
# PageV02P090
### | باب ما يجوز رهنه وما لا يجوز
# ما لا يجوز بيعه كالوقف وأم الولد والكلب والخنزير لا يجوز رهنه لأن
~~المقصود من الرهن أن يباع ويستوفى الحق منه وهذا لا يوجد فيما لا يجوز بيعه
~~فلم يصح رهنه.
# فصل: وما يسرع إليه الفساد من الأطعمة والفواكه الرطبة التي لا يمكن
~~استصلاحها يجوز رهنه بالدين الحال والمؤجل الذي يحل قبل فساده لأنه يمكن
~~بيعه واستيفاء الحق من ثمنه فأما ما رهنه بدين مؤجل إلى وقت يفسد قبل محله
~~فإنه ينظر فيه فإن شرط أن يبيعه إذا خاف عليه الفساد جاز رهنه وإن أطلق
~~ففيه قولان: أحدهما لا يصح وهو الصحيح لأنه لا يمكن بيعه بالدين في محله
~~فلم يجز رهنه كأم الولد والثاني يصح وإذا خيف عليه أجبر على بيعه ويجعل
~~ثمنه رهنا لأن مطلق العقد يحمل على المتعارف ويصير كالمشروط والمتعارف فيما
~~يفسد أن يباع قبل فساده فيصير كما لو شرط ذلك ولو شرط ذلك جاز رهنه فكذلك
~~إذا أطلق فإن رهن ثمرة يسرع إليها الفساد مع الشجر ففيه طريقان:
# PageV02P090
# من أصحابنا من قال فيه قولان كما لو أفرده بالعقد ومنهم من قال يصح قولا
~~واحدا لأنه تابع للشجر فإذا هلكت الثمرة بقيت الشجرة.
# فصل: وإن علق عتق عبد على صفة توجد قبل محل الدين لم يجز رهنه لأنه ل
~~ايمكن بيعه في الدين وقال أبو علي الطبري رحمه الله إذا قلنا يجوز رهن ما
~~يسرع إليه الفساد جاز رهنه وإن علق عتقه على صفة يجوز أن توجد قبل محل
~~الدين ويجوز أن لا توجد ففيه قولان: أحدهما يصح لأن الأصل بقاء العقد
~~وإمكان البيع ووقوع العتق قبل محل الدين مشكوك فيه فلا يمنع صحة الرهن
~~كجواز الموت في ms0570 الحيوان المرهون والثاني لا يصح لأنه قد توجد الصفة قبل محل
~~الدين فلا يمكن بيعه وذلك غرر من غير حاجة فمنع صحة الرهن.
# فصل: واختلف أصحابنا في المدبر فمنهم من قال لا يجوز رهنه قولا واحدا
~~لأنه قد يموت المولى فجأة فيعتق فلا يمكن بيعه وذلك غرر من غير حاجة فمنع
~~صحة الرهن ومنهم من قال يجوز قولا واحدا لأنه يجوز بيعه فجاز رهنه كالعبد
~~القن ومنهم من قال فيه قولان بناء على القولين في أن التدبير وصية أو عتق
~~بصفة فإن قلنا إنه وصية جاز رهنه لأنه يجوز الرجوع فيه بالقول فجعل الرهن
~~رجوعا إن قلنا إنه عتق بصفة لم يجز رهنه لأنه لا يجوز الرجوع فيه بالقول
~~وإنما يجوز الرجوع فيه بتصرف يزيل الملك والرهن لا يزيل الملك قال أبو
~~إسحاق إذا قلنا إنه يصح رهنه فحل الحق وقضى سقط حكم الرهن وبقي العبد على
~~تدبيره وإن لم يقض قيل له أترجع في الدبير فإن اختار الرجوع بيع العبد في
~~الرهن وإن لم يختر كان له مال غيره قضي منه الدين ويبقى العبد على التدبير
~~وإن لم يكن له مال غيره ففيه وجهان: أحدهما أنه يحكم بفساد الرهن لأنا إنما
~~صححنا الرهن لأنا قلنا لعله يقضي الدين من غيره أو يرجع في التدبير فإذا لم
~~يفعل حكمنا بفساد الرهن والثاني أنه يباع في الدين وهو الصحيح لأنا حكمنا
~~بصحة الرهن ومن حكم الرهن أنه يباع في الدين وما سوى ذلك من الأموال
~~كالعقار والحيوان وسائر ما يباع يجوز رهنه لأنه يحصل به مقصود الرهن وما
~~جاز رهنه جاز رهن البعض منه مشاعا لأن المشاع كالمقسوم في جواز البيع فكان
~~كالمقسوم في جواز الرهن فإن كان بين رجلين دار فرهن أحدهما نصيبه من بيت
~~بغير إذن شريكه ففيه وجهان: أحدهما يصح كما يصح بيعه والثاني لا يصح لأن
~~فيه إضرارا بالشريك بأن يقتسما فيقع هذا البيت في حصته فيكون بعضه رهنا.
# PageV02P091
# فصل: ولا يجوز رهن مال الغير بغير إذنه ms0571 لأنه لا يقدر على تسليمه ولا على
~~بيعه في الدين فلم يجز رهنه كالطير الطائر والعبد الآبق فإن كان في يده مال
~~لمن يرثه وهو يظن أنه حي فباعه أو رهنه ثم بان أنه قد مات قبل العقد
~~فالمنصوص أن العقد باطل لأنه عقد وهو لاعب فلم يصح ومن أصحابنا من قال: يصح
~~لأنه صادف ملكه فأشبه إذا عقد وهو يعلم أنه ميت.
# فصل: وإن رهن مبيعا لم يقبضه نظرت فإن رهنه قبل أن ينقد ثمنه لم يصح
~~الرهن لأنه محبوس بالثمن فلا يملك رهنه كالمرهون فإن رهنه بعد نقد الثمن
~~ففيه وجهان: أحدهما لا يصح لأنه عقد يفتقر إلى القبض فلم يصح في المبيع قبل
~~القبض كالبيع والثاني يصح وهو المذهب لأن الرهن لا يقتضي الضمان فجاز فيما
~~لم يدخل في ضمانه بخلاف البيع.
# فصل: وفي رهن الدين وجهان: أحدهما يجوز لأنه يجوز بيعه فجاز رهنه كالعين
~~والثاني لا يجوز لأنه لا يدري هل يعطيه أم لا وذلك غرر من غير حاجة فمنع
~~صحة العقد.
# فصل: ولا يجوز رهن المرهون من غير إذن المرتهن لأن ما استحق بعقد لازم لا
~~يجوز أن يعقد عليه مثله من غير إذن من له الحق كبيع ما باعه وإجارة ما أجره
~~وهل يجوز رهنه بدين آخر عند المرتهن فيه قولان: قال في القديم يجوز وهو
~~اختيار المزني لأنه إذا جاز أن يكون مرهونا بألف ثم يصير مرهونا بخمسمائة
~~جاز أن يكون مرهونا بخمسمائة ثم يصير مرهونا بألف وقال في الجديد لا يجوز
~~لأنه رهن مستحق بدين فلا يجوز رهنه بغيره كما لو رهنه عند غير المرتهن فإن
~~جنى العبد المرهون ففداه المرتهن وشرط على الرهن أن يكون رهنا بالدين
~~والأرش ففيه طريقان: من أصحابنا من قال هو على القولين ومنهم من قال: يصح
~~ذلك قولا واحدا والفرق بين الأرش وبين سائر الديون أن الأرش متعلق بالرقبة
~~فإذا رهنه به فقد علق بالرقبة ما كان متعلقا بها وغيره لم يكن متعلقا
~~بالرقبة فلم يجز ms0572 رهنه به ولأن في الرهن بالأرش مصلحة للراهن في حفظ ماله
~~وللمرتهن في حفظ وثيقته وليس في رهنه بدين آخر مصلحة ويجوز للمصلحة ما لا
~~يجوز لغيرها والدليل عليه أنه يجوز أن يفتدي للعبد بقيمته في الجناية ليبقى
~~عليه وإن كان لا يجوز أن يشتري ماله بماله.
# فصل: وفي رهن العبد الجاني قولان واختلف أصحابنا في موضع القولين على
~~ثلاث طرق: فمنهم من قال القولان في العمد فأما في جناية الخطأ فلا يجوز
~~قولا واحدا
# PageV02P092
# ومنهم من قال القولان في جناية الخطأ فأما في جناية العمد فيجوز قولا
~~واحدا ومنهم من قال القولان في الجميع وقد بينا وجوههما في البيع.
# فصل: ولا يجوز رهن ما لا يقدر على تسليمه كالعبد الآبق والطير الطائر
~~لأنه لا يمكن تسليمه ولا بيعه في الدين فلم يصح رهنه.
# فصل: وما لا يجوز بيعه من المجهول لا يجوز رهنه لأن الصفات مقصودة في
~~الرهن للوفاء بالدين كما أنها مقصودة في البيع للوفاء بلا ثمن فإذا لم يجز
~~بيع المجهول وجب أن لا يجوز رهن المجهول.
# فصل: وفي رهن الثمرة قبل بدو الصلاح من غير شرط القطع قولان: أحدهما لا
~~يصح لأنه عقد لا يصح فيما لا يقدر على تسليمه فلم يجز في الثمرة قبل بدو
~~الصلاح من غير شرط القطع كالبيع والثاني أنه يصح لأنه إن كان بدين حال
~~فمقتضاه أن تؤخذ لتباع فيأمن أن تهلك بالعاهة وإن كان بدين مؤجل فتلفت
~~الثمرة لم يسقط دينه وإنما تبطل وثيقته والغرر في بطلان الوثيقة مع بقاء
~~الدين قليل فجاز بخلاف البيع فإن العادة فيه أن يترك إلى أوان الجذاذ فلا
~~يأمن أن يهلك بعاهة فيذهب الثمن ولا يحصل المبيع فيعظم الضرر فلم يجز من
~~غير شرط القطع.
# فصل: وإن كان له أصول تحمل في السنة مرة بعد أخرى كالتين والقثاء فرهن
~~الحمل الظاهر فإن كان بدين يستحق فيه بيع الرهن قبل أن يحدث الحمل الثاني
~~ويختلط به جاز لأنه يأمن الغرر بالاختلاط وإن كان بدين لا ms0573 يستحق البيع فيه
~~إلا بعد حدوث الحمل الثاني واختلاطه به نظرت فإن شرط أنه إذا خيف الاختلاط
~~قطعه جاز لأنه منع الغرر بشرط القطع وإن لم يشترط القطع ففيه قولان: أحدهما
~~أن العقد باطل لأنه يختلط بالمرهون غيره فلا يمكن إمضاء العقد على مقتضاه
~~والثاني أنه صحيح لأنه يمكن الفصل عند الاختلاط بأن يسمح الراهن بترك ثمرته
~~للمرتهن أو ينظر كم كان المرهون فيحلف عليه ويأخذ ما زاد فإذا أمكن إمضاء
~~العقد لم يحكم ببطلانه.
# فصل: ويجوز أن يرهن الجارية دون ولدها لأن الرهن لا يزيل الملك فلا يؤدي
~~إلى التفريق بينهما فإن حل الدين ولم يقبضه بيعت الأم والولد ويقسم الثمن
~~عليهما فما قابل الأم تعلق به حق المرتهن في قضاء دينه وما قابل الولد يكون
~~للراهن لا يتعلق به حق المرتهن.
# فصل: وفي جواز رهن المصحف وكتب الأحاديث والعبد المسلم عند الكافر
~~طريقان: قال أبو إسحاق والقاضي أبو حامد: فيه قولان كالبيع أحدهما يبطل
~~والثاني
# PageV02P093
# يصح ويجبر على تركه في يد مسلم وقال أبو علي الطبري في الإفصاح يصبح
~~الرهن قولا واحدا ويجبر على تركه في يد مسلم ويفارق البيع بأن البيع ينتقل
~~فيه إلى الكافر وفي الرهن المرهون باق على ملك المسلم.
# فصل: فإن شرط في الرهن شرطا ينافي مقتضاه مثل أن يقول رهنتك على أن لا
~~أسلمه أو على أن لا يباع في الدين أو على أن منفعته لك أو على أن ولده لك
~~فالشرط باطل لقوله صلى الله عليه وسلم: "كل شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو
~~باطل ولو كان مائة شرط1" وهل يبطل الرهن ينظر فيه فإن كان الشرط نقصانا في
~~حق المرتهن كالشرطين الأولين فالعقد باطل لأنه يمنع المقصود فأبطله وإن كان
~~زيادة في حق المرتهن كالشرطين الآخرين ففيه قولان: أحدهما يبطل الرهن وهو
~~الصحيح لأنه شرط فاسد قارن العقد فأبطله كما لو شرط نقصانا في حق المرتهن
~~والثاني أنه لا يبطل لأنه شرط جميع أحكامه وزاد فبطلت الزيادة وبقي العقد
~~بأحكامه ms0574 فإذا قلنا إن الرهن يبطل فإن كان الرهن مشروطا في بيع فهل يبطل فيه
~~قولان: أحدهما أنه لا يبطل لأنه يجوز شرطه بعد البيع وما جاز شرطه بعد تمام
~~العقد لم يبطل العقد بفساده كالصداق في النكاح والثاني أنه يبطل وهو الصحيح
~~لأن الرهن يترك لأجله جزء من الثمن فإذا بطل الرهن وجب أن يضم إلى الثمن
~~الجزء الذي ترك لأجله وذلك مجهول والمجهول إذا أضيف إلى معلوم صار الجميع
~~مجهولا فيصير الثمن مجهولا والجهل بالثمن يفسد البيع.
# فصل: ويجوز أن يجعل الرهن في يد المرتهن ويجوز أن يجعل في يد عدل لأن
~~الحق لهما فجاز ما اتفقا عليه من ذلك فإن كان المرهون أمة لم توضع إلا عند
~~امرأة وعنده محرم لها أو عند من له زوجة لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا
~~يخلون أحدكم بامرأة ليست له بمحرم فإن ثالثهما الشيطان2" فإن جعل الرهن على
~~يد عدل ثم أراد أحدهما أن ينقله إلى غيره لم يكن له ذلك لأنه حصل عند العدل
~~برضاهما فلا يجوز لأحدهما أن ينفرد بنقله فإن اتفقا على النقل إلى غيره جاز
~~لأن الحق لهما وقد رضيا فإن مات العدل أو اختل فاختلف الراهن والمرتهن فيمن
~~يكون عنده أو مات المرتهن أو اختل والرهن عنده فاختلف الراهن ومن ينظر في
~~مال المرتهن فيمن يكون الرهن عنده رفع الأمر إلى الحاكم فيجعله عند
~~PageV02P094
# عدل فإن جعلا الرهن على يد عدلين فأراد أحد العدلين لأن يجعل الجميع في
~~يد الآخر ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز لأن ما جعل إلى اثنين لم يجز أن ينفرد
~~به أحدهما كالوصية والثاني يجوز لأن في اجتماع الاثنين على حفظه مشقة فعلى
~~هذا اتفقا على أن يكون في يد أحدهما جاز وإن تشاحا نظرت فإن كان مما لا
~~ينقسم جعل في حرز لهما وإن كان مما ينقسم جاز أن يقتسما فيكون عند كل واحد
~~منهما نصفه فإن اقتسما ثم سلم أحدهما حصته إلى الآخر ففيه وجهان: أحدهما
~~يجوز لأنه لو سلم ms0575 إليه قبل القسمة جاز فكذلك بعد القسمة والثاني لا يجوز
~~لأنهما لما اقتسما صار كل واحد منهما منفردا بحصته فلا يجوز أن يسلم ذلك
~~إلى غيره كما لو جعل في يد كل واحد منهما نصفه والله أعلم.
# PageV02P095
### | باب ما يدخل في الرهن وما لا يدخل وما يملكه الراهن وما لا يملكه
# ما يحدث في عين الرهن من النماء المتميز كالشجر والثمر واللبن والولد
~~والصوف والشعر لا يدخل في الرهن لما روى روى سعيد بن المسيب عن أبي هريرة
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يغلق الرهن الرهن من راهنه الذي رهنه
~~له غنمه وعليه غرمه1" والنماء من الغنم فوجب أن يكون له وعن ابن عمر وأبي
~~هريرة مرفوعا الرهن مجلوب ومركوب ومعلوم أنه لم يرد أنه مجلوب مركوب
~~للمرتهن فدل على أنه أراد به مجلوب ومركوب للراهن PageV02P095
# ولأنه عقد لا يزيل الملك فلم يسر إلى النماء المتميز كالإجارة فإن رهن
~~نخلا على أن ما يتميز داخل في الرهن أو ماشية على أن تنتج داخل في الرهن
~~فالمنصوص في الأم أن الشرط باطل وقال في الأمالي القديمة لو قال قائل إن
~~الثمرة والنتاج يكون رهنا كان مذهبا ووجهه أنه تابع للأصل فجاز أن يتبعه
~~كأساس الدار والمذهب الأول وهذا مرجوع عنه لأنه رهن مجهول ومعدوم فلم يصح
~~بخلاف أساس الدار فإنه موجود ولكنه شق رؤيته فعفى عن الجهل به وأما النماء
~~الموجود في حال العقد ينظر فيه فإن كان شجرا فقد قال في الرهن لا يدخل فيه
~~وقال في البيع يدخل واختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق وقد بيناها في البيوع
~~وإن كان ثمرا نظرت فإن كان ظاهرا كالطلع المؤبر وما أشبهه من الثمار لم
~~يدخل في الرهن لأنه إذا لم يدخل ذلك في البيع وهو يزيل الملك فلأن لا يدخل
~~في الرهن وهو لا يزيل الملك أولى وإن كن ثمرا غير ظاهر كالطلع الذي لم يؤبر
~~وما أشبهه من الثمار ففيه من أصحابنا من قال فيه قولان: أحدهما ms0576 يدخل فيه
~~قياسا على البيع والثاني لا يدخل فيه وهو الصحيح لأنه لما لم يدخل فيه ما
~~يحدث بعد العقد لم يدخل الموجود حال العقد ومنهم من قال لا يدخل فيه قولا
~~واحدا ويخالف البيع فإن في البيع ما يحدث بعد العقد ملك للمشتري والحادث
~~بعد العقد لا حق للمرتهن فيه ولأن البيع يزيل الملك فيدخل فيه النماء
~~والرهن لا يزيل الملك فلم يدخل فيه واختلف أصحابنا في ورق التوت والآس
~~وأغصان الخلاف فمنهم من قال: هو كالورق والأغصان من سائر الأشجار فيدخل في
~~الرهن ومنهم من قال: إنها كالثمار من سائر الأشجار فيكون حكمها حكم الثمار
~~وإن كان النماء صوفا أو لبنا فالمنصوص أنه لا يدخل في العقد وقال الربيع في
~~الصوف قول آخر إنه يدخل فمن أصحابنا من قال فيه قولان ومنهم من قال لا يدخل
~~قولا واحدا وما قاله الربيع من تخريجه.
# فصل: ويملك الراهن التصرف في منافع الرهن على وجه لا ضرر فيه على المرتهن
~~كخدمة العبد وسكنى الدار وركوب الدابة وزراعة الأرض لقوله صلى الله عليه
~~وسلم: "الرهن مجلوب ومركوب" ولأنه لم يدخل في العقد ولا يضر بالمعقود له
~~فبقي على ملكه وتصرفه كخدمة الأمة المزوجة ووطء الأمة المستأجرة وله أن
~~يستوفي ذلك بالإجارة والإعارة وهل له أن يستوفي ذلك بنفسه؟ قال في الأم: له
~~ذلك وقال في الرهن الصغير: لا يجوز فمن أصحابنا من قال: فيه قولان: أحدهما
~~لا يجوز لأنه لا يأمن أن يجحد فيبطل حق المرتهن والثاني يجوز وهو الصحيح
~~لأن كل منفعة جاز أن يستوفيها بغيره جاز أن
# PageV02P096
# يستوفيها بنفسه كمنفعة غير المرهون ودليل القول الأول يبطل به إذا أكراه
~~من غيره فإنه لا يؤمن أن يجحد ثم يجوز ومنهم من قال إن كان الراهن ثقة جاز
~~لأنه يؤمن أن يجحد وإن كان غير ثقة لم يجز لأنه لا يؤمن أن يجحد وحمل
~~القولين على هذين الحالين.
# فصل: وأما ما فيه ضرر بالمرتهن فإنه لا يملك لقوله صلى الله عليه وسلم: ms0577
~~"لا ضرر ولا ضرار1" فإن كان المرهون مما ينقل فأراد أن ينتفع به في السفر
~~أو يكريه ممن يسافر به لم يجز لأن أمن السفر لا يوثق به فلا يؤمن أن يؤخذ
~~فيد فيدخل على المرتهن الضرر وإن كان ثوابا لم يملك لبسه لأنه ينقص قيمته
~~وإن كان أمة لم يملك تزويجها لأنه ينقص قيمتها وهل يجوز وطؤها ينظر فإن
~~كانت مما تحبل لم يجز وطؤها لأنه لا يؤمن أن تحبل فتنقص قيمتها وتبطل
~~الوثيقة باستيلادها وإن كانت مما لا تحبل لصغر أو لكبر ففيه وجهان: قال أبو
~~إسحاق: يجوز وطؤها لأنا قد أمنا الضرر بالإحبال وقال أبو علي بن أبي هريرة:
~~لا يجوز لأن السن الذي لا تحبل فيه لا يتميز عن السن الذي تحبل فيه مع
~~اختلاف الطباع فمنع من الجميع كما قلنا في شرب الخمر لما لم يتميز ما يسكر
~~مما لا يسكر مع اختلاف الطباع في السكر حرم الجميع فإذا منعنا من الوطء
~~منعنا من الاستخدام لأنه لا يؤمن أن يطأها وإذا لم يمنع من الوطء جاز
~~الاستخدام فإن كان أرضا فأراد أن يغرس فيها أو يبني لم يجز لأنه يراد
~~للبقاء وينقص به قيمة الأرض عند القضاء فإذا خالف وغرس أو بنى والدين مؤجل
~~لم يقلع في الحال لأنه يجوز أن يقضي الدين من غير الأرض وربما لم تنقص قيمة
~~الأرض مع الغراس والبناء عن الدين فلا يجوز الإضرار بالراهن في الحال لضرر
~~متوهم في ثاني الحال فإن حل الدين ولم يقض وعجزت قيمة الأرض مع الغراس
~~والبناء على قدر الدين قلع فإن أراد أن يزرع ما يضر بالأرض لم يجز وإن لم
~~يضر بالأرض نظرت فإن كان مما يحصد قبل محل الدين جاز وإن كان لا يحصد إلا
~~بعد محل الدين ففيه قولان: أحدهما لا يجوز لأنه ينقص قيمة الأرض فيستضر به
~~المرتهن والثاني يجوز لأنه ربما قضاه الدين من غير الأرض وربما وفت قيمة
~~الأرض مع الزرع بالدين فلا يمنع منه في الحال ms0578 وإن أراد أن يؤجر إلى مدة يحل
~~الدين قبل انقضائها لم يجز له لأنه ينقص قيمة الأرض وقال أبو علي الطبري
~~رحمه الله: فيها قولان كزراعة ما لا يحصد قبل محل الدين وإن كان فحلا وأراد
~~أن ينزيه PageV02P097
# على الإناث جاز لأنه انتفاع لا ضرر فيه على المرتهن فلم يمنع منه كالركوب
~~فإن كان أنثى أراد أن ينزي عليها الفحل نظرت فإن كانت تلد قبل محل الدين
~~جاز لأنه لا ضرر على المرتهن وإن كان الدين يحل قبل ولادتها وقبل ظهور
~~الحمل بها جاز لأنه يمكن بيعها وإن كان يحل بعد ظهور الحمل فإن قلنا إن
~~الحمل لا حكم له جاز لأنه يباع معها وإن قلنا له حكم لم يجز لأنه خارج من
~~الرهن فلا يمكن بيعه مع الأم ولا يمكن بيع الأم دونه فلم يجز.
# فصل: ويملك الراهن التصرف في عين الرهن بما لا ضرر فيه على المرتهن كودج
~~الدابة وتبزيغها وفصد العبد وحجامته لأنه إصلاح مال من غير إضرار بالمرتهن
~~وإن أراد أن يختن العبد فإن كان كبيرا لم يجز لأنه يخاف منه عليه وإن كان
~~صغيرا نظرت فإن كان في وقت يندمل الجرح فيه قبل حلول الدين جاز وإن كان في
~~وقت يحل الدين قبل اندماله جرحه لم يجز لأنه ينقص ثمنه وإن كانت به أكلة
~~يخاف من تركها ولا يخاف من قطعها جاز أن يقطع وإن كان يخاف من تركها ويخاف
~~من قطعها لم يجز قطعها لأنه جرح يخاف عليه منه فلم يجز كما لو أراد أن
~~يجرحه من غير أكلة وإن كانت ماشية فأراد أن يخرج منها في طلب الكلأ فإن كان
~~الموضع مخصبا لم يجز له ذلك لأنه يغرر به من غير حاجة وإن كان الموضع مجدبا
~~جاز له لأنه موضع ضرورة وإن اختلفا في موضع النجعة فاختار الراهن جهة
~~واختار المرتهن أخرى قدم اختيار الراهن لأنه يملك العين والمنفعة وليس
~~للمرتهن إلا حق الوثيقة فكان تقديم اختياره أولى وإن كان الرهن عبدا فأراد ms0579
~~تدبيره جاز لأنه يمكن بيعه في الدين فإن دبره وحل الدين فإن كان له مال
~~غيره لم يكلف بيع المدبر وإن لم يكن له مال غيره بيع منه بقدر الدين وبقي
~~الباقي على التدبير وإن استغرق الدين جميعه بيع الجميع.
# PageV02P098
# فصل: ولا يملك التصرف في العين بما فيه ضرر على المرتهن لقوله صلى الله
~~عليه وسلم: "لا ضرر ولا إضرار1" فإن باعه أو وهبه أو جعله مهرا في نكاح أو
~~أجرة في إجارة أو كان عبدا فكاتبه لم يصح لأنه تصرف لا يسري إلى ملك الغير
~~يبطل به حق المرتهن من الوثيقة فلم يصح من الراهن بنفسه كالفسخ وإن أعتقه
~~ففيه ثلاثة أقوال: أحدها يصح لأنه عقد لا يزيل الملك فلم يمنع صحة العتق
~~كالإجارة والثاني أنه لا يصح لأنه قول يبطل الوثيقة من عين الرهن فلم يصح
~~من الراهن بنفسه كالبيع والثالث وهو الصحيح أنه إن كان موسرا صح وإن كان
~~معسرا لم يصح لأنه عتق في ملكه يبطل به حق غيره فاختلف فيه الموسر والمعسر
~~كالعتق في العبد المشترك بينه وبين غيره فإن قلنا إن العتق يصح فإن كان
~~موسرا أخذت منه القيمة وجعلت رهنا مكانه لأنه أتلف رقه فلزمه ضمانه كما لو
~~قتله وتعتق قيمته وقت الإعتاق لأنه حال الإتلاف ويعتق بنفس اللفظ ومن
~~أصحابنا من قال في وقت العتق ثلاثة أقوال: أحدها بنفس اللفظ والثاني بدفع
~~القيمة والثالث موقوف فإن دفع القيمة حكمنا أنه عتق من حين الإعتاق وإن لم
~~يدفع حكمنا أنه لم يعتق في حال الإعتاق كما قلنا فيمن أعتق شركا له في عبد
~~أنه يسري وفي وقت السراية ثلاثة أقوال وهذا خطأ لأنه لو كان كالعتق في
~~العبد المشترك لوجب أن لا يصح العتق من المعسر كما لا يسري العتق بإعتاق
~~المعسر في العبد المشترك وإن كان معسرا وجبت عليه القيمة في ذمته فإن أيسر
~~قبل محل الدين طولب بها لتكون رهنا مكانه وإن أيسر في محل الدين طولب بقضاء
~~الدين وإن قلنا ms0580 إن الحق لا يصح ففكه أو بيع في الدين ثم ملكه لم يعتق عليه
~~ومن أصحابنا من قال يعتق لأنه إنما لم يعتق في الحال الحق المرتهن وقد زال
~~حق المرتهن فنفذ العتق كما لو أحبلها ثم فكها أو بيعت ثم ملكها والمذهب
~~الأول لأنه عتق لم ينفذ في الحال فلم ينفذ بعد ذلك كما لو أعتق المحجور
~~عليه عبده ثم فك عنه PageV02P099
# الحجر ويخالف الإحبال فإنه فعل وحكم الفعل أقوى من حكم القول ولهذا لو
~~أحبل المجنون جاريته نفذ إحباله وثبت له حق الحرية ولو أعتقها لم يصح وإن
~~قلنا إنه يصح العتق إن كان موسرا ولا يصح إذا كان معسرا فقد بينا حكم
~~الموسر والمعسر وإن كان المرهون جارية فأحبلها فهل ينفذ إحباله أم لا على
~~الأقوال الثلاثة وقد بينا وجوهها في العتق فإن قلنا إنه ينفذ فالحكم فيه
~~كالحكم في العتق وإن قلنا إنه لا ينفذ إحباله صارت أم الولد في حق الراهن
~~لأنه علقت بحر في ملكه وإنما لم ينفذ لحق المرتهن فإن حل الدين وهي حامل لم
~~يجز بيعها لأنها حامل بحر وإن ماتت من الولادة لزمه قيمتها لأنها هلكت بسبب
~~من جهته وفي القيمة التي تجب ثلاثة أوجه: أحدها تجب قيمتها وقت الوطء لأنه
~~وقت سبب التلف فاعتبرت القيمة فيه كما لو جرحها وبقيت ضنيئة إلى أن ماتت
~~والثاني تجب قيمتها أكثر مما كانت من حين الوطء إلى حين التلف كما قلنا
~~فيمن غصب جارية وأقامت في يده ثم ماتت والثالث أنه تجب قيمتها وقت الموت
~~لأن التلف حصل بالموت والمذهب الأول وما قال الثاني لا يصح لأن الغصب موجود
~~من حين الأخذ إلى حين التلف والوطء غير موجود من حين الوطء إلى حين التلف
~~وما قال الثالث يبطل به إذا جرحها ثم ماتت فإن التلف حصل بالموت ثم تجب
~~القيمة وقت الجراحة وإن ولدت نظرت فإن نقصت بالولادة وجب عليه أرش ما نقص
~~وإن حل الدين ولم يقضمه فإن أمكن أن يقضي الدين ms0581 بثمن بعضها بيع منها بقدر
~~ما يقضي به الدين إن فكها من المرهن أو بيعت وعادت إليه ببيع أو غيره صارت
~~أم ولد له وقال المزني لا تصير كما لا تعتق إذا أعتقها ثم فكها أو ملكها
~~وقد بينا الفرق بين الإعتاق والإحبال فأغنى عن الإعادة.
# فصل: وإن وقف المرهون ففيه وجهان: أحدهما أنه كالعتق لأنه حق الله تعالى
~~لا يصح إسقاطه بعد ثبوته فصار كالعتق والثاني أنه لا يصح لأنه تصرف لا يسري
~~إلى ملك الغير فلا يصح البيع كالبيع والهبة.
# فصل: وما منع منه الراهن لحق المرتهن كالوطء والتزويج وغيرهما إذا أذن
~~فيه جاز له فعله لأن المنع لحقه فزال بإذنه وما يبطل لحقه كالبيع والعتق
~~وغيرهما إذا فعله بإذنه صح لأن بطلانه لحقه فصح بإذنه فإن أذن البيع أو
~~العتق ثم رجع قبل أن يبيع أو قبل أن يعتق لم يجز البيع والعتق لأنه بالرجوع
~~سقط الإذن فصار كما لو لم يأذن فإن لم يعلم بالرجوع فباع أو أعتق ففيه
~~وجهان: أحدهما أنه يسقط ويصير كما إذا باع أو أعتق بغير الإذن والثاني أنه
~~لا يسقط الإذن بناء على القولين في الوكيل إذا عزله الموكل ولم يعلم حتى
~~تصرف.
# PageV02P100
# فصل: وإن أذن له في العتق فأعتق أو في الهبة فوهب وأقبض بطل الرهن لأنه
~~تصرف ينافي مقتضى الوثيقة فعله بإذنه فبطلت به الوثيقة فإن أذن له في البيع
~~لم يخل إما أن يكون في دين حال أو في دين مؤجل فإن كان في دين حال تعلق حق
~~المرتهن بالثمن ووجب قضاء الدين منه لأن مقتضى الرهن بيعه واستيفاء الحق
~~منه وإن كان في دين مؤجل نظرت فإنكان الإذن مطلقا فباع بطل الرهن وسقط حقه
~~من الوثيقة لأنه تصرف في عين الرهن لا يستحق المرتهن فعله بإذنه فبطل به
~~الرهن كما لو أعتقه بإذنه وإن أذن له في البيع بشرط أن يكون الثمن رهنا
~~ففيه قولان: قال في الإملاء يصح ووجهه أنه لو أذن له في بيعه بعد ms0582 المحل
~~بشرط أن يكون ثمنه رهنا إلى أن يوفيه جاز وقال في الأم: لا يصح لأن ما يباع
~~به من الثمن مجهول ورهن المجهول لا يصح فإذا بطل الشرط بطل البيع لأنه إنما
~~أذن في البيع بهذا الشرط ولم يثبت الشرط فلم يصح البيع وإن أذن له في البيع
~~بشرط أن يعجل الدين فباع لم يصح البيع وقال المزني يبطل الشرط ويصح العقد
~~لأنه شرط فاسد سبق البيع فلم يمنع صحته كما لو قال لرجل بع هذه السلعة ولك
~~عشر ثمنها وهذا خطأ لأنه إنما أذن له بشرط أن يعجل الدين لم يسلم له فإذا
~~لم يسلم له الشرط بطل الإذن فيصير البيع بغير إذن ويخالف مسألة الوكيل فإن
~~هناك لم يجعل العوض في مقابلة الإذن وإنما جعله في مقابلة البيع وههنا جعل
~~تعجيل الدين في مقابلة الإذن فإذا بطل التعجيل بطل الإذن والبيع بغير إذن
~~المرتهن باطل وحكي عن أبي إسحاق أنه قال: في هذه المسألة قول آخر أنه يصح
~~البيع ويكون ثمنه رهنا كما لو أذن له في البيع بشرط أن يكون ثمنه رهنا.
# فصل: وما يحتاج إليه الرهن من نفقة وكسوة وعلف وغيرها فهو على الراهن لما
~~روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "الظهر يركب بنفقته إذا
~~كان مرهونا وعلى الذي يركب ويشرب نفقته1" والذي يركب ويشرب هو الراهن فوجب
~~أن تكون النفقة عليه ولأن الرقبة والمنفعة على ملكه فكانت النفقة عليه وإن
~~احتاج إلى شرب دواء أو فتح عرق فامتنع لم يجبر عليه لأن الشفاء بيد الله
~~تعالى وقد يجيء من غير فصد ولا دواء ويخالف النفقة فإنه لا يبقى دونها
~~فلزمه القيام بها.
# فصل: وإن جنى العبد المرهون لم يخل إما أن يجني على الأجنبي أو على
~~المولى PageV02P101
# أو على مملوك للمولى فإن كانت الجناية على أجنبي تعلق حق المجني عليه
~~برقبته ويقدم على حق المرتهن لأن حق المجني عليه يقدم على حق المالك فلأن
~~يقدم على حق المرتهن أولى ولأن ms0583 حق المجني عليه يختص بالعين فلو قدمنا حق
~~المرتهن عليه أسقطنا حقه وحق المرتهن يتعلق بالعين والذمة فإذا قدمنا حق
~~المجني عليه لم يسقط حقه فوجب تقديم حق المجني عليه فإن سقط حق المجني عليه
~~بالعفو أو الفداء بقي حق المرتهن لأن حق المجني عليه لم يبطل الرهن وإنما
~~قدم عليه حق المجني عليه لقوته فإذا سقط حق المجني عليه بقي المرتهن وإن لم
~~يسقط حق المجني عليه نظرت فإن كان قصاصا في النفس اقتص له وبطل الرهن وإن
~~كان في الطرف اقتص له وبقي الرهن في الباقي وإن كان مالا وأمكن أن يوفي
~~ببيع بعضه بيع منه ما يقضي به حقه وإن لم يمكن إلا ببيع جميعه بيع فإن فضل
~~عن حق المجني عليه شيء من ثمنه تعلق به حق المرتهن وإن كانت الجناية على
~~المولى نظرت فإن كان فيما دون النفس اقتص منه إن كان عمدا وإن كان خطأ أو
~~عمدا فعفى عنه على مال لم يثبت له المال وقال أبو العباس: فيه قول آخر أنه
~~يثبت له المال ويستفيد به بيعه وبطل حق المرتهن من الرهن ووجهه أنه من ثبت
~~له القصاص في العمد ثبت له المال في الخطأ كالأجنبي والصحيح هو الأول لأن
~~المولى لا يثبت له المال على عبده ولهذا لو أتلف له مالا لم يستحق عليه
~~بدله ووجه الأول يبطل بغير المرهون فإنه يجب له القصاص في العمد ولا يجب له
~~المال في الخطأ وإن كانت الجناية على النفس وإن كانت عمدا ثبت للوارث
~~القصاص فإن اقتص بطل الرهن وإن كانت خطأ أو عمدا وعفى على مال ففيه قولان:
~~أحدهما لا يثبت له المال لأن الوارث قائم مقام المولى والمولى لا يثبت له
~~في رقبة العبد مال فلا يثبت لمن يقوم مقامه والثاني أنه يثبت له لأنه يأخذ
~~المال عن جناية حصلت وهو في غير ملكه فصار كمن جنى على من يملكه المولى وإن
~~كانت الجناية على مملوك للمولى فإن كانت على مملوك غير ms0584 مرهون فإن كانت
~~الجناية عمدا فللمولى أن يقتص منه وإن كانت خطأ أو عمدا وعفا على مال لم
~~يجز لأن المولى لا يستحق على عبده مالا وإن كانت الجناية على مملوك مرهون
~~عند مرتهن آخر فإن كانت الجناية عمدا فللمولى أن يقتص منه فإن اقتص بطل
~~الرهن وإن كانت خطأ أو عمدا وعفا على مال ثبت المال لحق المرتهن الذي عنده
~~المجني عليه لأنه لو قتله المولى لزمه ضمانه فإذا قتله عبده تعلق بالضمان
~~برقبته فإن كانت قيمته أكثر من قيمة المقتول وأمكن أن يقضي أرش الجناية
~~ببيع بضعه منه ما يقضي به أرش الجناية ويكون الباقي رهنا فإن لم يمكن إلا
~~ببيع
# PageV02P102
# جميعه وبيع ما فضل من ثمنه يكون رهنا فإن كانت قيمته مثل قيمة المقتول أو
~~أقل منه ففيه وجهان: أحدهما أن ينقل القاتل إلى مرتهن المقتول ليكون رهنا
~~مكانه لأنه لا فائدة في بيعه والثاني أنه يباع لأنه ربما رغب فيه من يشتريه
~~بأكثر من قيمته فيحصل عند كل واحد من المرتهنين وثيقة بدينه وإن كانت
~~الجناية على مرهون عند المرتهن الذي عنده القاتل فإن كانت عمدا فاقتص منه
~~بطل الرهن وإن كانت خطأ أو عمدا وعفى عنه على مال نظرت فإن اتفق الدينان في
~~المقدار والحلول والتأجيل واتفقت قيمة العبدين ترك على حاله لأنه لا فائدة
~~في بيعه وإن كان الدين الذي رهن به المقتول حالا والدين الذي رهن به القاتل
~~مؤجلا بيع لأن في بيعه فائدة وهو أن يقضي الدين الحال فإن اختلف الدينان
~~واتفقت القيمتان نظرت فإن كان الدين الذي ارتهن به القاتل أكثر لم يبع لأنه
~~مرهون بقدر فإذا بيع صار مرهونا ببعضه وإن كان الدين الذي ارتهن به القاتل
~~أقل نقل فإن في نقله فائدة وهو أن يصير مرهونا بأكثر من الدين الذي هو
~~مرهون به وهل يباع وينقل ثمنه أو ينقل بنفسه فيه وجهان وقد مضى توجيههما
~~وإن اتفق الدينان بأن كان كل واحد منهما مائة واختلف القيمتان نظر فيه فإن ms0585
~~كانت قيمة المقتول أكثر لم يبع لأنه إذا ترك كان رهنا بمائة وإذا بيع كان
~~ثمنه رهنا بمائة فلا يكون في بيعه فائدة وإن كانت قيمة القاتل أكثر بيع منه
~~بقدر قيمة المقتول ويكون رهنا بالحق الذي كان المقتول رهنا به وباقيه على
~~ما كان.
# فصل: فإن جنى العبد المرهون بإذن المولى نظرت فإن كان بالغا عاقلا فحكمه
~~ما لو جنى بغير إذنه في القصاص والأرش على ما بيناه ولا يلحق السيد بالإذن
~~أو الإثم فإنه يأثم لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: "من أعان
~~على قتل مسلم ولو بشرط كلمة جاء يوم القيامة مكتوبا بين عينيه آيس من رحمة
~~الله" فإن كان غير بالغ نظرت فإن كان مميزا يعرف أن طاعة المولى لا تجوز في
~~القتل كان كالبالغ في جميع ما ذكرناه إلا في القصاص فإن القصاص لا يجب على
~~الصبي وإن كان صغيرا لا يميز أو أعجميا لا يعرف أن طاعة المولى لا تجوز في
~~القتل لم تتعلق الجناية برقبته بل يتعلق حكم الجناية بالمولى فإن كان موسرا
~~أخذ منه الأرش وإن كان معسرا فقد قال الشافعي رحمه الله: يباع العبد في أرش
~~الجناية فمن أصحابنا من حمله على ظاهره وقال يباع لأنه قد باشر الجناية
~~فبيع فيها ومنهم من قال لا يباع لأن القاتل في الحقيقة هو المولى وإنما هو
~~آلة كالسيف وغيره وحمل قول الشافعي رحمه الله على أنه أراد إذا ثبت بالبينة
~~أنه قتله فقال المولى أنا أمرته
# PageV02P103
# فقال يؤخذ منه الأرش إن كان موسرا بحكم إقراره وإن كان معسرا بيع العبد
~~بظاهر البينة والله أعلم.
# فصل: وإن جنى على العبد المرهون فالخصم في الجناية هو الراهن لأنه هو
~~المالك للعبد ولما يجب من بدله ادعى على رجل أنه جنى عليه فأنكره ولم تكن
~~بينة فالقول قول المدعي عليه مع يمينه فإن نكل عن اليمين ردت اليمين على
~~الراهن فإن نكل فهل ترد اليمين على المرتهن فيه قولان بناء على القولين ms0586 في
~~المفلس إذا ردت عليه اليمين فنكل فهل ترد على الغريم فيه قولان: أحدهما لا
~~ترد لأنه غير مدع والثاني ترد لأنه ثبت له حق فيما يثبت باليمين فهو
~~كالمالك فإن أقر المدعي عليه أو قامت البينة عليه أو نكل وحلف الراهن أو
~~المرتهن على أحد القولين فإن كانت الجناية موجبة للقود فالراهن بالخيار بين
~~أن يقتص وبين أن يعفو فإن اقتص بطل الرهن وإن قال لا أقتص ولاأعفو ففيه
~~وجهان: قال أبو علي بن أبي هريرة: للمرتهن إجباره على اختيار القصاص أو أخذ
~~المال لأن له حقا في بدله فجاز له إجباره على تعيينه وقال أبو القاسم
~~الداركي: إن قلنا إن الواجب بقتل العمد هو القود لم يملك إجباره لأنه إذا
~~ملك إسقاط القصاص فلأن يملك تأخيره أولى وإن قلنا أن الواجب أحد الأمرين
~~أجبر على التعيين لأن له حقا هو القصاص وللمرتهن حقا هو المال فلزمه
~~التعيين وإن عفى على مال أو كانت الجناية خطأ وجب الأرش وتعلق حق المرتهن
~~به لأن الأرش بدل عن المرهون فتعلق حق المرتهن به وإن أسقط المرتهن حقه من
~~الوثيقة سقط لأنه لو كان الرهن باقيا فأسقط حقه منه سقط فكذلك إذا أسقط من
~~بدله فإن أبرأ المرتهن الجاني من الأرش لم يصح إبراؤه لأنه لا يملكه فلا
~~ينفذ إبراؤه فيه كما لو كان الراهن باقيا فوهبه وهل يبطل بهذا الإبراء حقه
~~من الوثيقة فيه وجهان: أحدهما يبطل لأن إبراءه تضمن إبطال حقه من الوثيقة
~~فإذا سقط الإبراء بقي ما تضمنه من إبطال الوثيقة والثاني لا يبطل لأن الذي
~~أبطله هو الإبراء والإبراء لم يصح فلم يبطل ما نضمنه فإن أبرأه الراهن من
~~الأرش لم يصح إبراؤه لأنه يبطل حق المرتهن من الوثيقة من غير رضاه فلم يصح
~~كما لوكان الرهن باقيا فأراد أن يهبه فإن أبرأه ثم قضى دين المرتهن أو
~~أبرأه المرتهن منه فهل ينفذ إبراء الراهن للجاني من الأرش فيه وجهان:
~~أحدهما ينفذ لأن المنع منه لحق المرتهن وقد ms0587 زال حق المرتهن فينفذ إبراء
~~الراهن والثاني أنه لا ينفذ لأنا حكمنا ببطلانه فلا يجوز أن يحكم بصحته بعد
~~الحكم ببطلانه كما لو وهب مال غيره ثم ملكه وإن أراد أن يصالحه عن الأرش
~~على حيوان أو غيره من غير رضا المرتهن لم يجز لأن حق المرتهن يتعلق بالقيمة
~~فلا يجوز إسقاطه إلى بدل من غير رضاه كما لو كان الراهن باقيا فأراد أن
~~يبيعه من غير رضاه فإن
# PageV02P104
# رضي المرتهن بالصلح فصالح على حيوان تعلق به حق المرتهن وسلم إلى من كان
~~عنده الرهن ليكون رهنا مكانه فإن كان مما له منفعة انفرد الراهن بمنفعته
~~وإن كان له نماء انفرد بنمائه كما كان ينفرد بمنفعة أصل الرهن ونمائه فإن
~~كان المرهون جارية فجنى عليها فأسقطت جنينا ميتا وجب عليه عشر قيمة الأم
~~ويكون خارجا من الرهن لأنه بدل عن الولد والولد خارج من الرهن فكان بدله
~~خارجا منه وإن كانت بهيمة فألقت جنينا ميتا وجب عليه ما نقص من قيمة الأم
~~ويكون رهنا لأنه بدل عن جزء من المرهون فإن ألقته حيا ثم مات ففيه قولان:
~~أحدهما يجب عليه قيمة الولد حيا لأنه يمكن تقويمه فيكون للراهن فإن عفى عنه
~~صح عفوه والثاني يجب عليه أكثر الأمرين من قيمته حيا أو ما نقص من قيمة
~~الأم فإن كان قيمته حيا أكثر وجب ذلك للراهن وصح عفوه عنه وإن كان ما نقص
~~من قيمة الأم أكثر كان رهنا.
# فصل: وإن جنى على العبد المرهون ولم يعرف الجاني فأقر رجل أنه هو الجاني
~~فإن صدقه الراهن دون المرتهن كان الأرش له ولا حق للمرتهن فيه وإن صدقه
~~المرتهن دون الراهن كان الأرش رهنا عنده فإن لم يقضه الراهن الدين استوفى
~~من المرتهن حقه من الأرش فإن قضاه الدين أو أبرأه منه المرتهن رد الأرش إلى
~~المقر.
# فصل: فإن كان المرهون عصيرا صار في يد المرتهن خمرا زال ملك الراهن عنه
~~وبطل الرهن لأنه صار محرما لا يجوز التصرف فيه فزال الملك ms0588 وبطل الرهن
~~كالحيوان إذا مات فإن تخللت عاد الملك فيه لأنه عاد مباحا يجوز التصرف فيه
~~فعاد الملك فيه كجلد الميتة إذا دبغ ويعود رهنا لأنه عاد إلى الملك السابق
~~وقد كان في الملك السابق رهنا فعاد رهنا فإن كان المرهون حيوانا فمات وأخذ
~~الراهن جلده ودبغه فهل يعود الرهن؟ فيه وجهان: قال أبوعلي ابن خيران: يعود
~~كما لو رهنه عصيرا فصار خمرا ثم صار خلا وقال أبو إسحاق: لا يعود الرهن
~~لأنه عاد الملك فيه بمعالجة وأمر أحدثه فلم يعد رهنا بخلاف الخمر فإنها
~~صارت خلا بغير معنى من جهته.
# فصل: وإن تلف الرهن في يد المرتهن من غير تفريط تلف من ضمان الراهن ولا
~~يسقط من دينه شيء لما روى سعيد بن المسيب رضي الله عنه قال: قضى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن لا يغلق الرهن ممن رهنه ولأنه وثيقة بدين ليس يعوض
~~منه فلم يسقط الدين بهلاكه كالضامن فإن عصب عينا ورهنها بدين ولم يعلم
~~المرتهن وهلكت عنده من غير تفريط فهل يجوز للمالك أن يغرمه؟ فيه وجهان:
~~أحدهما لا يغرمه لأنه دخل على الأمانة والثاني له أن يغرمه لأنه أخذه من يد
~~ضامنة فإن قلنا إنه يغرمه فغرمه فهل يرجع بما غرم
# PageV02P105
# على الراهن فيه وجهان: أحدهما يرجع لأنه غره والثاني لا يرجع لأنه حصل
~~التلف في يده فاستقر الضمان عليه فإن بدأ وغرم الراهن فإن قلنا إن المرتهن
~~إذا غرم رجع على الراهن لم يرجع الراهن على المرتهن بما غرمه وإن قلنا إن
~~المرتهن إذا غرم لا يرجع على الراهن رجع عليه الراهن بما غرمه فإن رهن عند
~~رجل عينا وقال رهنتك هذا إلى شهر فإن لم أعطك مالك فهو لك بالدين فالرهن
~~باطل لأنه وقته والبيع باطل لأنه علقه على شرط فإن ملك العين قبل الشهر لم
~~يضمن لأنه مقبوض بحكم الرهن فلم يضمنه كالمقبوض عن رهن صحيح وإن هلك بعد
~~الشهر ضمنه لأنه مقبوض بحكم البيع فضمنه كالمقبوض عن بيع صحيح. ms0589
# PageV02P106
### | باب اختلاف المتراهنين
# إذا اختلف المتراهنان فقال الراهن ما رهنتك وقال المرتهن رهنتني فالقول
~~قول الراهن مع يمينه لأن الأصل عدم العقد.
# فصل: وإذا اختلفا في عين الرهن فقال الراهن فقال رهنتك العبد وقال
~~المرتهن بل رهنتني الثوب فالقول قول الراهن إنه لم يرهن الثوب فإذا حلف خرج
~~الثوب عن أن يكون رهنا بيمينه وخرج العبد عن أن يكون رهنا برد المرتهن.
# فصل: وإذا اختلفا في قدر الرهن فقال الراهن رهنتك هذا العبد وقال بل
~~رهنتني هذين العبدين فالقول قول الراهن لأن الأصل عدم الرهن إلا فيما أقر
~~به ولأن كل من كان القول قوله إذا اختلفا في أصله كان القول قوله إذا
~~اختلفا في قدره كالزوج في الطلاق فإن رهنه أرضا وأقبضه ووجد فيه نخيل يجوز
~~أن يكون حدث بعد الرهن ويجوز أن يكون قبله فقال الراهن حدث بعد الرهن فهو
~~خارج من الرهن وقال المرتهن بل كان قبل الرهن ورهنتنيه مع الأرض فالقول قول
~~الراهن قال المزني: القول قول المرتهن لأنه في يده وهذا خطأ لما ذكرناه في
~~العبدين وقوله إنه في يده لا يصح لأن اليد إنما يقدم بها في الملك دون
~~العقد ولهذا لو اختلفا في أصل العقد كان القول قول الراهن وإن كانت العين
~~في يد المرتهن فإن رهن حمل شجرة تحمل حملين وحدث حمل آخر وقلنا إنه يصح
~~العقد فاختلفا في مقدار الحمل الأول فالقول قول الراهن وقال المزني: القول
~~قول المرتهن لأنه في يده وهذا لا يصح لأن الأصل أنه لم يدخل في العقد إلا
~~ما أقر به وأما اليد فقد بينا أنه لا يرجح بها في العقد.
# فصل: وإن اختلفا في قدر الدين فقال الراهن رهنتك هذا العبد بألف وقال
~~المرتهن بل رهنتنيه بألفين فالقول قول الراهن لأن الأصل عدم الألف فإن قال
~~رهنته
# PageV02P106
# بألف وزادني ألفا آخر على أن يكون رهنا بالألفين وقال المرتهن بل رهنتني
~~بالألفين وقلنا لا تجوز الزيادة في الدين في رهن واحد ففيه وجهان: أحدهما
~~أن القول ms0590 قول الراهن لأنهما لو اختلفا في أصل العقد كان القول قوله فكذلك
~~إذا اختلفا في صفته والثاني أن القول قول المرتهن لأنهما اتفقا على صحة
~~الرهن والدين والراهن يدعي أن ذلك كان في عقد آخر والأصل عدمه فكان القول
~~قول المرتهن فإن بعث عبده مع رجل ليرهنه عند رجل بمال ففعل ثم اختلف الراهن
~~والمرتهن فقال الراهن أذنت له في الرهن بعشرة وقال المرتهن بل بعشرين نظرت
~~فإن صدق الرسول الراهن حلف الرسول أنه ما رهن إلا بعشرة ولا يمين على
~~الراهن لأنه لم يعقد وإن صدق الرسول المرتهن فالقول قول الراهن مع يمينه
~~فإذا حلف بقي الرهن على عشرة وعلى الرسول عشرة لأنه أقر بقبضها.
# فصل: قال في الأم: إذا كان في يد رجل عبد لآخر فقال رهنتنيه بألف وقال
~~السيد بل بعتكه بألف حلف السيد أنه ما رهنه بألف لأن الأصل عدم الرهن ويحلف
~~الذي في يده العبد أنه ما اشتراه لأن الأصل عدم الشراء ويأخذ السيد عبده
~~فإن قال السيد رهنتكه بألف قبضتها منك قرضا وقال الذي في يده العبد بل
~~بعتنيه بألف قبضتها مني ثمنا حلف كل واحد منهما على نفي ما ادعى عليه لأن
~~الأصل عدم العقد وعلى السيد الألف لأنه مقر بوجوبها فإن قال الذي في يده
~~العبد بعتنيه بألف وقال السيد بل رهنتكه بألف حلف السيد أنه ما باعه فإذا
~~حلف خرج العبد من يده لأن البيع قد زال والسيد معترف بأنه رهن والمرتهن
~~ينكر ومتى أنكر المرتهن الرهن زال الرهن.
# فصل: وإن اتفقا على رهن عين ثم وجدت العين في يد المرتهن فقال الراهن
~~قبضته بغير إذني وقال المرتهن بل قبضته بإذنك فالقول قول الراهن لأن الأصل
~~عدم الإذن ولأنهما لو اختلفا في أصل العقد والعين في يد المرتهن كان القول
~~قول الراهن فكذلك إذا اختلفا في الإذن فإن اتفقا على الإذن فقال الراهن
~~رجعت في الإذن قبل القبض وقال المرتهن لم ترجع حتى قبضت فالقول قول المرتهن
~~لأن الأصل بقاء الإذن ms0591 وإن اتفقا على الإذن واختلفا في القبض فقال الراهن لم
~~تقبضه وقال المرتهن بل قبضت فإن كانت العين في يد الراهن فالقول قوله لأن
~~الأصل عدم القبض وإن كان في يد المرتهن فالقول قوله لأنه أذن في قبضه
~~والعين في يده فالظاهر أنه قبضه بحق فكان القول قوله وإن قال رهنته وأقبضته
~~ثم رجع وقال ما كنت أقبضته حلفوه أنه قبض فالمنصوص أنه يحلف وقال أبو إسحاق
~~إن قال وكيلي أقبضه وبان لي أنه لم يكن أقبضه حلف وعليه تأول النص وإن قال
~~أنا أقبضته ثم رجع لم يحلف لأن إقراره المتقدم
# PageV02P107
# يكذبه وقال أبو علي ابن خيران وعامة أصحابنا: إنه يحلف لأنه يمكن صدقه
~~بأن يكون قد وعده بالقبض فأقر به ولم يكن قبض.
# فصل: وإن رهن عصيرا وأقبضه ثم وجده خمرا في يد المرتهن فقال أقبضتنيه وهو
~~خمر فلي الخيار في فسخ البيع وقال الراهن بل أقبضتكه وهو عصير فصار في يدك
~~خمرا فلا خيار لك ففيه قولان: أحدهما أن القول قول المرتهن وهو اختيار
~~المزني لأن الراهن يدعي قبضا صحيحا والأصل عدمه والثاني أن القول قول
~~الراهن وهو الصحيح لأنهما اتفقا على العقد والقبض واختلفا في صفة يجوز
~~حدوثها فكان القول من ينفي الصفة كما لو اختلف البائع والمشتري في عيب بعد
~~القبض وإن اختلفا في العقد فقال المرتهن رهنتنيه وهو خمر وقال الراهن بل
~~رهنتكهه وهو عصير فصار عندك خمرا فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أكثرهم هي على
~~قولين وقال أبو علي ابن أبي هريرة القول قول المرتهن قولا واحدا لأنه ينكر
~~العقد والأصل عدمه فإن رهن عبدا فأقبضه في محمل أو ملفوفا في ثوب ووجد ميتا
~~فقال المرتهن أقبضتنيه وهو ميت فلي الخيار فسخ البيع وقال الراهن أقبضتكه
~~حيا ثم مات عندك فلا خيار لك ففيه طريقان: أحدهما وهو الصحيح أنه على
~~القولين كالعصير والثاني وهو قول أبي علي الطبري أن القول قول المرتهن لأن
~~هذا اختلاف في أصل القبض لأن الميت لا يصح قبضه ms0592 لأنه لا يقبض إلا ظاهرا
~~بخلاف العصير فإنه يقبض في الظرف والظاهر منه الصحة.
# فصل: وإن كان لرجل عبد وعليه ألفان لرجلين لكل واحد منهما ألف فادعى كل
~~واحد منهما أنه رهن العبد عنده بدينه والعبد في يد الراهن أو في يد العادل
~~نظرت فإن كذبهما فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل عدم الرهن وإن صدقهما
~~وادعى الجهل بالسابق منهما فالقول قوله مع يمينه فإذا حلف فسخ الرهن الرهن
~~على المنصوص لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر فبطل كما لو زوج امرأة وليان
~~من رجلين وجهل السابق منهما ومن أصحابنا من قال: يجعل بينهما نصفين لأنه
~~يجوز أن يكون مرهونا عندهما بخلاف الزوجة وإن صدق أحدهما وكذب الآخر أو
~~صدقهما وعين السابق منهما فالرهن للمصدق وهل يحلف؟ فيه قولان: أحدهما يحلف
~~والثاني لا يحلف بناء على القولين فيمن أقر بدار لزيد ثم أقر بها لعمرو فهل
~~يغرم عمرو شيئا أم لا فيه وجهان: فإن قلنا لا يغرم لم يحلف لأنه إن نكل لم
~~يغرم فلا فائدة في عرض اليمين وإن قلنا يغرم حلف لأنه ربما نكل فيغرم
~~الثاني قيمته فإن قلنا لا يحلف فلا كلام وإن قلنا يحلف نظرت فإن حلف انصرف
~~الآخر وإن نكل عرضت اليمين على الثاني فإن نكل انصرف وإن حلف
# PageV02P108
# بنينا على القول في يمين المدعي مع نكول المدعي عليه فإن قلنا إنها
~~كالبينة نزع العبد وسلم إلى الثاني وإن قلنا إنه كالإقرار ففيه ثلاثة أوجه:
~~أحدها أنه ينفسخ لأنه أقر لهما وجهل السابق منهما والثاني يجعل بينهما
~~لأنهما استويا ويجوز أن يكون مرهونا عندهما فجعل بينهما والثالث يقر الرهن
~~في يد المصدق ويغرم للآخر قيمته ليكون رهنا عنده لأنه جعل كأنه أقر بأنه
~~حال بينه وبين الرهن فلزمه ضمانه وإن كان العبد في يد أحد المرتهنين نظرت
~~فإن كان في يد المقر له أقر في يده لأنه اجتمع له اليد والإقرار وهل يحلف
~~للثاني على القولين فإن كان في يد الذي لم يقر له فقد ms0593 حصل لأحدهما اليد
~~وللآخر الإقرار وفيه قولان: أحدهما يقدم الإقرار لأنه يخبر عن أمر باطن
~~والثاني يقدم اليد وهو قول المزني لأن الظاهر معه والأول أظهر لأن اليد
~~إنما تدل على الملك لا على العقد وإن كان في يدهما فللمقر له الإقرار واليد
~~على النصف الآخر له الإقرار وللآخر يد وفيه قولان: أحدهما يقدم الإقرار
~~فيصير الجميع رهنا عند المقر له والثاني يقدم اليد فيكون الرهن بينهما
~~نصفين.
# فصل: وإن رهن عبدا وأقبضه ثم أقر أنه جنى قبل الرهن على رجل وصدقه المقر
~~لن وأنكر المرتهن ففيه قولان: أحدهما أن القول قول المرتهن وهو اختيار
~~المزني لأنه عقد إذا تم منع البيع فمنع الإقرار كالبيع والثاني أن القول
~~قول الراهن لأنه أقر في ملكه بما لا يجر نفعا إلى نفسه فقبل إقراره كما لو
~~لم يكن مرهونا ويخالف هذا إذا باعه لأنه هناك زال ملكه عن العبد فلم يقبل
~~إقراره عليه وهذا باق على ملكه فقبل إقراره عليه فإن قلنا إن القول قول
~~الراهن فهل يحلف؟ فيه قولان: أحدهما لا يحلف لأن اليمين إنما يعرض ليخاف
~~فيرجع إن كان كاذبا والراهن لو رجع لم يقبل رجوعه فلا معنى لعرض اليمين
~~ولأنه أقر في ملكه لغيره فلم يحلف عليه كالمريض إذا أقر بدين والثاني يحلف
~~لأنه يحتمل أن يمون كاذبا بأن واطأ المقر له ليسقط بالإقرار حق المرتهن
~~فحلف فإذا ثبت أنه رهنه وهو جان ففي رهن الجاني قولان: أحدهما أنه باطل
~~والثاني أنه صحيح وقد بينا ذلك في أول الرهن فإن قلنا إنه باطل وجب بيعه في
~~أرش الجناية فإن استغرق الأرش قيمته بيع الجميع وإن لم يستغرق بيع منه بقدر
~~الأرش
# وفي الباقي وجهان: أحدهما أنه مرهون لأنه إنما حكم ببطلانه لحق المجني
~~عليه وقد زال والثاني أنه لا يكون مرهونا لأنا حكمنا ببطلان الرهن من أصله
~~فلا يصير مرهونا من غير عقد وإن قلنا إنه صحيح فإن استغرق الأرش قيمته بيع
~~الجميع وإن لم يستغرق بيع منه بقدر ms0594 الأرش
# PageV02P109
# ويكون الباقي مرهونا فإن اختار السيد أن يفديه على هذا القول فبكم يفديه؟
~~فيه قولان: أحدهما يفديه بأقل الأمرين من قيمته أو أرش الجناية والثاني
~~يفديه بأرش الجناية بالغا أو يسلم المبيع فإن قلنا إن القول قول المرتهن لم
~~يقبل قوله من غير يمين لأنه لو رجع قبل رجوعه فحلف فإذا ثبت أنه غير جان
~~فهل يغرم الراهن أرش الجناية ففيه قولان بناء على فيمن أقر بدار لزيد ثم
~~أقر بها لعمرو: أحدهما يغرم لأنه منع بالرهن حق المجني عليه والثاني لا
~~يغرم لأنه إن كان كاذبا فلا حق عليه وإن كان صادقا وجب تسليم العبد فإن
~~قلنا إنه لا يغرم فرجع إليه تعلق بالأرش برقبته كما لو أقر على رجل أنه
~~أعتق عبده ثم ملك العبد فإنه يعتق عليه وإن قلنا يغرم فبكم يغرم؟ فيه
~~طريقان: من أصحابنا من قال فيه قولان كالقسم قبله ومنهم من قال يغرم أقل
~~الأمرين قولا واحدا لأن القول الثاني إنما يجيء في الموضع الذي يمكن بيعه
~~فيمتنع وههنا لا يمكن بيعه فصار كجناية أم الولد وإن نكل المرتهن عن اليمين
~~فعلى من ترد اليمين؟ فيه طريقان: أحدهما ترد على الراهن وإن نكل فهل ترد
~~على المجني عليه فيه قولان كما قلنا في غرماء الميت ومن ومن أصحابنا من قال
~~ترد اليمين على المجني عليه أولا فإن نكل فهل ترد على الراهن على قولين
~~لأنه المجني عليه يثبت الحق لنفسه وغرماء الميت يثبتون الحق للميت.
# فصل: وإن أعتق الراهن العبد ثم اختلفا فقال الراهن أعتقته بإذنك وأنكر
~~المرتهن الإذن فالقول قوله لأن الأصل عدم الإذن فإن نكل عن اليمين حلف
~~الراهن وإن نكل الراهن فهل ترد على العبد؟ فيه طريقان: أحدهما أنه على
~~قولين بناء على رد اليمين على غرماء الميت قال في الجديد: لا ترد لأنه غير
~~المتراهنين فلا ترد عليه اليمين وقال في القديم: ترد لأنه يثبت لنفسه حقا
~~باليمين ومن أصحابنا من قال ترد اليمين على العبد قولا واحدا لأن ms0595 العبد
~~يثبت باليمين حقا لنفسه وهو العتق خلاف غرماء الميت.
# فصل: وإن كان المرهون جارية فادعى الراهن أنه وطئها بإذن المرتهن فأتت
~~بولد لمدة الحمل وصدقه المرتهن ثبت نسب الولد وصارت الجارية أم ولد وإن
~~اختلفا في الإذن أو في الولد أو في مدة الحمل فأنكر المرتهن شيئا من ذلك
~~فالقول قوله لأن الأصل في هذه الأشياء العدم.
# فصل: فإن كان عليه ألف برهن وألف بغير رهن فدفع إليه ألفا ثم اختلفا نظرت
~~فإن اختلفا في اللفظ فادعى المرتهن أنه قال هي عن الألف التي لا رهن بها
~~وقال الراهن بل قلت هي عن الألف التي بها رهن فالقول قول الراهن لأنه منه
~~ينتقل إلى المرتهن
# PageV02P110
# فكان القول قوله في صفة النقل وإن اختلفا في النية فقال الراهن نويت أنها
~~عن الألف التي بها الرهن وقال المرتهن بل نزيت أنها عن الألف التي لا رهن
~~بها فالقول قول الراهن لما ذكرناه في اللفظ ولأنه أعرف بنيته وإن دفع إليه
~~الألف من غير لفظ ولا نية ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: يصرفه إلى ما شاء
~~منهما كما لو طلق إحدى المرأتين وقال أبو علي بن أبي هريرة يجعل بينهما
~~نصفين لأنهما استويا في الوجوب فصرف القضاء إليهما.
# فصل: وإن أبرأ المرتهن الراهن عن الألف ثم اختلفا نظرت فإن اختلفا في
~~اللفظ فادعى الراهن أنه قال أبرأتك عن الألف التي بها رهن وقال المرتهن بل
~~قلت أبرأتك من الألف التي لا رهن بها فالقول قول المرتهن لأنه هو الذي يبرئ
~~فكان القول في صفة الإبراء قوله فإن اختلفا في النية فقال الراهن نويت
~~الإبراء عن الألف التي بها الرهن وقال المرتهن نويت الإبراء عن الألف التي
~~لا رهن بها فالقول قول المرتهن لما ذكرناه في اللفظ ولأنه أعرف بنيته فإن
~~أطلق صرفه إلى ما شاء منهما في قول أبي إسحاق وجعل بينهما في قول أبي علي
~~بن أبي هريرة.
# فصل: وإن ادعى المرتهن هلاك الرهن فالقول قوله مع يمينه لأنه أمين فكان ms0596
~~القول قوله في الهلاك كالمودع وإن ادعى الرد لم يقبل قوله لأنه قبض العين
~~لمنفعة نفسه فلم يقبل قوله في الرد كالمستأجر.
# فصل: وإن كان الرهن على يد عدل قد وكل في بيعه فاختلفا في النقد الذي
~~يبيع به باعه بنقد البلد فإن كان في البلد نقدان متساويان باع بما هو أنفع
~~للراهن لأنه ينفع الراهن ولا يضر المرتهن فوجب به البيع فإن كانا في النفع
~~واحدا فإن كان أحدهما من جنس الدين باع به لأنه أقرب إلى المقصود وهو قضاء
~~الدين فإن لم يكن واحد منهما من جنس الدين باع بأيهما شاء لأنه لا مزية
~~لأحدهما على الآخر ثم يصرف الثمن في جنس الدين.
# PageV02P111
### | باب التفليس
# إذا كان على رجل دين فإن كان مؤجلا لم يجز مطالبته لأنا لو جوزنا مطالبته
~~سقطت فائدة التأجيل فإن أراد سفرا قبل محل الدين لم يكن للغريم منعه ومن
~~أصحابنا من قال إن كان السفر مخوفا كان له منعه لأنه لا يأمن أن يموت فيضيع
~~دينه والصحيح
# PageV02P111
# هو الأول لأنه لا حق له عليه قبل محل الدين وجواز أن يموت لا يمنع من
~~التصرف في نفسه قبل المحل كما يجوز في الحضر أن يهرب ثم لا يملك حبسه لجواز
~~الهرب وإن قال أقم لي كفيلا بالمال لم يلزمه لأنه لم يحن عليه الدين فلم
~~يملك المطالبة بالكفيل كما لو لم يرد السفر وإن كان الدين حالا نظرت فإن
~~كان معسرا لم يجز مطالبته لقوله تعالى: {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة}
~~[البقرة: 280] ولا يملك ملازمته لأن كل دين لا يملك المطالبة به لم يملك
~~الملازمة عليه كالدين المؤجل فإن كان يحسن صنعة فطلب الغريم أن يؤجر نفسه
~~ليكسب ما يعطيه لم يجبر على ذلك لأنه إجبار على التكسب فلم يجز الإجبار على
~~التجارة وإن كان موسرا جازت مطالبته لقوله تعالى: {وإن كان ذو عسرة فنظرة
~~إلى ميسرة} فدل على أنه إذا لم يكن ذا عسرة لم يجب إنظاره فإن لم يقضه
~~ألزمه ms0597 الحاكم فإن امتنع فإن كان له مال ظاهر باعه عليه لما روي عن عمر رضي
~~الله عنه أنه قال: ألا إن الأسيفع أسيفع جهينة رضي من دينه أن يقال سبق
~~الحاج فإدان معرضا فأصبح وقدرين به فمن له دين فليحضر فإنا بايعو ماله
~~وقاسموه بين غرمائه وإن كان له مال كتمه حبسه وعزره حتى يظهره فإن ادعى
~~الإعسار نظرت فإن لم يعرف له قبل ذلك مال فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل
~~عدم المال فإن عرف له مال لم
# PageV02P112
# يقبل قوله لأنه معسر إلا ببينة لأن الأصل بقاء المال فإن قال غريمي يعلم
~~أني معسر أو أن مالي هلك فحلفوه حلف لأن ما يدعيه محتمل فإن أراد أن يقيم
~~البينة على هلاك المال قبل فيه شهادة عدلين فإن أراد أن يقيم البينة على
~~الإعسار لم يقبل إلا بشهادة عدلين من أهل الخبرة والمعرفة بحاله لأن الهلاك
~~يدركه كل أحد والإعسار لا يعلمه إلا من يخبر باطنه فإن أقام البينة على
~~الإعسار وادعى الغريم أن له مالا باطنا فطلب اليمين عليه ففيه قولان:
~~أحدهما لا يحلف لأنه أقام البينة على ما ادعاه فلا يحلف كما لو ادعى ملكا
~~وأقام عليه البينة والثاني يحلف لأن المال الباطن يجوز خفاؤه على الشاهدين
~~فجاز عرض اليمين فيه عند الطلب كما لو أقام عليه البينة بالدين وادعى أنه
~~أبرأه منه وإن وجد في يده مال فادعى أنه لغيره نظرت فإن كذبه المقر له بيع
~~في الدين لأن الظاهر أنه له وإن صدقه سلم إليه فإن قال الغريم أحلفوه لي
~~أنه صادق في إقراره ففيه وجهان: أحدهما يحلف لأنه يحتمل أن يكون كاذبا في
~~إقراره والثاني لا يحلف وهو الصحيح لأن اليمين تعرض ليخاف فيرجع عن الإقرار
~~ولو رجع عن الإقرار لم يقبل رجوعه فلا معنى لعرض اليمين.
# فصل: وإن ركبته الديون ورفعه الغرماء إلى الحاكم وسألوه أن يحجر عليه نظر
~~الحاكم في ماله فإن كان له مال يفي الديون لم يحجر عليه لأنه لا حاجة ms0598 به
~~إلى الحجر بل يأمره بقضاء الدين على ما بيناه فإن كان ماله لا يفي بالديون
~~حجر عليه وباع ماله عليه لما روى عبد الرحمن بن كعب بن مالك قال: كان معاذ
~~بن جبل من أفضل شباب قومه ولم يكن يمسك شيئا فلم يزل يدان حتى أغرق ماله في
~~الدين فكلم النبي صلى الله عليه وسلم غرماءه فلو ترك أحد من أجل أحد لتركوا
~~معاذا من أجل رسول الله صلى الله عليه وسلم فباع لهم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ماله حتى قام معاذ بغير شيئ وروى كعب بن مالك أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حجر على معاذ وباع عليه ماله وإن كان ماله بالديون إلا أنه
~~ظهرت عليه أمارة التفليس بأن زاد خرجه على دخله ففيه وجهان: أحدهما لا يحجر
~~عليه لأنه مليء بالدين فلا يحجر عليه كما لو لم يظهر فيه أمارة الفلس
~~والثاني يحجر عليه لأنه إذا لم يحجر عليه أتى الخرج على ماله فذهب ودخل على
~~الغرماء. PageV02P113
# فصل: والمستحب أن يشهد على الحجر ليعلم الناس حاله فلا يعاملوه إلا على
~~بصيرة فإذا حجر عليه تعلقت ديون الغرماء بماله ومنع من التصرف فيه فإن
~~اقترض أو اشترى في ذمته شيئا صح لأنه لا ضرر على الغرماء فيما يثبت في ذمته
~~ومن باع أو أقرضه بعد الحجر لم يشارك الغرماء في ماله لأنه إذا علم بالحجر
~~فقد دخل على بصيرة وإن ديون الغرماء متعلقة بماله وإن لم يعلم فقد فرط حين
~~دخل في معاملته على غير بصيرة فلزمه الصبر إلى أن يفك عنه الحجر فإن تصرف
~~في المال بالبيع والهبة والعتق ففيه قولان: أحدهما أنه صحيح موقوف لأنه حجر
~~ثبت لحق الغرماء فلم يمنع من صحة التصرف في المال كالحجر على المريض
~~والثاني لا يصح وهو الصحيح لأنه حجر ثبت بالحاكم فمنع من التصرف في المال
~~كالحجر على السفيه ويخالف حجر المريض لأن الورثة لا تتعلق حقوقهم بماله إلا
~~بعد الموت وههنا حقوق الغرماء تعلقت ms0599 بماله في الحال فلم يصح تصرفه فيه
~~كالمرهون فإن قلنا يصح تصرفه وقف فإن وفى ماله بالدين نفذ تصرفه وإن لم يف
~~فسخ لأنا جوزنا تصرفه رجاء أن تزيد قيمة المال أو يفتح عليه بما يقضي به
~~الدين فإذا عجز فسخ كما نقول في هبة المريض قال أصحابنا وعلى هذا ينقض من
~~تصرفه الأضعف فالأضعف فأضعفها الهبة لأنه لا عوض فيه ثم البيع لأنه يلتقه
~~الفسخ ثم العتق لأنه أقوى التصرفات ويحتمل عندي أنه يفسخ الآخر فالآخر كما
~~قلنا في تبرعات المريض إذا عجز عنها الثلث.
# فصل: قال الشافعي رحمه الله: ولو باع بشرط الخيار ثم أفلس فله إجازة
~~البيع ورده فمن أصحابنا من حمل هذا على ظاهره وقال له أن يفعل ما يشاء لأن
~~الحجر إنما يؤثر في عقد مستأنف وهذا عقد سبق الحجر فلم يؤثر الحجر وقال أبو
~~إسحاق: إن كان الحظ في الرد لم يجز وإن كان في الإجازة لم يرد لأن الحجر
~~يقتضي طلب الحظ فإن طرأ في بيع الخيار أوجب طلب الحظ كما لو باع بشرط
~~الخيار ثم جن فإن الولي لا يفعل إلا ما فيه الحظ من الرد والإجازة ومن
~~أصحابنا من قال إن قلنا إن المبيع انتقل بنفس العقد لم يجب الرد وإن كان
~~الحظ في الرد لأن الملك قد انتقل فلا يكلف رده وحمل قول الشافعي رحمه الله
~~على هذا القول وإن قلنا إن المبيع لم ينتقل أو موقوف لزمه الرد إن كان الحظ
~~في الرد لأن المبيع على ملكه فلا يفعل إلا ما فيه الحظ.
# فصل: وإن وهب هبة تقتضي الثواب وقلنا إن الثواب مقدر بما يرضي به الواهب
~~ثم أفلس فله أن يرضىي بما شاء لأنا لو ألزمناه أن يطلب الفضل لألزمناه أن
~~يكتسب والمفلس لا يكلف الاكتساب.
# فصل: وإن أقر بدين لزمه قبل الحجر لزم الإقرار في حقه وهل يلزم في حق
# PageV02P114
# الغرماء فيه قولان: أحدهما لا يلزم لأنه متهم لأنه ربما واطأ المقر له
~~ليأخذ ما أقر به ms0600 ويرد عليه والثاني أنه يلزمه وهو الصحيح لأنه يستند ثبوته
~~إلى ما قبل الحجر فلزم في حق الغرماء كما لو ثبت بالبينة وإن ادعى عليه رجل
~~مالا وأنكر ولم يحلف وحلف المدعي فإن قلنا إن يمين المدعي مع نكول المدعي
~~عليه كالبينة شارك الغرماء في المال وإن قلنا كالإقرار فعلى القولين في
~~الإقرار وإن أقر لرجل بعين لزمه الإقرار في حقه وهل يلزم في حق الغرماء؟
~~فيه قولان: أحدهما لا يلزم والثاني يلزم وتسلم العين إلى المقر له ووجه
~~القولين ما ذكرناه في الإقرار بالدين.
# فصل: وإن جنى على رجل جناية توجب المال وجب قضاء الأرش من المال لأنه حق
~~لزمه بغير رضى من له الحق فوجب قضاؤه من المال وإن جنى عليه جناية توجب
~~لمال تعلق حق الغرماء بالأرش كما يتعلق بسائر أمواله.
# فصل: وإن ادعى على رجل مالا وله شاهد فإن حلف استحق وتعلق به حق الغرماء
~~وإن لم يحلف فهل تحلف الغرماء أم لا؟ قال في التفليس لا يحلفون وقال في
~~غرماء الميت إذا لم يحلف الوارث مع الشاهد ففيه قولان: أحدهما يحلفون
~~والثاني لا يحلفون فمن أصحابنا من نقل أحد القولين من غرماء الميت إلى
~~غرماء المفلس فجعل فيهما قولين: أحدهما يحلفون لأن المال إذا ثبت استحقوه
~~والثاني لا يحلفون لأنهم يحلفون لإثبات المال لغيرهم وذلك لا يجوز ومن
~~أصحابنا من قال لا تحلف غرماء المفلس ومن غرماء الميت قولان لأن الميت لم
~~يمتنع من اليمين فحلف غرماؤه والمفلس امتنع من اليمين فلم تحلف غرماؤه ولأن
~~غرماء الميت أيسوا من يمين الميت فحلفوا وغرماء المفلس لم ييأسوا من يمين
~~المفلس فلم يحلفوا وإن حجر عليه وعليه دين مؤجل فهل يحل؟ فيه قولان: أحدهما
~~يحل لأن الدين تعلق بالمال فحل الدين المؤجل كما لو مات والثاني لا يحل وهو
~~الصحيح لأنه يملك التصرف في الذمة فلم يحل عليه الدين كما لو لم يحجر عليه.
# فصل: وإن لم يكن له كسب ترك ما يحتاج إليه للنفقة إلى أن ms0601 يفك الحجر عنه
~~ويرجع إلى الكسب لقوله صلى الله عليه وسلم: "ابدأ بنفسك ثم بمن تعول1" فقدم
~~حق نفسه على حق العيال وهو دين فدل على أنه يقدم على كل دين ويكون الطعام
~~على ما جرت به عادته ويترك له ما يحتاج إليه من الكسوة من غير إسراف ولا
~~إجحاف لأن الحاجة إلى الكسوة PageV02P115
# كالحاجة إلى القوت فإن كان له من تلزمه نفقته من زوجة أو قريب ترك لهم ما
~~يحتاجون إليه من النفقة والكسوة بالمعروف لأنهم يجرون مجراه في النفقة
~~والكسوة ولا تترك له دار ولا خادم لأنه يمكنه أن يكترى دارا يسكنها وخادما
~~يخدمه وإن كان له كسب جعلت نفقته في كسبه لأنه لا فائدة في إخراج ماله في
~~نفقته وهو يكتسب ما ينفق.
# فصل: وإذا أراد الحاكم بيع ماله فالمستحب أن يحضره لأنه أعرف بثمن ماله
~~فإن لم يكن من يتطوع بالنداء استؤجر من ينادي عليه من سهم المصالح لأن ذلك
~~من المصالح فهو كأجرة الكيال والوزان في الأسواق فإن لم يكن سهم المصالح
~~اكترى من مال المفلس لأنه يحتاج إليه لإيفاء ما عليه فكان عليه ويقدم على
~~سائر الديون لأن في ذلك مصلحة له ويباع كل شيء في سوقه لأن أهل السوق أعرف
~~بقيمة المتاع ومن يطلب السلعة في السوق أكثر ويبدأ بما يسرع إليه الفساد
~~لأنه إذا أخر ذلك هلك وفي ذلك إضرار وقد قال صلى الله عليه وسلم: "لا ضرر
~~ولا إضرار" ثم في بالحيوان لأنه يحتاج إلى علف ويخاف عليه التلف ويتأنى
~~بالعقار لأنه إذا تأنى به كثر من يطلبه ولا يتأنى به أكثر من ثلاثة أيام
~~لأن فيما زاد إضرارا بالغرماء في تأخير حقهم فإن كان في المال رهن أو عبد
~~تعلق الأرض برقبته بيع في حق المرتهن والمجني عليه لأن حقهما يختص بالعين
~~فقدم وإن بيع له متاع وقبض ثمنه فهلك الثمن واستحق المبيع رجع المشتري
~~بالعهدة في مال المفلس وهل يقدم على سائر الغرماء روى المزني أنه يقدم وروى
~~الربيع ms0602 أنه أسوة الغرماء فمن أصحابنا من قال فيه قولان: أحدهما يقدم لأن في
~~تقدمه المصلحة فإنه متى لم يقدم تجنب الناس شراء ماله خوفا من الاستحقاق
~~فإذا قدم رغبوا في شراء ماله والثاني إنه أسوة الغرماء لأن هذا دين تعلق
~~بذمته بغير رضى من له الحق فضرب به مع الغرماء كأرش الجناية ومنهم من قال
~~إن لم يفك الحجر عنه قدم لأن فيه مصلحة له وإن فك الحجر عنه كسائر الغرماء
~~وحمل رواية الربيع على هذا.
# فصل: وإن كان في الغرماء من باع منه شيئا قبل الإفلاس ولم يأخذ من ثمنه
~~شيئا ووجد عين ماله على صفته ولم يتعلق به حق غيره فهو بالخيار بين أن يترك
~~ويضرب مع الغرماء بالثمن وبين أن يفسخ البيع ويرجع في عين ماله لما روى أبو
~~هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من باع سلعة ثم أفلس
~~صاحبها فوجدها بعينها فهو أحق بها من الغرماء1" وهل يفتقر الفسخ إلى إذن
~~الحاكم فيه وجهان: قال أبو إسحاق لا يفسخ إلا PageV02P116
# بإذن الحاكم لأنه مختلف فيه فلم يصح بغير الحاكم كفسخ النكاح بالإعسار
~~والنفقة وقال أبو القاسم الداركي لا يفتقر إلى الحاكم لأنه فسخ ثبت بنص
~~السنة فلم يفتقر إلى الحاكم كفسخ النكاح بالعتق تحت العبد فإن حكم حاكم
~~بالمنع من الفسخ فقد قال أبو سعيد الإصطخري ينقص حكمه لأنه حكم مخالف لنص
~~السنة ويحتمل أن لا ينقض لأنه مختلف فيه فلم ينقض وهل يكون الفسخ على الفور
~~أو على التراخي؟ فيه وجهان: أحدهما أنه على التراخي لأنه خيار لا يسقط إلى
~~بدل فكان على التراخي كخيار الرجوع في الهبة والثاني أنه على الفور لأنه
~~خيار ثبت لنقص في العوض فكان على الفور كخيار الرد بالعيب وهل يصح الفسخ
~~بالوطء في الجارية؟ فيه وجهان: أحدهما يصح كما يصح الفسخ في الوطء في خيار
~~الشرط والثاني أنه لا يصح لأنه ملك مستقر فلا يجوز رفعه بالوطء وإن قال
~~الغرماء نحن نعطيك الثمن ms0603 ولا نفسخ لم يسقط حقه من الفسخ لأنه ثبت له حق
~~الفسخ فلم يسقط ببدل العوض كالمشتري إذا وجد بالسلعة عيبا وبذل له البائع
~~الأرش.
# فصل: وإن كان قد باعه بعد الإفلاس ففيه وجهان: أحدهما أن له أن يفسخ لأنه
~~باعه قبل وقت الفسخ فلم يسقط حقه من الفسخ كما لو تزوجت امرأة بفقير ثم
~~أعسر بالنفقة والثاني أنه ليس له أن يفسخ لأنه باعه مع العلم بخراب ذمته
~~فسقط خياره كما لو اشترى سلعة مع العلم بعيبها.
# فصل: وإن وجد المبيع وقد قبض من الثمن بعضه رجع بحصة ما بقي من الثمن
~~لأنه إذا رجع بالجميع إذا لم يقبض جميع الثمن رجع في بعضه إذا لم يقبض بعض
~~الثمن وإن كان المبيع عبدين متساويي القيمة وباعهما بمائة وقبض من الثمن
~~خمسين ثم مات أحد العبدين وأفلس المشتري فالمنصوص في التفليس إنه يأخذ
~~الباقي بما بقي من الثمن ونص في الصداق إذا أصدقها عبدين فتلف أحدهما ثم
~~طلقها قبل الدخول على قولين: أحدهما أنه يأخذ الموجود بنصف الصداق مثل قوله
~~في التفليس والثاني أنه نصف الموجود ونصف قيمة التالف فمن أصحابنا من نقل
~~هذا القول إلى البيع وقال فيه قولان: أحدهما أنه يأخذ نصف الموجود ويضرب مع
~~الغرماء بنصف ثمن التالف وهو اختيار المزني رحمه الله لأن البائع قبض
~~الخمسين من ثمنه وما قبض من ثمنه لا يرجع به والثاني أنه يأخذ الموجود بما
~~بقي لأن ما أخذه جميعه لدفع الضرر إذا كان باقيا أخذ الباقي إذا هلك بعضه
~~كالشقص في الشفعة ومن أصحابنا من قال: يأخذ البائع الموجود بما بقي من
~~الثمن قولا واحدا وفي الصداق قولان والفرق بينهما أن البائع إذا رجع
# PageV02P117
# بنصف الموجود ونصف بدل التالف لم يصل إلى كمال حقه لأن غريمه مفلس والزوج
~~إذا رجع بنصف الموجود ونصف قيمة التالف وصل إلى جميع حقه لأن الزوجة موسرة
~~فلم يجز له الرجوع بجميع الموجود بنصف المهر.
# فصل: وإن وجد البائع عين ماله وهو رهن لم يرجع ms0604 به لأن حق المرتهن سابق
~~لحقه فلم يملك إسقاطه بحقه فإن أمكن أن يقضي حق المرتهن ببيع بعضه بيع منه
~~بقدر حقه ويرجع البائع بالباقي لأن المنع كان لحق المرتهن وقد زال.
# فصل: وإن كان المبيع شقصا تثبت فيه الشفعة ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أن
~~الشفيع أحق لأن حقه سابق فإنه يثبت بالعقد وحق البائع ثبت بالحجر فقدم حق
~~الشفيع والثاني أن البائع أحق لأنه إذا أخذ الشفيع الشقص زال الضرر عنه
~~وحده وإذا أخذه البائع زال الضرر عنهما لأن البائع يرجع إلى عين ماله
~~والشفيع يتخلص من ضرر المشتري فيزول الضرر عنهما والثالث أنه يدفع الشقص
~~إلى الشفيع ويؤخذ منه ثمنه ويدفع إلى البائع لأن في ذلك جمعا بين الحقين
~~وإذا أمكن الجمع بين الحقين لم يجز إسقاط أحدهما.
# فصل: وإن كان المبيع صيدا والبائع محرم لم يرجع فيه لأنه تمليك فلم يجز
~~مع الإحرام كشراء الصيد.
# فصل: وإن وجد عين ماله ودينه مؤجل وقلنا إن الدين المؤجل لا يحل وديون
~~الغرماء حالة فالمنصوص أن يباع المبيع في الديون الحالة لأنها حقوق حالة
~~فقدمت على الدين المؤجل ومن أصحابنا من قال لا يباع بل يوقف إلى أن يحل
~~فيختار البائع الفسخ أو الترك وإليه أشار في الإملاء لأن بالحجر تتعلق
~~الديون بماله فصار المبيع كالمرهون في حقه بدين مؤجل فلا يباع في الديون
~~الحالة.
# فصل: وإن وجد المبيع وقد باعه المشتري ورجع إليه ففيه وجهان: أحدهما له
~~أن يرجع فيه لأنه وجد رأس ماله خاليا من حق غيره فأشبه إذا لم يبعه والثاني
~~لا يرجع لأن هذا الملك لم ينتقل إليه منه فلم يملك فسخه.
# فصل: وإن وجد المبيع ناقصا نظرت فإن كان نقصان جزء ينقسم عليه الثمن
~~كعبدين تلف أحدهما أو نخلة مثمرة تلفت ثمرتها فالبائع بالخيار بين أن يضرب
~~مع الغرماء بالثمن وبين أن يفسخ البيع فيما بقي بحصته من الثمن ويضرب مع
~~الغرماء بثمن ما تلف لأن البائع يستحق المبيع في يد المفلس بالثمن كما
~~يستحق ms0605 المشتري المبيع في يد البائع بالثمن ثم المشتري إذا وجد أحد العينين
~~في يد البائع والآخر هالكا كان بالخيار بين أن يترك الباقي ويطالب بجميع
~~الثمن وبين أن يأخذ الموجود بثمنه ويطالب بثمن التالف
# PageV02P118
# فكذلك البائع وإن كان المبيع نخلا مع ثمرة مؤبرة فهلكت الثمرة قوم النخل
~~مع الثمرة ثم يقوم بلا ثمرة ويرجع بما بينهما من الثمن وتعتبر القيمة أقل
~~ما كانت من حين العقد إلى حين القبض فإن كانت قيمته وقت العقد أقل قوم وقت
~~العقد لأن الزيادة حدثت في ملك المشتري فلا تقوم عليه وإن كان في وقت القبض
~~أقل قوم في وقت القبض لأن ما نقص لم يقبضه المشتري فلم يضمنه فإن كان نقصان
~~جزء لا ينقسم عليه الثمن كذهاب يد وتأليف دار نظرت فإن لم يجب لها أرش بأن
~~أتلفها المشتري أو ذهبت بآفة سماوية فالبائع بالخيار بين أن يأخذه بالثمن
~~وبين أن يتركه ويضرب بالثمن مع الغرماء كما تقول فيمن اشترى عبدا فذهبت يده
~~أو دارا فذهب تأليفها في يد البائع فإن المشتري بالخيار بين أن يأخذه
~~بالثمن وبين أن يتركه ويرجع بالثمن فإن وجب لها أرض بأن أتلفها أجنبي
~~فالبائع بالخيار بين أن يترك ويضرب مع الغرماء بالثمن وبين أن يأخذ ويضرب
~~بما نقص من الثمن لأن الأرش في مقابلة جزء كان البائع يستحقه فاستحق ما
~~يقابله كما نقول فيمن اشترى عبدا فقطع الأجنبي يده أنه بالخيار بين أن
~~يتركه ويرجع بالثمن وبين أن يأخذه ويطالب الجاني بالأرش غير أن المشتري
~~يرجع على الجاني بقيمة اليد لأنها تلفت في ملكه فوجب له البدل والبائع يرجع
~~بحصة اليد من الثمن لأنها تلفت في ملك المفلس فوجب الأرش له فيرجع البائع
~~عليه بالحصة من الثمن لأن المبيع مضمون إلى المفلس بالثمن فإن كان المبيع
~~نخلا عليه طلع غير مؤبر فهلكت الثمرة ثم أفلس بالثمن فرجع البائع في النخل
~~ففيه وجهان: أحدهما يأخذها بجميع الثمن لأن الثمرة تابعة للأصل في البيع
~~فلم يقابلها قسط من الثمن ms0606 والثاني يأخذها بقسطها من الثمن ويضرب بحصة
~~الثمرة مع الغرماء لأن الثمرة يجوز إفرادها بالبيع فصارت مع النخل بمنزلة
~~العينين.
# فصل: وإن وجد المبيع زائدا نظرت فإن كانت زيادة غير متميزة كالسمن والكبر
~~واختار البائع الفسخ رجع في المبيع مع الزيادة لأنها زيادة لا تتميز فتبعت
~~الأصل في الرد كما قلنا في الرد بالعيب وإن كان المبيع حبا فصار زرعا أو
~~زرعا فصار حبا أو بيضا فصار فرخا ففيه وجهان: أحدهما لا يرجع به لأن الفرخ
~~غير البيض والزرع غير الحب والثاني يرجع - وهو المنصوص - لأن الفرخ والزرع
~~عين المبيع وإنما تغيرت صفته فهو كالودي إذا صار نخلا والجدي إذا صار شاة
~~وإن كانت الزيادة متميزة نظرت فإن كانت ظاهرة كالطلع المؤبر وما أشبهه من
~~الثمار رجع فيه دون الزيادة لأنه نماء طاهر متميز حدث في ملك المشتري فلم
~~يتبع الأصل في الرد كما قلنا في الرد بالعيب، فإن اتفق المفلس
# PageV02P119
# والغرماء على قطعها قطع وإن اتفقوا على تركها إلى الجداد ترك لأنه ملك
~~أحدهما وحق الآخر وإن دعا أحدهما إلى قطعها والآخر إلى تركها وجب القطع لأن
~~من دعا إلى القطع تعجل حقه فلا يؤخر بغير رضاه وإن كانت الزيادة غير ظاهرة
~~كطلع غير مؤبر وما أشبهه من الثمار ففيه قولان: روى الربيع أنه يرجع في
~~النخل دون الطلع لأن الثمرة ليست عين ماله فلم يرجع بها وروى المزني أنه
~~يرجع لأنه يتبع الأصل في البيع فتبعه في الفسخ كالثمن والكبر فإذا قلنا
~~بهذا فأفلس وهو غير مؤبر فلم يرجع حتى أبر لم يرجع في الثمرة لأنها أبرت
~~وهي في ملك المفلس فإن اختلف البائع والمفلس فقال البائع رجعت فيه قبل
~~التأبير فالثمرة لي وقال المفلس رجعت بعد التأبير فالثمرة لي فالقول قول
~~المفلس لأن الأصل بقاء الثمرة على ملكه فإن لم يحلف المفلس فهل يحلف
~~الغرماء؟ فيه قولان وقد مضى دليلهما فإن كذبوه فحلف واستحق وأراد أن يفرقه
~~على الغرماء ففيه وجهان: أحدهما أنه لا يلزمهم قبوله لأنهم ms0607 أقروا أنه أخذ
~~بغير حق والثاني يلزمهم قبوله أو الإبراء من الدين وعليه نص في المكاتب إذا
~~حمل إلى المولى نجما فقال المولى هو حرام أنه يلزمه أن يأخذه أو يبرئه منه
~~فإن صدقه بعضهم وكذبه البعض فقد قال الشافعي رحمه الله: يفرق ذلك فيمن صدقه
~~دون من كذبه فمن أصحابنا من قال لا يجوز أن يفرقه إلا على من صدقه لأنه لا
~~حاجة به إلى دفع ذلك إلى من يكذبه وقال أبو إسحاق إذا اختار المفلس أن يفرق
~~على الجميع جاز كما يجوز إذا كذبوه وحمل قول الشافعي رحمه الله إذا اختار
~~أن يفرق فيمن صدقه وإن قال البائع رجعت قبل التأبير فالثمرة لي فصدقه
~~المفلس وكذبه الغرماء ففيه قولان: أحدهما يقبل قول المفلس لأنه غير متهم
~~والثاني لا يقبل لأنه تعلق به حق الغرماء فلم يقبل إقراره فيه فإذا قلنا
~~بهذا فهل يحلف الغرماء؟ فيه طريقان: فمن أصحابنا من قال هي على القولين كما
~~قلنا في القسم قبله ومنهم من قال يحلفون قولا واحدا لأن اليمين ههنا توجهت
~~عليهم ابتداء وفي القسم قبله توجهت اليمين على المفلس فلما نكل نقلت إليهم.
# فصل: وإن كان المبيع جارية فحبلت في ملك المشتري نظرت فإذا أفلس بعد
~~الوضع رجع في الجارية دون الولد كما قلنا في الرد بالعيب ولا يجوز التفرق
~~بين الأم والولد فإما أن يرد البائع قيمة الولد فيأخذه مع الأم أو تباع
~~الأم والولد فيأخذ البائع ثمن الأم ويأخذ المفلس ثمن الولد ومن أصحابنا من
~~قال إما أن يزن قيمة الولد فيأخذه مع الأم وإما أن يسقط حقه من الرجوع
~~والمذهب الأول لأنه وجد عين ماله خاليا عن حق غيره فثبت له الرجوع وإن أفلس
~~قبل الوضع فإن قلنا لا حكم للحمل رجع فيهما لأنه
# PageV02P120
# كالسمن وإن قلنا إن الحمل له حكم رجع في الأم دون الحمل لأنه كالحمل
~~المنفصل فإن باعها وهي حبلى ثم أفلس المشتري نظرت فإن أفلس قبل الوضع رجع
~~فيهما وإن أفلس بعد الوضع ms0608 فإن قلنا للحمل حكم رجع فيهما لأنهما كعينين
~~باعهما وإن قلنا لا حكم للحمل رجع في الأم دون الحمل لأنه نماء تميز في ملك
~~المشتري فلم يرجع فيه البائع ولا يفرق بين الأم والولد على ما ذكرناه.
# فصل: وإن كان المبيع طعاما فطحنه المشتري أو ثوبا فقصره ثم أفلس نظرت فإن
~~لم تزد قيمته بذلك واختار البائع الرجوع رجع فيه ولا يكون المشتري شؤيكا له
~~بقدر عمله لأن عمله قد استهلك ولم يظهر له أثر وإن زادت قيمته بأن كانت عشر
~~قيمته فصارت قيمته خمسة عشر ففيه قولان: أحدهما أن البائع يرجع فيه ولا
~~يكون المشتري شريكا له بقدر ما عمل فيه وهو قول المزني لأنه لم يضف إلى
~~المبيع عينا وإنما فرق بالطحن أجزاء مجتمعة وفي القصارة أظهر بياضا كان
~~كامنا في الثوب فلم يصر شريكا للبائع في العين كما لو كان المبيع جوزا
~~فكسره ولأنه زيادة لا تتميز فلم يتعلق بها حق المفلس كما لو كان المبيع
~~غلاما فعلمه أو حيوانا فسمنه والثاني أن المشتري يكون شريكا للبائع بقدر ما
~~زاد بالعمل ويكون حكم العمل حكم العين وهو الصحيح لأنها زيادة حصلت بفعله
~~فصار شريكا كما لو كان المبيع ثوبا فصبغه ولأن القصار يملك حبس العين لقبض
~~الأجرة كما يملك البائع حبس المبيع لقبض الثمن فدل على أن العمل كالعين
~~بخلاف كسر الجوز وتعلين الغلام وتسمين الحيوان فإن الأجير على هذه الأشياء
~~لا يملك حبس العين لقبض الأجرة فعلى هذا يباع الثوب فيصرف ثلث الثمن إلى
~~الغرماء والثلثان إلى البائع وإن كان قد استأجر المشتري من قصر الثوب وطحن
~~الطعام ولم يدفع إليه الأجرة دفع الأجرة إلى الأجير من ثمن الثوب لأن
~~الزيادة حصلت بفعله فقضى حقه من بدله.
# فصل: وإن اشترى من رجل ثوبا بعشرة ومن آخر صبغا بخمسة فصبغ به الثوب ثم
~~أفلس نظرت فإن لم تزد ولم تنقص بأن صار قيمة الثوب خمسة عشر فقد وجد كل
~~واحد من البائعين عين ماله فإن اختار الرجوع ms0609 صار الثوب بينهما لصاحب الثوب
~~الثلثان ولصاحب الصبغ الثلث وإن نقص فصار قيمة الثوب اثني عشر فقد وجد بائع
~~الثوب عين ماله ووجد بائع الصبغ بعض ماله لأن النقص دخل عليه بهلاك بعضه
~~فإن اختار الرجوع كان لبائع الثوب عشرة ولبائع الصبغ درهمان ويضرب بما هلك
~~من ماله وهو ثلاثة مع الغرماء وإن زاد فصار يساوي الثوب عشرين درهما بنينا
~~على القولين في أن
# PageV02P121
# زيادة القيمة بالعمل كالعين أم لا فإن قلنا أنها ليست كالعين حصلت
~~الزيادة في مالهما فيسقط بينهما على الثلث والثلثين لصاحب الثوب الثلثان
~~ولصاحب الصبغ الثلث وإن قلنا إنها كالعين كانت الزيادة للمفلس فيكون شريكا
~~للبائعين بالربع.
# فصل: وإن كان المبيع أرضا فبناها أو غرسها فإذا أنفق المفلس والغرماء على
~~قلع البناء والغراس ثبت للبائع الرجوع في الأرض لأنه وجد عين ماله خاليا عن
~~حق غيره فجاز له الرجوع فإن رجع فيها ثم قلعوا البناء والغراس لزم المفلس
~~تسوية الأرض وأرش نقص إن حدث بها من القلع لأنه نقص حصل لتخليص ماله ويقدم
~~ذلك على سائر الديون لأنه يجب لإصلاح ماله فقدم ذلك كعلف البهائم وأجرة
~~النقال وإن امتنعوا من القلع لم يجبروا لقوله صلى الله عليه وسلم: "ليس
~~لعرق ظالم حق1" وهذا غرس وبناء بحق فقال البائع أنا أعطي قيمة الغراس
~~والبناء وآخذه مع الأرض أو قلع وأضمن أرش النقص ثبت له الرجوع لأنه يرجع في
~~عين ماله من غير إضرار وإن امتنع المفلس والغرماء من القلع وامتنع البائع
~~من بذل العوض وأرش النقص فقد روى المزني فيه قولين: أحدهما أنه يرجع
~~والثاني أنه لا يرجع فمن أصحابنا من قال إن كانت قيمة الغراس والبناء أقل
~~من قيمة الأرض فله أن يرجع لأن الغراس والبناء تابع فلم يمنع الرجوع وإن
~~كانت قيمة الغراس والبناء أكثر من قيمة الأرض لم يرجع لأن الأرض صارت
~~كالتبع للغراس والبناء وحمل القولين على هذين الحالين وذهب المزني وأبو
~~العباس وأبو إسحاق إلى أنها على قولين: أحدهما يرجع لأنه وجد ms0610 عين ماله
~~مشغولا بملك المفلس فثبت له الرجوع كما لو كان المبيع ثوبا فصبغه المفلس
~~بصبغ من عنده والثاني لا يرجع لأنه إذا رجع في الأرض بقي الغراس والبناء من
~~غير طريق ومن غير شرب فيدخل الضرر على المفلس والضرر لا يزال بالضرر فإن
~~قلنا إنه يرجع وامتنع البائع عن بذل العوض وأرش النقص وامتنع المفلس
~~والغرماء من القلع فهل يجبر البائع على البيع؟ فيه قولان: أحدهما يجبر لأن
~~الحاجة تدعوا إلى البيع لقضاء الدين فوجب أن يباع كما يباع الصبغ مع الثوب
~~وإن لم يكن الصبغ له ويباع ولد المرهونة مع الرهن وإن لم يدخل في الرهن
~~والثاني لا يجبر لأنه لايمكن إفراد كل واحد منهما بالبيع ولا يجبر على
~~بيعها مع الغراس والبناء.
# فصل: وإن كان المبيع أرضا فزرعها المشتري ثم أفلس واختار البائع الرجوع
~~في PageV02P122
# الأرض جاز له لأنه وجد عين ماله مشغولا بما ينقل فجاز له الرجوع فيه كما
~~لو كان المبيع دارا وفيها متاع للمشتري فإن رجع في الأرض نظرت في الزرع فإن
~~استحصد وجب نقله وإن لم يستحصد جاز تركه إلى أوان الحصاد من غير أجرة لأن
~~زرعه في ملكه فإذا زال الملك جاز ترك الزرع إلى أوان الحصاد من غير أجرة
~~كما لو زرع أرضه ثم باع الأرض.
# فصل: وإن كان المبيع من ذوات الأمثال كالحبوب والأدهان فخلطه بجنسه نظرت
~~فإن خلطه بمثله كان للبائع أن يرجع لأن عين ماله موجود من جهة الحكم ويملك
~~أخذه بالقسمة فإن رجع واتفقا على القسمة قسم ودفع إليه مثل مكيلته فإن طلب
~~البائع البيع فهل يجبر المفلس فيه وجهان: أحدهما لا يجبر لأنه تمكن القسمة
~~فلا يجبر على البيع كالمال بين الشريكين والثاني يجبر لأنه إذا بيع وصل
~~البائع إلى بدل ماله بعينه وإذا قسم لم يصل إلى جميع ماله ولا إلى بدله وإن
~~خلطه بأردأ منه فله أن يرجع لأن عين ماله موجودة من طريق الحكم فملك أخذه
~~بالقسمة وكيف يرجع فيه وجهان: قال أبو ms0611 إسحاق يباع الزيتان ويقسم ثمنه
~~بينهما على قدر قيمتهما لأنه إن أخذ مثل زيته بالكيل كان ذلك أنقص من حقه
~~وإن أخذ أكثر من زيته كان ربا فوجب البيع والثاني وهو المنصوص أنه يأخذ مثل
~~زيته بالكيل لأنه وجد عين ماله ناقصا فرجع فيه مع النقص كما لو كان عين
~~ماله ثوبا فحدث به عيب عند المشتري فإن خلطه بأجود منه ففيه قولان: أحدهما
~~يرجع وهو قول المزني لأنه وجد عين ماله مختلطا بما لايتميز عنه فأشبه إذا
~~خلطه بمثله أو كان ثوبا فصبغه والثاني أنه لا يرجع لأن عين ماله غير موجود
~~حقيقة لأنه اختلط بما لا يمكن تمييزه منه حقيقة ولاحكما لأنه لا يمكن
~~المطالبة بمثل مكيلته منه ويخالف إذا خلطه بمثله لأنه تمكن المطالبة بمثل
~~مكيلته ويخالف الثوب إذا صبغه لأن الثوب موجود وإنما تغير لونه فإن قلنا
~~إنه يرجع فكيف يرجع فيه قولان: أحدهما يباع الزيتان ويقسم ثمنه بينهما على
~~قدر قيمتهما لأنه لا يمكن أن يأخذ مثل زيته بالكيل لأنه يأخذ أكثر من حقه
~~ولا يمكن أن يأخذ أقل من زيته بالكيل لأنه ربا فوجب البيع والثاني يرجع من
~~الزيت بقيمة مكيلته فيكون قد أخذ بعض حقه وترك بعضه باختياره.
# فصل: وإن أسلم إلى رجل في شيء وأفلس المسلم إليه وحجر عليه فإن كان رأس
~~المال باقيا فله أن يفسخ العقد ويرجع إلى عين ماله لأنه وجد عين ماله خاليا
~~من حق غيره فرجع إليه كالمبيع وإن كان رأس المال تالفا ضرب مع الغرماء بقدر
~~المسلم فيه فإن لم يكن في ماله الجنس المسلم فيه اشترى ودفع إليه لأن أخذ
~~العوض عن المسلم فيه
# PageV02P123
# لا يجوز وقال أبو إسحاق: إذا أفلس المسلم إليه فللمسلم أن يفسخ العقد
~~ويضرب مع الغرماء برأس المال لأنه يتعذر تسليم المسلم فيه فثبت الفسخ كما
~~لو أسلم في الرطب فانقطع والمذهب أنه لا يثبت الفسخ لأنه غير واجد لعين
~~ماله فلم يملك الفسخ بالإفلاس كما لو باعه عينا فأفلس المشتري ms0612 بالثمن
~~والعين تالفة ويخالف إذا أسلم وانقطع الرطب لأن الفسخ هناك لتعذر المعقود
~~عليه قبل التسليم وههنا الفسخ بالإفلاس والفسخ بالإفلاس إنما يكون لمن وجد
~~عين ماله وهذا غير واجد لعين ماله فلم يملك الفسخ.
# فصل: وإن أكرى أرضا فأفلس المكتري بالأجرة فإن كان قبل استيفاء شيء من
~~المنافع فله أن يفسخ لأن المنافع في الإجارة كالأعيان المبيعة في البيع ثم
~~إذا أفلس المشتري والعين باقية ثبت له الفسخ فكذلك إذا أفلس المكتري
~~والمنافع باقية وجب أن يثبت له الفسخ وإن أفلس وقد استوفى بعض المنافع وبقي
~~البعض ضرب مع الغرماء بحصة ما مضى وفسخ فيما بقي كما لو ابتاع عبدين وتلف
~~عنده أحدهما ثم أفلس فإنه يضرب بثمن ما تلف مع الغرماء ويفسخ البيع فيما
~~بقي فإن فسخ وفي الأرض زرع لم يستحصد نظرت فإن اتفق الغرماء والمفلس على
~~تبقيته بأجرة إلى وقت الحصاد لزم المكري قبوله لأن زرع بحق وقد بذل له
~~الأجرة لما بقي فلزمه قبوله وإن لم يبذل له الأجرة جاز له المطالبة بقطعه
~~لأن التبقية إلى الحصاد لدفع الضرر عن المفلس والغرماء والضرر لا يزال
~~بالضرر وفي تبقيته من غير عوض إضرار بالمكري وإن دعا بعضهم إلى القطع
~~وبعضهم إلى التبقية نظرت فإن كان الزرع لا قيمة له في الحال كالطعام في أول
~~ما يخرج من الأرض لم يقطع لأنه إذا قطع لم يكن له قيمة وإذا ترك صار له
~~قيمة فقدم قول من دعا إلى الترك وإن كان له قيمة كالقصيل الذي يقطع ففيه
~~وجهان: أحدهما يقدم قول من دعا إلى القطع لأن من دعا إلى القطع تعجل حقه
~~فلم يؤخر والثاني وهو قول أبي إسحاق أنه يفعل ما هو أحظ والأول أظهر.
# فصل: إذا قسم مال المفلس بين الغرماء ففي حجره وجهان: أحدهما يزول الحجر
~~لأن المعنى الذي لأجله حجر عليه حفظ المال على الغرماء وقد زال ذلك فزال
~~الحجر كالمجنون إذا أفاق والثاني لا يزول إلا بالحاكم لأنه حجر ثبت بالحاكم
~~فلم ms0613 يزل إلا بالحاكم كالحجر على المبذر.
# فصل: ومن مات وعليه ديون تعلقت الديون بماله كما تتعلق بالحجر في حياته
~~فإن كان عليه دين مؤجل حل الدين بالموت لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا مات الرجل وله دين إلى أجل وعليه دين
~~إلى أجل فالذي عليه حال
# PageV02P124
# والذي له إلى أجله" ولأن الأجل جعل رفقا بمن عليه الدين والرفق بعد الموت
~~أن يقضي دينه وتبرأ ذمته والدليل عليه ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "نفس المؤمن مرتهنة في قبره بدينه إلى أن يقضى عنه".
# فصل: فإن تصرف الوارث في التركة قبل مضي الدين ففيه وجهان: أحدهما لا يصح
~~لأنه مال تعلق به دين فلا يصح التصرف فيه من غير رضى من له الحق كالمرهون
~~والثاني يصح لأنه حق تعلق بالمال من غير رضى المالك فلم يمنع التصرف كمال
~~المريض وإن قلنا إنه يصح فإن قضى الوارث الدين نفذ تصرفه وإن لم يقضي فسخنا
~~وإن باع عبدا ومات وتصرف الوارث في التركة ثم وجد المشتري بالعبد عيبا فرده
~~أو وقع في بئر كان حفرها بهيمة في تصرف الورثة وجهان: أحدهما أنه يصح لأنهم
~~تصرفوا في ملك لهم لا يتعلق به حق أحد والثاني يبطل لأنا تبينا أنهم تصرفوا
~~والدين متعلق بالتركة فإن كان في غرماء الميت من باع شيئا ووجد عين ماله
~~فإن لم تف التركة بالدين فهو بالخيار بين أن يضرب مع الغرماء بالثمن وبين
~~أن يفسخ ويرجع في عين ماله لما روي عن أبي هريرة رضي الله عنه أنه قال في
~~رجل أفلس هذا الذي قضى فيه رسول الله صلى الله عليه وسلم "أيما رجل مات أو
~~أفلس فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه1" فإن كانت التركة تفي بالدين
~~ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي سعيد الإصطخري رحمه الله أن له أن يرجع في
~~عين ماله لحديث أبي هريرة والثاني لا يجوز أن يرجع في ms0614 عين ماله وهو المذهب
~~لأن المال يفي بالدين فلم يجز الرجوع في المبيع كالحي المليء وحديث أبي
~~هريرة قد روى فيه أبو بكر النيسابوري وإن خالف وفاء فهو أسوة الغرماء.
# فصل: إذا قسم مال المفلس أو مال الميت بين الغرماء ثم ظهر غريم آخر رجع
~~على الغرماء وشاركهم فيما أخذوه على قدر دينه لأنا إنما قسمنا بينهم بحكم
~~الظاهر إنه لا غريم له غيرهم فإذا بان بخلاف ذلك وجب نقض القسمة كالحاكم
~~إذا حكم بحكم ثم وجد النص بخلافه وإن أكرى رجل داره سنة وقبض الأجرة وتصرف
~~فيها ثم أفلس وقسم ماله بين الغرماء ثم انهدمت الدار في أثناء المدة فإن
~~المكتري يرجع على المفلس بأجرة ما بقي وهل يشارك الغرماء فيما اقتسموا به
~~أم لا؟ ففيه وجهان: أحدهما لا يشاركهم لأنه دين وجب بعد القسمة فلم يشارك
~~به الغرماء فيما اقتسموا كما لو استقرض مالا بعد القسمة والثاني يشاركهم
~~لأنه دين وجب بسبب قبل الحجر فشارك به الغرماء PageV02P125
# كما لو انهدمت الدار قبل القسمة ويخالف القرض لأنه دينه لا يستند ثبوته
~~إلى ما قبل الحجر وهذا استند إلى ما قبل الحجر ولأن المقرض لا يشارك
~~الغرماء في المال قبل القسمة والمكتري يشاركهم في المال قبل القسمة فشاركهم
~~بعد القسمة.
# PageV02P126
### | باب الحجر
# إذا ملك الصبي أو المجنون مالا حجر عليه في ماله والدليل عليه قوله
~~تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا
~~إليهم أموالهم} [النساء: 6] فدل على أنه لا يسلم إليه مال قبل البلوغ
~~والرشد.
# فصل: وينظر في ماله الأب ثم الجد لأنها ولاية على حق الصغير فقدم الأب
~~والجد فيهما على غيرهما كولاية النكاح فإن لم يكن أب ولا جد نظر فيه الوصي
~~لأنه نائب عن الأب والجد فقدم على غيره وإن لم يكن وصي نظر السلطان لأن
~~الولاية من جهة القرابة قد سقطت فثبتت للسلطان كولاية النكاح وقال أبو سعيد
~~الإصطخري: فإن لم يكن أب ولا جد نظرت الأم لأنها أحد الأبوين فثبت ms0615 لها
~~الولاية في المال كالأب والمذهب إنه لا ولاية لها لأنها ثبتت بالشرع فلم
~~تثبت للأم كولاية النكاح.
# فصل: ولا يتصرف الناظر في ماله إلا على النظر والاحتياط ولا يتصرف إلا
~~فيما فيه حظ واغتباط فأما ما لا حظ فيه كالعتق والهبة والمحاباة فلا يملكه
~~لقوله تعالى: {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن} [الأنعام: 165]
~~ولقول رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لا ضرر ولا إضرار"
# PageV02P126
# وفي هذه التصرفات إضرار بالصبي فوجب أن لا يملكه ويجوز أن يتجر في ماله
~~لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "من ولى يتيما وله مال فليتجر له بماله ولا يتركه حتى تأكله
~~الصدقة1".
# فصل: ويبتاع له العقار لأنه يبقى وينتفع بغلته ولا يبتاع إلا من مأمون
~~لأنه إذا لم يكن مأمونا لم يأمن أن يبيع مالا يملكه ولا يبتاعه في موضع
~~أشرف على الخراب أو يخاف عليه الهلاك لأن في ذلك تغريرا بالمال ويبنى له
~~العقار ويبنيه بالآجر والطين ولا يبنيه باللبن والجص لأن الآجر يبقى واللبن
~~يهلك والجص يجحف به والطين لا ثمن له والجص يتناثر ويذهب ثمنه والطين لا
~~يتناثر وإن تناثر فلا ثمن له ولأن الآجر لا يتخلص من الجص إذا أراد نقضه
~~ويتلف عليه ويتخلص من الطين فلا يتلف عليه ولا يبيع له العقار إلا في
~~موضعين: أحدهما أن تدعو إليه الضرورة بأن يفتقر إلى النفقة وليس له مال
~~غيره ولم يجد من يقرضه والثاني أن يكون له في بيعه غبطة وهو أن يطلب منه
~~بأكثر من ثمنه فيباع له ويشتري ببعض الثمن مثله لأن البيع في هذين الحالين
~~فيه حظ وفيما سواهما لا حظ فيه فلم يجز وإن باع العقار وسأل الحاكم أن يسجل
~~له نظر فإن باعه الأب أو الجد سجل له لأنهما لا يتهمان في حق الولد وإن كان
~~غيرهما لم يسجل حتى يقيم بينة على الضرورة أو الغبطة لأنه تلحقه للتهمة فلم
~~يسجل ms0616 له من غير بينة فإن بلغ الصبي وادعى أنه باع من غير ضرورة ولا غبطة
~~فإن كان الولي أبا أو جدا فالقول قوله وإن كان غيرهما لم يقبل إلا ببينة
~~لما ذكرناه من الفرق فإن بيع في شركته شقص فإن كان الحظ في أخذه بالشفعة
~~لمن يترك وإن كان الحظ في الترك لم يأخذ لأن بينا أن تصرفه على النظر
~~والاحتياط فلا يفعل إلا ما يقتضي النظر والاحتياط. فإن ترك الشفعة
~~PageV02P127
# والحظ في تركها ثم بلغ الصبي وأراد أن يأخذ فالمنصوص أنه لا يملك ذلك لأن
~~ما فعل الولي مما فيه نظر لا يملك الصبي نقضه كما لو أخذوا الحظ في الأخذ
~~فبلغ وأراد أن يرد من أصحابنا من قال: له أن يأخذ لأنه يملك بعد البلوغ
~~التصرف فيما فيه حظ وفيما لا حظ فيه وقد بلغ فجاز أن يأخذ وإن لم يكن فيه
~~حظ وهذا خطأ لأن له أن يتصرف فيما لا حظ فيه إذا كان باقيا وهذا قد سقط
~~بعفو الولي فسقط فيه اختياره فإن بلغ وادعى أنه ترك الشفعة من غير غبطة
~~فالحكم فيه كالحكم في بيع العقار وقد بيناه.
# فصل: ولا يبيع ما له بنسيئة من غير غبطة فإن كانت السلعة تساوي مائة نقدا
~~ومائة وعشرين نسيئة فباعها بمائة نسيئة فالبيع باطل لأنه باع بدون الثمن
~~وإن باعها بمائة وعشرين نسيئة من غير رهن لم يصح البيع لأنه غرر بالمال فإن
~~باع بمائة نقدا وعشرين مؤجلا وأخذ بالعشرين رهنا جاز لأنه لو باعها بمائة
~~نقدا جاز فلأن يجوز وقد زاده عشرين أولى وإن باعها بمائة وعشرين نسيئة وأخذ
~~به رهنا ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز لأنه أخرج ماله من غير عوض والثاني
~~يجوز وهو ظاهر النص وقول أبي إسحاق لأنه باع بربح واستوثق بالرهن فجاز.
# فصل: ولا يكاتب عبده ولو كان بأضعاف القيمة لأنه يأخذ العوض من كسبه وهو
~~مال له فيصير كالعتق من غير عوض.
# فصل: ولا يسافر بماله من غير ضرورة لأن فيه تغريرا ms0617 بالمال ويروى "إن
~~المسافر وماله على قلت" أي على هلاك وفيه قول الشاعر:
# بغاث الطير أكثرها فراخا ... وأم الباز مقلاة نزور
# فصل: فإن دعت إليه ضرورة بأن خاف عليه الهلاك في الحضر لحريق أو نهب جاز
~~أن يسافر به لأن السفر ههنا أحوط.
# فصل: ولا يودع ماله ولا يقرضه من غير حاجة لأنه يخرجه من يده فلم يجز فإن
~~خاف من نهب أو حريق أو غرق أو أراد سفرا وخاف عليه جاز له الإيداع والإقراض
~~فإن قدر على الإيداع دون الإقراض أودع ولا يودع إلا ثقة وإن قدر على
~~الإقراض دون الإيداع أقرضه ولا يقرضه إلا ثقة مليا لأن غير الثقة يجحد وغير
~~الملى لا يمكن أخذ البدل منه فإن أقرض ورأى أخذ الرهن عليه أخذ وإن رأى ترك
~~الرهن لم يأخذ وإن قدر على الإيداع والإقراض فالإقراض أولى لأن القرض مضمون
~~بالبدل والوديعة غير
# PageV02P128
# مضمونة فكان القرض أحوط فإن ترك الإقراض وأودع ففيه وجهان: أحدهما يجوز
~~لأنه يجوز كل واحد منهما فإذا قدر عليهما تخير بينهما والثاني لا يجوز
~~لقوله تعالى: {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن} [المؤمنون: 96]
~~والاقراض ههنا أحسن فلم يجز تركه ويجوز أن يقترض له إذا دعت إليه الحاجة
~~ويرهن ماله عليه لأن في ذلك مصلحة له فجاز.
# فصل: وينفق عليه بالمعروف من غير إسراف ولا إقتار لقوله تعالى: {والذين
~~إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا وكان بين ذلك قواما} [الفرقان: 67] وإن
~~رأى أن يخلط ماله بماله في النفقة جاز لقوله تعالى: {ويسألونك عن اليتامى
~~قل إصلاح لهم خير وإن تخالطوهم فإخوانكم والله يعلم المفسد من المصلح}
~~[البقرة: 220] فإن بلغ الصبي واختلفا في النفقة فإن كان الولي الأب أو الجد
~~فالقول قوله وإن كان غيرهما ففيه وجهان: أحدهما يقبل لأن في إقامة البينة
~~على النفقة مشقة فقبل قوله والثاني لا يقبل قوله كما لا يقبل في دعوى الضرر
~~والغبطة في بيع العقار.
# فصل: وإن أراد أن يبيع ماله بماله فإن كان أبا أو جدا ms0618 جاز ذلك لأنهما لا
~~يتهمان في ذلك لكمال شفقتهما وإن كان غيرهما لم يجز لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "لا يشتري الوصي من مال اليتيم" ولأنه متهم في طلب
~~الحظ له في بيع ماله من نفسه فلم يجعل ذلك إليه.
# فصل: وإن أراد أن يأكل من ماله نظرت فإن كان غنيا لم يجز لقوله تعالى:
~~{ومن كان غنيا فليستعفف} [النساء: 6] وإن كان فقيرا جاز أن يأكل لقوله
~~تعالى: {ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف} [النساء: 6] وهل يضمن البدل فيه
~~قولان: أحدهما لا يضمن لأنه أجير له الأكل بحق الولاية فلم يضمنه كالرزق
~~الذي يأكله الإمام من أموال المسلمين
# PageV02P129
# والثاني أنه يضمن لأنه مال لغيره أجيز له أكله للحاجة فوجب ضمانه كمن
~~اضطر إلى مال غيره.
# فصل: ولا يفك الحجر عن الصبي حتى يبلغ ويؤنس منه الرشد لقوله تعالى: {حتى
~~إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6]
~~فأما البلوغ فإنه يحصل بخمسة أشياء: ثلاثة يشترك فيها الرجل والمرأة وهي
~~الإنزال والسن والإنبات واثنان تختص بهما المرأة وهما الحيض والحبل فأما
~~الإنزال فهو إنزال المني فمتى أنزل صار بالغا والدليل عليه قوله تعالى:
~~{وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا} [النور: 59] فأمرهم بالاستئذان
~~بعد الاحتلام فدل على أنه بلوغ وروى عطية القرظي قال: عرضنا على رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم زمن قريظة فمن كان محتلما أو نبتت عانته قتل فلو لم يكن
~~بالغا لما قتل وأما السن فهو أن يستكمل خمس عشرة سنة والدليل عليه ما روى
~~ابن عمر رضي الله عنه قال: عرضت على رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم أحد
~~وأنا ابن أربع عشرة سنة فلم يجزني ولم يرني بلغت وعرضت عليه وأنا ابن خمس
~~عشرة سنة فرآني بلغت فأجازني وأما الإنبات فهو الشعر الخشن الذي ينبت على
~~العانة وهو بلوغ في حق الكافر والدليل عليه ما روى عطية القرظي قال: كنت
~~فيمن حكم فيهم سعد بن معاذ رضي الله عنه فشكوا ms0619 في أمن الذرية أنا أم من
~~المقاتلة؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم "انظروا فإن كان قد أنبت وإلا
~~فلا تقتلوه" فنظروا فإذا عانتي لم تنبت فجعلوني في الذرية ولم أقتل وهل هو
~~بلوغ في نفسه أو دلالة على البلوغ؟ فيه قولان: أحدهما أنه بلوغ فعلى هذا هو
~~بلوغ في حق المسلم لأن ما كان بلوغا في حق الكافر كان بلوغا في حق المسلم
~~كالاحتلام والسن والثاني أنه دلالة على البلوغ فعلى هذا هل يكون دلالة في
~~حق المسلم وفيه وجهان: أحدهما أنه دلالة لما روى محمد بن يحيى بن حبان أن
~~غلاما من الأنصار شبب بامرأة في شعره فرفع إلى عمر رضي الله عنه فلم يجده
~~أنبت فقال: لو أنبت الشعر لحددتك والثاني أنه ليس بدلالة في حق المسلم وهو
~~ظاهر النص لأن المسلمين يمكن الرجوع إلى أخبارهم فلم يجعل ذلك دلالة في
~~حقهم والكفار لا يمكن
# PageV02P130
# الرجوع إلى أخبارهم فجعل ذلك دلالة في حقهم ولأن الكافر لا يستفيد
~~بالبلوغ إلا وجوب الحرية ووجوب القتل فلا يتهم في مداواة العانة بما ينبت
~~الشعر والمسلم يستفتد بالبلوغ التصرف والكمال بالأحكام فلا يؤمن أن يداوي
~~العانة بما ينبت الشعر فلم يجعل ذلك دلالة في حقه فأما الحيض فهو بلوغ لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لأسماء بنت أبي بكر الصديق رضي الله
~~عنهما "إن المرأة إذا بلغت المحيض لا يصلح أن يرى منها إلا هذا وهذا" وأشار
~~إلى الوجه والكف فعلق وجوب الستر بالمحيض وذلك تكليف فدل على أنه بلوغ
~~يتعلق به التكليف وأما الحبل فهو دليل على البلوغ فإذا حبلت حكمنا بأنها
~~بالغ لأن الحبل لا يكون إلا بإنزال الماء فدل على البلوغ فإذا كانت المرأة
~~لها زوج فولدت حكمنا بأنها بالغ من قبل الوضع بستة أشهر لأن ذلك أقل مدة
~~الوضع وإن كانت مطلقة وأتت بولد يلحق الزوج حكمنا بأنها بالغ من قبل الطلاق
~~وإن كانت خنثى فخرج المني من ذكره أو الدم من فرجه ms0620 لم يحكم بالبلوغ لجواز
~~أن يكون ذلك من العضو الزائد فإن خرج المني من الذكر والدم من الفرج فقد
~~بلغ لأنه إذا كان رجلا فقد أمنى وإن كان امرأة فقد حاضت.
# فصل: فأما إيناس الرشد فهو إصلاح الدين والمال فإصلاح الدين أن لا يرتكب
~~من المعاصي ما يسقط به العدالة وإصلاح المال أن يكون حافظا لماله غير مبذر
~~ويختبره الولي اختبار مثله من تجارة إن كان تاجرا أو تناء إن كان تانئا أو
~~إصلاح أمر البيت إن كان امرأة واختلف أصحابنا في وقت الاختبار فمنهم من قال
~~لا يختبر في التجارة إلا بعد البلوغ لأن قبل البلوغ لا يصح تصرفه فلا يصح
~~اختباره ومنهم من قال يختبر قبل البلوغ لقوله تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى
~~إذا بلغوا النكاح} [النساء: 6] فأمر باختبار اليتامى وهم الصغار فعلى هذا
~~كيف يختبر؟ فيه وجهان: أحدهما أنه يسلم إليه المال فإذا ساوم وقرر الثمن
~~عقد الولي لأن عقد الصبي لا يصح والثاني أنه يتركه حتى يعقد لأن هذا موضع
~~ضرورة.
# PageV02P131
# فصل: وإن بلغ مبذرا استديم الحجر عليه لأن الحجر عليه إنما يثبت للحاجة
~~إليه لحفظ المال والحاجة قائمة مع التبذير فوجب أن يكون الحجر باقيا وإن
~~بلغ مصلحا للمال فاسقا في الدين استديم الحجر عليه لقوله تعالى: {فإن آنستم
~~منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] والفاسق لم يؤنس منه الرشد
~~ولأن حفظه للمال لا يوثق به مع الفسق لأنه لا يؤمن أن يدعوه الفسق إلى
~~التبذير فلم يفك الحجر عنه ولهذا لم تقبل شهادته وإن كان معروفا بالصدق
~~لأنا لا نأمن أن يدعوه الفسق إلى الكذب وينظر في ماله من كان ينظر في حال
~~الصغر وهو الأب والجد والوصي والحاكم لأنه حجر ثبت من غير قضاء فكان النظر
~~إلى من ذكرنا كالحجر على الصبي والمجنون.
# فصل: وإن بلغ مصلحا للدين والمال فك عنه الحجر لقوله تعالى: {فإن آنستم
~~منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] وهل يفتقر فك الحجر إلى
~~الحاكم فيه وجهان: أحدهما لا يفتقر إلى ms0621 الحاكم لأنه حجر ثبت من غير حكم
~~فزال من غير حكم كالحجر على المجنون والثاني أنه يفتقر إلى الحاكم لأنه
~~يحتاج إلى نظر واختبار فافتقر إلى الحاكم كفك الحجر عن السفيه.
# فصل: وإن فك عنه الحجر ثم صار مبذرا حجر عليه لما روي أن عبد الله بن
~~جعفر رضي الله عنه ابتاع أرضا سبخة بستين ألفا فقال عثمان: ما يسرني أن
~~تكون لي بنعلي معا فبلغ ذلك عليا كرم الله وجهه وعزم أن يسأل عثمان أن يحجر
~~عليه فجاء عبد الله بن جعفر إلى الزبير وذكر أن عليا يريد أن يسأل عثمان
~~رضي الله عنهما أن يحجر عليه فقال الزبير أنا شريكك فجاء علي إلى عثمان رضي
~~الله عنهما وسأله أن يحجر عليه فقال كيف أحجر على من شريكه الزبير فدل على
~~جواز الحجر لأن كل معنى اقتضى الحجر إذا قارن البلوغ اقتضى الحجر إذا طرأ
~~بعد البلوغ كالجنون فإن فك عنه الحجر ثم صار فاسقا ففيه وجهان: قال أبو
~~العباس: يعاد عليه الحجر لأنه معنى يقتضي الحجر عند البلوغ فاقتضى الحجر
~~بعده كالتبذير وقال أبو إسحاق: لا يعاد عليه الحجر لأن الحجر للفسق لخوف
~~التبذير وتبذير الفاسق ليس بيقين فلا يزال به ما تيقنا من حفظه للمال ولا
~~يعاد عليه الحجر بالتبذير إلا بالحاكم لأن عليا كرم الله وجهه أتى عثمان
~~رضي الله عنه وسأله أن يحجر على عبد الله بن جعفر ولأن العلم بالتبذير
~~يحتاج إلى
# PageV02P132
# نظر، فإن الغبن قد يكون تبذيرا وقد يكون غير تبذير ولأن الحجر للتبذير
~~مختلف فيه فلا يجوز إلا بالحاكم فإذا حجر عليه لم ينظر في ماله إلا الحاكم
~~لأنه حجر ثبت بالحاكم فصار هو الناظر كالحجر في المفلس ويستحب أن يشهد على
~~الحجر ليعلم الناس بحاله وأن من عامله ضيع ماله فإن أقرضه رجل مالا أو باع
~~منه متاعا لم يملكه لأنه محجور عليه لعدم الرشد فلم يملك بالبيع والقرض
~~كالصبي والمجنون فإن كانت العين باقية ردت وإن كانت تالفة لم يجب ms0622 ضمانها
~~لأن المالك إن علم بحاله فقد دخل على بصيرة وأن ماله ضائع وإن لم يعلم فقد
~~فرط حين ترك الاستظهار ودخل في معاملته على غير معرفة وإن غصب مالا وأتلفه
~~وجب عليه ضمانه لأن حجر العبد والصبي آكد من حجره ثم حجر العبد والصبي لا
~~يمنع من وجوب ضمان المتلف فلأن لا يمنع حجر المبذر أولى فإن أودعه مالا
~~فأتلفه ففيه وجهان: أحدهما أنه لا يجب ضمانه لأنه فرط في التسليم إليه
~~والثاني يجب ضمانه لأنه لم يرض بالإتلاف فإن أقر بمال لم يقبل إقراره لأنه
~~حجر عليه لحظه فلا يصح إقراره بالمال كالصبي ولأنا لو قلنا يصح إقراره وصل
~~بالإقرار إلى إبطال معنى الحجر وما لا يلزمه بالإقرار والابتياع لا يلزمه
~~إذا فك عنه الحجر لأنا أسقطنا حكم الإقرار والابتياع لحفظ المال فلو قلنا
~~إنه يلزمه إذا فك عنه الحجر لم يؤثر الحجر في حفظ المال وإن طلق امرأته صح
~~الطلاق لأن الحجر لحفظ المال والطلاق لا يضيع المال بل يتوفر المال عليه
~~وإن خالع جاز لأنه إذا صح الطلاق بغير مال فلأن يصح بالمال أولى ولا يجوز
~~للمرأة أن تدفع إليه المال فإن دفعته لم يصح القبض ولم تبرأ المرأة منه فإن
~~تلف كان ذلك من ضمانها وإن تزوج من غير إذن الولي فالنكاح باطل لأنه يجب به
~~المال فإذا صححنا من غير إذن الولي تزوج من غير حاجة فيؤدي إلى إتلاف المال
~~فإن تزوج بإذنه صح لأن الولي لا يأذن إلا في موضع الحاجة فلا يؤدي إلى
~~إتلاف ماله فإن باع ففيه وجهان: أحدهما يصح لأنه عقد معاوضة فملكه بالإذن
~~كالنكاح والثاني لا يصح لأن القصد منه المال وهو محجور عليه في المال فإن
~~حلف انعقدت يمينه فإذا حنث كفر بالصوم لأنه مكلف ممنوع من التصرف بالمال
~~فصحت يمينه وكفر بالصوم كالعبد وإن أحرم بالحج صح إحرامه لأنه من أهل
~~العبادات فإن كان فرضا لم يمنع من إتمامه ويجب الإنفاق عليه إلى أن يفرغ
~~منه لأنه ms0623 مال يحتاج إليه لأداء الفرض فوجب وإن كان تطوعا فإن كان ما يحتاج
~~إليه في الحج لا يزيد على نفقته لزمه إتمامه وإن كان يزيد على نفقته فإن
~~كان له كسب إذا أضيف إلى النفقة أمكنه الحج لزمه إتمامه وإن لم يكن حلله
~~الولي من الإحرام ويصير كالمحصر
# PageV02P133
# ويتحلل بالصوم دون الهدي لأنه محجور عليه في المال فتحلل بالصوم دون
~~الهدي كالعبد وإن أقر بنسب ثبت النسب لأنه حق ليس بمال فقبل إقراره به
~~كالحد وينفق على الولد من بيت المال لأن المقر محجور عليه في المال فلا
~~ينفق عليه من المال كالعبد وإن وجب له القصاص فله أن يقتص ويعفو لأن القصد
~~منه التشفي ودرك الغيظ فإن عفا على مال وجب المال وإن عفا مطلقا أو عفا على
~~غير مال فإن قلنا إن القتل يوجب أحد الأمرين من القصاص أو الدية وجبت الدية
~~ولم يصح عفوه عنها وإن قلنا إنه لا يوجب غير القصاص سقط ولم يجب المال.
# PageV02P134
### | كتاب الصلح
### | مدخل
# ...
# كتاب الصلح
# إذا كان لرجل عند رجل عين في يده أو دين في ذمته جاز له أن يصالح منه
~~والدليل عليه ما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال: "المسلمون على شروطهم1" والصلح جائز بين المسلمين فإن صالح عن
~~المال على مال فهو بيع يثبت فيه ما يثبت في البيع من الخيار ويحرم فيه ما
~~يحرم في البيع من الغرر والجهالة والربا ويفسد بما يفسد به البيع من الشروط
~~الفاسدة لأنه باع ماله بمال فكان حكمه حكم البيع فيما ذكرناه وإن صالحه من
~~دين على دين وتفرقا قبل القبض لم يصح لأنه بيع دين بدين تفرقا فيه قبل
~~القبض فإن صالحه فيه من دين على عين وتفرقا قبل القبض ففيه وجهان: أحدهما
~~لا يصح لأنهما تفرقا والعوض والمعوض في ضمان واحد فأشبه إذا تفرقا عن دين
~~بدين والثاني يصح لأنه بيع عين بدين فصار كبيع العين بالثمن في الذمة وإن
~~صالح ms0624 عن المال على منفعة فهو إجارة يثبت فيه ما يثبت في الإجارة من الخيار
~~ويبطل بما تبطل به الإجارة من الجهالة لأنه استأجر منفعة بالمال فكان حكمه
~~فيما ذكرناه حكم الإجارة.
# فصل: وإن صالح من دار على نصفها ففيه وجهان: أحدهما لا يصح لأنه ابتاع
~~ماله بماله والثاني يصح لأنه لما عقد بلفظ الصلح صار كأنه وهب النصف وأخذ
~~النصف وإن صالحه من الدار على سكناها سنة ففيه وجهان: أحدهما لا يصح لأنه
~~ابتاع داره بمنفعتها والثاني يصح لأنه لما عقد بلفظ الصلح صار كما لو أخذ
~~الدار وأعاره سكناها سنة وإن صالحه من ألف درهم على خمسمائة ففيه وجهان:
~~أحدهما لا يصح لأنه بيع ألف بخمسمائة والثاني أنه يصح لأنه لما عقد بلفظ
~~الصلح جعل كأنه قال أبرأتك من خمسمائة وأعطني خمسمائة.
# فصل: وإن ادعى عليه عينا في يده أو دينا في ذمته فأنكر المدعي عليه
~~فصالحه منه على عوض لم يصح الصلح لأن المدعي اعتاض عما لا يملكه فصار كمن
~~باع مال غيره والمدعي عليه عاوض على ملكه فصار كمن ابتاع مال نفسه من وكيله
~~فإن جاء أجنبي إلى المدعي وصدقه على ما ادعاه وقال صالحني منه على مال لم
~~يخل إما أن PageV02P135
# يكون المدعي عينا أو دينا فإن كان دينا نظرت فإن صالحه عن المدعي عليه صح
~~الصلح لأنه إن كان قد وكله المدعى عليه فقد قضى دينه بإذنه وإن لم يوكله
~~فقد قضى دينه بغير إذنه وذلك يجوز فإن صالحه عن نفسه وقال صالحني عن هذا
~~الدين ليكون لي في ذمة المدعي عليه ففيه وجهان بناء على الوجهين في بيع
~~الدين من غير من عليه: أحدهما لا يصح لأنه لا يقدر على تسليم ما في ذمة
~~المدعي عليه والثاني يصح كما لو اشترى وديعة في يد غيره وإن كان المدعي
~~عينا فإن صالحه عن المدعي عليه وقال قد أقر لك في الباطن ووكلني في مصالحتك
~~فصدقه المدعي صح الصلح لأن الاعتبار بالمتعاقدين وقد اتفقا على ما ms0625 يجوز
~~العقد عليه فجاز ثم ينظر فيه فإن كان قد أذن له في الصلح ملك المدعي عليه
~~العين لأنه ابتاعه له وكيله وإن لم يكن أذن له في الصلح لم يملك المدعي
~~عليه العين لأنه ابتاع له عينا بغير إذنه فلم يملكه ومن أصحابنا من قال
~~يملكه ويصير هذا الصلح استنقاذا لماله كما قال الشافعي رحمه الله في رجل في
~~يده دار فجعلها مسجدا ثم ادعاها رجل فأنكر فاستنقذه الجيران من المدعي بغير
~~إذن المدعي عليه أنه يجوز ذلك وإن صالحه لنفسه فقال: أنا أعلم أنه لك
~~فصالحني فأنا أقدر على أخذه صح الصلح لأنه بمنزلة بيع المغصوب ممن يقدر على
~~أخذه فإن أخذه استقر الصلح وإن لم يقدر على أخذه فهو بالخيار بين أن يفسخ
~~ويرجع إلى ما دفع وبين أن يصبر إلى أن يقدر كمن ابتاع عبدا فأبق قبل القبض.
# فصل: إذا أقر المدعي عليه بالحق ثم أنكر جاز الصلح فإن أنكر فصولح ثم أقر
~~كان الصلح باطلا لأن الإقرار المتقدم لا يبطل بالإنكار الحادث فيصح الصلح
~~إذا أنكر بعد إقراره لوجوده بعد لزوم الحق ولم يصح الصلح إذا كان عقيب
~~إنكاره وقبل إقراره لوجوده قبل لزوم الحق.
# فصل: فلو أنكر الحق فقامت عليه البينة جاز الصلح عليه للزوم الحق بالبينة
~~كلزومه بالإقرار لفظا ويقاس عليه لو نكل المدعي عليه فحلف المدعي من طريق
~~الأولى إذ اليمين المردودة كالإقرار على أحد القولين.
# فصل: وإن ادعى عليه مالا فأنكره ثم قال صالحني عنه لم يكن ذلك إقرارا له
~~بالمال لأنه يحتمل أنه إذا أراد قطع الخصومة فلم يجعل ذلك إقرارا فإن قال
~~بعني ذلك ففيه وجهان: أحدهما لا يجعل ذلك إقرارا وهو قول الشيخ أبي حامد
~~الإسفراييني لأن البيع والصلح واحد فإذا لم يكن الصلح إقرارا لم يكن البيع
~~إقرارا والثاني وهو قول شيخنا
# PageV02P136
# القاضي أبي الطيب أنه يجعل ذلك إقرارا لأن البيع تمليك والتمليك لا يصح
~~إلا ممن يملك.
# فصل: وإن أخرج جناحا إلى طريق لم يخل إما ms0626 أن يكون نافذا أو غير نافذ فإن
~~كان الطريق نافذا نظرت فإن كان الجناح لا يضر بالمارة جاز ولم يعترض عليه
~~واختلفوا في علته فمن أصحابنا من قال يجوز لأنه ارتفاق بما لم يتعين عليه
~~ملك أحد من غير إضرار فجاز كالمشي في الطريق ومنهم من قال يجوز لأن الهواء
~~تابع للقرار فلما ملك الارتفاق بالطريق من غير إضرار ملك الارتفاق بالهواء
~~من غير إضرار فإن وقع الجناح أو نقضه وبادر من يحاذيه فأخرج جناحا يمنع من
~~إعادة الجناح الأول جاز لأن الأول ثبت له الارتفاق بالسبق إلى إخراج الجناح
~~فإذا زال الجناح جاز لغيره أن يرتفق كما لو قعد في طريق واسع ثم انتقل عنه.
# فصل: فإن صالحه الإمام عن الجناح على شيء لم يصح الصلحين لمعنيين: أحدهما
~~أن الهواء تابع للقرار في العقد فلا يفرد بالعقد كالحمل والثاني أن ذلك حق
~~له فلا يجوز أن يؤخذ منه عوض على حقه كالاجتياز في الطريق وإن كان الجناح
~~يضر بالمارة لم يجز وإذا أخرجه وجب نقضه لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا ضرر
~~ولا إضرار" ولأنه يضر بالمارة في طريقهم فلم يجز كالقعود في المضيق وإن
~~صالحه الإمام من ذلك على شيء لم يجز لمعنيين: أحدهما أن الهواء تابع للقرار
~~فلا يفرد بالعقد والثاني أن ما منع منه الإضرار بالناس لم يجز بعوض كالقعود
~~في المضيق والبناء في الطريق.
# فصل: ويرجع فيما يضر وفيما لا يضر إلى حال الطريق فإن كان الطريق لا تمر
~~فيه القوافل ولا تجوز فيه الفوارس لم يجز إخراج الجناح إلا بحيث يمر الماشي
~~تحته منتصبا لأن الضرر يزول بهذا القدر ولا يزول بما دونه وإن كان الطريق
~~تمر فيه القوافل وتجوز فيه الفوارس لم يجز إلا عاليا بمقدار ما تمر
~~العمارية تحته ويمر الراكب منتصبا وقال أبو عبيدة ابن حربويه: لا يجوز حتى
~~يكون عاليا يمر الراكب ورمحه منصوب لأنه ربما ازدحم الفرسان فيحتاج إلى نصب
~~الرماح ومتى لم ينصبوا تأذى الناس بالرماح والأول هو ms0627 المذهب لأنه يمكنهم أن
~~يضعوا أطرافها على الأكتاف غير منصوبة فلا يتأذوا.
# فصل: وإن أخرج جناحا إلى داره جاره من غير إذنه لم يجز واختلف أصحابنا في
~~تعليله فمنهم من قال لا يجوز لأنه ارتفاق بما تعين مالكه فلم يجز بغير إذنه
~~من غير ضرورة كأكل ماله ومنهم من قال: لا يجوز لأن الهواء تابع للقرار
~~والجار لا يملك
# PageV02P137
# الارتفاق بقرار دار الجار فلا يملك الارتفاق بهواء داره فإن صالحه صاحب
~~الدار على شيء لم يجز لأن الهواء تابع فلا يفرد بالعقد.
# فصل: وإن أخرج جناحا إلى درب غير نافذ نظرت فإن لك يكن له في الدرب طريق
~~لم يجز لما ذكرناه في دار الجار وإن كان له فيه طريق ففيه وجهان: أحدهما
~~يجوز وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفرايني لأن الهواء تابع للقرار فإذا جاز
~~أن يرتفق بالقرار بالاجتياز جاز أن يرتفق بالهواء بإخراج الجناح والثاني لا
~~يجوز وهو قول شيخنا القاضي أبي الطيب رحمه الله لأنه موضع تعين ملاكه فلم
~~يجز إخراج الجناح إليه كدار الجار فإن صالحه عنه أهل الدرب فإن قلنا يجوز
~~إخراج الجناح لم يجز الصلح لما ذكرناه في الصلح على الجناح الخارج من
~~الشارع وإن قلنا لا يجوز إخراجه لم يجز الصلح لما ذكرناه في الصلح على
~~الجناح الخارج إلى دار الجار.
# فصل: وإن أراد أن يعمل ساباطا ويضع أطراف جذعه على حائط الجدار المحاذي
~~لم يجز ذلك من غير إذنه لأنه حمل على ملك الغير من غير ضرورة فلم يجز من
~~غير إذنه كحمل المتاع على بهيمة غيره فإن صالحه منه على شيء جاز إذا عرف
~~مقدار الأجذاع فإن كانت حاضرة نظر إليها وإن لم تحضر وصفها فإن أراد أن يني
~~عليها ذكر سمك البناء وما يبنى به فإن أطلق كان بيعا مؤبدا لمغارز الأجذاع
~~ومواضع البناء وإن وقت كان ذلك إجارة تنقضي بانقضاء المدة.
# فصل: ولا يجوز أن يفتح كوة ولا يسمر مسمارا في حائط جاره إلا بإذنه ولا
~~في الحائط المشترك ms0628 بينه وبين غيره إلا بإذنه لأن ذلك يوهي الحائط ويضربه
~~فلا يجوز من غير إذن مالكه ولا يجوز أن يبني على حائط جاره ولا على الحائط
~~المشترك شيئا من غير إذن مالكه ولا على السطحين المتلاصقين حاجزا من غير
~~إذن صاحبه لأنه حمل على
# PageV02P138
# ملك الغير فلم يجز من غير إذن كالحمل على بهيمته ولا يجوز أن يجري على
~~سطحه ماء من غير إذنه فإن صالحه منه على عوض جاز إذا عرف السطح الذي يجري
~~ماؤه لأنه يختلف ويتفاوت.
# فصل: وفي وضع الجذوع على حائط الجار والحائط الذي بينه وبين شريكه قولان:
~~قال في القديم يجوز فإذا امتنع الجار أو الشريك أجبر إذا كان الجذع خفيفا
~~لا يضر بالحائط ولا يقدر على التسقيف إلا به لما روى أبو هريرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "لا يمنعن أحدكم جاره أن يضع خشبه على جداره1" قال
~~أبو هريرة رضي الله عنه: إني لأراكم عنها معرضين والله لأرمينها بين أظهركم
~~ولأنه إذا وجب ذلك فضل الماء لكلأ لاستغنائه عنه وحاجة غيره وجب بذل فضل
~~الحائط لاستغنائه عنه وحاجة جاره وقال في الجديد لا يجوز بغير إذن وهو
~~الصحيح لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه"
~~ولأنه انتفاع بملك غيره من غير ضرورة فلا يجوز بغير إذنه كالحمل على بهيمته
~~والبناء في أرضه وحديث أبي هريرة نحمله على الاستحباب وأما الماء فإنه غير
~~مملوك في قول بعض أصحابنا والحائط مملوك ولأن الماء لا تنقطع مادته والحائط
~~بخلافه فإن كان الجذع ثقيلا يضر بالحائط لم يجز وضعه من غير إذنه قولا
~~واحدا لأن الارتفاق بحق الغير لا يجوز مع الإضرار ولهذا لا يجوز أن يخرج
~~إلى الطريق جناحا يضر بالمارة وإن كان لاحاجة إليه لم يجبر عليه لأن الفضل
~~إنما يجب بذله عند الحاجة إليه ولهذا يجب بذلك فضل الماء عند الحاجة إليه
~~للكلأ ولا يجب مع عدم الحاجة فإن قلنا يجبر عليه فصالح منه على ms0629 مال لم يجز
~~لأن من وجب له حق لا يؤخذ منه عوضه وإن قلنا لا يجبر عليه فصالح منه على
~~مال جاز على ما بيناه في أجذاع الساباط.
# فصل: إذا وضع الخشب على حائط الجار أو الحائط المشترك وقلنا إنه يجبر في
~~قوله القديم أو صالح عنه على مال في قوله الجديد فرفعه جاز له أن يعيده فإن
~~صالحه صاحب الحائط عن حقه بعوض ليسقط حقه من الوضع جاز لأن ما جاز بيعه جاز
~~ابتياعه كسائر الأموال.
# فصل: وإن كان في ملكه شجرة فاستعلت وانتشرت أغصانها وحصلت في دار جاره
~~جاز للجار مطالبته بإزالة ما حصل في ملكه فإن لم يزله جاز للجار إزالته عن
~~PageV02P139
# ملكه كما لو دخل رجل إلى داره بغير إذنه فإن له أن يطالبه بالخروج فإن لم
~~يخرج أخرجه فإن صالحه منه على مال فإن كان يابسا لم يجز لأنه عقد على
~~الهواء والهواء لا يفرد بالعقد وإن كان رطبا لم يجز لما ذكرناه ولأنه صلح
~~على مجهول لأنه يزيد في كل وقت.
# فصل: وإن كان لرجل في زقاق لا ينفذ دار وظهرها إلى الشارع ففتح بابا من
~~الدار إلى الشارع جاز لأن له حق الاستطراق في الشارع فجاز أن يفتح إليه
~~بابا من الدار وإن كان باب الدار إلى الشارع وظهرها إلى الزقاق ففتح بابا
~~من الدار إلى الزقاق نظرت فإن فتحه ليستطرق الزقاق لم يجز لأنه يجعل لنفسه
~~حق الاستطراق في درب مملوك لأهله لا حق له في طريقه فإن قال أفتحه ولا
~~أجعله طريقا بل أغلقه وأسمره ففيه وجهان: أحدهما إن له ذلك لأنه إذا جاز له
~~أن يرفع جميع حائط الدار فلأن يجوز أن يفتح فيه بابا أولى والثاني لا يجوز
~~لأن الباب دليل على الاستطراق فمنع منه وإن فتح في الحائط كوة إلى الزقاق
~~جاز لأنه ليس بطريق ولا دليل عليه فإن كان له داران في زقاقين غير نافذين
~~وظهر كل واحدة من الدارين إلى الأخرى فأنفذ إحدى الدارين إلى الأخرى ms0630 ففيه
~~وجهان: أحدهما لا يجوز لأنه يجعل الزقاقين نافذين ولأنه يجعل لنفسه
~~الاستطراق من كل واحد من الزقاقين إلى الدار التي ليست فيه ويثبت لأهل كل
~~واحد من الزقاقين الشفعة في دور الزقاق الآخر على قول من يوجب الشفعة
~~بالطريق والثاني يجوز وهو اختيار شيخنا القاضي رحمه الله لأن له أن يزيل
~~الحاجز بين الدارين ويجعلهما دارا واحدة ويترك البابين على حالهما فجاز أن
~~ينفذ إحداهما إلى الأخرى.
# فصل: إن كان لداره باب في وسط درب لا ينفذ فأراد أن ينقل الباب نظرت فإن
~~أراد نقله إلى أول الدرب جاز له لأنه يترك بعض حقه من الاستطراق وإن أراد
~~أن ينقله إلى آخر الدرب ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز لأنه يريد أن يجعل
~~لنفسه حق الاستطراق في موضع لم يكن له والثاني يجوز لأن حقه ثابت في جميع
~~الدرب ولهذا لو أرادوا قسمته كان له حق في جميعه فإن كان باب في آخر الدرب
~~وأراد أن ينقل الباب إلى
# PageV02P140
# وسطه ويجعل إلى عند الباب دهليزا إن قلنا إن من بابه في وسط الدرب يجوز
~~أن يؤخره إلى آخر الدرب لم يجز لهذا أن يقدمه لأنه مشترك بين الجميع فلا
~~يجوز أن يختص به وإن قلنا لا يجوز جاز لهذا أن يقدمه لأنه يختص به.
# فصل: إذا كان بين رجلين حائط مشترك فانهدم فدعا أحدهما صاحبه إلى العمارة
~~وامتنع الآخر ففيه قولان: قال في القديم: يجبر لأنه إنفاق على مشترك يزول
~~به الضرر عنه وعن شريكه فأجبر عليه كالإنفاق على العبد وقال في الجديد لا
~~يجبر لأنه إنفاق على ملك أو انفرد به لم يجب فإذا اشتركا لم يجب كزراعة
~~الأرض فإن قلنا بقوله القديم أجبر الحاكم الممتنع على الإنفاق فإن لم يفعل
~~وله مال باعه وأنفق عليه فإن لم يكن له مال اقترض عليه وأنفق عليه فإذا بنى
~~الحائط كان بينهما كما كان ومنه له رسم خشب أو غيره أعاده كما كان وإن أراد
~~الشريك أن يبنيه لم يمنع منه ms0631 لأنه يعيد رسما في ملك مشترك فلم يمنع منه كما
~~لو كان على الحائط رسم خشب فوقع فإن بنى الحائط من غير إذن الحاكم نظرت فإن
~~بناه بآلته ونقضه معا عاد الحائط بينهما كما كان برسومه وحقوقه لأن الحائط
~~عاد بعينه وليس للباني فيه إلا أثر في تأليفه وإن بناه بغير آلته كان
~~الحائط للباني لا يجوز لشريكه أن ينتفع من غير إذنه فإن أراد الباني نقضه
~~كان له ذلك لأن ملكه لا حق لغيره فيه فجاز له نقضه فإن قال له الممتنع لا
~~تنقض وأنا أعطيك نصف القيمة لم يجز له نقضه لأن على هذا القول يجبر على
~~البناء فإذا بناه أحدهما وبذل له الآخر نصف القيمة وجب تبقيته وأجبر عليه
~~كما أجبر على البناء وإن قلنا بقوله الجديد فأراد الشريك أن يبنيه لم يمنع
~~لأن يعيد رسما في ملك مشتري وهو عرصة الحائط فلم يمنع منه فإن بناه بآلته
~~فهو بينهما ولكل واحد منهما أن ينتفع به ويعيد ماله من رسم خشب وإن بناه
~~بآلة أخرى فالحائط له وله أن يمنع الشريك من الانتفاع به وإن أراد نقضه كان
~~له لأنه لا حق لغيره فيه فإن قال له الشريك لا تنقضه وأنا أعطيك نصف القيمة
~~لم يمنع من نقضه لأن على هذا القول لو امتنع من البناء في الابتداء لم يجبر
~~فإذا لم يجبر على
# PageV02P141
# تبقيته وإن قال قد كان لي عليه رسم خشب وأعطيك نصف القيمة وأعيد رسم
~~الخشب قلنا للباني إما أن تمكنه من إعادة رسمه وتأخذ نصف القيمة وإما أن
~~تنقضه ليبني معك لأن القرار مشترك بينهما فلا يجوز أن يعيد رسمه ويسقط حق
~~شريكه.
# فصل: وإن كان لأحدهما علو وللآخر سفل والسقف بينهما فانهدم حيطان السفل
~~لم يكن لصاحب السفل أن يجبر صاحب العلو على البناء قولا واحدا لأن حيطان
~~السفل لصاحب السفل فلا يجبر صاحب العلو على بنائه وهل لصاحب العلو إجبار
~~صاحب السفل على البناء؟ فيه قولان: فإن قلنا يجبر ألزمه الحاكم ms0632 فإن لم يفعل
~~وله مال باع الحاكم عليه ماله وأنفق عليه وإن لم يكن له مال اقترض عليه
~~فإذا بنى الحائط كان الحائط ملكا لصاحب السفل لأنه بنى له وتكون النفقة في
~~ذمته ويعيد صاحب العلو غرفته عليه وتكون النفقة على الغرفة وحيطانها من ملك
~~صاحب العلو دون صاحب السفل لأنها ملكه لا حق لصاحب السفل فيه وأما السقف
~~فهم بينهما وما ينفق عليه فهو من مالهما فإن تبرع صاحب العلو وبنى من غير
~~إذن الحاكم لم يرجع صاحب العلو على صاحب السفل بشيء ثم ينظر فإن كان قد
~~بناها بآلتها كانت الحيطان لصاحب السفل لأن الآلة كلها له وليس لصاحب العلو
~~منعه من الانتفاع بها ولا يملك نقضها لأنها لصاحب السفل وله أن يعيد حقه من
~~الغرفة وإن بناها بغير آلتها كانت الحيطان لصاحب العلو وليس لصاحب السفل أن
~~ينتفع بها ولا أن يتد فيها وتدا ولا يفتح فيها كوة من غير إذن صاحب العلو
~~ولكن له أن يسكن في قرار السفل لأن القرار له ولصاحب العلو أن ينقض ما بناه
~~من الحيطان لأنه لا حق لغيره فيها فإن بذل صاحب السفل القيمة ليترك نقضها
~~لم يلزمه قبولها لأنه لا يلزمه بناؤها قولا واحدا فلا يلزمه تبقيتها ببذل
~~العوض والله أعلم.
# PageV02P142
### | كتاب الحوالة
### | مدخل
# ...
# كتاب الحوالة
# تجوز الحوالة بالدين لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "مطل الغني ظلم فإذا تبع أحدكم على مليء فليتبع1".
# فصل: ولا تجوز إلا على دين يجوز بيعه كعوض القرض وبدل المتلف فأما ما لا
~~يجوز بيعه كدين السلم ومال الكتابة فلا تجوز الحوالة به لأن الحوالة بيع في
~~الحقيقة لأن المحتال يبيع ماله في ذمة المحيل بماله في ذمة المحال عليه
~~والمحيل يبيع ماله في ذمة المحال عليه بما عليه من الدين فلا يجوز إلا فيما
~~يجوز بيعه.
# فصل: واختلف أصحابنا في جنس المال الذي تجوز به الحوالة فمنهم من قال لا
~~تجوز إلا بما له ms0633 مثل كالأثمان والحبوب وما أشبهها لأن القصد بالحوالة اتصال
~~الغريم إلى حقه على الوفاء من غير زيادة ولا نقصان ولا يمكنه ذلك إلا فيما
~~له مثل فوجب أن لا يجوز فيما سواه ومنهم من قال تجوز في كل ما يثبت في
~~الذمة بعقد السلم كالثياب والحيوان لأنه مال ثابت في الذمة يجوز بيعه قبل
~~القبض فجازت الحوالة به كذوات الأمثال.
# فصل: ولا تجوز إلا بمال معلوم لأنا بينا أنه بيع فلا تجوز في مجهول
~~واختلف أصحابنا في إبل الدية فمنهم من قال لا تجوز وهو الصحيح لأنه مجهول
~~الصفة فلم تجز الحوالة به كغيره ومنهم من قال تجوز لأنه معلوم العدد والسن
~~فجازت الحوالة به.
# فصل: ولا تجوز إلا أن يكون الحقان متساويين في الصفة والحلول والتأجيل
~~فإن اختلفا في شيء من ذلك لم تصح الحوالة لأن الحوالة إرفاق كالقرض فلو
~~جوزنا مع الاختلاف صار المطلوب منه طلب الفضل فتخرج عن موضوعها فإن كان
~~لرجل على رجلين ألف على كل واحد منهما خمسمائة وكل واحد منهما ضامن عن
~~صاحبه خمسمائة PageV02P143
# فأحال عليهما رجلا عليه ألف على أن يطالب من شاء منهما بألف ففيه وجهان:
~~أحدهما تصح وهو قول الشيخ أبو حامد الإسفرايني رحمه الله لأنه لا يأحذ إلا
~~قدر حقه والثاني لا تصح وهو قول شيخنا القاضي أبي الطيب رحمه الله لأنه
~~يستفتد بالحوالة زيادة في المطالبة وذلك لا يجوز ولأن الحوالة بيع فإذا
~~خبرناه بين الرجلين صار كما لو قال بعتك أحد هذين العبدين.
# فصل: ولا تجوز الحوالة إلا على من له عليه دين لأنا بينا أن الحوالة بيع
~~ما في الذمة بما في الذمة فإذا أحال من لادين عليه كان بيع معدوم فلم تصح
~~ومن أصحابنا من قال تصح إذا رضي المحال عليه لأنه تحمل دين يصح إذا كان
~~عليه مثله فصح وإن لم يكن عليه مثله كالضمان فعلى هذا يطالب المحيل بتخليصه
~~كما يطالب الضامن المضمون عنه بتخليصه فإن قضاه بإذنه رجع على المحيل وإن
~~قضاه بغير ms0634 إذنه لم يرجع.
# فصل: ولا تصح الحوالة من غير رضا المحتال لأنه نقل حق من ذمة إلى غيرها
~~فلم يجز من غير رضا صاحب الحق كما لو أراد أن يعطيه بالدين عينا وهل تصح من
~~غير رضا المحال عليه؟ ينظر فيه فإن كان على من لا حق له عليه وقلنا أنه تصح
~~الحوالة على من لا حق له عليه لم تجز إلا برضاه وإن كان على من له عليه حق
~~ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي سعيد الاصطخري واختيار المزني أنه لا تجوز
~~إلا برضاه لأنه أحد من تتم به الحوالة فاعتبر رضاه في الحوالة كالمحتال
~~والثاني وهو المذهب أنه تجوز لأنه تفويض قبض فلا يعتبر فيه رضا من عليه
~~كالتوكيل في قبضه ويخالف المحتال فإن الحق له فلا ينقل بغير رضاه كالبائع
~~وههنا الحق عليه فلا يعتبر رضاه كالعبد في البيع.
# فصل: إذا أحال بالدين انتقل الحق إلى المحال عليه وبرئت ذمة المحيل لأن
~~الحوالة إما أن تكون تحويل حق أو بيع حق وأيهما كان وجب أن بيرأ به ذمة
~~المحيل
# فصل: ولا يجوز شرط الخيار فيه لأنه لم يبن على المغابنة فلا يثبت فيه
~~خيار الشرط وفي خيار المجلس وجهان: أحدهما يثبت لأنه بيع فيثبت خيار المجلس
~~كالصلح والثاني لا يثبت لأنه يجري مجرى الإبراء ولهذا لا يجوز بلفظ البيع
~~فلم يثبت فيه خيار المجلس.
# PageV02P144
# فصل: وإن أحاله على مليء فأفلس أو جحد الحق وحلف عليه لم يرجع إلى المحيل
~~لأنه انتقل حقه إلى مال يملك بيعه فسقط حقه من الرجوع كما لو أخذ بالدين
~~سلعة ثم تلفت بعد القبض وإن أحاله على رجل بشرط أنه مليء فبان أنه معسر فقد
~~ذكر المزني أنه لا خيار له وأنكر أبو العباس هذا وقال له الخيار لأنه غره
~~بالشرط فثبت له الخيار كما لو باعه عبدا بشرط أنه كاتب ثم بان أنه ليس
~~بكاتب وقال عامة أصحابنا لاخيار له لأن الإعسار نقص فلو ثبت به الخيار لثبت
~~من غير شرط ms0635 كالعيب في المبيع ويخالف الكتابة فإن عدم الكتابة ليس بنقص
~~وإنما هو عدم فضيلة فاختلف الأمر فيه بين أن يشرط وبين أن لا يشرط.
# فصل: وإن اشترى رجل من رجل شيئا بألف وأحال المشتري البائع على رجل
~~بالألف ثم وجد بالمبيع عيبا فرده فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو علي
~~الطبري لا تبطل الحوالة فيطلب البائع المحال عليه بالمال ويرجع المشتري على
~~البائع بالثمن لأنه تصرف في أحد عوضي البيع فلا يبطل بالرد بالعيب كما لو
~~اشترى عبدا بثوب وقبضه وباعه ثم وجد البائع بالثوب عيبا فرده وقال أبو
~~إسحاق تبطل الحوالة وهو الذي ذكره المزني في المختصر فلا يجوز للبائع
~~مطالبة المحال عليه لأن الحوالة وقعت بالثمن فإذا فسخ البيع خرج المحال به
~~عن أن يكون ثمنا فإذا خرج عن أن يكون ثمنا ولم يتعلق به حق غيرهما وجب أن
~~تبطل الحوالة ويخالف هذا إذا اشترى عبدا وقبضه وباعه لأن العبد تعلق به حق
~~غير المتبايعين وهو المشتري الثاني فلم يكن إبطاله والحوالة لم يتعلق بها
~~حق غيرهما فوجب إبطالها وإن أحال الزوج زوجته بالمهر على رجل ثم ارتدت
~~المرأة قبل الدخول ففي الحوالة وجهان بناء على المسألة قبلها وإن أحال
~~البائع رجلا على المشتري بالألف ثم المشتري المبيع بالعيب لم تبطل الحوالة
~~وجها واحدا لأنه تعلق بالحوالة حق غير المتعاقدين وهو الأجنبي المحتال لم
~~يجز إبطالها.
# فصل: وإن أحال البائع على المشتري رجلا بألف ثم اتفقا على أن العبد كان
~~حرا فإن كذبهما المحتال لم تبطل الحوالة كما لو اشترى عبدا وباعه ثم اتفق
~~البائع والمشتري أنه كان حرا فإن أقاما على ذلك بينة لم تسمع لأنهما كذبا
~~البينة بدخولهما في البيع وإن صدقهما المحتال بطلت الحوالة لأنه ثبتت
~~الحرية وسقط الثمن فبطلت الحوالة.
# فصل: إذا أحال رجل رجلا له عليه دين على رجل له عليه دين ثم اختلفا فقال
~~المحيل وكلتك وقال المحتال بل أحلتني نظرت فإن اختلفا في اللفظ فقال المحيل
~~بل وكلتك بلفظ الوكالة وقال ms0636 المحتال بل أحلتني بلفظ الحوالة فالقول قول
~~المحيل لأنهما
# PageV02P145
# اختلفا في لفظه فكان القول فيه قوله وإن اتفقا على لفظ الحوالة ثم اختلفا
~~فقال المحيل وكلتك وقال المحتال بل أحلتني ففيه وجهان: قال أبو العباس
~~القول قول المحتال لأن اللفظ يشهد له ومن أصحابنا من قال القول قول المحيل
~~وهو قول المزني لأنه يدعي بقاء الحق في الذمة والمحتال يدعي انتقال الحق من
~~الذمة والأصل بقاء الحق في الذمة فإن قلنا بقول أبي العباس وحلف المحتال
~~ثبتت الحوالة وبرئ المحيل وثبتت له مطالبة المحال عليه وإن قلنا بقول
~~المزني فحلف المحيل ثبتت الوكالة فإن لم يقبض المال انعزل عن الوكالة
~~بإنكاره إن كان قد قبض المال أخذه المحيل وهل يرجع هو على المحيل بدينه فيه
~~وجهان: أحدهما لا يرجع لأنه أقر ببراءة ذمته من دينه والثاني له أن يرجع
~~لأنه يقول إن كنت محتالا فقد استرجع مني ما أخذته بحكم الحوالة وإن كنت
~~وكيلا فحقي باق في ذمته فيجب أن يعطيني وإن هلك في يده لم يكن للمحيل
~~الرجوع عليه لأنه يقر بأن ماله تلف في يد وكيله من غير عدوان وليس للمحتال
~~أن يطالب المحيل بحقه لأنه يقر بأنه استوفى حقه وتلف عنده وإن قال المحيل
~~أحلتك وقال المحتال بل وكلتني فقد قال أبو العباس القول قول المحيل لأن
~~اللفظ يشهد له وقال المزني: القول قول المحتال لأنه يدعي بقاء دينه في ذمة
~~المحيل والأصل بقاؤه في ذمته فإن قلنا بقول أبي العباس فحلف المحيل برئ من
~~دين المحتال وللمحتال مطالبة المحال عليه بالدين لأنه إن كان محتالا فله
~~مطالبته بمال الحوالة وإن كان وكيلا فله المطالبة بحكم الوكالة فإذا قبض
~~المال صرف إليه لأن المحيل يقول هو له بحكم الحوالة والمحتال يقول هو لي
~~فيما لي عليه من الدين الذي لم يوصلني إليه وإن قلنا بقول المزني وحلف
~~المحتال ثبت أنه وكيل فإن لم يقبض المال كان له مطالبة المحيل بماله في
~~ذمته وهل يرجع المحيل على المحال ms0637 عليه بشيء؟ فيه وجهان: أحدهما لا يرجع
~~لأنه مقر بأن المال صار للمحتال والثاني يرجع لأنه إن كان وكيلا فدينه ثابت
~~في ذمة المحتال عليه وإن كان محتالا فقد قبض المحتال المال منه ظلما وهو
~~مقر بأن ما في ذمة المحتال عليه للمحتال فكان له قبضه عوضا عما أخذه منه
~~ظلما فإن كان قد قبض المال فإن كان باقيا صرف إليه لأنه قبضه بحوالة فهو له
~~وإن قبضه بوكالة فله أن يأخذه عما له في ذمة المحيل وإن كان تالفا نظرت فإن
~~تلف بتفريط لزمه ضمان وثبت للمحيل عليه مثل ما ثبت له في ذمته فتقاصا وإن
~~تلف من غير تفريط لم يلزمه الضمان لأنه وكيل ويرجع على المحيل بدينه ويبرأ
~~المحال عليه لأنه إن كان محتالا فقد وفاه حقه وإن كان وكيلا فقد دفع إليه.
# PageV02P146
### | كتاب الضمان
# يصح ضمان الدين عن الميت لما روى أبو قتادة قال: أقبل بجنازة على رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال: "هل على صاحبكم من دين" فقالوا عليه ديناران
~~قال صلى الله عليه وسلم: "صلوا على صاحبكم" فقال أبو قتادة: هما علي يا
~~رسول الله فصلى عليه رسول الله صلي الله عليه وسلم ويصح عن الحي لأنه دين
~~لازم فصح ضمانه كالدين على الميت.
# فصل: ويصح ذلك من كل جائز التصرف في ماله فأما من يحجر عليه لصغر أو جنون
~~أو سفه فلا يصح ضمانه لأنه إيجاب مال بعقد فلم يصح من الصبي والمجنون
~~والسفيه كالبيع ومن حجر عليه للفلس يصح ضمانه لأنه إيجاب مال في الذمة
~~بالعقد فصح من المفلس كالشراء بثمن في الذمة وأما العبد فإنه إن ضمن بغير
~~إذن المولى ففيه وجهان: قال أبو إسحاق يصح ضمانه ويتبع به إذا عتق لأنه لا
~~ضرر فيه على المولى لأنه يطالب به بعد العتق فصح منه كالإقرار بإتلاف ماله
~~وقال أبو سعيد الاصطخري لا يصح لأنه عقد تضمن إيجاب مال منه فلم يصح منه
~~بغير إذن المولى كالنكاح فإن ضمن بإذن مولاه ms0638 صح ضمانه لأن الحجر لحقه فزال
~~بإذنه ومن أين يقضي ينظر فيه فإن قال له المولى اقضه من كسبك قضاه منه وإن
~~قال اقضه مما في يدك للتجارة قضاه منه لأن المال له وقد أذن له فيه وإن لم
~~يذكر القضاء ففيه وجهان: أحدهما يتبع به إذا أعتق لأنه أذن في الضمان دون
~~الأداء والثاني يقضي من كسبه إن كان له كسب أو مما في يده إن كان مأذونا له
~~في التجارة لأن الضمان يقتضي الغرم كما يقتضي النكاح المهر ثم إذا أذن له
~~في النكاح وجب قضاء المهر مما في يده فكذلك إذا أذن له في الضمان وجب قضاء
~~الغرم مما في يده فإن كان على المأذون له دين وقلنا إن دين الضمان يقضيه
~~مما في يده فهل يشارك فيه الغرماء؟ فيه وجهان: أحدهما يشارك به لأن المال
~~للمولى وقد أذن له في القضاء منه إما بصريح الإذن أو من جهة الحكم فوجب
~~المشاركة به والثاني أنه لا يشارك به لأن المال تعلق به الغرماء فلا يشارك
~~بمال الضمان كالرهن وأما المكتب فإنه ضمن بغير إذن المولى فهو كالعبد القن
~~وإن ضمن بإذنه فهو تبرع وفي تبرعات المكاتب بإذن المولى قولان نذكرهما في
~~المكاتب إن شاء الله تعالى.
# فصل: ويصح الضمان من غير رضا المضمون عنه لأنه لما جاز قضاء دينه من غير
~~رضاه جاز ضمان ما عليه من غير رضاه واختلف أصحابنا في رضا المضمون له فقال
~~أبو
# PageV02P147
# علي الطبري يعتبر رضاه لأنه إثبات مال في الذمة بعقد لازم فشرط فيه رضاه
~~كالثمن في البيع وقال أبو العباس لا يعتبر لأن أبا قتادة ضمن الدين عن
~~الميت بحضرة النبي صلى الله عليه وسلم ولم يعتبر النبي صلى الله عليه وسلم
~~رضا المضمون له.
# فصل: وهل يفتقر إلى معرفة المضمون له والمضمون عنه؟ فيه ثلاثة أوجه:
~~أحدها أنه يفتقر إلى معرفة المضمون عنه ليعلم أنه هل هو ممن يسدي إليه
~~الجميل ويفتقر إلى معرفة المضمون له ليعلم هل يصلح ms0639 لمعاملته أم لا يصلح كما
~~يفتقر إلى معرفة ما تضمنه من المال هل يقدر عليه أم لا يقدر عليه والثاني
~~أنه يفتقر إلى معرفة المضمون له لأن معاملته معه ولا يفتقر إلى معرفة
~~المضمون عنه لأنه لا معاملة بينه وبينه والثالث أنه لا يفتقر إلى معرفة
~~واحد منهما لأن أبا قتادة ضمن عن الميت ولم يسأله النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن المضمون له والمضمون عنه.
# فصل: وإن باعه بشرط أن يضمن الثمن ضامن لم يجز حتى يعين الضامن لأن الغرض
~~يختلف باختلاف من يضمن كما يختلف باختلاف ما يرهن من الرهون وإن شرط أن
~~يضمنه ثقة لم يجز حتى يعين لأن الثقات يتفاوتون فإن لم يف به بما شرط من
~~الضمين ثبت للبائع الخيار لأنه دخل في العقد بشرط الوثيقة ولم يسلم له
~~الشرط فثبت له الخيار كما لو شرط له رهنا ولم يف له بالرهن وإن شرط أن يشهد
~~له شاهدين جاز من غير تعيين لأن الأغراض لا تختلف باختلاف الشهود فإن عين
~~له شاهدين فهل يجوز إبدالهما بغيرهما؟ فيه وجهان: أحدهما لا يجوز كما لا
~~يجوز في الضمان والثاني يجوز لأن الغرض لا يختلف.
# فصل: ويصح ضمان كل دين لازم الثمن والأجرة وعوض القرض ودين السلم وأرش
~~الجناية وغرامة المتلف لأنه وثيقة يستوفي منها الحق فصح في كل دين لازم
~~كالرهن وأما ما لا يلزم بحال وهو دين الكتابة فلا يصح ضمانه لأنه لا يلزم
~~المكاتب أداؤه فلم يلزم ضمانه ولأن الضمان يراد لتوثيق الدين ودين الكتابة
~~لا يمكن توثيقه لأنه يملك إسقاطه إذا شاء فلا معنى لضمانه وفي مال الجعالة
~~والثمن في مدة الخيار ثلاثة أوجه: أحدها لا يصح ضمانه لأنه دين غير لازم
~~فلم يصح ضمانه كدين الكتابة والثاني يصح لأنه يئول إلى اللزوم فصح ضمانه
~~والثالث يصح ضمان الثمن في مدة
# PageV02P148
# الخيار ولا يصح ضمان مال الجعالة لأن عقد البيع يئول إلى اللزوم وعقد
~~الجعالة لا يلزم بحال فأما مال المشروط في السبق والرمي ms0640 ففيه قولان: أحدهما
~~أنه كالإجارة فيصح ضمانه والثاني أنه كالجعالة فيكون في ضمانه وجهان.
# فصل: ولا يجوز ضمان المجهول لأنه إثبات مال في الذمة بعقد لآدمي مع
~~الجهالة كالثمن في البيع وفي إبل الدية وجهان: أحدهما لا يجوز ضمانه لأنه
~~مجهول اللون والصفة والثاني أنه يجوز لأنه معلوم السن والعدد ويرجع في
~~اللون والصفة إلى عرف البلد.
# فصل: ولا يصح ضمان ما لم يجب وهو أن يقول ما تداين فلام فأنا ضامن له
~~لأنه وثيقة بحق فلا يسبق الحق كالشهادة.
# فصل: ولا يجوز تعليقه على شرط لأنه إيجاب مال لآدمي بعقد فلم يجز تعليقه
~~على شرط كالبيع وإن قال ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه صح فإذا ألقاه وجب
~~ما ضمنه لأنه استدعاء إتلاف بعوض لغرض صحيح فأشبه إذا قال طلق امرأتك أو
~~أعتق عبدك على ألف وإن قال بع عبدك من زيد بخمسمائة ولك علي خمسمائة أخرى
~~فباعه ففيه وجهان: أحدهما يصح البيع ويستحق ما بذله لأنه مال بذله في
~~مقابلة إزالة الملك فأشبه إذا قال طلق امرأتك أو أعتق عبدك على ألف والثاني
~~لا يصح لأنه بذل مال لغرض غير صحيح فلم يجز ويخالف ما بذله في الطلاق
~~والعتق فإن في ذلك بذل مال لغرض صحيح وهو تخليص المرأة من الزوج وتخليص
~~العبد من الرق.
# فصل: ويجوز أن يضمن الدين الحال إلى أجل لأنه رفق ومعروف فكان على حسب ما
~~يدخل فيه وهل يجوز أن يضمن المؤجل حالا؟ فيه وجهان: أحدهما يجوز كما يجوز
~~أن يضمن الحال مؤجلا والثاني لا يجوز لأن الضمان فرع لما على المضمون عنه
~~فلا يجوز أن يكون الفرع معجلا والأصل مؤجلا.
# فصل: ولا يثبت في الضمان خيار لأن لدفع الغبن وطلب الحظ والضامن يدخل في
~~العقد على بصيرة أنه مغبون وأنه لا حظ له في العقد ولهذا يقال الكفالة
~~أولها ندامة وأوسطها ملامة وآخرها غرامة.
# فصل: ويبطل بالشروط الفاسدة لأنه عقد يبطل بجهالة المال فبطل بالشرط
~~الفاسد كالبيع وإن شرط ضمانا فاسدا في ms0641 عقد بيع فإنه يبطل البيع فيه قولان
~~كالقولين في الرهن الفاسد إذا شرطه في البيع وقد بينا وجه القولين في
~~الرهن.
# فصل: ويجب بالضمان الدين في ذمة الضامن ولا يسقط عن المضمون عنه
# PageV02P149
# والدليل عليه ما روى "جابر رضي الله عنه قال: توفي رجل منا فأتينا النبي
~~صلى الله عليه وسلم ليصلي عليه فخطا خطوة ثم قال أعليه دين قلنا ديناران
~~فتحملهما أبو قتادة ثم قال بعد ذلك بيوم ما فعل الديناران قال: إنما مات
~~بالأمس ثم أعاد عليه بالغد قال: قد قضيتهما قال الآن بردت عليه جلده" ولأنه
~~وثيقة بدين في الذمة فلا يسقط الدين عن الذمة كالرهن ويجوز للمضمون له
~~مطالبة الضامن والمضمون عنه لأن الدين ثابت في ذمتهما فكان له مطالبتهما
~~فإن ضمن عن الضامن ثالث جاز لأنه ضمان دين ثابت فجاز كالضمان الأول وإن ضمن
~~المضمون عنه عن الضامن لم يجز لأنه المضمون عنه أصل والضامن فرع فلا يجوز
~~أن يصير الأصل فرعا والفرع أصلا ولأنه يضمن ما في ذمته ولأنه لا فائدة في
~~ضمانه وهو ثابت في ذمته.
# فصل: وإن ضمن عن رجل دينا بغير إذن لم يجز له مطالبة المضمون عنه بتخليصه
~~لأنه لم يدخل فيه بإذنه فلم يلزمه تخليصه وإن ضمن بإذنه نظرت فإن طالبه
~~صاحب الحق جاز له مطالبته بتخليصه لأنه إذا جاز أن يغرمه إذا غرم جاز له أن
~~يطالبه إذا طولب وإن لم يطالب ففيه وجهان: أحدهما له أن يطالبه لأنه شغل
~~ذمته بالدين بإذنه فجاز له المطالبة بتفريغ ذمته كما لو أعاره عينا ليرهنها
~~فرهنها والثاني ليس له وهو الصحيح لأنه لما لم يغرمه قبل أن يغرم لم يطالبه
~~قبل أن يطالب ويخالف إذا أعاره عينا ليرهنها فرهنها لأن عليه ضررا في حبس
~~العين والمنع من التصرف بها ولا ضرر عليه في دين في ذمته لا يطالب به فإن
~~دفع المضمون عنه مالا إلى الضامن وقال خذ هذا بدلا عما يجب لك بالقضاء ففيه
~~وجهان: أحدهما يملكه لأن الرجوع ms0642 يتعلق بسبب الضمان والغرم وقد وجد أحدهما
~~فجاز تقديمه على الآخر كإخراج الزكاة قبل الحول وإخراج الكفارة قبل الحنث
~~فإن قضى عنه الدين استقر ملكه على ما قبض وإن أبرئ من الدين قبل القضاء وجب
~~رد ما أخذ كما يجب رد ما عجل من الزكاة إذا هلك النصاب قبل الحول والثاني
~~لا يملك لأنه أخذه بدلا عما يجب في الثاني فلا يملكه كما لو دفع إليه شيئا
~~عن بيع لم يعقده فعلى هذا يجب رده فإن هلك ضمنه لأنه قبضه على وجه البدل
~~فضمنه كالمقبوض بسوء البيع.
# فصل: وإن قبض المضمون له الحق من المضمون منه برئ الضمان لأنه وثيقة بحق
~~فانحلت بقبض الحق كالرهن وإن قبضه من الضامن برئ المضمون عنه لأنه استوفى
~~الحق من الوثيقة فبرئ من عليه الدين كما لو قضى الدين من ثمن الرهن وإن
~~أبرئ المضمون عنه برئ الضامن لأن الضامن وثيقة بالدين فإذا أبرئ من عليه
~~الدين انحلت الوثيقة كما ينحل الرهن إذ أبرئ الراهن من الدين وإن أبرئ
~~الضامن لم يبرأ
# PageV02P150
# المضمون عنه لأن إبراءه إسقاط وثيقة من غير قبض فلم يبرأ به من عليه
~~الدين كفسخ الرهن.
# فصل: وإن قضى الضامن الدين نظرت فإن ضمن بإذن المضمون عنه وقضى بإذنه رجع
~~عليه لأنه أذن له في الضمان والقضاء وإن ضمن بغير إذنه وقضى بغير إذنه لم
~~يرجع لأنه تبرع بالقضاء فلم يرجع وإن ضمن بغير إذنه وقضى بإذنه ففيه وجهان:
~~من أصحابنا من قال يرجع لأنه قضى بإذنه والثاني لا يرجع وهو المذهب لأنه
~~لزمه بغير إذنه فلم يؤثر إذنه في قضائه وإن ضمن بإذنه وقضى بغير إذنه
~~فالمنصوص أنه يرجع عليه وهو قول أبي علي بن أبي هريرة لأنه اشتغلت ذمته
~~بالدين بإذنه فإذا استوفى منه رجع كما لو أعاره مالا فرهنه في دينه وبيع في
~~الدين وقال أبو إسحاق: إن أمكنه أن يستأذنه لم يرجع لأنه قضاه باختياره وإن
~~لم يمكنه رجع لأنه قضاه بغير اختياره وإن أحاله الضامن على ms0643 رجل له عليه دين
~~برئت ذمة المضمون عنه لأن الحوالة بيع فصار كما لو أعطاه عن الدين عوضا وإن
~~أحاله على من لا دين له عليه وقيل المحال عليه وقلنا يصح بريء الضامن لأن
~~بالحوالة تحول ما ضمن ولا يرجع عن المضمون عنه لأنه لم يغرم فإن قبضه منه
~~ثم وهبه له فهل يرجع على الضامن؟ فيه وجهان بناء على القولين في المرأة إذا
~~وهب الصداق من الزوج ثم طلقها قبل الدخول.
# فصل: وإن دفع الضامن إلى المضمون له ثوبا عن الدين في موضع يثبت له
~~الرجوع رجع بأقل الأمرين من قيمة الثوب أو قدر الدين فإن كان قيمة الثوب
~~عشرة والدين عشرين لم يرجع بما زاد على العشرة لأنه لم يغرم وإن كان قيمة
~~الثوب عشرين والدين عشرين لم يرجع بما زاد على العشرة لأنه تبرع بما زاد
~~فلا يرجع به وإن كان الدين الذي ضمنه مؤجلا فعجل قضاؤه لم يرجع به قبل
~~المحل لأنه تبرع بالتعجيل.
# فصل: ويصح ضمان الدرك على المنصوص وخرج أبو العباس قولا آخر أنه لايصح
~~لأنه ضمان ما يستحق من المبيع وذلك مجهول والصحيح أنه يصح قولا واحدا لأن
~~الحاجة داعية إليه لأنه يسلم الثمن ولا يأمن أن يستحق عليه المبيع ولا
~~يمكنه أن يأخذ على الثمن رهنا لأن البائع لا يعطيه من المبيع رهنا ولا
~~يمكنه أن يستوثق بالشهادة لأنه قد يفلس البائع فلا تنفعه الشهادة فلم يبق
~~ما يستوثق به غير الضمان ولا يمكن أن يجعل القدر الذي يستحق معلوما فعفى عن
~~الجهالة فيه كما عفى عن الجهل بأساس الحيطان ويخالف ضمان المجهول لأنه
~~يمكنه أن يعلم قدر الدين ثم يضمنه وفي وقت ضمانه وجهان: أحدهما لا يصح حتى
~~يقبض البائع الثمن لأنه قبل أن يقبض ما وجب له شيء
# PageV02P151
# وضمان ما لم يجب لا يصح والثاني يصح قبل قبض الثمن لأن الجارية داعية إلى
~~هذا الضمان في عقد البيع فجاز قبل قبض الثمن وإن اشترى جارية وضمن دركها
~~فخرج بعضها مستحقا ms0644 فإن قلنا إن البيع يصح في الباقي رجع بثمن ما استحق وإن
~~قلنا يبطل البيع في الجميع رجع على الضامن بثمن ما استحق وهل يرجع عليه
~~بثمن الباقي فيه وجهان: أحدهما يرجع عليه لأنه بطل البيع فيه لأجل
~~الاستحقاق فضمن كالمستحق والثاني لا يرجع لأنه لم يضمن إلا ما يستحق فلم
~~يضمن ما سواه وإن ضمن الدرك فوجد بالمبيع عيبا فرده فهل يرجع على الضامن
~~بالثمن فيه وجهان: أحدهما لا يرجع وهو قول المزني وأبي العباس لأنه زال
~~ملكه عنه بأمر حادث فلم يرجع عليه بالثمن كما لو كان شقصا فأخذه الشفيع
~~والثاني يرجع لأنه رجع إليه الثمن بمعنى قارن العقد فثبت له الرجوع على
~~الضامن كما لو خرج مستحقا وإن وجد به العيب وقد حدث عنده عيب فهل يرجع بأرش
~~العيب على ما ذكرناه من الوجهين.
# فصل: وتجوز كفالة البدن على المنصوص في الكتب وقال في الدعاوى والبينات
~~إن كفالة البدن ضعيفة فمن أصحابنا من قال تصح قولا واحدا وقوله ضعيف أراد
~~من جهة القياس ومن أصحابنا من قال فيه قولان: أحدهما أنها لا تصح لأنه ضمان
~~عين في الذمة بعقد فلم يصح كالسلم في ثمرة نخلة بعينها والثاني يصح وهو
~~الأظهر لما روى أبو إسحاق السبيعي عن حارثة بن مضرب قال: صليت مع عبد الله
~~بن مسعود الغداة فلما سلم قام رجل فحمد الله وأثنى عليه وقال أما بعد
~~فوالله لقد بت البارحة وما في نفسي على أحد إحنة وإني كنت استطرقت رجلا من
~~بني حنيفة وكان أمرني أن آتيه بغلس فانتهيت إلى مسجد بني حنيفة - مسجد عبد
~~الله بن النواحة - فسمعت مؤذنهم يشهد أن لا إله إلا الله وأن
# PageV02P152
# مسيلمة رسول الله فكذبت سمعي وكففت فرسي حتى سمعت أهل المسجد قد تواطؤوا
~~على ذلك فقال عبد الله بن مسعود علي بعبد الله بن النواحة فحضر واعترف فقال
~~له عبد الله أين ما كنت تقرأ من القرآن؟ قال كنت أتقيكم به فقال له تب فأبى
~~فأمر به فأخرج ms0645 إلى السوق فجز رأسه ثم شاور أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم
~~في بقية القوم فقال عدي بن حاتم ثؤلول كفر قد أطلع رأسه فاحسمه وقال جرير
~~بن عبد الله والأشعث بن قيس استتبهم فإن تابوا كفلهم عشائرهم فاستتابوا
~~فتابوا وكفلهم عشائرهم ولأن البدن يستحق تسليمه بالعقد فجاز الكفالة به
~~كالدين فإن قلنا تصح جازت الكفالة ببدن كل من يلزمه الحضور في مجلس الحكم
~~يدين لأنه حق لازم لآدمي فصحت الكفالة به كالدين وإن كان عليه حد فإن كان
~~لله تعالى لم تصح الكفالة به لأن الكفالة للاستيثاق وحق الله تعالى مبني
~~على الدرء والإسقاط فلم يجز الاستيثاق بمن عليه وإن كان قصاصا أو حد قذف
~~ففيه وجهان: أحدهما لا يصح لأنه لا تصح الكفالة بما عليه فلم تصح الكفالة
~~به كمن عليه حد لله تعالى والثاني تصح لأنه حق لآدمي فجازت الكفالة ببدن من
~~عليه كالدين ومن عليه دين لازم كالمكاتب لا تجوز الكفالة ببدنه لأن الحضور
~~لا يلزمه فلا تجوز الكفالة به كدين الكتابة.
# فصل: وإن كان عليه دين مجهول ففيه وجهان: قال أبو العباس لا تصح الكفالة
~~ببدنه لأنه قد يموت المكفول به فيلزمه الدين فإذا كان مجهولا لم تمكن
~~المطالبة والثاني أنه تصح وهو المذهب لأن الكفالة بالبدن لا تعلق لها
~~بالدين.
# فصل: وتصح الكفالة ببدن الكفيل كما يصح ضمان الدين عن الضمين.
# فصل: وتجوز الكفالة حالا ومؤجلا كما يجوز ضمان الدين حالا ومؤجلا وهل
~~يجوز إلى أجل مجهول فيه وجهان: أحدهما يجوز لأنه تبرع من غير عوض فجاز في
~~المجهول كإباحة الطعام والثاني لا يجوز لأنه إثبات حق في الذمة لآدمي فلا
~~يجوز إلى أجل مجهول كالبيع ويخالف الإباحة فإنه لو أباحه أحد الطعامين جاز
~~ولو تكفل ببدن أحد الرجلين لم يجز.
# فصل: وتجوز الكفالة به ليسلم في مكان معين وتجوز مطلقا فإن أطلق وجب
# PageV02P153
# التسليم في موضع العقد كما تجوز حالا ومؤجلا وإذا أطلق وجب التسليم في
~~حال العقد.
# فصل: ولا تصح الكفالة بالبدن ms0646 من غير إذن المكفول به لأنه إذا تكفل به من
~~غير إذنه لم يقدر على تسليمه ومن أصحابنا من قال: تصح كما تصح الكفالة
~~بالدين من غير إذن من عليه بالدين.
# فصل: وإن تكفل بعضو منه ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أنه يصح لأنه في تسليمه
~~تسليم جميعه والثاني لا يجوز لأن إفراد العضو بالعقد لا يصح وتسريته إلى
~~الباقي لا تمكن لأنه لا سراية له فبطلت والثالث إن كان العضو لا يبقى البدن
~~دونه كالرأس والقلب جاز لأنه لا يمكن تسليمه إلا بتسليم البدن وإن كان عضوا
~~يبقى البدن دونه كاليد والرجل لم يصح لأنه يقطع فيبرأ مع بقائه.
# فصل: وإن أحضر المكفول به قبل المحل أو في غير الموضع الذي شرط فيه
~~التسليم فإن كان عليه في قبوله ضرر أو في رده غرض لم يلزمه قبوله وإن لم
~~يكن عليه ضرر ولا في رده غرض وجب قبوله فإن لم يتسلمه أحضره عند الحاكم
~~ليتسلم عنه ويبرأ كما قلنا في دين السلم وإن أحضره وهناك يد حائلة لم يبرأ
~~لأن التسليم المستحق هو التسليم من غير حائل ولهذا لو سلم المبيع مع الحائل
~~لم يصح تسليمه وإن سلمه وهو في حبس الحاكم صح التسليم لأن حبس الحاكم ليس
~~بحائل ويمكن إحضاره ومطالبته بما عليه من الحق وإن حضر المكفول به بنفسه
~~وسلم نفسه برئ الكفيل كما يبرأ الضامن إذا أدى المضمون عنه الدين وإن غاب
~~المكفول به إلى موضع لا يعرف خبره لم يطالب وإن غاب إلى موضع يعرف خبره لم
~~يطالب به حتى يمضي زمان يمكن فيه الذهاب والمجيء لأن ما لزم تسليمه لم يلزم
~~إلا بإمكان التسليم فإن مضى زمان الإمكان ولم يفعل حبس الكفيل إلى أن يحضره
~~فإن أبرأه المكفول له من الكفالة برئ كما يبرأ الضامن إذا أبرأه المضمون له
~~فإن جاء رجل وقال أبرئ الكفيل وأنا كفيل بمن تكفل به ففيه وجهان: قال أبو
~~العباس يصح لأنه نقل الضمان إلى نفسه فصار كما لو ضمن ms0647 رجل مالا فأحال
~~الضامن المضمون له على آخر وقال الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب الطبري
~~رحمهما الله لا يصح لأنه تكفل بشرط أن يبرأ الكفيل وذلك شرط فاسد فمنع صحة
~~العقد وإن تكفل ببدن رجل لنفسين فسلمه إلى أحدهما لم يبرأ من حق الآخر لأنه
~~ضمن تسليمين فلم يبرأ بأحدهما كما لوضمن لهما دينين فأدى دين أحدهما وإن
~~تكفل اثنان لرجل ببدن رجل فأحضره أحدهما فقد قال شيخنا القاضي أبو الطيب
~~رحمه الله أنه لا يبرأ الآخر لأنه لو أبرئ أحدهما لم يبرأ الآخر فإذا سلمه
~~أحدهما لم يبرأ الآخر
# PageV02P154
# وعندي أنه يبرأ لأن المستحق إحضاره قد حصل فبرئا كما لو ضمن رجلان دينا
~~فأداه أحدهما ويخالف الإبراء فإن الإبراء مخالف للأداء والدليل عليه أن في
~~ضمان المال لو أبرئ أحد الضامنين لم يبرأ الآخر ولو أدى أحد الضامنين برئ.
# فصل: وإن تكفل ببدن رجل فمات المكفول به برئ الكفيل وقال أبو العباس
~~يلزمه ما على المكفول به من الدين لأنه وثيقة فإذا مات من عليه الدين وجب
~~أن يستوفي الدين منها كالرهن والمذهب الأول لأنه لم يضمن الدين فلا يلزمه.
# فصل: وإن تكفل بعين نظرت فإن كان أمانة كالوديعة لم يصح لأنه إذا لم يجب
~~ضمانها على من هي عنده فلأن لا يجب على من يضمن عنه أولى وإن كان عينا
~~مضمونة كالمغصوب والعارية والمبيع قبل القبض ففيه وجهان بناء على القولين
~~في كفالة البدن فإن قلنا إنها تصح فهلكت العين فقد قال أبو العباس فيه
~~وجهان: أحدهما يجب عليه ضمانها والثاني لا يجب وقال الشيخ أبو حامد لا يجوز
~~بناء ذلك على كفالة البدن لو تلف لم يضمن بدله ولو هلكت العين ضمنها.
# فصل: وإن ضمن عنه دينا ثم اختلفا فقال الضامن ضمنت وأنا صبي وقال المضمون
~~له ضمنت وأنت بالغ فالقول قول الضامن لأن الأصل عدم البلوغ وإن قال ضمنت
~~وأنا مجنون وقال بل ضمنت وأنت عاقل فإن لم يعرف له حالة جنون فالقول قول
~~المضمون ms0648 له لأن الأصل العقل وصحة الضمان وإن عرف له حالة جنون فالقول قول
~~الضامن لأنه يحتمل أن يكون الضمان في حالة الإفاقة ويحتمل أن يكون في حالة
~~الجنون والأصل عدم الضمان وبراءة الذمة وإن ضمن عن رجل شيئا وأدى المال ثم
~~ادعى أنه ضمن بإذنه وأدى بإذنه ليرجع وأنكر المضمون عنه الإذن لم يرجع عليه
~~لأن الأصل عدم الإذن وإن تكفل ببدن رجل ثم ادعى أنه تكفل به ولا حق عليه
~~فالقول قول المكفول له لأن الكفيل قد أقر بالكفالة والكفالة لا تكون إلا
~~بمن عليه حق فكان القول قول المكفول له فإن طلب الكفيل يمين المكفول له على
~~ذلك ففيه وجهان: أحدهما يحلف لأن ما يدعيه الكفيل ممكن فحلف عليه الخصم
~~والثاني لا يحلف لأن إقراره بالكفالة يقتضي وجوب الحق وما يدعيه يكذب
~~إقراره فلم يحلف الخصم وإن ادعى الضامن أنه قضى الحق عن المضمون عنه وأقر
~~المضمون له وأنكر المضمون عنه ففيه وجهان: أحدهما أن القول قول المضمون عنه
~~لأن الضامن يدعي القضاء ليرجع فلم يقبل قوله والمضمون له يشهد على فعل نفسه
~~أنه قبض فلم تقبل شهادته فسقط قولهما وحلف المضمون عنه والثاني أن القول
~~قول الضامن لأن قبض المضمون له يثبت بالإقرار مرة وبالبينة أخرى ولو ثبت
~~قبضه بالبينة رجع الضامن فكذلك إذا ثبت بالإقرار.
# PageV02P155
### | كتاب الشركة
# يصح عقد الشركة على التجارة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "قال الله تعالى: أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما
~~صاحبه فإذا خانا خرجت من بينهما1" ولا تصح الشركة إلا من جائز التصرف في
~~المال لأنه عقد على التصرف في المال فلم تصح إلا من جائز التصرف في المال.
# فصل: ويكره أن يشارك المسلم الكافر لما روى أبو جمرة عن ابن عباس رضي
~~الله عنه أنه قال: لا تشاركن يهوديا ولا نصرانيا ولا مجوسيا قلت لم؟ قال
~~لأنهم يربون والربا لا يحل.
# فصل: وتصح الشركة على الدراهم والدنانير لأنهما أصل ms0649 لكل ما يباع ويبتاع
~~وبهما تعرف قيمة الأموال وما يزيد فيها من الأرباح فأما ما سواهما من
~~العروض فضربان: ضرب لا مثل له وضرب له مثل فأما ما لا ضرب له كالحيوان
~~والثياب فلا يجوز عقد الشركة عليها لأنه قد تزيد قيمة أحدهما دون الآخر فإن
~~جعلنا ربح ما زاد قيمته لمالكه أفردنا أحدهما بالربح والشركة معقود على
~~الاشتراك في الربح وإن جعلنا الربح بينهما أعطينا من لم تزد قيمة ماله ربح
~~مال الآخر وهذا لا يجوز وأما ماله مثل كالحبوب والأدهان ففيه وجهان: أحدهما
~~لا يجوز عقد الشركة عليه وعليه نص في البويطي لأنه من غير الأثمان فلم يجز
~~عقد الشركة عليه كالثياب والحيوان والثاني يجوز وهو قول أبي إسحاق لأنه من
~~ذوات الأمثال فأشبه الأثمان وإن لم يكن لهما غير العروض وأراد الشركة باع
~~كل واحد منهما بعض عرضه ببعض عرض الآخر فيصير الجميع مشتركا بينهما
~~ويشتركان في ربحه.
# فصل: ولا يصح من الشركة إلا شركة العنان ولا يصح ذلك إلا أن يكون مال
~~PageV02P156
# أحدهما من جنس مال الآخر وعلى صفته فإن كان مال أحدهما دنانير والآخر
~~دراهم أو مال أحدهما صحاحا والآخر قراضة أو مال أحدهما من سكة ومال الآخر
~~من سكة أخرى لم تصح الشركة لأنهما مالان لا يختلطان فلم تصح الشركة عليهما
~~كالعروض فإن كان مال أحدهما عشرة دنانير ومال الآخر مائة درهم وابتاعا بها
~~شيئا وربحا قسم الربح بينهما على قدر المالين فإن كان نقد البلد أحدهما قوم
~~به الآخر فإن استوت قيمتاهما استويا في الربح وإن اختلفت قيمتاهما تفاضلا
~~في الربح على قدر مالهما.
# فصل: ولا تصح حتى يختلط المالان لأنه قبل الاختلاط لا شركة بينهما في مال
~~ولأنه لو صححنا الشركة قبل الاختلاط وقلنا إن من ربح شيئا من ماله انفرد
~~بالربح أفردنا أحدهما بالربح وذلك لا يجوز وإن قلنا يشاركه الآخر أخذ
~~أحدهما ربح الآخر وهذا لا يجوز وهل تصح الشركة مع تفاضل المالين في القدر؟
~~فيه وجهان: أحدهما لا تصح ms0650 وهو قول أبي القاسم الإنماطي لأن الشركة تشتمل
~~على مال وعمل ثم لا يجوز أن يتساويا في المال ويتفاضلا في الربح فذلك لا
~~يجوز أن يتساويا في العمل ويتفاضلا في الربح وإذا اختلف مالهما في القدر
~~فقد تساويا في العمل وتفاضلا في الربح فوجب أن لا يجوز والثاني تصح وهو قول
~~عامة أصحابنا وهو الصحيح لأن المقصود بالشركة أن يشتركا في ربح مالهما وذلك
~~يحصل مع تفاضل المالين كما يحصل مع تساويهما وما قاله الإنماطي من قياس
~~العمل على المال لا يصح لأن الاعتبار في الربح بالمال لا بالعمل والدليل
~~عليه أنه لا يجوز أن ينفرد أحدهما بالمال ويشتركا في الربح فلم يجز أن
~~يستويا في المال ويختلفا في الربح وليس كذلك العمل فإنه يجوز أن ينفرد
~~أحدهما بالعمل ويشتركا في الربح فجاز أن يستويا في العمل ويختلفا في الربح.
# فصل: ولا يجوز لأحد الشريكين أن يتصرف في نصيب شريكه إلا بإذنه فإن أذن
~~كل واحد منهما لصاحبه في التصرف تصرف وإن أذن أحدهما ولم يأذن الآخر تصرف
~~المأذون في الجميع ولا يتصرف الآخر إلا في نصيبه ولا يجوز لأحدهما أن يتجر
~~في
# PageV02P157
# نصيب شريكه إلا في الصنف الذي يأذن فيه الشريك ولا أن يبيع بدون ثمن
~~المثل ولا بثمن مؤجل ولا بغير نقد البلد إلا أن يأذن له شريكه لأن كل واحد
~~منهما وكيل للآخر في نصفه فلا يملك إلا ما يملك كالوكيل.
# فصل: ويقسم الربح والخسران على قدر المالين لأن الربح نماء مالهما
~~والخسران نقصان مالهما فكانا على قدر المالين فإن شرطا التفاضل في الربح
~~والخسران مع تساوي المالين أو التساوي في الربح والخسران مع تفاضل المالين
~~لم يصح العقد لأنه شرط ينافي مقتضى الشركة فلم يصح كما لو شرط أن يكون
~~الربح لأحدهما فإن تصرفا مع هذا الشرط صح التصرف لأن الشرط لا يسقط الإذن
~~فنفذ التصرف فإن ربحا أو خسرا جعل بينهما على قدر المالين ويرجع كل واحد
~~منهما بأجرة عمله في نصيب شريكه لأنه إنما ms0651 عمل ليسلم له ما شرط وإذا لم
~~يسلم رجع بأجرة عمله.
# فصل: وأما شركة الأبدان وهي الشركة على ما يكتسبان بأبدانهما فهي باطلة
~~لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "كل شرط ليس
~~في كتاب الله فهو باطل" وهذا الشرط ليس في كتاب الله تعالى فوجب أن يكون
~~باطلا ولأن عمل كل واحد منهما يختص به فلم يجز أن يشاركه الآخر في بدله فإن
~~عملا وكسبا أخذ كل واحد منهما أجرة عمله لأنها بدل عمله فاختص بها.
# فصل: وأما شركة المفاوضة وهو أن يعقد الشركة على أن يشتركا فيما يكتسبان
~~بالمال والبدن وأن يضمن كل واحد منهما ما يجب على الآخر بغصب أو بيع أو
~~ضمان فهي شركة باطلةلحديث عائشة رضي الله عنها ولأنها شركة معقودة على أن
~~يشارك كل واحد منهما صاحبه فيما يختص بسببه فلم تصح كما لو عقد الشركة على
~~ما يملكان بالإرث والهبة ولأنها شركة معقودة على أن يضمن كل واحد منهما ما
~~يجب على الآخر بعدوانه فلم تصح كما لو عقدا الشركة على أن يضمن كل واحد
~~منهما ما يجب على الآخر بالجناية فإن عقدا الشركة على ذلك واكتسبا وضمنا
~~أخذ كل واحد منهما ربح ماله وأجرة عمله وضمن كل واحد منهما ما لزمه بغصبه
~~وبيعه وضمانه لأن الشرط قد سقط
# PageV02P158
# وبقي الربح والضمان على ما كانا قبل الشرط ويرجع كل واحد منهما بأجرة
~~عمله في نصيب شريكه لأنه عمل في ماله ليسلم له ما شرط له ولم يسلم فوجب
~~أجرة عمله.
# فصل: وأما شركة الوجوه وهو أن يعقدا الشركة على أن يشارك كل واحد منهما
~~صاحبه في ربح ما يشتريه بوجهه فهي شركة باطلة لأن ما يشتريه كل واحد منهما
~~ملك له ينفرد به فلا يجوز أن يشاركه غيره في ربحه وإن وكل كل واحد منهما
~~صاحبه في شراء شيء بينهما واشترى كل واحد منهما ماأذن فيه شريكه ونوى أن
~~يشتريه بينه وبين شريكه دخل في ملكهما وصارا ms0652 شريكين فيه فإذا بيع قسم الثمن
~~بينهما لأنه بدل مالهما.
# فصل: وإن أخذ رجل من رجل جملا ومن آخر راوية على أن يستقي الماء ويكون
~~الكسب بينهم فقد قال في موضع يجوز وقال في موضع لا يجوز فمن أصحابنا من قال
~~إن كان الماء مملوكا للسقاء فالكسب له ويرجع عليه صاحب الجمل والراوية أجرة
~~المثل للجمل والراوية لأنه استوفى منفعتهما بإجارة فاسدة فوجب عليه أجرة
~~المثل وإن كان الماء مباحا فالكسب بينهم أثلاثا لأنه استقى الماء على أن
~~يكون الكسب بينهم فكان الكسب بينهم كما لو وكلاه في شراء ثوب بينهم فاشتراه
~~على أن يكون بينهم وحمل القولين على هذين الحالين ومنهم من قال إن كان
~~الماء مملوكا للسقاء كان الكسب له ويرجعان عليه بالأجرة لما ذكرناه وإن كان
~~الماء مباحا ففيه قولان: أحدهما أنه بينهم أثلاثا لأنه أخذه على أن يكون
~~بينهم فدخل في ملكهم كما لو اشترى شيئا بينهم بإذنهم والثاني أن الكسب
~~للسقاء لأنه مباح اختص بحيازته فاختص بملكه كالغنيمة ويرجعان عليه بأجرة
~~المثل لأنهما بذلا منفعة الجمل والراوية ليسلم لهما الكسب ولم يسلم فثبت
~~لهما أجرة المثل.
# فصل: والشريك أمين فيما في يده من مال شريكه فإن هلك المال في يده من غير
~~تفريط لم يضمن لأنه نائب عنه في الحفظ والتصرف فكان المالك في يده كالهالك
~~في يده فإن ادعى الهلاك فإن كان بسبب ظاهر لم يقبل حتى يقيم البينة عليه
~~فإذا أقام البينة على السبب فالقول قوله في الهلاك مع يمينه وإن كان بسبب
~~غير ظاهر فالقول قوله مع يمينه من غير بينة لأنه يتعذر إقامة البينة على
~~الهلاك فكان القول قوله مع يمينه وإن ادعى عليه الشريك خيانة وأنكر فالقول
~~قوله لأن الأصل عدم الخيانة وإن كان في يده عين وادعى شريكه أن ذلك من مال
~~الشركة وادعى هو أنه له فالقول قوله مع يمينه لأن الظاهر مما في يده أنه
~~ملكه فإن اشترى شيئا فيه ربح فادعى الشريك أنه للشركة وادعى هو ms0653
# PageV02P159
# أنه اشتراه لنفسه واشترى شيئا فيه خسارة وادعى الشريك أنه اشتراه لنفسه
~~وادعى هو أنه اشتراه للشركة فالقول قوله لأنه أعرف بعقده ونيته.
# فصل: وإن كان بينهما عبد فأذن أحدهما لصاحبه في بيعه فباعه بألف ثم أقر
~~الشريك الذي لم يبع أن البائع قبض الألف من المشتري وادعى المشتري ذلك
~~وأنكر البائع فإن المشتري يبرأ من حصة الشريك الذي لم يبع لأنه أقر أنه سلم
~~حصته من الثمن إلى شريكه بإذنه وتبقى الخصومة بين البائع وبين المشتري وبين
~~الشريكين فإن تحاكم البائع والمشتري فإن كان للمشتري بينة بتسليم الثمن قضى
~~له وإن لم يكن له من يشهد غير الشريك الذي لم يبع فإن شهادته مردودة في قبض
~~حصته لأنه يجر بها إلى نفسه نفعا وهو حق الرجوع عليه بما قبض من حصته وهل
~~ترد في حصة البائع؟ فيه قولان: فإن قلنا تقبل حلف معه المشتري ويبرأ وإن
~~قلنا لا تقبل أو لم يكن عدلا فالقول قول البائع مع يمينه أنه لم يقبض فإن
~~حلف أخذ منه نصف الثمن وليس للشريك الذي لم يبع أن يأخذ مما أخذ البائع
~~شيئا لأنه أقر أنه قد أخذ الحق مرة وإن ما أخذه الآن أخذه ظلما فلا يجوز أن
~~يأخذ منه وإن نكل البائع حلف المشتري ويبرأ وإن تحاكم الشريكان فإن كان
~~للذي لم يبع بينة بأن البائع قبض الثمن رجع عليه بحصته وإن لم تكن له بينة
~~حلف البائع أنه لم يقبض ويبرأ وإن نكل عن اليمين ردت اليمين على الذي لم
~~يبع فيحلف ويأخذ منه حصته وإن ادعى البائع أن الذي لم يبع قبض الألف من
~~المشتري وادعاه المشتري وأنكر الذي لم يبع نظرت فإن كان الذي لم يبع مأذونا
~~له في القبض برئت ذمة المشتري من نصيب البائع لأنه أقر أنه سلمه إلى شريكه
~~بإذنه وتبقى الخصومة بين الذي لم يبع وبين المشتري وبين الشريكين فيكون
~~البائع ههنا كالذي لم يبع والذي لم يبع كالبائع في المسألة قبلها وقد بيناه
~~وإن ms0654 لم يكن واحد منهما مأذون له في القبض لم تبرأ ذمة المشتري من شيء من
~~الثمن لأن الذي باعه أقر بالتسليم إلى من لم يأذن له والذي لم يبع أنكر
~~القبض فإن تحاكم البائع والمشتري أخذ البائع منه حقه من غير يمين لأنه سلمه
~~إلى شريكه بغير إذنه وإن تحاكم المشتري والذي لم يبع فإن كان للمشتري بينة
~~برئ من حقه وإن لم يكن له من يشهد غير البائع فإن كان عدلا قبلت شهادته
~~لأنه لا يجر بهذه الشهادة إلى نفسه نفعا ولا يدفع بها ضررا فإذا شهد حلف
~~معه المشتري وبرئ وإن لم يكن عدلا فالقول قول الذي لم يبع مع يمينه فإذا
~~حلف أخذ منه حقه وإن كان البائع مأذونا له في القبض والذي لم يبع غير مأذون
~~له وتحاكم البائع والمشتري قبض منه حقه
# PageV02P160
# من غير يمين لأنه سلمه إلى شريكه من غير إذنه وهل للشريك الذي لم يبع
~~مشاركته فيما أخذ قال المزني: له مشاركته وهو بالخيار بين أن يأخذ من
~~المشتري خمسمائة وبين أن يأخذ من المشتري مائتين وخمسين ومن الشريك مائتين
~~وخمسين وقال أبو العباس: لا يأخذ منه شيئا لأنه لما أقر أن الذي لم يبع قبض
~~جميع الثمن عزل نفسه من الوكالة في القبض لأنه لم يبق له ما يتوكل في قبضه
~~فلا يأخذ بعد العزل إلا حق نفسه فلا يجوز للذي لم يبع إلا أن يشاركه فيه
~~فإن تحاكم المشتري والذي لم يبع فالقول قول الذي لم يبع مع يمينه أنه لم
~~يقبض لأن الأصل عدم القبض فإن كان للمشتري بينة قضى له وبرئ وإن لم يكن له
~~من يشهد إلا البائع لم تقبل شهادته على قول المزني لأنه يدفع عن نفسه بهذه
~~الشهادة ضررا وهو رجوع الشريك الذي لم يبع عليه بنصف ما في يده وعلى قول
~~أبي العباس تقبل شهادته قولا واحدا لأنه لا يدفع بشهادته ضررا لأنه لا رجوع
~~له عليه.
# فصل: ولكل واحد من الشريكين أن يعزل نفسه ms0655 عن التصرف إذا شاء لأنه وكيل
~~وله أن يعزل شريكه عن التصرف في نصيبه لأنه وكيله فيملك عزله فإذا انعزل
~~أحدهما لم ينعزل الآخر عن التصرف لأنهما وكيلان فلا يعزل أحدهما بعزل الآخر
~~فإن قال أحدهما فسخت الشركة انعزلا جميعا لأن الفسخ يقتضي رفع العقد من
~~الجانبين فانعزلا وإن ماتا أو أحدهما انفسخت الشركة لأنه عقد جائز فبطل
~~بالموت كالوديعة وإن جنى أو أحدهما أو أغمي عليهما أو على أحدهما بطل لأنه
~~بالجنون والإغماء يخرج عن أن يكون من أهل التصرف ولهذا تثبت الولاية عليه
~~في المال فبطل العقد كما لومات والله أعلم.
# PageV02P161
### | كتاب الوكالة
# تجوز الوكالة فيعقد البيع لما روي عن عروة بن الجعد قال: أعطاني رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم دينارا أشتري شاة أو أضحية فاشتريت شاتين فبعت
~~إحداهما بدينار فدعا لي بالبركة فكان لو اشترى ترابا لربح فيه ولأن الحاجة
~~تدعو إلى الوكالة في البيع لأنه قد يكون له مال ولا يحسن التجارة فيه وقد
~~يحسن ولا يتفرغ إليه لكثرة أشغاله فجاز أن يوكل فيه غيره وتجوز في سائر
~~عقود المعاملات كالرهن والحوالة والضمان والكفالة والشركة والوكاة والوديعة
~~والإعارة والمضاربة والجعالة والمساقاة والإجارة والقرض والهبة والوقف
~~والصدقة لأن الحاجة إلى التوكيل فيها كالحاجة إلى التوكيل في البيع وفي
~~تملك المباحات كإحياء الموات واستقاء الماء والاصطياد والاحتشاش قولان:
~~أحدهما لا يصح التوكيل فيها لأنه تملك مباح فلم يصح التوكيل فيه كالاغتنام
~~والثاني يصح لأنه تملك مال بسبب لا يتعين عليه فجاز أن يوكل فيه كالابتياع
~~والاتهاب ويخالف الاغتنام لأنه يستحق بالجهاد وقد تعين عليه بالحضور فتعين
~~له ما استحق به.
# فصل: ويجوز التوكيل في عقد النكاح لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وكل عمرو بن أمية الضمري في نكاح أم حبيبة ويجوز في الطلاق والخلع والعتاق
~~لأن الحاجة تدعوا إلى التوكيل فيه كما تدعوا إلى التوكيل في البيع والنكاح
~~ولا يجوز التوكيل في الإيلاء والظهار واللعان لأنها أيمان فلا تحتمل
~~التوكيل وفي الرجعة وجهان: أحدهما ms0656 لا يجوز التوكيل فيه كما لا يجوز في
~~الإيلاء والظهار والثاني أنه يجوز وهو الصحيح فإنه إصلاح للنكاح فإذا جاز
~~في النكاح جاز في الرجعة.
# فصل: ويجوز التوكيل في إثبات الأموال والخصومة فيها لما روي أن عليا كرم
~~الله وجهه وكل عقيلا رضي الله عنه عند أبي بكر وعمرو رضي الله عنهما وقال
~~ما قضى له فلي وما قضى عليه فعلي ووكل عبد الله بن جعفر عند عثمان رضي الله
~~عنه وقال علي أن للخصومات قحما قال أبو زباد الكلابي: القحم المهالك ولأن
~~الحاجة تدعوا إلى التوكيل في الخصومات لأنه قد يكون له حق أو يدعي عليه حق
~~ولا يحسن الخصومة فيه
# PageV02P162
# أو يكره أن يتولاها بنفسه فجاز أن يوكل فيه ويجوز ذلك من غير رضى الخصم
~~لأنه توكيل في حقه فلا يعتبر فيه رضى من عليه كالتوكيل في قبض الديون ويجوز
~~التوكيل في إثبات القصاص وحد القذف لأنه حق آدمي فجاز التوكيل في إثباته
~~كالمال ولا يجوز التوكيل في إثبات حدود الله تعالى لأن الحق له وقد أمرنا
~~فيه بالدرء والتوصل إلى إسقاطه وبالتوكيل يتوصل إلى إيجابه فلم يجز ويجوز
~~التوكيل في استيفاء الأموال لأن النبي صلى الله عليه وسلم بعث العمال لقبض
~~الصدقات وأخذ الجزي ويجوز في استيفاء حدود الله تعالى لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم بعث أنيسا لإقامة الحد وقال: "يا أنيس اغد على امرأة هذا فإن
~~اعترفت فارجمها" ووكل عثمان رضي الله عنه عليا كرم الله وجهه ليقيم حد
~~الشرب على الوليد بن عقبة وأما القصاص وحد القذف فإنه يجوز التوكيل في
~~استيفائهما بحضرة الموكل لأن الحاجة تدعو إلى التوكيل فيه لأنه قد يكون له
~~حد أو قصاص ولا يحسن أن يستوفيه فجاز لأن يوكل فيه غيره وهل يجوز أن
~~يستوفيه في غيبة الموكل؟ قال في الوكالة لا يستوفي وقال في الجنايات ولو
~~وكل فتنحى به فعفا الموكل فقتله الوكيل بعد العفو وقبل العلم بالعفو ففي
~~الضمان قولان: وهذا يدل على أنه يجوز أن يقتص ms0657 مع غيبة الموكل فمن أصحابنا
~~من قال يجوز قولا واحدا وهو قول أبي إسحاق لأنه حق يجوز أن يستوفيه بحضرة
~~الموكل فجاز في غيبته كأخذ المال وحمل قوله لا يستوفي على الاستحباب ومنهم
~~من قال لا يجوز قولا واحدا لأن القصاص والحد يحتاط في إسقاطهما والعفو
~~مندوب إليه فيهما فإذا حضر رجونا أن يرحمه فيعفو عنه وحمل قوله في الجنايات
~~على أنه أراد إذا انتفع به ولم يغب عن عينه فعفا ولم يسمع الوكيل فقتل
~~ومنهم من قال فيه قولان: أحدهما يجوز والثاني لا يجوز ووجههما ما ذكرناه.
# فصل: ويجوز التوكيل في فسخ العقود لأنه إذا جاز التوكيل في عقدها ففي
~~فسخها أولى ويجوز أن يوكل في الإبراء من الديون لأنه إذا جاز التوكيل في
~~إثباته واستيفائها جاز التوكيل في الإبراء عنها وفي التوكيل في الإقرار
~~وجهان: أحدهما يجوز وهو ظاهر النص لأنه إثبات مال في الذمة بالقول فجاز
~~التوكيل فيه كالبيع والثاني لا يجوز وهو قول أبي العباس لأنه توكيل في
~~إخبار عن حق فلم يجز كالتوكيل في الشهادة بالحق فإذا قلنا لا يجوز فهل يكون
~~توكيله إقرارا فيه وجهان: أحدهما أنه إقرار لأنه لم يوكل في الإقرار بالحق
~~إلا والحق واجب عليه والثاني أنه لا يكون إقرارا كما لا يكون التوكيل في
~~الإبراء إبراء.
# PageV02P163
# فصل: ولا يصح التوكيل إلا ممن يملك التصرف في الذي يوكل فيه بملك أو
~~ولاية فأما من لا يملك التصرف في الذي يوكل فيه كالصبي والمجنون والمحجور
~~عليه في المال والمرأة في النكاح والفاسق في تزويج ابنته فلا يملك التوكيل
~~فيه لأنه لا يملكه فلا يملك أن يملك ذلك غيره وأما من لا يملك التصرف إلا
~~بالإذن كالوكيل والعبد المأذون فإنه لا يملك التوكيل إلا بالإذن لأنه يملك
~~التصرف بالإذن فكان توكيله بالإذن واختلف أصحابنا في غير الأب والجد من
~~العصبات هل تملك التوكيل في التزويج من غير إذن المرأة فمنهم من قال يملك
~~لأنه يملك التزويج بالولاية من جهة الشرع فملك التوكيل من ms0658 غير إذن كالأب
~~والجد ومنهم من قال لا يملك لأنه لا يملك التزويج إلا بإذن فلا يملك
~~التوكيل إلا بإذن كالوكيل والعبد المأذون.
# فصل: ومن لا يملك التصرف في حق نفسه لنقص فيه كالمرأة في النكاح والصبي
~~والمجنون في جميع العقود لم يملك أن يتوكل لغيره لأنه إذا لم يملك ذلك في
~~حق نفسه بحق الملك لم يملكه في حق غيره بالتوكيل ومن ملك التصرف فيما تدخله
~~النيابة في حق نفسه جاز أن يتوكل فيه لغيره لأنه يملك في حق نفسه بحق الملك
~~فملك في حق غيره بالإذن واختلف أصحابنا في العبد هل يجوز أن يتوكل في قبول
~~النكاح فمنهم من قال يجوز لأنه يملك قبول العقد لنفسه بإذن المولى فملك أن
~~يقبل لغيره بالتوكيل ومنهم من قال لا يجوز لأنه لا يملك النكاح وإنما أجيز
~~له القبول لنفسه للحاجة إليه ولا حاجة إلى القبول لغيره فلم يجز واختلفوا
~~في توكيل المرأة في طلاق غيرها فمنهم من قال يجوز كما يجوز توكيلها في
~~طلاقها ومنهم من قال لا يجوز لأنها لا تملك الطلاق وإنما أجيز توكيلها في
~~طلاق نفسها للحاجة ولا حاجة إلى توكيلها في طلاق غيرها فلم يجز ويجوز
~~للفاسق أن يتوكل في قبول النكاح للزوج لأنه يجوز أن يقبل لنفسه مع الفسق
~~فجاز أن يقبل لغيره وهل يجوز أن يتوكل في الإيجاب فيه وجهان: أحدهما لا
~~يجوز لأنه موجب للنكاح فلم يجز أن يكون فاسقا كالولي والثاني يجوز لأنه ليس
~~بولي وإنما هو مأمور من جهة الولي والولي عدل.
# فصل: ولا تصح الوكالة إلا بالإيجاب والقبول لأنه عقد تعلق به حق كل واحد
~~منهما فافتقر إلى الإيجاب والقبول كالبيع والإجارة ويجوز القبول على الفور
~~وعلى التراخي وقال القاضي أبو حامد المروروذي: لا يجوز إلا على الفور لأنه
~~عقد في حال الحياة فكان القبول فيه على الفور كالبيع والمذهب الأول لأنه
~~إذن في التصرف والإذن قائم ما لم يرجع فيه فجاز القبول ويجوز القبول بالفعل
~~لأنه إذن في التصرف ms0659 فجاز القبول فيه بالفعل كالإذن في أكل الطعام.
# PageV02P164
# فصل: ولا يجوز التوكيل إلا في تصرف معلوم فإن قال وكلتك في كل قليل وكثير
~~لم يصح لأنه يدخل فيه ما يطيق وما لا يطيق فيعظم الضرر ويكثر الغرر وإن قال
~~وكلتك في بيع جميع مالي أو قبض جميع ديوني صح لأنه عرف ماله ودينه وإن قال
~~بع ما شئت من مالي أو اقبض ما شئت من ديوني جاز لأنه إذا عرف ماله ودينه
~~عرف أقصى ما يبيع ويقبض فيقل الغرر وإن قال اشتر لي عبدا لم يصح لأن فيه ما
~~يكون بمائة وفيه ما يكون بألف فيكثر الغرر وإن قال اشتر لي عبدا بمائة لم
~~يصح لأنه ذكر الثمن لا يدل على النوع فيكثر الغرر وإن قال اشتر لي عبدا
~~تركيا بمائة جاز لأن مع ذكر النوع وقدر الثمن يقل الغرر فإن قال اشتر لي
~~عبدا تركيا ولم يقدر الثمن ففيه وجهان: قال أبو العباس يصح لأنه يحمل الأمر
~~على أعلى هذا النوع ثمنا فيقل الغرر ومن أصحابنا من قال لا يصح لأن أثمان
~~الترك تختلف وتتفاوت فيكثر الغرر وإن وكله في الإبراء لم يجز حتى يبين
~~الجنس الذي يبرئ منه والقدر الذي يبرئ منه وإن وكله في الإقرار وقلنا إنه
~~يصح التوكيل فيه لم يجز حتى يبين جنس ما يقر به وقدر ما يقر به لأنه إذا
~~أطلق عظم الضرر وكثر الغرر فلم يجز وإن وكله في خصومة كل من يخاصمه ففيه
~~وجهان: أحدهما يصح لأن الخصومة معلومة والثاني لا يصح لأنها قد تقل
~~الخصومات وقد تكثر فيكثر الغرر.
# فصل: ولا يجوز تعليق الوكالة على شرط مستقبل ومن أصحابنا من قال يجوز
~~لأنه أذن في التصرف فجاز تعليقه على مستقبل كالوصية والمذهب الأول لأنه عقد
~~تؤثر الجهالة في إبطاله فلم يصح تعليقه على شرط كالبيع والإجارة ويخالف
~~الوصية فإنها لا يؤثر فيها غرر الجهالة فلا يؤثر فيها غرر الشرط والوكالة
~~تؤثر الجهالة في إبطالها فأثر غرر الشرط فإن علقها على ms0660 شرط مستقبل ووجد
~~الشرط وتصرف الوكيل صح التصرف لأن مع فساد العقد الإذن قائم فيكون تصرفه
~~بإذن فصح فإن كان قد سمى له جعلا سقط المسمى ووجب له أجرة المثل لأنه عمل
~~في عقد فاسد لم يرض فيه بغير بدل فوجب أجرة المثل كالعمل في الإجارة
~~الفاسدة وإن عقد الوكالة في الحال وعلق التصرف على شرط بأن قال: وكلتك بأن
~~تطلق امرأتي أو تبيع مالي بعد شهر صح لأنه لم يعلق العقد على شرط وإنما علق
~~التصرف على شرط فلم يمنع صحة العقد.
# فصل: ولا يملك الوكيل من التصرف إلا ما يقتضيه إذن الموكل من جهة النطق
~~أو
# PageV02P165
# من جهة العرف لأن تصرفه بالإذن فلا يملك إلا ما يقتضيه الإذن والإذن يعرف
~~بالنطق وبالعرف فإن تناول الإذن تصرفين وفي أحدهما إضرار بالموكل لم يجز ما
~~فيه إضرار لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا ضرر ولا إضرار" فإن تناول تصرفين
~~وفي أحدهما نظر للموكل لزمه مافيه نظر للموكل لما روى ثوبان مولى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "رأس الدين
~~النصيحة قلنا يارسول الله لمن؟ قال: لله ورسوله ولكتابه ولأئمة المسلمين
~~وللمسلمين عامة1" وليس من النصح أن يترك ما فيه الحظ والنظر للموكل.
# فصل: وإن وكل في تصرف وأذن له أن يوكل إذا شاء نظرت فإن عين له أن يوكله
~~وكله أمينا كان أو غير أمين لأنه قطع اجتهاده بالتعيين وإن لم يعين من يوكل
~~لم يوكل إلا أمينا لأنه لا نظر للموكل في توكيل غير الأمين فإن وكل أمينا
~~فإن صار خائنا فهل يملك عزله؟ فيه وجهان: أحدهما يملك عزله لأن الوكالة
~~تقتضي استعمال أمين فإذا خرج عن أن يكون أمينا لم يجز استعماله فوجب عزله
~~والثاني لا يملك عزله لأنه أذن له في التوكيل دون العزل وإن وكله ولم يأذن
~~له في التوكيل نظرت فإن كان موكله فيه مما يتولاه الوكيل ويقدر عليه لم يجز
~~أن يوكل فيه غيره لأن الإذن ms0661 لا يتناول تصرف غيره من جهة النطق ولا من جهة
~~العرف لأنه ليس في العرف إذا رضيه أن يرضي غيره وإن وكله في تصرف وقال اصنع
~~فيه ما شئت ففيه وجهان: أحدهما أنه يجوز أن يوكل فيه غيره لعموم قوله اصنع
~~فيه ما شئت والثاني لا يجوز لأن التوكيل يقتضي تصرفا يتولاه بنفسه وقوله
~~اصنع فيه ما شئت يرجع إلى ما يقتضيه التوكيل في تصرفه بنفسه وإن كان ما
~~وكله فيه مما لا يتولاه بنفسه كعمل لا يحسنه أو عمل يترفع عنه جاز أن يوكل
~~فيه غيره لأن توكيله فيما لا يحسنه أو فيما يترفع عنه إذن في التوكيل فيه
~~من جهة العرف وإن كان مما PageV02P166
# يتولاه إلا أنه لا يقدر على جميعه لكثرته جاز له أن يوكل فيما لا يقدر
~~عليه منه لأن توكيله فيما لا يقدر عليه إذن في التوكيل فيه من جهة العرف
~~وهل يجوز أن يوكل في جميعه؟ فيه وجهان: أحدهما له أن يوكل في جميعه لأنه
~~ملك التوكيل فملك في جميعه كالموكل والثاني ليس له أن يوكل فيما يقدر عليه
~~منه لأن التوكيل يقتضي أن يتولى الوكيل بنفسه وإنما أذن له فيما لا يقدر
~~عليه للعجز وبقي فيما يقدر عليه على مقتضى التوكيل وإن وكل نفسين في بيع أو
~~طلاق فإن جعله إلى كل واحد منهما جاز لكل واحد منهما أن ينفرد به لأنه أذن
~~لكل واحد منهما في التصرف وإن لم يجعل لكل واحد منهما لم يجز لأحدهما أن
~~ينفرد به لأنه لم يرض بتصرف أحدهما فلا يجوز أن ينفرد به وإن وكلهما في حفظ
~~ماله حفظاه في حرز لهما وخرج أبو العباس وجها آخر أنه إن كان مما ينقسم جاز
~~أن يقتسما ويكون عند كل واحد منهما نصفه وإن لم ينقسم جعلاه في حرز لهما
~~كما يفعل المالكان والصحيح هو الأول لأنه تصرف أشرك فيه بينهما فلم يجز
~~لأحدهما أن ينفرد ببعضه فيه كالبيع ويخالف المالكين لأن تصرف المالكين بحق
~~الملك ففعلا ما ms0662 يقتضي الملك وتصرف الوكيلين بالإذن والإذن يقتضي اشتراكهما
~~ولهذا يجوز لأحد المالكين أن ينفرد ببيع بعضه ولا يجوز لأحد الوكيلين أن
~~ينفرد ببيع بعضه.
# فصل: وإن وكل رجلا في الخصومة لم يملك الإقرار على الموكل ولا الإبراء من
~~دينه ولا الصلح عنه لأن الإذن في الخصومة لا يقتضي شيئا من ذلك وإن وكله في
~~تثبيت حق فثبته لم يملك قبضه لأن الإذن في التثبيت ليس بإذن في القبض من
~~جهة النطق ولا من جهة العرف لأنه ليس في العرف أن من يرضاه للتثبيت يرضاه
~~للقبض وإن وكله في قبض حق من رجل فجحد الرجل الحق فهل يملك أن يثبته عليه؟
~~فيه وجهان: أحدهما لا يملك لأن الإذن في القبض ليس بإذن في التثبيت من جهة
~~النطق ولا من جهة العرف لأنه ليس في العرف أن من يرضاه للقبض يرضاه للتثبيت
~~والثاني أنه يملك لأنه يتوصل بالتثبيت إلى القبض فكان الإذن في القبض إذنا
~~بالتثبيت وإن وكله في بيع سلعة فباعها لم يملك الإبراء من الثمن لأن الإذن
~~في البيع ليس بإذن في الإبراء من الثمن وهل يملك قبضه أم لا؟ فيه وجهان:
~~أحدهما أنه لا يملك لأن الإذن في البيع ليس بإذن في قبض الثمن من جهة النطق
~~ولا من جهة العرف لأنه قد يرضى الإنسان للبيع من لا يرضاه للقبض والثاني
~~أنه يملك لأن العرف في البيع تسليم للمبيع وقبض الثمن فحملت الوكالة عليه
~~وإن وكله في شراء عبد فاشترى وسلم الثمن ثم استحق العبد فهل يملك
# PageV02P167
# أن يخاصم البائع في درك الثمن؟ فيه وجهان: أحدهما يملك لأنه من أحكام
~~العقد والثاني لا يملك لأن الذي وكل فيه هو العقد وقد فرغ منه فزالت
~~الوكالة.
# فصل: وإن وكل في البيع في زمان لم يملك البيع قبله ولا بعده لأن الإذن لا
~~يتناول ما قبله ولا ما بعده من جهة النطق ولا من جهة العرف لأنه قد يؤثر
~~البيع في زمان الحاجة ولا يؤثر في زمان قبله ولا زمان بعده ms0663 وإن وكله في
~~البيع في مكان فإن كان الثمن فيه أكثر أو النقد فيه أجود لم يجز البيع في
~~غيره لأنه قد يؤثر البيع في ذلك المكان لزيادة الثمن أو جودة النقد فلا
~~يجوز تفويت ذلك عليه وإن كان الثمن فيه وفي غيره واحدا ففيه وجهان: أحدهما
~~أنه يملك البيع في غيره لأن المقصود فيهما واحد فكان الإذن في أحدهما إذنا
~~في الآخر والثاني لا يجوز لأنه لما نص عليه دل على أنه قصد عينه لمعنى هو
~~أعلم به من يمين وغيرها فلم تجز مخالفته.
# فصل: وإن وكله في البيع من رجل لم يجزأن يبيع من غيره لأنه قد يؤثر
~~تمليكه دون غيره فلا يكون الإذن في البيع منه إذنا في البيع من غيره وإن
~~قال خذ مالي من فلان فمات لم يجز أن يأخذ من ورثته لأنه قد لايرضى أن يكون
~~ماله عنده ويرضى أن يكون عند ورثته فلا يكون الإذن في الأخذ منه إذنا في
~~الأخذ من ورثته وإن قال خذ مالي على فلان فمات جاز أن يأخذ من ورثته لأنه
~~قصد أخذ ماله وذلك يتناول الأخذ منه ومن ورثته وإن وكل العدل في بيع الرهن
~~فأتلفه رجل فأخذت منه القيمة لم يجز له بيع القيمة لأن الإذن لم يتناول بيع
~~القيمة.
# فصل: وإن وكل في بيع فاسد لم يملك الفاسد لأن الشرع لم يأذن فيه ولا يملك
~~الصحيح لأن الموكل لم يأذن فيه.
# فصل: وإن وكل في بيع سلعة لم يملك بيعها من نفسه من غير إذن لأن العرف في
~~البيع أن يوجب لغيره فحمل الوكالة عليه ولأن إذن الموكل يقتضي البيع ممن
~~يستقصي في الثمن عليه وفي البيع من نفسه لا يستقصي في الثمن فلم يدخل في
~~الإذن وهل يملك البيع من ابنه أو مكاتبه؟ فيه وجهان: أحدهما يملك وهو قول
~~أبو سعيد الاصطخري لأنه يجوز أن يبيع منه ماله فجاز له أن يبيع منه مال
~~موكله كالأجنبي والثاني لا يجوز وهو قول أبي إسحاق لأنه ms0664 متهم في الميل
~~إليهما كما يتهم في الميل إلى نفسه ولهذا لا تقبل شهادته لهما كما لا تقبل
~~شهادته لنفسه فإن أذن له في البيع من نفسه ففيه وجهان: أحدهما يجوز كما
~~يجوز أن يوكل المرأة في طلاقها والثاني لا يجوز وهو
# PageV02P168
# المنصوص لأنه يجتمع في عقده غرضان متضادان الاستقصاء للموكل والاسترخاص
~~لنفسه فتمانعا ويخالف الطلاق فإنه يصح بالزوج وحده فصح بمن يوكل والبيع لا
~~يصح بالبائع وحده فلم يصح بمن يوكله وإن كان رجلا في بيع عبده ووكله آخر في
~~شرائه لم يصح لأنه عقد واحد يجتمعان فيه غرضان متضادان فلم يصح التوكيل فيه
~~كالبيع من نفسه وإن وكله في خصومة رجل ووكله الرجل في خصومته ففيه وجهان:
~~أحدهما لا يصح لأنه توكيل في أمر يجتمع فيه عرضان متضادان فلم يصح كما لو
~~وكله أحدهما في بيع عبده ووكله آخر في شرائه والثاني يصح لأنه لا يتهم في
~~إقامة الحجة لكل واحد منهما مع حضور الحاكم فإن وكل عبد الرجل ليشتري له
~~نفسا أو عبدا غيره من مولاه ففيه وجهان: أحدهما يجوز لأنه لما جاز توكيله
~~في الشراء من غير مولاه جاز توكيله في الشراء من مولاه والثاني لا يجوز لأن
~~يد العبد كيد المولى ولهذا يحكم له بما في يد العبد كما يحكم له بما في يده
~~ثم لو وكل المولى في الشراء من نفسه لم يجز فكذلك إذا وكل العبد.
# فصل: وإن وكل في شراء سلعة موصوفة لم يجز أن يشتري معيبا لأن إطلاق البيع
~~يقتضي السلامة من العيب ولهذا لو اشترى عينا فوجد فيها عيبا ثبت له الرد
~~فإن اشترى معيبا نظرت فإن اشتراه وهو يعلم أنه معيب لم يصح الشراء للموكل
~~لأنه اشترى له ما لم يأذن فيه فلم يصح له وإن اشتراه وهو لا يعلم أنه معيب
~~ثم علم لم يخل إما أن يرضى به أو لا يرضى فإن لم يرض به نظرت فإن علم
~~الموكل ورضي به لم يجز للوكيل رده لأن الرد ms0665 لحقه وقد رضي به فسقط وإن لم
~~يعلم الموكل ثبت للوكيل الرد لأنه ظلامة حصلت بعقده فجاز له رفعها كما لو
~~اشترى نفسه فإن قال البائع أخر الرد حتى تشاور الموكل فإن لم يرض قبلته لم
~~يلزمه التأخير لأنه حق تعجل له فلم يلزمه تأخيره وإن قبل منه وأخره بهذا
~~الشرط فهل يسقط حقه من الرد فيه وجهان: أحدهما يسقط لأنه ترك الرد مع
~~القدرة والثاني لا يسقط لأنه لم يرض بالعيب فإن ادعى البائع أن الموكل علم
~~بالعيب ورضي به فالقول قول الوكيل مع يمينه لأن الأصل عدم الرضا فإن رضي
~~الوكيل بالعيب سقط خياره فإن حضر الموكل ورضي بالعيب استقر العقد وإن اختار
~~الرد نظرت فإن كان قد سماه الوكيل في الابتياع أو نواه وصدقه البائع جاز أن
~~يرده لأن الشراء له وهو لم يرض بالعيب وإنما رضي وكيله فلا يسقط حقه من
~~الرد وإن لم يسمه الوكيل في الابتياع ولا صدقة البائع أنه نواه فالمنصوص أن
~~السلعة تلزم الوكيل لأنه ابتاع في الذمة للموكل ما
# PageV02P169
# لم يأذن فيه ومن أصحابنا من قال: يلزم الموكل لأن العقد وقع له وقد تعذر
~~الرد بتفريط الوكيل في ترك الرد ويرجع الموكل على الوكيل بنقصان العيب لأن
~~الوكيل صار كالمستهلك له بتفريطه وفي الذي يرجع به وجهان: أحدهما وهو قول
~~أبي يحيى البلخي أنه يرجع بما نقص من قيمته معيبا على الثمن فإن كان الثمن
~~مائة وقيمة السلعة مائة لم يرجع بشيء وإن كان الثمن مائة وقيمة السلعة
~~تسعين رجع بعشرة كما نقول في شاهدين شهدا على رجل أنه باع سلعة بمائة فأخذت
~~منه ووزن له المشتري الثمن ثم رجع الشهود عن الشهادة فإن الحكم لا ينقض
~~ويرجع البائع على الشهود بما نقص من القيمة عن الثمن فإن كان الثمن والقيمة
~~سواء لم يرجع عليهم بشيء وإن كانت القيمة مائة والثمن تسعون رجع بعشرة
~~والثاني أنه يرجع بأرش العيب وهو الصحيح لأنه عيب فات الرد به من غير رضاه
~~فوجب الرجوع ms0666 بالأرض وإن وكل في شراء سلعة بعينها فاشتراها ووجد بها عيبا
~~فهل له أن يرد من غير إذن الموكل؟ فيه وجهان: أحدهما له أن يرد لأن البيع
~~يقتضي السلامة من العيب ولم يسلم من العيب فثبت له الرد كما لو وكل في شراء
~~سلعة موصوفة فوجد بها عيبا فعلى هذا يكون حكمه في الرد على ما ذكرناه في
~~السلعة الموصوفة والثاني لا يرد من غير إذن الموكل لأنه قطع نظره واجتهاده
~~بالتعيين.
# فصل: وإن وكل في بيع عبد أو شراء عبد لم يجز أن يعقد على بعضه لأن العرف
~~في بيع العبد وشرائه أن يعقد على جميعه فحمل الوكالة عليه ولأن في تبعيضه
~~إضرارا بالموكل فلم يملك من غير إذن وإن وكل في شراء أعبد أو بيع أعبد جاز
~~أن يعقد على واحد لأن العرف في العبيد أن تباع وتشترى واحدا واحدا ولأنه لا
~~ضرر في إفراد بعضهم عن بعض فإن وكله أن يشتري له عشرة أعبد صفقة واحدة
~~فابتاع عشرة أعبد من اثنين صفقة واحدة ففيه وجهان: قال أبو العباس يلزم
~~الموكل لأنه اشتراهم صفقة واحدة ومن أصحابنا من قال لا يلزم الموكل لأن عقد
~~الواحد مع الاثنين عقدان.
# فصل: ولا يجوز للوكيل في البيع أن يبيع بغير نقد البلد من غير إذن ولا
~~للوكيل في الشراء أن يشتري بغير نقد البلد من غير إذن لأن إطلاق البيع
~~يقتضي نقد البلد ولهذا لو قال بعتك بعشرة دراهم حمل على نقد البلد وإن كان
~~في البلد نقدان باع بالغالب منهما لأن نقد البلد هو الغالب فإن استويا في
~~المعاملة باع بما هو أنفع للموكل لأنه مأمور بالنصح له ومن النصح أن يبيع
~~بالأنفع فإن استويا باع بما شاء منهما لأنه لا
# PageV02P170
# مزية لأحدهما على الآخر فخير بينهما وإن أذن له في العقد بنقد لم يجز أن
~~يعقد بنقد آخر لأن الإذن في جنس ليس بإذن في جنس آخر ولهذا لو أذن له في
~~شراء عبد لم يجز أن يشتري جارية ms0667 ولو أذن له في شراء حمار لم يجز أن يشتري
~~فرسا.
# فصل: وإن دفع إليه ألفا وقال اشتريها بعينها في ذمته لم يصح الشراء
~~للموكل، لأنه لم يرض بالتزام غير الألف، فإذا ابتاع بألف في الذمة فقد
~~ألزمه في ذمته ألفا لم يرض بالتزامها فلم يلتزم وإن قال اشتر لي في الذمة
~~وانقد الألف فيه فابتاع فابتاع بعينها ففيه وجهان: أحدهما أن البيع باطل
~~لأنه أمره بعقد لا ينفسخ بتلف الألف فعقد عقدا ينفسخ بتلف الألف وذالك لم
~~يأذن فيه ولم يرض به. والثاني أن يصح لأنه أمره بعقد يلزمه الثمن مع بقا
~~الألف، ومع تلفها قد عقد عقدا يلزمه الثمن مع بقائها ولايلزمه مع تلفها
~~فزاد بذالك خيرا، وإن دفع إليه ألفا وقال اشتر عبدا ولم يقل بعينها ففيه
~~وجهان: أحدهما مقتضاه الشراء بعينها لأنه لما دفع إليه الألف دل علي أنه
~~قصد الشراء بعينها لأن الأمر مطلق فهلي هذا يجوز أن يشتري بعينها ويجوز أن
~~يشتري في الذمة وينقد الألف فيه.
# فصل: فإن وكله في الشراء ولم يدفع إليه الثمن فاشتراه ففي الثمن ثلاثة
~~أوجه: أحدهما أنه علي الموكل والوكيل ضامن لأنه المبيع للموكل فكان الثمن
~~عليه والوكيل تولي العقد والتزم الثمن فضمنه، فعلي هذا يجوز للبائع أن
~~يطالب الوكيل والموكل لأن أحدهما ضامن والآخر مضمون عنه فإن وزن الوكيل
~~الثمن رجع علي الموكل وإن وزن الموكل لم يرجع علي الوكيل. والثاني أن الثمن
~~علي الوكيل دون الموكل لأن الذي التزم هو الوكيل فكان الثمن عليه فعلي هذا
~~يجوز للبائع مطالبة الوكيل لأن الثمن عليه ولا يجوز له مطالبة الموكل لأنه
~~لا شيء عليه، فإن وزن الوكيل رجع علي الموكل لأنه التزم بإذنه وإن لم يزن
~~لم يرجع كما نقول فيمن أحال بدين عليه علي رجل لا دين له عليه، أنه إذا وزن
~~رجع وإذا لم يزن لم يرجع وإن أبر البائع الوكيل سقط الثمن وحصلت السلعة
~~للموكل من غير ثمن. والثالث أن الثمن علي الوكيل وللوكيل في ms0668 ذمة الموكل مثل
~~الثمن فيجوز للبائع مطالبة الوكيل دون الموكل، وللوكيل مطالبة الموكل
~~بالثمن وإن لم يطالبه البائع.
# فصل: ولا يجوز للوكيل في البيع أن يبيع بثمن مؤجل من غير إذن لأن الأفضل
~~في البيع النقد، وإنما يدخل التأجيل لكساد أو فساد فإن أطلق حمل علي الأصل،
~~فإن أذن له في بيع مؤجل وقدر الأجل أكثر منه لأنه لم يرض بما زاد علي
~~المقدر
# PageV02P171
# ففي علي الصل في المنع، وإن أطلق الأجل ففيه وجهان: أحدهما لايصح التوكيل
~~لأن الأجال تختلف فيكثر الغرر فيه فلم يصح. والثاني يصح ويحمل علي العرف في
~~مثله لأن مطلق الوكالة يحمل علي المتعارف، وإن لم يكن فيه عرف باع بأنفع ما
~~يقدر عليه لأنه مأمور بالنصح لموكله. ومن أصحابنا من قال يجوز القليل
~~والكثير لأن اللفظ مطلق ومنهم من قال: يجوز إلي سنة لأن الديون المؤجلة في
~~الشرع مقدرة بالسنة وهي الدية والجزية والصحيح هو الأول، وقول القائل
~~الثاني إن اللفظ مطلق لا يصح لأن العرف يخصه، ونصح الموكل يخصه، وقول
~~القائل الثالث لا يصح لأن الدية والجزية وجبت بالشرع فحمل علي تأجيل الشرع،
~~وهذا وجب بإذن الموكل فحمل علي المتعارف، وإن أذن له في البيع إلي أجل فباع
~~بالنقد نظرت فإن باع بدون ما يساوي نسيئة لم يصح لأن الإذن في البيع نسيئة
~~يقتضي افلبيع بما يساوي نسيئة، فإذا باع بما دونه لم يصح. وإن باع نقدا بما
~~يساوي نسيئة؛ فإن كان في وقت لا يأمن أن ينهب أو يسرق لم يصح لأن ضرر لم
~~يرض به فلم يلزمه، وإن كان في وقت مأمون ففيه وجهان: أحدهما لا يصح لأنه قد
~~يكون له غرض في كون الثمن في ذمة ملئ، ففوت عليه ذالك فلم يصح، والثاني يصح
~~لأنه زاده بالتعجيل خيرا. وإن وكله أن يشتري عبدا بألف فاشتراه بألف مؤجل
~~ففيه وجهان: أحدهما لا يصح الشراء للموكل لأنه قصد أن لا يكون عليه دين وأن
~~لا يشتري إلا بما معه، والثاني أنه يصح لأنه ms0669 حصل له العبد وزاده التأجيل
~~خيرا.
# فصل: ولا يجوز للوكيل في البيع أن يشترط الخيار للمشتري ولا للوكيل في
~~الشراء أن يشترط الخيار للبائع من غير إذن لأنه شرط لاحظ فيه للموكل فلا
~~يجوز من غير إذن كالأجل، وهل يجوز أن يشترط لنفسه أو للموكل؟ فيه وجهان
~~أحدهما لا يجوز لأن إطلاق البيع يقتضي البيع من غير شرط، والثاني يجوز لأنه
~~احتاط للموكل بشرط الخيار.
# فصل: ولا يجوز للوكيل في البيع أن يبيع بدون ثمن المثل بما لا يتغابن
~~الناس به من غير إذن، ولا للوكيل في الشراء أن يشتري بأكثر من ثمن المثل
~~بما لا يتغابن الناس به من غير إذن لأنه منهي عن الإضرار بالموكل مأمور
~~بالنصح له، وفي النقصان عن ثمن المثل في البيع والزيادة علي ثمن المثل في
~~الشراء ضرار وترك النصح، ولأن العرف في البيع ثمن المثل فحمل إطلاق الإذن
~~عليه فإن حضر من يطلب الزيادة علي ثمن المثل لم يجز أن يبيع بثمن المثل
~~لأنه مأمور بالنصح والنظر للموكل، ولا نصح ولا نظر للموكل في ترك الزيادة،
~~وإن باع بثمن المثل ثم حضر من يزيد في حال الخيار ففيه وجهان: أحدهما لا
~~يلزمه فسخ البيع لأن المزايد قد لا يثبت علي الزيادة فلا يلزمه الفسخ
# PageV02P172
# بالشك، والثاني يلزمه الفسخ وهو الصحيح لأن حال الخيار كحال العقد. ولو
~~حضر في حال العقد من يزيد وجب البيع منه فكذلك إذا حضر في حال الخيار، وقول
~~القائل الأول إنه قد لا يثبت علي الزيادة فيكون الفسخ بالشك، وإن باع
~~بنقصان يتغابن الناس بمثله بأن باع ما يساوي عشرة بتسعة صح البيع، وإن
~~اشتري بزيادة يتغابن الناس بمثلها بأن ابتاع ما يساوي عشرة بأحد عشرة صح
~~الشراء ولزم الموكل لأن ما يتغابن الناس بمثله يعد من المثل، ولأنه يمكن
~~الإحتراز منه فعفي عنه، وإن اشتري بزيادة لا تتغابن الناس بمثلها بأن ابتاع
~~مايساوي عشرة بإثني عشر فإن كان بعين مال الموكل بطل الشراء لأنه عقد على
~~ماله عقدا ms0670 لم يأذن فيه وإن كان في الذمة لزم الوكيل لأنه اشترى في الذمة
~~بغير إذن فوقع الملك وإن باع بنقصان لا يتغابن الناس بمثله بأن باع مايساوي
~~عشرة بثمانية لم يصح البيع لأنه بيع غير مأذون فيه فإن كان المبيع باقيا رد
~~وإن كان تالفا وجب ضمانه وللموكل أن يضمن الوكيل لأنه سلم مالم يكن له
~~تسليمه وله أن يضمن المشتري لأنه ضمن قبض مالم يكن له قبضه فإن اختار تضمن
~~المشتري ضمن جميع القيمة وهو عشرة لأنه ضمن المبيع بالقبض فضمنه بكمال
~~البلد وإن اختار تضمين الوكيل ففيه ثلاثة أقوال: أحدها أنه يضمنه جميع
~~القيمة لأنه لزمه رد المبيع فضمن جميع بدله والثاني يضمنه تسعة لأنه لو
~~باعه بتسعة جاز فلا يضمن مازاد ويضمن المشتري تمام القيمة وهو درهم والثالث
~~يضمنه درهما لأنه لم يفرط إلا بدرهم فلا يضمن غيره ويضمن المشتري تمام
~~القيمة وهو تسعة ومايضمنه الوكيل يرجع به على المشتري ومايضمنه المشتري لا
~~يرجع به على الوكيل لأن المبيع تلف في يده فاستقر الضمان عليه وإن قدر
~~الثمن فقال بع بألف درهم لم يجر أن يبيع بدونها لأن الأذن في الألف ليس
~~بإذن فيما دونها وإن باع بألفين نظرت فإن كان قد عين من يبيع منه لم يجز
~~لأنه قصد تمليكه بألف فلا يجوز أن يفوت عليه غرضه وإن لم يعين من يبيع منه
~~جاز لأن الإذن في الألف إذن فيما زاد من جهة العرف لأن من رضي بألف رضي
~~بألفين. وإن قال بع بألف ولاتبع بما زاد لم يجز أن يبيع بما زاد لأنه صرح
~~بالنهي فدل على غرض قصده فلم يجز مخالفته وإن قال بع بألف فباع بألف وثوب
~~ففيه وجهان: أحدهما أنه يصح لأنه حصل له الألف وزيادة فصار كما لو باع
~~بألفي درهم والثاني أنه لا يصح لأن الدراهم والثوب تتقسط على السلعة فيكون
~~ما يقابل الثوب من السلعة مبيعا بالثوب وذلك خلاف ما يقتضيه الإذن فإن
~~الإذن يقتضي البيع بالنقد فعلى هذا ms0671 هل يبطل العقد في الدراهم؟ فيه قولان
~~بناء على تفريق الصفقة وإن وكله في
# PageV02P173
# بيع عبد بألف فباع نصفه بألف جاز لأنه مأذون له فيه من جهة العرف لأن من
~~يرضى ببيع العبد بألف يرضى ببيع نصفه بالألف فإن باع نصفه بما دون الألف لم
~~يصح لأنه ربما لم يمكنه بيع الباقي بتمام الألف وإن وكله ببيع ثلاثة أعبد
~~بألف فباع عبدا بدون الألف لم يصح لأنه قد لا يشتري الباقي بما بقي من
~~الألف وإن باع أحد الثلاثة بألف جاز لأن من رضي ببيع ثلاثة بألف رضي ببيع
~~أحدهم بألف وهل له أن يبيع الآخرين؟ فيه وجهان: أحدهما لا يملك لأنه قد حصل
~~المقصود وهو الألف والثاني أنه يجوز أذن له في بيع الجميع فلا يسقط الأمر
~~ببيع واحد منهم كما لو لم يقدر الثمن وإن وكله في شراء عبد بعينه بمائة رضي
~~أن يشتريه بخمسين وإن قال اشتر بمائة ولا تشتر بخمسين جاز أن يشتري بمائة
~~لأنه مأذون فيه ولا يشتري بخمسين لأنه منهي عنه ويجوز أن يشتري بما بين
~~الخمسين والمائة لأنه لما أذن في الشراء بالمائة دل علي أنه رضي بالشراء
~~بما دونها ثم خرج الخمسون بالنهي وبقي فيما زاد على مادل عليه المأمور به
~~وهل يجوز أن يشتري بأقل من الخمسين فيه وجهان: أحدهما يجوز لأنه لما نص على
~~المائة دل على ما دونها أولى إلا فيما أخرجه النهي والثاني لا يجوز لانه
~~لما نهى عن الخمسين دل على أن ما دونها أولى بالمنع. وإن قال اشتر هذا
~~العبد بمائة فاشتراه بمائة وعشرة لم يلزم الموكل وقال أبو العباس يلزمه
~~الموكل بنائه ويضمن الوكيل ما زاد على المائة لأنه تبرع بالترام الزيادة
~~والمذهب الأول لأنه زاد على الثمن المأذون فلم يلزم الموكل كما لو قال اشتر
~~لي عبدا فاشتراه بأكثر من ثمن المثل ولأنه لو قال بع هذا العبد بمائة فباعه
~~بمائة إلا عشرة لم يصح ثم يضمن الوكيل ما نقص من المائة فكذلك إذا ms0672 قال اشتر
~~هذا العبد بمائة فاشتراه بمائة وعشرة لم يلزم الموكل ثم يضمن الوكيل ما زاد
~~على المائة. وإن وكله في شراء عبد بنائة فاشترى عبدا بمائتين وهو يساوي
~~المائتين لم يلزم الموكل لأنه غير مأذون فيه من جهة النطق ولا من جهة العرف
~~لأنه رضاه بعبد بمائة لا يدل على الرضا بعبد بمائتين وإن جفع له دينارا لم
~~يلزم الموكل لأنه لا يطلب بدينار ما لا يساوي دينارا وإن كل واحدة منهما
~~تساوي دينارا فإن اشترى في الذمة ففيه قولان: أحدهما أن الجميع للموكل لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم دفع إلى عروة البارقي دينارا ليشتري له شاة
~~فاشترى شاتين فباع إحداهما بدينار وأتى النبي صلى الله عليه وسلم بشاة
~~ودينار فدعا له بالبركة ولأن الإذن في شاة بدينار إذن في شاتين بدينار لأن
~~من رضي شاة بدينار رضي شاتين بدينار، والثاني أن
# PageV02P174
# للموكل شاة لأنه فيه والأخري للوكيل لأنه لم يأذن فيه الموكل فوقع الشراء
~~للوكيل. فإن قلنا إن الجميع للموكل فباع إحداهما فقد خرج أبو العباس فيه
~~وجهين: أحدهما أنه لا يصح لأنه باع مال الموكل بغير إذنه فلم يصح، والثاني
~~أنه يصح لحديث عروة البارقي والمذهب الأول والحديث يتأول، فإن قلنا إن
~~للوكيل شاة استرجع الموكل منه نصف دينار، وغن اشتري الشاتين بعين الدينار
~~فإن قلنا فيما اشتري في الذمة إن الجميع للموكل كان الجميع ههنا للموكل،
~~وإن قلنا عن أحداهما للوكيل والأخري للموكل صح الابتياع للموكل في إحداهما
~~ويبطل في الأخري، لأنه لا يجوز أن يصح الابتياع له بمال الموكل فبطل.
# فصل: إذا اشتري الوكيل ما أذن فيه الموكل إنتقل الملك إلي الموكل لأن
~~العقد له فوقع الملك له كما لو عقده بنفسه، وإن اشتري مالم يأذن فيه، فإن
~~كان قد اشتراه بعين مال الموكل فالعقد باطل لأنه عقد علي مال لم يؤذن في
~~العقد عليه فبطل كما لو باع مال غيره بغير إذنه، وإن اشتراه بثمن في الذمة
~~نظرت، فإن لم يذكر الموكل في ms0673 العقد لزمه ما اشتري لأنه اشتري لغيره في
~~الذمة ما لم يأذن فيه فانعقد الشراء له كما لو اشتراه من غير وكالة، وغن
~~ذكر الموكل في العقد ففيه وجهان: أحدهما أن العقد باطل لأنه عقد علي أنه
~~للموكل والموكل لم يأذن فيه فبطل، والثاني أنه يصح العقد ويلزم الوكيل ما
~~اشتراه وهو قول أبي إسحاق وهو الصحيح لأنه اشتري في الذمة ولم يصح في حق
~~الموكل فانعقد في حقه كما لو لم يذكر الموكل.
# فصل: وإن وكله فلي قضاء دين لزمه أن يشهد علي القضاء لأنه مأمور بالنظر
~~والاحتياط للموكل، ومن النظر أن يشهد عليه لئلا يرجع عليه فإن ادعي الوكيل
~~أنه قضاه وأنكر الغريم لم يقبل قول الكيل علي الغريم، لأن الغريم لم يأتمنه
~~علي المال فلا يقبل قوله عليه في الدفع كالوصي وإذا ادعي دفع المال إلي
~~الصبي. وهل يضمن المال للموكل ينظر فيه، فإن كان فيه غيبة الموكل وأشهد
~~شاهدين ثم مات الشهود أو فسقوا لم يضمن لأنه لم يفرط، وإن لم يشهد ضمن لأنه
~~فرط، وإن أشهد شاهدا واحدا ففيه وجهان: أحدهما لا يضمن لأن الشاهد مع
~~اليمين بينه، والثاني يضمن لأنه فرط حيث أنه اقتصر علي بينه مختلف فيها وإن
~~كان بمحضر الموكل وأشهد لم يضمن، وإن لم يشهد ففيه وجهان: أحدهما لا يضمن
~~لأن المفرط هو الموكل فإنه حضر وترك الإشهاد، والثاني انه
# PageV02P175
# يضمن لأنه ترك الإشهاد يثبت الضمان فلا يسقط حكمه بحضور الموكل كما لو
~~أتلف مله وهو حاضر. وإن وكله في إيداع ماله عند رجل فهل يلزمه الإشهاد فيه
~~وجهان: أحدهما يلزمه لأنه لا يأمن أن يجحد فيشهد عليه الشهود، والثاني لا
~~يلزمه لأن القول قول المودع في الرد والهلاك فلا فائدة في الإشهاد، وإن
~~وكله في الإيداع فادعي أنه أودع وأنكر المودع لم يقبل قول الوكيل عليه،
~~لأنه لم يأتمنه المودع فلا يقبل قوله عليه كالوصي إذا ادعي دفع المال إلي
~~اليتيم، وهل يضمن الوكيل؟ ينظر فيه، فإن أشهد ثم مات ms0674 الشهود أو فسقوا لم
~~يضمن لأنه لم يفرط، وإن لم يشهد، فإن قلنا إنه يجب الإشهاد ضمن لأنه فرط،
~~وإن قلنا لا يجب لم يضمن لأنه لم يفرط.
# فصل: وإن كان عليه حق لرجل ادعي أنه وكيل صاحب الحق في قبضه وصدقه جاز أن
~~يدفع إليه ولا يجب الدفع إليه، وقال المزني يجب الدفع إليه لأنه أقر له بحق
~~القبض، وهذا لا يصح لأنه دفع غير مبريء فلم يجبر عليه كما لو كان عليه دين
~~بشهادة فطولب به من غير إشهاد، فإن دفع إليه ثم حضر الموكل وأنكر التوكيل
~~فالقول قوله مع يمينه أنه ما وكل لأن الأصل عد التوكيل، فإذا حلف نظرت؛ فإن
~~كان الحق عينا أخذها إن كانت باقية ورجع ببدلها إن كانت تالفة، وله أن
~~يطالب الدافع والقابض لأن الدافع سلم إلي من لم يأذن له الموكل والقابض أخذ
~~مالم يكن له أخذه فإن ضمن الدافع لم يرجع علي القابض وإن ضمن القابض لم
~~يرجع إلي الدافع لأن كل واحد منهما يقول إن ما يأخذه المالك ظلم فلا يرجع
~~به علي غير، وإن كان الحق دينا أن يطالب به الدافع لأن حقه في ذمته لم
~~ينتقل. وهل له أن يطالب القابض؟ فيه وجهان: أحدهما له أن يطالب وهو قول أبي
~~إسحاق لأنه يقر بأنه قبض حقه فرجع عليه كما لو كان الحق عينا، والثاني ليس
~~له وهو قول أكثر أصحابنا لأن دينه في ذمة الدافع لم يتعين فيما صار في يد
~~القابض فلم يجز أن يطالب به، وإن جاء رجل إلي من عليه الحق وادعي أنه وارث
~~صاحب الحق فصدقه وجب الدفع إليه لأنه اعترف بأنه لا مالك له غيره، وإن دفعه
~~إليه دفع مبرئ فلزمه. وإن جاء رجل فقال: أحالني عليك صاحب الحق فصدقه ففيه
~~وجهان: أحدهما يلزمه الدفع إليه لأنه أقر أنه انتقل الحق إليه فصار
~~كالوارث، والثاني أنه لا يلزمه لأن الدفع غير مبرئ لأنه ربما يجئ صاحب الحق
~~فلينكر الحوالة فيضمنه، وإن كذبه ms0675 لم يلزمه الدفع إليه في المسائل كلها، وهل
~~يحلف إن قلنا إنه إن صدقه لزمه الدفع إليه حلف لأنه قد يخاف اليمين فيصدقه
~~فيلزمه الدفع إليه، وإن قلنا لا يلزمه الدفع إليه إذا صدقه لم يحلف لأن
~~اليمين يعرض ليخاف فيصدق ولو صدق لم يلزمه الدفع فلا معني لعرض اليمين.
# PageV02P176
# فصل: ويجوز للموكل أن يعزل الوكيل إذا شاء ويجوز للوكيل أن يعزل نفسه متي
~~شاء، لأنه أذن في التصرف في ماله فجاز لكل واحد منهما إبطاله كالإذن في أكل
~~طعامه، وإن رهن عند رجل شيئا وجعلاه علي يد عدل واتفقا علي أنه يبيعه إذا
~~حل الدين ثم عزله الراهن عن البيع انعزل لأنه وكيله في البيع فأنعزل بعزله
~~كالوكيل في بيع غير الرهن وإن عزله المرتهن ففيه وجهان: أحدهما أنه ينعزل
~~وهو ظاهر النص لأنه يبيع الرهن لحقه فانعزل بعزله كالراهن، والثاني لا
~~ينعزل وهو قول أبي إسحاق لأنه ليس بوكيل له في البيع فلم ينعزل بعزله، وإن
~~وكل رجلا في تصرف وأذن له في توكيل غيره نظرت، فإن أذن له في التوكيل عن
~~الموكل فهما وكيلان للموكل، فإن بطلت وكالة أحدهما لم تبطل وكالة الآخر،
~~وإن أذن له في توكيله عن نفسه فإن الثاني وكيل الوكيل فإن عزله الموكل
~~انعزل لأنه يتصرف فملك عزله كالوكيل وإن عزله الوكيل انعزل لأنه وكيله
~~فانعزل بعزله وإن بطلت وكالة الوكيل بطلت وكالته، لأنه فرع له فإذا بطلت
~~وكالة الأصل بطلت وكالة الفرع وإن وكل رجلا في أمر ثم خرج عن أن يكون من
~~أهل التصرف في ذالك الأمر بالموت أو الجنون أو الإغماء أو الحجر أو الفسق
~~بطلت الوكالة، لأنه لا يملك التصرف فلا يملك غيره من جهته. وإن أمر عبده
~~بعقد ثم عتقه أو باعه ففيه وجهان: أحدهما لا ينعزل كما لو أمر زوجته بعقد
~~ثم طلقها، والثاني أنه ينعزل لأن ذالك ليس بتوكيل في الحقيقة، وإنما هو أمر
~~ولهذا يلزم إمتثاله وبالعتق والبيع سقط أمره عنه وإن وكل في بيع ms0676 عين فتعدي
~~فيها بأن كان ثوبا فلبسه أو دابة فركبها فهل تبطل الوكالة أم لا؟ في وجهان:
~~أحدهما تبطل فلا يجوز له البيع لأنه عقد أمانه فتبطل بالخيانه كالوديعة،
~~والثاني أنها لا تبطل لأن العقد يتضمن أمانة وتصرفا، فإذا تعدي فيه بطلت
~~الأمانة وبقي التصرف كالرهن يتضمن أمانة ووثيقة فإذا تعدي فيه بطلت الأمانة
~~وبقيت الوثيقة. وإن وكل رجلا في تصرف ثم عزله ولم يعلم الوكيل بالعزل ففيه
~~قولان: أحدهما لا ينعزل فإن تصرف صح تصرفه لأنه أمر فلا يسقط حكمه قبل
~~العلم بالنهي كأمر صاحب الشرع، والثاني أنه ينعزل فإن تصرف لم ينفذ تصرفه
~~لأنه قطع عقد لا يفتقر إلي رضاه فلم يفتقر إلي علمه كالطلاق.
# فصل: والوكيل أمين فيما في يده من مال الموكل، فإن تلف في يده من غير
~~تفريط لم يضمن لأنه نائب عن الموكل في اليد والتصرف، فكان الهلاك في يده
~~كالهلاك في يد الموكل فلم يضمن، وإن وكله في بيع سلعة وقبض ثمنها فباعها
~~وقبض ثمنها وتلف الثمن
# PageV02P177
# واستحق المبيع رجع المشتري بالثمن علي المكل لأن البيع له فكان الرجوع
~~بالعهدة عليه كما لو باع نفسه.
# فصل: إذا ادعي رجل انه وكل في تصرف فأنكر المدعي عليه، فالقول قوله لأنه
~~ينكر العقد والأصل عدمه فكان القول قوله، وغن اتفقا علي الوكالة واختلفا في
~~صفتها بأن قال الوكيل وكلتني في بيع ثوب، وقال الموكل بل وكلتك في عبد، أو
~~قال الوكيل وكلتني في البيع بألف، وقال بل وكلتك في البيع بألفين، أو قال
~~الوكيل وكلتني في البيع بثمن مؤجل، وقال الموكل بل وكلتك في البيع بثمن
~~حال، فالقول قول الموكل لأنه ينكر إذنا والأصل عدمه، ولأن من جعل القول
~~قوله في أصل التصرف كان القول قوله في كيفية كالزوج في الطلاق.
# فصل: وإن اختلفا في التصرف فادعي الوكيل أنه باع المال وأنكر الموكل أو
~~اتفقا علي البيع واختلفا في قبض الثمن فادعي الوكيل أنه قبض الثمن وتلف
~~وأنكر الموكل ففيه قولان: أحدهما أن القول قول ms0677 الوكيل لأنه يملك العقد
~~والقبض. ومن ملك تصرفا ملك الإقرار به كالأب في تزويج البكر، والثاني أنه
~~لا يقبل قوله لأنه إقرار علي الموكل بالبيع وقبض الثمن فلم يقبل كما لو أقر
~~عليه أنه باع ماله من رجل وقبض ثمنه، وغن وكله في ابتياع جارية فابتاعها ثم
~~اختلفا فقال الوكيل: ابتعتها بإذنك بعشرين، وقال الموكل يل أذنت لك في
~~ابتياعها بعشرة، فالقول قول الموكل لما بيناه، فإن حلف الموكل صارت الجارية
~~للوكيل في الظاهر لأنه قد ثبت انه ابتاعها بغير الإذن، فإن كان الوكيل
~~كاذبا كانت الجارية في الظاهر والباطن، وإن كان صادقا كانت الجارية للموكل
~~في لباطن وللوكيل في الظاهر قال المزني: ويستحب الشافعي رحمه الله في مثل
~~هذا أن يرفق الحاكم بالموكل فيقول إن كنت أمرته أن يشتريها بعشرين فبعه
~~إياها بعشرين، فإن قال له بعتك هذه الجارية بعشرين صارت الجارية للوكيل في
~~الظاهر والباطن، وإن قال كما قال المزني إن كنت اذنت لك في ابتياعها بعشرين
~~فقد بعتكها بعشرين فقد اختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال لا يصح لأنه بيع
~~معلق علي شرط فلم يصح وجعل ما قاله المزني من كلام الحاكم لا من كلام
~~الموكل، ومنهم من قال يصح لأن هذا الشرط يقتضيه العقد لأنه لا يصح أن
~~يبيعها إلا أن يكون قد أذن له في الإبتياع بعشرين وما يقتضيه العقد لا يبطل
~~العقد بشرطه، فإن امتنع الموكل من البيع قال المزني يبيعها الوكيل وبأخذ
~~حقه من ثمنها، وقال
# PageV02P178
# أبو سعيد الأصطخري فيه وجهان: أحدهما ما قال المزني، والثاني يملكها
~~ظاهرا وباطنا بناء علي القولين فيمن ادعي علي رجل أنه اشتري منه دارا وأنكر
~~المشتري وحلف أن المستحب للمشتري أن يقول للبائع إن كنت اشتريتها منك فقد
~~فسخت البيع، وإن لم يفعل االمشتري ذلك ففيه قولان: أحدهما أن البائع يبيع
~~الدار وبأخذ ثمنها، والثاني أن البائع يملك الدار لأن المشتري صار كالمفلس
~~بالثمن لتعذر من جهته فيكون البائع أحق بعين ماله وقال أبو إسحاق لا يملك ms0678
~~الوكيل الجارية قولا واحدا وتخالف المتبايعان والجارية لم تكن للوكيل فتعود
~~إليه عند التعذر، فإن قلنا يملكها ظاهرا وباطنا تصرف فيها بالوطيء وغيره،
~~وإن قلنا إنها للمكل في الباطن كان كمن له علي رجل دين لا يصل إليه ووجد له
~~مالا من غير جنس حقه.
# فصل: وإن اختلفا في تلف المال فادعي الوكيل أنه تلف وأنكر الموكل، فالقول
~~قول الوكيل لأن التلف يتعذر إقامة البينة عليه فجعل القول قوله.
# فصل: وإن اختلف في رد المال فقال رددت عليك المال وأنكر الموكل نظرت، فإن
~~كانت الوكالة بغير جعل فالقول قول الوكيل مع يمينه لأنه فيض العين لمنفعة
~~الملك فكان القول في الرد قول كالمودع، وإن كانت الوكالة بجعل ففيه وجهان:
~~أحمدهما لا يقبل قوله لأنه قبض العين لمنفعة نفسه فلم يقبل قوله في الرد
~~كالمستأجر والمرتهن، والثاني أنه يقبل قوله لأن انتفاعه بالعمل في العين
~~فأما العين فلا منفعة له فيها فقبل قوله في ردها كالمودع في الوديعة.
# فصل: إذا كان لرجل علي رجل آخر حق فطالبه به فقال لا أعطيك حتي تشهد علي
~~نفسك بالقبض نظرت، فإن كان مضمونا عليه كالغصب والعارية فإن كان عليه فليه
~~بينة فله أن يمتنع حتي يشهد عليه بالقبض لأنه لا يأمن أن القبض ثم يجحد
~~ويقيم عيه البينة فيغرمه، وإن كان أمانة كالوديعة أو ما في يد الوكيل
~~والشريك أو مضمونا لا بينة عليه فيه ففيه وجهان: أحدهما أن له أن يمتنع حتي
~~يشهد بالقبض وهو قول أبي علي بن أبي هريرة لأنه لا يأمن أن يقبض ثم يجحد
~~فيحتاج أن يحلف أنه لا يستحق عليه وفي الناس من يكره أن يحلف، والثاني أنه
~~ليس له أن يمتنع لأنه إذا جحد كان القول قوله أنه لا يستحق عليه شيئا، وليس
~~علي في اليمين علي الحق ضرر فلم يجز له أن يمتنع والله أعلم.
# PageV02P179
### | كتاب الوديعة
# يستحب لمن قدر على حفظ الوديعة وأداء الأمانة فيها أن يقبلها لقوله
~~تعالى: {وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] ولما ms0679 روى أبو هريرة رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من كشف عن مسلم كربة من كرب
~~الدنيا كشف الله عنه كربة من كرب يوم القيامة والله في عون العبد ما دام
~~العبد في عون أخيه1" فإن لم يكن من يصلح لذلك غيره وخاف إن لم يقبل أن تهلك
~~تعين عليه قبولها لأن حرمة المال كحرمة النفس والدليل عليه ما روى ابن
~~مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "حرمة مال المؤمن كحرمة دمه2" ولو
~~خاف على دمه لوجه عليه حفظه فكذلك إذا خاف على ماله وإن كان عاجزا عن حفظها
~~أو لا يأمن أن يخون فيها فلم يجز له قبولها لأنه يغرر بها ويعرضها للهلاك
~~فلم يجز له أخذها.
# فصل: ولا يصح الإيداع إلا من جائز التصرف في المال فإن أودعه صبي أو سفيه
~~لم يقبل لأنه تصرف في المال فلم يصح من الصبي والسفيه كالبيع فإن أخذها منه
~~ضمنها ولأنه أخذ ماله من غير إذن فضمنه كما لو غصبه ولا يبرأ من الضمان إلا
~~بالتسليم إلى الناظر في ماله كما تقول فيما غصبه من ماله وإن خاف المودع
~~أنه إن لم يأخذ منه PageV02P180
# استهلكه فأخذه ففيه وجهان: بناء على القولين في المحرم إذا خلص طائرا من
~~جارحة وأمسكه ليحفظه: أحدهما لا يضمن لأنه قصد حفظه والثاني يضمن لأنه ثبتت
~~يده عليه من غير ائتمان.
# فصل: ولا يصح إلا عند جائز التصرف فإن أودع صبيا أو سفيها لم يصح الإيداع
~~لأن القصد من الإيداع الحفظ والصبي والسفيه ليسا من أهل الحفظ فإن أودع
~~واحدا منهما فتلف عنده لم يضمن لأنه لا يلزمه حفظه فلا يضمنه كما لو تركه
~~عند بالغ من غير إيداع فتلف وإن أودعه فأتلفه ففيه وجهان: أحدهما يضمن لأنه
~~لم يسلطه على إتلافه فضمنه بالإتلاف كما لو أدخله دراه فتلف ماله والثاني
~~لا يضمن لأنه مكنه من إتلافه فلم يضمنه كما لو باع منه شيئا وسلمه إليه
~~فأتلفه.
# فصل: وتنعقد الوديعة بما ms0680 تنعقد به الوكالة من الإيجاب بالقول والقبول
~~بالفعل وتنفسخ كما تنفسخ به الوكالة من العزل والجنون والإغماء والموت كما
~~تنفسخ الوكالة لأنه وكالة في الحفظ فكان كالوكالة في العقد والفسخ.
# فصل: والوديعة أمانة في يد المودع فإن تلفت من غير تفريط لم تضمن لما روى
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "من
~~أودع وديعة فلا ضمان عليه1" وروى ذلك أبو بكر وعمر وعلي وابن مسعود وجابر
~~رضي الله عنهم وهو إجماع فقهاء الأمصار ولأنه يحفظها للمالك فكانت يده كيده
~~ولأن حفظ الوديعة معروف وإحسان فلو ضمنت من غير عدوان زهد الناس في قبولها
~~فيؤدي إلى قطع المعروف فإن أودعه وشرط عليه الضمان لم يصر مضمونا لأنه
~~أمانه فلا يصير مضمونا بالشرط كالمضمون لا يصير أمانة بالشرط وإن ولدت
~~الوديعة ولدا كان الولد أمانة لأنه يوجد فيه سبب يوجب الضمان لا بنفسه ولا
~~بأمه وهل يجوز إمساكه فيه وجهان: أحدهما لا يجوز بل يجب أن يعلم صاحبه كما
~~لو ألقت الريح ثوبا في داره والثاني لا يجوز لأن إيداع الأم إيداع لما يحدث
~~منها.
# فصل: ومن قبل الوديعة نظرت فإن لم يعين المودع الحرز لزمه حفظها في حرز
~~مثلها فإن أخر إحرازها فتلفت لزمه الضمان لأنه ترك الحفظ من غير عذر فضمنها
~~فإن PageV02P181
# وضعها في حرز دون حرز مثلها ضمن لأن الإيداع يقتضي الحفظ فإذا أطلق حمل
~~على التعارف وهو حرز المثل فإذا تركها فيما دون حرز مثلها فقط فرط فلزمه
~~الضمان وإن وضعها في حرز فوق حرز مثلها لم يضمن لأن من رضي بحرز المثل رضي
~~بما فوقه فإن قال لا تقفل عليه فأقفل عليه أو قال لا تقفل عليه قفلين فأقفل
~~قفلين أو قال لا ترقد عليه فرقد عليه فالمذهب أنه لا يضمن لأنه زاده في
~~الحرز ومن أصحابنا من قال يضمن لأنه نبه اللص عليه وأغراه به.
# فصل: وإن عين له الحرز فقال احفظها في هذا البيت فنقلها إلى ms0681 ما دونه ضمن
~~لأن من رضي حرزا لم يرض بما دونه وإن نقلها إلى مثله أو إلى ما هو أحرز منه
~~لم يضمن لأن من رضي حرزا رضي مثله وما هو أحرز منه وإن قال له احفظها في
~~هذا البيت ولا تنقلها فنقلها إلى ما دونه ضمن لأنه لم يرض بما دونه وإن
~~نقلها إلى مثلها أو إلى ما هو أحرز منه ففيه وجهان: قال أبو سعيد الاصطخري
~~لا يضمن لأنه جعله في مثله فأشبه إذا لم ينهه عن النقل وقال أبو إسحاق يضمن
~~لأنه نهاه عن النقل فضمنه بالنقل فإن خاف عليه في الحرز المعين من نهب أو
~~حريق نظرت فإن كان النهي مطلقا لزمه النقل ولا يضمن لأن النهي عن النقل
~~للاحتياط في حفظها والاحتياط في هذا الحال أن تنقل فلزمه النقل فإن لم
~~ينقلها حتى تلفت ضمنها لأنه فرط في الترك وإن قال له لا تنقل وإن خفت عليه
~~الهلاك فنقلها لم يضمن لأنه زاده خيرا وإن تركها حتى تلفت ففيه وجهان: قال
~~أبو العباس وأبو إسحاق لا يضمن لأن نهيه مع خوف الهلاك أبرأ من الضمان وقال
~~أبو سعيد الاصطخري يضمن لأن نهيه عن النقل مع خوف الهلاك لا حكم له لأنه
~~خلاف الشرع فيصير كما لو لم ينهه والأول أظهر لأن الضمان يجب لحقه فسقط
~~بقوله وإن خالف الشرع كما لو قال لغيره اقطع يدي أو أتلف مالي.
# فصل: فإن أودعه شيئا فربطه في كمه لم يضمن فإن تركه في كمه ولم يربطه
~~نظرت فإن كان خفيفا إذا سقط لم يعلم به ضمنه لأنه مفرط في حفظه وإن كان
~~ثقيلا إذا سقط علم به لم يضمن لأنه غير مفرط وإن تركه في جيبه فإن كان
~~مزررا أو كان الفتح ضيقا لم يضمن لأنه لا تناله اليد وإن كان واسعا غير
~~مزرر ضمن لأن اليد تناله وإن أودعه شيئا فقال اربطه في كمك فأمسكه في يده
~~فتلف فقد روى المزني أنه لا يضمن وروى الربيع في ms0682 الأم أنه يضمن فمن أصحابنا
~~من قال: هو على قولين: أحدهما لا يضمن لأن اليد أحرز من الكم لأنه قد يسرق
~~من الكم ولا يسرق من اليد والثاني أنه
# PageV02P182
# يضمن لأن الكم أحرز من اليد لأن اليد حرز مع الذكر دون النسيان والكم حرز
~~مع النسيان والذكر ومن أصحابنا من قال إن ربطها في كمه وأمسكها بيده لم
~~يضمن لأن اليد مع الكم أحرز من الكم وإن تركها في يده ولم يربطها في كمه
~~ضمن لأن الكم أحرز من اليد وحمل الروايتين على هذين الحالين وإن أمره أن
~~يحرزها في جيبه فأحرزها في كمه ضمن لأن الجيب أحرز من الكم لأن الكم قد
~~يرسله فيقع منه ولا يقع من الجيب وإن قال احفظها في البيت فشدها في ثوبه
~~وخرج ضمنها لأن البيت أحرز فإن شدها في عضده فإن كان الشد مما يلي أضلاعه
~~لم يضمن لأنه أحرز من البيت وإن كان من الجانب الآخر ضمن لأن البيت أحرز
~~منه وإن دفعها إليه في السوق وقال احفظها في البيت فقام في الحال ومضى إلى
~~البيت فأحرزها لم يضمن وإن قعد في السوق وتوانى ضمنها لأنه حفظها فيما دون
~~البيت وإن أودعه خاتما وقال احفظه في البنصر فجعله في الخنصر ضمن لأن
~~الخنصر دون البنصر في الحرز لأن الخاتم في الخنصر أوسع فهي إلى الوقوع أسرع
~~وإن قال اجعله في الخنصر فجعله في البنصر لم يضمن لأن البنصر أحرز لأنه
~~أغلظ والخاتم فيه أحفظ وإن قال اجعله في الخنصر فلبسه في البنصر فانكسر ضمن
~~لأنه تعدى فيه.
# فصل: وإن أراد المودع السفر ووجد صاحبها أو كيله سلمها إليه فإن لم يجد
~~سلمها إلى الحاكم لأنه لا يمكن منعه من السفر ولا قدرة على المالك ولا
~~وكيله فوجب الدفع إلى الحاكم كما لو حضر من يخطب المرأة والولي غائب فإن
~~الحاكم ينوب عنه في التزويج فإن سلم إلى الحاكم مع وجود المالك أو وكيله
~~ضمن لأن الحاكم لا ولاية له مع وجود المالك ms0683 أو وكيله كما لا ولاية له في
~~تزويج المرأة مع حضور الولي أو وكيله فإن لم يكن حاكم سلمها إلى أمين لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كانت عنده ودائع فلما أراد الهجرة سلمها إلى أم
~~أيمن واستخلف عليا كرم الله وجهه في ردها وإن سلم إلى أمين مع وجود الحاكم
~~ففيه وجهان: أحدهما لا يضمن وهو ظاهر النص وهو قول أبي إسحاق لأنه أمين
~~فأشبه الحاكم والثاني يضمن وهو ظاهر قوله في الرهن وهو قول أبي سعيد
~~الاصطخري
# PageV02P183
# لأن أمانة الحاكم مقطوع بها وأمانة الأمين غير مقطوع بها فلا يجوز ترك ما
~~يقطع به بما لا يقطع به كما لا يترك النص للاجتهاد فإن لم يكن أمين لزمه أن
~~يسافر بها لأن السفر في هذه الحال أحوط فإن وجد المالك أو الحاكم أو الأمين
~~فسافر ضمن لأن الإيداع يقتضي الحفظ في الحرز وليس السفر من مواضع الحفظ
~~لأنه إما أن يكون مخوفا أو آمنا لا يوثق بأمنه فلا يجوز مع عدم الضرورة وإن
~~دفنها ثم سافر نظرت فإن كان في موضع لا يد فيه لأحد ضمن لأن ما تتناوله
~~الأيدي معرض للأخذ فإن كان في موضع مسكون فإن لم يعلم بها أحدا ضمن لأنه
~~ربما أدركته المنية في السفر فلا تصل إلى صاحبها فإن أعلم بها من لا يسكن
~~في الموضع ضمن لأن ما في البيت إنما يكون محفوظا بحافظ فإن أعلم بها من
~~يسكن في الموضع فإن كان غير ثقة ضمن لأنه عرضه للأخذ وإن كان ثقة فهو كما
~~لو استودع ثقة ثم سافر وقد بينا حكم من استودع ثم سافر.
# فصل: وإن حضره الموت فهو بمنزلة من حضره السفر لأنه لا يمكنه الحفظ مع
~~الموت بنفسه كما لا يمكنه الحفظ مع السفر وقد بينا حكمه وإن قال في مرضه
~~عندي وديعة ووصفها ولم يوجد ذلك في تركته فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو
~~إسحاق: لا يضرب المقر له مع الغرماء بقيمتها لأن الوديعة أمانة فلا يضمن
~~بالشك ms0684 ومن أصحابنا من قال يضرب المقر له بقيمتها مع الغرماء وهو ظاهر النص
~~لأن الأصل وجوب ردها فلا يسقط ذلك بالشك.
# فصل: وإن أودع الوديعة غيره من غير ضرورة ضمنها لأن المودع لم يرض بأمانة
~~غيره فإن هلكت عند الثاني جاز لصاحبها أن يضمن الأول لأنه سلم ما لم يكن له
~~تسليمه وله أن يضمن الثاني لأنه أخذ ما لم يكن له أخذه فإن ضمن الثاني نظرت
~~فإن كان قد علم بالحال لم يرجع بما ضمنه على الأول لأنه دخل على أنه يضمن
~~فلم يرجع فإن لم يعلم ففيه وجهان: أحدهما أنه يرجع لأنه دخل على أنه أمانة
~~فإذا ضمن رجع على من غره والثاني أنه لا يرجع لأنه هلك في يده فاستقر
~~الضمان عليه فإن ضمن الأول فإن قلنا إن الثاني إذا ضمن يرجع على الأول لم
~~يرجع الأول عليه وإن قلنا إنه لا يرجع رجع الأول عليه فأما إذا استعان
~~بغيره في حملها ووضعها في الحرز أو سقاها أو علفها
# PageV02P184
# فإنه لا يضمن لأن العادة قد جرت بالاستعانة ولأنه ما أخرجها عن يده ولا
~~فوض حفظها إلى غيره.
# فصل: وإن أودعه دراهم فخلطها بمثلها من ماله ضمن لأن صاحبها لم يرض أن
~~يخلط ماله بمال غيره فإن خلطها بدراهم لصاحب الدراهم ففيه وجهان: أحدهما لا
~~يضمن لأن الجميع له والثاني أنه يضمن وهو الأظهر لأنه لم يرض أن يكون
~~أحدهما مختلطا بالآخر وإن أودعه دراهم في كيس مشدود فحله أو خرق ما تحت
~~الشد ضمن ما فيه لأنه هتك الحرز من غير عذر وإن أودعه دراهم في غير وعاء
~~فأخذ منها درهما ضمن الدرهم لأنه تعدى فيه ولا يضمن الباقي لأنه لم يتعدى
~~فيه فإن رد الدرهم فإن كان متميزا بعلامة لم يضمن غيره وإن لم يتميز بعلامة
~~فقد قال الربيع يضمن الجميع لأنه خلط المضمون بغيره فضمن الجميع والمنصوص
~~أنه لا يضمن الجميع لأن المالك رضي أن يختلط هذا الدرهم بالدراهم فلم يضمن
~~وإن أنفق الدرهم ورد ms0685 بدله فإن كان متميزا عن الدراهم لم يضمن الدراهم لأنها
~~باقية كما كانت وإن كان غير متميز ضمن الجميع لأنه خلط الوديعة بما لا
~~يتميز عنها فضمن الجميع.
# فصل: فإن أودعه دابة فلم يسقها ولم يعلفها حتى ماتت ضمنها لأنها ماتت
~~بسبب تعدى به فضمنها وإن قال لا تسقها ولا تعلفها فلم يسقها ولم يعافها حتى
~~ماتت ففيه وجهان: قال أبو سعيد الاصطخري يضمن لأنه لاحكم لنهيه لأنه يجب
~~عليه سقيها وعلفها فإذا ترك ضمن كما لو لم ينه عن السقي والعلف وقال أبو
~~العباس وأبو إسحاق لا يضمن لأن الضمان يجب لحق المالك وقد رضي بإسقاطه.
# فصل: إذا أخرج الوديعة من الحرز لمصلحة لها كإخراج الثياب للتشرير لم
~~يضمن لأن ذلك من مصلحة الوديعة ومقتضى الإيداع فلم يضمن به وإن أخرجها
~~لينتفع بها ضمنها لأنه تصرف في الوديعة بما ينافي مقتضاها فضمن به كما لو
~~أحرزها في غير حرزها فإن كان دابة فأخرجها للسقي والعلف إلى خارج الحرز فإن
~~كان المنزل ضيقا لم يضمن لأنه مضطر إلى الإخراج وإن كان المنزل واسعا ففيه
~~وجهان: أحدهما يضمن وهو المنصوص وهو قول أبي سعيد الاصطخري لأنه أخرج
~~الوديعة من حرزها من غير حاجة فضمنها كما لو أخرجها ليركبها والثاني أنه لا
~~يضمن وهو قول أبي إسحاق لأن العادة قد جرت بالسقي والعلف خارج المنزل وحمل
~~النص عليه إذا كان الخارج غير آمن وإن نوى إخراجها للانتفاع بها كاللبس
~~والركوب أو نوى ألا يردها على صاحبها ففيه
# PageV02P185
# ثلاثة أوجه: أحدها وهو قول أبي العباس أنه يضمن كما يضمن اللقطة إذا نوى
~~تملكها والثاني وهو قول القاضي أبي حامد المروروذي أنه إن نوى إخراجها
~~للانتفاع بها لم يضمن وإن نوى أن لا يردها ضمن لأن هذه النية صار ممسكا لها
~~على نفسه وبالنية الأولى لا يصير ممسكا على نفسه والثالث وهو قول أكثر
~~أصحابنا أنه لا يضمن لأن الضمان إنما يكون بفعل يوقع في العين وذلك لم
~~يوجد.
# فصل: وإن أخذت الوديعة منه ms0686 قهرا لم يضمن لأنه غير مفرط في ذلك وإن أكره
~~حتى سلمها ففيه وجهان بناء على القولين فيمن أكره حتى أكل في الصوم: أحدهما
~~أنه يضمن لأنه فوت الوديعة على صاحبها لدفع الضرر عن نفسه فأشبه إذا أنفقها
~~على نفسه لخوف التلف من الجوع والثاني أنه لا يضمن لأنه مكره فأشبه إذا
~~أخذت بغير فعل من جهته.
# فصل: وإن طالبه المودع برد الوديعة فأخر من غير عرف ضمن لأنه مفرط فإن
~~أخرها لعذر لم يضمن لأنه غير مفرط.
# فصل: وإن تعدى في الوديعة فضمنها ثم ترك التعدي في الوديعة لم يبرأ من
~~الضمان لأنه ضمن العين بالعدوان فلم يبرأ بالرد إلى المكان كما لو غصب من
~~داره شيئا ثم رده إلى الدار فإن قال المودع أبراتك من الضمان أو أذنت لك في
~~حفظها ففيه وجهان: أحدهما يبرأ من الضمان وهو ظاهر النص لأن الضمان يجب
~~لحقه فسقط بإسقاطه والثاني أنه لا يبرأ حتى يردها إليه لأن الإبراء إنما
~~يكون عن حق في الذمة ولا حق له في الذمة فلم يصح الإبراء.
# فصل: إذا اختلف المودع والمودع فقال أودعتك وديعة وأنكرها المودع فالقول
~~قوله لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"لوأن الناس أعطوا بدعاويهم لادعى ناس من الناس دماء ناس وأموالهم ولكن
~~اليمين على المدعى عليه والبينة على من أنكر" ولأن الأصل أنه لم يودعه فكان
~~القول قوله.
# فصل: وإن ادعى أنها تلفت نظرت فإن ادعى التلف بسبب ظاهر كالنهب والحريق
~~فلم يقبل حتى يقيم البينة على وجود النهب والحريق لأن الأصل أن لا نهب ولا
~~حريق ويمكن إقامة البينة عليها فلم يقبل قوله من غير بينة فإن أقام البينة
~~على ذلك أو ادعى
# PageV02P186
# الهلاك بسبب يخفى فالقول قوله مع اليمين أنها هلكت لأن الهلاك يتعذر
~~إقامة البينة عليه فقبل قوله مع يمينه.
# فصل: وإن اختلفا في الرد فالقول قوله مع يمينه لأنه أخذ العين لمنفعة
~~المالك فكان القول في الرد قوله وإن ms0687 ادعى عليه أنه أودعه فأنكر الإيداع
~~فأقام المودع بينة بالإيداع فقال المودع صدقت البينة أودعتني ولكنها تلفت
~~أو رددتها لم يقبل قوله لأنه صار خائنا ضامنا فلا يقبل قوله في البراءة
~~بالرد والهلاك فإن قال أنا أقيم البينة بالتلف أو الرد ففيه وجهان: أحدهما
~~أنها تسمع لأنه لو صدقه المدعي ثبتت براءته فإذا قامت البينة سمعت والثاني
~~لا تسمع لأنه كذب البينة بإنكاره الإيداع فأما إذا ادعى عليه أنه أودعه
~~فقال: ماله عندي شيء فأقام البينة بالإيداع فقال صدقت البينة أودعتني
~~ولكنها تلفت أو رددتها قبل قوله مع اليمين لأنه صادق في إنكاره أنه لا شيء
~~عنده لأنها إذا تلفت أو ردها عليه لم يبق له عنده شيء والله أعلم.
# PageV02P187
### | كتاب العارية
# الإعارة قربة مندوب إليها لقوله تعالى: {وتعاونوا على البر والتقوى}
~~[المائدة: 2] وروى جابر رضي الله عنه قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول: "ما من صاحب إبل لا يفعل فيها حقها إلا جاءت يوم القيامة أكثر
~~ما كانت بقاع قرقر تشتد عليه بقوائمها وأخفافها قال رجل يا رسول الله ماحق
~~الإبل؟ قال: حلبها على الماء وإعارة دلوها وإعارة فحلها1".
# فصل: ولا تصح الإعارة إلا من جائز التصرف في المال فأما من لا يملك
~~التصرف في المال كالصبي والسفيه فلا تصح منه لأنه تصرف في المال فلا يملكه
~~الصبي والسفيه كالبيع.
# فصل: وتصح الإعارة في كل عين ينتفع بها مع بقائها كالدور والعقار والعبيد
~~والجواري والثياب والدواب والفحل للضراب لما روى جابر رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ذكر إعارة دلوها وإعارة فحلها ورى أنس أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم استعار من أبي طلحة فرسا فركبه وروى صفوان أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم استعار منه أدرعا في غزاة حنين فثبت في هذه الأشياء بالخبر
~~وقسنا عليها كل ما كان ينتفع به مع بقاء عينه. PageV02P188
# فصل: ولا يجوز إعارة جارية ذات جمال لغير ذي رحم محرم لأنه لا يأمن أن
~~يخلو بها فيواقعها ms0688 فإن كانت قبيحة أو كبيرة لا تشتهى لم يحرم لأنه يؤمن
~~عليها الفساد ولا تجوز إعارة العبد المسلم من الكافر لأنه لا يجوز أن يخدمه
~~ولا تجوز إعارة الصيد من المحرم لأنه لا يجوز له إمساكه ولا التصرف فيه
~~ويكره أن يستعير أحد أبويه للخدمة لأنه يكره أن يستخدمهما فكره استعارتهما
~~لذلك.
# فصل: ولا تنعقد إلا بإيجاب وقبول لأنه إيجاب حق لآدمي فلا يصح إلا
~~بالإيجاب والقبول كالبيع والإجارة وتصح بالقول من أحدهما والفعل من الآخر
~~فإن قال المستعير أعرني فسلمها إليه انعقد وإن قال المعير أعرتك فقبضها
~~المستعير انعقد لأنه إباحة للتصرف في مال فصلح بالقول من أحدهما والفعل من
~~الآخر كإباحة الطعام.
# فصل: وإذا قبض العين ضمنها لما روى صفوان أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~استعار منه أدرعا يوم حنين فقال أغصبا يا محمد قال: "بل عارية مضمونة"
~~ولأنه مال لغيره أخذه لمنفعة نفسه لا على وجه الوثيقة فضمنها كالمغصوب فإن
~~هلكت نظرت فإن كان مما لا مثل له ففي ضمانها وجهان: أحدهما يضمنها بأكثر ما
~~كانت قيمتها من حين القبض إلى حين التلف كالمغصوب وتصير الأجزاء تابعة
~~للعين إن سقط ضمانها بالرد سقط ضمان الأجزاء وإن وجب ضمانها بالتلف وجب
~~ضمان الأجزاء والثاني أنها تضمن بقيمتها يوم التلف وهو الصحيح لأنا لو
~~ألزمناه قيمتها أكثر ما كانت من حين القبض إلى حين التلف أوجبنا ضمان
~~الأجزاء التالفة بالإذن وهذا لا يجوز ولهذا لو كانت العين باقية وقد نقصت
~~أجزاؤها بالاستعمال لم يجب ضمانها وإن كان مما له مثل فإن قلنا فيما لا مثل
~~له أنه يضمن بأكثر ما كانت قيمته لزمه مثلها وإن قلنا إنه يضمن بقيمته يوم
~~التلف ضمنها بقيمتها واختلف أصحابنا في ولد المستعارة فمنهم من قال إنه
~~مضمون لأنها مضمونة فضمن ولدها كالمغصوبة ومنهم من قال لا يضمن لأن الولد
~~لم يدخل في الإعارة فلم يدخل في الضمان ويخالف المغصوبة فإن الولد يدخل في
~~الغصب فدخل في الضمان فإن غصب عينا فأعارها من ms0689 غيره ولم يعلم المستعير
~~وتلفت عنده فضمن المالك المستعير لم يرجع بما غرم على الغاصب لأنه دخل على
~~أنه يضمن العين وإن ضمنه أجرة المنفعة فهل يرجع على الغاصب؟ فيه قولان:
~~بناء على القولين فيمن غصب طعاما وقدمه إلى غيره: أحدهما يرجع لأنه غره
~~والثاني لا يرجع لأن المنافع تلفت تحت يده.
# فصل: ويجوز للمعير أن يرجع في العارية بعد القبض ويجوز للمستعير أن يرد
~~لأنه إباحة فجاز لكل واحد منهما رده كإباحة الطعام وإذا فسخ العقد وجب الرد
~~على
# PageV02P189
# المستعير لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~استعار من صفوان بن أمية أدرعا وسلاحا فقال: أعارية مؤداة قال: "عارية
~~مؤداة" ويجب ردها إلى المعير أو إلى وكيله فإن ردها إلى المكان الذي أخذها
~~منه لم يبرأ من الضمان لأن ما وجب رده وجب رده إلى المالك أو إلى وكيله
~~كالمغصوب والمسروق.
# فصل: ومن استعار عينا جاز له أن يستوفي منفعتها بنفسه أو بوكيله لأن
~~الوكيل نائب عنه وهل له أن يعير غيره؟ فيه وجهان: أحدهما يجوز كما يجوز
~~للمستأجر أن يؤجر والثاني لا يجوز وهو الصحيح لأنه إباحة فلا يملك بها
~~الإباحة لغيره وكإباحة الطعام ويخالف المستأجر فإنه يملك المنافع ولهذا
~~يملك أن يأخذ عليه العوض فملك نقله إلى غيره كالمشتري للطعام والمستعير لا
~~يملك ولهذا لا يملك أخذ العوض عليه فلا يملك نقله إلى غيره كمن قدم إليه
~~الطعام.
# فصل: وتجوز الإعارة مطلقا ومعينا لأنه إباحة فجاز مطلقا ومعينا كإباحة
~~الطعام فإن قال أعرتك هذه الأرض لتنتفع بها جاز له أن يزرع ويغرس ويبني لأن
~~الإذن مطلق وإن استعار للبناء أو للغرس جاز له أن يزرع لأن الزرع أقل ضررا
~~من الغراس والبناء فإذا رضي بالبناء والغراس رضي بالزرع ومن أصحابنا من قال
~~إن استعار للبناء لم يزرع لأن في الزرع ضررا ليس في البناء وهو أنه يرخي
~~الأرض وإن استعار للزرع لم يغرس ولم يبن لأن الغراس والبناء أكثر ضررا من ms0690
~~الزرع فلا يكون الإذن في الزرع إذنا في الغراس والبناء وإن استعار للحنطة
~~زرع الحنطة وما ضرره ضرر الحنطة لأن الرضا بزراعة الحنطة رضا بزراعة مثله
~~وإن استعار للغراس والبناء ملك ما أذن فيه منهما وهل يملك الآخر فيه وجهان:
~~أحدهما أنه يملك الآخر لأن الغراس والبناء يتقاربان في البقاء والتأييد
~~فكان الإذن في أحدهما إذنا في الآخر والثاني أنه لا يجوز لأنه في كل واحد
~~منهما ضررا ليس في الآخر فإن ضرر الغراس في باطن الأرض أكثر وضرر البناء في
~~ظاهر الأرض أكثر فلا يملك بالإذن في أحدهما الآخر.
# فصل: وإن أعاره أرضا للغراس أو البناء فغرس وبنى ثم رجع لم يجز أن يغرس
~~ويبني شيئا آخر لأنه يملك الغراس والبناء بالإذن وقد زال الإذن فأما ما غرس
~~وبنى فينظر فإن كان قد شرط عليه القلع أجبر على القلع لقوله صلى الله عليه
~~وسلم: "والمؤمنون عند شروطهم" ولأنه رضي بالتزام الضرر الذي يدخل عليه
~~بالقلع فإذا قلع لم تلزمه تسوية الأرض لأنه لما
# PageV02P190
# شرط عليه القلع رضي بما يحصل بالقلع من الحفر ولأنه مأذون فيه فلا يلزمه
~~ضمان ما حصل به من النقص كاستعمال الثوب لا يلزمه ضمان ما يبليه منهن وإن
~~لم يشرط القلع نظرت فإن لم تنقص قيمة الغراس والبناء بالقلع قلع لأنه يمكن
~~رد العارية فارغة من غير إضرار فوجب ردها فإن نقصت قيمة الغراس بالقلع نظرت
~~فإن اختار المستعير القلع كان له ذلك لأنه ملكه فملك نقله فإذا قلعه فهل
~~تلزمه تسوية الأرض فيه وجهان: أحدهما لا تلزمه لأنه لما أعاره من العلم بأن
~~له أن يقلع كان ذلك رضا بما يحصل بالقلع من التخريب فلم تلزمه التسوية كما
~~لو شرط القلع والثاني تلزمه لأن القلع باختياره فإنه لو امتنع لم يجبر عليه
~~فلزمه تسوية الأرض كما لو أخرب أرض غير ه من غير غراس وإن لم يختر القلع
~~نظرت فإن بذل المعير قيمة الغراس والبناء ليأخذه مع الأرض أجبر المستعير
~~عليه لأنه رجوع في ms0691 العاريو من غير إضرار وإن ضمن أرش النقص بالقلع أجبر
~~المستعير على القلع لأنه رجوع في العارية من غير إضرار وإن بذل المعير
~~القيمة ليأخذه مع الأرض وبذل المستعير قيمة الأرض ليأخذها مع الغراس قدم
~~المعير لأن الغراس يتبع الأرض في البيع فجاز أن يتبعها في التملك والأرض لا
~~تتبع الغراس في البيع فلم تتبعه في التملك وإن امتنع المعير من بذل القيمة
~~وأرش النقص وبذل المستعير أجرة الأرض لم يجبر على القلع لقوله صلى الله
~~عليه وسلم: "ليس لعرق ظالم حق" وهذا ليس بظالم فوجب أن يكون له حق ولأنه
~~غراس مأذون فيه فلا يجوز الإضرار به في قلعه وإن لم يبذل المستعير الأجرة
~~ففيه وجهان: أحدهما لا يقلع لأن الإعارة تقتضي الانتفاع من غير ضمان
~~والثاني يقلع لأن بعد الرجوع لا يجوز الانتفاع بماله من غير أجرة.
# فصل: إذا أقررنا الغراس في ملكه فأراد المعير أن يدخل إلى الأرض للتفرج
~~أو يستظل بالغراس لم يكن للمستعير منعه لأن الذي استحق المستعير من الأرض
~~موضع الغراس فأما البياض فلا حق للمستعير فيه فجاز للمالك دخوله وإن أراد
~~المستعير
# PageV02P191
# دخولها نظرت فإن كان للتفرج والاستراحة لم يجز لأنه قد رجع في الإعارة
~~فلا يجوز دخولها من غير إذن وإن كان لإصلاح الغراس أو أخذ الثمار ففيه
~~وجهان: أحدهما لا يملك لأن حقه إقرار الغراس والبناء دون ما سواه والثاني
~~أنه يملك وهو الصحيح لأن الإذن في الغراس إذن فيه فيما يعود بصلاحه وأخذ
~~ثماره وإن أراد المعير بيع الأرض جاز لأنه لا حق فيها لغيره فجاز له بيعها
~~وإن أراد المستعير بيع الغراس من غير المعير ففيه وجهان: أحدهما يجوز لأنه
~~ملك له لا حق فيه لغيره والثاني لا يجوز لأن ملكه غير مستقر لأن للمعير أن
~~يبذل له قيمة الغراس والبناء فيأخذهما والصحيح هو الأول لأن عدم الاستقرار
~~لا يمنع البيع كالشقص المشفوع يجوز للمشتري بيعه وإن جاز أن ينتزعه الشفيع
~~بالشفعة.
# فصل: وإن حمل السيل طعام رجل إلى ms0692 أرض آخر فنبت فيه فهل يجبر صاحب الطعام
~~على القلع مجانا؟ فيه وجهان: أحدهما لا يجبر لأنه غير مفرط في إنباته
~~والثاني يجبر وهو الصحيح لأنه شغل ملك غيره بملكه من غير إذن فأجبر على
~~إزالته كما لو كان في داره شجرة فانتشرت أغصانها في هواء دار غيره.
# فصل: وإن أعاره أرضا للزراعة فزرعها ثم رجع في العارية قبل أن يدرك الزرع
~~وطالبه بالقلع ففيه وجهان: أحدهما أنه كالغراس في التبقية والقلع والأرش
~~والثاني أنه يجبر المعير على التبقية إلى الحصاد بأجرة المثل لأن للزرع
~~وقتا ينتهي إليه فلو أجبرنا على التبقية عطلنا عليه أرضه.
# فصل: وإن أعاره حائطا ليضع عليه أجذاعا فوضعها لم يملك إجباره على قلعها
~~لأنه تراد للبقاء فلا يجبر على قلعها كالغراس وإن ضمن المعير قيمة الأجذاع
~~ليأخذها لم يجبر المستعير على قبولها لأن أحد طرفيها في ملكه فلم يجبر على
~~أخذ قيمته وإن تلفت الأجذاع وأراد أن يعيد مثلها على الحائط فلم يجز أن
~~يعيد إلا بالإذن لأن الأذن تناول الأول دون غيره فإن انهدم الحائط وبناه
~~بتلك الآلة لم يجز أن يضع الأجذاع على الثاني لأن الإذن تناول الأول من
~~أصحابنا من قال يجوز لأن الإعارة اقتضت التأييد والمذهب الأول.
# PageV02P192
# فصل: وإن وجدت أجذاع على الحائط ولم يعرف سببها ثم تلفت جاز إعادة مثلها
~~لأن الظاهر أنها بحث ثابت.
# فصل: إذا استعار من رجل عبدا ليرهنه فأعاره ففيه قولان: أحدهما أنه ضمان
~~وإن المالك للرهن ضمن الدين عن الراهن في رقبة عبده لأن العارية ما يستحق
~~به منفعة العين والمنفعة ههنا للمالك فدل على أنه ضمان والثاني أنه عارية
~~لأنه استعاره ليقضي به حاجته فهو كسائر العواري فإن قلنا إنه ضمان لم يصح
~~حتى يتعين جنس الدين وقدره ومحله لأنه ضمان فاعتبر فيه العلم بذلك وإن قلنا
~~إنه عارية لم يفتقر إلى ذلك لأنه عارية فلا يعتبر فيه العلم فإن عين له
~~جنسا وقدرا ومحلا تعين على القولين لأن الضمان والعارية يتعينان بالتعيين
~~فإن ms0693 خالفه في الجنس لم يصح لأنه عقد على ما لم يأذن له فيه وإن خالفه في
~~المحل بأن أذن له في دين مؤجل فرهنه بدين حال لم يصح لأنه قد لا يجد ما يفك
~~به الرهن في الحال وإن أذن له في دين حال فرهنه بدين مؤجل لم يصح لأنه لا
~~يرضى أن يحال بينه وبين عبده إلى أجل فإن خالفه في القدر بأن أذن له في
~~الرهن بعشرة فرهن بما دونها جاز لأن من رضي أن يقضي عن غيره عشرة رضي أن
~~يقضي ما دونه وإن رهنه بخمسة عشر لم يصح لأن من رضي بقضاء عشرة لم يرض بما
~~زاد.
# فصل: وإن رهن العبد بإذنه بدين حال جاز للسيد مطالبته بالفكاك على
~~القولين في الحال لأن للمعير أن يرجع في العارية وللضامن أن يطالب بتخليصه
~~من الضمان فإن رهنه بدين مؤجل بإذنه فإن قلنا إنه عارية جاز له المطالبة
~~بالفكاك لأن للمعير أن يرجع متى شاء وإن قلنا إنه ضمان لم يطالب قبل المحل
~~لأن الضامن إلى أجل لا يملك المطالبة قبل المحل.
# فصل: وإن بيع في الدين فإن قلنا إنه عارية رجع السيد على الراهن بقيمته
~~لأن العرية تضمن بقيمتها وإن قلنا إنه ضمان رجع بما بيع سواء بقدر قيمته أو
~~بأقل أو بأكثر لأن الضامن يرجع بما غرم ولم يغرم إلا ما بيع به.
# فصل: وإن تلف العبد فإن قلنا إنه عارية ضمن قيمته لأن العارية مضمونة
~~بالقيمة وإن قلنا إنه ضمان لم يضمن شيئا لأنه لم يغرم شيئا.
# فصل: وإن استعار رجل من رجلين عبدا فرهنه عند رجل بمائة ثم قضى خمسين على
~~أن تخرج حصة أحدهما من الرهن ففيه قولان: أحدهما لا تخرج لأنه رهنه بجميع
~~الدين في صفقة فلا ينفك بعضه دون بعض والثاني يخرج نصفه لأنه لم يأذن كل
~~واحد منهما إلا في رهن نصيبه بخمسين فلا يصير رهنا بأكثر منه.
# PageV02P193
# فصل: إذا ركب دابة غيره ثم اختلفا فقال المالك أكريتها فعليك الأجرة ms0694 وقال
~~الراكب بل أعرتنيها فلا أجرة لك فقد قال في العارية القول قول الراكب وقال
~~في المزارعة إذا دفع أرضه إلى رجل فزرعها ثم اختلفا فقال المالك أكريتكها
~~وقال الزارع بل أعرتنيها فالقول قول المالك فمن أصحابنا من حمل المسألتين
~~على ظاهرهما فقال في الدابة القول قول الراكب وقال في الأرض القول قول
~~المالك لأن العادة أن الدواب تعار فالظاهر فيها مع الراكب والعادة في الأرض
~~أنها تكرى ولا تعار فالظاهر فيها مع المالك ومنهم من نقل الجواب في كل
~~واحدة منهما الأخرى وجعلهما على قولين وهو اختيار المزني: أحدهما أن القول
~~قول المالك لأن المنافع كالأعيان في الملك والعقد عليها ثم لو اختلفا في
~~عين فقال المالك بعتكها وقال الآخر بل وهبتنيها كان القول قول المالك فكذلك
~~إذا اختلفا في المنافع والثاني أن القول قول المتصرف لأن المالك أقر
~~بالمنافع له ومن أقر لغيره بملك ثم ادعى عليه عوضا لم يقبل قوله فإن قلنا
~~إن القول قول المالك حلف ووجبت له الأجرة وفي قدر الأجرة وجهان: أحدهما يجب
~~المسمى لأنه قبل قوله فيها وحلف عليها والثاني أنها تجب أجرة المثل وهو
~~المنصوص لأنهما لو اتفقا على الأجرة واختلفا في قدرها وجبت أجرة المثل فلأن
~~تجب أجرة المثل وقد اختلفا في الأجرة أولى فإن نكل عن اليمين لم يرد على
~~المتصرف لأن اليمين إنما ترد ليستحق بها حق والمتصرف لا يدعي حقا فلم ترد
~~عليه وإن قلنا إن القول قول المتصرف حلف وبريء من الأجرة فإن نكل رد اليمين
~~على المالك فإن حلف استحق المسمى وجها واحدا لأن يمينه بعد النكول كالبينة
~~في أحد القولين وكالإقرار في الآخر وأيهما كان وجب المسمى وإن تلفت الدابة
~~بعد الركوب ثم اختلفا فإن قلنا إن القول قول المالك حكم له بالأجرة وإن
~~قلنا القول قول الراكب فهل يلزمه أقل الأمرين من الأجرة أو القيمة؟ فيه
~~وجهان: أحدهما يلزمه لاتفاقهما على استحقاقه والثاني لا يحكم له بشيء لأنه
~~لا يدعي القيمة ويستحق الأجرة.
# فصل: ms0695 وإن قال المالك غصبتنيها فعليك الأجرة وقال المتصرف بل أعرتنيها فلا
~~أجرة علي فإن المزني نقل أن القول قول المستعير واختلف أصحابنا فيه فمنهم
~~من قال المسألة على طريقين كما ذكرنا في المسألة قبلها أحدهما الفرق بين
~~الأرض والدابة والثاني أنهما على قولين لأن الخلاف في المسألتين جميعا في
~~وجوب الأجرة والمالك يدعي وجوبها والمتصرف ينكر فيجب أن لا يختلفا في
~~الطريقين ومنهم من قال إن القول قول المالك وما نقل المزني غلط لأن في تلك
~~المسألة أقر المالك للمتصرف بملك
# PageV02P194
# المنافع فلا يقبل قوله في دعوى العوض وههنا اختلفا أن الملك للمالك أو
~~للمتصرف والأصل أنها للمالك.
# فصل: وإن اختلفا فقال المالك أعرتكها وقال الراكب أجرتنيها فالقول قول
~~المالك لأنهما اتفقا أن الملك له واختلفا في صفة انتقال اليد فكان القول
~~قول المالك فإن كانت العين باقية حلف وأخذ وإن كانت تالفة نظرت فإن لم تمض
~~مدة لمثلها أجرة حلف واستحق القيمة وإن مضت مدة لمثلها أجرة فالمالك يدعي
~~القيمة والراكب بقوله بالأجرة فإن كانت القيمة أكثر من الأجرة لم يستحق
~~شيئا ثم يحلف وإن كانت القيمة مثل الأجرة أو أقل منها ففيه وجهان: أحدهما
~~يستحق من غير يمين لأنهما متفقان على استحقاقه والثاني لا يستحق من غير
~~يمين لأنه أسقط حقه من الأجرة وهو يدعي القيمة بحكم العارية والراكب منكر
~~فلم يستحق من غير يمين.
# فصل: وإن اختلفا فقال المالك غصبتنيها فعليك ضمانها وأجرة مثلها وقال
~~الراكب بل أجرتنيها فلا يلزمني ضمانها ولا أجرة مثلها فالقول قول المالك مع
~~يمينه لأن الأصل أنه ما أجره فإن اختلفا وقد تلفت العين حلف واستحق القيمة
~~وإن بقيت في يد الراكب مدة ثم اختلفا فإن المالك يدعي أجرة المثل والراكب
~~يقر بالمسمى فإن كانت أجرة المثل أكثر من المسمى لم يستحق الزيادة حتى يحلف
~~وإن لم تكن أكثر استحق من غير يمين لأنهما متفقان على استحقاقه والله أعلم.
# PageV02P195
### | كتاب الغصب
# الغصب محرم لما روى أبو بكرة قال: خطبنا رسول الله صلى ms0696 الله عليه وسلم
~~فقال: "إن دماءكم وأموالكم عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في
~~بلدكم هذا" وروى أبو حميد الساعدي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:
~~"لا يحل لامرئ أن يأخذ مال أخيه بغير طيب نفس منه".
# فصل: ومن غصب ماله غيره وهو من أهل الضمان في حقه ضمنه لما روى سمرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "على اليد ما أخذت حتى ترده1".
# فصل: فإن كان منفعة تستباح بالإجارة فأقام في يده مدة لمثلها أجرة ضمن
~~الأجرة لأنه يطلب بدلها بعقد المغابنة فضمن بالغصب كالأعيان.
# فصل: فإن كان المغصوب باقيا لزمه رده لما روى عبد الله بن السائب بن يزيد
~~عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يأخذ أحدكم متاع أخيه
~~لاعبا أو جادا إذا أخذ أحدكم عصا أخيه فليردها2" فإن اختلفت قيمته من حين
~~الغصب إلى حين الرد لم يلزمه ضمان ما نقص من قيمته وقال أبو ثور من
~~أصحابنا: يضمن كما يضمن زيادة العين وهذا خطأ لأن الغاصب يضمن ما غصب
~~والقيمة لا تدخل في الغصب لأنه لا حق للمغصوب منه في القيمة مع بقاء العين
~~وإنما حقه في العين والعين باقية كما كانت فلم يلزمه شيء.
# فصل: وإن تلف في يد الغاصب أو أتلفه لم يخل إما أن يكون له مثل أو لا مثل
~~له فإن لم يكن له مثل نظرت فإن كان من غير جنس الأثمان كالثياب والحيوان
~~ضمنه بالقيمة لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "من أعتق شركا له في عبد فإن PageV02P196
# كان معه ما يبلغ به ثمن العبد قوم عليه وأعطى شركاءه حصصهم وعتق عليه
~~العبد1" وإلا فقد عتق عليه ما عتق فأوجب القيمة في العبد بالإتلاف بالعتق
~~ولأن إيجاب مثله من جهة الخلقة لا يمكن لاختلاف الجنس الواحد في القيمة
~~فكانت القيمة أقرب إلى إيفاء حقه وإن اختلفت قيمته من حين الغصب إلى حين ms0697
~~التلف ضمنها بأكثر ما كانت لأنه غاصب في الحال التي زادت فيها قيمته فلزمه
~~ضمان قيمته فيها كالحالة التي غصبه فيها وتجب القيمة من نقد البلد الذي
~~تلفت العين فيه لأنه موضع الضمان فوجبت القيمة من نقده وإن كان من جنس
~~الأثمان نظرت فإن لم يكن فيه صنعه كالسبيكة والنقرة فإن كان نقد البلد من
~~غير جنسه أو من جنسه لكن لا تزيد قيمته على وزنه ضمن بالقيمة لأن تضمينه
~~بالقيمة لا يؤدي إلى الربا فضمن بالقيمة كما قلنا في غير الأثمان وإن كان
~~نقد البلد من جنسه وإذا قوم به زادت قيمته على وزنه قوم بجنس آخر حتى لا
~~يؤدي إلى الربا وإن كانت فيه صنعته نظرت فإن كانت صنعة محرمة ضمن كما تضمن
~~السبيكة والنقرة لأن الصنعة لا قيمة لها فكان وجودها كعدمها وإن كانت صنعة
~~مباحة فإن كان النقد من غير جنسه أو من جنسه ولكنه لا تزيد قيمته على وزنه
~~ضمنه بقيمته لأنه لا يؤدي إلى الربا وإن كان النقد من جنسه ونوعه وتزيد
~~قيمته على وزنه ففيه وجهان: أحدهما يقوم بجنس آخر لا يؤدي إلى الربا
~~والثاني أنه يضمنه بقيمته من جنسه بالغة ما بلغت وهو الصحيح لأن الزيادة
~~على الوزن في مقابلة الصنعة فلا تؤدي إلى الربا وإن كان مخلوطا من الذهب
~~والفضة قومه بما شاء منهما.
# فصل: وإن كان مما له مثل كالحبوب والأدهان ضمن بالمثل لأن إيجاب المثل
~~رجوع إلى المشاهدة والقطع وإيجاب القيمة رجوع إلى الاجتهاد والظن فإن أمكن
~~الرجوع إلى القطع لم يرجع إلى الاجتهاد كما لا يجوز الرجوع إلى القياس مع
~~النص وإن غصب ما له مثل واتخذ منه ما لا مثل له كالتمر إذا اتخذ منه الخل
~~بالماء أو الحنطة PageV02P197
# إذا جعلها دقيقا وقلنا إنه لا مثل له ثم تلف لزمه مثل الأصل لأن المثل
~~أقرب إلى المغصوب من القيمة وإن غصب مالا مثل له واتخذ منه ماله مثل كالرطب
~~إذا جعله تمرا ثم تلف لزمه مثل التمر ms0698 لأن المثل أقرب إليه من قيمة الأصل
~~وإن غصب ماله مثل واتخذ منه ماله مثل كالسمسم إذا عصر منه الشيرج ثم تلف
~~بالمغصوب منه فهو بالخيار إن شاء رجع عليه بمثل السمسم وإن شاء رجع عليه
~~بمثل الدهن لأنه قد ثبت ملكه على كل واحد من المثلين فرجع بما شاء منهما
~~وإن وجب المثل فأعوز فقد اختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال تجب قيمته وقت
~~المحاكمة لأن الواجب هو المثل وإنما القيمة تجب بالحكم فاعتبرت وقت الحكم
~~ومنهم من قال تعتبر قيمته أكثر ما كانت من حيث النصب إلى حين تعذر المثل
~~كما تعتبر قيمة المغصوب أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين التلف ومنهم من
~~قال تضمن قيمته أكثر ما كانت من حين الغصب إلى وقت الكم لأن الواجب في
~~الذمة هو المثل إلى وقت الحكم كما أن الواجب في المغصوب رد العين إلى وقت
~~التلف ثم يغرم قيمة الغصوب أكثر ما كانت من حيث الغصب إلى حين التلف فيجب
~~أن يعتبر في المثل أكثر ما كانت قيمته إلى وقت الحكم ومنهم من قال: إن كان
~~ذلك مما يكون في وقت وينقطع في وقت كالعصير وجبت قيمته وقت الانقطاع لأنه
~~بالانقطاع يسقط المثل وتجب القيمة وإن كان مما لا ينقطع عن أيدي الناس
~~وإنما يتعذر في موضع وجبت قيمته وقت الحكم لأنه لا ينتقل إلى القيمة إلا
~~بالحكم وإن وجد المثل بأكثر من ثمن المثل احتمل وجهين: أحدهما لا يلزمه
~~المثل لأن وجود الشيء بأكثر من ثمن المثل كعدمه كما قلنا في الماء في
~~الوضوء والرقبة في الكفارة والثاني يلزمه لأن المثل كالعين ولو احتاج في رد
~~العين إلى أضعاف ثمنه لزمه فكذلك المثل.
# فصل: وإن ذهب المغصوب من اليد وتعذر رده بأن كان عبدا فأبق أو بهيمة فضلت
~~كان للمغصوب منه المطالبة بالقيمة لأنه حيل بينه وبين ماله فوجب له البدل
~~كما لو تلف وإذا قبض البدل ملكه لأنه بدل ماله فملكه كبدل التالف ولا يملك
~~الغاصب ms0699 المغصوب لأنه لا يصح تملكه بالبيع فلا يملك بالتضمن كالتالف فإن رجع
~~المغصوب وجب رده على المالك وهل يلزم الغاصب الأجرة من حين دفع القيمة إلى
~~أن يرده فيه وجهان: أحدهما لا تلزمه لأن المغصوب منه ملك بدل العين فلا
~~يستحق أجرته والثاني تلزمه لأنه تلفت عليه منافع ماله بسبب كان في يد
~~الغاصب فلزمه ضمانها كما لو لم يدفع القيمة وإذا رد المغصوب وجب على
~~المغصوب منه رد البدل لأنه ملكه بالحيلولة وقد زالت الحيلولة فوجب الرد وإن
~~زاد البدل في يده نظرت فإن كانت الزيادة متصلة كالسمن
# PageV02P198
# وجب الرد مع الزيادة لأن الزيادة المتصلة تتبع الأصل في الفسخ بالعيب
~~وهذا فسخ وإن كانت زيادة منفصلة كالولد واللبن لم ترد الزيادة كما لا ترد
~~في الفسخ بالعيب.
# فصل: فإن نقص المغصوب نقصانا تنقص به القيمة نظرت فإن كان في غير الرقيق
~~لم يخل إما أن يكون نقصانا مستقرا أو غير مستقر فإن كان مستقرا بأن كان
~~ثوبا فتخرق أو إناء فانكسر أو شاة فذبحت أو طعاما فطحن ونقصت قيمته رده ورد
~~معه أرش ما نقص لأن نقصان عين في يد الغاصب نقصت به القيمة فوجب ضمانه
~~كالقفيز من الطعام والذراع من الثوب فإن ترك المغصوب منه المغصوب على
~~الغاصب وطالبه ببدله لم يكن له ذلك ومن أصحابنا من قال في الطعام إذا طحنه
~~أن له أن يتركه ويطالب بمثل طعامه لأن مثله أقرب إلى حقه من الدقيق والمذهب
~~الأول لأن عين ماله باقية فلا يملك المطالبة ببدله كالثوب إذا تخرق والشاة
~~إذا ذبحت وإن كان نقصانا غير مستقر كطعام ابتل وخيف عليه الفساد فقد قال في
~~الأم: للمغصوب منه مثل مكيلته وقال الربيع: فيه قول آخر أن يأخذه وأرش
~~النقص فمن أصحابنا من قال هو على قولين: أحدهما يأخذه وأرش النقص كالثوب
~~إذا تخرق والثاني أنه ياخذ مثل مكيلته لأنه يتزايد فساده إلى أن يتلف فصار
~~كالمستهلك ومنهم من قال يأخذ مثل مكيلته قولا واحدا ولا يثبت ما قاله ms0700
~~الربيع وإن كان في الرقيق نظرت فإن لم يكن له أرش مقدر كإذهاب البكارة
~~والجنايات التي ليس لها أرش مقدر رده وأرش ما نقص لأنه نقصان ليس فيه أرض
~~مقدر فضمن بما نقص كالثوب إذا تخرق وإن كان له أرش مقدر كذهاب اليد نظرت
~~فإن كان ذهب من غير جناية رده وما نقص من قيمته ومن أصحابنا من قال: يرده
~~وما يجب بالجناية والمذهب الأول لأن ضمان اليد ضمان المال ولهذا لا يجب فيه
~~القصاص ولا تتعلق به الكفارة في النفس فلم يجب فيه أرض مدر وإن ذهب بجناية
~~بأن عصبه ثم قطع يده فإن قلنا إن ضمانه باليد كضمانه بالجناية وجب عليه نصف
~~القيمة وقت الجناية لأن اليد في الجناية تضمن بنصف بدل النفس وإن قلنا إن
~~ضمانه ضمان المال وجب عليه أكثر الأمرين من نصف القيمة أو ما نقص من قيمته
~~لأنه وجد اليد والجناية فوجب أكثرهما ضمانا وإن عصب عبدا يساوي مائة ثم
~~زادت قيمته فأصبح يساوي ألفا ثم قطع يده لزمه خمسمائة لأن زيادة السوق مع
~~تلف العين مضمونة ويد العبد كنصفه فكأنه بقطع اليد فوت عليه نصفه فضمنه
~~بزيادة السوق.
# فصل: وإن نقصت العين ولم تنقص القيمة نظرت فإن كان ما نقص من العين له
~~بدل مقدر فنقص ولم تنقص القيمة مثل أن غصب عبدا فقطع أنثييه ولم تنقص قيمته
~~أو
# PageV02P199
# غصب صاعا من زيت فأغلاه فنقص نصفه ولم تنقص قيمته لزمه في الأنثيين قيمة
~~العبد وفي الزيت نصف صاع لأن الواجب في الأنثيين مقدر بالقيمة والواجب في
~~الزيت مقدر بما نقص من الكيل فلزمه ما يقدر به وإن كان مانقص لا يضمن إلا
~~بما نقص من القيمة فنقص ولم تنقص القيمة كالسمن المفرط إذا نقص ولم تنقص
~~القيمة لم يلزمه شيء لأن السمن يضمن بما نقص من القيمة ولم ينقص من القيمة
~~شيء فلم يلزمه شيء واختلف أصحابنا فيمن عصب صاعا من عصير فأغلاه ونقص نصفه
~~ولم تنقص قيمته فقال أبو علي الطبري: يلزمه ms0701 نصف صاع كما قلنا في الزيت وقال
~~أبو العباس لا يلزمه شيء لأن نقص العصير باستهلاك مائه ورطوبته لا قيمة لها
~~وأما حلاوته فيه باقية لم تنقص ونقصان الزيت باستهلاك أجزائه ولأجزائه قيمة
~~فضمنها بمثلها.
# فصل: وإن تلف بعض العين ونقصت قيمة الباقي بأن غصب ثوبا تنقص قيمته
~~بالقطع فشقه بنصفين ثم تلف أحد النصفين لزمه قيمة التالف وهو قيمة نصف
~~الثوب أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين التلف ورد الباقي وأرش ما نقص
~~لأنه نقص حدث بسبب تعدي به فضمنه فإن كان لرجل خفان قيمتهما عشرة فأتلف رجل
~~أحدهما فصار قيمة الباقي درهمين ففيه وجهان: أحدهما يلزمه درهمان لأن الذي
~~أتلفه قيمته درهمان والثاني تلزمه ثمانية وهو المذهب لأنه ضمن أحدهما
~~بالإتلاف ونقص قيمة الآخر بسبب التعدي به فلزمه ضمانه.
# فصل: فإن غصب ثوبا فلبسه وأبلاه ففيه وجهان: أحدهما يلزمه أكثر الأمرين
~~من الأجرة أو أرش ما نقص لأن ما نقص من الأجزاء في مقابلة الأجرة ولهذا لا
~~يضمن المستأجر أرض الأجزاء والثاني تلزمه الأجرة وأرش ما نقص لأن الأجرة
~~بدل للمنافع والأرش بدل الأجزاء فلم يدخل أحدهما في الآخر كالأجرة وأرش ما
~~نقص من السمن.
# فصل: وأن نقصت العين ثم زال النقص بأن كانت جارية سمينة فهزلت ونقصت
~~قيمتها ثم سمنت وعادت قيمتها ففيه وجهان: أحدهما يسقط عنه الضمان وهو قول
~~أبي علي ابن أبي هريرة لأنه زال ما أوجب الضمان كما لو جنى على عين فابيضت
~~ثم زال البياض والثاني أنه لا يسقط وهو قول أبي سعيد الاصطخري لأن السمن
~~الثاني غير الأول فلا يسقط به ما وجب بالأول وإن سمنت ثم هزلت ثم سمنت ثم
~~هزلت ضمن أكثر السمنين قيمة في قول أبي علي ابن أبي هريرة لأنه بعود السمن
~~يسقط ما في مقابلته من الأرش ويضمن السمنين في قول أبي سعيد لأن السمن
~~الثاني غير الأول فلزمه ضمانهما.
# PageV02P200
# فصل: وإن غصب عبدا فجنى على إنسان في يد الغاصب لزم الغاصب ما يستوفي في ms0702
~~جنايته فإن كانت الجناية على النفس فأقيد به ضمن الغاصب قيمته لأنه تلف
~~بسبب كان في يده فإن كان في الطرف فأقيد منه ضمن وفي الذي يضمن وجهان:
~~أحدهما أرش العضو في الجناية والثاني ما نقص من قيمته لأنه ضمان وجب باليد
~~لا الجناية لأن القطع في القصاص ليس بجناية وقد بينا الوجهين فيما تقدم فإن
~~عفى عن القصاص على مال لزم الغاصب أي يفديه لأنه حق تعلق برقبته في يده
~~فلزم تخليصه منه.
# فصل: وإذا زاد المغصوب في يد الغاصب بأن كانت شجرة فأثمرت أو جارية فسمنت
~~أو ولدت ولدا مملوكا ثم تلف ضمن ذلك كله لأنه مال للمغصوب منه حصل في يده
~~بالغصب فضمنه بالتلف كالعين المغصوبة وإن ألقت الجارية الولد ميتا ففيه
~~وجهان: أحدهما أنه يضمنه بقيمته يوم الوضع كما لو كان حيا وهو ظاهر النص
~~لأنه غصبه بغصب الأم فضمنه بالتلف كالأم والثاني أنه لا يضمنه وهو قول أبي
~~إسحاق لأنه إنما يقوم حال الحيلولة بينه وبين المالك وهو حال الوضع ولا
~~قيمة له في تلك الحال فلم يضمن وحمل النص عليه إذا ألقته حيا ثم مات.
# فصل: وإن غصب دراهم فاشترى سلعة في الذمة ونقد الدراهم في ثمنها وربح ففي
~~الربح قولان: قال في القديم هو للمغصوب منه لأنه نماء ملكه فصار كالثمرة
~~والولد فعلى هذا يضمنه الغاصب إذا تلف في يده كالثمرة والولد وقال في
~~الجديد هو للغاصب لأنه بدل ماله فكان له.
# فصل: وإن غصب عبدا فاصطاد صيدا فالصيد لمولاه لأن يد العبد كيد المولى
~~فكان صيده كصيده وهل تلزم الغاصب أجرة العبد للمدة التي اصطاد فيها؟ فيه
~~وجهان: أحدهما تلزمه لأنه أتلف عليه منافعه والثاني لا تلزمه لأن منافعه
~~صارت إلى المولى وإن غصب جارية كالفهد والبازي فاصطاد بها صيدا ففي صيده
~~وجهان: أحدهما أنه للغاصب لأنه هو المرسل والجارحة آلة فكان الصيد كما لو
~~غصب قوسا فاصطاد بها وعليه أجرة الجارحة لأنه أتلف على صاحبها منافعها
~~والثاني أن الصيد للمغصوب منه ms0703 لأنه كسب ماله فكان له كصيد العبد فعلى هذا
~~في أجرته وجهان على ما ذكرناه في العبد.
# فصل: وإن غصب عينا فاستحالت عنده بأن كان بيضا فصار فرخا أو كان حبا
# PageV02P201
# فصار زرعا أو كان زرعا فصار حبا فللمغصوب منه أن يرجع به لأنه عين ماله
~~فإن نقصت قيمته بالاستحالة رجع بأرش النقص لأنه حدث في يده وإن غصب عصيرا
~~فصار خمرا ضمن العصير بمثله لأنه بانقلابه خمرا سقطت قيمته فصار كما لو غصب
~~حيوانا فمات فإن صار الخمر خلا رده وهل يلزمه ضمان العصير مع رد الخل؟ فيه
~~وجهان: أحدهما يلزمه لأن الخل غير العصير فلا يسقط برد الخل ضمان ما وجب
~~بهلاك العصير والثاني لا يلزمه لأن الخل عين العصير فلا يلزمه مع ردها ضمان
~~العصير فعلى هذا إن كانت قيمة الخل دون قيمة العصير رد مع الخل أرش النقص.
# فصل: وإن غصب شيئا فعمل فيه عملا زادت به قيمته بأن كان ثوبا فقصره أو
~~قطنا فغزله أو غزلا فنسجه أو ذهبا فصاغه حليا أو خشبا فعمل منه بابا رده
~~على المالك لأنه عين ماله ولا يشارك الغاصب فيه ببدل عمله لأنه عمل تبرع به
~~في ملك غيره فلم يشاركه ببدله.
# فصل: وإن غصب شيئا فخلطه بما لا يتميز منه من جنسه بأن غصب صاعا من زيت
~~فخلطه بصاع من زيته أو صاعا من الطعام فخلطه بصاع من طعامه نظرت فإن خلطه
~~بمثله في القيمة فله أن يدفع إليه صاعا منه لأنه تعذر بالاختلاط عين ماله
~~فجاز أن يدفع إليه البعض من مثله وإن أراد أن يدفع إليه مثله من غيره وطلب
~~المغصوب منه مثله منه ففيه وجهان: أحدهما وهو المنصوص أن الخيار إلى الغصب
~~لأنه لا يقدر على رد عين ماله فجاز أن يدفع إليه مثله كما لو هلك والثاني
~~وهو قول أبي إسحاق وأبي علي ابن أبي هريرة أنه يلزمه أن يدفع صاعا منه لأنه
~~يقدر أن يدفع إليه بعض ماله فلا ينتقل إلى البدل في ms0704 الجميع ما لو غصب صاعا
~~فتلف بعضه وإن خلطه بأجود منه فإن بذل الغاضب صاعا منه لزم المغصوب منه
~~قبوله لأنه دفع إليه بعض ماله وبعض مثله خيرا منه وإن بذل مثله من غيره
~~وطلب المغصوب منه صاعا منه ففيه وجهان: أحدهما وهو المنصوص في الغصب أن
~~الخيار إلى الغاصب لأنه تعذر رد المغصوب بالاختلاط فقبل منه المثل والثاني
~~أنه يباع الجميع ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتهما وهو المنصوص في
~~التفليس لأنا إذا فعلنا ذلك أوصلنا كل واحد منهما إلى عين ماله وإذا أمكن
~~الرجوع إلى عين المال لم يلزم الرجوع إلى البدل فإن كان ما يخص المغصوب منه
~~من الثمن أقل من قيمة ماله استوفى قيمة صاعه ودخل النقص على الغاصب لأنه
~~نقص بفعله فلزمه ضمانه وعلى هذا الوجه إن طلب المغصوب منه أن يدفع إليه من
~~الزيت المختلط بقدر قيمة ماله ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز وهو قول أبي
~~إسحاق لأنه يأخذ بعض صاع عن
# PageV02P202
# صاع وذلك ربا والثاني أنه يجوز لأن الربا إنما يكون في البيع وليس ههنا
~~بيع وإنما يأخذ هو بعض حقه ويترك بعضه كرجل له على رجل درهم فأخذ بعضه وترك
~~البعض.
# فصل: وإن خلطه بما دونه فإن طلب المغصوب منه صاعا وامتنع الغاصب أجبر على
~~الدفع لأنه رضي بأخذ حقه ناقصا وإن طلب مثله من غيره وامتنع الغاصب أجبر
~~على دفع مثله لأن المخلوط دون حقه فلا يلزمه أخذه من أصحابنا من قال يباع
~~الجميع ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتهما ليصل كل واحد منهما إلى عين
~~ماله وإن نقص ما يخصه من الثمن عن قيمته ضمن الغاصب تمام القيمة لأنه نقص
~~بفعله.
# فصل: وإن غصب شيئا فخلطه بغير جنسه أو نوعه فإن أمكن تمييزه كالحنطة إذا
~~اختلطت بالشعير أو الحنطة البيضاء إذا اختلطت بالحنطة السمراء لزمه تمييزه
~~ورده لأنه يمكن رد العين فلزمه وإن لم يمكن تمييزه كالزيت إذا خلطه بالشيرج
~~لزمه صاع من مثله لأنه تعذر رد العين بالاختلاط فعدل ms0705 إلى مثله من أصحابنا
~~من قال يباع الجميع ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتهما ليصل كل واحد منهما
~~إلى عين ماله كما قلنا في القسم قبله.
# فصل: وإن غصب دقيقا فخلطه بدقيق له ففيه وجهان: أحدهما أن الدقيق له مثل
~~وهو قول أبي العباس وظاهر النص لأن تفاوته في النعومة والخشونة ليس بأكثر
~~من تفاوت الحنطة في صغر الحب وكبره فعلى هذا يكون حكمه حكم الحنطة إذا
~~خلطها بالحنطة وقد بيناه والثاني أنه لا مثل له وهو قول أبي إسحاق لأنه
~~يتفاوت في الخشونة والنعومة ولهذا لا يجوز بيع بعضه ببعض فعلى هذا اختلف
~~أصحابنا فيما يلزمه قيمته لأنه تعذر رده بالاختلاط ولا مثل له فوجبت القيمة
~~ومنهم من قال يصيران شريكين فيه فيباع ويقسم الثمن بينهما على ما ذكرناه في
~~الزيت إذا خلطه بالشيرج.
# فصل: وإن غصب أرضا فغرس بها غراسا أو بنى فيها بناء فدعا صاحب الأرض إلى
~~قلع الغراس ونقض البناء لزمه ذلك لما روى سعيد بن زيد أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "ليس لعرق ظالم حق" فإن قلعه فقد قال في الغصب يلزمه أرش ما
~~نقص من الأرض وقال في البيع إذا قلع الأحجار المستودعة عليه تسوية الأرض
~~ومن أصحابنا من جعلهما على قولين: أحدهما يلزمه أرش النقص لأنه نقص بفعل
~~مضمون فلزمه أرش، والثاني يلزمه
# PageV02P203
# تسوية الأرض لأن جبران النقص بالمثل أولى من جبرانه بالقيمة ومنهم من قال
~~يلزمه في الغصب أرش من نقص وفي البيع يلزمه تسوية الأرض لأن الغاصب متعد
~~فغلظ عليه بالأرش لأنه أوفي والبائع غير متعد فلم يلزمه أكثر من التسوية
~~وإن كان الغراس لصاحب الأرض فطالبه بالقلع فإن كان له غرض في قلعه أخذ
~~بقلعه لأنه قد فوت عليه بالغراس غرضا مقصودا في الأرض فأخذ بإعادتها إلى ما
~~كانت وإن لم يكن له غرض ففيه وجهان: أحدهما لا يؤخذ بقلعه لأن قلعه من غير
~~غرض سفه وعبث والثاني يؤخذ به لأن المالك محكم في ملكه والغاصب غير محكم ms0706
~~فوجب أن يؤخذ به.
# فصل: وإن غصب أرضا حفر بها بئرا فطالبه صاحب الأرض بطمها لزمه طمها لأن
~~التراب ملكه وقد نقله من موضعه فلزمه رده إلى موضعه فإن أراد الغاصب طمها
~~فامتنع صاحب الأرض أجبر وقال المزني لا يجبر كما لو غضب غزلا ونسجه لم يجبر
~~المالك على نقضه وهذا غير صحيح لأن له غرضا في طمها وهو أن يسقط عنه ضمان
~~من يقع فيها بخلاف نقض الغزل المنسوج فإن أبرأه صاحب الأرض من ضمان يقع
~~فيها ففيه وجهان: أحدهما يصح الابراء لأنه لما سقط الضمان عنه إذا أذن في
~~حفرها سقط عنه إذا أبرأه منها والثاني أنه لا يصح لأن الإبراء إنما يكون من
~~واجب ولم يجب بعد شيء فلم يصح الإبراء.
# فصل: إذا غصب ثوبا فصبغه بصبغ من عنده نظرت فإن لم تزد قيمة الثوب والصبغ
~~ولم تنقص بأن كانت قيمة الثوب عشرة وقيمة الصبغ عشر فصارت قيمة الثوب
~~مصبوغا عشرين صار شريكا لصاحب الثوب بالصبغ لأن الصبغ عين مال له قيمة فإن
~~بيع الثوب كان الثمن بينهما نصفين فإن زادت قيمتهما بأن صارت قيمة الثوب
~~ثلاثين حدث الزيادة في ملكهما لأنه بفعله زاد ماله ومال غيره وما زاد في
~~ماله يملكه لأنه حصل بعمل عمله بنفسه في ماله فإن بيع الثوب قسم الثمن
~~بينهما نصفين وإن نقص قيمتهما بأن صار الثوب يساوي خمسة عشر حسب النقصان
~~على الغاصب في صبغه لأنه بفعله حصل النقص فإن بيع الثوب بخمسة عشر دفع إلى
~~صاحب الثوب عشرة وإلى الغاصب خمسة فإن صارت قيمة الثوب عشرة حسب النقص على
~~الغاصب فإن بيع الثوب بعشرة دفع العشرة كلها إلى صاحب الثوب لأنه إما أن
~~يكون سقط بدل الصبغ بالاستهلاك أو نقص به قيمة الثوب فلزمه أن يجبر ما نقص
~~من قيمة الثوب فإن صارت قيمة الثوب
# PageV02P204
# ثمانية لم يستحق بصبغه شيئا لأنه استهلكه في الثوب ويلزمه درهمان لأنه
~~نقص بصبغه من قيمة الثوب درهمان.
# فصل: إذا استهلك ثمن الصبغ لم يبق ms0707 للغاصب في الثوب حق لأن ماله هو الصبغ
~~وقد استهلكه وإن بقي للصبغ ثمن فطلب الغاصب استخراجه أجيز إلى ذلك عين ماله
~~فكان له أخذه كما لو غرس في أرض مغصوبة غراسا ثم أراد قلعه فإن نقصت قيمة
~~الثوب باستخراج النقص ضمن ما نقص لأنه حصل بسبب من جهته وإن طلب صاحب الثوب
~~استخراج الصبغ وامتنع الغاصب ففيه وجهان: أحدهما لا يجبر وهو قول أبي
~~العباس لأن الصبغ يهلك بالاستخراج ولاحاجة به إلى ذلك لأنه يمكنه أن يستوفي
~~حقه في البيع ولا يجوز أن يتلف مال الغير والثاني يجبر وهو قول أبي إسحاق
~~وأبي علي بن خيران لأنه عرق ظالم لا حق له فيه فأجبر على قلعه كالغراس في
~~الأرض المغصوبة وإن بذل المغصوب منه قيمة الصبغ ليتملكه وامتنع الغاصب لم
~~يجبر على القبول لأنه إجبار على بيع ماله وإن أراد صاحب الثوب بيع وامتنع
~~الغاصب بيع لأنه ملك له فلا يملك الغاصب أن يمنعه من بيعه بتعديه وإن أراد
~~الغاصب البيع وامتنع صاحب الثوب ففيه وجهان: أحدهما يجبر ليصل الغاصب إلى
~~ثمن صبغه كما يجبر الغاصب على البيع ليصل رب الثوب إلى ثمن ثوبه والثاني لا
~~يجبر لأنه متعد فلم يستحق بتعديه إزالة ملك رب الثوب عن ثوبه وإن وهب
~~الغاصب الصبغ من صاحب الثوب ففيه وجهان: أحدهما يجبر على قبوله لأنه لا
~~يتميز من العين فلزمه قبوله كقصارة الثوب والثاني لا يجبر لأنه هبة عين فلا
~~يجبر على قبولها.
# فصل: فإن غصب ساجا فأدخله في البناء أو خيطا أخاط به شيئا نظرت فإن عفن
~~التاج وبلي الخيط لم يؤخذ برده لأنه صار مستهلكا فسقط رده ووجبت قيمته وإن
~~كان باقيا على جهته نظرت فإن كان الساج في البناء والخيط في الثوب وجب نزعه
~~ورده لأنه مغصوب يمكن رده فوجب رده كما لو لم يبن عليه ولم يخط به وإن غصب
~~خيطا فخاط به جرح حيوان فإن كان مباح الدم كالمرتد والخنزير والكلب العقور
~~وجب نزعه ورده لأنه لا ms0708 حرمة له فكان كالثوب وإن كان محرم الدم فإن كان مما
~~لا يؤكل كالآدمي والبغل والحمار وخاف من نزعه الهلاك لم ينزع لأن حرمة
~~الحيوان آكد من حرمة المال ولهذا يجوز أخذ مال الغير بغير إذنه لحفظ
~~الحيوان ولا يجوز أخذه لحفظ المال فلا يجوز هتك حرمة الحيوان لحفظ المال
~~وإن كان مما يؤكل ففيه قولان: أحدهما يجب رده لأنه
# PageV02P205
# يمكن نزعه بسبب مباح فوجب رده كالساج والثاني لا يجب لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن ذبح الحيوان لغير مأكلة.
# فصل: وإن غصب لوحا وأدخله في سفينة وخاف من نزعه الغرق فإن كان فيها
~~حيوان لم ينزع لما ذكرناه في الخيط وإن كان المال لغاصب ففيه وجهان: أحدهما
~~ينزع كما تنقض الدار لرد الساج والثاني لا ينزع لأنه يمكن رده من غير إتلاف
~~المال بأن تجر إلى الشط بخلاف التاج في البناء وعلى هذا إن أراد المالك أن
~~يطالب بالقيمة كان له ذلك لأنه حيل بينه وبين ماله فجاز له المطالبة بالبدل
~~كما لوغصب منه عبدا فأبق وإن اختلطت السفينة التي فيها اللوح بسفن للغاصب
~~ففيه وجهان: أحدهما ينقض الجميع كما ينقض جميع السفينة والثاني لا ينقض ما
~~لم تتعين لأنه إتلاف مال لم يتعين فيه التعدي
# فصل: وإن غصب جوهرة فبلعتها بهيمة له فإن كانت البهيمة مما لا تؤكل ضمن
~~قيمة الجوهرة لأنه تعذر ردها فضمن البدل وإن كانت مما تؤكل ففيه وجهان بناء
~~على القولين في الخيط الذي خيط به جرح ما يؤكل.
# فصل: وإن غصب فصيلا فأدخله إلى داره فكبر ولم يخرج من الباب نقض الباب
~~لرد الفصيل كما ينقض البناء لرد الساج وإن دخل الفصيل إلى داره من غير
~~تفريط منه نقض الباب وعلى صاحب الفصيل ضمان ما يصلح به الباب لأنه نقض
~~لتخليص ماله من غير تفريط من صاحب الباب.
# فصل: وإن غصب دينارا وطرحه في محبرة كسرت المحبرة ورد الدينار كما ينقص
~~البناء لرد الساج وإن وقع في المحبرة من غير تفريط ms0709 من صاحبها كسرت وعلى
~~صاحب الدينار قيمة المحبرة لأنها كسرت لتخليص ماله من غير تفريط من صاحب
~~المحبرة.
# فصل: وإن غصب عينا وباعها وقبضها المشتري وتصرف فيها وتلفت عنده فللمالك
~~أن يضمن الغاصب لأنه غصبها وله أن يضمن المشتري لأنه قبض ما يمكن له قبضه
~~فصار كالغاصب فإن ضمن الغاصب العين ضمنه قيمته أكثر ما كانت قيمته من حين
~~الغصب إلى أن تلف في يد المشتري لأنه من حين الغصب إلى حين التلف في ضمانه
~~وإن ضمن المشتري ضمنه أكثر ما كانت قيمته من حين قبض إلى أن تلف لأنه لم
~~يدخل في ضمانه قبل القبض فلا يضمن ما قبله فإن بدأ فضمن المشتري نظرت فإن
~~كان عالما بالغصب لم يرجع بما ضمنه على الغاصب لأنه غاصب تلف المغصوب عنده
~~فاستقر الضمان عليه
# PageV02P206
# كالغاصب من المالك إذا تلف عنده فإن لم يعلم نظرت فيما ضمن فإن التزم
~~ضمانه بالعقد كبدل العين وما نقص منها لم يرجع به على الغاصب لأن الغاصب لم
~~يغره بل دخل معه على أن يضمنه وإن لم يتلزم ضمانه بالعقد نظرت فغن لم يحصل
~~له في مقابلته منفعة كقيمة الولد نقصان الجارية بالولادة رجع على الغاصب
~~لأنه غره ودخل معه على أن لا يضمنه وإن حصلت له في مقابلته منفعة كالأجرة
~~والمهر وأرش البكارة ففيه قولان: أحدهما يرجع به لأنه غره ولم يدخل معه على
~~أن يضمنه والثاني لا يرجع به لأنه حصل له في مقابلته منفعة وإن بدأ فضمن
~~الغاصب فما لا يرجع به المشتري على الغاصب إذا غرم رجع به الغاصب على
~~المشتري وما يرجع به المشتري على الغاصب لايرجع به لأنه لا فائدة في أن
~~يرجع عليه ثم يرجع المشتري به عليه.
# فصل: وإن غصب من رجل طعاما فأطعمه رجلا فللمالك أن يضمن الغاصب لأنه غصبه
~~وله أن يضمن الآكل لأنه أكل ما لم يكن له أكله فإن صمن الآكل نظرت فإن علم
~~أنه مغصوب فأكله لم يرجع على الغاصب بما ضمن لأنه ms0710 غاصب استهلك المغصوب فلم
~~يرجع بما ضمنه فإن أكل ولم يعلم أنه مغصوب ففيه قولان: أحدهما يرجع لأنه
~~غره وأطعمه على أن لا يضمنه والثاني لا يرجع لأنه حصل له منفعة فإن أطعمه
~~المالك فإن علم أنه له برئ الغاصب من الضمان لأنه استهلك ماله برضاه مع
~~العلم به وإن لم يعلم ففيه قولان: أحدهما يبرأ الغاصب لأنه عاد إلى يده
~~فبرئ الغاصب من الضمان كما أورده عليه والثاني أنه لا يبرأ لأنه إنما ضمن
~~لأنه أزال يده وسلطانه عن المال وبالتقديم إليه ليأكله لم تعد يده وسلطانه
~~لأنه لو أراد أن يأخذه لم يمكنه فلم يزل الضمان.
# فصل: وإن غصب من رجل شيئا ثم رهنه عنده أو أودعه أو آجره منه وتلف عنده
~~فإن علم أنه له برئ الغاصب من ضمانه لأنه أعاده إلى يده وسلطانه وإن لم
~~يعلم ففيه وجهان: أحدهما أنه يبرأ الغاصب من الضمان لأنه عاد إلى يده
~~والثاني لا يبرأ لأنه لم يعد إلى سلطانه وإنما عاد إليه على أنه أمانة عنده
~~وإن باعه منه برئ من الضمان علم أو لم يعلم لأنه قبضه بابتياع وجب الضمان
~~فبرئ به الغاصب من الضمان.
# فصل: وإن غصب شيئا فرهنه المالك عند الغاصب لم يبرأ الغاصب وقال المزني
~~يبرأ لأنه أذن له في إمساكه فبرئ من الضمان كما لو أودعه والمذهب الأول لأن
~~الرهن يجتمع مع الضمان وهو إذا رهنه شيئا فتعدى فيه فلا ينافي الضمان.
# فصل: وإن غصب حرا وحبسه ومات عنده لم يضمنه لأنه ليس بمال فلم يضمنه
# PageV02P207
# باليد وإن حبسه مدة لمثلها أجرة فإن استوفى فيها منفعته لزمته الأجرة
~~لأنه أتلف عليه ما يتقوم فلزمه الضمان كما لو أتلف عليه ماله أو قطع أطرافه
~~وإن لم يستوف منفعته ففيه وجهان: أحدهما تلزمه الأجرة لأن منفعته تضمن
~~بالإجارة فضمنت بالغصب كمنفعة المال والثاني لا تلزمه لأنها تلفت تحت يده
~~فلا يضمنه الغاصب بالغصب كأطرافه وثياب بدنه.
# فصل: وإن غصب كلبا فيه منفعة رده على صاحبه لأنه ms0711 يجوز اقتناؤه للانتفاع
~~به فلزمه رده فإن حبسه مدة لمثلها أجرة فهل تلزمه الأجرة؟ فيه وجهان بناء
~~على الوجهين في جواز إجارته.
# فصل: وإن غصب خمرا نظرت فإن غصبها في ذمي لزمه ردها عليه لأنه يقر على
~~شربها فلزمه ردها عليه وإن غصبها من مسلم ففيه وجهان: أحدهما يلزمه ردها
~~عليه لأنه يجوز أن يطفئ بها نارا أو يبل بها طينا فوجب ردها عليه والثاني
~~لا يلزمه وهو الصحيح لما روي أن أبا طلحة رضي الله عنه سأل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن أيتام ورثوا خمرا فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يهرقها فإن أتلفها أو تلفت عنده لم يلزمه ضمانها لما روى ابن عباس رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إن الله تعالى إذا حرم شيئا حرم
~~ثمنه" ولأن ما حرم الانتفاع به لم يضمن ببدل كالميتة والدم فإن صار خلا
~~لزمه رده على صاحبه لأنه صار خلا على حكم ملكه فلزمه رده إليه فإن تلف ضمنه
~~لأنه مال للمغصوب منه تلف في يد الغاصب فضمنه.
# فصل: وإن غصب جلد ميتة لزمه رده لأن له أن يتوصل إلى تطهيره بالدباغ فوجب
~~رده عليه فإن دبغه الغاصب ففيه وجهان: أحدهما يلزمه رده كالخمر إذا صار خلا
~~والثاني لا يلزمه لأنه بفعله صار مالا فلم يلزمه رده.
# فصل: وإن فصل صليبا أو مزمارا لم يلزمه شيء لأن ما أزاله لا قيمة له
~~والدليل عليه ما روى جابر رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يوم فتح مكة: "إن الله تعالى حرم بيع الخمر وبيع الخنازير وبيع
~~الأصنام وبيع الميتة1" فدل على أنه لا قيمة له وما لا قيمة له لا يضمن فإن
~~كسره نظرت فإن كان إذا فصله يصلح لمنفعة مباحة وإذا كسره لم PageV02P208
# يصلح لزمه ما بين قيمته مفصلا ومكسورا لأنه أتلف بالكسر ما له قيمة فلزمه
~~ضمانه فإن كان لا يصلح لمنفعة مباحة لم يلزمه شيء لأنه ms0712 لم يتلف ماله قيمة.
# فصل: وإن فتح قفصا عن طائر نظرت فإن نفره حتى طار ضمنه لأن تنفير الطائر
~~بسبب ملجيء إلى ذهابه فصار كما لو باشر إتلافه وإن لم ينفره نظرت فإن وقف
~~ثم طار لم يضمنه لأنه وجد منه سبب غير ملجئ ووجد من الطائر مباشرة والسبب
~~إذا لم يكن ملجئا واجتمع مع المباشرة سقط حكمه كما لو حفر بئرا فوقع فيها
~~إنسان باختياره فإن طار عقيب الفتح ففيه قولان: أحدهما لا يضمن لأنه طار
~~باختياره فأشبه إذا وقف بعد الفتح ثم طار والثاني يضمن لأن من طبع الطائر
~~النفور ممن قرب منه فإذا طار عقيب الفتح كان طيرانه بنفوره فصار كما لو
~~نفره.
# فصل: وإن وقع طائر لغيره على جدار فرماه بحجر فطار لم يضمنه لأن رميه لم
~~يكن سببا لفواته لأنه قد كان ممتنعا وفائتا من قبل أن يرميه فإن طار في
~~هواء داره فرماه فأتلفه ضمنه لأنه لا يملك منع الطائر من هواء داره فصار
~~كما لو رماه في غير داره.
# فصل: وإن فتح زقا فيه مائع فخرج ما فيه نظرت فإن خرج في الحال ضمنه لأنه
~~كان محفوظا بالوكاء فتلف بحله فضمنه وإن خرج منه شيء فابتل أسفله أو ثقل به
~~أحد جانبيه فسقط وذهب ما فيه ضمنه لأنه ذهب بعضه بفعله وبعضه بسبب فعله
~~فضمنه كما لو قطع يد رجل فمات منه وإن فتحه ولم يخرج منه شيء ثم هبت ريح
~~فسقط وذهب ما فيه لم يضمن لأن ذهابه لم يكن بفعله فلم يضمنه كما لو فتح
~~قفصا عن طائر فوقف ثم طار أو نقب حرزا فسرق منه غيره وإن فتح زقا فيه جامد
~~فذاب وخرج فيه وجهان: أحدهما لا يضمنه لأنه لم يخرج عقيب الحل فصار كما لو
~~كان مائعا فهبت عليه ريح فسقط والثاني أنه يضمن وهو الصحيح لأن الشمس لا
~~توجب للخروج وإنما تذيبه والخروج بسبب فعله فضمنه كالمائع إذا خرج عقيب
~~الفتح وإن حل زقا فيه جامد وقرب إليه ms0713 آخر نارا فذاب وخرج فقد قال بعض
~~أصحابنا لا ضمان على واحد منهما لأن الذي حل الوكاء لم توجد منه عند فعله
~~جناية يضمن بها وصاحب النار لم يباشر ما يضمن فصارا كسارقين
# PageV02P209
# نقب أحدهما الحرز وأخرج الآخر المال فإنه لا قطع على واحد منهما وعندي
~~أنه يجب الضمان على صاحب النار لأنه باشر الإتلاف بإدناء النار فصار كما لو
~~حفر رجل بئرا ودفع فيها آخر إنسانا وأما السارق فهو حجة عليه لأنا أوجبنا
~~الضمان على من أخرج المال فيجب أن يجب الضمان ههنا على صاحب النار وأما
~~القطع فلا يجب عليهما لأنه لا يجب القطع إلا بهتك الحرز والذي أخذ المال لم
~~يهتك الحرز والضمان يجب بمجرد الإتلاف وصاحب النار قد أتلف فلزمه الضمان.
# فصل: وإن فتح زقا مستعلي الرأس فاندفع ما فيه فخرج فجاء آخر فنكسه حتى
~~تعجل خروج ما فيه ففيه وجهان: أحدهما يشتركان في ضمان ما خرج بعد التنكيس
~~كالجارحين والثاني أن ما خرج بعد التنكيس يجب على الثاني كالجارح والذابح.
# فصل: وإن حل رباط سفينة فغرقت نظرت فإن غرقت في الحال ضمن لأنها تلفت
~~بفعلهن وإن وقفت ثم غرقت فإن كان بسبب حادث كريح هبت لم يضمن لأنها غرقت
~~بغير فعله وإن غرقت بغير سبب حادث ففيه وجهان: أحدهما لا يضمن كالزق إذا
~~ثبت بعد فتحه ثم سقط والثاني أنه يضمن لأن الماء أحد المتلفات.
# فصل: إذا أجج على سطحه نارا فطارت شرارة إلى دار الجار فأحرقتها أو سقى
~~أرضه فنزل الماء إلى أرض جاره فغرقها فإن كان الذي فعله ما جرت به العادة
~~لم يضمن لأنه غير متعد وإن فعل ما لم تجر به العادة بأن أجج من النار ما لا
~~يقف على حد داره أو سقى أرضه من الماء ما لا تحتمله ضمن لأنه متعد.
# فصل: إذا ألقت الريح ثوبا لإنسان في داره لزمه حفظه لأنه أمانة حصلت تحت
~~يده فلزمه حفظها كاللقطة فإن عرف صاحبه لزمه إعلامه فإن لم يفعل ضمنه لأنه ms0714
~~أمسك مال غيره بغير رضاه من غير تعريف فصار كالغاصب وإن وقع في داره طائر
~~لم يلزمه حفظه ولا إعلام صاحبه لأنه محفوظ بنفسه فإن دخل إلى برج في داره
~~طائر فأغلق عليه الباب نظرت فإن نوى إمساكه على نفسه ضمنه لأنه أمسك مال
~~غيره فضمنه كالغاصب وإن لم ينو إمساكه على نفسه لم يضمنه لأنه يملك التصرف
~~في برجه فلا يضمن ما فيه.
# PageV02P210
# فصل: إذا اختلف الغاصب والمغصوب منه في تلف المغصوب فقال المغصوب منه هو
~~باق وقال الغاصب تلف فالقول قول مع يمينه لأنه يتعذر إقامة البينة على
~~التلف وهل يلزمه البدل؟ فيه وجهان: أحدهما لا يلزمه لأن المغصوب منه لا
~~يدعيه والثاني يلزمه لأنه بيمينه تعذر الرجوع إلى العين فاستحق البدل كما
~~لو غضب عبدا فأبق.
# فصل: وإن تلف المغصوب واختلفا في قيمته فقال الغاصب قيمته عشرة وقال
~~المغصوب منه قيمته عشرون فالقول قول الغاصب لأن الأصل براءة ذمته فلا يلزمه
~~إلا ما أقر به كما لو ادعى عليه دينا من غير غصب فأقر ببعضه.
# فصل: وإن اختلفا في صفته فقال الغاصب كان سارقا فقيمته مائة وقال المغصوب
~~منه لم يكن سارقا فقيمته ألف فالقول قول المغصوب منه لأن الأصل عدم السرقة
~~ومن أصحابنا من قال: القول قول الغاصب لأنه غارم والأصل براءة ذمته مما زاد
~~على المائة فإن قال المغصوب منه كان كاتبا فقيمته ألف وقال الغاصب لم يكن
~~كاتبا فقيمته مائة فالقول قول الغاصب لأن الأصل عدم الكتابة وبراءة الذمة
~~مما زاد على المائة فإن قال المغصوب منه غصبتني طعاما حديثا وقال الغاصب بل
~~غصبتك طعاما عتيقا فالقول قول الغاصب لأن الأصل أنه لا يلزمه الحديث فإذا
~~حلف للمغصوب منه أن يأخذ العتيق لأنه أنقص من حقه.
# فصل: وإن غصبه خمرا وتلف عنده ثم اختلفا فقال المغصوب منه صار خلا ثم تلف
~~فعليك الضمان وقال الغاصب بل تلف وهو خمر فلا ضمان علي فالقول قول الغاصب
~~لأن الأصل براءة ذمته ولأن الأصل أنه باق على ms0715 كونه خمرا.
# فصل: وإن اختلفا في الثياب التي على العبد المغصوب فادعى المغصوب منه
~~أنها له وادعى الغاصب أنها له فالقول قول الغاصب لأن العبد وما عليه في يد
~~الغاصب فكان القول قوله والله أعلم.
# PageV02P211
### | كتاب الشفعة
# وتجب الشفعة في العقار لما روى جابر رضي الله عنه قال: قضى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بالشفعة في كل شرك لم يقسم ربعه أو حائط لا يحل له أن يبيعه
~~حتى يؤذن شريكه فإن شاء أخذ وإن شاء ترك فإن باعه ولم يؤذنه فهو أحق به
~~ولأن الضرر في العقار يتأبد من جهة الشريك فثبتت فيه الشفعة لإزالة الضرر.
# فصل: وأما غير العقار من المنقولات فلا شفعة فيه لما روى جابر رضي الله
~~عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لا شفعة إلا في ربعة أو حائط"
~~وأما البناء والغراس فإنه إن بيع مع الأرض ثبت فيه الشفعة لما روى جابر رضي
~~الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من كان له شريك في ربع
~~أو نخل فليس له أن يبيع حتى يؤذن شريكه فإن رضي أخذه وإن كرهه تركه1" لأنه
~~يراد لتأبيد فهو كالأرض فإن بيع منفردا لم تثبت فيه الشفعة لأنه ينقل ويحول
~~فلم تثبت فيه الشفعة واختلف أصحابنا في النخل إذا بيعت مع قرارها مفردة عما
~~يتخللها من بياض الأرض فمنهم من قال تثبت فيه الشفعة لأنه فرع تابع لأصل
~~ثابت ومنهم من قال لا شفعة فيها لأن القرار تابع لها فإذا لم تجب الشفعة
~~فيها إذا بيعت مفردة لم تجب فيها وفي تبعها وإن كانت دار أسفلها لواحد
~~وعلوها مشترك بين جماعة فباع أحدهم نصيبه فإن كان السقف لصاحب السفل لم
~~تثبت الشفعة في الحصة المبيعة من العلو لأنه بناء مفرد وإن كان السقف
~~للشركاء في العلو ففيه وجهان: أحدهما لا تثبت فيه الشفعة لأنه لا يتبع أرضا
~~والثاني تثبت لأن السقف أرض لصاحب العلو يسكنه ويأوي إليه فهو كالأرض.
# فصل: وإن ms0716 بيع الزرع مع الأرض أو الثمرة الظاهرة مع الأصل لم تؤخذ مع
~~الأصل PageV02P212
# بالشفعة لأنه منقول فلم يؤخذ مع الأرض بالشفعة كنيران الضيعة فإن بيع
~~وفيه ثمرة غير مؤبرة ففيه وجهان: أحدهما تؤخذ الثمرة مع الأصل بالشفعة
~~لأنها تبعت الأصل في البيع فأخذت معه بالشفعة كالغراس والثاني لا تؤخذ لأنه
~~منقول فلم تؤخذ مع الأصل كالزرع والثمرة الظاهرة.
# فصل: ولا تثبت الشفعة إلا للشريك في ملك مشاع فأما الجار والقاسم فلا
~~شفعة لهما لما روى جابر رضي الله عنه قال: إنما جعل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الشفعة في كل ما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة
~~ولأن الشفعة إنما تثبت لأنه يدخل عليه شريك فيتأذى به فتدعوا الحاجة إلى
~~مقاسمته فيدخل عليه الضرر بنقصان قيمة الملك وما يحتاج إلى إحداثه من
~~المرافق وهذا لا يوجد في المقسوم.
# فصل: ولا تجب إلا فيما تجب قسمته عند الطلب فأما ما لا تجب قسمته كالرحا
~~والبئر الصغيرة والدار الصغيرة فلا تثبت فيه الشفعة وقال أبو العباس: تثبت
~~فيه الشفعة لأنه عقار فثبت فيه الشفعة قياسا على ما تجب قسمته والمذهب
~~الأول لما روي عن أمير المؤمنين عثمان رضي الله عنه أنه قال: لا شفعة في
~~بئر والأرف تقطع كل شفعة ولأن الشفعة إنما تثبت للضرر الذي يلحقه بالمقاسمة
~~وذلك لا يوجد فيما لا يقسم وأما الطريق المشترك في درب مملوك ينظر فيه فإن
~~كان ضيقا إذا قسم لم يصب كل واحد منهم طريقا يدخل فيه إلى ملكه فلا شفعة
~~فيه وإن كان واسعا نظرت فإن كان للدار المبيعة طريق آخر وجبت الشفعة في
~~الطريق لأنه أرض مشتركة تحتمل القسمة ولا ضرر على أحد في أخذه بالشفعة
~~فأشبه غير الطريق وإن لم يكن للدار طريق غيره ففيه ثلاثة أوجه: أحدها لا
~~شفعة فيه لأنه لو أثبتنا الشفعة فيه أضررنا بالمشتري لأنه يبقى ملكه بغير
~~طريق والضرر لا يزال بالضرر والثاني تثبت فيه الشفعة لأنه أرض تحتمل القسمة
~~فتثبت فيها ms0717 الشفعة كغير الطريق والثالث أنه إن أمكن الشفيع المشتري من دخول
~~الدار ثبت له
# PageV02P213
# الشفعة وإن لم يمكنه فلا شفعة فيه لأنه مع التمكين يمكن دفع الضرر من غير
~~إضرار ولا يمكن مع عدم التمكين إلا بالإضرار.
# فصل: وتثبت الشفعة في الشقص المملوك بالبيع لحديث جابر رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "فإن باعه ولم يؤذنه فهو أحق به" وتثبت في
~~كل عقد يملك الشقص فيه بعوض كالإجارة والنكاح والخلع لأنه عقد معاوضة فجاز
~~أن تثبت الشفعة في الشقص المملوك به كالبيع.
# فصل: فأما فيما ملك فيه الشقص بغير عوض كالوصية والهبة من غير عوض فلا
~~تثبت فيه الشفعة لأنه ملكه بغير بدل فلم تثبت فيه الشفعة كما لو ملكه
~~بالإرث وإن باع من رجل شقصا فعفى الشفيع فيه عن الشفعة ثم رجع الشقص فيه
~~بالإقالة لم تثبت فيه الشفعة لأنه لم يملكه بعوض وإنما انفسخ البيع ورجع
~~المبيع إلى ملكه بغير بدل فإن باعه شقصا فعفا الشفيع عن الشفعة ثم ولاه
~~رجلا ثبتت فيه الشفعة لأن التولية ببيع رأس المال وإن قال لأم ولده إن خدمت
~~ورثتي شهرا فلك هذا الشقص فخدمتهم ملكت الشقص وهل تثبت فيه الشفعة؟ فيه
~~وجهان: أحدهما أنه تثبت لأنها ملكته ببدل هو كالخدمة فصار كالمملوك
~~بالإجارة والثاني لا تثبت فيه الشفعة لأنه وصية في الحقيقة لأنه يعتبر من
~~الثلث فلا تثبت فيه الشفعة كسائر الوصايا وإن دفع المكاتب إلى مولاه شقصا
~~عن نجم عليه ثم عجز ورق فهل للشفيع في الشقص شفعة أم لا فيه وجهان: أحدهما
~~لا شفعة له لأنه بالعجز صار ماله للمولي بحق الملك لا بالمعاوضة وما ملك
~~بغير المعاوضة لا شفعة فيه والثاني تثبت فيه لأنه ملكه بعوض فثبت فيه
~~الشفعة فلا تسقط بالفسخ بعده.
# فصل: وإن بيع شقص في شركة الوقف فإن قلنا إن الموقوف عليه لا يملك الوقف
~~لم تجب فيه الشفعة لأنه لا ملك له وإن قلنا أنه يملك ففيه وجهان: أحدهما
~~أنه ms0718 يأخذ بالشفعة لأنه يلحقه الضرر في ماله من جهة الشريك فأشبه مالك الطلق
~~والثاني لا يأخذه لأن ملكه غير تام بدليل أنه لا يملك التصرف فيه فلا يملك
~~به ملكا تاما.
# فصل: وإن اشترى شقصا وشرط الخيارة فيه للبائع لم يكن للشفيع أن يأخذ قبل
~~انقضاء الخيار لأنه في أحد الأقوال لا يملك الشقص وفي القول الثاني ملكه
~~موقوف فلا يعلم هل يملك أم لا وفي القول الثالث يملكه ملكا غير تام لأن
~~للبائع أن يفسخه ولأنه إذا أخذ بالشفعة أضر بالبائع لأنه يسقط حقه من الفسخ
~~والضرر لا يزال بالضرر وإن
# PageV02P214
# شرط الخيار للمشتري وحده فإن قلنا إنه لا يملك أو قلنا إنه موقوف لم يأخذ
~~لما ذكرناه خيار البائع وإن قلنا إنه يملكه ففيه قولان: أحدهما لا يأخذه
~~لأنه بيع فيه خيار فلا يأخذ به كما لو كان الخيار للبائع والثاني يأخذه وهو
~~الصحيح لأنه لا حق لغير المشتري والشفيع يملك إسقاط حقه ولهذا يملك إسقاط
~~حقه بعد لزومه البيع واستقرار الملك فلأن يملك قبل لزومه أولى.
# فصل: وتثبت الشفعة للكافر على المسلم لحديث جابر رضي الله عنه لا يحل حتى
~~يؤذن شريكه فإن باعه ولم يؤذنه فهو أحق به ولم يفرق ولأنه خيار جعل لدفع
~~الضرر عن المال فاستوى فيه الكافر والمسلم كالرد بالعيب.
# فصل: ولا يأخذ بالشفعة من لا يقدر على العوض لأنه إذا أخذه ولم يقدر على
~~العوض أضر بالمشتري والضرر لا يزال بالضرر فإن أحضر رهنا أو ضمينا أو عوضا
~~عن الثمن لم يلزم قبوله لأنه ما استحق أخذه بالعوض لم يلزم قبول الرهن
~~والضمين والعوض فيه كالمبيع في يد البائع.
# فصل: ويأخذ الشفيع بالعوض الذي ملك به فإن اشتراه أخذه بالثمن لما روى
~~جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "فإن باعه فهو أحق به
~~بالثمن" وإن اشترى شقصا وسيفا بثمن قسم الثمن عليهما على قدر قيمتهما وأخذ
~~الشقص بحصته وترك السيف على المشتري بحصته لأن الثمن ينقسم على ms0719 المبيع على
~~قدر قيمته ولا يثبت للمشتري الخيار في فسخ البيع بتفريق الصفقة عليه لأنه
~~دخل في العقد على بصيرة أن الصفقة تفرق عليه وإن اشترى الشقص بثمن ثم ألحق
~~به زيادة أو حط عنه بعض أو وجد به عيبا فأخذ عنه الأرش فعلى ما ذكرناه في
~~بيع المرابحة فإن نقص الشقص في يد المشتري فقد روى المزني أن الشفيع يأخذه
~~بجميع الثمن وقال في القديم يأخذه بالحصة واختلف أصحابنا في ذلك فمنهم من
~~قال: فيه قولان: وهو الصحيح: أحدهما يأخذ بجميع الثمن كالعبد المبيع إذا
~~ذهبت عينه في يد البائع فإن المشتري يأخذه بجميع الثمن والقول الثاني أنه
~~يأخذه بالحصة وهو الصحيح لأنه أخذ بعض ما دخل في العقد فأخذه بالحصة كما لو
~~كان معه سيف ومنهم من قال إن ذهب التالف ولم يذهب من الأجزاء شيء أخذ
~~بالجميع لأن الذي يقابله الثمن أجزاء العين وهي باقية فإن تلف بعض الأجزاء
~~من الآجر والخشب أخذه بالحصة لأنه تلف بعض ما يقابله الثمن فأخذ الباقي
~~بالحصة وحمل القولين على هذين الحالين ومنهم من قال: إن تلف بجائحة من
~~السماء أخذ بالجميع لأنه لم يحصل للمشتري بدل التالف وإن تلف بفعل آدمي أخذ
~~بالحصة لأنه حصل للمشتري بدل التالف وحمل القولين على هذين الحالين.
# PageV02P215
# فصل: وإن اشترى الشقص بمائة مؤجلة ففيه ثلاثة أقوال: أحدها يأخذ بمائة
~~مؤجلة لأن الشفيع تابع للمشتري في قدر الثمن وصفته فكان تابعا له في
~~التأجيل والثاني أنه يأخذ بسلعة تساوي مائة إلى الأجل لأنه لا يمكن أن
~~يطالب بمائة حالة لأن ذلك أكثر مما لزم المشتري ولا يمكن أن يطالب بمائة
~~مؤجلة لأن الذمم لا تتماثل فتجعل ذمة الشفيع مثل ذمة المشتري فوجب أن يعدل
~~إلى جنس آخر بقيمته كما يعدل فيما لا مثل له إلى جنس آخر بقيمته والثالث
~~وهو الصحيح أنه يخير بين أن يعجل الثمن ويأخذ وبين أن يصبر إلى أن يحل
~~فيأخذ لأنه لا يمكن أن يطالب بمائة حالة ولا بمائة مؤجلة ms0720 لما ذكرناه ولا
~~يمكن أن يأخذ بسلعة لأن الشفيع إنما يأخذ بالمثل أو القيمة والسلعة ليست
~~بمثل الثمن ولا هي قيمته فلم يبق إلا التخيير.
# فصل: وإن باع رجل من وارثه شقصا يساوي ألفين بألف ولم تجز الوراثة بطل
~~البيع في نصفه لأنه قدر المحاباة فإن اختار الشفيع أن يأخذ النصف بالألف لم
~~يكن للمشتري الخيار في تفريق الصفقة لأن الشفيع أخذه بألف وإن لم يأخذ
~~الشفيع فللمشتري أن يفسخ البيع لتفرق الصفقة عليه وإن باع من أجنبي وحاباه
~~والشفيع وارث فاحتمل الثلث المحاباة ففيه خمسة أوجه: أحدها أن البيع يصح في
~~نصف الشقص بالألف وللشفيع أن يأخذه ويبقى النصف للمشتري بلا ثمن لأن
~~المحاباة وصية والوصية للمشتري تصح ولا تصح للشفيع فيصير كأنه وهب له النصف
~~وباع منه النصف بثمن المثل ويأخذ الشفيع النصف بجميع الثمن ويبقى النصف
~~للمشتري بغير ثمن والثاني أن البيع يصح في نصفه بالألف لأنا لو دفعنا
~~الجميع إلى الشفيع بالألف حصلت الوصية للوارث وإن دفعنا إليه النصف بالألف
~~وتركنا النصف على المشتري ألزمنا الشفيع في النصف أكثر مما لزم المشتري فلم
~~يبق إلا الفسخ بالنصف ودفع النصف إلى الوارث من غير محاباة والثالث أن
~~البيع باطل لأن المحاباة تعلقت بالكل فلا يجوز أن تجعل في نصفه والرابع أنه
~~يصح البيع وتسقط الشفعة لأن إثبات الشفعة يؤدي إلى إبطال البيع وإذا بطل
~~البيع سقطت الشفعة وما أدى ثبوته إلى سقوطه وسقوط غيره سقط فسقطت الشفعة
~~وبقي البيع والخامس وهو الصحيح أنه يصح البيع في الجميع بالألف ويأخذ
~~الشفيع بالألف لأن المحاباة وقعت للمشتري دون الشفيع والمشتري أجنبي فصحت
~~المحاباة له.
# فصل: وإن اشترى الشقص بعرض فإن كان له مثل كالحبوب والأدهان أخذه بمثله
# PageV02P216
# لأنه من ذوات الأمثال فأخذ به كالدراهم والدنانير وإن لم يكن له مثل
~~كالعبيد والثياب أخذه بقيمته لأن القيمة مثل لما لا مثل له ويأخذه بقيمته
~~حال وجوب الشفعة كما يأخذ بالثمن الذي وجب عنده وجوب الشفعة وإن اشترى
~~الشقص بعبد أخذ ms0721 الشفيع بقيمته ووجد البائع بالعبد عيبا ورده أخذ قيمة الشقص
~~وهل يثبت التراجع للشفيع والمشتري بما بين قيمة العبد وقيمة الشقص؟ فيه
~~وجهان: أحدهما لا يتراجعان لأن الشفيع أخذ بما استقر عليه العقد وهو قيمة
~~العبد فلا يتغير بما طرأ بعده والثاني يتراجعان فإن كانت قيمة الشقص أكثر
~~رجع المشتري على الشفيع وإن كانت قيمة العبد أكثر رجع الشفيع على المشتري
~~لأنه استقر الشقص على المشتري بقيمته فثبت التراجع بما بين القيمتين وإن
~~وجد البائع بالعبد العيب وقد حدث عنده عيب آخر فرجع على المشتري بالأرش
~~نظرت فإن أخذ المشتري من الشفيع قيمة العبد سليما لم يرجع عليه بالأرش لأن
~~الأرش دخل في القيمة وإن أخذ قيمته معيبا فهل يرجع بالأرش؟ فيه وجهان:
~~أحدهما لا يرجع لأنه أخذ الشقص بقيمة العبد المعيب الذي استقر عليه العقد
~~والثاني يرجع بالأرش لأنه استقر الشقص عليه بقيمة عبد سليم فرجع به على
~~الشفيع.
# فصل: وإن جعل الشقص أجرة في إجارة أخذ الشفيع بأجرة مثل المنفعة فإن جعل
~~صداقا في نكاح أو بدلا في خلع أخذ الشفيع بمهر المرأة لأن المنفعة لا مثل
~~لها فأخذ بقيمتها كالثوب والعبد وإن جعل متعة في طلاق امرأة أخذ الشفيع
~~بمتعة مثلها لا بالمهر لأن الواجب بالطلاق متعة مثلها لا المهر.
# فصل: والشفيع بالخيار بين الأخذ والترك لأنه حق ثبت له لدفع الضرر عنه
~~فخير بين أخذه وتركه وفي خياره أربعة أقوال: قولان نص عليهما في القديم
~~أحدهما أنه على التراخي لا يسقط إلا بالعفو أو بما يدل على العفو كقوله
~~بعني أو قاسمني وما أشبههما لأنه حق له لا ضرر على المستحق عليه في تأخيره
~~فلم يسقط إلا بالعفو كالخيار في القصاص والثاني أنه بالخيار بين أن يرفعه
~~المشتري إلى الحاكم ليجبره عن الأخذ أو العفو لأنا لو قلنا إنه على الفور
~~أضررنا بالشفيع لأنه لا يأمن مع الاستعجال أن يترك والحظ في الأخذ أو يأخذه
~~والحظ في الترك فيندم وإن قلنا على التراخي إلى أن يسقط ms0722 أضررنا بالمشتري
~~لأنه لا يقدر على التصرف والسعي في عمارته خوفا من الشفيع فجعل له إلى أن
~~يرفع إلى الحاكم ليدفع عنه الضرر والثالث نص عليه في سير حرملة أنه بالخيار
~~إلى ثلاثة أيام لأنه لا يمكن أن يجعل على الفور لأنه يستضر به الشفيع ولا
~~أن يجعل على التراخي لأنه يستضر به المشتري فقدر بثلاثة أيام لأنه لا ضرر
~~فيه على
# PageV02P217
# الشفيع، لأنه يمكنه أن يعرف ما فيه من الحظ في ثلاثة أيام ولا على
~~المشتري قريب والرابع نص عليه في الجديد أنه على الفور وهو الصحيح لما روى
~~أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "الشفعة لمن واثبها"
~~وروي أنه قال: "الشفعة كنشطة العقال" إن قيدت ثبتت وإن تركت فاللوم على من
~~تركها فعلى هذا إن أخر الطلب من غير عذر سقط لأنه على الفور فسقط بالتأخير
~~من غير عذر كالرد بالعيب وإن أخره لطهارة أو صلاة أو طعام أو لبس ثوب أو
~~إغلاق باب فهو على شفعته لأنه ترك الطلب لعذر وإن قال سلام عليكم أنا مطالب
~~بالشفعة ثبتت الشفعة لأن السلام قبل الكلام سنة فلا تسقط به الشفعة وإن قال
~~بارك الله في صفقة يمينك أنا مطالب بالشفعة لم تسقط لأن الدعاء له بالبركة
~~لا يدل على ترك الشفعة لأنه يجوز أن يكون دعاء للصفقة بالبركة لأنها أوصلته
~~إلى الأخذ بالشفعة وإن قال صالحني عن الشفعة على مال لم يصح الصلح لأنه
~~خيار فلا يجوز أخذ العرض عنه كخيار الشرط وفي شفعته وجهان: أحدهما تسقط
~~لأنه أعرض عن طلبها من غير عذر والثاني لا يسقط لأنه تركها على عوض ولم
~~يسلم له العوض فبقي على شفعته فإن أخذه بثمن مستحق ففيه وجهان: أحدهما تسقط
~~لأنه ترك الأخذ الذي يملك به من غير عذر والثاني لا تسقط لأنه استحق الشقص
~~بمثل الثمن في الذمة فإذا عينه فيما لا يملك سقط التعيين وبقي الاستحقاق
~~كما لو اشترى شيئا بثمن في الذمة ووزن فيه ما ms0723 لا يملك.
# فصل: وإن وجبت وهو محبوس أو مريض أو غائب نظرت فإن لم يقدر على الطلب ولا
~~على التوكيل وعلى الإشهاد فهو على شفعته لأنه ترك بعذر وإن قدر على التوكيل
~~فلم يوكل فيه ثلاثة أوجه: أحدها وهو قول القاضي أبي حامد إنه تسقط شفعته
~~لأنه ترك الطلب مع القدرة فأشبه إذا قدر على الطلب بنفسه فترك والثاني وهو
~~قول أبي علي الطبري إنه لا تسقط لأن التوكيل إن كان بعوض لزمه غرم وفيه ضرر
~~وإن كان بغير عوض احتاج إلى التزام منه وفي تحملها مشقة وذلك عذر فلم تسقط
~~به الشفعة ومن أصحابنا من قال إن وجد من يتطوع بالوكالة سقطت شفعته لأنه
~~ترك الطلب
# PageV02P218
# من غير ضرر فإن لم يجد من يتطوع لم تسقط لأنه ترك للضرر وإن عجز عن
~~التوكيل وقدر على الإشهاد فلم يشهد ففيه قولان: أحدهما تسقط شفعته لأن
~~الترك قد يكون للزهد وقد يكون للعجز وقد قدر على أن يبين ذلك بالشهادة فإذا
~~لم يفعل سقطت شفعته والثاني لا تسقط لأن عذره في الترك ظاهر فلم يحتج معه
~~إلى الشهادة.
# فصل: وإن قال أخرت الطلب لأني لم أصدق فإن كان قد أخبره عدلان سقطت شفعته
~~لأنه أخبره من يثبت بقوله الحقوق وإن أخبره حر أو عبد أو امرأة ففيه وجهان:
~~أحدهما لا تسقط لأنه ليس ببينة والثاني تسقط لأنه أخبره من يجب تصديقه في
~~الخبر وهذا من باب الأخبار فوجب تصديقهم فيه.
# فصل: فإن قال المشتري اشتريت بمائة فعفا الشفيع ثم بان أنه اشترى بخمسين
~~فهو على شفعته لأنه عفا عن الشفعة لعذر وهو أنه لا يرضاه بمائة أو ليس معه
~~مائة وإن قال اشتريت بخمسين فعفا ثم بان أنه قد اشتراه بمائة لم يكن له أن
~~يطلب لأن من لا يرضى الشقص بخمسين لا يرضاه بمائة وإن قال اشتريت نصفه
~~بمائة فعفا ثم بان أنه قد اشترى جميعه بمائة فهو على شفعته لأنه لم يرض
~~بترك الجميع وإن قال اشتريت الشقص بمائة ms0724 فعفا ثم بان أنه كان قد اشترى نصفه
~~بمائة لم يكن له أن يطالب بالشفعة لأن من لم يرض الشقص بمائة لا يرضى نصفه
~~بمائة وإن قال اشتريت بأحد النقدين فعفا ثم بان أنه كان قد اشتراه بالنقد
~~الآخر فهو على شفعته لأنه يجوز أن يكون عفا لإعواز أحد النقدين عنده أو
~~لحاجته إليه وإن قال اشتريت الشقص فعفا ثم بان أنه كان وكيلا فيه وإنما
~~المشتري غيره فهو على شفعته لأنه قد يرضى مشاركة الوكيل ولا يرضى مشاركة
~~الموكل.
# فصل: وإن وجبت له الشفعة فباع حصته فإن كان بعد العلم بالشفعة سقطت شفعته
~~لأنه ليس له ملك يستحق به وإن باع قبل العلم بالشفعة ففيه وجهان: أحدهما
~~تسقط لأنه زال السبب الذي يستحق به الشفعة وهو الملك الذي يخاف الضرر بسببه
~~والثاني لا تسقط لأنه وجبت له الشفعة والشركة موجودة فلا تسقط بالبيع بعده.
# فصل: ومن وجبت له الشفعة في شقص لم يجز أن يأخذ البعض ويعفو عن البعض لأن
~~في ذلك إضرارا بالمشتري في تفريق الصفقة عليه والضرر لا يزال بالضرر فإن
~~أخذ البعض وترك البعض سقطت سفعته لأنه لا يتبعض فإذا عفا عن البعض سقط
~~الجميع كالقصاص وإن اشترى شقصين من أرضين في عقد واحد فأراد الشفيع أن يأخذ
~~أحدهما دون الآخر ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز وهو الأظهر لما فيه من
~~الإضرار
# PageV02P219
# بالمشتري في تفريق الصفقة عليه والثاني يجوز لأن الشفعة جعلت لدفع الضرر
~~وربما كان الضرر في أحدهما دون الآخر فإن كان البائع أو المشتري اثنين جاز
~~للشفيع أن يأخذ نصيب أحدهما دون الآخر كما لو اشتراه في عقدين متفرقين.
# فصل: وإن كان للشقص شفعاء نظرت فإن حضروا وطلبوا أخذوا فإن كانت حصة
~~بعضهم أكثر ففيه قولان: أحدهما أنه يقسم الشقص بينهم على عدد الرؤوس وهو
~~قول المزني لأن كل واحد منهم لو انفرد أخذ الجميع فإذا اجتمعوا تساووا كما
~~لو تساووا في الملك والثاني أنه يقسم بينهم على قدر الأنصباء لأنه حق يستحق
~~بسبب ms0725 الملك فيسقط عند الاشتراك على قدر الأملاك كأجرة الدكان وثمرة البستان
~~وإن عفا بعضهم عن حقه أخذ الباقون جميعه لأن في أخذ البعض إضرارا بالمشتري
~~فإن جعل بعضهم حصته لبعض الشركاء لم يصح بل يكون لجميعهم لأن ذلك عفو ليس
~~بهبة وإن حضر بعضهم أخذ جميعه فإن حضر آخر قاسمه وإن حضر الثالث قاسمهما
~~لأنا بينا أنه لا يجوز التبعيض فإن أخذ الحاضر الشقص وزاده في يده بأن كان
~~نخلا فأثمرت ثم قدم الغائب قاسمه على الشقص دون الثمار لأن الثمار حديث في
~~ملك الحاضر فاختص بها وإن قال الحاضر أنا آخذ بقدر مالي لم يجز وهل تسقط
~~شفعته؟ فيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنها تسقط لأنه قدر
~~على أخذ الجميع وقد تركه والثاني وهو قول أبي إسحاق أنها لا تسقط لأنه تركه
~~بعذر وهو أنه يخشى أن يقدم الغائب فينتزعه منه والترك للعذر لا يسقط الشفعة
~~كما قلنا فيمن أظهر له المشتري ثمنا كثيرا ثم ترك ثم بان بخلافه.
# فصل: وإن كان للمشتري شريكا بأن كان بين ثلاثة دار فباع أحدهم نصيبه من
~~أحد شريكيه لم يكن للشريك الثاني أن يأخذ الجميع لأن المشتري أحد الشريكين
~~فلم يجز للآخر أن يأخذ الجميع كما لو كان المشتري أجنبيا وقال أبو العباس
~~للشريك أن يأخذ الجميع لأنا لو قلنا إنه يأخذ النصف لتركنا النصف على
~~المشتري بالشفعة والإنسان لا يأخذ بالشفعة من نفسه والمذهب الأول لأن
~~المشتري لا يأخذ النصف من نفسه بالشفعة وإنما يمنع الشريك أن يأخذ الجميع
~~ويبقى الباقي على ملكه.
# فصل: وإن ورث رجلان من أبيهما دارا ثم مات أحدهما وخلف ابنين ثم باع أحد
~~هذين الابنين حصته في الشفعة قولان: أحدهما أن الشفعة بين الأخ والعم وهو
~~الصحيح لأنهما شريكان للمشتري فاشتركا في الشفعة كما لو ملكاه بسبب واحد
~~والثاني أنها
# PageV02P220
# للأخ دون العم لأن الأخ أقرب إليه في الشركة لأنهما ملكاه بسبب واحد
~~والعم ملك بسبب قبلهما فعلى هذا إن عفا ms0726 الأخ عن حقه فهل يستحق العم؟ فيه
~~وجهان: أحدهما يستحق به لأنه شريك وإنما قدم الأخ عليه لأنه أقرب في الشركة
~~فإذا ترك الأخ ثبت للعم كما نقول فيمن قتل رجلين أنه يقتل الأول لأن حقه
~~أسبق فإذا عفا ولي الأول قتل بالثاني والوجه الثاني أنه لا يستحق لأنه لم
~~يستحق الشفعة وقت الوجوب فلم يستحق بعده وإن كان بين ثلاثة أنفس دار فباع
~~أحدهم نصيبه من رجلين وعفا شريكاه عن الشفعة ثم باع أحد المشتريين نصيبه
~~فعلى القولين: أحدهما أن الشفعة للمشتري الآخر لأنهما ملكاه بسبب واحد
~~والشريكان الآخران ملكاه بسبب سابق لملك المشتريين والثاني أنها بين الجميع
~~لأن الجميع شركاء في الملك في حال وجوب الشفعة وإن مات رجل عن دار وخلف
~~ابنتين وأختين ثم باعت إحدى الأختين نصيبها ففيه طريقان: من أصحابنا من قال
~~هي على القولين: أحدهما أن الشفعة للأخت لأنها ملكت مع الأخت بسبب واحد
~~وملك البنات بسبب آخر والثاني أن الشفعة بين البنات والأخت لأن الجميع
~~شركاء في الملك ومنهم من قال إن الشفعة بين البنات والأخت قولا واحدا لأن
~~الجميع ملكن الشقص في وقت واحد لم يسبق بعضهن بعضا.
# فصل: وإن تصرف المشتري في الشقص ثم حضر الشفيع نظرت فإن تصرف بما لا
~~تستحق به الشفعة كالوقف والهبة والرهن والإجارة فللشفيع أن يفسخ ويأخذ لأن
~~حقه سابق للتصرف ومع بقاء التصرف لا يمكن الأخذ فملك الفسخ وإن تصرف بما
~~تستحق به الشفعة كالبيع والصداق فهو بالخيار بين أن يفسخ ويأخذ بالعقد
~~الأول وبين أن يأخذ بالعقد الثاني لأنه شفيع بالعقدين فجاز أن يأخذ بما شاء
~~منهما وإن قابل البائع أو رده عليه بعيب فللشفيع أن يفسخ الإقالة والرد
~~بالعيب فملك الفسخ وإن تحالفا على الثمن وفسخ العقد جاز للشفيع أن يأخذ
~~بالثمن الذي حلف عليه البائع لأن البائع أقر للمشتري بالملك وللشفيع
~~بالشفعة بالثمن الذي حلف عليه فإذا بطل حق المشتري بالتحالف بقي حق الشفيع
~~وإن اشترى شقصا بعبد ووجد البائع بالعبد عيبا ms0727 ورده قبل أن يأخذ الشفيع ففيه
~~وجهان: أحدهما يقدم الشفيع لأن حقه سابق لأنه ثبت بالعقد وحق البائع ثبت
~~بالرد والثاني أن البائع أولى لأن في تقديم الشفيع إضرارا بالبائع في إسقاط
~~حقه من الرد والضرر لا يزال بالضرر وإن أصدق امرأته شقصا وطلقها قبل الدخول
~~وقبل أن يأخذ الشفيع ففيه وجهان: أحدهما يقدم الزوج على الشفيع لأن حق
~~الزوج على أقوى لأنه ثبت بنص الكتاب وحق الشفيع ثبت بخبر
# PageV02P221
# الواحد فقدم حق الزوج والثاني يقدم الشفيع لأن حقه سابق لأنه ثبت بالعقد
~~وحق الزوج ثبت بالطلاق.
# فصل: وإن اشترى شقصا وكان الشفيع غائبا فقاسم وكيله في القسمة أو رفع
~~الأمر إلى الحاكم فقاسمه وغرس وبنى ثم حضر الشفيع أو أظهر له ثمنا كثيرا
~~فقاسمه ثم غرس وبنى ثم بان خلافه وأراد الأخذ فإن اختار المشتري قلع الغراس
~~والبناء لم يمنع لأنه ملكه فملك نقله ولا تلزمه تسوية الأرض لأنه غير متعد
~~وإن لم يختر القلع فالشفيع بالخيار بين أن يأخذ الشقص بثمن والغراس والبناء
~~بالقيمة وبين أن يقلع الغراس والبناء ويضمن ما بين قيمته قائما ومقلوعا لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا ضرر ولا إضرار" ولا يزول الضرر عنهما
~~إلا بذلك.
# فصل: وإن اشترى شقصا وحدث فيه زيادة قبل أن يأخذ الشفيع نظرت فإن كانت
~~زيادته لا تتميز كالفسيل إذا طال وامتلأ فإن الشفيع ياخذه مع زيادته لأن ما
~~لا يتميز يتبع الأصل في الملك كما يتبعه في الرد بالعيب وإن كانت متميزة
~~كالثمرة فإن كانت ثمرة ظاهرة لم يكن للشفيع فيها حق لأن الثمرة الظاهرة لا
~~تتبع الأصل كما قلنا في الرد بالعيب وإن كانت غير ظاهرة ففيه قولان: قال في
~~القديم تتبع الأصل كما تتبع في البيع وقال في الجديد لا تتبعه لأنه استحقاق
~~بغير تراض فلا يأخذ به إلا ما دخل بالعقد ويخالف البيع لأنه استحقاق عن
~~تراض يقدر فيه على الاستثناء فإذا لم يستثن تبع الأصل.
# فصل: إذا أراد الشفيع أن يأخذ الشقص ms0728 ملك الأخذ من غير حكم الحاكم لأن
~~الشفعة ثابتة بالنص والإجماع فلم تفتقر إلى الحاكم كالرد بالعيب فإن كان
~~الشقص في يد المشتري أخذه منه وإن كان في يد البائع ففيه وجهان: أحدهما
~~يجوز أن يأخذ منه لأنه استحق فملك الأخذ كما لو كان في يد المشتري والثاني
~~لا يجوز أن يأخذ منه بل يجبر المشتري على القبض ثم يأخذه منه لأن الأخذ من
~~البائع يؤدي إلى إسقاط الشفعة لأنه يفوت به التسليم وفوات التسليم يوجب
~~بطلان العقد فإذا بطل العقد سقطت الشفعة وما أدى إثباته إلى إسقاطه سقط.
# فصل: ويملك الشفيع الشقص بالأخذ لأنه تملك مال بالقهر فوقع الملك فيه
~~بالأخذ كتملك المباحات ولا يثبت فيه خيار الشرط لأن الشرط إنما يثبت مع
~~تملك الاختيار والشقص يؤخذ بالإجبار فلم يصح فيه شرط الخيار وهل يثبت له
~~خيار المجلس؟ فيه وجهان: أحدهما يثبت لأنه تملك مال بالثمن فثبت فيه خيار
~~المجلس كالبيع والثاني لا يثبت لأنه إزالة الملك لدفع الضرر فلم يثبت فيه
~~خيار المجلس كالرد بالعيب.
# PageV02P222
# فصل: وإن وجد بالشقص عيبا فله أن يرده لأنه ملكه بالثمن فثبت له الرد
~~بالعيب كالمشتري في البيع وإن خرج مستحقا رجع بالعهدة على المشتري لأنه أخذ
~~منه على أنه ملكه فرجع بالعهدة عليه كما لو اشتراه منه.
# فصل: وإن مات الشفيع قبل العفو والأخذ انتقل حقه من الشفعة إلى ورثته
~~لأنه قبض استحقه بعقد البيع فانتقل إلى الورثة كقبض المشتري في البيع ولأنه
~~خيار ثابت لدفع الضرر عن المال فورث كالرد بالعيب وإن كان له وارثان فعفا
~~أحدهما عن حقه سقط حقه وهل يسقط حق الآخر؟ فيه وجهان: أحدهما يسقط لأنها
~~شفعة واحدة فإذا عفا عن بعضها سقط الباقي كالشفيع إذا عفا عن بعض الشقص
~~والثاني لا يسقط لأنه عفا عن حقه فلم يسقط حق غيره كما لو عفا أحد
~~الشفيعين.
# فصل: إذا اختلف الشريكان في الدار فادعى أحدهما على الآخر أنه ابتاع
~~نصيبه فله أخذه بالشفعة وقال الآخر بل ورثته أو ms0729 أوهبته فلا شفعة لك فالقول
~~قول المدعى عليه مع يمينه لأنه يدعي عليه استحقاق ملكه بالشفعة فكان القول
~~قوله كما لو ادعى عليه نصيبه من غير شفعة فإن نكل عن اليمين حلف المدعي
~~وأخذ بالشفعة وفي الثمن ثلاثة أوجه: أحدها أنه يقال للمدعى عليه قد أقر لك
~~بالثمن وهو مصدق في ذلك فإما أن تأخذه أو تبرئه من الثمن الذي لك عليه كما
~~قلنا في المكاتب إذا حمل نجما إلى المولى فادعى المولى أنه مغصوب والثاني
~~أنه يترك الثمن في يد المدعي لأنه قد أقر لمن لا يدعيه فأقر في يده كما لو
~~أقر بدار لرجل وكذبه المقر له والثالث يأخذه الحاكم ويحفظه إلى أن يدعيه
~~صاحبه لأنهما اتفقا على أنهما لا يستحقان ذلك.
# فصل: وإن ادعى كل منهما على شريكه أنه ابتاع حصته بعده وأنه يستحق عليه
~~ذلك بالشفعة فالقول قول كل واحد منهما لما ذكرناه فإن سبق أحدهما فادعى
~~وحلف المدعى عليه استقر ملكه ثم يدعى الحالف على الآخر فإن حلف استقر أيضا
~~ملكه وإن نكل الأول ردت اليمين على المدعي فإذا حلف استحق وإن أراد الناكل
~~أن يدعي على الآخر بعد ذلك لم تسمع دعواه لأنه لم يبق له ملك يستحق به
~~الشفعة.
# فصل: وإن اختلفا في الثمن فقال المشتري الثمن ألف وقال الشفيع هو خمسمائة
~~فالقول قول المشتري مع يمينه لأنه هو العاقد فكان أعرف بالثمن ولأنه مالك
~~الشقص فلا ينزع منه بالدعوى من غير بينة.
# فصل: وإن ادعى الشفيع أن الثمن ألف وقال المشتري لا أعلم قدره فالقول قول
~~المشتري لأن ما يدعيه ممكن فإنه يجوز أن يكون
# PageV02P223
# قد علم بالثمن ثم نسي فإذا حلف لم يستحق الشفعة لأنه لا يستحق من غير بدل
~~ولا يمكن أن يدفع إليه مالا يدعيه وقال أبو العباس: يقال له إما أن تبين
~~قدر الثمن أو نجعلك ناكلا فيحلف الشفيع أن الثمن ألف ويستحق كما نقول فيمن
~~ادعى على رجل ألفا فقال للمدعى عليه لا أعلم القدر والمذهب الأول ms0730 لأن ما
~~يدعيه ممكن فإنه يجوز أن يكون قد اشتراه بثمن جزاف لا يعرف وزنه ويجوز أن
~~يكون قد علم ثم نسي ويخالف إذا ادعى عليه ألفا فقال لا أعرف القدر لأن هناك
~~لم يجب عن الدعوى وههنا أجاب عن استحقاق الشفعة وإنما ادعى الجهل بالثمن.
# فصل: وإن قال المشتري الثمن ألف وقال الشفيع لا أعلم هل هو ألف أو أقل
~~فهل له أن يحلف المشتري؟ فيه وجهان: أحدهما ليس له أن يحلفه حتى يعلم لأن
~~اليمين لا يجب بالشك والثاني له أن يحلفه لأن المال لا يملك بمجرد الدعوى
~~وإن قال المشتري الثمن ألف وقال الشفيع لا أعلم كم هو ولكنه دون الألف
~~فالقول قول المشتري فإن نكل لم يحلف الشفيع حتى يعلم قدر الثمن لأنه لا
~~يجوز أن يحلف على ما لم يعلم.
# فصل: وإن اشترى الشقص بعرض وتلف العرض واختلفا في قيمته فالقول قول
~~المشتري لأن الشقص ملك له فلا ينتزع بقول المدعي.
# فصل: وإن أقر المشتري أنه اشترى الشقص بألف وأخذ الشفيع بألف ثم ادعى
~~البائع أن الثمن كان ألفين وصدقه المشتري لم يلزم الشفيع أكثر من الألف لأن
~~المشتري أقر بأنه يستحق الشفعة بألف فلا يقبل رجوعه في حقه فإن كذبه
~~المشتري فأقام عليه بينة أن الثمن ألفان لزم المشتري الألفان ولا يرجع على
~~الشفيع بما زاد على الألف لأنه كذب البينة بإقراره السابق.
# فصل: فإن كان بين رجلين دار وغاب احدهما وترك نصيبه في يد رجل فادعى
~~الشريك على من في يده نصيب الغائب أنه اشتراه منه وأنه استحق أخذه بالشفعة
~~فأقر به فهل يلزمه تسليمه إليه بالشفعة؟ فيه وجهان: أحدهما لا يسلمه لأنه
~~أقر بالملك للغائب ثم ادعى انتقاله بالشراء فلم يقبل قوله والثاني يسلم
~~إليه لأنه في يده فقبل قوله فيه.
# فصل: وإن أقر أحد الشريكين في الدار أنه باع نصيبه من رجل ولم يقبض الثمن
~~وصدقه الشريك وأنكر الرجل فقد اختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال: لا نثبت
~~الشفعة للشريك لأن ms0731 الشفعة تثبت بالشراء ولم يثبت الشراء فلم تثبت الشفعة
~~للشريك وذهب عامة أصحابنا إلى أنه تثبت الشفعة وهو جواب المزني فيما أجاب
~~فيه على قول الشافعي
# PageV02P224
# رحمه الله لأنه أقر للشفيع بالشفعة وللمشتري بالملك فإذا أسقط أحدهما حقه
~~لم يسقط حق الآخر كما لو أقر لرجلين بحق فكذبه أحدهما وصدقه الآخر وهل يجوز
~~للبائع أن يخاصم المشتري؟ فيه وجهان: أحدهما ليس له ذلك لأنه يصل إلى الثمن
~~من جهة الشفيع فلا حاجة به إلى خصومة المشتري والثاني له أن يخاصمه لأنه قد
~~يكون المشتري أجهل في المعاملة من الشفيع فإن قلنا لا يخاصم المشتري أخذ
~~الشفيع الشقص من البائع وعهدته عليه لأنه منه أخذ وإليه دفع الثمن وإن قلنا
~~يخاصمه فإن حلف أخذ الشفيع الشقص من البائع ورجع بالعهدة عليه وإن نكل فحلف
~~البائع سلم الشقص إلى المشتري وأخذ الشفيع الشقص من المشتري ورجع بالعهدة
~~عليه لأنه منه أخذ وإليه دفع الثمن وإن أقر البائع بالبيع وقبض الثمن وأنكر
~~المشتري فمن قال لا شفعة إذا لم يقر بقبض الثمن لم تثبت الشفعة إذا أقر
~~بقبض ومن قال تثبت إذا لم يقر بقبض الثمن اختلفوا إذا أقر بقبضه فمنهم من
~~قال لا تثبت لأنه يأخذ الشقص من غير عوض وهذا لا يجوز ومنهم من قال تثبت
~~لأن البائع أقر له بحق الشفعة وفي الثمن الأوجه الثلاثة والتي ذكرناها فيمن
~~ادعى الشفعة على شريكه وحلف بعد نكول الشريك والله أعلم.
# PageV02P225
### | كتاب القراض
### | مدخل
# ...
# كتاب القراض
# القراض جائز لما روى زيد بن اسلم عن أبيه أن عبد الله وعبيد الله ابني
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنهم خرجا في جيش إلى العراق فلما قفلا مرا على
~~عامل لعمر بن الخطاب رضي الله عنه فرحب بهما وسهل وقال: لو أقدر لكما على
~~أمر أنفعكما به لفعلت ثم قال: بل ههنا مل من مال الله أريد أن أبعث به إلى
~~أمير المؤمنين فأسلفكما فتبتاعان به متاعا من متاع العراق ثم تبيعانه في
~~المدينة وتوفران رأس ms0732 المال إلى أمير المؤمنين ويكون لكما ربحه فقالا: وددنا
~~ففعل فكتب إلى عمر أن يأخذ منهما المال فلما قدما وباعا وربحا فقال عمر:
~~أكل الجيش قد أسلف كما أسلفكما فقالا: لا فقال عمر: ابنا أمير المؤمنين
~~فأسلفكما أديا المال وربحه فأما عبد الله فسكت وأما عبيد الله فقال يا أمير
~~المؤمنين لو هلك المال ضمناه فقال أدياه فسكت عبد الله وراجعه عبيد الله
~~فقال رجل من جلساء عمر يا أمير المؤمنين لو جعلته قراضا فأخذ رأس المال
~~ونصف ربحه وأخذ عبد الله وعبيد الله نصف ربح المال ولأن الأثمان لا يتوصل
~~إلى نمائها المقصود إلا بالعمل فجاز المعاملة عليها ببعض النماء الخارج
~~منها كالنخل في المساقاة.
# فصل: وينعقد بلفظ القراض لأنه لفظ موضوع له في لغة أهل الحجاز وبلفظ
~~المضاربة لأنه موضوع له في لغة أهل العراق وبما يؤدي معناه لأن المقصود هو
~~المهنى فجاز بما يدل عليه كالبيع بلفظ التمليك.
# فصل: ولا يصح إلى على الأثمان وهي الدراهم والدنانير فأما ما سواهما من
~~العروض والعقار والسبائك والفلوس فلا يصح القراض عليها لأن المقصود بالقراض
~~رد رأس المال والاشتراك في الربح ومتى عقد على غير الأثمان لم يحصل المقصود
~~لأنه ربما زادت قيمته فيحتاج أن يصرف العامل جميع ما اكتسبه في رد مثله إن
~~كان له مثل
# PageV02P226
# وفي رد قيمته إن لم يكن له مثل وفي هذا إضرار بالعامل وربما نقصت قيمته
~~فيصرف جزءا يسيرا من الكسب في رد مثله أو رد قيمته ثم يشارك رب المال في
~~الباقي وفي هذا إضرار برب المال لأن العامل يشاركه في أكثر رأس المال وهذا
~~لا يوجد في الأثمان لأنها لا تقوم بغيرها ولا يجوز على المغشوش من الأثمان
~~لأنه تزيد قيمته وتنقص كالعروض.
# فصل: ولا يجوز إلا على مال معلوم الصفة والقدر فإن قارضه على دراهم جزاف
~~لم يصح لأن مقتضى القراض رد رأس المال وهذا لا يمكن فيما لا يعرف صفته
~~وقدره فإن دفع إليه كيسين في كل واحد منهما ألف ms0733 درهم فقال قارضتك على
~~أحدهما وأودعتك الآخر ففيه وجهان: أحدهما يصح وأنهما متساويان والثاني لا
~~يصح لأنه لم يبين مال القراض من مال الوديعة وإن قارضه على ألف درهم هي له
~~عنده وديعة جاز لأنه معلوم وإن قارضه على درهم هي له عنده مغصوبة ففيه
~~وجهان: أحدهما يصح الوديعة والثاني لا يصح لأنه مقبوض عنده قبض ضمان فلا
~~يصير مقبوضا قبض أمانة.
# فصل: ولا يجوز إلا على جزء من الربح معلوم فإن قارضه على جزء مبهم لم يصح
~~لأن الجزء يقع على الدرهم والألف فيعظم الضرر وإن قارضه على جزء مقدر
~~كالنصف والثلث جاز لأن القراض كالمساقاة وقد ساقى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أهل خيبر على شطر ما يخرج من تمر وزرع وإن قارضه على درهم معلوم لم
~~يصح لأنه قد لا يربح ذلك الدرهم فيستضر العامل وقد لا يربح إلا ذلك الدرهم
~~فيستضر رب المال وإن قال قارضتك على أن الربح بيننا ففيه وجهان: أحدهما لا
~~يصح لأنه مجهول لأن هذا القول يقع على التساوي وعلى التفاضل والثاني يصح
~~لأنه سوى بينهما في الإضافة فحمل على التساوي كما لو قال هذه الدار لزيد
~~وعمرو وإن قال قارضتك على أن لي نصف الربح ففيه وجهان: أحدهما يصح ويكون
~~الربح بينهما نصفين لأن الربح بينهما فإذا شرط لنفسه النصف دل على أن
~~الباقي للعامل والثاني لا يصح وهو الصحيح لأن الربح كله لرب المال بالملك
~~وإنما يملك العامل جزءا منه بالشرط ولم يشرط له شيئا فبطل وإن قال قارضتك
~~على أن لك النصف ففيه وجهان: أحدهما لا يصح لأنه لم يبين ما لرب المال
~~والثاني يصح وهو الصحيح لأن ما لرب المال لا يحتاج إلى شرط لأنه يملكه بملك
~~المال وإنما يحتاج إلى شرط ما للعامل فإذا شرط للعامل النصف بقي الباقي على
~~ملك رب
# PageV02P227
# المال فعلى هذا لو قال قارضتك على أن لك النصف ولي الثلث وسكت عن السدس
~~صح ويكون النصف له لأن الجميع له إلا ما ms0734 شرطه للعامل وقد شرط له النصف فكان
~~الباقي له.
# فصل: وإن قال قارضتك على أن الربح كله لي أو كله لك بطل القراض لأن
~~موضوعه على الاشتراك في الربح فإذا شرط الربح لأحدهما فقد شرط ما ينافي
~~مقتضاه فبطل وإن دفع إليه ألفا وقال تصرف فيه والربح كله لك فهو قرض لا حق
~~لرب المال في ربحه لأن اللفظ مشترك بين القراض والقرض وقد قرن به حكم القرض
~~فانعقد القرض به كلفظ التمليك لما كان مشتركا بين البيع والهبة إذا قرن به
~~الثمن كان بيعا وإن قال تصرف فيه والربح كله لي فهو بضاعة لأن اللفظ مشترك
~~بين القراض والبضاعة وقد قرن به حكم البضاعة فكان بضاعة كما قلنا في لفظ
~~التمليك.
# فصل: ولا يجوز أن يختص أحدهما بدرهم معلوم ثم الباقي بينهما لأنه ربما لم
~~يحصل ذلك الدرهم فيبطل حقه وربما لم يحصل غير ذلك الدرهم فيبطل حق الآخر
~~ولا يجوز أن يخص أحدهما بربح ما في الكيسين لأنه قد لا يربح في ذلك فيبطل
~~حقه أو لا يربح إلا فيه فيبطل حق الآخر ولا يجوز أن يجعل حق أحدهما في عبد
~~يشتريه فإن شرط أنه إذا اشترى عبدا أخذه برأس المال أو أخذه العامل بحقه لم
~~يصح العقد لأنه قد لا يكون في المال ما فيه ربح غير العبد فيبطل حق الآخر.
# فصل: ولا يجوز أن يعلق العقد على شرط مستقبل لأنه عقد يبطل بالجهالة فلم
~~يجز تعليقه على شرط مستقبل كالبيع والإجارة.
# فصل: قال الشافعي رحمه الله: ولا تجوز الشريطة إلى مدة فمن أصحابنا من
~~قال لا يجوز شرط المدة فيه لأنه عقد معاوضة يجوز مطلقا فبطل بالتوقيت
~~كالبيع والنكاح ومنهم من قال: إن عقده إلى مدة على أن لا يبيع بعدها لم يصح
~~لأن العامل يستحق البيع لأجل الربح وإذا شرط المنع منه فقد شرط ما ينافي
~~مقتضاه فلم يصح وإن عقده إلى مدة على أن لا يشتري بعدها صح لأن رب المال
~~يملك المنع من ms0735 الشراء إذا شاء فإذا شرط المنع منه فقد شرط ما يملكه بمقتضى
~~العقد فلم يمنع صحته.
# فصل: ولا يصح إلا على التجارة في جنس يعم كالثياب والطعام والفاكهة وقتها
~~فإن عقده على ما لا يعم كالياقوت الأحمر والخيل البلق وما أشبهها أو على
~~التجارة في
# PageV02P228
# سلعة بعينها لم يصح لأن المقصود بالقراض الربح فإذا علق على ما لا يعم أو
~~على سلعة بعينها تعذر المقصود لأنه ربما يتفق ذلك ولا يجوز عقده على أن لا
~~يشري إلا من رجل بعينه لأنه قد لا يتفق عنده ما يربح فيه أو لا يبيع منه ما
~~يربح فيه فيبطل المقصود.
# فصل: وعلى العامل أن يتولى ما جرت العادة أن يتولاه بنفسه من النشر والطي
~~والإيجاب والقبول وقبض الثمن ووزن ما خف كالعود والمسك لأن إطلاق الإذن
~~يحمل على العرف والعرف في هذه الأشياء أن يتولاه بنفسه فإن استأجر من يفعل
~~ذلك لزمه الأجرة في ماله فأما ما لم تجر العادة أن يتولاه بنفسه كحمل
~~المتاع ووزن ما يثقل وزنه فلا يلزمه أن يتولاه بنفسه وله أن يستأجر من مال
~~القراض من يتولاه لأن العرف في هذه الأشياء أن لا يتولاه بنفسه فإن تولى
~~ذلك بنفسه لم يستحق الأجرة لأنه تبرع به وإن سرق المال أو غصب فهل يخاصم
~~السارق والغاصب؟ ففيه وجهان: أحدهما لا يخاصم لأن القراض معقود علىالتجارة
~~فلا تدخل فيه الخصومة والثاني أنه يخاصم فيه لأن القراض يقضي حفظ المال
~~والتجارة ولا يتم ذلك إلا بالخصومة والمطالبة.
# فصل: ولا يجوز للعامل أن يقارض غيره من غير إذن رب المال لأن تصرفه
~~بالإذن ولم يأذن له رب المال في القراض فلم يملكه فإن قارضه رب المال على
~~النصف وقارض العامل آخر واشترى الثاني في الذمة ونقض الثمن من مال القراض
~~وربح بنينا على القولين في الغاصب إذا اشترى في الذمة ونقد فيه المال
~~المغصوب وربحه فإن قلنا بقوله القديم إن الربح لرب المال فقد قال المزني
~~ههنا إن لرب المال نصف الربح ms0736 والآخر بين العاملين نصفين واختلف أصحابنا في
~~ذلك فقال أبو إسحاق هذا صحيح لأن رب المال رضي أن يأخذ نصف ربح فلم يستحق
~~أكثر منه والنصف الثاني بين العاملين لأنهما رضيا أن ما رزق الله بينهما
~~والذي رزق الله تعالى هو النصف فإن النصف الآخر أخذه رب المال فصار
~~كالمستهلك ومن أصحابنا من قال يرجع العامل الثاني على العامل الأول بنصف
~~أجرة مثله لأنه دخل على أن يأخذ نصف ربح المال ولم يسلم له ذلك وإن قلنا
~~بقوله الجديد فقد قال المزني الربح كله للعامل الأول وللعامل الثاني أجرة
~~المثل فمن أصحابنا من قال هذا غلط لأن على هذا القول الربح كله للعامل
~~الثاني لأنه هو المتصرف فصار كالغاصب في غير القراض ومنهم من قال الربح
~~للأول كما قال المزني لأن العامل الثاني لم يشتر لنفسه وإنما اشتراه للأول
~~فكان الربح له بخلاف الغاصب في غير القراض فإن ذلك اشتراه لنفسه فكان الربح
~~له.
# فصل: ولا يتجر العامل إلا فيما أذن فيه رب المال فإن أذن له في صنف لم
~~يتجر
# PageV02P229
# في غيره لأن تصرفه بالإذن فلم يملك ما لم يأذن له فيه فإن قال له اتجر في
~~البز جاز له أن يتجر في أصناف البز من المنسوج من القطن والإبريسم والكتان
~~وما يلبس من الأصواف لأن اسم البز يقع على ذلك كله ولا يجوز أن يتجر في
~~البسط والفرش لأنه لا يطلق عليه اسم البز وهل يجوز أن يتجر في الأكسية
~~البركانية؟ فيه وجهان: أحدهما يجوز لأنه يلبس فأشبه الثياب والثاني لا يجوز
~~لأنه لا يطلق عليه اسم البز ولهذا لا يقال لبائعه بزاز وإنما يقال له كسائي
~~ولو أذن له في التجارة في الطعام لم يجز أن يتجر في الدقيق ولا في الشعير
~~لأن الطعام لا يطلق إلا على الحنطة.
# فصل: ولا يشتري العامل بأكثر من رأس المال لأن الإذن لم يتناول غير رأس
~~المال فإن كان رأس المال ألفا فاشترى عبدا بألف ثم اشترى آخر بألف قبل ms0737 أن
~~ينقد الثمن في البيع الأول فالأول للقراض لأنه اشتراه بالإذن وأما الثاني
~~فينظر فيه فإن اشتراه بعين الألف فالشراء باطل لأنه اشتراه بمال استحق
~~تسليمه في البيع الأول فلم يصح وإن اشتراه بألف في الذمة كان العبد له
~~ويلزمه الثمن في ماله لأنه اشترى في الذمة لغيره مالم يأذن فيه فوقع
~~الشراء.
# فصل: ولا يتجر إلا على النظر والاحتياط فلا يبيع بدون ثمن المثل ولا بثمن
~~مؤجل لأنه وكيل فلا يتصرف إلا على النظر والاحتياط وإن اشترى معيبا رأى
~~شرائه جاز لأن المقصود طلب الحظ وقد يكون الربح في المعيب وإن اشترى شيئا
~~على أنه سليم فوجده معيبا جاز له الرد لأنه فوض إليه النظر والاجتهاد فلك
~~الرد.
# فصل: وإن اختلفا فدعا أحدهما إلى الرد والآخر إلى الإمساك فعل ما فيه
~~النظر لأن المقصود طلب الحظ لهما فإذا اختلفا حمل الأمر على ما فيه الحظ.
# فصل: وإن اشترى من يعتق على رب المال بغير إذنه لم يلزم رب المال لأن
~~القصد بالقراض شراء ما يربح فيه وذلك لا يوجد في شراء من يعتق عليه وإن كان
~~رب المال امرأة فاشترى العامل زوجها بغير إذنها ففيه وجهان: أحدهما لا
~~يلزمها لأن المقصود شراء ما تنتفع به وشراء الزوج تستضر به لأن النكاح
~~ينفسخ وتسقط نفقتها واستمتاعها والثاني يلزمها لأن المقصود بالقراض شراء ما
~~يربح فيه والزوج كغيره في الربح فلزمها شراؤه.
# PageV02P230
# فصل: ولايسافر بالمال من غبر إذن رب المال لأنه مأمور بالنظر والاحتياط
~~وليس في السفر احتياط لأن فيه تغريرا بالمال ولهذا يروى أن المسافر ومتاعه
~~لعلى قلت فإن أذن له في السفر فقد قال في موضع له أن ينفق من مال القراض
~~وقال في موضع آخر لا نفقة له فمن أصحابنا من قال: لا نفقة له قولا واحدا
~~لأن نفقته على نفسه فلم تلزم من مال القراض كنفقة الإقامة وتأول قوله على
~~ما يحتاج إليه لنقل المتاع وما يحتاج إليه مال القراض ومنهم من قال فيه
~~قولان: أحدهما لا ms0738 ينفق لما ذكرناه والثاني ينفق لأن سفره لأجل المال فكان
~~نفقته منه كأجرة الحمال فإن قلنا ينفق من مال القراض ففي قدره وجهان:
~~أحدهما جميع ما يحتاج إليه لأن من لزمه نفقة غيره لزمه جميع نفقته والثاني
~~ما يزيد على نفقة الحضر لأن النفقة إنما لزمته لأجل السفر فلم يلزمه إلا ما
~~زاد بالسفر.
# فصل: وإن ظهر في المال ربح ففيه قولان: أحدهما أن الجميع لرب المال فلا
~~يملك العامل حصته بالربح إلا بالقسمة لأنه لو ملك حصته من الربح لصار شريكا
~~لرب المال حتى إذا هلك شيء كان هالكا من المالين فلم يجعل التالف من
~~المالين دل على أنه لم يملك منه شيئا والثاني أن العامل يملك حصته من الربح
~~لأنه أحد المتقارضين فملك حصته من الربح بالظهور كرب المال.
# فصل: وإن طلب أحد المتقارضين قسمة الربح قبل المفاصلة فامتنع الآخر لم
~~يجبر لأنه إن امتنع رب المال لم يجز إجباره لأنه يقول الربح وقاية لرأس
~~المال فلا أعطيك حتى تسلم لي رأس المال وإن كان الذي امتنع هو العام لم يجز
~~إجباره لأنه يقول لا نأمن أن نخسر فنحتاج أن نرد ما أخذه وإن تقاسما جاز
~~لأن المنع لحقهما وقد رضيا فإن حصل بعد القسمة خسر إن لزم العامل أن يجبره
~~بما أخذ لأنه لا يستحق الربح إلا بعد تسليمه رأس المال.
# فصل: وإن اشترى العامل من يعتق عليه فإن لم يكن في المال ربح لزم الشراء
~~في مال القراض لأنه لا ضرر فيه على رب المال فإن ظهر بعدما اشتراه ربح فإن
~~قلنا إنه لا يملك حصته قبل القسمة لم يعتق وإن قلنا أنه يملك بالظهور فهل
~~يعتق بقدر بحصته؟ فيه وجهان: أحدهما أنه يعتق منه بقدر حصته لأنه ملكه فعتق
~~والثاني لا يعتق لأن ملكه غير مستقر لأنه ربما تلف بعض المال فلزمه جبرانه
~~بماله وإن اشترى وفي الحال ربح فإن قلنا إنه لا يعتق عليه صح الشراء لأنه
~~لا ضرر فيه على رب المال وإن ms0739 قلنا يعتق لم يصح الشراء لأن المقصود بالقراض
~~شراء ما يربح فيه وهذا لا يوجد فيمن يعتق به.
# فصل: والعامل أمين فيما في يده فإن تلف المال في يده من غير تفريط لم
~~يضمن
# PageV02P231
# لأنه نائب عن رب المال في التصرف فلم يضمن من غير تفريط كالمودع فإن دفع
~~إليه ألفا فاشترى عبدا في الذمة ثم تلف الألف قبل أن ينقده في ثمن العبد
~~انفسخ القراض لأنه تلف رأس المال بعينه وفي الثمن وجهان: أحدهما أنه على رب
~~المال لأنه اشتراه له فكان الثمن عليه كما لو اشترى الوكيل في الذمة ما وكل
~~في شرائه فتلف الثمن في يده قبل أن ينقذه والثاني أن الثمن على العامل لأن
~~رب المال لم يأذن له في التجارة إلا في رأس المال فلم يلزمه ما زاد وإن دفع
~~إليه ألفين فاشترى بهما عبدين ثم تلف أحدهما ففيه وجهان: أحدهما يتلف من
~~رأس المال وينفسخ فيه القراض لأنه بدل عن رأس المال فكان هلاكه كهلاكه
~~والثاني أنه يتلف من الربح لأنه تصرف في المال فكان في القراض وإن قارضه
~~رجلان على مالين فاشترى لكل واحد منهما جارية ثم أشكلتا عليه ففيه قولان:
~~أحدهما تباعان فإن لم يكن فيهما ربح قسم بين ربي المال وإن كان فيهما ربح
~~شاركهما العامل في الربح وإن كان فيهما خسران ضمن العامل ذلك لأنه حصل
~~بتفريطه والقول الثاني أن الجاريتين للعامل ويلزمه قيمتهما لأنه تعذر ردهما
~~بتفريطه فلزمه ضمانهما كما لو أتلفهما.
# فصل: ويجوز لكل واحد منهما أن يفسخ إذا شاء لأنه تصرف في مال الغير بإذنه
~~فملك كل واحد منهما فسخه كالوديعة والوكالة فإن فسخ العقد والمال من غير
~~جنس رأس المال وتقاسماه جاز وإن باعاه جاز لأن الحق لهما وإن طلب العامل
~~البيع وامتنع رب المال أجبر لأن حق العامل في الربح وذلك لا يحصل إلا
~~بالبيع فإن قال رب المال أنا أعطيك مالك فيه الربح وامتنع العامل فإن قلنا
~~إنه ملك حصته من الربح بالظهور لم ms0740 يجبر على أخذه كما لو كان بينهما مال
~~مشترك وبذل أحدهما للآخر عوض حقه وإن قلنا لا يملك ففيه وجهان بناء على
~~القولين في العبد الجاني إذا امتنع المولى عن بيعه وضمن للمجني عليه قيمته
~~أحدهما لا يجبر على بيعه لأن البيع لحقه وقد بذل له حقه والثاني أنه يجبر
~~لأنه ربما زاد مزايد ورغب راغب فزاد في قيمته وإن طلب رب المال البيع
~~وامتنع العامل أجبر على بيعه لأن حق رب المال في رأس المال ولا يحصل ذلك
~~إلا بالبيع فإن قال العامل أنا أترك حقي ولا أبيع فإن قلنا إن العامل يملك
~~حصته بالظهور لم يقبل منه لأنه يريد أن يهب حقه وقول الهبات لا يجب وإن
~~قلنا إنه لا يملك بالظهور ففيه وجهان: أحدهما لا يجبر على بيعه لأن البيع
~~لحقه وقد تركه فسقط والثاني يجبر لأن البيع لحقه ولحق رب المال في رأس ماله
~~فإذا رضي بترك حقه لم يرض رب المال بترك رأس ماله وإن فسخ العقد وهناك دين
~~وجب على العامل أن يتقاضاه لأنه دخل في العقد على أن يرد رأس المال فوجب أن
~~يتقاضاه ليرده
# PageV02P232
# فصل: وإن مات أحدهما أو جن انفسخ لأنه عقد جائز فبطل بالموت والجنون
~~كالوديعة والوكالة وإن مات رب المال أو جن وأراد الوارث أو الولي أن يعقد
~~القراض والمال عرض فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق يجوز لأنه ليس
~~بابتداء قراض وإنما هو بناء على مال القراض فجاز ومنهم من قال لا يجوز وهو
~~الصحيح لأن القراض قد بطل بالموت وهذا ابتداء قراض على غرض فلم يجز.
# فصل: وإن قارض في مرضه على ربح أكثر من أجرة المثل ومات اعتبر الربح من
~~رأس المال لأن الذي يعتبر من الثلث ما يخرجه من ماله والربح ليس من ماله
~~وإنما يحصل بكسب العامل فلم يعتبر من الثلث وإن مات وعليه دين قدم العامل
~~على الغرماء لأن حقه يتعلق بعين المال فقدم على الغرماء.
# فصل: وإن قارض قراضا فاسدا وتصرف ms0741 العامل نفذ تصرفه لأن العقد بطل وبقي
~~الإذن فملك به التصرف فغن حصل في المال ربح لم يستحق العامل منه شيئا لأن
~~الربح يستحقه بالقراض وقد بطل القراض فاما أجرة المثل فإنه ينظر فيه فإن لم
~~يرض إلا بربح استحق لأنه لم يرض أن يعمل إلا بعوض فإذا لم يسلم له رجع إلى
~~أجرة المثل وإن رضي من غير ربح بأن قارضه على أن الربح كله لرب المال ففي
~~الأجرة وجهان: أحدهما لا يستحق وهو قول المزني لأنه رضي أن يعمل من غير عوض
~~فصار كالمتطوع بالعمل من غير قراض والثاني أنه يستحق وهو قول أبي العباس
~~لأن العمل في القراض يقتضي العوض فلا يسقط بإسقاطه كالوطء في النكاح وإن
~~كان له على رجل دين فقال إقبض ملي عليك فعزل الرجل ذلك وقارضه عليه لم يصح
~~القراض لأنه قبضه له من نفسه لا يصح فإذا قارضه عليه فقد قارضه على مال لا
~~يملكه فلم يصح فإن اشترى العامل شيئا في الذمة ونقد في ثمنه ما عزله لرب
~~المال وربح ففيه قولان: أحدهما أن ما اشتراه مع الربح لرب المال لأنه
~~اشتراه له بإذنه ونقد فيه الثمن بإذنه وبرئت ذمته من الدين لأنه سلمه إلى
~~من اشترى منه بإذنه ويرجع العامل بأجرة المثل لأنه عمل ليسلم له الربح ولم
~~يسلم فرجع إلى أجرة عمله والثاني أن الذي اشتراه مع الربح له لا حق لرب
~~المال فيه لأن رب المال عقد القراض على مال لا يملكه فلم يقع الشراء له.
# فصل: وإن اختلف العامل ورب المال في تلف المال فادعاه العامل وأنكره رب
~~المال أو في الخيانة فادعاها رب المال وأنكر العامل فالقول قول العامل لأنه
~~أمين والأصل عدم الخيانة فكان القول قوله كالمودع.
# فصل: فإن اختلفا في رد المال فادعاه العامل وأنكره رب المال ففيه وجهان:
# PageV02P233
# أحدهما لا يقبل قوله لأنه قبض العين لمنفعته فلم يقبل قوله في الرد
~~كالمستعير والثاني يقبل قوله لأن معظم منفعته لرب المال لأن الجميع له ms0742 إلا
~~السهم الذي جعله للعامل فقبل قوله عليه في الرد كالمودع.
# فصل: فإن اختلفا في قدر الربح المشروط فادعى العامل أنه النصف وادعى رب
~~المال أنه الثلث تحالفا لأنهما اختلفا في عوض مشروط في العقدة فتحالفا
~~كالمتبايعين إذا اختلفا في قدر الثمن فإن حلفا صار الربح كله لرب المال
~~ويرجع العامل بأجرة المثل لأنه لم يسلم له المسمى فرجع ببدل عمله.
# فصل: وإن اختلفا في قدر رأس المال فقال رب المال ألفان وقال العامل ألف
~~فإن لم يكن في المال ربح فالقول قول العامل لأن الأصل عدم القبض فلا يلزمه
~~إلا ما أقر به وإن كان في المال ربح ففيه وجهان: أحدهما أن القول قول
~~العامل لما ذكرناه والثاني أنهما يتحالفان لأنهما اختلفا فيما يستحقان من
~~الربح فتحالفا كما لو اختلفا في قدر الربح المشروط والصحيح هو الأول لأن
~~الاختلاف في الربح المشروط اختلاف في صفة العقد فتحالفا كالمتبايعين إذا
~~اختلفا في قدر الثمن وهذا اختلاف فيما قبض فكان الظاهر مع الذي ينكر
~~كالمتبايعين إذا اختلفا في قبض الثمن فإن القول قول البائع.
# فصل: وإن كان في المال عبد فقال رب المال اشتريته للقراض وقال العامل
~~اشتريته لنفسي أو قال رب المال اشتريته لنفسك وقال العامل اشتريته للقراض
~~فالقول قول العامل لأنه قد يشتري لنفسه وقد يشتريه للقراض ولا يتميز أحدهما
~~عن الآخر إلا بالنية فوجب الرجوع إليه فإن أقام رب المال البينة أنه اشتراه
~~بمال القراض ففيه وجهان: أحدهما أنه يحكم بالبينة لأنه لا يشتري بمال
~~القراض إلا للقراض والثاني أنه لا يحكم بها لأنه يجوز أن يشتري لنفسه بمال
~~القراض على ووجه التعدي فلا يكون للقراض لبطلان البيع.
# فصل: وإن كان في يده عبد فقال رب المال كنت نهيتك عن شرائه وأنكر العامل
~~فالقول قول العامل لأن الأصل عدم النهي ولأن هذا دعوى خيانة والعامل أمين
~~فكان القول فيهما قوله.
# فصل: وإن قال ربحت في المال ألفا ثم ادعى أنه غلط فيه أو أظهر ذلك خوفا
~~من نزع ms0743 المال من يده لم يقبل قوله لأن هذا رجوع عن الإقرار بالمال لغيره
~~فلم يقبل كما لو أقر لرجل بمال ثم ادعى أنه غلط فإن قال قد كان فيه ربح
~~ولكنه هلك قبل قوله لأن دعوى التلف بعد الإقرار لا تكذب إقراره فقبل.
# PageV02P234
### | باب العبد المأذون له في التجارة
# لا يجوز للعبد أن يتجر بغير إذن المولى لأن منافعه مستحقة له فلا يملك
~~التصرف فيها بغير إذنه فإن رآه يتجر فسكت لم يصر مأذونا لأنه تصرف يفتقر
~~إلى الإذن فلم يكن السكوت إذنا فيه كبيع مال الأجنبي فإن اشترى شيئا في
~~الذمة فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو سعيد الاصطخري وأبو إسحاق لا يصح
~~لأنه عقد معاوضة فلم يصح من العبد بغير إذن المولى كالنكاح وقال أبو علي بن
~~أبي هريرة يصح لأنه محجور عليه لحق غيره فصح شراؤه في الذمة كالمفلس ويخالف
~~النكاح فإنه تنقص به قيمته ويستضر به المولى فلم يصح من غير إذنه فإن قلنا
~~إنه يصح دخل المبيع في ملك المولى لأنه كسب للعبد فكان للمولى كما لو احتشم
~~أو اصطاد ويثبت الثمن في ذمته لأن إطلاق البيع يقتضي إيجاب الثمن في الذمة
~~فإن علم البائع برقه لم يطالبه حتى يعتق لأنه رضي بذمته فلزمه الصبر إلى أن
~~يقدر كما نقول فيمن باع من رجل ثم أفلس بالثمن وإن قلنا إن الشراء باطل وجب
~~رد المبيع لأنه مقبوض عن بيع فاسد فإن تلف في يد العبد أتبع بقيمته إذا
~~أعتق لأنه رضي بذمته وإن تلف في يد السيد جاز له مطالبة المولى في الحال
~~ومطالبة العبد إذا عتق لأنه ثبتت يد كل واحد منهما عليه بغير حق.
# فصل: وإن أذن له في التجارة صح تصرفه لأن الحجر عليه الحق المولى وقد زال
~~وما يكتسبه للمولى لأنه إن دفع إليه مالا فاشترى به كان المشتري عوض ماله
~~فكان له وإن أذن له في الشراء في الذمة كان المشتري من أكسابه لأنه تناوله
~~الإذن فإن لم يكن في ms0744 يده شيء اتبع به إذا عتق لأنه دين لزمه برضى من له
~~الحق فتعلق بذمته ولا تباع فيه رقبته لأن المولى لم يأذن له في رقبته فلم
~~يقض منها دينه.
# فصل: ولا يتجر إلا فيما أذن به لأن تصرفه بالإذن فلا يملك إلا ما دخل فيه
~~فإن أذن له في التجارة لم يملك الإجارة ومن أصحابنا من قال يملك إجارة ما
~~يشتريه للتجارة لأنه من فوائد المال فملك العقد عليه كالصوف واللبن والمذهب
~~الأول لأن المأذون فيه هو التجارة والإجارة ليست من التجارة فلم يملك
~~بالإذن من التجارة.
# فصل: ولا يبيع بنسيئة ولا بدون ثمن المثل لأن إطلاق الإذن يحمل على العرف
~~والعرف فيه هو البيع بالنقد وثمن المثل ولأنه يتصرف في حق غيره فلا يملك
~~إلا ما فيه النظر والاحتياط وليس فيما ذكرناه نظر ولا احتياط فلا يملك ولا
~~يسافر بالمال لأن فيه تغريرا
# PageV02P235
# بالمال، فلا يملك من غير إذن وإن اشترى من يعتق على مولاه بغير إذن ففيه
~~قولان: أحدهما أنه لا يصح وهو الصحيح لأن الإذن في التجارة يقتضي ما ينتفع
~~به ويربح فيه وهذا لا يوجد فيمن يعتق عليه والثاني أنه يصح لأن العبد لا
~~يصح منه الشراء لنفسه فإذا أذن له فقد أقامه مقام نفسه فوجب أن يملك جميع
~~ما يملك فإن قلنا يصح فإن لم يكن عليه دين عتق وإن كان عليه دين ففيه
~~قولان: أحدهما يعتق لأنه ملكه والثاني لا يعتق لأن حقوق الغرماء تعلقت به
~~فإن اشتراه بإذنه صح الشراء فإن لم يكن عليه دين عتق عليه وإن كان عليه دين
~~فعلى القولين ومتى صح العتق لزمه أن يغرم قيمته للغرماء لأنه أسقط حقه منهم
~~بالعتق.
# فصل: وإذا اكتسب العبد مالا بأن احتش أو اصطاد أو عمل في معدن فأخذ منه
~~مالا أو ابتاع أو اتهب أو أوصى له بمال فقبل دخل ذلك في ملك المولى لأنها
~~اكتساب ماله فكانت له فإن ملكه مالا ففيه قولان: قال في القديم يملكه لما
~~روى ms0745 ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "من باع
~~عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع1" ولأنه يملك البضع فملك
~~المال كالحر وقال في الجديد: لا يملك لأنه سبب يملك به المال فلا يملك به
~~العبد كالإرث فإن ملكه جارية وأذن له في وطئها ملك وطئها في قوله القديم
~~ولا يملك في الجديد وإن ملكه نصابا لم يجب زكاته على المولى في قوله القديم
~~ويجب في الجديد فإن وجب كفارة عليه كفر بالطعام والكسوة في قوله القديم
~~وكفر بالصوم في قوله الجديد وأما العتق فلا يكفر به على القولين لأن العتق
~~يتضمن الولاء والعبد ليس من أهل الولاء وإن باعه وشرط المبتاع ماله جاز في
~~قوله القديم أن يكون المال مجهولا لأنه تابع ولا يجوز في الجديد لأنه غير
~~تابع والله أعلم. PageV02P236
### | كتاب المساقاة
### | مدخل
# ...
# كتاب المساقاة
# تجوز المساقاة على النخل لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم عامل أهل خيبر على شطر ما يخرج منها من ثمر وزرع وتجوز على الكرم
~~لأنه شجر تجب الزكاة في ثمرته فجازت المساقاة عليه كالنخيل وتجوز على
~~الفسلان وصغار الكرم إلى وقت أن تحمل لأنه بالعمل عليها تحصل الثمرة كما
~~تحصل بالعمل على النخل والكرم ولا تجوز على المباطخ والمقاثئ والعلف وقصب
~~السكر لأنها بمنزلة الزرع فكان المساقاة عليها كالمخابرة على الزرع واختلف
~~قوله في سائر الأشجار المثمرة كالتين والتفاح فقال في القديم تجوز المساقاة
~~عليها لأنه شجر مثمر فأشبه النخل والكرم وقال في الجديد لا تجوز لأنه لا
~~تجب الزكاة في ثماره فلم تجز المساقاة عليه كالغرب والخلاف واختلف قوله في
~~المساقة على الثمرة الظاهرة فقال في الأم تجوز لأنه إذا جاز على الثمرة
~~المعدومة مع كثرة الغرر فلأن تجوز على الثمرة الموجدة وهي من الغرر أبعد
~~أولى وقال في البويطي لا تجوز لأن المساقاة عقد على غرر وإنما أجيز على
~~الثمرة المعدومة للحاجة إلى استخراجها بالعمل فإذا ms0746 ظهرت الثمرة زالت الحاجة
~~فلم تجز.
# فصل: ولا تجوز إلا على شجر معلوم وإن قال ساقيتك على أحد هذين الحائطين
~~لم يصح لأنها معاوضة يخلف الغرض فيها باختلاف الأعيان فلم يجز على حائط غير
~~معين كالبيع وهل يجوز على حائط معين لم يره؟ فيه طريقان: أحدهما أنه على
~~قولين كالبيع والثاني أنه لا يصح قولا واحدا لأن المساقاة معقودة على الغرر
~~فلا يجوز أن يضاف إليها الغرر لعدم الرؤية بخلاف البيع.
# فصل: ولا تجوز إلا على مدة معلومة لأنه عقد لازم فلو جوزناه مصلقا استبد
~~العامل بالأصل فصار كالمالك ولا تجوز إلا على أقل من مدة توجد فيها الثمرة
~~فإن ساقاه على
# PageV02P237
# النخل أو على الودي إلى مدة لا تحمل لم يصح لأن يشتركا في الثمرة وذلك لا
~~يوجد فإن عمل العامل فهل يستحق أجرة المثل؟ فيه وجهان: أحدهما لا يستحق وهو
~~قول المزني لأنه رضي أن يعمل بغير عوض فلم يستحق لأجرة كالمتطوع في غير
~~المساقاة والثاني أنه يستحق وهو قول أبي العباس لأن العمل في المساقاة
~~يقتضي العوض فلا يسقط بالرضا بتركه كالوطء في النكاح وإن ساقاه إلى مدة قد
~~تحمل وقد لا تحمل ففيه وجهان: أحدهما أنها تصح لأنه عقد إلى مدة يرجى فيها
~~وجود الثمرة فأشبه إذا ساقاه إلى مدة توجد الثمرة فيها في الغالب والثاني
~~أنها لا تصح وهو قول أبي إسحاق لأنه عقد على عوض موجود ولا الظاهر وجوده
~~فلم يصح كما لو أسلم في معدوم إلى محل لا يوجد في الغالب فعلى هذا إن عمل
~~استحق أجرة المثل لأنه لم يرض أن يعمل من غير ربح ولم يسلم له الربح فرجع
~~إلى بدل عمله واختلف قوله في أكثر مدة الإجارة والمساقاة فقال في موضع سنة
~~وقال في موضع يجوز ما شاء وقال في موضع يجوز ثلاثين سنة فمن أصحابنا من قال
~~فيه ثلاثة أقوال: أحدها لا تجوز بأكثر من سنة لأنه عقد على غرر أجيز للحاجة
~~ولا تدعو الحاجة إلى أكثر من سنة ms0747 لأن منافع الأعيان تتكامل في سنة والثاني
~~تجوز ما بقيت العين لأن كل عقد جاز إلى سنة جاز إلى أكثر منها كالكتابة
~~والبيع إلى أجل والثالث أنها لا تجوز أكثر من ثلاثين سنة لأن الثلاثين شطر
~~العمر ولا تبقى الأعيان على صفة أكثر من ذلك ومنهم من قال هي على القولين
~~الأولين وأما الثلاثون فإنما ذكره على سبيل التكثير لا على سبيل التجديد
~~وهو الصحيح فإن ساقاه إلى سنة لم يجب ذكر قسط كل شهر لأن شهور السنة لا
~~تختلف منافعها وإن ساقاه إلى سنتين ففيه قولان: أحدهما لا يجب ذكر كل سنة
~~كما إذا اشترى أعيانا بثمن واحد لم يجب ذكر قسط كل عين منها والثاني يجب
~~لأن المنافع تختلف باختلاف السنين فإذا لم يذكر قسط كل سنة لم نأمن أن
~~ينفسخ العقد فلا يعرف ما يرجع فيه من العوض ومن أصحابنا من قال القولان في
~~الإجارة فأما في المساقاة فإنه يجب ذكر قسط كل سنة من العوض لأن الثمار
~~تختلف باختلاف السنين والمنافع لا تختلف في العادة باختلاف السنين.
# فصل: وإذا ساقاه إلى عشر سنين فانقضت المدة ثم أطلعت ثمرة السنة العاشرة
~~لم يكن للعامل فيها حق لأنها ثمرة حدثت بعد انقضاء العقد إن طلعت قبل
~~انقضاء المدة وانقضت المدة هي طلع أو بلح تعلق به حق العامل لأنها حدثت قبل
~~انقضاء المدة.
# فصل: ولا تجوز إلا على جزء معلوم فإن ساقاه على جزء مقدر كالنصف والثلث
~~جاز لحديث ابن عمر فإن عقد على جزء غير مقدر كالجزء والسهم والنصيب لم يصح
# PageV02P238
# لأن ذلك يقع على القليل والكثير فيعظم الغرر وإن ساقاه على صاع معلوم لم
~~يصح لأنه ربما لم يحصل ذلك فيستضر العامل وربما لا يحصل إلا ذلك فيستضر رب
~~النخل وإن ساقاه على أن له ثمر نخلات بعينها لم يصح لأنه قد لا تحمل تلك
~~النخلات فيستضر العامل أو لا يحمل إلا هي فيستضر رب النخل وإن ساقاه عشر
~~سنين وشرط له ثمرة السنة غير السنة ms0748 العاشرة لم يصح لأنه شرط عليه بعد حقه
~~عملا لا يستحق عليه عوضا وإن شرط له ثمرة السنة العاشرة ففيه وجهان: أحدهما
~~أنه يصح كما يصح أن يعمل في جميع السنة وإن كانت الثمرة في بعضها والثاني
~~لا يصح لأنه يعمل فيها مدة تثمر فيها ولا يستحق شيئا من ثمرها.
# فصل: ولا يصح إلا على عمل معلوم فإن قال إن سقيته بالسيح فلك الثلث وإن
~~سقيته بالناضح فلك النصف لم يصح لأنه عقد على مجهول.
# فصل: وتنعقد بلفظ المساقاة لأنه موضوع له وتنعقد بما يؤدي معناه لأن
~~القصد منه المعنى فصح بما دل عليه فإن قال استأجرتك لتعمل فيه على نصف
~~ثمرته لم تصح لأنه عقد الأجارة بعوض مجهول القدر فلم تصح.
# فصل: ولا يثبت فيه خيار الشرط لأنه إذا فسخ لم يمكن رد المعقود عليه وفي
~~خيار المجلس وجهان: لأحدهما يثبت فيه لأنه عقد لازم يقصد به المال فيثبت
~~فيه خيار المجلس كالبيع والثاني لا يثبت لأنه عقد لا يعتبر فيه قبض العوض
~~في المجلس فلو ثبت خيار المجلس لثبت فيه خيار الشرط كالبيع.
# فصل: وإذا تم العقد لم يجز لواحد منهما فسخه لأن النماء متأخر عن العمل
~~فلو قلنا إنه يملك الفسخ لم يأمن أن يفسخ بعد العمل ولا تحصل له الثمرة.
# فصل: وعلى العامل أن يعمل ما فيه مستزاد في الثمرة من التلقيح وصرف
~~الجريد وإصلاح الأجاجين وتنقية السواقي والسقي وقع الحشيش المضر بالنخل
~~وعلى رب النخل عمل ما فيه حفظ الأصل من سد الحيطان ونصب الدولاب وشراء
~~الثيران لأن ذلك يراد لحفظ الأصل ولهذا من يريد إنشاء بستان فعل هذا كله
~~واختلف أصحابنا في
# PageV02P239
# الجذاذ واللقاط فمنهم من قال لا يلزم العامل ذلك لأن ذلك يحتاج إليه بعد
~~تكامل النماء ومنهم من قال يلزمه لأنه لا تستغني عنه الثمرة.
# فصل: وإن شرط العامل في القراض والمساقاة أن يعمل معه رب المال لم يصح
~~لأن موضوع العقد أن يكون المال من رب المال والعمل من العامل فإذا ms0749 لم يجز
~~شرط المال على العامل لم يجز شرط العمل على رب المال وإن شرط أن يعمل معه
~~غلمان رب المال فقد نص في المساقاة أنه يجوز واختلف أصحابنا فيها على ثلاثة
~~أوجه فمنهم من قال لا يجوز فيهما لأن عمل الغلمان كعمل رب المال فإذا لم
~~يجز شرط عمله لم يجز شرط عمل غلمانه وحمل قوله في المساقاة على أنه أراد ما
~~يلزم رب المال من سد الحيطان وغيره والثاني يجوز فيهما لأن غلمانه ماله
~~فجاز أن يجعل تابعا لماله كالثور والدولاب والحمار لحمل المتاع بخلاف رب
~~المال فإنه مالك فلا يجوز أن يجعل تابعا لماله والثالث أنه يجوز في
~~المساقاة ولا يجوز في القراض لأن في المساقاة ما يلزم رب المال من سد
~~الحيطان وغيره فجاز أن يشترط فيها عمل غلمانه وليس في القراض ما يلزم رب
~~المال فلم يجر شرط غلمانه فإذا قلنا إنه يجوز لم يصح حتى تعرف الغلمان
~~بالؤية أو الوصف ويجب أن يكون الغلمان تحت أمر العامل وأما نفقتهم فإنه إن
~~شرط على العامل جاز لأن بعملهم ينحفظ الأصل وتزكو الثمرة وإن لم يشرط ففيه
~~ثلاثة أوجه: أحدها أنها على العامل لأن العمل مستحق عليه فكانت النفقة عليه
~~والثاني أنها على رب المال لأنه شرط عملهم عليه فكانت النفقة عليه والثالث
~~أنها من الثمرة لأن عملهم على الثمرة فكانت النفقة منها.
# فصل: وإذا ظهرت الثمرة ففيه طريقان: من أصحابنا من قال هي على القولين في
~~العامل في القراض أحدهما تملك في الظهور والثاني بالتسليم ومنهم من قال في
~~المساقاة تملك في الظهور قولا واحدا لأن الثمرة لم تجعل وقاية لرأس المال
~~فملك بالظهور والربع جعل وقاية لرأس المال فلم يملك بالظهور في أحد
~~القولين.
# فصل: والعامل أمين فيما يدعي من هلاك وفيما يدعى عليه من خيانة لأنه
~~ائتمنه رب المال فكان القول قوله فإن ثبتت خيانته ضم إليه من يشرف عليه ولا
~~تزال يده لأن العمل مستحق عليه ويمكن استيفاؤه منه فوجب أن يستوفي ms0750 وإن لم
~~ينحفظ استؤجر عليه من ماله من يعمل عنه لأنه لا يمكن استيفاء العمل بفعله
~~فاستوفى بغيره.
# فصل: وإنه هرب رفع الأمر إلى الحاكم ليستأجر من ماله من يعمل عنه فإن لم
# PageV02P240
# يكن مال اقترض عليه فإن لم يجد من يقرضه فلرب النخل أن يفسخ لأنه تعذر
~~استيفاء المعقود عليه فثبت له الفسخ كما لو اشترى عبدا فأبق من يد البائع
~~فإن فسخ نظرت فإن لم تظهر الثمرة فهي لرب النخل لأن العقد زال قبل ظهورها
~~وللعامل أجرة ما عمل وإن ظهرت الثمرة فهي بينهما فإن عمل فيه رب النخل أو
~~استأجر من عمل فيه بغير إذن الحاكم لم يرجع لأنه متبرع وإن لم يقدر على إذن
~~الحاكم فإن لم يشهد لم يرجع لأنه متبرع وإن أشهد ففيه وجهان: أحدهما يرجع
~~لأنه موضع ضرورة والثاني لا يرجع لأنه يصير حاكما لنفسه على غيره وهذا لا
~~يجوز لا لضرورة ولا لغيرها.
# فصل: وإن مات العامل قبل الفراغ فإن تمم الوارث العمل استحق نصيبه من
~~الثمرة وإن لم يعمل فإن كان له تركة استؤجر منهما من يعمل لأنه حق عليه
~~يمكن استيفاؤه من التركة فوجب أن يستوفي كما لو كان عليه دين وله تركة وإن
~~لم تكن له تركة لم يلزم الوارث العمل لأن ما لزم الموروث لا يطالب به
~~الوارث كالدين ولا يقترض عليه لأنه لا ذمة له ولرب النخل أن يفسخ لأنه تعذر
~~استيفاء المعقود عليه فإن فسخ كان الحكم فيه على ما ذكرناه في العامل إذا
~~هرب.
# فصل: وإن ساقى رجلا على نخل على النصف فعمل فيه العامل وتقاسما الثمرة ثم
~~استحق النخل رجع العامل على من ساقاه بالأجرة لأنه عمل بعوض ولم يسلم له
~~العوض فرجع ببدل عمله فإن كانت الثمرة باقية أخذها المالك فإن تلفت رجع
~~بالبدل فإن أراد تضمين الغاصب ضمنه الجميع لأنه حال بينه وبين الجميع وإن
~~أراد أن يضمن العامل ففيه وجهان: أحدهما يضمنه الجميع لأنه ثبتت يده على
~~الجميع فضمنه كالعامل في ms0751 القراض في المال المغصوب والثاني لا يضمن إلا
~~النصف لأنه لم يحصل في يده إلا ما أخذه بالقسمة وهو النصف فأما النصف الآخر
~~فإنه لم يكن في يده لأنه لو كان في يده لزمه حفظه كما يلزم العامل في
~~القراض.
# فصل: إذا اختلف العامل ورب العمل في العوض المشروط فقال العامل شرطت لي
~~النصف وقال رب النخل شرطت لك الثلث تحالفا لأنهما متعاقدان اختلفا في العوض
~~المشروط ولا بينة فتحالفا كالمتبايعين إذا اختلفا في قدر الثمن وبالله
~~التوفيق.
# PageV02P241
### | باب المزارعة
# لا تجوز المزارعة على بياض لا شجر فيه لما روى سلين بن بشار أن رافع بن
# PageV02P241
# خديج قال: كنا نخابر على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر أن بعض
~~عمومته أتاه فقال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أمر كان لنا نافعا
~~وطاعة الله ورسوله أنفع لنا وأنفع قلنا وما ذاك قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم: "من كانت له أرض فليزرعها ولا يكرها بثلث ولا بربع ولا بطعام
~~مسمى1" فأما إذا كانت الأرض بين النخل ولا يمكن سقي الأرض إلا بقسيها نظرت
~~فإن كان النخيل كثيرا والبياض قليلا جاز أن تساقيه على النخل وتزارعه على
~~الأرض لما روى ابن رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر
~~على شطر ما يخرج منها من تمر وزرع فإن عقد المزارعة على الأرض ثم عقد
~~المساقاة على النخل لم تصح المزارعة لأنها إنما أجيزت تبعا للمساقاة للحاجة
~~ولا حاجة قبل المساقاة وإن عقدت بعد المساقاة ففيه وجهان: أحدهما لا تصح
~~لأنه أفرد المزارعة بالعقد فأشبه إذا قدمت والثاني تصح لأنهما يحصلان لمن
~~له المساقاة وإن عقدها مع المساقاة وسوى بينهما في العوض جاز لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم عامل أهل خيبر على شطر ما يخرج منها من ثمر وزرع فإن فاضل
~~بينهما في العوض ففيه وجهان: أحدهما يجوز وهو الصحيح لأنهما عقدان فجاز أن
~~يفاضل بينهما في العوض والثاني لا يجوز لأنهما ms0752 إذا تفاضلا تميزا فلم يكن
~~أحدهما تبعا للآخر فإن كان النخل قليلا والبياض كثيرا ففيه وجهان: أحدهما
~~يجوز لأنه لا يمكن سقي النخل إلا بسقي الأرض فأشبه الكثير والثاني لا يجوز
~~لأن البياض أكثر فلا يجوز أن يكون الأكثر تابعا للأقل. PageV02P242
### | كتاب الإجارة
### | مدخل
# ...
# كتاب الإجارة
# يجوز عقد الإجارة على المنافع المباحة والدليل عليه قوله تعالى: {فإن
~~أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] وروى سعيد بن المسيب عن سعد رضي الله
~~عنه قال: كنا نكري الأرض بما على السواقي من الزرع فنهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن ذلك وأمرنا أن نكريها بذهب أو ورق وروى أبو أمامة التيمي قال:
~~سألت ابن عمر فقلت: إنا قوم نكري في هذا الوجه وإن قوما يزعمون أن لا حج
~~لنا فقال ابن عمر: ألستم تلبون وتطوفون بين الصفا والمروة إن رجلا أتى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فسأل عما تسألونني فلم يرد عليه حتى نزل {ليس
~~عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] فتلاها عليه وروى ابن
~~عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم احتجم وأعطى الحجام أجره
~~ولأن الحاجة إلى المنافع كالحاجة إلى الأعيان فلما جاز عقد البيع على
~~الأعيان وجب أن يجوز عقد الإجارة على المنافع.
# فصل: ولا تجوز على المنافع المحرمة لأنه يحرم فلا يجوز أخذ العوض عليه
~~كالميتة والدم.
# فصل: واختلف أصحابنا في استئجار الكلب المعلم فمنهم من قال: يجوز لأن فيه
~~منفعة مباحة فجاز استئجاره كالفهد ومنهم من قال لا يجوز وهو الصحيح لأن
~~اقتناءه لا يجوز إلا للحاجة وهو الصيد وحفظ الماشية وما لا يقوم غير الكلب
~~فيه مقامه إلا بمؤن والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم: "من اقتنى كلبا
~~إلا كلب صيد أو ماشية نقص من أجره كل يوم قيراطان" وما أبيح للحاجة لم يجز
~~أخذ العوض عليه كالميتة ولأنه لا يضمن منفعته بالغصب فدل على أنه لا قيمة
~~لها.
# فصل: واختلفوا في استئجار الفحل للضراب فمنهم من قال: يجوز لأنه ms0753 يجوز أن
~~يستباح بالإعارة فجاز أن يستباح بالإجارة كسائر المنافع ومنهم من قال لا
~~يجوز وهو الصحيح لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن ثمن عسب الفحل
# PageV02P243
# ولأن المقصود منه هو الماء الذي يخلق منه وهو محرم لا قيمة له فلم يجز
~~أخذ العوض عليه كالميتة والدم.
# فصل: واختلفوا في استئجار الدراهم والدنانير ليجمل بها الدكان واستئجار
~~الأشجار لتجفيف الثياب والاستظلال فمنهم من قال يجوز لأنه منفعة مباحة فجاز
~~الاستئجار لها كسائر المنافع ومنهم من قال: لا يجوز وهو الصحيح لأن الدراهم
~~والدنانير لا تراد للجمال ولا الأشجار لتجفيف الثياب والاستظلال فكان بذل
~~العوض فيه من السفه وأخذ العوض عنه من أكل المال بالباطل ولأنه لا يضمن
~~منفعتها بالغصب فلم يضمن بالعقد.
# فصل: واختلفوا في الكافر إذا استأجر مسلما إجارة معينة فمنهم من قال فيه
~~قولان لأنه عقد يتضمن حبس المسلم فصار كبيع العبد المسلم منه ومنهم من قال
~~يصح قولا واحدا لأن عليا كرم الله وجهه كان يستقي الماء لامرأة يهودية كل
~~دلو بتمرة.
# فصل: ولا يصح إلا من جائز التصرف في المال لأنه عقد يقصد به المال فلم
~~يصح إلا من جائز التصرف في المال كالبيع.
# فصل: وينعقد بلفظ الإجارة لأنه لفظ موضوع له وهل ينعقد بلفظ البيع؟ فيه
~~وجهان: أحدهما ينعقد لأنه صنف من البيع لأنه تمليك يتقسط العوض فيه على
~~المعوض كالبيع فانعقد بلفظه والثاني لا ينعقد لأنه يخالف البيع في الاسم
~~والحكم فلم ينعقد بلفظه كالنكاح.
# فصل: ويجوز على منفعة عين حاضرة مثل أن يستأجر ظهرا بعينه للركوب ويجوز
~~على منفعة عين في الذمة مثل أن يستأجر في الذمة للركوب ويجوز على عمل معين
~~مثل أن يكتري رجلا ليخيط له ثوبا أو يبني له حائطا ويجوز على عمل في الذمة
~~مثل أن يكتري رجلا ليحصل له خياطة ثوب أو بناء حائط لأنا بينا أن الإجارة
~~بيع والبيع يصح في عين حاضرة وموصوفة في الذمة فكذلك الإجارة وفي ms0754 استئجار
~~عين لم يرها قولان: أحدهما لا يصح والثاني يصح ويثبت الخيار إذا رآها كما
~~قلنا في البيع.
# فصل: وتجوز على عين مفردة وعلى جزء مشاع لأنا بينا أنه بيع والبيع يصح في
~~المفرد والمشاع وكذلك الإجارة.
# فصل: ولا تجوز إلا على عين يمكن استيفاء المنفعة منها فإن استأجر أرضا
# PageV02P244
# للزراعة لم تصح حتى يكون لها ماء يؤمن انقطاعه كماء العين والمد بالبصرة
~~والثلج والمطر في الجبل لأن المنفعة في الإجارة كالعين في البيع فإذا لم
~~يجز بيع عين لا يقدر عليها لم تجز إجارة منفعة لا يقدر عليها فإن اكترى
~~أرضا على نهر إذا زاد سقي وإذا لم يزد لم يسقى كأرض مصر والفرات وما انحدر
~~من دجلة نظرت فإن اكتراها بعد الزيادة صح العقد لأنه يمكن استيفاء المعقود
~~عليه فهو كبيع الطير في القفص وإن كان قبل الزيادة لم يصح لأنه لم يعلم هل
~~يقدر على المعقود عليه أو لا يقدر فلم يصح كبيع الطير في الهواء وإن اكترى
~~أرضا لا ماء لها ولم يذكر أن يكتريها للزراعة ففيه وجهان: أحدهما لا يصح
~~لأن الأرض لا تكتري في العادة إلا للزراعة فصار كما لو شرط أنه يكتريها
~~للزراعة والثاني إن كانت الأرض عالية لا يطمع في سقيها صح العقد أنه يعلم
~~أنه لم يكترها للزراعة وإن كانت مستقلة يطمع في سقيها بسوق الماء إليها من
~~موضع لم يصح لأنه اكتراها للزراعة مع تعذر الزراعة فإن اكترى أرضا غرقت
~~بالماء لزراعة ما لا يثبت في الماء كالحنطة والشعير نظرت فإن كان للماء
~~مغيض إذا فتح انحسر الماء عن الأرض وقدر على الزراعة صح العقد لأنه يمكن
~~زراعتها بفتح المغيض كما يمكن سكنى الدار بفتح الباب وإن لم يكن له مغيض
~~ولا يعلم أن الماء ينحسر عنها لم يصح العقد لأنه لا يعلم هل يقدر على
~~المعقود عليه أم لا يقدر فلم يصبح العقد كبيع ما في يد الغاصب فإن كان يعلم
~~أن الماء ينحسر وتنشفه الريح ففيه وجهان: أحدهما ms0755 لا يصح لأنه لا يمكن
~~استيفاء المنفعة في الحال والثاني يصح وهو قول أبي إسحاق وهو الصحيح لأنه
~~يعلم بالعادة إمكان الانتفاع به فإن اكترى أرضا على ماء إذا زاد غرقت
~~فاكتراها قبل الزيادة صح العقد لأن الغرق متوهم فلا يمنع صحة العقد.
# فصل: وإن استأجر رجلا ليعلمه بنفسه سورة وهو لا يحسنها ففيه وجهان:
~~أحدهما يصح كما يصح أن يشتري سلعة بدراهم وهو لا يملكها ثم يحصلها ويسلم
~~والثاني لا يصح لأنه عقد على منفعة معينة لا يقدر عليها فلم يصح كما لو أجر
~~عبد غيره.
# فصل: ولا تصح الإجارة إلا على منفعة معلومة القدر لأنا بينا أن الإجارة
~~بيع
# PageV02P245
# والبيع لا يصح إلا في معلوم القدر فكذلك الإجارة ويعلم مقدار المنفعة
~~بتقدير العمل أو بتقدير المدة فإن كانت المنفعة معلومة القدر في نفسها
~~كخياطة ثوب وبيع عبد والركوب إلى مكان قدرت بالعمل لأنها معلومة في نفسها
~~فلا تقدر بغيرها وإن قدر بالعمل والمدة بأن استأجره يوما ليخيط له قميصا
~~فالإجارة باطلة لأنه يؤدي إلى التعارض وذلك أنه قد يفرغ من الخياطة في بعض
~~اليوم فإن طولب في بقية اليوم بالعمل أخل بشرط العمل وإن لم يطالب أخل بشرط
~~المدة فإن كانت المنفعة مجهولة المقدار في نفسها كالسكنى والرضاع وسقي
~~الأرض والتطيين والتجصيص قدر بالمدة لأن السكنى وما يشبع به الصبي من اللبن
~~وما تروى به الرض من السقي يختلف ولا ينضبط ومقدار التطيين والتجصيص لا
~~ينضبط لاختلافهما في الرقة والثخونة فقدر بالمدة واختلف أصحابنا في استئجار
~~الظهر للحرث فمنهم من قال يجوز أن يقدر بالعمل بأن يستأجره ليحرث أرضا
~~بعينها ويجوز أن يقدر بالمدة بأن يستأجره ليحرث له شهرا ومنهم من قال لا
~~يجوز تقديره بالمدة والأول أظهر لأنه يمكن تقديره بكل واحد منهم فجاز
~~التقدير بكل واحد منهما.
# فصل: وما عقد على مدة لا يجوز إلا على مدة معلومة الابتداء والانتهاء فإن
~~قال أجرتك هذه الدار كل شهر بدينار فالإجارة باطلة وقال في الإملاء تصح في
~~الشهر ms0756 الأول وتيطل فيما زاد لأن الشهر الأول معلوم وما زاد مجهول فصح في
~~المعلوم وبطل في المجهول كما لو قال أجرتك هذا الشهر بدينار وما زاد بحسابه
~~والصحيح هو الأول لأنه عقد على الشهر وما زاد من الشهور وذلك مجهول فبطل
~~ويخالف هذا إذا قال أجرتك هذا الشهر بدينار وما زاد بحسابه لأن هناك أفرد
~~الشهر الأول بالعقد وههنا لم يفرد الشهر عما بعده بالعقد فبطل بالجميع فإن
~~أجره سنة مطلقة حمل على سنة بالأهلة لأن السنة المعهودة بالشرع سنة الأهلة
~~والدليل عليه قوله عز وجل {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج}
~~[البقرة: 189] فوجب أن يحمل العقد عليه فإن كان العقد في أول الهلال عد
~~اثني عشر شهرا بالأهلة تاما كان الشهر أو ناقصا وإن كان في أثناء الشهر عد
~~ما بقي من الشهر وعد بعده أحد عشر شهرا بالأهلة ثم كمل عدد الشهر الأول
~~بالعدد ثلاثين يوما لأنه تعذر إتمامه بالشهر الهلالي فتمم بالعدد فإن أجره
~~سنة شمسية ففيه وجهان: أحدهما لا يصح لأنه على حساب أنسيء فيه الأيام
~~والنسيء حرام والدليل عليه قوله تعالى: {إنما النسيء زيادة في الكفر}
~~[التوبة: 37] والثاني أنه يصح لأنه وإن كان النسيء حراما إلا أن المدة
~~معلومة فجاز العقد كالنيروز والمهرجان وفي أكثر المدة التي يجوز عقد
~~الإجارة عليه طريقان ذكرناهما في المساقاة.
# PageV02P246
# فصل: ولا تصح الإجارة إلا على منفعة معلومة لأن الإجارة بيع والمنفعة
~~فيها كالعين في البيع والبيع لا يصح إلا في المعلوم فكذلك الإجارة فإن كان
~~المكترى دارا لم يصح العقد عليها حتى تعرف الدار لأن المنفعة تختلف
~~باختلافها فوجب العلم بها ولا يعرف ذلك إلا بالتعيين لأنها لا تضبط بالصفة
~~فافتقر إلى التعيين كالعقار والجواهر في البيع وهل يفتقر إلى الرؤية؟ فيه
~~قولان بناء على القولين في البيع ولا يفتقر إلى ذكر السكنى ولا إلى ذكر
~~صفاتها لأن الدار لا تكترى إلا للسكنى وذلك معلوم بالعرف فاستغنى عن ذكرها
~~كالبيع بثمن مطلق في موضع فيه نقد معروف ms0757 وإن اكترى أرضا لم يصح حتى تعرف
~~الأرض لما ذكرناه في الدار ولا يصح حتى يذكر ما يكترى له من الزراعة
~~والغراس والبناء لأن الأرض تكترى لهذه المنافع وتأثيرها في الأرض يختلف
~~فوجب بيانها وإن قال أجرتك هذه الأرض لتزرعها ما شئت جاز لأنه جعل له زراعة
~~أضر الأشياء فأي صنف زرع لم يستوف به أكثر من حقه وإن قال أجرتك لتزرع
~~وأطلق ففيه وجهان: أحدهما لا يصح لأن الزروع مختلفة في التأثير في الأرض
~~فوجب بينها والثاني يصح لأن التفاوت بين الزرعين يقل وإن قال أجرتك لتزرعها
~~أو تغرسها لم يصح لأنه جعل له أحدهما ولم يعين فلم يصح كما قال بعتك أحد
~~هذين العبدين وإن قال أجرتك لتزرعها وتغرسها ففيه وجهان: أحدهما لا يصح وهو
~~قول المزني وأبي العباس وأبي إسحاق لأنه لم يبين المقدار من كل واحد منهما
~~والثاني يصح وله أن يزرع النصف ويغرس النصف وهو ظاهر النص وهو قول أبي
~~الطيب بن سلمة لأن الجمع يقتضي التسوية فوجب أن يكون نصفين.
# فصل: وإن استأجر ظهرا للركوب لم يصح العقد حنى يعرف جنس المركوب لأن
~~الغرض يختلف باختلافه ويعرف ذلك بالتعيين والوصف لأنه يضبط بالصفة فجاز أن
~~يعقد عليه بالتعيين والوصف كما قلنا في البيع فإن كان في الجنس نوعان
~~مختلفان في السير كالمهملج والقطوف من الخيل ففيه وجهان: أحدهما يفتقر إلى
~~ذكره لأن سيرهما يختلف والثاني لا يختلف لأن التفاوت في جنس واحد يقل ولا
~~يصح حتى يعرف الراكب ولا يعرف ذلك إلا بالتعيين لأنه يختلف بثقله وخفته
~~وحركته وسكونه ولا يضبط ذلك بالوصف فوجب تعيينه ولا يصح حتى يعرف ما يركب
~~به من سرج وغيره لأنه يختلف ذلك على المركوب والراكب فإن كان عمارية أو
~~محملا ففيه ثلاثة أوجه: أحدها
# PageV02P247
# أنه يجوز العقد عليه بالوصف لأنه يمكن وصفه فجاز العقد عليه بالصفة
~~كالسرج والقتب والثاني إن كانت من المحامل البغدادية الخفاف جاز العقد عليه
~~بالصفة لأنها لا تختلف وإن كانت من الخراسانية الثقال لم ms0758 يجز إلا بالتعيين
~~لأنها تختلف وتتفاوت والثالث وهو المذهب أنه لا يجوز إلا بالتعيين لأنها
~~تختلف بالضيق والسعة والثقل والخفة وذلك لا يضبط بالصفة فوجب تعيينه واختلف
~~أصحابنا في المعاليق كالقدر والسطيحة فمنهم من قال: لا يجوز حتى يعرف قولا
~~واحدا لأنها تختلف فوجب العلم بها ومنهم من قال فيه قولان: أحدهما لا يجوز
~~حتى يعرف لما ذكرناه والثاني يجوز وتحمل على ما جرت به العادة لأنه تابع
~~غير مقصود فلم تؤثر الجهالة فيه كالغطاء في الإجارة والحمل في البيع وإن
~~كان السير في طريق فيه منازل معروفة جاز العقد عليه مطلقا لأنه معلوم
~~بالعرف فجاز العقد عليه مطلقا كالثمن في موضع فيه نقد متعارف فإن لم يكن
~~فيه منازل معروفة لم يصح حتى يبين لأنه مختلف لا عرف فيه فوجب بيانه كالثمن
~~في موضع لا نقد فيه.
# فصل: فإن استأجر ظهرا لحمل متاع صح العقد من غير جنس الظهر لأنه لا غرض
~~في معرفته ولا يصح حتى يعرف جنس المتاع إنه حديد أو قطن لأن ذلك يختلف على
~~البهيمة ولا يصح حتى يعرف قدره لأنه يختلف فإن كان موزونا ذكر وزنه وإن كان
~~مكيلا ذكر كيله فإن ذكر الوزن فهو أولى لأنه أخصر وأبعد من الغرر فإن عرف
~~بالمشاهدة جاز كما يجوز بيع الصبرة بالمشاهدة وإن لم يعرف كيلها فإن شرط أن
~~يحمل عليها ما شاء بطل العقد لأنه دخل في الشرط ما يقتل البهيمة وذلك لا
~~يجوز فبطل به العقد فأما الظروف التي فيها متاع فإنه إن دخلت في وزن المتاع
~~صح العقد لأن الغرر قد زال بالوزن وإن لم تدخل في وزن المتاع نظرت فإن كان
~~ظروفا معروفة كالغرائر الجبلية جاز العقد عليها من غير تعيين لأنها تتفاوت
~~وإن كانت غير معروفة لم يجز حتى تعين لأنها تختلف ولا تضبط بالصفة فوجب
~~تعيينه.
# فصل: فإن استأجر ظهرا للسقي لم يصح العقد حتى يعرف الظهر لأنه لا يجوز
~~إلا على مدة وذلك يختلف باختلاف الظهر فوجب العلم به ms0759 على الأظهر ويجوز أن
~~يعرف ذلك بالتعيين والصفة لأنه يضبط بالصفة فجاز أن يعقد عليه بالتعيين
~~والصفة كما يجوز بيعه بالتعيين والصفة ولا يصح حتى يعرف الدولاب لأنه يختلف
~~ولا يعرف ذلك إلا بالتعيين لأنه لا يضبط بالصفة فوجب تعيينه.
# PageV02P248
# فصل: وإن استأجر ظهرا للحرث لم يصح حتى يعرف الأرض لأنه يختلف ذلك بصلابة
~~الأرض ورخاوتها فإن كان على جريان لم يفتقر إلى العلم بالظهر لأنه لا يختلف
~~وإن كان على مدة وقلنا إنه يصح لم يجز حتى يعرف الظهر الذي يحرث به لأن
~~العمل يختلف باختلافه ويعرف ذلك بالتعيين والصفة لما ذكرناه في السقي.
# فصل: وإن استأجر ظهرا للدياس لم يصح حتى يعرف الجنس الذي يداس لأن العمل
~~يختلف باختلافه فإن كان على زرع معين لم يفتقر إلى ذكر الحيوان الذي يداس
~~به لأنه لا غرض في تعيينه فإن كان على مدة لم يصح حتى يعرف الحيوان الذي
~~يداس به لأن العمل يختلف باختلافه.
# فصل: وإن استأجر جارحة للصيد لم يصح حتى يعرف جنس الجارحة لأن الصيد
~~يختلف باختلافه ويعرف ذلك بالتعيين والصفة لأنه يضبط بالصفة ولا يصح حتى
~~يعرف ما يرسله عليه من الصيد لأن لكل صنف من الصيد تأثيرا في إتعاب
~~الجارحة.
# فصل: وإن استأجر رجلا ليرعى له مدة لم يصح حتى يعرف جنس الحيوان لأن لكل
~~جنس من الماشية تأثيرا في إتعاب الراعي ويجوز أن يعقد على جنس معين وعلى
~~جنس في الذمة فإن عقد على موصوف لم يصح حتى يذكر العدد لأن العمل يختلف
~~باختلافه ومن أصحابنا من قال يجوز مطلقا ويحمل على ما جرت به العادة أن
~~يرعاه الواحد من مائة أو أقل أو أكثر والأول أظهر لأن ذلك يختلف وليس فيه
~~عرف واحد.
# فصل: وإن استأجر امرأة للرضاع لم يصح العقد حتى يعرف الصبي الذي عقد على
~~إرضاعه لأنه يختلف الرضاع باختلافه ولا يعرف ذلك إلا بالتعيين لأنه لا يضبط
~~بالصفة ولا يصح حتى يذكر موضع الرضاع لأن الغرض يختلف باختلافه.
# فصل: وإن ms0760 استأجر رجلا ليحفر له بئرا أو نهرا لم يصح العقد حتى يعرف الأرض
~~لأن الحفر يختلف باختلافها ولا يصح حتى يذكر الطول والعرض والعمق لأن الغرض
~~يختلف باختلافها وإن استأجر لبناء حائط لم يصح العقد حتى يذكر الطول والعرض
~~وما يبنى به من الآجر واللبن والجص والطين لأن الأغراض تختلف باختلافها،
~~وإن استأجره
# PageV02P249
# لضرب اللبن لم يصح حتى يعرف موضع الماء والتراب ويذكر الطول والعرض
~~والسمك والعدد وعلى هذا جميع الأعمال التي يستأجر عليها وإن كان فيما يختلف
~~الغرض باختلافه ما لا يعرفه رجع فيه إلى أهل الخبرة ليعقد على شرطه كما إذا
~~أراد أن يعقد النكاح ولم يعرف شروط العقد رجع إلى من يعرفه ليعقد بشروطه
~~وإن عجز عن ذلك فوضه إلى من يعرفه ليعقد بشرطه كما يوكل الأعمى في البيع
~~والشراء من يشاهد المبيع.
# فصل: وإن استأجر رجلا ليلقنه سورة من القرآن لم يصح حتى يعرف السورة لأن
~~الغرض يختلف باختلافها وإن كان على تلاوة عشر آيات من القرآن لم يصح حتى
~~يعينها لأن آيات القرآن تختلف فإن كان على عشر آيات من سورة معينة ففيه
~~وجهان: أحدهما لا يصح لأن الأعشار تختلف والثاني يصح لما روى أبو هريرة رضي
~~الله عنه قال: جاءت امرأة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فعرضت نفسها
~~عليه فقال لها: "اجلسي بارك الله فيك أما نحن فلا حاجة لنا فيك ولكن
~~تملكيننا أمرك" قالت نعم: فنظر رسول الله صلى الله عليه وسلم في وجوه القوم
~~فدعا رجلا منهم فقال: "إني أريد أن أزوجك هذا إن رضيت" فقالت ما رضيت لي يا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقد رضيت ثم قال للرجل: "هل عندك من شيء" قال
~~لا والله يا رسول الله قال: "ما تحفظ من القرآن؟ " قال: سورة البقرة والتي
~~تليها قال: "قم فعلمها عشرين آية وهي امرأتك" وهل يفتقر إلى تعيين الحرف؟
~~فيه وجهان: أحدهما لا يصح حتى يعين الحرف لأن الأغراض تختلف باختلاف الحرف
~~والثاني لا يحتاج إلى ms0761 تعيين الأحرف لأن ما بين الأحرف من الاختلاف قليل.
# فصل: وإن استأجر للحج والعمرة لم يصح حتى يذكر أنه إفراد أو قران أو تمتع
~~لأن الأغراض تختلف باختلافها فأما موضع الإحرام فقال في الأم لا يجوز حتى
~~يعين وقال في الإملاء إذا استأجر أجيرا أحرم من الميقات ولم يشترط التعيين
~~واختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق المرزوي فيه قولان: أحدهما لا يجوز حتى
~~يعين لأن الإحرام قد يكون من الميقات وقد يكون من دويرة أهله وقد يكون من
~~غيرهما فإذا أطلق العقد على مجهول فلم يصح والثاني أنه يجوز من غير تعيين
~~ويحمل على ميقات الشرع لأن الميقات معلوم بالشرع فانصرف الإطلاق إليه كنقد
~~البلد في البيع ومن أصحابنا من قال إن كان الحج عن حي لم يجز حتى يعين لأنه
~~يمكن الرجوع إلى معرفة غرضه وإن كان عن ميت جاز من غير تعيين لأنه لا يمكن
~~الرجوع إلى معرفة غرضه وحمل القولين
# PageV02P250
# على هذين الحالين ومنهم من قال: إن كان للبلد ميقاتان لم يجز حتى يبين
~~لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر فوجب بيانه كالثمن في موضع فيه نقدان وإن
~~لم يكن له إلا ميقات واحد جاز من غير تعيين كالثمن في موضع ليس فيه إلا نقد
~~واحد وحمل القولين على هذين الحالين فإن ترك التعيين وقلنا إنه لا يصح فحج
~~الأجير انعقد الحج للمستأجر لأنه فعله بإذنه مع فساد العقد فوقع له كما لو
~~وكله وكالة فاسدة في بيع.
# فصل: ولا تصح الإجارة إلا على أجرة معلومة لأنه عقد يقصد به العوض فلم
~~يصح من غير ذكر العوض كالبيع ويجوز إجارة المنافع من جنسها ومن غير جنسها
~~لأن المنافع في الإجارة كالأعيان في البيع ثم الأعيان يجوز بيع بعضها ببعض
~~فكذلك المنافع.
# فصل: ولا تجوز إلا بعوض معلوم لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من استأجر أجيرا فليعلمه أجره1" ولأنه عقد
~~معاوضة فلم يجز بعوض مجهول كالبيع وإن عقد ms0762 بمال جزاف نظرت فإن كان العقد
~~على منفعة في الذمة ففيه قولان لأن إجارة المنفعة في الذمة كالسلم وفي
~~السلم على مال جزاف قولان فكذلك في الإجارة ومنهم من قال فيه قولان: أحدهما
~~يجوز والثاني لا يجوز لأنه عقد على منتظر وربما انفسخ فيحتاج إلى الرجوع
~~إلى العوض فكان في عوضه جزافا قولان كالسلم وإن كانت الإجارة على منفعة
~~معينة جاز بأجرة حالة ومؤجلة لأن إجارة العين كبيع العين وبيع العين يصح
~~بثمن حال ومؤجل فكذلك الإجارة فإن أطلق العقد وجبت الأجرة بالعقد ويجب
~~تسليمها بتسليم العين لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم "أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف رشحه2" ولأن الإجارة كالبيع ثم في
~~البيع يجب الثمن بنفس العقد ويجب تسليمه بتسليم العين فكذلك في الأجرة فإن
~~استوفى المنفعة استقرت الأخيرة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "قال ربكم عز وجل: ثلاث أنا خصمهم يوم القيامة ومن
~~كنت خصمه خصمته رجل أعطى بي ثم غدر ورجل باع حرا فأكل ثمنه ورجل استأجر
~~أجيرا فاستوفى منه ولم يوفه أجره" ولأنه قبض المعقود عليه فاستقر عليه
~~البدل كما لو قبض المبيع فإن سلم إليه العين التي وقع في العقد على منفعتها
~~ومضت مدة يمكن فيها الاستيفاء استقر البدل لأن المعقود عليه تلف تحت يده
~~فاستقر عليه البدل كالمبيع إذا تلف في يد المشتري فإن عرض العين على
~~المستأجر ومضى زمان يمكن فيه الاستيفاء استقرت الأجرة لأن المنافع تلفت
~~باختياره فاستقر عليه PageV02P251
# ضمانها كالمشتري إذا أتلف المبيع في يد البائع فإن كان هذا في إجارة
~~فاسدة استقر عليه أجرة المثل لأن الإجارة كالبيع والمنفعة كالعين ثم البيع
~~الفاسد كالصحيح في استقرار البدل فكذلك في الإجارة فإن كان العقد على منفعة
~~في الذمة لم يجز بأجرة مؤجلة لأن إجارة ما في الذمة كالسلم ولا يجوز السلم
~~بثمن مؤجل فكذلك الإجارة ولا يجوز حتى يقبض العوض في المجلس كما لا ms0763 يجوز في
~~السلم ومن أصحابنا من قال إن كان العقد بلفظ السلم وجب قبض العوض في المجلس
~~لأنه سلم وإن كان بلفظ الإجارة لم يجب لأنه إجارة والأول أظهر لأن الحكم
~~يتبع المعنى لا الإسم ومعناه معنى السلم فكان حكمه كحكمه ولا تستقر الأجرة
~~في هذه الإجارة إلا باستيفاء المنفعة لأن المعقود عليه في الذمة فلا يستقر
~~بدله من غير استيفاء كالمسلم فيه.
# فصل: وما عقد من الإجارة على منفعة موصوفة في الذمة يجوز حالا ومؤجلا في
~~الذمة كالسلم والسلم يجوز حالا ومؤجلا فكذلك الإجارة في الذمة وإن استأجر
~~منفعة في الذمة وأطلق وجبت المنفعة حالة كما إذا أسلم في شيء وأطلق وجب
~~حالا فإن استأجر رجلا للحج في الذمة لزمه الحج من سنته فإن أخره عن السنة
~~نظرت فإن كانت الإجارة عن حي كان له أن يفسخ لأن حقه تأخر وله في الفسخ
~~فائدة وهو أن يتصرف في الأجرة فإن كانت عن ميت لم يفسخ لأنه لا يمكن التصرف
~~في الأجرة إذا فسخ العقد ولا بد من استئجار غيره في السنة الثانية فلم يكن
~~للفسخ وجه وما عقد على منفعة معينة لا يجوز إلا حالا فإن كان على مدة لم
~~يجز إلا على مدة يتصل ابتداؤها بالعقد وإن كان على عمل معين لم يجز إلا في
~~الوقت الذي يمكن الشروع في العمل لأن إجارة العين كبيع العين وبيع العين لا
~~يجوز إلا على ما يمكن الشروع في قبضها فكذلك الإجارة فإن استأجر من يحج له
~~لم يجز إلا في الوقت الذي يتمكن فيه من التوجه فإن كان في موضع قريب لم يجز
~~قبل شهر الحج لأنه يتأخر استيفاء المعقود عليه عن حال العقد وإن كان في
~~موضع بعيد لا يدرك الحج إلا أن يسير قبل أشهره لم يستأجر إلا في الوقت الذي
~~يتوجه بعده لأنه وقت الشروع في الاستيفاء فإن قال أجرتك هذه الدار شهرا لم
~~يصح لأنه ترك تعيين المعقود عليه في عقد شرط فيه التعيين فبطل كما ms0764 لو قال
~~بعتك عبدا فإن أجر دارا من رجل شهرا من وقت العقد ثم أجرها منه الشهر الذي
~~بعده قبل انقضاء الشهر الأول ففيه وجهان: أحدهما لا يصح لأنه إجارة منفعة
~~معينة على مدة متأخرة عن العقد فأشبه إذا أجرها من غيره والثاني أنه يصح
~~وهو المنصوص لأنه ليس لغيره يد تحول بينه وبين ما استأجر ولأن أحد شهريه لا
~~ينفصل عن الآخر فأشبه إذا جمع بينهما في العقد
# PageV02P252
# فصل: فإن أكرى ظهرا من رجلين يتعاقبان عليه أو اكترى من رجل عقبة ليركب
~~في بعض الطريق دون بعض جاز وقال المزني لا يجوز اكتراء العقبة إلا مضمونا
~~لأنه يتأخر حق أحدهما عن العقد فلم يجز كما لو أكراه ظهرا في مدة تتأخر عن
~~العقد والمذهب الأول لأنه استحقاق الاستيفاء مقارن للعقد وإنما يتأخر في
~~القسمة وذلك لا يمنع صحة العقد كما لو باع من رجلين صبرة فإنه يصح وإن تأخر
~~حق أحدهما عند القسمة فإن كان ذلك في طريق فيه عادة في الركوب والنزول جاز
~~العقد عليه مطلقا وحملا في الركوب والنزول على العادة لأنه معلوم بالعادة
~~فحمل الإطلاق عليه كالنقد المعروف في البيع وإن لم يكن فيه عادة لم يصح حتى
~~يبين مقدار ما يركب كل واحد منهما لأنه غير معلوم بالعادة فوجب بيانه
~~كالثمن في موضع لا نقد فيه فإن اختلفا في البادئ في الركوب أقرع بينهما فمن
~~خرجت عليه القرعة قدم لأنهما تساويا في الملك فقدم القرعة.
# فصل: وما عقد من الإجارة على مدة لا يجوز فيه شرط الخيار لأن الخيار يمنع
~~من التصرف فإن حسب ذلك على المكرى زدنا عليه المدة وإن حسب على المكترى
~~نقصنا من المدة وهل يثبت فيه خيار المجلس؟ فيه وجهان: أحدهما لا يثبت لما
~~ذكرناه من النقصان والزيادة في خيار الشرط والثاني يثبت لأنه قدر يسير ولكل
~~واحد منهما إسقاطه وإن كان الإجارة على عمل معين ففيه ثلاثة أوجه: أحدها لا
~~يثبت فيه الخياران لأنه عقد على غرر فلا يضاف إليه ms0765 غرر الخيار والثاني يثبت
~~فيه الخياران لأن المنفعة المعينة كالعين المعينة في البيت ثم العين
~~المعينة يثبت فيها الخياران فكذلك المنفعة والثالث يثبت فيه خيار المجلس
~~دون خيار الشرط لأنه عقد على منتظر فيثبت فيه خيار المجلس دون خيار الشرط
~~كالسلم وإن كانت الإجارة على منفعة في الذمة ففيه وجهان: أحدهما لا يثبت
~~فيه الخياران لأنه عقد على غرر فلا يضاف إليه غرر الخيار والثاني يثبت فيه
~~خيار المجلس دون الشرط لأن الإجارة في الذمة كالسلم وفي السلم يثبت خيار
~~المجلس دون خيار الشرط فكذلك في الإجارة.
# فصل: وإذا تم العقد لزم ولم يملك واحد منهما أن ينفرد بفسخه من غير عيب
~~لأن الإجارة كالبيع ثم البيع إذا تم لزم فكذلك الإجارة وبالله التوفيق.
# PageV02P253
### | باب ما يلزم المتكاريين وما يجوز لهما
# يجب على المكري ما يحتاج إليه المكتري للتمكين من الانتفاع كمفتاح الدار
~~وزمام
# PageV02P253
# الجمل والبرة التي في أنفه والحزام والقتب والسرج واللجام للفرس لأن
~~التمكين عليه ولا يحصل التمكين إلا بذلك فإن تلف شيء منه في يد المكتري لم
~~يضمنه كما لا يضمن العين المستأجرة وعلى المكري بدله لأن التمكين مستحق
~~عليه إلى أن يستوفى المستأجر المنفعة وما يحتاج إليه لكمال الانتفاع كالدلو
~~والحبل والمحمل والغطاء فهو على المكتري لأن ذلك يراد لكمال الانتفاع
~~واختلف أصحابنا فيما يشد به أحد المحملين إلى الآخر فمنهم من قال هو على
~~المكري لأنه من آلة التمكين فكان على المكري ومنهم من قال هو على المكتري
~~لأنه بمنزلة تأليف المحمل وضم بعضه إلى بعض.
# فصل: وعلى المكري إشالة المحمل وحطه وسوق الظهر وقوده لأن العادة أنه
~~يتولاه المكري فحمل العقد عليه وعليه أن ينزل الراكب للطهارة وصلاة الفرض
~~لأنه لا يمكن ذلك على الظهر ولا يجب ذلك للأكل وصلاة النفل لأنه يمكن فعله
~~على الظهر وعليه أن يبرك الجمل للمرأة والمريض والشيخ الضعيف لأن ذلك من
~~مقتضى التمكين من الانتفاع فكان عليه فأما أجرة الدليل فينظر فيه فإن كانت
~~الإجارة على تحصيل الراكب ms0766 فهو على المكري لأن ذلك من مؤن التحصيل وإن كانت
~~الإجارة على ظهر بعينه فهو على المكتري لأن الذي يجب على المكري تسلم الظهر
~~وقد فعل وعلى المكري تسليم الدار فارغة الحش لأنه من مقتضى التمكين فإن
~~امتلأ في يد المكتري ففي كسحه وجهان: أحدهما أنه على المكري لأنه من مقتضى
~~التمكين فكان عليه والثاني أنه على المكتري لأنه حصل بفعله فكان تنقيته
~~عليه كتنظيف الدار من القماش وعلى المكري إصلاح ما تهدم من الدار وإبدال ما
~~تكسر من الخشب لأن ذلك من مقتضى التمكين فكان عليه واختلف أصحابنا في
~~المستأجرة على الرضاع هل يلزمها الحضانة وغسل الخرق فمنهم من قال يلزمها
~~لأن الحضانة تابعة للرضاع فاستحقت بالعقد على الرضاع ومنهم من قال لا
~~يلزمها لأنهما منفعتان مقصودتان تنفرد إحداهما عن الأخرى فلا تلزم بالعقد
~~على إحداهما الأخرى وعليها أن تأكل وتشرب ما يدر به اللبن ويصلح به
~~وللمستأجر أن يطالبها بذلك لأن من مقتضى التمكين من الرضاع وفي تركه إضرار
~~بالصبي.
# PageV02P254
# فصل: وعلى المكري علف الظهر وسقيه لأن ذلك من مقتضى التمكين فكان عليه
~~فإن هرب الجمال وترك الجمال فللمستأجر أن يرفع الأمر إلى الحاكم ليحكم في
~~مال الجمال بالعلف لأن ذلك مستحق عليه فجاز أن يتوصل بالحكم إليه فإن أنفق
~~المستأجر ولم يستأذن الحاكم لم يرجع لأنه متطوع وإن رفع الأمر إلى الحاكم
~~ولم يكن للجمال مال اقترض عليه فإن اقترض من المستأجر وقبضه منه ثم دفعه
~~إليه لينفق جاز وإن لم يقبض منه ولكنه أذن له في الإنفاق عليها قرضا على
~~الجمال ففيه قولان: أحدهما لا يجوز لأنه إذا أنفق احتجنا أن يقبل قوله في
~~استحقاق حق له على غيره والثاني يجوز لأنه موضع ضرورة لأنه لا بد للجمال من
~~علف وليس ههنا من ينفق غيره فإن أذن له وأنفق ثم اختلفا في قدر ما أنفق فإن
~~كان ما يدعيه زيادة على المعروف لم يلتفت إليه لأنه إن كان كاذبا فلا حق له
~~وإن كان صادقا فهو ms0767 متطوع بالزيادة فلم تصح الدعوى وإن كان ما يدعيه هو
~~المعروف فالقول قوله لأنه مؤتمن في الإنفاق فقبل قوله فيه فإن لم يكن حاكم
~~فأنفق ولم يشهدلم يرجع لأنه متطوع وإن أشهد فهل يرجع فيه وجهان: أحدهما لا
~~يرجع لأنه يثبت حقا لنفسه على غيره من غير إذن ولا حاكم والثاني يرجع لأنه
~~حق على غائب تعذر استيفاؤه منه فجاز أن يتوصل إليه بنفسه كما لو كان له على
~~رجل دين لا يقدر على أخذه منه فإن لم يجد من يشهد أنفق وفي الرجوع وجهان:
~~أحدهما لا يرجع لما ذكرناه فيه إذا أشهد والثاني يرجع لأن ترك الجمال مع
~~العلم أنه لا بد لها من العلف إذن في الإنفاق.
# فصل: واختلف أصحابنا في رد المستأجر بعد انقضاء الإجارة فمنهم من قال لا
~~يلزمه قبل المطالبة لأنه أمانة فلا يلزمه ردها قبل الطلب كالوديعة ومنهم من
~~قال يلزمه لأنه بعد انقضاء الإجارة غير مأذون له في إمساكها فلزمها الرد
~~كالعارية المؤقتة بعد انقضاء وقتها فإن قلنا لا يلزمه الرد لم يلزمه مؤنة
~~الرد كالوديعة وإن قلنا يلزمه لزمه مؤنة الرد كالعارية.
# فصل: وللمستأجر أن يستوفي مثل المنفعة المعقود عليها بالمعروف، لأن إطلاق
# PageV02P255
# العقد يقتضي المتعارف والمتعارف كالمشروط فإن استأجر دارا للسكنى جاز أن
~~يطرح فيها المتاع لأن ذلك متعارف في السكنى ولا يجوز أن يربط فيها الدواب
~~ولا يقصر فيها الثياب ولا يطرح في أصول حيطانها الرماد والتراب لأن ذلك غير
~~متعارف في السكنى وهل يجوز أن يطرح فيها ما يسرع إليه الفساد؟ فيه وجهان:
~~أحدهما لا يجوز لأن الفأر ينقب الحيطان للوصول إلى ذلك والثاني يجوز وهو
~~الأظهر لأن طرح ما يسرع إليه قميصا للبس لم يجز أن ينام فيه بالليل ويجوز
~~بالنهار لأن العرف أن يخلع لنوم الليل دون نوم النهار وإن استأجر ظهر
~~للركوب ركب عليه لا مستلقيا ولا منكبا لأن ذلك هو المتعارف وإن كان في طريق
~~العادة فيه السير في أحد الزمانين من ليل أو نهار ms0768 لم يسر في الزمان الآخر
~~لأن ذلك هو المعارف وإن اكترى ظهرا في طريق العادة فيه النزول للرواح ففيه
~~وجهان: أحدهما يلزمه النزول لأن ذلك متعارف والمتعارف كالمشروط والثاني لا
~~يلزمه لأنه عقد على الركوب في جميع الطريق فلا يلزمه تركه في بعضه فإن
~~اكترى ظهرا إلى مكة لم يجز أن يحج عليه لأن ذلك زيادة على المعقود عليه وإن
~~اكتراه للحج عليه فله أن يركبه إلى منى ثم إلى عرفة ثم إلى المزدلفة ثم إلى
~~منى ثم إلى مكة وهل يجوز أن يركبه من مكة عائدا إلى منى للمبيت والرمي؟ فيه
~~وجهان: أحدهما له ذلك لأنه من تمام الحج والثاني ليس له لأنه قد حل من
~~الحج.
# فصل: فإن اكترى ليحمل له أرطالا من الزاد فهل له أن يبدل مال يأكله فيه
~~قولان: أحدهما له أن يبدل وهو اختيار المزني كما أن له أن يبدل ما يشرب من
~~الماء والثاني ليس له أن يبدله لأن العادة أن الزاد يشتري موضعا واحدا
~~بخلاف الماء قال أبو إسحاق: هذا إذا لم تختلف قيمة الزاد في المنازل فأما
~~إذا كانت قيمته تختلف في المنازل جاز له أن يبدله قولا واحدا لأنه له غرضا
~~أن لا يشتري موضعا واحدا.
# PageV02P256
# فصل: وإن اكترى ظهرا فله أن يضربه ويكبحه باللجام ويركضه بالرجل
~~للاستصلاح لما روى جابر قال: سافرت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فاشترى
~~مني بعيرا وحملني عليه إلى المدينة وكان يسوقه وأنا راكبه وإنه ليضربه
~~بالعصا ولا يتوصل إلى استيفاء المنفعة إلا بذلك فجاز له فعله.
# فصل: وللمستأجر أن يستوفى مثل المنفعة المعقود عليها وما دونها في الضرر
~~ولا يملك أن يستوفي ما فوقها في الضرر فإن اكترى ظهرا ليركبه في طريق فله
~~أن يركبه في مثله وما دونه في الخشونة ولا يركبه فيما هو أخشن منه فإن
~~استأجر أرضا ليزرع فيها الحنطة فله أن يزرع مثلها وما دونها في الضرر ولا
~~يزرع ما فوقها لأن في مثلها يستوفي قدر حقه وفيما ms0769 دونها يستوفي بعض حقه
~~وفيما فوقها يستوفي أكثر من حقه فإن اكترى ظهرا ليحمل عليه القطن لم يحمل
~~عليه الحديد لأنه أضر على الظهر من القطن لاجتماعه وثقله فإن اكتراه للحديد
~~لم يحمل عليه القطن لأنه أضر من الحديد لأنه يتجافى ويقع فيه الريح فيتعب
~~الظهر فإن اكتراه ليركبه بسرج لم يجز أن يركبه عريا لأن ركوبه عريا أضر فإن
~~اكتراه عريا لم يركبه بسرج لأنه يحمل عليه أكثر مما عقد عليه فإن اكترى
~~ظهرا ليركبه لم يجز أن يحمل عليه المتاع لأن الراكب يعين الظهر بحركته
~~والمتاع لا يعينه فإن اكتراه لحمل المتاع لم يجز أن يركبه لأن الراكب أشد
~~على الظهر لأنه يقعد في موضع واحد والمتاع يتفرق على جنبيه فإن اكترى قميصا
~~للبس لم يجز أن يتزر به لأن الإتزار أضر من اللبس لأنه يعتمد فيه على طاقين
~~وفي اللبس يعتمد فيه على طاق واحد وهل له أن يرتدي به فيه وجهان: أحدهما
~~يجوز لأنه أخف من اللبس والثاني لا يجوز لأنه استعمال غير معروف فلا يملكه
~~كالاتزار.
# فصل: وله أن يستوفي المنفعة بنفسه وبغيره فإن اكترى دارا ليسكنها فله أن
~~يسكنها مثله ومن هو دونه في الضرر ولا يسكنها من هو أضر منه فإن اكترى ظهرا
~~ليركبه فله أن يركبه مثله ومن هو أخف منه ولا يركبه من هو أثقل منه لما
~~ذكرناه في الفصل قبله.
# فصل: فإن استأجر عينا لمنفعة وشرط عليه أن لا يستوفي مثلها أو دونها أو
~~لا يستوفيها لمن هو مثله أو دونه ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أن الإجارة باطلة
~~لأنه شرط فيها ما ينافي موجبها فبطلت والثاني أن الإجارة جائزة والشرط باطل
~~لأنه شرط لا يؤثر في حق
# PageV02P257
# المؤجر فألغي وبقي العقد على مقتضاه الثالث أن الإجارة جائزة والشرط لازم
~~لأن المستأجر يملك المنافع من جهة المؤجر فلا يملك ما لم يرض به.
# فصل: وللمستأجر أن يؤجر العين المستأجرة إذا قبضها لأن الإجارة كالبيع
~~وبيع المبيع يجوز بعد القبض فكذلك إجارة ms0770 المستأجر ويجوز من المؤجر وغيره
~~كما يجوز بيع المبيع من البائع وغيره وهل يجوز قبل القبض فيه ثلاثة أوجه:
~~أحدها لا يجوز كما لا يجوز بيع المبيع قبل القبض والثاني يجوز لأن المعقود
~~عليه هو المنافع والمنافع لا تصير مقبوضة بقبض العين فلم يؤثر فيها قبض
~~العين والثالث أنه يجوز إجارتها من المؤجر لأنها في قبضته ولا يجوز من غيره
~~لأنها ليست في قبضته ويجوز أن يؤجرها برأس المال وبأقل منه وبأكثر لأنا
~~بينا أن الإجارة بيع وبيع المبيع يجوز برأس المال وبأقل منه وبأكثر منه
~~فكذلك الإجارة.
# فصل: وإن استأجر عينا لمنفعة فاستوفى أكثر منها فإن كانت زيادة تتميز بأن
~~اكترى ظهرا ليركبه إلى مكان فجاوز أو ليحمل عليه عشرة أقفزة فحمل عليه أحد
~~عشر قفيزا لزمه المسمى لما عقد عليه وأجرة المثل لما زاد لأنه استوفى
~~المعقود عليه فاستقر عليه المسمى واستوفى زيادة فلزمه ضمان مثلها كما لو
~~اشترى عشرة أقفزة فقبض أحد عشر قفيزا فإن كانت الزيادة لا تتميز بأن اكترى
~~أرضا ليزرعها حنطة فزرعها دخنا فقد اختلف أصحابنا فيه فذهب المزني وأبو
~~إسحاق إلى أن المسألة على قولين: أحدهما يلزمه أجرة المثل للجميع لأنه تعدى
~~بالعدول عن المعقود عليه إلى غيره فلزمه ضمان المثل كما لو اكترى أرضا
~~للزراعة فزرع أرضا أخرى والثاني يلزمه المسمى وأجرة المثل للزيادة لأنه
~~استوفى ما استحقه وزيادة فأشبه إذا استأجر ظهرا إلى موضع فجاوزه وذهب
~~القاضي أبو حامد المروروذي إلى أن المسألة على قول واحد وأن صاحب الأرض
~~بالخيار بين أن يأخذ المسمى وأجرة المثل للزيادة وبين أن يأخذ أجره المثل
~~للجميع لأنه أخذ شبها ممن استأجر ظهرا إلى مكان فجاوزه وشبها ممن اكترى
~~أرضا للزرع فزرع غيرها فخير بين الحكمين.
# فصل: وإن أجره عينا ثم أراد أن يبدلها بغيرها لم يملك لأن المستحق معين
~~فلم يملك إبداله بغيره كما لو باع عينا فأراد أن يبدها بغيرها.
# فصل: فإن استأجر أرضا مدة للزراعة فأراد أن يزرع ما لا يستحصد في ms0771 تلك
~~المدة فقد ذكر بعض أصحابنا أنه لا يجوز وللمؤجر أن يمنعه من زراعته فإن
~~بادر
# PageV02P258
# المستأجر وزرع لم يجبر على قلعه قبل انقضاء المدة ويحتمل عندي أنه لا
~~يجوز منعه من الزراعة لأنه يستحق الزراعة إلى أن ينقضي المدة فلا يجوز منعه
~~قبل القضاء المدة ولأنه لا خلاف أنه إن سبق وزرع لم يجبر على نقله فلا يجوز
~~منعه من زراعته.
# فصل: وإن اكترى أرضا مدة للزرع لم يخل إما أن يكون لزرع مطلق أو لزرع
~~معين فإن كان لزرع مطلق فزرع وانقضت المدة ولم يستحصد الزرع نظرت فإن كان
~~بتفريط منه بأن زرع صنفا لا يستحصد في تلك المدة أو صنفا يستحصد في المدة
~~إلا أنه أخر زراعته فللمكري أن يأخذه بنقله لأنه لم يعقد إلا على المدة فلا
~~يلزمه الزيادة عليها لتفريط المكتري فإن لم يستحصد لشدة البرد أو قلة المطر
~~ففيه وجهان: أحدهما يجبر على نقله لأنه كان يمكنه أن يستظهر بالزيادة في
~~مدة الإجارة فإذا لم يفعل لم يلزم المكري أن يستدرك له ما تركه والثاني لا
~~يجبر وهو الصحيح لأنه تأخر من غير تفريط منه فإن قلنا مجبر على نقله
~~وتراضيا على تركه بإجارة أو إعارة جاز لأن النقل لحق المكري وقد رضي بتركه
~~وإن قلنا لا يجبر فعليه المسمى إلى القضاء المدة بحكم العقد وأجرة المثل
~~لما زاد لأنه كما لا يجوز الإضرار بالمستأجر في نقل زرعه لا يجوز الإضرار
~~بالمؤجر في تفويت منفعة أرضه فإن كان لزرع معين لا يستحصد في المدة وانقضت
~~المدة والزرع قائم نظرت فإن شرط عليه القلع فالإجارة صحيحة لأنه عقد على
~~مدة معلومة ويجبر على قلعه لأنه دخل على هذا الشرط فإن تراضيا على تركه
~~بإجارة أو إعارة جاز لما ذكرناه وإن شرط التبقية بعد المدة فالإجارة باطلة
~~لأنه شرط ينافي مقتضى العقد فأبطله فإن لم يزرع كان لصاحب الأرض أن يمنعه
~~من الزراعة لأنها زراعة فالعقد باطل فإن بادر وزرع لم يجبر على القلع لأنه
~~زرع ms0772 مأذون فيه وعليه أجرة المثل لأنه استوفى منفعة الأرض بإجارة فاسدة فإن
~~أطلق العقد ولم يشرط التبقية ولا القلع ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي
~~إسحاق أنه يجبر على قلعه لأن العقد إلى مدة وقد انقضت فأجبر على قلعه
~~كالزرع المطلق والثاني لا يجبر لأنه دخل معه على العمل بحال الزرع وأن
~~العادة فيه الترك إلى الحصاد فلزمه الصبر عليه كما لو باع ثمرة بعد بدو
~~الصلاح وقبل الإدراك ويخالف هذا إذا اكترى لزرع مطلق لأن هناك يمكنه أن
~~يزرع ما يستحصد في المدة فإذا ترك كان ذلك بتفريط منه فأجبر على قلعه وههنا
~~هو زرع معنى علم المكري أنه لا يستحصد في تلك المدة فإذا قلنا يجبر فتراضيا
~~على تركه بإجارة أو إعارة جاز لما ذكرناه وإن قلنا لا يجبر لزمه المسمى
~~للمدة وأجرة المثل للزيادة لأنه كما لا يجوز الإضرار بالمكتري في نقل زرعه
~~لا يجوز الإضرار بالمكري في إبطال منفعة أرضه.
# PageV02P259
# فصل: وإن اكترى أرضا للغراس مدة لم يجز أن يغرس بعد انقضائها لأن العقد
~~يقتضي الغرس في المدة فلم يملك بعدها فإن غرس في المدة وانقضت المدة نظرت
~~فإن شرط عليه القلع بعد المدة أخذ بقلعه لما تقدم من شرطه ولا يبطل العقد
~~بهذا الشرط لأن الذي يقتضيه العقد هو الغراس في المدة وشرط القلع بعد المدة
~~لا يمنع ذلك وإنما يمنع من التبقية بعد المدة والتبقية بعد المدة من مقتضى
~~الإذن لا من مقتضى العقد لم يبطل العقد بإسقاطها فإذا قلع لم يلزمها تسوية
~~الأرض لأنه لما شرط القلع رضي بما يحصل به من الحفر فإن أطلق العقد ولم
~~يشترط القلع ولا التبقية لم يلزمه القلع لأن تفريغ المستأجر على حسب العادة
~~ولهذا لو اكترى دارا وترك فيها متاعا وانقضت المدة لم يلزمه المستأجر على
~~حسب العادة ولهذا لو اكترى دارا وترك فيها متاعا وانقضت المدة لم يلزمه
~~تفريغها إلا على حسب العادة في نقل مثله والعادة في الغراس التبقية إلى أن
~~يجف ويستقلع فإن ms0773 اختار المكتري القلع نظرت فإن كان ذلك قبل انقضاء المدة
~~ففيه وجهان: أحدهما يلزمه تسوية الأرض لأنه قلع الغراس من أرض غيره بغير
~~إذنه فلزمه تسوية الأرض والثاني لا يلزمه لأنه قلع الغراس من أرض غيره بغير
~~إذنه فلزمه تسوية الأرض والثاني لا يلزمه لأنه قلع الغراس من أرض له عليه
~~يد فإن كان ذلك بعد انقضاء المدة لزمه تسوية الأرض وجها واحدا لأنه قلع
~~الغراس من أرض غيره بلا إذن ولا يد فإن اختار التبقية نظرت فإن أراد صاحب
~~الأرض أن يدفع قيمة الغراس ويتملكه أجبر المكتري على ذلك لأنه يزول عنه
~~الضرر بدفع القيمة فإن أراد أن يقلعه نظرت فإن كان قيمة الغراس لا تنقص
~~بالقلع أجبر المكتري على القلع لأنه لا ضرر عليه في القلع فإن كانت قيمة
~~الغراس تنقص بالقلع أجبر المكتري على القلع لأنه لا ضرر عليه في القلع فإن
~~كانت قيمة الغراس تنقص بالقلع فإن ضمن له أرض نقص أجبر عليه لأنه لا ضرر
~~عليه بالقلع مع دفع الأرش فإن أراد أن يقلع ولا يضمن أرش النقص لم يجبر
~~المكتري قال المزني يجبر لأنه لا يجوز أن ينتفع بأرض غيره من غير رضاه وهذا
~~خطأ لأن في قلع ذلك من غير ضمان الأرض إضرارا بالمكتري والضرر لا يزال
~~بالضرر فإن اختار أن يقر الغراس في الأرض ويطالب المكتري بأجرة المثل أجبر
~~المكتري لأنه كما لا يجوز الإضرار بالمكتري بالقلع من غير ضمان لا يجوز
~~الإضرار بالمكري بإبطال منفعة الأرض عليه من غير أجرة فإن أراد المكتري أن
~~يبيع الغراس من المكري جاز وإن أراد بيعه من غيره ففيه وجهان وقد بيناهما
~~في كتاب العارية فإن اكترى بشرط التبقية بعد المدة جاز لأن إطلاق العقد
~~يقتضي التبقية فلا يبطل بشرطها والحكم في القلع والتبقية على ما ذكرناه فيه
~~إذا أطلق العقد.
# فصل: فإن اكترى أرضا بإجارة فاسدة وغرس كان حكمها في القلع والإقرار على
~~ما بيناه في الإجارة الصحيحة لأن الفاسد كالصحيح فيما يقتضيه من ms0774 القلع
~~والإقرار فكان حكمهما واحدا وبالله التوفيق.
# PageV02P260
### | باب ما يوجب فسخ الإجارة
# إذا وجد المستأجر بالعين المستأجرة عيبا جاز له أن يرد لأن الإجارة
~~كالبيع، فإذا جاز رد المبيع بالعيب جاز رد المستأجر وله أن يرد بما يحدث في
~~يده من العيب لأن المستاجر في يد المستأجر كالمبيع في يد البائع فإذا جاز
~~رد المبيع بما يحدث من العيب في يد البائع جاز رد المستأجر بما يحدث من
~~العيب في يد المستأجر.
# فصل: والعيب الذي يرد به ما تنقص به المنفعة كتعثر الظهر في المشي والعرج
~~الذي يتأخر به عن القافلة وضعف البصر والجذام والبرص في المستأجر للخدمة
~~وانهدام الحائط في الدار وانقطاع الماء في البئر والعين والتغير الذي يمتنع
~~به الشرب أو الوضوء وغير ذلك من العيوب التي تنقص بها المنفعة فأما إذا
~~اكترى ظهرا فوجده خشين المشي لم يرد لأن ذلك لا تنقص به المنفعة وإن اكترى
~~ظهرا للحج عليه فعجز عن الخروج بالمرض أو ذهاب المال لم يجز له الرد وإن
~~اكترى حماما فتعذر عليه ما يوقده لم يجز له الرد لأن المعقود عليه باق
~~وإنما تعذر الانتفاع لمعنى في غيره فلم يجز له الرد كما لو اشترى ظهرا ليحج
~~عليه فعجز عن الحج لمرض أو ذهاب المال وإن اكترى أرضا للزراعة فزرعها ثم
~~هلك الزرع بزيادة المطر أو شدة برد أو دوام ثلج أو أكل جراد لم يجز له الرد
~~لأن الجائحة حدثت على مال المستأجر دون منفعة الأرض فلم يجز له الرد وإن
~~اكترى دارا فتشعثت فبادر المكري إلى إصلاحها لم يكن للمستأجر ردها لأنه لا
~~يلحقه الضرر فإن لم يبادر ثبت له الفسخ لأنه يلحقه ضرر بنقصان المنفعة فإن
~~رضي سكناها ولم يطالب بالإصلاح فهل يلزمه جميع الأجرة أم لا فيه وجهان:
~~أحدهما لا يلزمه جميع الأجرة لأنه لم يستوف جميع ما استحقه من المنفعة فلم
~~يلزمه جميع الأجرة كما لو اكترى دارا سنة فسكنها بعض السنة ثم غصبت والثاني
~~يلزمه جميع الأجرة لأنه ms0775 استوفى جميع المعقود عليه ناقصا بالعيب فلزمه جميع
~~البدل كما لو اشترى عبدا فتلفت يده في يد البائع ورضي به.
# فصل: ومتى رد المستأجر العين بالعيب فإن كان العقد على عينها انفسخ العقد
~~لأنه عقد على معين فانفسخ برده كبيع العين وإن كان العقد على موصوف في
~~الذمة لم
# PageV02P261
# ينفسخ العقد برد العين بل يطالب ببدله لأن العقد على ما في الذمة فإن رد
~~العين رجع إلى ما في الذمة كما لو وجد بالمسلم فيه عيبا فرده.
# فصل: وإن استأجر عبدا فمات في يده فإن كان العقد على موصوف في الذمة طالب
~~ببدله كما ذكرناه في الرد بالعيب وإن كان العقد على عينه فإن لم يمض من
~~المدة ماله أجرة انفسخ العقد وقال أبو ثور من أصحابنا لا ينفسخ بل يلزم
~~المستأجر الأجرة لأنه هلك بعد التسليم فلم ينفسخ العقد كما لو هلك المبيع
~~بعد التسليم فلم ينفسخ العقد والمذهب الأول لأن المعقود عليه هو المنافع
~~وقد تلفت قبل قبضها فانفسخ العقد كالمبيع إذا هلك قبل القبض وإن مضى من
~~المدة ماله أجرة انفسخ العقد فيما بقي بتلف المعقود عليه وفيما مضى طريقان:
~~أحدهما لا ينفسخ فيه العقد قولا واحدا والثاني أنه على قولين بناء على
~~الطريقين في الهلاك الطارئ في بعض المبيع قبل القبض هل هو كالهلاك المقارن
~~للعقد أم لا لأن المنافع في الإجارة كالمبيع قبل القبض وفي المبيع قبل
~~القبض طريقان فكذلك الإجارة.
# فصل: وإن اكترى دارا فانهدمت فقد قال في الإجارة ينفسخ العقد وقال في
~~المزارعة إذا اكترى أرضا للزراعة فانقطع ماؤها إن المكتري بالخيار بين أن
~~يفسخ وبين أن لا يفسخ واختلف أصحابنا فيهما على طريقين فمنهم من نقل جواب
~~كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى فخرجهما على قولين وهو الصحيح: أحدهما أن
~~العقد ينفسخ فيهما لأن المنفعة المقصودة هي السكنى والزراعة وقد فاتت
~~فانفسخ العقد كما لو اكترى عبدا للخدمة فمات والثاني لا ينفسخ لأن العين
~~باقية يمكن الانتفاع بها وإنما نقصت منفعتها فثبت ms0776 له الخيار كما لو حدث به
~~عيب ومنهم من قال إذا انهدمت الدار انفسخ العقد وإن انقطع الماء من الأرض
~~لم ينفسخ لأن الأرض باقية مع انقطاع الماء والدار غير باقية مع الانهدام.
# فصل: وإن أكرى نفسه فهرب أو أكرى عينا فهرب بها نظرت فإن كانت الإجارة
~~على موصوف في الذمة استؤجر عليه من ماله كما لو أسلم إليه في شيء فهرب فإنه
~~يبتاع عليه المسلم فيه وإن لم يكن الاستئجار عليه ثبت للمستأجر الخيار بين
~~أن يفسخ وبين أن يصبر لأنه تأخر حقه فيثبت له الخيار كما لو أسلم في شيء
~~فتعذر وإن كانت الإجارة على عين فهو بالخيار بين أن يفسخ وبين أن يصبر لأنه
~~تأخر حقه فثبت له الخيار كما لو ابتاع عبدا فأبق قبل القبض فإن لم يفسخ
~~نظرت فإن كانت الإجارة على مدة انفسخ العقد بمضي المدة يوما بيوم لأن
~~المنافع تتلف بمضي الزمان فانفسخ العقد بمضيه وإن كانت على عمل معين لم
~~ينفسخ لأنه يمكن استيفاؤه إذا وجده.
# PageV02P262
# فصل: وإن غصبت العين المستأجرة من يد المستأجر، فإن كان العقد على موصوف
~~في الذمة طولب المؤجر بإقامة عين مقامها على ما ذكرناه في هرب المكري وإن
~~كان على العين فللمستأجر أن يفسخ العقد لأنه تأخر حقه فثبت له الفسخ كما لو
~~ابتاع عبدا فغضب فإن لم يفسخ فإن كانت الإجارة على عمل لم تنفسخ لأنه يمكن
~~استيفاؤها إذا وجده وإن كانت على مدة فانقضت ففيه قولان: أحدهما ينفسخ
~~العقد فيرجع المستأجر على المؤجر بالمسمى ويرجع المؤجر على الغاصب بأجرة
~~المثل والثاني لا ينفسخ بل يخير المستأجر بين أن يفسخ ويرجع على المؤجر
~~بالمسمى ثم يرجع المؤجر على الغاصب بأجرة المثل وبين أن يقر العقد ويرجع
~~على الغاصب بأجرة المثل لأن المنافع تلفت في يد الغاصب فصار كالمبيع إذا
~~أتلفه الأجنبي وفي المبيع قولان إذا أتلفه الأجنبي فكذلك ههنا.
# فصل: وإن مات الصبي الذي عقد الإجارة على إرضاعه فالمنصوص أنه ينفسخ
~~العقد لأنه تعذر استيفاء المعقود ms0777 عليه لأنه لا يمكن إقامة غيره مقامه
~~لاختلاف الصبيان في الرضاع فبطل ومن أصحابنا من خرج فيه قولا آخر أنه لا
~~ينفسخ لأن المنفعة باقية وإنما هلك المستوفي فلم ينفسخ العقد كما لو استأجر
~~دارا فمات فعلى هذا إن تراضيا على إرضاع الصبي آخر جاز وإن تشاحا فسخ العقد
~~لأنه تعذر إمضاء العقد ففسخ.
# فصل: وإن استأجر رجلا ليقلع له ضرسا فسكن الوجع أو ليكحل عينه فبرئت أو
~~ليقتص له فعفا عن القصاص انفسخ العقد على المنصوص في المسألة قبلها لأنه
~~تعذر استيفاء المعقود عليه فانفسخ كما لو تعذر بالموت ولا ينفسخ على قول من
~~خرج القول الآخر.
# فصل: وإن مات الأجير في الحج قبل الإحرام نظرت فإن كان العقد على حج في
~~الذمة استؤجر من تركته من يحج فإن لم يمكن ثبت للمستأجر الخيار في فسخ
~~العقد كما قلنا في السلم وإن كان حجه بنفسه انفسخ العقد لأنه تلف المعقود
~~عليه قبل القبض فإن مات بعدما أتى بجميع الأركان وقبل المبيت والرمي سقط
~~الفرض لأنه أتى بالأركان ويجب في تركته الدم لما بقي كما يجب ذلك في حج
~~نفسه وإن مات بعد الإحرام وقبل أن يأتي بالأركان فهل يجوز أن يبني غيره على
~~عمله؟ فيه قولان: أحدهما قال في القديم يجوز لأنه عمل تدخله النيابة فجاز
~~البناء عليه كسائر الأعمال وقال في الجديد لا يجوز وهو الصحيح لأنه عبادة
~~يفسد أولها بفساد آخرها فلا تتأدى بنفسين كالصوم والصلاة فإن قلنا لا يجوز
~~البناء كانت الإجارة على عمل الأجير بنفسه بطلت لأنه فات المعقود عليه
# PageV02P263
# ويستأجر المستأجر من يستأنف الحج وإن كانت الإجارة على حج في الذمة لم
~~تبطل لأن المعقود عليه لم يفت بموته فإن كان وقت الموقوف باقيا استؤجر من
~~تركته من يحج وإن فات الموقوف فللمستأجر أن يفسخ لأنه تأخر حقه فثبت له
~~الفسخ وإن قلنا يجوز البناء على فعل الأجير فإن كانت الإجارة على فعل
~~الأجير بنفسه بطلت لأن حجه فات بموته فإن كان وقت الوقوف ms0778 باقيا أقام
~~المستأجر من يحرم بالحج ويبني على عمل الأجير وإن كان بعد فوات وقت الوقوف
~~أقام من يحرم بالحج ويتم وقال أبو إسحاق لا يجوز للباقي أن يحرم بالحج لأن
~~الإحرام بالحج في غير أشهر الحج لا ينعقد بل يحرم بالعمرة ويتم والصحيح هو
~~الأول لأنه لا يجوز أن يطوف في العمرة ويقع على الحج وقوله إن الإحرام
~~بالحج لا ينعقد في غير أشهر الحج لا يصح لأن هذا بناء على إحرام حصل في
~~أشهر الحج وإن كانت الإجارة على حج في الذمة استؤجر من تركته الأجير من
~~يبني على إحرامه على ما ذكرناه.
# فصل: ومتى انفسخ العقد بالهلاك أو بالرد بالعيب أو بتعذر المنفعة بعد
~~استيفاء بعض المنفعة قسم المسمى على ما استوفى وعلى ما بقي فما قابل
~~المستوفي استقر وما قابل الباقي سقط كما يقسم الثمن على ما هلك من المبيع
~~وعلى ما بقي فإذا كان ذلك مما يختلف رجع في تقويمه إلى أهل الخبرة وإن كان
~~العقد على الحج فمات الأجير أو أحصر نظرت فإن كان بعد قطع المسافة وقبل
~~الإحرام ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه لا يستحق شيئا من الأجرة
~~بناء على قوله في الأم أن الأجرة لا تقابل قطع المسافة وهو الصحيح لأن
~~الأجرة في مقابلة الحج وابتداء الحج من الإحرام وما قبله من قطع المسافة
~~تسبب إلى الحج وليس بحج فلم يستحق في مقابلته أجرة كما لو استأجر رجلا
~~ليخبز له فأحضر الآلة وأوقد النار ومات قبل أن يخبز والثاني وهو قول أبو
~~سعيد الاصطخري وأبي بكر الصير في أنه يستحق من الأجرة بقدر ما قطع من
~~المسافة بناء على قوله في الإملاء إن الأجرة تقابل قطع المسافة والعمل لأن
~~الحج لا يتأدى إلا بهما فسقطت الأجرة عليهما وإن كان بعد الفراغ من الأركان
~~وقبل الرمي والمبيت ففيه طريقان: أحدهما يلزمه أن يرد من الأجرة بقدر ما
~~ترك قولا واحدا لأنه ترك بعض ما استؤجر عليه فلزمه رد بدله كما ms0779 لو استؤجر
~~على بناء عشرة أذرع فبنى تسعة ومنهم من قال فيه قولان: أحدهما يلزمه لما
~~ذكرناه والثاني لا يلزمه لأن ما دخل على الحج من النقص بترك الرمي والمبيت
~~جبره بالدم فصار كما لو لم يتركه وإن كان بعد الإحرام وقبل أن يأتي بباقي
~~الأركان ففيه وجهان: أحدهما لا يستحق شيئا كما لو قال من رد عبدي
# PageV02P264
# الآبق فله دينار فرده رجل إلى باب البلد ثم هرب والثاني أنه يستحق بقدر
~~ما عمله وهو الصحيح لأنه عمل بعض ما استؤجر عليه فأشبه إذا استؤجر على بناء
~~عشرة أذرع فبنى بعضها ثم مات فإن قلنا إنه يستحق بعض الأجرة فهل تسقط
~~الأجرة على العمل والمسافة أو على العمل دون المسافة على ما ذكرناه في
~~القولين.
# فصل: وإن أجر عبدا ثم أعتقه صح العتق لأنه عقد على منفعة فلم يمنع العتق
~~كما لو زوج أمته ثم أعتقها ولا تنفسخ الإجارة كما لا ينفسخ النكاح وهل يرجع
~~العبد على مولاه بالأجرة؟ فيه قولان: قال في الجديد لا يرجع وهو الصحيح
~~لأنها منفعة استحقت بالعقد قبل العتق فلم يرجع ببدلها بعد العتق كما لو زوج
~~أمته ثم أعتقها وقال في القديم يرجع لأنه فوت بالإجارة ما ملكه من منفعته
~~بالعتق فوجب عليه البدل فإن قلنا يرجع بالأجرة كانت نفقته على نفسه لأنه
~~ملك بدل منفعته فكانت نفقته عليه كما لو أجر نفسه بعد العتق وإن قلنا لا
~~يرجع بالأجرة ففي نفقته وجهان: أحدهما أنها على المولى لأنه كالباقي على
~~ملكه بدليل أنه يملك بدل منفعته بحق الملك فكانت نفقته عليه والثاني أنها
~~في بيت المال لأنه لا يمكن إيجابها على المولى لأنه زاد ملكه عنه ولا على
~~العبد لأنه لا يقدر عليها في مدة الإجارة فكانت في بيت المال.
# فصل: وإن أجر عينا ثم باعها من غير المستأجر ففيه قولان: أحدهما أن البيع
~~باطل لأن يد المستأجر تحول دون فلم يصح البيع كبيع المغصوب من غير الغاصب
~~والمرهون من غير المرتهن والثاني يصح ms0780 لأنه عقد على المنفعة فلم يمنع صحة
~~البيع كما لو زوج أمته ثم باعها ولا تنفسخ الإجارة كما لا ينفسخ النكاح في
~~بيع الأمة المزوجة وإن باعها من المستأجر صح البيع قولا واحدا لأنه في يده
~~لا حائل دونه فصح بيعها منه كما لو باع المغصوب من الغاصب والمرهون من
~~المرتهن ولا تنفسخ الإجارة بل يستوفي المستأجر المنفعة بالإجارة لأن الملك
~~لا ينافي الإجارة والدليل عليه أنه يجوز أن يستأجر ملكه من المستأجر فإذا
~~طرأ عليها لم يمنع صحتها وإن تلفت المنافع قبل انقضاء المدة انفسخت الإجارة
~~ورجع المشتري بالأجرة لما بقي على البائع.
# فصل: فإن أجر عينا من رجل ثم مات أحدهما لم يبطل العقد لأنه عقد لازم فلا
~~يبطل بالموت مع سلامة العقود عليه كالبيع فإن أجر وقفا عليه ثم مات ففيه
~~وجهان: أحدهما لا يبطل لأنه أجر ما يملك إجارته فلم يبطل بموته كما لو أجر
~~ملكه ثم مات فعلى هذا يرجع البطن الثاني في تركة المؤجر بأجرة المدة
~~الباقية لأن المنافع في المدة الباقية حق له فاستحق أجرتها والثاني تبطل
~~لأن المنافع بعد الموت حق لغيره فلا ينفذ
# PageV02P265
# عقده عليها من غير إذن ولا ولاية ويخالف إذا أجر ملكه ثم مات فإن الوارث
~~يملك من جهة الموروث فلا يملك ما خرج من ملكه بالإجارة والبطن الثاني يملك
~~غلة الوقف من جهة الواقف فلم ينفذ عقد الأول عليه وإن أجر صبيا في حجره أو
~~أجر ماله ثم بلغ ففيه وجهان: أحدهما لا يبطل العقد لأنه عقد لازم عقده بحق
~~الولاية فلا يبطل بالبلوغ كما لو باع داره والثاني يبطل لأنه بان بالبلوغ
~~أن تصرف الولي إلى هذا الوقت والصحيح عندي في المسائل كلها أن الإجارة لا
~~تبطل وبالله التوفيق.
# PageV02P266
### | باب تضمين المستأجر والأجير
# إذا تلفت العين المستأجرة في يد المستأجر من غير فعله لم يلزمه الضمان
~~لأنه عين قبضها ليستوفي منها ما ملكه فلم يضمنها بالقبض كالمرأة في يد
~~الزوج والنخلة التي اشترى ثمرتها وإن تلفت بفعله ms0781 نظرت فإن كان بغير عدوان
~~كضرب الدابة وكبحها باللجام للاستصلاح لم يضمن لأنه هلك من فعل مستحق فلم
~~يضمنه كما هلك تحت الحمل وإن تلفت بعدوان كالضرب من غير حاجة لزمه الضمان
~~لأنه جناية على مال الغير فلزمه ضمانه.
# فصل: وإن اكترى ظهرا إلى مكان فجاوز به المكان فهلك نظرت فإن لم يكن معه
~~صاحبه لزمه قيمته أكثر ما كانت من حين جاوز به المكان إلى أن تلف لأنه ضمنه
~~باليد من حين جاوز فصار كالغاصب وإن كان صاحبه معه نظرت فإن هلك بعد نزوله
~~وتسليمه إلى صاحبه لم يضمن لأنه ضمنه باليد فبرئ بالرد كالمغصوب إذا رده
~~إلى مالكه وإن تلف في حال السير والركوب ضمن لأنه هلك في حال العدوان وفي
~~قدر الضمان قولان: أحدهما نصف قيمته لأنه تلف من مضمون وغير مضمون فكان
~~الضمان بينهما نصفين كما لو مات في جراحته وجراحة مالكه والثاني أنه تقسط
~~القيمة على المسافتين فما قابل مسافة الإجارة سقط وما قابل الزيادة يجب
~~لأنه يمكن تقسيطه على قدرهما فقسط بناء على القولين في الجلاد إذا ضرب رجلا
~~في القذف إحدى وثمانين فمات وإن تعادل اثنان ظهرا استأجراه وارتدف معهما
~~الثالث من غير إذن فتلف الظهر ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أنه يجب على المرتدف
~~نصف القيمة لأنه هلك من مضمون وغير مضمون والثاني يجب عليه الثلث لأن
~~الرجال لا يوزنون فقسط الضمان على عددهم والثالث أنه يقسط على أوزانهم فيجب
~~على المرتدف ما يخصه بالوزن لأنه يمكنه تقسيطه بالوزن فقسط عليه.
# فصل: وإن استأجر عينا واستوفى المنفعة وحبسها حتى تلفت فإن كان حبسها
~~العذر لم يلزمه الضمان لأنه أمانة في يده فلم يضمن بالحبس لعذر كالوديعة
~~وإن كان
# PageV02P266
# لغير عذر فإن قلنا لا يجب الرد قبل الطلب لم يضمن كالوديعة قبل الطلب وإن
~~قلنا يجب ردها ضمن الوديعة بعد الطلب.
# فصل: وإن تلفت العين التي استؤجر على العمل فيها نظرت فإن كان التلف
~~بتفريط بأن استأجره ليخبز له فأسرف يجوز الوقود أو ألزقه ms0782 بل وقته أو تركه
~~في النار حتى احترق ضمنه لأنه هلك بعدوان فلزمه الضمان وإن استؤجر على
~~تأديب غلام فضربه فمات فضمنه لأنه يمكن تأديبه بغير الضرب فإذا عدل إلى
~~الضرب كان ذلك تفريطا منه فلزمه الضمان وإن كان التلف بغير تفريط نظرت فإن
~~كان العمل في ملك المستأجر بأن دعاه إلى داره ليعمل له أو كان العمل في
~~دكان الأجير والمستأجر حاضر أو اكتراه ليحمل له شيئا وهو معه لم يضمن لأن
~~يد صاحبه عليه فلم يضمن من غير جناية وإن كان العمل في يد الأجير من غير
~~حضور المستأجر نظرت فإن كان الأجير مشركا وهو الذي يعمل له ولغيره كالقصار
~~الذي يقصر لكل أحد والملاح الذي يحمل لكل أحد ففيه قولان: أحدهما يجب عليه
~~الضمان لما روى الشعبي عن أنس رضي الله عنه قال: استحملني رجل بضاعة فضاعت
~~من بين متاعي فضمنها عمر بن الخطاب رضي الله عنه وعن خلاس بن عمرو أن عليا
~~رضي الله عنه كان يضمن الأجير وعن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي كرم الله
~~وجهه أنه كان يضمن الصباغ والصواغ وقال لا يصلح الناس إلا ذلك ولأنه قبض
~~العين لمنفعته من غير استحقاق فضمنها كالمستعين والثاني لا ضمان عليه وهو
~~قول المزني وهو الصحيح قال الربيع: كان الشافعي رحمه الله يذهب إلى أنه لا
~~ضمان على الأجير ولكنه لا يفتى به لفساد الناس والدليل عليه أنه قبض العين
~~لمنفعته ومنفعة المالك فلم يضمنه كالمضارب وإن كان الأجير منفردا وهو الذي
~~يعمل له ولا يعمل لغيره فقد اختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال: هو كالأجير
~~المشترك وهو المنصوص فإن الشافعي رحمه الله قال: والأجراء كلهم سواء فيكون
~~على قولين لأنه منفرد باليد فأشبه الأجير المشترك ومنهم من قال لا يجب عليه
~~الضمان قولا واحدا لأنه منفرد بالعمل فأشبه إذا كان عمله في دار المستأجر
~~فإن قلنا إنه أمين فتعدى فيه ثم تلف ضمنه بقيمته أكثر ما كانت من حين تعدي
~~إلى أن تلف ms0783 لأنه ضمن بالتعدي فصار كالغاصب وإن قلنا إنه ضامن لزمه قيمته
~~أكثر ما كانت من حين القبض إلى حين التلف كالغاصب ومن أصحابنا من قال يلزمه
~~قيمته وقت التلف كالمستعير وليس بشيء.
# فصل: وإن عمل الأجير بعض العمل أو جميعه ثم تلف نظرت؛ فإن كان العمل في
# PageV02P267
# ملك صاحبه أو بحضرته وجبت له الأجرة لأنه تحت يده فكل ما عمل شيئا صار
~~مسلما له وإن كان في يد الأجير فإن قلنا إنه أمين لم يستحق الأجرة لأنه لم
~~يسم العمل وإن قلنا إنه ضامن استحق الأجرة لأنه يقوم عليه معمولا فيصير
~~بالتضمين مسلما للعمل فاستحق الأجرة.
# فصل: وإن دفع ثوبا إلى خياط وقال إن كان يكفيني لقميص فاقطعه فقطعه ولم
~~يكفه لزمه الضمان لأنه أذن له بشرط فقطع من غير وجود الشرط فضمنه وإن قال
~~أيكفيني للقميص فقال نعم فقال: إقطعه فقطعه فلم يكفه لم يضمن لأنه قطعه
~~بإذن مطلق.
# فصل: واختلف أصحابنا فيما يأخذ الحمامي هل هو ثمن الماء أو أجرة الدخول
~~والسطل وحفظ الثياب فمنهم من قال هو ثمن الماء وهو متطوع بحفظ الثياب ومعير
~~للسطل فعلى هذا لا يضمن الثياب إذا أتلفت وله عوض السطل إذا تلف ومنهم من
~~قال هو أجرة الدخول والسطل وحفظ الثياب فعلى هذا لا يضمن الداخل السطل إذا
~~هلك لأنه مستأجر وهل يضمن الحمامي الثياب؟ فيه قولان لأنه أجير مشترك.
# فصل: وإن استأجر رجلا للحج فتطيب في إحرامه أو لبس وجبت الفدية على
~~الأجير لأنه جناية لم يتناولها الإذن فوجب ضمانها كما لو استأجر ليشتري له
~~ثوبا فاشتراه ثم خرقه وإن أفسد الحج صار الإحرام عن نفسه لأن الفاسد غير
~~مأذون فيه فانعقد له كما ولو وكله في شراء عبد فاشترى أمة فإن كان العقد
~~على حجه في هذه السنة انفسخ لأنه فات المعقود عليه وإن كان على حج في الذمة
~~ثبت له الخيار لأنه تأخر حقه فإن استأجر للحج من ميقات فأحرم من ميقات آخر
~~لم يلزمه شيء لأن المواقيت المنصوص ms0784 عليها متساوية في الحكم وإن كان بعضها
~~أبعد من بعض فإذا ترك بعضها إلى بعض لم يحصل نقص يقتضي الجبران وإن أحرم
~~دون الميقات لزمه دم لأنه ترك الإحرام من موضع يلزمه الإحرام منه فلزمه دم
~~كما لو ترك ذلك في حجه لنفسه فإن استأجر ليحرم من دويرة أهله فأحرم دونه
~~لزمه دم لأنه وجب عليه ذلك بعقد الإجارة فصار كما لو لزمه لحجه لنفسه
~~بالشرع أو بالنذر فتركه وهل يلزمه أن يرد الأجرة بقسطه قال في القديم يهرق
~~دما وحجة تام وقال في الأم يلزمه أن يرد من الأجرة بقدر ما ترك فمن أصحابنا
~~من قال يلزمه قولا واحدا والذي قاله في القديم ليس فيه نص أنه لا يجب ومنهم
~~من قال فيه قولان وهو الصحيح: أحدهما لا يلزمه لأن النص الذي لحق الإحرام
~~جبره بالدم فصار كما لو لم يترك والثاني أنه يلزمه لأنه ترك بعض ما استؤجر
~~عليه فلزمه
# PageV02P268
# رد بدله كما لو استأجره لبناء عشرة أذرع فبنى تسعة فعلى هذا يرد ما بين
~~حجه من الميقات وبين حجه من الموضع الذي أحرم منه فإن استأجره ليحرم بالحج
~~من الميقات فأحرم من الميقات بعمرة عن نفسه ثم أحرم بالحج عن المستأجر من
~~مكة لزمه الدم لترك الميقات وهل يرد من الأجرة بقدر ما ترك على ما ذكرناه
~~من الطرفين فإن قلنا يلزمه ففيه قولان: قال في الأم يرد بقدر ما بين حجه من
~~الميقات وحجه من مكة لأن الحج من الإحرام وما قبله ليس من الحج وقال في
~~الإملاء يلزمه أن يرد ما بين حجه من بلده وبين حجه من مكة لأنه جعل الأجرة
~~في مقابلة السفر والعمل وجعل سفره لنفسه ويخالف المسألة قبلها لأن هناك
~~سافر للمستاجر وإنما ترك الميقات وإن استأجره للحج فحج عنه وترك الرمي أو
~~الميت لزمه الدم كما يلزمه لحجه وهل يرد من الأجرة بقسطه على ما ذكرناه
~~فيمن ترك الإحرام من الميقات.
# PageV02P269
### | باب اختلاف المتكاريين
# إذا اختلف المتكاريان في مقدار المنفعة ms0785 أو قدر الأجرة ولم تكن بينة
~~فتحالفا لأنه عقد معاوضة فأشبه البيع وإذا تحالفا كان الحكم في فسخ الإجارة
~~كالحكم في البيع لأن الإجارة كالبيع فكان حكمها في الفسخ كالحكم في البيع
~~فإن اختلفا في التعدي في العين المستأجرة فادعاه المؤجر وأنكره المستأجر
~~فالقول قول المستأجر لأن الأصل عدم العدوان والبراءة من الضمان فإن اختلفا
~~في الرد فادعاه المستأجر وأنكره المؤجر فالقول قول المؤجر إنه لم يرد عليه
~~لأن المستأجر قبض العين لمنفعته فلم يقبل قوله في الرد كالمستعير وإن اختلف
~~الأجير المشترك والمستأجر في رد العين فادعى الأجير أنه ردها وأنكر
~~المستأجر فإن قلنا إن الأجير يضمن العين بالقبض لم يقبل قوله في الرد لأنه
~~ضامن فلم يقبل قوله في الرد كالمستعير والغاصب وإن قلنا إنه لا يضمن العين
~~بالقبض فهل يقبل قوله في الرد؟ فيه وجهان كالوكيل بجعل وقد مضى توجيههما في
~~الوكالة وإن هلكت العين فادعى الأجير أنها هلكت بعد العمل وأنه يستحق
~~الأجرة وأنكر المستأجر فالقول قول المستأجر لأن الأصل عدم العمل وعدم
~~البدل.
# فصل: وإن دفع ثوبا إلى خياط فقطعه قباء ثم اختلفا فقال رب الثوب أمرتك أن
~~تقطعه قميصا فتعديت بقطعه قباء فعليك ضمان النقص وقال الخياط بل أمرتني أن
~~أقطعه قباء فعليك الأجرة فقد حكى الشافعي رحمه الله في اختلاف العراقيين
~~قول ابن أبي ليلى إن القول قول الخياط وقول أبي حنيفة رحمة الله عليه إن
~~القول قول رب الثوب ثم قال
# PageV02P269
# وهذا أشبه وكلاهما مدخول وقال في كتاب الأجير والمستأجر إذا دفع إليه
~~ثوبا ليصبغه أحمر فصبغه أخضر فقال أمرتك أن تصبغه أحمر فقال الصباغ بل
~~أمرتني أن أصبغه أخضر إنهما يتحالفان واختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق
~~فمنهم من قال فيه ثلاثة أقوال: أحدها إن القول قول الخياط لأنه مأذون له في
~~القطع فكان القول قوله في صفته والثاني أن القول قول رب الثوب كما لو
~~اختلفا في أصل الإذن والثالث أنهما يتحالفان وهو الصحيح لأن كل واحد منهما
~~مدع ومدعى ms0786 عليه لأن صاحب الثوب يدعي الأرض والخياط ينكره والخياط يدعي
~~الأجرة وصاحب الثوب ينكره فتحالفا كالمتبايعين إذا اختلفا في قدر الثمن ومن
~~أصحابنا من قال المسألة على القولين المذكورين في اختلاف العراقيين وهو قول
~~أبي العباس وأبي إسحاق وأبي علي بن أبي هريرة والقاضي أبي حامد ومن أصحابنا
~~من قال هي على قول واحد أنهما يتحالفان وهو قول أبي حامد الإسفرايني لأن
~~الشافعي رحمه الله ذكر القولين الأولين ثم قال: وكلاهما مدخول فإن قلنا إن
~~القول قول الخياط فحلف لم يلزمه أرش النقص لأنه ثبت بيمينه أنه مأذون فيه
~~وهل يستحق الأجرة؟ فيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه لايستحق الأجر
~~لأن قوله قبل في سقوط الغرم لأنه منكر فأما في الأجرة فإنه مدع لم يقبل
~~قوله والثاني وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أن له الأجرة لأنا قبلنا قوله
~~في الإذن فعلى هذا هل يجب المسمى أو أجرة المثل؟ فيه وجهان: أحدهما يجب
~~المسمى لأنا قبلنا قوله أنه أذن له فوجب ما اقتضاه والثاني أنه يجب له أجرة
~~المثل لأنا إذا قبلنا قوله لم نأمن أن يدعي ألفا وأجرة مثله درهم وإن قلنا
~~أن القول قول صاحب الثوب فحلف لم تجب الأجرة لأنه فعل ما لم يؤذن فيه
~~ويلزمه أرش القطع لأنه قطع ما لم يكن له قطعه وفي قدر الأرش قولان: أحدهما
~~يلزمه ما بين قيمته مقطوعا وصحيحا لأنا حكمنا أنه لم يؤذن له في القطع
~~فلزمه أرش القطع والثاني يلزمه ما بين قيمته مقطوعا قميصا وبين قيمته
~~مقطوعا قباء لأنه قد أذن له في القطع وإنما حصلت المخالفة في الزيادة فلزمه
~~أرش الزيادة فإن لم يكن بينهما تفاوت لم يلزمه شيء وإذا قلنا إنهما
~~يتحالفان فتحالفا لم تجب الأجرة لأن التحالف يوجب رفع العقد والخياطة من
~~غير عقد لا توجب الأجرة وهل يجب أرش القطع؟ ففيه قولان: أحدهما يجب لأن كل
~~واحد منهما حلف على ما ادعاه ونفى ما ادعى عليه فبرئا كالمتبايعين والثاني
~~أنه ms0787 يجب أرش النقص لأنا حكمنا بارتفاع العقد بالتحالف
# PageV02P270
# فإذا ارتفع العقد حصل القطع من غير عقد فلزمه أرشه ومتى قلنا إنه يستحق
~~الأجرة لم يرجع بالخيوط لأنه أخذ بدلها فإن قلنا لا يستحق الأجرة فله أن
~~يأخذ خيوطه لأنه عين ماله فكان له أن يأخذه.
# فصل: إذا استأجر صانعا على عمل من خياطة أو صباغة فعمل فهل له أن يحبس
~~العين على الأجرة فيه وجهان: أحدهما لا يجوز لأنه لم يرهن العين عنده فلم
~~يجز له احتباسها كما لو استأجره ليحمل له متاعا فحمله ثم أراد أن يحبس
~~المتاع على الأجرة والثاني يجوز لأن عمله ملكه فجاز له حبسه على العوض
~~كالمبيع في يد البائع.
# فصل: وإن دفع ثوبا إلى رجل فخاطه ولم يذكر له أجرة فقد اختلف أصحابنا فيه
~~على أربعة أوجه: أحدها أنه تلزمه الأجرة وهو قول المزني رحمه الله لأنه
~~استهلك عمله فلزمه أجرته والثاني أنه إن قال له خطه لزمه وإن بدأ الرجل
~~فقال أعطني لأخيطه لم تلزمه وهو قول أبي إسحاق لأنه إذا أمره فقد ألزمه
~~بالأمر والعمل لا يلزم من غير أجرة فلزمته وإذا لم يأمره لم يوجد ما يوجب
~~الأجرة فلم تلزم والثالث أنه إذا كان الصانع معروفا بأخذ الأجرة على
~~الخياطة لزمه وإذا لم يكن معروفا بذلك لم يلزمه وهو قول أبي العباس لأنه
~~إذا كان معروفا بأخذ الأجرة صار العرف في حق الشرط وإن لم يكن معروفا لم
~~يوجد ما يقتضي الأجرة من جهة الشرط ولا من جهة العرف والرابع وهو المذهب
~~أنه لا يلزمه بحال لأنه بذل مال من غير عوض فلم يجب له العوض كما لو بذل
~~طعامه لمن أكله وإن نزل رجل في سفينة ملاح بغير إذنه فحمله فيها إلى بلد
~~لزمه الأجرة لأنه استهلك منفعة موضعه من السفينة من غير إذن فلزمه أجرتها
~~وإن نزل فيها عن إذنه ولم يذكر الأجرة فعلى ما ذكرناه من الوجوه الأربعة في
~~الخياطة وبالله التوفيق.
# PageV02P271
### | باب الجعالة
# يجوز عقد الجعالة وهو ms0788 أن يبذل الجعل لمن عمل له عملا من رد ضالة ورد آبق
~~وبناء حائط وخياطة ثوب وكل ما يستأجر عليه من الأعمال والدليل عليه قوله
~~تعالى: {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] وروى أبو سعيد
~~الخدري أن ناسا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أتوا حيا من أحياء
~~العرب فلم يقروهم فبينما هم كذلك إذ لدغ سيد أولئك فقالوا: هل فيكم راق؟
~~فقالوا: لم تقرونا فلا نفعل أو تجعلوا لنا جعلا؟
# PageV02P271
# فجعلوا لهم قطيع شاء فجعل يقرأ بأم القرآن ويجمع بزاقه ويتفل فبرأ الرجل
~~فأتوهم بالشاء فقالوا: لا نأخذها حتى نسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فسألوا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فضحك وقال: "ما أدراك أنها
~~رقية خذوها واضربوا لي فيها بسهم1" ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك من رد ضالة
~~وآبق وعمل لا يقدر عليه فجاز الإجارة والمضاربة.
# فصل: ويجوز أن يعقد لعامل معين للآية ولأنه قد يكون له عمل ولا يعرف من
~~يعمله فجاز من غير تعيين وروى المزني في المختصر عن الشافعي رحمه الله في
~~المنثور أنه قال: إذا قال أول من يحج عني فله مائة فحج عنه رجل أنه يستحق
~~المائة وقال المزني ينبغي أن يستحق أجرة المثل لأنه إجارة فلم تصح من غير
~~تعيين وهذا خطأ لأن ذلك جعالة وقد بينا أن الجعالة لا تجوز من غير تعيين
~~العامل.
# فصل: وتجوز على عمل مجهول للآية ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك فجاز مع
~~الجهالة كالمضاربة ولا تجوز إلا بعوض معلوم لأنه عقد معاوضة فلا تجوز بعوض
~~مجهول كالنكاح فإن شرط له جعلا مجهولا استحق أجرة المثل لأن كل عقد وجب
~~المسمى في صحيحه وجب المثل في فاسده كالبيع والنكاح.
# فصل: ولا يستحق العامل الجعل إلا بإذن صاحب المال فأما إذا عمل له عملا
~~من غير إذنه بأن وجد له آبقا فجاء به أو ضالة فردها إليه لم يستحق الجعل
~~لأنه بذل منفعته من غير عوض فلم يستحق ms0789 العوض فإن عمل بإذنه ولم يشرط له
~~الجعل فعلى الأوجه الأربعة التي ذكرناها في الإجارة فإن أذن له وشرط له
~~الجعل فعمل استحق الجعل لأنه استهلك منفعته بعوض فاستحق العوض كالأجير فإن
~~نادى فقال: من رد عبدي فله دينار فرده من لم يسمع النداء لم يستحق الجعل
~~لأنه متطوع بالرد من غير بدل فإن أبق عبد لرجل فنادى غيره أن من رد عبد
~~فلان فله دينار فرده رجل وجب الدينار على المنادي لأنه ضمن العوض فلزمه فإن
~~قال في النداء قال فلان من رد عبدي فله دينار فرده رجل لم يلزم المنادي
~~لأنه لم يضمن وإنما حكى قول غيره.
# فصل: ولا يستحق العامل الجعل إلا بالفراغ من العمل فإن شرط له جعلا على
~~رد الآبق فرده إلى باب الدار ففر منه أو مات قبل أن يسلمه لم يستحق شيئا من
~~الجعل لأن المقصود هو الرد والجعل في مقابلته ولم يوجد منه شيء وإن قال من
~~رد عبدي الآبق من البصرة فله دينار وهو ببغداد فرده رجل من واسط استحق نصف
~~الدينار لأنه رده من PageV02P272
# نصف الطريق وإن رده من أبعد من البصرة لم يستحق أكثر من الدينار لأنه لو
~~لم يضمن له لما زاد شيئا وإن أبق له عبدان فقال: من ردهما فله دينار فرد
~~رجل أحدهما استحق نصف الجعل لأنه عمل نصف العمل وإن قال من رد عبدي فله
~~دينار فاشترك في رده اثنان اشتركا في الدينار لأنهما اشتركا في العمل
~~فاشتركا في الجعل وإن قال لرجل إن رددت عبدي فلك دينار وقال الآخر إن رددته
~~فلك ديناران فاشتركا في الرد استحق كل واحد منهما نصف ما جعل له وإن جعل
~~لأحدهما دينارا وللآخر ثوبا مجهولا فرداه استحق صاحب الدينار نصف دينار
~~وصاحب الثوب نصف أجرة المثل لأن الدينار جعل صحيح فاستحق نصفه والثوب جعل
~~باطل فاستحق نصف أجرة المثل وإن قال لرجل إن رددت عبدي فلك دينار فشاركه
~~غيره في رده فإن قال شاركته معاونة له كان الدينار ms0790 للعامل لأن العمل كله له
~~فكان الجعل كله له وإن قال شاركته لأشاركه في الجعل كان للعامل نصف الجعل
~~لأنه عمل نصف العمل ولا شيء للشريك لأنه لم يشرط له شيئا.
# فصل: ويجوز لكل واحد منهما فسخ العقد لأنه عقد على عمل مجهول بعوض فجاز
~~لكل واحد منهما فسخه كالمضاربة فإن فسخ العامل لم يستحق شيئا لأن الجعل
~~يستحق بالفراغ من العمل وقد تركه فسقط حقه وإن فسخ رب المال فإن كان قبل
~~العمل لم يلزمه شيء لأنه فسخ قبل أن يستهلك منفعة العمل فلم يلزمه شيء كما
~~لو فسخ المضاربة قبل العمل وإن كان بعد ما شرع في العمل لزمه أجرة المثل
~~لما عمل لأنه استهلك منفعته بشرط العوض فلزمه أجرته كما لو فسخ المضاربة
~~بعد الشروع في العمل.
# فصل: وتجوز الزيادة والنقصان في الجعل قبل العمل فإن قال من رد عبدي فله
~~دينار ثم قال من رده فله عشرة فرده رجل استحق عشرة وإن قال من رد عبدي فله
~~عشرة ثم قال من رده فله دينار استحق الدينار لأنه مال بذل في مقابلة عمل في
~~عقد جائز فجاز الزيادة والنقصان فيه قبل العمل كالربح في المضاربة.
# فصل: وإن اختلف العامل ورب المال فقال العامل شرطت لي الجعل وأنكر رب
~~المال فالقول قول رب المال لأن الأصل عدم الشرط وعدم الضمان وإن اختلفا في
~~عين العبد فقال السيد شرطت الجعل في رد غيره وقال العامل بل شرطت الجعل في
~~رده فالقول قول المالك لأن العامل يدعي عليه شرط الجعل في عقد الأصل عدمه
~~فكان القول فيه قوله وإن اختلفا في قدر الجعل تحالفا كما قلنا في البيع
~~فإذا تحالفا رجع إلى أجرة المثل كما رجع في البيع بعد هلاك السلعة إلى قيمة
~~العين وإن اختلف العامل والعبد فقال العامل أنا رددته وقال العبد جئت بنفسي
~~وصدقه المولى فالقول قول المولى مع يمينه لأن الأصل عدم الرد وعدم وجوب
~~الجعل وبالله التوفيق.
# PageV02P273
### | كتاب السبق والرمي
### | مدخل
# ...
# كتاب السبق والرمي
# تجوز ms0791 المسابقة والمناضلة لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم سابق بين الخيل والمضمرة منها من الحفيا إلى ثنية الوداع وما لم يضمر
~~منها من ثنية الوداع إلى مسجد بني زريق وروى أنس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كانت له ناقة يقال لها العضباء لا تسبق فجاء أعرابي على قعود له
~~فسبقها فشق ذلك على المسلمين فقالوا يا رسول الله سبقت العضباء فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم: "إنه حق على الله أن لا يرتفع من هذه القدرة شيء
~~إلا وضعه1" وروى سلمة بن الأكوع قال: أتي علينا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ونحن نترامى فقال: "حسن هذا لعبا ارموا يا بني اسماعيل فإن أباكم كان
~~راميا ارموا وأنا مع ابن الأدرع" فكف القوم أيديهم وقسيهم وقال غلب يا رسول
~~الله من كنت معه قال: "ارموا وأنا معكم جميعا" فإن كان ذلك للجهاد فهو
~~مندوب إليه لما روى عقبة بن عامر رضي الله عنه قال: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول على المنبر: "وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة ألا إن
~~القوة هي الرمي قالها ثلاثا2" وروى عقبة بن عامر قال: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول: "ارموا واركبوا ولأن ترموا أحب إلي PageV02P274
# من أن تركبوا1" و "ليس من اللهو إلا ثلاثة: ملاعبة الرجل أهله وتأديبه
~~فرسه رميه بقوسه2" و "من علمه الله الرمي فتركه رغبة عنه فنعمة كفرها وإن
~~الله يدخل بالسهم الواحد ثلاث الجنة: صانعه المحتسب في الخير والرامي
~~ومنبله3".
# فصل: ويجوز ذلك بعوض لما روى أنه سأل عثمان رضي الله عنه أكنتم تراهنون
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: نعم راهن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم على فرس فجاءت سابقة فهش لذلك وأعجبه والرهن لا يكون إلا على عوض
~~ولأن في بذل العوض فيه تحريضا على التعلم والاستعداد للجهاد.
# فصل: ويجوز أن يكون العوض منهما ويجوز أن يكون من أحدهما ويجوز أن يبذله ms0792
~~السلطان من بيت المال ويجوز أن يكون من رجل من الرعية لأنه إخراج مال
~~لمصلحة الدين فجاز من الجميع كارتباط الخيل في سبيل الله ولا يجوز إلا على
~~عوض معلوم إما معينا أو موصوفا في الذمة لأنه عقد معاوضة فلم يجز إلا على
~~عوض معلوم كالبيع ويجوز على عوض حال ومؤجل لأنه عوض يجوز أن يكون عينا
~~ودينا فجاز أن يكون حالا ومؤجلا كالثمن في البيع.
# فصل: فإن كان العوض من أحدهما أو من السلطان أو من رجل من الرعية فهو
~~كالجعالة وإن كان منهما ففيه قولان: أحدهما أنه يلزم كالإجارة وهو الصحيح
~~لأنه عقد من شرط صحته أن يكون العوض والمعوض معلومين فكان لازما كالإجارة
~~والثاني أنه لا يلزم كالجعالة لأنه عقد يبذل العوض فيه على ما لا يوثق به
~~فلم يلزم كالجعالة فإن قلنا إنه كالإجارة كان حكمهما في الرهن والضمين حكم
~~الإجارة وحكمهما في خيار PageV02P275
# المجلس وخيار الشرط حكم الإجارة ولا يجوز لواحد منهما فسخه بعد تمامه ولا
~~الزيادة ولا النقصان بعد لزومه كما لا يجوز ذلك في الإجارة وإن قلنا إنه
~~كالجعالة كان حكما في الرهن والضمان حكم الجعالة وقد مضى ذلك في كتاب الرهن
~~والضمان فأما الفسخ والزيادة والنقصان فإن كان قبل الشروع فيه أو بعد
~~الشروع فيه وهما متكافئان فلكل واحد منهما أن يفسخ ويزيد وينقص لأنه عقد
~~جائز لا ضرر على أحد في فسخه والزيادة والنقصان فيه وإن كانا غير متكافئين
~~نظرت فإن كان الذي له الفضل هو الذي يطلب الفسخ أو الزيادة جاز لأنه عقد
~~جائز لا ضرر على صاحبه في الفسخ والزيادة فيه فملك الفسخ والزيادة فيه وإن
~~كان الذي عليه الفضل هو الذي يطلب الفسخ أو الزيادة ففيه وجهان: أحدهما له
~~ذلك لأنه عقد جائز فملك فسخه والزيادة فيه والثاني ليس له لأنا لو جوزنا
~~ذلك لم يسبق أحد أحدا لأنه متى لاح له أن صاحبه يغلب فسخ أو طلب الزيادة
~~فيبطل المقصود.
# فصل: وتجوز المسابقة على الخيل والإبل بعوض ms0793 لما روى أبو هريرة رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا سبق إلا في نصل أو خف أو حافر1"
~~ولأن الخيل تقاتل عليها العرب والعجم والإبل تقاتل عليها العرب فجازت
~~المسابقة عليها بالعوض واختلف قوله في البغل والحمار فقال في أحد القولين
~~تجوز المسابقة عليهما بعوض لحديث أبي هريرة ولأنه ذو حافر أهلي فجازت
~~المسابقة عليهما بعوض كالخيل والثاني لا تجوز لأنه لا يصلح للكر والفر
~~فأشبه البقر واختلف أصحابنا في المسابقة على الفيل بعوض فمنهم من قال لا
~~تجوز لأنه لا يصلح للكر والفر ومنهم من قال تجوز لحديث أبي هريرة ولأنه ذو
~~خف يقاتل عليه فأشبه الإبل واختلفوا في المسابقة على الحمام فمنهم من قال
~~لا تجوز المسابقة عليها بعوض وهو المنصوص لحديث أبي هريرة ولأنه ليس من
~~آلات الحرب فلم تجز المسابقة عليه بعوض ومنهم من قال تجوز لأنه يستعان به
~~على الحرب في حمل الأخبار فجازت المسابقة عليه بعوض كالخيل واختلفوا في سفن
~~الحرب كالزبازب والشذوات فمنهم من قال تجوز وهو قول أبي العباس لأنها في
~~قتال PageV02P276
# الماء كالخيل في قتال الأرض ومنهم من قال لا تجوز لأن سبقها بالملاح لا
~~بمن يقاتل فيها واختلفوا في المسابقة على الإقدام بعوض فمنهم من قال تجوز
~~لأن الإقدام في قتال الرجالة كالخيل في قتال الفرسان ومنهم من قال لا تجوز
~~وهو المنصوص لحديث أبي هريرة ولأن المسابقة بعوض أجيزت ليتعلم بها ما
~~يستعان به في الجهاد والمشي بالأقدام لا يحتاج إلى التعلم واختلفوا في
~~السراع فمنهم من قال يجوز بعوض لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم صارع
~~يزيد بن ركانة على شاء فصرعه ثم عاد فصرعه فأسلم ورد عليه الغنم ومنهم من
~~قال لا يجوز وهو المنصوص لحديث أبي هريرة ولأنه ليس من آلات القتال وحديث
~~يزيد بن ركانة محمول على أنه فعل ذلك ليسلم ولأنه لما أسلم رد عليه ما أخذه
~~منه.
# فصل: وتجوز المسابقة بعوض على الرمي بالنشاب والنبل وكل ms0794 ما له نصل يرمي
~~به كالحراب والرانات لحديث أبي هريرة ولأنه لا يحتاج إلى تعلمه في الحر
~~فجاز أخذ العوض عليه ويجوز على رمي الأحجار عن المقلاع لأنه سلاح يرمي به
~~فهو كالنشاب وأما الرمح والسيف والعمود ففيه وجهان: أحدهما تجوز المسابقة
~~عليها بعوض لأنه سلاح يقاتل به فأشبه النشاب والثاني لا يجوز لأن القصد
~~بالمسابقة التحريض على تعلم ما يعد للحرب والمسابقة بهذه الآلات محاربة لا
~~مسابقة فلم تجز كالسبق على أن يرمي بعضهم بعضا بالسهم.
# فصل: وأما كرة الصولجان ومداحاة الأحجار ورفعها من الأرض والمشابكة
~~والسباحة واللعب بالخاتم والوقوف على رجل واحدة وغير ذلك من اللعب الذي لا
~~يستعان به على الحرب فلا تجوز المسابقة عليها بعوض لأنه لا يعد للحرب فكان
~~أخذ العوض فيه من أكل المال بالباطل.
# فصل: وإن كانت المسابقة على مركوبين فقد اختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال
~~لا تجوز إلا على مركوبين من جنس واحد كالفرسين والبعيرين فإن سابق بين فرس
~~وبعير أو فرس وبغل لم يجز لأن تفاضل الجنسين معلوم ولأنه لا يجري البغل في
~~شوط الفرس كما قال الشاعر:
# PageV02P277
# إن المذرع لا تغنى خؤلته ... كالبغل يعجز عن شوط المحاضير
# ويجوز أن يسابق بين العتيق والهجين لأن العتيق في أول شوطه أحد وفي آخره
~~ألين والهجين في أول شوطه أليه وفي آخره أحد فربما صارا عند الغاية
~~متكافئين ومنهم من قال وهو قول أبي إسحاق إنه يعتبر التكافؤ بالتقارب في
~~السبق فإن تقارب جنسان كالبغل والحمار جاز لأنه يجوز أن يكون لكل واحد
~~منهما سابقا والآخر مسبوقا وإن تباعد نوعان من جنس كالهجين والعتيق والبختي
~~والنجيب لم يجز لأنه يعلم أن أحدهما لا يجري في شوط الآخر قال الشاعر:
# إن البراذين إذا أجريتها ... مع العتاق ساعة أعنيتها
# فلا معنى للعقد عليه.
# فصل: ولا تجوز إلا على مركوبين معينين لأن القصد معرفة جوهرهما ولا يعرف
~~ذلك إلا بالتعيين
# فصل: ولا تجوز إلا على مسافة معلومة الإبتداء والإنتهاء لحديث ابن عمرو
~~رضي الله عنه ms0795 أن النبي صلى الله عليه وسلم سابق بين الخيل المضمرة من
~~الحفياء إلى ثنية الوداع وما لم يضمر منها من ثنية الوداع إلى مسجد بني
~~زريق ولأنهما إذا تسابقا على إجراء الفرسين حتى يسبق أحدهما الآخر إلى غير
~~غاية لم يؤمن أن يسبق أحدهما الآخر إلى أن يعطبا ولا يجوز أن يكون إجراؤه
~~إلا بتدبير الراكب لأنهما إذا جريا لأنفسهما تنافرا ولم يقفا على الغاية
~~وإن تسابقا على أن من سبق صاحبه بخمسة أقدام فأكثر كان السبق له فقد قال
~~أبو علي الطبري في الإفصاح يجوز ذلك عندي لأنهما يتحاطان ما تساويا فيه
~~وينفرد أحدهما بالقدر الذي شرطه فجاز كما يجوز في الرمي أن يتناضلا على أن
~~يتحاطا ما تساويا فيه ويفضل لأحدهما عدد قال أبو علي الطبري: ورأيت من
~~أصحابنا من منع ذلك وأبطله ولا أعرف له وجها.
# PageV02P278
# فصل: وإن كان المخرج للسبق هو السلطان أو رجل من الرعية لم يخل إلا أن
~~يجعله للسابق منهم أو لبعضهم أو لجميعهم فإن جعله للسابق بأن قال من سبق
~~منكم فله عشرة جاز لأن يجتهد كل واحد منهم أن يكون هو السابق ليأخذ السبق
~~فيحصل المقصود فإن سبق واحد منهم استحق العشرة لأنه سبق وإن سبق اثنان أو
~~ثلاثة وجاؤوا مكانا واحدا اشتركوا في العشرة لأنهم اشتركوا في السبق فإن
~~جاؤوا كلهم مكانا واحدا لم يستحق واحد منهم لأنه لم يسبق منهم أحد وإن جعله
~~بعضهم بأن جعله للمجلى والمصلى ولم يجعل الباقي جاز لأن كل واحد منهم يجتهد
~~أن يكون هو المجلى أو المصلي ليأخذ السبق فيحصل المقصود وإن جعله لجميعهم
~~نظرت فإن سوى بينهم بأن قال من جاء منكم إلى الغاية فله عشرة لم يصح لأن
~~القصد من بذل العوض هو التحريض على المسابقة وتعلم الفروسية فإذا سوى بين
~~الجميع علم كل واحد منهم أنه يستحق السبق تقدم أو تأخر فلا يجتهد في
~~المسابقة فيبطل المقصود وإن شرط للجميع وفاضل بينهم بأن قال للمجلى وهو
~~الأول مائة وللمصلي وهو ms0796 الثاني خمسون وللتالي وهو الثالث أربعون وللبارع
~~وهو الرابع ثلاثون وللمرتاح وهو الخامس عشرون وللحظى وهو السادس خمسة عشر
~~وللعاطف وهو السابع عشرة وللمرمل وهو الثامن ثمانية وللطيم وهو التاسع خمسة
~~وللسكيت وهو العاشر درهم وللفكسل وهو الذي يجيء بعد الكل نصف درهم ففيه
~~وجهان: أحدهما يجوز لأن كل واحد منهم يجتهد ليأخذ الأكثر والثاني لا يجوز
~~لأن كل واحد منهم يعلم أنه لا يخلوا من شيء تقدم أو تأخر فلا يجتهد في
~~المسابقة فإن جعل للأول عشرة وللثالث خمسة وللرابع أربعة ولم يجعل للثاني
~~شيئا ففيه وجهان: أحدهما يصح ويقوم الثالث مقام الثاني والرابع مقام الثالث
~~لأن الثاني بخروجه من السبق يجعل كأن لم يكن والثاني أنه يبطل لأنه فضل
~~الثالث والرابع على من سبقهما.
# فصل: فإن كان المخرج للسبق هما المتسابقان نظرت فإن كان معهما محلل وهو
~~الثالث على فرس كفء لفرسيهما صح العقد وإن لم يكن معهما محلل فالعقد باطل
~~لما
# PageV02P279
# روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "من أدخل
~~فرسا بين فرسين وهو لا يأمن أن يسبق فلا بأس ومن أدخل فرسا بين فرسين وقد
~~أمن أن يسبق فهو قمار1" ولأن مع المحلل لا يكون قمارا لأن فيهم من يأخذ إذا
~~سبق ولا يعطي إذا سبق وهو المحلل ومع عدم المحلل ليس فيهم إلا من يأخذ إذا
~~سبق ويعطي إذا سبق وذلك قمار وإذا كان المحلل اثنان أو أكثر جاز لأن ذلك
~~أبعد من القمار وإن كان المسابقة بين حزبين كان حكمهما في المحلل حكم
~~الرجلين لأن القصد من دخول المحلل الخروج من القمار وذلك يحصل بالمحلل
~~الواحد مع قلة العدد وكثرته واختلف أصحابنا في دخول المحلل فذهب أكثرهم إلى
~~أن دخول المحلل لتحليل السبق لكل من سبق منهم وذهب أبو علي بن خيران إلى أن
~~دخوله لتحليل السبق لنفسه وإن يأخذ إذا سبق ولا يأخذان إذا سبقا لأنا لو
~~قلنا إنهما إذا سبقا أخذا حصل فيهم من يأخذ مرة ms0797 ويعطي مرة وهذا قمار
~~والمذهب الأول لأنا بينا أن بدخول المحلل خرجا من القمار لأن في القمار ليس
~~فيهم إلا من يعطي مرة ويأخذ مرة وبدخول المحلل قد حصل فيهم من يأخذ ولا
~~يعطي فلم يكن قمارا فإن تسابقوا نظرت فإن انتهوا إلى الغاية معا أحرز كل
~~واحد منهما سبقه لأنه لم يسبقه أحد ولم يكن للمحلل شيء لأنه لم يسبق واحدا
~~منهما وإن سبق المخرجان أحرز كل واحد منهما سبقه لأنهما تساويا في السبق
~~ولا شيء للمحلل لأنه مسبوق وإن سبقهما المحلل أخذ سبقهما لأنه سبقهما وإن
~~سبق أحد المخرجين وتأخر المحلل والمخرج الآخر أحرز السابق سبق نفسه وفي سبق
~~المسبوق وجهان: المذهب أنه للسابق المخرج لأنه انفرد بالسبق وعلى مذهب ابن
~~خيران يكون سبق المسبوق لنفسه لأنه لا يستحقه السابق المخرج على قوله ولا
~~يستحقه المحلل لأنه لم يسبق وإن سبق المحلل وأحد المخرجين أحرز السابق سبق
~~نفسه وفي سبق المسبوق وجهان: المذهب أنه بين المخرج السابق والمحلل وعلى
~~مذهب ابن خيران يكون سبقه للمحلل. وإن سبق أحد المخرجين ثم جاء المحلل ثم
~~جاء المخرج الآخر ففيه وجهان: المذهب إن سبق المسبوق للمخرج السابق بسبقه
~~وعلى مذهب ابن خيران للمحلل دون السابق وإن سبق PageV02P280
# أحد المخرجين ثم جاء المخرج الثاني ثم جاء المحلل ففيه وجهان: المذهب أن
~~سبق المسبوق للسابق وعلى مذهب ابن خيران يكون للمسبوق لأن المخرج السابق لا
~~يستحقه والمحلل له يسبق فبقي على ملك صاحبه.
# فصل: وإن كان المخرج للسبق أحدهما جاز من غير محلل لأن فيهم من يأخذ ولا
~~يعطي وهو الذي لم يخرج فصار كما لو كان السبق منهما وبينهما المحلل فإن
~~تسابقا فسبق المخرج أحرز السبق وإن سبق الآخر أخذ سبقه وإن جاءا معا أحرز
~~المخرج السبق لأنه لم يسبقه الآخر.
# فصل: ويطلق الفرسان من مكان واحد في وقت واحد لما روى الحسن أو خلاس عن
~~علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعلي: "يا علي قد جعلت ms0798
~~إليك هذه السبقة بين الناس" فخرج علي كرم الله وجهه فدعا بسراقة بن مالك
~~فقال يا سراقة إني قد جعلت إليك ما جعل النبي صلى الله عليه وسلم في عنقي
~~من هذه السبقة في عنقك فإذا أتيت الميطان فصف الخيل ثم ناد ثلاثا هل مصلح
~~للجام أو حام لغلام أو طارح لجل فإذا لم يجبك أحد فكبر ثلاثا ثم خلها عند
~~الثالثة يسعد الله بسبقه من يشاء من خلقه فإن كان بينهما محلل وتنازعا في
~~مكانه جعل بينهما لأنه أعدل وأقطع للتنافر وإن اختلف المتسابقان في اليمين
~~واليسار أقرع بينهما لأنها مزية لأحدهما على الآخر ولا يجلب وراءه لما روى
~~ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من أجلب على
~~الخيل يوم الرهان فليس منا" قال مالك الجلب أن يجلب وراء الفرس حين يدنو أو
~~يحرك وراءه الشن ليستحث به السبق.
# فصل: وأما ما يسبق به فينظر فيه فإن شرط في السبق أقداما معلومة لم يستحق
# PageV02P281
# السبق بما دونها لأنه شرط صحيح فتعلق الاستحقاق به وإن أطلق نظرت إن
~~تساوى المركوبان في طول العنق اعتبر السبق بالعنق أو بالكتد فإن سبق أحدهما
~~بالعنق أو ببعضه أو بالكتد أو ببعضه فقد سبق وإن اختلفا في العنق اعتبر
~~السبق بالكتد لأنه لا يختلف وإن سبق أطولهما عنقا بقدر زيادة الخلقة لم
~~يحكم له بالسبق لأنه يسبق بزيادة الخلقة لا بجودة الجري.
# فصل: وإن عثر أحد الفرسين أو ساخت قوائمه في الأر ض أو وقف لعلة أصابته
~~فسبقه الآخر لم يحكم للسابق بالسبق لأنه لم يسبق بجودة الجري ولا تأخر
~~المسبوق لسوء جريه.
# فصل: وإن مات المركوب قبل الفراغ بطل العقد لأنه العقد تعلق بعينه وقد
~~فات بالموت فبطل كالمبيع إذا هلك قبل القبض وإن مات الراكب فإن قلنا إنه
~~كالجعالة بطل العقد بموته وإن قلنا إنه كالإجارة لم يبطل وقام الوارث فيه
~~مقامه.
# فصل: وإن كان العقد على الرمي لم يجز بأقل من نفسين لأن المقصود معرفة ms0799
~~الحذق ولم يبين ذلك بأقل من اثنين فإن قال رجل لآخر ارم عشرا وناضل فيها
~~خطأك بصوابك فإن كان صوابك أكثر فلك دينار لم يجز لأنه بذل العوض على أن
~~يناضل نفسه وقد بينا أن ذلك لا يجوز وإن قال ارم عشرا فإن كان صوابك أكثر
~~فلك دينار ففيه وجهان: أحدهما يجوز لأنه بذل له العوض على عمل معلوم لا
~~يناضل فيه نفسه فجاز والثاني لا يجوز لأنه جعل العوض في مقابلة الخطأ
~~والصواب والخطأ لا يستحق به بدل
# فصل: ولا يجوز إخراج السبق إلا على ما ذكرناه في المسابقة من إخراج العوض
~~منهما أو من غيرهما وفي دخول المحلل بينهما.
# فصل: ولا يصح حتى يتعين المتراميان لأن المقصود معرفة حذفهما ولا يعلم
~~ذلك إلا بالتعيين فإن كان أحدهما كثير الإصابة والآخر كثير الخطأ ففيه
~~وجهان: أحدهما لا يجوز لأن نضل أحدهما معلوم فيكون الناضل منهما كالآخذ
~~للمال من غير نضال وذلك من أكل المال بالباطل والثاني لا يجوز لأن أخذ
~~المال منه يبعثه على معاطاة الرمي والحذق فيه.
# فصل: ولا يصح إلا على آلتين متجانستين فإن عقد على جنسين بأن يرمي أحدهما
~~بالنشاب والآخر بالحراب لم يجز لأنه لا يعلم فضل أحدهما على الآخر في واحد
~~من
# PageV02P282
# الجنسين وإن عقد على نوعين من جنس بأن يرمي أحدهما بالنبل والآخر بالنشاب
~~أو يرمي أحدهما على قوس عربي والآخر على قوس فارسي جاز لأن النوعين من جنس
~~واحد يتقاربان فيعرف به حذقهما فإن أطلق العقد في موضع العرف فيه نوع واحد
~~حمل العقد عليه وإن لم يكن فيه عرف لم يصح حتى يبين لأن الأغراض تختلف
~~باختلاف النوعين فوجب بيانه وإن عقد على نوع فأراد أن ينتقل إلى نوع آخر لم
~~تلزم الإجابة إليه لأن الأغراض تختلف باختلاف الأنواع فإن من الناس من يرمي
~~بأحد النوعين أجود من رميه بالنوع الآخر وإن عقد على قوس بعينها فأراد أن
~~ينتقل إلى غيرها من نوعها جاز لأن الأغراض لا تختلف باختلاف الأعيان فإن ms0800
~~شرط على أنه لا يبدل فهو على الأوجه الثلاثة فيمن استأجر ظهرا ليركبه على
~~أنه لا يركبه مثله وقد بيناها في كتاب الإجارة.
# فصل: ولا يجوز إلا على رشق معلوم وهو العدد الذي يرمي به لأنه إذا لم
~~يعرف منتهى العدد لم يبن الفضل ولم يظهر السبق.
# فصل: ولا يجوز إلا على إصابة عدد معلوم لأنه لا يبين الفضل إلا بذلك فإن
~~شرط إصابة عشرة من عشرة أو تسعة من عشرة ففيه وجهان: أحدهما يصح لأنه قد
~~يصيب ذلك فصح العقد كما لو شارط إصابة ثمانية من عشرة والثاني لا يصح لأن
~~إصابة ذلك تندر وتتعذر فبطل المقصود بالعقد.
# فصل: ولا يجوز إلا أن يكون مدى الغرض معلوما لأن الإصابة تختلف بالقرب
~~والبعد فوجب العلم به فإن كان في الموضع غرض معلوم المدى فأطلق العقد جاز
~~وحمل عليه كما يجوز أن يطلق الثمن في البيع في موضع فيه نقد واحد وإن لم
~~يكن فيه غرض معلوم المدى لم يجز العقد حتى يبين فإن أطلق العقد بطل كما
~~يبطل البيع بثمن مطلق في موضع لا نقد فيه ويجوز أن يكون مدى الغرض قدرا
~~يصيب مثلهما في مثله في العادة ولا يجوز أن يكون قدرا لا يصيب مثلهما في
~~مثله وفيما يصيب مثلهما في مثله نادرا وجهان: أحدهما يجوز لأنه قد يصيب
~~مثلهما في مثله فإذا عقدا عليه بعثهما العقد على الاجتهاد في الإصابة
~~والثاني لا يجوز لأن إصابتهما في مثله تندر فلا يحصل
# PageV02P283
# المقصود وقدر أصحابنا ما يصاب منه بمائتين وخمسين ذراعا وما لا يصاب بما
~~زاد على ثلاثمائة وخمسين ذراعا وفيما بينهما وجهان: فإن تراميا على غير غرض
~~على أن يكون السبق لأبعدهما رميا ففيه وجهان: أحدهما يجوز لأنه يمتحن به
~~قوة الساعد ويستعان به على قتال من بعد من العدو والثاني لا يجوز لأن الذي
~~يقصد بالرمي هو الإصابة فأما الأبعاد فليس بمقصود فلم يجز أخذ العوض عليه.
# فصل: ويجب أن يكون الغرض معلوما في نفسه فيعلم طوله وعرضه ms0801 وقدر انخفاضه
~~وارتفاعه من الأرض لأن الإصابة تختلف باختلافه فإن كان العقد في موضع فيه
~~غرض معروف فأطلق العقد حمل عليه كما يحمل البيع بثمن مطلق في موضع فيه نقد
~~متعارف على نقد البلد وإن لم يكن فيه غرض وجب بيانه والمستحب أن يكون الرمي
~~بين غرضين لما روى عبد الدائم بن دينار قال: بلغني أن ما بين الهدفين روضة
~~من رياض الجنة وعن عقبة بن عامر أنه كان يرمي بين غرضين بينهما أربعمائة
~~وعن ابن عمر أنه كان يختفي بين الغرضين وعن أنس أنه كان يرمي بين الهدفين
~~ولأن ذلك أقطع للتنافر وأقل للتعب.
# فصل: ويجب أن يكون موضع الإصابة معلوما وأن الرمي إلى الهدف وهو التراب
~~الذي يجمع أو الحائط الذي يبني أو إلى الغرض وهو الذي ينصب في الهدف أو
~~الشن الذي في الغرض أو الدارة التي في الشن أو الخاتم الذي في الدارة لأن
~~الغرض يختلف باختلافها فإن أطلق العقد حمل على الغرض لأن العرف في الرمي
~~إصابة الغرض فحمل العقد عليه ويجب أن تكون صفة الرمي معلومة من القرع وهو
~~إصابة الغرض أو الخزق وهو أن يثقب الشن أو الخسق وهو الذي يثقبه ويثبت فيه
~~أو المرق وهو الذي ينفذ منه أو الخرم وهو أن يقع طرف الشن ويكون بعض السهم
~~في الشن وبعضه خارجا منه لأن الخزق لا يبين إلا بذلك فإن أطلق العقد حمل
~~على القرع لأنه هو المتعارف فحمل مطلق العقد عليه فإن شرط قرع عشرة من
~~عشرين وأن يحسب خاسق كل واحد منهما بقارعين جاز لأنهما يتساويان فيه وإن
~~أصاب أحدهما تسعة قرعا وأصاب الآخر قارعين وأربعة خواسق فقد نضله لأنه
~~استكمل العشرة بالخواسق.
# فصل: واختلف أصحابنا في بيان حكم الإصابة إنه مبادرة أو محاطة أو حوابي
~~فمنهم من قال يجب بيانه فإن أطلق العقد لم يصح لأن حكمها يختلف وأغراض
~~الناس فيها لا تتفق فوجب بيانه ومنهم من قال يصح ويحمل على المبادرة لأن
~~المتعارف في الرمي وهو المبادرة واختلفوا ms0802 في بيان من يبتدئ بالرمي فمنهم من
~~قال يجب فإن أطلق
# PageV02P284
# العقد بطل وهو المنصوص لأن ذلك موضوع على نشاط القلب وقوة النفس ومتى قدم
~~أحدهما انكسر قلب الآخر وساء رميه فلا يحصل مقصود العقد ومنهم من قال يصح
~~لأن ذلك من توابع العقد ويمكن تلافيه بما تزول به التهمة من العرف أو
~~القرعة فإذا قلنا إنه يصح في البادئ وجهان: أحدهما إن كان السبق من أحدهما
~~قدم لأن له مزية بالسبق وإن كان السبق منهما أقرع بينهما لأنه لا مزية
~~لحدهما على الآخر والثاني لا يبدأ أحدهما بالقرعة لأن أمر المسابقة موضوع
~~على أن لا يفضل أحدهما على الآخر بالسبق فإن كان الرمي بين غرضين فبدأ
~~أحدهما من أحد الغرضين بدأ الآخر من الغرض الآخر لأنه أعدل وأسهل فإن كانت
~~البداية لأحدهما فبدأ الآخر ورمى لم يحسب له إن أصاب ولا عليه إن أخطأ لأنه
~~رمي بغير عقد فلم يعتد به وإن اختلفا في موضع الوقوف كان الأمر إلى من له
~~البداية لأنه لما ثبت له السبق ثبتت له اختيار المكان فإذا صار الثاني إلى
~~الغرض الثاني صار الخيار في موضع الوقوف إليه ليستويا وإن طلب أحدهما
~~استقبال الشمس والآخر استدبارها أجيب من طلب الاستدبار لأنه أوفق بالرمي.
# فصل: ويجوز أن يرميا سهما وخمسا خمسا وأن يرمي كل واحد منهما جميع الرشق
~~فإن شرطا شيئا من ذلك حملا عليه وإن أطلق العقد تراسلا سهما سهما لأن العرف
~~على ما ذكرناه وإن رمى أحدهما أكثر مما لم يحسب له إن أصاب ولا عليه إن
~~أخطأ لأنه رمى من غير عقد فلم يعتد به.
# فصل: ولا يجوز أن يتفاضلا في عدد الرشق ولا في عدد الإصابة ولا في صفة
~~الإصابة ولا في محل الإصابة ولا أن يحسب قرع أحدهما خسقا ولا أن يكون في يد
~~أحدهما السهام أكثر مما في يد الآخر في حال الرمي ولا أن يرمي أحدهما
~~والشمس في وجهه لأن القصد أن يعرف حذقهما وذلك لا يعرف مع ms0803 الاختلاف لأنه
~~إذا نضل أحدهما كان النضل بما شرط لا بجودة الرمي فإن شرط شيئا من ذلك بطل
~~العقد لأنه في أحد القولين كالإجارة وفي الثاني كالجعالة والجميع يبطل
~~بالشرط الفاسد وهل يجب للناضل في الفاسد أجرة المثل؟ فيه وجهان: أحدهما لا
~~تجب وهو قول أبي إسحاق لأنه لا يحصل للمسبوق منفعة بسبق السابق فلم تلزمه
~~أجرته والثاني تجب وهو الصحيح لأن كل عقد وجب المسمى في صحيحه وجب عوض
~~المثل في فاسده كالبيع والإجارة.
# فصل: وإن شرط على السابق أن يطعم أصحابه من السبق بطل الشرط لأنه شرط
# PageV02P285
# ينافي مقتضى العقد فبطل وهو يبطل العقد المنصوص أنه يبطل لأنه تمليك مال
~~شرط فيه شرط يمنع كمال التصرف فإذا بطل الشرط بطل العقد كما لو باعه سلعة
~~بألف على أن يتصدق بها وقال أبو إسحاق: يحتمل قولا آخر لا يبطل كما قال
~~فيمن أصدق امرأته ألفين على أن تعطي أباها ألفا أن الشرط باطل ويصح الصداق
~~فإذا قلنا بالمنصوص سقط المستحق وهل يرجع السابق بأجرة المثل على الوجهين.
# فصل: وإذا تناضلا لم يخل إما أن يكون الرمي مبادرة أو محاطة أو حوابي فإن
~~كان مبادرة وهو أن يعقد على إصابة عدد من الرشق وأن من بدر منهما إلى ذلك
~~مع تساويهما في الرمي كان ناضلا فإن كان العقد على إصابة عشرة من ثلاثين
~~نظرت فإن أصاب أحدهما عشرة من عشرين وأصاب الآخر تسعة من عشرين فالأول ناضل
~~لأنه بادر إلى عدد الإصابة وإن أصاب كل واحد منهما عشرة من عشرين لم ينضل
~~واحد منهما ويسقط رمي الباقي لأن الزيادة على عدد الإصابة غير معتد بها وإن
~~أصاب الأول تسعة من عشرين وأصاب الآخر خمسة من عشرين فالنضال بحاله لأنه لم
~~يستوف واحد منهما عدد الإصابة فيرميان فإن رمى الأول سهما وأصاب فقد فلج
~~وسقط رمي الباقي وإن رمى الأول خمسة فأخطأ في جميعها ورمى الثاني فأصاب في
~~جميعها فإن الناضل هو الثاني ويسقط رمي ما بقي من الرشق لأن الأول ms0804 أصاب
~~تسعة من خمسة وعشرين وأصاب الثاني عشرة من خمسة وعشرين وإن أصاب الأول تسعة
~~من تسعة عشر وأصاب الآخر ثمانية من تسعة عشر فرمى البادئ سهما فأصاب فقد
~~نضل ولا يرمي الثاني ما بقي من رشقه لأنه لا يستفيد به نضلا ولا مساواة لأن
~~الباقي من رشقه سهم وعليه إصابة سهمين فإن أصاب كل واحد منهما تسعة من عشرة
~~ثم رمى البادئ فأصاب جاز للثاني أن يرمي لأنه ربما يصيب فيساويه.
# فصل: وإن كان الرمي محاطة وهو أن يعقدا على إصابة عدد من الرشق وأن
~~يتحاطا ما استويا فيه من عدد الإصابة ويفضل لأحدهما عدد الإصابة فيكون
~~ناضلا نظرت فإن كان العقد على إصابة خمسة من عشرين فأصاب كل واحد منهما
~~خمسة من عشرة لم ينضل أحدهما الآخر لأنه لم يفضل له عدد من الإصابة فيرميان
~~ما تبقى من الرشق لأنه يرجو كل واحد منهما أن ينضل فإن فضل لأحدهما بعد
~~تساويهما في الرمي وإسقاط ما استويا فيه عدد الإصابة لم يخل إما أن يكون
~~قبل إكمال الرشق أو بعده فإن كان بعد
# PageV02P286
# إكمال الرشق بأن رمى أحدهما عشرين وأصابها ورمى الآخر فأصاب خمسة عشر
~~فالأول هو الناضل لأنه يفضل له بعد المحاطة فيما استويا فيه عدد الإصابة
~~وإن كان قبل كمال الرشق وطالب صاحب الأقل صاحب الأكثر برمي باقي الرشق نظرت
~~فإن لم يكن له فائدة مثل أن يرمي الأول خمسة عشر وأصابها ورمى الثاني خمسة
~~عشر فأصاب خمسة لم يكن له مطالبته لأن أكثر ما يمكن أن يصيب فيما بقي له
~~وهو خمسة ويبقى للأول خمسة فينضله بها وإن كان له فيه فائدة بأن يرجو أن
~~ينضل بأن يرمي أحدهما أحد عشر فيصيب ستة ويرمي الآخر عشرة فيصيب واحدا ثم
~~يرمي صاحب الستة فيخطئ فيما بقي له من الرشق ويرمي صاحب الواحد فيصيب في
~~جميع ما بقي له فينضله بخمسة أو يساويه بأن يرمي أحدهما خمسة عشر فيصيب
~~منها عشرة ويرمي الآخر خمسة عشر فيصيب منها خمسة ms0805 ثم يرمي صاحب العشرة فيخطئ
~~في الجميع ويرمي صاحب الخمسة فيصيب فيساويه أو يقلل إصابته بأن يصيب أحدهما
~~أحد عشر من خمسة عشر ويصيب الآخر سهمين من خمسة عشر ثم يرمي صاحب الأحد عشر
~~ما بقي له من رشقه فيخطئ في الجميع ويرمي صاحب السهمين فيصيب في الجميع
~~فيصير له سبعة ويبقى لصاحبه أربعة فهو لأقلهما إصابة مطالبة الآخر بإكمال
~~الرشق فيه وجهان: أحدهما ليس له مطالبته لأنه بدر إلى الإصابة مع تساويهما
~~في الرمي بعد المحاطة فحكم له بالسبق والثاني له مطالبته لأن مقتضى المحاطة
~~إسقاط ما استويا فيه من الرشق وقد بقي من الرشق بعضه.
# فصل: وإن كان على العقد على جرابي وهو أن يشترطا إصابة عدد من الرشق على
~~أن يسقط ما قرب من إصابة أحدهما ما بعد من إصابة الآخر فمن فضل له بعد ذلك
~~مما اشترطا عليه من العدد كان له السبق فإن رمى أحدهما فأصاب من الهدف
~~موضعا بينه وبين الغرض قدر شبر حسب له فإن رمى الآخر فأصاب موضعا بينه وبين
~~الغرض قدر إصبع حسب له وأسقط ما رماه الأول فإن عاد الأول رمى فأصاب الغرض
~~أسقط ما رماه صاحبه وإن أصاب أحدهما الشن وأصاب الآخر العظم الذي في الشن
~~فقد قال الشافعي رحمه الله من الرماة من قال إنه تسقط الإصابة من العظم ما
~~كان أبعد منه قال الشافعي رحمه الله: وعندي أهما سواء لأن الغرض كله موضع
~~الإصابة فإن استوفيا الرشق ولم يفضل أحدهما صاحبه بالعدد الذي اشترطاه فقد
~~تكافآ وإن فضل أحدهما صاحبه بالعدد أخذ بالسبق وحكى عن بعض الرماة أنهما
~~إذا أصابا أعلى الغرض لم يتقايسا قال: والقياس أن يتقايسا لأن أحدهما أقرب
~~إلى الغرض من الآخر فأسقط الأقرب الأبعد كما لو أصاب أسفل الغرض أو جنبه.
# PageV02P287
# فصل: وإن كان النضال بين حزبين جاز وحكى عن أبي علي بن أبي هريرة أنه
~~قال: لا يجوز لأنه يأخذ كل واحد منهم بفعل غيره والمذهب الأول لما رويناه
~~في أول الكتاب ms0806 من حديث سلمة بن الأكوع وينصب كل واحد من الحزبين زعيما
~~يتوكل لهم في العقد ولا يجوز أن يكون زعيم الحزبين واحدا كما لا يجوز أن
~~يكون وكيل المشتري والبائع واحدا ولا يجوز إلا على حزبين متساويي العدد لأن
~~القصد معرفة الحذق فإذا تفاضلا في العدد فضل أحدهما الآخر بكثرة العدد لا
~~بالحذق وجودة الرمي ويجب أن يتعين الرماة كما قلنا في نضال الاثنين ولا
~~يجوز أن يتعينوا إلا بالاختيار فإن اقترع الزعيمان على أن من خرجت عليه
~~قرعة أحدهما كان معه لم يجز لأنه ربما أخرجت القرعة الحذاق لأحد الحزبين
~~والضعفاء للحزب الآخر فإن عدل بين الحزبين في القوة والضعف بالاختيار ثم
~~اقترع الزعيمان على أن من خرجت قرعته على أحد الحزبين كان معه لم يجز لأنه
~~عقد معاوضة فلم يجز تعيين المعقود عليه فيه بالقرعة كالبيع ويجب أن يكون
~~على عدد من الرشق معلوم فإن كان عدد كل حزب ثلاثة اعتبر أن يكون عدد الرشق
~~له ثلث صحيح كالثلاث والستين وإن كانوا أربعة اعتبر أن يكون عدد الرشق له
~~ربع صحيح كالأربعين والثمانين لأنه إذا لم يفعل ذلك بقي سهم ولا يمكن
~~اشتراك جماعة في سهم واحد فإن خرج في أحد الحزبين من لا يحسن الرمي بطل
~~العقد فيه لأنه بطل العقد فيه لأنه ليس بمحل في العقد وسقط من الحزب الآخر
~~بإزائه واحد كما إذا بطل البيع في أحد العبدين سقط ما في مقابلته من الثمن
~~وهل يبطل العقد في الباقي من الحزبين؟ فيه قولان بناء على تفريق الصفقة فإن
~~قلنا لا يبطل في الباقي ثبت للحزبين الخيار في فسخ العقد لأن الصفقة تبعضت
~~عليهم بغير اختيارهم فإن اختاروا البقاء على العقد وتنازعوا فيمن يخرج في
~~مقابلة من الحزب الآخر فسخ العقد لأنه تعذر إمضاؤه على مقتضاه ففسخ ومن
~~أصحابنا من قال: يبطل في الجميع قولا واحدا لأن من في مقابلته من الحزب
~~الآخر لا يتعين ولا سبيل إلى تعيينه بالقرعة فبطل في الجميع فإن نضل أحد ms0807
~~الحزبين الآخر ففي قسمة المال بين الناضلين وجهان: أحدهما يقسم بينهما
~~بالسوية كما يجب على المنضولين بينهم بالسوية فعلى هذا إن خرج فيهم من لم
~~يصب استحق والثاني تقسم بينهم على قدر إصابتهم لأنهم استحقوا بالإصابة
~~فاختلف باختلاف الإصابة ويخالف ما لزم المنضولين فإن ذلك وجب بالالتزام
~~والاستحقاق بالرمي فاعتبر بقدر الإصابة فعلى هذا إن خرج فيهم من لم يصب لم
~~يستحق شيئا وبالله التوفيق.
# PageV02P288
### | باب بيان الإصابة والخطأ في الرمي
# إذا عقد على إصابة الغرض فأصاب الشن أو الجريد الذي يشد فيه الشن أو
~~العري وهو السير الذي يشد به الشن على الجريد حسب له لأن ذلك كله من الغرض
~~وإن أصاب العلاقة ففيه قولان: أحدهما يحسب له لأنه من جملة الغرض ألا ترى
~~أنه إذا مد امتد معه فأشبه العري والثاني لا يحسب لأن العلاقة ما يعلق به
~~الغرض فأما الغرض فهو الشن وما يحيط به وإن شرط إصابة الخاصرة وهو الجنب من
~~اليمين واليسار فأصاب غيرهما لم يحسب له لأنه لم يصب الخاصرة وإن شرط إصابة
~~الشن فأصاب العروة وهو السير أو العلاقة لم يحسب لأن ذلك كله غير الشن فإن
~~أصاب سهما في الغرض فإن كان السهم متعلقا بنصله وباقيه خارج الغرض لم يحسب
~~له ولا عليه لأن بينه وبين الغرض طول السهم ولا يدري لو لم يكن هذا السهم
~~هل كان يصيب الغرض أم لايصيب وإن كان السهم قد غرق في الغرض إلى فوقه حسب
~~له لأن العقد على إصابة الغرض ومعلوم أنه لو لم يكن هذا لكان يصيب الغرض
~~فإن خرج السهم من القوس فهبت ريح فنقلت الغرض إلى موضع آخر فأصاب السهم
~~موضعه حسب له وإن أصاب الغرض في الموضع الذي انتقل إليه حسب عليه في الخطأ
~~لأنه أخطأ في الرمي وإنما أصاب بفعل الريح لا بفعله وإن رمى وفي الجو ريح
~~ضعيفة فأرسل السهم مفارقا للغرض وأمال يده ليصيب مع الريح فأصاب الغرض أو
~~كانت ريح خلفه فنزع نزعا قريبا ليصيب مع ms0808 معاونة الريح فأصاب حسب له لأنه
~~أصاب بفراهته وحذقه وإن أخطأ حسب عليه لأنه أخطأ بسوء رميه ولأنه لو أصاب
~~مع الريح لحسب له فإذا أخطأ معها حسب عليه وإن كانت الريح قوية لا حيلة له
~~فيها لم يحسب له إذا أصاب لأنه لم يصب بحسن رميه ولا يحسب عليه إذا أخطأ
~~لأنه لم يخطئ بسوء رميه وإنما أخطأ بالرمي في غير وقته وإن رمى في غير ريح
~~فثارت ريح بعد خروج السهم من القوس فأخطأ لم يحسب عليه لأنه لم يخطئ بسوء
~~رميه وإنما أخطأ بعارض الريح وإن أصاب فقد قال بعض أصحابنا فيه وجهان بناء
~~على القولين في إصابة السهم المزدلف وعندي أنه لا يحسب له قولا واحدا لأن
~~المزدلف إنما أصاب الغرض بحدة رميه ومع الريح لا يعلم أنه أصاب برميه وإن
~~رمى سهما فأصاب الغرض بفوقه لم يحسب له لأن ذلك من أسوأ الرمي وأردئه.
# PageV02P289
# فصل: وإن انكسر القوس أو انقطع الوتر أو أصابت يده ريح فرمى وأصاب حسب له
~~لأن إصابته مع اختلاف الآلة أدل على حذقه فإن أخطأ لم يحسب عليه في الخطأ
~~لأنه لم يخطئ بسوء رميه وإنما أخطأ بعارض وإن أغرق السهم فخرج من الجانب
~~الآخر نظرت فإن أصاب حسب له لأن إصابته مع الإغراق أدل على حذقه فإن أخطأ
~~لم يحسب عليه ومن أصحابنا من قال: يحسب عليه في الخطأ لأنه أخطأ في مد
~~القوس والمنصوص هو الأول لأن الإغراق ليس من سوء الرمي وإنما هو لمعنى قبل
~~الرمي فهو كانقطاع الوتر وانكسار القوس وإن انكسر السهم بعد خروجه من القوس
~~وسقط دون الغرض لم يحسب عليه في الخطأ لأنه إنما لم يصب لفساد الآلة لا
~~لسوء الرمي وإن أصاب بما فيه النصل حسب له لأن إصابته مع فساد الآلة دل على
~~حذقه وإن أصابه بالموضع الآخر لم يحسب له لأنه لم يصب ولم يحسب عليه لأن
~~خطأه لفساد الآلة لا لسوء الرمي.
# فصل: وإن عرض دون الغرض عارض من إنسان ms0809 أو بهيمة نظرت فإن رد السهم ولم
~~يصل لم يحسب عليه لأنه لم يصل للعارض لا لسوء الرمي وإن نفذ السهم وأصاب
~~حسب له لأن إصابته مع العارض أدل على حذقه وحكي أن الكسعي كان راميا فخرج
~~ذات ليلة فرأى ظبيا فرمى فأنفذه وخرج السهم فأصاب حجرا وقدح فيه نارا فرأى
~~ضوء النار فظن أنه أخطأ فكسر القوس وقطع إبهامه فلما أصبح رأى الظبي صريعا
~~قد نفذ فيه سهمه فندم فضربت به العرب مثلا وقال الشاعر:
# ندمت ندامة الكسعي لما ... رأت عيناه ما صنعت يداه
# وإن رمى فعارضه عارض فعثر به السهم وجاوز الغرض ولم يصب ففيه وجهان:
~~أحدهما وهو قول أبو إسحاق أنه يحسب عليه في الخطأ لأنه أخطأ بسوء الرمي
~~للعارض لأنه لو كان للعارض تأثير لوقع سهمه دون الغرض فلما جاوزه ولم يصب
~~دل على أنه أخطأ بسوء رميه فحسب عليه في الخطأ والثاني أنه لا يحسب عليه
~~لأن العارض قد يشوش الرمي فيقصر عن الغرش وقد يجاوزه وإن رمى السهم فأصاب
~~الأرض وازدلف فأصاب الغرض ففيه قولان: أحدهما يحسب لأنه أصاب الغرض بالنزعة
~~التي أرسلها وما
# PageV02P290
# عرض دونها من الأرض لا يمنع الاحتساب كما لو عرض دونه شيء فهتكه وأصاب
~~الغرض والثاني لا يحسب له لأن السهم خرج من الرمي إلى غير الغرض وإنما
~~أعانته الأرض حتى ازدلف عنها إلى الغرض فلم يحسب له وإن ازدلف ولم يصب
~~الغرض ففيه وجهان: أحدهما يحسب عليه في الخطأ لأنه إنما ازدلف بسوء رميه
~~لأن الحاذق لا يزدلف سهمه والثاني لا يحسب عليه لأن الأرض تشوش السهم
~~وتزيله عن سنته فإذا أخطأ لم يكن من سوء رميه.
# فصل: وإن كان العقد على إصابة موصوفة نظرت فإن كان على القرع فأصاب الغرض
~~وخزق أو خسق أو مرق حسب له لأن الشرط هو الإصابة وقد حصل ذلك في هذه
~~الأنواع.
# فصل: وإن كان الشرط هو الخسق نظرت فغن أصاب الغرض وثبت فيه ثم سقط حسب له
~~لأن الخسق هو أن يثبت ms0810 وقد ثبت فلم يؤثر زواله بعد ذلك كما لو ثبت ثم نزعه
~~إنسان فإن ثقب الموضع بحيث يصلح لثبوت السهم لكنه لم يثبت ففيه قولان:
~~أحدهما أنه يحسب لأن الخسق أن يثقب بحيث يصلح لثبوت السهم وقد فعل ذلك
~~ولعله لم يثبت لسعة الثقب أو لغلظ لقيه والثاني وهو الصحيح أنه لا يحسب له
~~لأن الأصل عدم الخسق وأنه لم يكن فيه من القوة ما يثبت فيه فلم يحسب له وإن
~~كان الغرض ملصقا بالهدف فأصابه السهم ولم يثبت فيه فقال الرامي قد خسق إلا
~~أنه لم يثبت فيه لغلظ لقيه من نواة أو حصاة وقال رسيله لم يخسق نظرت فإن لم
~~يعلم موضع الإصابة من الغرض فالقول قول الرسيل لأن الأصل عدم الخسق وهل
~~يحلف ينظر فيه فإن فتش الغرض فلم يكن فيه شيء يمنع من ثبوته لم يحلف لأن ما
~~يدعيه الرامي غير ممكن وإن كان هناك ما يمنع من ثبوته حلف لأن ما يدعيه
~~الرامي غير ممكن وإن علم موضع الإصابة ولم يكن فيه ما يمنع من ثبوته فالقول
~~قول الرسيل من غير يمين لأن ما يدعيه الرامي غير ممكن وإن كان فيه ما يمنع
~~الثبوت ففيه وجهان: أحدهما أن القول قول الرامي لأن المانع شهد له والثاني
~~أن القول قول الرسيل لأن الأصل عدم الخسق والمانع لا يدل على أنه لو لم يكن
~~لكان خاسقا ولعله لو لم يكن مانع لكان هذا منتهى رميه فلا يحكم له بالخسق
~~بالشك وإن كان في الشن خرق أو موضع بال فوقع فيه السهم وثبت في الهدف نظرت
~~فإن كان الموضع الذي ثبت فيه في صلابة الشن اعتد به لأنا نعلم أنه لو كان
~~الشن صحيحا لثبت فيه وإن كان دون الشن في الصلابة كالتراب والطين الرطب لم
~~يعتد له ولا عليه لأنا لنعلم لأنه لو كان صحيحا هل كان يثبت فيه أم لا فيرد
~~إليه
# PageV02P291
# السهم حتى يرميه وإن خرمه وثبت ففيه قولان: أحدهما يعتد به لأن الخسق هو ms0811
~~أن يثبت النصل وقد ثبت والثاني لا يعتد به لأن الخسق أن يثبت السهم في جميع
~~الشن ولم يوجد ذلك فإن مرق السهم فقد قال الشافعي رحمه الله هو عندي خاسق
~~ومن الرماة من لا يحتسبه فمن أصحابنا من قال: يحتسب له قولا واحدا وما حكاه
~~من غيره ليس بقول له لأن معنى الخسق قد وجد وزيادة ولأنه لو مرق والشرط
~~القرع حسب فكذلك إذا مرق والشرط الخسق ومن أصحابنا من قال: فيه قولان:
~~أحدهما يحسب له لما ذكرناه والثاني لا يحسب له لأن الخسق أن يثبت وما ثبت
~~ولأن في الخسق زيادة حذق وصنعة من نزع القوس بمقدار الخسق والتعليل الأول
~~أصح لأن هذا يبطل به إذا مرق والشرط القرع وإن أصاب الشن ومرق وثبت في
~~الهدف ووجد على نصله قطعة من الشن والهدف دون الشن في الصلابة فقال الرامي
~~هذا الجلد قطعه سهمي بقوته وقال الرسيل بل كان في الشن ثقبة وهذه الجلدة
~~كانت قد انقطعت من قبل فحصلت في السهم فالقول قول الرسيل لأن الأصل عدم
~~الخسق.
# فصل: إذا مات أحد الراميين أو ذهبت يده بطل العقد لأن المقصود معرفة حذقه
~~وقد فات ذلك فبطل العقد كما لو هلك المبيع وإن رمدت عينه أو مرض لم يبطل
~~العقد لأنه يمكن استيفاء المعقود عليه بعد زوال العذر وإن أراد أن يفسخ فإن
~~قلنا إنه كالجعالة كان حكمه حكم الفسخ من غير عذر وقد بيناه في أول الكتاب
~~وإن قلنا أنه كالإجارة جاز له أن يفسخ لأنه تأخر المعقود عليه فملك الفسخ
~~كما يملك في الإجارة وإن أراد أحدهما أن يؤخر الرمي للدعة فإن قلنا إنه
~~كالإجارة أجبر عليه كما أجبر في الإجارة وإن قلنا إنه كالجعالة لم يجبر كما
~~لم يجبر في الجعالة.
# PageV02P292
### | كتاب إحياء الموات
### | مدخل
# ...
# كتاب إحياء الموات
# يستحب إحياء الموات لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "من أحيا أرضا ميتة فله فيها أجر وما أكله العوافي منها فهو ms0812 له
~~صدقة1" وتملك به الأرض لما روى سعيد بن زيد رضي الله عنه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال: "من أحيا أرضا ميتة فهي له" ويجوز ذلك من غير إذن
~~الإمام للخبر ولأنه تملك مباح فلم يفتقر إلى إذن الإمام كالاصطياد.
# فصل: وأما الموات الذي جرى عليه الملك وباد أهله ولم يعرف مالكه ففيه
~~ثلاثة أوجه: أحدها أنه يملك بالإحياء لما روى طاوس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "عادي الأرض لله ورسوله ثم هي لكم بعد" ولأنه إن كان في دار
~~الإسلام فهو كاللقطة التي لا يعرف مالكها وإن كان في دار الحرب فهو كالركاز
~~والثاني لا يملك لأنه إن كان في دار الإسلام فهو لمسلم ولذمي أو لبيت المال
~~فلا يجوز إحياؤه وإن كان في دار الحرب جاز أن يكون لكافر لا يحل ماله أو
~~لكافر لم تبلغه الدعوة فلا يحل ماله ولا يجوز تملكه والثالث أنه إن كان في
~~دار الإسلام لم يملك وإن كان في دار الحرب ملك لأن ما كان في دار الإسلام
~~فهو في الظاهر لمن له حرمة وما كان في دار الحرب فهو في الظاهر لمن لا حرمة
~~له ولهذا ما يوجد في دار الحرب يخمس وما يوجد في دار الإسلام يجب تعريفه
~~وإن قاتل الكفار عن أرض ولم يحيوها ثم ظهر المسلمون عليها ففيه وجهان:
~~أحدهما لا يجوز أن تملك بالإحياء بل هي غنيمة بين الغانمين لأنهم لما منعوا
~~عنها صاروا فيها كالمتحجرين فلم تملك بالإحياء والثاني أنه يجوز أن تملك
~~بالإحياء لأنهم لم يحدثوا فيها عمارة فجاز أن تملك بالإحياء كسائر الموات.
# فصل: وما يحتاج إليه لمصلحة العامر من المرافق كحريم البئر وفناء الدار
~~والطريق PageV02P293
# ومسيل الماء لا يجوز إحياؤه لأنه تابع للعامر فلا يملك بالإحياء ولأنا لو
~~جوزنا إحياءها أبطلنا الملك في العامر على أهله وكذلك ما بين العامر من
~~الرحاب والشوارع ومقاعد الأسواق لا يجوز تملكه بالإحياء لأن الشرع قد ورد
~~بإحياء الموات وهذا من جملة ms0813 العامر لنا لو جوزنا ذلك ضيقنا على الناس في
~~أملاكهم وطرقهم وهذا لا يجوز.
# فصل: ويجوز إحياء كل من يملك المال لأنه فعل يملك به فجاز من كل من يملك
~~المال كالاصطياد ولا يجوز للكافر أن يملك بالإحياء في دار الإسلام ولا
~~للإمام أن يؤذن له في ذلك لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "موتان
~~الأرض لله ولرسوله ثم هي لكم مني" فجمع الموتان وجعلها للمسلمين فانتفى أن
~~يكون لغيرهم ولأن موات الدار من حقوق الدار والدار للمسلمين فكان الموات
~~لهم كمرافق المملوك لا يجوز لغير المالك إحياؤه ولا يجوز للمسلم أن يحيي
~~الموات في بلد صولح الكفار على المقام فيه لأن الموات تابع للبلد فإن لم
~~يجز تملك البلد عليهم لم يجز تملك مواته.
# فصل: والإحياء الذي يملك به أن يعمر الأرض لما يريده ويرجع في ذلك إلى
~~العرف لأن النبي صلى الله عليه وسلم أطلق الإحياء ولم يبين فحمل على
~~المتعارف فإن كان يريده للسكنى فأن يبني سور الدار من اللبن والآجر والطين
~~والجص إن كانت عادتهم ذلك أو القصب أو الخشب إن كانت عادتهم ذلك ويسقف
~~وينصب عليه الباب لأنه لا يصلح للسكنى بما دون ذلك فإن أراد مراحا للغنم أو
~~حظيرة للشوك والحطب بنى الحائط ونصب عليه الباب لأنه لا يصير مراحا وحظيرة
~~بما دون ذلك وإن أراد للزراعة فأن يعمل لها مسناة ويسوق الماء إليها من نهر
~~أو بئر فإن كانت الأرض من البطائح فأن يحبس
# PageV02P294
# عنها الماء لأن إحياء البطائح أن يحبس عناه الماء كما أن إحياء اليابس
~~بسوق الماء إليه ويحرثها وهو أن يصلح ترابها وهل يشترط غير ذلك؟ فيه ثلاثة
~~أوجه: أحدها أنه لا يشترط غير ذلك وهو المنصوص في الأم وهو قول أبي إسحاق
~~لأن الإحياء قد تم وما بقي إلا الزراعة ذلك انتفاع بالمحيا فلم يشترط كسكنى
~~الدار والثاني وهو ظاهر وما نقله المزني أنه لا يملك إلا بالزراعة لأنها من
~~تمام العمارة ويخالف السكنى فإنه ليس ms0814 من تمام العمارة وإنما هو كالحصاد في
~~الزرع والثالث وهو قول أبي العباس أنه لايتم إلا بالزراعة والسقي لأن
~~العمارة لا تكمل إلا بذلك وإن أراد حفر بئر فإحياؤها أن يحفر إلى أن يصل
~~إلى الماء لأنه لا يحصل البئر إلا بذلك فإن كانت الأرض صلبة تم الإحياء وإن
~~كانت رخوة لم يتم الإحياء حتى تطوق البئر لأنها لا تكمل إلا به.
# فصل: وإذا أحيا الأرض ملك الأرض وما فيها من المعادن كالبلور والفيروزج
~~والحديد والرصاص لأنها من أجزاء الأرض فملك بملكها وبملك ما يتبع فيها من
~~الماء والقار وغير ذلك وقال أبو إسحاق لا يملك الماء وما ينبع فيها وقد
~~بينا ذلك في البيوع ويملك ما ينبت فيها من الشجر والكلأ وقال أبو القاسم
~~الصيمري لا يملك الكلأ لما روي أن أبيض بن حمال سأل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن حمى الأراك فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لا حمى في
~~الأراك1" ولأنه لو فرخ في الأرض طائر لم يملك فكذلك إذا نبت فيه الكلأ وقال
~~أكثر أصحابنا يملك لأنه نماء الملك فملكه بملكه كشعر الغنم.
# فصل: ويملك بالإحياء ما يحتاج إليه من المرافق كفناء الدار والطريق ومسيل
~~الماء وحريم البئر وهو بقدر ما يقف فيه المستقي إن كانت البئر للشرب وقدر
~~ما يمر فيه الثور إن كانت للسقي وحريم النهر وهو ملقى الطين وما يخرج منه
~~من التقن ويرجع في ذلك إلى أهل العرف في الموضع والدليل عليه ماروى عبد
~~الله بن مغفل أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من احتفر بئرا فله أربعون
~~ذراعا حولها عطن لماشيته" وروى ابن شهاب PageV02P295
# عن سعيد بن المسيب قال: من السنة أن حريم القليب العادية خمسون ذراعا
~~وحريم البدئ خمسة وعشرون ذراعا وحريم بئر الزرع ثلاثمائة ذراع فإن أحيا
~~أرضا إلى جنب غيره فجعل أحدهما داره مدبغة أو مقصرة لم يكن للآخر معه من
~~ذلك لنه تصرف مباح في ملكه فلم يمنع منه وإن ألصق حائطه بحائطه ms0815 منع من ذلك
~~وإن طرح في أصل حائط سرجينا منع منه لنه تصرف باشر ملك الغير بما يضر به
~~فمنع منه فإن حفر حشا في أصل حائطه لم يمنع منه لأنه تصرف في ملكه ومن
~~أصحابنا من قال: يمنع لأنه يضر بالحاجز الذي بينهما في الأرض وإن ملك بئرا
~~بالإحياء فجاء رجل وتباعد عن حريمه وحفر بئرا فنقص ماء الأول لم يمنع منه
~~لأنه تصرف في موات لا حق لغيره فيه.
# فصل: وإن تحجر رجل مواتا وهو أن يشرع في إحيائه ولم يتمم صار أحق به من
~~غيره قوله صلى الله عليه وسلم: "من سبق إلى ما لم يسبق إليه فهو أحق به"
~~وإن نقله إلى غيره صار الثاني أحق به لأنه آثره صاحب الحق به وإن مات انتقل
~~ذلك إلى وارثه لأنه حق تملك ثبت له فانتقل إلى وارثه كالشفعة وإن باعه ففيه
~~وجهان: أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه يصح لأنه صار به فملك بيعه والثاني
~~أنه لا يصح وهو المذهب لأنه لم يملكه بعد فلم يملك بيعه كالشفيع قبل الأخذ
~~وإن بادر غيره إلى إحيائه نظرت فإن كان ذلك قبل أن تطول المدة ففيه وجهان:
~~أحدهما لا يملك لأن يد المتحجر أسبق والثاني يملك لأن الإحياء يملك به
~~والتحجر لا يملك به فقدم ما يملك به على ما لا يملك به وإن طالت المدة ولم
~~يتمم قال له السلطان: إما أن تعمر وإما أن ترفع يدك لأنه ضيق على الناس في
~~حق مشترك بينهم فلم يمكن منه كما لو وقف في طريق ضيق أو مشرعة ماء ومنع
~~غيره وإن سأل أن يمهل أمهل مدة قريبة فإن انقضت المدة ولم يحي فبادر غيره
~~فأحيا ملك لأنه لا حق له بعد انقضاء المدة.
# فصل: ومن سبق في الموات إلى معدن ظاهر وهو الذي يوصل إلى ما فيه من غير
~~مؤنة كالماء والنفط والمومياء والياقوت والبرام والملح والكحل كان أحق به
~~لقوله صلى الله عليه وسلم: "من سبق إلى ما ms0816 لم يسبق إليه فهو أحق به" فإن
~~أطال المقام ففيه وجهان: أحدهما لا يمنع
# PageV02P296
# لأنه سبق إليه والثاني يمنع لأنه يصير كالمتحجر فإن سبق اثنان وضاق
~~المكان وتشاحا فإن كانا يأخذان للتجارة هايأ الإمام بينهما فإن تشاحا في
~~السبق أقرع بينهما لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر فقدم بالقرعة وإن كانا
~~يأخذان للحاجة ففيه ثلاثة أوجه: أحدها يقرع بينهما لأنه لا مزية لأحدهما
~~على الآخر والثاني يقسم بينهما لأنه يمكن لهما القسمة فلا يؤخر حقه والثالث
~~يقدم الإمام أحدهما لأن للإمام نظرا في ذلك فقدم من رأى تقديمه وإن كان من
~~ذلك ما يلزم عليه مؤنة بأن يكون بقرب الساحل موضع إذا حصل فيه الماء حصل
~~فيه ملح جاز أن يملك بالإحياء لأنه يوصل إليه بالعمل والمؤنة فملك بالإحياء
~~كالموات.
# فصل: وإن سبق إلى معدن باطن وهو الذي لا يوصل إليه إلا بالعمل والمؤنة
~~كمعدن الذهب والفضة والحديد والرصاص والياقوت والفيروزج فوصل إلى نيله ملك
~~ما أخذه لقوله صلى الله عليه وسلم: "من سبق إلى ما لم يسبق إليه فهو أحق
~~به1" وهل يملك المعدن فيه قولان: أحدهما يملكه لأنه موات لا يوصل إلى ما
~~فيه إلا بالعمل والإنفاق فملكه بالإحياء كموات الأرض والثاني لا يملك وهو
~~الصحيح لأن النبي صلى الله عليه وسلم علق الملك في الموت على الإحياء وهو
~~العمارة والعمل في المعدن حفر وتخريب فلا يملك به ولأنه يحتاج في كل جزء
~~يأخذه إلى عمل فلا يملك منه إلا ما أخذ ويخالف موات الأرض لأنه إذا عمر
~~انتفع به على الدوام من غير عمل مستأنف فملك به فإن قلنا إنه يملك بالإحياء
~~ملكه إلى القرار وملك مرافقه فإن تباعد إنسان عن حريمه وحفر معدنا فوصل إلى
~~العرق لم يمنع من أخذ ما فيه لأنه إحياء في موات لاحق فيه لغيره فإن حفر
~~ولم يصل إلى النيل صار أحق به كما قلنا فيمن تحجر في موات الأرض فإن قلنا
~~لا يملك كان كالمعدن الظاهر في إزالة يده إذا ms0817 طال مقامه وفي القسمة
~~والتقديم بالقرعة وتقديم من يرى الإمام تقديمه.
# فصل: ويجوز الارتفاق بما بين العامر من الشوارع والرحاب الواسعة بالقعود
~~للبيع PageV02P297
# والشراء لاتفاق أهل الأمصار في جميع الأعصار على إقرار الناس على ذلك من
~~غير إنكار ولأنه ارتفاق بمباح من غير إضرار فلم يمنع منه كالاجتياز فإن سبق
~~إليه كان أحق به لقوله صلى الله عليه وسلم: "مني مناخ من سبق" وله أن يظلل
~~بما لا ضرر به على المارة من بارية وثوب لأن الحاجة تدعو إلى ذلك وإن أراد
~~أن يبني دكة منع لأنه يضيق به الطريق ويعثر به الضرير وبالليل البصير فلم
~~يجز وإن قام وترك المتاع لم يجز لغيره أن يقعد فيه لأن يد الأول لم تزل وإن
~~نقل متاعه كان لغيره أن يقعد فيه لأنه زالت يده وإن قعد وأطال ففيه وجهان:
~~أحدهما يمنع لأنه يصير كالمتملك وتملكه لا يجوز والثاني يجوز لأنه قد ثبت
~~له اليد بالسبق إليه وإن سبق إليه اثنان ففيه وجهان: أحدهما يقرع بينهما
~~لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر والثاني يقدم الإمام أحدهما لأن للأمام
~~النظر والاجتهاد ولا تجيء القسمة لأنها لا تملك فلم تقسم.
# PageV02P298
### | باب الإقطاع والحمى
# يجوز للأمام أن يقطع موات الأرض لمن يملكه بالإحياء لما روى علقمة بن
~~وائل عن أبيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقطعه أرضا فأرسل معه معاويا
~~أن أعطه إياها أو قال أعطها إياه وروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أقطع الزبير حضر فرسه فأجرى فرسه حتى قام ورمى بسوطه فقال: أعطوه من حيث
~~وقع السوط وروي أن أبو بكر أقطع الزبير وأقطع عمر عليا وأقطع عثمان رضي
~~الله عنهم خمسة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم الزبير وسعدا وابن
~~مسعود وخبابا وأسامة بن زيد رضي الله عنهم ومن أقطعه الإمام شيئا من ذلك
~~صار أحق به ويصير كالمتحجر في جميع ما ذكرناه لأن بإقطاع الإمام صار أحق به
~~كالمتحجر فكان حكمه حكم المتحجر ولا ms0818 يقطع من ذلك إلا ما يقدر على إحيائه
~~لأنه إذا أعطاه أكثر من ذلك دخل الضرر على المسلمين من غير فائدة.
# فصل: وأما المعادن فإن كانت من المعادن الظاهرة لم يجز إقطاعها لما روى
~~ثابت بن سعيد عن أبيه عن جده أبيض بن حمال أنه استقطع النبي صلى الله عليه
~~وسلم ملح المأرب
# PageV02P298
# فأقطعه إياه ثم إن الأقرع بن حابس قال يا رسول الله إني قد وردت الملح في
~~الجاهلية وهو بأرض ليس بها ملح ومن ورده أخذه وهو مثل الماء العد بأرض
~~فاستقال أبيض بن حمال فقال أبيض قد أقلتك فيه على أن تجعله مني صدقة فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: "هو منك صدقة" وهو مثل الماء العد ومن ورده
~~أخذه وإن كانت من المعادن الباطنة فإن قلنا إنها تملك بالإحياء جاز قطاعه
~~لأنه موات يجوز أن يملك بالإحياء فجاز قطاعه كموات الأرض وإن قلنا لا تملك
~~بالإحياء فهل يجوز إقطاعه فيه قولان: أحدهما يجوز إقطاعه لأنه يفتقر
~~الانتفاع به إلى المؤن فجاز إقطاعه كموات الأرض والثاني لا يجوز لأنه معدن
~~لا يملك بالإحياء فلم يجز إقطاعه كالمعادن الظاهرة فإذا قلنا يجوز إقطاعه
~~لم يجز إلا ما يقوم به لما ذكرنا في إقطاع الموات.
# فصل: ويجوز إقطاع ما بين العامر من الرحاب ومقاعد الأسواق للارتفاق فمن
~~أقطع شيئا من ذلك صار أحق بالموضع نقل متاعه أولم ينقل لأن للإمام النظر
~~والاجتهاد فإذا أقطعه ثبتت يده عليه بالإقطاع فلم يكن لغيره أن يقعد فيه.
# فصل: ولا يجوز لأحد أن يحمي مواتا ليمنع الإحياء ورعى ما فيه من الكلأ
~~لما روى الصعب بن جثامة قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: "لا
~~حمى إلا لله ولرسوله" فأما الرسول عليه الصلاة والسلام فإنه كان يجوز له أن
~~يحمي لنفسه وللمسلمين فإما لنفسه فإنه ما حمى ولكنه حمى المسلمين والدليل
~~عليه ما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم حمى النقيع
~~لخيل المسلمين وأما ms0819 غيره من الأئمة فلا يجوز أن يحمي لنفسه للخبر وهل يجوز
~~أن يحمي لخيل المجاهدين ونعم الجزية وإبل الصدقة وماشية من يضعف عن الإبعاد
~~في طلب النجعة؟ فيه قولان أحدهما: لا يجوز للخبر والثاني يجوز لما روى عامر
~~بن عبد الله بن الزبير عن أبيه قال: أتى أعرابي من أهل نجد عمر فقال يا
~~أمير المؤمنين بلادنا قاتلنا عليها في الجاهلية وأسلمنا عليها في الإسلام
~~فعلام تحميها؟ فأطرق عمر رضي الله عنه وجعل ينفخ ويفتح شاربه وكان إذا كره
~~أمرا فتل شاربه ونفخ فلما رأى الأعرابي ما به جعل يردد ذلك فقال عمر المال
~~مال الله والعباد عباد الله فلولا ما أحمل عليه في سبيل الله ما حميت من
~~الأرض شبرا في شبر قال مالك: نبئت أنه كان يحمل في
# PageV02P299
# كل عام أربعين ألفا من الظهر وقال مرة من الخيل وروى زيد بن أسلم عن أبيه
~~أن عمر رضي الله عنه استعمل مولى له يدعى هنيا على الحمى وقال له يا هني
~~اضمم جناحك عن الناس واتق دعوة المظلوم فإن دعوة المظلوم مجابة وأدخل رب
~~الصريمة والغنيمة وإياك ونعم ابن عوف وإياك ونعم ابن عفان فإنهما إن تهلك
~~ماشيتهما يرجعا إلى نخل وزرع وإن رب الصريمة ورب الغنيمة إن تهلك ماشيتهما
~~فيأتياني فيقولا يا أمير المؤمنين يا أمير المؤمنين أفتاركهم أنا لا أبا لك
~~إن الماء والكلأ أيسر عندي من الذهب والورق والذي نفسي بيده لولا المال
~~الذي أحمل عليه في سبيل الله ما حميت عليهم من بلادهم شبرا فإن حمى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أرضا لحاجة والحاجة باقية لم يجز إحياؤها وإن زالت
~~الحاجة ففيه وجهان: أحدهما يجوز لأنه زال السبب والثاني لا يجوز لأن ما حكم
~~به رسول الله صلى الله عليه وسلم نص فلا يجوز نقضه بالاجتهاد وإن حماه إمام
~~غيره وقلنا إنه يصح حماه فأحياه رجل ففيه قولان: أحدهما لا يملكه كما لا
~~يملك ما حماه رسول الله صلى الله عليه وسلم والثاني يملك ms0820 لأن حمى الإمام
~~اجتهاد وملك الأرض بالإحياء نص والنص لا ينقض بالاجتهاد.
# PageV02P300
### | باب حكم المياه
# الماء اثنان: مباح وغير مباح فأما غير المباح فهو ما ينبع في أرض مملوكة
~~فصاحب الأرض أحق به من غيره لأنه على المنصوص يملكه وعلى قول أبي إسحاق لا
~~يملكه إلا أنه لا يجوز لغيره أن يدخل إلى ملكه بغير إذنه فكان أحق به وإن
~~فضل عن حاجته واحتاج إليه الماشية لكلأ لزمه بدله من غير عوض وقال أبو عبيد
~~بن حرب لا يلزمه بذله كما لا يلزمه بذل الكلأ للماشية ولا بذل الدلو والحبل
~~ليستقي به الماء للماشية والمذهب الأول لما روى إياس بن عمرو أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن بيع فضل الماء
# PageV02P300
# وروى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "من
~~منع فضل الماء ليمنع به فضل الكلأ منعه الله فضل رحمته1" ويخالف الكلأ فإنه
~~لا يستخلف عقيب أخذه وربما احتاج إليه لماشيته قبل أن يستخلف فتهلك ماشيته
~~والماء يستخلف عقيب أخذه وما ينقص من الدلو والحبل لا يستخلف فيستضر والضرر
~~لا يزال بالضرر ولا يلزمه بذل فضل الماء للزرع لأن الزرع لا حرمة له في
~~نفسه والماشية لها حرمة في نفسها ولهذا لو كان الزرع له لم يلزمه سقيه ولو
~~كانت الماشية لزمه سقيها وإن لم يفضل الماء عن حاجته لم يلزمه بذله لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم علق الوعيد على من منع الفضل ولأن ما لا يفضل عن
~~حاجته يستضر ببذله والضرر لا يزال بالضرر.
# فصل: وأما المباح فهو الماء الذي ينبع في الموات فهو مشترك بين الناس
~~لقوله صلى الله عليه وسلم: "الناس شركاء في ثلاثة الماء والنار والكلأ2"
~~فمن سبق منهم إلى شيء منه كان أحق به لقوله صلى الله عليه وسلم: "من سبق
~~إلى ما لم يسبق إليه فهو أحق3" فإن أراد أن يسقي منه أرضا فإن كان نهرا
~~عظيما كالنيل والفرات وما أشبههما من الأودية العظيمة جاز ms0821 أن يسقي منه ما
~~شاء ومتى شاء لأنه لا ضرر فيه على أحد وإن كان نهرا صغيرا لا يمكن سقي
~~الأرض منه إلا أن يحبسه فإن كانت الأرض متساوية بدأ من في أول النهر فيحبس
~~الماء حتى يسقي أرضه إلى أن يبلغ الماء إلى الكعب ثم يرسله إلى من يليه
~~وعلى هذا إلى أن تنتهي الأراضي لما روى عبادة بن الصامت رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قضى في شرب نهر من سيل أن للأعلى أن يشرب قبل
~~الأسفل ويجعل الماء فيه إلى الكعب ثم يرسله إلى الأسفل الذي يليه كذلك حتى
~~تنتهي الأرضون وروى عبد الله بن الزبير أن الزبير ورجلا من الأنصار تنازعا
~~في شراج الحرة التي يسقى بها النخل، فقال الأنصاري PageV02P301
# للزبير سرح الماء فأبى الزبير فاختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم للزبير: "اسق أرضك ثم أرسل الماء إلى
~~أرض جارك" فقال الأنصاري: أن كان ابن عمتك يا رسول الله فتلون وجه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال: "يا زبير اسق أرضك واحبس الماء إلى أن يبلغ
~~الجدر" وإن كانت الأرض بعضها أعلى من بعض ولا يقف الماء في الأرض العالية
~~إلى الكعب حتى يقف في الأرض المستفلة إلى الوسط فيسقي المستفلة حتى يبلغ
~~الماء إلى الكعب ثم يسدها ويسقي العالية حتى يبلغ الكعب فإن أحيا جماعة
~~أرضا على هذا النهر وسقوا منه ثم جاء رجل فأحيا أرضا في أعلاه إذا سقى أرضه
~~استضر أهل النهر منع من ذلك لأن من ملك أرضا ملكها بمرافقها والنهر من
~~مرافق أرضهم فلا يجوز مضايقتهم فيه.
# فصل: وإن اشترك جماعة في استنباط عين اشتركوا في مائها فإن دخلوا على أن
~~يتساووا وتساووا في الإنفاق وإن دخلوا على أن يتفاضلوا تفاضلوا في الإنفاق
~~ويكون الماء بينهم على قدر النفقة لأنهم استفادوا ذلك بالإنفاق فكان حقهم
~~على قدره فإن أرادوا سقي أراضيهم بالمهأياة يوما يوما جاز وإن أرادوا قسمة ms0822
~~الماء نصبوا خشبة مستوية قبل الأراضي وتفتح فيها كوى على قدر حقوقهم فتخرج
~~حصة كل واحد منهم إلى أرضه فإن أراد أحدهم أن يأخذ حقه من الماء قبل المقسم
~~في ساقية يحفرها إلى أرضه منع من ذلك لأن حريم النهر مشترك بينهم فلا يجوز
~~لواحد منهم أن يحفر فيه فإن أراد أن ينصب رحا قبل المقسم ويديرها بالماء
~~منع من ذلك لأنه يتصرف في حريم مشترك فإن أراد أن يأخذ الماء ويسقي به أرضا
~~أخرى ليس لها رسم بشرب من هذا النهر منع منه لأنه يجعل لنفسه شربا لم يكن
~~له كما لا يجوز لمن له داران متلاصقان في دربين أن يفتح من أحدهما بابا إلى
~~الأخرى فيجعل لنفسه طريقا لم يكن له والله أعلم.
# PageV02P302
### | كتاب اللقطة
# إذا وجد الحر الرشيد لقطة يمكن حفظها وتعريفها كالذهب والفضة والجواهر
~~والثياب فإن كان ذلك في غير الحرم جاز التقاطه للتملك لما روى عبد الله بن
~~عمرو بن العاص أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن اللقطة فقال ما كان منها
~~في طريق مئتاء فعرفها حولا فإن جاء صاحبها وإلا فهي لك وما كان منها في
~~خراب ففيها وفي الركاز الخمس وله أن يلتقطها للحفظ على صاحبها لقوله تعالى:
~~{وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] ولما روى أبو هريرة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "من كشف عن مسلم كربة من كرب الدنيا كشف الله عنه كربة
~~من كرب يوم القيامة والله في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه" وإن كانت
~~في الحرم لم يجز أن يأخذها إلا للحفظ على صاحبها ومن أصحابنا من قال يجوز
~~التقاطها للتملك لأنها أرض مباحة فجاز أخذ لقطتها للتملك كغير الحرم
~~والمذهب الأول لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "إن هذا البلد حرمه الله يوم خلق السموات والأرض فهو حرام إلى يوم
~~القيامة لم يحل لأحد قبلي ولا يحل لأحد بعدي ولم يحل لي إلا ساعة ms0823 من نهار
~~فهو حرام إلى يوم القيامة لا ينفر صيدها ولا يعضد شجرها ولا تلتقط لقطتها
~~إلا لمعرف1" ويلزمه المقام للتعريف وإن لم يمكنه المقام دفعها إلى الحاكم
~~ليعرفها من سهم المصالح.
# فصل: وهل يجب أخذها؟ روى المزني أنه قال لا أحب تركها وقال في الأم لا
~~يجوز تركها فمن أصحابنا من قال فيه قولان: أحدهما لا يجب لأنها أمانة فلم
~~يجب أخذها كالوديعة والثاني يجب لما روى ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "حرمة مال المؤمن كحرمة دمه" ولو خاف على نفسه لوجب حفظها فكذلك
~~إذا خاف على ماله وقال أبو PageV02P303
# العباس وأبو إسحاق وغيرهما: إن كانت في موضع لا يخاف عليها لأمانة أهله
~~لم يجب عليه لأن غيره يقوم مقامه في حفظها وإن كان في موضع يخاف عليها لقلة
~~أمانة أهله وجب لأن غيره لا يقوم مقامه فتعين عليه وحمل القولين على هذين
~~الحالين فإن تركها ولم يأخذها لم يضمن لأن المال إنما يضمن باليد أو
~~بالإتلاف ولم يوجد شيء من ذلك ولهذا لا يضمن الوديعة إذا ترك أخذها فكذلك
~~اللقطة.
# فصل: وإن أخذها اثنان كانت بينهما كما لو أخذا صيدا كان بينهما فإن أخذها
~~واحدا وضاعت منه ووجدها غيره وجب عليه ردها إلى الأول لأنه سبق إليها فقدم
~~كما لو سبق إلى موات فتحجره.
# فصل: وإذا أخذها عرف عفاصها - وهو الوعاء الذي تكون فيه - ووكاءها - وهو
~~الذي تشد به - وجنسها وقدرها لما روى زيد بن خلد الجهني أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم سئل عن اللقطة فقال: "أعرف عفاصها ووكاؤها وعرفها سنة فإن جاء من
~~يعرفها وإلا فاخلطها بمالك1" فنص على العفاص والوكاء وقسنا عليهما الجنس
~~والقدر ولأنه إذا عرف هذه الأشياء لم تختلط بماله وتعرف به صدق من يدعيها
~~وهل يلزمه أن يشهد عليها وعلى اللقيط؟ فيه ثلاثة أوجه: أحدها لا يجب لأنه
~~دخول في أمانة فلم يجب الإشهاد عليه كقبول الوديعة والثاني يجب لما روى
~~عياض بن حمار رضي الله عنه أن ms0824 النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من التقط
~~لقطة فليشهد ذا عدل أو ذوي عدل ولا يكتم ولا يغيب2" ولأنه إذا لم يشهد لم
~~يؤمن أن يموت فتضيع اللقطة أو يسترق اللقيط والثالث أنه لا يجب على اللقطة
~~لأنه اكتساب مال فلم يجب الإشهاد عليه كالبيع ويجب على اللقيط لأنه يحفظ به
~~النسب فوجب الإشهاد عليه كالنكاح وإن أخذها وأراد الحفظ على صاحبها لم
~~يلزمه التعريف لأن التعريف للتملك فإذا لم يرد التملك لم يجب التعريف فإن
~~أراد أن يتملكها نظرت فإن كان مالا له قد يرجع من ضاع منه في طلبه لزمه أن
~~يعرفه سنة لحديث عبد الله بن PageV02P304
# عمرو وحديث زيد بن خالد وهل يجوز تعريفها سنة متفرقة؟ فيه وجهان: أحدهما
~~لا يجوز ومتى قطع استأنف لأنه إذا قطع لم يظهر أمرها ولم يظهر طالبها
~~والثاني يجوز لأن اسم السنة يقع عليها ولهذا لو نذر صوم سنة جاز أن يصوم
~~سنة متفرقة ويجب أن يكون التعريف في أوقات اجتماع الناس كأوقات الصلوات
~~وغيرها وفي المواضع التي يجتمع الناس فيها كالأسواق وأبواب المساجد لأن
~~المقصود لا يحصل إلا بذلك ويكثر منه في الموضع الذي وجدها فيه لأن من ضاع
~~منه شيء يطلبه في الموضع الذي ضاع فيه ولا يعرفها في المساجد لما روى جابر
~~قال: سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلا ينشد ضالة في المسجد فقال له
~~النبي صلى الله عليه وسلم: "لا وجدت1" وذلك لأنه كان يكره أن ترفع فيه
~~الأصوات ويقول من ضاع منه شيء أو ضاع منه دنانير ولا يزيد عليها حتى لا
~~يضبطها رجل فيدعيها فإن ذكر النوع والقدر والعفاص والوكاء ففيه وجهان:
~~أحدهما لا يضمن لأن بمجرد الصفة لا يجب الدفع والثاني يضمن لأنه لا يؤمن أن
~~يحفظ ذلك رجل ثم يرافعه إلى من يوجب الدفع بالصفة فإن لم يوجد من يتطوع
~~بالنداء كانت الأجرة على الملتقط لأنه يتملك به وإن كانت اللقطة مما لا
~~يطلب كالتمرة واللقمة لم تعرف لما روى ms0825 أنس قال: مر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم على تمرة في الطريق مطروحة فقال: "لولا أن أخشى أن تكون من الصدقة
~~لأكلتها2" وإن كان مما يطلب إلا أنه قليل ففيه ثلاثة أوجه: أحدها يعرف
~~القليل والكثير سنة وهو ظاهر النص لعموم الأخبار والثاني لا يعرف الدينار
~~لما روي أن عليا كرم الله وجهه وجد دينارا فعرفه ثلاثا فقال له النبي صلى
~~الله عليه وسلم: "كله أو شأنك به" والثالث يعرف ما يقطع فيه السارق ولا
~~يعرف ما دونه لأنه تافه ولهذا قالت عائشة رضي الله عنها: ما كانت اليد تقطع
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم في الشيء التافه. PageV02P305
# فصل: فإن عرفها فلم يجد صاحبها ففيه وجهان: أحدهما تدخل في ملكه بالتعريف
~~لحديث عبد الله بن عمرو بن العاص أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "فإن
~~جاء صاحبها وإلا فهي له" ولأنه كسب مال بفعل فلم يعتبر فيه اختيار التملك
~~كالصيد والثاني أنه يملكه باختيار التملك لما روي في حديث زيد بن خالد
~~الجهني أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها"
~~فجعله إلى اختياره ولأنه تملك ببدل فاعتبر فيه اختيار التملك كالملك بالبيع
~~وحكى فيه وجهان آخران: أحدهما أنه يملك بمجرد النية والثاني يملكه بالتصرف
~~ولا وجه لواحد منهما ولا فرق في ملكها بين الغني والفقير لقوله صلى الله
~~عليه وسلم: "فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها" ولم يفرق لأنه ملك بعوض فاستوى
~~فيه الغني والفقير كالملك في القرض والبيع.
# فصل: فغن حضر صاحبها قبل أن يملكها نظرت فإن كانت العين باقية وجب ردها
~~مع الزيادة المتصلة والمنفصلة لأنها باقية على ملكه وإن كانت تالفة لم يلزم
~~الملتقط ضمانها لأنه يحفظ لصاحبها فلم يلزم ضمانها من غير تفريط كالوديعة
~~وإن حضر بعد ما ملكها فإن كانت باقية وجب ردها وإن كانت تالفة وجب عليه
~~بدلها وقال الكرابيسي لا يلزمه ردها ولا ضمان بدلها لأنه مال لا يعرف له
~~مالك فإذا ms0826 ملكه لم يلزمه رده ولا ضمان بدلها لأنه مال لا يعرف له مالك فإذا
~~ملكه لم يلزمه رده ولا ضمان بدله كالركاز والمذهب الأول لما روى أبو سعيد
~~الخدري أن عليا كرم الله وجهه وجد دينارا فجاء صاحبه فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم: "أده" قال علي قد أكلته فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "إذا
~~جاء ناشئ أديناه" ويخلف الركاز فإنه مال لكافر لا حرمة له وهذا مال مسلم
~~ولهذا لا يلزمه تعريف الركاز ويلزمه تعريف اللقطة فإن كانت العين باقية
~~فقال الملتقط أنا أعطيك البدل لم يجبر المالك على قبوله لأنه يمكنه الرجوع
~~إلى عين ماله فلا يجبر على قبول البدل وإن حضر وقد باعها الملتقط وبينهما
~~خيار ففيه وجهان: أحدهما يفسخ البيع ويأخذ لأنه يستحق العين والعين باقية
~~والثاني لا يجوز له أن يفسخ لأن الفسخ حق للعاقد فلا يجوز لغيره من غير
~~إذنه وإن حضر وقد زادت العين فإن كانت زيادة متصلة رجع فيها مع الزيادة وإن
~~كانت زيادة منفصلة رجع فيها دون الزيادة لأنه فسخ ملك فاختلفت فيه الزيادة
~~المتصلة والمنفصلة كالرد بالعيب.
# فصل: وإن جاء من يدعيها ووصفها فإن غلب على ظنه أنها له أن يدفع إليه ولا
~~يلزمه الدفع لأنه مال للغير فلا يجب تسليمه بالوصف كالوديعة فإن دفع إليه
~~بالوصف ثم جاء غيره وأقام البينة أنها له قضى بالبينة لأنها حجة توجب الدفع
~~فقدمت على
# PageV02P306
# الوصف فإن كانت باقية ردت على صاحب البينة وإن كانت تالفة فله أن يضمن
~~الملتقط لأنه دفع ماله بغير حق وله أن يضمن الآخذ لأنه أخذ ماله بغير حق
~~فإن ضمن الآخذ لم يرجع على الملتقط لأنه إن كان مستحقا عليه فقد دفع ما وجب
~~عليه فلم يرجع وإن كان مظلوما لم يجز أن يرجع على غير من ظلمه فلا يرجع على
~~من لم يظلمه وإن لم يقر له ولكنه قال يغلب على ظني أنها لك فله الرجوع لأنه
~~بان بأنه لم يكن له وقد تلف في ms0827 يده فاستقر الضمان عليه.
# فصل: وإن وجد ضالة لم يخل إما أن تكون في برية أو بلد فإن كانت في برية
~~نظرت فإن كانت مما يمتنع على صغار السباع بقوته كالإبل والبقر والخيل
~~والبغال والحمير أو ببعد أثره لسرعته كالظباء والأرانب أو بجناحه كالحمام
~~والدراج لم يجز التقاطه للتملك لما روى زيد بن خالد الجهني قال: سئل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن ضالة الإبل فغضب واحمرت عيناه وقال: "ما لك
~~ولها معها الحذاء والسقاء تأكل من الشجر وترد الماء حتى يأتي ربها" وسئل عن
~~ضالة الغنم فقال: "خذها هي لك أو لأخيك أو للذئب1" وهل يجوز أخذها للحفظ؟
~~ينظر فيه فإن كان الواجد هو السلطان جاز لأن للسلطان ولاية في حفظ أموال
~~المسلمين ولهذا روي أنه كان لعمر حظيرة يضع فيها الضوال فإن كان له حمى
~~تركها في الحمى وأشهد عليها ويسمها بسمة الضوال للتميز عن غيرها من الأموال
~~وإن لم يكن له حمى فإن كان يطمع في مجيء صاحبها بأن يعرف أنها من نعم قوم
~~يعرفهم حفظها اليومين والثلاثة وإن لم يعرف أو عرف ولم يجئ صاحبها باعها
~~وحفظ ثمنها لأنه إذا تركها احتاجت إلى نفقة وفي ذلك إضرار وإن كان الواجد
~~لها من الرعية ففيه وجهان: أحدهما يجوز لأنه يأخذها للحفظ على صاحبها فجاز
~~كالسلطان والثاني لا يجوز لأنه لا ولاية له على صاحبها بخلاف السلطان فإن
~~أخذها للتملك أو للحفظ وقلنا إنه لا يجوز ضمنها لأنه تعدى بأخذها فضمنها
~~كالغاصب وإن دفعها إلى السلطان ففيه وجهان: أحدهما لا يبرأ من الضمان لأنه
~~لا ولاية للسلطان على رشيد والثاني يبرأ وهو PageV02P307
# المذهب لأن للسلطان ولاية على الغائب في حفظ ما يخاف عليه من ماله ولهذا
~~لو وجدها السلطان جاز له أخذها للحفظ على مالكها فإذا أخذها غيره وسلمها
~~إليه بريء من الضمان وإن كان مما لا يمتنع من صغار السباع كالغنم وصغار
~~الإبل والبقر أخذها لحديث زيد بن خالد الجهني أن رسول الله صلى الله عليه ms0828
~~وسلم قال في ضالة الغنم: "خذها هي لك أو لأخيك أو للذئب1" ولأنه إذا تركها
~~أخذها غيره أو أكلها الذئب فكان أخذها أحوط لصاحبها وإذا أخذها فهو بالخيار
~~بين أن يمسكها ويتطوع بالإنفاق عليها ويعرفها حولا ثم يملكها وبين أن
~~يبيعها ويحفظ ثمنها ويعرفها ثم بمالك الثمن وبين أن يأكلها ويغرم بدلها
~~ويعرفها لأنه إذا لم يفعل ذلك احتاج إلى نفقة دائمة وفي ذلك إضرار بصاحبها
~~والإمساك أولى من البيع والأكل لأنه يحفظ العين على صاحبها ويجري فيها على
~~سنة الإلتقاط في التعريف والتملك والبيع أولى من الأكل لأنه إذا أكل
~~استباحها قبل الحول وإذا باع لم يملك الثمن إلا بعد الحول فكان البيع أشبه
~~بأحكام اللقطة فإن أراد البيع ولم يقدر على الحاكم باعها بنفسه لأنه موضع
~~ضرورة وإن قدر على الحاكم ففيه وجهان: أحدهما لا يبيع إلا بإذنه لأن الحاكم
~~له ولاية ولا ولاية للملتقط والثاني يبيع من غير إذنه لأنه قد قام مقام
~~المال فقام مقامه في البيع وإن أكل فهل له أن يعزل البدل مدة التعريف؟ فيه
~~وجهان: أحدهما لا يلزمه لأن كل حالة جاز أن يستبيح أكل اللقطة يلزمه عزل
~~البدل كما بعد الحول ولأنه إذا لم يعزل كان البدل قرضا في ذمته وإذا عزله
~~كان أمانة والقرض أحوط من الأمانة والثاني يلزمه عزل البدل لأنه أشبه
~~بأحكام اللقطة فإن من حكم اللقطة أن تكون أمانة قبل الحول وقرضا بعد الحول
~~فيصير البدل كاللقطة إن شاء حفظها له وإن شاء عرفها ثم تملك وإن أفلس
~~الملتقط كان صاحبها أحق بها من سائر الغرماء وإن وجد ذلك في بلد فقد روى
~~المزني أن الصغار والكبار في البلد لقطة فمن أصحابنا من قال المذهب ما رواه
~~المزني لأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما رفق بين الصغار والكبار في
~~البرية لأن الكبار لا يخاف عليها لأنها ترد الماء وترعى الشجر وتتحفظ
~~بنفسها والصغار يخاف عليها لأنها لا ترد الماء والشجر فتهلك وأما في البلد
~~فالكبار كالصغار في ms0829 الخوف عليها فكان الجميع لقطة ومن أصحابنا من قال فيه
~~قول آخر إن البلد كالبرية فالصغار فيه لقطة والكبار ليست بلقطة لعموم الخبر
~~فإن قلنا إن البلد كالبرية فالحكم فيه على ما ذكرناه إلا في الأكل فله أن
~~يأكل الصغار في البرية وليس له أكلها في البلد لأن في البرية إذا لم يأكل
~~الصغار هلكت لأنه لا يمكن بيعها وفي البلد يمكن بيعها فلم يجز PageV02P308
# الأكل وإن قلنا إن الجميع في البلد لقطة فالحكم في الكبار كالحكم في
~~الصغار في البرية إلا في الأكل فإنه لا يأكل في البلد ويأكل الصغار في
~~البرية لما ذكرناه.
# فصل: وإن وجد عبدا صغيرا لا تمييز له جاز أن يلتقطه لأنه كالغنم يعرفه
~~حولا ثم يملكه وإن وجد جارية صغيرة لا تمييز لها فإن كان لا يحل له وطؤها
~~جاز له أن يلتقطها للتملك كما يجوز أن يقترضها وإن كانت تحل له لم يجز أن
~~يلتقطها للتملك كما لا يجوز أن يقترضها.
# فصل: وإن وجد كلب صيد لم يجز أن ينتفع به قبل الحول فإن عرفه حولا ولم
~~يجد صاحبه جاز له أن ينتفع به لأن الانتفاع بالكلب كالتصرف في المال
~~والتصرف في المال يقف على التعريف في الحول فكذلك الإنتفاع بالكلب.
# فصل: وإن وجد مالا يبقى كالشواء والطبيخ والخيار والبطيخ فهو الخيار بين
~~أن يأكله ويغرم البدل وبين أن يبيعه ويحفظ الثمن على ما ذكرناه في الغنم في
~~بيعه وحفظ ثمنه وأكله وعزل بدله وخرج المزني فيه قولا آخر أنه يلزمه البيع
~~ولا يجوز الأكل والمذهب الأول لأنه معرض للهلاك فخير فيه بين البيع والأكل
~~كالغنم وإن وجد ما لا يبقى ولكن يمكن التوصل إلى حفظه كالرطب والعنب فإن
~~كان الأنفع لصاحبه أن يباع بيع وإن كان الأنفع أن يجفف جفف وإن احتاج إلى
~~مؤنة في تخفيفه ولم يوجد من يتطوع بيع بعضه وأنفق عليه.
# فصل: وإن وجد خمرا أراقها صاحبها لم يلزمه تعريفها لأن إراقتها مستحقة
~~فلم يجز التعريف فإن صارت عنده ms0830 خلا ففيه وجهان: أحدهما أنها لمن أراقها
~~لأنها عادت إلى الملك السابق والملك السابق للذي أراق فعاد إليه كما لو
~~غصبه من رجل فصار في يده خلا والثاني أنه للملتقط لأن الأول أسقط منها
~~فصارت في يد الثاني ويخالف المغصوبة لأنها أخذت بغير رضاه فوجب ردها إليه.
# فصل: فأما العبد إذا وجد لقطة ففيه قولان: أحدهما له أن يلتقط لأنه كسب
~~بفعل فجاز للعبد كالإصطياد والثاني لا يجوز لأن الإلتقاط يقتضي ولاية قبل
~~الحول وضمانا بعد الحول والعبد ليس من أهل الولاية ولا له ذمة يستوفى منها
~~الحق إلى أن يعتق ويوسر فإن قلنا إنه يجوز أن يلتقط فهلك في يده من غير
~~تفريط لم يضمن وإن هلك بتفريط ضمنها في رقبته فتباع فيها وإن عرفها صح
~~تعريفه ولا يملك به لأنه في أحد القولين لا يملك المال وفي الثاني يملك إذا
~~ملكه السيد وههنا لم يملكه السيد فإن قلنا إن الملتقط يملك بالتعريف من غير
~~اختيار التملك دخل في ملك السيد كما يدخل في ملكه ما التقطه وعرفه وإن قلنا
~~لا يملك إلا باختيار التملك وقف على اختياره فإن تملكها العبد وتصرف فيها
# PageV02P309
# ففيه وجهان: أحدهما يضمنها في ذمته ويتبع بها إذا عتق كما لو اقترض شيئا
~~والثاني يضمنها في رقبته لأنه مال لزمه بغير رضا من له الحق فتعلق برقبته
~~كأرش الجناية وإن علم السيد نظرت فإن لم يكن عرفها العبد عرفها السيد حولا
~~ثم تملك وإن عرفها العبد تملكها السيد في الحال لأن تعريف العبد كتعريفه
~~فإن عرفها العبد بعض الحول عرفها السيد ما بقي ثم تملك وإن أقرها في يد
~~العبد نظرت فإن كان العبد أمينا لم يضمن كما لا يضمن ما التقطه بنفسه وسلمه
~~إلى عبده وإن كان خائنا ضمنها كما لو التقطها بنفسه وسلمها إليه وهو خائن
~~وإن قلنا إنه لا يجوز أن يلتقط فالتقط ضمنها في رقبته لأنه أخذ مال غيره
~~بغير حق فأشبه إذا غصبه وإن عرفها لم يصح تعريفه لأنها ليست ms0831 في يده بحكم
~~اللقطة فإن علم السيد نظرت فإن أخذها صارت في يده أمانة لأنه ما يجوز له
~~أخذه بحكم الإلتقاط فصار كما لو وجد لقطة فالتقطها ويبرأ العبد من الضمان
~~لأنه دفعها إلى من يجوز الدفع إليه فبرئ من الضمان كما لو دفعها إلى الحاكم
~~وإن أراد أن يتملك ابتدأ التعريف ثم يتملك ابتدأ التعريف ثم تملك فإن أقرها
~~في يد العبد ليعرفها فإن كان أمينا لم يضمن كما لو استعان به في تعريف ما
~~التقطه بنفسه وإن لم يأخذها ولا أقرها في يده ولكنه أهملها فقد روى المزني
~~أنه يضمنها في رقبة العبد وروى الربيع أنه يضمنها في ذمته ورقبة العبد فمن
~~أصحابنا من قال: الصحيح ما رواه المزني أنه يختص برقبته لأن الذي أخذ هو
~~العبد فاختص الضمان برقبته فعلى هذا إن تلف العبد سقط الضمان وقال أبو
~~إسحاق: الصحيح ما رواه الربيع وأنه يتعلق بذمة السيد ورقبة العبد لأن العبد
~~تعدى بالأخذ والسيد تعدى بالترك فاشتركا في الضمان فعلى هذا إن تلف العبد
~~لم يسقط الضمان وإن التقط العبد لقطة ولم يعلم السيد بها حتى أعتقه فعلى
~~القولين إن قلنا إنه يجوز للعبد أن يلتقط كان للسيد أن يأخذها منه لأنه كسب
~~له حصل في حال الرق فكان للسيد كسائر أكسابه وإن قلنا لا يجوز للعبد أن
~~يلتقط كان للسيد أن يأخذها منه لأنه كسب له حصل له في حال الرق فكان السيد
~~كسائر أكسابه وإن قلنا لا يجوز أن يلتقط لم يكن للسيد أن يأخذها منه لأنه
~~لم يثبت للعبد عليه الإلتقاط فعلى هذا يكون العبد لأنها في يده وهو من أهل
~~الالتقاط ويحتمل أن لا يكون أحق بها لأن يده يد ضمان فلا تصير يد أمانة.
# فصل: وإن وجد المكاتب لقطة فالمنصوص أنه كالحر واختلف أصحابنا فيه فمنهم
~~من قال: إنه كالحر قولا واحدا لأنه يملك التصرف في المال وله ذمة يستوفي
~~منها الحق فهو كالحر ومنهم من قال: هو كالعبد لأنه ناقص بالرق ms0832 كالعبد فيكون
~~في التقاطه قولان: فإن قلنا إنه كالحر أو قلنا إنه كالعبد وجوزنا التقاطه
~~صح تعريفه فإذا عرفها ملكها لأنه من أهل الملك وإذا قلنا إنه كالعبد ولم
~~نجوز التقاطه صار ضامنا لأنه تعدى
# PageV02P310
# بالأخذ ويجب أن يسلمها إلى السلطان لأنه لا يمكن إقرارها في يده لأنها في
~~يده بغير حق ولا يمكن تسليمها إلى السيد لأنه لا حق له في إكسابه فوجب
~~تسليمها إلى السلطان فإن أخذها السلطان برئ المكاتب من الضمان فتكون في يده
~~السلطان أبدا إلى أن يجد صاحبها.
# فصل: وإن وجد اللقطة من نصفه حر ونصفه عبد فالمنصوص أنه كالحر فمن
~~أصحابنا من قال: هو كالحر قولا واحدا لأنه تملك ملكا تاما وله ذمة صحيحة
~~فهو كالحر ومنهم من قال هو كالعبد القن لما فيه من نقص الرق فيكون على
~~قولين فإذا قلنا إنه كالحر نظرت فإن لم يكن بينه وبين السيد مهايأة كانا
~~شريكين فيها كسائر أكسابه وإن كانت بينهما مهايأة فإن قلنا إن الكسب النادر
~~لا يدخل في المهايأة كانت اللقطة بينهما لأنه بمنزلة ما لم يكن بينهما
~~مهايأة وإن قلنا إن الكسب النادر يدخل في المهايأة كانت اللقطة لمن وجدها
~~في يومه.
# فصل: وإن وجد المحجور عليه لسفه أو جنون أو صغر لقطة صح التقاطه لأنه كسب
~~بفعل فصح المحجور عليه كالإصطياد وعلى الناظر في أمره أن ينتزعها منه
~~ويعرفها لأن اللقطة في مدة التعريف أمانة والمحجور عليه ليس من أهل الأمانة
~~فإن كان ممن يجوز الاقتراض عليه تملكها له وإن كان ممن لا يجوز الاقتراض
~~عليه لم يتملك له لأن التملك بالالتقاط كالتملك بالاقتراض في ضمان البدل.
# فصل: وإن وجد الفاسق لقطة لم يأخذها لأنه لا يؤمن أن لا يؤدي الأمانة
~~فيها فإن التقطها ففيه قولان: أحدهما لا تقر في يده وهو الصحيح لأن الملتقط
~~قبل الحول كالولي في حق الصغير والفاسق ليس من أهل الولاية في المال
~~والثاني تقر في يده لأنه كسب بفعل فأقر في يده كالصيد فعلى هذا ms0833 يضم إليه من
~~يشرف عليه وهل يجوز أن ينفرد بالتعريف فيه قولان: أحدهما يجوز لأن التعريف
~~لا يفتقر إلى الأمانة والثاني لا يجوز حتى يكون معه من يشرف عليه لأنه لا
~~يؤمن أن يفرط في التعريف فإذا عرفه ملكه لأنه من أهل التملك.
# فصل: وإن التقط كافر لقطة في دار الإسلام ففيه وجهان: أحدهما يملك
~~بالتعريف لأنه كسب بالفعل فاستوى فيه الكافر والمسلم كالصيد والثاني لا
~~يملك لأن تصرفه بالحفظ والتعريف بالولاية والكافر لا ولاية له على المسلم.
# PageV02P311
### | كتاب اللقيط
# التقاط المنبوذ فرض على الكفاية لقوله تعالى: {وتعاونوا على البر
~~والتقوى} [المائدة: 2] ولأنه تخليص آدمي له حرمة من الهلاك فكان فرضا كبذل
~~الطعام للمضطر.
# فصل: وإن وجد لقيط مجهول الحال حكم بحريته لما روى سنين أبو جميلة قال:
~~أخذت منبوذا على عهد عمر رضي الله عنه فذكره عريفي لعمر رضي الله عنه فأرسل
~~إلي فدعاني والعريف عنده فلما رآني قال عسى الغوير أبؤسا فقال عريفي: إنه
~~لا يتهم فقال عمر ما حملك على ما صنعت قلت وجدت نفسا بمضيعة فأحببت أن
~~يأجرني الله تعالى فيه فقال: هو حر وولاؤه لك وعلينا رضاعه ولأن الأصل في
~~الناس الحرية فإن كان عليه ثياب أو حلي أو تحته فراش أو في يده دراهم أو
~~عنان فرس أو كان في دار ليس فيها غيره فهي له لأنه حر فكان ما في يده له
~~كالبالغ وإن كان على بعد منه مال مطروح أو فرس مربوط لم يكن له لأنه لا يد
~~له عليه وإن كان بالقرب منه وليس هناك غيره ففيه وجهان: أحدهما ليس له لأنه
~~لا يد له عليه والثاني لأن الإنسان قد يترك ماله بقربه فإذا لم يكن هناك
~~غيره فالظاهر أنه له وإن كان تحته مال مدفون لم يكن له لأن البالغ لو
# PageV02P312
# جلس على الأرض وتحته دفين لم يكن له ذلك فكذلك اللقيط.
# فصل: وإن وجد في بلد من بلاد المسلمين وفيه مسلم فهو مسلم لأنه اجتمع له
~~حكم الدار وإسلام ms0834 من فيها وإن كان في بلد الكفار ولا مسلم فيه فهو كافر لأن
~~الظاهر أنه ولد بين كافرين وإن كان فيه مسلم ففيه وجهان: أحدهما أنه كافر
~~تغليبا لحكم الدار والثاني أنه مسلم تغليبا لإسلام المسلم الذي فيه وإن
~~التقطه حر مسلم أمين مقيم موسر أقر في يده لما ذكرناه من حديث عمر رضي الله
~~عنه ولأنه لا بد من أن يكون في يد من يكفله فكان الملتقط أحق به لحق السبق.
# فصل: فإن كان له مال كانت نفقته في ماله كالبالغ ولا يجوز للملتقط أن
~~ينفق من ماله بغير إذن الحاكم فإن أنفق عليه من غير إذنه ضمنه لأنه لا
~~ولاية له عليه إلا في الكفاية فلم يملك الإنفاق بنفسه كالأم وإن فوض إليه
~~الحاكم أن ينفق عليه مما وجده معه فقد قال في كتاب اللقيط يجوز وقال في
~~كتاب اللقطة إذا أنفق الواحد على الضالة ليرجع به لم يجز حتى يدفع إلى
~~الحاكم ثم يدفع الحاكم إليه ما ينفق عليه فمن أصحابنا من نقل جواب كل واحدة
~~من المسألتين إلى الأخرى وجعلهما على قولين: أحدهما لا يجوز لأنه لا يلي
~~بنفسه فلم يجز أن يكون وكيلا لغيره في القبض له من نفسه كما لو كان عليه
~~دين ففوض إليه صاحب الدين قبض ماله عليه من نفسه والثاني يجوز لأنه جعل
~~أمينا على الطفل فجاز أن ينفق عليه مما له في يده كالوصي ومنهم من قال يجوز
~~في اللقيط ولا يجوز في الضالة لأن اللقيط لا ولي به في الظاهر فجاز أن يجعل
~~الواحد وليا له والضالة لها مالك هو ولي عليها فلا يجوز أن يجعل الواحد
~~وليا عليها وإن لم يكن حاكم فأنفق من غير إشهاد ضمن وإن أشهد ففيه قولان:
~~أحدهما يضمن لأنه لا ولاية له فضمن كما لو كان الحاكم موجودا والثاني لا
~~يضمن لأنه موضع ضرورة وإن لم يكن له مال وجب على السلطان القيام بنفقته
~~لأنه آدمي له حرمة يخشى هلاكه فوجب على السلطان ms0835 القيام بحفظه كالفقير الذي
~~لا كسب له ومن أين تجب النفقة فيه قولان: أحدهما من بيت المال لما روي عن
~~عمر رضي الله عنه أنه استشار الصحابة في نفقة اللقيط فقالوا من بيت المال
~~ولأن من لزم حفظه بالإنفاق ولم يكن له مال وجبت نفقته من بيت المال كالفقير
~~الذي لا كسب له فعلى هذا لا يرجع على أحد بما أنفق عليه والقول الثاني: لا
~~يجب من بيت المال لأن مال بيت المال لا يصرف إلا فيما لا وجه له غيره
~~واللقيط يجوز أن يكون عبدا فنفقته على مولاه أو حرا له مال أو فقيرا له من
~~تلزمه نفقته فلم يلزم من بيت المال فعلى هذا يجب على الإمام أن يقترض له ما
~~ينفق من بيت
# PageV02P313
# المال أو من رجل من المسلمين فإن لم يكن في بيت المال ولا وجد من يقرضه
~~جمع الإمام من له مكنة وعد نفسه فيهم وقسط عليهم نفقته فإن بان أنه عبد رجع
~~على مولاه وإن بان أن له أبا موسرا رجع عليه بما اقترض له فإن لم يكن له
~~أحد وله كسب رجع في كسبه وإن لم يكن له كسب قضى سهم من ثري من المساكين أو
~~الغارمين.
# فصل: وأما إذا التقطه عبد فإن كان بإذن السيد وهو من أهل الإلتقاط جاز
~~لأن الملتقط هو السيد والعبد نائب عنه وإن كان بغير إذنه لم يقر في يده
~~لأنه لا يقدر على حضانته مع خدمة السيد وإن علم به السيد وأقره في يده كان
~~ذلك التقاطا من السيد والعبد نائب عنه.
# فصل: وإن التقطه كافر نظرت فإن كان اللقيط محكوما بإسلامه لم يقر في يده
~~لأن الكفالة ولاية ولا ولاية للكافر على المسلم ولأنه لا يؤمن أن يفتنه عن
~~دينه وإن كان محكوما بكفره أقر في يده لأنه على دينه وإن التقطه فاسق لم
~~يقر في يده لأنه لا يؤمن أن يسترقه وأن يسيء في تربيته ولأن الكفالة ولاية
~~الفاسق ليس من أهل الولاية.
# فصل: ms0836 وإن التقطه ظاعن يريد أن يسافر به نظرت فإن لم تختبر أمانته في
~~الباطن لم يقر في يده لأنه لا يؤمن أن يسترقه إذا غاب وإن اختبرت أمانته في
~~الباطن فإن كان اللقيط في الحضر والملتقط من أهل البدو ويريد أن يخرج به
~~إلى البدو ومنع منه لأنه ينقله من العيش في الرخاء إلى العيش في الشقاء ومن
~~طيب المنشأ إلى موضع الجفاء وفي الخبر: من بدا فقد جفا وإن أراد أن يخرج به
~~إلى بلد آخر ففيه وجهان: أحدهما يجوز وهو ظاهر النص لأن البلد كالبلد
~~والثاني لا يجوز لأن البلد الذي وجد فيه أرجى لظهور نسبه فيه وإن كان
~~الملتقط في بدو فإن كان الملتقط من أهل الحضر وأراد أن يخرج به إلى الحضر
~~جاز لأن الحضر أرفق به وأنفع له وإن كان من البادية فإن كانت حلته في مكان
~~لا ينتقل عنه أقر في يده لأن الحلة كالقرية وإن كان يظعن في طلب الماء
~~والكلأ
# PageV02P314
# ففيه وجهان: أحدهما يقر في يده لأنه أرجى لظهور نسبه والثاني لا يقر في
~~يده لأنه يشقى بالتنقل في البدو.
# فصل: وإن التقطه فقير ففيه وجهان: أحدهما لا يقر في يده لأنه لا يقدر على
~~القيام بحضانته وفي ذلك إضرار باللقيط والثاني يقر في يده لأن الله تعالى
~~يقوم بكفاية الجميع.
# فصل: وإن تنازع في كفالته نفسان من أهل الكفاية قبل أن يأخذاه أخذه
~~السلطان وجعله في يد من يرى منهما أو من غيرهما لأنه لا حق لهما قبل الأخذ
~~ولا مزية لهما عن غيرهما فكان الأمر فيه إلى السلطان وإن التقطاه وتشاحا
~~أقرع بينهما فمن خرجت عليه القرعة أقر في يده وقال أبو علي بن خيران: لا
~~يقرع بينهما بل يجتهد الحاكم فيقره في يد من هو أحظ له والمنصوص هو الأول
~~لقوله تعالى: {وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم} [آل عمران:
~~44] ولأنه لا يمكن أن يجعل في أيديهما لأنه لا يمكن أحدهما لأنهما متساويان
~~في سبب الاستحقاق ms0837 ولا يمكن أن يسلم إلى غيرهما لأنه قد ثبت لهما حق
~~الالتقاط فلا يجوز إخراجه عنهما فأقرع بينهما كما لو أراد أن يسافر بإحدى
~~نسائه وإن ترك أحدهما حقه من الحضانة ففيه وجهان: أحدهما يدفع إلى السلطان
~~فيقره في يد من يرى لأن الملتقط لا يملك غير الحفظ فأما إقرار اللقيط في يد
~~غيره فليس ذلك إليه ولهذا لو انفرد بالالتقاط لم يملك أن ينقله إلى غيره
~~والثاني وهو المذهب أنه يقر في يد الآخر من غير إذن السلطان لأن الحضانة
~~بحكم الإلتقاط لا تفتقر إلى إذن السلطان ولهذا لو انفرد كل واحد منهما
~~بالإلتقاط ثبت له الحضانة من غير إذن فإذا اجتمعا وترك أحدهما حقه ثبت
~~للآخر كالشفعة بين شفيعين.
# فصل: فأما إذا اختلفا في الإلتقاط فادعى كل واحد منهما أنه الملتقط ولم
~~تكن بينة فإن لم يكن لأحدهما عليه أقره السلطان في يد من يرى منهما أو من
~~غيرهما لأنه لا حق لهما وإن كان في يد أحدهما فالقول قوله مع يمينه لأن
~~اليد تشهد له وإن كان في يدهما تحالفا فإن حلفا أو نكلا صارا كالملتقطين
~~يقرع بينهما على المذهب وعلى قول أبي علي ابن خيران يقره الحاكم في يد من
~~هو أحظ له فإن كان لأحدهما بينة قضى له لأن البينة أقوى من اليد والدعوى
~~وإن كان لكل واحد منهما بينة فإن كانت بينة أحدهما أقدم تاريخا قضى له لأنه
~~قد ثبت له السبق إلى الإلتقاط وإن لم تكن له بينة أحدهما أقدم تاريخا فقد
~~تعارضت البينتان ففي أحد القولين تسقطان فيصيران كما لو لم تكن بينة وقد
~~بيناه وفي القول الثاني تستعملان وفي الاستعمال ثلاثة أقوال: أحدها
# PageV02P315
# القسمة والثاني القرعة والثالث الوقف ولا يجيء ههنا إلا القرعة لأنه لا
~~يمكن اللقيط بينهما ولا يمكن الوقف لأن فيه إضرارا باللقيط فوجبت القرعة.
# فصل: وإن ادعى حر مسلم نسبه لحق به وتبعه في الإسلام لأنه يقر له بحق لا
~~ضرر فيه على أحد فقبل كما لو أقر ms0838 له بمال وله أن يأخذه من الملتقط لأن
~~الوالد أحق بكفالة الولد ومن الملتقط وإن كان الذي أقر بالنسب هو الملتقط
~~فالمستحب أن يقال له من أين صار ابنك لأنه ربما اعتقد أنه بالإلتقاط صار
~~أبا له وإن ادعى نسبه عبد لحق به لأن العبد كالحر في السبب الذي يلحق به
~~النسب ولا يدفع إليه لأنه لا يقدر على حضانته لاشتغاله بخدمة مولاه وإن
~~ادعى نسبه كافر لحق به لأن الكافر كالمسلم في سبب النسب وهل يصير اللقيط
~~كافرا؟ قال في اللقيط أحببت أن أجعله مسلما وقال في الدعوى والبينات أجعله
~~مسلما فمن أصحابنا من قال إن أقام البينة حكم بكفره قولا واحدا وإن لم تقم
~~البينة ففيه قولان: أحدهما يحكم بكفره لأنا لما حكمنا بثبوت نسبه فقد حكمنا
~~بأنه ولد على فراشه والقول الثاني يحكم بإسلامه لأنه محكوم بإسلامه بالدار
~~فلا يحكم بكفره بقول كافرن وقال أبو إسحاق: الذي قال في اللقيط أراد به إذا
~~ادعاه وأقام البينة عليه لأنه قد ثبت بالبينة أنه ولد على فراش كافر والذي
~~قال في الدعوى والبينات أراد إذا ادعاه من غير بينة لأنه محكوم بإسلامه
~~بظاهر الدار فلا يصير كافرا بدعوى الكافر وهذا الطريق هو الصحيح لأنه نص
~~عليه في الإملاء وإذا قلنا إنه يتبع الأب في الكفر فالمستحب أن يسلم إلى
~~مسلم أن يبلغ احتياطا للإسلام فإن بلغ ووصف الكفر أقررناه على كفره وإن وصف
~~الإسلام حكمنا بإسلامه من وقته.
# فصل: وإن ادعت امرأة نسبة ففيه ثلاثة أوجه: أحدها يقبل لأنها أحد الأبوين
~~فقبل إقرارها بالنسب كالأب والثاني لايقبل وهو ظاهر النص لأنه يمكن إقامة
~~البينة على ولادتها من طريق المشاهدة فلا يحكم فيها بالدعوى بخلاف الأب
~~فإنه لا يمكن إقامة البينة على ولادته من طريق المشاهدة فقبلت فيه دعواه
~~ولهذا قلنا إنه إذا قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق لم يقبل قولها في
~~دخول الدار إلا ببينة ولو قال لها إن حضت فأنت طالق قبل قولها في الحيض من ms0839
~~غير بينة لما ذكرناه من الفرق فكذلك ههنا والثالث إن كانت فراشا لرجل لم
~~يقبل قولها لأن إقرارها يتضمن إلحاق النسب بالرجل وإن لم تكن فراشا قبل
~~لأنه لا يتضمن إلحاق النسب بغيرها.
# فصل: وإن تداعى نسبه رجلان لم يجز إلحاقه بهما لأن الولد لاينعقد من
~~اثنين
# PageV02P316
# والدليل عليه قوله تعالى: {إنا خلقناكم من ذكر وأنثى} [الحجرات: 13] فإن
~~لم يكن لواحد منهما بينة عرض الولد على القافة وهم قوم بني مدلج من كنانة
~~فإن ألحقته بأحدهما لحق به لما روت عائشة رضي الله عنها قالت: دخل علي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أعرف السرور في وجهه فقال ألم تري إلى مجزز
~~المدلجي نظر إلى أسامة وزيد وقد غطيا رؤوسهما وقد بدت أقدامهما فقال إن هذه
~~الأقدام بعضها من بعض فلو لم يكن ذلك حقا لما سر به رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وهل يجوز أن يكون من غير بني مدلج؟ فيه وجهان: أحدهما لا يجوز
~~لأن ذلك ثبت بالشرع ولم يرد الشرع إلا في بني مدلج والثاني أنه يجوز وهو
~~الصحيح لأنه علم يتعلم ويتعاطى فلم تختص به قبيلة كالعلم بالأحكام وهل يجوز
~~أن يكون واحدا فيه وجهان: أحدهما أنه يجوز لأن النبي صلى الله عليه وسلم سر
~~بقول مجزز المدلجي وحده ولأنه بمنزلة الحاكم لأنه يجتهد ويحكم كما يجتهد
~~الحاكم ثم يحكم والثاني لا يجوز أقل من اثنين لأنه حكم بالشبه في الخلقة
~~فلم يقبل من واحد كالحكم في المثل من جزاء الصيد ولا يجوز أن يكون امرأة
~~ولا عبدا كما لا يجوز أن يكون الحاكم امرأة ولا عبدا ولا يقبل إلا قول من
~~جرب وعرف بالقيافة حذقه كما لا يقبل في الفتيا إلا قول من عرف في العلم
~~حذقه وإن ألحقته بهما أو نفته عنهما أو أشكل الأمر عليها أو لم تكن قافة
~~ترك حتى يبلغ ويؤخذان بالنفقة عليه لأن كل واحد منهما يقول أنا الأب وعلى
~~نفقته فإذا بلغ أمرناه أن ينتسب إلى من يميل ms0840 طبعه إليه لما روي عن عمر رضي
~~الله عنه أنه قال للغلام الذي أحلقته القافة بهما: وال أيهما شئت ولأن
~~الولد يجد لوالده مالا يجد لغيره فإذا تعذر العلم بقول القافة رجع إلى
~~اختيار الولد وهل يصح أن ينتسب إذا صار متميزا ولم يبلغ؟ فيه وجهان: أحدهما
~~يصح كما يصح أن يختار الكون مع أحد الأبوين إذا صار مميزا والثاني لا يصح
~~لأنه قول يتعين به النسب ويلزم الأحكام به فلا يقبل من الصبي ويخالف اختيار
~~الكون مع أحد الأبوين لأن ذلك غير لازم ولهذا لو اختار أحدهما ثم انتقل إلى
~~الآخر جاز ولا يجوز ذلك في النسب وإن كان لأحدهما بينة قدمت على القافة لأن
~~البينة تخبر عن سماع أو مشاهدة والقافة تخبر عن اجتهاد فإن كان لكل واحد
# PageV02P317
# منهما متعارضتان لأنه لا يجوز أن يكون الولد من اثنين ففي أحد القولين
~~يسقطان ويكون كما لو لم تكن بينة وقد بيناه وفي الثاني تستعملان فعلى هذا
~~هل يقرع بينهما؟ فيه وجهان: أحدهما يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة قضى له
~~لأنه لا يمكن قسمة الولد بينهما ولا يمكن الوقف لأن فيه إضرارا باللقيط
~~فوجبت القرعة والثاني لا يقرع لأن معنا ما هو أقوى من القرعة وهي القافة
~~فعلى هذا يصير كما لو لم يكن لهما بينة وليس موضع تسقط الأقوال الثلاثة في
~~استعمال البينتين إلا في هذا الموضع على هذا المذهب وإن تداعت امرأتان نسبه
~~وقلنا إنه يصح دعوى المرأة ولم تكن بينة فهل يعرض على القافة؟ فيه وجهان:
~~أحدهما يعرض لأن الولد يأخذ الشبه من الأم كما يأخذ من الأب فإذا جاز
~~الرجوع إلى القافة في تمييز الأب من غيره بالشبه جاز في تمييز الأم من
~~غيرها والثاني لا يعرض لأن الولد يمكن معرفة أمه يقينا فلم يرجع إلى القافة
~~بخلاف الأب فإنه لا يمكن معرفته إلا ظنا فجاز أن يرجع فيه إلى الشبه.
# فصل: وإن ادعى رجل رق اللقيط لم يقبل إلا ببينة لأن الأصل هو الحرية ms0841 فإن
~~شهدت له البينة نظرت فإن شهدت له بأنه ولدته أمته فقد قال في اللقيط جعلته
~~له وقال في الدعوى والبينات إن شهدت له بأنه ولدته أمته في ملكه جعلته له
~~فمن أصحابنا من قال يجعل له قولا واحدا وإن لم تقل ولدته في ملكه وما قال
~~في الدعوى والبينات ذكره تأكيد لا شرطا لأن ما تأتي به أمته من غيره لا
~~يكون إلا مملوكا له ومنهم من قال فيه قولان: أحدهما يجعل له بينة والثاني
~~لا يجعل له لأنه يحتمل أن تكون الأمة ولدته قبل أن يملكها ثم ملكها فلم
~~يملك ولدها وإن شهدت له البينة بالملك ولم تذكر سبب الملك ففيه قولان:
~~أحدهما يحكم له كما يحكم له إذا شهدت له بملك مال وإن لم تذكر سببه والثاني
~~لا يحكم لأن البينة قد تراه في يده فتشهد بأنه عبده بثبوت يده عليه
~~بالإلتقاط أو غيره وإن شهدت البينة له باليد فإن كان المدعي هو الملتقط لم
~~يحكم له لأنه قد عرف سبب يده وهو الإلتقاط ويد الإلتقاط لا تدل على الملك
~~فلم يكن للشهادة تأثير وإن كان المدعي غيره ففيه قولان: أحدهما يحكم له مع
~~اليمين لأن اليد قد ثبتت فإذا حلف حكم له كما لو كان في يده مال فحلف عليه
~~والثاني لا يحكم له لأن ثبوت اليد على اللقيط لا تدل على الملك لأن الظاهر
~~الحرية.
# فصل: ومن حكم بإسلامه أو بأحد أبويه أو بالسابي فحكمه قبل البلوغ حكم
~~سائر المسلمين في الغسل والصلاة والميراث والقصاص والدية لأن السبب الذي
~~أوجب
# PageV02P318
# الحكم بإسلامه لم يزل فأشبه من أسلم بنفسه وبقي على إسلامه فإن بلغ ووصف
~~الكفر فالمنصوص أنه مرتد فإن تاب وإلا قتل لأنه محكوم بإسلامه قطعا فأشبه
~~من أسلم بنفسه ثم ارتد ومن أصحابنا من قال فيه قولان: أحدهما ما ذكرناه
~~والثاني أنه يقر على الكفر لأنه لما بلغ زال حكم التتبع فاعتبر بنفسه فإن
~~بلغ ولم يف الإسلام ولا الكفر فقتله قاتل فالمنصوص أنه ms0842 لا قود على قاتله
~~ومن أصحابنا من قال يجب القود لأنه محكوم بإسلامه فأشبه ما قبل البلوغ وهذا
~~خطأ لأنه يحتمل أن يكون غير راض بالإسلام والقصاص يسقط بالشبهة فسقط ويخالف
~~ما قبل البلوغ فإن إسلامه قائم قطعا وبعد البلوغ لا نعلم بقاء الإسلام فأما
~~من حكم بإسلامه بالدار فإنه قبل البلوغ كالمحكوم بإسلامه بأبويه أو بالسابي
~~فإن بلغ ووصف الكفر فإنه يفزع ويهدد على الكفر احتياطا فإن أقام على الكفر
~~أقر عليه ومن أصحابنا من قال هو كالمحكوم بإسلامه بأبويه لأنه محكوم
~~بإسلامه بغيره فصار كالمسلم بأبويه والمنصوص أنه يقر على الكفر لأنه محكوم
~~بإسلامه من جهة الظاهر ولهذا لو ادعاه ذمي وأقام البينة حكم بكفره.
# فصل: وإن بلغ اللقيط وقذفه رجل وادعى أنه عبد وقال اللقيط بل أنا حر ففيه
~~قولان: أحدهما أن القول قول اللقيط لأن الظاهر من حاله الحرية والثاني أن
~~القول قول القاذف لأنه يحتمل أن يكون عبدا والأصل براءة ذمة القاذف من الحد
~~وإن قطع حر طرفه وادعى أنه عبد وقال اللقيط بل أنا حر فالمنصوص أن القول
~~قول اللقيط فمن أصحابنا من قال: فيه قولان: كالقذف ومنهم من قال إن القول
~~قول اللقيط قولا واحدا وفرق بينه وبين القذف بأن القصاص قد وجب في الظاهر
~~ووجوب القيمة مشكوك فيه فإذا أسقطنا القصاص انتقلنا من الظاهر إلى الشك فلم
~~يجز وفي القذف قد وجب الحد في الظاهر ووجوب التعزير يقين لأنه بعض الحد
~~فإذا أسقطنا الحد انتقلنا من الظاهر إلى اليقين فجاز.
# فصل: إذا بلغ اللقيط ووهب وأقبض وابتاع ونكح وأصدق وجنى وجني عليه ثم
~~قامت البينة على رقه كان حكمه في التصرفات كلها حكم العبد القن يمضي ما
~~يمضي من تصرفه وينقض ما ينقض من تصرفه فيما يضره ويضر غيره لأنه قد ثبت
~~بالبينة أنه مملوك فكان حكمه حكم المملوك فإن أقر على نفسه بالرق لرجل
~~فصدقه نظرت فإن كان قد تقدم منه إقرار بحريته لم يقبل إقراره بالرق لأنه
~~لزمه بإقراره بالحرية ms0843 أحكام الأحرار في العبادات والمعاملات فلم يقبل
~~إقراره في إسقاطها وإن لم يتقدم منه إقرار بالحرية ففيه طريقان: من أصحابنا
~~من قال فيه قولان: أحدهما لا يقبل إقراره بالرق لأنه محكوم
# PageV02P319
# بحريته فلم يقبل إقراره بالرق كما لو أقر بالحرية ثم أقر بالرق والثاني
~~يقبل لأنا حكمنا بحريته في الظاهر وما ثبت بالظاهر يجوز إبطاله بالإقرار
~~ولهذا لو ثبت إسلامه بظاهر الدار وبلغ وأقر بالكفر قبل منه فكذلك ههنا
~~ومنهم من قال إقراره بالرق قولا واحدا لما ذكرناه ويكون حكمه في المستقبل
~~حكم الرقيق فإما تصرفه بعد البلوغ وقبل الحكم برقه فعلى قولين: أحدهما يقال
~~إقراره في جميعه لأن الرق هو الأصل وقد ثبت فوجب أن تثبت أحكامه كما لو ثبت
~~بالبينة والثاني يقبل فيما يضره ولا يقبل فيما يضر غيره لأن إقراره يتضمن
~~ما يضره ويضر غيره فقبل فيما يضره ولم يقبل فيما يضر غيره كما لو أقر بمال
~~عليه وعلى غيره وهذا الطريق هو الصحيح وعليه التفريع فإن باع واشترى فإن
~~قلنا يقبل إقراره في الجميع وقلنا إن عقود العبد من غير إذن المولى لا تصح
~~كانت عقوده فاسدة فإن كانت الأعيان باقية وجب ردها وإن كانت تالفة وجب
~~بدلها في ذمته يتبع به إذا عتق وإن قلنا يقبل فيما يضره ولا يقبل فيما يضر
~~غيره لم يقبل قوله في إفساد العقود ويلزمه أعواضها فإن كان في يده مال
~~استوفى منه فإن فضل في يده شيء كان لمولاه وإن كان اللقيط جارية فزوجها
~~الحاكم ثم أقرت بالرق فإن قلنا يقبل إقرارها في الجميع فالنكاح باطل لأنه
~~عقد بغير إذن المولى فإن كان قبل الدخول لم يجب على الزوج شيء وإن كان بعد
~~الدخول وجب عليه مهر المثل لأنه وطء في نكاح فاسد وإن أتت بولد فهو حر لأنه
~~دخل على أنه حر وعليه قيمته ويجب عليها عدة أمه وهي قرءان وإن قلنا لا يقبل
~~فيما يضر غيره لم يبطل النكاح لأن فيه إضرارا بالزوج ولكنه في حق الزوج ms0844 في
~~حكم الصحيح وفي حقها في حكم الفاسد فإن كان قبل الدخول لم يجب لها مهر
~~لأنها لا تدعيه وإن كان بعد الدخول وجب لها أقل الأمرين من مهر المثل أو
~~المسمى لأنه إن كان المهر أقل لم يجب ما زاد لأن فيه إضرارا بالزوج وإن أتت
~~منه بولد فهو حر ولا قيمة عليه لأنا لا نقبل قوله فيما يضره ونقول للزوج قد
~~ثبت أن زوجتك أمة فإن اخترت إمساكها كان ما تلده مملوكا للسيد لأنك تطؤها
~~على علم أنها أمة وإن طلقها اعتدت عدة حرة وهو ثلاثة أقراء وله فيها الرجعة
~~لأنا لا نقبل قولها عليه فيما يضره وإن مات عنها لزمته عدة أمة وهي شهران
~~وخمس ليال لأن عدة الوفاة تجب لحق الله تعالى لا حق له فيها ولهذا تجب من
~~غير وطء وقول اللقيط يقبل فيما يسقط حق الله تعالى من العبادات وإن كان
~~اللقيط غلاما فتزوج ثم أقر بالرق فإن قلنا يقبل إقراره في الجمع بطل النكاح
~~من أصله لأنه بغير إذن المولى فإن لم يدخل بها لم يلزمه شيء وإن دخل بها
~~لزمه أقل الأمرين من المسمى أو مهر المثل لأنه إن كان المسمى أقل لم يجب ما
~~زاد لأنها لا
# PageV02P320
# تدعيه وإن كان مهر المثل أقل لم يجب ما زاد لأن قوله مقبول وإن ضر غيره
~~وإن قلنا لا يقبل قوله فيما يضر غيره لم يقبل قوله إن النكاح باطل لأنه
~~يضرها ولكن يحكم بانفساخه في الحال لأن أقر بتحريمها فإن كان قبل الدخول
~~لزمه نصف المسمى وإن دخل بها لزمه جميعه لأنه لا يقبل قوله في إسقاط
~~المسمى.
# فصل: وإن جنى عمدا على عبد ثم أقر بالرق وجب عليه القصاص على القولين وإن
~~جنى خطأ وجب الأرش في رقبته على القولين لأن وجوب القصاص ووجوب الأرش في
~~رقبته يضره ولا يضر غيره وقبل قوله فيه وإن جنى عليه حر عمدا لم يجب القول
~~على الجاني لأن ذلك مما يضره ولا يضر غيره فقبل ms0845 قوله فيه وإن جنى عليه خطأ
~~بأن قطع يده فإن الجاني يقر بنصف الدية واللقيط يدعي نصف القيمة فإن كان
~~نصف القيمة أكثر من نصف الدية وجب نصف القيمة لأن ما زاد عليه لا يدعيه وإن
~~كان أكثر من نصف الدية فعلى القولين: إن قلنا يقبل قوله في الجميع وجب على
~~الجاني نصف القيمة وإن قلنا لا يقبل فيما يضره غيره وجب نصف الدية لأن فيما
~~زاد إضرارا بالجاني.
# فصل: وإن أقر اللقيط أنه عبد لرجل وكذبه الرجل سقط إقراره كما لو أقر له
~~بدار فكذبه وإن أقر اللقيط بعد التكذيب بالرق لآخر لم يقبل وقال أبو
~~العباس: يقبل كما لو أقر لرجل بدار فكذبه ثم أقر بها الآخر والمذهب الأول
~~لأن بإقراره الأول قد أخبر أنه لم يملكه غيره فإذا كذبه المقر له رجع إلى
~~الأصل وهو أنه حر فلم يقبل إقراره بالرق بعده ويخالف الدار لأنه إذا كذبه
~~الأول رجع إلى الأصل وهي مملوكة فقبل الإقرار بها لغيره
# فصل: وإذا بلغ اللقيط فادعى عليه رجل أنه عبد فأنكره فالقول قوله لأن
~~الأصل الحرية وإن طلب المدعي يمينه فهل يحلف؟ يبنى على القولين في إقراره
~~بالرق فإن قلنا يقبل حلف لأنه ربما خاف من اليمين فأقر له بالرق وإن قلنا
~~لا يقبل لم يحلف لأن اليمين إنما تعرض ليخاف فيقر ولو أقر لم يقبل فلم يكن
~~في عرض اليمين فائدة وبالله التوفيق.
# PageV02P321
### | كتاب الوقف
# الوقف قربة مندوب إليها لما روى عبد الله بن عمر أن عمر رضي الله عنه أتى
~~النبي صلى الله عليه وسلم وكان قد ملك مائة سهم من خيبر فقال: قد أصبت مالا
~~لم أصب مثله وقد أردت أن أتقرب به لله تعالى فقال: "حبس الأصل وسبل
~~الثمرة1".
# فصل: ويجوز وقف كل عين ينتفع بها على الدوام كالعقار والحيوان والأساس
~~والسلاح لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أنه ذكر للنبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه منع ابن جميل وخالد بن الوليد والعباس بن عبد المطلب ms0846 يعني الصدقة فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: "ما نقم بن جميل إلا أنه كان كان فقيرا
~~فأغناه الله ورسوله" فأما خالد فإنكم تظلمون خالدا إن خالدا قد حبس أدرعه
~~وأعتده معا في سبيل الله ولأنه لما أمر عمر رضي الله عنه بتحبيس الأصل
~~وتسبيل الثمرة دل ذلك على جواز وقف كل ما يبقى وينتفع به وأما ما لا ينتفع
~~به على الدوام كالطعام وما يشم من الريحان وما تحطم وتكسر من الحيوان فلا
~~يجوز وقفه لأنه لا PageV02P322
# يمكن الانتفاع به على الدوام ويجوز وقف الصغير من الرقيق والحيوان لأنه
~~يرجى الانتفاع به على الدوام ولا يجوز وقف الحمل لأنه تمليك منجز فلم يصح
~~في الحمل وحده كالبيع.
# فصل: واختلف أصحابنا في الدراهم والدنانير فمن أجاز إجارتها أجاز وقفها
~~ومن لم يجز إجارتها لم يجز وقفها واختلفوا في الكلب فمنهم من قال: لا يجوز
~~وقفه لأن الوقف تمليك والكلب لا يملك ومنهم من قال: يجوز الوقف لأن القصد
~~من الوقف المنفعة وفي الكلب منفعة فجاز وقفه واختلفوا في أم الولد فمنهم من
~~قال: يجوز وقفها ولأنه ينتفع بها على الدوام فهي كالأم القنة ومنهم من قال
~~لا يجوز لأنها لا تملك.
# فصل: ولا يصح الوقف إلا في عين معينة فإن وقف عبدا غير معين أو فرسا غير
~~معين فالوقف باطل لأنه إزالة ملك على وجه القربة فلم يصح في عين في الذمة
~~كالعتق والصدقة.
# فصل: وما جاز وقفه جاز وقف جزء منه مشاع لأن عمر رضي الله عنه وقف مائة
~~سهم من خيبر بإذن رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن القصد بالوقف حبس الأصل
~~وتسبيل المنفعة والمشاع كالمقسوم في ذلك ويجوز وقف علو الدار دون سفلها
~~وسفلها دون علوها لأنهما عينان يجوز وقفهما فجاز وقف أحدهما دون الآخر
~~كالعبدين.
# فصل: ولا يصح الوقف إلا على بر ومعروف كالقناطر والمساجد والفقراء
~~والأقارب فإن وقف على ما لا قربة فيه كالبيع والكنائس وكتب التوراة
~~والإنجيل وعلى من يقطع الطريق أو ms0847 يرتد عن الدين لم يصح لأن القصد بالوقف
~~القربة وفيما ذكرناه إعانة على المعصية وإن وقف على ذمي جاز لأنه في موضع
~~القربة ولهذا يجوز التصدق عليه
# PageV02P323
# فجاز الوقف عليه وفي الوقف على المرتد والحربي وجهان: أحدهما يجوز لأنه
~~يجوز تمليكه فجاز الوقف عليه كالذمي والثاني لا يجوز لأن القصد بالوقف نفع
~~الموقوف عليه والمرتد والحربي مأمور بقتلهما فلا معنى للوقف عليهما وإن وقف
~~على دابة رجل ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز لأن مؤونتها على صاحبها والثاني
~~يجوز لأنه كالوقف على مالكها.
# فصل: ولا يجوز أن يقف على نفسه ولا أن يشرط لنفسه منه شيئا وقال أبو عبد
~~الله الزبيدي: يجوز لأن عثمان رضي الله عنه وقف بئر رومة وقال دلوي كدلاء
~~المسلمين وهذا خطأ لأن الوقف يقتضي حبس العين وتمليك المنفعة والعين محبوسة
~~عليه ومنفعتها مملوكة له فلم يكن للوقف معنى ويخالف وقف عثمان رضي الله عنه
~~لأن ذلك وقف عام ويجوز أن يدخل في العام ما لا يدخل في الخاص والدليل عليه
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي في المساجد وهي وقف على المسلمين
~~وإن كان لا يجوز أن يخص بالصدقة ولأن في الوقف العام يدخل فيه من غير شرط
~~ولا يدخل في الوقف الخاص فدل على الفرق بينهما.
# فصل: ولا يجوز الوقف على من لا يملك كالعبد والحمل لأنه تمليك منجز فلم
~~يصح على من لا يملك كالهبة والصدقة.
# فصل: ولا يصح الوقف على مجهول كالوقف لعى رجل غير معين والوقف على من
~~يختاره فلان لأنه تمليك منجز فلم يصح في مجهول كالبيع والهبة.
# فصل: ولا يصح تعليقه على شرط مستقبل لأنه عقد يبطل بالجهالة فلم يصح
~~تعليقه على شرط مستقبل كالبيع ولا يصح بشرط الخيار وبشرط أن يرجع فيه إذا
~~شاء أو يبيعه إذا احتاج أو يدخل فيه من شاء أو يخرج منه من شاء لأنه إخراج
~~مال على وجه القربة فلم يصح مع هذه الشروط كالصدقة.
# فصل: ولا يجوز إلى مدة لأنه ms0848 إخراج مال على وجه القربة فلم يجز إلى مدة
~~كالعتق والصدقة.
# فصل: ولا يجوز إلا على سبيل لا ينقطع وذلك من وجهين: أحدهما أنه يقف على
~~من لا ينقرض كالفقراء والمجاهدين وطلبة العلم وما أشبهها والثاني أن يقف
~~على من ينقرض ثم من بعده على من لا ينقرض مثل أن يقف على رجل بعينه ثم على
~~الفقراء أو على رجل ثم على عقبه ثم على الفقراء فأما إذا وقف وقفا منقطع
~~الإبتداء والإنتهاء كالوقف على عبده أو على ولده ولا ولد له فالوقف باطل
~~لأن العبد لا يملك والولد
# PageV02P324
# الذي لم يخلق لا يملك فلا يفيد الوقف عليها شيئا وإن وقف وقفا متصل
~~الإبتداء منقطع الإنتهاء بأن وقف على رجل بعينه ولم يزد عليه أو على رجل
~~بعينه ثم على عقبه ولم يزد عليه ففيه قولان: أحدهما أن الوقف باطل لأن
~~القصد بالوقف أن يتصل الثواب على الدوام وهذا لا يوجد في هذا الوقف لأنه قد
~~يموت الرجل وينقطع عقبه والثاني أنه يصح ويصرف بعد انقراض الموقوف عليه إلى
~~أقرب الناس إلى الواقف لأن مقتضى الوقف الثواب على التأبيد فحمل فيما سماه
~~على ما شرطه وفيما سكت عنه على مقتضاه ويصير كأنه وقف مؤبد ويقدم المسمى
~~على غيره فإذا اقرض المسمى صرف إلى أقرب الناس إلى الواقف لأنه من أعظم
~~جهات الثواب والدليل عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: "لا صدقة
~~وذو رحم محتاج" وروى سليمان بن عامر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"صدقتك على المساكين صدقة وعلى ذي الرحم اثنتان صدقة وصلة1" وهل يختص به
~~فقراؤهم أو يشترك فيه الفقراء والأغنياء؟ فيه قولان: أحدهما يختص به
~~الفقراء لأن مصرف الصدقات إلى الفقراء والثاني يشترك فيه الفقراء والأغنياء
~~لأن في الوقف الغني والفقير سواء وإن وقف وقفا منقطع الإبتداء متصل
~~الإنتهاء بأن وقف على عبد ثم على الفقراء أو على رجل غير معين ثم على
~~الفقراء ففيه طريقان: من أصحابنا من قال: يبطل قولا واحدا ms0849 لأن الأول باطل
~~والثاني فرع الأصل باطل فكان باطلا ومنهم من قال فيه قولان: أحدهما أنه
~~باطل لما ذكرناه والثاني أنه يصح لأنه لما بطل الأول صار كأن لم يكن وصار
~~الثاني أصلا فإذا قلنا إنه يصح فإن كان الأول لا يملك اعتبار انقراضه كرجل
~~غير معين صرف إلى من بعده وهم الفقراء لأنه لا يمكن اعتبار انقراضه فسقط
~~حكمه وإن كان يمكن اعتبار انقراضه كالعبد ففيه ثلاثة أوجه: أحدها ينقل في
~~الحال إلى من بعده لأن الذي وقف عليه في الابتداء لم يصح الوقف عليه فصار
~~كالمعدوم والثاني وهو المنصوص أنه للواقف ثم لوارثه إلى أن ينقرض الموقوف
~~عليه ثم يجعل لمن بعده لأنه لم يوجد شرط الانتقال إلى الفقراء فبقي على
~~ملكه والثالث أنه يكون لأقرباء الواقف إلى أن ينقرض الموقوف عليه ثم يجعل
~~للفقراء لأنه لا يمكن تركه على الواقف لأنه أزال الملك فيه ولا يمكنأن يجعل
~~للفقراء لأنه لم يوجد شرط الانتقال إليهم فكان أقرباء الواقف أحق وهل يختص
~~به فقراؤهم أو يشترك فيه الفقراء والأغنياء على ما ذكرناه من القولين.
~~PageV02P325
# فصل: وإن وقف وقفا مطلقا ولم يذكر سبيله ففيه قولان: أحدهما أن الوقف
~~باطل لأنه تمليك فلا يصح مطلقا كما لو قال بعت داري ووهبت مالي والثاني يصح
~~وهو الصحيح لأنه إزالة ملك على وجه القربة فصح مطلقا كالأضحية فعلى هذا
~~يكون حكمه حكم الوقف المتصل الإبتداء المنقطع الإنتهاء وقد بيناه.
# فصل: ولا يصح الوقف إلا بالقول فإن بنى مسجدا وصلى فيه أو أذن للناس
~~بالصلاة فيه لم يصر وقفا لأنه إزالة ملك على وجه القربة فلم يصح من غير قول
~~مع القدرة كالعتق وألفاظه ستة: وقفت وحبست وسبلت وتصدقت وأبدت وحرمت فأما
~~الوقف والحبس والتسبيل فهي صريحة فيه لأن الوقف موضوع له ومعروف به
~~والتحبيس والتسبيل ثبت لهما عرف الشرع فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لعمر رضي الله عنه: "حبس الأصل وسبل الثمرة" وأما التصدق فهو كناية فيه
~~لأنه مشترك بين الوقف ms0850 وصدقة التطوع فلم يصح الوقف بمجرده وإن اقترنت به نية
~~الواقف أو لفظ من الألفاظ الخمسة بأن يقول تصدقت به صدقة موقوفة أو محبوسة
~~أو مسبلة أو مؤبدة أو محرمة أو حكم الوقف بأن يقول صدقة لا تباع ولا توهب
~~ولا تورث صار وقفا لأنه مع هذه القرائن لا يحتمل غير الوقف وأما قوله حرمت
~~وأبدت ففيه قولان: أحدهما أنه كناية فلا يصح به الوقف إلا بإحدى القرائن
~~التي ذكرنا لأنه لم يثبت له عرف الشرع ولا عرف اللغة فلم يصح الوقف بمجرده
~~كالتصدق والثاني أنه صريح لأن التأبيد والتحريم في غير الأبضاع لا يكون إلا
~~بالوقف فحمل عليه.
# فصل: وإذا صح الوقف لزم وانقطع تصرف الواقف فيه لما روى ابن عمر رضي الله
~~عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعمر رضي الله عنه: "إن شئت حبست
~~أصلها وتصدقت بها1" لا تباع ولا توهب ولا تورث ويزول ملكه عن العين ومن
~~أصحابنا من خرج فيه قولا آخر أنه لا يزول ملكه عن العين لأن الوقف حبس
~~العين وتسبيل المنفعة وذلك لا يوجب زوال الملك والصحيح هو الأول لأنه سبب
~~يزيل ملكه عن التصرف في العين والمنفعة فأزال الملك كالعتق واختلف أصحابنا
~~فيمن ينتقل الملك إليه فمنهم من قال: ينتقل إلى الله تعالى قولا واحدا لأنه
~~حبس عين وتسبيل منفعة على وجه القربة أزال الملك إلى الله تعالى كالعتق
~~ومنهم من قال فيه قولان: أحدهما أنه ينتقل إلى الله تعالى وهو الصحيح لما
~~ذكرناه والثاني أنه ينتقل إلى الموقوف عليه لأن ما أزال الملك عن العين لم
~~يزل المالية ينقل إلى الآدمي كالصدقة. PageV02P326
# فصل: ويملك الموقوف عليه غلة الوقف فإن كان الموقوف شجرة ملك ثمرتها وتجب
~~عليه زكاتها لأنه يملكها ملكا تاما فوجب زكاتها عليه فإن كان حيوانا ملك
~~صوفه ولبنه لأن ذلك من غلة الوقف وفوائده فهو كالثمرة وهل يملك ماتلده فيه
~~وجهان: أحدهما يملكه لأنه نماء الوقف فأشبه الثمرة وكسب العبد والثاني أنه
~~موقوف كالأم لأن كل ms0851 حكم ثبت فيه للأم يتبعه فيه الولد كحرمة الاستيلاد في
~~أم الولد وإن كان جارية ملك مهرها لأنه بدل منفعتها ولا يملك وطأها لأنها
~~في أحد القولين لا يملكها وفي الثاني يملكها ملكا ضعيفا فلم يملك به الوطأ
~~فإن وطئها لم يلزمه الحد لأنه في أحد القولين يملكها وفي الثاني له شبهة
~~ملك وفي تزويجها وجهان: أحدهما لا يجوز لأنه ينقص قيمتها وربما تلفت من
~~الولاد فيدخل الضرر على من بعده من أهل الوقف والثاني يجوز لأنه عقد على
~~منفعتها فأشبه الإجارة فإن قلنا إنها للموقوف عليه كان تزويجها إليه وإن
~~قلنا إنها تنتقل إلى الله تعالى كان تزويجها إلى الحاكم كالحرة التي لا ولي
~~لها ولا يزوجها الحاكم إلا بإذن الموقوف عليه لأن له حقا في منفعتها فلم
~~يملك التصرف فيها بغير إذنه فإن أتت بولد مملوك كان الحكم فيه كالحكم فيما
~~تلد البهيمة.
# فصل: وإن أتلفه الواقف أو أجنبي فقد اختلف أصحابنا فيه على طريقين: فمنهم
~~من قال يبني على القولين فإن قلنا إنه للموقوف عليه وجبت القيمة له لأنه
~~بدل ملكه وإن قلنا إنه لله تعالى اشترى به مثله ليكون وقفا لله تعالى وقال
~~الشيخ أبو حامد الإسفرايني: يشتري بها مثله ليكون وقفا مكانه قولا واحدا
~~لأنا وإن قلنا إنه ينتقل إلى الموقوف عليه إلا أنه لا يملك الإنتفاع برقبته
~~وإنما يملك الإنتفاع بمنفعته ولأن في ذلك إبطال حق البطن الثاني من الوقف
~~وإن أتلفه الموقوف عليه فإن قلنا إنه إذا أتلفه غيره كانت القيمة له لم تجب
~~عليه لأنها تجب له وإن قلنا يشتري بها ما يكون وقفا مكانه أخذت القيمة منه
~~واشترى بها ما يكون مكانه وإن كان الوقف جارية فوطئها رجل بشبهة فأتت منه
~~بولد ففي قيمة الولد ما ذكرناه من الطريقين في قيمة الوقف إذا أتلف وإن كان
~~الوقف عبدا فجنى جناية توجب المال لم يتعلق برقبته لأنها ليست بمحل للبيع
~~فإن قلنا إنه للموقوف عليه وجب الضمان عليه وإن قلنا إنه لله ms0852 تعالى ففيه
~~ثلاثة أوجه: أحدها يلزم الواقف وهو قول أبي إسحاق وهو الصحيح لأنه منع من
~~بيعه ولم يبلغ به حالة يتعلق الأرش بذمته فلزمه أن يفيده كأم الولد والثاني
~~أنه يجب في بيت المال لأنه لا يمكن إيجابه على الواقف لنه لا يملكه ولا على
~~الموقوف عليه لأنه لا يملكه فلم يبق إلا بيت المال.
# PageV02P327
# والثالث أنه يجب في كسبه لأنه كان محله الرقبة ولا يمكن تعليقه عليها
~~فتعلق بكسبه لأنه مستفاد من الرقبة ويجب أقل الأمرين من قيمته أو أرش
~~الجناية لأنه لا يمكن بيعه كأم الولد.
# فصل: وتصرف الغلة على شرط الواقف من الأثرة والتسوية والتفضيل والتقديم
~~والتأخير والجمع الترتيب وإدخال من شاء وإخراجه بصفة لأن الصحابة رضي الله
~~عنهم وقفوا وكتبوا شروطهم فكتب عمر بن الخطاب رضي الله عنه صدقة للسائل
~~والمحروم والضيف ولذي القربى وابن السبيل وفي سبيل الله وكتب علي كرم الله
~~وجهه بصدقته ابتغاء مرضاة الله ليولجني الجنة ويصرف النار عن وجهي ويصرفني
~~عن النار في سبيل الله وذي الرحم والقريب والبعيد لا يباع ولا يورث وكتبت
~~فاطمة رضي الله عنها بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم لنساء رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وفقراء بني هاشم وبني المطلب.
# فصل: فإن قال وقفت على أولادي دخل فيه الذكر والأنثى والخنثى لأن الجميع
~~أولاده ولا يدخل فيه ولد الولد لأن ولده حقيقة ولده من صلبه فإن كان له حمل
~~لم يدخل فيه حتى ينفصل فإذا انفصل استحق ما يحدث من الغلة بعد الانفصال دون
~~ما كان
# PageV02P328
# حدث قبل الانفصال لأنه قبل الانفصال لا يسمى ولدا وإن وقف على ولده وله
~~ولد فنفاه باللعان لم يدخل فيه وقال أبو إسحاق: يدخل فيه لأن اللعان يسقط
~~النسب في حق الزوج ولا يتعلق به حكم سواه ولهذا تنقضي به العدة والمذهب
~~الأول لأن الوقف على ولده باللعان قد بان أنه ليس بولده فلم يدخل فيه وإن
~~وقف على أولاد أولاده دخل فيه أولاد البنين وأولاد البنات ms0853 لأن الجميع أولاد
~~أولاده فإن قال على نسلي أو عقبي أو ذريتي دخل فيه أولاد البنين وأولاد
~~البنات قربوا أو بعدوا لأن الجميع من نسله وعقبه وذريته ولهذا قال الله
~~تعالى: {ومن ذريته داود وسليمان وأيوب ويوسف وموسى وهارون وكذلك نجزي
~~المحسنين وزكريا ويحيى وعيسى} [الأنعام: 84] فجعل هؤلاء كلهم من ذريته وهو
~~ينسب إليه بالأم فإن وقف على عترته فقد قال ابن الأعرابي وثعلب هم ذريته
~~وقال القتيبي هم عشيرته وإن وقف على من ينسب إليه لم يدخل فيه أولاد البنات
~~لأنهم لا ينسبون إليه ولهذا قال الشاعر:
# بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال الأجانب
# وإن وقف على البنين لم يدخل فيه الخنثى المشكل لأنا لا نعلم أنه من
~~البنين فإن وقف على البنات لم يدخل فيه لأنا لا نعلم أنه من البنات فإن وقف
~~على البنين والبنات ففيه وجهان: أحدهما أنه لا يدخل فيه لأنه ليس من البنين
~~ولا من البنات والثاني أنه يدخل لأنه لا يخلو من أن يكون ابنا أو بنتا وإن
~~شكل علينا فإن وقف على بني زيد لم يدخل فيه بناته فإن وقف على بني تميم
~~وقلنا إن الوقف صحيح ففيه وجهان: أحدهما لا يدخل فيه البنات لأن البنين اسم
~~للذكور حقيقة والثاني يدخلن فيه لأنه إذا أطلق اسم القبيلة دخل فيه كل من
~~ينسب إليها من الرجال والنساء.
# فصل: وإن قال وقفت على أولادي فإن انقرض أولادي وأولاد أولادي فعلى
~~الفقراء لم يدخل فيه ولد الولد ويكون هذا وقفا منقطع الوسط فيكون على قولين
~~كالوقف المنقطع الانتهاء ومن أصحابنا من قال يدخل فيه أولاد الأولاد بعد
~~انقراض ولد الصلب لأنه لما شرط انقراضهم دل على أنهم يستحقون كولد الصلب
~~والصحيح هو الأول لأنه لم يشرط شيئا وإنما شرط انقراضهم لاستحقاق غيرهم.
# فصل: وإن وقف على أقاربه دخل فيه كل من تعرف قرابته فإن كان للواقف أب
~~يعرف به وينسب إليه دخل في وقفه كل من ينسب إلى ذلك الأب ولا يدخل فيه من ms0854
~~ينسب إلى أخي الأب أو أبيه فإن وقف الشافعي رحمه الله لأقاربه دخل فيه كل
~~من
# PageV02P329
# ينسب إلى شافع بن السائب لأنهم يعرفون بقرابته ولا يدخل فيه من ينسب إلى
~~علي وعباس بن السائب ولا من ينسب إلى السائب لأنهم لا يعرفون بقرابته
~~ويستوي فيه من قرب وبعد من أقاربه ويستوي فيه الذكر والأنثى لتساوي الجميع
~~في القرابة فإن حدث قريب بعد الوقف دخل فيه وذكر البويطي أنه لا يدخل فيه
~~وهذا غلط من البويطي لأنه لا خلاف أنه إذا وقف على أولاده دخل فيه من يحدث
~~من أولاده.
# فصل: وإن وقف على أقرب الناس إليه ولم يكن له أبوان صرف إلى الولد ذكرا
~~كان أو أنثى لأنه أقرب من غيره لأنه جزء منه فإن لم يكن له ولد فإلى ولد
~~الولد من البنين والبنات فإن لم يكن ولد ولا ولد ولد وله أحد الأبوين صرف
~~إليه لأنهما أقرب من غيرهما فإن اجتمعا استويا فإن لم يكن صرف إلى أبيهما
~~الأقرب فالأقرب فإن كان له أب وابن ففيه وجهان: أحدهما أنهما سواء لأنهما
~~في درجة واحدة في القرب والثاني يقدم الابن لأنه أقوى تعصيبا من الأب فإن
~~قلنا إنهما سواء قدم الأب على ابن الابن لأنه أقرب منه وإن قلنا يقدم الابن
~~قدم ابن الابن على الأب لأنه أقوى تعصيبا منه فإن لم يكن أبوان ولا ولد وله
~~إخوة صرف إليهم لأنهم أقرب من غيرهم فإن اجتمع أخ من أب وأخ من أم استويا
~~وإن كان أحدهما من الأب والأم والآخر من أحدهما قدم الذي من الأب والأم
~~لأنه أقرب فإن لم يكن له إخوة صرف إلى بني الإخوة على ترتيب آبائهم فإن كان
~~له جد وأخ ففيه قولان: أحدهما أنهما سواء لتساويهما في القرب ولهذا سوينا
~~بينها في الإرث والثاني يقدم الأخ لأن تعصيبه تعصيب الأولاد فإذا قلنا
~~إنهما سواء قدم الجد على ابن الأخ وإن قلنا يقدم الأخ فابن الأخ وإن سفل
~~أولى من الجد فإن لم يكن ms0855 إخوة وله أعمام صرف إليهم ثم إلى أولادهم على
~~ترتيب الإخوة وأولادهم فإن كان له عم وأبو جد فعلى القولين في الجد والأخ
~~وإن كان له عم وخال أو عمة وخالة أو ولدهما فهما سواء فإن كان له جدتان
~~إحداهما تدلي بقرابتين والأخرى بقرابة فالتي تدلي بقرابتين أولى لأنها أقرب
~~ومن أصحابنا من قال إن قلنا إن السدس بينهما في الميراث استويا في الوقف.
# فصل: وإن وقف على جماعة من أقرب الناس إليه صرف إلى ثلاثة من أقرب
~~الأقارب فإن وجد بعض الثلاثة في درجة والباقي في درجة أبعد استوفى ما أمكن
~~من العدد من الأقرب وتمم الباقي من الدرجة الأبعد لأنه شرط الأقرب والعدد
~~فوجب اعتبارهما.
# فصل: وإن وقف على مواليه وله مولى من أعلى ومولى من أسفل ففيه ثلاثة
~~أوجه:
# PageV02P330
# أحدها يصرف إليهما لأن الاسم يتناولهما والثاني يصرف إلى المولى من أعلى
~~لأن له مزية بالعتق والتعصيب والثالث أن الوقف باطل لأنه ليس حمله على
~~أحدهما بأولى من حمله على الآخر ولا يجوز الحمل عليهما لأن المولى في
~~أحدهما بمعنى وفي الآخر بمعنى آخر فلا تصح إرادتهما بلفظ واحد فبطل.
# فصل: وإن وقف على زيد وعمرو وبكر ثم على الفقراء فمات زيد صرف إلى من بقي
~~من أهل الوقف فإذا انقرضوا صرف إلى الفقراء وقال أبو علي الطبري: يرجع إلى
~~الفقراء لأنه لما جعل لهم إذا انقرضوا وجب أن تكون حصة كل واحد منهم لهم
~~إذا انقرض والمنصوص في حرملة هو الأول لأنه لا يمكن نقله إلى الفقراء لأنه
~~قبل انقراضهم لم يوجد شرط النقل إلى الفقراء ولا يمكن رده إلى الواقف لأنه
~~أزال ملكه عنه فكان أهل الوقف أحق به.
# فصل: وإن وقف مسجدا فخرب المكان وانقطعت الصلاة فيه لم يعد إلى الملك ولم
~~يجز له التصرف فيه لأن ما زال الملك فيه لحق الله تعالى لا يعود إلى الملك
~~بالاختلال كما لو أعتق عبدا ثم زمن وإن وقف نخلة فجفت أو بهيمة فزمنت أو
~~جذوعا على ms0856 مسجد فتكسرت ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز بيعه لما ذكرناه في
~~المسجد والثاني يجوز بيعه لأنه لا يرجى منفعته فكان بيعه أولى من تركه
~~بخلاف المسجد فإن المسجد يمكن الصلاة فيه مع خرابه وقد يعمر الموضع فيصلى
~~فيه فإن قلنا تباع كان الحكم في ثمنه حكم القيمة التي توجد من متلف الوقف
~~وقد بيناه وإن وقف شيئا على ثغر فبطل الثغر كطرسوس أو على مسجد فاختل
~~المكان حفظ الارتفاع ولا يصرف إلى غيره لجواز أن يرجع كما كان.
# فصل: وإن احتاج الوقف إلى نفق أنفق عليه من حيث الواقف لأنه لما اعتبر
~~شرطه في سبيله اعتبر شرطه في نفقته كالمالك في أمواله وإن لم يشترط أنفق
~~عليه من غلته لأنه لا يمكن الانتفاع به إلا بالنفقة فحمل الوقف عليه وإن لم
~~يكن له غلة فهو على القولين إن قلنا إنه لله تعالى كانت نفقته في بيت المال
~~كالحر المعسر الذي لا كسب له وإن قلنا للموقوف عليه كانت نفقته عليه.
# فصل: والنظر في الوقف إلى من شرطه الواقف لأن الصحابة رضي الله عنهم
~~وقفوا وشرطوا من ينظر فجعل عمر رضي الله عنه إلى حفصة رضي الله عنها وإذا
~~توفيت فإنه إلى ذوي الرأي من أهلها ولأن سبيله إلى شرطه فكان النظر إلى من
~~شرطه وإن وقف
# PageV02P331
# ولم يشرط الناظر ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أنه إلى الواقف لأنه كان النظر
~~إليه فإذا لم يشرطه بقي على نظره والثاني أنه للموقوف عليه لأن الغلة له
~~فكان النظر إليه والثالث إلى الحاكم لأنه يتعلق به حق الموقوف عليه وحق من
~~ينتقل إليه فكان الحاكم أولى فإن جعل الواقف النظر إلى اثنين من أفاضل ولده
~~ولم يوجد فيهم فاضل إلا واحد ضم الحاكم إليه آخر لأن الواقف لم يرض فيه
~~بنظر واحد.
# فصل: إذا اختلف أرباب الوقف في شروط الوقف وسبيله ولا بينة جعل بينهم
~~بالسوية فإن كان الواقف حيا رجع إلى قوله لأنه ثبت بقوله فرجع إليه.
# PageV02P332
### | كتاب الهبات
### | مدخل
# ...
# كتاب الهبات
# الهبة ms0857 مندوب إليها لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "تهادوا تحابوا" وللأقارب أفضل لما روى عبد الله بن عمر رضي الله
~~عنهما قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "الراحمون يرحمهم الله
~~ارحموا من في الأرض يرحمكم من في السماء" "الرحم شجنة من الرحمن فمن وصلها
~~وصله الله" ومن قطعها قطعه الله وفي الهبة صلة الرحم والمستحب أن لا يفضل
~~بعض أولاده على بعض في الهبة لما روى النعمان بن بشير قال: أعطاني أبي عطية
~~فأتى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إني أعطيت ابني عطية وإن أمه قالت لا أرضى حتى تشهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "فهل أعطيت كل ولدك مثل ذلك"
~~قال: لا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "اتقوا الله واعدلوا بين
~~أولادكم أليس يسرك أن يكونوا في البر سواء" قال: بلى قال: "فلا إذا" قال
~~الشافعي رحمه الله: ولأنه يقع في نفس المفضول ما يمنعه من بره ولأن الأقارب
~~ينفس بعضها بعضا ما لا ينفس العدى فإن فضل بعضهم بعطية صحت العطية لما روي
~~في حديث النعمان أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "أشهد على هذا غيري" فلو
~~لم يصح لبين له ولم يأمره لأن يشهد عليه غيره ولا يستنكف أن يهب القليل ولا
~~أن يتهب القليل لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~"لو دعيت إلى كراع لأجبت ولو أهدي إلى كراع أو ذراع لقبلت".
# فصل: وما جاز بيعه من الأعيان جاز هبته لأنه عقد يقصد به ملك العين فملك
~~به ما يملك بالبيع وما جاز هبته جاز هبة جزء منه مشاع لما روى عمر بن سلمة
~~الضمري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج من المدينة حتى أتى الروحاء
~~فإذا حمار عقير فقيل يا رسول الله هذا
# PageV02P333
# حمار عقير فقال: "دعوه فإنه ms0858 سيطلبه صاحبه" فجاء رجل من فهر فقال: يا رسول
~~الله إني أصبت هذا فشأنكم به فأمر النبي صلى الله عليه وسلم أبا بكر يقسم
~~لحمه بين الرفاق ولأن القصد منه التمليك والمشاع كالمقسوم في ذلك.
# فصل: وما لا يجوز بيعه من المجهول وما لا يقدر على تسليمه وما لم يتم
~~ملكه عليه كالبيع قبل القبض لا تجوز هبته لأنه عقد يقصد به تمليك المال في
~~حال الحياة فلم يجز فيما ذكرناه كالبيع.
# فصل: ولا يجوز تعليقها على شرط مستقبل لأنه عقد يبطل بالجهالة فلم يجز
~~تعليقه على شرط مستقبل كالبيع.
# فصل: ولا تصح إلا بالإيجاب والقبول لأنه تمليك آدمي فافتقر إلى الإيجاب
~~والقبول كالبيع والنكاح ولا يصح القبول إلى على الفور وقال أبو العباس يصح
~~على التراخي والصحيح هو الأول لأنه تمليك مال في حال الحياة فكان القبول
~~فيه على الفور كالبيع.
# فصل: ولا يملك الموهوب منه الهبة من غير قبض لما روت عائشة رضي الله عنها
~~أن أباها نحلها جذاذ عشرين وسقا من ماله فلما حضرته الوفاة قال: يا بنية إن
~~أحب الناس غنى بعدي لأنت وإن أعز الناس علي فقرا بعدي لأنت وإن كنت نحلتك
~~جذاذ عشرين وسقا من مالي ووددت أنك جذذته وحزته وإنما هو اليوم مال الوارث
~~وإنما هو أخواك وأختاك قالت: هذان أخواي فمن أختاي قال: ذو بطن بنت خارجة
~~فإني أظنها جارية فإن مات قبل القبض قام وارثه إن شاء قبض وإن شاء لم يقبض
~~ومن أصحابنا من قال: يبطل العقد بالموت لأنه غير لازم فبطل بالموت كالعقود
~~الجائزة والمنصوص أنه لا يبطل لأنه عقد يئول إلى اللزوم فلم يبطل بالموت
~~كالبيع بشرط الخيار فإذا قبض ملك بالقبض ومن أصحابنا من قال يتبين أنه تلك
~~بالعقد فإن حدث منه نماء قبل القبض كان للموهوب له لأن الشافعي رضي الله
~~عنه قال فيمن وهب له عبد قبل أن يهل عليه هلال شوال وقبض بعدما أهل إن فطرة
~~العبد على الموهوب له والمذهب الأول وما قال ms0859 في زكاة الفطر فرعه على قول
~~مالك رحمه الله.
# PageV02P334
# فصل: فإن وهب لغير الولد وولد الولد شيئا وأقبضه لم يملك الرجوع فيه لما
~~روى ابن عمر وابن عباس رضي الله عنهما رفعاه إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~لا يحل للرجل أن يعطي العطية فيرجع فيها إلا الوالد فيما أعطى ولده وإن وهب
~~للولد أو ولد الولد وإن سفل جاز له أن يرجع للخبر ولأن الأب لا يتهم في
~~رجوعه لأنه لا يرجع إلا لضرورة أو لإصلاح الولد وإن تصدق عليه فالمنصوص أن
~~له أن يرجع كالهبة ومن أصحابنا من قال لا يرجع لأن القصد بالصدقة طلب
~~الثواب وإصلاح حاله مع الله عز وجل فلا يجوز أن يتغير رأيه في ذلك والقصد
~~من الهبة إصلاح حال الولد وربما يكون الصلاح في استرجاعه فجاز له الرجوع
~~وإن تداعى رجلان نسب مولود ووهبا له مالا لم يجز لواحد منهما أن يرجع لأنه
~~لم يثبت بنوته فإن لحق بأحدهما ففيه وجهان: أحدهما أنه يجوز لأنه ثبت أنه
~~ولده والثاني لا يجوز لأنه لم يثبت له الرجوع في حال العقد وإن وهب لولده
~~ووهب الولد لولده ففيه وجهان: أحدهما يجوز لأنه في ملك من يجوز له الرجوع
~~في هبته والثاني لا يجوز لأنه رجوع على غير من وهب له فلم يجز وإن وهب
~~لولده شيئا فأفلس الولد وحجر عليه ففيه وجهان: أحدهما يرجع لأن حقه سابق
~~لحقوق الغرماء والثاني لا يرجع لأنه تعلق به حق الغرماء فلم يجز له الرجوع
~~كما لو رهنه.
# فصل: وإن زاد الموهوب في ملك الولد أو زال الملك فيه ثم عاد إليه فالحكم
~~فيه كالحكم في المبيع إذا زاد في يد المشتري أو زال الملك فيه ثم عاد إليه
~~ثم أفلس في رجوع البائع وقد بيناه في التفليس.
# فصل: فإن وهب شيئا من دونه لم يلزمه أن يثيبه بعوض لأن القصد من هبته
~~الصلة فلم تجب المكافأة فيه بعوض كالصدقة وإن وهب لمن هو مثله لم يلزمه
~~أيضا أن ms0860 يثيبه لأن القصد من هبته اكتساب المحبة وتأكيد الصداقة وإن وهب لمن
~~هو أعلى منه ففيه قولان: قال في القديم: لم يلزمه أن يثيبه عليه بعوض لأن
~~العرف في هبة الأدنى للأعلى أن يلتمس به العوض فيصير ذلك كالمشروط وقال في
~~الجديد: لا يجب لأنه تمليك بغير عوض فلا يوجب المكافأة بعوض كهبة النظير
~~للنظير فإن قلنا لا يجب فشرط فيه ثوابا معلوما ففيه قولان: أحدهما يصح لأنه
~~تمليك مال بمال فجاز كالبيع فعلى هذا يكون كبيع بلفظ الهبة في الربا
~~والخيار وجميع أحكامه والثاني أنه باطل لأنه عقد لا يقتضي العوض فبطل شرط
~~العوض كالرهن فعلى هذا حكمه حكم البيع الفاسد في جميع أحكامه وإن شرط فيه
~~ثوابا مجهولا بطل قولا واحدا لأنه شرط العوض ولأنه شرط
# PageV02P335
# عوضا مجهولا وإن قلنا أنه يجب العوض ففي قدره ثلاثة أقوال: أحدها أنه
~~يلزمه أن يعطيه إلى أن يرضى لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن أعرابيا وهب
~~للنبي صلى الله عليه وسلم هبة فأثابه عليها وقال "أرضيت؟ " قال لا فزاده
~~وقال: أرضيت فقال: نعم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لقد هممت أن لا
~~أتهب إلا من قرشي أو أنصاري أو ثقفي" والثاني يلزمه قدر قيمته لأنه عقد
~~يوجب العوض فإذا لم يكن مسمى وجب عوض المثل كالنكاح والثالث يلزمه ما جرت
~~العادة في ثواب مثله لأن العوض وجب بالعرف فوجب مقداره في العرف فإن قلنا
~~إنه يجب العوض فلم يعطه ثبت له الرجوع فإن تلفت العين رجع بقيمتها لأن كل
~~عين ثبت له الرجوع بها إذا تلفت وجب الرجوع إلى بدلها كالمبيع ومن أصحابنا
~~من قال: لايجب لأن حق الواهب في العين وإن نقصت العين رجع فيها وهل يرجع
~~بأرش ما نقص؟ فيه وجهان كالوجهين في رد القيمة إذا تلفت وإن شرط عوضا
~~مجهولا لم تبطل لأنه شرط ما يقتضيه العقد لأن العقد على هذا القول يقتضي
~~عوضا مجهولا وإن لم يدفع إليه العوض وتلف الموهوب ضمن العوض ms0861 بلا خلاف وإن
~~شرط عوضا معلوما ففيه قولان: أحدهما أن العقد يبطل لأن العقد يقتضي عوضا
~~غير مقدر فبطل بالتقدير والثاني يصح لأنه إذا صح بعوض مجهول فلأن يصح بعوض
~~معلوم أولى.
# فصل: وإن اختلف الواهب والموهوب له فقال الواهب وهبتك ببدل وقال الموهوب
~~له وهبتني على غير بدل ففيه وجهان: أحدهما أن القول قول الواهب لأنه لم يقر
~~لخروج الشيء من ملكه إلا على بدل والثاني أن القول قول الموهوب له لأن
~~الواهب أقر له بالهبة وادعى بدلا الأصل عدمه.
# PageV02P336
### | باب العمرى والرقبى
# العمرى هو أن يقول أعمرتك هذه الدار أو جعلتها لك عمرك وفيها ثلاث مسائل:
~~إحداها أن يقول أعمرتك هذه الدار حياتك ولعقبك بعدك فهذه عطية صحيحة تصح
~~بالإيجاب والقبول ويملك فيها بالقبض والدليل عليه ماروى جابر رضي الله عنه
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "أيما رجل أعمر عمرى له ولعقبه فإنها
~~للذي أعطيها1" لا ترجع إلى الذي أعطاها لأنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث
~~والثانية أن يقول أعمرتك هذه الدار PageV02P336
# حياتك ولم يشرط شيئا ففيه قولان: قال في القديم: هو باطل لأنه تمليك عين
~~قدرة بمدة فأشبه إذا قال أعمرتك سنة أو أعمرتك حياة زيد وقال في الجديد: هو
~~عطية صحيحة ويكون للمعمر في حياته ولو ورثته بعده وهو الصحيح لما روى جابر
~~رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من أعمر عمرى حياته
~~فهي له ولعقبه من بعده يرثها من يرثه من بعده1" ولأن الأملاك المستقرة كلها
~~مقدرة بحياة المالك وتنتقل إلى الورثة فلم يكن ما جعله في حياته منافيا
~~لحكم الأملاك والثالثة أن يقول أعمرتك حياتك فإن مت عادت إلي إن كنت حيا
~~وإلى ورثتي إن كنت ميتا فهي كالمسألة الثانية فتكون على قولين أحدهما تبطل
~~والثاني تصح لأنه شرط أن تعود إليه بعد ما زال ملكه أو إلى وارثه وشرطه بعد
~~زوال الملك لا يؤثر في حق المعمر فيصير وجوده كعدمه.
# فصل: وأما الرقبى فهو أن ms0862 يقول أرقبتك هذه الدار أو داري لك رقبى ومعناه
~~وهبت لك وكل واحد منا يرقب صاحبه فإن مت قبلي عادت إلي وإن مت قبلك فهي لك
~~فتكون كالمسألة الثالثة من العمرى وقد بينا أن الثالثة كالثانية فتكون على
~~قولين وقال المزني: الرقبى أن يجعلها لآخرهما موتا وهذا خطأ لما روى عبد
~~الله بن الزبير رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من أعمر
~~وأرقب رقبى فهي للمعتمر يرثها من يرثه2".
# فصل: ومن وجب على رجل دين جاز له أن يبرئه من غير رضاه من أصحابنا من
~~قال: لا يجوز إلا بقبول من عليه الدين لأنه تبرع يفتقر إلى تعيين المتبرع
~~عليه فافتقر إلى قبوله كالوصية والهبة ولأن فيه التزاما منه فلم يملك من
~~غير قبوله كالهبة والمذهب الأول لأنه إسقاط حق ليس فيه تمليك مال فلم يعتبر
~~فيه القبول كالعتق والطلاق والعفو عن الشفعة والقصاص ولا يصح الإبراء من
~~دين مجهول لأنه إزالة ملك لا يجوز تعليقه على الشرط فلم يجز مع الجهالة
~~كالبيع والهبة. PageV02P337
### | كتاب الوصايا
### | مدخل
# ...
# كتاب الوصايا
# من ثبتت له الخلافة على الأمة جاز له أن يوصي بها إلى من يصلح لها لأن
~~أبا بكر رضي الله عنه وصى إلى عمر ووصى عمر رضي الله عنه إلى أهل الشورى
~~رضي الله عنهم ورضيت الصحابة رضي الله عنهم بذلك.
# فصل: ومن ثبتت له الولاية في مال ولده ولم يكن له ولي بعده جاز له أن
~~يوصي إلى من ينطر في ماله لما روى سفيان بن عيينة رضي الله عنه عن هشام بن
~~عروة قال: أوصى إلى الزبير تسعة من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم منهم
~~عثمان والمقداد وعبد الرحمن بن عوف وابن مسعود رضي الله عنهم فكان يحفظ
~~عليهم أموالهم وينفق على أبنائهم من ماله وإن كان له جد لم يجز أن يوصي إلى
~~غيره لأن ولاية الجد مستحقة بالشرع فلا يجوز نقلها عنه بالوصية.
# فصل: ومن ثبت له الولاية في تزويج ابنته لم ms0863 يجز أن يوصي إلى من يزوجها
~~وقال أبو ثور: يجوز كما يجوز أن يوصي إلى من ينظر في مالها وهذا خطأ لما
~~روى ابن عمر قال: زوجني قدامة بن مظعون ابنة أخيه عثمان بن مظعون فأتى
~~قدامة رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: أنا عمها ووصي أبيها وقد زوجتها
~~من عبد الله بن عمر فقال صلى الله عليه وسلم: "إنها يتيمة لا تنكح إلا
~~بإذنها" ولأن ولاية النكاح لها من يستحقها بالشرع فلا يجوز نقلها بالوصية
~~بالنظر في المال مع وجود الجد.
# فصل: ومن عليه حق يدخله النيابة من دين آدمي أو حج أو زكاة أو رد وديعة
~~جاز أن يوصي إلى من يؤدي عنه لأنه إذا جاز أن يوصي في حق غيره فلأن يجوز في
~~خاصة نفسه أولى.
# فصل: ومن ملك التصرف في ماله بالبيع والهبة ملك الوصية بثلثه في وجود
~~البر لما روى عامر بن سعيد عن أبيه قال: مرضت مرضا أشرفت منه على الموت
~~فأتاني رسول الله صلى الله عليه وسلم يعودني فقلت: يا رسول الله لي مال
~~كثير وليس يرثني إلا ابنتي أفأتصدق بمالي كله قال: "لا" قال: أتصدق بثلثي
~~مالي قال: "لا" قلت أتصدق بالشطر قال: "لا" قلت: أتصدق بالثلث؟ قال: "الثلث
~~والثلث كثير إنك أن تترك ورثتك أغنياء خير من
# PageV02P338
# أن تتركهم عالة يتكففون الناس1" ولا يجب ذلك لقوله تعالى: {وأولو الأرحام
~~بعضهم أولى ببعض في كتاب الله من المؤمنين والمهاجرين إلا أن تفعلوا إلى
~~أوليائكم معروفا} [الأحزاب: 6] وفسر بالوصية فجعل ذلك إليهم فدل على أنها
~~لا تجب ولأنه عطية لا تلزم في حياته فلم تلزم الوصية به قياسا على ما زاد
~~على الثلث.
# فصل: وإن كانت ورثته فقراء فالمستحب أن لا يستوفي الثلث لقوله صلى الله
~~عليه وسلم: "الثلث كثير إنك إن تترك ورثتك أغنياء خير من أن تتركهم عالة
~~يتكففون الناس" فاستكثر الثلث وكره أن يترك ورثته فقراء فدل على أن المستحب
~~أن لا يستوفي الثلث وعن علي رضي الله عنه ms0864 أنه قال: لأن أوصي بالخمس أحب إلي
~~من أن أوصي بالثلث وإن كان الورثة أغنياء فالمستحب أن يستوفي الثلث لأنه
~~لما كره الثلث إذا كانوا فقراء دل على أنه يستحب إذا كانوا أغنياء أن
~~يستوفيه.
# فصل: وينبغي لمن رأى المريض يجنف في الوصية أن ينهاه لقوله تعالى: {وليخش
~~الذين لو تركوا من خلفهم ذرية ضعافا خافوا عليهم فليتقوا الله وليقولوا
~~قولا سديدا} [النساء: 9] قال أهل التفسير: إذا رأى المريض يجنف على ولده أن
~~يقول اتق الله ولا توص بمالك كله ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى سعدا
~~عن الزيادة على الثلث. PageV02P339
# فصل: والأفضل أن يقدم ما يوصي به من البر في حياته لما روى أبو هريرة رضي
~~الله عنه قال: سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم أي الصدقة أفضل؟ قال: "أن
~~تتصدق وأنت صحيح شحيح تأمل الغنى وتخشى الفقر ولا تمهل حتى إذا بلغت
~~الحلقوم قلت لفلان كذا ولفلان كذا1" ولأنه لا يأمن إذا وصى به أن يفرط به
~~بعد موته فإنه اختار أن يوصي فالمستحب أن لا يؤخر الوصية لما روى ابن عمر
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ما حق امرئ مسلم عنده شيء
~~يوصي يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده" ولأنه إذا أخر لم يؤمن أن يموت
~~فجأة فتفوته.
# فصل: وأما من لا يجوز تصرفه في المال فإن كان ممن لا يميز كالمعتوه
~~والمبرسم ومن عاين الموت لم تصح وصيته لأن الوصية تتعلق صحتها بالقول ولا
~~قول لمن لا يميز ولهذا لا يصح إسلامه ولا توبته فلم تصح وصيته فإن كان صبيا
~~مميزا أو بالغا مبذرا ففيه قولان: أحدهما لا تصح وصيته لأنه تصرف في المال
~~فلم يصح من الصبي والمبذر كالهبة والثاني تصح لأنه منع من التصرف خوفا من
~~إضاعة المال وليس في الوصية إضاعة المال لأنه إن عاش فهو على ملكه وإن مات
~~لم يحتج إلى غير الثواب وقد حصل له ذلك بالوصية.
# فصل: وأما إذا أوصى بما زاد ms0865 على الثلث فإن لم يكن له وارث بطلت الوصية
~~فيما زاد على الثلث لأن ماله ميراث للمسلمين ولا مجيز له منهم فبطلت فإن
~~كان له وارث ففيه قولان: أحدهما أن الوصية تبطل بما زاد على الثلث لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى سعدا عن الوصية بما زاد على الثلث والنهي
~~يقتضي الفساد وليست الزيادة مالا للوارث فلم تصح وصيته به كما لو أوصى بمال
~~للوارث من غير الميراث والثاني أنها تصح وتقف على إجازة الوارث فإن أجاز
~~نفذت وإن ردها بطلت لأن الوصية صادفت ملكه وإنما يتعلق بها حق الوارث في
~~الثاني فصحت ووقفت الإجازة كما لو باع ما فيه شفعة فإن قلنا على أنها باطلة
~~كانت الإجازة هبة مبتدأة يعتبر فيها الإيجاب والقبول باللفظ الذي تنعقد به
~~الهبة ويعتبر في لزومها القبض وإن كانت الوصية عتقا لم يصح إلا بلفظ العتق
~~ويكون PageV02P340
# الولاء فيه للوارث وإن قلنا إنها تصح كانت الإجازة إمضاء لما وصى به
~~الموصي وتصح بلفظ الإجازة كما يصح العفو عن الشفعة بلفظ العفو فإن كانت
~~الوصية عتقا كان الولاء للموصي ولا يصح الرد والإجازة إلا بعد الموت لأنه
~~لا حق له قبل الموت فلم يصح إسقاطه كالعفو عن الشفعة قبل البيع.
# فصل: فإن جاز الوارث ما زاد على الثلث ثم قال أجزت لأني ظننت أن المال
~~قليل وأن ثلثه قليل وقد بان أنه كثير لزمت الإجازة فيما علم والقول قول
~~فيما لم يعلم مع يمينه فإذا حلف لم يلزمه لأن الإجازة في أحد القولين هبة
~~وفي الثاني إسقاط والجميع لا يصح مع الجهل به وإن وصى بعبد فأجازه الوارث
~~ثم قال أجزت لأني ظننت أن المال كثير وقد بان قليل ففيه قولان: أحدهما أن
~~القول قوله كالمسألة قبلها والثاني أنه يلزمه الوصية لأنه عرف ما أجازه
~~ويخالف المسألة قبلها فإن هناك لم يعلم ما أجازه.
# فصل: واختلف أصحابنا في الوقت الذي يعتبر فيه قدر المال لإخراج الثلث
~~فمنهم من قال الإعتبار بقدر المال في حال ms0866 الوصية لأنه عقد يقتضي اعتبار قدر
~~المال فكان الإعتبار فيه بحال العقد كما لو نذر أن يتصدق بثلث ماله فعلى
~~هذا لو أوصى وثلث ماله ألف فصار عند الوفة ألفين لم تلزم الوصية في الزيادة
~~فإن أوصى بألف ولا مال ثم استفاد مالا لم تتعلق به الوصية وإن وصى وله مال
~~فهلك ماله بطلت الوصية ومنهم من قال: الإعتبار بقدر المال عند الموت وهو
~~المذهب لأنه وقت لزوم الوصية واستحقاقها ولأنه لو وصى بثلث ماله ثم باع
~~جميعه تعلقت الوصية بالثمن فلو كان الاعتبار بحال الوصية لم تتعلق بالثمن
~~لأنه لم يكن حال الوصية فعلى هذا لو وصى بثلث ماله وماله ألف فصار ألفين
~~لزمت الوصية في ثلث الألفين فإن وصى بمال ولا مال ثم استفاد مالا تعلقت به
~~الوصية فإن وصى بثلثه وله مال ثم تلف ماله لم تبطل الوصبية.
# فصل: وأما الوصية بما لا قربة فيه كالوصية للكنيسة والوصية بالسلاح لأهل
~~الحرب فهي باطلة لأن الوصية إنما جعلت له ليدرك بها ما فات ويزيد بها
~~الحسنات ولهذا روي أن
# PageV02P341
# النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إن الله تعالى أعطاكم ثلث أموالكم في آخر
~~آجالكم زيادة في حسناتكم1" وما ذكرناه ليس من الحسنات فلم تصح فيه الوصية
~~فإن وصى ببيع ما له من رجل من غير محاباة ففيه وجهان: أحدهما يصح لأنه قصد
~~تخصيصه بالتمليك والثاني لا يصح لأن البيع من غير محاباة ليس بقربة فلم تصح
~~الوصية به وإن وصى لذمي جاز لما روي أن صفية وصت لأخيها بثلثها ثلاثين ألفا
~~وكان يهوديا ولأن الذمي موضع للقربة ولهذا يجوز التصدق عليه بصدقة التطوع
~~فجازت له الوصية فإن وصى لحربي ففيه وجهان أحدهما: أنه لا تصح الوصية وهو
~~قول أبي العباس بن القاص لأن القصد بالوصية نفع الموصى له وقد أمرنا بقتل
~~الحربي وأخذ ماله فلا معنى للوصية له والثاني يصح وهو المذهب لأنه تمليك
~~يصح للذمي فصح للحربي كالبيع.
# فصل: واختلف قول الشافعي رحمه الله تعالى فيمن وصى ms0867 لقاتله فقال في أحد
~~القولين لا يجوز لأنه مال مستحق بالموت فمنع القتل منه كالميراث وقال في
~~الثاني: يجوز لأنه تمليك يفتقر إلى القبول فلم يمنع القتل منه كالبيع فإن
~~قتلت أم الولد مولاها عتقت لأن عتقها ليس بوصية بدليل أنه لا يعتبر من
~~الثلث فلم يمنع القتل منه فإن قتل المدبر مولاه فإن قلنا إن التدبير عتق
~~بالصفة عتق لأنه ليس بوصية وإنما هو عتق بصفة وقد وجدت الصفة تعتق وإن قلنا
~~إنه وصية وقلنا إن الوصية للقاتل لا تجوز لم يعتق وإن قلنا إنها تجوز عتق
~~من الثلث فإن كان على رجل دين مؤجل فقتله صاحب الدين حل الدين لأن الأجل حق
~~للمقتول لا حظ له في بقائه بل الحظ في إسقاطه ليحل الدين ويقضي فيتخلص منه.
# فصل: واختلف قوله في الوصية للوارث فقال في أحد القولين لا تصح لما روى
~~جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا وصية لوارث2"
~~ولأنها وصية لا تلزم لحق الوارث فلم تصح كما لو أوصى بمال لهم من غير
~~الميراث فعلى هذا الإجازة هبة مبتدأة يعتبر فيها ما يعتبر في الهبة والثاني
~~تصح لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا
~~تجوز لوارث وصية إلا إن شاء الورثة" فدل على أنهم إذا شاءوا كانت وصية
~~PageV02P342
# وليست الوصية في ملكه وإنما يتعلق بها حق الورثة في الثاني فلم يمنع
~~صحتها كبيع ما فيه شفعة فعلى هذا إذا أجاز الورثة نفذت الوصية.
# فصل: ولا تصح الوصية لمن لا يملك فإن وصى لميت لم تصح الوصية لأنه تمليك
~~فلم يصح للميت كالهبة وإن وصى لحمل تيقن وجوده حال الوصية بأن وضعته لدون
~~ستة أشهر من حين الوصية أو لستة أشهر وليست بفراش صحت الوصية لأنه يملك
~~بالإرث فملك بالوصية وإن وضعته لستة أشهر وهي فراش لم تصح الوصية لأنه يجوز
~~أن يكون حدث بعد الوصية فلم تصح الوصية بالشك فإن ألقته ميتا لم ms0868 تصح الوصية
~~لأنه لا يتقين حياته حال الوصية ولهذا لا يحكم له بالإرث فلم يحكم له
~~بالملك بالوصية فإن وصى لما تحمل هذه المرأة لم تصح الوصية وقال أبو إسحاق
~~تصح والمذهب الأول لأنه تمليك لمن لا يملك فلم يصح.
# فصل: فإن قال وصيت بهذا العبد لأحد هذين الرجلين لم يصح لأنه تمليك لغير
~~معين فإن قال أعطوا هذه العبد أحد هذين الرجلين جاز لأنه ليس بتمليك وإنما
~~هو وصية بالتمليك ولهذا لو قال بعت هذا العبد من أحد هذين الرجلين لم يصح
~~ولو قال لوكيله: بع هذا العبد من أحد هذين الرجلين جاز.
# فصل: فإن أوصى لعبده كانت الوصية لوارثه لأن العبد لا يملك فكانت الوصية
~~للوارث وقد بيناه فإن وصى لمكاتبه صحت الوصية لأن المكاتب يملك المال
~~بالعقد فصحت له الوصية فإن وصى لأم ولده صحت لأنها حرة عند الاستحقاق فإن
~~وصى لمدبره وعتق من الثلث صحت له الوصية لأنه حر عند الموت فهو كأم الولد
~~فإن لم يعتق كانت الوصية للوارث وقد بيناه فإن وصى لعبد غيره كانت الوصية
~~لمولاه وهل يصح قبوله من غير إذن المولى؟ فيه وجهان: أحدهما وهو الصحيح أنه
~~يصح ويملك به المولى كما يملك ما يصطاده بغير إذنه والثاني وهو قول أبو
~~سعيد الاصطخري أنه لا يصح لأنه تمليك للسيد بعقد فلم يصح القبول فيه من غير
~~إذنه وهل يصح قبول السيد فيه وجهان: أحدهما لا يصح لأن الإيجاب للعبد فلم
~~يصح قبول السيد كالإيجاب في البيع والثاني يصح لأن القبول في الوصية يصح
~~لغير من أوجب له وهو الوارث بخلاف البيع.
# فصل: وتجوز الوصية بالمشاع والمقسوم لأنه تمليك جزء من ماله فجاز في
~~المشاع والمقسوم كالبيع ويجوز بالمجهول كالحمل في البطن واللبن في الضرع
~~وعبد من عبيد وبما لا يقدر على تسليمه كالطير الطائر والعبد الآبق لأن
~~الموصى له يخلف الميت في ثلثه
# PageV02P343
# كما يخلفه الوارث في ثلثه فلما جاز أن يخلف الوارث الميت في هذه الأشياء
~~جاز أن يخلفه الموصى ms0869 له فإن وصى بمال الكتابة جاز لما ذكرناه فإن وصى
~~برقبته فهو على القولين في بيعه.
# فصل: فإن وصى بما تحمله الجارية أو الشجرة صحت الوصية لأن المعدوم يجوز
~~أن يملك بالسلم والمساقاة فجاز أن يملك بالوصية ومن أصحابنا من قال: إذا
~~قلنا إن الإعتبار بحال الوصية لم تصح لأنه لا يملك في الحال ما وصى به.
# فصل: وتجوز الوصية بالمنافع لأنها كالأعيان في الملك بالعقد والإرث فكانت
~~كالأعيان في الوصية ويجوز بالعين دون المنفعة وبالعين لواحد وبالمنفعة لآخر
~~لأن المنفعة والعين كالعين فجاز فيهما ما جاز في العينين ويجوز بمنفعة
~~مقدرة بالمدة وبمنفعة مؤبدة لأن المقدرة كالعين المعلومة والمؤبدة كالعين
~~المجهولة فصحت الوصية بالجميع.
# فصل: وتجوز الوصية بما يجوز الإنتفاع به من النجاسات كالسماد والزيت
~~النجس والكلب وجلد الميتة لأنه يحل اقتناؤها للإنتفاع بها فجاز نقل اليد
~~فيها بالوصية ولا يجوز بما لا يحل الإنتفاع به كالخمر والخنزير والكلب
~~العقور لأنه لا يحل الإنتفاع ولا تقر اليد عليها فلم تجز الوصية بها.
# فصل: ويجوز تعليق الوصية على شرط في الحياة لأنها تجوز في المجهول فجاز
~~تعليقها بالشرط كالطلاق والعتاق ويجوز تعليقها على شرط بعد الموت لأن ما
~~بعد الموت في الوصية كحال الحياة إذا جاز تعليقها على شرط في الحياة جاز
~~بعد الموت.
# فصل: وإن كانت الوصية لغير معين كالفقراء لزمت بالموت لأنه لا يمكن
~~اعتبار القبول فلم يعتبر وإن كانت لمعين لم تلزم إلا بالقبول لأنه تمليك
~~لمعين فلم يلزم من غير قبول كالبيع ولا يصح القبول إلا بعد الموت لأن
~~الإيجاب بعد الموت فكان القبول بعده فإن قبل حكم له بالملك وفي وقت الملك
~~قولان منصوصان: أحدهما تملك بالموت والقبول لأنه تمليك يفتقر إلى القبول
~~فلم يقع الملك قبله كالهبة والثاني أنه موقوف فإن قبل حكمنا بأنه ملك من
~~حين الموت لأنه لا يجوز أن يكون للموصي لأن الميت لا يملك ولا يجوز أن يكون
~~للوارث لأن الوارث لا يملك إلا بعد الدين والوصية ولا يجوز أن ms0870 يكون للموصي
~~له لأنه لو انتقل إليه لم يملك رده كالميراث فثبت أنه موقوف وروى ابن عبد
~~الحكم قولا ثالثا أنه يملك بالموت ووجهه أنه مال مستحق بالموت فانتقل به
~~كالميراث.
# PageV02P344
# فصل: وإن رد نظرت فإن كان في حياة الوصي لم يصح الرد لأنه لا حق له في
~~حياته فلم يملك إسقاطه كالشفيع إذا عفا عن الشفعة قبل البيع وإن رد بعد
~~الموت وقبل القبول صح الرد لأنه يثبت له الحق فملك إسقاطه كالشفيع إذا عفا
~~عن الشفعة بعد البيع وإن رد بعد القبول وقبل القبض ففيه وجهان: أحدهما لا
~~يصح الرد لأنه ملكه ملكا تاما فلم يصح رده كما لو قبضه والثاني أنه يصح
~~الرد وهو المنصوص لأنه تمليك من جهة الآدمي من غير بدل فصح رده قبل القبض
~~كالوقف وإن لم يقبل ولم يرد كان للورثة المطالبة بالقبول أو الرد فإن امتنع
~~القبول والرد حكم عليه بالرد لأن الملك متردد بينه وبين الورثة كما لو تحجز
~~أرضا فامتنع عن إحيائها أوقف في مشرعة ماء فلم يأخذ ولم ينصرف.
# فصل: وإن مات الموصى له قبل موت الموصي بطلب الوصية ولا يقوم وارثه مقامه
~~إن مات قبل إستحقاق الوصية وإن مات بعد موته وقبل القبول قام وارثه مقامه
~~في القبول والرد لأنه خيار ثابت في تملك المال فقام الوارث مقامه كخيار
~~الشفعة.
# PageV02P345
### | باب ما يعتبر من الثلث
# ما وصى به من التبرعات كالعتق والهبة والصدقة والمحاباة في البيع يعتبر
~~من الثلث سواء كانت في حال الصحة أو في حال المرض أو بعضها في الصحة وبعضها
~~في المرض لأن لزوم الجميع عند الموت فأما الواجبات من ديون الآدميين وحقوق
~~الله تعالى كالحج والزكاة فإنه إن لم يوص بها وجب قضاؤها من رأس المال دون
~~الثلث لأنه إنما منع من الزيادة على الثلث لحق الورثة ولا حق للورثة مع
~~الديون فلم تعتبر من الثلث وإن وصى أن يؤدي ذلك من الثلث اعتبر من الثلث
~~لأنها في الأصل من رأس المال فلما جعلها ms0871 من الثلث علم أنها قصد التوفير على
~~الورثة فاعتبرت من الثلث وإن وصى بها ولم يقل أنها من الثلث ففيه ثلاثة
~~أوجه: أحدها أنه تعتبر من الثلث وهو ظاهر النص لأنها من رأس المال فلما وصى
~~بها علم أنه قصد أن يجعلها من جملة الوصايا فجعل سبيلها سبيل الوصايا
~~والثاني هو قول أبي علي بن أبي هريرة إنه إن لم يفرق بها ما يعتبر من الثلث
~~اعتبر من رأس المال وإن قرن بها ما يعتبر من الثلث اعتبر من الثلث لأنها في
~~الأصل من رأس المال فإذا عريت عن القرينة بقيت على أصلها وإن قرن بها ما
~~يعتبر من الثلث علم أنه قصد أن يكون مصرفهما واحدا والثالث أنه تعتبر من
~~رأس المال وهو الصحيح لأنها في الأصل من رأس المال والوصية بها تقتضي
~~التأكيد والتذكار بها والقرينة تقتضي التسوية بينهما في الفعل لا في السبيل
~~فبقيت على أصلها.
# فصل: وأما ما تبرع به في حياته ينظر فيه فإن كان في حال الصحة لم يعتبر
~~من
# PageV02P345
# الثلث لأنه مطلق التصرف في ماله لا حق لأحد في ماله فاعتبر من رأس المال
~~وإن كان ذلك في مرض غير مخوف لم يعتبر من الثلث لأن الإنسان لا يخلو من
~~عوارض فكان حكمه حكم الصحيح وإن كان ذلك في مرض مخوف واتصل به الموت اعتبر
~~من الثلث لما روى عمران بن الحصين أن رجلا أعتق ستة أعبد له عند موته لم
~~يكن له مال غيرهم فبلغ ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال للرجل قولا
~~شديدا ثم دعاهم فجزأهم فأقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة ولأنه في هذه
~~الحالة لا يأمن الموت فجعل كحال الموت وإن برئ من المرض لم يعتبر من الثلث
~~لأنه قد بان أنه لم يكن في ماله حق أحد وإن وهب في الصحة وأقبض في المرض
~~اعتبر من الثلث لأنه لم يلزم إلا بالقبض وقد وجد ذلك منه في المرض.
# فصل: وإن باع في المرض بثمن المثل أو ms0872 تزوج امرأة بمهر المثل صح العقد ولم
~~يعتبر العوض من الثلث لأنه ليس بوصية لأن الوصية أن يخرج مالا من غير عوض
~~ولم يخرج ههنا شيئا من غير عوض وإن كاتب عبدا اعتبر من الثلث لأن ما يأخذ
~~من العوض من كسب عبده وهو مال له فيصير كالعتق بغير عوض وإن وهب له من يعتق
~~عليه في المرض المخوف فقبله اعتبر عتقه من الثلث فإذا مات لم يرثه وقال أبو
~~العباس: يعتبر عتقه من رأس المال ويرثه لأنه ليس بوصية لأنه لم يخرج من
~~ملكه شيئا بغير عوض والمذهب الأول لأنه ملكه بالقبول وعتق عليه والعتق في
~~المرض وصية والميراث والوصية لا يجتمعان فلو ورثناه بطل عتقه وإذا بطل
~~العتق بطل الإرث فأثبتنا وأبطلنا الإرث.
# فصل: والمرض المخوف كالطاعون والقولنج وذات الجنب والرعاف الدائم
~~والإسهال المتواتر وقيام الدم والسل في انتهائه والفالج الحادث في ابتدائه
~~والحمى المطبقة لأن هذه الأمراض لا يؤمن معها معاجلة الموت فجعل كحال الموت
~~فأما غير المخوف فهو كالجرب ووجع الضرس والصداع اليسير وحمى يوم أو يومين
~~وإسهال يوم أو يومين من غير دم والسل قبل انتهائه والفالج إذا طال لأن هذه
~~الأمراض يؤمن معها
# PageV02P346
# معاجلة الموت فإذا اتصل بها الموت علم أنه لم يكن موته من هذه الأمراض
~~وإن أشكل شيء من هذه الأمراض رجع إلى نفسين من أطباء المسلمين ولا يقبل فيه
~~قول الكافر وإن ضرب الحامل الطلق فهو مخوف لأنه يخاف منه الموت وفيه قول
~~آخر أنه غير مخوف لأن السلامة منه أكثر.
# فصل: وإن كان في الحرب وقد التحمت طائفتان متكافئتان أو كان في البحر
~~وتموج أو في أسر كفار يرون قتل الأسارى أو قدم للقتل في المحاربة أو الرجم
~~في الزنا ففيه قولان: أحدهما أنه كالمرض المخوف يعتبر تبرعاته فيه من الثلث
~~لأنه لا يأمن الموت كما لا يأمن في المرض المخوف والثاني أنه كالصحيح لأنه
~~لم يحدث في جسمه ما يخاف منه الموت فإن قدم القتل القصاص فالمنصوص أنه لا ms0873
~~تعتبر من الثلث ما لم يجرح واختلف أصحابنا فيه على طريقين فقال أبو إسحاق:
~~هي على قولين قياسا على الأسير في يد كفار يرون قتل الأسارى ومن أصحابنا من
~~قال: لا تعتبر عطيته من الثلث لأنه غير مخوف لأن الغالب من حال المسلم أنه
~~إذا قدر رحم وعفا فصار كالأسير في يد من لا يرى قتل الأسارى.
# فصل: وإن عجز الثلث عن التبرعات لم يخلو إما أن يكون في التبرعات المنجزة
~~في المرض أو في الوصايا فإن كان في التبرعات المنجزة في المرض فإن كانت في
~~وقت واحد نظرت فإن كانت في هبات أو محاباة قسم الثلث بين الجميع لتساويهما
~~في اللزوم فإن كانت متفاضلة المقدار قسم الثلث عليها على التفاضل وإن كانت
~~متساوية قسم بينها على التساوي كما يفعل في الديون وإن كان عتقا في عبيد
~~أقرع بينهم لما ذكرناه من حديث عمران بن الحصين ولأن القصد من العتق تكميل
~~الأحكام ولا يحصل ذلك إلا بما ذكرناه فإن وقعت متفرقة قدم الأول فالأول
~~عتقا كان أو غيره لأن الأول سبق فاستحق به الثلث فلم يجز إسقاطه بما بعده
~~فإن كان له عبدان سالم وغانم فقال لسالم: إن أعتقت غانما فأنت حر ثم أعتق
~~غانما قدم عتق غانم لأن عتقه سابق فإن قال إن أعتقت غانما فأنت حر حال عتق
~~غانم ثم أعتق غانما فقد قال بعض أصحابنا يعتق غانم لأن عتقه غير متعلق بعتق
~~غيره وعتق سالم متعلق بعتق غيره فإذا أعتقناهما في وقت واحد احتجنا أن نقرع
~~بينهما فربما خرجت القرعة على سالم فيبطل عتق غانم وإذا بطل عتقه بطل عتق
~~سالم فيؤدي إثباته إلى نفيه فسقط ويبقى عتق غانم لأنه أصل ويحتمل عندي أنه
~~لا يعتق واحد منهما لأنه جعل عتقهما في وقت واحد ولا يمكن أن نقرع بينهما
~~لما ذكرناه ولا يمكن تقديم عتق أحدهما لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر
# PageV02P347
# بالسبق فوجب أن يسقطا وإن كانت التبرعات وصايا وعجز الثلث عنها لم يقدم
~~بعضها على ms0874 بعض بالسبق لأن ما تقدم وما تأخر يلزم في وقت واحد وهو بعد الموت
~~فإن كانت كلها هبات أو كلها محاباة أو بعضها هبات وبعضها محاباة قسم الثلث
~~بين الجميع على التفاضل إن تفاضلت وعلى التساوي إن تساوت وإن كان الجميع
~~عتقا أقرع بين العبيد لما ذكرناه في القسم قبله وإن كان بعضها عتقا وبعضها
~~محاباة أو هبات ففيه قولان: أحدهما أن الثلث يقسم بين الجميع لأن الجميع
~~يعتبر من الثلث ويلزم في وقت واحد والثاني يقدم العتق بما له من القوة وإن
~~كان بعضها كتابة وبعضها هبات ففيه طريقان: أحدهما أنه لا تقدم الكتابة لأنه
~~ليس له قوة وسراية فلم تقدم كالهبات والثاني أنها على قولين لأنها تتضمن
~~العتق فكانت كالعتق.
# فصل: وإن وصى أن يحج عنه حجة الإسلام من الثلث أو يقضى دينه من الثلث وصى
~~معها بتبرعات ففيه وجهان: أحدهما يسقط الثلث على الجميع لأن الجميع يعتبر
~~من الثلث فإن كان ما يخص الحج أو الدين من الثلث لا يكفي تمم من رأس المال
~~لأنه في الأصل من رأس المال وإنما اعتبر من الثلث بالوصية فإذا عجز الثلث
~~عنه وجب أن يتمم من أصل المال والثاني يقدم الحج والدين لأنه واجب ثم يصرف
~~ما فضل في الوصايا.
# فصل: وإن وصى لرجل بمال وله مال حاضر ومال غائب أو له عين ودين دفع إلى
~~الموصى له ثلث الحاضر وثلث العين وإلى الورثة الثلثان وكل ما حضر من الغائب
~~أو نض من الدين شيء قسم بين الورثة والموصى له لأن الموصى له شريك الورثة
~~بالثلث فصار كالشريك في المال وإن وصى لرجل بمائة دينار وله مائة حاضرة وله
~~ألف غائبة فللموصى له ثلث الحاضر ويوقف الثلثان لأن الموصى له شريك الوارث
~~في المال فصار كالشريك في المال وإن أراد الموصى له التصرف في ثلث المائة
~~الحاضرة ففيه وجهان: أحدهما يجوز لأن الوصية في ثلث الحاضرة ماضية فمكن من
~~التصرف فيه والثاني لا يجوز لأنا منعنا الورثة من التصرف في ms0875 الثلثين
~~الموقوفين فوجب أن نمنع الموصى له من التصرف في الثلث وإن دبر عبدا قيمته
~~مائة وله مائتان غائبة ففيه وجهان: أحدهما يعتق ثلث العبد لأنه عتق ثلثه
~~مستحق بكل حال والثاني وهو ظاهر المذهب إلى أنه لا يعتق لأنا لو أعتقنا
~~الثلث حصل للموصى له الثلث ولم يحصل للورثة مثلاه وهذا لا يجوز.
# فصل: وإن وصى له بثلث عبد فاستحق ثلثاه وثلث ماله يحتمل الثلث الباقي من
~~العبد نفذت الوصية فيه على المنصوص وقال أبو ثور وأبو العباس لا تنفذ
~~الوصية إلا في
# PageV02P348
# ثلث الباقي كما لو وصى بثلث ماله ثم استحق من ماله الثلثان والمذهب الأول
~~لأن ثلث العبد ملكه وثلث ماله يحتمله فنفذت الوصية فيه كما لو أوصى له بعبد
~~يحتمله الثلث ويخالف هذا إذا أوصى بثلث ماله ثم استحق ثلثاه لأن الوصية
~~هناك بثلث ماله وماله هو الباقي بعد الاستحقاق وليس كذلك ههنا لأنه يملك
~~الباقي وله مال غيره يخرج الباقي من ثلثه.
# فصل: وإن وصى له بمنفعة عبد سنة ففي اعتبارها من الثلث وجهان: أحدهما
~~يقوم العبد كامل المنفعة ويقوم مسلوب المنفعة في مدة سنة ويعتبر ما بينهما
~~من الثلث والثاني تقوم المنفعة سنة فيعتبر قدرها من الثلث ولا تقوم الرقبة
~~لأن الموصى به هو المنفعة فلا يقوم غيرها وإن وصى له بمنفعة عبد على
~~التأبيد ففي اعتبار منفعته من الثلث ثلاثة أوجه: أحدها تقوم المنفعة في حق
~~الموصى له والرقبة مسلوبة المنفعة في حق الوارث لأن الموصى له ملك المنفعة
~~والوارث ملك الرقبة وينظر كم قدر التركة مع قيمة الرقبة مساوية المنفعة
~~وينظر قيمة المنفعة فتعتبر من الثلث والثاني تقوم المنفعة في حق الموصى له
~~لأنه ملكها بالوصية ولا تقوم الرقبة في حق الموصى له لأنه لم يملكها ولا في
~~حق الوارث لأنها مسلوبة المنفعة في حقها لا فائدة له فيها فعلى هذا ينظر كم
~~قدر التركة وقيمة المنفعة فتعتبر من الثلث والثالث وهو المنصوص تقوم الرقبة
~~بمنافعها في حق الموصي له لأن المقصود ms0876 من الرقبة منفعتها فصار كما لو كانت
~~الرقبة له فقومت في حقه وينظر قدر التركة فتعتبر قيمة الرقبة من ثلثه وإن
~~وصى بالرقبة لواحد وبالمنفعة لواحد قومت الرقبة في حق من وصى له بها
~~والمنفعة في حق من وصى له بها لأن كل واحد منهما يملك ما وصى له به فاعتبر
~~قيمتهما من الثلث.
# فصل: وإن وصى له بثمرة بستانه فإن كانت موجودة اعتبرت قيمتها من الثلث
~~وإن لم تخلق فإن كانت على التأبيد ففي التقويم وجهان: أحدهما يقوم جميع
~~البستان والثاني يقوم كامل المنفعة ثم يقوم مسلوب المنفعة ويعتبر ما بينهما
~~من الثلث فإن احتمله الثلث نفذت الوصية فيما بقي من البستان وإن احتمل
~~بعضها كان للموصى له قدر ما احتمله الثلث يشاركه فيه الورثة فإن كان الذي
~~يحتمله النصف كان للموصي له من ثمرة كل عام النصف وللورثة النصف والله
~~أعلم.
# PageV02P349
### | باب جامع الوصايا
# إذا وصى لجيرانه صرف إلى أربعين دارا من كل جانب لما روى أبو هريرة رضي
~~الله
# PageV02P349
# عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "حق الجوار أربعون دارا هكذا وهكذا
~~وهكذا وهكذا وهكذا يمينا وشمالا وقداما وخلفا".
# فصل: وإن وصى لقراء القرآن صرف إلى من يقرأ جميع القرآن وهل يدخل فيه من
~~لا يحفظ جميعه؟ فيه وجهان: أحدهما يدخل فيه لعموم اللفظ والثاني لا يدخل
~~فيه لأنه لا يطلق هذا الاسم في العرف إلا على من يحفظه وإن وصى للعلماء صرف
~~إلى علماء الشرع لأنه لا يطلق هذا الاسم في العرف إلا عليهم ولا يدخل فيه
~~من يسمع الحديث ولا يعرف طرقه لأن سماع الحديث من غير علم بطرقه ليس بعلم.
# فصل: فإن وصى للأيتام لم يدخل فيه من له أب لأن اليتيم في بني آدم من فقد
~~الأب ولا يدخل فيه بالغ لقوله: "لا يتم بعد الحلم1" وهل يدخل فيه الغني فيه
~~وجهان: أحدهما يدخل فيه لأنه يتيم بفقد الأب والثاني لا يدخل فيه لأنه لا
~~يطلق هذا الاسم في العرف على غني ms0877 فإن وصى للأرامل دخل فيه من لا زوج لها من
~~النساء وهل يدخل فيه من لا زوجة له من الرجال فيه وجهان: أحدهما لا يدخل
~~فيه لأنه لا يطلق هذا الاسم في العرف على الرجال والثاني يدخل فيه لأنه قد
~~يسمى الرجل أرملا كما قال الشاعر:
# كل الأرامل قد قضيت حاجتهم ... فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر
# وهل يدخل فيه من لها مال على وجهين كما قلنا في الأيتام.
# فصل: وإن وصى للشيوخ أعطى من جاوز الأربعين وإن وصى للفتيان والشباب أعطى
~~من جاوز البلوغ إلى الثلاثين وإن وصى للغلمان والصبيان أعطى من لم يبلغ لأن
~~هذه الأسماء لا تطلق في العرف إلا على ما ذكرناه.
# فصل: وإن وصى للفقراء جاز أن يدفع إلى الفقراء والمساكين وإن وصى
~~للمساكين جاز أن يدفع إلى المساكين والفقراء لأن كل واحد من الإسمين يطلق
~~على الفريقين وإن وصى للفقراء والمساكين جمع بين الفريقين في العطية لأان
~~الجمع بينهما يقتضي الجمع في العطية كما قلنا في آية الصدقات وإن وصى لسبيل
~~الله تعالى دفع إلى الغزاة من أهل الصدقات لأنه قد ثبت لهم هذا الاسم في
~~عرف الشرع فإن وصى للرقاب دفع إلى المكاتبين لأن الرقاب في عرف الشرع اسم
~~للمكاتبين وإن وصى لأحد هذه الأصناف دفع إلى ثلاثة منهم لأنه قد ثبت لهذه
~~الألفاظ عرف الشرع في ثلاثة وهو PageV02P350
# في الزكاة فحملت الوصية عليها فإن وصى لزيد والفقراء فقد قال الشافعي
~~رحمه الله: هو كأحدهم فمن أصحابنا من قال: هو بظاهره أن يكون كأحدهم يدفع
~~إليه ما يدفع إلى أحدهم لأنه أضاف إليه وإليهم فوجب أن يكون كأحدهم ومنهم
~~من قال: يصرف إلى زيد نصف الثلث ويصرف النصف إلى الفقراء لأنه أضاف إليه
~~وإليهم فوجب أن يساويهم ومنهم من قال يصرف إليه الربع ويصرف ثلاثة أرباعه
~~إلى الفقراء لأن أقل الفقراء ثلاثة فكأنه وصى لأربعة فكان حق كل واحد منهم
~~الربع وإن وصى لزيد بدينار وبثلثه للفقراء وزيد فقير لم يعط غير الدينار
~~لأنه ms0878 قطع الاجتهاد في الدفع بتقدير حقه في الدينار.
# فصل: وإن وصى لقبيلة عظيمة كالعلويين والهاشميين وطيء وتميم ففيه قولان:
~~أحدهما أن الوصية تصح وتصرف إلى ثلاثة منهم كما قلنا في الوصية للفقراء
~~والثاني أن الوصية باطلة لأنه لا يمكن أن يعطي الجميع ولا عرف هذا اللفظ في
~~بعضهم فبطل بخلاف الفقراء فإنه قد ثبت لهذا اللفظ عرف وهو في ثلاثة في
~~الزكاة.
# فصل: وإن أوصى أن يضع ثلثه حيث يرى لم يجز أن يضعه في نفسه لأنه تمليك
~~ملكه بالإذن فلم يملك من نفسه كما لو وكله في البيع والمستحب أن يصرفه إلى
~~من لا يرث الموصي من أقاربه فإن لم يكن له أقارب صرف إلى أقاربه من الرضاع
~~فإن لم يكونوا صرف إلى جيرانه لأنه قائم مقام الموصي والمستحب للموصي أن
~~يضع فيما ذكرناه فكذلك الوصي.
# فصل: وإن وصى بالثلث لزيد وجبريل كان لزيد نصف الثلث وتبطل في الباقي فإن
~~وصى لزيد وللرياح ففيه وجهان: أحدهما أن الجميع لزيد لأن ذكر الرياح لغو
~~والثاني أن لزيد النصف وتبطل الوصية في الباقي كالمسألة قبلها فإن قال ثلثي
~~لله ولزيد ففيه وجهان: أحدهما أن الجميع لزيد وذكر الله تعالى للتبرك كقوله
~~تعالى: {فأن لله خمسه وللرسول} [الأنفال: 41] والثاني أنه يدفع إلى زيد
~~نصفه والباقي للفقراء لأن عامة ما يجب لله تعالى يصرف إلى الفقراء.
# فصل: وإن وصى لحمل امرأة فولدت ذكرا وأنثى صرف إليهما وسوى بينهما لأن
~~ذلك عطية فاستوى فيه الذكر والأنثى وإن وصى إن ولدت ذكرا فله ألف وإن ولدت
~~أنثى فلها مائة فولدت ذكرا وأنثى استحق الذكر الألف والأنثى المائة فإن
~~ولدت خنثى دفع إليه المائة لأنه يقين ويترك الباقي إلى أن يتبين فإن ولدت
~~ذكرين أو الأنثيين ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أن الوارث يدفع الألف إلى من
~~يشاء من الذكرين والمائة إلى من يشاء
# PageV02P351
# من الأنثيين لأن الوصية لأحدهما فلا تدفع إليهما والاجتهاد في ذلك إلى
~~الوارث كما لو أوصى لرجل بأحد عبديه والثاني أنه يشترط الذكران ms0879 في الألف
~~والأنثيان في المائة لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر فسوى بينهما ويخالف
~~العبد فإن جعله إلى الوارث وههنا لم يجعله إلى الوارث والثالث أنه يوقف
~~الألف بين الذكرين والمائة بين الأنثيين إلى أن يبلغا ويصطلحا لأن الوصية
~~لأحدهما فلا يجوز أن تجعل لهما ولا خيار للوارث فوجب التوقف فإن قال إن كان
~~ما في بطنك ذكرا فله ألف وإن كان أنثى فله مائة فولدت ذكرا وأنثى لم يستحق
~~واحدا منهما شيئا لأنه شرط أن يكون جميع ما في البطن ذكرا أو جميعه أنثى
~~ولم يوجد واحد منهما.
# فصل: فإن أوصى لرجل بسهم أو بقسط أو بنصيب أو بجزء من ماله فالخيار إلى
~~الوارث في القليل والكثير لأن هذه الألفاظ تستعمل في القليل والكثير.
# فصل: فإن أوصى له بمثل نصيب أحد ورثته أعطى مثل نصيب أقلهم نصيبا لأنه
~~نصيب أحدهم فإن وصى له بمثل نصيب ابنه وله ابن كان ذلك وصية بنصف المال
~~لأنه يحتمل أن يكون قد جعل له الكل ويحتمل أنه جعله مع ابنه فلا يلزمه إلا
~~اليقين ولأنه قصد التسوية بينه وبين ابنه ولا توجد التسوية إلا فيما ذكرناه
~~فإن كان له ابنان فوصى لهما بمثل نصيب أحد ابنيه جعل له الثلث وإن وصى له
~~بنصيب ابنه بطلت الوصية لأن نصيب الابن للابن فلا تصح الوصية به كما لو
~~أوصى له بمال ابنه من غير الميراث ومن أصحابنا من قال يصح ويجعل المال
~~بينهما كما لو أوصى له بمثل نصيب ابنه فإن وصى له بمثل نصيب ابنه وله ابن
~~كافر أو قاتل فالوصية باطلة لأنه وصى بمثل نصيب من لا نصيب له فأشبه إذا
~~وصى بمثل نصيب أخيه وله ابن.
# فصل: فإن وصى بضعف نصيب أحد أولاده دفع إليه مثلا نصيب أحدهم لأن الضعف
~~عبارة عن الشيء ومثله ولهذا يروى أن عمر رضي الله عنه أضعف الصدقة على
~~نصارى بني تغلب أي أخذ مثلي ما يؤخذ من المسلمين فإن وصى له بضعفي نصيب
~~أحدهم أعطى ثلاثة ms0880 أمثال نصيب أحدهم وقال أبو ثور: يعطي أربعة أمثاله وهذا
~~غلط لأن الضعف عبارة عن الشيء ومثله فوجب أن يكون الضعفان عبارة عن الشيء
~~ومثليه.
# فصل: فإن وصى لرجل بثلث ماله ولآخر بنصفه وأجاز الورثة قسم المال بينهما
~~على خمسة للموصى له بالثلث سهمان وللموصى له بالنصف ثلاثة أسهم فإن لم
~~يجيزوا قسم الثلث بينهما على خمسة على ما ذكرناه لأن ما قسم على التفاضل
~~عند اتساع المال قسم على التفاضل عند ضيق المال كالمواريث والمال بين
~~الغرماء فإن أوصى لرجل
# PageV02P352
# بجميع ماله ولآخر بثلثه وأجاز الورثة قسم المال بينهما على أربعة للموصى
~~له بالجميع ثلاثة أسهم وللموصى له بالثلث منهم لأن السهام في الوصايا
~~كالسهام في المواريث ثم السهام في المواريث إذا زادت على قدر المال أعيلت
~~الفريضة بالسهم الزائد فكذلك في الوصية فإن لم يجيزوا قسم الثلث بينهما على
~~ما قسم الجميع.
# فصل: فإن قال أعطوه رأسا من رقيقي ولا رقيق له أو قال أعطوه عبدي الحبشي
~~وله عبد سندي أو عبدي الحبشي وسماه باسمه ووصفه بصفة من بياض أو سواد وعنده
~~حبشي يسمى بذلك الاسم ومخالف له في الصفة فالوصية باطلة لأنه وصى له بما لا
~~يملكه فإن كان له رقيق أعطى منه واحدا سليما كان أو معيبا لأنه لا عرف في
~~هبة الرقيق فحمل على ما يقع عليه الاسم فإن مات ماله من الرقيق بطلت الوصية
~~لأنه فات ما تعلقت به الوصية من غير تفريط فإن قتلوا فإن كان قبل موت
~~الموصي بطلت الوصية لأنه جاء وقت الوجوب ولا رقيق له فإن قتلوا بعد موته
~~وجبت له قيمة واحد منهم لأنه بدل ما وجب له.
# فصل: فإن وصى بعتق عبد أعتق عنه ما يقع عليه الاسم لعموم اللفظ ومن
~~أصحابنا من قال لا يجزي إلا ما يجزي في الكفارة لأن العتق في الشرع له عرف
~~وهو ما يجزي في الكفارة فحملت الوصية عليه فإن وصى أن يعتق عنه رقبة فعجز
~~الثلث عنها ولم وتجز الورثة أعتق ms0881 قدر الثلث من الرقبة لأن الوصية تعلقت
~~بجميعها فإذا تعذر الجميع بقي في قدر الثلث فإن وصى أن يعتق عنه رقاب أعتق
~~ثلاثة لأن الرقاب جمع وأقله ثلاثة فإن عجز الثلث عن الثلاثة أعتق عنه ما
~~أمكن فإن اتسع الثلث لرقبتين وتفضل شيء فإن لم يمكن أن يشتري بالفضل بعض
~~الثالثة زيد في ثمن الرقبتين وإن أمكن أن يشتري به بعض الثالثة ففيه وجهان:
~~أحدهما يزاد في ثمن الرقبتين لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن
~~أفضل الرقاب فقال: "أكثرها ثمنا وأنفسها عند أهلها" والثاني أن يشتري بعض
~~الثالثة لقوله صلى الله عليه وسلم: "من أعتق رقبة أعتق الله بكل عضو منها
~~عضوا منه من النار1" ولأن ذلك أقرب إلى العدد الموصى به.
# فصل: فإن قال أعتقوا عبدا من عبيدي وله خنثى حكم له بأنه رجل ففيه وجهان:
~~PageV02P353
# أحدهما أنه يجوز لأنه محكوم بأنه عبد والثاني لا يجوز لأن اسم العبد لا
~~ينصرف إليه فإن قال أعتقوا أحد رقيقي وفيهم خنثى مشكل فقد روى الربيع فيمن
~~وصى بكتابة أحد رقيقه أنه لا يجوز الخنثى المشكل وروى المزني أنه يجوز فمن
~~أصحابنا من قال يجوز كما نقله المزني لأنه من الرقيق ومنهم من قال لا يجوز
~~كما نقله الربيع لأن إطلاق اسم الرقيق لا ينصرف إلى الخنثى المشكل.
# فصل: فإن قال أعطوه شاة جاز أن يدفع إليه الصغير والكبير والضأن والمعز
~~لأن اسم الشاة يقع عليه ولا يدفع إلى تيس ولا كبش على المنصوص ومن أصحابنا
~~من قال: يجوز الذكر والأنثى لأن الشاة اسم للجنس يقع على الذكر والأنثى
~~كالإنسان يقع على الرجل والمرأة فإن قال: أعطوه شاة من غنمي والغنم إناث لم
~~يدفع إليه ذكر فإن كانت ذكورا لم يدفع إليه أنثى لأنه أضاف إلى المال وليس
~~في المال غيره فإن كانت غنمه ذكورا وإناثا فعلى ما ذكرنا من الخلاف فيه إذا
~~أوصى بشاة ولم يضف إلى المال فإن قال أعطوه ثورا لم يعط بقرة فإن قال ms0882 أعطوه
~~جملا لم يعط ناقة فإن قال أعطوه بعيرا فالمنصوص أنه لا يعطي ناقة ومن
~~أصحابنا من قال يعطى لأن البعير كالإنسان يقع على الذكر والأنثى فإن قال
~~أعطوه رأسا من الإبل أو رأسا من البقر أو رأسا من الغنم جاز الذكر والأنثى
~~لأنه ذلك اسم للجنس.
# فصل: فإن قال أعطوه دابة فالمنصوص أنه يعطي فرسا أو بغلا أو حمارا واختلف
~~أصحابنا فيه فقال أبو العباس: هذا ما قاله على عادة أهل مصر فإن الدواب في
~~عرفهم الأجناس الثلاثة فإن كان الموصي بمصر أعطى واحدا من الثلاثة وإن كان
~~في غيرها لم يعط إلا الفرس لأنه لا تطلق الدابة في سائر البلاد إلا على
~~الفرس وقال أبو إسحاق وأبو علي بن أبي هريرة: يعطي واحدا من الثلاثة في
~~جميع البلاد لأن اسم الدواب يطلق على الجميع فإن قال أعطوه دابة من دوابي
~~وليس عنده إلا واحدا من الثلاثة أعطى منه لأنه أضاف إلى ماله وليس له غيره
~~فإن قال: أعطوه دابة ليقاتل عليها العدو لم يعط إلا فرسا فإن قال ليحمل
~~عليه لم يعط إلا بغلا أو حمارا فإن قال لينتفع بنسله لم يعط إلا فرسا أو
~~حمارا لأن القرينة دلت على ما ذكرناه.
# فصل: فإن وصى بكلب ولا كلب له فالوصية باطلة لأنه ليس عنده كلب ولا يمكن
~~ان يشتري فبطلت الوصية فإن قال أعطوه كلبا من كلابي وعنده كلاب لا ينتفع
~~بها بطلت الوصية لأن ما لا منفعة فيه من الكلاب لا يحل اقتناؤه فإن كان
~~ينتفع بها من أعطى واحدا منها إلا أن يقرن به قرينة من صيد أو حفظ زرع
~~فيدفع إليه ما دلت عليه القرينة فإن كان
# PageV02P354
# له ثلاثة كلاب ولا مال له فأوصى بجميعها ولم تجز الورثة ردت إلى الثلث
~~وفي كيفية الرد وجهان: أحدهما يدفع إليه من كل كلب ثلثه كسائر الأعيان
~~والثاني يدفع إليه أحدها وتخالف سائر الأعيان لأن الأعيان تقوم وتختلف
~~أثمانها والكلاب لا تقوم فاستوى جميعها وفيما يأخذ وجهان: أحدهما ms0883 وهو قول
~~أبي إسحاق أنه يأخذ واحدا منها بالقرعة والثاني يعطيه الوارث ما شاء منها
~~فإن كان له كلب واحد فوصى به ولم تجز الورثة ولم يكن له مال أعطى ثلثه فإن
~~كان له مال ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه يدفع
~~الجميع إلى الموصى له لأن أقل المال خير من الكلب فأمضيت الوصية فيه كما لو
~~أوصى له بشاة وله مال تخرج الشاة من ثلثه والثاني هو قول أبي سعيد الاصطخري
~~أنه يدفع إليه ثلث الكلب لأنه لا يجوز أن يحصل للموصى له شيء إلا ويحصل
~~للورثة مثلاه ولا يمكن اعتبار الكلب من ثلث المال لأنه لا قيمة له فاعتبر
~~بنفسه.
# فصل: وإن وصى له بطبل من طبوله وليس له إلا طبول الحرب أعطى واحدا منها
~~وإن لم يكن له إلا طبول اللهو نظرت فإن لم يصلح وهو طبل لغير اللهو وإن فصل
~~لمباح لم يقع عليه اسم الطبل فالوصية باطلة لأنه وصية بمحرم وإن كان يصلح
~~لمنفعة مباحة مع بقاء الاسم جازت الوصية لأنه يمكن الانتفاع به في مباح وإن
~~كان له طبل حرب وطبل لهو ولم يصلح طبل اللهو لغير اللهو أعطي طبل الحرب لأن
~~طبل اللهو لا تصح الوصية به فيصير كالمعدوم وإن كان يصلح لمنفعة مباحة
~~أعطاه الوارث ما شاء منهما.
# فصل: فإن وصى بعود من عيدانه وعنده عود اللهو وعود القوس وعود البناء
~~كانت الوصية بعود اللهو لأن إطلاق الاسم ينصرف إليه فإن كان عود اللهو يصلح
~~لمنفعة مباحة دفع إليه ولا يدفع معه الوتر والمضراب لأن اسم العود يقع من
~~غير وتر ولا مضراب وإن كان لا يصلح لغير اللهو فالوصية باطلة لأنه وصية
~~بمحرم ومن أصحابنا من قال: يعطى من عود القوس والبناء لأن المحرم كالمعدوم
~~كما قلنا فيمن وصى بطبل من طبوله وعنده طبل حرب وطبل لهو أنه يجعل الوصية
~~في طبل الحرب ويجعل طبل اللهو كالمعدوم والمذهب أنه لا يعطى شيئا لأن العود
~~لا يطلق ms0884 إلا على عود اللهو والطبل يطلق على طبل اللهو وطبل الحرب فإذا بطل
~~في طبل اللهو حمل على طبل الحرب فإن قال أعطوه
# PageV02P355
# عودا من عيداني وليس عنده إلا عود قوس أو عود البناء أعطي منها لأنه أضاف
~~إلى ما عنده وليس عنده سواه.
# فصل: فإن وصى له بقوس كانت الوصية بالقوس الذي يرمي عنه النبل والنشاب
~~دون قوس الندف والجلاهق وهو قوس البندق لأن إطلاق الاسم ينصرف إلى ما يرمي
~~عنه ولا يعطي معه الوتر ومن أصحابنا من قال: يعطى معه الوتر لأنه لا ينتفع
~~به إلا مع الوتر والصحيح أنه لا يعطى لأن الاسم يقع عليه من غير وتر فإن
~~قال: أعطوه قوسا من قسيي وليس عنده إلا قوس الندف أو قوس البندق أعطي مما
~~عنده لأنه أضاف إلى ما عنده وليس عنده سواه وإن كان عنده قوس البندق وقوس
~~الندف أعطي قوس البندق لأن الاسم إليه أسبق.
# فصل: فإن وصى بعتق مكاتبه أو بالإبراء مما عليه اعتبر من الثلث أقل
~~الأمرين من قيمته أو مال الكتابة لأن الإبراء عتق والعتق إبراء فاعتبر
~~أقلهما وألغي الآخر فإن احتملهما الثلث عتق وبرئ من المال وإن لم يحتمل
~~شيئا منه لديوان عليه بطلت الوصية وأخذ المكاتب بأداء جميع ما عليه فإن أدى
~~عتق أو عجز رق وتعلق به حق الغرماء والورثة فإن احتمل الثلث بعض ذلك مثل أن
~~يحتمل النصف من أقل الأمرين عتق نصفه وبقي نصفه على الكتابة فإن أدى عتق
~~وإن عجز رق وإن احتمل الثلث أحدهما دون الآخر اعتبر الأقل فعتق به فإن لم
~~يكن له مال غير العبد نظر فإن كان قد حل عليه مال الكتابة عتق ثلثه في
~~الحال وبقي الباقي على الكتابة إن أدى عتق وإن عجز رق وإن لم يحل عليه مال
~~الكتابة ففيه وجهان: أحدهما لا يتعجل عتق شيء منه لأنه يحصل للموصى له
~~الثلث ولم يحصل للورثة مثلاه وهذا لا يجوز كما لو أوصى بالثلث وله مال حاضر
~~ومال غائب فإنه ms0885 لا تمضي الوصية في شيء حتى يحصل للورثة مثلاه والثاني وهو
~~ظاهر المذهب أنه يتعجل عتق ثلثه ويقف الثلثان على العتق بالأداء أو الرق
~~بالعجز لأن الورثة على يقين من الثلثين إما بالأداء وإما بالعجز بخلاف ما
~~لو كان له مال حاضر ومال غائب لأنه ليس على يقين من سلامة الغائب.
# فصل: فإن قال ضعوا عن مكاتبي أكثر ام عليه وضع عنه النصف وشيء لأنه هو
~~الأكثر فإن قال ضعوا عنه ما شاء من كتابته فشاء الجميع فقد روى الربيع رحمه
~~الله أنه يوضع عنه الجميع إلا شيئا وروى المزني أنه إذا قال ضعوا عنه ما
~~شاء فشاءها كلها وضع الجميع إلا شيئا فمن أصحابنا من قال الصحيح مارواه
~~الربيع لأن قوله من كتابته يقتضي
# PageV02P356
# التبعيض وما رواه المزني خطأ في النقل والذي يقتضيه أن يوضع عنه الكل إذا
~~شاء لأن قوله ما شاء عدم في الكل والبعض وقال أبو إسحاق: ما نقله الربيع
~~صحيح على ما ذكرناه وما نقله المزني أيضا صحيح فإنه يقتضي أن يبقى من الكل
~~شيء لأنه لو أراد وضع الجميع لقال ضعوا عنه مال الكتابة فلما علقه على ما
~~شاء دل على أنه لم يرد الكل فإن قال ضعوا عنه ما قل وما كثر وضع الوارث عنه
~~ما شاء من قليل وكثير لأنه ما من قدر إلا وهو قليل بالإضافة إلى ما هو أكثر
~~وكثير بالإضافة إلى ما هو أقل منه فإن قال ضعوا عنه أكثر نجومه وضع عنه
~~أكثرها مالا لأن إطلاق الأكثر ينصرف إلى كثرة المال دون طول المدة فإن قال
~~ضعوا عنه أوسط النجوم واجتمع نجومه أوسط في القدر وأوسط في المدة وأوسط في
~~العدد كان للوارث أن يضع أي الثلاثة شاء لأن الوسط يقع على الثلاثة فإن
~~استوى الجميع في المدة والقدر وضع عنه الأوسط في العدد فإن كانت النجوم
~~ثلاثة وضع عنه الثاني فإن كانت أربعة وضع عنه الثاني والثالث فإن كانت خمسة
~~وضع عنه الثالث وعلى هذا القياس.
# فصل: ms0886 وإن كاتب عبده كتابة فاسدة ثم أوصى لرجل بما في ذمته لم تصح الوصية
~~لأنه لا شيء له في ذمته فصار كما لو وصى بمال في ذمة حر ولا شيء له في ذمته
~~وإن وصى له بما يقبضه منه صحت الوصية لأنه أضاف إلى مال يملكه فصار كما لو
~~وصى له برقبة مكاتب إذا عجزه وفي هذا عندي نظر لأنه لا يملكه بالقبض وإنما
~~يعتق بحكم الصفة كما يعتق بقبض الخمر إذا كاتبه عليه ثم لا يملكه وإن وصى
~~برقبته والكتابة فاسد نظرت فإن لم يعلم بفساد الكتابة ففيه قولان: أحدهما
~~أن الوصية جائزة لأنها صادفت ملكه والثاني أنها باطلة لأنه وصى وهو يعتقد
~~أنه يملك الوصية وإن وصى بها وهو يعلم أن الكتابة فاسدة صحت الوصية قولا
~~واحدا كما لو باع من رجل شيئا بيعا فاسدا ثم باعه من غيره وهو يعلم فساد
~~البيع الأول ومن أصحابنا من قال: القولان في الجميع ويخالف البيع فإن فاسده
~~لا يجري مجرى الصحيح في الملك وفي الكتابة الفاسدة كالصحيح في العتق
~~والصحيح هو الطريقة الأولى.
# فصل: وإن وصى بحج فرض من رأس المال حج عنه من الميقات لأن الحج من
~~الميقات وما قبله سبب إليه فإن وصى به من الثلث ففيه وجهان: أحدهما وهو قول
~~أبي إسحاق أنه يحج عنه من بلده فإن عجز الثلث عنه تمم من رأس المال لأنه
~~يجب عليه الحج من بلده والثاني وهو قول أكثر أصحابنا أنه من الميقات لأن
~~الحج يجب بالشرع من الميقات فحملت الوصية عليه وإن أوصى أن يجعل جميع الثلث
~~في الحج الفرض
# PageV02P357
# حج عنه من بلده وإن عجز الثلث عن ذلك جح عنه من حيث أمكن من طريقه وإن
~~عجز عن الحج من الميقات تمم من رأس المال ما يحج من الميقات لأن الحج من
~~الميقات مستحق من رأس المال وإنما جعله من الثلث توفيرا على الورثة فإذا لم
~~يف الثلث بالجميع بقي فيما لم يف من رأس المال.
# فصل: وإن أوصى ms0887 بحج التطوع وقلنا إنه تدخله النيابة نظرت فإن قال أحجوا
~~بمائة من ثلثي حج عنه من حيث أمكن وإن لم يوجد من يحج بهذا القدر بطلت
~~الوصية وعاد المال إلى الورثة لأنها تعذرت فبطلت كما لو أوصى لرجل بمال
~~فرده وإن قال أحجوا عني بثلثي صرف الثلث فيما أمكن من عدد الحجج فإن اتسع
~~المال لحجة أو حجتين وفضل ما لايكفي لحجة أخرى من بلده حج من حيث أمكن من
~~دون بلده إلى الميقات فإن عجز الفضل عن حجة من الميقات رد الفضل إلى الورثة
~~وإن أمكن أن يعتمر به لم يفعل لأن الموصى له هو الحج دون العمرة فإن قال
~~أحجوا عني حج عنه بأجرة المثل من حيث أمكن من بلده إلى الميقات فإن عجز
~~الثلث عن حجة من الميقات بطلت الوصية لما ذكرناه.
# فصل: وإن وصى أن يحج عنه بمائة ويدفع ما يبقى من الثلث إلى آخر وأوصى
~~بالثلث لثالث فقد وصى بثلثي ماله فإن كان الثلث مائة سقطت وصيته للموصى له
~~بالباقي لأن وصيته فيما يبقى بعد المائة ولم يبق شيء فإن أجاز الورثة دفع
~~إلى الموصى له بالثلث ثلثه وهو مائة وإلى الموصى له بالمائة مائة وإن لم
~~يجيزوا قسم الثلث بين الموصى له بالثلث وبين الموصى له بالمائة نصفين
~~لأنهما اتفقا في قدر ما يستحقان وهو المائة فإن كان الثلث أكثر من مائة
~~وأجاز الورثة دفع الثلث إلى الموصى له بالثلث ودفع مائة إلى الموصى له
~~بالمائة ودفع ما بقي إلى الموصى له بالباقي وإن لم يجيزوا ما زاد على الثلث
~~ردت الوصية إلى نصفها وهو الثلث فيدفع إلى الموصى له بالثلث نصف الثلث وفي
~~النصف الآخر وجهان: أحدهما يقدم فيه الموصى له بالمائة ولايدفع إلى الموصى
~~له بالباقي شيء حتى يأخذ الموصى له بالمائة حقه وإن كان قد اعتد به مع
~~الموصى له بالمائة في إحراز الثلث إلا أن حقه فيما يبقى بعد المائة فلا
~~يأخذ شيئا قبل أن يستوفي الموصى له بالباقي ما ms0888 يبقى والوجه الثاني أن
~~الموصى له بالمائة والموصى له بالباقي يقسمان النصف على قدر وصيتهما من
~~الثلث فإن كانا مائتين اقتسما المائة نصفين لكل واحد منهما خمسون وإن كان
~~مائة وخمسون اقتسما الخمسة والسبعين
# PageV02P358
# أثلاثا للموصى له بالمائة خمسون وللموصى له بالباقي خمسة وعشرون وعلى هذا
~~القياس لأنه إنما أوصى له بالمائة من كل الثلث لا من بعضه فلم يجز أن يأخذ
~~من نصف الثلث ما كان يأخذ من جميعه كأصحاب المواريث إذا زاحمهم من له فرض
~~أو وصية.
# فصل: وإن بدأ فوصى بثلث ماله لرجل ثم وصى لمن يحج عنه بمائة ووصى لآخر
~~بما يبقى من الثلث ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي إسحاق إن الوصية بالباقي
~~بعد المائة باطلة لأن الوصية بالثلث تمنع من أن يبقى شيء من الثلث فعلى هذا
~~إن أجاز الورثة نقدت الوصيتان وإن لم يجيزوا ردت الوصية إلى الثلث فإن كان
~~الثلث مائة استوت وصيتهما فيقتسمان الثلث بينهما نصفين وإن كان الثلث
~~خمسمائة قسم الثلث بينهما على ستة أسهم للموصى له بالثلث خمسة أسهم وللموصى
~~له بالمائة سهم فإن كان الثلث ألفا قسم على أحد عشر سهما للموصى له بالثلث
~~عشرة أسهم وللموصى له بالمائة سهم والوجه الثاني وهو قول أبي على بن أبي
~~هريرة إن الحكم في هذه المسألة كالحكم في المسألة قبلها لأنه إذا أوصى
~~بالمائة بعد الثلث علم أنه لم يرد ذلك الثلث لأن الوصية الأولى قد استوعبته
~~وإنما أراد ثلثا ثانيا فإذا أوصى بعد المائة بما يبقى من الثلث دل على أنه
~~أراد ما يبقى من الثلث الثاني فصار موصيا بثلثي ماله كالمسألة قبلها.
# فصل: وإن وصى لرجل بعبد ولآخر بما بقي من الثلث قوم العبد مع التركة بعد
~~موت الموصى فإن خرج من الثلث دفع إلى الموصى له فإن بقي من الثلث شيء دفع
~~إلى الآخر وإن لم يبق شيء بطلت الوصية بالباقي لأن وصيته فيما بقي وإن أصاب
~~العبد عيب بعد موت الموصي قوم سليما ودفع إلى الموصى ms0889 له بالباقي لأنه وصى
~~له بالباقي من قيمته وهو سليم وإن مات العبد بعد موت الموصي بطلت الوصية
~~فيه وقوم وقت الموت مع التركة ودفع إلى الموصى له الباقي من الثلث لأنهما
~~وصيتان فلا تبطل إحداهما ببطلان الأخرى كما لو وصى لرجلين فرد أحدهما.
# فصل: فإن وصى له بمنفعة عبد ملك الموصى له منافعه واكتسابه فإن كان جارية
~~ملك مهرها لأنه بدل منفعتها ولا يجوز للمالك وطؤها لأنه تملك الرقبة من غير
~~منفعة ولا للموصى له وطؤها لأنها تملك المنفعة من غير الرقبة والوطء لا
~~يجوز إلا في ملك تام ويجوز تزويجها لاكتساب المهر وفيمن يملك العقد ثلاثة
~~أوجه: أحدها يملكه الموصى له بالمنفعة لأن المهر له والثاني يملكه المالك
~~لأنه يملك رقبتها والثالث لا يصح العقد إلا باتفاقهما لأن لكل واحد منهما
~~حقا فلا ينفرد به أحدهما دون الآخر فإن
# PageV02P359
# أتت بولد مملوك ففيه وجهان: أحدهما أنه للموصى له لأنه من جملة فوائدها
~~فصار كالكسب والثاني أنه كالأم رقبته للمالك ومنفعته للموصى له لأنه جزء من
~~الأم فكان حكمه حكم الأم فإن قتل ففي قيمته وجهان: أحدهما أنها للمالك
~~لأنها بدله فكانت له والثاني وهو الصحيح أنه يشتري به مثله للمالك رقبته
~~وللموصى له منفعته لأنه قائم مقام الأصل فكان حكمه كحكم الأصل فإن جنى على
~~طرفه ففي أرشه وجهان: أحدهما أنه للمالك لأنه بدل ملكه والثاني وهو الصحيح
~~أن ما قابل منه ما نقص من قيمة الرقبة للمالك وما قابل منه ما نقص من
~~المنفعة للموصى له لأنه دخل النقص عليهما فقسط الأرش عليهما فإن احتاج
~~العبد إلى نفقة ففيه ثلاثة أوجه: أحدها وهو قول أبو سعيد الاصطخري أن
~~النفقة على الموصى له بالمنفعة لأن الكسب له والثاني أنها على المالك وهو
~~قول أبي علي بن أبي هريرة لأن النفقة على الرقبة فكانت على مالكها والثالث
~~أنها في كسبه فإن لم يف الكسب ففي بيت المال لأنه لا يمكن إيجابها على
~~المالك لأنه لا يملك الإنتفاع ولا على ms0890 الموصى له لأنه لا يملك الرقبة فلم
~~يبق إلا ما قلناه فغن احتاج البستان الموصى بثمرته إلى سقي أو الدار الموصى
~~بمنفعتها إلى عمارة لم يجب على واحد منهما لأنه لو انفرد كل واحد منهما
~~بملك الجميع يجبر على الإنفاق فإذا اشتركا لم يجب.
# فصل: فإن أراد المالك بيع الرقبة ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أنه يجوز لأنه
~~يملكها ملكا تاما والثاني أنه لا يجوز لأنها عين مسلوبة المنفعة فلم يجز
~~بيعها كالأعيان التي لامنفعة فيها والثالث يجوز بيعها من الموصى له لأنه
~~يمكنه الانتفاع بها ولا يجوز من غيره لأنه لا يمكنه الإنتفاع بها فإن أراد
~~أن يعتقه جاز لأنه يملكه ملكا تاما وللموصى له أن يستوفي المنفعة بعد العتق
~~لأنه تصرف في الرقبة فلم يبطل به حق الموصى له من المنفعة ولا يرجع العبد
~~على المالك بأجرته كما يرجع العبد المستأجر على مولاه بعد العتق في أحد
~~القولين لأن هناك ملك بدل منفعته ولم يملك المولى ههنا بدل المنفعة.
# PageV02P360
### | باب الرجوع في الوصية
# يجوز الرجوع في الوصية لأنها عطية لم تزل الملك فجاز الرجوع فيها كالهبة
~~قبل القبض ويجوز الرجوع بالقول والتصرف لأنه فسخ عقدا قبل إتمامه فجاز
~~بالقول والتصرف كفسخ البيع في مدة الخيار وفسخ الهبة قبل القبض وإن قال هو
~~حرام عليه فهو رجوع لأنه لا يجوز أن يكون وصية وهو محرم عليه فإن قال
~~لوارثي فهو رجوع
# PageV02P360
# لأنه لا يجوز أن يكون للوارث وللموصى له وإن قال هو تركتي ففيه وجهان:
~~أحدهما أنه رجوع لأن التركة للورثة والثاني أنه ليس برجوع لأن الوصية من
~~جملة التركة.
# فصل: وإن وصى لرجل بعبد ثم وصى به لآخر لم يكن ذلك رجوعا لإمكان أن يكون
~~نسي الأول أو قصد الجمع بينهما فإن قال ما وصيت به لفلان فقد وصيت به لآخر
~~فهو رجوع ومن أصحابنا من قال: ليس برجوع كالمسألة قبلها والمذهب الأول لأنه
~~صرح بالرجوع.
# فصل: وإن باعه أو وهبه وأقبض أو أعتقه أو كاتبه أو أوصى أن ms0891 يباع أو يوهب
~~ويقبض أو يعتق أو يكاتب فهو رجوع لأنه صرفه عن الموصى له وإن عرضه للبيع أو
~~رهنه في دين أو وهبه ولم يقبضه فهو رجوع لأن تعريضه لزوال الملك صرف عن
~~الموصى له ومن أصحابنا من قال أنه ليس برجوع لأنه لم يزل الملك وليس بشيء
~~وإن وصى بثلث ماله ثم باع ماله لم يكن ذلك رجوعا لأن الوصية بثلث المال عند
~~الموت إلا بثلث ما باعه فإن وصى بعبد ثم دبره فإن قلنا إن التدبير عتق بصفة
~~كان ذلك رجوعا لأنه عرضه لزوال الملك وإن قلنا إنه وصية وقلنا في أحد
~~القولين إن العتق يقدم على سائر الوصايا كان ذلك رجوعا لأنه أقوى من الوصية
~~فأبطلها وإن قلنا إن العتق كسائر الوصايا ففيه وجهان: أحدهما أن ليس برجوع
~~فيكون نصفه مدبرا ونصفه موصى به كما لو أوصى به لرجل ثم وصى به لآخر
~~والثاني أنه رجوع لأن التدبير أقوى لأنه يتنجز من غير قبول والوصية لا تتم
~~إلا بالقبول فقدم التدبير كما يقدم ما تنجز في حياته من التبرعات على
~~الوصية.
# فصل: وإن وصى له بعبد ثم زوجه أو أجره أو علمه صنعة أو ختنه لم يكن ذلك
~~رجوعا لأن هذه التصرفات لا تنافي الوصية فإن كانت جارية فوطئها لم يكن ذلك
~~رجوعا لأنه استيفاء منفعة فلم يكن رجوعا كالاستخدام وقال أبو بكر بن الحداد
~~المصري إن عزل عليها لم يكن رجوعا وإن لم يعزل عنها كان رجوعا لأنه قصد
~~التسري بها.
# فصل: وإن وصى بطعام معين فخلطه بغير كان ذلك رجوعا لأنه جعله على صفة لا
~~يمكن تسليمه فإن وصى بقفيز من صبرة ثم خلط الصبرة بمثلها لم يكن ذلك رجوعا
~~لأن الوصية مختلطة بمثلها والذي خلط به مثله فلم يكن ذلك رجوعا فإن خلطه
~~بأجود منه كان رجوعا لأنه أحدث فيه بالخلط زيادة لم يرض بتمليكها فإن خلطه
~~بما دونه ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي علي بن أبي هريرة إنه ليس برجوع
~~لأنه ms0892 نقص حدثه فيه فلم يكن رجوعا كما لو أخلف بعضه والثاني أنه رجوع لأنه
~~يتغير بما دونه كما يتغير بما هو أجود
# PageV02P361
# منه فإن نقله إلى بلد أبعد بلد الموصى له ففيه وجهان: أحدهما أنه رجوع
~~لأنه لو لم يرد الرجوع لما أبعده عنه والثاني أنه ليس برجوع لأنه باق على
~~صفته.
# فصل: فإن وصى بحنطة فقلاها أو بذرها كان ذلك رجوعا لأنه جعله كالمستهلك
~~وإن وصى بحنطة فطحنها أو بدقيق فعجنه أو بعجين فخبزه كان ذلك رجوعا لأنه
~~أزال عنه الاسم ولأنه جعله للإستهلاك وإن وصى له بخبز فجعله فتيتا ففيه
~~وجهان: أحدهما أنه رجوع لأنه أزال عنه إطلاق اسم الخبز فأشبه إذا ثرده
~~والثاني ليس برجوع لأن الاسم باق عليه لأنه يقال خبز مدقوق وإن وصى برطب
~~فجعله تمرا ففيه وجهان: أحدهما أنه رجوع لأنه أزال عنه اسم الرطب والثاني
~~ليس برجوع لأنه أبقى له وأحفظ على الموصى له.
# فصل: وإن وصى بقطن فغزله أو بغزل فنسجه كان ذلك رجوعا لأنه أزال عنه
~~الاسم وإن أوصى له بقطن فحشى به فراشا ففيه وجهان: أحدهما رجوع لأنه جعله
~~للإستهلاك والثاني ليس برجوع لأن الاسم باق عليه.
# فصل: وإن أوصى له بثوب فقطعه أو بشاة فذبحها كان رجوعا لأنه أزال عنه
~~الاسم ولأنه جعله للإستهلاك وإن وصى له بلحم فطبخه أو شواه كان ذلك رجوعا
~~لأنه جعله للأكل وإن قدده ففيه وجهان كما قلنا في الرطب إذا جعله تمرا
# فصل: وإن وصى له بثوب فقطعه قميصا أو بساج فجعله بابا ففيه وجهان: أحدهما
~~أنه رجوع لأنه أزال عنه إطلاق اسم الثوب والساج ولأنه جعله للإستعمال
~~والثاني أنه ليس برجوع لأن اسم الثوب والساج باق عليه.
# فصل: وإن وصى بدار فهدمها كان رجوعا لأنه تصرف أزال به الاسم فكان رجوعا
~~كما لو وصى بحنطة فطحنها وإن تهدمت نظرت فإن لم يزل عنها اسم الدار فالوصية
~~باقية فيما بقي وأما ما انفصل عنها فالمنصوص أنه خارج من الوصية لأنه انفصل
~~عن الموصى ms0893 به في حياة الموصى وحكى القاضي أبو القاسم ابن كج رحمه الله وجها
~~آخر أنه للموصى له لأنه تناولته الوصية فلم يخرج منها بالإنفصال وإن زال
~~عنها اسم الدار ففي الباقي من العرصة وجهان: أحدهما أنه تبطل فيه الوصية
~~لأنه أزال عنها اسم الدار والثاني لا تبطل لأنه لم يوجد من جهته ما يدل على
~~الرجوع.
# فصل: وإن وصى له بأرض فزرعها لم يكن ذلك رجوعا لأنه لا يراد البقاء وقد
~~يحصل قبل الموت فلم يكن رجوعا وإن غرسها أو بنى فيها ففيه وجهان: أحدهما
~~أنه رجوع لأنه جعلها لمنفعة مؤبدة فدل على الرجوع والثاني ليس برجوع لأنه
~~استيفاء منفعة فهو كالزراعة فعلى هذا في موضع الأساس وقرار الغراس وجهان:
~~أحدهما أنه لا تبطل
# PageV02P362
# فيه الوصية كالبياض الذي بينهما فإذا مات الغراس أو زال البناء عاد إلى
~~الموصى له والثاني أنه تبطل الوصية فيه لأنه جعله تابعا لما عليه.
# فصل: وإن أوصى له بسكنى دار سنة فأجرها دون السنة لم يكن ذلك رجوعا لأنه
~~قد تنقضي الإجارة قبل الموت فإن مات قبل انقضاء الإجارة ففيه وجهان: أحدهما
~~يسكن مدة الوصية بعد انقضاء الإجارة والثاني أنها تبطل الوصية بقدر ما بقي
~~من مدة انقضاء الإجارة في مدة الباقي.
# PageV02P363
### | باب الأوصياء
# لا تجوز الوصية إلا إلى بالغ عاقل حر عدل فأما الصبي والمجنون والعبد
~~الفاسق فلا تجوز الوصية إليهم لأنه لا حظ للميت ولا للطفل في نظر هؤلاء
~~ولهذا لم تثبت لهم الولاية وأما الكافر فلا تجوز الوصية إليه في حق المسلم
~~لقوله عز وجل: {لا تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالا ودوا ما عنتم}
~~[آل عمران: 118] ولأنه غير مأمون على المسلم ولهذا قال الله تعالى: {لا
~~يرقبون في مؤمن إلا ولا ذمة} [التوبة: 8] وفي جواز الوصية إليه في حق
~~الكافر وجهان: أحدهما أنه يجوز لأنه يجوز أن يكون وليا له فجاز أن يكون
~~وصيا له كالمسلم والثاني لا يجوز كما لا تقبل شهادته للكافر والمسلم.
# فصل: وتجوز الوصية إلى المرأة ms0894 لما روي أن عمر رضي الله عنه وصى إلى ابنته
~~حفصة في صدقته ما عاشت فإذا ماتت فهو إلى ذوي الرأي من أهلها ولأنها من أهل
~~الشهادة فجازت الوصية إليها كالرجل واختلف أصحابنا في الأعمى فمنهم من قال:
~~لا تجوز الوصية لأنه تفتقر الوصية إلى عقود لا تصح من الأعمى وفضل نظر لا
~~يدرك إلا بالعين.
# فصل: واختلف أصحابنا في الوقت الذي تعتبر فيه الشروط التي تصح بها الوصية
~~إليه فمنهم من قال يعتبر ذلك عند الوفاة فإن وصى إلى صبي فبلغ أو كافر
~~فأسلم أو فاسق فصار عدلا قبل الوفاة صحت الوصية لأن التصرف بعد الموت
~~فاعتبرت الشروط عنده كما تعتبر عدالة الشهود عند الأداء أو الحكم دون
~~التحمل ومنهم من قال تعتبر عند العقد وعند الموت ولا تعتبر فيما بينهما لأن
~~حال العقد حال الإيجاب وحال الموت حال التصرف فاعتبر فيهما ومنهم من قال:
~~تعتبر في حال الوصية وفيما بعدها لأن كل
# PageV02P363
# وقت من ذلك يجوز أن يستحق فيه التصرف بأن يموت فاعتبرت الشروط في الجميع.
# فصل: وإن وصى إلى رجل فتغير حاله بعد موت الوصي فإن كان لضعف ضم إليه
~~معين أمين وإن تغير بفسق أو جنون بطلت الوصية إليه ويقيم الحاكم من يقوم
~~مقامه.
# فصل: ويجوز أن يوصي إلى نفسين لما روي أن فاطمة بنت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم جعلت النظر في وقفها إلى علي كرم الله وجهه فإن حدث به حدث رفعه
~~إلى ابنيها فيليانها ويجوز أن يجعل إليهما وإلى كل واحد منهما لأنه تصرف
~~مستفاد بالإذن فكان على حسب الإذن فإن جعل إلى كل واحد منهما جاز لكل واحد
~~منهما أن ينفرد بالتصرف فإن ضعف أحدهما أو فسق أو مات جاز للآخر أن يتصرف
~~ولا يقام مقام الآخر غيره لأن الموصي رضي بنظر كل واحد منهما وحده فإن وصى
~~إليهما لم يجز لأحدهما أن ينفرد بالتصرف لأنه لم يرض بأحدهما فإن ضعف
~~أحدهما ضم إليه من يعينه فإن فسق أحدهما أو مات ms0895 أقام الحاكم من يقوم مقامه
~~لأن الموصي لم يرض بنظره وحده فإن أراد الحاكم أن يفوض الجميع إلى الثاني
~~لم يجز لأنه لم يرض الموصي باجتهاده وحده فإن ماتا أو فسقا فهل للحاكم أن
~~يفوض إلى واحد؟ فيه وجهان: أحدهما يجوز لأنه سقط حكم الوصية بموتهما
~~وفسقهما فكان الأمر فيه إلى الحاكم والثاني لا يجوز لأنه لم يرض بنظر واحد
~~وإن اختلف الوصيان في حفظ المال جعل بينهما نصفين فإذا بلغا إلى التصرف فإن
~~كان التصرف إلى كل واحد منهما تصرف كل واحد منهما في الجميع وإن كان إليهما
~~لم يجز لأحدهما أن ينفرد بالتصرف دون الآخر.
# فصل: ومن وصى إليه في شيء لم يصر وصيا في غيره ومن وصى إليه إلى مدة لم
~~يصر وصيا بعد المدة لأنه تصرف بالإذن فكان على حسب الإذن.
# فصل: وللوصي أن يوكل فيما لم تجر به العادة أن يتولاه بنفسه كما قلنا في
~~الوكيل ولا يجوز أن يوصي إلى غيره لأنه يتصرف بالإذن فلم يملك الوصية
~~كالوكيل فإذا قال أوصيت إليك فإن مت فقد أوصيت إلى فلان صح لأن عمر رضي
~~الله عنه وصى إلى حفصة فإذا ماتت فإلى ذوي الرأي من أهلها ووصت فاطمة رضي
~~الله عنها إلى علي كرم الله وجهه فإذا مات فإلى ابنيها ولأنه علق وصية
~~التالي على شرط فصار كما لو قال: وصيت إليك شهرا ثم قال إلى فلان فإن أوصى
~~إليه وأذن له أن يوصي إلى من يرى فقد
# PageV02P364
# قال في الوصايا لا يجوز وقال في اختلاف العراقيين يجوز فمن أصحابنا من
~~قال يجوز قولا واحدا لأنه ملك الوصية والتصرف في المال فإذا جاز أن ينقل
~~التصرف في المال إلى الوصي جاز أن ينقل الوصية إليه وما قال في الوصايا
~~أراد إذا أطلق الوصية ومنهم من قال فيه قولان: أحدهما يجوز لما ذكرناه
~~والثاني لا يجوز لأنه يعقد الوصية عن الموصي في حال لا ولاية له فيه وإن
~~وصى إليه وأذن له أن يوصي بعد موته إلى ms0896 رجل بعينه ففيه وجهان: أحدهما يجوز
~~لأنه قطع اجتهاده فيه بالتعيين والثاني أنه كالمسألة الأولى لأن علة
~~المسألتين واحدة.
# فصل: ولا تتم الوصية إليه إلا بالقبول لأنه وصية فلا تتم بالقبول كالوصية
~~له وفي وقت القبول وجهان: أحدهما يصح القبول في الحال وفي الثاني لأنه أذن
~~له في التصرف فصح القبول في الحال والثاني كالوكالة والثاني لا يصح إلا بعد
~~الموت كالقبول في الوصية له.
# فصل: وللموصي أن يعزل الوصي إذا شاء وللوصي أن يعزل نفسه متى شاء لأنه
~~تصرف بالإذن لكل واحد منهما فسخه كالوكالة.
# فصل: إذا بلغ الصبي واختلف هو والوصي في النفقة فقال الوصي أنفقت عليك
~~وقال الصبي لم تنفق علي فالقول قول الوصي لأنه أمين وتعذر عليه إقامة
~~البينة على النفقة فإن اختلفا في قدر النفقة قال أنفقت عليك في كل سنة مائة
~~دينار وقال الصبي بل أنفقت علي خمسين دينارا فإن كان ما يدعيه الوصي النفقة
~~بالمعروف فالقول قوله لأنه أمين وإن كان أكثر من النفقة بالمعروف فعليه
~~الضمان لأنه فرط في الزيادة وإن اختلفا في المدة فقال الوصي أنفقت عشر سنين
~~وقال الصبي خمس سنين ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي سعيد الاصطخري إن
~~القول قول الوصي كما لو اختلفنا في قدر النفقة والثاني وهو قول أكثر
~~أصحابنا إن القول قول الصبي لأنه اختلاف في مدة الأصل عدمها.
# فصل: وإن اختلفا في دفع المال إليه فادعى الوصي أنه دفعه إليه وأنكر
~~الصبي ففيه وجهان: أحدهما وهو المنصوص أن القول قول الصبي لأنه لم يأتمنه
~~على حفظ المال فلم يقبل قوله كالمودع إذا ادعى دفع الوديعة إلى وارث المودع
~~والملتقط إذا ادعى دفع اللقطة إلى مالكها والثاني أن القول قول الوصي كما
~~قلنا في النفقة.
# فصل: ولا يلحق الميت مما يفعل عنه بعد موته بغير إذنه إلا دين يقضى عنه
~~أو صدقة يتصدق بها عنه أو دعاء يدعى له فأما الدين فالدليل عليه ما روي أن
~~امرأة من خثعم سألت رسول الله صلى الله عليه ms0897 وسلم عن الحج عن أبيها فأذن
~~لها فقالت أينفعه ذلك؟ قال: "نعم كما لو
# PageV02P365
# كان على أبيك دين فقضيته نفعه" وأما الصدقة فالدليل عليها ما روى ابن
~~عباس أن رجلا قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم إن أمه توفيت أفينفعها أن
~~أتصدق عنها؟ فقال: "نعم" قال: فإن لي مخرفا فأشهدك أني قد تصدقت به عنها
~~وأما الدعاء فالدليل عليه قوله عز وجل: {والذين جاءوا من بعدهم يقولون ربنا
~~اغفر لنا ولإخواننا الذين سبقونا بالأيمان} [الحشر: 10] فأثنى الله عز وجل
~~عليهم بالدعاء لإخوانهم من الموتى وأما ما سوى ذلك من القرب كقراءة القرآن
~~وغيرها فلا يلحق الميت ثوابها لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "إذا مات الإنسان انقطع عمله إلا من ثلاث صدقة جارية
~~أوعلم ينتفع به أو ولد صالح يدعو له1" واختلف أصحابنا فيمن مات وعليه كفارة
~~يمين فأعتق عنه فمنهم من قال لا يقع العتق عن الميت بل يكون للمعتق لأن
~~العتق غير متحتم على الميت لأنه كان يجوز له تركه إلى غيره فلم يقع عنه كما
~~لو تطوع بالعتق عنه في غير الكفارة ومنهم من قال: يقع عنه لأنه لو أعتق في
~~حياته سقط به الفرض وبالله التوفيق. PageV02P366
### | كتاب العتق
### | مدخل
# ...
# كتاب العتق
# العتق قربة مندوب إليه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "من أعتق رقبة أعتق الله بكل عضو منها عضوا منه من النار
~~حتى فرجه بفرجه1" ولا يصح إلا من مطلق التصرف في المال لأنه تصرف في المال
~~كالبيع والهبة فإن أعتق الموقوف عليه العبد الموقوف لم يصح عتقه لأنه لا
~~يملكه في أحد القولين ويملكه في الثاني إلا أنه يبطل به حق البطن الثاني
~~فلم يصح وإن أعتق المريض عبدا وعليه دين يستغرقه لم يصح لأن العتق في المرض
~~وصية فلم يصح مع الدين وإن أعتق العبد الجاني فعلى ما ذكرناه في العبد
~~المرهون.
# فصل: ويصح بالصريح والكناية ms0898 وصريحه العتق والحرية لأنه ثبت لهما عرف
~~الشرع وعرف اللغة والكناية كقوله: سيبتك وخليتك وحبلك على غاربك ولا سبيل
~~عليك ولا سلطان لي عليك وأنت لله وأنت طالق وما أشبههما لأنه تحتمل العتق
~~فوقع بها العتق مع النية وفي قوله: فككت رقبتك وجهان أحدهما أنه صريح لأنه
~~ورد به PageV02P367
# القرآن قال الله سبحانه: {فك رقبة} [سورة البلد: 13] والثاني أنه كناية
~~لأنه يستعمل في العتق وغيره وإن قال لأمته أنت علي كظهر أمي ونوى العتق
~~ففيه وجهان: أحدهما تعتق لأنه لفظ يوجب تحريم الزوجة فكان كناية في العتق
~~كسائر الطلاق والثاني لا تعتق لأنه لا يزيل الملك فلم يكن كناية في العتق
~~بخلاف الطلاق.
# فصل: وإن كان بين نفسين عبد فأعتق أحدهما نصيبه فإن كان موسرا قوم عليه
~~نصيب شريكه وعتق لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "من أعتق شركا له في عبد فإن كان معه ما يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة
~~عدل وأعطى شركاؤه حصصهم وإلا فقد عتق منه ما عتق ورق ما رق" وإن كان بين
~~مسلم وكافر عبد مسلم فأعتق الكافر حصته وهو موسر فالمنصوص أنه يقوم عليه
~~فمن أصحابنا من قال: إذا قلنا إن الكافر لا يملك العبد المسلم لم يقوم عليه
~~لأن التقويم يوجب التمليك ومنهم من قال: يقوم عليه قولا واحدا لأنه تقويم
~~متلف فاستوى فيه المسلم والكافر كتقويم المتلفات ويخالف البيع لأن القصد
~~منه التمليك وفي ذلك صغار على الإسلام والقصد من التقويم العتق ولا صغار
~~فيه فإن كان نصف العبد وقفا ونصفه طلقا فأعتق صاحب الأرض نصيبه لم يقوم
~~عليه الوقف لأن التقويم يقتضي التمليك والوقف لا يملك ولأن الوقف لا يعتق
~~بالمباشرة فلأن لا يعتق بالتقويم أولى.
# فصل: وتجب قيمة النصيب عند العتق لأنه وقت الإتلاف ومتى يعتق فيه ثلاثة
~~أقوال: أحدها يعتق في الحال فإن كانت جارية فولدت كان الولد حرا لما روى
~~أبو المليح عن أبيه أن رجلا أعتق شقصا له ms0899 من غلام فذكر ذلك للنبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال: "ليس لله شريك" وفي بعضها فأجاز عتقه والثاني أنه يقع بدفع
~~القيمة فإن كان جارية فولدت كان نصف الولد حرا ونصفه مملوكا لما روى سالم
~~عن أبيه يبلغ به النبي صلى الله عليه وسلم: "إذا كان العبد بين اثنين فأعتق
~~أحدهم نصيبه فإن كان موسرا يقوم عليه ولا وكس ولا شطط ثم يعتق" ولأنه عتق
~~بعوض فلا يتقدم على العوض كعتق المكاتب والثالث أنه مراعى فإن دفع العوض
~~حكمنا بأنه عتق في الحال وإن لم يدفع حكمنا بأنه لم يعتق لأنا إذا أعتقناه
~~في
# PageV02P368
# الحال أضررنا بالشريك في إتلاف ماله قبل أن يسلم له العوض وإن لم نعتقه
~~أضررنا بالعبد في إبقاء أحكام الرق عليه فإذا قلنا إنه مراعى لم يكن على كل
~~واحد منهما ضرر فإن دفع القيمة كان حكمه حكم القول الأول وإن لم يدفع كان
~~حكمه حكم القول الثاني فإن بذل المعتق القيمة أجبرنا الشريك على قبضها وإن
~~طلب الشريك أجبرنا المعتق على دفعها فإن أمسك الشريك عن الطلب والمعتق عن
~~الدفع وقلنا إن العتق يقف على الدفع فللعبد أن يطالب المعتق بالدفع والشريك
~~بالقبض ليصل إلى حقه فإن أمسك الجميع فللحاكم أن يطالب بالدفع والقبض لما
~~في العتق من حق الله تعالى فإن أعتق الشريك نصيبه قبل أخذ القيمة ففيه
~~وجهان: أحدهما وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أن يعتق لأنه عتق صادف ملكه
~~والثاني وهو المذهب أنه لا يعتق لأن العتق مستحق من جهة المعتق والولاء
~~مستحق له فلا يجوز إبطاله عليه.
# فصل: وإن كان بين اثنين جارية فأحبلها أحدهما ثبتت حرمة الاستيلاد في
~~نصيبه وفي نصيب الشريك الأقوال التي ذكرناها في العتق لأن الاستيلاد كالعتق
~~في إيجاب الحرية فكان كالإعتاق في التقويم والسراية.
# فصل: وإن اختلف المعتق والشريك في قيمة العبد والبينة متعذرة فإن قلنا
~~إنه يسري في الحال فالقول قول المعتق لأنه غارم لما استهلكه فكان القول
~~قوله كما لو اختلفا في ms0900 قيمة ما أتلفه بالجناية وإن قلنا لا يعتق إلا بدفع
~~القيمة فالقول قول الشريك لأن نصيبه باق على ملكه فلا ينزع منه إلا بما
~~يقربه كالمشتري في الشفعة وإن ادعى الشريك أنه كان يحسن صنعة تزيد بها
~~القيمة فأنكر المعتق ففيه طريقان: من أصحابنا من قال هو كالإختلاف في
~~القيمة وفيه قولان ومنهم من قال قول المعتق قولا واحدا لأن الظاهر معه
~~والشريك يدعي صنعة الأصل عدمها وإن ادعى المعتق عيبا في العبد ينقص به
~~القيمة وأنكر الشريك ففيه طريقان أيضا: من أصحابنا من قال هو كالإختلاف في
~~القيمة فيكون على قولين ومنهم من قال: القول قول الشريك قولا واحدا لأن
~~الظاهر معه والمعتق يدعي عيبا الأصل عدمه.
# PageV02P369
# فصل: وإن كان المعتق معسرا عتق نصيبه وبقي نصيب الشريك على الرق والدليل
~~عليه حديث ابن عمر رضي الله عنه وإلا فقد عتق منه ما عتق ورق منه ما رق
~~ولأن تنفيذ العتق لدفع الضرر عن العبد فلو أعتقنا نصيب الشريك لأضررنا به
~~لأنا نتلف ماله ولا يحصل له عوض والضرر لا يزال بالضرر وإن كان موسرا بقيمة
~~البعض عتق منه بقدره لأن ما وجب بالإستهلاك إذا عجز عن بعضه وجب ما قدر
~~عليه كبدل المتلف وإن كان معه قيمة الحصة وعليه دين يستغرق ما معه ففيه
~~قولان بناء على القولين في الدين هل يمنع وجوب الزكاة فإن قلنا لا يمنع وجب
~~عليه العتق وإن قلنا يمنع لم يجب العتق.
# فصل: وإن ملك عبدا فأعتق بعضه سرى إلى الباقي لأنه موسر بالقدر الذي يسري
~~إليه كما لو أعتق شركا له في عبد وهو موسر.
# فصل: وإن أوصى بعتق شرك له في عبد فأعتق عنه لم يقوم عليه نصيب شريكه وإن
~~احتمله الثلث لأنه بالموت زال ملكه فلا ينفذ إلا فيما استثناه بالوصية وإن
~~وصى بعتق نصيبه بأن يعتق عنه نصيب شريكه والثلث يحتمله قوم عليه وأعتق عنه
~~الجميع لأنه في الوصية بالثلث كالحي فإذا قوم على الحي قوم على الميت
~~بالوصية.
# فصل: ms0901 وإن كان عبد بين ثلاثة لأحدهم النصف وللآخر الثلث وللثالث السدس
~~فأعتق صاحب الثلث والسدس نصيبهما في وقت واحد وكانا موسرين قوم النصيب
~~الشريك عليهما بالسوية لأن التقويم استحق بالسراية فقسط على عدد الرؤوس كما
~~لو اشترك اثنان في جراحة رجل فجرحه أحدهما جراحة والآخر جراحات.
# فصل: وإن كان له عبدان فأعتق أحدهما بعينه ثم أشكل أمر بأن يتذكر فإن قال
~~أعتقت هذا قبل قوله لأنه أعرف بما قال فإن اتهمه الآخر حلف لجواز أن يكون
~~كاذبا فإن نكل حلف الآخر وعتق العبدان أحدهما بإقراره والآخر بالنكول
~~واليمين وإن قال هذا بل هذا عتقا جميعا لأنه صار راجعا عن الأول مقرا
~~بالثاني فإن مات قبل أن يبين رجع إلى قول الوارث لأن له طريقا إلى معرفته
~~فإن قال الوارث: لا أعلم فالمنصوص أنه يقرع بينهما لأنه ليس أحدهما بأولى
~~من الآخر فرجع إلى القرعة ومن أصحابنا من خرج فيه قولا آخر أنه يوقف إلى أن
~~ينكشف لأن القرعة تفضي إلى أن يرق من أعتقه ويعتق من أرق فوجب أن يوقف إلى
~~أن يبين والأول هو الصحيح لأن البيان قد فات والوقوف يضر بالوارث في رقيه
~~وبالحر في حق نفسه.
# فصل: وإن أعتق عبدا من أعبد أخذ بتعيينه وله أن يعين من شاء فإن قال هو
~~سليم بل غانم عتق سالم ولم يعتق غانم لأنه تخير لتعيين عتق فإذا عينه في
~~واحد سقط خياره
# PageV02P370
# في الثاني ويخالف القسم قبله لأن ذلك إخبار لا خيار له فيه فلم يسقط حكم
~~خبره فإن مات قبل أن يعين ففيه وجهان: أحدهما لا يقوم الوارث مقامه في
~~التعيين كما لا يقوم مقامه في تعيين الطلاق في إحدى المرأتين فعلى هذا يقرع
~~بينهما فمن خرجت له القرعة عتق والثاني يقوم مقامه وهو الصحيح لأنه خيار
~~ثابت يتعلق بالمال فقام الوارث فيه مقامه كخيار الشفعة والرد بالعيب.
# فصل: ومن ملك أحد الوالدين وإن علوا أو أحد المولودين وإن سفلوا عتقوا
~~عليه لقوله تعالى: {تكاد تكاد السماوات يتفطرن ms0902 منه وتنشق الأرض وتخر الجبال
~~هدا، أن دعوا للرحمن ولدا، وما ينبغي للرحمن أن يتخذ ولدا، إن كل من في
~~السماوات والأرض إلا آتي الرحمن عبدا} [مريم: 90 - 93] فنفى الولادة مع
~~العبودية على أنه لا يجتمعان ولأن الولد بعض منه فيصير كما لو ملك بعضه وإن
~~ملك بعضه فإن كان بسبب من جهته كالبيع والهبة وهو موسر قوم عليه الباقي
~~لأنه عتق بسبب من جهته فصار كما لو أعتق بعض عبد وإن كان سبب من جهته
~~كالإرث لم يقوم عليه لأنه عتق من غير سبب من جهته وإن ملك من سوى الوالدين
~~والمولودين من الأقارب ولم يعتق عليه لأنه لا بعضية بينهما كالأجانب وإن
~~وجد من يعتق عليه مملوكا فالمستحب أن يشتريه ليعتق عليه لقوله صلى الله
~~عليه وسلم: "لا يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه" ولا يجب
~~عليه ذلك لأنه استجلاب مال لقربة لم يتقدم وجوبها فلم يجب كشراء المال
~~للزكاة وإن وصى للمولى عليه بأبيه فإن كان لا يلزمه نفقته وجب على الولي
~~قبوله لأنه يعتق عليه فيحصل على جمال عاجل وثواب آجل من غير إضرار وإن كانت
~~تلزمه نفقته لم يجب قبوله لأنه يعتق عليه ويطالب بنفقته وفي ذلك إضرار فلم
~~يجز وإن وصى له ببعضه فإن كان معسرا لزمه قبوله لأنه لا ضرر عليه من جهة
~~التقويم ولا من جهة النفقة وإن كان موسرا والأب ممن تلزمه نفقته لم يجب
~~قبوله لأنه تلزمه نفقته وفي ذلك إضرار وإن كانت لا تلزمه نفقته ففيه قولان:
~~أحدهما لا يجوز قبوله لأنه ملكه يقتضي التقويم وفي ذلك إضرار والثاني يلزم
~~قبوله ولا يقوم عليه لأنه يعت عليه بغير اختياره فلم يقوم عليه كما لو ملكه
~~بالإرث.
# PageV02P371
### | باب القرعة
# والقرعة أن تقطع رقاع متساوية ويكتب في كل رقعة ما يراد إخراجه وتجعل في
# PageV02P371
# بنادق من طين متساوية الوزن والصفة وتجفف وتغطى بشيء ثم يقال لرجل لم
~~يحضر الكتابة والبندقة أخرج بندقة ويعمل بما فيها فإن كان القصد ms0903 عتق الثلث
~~جزؤوا ثلاثة أجزاء وإن كان القصد عتق الرابع جزؤوا أربعة أجزاء وإن كان
~~القصد عتق النصف جزؤوا نصفين وتعدل السهام فإن كان القصد عتق الثلث فإن كان
~~عددهم وقيمته متساوية فإن كانوا ستة أعبد قيمة كل واحد منهم مائة جعل كل
~~اثنين جزءا ثم الحاكم بالخيار بين أن يكتب في الرقاع الأسماء ويخرج الأسماء
~~على الحرية والرق وبين أن يكتب الرق والحرية ويخرج على الأسماء فإن اختار
~~كتب الأسماء كتب كل اسمين في رقعة فإن شاء أخرج القرعة على الحرية فإذا
~~خرجت القرعة باسم اثنين عتقا ورق الباقون وإن شاء أخرج على الرق فإن خرجت
~~رق من فيها ثم يخرج قرعة أخرى على الرق فإذا خرجت رق من فيها ويعتق
~~الباقيان والإخراج على الحرية أولى لأنه أقرب إلى فصل الحكم فإن اتفق العدد
~~واختلفت القيم وأمكن تعديل العدد بالقيمة بأن يكونوا ستة قيمة اثنين
~~أربعمائة وقيمة اثنين ستمائة وقيمة اثنين مائتان جعل اللذان قيمتهما
~~أربعمائة جزءا وضم أحد العبدين المقومين بستمائة إلى أحد العبدين المقومين
~~بمائتين ويجعل العبدان الآخران جزءا ويخرج القرعة على ما ذكرناه من الوجهين
~~وإن اختلفت قيمتهم ولم يتفق عددهم بأن كانوا ثمانية قيمة واحد مائة وقيمة
~~ثلاثة مائة وقيمة أربعة مائة عدلوا بالقيمة فيجعل العبد جزءا والثلاثة جزءا
~~والأربعة جزءا فإن خرجت قرعة العتق على العبد عتق ورق السبعة وإن خرجت على
~~الثلاثة عتقوا ورق الخمسة وإن خرجت على الأربعة عتقوا ورق الأربعة لأنه لا
~~يمكن تعديلهم بغير القيمة فعدلوا بالقيمة وعلى هذا لو كانوا اثنين قيمة
~~أحدهما مائة وقيمة الآخر مائتان جعلا جزأين وأقرع بينهما فإن خرجت قرعة
~~العتق على المقوم بمائة عتق جميعه ورق الآخر وإن خرجت على المقوم بمائتين
~~عتق نصفه ورق نصفه وجميع الآخر فإن اتفق العدد واختلفت القيم فإن عدل
~~بالعدد اختلفت القيم وإن عدل بالقيمة اختلف العدد بأن كانوا ستة قيمة واحد
~~مائة وقيمة اثنين مائة وقيمة ثلاثة مائة فالمنصوص أنهم يعدلون بالقيمة
~~فيجعل العبد جزءا والعبدان جزءا ms0904 والثلاثة جزءا وتخرج القرعة على ما ذكرناه
~~من الوجهين ومن أصحابنا من قال: يعدلون بالعدد فيجعل اللذان قيمتهما مائة
~~جزءا ويضم أحد الثلاثة إلى المقوم بمائة فيجعلان جزءا وقيمتهما مائة وثلث
~~ويجعل الآخران جزءا وقيمتهما ثلثمائة وأقرع بينهم فإن خرجت القرعة على
~~المقومين بالمائة وقد استكملا الثلث ورق الباقون وإن خرجت على العبدين
# PageV02P372
# المقوم أحدهما بمائة والآخر بثلث المائة عتقا ورق الأربعة الباقون ويقرع
~~بين العبدين اللذين خرجت القرعة عليهما لأنهما أكثر من الثلث فلم ينفذ
~~العتق فيهما فإن أقرع فخرجت القرعة على المقوم بمائة عتق ورق الآخر وإن
~~خرجت على المقوم بثلث المائة عتق وعتق من الآخر الثلثان لاستكمال الثلث ورق
~~الباقي والصحيح هو المنصوص عليه لأن فيما قال هذا القائل يحتاج إلى إعادة
~~القرعة وتبعيض الرق والحرية في شخص واحد فإن اختلف العدد والقيم ولم يمكن
~~التعديل بالعدد ولا بالقيمة بأن كانوا خمسة وقيمة أحدهم مائة وقيمة الثاني
~~مائتان وقيمة الثالث ثلثمائة وقيمة الرابع أربعمائة وقيمة الخامس خمسمائة
~~ففيه قولان: أحدهما أنه يكتب أسماؤهم في رقاع بعددهم ثم يخرج على العتق فإن
~~خرج المقوم بخمسمائة وهو الثلث عتق ورق الأربعة وإن خرج المقوم بأربعمائة
~~عتق وقد بقي من الثلث مائة فيخرج اسم آخر فإن خرج اسم المقوم بثلثمائة عتق
~~منه ثلثه ورق باقيه والثلاثة الباقون وعلى هذا القياس يعمل في كل ما يخرج
~~والقول الثاني أنهم يجزؤون ثلاثة أجزاء على القيمة دون العدد فيجعل المقوم
~~بخمسمائة جزءا ويجعل المقوم بثلاثمائة والمقوم بمائتين جزءا ويجعل المقوم
~~بأربعمائة والمقوم بمائة جزءا ثم يخرج القرعة ويعتق من فيها وهو الثلث ويرق
~~الباقون لأن النبي صلى الله عليه وسلم جزأهم ثلاثة أجزاء.
# فصل: قال الشافعي: وإن أعتق ثلاثة أعبد لا مال له غيرهم فمات واحد ثم مات
~~السيد أقرع بين الحيين والميت فإن خرج سهم الحرية على الميت رق الاثنان
~~وحكم من خرج عليه سهم الحرية حكم الأحرار منذ خوطب بالعتق إلى أن مات وكان
~~له ما اكتسب واستفاد بإرث وغيره وإن ms0905 خرج سهم الحرية على أحد الحيين لم يعتق
~~منه إلا ثلثاه لأن الميت قبل موت سيد مات عبدا فلم يكن له حكم ما خلف السيد
~~وإن مات المعتق ولم يقرع بينهم حتى مات اثنان أقرع بين الحي والميتين فإن
~~خرج بينهم العتق على الحي عتق كله وأعطي كل ما استفاد من يوم خوطب بالعتق
~~ورق الميتان.
# فصل: إذا أعتق في مرضه ستة أعبد لا مال له غيرهم فاعتق اثنان بالقرعة ثم
~~ظهر مال يحتمل أن يعتق آخر إن جعل الأربعة جزءين وأقرع بينهم وأعتق منهم
~~اثنان.
# فصل: وإن أعتق في مرضه أعبدا له ومات وعليه دين يستغرق التركة لم ينفذ
~~العتق لأن العتق في المرض وصية فلا ينفذ إلا في ثلث ما يفضل به بعد قضاء
~~الدين وإن استغرق نصفها جعل التركة جزءين ويكتب في رقعة دين وفي رقعة تركة
~~وإن استغرق الثلث جعلوا ثلاثة أجزاء في رقعة دين وفي رقعتين تركة ويقرع
~~بينهم فمن خرجت عليه قرعة
# PageV02P373
# الدين بيع في الدين وما سواه يجعل ثلاثة أجزاء ويعتق منه الثلث لأنه
~~اجتمع حق الدين وحق التركة وحق العتق وليس بعضها بالبيع والإرث والعتق
~~بأولى من البعض وللقرعة مدخل في تمييز العتق من غيره فأقرع بينهم.
# فصل: وإن أعتقهم ومات وأقرع بينهم وأعتق الثلث ثم ظهر دين مستغرق لم ينفذ
~~العتق لما ذكرناه فإن قال الورثة نحن نقضي الدين وننفذ العتق ففيه وجهان:
~~أحدهما أن لهم ذلك لأن المنع من نفوذ العتق لأجل الدين فإذا قضي الدين زال
~~المنع والثاني أن ليس لهم ذلك لأنهم تقاسموا العبيد بالقرعة لأنه تعلق بهم
~~حق الغرماء فلم يصح كما لو تقاسم شريكان ثم ظهر شريك ثالث فعلى هذا يقضي
~~الدين ثم يستأنف العتق وإن كان الدين يستغرق نصف التركة فهل يبطل العتق
~~بالجميع فيه وجهان: أحدهما يبطل كما قلنا في قسمة الشريكين والثاني يبطل
~~بقدر الدين لأن بطلانه بسببه فيقدر بقدره فإن كان الذي أعتق عبدين عتق من
~~كل واحد منهما نصفه ورق النصف ms0906 ثم يقرع بينهما لجمع الحرية فإن خرجت القرعة
~~لأحدهما وكانت قيمتهما سواء عتق وبيع الآخر في الدين وإن كانت قيمة أحدهما
~~أكثر فخرجت القرعة على أكثرهما قيمة عتق منه نصف قيمة العبدين ورق باقيه
~~والعبد الآخر وإن خرجت على أقلهما قيمة عتق وعتق من الثاني تمام النصف وبيع
~~الباقي في الدين.
# PageV02P374
### | باب المدبر
# التدبير قربة لأنه يقصد به العتق ويعتبر من الثلث في الصحة والمرض لما
~~روى عن ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "المدبر
~~من الثلث" ولأنه تبرع يتنجز بالموت فاعتبر من الثلث كالوصية فإن دبر عبدا
~~وأوصى بعتق آخر وعجز الثلث عنهما أقرع بينهما ومن أصحابنا من قال فيه قول
~~آخر أنه يقدم المدبر لأنه يعتق بالموت والموصى بعتقه لا يعتق بالموت
~~والصحيح هو الأول لأن لزومهما بالموت فاستويا.
# فصل: ويصح من السفيه لأنه إنما منع من التصرف حتى لا يضيع ماله فيفتقر
~~وبالتدبير لا يضيع ماله لأنه باق على ملكه وإن مات استغنى عن المال وحصل له
# PageV02P374
# الثواب وهل يصح من الصبي المميز؟ فيه قولان: أحدهما أنه يصح لما ذكرناه
~~في السفيه والثاني لا يصح وهو الصحيح لأنه ليس من أهل العقود فلم يصح
~~تدبيره كالمجنون.
# فصل: والتدبير هو أن يقول إن مت فأنت حر فإن قال دبرتك أو أنت مدبر ونوى
~~العتق صح وإن لم ينو فالمنصوص في المدبر أنه يصح وقال في المكاتب: إذا قال
~~كاتبتك على كذا وكذا لم يصح حتى يقول إن أديت أنت حر فمن أصحابنا من نقل
~~جوابه في المدبر إلى المكاتب وجوابه في المكاتب إلى المدبر وجعلهما على
~~قولين أحدهما أنهما صريحان لأنهما موضوعان للعتق في عرف الشرع والثاني
~~أنهما كنايتان فلا يقع العتق بهما إلا بقرينة أو نية لأنهما يستعملان في
~~العتق وغيره ومنهم من قال في المدبر صريح وفي المكاتب كناية ولم يذكر فرقا
~~يعتمد عليه.
# فصل: ويجوز مطلقا وهو أن يقول إن مت فأنت حر ويجوز مقيدا وهو أن يقول إن ms0907
~~مت من هذا المرض أو في هذا البلد فأنت حر لأنه عتق معلق على صفة فجاز مطلقا
~~ومقيدا كالعتق المعلق على دخول الدار ويجوز تعليقه على شرطك بأن يقول إن
~~دخلت الدار فأنت حر بعد موتي كما يجوز أن يعلق العتق المعلق على دخول الدار
~~بشرط قبله فإن وجد الشرط صار مدبرا وإن لم يوجد الشرط حتى مات السيد لم يصر
~~مدبرا لأنه علق التدبير على صفة وقد بطلت الصفة بالموت فسقط ما عتق عليه.
# فصل: ويجوز تدبير المعتق بصفة كما يجوز أن يعلق عتقه على صفة أخرى فإن
~~وجدت الصفة قبل الموت عتق بالصفة وبطل التدبير به وإن مات قبل وجود الصفة
~~عتق بالتدبير وبطل العتق بالصفة ويجوز تدبير المكاتب كما يجوز أن يعلق عتقه
~~على صفة فإن دبره صار مكاتبا مدبرا ويستحق العتق بالكتابة والتدبير فإن أدى
~~المال قبل الموت عتق بالكتابة وبطل التدبير وإن مات قبل الأداء فإن كان
~~يخرج من الثلث عتق بالتدبير وبطلت الكتابة وإن لم يخرج جميعه عتق منه بقدر
~~الثلث ويسقط من مال الكتابة بقدره وبقي الباقي على الكتابة ولا يجوز تدبير
~~أم الولد لأن الذي يقتضيه التدبير هو العتق بالموت وقد استحقت مال الكتابة
~~بقدره وبقي الباقي على الكتابة ولا يجوز تدبير أم الولد لأن الذي يقتضيه
~~التدبير هو العتق بالموت وقد استحقت ذلك بالاستيلاد فلم يفد التدبير شيئا
~~فإذا دبرها ومات عتقت بالاستيلاد من رأس المال.
# فصل: ويجوز تدبير الحمل كما يجوز في بعض عبد كما يجوز عتقه ويجوز في
~~العتق فإن كان بين رجلين عبد فدبر أحدهما نصيبه وهو موسر فهل يقوم عليه
~~نصيب شريكه ليصير الجميع مدبرا؟ فيه قولان: أحدهما يقوم عليه لأنه أثبت له
~~شيئا يفضي إلى
# PageV02P375
# العتق لا محالة فأوجب التقويم كما لو استولد جارية بينه وبين غيره
~~والثاني وهو المنصوص أنه لا يقوم عليه لأن التقويم إنما يجب بالإتلاف
~~كالعتق أو بسبب يوجب الإتلاف كالإستيراد والتدبير ليس بإتلاف ولا سبب يوجب
~~الإتلاف لأنه يمكن نقضه بالتصرف ms0908 فلم يوجب التقويم فإن كان له عبد فدبر بعضه
~~فالمنصوص أنه لا يسري إلى الباقي ومن أصحابنا من قال فيه قول آخر أنه يسري
~~فيصير الجميع مدبرا ووجههما ما ذكرناه في المسألة قبلها فإن كان عبد بين
~~اثنين فدبراه بأن قال كل واحد منهما إذا مت فأنت حر جاز كما لو أعتقاه فإن
~~أعتق أحدهما نصيبه بعد التدبير وهو موسر فهل يقوم عليه نصيب شريكه ليعتق؟
~~فيه قولان منصوصان أحدهما لا يقوم عليه لأن لنصيب شريكه جهة يعتق بها
~~فاستغنى عن التقويم ولأنا إذا قومناه على المعتق أبطلنا على شريكه ما ثبت
~~له من العتق والولاء بحكم التدبير والثاني يقوم عليه ليصير الكل حرا لأن
~~المدبر كالقن في الملك والتصرف فكان كالقن في التقويم والسراية فإن كان بين
~~نفسين عبد فقالا إذا متنا فأنت حر لم يعتق حصة واحد منهما إلا بموته وموت
~~شريكه فإن ماتا معا عتق عليهما بوجود الصفة فإن مات أحدهما قبل الآخر انتقل
~~نصيب الميت إلى وارثه ووقف عتقه على موت الآخر فإذا مات الآخر عتق فإن قالا
~~أنت حبيس على آخرنا موتا فالحكم فيها كالحكم في المسألة قبلها إلا في فصل
~~واحد وهو أن في المسألة الأولى إذا مات أحدهما انتقل نصيب الميت إلى وارثه
~~إلى أن يموت الآخر وفي هذه إذا مات أحدهما كان منفعة نصيبه موصى بها للآخر
~~إلى أن يموت لقوله أنت حبيس على آخرنا موتا فإذا مات الآخر عتق.
# فصل: ويملك المولى بيع المدبر لما روى جابر رضي الله عنه أن رجلا أعتق
~~غلاما له عن دبر منه ولم يكن له مال غيره فأمر به النبي صلى الله عليه وسلم
~~فبيع بسبعمائة أو بتسعمائة ويملك هبته ووقفه وكتابته قياسا على البيع ويملك
~~أكسابه ومنافعه وأرش ما يجني عليه لأنه لما كان كالعبد القن في التصرف في
~~الرقبة كان كالقن فيما ذكرناه وإن جنى خطأ تعلق الأرش برقبته وهو بالخيار
~~بين أن يسلمه للبيع وبين أن يفديه كما يفدي العبد القن لأنه ms0909 كالقن في جواز
~~بيعه فكان كالقن في جواز التسليم للبيع والفداء وإن مات السيد قبل أن يفديه
~~فإن قلنا لا يجوز عتق الجاني لم يعتق وللوارث الخيار بين التسليم للبيع
~~وبين الفداء كالسيد في حياته وإن قلنا يجوز عتق الجاني عتق من الثلث ووجب
~~أرش الجناية من التركة لأنه عتق بسبب من جهته فتعلق الأرش بتركته ولا يجب
~~إلا أقل الأمرين من قيمته أو أرش الجناية لأنه لا يمكن تسليمه للبيع بعد
~~العتق.
# PageV02P376
# فصل: وإن كان المدبر جارية فأتت بولد من النكاح أو الزنا فهل يتبعها في
~~التدبير؟ فيه قولان: أحدهما يتبعها لأنها تستحق الحرية فتبعها الولد كأم
~~الولد فعلى هذا إن ماتت الأم في حياة المولى لم يبطل التدبير في الولد
~~والثاني لا يتبعها لأنه عقد يلحقه الفسخ فلم يسر إلى الولد كالرهن والوصية
~~وإن دبرها وهي حامل تبعها الولد قولا واحدا كما يتبعها في العتق وإن دبر
~~عبدا ثم ملكه جارية فأتت منه بولد لحقه نسبه لأنه يملكها في أحد القولين
~~وله فيها شبهة في القول الثاني لاختلاف الناس في ملكه فإن قلنا لا يملك
~~الجارية فالولد مملوك للمولى لأنه ولد أمته وإن قلنا يملكها فالولد ابن
~~المدبر ومملوكه لأنه من أمته وهل يكون مدبرا فيه وجهان: أحدهما أنه ليس
~~بمدبر لأن الولد إنما يتبع الأم دون الأب والأم غير مدبرة والثاني أنه مدبر
~~لأنها علقت به في ملكه فكان كالأب كولد الحر من أمته.
# فصل: ويجوز الرجوع في التدبير بما يزيل الملك كالبيع والهبة المقبوضة لما
~~رويناه من حديث جابر رضي الله عنه وهل يجوز بلفظ الفسخ كقوله فسخت ونقضت
~~ورجعت؟ فيه قولان: أحدهما أنه يجري مجرى الوصية فيجوز له فسخه بلفظ الفسخ
~~وهو اختيار المزني لأنه تصرف يتنجز بالموت يعتبر من الثلث فهو كالوصية
~~والثاني أنه يجري مجرى العتق بالصفة فلا يجوز فسخه بلفظ الفسخ وهو الصحيح
~~لأنه عتق علقه على صفة فهو كالعتق بالصفات وإن وهبه ولم يقبضه فقد اختلف
~~أصحابنا فمنهم من قال إن ms0910 قلنا إنه كالوصية فهو رجوع وإن قلنا إنه كالعتق
~~بالصفة فليس برجوع لأنه لم يزل الملك ومنهم من قال هو رجوع على القولين
~~لأنه تصرف يفضي إلى زوال الملك وإن كاتبه فإن قلنا إن التدبير كالوصية كان
~~رجوعا كما لو أوصى بعبد ثم كاتبه وإن قلنا إنه كالعتق بالصفة لم يكن رجوعا
~~بل يصير مدبرا مكاتبا وحكمه ما ذكرناه فيمن دبر مكاتبا وإن دبره ثم قال إن
~~أديت إلى وارثي ألفا فأنت حر فإن قلنا إنه كالوصية كان ذلك رجوعا في
~~التدبير لأنه عدل عن العتق بالموت إلى العتق بأداء المال فبطل التدبير
~~ويتعلق العتق بالأداء وإن قلنا إنه كالعتق بالصفة وخرج من الثلث عتق
~~بالتدبير وسقط حكم الأداء بعده لأنه علق عتقه بصفة متقدمة ثم علقه بصفة
~~متأخرة فعتق بأسبقهما وأسبقهما الموت فعتق به وإن دبر جارية ثم أولدها بطل
~~التدبير لأن العتق بالتدبير والاستيلاد في وقت واحد والاستيلاد أقوى فأسقط
~~التدبير.
# PageV02P377
# فصل: ويجوز الرجوع في تدبير البعض كما يجوز التدبير في الابتداء في البعض
~~وإن دبر جارية فأتت بولد من نكاح أو زنا وقلنا إنه يتبعها في التدبير ورجع
~~في تدبير الأم لم يتبعها الولد في الرجوع وإن تبعها في التدبير كما أن ولد
~~أم الولد يتبعها في حق الحرية ثم لا يتبعها في بطلان حقها من الحرية بموتها
~~وإن دبرها الصبي وقلنا إنه يصح تدبيره فإن قلنا يجوز الرجوع بلفظ الفسخ جاز
~~رجوعه لأنه لا حجر عليه في التدبير فجاز رجوعه فيه كالبالغ وإن قلنا لا
~~يجوز الرجوع إلا بتصرف يزيل الملك لم يصح الرجوع في تدبيره إلا بتصرف يزيل
~~الملك من جهة الولي.
# فصل: وإن دبر عبده ثم ارتد فقد قال أبو إسحاق: لا يبطل التدبير فإن مات
~~عتق العبد لأنه تصرف نفذ قبل الرد فلم تؤثر الردة فيه كما لو باع ماله ثم
~~ارتد ومن أصحابنا من قال: يبطل التدبير لأن المدبر إنما يعتق إذا حصل
~~للورثة شيء مثلاه وهاهنا لم يحصل للورثة شيء فلم ms0911 يعتق ومنهم من قال: يبنى
~~على الأقوال في ملكه فإن قلنا يزول ملكه بالردة بطل لأنه زال ملكه فيه
~~فأشبه إذا باعه وإن قلنا لا يزول لم يبطل كما لو لم يدبر وإن قلنا موقوف
~~فالتدبير موقوف وما قال أبو إسحاق غير صحيح لأنه ارتد والمدبر على ملكه
~~فزال بالردة بخلاف ما لو باعه قبل الردة وقال الآخر: لا يصح لأن ماله
~~بالموت صار للمسلمين وقد حصل لهم مثلاه.
# فصل: وإن دبر الكافر عبدا كافرا ثم أسلم العبد ولم يرجع السيد في التدبير
~~ففيه قولان: أحدهما يباع عليه وهو اختيار المزني لأنه يجوز بيعه فبيع عليه
~~كالعبد القن والثاني لا يباع عليه وهو الصحيح لأنه لا حظ للعبد في بيعه
~~لأنه يبطل به حقه من الحرية فعلى هذا هو بالخيار بين أن يسلمه إلى مسلم
~~وينفق عليه إلى أن يرجع في التدبير فيباع عليه أو يموت فيعتق عليه وبين أن
~~يخارجه على شيء لأنه لا سبيل إلى قراره في يده فلم يجز إلا ما ذكرناه فإن
~~مات السيد وخرج من الثلث عتق وإن لم يخرج عتق منه بقدر الثلث وبيع الباقي
~~على الورثة لأنه صار قنا.
# فصل: وإن اختلف السيد والعبد فادعى العبد أنه دبره وأنكر السيد فإن قلنا
~~إن التدبير كالعتق بالصفة صح الاختلاف لأنه لا يمكن الرجوع فيه والقول قول
~~السيد لأن الأصل أنه لم يدبر وإن قلنا إنه كالوصية ففيه وجهان: أحدهما أن
~~القول قول السيد لأن جحوده رجوع وهو يملك الرجوع والثاني أنه ليس برجوع وهو
~~المذهب لأنه قال في
# PageV02P378
# الدعوى والبينات إذا أنكر السيد قلنا له قل رجعت ولا يحتاج إلى اليمين
~~فدل على أن جحوده ليس برجوع والدليل عليه أن جحود الشيء ليس برجوع كما أن
~~جحود النكاح ليس بطلاق فعلى هذا يصح الاختلاف والحكم فيه كالحكم فيه إذا
~~قلنا إنه عتق الصفة وإن مات السيد واختلف العبد والوارث صح الاختلاف على
~~القولين والقول قول الوارث وإن كان في يده مال فقال كسبته بعد ms0912 العتق وقال
~~الوارث بل كسبته قبل العتق فالقول قول المدبر لأن الأصل عدم الكسب إلا في
~~الوقت الذي وجد فيه وقد وجد وهو في يد المدبر فكان له وإن كان أمة ومعها
~~ولد فادعت أنها ولدته بعد التدبير وقال الوارث بل ولدته قبل التدبير فالقول
~~قول الوارث لأن الأصل في الولد الرق.
# فصل: ويجوز تعليق العتق على صفة مثل أن يقول إن دخلت الدار فأنت حر وإن
~~أعطيتني ألفا فأنت حر لأنه عتق على صفة فجاز كالتدبير فإن قال ذلك في المرض
~~اعتبر من الثلث لأنه لو أعتقه اعتبر من الثلث فإن عقده اعتبر من الثلث وإن
~~قال ذلك وهو صحيح اعتبر من رأس المال سواء وجدت الصفة وهو صحيح أو وجدت وهو
~~مريض لأن العتق إنما يعتبر من الثلث في حال المرض لأنه قصد إلى الإضرار
~~بالورثة في حال يتعلق حقهم بالمال وههنا لم يقصد إلى ذلك فإن علق العتق على
~~صفة مطلقة ثم مات بطل لأن تصرف الإنسان مقصور على حال الحياة فحمل على
~~إطلاق الصفة عليه وإن علق عتقه على صفة بعد الموت لم يبطل بالموت لأنه يملك
~~العتق بعد الموت في الثلث فملك عقده على صفة بعد الموت.
# فصل: وإن علق عتق أمة على صفة ثم أتت بولد من النكاح أو الزنا فهل يتبعها
~~الولد؟ فيه قولان كما قلنا في المدبر فإن بطلت الصفة في الأم بموتها أو
~~بموته بطلت في الولد لأن الولد يتبعها في العتق لا في الصفة بخلاف ولد
~~المدبرة فإنه يتبعها في التدبير فإذا بطل فيها بقي فيه وإن قال لأمته أنت
~~حرة بعد موتي بسنة فمات السيد وهي تخرج من الثلث فللوارث أن يتصرف في كسبها
~~ومنفعتها ولا يتصرف في رقبتها لأنها موقوفة على العتق فإن أتت بولد بعد موت
~~السيد فقد قال الشافعي رحمه الله: يتبعها الولد قولا واحدا فمن أصحابنا من
~~قال قولان كالولد الذي تأتي به قبل الموت والذي قاله الشافعي رحمه الله أحد
~~القولين ومنهم من قال ms0913 يتبعها الولد قولا واحدا لأنها أتت به وقد استقر
~~عتقها بالموت فيتبعها الولد كأم الولد بخلاف ما قبل الموت فإن عتقها غير
~~مستقر لأنه يلحقه الفسخ.
# فصل: وإن علق عتق عبده على صفة لم يملك الرجوع فيها بالقول لأنه كاليمين
~~أو
# PageV02P379
# كالنذر والرجوع في الجميع لا يجوز ويجوز الرجوع فيه بما يزيل الملك
~~كالبيع وغيره فإن علق عتقه على صفة ثم باعه ثم رجع إليه فهل يعود حكم
~~الصفة؟ فيه قولان بناء على القولين فيمن علق طلاق امرأته على صفة وبانت منه
~~ثم تزوجها وإن دبر عبده ثم باعه ثم رجع إليه فإن قلنا إن التدبير كالوصية
~~لم يرجع لأن الوصية إذا بطلت لم تعد وإن قلنا إنه كالعتق بصفة فهل يعود أم
~~لا على ما ذكرناه في القولين.
# PageV02P380
### | كتاب المكاتب
### | مدخل
# ...
# كتاب المكاتب
# الكتابة جائزة لقوله تعالى: {والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم
~~فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] ولا تجوز الكتابة إلا من جائز
~~التصرف في المال لأنه عقد على المال فلم يجز إلا من جائز التصرف في المال
~~كالبيع ولا يجوز أن يكاتب عبدا أجيرا لأن الكتابة تقتضي التمكين من التصرف
~~والإجارة تمنع من ذلك ولا يجوز أن يكاتب عبدا مرهونا لأن الرهن يقتضي البيع
~~والكتابة تمنع البيع وتجوز كتابة المدبر وأم الولد لأنه عتق بصفة يجوز أن
~~تتقدم على الموت فجاز في المدبر وأم الولد كالعتق المعلق على دخول الدار
~~فإن كاتب مدبرا صار مكاتبا ومدبرا وقد بينا حكمه في المدبر وإن كاتب أم ولد
~~صارت مكاتبة وأم ولد فإن أدت المال قبل موت السيد عتقت بالكتابة وإن مات
~~السيد قبل الأداء عتقت بالاستيلاد وبطلت الكتابة.
# فصل: وتجوز كتابة بعض العبد إذا كان باقيه حرا لأنه كتابة على جميع ما
~~فيه من الرق فأشبه كناية العبد في جميعه وإن كان عبد بين اثنين فكاتبه
~~أحدهما في نصيبه بغير إذن شريكه لم يصح لأنه لا يعطى من الصدقات ولا يمكنه
~~الشريك من الاكتساب بالأسفار وإن كاتبه بإذن ms0914 شريكه ففيه قولان: أحدهما لا
~~يصح لما ذكرناه من نقصان كسبه والثاني يصح لأن المنع لحق الشريك فزال
~~بالأذن وإن كان لرجل عبد فكاتبه في بعضه فالمنصوص أنه لا يصح واختلف
~~أصحابنا فيه فذهب أكثرهم إلى أنه لا يصح قولا واحدا كما لا يصح أن يبعض
~~العتق فيه ومنهم من قال إذا قلنا إنه يصح أن يكاتب نصيبه في العبد المشترك
~~بإذن لشريك صح ههنا لأن اتفاقهما على كتابة البعض كاتفاق الشريكين فإن وصى
~~رجل بكتابة عبد وعجز الثلث عن جميعه فالمنصوص أنه يكاتب القدر الذي يحتمله
~~الثلث فمن أصحابنا من جعل في الجميع قولين ومنهم من قال يصح في الوصية وقد
~~فرق بينه وبين العبد المشترك بأن الكتابة في العبد المشترك غير مستحقة في
~~جميعه والكتابة في الوصية استحقت في جميعه فإذا تعذرت في البعض لم تسقط في
~~الباقي.
# فصل: وإن طلب العبد الكتابة نظرت فإن كان له كسب وأمانة استحب أن يكاتب
~~لقوله عز وجل: {والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم
~~فيهم خيرا} وقد فسر الخير بالكسب والأمانة ولأن المقصود بالكتابة العتق على
~~مال وبالكسب والأمانة يتوصل إليه ولا يجب ذلك لأنه عتق فلا يجب بطلب العبد
~~كالعتق في غير
# PageV02P381
# الكتابة وإن لم يكن له كسب ولا أمانة أو له كسب بلا أمانة لم تستحب لأنه
~~لا يحصل المقصود بكتابته ولا تكره لأنه سبب للعتق من غير إضرار فلم تكره
~~وإن كان له أمانة بلا كسب ففيه وجهان: أحدهما أنه لا تستحب لأنه مع عدم
~~الكسب يتعذر الأداء فلا يحصل المقصود والثاني تستحب لأن الأمين يعان ويعطى
~~من الصدقات وإن طلب السيد الكتابة فكره العبد لم يجبر عليه لأنه عتق على
~~مال فلا يجبر العبد عليه كالعتق على مال في غير الكتابة.
# فصل: ولا يجوز إلا بعوض مؤجل لأنه إذا كاتبه على عوض حال لم يقدر على
~~أدائه فينفسخ العقد ويبطل المقصود ولا يجوز على أقل من نجمين لما روي عن
~~أمير المؤمنين عثمان رضي ms0915 الله عنه أنه غضب على عبد له وقال لأعاقبنك
~~ولأكاتبنك على نجمين فدل على أنه لا يجوز على أقل من ذلك وعن علي كرم الله
~~وجهه أنه قال: الكتابة على نجمين والإيتاء من الثاني ولا يجوز إلا على
~~نجمين معلومين وأن يكون ما يؤدى في كل نجم معلوما لأنه عوض منجم في عقد
~~فوجب العلم بمقدار النجم ومقدار ما يؤديه فيه كالسلم إلى أجلين.
# فصل: ولا يجوز إلا على عوض وعلوم الصفة لأنه عوض في الذمة فوجب العلم
~~بصفته كالمسلم فيه.
# فصل: وتجوز الكتابة على المنافع لأنه يجوز أن تثبت في الذمة بالعقد فجاز
~~الكتابة عليها كالمال فإن كاتبه على عملين في الذمة في نجمين جاز كما يجوز
~~على مالين في نجمين وإن كاتبه على خدمة شهرين لم يجز لأن ذلك نجم واحد وإن
~~كاتبه على خدمة شهر ثم خدمة شهر بعده لم يجز لأن العقد في الشهر الثاني على
~~منفعة معينة في زمان مستقبل فلم يجز كما لو استأجره للخدمة في شهر مستقبل
~~وإن كاتبه على دينار وخدمة شهر بعده لم يجز لأنه لا يقدر على تسليم الدينار
~~في الحال وإن كاتبه على خدمة شهر ودينار في نجم بعده جاز لأنه يقدر على
~~تسليم الخدمة فهو مع الدينار كالمالين في نجمين وإن كاتبه على خدمة شهر
~~ودينار بعد انقضاء الشهر فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق: لا يجوز
~~لأنه إذا لم يفصل بينهما صارا نجما واحدا ومنهم من قال: يجوز لأنه يستحق
~~الدينار في غير الوقت الذي يستحق فيه الخدمة وإنما يتصل استيفاؤهما فعلى
~~هذا لو كاتبه على خدمة شهر ودينار في نصف الشهر جاز لأنه يستحق الدينار في
~~غير الوقت الذي يستحق فيه الخدمة.
# PageV02P382
# فصل: وإن كاتب رجلان عبدا بينهما على مال بينهما على قدر الملكين وعلى
~~نجوم واحدة جاز وإن تفاضلا في المال مع تساوي الملكين أو تساويا في المال
~~مع تفاضل الملكين أو على أن نجوم أحدهما أكثر من نجوم الآخر أو على أن نجم ms0916
~~أحدهما أطول من نجم الآخر ففيه طريقان: من أصحابنا من قال يبنى على القولين
~~فيمن كاتب نصيبه من العبد بإذن شريكه فإن قلنا يجوز جاز وإن قلنا لا يجوز
~~لم يجز لأن اتفاقهما على الكتابة ككتابة أحدهما في نصيبه بإذن الآخر وعلى
~~هذا يدل قول الشافعي رحمه الله تعالى فإنه قال في الأم: ولو أجزت لأجزت أن
~~ينفرد أحدهما بكتابة نصيبه فدل على أنه إذا جاز ذلك جاز هذا وإن لم يجز ذلك
~~لم يجز هذا ومنهم من قال: لا يصح قولا واحدا لأنه يؤدي إلى أن ينتفع أحدهما
~~بحق شريكه من الكسب لأنه يأخذ أكثر مما يستحق وربما عجز المكاتب فيرجع على
~~شريكه بالفاضل بعد ما انتفع به.
# فصل: ولا يصح على شرط فاسد لأنه معاوضة يلحقها الفسخ فبطلت بالشرط الفاسد
~~كالبيع ولا يجوز تعليقها على شرط مستقبل لأنه عقد يبطل بالجهالة فلم يجز
~~تعليقه على شرط مستقبل كالبيع.
# فصل: وإذا انعقد العقد لم يملك المولى فسخه قبل العجز لأنه أسقط حقه منه
~~بالعوض فلم يملك فسخه قبل العجز عن العوض كالبيع ويجوز للعبد أن يمتنع من
~~أداء المال لأن ما لا يلزمه إذا لم يجعل شرطا في عتقه لم يلزمه إذا جعل
~~شرطا في عتقه كالنوافل وهل يملك أن يفسخ؟ فيه وجهان من أصحابنا من قال لا
~~يملك لأنه لا ضرر عليه في البقاء على العقد ولا فائدة له في الفسخ فلم
~~يملكه ومنهم من قال أن يفسخ لأنه عقد لحظه فملك أن ينفرد بالفسخ كالمرتهن
~~فإن مات المولى لم يبطل العقد لأنه لازم من جهته فلم يبطل بالموت كالبيع
~~وينتقل المكاتب إلى الوارث لأنه مملوك لا يبطل رقه بموت المولى فانتقل إلى
~~وارثه كالعبد القن وإن مات العبد بطل العقد لأنه فات المعقود عليه قبل
~~التسليم فبطل العقد كالمبيع إذا تلف قبل القبض ولا يجوز شرط الخيار فيه لأن
~~الخيار لدفع الغبن عن المال والسيد يعلم أنه مغبون من جهة المملوك لأنه
~~يبيع ماله بماله والعبد مخير ms0917 بين أن يدفع المال وبين أن لا يدفع فلا معنى
~~لشرط الخيار فإن اتفقا على الفسخ جاز لأنه عقد يلحقه الفسخ بالعجز عن المال
~~فجاز فسخه بالتراضي كالبيع.
# PageV02P383
### | باب ما يملكه المكاتب وما لا يملكه
# ويملك المكاتب بالعقد اكتساب المال بالبيع والإجارة والصدقة والهبة
~~والأخذ بالشفعة والاحتشاش والاصطياد وأخذ المباحات وهو مع المولى كالأجنبي
~~مع الأجنبي في ضمان المال وبذل المنافع وأرش الأطراف لأنه صار بما بذله له
~~من العوض عن رقبته كالخارج عن ملكه ويملك التصرف في المال بما يعود إلى
~~مصلحته ومصلحة ماله فيجوز أن ينفق على نفسه لأن ذلك من أهم المصالح وله أن
~~يفدي في حياته نفسه أو رقيقه لأن له فيه مصلحة وله أن يختن غلامه ويؤد به
~~لأن إصلاح للمال وأما الحد فالمنصوص أنه لا يملك إقامته لأن طريقه الولاية
~~والمكاتب ليس من أهل الولاية ومن أصحابنا من قال له أن يقيم الحد كما يملك
~~الحر في عبده وله أن يقتص في الجناية عليه وعلى رقيقه وذكر الربيع قولا آخر
~~أنه لا يقتص من غير إذن المولى ووجهه أنه ربما عجز فيصير ذلك للسيد فيكون
~~قد أتلف الأرش الذي كان للسيد أن يأخذه لو لم يقتص منه قال أصحابنا: هذا
~~القول من تخريج الربيع والمذهب أنه يجوز أن يقتص لأن فيه مصلحة له.
# فصل: وإن كان المكاتب جارية فوطئها المولى وجب عليها المهر ولها أن تطالب
~~به لتستعين به على الكتابة لأنه يجري مجرى الكسب وإن أذهب بكارتها لزمه
~~الأرش لأن ائتلاف جزء لايستحقه فضمن بدله كقطع الطرف وإن أتت منه بولد صارت
~~مكاتبة وأم ولد وقد بينا حكمهما في أول الباب وإن كانت مكاتبة بين اثنين
~~فأولدها أحدهما نظرت فإن كان معسرا صار نصيبه أم ولد وفي الولد وجهان:
~~أحدهما وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أن الولد ينعقد جميعه حرا ويثبت
~~للشريك في ذمة الواطئ نصف قيمته لأنه يستحيل أن ينعقد نصف الولد حرا ونصفه
~~عبدا والثاني وهو قول أبي إسحاق ms0918 أن نصفه حر ونصفه مملوك وهو الصحيح اعتبارا
~~بقدر ما يملك منها ولا يمتنع أن ينعقد نصفه حرا ونصفه عبدا كالمرأة إذا كان
~~نصفها حرا ونصفها مملوكا فأتت بولد فإن نصفه حر ونصفه عبد وإن كان موسرا
~~فالولد حر وصار نصيبه من الجارية أم ولد ويقوم على الواطئ نصيب شريكه وهل
~~يقوم في الحال فيه طريقان: من أصحابنا من قال فيه قولان: أحدهما يقوم في
~~الحال فإذا قوم انفسخت الكتابة وصار جميعها أم ولد للواطئ ونصفها مكاتبا له
~~فإن أدت المال عتق نفسها وسرى إلى باقيها والقول الثاني أنه يؤخر التقويم
~~إلى العجز فإن أدت ما عليها عتقت عليها بالكتابة وإن عجزت قوم على الواطئ
~~نصيب شريكه وصار الجميع أم
# PageV02P384
# ولد. وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يقوم في الاستيلاد نصيب الشريك في
~~الحال قولا واحدا بل يؤخر إلى أن تعجز لأن التقويم في العتق فيه حظ للعبد
~~لأنه يتعجل له الحرية في الباقي ولا حظ لها في التقويم في الاستيلاد بل
~~الحظ في التأخير لأنه إذا أخر ربما أدت المال فعتقت وإذا قوم في الحال صارت
~~أم ولد ولا تعتق إلا بالموت والصحيح هو الأول وأنه على قولين كالعتق لأن
~~الاستيلاد كالعتق بل هو أقوى لأنه يصح من المجنون والعتق لا يصح منه فإذا
~~كان في التقويم في العتق قولان وجب أن يكون في الاستيلاد مثلاه.
# فصل: وإن أتت المكاتبة بولد من نكاح أو زنا ففيه قولان: أحدهما أنه موقوف
~~فإن وقف الأم رق وإن عتقت عتق لأن الكتابة سبب يستحق به العتق فيتبع الولد
~~الأم فيه كالاستيلاد والثاني أنه مملوك يتصرف فيه لأنه عقد يلحقه الفسخ فلم
~~يسر إلى الولد كالرهن فإن قلنا إنه للمولى كان حكمه حكم العبد القن في
~~الجناية والكسب والنفقة والوطء وإن قلنا إنه موقوف فقتل ففي قصته قولان:
~~أحدهما انها لأمه تستعين بها في الكتابة لأن القصد بالكتابة طلب حظها
~~والثاني أنها للمولى لأنه تابع للأم وقيمة الأم للمولى فكذلك قيمة ولدها ms0919
~~فإن كسب الولد مالا ففيه قولان: أحدهما أنه للأم لأنه تابع لها في حكمها
~~فكسبها لها فكذلك كسب ولدها والثاني أنه موقوف لأن الكسب نماء الذات وذاته
~~موقوف فكذلك كسبه فعلى هذا يجمع الكسب فإذا عتق ملك الكسب كما تملك الأم
~~كسبها إذا عتقت وإن رق بعجز الأم صار الكسب للمولى فمن أصحابنا من خرج فيه
~~قولا ثالثا أنه للمولى كما قلنا في قيمته في أحد القولين وإن أشرفت الأم
~~على العجز وكان في كسب الولد وفاء بمال الكتابة ففيه قولان: أحدهما أنه ليس
~~للأم أن تستعين به على الأداء لأنه موقوف على السيد أو الولد فلم يكن للأم
~~حق فيه والثاني أن لها أن تأخذه وتؤديه لأنها إذا أدت عتقت وعتق الولد فكان
~~ذلك أحظ للولد من أن ترق ويأخذه المولى فإن احتاج الولد إلى النفقة ولم يكن
~~في كسبه ما يفي فإن قلنا إن الكسب للمولى فالنفقة عليه وإن قلنا إنه للأم
~~فالنفقة عليها وإن قلنا إنه موقوف ففي النفقة وجهان: أحدهما أنها على
~~المولى لأنه مرصد لملكه والثاني أنها في بيت المال لأن المولى لا يملكه فلم
~~يبق إلا بيت المال وإن كان الولد جارية فوطئها المولى فإن قلنا إن كسبه له
~~لم يجب عليه المهر لأنه لو وجب لكان له وإن قلنا إنه للأم فالمهر لها وإن
~~قلنا إنه موقوف وقف المهر وإن أحبلها صارت أم ولد بشبهة الملك ولاتلزمه
~~قيمتها لأن
# PageV02P385
# القيمة تجب لمن يملكها والأم لا تملك رقبتها وإنما هي موقوفة عليها.
# فصل: وإن حبس السيد المكاتب مدة ففيه قولان: أحدهما يلزمه تخليته في مثل
~~تلك المدة لأنه دخل في العقد على التمكين من التصرف في المدة فلزمه الوفاء
~~به والثاني تلزمه أجرة المثل للمدة التي حبسه فيها وهو الصحيح لأن المنافع
~~لا تضمن بالمثل وإنما تضمن بالأجرة وإن قهر أهل الحرب المكاتب على نفسه مدة
~~ثم أفلت من أيديهم ففيه قولان: أحدهما لا تجب تخليته في مكث المدة لأنه لم
~~يكن الحبس من ms0920 جهته والثاني تجب لأنه فات ما استحقه بالعقد ولا فرق بين أن
~~يكون بتفريط أو غير تفريط كالمبيع إذا هلك في يد البائع ولا يجيء ههنا
~~إيجاب الأجرة على المولى لنه لم يكن الحبس من جهته فلا تلزمه أجرته.
# فصل: ولا يملك المكاتب التصرف إلا على وجه النظر والاحتياط لأن حق المولى
~~يتعلق باكتسابه فإن أراد أن يسافر فقد قال في الأم يجوز وقال في الأمالي:
~~لا يجوز بغير إذن المولى فمن أصحابنا من قال فيه قولان: أحدهما لا يجوز لأن
~~فيه تغريرا والثاني يجوز لأنه من أسباب الكسب ومنهم من قال: إن كان السفر
~~طويلا لم يجز وإن كان قصيرا جاز وحمل القولين على هذين الحالين والصحيح هو
~~الطريق الأول.
# فصل: ولا يجوز أن يبيع نسيئة وإن كان بأضعاف الثمن ولا على أن يأخذ
~~بالثمن رهنا أو ضمينا لأنه يخرج المال من يده من غير عوض والرهن قد يتلف
~~والضمين قد يفلس وإن باع ما يساوي مائة بمائة نقدا وعشرين نسيئة جاز لأنه
~~لا ضرر فيه ولا يجوز أن يقرض ولا يضرب ولا يرهن لأنه إخراج مال بغير عوض.
# فصل: ولا يجوز أن يشتري من يعتق عليه لأنه يخرج ما لا يملك التصرف فيه
~~بمال لا يملك التصرف فيه وفي ذلك إضرار وإن وصى له بمن يعتق عليه فإن لم
~~يكن له كسب لم يجز قبوله لأنه يحتاج أن ينفق عليه وفي ذلك إضرار وإن كان له
~~كسب جاز قبوله لأنه لا ضرر فيه فإن قبله ثم صار زمنا لا كسب له فله أن ينفق
~~فله لأن فيه إصلاح لماله.
# فصل: ولا يعتق ولا يكاتب ولا يهب ولا يحابي ولا يبرئ من الدين ولا يكفر
~~بالمال ولا ينفق على أقاربه الأحرار ولا يسرف في نفقة نفسه وإن كان له أمة
~~مزوحة لم تبذل العوض للخلع لأن ذلك كله استهلاك للمال وإن كان عليه دين
~~مؤجل لم يملك تعجيله لأنه يقطع التصرف فيما يجعله من المال من غير حاجة وإن ms0921
~~كان مكاتبا بين نفسين لم يجز أن يقدم حق أحدهما لأن ما يقدمه من ذلك يتعلق
~~به حقهما فلا يجوز أن
# PageV02P386
# يخص به أحدهما وإن أقر بجناية خطأ ففيه قولان: أحدهما يقبل لأنه إقرار
~~بالمال فقبل كما لو أقر بدين معاملة والثاني لا يقبل لأنه يخرج به الكسب من
~~غير عوض فبطل كالهبة وإن جنى هو أو عبد له يملك بيعه على أجنبي لم يجز أن
~~يفديه بأكثر من قيمته لأن الفداء كالابتياع فلا يجوز بأكثر من القيمة وإن
~~كان عبدا لا يملك بيعه كالأب والابن لم يجز أن يفديه بشيء قل أو كثر لأنه
~~يخرج ما يملك التصرف فيه لاستبقاء ما لا يملك التصرف فيه.
# فصل: وإن فعل ذلك كله بإذن المولى ففيه قولان: أحدهما لا يصح لأن المولى
~~لا يملك ما في يده والمكاتب لا يملك ذلك بنفسه فلا يصح باجتماعهما كالأخ
~~إذا زوج أخته الصغيرة بإذنها والثاني أنه يصح وهو الصحيح لأن المال موقوف
~~عليهما ولا يخرج منهما فصح باجتماعهما كالشريكين في المال المشترك والراهن
~~والمرتهن في الرهن وإن وهب للمولى أو حاباه أو أقرضه أو ضاربه أو عجل له ما
~~تأجل من ديونه أو فدى جنايته عليه بأكثر من قيمته فإن قلنا يصح للأجنبي
~~بإذن المولى صح وإن قلنا لا يصح في حق الأجنبي بإذنه لم يصح لأن قبوله
~~كالإذن فإن وهب أو أقرض وقلنا إنه لا يصح فله أن يسترجع فإن لم يسترجع حتى
~~عتق لم يسترجع على ظاهر النص لأنه إنما لم يصح لنقصانه وقد زال ذلك من
~~أصحابنا من قال: له أن يسترجع لأنه قد وقع فاسدا فثبت له الاسترجاع.
# فصل: ولا يتزوج المكاتب إلا بإذن المولى لما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر1" ولأنه يلزمه المهر
~~والنفقة في كسبه وفي ذلك إضرار بالمولى فلم يجز بغير إذنه فإن أذن له
~~المولى جاز قولا واحدا للخبر ولأن الحاجة تدعو إليه بخلاف الهبة.
# فصل: ms0922 ولا يتسرى بجارية من غير إذن المولى لأنه ربما أحبلها فتلفت
~~بالولادة فإن أذن له المولى وقلنا إن العبد يملك ففيه طريقان: من أصحابنا
~~من قال على قولين كالهبة ومنهم من قال: يجوز قولا واحدا لنه ربما دعت
~~الحاجة إليه فجاز كالنكاح فإن أولدها فالولد ابنه ومملوكه لأنه ولد جاريته
~~وتلزمه نفقته لأنه مملوكه بخلاف ولد الحرة ولا يعتق عليه لنقصان ملكه فإن
~~أدى المال عتق معه لأنه كمل ملكه وإن رق رق معه. PageV02P387
# فصل: ويجب على المولى الإيتاء وهو أن يضع عنه جزءا من المال أو يدفع إليه
~~جزءا من المال لقوله عز وجل: {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33]
~~وعن علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في هذه الآية: "يحط
~~عنه ربع الكتابة" والوضع أولى من الدفع لأنه يتحقق الانتفاع به في الكتابة
~~ن واختلف أصحابنا في القدر الواجب فمنهم من قال: ما يقع عليه الاسم من قليل
~~أو كثير وهو المذهب لأن اسم الإيتاء يقع عليه وقال أبو إسحاق: يختلف
~~باختلاف قلة المال وكثرته فإن اختلفا قدره الحاكم باجتهاده كما قلنا في
~~المتعة فإن اختار الدفع جاز بعد العقد للآية وفي وقت الوجوب وجهان: أحدهما
~~يجب بعد العتق كما تجب المتعة بعد الطلاق والثاني أنه يجب قبل العتق لأنه
~~إيتاء وجب للمكاتب فوجب قبل العتق كالإيتاء في الزكاة ولا يجوز الدفع من
~~غير جنس مال الكتابة لقوله تعالى: {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} فإن دفع
~~إليه من جنسه من غير ما أداه إليه ففيه وجهان: أحدهما يجوز كما يجوز في
~~الزكاة أن يدفع من غير المال الذي وجب فيه الزكاة والثاني لا يجوز وهو
~~الصحيح للآية وإن سبق المكاتب وأدى المال لزم المولى أن يدفع إليه لأنه مال
~~وجب للآدمي فلم يسقط من غير أداء ولا إبراء كسائر الديون وإن مات المولى
~~وعليه دين حاص المكاتب أصحاب الديون ومن أصحابنا من قال: يحاص الوصايا لأنه
~~دين ضعيف غير مقدر فسوى ms0923 بينه وبين الوصايا والصحيح هو الأول لأنه دين واجب
~~فحاص به الغرماء كسائر الديون وبالله التوفيق.
# PageV02P388
### | باب الأداء والعجز
# ولا يعتق المكاتب ولا شيء منه وقد بقي عليه شيء من المال لما روى عمرو بن
~~شعيب رضي الله عنه عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"المكاتب عبد ما بقي عليه من كتابته درهم1" ولأنه علق عتقه على دفع مال فلا
~~يعتق شيء منه مع بقاء جزء منه كما لو قال لعبده: إن دفعت لي ألفا فأنت حر
~~فإن كاتب رجلان عبدا بينهما ثم أعتق أحدهما PageV02P388
# نصيبه أو أبرأه مما عليه من مال الكتابة عتق نصيبه لأنه برئ من جميع ماله
~~عليه فعتق كما لو كاتب عبدا فأبراه فإن كان المعتق موسرا فقد قال أصحابنا:
~~يقوم عليه نصيب شريكه كما لو أعتق شركا له في عبد وعندي أنه يجب أن يكون
~~على قولين: أحدهما يقوم عليه والثاني لا يقوم كما قلنا في شريكين دبرا عبدا
~~ثم أعتق أحدهما نصيبه أنه على قولين: أحدهما يقوم والثاني لا يقوم فإذا
~~قلنا إنه يقوم عليه ففي وقت التقويم قولان: أحدهما يقوم في الحال كما نقول
~~فيمن أعتق شركا له في عبد والثاني يؤخر التقويم إلى أن يعجز لأنه قد ثبت
~~للشريك حق العتق والولاء في نصيبه فلا يجوز إبطاله عليه وإن كاتب عبده ومات
~~وخلف اثنين فأبرأه أحدهما عن حصته عتق نصيبه لأنه أبرأه من جميع ما له عليه
~~فإن كان الذي أبرأه موسرا فهل يقوم عليه نصيب شريكه فيه قولان: أحدهما لا
~~يقوم لأن سبب العتق وجد من الأب ولهذا يثبت الولاء له والثاني يقوم عليه
~~وهو الصحيح لأن العتق تعجل بفعله فعلى هذا هل يتعجل التقويم والسراية فيه
~~قولان: أحدهما يتعجل لأنه عتق يوجب السراية فتعجلت به كما لو أعتق شركا له
~~في عبد والثاني يؤخر إلى أن يعجز لأن حق الأب في عتقه وولائه أسبق فلم يجز
~~إبطاله وإن كاتب رجلان عبدا بما يجوز وأذن أحدهما ms0924 للآخر في تعجيل حق شريكه
~~من المال وقلنا إنه يصح الإذن عتق نصيبه وهل يقوم عليه نصيب شريكه فيه
~~قولان: أحدهما لايقوم لتقدم سببه الذي اشتركا فيه والثاني يقوم لأنه عتق
~~نصيبه بسبب منه ومتى يقوم فيه قولان: أحدهما يقوم في الحال لأنه تعجل عتقه
~~والثاني يؤخر إلى أن يعجز لأنه قد ثبت لشريكه عقد يستحق به العتق والولاء
~~فلم يجز أن يقوم عليه ذلك فعلى هذا إن أدى عتق باقيه وإن عجز قوم على
~~المعتق وإن مات قبل الأداء والعجز مات ونصفه حر ونصفه مكاتب.
# فصل: وإن حل عليه نجم وعجز عن أداء المال جاز للمولى أن يفسخ العقد لأنه
~~أسقط حقه بعوض فإذا تعذر العوض ووجد عين ماله جاز له أن يفسخ ويرجع إلى عين
~~ماله كما لو باع سلعة فأفلس المشتري بالثمن ووجد البائع عين ماله وإن كان
~~معه ما يؤذيه فامتنع من أدائه جاز له الفسخ لأنه تعذر العوض بالامتناع
~~كتعذره بالعجز لأنه لا يمكن إجباره على أدائه وإن عجز عن بعضه أو امتنع عن
~~أداء بعضه جاز له أن يفسخ لأنا بينا أن العتق في الكتابة لا يتبعض فكان
~~تعذر البعض كتعذر الجميع ويجوز الفسخ من غير حاكم لأنه فسخ مجمع عليه فلم
~~يفتقر إلى الحاكم كفسخ البيع العيب.
# فصل: وإن حل عليه نجم ومعه متاع فاستنظر لبيع المتاع وجب إنظاره لأنه
~~قادر على أخذ المال من غير إضرار ولا يلزمه أن ينظر أكثر من ثلاثة أيام لأن
~~الثلاثة قليل فلا ضرر عليه في الانتظار وما زاد كثير وفي الانتظار إضرار
~~وإن طلب الإنظار لمال غائب فإن كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة وجب
~~إنظاره لأنه قريب لا ضرر في إنظاره
# PageV02P389
# وإن كان على مسافة تقصر فيها الصلاة لم يجب لأنه طويل وفي الانتظار إضرار
~~وإن طلب الإنظار لاقتضاء دين فإن كان حالا على ملئ وجب إنظاره لأنه كالعين
~~في يد المودع ولهذا تجب فيه الزكاة وإن كان مؤجلا أو على معسر لم يجب ms0925
~~الإنظار لأن عليه إضرارا في الإنظار فإن حل عليه المال وهو غائب ففيه
~~وجهان: أحدهما له أن يفسخ لأنه تعذر المال فجاز له الفسخ والثاني ليس له أن
~~يفسخ بل يرجع إلى الحاكم ليكتب إلى حاكم البلد الذي فيه المكاتب ليطالبه
~~فإن عجز أو امتنع فسخ لأنه لا يتعذر الأداء إلا بذلك فلا يفسخ قبله وإن حل
~~عليه النجم وهو مجنون فإن كان معه ما يسلم إلى المولى عتق لأنه قبض ما
~~يستحقه فبرئت به ذمته وإن لم يكن معه شيء فعجزه المولى وفسخ ثم ظهر له مال
~~نقض الحكم بالفسخ لأنا حكمنا بالعجز في الظاهر وقد بان خلافه فنقض كما لو
~~حكم الحاكم ثم وجد النص بخلافه وإن كان قد أنفق عليه الفسخ رجع بما أنفق
~~لأنه لم يتبرع بل أنفق على أنه عبده فإن أفاق بعد الفسخ وأقام البينة أنه
~~كان قد أدى المال نقض الحكم بالفسخ ولا يرجع المولى بما أنفق عليه بعد
~~الفسخ لأنه تبرع لأنه أنفق وهو يعلم أنه حر وإن حل النجم فأحضر المال وادعى
~~السيد أنه حرام ولم تكن له بينة فالقول قول المكاتب مع يمينه لأنه في يده
~~والظاهر أنه له فإن حلف خير المولى بين أن يأخذه وبين أن يبرئه منه فإن لم
~~يفعل قبض عنه السلطان لأنه حق يدخله النيابة فإذا امتنع منه قام السلطان
~~مقامه.
# فصل: وإن قبض المال وعتق ثم وجد به عيبا فله أن يرد ويطالب بالبدل فإن
~~رضي به استقر العتق لأنه برئت ذمة العبد وإن رده ارتفع العتق لأنه يستقر
~~باستقرار الأداء وقد ارتفع الأداء بالرد فارتفع العتق وإن وجد به العيب وقد
~~حدث به عنده عيب ثبت له الأرش فإن دفع الأرش استقر العتق وإن لم يدفع ارتفع
~~العتق لأنه لم يتم براءة الذمة من المال وإن كاتبه على خدمة شهر ودينار ثم
~~مرض بطلت الكتابة في قدر الخدمة وفي الباقي طريقان أحدهما أنه على قولين
~~والثاني أنه لا يبطل قولا واحدا بناء على ms0926 الطريقين فيمن ابتاع عينين ثم
~~تلفت إحداهما قبل القبض.
# فصل: فإن أدى المال وعتق ثم خرج المال مستحقا بطل الحكم بعتقه لأن العتق
~~يقع بالأداء وقد بان أنه لم يؤد وإن كان الاستحقاق بعد موت المكاتب كان ما
~~ترك للمولى دون الورثة لأنا قد حكمنا بأنه مات رقيقا.
# فصل: فإن باع المولى ما في ذمة المكاتب وقلنا إنه لا يصح فقبضه المشتري
~~فقد قال في موضع يعتق وقال في موضع لا يعتق واختلف أصحابنا فيه فقال أبو
~~العباس فيه
# PageV02P390
# قولان: أحدهما يعتق لأنه قبضه بإذنه فأشبه إذا دفعه إلى وكيله والثاني
~~وهو الصحيح أنه لا يعتق لأنه لم يقبضه للمولى وإنما قبضه لنفسه ولم يصح
~~قبضه لنفسه لأنه لم يستحقه فصار كما لو لم يؤخذ وقال أبو إسحاق: هي على
~~اختلاف حالين فالذي قال يعتق إذا أمره المكاتب بالدفع إليه لأنه قبضه بإذنه
~~والذي قال لا يعتق إذا لم يأمره بالدفع إليه لأنه لم يأخذه بإذنه وإنما
~~أخذه بما تضمنه البيع من الإذن والبيع باطل فبطل ما تضمنه.
# فصل: إذا اجتمع على المكاتب دين الكتابة ودين المعاملة وأرش الجناية وضاق
~~ما في يده عن الجميع قدم دين المعاملة لأنه يختص بما في يده والسيد والمجني
~~عليه يرجعان إلى الرقبة فإن فضل عن الدين شيء قدم حق المجني عليه لأن حقه
~~يقدم على حق المالك في العبد القن فكذلك في المكاتب وإن لم يكن له شيء
~~فأراد صاحب الدين تعجيزه لم يكن له ذلك لأن حقه في الذمة فلا فائدة في
~~تعجيزه بل تركه على الكتابة أنفع له لأنه ربما كسب ما يعطيه وإذا عجزه بقي
~~حقه في الذمة إلى أن يعتق فإن أراد المولى أو المجني عليه تعجيزه كان له
~~ذلك لأن المولى يرجع بالتعجيز إلى رقبته والمجني عليه ببيعه في الجناية فإن
~~عجزه المولى انفسخت الكتابة وسقط دينه وهو بالخيار بين أن يسلمه للبيع في
~~الجناية وبين أن يفديه فإن عجزه المجني عليه نظرت فإن كان الأرش يحيط
~~بالثمن ms0927 بيع وقضى حقه وإن كان دون الثمن بيع منه ما يقضي منه الأرش وبقي
~~الباقي على الكتابة وإن أدى كتابة باقيه عتق وهل يقوم الباقي عليه إن كان
~~موسرا فيه وجهان: أحدهما لا يقوم لأنه وجد سبب العتق قبل التبعيض والثاني
~~يقوم عليه لأن اختياره للإنظار كابتداء العتق.
# PageV02P391
### | باب الكتابة الفاسدة
# إذا كاتب على عوض محرم أو شرط باطل فللسيد أن يرجع فيها لأنه دخل على أن
~~يسلم له ما شرط ولم يسلم فثبت له الرجوع وله أن يفسخ بنفسه لأنه مجمع عليه
~~وإن مات المولى أو جن أو حجر عليه بطل العقد لأنه غير لازم من جهته فبطل
~~بهذه الأشياء كالعقود الجائزة فإن مات العبد بطل لأنه لا يلحقه العتق بعد
~~الموت وإن جن لا تبطل لأنه لازم من جهة العبد فلم تبطل بجنونه كالعتق
~~المعلق على دخول الدار.
# فصل: وإن أدى ما كاتبه عليه قبل الفسخ عتق لأن الكتابة تشتمل على معاوضة
~~وهو قول كاتبتك على كذا وعلى صفة وهو قوله فإذا أديت فأنت حر فإذا بطلت
~~المعاوضة بقيت الصفة فعتق بها وإن أداه إلى غير من كاتبه لم يعتق لأنه لم
~~توجد الصفة فإذا عتق
# PageV02P391
# تبعه ما فضل في يده من الكسب وإن كانت جارية تبعها الولد لأنه جعل
~~كالكتابة الصحيحة في العتق فكانت كالصحيحة في الكسب والولد.
# فصل: ويرجع السيد عليه بقيمته لأنه أزال ملكه عنه بشرط ولم يسلم له الشرط
~~وتعذر الرجوع إليه فرجع ببدله كما لو باع سلعة بشرط فاسد فتلفت في يد
~~المشتري ويرجع العبد على المولى بما أداه إليه لأنه دفعه عما عليه فإذا لم
~~يقع عما عليه ثبت له الرجوع فإن كان ما دفع من جنس القيمة وعلى صفتها
~~كالأثمان وغيرها من ذوات الأمثال ففيه أربعة أقوال: أحدها أنهما يتقاصان
~~فسقط أحدهما بالآخر لأنه لا فائدة في أخذه ورده والثاني أنه إذا رضي أحدهما
~~تقاصا وإن لم يرض واحد منهما لم يتقاصا لأنه إذا رضي أحدهما فقد اختار
~~الراضي منهما قضاء ms0928 ما عليه بالذي له على الآخر ومن عليه حق يجوز أن يقضيه
~~من أي جهة شاء والثالث أنهما إذا تراضيا تقاصا وإن لم يتراضيا لم يتقاصا
~~لأنه إسقاط حق بحق فلم يجز إلا بالتراضي كالحوالة والرابع أنهما لا يتقاصان
~~بحال لأنه بيع دين بدين وإن أخذ من سهم الرقاب في الزكاة فإن لم يكن فيه
~~وفاء استرجع منه وإن كان فيه وفاء فقد قال في الأم: يسترجع ولا يعتق لأنه
~~بالفساد خرج عن أن يكون من الرقاب ومن أصحابنا من قال: لا يسترجع لأنه
~~كالكتابة الصحيحة في العتق والكسب.
# فصل: فإن كاتب عبدا صغيرا أو مجنونا فأدى ما كاتبه عليه عتق بوجود الصفة
~~وهل يكون حكمها حكم الكتابة الفاسدة مع البالغ في ملك ما فضل في يده من
~~الكسب وفي التراجع؟ فيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه لا يملك ما
~~فضل في يده من الكسب ولا يثبت التراجع وهو رواية المزني في المجنون لأن
~~العقد مع الصبي ليس بعقد ولهذا لو ابتاع شيئا وقبضه وتلف في يده لم يلزمه
~~الضمان بخلاف البالغ فإن عقده عقد يقتضي الضمان ولهذا لو اشترى شيئا ببيع
~~فاسد وتلف عنده لزمه الضمان والثاني وهو قول أبي العباس أنه يملك ما فضل من
~~الكسب ويثبت بينهما التراجع وهو رواية الربيع في المجنون لأنه كتابة فاسدة
~~فأشبهت كتابة البالغ بشرط فاسد.
# فصل: وإن كاتب بعض عبده وقلنا إنه لا يصح فلم يفسخ حتى أدى المال عتق
~~لوجود الصفة وتراجعا وسرى العتق إلى باقيه لأنه عتق بسبب منه فإن كاتب
~~شريكا في عبد من غير إذن شريكه نظرت فإن جمع كسبه ودفع نصفه إلى الشريك
~~ونصفه للذي كاتب عتق لوجود الصفة فإن جمع الكسب كله وأداه ففيه وجهان:
~~أحدهما لا يعتق لأن
# PageV02P392
# الأداء يقتضي أداء ما يملك التصرف فيه وما أداه من مال الشريك لا يملك
~~التصرف فيه والثاني يعتق لأن الصفة قد وجدت فإن كاتبه بإذن شريكه فإن قلنا
~~إنه باطل فالحكم فيه كالحكم فيه ms0929 إذا كاتبه بغير إذنه وإن قلنا إنه صحيح
~~ودفع نصف الكسب إلى الشريك ونصفه إلى الذي كاتبه عتق فإن جمع الكسب كله
~~ودفعه إلى الذي كاتبه قد قال بعض أصحابنا فيه وجهان كالقسم قبله والمذهب
~~أنه لا يعتق لأن الكتابة صحيحة والمغلب فيها حكم المعارضة فإذا دفع فيها
~~مالا يملكه صار كما لو لم يؤد بخلاف القسم قبله فإنها كتابة فاسدة والمغلب
~~فيها الصفة وإذا حكمنا بالعتق في هذه المسائل في نصيبه فإن كان المعتق
~~موسرا سرى إلى نصيب الشريك وقوم عليه لأنه عتق بسبب منه ولا يلزم العبد
~~ضمان السراية لأنه لم يلتزم ضمان ما سرى إليه.
# فصل: وإن كاتب عبيدا على مال واحد وقلنا إن الكتابة صحيحة فأدى بعضهم عتق
~~لأنه بريء مما عليه وإن قلنا إن الكتابة فاسدة فأدى بعضهم فالمنصوص أنه
~~يعتق لأن الكتابة الفاسدة محمولة على الكتابة الصحيحة في الأحكام فكذلك في
~~العتق بالأداء ومن أصحابنا من قال لا يعتق وهو الأظهر لأن العتق في الكتابة
~~الفاسدة بالصفة وذلك لم يوجد بأداء بعضهم.
# PageV02P393
### | باب اختلاف المولى والمكاتب
# إذا اختلفا فقال السيد كاتبتك وأنا مغلوب على عقلي أو محجور علي فأنكر
~~العبد فإن كان قد عرف له جنون أو حجر فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل بقاؤه
~~على الجنون أو الحجر وإن لم يعرف له ذلك فالقول قول العبد لأن الظاهر عدم
~~الجنون والحجر وإن اختلفا في قدر المال أو في نجومه تحالفا قياسا على
~~المتبايعين إذا اختلفا في قدر الثمن أو في الأجل فإن كان ذلك قبل العتق فهل
~~تنفسخ بنفس التحالف أو يفتقر إلى الفسخ فيه وجهان كما ذكرناه في المتبايعين
~~وإن كان التحالف بعد العتق لم يرتفع العتق ويرجع المولى بقيمته ويرجع
~~المكاتب بالفضل كما نقول في البيع الفاسد.
# فصل: وإن وضع شيئا عنه من مال الكتابة ثم اختلفا فقال السيد وضعت النجم
~~الأخير وقال المكاتب بل الأول فالقول قول السيد وإن كتبه على ألف درهم فوضع
~~عنه خمسين درهما لم يصح لأنه ms0930 أبرأه مما لا يملكه فإن قال أردت ألف درهم
~~بقيمة خمسين دينارا صح وإن اختلفا فيما عني فادعى المكاتب أنه عني ألف درهم
~~بقيمة خمسين دينارا وأنكر السيد ذلك فالقول قول السيد لأن الظاهر معه ولأنه
~~أعرف بما عني وإن أدى المكاتب ما عليه فقال له المولى: أنت حر وخرج المال
~~مستحقا فادعى العبدان عتقه بقوله
# PageV02P393
# أنت حر وقال المولى أردت أنك حر بما أديت وقد بان أنه مستحق فالقول قول
~~السيد لأنه يحتمل الوجهين وهو أعرف بقصده وإن قال السيد استوفيت أو قال
~~العبد أليس أوفيتك فقال بلى فادعى المكاتب أنه وفاه الجميع وقال المولى بلى
~~وفاني البعض فالقول قول السيد لأن الاستيفاء لا يقتضي الجميع.
# فصل: وإن كان المكاتب جارية وأتت بولدها فاختلفا في ولدها وقلنا إن الولد
~~يتبعها فقالت الجارية ولدته بعد الكتابة فهو موقوف معي وقال المولى بل
~~ولدته قبل الكتابة فهو لي فالقول قول السيد لأن هذا اختلاف في وقت العقد
~~والسيد يقول العقد بعد الولادة والمكاتبة تقول قبل الولادة والأصل عند
~~العقد وإن كاتب عبدا ثم زوجه أمة له ثم اشترى المكاتب زوجته وأتت بولد فقال
~~السيد: أتت به قبل الشراء فهو لي وقال العبد: بل أتت به بعدما اشتريتها فهو
~~لي فالقول قول العبد لأن هذا الاختلاف في الملك والظاهر مع العبد لأنه في
~~يده بخلاف المسألة قبلها فإن هناك لم يختلفا في الملك وإنما اختلفا في وقت
~~العقد.
# فصل: وإن كاتب عبدين فأقر أنه استوفى ما على أحدهما أو أبرأ أحدهما
~~واختلف العبدان فادعى كل واحد منهما أنه هو الذي استوفى منه وأبرأه رجع إلى
~~المولى فإن أخبر أنه أحدهما قبل منه لأنه أعرف بمن استوفى منه أو أبرأه فإن
~~طلب الآخر يمينه حلف له وإن ادعى المولى أنه أشكل عليه لم يقرع بينهما لأنه
~~قد يتذكر فإن ادعيا أنه يعلم حلف لكل واحد منهما وبقيا على الكتابة ومن
~~أصحابنا من قال ترد الدعوى عليهما فإن حلفا أو نكلا بقيا على الكتابة ms0931 وإن
~~حلف أحدهما ونكل الآخر عتق الحالف وبقي الآخر على الكتابة وإن مات المولى
~~قبل أن يعين ففيه قولان: أحدهما يقرع بينهما لأن الحرية تعينت لأحدهما ولا
~~يمكن التعيين بغير القرعة فوجب تمييزها بالقرعة كما لو قال لعبدين أحدكما
~~حر والثاني أنه لا يقرع لأن الحرية تعينت في أحدهما فإذا أقرع لم يؤمن أن
~~تخرج القرعة على غيره فعلى هذا يرجع إلى الوارث فإن قال لا أعلم حلف لكل
~~واحد منهما وبقيا على الكتابة على ما ذكرناه في المولى.
# فصل: وإن كاتب ثلاثة أعبد في قود أو في عقد على مائة وقلنا إنه يصح وقيمة
~~أحدهم مائة وقيمة كل واحد من الآخرين خمسون فأدوا مالا من أيديهم ثم
~~اختلفوا فقال: من كثرت قيمته النصف لي ولكل واحد منهما الربع وقال الآخران
~~بل المال بيننا أثلاثا ويبقى عليك تمام النصف ويفضل لكل واحد منا ما زاد
~~على الربع فقد قال في موضع: القول قول من كثرت قيمته وقال في موضع: القول
~~قول من قلت قيمته فمن
# PageV02P394
# أصحابنا من قال هي على قولين: أحدهما أن القول قول من قلت قيمته وأن
~~المؤدي بينهم أثلاثا لأن يد كل واحد منهم على ثلث المال والثاني أن القول
~~قول من كثرت قيمته لأن الظاهر معه فإن العادة أن الانسان لا يؤدي أكثر مما
~~عليه ومنهم من قال هي على اختلاف حالين فالذي قال القول قول من كثرت قيمته
~~إذا وقع العتق بالأداء لأن الظاهر أنه لا يؤدي أكثر مما عليه والذي قال إن
~~القول قول من قلت قيمته إذا لم يقع العتق بالأداء فيؤدي من قلت قيمته أكثر
~~مما عليه ليكون الفاضل له من النجم الثاني والدليل عليه أنه قال في الأم:
~~إذا كاتبهم على مائة فأدوا ستين فإذا قلنا إنه بينهم على العدد أثلاثا
~~فأراد العبدان أن يرجعا بما فضل لهما لم يجز لأن الظاهر أنهما تطوعا
~~بالتعجيل فلا يرجعان به ويحتسب لهما من النجم الثاني.
# فصل: وإن كاتب رجلان عبدا بينهما فادعى المكاتب ms0932 أنه أدى إليهما مال
~~الكتابة فأقر أحدهما وأنكر الآخر عتق الحصة المقر والقول قول المنكر مع
~~يمينه فإذا حلف بقيت حصته على الكتابة فله أن يطالب المقر بنصف ما أقر
~~بقبضه وهو الربع لحصول حقه في يده ويطالب المكاتب بالباقي وله أن يطالب
~~المكاتب بالجميع وهو النصف فإن قبض حقه منهما أو من أحدهما عتق المكاتب
~~وليس لأحد من المقر والمكاتب أن يرجع على صاحبه بما أخذه منه لأن كل واحد
~~منهم يدعي أن الذي ظلمه هو المنكر فلا يرجع على غيره وإن وجد المكاتب عاجزا
~~فعجزه أحدهما رق نصفه قال الشافعي رحمه الله: ولا يقوم على المقر لأن
~~التقويم لحق العبد وهو أن يقول أنا حر مسترق ظلما فلا يقوم ولا تقبل شهادة
~~المصدق على المكذب لأنه يدفع بها ضررا من استرجاع نصف ما في يده فإن ادعى
~~المكاتب أنه دفع جميع المال إلى أحدهما ليأخذ منه النصف ويدفع إلى شريكه
~~النصف نظرت فإن قال المدعى عليه دفعت إلى كل واحد منا النصف وأنكره الآخر
~~عتق حصة المدعى عليه بإقراره وبقيت حصة المنكر على الكتابة من غير يمين
~~لأنه لا يدعي عليه واحد منهما تسليم المال إليه وله أن يطالب المكاتب بجميع
~~حقه وله أن يطالب المقر بنصفه والمكاتب بنصفه ولا يرجع واحد منهما بما يؤخذ
~~منه على الآخر لأن كل واحد منهما يدعي أن الذي ظلمه هو المنكر فلا يرجع على
~~غيره فإن استوفى المنكر حقه منهما أو من المكاتب عتقت حصته وصار المكاتب
~~حرا وإن عجز المكاتب فاسترقه فقد قال الشافعي رحمه الله: إنه يقوم على
~~المقر ووجهه أنه عتق نصيبه بسبب من جهته وقال في المسألة قلها لا يقوم فمن
~~أصحابنا من نقل جوابه في كل واحدة منهما إلى الأخرى فجعلهما على قولين
~~ومنهم من قال يقوم ههنا ولا يقوم في المسألة قبلها على ما
# PageV02P395
# نص عليه لأن في المسألة قبلها يقول المكاتب أنا حر فلا أستحق التقويم على
~~أحد وههنا يقول نصفي مملوك فاستحق التقويم ms0933 وإن قال المدعى عليه قبضت المال
~~وسلمت نصفه إلى شريكي وأمسكت النصف لنفسي وأنكر الشريك القبض عتق حصة
~~المدعى عليه والقول قول المنكر مع يمينه لأن المقر يدعي التسليم إليه فإذا
~~حلف بقيت حصته على الكتابة وله أن يطالب المكاتب بجميع حقه بالعقد وله أن
~~يطالب المقر بإقراره بالقبض فإن رجع على المقر لم يرجع المقر على المكاتب
~~لأنه يقول إن شريكي ظلمني وإن رجع على المكاتب رجع المكاتب على المقر صدقه
~~على الدفع أو كذبه لأنه فرط في ترك الإشهاد فإن حصل للمنكر ما له من أحدهما
~~عتق المكاتب وإن عجز المكاتب عن أداء حصة المنكر كان للمنكر أن يستحق نصيبه
~~فإذا رق قوم على المقر لأنه عتق بسبب كان منه وهو الكتابة ويرجع المنكر على
~~المقر بنصف ما أقر بقبضه لأنه بالتعجيز استحق نصف كسبه وإن حصل المال من
~~جهة المكاتب عتق باقيه ورجع المكاتب على المقر بنصف ما أقر بقبضه لأنه
~~كسبه.
# PageV02P396
### | كتاب عتق أمهات الأولاد
### | مدخل
# ...
# كتاب عتق أمهات الأولاد
# إذا علقت الأمة بولد حر في ملك الواطئ صارت أم ولد له فلا يملك بيعها ولا
~~هبتها ولا الوصية بها لما ذكرناه في البيوع فإن مات السيد عتقت لما روى ابن
~~عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من ولدت منه أمته فهي
~~حرة بعد موته1" وتعتق من رأس المال لأنه ائتلاف حصل بالاستمتاع فاعتبر من
~~رأس المال كالائتلاف بأكل الطيب ولبس الناعم وإن علقت بولد مملوك في غير
~~ملك من زوج أو زنا لم تصر أم ولد له لأن حرمة الاستيلاد إنما تثبت للأم
~~تجربة الولد والدليل عليه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكرت له مارية
~~القبطية فقاال: "أعتقها ولدها" والولد ههنا مملوك فلا يجوز أن تعتق الأم
~~بسببه وإن علقت بولد حر بشبهة من غير ملك لم تصر أم ولد في الحال فإذا
~~ملكها ففيه قولان: أحدهما لا تصير أم ولد لأنها علقت منه في غير ملكه فأشبه ms0934
~~إذا علقت منه في نكاح فاسد أو زنا والثاني أنها تصير أم ولد لأنه علقت منه
~~بحر فأشبه إذا علقت منه في ملكه وإن علقت بولد مملوك في ملك ناقص وهي جارية
~~المكاتب إذا علقت من مولاها ففيه قولان: أحدهما أنه لا تصير أم ولد لأنها
~~علقت منه بمملوك ن والثاني أنها تصير أم ولد لأنه قد ثبت لهذا الولد حق
~~الحرية ولهذا لا يجوز بيعه فثبت هذا الحق لأمه.
# فصل: وإن وطئ أمته فاسقطت جنينا ميتا كان حكمه حكم الولد الحي في
~~الاستيلاد لأنه ولد وإن أسقطت جزء من الآدمي كالعين والظفر أو مضغة ن فشهد
~~أربع نسوة من أهل المعرفة والعدالة أنه تخطط وتصور ثبت له حكم الولد لأنه
~~قد علم أنه ولد وإن ألقت مضغة لم تتصور ولم تتخطط وشهد أربع من أهل العدالة
~~والمعرفة أنه مبتدأ خلق الآدمي ولو بقي لكان آدميا فقد قال ههنا ما يدل على
~~أنها لا تصير أم ولد وقال في العدة: تنقضي به العدة فمن أصحابنا من نقل
~~جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى وجعلها على قولين: أحدهما لا يثبت له حكم
~~الولد في الاستيلاد ولا في انقضاء العدة لأنه ليس بولد والثاني يثبت له حكم
~~الولد في الجمبع لأنه خلق بشر فأشبه إذا تخطط ومنهم من قال: لا يثبت له حكم
~~الولد في الاستيلاد وتنقضي به العدة لأنه حرمة الاستيلاد تتعلق بوجود
~~PageV02P397
# الولد ولم يوجد الولد والعدة تراد لبراءة الرحم وبراءة الرحم تحصل بذلك.
# فصل: ويملك استخدام أم الولد وإجارتها ويملك وطأها لأنها باقية على ملكه
~~وإنما ثبت لها حق الحرية بعد الموت وهذه التصرفات لا تمنع العتق فبقيت على
~~ملكه وهل يملك تزويجها فيه ثلاثة أقوال: أحدها يملك لأنه يملك رقبتها
~~ومنفعته فملك تزويجها كالأمة القنة والثاني يملك تزويجها برضاها ولا يملك
~~من غير رضاها لأنها تستحق الحرية بسبب لا يملك المولى إبطاله فملك تزويجها
~~برضاها ويملك بغير رضاها كالمكاتبة والثالث لا يملك تزويجها بحال لأنها
~~ناقصة في نفسها ms0935 وولاية المولى عليها ناقصة فلم يملك تزويجها كالأخ في تزويج
~~أخته الصغيرة فعلى هذا هل يجوز للحاكم تزويجها بإذنهما فيه وجهان: أحدهما
~~وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه لا يملك لأنه قائم مقامهما ويعقد بإذنهما
~~فإذا لم يملك العقد باجتماعهما لم يملك مع من يقوم مقامهما والثاني وهو قول
~~أبو سعيد الاصطخري إنه يملك تزويجها لأنه يملك بالحكم ما لا يملك بالولاية
~~وهو تزويج الكافرة.
# فصل: وإن أتت أم الولد بولد من نكاح أو زنا تبعها في حقها من العتق بموت
~~السيد لأن الاستيلاد كالعتق المنجز ثم الولد يتبع الأم في العتق فكذلك في
~~الاستيلاد فإن ماتت الأم قبل موت السيد لم يبطل الحكم في ولدها لأنه حق
~~استقر له في حياة الأم فلم يسقط بموتها.
# فصل: وإن جنت أم الولد لزم المولى أن يفديها لأنه منع من بيعها بالإحبال
~~ولم يبلغ بها إلى حال يتعلق الأرش بذمتها فلزمه ضمان جنايتها كالعبد القن
~~إذا جنى وامتنع المولى من بيعه ويفديها بأقل الأمرين من قيمتها أو أرش
~~الجناية قولا واحدا لأن في العبد القن إنما فداه بأرش الجناية بالغا ما بلغ
~~في أحد القولين لأنه يمكن بيعه فربما رغبت فيه من يشتريه بأكثر من قيمته
~~وأم الولد لا يمكن بيعها فلا يلزمه أن يفديها بأكثر من قيمتها وإن جنت
~~ففداها بجميع القيمة ثم جنت فيه قولان: أحدهما يلزمه أن يفديها لأنه إنما
~~لزمه أن يفديها في الجناية الأولى لأنه منع من بيعها ولم يبلغ بها حالة
~~يتعلق الأرش بذمتها وهذا موجود في الجناية الثانية فوجب أن تفدي كالعبد
~~القن إذا جنى وامتنع من بيعه ثم جنى وامتنع من بيعه والقول الثاني وهو
~~الصحيح أنه لا يلزمه أن يفديها بل يقسم القيمة التي فدى بها الجناية الأولى
~~بين الجنايتين على قدر أرشهما لأنه بالإحبال صار كالمتلف لرقبتها فلم يضمن
~~أكثر من قيمتها وتخالف العبد القن فإنه فداه لأنه امتنع من بيعه والإمتاع
~~يتكرر فتكرر بها وههنا لزمه الفداء للإتلاف بالإحبال ms0936 وذلك لا يتكرر فلم
~~يتكرر الفداء وإن جنت ففداها ببعض قيمتها ثم جنت فإن بقي من قدر قيمتها ما
~~يفدي الجناية الثانية لزمه أن يفديها وإن بقي به ما يفدي بعض الجناية
~~الثانية فعلى القولين إن قلنا يلزمه أن يفدي الجناية الثانية لزمه أن
~~يفديها وإن قلنا يشارك الثاني الأول في القيمة ضم ما بقي من قيمتها
# PageV02P398
# إلى ما فدى به الجناية الأولى ثم يقسم الجميع بين الجنايتين على قدر
~~أرشهما.
# فصل: وإن أسلمت أم ولد نصراني تركت على يد امرأة ثقة وأخذ المولى بنفقتها
~~إلى أن تموت فتعتق لأنه لا يمكن بيعها لما فيه من إبطال حقها من العتق
~~المستحق بالاستيلاد ولا يمكن إعتاقها لما فيه من إبطال حق المولى ولا يمكن
~~لإقرارها في يده لما فيه من الصغار على الإسلام فلم يبق إلا ما ذكرناه وإن
~~كاتب كافر عبدا كافرا ثم أسلم العبد بقي على الكتابة لأنه أسلم في حال لا
~~يمكن مطالبة المالك ببيعه أو إعتاقه وهو خارج عن يده وتصرفه على حالته فإن
~~عجز ورق أمر ببيعه.
# PageV02P399
### | باب الولاء
# إذا أعتق الحر مملوكا ثبت عليه الولاء لما روت عائشة رضي الله عنها قالت:
~~اشتريت بريرة واشترط أهلها ولاءها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~"أعتقي فإن الولاء لمن أعتق1" وإن عتق عليه بتدبير أو كتابة أو استيلاد أو
~~قرابة أو عتق عنه غيره ثبت له عليه الولاء لأنه عتق عليه فثبت له الولاء
~~كما لو باشر عتقهن وإن باع الرجل عبده من نفسه ففيه وجهان: أحدهما أنه يثبت
~~له عليه الولاء لأنه لم يثبت عليه رق غيره والثاني لا ولاء عليه لأحد لأنه
~~لم يعتق عليه في ملكه ولا يملك العبد الولاء على نفسه فلم يكن عليه ولاء.
# فصل: وإن أعتق المكاتب عبدا بإذن المولى وصححنا عتقه ففي ولائه قولان:
~~أحدهما أنه للسيد لأن العتق لا ينفك من الولاء والمكاتب ليس من أهله فوجب
~~أن يكون للسيد والثاني أنه موقوف فإن عتق فهو له فإن ms0937 عجز فهو للسيد لأن
~~المعتق هو المكتب فوقف الولاء عليه فإن مات العبد المعتق قبل عجز المكاتب
~~أو عتقه ففي ماله قولان: أحدهما أنه موقوف على ما يكون من أمر المكاتب
~~كالولاء والثاني أنه للسيد لأن الولاء يجوز أن ينتقل فجاز أن يقف والإرث لا
~~يجوز أن ينتقل فلم يجز أن يقف.
# فصل: وإن أعتق مسلم نصرانيا أو أعتق نصراني مسلما ثبت له الولاء لأن
~~الولاء كالنسب والنسب يثبت مع اختلاف الدين فكذلك الولاء وإن أعتق المسلم
~~نصرانيا فلحق بدار الحرب فسبى لم يجز استرقاقه لأن عليه ولاء المسلم فلا
~~يجوز إبطاله وإن أعتق ذمي عبده فلحق بدار الحرب وسبى ففيه وجهان: أحدهما لا
~~يجوز أن يسترق لأنه لا يلزمنا حفظ ماله فلم يجز إبطاله ولأنه بالاسترقاق
~~كالمسلم والثاني يجوز لأن معتقه أو لحق بدار الحرب جاز استرقاقه فكذلك
~~عتيقه وإن أعتق حربي عبدا حربيا ثبت له عليه الولاء فإن سبى العبد أو سبى
~~مولاه واسترق PageV02P399
# بطل ولاؤه لأنه لا حرمة له في نفسه ولا ماله وإن أعتق عبد ذمي عبدا ثم
~~لحق بدار الحرب فملكه عبده وأعتقه صار كل واحد منهم مولى للآخر لأن كل واحد
~~منهما عتق الآخر.
# فصل: وإن اشترك اثنان في عتق عبد اشتركا في الولاء لاشتراكهما في العتق
~~وإن كاتب رجل عبدا ومات وخلف اثنين وأعتق أحدهما نصيبه أو أبرأه مما له
~~عليه فإن قلنا لا يقوم عليه فأدى ما عليه للآخر كان ولاؤه للإثنين لأنه عتق
~~بالكتابة على الأب وقد ثبت له الولاء فنقل إليهما وإن عجز عما عليه للآخر
~~فرق نصيبه ففي ولاء النصف المعتق وجهان: أحدهما أنه بينهما لأنه عتق بحكم
~~الكتابة فثبت الولاء للأب وانتقل إليهما والثاني أنه للمعتق خاصة لأنه هو
~~الذي أعتقه ووقف الآخر عن العتق وإن قلنا إنه يقوم في الحال فقوم عليه ثبت
~~الولاء للمقوم عليه في المقوم لأن بالتقويم انفسخت الكتابة فيه وعتق عليه
~~وأما النصف الآخر فإنه عتق بالكتابة وفي ولائه وجهان: أحدهما أنه بينهما ms0938
~~والثاني أنه للمعتق خاصة وإن قلنا يؤخر التقويم فإن أدى عتق بالكتابة وكان
~~الولاء لهما وإن عجز ورق قوم على المعتق وثبت له الولاء على النصف المقوم
~~لأنه عتق عليه والنصف الآخر عتق بالكتابة وفي ولائه وجهان.
# فصل: ولا يثبت الولاء لغير المعتق فإن أسلم رجل على يد رجل أو التقط
~~لقيطا لم يثبت له عليه الولاء لحديث عائشة رضي الله عنها: "فإنما الولاء
~~لمن أعتق1" وإنما في اللغة موضوع لإثبات المذكور ونفى ما عداه فدل على
~~إثبات الولاء للمعتق ونفيه عمن عداه ولأن الولاء ثبت بالشرع ولم يرد الشرع
~~في الولاء إلا لمن أعتق وهذا المعنى لا يوجد في غيره فلا يلحق به.
# فصل: ولا يجوز بيع الولاء ولا هبته لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الولاء وعن هبته ولأن الولاء كالنسب
~~والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم: "الولاء لحمة كلحمة النسب" والنسب
~~لا يصح بيعه وهبته فكذلك الولاء وإن أعتق عبدا سائبة على أن لا ولاء عليه
~~عتق وثبت له الولاء لقوله عز وجل: {ما جعل الله من بحيرة ولا سائبة ولا
~~وصيلة ولا حام} [المائدة: 103] ولأن هذا في معنى الهبة وقد بينا أنه لا يصح
~~هبته.
# فصل: وإن مات العبد المعتق وله مال ولا وارث له ورثه المولى لما روى يونس
~~عن الحسن أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم برجل وقال اشتريته وأعتقته
~~فقال هو مولاك إن شكرك فهو خير له وإن كفرك فهو شر له وخير لك فقال: فما
~~أمر ميراثه؟ فقال: إن ترك عصبة فالعصبة أحق وإلا فالولاء وإن كان له عصبة
~~لم يرث للخبر ولأن الولاء فرع PageV02P400
# للنسب فلا يورث به مع وجوده وإن كان له من يرث الفرض فإن كان ممن يستغرق
~~المال بالفرض لم يرثه لأنه إذا لم ترث العصبات مع من يستغرق المال بالفرض
~~فلأن لا يرث المولى أولى وإن كان ممن لا يستغرق المال ورث ما ms0939 فضل عن أهل
~~الفرض لما روى عبد الله بن شداد قال: أعتقت ابنة حمزة مولى لها فمات وترك
~~ابنته وابنة حمزة فأعطى النبي صلى الله عليه وسلم ابنة حمزة النصف وابنته
~~النصف.
# فصل: وإن مات العبد والمولى ميت كان الولاء لعصبات المولى دون سائر
~~الورثة لأن الولاء كالنسب لما ذكرناه من الخبر والنسب إلى العصبات دون
~~غيرهم ويقدم الأقرب فالأقرب لما روى سعيد بن المسيب رحمة الله عليه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "المولى أخ في الدين ونعمة يرثه أولى الناس
~~بالمعتق" ولأن في عصبات الميت يقدم الأقرب فالأقرب وكذلك في عصبات المولى
~~فإن كان للمولى ابن وابنة كان الميراث للابن دون البنت لأنا بينا أنه لايرث
~~الولاء غير العصبات والبنت ليست من العصبات ولأن الولاء كالنسب ثم المرأة
~~لا ترث بالقرابة من الميت إذا تباعد نسبها منه وهي بنت الأخ والعمة فلأن لا
~~ترث بنت المولى وهو مؤخر عن النسب أولى وإن كان له أب وابن أو أب وابن ابن
~~فالميراث للابن لأن تعصيب الابن أقوى لأنه يسقط تعصيب الأب فإن لم يكن بنون
~~فالولاء للأب دون الجد والأخ لأنه أقرب منهما وإن ترك جدا وأخا ففيه قولان:
~~أحدهما أنهما يشتركان كما يشتركان في إرث النسب والثاني يقدم الأخ لأن
~~تعصيبه كتعصيب الابن وتعصيب الجد كتعصيب الأب وإنما لم يقدم في إرث النسب
~~للإجماع وليس في الولاء إجماع فوجب أن يقدم فإن ترك جدا وابن أخ فهو على
~~القولين: إن قلنا إن الجد والأخ يشتركان قدم الجد وإن قلنا إن الأخ يقدم
~~قدم ابنه وإن ترك أبا الجد والعم فعلى القولين إن قلنا أن الجد والأخ
~~يشتركان قدم أبو الجد وإن قلنا إن الأخ يقدم قدم العم وإن اجتمع الأخ من
~~الأب والأم والأخ من الأب قدم الأخ من الأب والأم كما يقدم في الإرث في
~~النسب ومن أصحابنا من قال فيه قولان: أحدهما يقدم لما قلناه والثاني أنهم
~~سواء لأن الأم لا ترث بالولاء فلا يرجح ms0940 بها من يدلي بها فإن لم يكن للمولى
~~عصبة وله مولى فالولاء لمولاه لأن المولى كالعصبة فإن لم يكن له مولى
~~فلعصبة مولاه فإن لم يكن له مولى ولا عصبة مولى وهناك مولى لعصبة المولى
~~نظرت فإن كان مولى أخيه أو مولى ولده لم يرث لأن إنعامه على أخيه لا يتعدى
~~إليه وإن كان مولى أبيه أو جده ورث لأن إنعامه عليه إنعامه على نسله.
# PageV02P401
# فصل: فإن أعتق عبدا ثم مات وخلف اثنين ثم مات أحدهما وترك ابنا ثم مات
~~العبد وله مال ورثه الكبير من عصبة المولى وهو الابن دون ابن الابن لما روى
~~الشعبي قال: قضى عمر وعلي وزيد رضي الله عنهم أن الولاء للكبر ولأن الولاء
~~يورث به ولا يورث والدليل عليه لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "الولاء لحمة كلحمة النسب لايباع ولا يوهب ولا يورث"
~~فإذا ثبت أنه لا يورث ثبت أنه إنما يورث بما ثبت للمولى من الولاء فوجب أن
~~يكون للكبر لأنه أقرب إلى المولى وإن مات المولى وخلف ثلاثة بنين ثم مات
~~أحدهم وخلف ابنا ومات الثاني وخلف أربعة ومات الثالث وخلف خمسة ثم مات
~~العبد المعتق كان ماله بين العشرة بالسوية لتساويهم في القرب ولو ظهر
~~للمولى مال كان بينهم أثلاثا لابن الابن الثلث وللأربعة الثلث وللخمسة
~~الثلث لأن المال انتقل إلى أولاده أثلاثا ثم انتقل ما ورث كل واحد منهم إلى
~~أولاده والولاء لم ينتقل إلى أولاده وإنما ورثوا مال العبد لقربهم من
~~المولى الذي ثبت له الولاء وهم في القرب منه سواء فتساووا في الميراث.
# فصل: إذا تزوج عبد لرجل بمعتقة لرجل فأتت منه بولد ثبت لمولى الأم الولاء
~~على الولد لأنه عتق بإعتاق الأم فكان ولاؤه لمولاها فإن أعتق بعد ذلك مولى
~~العبد عبده انجر ولاء الولد من موالي الأم إلى موالي العبد والدليل عليه ما
~~روى هشام بن عروة عن أبيه قال: مر الزبير بموال لرافع بن خديج وأبوهم عبد ms0941
~~لفلان فاشترى الزبير أباهم فأعتقهم ثم قال: أنتم موالي فاختصم الزبير ورافع
~~إلى عثمان رضي الله عنه فقضى عثمان للزبير قال هشام: فلما كان معاوية
~~خاصمونا أيضا فقضى لنا معاوية ولأن الولاء فرع للنسب والنسب معتبر بالإرث
~~وإنما ثبت لمولى الأم لعدم الولاء من جهة الأب كولد الملاعنة نسب إلى الأم
~~لعدم النسب من جهة الأب فإذا ثبت الولاء على الأب عاد الولاء
# PageV02P402
# إلى موضعه كولد الملاعنة إذا اعترف به الزوج وإن أعتق جد الولد دون الأب
~~ففي ولائه ثلاثة أوجه: أحدها ينجر الولاء إلى معتقه لأنه كالأب في الانتساب
~~إليه والولاية فكان كالأب في جر الولاء إلى معتقه والثاني لا ينجر لأن بينه
~~وبين الولد الأب فلا ينجر الولاء إلى معتقه كالأخ والثالث إن كان الأب حيا
~~لم ينجر الولاء إلى معتقه وإن كان ميتا انجر لأنه مع موته ليس غيره أحق ومع
~~حياته من هو أحق فإن قلنا إنه ينجز الولاء إلى معتقه فانجر ثم أعتق الأب
~~انجر من مولى الجد إلى مولى الأب لأنه أقوى من الجد في النسب وأحكامه.
# فصل: وإن تزوج عبد رجل بأمة آخر فأتت منه بولد ثم أعتق السيد الأمة
~~وولدها ثبت له عليها الولاء فإن أعتق العبد بعد ذلك لم ينجر ولاء الولد إلى
~~مولى العبد والفرضيون يعبرون عن علة ذلك أنه ولد مسه الرق ثم ناله العتق
~~والعلة في ذلك أن المعتق أنعم على الولد بالعتق فكان أحق بولائه ممن أنعم
~~على أبيه وتخالف ما قبلها فإن أحدهما أنعم على الأم والآخر أنعم على الأب
~~فقدم المنعم على الأب لأن النسب إليه والولاء فرع للنسب وههنا أحدهما أنعم
~~على الولد نفسه والآخر أنعم على أبيه فقدم المنعم عليه على المنعم على أبيه
~~وإن تزوج عبد لرجل بجارية آخر فحبلت منه ثم أعتقت الجارية وهي حامل ثبت
~~الولاء على الجارية وحملها فإن أعتق العبد بعد ذلك لم ينجز الولاء إلى
~~مولاه لما ذكرناه من العلة وإن تزوج حر لا ولاء عليه بمعتقة ms0942 رجل فأتت منه
~~لم يثبت عليه الولاء لمولى الأم لأن الاستدامة في الأصول أقوى من الابتداء
~~ثم ابتداء الحرية في الأب تسقط استدامة الولاء لمولى الأم فلأن تمنع
~~استدامة الحرية في الأب ابتداء الولاء لمولى الأم أولى وإن تزوج عبد لرجل
~~بمعتقة لآخر وأولدها ولد أثبت الولاء على الولد لموالي الأم فإن اشترى
~~الولد أباه عتق عليه وثبت له الولاء عليه وهل ينجر ولاء نفسه بعتق الأب فيه
~~وجهان: أحدهما لا ينجز لأنه لا يملك ولاء نفسه فعلى هذا يكون ولاؤه باقيا
~~لموالي الأم والثاني أنه ينجز ولاء نفسه بعتق أبيه ولا يملكه على نفسه ولكن
~~يزيل به الولاء عن نفسه ويصير حرا لا ولاء عليه لأن عتق الأب يزيل الولاء
~~من معتق الأم.
# فصل: إذا مات رجل وخلف اثنين وعبدا فادعى العبد أن المولى كاتبه فصدقه
~~أحدهما وكذبه الآخر فأدى إلى المصدق كتابته عتق نصفه وفي ولائه وجهان:
~~أحدهما أن الولاء بينهما لأنه عتق بسبب كان من أبيهما فكان الولاء بينهما
~~والثاني أن الولاء للمصدق لأن المكذب أسقط حقه بالتكذيب فصار كما لو حلف
~~أحد الأخوين على دين
# PageV02P403
# لأبيهما فأخذ نصفه فإن الآخر لا يشارك في نصفه وإن تزوج المكاتب بحرة
~~فأولدها فإن كان على الحرة ولاء لمعتق كان له ولاء الولد فإن عتق الأب
~~بالأداء جر ولاء ولده من معتق الأم إلى معتقه فإن اختلف مولاه ومولى الأم
~~فقال مولى المكاتب قد عتق المكاتب بالأداء وجر إلى ولاء الولد وقال مولى
~~الأم لم يعتق وولاء الولد لي نظرت فإن كان المكاتب حيا عتق بإقرار سيده
~~وانجر الولاء إلى معتقه ولا يمين عليه ولا على السيد وإن كان قد مات واختلف
~~السيد ومولى الأم فإن كان للسيد المكاتب بينة شاهدان أو شاهد وامرأتان أو
~~شاهد ويمين قضي له لأنها بينة على المال وإن لم تكن له بينة فالقول قول
~~مولى الأم مع يمينه لأنا تيقنا رق المكاتب وثبوت الولاء لمعتق الأم فلا
~~ينتقل عنه من غير بينة وبالله التوفيق. ms0943
# PageV02P404
### | كتاب الفرائض
### | مدخل
# ...
# كتاب الفرائض
# الفرائض باب من أبواب العلم وتعلمها فرض من فروض الدين والدليل عليه ما
~~روى ابن مسعود رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~"تعلموا الفرائض وعلموها الناس فإني امرؤ مقبوض وإن العلم سيقبض وتظهر
~~الفتن حتى يختلف الاثنان في الفريضة فلا يجدا من يفصل بينهما1".
# فصل: وإذا مات الميت بدئ من ماله بكفنه ومؤنة تجهيزه لما روى خباب بن
~~الأرت قال: قتل مصعب بن عمير رضي الله عنه يوم أحد وليس له إلا نمرة كنا
~~إذا غطينا بها رأسه خرجت رجله وإذا غطينا رجله خرج رأسه فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم: "غطوا بها رأسه واجعلوا على رجله من الإذخر" ولأن الميراث
~~إنما انتقل من الورثة لأنه استغنى عنه الميت وفضل عن حاجته والكفن ومؤنة
~~التجهيز لا يستغنى عنه فقدم على الإرث ويعتبر ذلك من رأس المال لأنه حق
~~واجب فاعتبر من رأس المال كالدين.
# فصل: ثم يقضي دينه لقوله عز وجل: {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء:
~~12] ولأن الدين تستغرقه حاجته فقدم على الإرث وهل ينتقل ماله إلى الورثة
~~قبل قضاء الدين؟ اختلف أصحابنا فيه فذهب أبو سعيد الاصطخري رحمه الله إلى
~~أنه لا ينتقل بل هو باق على ملكه إلى أن يقضي دينه فإن حدثت منه فوائد ككسب
~~العبد وولد الأمة ونتاج البهيمة تعلق بها حق الغرماء لأنه لو بيع كانت
~~العهدة على الميت دون الورثة فدل على أنه باق على ملكه وذهب سائر أصحابنا
~~إلى أنه ينتقل إلى الورثة فإن حدثت منها فوائد لم يتعلق بها حق الغرماء وهو
~~المذهب لأنه لو كان باقيا على ملك الميت لوجب أن يرثه من أسلم أو أعتق من
~~أقاربه قبل قضاء الدين ولوجب أن لا يرثه من مات من الورثة قبل قضاء الدين
~~وإن كان الدين أكثر من قيمة التركة فقال الوارث أنا أفكها بقيمتها وطالب
~~الغرماء ببيعها ففيه وجهان بناء على القولين فيما يفدي به المولى جناية
~~العبد: ms0944 PageV02P405
# أحدهما لا يجب بيعها لأن الظاهر أنها لا تشتري بأكثر من قيمتها وقد بذل
~~الوارث قيمتها فوجب أن تقبل والثاني يجب بيعها لأنه قد يرغب فيها من يزيد
~~على هذه القيمة فوجب بيعها.
# فصل: ثم تنفذ وصاياه لقوله عز وجل: {من بعد وصية يوصي بها أو دين}
~~[النساء:] ولأن الثلث بقي على حكم ملكه ليصرفه في حاجاته فقدم على الميراث
~~كالدين.
# فصل: ثم تقسم التركة بين الورثة والأسباب التي يتوارث بها الورثة
~~المعينون ثلاثة رحم وولاء ونكاح لأن الشرع ورد بالإرث بها وأما المؤاخاة في
~~الدين والموالاة في النصرة والإرث فلا يورث بها لأن هذا كان في ابتداء
~~الإسلام ثم نسخ بقوله عز وجل {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله}
~~[الأنفال: 75] .
# فصل: والوارثون من الرجال عشرة: الابن وابن الابن وإن سفل والأب والجد
~~أبو الأب وإن علا والأخ وابن الأخ والعم وابن العم والزوج ومولى النعمة لأن
~~الشرع ورد بتوريثهم على ما نذكره إن شاء الله تعالى فأما ذوو الأرحام وهم
~~الذين لا فرض لهم ولا تعصيب فإنهم لايرثون وهم عشرة: ولد البنات وولد
~~الأخوات وبنات الإخوة وبنات الأعمام وولد الإخوة من الأم والعم من الأم
~~والعمة والخال والخالة والجد أبو الأم ومن يدلي بهم والدليل عليه ما روى
~~أبو أمامة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إن الله تعالى
~~أعطى كل ذي حق حقه ولا وصية لوارث1" فأخبر أنه أعطى كل ذي حق حقه فدل على
~~ان كل من لم يعطه شيئا فلا حق له ولأن بنت الأخ لا ترث مع أخيها فلم ترث
~~كبنت المولى ولا يرث العبد المعتق من مولاه لما ذكرناه من حديث أبو أمامة
~~ولقوله صلى الله عليه وسلم: "إن الولاء لمن أعتق".
# فصل: ولا يرث المسلم من الكافر ولا الكافر من المسلم أصليا كان أو مرتدا
~~لما روى أسامة بن زيد رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:
~~"لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر ms0945 المسلم2" ويرث الذمي من الذمي وإن اختلفت
~~أديانهم كاليهودي من النصراني PageV02P406
# والنصراني من المجوسي لأنه حقن دمهم بسبب واحد فورث بعضهم من بعض
~~كالمسلمين ولا يرث الحربي من الذمي ولا الذمي من الحربي لأن الموالاة
~~انقطعت بينهما فلم يرث أحدهما من الآخر كالمسلم والكافر.
# فصل: ولا يرث الحر من العبد لأن ما معه من المال لا يملكه في أحد القولين
~~وفي الثاني يملكه ملكا ضعيفا ولهذا لو باعه إلى مالكه فكذلك إذا مات ولا
~~يرث العبد من الحر لأنه لا يورث بحال فلا يرث كالمرتد ومن نصفه حر ونصفه
~~عبد لا يرث وقال المزني يرث بقدر ما فيه من الحرية ويحجب بقدر ما فيه من
~~الرق والدليل على أنه لا يرث أنه ناقص بالرق في النكاح والطلاق والولاية
~~فلم يرث كالعبد وهل يورث منه ما جمعه بالحرية فيه قولان: قال في الجديد
~~يرثه ورثته لأنه مال ملكه بالحرية فورث عنه كمال الحر وقال في القديم لا
~~يورث لأنه إذا لم يرث بحريته لم يورث بها وما الذي يصنع بماله؟ قال الشافعي
~~رضي الله عنه يكون لسيده وقال أبو سعيد الإصطخري يكون لبيت المال لأنه لا
~~يجوز أن يكون لسيده لأنه جمعه بالحرية فلا يجوز أن يورث لرقه فجعل لبيت
~~المال ليصرف في المصالح كمال لا مالك له.
# فصل: ومن أسلم ومن أعتق على ميراث لم يقسم لم يرث لأنه لم يكن وارثا عند
~~الموت فلم يرث كما لو أسلم أو أعتق بعد القسمة وإن دبر رجل أخاه فعتق بموته
~~لم يرثه لأنه صار حرا بعد الموت وإن قال له أنت حر في آخر جزء من أجزاء
~~حياتي المتصل بالموت ثم مات عتق عن ثلثه وهل يرثه فيه وجهان: أحدهما لا
~~يرثه لأن العتق في المرض وصية والإرث والوصية لا يجتمعان والثاني يرثه ولا
~~يكون عتقه لأن الوصية ملك بموت الموصى وهذا لم يملك نفسه بموته وإن قال في
~~مرضه إن مت بعد شهر فأنت اليوم حر فمات بعد شهر عتق ms0946 يوم تلفظ وهل يرثه على
~~الوجهين.
# فصل: واختلف أصحابنا فيمن قتل مورثه فمنهم من قال: إن كان القتل مضمونا
~~لم يرثه لأنه قتل بغير حق وإن لم يكن مضمونا ورثه لأنه قتل بحق فلا يحرم به
~~الإرث ومنهم من قال: إن كان متهما كالمخطئ أو كان حاكما فقتله في الزنا
~~بالبينة لم يرثه لأنه متهم في قتله لاستعجال الميراث ومنهم من قال لا يرث
~~القاتل بحال وهو الصحيح لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "لا يرث القاتل شيئا" ولأن القاتل حرم الإرث حتى لا يجعل
~~ذريعة إلى استعجال الميراث فوجب أن يحرم بكل حال لحسم الباب.
# PageV02P407
# فصل: واختلف قول الشافعي رحمه الله فيمن بت طلاق امرأته في المرض المخوف
~~واتصل به الموت فقال في أحد القولين إنها ترثه لأنه متهم في قطع إرثها
~~فورثت كالقاتل لما كان متهما في استعجال الميراث لم يرث والثاني أنها لا
~~ترث وهو الصحيح لأنها بينونة قبل الموت فقطعت الإرث كالطلاق في الصحة فإذا
~~قلنا إنها ترث فإلى أي وقت ترث؟ ففيه ثلاثة أقوال: أحدها إن مات وهي في
~~العدة ورث لأن حكم الزوجية باق وإن مات وقد انقضت العدة لم ترث لأنه لم يبق
~~حكم الزوجية والثاني أنها ترث ما لم تتزوج لأنها إذا تزوجت علمنا أنها
~~اختارت ذلك والثالث أنها ترث أبدا لأن توريثها للفرار وذلك لا يزول
~~بالتزويج فلم يبطل حقها واما إذا طلقها في المرض ومات بسبب آخر لم ترث لأنه
~~بطل حكم المرض وإن سألته الطلاق لم ترث لأنه غير متهم وقال أبو علي بن أبي
~~هريرة لأن عثمان بن عفان رضي الله عنه ورث تماضر بنت الأصيع من عبد الرحمن
~~بن عوف رضي الله عنه وكانت سألته الطلاق وهذا غير صحيح فإن ابن الزبير خالف
~~عثمان في ذلك وإن علق طلاقها في الصحة على صفة تجوز أن توجد قبل المرض
~~فوجدت الصفة في حال المرض لم ترث لأنه غير متهم في ms0947 عقد الصفة وإن علق
~~طلاقها في المرض على فعل من جهتها فإن كان فعلا يمكنها تركه ففعلت لم ترث
~~لأنه غير متهم في ميراثها وإن كان فعلا لا يمكنها تركه كالصلاة وغيرها فهو
~~على القولين وإن قذفها في الصحة ثم لاعنها في المرض لم ترث لأنه مضطر إلى
~~اللعان لدرء الحد فلا تلحقه التهمة وإن فسخ نكاحها في مرضه بأحد العيوب
~~ففيه وجهان: أحدهما أنه كالطلاق في المرض والثاني أنها لا ترث لأنه يستند
~~إلى معنى من جهتها ولأنه محتاج إلى الفسخ لما عليه من الضرر في المقام معها
~~على العيب.
# فصل: وإن طلقها في المرض ثم صح ثم مرض ومات أو طلقها في المرض ثم ارتدت
~~ثم عادت إلى الإسلام ثم مات لم ترثه قولا واحدا لأنه أتت عليه حالة لو مات
~~سقط إرثها فلم يعد.
# فصل: وإن مات متوارثان بالغرق أو الهدم فإن عرف موت أحدهما قبل الآخر
~~ونسي وقف الميراث إلى أن يتذكر لأنه يرجى أن يتذكر وإن علم أنهما ماتا معا
~~ولم يعلم موت أحدهما قبل الآخر أو علم موت أحدهما قبل موت الآخر ولم يعرف
~~بعينه جعل ميراث كل واحد منهما لمن بقي من ورثته ولم يورث أحدهما من الآخر
~~لأنه لا تعلم
# PageV02P408
# حياته عند موت صاحبه فلم يرثه كالجنين إذا خرج ميتا.
# فصل: وإن أسر رجل أو فقد ولم يعلم موته لم يقسم ماله حتى يمضي زمان لا
~~يجوز أن يعيش فيه مثله وإن مات له من يرثه دفع إلى كل وارث أقل ما يصيبه
~~ووقف الباقي إلى أن يتبين أمره.
# PageV02P409
### | باب ميراث أهل الفرائض
# وأهل الفرائض هم الذين يرثون الفروض المذكورة في كتاب الله عز وجل وهي
~~النصف والربع والثمن والثلثان والثلث والسدس وهم عشرة: الزوج والزوجة والأم
~~والجدة والبنت وبنت الابن والأخت وولد الأم والأب مع الابن وابن الابن
~~والجد مع الابن وابن الابن فأما الزوج فله فرضان النصف وهو إذا لم يكن معه
~~ولد أو ولد ابن والربع وهو إذا كان ms0948 معه ولد أو ولد ابن والدليل عليه قوله
~~عز وجل: {ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد فإن كان لهن ولد فلكم
~~الربع مما تركن من بعد وصية يوصين بها أو دين} [النساء: 12] فأما الزوجة
~~فلها أيضا فرضان: الربع إذا لم يكن معها ولد ولا ولد ابن والثمن إذا كان
~~معها ولد أو ولد ابن والدليل عليه قوله تعالى: {ولهن الربع مما تركتم إن لم
~~يكن لكم ولد فإن كان لكم ولد فلهن الثمن مما تركتم من بعد وصية توصون بها
~~أو دين} [النساء: 12] فنص على فرضها مع وجود الولد وعدم الولد وقسنا ولد
~~الابن في ذلك على ولد الصلب لإجماعهم على أنه كولد الصلب في الإرث والتعصيب
~~فكذلك في حجب الزوجين وللزوجتين والثلاث والأربع ما للواحدة من الربع
~~والثمن لعموم الآية.
# فصل: وأما الأم فلها ثلاثة فروض: أحدها الثلث وهو إذا لم يكن للميت ولد
~~ولا ولد ابن ولا اثنان فصاعدا من الإخوة والأخوات لقوله عز وجل: {وورثه
~~أبواه فلأمه الثلث} والفرض الثاني السدس وذلك في حالين: أحدهما أن يكون
~~للميت ولد أو ولد ابن والدليل عليه قوله تعالى: {ولأبويه لكل واحد منهما
~~السدس مما ترك إن كان له ولد} [النساء: 11] ففرض لها السدس مع الولد وقسنا
~~عليه ولد الابن والثاني أن يكون له اثنان فصاعدا من الإخوة والأخوات
~~والدليل عليه قوله عز وجل: {فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11]
~~ففرض لها السدس مع الأخوة وأقلهم ثلاثة وقسنا عليهم الأخوين لأن كل فرض
~~تغير بعدد كان الإثنان فيه كالثلاثة كفرض البنات والفرض الثالث ثلث ما يبقى
~~بعد فرض الزوجين وذلك في مسألتين: في زوج وأبوين أو زوجة وأبوين للأم ثلث
~~ما يبقى بعد فرض الزوجين والباقي للأب والدليل عليه أن الأب والأم إذا
~~اجتمعا كان
# PageV02P409
# للأب الثلثان وللأم الثلث فإذا زاحمهما ذو فرض قسم الباقي بعد الفرض
~~بينهما على الثلث والثلثين كما لو اجتمعا مع بنت.
# فصل: وأما الجدة فإن كانت أم الأم أو أم ms0949 الأب فلها السدس لما روى قبيصة
~~بن ذؤيب قال: جاءت الجدة إلى أبي بكر رضي الله عنه فسألته عن ميراثها فقال
~~أبو بكر الصديق رضي الله عنه: ليس لك في كتاب الله شيء وما علمت لك في سنة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم شيئا فارجعي حتى أسأل الناس فسأل عنها فقال
~~المغيرة بن شعبة: حضرت رسول الله صلى الله عليه وسلم فأعطاها السدس فقال
~~أبو بكر رضي الله عنه: هل معك غيرك؟ فقام محمد بن مسلمة الأنصاري رضي الله
~~عنه فقال مثلما قال فأنفذه لها أبو بكر رضي الله عنه ثم جاءت الجدة الأخرى
~~إلى عمر رضي الله عنه فسألته ميراثها فقال لها مالك في كتاب الله عز وجل
~~شيء وما كان القضاء الذي قضى به إلا لغيرك وما أنا بزائد في الفرائض شيئا
~~ولكن هو ذلك السدس فإن اجتمعتما فيه فهو بينكما فأيكما خلت به فهو لها وإن
~~كانت أم أبي الأم لم ترث لأنها تدلي بغير وارث وإن كانت أم أبي الأب ففيه
~~قولان: أحدهما أنها ترث وهو الصحيح لأنها جدة تدلي بوارث فورثت كأم الأم
~~وأم الأب والثاني أنها لا ترث لأنها جدة تدلي بجد فترث كأم أبي الأم فإن
~~اجتمعت جدتان متحاذيتان كأم الأم وأم الأب فالسدس بينهما لما ذكرناه فإن
~~كانت إحداهما أقرب نظرت فإن كانتا من جهة واحدة ورثت القربى دون البعدى لأن
~~البعدى تدلي بالقربى فلم ترث معها كالجد مع الأب وأم الأم مع الأم وإن كانت
~~القربى من جهة الأب والبعدى من جهة الأم ففيه قولان: أحدهما أن القربى تحجب
~~البعدى لأنهما جدتان ترث كل واحدة منهما إذا انفردت فجحبت القربى منهما
~~البعدى كما لو كانت القربى من جهة الأم والثاني لا تحجبها وهو الصحيح لأن
~~الأب لا تحجب الجدة من جهة الأم فلأن لا تحجبها الجدة التي تدلي به أولى
~~وتخالف القربى من جهة الأم فإن الأم تحجب الجدة من قبل الأب فحجبتها أمها
~~والأب لا يحجب الجدة من قبل ms0950 الأم فلم تحجبها أمه فإن اجتمعت جدتان إحداهما
~~تدلي بولادتين بأن كانت أم أم أب أو أم أم أم والأخرى تدلي بولادة واحدة
~~كأم أبي أب
# PageV02P410
# ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي العباس أن السدس يقسم بين الجدتين على
~~ثلاثة فتأخد التي تدلي بولادة سهما وتأخذ التي تدلي بولادتين سهمين والثاني
~~وهو الصحيح أنهما سواء لأنه شخص واحد فلا يأخذ فرضين.
# فصل: وأما البنت فلها النصف إذا انفردت لقوله تعالى: {وإن كانت واحدة
~~فلها النصف} [النساء: 11] وللاثنتين فصاعدا الثلثان لما روى جابر بن عبد
~~الله قال: جاءت امرأة سعد بن الربيع إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقالت: يا رسول الله هاتان ابنتا سعد قتل أبوهما معك يوم أحد ولم يدع عمهما
~~لهما مالا إلا أخذه فما ترى يارسول الله والله لا تنكحان إلا ولهما مال
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "يقضي الله في ذلك" فنزلت عليه سورة
~~النساء: {يوصيكم الله في أولادكم} فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~"ادعوا لي المرأة وصاحبها" فقال لعمهما أعطهما الثلثين وأعط أمهما الثمن
~~وما بقي فلك فدلت الآية وهو قوله تعالى: {فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا
~~ما ترك} [النساء: 11] على فرض ما زاد على الاثنتين ودلت السنة على فرض
~~الثنتين.
# فصل: وأما بنت الابن فلها النصف إذا انفردت وللاثنتين فصاعدا الثلثان
~~لإجماع الأمة على ذلك ولبنت الابن مع بنت الصلب السدس تكملة الثلثين لما
~~روى الهزيل بن شرحبيل قال: جاء رجل إلى أبي موسى وسلمان بن ربيعة رضي الله
~~عنهما فسألهما عن بنت وبنت ابن وأخت فقالا: للبنت النصف وللأخت النصف وأت
~~عبد الله فإنه سيتابعنا فأتى عبد الله فقال: إني قد ضللت إذا وما أنا من
~~المهتدين لأقضين بينهما بما قضى به رسول الله صلى الله عليه وسلم للبنت
~~النصف ولبنت الابن السدس تكملة الثلثين وما بقي فللأخت ولأن بنت الابن ترث
~~فرض البنات ولم يبق من فرض البنات إلا السدس وهكذا لو ترك بنتا وعشر ms0951 بنات
~~ابن كان للبنت النصف ولبنات الابن السدس تكملة الثلثين لما ذكرناه من
~~المعنى وإن ترك بنتا وبنت ابن ابن أو بنات ابن ابن أسفل من البنت بدرج كان
~~لهن السدس لأنه بقية فرض البنات ولبنت ابن الابن أو بنات ابن الابن مع بنت
~~الابن من السدس تكملة الثلثين ما لبنت الابن وبنات الابن مع بنت الصلب وعلى
~~هذا أبدا.
# فصل: وأما الأخت للأب والأم فلها النصف إذا انفردت وللاثنتين فصاعدا
~~الثلثان
# PageV02P411
# لقوله عز وجل: {يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ هلك ليس له
~~ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد فإن كانتا اثنتين
~~فلهما الثلثان مما ترك} [النساء: 176] وللثلاث فصاعدا ما للاثنتين لأن كل
~~فرض يغير بالعدد كان الثلاث فيه كالاثنتين كالبنات وللأخت من الأب عند عدم
~~الأخت من الأب والأم النصف إذا انفردت وللاثنتين فصاعدا الثلثان لأن ولد
~~الأب مع ولد الأب والأم كولد الابن مع ولد الصلب فكان ميراثهم كميراثهم.
# فصل: والأخوات من الأب والأم مع البنات عصبة ومع بنات الابن والدليل عليه
~~ما ذكرناه من حديث الهزيل بن شرحبيل وروى إبراهيم عن الأسود قال: قضى فينا
~~معاذ بن جبل رضي الله عنه على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم في امرأة
~~تركت بنتها وأختها للبنت النصف وللأخت النصف وعن الأسود قال: كان ابن
~~الزبير لا يعطي الأخت مع البنت شيئا فقلت: إن معاذا قضى فينا باليمن فأعطى
~~البنت النصف والأخت النصف قال: فأنت رسولي بذلك: فإن لم تكن أخوات من الأب
~~والأم فالأخوات من الأب لأنهن يرثن ما يرث الأخوات من الأب والأم عند
~~عدمهن.
# فصل: وأما ولد الأم فللواحد السدس وللاثنين فصاعدا الثلث والدليل عليه
~~قوله عز وجل: {وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد
~~منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث} [النساء: 12]
~~والمراد به ولد الأم والدليل عليه ما روي أن عبد الله وسعدا ms0952 كانا يقرآن وله
~~أخ أو أخت من أم وسوى بين الذكر والإناث للآية ولأنه إرث بالرحم المحض
~~فاستوى فيه الذكر والأنثى كميراث الأبوين مع الابن.
# فصل: وأما الأب فله السدس مع الابن وابن الابن لقوله عز وجل: {ولأبويه
~~لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد} [النساء: 11] ففرض له السدس
~~مع الابن وقيس عليه إذا كان مع ابن الابن لأن ابن الابن كالإبن في الحجب
~~والتعصيب وأما الجد فله السدس مع الابن وابن الابن لإجماع الأمة.
# فصل: ولا ترث بنت الابن مع الابن ولا الجدة أم الأب مع الأب لأنها تدلي
~~به ومن أدلى بعصبة لم يرث معه كابن الابن مع الابن والجد مع الأب ولا ترث
~~الجدة من الأم مع الأم لأنها تدلي بها ولا الجدة من الأب لأن الأم في درجة
~~الأب والجدة في درجة الجد فلم ترث معه كما لا يرث الجد مع الأب.
# فصل: ولا يرث ولد الأم مع أربعة مع الولد وولد الابن والأب والجد لقوله
~~عز
# PageV02P412
# وجل: {وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما
~~السدس} [النساء:] فورثهم في الكلالة والكلالة من سوى الوالد والولد والدليل
~~عليه لما روى جابر رضي الله عنه قال: جاءني النبي صلى الله عليه وسلم
~~يعودني وأنا مريض لا أعقل فتوضأ وصب من وضوئه علي فعقلت فنزلت آية المواريث
~~{يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة} والكلالة هو من ليس له ولد ولا والد
~~وله إخوة ولأن الكلالة مشتق من الإكليل وهو الذي يحتاط بالرأس من الجوانب
~~والذين يحيطون بالميت من الجوانب الإخوة فأما الوالد والولد فليسا من
~~الجوانب بل أحدهما من أعلاه والآخر من أسفله ولهذا قال الشاعر يمدح بني
~~أمية:
# ورثتم قناة الملك لا عن كلالة ... عن ابني مناف عبد شمس وهاشم
# فصل: ولا يرث ولد الأب والأم مع ثلاثة مع الابن وابن الابن والأب والدليل
~~عليه قوله عز وجل: {يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ هلك ليس ms0953 له
~~ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد} [النساء: 176]
~~فورثهم في الكلالة وقد بينا أن الكلالة ألا تكون والدا ولا ولدا.
# فصل: وإذا استكمل البنات الثلثين ولم يكن مع من دونهن مع بنات الابن ذكر
~~لم يرثن لما روى الأعمش بن إبراهيم قال: قال زيد رضي الله عنه إذا استكمل
~~البنات الثلثين فليس لبنات الابن شيء إلا أن يلحق بهن ذكر فيرد عليهن بقية
~~المالإذا كان أسفل منهن رد على من فوقه للذكر مثل حظ الأنثيين وإن كن أسفل
~~منه فليس لهن شيء وبقية المال له دونهن ولأنا لو ورثنا من دونهن من بنات
~~الابن فرضا مستأنفا لم يجز لأنه ليس للبنات بالبنوة أكثر من الثلثين وإن
~~شركنا بينهن وبين بنات الابن لم يجز لأنهن أنزل منهن بدرجة فلا يجوز أن
~~يشاركنهن وإن استكمل الأخوات للأب والأم الثلثين ولم يكن مع الأخوات للأب
~~ذكر يعصبهن لم يرثن لما ذكرناه في المعنى في البنات وبنات الابن.
# PageV02P413
# فصل: ومن لا يرث ممن ذكرناه من ذوي الأرحام أو كان عبدا أو قاتلا أو
~~كافرا لم يحجب غيره من الميراث لأنه ليس بوارث فلم يحجب كالأجنبي.
# فصل: وإن اجتمع أصحاب فروض ولم يحجب بعضهم بعضا فرض لكل واحد منهم فرضه
~~فإن زادت سهامهم على سهام المال أعيلت بالسهم الزائد ودخل النقص على كل
~~واحد منهم بقدر فرضه فإن ماتت امرأة وخلفت زوجا وأما وأختين من الأم وأختين
~~من الأب والأم فللزوج النصف وللأم السدس وللأختين من الأم الثلث وللأختين
~~من الأب والأم الثلثان وأصل الفريضة من ستة وتعول إلى عشرة وهو أكثر ماتعول
~~إليه الفرائض لأنها عالت بثلثيها وتسمى أم الفروخ لكثرة السهام العائلة
~~وتسمى الشريحية لأنها حدثت في أيام شريح وقضى فيها وإن مات رجل وخلف ثلاث
~~زوجات وجدتين وأربع أخوات من الأم وثماني أخوات من الأب والأم فللزوجات
~~الربع وللجدتين السدس وللأخوات من الأم الثلث وللأخوات من الأب والأم
~~الثلثان وأصلها من اثني عشر وتعول ms0954 إلى سبعة عشر وهو أكثر ما يعول إليه هذا
~~الأصل وتسمى أم الأرامل وإن مات رجل وخلف زوجة وأبوين وابنتين فللزوجة
~~الثمن وللأبوين السدسان وللابنتين الثلثان وأصلها من أربعة وعشرين وتعول
~~إلى سبعة وعشرين وتسمى المنبرية لأنه روي أن عليا كرم الله وجهه سئل عن ذلك
~~وهو على المنبر فقال صار ثمنها تسعا وإن ماتت المرأة وخلفت زوجا وأما وأختا
~~من أب وأم فللزوج النصف وللأخت النصف وللأم الثلث وأصلها من ستة وتعود إلى
~~ثمانية وهي أول مسألة أعيلت في خلافة عمر رضي الله عنه وتعرف بالمباهلة فإن
~~ابن عباس رضي الله عنه أنكر العول وقال: هذان النصفان ذهبا بالمال أين موضع
~~الثلث؟ فقيل له والله لئن مت أو متنا فيقسم ميراثنا إلا على ما عليه القوم
~~قال: فلندع أبناءنا وأبناءهم ونساءنا ونساءهم وأنفسنا وأنفسهم ثم نبتهل
~~فنجعل لعنة الله على الكاذبين والدليل على إثبات العول أنها حقوق مقدرة
~~متفقة في الوجوب ضاقت التركة على جمعيعها فقسمت التركة على قدرها كالديون.
# PageV02P414
# فصل: وإن اجتمع في شخص جهتا فرض كالمجوسي إذا تزوج ابنته فأتت منه ببنت
~~فإن الزوجة صارت أم البنت وأختها من الأب والبنت بنت الزوجة وأختها فإن
~~ماتت البنت ورثتها الزوجة بأقوى القرابتين وهي بكونها أما ولا ترث بكونها
~~أختا لأنها شخص واحد اجتمع فيه شيئان يورث بكل واحد منهما الفرض فورث
~~بأقواهما ولم ترث بهما كالأخت من الأب والأم وإن ماتت الزوجة ورثتها البنت
~~النصف بكونها بنتا وهل ترث الباقي بكونها أختا فيه وجهان: أحدهما لا ترث
~~لما ذكرناه من العلة والثاني ترث لأن إرثها بكونها بنتا بالفرض وإرثها
~~بكونها أختا بالتعصيب لأن الأخت مع البنت عصبة فجاز أن ترث بهما كأخ من أم
~~وهو ابن عم.
# PageV02P415
### | باب ميراث العصبة
# العصبة كل ذكر ليس بينه وبين الميت أنثى وهم الأب والابن ومن يدلي بهما
~~وأولى العصبات الابن والأب لنهما يدليان بأنفسهما وغيرهما يدلي بهما فغن
~~اجتمعا قدم الابن لأن الله عز وجل بدأ به فقال: {يوصيكم الله في ms0955 أولادكم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] والعرب تبدأ بالأهم فالأهم ولأن الأب
~~إذا اجتمع مع الابن فرض له السدس وجعل الباقي للابن ولأن الابن يعصب أخته
~~والأب لا يعصب أخته ثم ابن الابن وإن سفل لأنه يقوم مقام الابن في الإرث
~~والتعصيب ثم الأب لأن سائر العصبات يدلون به ثم الجد إن لم يكن له أخ لأنه
~~أب الأب ثم أبو الجد وإن علا وإن لم يكن جد فالأخ لأنه ابن الأب ثم ابن
~~الأخ وإن سفل ثم العم لأنه ابن الجد ثم ابن العم وإن سفل ثم عم الأب لأنه
~~ابن أبي الجد وإن سفل وعلى هذا أبدا.
# فصل: وإن انفرد الواحد منهم أخذ جميع المال والدليل عليه قوله عز وجل:
~~{إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها
~~ولد} [النساء: 176] فورث الأخ جميع مال الأخت إذا لم يكن لها ولد وغن اجتمع
~~مع ذي فرض أخذ ما بقي لما رويناه من حديث جابر رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ورث أخا سعد بن الربيع ما بقي من فرض البنات والزوجة فدل
~~على أن هذا حكم العصبة.
# فصل: وإن اجتمع اثنان قدم أقربهما في الدرجة لما روى ابن عباس رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "الحقوا الفرائض بأهلها فما بقي فهو
~~لأولى عصبة ذكر1" وإن اجتمع PageV02P415
# اثنان في الدرجة وأحدهما يدلي بالأب والأم والآخر يدلي بالأب قدم من يدلي
~~بالأب والأم لأنه أقرب وإن استويا في الدرجة والإدلاء استويا في الميراث
~~لتساويهما.
# فصل: ولا يعصب أحد منهم أنثى إلا الابن وابن الابن والأخ فإنهم يعصبون
~~أخواتهم فأما الابن فإنه يعصب أخواته للذكر مثل حظ الأنثيين لقوله تعالى:
~~{يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] وأما ابن
~~الابن فإنه يعصب من يحاذيه من أخواته وبنات عمه سواء كان لهن شيء من فرائض
~~البنات أو لم يكن وقال أبو ثور: إذا استكمل ms0956 البنات الثلثين فالباقي لابن
~~الابن ولا شيء لبنات الابن لأن البنات لا يرثن بالبنوة أكثر من الثلثين فلو
~~عصبنا بنت الابن بابن الابن بعد استكمال البنات الثلثين صار ما تأخذه
~~بالتعصيب زيادة على الثلثين وهذا خطأ لقوله تعالى: {يوصيكم الله في أولادكم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] والولد يطلق على الأولاد وأولاد
~~الأولاد والدليل عليه قوله تعالى: {يا بني آدم} [الأعراف: 19] وقوله صلى
~~الله عليه وسلم لقوم من أصحابه: "يابني إسماعيل ارموا فإن أباكم كان
~~راميا1" ولأنه يقال لمن ينتسب إلى تميم وطيء بنو تميم وبنو طيء وقوله إنهن
~~لا يرثن بالبنوة أكثر من الثلثين فإنه يمتنع ذلك من جهة الفرض فأما في
~~التعصيب فلا يمتنع كما لو ترك ابنا وعشر بنات فإن للابن السدس وللبنات خمسة
~~أسداس وهو أكثر من الثلثين وأما ابن الابن وإن سفل فإنه يعصب من يحاذيه من
~~أخوته وبنات عمه سواء بقي لهن من فرض البنات شيء أو لم يبق كما يعصب ابن
~~الابن من يحاذيه وأما من فوقه من العمات فينظر فيه فإن كان لهن من فرض
~~البنات من الثلثين أو السدس شيء أخذ الباقي ولم يعصبهن لأنهن يرثن بالفرض
~~ومن يرث بالفرض بقرابة لم يرث بالتعصيب بتلك القرابة وإن لم يكن لهن من فرض
~~البنات شيء عصبهن لما روي عن زيد بن ثابت رضي الله عنه أنه قال: إذا استكمل
~~البنات الثلثين فليس لبنات الابن شيء إلا أن يلحق بهن ذكر فيرد عليهن بقية
~~المال إن كان أسفل منهن رد على من فوقه للذكر مثل حظ الأنثيين وإن كن أسفل
~~منه فليس لهن شيء وبقية المال له دونهن ولأنه لا يجوز أن يرث بالبنوة مع
~~البعد ولا يرث عماته مع القرب ولا يعصي من هو أنزل منه من بنات أخيه بل
~~يكون الباقي له لما ذكرناه من قول زيد بن ثابت فإن كن أسفل منه PageV02P416
# فليس لهن شيء وبقية المال له دونهن ولأنه عصبة فلا يرث معه هو دونه
~~كالابن مع بنت الابن ms0957 وأما الأخ فإنه يعصب أخواته لقوله تعالى: {وإن كانوا
~~إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 176] .
# فصل: ولا يشارك أحد من العصبات أهل الفروض في فروضهم إلا ولد الأب والأم
~~فإنهم يشاركون ولد الأم في ثلثهم في المشتركة وهي زوج وأم أو جدة واثنان من
~~ولد الأم وولد الأب والأم واحدا كان أو أكثر فيفرض للزوج النصف وللأم أو
~~الجدة السدس ولولد الأم الثلث يشاركهم ولد الأب والأم في الثلث لأنهم
~~يشاركونهم في الرحم التي ورثوا بها الفرض فلا يجوز أن يرث ولد الأم ويسقط
~~ولد الأب والأم كالأب لما شارك الأم في الرحم بالولادة لم يجز أن ترث الأم
~~ويسقط الأب وتعرف هذه المسألة بالمشتركة لما فيها من التشريك بين ولد الأب
~~والأم وولد الأم في الفرض وتعرف بالحمارية فإنه يحكى فيها عن ولد الأب
~~والأم لأنهم قالوا احسب أن أبانا كان حمارا أليس أمنا وأمهم واحدة؟.
# فصل: وإن اجتمع في شخص واحد جهة فرض وجهة تعصيب كابن عم وزوج أو ابن عم
~~وأخ من أم ورث بالفرض والتعصيب لأنهم إرثان مختلفان بسببين مختلفين فإن
~~اجتمع ابنا عم أحدهما أخ من أم وورث الأخ من الأم السدس والباقي بينه وبين
~~الآخر وقال أبو ثور: المال كله للذي هو أخ من الأم لأنهما عصبتان يدلي
~~أحدهما بالأبوين والآخر بأحدهما فقدم من يدلي بهما كالأخوين أحدهما من الأب
~~والآخر من الأب والأم وهذا خطأ لأنه استحق الفرض بقرابة الأم فلا يقدم بها
~~في التعصيب كابني عم أحدهما زوج.
# فصل: وإن لاعن الزوج ونفى نسب الولد انقطع التوارث بينهما لانتفاء السبب
~~بينهما ويبقى التوارث بين الأم والولد لبقاء السبب بينهما وإن مات الولد
~~ولا وارث له غير الأم كان لها الثلث وإن أتت بولدين توأمين فنفاهما الزوج
~~باللعان ثم مات أحدهما وخلف الآخر ففيه وجهان: أحدهما أنه يرث ميراث الأخ
~~من الأم لأنه لا نسب بينهما من جهة الأب فلم يرث بقرابته كالتوأمين من
~~الزنا إذا مات أحدهما وخلف أخاه والثاني ms0958 أنه يرثه ميراث الأخ من الأب والأم
~~لأن اللعان ثبت في حق الزوجين دون غيرهما ولهذا لو قذفها الزوج لم يحد ولو
~~قذفها غيره حد والصحيح هو الأول لأن النسب قد انتفى بينهما
# PageV02P417
# في حق كل واحد منهما كما انقطع الفراش بينهما في حق كل أحد يجوز لكل أحد
~~أن يتزوجها.
# فصل: وإن كان الوارث خنثى وهو الذي له فرج الرجال وفرج النساء فإن عرف
~~أنه ذكر ورث ميراث الذكر وإن عرف أنه أنثى ورث ميراث الأنثى وإن لم يعرف
~~فهو الخنثى المشكل وورث ميراث أنثى فإن كان أنثى وحده ورث النصف فإن كان
~~معه ابن ورث الثلث وورث الابن النصف لأنه يقين ووقف السدس لأنه مشكوك فيه
~~وإن كانا خنثيين ورثا الثلثين لأنه يقين ووقف الباقي لأنه مشكوك فيه ويعرف
~~أنه ذكر أو أنثى بالبول فإن كان يبول من الذكر فهو ذكر وإن كان يبول من
~~الفرج فهو أنثى لما روي عن علي كرم الله وجهه أنه قال: يورث الخنثى من حيث
~~يبول وروي عنه أنه قال: إن خرج بوله من مبال الذكر فهو ذكر وإن خرج من مبال
~~الأنثى فهو أنثى ولأن الله تعالى جعل بول الذكر من الذكر وبول الأنثى من
~~الفرج فرجع في التمييز إليه وإن كان يبول منهما نظرت فإن كان يبول من
~~أحدهما أكثر فقد روى المزني في الجامع أن الحكم للأكثر وهو قول بعض أصحابنا
~~لأن الأكثر هو الأقوى في الدلالة والثاني أنه لا تعتبر الكثرة لأن اعتبار
~~الكثرة يشق فسقط وإن لم يعرف بالبول سئل عما يميل إليه طبعه فإن قال أميل
~~إلى النساء فهو ذكر وإن قال أميل إلى الرجال فهو أنثى وإن قال أميل إليهما
~~فهو المشكل وقد بيناه ومن أصحابنا من قال إن لم يكن في البول دلالة اعتبر
~~عدد الأضلاع فإن نقص من الجانب الأيسر ضلع فهو ذكر فإن أضلاع الرجل من
~~الجانب الأيسر أنقص فإن الله عز وجل خلق حواء من ضلع آدم الأيسر فمن ذلك
~~نقص ms0959 من الجانب الأيسر ضلع ولهذا قال الشاعر:
# هي الضلع العوجاء لست تقيمها ... ألا إن تقويم الضلوع انكسارها
# أتجمع ضعفا واقتدارا على الفتى ... أليس عجيبا ضعفها واقتدارها
# فصل: وإن مات الرجل وترك حملا وله وارث غير الحمل نظرت فإن كان له سهم
~~مقدر لا ينقص كالزوجة دفع إليها الفرض ووقف الباقي إلى أن ينكشف وإن لم يكن
~~له سهم مقدر كالابن وقف الجميع لأنه لا يعلم أكثر ما تحمله المرأة والدليل
~~عليه أن الشافعي رحمه الله قال: دخلت إلى شيخ باليمن لأسمع منه الحديث
~~فجاءه خمسة كهول فسلموا عليه وقبلوا رأسه ثم جاءه خمسة شباب فسلموا عليه
~~وقبلوا رأسه ثم جاءه خمسة فتيان فسلموا عليه وقبلوا رأسه ثم جاءه خمسة
~~صبيان فسلموا عليه وقبلوا رأسه فقلت من هؤلاء؟ فقال: أولادي كل خمسة منهم
~~في بطن وفي المهد خمسة أطفال. وقال
# PageV02P418
# ابن المرزبان: أسقطت المرأة بالأنبار كيسا فيه اثنا عشر ولدا كل اثنين
~~متقابلان فإذا انفصل الحمل واستهل ورث لما روى سعيد بن المسيب رحمه الله عن
~~أبي هريرة رضي الله عنه أنه قال: إن من السنة أن لا يرث المنفوس ولا يورث
~~حتى يستهل صارخا فإن تحرك حركة حي أو عطس ورث لأنه لم يعرف حياته وإن خرج
~~بعضه وفيه حياة ومات قبل خروج الباقي لأنه لا يثبت له حكم الدنيا قبل
~~انفصال جميعه ولهذا لا ينقضي به العدة ولا يسقط حق الزوج عن الرجعة قبل
~~انفصال جميعه.
# فصل: وإن مات رجل ولم تكن له عصبة ورثه المولى المعتق كما ترثه العصبة
~~على ما ذكرناه في باب الولاء فإن لم يكن له وارث نظرت فإن كان كافرا صار
~~ماله لمصالح المسلمين وإن كان مسلما صار ماله ميراثا للمسلمين لأنهم
~~يعقلونه إذا قتل فانتقل ماله إليهم بالموت ميراثا كالعصبة فإن كان للمسلمين
~~إمام عادل سلم إليه ليضعه في بيت المال لمصالح المسلمين وإن لم يكن إمام
~~عادل ففيه وجهان: أحدهما أنه يرد على أهل الفرض على قدر فروضهم إلا على
~~الزوجين فإن ms0960 لم يكن أهل الفرض قسم على ذوي الأرحام على مذهب أهل التنزيل
~~فيقام كل واحد منهم مقام من يدلي به فيجعل ولد البنات والأخوات بمنزلة
~~أمهاتهم وبنات الأخوة والأعمام بمنزلة آبائهم وأبو الأم والخال بمنزلة الأم
~~والعمة والعم من الأم لأن الأمة أجمعت على الإرث بإحدى الجهتين فإذا عدمت
~~إحداهما تعينت الأخرى والثاني وهو المذهب أنه لا يرد على أهل السهام ولا
~~يقسم المال على ذوي الأرحام لأنا دللنا أنه للمسلمين والمسلمون لم يعدموا
~~وإنما عدم من يقبض لهم فلم يسقط حقهم كما لو كان الميراث لصبي وليس له ولي
~~فعلى هذا يصرفه من في يده المال إلى المصالح.
# PageV02P419
### | باب الجد والأخوة
# إذا اجتمع الجد وأبو الجد وإن علا مع ولد الأب والأم أو ولد الأب ولم
~~تنقصه المقاسمة من الثلث قاسمهم وعصب إناثهم وقال المزني: يسقطهم ووجهه أن
~~له ولادة وتعصيبا بالرحم فأسقط ولد الأب والأم كالأب وهذا خطأ لأن ولد الأب
~~يدلي بالأب فلم يسقطه الجد كأم الأب ويخالف الأب فإن الأخ يدلي به ومن أدلى
~~بعصبة لم يرث معه
# PageV02P419
# كابن الأخ مع الأخ وأم الأب مع الأب والجد والأخ يدليان بالأب فلم يسقط
~~أحدهما كالأخوين من الأب وأم الأب مع الجد ولأن الأب يحجب الأم من الثلث
~~إلى ثلث الباقي مع الزوجين والجد لا يحجبها.
# فصل: وإن اجتمع مع الجد ولد الأب والأم وولد الأب عاد ولد الأب والأم
~~الجد بولد الأب لأن من حجب بولد الأب والأم وولد الأب إذا انفرد حجب بهما
~~إذا اجتمعا كالأم فإن كان له جد وأخ من أب وأم وأخ من أب قسم المال على
~~ثلاثة أسهم للجد سهم ولكل واحد من الأخوين سهم ثم يرد الأخ من الأب سهمه
~~على الأخ من الأب والأم لأنه لا يرث معه فلم يشاركه فيما حجبا عنه كما لا
~~يشارك الأخ من الأب الأخ من الأب والأم فيما حجبا عنه الأم وتعرف هذه
~~المسألة بالمعادة لأن الأخ من الأب والأم عاد الجد بالأخ من ms0961 الأب ثم أخذ
~~منه ما حصل له وإن اجتمع مع الجد أخ من الأب وأخت من الأب والأم قسم المال
~~على خمسة أسهم للجد سهمان وللأخ سهمان وللأخت سهم ثم يرد الأخ على الأخت
~~تمام النصف وهو سهم ونصف ويأخذ ما بقي وهو نصف سهم لأن الأخ من الأب إنما
~~يرث مع الأخت من الأب والأم ما يبقى بعد استكمال الأخت النصف وتصح من عشرة
~~وتسمى عشرية زيد رضي الله عنه وإن اجتمع مع أختين من الأب وأختين من الأب
~~والأم قسم المال بينهم على ستة أسهم للجد سهمان ولكل أخت سهم ثم ترد
~~الأختان من الأب جميع ما حصل لهما على الأختين من الأب والأم لأنهما لا
~~يرثان قبل أن تستكمل من الأب والأم الثلثين.
# فصل: وإن كانت المقاسمة تنقص الجد من الثلث بأن زاد الإخوة على اثنتين
~~والأخوات على أربع فرض للجد الثلث وقسم الباقي بين الإخوة والأخوات لأنا قد
~~دللنا على أنه يقاسم الواحد ولا خلاف أنهم لا يقاسمونه أبدا فكان التقدير
~~بالاثنين أشبه بالأصول فإن الحجب إذا اختلف فيه الواحد والجماعة وجب
~~التقدير فيه بالاثنين كحجب الأم من الثلث وحجب البنات لبنات الابن وحجب
~~الأخوات للأب والأم للأخوات للأب ولا يعاد ولد الأب والأم الجد بولد الأب
~~في هذا الفصل لأن المعادة تحجب الجد ولا سبيل لحجبه عن الثلث.
# فصل: وإن اجتمع مع الجد والإخوة من له فرض أخذ صاحب الفرض فرضه وجعل للجد
~~أوفر الأمرين من المقاسمة أو ثلث الباقي ما لم ينقص عن سدس جميع المال لأن
~~الفرض كالمستحق من المال فيصير الباقي كأنه جميع المال وقد بينا أن حكمه في
# PageV02P420
# جميع المال أن يجعل له أوفر الأمرين من المقاسمة أو ثلث المال فكذلك فيما
~~بقي بعد الفرض فإن نقصته المقاسمة أو ثلث الباقي عن السدس فرض له السدس لأن
~~ولد الأب والأم ليس بأكثر من ولد الصلب ولو اجتمع الجد مع ولد الصلب لم
~~ينقص حقه من السدس فلأن لا ينقص مع ولد ms0962 الأب والأم أولى وإن مات رجل وخلف
~~بنتا وجدا واختا فللبنت النصف والباقي بين الجد والأخت للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وهي من مربعات عبد الله بن مسعود رضي الله عنه فإنه قال: للبنت
~~النصف والباقي بين الجد والأخت نصفان وتصح من أربعة وإن ماتت امرأة وخلفت
~~زوجا وأما وجدا فللزوج النصف وللأم الثلث والباقي للجد وهو السدس وهي من
~~مربعات عبد الله رضي الله عنه لأنه يروى عنه أنه قال: للزوج النصف والباقي
~~بين الجد والأم نصفان وتصح من أربعة وهذا خطأ لأن الجد أبعد من الأم فلم
~~يجز أن يحجبها كجد الأب مع أم الأب وإن مات رجل وخلف زوجة وأما وأخا وجدا
~~فللزوجة الربع وللأم الثلث والباقي بين الجد والأخ نصفان وتصح من أربعة
~~وعشرين للزوجة ستة أسهم وللأم ثمانية والباقي بين الجد والأخ لكل واحد
~~منهما خمسة وهي من مربعات عبد الله بن مسعود رضي الله عنه فإنه روي عنه أنه
~~جعل للزوجة الربع وللأم ثلث ما بقي والباقي بين الجد والأخ نصفان وتصح من
~~أربعة للزوجة سهم وللأم سهم وللأخ سهم وللجد سهم وإن مات رجل وخلف امرأة
~~وجدا واختا فللمرأة الربع والباقي بين الجد والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين
~~وتعرف بالمربعة لأن مذهب زيد ما ذكرناه ومذهب أبي بكر وابن عباس رضي الله
~~عنهما للمرأة الربع والباقي للجد ومذهب علي وعبد الله رضي الله عنهما
~~للمرأة الربع وللأخت النصف والباقي للجد واختلفوا فيها على ثلاثة مذاهب
~~واتفقوا على القسمة من أربعة وإن مات رجل وخلف أما وأختا فللأم الثلث
~~والباقي بين الجد والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين وتسمى الخرقاء لكثرة اختلاف
~~الصحابة فيها فإن زيدا ذهب إلى ما قلناه وذهب أبو بكر وابن عباس رضي الله
~~عنهما إلى أن للأم الثلث والباقي للجد وذهب عمر إلى أن للأخت النصف وللأم
~~ثلث الباقي وهو السدس والباقي للجد وذهب عثمان رضي الله عنه إلى أن للأم
~~الثلث والباقي بين الجد والأخت نصفان وتصح من ثلاثة وذهب علي ms0963 عليه السلام
~~إلى أن للأخت النصف وللأم الثلث والباقي للجد وعن ابن مسعود روايتان
~~إحداهما مثل قول عمر رضي الله عنه والثانية للأخت النصف والباقي بين الأم
~~والجد نصفان وتصح من أربعة وتعرف بمثلثة عثمان ومربعة عبد الله رضي الله عن
~~الجميع.
# فصل: ولا يفرض للأخت مع الجد إلا في مسألة واحدة وهي إذا ماتت امرأة
# PageV02P421
# وخلفت زوجا وأختا وجدا فللزوج النصف وللأم الثلث وللأخت النصف وللجد
~~السدس وأصلها من ستة وتعول إلى تسعة ويجمع نصف الأخت وسدس الجد ويقسم
~~بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين وتصح من سبعة وعشرين للزوج تسعة وللأم ستة
~~وللجد ثمانية وللأخت أربعة لأنه لا بد أن يعطي الزوج النصف لأنه ليس ههنا
~~من يحجبه ولا بد من أن تعطي الأم الثلث لأنه ليس ههنا من يحجبها ولا بد من
~~أن يعطي الجد السدس لأن أقل حقه السدس ولا يمكن إسقاط الأخت لأنه ليس ههنا
~~من يسقطها ولا يمكن أن تعطي النصف كاملا لأنه لا يمكن تفضيلها على الجد
~~فوجب أن يقسم مالهما بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين وتعرف هذه المسألة
~~بالأكدرية لأن عبد الملك بن مروان سأل عنها رجلا اسمه الأكدر فنسبت إليه
~~وقيل سميت أكدرية لأنها كدرت على زيد أصله لأنه لا يعيل مسائل الجد وقد
~~أعال ولا يفرض للأخت مع الجد وقد فرض فإن كان مكان الأخت في الأكدرية أخ لم
~~يرث لأن للزوج النصف وللأم الثلث وللجد السدس ولا يجوز أن يشارك الجد في
~~السدس لأن الجد يأخذ السدس بالفرض والأخ لا يرث بالفرض وإنما يرث بالتعصيب
~~ولم يبق ما يرثه بالتعصيب فسقط وبالله التوفيق.
# PageV02P422
### | كتاب النكاح
### | مدخل
# ...
# كتاب النكاح
# النكاح جائز لقوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث
~~ورباع} [النساء: 3] ولما روى علقمة عن عبد الله رضي الله عنهما قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: "يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة
~~فليتزوج فإنه أغض للبصر وأحصن للفرج ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له
~~وجاء1". ms0964
# فصل: ولا يصح النكاح إلا من جائز التصرف فأما الصبي والمجنون فلا يصح
~~منهما عقد النكاح لأنه عقد معاوضة فلم يصح من الصبي والمجنون كالبيع وأما
~~المحجور عليه لسفه فلا يصح نكاحه بغير إذن الولي لأنه عقد يستحق به المال
~~فلم يصح منه من غير إذن الولي ويصح منه بإذن الولي لأنه لا يأذن له إلا
~~فيما يرى الحظ فيه وأما العبد فلا يصح نكاخه بغير إذن المولى لما روى ابن
~~عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا نكح العبد بغير
~~إذن سيده فنكاحه باطل2" ولأنه بالنكاح تنقص قيمته ويستحق بالمهر والنفقة
~~كسبه وفي ذلك إضرار بالمولى فلم يجز من غير إذنه ويصح منه بإذن المولى لأنه
~~لما أبطل النبي صلى الله عليه وسلم نكاحه بغير إذنه دل على أنه يصح بإذنه
~~ولأن المنع لحق المولى فزال بإذنه.
# فصل: ومن جاز له النكاح وتاقت نفسه إليه وقدر على المهر والنفقة فالمستحب
~~له أن يتزوج لحديث عبد الله ولأنه أحصن لفرجه وأسلم لديه ولا يجب ذلك لما
~~روى إبراهيم بن ميسرة رضي الله عنه عن عبيد بن سعد يبلغ به النبي صلى الله
~~عليه وسلم: "من أحب فطرتي PageV02P423
# فليستن بسنتي ومن سنتي النكاح1" ولأنه ابتغاء لذة تصبر النفس عنها فلم
~~يجب كلبس الناعم وأكل الطيب ومن لم تتق نفسه إليه فالمستحب له أن يتزوج
~~لأنه تتوجه عليه حقوق هو غني عن التزامها ويحتاج أن يشتغل عن العبادة
~~بسببها وإذا تركه تخلى للعبادة فكان تركه أسلم لدينه.
# فصل: والمستحب أن لايتزوج إلا ذات دين لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "تنكح المرأة لأربع لمالها وحسبها وجمالها
~~ودينها فاظفر بذات الدين تربت يداك2" ولا يتزوج إلا ذات عقل لأن القصد
~~بالنكاح العشرة وطيب العيش ولا يكون ذلك إلا مع ذات عقل ولا يتزوج إلا من
~~يستحسنها لما روى أبو بكربن محمد بن عمرو بن حزم عن رسول الله صلى الله ms0965
~~عليه وسلم أنه قال: "إنما النساء لعب فإذا اتخذ أحدكم لعبة فليستحسنها".
# فصل: وإذا أراد نكاح امرأة فله أن ينظر وجهها وكفيها لما روى أبو هريرة
~~رضي الله عنه أن رجلا أراد أن يتزوج امرأة من نساء الأنصار فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم: "انظر إليها فإن في أعين الأنصار شيئا" ولا ينظر إلى ماسوى
~~الوجه والكفين لأنه عورة ويجوز للمرأة إذا أرادت أن تتزوج برجل أن تنظر
~~إليه لأنه يعجبها من الرجل ما يعجب الرجل منها ولهذا قال عمر رضي الله عنه:
~~لا تزوجوا بناتكم من الرجل الدميم فإنه يعجبهن منهم ما يعجبهم منهن ويجوز
~~لكل واحد منهما أن ينظر إلى وجه الآخر عند المعاملة لأنه يحتاج إليه
~~PageV02P424
# للمطالبة بحقوق العقد والرجوع بالعهدة ويجوز ذلك عند الشهادة للحاجة إلى
~~معرفتها في التحمل والأداء ويجوز لمن اشترى جارية أن ينظر إلى ما ليس بعورة
~~منها للحاجة إلى معرفتها ويجوز للطبيب أن ينظر إلى الفرج للمداواة لأنه
~~موضع ضرورة فجاز له النظر إلى الفرج كالنظر في حال الختان وأمامن غير حاجة
~~فلا يجوز للأجنبي أن ينظر إلى الأجنبية ولا للأجنبية أن تنظر إلى الأجنبي
~~لقوله تعالى: {قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم ويحفظوا فروجهم ذلك أزكى لهم
~~إن الله خبير بما يصنعون، وقل للمؤمنات يغضضن من أبصارهن ويحفظن فروجهن}
~~[النور: 30 - 31] وروت أم سلمة رضي الله عنها قالت: كنت عند رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وعنده ميمونة فاقبل ابن أم مكتوم فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم: "احتجبن عنه" فقلت: يا رسول الله أليس أعمى لا يبصرنا ولا
~~يعرفنا فقال: "أفعمياوان أنتما أليس تبصرانه1" وروى علي كرم الله وجهه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أردف الفضل فاستقبلته جارية من خثعم فلوى عنق
~~الفضل فقال أبوه العباس لويت عنق ابن عمك قال: "رأيت شابا وشابة فلم آمن
~~الشيطان عليهما" ولا يجوز النظر إلى الأمرد من غير حاجة لأنه يخاف الافتتان
~~به كما يخاف الافتتان بالمرأة.
# فصل: ويجوز لذوي المحارم النظر ms0966 إلى ما فوق السرة ودون الركبة من ذوات
~~المحارم لقوله تعالى: {ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن أو آبائهن أو آباء
~~بعولتهن أو أبنائهن أو أبناء بعولتهن أو إخوانهن أو بني إخوانهن أو بني
~~أخواتهن أو نسائهن أو ما ملكت أيمانهن أو التابعين غير أولي الأربة من
~~الرجال} [النور: 31] ويجوز للرجل أن ينظر إلى ذلك من الرجل وللمرأة أن تنظر
~~إلى ذلك من المرأة لأنهم كذوي المحارم في تحريم النكاح على التأبيد فكذلك
~~في جواز النظر واختلف أصحابنا فير مملوك المرأة فمنهم من قال هو محرم لها
~~في جواز النظر والخلوة وهو المنصوص لقوله عز وجل: {أو ما ملكت أيمانهن}
~~[النور: 31] فذكره مع ذوي المحارم في إباحة النظر وروى أنس رضي الله عنه
~~PageV02P425
# قال: أعطى رسول الله صلى الله عليه وسلم فاطمة غلاما فأقبل النبي صلى
~~الله عليه وسلم ومعه الغلام فتقنعت بثوب إذا قنعت رأسها لم يبلغ رجليها
~~وإذا غطت رجليها لم يبلغ رأسها فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "إنه ليس
~~عليك بأس إنما هو أبوك وغلامك" ومنهم من قال ليس بمحرم لأن المحرم من يحرم
~~على التأبيد وهذا لا يحرم على التأبيد فلم يكن محرما واختلفوا في المراهق
~~مع الأجنبية فمنهم من قال: هو كالبالغ في تحريم النظر لقوله تعالى: {أو
~~الطفل الذين لم يظهروا على عورات النساء} [النور: 31] فدل على أنه لا يجوز
~~لمن ظهر على عورات النساء ولأنه كالبالغ في الشهوة فكان كالبالغ في تحريم
~~النظر ومن أصحابنا من قال: يجوز له النظر إلى ما ينظر ذو محرم وهو قول أبي
~~عبد الله الزبيري لقوله عز وجل: {وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا}
~~[النور: 59] فدل على أنه إذا لم يبلغوا الحلم لم يستأذنوا.
# فصل: ومن تزوج امرأة أو ملك جارية يملك وطأها فله أن ينظر منها إلى غير
~~الفرج وهل يجوز أن ينظر إلى الفرج؟ فيه وجهان: أحدهما لا يجوز لما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "النظر إلى الفرج يورث الطمس" والثاني يجوز ms0967
~~وهو الصحيح لأنه يملك الاستمتاع به فجاز له النظر إليه كالفخذ وإن زوج أمته
~~حرم عليه النظر إلى ما بين السرة والركبة لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا زوج أحدكم جاريته عبده أو أجيره
~~فلا ينظر إلى ما دون السرة والركبة1". PageV02P426
### | باب ما يصح به النكاح
# لا يصح النكاح إلا بولي فإن عقدت المرأة لم يصح وقال أبو ثور: إن عقدت
~~بإذن الولي صح ووجهه أنها من أهل التصرف وإنما منعت من النكاح لحق الولي
~~فإذا أذن زال المنع كالعبد إذا أذن له المولى في النكاح وهذا خطأ لما روى
~~أبو هريرة رضي الله عنه رفعه: "ولا تنكح المرأة المرأة ولا تنكح المرأة
~~نفسها" ولأنها غير مأمونة على البضع لنقصان عقلها وسرعة انخداعها فلم يجز
~~تفويضه إليها كالمبذر في المال ويخالف العبد فإنه منع لحق المولى فإنه ينقص
~~قيمته بالنكاح ويستحق كسبه في المهر والنفقة فزال المنع بإذنه فإن عقد
~~النكاح بغير ولي وحكم به الحاكم ففيه وجهان: أحدهما وهو قول
# PageV02P426
# أبو سعيد الاصطخري أنه ينقض حكمه لأنه مخالف لنص الخبر وهو ما روت عائشة
~~رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "أيما امرأة نكحت بغير إذن
~~وليها فنكاحها باطل فنكاحها باطل فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له1"
~~فإن أصابها فلها مهرها بما استحل من فرجها والثاني لا ينقض وهو الصحيح لأنه
~~مختلف فيه فلم ينقض فيه حكم الحاكم كالشفعة للجار وأما الخبر فليس بنص لأنه
~~محتمل للتأويل فهو كالخبر في شفعة الجار فإن وطئها الزوج قبل الحكم بصحته
~~لم يجب الحد وقال أبو بكر الصيرفي: إن كان الزوج شافعيا يعتقد تحريمه وجب
~~عليه الحد كما لو وطئ امرأة في فراشه وهو يعلم أنها أجنبية والمذهب الأول
~~لأنه وطء مختلف في إباحته فلم يجب به الحد كالوطء في النكاح بغير شهود
~~ويخالف من وطئ امرأة في فراشه وهو يعلم أنها أجنبية لأنه لا شبهة ms0968 له في
~~وطئها وإن طلقها لم يقع الطلاق وقال أبو إسحاق يقع لأنه نكاح مختلف في صحته
~~فوقع فيه الطلاق كنكاح المرأة في عدة أختها والمذهب الأول لأنه طلاق في غير
~~ملكه فلم يصح كما لو طلق أجنبية.
# فصل: وإن كانت المنكوحة أمة فوليها مولاها لأنه عقد على منفعتها فكان إلى
~~المولى كالإجارة وإن كانت الأمة لامرأة زوجها من يزوج مولاتها لأنه نكاح في
~~حقها فكان إلى وليها كنكاحها ولا يزوجها الولي إلا بإذنها لأنه تصرف
~~منفعتها فلم يجز من غير إذنها فإن كانت المولاة غير رشيدة نظرت فإن كان
~~وليها غير الأب والجد لم يملك تزويجها لأنه لا يملك التصرف في مالها وإن
~~كان الأب أو الجد ففيه وجهان: أحدهما لا يملك لأن فيه تغريرا بمالها ولأنها
~~ربما حبلت وتلفت والثاني وهو قول أبي إسحاق أنه يملك تزويجها لأنها تستفيد
~~به المهر والنفقة واسترقاق ولدها وإن كانت المنكوحة حرة فوليها عصباتها
~~وأولاهم الأب ثم الجد ثم الأخ ثم ابن الأخ ثم العم ثم ابن العم لأن الولاية
~~في النكاح تثبت لدفع العار عن النسب والنسب إلى العصبات فإن لم يكن لها
~~عصبة زوجها المولى المعتق ثم عصبة المولى ثم مولى المولى ثم عصبته لأن
~~الولاء كالنسب في التعصيب فكان كالنسب في التزويج فإن لم يكن فوليها
~~السلطان لقوله صلى الله عليه وسلم: PageV02P427
# "فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له1" ولا أحد من الأولياء وهناك من
~~هو أقرب منه لأنه حق يستحق بالتعصيب فقدم فيه الأقرب فالأقرب كالميراث وإن
~~استوى اثنان في الدرجة وأحدهما يدلي بالأبوين والآخر بأحدهما كأخوين أحدهم
~~من الأب والأم والآخر من الأب ففيه قولان: قال في القديم هما سواء لأن
~~الولاية بقرابة الأب وهما في قرابة الأب سواء وقال في الجديد يقدم من يدلي
~~في الأبوين لأنه حق يستحق بالتعصيب فقدم من يدلي بالأبوين على من يدلي
~~بأحدهما كالميراث فإن استويا في الدرجة والإدلاء فالمستحب أن يقدم أسنهما
~~وأعلمهما وأورعهما لأن الأسن أخبر والأعلم أعرف ms0969 بشروط العقد والأورع أحرص
~~على طلب الحظ فإن زوج الآخر صح لأن ولايته ثابتة وإن تشاحا أقرع بينهما
~~لأنهما تساويا في الحق فقدم بالقرعة كما لو أراد أن يسافر بإحدى المرأتين
~~فإن خرجت القرعة لأحدهما فزوج الآخر ففيه وجهان: أحدهما يصح لأن خروج
~~القرعة لأحدهما لا يبطل ولاية الآخر والثاني لا يصح لأنه يبطل فائدة
~~القرعة.
# فصل: ولا يجوز للابن أن يزوج أمه بالبنوة لأن الولاية ثبتت للأولياء لدفع
~~العار عن النسب ولا نسب بين الابن والأم وإن كان للابن تعصيب بأن كان ابن
~~ابن عمها جاز له أن يزوجها لأنهما يشتركان في النسب فإن كان لها ابنا ابن
~~عم أحدهما ابنها فعلى القولين في أخوين أحدهما من الأب والأم والآخر من
~~الأب.
# فصل: ولا يجوز أن يكون الولي صغيرا ولا مجنونا ولا عبدا لأنه لا يملك
~~العقد لنفسه فلا يملكه لغيره واختلف أصحابنا في المحجور عليه لسفه فمنهم من
~~قال يجوز أن يكون وليا لأنه إنما حجر عليه في المال خوفا من إضاعته وقد أمن
~~ذلك في تزويج ابنته فجاز له أن يعقد كالمحجور عليه للفلس ومنهم من قال: لا
~~يجوز لأنه ممنوع من عقد النكاح لنفسه فلم يجز أن يكون وليا لغيره ولا يجوز
~~أن يكون فاسقا على المنصوص لأنها ولاية فلم تثبت مع الفسق كولاية المال ومن
~~أصحابنا من قال: إن كان أبا أو جدا لم يجز وإن كان غيرهما من العصيات جاز
~~لأنه يعقد بالإذن فجاز أن يكون فاسقا كالوكيل ومن أصحابنا من قال: فيه
~~قولان: أحدهما لا يجوز لما ذكرناه والثاني يجوز لأنه حق يستحق بالتعصيب فلم
~~يمنع منه الفسق كالميراث والتقدم في الصلاة على الميت وهل يجوز أن يكون
~~أعمى فيه وجهان: أحدهما يجوز لأن شعيبا عليه السلام كان أعمى PageV02P428
# وزوج ابنته من موسى صلى الله عليه وسلم والثاني لا يجوز لأنه يحتاج إلى
~~البصر في اختيار الزوج ولا يجوز للمسلم أن يزوج ابنته الكافرة ولا للكافر
~~أن يزوج ابنته المسلمة لأن الموالاة بينهما ms0970 منقطعة والدليل عليه قوله
~~تعالى: {والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض} [التوبة: 71] وقوله سبحانه:
~~{والذين كفروا بعضهم أولياء بعض} ولهذا لا يتوارثان ويجوز للسلطان أن يزوج
~~نساء أهل الذمة لأن ولايته تعم المسلمين وأهل الذمة ولا يجوز للكافر أن
~~يزوج أمته المسلمة وهل يجوز للمسلم أن يزوج أمته الكافرة فيه وجهان: أحدهما
~~يجوز وهو قول أبي إسحاق وأبي سعيد الاصطخري وهو المنصوص لأنها ولاية
~~مستفادة بالملك فلم يمنع منها اختلاف الدين كالولاية في البيع والإجارة
~~والثاني لا يجوز وهو قول أبي القاسم الداركي لأنه إذا لم يملك تزويج
~~الكافرة بالنسب فلأن لا يملك بالملك أولى.
# فصل: وإن خرج الولي عن أن يكون من أهل الولاية بفسق أو جنون انتقلت
~~الولاية إلى من بعده من الأولياء لأنه بطلت ولايته فانتقلت الولاية إلى ممن
~~بعده كما لو مات فإن زال السبب الذي بطلت فيه الولاية عادت الولاية لزوال
~~السبب الذي أبطل الولاية فإن زوجها من انتقلت إليه قبل أن يعلم بعود ولاية
~~الأول ففيه وجهان بناء على القولين في الوكيل إذا باع ما وكل في بيعه قبل
~~أن يعلم بالعزل وإن دعت المنكوحة إلى كفؤ فعضلها الولي زوجها السلطان لقوله
~~صلى الله عليه وسلم: "فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له" ولأنه حق
~~توجه عليه تدخله النيابة فإذا امتنع قام السلطان مقامه كما لو كان عليه دين
~~فامتنع عن أدائه وإن غاب الولي إلى مسافة تقصر فيها الصلاة زوجها السلطان
~~ولم يكن لمن بعده من الأولياء أن يزوج لأن ولاية الغائب باقية ولهذا لو
~~زوجها في مكانه صح العقد وإنما تعذر من جهته فقام السلطان مقامه كما لو حضر
~~وامتنع من تزويجها فإن كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة ففيه وجهان:
~~أحدهما لا يجوز تزويجها إلا بإذنه لأنه كالحاضر والثاني يجوز للسلطان أن
~~يزوجها لأنه تعذر استئذانه فأشبه إذا كان في سفر بعيد ويستحب للحاكم إذا
~~غاب الولي وصار التزويج إليه أن يأذن لمن تنتقل الولاية إليه ليزوجها ويخرج
~~من الخلاف ms0971 فإن عند أبي حنيفة أن الذي يملك التزويج هو الذي تنتقل الولاية
~~إليه.
# فصل: ويجوز للأب والجد تزويج البكر من غير رضاها صغيرة كانت أو كبيرة لما
~~روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "الثيب أحق
~~بنفسها من وليها والبكر
# PageV02P429
# يستأمرها أبوها في نفسها1 " فدل على أن الولي أحق بالبكر وإن كانت بالغة
~~فالمستحب أن يستأذنها للخبر وإذنها صماتها لما روى ابن عباس رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر
~~تستأذن في نفسها وإذنها صماتها2" ولأنها تستحي أن تأذن لأبيها فجعل صماتها
~~إذنا ولا يجوز لغير الأب والجد تزويجها إلا أن تبلغ وتأذن لما روى نافع أن
~~عبد الله بن عمر رضي الله عنه تزوج بنت خاله عثمان بن مظعون فذهبت أمها إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالت: إن ابنتي تكره ذلك فأمره رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن يفارقها وقال: "لا تنكحوا اليتامى حتى تستأمروهن فإن
~~سكتن فهو إذنهن" فتزوجت بعد عبد الله بن المغيرة بن شعبة ولأنه ناقص الشفقة
~~ولهذا لا يملك التصرف في مالها بنفسه ولا يبيع مالها بنفسه فلا يملك التصرف
~~في بضعها بنفسها فإن زوجها بعد البلوغ ففي إذنها وجهان: أحدهما أن إذنها
~~بالنطق لأنه لما افتقر تزويجها إلى إذنها افتقر إلى نطقها بخلاف الأب والجد
~~والثاني وهو المنصوص في الإملاء وهو الصحيح أن إذنها بالسكوت لحديث نافع
~~وأما الثيب فإنها إن ذهبت بكارتها بالوطء فإن كانت بالغة عاقلة لم يجز لأحد
~~تزويجها إلا بإذنها لما روت خنساء بنت خذام الأنصارية أن أباها زوجها وهي
~~ثيب فكرهت ذلك فذكرت لرسول الله صلى الله عليه وسلم فرد نكاحها وإذنها
~~بالنطق لحديث ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"والبكر تستأذن في نفسها وإذنها صماتها" فدل على أن إذن الثيب بالنطق وإن
~~كانت صغيرة لم يجز تزويجها حتى تبلغ وتأذن لأن إذنها معتبر في ms0972 حال الكبر
~~فلا يجوز الإفتيات عليها في حال الصغر وإن كانت مجنونة جاز للأب والجد
~~تزويجها صغيرة كانت أو كبيرة لأنه لا يرجى لها حال تستأذن فيها ولا
~~PageV02P430
# يجوز لسائر العصبات تزويجها لأن تزويجها إجبار وليس لسائر العصبات غير
~~الأب والجد ولاية الإجبار فأما الحاكم فإنها إن كانت صغيرة لم يملك تزويجها
~~لأنه لا حاجة بها إلى النكاح وإن كانت كبيرة جاز له تزويجها إن رأى ذلك
~~لأنه قد يكون في تزويجها شفاء لها وإن ذهبت بكرتها بغير الوطء ففيه وجهان:
~~أحدهما أنها كالموطوءة لعموم الخبر والثاني وهو المذهب أنها تزوج تزويج
~~الأبكار لأن الثيب إنما اعتبر إذنها لذهاب الحياء بالوطء والحياء لا يذهب
~~بغير الوطء.
# فصل: وإن كانت المنكوحة أمة فللمولى أن يزوجها بكرا كانت أم ثيبا صغيرة
~~كانت أو كبيرة عاقلة كانت أو مجنونة لأنه عقد يملكه عليها بحكم الملك فكان
~~إلى المولى كالإجارة وإن دعت الأمة المولى إلى النكاح فإن كان يملك وطأها
~~لم يلزمه تزويجها لأنه يبطل عليه حقه من الاستمتاع وإن لم يملك وطأها ففيه
~~وجهان: أحدهما لا يلزمه تزويجها لأنه تنقص قيمتها بالنكاح والثاني يلزمه
~~لأنه لا حق له في وطئها وإن كانت مكاتبة لم يملك السيد تزويجها بغير إذنها
~~لأنه لا حق له في منفعتها فإن دعت السيد إلى تزويجها ففيه وجهان: أحدهما
~~يجبر لأنها تستعين بالمهر والنفقة على الكتابة والثاني لا يجبر لأنها ربما
~~عادت إليه وهي ناقصة بالنكاح.
# فصل: وإن كان ولي المرأة ممن يجوز له أن يتزوجها كابن عم والمولى المعتق
~~لم يجز أن يزوجها من نفسه فيكون موجبا قابلا لأنه يملك الإيجاب بالإذن فلم
~~يجز أن يملك شطري العقد كالوكيل في البيع فإن أراد أن يتزوجها فإن كان هناك
~~من يشاركه في الولاية زوجها منه وإن لم يكن هناك من يشاركه في الولاية
~~زوجها الحاكم منه وإن أراد الإمام أن يتزوج امرأة لا ولي لها غيره ففيه
~~وجهان: أحدهما أن له أن يزوجها من نفسه لأنه إذا فوض إلى ms0973 غيره كان غيره
~~وكيلا والوكيل قائم مقامه فكان إيجابه كإيجابه والثاني يرفعه إلى حاكم
~~ليزوجه منها لأن الحاكم يزوج بولاية الحكم فيصير كما لو زوجها منه ولي
~~ويخالف الوكيل لأنه يزوجها بوكالته ولهذا يملك عزله إذا شاء ولا يملك عزل
~~الحاكم من غير سبب وإذا مات انعزل الوكيل ولا ينعزل الحاكم وإن كان لرجل
~~ابن ابن وبنت ابن وهما صغيران فزوج بنت الابن بابن الابن ففيه وجهان:
~~أحدهما لا يجوز وهو قول أبي العباس ابن القاص لما روت عائشة رضي الله عنها
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح خاطب
~~وولي وشاهدان" والثاني وهو قول أبي بكر ابن الحداد المصري أنه يجوز كما
~~يجوز أن يلي شطري العقد في بيع ماله من ابنه فعلى هذا يحتاج أن يقول: زوجت
~~بنت ابني بابن ابني وهل يحتاج إلى القبول فيه وجهان: أحدهما يحتاج
# PageV02P431
# إلى القبول وهو أن يقول بعد الإيجاب وقبلت نكاحها له وهو قول أبي بكر بن
~~الحداد لأنه يتولى ذلك بولايتين فقام فيه مقام الاثنين والثاني لا يحتاج
~~إلى لفظ القبول وهو قول أبي بكر القفال لأنه قام مقام اثنين فقام لفظه مقام
~~لفظين.
# فصل: وإن وكل الولي رجلا في التزويج فهل يلزمه أن يعين الزوج فيه قولان:
~~أحدهما لا يلزمه لأنه من ملك التوكيل في عقد لم يلزمه تعيين من يعقد معه
~~كالموكل في البيع والثاني يلزمه لأن الولي إنما جعل إليه اختيار الزوج
~~لكمال شفقته ولا يوجد كمال الشفقة في الوكيل فلم يجعل اختيار الزوج إليه.
# فصل: ولا يجوز للولي أن يزوج المنكوحة من غير كفء إلا برضاها ورضى سائر
~~الأولياء لما روت عائشة رضي الله عنها قالت: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم: "تخيروا لنطفكم فانكحوا الأكفاء وأنكحوا إليهم1" ولأن في ذلك إلحاق
~~عار بها وبسائر الأولياء فلم يجز من غير رضاهم.
# فصل: وإن دعت المنكوحة إلى غير كفء لم يلزم الولي تزويجها لأنه يلحقه
~~العار فإن رضيا جميعا ms0974 جاز تزويجها لما روت فاطمة بنت قيس قالت أتيت النبي
~~صلى الله عليه وسلم فأخبرته أن أبا الجهم يخطبني ومعاوية فقال: "أما أبو
~~الجهم فأخاف عليك عصاه وأما معاوية فشاب من شباب قريش لا شيء له ولكني أدلك
~~على من هو خير لك منهما" قلت: من يا رسول الله؟ قال: "أسامة" قلت: أسامة؟
~~قال: "نعم أسامة فتزوجي أبا زيد فبورك لأبي زيد في وبورك لي في أبي زيد"
~~وقال عبد الرحمن بن مهدي: أسامة من الموالي وفاطمة قرشية ولأن المنع من
~~نكاح غير الكفء لحقهما فإن رضيا زال المنع فإن زوجت المرأة من غير كفء من
~~غير رضاها أو من غير رضا سائر الأولياء فقد قال في الأم: النكاح باطل وقال
~~في الإملاء: كان للباقين الرد وهذا يدل على أنه صحيح فمن أصحابنا من قال
~~فيه قولان: أحدهما أنه باطل لأنه عقد في حق غيره من غير إذن فبطل كما لو
~~باع مال غيره بغير إذنه والثاني أنه صحيح ويثبت فيه الخيار لأن النقص يوجب
~~الخيار دون البطلان كما لو اشترى شيئا معيبا ومنهم من قال العقد باق قولا
~~واحدا لما ذكرناه وتأول قوله في الإملاء على أنه أراد بالرد المنع من العقد
~~ومنهم من قال: إنه عقد وهو يعلم أنه ليس بكفء بطل العقد كما لو اشترى
~~الوكيل سلعة وهو يعلم بعيبها وإن لم يعلم صح العقد PageV02P432
# وثبت الخيار كما لو اشترى الوكيل سلعة ولم يعلم بعيبها وحمل القولين على
~~هذين الحالين.
# فصل: والكفاءة في الدين والنسب والحرية والصنعة فأما الدين فهو معتبر
~~فالفاسق ليس بكفء للعفيف لما روى أبو حاتم المزني أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال: "إذا جاءكم من ترضون دينه وخلقه فأنكحوه إلا تفعلوا تكن
~~فتنة في الأرض وفساد عريض1" وأما النسب فهو معتبر فالأعجمي ليس بكفء
~~للعربية لما روي عن سلمان رضي الله عنه أنه قال: لا نؤمكم في صلاتكم ولا
~~ننكح نساءكم وغير القرشي ليس بكفء للقرشية لقوله صلى الله عليه وسلم: ms0975
~~"قدموا قريشا ولا تتقدموها" وهل تكون قريش كلها أكفاء ففيه وجهان: أحدهما
~~أن للجميع أكفاءكما أن الجميع في الخلافة أكفاء والثاني أنهم يتفاضلون فعلى
~~هذا غير الهاشمي والمطلبي ليس بكفء للهاشمية والمطلبية لما روى واثلة بن
~~الأسقع أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "إن الله اصطفى كنانة من بني
~~اسماعيل واصطفى من كنانة قريشا واصطفى من قريش بني هاشم واصطفاني من بني
~~هاشم2" وأما بنو هاشم وبنو المطلب فهم أكفاء لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~سوى بينهم في الخمس وقال: "إن بني هاشم وبني المطلب شيء واحد" وأما الحرية
~~فهي معتبرة فالعبد ليس بكفء للحرة لقوله تعالى: {ضرب الله مثلا عبدا مملوكا
~~لا يقدر على شيء ومن رزقناه منا رزقا حسنا فهو ينفق منه سرا وجهرا هل
~~يستوون} ولأن الحرة يلحقها العار بكونها تحت عبد وأما الصنعة فهي معتبرة
~~فالحائك ليس بكفء للبزاز والحجام ليس بكفء للخراز لأن الحياكة والحجامة
~~PageV02P433
# يسترذل أصحابها، واختلف أصحابنا في اليسار فمنهم من قال: يعتبر فالفقير
~~ليس بكفء للموسر لما روى سمرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~"الحسب المال والكرم التقوى1" ولأن نفقة الفقير دون نفقة الموسر ومنهم من
~~قال: لا يعتبر لأن المال يروح ويغدو لا يفتخر به ذوو المروءات ولهذا قال
~~الشاعر:
# غنينا زمانا بالتصعلك والغنى ... وكلا سقاناه بكأسيهما الدهر
# فما زادنا بغيا على ذي قرابة ... غنانا ولا أزرى بأحسابنا الفقر
# فصل: وإن كان للمرأة وليان وأذنت لكل واحد منهما في تزويجها فزوجها كل
~~واحد منهما من رجل نظرت فإن كان العقدان في وقت واحد أو لم يعلم متى عقدا
~~أو علم أن أحدهما قبل الآخر ولكن لم يعلم عين السابق منهما بطل العقدان
~~لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر وإن علم السابق ثم نسي وقف الأمر لأنه قد
~~يتذكر وإن علم السابق وتعين فالنكاح هو الأول والثاني باطل لما روى سمرة
~~رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أيما امرأة زوجها
~~وليان ms0976 فهي للأول منهما2" فإن ادعى كل واحد من الزوجين أنه هو الأول وادعيا
~~علم المرأة به فإن أنكرت العلم فالقول قولها مع يمينها لأن الأصل عدم العلم
~~وإن أقرت لأحدهما سلمت إليه وهل تحلف للآخر فيه قولان: أحدهما لا تحلف لأن
~~اليمين تعرض على المنكر حتى يقر ولو أقرت للثاني بعدما أقرت للأول لم يقبل
~~فلم يكن في تحليفها له فائدة والثاني تحلف لأنه ربما نكلت وأقرت للثاني
~~فيلزمها المهر فعلى هذا إن حلفت سقط دعوى الثاني وإن أقرت للثاني لم يقبل
~~رجوعها ويجب عليها المهر للثاني وإن نكلت رددنا اليمين على الثاني فإن لم
~~يحلف استقر النكاح للأول وإن حلف حصل مع الأول إقرار ومع الثاني يمين ونكول
~~المدعى PageV02P434
# عليه فإن قلنا إنه كالبينة حكم بالنكاح للثاني لأن البينة تقدم على
~~الإقرار وإن قلنا إنه بمنزلة الإقرار وهو الصحيح ففيه وجهان: أحدهما يحكم
~~ببطلان النكاحين لأن مع الأول إقرارا ومع الثاني ما يقوم مقام الإقرار فصار
~~كما لو أقرت لهما في وقت واحد والثاني أن النكاح للأول لأنه سبق الإقرار له
~~فلم يبطل بإقرار بعده ويجب عليها المهر الثاني كما لو أقرت للأول ثم أقرت
~~للثاني.
# فصل: ويجوز لولي الصبي أن يزوجه إذا رأى ذلك لما روي أن عمر رضي الله عنه
~~زوج ابنا له صغيرا ولأنه يحتاج إليه إذا بلغ فإن زوجه ألف حفظ الفرج وهل له
~~أن يزوجه بأكثر من امرأة ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز لأن حفظ الفرج يحصل
~~بامرأة والثاني يجوز أن يزوجه بأربع لأنه قد يكون له فيه حفظ وأما المجنون
~~فإنه إن كان له حال إفاقة لم يجز تزويجه بغير إذنه لأنه يمكن استئذانه فلا
~~يجوز الافتيات عليه وإن لم يكن له حال إفاقة ورأى الولي تزويجه للعفة أو
~~الخدمة زوجه لأن له فيه مصلحة وأما المحجور عليه للسفه فإنه رأى الولي
~~تزويجه زوجه لأن ذلك من مصلحته فإن كان كثير الطلاق سراه بجارية لأنه لا
~~يقدر على إعتاقها وإن طلب التزويج وهو ms0977 محتاج إليه فامتنع الولي فتزوج بغير
~~إذنه ففيه وجهان: أحدهما أنه لا يصح لأنه تزوج بغير إذنه فلم يصح منه كما
~~لو تزوج قبل الطلب والثاني يصح لأنه حق وجب له يجوز أن يستوفيه بإذن من هو
~~عليه فإذا امتنع جاز له أن يستوفيه بنفسه كما لو كان له على رجل دين وامتنع
~~من أدائه وأما العبد فإنه إن كان بالغا فهل يجوز لمولاه أن يزوجه بغير رضاه
~~فيه قولان: أحدهما له ذلك لأنه مملوك يملك بيعه وإجارته فملك تزويجه من غير
~~رضاه كالأمة والثاني ليس له ذلك لأن النكاح يقصد به الاستمتاع فلم يملك
~~إجباره عليه كالقسم وإن كان صغيرا ففيه طريقان: أحدهما أنه على القولين
~~لأنه تصرف بحق الملك فاستوى فيه الصغير والكبير كالبيع والإجارة والثاني
~~أنه يملك تزويجه قولا واحدا لأنه ليس من أهل التصرف فجاز تزويجه كالابن
~~الصغير وإن دعا العبد البالغ مولاه إلى النكاح ففيه قولان: أحدهما يلزمه
~~تزويجه لأنه مكلف مولى عليه فإذا طلب التزويج وجب تزويجه كالسفيه والثاني
~~لا يلزمه لأنه يملك بيعه وإجارته فلم يلزمه تزويجه كالأمة وأما المكاتب فلا
~~يملك المولى إجباره على النكاح لأنه سقط حقه من رقبته ومنفعته فإن دعا يجب
~~عليه تزويج العبد ففي المكاتب وجهان: أحدهما لا يجب لأنه مملوك فلم يلزمه
~~تزويجه كالعبد والثاني يجب لأنه لا حق له في كسبه بخلاف العبد فإن كسبه
~~للمولى فإذا زوجه بطل عليه كسبه للمهر والنفقة.
# PageV02P435
# فصل: ولا يصح النكاح إلا بشاهدين وقال أبو ثور: يصح من غير شهادة لأنه
~~عقد فصح من غير شهادة كالبيع وهذا خطأ لما روت عائشة رضي الله عنها أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح خاطب وولي
~~وشاهدان" ويخالف البيع فإن القصد منه المال والقصد من النكاح الاستمتاع
~~وطلب الولد ومبناهما على الاحتياط ولا يصح إلا بشاهدين ذكرين فإن عقد برجل
~~وامرأتين لم يصح لحديث عائشة رضي الله عنها ولا يصح إلا بعدلين لما روى ابن ms0978
~~مسعود رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا نكاح إلا بولي
~~وشاهدي عدل1" فإن عقد بمجهولي الحال ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي سعيد
~~الاصطخري أنه لا يصح لأنه ما افتقر ثبوته إلى الشهادة لم يثبت بمجهولين
~~كالإثبات عند الحاكم والثاني يصح وهو المذهب لأنا لو اعتبرنا العدالة
~~الباطنة لم تصح أنكحة العامة إلا بحضرة الحاكم لأنهم لا يعرفون شروط
~~العدالة وفي ذلك مشتقة فاكتفى بالعدالة الظاهرة كما اكتفى في الحوادث في
~~حقهم بالتقليد حين شق عليهم إدراكها بالدليل فإن عقد بمجهولين ثم بان أنهما
~~كانا فاسقين لم يصح لأن حكمنا بصحته في الظاهر إذا بان خلافه حكم بإبطاله
~~كما لو حكم الحاكم باجتهاده ثم وجد النص بخلافه ومن أصحابنا من قال فيه
~~قولان بناء على القولين في الحاكم إذا حكم بشهادة شاهدين ثم بان أنهما كانا
~~فاسقين وإن عقد بشهادة أعميين ففيه وجهان: أحدهما أنه يصح لأن الأعمى يجوز
~~أن يكون شاهدا والثاني لا يصح لأنه لا يعرف العاقد فهو كالأصم الذي لا يسمع
~~لفظ العاقد ويصح بشهادة ابني أحد الزوجين لأنه يجوز أن يثبت النكاح
~~بشهادتهما وهو إذا جحد الزوج الآخر وهل يصح بشهادة ابنيهما أو بشهادة ابن
~~الزوج وابن الزوجة فيه وجهان: أحدهما يصح لأنهما من أهل الشهادة والثاني لا
~~يصح لأنه لا يثبت هذا النكاح بشهادتهما بحال.
# فصل: وإذا اختلف الزوجان فقالت الزوجة عقدنا بشاهدين فاسقين وقال الزوج
~~عقدنا بعدلين ففيه وجهان: أحدهما أن القول قول الزوج لأن الأصل بقاء
~~العدالة والثاني أن القول قول الزوجة لأن الأصل عدم النكاح وإن تصادقا على
~~أنهما تزاوجا بولي وشاهدين وأنكر الولي والشاهدان لم يلتفت إلا إنكارهم لأن
~~الحق لهما دون الولي والشاهدين.
# فصل: ولا يصح إلا على زوجين معينين لأن المقصود بالنكاح أعيانهما فوجب
~~PageV02P436
# تعيينهما فإن كانت المنكوحة حاضرة فقال زوجتك هذه صح وإن قال زوجتك هذه
~~فاطمة واسمها عائشة صح لأن مع التعيين بالإشارة لا حكم للاسم فلم يؤثر
~~الغلط فيه وإن كانت ms0979 المنكوحة غائبة فقال زوجتك ابنتي وليس له غيرها صح وإن
~~قال زوجتك ابنتي فاطمة وهي عائشة صح لأنه لا حكم للاسم مع التعيين بالنسب
~~فلم يؤثر الخطأ فيه وإن كان له اثنتان فقال زوجتك ابنتي لم يصح حتى يعينها
~~بالاسم أو بالصفة وإن قال زوجتك عائشة وقبل الزوج ونويا ابنته أو قال زوجتك
~~ابنتي وقبل الزوج ونويا الكبيرة صح لأنها تعينت بالنية وإن قال زوجتك ابنتي
~~ونوى الكبيرة وقبل الزوج ونوى الصغيرة لم يصح لأن الإيجاب في امرأة والقبول
~~في أخرى وإن قال زوجتك ابنتي عائشة ونوى الصغيرة وقبل الزوج ونوى الكبيرة
~~صح النكاح في عائشة في الظاهر ولم يصح في الباطن لأن الزوج قبل في غير ما
~~أوجب الولي.
# فصل: ويستحب أن يخطب قبل العقد لما روي عن عبد الله قال: علمنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم خطبة الحاجة الحمد لله نحمده ونستعينه ونعوذ بالله من
~~شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا من يهده الله فلا مضل له ومن يضلل فلا هادي
~~له وأشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا عبده ورسوله قال عبد الله ثم تصل
~~خطبتك بثلاث آيات: {اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون} [آل
~~عمران: 102] {واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام} [النساء: 1] {اتقوا
~~الله وقولوا قولا سديدا} [الأحزاب: 70] فإن عقد من غير خطبة جاز لما روى
~~سهل ابن سعد الساعدي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للذي خطب الواهبة:
~~"زوجتكها بما معك من القرآن" ولم يذكر الخطبة ويستحب أن يدعو لهما بعد
~~العقد لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا
~~رفأ الإنسان إذا تزوج قال: "بارك الله لك وبارك عليك وجمع بينكما في خير".
# فصل: ولا يصح العقد إلا بلفظ التزويج أو الإنكاح لأن ما سواهما من
~~الألفاظ كالتمليك والهبة لا يأتي على معنى النكاح ولأن الشهادة شرط في
~~النكاح فإذا عقد بلفظ الهبة لم تقع الشهادة على النكاح واختلف أصحابنا في
~~نكاح ms0980 النبي صلى الله عليه وسلم بلفظ الهبة فمنهم من قال: لا يصح لأن كل لفظ
~~لا ينعقد به نكاح غيره لم ينعقد به نكاحه كلفظ الإحلال ومنهم من قال: يصح
~~لأنه لما خص بهبة البضع من غير بدل خص بلفظها وإن قال زوجني فقال زوجتك صح
~~لأن الذي خطب الواهبة من رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: زوجنيها فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم: "زوجتكها بما معك من القرآن" وإن قال زوجتك فقال
~~قبلت ففيه قولان: أحدهما يصح لأن القبول يرجع إلى ما أوجبه الولي كما يرجع
~~في البيع إلى ما أوجبه
# PageV02P437
# البائع والثاني لا يصح لأن قوله قبلت ليس بصريح في النكاح فلم يصح به كما
~~لو قال زوجتك فقال: نعم وإن عقد بالعجمية ففيه ثلاثة أوجه: أحدها لا يصح
~~لقوله صلى الله عليه وسلم: "استحللتم فروجهن بكلمة الله1" وكلمة الله
~~بالعربية فلا تقوم العجمية مقامها كالقرآن والثاني وهو قول أبي سعيد
~~الاصطخري إنه إن كان يحسن بالعربية لم يصح وإن لم يحسن صح لأن ما اختص بلفظ
~~غير معجز جاز بالعجمية عند العجز عن العربية ولم يجز عند القدرة كتكبير
~~الصلاة والثالث وهو الصحيح أنه يصح سواء أحسن بالعربية أو لم يحسن لأن لفظ
~~النكاح بالعجمية يأتي على ما يأتي عليه لفظه بالعربية فقام مقامه ويخالف
~~القرآن فإن القصد منه النظم المعجز وذلك لا يوجد في غيره والقصد بالتكبيرة
~~العبادة ففرق فيه بين العجز والقدرة كأفعال الصلاة والقصد بالنكاح تمليك ما
~~يقصد بالنكاح والعجمية كالعربية في ذلك فإن فصل بين القبول والإيجاب بخطبة
~~بأن قال الولي زوجتك وقال الزوج بسم الله والحمد لله والصلاة والسلام على
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قبلت نكاحها ففيه وجهان: أحدهما وهو قول
~~الشيخ أبي حامد الإسفرايني رحمه الله أنه يصح لأن الخلية مأمور بها للعقد
~~فلم تمنع صحته كالتيمم بين صلاتي الجمع والثاني لا يصح لأنه فصل بين
~~الإيجاب والقبول فلم يصح كما لو فصل بينهما بغير الخطبة ويخالف التيمم ms0981 فإنه
~~مأمور به بين الصلاتين والخطبة مأمور بها قبل العقد.
# فصل: وإذا انعقد العقد لزم ولم يثبت فيه خيار المجلس ولا خيار الشرط لأن
~~العادة في النكاح أنه يسأل عما يحتاج إليه قبل العقد فلا حاجة فيه إلى
~~الخيار بعده والله أعلم. PageV02P438
### | باب ما يحرم من النكاح وما لا يحرم
# من ارتد عن الدين لم يصح نكاحه لأن النكاح يراد للاستمتاع ولا يوجد ذلك
~~في نكاح المرتد ولا يصح نكاح الخنثى المشكل لأنه إذا تزوج امرأة لم يؤمن أن
~~يكون امرأة وإن تزوج رجلا ولا يصح نكاح المحرم لما بيناه في الحج.
# فصل: ويحرم على الرجل من جهة النسب: الأم والبنت والأخت والعمة والخالة
~~وبنت الأخ وبنت الأخت لقوله عز وجل: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم
# PageV02P438
# وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت} [النساء: 23] ومن حرم عليه مما
~~ذكرناه بنسب حرم عليه بذلك النسب كل من يدلي به وإن بعد فتحرم عليه الأم
~~وكل من يدلي بالأمومة من الجدات من الأب والأم وإن علون وتحرم عليه البنت
~~وكل من ينتسب إليه بالبنوة من بنات الأولاد وأولاد الأولاد وإن سفلن وتحرم
~~عليه الأخت من الأب والأخت من الأم والأخت من الأب والأم وتحرم عليه العمة
~~وكل من يدلي إليه بالعمومة من أخوات الآباء والأجداد من الأب والأم أو من
~~الأب أو من الأم وإن علون وتحرم عليه بنت الأخ وكل من ينتسب إليه ببنوة
~~الأخ من بنات أولاده وأولاد أولاده وإن سفلن وتحرم عليه بنت الأخت وكل من
~~ينتسب إليه ببنوة الأخت من أولادها وأولاد أولادها وإن سفلن لأن الاسم يطلق
~~على ما قرب وبعد والدليل عليه قوله سبحانه وتعالى: {يا بني آدم} [الأعراف:
~~19] وغيرها وقوله تعالى: {ملة أبيكم إبراهيم} [الحج: 78] وقوله سبحانه
~~وتعالى: {واتبعت ملة آبائي إبراهيم وإسحاق ويعقوب} [يوسف: 38] فأطلق عليهم
~~اسم الآباء مع البعد وقال صلى الله عليه وسلم لقوم من أصحابه يرمون: "إرموا
~~فإن أباكم إسماعيل عليه السلام كان راميا" فسمى إسماعيل أباهم مع البعد
~~ولأن من بعد ms0982 منهم كمن قرب في الحكم والدليل عليه أن ابن الابن كالابن والجد
~~كالأب في الميراث والولاية والعتق بالملك ورد الشهادة فلأن يكون كالابن
~~والأب في التحريم ومبناه على التغليب أولى.
# فصل: وتحرم عليه من جهة المصاهرة أم المرأة دخل بها أم لم يدخل لقوله
~~تعالى: {وأمهات نسائكم} [النساء: 23] ويحرم عليه كل من يدلي إلى امرأته
~~بالأمومة من الجدات من الأب والأم لما بيناه في الفصل قبله ويحرم عليه ابنة
~~المرأة بنفس العقد تحريم جمع لأنه إذا حرم عليه الجمع لأنه إذا حرم عليه
~~الجمع بين المرأة وأختها فلأن يحرم عليه الجمع بين المرأة وابنتها أولى فإن
~~بانت الأم قبل الدخول حلت له البنت وإن دخل بالأم حرمت عليه البنت على
~~التأبيد لقوله تعالى: {وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم
~~بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم} وتحرم عليه كل من ينتسب إلى
~~امرأته بالبنوة من بنات أولادها وأولاد أولادها وإن سفلن من وجد منهن ومن
~~لم يوجد كما تحرم البنت وتحرم عليه حليلة الابن لقوله تعالى: {وحلائل
~~أبنائكم} [النساء: 23] وتحرم عليه حليلة كل من ينتسب إليه بالنبوة من بني
~~الأولاد وأولاد الأولاد لما بيناه وتحرم عليه حليلة الأب لقوله تعالى: {ولا
~~تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء} [النساء: 22] وتحرم عليه حليلة كل من يدلي
~~إليه بالأبوة من الأجداد لما ذكرناه.
# فصل: ومن حرم عليه بنكاحه أو بنكاح أبيه أو ابنه حرم عليه بوطئه أو وطء
~~أبيه أو ابنه في ملك أو شبهة لأن الوطء معنى تصير به المرأة فراشا فتعلق به
~~تحريم المصاهرة
# PageV02P439
# كالنكاح ولأن الوطء في إيجاب التحريم آكد من العقد بدليل أن الربيبة تحرم
~~بالعقد تحريم جمع وتحرم بالوطء على التأبيد فإذا ثبت تحريم المصاهرة بالعقد
~~فلأن يثبت بالوطء أولى واختلف قوله في المباشرة فيما دون الفرج بشهوة في
~~ملك أو شبهة فقال في أحد القولين هو كالوطء في التحريم لأنها مباشرة لا
~~تستباح إلا بملك فتعلق بها تحريم المصاهرة كالوطء والثاني لا يحرم ms0983 بها ما
~~يحرم بالوطء لقوله تعالى: {فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم}
~~[النساء: 23] ولأنه مباشرة لا توجب العدة فلا يتعلق بها التحريم كالمباشرة
~~بغير شهوة وإن تزوج امرأة ثم وطئ أمها أو بنتها أو وطئها أبوه أو ابنه
~~بشبهة انفسخ النكاح لأنه معنى يوجب تحريما مؤبدا فإذا طرأ على النكاح أبطله
~~كالرضاع.
# فصل: وإن زنى بامرأة لم يحرم عليه نكاحها لقوله تعالى: {وأحل لكم ما وراء
~~ذلكم} [النساء: 24] وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~سئل عن رجل زنى بامرأة فأرد أن يتزوجها أو ابنتها فقال: " لا يحرم الحرام
~~الحلال إنما يحرم ما كان بنكاح1" ولا تحرم بالزنا أمها أو ابنتها ولا تحرم
~~هي على ابنه ولا على أبيه للآية والخبر ولأنه معنى تصير به المرأة فراشا
~~فلم يتعلق به تحريم المصاهرة كالمباشرة بغير شهوة وإن لاط بغلام لم تحرم
~~عليه أمه وابنته للآية والخبر وإن زنى بامرأة فأتت منه ببينة فقد قال
~~الشافعي رحمه الله: أكره أن يتزوجها فإن تزوجها لم أفسخ فمن أصحابنا من
~~قال: إنما كره خوفا من أن تكون منه فعلى هذا إن علم قطعا أنها منه بأن
~~أخبره النبي صلى الله عليه وسلم في زمانه لم تحل له ومنهم من قال: إنما كره
~~ليخرج من الخلاف لأن أبا حنيفة يحرمها فعلى هذا لو تحقق أنها منه لم تحرم
~~وهو الصحيح لأنها ولادة لا يتعلق بها ثبوت النسب فلم يتعلق بها التحريم
~~كالولادة لما دون ستة أشهر من وقت الزنا واختلف أصحابنا في المنفي باللعان
~~فمنهم من قال: يجوز للملاعن نكاحها لأنها منفية عنه فهي كالبنت من الزنا
~~ومنهم من قال: لا يجوز للملا عن نكاحها لأنه غير منفية عنه قطعا ولهذا لو
~~أقر بها ثبت النسب.
# فصل: ويحرم عليه أن يجمع بين أختين في النكاح لقوله عز وجل: {وأن تجمعوا
~~بين الأختين} [النساء: 23] ولأن الجمع بينهما يؤدي إلى العداوة وقطع الرحم
~~ويحرم عليه أن يجمع بين المرأة وعمتها وبين ms0984 المرأة وخالتها لما روى أبو
~~هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا تنكح المرأة على عمتها ولا على
~~خالتها2" ولأنهما امرأتان لو كانت PageV02P440
# إحداهما ذكرا لم يحل له نكاح الأخرى فلم يجز الجمع بينهما في النكاح
~~كالأختين فإن جمع بين الأختين أو بين المرأة وعمتها وبين المرأة وخالتها في
~~عقد واحد بطل نكاحهما لأنه ليست إحداهما بأولى من الأخرى فبطل نكاحهما وإن
~~تزوج إحداهما بعد الأخرى بطل نكاح الثانية لأنها اختصت بالتحريم وإن تزوج
~~إحداهما ثم طلقها فإن كان طلاقا بائنا حلت له الأخرى لأنه لم يجمع بينهما
~~في الفراش وإن كان رجعيا لم تحل لأنها باقية على الفراش وإن قال أخبرتني
~~بانقضاء العدة وأنكرت المرأة لم يقبل قوله في إسقاط النفقة والسكنى لأنه حق
~~لها ويقبل قوله في جواز نكاح أختها لأن الحق لله تعالى وهو مقلد فيما بينه
~~وبينه فإن نكح وثني وثنية ودخل بها ثم أسلم وتزوج بأختها في عدتها لم يصح
~~قال المزني: النكاح موقوف على إسلامها فإن لم تسلم حتى انقضت العدة صح كما
~~يقف نكاحها على إسلامها وهذا خطأ لأنها جارية إلى بينونة فلم يصح نكاح
~~أختها كالرجعية ويخالف هذا نكاحها فإن الموقوف هناك الحل والنكاح يجوز أن
~~يقف حله ولا يقف عقده ولهذا يقف حل نكاح المرتدة على انقضاء العدة ولا يقف
~~نكاحها على الإسلام ويقف حل نكاح الرجعية على العدة ولا يقف نكاح أختها على
~~العدة.
# فصل: ومن حرم عليه نكاح امرأة بالنسب له أو بالمصاهرة أو بالجمع حرم عليه
~~وطؤها بملك اليمين لأنه إذا حرم النكاح فلأن يحرم الوطء وهو المقصود أولى
~~وإن ملك أختين فوطئ إحداهما حرمت عليه الأخرى حتى تحرم الموطوءة ببيع أو
~~عتق أو كتابة أو نكاح فإن خالف ووطئها لم يعد إلى وطئها حتى تحرم الأولى
~~والمستحب أن لا يطأ الأولى حتى يستبرئ الثانية حتى لا يكون جامعا للماء في
~~رحم أختين وإن تزوج امرأة ثم ملك أختها لم تحل له المملوكة لأن أختها على ms0985
~~فراشه وإن وطئ مملوكة ثم تزوج أختها حرمت المملوكة وحلت المنكوحة لأن فراش
~~المنكوحة أقوى لأنه يملك به حقوق لا تملك بفراش المملوكة من الطلاق والظهار
~~والإيلاء واللعان فثبت الأقوى وسقط الأضعف كملك اليمين لما ملك به لا يملك
~~بالنكاح من الرقبة والمنفعة إذا طرأ على النكاح ثبت وسقط النكاح.
# فصل: وما حرم من النكاح والوطء بالقرابة حرم بالرضاع لقوله تعالى:
~~{وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] فنص على الأم
~~والأخت وقسنا
# PageV02P441
# عليهما من سواهما وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة1".
# فصل: ومن حرم عليه نكاح امرأة على التأبيد برضاع أو نكاح أو وطء مباح صار
~~لها محرما في جواز النظر والخلوة لأنها محرمة عليه على التأبيد بسبب غير
~~محرم فصار محرما لها كالأم والبنت ومن حرمت عليه بوطء شبهة لم يصر محرما
~~لأنها حرمت عليه بسبب غير مباح ولم تلحق بذوات المحارم والأنساب.
# فصل: ويحرم على المسلم أن يتزوج ممن لا كتاب له من الكفار كعبدة الأوثان
~~ومن ارتد عن الإسلام لقوله تعالى: {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة:
~~211] ويحرم عليه أن يطأ إماءهم بملك اليمين لأن كل صنف حرم وطء حرائرهم
~~بعقد النكاح حرم وطء إمائهم بملك اليمين كالأخوات والعمات ويحل له نكاح
~~حرائر أهل الكتاب وهم اليهود والنصارى ومن دخل في دينهم قبل التبديل لقوله
~~تعالى: {وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم والمحصنات من
~~المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم} [المائدة: 5] ولأن
~~الصحابة رضي الله عنهم تزوجوا من أهل الذمة فتزوج عثمان رضي الله عنه نائلة
~~بنت الفرافصة الكلبية وهي نصرانية وأسلمت عنده وتزوج حذيفة رضي الله عنه
~~بيهودية من أهل المدائن وسئل جابر رضي الله عنه عن نكاح المسلم اليهودية
~~والنصرانية فقال: تزوجنا بهن زمان الفتح بالكوفة مع سعد بن أبي وقاص ويحل
~~له وطء إمائهم بملك اليمين لأن كل جنس حل نكاح حرائرهم حل وطء إمائهم ms0986
~~كالمسلمين ويكره أن يتزوج حرائرهم وأن يطأ إماءهم بملك اليمين لأنا لا نأمن
~~أن يميل إليها فتفتنه عن الدين أو أن يتولى أهل دينها فإن كانت حربية
~~فالكراهية أشد لأنه لا يؤمن ما ذكرناه ولأنه يكثر سواد أهل الحرب ولأنه لا
~~يؤمن أن يسبي ولده منها فيسترق.
# فصل: وأما غير اليهود والنصارى من أهل الكتاب كمن يؤمن بزبور داود عليه
~~السلام وصحف شيث فلا يحل للمسلم أن ينكح حرائرهم ولا أن يطأ إماءهم بملك
~~اليمين لأنه قيل إن ما معهم ليس من كلام الله عز وجل وإنما هو شيء نزل به
~~جبريل عليه السلام كالأحكام التي نزل بها على النبي صلى الله عليه وسلم من
~~غير القرآن وقيل إن الذي معهم ليس بأحكام وإنما هي مواعظ والدليل عليه قوله
~~تعالى: {إنما أنزل الكتاب على طائفتين PageV02P442
# من قبلنا} [الأنعام: 156] ومن دخل في دين اليهود والنصارى بعد التبديل لا
~~يجوز للمسلم أن ينكح حرائرهم ولا أن يطأ إماءهم بملك اليمين لأنهم دخلوا في
~~دين باطل فهم كمن ارتد من المسلمين ومن دخل فيهم ولا يعلم أنهم دخلوا قبل
~~التبديل أو بعده كنصارى العرب وهم تنوخ وبنو تغلب وبهراء لم يحل نكاح
~~حرائرهم ولا وطء إمائهم بملك اليمين لأن الأصل في الفروج الحظر فلا تستباح
~~مع الشك.
# فصل: واختلف أصحابنا في السامرة والصابئين فقال أبو إسحاق: السامرة من
~~اليهود والصابئين من النصارى واستفتى القاهر أبا سعيد الاصطخري في الصابئين
~~فأفتى بقتلهم لأنهم يعتقدون أن الكواكب السبعة مدبرة والمذهب أنهم وافقوا
~~اليهود والنصارى في أصول الدين من تصديق الرسل والإيمان بالكتب كانوا منهم
~~وإن خالفوهم في أصول الدين لم يكونوا منهم وكان حكمهم حكم عبدة الأوثان
~~واختلفوا في المجوس فقال أبو ثور: يحل نكاحهم لأنهم يقرون على دينهم
~~بالجزية كاليهود والنصارى وقال أبو إسحاق: إن قلنا أنهم كان لهم كتاب حل
~~نكاح حرائرهم ووطء إمائهم والمذهب أنه لا يحل لأنهم غير متمسكين بكتاب فهم
~~كعبدة الأوثان وأما حقن الدم فلأن لهم شبهة كتاب والشبهة ms0987 في الدم تقتضي
~~الحقن وفي البضع تقتضي الحظر وأما ما قال أبو إسحاق فلا يصح لأنه لو جاز
~~نكاحهم على هذا القول لجاز قتلهم على القول الآخر.
# فصل: ويحرم عليه نكاح من ولد بين وثني وكتابية لأن الولد من قبيلة الأب
~~ولهذا ينسب إليه ويشرف بشرفه فكان حكمه في النكاح حكمه ومن ولد بين كتابي
~~ووثنية ففيه قولان: أحدهما أنها لا تحرم عليه لأنها من قبيلة الأب والأب من
~~أهل الكتاب والثاني أنها تحرم لأنه لم تتمحض كتابية فأشبهت المجوسية.
# فصل: ولا يحل له نكاح الأمة الكتابية لقوله تعالى: {ومن لم يستطع منكم
~~طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات}
~~[النساء: 25]
# PageV02P443
# ولأنها إن كانت لكافر استرق ولده منها وإن كانت لمسلم لم يؤمن أن يبيعها
~~من كافر فيسترق ولده منها وأما الأمة المسلمة فإنه إن كان الزوج حرا نظرت
~~فإن لم يخش العنت وهو الزنا لم يحل نكاحها لقوله تعالى: {ومن لم يستطع منكم
~~طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات}
~~إلى قوله عز وجل: {ذلك لمن خشي العنت} [النساء: 25] فدل على أنها لا تحل
~~لمن لم يخش العنت وإن خشي العنت ولم تكن عنده حرة ولا يجد طولا وهو ما
~~يتزوج به حرة ولا ما يشتري به أمة جاز له نكاحها للآية وإن وجد ما يتزوج به
~~حرة مسلمة لم يحل له نكاح الأمة لقوله تعالى: {ومن لم يستطع منكم طولا أن
~~ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم} [النساء: 25] فدل على أنه إذا
~~استطاع ما ينكح به محصنة مؤمنة أنه لاينكح الأمة وإن وجد ما يتزوج به حرة
~~كتابية أو يشتري به أمة ففيه وجهان: أحدهما يجوز لقوله تعالى: {ومن لم
~~يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم} وهذا غير
~~مستطيع أن ينكح المحصنات المؤمنات والثاني لا يجوز لقوله تعالى: {ذلك لمن
~~خشي العنت} وهذا لا يخشى العنت وإن كانت عنده حرة لا يقدر ms0988 على وطئها لصغر
~~أو لرتق أو لضنى من مرض ففيه وجهان: أحدهما يحل له نكاح الأمة لأنه يخشى
~~العنت والثاني لا يحل له لأن تحته حرة فلا يحل هل نكاح الأمة والصحيح هو
~~الأول فإن لم تكن عنده حرة ولم يقدر على طول حرة وخشي العنت فتزوج أمة ثم
~~تزوج حرة أو وجد طول حرة أو أمن العنت لم يبطل نكاح الأمة وقال المزني: إذا
~~وجد صداق حرة بطل نكاح الأمة لأن شرط الإباحة قد زال وهذا خطأ لأن زوال شرط
~~الإباحة قد زال وهذا خطأ لأن زوال الشرط لا حكم له كما لو أمن العنت بعد
~~العقد وإن كان الزوج عبدا حل له نكاح الأمة وإن وجد صداق حرة ولم يخف العنت
~~لأنها مساوية له فلم يقف نكاحها على خوف العنت وعدم صداق الحرة كالحرة في
~~حق الحر.
# فصل: ويحرم على العبد نكاح مولاته لأن أحكام الملك والنكاح تتناقض فإن
# PageV02P444
# المرأة بحكم الملك تطالبه بالسفر إلى المشرق والعبد بحكم النكاح يطالبها
~~بالسفر إلى المغرب والمرأة بحكم النكاح تطالبه بالنفقة والعبد بحكم الملك
~~يطالبها بالنفقة وإن تزوج العبد حرة ثم اشترته انفسخ النكاح لأن ملك اليمين
~~أقوى لأنه يملك به الرقبة والمنفعة فأسقط النكاح ويحرم على المولى أن يتزوج
~~أمته لأن النكاح يوجب للمرأة حقوقا يمنع منها ملك اليمين فبطل وإن تزوج
~~جارية ثم ملكها انفسخ النكاح لما ذكرناه في العبد إذا تزوج حرة ثم اشترته.
# فصل: ويحرم على الأب نكاح جارية ابنه لأن له فيها شبهة تسقط الحد بوطئها
~~فلم يحل له نكاحها كالجارية المشتركة بينه وبين غيره فإن تزوج جارية أجنبي
~~ثم ملكها ابنه ففيه وجهان: أحدهما أنه يبطل النكاح لأن ملك الابن كملكه في
~~إسقاط الحد وحرمة الاستيلاد فكان كملكه في إبطال النكاح والثاني لا يبطل
~~لأنه لا يملكها بملك الابن فلم يبطل النكاح.
# فصل: ولا يجوز نكاح المعتدة من غيره لقوله تعالى: {ولا تعزموا عقدة
~~النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله} [البقرة: 235] ولأن العدة وجبت لحفظ النسب ms0989 لو
~~جوزنا فيها النكاح اختلط النسب وبطل المقصود ويكره نكاح المرتابة بالحمل
~~بعد انقضاء العدة لأنه لا يؤمن أن تكون حاملا من غيره فإن تزوجها ففيه
~~وجهان: أحدهما وهو قول أبي العباس أن النكاح باطل لأنها مرتابة بالحمل فلم
~~يصح نكاحها كما لو حدثت الريبة قبل انقضاء العدة والثاني وهو قول أبي سعيد
~~وأبي إسحاق أنه يصح وهو الصحيح لأنها ريبة حدثت بعد انقضاء العدة فلم تمنع
~~صحة العقد كما لو حدثت بعد النكاح ويجوز نكاح الحامل من الزنا لأن حملها لا
~~يلحق بأحد فكان وجوده كعدمه.
# فصل: ويحرم على الحر أن يتزوج بأكثر من أربع نسوة لقوله تعالى: {فانكحوا
~~ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3] وروى عبد الله بن عمر
~~رضي الله عنهما أن غيلان بن سلمة أسلم وتحته عشر نسوة فقال له النبي صلى
~~الله عليه وسلم: "خذ منهن أربعا" ويحرم على العبد أن يجمع بين أكثر من
~~امرأتين وقال أبو ثور: يحل له أن يجمع بين
# PageV02P445
# أربع وهذا خطأ لما روي أن عمر رضي الله عنه خطب وقال: من يعلم ماذا يحل
~~للمملوك من النساء فقال رجل: أنا فقال: كم؟ قال: ثنتان فسكت عمر وروي ذلك
~~عن علي وعبد الرحمن بن عوف رضي الله عنهما.
# فصل: ولا يجوز نكاح الشغار وهو أن يتزوج الرجل ابنته أو أخته من رجل على
~~أن يزوجه ذلك ابنته أو أخته ويكون بضع كل واحدة منهما صداقا للأخرى لما روى
~~ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن الشغار
~~والشغار أن يزوج الرجل ابنته من رجلين فأما إذا قال زوجتك ابنتي على أن
~~تزوجني ابنتك صح النكاحان لأنه لم يحصل التشريك في البضع وإنما حصل الفساد
~~في الطلاق وهو أنه جعل الصداق أن يزوجه ابنته فبطل الصداق وصح النكاح زإن
~~قال زوجتك ابنتي بمائة على أن تزوجني ابنتك بمائة صح النكاحان ووجب مهر
~~المثل لأن الفساد في الصداق وهو شرطه مع المائة تزويج ms0990 ابنته فأشبه المسألة
~~قبلها وإن قال زوجتك ابنتي بمائة على أن تزوجني ابنتك بمائة ويكون بضع كل
~~واحدة منهما صداقا للأخرى ففيه وجهان: أحدهما يصح لأن الشغار هو الخالي من
~~الصداق وههنا لم يخل من الصداق والثاني لا يصح وهو المذهب لأن المبطل هو
~~التشريك في البضع وقد اشترك في البضع.
# فصل: ولا يجوز نكاح المتعة وهو أن يقول زوجتك ابنتي يوما أو شهرا لما روى
~~محمد بن علي رضي الله عنهما انه سمع أباه علي بن أبي طالب كرم الله وجهه
~~وقد لقي ابن عباس وبلغه أنه يرخص في متعة النساء فقال علي كرم الله وجهه:
~~إنك امرؤ تائه إن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عنها يوم خيبر وعن لحوم
~~الحمر الإنسية لأنه عقد يجوز مطلقا
# PageV02P446
# فلم يصح مؤقتا كالبيع ولأنه نكاح لا يتعلق به الطلاق والظهار والإرث وعدة
~~الوفاة فكان باطلا كسائر الأنكحة الباطلة.
# فصل: ولا يجوز نكاح المحلل وهو أن ينكحها على أنه إذا وطئها فلا نكاح
~~بينهما وأن يتزوجها على أن يحللها للزوج الأول لما روى هزيل بن عبد الله
~~قال: لعن الرسول صلى الله عليه وسلم الواصلة والموصولة والواشمة والموشومة
~~والمحلل والمحلل له وآكل الربا ومطعمه ولأنه نكاح شرط انقطاعه دون غايته
~~فشابه نكاح المتعة وإن تزوجها على أنه إذا وطئها طلقها ففيه قولان: أحدهما
~~أنه باطل لما ذكرناه من العلة والثاني أنه يصح لأن النكاح مطلق وإنما شرط
~~قطعه بالطلاق فبطل الشرط وصح العقد فإن تزوجها واعتقد أنه يطلقها إذا وطئها
~~كره ذلك لما روى أبو مرزوق التجيبي أن رجلا أتى عثمان رضي الله عنه فقال:
~~إن جاري طلق امرأته في غضبه ولقي شدة فأردت أن أحتسب نفسي ومالي فأتزوجها
~~ثم أبني بها ثم أطلقها فترجع إلى زوجها الأول فقال له عثمان رضي الله عنه
~~لا تنكحها إلا بنكاح رغبة فإن تزوج على هذه النية صح النكاح لأن العقد إنما
~~يبطل بما شرط لا بما قصد ولهذا لو اشترى عبدا بشرط أن ms0991 لا يبيعه بطل ولو
~~اشتراه بنية أن لا يبيعه لم يبطل.
# فصل: وإن تزوج بشرط الخيار بطل العقد لأنه عقد يبطله التوقيت فبطل
~~بالخيار الباطل كالبيع وإن شرط أن لا يتسرى عليها أو لا ينقلها من بلدها
~~بطل الشرط لأنه يخالف مقتضى العقد ولا يبطل العقد لأنه لا يمنع مقصود العقد
~~وهو الاستمتاع فإن شرط أن لا يطأها ليلا بطل الشرط لقوله صلى الله عليه
~~وسلم: "المؤمنون على شروطهم إلا شرطا أحل حراما أوحرم حلالا1" فإن كان
~~الشرط من جهة المرأة بطل العقد وإن كان من جهة الزوج لم يبطل لأن الزوج
~~يملك الوطء ليلا ونهارا وله أن يترك فإذا شرط أن لا يطأها فقد شرط ترك ماله
~~تركه والمرأة يستحق عليها الوطء ليلا ونهارا فإذا شرطت ان لا يطأها فقد
~~شرطت منع الزوج من حقه وذلك ينافي مقصود العقد فبطل. PageV02P447
# فصل: ويجوز التعريض بخطبة المعتدة عن الوفاة والطلاق الثلاث لقوله تعالى:
~~{ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء} [البقرة: 235] ولما روت
~~فاطمة بنت قيس أن أبا حفص بن عمرو طلقها ثلاثا فأرسل إليها النبي صلى الله
~~عليه وسلم لا تسبقيني بنفسك فزوجها بأسامة رضي الله عنه ويحرم التصريح
~~بالخطبة لأنه لما أباح التعريض دل على أن التصريح محرم ولأن التصريح لا
~~يحتمل غير النكاح فلا يؤمن أن يحملها الحرص على النكاح فتخبر بانقضاء العدة
~~والتعريض يحتمل غير النكاح فلا يدعوها إلى الإخبار بانقضاء العدة وإن
~~خالعها زوجها فاعتدت لم يحرم على الزوج التصريح بخطبتها لأنه يجوز له
~~نكاحها فهو معها كالأجنبي مع الأجنبية في غير العدة ويحرم على غيره التصريح
~~بخطبتها لأنها محرمة عليه وهل يحرم التعريض فيه قولان: أحدهما يحرم لأن
~~الزوج يملك أن يستبيحها في العدة فلم يجز لغيره التعريض بخطبتها كالرجعية
~~والثاني لا يحرم لأنها معتدة بائن فلم يحرم التعريض بخطبتها كالمطلقة ثلاثا
~~والمتوفى عنه زوجها والمرأة في الجواب كالرجل في الخطبة فيما يحل وفيما
~~يحرم لأن الخطبة للعقد فلا يجوز أن يختلفا في ms0992 تحليله وتحريمه والتصريح أن
~~يقول إذا انقضت عدتك تزوجتك أو ما أشبهه والتعريض أن يقول رب راغب فيك وقال
~~الأزهري: أنت جميلة وأنت مرغوب فيك وقال مجاهد: مات رجل وكانت امرأته تتبع
~~الجنازة فقال لها رجل لا تسبقينا بنفسك فقال: قد سبقك غيرك ويكره التعريض
~~بالجماع لقوله تعالى: {ولكن لا تواعدوهن سرا} [البقرة: 235] وفسر الشافعي
~~رحمه الله السر بالجماع فسماه سرا لأنه يفعل سرا وأنشد فيه قول امرئ القيس:
# ألا زعمت بسبابة اليوم أنني ... كبرت وأن لا يحس السر أمثالي
# ولأن ذكر الجماع دناءة وسخف.
# فصل: ومن خطب امرأة فصرح له بالإجابة حرم على غيره خطبتها إلا أن يأذن
~~فيه الأول لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~نهى أن يخطب الرجل على خطبة أخيه حتى يترك الخاطب الأول أو يأذن له فيخطب
~~وإن لم يصرح له بالإجابة ولم يعرض له لم يحرم على غيره لما روي أن فاطمة
~~بنت قيس قالت لرسول الله صلى الله عليه وسلم: إن
# PageV02P448
# معاوية وأبا الجهم خطباني فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أما أبو
~~الجهم لا يضع العصا عن عاتقه وأما معاوية فصعلوك لا مال له" فانكحي أسامة
~~وإن عرض له بالإجابة ففيه قولان: قال في القديم: تحرم خطبتها لحديث ابن عمر
~~رضي الله عنه ولأن فيه إفساد المتقارب بينهما وقال في الجديد: لا تحرم لأنه
~~لم يصرح له بالإجابة فأشبه إذا سكت عنه فإن خطب على خطبة أخيه في الموضع
~~الذي لا يجوز فتزوجها صح النكاح لأن المحرم سبق العقد فلم يفسد به العقد
~~وبالله التوفيق.
# PageV02P449
### | باب الخيار في النكاح والرد بالعيب
# إذا وجد الرجل امرأته مجنونة أو مجذومة أو برصاء أو رتقاء وهي التي انسد
~~فرجها أو قرناء وهي التي في فرجها لحم يمنع الجماع ثبت له الخيار وإن وجدت
~~المرأة زوجها مجنونا أو مجذوما أو أبرص أو مجبوبا أو عنينا ثبت لها الخيار
~~لما روى زيد بن كعب بن عجرة قال: تزوج ms0993 رسول الله صلى الله عليه وسلم امرأة
~~من بني غفار فرأى بكشحها بياضا فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم: "البسي
~~ثيابك والحقي بأهلك" فثبت الرد بالبرص بالخبر وثبت في سائر ما ذكرناه
~~بالقياس على البرص لأنها في معناه منع الاستمتاع إن وجد أحدهما الآخر وله
~~فرج الرجال وفرج النساء ففيه قولان: أحدهما يثبت له الخيار لأن النفس تعاف
~~عن مباشرته فهو كالأبرص والثاني لا خيار له لأنه يمكنه الاستمتاع به وإن
~~وجدت المرأة زوجها خصيا ففيه قولان: أحدهما لها الخيار لأن النفس تعافه
~~والثاني لا خيار لها لأنها تقدر على الاستمتاع به وإن وجد أحدهما بالآخر
~~عيبا وبه مثله بأن وجده أبرص وهو أبرص
# PageV02P449
# ففيه وجهان: أحدهما له الخيار لأن النفس تعاف من عيب غيرها وإن كان بها
~~مثله والثاني لا خيار له لأنهما متساويان في النقص فلم يثبت لهما الخيار
~~كما لو تزوج عبد بأمة وإن حدث بعد العقد عيب يثبت به الخيار فإن كان بالزوج
~~ثبت لها الخيار لأن ما ثبت به الخيار إذا كان موجودا حال العقد ثبت به
~~الخيار إذا حدث بعد العقد كالإعسار بالمهر والنفقة وإن كان بالزوجة ففيه
~~قولان: أحدهما يثبت به الخيار وهو قوله في الجديد وهو الصحيح لأن ما ثبت به
~~الخيار في ابتداء العقد ثبت به الخيار إذا حدث بعده كالعيب في الزوج
~~والثاني وهو قوله في القديم إنه لا خيار له لأنه يملك أن يطلقها.
# فصل: والخيار في هذه العيوب على الفور لأنه خيار ثبت بالعيب فكان على
~~الفور كخيار العيب في البيع ولا يجوز الفسخ إلا عند الحاكم لأنه مختلف فيه.
# فصل: وإن فسخ قبل الدخول سقط المهر لأنه إن كانت المرأة فسخت كانت الفرقة
~~من جهتها فسقط مهرها وإن كان الرجل هو الذي فسخ إلا أنه فسخ لمعنى من جهة
~~المرأة وهو التدنيس بالعيب فصار كأنها اختارت الفسخ وإن كان الفسخ بعد
~~الدخول سقط المسمى ووجب مهر المثل لأنه يستند الفسخ إلى سبب قبل العقد
~~فيصير الوطء ms0994 كالحاصل في نكاح فاسد فوجب مهر المثل وهل يرجع به على من غره
~~فيه قولان: قال في القديم يرجع لأنه غره حتى دخل في العقد وقال في الجديد:
~~لا يرجع لأنه حصل له في مقابلته الوطء فإن قلنا يرجع فإن كان الرجوع على
~~الولي رجع بجميعه وإن كان على المرأة ففيه وجهان: أحدهما يرجع بجميعه
~~كالولي والثاني يبقى منه شيئا حتى لا يعري الوطء عن بدل وإن طلقها قبل
~~الدخول ثم علم أنه كان بها عيب لم يرجع بالنصف لأنه رضي بإزالة الملك
~~والتزام نصف المهر فلم يرجع به.
# فصل: ولا يجوز لولي المرأة الحرة ولا لسيد الأمة ولا لولي الطفل تزويج
~~المولى عليه ممن به هذه العيوب لأن في ذلك إضرارا بالمولى عليه فإن خالف
~~وزوج فعلى ما ذكرناه فيمن زوج المرأة من غير كفء وإن دعت المرأة الولي أن
~~يزوجها بمجنون لم يلزمه تزويجها لأن عليه في ذلك عارا وإن دعت إلى نكاح
~~مجبوب أو عنين لم يكن له أن يمتنع لأنه لا ضرر عليه في ذلك وإن دعت إلى
~~نكاح مجذوم أو أبرص ففيه وجهان:
# PageV02P450
# أحدهما له أن يمتنع لأن عليه في ذلك عارا والثاني ليس له أن يمتنع لأن
~~الضرر عليها دونه.
# فصل: وإن حدث العيب بالزوج ورضيت به المرأة لم يجبرها الولي على الفسخ
~~لأن حق الولي في ابتداء العقد دون الاستدامة ولهذا لو دعت المرأة إلى نكاح
~~عبد كان للولي أن يمتنع ولو أعتقت تحت عبد فاختارت المقان معه لم يكن للولي
~~إجبارها على الفسخ.
# فصل: إذا ادعت المرأة على الزوج أنه عنين وأنكر الزوج فالقول قوله مع
~~يمينه فإن نكل ردت اليمين على المرأة وقال أبو سعيد الاصطخري: يقضي عليه
~~بنكوله ولا تحلف المرأة لأنه أمر لا تعلمه والمذهب الأول لأنه حق نكل فيه
~~المدعى عليه عن اليمين فردت على المدعي كسائر الحقوق وقوله إنها لا تعلمه
~~يبطل باليمين في كتابة الطلاق وكناية القذف فإذا حلفت المرأة أو اعترف
~~الزوج أجله الحاكم سنة ms0995 لما روى سعيد بن المسيب أن عمر رضي الله عنه قضى في
~~العنين أن يؤجل سنة وعن علي عليه السلام وعبد الله والمغيرة بن شعبة رضي
~~الله عنهم نحوه ولأن العجز عن الوطء قد يكون بالتعنين وقد يكون لعارض من
~~حرارة أو برودة أو رطوبة أو يبوسة فإذا مضت عليه الفصول الأربعة واختلفت
~~عليه الأهوية ولم يزل دل على أنه خلقة ولا تثبت المدة إلا بالحاكم لأنه
~~يختلف فيها بخلاف مدة الإيلاء فإن جامعها في الفرج سقطت المدة وأدناه أن
~~يغيب الحشفة في الفرج لأن أحكام الوطء تتعلق به ولا تتعلق بما دونه فإن كان
~~بعض الذكر مقطوعا لم يخرج من التعنين إلا بتغييب جميع ما بقي من أصحابنا من
~~قال: إذا غيب من الباقي بقدر الحشفة خرج من حكم التعنين لأن الباقي قائم
~~مقام الذكر والمذهب الأول لأنه إذا كان الذكر سليما فهناك حد يمكن اعتباره
~~وهو الحشفة وإن كان مقطوعا فليس هناك حد يمكن اعتباره فاعتبر الجميع وإن
~~وطئها في الدبر لم يخرج من حكم التعنين لأنه ليس بمحل للوطء ولهذا لا يحصل
~~به الإحلال للزوج الأول وإن وطئ في الفرج وهي حائض سقطت المدة لأنه محل
~~للوطء وإن ادعى أنه وطئها فإن كانت ثيبا فالقول قوله مع يمينه لأنه لا يمكن
~~إثباته بالبينة وإن كانت بكرا فالقول قولها لأن الظاهر أنه لم يطأها فإن
~~قال الزوج وطئت ولكن عادت البكارة حلفت لجواز أن يكون قد ذهبت البكارة ثم
~~عادت.
# PageV02P451
# فصل: وإن اختارت المقام معه قبل انقضاء الأجل ففيه وجهان: أحدهما يسقط
~~خيارها لأنها رضيت بالعيب مع العلم والثاني لا يسقط خيارها لأنه إسقاط حق
~~قبل ثبوته فلم يصح كالعفو عن الشفعة قبل البيع وإن اختارت المقام بعد
~~انقضاء الأجل سقط حقها لأنه إسقاط حق بعد ثبوته وإن أرادت بعد ذلك أن ترجع
~~وتطالب بالفسخ لم يكن لها لأنه خيار ثبت بعيب وقد أسقطته فلم يجز أن ترجع
~~فيه فإن لم يجامعها حتى انقضى الأجل وطالبت بالفرقة فرق ms0996 الحاكم بينهما لأنه
~~مختلف فيه وتكون الفرقة فسخا لأنه فرقة لا تقف على إيقاع الزوج ولا من ينوب
~~عنه فكانت فسخا كفرقة الرضاع وإن تزوج امرأة ووطئها ثم عن منها لم تضرب
~~المدة لأن القدرة يقين فلا تترك بالاجتهاد.
# فصل: وإن وجدت المرأة زوجها مجبوبا ثبت لها الخيار في الحال لأنه عجزه
~~متحقق فإن كان بعضه مجبوبا وبقي ما يمكن الجماع به فقالت المرأة لا يتمكن
~~من الجماع به وقال الزوج أتمكن ففيه وجهان: أحدهما أن القول قوله لأن له ما
~~يمكن الجماع بمثله فقبل قوله كما لو اختلفا وله ذكر قصير والثاني وهو قول
~~أبي إسحاق أن القول قول المرأة لأن الظاهر معها فإن الذكر إذا قطع بعضه ضعف
~~وإن اختلفا في القدر الباقي هل يمكن الجماع به فالقول قول المرأة لأن الأصل
~~عدم الإمكان.
# فصل: إذا تزوجت المرأة رجلا على أنه على صفة فخرج بخلافها أو على نسب
~~فخرج بخلافه ففيه وجهان: أحدهما أن العقد باطل لأن الصفة المقصودة كالعين
~~ثم اختلاف العين يبطل العقد فكذلك اختلاف الصفة ولأنها لم ترض بنكاح هذا
~~الزوج فلم يصح كما لو أذنت في نكاح رجل على صفة فزوجت ممن هو على غير تلك
~~الصفة والقول الثاني أنه يصح العقد وهو الصحيح لأنه ما لا يفتقر العقد إلى
~~ذكره إذا ذكره وخرج بخلافه لم يبطل العقد كالمهر فعلى هذا إن خرج أعلى من
~~المشروط لم يثبت الخيار لأن الخيار يثبت للنقصان لا للزيادة فإن خرج دونها
~~فإن كان عليها في ذلك نقص بأن شرط أنه حر فخرج عبدا أو أنه جميل فخرج قبيحا
~~أو أنه عربي فخرج عجميا ثبت لها الخيار لأنه نقص لم ترض به وإن لم يكن
~~عليها نقص بأن شرطت أنه عربي فخرج عجميا وهي عجمية ففيه وجهان: أحدهما لها
~~الخيار لأنها ما رضيت أن يكون مثلها والثاني لا خيار لها لأنها لا نقص
~~عليها في حق ولا كفاءة.
# فصل: وإن كان الغرر من جهة المرأة نظرت فإن تزوجها ms0997 على أنها حرة فكانت
~~أمة وهو ممن يحل له نكاح الأمة ففي صحة النكاح قولان: فإن قلنا إنه باطل
~~فوطئها لزمه مهر المثل وهل يرجع به على الغار فيه قولان: أحدهما لا يرجع
~~لأنه حصل له في مقابلته
# PageV02P452
# الوطء والثاني يرجع لأن الغار ألجأه إليه فإن كان الذي غره غير الزوجة
~~رجع عليه وإن كانت هي الزوجة رجع عليها إذا عتقت وإن كان وكيل السيد رجع
~~عليه في الحال وإن أحبلها ضمن قيمة الولد رجع بها على من غره وإن قلنا إنه
~~صحيح فهل يثبت له الخيار فيه قولان: أحدهما لا خيار له لأنه يمكنه أن يطلق
~~والثاني له الخيار وهو الصحيح لأن ما ثبت به الخيار للمرأة ثبت به الخيار
~~للرجل كالجنون وقال أبو إسحاق: إن كان الزوج عبدا فلا خيار له قولا واحدا
~~لأنه مثلها والصحيح لا فرق بين أن يكون حرا أو عبدا لأن عليه ضررا لم يرض
~~به وهو استرقاق ولده منها وعدم الاستمتاع بها في النهار فإن فسخ فالحكم
~~فيها كالحكم فيه إذا قلنا إنه باطل وإن قلنا لا خيار له أو له الخيار ولم
~~يفسخ فهو كالنكاح الصحيح فإن وطئها قبل العلم بالرق فالولد حر لأنه لم يرض
~~برقه وإن وطئها بعد العلم بالرق فالولد مملوك لأنه رضي برقه وإن غرته بصفة
~~غير الرق أو بنسب ففي صحة النكاح قولان: فإن قلنا إنه باطل ودخل بها وجب
~~مهر المثل وهل يرجع به على من غره على القولين: فإن قلنا يرجع فإن كان
~~الغرور من غيرها رجع بالجميع وإن كان منها ففيه وجهان: أحدهما يرجع بالجميع
~~كما يرجع على غيرها والثاني يبقى منه شيئا حتى لا يعري الوطء عن بدل وإن
~~قلنا إنه صحيح فإن كان الغرور بنسب فخرجت أعلى منه لم يثبت الخيار وإن خرجت
~~دونه ولكن مثل نسبه أو أعلى منه لم يثبت الخيار وإن كانت دون نسبه ففيه
~~وجهان: أحدهما له الخيار لأنه لم يرض أن تكون دونه والثاني لا خيار له ms0998 لأنه
~~لا نقص على الزوج بأن تكون المرأة دونه في الكفاءة فإن قلنا إن له الخيار
~~فاختار الفسخ فالحكم فيه كالحكم فيه إذا قلنا إنه باطل وإن اختار المقام
~~فهو كما قلنا إنه صحيح وقد بيناه.
# فصل: وإن تزوج امرأة من غير شرط يظنها حرة فوجدها أمة فالنكاح صحيح
~~والمنصوص أنه لا خيار له وقال فيمن تزوج حرة يظنها مسلمة فخرجت كتابية أن
~~له الخيار فمن أصحابنا من نقل جوابه في كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى
~~وجعلهما على قولين: أحدهما له الخيار لأن الحرة الكتابية أحسن حالا من
~~الأمة لأن الولد منها حر والاستمتاع بها تام فإذا جعل له الخيار فيها كان
~~في الأمة والولد منها رقيق والاستمتاع بها ناقص أولى والقول الثاني لا خيار
~~له لأن العقد وقع مطلقا فهو كما لو ابتاع شيئا يظنه على صفة فخرج بخلافها
~~فإنه لا يثبت له الخيار فكذلك ههنا وإذا لم يجعل له الخيار في الأمة ففي
~~الكتابية أولى ومنهم من حملها على ظاهر النص فقال له الخيار في الكتابية
# PageV02P453
# ولا خيار له في الأمة لأن في الكتابية ليس من جهة الزوج تفريط لأن الظاهر
~~ممن لا غيار عليه أنه ولي مسلمة وإنما التفرط من جهة الولي في ترك الغيار
~~وفي الأمة التفريط من جهة الزوج في ترك السؤال.
# فصل: إذا أعتقت الأمة وزوجها حر لم يثبت لها الخيار لما روت عائشة رضي
~~الله عنها قالت: أعتقت بريرة فخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم في زوجها
~~وكان عبدا فاختارت نفسها ولو كان حرا ما خيرها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولأنها لا ضرر عليها في كونها حرة تحت حر ولهذا لا يثبت به الخيار في
~~ابتداء النكاح فلا يثبت به الخيار في استدامته وإن أعتقت تحت عبد ثبت لها
~~الخيارلحديث عائشة رضي الله عنها ولأن عليها عارا وضررا في كونها تحت عبد
~~ولهذا لو كان ذلك في ابتداء النكاح ثبت لها الخيار فثبت به الخيار في
~~استدامته ولها أن ms0999 تفسخ بنفسها لأنه خيار ثابت بالنص فلم يفتقر إلى الحاكم
~~وفي وقت الخيار قولان: أحدهما أنه على الفور لأنه خيار لنقص فكان على الفور
~~كخيار العيب في البيع والثاني أنه على التراخي لأنه لو جعلناها على الفور
~~لم نأمن أن تختار المقام أو الفسخ ثم تندم فعلى هذا في وقته قولان: أحدهما
~~يتقدر بثلاثة أيام لأنه جعل حدا لمعرفة الحظ في الخيار في البيع والثاني أن
~~لها الخيار إلى أن تمكنه من وطئها لأنه روي ذلك عن ابن عمر وحفصة بنت عمر
~~رضي الله عنهما وقول الفقهاء السبعة سعيد بن المسيب وعروة بن الزبير
~~والقاسم بن محمد وأبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام وخارجة بن يزيد
~~بن ثابت وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة بن مسعود وسليمان بن يسار رضي الله
~~عنهم فإن أعتقت ولم تختر الفسخ حتى وطئها ثم ادعت الجهل بالعتق فإن كان في
~~موضع يجوز أن يخفي عليها العتق فالقول قولها مع يمينها لأن الظاهر أنها لم
~~تعلم وإن كان في موضع لا يجوز أن يخفى عليها لم يقبل قولهها لأن ما تدعيه
~~خلاف الظاهر وإن علمت بالعتق ولكن ادعت أنها لم تعلم بأن لها الخيار ففيه
~~قولان: أحدهما لا خيار لها كما لو اشترى سلعة فيها عيب وادعى أنه لم يعلم
~~أن له الخيار والثاني أن لها الخيار لأن الخيار بالعتق لا يعرفه غير أهل
~~العلم وإن أعتقت وهي صغيرة ثبت لها الخيار إذ بلغت وإن كانت مجنونة ثبت لها
~~الخيار إذا عقلت وليس للولي أن يختار لأن هذه طريقة الشهوة فلا ينوب عنها
~~الولي كالطلاق وإن أعتقت فلم تختر حتى عتق الزوج ففيه قولان: أحدهما لا
~~يسقط خيارها لأنه حق ثبت في حال الرق فلم يتغير بالعتق كما لو وجب عليه حد
~~ثم أعتق والثاني يسقط لأن الخيار ثبت للنقص وقد زال فإن أعتقت وهي في العدة
~~من طلاق رجعي فلها أن تترك الفسخ لانتظار البينونة بانقضاء العدة ولها أن
~~تفسخ ms1000 لأنها
# PageV02P454
# إذا لم تفسخ ربما راجعها إذا قارب انقضاء العدة فإذا فسخت احتاجت أن
~~تستأنف العدة وإن اختارت المقام في العدة لم يسقط خيارها لأنها جارية إلى
~~بينونة فلا يصح منها اختيار المقام مع ما ينافيه وإن أعتقت تحت عبد فطلقها
~~قبل أن تختار الفسخ ففيه قولان: أحدهما أن الطلاق ينفذ لأنه صادف الملك
~~والثاني لا ينفذ لأنه يسقط حقها من الفسخ فعلى هذا إن فسخت لم يقع الطلاق
~~وإن لم تفسخ حكمنا بوقوع الطلاق من حين طلق.
# فصل: وإن أعتقت وفسخت النكاح فكان قبل الدخول سقط المهر لأن الفرقة من
~~جهتها وإن كان بعد الدخول نظرت فإن كان العتق بعد الدخول استقر المسمى وإن
~~كان قبله ودخل بها ولم تعلم بالعتق سقط المسمى ووجب مهر المثل لأن العتق
~~وجد قبل الدخول فصار كما لو وجد الفسخ قبل الدخول ويجب المهر للمولى لأنه
~~وجب بالعقد في ملكه وإن كانت مفوضة فأعتقت فاختارت الزوج وفرض لها المهر
~~بعد العتق ففي المهر قولان: إن قلنا يجب بالعقد كان للمولى لأنه وجب قبل
~~العتق وإن قلنا يجب بالفرض كان لها لأنه وجب بعد العتق.
# فصل: وإن تزوج عبد مشرك حرة مشركة ثم أسلما ففيه وجهان: أحدهما لا خيار
~~لها لأنها دخلت في العقد مع علمها برقه والثاني وهو ظاهر النص أن لها أن
~~تفسخ النكاح لأن الرق ليس بنقص في الكفر وإنما هو نقص في الإسلام فيصير
~~كنقص حدث بالزوج فيثبت لها الخيار وإن تزوج العبد المشرك أمة فدخل بها ثم
~~أسلمت وتخلف العبد فأعتقت الأمة وثبت لها الخيار لأنها عتقت تحت عبد وإن
~~أسلم العبد وتخلفت المرأة ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي الطيب بن سلمة
~~أنه لا يثبت لها الخيار وهو ظاهر ما نقله المزني والفرق بينها وبين ما
~~قبلها أن هناك الأمر موقوف على إسلام الزوج فإذا لم تفسخ لم تأمن أن لا
~~يسلم حتى يقارب انقضاء العدة ثم يسلم فتفسخ النكاح فتطول العدة وههنا الأمر
~~موقوف على إسلامها فأي ms1001 وقت شاءت أسلمت وثبت النكاح فلم يثبت لها الفسخ
~~والثاني وهو قول أبي إسحاق أنه يثبت لها الخيار كالمسألة قبلها وأنكر ما
~~نقله المزني.
# فصل: إذا ملك مائة دينار وأمة قيمتها مائة دينار وزوجها من عبد بمائة
~~ووصى بعتقها فأعتقت قبل الدخول لم يثبت لها الخيار لأنها إذا فسخت سقط
~~مهرها وإذا سقط المهر عجز الثلث عن عتقها فسقط خيارها فيؤدي إثبات الخيار
~~إلى إسقاطه فسقط.
# فصل: وإن أعتق عبد وتحته أمة ففيه وجهان: أحدهما يثبت لها الخيار كما
~~يثبت للأمة إذا كان زوجها عبدا والثاني لا يثبت لأن رقها لا يثبت به الخيار
~~في ابتداء النكاح فلا يثبت به الخيار في استدامته.
# PageV02P455
### | باب نكاح المشرك
# إذا أسلم الزوجان المشركان على صفة لو لم يكن بينهما نكاح جاز لهما عقد
~~النكاح أقرا على النكاح وإن عقد بغير ولي ولا شهود لأنه أسلم خلق كثير
~~فأقرهم رسول الله صلى الله عليه وسلم على أنكحتهم ولم يسألهم عن شروطه وإن
~~أسلما والمرأة ممن لا تحل له كالأم والأخت لم يقرا على النكاح لأنه لا يجوز
~~أن يبتدئ نكاحها فلا يجوز الإقرار على نكاحها وإن أسلم أحد الزوجين
~~الوثنيين أو المجوسيين أو أسلمت المرأة والزوج يهودي أو نصراني فإن كان قبل
~~الدخول تعجلت الفرقة وإن كان بعد الدخول وقفت الفرقة على انقضاء العدة فإن
~~أسلم الآخر قبل انقضائها فهما على النكاح وإن لم يسلم حتى انقضت العدة حكم
~~بالفرقة وقال أبو ثور: إن أسلم الزوج قبل الزوجة وقعت الفرقة وهذا خطأ لما
~~روى عبد الله بن شبرمة أن الناس كانوا على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يسلم الرجل قبل المرأة والمرأة قبل الرجل فأيهما أسلم قبل انقضاء عدة
~~المرأة فهي امرأته وإن أسلم بعد انقضاء العدة فلا نكاح بينهما والفرقة
~~الواقعة باختلاف الدين فسخ لأنها فرقة عريت عن لفظ الطلاق ونيته فكانت فسخا
~~كسائر الفسوخ.
# فصل: وإن أسلم الحر وتحته أكثر من أربع نسوة وأسلمن معه لزمه أن يختار
~~أربعا منهن ms1002 لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن غيلان أسلم وتحته عشر نسوة
~~فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يختار منهن أربعا ولأن ما زاد على أربع
~~لا يجوز إقرار المسلم عليه فإن امتنع أجبر عليه بالحبس والتعزير لأنه حق
~~توجه عليه لا تدخله النيابة فأجبر عليه فإن أغمي عليه في الحبس خلي إلى أن
~~يفيق لأن خرج على أن يكون من أهل الاختيار فخلي كما يخلى من عليه دين إذا
~~أعسر به فإن أفاق أعيد إلى الحبس والتعزير إلى أن يختار ويؤخذ بنفقة جميعهن
~~إلى أن يختار لأنهن محبوسات عليه بحكم النكاح والاختيار أن يقول اخترت نكاح
~~هؤلاء الأربع فينفسخ نكاح البواقي أو يقول اخترت فراق هؤلاء فيثبت نكاح
~~البواقي وإن طلق واحدة منهن كان ذلك اختيارا لنكاحها لأن الطلاق لا يكون
~~إلا في زوجة وإن ظاهر منها أو آلى لم يكن ذلك اختيارا لأنه قد يخاطب به غير
~~الزوج وإن وطئ واحدة ففيه وجهان: أحدهما أنه الاختيار لأن الوطء لا يجوز
~~إلا في ملك فدل على الاختيار كوطء البائع الجارية المبيعة بشرط الخيار
~~والثاني وهو الصحيح أنه ليس باختيار لأنه اختيار للنكاح فلم يجز بالوطء
~~كالرجعة وإن قال كلما أسلمت واحدة منكن فقد اخترت نكاحها لم يصح لأن
~~الاختيار كالنكاح فلم يجز تعليقه على الصفة ولا في غير معين وإن قالت كلما
~~أسلمت واحدة منكن فقد اخترت فسخ نكاحها لم يصح لأن الفسخ
# PageV02P456
# لا يجوز تعليقه على الصفة ولأن الفسخ إنما يستحق فيما زاد على أربع وقد
~~يجوز أن لا يعلم أكثر من أربع فلا يستحق فيها الفسخ وإن قال كلما أسلمت
~~واحدة فهي طالق ففيه وجهان: أحدهما يصح وهو ظاهر النص لأنه قال وإن قال
~~كلما أسلمت واحدة منكن فقد اخترت فسخ نكاحها لم يكف شيئا إلا أن يريد به
~~الطلاق فدل على أنه إذا أراد الطلاق صح ووجهه أن الطلاق يصح تعليقه على
~~الصفات والثاني وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة أنه لا يصح ms1003 لأن الطلاق ههنا
~~يتضمن اختيار الزوجية والاختيار لا يجوز تعليقه على الصفة وحمل قول الشافعي
~~رحمه الله على من أسلم وله أربع نسوة في الشرك وأراد بهذا القول الطلاق
~~فإنه يصح لأنه طلاق لا يتضمن اختيارا فجاز تعليقه على الصفة وإن أسلم ثم
~~ارتد لم يصح اختياره لأن الاختيار كالنكاح فلم يصح مع الردة وإن أسلم وأحرم
~~فالمنصوص أنه يصح اختياره فمن أصحابنا من جعلها على قولين: أحدهما لا يصح
~~كما لا يصح نكاحه والثاني يصح كما تصح رجعته ومنهم من قال إن أسلم ثم أحرم
~~ثم أسلمن لم يجز أن يختار قولا واحدا لأنه لا يجوز أن يبتدئ النكاح وهو
~~محرم فلا يجوز أن يختاره وحمل النص عليه وإذا أسلم ثم أسلمن ثم أحرم فإن له
~~الخيار لأن الإحرام طرأ بعد ثبوت الخيار.
# فصل: وإن مات قبل أن يختار لم يقم وارث مقامه لأن الاختيار يتعلق بالشهوة
~~فلا يقوم فيه غيره مقامه وتجب على جميعهن العدة لأن كل واحدة منهن يجوز أن
~~تكون من الزوجات فمن كانت حاملا اعتدت بوضع الحمل ومن كانت من ذوات الشهر
~~اعتدت بأربعة أشهر وعشر ومن كانت من ذوات الأقراء اعتدت بالأقصى من الأجلين
~~من ثلاثة أقراء أو أربعة أشهر وعشر ليسقط الفرض بيقين ويوقف ميراث أربع
~~نسوة إلى أن يصطلحن لأنا نعلم أن فيهن أربع زوجات وإن كان عددهن ثمانية
~~فجاء أربع يطلبن الميراث لم يدفع إليهن شيء لجواز أن تكون الزوجات غيرهن
~~وإن جاء خمس دفع إليهن ربع الموقوف لأن فيهن زوجة بيقين ولا يدفع إليهن إلا
~~بشرط أنه لم يبق لهن حق ليمكن صرف الباقي إلى باقي الورثة وإن جاء ست دفع
~~إليهن نصف الموقوف لأن فيهن زوجتين بيقين وعلى هذا القياس وإن كان فيهن
~~أربع كتابيات ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي القاسم الداركي أنه لا يوقف
~~شيء لأنه لا يوقف إلا ما يتحقق استحقاقه ويجهل مستحقه وههنا لا يتحقق
~~الاستحقاق لجواز أن تكون الزوجات الكتابيات فلا يرثن والثاني يوقف ms1004 لأنه لا
~~يجوز أن يدفع إلى باقي الورثة إلا ما يتحقق أنهم يستحقونه ويجوز أن تكون
~~المسلمات زوجاته فلا يكون الجميع لباقي الورثة.
# PageV02P457
# فصل: وإن أسلم وتحته أختان أو امرأة وعمتها أو امرأة وخالتها وأسلمتا معه
~~لزمه أن يختار إحداهما لما روي أن ابن الديلمي أسلم وتحته أختان فقال له
~~النبي صلى الله عليه وسلم: "اختر أيتهما شئت وفارق الأخرى" وإن أسلم وتحته
~~أم وبنت وأسلمتا معه لم يخل إما أن لا يكون قد دخل بواحدة منهما أو دخل
~~بهما أو دخل بالأم دون البنت أو بالبنت دون الأم فإن لم يكن دخل بواحدة
~~منهما ففيه قولان: أحدهما يمسك البنت وتحرم الأم وهو اختيار المزني لأن
~~النكاح في الشرك كالنكاح الصحيح بدليل أنه يقر عليه والأم تحرم بالعقد على
~~البنت وقد وجد العقد والبنت لا تحرم إلا بالدخول بالأم ولم يوجد الدخول
~~والقول الثاني وهو الصحيح أنه يختار من شاء منهما لأن عقد الشرك إنما تثبت
~~له الصحة إذا انضم إليه الاختيار فإذا لم ينضم إليه الاختيار فهو كالمعدوم
~~ولهذا لو أسلم وعنده أختان واختار إحداهما جعل كأنه عقد عليهما ولم يعقد
~~على الأخرى فإذا اختار الأم صار كأنه عقد عليها ولم يعقد على البنت وإذا
~~اختار البنت صار كأنه عقد عليها ولم يعقد على الأم فعلى هذا إذا اختار
~~البنت حرمت الأم على التأبيد لأنها أم امرأته وإن اختار الأم حرمت البنت
~~تحريم جمع لأنها بنت امرأة لم يدخل بها وإن دخل بها حرمت البنت بدخوله
~~بالأم وأما الأم فإن قلنا إنها تحرم بالعقد على البنت حرمت لعلتين بالعقد
~~على البنت وبالدخول بها وإن قلنا إنها لا تحرم بالعقد حرمت بعلة وهي الدخول
~~وإن دخل بالأم دون البنت فإن قلنا إن الأم تحرم بالعقد على البنت حرمت الأم
~~بالعقد على البنت وحرمت البنت بالدخول بالأم وإن قلنا إن الأم لا تحرم
~~بالعقد على البنت حرمت بالبنت بالدخول بالأم وثبت نكاح الأم وإن دخل بالبنت
~~دون الأم ثبت نكاح البنت ms1005 وانفسخ نكاح الأم وحرمت في أحد القولين بالعقد
~~وبالدخول وفي القول الآخر بالدخول.
# فصل: وإن أسلم وتحته أربع إماء فأسلمن معه فإن كان ممن يحل له نكاح الأمة
~~اختار واحدة منهن لأنه يجوز أن يبتدئ نكاحها فجاز له اختيارها كالحرة وإن
~~كن ممن لا يحل له نكاح الأمة لم يجز أن يمسك واحدة منهن وقال أبو ثور: يجوز
~~لأنه ليس بابتداء النكاح فلا يعتبر فيه عدم الطول وخوف العنت كالرجعة وهذا
~~خطأ لأنه لا يجوز له ابتداء نكاحها فلا يجوز له اختيارها كالأم والأخت
~~ويخالف الرجعة لأن الرجعة سد ثلمة في النكاح والاختيار إثبات النكاح في
~~المرأة فصار كابتداء العقد وإن أسلم وتحته إماء وهو موسر فلم يسلمن حتى
~~أعسر ثم أسلمن فله أن يختار واحدة منهن لأن وقت الاختيار عند اجتماع إسلامه
~~وإسلامهن وهو في هذا الحال ممن يجوز له نكاح الأمة فكان له اختيارها
# PageV02P458
# وإن أسلم بعضهن وهو موسر وأسلم بعضهن وهو معسر فله أن يختار من اجتمع
~~إسلامه وإسلامها وهو معسر ولا يختار من اجتمع إسلامه وإسلامها وهو موسر
~~اعتبارا بوقت الاختيار.
# فصل: وإن أسلم وعنده أربع إماء فأسلمت منهن واحدة وهو ممن يجوز له نكاح
~~الإماء فله أن يختار المسلمة وله أن ينتظر إسلام البواقي ليختار من شاء
~~منهن فإن اختار فسخ نكاح المسلمة لم يكن له ذلك لأن الفسخ إنما يكون فيمن
~~فضل عمن يلزم نكاحها وليس ههنا فضل فإن خالف وفسخ ولم يسلم البواقي لزم
~~نكاح المسلمة وبطل الفسخ وإن أسلمن فله أن يختار واحدة فإن اختار نكاح
~~المسلمة التي اختار فسخ نكاحها ففيه وجهان: أحدهما ليس له ذلك لأنا منعنا
~~الفسخ فيها لأنها لم تكن فاضلة عمن يلزم فيها النكاح وبإسلام غيرها صارت
~~فاضلة عمن يلزم نكاحها فثبت فيها الفسخ والثاني وهو المذهب أن له أن يختار
~~نكاحها لأن اختيار الفسخ كان قبل وقته فكان وجوده كعدمه كما لو اختار نكاح
~~مشركة قبل إسلامها.
# فصل: وإن أسلم وعنده حرة وأمة وأسلمتا معه ثبت ms1006 نكاح الحرة وبطل نكاح
~~الأمة لأنه لا يجوز أن يبتدئ نكاح الأمة مع وجود حرة فلا يجوز أن يختارها
~~فإن أسلم وأسلمت الأمة معه وتخلفت الحرة فإن أسلمت قبل انقضاء العدة ثبت
~~نكاحها وبطل نكاح الأمة كما لو أسلمتا معا وإن انقضت العدة ولم تسلم بانت
~~باختلاف الدين فإن كان ممن يحل له نكاح الأمة فله أن يمسكها.
# فصل: وإن أسلم عبد وتحته أربع فأسلمن معه لزمه أن يختار اثنتين فإن أعتق
~~بعد إسلامه وإسلامهن لم تجز له الزيادة على اثنتين لأنه ثبت له الاختيار
~~وهو عبد وإن أسلم وأعتق ثم أسلمن أو أسلمن وأعتق ثم أسلم لزم نكاح الأربع
~~لأنه جاء وقت الاختيار وهو ممن يجوز له أن ينكح أربع نسوة.
# فصل: وإن تزوج امرأة معتدة من غيره وأسلما فإن كان قبل انقضاء العدة لم
~~يقرا على النكاح لأنه لا يجوز له أن يبتدئ نكاحها فلا يجوز إقراره على
~~نكاحها وإن كان بعد انقضاء العدة أقرا عليه لأنه يجوز أن يبتدئ نكاحها وإن
~~أسلما وبينهما نكاح متعة لم يقرا عليه لأنه إن كان بعد انقضاء المدة لم يبق
~~النكاح وإن كان قبله لم يعتقدا تأبيده
# PageV02P459
# والنكاح عقد مؤبد وإن أسلما على نكاح شرط فيه الخيار لهما أو لأحدهما متى
~~شاء لم يقرا عليه لأنهما لا يعتقدان لزومه والنكاح عقد لازم وإن أسلما على
~~نكاح شرط فيه خيار ثلاثة أيام فإن كان قبل انقضاء المدة لم يقرا عليه
~~لأنهما لا يعتقدان لزومه وإن كان بعد انقضاء المدة أقرا عليه لأنهما
~~يعتقدان لزومه وإن طلق المشرك امرأته ثلاثا ثم تزوجها قبل زوج ثم أسلما لم
~~يقرا عليه لأنه لا تحل له قبل زوج فلم يقرا عليه كما لو أسلم وعنده ذات رحم
~~محرم وإن قهر حربي حربية ثم أسلما فإن اعتقدا ذلك نكاحا أقرا عليه لأنه
~~نكاح لهم فيمن يجوز ابتداء نكاحها فأقرا عليه كالنكاح بلا ولي ولا شهود وإن
~~لم يعتقدا ذلك نكاحا لم يقرا عليه لأنه ليس بنكاح.
# فصل: ms1007 إذا ارتد الزوجان أو أحدهما فإن كان قبل الدخول وقعت الفرقة وإن كان
~~بعد الدخول وقعت الفرقة على انقضاء العدة فإن اجتمعا على الإسلام قبل
~~انقضاء العدة فهما على النكاح وإن لم يجتمعا وقعت الفرقة لأنه انتقال من
~~دين إلى دين يمنع ابتداء النكاح فكان حكمه كما لو أسلم أحد الوثنيين.
# فصل: وإن انتقل الكتابي إلى دين لا يقر أهله عليه لم يقر عليه لأنه لو
~~كان على هذا الدين في الأصل لم يقر عليه فكذلك إذا انتقل إليه وما الذي
~~يقبل منه فيه ثلاثة أقوال: أحدها يقبل منه الإسلام أو الدين الذي كان عليه
~~أو دين يقر عليه أهله لأن كل واحد من ذلك مما يجوز الإقرار عليه والثاني لا
~~يقبل منه إلا الإسلام لأنه دين حق أو الدين الذي كان عليه لأنا أقررناه
~~عليه والثالث لا يقبل منه إلا الإسلام وهو الصحيح لأنه اعترف ببطلان كل دين
~~سوى دينه ثم بالانتقال عنه اعترف ببطلانه فلم يبق إلا الإسلام وإن انتقل
~~الكتابي إلى دين يقر أهله عليه ففيه قولان: أحدهما يقر عليه لأنه دين يقر
~~أهله عليه فأقر عليه كالإسلام والثاني لا يقر عليه لقوله عز وجل: {ومن يبتغ
~~غير الأسلام دينا فلن يقبل منه} [آل عمران: 85] فعلى هذا فيما يقبل منه
~~قولان: أحدهما يقبل منه الإسلام أو الدين الذي كان عليه والثاني لا يقبل
~~منه إلا الإسلام لما ذكرناه وكل من انتقل من الكفار إلى دين لا يقر عليه
~~فحكمه في بطلان نكاحه حكم المسلم إذا ارتد.
# فصل: وإن تزوج كتابي وثنية ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبو سعيد الاصطخري
~~أنه لا يقر عليه لأن كل نكاح لم يقر عليه المسلم لم يقر عليه الذمي كنكاح
~~المرتدة والثاني وهو المذهب أنه يقر عليه لأن كل نكاح أقر عليه بعد الإسلام
~~أقر عليه قبله كنكاح الكتابية.
# فصل: إذا أسلم الوثنيان قبل الدخول ثم اختلفا فقالت المرأة أسلم أحدنا
~~قبل
# PageV02P460
# صاحبه فانفسخ النكاح وقال الزوج بل أسلمنا معا فالنكاح على ms1008 حاله ففيه
~~قولان: أحدهما أن القول قول الزوج وهو اختيار المزني لأن الأصل بقاء النكاح
~~والثاني أن القول قول المرأة لأن الظاهر معها فإن اجتماع إسلامهما حتى لا
~~يسبق أحدهما الآخر متعذر قال في الأم: إذا أقام الزوج بينة أنهما أسلما حين
~~طلعت الشمس أو حين غربت الشمس لم ينفسخ النكاح لاتفاق إسلامهما في وقت واحد
~~وهو عند تكامل الطلوع أو الغروب فإن أقام البينة أنهما أسلما حال طلوع
~~الشمس أو حال غروبها انفسخ نكاحهما لأن حال الطلوع والغروب من حين يبتدئ
~~بالطلوع والغروب إلى أن يتكامل وذلك مجهول وإن أسلم الوثنيان بعد الدخول
~~واختلفا فقال الزوج أسلمت قبل انقضاء عدتك فالنكاح باق وقالت المرأة بل
~~أسلمت بعد اقضاء عدتي فلا نكاح بيننا فقد نص الشافعي رحمه الله تعالى على
~~أن القول قول الزوج ونص في مسألتين على أن القول قول الزوجة: إحداهما إذا
~~قال الزوج للرجعية راجعتك قبل انقضاء العدة فنحن على النكاح وقالت الزوجة
~~بل راجعتني بعد انقضاء العدة فالقول قول الزوجة والثانية إذا ارتد الزوج
~~بعد الدخول ثم أسلم فقال: أسلمت قبل انقضاء العدة فالنكاح باق وقالت المرأة
~~بل أسلمت بعد انقضاء العدة فالقول قول المرأة ومن أصحابنا من نقل جواب
~~بعضها إلى بعض وجعل في المسائل كلها قولين أحدهما أن القول قول الزوج لأن
~~الأصل بقاء النكاح والثاني أن القول قول الزوجة لأن الأصل عدم الإسلام
~~والرجعة ومنهم من قال هي على اختلاف حالين فالذي قال إن القول قول الزوج
~~إذا سبق بالدعوى وإذا قال القول قول الزوجة إذا سبقت بالدعوى لأن قول كل
~~واحد منهما مقبول فيما سبق إليه فلا يجوز إبطاله بقول غيره ومنهم من قال هي
~~على اختلاف حالين على وجه آخر فالذي قال القول قول الزوج أراد إذا اتفقا
~~على صدقه في زمان ما ادعاه لنفسه بأن قال: أسلمت وراجعت في رمضان فقالت
~~المرأة صدقت لكن انقضت عدتي في شعبان فالقول قول الزوج باتفاقهما على
~~الإسلام بالرجعة في رمضان واختلافهما في انقضاء ms1009 العدة والذي قال القول قول
~~المرأة إذا اتفقا على صدقهما في زمان ما ادعته لنفسه بأن قالت انقضت عدتي
~~في شهر رمضان فقال الزوج لكن راجعت أو أسلمت في شعبان فالقول قول المرأة
~~لاتفاقهما على انقضاء العدة في رمضان واختلافهما في الرجعة والإسلام.
# PageV02P461
### | كتاب الصداق
### | مدخل
# ...
# كتاب الصداق
# المستحب أن لا يعقد النكاح إلا بصداق لما روى سعد بن سهل رضي الله عنه أن
~~امرأة قالت: قد وهبت نفسي لك يا رسول الله صلى الله عليك قر في رأيك فقال
~~رجل: زوجنيها قال: "أطلب ولو خاتما من حديد" فذهب فلم يجئ بشيء فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم: "هل معك من القرآن شيء" فقال: نعم فزوجه بما معه من
~~القرآن ولأن ذلك أقطع للخصومة ويجوز من غير صداق لقوله تعالى: {لا جناح
~~عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة} [البقرة: 236]
~~فأثبت الطلاق مع عدم الرفض وروى عقبة بن عامر رضي الله عنه قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لرجل: "إني أزوجك فلانة" قال: نعم قال للمرأة:
~~"أترضين أن أزوجك فلانا؟ " قالت: نعم فزوج أحدهما من صاحبه فدخل عليها ولم
~~يفرض لها به صداق فلما حضرته الوفاة قال: أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~زوجني فلانة ولم أفرض لها صداقا ولم أعطها شيئا وإني قد أعطيتها عن صداقها
~~سهمي بخيبر فأخذت سهمه فباعته بمائة ألف ولأن القصد بالنكاح الوصلة
~~والاستمتاع دون الصداق فصح من غير صداق.
# فصل: ويجوز أن يكون الصداق قليلا لقوله صلى الله عليه وسلم: "اطلب ولو
~~خاتما من حديد" ولأنه بدل منفعتها فكان تقدير العوض إليها كأجرة منافعها
~~ويجوز أن يكون كبيرا لقوله عز وجل: {وآتيتم إحداهن قنطارا} [النساء: 20]
~~قال معاذ رضي الله عنه: القنطار ألف ومائتا أوقية وقال أبو سعيد الخدري رضي
~~الله عنه: ملء مسك ثور ذهبا والمستحب أن يخفف لما روت عائشة رضي الله عنها
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "أعظم النساء بركة أيسرهن مؤنة1" ولأنه ms1010
~~إذا كبر أجحف وأضر ودعا إلى المقت والمستحب أن لا يزيد على خمسمائة درهم
~~لما روى روت عائشة رضي الله عنها قالت: كان صداق رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لأزواجه اثنتي عشر أوقية ونشا أتدرون ما النش نصف أوقية وذلك خمسمائة
~~درهم والمستحق الاقتداء به والتبرك بمتابعته فإن ذكر صداق في السر وصداق في
~~العلانية فالواجب ما عقد به العقد لأن الصداق يجب بالعقد فوجب ما عقد به
~~وإن قال: زوجتك PageV02P462
# ابنتي بألف وقال الزوج: قبلت نكاحها بخمسمائة وجب مهر المثل لأن الزوج لم
~~يقبل بألف والوالي لم يوجب بخمسمائة فسقط الجميع ووجب مهر المثل.
# فصل: ويجوز أن يكون الصداق دينا وعينا وحالا ومؤجلا لأنه عقد على المنفعة
~~فجاز بما ذكرناه كالإجازة.
# فصل: ويجوز أن يكون منفعة كالخدمة وتعليم القرآن وغيرهما من المنافع
~~المباحة لقوله عز وجل: {إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني
~~ثماني حجج} [القصص: 27] فجعل الرعي صداقا وزوج النبي صلى الله عليه وسلم
~~الواهبة من الذي خطبها بما معه من القرآن ولا يجوز أن يكون محرما كالخمر
~~وتعليم التوراة وتعليم القرآن للذمية لا تتعلمه للرغبة في الإسلام ولا ما
~~فيه غرر كالمعدوم والمجهول وما لم يتم ملكه عليه كالمبيع فبل القبض ولا ما
~~لا يقدر على تسليمه كالعبد الآبق والطير الطائر لأنه عوض في عقد فلا يجوز
~~بما ذكرناه كالعوض في البيع والإجارة فإن تزوج على شيء من ذلك لم يبطل
~~النكاح لأن فساده ليس أكثر من عدمه فإذا صح النكاح مع عدمه صح مع فساده
~~ويجب مهر المثل لأنها لم ترضى من غير بدل ولم يسلم لها البدل وتعذر رد
~~المعوض فوجب رد بدله كما لو باع سلعة بمحرم وتلفت بيد المشتري.
# فصل: فإن تزوج كافر بكافرة على محرم كالخمر والخنزير ثم أسلما أو تحاكما
~~إلينا قبل الإسلام نظرت فإن كان قبل القبض سقط المسمى ووجب مهر المثل لأنه
~~لا يمكن إجباره على تسليم المحرم وإن كان بعد القبض برئت ذمته منه ms1011 كما لو
~~تبايعا بيعا فاسدا وتقابضا وإن قبض البعض برئت ذمته من المقبوض ووجب بقدر
~~ما بقي من مهر المثل فإن كان الصداق عشرة أزقاق خمر فقبضت منها خمسة ففيه
~~وجهان: أحدهما يعتبر بالعدد فيبرأ من النصف ويجب لها نصف مهر المثل لأنه لا
~~قيمة لها فكان الجميع واحدا فيها فسقط نصف الصداق ويجب نصف مهر المثل
~~والثاني يعتبر بالكيل لأنه أحصر وإن أصدقها عشرة من الخنازير وقبضت منها
~~خمسة ففيه وجهان: أحدهما يعتبر بالعدد فتبرأ من النصف ويجب لها نصف مهر
~~المثل لأنه لا قيمة لها فكان الجميع واحدا والثاني يعتبر بما له قيمة وهو
~~الغنم لو كانت غنما كم كانت قيمة ما قبض منها فيبرأ منه بقدره ويجب بحصة ما
~~بقي من مهر المثل لأنه لما لم تكن له قيمة اعتبر بما له قيمة كما يعتبر
~~الحر بالعبد فيما ليس له أرش مقدر من الجنايات.
# PageV02P463
# فصل: وإن أعتق رجل على أن تتزوج به ويكون عتقها صداقها وقبلت لم يلزمها
~~أن تتزوج به لأنه سلف في عقد فلم يلزم كما لو قال لامرأة خذي هذا الألف على
~~أن تتزوجي بي وتعتق الأمة لأنه أعتقها على شرط باطل فسقط الشرط وثبت العتق
~~كما لو قال لعبده: إن ضمنت لي خمرا فأنت حر فضمن ويرجع عليها بقيمتها لأنه
~~لم يرض في عتقها إلا بعوض ولم يسلم له فتعذر الرجوع إليها فوجبت قيمتها كما
~~لو باع عبدا بعوض محرم وتلف العبد في يد المشتري وإن تزوجها بعد العتق على
~~قيمتها وهما لا يعلمان قدرها فالمهر فاسد وقال أبو علي بن خيران: يصح كما
~~لو تزوجها على عبد لا يعلمان قيمته وهذا خطأ لأن المهر هناك هو العبد وهو
~~معلوم والمهر ههنا هو القيمة وهي مجهولة فلم يجز وإن أراد حياة يقع بها
~~العتق وتتزوج به ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي علي بن خيران أنه يملك ذلك
~~بأن يقول إن كان في معلوم الله تعالى إني إذا أعتقتك تزوجت بي فأنت حرة ms1012
~~فإذا تزوجت به علمنا أنه قد وجد شرط العتق وإن لم تتزوج به علمنا أنه لم
~~يوجد شرط العتق والثاني هو قول أكثر أصحابنا أنه لا يصح ذلك ولا يقع العتق
~~ولا يصح النكاح لأنه حال ما تتزوج به نشك أنها حرة أو أمة والنكاح مع الشك
~~لا يصح فإذا لم يصح النكاح لم تعتق لأنه لم يوجد شرط العتق وإن أعتقت امرأة
~~عبدا على أن يتزوج بها وقبل العبد ولا يلزمه أن يتزوج بها لما ذكرناه في
~~الأمة ولا يلزمه قيمته لأن النكاح حق للعبد فيصير كما لو أعتقته بشرط أن
~~تعطيه مع العتق شيئا آخر ويخاف الأمة فإن نكاحها حق للمولى فإذا لم يسلم له
~~رجع عليها بقيمتها وإن قال رجل لآخر أعتق عبدك عن نفسك على أن أزوجك ابنتي
~~فأعتقه لم يلزمه التزويج لما ذكرناه وهل تلزمه قيمة العبد فيه وجهان بناء
~~على القولين فيمن قال لغيره أعتق عبدك عن نفسك وعلى ألف فأعتقه لم يلزمه
~~التزويج لما ذكرناه وهل تلزمه قيمة العبد فيه وجهان بناء على القولين فيمن
~~قال لغيره أعتق عبدك عن نفسك وعلى ألف فأعتقه أحدهما يلزمه كما لو قال أعتق
~~عبدك عني على ألف والثاني لا يلزمه لأنه بذل العوض على ما لا منفعة له فيه.
# فصل: ويثبت بالصداق خيار الرد بالعيب لأن إطلاق العقد يقتضي السلامة من
~~العيب فثبت فيه خيار الرد كالعوض في البيع ولا يثبت فيه خيار الشرط ولا
~~خيار المجلس لأنه أحد عوضي النكاح فلم يثبت فيه خيار الشرط وخيار المجلس
~~كالبضع ولأن خيار الشرط وخيار المجلس جعلا لدفع الغبن والصداق لم يبن على
~~المغابنة فإن شرط فيه خيار الشرط فقد قال الشافعي رحمه الله: يبطل النكاح
~~فمن أصحابنا من جعله قولا لأنه أحد عوضي النكاح فبطل النكاح بشرط الخيار
~~فيه كالبضع ومنهم من قال: لا يبطل وهو
# PageV02P464
# الصحيح كما لا يبطل إذا جعل المهر خمرا أو خنزيرا وما قال الشافعي رحمه
~~الله محمول على ما إذا شرط في ms1013 المهر والنكاح ويجب مهر المثل لأن شرط الخيار
~~لا يكون إلا بزيادة جزء أو نقصان جزء فإذا سقط الشرط وجب إسقاط ما في
~~مقابلته فيصير الباقي مجهولا فوجب مهر المثل وإن تزوجها بألف على أن لا
~~يتسرى عليها أو لا يتزوج عليها بطل الصداق لأنه شرط باطل أضيف إلى الصداق
~~فأبطله ويجب مهر المثل لما ذكرناه في شرط الخيار.
# فصل: وتملك المرأة المسمى بالعقد إن كان صحيحا ومهر المثل إن كان فاسدا
~~لأنه عقد يملك المعوض فيه بالعقد فملك العوض فيه بالعقد كالبيع وإن كانت
~~المنكوحة صغيرة أو غير رشيدة سلم المهر إلى من ينظر في مالها وإن كانت
~~بالغة رشيدة وجب تسليمه إليها ومن أصحابنا من خرج في البكر البالغة قولا
~~آخر أنه يجوز أن يدفع إليها أو إلى أبيها وجدها لأنه يجوز إجبارها على
~~النكاح فجاز للولي قبض صداقها بغير إذنها كالصغيرة فإن قال الزوج لا أسلم
~~الصداق حتى تسلم نفسها فقال المرأة لا أسلم نفسي حتى أقبض الصداق ففيه
~~قولان: أحدهما لا يجبر واحد منهما بل يقال: من سلم منكما أجبرنا الآخر
~~والثاني يؤمر الزوج بتسليم الصداق إلى عدل وتؤمر المرأة بتسليم نفسها فإذا
~~سلمت نفسها أمر العدل بدفع الصداق إليها كالقولين فيمن باع سلعة بثمن معين
~~وقد بينا القولين في البيوع فإذا قلنا بالقول الأول لم تجب لها النفقة في
~~حال امتناعها لأنها ممتنعة بغير حق وإن قلنا بالقول الثاني وجبت لها النفقة
~~لأنها ممتنعة بحق وإن تبرعت وسلمت نفسها ووطئها الزوج أجبر على دفع الصداق
~~وسقط حقها من الامتناع لأن الوطء استقر لها جميع البدل فسقط حق المنع
~~كالبائع إذا سلم المبيع قبل قبض الثمن.
# فصل: فإن كان الصداق عينا لم تملك التصرف فيه قبل القبض كالمبيع وإن كان
~~دينا فعلى القولين في الثمن وإن كان عينا فهلكت قبل القبض هلك من ضمان
~~الزوج كما يهلك المبيع قبل القبض من ضمان البائع وهل ترجع إلى مهر المثل أو
~~إلى بدل العين ففيه قولان قال في ms1014 القديم ترجع إلى بدل العين لأنه عين يجب
~~تسليمها لا يسقط الحق بتلفها فوجب الرجوع إلى بدلها كالمغصوب فعلى هذا إن
~~كان مما له مثل وجب مثله وإن لم يكن له مثل وجبت قيمته أكثر ما كانت من حين
~~العقد إلى أن تلف كالمغصوب ومن أصحابنا من قال: تجب قيمته يوم التلف لأنه
~~وقت الفوات والصحيح هو الأول لأن هذا يبطل بالمغصوب وقال في الجديد: ترجع
~~إلى مهر المثل لأنه عوض معين تلف قبل
# PageV02P465
# القبض وتعذر الرجوع إلى المعوض فوجب الرجوع إلى بدل المعوض كما لو اشترى
~~ثوبا بعبد فقبض الثوب ولم يسلم العبد وتلف عنده فإنه يجب قيمة الثوب وإن
~~قبضت الصداق ووجدت به عيبا فردته أو خرج مستحقا رجعت في قوله القديم إلى
~~بدله وفي قوله الجديد إلى مهر المثل وإن كان الصداق تعليم سورة من القرآن
~~فتعلمت من غيره أو لم تتعلم لسوء حفظها فهو كالعين إذا تلفت فترجع في قوله
~~القديم إلى أجرة المثل وفي قوله الجديد إلى مهر المثل.
# فصل: ويستقر الصداق بالوطء في الفرج لقوله عز وجل: {وكيف تأخذونه وقد
~~أفضى بعضكم إلى بعض} وفسر الإفضاء بالجماع وهل يستقر بالوطء في الدبر فيه
~~وجهان: أحدهما يستقر لأنه موضعي يجب بالإيلاح فيه الحد فأشبه الفرج والثاني
~~لا يستقر لأن المهر في مقابلة ما يملك بالعقد والوطء في الدبر غير مملوك
~~فلم يستقر به المهر ويستقر بالموت قبل الدخول وقال أبو سعيد الإصطخري: إن
~~كانت أمة لا يستقر بموتها لأنها كالسلعة تباع وتبتاع والسلعة المبيعة إذا
~~تلفت قبل التسليم سقط الثمن فكذلك إذا ماتت الأمة وجب أن يسقط المهر
~~والمذهب أن يستقر لأن النكاح إلى الموات فإذا ماتت انتهى النكاح فاستقر
~~البدل كالإجارة إذا انقضت مدتها واختلف قوله في الخلوة فقال في القديم تقرر
~~المهر لأنه عقد على المنفعة فكان التمكين فيه كالاستيفاء في تقرر البدل
~~كالإجارة وقال في الجديد: لا تقرر لأنها خلوة فلا تقرر المهر كالخلوة في
~~غير النكاح.
# فصل: وإن وقعت فرقة بعد ms1015 الدخول لم يسقط من الصداق شيء لأنه استقر فلم
~~يسقط فإن أصدقها سورة من القرآن وطلقها بعد الدخول وقبل أن يعلمها ففيه
~~وجهان: أحدهما يعلمها من وراء حجاب كما يستمع منها حديث رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم والثاني لا يجوز أن يعلمها لأنه لا يؤمن الافتتان بها ويخالف
~~الحديث فإنه ليس له بدل فلو منعناه من سماعه منها أدى إلى إضاعته وفي
~~الصداق لا يؤدي إلى إبطاله لأن في قوله الجديد ترجع إلى مهر المثل وفي قوله
~~القديم ترجع إلى أجرة التعليم وإن وقعت الفرقة قبل الدخول نظرت فإن كانت
~~بسبب من جهة المرأة بأن أسلمت أو ارتدت أو أرضعت من ينفسخ النكاح برضاعه
~~سقط مهرها لأنها أتلفت المعوض قبل التسليم فسقط البد كالبائع إذا أتلف
~~المبيع قبل التسليم وإن كانت بسبب من جهته نظرت فإن كانت بطلاق سقط نصف
# PageV02P466
# المسمى لقوله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة
~~فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] وإن بإسلامه أو بردته سقط نصفه لأنه فرق
~~انفرد الزوج بسببها قبل الدخول فتنصف بها المهر كالطلاق وإن كان بسبب منها
~~نظرت فإن بخلع سقط نصفه لأن المغلب في الخلع جهة الزوج بدليل أنه يصح الخلع
~~به دونهما وهو إذا خالع مع أجنبي فسار كما لو انفرد به وإن كان بردة منها
~~ففيه وجهان: أحدهما يسقط نصفه لأن حال الزوج في النكاح أقوى فسقط نسفه كما
~~لو ارتد وحده والثاني يسقط الجميع لأن المغلب في المهر جهة المرأة لأن
~~المهر لها فسقط جميعه كما لو انفردت بالردة فإن اشترت المرأة زوجها قبل
~~الدخول ففيه وجهان: أحدهما يسقط النصف لأنه البيع تم بالزوجة والسيد وهو
~~قائم مقام الزوج فصار كالفرقة الواقعة بالخلع والثاني يسقط جميع المهر لأن
~~البيع تم بها دون الزوج فسقط جميع المهر كما لو أرضعت من يفسخ النكاح
~~برضاعه.
# فصل: وإن قتلت المرأة نفسها فالمنصوص أنه لا يسقط مهرها وقال في الأمة:
~~إذا قتلت نفسها أو قتلها مولاها أنه يسقط ms1016 مهرها فنقل أبو العباس جوابه في
~~كل واحدة منهما إلى الأخرى وجعلها على قولين: أحدهما يسقط المهر لأنها فرقة
~~حصلت من جهتها قبل الدخول فسقط بها المهر كما لو ارتدت والثاني لا يسقط وهو
~~اختير المزني وهو الصحيح لأنها فرقة حصلت بانقضاء الأجل وانتهاء النكاح فلا
~~يسقط بها المهر كما لو ماتت وقال أبو إسحاق: لا يسقط في الحرة ويسقط في
~~الأمة على ما نص عليه لأن الحرة كالمسلمة نفسها بالعقد ولهذا يملك منعها من
~~السفر والأمة لا تصير كالمسلمة نفسها بالعقد ولهذا لا يملك منعها من السفر
~~مع المولى وإن قتلها الزوج استقر مهرها لأن إتلاف الزوج كالقبض كما أن
~~إتلاف المشتري للمبيع في يد البائع كالقبض في تقرير الثمن.
# فصل: ومتى ثبت الرجوع في النصف لم يخل إما أن يكون الصداق تالفا أو باقيا
~~فإن كان تالفا فإن كان مما له مثل رجع بنصف مثله وإن لم يكن له مثل رجع
~~بقيمة نصفه أقل ما كانت من يوم العقد إلى يوم القبض لأنه إن كانت قيمته يوم
~~العقد أقل ثم زادت كانت الزيادة في ملكها فلم يرجع بنصفها وإن كانت قيمته
~~يوم العقد أكثر ثم نقص كان النقصان مضمونا عليه فلم يرجع بما هو مضمون عليه
~~وإن كان باقيا لم يخل إما أن يكون باقيا على حالته أو زائدا أو ناقصا أو
~~زائدا من وجه ناقصا من وجه فإن كان على حالته رجع في نصفه ومتى يملك فيه
~~وجهان: أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه لا يملك
# PageV02P467
# إلا باختيار التملك لأن الإنسان لا يملك شيئا بغير اختياره إلا الميراث
~~فعلى هذا إن حدثت منه زيادة قبل الاختيار كانت لها الثاني وهو المنصوص أنه
~~يملك بنفس الفرقة لقوله عز وجل: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم
~~لهن فريضة فنصف ما فرضتم} فعلق استحقاق النصف بالطلاق فعلى هذا إن حدثت منه
~~زيادة كانت بينهما وإن طلقها والصداق زائد نظرت فإن كانت زيادة متميزة
~~كالثمرة والنتاج واللبن رجع بنصف ms1017 الأصل وكانت الزيادة لها لأنها زيادة
~~متميزة حدثت في ملكها فلم تتبع الأصل في الرد كما قلنا في الرد بالعيب في
~~البيع وإن كانت الزيادة غير متميزة كالسمن وتعليم الصنعة فالمرأة بالخيار
~~بين أن تدفع النصف بزيادته وبين أن تدفع قيمة النصف فإن دفعت النصف أجبر
~~الزوج على أخذه لأنه نصف المفروض مع زيادة لا تتميز وإن دفعت قيمة النصف
~~أجبر على أخذها لأن حقه في نصف المفروض والزائد غير المفروض فوجب أخذ البدل
~~وإن كانت المرأة مفلسة ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه يجوز
~~للزوج أن يرجع بنصف العين مع الزيادة لأنه لا يصل إلى حقه من البدل فرجع
~~بالعين مع الزيادة كما يرجع البائع في المبيع مع الزيادة عند إفلاس المشتري
~~والثاني وهو قول أكثر أصحابنا أنه لا يرجع لأنه ليس من جهة المرأة تفريط
~~فلا يؤخذ منها ما زاد في ملكها بغير رضاها ويخالف إذا أفلس المشتري فإن
~~المشتري فرط في حبس الثمن إلى إن أفلس فرجع البائع في العين مع الزيادة فإن
~~كان الصداق نخلا وعليها طلع غير مؤبر فبذلت المرأة نصفها مع الطلع ففيه
~~وجهان: أحدهما لا يجبر الزوج على أخذها لأنها هبة فلا يجبر على قبولها
~~والثاني يجبر وهو المنصوص لأنه نماء غير متميز فأجبر على أخذها كالسمن وإن
~~بذلت نصف النخل دون الثمرة لم يجبر الزوج على أخذها وقال المزني يلزمنه أن
~~يرجع فيه وعليه ترك الثمرة إلى أوان الجذاذ كما يلزم المشتري ترك الثمرة
~~إلى أوان الجذاذ وهذا خطأ لأنه قد صار حقه في القيمة فلا يجبر على أخذ
~~العين ولأن عليه ضررا في ترك الثمرة على نخله فلم يجبر ويخالف المشتري فإن
~~دخل في العقد عن تراض فأقرا على ما تراضيا عليه فإن طلب الزوج الرجوع بنصف
~~النخل وترك الثمرة إلى أوان الجذاذ ففيه وجهان: أحدهما لا تجبر المرأة لأنه
~~صار حقه في القيمة والثاني تجبر عليه لأن الضرر زال عنها ورضي الزوج بما
~~يدخل عليه من الضرر وإن ms1018 طلقا والصداق ناقص بأن كان عبدا فعمي أو مرض فالزوج
~~بالخيار بين أن يرجع بنصفه ناقصا وبين أن يأخذ قيمة النصف فإن رجع في النصف
~~أجبرت المرأة على دفعه لأنه رضي بأخذ حقه ناقصا وإن طلب القيمة أجبرت على
~~الدفع لأن الناقص دون حقه وإن طلقها والصداق زائد من
# PageV02P468
# وجه ناقص من وجه بأن كان عبدا فتعلم صنعة ومرض فإن تراضيا على أخذ نصفه
~~جاز لأن الحق لهما وإن امتنع الزوج من أخذه لم يجبر عليه لنقصانه وإن
~~امتنعت المرأة من دفعه لم تجبر عليه لزيادته وإن كان الصداق جارية فحبلت
~~فهي كالعبد إذا تعلم صنعة ومرض لأن الحمل زيادة من وجه ونقصان من وجه آخر
~~لأنه يخاف منه عليها فكان حكمه حكم العبد وإن كان بهيمة فحملت ففيه وجهان:
~~أحدهما أن المرأة بالخيار بين أن تسلم النصف مع الحمل وبين أن تدفع القيمة
~~لأنه زيادة من غير نقص لأن الحمل لا يخاف منه على البهيمة والثاني وهو ظاهر
~~النص أنه كالجارية لأنه زيادة من وجه ونقصان من وجه فإن ينقص به اللحم فيما
~~يؤكل ويمنع من الحمل عليه فيما يحمل فكان كالجارية وإن باعته ثم رجع إليها
~~ثم طلقها الزوج رجع بنصفه لأنه يمكن الرجوع إلى عين ماله فلم يرجع إلى
~~القيمة وإن وصت به أو وهبته ولم يقبض ثم طلقها رجع بنصفه لأنه باق على
~~ملكها وتصرفها وإن كاتبته أو وهبته وأقبضته ثم طلقها رجع بنصفه لأنه باق
~~على ملكها وتصرفها وإن كاتبته أو وهبته وأقبضته ثم طلقها فقد روى المزني
~~أنه يرجع فمن أصحابنا من قال يرجع لأنه باق على ملكها ومنهم من قال أنه لا
~~يرجع لأنه لا يملك نقض تصرفها ومنهم من قال فيه قولان: إن قلنا أن التدبير
~~وصية فله الرجوع وإن قلنا أنه عتق بصفة رجع بنصف قيمته.
# فصل: وإن كان الصداق عينا فوهبته من الزوج ثم طلقها قبل الدخول ففيه
~~قولان: أحدهما لا يرجع عليها وهو اختير المزني لأن النصف تعجل له ms1019 بالهبة
~~والثاني يرجع وهو الصحيح لأنه عاد إليه بغير الطلاق فلم يسقط حقه من النصف
~~بالطلاق كما لو وهبته لأجنبي ثم وهبه الأجنبي منه وإن كان دينا فأبرأته منه
~~ثم طلقها قبل الدخول فإن قلنا أنه لا يرجع في الهبة لم يرجع في الإبراء وإن
~~قلنا يرجع في الهبة ففي الإبراء وجهان: أحدهما يرجع كما يرجع في الهبة
~~والثاني لا يرجع لأن الإبراء إسقاط لا يفتقر إلى القبول والهبة تمليك تفتقر
~~إلى القبول فإن أصدقها عينا فوهبتها منه ثم ارتدت قبل الدخول فهل يرجع
~~بالجميع فيه قولان لأن الرجوع بالجميع في الردة كالرجوع بالنصف في الطلاق
~~وإن اشترى سلعة بثمن وسلم الثمن ووهب البائع الثمن منه ثم وجد بالسلعة عيبا
~~ففي ردها والرجوع بالثمن وجهان بناء على القولين فإن وجد به عيبا وحدث به
~~عند عيب آخر فهل يرجع بالأرش فيه وجهان بناء على القولين: وإن اشترى سلعة
~~ووهبها من البائع ثم أفلس المشتري فللبائع أن يضرب مع الغرماء بالثمن قولا
~~واحدا لأن حقه في الثمن ولم يرجع إليه الثمن.
# PageV02P469
# فصل: إذا طلقت المرأة قبل الدخول ووجب لها نصف المهر جاز للذي بيده عقدة
~~النكاح أن يعفو عن النصف لقوله عز وجل: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد
~~فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة
~~النكاح} [البقرة: 237] وفيمن بيده عقد النكاح قولان قال في القديم: هو
~~الولي فيعفو عن النصف الذي لها لأن الله تعالى خاطب الأزواج فقال سبحانه
~~وتعالى: {وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم إلا أن يعفون أو يعفو الذي
~~بيده عقدة النكاح} [البقرة: 237] ولو كان الزوج لقال: إلا أن يعفون أو تعفو
~~لأنه تقدم ذكر الأزواج وخاطبهم بخطاب الحاضر فلما عدل عن خطابهم دل على أن
~~الذي بيده عقدة النكاح غير الزوج فوجب أن يكون هو الولي وقال في الجديد: هو
~~الزوج فيعفو عن النصف الذي وجب له بالطلاق فأما الولي فلا يملك العفو لأنه
~~حق لها فلا ms1020 يمللك العفو عنه كسائر ديونها وأما الآية فتحتمل أن يكون المراد
~~به هو الأزواج فخاطبهم بخطاب الحاضر ثم خاطبهم بخطاب الغائب كما قال الله
~~عز وجل: {حتى إذا كنتم في الفلك وجرين بهم} [يونس: 22] فإذا قلنا إن الذي
~~بيده عقدة النكاح هو الولي لم يصح العفو منه إلا بخمسة شروط: أحدهما أن
~~يكون أبا أو جدا لأنهما لا يتهمان فيما يريان من حظ الولد ومن سواهما متهم
~~والثاني أن تكون المنكوحة بكرا فأما الثيب لا يجوز العفو عن مالها لأنه لا
~~يملك الولي تزويجها والثالث أن يكون العفو بعد الطلاق وأما قبله فلا يجوز
~~لأنه لا حظ لها في العفو قبل الطلاق لأن البضع معرض للتلف فإذا عفا ربما
~~دخل بها فتلفت منفعة بضعها من غير بدل والرابع أن يكون قبل الدخول فأما بعد
~~الدخول فقد أتلف بضعها فلم يجز إسقاط بدله والخامس أن تكون صغيرة أو مجنونة
~~فأما البالغة الرشيدة فلا يملك العفو عن مهرها لأنه لا ولاية عليها في
~~المال.
# فصل: وإن فوضت بضعها بأن تزوجت وسكت عن المهر أو تزوجت على أن لا مهر لها
~~ففيه قولان: أحدهما لا يجب لها مهر بالعقد وهو الصحيح لأنه لو وجب لها
~~المهر بالعقد لتنصف بالطلاق والثاني يجب لأنه لو لم يجب لم استقر بالدخول
~~ولها أن تطالب بالفرض لأن إخلاء العقد عن المهر خالص لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فإن قلنا يجب بالعقد فرض لها مهر المثل لأن البضع كالمستهلك فضمن
~~بقيمته كالسلعة المستهلكة في يد المشتري ببيع فاسد وإن قلنا لا يجب لها
~~المهر بالعقد فرض لها ما يتفقان عليه لأنه ابتداء إيجاب فكان إليهما كالفرض
~~في العقد ومتى فرض لها مهر المثل أو ما يتفقان عليه صار ذلك كالمسمى في
~~الاستقرار بالدخول والموت والتنصف بالطلاق لأنه مهر مفروض
# PageV02P470
# فصار كالمفروض في العقد وإن لم يفرض لها حتى طلقها لم يجب لها شئ من
~~المهر لقوله عز وجل: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن ms1021 فريضة
~~فنصف ما فرضتم} [النساء: 238] فدل على أنه إذا لم يفرض يجب النصف وإن لم
~~يفرض لها حتى وطئها استقر لها مهر المثل لأن الوطء في النكاح من غير مهر
~~خالص لرسول الله صلى الله عليه وسلم وإن ماتا أو أحدهم قبل الفرض ففيه
~~قولان: أحدهما لا يجب لها المهر لأنه مفوضة فارقت زوجها قبل الفرض والمسيس
~~فلم يجب لها مهر كما لو طلقت والثاني يجب لها المهر لما روى علقمة قال أتى
~~عبد الله في رجل تزوج امرأة فمات عنها ولم يكن فرض لها شيئا ولم يدخل بها
~~فقال أقول فيها برأيي لها صداق نسائها وعليها العدة ولها بمثل ما قضيت ففرج
~~بذلك ولأن الموت معنى يستقر به المسمى فاستقر به مهر المفوضة كالوطء وإن
~~تزوجت على أن لا مهر لها في الحال ولا في الثاني ففيه وجهان: أحدهما أن
~~النكاح باطل لأن النكاح من غير مهر لم يكن إلا لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فتصير كما لو نكح نكاحا ليس له والثاني يصح لأنه يلغي قولها لا مهر لي
~~في الثاني لأنه شرط باطل في الصداق فسقط وبقي العقد فعلى هذا يكون حكمه حكم
~~القسم قبله.
# فصل: ويعتبر مهر المثل بمهر نساء العصبات لحديث علقمة عن عبد الله وتعتبر
~~بالأقرب فالأقرب منهن وأقربهن الأخوات وبنات الإخوة والعمات وبنات الأعمام
~~فإن لم يكن لها نساء عصبات اعتبر بأقرب النساء إليها من الأمهات والخالات
~~لأنهن أقرب إليها فإن لم يكن لها أقارب اعتبر بنساء بلدها ثم بأقرب النساء
~~شبها بها ويعتبر بمهر من هي على صفتها في الحسن والعقل والعفة واليسار لأنه
~~قيمة متلف فاعتبر فيها الصفات التي يختلف بها العوض والمهر يختلف بهذه
~~الصفات ويجب من نقد البلد كقيم المتلفات.
# فصل: وإذا أعسر الرجل بالمهر ففيه طريقان: من أصحابنا من قال: إن كان بعد
~~الدخول لم يجز الفسخ لأن البضع صار كالمستهلك بالوطء فلم تفسخ بالإفلاس
~~كالبيع بعد هلاك السلعة ومن أصحابنا من قال: إن كان قبل الدخول ms1022 ثبت الفسخ
~~وإن كان بعد الدخول ففيه قولان: أحدهما لا يثبت لها الفسخ لما ذكرناه
~~والثاني يثبت لها الفسخ وهو الصحيح لأن البضع لا يتلف بوطء واحد فجاز الفسخ
~~والرجوع إليه ولا يجوز الفسخ إلا بالحاكم لأنه مختلف فيه فافتقر إلى الحاكم
~~كفسخ النكاح بالعيب.
# PageV02P471
# فصل: إذا زوج الرجل أبنه الصغير وهو معسر ففيه قولان: قال في القديم يجب
~~المهر على الأب لأنه لما زوجه مع العلم بوجوب المهر والإعسار كان ذلك رضا
~~بالتزامه وقال في الجديد يجب على الابن وهو الصحيح لأن البضع له فكان المهر
~~عليه.
# فصل: وإن تزوج العبد بإذن المولى فإن كان مكتسبا وجب المهر والنفقة في
~~كسبه لأنه لا يمكن إيجاب ذلك على المولى لأنه لم يضمن ولا في رقبة العبد
~~لأنه وجب برضا من له الحق ولا يمكن إيجابه في ذمته لأنه في مقابلة
~~الاستمتاع فلا يجوز تأخيره عنه فلم يبق إلا الكسب فتعلق به ولا يتعلق إلا
~~بالكسب الحادث بعد العقد فإن كان المهر مؤجلا تعلق بالكسب الحادث بعد حلوله
~~لأن ما كسبه قبله للمولى ويلزم المولى تمكينه من الكسب بالنهار ومن
~~الاستمتاع بالليل لأن إذنه في النكاح يقتضي ذلك فإن لم يكن مكتسبا وكان
~~مأذونا له بالتجارة فقد قال في الأم: يتعلق بما في يده فمن أصحابنا من حمله
~~على ظاهره لأنه دين لزمه بعقد أذن فيه المولى فقضى مما في يده كدين التجارة
~~ومن أصحابنا من قال: يتعلق بما يحصل من فضل المال لأن ما في يده للمولى فلا
~~يتعلق به كما لا يتعلق بما في يده من الكسب وإنما يتعلق بما يحدث وحمل كلام
~~الشافعي رحمه الله على ذلك وإن لم يكن مكتسبا ولا مأذونا له بالتجارة ففيه
~~قولان: أحدهما يتعلق بالمهر والنفقة بذمته يتبع به إذا أعتق لأنه دين لزمه
~~برضا من له الحق فتعلق بذمته كدين القرض فعلى هذا للمرأة أن تفسخ إذا أرادت
~~والثاني يجب في ذمة السيد لأنه لما أذن له في النكاح مع العلم بالحال ms1023 صار
~~ضامنا للمهر والنفقة وإن تزوج بغير إذن المولى ووطئ فقد قال في الجديد: يجب
~~في ذمته يتبع به إذا أعتق لأنه حق وجب برضا من له الحق فتعلق بذمته كدين
~~القرض وقال في القديم يتعلق برقبته لأن الوطء كالجناية وإن أذن له بالنكاح
~~فنكح نكاحا فاسدا ففيه قولان: أحدهما أن الإذن يتضمن الصحيح والفاسد لأن
~~الفاسد كالصحيح في المهر والعدة والنسب فعلى هذا حكمه حكم الصحيح وقد بيناه
~~والثاني وهو الصحيح أنه لا يتضمن الفاسد لأن الإذن يقتضي عقدا يملك به فعلى
~~هذا حكمه حكم ما لو تزوج بغير إذنه وقد بيناه.
# PageV02P472
### | باب اختلاف الزوجين في الصداق
# إذا اختلف الزوجان في قدر المهر أو في أجله تحالفا لأنه عقد معاوضة فجاز
~~أن يثبت التحالف في قدر عوضه وأجله كالبيع وإذا تحالفا لم ينفسخ النكح لأن
~~التحالف
# PageV02P472
# يوجب الجهل بالعوض والنكاح لا يبطل بجهالة العوض ويجب مهر المثل لأن
~~المسمى سقط وتعذر الرجوع إلى المعوض فوجب بدله كما لو تحالفا في الثمن بعد
~~هلاك المبيع في يد المشتري وقال أبو على بن خيران: إن زاد مهر المثل على ما
~~تدعيه المرأة لم تجب الزيادة لأنها لم تدعيها وقد بينا فساد قوله في البيع
~~وإن ماتا أو أحدهما قام الوارث مقام الميت لما ذكرناه في البيع فإن اختلف
~~الزوج وولى الصغيرة في قدر المهر ففيه وجهان: أحدهما يحلف الزوج ويوقف يمين
~~المنكوحة إلى أن تبلغ ولا يحلف الولي لأن الإنسان لا يحلف لإثبات الحق
~~لغيره والثاني أنه يحلف وهو الصحيح لأنه باشر العقد فحلف كالوكيل في البيع
~~فإن بلغت المنكوحة قبل التحالف لم يحلف الولي لأنه لا يقبل إقراره عليها
~~فلم يحلف وهذا فيه نظر لأن الوكيل يحلف وإن لم يقبل إقراره وإن ادعت المرأة
~~أنها تزوجت به يوم السبت بعشرين ويوم الأحد بثلاثين وأنكر الزوج أحد
~~العقدين وأقامت المرأة البينة على العقدين وادعت المهرين قضى لها لأنه يجوز
~~أن يكون تزوجها يوم السبت ثم خالعها ثم تزوجها يوم الأحد فلزمه ms1024 المهران.
# فصل: وإن اختلفا في قبض المهر فادعاه الزوج وأنكرت المرأة فالقول قولها
~~لأن الأصل عدم القبض وبقاء المهر وإن كان الصداق تعليم سورة فادعى الزوج
~~أنه علمها وأنكرت المرأة فإن كانت لا تحفظ السورة فالقول قولها لأن الأصل
~~عدم التعليم وإن كانت تحفظها ففيه وجهان: أحدهما أن القول قولها لأن الأصل
~~أنه لم يعلمها والثاني أن القول قوله لأن الظاهر أنه لم يعلمها غيره وإن
~~دفع لها شيئا وادعى أنه دفعه عن الصداق وادعت المرأة أنه هدية فإن اتفقا
~~على أنه لم يتلفظ بشيء فالقول قوله من غير يمين لأن الهدية لم تصح بغير قول
~~وإن اختلفا في اللفظ فادعى الزوج أنه قال هذا عن صداقك وادعت المرأة أنه
~~قال هو هدية فالقول قول الزوج لأن الملك له فإذا اختلفا في انتقاله كان
~~القول في الانتقال قوله كما لو دفع إلى رجل ثوبا فادعى أنه باعه وادعى
~~القابض أنه وهبه له.
# فصل: وإن اختلفا في الوطء فادعته المرأة وأنكر الزوج فالقول قوله لأن
~~الأصل عدم الوطء فإن أتت بولد يلحقه نسبه ففي المهر قولان: أحدهما يجب لأن
~~إلحاق النسب يقتضي وجود الوطء والثاني لا يجب لأن الولد يلحق بالإمكان
~~والمهر لا يجب إلا بالوطء والأصل عدم الوطء.
# فصل: وإن أسلم الزوجان قبل الدخول فادعت المرأة أنه سبقها بالإسلام فعليه
~~نصف المهر وادعى الزوج أنها سبقته فلا مهر لها فالقول قول المرأة لأن الأصل
~~بقاء
# PageV02P473
# المهر وإن اتفقا على أن أحدهما سبق ولا يعلم عين السابق منهما فإن كان
~~المهر في يد الزوج لم يجز للمرأة أن تأخذ منه شيئا لأنها تشك في الاستحقاق
~~وإن كان في يد الزوجة رجع الزوج بنصفه لأنه يتيقن استحقاقه ولا يأخذ من
~~النصف الآخر شيئا لأنه شك في استحقاقه.
# فصل: وإن أصدقها عينا ثم طلقها قبل الدخول وقد حدث بالصداق عيب فقال
~~الزوج حدث بعد ما إلي فعليك أرشه وقالت المرأة بل حدث قبل عوده إليك فلا
~~يلزمني أرشه فالقول قول المرأة لأن الزوج ms1025 يدعي وقوع الطلاق قبل النقص
~~والأصل عدم الطلاق والمرأة تدعي حدوث النقص قبل الطلاق والأصل عدم النقص
~~فتقابل الأمران فسقطا والأصل براءة ذمتها.
# فصل: وإذا وطئ امرأة بشبهة أو في نكاح فاسد لزمه المهر لحديث عائشة رضي
~~الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "أيما امرأة نكحت بغير إذن
~~وليها فنكاحها باطل فنكاحها باطل" فإن مسها فلها المهر بما استحل من فرجها
~~فإن أكرهها على الزنا وجب عليه المهر لأنه وطء سقط فيه الحد عن الموطوءة
~~بشبه والواطئ من أهل الضمان في حقها فوجب عليه المهر كما لو وطئها في نكاح
~~فاسد فإن طاوعته على الزنا نظرت فإن كانت حرة لم يجب لها المهر لما روى أبو
~~مسعود البدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن الكلب
~~ومهر البغي وحلوان الكاهن وإن كانت أمة لم يجب لها المهر على المنصوص للخبر
~~ومن أصحابنا من قال: يجب لأن المهر حق للسيد فلم يسقط بإذنها كأرش الجناية.
# فصل: وإن وطئ المرأة وادعت المرأة أنه استكرهها وادعى الواطئ أنها طاوعته
~~ففيه قولان: أحدهما القول قول الواطيء لأن الأصل براءة ذمته والثاني قول
~~الموطوءة لأن الواطئ متلف ويشبه أن يكون القولان مثبتين على القولين في
~~اختلاف رب الدابة وراكبها ورب الأرض وزارعها.
# فصل: وإن وطئ المرتهن الجارية المرهونة بإذن الراهن وهو جاهل بالتحريم
~~ففيه قولان: أحدهما لا يجب المهر لأن البضع للسيد وقد أذن له ائتلافه فسقط
~~بدله كما لو أذن له في قطع عضو منها والثاني يجب لأنه وطء سقط عنه الحد
~~للشبه فوجب عليه المهر كما لو وطئ في نكاح فاسد فإن أتت منه بولد ففيه
~~طريقان: من أصحابنا من قال فيه قولان كالمهر لأنه متولد من مأذون فيه فإذا
~~كان في بدل المأذون فيه قولان كذلك
# PageV02P474
# وجب أن يكون في بدل ما تولد منه قولان وقال أبو إسحاق: تجب قيمة الولد
~~يوم سقط قولا واحدا لأنها تجب بالإحبال ولم يوجد الإذن في الإحبال والطريق ms1026
~~الأول أظهر لأنه وإن لم يأذن في الإحبال إلا أنه أذن في سببه إذا طلقت
~~المرأة لم يخل إما أن يكون قبل الدخول أو بعده فإن كان قبل الدخول نظرت فإن
~~لم يفرض لها مهر وجب لها المتعة لقوله تعالى: {لا جناح عليكم إن طلقتم
~~النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن} [البقرة: 236] ولأنه
~~لحقها بالنكاح ابتذال وقلت الرغبة فيها بالطلاق فوجب لها المتعة وإن فرض
~~لها المهر لم تجب لها المتعة لأنه لما أوجب بالآية لمن لم يفرض لها دل على
~~أنه لا يجب لمن فرض لها ولأنه حصل لها في مقابلة الابتذال نصف المسمى فقام
~~ذلك مقام المتعة وإن كان بعد الدخول ففيه قولان: قال في القديم: لا تجب لها
~~المتعة لأنها مطلقة من نكاح لم يخل من عوض فلم تجب لها المتعة كالمسمى لها
~~قبل الدخول وقال في الجديد: تجب لقوله تعالى: {فتعالين أمتعكن وأسرحكن
~~سراحا جميلا} [الأحزاب: 28] وكان ذلك في نساء دخل بهن ولأن ما حصل من المهر
~~لها بدل عن الوطء وبقي الابتذال بغير بدل فوجب لها المتعة كالمفوضة قبل
~~الدخول وإن وقعت الفرقة بغير الطلاق نظرت فإن كانت بالموت لم تجب لها
~~المتعة لأن النكاح قد تم بالموت وبلغ منها فلم تجب لها متعة وإن كانت بسبب
~~من جهة أجنبي كالرضاع فحكمه حكم الطلاق في الأقسام الثلاثة لأنه بمنزلة
~~الطلاق في تصنيف المهر فكانت كالطلاق في المتعة وإن كانت بسبب من جهة الزوج
~~كالإسلام والردة والعيان فحكمه حكم الطلاق في الأقسام الثلاثة لأنها فرقة
~~حصلت من جهته فأشبهت الطلاق وإن كانت بسبب من جهة الزوجة كالإسلام والردة
~~والرضاع والفسخ بالإعسار والعيب بالزوجين جميعا لم تجب لها المتعة لأن
~~المتعة وجت لها لما يلحقها من الابتذال بالعقد وقلة الرغبة فيها بالطلاق
~~وقد حصل ذلك بسبب من جهتها فلم تجب وإن كانت بسبب منها نظرت فإن كانت بخلع
~~أو جعل الطلاق إليها فطلقت كان حكمها حكم المطلقة في الأقسام الثلاثة لأن
~~المغلب فيها جهة ms1027 الزوج لأنه يمكنه أن يخالعها مع غيرها ويجعل الطلاق إلى
~~غيرها فجعل كالمفرد به وإن كانت الزوجة أمة فاشتراها الزوج فقد قال في موضع
~~لا
# PageV02P475
# متعة لها وقال في موضع لها المتعة فمن أصحابنا من قال هي على قولين:
~~أحدهما لا متعة لها لأن المغلب جهة السيد لأنه يمكنه أن يبيعها من غيره
~~فكان حكمه في سقوط المتعة حكم الزوج في الخلع في وجوب المتعة ولأنه يملك
~~بيعها من غير الزوج فصار اختياره للزوج اختيارا للفرقة والثاني أن لها
~~المتعة لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر في العقد فسقط حكمها كما لو وقعت
~~الفرقة من جهة الأجنبي وقال أبو إسحاق: وإن كان مولاها طلب البيع لم تجب
~~لأنه هو الذي اختار الفرقة وإن كان الزوج طلب وجبت لأنه هو الذي اختار
~~الفرقة وحمل القولين على هذه الحالين.
# فصل: والمستحب أن تكون المتعة خادما أو مقنعة أو ثلاثين درهما لما روي عن
~~ابن عباس رضي الله عنه أنه قال: يستحب أن يمتعها بخادم فإن لم يفعل فبثياب
~~وعن ابن عمر رضي الله عنه قال: يمتعها بثلاثين درهما وروي عنه أنه قال:
~~يمتعها بجارية وفي الوجوب وجهان: أحدهما ما يقع عليه اسم المال والثاني وهو
~~المذهب أنه يقدرها الحاكم لقوله تعالى: {ومتعوهن على الموسع قدره وعلى
~~المقتر قدره} [البقرة: 236] وهل يعتبر بالزوج أو الزوجة فيه وجهان: أحدهما
~~يعتبر بحال الزوج للآية والثاني يعتبر بحالها لأنه بدل عن المهر فاعتبر
~~بها.
# PageV02P476
### | باب الوليمة والنثر
# الطعام الذي يدعى إليه الناس ستة: الوليمة للعرس والخرس للولادة والإعذار
~~للختان والوكيرة للبناء والنقيعة لقدوم المسافر والمأدبة لغير سبب ويستحب
~~ما سوى الوليمة لما فيها من إظهار لنعم الله والشكر عليها واكتساب الأجر
~~والمحبة ولا تجب لأن الإيجاب بالشرع ولم يرد الشرع بإيجابه وأما وليمة
~~العرس فقد اختلف أصحابنا فيها فمنهم من قال هي واجبة وهو المنصوص لما روى
~~أنس رضي الله عنه قال: تزوج عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه فقال له رسول
~~الله صلى الله ms1028 عليه وسلم: "أولم ولو بشاة1" ومنهم من PageV02P476
# قال هي مستحبة لأنه طعام لحادث سرور فلم تجب كسائر الولائم ويكره النثر
~~لأن التقاطه دناءة وسخف ولأنه يأخذ قوم دون قوم ويأخذه من غيره أحب.
# فصل: ومن دعي إلى وليمة وجب عليه الإجابة لما روي عن ابن عمر رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا دعي أحدكم إلى وليمة فليأتها1"
~~ومن أصحابنا من قال هي فرض على الكفاية لأن القصد إظهارها وذلك يحصل بحضور
~~البعض وإن دعي مسلم إلى وليمة ذمي ففيه وجهان: أحدهما تجب الإجابة للخبر
~~والثاني لا تجب لأن الإجابة للتواصل واختلاف الدين يمنع التواصل وإن كانت
~~الوليمة ثلاثة أيام أجاب في اليوم الأول والثاني ويكره الإجابة في اليوم
~~الثالث لما روي أن سعيد بن المسيب رحمه الله دعي مرتين فأجاب ثم دعي
~~الثالثة فحصب الرسول وعن الحسن رحمه الله أنه قال: الدعوى أول يوم حسن
~~والثاني حسن والثالث رياء وسمعة وإن دعاه اثنان ولا يمكنه الجمع بينهما
~~أجاب أسبقها لحق السبق فإن استويا في السبق أجاب أقربهما رحما فإن
~~PageV02P477
# استويا في الرحم أجاب أقربهما دارا لأنه من أبواب البر فكان التقديم فيه
~~على ما ذكرناه كصدقة التطوع فإن استويا في ذلك أقرع بينهما لأنه لا مزية
~~لأحدهما على الآخر فقدم بالقرعة.
# فصل: وإن دعي موضع فيه دف أجاب لأن الدف يجوز في الوليمة لما روى محمد بن
~~حاطب قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "فصل بين الحلال والحرام
~~الدف1" فإن دعي إلى موضع فيه منكر من زمر أو خمر فإن قدر على إزالته لزمه
~~أن يحضر لوجوب الإجابة ولإزالة المنكر وإن لم يقدر على إزالته لم يحضر لما
~~روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى أن يجلس على مائدة تدار فيها
~~الخمر وروى نافع قال: كنت أسير مع عبد الله بن عمر رضي الله عنهما فسمع
~~زمارة راع فوضع إصبعيه في أذنيه ثم عدل عن الطريق فلم يزل يقول يا نافع ms1029
~~أتسمع حتى قلت لا فأخرج أصبعيه من أذنيه ثم رجع إلى الطريق ثم قال: هكذا
~~رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم صنع وإن حضر في موضع فيه تماثيل فإن
~~كانت كالشجر جلس وإن كانت على صورة حيوان فإن كانت على بساط يداس أو مخدة
~~يتكأ عليها جلس وإن كانت على حائط أو ستر معلق لم يجلس لما روى أبو هريرة
~~رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أتاني جبريل عليه
~~السلام فقال أتيتك البارحة فلم يمنعني أن أكون دخلت إلا أنه كان على الباب
~~تماثيل2" وكان في البيت قرام فيه تمثيل وكان في البيت كلب فمر برأس
~~التماثيل التي كانت البيت يقطع فتصير كهيئة الشجر ومر بالستر فليقطع منه
~~وسادتان منبوذتان توطآن ومر بالكلب فليخرج ففعل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ذلك ولأن ما كان كالشجرة فهو كالكتابة والنقوش وما كان على صورة
~~الحيوان على حائط أو ستر فهو كالصنم وما يوطأ فليس كالصنم لأنه غير معظم.
~~PageV02P478
# فصل: ومن حضر الطعام فإن كان مفطرا ففيه وجهان: أحدهما يلزمه أن يأكل لما
~~روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا دعي
~~أحدكم إلى طعام فليجب فإن كان مفطرا فليأكل وأن كان صائما فليصل1" والثاني
~~لا يجب لما روى جابر رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~"إذا دعي أحدكم إلى طعام فليجب فإن شاء طعم وإن شاء ترك2" وإن دعي وهو صائم
~~لم تسقط عنه الإجابة للخبر ولأن القصد التكثير والتبرك بحضوره وذلك يحصل مع
~~الصوم فإن كان الصوم فرضا لم يفطر لقول النبي صلى الله عليه وسلم: "وإن كان
~~صائما فليصل" وإن كان تطوعا فالمستحب أن يفطر لأنه يدخل السرور على من دعاه
~~وإن لم يفطر جاز لأنه قربة فلم يلمه تركها والمستحب لمن فرغ من الطعام أن
~~يدعو لصاحب الطعام لما روى عبد الله بن الزبير رضي الله عنه قال: أفطر رسول
~~الله ms1030 صلى الله عليه وسلم عند سعد بن معاذ رضي الله عنه فقال: "أفطر عندكم
~~الصائمون وصلت عليكم الملائكة وأكل طعامكم الأبرار3". PageV02P479
### | باب عشرة النساء والقسم
# إذا تزوج امرأة فإن كانت ممن يجامع مثلها وجب تسليمها بالعقد إذا طلب
~~ويجب عليه تسليمها إذا عرضت عليه فإن طالب بها الزوج فسألت الإنظار أنظرت
~~ثلاثة أيام لأنه قريب ولا تنظر أكثر منه لأنه كثير وإن كانت لا يجامع مثلها
~~لصغر أو مرض يرجى زواله لم يجب التسليم إذا طلب الزوج ولا التسلم إذا عرضت
~~عليه لأنها لا تصلح للاستمتاع وإن كانت لا يجامع مثلها لمعنى لا يرجى زواله
~~بأن كانت نضوة الخلق أو بها مرض لا
# PageV02P479
# يرجى زواله وجب التسليم إذا طلب والتسلم إذا عرضت عليه لأن المقصود من
~~مثلها الاستمتاع بها في غير جماع.
# فصل: وإن كانت الزوجة حرة وجب تسليمها ليلا ونهارا لأنه لا حق لغيرها
~~عليها وللزوج أن يسافر بها لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسافر بنسائه
~~ولا يجوز لها أن تسافر بغير إذن الزوج لأن الاستمتاع مستحق له فلا يجوز
~~تفويته عليه وإن كانت أمة وجب تسليمها بالليل دون النهار لأنها مملوكة عقد
~~على إحدى منفعتيها فلم يجب التسليم في وقتها كما لو لأجرها لخدمة النهار
~~وقال أبو إسحاق لو كان بيدها صنعة كالغزل والنسج وجب تسليمها بالليل
~~والنهار لأنه يمكنها العمل في بيت الزوج والمذهب الأول لأنه قد يحتاج إليه
~~في خدمة غير الصنعة ويجوز للمولى أن يبيعها لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لذن لعائشة رضي الله عنها في شراء بريرة وكان لها زوج ويجوز له أن يسافر
~~بها لأنه يملك بيعها فملك السفر بها كغير الزوجة.
# فصل: ويجوز للزوج أن يجبر امرأته على الغسل من الحيض والنفاس لأن الوطء
~~يقف عليه في غسل الجنابة قولان: أحدهما له أن يجبرها عليه لأن كمال
~~الاستمتاع يقف عليه لأن النفس تعاف من وطء الجنب الثاني ليس له أن يجبرها
~~لأن الوطء لا يقف عليه وفي التنظيف والاستحداد ms1031 وجهان: أحدهما يملك إجبارها
~~عليه لأن كمال الاستمتاع يقف عليه والثاني لا يملك إجبارها عليه لأن الوطء
~~لا يقف عليه وهل له أن يمنعها من أكل ما يتأذى برائحته ففيه وجهان: أحدهما
~~له منعها لأنه يمنع كمال الاستمتاع والثاني ليس له منعها لأنه لا يمنع
~~الوطء فإن كانت ذمية فله منعها من السكر لأنه يمنع الاستمتاع لأنها تصير
~~كالزق المنفوخ ولأنه لا يأمن أن تجني عليه وهل له أن يمنعها من أكل لحم
~~الخنزير وشرب القليل من الخمر فيه ثلاثة أوجه: أحدها يجوز له منعها لأنه
~~يمنع كمال الاستمتاع والثاني ليس له منعها لأنه لا يمنع الوطء والثالث وهو
~~قول أبي علي بن أبي هريرة أنه ليس له منعها من لحم الخنزير لأنه لا يمنع
~~الوطء وله منعها من قليل الخمر لأن السكر يمنع الاستمتاع ولا يمكن التمييز
~~بين ما يسكر وبين ما لا يسكر مع اختلاف الطباع فمنع من الجميع.
# فصل: وللزوج منع الزوجة من الخروج إلى المساجد وغيرها لما روى ابن عمر
~~رضي الله عنه قال: رأيت امرأة أتت إلى النبي صلى الله عليه وسلم وقالت: يا
~~رسول الله ما حق الزوج على زوجته؟ قال: "حقه عليها أن لا تخرج من بيتها إلى
~~بإذنه فإن فعلت لعنها الله وملائكة الرحمن وملائكة الغضب حتى تئوب أو ترجع"
~~قالت: يا رسول الله وإن كان لها ظالما
# PageV02P480
# قال: "وإن كان لها ظالما" ولأن حق الزوج واجب فلا يجوز تركه بما ليس
~~بواجب ويكره منعها من عيادة أبيها إذا أثقل وحضور مواراته إذا مات لأن
~~منعها من ذلك يؤدي إلى النفور ويغريها بالعقوق.
# فصل: ويجب على الزوج معاشرتها بالمعروف مع كف الأذى لقوله تعالى:
~~{وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] ويجب عليه بذل ما يجب من حقها من غير مطل
~~لقوله عز وجل: {وعاشروهن بالمعروف} ومن العشرة بالمعروف بذل الحق من غير
~~مطل ولقوله صلى الله عليه وسلم: "مطل الغني ظلم" ولا يجب عليه الاستمتاع
~~لأنه حق له فجاز تركه كسكنى الدار المستأجرة ولأن الداعي ms1032 إلى الاستمتاع
~~الشهوة فلا يمكن إيجابه والمستحب أن لا يعطلها لما روى عبد الله بن عمر بن
~~العاص رضي الله عنه قال: قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أتصوم
~~النهار؟ " قلت: نعم وقال: "تقوم الليل" قلت: نعم قال: "لكني أصوم وأفطر
~~وأصلي وأنام وأمس النساء فمن رغب عن سنتي فليس مني1" ولأنه إذا عطلها لا
~~يأمن الفساد ووقوع الشقاق ولا يجمع بين امرأتين في مسكن إلا برضاهما لأن
~~ذلك ليس من العشرة بالمعروف ولأنه يؤدي إلى الخصومة ولا يطأ إحداهما بحضرة
~~الأخرى لأنه دناءة وسوء عشرة ولا يستمتع بها إلا بالمعروف فإن كانت نضو
~~الخلق ولم تحتمل الوطء لم يجز وطؤها لما فيه من الأضرار.
# فصل: ولا يجوز وطؤها في الدبر لما روى خزيمة بن ثابت رضي الله عنه قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "ملعون من أتى امرأته في دبرها2" ويجوز
~~الاستمتاع بها فيما بين الإليتين لقوله تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون،
~~لا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 5] ويجوز
~~وطؤها في الفرج مدبرة لما روى جابر رضي الله عنه قال: قالت اليهود: إذا
~~جامع الرجل امرأته من ورائها جاء ولدها أحول فأنزل الله تعالى: {نساؤكم حرث
~~لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم} [البقرة: 323] قال: يقول يأتيها من حيث شاء
~~مقبلة أو مدبرة إذا كان ذلك في الفرج. PageV02P481
# فصل: ويكره العزل لما روت جذامه بنت وهب قالت: حضرت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فسألوه عن العزل فقال: "ذلك الوأد الخفي" {وإذا الموؤودة سئلت}
~~فإن كان ذلك في وطء أمته لم يحرم لأن الاستمتاع بها حق له لا حق لها فيه
~~وإن كان في وطء زوجته فإن كانت مملوكة لم يحرم لأنه يلحقه العار باسترقاق
~~ولده منها وإن كانت حرة فإن كان بإذنها جاز لأن الحق لهما وإن لم تأذن ففيه
~~وجهان: أحدهما لا يحرم لأن حقها في الاستمتاع دون الإنزال والثاني يحرم لنه
~~يقطع النسل من غير ضرر يلحقه.
# فصل: وتجب ms1033 على المرأة معاشرة الزوج بالمعروف من كف الأذى كما يجب عليه
~~معاشرتها ويجب عليها بذل ما يجب له من غير مطل لما روى أبو هريرة رضي الله
~~عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "إذا دعا أحدكم امرأته إلى
~~فراشه فأبت فبات وهو علها ساخط لعنتها الملائكة حتى تصبح1".
# فصل: ولا يجب عليها خدمته في الخبز والطحن والطبخ والغسل وغيرها من الخدم
~~لأن المعقود عليها من جهتها هو الاستمتاع فلا يلزمها ما سواه.
# فصل: وإن كان له امرأتان أو أكثر فله أن يقسم لهن لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قسم لنسائه ولا يجب عليه ذلك لأن القسم لحقه فجاز له تركه وإذا
~~أراد أن يقسم لم يجز أن يبدأ بواحدة منهن من غير رضى البواقي إلى بقرعة لما
~~روى أبو هريرة رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من
~~كانت له امرأتان يميل إلى إحداهما على الأخرى جاء يوم القيامة وأحد شقيه
~~ساقط2" ولأن البداءة بإحداهما من غير قرعة تدعو إلى النفور وإذا قسم
~~الواحدة بالقرعة أو من غير قرعة لزمه القضاء للبواقي لأنه إذا لم يقضي مال
~~فدخل في الوعيد.
# فصل: ويقسم المريض والمجبوب لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقسم في
~~مرضه لأن القسم يراد للأنس وذلك يحصل مع المرض والجب وإذا كان مجبوبا لا
~~يخاف منه طاف به الولي على نسائه لأنه يحصل لها به الأنس ويقسم للحائض
~~والمريضة والنفساء والمحرمة والمظاهر منها والمولى منها لأن القصد من القسم
~~الإيواء والأنس وذلك يحصل مع هؤلاء وإن كانت مجنونة لا يخاف منها قسم لها
~~لأنه يحصل لها الأنس وإن كان يخاف منها لم يقسم لها لأنها لا تصلح للأنس.
~~PageV02P482
# فصل: وإن سافرت المرأة بغير إذن الزوج سقط حقها من القسم والنفقة لأن
~~القسم للأنس والنفقة للتمكين من الاستمتاع وقد منعت ذلك بالسفر وإن سافرت
~~بإذنه ففيه قولان: أحدهما لا يسقط لأنها سافرت بإذنه فأشبه إذا سافرت معه
~~والثاني لا يسقط ms1034 لأن القسم للأنس والنفقة للتمكين من الاستمتاع وقد عدم
~~الجميع فسقط ما تعلق به كالثمن لما وجب في مقابلة المبيع سقط بعدمه.
# فصل: وإن اجتمع عنده وأمة قسم للحرة ليلتين وللأمة ليلة لما روي عن علي
~~كرم الله وجهه أنه قال: من نكح حرة على أمة فللحرة ليلتان وللأمة ليلة
~~والحق في قسم الأمة لها دون المولى لأنه يراد لحظها فلم يكن للمولى فيه حق
~~فإن قسم للحرة ليلتين ثم أعتق الأمة فإن كان بعدها أوفاها حقها استأنف
~~القسم لها لأنهما تساويا بعد انقضاء القسم وإن كان قبل أن يوفيها حقها أقام
~~عندها ليلتين لأنه لم يوفها حقها حتى صارت مساوية للحرة فوجب التسوي بينهما
~~وإن قسم للأمة ثم أعتقت فإن كان بعدما أوفى للحرة حقها سوى بينهما وإن كان
~~قبل أن يوفي الحرة حقها لم يزد على ليلة لأنهما تساويا فوجب التسوية
~~بينهما.
# فصل: وعماد القسم الليل لقوله عز وجل: {وجعلنا الليل لباسا} [النبأ: 10]
~~قيل في التفسير الإيواء إلى المساكن ولأن النهار للمعيشة والليل للسكون
~~ولهذا قال الله تعالى: {ألم يروا أنا جعلنا الليل ليسكنوا فيه} [النمل: 86]
~~فإن كانت معيشته بالليل فعماد قسمه النهار لأن نهاره كليل غيره والأولى أن
~~يقسم ليله ليله اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم ولأن ذلك أقرب إلى
~~التسوية في إيفاء الحقوق فإن قسم ليلتين أو ثلاثة جاز لأنه في حد القليل
~~وإن زاد على الثلاث لا يجوز من غير رضاهن لأن فيه تغريرا بحقوقهن فإن فعل
~~ذلك لزمه القضاء للبواقي لأنه إذا قضى ما قسم بحق فلأن يقضي ما قسم بغير حق
~~أولى وإذا قسم لها ليلة كان لها الليلة وما يليها من النهار لما روت عائشة
~~رضي الله عنها قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقسم لكل امرأة
~~يومها وليلتها غير أن سودة وهبت ليلتها لعائشة تبتغي بذلك رضى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وروى عن عائشة رضي الله عنها قالت: توفي رسول الله في
~~بيتي وفي يومي ms1035 وبين سحري ونحري وجمع الله بين ريقي وريقه.
# فصل: والأولى أن يطوف إلى نسائه في منازلهن اقتداء برسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولأن ذلك أحسن في العشرة وأصون لهن وله أن يقيم في موضع ويستدعي
~~واحدة واحدة لأن
# PageV02P483
# المرأة تابعة للزوج في المكان ولهذا يجوز أن ينقلها إلى حيث شاء وإن كان
~~محبوسا في موضع فإن أمكن حضورها فيه لم يسقط حقها من القسم لأنه يصلح للقسم
~~فصار كالمنزل وإن لم يمكن حضورها فيه سقط القسم لأنه تعذر الاجتماع لعذر
~~وإن كانت له امرأتان في بلدين فأقام في بلد إحداهما فإن لم يقم معها في
~~منزل لم يلزمه القضاء بالمقام في بلد الأخرى لأن المقام في البلد معها ليس
~~بقسم وإن أقام معها في منزلها لزمه القضاء للأخرى لأن القسم لا يسقط
~~باختلاف البلاد كما لا يسقط باختلاف المحال.
# فصل: ويستحب لمن قسم أن يسوي بينهن في الاستمتاع لأنه أكمل في العدل فإن
~~لم يفعل جاز لأن الداعي إلى الاستمتاع الشهوة والمحبة ويمكن التسوية بينهن
~~في ذلك ولهذا قال الله عز وجل: {ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو
~~حرصتم} [النساء: 129] قال ابن عباس رضي الله عنه: تعني في الحب والجماع
~~وقالت عائشة رضي الله عنها: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقسم بين
~~نسائه ثم يقول: "اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما تملكه ولا
~~أملكه".
# فصل: ولا يجوز أن يخرج في ليلتها من عندها فإن مرض غيرها من النساء وخاف
~~أن يموت وأكرهه السلطان جاز أن يخرج لأنه موضع ضرورة وعليه القضاء كما يترك
~~الصلاة إذا أكره إلى تركها وعليه القضاء والأولى أن يقضيها في الوقت الذي
~~خرج لأنه أعدل وإن خرج في آخر الليل وقضاه في أوله جاز لأن الجميع مقصود في
~~القسم فإن دخل على غيرها بالليل فوطئها ثم عاد ففيه ثلاثة أوجه: أحدها
~~يلزمه القضاء بليلة لأن الجماع معظم المقصود والثاني يدخل عليها في ليلة
~~الموطوءة فيطؤها لأنه أقرب إلى التسوية والثالث ms1036 أنه لا يقضيها بشيء لأن
~~الوطء غير مستحق في القسم وقدره من الزمان لا ينضبط فسقط ويجوز أن يخرج في
~~نهارها للمعيشة ويدخل إلى غيرها ليأخذ شيئا أو يترك شيئا ولا يطيل فإن أطال
~~لزمه القضاء لأنه ترك الإيواء المقصود وإن دخل إلى غيرها في حاجه فقبلها
~~جاز لما روت عائشة رضي الله عنها قالت: ما كان يوم أو أقل يوم إلا كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يطوف علينا جميعا ويقبل ويلمس فإذا جاء إلى التي
~~هو يومها أقام عندها ولا يجوز أن يطأها لأنه معظم المقصود فلا يجوز في قسم
~~غيرها فإن وطئها وانصرف ففيه وجهان: أحدهما أنه يلزمه أن يخرج في نهار
~~الموطوءة ويطأها لأنه هو العدل والثاني لا يلزمه شيء لأن الوطء غير مستحق
~~وقدره من الزمان لا ينضبط فسقط وإن كان عنده امرأتان فقسم لإحداهما مدة ثم
~~طلق الأخرى قبل أن يقضيها ثم تزوجها لزمه قضاء حقه لأنه حق تأخر القضاء
~~لعذر وقد زال فوجب كما لو كان عليه دين فأعسر ثم أيسر.
# PageV02P484
# فصل: وإن تزوج امرأة وعنده امرأتان أو ثلاث قطع الدور للجديدة فإن كانت
~~بكرا أقام عندها سبعا لما روى أبو قلابة عن أنس رضي الله عنه قال: من السنة
~~أن يقيم عند البكر مع الثيب سبعا قال أنس: ولو شئت أن أرفعه إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لرفعت وإن كانت ثيبا أقام عندها ثلاثا أو سبعا لما روي
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوج أم سلمة رضي الله عنها وقال: "إن شئت
~~سبعت عندك وسبعت عندهن وإن شئت ثلثت عندك ودرت" فإن أقام عند البكر سبعا لم
~~يقض للباقيات شيئا وإن أقام عند الثيب ثلاثا لم يقض فإن أقام سبعا ففيه
~~وجهان: أحدهما يقضي السبع لقوله صلى الله عليه وسلم: "إن شئت سبعت عندك
~~وسبعت عندهن" والثاني يقضي ما زاد على الثلاث لأن الثلاث مستحقة لها فلا
~~يلزمه قضاؤها وإن تزوج العبد أمة وعنده امرأة قضى للجديدة حق ms1037 العقد وفي
~~قدره وجهان: قال أبو علي بن أبي هريرة: هي على النصف كما قلنا في القسم
~~الدائم وقال أبو إسحاق هي كالحرة لأن قسم العقد للزوج فلم يختلف برقها
~~وحريتها بخلاف القسم الدائم لأنه حق لها فاختلف برقها وحريتها وإن تزوج رجل
~~امرأتين وزفتا إليه في وقت واحد أقرع بينهما لتقديم حق العقد كما يقرع
~~للتقديم في القسم الدائم.
# فصل: وإن أراد السفر بامرأة أو امرأتين أو ثلاث أقرع بينهن فمن خرجت
~~عليها القرعة سافر بها لما روت عائشة رضي الله عنها قالت: كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إذا خرج أقرع بين نسائه فصارت القرعة على عائشة رضي
~~الله عنها وحفصة رضي الله عنها فخرجتا معه جميعا ولا يجوز أن يسافر بواحدة
~~من غير قرعه لأن ذلك ميل وترك للعدل وإن سافر بامرأتين بالقرعة سوى بينهما
~~في القسم كما يسوي بينهما في الحضر فإن كان في سفر طويل لم يلزمه القضاء
~~للمقيمات لأن عائشة رضي الله عنها لم تذكر القضاء ولأن المسافرة اختصت
~~بمشاقة السفر فاختصت بالقسم وإن كان في سفر قصير ففيه وجهان: أحدهما لا
~~يلزمه القضاء كما لا يلزمه في السفر الطويل والثاني يلزمه لأنه في حكم
~~الحضر وإن سافر ببعضهن بغير قرعة لزمه القضاء للمقيمات لأنه قسم بغير قرعة
~~فلزمه القضاء كما لو سافر ببعضهن بغير قرعة لزمه القضاء للمقيمات لأنه قسم
~~بغير قرعة فلزمه القضاء كما لو قسم لها في الحضر وإن سافر بامرأة بقرعة إلى
~~بلد ثم عن له سفر إلى بلد أبعد يلزمه القضاء لأنه سفر واحدة وقد أقرع له
~~وإن سافر بامرأة بالقرعة وانقضى سفره ثم أقام معها مدة لزمه أن يقضي المدة
~~التي أقام معها بعد انقضاء السفر لأن القرعة إنما تسقط القضاء في قسم السفر
~~وإن كان عنده امرأتان ثم تزوج بامرأتين وزفتا إليه في وقت واحد لزمه أن
~~يقسم لهما حق العقد ولا يقدم إحداهما بغير القرعة فإن أراد السفر قبل أن
~~يقسم لهما أقرع بين الجميع ms1038 فإن خرجت القرعة لإحدى القديمتين سافر بها فإذا
~~قدم قضى حق العقد للجديدتين وإن خرجت القرعة لإحدى الجديدتين سافر بها
~~ويدخل حق العقد في
# PageV02P485
# قسم السفر لأن القصد من قسم العقد الألفة والاستمتاع وقد حصل ذلك وهل
~~يلزمه أن يقضي للجديدة الأخرى حق العقد فيه وجهان: أحدهما لا يلزمه كما لا
~~يلزمه في القسم الدائم والثاني وهو قول أبي إسحاق لأنه سافر بها بعد ما
~~استحقت الأخرى حق العقد فلزمه القضاء كما لو كان عنده أربع نسوة فقسم
~~للثلاث ثم سافر بغير الرابعة بالقرعة قبل قضاء حق الرابعة.
# فصل: ويجوز للمرأة أن تهب ليلتها لبعض ضرائرها لما روت عائشة رضي الله
~~عنها أن سودة وهبت يومها وليلتها لعائشة رضي الله عنها تبتغي بذلك مرضاة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا يجوز ذلك إلا برضا الزوج لأن حقه ثابت في
~~استمتاعها فلا تملك نقله إلى غيرها من غير رضاه ويجوز من غير رضى الموهوب
~~لأنه زيادة في حقها ومتى تقسم لها الليلة الموهوبة وجهان: أحدهما تضم إلى
~~ليلتها لأنه اجتمع لها ليلتان فلم يفرق بينهما والثاني تقسم لها في الليلة
~~التي كانت للواهبة لأنها قائمة مقامها فقسم لها في ليلتها ويجوز أن تهب
~~ليلتها للزوج لأن الحق بينهما فإن تركت حقها صار للزوج ثم يجعلها الزوج لمن
~~شاء من نسائه ويجوز أن تهب ليليها لجميع ضرائرها فإن كن ثلاث صار القسم
~~أثلاثا بين الثلاث وإن وهبت ليلتها ثم رجعت لا يصح الرجوع فيما مضى لأنه
~~هبة اتصل بها القبض ويصح في المستقبل لأنها هبه لم يتصل بها القبض.
# فصل: وإن كان له إماء لم يكن لهن حق القسم فإن بات عند بعضهن لم يلمه أن
~~يقضي للباقيات لأنه لا حق لهن في استمتاع السيد ولهذا يجوز لهن مطالبته
~~بالفيئة إذا حلف ألا يطأهن ولا خيار له بحبه وتعنينه والمستحب أن لا يعطلهن
~~لأنه إذا عطلهن لم يأمن أن يفجرن وإن كان عنده زوجات وإماء فأقام عند
~~الإماء لم يلزمه القضاء ms1039 للزوجات لأن القضاء يجب بقسم مستحق وقسم الإماء غير
~~مستحق فلم يجب قضاؤه كما لو بات عند صديق له.
# PageV02P486
### | باب النشوز
# إذا ظهرت من المرأة أمارات النشوز وعظها لقوله تعالى: {واللاتي تخافون
~~نشوزهن فعظوهن} ولا يضربها لأنه يجوز أن يكون ما ظهر منه لضيق صدر من غير
~~جهة الزوج وإن تكرر منها النشوز فله أن يضربها لقوله عز وجل: {واضربوهن}
~~[النساء: 34]
# PageV02P486
# وإن نشزت مرة فيه قولان: أحدهما أنه يهجرها ولا يضربها لأن العقوبات
~~تختلف باختلاف الجرائم ولهذا ما يستحق بالنشوز لا يستحق بخوف النشوز فكذلك
~~ما يستحق بتكرر النشوز لا يستحق بنشوز مرة والثاني وهو صحيح أن يهجرها
~~وبضربها لأنه يجوز أن يهجرها للنشوز فجاز أن يضربها كما لو تكرر منها فأما
~~الوعظ فهو أن يخوفها بالله عز وجل وبما يلحقها من الضرر بسقوط نفقتها وأما
~~الهجران فهو أن يهجرها في الفراش لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال
~~في قوله عز وجل: {واهجروهن في المضاجع} [النساء: 34] قال لا تضاجعها في
~~فراشك وأما الهجران بالكلام فلا يجوز أكثر من ثلاثة أيام لما روى أبو هريرة
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه
~~فوق ثلاثة أيام1" وأما الضرب فهو أن يضربها ضربا غير مبرح ويتجنب المواضع
~~المخوفة والمواضع المستحسنة لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "اتقوا الله في النساء فإنكم أخذتموهن بكتاب الله واستحللتم
~~فروجهن بكلمة الله وإن لكم عليهن أن لا يوطئن فرشكم أحدا تكرهونه فإن فعلن
~~ذلك فاضربوهن ضرب غير مبرح2" ولأن القصد التأديب دون الإتلاف والتشويه.
# فصل: وإن ظهرت من الرجل أمارات النشوز لمرض بها أو كبر سن ورأت أن تصالحه
~~بترك بعض حقوقها من قسم وغيره جاز لقوله عز وجل: {وإن امرأة خافت من بعلها
~~نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا} [النساء: 128]
~~وقالت عائشة رضي الله عنها: أنزل الله عز وجل هذه الآية في ms1040 المرأة إذا دخلت
~~في السن فتعجل يومها لامرأة أخرى فإن ادعى كل واحد منهما النشوز على الآخر
~~أسكنهما الحاكم إلى جنب ثقة ليعرف الظالم منهما فيمنع من الظلم فإن بلغا
~~إلى الشتم والضرب بعث الحاكم PageV02P487
# حكمين للإصلاح أو التفريق لقوله عز وجل: {وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا
~~حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما} [النساء:
~~35] واختلف قوله في الحكمين فقال في أحد القولين: هما وكيلان فلا يملكان
~~التفريق إلا بإذنهما لأن الطلاق إلى الزوج وبذل المال إلى الزوجة فلا يجوز
~~إلى بإذنهما وقال في القول الآخر هما حاكمان فلهما أن يفعلا ما يريان من
~~الجمع والتفريق بعوض وغير عوض لقوله عز وجل: {فابعثوا حكما من أهله وحكما
~~من أهلها} فسماهما حكمين ولم يعتبر رضا الزوجين وروى عبيدة أن عليا رضي
~~الله عنه بعث رجلين فقال لهما: أتريان ما عليكما إن رأيتما أن تجمعا جمعتما
~~وإن رأيتما أن تفرقا فرقتما فقال الرجل: أما هذا فلا فقال: كذبت لا والله
~~ولا تبرح حتى ترضى بكتاب الله عز وجل لك وعليك فقالت المرأة: رضيت بكتاب
~~الله لي وعلي ولأنه وقع الشقاق وأشتبه الظالم منهما فجاز التفريق بينهما من
~~غير رضاهما كما لو قذفها وتلاعنا والمستحب أن يكون حكما من أهله وحكما من
~~أهله للآية ولأنه روي أنه وقع بين عقيل بن أبي طالب وبين زوجته شقاق وكانت
~~من بني أمية فبعث عثمان رضي الله عنه حكما من أهله وهو ابن عباس رضي الله
~~عنه وحكما من أهلها وهو معاوية رضي الله عنه ولأن الحكمين من أهلهما أعرف
~~بالحال وإن كان من غير أهلهما جاز لأنهما في أحد القولين وكيلان وفي الآخر
~~حاكمان وفي الجميع يجوز أن يكونا من غير أهلهما ويجب أن يكونا ذكرين عدلين
~~لأنهما في أحد القولين حاكمان وفي الآخر وكيلان إلا أنه يحتاج فيه إلى
~~الرأي والنظر في الجمع والتفريق ولا يكمل لذلك إلا ذكران عدلان فإن قلنا
~~إنهما حاكمان لا يجوز أن يكونا إلا ms1041 فقيهين وإن قلنا إنهما وكيلين جاز أن
~~يكونا من العامة وإن غاب الزوجان فقلنا إنهما وكيلان نفذ تصرفهما كما ينفذ
~~تصرف الوكيل مع غيبة الموكل وإن قلنا أنهما حاكمان لم ينفذ حكمهما لأن
~~الحكم للغائب لا يجوز وإن جنا لم ينفذ حكم الحكمين لأنهما في أحد القولين
~~وكيلان والوكالة تبطل بجنون الموكل وفي القول الآخر حاكمان إلا أنهما
~~يحكمان للشقاق وبالجنون زال الشقاق.
# PageV02P488
### | كتاب الخلع
# إذا كرهت المرأة زوجها لقبح منظر أو سوء عشرة وخافت أن لا تؤدي حقه جاز
~~أن تخالعه على عوض لقوله عز وجل: {فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح
~~عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] وروي أن جميلة بنت سهل كانت تحث ثابت
~~بن قيس بن الشماس وكان يضربها فأتت إلى النبي صلى الله عليه وسلم وقالت: لا
~~أنا ولا ثابت وما أعطاني فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "خذ منها فأخذ
~~منها فقعدت في بيتها" وإن لم تكره منه شيئا وتراضيا على الخلع من غير سبب
~~جاز لقوله عز وجل: {فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا}
~~[النساء: 4] ولأنه رفع عقد بالتراضي جعل لدفع الضرر فجاز من غير ضرر
~~كالإقالة في البيع وإن ضربها أو منعها حقها طمعا في أن تخالعه على شيء من
~~مالها لم يجز لقوله عز وجل: {ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن
~~يأتين بفاحشة مبينة} [النساء: 29] فإن طلقها في هذه الحال على عوض لم يستحق
~~العوض لأنه عقد معاوضة أكرهت عليه بغير حق فلم يستحق فيه العوض كالبيع فإن
~~كان ذلك بعد الدخول فله أن يراجعها لأن الرجعة إنما تسقط بالعوض وقد سقط
~~العوض فتثبت الرجعة فيه فإذا زنت لقوله عز وجل: {إلا أن يأتين بفاحشة
~~مبينة} [النساء: 19] فدل على أنها إذا أتت بفاحشة جاز عضلها ليأخذ شيء من
~~مالها والثاني أنه لا يجوز ولا يستحق فيه العوض لأنه خلع أكرهت عليه بمنع
~~الحق فأشبه إذا منعها حقها لتخالعه من غير زنا فأما الآية ms1042 فقد قيل إنها
~~منسوخة بآية الإمساك في البيوت وهي قوله تعالى: {فأمسكوهن في البيوت حتى
~~يتوفاهن الموت} [النساء: 15] ثم نسخ ذلك بالجلد والرجم ولأنه روي عن قتاده
~~أنه فسر الفاحشة بالنشوز فعلى هذا إذا كان ذلك بعد الدخول فله أن يراجعها
~~لما ذكرناه.
# فصل: ولا يجوز للأب أن يطلق امرأة الابن الأصغر بعوض وغير عوض لما روي
# PageV02P489
# عن عمر رضي الله عنه أنه قال: إنما الطلاق بيد الذي يحل له الفرج ولأنه
~~طريق الشهوة فلم يدخل في الولاية ولا يجوز أن يخلع البنت الصغيرة من الزوج
~~بشيء من مالها لأنه يسقط بذلك حقها من المهر والنفقة والاستمتاع فإن خالعها
~~بشيء من مالها لم يستحق ذلك وإن كان بعد الدخول فله أن يراجعها لما ذكرناه
~~ومن أصحابنا من قال إذا قلنا إن الذي بيده عقد النكاح هو الولي فله أن
~~يخالعها بالإبراء من نصف مهرها وهذا خطأ لأنه إنما يملك الإبراء على هذا
~~القول بعد الطلاق وهذا الإبراء قبل الطلاق.
# فصل: ولا يجوز للسفيهة أن تخالع بشيء من مالها لأنها ليست من أهل التصرف
~~في مالها فإن طلقها على شيء من مالها لم يستحق ذلك كما لا يستحق ثمن ما باع
~~منها فإن كان بعد الدخول فله أن يراجعها لما ذكرناه ويجوز للأمة أن تخالع
~~زوجها على عوض في ذمتها ويجب دفع العوض من حيث يجب دفع المهر في نكاح العبد
~~لأن العوض في الخلع كالمهر في النكاح فوجب من حيث وجب المهر.
# فصل: ويصح الخلع مع غير الزوجة وهو أن يقول رجل طلق امرأتك بألف علي وقال
~~أبو ثور: لا يصح لأن بذل العوض في مقابلة ما يحصل لغيره سفه وذلك لا يجوز
~~أن يقول لغيره بع عبدك من فلان بألف علي وهذا خطأ لأنه قد يكون له غرض وهو
~~أن يعلم أنهما على نكاح فاسد أو تخاصم دائم فيبذل العوض ليخلصهما طلبا
~~للثواب كما يبذل العوض لاستنقاذ أسير أو حر في يد من يسترقه بغير حق ويخالف
~~البيع فأنه ms1043 تمليك يفتقر إلى رضا المشتري فلم يصح بالأجنبي والطلاق إسقاط حق
~~لا يفتقر إلى رضا المرأة فصح بالمالك والأجنبي كالعتق بالمال فإن قال طلق
~~امرأتك على مهرها وأنا ضامن فطلقها بانت ورجع الزوج على الضامن بمهر المثل
~~في قوله الجديد وببدل مهرها في قوله القديم لأنه أزال الملك عن البضع بمال
~~ولم يسلم له وتعذر الرجوع إلى البضع فكان فيما يرجع إليه قولان كما قلنا
~~فيمن يضمن أصدق امرأته مالا فتلف قبل القبض.
# فصل: ويجوز الخلع في الحيض لأن المنع من الطلاق في الحيض للضرر الذي
~~يلحقها بتطويل العدة والخلع جعل للضرر الذي يلحقها بسوء العشرة والتقصير في
~~حق الزوج والضرر بذلك أعظم من الضرر بتطويل العدة فجاز دفع أعظم الضررين
~~بأخفها ويجوز الخلع من غير حاكم لأنه قطع عقد بالتراضي جعل لدفع الضرر فلم
~~يفتقر إلى الحاكم كالإقامة في البيع.
# فصل: ويصح الخلع بلفظ الخلع والطلاق فإن خالعها بصريح الطلاق أو الكناية
~~مع النية فهو طلاق لأنه لا يحتمل غير الطلاق وإن خالعها بصريح الخلع نظرت
~~لأنه لم
# PageV02P490
# ينوبه الطلاق ففيه ثلاثة أقوال: أحدها أنه لا يقع به فرقة وهو قوله في
~~الأم لأنه كناية في الطلاق من غير نية فلم يقع بها فرقة كما لو عريت عن
~~العوض والثاني أنه فسخ وهو قوله في القديم لأنه جعل للفرقة فلا يجوز أن
~~يكون طلاقا لأن الطلاق لا يقع إلا بصريح أو كناية مع النية والخلع ليس
~~بصريح في الطلاق ولا معه نية الطلاق فوجب أن يكون فسخا والثالث أنه طلاق
~~وهو قوله في الإملاء وهو اختيار المزني لأنها إنما بذلت العوض للفرقة
~~والفرقة التي يملك إيقاعها هي الطلاق دون الفسخ فوجب أن يكون طلاقا فإن
~~قلنا إنه فسخ بصريحه وصريحه الخلع والمفاداة لأن المفاداة ورد بها القرآن
~~والخلع ثبت له العرف فإذا خالعها بأحد هذين اللفظين انفسخ النكاح من غير
~~نية وهل يصح الفسخ بالكناية كالمباراة والتحريم والتحريم وسائر كنايات
~~الطلاق فيه وجهان: أحدهما لا يصح لأن الفسخ لا ms1044 يصح تعليقة على الصفحات فلم
~~يصح بالكناية كالنكاح والثاني يصح لأنه أحد نوعي الفرقة فأنقسم لفظها إلى
~~الصريح والكناية كالطلاق فعلى هذا إذا خالفها بشيء من الكنايات لم ينفسخ
~~النكاح حتى ينويا واختلف أصحابنا في لفظ الفسخ فمنهم من قال هو كناية لأنه
~~لم يثبت له عرف في فرقة النكاح ومنهم من قال هو صريح لأنه أبلغ في معنى
~~الفسخ من لفظ الخلع وإن خالع بصريح الخلع ونوى به الطلاق فإن قلنا بقوله في
~~الإملاء فهو طلاق لأنه إذا كان طلاقا من غير نية الطلاق فمع النية أولى وإن
~~قلنا بقوله في القديم ففيه وجهان: أحدهما أنه طلاق لأنه يحتمل الطلاق وقد
~~اقترنت به نية الطلاق والثاني أنه فسخ لأنه على هذا القول صريح في فسخ
~~النكاح فلا يجوز أن يكون كناية في حكم آخر من النكاح كالطلاق لما كان صريحا
~~في فرقة النكاح لم يجز أن يكون كناية في الظهار.
# فصل: ويصح الخلع منجزا بلفظ المعاوضة لما فيه من المعاوضة ويصح معلقا على
~~شرط لما فيه من الطلاق فأما المنجز بلفظ المعاوضة فهو أن يوقع الفرقة بعوض
~~وذلك مثل أن يقول طلقتك وأنت طالق بألف وتقول المرأة قبلت كما تقول في
~~البيع بعتك هذا بألف ويقول المشتري قبلت أو تقول المرأة طلقني بألف فيقول
~~الزوج طلقتك كما يقول المشتري بعني هذا بألف ويقول البائع بعتك ولا يحتاج
~~أن يعيد في الجواب ذكر الألف لأن الإطلاق يرجع إليه كما يرجع في البيع ولا
~~يصلح الجواب في هذا إلا على الفور كما نقول في البيع ويجوز للزوج أن يرجع
~~في الإيجاب قبل القبول وللمرأة أن ترجع في الاستدعاء قبل الطلاق كما يجوز
~~في البيع وأما غير المنجز فهو أن يعلق الطلاق على
# PageV02P491
# ضمان مال أو دفع مال فإن كان بحرف "إن" بأن قال إن ضمنت لي ألفا فأنت
~~طالق لم يصح الضمان إلا على الفور لأنه لفظ شرط تحتمل الفور والتراخي إلا
~~أنه لما ذكر العوض صار تمليكا بعوض فاقتضى الجواب ms1045 على الفور كالتمليك في
~~المعاوضات وإن قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق لم تصح العطية إلى على الفور
~~بحيث يصلح أن تكون جوابا لكلامه لأن العطية ههنا هي القبول ويكفي أن تحضر
~~المال وتأذن في قبضه أخذ أو لم يأخذ لأن اسم العطية يقع عليه وإن لم يأخذ
~~ولهذا يقال أعطيت فلانا مالا فلم يأخذه وإن قالت طلقني بألف فقال أنت طالق
~~بألف إن شئت لم يقع الطلاق حتى توجد المشيئة لأنه أضاف إلى ما التزمت
~~المشيئة فلم يقع إلى بها ولا تصح المشيئة إلا بالقول وهو أن تقول على الفور
~~شئت لأن المشيئة وإن كانت بالقلب فإنها لا تعرف إلا بالقول فصار تقديره أنت
~~طالق إن قلت شئت ويصح الرجوع قبل الضمان وقبل العطية وقبل المشيئة كما يجوز
~~فيما عقد بلفظ المعاوضة وإن كان بحرف (متى) و (أي وقت) بأن يقول متى ضمنت
~~لي أو أي وقت ضمنت لأي ألفا فأنت طالق جاز أن يوجد الضمان على الفور وعلى
~~التراخي والفرق بينه وبين قوله إن ضمنت لي ألفا أن اللفظ هناك عام في
~~الزمانين ولهذا لو قال إن ضمنت لي الساعة أو إن ضمنت لي غدا جاز فلما اقترن
~~به ذكر العوض جعلناه على الفور قياسا على المعاوضات والعموم يجوز تخصيصه
~~بالقياس وليس كذلك قوله (متى) و (أي وقت) لأنه نص في كل واحد من الزمانين
~~صريح في المنع من التعيين في أحد الزمانين ولهذا لو قال أي وقت أعطيتني
~~الساعة كان محالا وما يقتضيه الصريح لا يترك بالقياس وإن رجع الزوج في هذا
~~قبل القبول لم يصح لأن حكمه حكم الطلاق المعلق الصفات دون المعاوضات وإن
~~كان بحرف (إذا) بأن قال إذا ضمنت لي ألفا فأنت طالق فقد ذكر جماعة من
~~أصحابنا أحكمه حكم قوله إن ضمنت لي في القضاء الجواب على الفور وفي جواز
~~الرجوع فيه قبل القبول وعندي أن حكمه حكم (متى) و (أي وقت) لأنه يفيد ما
~~يفيده متى وأي وقت ولهذا إذا قال متى ms1046 ألقاك جاز أن يقول إذا شئت كما يجوز
~~أن يقول متى شئت وأي وقت شئت بخلاف إن فإنه لو قال متى ألقاك لم يجز أن
~~يقول إن شئت.
# فصل: ويجوز الخلع بالقليل والكثير والدين والعين والمال والمنفعة لأنه
~~عقد على منفعة لبضع فجاز بما ذكرناه كالنكاح فإن خالعها على أن تكفل ولده
~~عشر سنين وبين مدة الرضاع وقدر النفقة وصفتها فالمنصوص أن يصح فمن أصحابنا
~~من قال فيه قولان
# PageV02P492
# لأنها صفقة جمعت بيعا وإجارة ومنهم من قال يصح قولا واحدا لأن الحاجة
~~تدعو إلى الجمع بينهما لأنه إذا أفرد أحدهما لم يمكنه أن يخالع على الآخر
~~وفي غير الخلع يمكنه أن يفرد أحدهما ثم يعقد على الآخر وإن مات الولد بعد
~~الرضاع ففي النفقة وجهان: أحدهما أنها تحل لأنها تأجلت لأجله وقد مات
~~والثاني أنها لا تحل لأن الدين إنما يحل بمن عليه دون من له.
# فصل: وإن خالعها خلعا منجزا على عوض ملك العوض على العقد وضمن بالقبض
~~كالصداق فإن كان عينا فهلكت قبل القبض أو خرج مستحقا أو على عبد فخرج حرا
~~أو على خل فخرج خمرا رجع إلى مهر المثل في قوله الجديد وإلى بدل المسمى في
~~قوله القديم كما قلنا في الصداق وإن خالعها على أن ترضع ولده فمات فهو
~~كالعين إذا هلكت قبل القبض وإن مات الولد ففيه قولان: أحدهما يسقط الرضاع
~~ولا يقوم غير الولد مقامه لأنه عقد في قوله الجديد وإلى أجرة الرضاع في
~~قوله القديم والقول الثاني أنه لا يسقط الرضاع بل يأتيها بولد آخر لترضعه
~~لأن المنفعة باقية وإن مات المستوفي قام غيره مقامه كما لو اكترى ظهرا ومات
~~فإن الوارث يقوم مقامه فعلى هذا إن لم يأت بولد آخر حتى مضت المدة ففيه
~~وجهان: أحدهما لا يرجع عليها لأنها مكنته من الاستيفاء فأشبه إذا أجرته
~~دارا وسلمتها إليه ولم يسكنها والثاني يرجع عليها لأن المعقود عليه تحت
~~يدها فتلف من ضمانها كما لو باعت منه شيئا وتلف قبل أن يسلم ms1047 فعلى هذا يرجع
~~بمهر المثل في قوله الجديد وبأجرة الرضاع في قوله القديم وإن خالعه على
~~خياطة ثوب فتلف الثوب فهل تسقط الخياطة أو يأتيها بثوب آخر لتخيطه فيه
~~وجهان بناء على القولين في الرضاع.
# فصل: ويجوز رد العوض فيه بالعيب لأن إطلاق العقد يقتضي السلامة من العيب
~~فثبت فيه الرد بالعيب كالبيع والصداق فإن كان العقد على عين بأن طلقها على
~~ثوب أو قال إن أعطيتني هذا الثوب فأنت طالق فأعطته ووجد به عيبا فرده رجع
~~إلى مهر المثل في قوله الجديد وإلى بدل العين سليما في قوله القديم كما
~~ذكرناه في الصداق وإن كان الخلع منجزا على عوض موصوف في الذمة فأعطته ووجده
~~معيبا فرده طالب بمثله سليما كما قلنا فيمن أسلم في ثوب وقبضه ووجده معيبا
~~فرده وإن قال إن دفعت إلي عبدا من صفته كذا وكذا فأنت طالق فدفعت إليه عبدا
~~على تلك الصفة طلقت فإن وجده معيبا فرده رجع في قوله الجديد إلى مهر المثل
~~وإلى بدل العبد في قوله القديم لأنه تعين بالطلاق فصار كما لو خالعها على
~~عين فردها بالعيب ويخالف إذا كان موصوفا في الذمة
# PageV02P493
# في خلع منجز فقبضه ووجد فيه عيبا فرده لأنه لم يتعين بالعقد ولا بالطلاق
~~فرجع إلى ما في الذمة وإن خالعها على عين على أنها على صفة فخرجت على دون
~~تلك الصفة ثبت له الرد كما قلنا في البيع فإذا رده رجع إلى مهر المثل في
~~أحد القولين وإلى بدل المشروط في القول الآخر كما قلنا فيما رده بالعيب.
# فصل: ولا يجوز الخلع على محرم ولا على ما فيه غرر كالمجهول ولا ما لم يتم
~~ملكه عليه ولا ما لا يقدر على تسليمه لأنه عقد معاوضة فلم يجز على ما
~~ذكرناه كالبيع والنكاح فإن طلقها على شيء من ذلك وقع الطلاق لأن الطلاق يصح
~~مع عدم العوض فصح مع فساده كالنكاح ويرجع عليها بمهر المثل لأنه تعذر رد
~~البضع فوجب رد بدله كما قلنا فيمن تزوج على ms1048 خمر أو خنزير فإن خالعها بشرط
~~فاسد بأن قالت طلقني بألف بشرط أن تطلق ضرتي فطلقها وقع الطلاق ويرجع عليها
~~بمهر المثل لأن الشرط فاسد فإذا سقط وجب إسقاط ما زيد في البدل لأجله وهو
~~مجهول فصار العوض فيه مجهولا فوجب مهر المثل فإن قال إذا جاء رأس الشهر
~~فأنت طالق على ألف ففيه وجهان: أحدهما يصح لأنه تعليق طلاق بشرط والثاني لا
~~يصح لأنه عقد معاوضة فلم يصح تعليقه على شرط كالبيع فعلى هذا إذا وجد الشرط
~~وقع الطلاق ورجع عليها بمهر المثل.
# فصل: فإذا خالع امرأته لم يلحقها ما بقي من عدد الطلاق لأنه لا يملك
~~بضعها فلم يلحقها طلاقه كالأجنبية ولا يملك رجعتها في العدة وقال أبو ثور:
~~إن كان بلفظ الطلاق فله أن يراجعها لأن الرجعة من مقتضى الطلاق بل يسقط
~~بالعوض كالولاء في العتق وهذا خطأ لأنه يبطل به إذا وهب بعوض فإن الرجوع من
~~مقتضى الهبة وقد سقط بالعوض ويخالف الولاء فإن إثباته لا يملك ما اعتاض
~~عليه من الرق وبإثبات الرجعة يملك من اعتاض عليه من البضع.
# فصل: وإن طلقها بدينار على أن له الرجعة سقط الدينار وثبتت له الرجعة
~~وقال المزني يسقط الدينار والرجعة ويجب مهر المثل كما قال الشافعي فيمن
~~خالع امرأة على عوض وشرطت المرأة أنها متى شاءت استرجعت العوض وثبتت الرجعة
~~أن العوض يسقط ولا تثبت الرجعة وهذا خطأ لأن الدينار والرجعة شرطان
~~متعارضان فسقطا وبقي طلاق مجرد فثبتت معه الرجعة فأما المسألة التي ذكرها
~~الشافعي رحمه الله فقد اختلف أصحابنا فيها فمنهم من نقل جواب كل واحدة
~~منهما إلى الأخرى وجعلها على قولين ومنهم من قال لا تثبت الرجعة هناك لأنه
~~قطع الرجعة في الحال وإنما شرطت أن تعود فلم تعد وههنا لم يقطع الرجعة
~~فثبتت.
# PageV02P494
# فصل: وإن وكلت المرأة في الخلع ولم تقدر العوض فخالع الوكيل بأكثر من
~~المثل لم يلزمها إلا مهر المثل لأن المسمى عوض فاسد بمقتضى الوكالة فسقط
~~ولزم مهر المثل كما لو خالعها ms1049 الزوج على عوض فاسد فإن قدر العوض بمائه
~~فخالع عنها على أكثر منها ففيه قولان: أحدهما يلزمها مهر المثل لما ذكرناه
~~والثاني يلزمها أكثر الأمرين من مهر المثل أو المائة فإن كان مهر المثل
~~أكثر وجب لأن المسمى سقط لفساده ووجب مهر المثل وإن كانت المائة أكثر وجبت
~~لأنها رضيت بها وأما الوكيل فإنه إن ضمن العوض في ذمته رجع الزوج عليه
~~بالزيادة لأنه ضمنها بالعقد وإن لم يضمن بأن أضاف إلى مال الزوجة لم يرجع
~~عليه بشيء فإن خالع على خمر أو خنزير وجب مهر المثل لأن المسمى سقط فوجب
~~مهر المثل فإن وكل الزوج في الخلع ولم يقدر العوض فخالع الوكيل بأقل من مهر
~~المثل فقد نص فيه على قولين: قال في الإملاء يقع ويرجع عليه بمهر المثل
~~وقال في الأم الزوج بالخيار بين أن يرضى بهذا العوض ويكون الطلاق بائنا
~~وبين أن يرده ويكون الطلاق رجعيا وقال فيمن وكل وقدر العوض فخالع على أقل
~~منه أن الطلاق لا يقع فمن أصحابنا من نقل القولين في الوكالة المطلقة إلى
~~الوكالة التي قدر فيها العوض والقول في الوكالة التي قدر فيها العوض إلى
~~الوكالة المطلقة وهو الصحيح عندي لأن الوكالة المطلقة تقتضي المنع من
~~النقصان عن المقدر فيكون في المسألتين ثلاثة أقوال: أحدها أنه لا يقع
~~الطلاق لأنه طلاق أوقعه على غير الوجه المأذون فيه فلم يقع كما لو وكله في
~~الطلاق في يوم فأوقعه في يوم آخر والثاني أنه يقع الطلاق بائنا ويجب مهر
~~المثل لأن الطلاق مأذون فيه فإذا وقع لم يرد والمسمى فاسد فوجب مهر المثل
~~كما لو خالعها الزوج على عوض فاسد والثالث أن الطلاق يقع لأنه مأذون فيه
~~وإنما قصر في البدل فثبت له الخيار بين أن يرضى بهذا العوض ويكون الطلاق
~~بائنا وبين أن يرد ويكون الطلاق رجعيا لأنه لا يمكن إجبار الزوج على المسمى
~~لأنه دون المأذون فيه ولا يمكن إجبارها على مهر المثل فيما أطلق ولا على
~~الذي نص عليه من ms1050 المقدر لأنها لم ترض به فخير بين الأمرين ليزول الضرر
~~عنهما ومن أصحابنا من قال فيما قدر العوض فيه لا يقع الطلاق لأنه خالف نصه
~~وفيما أطلق يقع الطلاق لأنه لم يخالف نصه وإنما خالفه من جهة الاجتهاد وهذا
~~يبطل بالوكيل في البيع فأنه لا فرق بين أن يقدر له الثمن فباع بأقل منه
~~وبين أن يطلق فباع بما دون ثمن المثل وإذا خالعها على خمر أو خنزير لم يقع
~~الطلاق لأنه طلاق غير مأذون فيه فيخالف وكيل المرأة فأنه لا ويقع الطلاق
~~وإنما يقبله فإذا كان العوض فاسدا سقط ورجع إلى مهر المثل.
# PageV02P495
# فصل: وإذا خالع امرأة في مرضه ومات لم يعتبر البدل من الثلث سواء حابى أو
~~لم يحاب لأنه لا حق للورثة في بضع المرأة ولهذا لو طلق من غير عوض لم تعتبر
~~قيمة البضع من الثلث فإن خالعت المرأة زوجها في مرضها وماتت فإن لم يزد
~~العوض على مهر المثل اعتبر من رأس المال لأن الذي بذلت بقيمة ما ملكته
~~فأشبه إذا اشترت متاعا بثمن المثل وإن زاد على مهر المثل اعتبرت الزيادة من
~~الثلث لأنه لا يقابلها بدل فاعتبرت من الثلث كالهبة فإن خالعت على عبد
~~قيمته مائة ومهر مثلها خمسون فقد حابت بنصفه فلم يخرج النصف من الثلث بأن
~~كان عليها ديون تستغرق قيمة العبد فالزوج بالخيار بين أن يقر العقد في
~~العبد فيستحق نصفه وبين أن يفسخ العقد فيه ويستحق مهر المثل ويضرب به مع
~~الغرماء لأن الصفقة تبعضت عليه وإن خرج النصف من الثلث أخذ جميع العبد نصفه
~~بمهر المثل ونصفه بالمحاباة ومن أصحابنا من قال هو بالخيار بين أن يقر
~~العقد في العقد بين أن يفسخ العقد فيه ويستحق مهر المثل لأنه تبعضت عليه
~~الصفقة من طريق الحكم لأنه دخل على أن يكون جميع العبد له عوضا وقد صار
~~نصفه عوضا ونصفه وصية والمذهب الأول لأن الخيار إنما يثبت بتبعيض الصفة لما
~~يلحقه من الضرر لسوء المشاركة ولا ضرر عليها ههنا ms1051 لأنه صار جميع العبد له
~~فلم يثبت له الخيار.
# PageV02P496
# ألفا فأنت طالق ثلاثا فأعطته بعض الألف لم يقع شئ لأن ما كان من جهته
~~طريقه الصفات ولم توجد الصفة فلم يقع وما كان من جهتها طريقه الأعواض فقسم
~~على عدد الطلاق وإن بقيت له على امرأته طلقة فقالت له طلقني ثلاثا ولك علي
~~ألف فطلقها واحدة فالمنصوص أنه يستحق الألف واختلف أصحابنا فيه فقال أبو
~~العباس وأبو إسحاق المسألة مفروضة في امرأة علمت أنه لم يبق له لا طلقة
~~فيكون معنى قولها طلقني ثلاثا أي كمل لي الثلاث كرجل أعطى رجل نصف درهم
~~فقال له أعطني درهما أي كمل لي درهما وأما إذا ظنت أن لها الثلاث لم يجب
~~أكثر من ثلث الألف لأنها بذلت الألف في مقابلة الثلاث فوجب أن يكون لكل
~~طلقة ثلث الألف ومن أصحابنا من قال يستحق الألف بكل حال لأن القصد من
~~الثلاث تحريمها إلى أن تنكح زوجا غيره وذلك يحصل بهذه السلفة فاستحق بها
~~الجميع وقال المزني رحمه الله: لا يستحق إلا ثلث الألف علمت أو لم تعلم لأن
~~التحريم يتعلق بها وبطلقتين قبلها كما إذا شرب ثلاث أقداح فسكر كان السكر
~~بثلاث وإذا فقأ عين الأعور كان العمى بفقء الباقية وبالمفقوءة قبلها وهذا
~~خطأ لأن لكل قدح تأثيرا في السكر ولذهاب العين الأولى تأثيرا في العمى ولا
~~تأثير للأولى والثانية في التحريم لأنه لو كان لهما تأثير في التحريم لكمل
~~لأنه لا يتبعض وإن ملك عليها ثلاث تطليقات فقالت له طلقني بألف فطلقها
~~ثلاثا استحق الألف لأنه فعل ما طلبته وزيادة فصار كما لو قال من رد عبدي
~~فلانا فله دينار فرده مع عبدين آخرين فإن قالت طلقني عشرا بألف فطلقها
~~واحدة ففيه وجهان: أحدهما يجب عشر الألف لأنها جعلت لكل طلقه عشر الألف
~~والثاني يجب له ثلث الألف لأنه ما زاد على الثلاث لا يتعلق به حكم وإن
~~طلقها ثلاثا فله على الوجه الأول ثلاثة أعشار الألف وعلى الوجه الثاني له
~~جميع ms1052 الألف وإن بقيت له طلقة فقالت له: طلقني ثلاثا على ألف طلقة أحرم بها
~~عليك وطلقتين في نكاح آخر إذا نكحتني فطلقها لثلاث وقعت طلقة ولا يصح ما
~~زاد لأنه سلف في الطلاق ولأنه طلاق قبل النكاح فإن قلنا إن الصفقة لا تفرق
~~فقال المسمى ووجب مهر المثل وإن قلنا نفرق الصفقة ففيما يستحق قولان:
~~أحدهما ثلث الألف والثاني جميع الألف كما قلنا في البيع.
# فصل: وإن قالت أنت طالق على ألف وطالق وطالق لم تقع الثانية والثالثة
~~لأنها بانت بالأولى وإن قالت أنت طالق وطالق وطالق على الألف وقال أردت
~~الأولى بالألف لم يقع ما بعدها لأنها بانت بالأولى وإن قال أردت الثانية
~~بالألف فإن قلنا يصح خلع الرجعية وقعت الأولى رجعية وبانت بالثانية ولم تقع
~~الثالثة وإن قلنا لا يصح خلع الرجعية وقعت
# PageV02P497
# الأولى رجعية أو الثانية رجعية وبانت الثالثة وإذا قال أردت الثالثة
~~بالألف فقد ذكر بعض أصحابنا أنه يصح ويستحق الألف قولا واحدا لأنه يحصل
~~بالثالثة من التحريم ما لا يحصل بغيرها وعندي أنه لا يستحق الألف على القول
~~الذي يقول أنه لا يصح خلع الرجعية لأن الخلع يصادف رجعية وإن قال أردت
~~الثلاث بالألف لم تقع الثانية والثالثة لأن الأولى وقعت بثلث الألف وبانت
~~بها فلم يقع ما بعدها.
# فصل: وإن قال أنت طالق وعليك ألف طلقت ولا يستحق عليها شيئا لأنه أوقع
~~الطلاق من غير عوض ثم استأنف إيجاب العوض من غير طلاق فإن كان ذلك بعد
~~الدخول فله أن يراجع لأنه طلق من غير عوض وإن قال أنت طالق على أن عليك
~~ألفا فقبلت صح الخلع ووجب المال لأن تقديره أنت طالق على ألف فإذا قبلت وقع
~~الطلاق ووجب المال.
# فصل: إذا قالت إن دفعت لي ألف درهم فأنت طالق فإن نويا صنفا من الدراهم
~~صح الخلع وحمل الألف على ما نويا لأنه عوض معلوم وإن لم ينويا صنفا نظرت
~~فإن كان في موضع فيه نقد غالب حمل العقد عليه لأن إطلاق العوض ms1053 يقتضي نقد
~~البلد كما تقول في البيع وإن لم يكن فيه نقد غالب فدفعت إليه ألف درهم
~~بالعدد دون الوزن لم تطلق لأن الدراهم في عرف الشرع بالوزن وإن دفعت إليه
~~ألف درهم نقرة لم تطلق لأنه لا يطلق اسم الدراهم على النقرة وإن دفعت إليه
~~ألف درهم فضة طلقت لوجود الصفة ويجب ردها لأن العقد وقع على عوض مجهول
~~ويرجع بمهر المثل لأنه تعذر الرجوع إلى المعوض فوجب بدله وإن دفعت إليه
~~دراهم مغشوشة فإن كانت الفضة فيها تبلغ ألف درهم طلقت لوجود الصفة وإن كانت
~~الفضة فيها ألف درهم لم تطلق لأن الدراهم لم تطلق إلا على الفضة.
# فصل: وإن قال أعطيتني عبدا فأنت طالق فأعطته عبدا تملكه طلقت سليما كان
~~أم معيبا قنا أو مدبرا لأن اسم العبد يقع عليه ويجب رده والرجوع بمهر المثل
~~لأنه عقد وقع على مجهول وإن دفعت إليه مكاتبا أو مغصوبا لم تطلق لأنها لا
~~تملك العقد عليه وإن قال إن أعطيتني هذا العبد فأنت طالق فأعطته وهو مغصوب
~~ففيه وجهان: أحدهما وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنها لا تطلق كما لو
~~خالعها على عبد غير معين فأعطته عبدا مغصوبا والثاني وهو المذهب أنها تطلق
~~لأنها أعطته ما عينه ويخالف إذا خالعها على عبد غير معين لأن هناك أطلق
~~العقد فحمل على ما يقتضيه العقد والعقد يقتضي دفع عبد تملكه.
# PageV02P498
# فصل: وإن اختلف الزوجان فقال الزوج طلقتك على مال وأنكرت المرأة بانت
~~بإقراره ولم يلزمها المال لأن الأصل عدمه وإن قال طلقتك بعوض فقالت طلقني
~~بعوض بعد مضي الخيار بانت بإقراره والقول في العوض قولها لأن الأصل براءة
~~ذمتها وإن اختلفا في قدر العوض أو في عينة أو صفته أو في تعجيله أو تأجيله
~~تحالفا لأنه عوض في عقد معاوضة فتحالفا فيه على ما ذكرناه كالبيع فإذا
~~تحالفا لم يرتفع الطلاق وسقط المسمى ووجب مهر المثل كما لو اختلفا في ثمن
~~السلعة بعدما تلفت في يد المشتري وإن خالعها على ms1054 ألف درهم واختلفا فيما
~~نويا فادعى أحدهما صنفا وادعى الأخر صنفا آخر تحالفا ومن أصحابنا من قال لا
~~يصح للاختلاف في النية لأن ضمائر القلوب لا تعلم والأول هو المذهب لأنه لما
~~جاز أن تكون النية كاللفظ في صحة العقد عند الاتفاق وجب أن تكون كالفظ عند
~~الاختلاف ولأنه قد يكون بينهما أمارات يعرف بها ما في القلوب ولهذا يصح
~~الاختلاف في كنايات القذف والطلاق وإن قال أحدهما خالعت على ألف درهم وقال
~~الآخر خالعت على ألف مطلق تحالفا لأن أحدهما يدعي الدراهم والأخر يدعي مهر
~~المثل وإن بقيت له طلقة فقالت له طلقني ثلاثا على ألف فطلقها قلنا أنها إن
~~علمت ما بقي استحق الألف وإن لم تعلم لم يستحق إلا ثلث الألف وإن اختلفا
~~فقالت المرأة نعم أعلم وقال الزوج: بل علمت تحالفا ورجع الزوج إلى مهر
~~المثل لأنه اختلاف في عوض الطلقة وهي تقول بذلت ثلث الألف في مقابلتها وهو
~~يقول بذلت الألف.
# فصل: وإن قال خالعتك على ألف وقالت بل خالعت غيري بانت المرأة لاتفاقهما
~~على الخلع والقول في العوض قولها لأنه يدعي عليها حقا والأصل عدمه وإن قالت
~~خالعتك على ألف وقالت خالعتني على ألف ضمنها عني زيد لزمها الألف لأنها
~~أقرت به ولا شيء على زيد إلا أن يقر به وإن قال خالعتك على ألف في ذمتك
~~فقالت بل خالعتني على ألف لي في ذمة زيد تحالفا لأن الزوج يدعي عوضا في
~~ذمتها وهي تدعي عوضا في ذمة غيرها وصار كما لو ادعى أحدهما أن العوض عنده
~~وادعى أخر أنه عند الآخر.
# PageV02P499
### | المجلد الثالث
### | كتاب الطلاق
### | مدخل
# ...
# بسم الله الرحمن الرحيم
# كتاب الطلاق
# يصح الطلاق من كل زوج بالغ عاقل مختار فأما غير الزوج فلا يصح طلاقه وإن
~~قال إذا تزوجت امرأة فهي طالق لم يصح لما روى المسور بن مخرمة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "لا طلاق قبل نكاح ولا عتق قبل ملك1". وأما الصبي فلا
~~يصح طلاقه لقوله صلى الله ms1055 عليه وسلم: "رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى
~~يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق2". فأما من لا يعقل فإنه
~~لم يعقل بسبب يعذر فيه كالنائم والمجنون والمريض ومن شرب دواء للتداوي فزال
~~عقله أو أكره على شرب الخمر حتى سكر لم يقع طلاقه لأنه نص في الخبر على
~~النائم والمجنون وقسنا عليهما الباقين وإن لم يعقل بسبب لا يعذر فيه كمن
~~شرب الخمر لغير عذر فسكر أو شرب دواء لغير حاجة فزال عقله فالمنصوص في
~~السكران أنه يصح طلاقه وروى المزني أنه قال في القديم: لا يصح ظهاره
~~والطلاق والظهار واحد فمن أصحابنا من قال فيه قولان: أحدهما: لا يصح وهو
~~اختيار المزني وأبي ثور لأنه زائل العقل فأشبه النائم أو مفقود الإرادة
~~فأشبه بالمكره والثاني: أنه يصح وهو الصحيح لما روى أبو وبرة الكلبي قال:
~~أرسلني خالد بن الوليد إلى عمر رضي الله عنه فأتيته في المسجد ومعه عثمان
~~وعلي وعبد الرحمن وطلحة والزبير رضي الله عنهم فقلت: إن خالدا يقول: إن
~~الناس قد انهمكوا في الخمر وتحاقروا العقوبة فقال عمرهم هؤلاء عندك
~~PageV03P003
# فاسألهم فقال علي عليه السلام: "تراه إذا سكر هذى وإذا هذى افترى وعلى
~~المفتري ثمانون جلدة". فقال عمر: أبلغ صاحبك ما قال فجعلوه كالصاحي ومنهم
~~من قال يصح طلاقه قولا واحدا ولعل ما رواه المزني حكاه الشافعي رحمه الله
~~عن غيره وفي علته ثلاثة أوجه: أحدها وهو قول أبي العباس إن سكره لا يعلم
~~إلا منه وهو متهم في دعوى السكر لفسقه فعلى هذا يقع الطلاق في الظاهر ويدين
~~فيما بينه وبين الله عز وجل والثاني: أنه يقع طلاقه تغليظا عليه لمعصيته
~~فعلى هذا يصح ما فيه تغليظ كالطلاق والعتق والردة وما يوجب الحد ولا يصح ما
~~فيه تخفيف كالنكاح والرجعة وقبول الهبات والثالث أنه لما كان سكره بمعصية
~~أسقط حكمه فجعل كالصاحي فعلى هذا يصح منه الجميع وهذا هو الصحيح لأن
~~الشافعي رحمه الله نص على صحة رجعته.
# فصل: وأما المكره ms1056 فإنه ينظر فإن كان إكراهه بحق كالمولى إذا أكرهه الحاكم
~~على الطلاق وقع طلاقه لأنه قول حمل عليه بحق فصح كالحربي إذا أكره على
~~الإسلام وإن كان بغير حق لم يصح لقوله صلى الله عليه وسلم: "رفع عن أمتي
~~الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه1". ولأنه قول حمل عليه بغير حق فلم يصح
~~كالمسلم إذا أكره على كلمة الكفر ولا يصير مكرها إلا بثلاثة شروط: أحدها:
~~أن يكون المكره قاهرا له لا يقدر على دفعه والثاني: أن يغلب على ظنه أن
~~الذي يخافه من جهته يقع به والثالث: أن يكون به ما يهدده به مما يلحقه ضرر
~~به كالقتل والقطع والضرب المبرح والحبس الطويل والاستحقاق بمن يغض منه ذلك
~~من ذوي الأقدار لأنه يصير مكرها بذلك وأما الضرب القليل في حق من لا يبالي
~~به والاستخفاف بمن لا يغض منه أو أخذ القليل من المال ممن لا يتبين عليه أو
~~الحبس القليل فليس بإكراه وأما النفي فإن كان فيه تفريق بينه وبين الأهل
~~فهو إكراه وإن لم يكن فيه تفريق بينه وبين الأهل ففيه وجهان: أحدهما: أنه
~~إكراه لأنه جعل النفي عقوبة كالحد PageV03P004
# ولأنه تلحقه الوحشة بمفارقة الوطن والثاني: ليس بإكراه لتساوي البلاد في
~~حقه وإذا أكره على الطلاق فنوى الإيقاع ففيه وجهان: أحدهما: لا يقع لأن
~~اللفظ يسقط حكمه بالإكراه وبقيت النية من غير لفظ فلم يقع بها الطلاق
~~والثاني: أنه يقع لأنه صار بالنية مختارا.
# فصل: وإن قال الأعمى لامرأته أنت طالق وهولا يعرف معناه ولا نوى موجبه لم
~~يقع الطلاق كما لو تكلم بكلمة الكفر وهولا يعرف معناه ولم يرد موجبه وإن
~~أراد موجبه بالعربية ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول الماوردي البصري أنه يقع
~~لأنه قصد موجبه فلزمه حكمه والثاني: وهو قول الشيخ أبي أحمد الإسفرايني
~~رحمه الله أنه لا يصح كما لا يصير كافرا إذا تكلم بالكفر وأراد موجبه
~~بالعربية.
# فصل: ويملك الحر ثلاث تطليقات لما روى أبو رزين الأسدي قال جاء رجل إلى
~~النبي صلى الله ms1057 عليه وسلم فقال: أرأيت قول الله عز وجل: {الطلاق مرتان
~~فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] فأين الثلاث؟ قال: تسريح
~~بإحسان الثالثة ويملك العبد طلقتين لما روى الشافعي رحمه الله أن مكاتبا
~~لأم سليمة طلق امرأته وهي حرة تطليقتين وأراد أن يراجعها فأمره أزواج رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن يأتي عثمان رضي الله عنه فيسأله فذهب إليه
~~فوجده آخذا بيد زيد بن ثابت فسألهما عن ذلك فابتدراه وقالا حرمت عليك حرمت
~~عليك.
# فصل: ويقع الطلاق على أربعة أوجه: واجب ومستحب ومحرم ومكروه فأما الواجب
~~فهو في حالتين: أحدهما: إذا وقع الشقاق ورأى الحكمان الطلاق وقد بيناه في
~~النشوز والثاني: إذا آلى منهما ولم يفئ إليهما ونذكره في الإيلاء إن شاء
~~الله تعالى وأما المستحب فهو في حالتين: إحداهما إن كان يقصر في حقها في
~~العشرة أوفي غيرها فالمستحب أن يطلقها لقوله عز وجل: {فأمسكوهن بمعروف أو
~~سرحوهن بمعروف} [الطلاق: 2] ولأنه إذا لم يطلقها في هذه الحال لم يؤمن أن
~~يفضي إلى الشقاق أو إلى الفساد والثاني: أن لا تكون المرأة عفيفة فالمستحب
~~أن يطلقها لما روي أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: إن إمرأتي
~~لا ترد يد لامس فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "طلقها". ولأنه لا يأمن أن
~~تفسد عليه الفراش وتلحق به نسبا ليس منه.
# PageV03P005
# فصل: وأما المحرم فهو طلاق البدعة وهو إثنان: أحدهما: طلاق المدخول بها
~~في حال الحيض من غير حمل والثاني: طلاق من يجوز أن تحبل في الطهر الذي
~~جامعها فيه قبل أن يستبين الحمل والدليل عليه ما روي عن عمر رضي الله عنه
~~أنه طلق امرأته وهي حائض فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يراجعها ثم
~~يمسكها حتى تطهر ثم تحيض عنده مرة أخرى ثم يمسكها حتى تطهر ثم تحيض عنده
~~أخرى ثم يمسكها حتى تطهر من حيضها فإذا أراد أن يطلقها فليطلقها حين تطهر
~~قبل أن يجامعها فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن يطلق لها ms1058 النساء ولأنه
~~إذا طلقها في الحيض أضر بها في تطويل العدة وإذا طلقها في الطهر الذي
~~جامعها فيه قبل أن يستبين الحمل لم يأمن أن تكون حاملا فيندم على مفارقتها
~~مع الولد لأنه لا يعلم هل علقت بالوطء فتكون عدتها بالحمل أولم تعلق فتكون
~~عدتها بالإقراء وأما طلاق غير المدخول بها في الحيض فليس بطلاق بدعة لأنه
~~لا يوجد تطويل العدة فأما طلاقها في الحيض وهي حامل على القول الذي يقول إن
~~الحامل تحيض فليس ببدعة وقال أبو إسحاق هو بدعة لأنه طلاق في الحيض والمذهب
~~الأول لما روى سالم أن ابن عمر رضي الله عنه طلق امرأته وهي حائض فذكر عمر
~~للنبي صلى الله عليه وسلم فقال: "مره فليراجعها ثم ليطلقها وهي طاهر أو
~~حامل" ولأن الحامل تعتد بالحمل فلا يؤثر الحيض في تطويل عدتها وأما طلاق من
~~لا تحمل في الطهر المجامع فيه وهي الصغيرة الآيسة من الحيض فليس ببدعة لأن
~~تحريم الطلاق للندم على الولد أو للريبة بما تعتد به من الحمل والأقراء
~~وهذا لا يوجد في حق الصغيرة والآيسة وأما طلاقها بعدما استبان حملها فليس
~~ببدعة لأن المنع للندم على الولد وقد علم بالولد أو للإرتياب بما تعدت به
~~وقد زال ذلك بالحمل وإن طلقها في الحيض أو الطهر الذي جامع فيه وقع الطلاق
~~لأن ابن عمر رضي الله عنه طلق امرأته وهي حائض فأمره النبي صلى الله عليه
~~وسلم أن يراجعها فدل على أن الطلاق وقع والمستحب أن يراجعها لحديث ابن عمر
~~رضي الله عنه ولأنه بالرجعة يزول المعنى الذي لأجله حرم الطلاق وإن لم
~~يراجعها جاز لأن الرجعة إما أن تكون كابتداء النكاح أو كبقاء على النكاح
~~ولا يجب واحد منهما.
# فصل: وأما المكروه من الطلاق من غير سنة ولا بدعة والدليل عليه ما روى
~~محارب ابن دثار رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "أبغض
~~الحلال إلى الله عز وجل الطلاق1". وروى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي
~~صلى ms1059 الله عليه وسلم قال: "إنما المرأة خلقت من ضلع لن تستقيم لك على
~~PageV03P006
# طريقة فإن استمتعت بها استمتعت وبها عوج وإن ذهبت تقيمها كسرتها وكسرها
~~طلاقها".
# فصل: وإذا أراد الطلاق فالمستحب أن يطلقها طلقة واحدة لأنه يمكنه تلافيها
~~وإن أراد الثلاث فرقها في كل طهر طلقة ليخرج من الخلاف فإن عند أبي حنيفة
~~لا يجوز جمعها ولأنه يسلم من الندم وإن جمعها في طهر واحد جاز لما روي أن
~~عويمر العجلاني قال عند رسول الله صلى الله عليه وسلم حين لاعن امرأته كذبت
~~عليها إن أمسكتها فهي طالق ثلاثا فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "لا سبيل
~~لك عليها". ولو كان جمع الثلاث محرما لأنكر عليه فإن جمع الثلاث أو أكثر
~~بكلمة واحدة وقع الثلاث لما روى الشافعي رحمه الله أن ركانة ابن عبد يزيد
~~طلق امرأته سهيمة البتة ثم أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول
~~الله إني طلقت امرأتي سهيمة البتة والله ما أردت إلا واحدة فقال له النبي
~~صلى الله عليه وسلم: "والله ما أردت إلا واحدة" فقال ركانة: والله ما أردت
~~إلا واحدة فردها رسول الله صلى الله عليه وسلم فلولم يقع الثلاث إذا أراده
~~بهذا اللفظ لم يكن لاستحلافه معنى وروي أن رجلا قال لعثمان رضي الله عنه
~~إني طلقت امرأتي مائة فقال ثلاث يحرمنها وسبعة وتسعون عدوان وسئل ابن عباس
~~رضي الله عنه عن رجل طلق امرأته ألفا فقال ثلاث منهن يحرمن عليه وما بقي
~~فعليه وزره.
# فصل: ويجوز أن يفوض الطلاق إلى امرأته لما روت عائشة رضي الله عنها قالت:
# PageV03P007
# لما أمر الله تعالى رسول الله صلى الله عليه وسلم بتخيير بنسائه بدأ بي
~~فقال: "إني مخبرك خبرا وما أحب أن تصنعي شيئا حتى تستأمري أبويك " ثم قال:
~~إن الله تعالى قا ل: {قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها
~~فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا} إلى قوله: {منكن أجرا عظيما}
~~[الأحزاب: 28 - 29] فقلت: أوفي هذا أستأمر أبوي؟ فإني أريد ms1060 الله ورسوله
~~والدار الآخرة ثم فعل أزواج النبي صلى الله عليه وسلم ما فعلته وإذا فوض
~~الطلاق إليها فالمنصوص أن لها أن تطلق ما لم يتفرقا عن المجلس أو يحدث ما
~~يقطع ذلك وهو قول أبي العباس ابن القاص وقال أبو إسحاق لا تطلق إلا على
~~الفور لأنه تمليك يفتقر إلى القبول فكان القبول فيه على الفور كالبيع وحمل
~~قول الشافعي رحمه الله أنه أراد مجلس الخيار لا مجلس القعود وله أن يرجع
~~فيه قبل أن تطلق وقال أبوعلي ابن خيران ليس له أن يرجع لأنه طلاق معلق بصفة
~~فلم يجز الرجوع فيه كما لو قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق وهذا خطأ لأنه
~~ليس بطلاق معلق بصفة وإنما هو تمليك يفتقر إلى القبول يصح الرجوع فيه قبل
~~القبول كالبيع وإن قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة وقعت لأن من ملك
~~إيقاع ثلاث طلقات ملك إيقاع طلقة كالزوج إذا بقيت له طلقة طلق ثلاثا وإن
~~قال لوكيله طلق امرأتي جاز أن يطلق متى شاء لأنه توكيل مطلق فلم يقتض
~~التصرف على الفور كما لو وكله في بيع وإن قال له طلق امرأتي ثلاثا فطلقها
~~طلقة أو قال طلق امرأتي واحدة فطلقها ثلاثا ففيه وجهان: أحدهما: أنه
~~كالزوجة في المسألتين والثاني: لا يقع لأنه فعل غير ما وكل فيه.
# فصل: وتصح إضافة الطلاق إلى جزء من المرأة كالثلث والربع واليد والشعر
~~لأنه لا يتبعض وكان إضافته إلى الجزء كالإضافة إلى الجميع كالعفو عن القصاص
~~وفي كيفية وقوعه وجهان: أحدهما: يقع على الجميع اللفظ لأنه لما لم يتبعض
~~كان تسمية البعض كتسمية الجميع والثاني: أنه يقع على الجزء المسمى ثم يسري
~~لأن الذي سماه هو البعض ولا يجوز إضافته إلى الريق والحمل لأنه ليس بجزء
~~منها وإنما هو مجاور لها وإن قال بياضك طالق أو سوادك طالق أو لونك طالق
~~ففيه وجهان: أحدهما: يقع لأنه من جملة الذات التي لا ينفصل عنها فهو
~~كالأعضاء والثاني: لا يقع لأنها أعراض تحل ms1061 في الذات.
# فصل: ويجوز إضافة الطلاق إلى الزوج بأن يقول لها أنا منك طالق أو يجعل
~~الطلاق إليها فتقول أنت طالق لأنه أحد الزوجين فجاز إضافة الطلاق إليه
~~كالزوجة واختلف أصحابنا في إضافة العتق إلى المولى فمنهم من قال يصح وهو
~~قول أبي علي ابن أبي هريرة لأنه إزالة ملك يجوز بالصريح والكناية فجاز
~~إضافته إلى المالك كالطلاق وقال
# PageV03P008
# أكثر أصحبنا لا يصح والفرق بينه وبين الطلاق أن الطلاق يحل النكاح وهما
~~مشتركان في النكاح والعتق يحل الرق والرق يختص به العبد. والله أعلم.
# PageV03P009
### | باب ما يقع به الطلاق وما لا يقع
# لا يقع الطلاق إلا بصريح أو كناية مع النية فإن نوى الطلاق من غير صريح
~~ولا كناية لم يقع الطلاق لأن التحريم في الشرع علق على الطلاق ونية الطلاق
~~ليست بطلاق ولأن إيقاع الطلاق بالنية لا يثبت إلا بأصل أو بالقياس على ما
~~ثبت بأصل وليس ههنا أصل ولا قياس على ما ثبت بأصل فلم يثبت.
# فصل: والصريح ثلاثة ألفاظ: الطلاق والفراق والسراح لأن الطلاق ثبت له عرف
~~الشرع واللغة والسراح والفراق ثبت لهما عرف الشرع فإنهما ورد بهما القرآن
~~فإذا قال لامرأته أنت طالق أو طلقتك أو أنت مطلقة أو سرحتك أو أنت مسرحة أو
~~فارقتك أو أنت مفارقة وقع الطلاق من غير نية فإن خاطبها بأحد هذه الألفاظ
~~ثم قال أردت غيرها فسبق لساني إليها لم يقبل لأنه يدعي خلاف الظاهر ويدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى لأنه يحتمل ما يدعيه وإن قال أنت طالق وقال أردت
~~طلاقا من وثاق أو قال سرحتك وقال أردت تسريحا من اليد أو قال فارقتك وقال
~~أردت فراقا بالجسم لم يقبل في الحكم لأنه يدعي خلاف ما يقتضيه اللفظ في
~~العرف ويدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه يحتمل ما يدعيه فإن علمت
~~المرأة صدقه فيما دين فيه الزوج جاز لها أن تقيم معه وإن رآهما الحاكم على
~~الاجتماع ففيه وجهان: أحدهما: يفرق بينهما بحكم الظاهر لقوله صلى الله عليه ms1062
~~وسلم: "أحكم بالظاهر والله عز وجل يتولى السرائر". والثاني: لا يفرق بينهما
~~لأنهما على اجتماع يجوز إباحته في الشرع وإن قال أنت طالق من وثاق أو سرحتك
~~من اليد أو فارقتك بجسمي لم تطلق لأنه اتصل بالكلام ما يصرف اللفظ عن
~~حقيقته ولهذا إذ قال لفلان علي عشرة إلا خمسة لم يلزمه عشرة وإذا قال: لا
~~إله إلا الله لم يجعل كافرا بابتداء كلامه وإن قال: أنت طالق ثم قال قلته
~~هازلا وقع الطلاق ولم يدن لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة"1.
~~PageV03P009
# فصل: قال في الإملاء: لو قال له رجل طلقت امرأتك فقال نعم طلقت عليه في
~~الحال لأن الجواب يرجع إلى السؤال فيصير كما لو قال طلقت ولهذا لو كان هذا
~~جوابا عن دعوى لكان صريحا في الإقرار وإن قال أردت به في نكاح قبله فإن كان
~~لما قاله أصل قبل منه لأن اللفظ يحتمله وإن لم يكن له أصل لم يقبل لأنه
~~يسقط حكم اللفظ وإن قال له أطلقت امرأتك فقال له قد كان بعض ذلك وقال أردت
~~أني كنت علقت طلاقها بصفة قبل منه لأنه يحتمله اللفظ وإن قال لامرأته أنت
~~طالق لولا أبوك لطلقتك لم تطلق لأن قوله أنت طالق لولا أبوك ليس بإيقاع
~~طلاق وإنما هو يمين بالطلاق وأنه لولا أبوها لطلقها فتصير كما لو قال والله
~~لولا أبوك لطلقتك.
# فصل: وأما الكناية فهي كثيرة وهي الألفاظ التي تشبه الطلاق وتدل على
~~الفراق وذلك مثل قوله: أنت بائن وخلية وبرية وبتة وبتلة وحرة وواحدة وبيني
~~وابتدعي واغربي واذهبي واستفلحي والحقي بأهلك وحبلك على غاربك واستتري
~~وتقنعي واعتدي وتزوجي وذوقي وتجرعي وما أشبه ذلك فإن خاطبها بشيء من ذلك
~~ونوى به الطلاق وقع وإن لم ينولم يقع لأنه يحتمل الطلاق وغيره فإذا نوى به
~~الطلاق صار طلاقا وإذا لم ينوبه الطلاق لم يصر طلاقا كالإمساك عن الطعام
~~والشراب لما احتمل ms1063 الصوم وغيره إذا نوى به الصوم صار صوما وإذا لم ينوبه
~~الصوم لم يصر صوما وإن قال أنا منك طالق أو جعل الطلاق إليها فقالت طلقتك
~~أو أنت طالق فهو كناية يقع به الطلاق مع النية ولا يقع من غير
# PageV03P010
# نية لأن استعمال هذا اللفظ في الزوج غير متعارف وإنما يقع به الطلاق مع
~~النية من جهة المعنى فلم يقع به من غير نية كسائر الكنايات وإن قال له رجل
~~ألك زوجة فقال لا فإن لم ينوبه الطلاق لم تطلق لأنه ليس بصريح وإن نوى به
~~الطلاق وقع لأنه يحتمل الطلاق.
# فصل: واختلف أصحابنا في الوقت الذي تعتبر فيه النية في الكنايات فمنهم من
~~قال إذا قارنت النية بعض اللفظ من أوله أومن آخره وقع الطلاق كما أن في
~~الصلاة إذا قارنت النية جزءا منها صحت الصلاة ومنهم من قال لا تصح حتى
~~تقارن إليه جميعها وهو أن ينوي ويطلق عقيبها وهو ظاهر النص لأن بعض اللفظ
~~لا يصلح للطلاق فلم تعمل النية معه فأما الصلاة فلا تصح حتى تقارن النية
~~جميعها بأن ينوي الصلاة ويكبر عقيبها ومتى خلا جزء من التكبير عن النية لم
~~تصلح صلاته.
# فصل: وأما ما لا يشبه الطلاق ولا يدل على الفراق من الألفاظ كقوله اقعدي
~~واقربي واطعمي واسقيني وما أحسنك وبارك الله فيك وما أشبه ذلك فإنه لا يقع
~~به الطلاق وإن نوى لأن اللفظ لا يحتمل الطلاق فلو أوقعنا الطلاق لأوقعناه
~~بمجرد النية وقد بينا أن الطلاق لا يقع بمجرد النية.
# فصل: واختلف أصحابنا في قوله أنت الطلاق فمنهم من قال هو كناية فإن نوى
~~به الطلاق فهو طلاق لأنه يحتمل أن يكون معناه أنت طالق وأقام المصدر مقام
~~الفاعل كقوله تعالى: {أرأيتم إن أصبح ماؤكم غورا} [الملك: 30] أراد غائرا.
~~وإن لم ينولم يقع لأن قوله أنت الطلاق لا يقتضي وقوع الطلاق ومنهم من قال
~~هو صريح ويقع به الطلاق من غير نية لأن لفظ الطلاق يستعمل في معنى طالق
~~والدليل عليه قول ms1064 الشاعر:
# أنوهت باسمي في العالمين ... وأفنيت عمري عاما فعاما
# فأنت الطلاق وأنت الطلاق ... وأنت الطلاق ثلاثا تماما
# وقال آخر:
# فإن ترفقي يا هند فالرفق أيمن ... وإن تخرقي يا هند فالخرق آلم
# فأنت الطلاق والطلاق عزيمة ... ثلاثا ومن يخرق أعق وأظلم
# فبيني بها إن كنت غير رفيقة ... فما لامرئ بعد الثلاثة مقدم
# فصل: واختلفوا فيمن قال لامرأته كلي واشربي ونوى الطلاق فمنهم من قال لا
~~يقع
# PageV03P011
# وهو قول أبي اسحق لأنه لا يدل على الطلاق فلم يقع به الطلاق كما لو قال
~~أطعميني واسقيني ومنهم من قال يقع وهو الصحيح لأنه يحتمل معنى الطلاق وهو
~~أن يريد كلي ألم الفراق واشربي كأس الفراق فوقع به الطلاق مع النية كقوله
~~ذوقي وتجرعي.
# فصل: إذا قال لامرأته اختاري أو أمرك بيدك فقالت اخترت لم يقع الطلاق حتى
~~ينويا لأنه كناية لأنها تحتمل الطلاق وغيره فلم يقع به الطلاق حتى يتفقا
~~على نية الطلاق وإن قال اختاري ونوى اختيار الطلاق أو قال أمرك بيدي ونوى
~~تمليك أمر الطلاق فقالت اخترت الزوج لم يقع الطلاق لما روت عائشة رضي الله
~~عنها قالت: خيرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فاخترناه فلم تجعل ذلك
~~طلاقا ولأن اختيار الزوج اختيار النكاح لا يحتمل غيره فلم يقع به الطلاق
~~فإن قالت اخترت نفسي لم يقع الطلاق حتى تنوي الطلاق لأنه يحتمل أن يكون
~~معناه اخترت نفسي للنكاح ويحتمل اخترت نفسي للطلاق ولهذا لو صرحت به جاز
~~فلم يقع به الطلاق من غير نية وإن قالت اخترت الأزواج ونوت الطلاق ففيه
~~وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يقع لأن الزوج من الأزواج
~~والثاني: يقع وهو الأظهر عندي لأنها لا تحل للأزواج إلا بمفارقته كما لو
~~قال لها الزوج تزوجي ونوى به الطلاق وإن قالت اخترت أبوي ونوت الطلاق ففيه
~~وجهان: أحدهما: لا يقع الطلاق لأن اختيار الأبوين لا يقتضي فراق الزوج
~~والثاني: أنه يقع لأنه يتضمن العود إليهما بالطلاق فصار كقوله الحقي بأهلك
~~وإن قال لها أمرك ms1065 بيدك ونوى به إيقاع الطلاق ففيه وجهان: أحدهما: لا يقع
~~الطلاق لأنه صريح في تمليك الطلاق وتعليقه على قبولها فلم يجز صرفه إلى
~~الإيقاع والثاني: أنه يقع لأن اللفظ يحتمل الإيقاع فهو كقوله حبلك على
~~غاربك.
# فصل: إذا قال لامرأته أنت علي حرام ونوى به الطلاق فهو طلاق لأنه يحتمل
~~التحريم بالطلاق وإن نوى به الظهار فهو ظهار لأنه يحتمل التحريم بالظهار
~~ولا يكون ظهارا ولا طلاقا من غير نية لأنه ليس بصريح في واحد منهما وإن نوى
~~تحريم عينها لم تحرم لما روى سعيد بن جبير قال: جاء رجل إلى ابن عباس رضي
~~الله عنه فقال: إني جعلت امرأتي علي حراما قال: كذبت ليست عليك بحرام ثم
~~تلا {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك تبتغي مرضات أزواجك والله غفور
~~رحيم قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} إلى آخر الآية ويجب عليه بذلك كفارة
~~يمين لأن النبي صلى الله عليه وسلم حرم مارية القبطية أم إبراهيم
# PageV03P012
# ابن رسول الله صلى الله عليه وسلم فأنزل الله عز وجل: {يا أيها النبي لم
~~تحرم ما أحل الله لك تبتغي مرضات أزواجك والله غفور رحيم قد فرض الله لكم
~~تحلة أيمانكم} [التحريم: 1 - 2] فوجبت الكفارة في الأمة بالآية وقسنا الحرة
~~عليها لأنها في معناها في تحليل البضع وتحريمه وإن قال أنت علي حرام ولم
~~ينو شيئا ففيه قولان: أحدهما: تجب عليه الكفارة فعلى هذا يكون هذا اللفظ
~~صريحا في إيجاب الكفارة لأن كل كفارة وجبت بالكناية مع النية كان لوجوبها
~~صريح ككفارة الظهار والثاني: لا يجب فعلى هذا لا يكون هذا اللفظ صريحا في
~~شيء لأن ما كان كناية في جنس لا يكون صريحا في ذلك الجنس ككنايات الطلاق
~~وإن قال لأمته أنت علي حرام فإن نوى به العتق كان عتقا لأنه يحتمل أنه أراد
~~تحريمها بالعتق وإن نوى الظهار لم يكن ظهارا لأن الظهار لا يصح من الأمة
~~وإن نوى تحريم عينها لم تحرم ووجب عليه كفارة يمين لما ms1066 ذكرناه وإن لم يكن
~~له نية ففيه طريقان: من أصحابنا من قال يجب عليه الكفارة قولا واحدا لعموم
~~الآية ومنهم من قال فيه قولان كالقولين في الزوجة لما ذكرناه وإن كان له
~~نسوة أو إماء فقال أنتن علي حرام ففي الكفارة قولان: أحدهما: يجب لكل واحدة
~~كفارة والثاني: يجب كفارة واحدة كالقولين فيمن ظاهر من نسوة وإن قال
~~لامرأته أنت علي كالميتة والدم فإن نوى به الطلاق فهو طلاق وإن نوى به
~~الظهار فهو ظهار وإن نوى به تحريمها لم تحرم وعليه كفارة يمين لما ذكرناه
~~في لفظ التحريم وإن لم ينو شيئا فإن قلنا إن لفظ التحريم صريح في إيجاب
~~الكفارة لزمته الكفارة لأن ذلك كناية عنه وإن قلنا إنه كناية لم يلزم شيء
~~لأن الكناية لا يكون لها كناية.
# فصل: إذا كتب طلاق امرأته بلفظ صريح ولم ينولم يقع الطلاق لأن الكتابة
~~تحتمل إيقاع الطلاق وتحتمل امتحان الخط فلم يقع الطلاق بمجردها وإن نوى به
~~الطلاق ففيه قولان: قال في الإملاء لا يقع به الطلاق لأنه فعل ممن يقدر على
~~القول فلم يقع به الطلاق كالإشارة وقال في الأم هو طلاق وهو صحيح لأنها
~~حروف يفهم منها الطلاق فجاز أن يقع بها الطلاق كالنطق فإذا قلنا بهذا فهل
~~يقع بها الطلاق من الحاضر والغائب فيه وجهان: أحدهما: أنه يقع بها إلا في
~~حق الغائب لأنه جعل في العرف لإفهام الغائب كما جعلت الإشارة لإفهام الأخرس
~~ثم لا يقع الطلاق بالإشارة إلا في حق الأخرس وكذلك لا يقع الطلاق بالكتابة
~~إلا في حق الغائب والثاني: أنه يقع بها من الجميع لأنها كناية فاستوى فيها
~~الحاضر والغائب كسائر الكنايات.
# فصل: فإن أشار إلى الطلاق فإن كان لا يقدر على الكلام كالأخرس صح طلاقه
# PageV03P013
# بالإشارة وتكون إشارته صريحا لأنه لا طريق له إلى الطلاق إلا بالإشارة
~~وحاجته إلى الطلاق كحاجته غيره فقامت الإشارة مقام العبارة وإن كان قادرا
~~على الكلام لم يصح طلاقه بالإشارة لأن الإشارة إلى الطلاق ليست بطلاق إنما ms1067
~~قامت مقام العبارة في حق الأخرس لموضع الضرورة ولا ضرورة ههنا فلم تقم مقام
~~العبارة.
# PageV03P014
### | باب عدد الطلاق والاستثناء فيه
# إذا خاطب امرأته بلفظ من ألفاظ الطلاق كقوله أنت طالق أو بائن أو بتة أو
~~ما أشبهها ونوى طلقتين أو ثلاثا وقع لما روي أن ركانة ابن عبد يزيد قال: يا
~~رسول الله إني طلقت امرأتي سهيمة البتة والله ما أردت إلا واحدة فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم: "والله ما أردت إلا واحدة؟ " فقال ركانة: والله
~~ما أردت إلا واحدة فردها رسول الله صلى الله عليه وسلم عليه فدل على أنه لو
~~أراد ما زاد على واحدة لوقع ولأن اللفظ يحتمل العدد بدليل أنه يجوز أن
~~يفسره به وهو أن يقول أنت طالق طلقتين أو ثلاثا أو بائن بطلقتين وثلاث وما
~~احتمله اللفظ إذا نواه وقع به الطلاق كالكناية وإن قال أنت واحدة ونوى
~~طلقتين أو ثلاثا ففيه وجهان: أحدهما: يقع لأنه يحتمل أن يكون معناه أنت
~~طالق واحدة مع واحدة أو مع اثنتين والثاني: لا يقع ما زاد على واحدة لأنه
~~صريح في واحدة ولا يحتمل ما زاد فلو أوقعنا ما زاد لكان إيقاع طلاق بالنية
~~من غير لفظ وذلك لا يجوز وإن قال لها اختاري وقالت المرأة اخترت اتفقا على
~~عدد ونوياه وقع ما نوياه وإن اختلفا فنوى أحدهما: طلقة ونوى الآخر ما زاد
~~لم يقع ما زاد على طلقة لأن الطلاق يفتقر إلى تمليك الزوج وإيقاع المرأة
~~وإذا نوى أحدهما: طلقة ونوى الآخر ما زاد لم يقع لأنه لم يوجد الإذن
~~والإيقاع إلا في طلقة فلم يقع ما زاد.
# فصل: وإن قال أنت وأشار بثلاث أصابع ونوى الطلاق الثلاث لم يقع شيء لأن
~~قوله أنت ليس من ألفاظ الطلاق فلو أوقعنا الطلاق لكان بالنية في بيان العدد
~~وإن قال أردت بعدد الإصبعين المقبوضتين قبل لأنه يحتمل ما يدعيه وإن قال
~~أنت طالق وأشار بالأصابع ولم يقل هكذا وقال أردت واحدة ولم أرد العدد قبل
~~لأنه ms1068 يحتمل ما يدعيه.
# فصل: وإن قال أنت طالق واحدة في اثنتين نظرت فإن نوى طلقة واحدة مع
~~اثنتين وقعت ثلاث لأن في تستعمل بمعنى مع والدليل عليه قوله عز وجل:
~~{فادخلي في عبادي وادخلي جنتي} [الفجر: 29 - 30] والمراد مع عبادي فإن لم
~~يكن له نية نظرت فإن لم يعرف الحساب ولا نوى مقتضاه في الحساب طلقت طلقة
~~واحدة بقوله أنت طالق
# PageV03P014
# ولا يقع بقوله في اثنتين شيء لأنه لا يعرف مقتضاه فلم يلزمه حكمه
~~كالأعجمي إذا طلق بالعربية وهولا يعرف معناه وإن نوى مقتضاه في الحساب ففيه
~~وجهان: أحدهما: وهو قول أبو بكر الصيرفي أنه يقع طلقتان لأنه أراد موجبه في
~~الحساب وموجبه في الحساب طلقتان والثاني: وهو المذهب أنه لا يقع إلا طلقة
~~واحدة لأنه إذا لم يعلم مقتضاه لم يلزمه حكمه كالأعجمي إذا طلق بالعربية
~~وهولا يعلم وقال أردت مقتضاه في العربية فإن كان عالما في الحساب نظرت فإن
~~نوى موجبه في الحساب طلقت طلقتين لأن موجبه في الحساب طلقتان وإن قال أردت
~~واحدة في اثنتين باقيتين طلقت واحدة لأنه يحتمل ما يدعيه كقوله له عندي ثوب
~~في منديل وأراد في منديل وإن لم يكن له نية فالمنصوص أنها تطلق طلقة لأن
~~هذا اللفظ غير متعارف عند الناس ويحتمل طلقة في طلقتين واقعتين ويحتمل طلقة
~~في طلقتين باقيتين فلا أن يوقع بالشك وقال أبو إسحاق يحتمل أن تطلق طلقتين
~~لأنه عالم بالحساب ويعلم أن الواحدة في اثنتين طلقتان في الحساب.
# فصل: وإن قال أنت طالق طلقة بل طلقتان ففيه وجهان: أحدهما: يقع طلقتان
~~كما إذا قال له علي درهم بل درهمان لزمه درهمان والثاني: يقع الثلاث والفرق
~~بينه وبين الإقرار أن الإقرار إخبار يحتمل التكرار فجاز أن يدخل الدرهم في
~~الخبرين والطلاق إيقاع فلا يجوز أن يوقع الطلاق الواحد مرتين فحمل على طلاق
~~مستأنف ولهذا لو أقر بدرهم في يوم ثم أقر بدرهم في يوم آخر لم يلزمه إلا
~~درهم ولو طلقها في يوم ثم طلقها في يوم ms1069 آخر كانتا طلقتين.
# فصل: وإن قال لغير المدخول بها أنت طالق ثلاثا وقع الثلاث لأن الجميع
~~صادف الزوجية فوقع الجمع كما لو قيل ذلك للمدخول بها وإن قال لها أنت طالق
~~أنت طالق أنت طالق ولم يكن له نية وقعت الأولى دون الثانية والثالثة وحكي
~~عن الشافعي رحمه الله في القديم أنه قال يقع الثلاث فمن أصحابنا من جعل ذلك
~~قولا واحدا وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة لأن الكلام إذ لم ينقطع ارتبط
~~بعضه ببعض فصار كما لو قال أنت طالق ثلاثا وقال أكثر أصحابنا لا يقع أكثر
~~من طلقة وما حكي عن القديم إنما هو حكاية عن مالك رحمه الله ليس بمذهب له
~~لأنه تقدمت الأولى فبانت بها فلم يقع ما بعدها.
# فصل: وإن قال للمدخول بها أنت طالق أنت طالق أنت طالق نظرت فإن كان أراد
~~به التأكيد لم يقع أكثر من طلقة لأن التكرار يحتمل التأكيد وإن أراد
~~الإستئناف وقع بكل لفظة طلقة لأنه يحمل الاستئناف وإن أراد بالثاني التأكيد
~~وبالثالث الاستئناف وقع
# PageV03P015
# طلقتان وإن لم يكن له نية ففيه قولان: قال في الإملاء: يقع طلقة لأنه
~~يحتمل التكرار والاستئناف فلا يقع ما زاد على طلقة بالشك وقال في الأم: يقع
~~الثلاث لأن اللفظ الثاني والثالث كاللفظ الأول فإذا وقع بالأول طلاق وجب أن
~~يقع بالثاني والثالث مثله وأما إذا غاير بينها في الحروف بأن قال أنت طالق
~~وطالق ثم طالق ولم يكن له نية وقع بكل لفظة طلقة لأن المغايرة بينها في
~~اللفظ تسقط حكم التأكيد فإن ادعى أنه أراد التأكيد لم يقبل في الحكم لأنه
~~يخالف الظاهر ويدين فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه يحتمل ما يدعيه وإن
~~قال أنت طالق وطالق وطالق وقع بالأول طلقة وبالثاني طلقة لتغاير اللفظين
~~ويرجع في الثالث إليه لأنه لم يغاير بينه وبين الثاني فهو كقوله أنت طالق
~~أنت طالق وإن غاير بين الألفاظ ولم يغاير بالحروف بأن قال أنت طالق أنت
~~مسرحة أنت مفارقة ففيه ms1070 وجهان: أحدهما: أن حكمه حكم المغايرة في الحروف لأنه
~~إذا تغير الحكم بالمغايرة بالحروف فلأن يتغير بالمغايرة في لفظ الطلاق أولى
~~والثاني: أن حكمه حكم اللفظ الواحد لأن الحروف هي العاملة في اللفظ وبها
~~يعرف الاستئناف ولم توجد المغايرة في الحروف.
# فصل: وإن قال أنت طالق بعض طلقة وقعت طلقة لأن ما يتبعض من الطلاق كان
~~تسمية بعضه كتسمية جميعه كما لو قال بعضك طالق وإن قال أنت طالق نصفي طلقة
~~وقعت طلقة لأن نصفي طلقة هي طلقة وإن قال أنت طالق ثلاثة أنصاف طلقة ففيه
~~وجهان: أحدهما: أنه يقع طلقتان لأن ثلاثة أنصاف طلقة طلقة ونصف فكمل النصف
~~فصار طلقتين والثاني: تطلق طلقة لأنه أضاف الأنصاف الثلاثة إلى طلقة وليس
~~للطلقة إلا نصفان فألغى النصف الثالث وإن قال أنت طالق نصفي طلقتين وقعت
~~طلقتان لأنه يقع من كل طلقة نصفها ثم يسري فيصير طلقتين وإن قال أنت طالق
~~نصف طلقتين ففيه وجهان: أحدهما: تقع طلقة واحدة لأن نصف الطلقتين طلقة
~~والثاني: أنه تقع طلقتان لأنه يقتضي النصف من كل واحدة منهما ثم يكمل
~~النصفان فيصير الجميع طلقتين وإن قال أنت طالق نصف طلقة ثلث طلقة سدس طلقة
~~طلقت طلقة واحدة لأنها أجزاء الطلقة وإن قال أنت طالق نصف طلقة وثلث طلقة
~~وسدس طلقة وقع ثلاث طلقات لأن بدخول حروف العطف وقع بكل جزء طلقة وسرى إلى
~~الباقي وإن قال أنت نصف طالق طلقت كما لو قال نصفك طالق وإن قال أنت نصف
~~طلقة ففيه وجهان: أحدهما: أنه كناية فلا يقع بإطلاق من غير نية والثاني:
~~أنه صريح فيقع به طلقة بناء على الوجهين فيمن قال لامرأته أنت الطلاق.
# فصل: وإن كان له أربع نسوة فقال أوقعت عليكن أو بينكن طلقة طلقت كل واحدة
# PageV03P016
# منهن طلقة لأنه يخص كل واحدة منهن ربع طلقة وتكمل بالسراية وإذا قال
~~أوقعت عليكن أو بينكن طلقتين أو ثلاثا أو أربعا وقع على كل واحدة طلقة لأنه
~~إذا قسم بينهن لم يزد نصيب كل واحدة ms1071 منهن على طلقة وإن قال أردت أن يقع على
~~كل واحدة من الطلقتين وقع على كل واحدة طلقتان وإن قال أردت أن يقع على كل
~~واحدة من الثلاث الطلقات وقع على كل واحدة ثلاث طلقات لأنه مقر على نفسه
~~بما فيه تغليظ واللفظ محتمل له وإن قال أوقعت عليكن خمسا وقع على كل واحدة
~~طلقتان لأنه يصيب كل واحدة طلقة وربع وكذلك إن قال أوقعت عليكن ستا أو سبعا
~~أو ثمانيا وإن قال أوقعت عليكن تسعا طلقت كل واحدة ثلاثا وإن قال أوقعت
~~بينكن نصف طلقة وثلث طلقة وسدس طلقة طلقت كل واحدة ثلاثا لأنه لما عطف وجب
~~أن يقسم كل جزء من ذلك بينهن ثم يكمل.
# فصل: وإن قال أنت طالق ملء الدنيا أو أنت طالق أطول الطلاق أو أعرضه وقعت
~~طلقة لأن شيئا من ذلك لا يقتضي العدد وقد تتصف الطلقة الواحدة بذلك كله.
# فصل: وإن قال أنت طالق أشد الطلاق وأغلظه وقعت طلقة لأنه قد تكون الطلقة
~~أشد وأغلظ عليه لتعجلها أو لحبه لها أو لحبها له فلم يقع ما زاد بالشك وإن
~~قال أنت طالق كل الطلاق أو أكثره وقع الثلاث لأنه كل الطلاق وأكثره.
# فصل: وإن قال للمدخول بها أنت طالق طلقة بعدها طلقة طلقت طلقتين لأن
~~الجميع يصادف الزوجية وإن قال أردت بعدها طلقة أوقعها لم يقبل في الحكم لأن
~~الظاهر أنه طلاق ناجز ويدين فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه يحتمل ما
~~يدعيه وإن قال أنت طالق طلقة قبلها طلقة وقعت طلقتان وفي كيفية وقوع ما
~~قبلها وجهان: قال أبوعلي ابن أبي هريرة: يقع مع التي أوقعها لأن إيقاعها
~~فيما قبلها إيقاع طلاق في زمان ماض فلم يعتبر كما لو قال أنت طالق أمس وقال
~~أبو إسحاق يقع قبلها اعتبارا بموجب لفظه كما لو قال أنت طالق قبل موتي بشهر
~~ثم مات بعد شهر ويخالف قوله أنت طالق أمس لأنا لو أوقعناه في أمس تقدم
~~الوقوع على الإيقاع وههنا يقع الطلاقان بعد ms1072 الإيقاع وإن قال أردت بقولي
~~قبلها طلقة في نكاح قبله فإن كان لما قاله أصل قبل منه لأنه يحتمل ما يدعيه
~~وإن لم يكن له أصل لم يقبل منه لأنه لا يحتمل ما يدعيه.
# فصل: وإن قال لها أنت طالق طلقة قبلها طلقة وبعدها طلقة طلقت ثلاثا على
~~ما ذكرناه وإن قال لها أنت طالق طلقة وبعدها طلقة طلقت ثلاثا لأنه يقع
~~بقوله أنت طالق طلقة ويقع قبلها نصف طلقة وبعدها نصف طلقة ثم يكمل النصفان
~~فيصير الجميع ثلاثا.
# PageV03P017
# فصل: وإن قال لغير المدخول بها أنت طالق طلقة بعدها طلقة لم تقع الثانية
~~لأنها بائن بالأولى فلم تقع الثانية وإن قال أنت طالق طلقة قبلها طلقة ففيه
~~وجهان: أحدهما: لا تطلق لأن وقوع طلقة عليها يوجب وقوع طلقة قبلها ووقوع ما
~~قبلها يمنع وقوعها فيما نعا بالدور وسقطا والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي
~~هريرة أنها تطلق ليس شيء لأن وقوع طلقة قبلها ما قبلها يوجب إسقاطها وإسقاط
~~ما قبلها فوجب إثباتها وإسقاط ما قبلها وإن قال أنت طالق طلقة معها طلقة
~~ففيه وجهان: أحدهما: أنها تطلق واحدة وهو قول المزني لأنه أفردها فجاز كما
~~لو قال أنت طالق واحدة بعدها واحدة والوجه الثاني أنها تطلق طلقتين لأنهما
~~يجتمعان في الوقوع فلا تتقدم إحداهما على الأخرى فهو كما لو قال أنت طالق
~~طلقتين وإن قال أنت طالق طلقتين ونصفا طلقت طلقتين لأنه جمع بين الطلقتين
~~في الإيقاع فبانت بهما ثم أوقع النصف بعدما بانت فلم يقع.
# فصل: إذا قال لامرأته أنت طالق طلقة لا تقع عليك طلقت لأنه أوقع الطلاق
~~ثم أراد رفعه والطلاق إذا وقع لم يرتفع وإن قال أنت طالق أولا لم تطلق لأنه
~~ليس بإيقاع.
# فصل: ويصح الاستثناء في الطلاق لأنه لغة العرب ونزل به القرآن وحروفه إلا
~~وغير وخلا وسوى وعدا وحاشى فإذا قال أنت طالق ثلاثا إلا طلقة وقعت طلقتان
~~وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا طلقتين وقعت طلقة وإن قال أنت طالق ثلاثا ms1073 إلا
~~ثلاثا طلقت ثلاثا لأن الاستثناء يرفع المستثنى منه فيسقط وبقي الثلاث وإن
~~قال أنت طالق ثلاثا إلا طلقتين وطلقة ففيه وجهان: أحدهما: يقع الثلاث لأنه
~~استثنى ثلاثا من ثلاث والثاني: تقع طلقة لأن الاستثناء الثاني هو الباطل
~~فسقط وبقي الاستثناء الأول وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا نصف طلقة طلقت ثلاثا
~~لأنه يبقى طلقتان ونصف ثم يسري النصف إلى الباقي فيصير ثلاثا وإن قال أنت
~~طالق ثلاثا إلا طلقة واحدة وقعت طلقة لأن المعطوف على الاستثناء مضموم إلى
~~الاستثناء ولهذا إذا قال له علي مائة إلا خمسة وعشرين ضمت الخمسة إلى
~~العشرين في الاستثناء ولزمه ما بقي وإن قال أنت طالق طلقة وطلقة إلا طلقة
~~ففيه وجهان: أحدهما: تطلق طلقة لأن الواو في الإسمين المنفردين كالتثنية
~~فيصير كما لو قال أنت طالق طلقتين إلا طلقة والثاني: وهو المنصوص أنها تطلق
~~طلقتين لأن الاستثناء يرجع إلى ما يليه وهو طلقة واستثناء طلقة من طلقة
~~باطل فسقط وبقي طلقتان وإن قدم الاستثناء على المستثنى منه بأن قال أنت إلا
~~واحدة طالق ثلاثا فقد قال بعض أصحابنا أنه لا يصح الاستثناء فيقع الثلاث
~~لأن الاستثناء جعل لاستدراك ما تقدم من كلامه ويحتمل عندي أنه يصح
~~الاستثناء فيقع طلقتان لأن التقديم والتأخير في ذلك لغة العرب قال الفرزدق
~~يمدح
# PageV03P018
# هشام بن إبراهيم بن المغيرة خال هشام بن عبد الملك:
# وما مثله في الناس إلا مملكا ... أبو أمه حي أبوه يقاربه
# تقديره وما مثله في الناس حي يقاربه إلا مملكا أبو أمه أبو الممدوح.
# فصل: ويصح الاستثناء من الاستثناء لقوله عز وجل: {قالوا إنا أرسلنا إلى
~~قوم مجرمين إلا آل لوط إنا لمنجوهم أجمعين لا امرأته} [الحجر: 58 - 60]
~~فاستثنى آل لوط من المجرمين واستثنى من آل لوط امرأته وإذ قال أنت طالق
~~ثلاثا إلا طلقتين إلا طلقة طلقت طلقتين لأن تقديره أنت طالق ثلاثا إلا
~~طلقتين فلا يقعان إلا طلقة فتقع وإن قال أنت طالق خمسا إلا ثلاثا ففيه
~~وجهان: أحدهما: أنها تطلق ثلاثا ms1074 لأنه لا يقع من الخمس إلا ثلاث فصار كما لو
~~قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا والثاني: أنها تطلق طلقتين لأنه لما وصل
~~بالاستثناء علم أنه قصد الحساب وإن قلت أنت طالق خمسا إلا اثنتين طلقت على
~~الوجه الأول طلقة وعلى الوجه الثاني تطلق ثلاثا وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا
~~ثلاثا إلا اثنتين ففيه ثلاثة أوجه: أحدها يقع الثلاث لأن الاستثناء الأول
~~يرفع المستثنى منه فيبطل والاستثناء الثاني فرع عليه فسقط وبقي الثلاث
~~والثاني: تطلق طلقتين لأنه لما وصله بالاستثناء صار كأنه أثبت ثلاثا ونفى
~~ثلاثا ثم أثبت اثنتين والثالث تقع طلقة لأن الاستثناء الأول لا يصح فسقط
~~وبقي الاستثناء الثاني فيصير كما لو قال: أنت طالق ثلاثا إلا طلقتين.
# فصل: وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا أن يشاء أبوك واحدة وقال أبوها شئت
~~واحدة لم تطلق لأن الاستثناء من الإثبات نفي فيصير تقديره أنت طالق ثلاثا
~~إلا أن يشاء أبوك واحدة فلا يقع طلاق.
# فصل: وإن قال امرأتي طالق أو عبدي حر أو لله علي كذا أو والله لأفعلن كذا
~~إن شاء الله أو بمشيئة الله أو ما لم يشأ الله لم يصح شيء من ذلك لما روى
~~ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "من حلف على
~~يمين ثم قال إن شاء الله كان له ثنيا1 ". وروى أبو هريرة رضي الله عنه قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من حلف فقال إن شاء الله لم يحنث2".
~~ولأنه علق هذه الأشياء على مشيئة الله تعالى ومشيئته لا تعلم فلم يلزم
~~بالشك شيء وإن قال أنت طالق إلا أن يشاء الله ففيه وجهان: أحدهما: لا تطلق
~~لأنه مقيد بمشيئة الله تعالى فأشب PageV03P019
# الطلاق وعلق رفعه بمشيئة الله تعالى ومشيئة الله لا تعلم فسقط حكم رفعه
~~وبقي حكم ثبوته ويخالف إذا قال أنت طالق إن شاء الله فإنه علق الوقوع على
~~مشيئة الله تعالى.
# فصل: ولا يصح الاستثناء في جميع ما ذكرناه ms1075 إلا أن يكون متصلا بالكلام فإن
~~انفصل عن الكلام من غير عذر لم يصح لأن العرف في الاستثناء أن يتصل بالكلام
~~فإن انفصل لضيق النفس صح الاستثناء لأنه كالمتصل في العرف ولا يصح إلا أن
~~يقصد إليه فأما إذا كانت عادته في كلامه أن يقول إن شاء الله فقال إن شاء
~~الله على عادته لم يكن استثناء لأنه لم يقصده واختلف أصحابنا في وقت نية
~~الاستثناء فمنهم من قال لا يصح إلا أن يكون ينوي ذلك من ابتداء الكلام
~~ومنهم من قال إذا نوى قبل الفراغ من الكلام جاز.
# فصل: إذا قال يا زانية أنت طالق إن شاء الله أو أنت طالق يا زانية إن شاء
~~الله رجع الاستثناء إلى الطلاق ولا يرجع إلى قوله يا زانية لأن الطلاق
~~إيقاع فجاز تعليقه بالمشيئة وقوله يا زانية صفة فلا يصح تعليقها بالمشيئة
~~ولهذا يصح أن يقول أنت طالق إن شاء الله ولا يصح إن يقول أنت زانية إن شاء
~~الله وإن كانت له امرأتان حفصة وعمرة فقال حفصة وعمرة طالقان إن شاء الله
~~لم تطلق واحدة منهما وإن قال حفصة طالق وعمرة طالق إن شاء الله فقد قال بعض
~~أصحابنا تطلق حفصة ولا تطلق عمرة لأن الاستثناء يرجع إلى ما يليه وهو طلاق
~~عمرة ويحتمل عندي أن لا تطلق واحدة منهما لأن المجموع بالواو كالجملة
~~الواحدة.
# فصل: وإن طلق بلسانه واستثنى بقلبه نظرت فإن قال أنت طالق ونوى بقلبه إن
~~شاء الله لم يصح الاستثناء ولم يقبل في الحكم ولا يدين فيه لأن اللفظ أقوى
~~من النية لأن اللفظ يقع به الطلاق من غير نية والنية لا يقع بها الطلاق من
~~غير لفظ فلو أعملنا النية لرفعنا القوي بالضعيف وذلك لا يجوز كنسخ الكتاب
~~بالسنة وترك النص بالقياس وإن قال نسائي طوالق واستثنى بالنية بعضهم دين
~~فيه لأنه لا يسقط اللفظ بل يستعمله في بعض ما يقتضيه بعمومه وذلك يحتمل
~~فديه فيه ولا يقبل في الحكم وقال أبو حفص الباب بشامي: ms1076 يقبل في الحكم لأن
~~اللفظ يحتمل العموم والخصوص وهذا غير صحيح لأنه وإن احتمل الخصوص إلا أن
~~الظاهر العموم فلا يقبل في الحكم دعوى الخصوص فإن قال امرأتي طالق ثلاثا
~~واستثنى بقلبه إلا طلقة أو طلقتين لم يقبل في الحكم لأنه يدعي خلاف ما
~~يقتضيه اللفظ وهل يدين فيه وجهان: أحدهما: يدين لأنه لا يسقط حكم اللفظ
~~وإنما يخرج بعض ما يقتضيه فدين فيه كما لو قال نسائي طوالق واستثنى بالنية
~~بعضهن والثاني: لا يدين وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفرايني رحمه الله لأنه
~~يسقط ما يقتضيه
# PageV03P020
# اللفظ بصريحه بما دونه من النية وإن قال لأربع نسوة أربعكن طالق واستثنى
~~بعضهم بالنية لم يقبل في الحكم وهل يدين فيه وجهان: أحدهما: يدين والثاني:
~~لا يدين ووجههما ما ذكرناه في المسألة قبلها.
# PageV03P021
### | باب الشرط في الطلاق
# إذا علق الطلاق بشرط لا يستحيل كدخول الدار ومجيء الشهر تعلق به فإذا وجد
~~الشرط وقع وإذا لم يوجد لم يقع لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"المؤمنون عند شروطهم". ولأن الطلاق كالعتق لأن كل واحد منهما قوة وسراية
~~ثم العتق إذا علق على شرط وقع بوجوده ولم يقع قبل وجوده فكذلك الطلاق فإن
~~علق الطلاق على شرط ثم قال عجلت ما كنت علقت على الشرط لم تطلق في الحال
~~لأنه تعلق بالشرط ولا يتغير وإذا وجد الشرط طلقت وإن قال أنت طالق ثم قال
~~أردت إذا دخلت الدار أو إذا جاء رأس الشهر لم يقبل في الحكم لأنه يدعي خلاف
~~ما يقتضيه اللفظ بظاهره ويدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه يدعي صرف
~~الكلام عن ظاهره إلى وجه يحتمله فدين فيه كما لو قال أنت طالق وادعى أنه
~~أراد طلاقا من وثاق فإن قال أنت طالق إن دخلت الدار وقال أردت الطلاق في
~~الحال ولكن سبق لساني إلى الشرط لزمه الطلاق في الحال لأنه أقر على نفسه
~~بما يوجب التغليظ من غير تهمة.
# فصل: والألفاظ التي تستعمل في الشرط في الطلاق ms1077 من وإن وإذا ومتى وأي وقت
~~وكلما وليس في هذه الألفاظ ما يقتضي التكرار إلا قوله كلما فإنه يقتضي
~~التكرار فإذا قال من دخلت الدار فهي طالق أو قال لامرأته إن دخلت الدار أو
~~إذا دخلت الدار أو متى دخلت الدار أوفي أي وقت دخلت الدار فأنت طالق فوجد
~~الدخول وقع الطلاق وإن تكرر الدخول لم يتكرر الطلاق لأن اللفظ لا يقتضي
~~التكرار وإن قال كلما دخلت الدار فأنت طالق فدخلت طلقت وإن تكرر الدخول
~~تكرر الطلاق لأن اللفظ يقتضي التكرار.
# فصل: وإن كانت له امرأة لا سنة في طلاقها ولا بدعة وهي الصغيرة التي لم
~~تحض أو الكبيرة التي يئست من الحيض أو الحامل أو التي لم يدخل بها فقال لها
~~أنت طالق لا للسنة ولا للبدعة طلقت لوجود الصفة وإن قال أنت طالق للسنة أو
~~للبدعة أو أنت طالق للسنة والبدعة طلقت لأنه وصفها بصفة لا تتصف بها فلغت
~~الصفة وبقي الطلاق فوقع فإن قال للصغيرة أو الحامل أو التي لم يدخل بها أنت
~~طالق للسنة أو أنت طالق للبدعة وقال أردت به إذا صارت من أهل سنة الطلاق أو
~~بدعته طلقت في الحال ولم يقبل ما
# PageV03P021
# يدعيه في الحكم لأن اللفظ يقتضي طلاقا ناجزا ويدين فيما بينه وبين الله
~~عز وجل لأنه يحتمل ما يدعيه وإن كانت له امرأة لها سنة وبدعة في الطلاق وهي
~~المدخول بها إذا كانت من ذوات الأقراء فقال لها: أنت طالق للسنة فإن كانت
~~في طهر لم يجامعها فيه لم تطلق في الحال لفقد الصفة فإذا جامعها أو حاضت
~~طلقت لوجود الصفة وإن قال أنت طالق للسنة إن كنت في هذه الحالة ممن يقع
~~عليها طلاق السنة فإن كانت في طهر لم يجامعها فيه طلقت لوجود الصفة وإن
~~كانت حائضا أوفي طهر جامعها فيه لم تطلق في الحال لعدم الصفة وإن صارت في
~~طهر لم تجامع فيه لم تطلق أيضا لأنه شرط أن تكون للسنة وأن تكون في تلك
~~الحال وذلك لا ms1078 يوجد بعد انقضاء الحال وإن قال لها أنت طالق للسنة وللبدعة
~~أو أنت طالق طلقة حسنة قبيحة طلقت في الحال طلقة لأنه لا يمكن إيقاع طلقة
~~على هاتين الصفتين فسقطت الصفتان وبقي الطلاق فوقع وإن قال أنت طالق طلقتين
~~طلقة للسنة وطلقة للبدعة طلقت في الحال طلقة فإذا صارت في الحالة الثانية
~~طلقت طلقة وإن قال أنت طالق طلقتين للسنة وللبدعة ففيه وجهان: أحدهما: يقع
~~طلقة في حال السنة وطلقة في حال البدعة لأنه يمكن إيقاعها على الصفتين فلم
~~يجز إسقاطهما والثاني: يقع في الحال طلقتان لأن الظاهر عود الصفتين إلى كل
~~واحدة من الطلقتين وإيقاع كل واحدة منهما على الصفتين لا يمكن فلغت الصفتان
~~ووقعت الطلقتان وإن قال أنت طالق ثلاثا للسنة وقع الثلاث في طهر لم يجامعها
~~فيه لأن ذلك طلاق للسنة وإن قال أنت طالق ثلاثا بعضهن للسنة وبعضهن للبدعة
~~وقع في الحال طلقتان لأن إضافة الطلاق إليهما يقتضي التسوية فيقع في الحال
~~طلقة ونصف ثم يكمل فيصير طلقتين ويقع الباقي في الحالة الأخرى وإن قال أردت
~~بالبعض طلقة في هذه الحال وطلقتين في الحالة الأخرى ففيه وجهان: أحدهما:
~~وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة إنه لا يقبل قوله في الحكم ويدين فيما بينه
~~وبين الله عز وجل لأنه يدعي ما يتأخر به الطلاق فصار كما لو قال أنت طالق
~~وادعى أنه أراد إذا دخلت الدار والثاني: وهو المذهب أنه يقبل في الحكم
~~ويدين فيما بينه وبين الله عز وجل لأن البعض يقع على القليل والكثير حقيقة
~~ويخالف دعوى دخول الدار فإن الظاهر إنجاز الطلاق فلم تقبل في الحكم دعوى
~~التأخير.
# فصل: وإن قال إن قدم فلان فأنت طالق فقدم وهي في طهر لم يجامع فيه وقع
~~طلاق سنة وإن قدم وهي حائض أوفي طهر جامعها فيه وقع طلاق بدعة إلا أنه لا
~~يأثم لأنه لم يقصد كما إذا رمى صيدا فأصاب آدميا فقتله فإن القتل صادف
~~محرما لكنه لم يأثم لعدم القصد وإن قال إن ms1079 أقدم فلان فأنت طالق للسنة فقدم
~~وهي في حال السنة
# PageV03P022
# طلقت وإن قدم وهي في حال البدعة لم تطلق حتى تصير إلى حال السنة لأنه
~~علقه بعد القدم بالسنة.
# فصل: وإن قال أنت طالق أحسن الطلاق وأكمله وأعدله وما أشبهها من الصفات
~~الحميدة طلقت للسنة لأنه أحسن الطلاق وأكمله وأعدله وإن قال أردت به طلاق
~~البدعة واعتقدت أن الأعدل والأكمل في حقها لسوء عشرتها أن تطلق للبدعة نظرت
~~فإن كان ما يدعيه من ذلك أغلظ عليه بأن تكون في الحال حائضا أوفي طهر
~~جامعها فيه وقع طلاق بدعة لأن ما ادعاه أغلظ عليه واللفظ يحتمله فقبل منه
~~وإن كان أخف عليه بأن كانت في طهر لم يجامع فيه دين فيما بينه وبين الله عز
~~وجل لأنه يحتمل ما يدعيه ولا يقبل في الحكم لأنه مخالف للظاهر فإن قال أنت
~~طالق أقبح الطلاق وأسمجه وما أشبههما من صفات الذم طلقت في حال البدعة لأنه
~~أقبح الطلاق وأسمجه وإن قال أردت طلاق السنة واعتقدت أن طلاقها أقبح الطلاق
~~وأسمجه لحسن دينها وعشرتها فإن كان ذلك أغلظ عليه لما فيه من تعجيل الطلاق
~~قبل منه لأنه أغلظ عليه واللفظ يحتمله وإن كان أخف عليه لما فيه من تأخير
~~الطلاق دين فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه يحتمل ولا يقبل في الحكم لأنه
~~مخالف للظاهر وإن قال أنت طالق طلاق الحرج طلقت للبدعة لأن الحرج فيما خالف
~~السنة وأثم به.
# فصل: وإن قال لها وهي حائض إذا طهرت فأنت طالق طلقت بانقطاع الدم لوجود
~~الصفة وإن قال لها ذلك وهي طاهر لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر لأن إذا اسم
~~للزمان المستقبل فاقتضى فعلا مستأنفا ولهذا لو قال لرجل حاضر إذا جئتني فلك
~~دينار لم يستحق بهذا الحضور حتى يغيب ثم يجيئه وإن قال لها وهي طاهر إن حضت
~~فأنت طالق طلقت برؤية الدم وإن قال لها ذلك وهي حائض لم تطلق حتى تطهر ثم
~~تحيض لما ذكرناه في الطهر فإن قال لها ms1080 وهي حائض إن طهرت طهرا فأنت طالق لم
~~تطلق حتى تطهر ثم تحيض لأنه لا يوجد طهر كامل إلا أن تطعن في الحيض الثاني
~~وإن قال لها ذلك وهي طاهر لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر ثم تحيض لأن الطهر
~~الكامل لا يوجد إلا بما ذكرناه وإن قال إن حضت حيضة فأنت طالق فإن كانت
~~طاهرا لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر وإن كانت حائضا لم تطلق حتى تطهر ثم تحيض
~~ثم تطهر لما ذكرناه في الطهر.
# فصل: وإن قال أنت طالق ثلاثا في كل قرء طلقة نظرت فإن كانت لها سنة وبدعة
~~في طلاقها نظرت فإن كانت طاهرا طلقت طلقة لأن ما بقي من الطهر قرء وإن كانت
# PageV03P023
# حائضا لم تطلق حتى تطهر ثم يقع في كل طهر طلقة وإن لم يكن لها سنة ولا
~~بدعة نظرت فإن كانت حاملا طلقت في الحال طلقة لأن الحمل قرء يعتد به وإن
~~كانت تحيض على الحمل لم تطلق في أطهارها لأنها ليست بأقراء ولهذا لا يعتد
~~بها فإن راجعها قبل الوضع وطهرت في النفاس وقعت طلقة أخرى فإذا حاضت وطهرت
~~وقعت الثالثة وإن كانت غير مدخول بها وقعت عليها طلقة وبانت فإن كانت صغيرة
~~مدخولا بها طلقت في الحال طلقة فإن لم يراجعها حتى مضت ثلاثة أشهر بانت وإن
~~راجعها لم تطلق في الطهر بعد الرجعة لأنه هو الطهر الذي وقع فيه الطلاق.
# فصل: وإن قال إن حضت فأنت طالق فقالت حضت فصدقها طلقت وإن كذبها فالقول
~~قولها مع يمينها لأنه لا يعرف الحيض إلا من جهتها وإن قال لها قد حضت
~~فأنكرت طلقت بإقراره وإن قال لها إن حضت فضرتك طالق فقالت حضت فإن صدقها
~~طلقت ضرتها وإن كذبها لم تطلق لأن قولها يقبل على الزوج في حقها ولا يقبل
~~على غيرها إلا بتصديق الزوج كالمودع يقبل قوله في رد الوديعة على المودع
~~ولا يقبل في الرد على غيره وإن قال إذا حضت فأنت وضرتك طالقان فقالت حضت
~~فإن صدقها ms1081 طلقتا وإن كذبها وحلفت طلقت هي ولم تطلق ضرتها وإن صدقتها الضرة
~~على حيضها لم يؤثر تصديقها ولكن لها أن تحلف الزوج على تكذيبها وإن قال إذا
~~حضتما فأنتما طالقتان فإن قالتا حضنا فصدقهما طلقتا وإن كذبهما لم تطلق
~~واحدة منهما لأن طلاق كل واحدة منهما معلق على شرطين حيضها وحيض صاحبتها
~~ولا يقبل قول كل واحدة منهما إلا في حيضها أوفي حقها نفسها دون صاحبتها ولم
~~يوجد الشرطان وإن صدق إحداهما وكذب الأخرى طلقت المكذبة لأنها غير مقبولة
~~القول على صاحبتها ومقبولة القول في حق نفسها وقد صدق الزوج صاحبتها فوجد
~~الشرطان في طلاقها فطلقت والمصدقة مقبولة القول في الحيض في حق نفسها وقد
~~صدقها الزوج وقول صاحبتها غير مقبول في حيضها في طلاقها ولم يوجد الشرطان
~~في حقها فلم تطلق.
# فصل: وإن قال لامرأتين إن حضتما حيضة فأنتما طالقان ففيه وجهان: أحدهما:
~~أن هذه الصفة لا تنعقد لأنه يستحيل اجتماعهما في حيضة فبطل والثاني: أنهما
~~إذا حاضتا وقع الطلاق لأن الذي يستحيل هو قوله حيضة فيلغي لاستحالتها ويبقى
~~قوله إن حضتما فيصير كما لو قال إن حضتما فأنتما طالقتان وقد بينا حكمه.
# فصل: وإن قال لأربع نسوة إن حضتن فأنتن طوالق فقد علق طالق كل واحدة منهن
# PageV03P024
# بأربع شرائط وهي حيض الأربع فإن قلن حضنا وصدقهن طلقن لأنه وجد حيض
~~الأربع وإن كذبهن لم تطلق واحدة منهن لأنه لم يثبت حيض الأربع لأن قول كل
~~واحدة منهن لا يقبل إلا في حقها وإن صدق واحدة أو اثنتين لم تطلق واحدة
~~منهن لأنه لم يوجد الشرط وإن صدق ثلاثا وكذب واحدة طلقت المكذبة لأن قولها
~~مقبول في حيضها في حق نفسها وقد صدق الزوج صواحبها فوجد حيض الأربع في حقها
~~فطلقت ولا تطلق المصدقات لأن قول كل واحدة منهن مقبول في حيضها في حقها غير
~~مقبول في حق صواحبها وقد بقيت واحدة منهن مكذبة فلم تطلق لأجلها.
# فصل: وإن قال لهن كلما حاضت واحدة منكن فصواحبها طوالق فقد جعل ms1082 حيض كل
~~واحدة منهن صفة لطلاق البواقي فإن قلن حضنا فصدقهن طلقت كل واحدة منهن
~~ثلاثا لأن لكل واحدة منهن ثلاث صواحب تطلق بحيض كل صاحبة طلقة فطلقت كل
~~واحدة منهن ثلاثا وإن كذبهن لم تطلق واحدة منهن لأن كل واحدة منهن وإن قبل
~~قولها في حقها إلا أنه لا يقبل في حق غيرها وإن صدق واحدة منهن وقع على كل
~~واحدة منهن طلقة لأن لكل واحدة منهن صاحبة ثبت حيضها ولا يقع على المصدقة
~~طلاق لأنه ليس لها صاحبة ثبت حيضها وإن صدق اثنتين وقع على كل واحدة منهما
~~طلقة لأن لكل واحدة منهما صاحبة ثبت حيضها ويقع على كل واحدة من المكذبتين
~~طلقتان لأن لكل واحدة منهما صاحبتين ثبت حيضهما فإن صدق ثلاثا وقع على كل
~~واحدة منهن طلقتان لأن لكل واحدة منهن صاحبتين ثبت حيضهما ووقع على المكذبة
~~ثلاث تطليقات لأن لها ثلاث صواحب ثبت حيضهن.
# فصل: وإن قال لامرأته إن لم تكوني حاملا فأنت طالق لم يجز وطؤها قبل
~~الاستبراء لأن الأصل عدم الحمل ووقوع الطلاق فإن لم يكن بها حمل طلقت وإن
~~وضعت حملا لأقل من ستة أشهر من وقت عقد الطلاق لم تطلق لأنا تيقنا من أنها
~~كانت حاملا عند العقد وإن وضعته لأكثر من أربع سنين طلقت طلقة لأنا تيقنا
~~أنها لم تكن حاملا عند العقد وإن وضعته لما بين ستة أشهر وأربع سنين نظرت
~~فإن لم يطأها الزوج في هذه المدة لم يقع الطلاق لأنا حكمنا بأنها كانت
~~حاملا عند العقد وإن كان وطئها نظرت فإن وضعته لأقل من ستة أشهر من وقت
~~العقد لم يقع الطلاق لأنا حكمنا أنها كانت حاملا وقت العقد وإن وضعته لأكثر
~~من ستة
# PageV03P025
# أشهر من وقت العقد والوطء جميعا ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق
~~أنها تطلق لأنه يجوز أن يكون قبل الوطء ويجوز أن يكون حدث من الوطء والظاهر
~~أنه حدث من الوطء لأن الأصل فيما قبل الوطء العدم والثاني: وهو قول أبي علي ms1083
~~ابن أبي هريرة أنها لم تطلق لأنه يحتمل أن يكون موجودا عند العقد ويحتمل أن
~~يكون حادثا من الوطء بعده والأصل بقاء النكاح وإن قال لها إن كنت حاملا
~~فأنت طالق فهل يحرم وطؤها قبل الاستبراء فيه وجهان: أحدهما: لا يحرم لأن
~~الأصل عدم الحمل وثبوت الإباحة والثاني: يحرم لأنه يجوز أن تكون حاملا
~~فيحرم وطؤها ويجوز أن لا تكون حاملا فيحل وطؤها فغلب التحريم فإن استبرأها
~~ولم يظهر الحمل فهي على الزوجية وإن ظهر الحمل نظر فإن وضعت لأقل من ستة
~~أشهر من وقت عقد الطلاق حكم بوقوع الطلاق لأنا تيقنا أنها كانت حاملا وقت
~~العقد وإن وضعته لأكثر من أربع سنين من وقت العقد لم تطلق لأنا علمنا أنها
~~لم تكن حاملا وإن وضعته لأكثر من ستة أشهر ودون أربع سنين نظرت فإن كان
~~الزوج لم يطأها طلقت لأنا حكمنا أنها كانت حاملا وقت العقد وإن وطئها نظرت
~~فإن وضعته لدون ستة أشهر من وقت الوطء وقع الطلاق لأنا حكمنا أنها كانت
~~حاملا وقت العقد وإن وطئها نظرت فإن وضعته لدون ستة أشهر من وقت الوطء وقع
~~الطلاق لأنا حكمنا أنها كانت حاملا وقت العقد وإن وضعته بعد ستة أشهر من
~~بعد وطئه لم يقع الطلاق وجها واحدا لأنه يجوز أن يكون موجودا وقت العقد
~~ويجوز أن يكون حدث بعده فلا يجوز أن يوقع الطلاق بالشك واختلف أصحابنا في
~~صفة الاستبراء ووقته وقدره وذكر الشيخ أبو حامد الاسفرايني رحمه الله في
~~الاستبراء في المسألتين ثلاثة أوجه: أحدها ثلاثة أقراء وهي أطهار لأنه
~~استبراء حرة فكان بثلاثة أطهار والثاني: بطهر لأن القصد براءة الرحم فلا
~~يزاد على قرء واستبراء الحرة لا يجوز إلا بالطهر فوجب أن يكون طهرا والثالث
~~أنه بحيضه لأن القصد من هذا الاستبراء معرفة براءة الرحم والذي يعرف به
~~براءة الرحم الحيض وهل يعتد بالاستبراء قبل عقد الطلاق ففيه وجهان: أحدهما:
~~لا يعتد لأن الاستبراء لا يجوز أن يتقدم على سببه والثاني: يعتد به لأن
~~القصد ms1084 معرفة براءة الرحم وذلك يحصل وإن تقدم ومن أصحابنا من قال في المسألة
~~الثانية: الاستبراء على ما ذكرناه لأن الاستبراء لاستباحة الوطء فأما في
~~المسألة الأولى فلا يجوز الاستبراء بدون ثلاثة أطهار ولا يعتد بما وجد منه
~~قبل الطلاق لأنه استبراء حرة للطلاق فلا يجوز بما دون ثلاثة أطهار ولا بما
~~تقدم على الطلاق كالاستبراء في سائر المطلقات.
# فصل: إذا قال لامرأته إن ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدا طلقت حيا كان أو
# PageV03P026
# ميتا لأن اسم الولد يقع على الجميع فإن ولدت آخر لم تطلق لأن اللفظ لا
~~يقتضي التكرار وإن قال كلما ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدين من حمل واحدا
~~بعد واحد طلقت بالأول ولم تطلق بالثاني وإن ولدت ثلاثة أولاد واحدا بعد
~~واحد طلقت بالأول طلقة وبالثاني طلقة ولا يقع بالثالث شيء وحكى أبوعلي بن
~~خيران عن الإملاء قولا آخر أنه يقع بالثالث طلقة أخرى والصحيح هو الأول لأن
~~العدة انقضت بالولد الأخير فوجدت الصفة وهي بائن فلم يقع بها طلاق كما لو
~~قال إذا مت فأنت طالق وإن ولدت ثلاثة دفعة واحدة طلقت ثلاثا لأن صفة الثلاث
~~قد وجدت وهي زوجة فوقع كما لو قال إن كلمت زيدا فأنت طالق وإن كلمت عمرا
~~فأنت طالق وإن كلمت بكرا فأنت طالق فلمتهم دفعة واحدة طلقت ثلاثا وإن قال
~~إن ولدت ذكرا فأنت طالق طلقة واحدة وإن قال إن ولدت أنثى فأنت طالق طللقتين
~~فوضعت ذكرا وأنثى دفعة واحدة طلقت ثلاثا وإن وضعت أحدهما: بعد الآخر وقع
~~بالأول ما علق عليه ولم يقع بالثاني شيء لبينونتها بانقضاء العدة وهذا ظاهر
~~وإن لم تعلم كيف وضعتهما طلقت طلقة لأنها يقين والورع أن يلتزم الثلاث وإن
~~قال يا حفصة إن كان أول ما تلدين ذكرا فعمرة طالق وإن كان أنثى فأنت طالق
~~فولدت ذكرا وأنثى دفعة واحدة لم تطلق واحدة منهما لأنه ليس فيهما أول وإن
~~قال إن كان في بطنك ذكر فأنت طالق طلقة وإن كان في بطنك أنثى ms1085 فأنت طالق
~~طلقتين فوضعت ذكرا وأنثى طلقت ثلاثا لاجتماع الصفتين وإن قال إن كان حملك
~~أو ما في بطنك ذكرا فأنت طالق فوضعت ذكرا وأنثى لم تطلق لأن الصفة أن يكون
~~جميع ما في البطن ذكرا ولم يوجد ذلك.
# فصل: وإذا قال للمدخول بها إذا طلقتك فأنت طالق ثم قال لها أنت طالق وقعت
~~طلقتان: إحداهما بقوله أنت طالق والأخرى بوجود الصفة وإن قال لم أرد بقولي
~~إذا طلقتك فأنت طالق عقد الطلاق بالصفة وإنما أردت أني إذا طلقتك تطلقين
~~بما أوقع علىك من الطلاق لم يقبل قوله في الحكم لأن الظاهر أنه عقد طلاقا
~~على صفة ويدين فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه يحتمل ما يدعيه وإن قال إن
~~طلقتك فأنت طالق ثم قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت الدار وقعت
~~طلقتان إحداهما بدخول الدار والأخرى بوجود الصفة لأن الصفة أن يطلقها وإن
~~علق طلاقها بدخول الدار فدخلت فقد طلقها وإن قال لها مبتدئا إن دخلت الدار
~~فأنت طالق ثم قال إذا طلقتك فأنت طالق فدخلت الدار وقعت طلقة بدخول الدار
~~ولا تطلق بقوله إذا طلقتك فأنت طالق لأن هذا يقتضي ابتداء إيقاع ما بعد عقد
~~الصفة وما وقع بدخول الدار ليس بابتداء إيقاع بعد عقد الصفة وإنما هو
# PageV03P027
# وقوع بالصفة السابقة لعقد الطلاق فإن قال إن طلقك فأنت طالق ثم وكل من
~~يطلقها فطلقها وقعت الطلقة التي أوقعها الوكيل ولا يقع ما عقده على الصفة
~~لأن الصفة أن يطلقها بنفسه وإن قال إذا أوقعت إليك الطلاق فأنت طالق ثم قال
~~لها إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت فقد قال بعض أصحابنا أنها تطلق صفة
~~بدخول الدار ولا تطلق بقوله إذا أوقعت عليك لأن قوله إذا أوقعت عليك يقتضي
~~طلاقا يباشر إيقاعه وما يقع بدخول الدار يقع حكما قال الشيخ الإمام: وعندي
~~أنه يقع طلقتان إحداهما بدخول الدار والأخرى بالصفة كما قلنا فيمن قال إذا
~~طلقتك فأنت طالق ثم قال إذا دخلت الدار فأنت طالق فدخلت ms1086 الدار وإن قال كلما
~~طلقتك فأنت طالق ثم قال لها أنت طالق طلقت طلقتين إحداهما بقوله أنت طالق
~~والأخرى بوجود الصفة ولا تقع الثالثة بوقوع الثانية لأن الصفة إيقاع الطلاق
~~والصفة لم تتكرر فلم يتكرر الطلاق.
# فصل: وإن قال إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق ثم قال لها أنت طالق وقعت
~~طلقتان طلقة بقوله أنت طالق وطلقة بوجود الصفة وإن قال لها بعد هذا العقد
~~أو قبله إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت الدار طلقت طلقتين طلقة بدخول الدار
~~وطلقة بوجود الصفة وإن كان وكيلا بعد هذا العقد في طلاقها فطلقها ففيه
~~وجهان: أحدهما: يقع ما أوقعه الوكيل ولا يقع ما علقه بالصفة كما قلنا فيمن
~~قال إذا طلقتك فأنت طالق ثم وكل من يطلق والثاني: أنه يقع طلقتان طلقة
~~بإيقاع الوكيل وطلقة بالصفة لأن الصفة وقوع طلاق الزوج وما وقع بإيقاع
~~الوكيل هو طلاق الزوج وإن قال إذا طلقتك فأنت طالق وإذا وقع عليك طلاقي
~~فأنت طالق ثم قال لها أنت طالق وقع الثلاث طلقة بقوله أنت طالق وطلقتان
~~بالصفتين وإن قال كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق ثم أوقع عليها طلقة
~~بالمباشرة أو نصفه عقدها قبل هذا العقد أو بعده طلقت ثلاثا واحدة بعد واحدة
~~لأن بالطلقة الأولى توجد صفة الطلقة الثانية وبالثانية توجد صفة الطلقة
~~الثالثة.
# فصل: وإن قال لغير المدخول بها إذا طلقتك فأنت طالق أو إذا وقع عليك
~~طلاقي
# PageV03P028
# فأنت طالق أو كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق فوقعت عليها طلقة بالمباشرة
~~أو بالصفة لم يقع غيرها لأنها تبين بها فلم يلحقها ما بعدها.
# فصل: وإن قال متى لم أطلقك أو إي وقت لم أطلقك فأنت طالق فهو على الفور
~~فإذا مضى زمان يمكنه أن يطلق فيه وقع الطلاق وإن قال لم أطلقك فأنت طالق
~~فالمنصوص أنه على التراخي ولا يقع به الطلاق إلا عند فوات الطلاق وهو عند
~~موت أحدهما: وإن قال إذا لم أطلقك فأنت طالق فالمنصوص أنه على الفور فإذا
~~مضى زمان ms1087 يمكنه أن يطلق فلم يطلق وقع الطلاق فمن أصحابنا من نقل جواب كل
~~واحدة منهما إلى الأخرى فجعلهما على قولين ومنهم من حملهما على ظاهرهما
~~فجعل قوله إن لم أطلقك على التراخي وجعل قوله إذا لم أطلقك على الفور وهو
~~الصحيح لأن قوله إذا اسم لزمان مستقبل ومعناه أي وقت ولهذا يجاب به عن
~~السؤال عن الوقت فيقال متى ألقاك فتقول إذا شئت كما تقول أي وقت شئت فكان
~~على الفور كما لو قال أي وقت لم أطلقك فأنت طالق وليس كذلك إن فإنه لا
~~يستعمل في الزمان ولهذا لا يجوز أن يقال متى ألقاك فتقول إن شئت وإنما
~~يستعمل في الفعل ويجاب بها عن السؤال عن الفعل فيقال هل ألقاك فتقول إن شئت
~~فيصير معناه إن فاتني أن أطلقك فأنت طالق والفوات يكون في آخر العمر وإن
~~قال لها كلما لم أطلقك فأنت طالق فمضى ثلاثة أوقات لم تطلق فيها وقع عليها
~~ثلاث طلقات واحدة بعد واحدة لأن معناه كلما سكت عن طلاقك فأنت طالق وقد سكت
~~ثلاث سكتات.
# فصل: وإن قال إن حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم قال لها إن خرجت أو إن لم
~~تخرجي أو إن لم يكن هذا كما قلت فأنت طالق طلقت لأنه حلف بطلاقها وإن قال
~~إن طلعت الشمس أو إن جاء الحاج فأنت طالق لم يقع الطلاق حتى تطلع الشمس أو
~~يجيء الحاج لأن اليمين ما قصد بها المنع من فعل أو الحث على فعل أو التصديق
~~على فعل وليس في طلوع الشمس ومجيء الحاج منع ولا حث ولا تصديق وإنما هو صفة
~~للطلاق فإذا وجدت وقع الطلاق بوجود الصفة وإن قال لها إذا حلفت بطلاقك فأنت
~~طالق ثم أعاد هذا القول وقعت طلقة لأنه حلف بطلاقها فإن أعاد ثالثا وقعت
~~طلقة ثانية وإن أعاد رابعا وقعت طلقة ثالثة لأن كل مرة توجد صفة طلاق
~~وتنعقد صفة أخرى وإن أعادها خامسا لم يقع طلاق لأنه لم يبق له طلاق ولا
~~ينعقد به يمين ms1088 في طلاق غيرها لأن اليمين بطلاق من لا يملكها لا ينعقد وإن
~~كانت له امرأتان إحداهما مدخول بها والأخرى غير مدخول بها فقال إن حلفت
~~بطلاقكما فأنتما طالقان ثم أعاد هذا القول طلقت المدخول
# PageV03P029
# بها طلقة رجعية وتطلق غير المدخول بها طلقة بائنة فإن أعاد لم تطلق واحدة
~~منهما لأن غير المدخول بها بائن والمدخول بها لا يوجد شرط طلاقها لأن شرط
~~طلاقها أن يحلف بطلاقهما ولم يحلف بطلاقهما لأن غير المدخول بها لا يصح
~~الحلف بطلاقها.
# فصل: وإذا كان له أربعة نسوة وعبيد فقال: كلما طلقت امرأة من نسائي فعبد
~~من عبيدي حر وكلما طلقت امرأتين فعبدان حران وكلما طلقت ثلاثا فثلاثة أعبد
~~أحرار وكلما طلقت أربعا فأربعة أعبد أحرار ثم طلقهن فالمذهب أنه يعتق خمسة
~~عشر عبدا لأن بطلاق الأولى يعتق عبد بوجود صفة الواحدة وبطلاق الثانية يعتق
~~ثلاثة أعبد لأنه اجتمع صفتان طلاق الواحدة وطلاق اثنتين وبطلاق الثالثة
~~يعتق أربعة أعبد لأنه اجتمع صفتان طلاق الواحدة وطلاق الثلاث وبطلاق
~~الرابعة يعتق سبعة أعبد لأنه اجتمع ثلاث صفات طلاق الواحدة وطلاق اثنتين
~~وطلاق أربع ومن أصحابنا من قال يعتق سبعة عشر عبدا لأن في طلاق الثالثة
~~ثلاث صفات طلاق واحدة وطلاق اثنتين بعد الواحدة وطلاق الثلاث ومنهم من قال
~~يعتق عشرون عبدا فجعل في الثلاث ثلاث صفات وجعل في الأربع أربع صفات طلاق
~~واحدة وطلاق اثنتين وطلاق ثلاث بعد الواحدة وطلاق أربع والجميع خطأ لأنهم
~~عدوا الثانية مع ما قبلها من الاثنتين وعدوا الثالثة مع ما قبلها من الثلاث
~~ثم عدوهما مع ما بعدهما من الاثنتين والثلاث وهذا لا يجوز لأن ما عد مرة في
~~عدد لا يعد في ذلك العدد مرة أخرى والدليل عليه أنه لو قال كلما أكلت نصف
~~رمانة فعبد من عبيدي حر ثم أكل رمانة عتق عبدان لأن الرمانة نصفان ثم لا
~~يقال إنه يعتق ثلاثة لأنه إذا أكل نصف رمانة عتق عبد فإذا أكل الربع الثالث
~~عتق عبد لأنه مع الربع الثاني نصف ms1089 وإذا أكل الربع الرابع عتق عبد لأنه مع
~~الربع الثالث نصف فكذلك ههنا وقال أبو الحسن بن القطان يعتق عشرة لأن
~~الواحدة والاثنتين والثلاث والأربع عشر وهذا خطأ أيضا لأن قوله كلما طلقت
~~يقتضي التكرار وقد وجد طلاق الواحدة أربع مرات وطلاق المرأتين مرتين وطلاق
~~الثلاث مرة وطلاق الأربع مرة فأسقط ابن القطان اعتبار ما يقتضيه اللفظ من
~~التكرار في المرأة والمرأتين وهذا لا يجوز.
# فصل: إذا كان له أربع نسوة فقال: أيتكن وقع عليها طلاقي فصواحبها طوالق
~~ثم طلق واحدة منهن طلقن ثلاثا ثلاثا لأن طلاق الواحدة يوقع على كل واحدة
~~منهن طلقة واحدة ووقوع هذه الطلقة على كل واحدة منهن يوقع الطلاق على
~~صواحبها وهن ثلاث فطلقت كل واحد منهن ثلاثا.
# فصل: وإن كان له امرأتان فقال لإحداهما أنت طالق طلقة بل هذه ثلاثا وقع
~~على
# PageV03P030
# الأول طلقة وعلى الثانية ثلاث لأنه إذا وقع على الأولى طلقة ثم أراد
~~رفعها فلم يرتفع وأوقع على الثانية ثلاثا فوقعت وإن قال للمدخول بها أنت
~~طالق واحدة لا بل ثلاثا إن دخلت الدار فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو بكر
~~بن الحداد المصري تطلق واحدة في الحال ويقع بدخول الدار إتمام الثلاث لأنه
~~نجز واحدة فوقعت وعلق ثلاثا على الشرط فوقع ما بقي منها عند وجود الشرط ومن
~~أصحابنا من قال: يرجع الشرط إلى الجميع ولا تطلق حتى تدخل الدار لأن الشرط
~~يغلب الإيقاعين فرجع إليهما.
# فصل: وإن قال لها أنت طالق إلى شهر ولم يكن له نية وقع الطلاق بعد الشهر
~~لأن إلى تستعمل في انتهاء الفعل كقوله تعالى: {ثم أتموا الصيام إلى الليل}
~~[البقرة: 187] وتستعمل أيضا في ابتداء الفعل كقولهم فلان خارج إلى شهر فلا
~~يقع الطلاق في الحال مع الاحتمال كما لا يقع بالكنايات من غير نية.
# فصل: وإن قال أنت طالق في شهر رمضان طلقت برؤية الهلال أول الشهر وقال
~~أبو ثور: لا تطلق إلا في آخر الشهر لتستوعب الصفة التي علق الطلاق عليها
~~وهذا خطأ لأن ms1090 الطلاق إذا علق على شيء وقع بأول جزء منه كما لو قال: إذا
~~دخلت الدار فأنت طالق لأنها تطلق بالدخول إلى أول جزء من الدار فإن قال
~~أردت في آخر الشهر دين فيه لأنه يحتمل ما يدعيه ولا يقبل في الحكم لأنه
~~يؤخر الطلاق عن الوقت الذي يقتضيه وإن قال أنت طالق في أول الشهر وقع
~~الطلاق في أول ليلة يرى فيها الهلال وإن قال أنت طالق في غرة الشهر طلقت في
~~أوله فإن قال أردت اليوم الثاني أو الثالث دين لأن الثالث من أول الشهر
~~تسمى غررا ولا يقبل في الحكم لأنه يؤخر الطلاق عن أول وقت يقتضيه وإن قال
~~أنت طالق في آخر الشهر طلقت في آخر يوم منه تاما كان الشهر أو ناقصا وإن
~~قال أنت طالق في أول آخر رمضان ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي العباس
~~أنها تطلق في أول ليلة السادس عشر لأن آخر الشهر هو النصف الثاني وأوله أول
~~ليلة السادس عشر والثاني: أنها تطلق في أول اليوم الأخير من آخر الشهر لأن
~~آخر الشهر هو اليوم الأخير فوجب أن تطلق في أوله وإن قال: أنت طالق في آخر
~~أول الشهر طلقت على الوجه الأول في آخر اليوم الخامس عشر وعلى الوجه الثاني
~~تطلق في آخر اليوم الأول،
# PageV03P031
# وإن قال أنت طالق في آخر أول آخر رمضان طلقت على الوجه الأول عند طلوع
~~الفجر من اليوم السادس عشر لأن أول آخر الشهر ليلة السادس عشر وآخرها عند
~~طلوع الفجر من يومها وعلى الوجه الثاني تطلق بغروب الشمس من آخر يوم منه
~~لأن أول آخره إذا طلع الفجر من آخر يوم منه فكان آخره عند غروب الشمس وإن
~~قال: أنت طالق في أول آخر أول الشهر طلقت على الوجه الأول بطلوع الفجر من
~~اليوم الخامس عشر لأن آخر أوله عند غروب الشمس من اليوم الخامس عشر فكان
~~أول طلوع فجره وعلى الوجه الآخر تطلق بطلوع الفجر من أول يوم من الشهر لأن
~~آخر أول ms1091 الشهر غروب الشمس من أول يوم منه فكان أوله طلوع الفجر.
# فصل: وإن قال أنت طالق اليوم طلقت في الحال لأنه من اليوم وإن قال أنت
~~طالق في غد طلقت بطلوع فجره وإن قال أنت طالق اليوم إذا جاء غد لم تطلق
~~لأنه لا يجوز أن تطلق اليوم لأنه لم يوجد شرطه وهو مجيء الغد ولا يجوز أن
~~تطلق إذا جاء غد لأنه إيقاع طلاق في يوم قبله وإن قال أنت طالق اليوم غدا
~~طلقت اليوم طلقة ولا تطلق غدا طلقة أخرى لأن طلاق اليوم تعين وقوله غدا
~~يحتمل أن تكون طالقة بطلاقها اليوم فلا نوقع طلاقا بالشك وإن قال أردت طلقة
~~في اليوم وطلقة في غد طلقت طلقتين لأن اللفظ يحتمل ما يدعيه وهو غير متهم
~~فيه لما فيه عليه من التغليظ وإن قال أردت نصف طلقة اليوم ونصف طلقة غدا
~~طلقت طلقتين طلقة بالإيقاع وطلقة بالسراية وإن قال أردت نصف طلقة اليوم
~~والنصف الباقي في غد ففيه وجهان: أحدهما: تطلق اليوم طلقة ولا تطلق غدا لأن
~~النصف الباقي قد وقع في اليوم فلم يبق ما يقع غدا والثاني: أنه يقع في
~~اليوم الثاني طلقة أخرى لأن الذي وقع في اليوم بالسراية وبقي النصف الثاني
~~فوقع في الغد فسرى وإن قال أنت طالق اليوم أوغدا ففيه وجهان: أحدهما: تطلق
~~غدا لأنه يقين والثاني: أنها تطلق اليوم لأنه جعل كل واحدة منهما محلا
~~للطلاق فتعلق بأولهما.
# فصل: إذا قال إذا رأيت هلال رمضان فأنت طالق فرآه غيره طلقت لأن رؤية
~~الهلال في عرف الشرع رؤية الناس والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم:
~~"صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته"1. ويجب الصوم والفطر برؤية غيره وإن قال
~~أردت رؤيتي لم يقبل في الحكم لأنه يدعي خلاف الظاهر ويدين فيه لأنه يحتمل
~~ما يدعيه فإن رآه بالنهار لم تطلق لأن رؤية هلال PageV03P032
# الشهر ما يراه في الشهر وهو بعد الغروب ولهذا لا يتعلق الصوم والفطر إلا
~~بما نراه بعد الغروب وإن غم عليهم الهلال ms1092 فعدوا شعبان ثلاثين يوما طلقت
~~لأنه قد ثبتت الرؤية بالشرع فصار كما لو ثبتت بالشهادة وإن أراد رؤيته
~~بعينه فلم يره حتى صار قمرا لم تطلق لأنه ليس بهلال حقيقة واختلف الناس
~~فيما يصير به قمرا فقال بعضهم يصير قمرا إذا استدار وقال بعضهم إذا بهر
~~ضوءه.
# فصل: إذا قال إذا مضت سنة فأنت طالق اعتبر مضي السنة بالأهلة لأنها هي
~~السنة المعهودة في الشرع فإن كان العقد أول الشهر مضى اثنا عشر شهرا
~~بالأهلة طلقت فإن كان في أثناء الشهر حسب ما بقي من الشهر الهلالي فإن بقي
~~خمسة أيام عد بعدها أحد عشر شهرا بالأهلة ثم عد خمسة وعشرين يوما من الشهر
~~الثاني عشر لأنه تعذر اعتبار الهلال في شهر فعد شهرا بالعدد كما نقول في
~~الشهر الذي غم عليهم الهلال في الصوم فإن قال: أردت سنة بالعدد وهي
~~ثلاثمائة وستون يوما أو سنة شمسية وهي ثلاثمائة وخمسة وستون يوما لم يقبل
~~في الحكم لأنه يدعي ما يتأخر به الطلاق عن الوقت الذي يقتضيه لأن السنة
~~الهلالية ثلاثمائة وأربعة وخمسون يوما وخمس يوم وسدس يوم ويدين فيما بينه
~~وبين الله عز وجل لأنه يحتمل ما يدعيه وإن قال إذا مضت السنة فأنت طالق
~~طلقت إذا مضت بقية سنة التاريخ وهو انسلاخ ذي الحجة قلت البقية أو كثرت لأن
~~التعريف بالألف واللام يقتضي ذلك فإن قال أردت سنة كاملة دين لأنه يحتمل ما
~~يدعيه ولا يقبل في الحكم لأنه يدعي ما يتأخر به الطلاق عن الوقت الذي
~~يقتضيه فإن قال أنت طالق في كل سنة طلقة حسبت السنة من حين العقد كما إذا
~~حلف لا يكلم فلانا سنة جعل ابتداء السنة من حين اليمين وكما إذا باع بثمن
~~مؤجل اعتبر ابتداء الأجل من حين العقد فإذا مضى من السنة بعد العقد أدنى
~~جزء طلقت طلقة لأنه جعل السنة محلا لطلاق وقد دخل فيها فوقع كما لو قال أنت
~~طالق في شهر رمضان فدخل الشهر.
# فصل: وإن قال أنت طالق ms1093 في الشهر الماضي فالمنصوص أنها تطلق في الحال وقال
~~الربيع فيه قول آخر أنها لا تطلق وقال فيمن قال لامرأته إن طرت أو صعدت
~~السماء فأنت طالق إنها لا تطلق واختلف أصحابنا فيه فنقل أبوعلي بن خيران
~~جوابه في كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى وجعلهما على قولين: أحدهما:
~~تطلق لأنه علق الطلاق على صفة مستحيلة فألغيت الصفة ووقع الطلاق كما لو قال
~~لمن لا سنة له ولا بدعة
# PageV03P033
# في طلاقها أنت طالق للسنة أو للبدعة والثاني: لا تطلق لأنه علق الطلاق
~~على شرط لم يوجد فلم يقع وقال أكثر أصحابنا إذا قال أنت طالق في الشهر
~~الماضي طلقت وإن قال إن طرت أو صعدت في السماء فأنت طالق لم تطلق قولا
~~واحدا وما قاله الربيع من تخريجه والفرق بينهما أن الطيران وصعود السماء لا
~~يستحيل في قدرة الله عز وجل وقد جعل لجعفر بن أبي طالب جناحان يطير بهما
~~وقد أسري برسول الله صلى الله عليه وسلم وإيقاع الطلاق في زمان ماض مستحيل.
# فصل: وإن قال إن قدم زيد فأنت طالق قبله بشهر فقدم زيد بعد شهر طلقت قبل
~~قدومه بشهر لأنه إيقاع طلاق بعد عقده وإن قدم قبل شهر ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنه كالمسألة قبلها وهو إذا قال أنت طالق في الشهر الماضي لأنه إيقاع طلاق
~~قبل عقده والثاني: وهو قول أكثر أصحابنا أنه لا يقع الطلاق ههنا قولا واحدا
~~لأنه علق الطلاق على صفة وقد كان وجودها ممكنا فوجب اعتباره وإيقاع الطلاق
~~في زمان ماض غير ممكن فسقط اعتباره.
# فصل: وإن قال أنت طالق قبل موتي بشهر فمات قبل مضي شهر لم تطلق لتقدم
~~الشرط على العقد وإن مضى شهر ثم مات عقيبه لم تطلق لأن وقوع الطلاق مع
~~اللفظ وإن مضى شهر وجزء ثم مات طلقت في ذلك الجزء وإن قال أنت طالق ثلاثا
~~قبل قدوم زيد بشهر ثم خالعها بعد يومين أو ثلاثة وقدم زيد بعد هذا القول
~~بأكثر من شهر لم يصح الخلع لأنها ms1094 بانت بالطلاق فلم يصح الخلع بعده وإن قدم
~~بعد الخلع بأكثر من شهر صح الخلع لأنه صادف الملك فلم يقع الطلاق بالصفة.
# فصل: وإن قال أنت طالق في اليوم الذي يقدم فيه زيد فقدم ليلا لم تطلق
~~لأنه لم يوجد الشرط وإن قال أردت باليوم الوقت قبل منه لأنه قد يستعمل
~~اليوم في الوقت كما قال الله عز وجل: {ومن يولهم يومئذ دبره} [الأنفال: 16]
~~وهو غير متهم فيه فقبل منه وإن ماتت المرأة في أول اليوم الذي قدم زيد في
~~آخره فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو بكر بن الحداد المصري يقع الطلاق لأنه
~~إذا قال أنت طالق في يوم السبت طلقت بطلوع الفجر فإذا قال أنت طالق في
~~اليوم الذي يقدم فيه زيد فقدم وجب أن يقع بعد طلوع الفجر في اليوم الذي
~~يقدم فيه زيد وقد قدم وكانت باقية بعد طلوع الفجر فوجب أن يقع الطلاق ومن
~~أصحابنا من قال لا يقع لأنه جعل الشرط في وقوع الطلاق قدوم زيد وقدوم زيد
~~وجد بعد موت المرأة فلا يجوز أن يقع الطلاق ويخالف قوله أنت طالق يوم السبت
~~فإنه علق الطلاق على شرط واحد وهو اليوم وههنا علق على شرطين اليوم وقدوم
~~زيد وقدوم زيد وجد وقد ماتت المرأة فلم يلحقها الطلاق.
# PageV03P034
# فصل: وإن قال إن لم أطلقك اليوم فأنت طالق اليوم فمضى اليوم ولم يطلقها
~~ففيه وجهان: أحدهما: لا تطلق لأن مضي اليوم شرط في وقوع الطلاق في اليوم
~~ولا يوجد شرط الطلاق إلا بعد مضي محل الطلاق فلم يقع والثاني: يقع وهو قول
~~الشيخ أبي حامد الإسفرايني رحمه الله لآن قوله إن لم أطلقك اليوم معناه إن
~~فاتني طلاقك اليوم فإذا بقي من اليوم ما لا يمكنه أن يقول فيه أنت طالق فقد
~~فاته فوقع الطلاق في بقيته وإن قال لعبده إن لم أبعك اليوم فامرأتي طالق
~~فأعتقه طلقت المرأة لأن معناه إن فاتني بيعك وقد فاته بيعه بالعتق.
# فصل: إذا تزوج بجارية أبيه ثم قال إذا ms1095 مات أبي فأنت طالق فمات أبوه ففيه
~~وجهان: وهو قول أبي العباس بن سريح أنها لا تطلق لإنه إذا مات الأب ملكها
~~فانفسخ النكاح ويكون الفسخ في زمان الطلاق فوقع الفسخ وانفسخ الطلاق كما لو
~~قال رجل لزوجته إن مت فأنت طالق ثم مات والثاني: وهو قول الشيخ أبي حامد
~~الإسفرايني رحمه الله أنها تطلق ولا يقع الفسخ لأن صفة الطلاق توجد عقيب
~~الموت وهو زمان الملك والفسخ يقع بعد الملك فيكون زمان الطلاق سابقا لزمان
~~الفسخ فوقع الطلاق ولم يقع الفسخ وإن قال الأب لجاريته أنت حرة بعد موتي
~~وقال الإبن أنت طالق بعد موت أبي فمات الأب وقع العتق والطلاق لأن العتق
~~يمنع من الدخول في ملك الابن فوقع العتق والطلاق معا.
# فصل: إذا كتب إذا أتاك كتابي هذا فأنت طالق ونوى الطلاق فضاع الكتاب لم
~~يقع الطلاق لأنه لم يأتها الكتاب وإن وصل وقد ذهبت الحواشي وبقي موضع
~~الكتابة وقع الطلاق لأن الكتاب هو المكتوب وإن أتاها وقد أمحى الكتاب لم
~~تطلق أيضا لأنه لم يأتها الكتاب وإن انطمس حتى لا يفهم منه شيء لم تطلق
~~لأنه ليس بكتاب فهو كما لو جاءها كتاب فيه صورة وإن جاء وقد أمحى بعضه فإن
~~كان الذي أمحى موضع الطلاق لم يقع لأن المقصود لم يأتها وإن بقي موضع
~~الطلاق وذهب الباقي فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق: يقع لأن المقصود
~~من الكتاب قد أتاها ومن أصحابنا من قال لا يقع لأنه قال إذا جاءك كتابي هذا
~~وذلك يقتضي جميعه وإذا قال إذا أتاك كتابي فأنت طالق فأتاها الكتاب وقد
~~أمحى الجميع إلا موضع الطلاق فقد وقع الطلاق لأنه أتاها كتابه وإن قال أتاك
~~طلاقي فأنت طالق وكتب إذا أتاك كتابي فأنت طالق ونوى الطلاق وأتاها الكتاب
~~طلقت طلقتين طلقة بمجيء الكتاب وطلقة بمجيء الطلاق.
# فصل: وإن قال إن قدم فلان فأنت طالق فقدم به ميتا أو حمل مكرها لم تطلق
~~لأنه
# PageV03P035
# ما قدم وإنما قدم به وإن أكره ms1096 حتى قدم بنفسه ففيه قولان كالقولين فيمن
~~أكره حتى أكل في الصوم وإن قدم مختارا وهو غير عالم باليمين فإن كان ممن لا
~~يقصد الزوج منعه من القدوم بيمينه كالسلطان طلقت لأنه طلاق معلق على صفة
~~وقد وجدت الصفة وإن كان ممن يقصد الزوج منعه من القدوم بيمينه فعلى القولين
~~فيمن حلف لا يفعل شيئا ففعله ناسيا.
# فصل: وإن قال إن خرجت إلا بإذني فأنت طالق فخرجت بالإذن انحلت اليمين فإن
~~خرجت بعد ذلك بغير الأذن لم تطلق لأن قوله إن خرجت لا يقتضي التكرار
~~والدليل عليه أنه لو قال لها إن خرجت فأنت طالق فخرجت مرة طلقت ولو خرجت
~~مرة أخرى لم تطلق فصار كما لو قال إن خرجت مرة إلا بإذني فأنت طالق وإن قال
~~كلما خرجت إلا بإذني فأنت طالق ثم خرجت بغير الإذن طلقت طلقة وإن خرجت مرة
~~ثانية بغير الإذن وقعت طلقة أخرى وإن خرجت مرة ثالثة وقعت طلقة أخرى لأن
~~اللفظ يقتضي التكرار وإن قال إن خرجت إلى غير الحمام بغير إذني فأنت طالق
~~فخرجت إلى الحمام ثم عدلت إل غير الحمام لم يحنث لأن الخروج كان إلى الحمام
~~وإن خرجت إلى غير الحمام ثم عدلت إلى الحمام حنث بخروجها إلى غير الحمام
~~بغير الإذن وإن خرجت إلى الحمام وإلى غيره وجمعت بينهما في القصد عند
~~الخروج ففيه وجهان: أحدهما: لا يحنث لأن الحنث علقه على الخروج إلى غير
~~الحمام وهذا الخروج مشترك بين الحمام وغيره والثاني: يحنث لأنه وجد الخروج
~~إلى غير الحمام بغير الإذن وانضم إليه غيره فوجب أن يحنث كما لو قال إن
~~كلمت زيدا فأنت طالق ثم كلمت زيدا وعمرا وإن قال إن خرجت إلا بإذني فأنت
~~طالق فأذن لها ولم تعلم بالإذن ثم خرجت لم تطلق لأنه علق الخلاص من الحنث
~~بمعنى من جهته يختص به وهو الإذن وقد وجد الإذن والدليل عليه أنه يجوز لمن
~~عرفه أن يخبر به المرأة فلم يعتبر علمها فيه كما لو قال إن ms1097 خرجت قبل أن
~~أقوم فأنت طالق ثم قام ولم تعلم به.
# فصل: وإن قال لها إن خالفت أمري فأنت طالق ثم قال لها لا تكلمي أباك
~~فكلمته لم تطلق لأنها لم تخالف أمره وإنما خالفت نهيه وإن قال إن بدأتك
~~بالكلام فأنت طالق وقالت المرأة إن بدأتك بالكلام فعبدي حر فكلمها لم تطلق
~~المرأة ولم يعتق العبد لأن يمينه انحلت بيمينها بالعتق ويمينها انحلت
~~بكلامه وإن قال أنت طالق إن كلمتك وأنت طالق إن دخلت الدار طلقت لأنه كلمها
~~باليمين الثانية وإن قال أنت طالق إن كلمتك ثم أعاد ذلك طلقت لأنه كلمها
~~بالإعادة وإن قال إن كلمتك فأنت طالق فاعلمي بذلك طلقت لأنه كلمها بقوله
~~فاعلمي ذلك،
# PageV03P036
# طلقت لأنه كلمها بقول فاعلمي ذلك ومن أصحابنا من قال إن وصل الكلام
~~باليمين لم تطلق لأنه من صلة الأول.
# فصل: إذا قال لامرأته إذا كلمت رجلا فأنت طالق وإن كلمت فقيها فأنت طالق
~~وإن كلمت طويلا فأنت طالق فكلمت رجلا طويلا فقيها طلقت ثلاثا لأنه اجتمع
~~صفات الثلاثة فوقع بكل صفة طلقة.
# فصل: وإن قال إن رأيت فلانا فأنت طالق فرآه ميتا أو نائما طلقت لأنه رآه
~~وإن رآه في مرآة أو رأى ظله في الماء لم تطلق لأنه ما رآه وإنما رأى مثاله
~~وإن رآه من وراء زجاج شفاف طلقت لأنه رآه حقيقة.
# فصل: وإن كانت في ماء جار فقال لها إن خرجت منه فأنت طالق وإن وقفت فيه
~~فأنت طالق لم تطلق خرجت أو وقفت لأن الذي كانت فيه من الماء مضى بجريانه لم
~~تخرج منه ولم تقف فيه وإن كان في فيها تمرة فقال إن أكلتها فأنت طالق وإن
~~رميتها فأنت طالق وإن أمسكتها فأنت طالق فأكلت نصفها لم تطلق لأنها ما
~~أكلتها ولا رمتها ولا أمسكتها وإن كانت معه تمرة فقال إن أكلتها فأنت طالق
~~فرماها إلى تمر كثير فأكل جميعه وبقي تمرة لا يعلم أنها المحلوف عليها أو
~~غيرها لم تطلق لجواز أن تكون هي المحلوف ms1098 عليها فلم تطلق بالشك وإن أكل تمرا
~~كثيرا فقال لها إن لم تخبريني بعدد ما أكلت فأنت طالق فعدت من واحد إلى عدد
~~يعلم أن المأكول دخل فيه لم تطلق لأنها أخبرته بعدد ما أكل وإن أكلا تمرا
~~واختلط النوى فقال إن لم تميزي نوى ما أكلت من نوى ما أكلت فأنت طالق
~~فأفردت كل نواة لم تطلق لأنها ميزت وإن اتهمها بسرقة شيء فقال أنت طالق إن
~~لم تصدقيني أنك سرقت أم لا فقالت سرقت وما سرقت لم تطلق لأنها صدقته في أحد
~~الخبرين وإن قال إن سرقت مني شيئا فأنت طالق وسلم إليها كيسا فأخذت منه
~~شيئا لم تطلق لأن ذلك ليس بسرقة وإنما هو خيانة.
# فصل: وإن قال من بشرتني بقدوم زيد فهي طالق فأخبرته امرأته بقدوم زيد وهي
~~صادقة طلقت لأنها بشرته وإن كانت كاذبة لم تطلق لأن البشارة ما بشر به
~~الإنسان ولا سرور في الكذب وإن أخبرتاه بقدومه واحدة بعد واحدة وهما
~~صادقتان طلقت الأولى دون الثانية لأن المبشرة هي الأولى وإن أخبرتاه معا
~~طلقتا لاشتراكهما في البشارة وإن قال من أخبرتني بقدوم زيد فهي طالق
~~فأخبرته امرأته بقدوم زيد طلقت صادقة كانت أو كاذبة لأن الخبر يوجد مع
~~الصدق والكذب فإن أخبرته إحداهما بعد الأخرى أو أخبرتاه معا طلقتا لأن
~~الخبر وجد منهما.
# PageV03P037
# فصل: وإن قال أنت طالق إن شئت فقالت في الحال شئت طلقت وإن قالت شئت إن
~~شئت فقال شئت لم تطلق لأنه علق الطلاق على مشيئتها ولم توجد منها مشيئة
~~الطلاق وإنما وجد منها تعليق مشيئتها بمشيئته فلم يقع الطلاق كما لو قالت
~~شئت إذا طلعت الشمس وإن قال أنت طالق إن شاء زيد فقال زيد شئت طلقت وإن لم
~~يشأ زيد لم تطلق وإن شاء وهو مجنون لم تطلق لأنه لا مشيئة له وإن شاء وهو
~~سكران فعلى ما ذكرناه من طلاقه وإن شاء وهو صبي ففيه وجهان: أحدهما: تطلق
~~لأن له مشيئة ولهذا يرجع إلى مشيئة في اختيار ms1099 أحد الأبوين في الحضانة
~~والثاني: لا تطلق معه لأنه لا حكم لمشيئته في التصرفات وإن كان أخرس فأشار
~~إلى المشيئة وقع الطلاق كما يقع طلاقه إذا أشار إلى الطلاق وإن كان ناطقا
~~فخرس فأشار ففيه وجهان: أحدهما: لا يقع وهو اختيار الشيخ أبي حامد
~~الأسفرايني رحمه الله لأن مشيئته عند الطلاق كانت بالنطق والثاني: أنه يقع
~~وهو الصحيح لأنه في حال بيان المشيئة من أهل الإشارة والاعتبار بحال البيان
~~لا بما تقدم ولهذا لو كان عند الطلاق أخرس ثم صار ناطقا كانت مشيئته بالنطق
~~وإن قال أنت طالق إن شاء الحمار فهو كما لو قال أنت طالق إن طرت أو صعدت
~~إلى السماء وقد بيناه وإن قال أنت طالق لفلان أو لرضى فلان طلقت في الحال
~~لأن معناه أنت طالق ليرضى فلان كما يقول لعبده أنت حر لوجه الله أو لمرضاة
~~الله وإن قال أنت طالق لرضى فلان ثم قال أردت إن رضي فلان على سبيل الشرط
~~دين فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه يحتمل ما يدعيه وهل يقبل في الحكم فيه
~~وجهان: أحدهما: لا يقبل لأن ظاهر اللفظ يقتضي إنجاز الطلاق فلم يقبل قوله
~~في تأخيره كما لو قال أنت طالق وادعى أنه أراد إن دخلت الدار والثاني: أنه
~~يقبل لأن اللفظ يصلح للتعليل والشرط فقبل قوله في الجميع.
# فصل: وإن قال إن كلمتك أو دخلت دارك فأنت طالق طلقت بكل واحدة من الصفتين
~~وإن قال إن كلمتك أو دخلت دارك فأنت طالق لم تطلق إلا بوجودهما سواء قدم
~~الكلام أو الدخول لأن الواو تقتضي الجمع دون الترتيب وإن قال إن كلمتك
~~فدخلت دارك فأنت طالق لم تطلق إلا بوجود الكلام والدخول والتقديم للكلام
~~على الدخول لأن الفاء في العطف للترتيب فيصير كما لو قال إن كلمتك ثم دخلت
~~دارك فأنت طالق وإن قال إن كلمتك وإن دخلت دارك فأنت طالق طلقت بوجود كل
~~واحدة منها طلقة لأنه كرر حرف الشرط فوجب لكل واحدة منهما جزاء وإن قال ms1100
~~لزوجتين إن دخلتما هاتين الدارين فأنتما طالقان فدخلت إحداهما أحد الدارين
~~ودخلت الثانية الدار الأخرى ففيه وجهان: أحدهما: تطلقان لأن دخول الدارين
~~وجد منهما والثاني: لا تطلقان وهو الصحيح لأنه علق
# PageV03P038
# طلاقه بدخول الدارين فلا تطلق واحدة منهما بدخول إحدى الدارين كما لو قال
~~علق طلاق كل واحدة منهما بدخول الدارين بلفظ مفرد وإن قال إن أكلتما هذين
~~الرغيفين فأنتما طالقان فأكلت كل واحدة منهما رغيفا فعلى الوجهين.
# فصل: وإن قال أنت طالق إن ركبت إن لبست لم تطلق إلا باللبس والركوب
~~ويسميه أهل النحو اعتراض الشرط على الشرط فإن لبست ثم ركبت طلقت وإن ركبت
~~ثم لبست لم تطلق لأنه جعل اللبس شرطا في الركوب فوجب تقديمه وإن قال أنت
~~طالق إذا قمت إذا قعدت لم تطلق حتى يوجد القيام والقعود ويتقدم القعود على
~~القيام لأنه جعل القعود شرطا في القيام وإن قال إن أعطيتك إن وعدتك إن
~~سألتني فأنت طالق لم تطلق حتى يوجد السؤال ثم الوعد ثم العطية لأنه شرط في
~~العطية الوعد وشرط في الوعد السؤال وكأن معناه إن سألتني شيئا فوعدتك
~~فأعطيتك فأنت طالق وإن قال إن سألتني إن أعطيتك إن وعدتك فأنت طالق لم تطلق
~~حتى تسأل ثم يعدها لأن معناه إن سألتني فأعطيتك إن وعدتك فأنت طالق.
# فصل: وإن قال أنت طالق إن دخلت الدار بفتح الألف أو أنت طالق إن شاء الله
~~بفتح الألف وهو ممن يعرف النحو طلقت في الحال لأن معناه أنت طالق لدخولك
~~الدار أو لمشيئة الله عز وجل طلاقك وإن قال أنت طالق إذ دخلت الدار وهو ممن
~~يعرف النحو طلقت في الحال لأن إذا لما مضى.
# فصل: وإن قال إن دخلت الدار أنت طالق بحذف الفاء لم تطلق حتى تدخل الدار
~~لأن الشرط ثبت بقوله إن دخلت الدار ولهذا لو قال أنت طالق إن دخلت الدار
~~ثبت الشرط وإن لم يأت بالفاء وإن قال إن دخلت الدار فأنت طالق وقال أردت
~~إيقاع الطلاق في الحال قبل من ms1101 غير يمين لأنه إقرار على نفسه وإن قال أردت
~~أن أجعل دخولها للدار وطلاقها شرطين لعتق أو لطلاق آخر ثم سكت عن الجزاء
~~قبل قوله مع اليمين لأنه يحتمل ما يدعيه وإن قال أردت الشرط والجزاء وأقمت
~~الواو مقام الفاء قبل قوله مع اليمين لأنه يحتمل ما يدعيه وإن قال إن دخلت
~~الدار فأنت طالق وقال أردت به الطلاق في الحال قبل قوله من غير يمين لأنه
~~قرار بالطلاق وإن قال أردت تعليق الطلاق بدخول الدار قبل قوله مع يمينه
~~لأنه يحتمل ما يدعيه.
# فصل: إذا قال لزوجته وأجنبية إحداكما طالق ثم قال أردت به الأجنبية قبل
~~قوله مع اليمين وإن كانت له زوجة اسمها زينب وجارة اسمها زينب فقال زينب
~~طالق وقال أردت بها الجارة لم يقبل والفرق بينهما أن قوله إحداكما طالق
~~صريح فيهما وإنما يحمل على
# PageV03P039
# زوجته بدليل وهو أنه لا يطلق غير زوجته فإذا صرفه إلى الأجنبية فقد صرفه
~~إلى ما لا يقتضيه تصريحه فقبل منه وليس كذلك قوله زينب طالق لأنه ليس بصريح
~~في واحدة منهما وإنما يتناولها من جهة الدليل وهو الاشتراك في الاسم ثم
~~يقابل هذا الدليل دليل آخر وهو أنه لا يطلق غير زوجته فصار اللفظ في زوجته
~~أظهر فلم يقبل خلافه.
# فصل: وإن كانت له زوجتان اسم إحداهما حفصة واسم الأخرى عمرة فقال يا حفصة
~~فأجابته عمرة فقال لها أنت طالق ثم قال أردت طلاق حفصة وقع الطلاق على عمرة
~~بالمخاطبة وعلى حفصة باعترافه بأنه أراد طلاقها وإن قال ظننتها حفصة فقلت
~~أنت طالق طلقت عمرة ولم تطلق حفصة لأنه لم يخاطبها ولم يعترف بطلاقها وإن
~~رأى امرأة اسمها حفصة فقال حفصة طالق ولم يشر إلى التي رآها وقع الطلاق على
~~زوجته حفصة ولم يقبل قوله لم أردها لأن الظاهر أنه أراد طلاق زوجته ولم
~~يعارض هذا الظاهر غيره.
# فصل: إذا قال لامرأته إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا ثم قال
~~لها أنت طالق فقد اختلف أصحابنا فيه فمنهم ms1102 من قال يقع عليها طلقة بقوله أنت
~~طالق ولا يقع من الثلاث قبلها شيء كما إذا قال لها إذا انفسخ نكاحك فأنت
~~طالق قبله ثلاثا ثم ارتدت انفسخ نكاحها ولم يقع من الثلاث شيء ومنهم من
~~قال: يقع بقوله أنت طالق طلقة وطلقتان من الثلاث وهو قول أبي عبد الله
~~الختن لأنه يقع بقوله أنت طالق طلقة ويقع ما بقي بالشرط وهو طلقتان ومنهم
~~من قال لا يقع عليها بعد هذا القول طلاق وهو قول أبي العباس بن سريح وأبي
~~بكر بن الحداد المصري والشيخ أبي حامد الاسفرايني والقاضي أبي الطيب الطبري
~~وهو الصحيح عندي والدليل عليه أن إيقاع الطلاق يؤدي إلى إسقاطه لأنا إذا
~~أوقعنا عليها طلقة لزمنا أن نوقف عليها قبلها ثلاثا بحكم الشرط وإذا وقع
~~قبلها الثلاث لم تقع الطلقة وما أدى ثبوته إلى نفيه سقط ولهذا قال الشافعي
~~رحمه الله فيمن زوج عبده بحرة بألف درهم وضمن صداقها ثم باع العبد منها
~~بتلك الألف قبل الدخول أن البيع لا يصح لأن صحته تؤدي إلى إبطاله فإنه إذا
~~صح البيع انفسخ النكاح بملك الزوج وإذا انفسخ النكاح سقط المهر لأن الفسخ
~~من جهتها وإذا سقط المهر سقط الثمن لأن الثمن هو المهر وإذا سقط الثمن بطل
~~البيع فأبطل البيع حين أدى تصيحه إلى إبطاله فكذلك ههنا ويخالف الفسخ
~~بالردة فإن الفسخ لا يقع بإيقاعه وإنما تقع الردة والفسخ من موجباتها
~~والطلاق الثلاث لا ينافي الردة فصحت الردة وثبت موجبها وهو الفسخ والطلاق
~~يقع بإيقاعه والثلاث قبله تنافيه فمنع صحته فعلى هذا إن حلف على امرأته
~~بالطلاق الثلاث
# PageV03P040
# أنه لا يفعل شيئا وأراد أن يفعله ولا يحنث فقال إذا وقع على امرأتي طلاقي
~~فهي طالق قبله ثلاثا ففيه وجهان: أحدهما: يحنث فقال إذا فعل المحلوف عليه
~~لأن عقد اليمين صح فلا يملك رفعه والثاني: لا يحنث لأنه يجوز أن يعلن
~~الطلاق على صفة ثم يسقط حكمه بصفة أخرى والدليل عليه أنه إذا قال إذا حل
~~رأس الشهر فأنت ms1103 طالق ثلاثا صحت هذه الصفة ثم يملك إسقاطها بأن يقول أنت
~~طالق قبل انقضاء الشهر بيوم.
# فصل: إذا علق طلاق امرأته على صفة من يمين أو غيرها ثم بانت منه ثم
~~تزوجها قبل وجود الصفة ففيه ثلاثة أقوال: أحدها لا يعود حكم الصفة في
~~النكاح الثاني وهو اختيار المزني لأنها صفة علق عليها الطلاق قبل النكاح
~~فلم يقع بها الطلاق كما لو قال لأجنبية إن دخلت الدار فأنت طالق ثم تزوجها
~~ودخلت الدار والثاني: أنها تعود ويقع بها الطلاق وهو الصحيح لأن العقد
~~والصفة وجدا في عقد النكاح فأشبه إذا لم يتخللهما بينونة والثالث أنها إن
~~بانت بما دون الثلاث عاد حكم الصفة وإن بانت بالثلاث لم تعد لأن بالثلاث
~~انقطعت علائق الملك وبما دون الثلاث لم تنقطع علائق الملك ولهذا بنى أحد
~~العقدين على الآخر في عدد الطلاق فيما دون الثلاث ولا يبنى بعد الثلاث وإن
~~علق عتق عبده على صفة ثم باعه ثم اشتراه قبل وجود الصفة ففيه وجهان:
~~أحدهما: أن حكمه حكم الزوجة إذا بانت بما دون الثلاث لأنه يمكنه أن يشتريه
~~بعد البيع كما يمكنه أن يتزوج البائن بما دون الثلاث والثاني: أنه كالبائن
~~بالثلاث لأن علائق الملك قد زالت بالبيع كما زالت في البائن بالثلاث.
# فصل: وإن علق الطلاق على صفة ثم أبانها ووجدت الصفة في حالة البينونة
~~انحلت الصفة وإن تزوجها لم يعد حكم الصفة وكذلك إذا علق عتق عبده على صفة
~~ثم باعه ووجدت الصفة قبل أن يشتريه انحلت الصفة فإن اشتراه لم يعد حكم
~~الصفة وقال أبو سعيد الأصطخري رحمه الله لا تنحل الصفة لأن قوله إن دخلت
~~الدار فأنت طالق مقدر بالزوجة وقوله إن دخلت الدار فأنت حر مقدر بالملك لأن
~~الطلاق لا يصح في غير الزوجية والعتق لا يصح في غير ملك فيصير كما لو قال
~~إن دخلت الدار وأنت زوجتي فأنت طالق وإن دخلت الدار وأنت مملوكي فأنت حر
~~والمذهب الأول لأن اليمين إذا علقت على عين تعلقت بها ms1104 ولا نقدر فيها الملك
~~والدليل عليه أنه لو قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق والدار في ملكه
~~فباعها ثم دخلها وقع الطلاق ولا يجعل كما لو قال إن دخلت هذه الدار وهي في
~~ملكي فأنت طالق فكذلك ههنا. والله أعلم.
# PageV03P041
### | باب الشك في الطلاق واختلاف الزوجين فيه
# إذا شك الرجل هل طلق امرأته أم لا لم تطلق لأن النكاح يقين واليقين لا
~~يزال بالشك والدليل عليه ما روى عبد الله بن زيد رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سئل عن الرجل يخيل إليه أنه يجد الشيء في الصلاة فقال: "لا
~~ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا"1. والورع أن يلتزم الطلاق لقوله صلى الله
~~عليه وسلم: "دع ما يريبك إلى ما لا يريبك" 2. فإن كان بعد الدخول راجعها
~~وإن كان قبل الدخول جدد نكاحها وإن لم يكن له رغبة طلقها لتحل لغيره بيقين
~~وإن شك في عدده بنى الأمر على الأقل لما روى عبد الرحمن بن عوف أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال: "إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدرأ واحدة صلى
~~أم اثنتين فليبن على واحدة وإن لم يدر اثنتين صلى أم ثلاثا فليبن على
~~اثنتين وإن لم يدر أثلاثا صلى أم أربعا فليبن على ثلاث ويسجد سجدتين قبل أن
~~يسلم"3. فرد إلى الأقل ولأن الأقل يقين والزيادة مشكوك فيها فلا يزال
~~اليقين بالشك والورع أن يتم الأكثر فإن كان الشك الثلاث وما دونها طلقها
~~ثلاثا حتى تحل لغيره بيقين.
# فصل: وإن كانت له امرأتان فطلق إحداهما بعينها ثم نسيها أو خفيت عليه
~~عينها بأن طلقها في ظلمة أومن وراء حجاب رجع إليه في تعيينها لأنه هو
~~المطلق ولا تحل له واحدة منهما قبل أن يعين ويؤخذ بنفقتهما إلى أن يعين
~~لأنهما محبوستان عليه فإن عين الطلاق في إحداهما فكذبتاه حلف للأخرى لأن
~~المعينة لو رجع في طلاقها لم يقبل وإن قال طلقت هذه لا بل هذه طلقتا في
~~الحكم لأنه أقر بطلاق ms1105 الأولى ثم رجع إلى الثانية فقبلنا إقراره بالثانية
~~ولم يقبل رجوعه في الأولى وإن كن ثلاثا فقال طلقت هذه لا بل هذه لا بل هذه
~~طلقن جميعا وإن قال طلقت هذه أو هذه لا بل هذه طلقت الثالثة وواحدة من
~~الأوليين وأخذ بتعيينه لأنه أقر أنه طلق إحدى الأوليين ثم رجع إلى أن
~~المطلقة هي الثالثة فلزمه ما رجع إليه ولم يقبل رجوعه عما أقر به وإن قال
~~طلقت هذه لا بل هذه PageV03P042
# أو هذه طلقت الأولى وواحدة من الأخريين وإن قال طلقت هذه أو هذه وهذه أخذ
~~ببيان الطلاق في الأولى والأخريين فإن عين في الأولى بقيت الأخريان على
~~النكاح وإن قال لم أطلق الأولى طلقت الأخريان لأن الشك في الأولى والأخريين
~~فهو كما لو قال طلقت هذه أو هاتين ولا يجوز له أن يعين بالوطء فإن وطئ
~~إحداهما لم يكن ذلك تعيينا للطلاق في الأخرى فيطالب بالتعيين بالقول فأن
~~عين الطلاق في الموطوءة لزمه مهر المثل وإذا عين وجبت العدة من حين الطلاق.
# فصل: وإن طلق إحدى المرأتين بغير عينها أخذ بتعيينها ويؤخذ بنفقتهما إلى
~~أن يعين وله أن يعين الطلاق فيمن شاء منهما فإن قال هذه لا بل هذه طلقت
~~الأولى ولم تطلق الأخرى لأن تعيين الطلاق إلى اختياره وليس له أن يختار إلا
~~واحدة فإذا اختار إحداهما لم يبق له اختيار وهل له أن يعين الطلاق بالوطء
~~ففيه وجهان: أحدهما: لا يعين بالوطء وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة لأن
~~إحداهما محرمة بالطلاق فلم تتعين بالوطء كما لو طلق إحداهما بعينها ثم
~~أشكلت فعلى هذا يؤخذ بعد الوطء بالتعيين بالقول فإن عين الطلاق في الموطوءة
~~لزمه المهر والثاني: يتعين وهو قول أبي إسحاق واختيار المزني وهو الصحيح
~~لأنه اختيار شهوة والوطء قد دل على الشهوة وفي وقت العدة وجهان: أحدهما: من
~~حين يلفظ بالطلاق لأنه وقت وقوع الطلاق والثاني: من حين التعيين وهو قول
~~أبي علي ابن أبي هريرة رحمه الله لأنه وقت تعيين الطلاق. ms1106
# فصل: وإن ماتت الزوجات قبل التعيين وبقي الزوج وقف من مال كل واحدة منهما
~~نصف الزوج فإن كان قد طلق إحداهما بعينها فعين الطلاق في إحداهما أخذ من
~~تركة الأخرى ما يخصه وإن كذبه ورثتها فالقول قوله مع يمينه وإن كان قد طلق
~~إحداهما بغير عينها فعين الطلاق في إحداهما دفع إليه من مال الأخرى ما يخصه
~~وإن كذبه ورثتها فالقول قوله من غير يمين لأن هذا اختيار شهوة وقد اختار ما
~~اشتهى وإن مات الزوج بقيت الزوجتان وقف لهما من ماله نصيب زوجة إلى أن
~~يصطلحا لأنه قد ثبت إرث إحداهما بيقين وليست إحداهما بأولى من الأخرى فوجب
~~أن يوقف إلى أن يصطلحا لأنه قد ثبت إرث إحداهما بيقين فإن قال وارث الزوج
~~أنا أعرف الزوجة منهما ففيه قولان: أحدهما: يرجع إليه لأنه لما قام مقامه
~~في استلحاق النسب قام مقامه في تعيين الزوجة والثاني: لا يرجع إليه لأن كل
~~واحدة منهما زوجة في الظاهر وفي الجوع إلى بيانه إسقاط وارث مشارك والوارث
~~لا يملك إسقاط من يشاركه في الميراث واختلف أصحابنا في
# PageV03P043
# موضع القولين فقال أبو إسحاق القولان فيمن عين طلاقها ثم أشكلت وفيمن طلق
~~إحداهما من غير تعيين ومنهم من قال القولان فيمن عين طلاقها ثم أشكلت لأنه
~~إخبار فجاز أن يخبر الوارث عن الموروث وأما إذا طلق إحداهما من غير تعيين
~~فإنه لا يرجع إلى الوارث قولا واحدا لأنه اختيار شهوة فلم يقم الوارث فيه
~~مقام الموروث كما لو أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة ومات قبل أن يختا أربعا
~~منهن.
# فصل: وإن طلق إحدى زوجتيه ثم ماتت إحداهما ثم مات الزوج قبل البيان عزل
~~من تركة الميتة قبله ميراث زوج لجواز أن تكون هي الزوجة ويعزل من تركة
~~الزوج ميراث زوجة لجواز أن تكون الباقية زوجة فإن قال ورث الزوج الميتة
~~قبله مطلقة فلا ميراث لي منها والباقية زوجة فلها الميراث معي قبل لأنه
~~إقرار على نفسه بما يضره فإن قال الميتة هي الزوجة فلي ms1107 الميراث من تركتها
~~والباقية هي المطلقة فلا ميراث لها معي فإن صدق على ذلك حمل الأمر على ما
~~قال فإن كذب بأن قال وارث الميتة إنها هي المطلقة فلا ميراث لك منها وقالت
~~الباقية أنا الزوجة فلي معك الميراث ففيه قولان: أحدهما: يرجع إلى بيان
~~الوارث فيحلف لورثة الميتة أنه لا يعلم أنه طلقها ويستحق من تركتها ميراث
~~الزوج ويحلف للباقية أنه طلقها ويسقط ميراثها من الزوج والثاني: لا يرجع
~~إلى بيان الوارث فيجعل ما عزل من ميراث الميتة موقوفا حتى يصطلح عليه وارث
~~الزوج ووارث الزوجة وما عزل من ميراث الزوج موقوفا حتى تصطلح عليه الباقية
~~ووارث الزوج.
# فصل: وإن كانت له زوجتان حفصة وعمرة فقال يا حفصة إن كان أول ولد تلدينه
~~ذكرا فعمرة طالق وإن كان أنثى فأنت طالق فولدت ذكرا وأنثى واحدا بعد واحد
~~وأشكل المتقدم منهما طلقت إحداهما بعينها وحكمها حكم من طلق إحدى امرأتين
~~بعينها ثم أشكلت عليه وقد بيناه.
# فصل: وإن رأى طائرا فقال إن كان هذا الطائر غرابا فنسائي طوالق وإن كان
~~حماما فإمائي حرائر ولم يعرف لم تطلق النساء ولم تعتق الإماء لجواز أن يكون
~~الطائر غيرهما والأصل بقاء الملك والزوجية فلا يزل بالشك وإن قال إن كان
~~هذا غرابا فنسائي طوالق وإن كان غير غراب فإمائي حرائر ولم يعرف منع من
~~التصرف في الإماء والنساء لأنه تحقق زوال الملك في أحدهما: فصار كما لو طلق
~~إحدى المرأتين ثم أشكلت ويؤخذ بنفقة الجميع إلى أن يعين لأن الجمع في حبسه
~~ويرجع في البيان إليه لأنه يرجع إليه في أصل الطلاق والعتق فكذلك في تعيينه
~~فإن امتنع من التعيين مع العلم به حبس حتى يعين،
# PageV03P044
# وإن لم يعلم لم يحبس ووقف الأمر إلى أن يتبين وإن مات قبل البيان فهل
~~يرجع إلى الورثة ففيه وجهان: أحدهما: يرجع إليهم لأنهم قائمون مقامه
~~والثاني: لا يرجع لأنهم لا يملكون الطلاق فلم يرجع إليهم في البيان ومتى
~~تعذر في البيان أقرع بين النساء والإماء فإن ms1108 خرجت القرعة على الإماء عتقن
~~وبقي النساء على الزوجية وإن خرجت القرعة على النساء رق الإماء ولم تطلق
~~النساء وقال أبو ثور: تطلق النساء بالقرعة كما تعتق الإماء وهذا خطأ لأن
~~القرعة لها مدخل في العتق دون الطلاق ولهذا لو طلق إحدى نسائه لم تطلق
~~بالقرعة ولو أعتق أحد عبيده بالقرعة فدخلت القرعة في العتق دون الطلاق كما
~~يدخل المشاهد والمرأتان في السرقة لإثبات المال دون القطع ويثبت للنساء
~~الميراث لأنه لم يثبت بالقرعة ما يسقط الإرث.
# فصل: وإن طار طائر فقال رجل إن كان هذا الطائر غرابا فعبدي حر وقال الآخر
~~إن لم يكن غرابا فعبدي حر ولم يعرف الطائر لم يعتق واحد من العبدين لأنا
~~نشك في عتق كل واحد منهما ولا يزال يقين الملك بالشك وإن اشترى أحد الرجلين
~~عبد الآخر علق عليه لأن إمساكه للعبد إقرار بحرية عبد الآخر فإذا ملكه عتق
~~عليه كما لو شهد بعتق عبد ثم اشتراه.
# فصل: إذا اختلف الزوجان فادعت المرأة على الزوج أنه طلقها وأنكر الزوج
~~فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل بقاء النكاح وعدم الطلاق وإن اختلفا في
~~عدده فادعت المرأة أنه طلقها ثلاثا وقال الزوج طلقتها طلقة فالقول قول
~~الزوج مع يمينه لأن الأصل عدم ما زاد على طلقة.
# فصل: وإن خيرها ثم اختلفا فقالت المرأة اخترت وقال الزوج ما اخترت فالقول
~~قول الزوج مع يمينه لأن الأصل عدم الاختيار وبقاء النكاح وإن اختلفا في
~~النية فقال الزوج ما نويت وقالت المرأة نويت ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول
~~أبي سعيد الإصطخري رحمه الله أن القول قول الزوج لأن الأصل عدم النية وبقاء
~~النكاح فصار كما لو اختلفا في الاختيار والثاني: وهو الصحيح أن القول قول
~~المرأة والفرق بينه وبين الاختلاف في الاختيار أن الاختيار يمكن إقامة
~~البينة عليه فكان القول فيه قوله كما لو علق طلاقه بدخول الدار فادعت أنها
~~أنكرت وأنكر الزوج والنية لا يمكن إقامة البينة عليها فكان القول قولها كما
~~لو علق الطلاق على حيضها ms1109 فادعت أنها حاضت وأنكر.
# فصل: وإن قال لها أنت طالق أنت طالق أنت طالق وادعى أنه أراد التأكيد
~~وادعت المرأة أنه أراد الاستئناف فالقول قوله مع يمينه لأنه اعترف بنيته
~~وإن قال الزوج أردت
# PageV03P045
# الاستئناف وقالت المرأة أردت التأكيد فالقول قول الزوج لما ذكرناه ولا
~~يمين عليه لأن اليمين تعرض ليخاف فيرجع ولو رجع لم يقبل رجوعه فلم يكن لعرض
~~اليمين معنى.
# فصل: وإن قال أنت طالق في الشهر الماضي وادعى أنه أراد من زوج غيره في
~~نكاح قبله وأنكرت المرأة أن يكون قبله نكاح أو طلاق لم يقبل قول الزوج في
~~الحكم حتى يقيم البينة على النكاح والطلاق فإن صدقته المرأة على ذلك لكنها
~~أنكرت أنه أراد ذلك فالقول قوله مع يمينه فإن قال أردت أنها طالق في الشهر
~~الماضي بطلاق كنت طلقتها في هذا النكاح وكذبته المرأة فالقول قوله مع يمينه
~~والفرق بينه وبين المسألة قبلها أن هناك يريد أن يرفع الطلاق وههنا لا يرفع
~~الطلاق وإنما ينقله من حال إلى حال.
# فصل: وإن قال إن كان هذا الطائر غرابا فنسائي طوالق وإن لم يكن غرابا
~~فإمائي حرائر ثم قال كان هذا الطائر غرابا طلقت النساء فإن كذبه الإماء حلف
~~لهن فإن حلف ثبت رقهن وإن نكل ردت اليمين عليهن فإن حلفن ثبت طلاق النساء
~~بإقراره وعتق الإماء بنكوله ويمينهن فإن صدقنه ولم يطلبن إحلافه ففيه
~~وجهان: أحدهما: يحلف لما في العتق من حق لله عز وجل والثاني: لا يحلف لأنه
~~لما أسقط العتق بتصديقهن سقط اليمين بترك مطالبتهن وإن قال كان هذا الطائر
~~غير غراب عتق الإماء فإن كذبته النساء حلف لهن وإن نكل عن اليمين ردت عليهن
~~فإن حلفن ثبت عتق الإماء بإقراره وطلاق النساء بيمينهن ونكوله.
# PageV03P046
### | باب الرجعة
# إذا طلق الحر امرأته طلقة أو طلقتين أو طلق العبد امرأته بعد الدخول طلقة
~~فله أن يراجعها قبل انتهاء العدة لقوله عز وجل: {وإذا طلقتم النساء فبلغن
~~أجلهن فأمسكوهن بمعروف} [البقرة: 231] والمراد به إذا قاربن أجلهن وروى ms1110 ابن
~~عباس رضي الله عنه عن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم طلق
~~حفصة وراجعها وروى ابن عمر رضي الله عنه أنه طلق امرأته وهي حائض فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعمر: "مر ابنك فليراجعها فإن انقضت العدة لم
~~يملك رجعها". لقوله عز وجل: {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن
~~ينكحن أزواجهن} [البقرة: 232] فلو ملك رجعتها لما نهى الأولياء عن عضلهن عن
~~النكاح فإن طلقها قبل الدخول لم يملك الرجعة لقوله عز وجل: {وإذا طلقتم
~~النساء فبلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف} فدلت الرجعة على
~~الأجل فدل على أنها لا تجوز من غير أجل والمطلقة قبل الدخول لا عدة عليها
~~لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل
~~أن تمسوهن فما لكم عليهن
# PageV03P046
# من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] .
# فصل: ويجوز أن يطلق الرجعية ويلاعنها ويولي منها ويظاهر منها لأن الزوجية
~~باقية وهل له أن يخالعها ففيه قولان: قال في الأم: يجوز لبقاء النكاح وقال
~~في الإملاء لا يجوز لأن الخلع للتحريم وهي محرمة فإن مات أحدهما: ورثه
~~الآخر لبقاء الزوجية إلى الموت ولا يجوز أن يستمتع بها لأنها معتدة فلا
~~يجوز وطؤها كالمختلعة فإن وطئها ولم يراجعها حتى انقضت عدتها لزمه المهر
~~لأنه وطء في ملك قد تشعث فصار كوطء الشبهة وإن راجعها بعد الوطء فقد قال في
~~الرجعة عليه المهر وقال في المرتد: إذا وطئ امرإته في العدة ثم أسلم أنه لا
~~مهر عليه واختلف أصحابنا فيه فنقل أبو سعيد الإصطخري الجواب في كل واحدة
~~منهما إلى الأخرى وجعلهما على قولين أحدهما: يجب المهر لأنه وطء في نكاح قد
~~تشعث والثاني: لا يجب لأن بالرجعة والإسلام قد زال التشعث فصار كما لو لم
~~تطلق ولم يرتد وحمل أبو عباس وأبو إسحاق المسألتين على ظاهرهما فقالا في
~~الرجعة: يجب المهر وفي المرتد لا يجب لأن بالإسلام صار كأن لم يرتد
~~وبالرجعة لا يصير كأن لم تطلق لأن ما ms1111 وقع من الطلاق لم يرتفع ولأن أمر
~~المرتد مراعى فإذا رجع إلى الإسلام تبينا أن النكاح بحاله ولهذا لوطلق وقف
~~طلاقه فإن أسلم حكم بوقوعه وإن لم يسلم لم يحكم بوقوعه فاختلف أمرها في
~~المهر بين أن يرجع إلى الإسلام وبين أن لا يرجع وأمر الرجعية غير مراعى
~~ولهذا لو طلق لم يقف طلاقه على الرجعة فلم يختلف أمرها في المهر بين أن
~~يراجع وبين أن لا يراجع فإذا وطئها وجب عليها العدة لأنه كوطء الشبهة ويدخل
~~فيه بقية العدة الأولى لأنهما من واحد.
# فصل: وتصح الرجعة من غير رضاها لقوله عز وجل: {وبعولتهن أحق بردهن في
~~ذلك} [البقرة: 228] ولا تصح الرجعة إلا بالقول فإن وطئها لم تكن ذلك رجعة
~~لاستباحة بضع مقصود يصح بالقول فلم يصح بالفعل مع القدرة على القول كالنكاح
~~وإن قال راجعتك أو ارتجعتك صح لأنه وردت به السنة وهو قوله صلى الله عليه
~~وسلم: "مر ابنك فليراجعها". فإن قال رددتك صح لأنه ورد به القرآن وهو قوله
~~عز وجل: {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك} وإن قال أمسكتك ففيه وجهان: أحدهما:
~~وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه يصح لأنه ورد به القرآن وهو قوله عز وجل:
~~{فأمسكوهن بمعروف} والثاني: أنه لا يصح لأنه إذا صح به النكاح وهو ابتداء
~~الإباحة فلأن تصح به الرجعة وهو إصلاح لما تشعث منه
# PageV03P047
# أولى والثاني: لا يصح لأنه صريح في النكاح ولا يجوز أن يكون صريحا في حكم
~~آخر من النكاح كالطلاق لما كان صريحا في الطلاق لم يجز أن يكون صريحا في
~~الظهار وإن قال راجعتك للمحبة وقال أردت به مراجعتك لمحبتي لك صح وإن قال
~~راجعتك لهوانك وقال أردت به أني راجعتك لأهينك بالرجعة صح لأنه أتى بلفظ
~~الرجعة وبين سبب الرجعة وإن قال لم أرد الرجعة وإنما أردت أني كنت أحبك قبل
~~النكاح أو كنت أهينك قبل النكاح فرددتك بالرجعة إلى المحبة التي كانت قبل
~~النكاح أو الإهانة التي كانت قبل النكاح قبل قوله لأنه يحتمل ما ms1112 يدعيه.
# فصل: وهل يجب الإشهاد عليها فيه قولان: أحدهما: يجب لقوله عز وجل:
~~{أمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2]
~~ولأنه استباحة بضع مقصود فلم يصح من غير إشهاد كالنكاح والثاني: أنه مستحب
~~لأنه لا يفتقر إلى الولي فلم يفتقر إلى الإشهاد كالبيع.
# فصل: ولا يجوز تعليقها على شرط فإن قال راجعتك إن شئت فقالت شئت لم يصح
~~لأنه استباحة بضع فلم يصح تعليقه على شرط كالنكاح ولا يصح في حال الردة
~~وقال المزني إنه موقوف فإن أسلمت صح كما يقف الطلاق والنكاح على الإسلام
~~وهذا خطأ لأنه استباحة بضع فلم يصح مع الردة كالنكاح ويخالف الطلاق فإنه
~~يجوز تعليقه على الشرط والرجعة لا يصح تعليقها على الشرط وأما النكاح فإنه
~~يقف فسخه على الإسلام وأما عقده فلا يقف والرجعة كالعقد فيجب أن لا تقف على
~~الإسلام.
# فصل: وإن اختلف الزوجان فقال الزوج راجعتك وأنكرت المرأة فإن كان ذلك قبل
~~انقضاء العدة فالقول قول الزوج لأنه يملك الرجعة فقبل إقراره فيها كما يقبل
~~قوله في طلاقها حين ملك الطلاق وإن كان بعد انقضاء العدة فالقول قولها لأن
~~الأصل عدم الرجعة ووقوع البينونة وإن اختلفا في الإصابة فقال الزوج أصبتك
~~فلي الرجعة وأنكرت المرأة فالقول قولها لأن الأصل عدم الإصابة ووقوع
~~الفرقة.
# فصل: فإن طلقها طلقة رجعية وغاب الزوج وانقضت العدة وتزوجت ثم قدم الزوج
~~وادعى أنه راجعها قبل انقضاء العدة فله أن يخاصم الزوج الثاني وله أن يخاصم
~~الزوجة فإن بدأ بالزوج نظرت فإن صدقه سقط حقه من النكاح ولا تسلم المرأة
~~إليه لأن إقراره يقبل على نفسه دونها وإن كذبه فالقول قوله مع يمينه لأن
~~الأصل عدم الرجعة فإن حلف سقط دعوى الأول وإن نكل ردت اليمين عليه فإن حلف
~~وقلنا إن يمينه مع نكول المدعى عليه كالبينة حكمنا بأنه لم يكن بينهما نكاح
~~فإن كان قبل الدخول لم يلزمه
# PageV03P048
# شيء وإن كان بعد الدخول لزمه مهر المثل وإن قلنا إنه كالإقرار لم يقبل
~~إقراره في ms1113 إسقاط حقها فإن دخل بها لزمه المسمى وإن لم يدخل بها لزمه نصف
~~المسمى ولا تسلم المرأة إلى الزوج الأول على القولين لأنا جعلناه كالبينة
~~أو كالإقرار في حقه ومن حقها وإن بدأ بخصومة الزوجة فصدقته لم تسلم إليه
~~لأنه لا يقبل إقرارها على الثاني كما لا يقبل إقراره عليها ويلزمها المهر
~~لأنها أقرت أنها حالت بينه وبين بضعها فإن زال حق الثاني بطلاق أو فسخ أو
~~وفاة ردت إلى الأول لأن المنع لحق الثاني وقد زال وإن كذبته فالقول قولها
~~وهل تحلف على ذلك ففيه وجهان: أحدهما: لا تحلف لأن اليمين تعرض عليها لتخاف
~~فتقر وأقرت لم يقبل إقراره فلم يكن في تحليفها فائدة والثاني: تحلف لأن في
~~تحليفها فائدة وهو أنها ربما أقرت فيلزمها المهر وإن حلفت سقط دعواه وإن
~~نكلت ردت اليمين عليه فإذا حلف حكم له بالمهر.
# فصل: إذا تزوجت الرجعية في عدتها وحبلت من الزوج ووضعت وشرعت في إتمام
~~العدة من الأول وراجعها صحت الرجعة لأنه راجعها في عدته فإن راجعها قبل
~~الوضع ففيه وجهان: أحدهما: لا يصح لأنها في عدة من غيره فلم يملك بضعها
~~والثاني: يصح بما بقي عليها من عدته لأن حكم الزوجية باق وإنما حرمت لعارض
~~فصار كما لو أحرمت.
# فصل: إذا طلق الحر امرأته ثلاثا أو طلق العبد امرأته طلقتين حرمت عليه
~~ولا يحل له نكاحها حتى تنكح زوجا غيره ويطأها والدليل قوله عز وجل: {فإن
~~طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] وروت عائشة رضي
~~الله عنها أن رفاعة القرظي طلق امرأته بت طلاقها فتزوجها عبد الرحمن بن
~~الزبير فجاء النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله: إني كنت عند
~~رفاعة وطلقني ثلاث تطليقات فتزوجني عبد الرحمن بن الزبير وإنه والله ما معه
~~يا رسول الله إلا مثل هذه الهدبة فتبسم رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال:
~~"لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة لا والله حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك"
~~1. ولا تحل ms1114 إلا بالوطء في الفرج فإن وطئها فيما دون الفرج أو وطئها في
~~الموضع المكروه لم تحل لأن PageV03P049
# النبي صلى الله عليه وسلم علق على ذوق العسيلة وذلك لا يحصل إلا بالوطء
~~في الفرج وأدنى الوطء أن يغيب الحشف في الفرج لأن أحكام الوطء تتعلق به ولا
~~تتعلق بما دونه فإن أولج الحشفة في الفرج من غير انتشار لم تحل لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم علق الحكم بذوق العسيلة وذلك لا يحصل من غير انتشار وإن
~~كان بعض الذكر مقطوعا فعلى ما ذكرناه في الرد بالعيب في النكاح وإن كان
~~مسلولا أحل بوطئه لأنه في الوطء كالفحل وأقوى منه ولم يفقد إلا الإنزال
~~وذلك غير معتبر في الإحلال وإن كان مراهقا أحل لأنه كالبالغ في الوطء وإن
~~وطئت وهي نائمة أو مجنونة أو استدخلت هي ذكر الزوج وهو نائم أو مجنون أو
~~وجدها على فراشه فظنها غيرها فوطئها حلت لأنه وطء صادف النكاح.
# فصل: فإن رآها رجل أجنبي فظنها زوجته فوطئها أو كانت أمة فوطئها مولاها
~~لم تحل لقوله عز وجل: {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] وإن وطئها للزوج
~~في نكاح فاسد كالنكاح بلا ولي ولا شهود أوفي نكاح شرط فيه أنه إذا أحلها
~~للزوج الأول فلا نكاح بينهما ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يحلها لأنه وطء في
~~نكاح غير صحيح فلم تحل كوطء الشبهة والثاني: أنه يحلها لما روى عبد الله أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لعن الله المحلل والمحلل له" 1. فسماه
~~محللا ولأنه وطء في نكاح فأشبه الوطء في النكاح الصحيح.
# فصل: وإن كانت المطلقة أمة فملكها الزوج قبل أن ينكحها زوجا غيره فالمذهب
~~أنها لا تحل لقوله عز وجل: {فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} ولأن
~~الفرج لا يجوز أن يكون محرما عليه من وجه مباحا من وجه ومن أصحابنا من قال
~~يحل وطؤها لأن الطلاق يختص بالزوجية فآثر التحريم في الزوجية.
# فصل: وإن طلق امرأته ثلاثا وتفرقا ثم ادعت المرأة أنها ms1115 تزوجت بزوج أحلها
~~جاز له أن يتزوجها لآنها مؤتمنة فيما تدعيه من الإباحة فإن وقع في نفسه
~~أنها كاذبة فالأولى أن لا يتزوجها احتياطا.
# فصل: وإن تزوجت المطلقة ثلاثا بزوج وادعت عليه أنه أصابها وأنكر الزوج لم
~~يقبل قولها على الزوج الثاني في الإصابة ويقبل قولها في الإباحة للزوج
~~الأول لأنها تدعي على الزوج الثاني حقا وهو استقرار المهر ولا تدعي على
~~الأول شيئا وإنما تخبره عن أمر هي فيه مؤتمنة فقبل وإن كذبها الزوج الأول
~~فيما تدعيه على الثاني من الإصابة ثم رجع PageV03P050
# فصدقها جاز له أن يتزوجها لأنه قد لا يعلم أنه أصابها ثم يعلم بعد ذلك
~~وإن ادعت على الثاني أنه طلقها وأنكر الثاني لم يجز للأول نكاحها لأنه إذا
~~لم يثبت الطلاق فهي باقية على نكاح الثاني فلا يحل للأول نكاحها ويخالف إذا
~~اختلفا في الإصابة بعد الطلاق لأنه ليس لأحد حق في بضعها فقبل قولها.
# فصل: إذا عادت المطلقة ثلاثا إلى الأول بشروط إباحة ملك عليها ثلاث
~~تطليقات لأنه قد استوفى ما كان يملك من الطلاق الثلاث فوجب أن يستأنف
~~الثلاث فإن طلقها طلقة أو طلقتين فتزوجت بزوج آخر فوطئها ثم أبانها رجعت
~~إلى الأول بما بقي من عدد الطلاق لأنها عادت قبل استيفاء العدد فرجعت بما
~~بقي كما لو رجعت قبل أن تنكح زوجا غيره.
# PageV03P051
### | كتاب الإيلاء
# يصح الإيلاء من كل زوج بالغ عاقل قادر على الوطء لقوله عز وجل: {للذين
~~يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226] وأما الصبي والمجنون فلا
~~يصح الإيلاء منهما لقوله صلى الله عليه وسلم: "رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي
~~حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق". لأنه قول يختص
~~بالزوجية فلم يصح من الصبي والمجنون كالطلاق وأما من لا يقدر على الوطء فأن
~~كان بسبب يزول كالمريض والمحبوس صح إيلاؤه وإن كان بسبب لا يزول كالمجبوب
~~والأشل ففيه وجهان: أحدهما: يصح إيلاؤه لأن من صح إيلاؤه إذا كان قادرا على
~~الوطء صح إيلاؤه إذا ms1116 لم يقدر كالمريض والمحبوس والثاني: قاله في الأم لا
~~يصح إيلاؤه لأنه يمين على ترك ما لا يقدر عليه بحال فلم يصح كما لو حلف لا
~~يصعد للسماء ولأن القصد بالإيلاء أن يمنع نفسه من الجماع باليمين وذلك لا
~~يصح ممن لا يقدر عليه لأنه ممنوع من غير يمين ويخالف المريض والمحبوس
~~لأنهما يقدران عليه إذا زال المرض والحبس فصح منهما المنع باليمين والمجبوب
~~والأشل لا يقدران بحال.
# فصل: ولا يصح الإيلاء إلا بالله عز وجل وهل يصح بالطلاق والعتاق والصوم
~~والصلاة وصدقة المال فيه قولان: قال في القديم: لا يصح لأنه يمين بغير الله
~~عز وجل فلم يصح به الإيلاء كاليمين بالنبي صلى الله عليه وسلم والكعبة وقال
~~في الجديد: يصح وهو الصحيح لأنه يمين يلزمه بالحنث فيها حق فصح به الإيلاء
~~كاليمين بالله عز وجل فإذا قلنا بهذا فقال إن وطئتك فعبدي حر فهو مول وإن
~~قال إن وطئتك فلله علي أن أعتق رقبة فهو مول وإن قال إن وطئتك فأنت طالق أو
~~امرأتي الأخرى طالق فهو مول وإن قال إن وطئتك فعلي أن أطلقك أو أطلق امرأتي
~~الأخرى لم يكن موليا لأنه لا يلزمه بالوطء شيء وإن قال إن وطئتك فأنت زانية
~~لم يكن موليا لأنه لا يلزمه بالوطء حق لأنه لا يصير بوطئها قاذفا لأن القذف
~~لا يتعلق بالشرط لأنه لا يجوز أن تصير زانية بوطء الزوج كما لا تصير زانية
~~بطلوع الشمس وإذا لم يصر قاذفا لم يلزمه بالوطء حق فلم يجز أن يكون موليا
~~وإن قال إن وطئتك فلله علي صوم هذا الشهر لم يكن موليا لأن المولي هو الذي
~~يلزمه بالوطء بعد أربعة أشهر حق أو يلحقه ضرر وهذا يقدر على وطئها بعد
~~أربعة أشهر
# PageV03P052
# من غير ضرر يلحقه ولا حق يلزمه لأن صوم شهر مضى لا يلزمه كما لو قال إن
~~وطئتك فعلي صوم أمس وإن قال إن وطئتك فسالم حر عن ظهاري وهو مظاهر فهو مول
~~وقال المزني لا يصير موليا ms1117 لأن ما وجب عليه لا يتعين بالنذر كما لو قال: إن
~~وطئتك فعلي أن أصوم اليوم الذي علي من قضاء رمضان في يوم الاثنين وهذا خطأ
~~لأنه يلزمه بالوطء حق وهو إعتاق هذا العبد وأما الصوم فقد حكى أبو علي ابن
~~أبي هريرة فيه وجها آخر أنه يتعين بالنذر كالعتق والذي عليه أكثر أصحابنا
~~وهو المنصوص في الأم أنه لا يتعين والفرق بينهما أن الصوم الواجب لا تتفاضل
~~فيه الأيام والرقاب كتفاضل أثمانها وإن قال إن وطئتك فعبدي حر عن ظهاري إن
~~ظاهرت لم يكن موليا في الحال لأنه يمكنه أن يطأها في الحال ولا يلزمه شيء
~~لأنه يقف العتق بعد الوطء على شرط آخر فهو كما لو قال إن وطئتك ودخلت الدار
~~فعبدي حر وإن ظاهر منها قبل الوطء صار موليا لأنه لا يمكنه أن يطأها في مدة
~~الإيلاء إلا بحق يلزمه فصار كما لو قال إن وطئتك فعبدي حر.
# فصل: ولا يصح الإيلاء إلا على ترك الوطء في الفرج فإن قال والله لا وطئتك
~~في الدبر لم يكن موليا لأن الإيلاء هو اليمين التي يمتنع بها نفسه من
~~الجماع والوطء في الدبر ممنوع منه من غير يمين ولأن الإيلاء هو اليمين التي
~~يقصد بها الإضرار بترك الوطء والوطء الذي يلحق الضرر بتركه هو الوطء في
~~الفرج وإن قال والله لا وطئتك فيما دون الفرج لم يكن موليا لأنه لا ضرر في
~~ترك الوطء فيما دون الفرج.
# فصل: وإن قال والله لا أنيكك في الفرج أو والله لا أغيب ذكري في فرجك أو
~~والله لا أقتضك بذكري وهي بكر فهو مول في الظاهر والباطن لأنه صريح في
~~الوطء في الفرج وإن قال والله لا جامعتك أولا وطئتك فهو مول في الحكم لأن
~~إطلاقه في العرف يقتضي الوطء في الفرج وإن قال أردت بالوطء وطء القدم
~~وبالجماع الاجتماع بالجسم دين فيه لأنه يحتمل ما يدعيه وإن قال والله لا
~~أقتضك ولم يقل بذكري ففيه وجهان: أحدهما: أنه صريح كالقسم الأول ms1118 والثاني:
~~أنه صريح في الحكم كالقسم الثاني لآنه يحتمل الاقتضاض بغير ذكره وإن قال
~~والله لا دخلت عليك أولا يجتمع رأسي ورأسك أولا جمعني وإياك بيت فهو كناية
~~فإن نوى به الوطء في الفرج فهو مول وإن لم تكن له نية فليس بمول لأنه يحتمل
~~الجماع وغيره فلم يحمل على الجماع من غير نية كالكنايات في الطلاق وإن قال
~~والله لا باشرتك أو لامستك أولا أفضي إليك ففيه قولان: قال في
# PageV03P053
# القديم هو مول لأنه ورد القرآن بهذه الألفاظ والمراد بها الوطء فإن نوى
~~به غير الوطء دين لأنه يحتمل ما يدعيه وقال في الجديد: لا يكون موليا إلا
~~بالنية لأنه مشترك بين الوطء وغيره فلم يحمل على الوطء من غير نية كقوله لا
~~أجتمع رأسي ورأسك واختلف أصحابنا في قوله لا أصيبك أولا لمستك أولا غشيتك
~~أولا باضعتك فمنهم من قال هو كقوله لا باشرتك أولا مسستك فيكون على قولين
~~ومنهم من قال هو كقوله لا أجتمع رأسي ورأسك فإن نوى به الوطء في الفرج فهو
~~مول وإن لم يكن له نية فليس بمول وإن قال والله لا غيبت الحشفة في الفرج
~~فهو مول لأن تغييب ما دون الحشفة ليس بجماع ولا يتعلق به أحكام الجماع فصار
~~كما لو قال والله لا وطئتك وإن قال والله لا جامعتك إلا جماع سوء فإذا أراد
~~به لا جامعتك إلا في الدبر أو فيما دون الفرج فهو مول لأنه منع نفسه من
~~الجماع في الفرج في مدة الإيلاء وإن أراد به لا جامعتك إلا جماعا ضعيفا لم
~~يكن موليا لأن الجماع الضعيف كالقوي في الحكم فكذلك في الإيلاء.
# فصل: ولا يصح الإيلاء إلا في مدة تزيد على أربعة أشهر حرا كان الزوج أو
~~عبدا حرة كانت الزوجة أو أمة فإن آلى على ما دون أربعة أشهر لم يكن موليا
~~لقوله عز وجل: {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226] فدل
~~على أنه لا يصير بما دونه موليا ولأن الضرر لا يتحقق ms1119 بترك الوطء فيما دون
~~أربعة أشهر والدليل عليه ما روي أن عمر رضي الله عنه كان يطوف ليلة في
~~المدينة فسمع امرأة تقول:
# ألا طال هذا الليل وازور جانبه ... وليس إلى جنبي حليل ألاعبه
# والله لولا الله لا شيء غيره ... لزعزع من هذا السرير جوانبه
# مخافة ربي والحياء يكفني ... وأكرم بعلي أن تنال مراكبه
# سأل عمر رضي الله عنه النساء كم تصبر المرأة عن الزوج فقلن شهرين وفي
# PageV03P054
# الثالث يقل الصبر وفي الرابع يفقد الصبر فكتب عمر إلى امرأة الأجناد أن
~~لا تحبسوا الرجل عن امرأته أكثر من أربعة أشهر وإن آلى على أربعة أشهر لم
~~يكن موليا لأن المطالبة بالفيئة أو الطلاق بعد أربعة أشهر فإذا آلى على
~~أربعة أشهر لم يبق بعدها إيلاء فلا تصح المطالبة من غير إيلاء.
# فصل: وإن قال والله لا وطئتك فهو مول لأنه يقتضي التأبيد وإن قال والله
~~لا وطئتك مدة أو والله ليطولن عهدك بجماعي فإن أراد مدة تزيد على أربعة
~~أشهر فهو مول وإن لم يكن له نية لم يكن موليا لأنه يقع على القليل والكثير
~~فلا يجعل موليا من غير نية وإن قال والله لا وطئتك خمسة أشهر فإذا مضت
~~فوالله لا وطئتك سنة فهما إيلان في زمانين لا يدخل أحدهما: في الآخر فيكون
~~موليا في كل واحد منهما لا يتعلق أحدهما: بالآخر في حكم من أحكام الإيلاء
~~وإذا تقضى حكم أحدهما: بقي حكم الآخر لأنه أقر كل واحد منهما في زمان
~~فانقرد كل واحد منهما عن الآخر في الحكم وإن قال والله لا وطئتك خمسة أشهر
~~ثم قال والله لا وطئتك سنة دخلت المدة الأولى في الثانية كما إذا قال له
~~علي مائة ثم قال له علي ألف دخلت المائة في الألف فيكون إيلاء واحدا إلى
~~سنة بيمين فيضرب لهما مدة يوم واحدة ويوقف لهما وقفا واحدا فإن وطئ بعد
~~الخمسة الأشهر حنث في يمين واحد فيجب عليه كفارة واحدة وإن وطئ في الخمسة
~~الأشهر حنث في يمينين فيجب ms1120 عليه في أحد القولين كفارة وفي الثاني كفارتان
~~وإن قال والله لا وطئتك أربعة أشهر فإن مضت فوالله لا وطئتك أربعة أشهر
~~ففيه وجهان: أحدهما: وهو الصحيح أنه ليس بمول لأن كل واحد من الزمانين أقل
~~من مدة الإيلاء والثاني: أنه مول لأنه منع نفسه من وطئها ثمانية أشهر فصار
~~كما لو جمعها في يمين واحدة.
# فصل: وإن قال إن وطئتك فوالله لا وطئتك ففيه قولان: قال في القديم يكون
~~موليا في الحال لأن المولى هو الذي يمتنع من الوطء خوف الضرر وهذا يمتنع من
~~الوطء خوفا من أن يطأها فيصير موليا فعلى هذا إذا وطئها صار موليا وذلك ضرر
~~وقال في الجديد: لا يكون موليا في الحال لأنه يمكنه أن يطأها في غير ضرر
~~يلحقه في الحال فلم يكن موليا فعلى هذا إذا وطئها صار موليا لأنه يبقى يمين
~~يمنع الوطء على التأبيد وإن قال والله لا وطئتك في السنة إلا مرة صار موليا
~~في قوله القديم ولا يكون موليا في الحال في قوله الجديد فإن وطئها نظرت فإن
~~لم يبق من السنة أكثر من أربعة أشهر لم يكن موليا وإن بقي أكثر من أربعة
~~أشهر صار موليا.
# فصل: وإن علق الإيلاء على شرط يستحيل وجوده بأن يقول والله لا وطئتك حتى
# PageV03P055
# تصعدي إلى السماء أو تصافحي الثريا فهو مول لأن معناه لا وطئتك أبدا وإن
~~علق على ما لا يتيقن أنه لا يوجد إلا بعد أربعة أشهر مثل أن يقول والله لا
~~وطئتك إلى يوم القيامة أو إلى أن أخرج من بغداد إلى الصين وأعود فهو مول
~~لأن القيامة لا تقوم إلا في مدة تزيد على أربعة أشهر لأن شرائطها تتقدمها
~~ويتيقن أنه لا يقدر أن يخرج من بغداد إلى الصين ويخرج إلا في مدة تزيد على
~~أربعة أشهر وإن علق على شرط الغالب على الظن أنه لا يوجد إلا في الزيادة
~~على أربعة أشهر مثل أن يقول والله لا وطئتك حتى يخرج الدجال أو حتى يجيء
~~زيد ms1121 من خراسان ومن عادة زيد أن لا يجيء إلا مع الحاج وقد بقي على وقت عادته
~~زيادة عن أربعة أشهر فهو مول لأن الظاهر أنه لا يوجد شيء من ذلك إلا في مدة
~~تزيد على أربعة أشهر وإن علق على أمر يتيقن وجوده قبل أربعة أشهر مثل أن
~~يقول والله لا وطئتك حتى يذبل هذا البقل أو يجف هذا الثوب فليس بمول لأنا
~~نتيقن أن ذلك يوجد قبل أربعة أشهر وإن علقه على الأمر الغالب على الظن أنه
~~يوجد قبل أربعة أشهر مثل أن يقول والله لا وطئتك حتى يجيء زيد من القرية
~~وعادته أنه يجيء في كل جمعة لصلاة الجمعة أو لحمل الحطب لم يكن موليا لأن
~~الظاهر أنه يوجد قبل مدة الإيلاء وإن جاز أن يتأخر لعارض وإن قال والله لا
~~وطئتك حتى أموت أو تموتي فهو مول لأن الظاهر بقاؤهما وإن قال والله لا
~~وطئتك حتى يموت فلان فهو مول ومن أصحابنا من قال ليس بمول والصحيح هو الأول
~~لأن الظاهر بقاؤه ولأنه لو قال إن وطئتك فعبدي حر كان موليا على قوله
~~الجديد وإن جاز أن يموت العبد قبل أربعة أشهر.
# فصل: وإن قال والله لا وطئتك في هذا البيت لم يكن موليا لأنه يمكنه أن
~~يطأها من غير حنث ولأنه لا ضرر عليها في ترك الوطء في بيت يعينه وإن قال
~~والله لا وطئتك إلا برضاك لم يكن موليا لما ذكرناه من التعليلين وإن قال
~~والله لا وطئتك إن شئت فقالت في الحال شئت كان موليا وإن أخرت الجواب لم
~~يكن موليا على ما ذكرناه في الطلاق.
# فصل: وإن قال لأربع نسوة والله لا وطئتكن لم يصر موليا حتى يطأ ثلاثا
~~منهن لأنه يمكنه أن يطأ ثلاثا منهن من غير حنث فلم يكن موليا وإن وطئ ثلاثا
~~منهن صار موليا من الرابعة لأنه لا يمكنه وطؤها إلا بحنث ويكون ابتداء
~~المدة من الوقت الذي تعين فيه الإيلاء وإن طلق ثلاثا منهن كان الإيلاء
~~موقوفا في ms1122 الرابعة لا يتعين فيها لأنه يقدر على
# PageV03P056
# وطئها من غير حنث ولا يسقط منها لأنه قد يطأ الثلاث المطلقات بنكاح أو
~~سفاح فيتعين الإيلاء في الرابعة لأنه يحنث بوطئها والوطء المحظور كالمباح
~~في الحنث ولهذا قال في الأم: ولو قال والله لا وطئتك وفلانة الأجنبية لم
~~يكن موليا من امرأته حتى يطأ الأجنبية وإن ماتت من الأربع واحدة سقط
~~الإيلاء في الباقيات لأنه قد فات الحنث في الباقيات لأن الوطء في الميتة قد
~~فات ولأن الإيلاء على الوطء وإطلاق الوطء لا يدخل فيه وطء الميتة ويدخل فيه
~~الوطء المحرم وإن قال لأربع نسوة والله لا وطئت واحدة منكن وهو يريد كلهن
~~صار موليا في الحال لأنه يحنث بوطء كل واحدة منهن ويكون ابتداء المدة من
~~حين اليمين فأيتهن طالبت وقف لها فإن طلقها وجاءت الثانية وقف لها فإن
~~طلقها وجاءت الثالثة وقف لها فإن طلقها وجاءت الرابعة وقف لها فإن طالبت
~~الأولى فوطئها حنث وسقط الإيلاء فيمن بقي لأنه لا يحنث بوطئهن بعد حنثه
~~بوطء الأولى وإن طلق الأولى ووطئ الثانية سقط الإيلاء في الثالثة والرابعة
~~وإن طلق الأولى والثانية: ووطئ الثالثة سقط الإيلاء في الرابعة وحدها وإن
~~قال والله لا وطئت واحدة منكن وأراد واحدة بعينها تعين الإيلاء فيها دون ما
~~سواها ويرجع في التعيين إلى بيانه لأنه لا يعرف إلا من جهته فإن عين واحدة
~~وصدقته الباقيات تعين فيها وإن كذبه الباقيات حلف لهن فإن نكل حلفن وثبت
~~فيهن حكم الإيلاء بنكوله وإيمانهن وإن قال والله لا وطئت واحدة منكن وهو
~~يريد واحدة لا بعينها فله أن يعين فيمن شاء ويؤخذ بالتعيين إذا طلبن ذلك
~~فإذا عين في واحدة منهن لم يكن للباقيات مطالبة وفي ابتداء المدة وجهان:
~~أحدهما: من وقت اليمين والآخر من وقت التعيين كما قلنا في العدة في الطلاق
~~إذا أوقعه في إحداهن لا بعينها ثم عينه في واحدة منهن وإن قال والله لا
~~أصبت كل واحدة منكن فهو مول من كل واحدة منهن وابتداء ms1123 المدة من حين اليمين
~~فإن وطئ واحدة منهن حنث ولم يسقط الإيلاء في الباقيات لأنه يحنث بوطء كل
~~واحدة منهن.
# فصل: وإن كانت له امرأتان فقال لإحداهما: والله لا أصبتك ثم قال للأخرى
~~أشركتك معها لم يصر موليا من الثانية لأن اليمين بالله عز وجل لا يصح إلا
~~بلفظ صريح من اسم أوصفة والتشريك بينهما كناية فلم يصح بها اليمين بالله عز
~~وجل وإن قال لإحداهما إن أصبتك فأنت طالق ثم قال للأخرى أشركتك معها ونوى
~~صار موليا لأن الطلاق يصح بالكناية.
# فصل: وإذا صح الإيلاء لم يطالب بشيء قبل أربعة أشهر لقوله عز وجل: {للذين
~~يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} وابتداء المدة من حين اليمين لأنها ثبتت
~~بالنص
# PageV03P057
# والإجماع فلم تفتقر إلى الحاكم كمدة العقد فإن آلى منها وهناك عذر يمنع
~~من الوطء نظرت فإن كان لمعنى في الزوجة بأن كانت صغيرة أو مريضة أو ناشزة
~~أو مجنونة أو محرمة أو صائمة عن فرض أو معتكفة عن فرض لم تحسب المدة وإن
~~طرأ شيء من هذه الأعذار في أثناء المدة انقطعت المدة لأن المدة إنما نظرت
~~لامتناع الزوج من الوطء وليس في هذه الأحوال من جهته امتناع فإن زالت هذه
~~الأعذار استؤنفت المدة لأن من شأن هذه المدة أن تكون متوالية فإذا انقطعت
~~استؤنفت كصوم الشهرين المتتابعين فإن كانت حائضا حسبت المدة فإن طرأ الحيض
~~في أثنائها لم تنقطع لأن الحيض عذر معتاد لا ينفك منه فلو قلنا إنه يمنع
~~الاحتساب اتصل الضرر وسقط حكم الإيلاء ولهذا لا يقلع التتابع في صوم
~~الشهرين المتتابعين وإن كانت نفساء ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحتسب المدة
~~لأنه كالحيض في الأحكام فكذلك في الإيلاء والثاني: لا يحتسب وإذا طرأ قطع
~~لأنه عذر نادر فهو كسائر الأعذار وإن كان العذر لمعنى في الزوج بأن كان
~~مريضا أو مجنونا أو غائبا أو مجبوبا أو محرما أو صائما عن فرض أو معتكفا عن
~~فرض حسبت المدة فأن طرأ شيء من هذه الأعذار في أثناء المدة ms1124 لم تنقطع لأن
~~الامتناع من جهته والزوجية باقية فحسبت المدة عليه وإن آلى في حال الردة
~~أوفي عدة الرجعية لم تحتسب المدة وإن طرأت الردة أو الطلاق الرجعي في أثناء
~~المدة انقطعت لأن النكاح قد تشعث بالطلاق والردة فلم يكن للامتناع حكم وإن
~~أسلم بعد الردة أو راجع بعد الطلاق وبقيت مدة التربص استؤنفت لمدة لما
~~ذكرناه.
# فصل: إذا طلقها في مدة التربص انقطعت المدة ولم يسقط الإيلاء فإن راجعها
~~وقد بقيت مدة التربص استؤنفت المدة فإن وطئها حنث في اليمين وسقط الإيلاء
~~لأنه أزال الضرر وإن وطئها وهي نائمة أو مجنونة حنث في يمينه وسقط الإيلاء
~~وإن استدخلت ذكره وهو نائم لم يحنث في يمينه لارتفاع القلم عنه وهل يسقط
~~حقها؟ فيه وجهان: أحدهما: يسقط لأنها وصلت إلى حقها والثاني: لا يسقط لأن
~~حقها في فعله لا في فعلها وإن وطئها وهو مجنون لم يحنث لارتفاع القلم عنه
~~وهل يسقط حقها ففيه وجهان: أحدهما: يسقط وهو الظاهر من المذهب لأنها قد
~~وصلت منه إلى حقها وإن لم يقصد فسقط حقها كما لو وطئها وهو يظن أنها امرأة
~~أخرى والثاني: وهو قول المزني أنه لا يسقط حقها لأنه لا يحنث به فلم يسقط
~~به الإيلاء.
# فصل: وإن وطئها وهناك مانع من إحرام أو صوم أو حيض سقط به حقها من
~~الإيلاء لأنها وصلت منه إلى حقها وإن كان بمحرم.
# PageV03P058
# فصل: وإن لم يطلقها ولم يطأها حتى انقضت المدة نظرت فإن لم يكن عذر يمنع
~~الوطء ثبت لها المطالبة بالفيئة أو الطلاق لقوله عز وجل: {للذين يؤلون من
~~نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم وإن عزموا الطلاق فإن
~~الله سميع عليم} [البقرة: 226 - 227] وإن كانت الزوجة أمة لم يجز للمولى
~~المطالبة وإن كانت مجنونة لم يكن ثوابها المطالبة لأن المطالبة بالطلاق أو
~~الفيئة طريقها الشهوة فلا يقوم الولي فيه مقامها والمستحب أن يقول له في
~~المجنونة اتق الله في حقها فإما أن تفيء إليها أو تطلقها وإن ms1125 ثبت لها
~~المطالبة فعفت عنها الزوجة جاز لها أن ترجع وتطالب لأنها إنما ثبت لها
~~المطالبة لدفع الضرر بترك الوطء وذلك يتجدد مع الأحوال فجاز لها الرجوع كما
~~لو أعسر بالنفقة فعفت عن المطالبة بالفسخ وإن طولب بالفيئة فقال أمهلوني
~~ففيه قولان: أحدهما: يمهل ثلاثة أيام لأنه قريب والدليل عليه قوله عز وجل:
~~{ولا تمسوها بسوء فيأخذكم عذاب قريب فعقروها فقال تمتعوا في داركم ثلاثة
~~أيام ذلك وعد غير مكذوب} [هود: 64 - 65] ولهذا قدر به الخيار في البيع
~~والثاني: يمهل قدر ما يحتاج إليه للتأهب للوطء فإن كان ناعسا أمهل إلى أن
~~ينام وإن كان جائعا أمهل إلى أن يأكل وإن كان شبعانا أمهل إلى أن يخف وإن
~~كان صائما أمهل إلى أن يفطر لأنه حق حمل عليه وهو قادر على أدائه فلم يمهل
~~أكثر من قدر الحاجة كالين الحال.
# فصل: وإن وطئها في الفرج فقد أوفاها حقها ويسقط الإيلاء وأدناه أن تغيب
~~الحشفة في الفرج لأن أحكام الوطء تتعلق به وإن وطئها في الموضع المكروه أو
~~وطئها فيما دون الفرج لم يعتد به لأن الضرر لا يزول إلا بالوطء في الفرج
~~فإن وطئها في الفرج فإن كانت اليمين بالله تعالى فهل تلزمه الكفارة فيه
~~قولان: قال في القديم: لا تلزمه لقوله عز وجل: {فإن فاءوا فإن الله غفور
~~رحيم} فعلق المغفرة بالفيئة فدل على أنه استغنى عن الكفارة وقال في الجديد:
~~تلزمه الكفارة وهو الصحيح لقوله صلى الله عليه وسلم: "من حلف على يمين فرأى
~~غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير وليكفر عن يمينه" 1. ولأنه حلف بالله
~~تعالى وحنث فلزمته الكفارة كما لو حلف على ترك صلاة فصلاها واختلف أصحابنا
~~في موضع القولين فمنهم من قال القولان فيمن جامع وقت المطالبة فأما إذا وطئ
~~في مدة PageV03P059
# التربص فإنه يجب عليه الكفارة قولا واحدا لأن بعد المطالبة الفيئة واجبة
~~فلا يجب بها كفارة كالحلق عند التحلل ومنهم من قال القولان في الحالين
~~ويخالف كفارة الحج فإنها تجب بالمحظور والحلق ms1126 المحظور وهو الحلق في حال
~~الإحرام وأما الحلق عند التحلل فهو نسك وليس كذلك كفارة اليمين فإنها تجب
~~بالحنث والحنث الواجب كالحنث المحظور في إيجاب الكفارة وإن كان الإيلاء على
~~عتق وقع بنفس الوطء لأنه عتق معلق على شرط فوقع وجوده وإن كان على نذر عتق
~~أو نذر صوم أو صلاة أو التصدق بمال فهو بالخيار بين أن يفي بما نذر وبين أن
~~يكفر كفارة يمين لأنه نذر نذرا على وجه اللجاج والغضب فيخير فيه بين
~~الكفارة وبين الوفاء بما نذر وإن كان الإيلاء على الطلاق الثلاث طلقت ثلاثا
~~لأنه طلاق معلق على شرط فوقع بوجوده وهل يمنع من الوطء أم لا ففيه وجهان:
~~أحدهما: وهو قول أبي علي بن خيران أنه يمنع من وطئها لأنها تطلق قبل أن
~~ينزع فمنع منه كما يمنع في شهر رمضان أن يجامع وهو يخشى أن يطلع الفجر قبل
~~أن ينزع والثاني: وهو المذهب أنه لا يمنع لأن الإيلاج صادف النكاح والذي
~~يصادف غير النكاح هو النزع وذلك ترك الوطء وما تعلق التحريم بفعله لا يتعلق
~~بتركه ولهذا لو قال لرجل ادخل داري ولا تقم فيها جاز أن يدخل ثم يخرج وإن
~~كان الخروج في حالة الحظر وأما مسألة الصوم فقد ذكر بعض أصحابنا أنها على
~~وجهين: أحدهما: أنه لا يمنع فلا فرق بينها وبين مسألتنا فعلى هذا لا يزيد
~~على تغييب الحشفة في الفرج ثم ينزع فإذا زاد على ذلك أو استدام لم يجب عليه
~~الحد لأنه وطء اجتمع فيه التحليل والتحريم فلم يجب به الحد وهل يجب به
~~المهر؟ فيه وجهان: أحدهما: يجب كما تجب الكفارة على الصائم إذا أولج قبل
~~الفجر واستدام بعد طلوعه والثاني: لا يجب لأن ابتداء الوطء يتعلق به المهر
~~الواجب بالنكاح لأن المهر في مقابلة كل وطء يوجد في النكاح وقد تكون مفوضة
~~فيجب عليه المهر بتغييب الحشفة فلو أوجبنا بالاستدامة مهرا أدى إلى إيجاب
~~مهرين بإيلاج واحد وليس كذلك الكفارة فإنها لا تتعلق بابتداء الجماع فلا ms1127
~~يؤدي إيجابها في الاستدامة إلى إيجاب كفارتين بإيلاج واحد وإن نزع ثم أولج
~~نظرت فإن كانا جاهلين بالتحريم بأن اعتقدا أن الطلاق لا يقع إلا باستكمال
~~الوطء لم يجب عليهما الحد للشبهة فلهذا يجب المهر وإن كانا عالمين بالتحريم
~~ففي الحد وجهان: أحدهما: أنه يجب لأنه إيلاج مستأنف محرم من غير شبهة فوجب
~~به الحد كالإيلاج في الأجنبية فعلى هذا لا يجب المهر لأنها
# PageV03P060
# زانية والثاني: لا يجب الحد لأن الإيلاجات وطء واحد فإذا لم يجب في أوله
~~لم يجب في إتمامه فعلى هذا يجب لها المهر وإن علم الزوج بالتحريم وجهلت
~~الزوجة أو علمت ولم تقدر على دفعه لم يجب عليها الحد ويجب لها المهر وفي
~~وجوب الحد على الزوج وجهان وإن كان الزوج جاهلا بالتحريم وهي عالمة ففي
~~وجوب الحد عليها وجهان: أحدهما: يجب فعلى هذا لا يجب لها المهر والثاني: لا
~~يجب فعلى هذا يجب لها المهر.
# فصل: وإن طلق فقد سقط حكم الإيلاء وبقيت اليمين فإن امتنع ولم يف ولم
~~يطلق ففيه قولان: قال في القديم: لا يطلق عليه الحاكم لقوله صلي الله عليه
~~وسلم: "الطلاق لمن أخذ بالساق" 1. ولأن ما خير فيه الزوج بين أمرين لم يقم
~~الحاكم فيه مقامه في الاختيار كما لو أسلم وتحته أختان فعلى هذا يحبس حتى
~~يطلق أو يفيء كما يحبس إذا امتنع من اختيار إحدى الأختين وقال في الجديد:
~~يطلق الحاكم عليه لأن ما دخلت النيابة فيه وتعين مستحقه وامتنع من هو عليه
~~قام الحاكم فيه مقامه كقضاء الدين فعلى هذا يطلق عليه طلقة وتكون رجعية
~~وقال أبو ثور: تقع طلقة بائنة لأنها فرقة لدفع الضرر لفقد الوطء فكانت
~~بائنة كفرقة العنين وهذا خطأ لأنه طلاق صادف مدخولا بها من غير عوض ولا
~~استيفاء عدد فكان رجعيا كالطلاق من غير إيلاء ويخالف فرقة العنين فإن تلك
~~الفرقى فسخ وهذا طلاق فإذا وقع الطلاق ولم يراجع حتى بانت ثم تزوجها والمدة
~~باقية فهل يعود الإيلاء على ما ذكرناه في عود ms1128 اليمين في النكاح الثاني؟ فإن
~~قلنا يعود فإن كانت المدة باقية استؤنفت مدة الإيلاء ثم طولب بعد انقضائها
~~بالفيئة أو الطلاق فإن راجعها والمدة باقية استؤنفت المدة وطولب بالفيئة أو
~~الطلاق وعلى هذا إلى أن يستوفي الثلاث فإن عادت إليه بعد استيفاء الثلاث
~~والمدة باقية فهل يعود الإيلاء على قولين.
# فصل: وإن انقضت المدة وهناك عذر يمنع الوطء نظرت فإن كان لمعنى فيها
~~كالمرض والجنون الذي لا يخاف منه أو الإغماء الذي لا تمييز معه أو الحبس في
~~موضع لا يصل إليه أو الإحرام أو الصوم الواجب أو الحيض أو النفاس لم يطالب
~~لأن المطالبة تكون مع الاستحقاق وهي لا تستحق الوطء في هذه الأحوال فلم تجز
~~المطالبة فيه وإن كان العذر من جهته نظرت فإن كان مغلوبا على عقله لم يطالب
~~لأنه لا يصلح للخطاب ولا يصلح منه جواب فإن كان مريضا مرضا يمنع الوطء أو
~~حبس بغير حق حبسا يمنع الوصول إليه طولب أن يفيء فيئة المعذور بلسانه وهو
~~أن يقول لست أقدر على الوطء ولو PageV03P061
# قدرت لفعلت فإذا قدرت فعلت وقال أبو ثور: لا يلزمه الفيئة باللسان لأن
~~الضرر بترك الوطء لا يزول بالفيئة باللسان وهذا خطأ لأن القصد بالفيئة ترك
~~ما قصد إليه من الأضرار وقد ترك القصد إلى الإضرار بما أتى به من الاعتذار
~~ولأن القول مع العذر يقوم مقام الفعل عند القدرة ولهذا نقول إن إشهاد
~~الشفيع على طلب الشفعة في حال الغيبة يقوم مقام الطلب في حال الحضور في
~~إثبات الشفعة وإذا فاء باللسان ثم قدر طولب بالوطء لأنه تأخر بعذر فإذا زال
~~العذر طولب به.
# فصل: وإن انقضت المدة وهو غائب فإن كان الطريق آمنا فلها أن توكل من
~~يطالبه بالمسير إليها أو بحملها إليه أو بالطلاق وإن كان الطريق غير آمن
~~فاء فيئة معذور إلى أن يقدر فإن لم يفعل أخذ بالطلاق.
# فصل: وإن انقضت المدة وهو محرم قيل له إن وطئت فسد إحرامك وإن لم تطأ
~~أخذت بالطلاق فإن طلقها ms1129 سقط حكم الإيلاء وإن وطئها فقد أوفاها حقها وفسد
~~نسكه وإن لم يطأ ولم يطلق ففيه وجهان: أحدهما: يقتنع منه بفيئة معذور إلى
~~أن يتحلل لأنه غير قادر على الوطء فأشبه بالمريض والمحبوس والثاني: لا
~~يقتنع منه وهو ظاهر النص لأنه امتنع من الوطء بسبب من جهته.
# فصل: وإن انقضت المدة وهو مظاهر قيل له إن وطئت قبل التفكير أثمت للظهار
~~وإن لم تطأ أخذت بالطلاق فإن فقال أمهلوني حتى أشتري رقبة أكفر بها أمهل
~~ثلاثة أيام وإن قال أمهلوني حتى أكفر بالصيام لم يمهل لأن مدة الصيام تطول
~~وإن أراد أن يطأها قبل أن يكفر وقالت المرأة لا أمكنك من الوطء لأني محرمة
~~عليك فقد ذكر الشيخ أبو حامد الإسفرايني رحمه الله أنه ليس لها أن تمتنع
~~فإن امتنعت سقط حقها من المطالبة كما نقول فيمن له دين على رجل فأحضر مالا
~~فامتنع صاحب الحق من أخذه وقال لا آخذه لأنه مغصوب أن يلزمه أن يأخذه أو
~~يبرئه من الدين وعندي أن لها أن تمتنع لأنه وطء محرم فجاز لها أن تمتنع منه
~~كوطء الرجعية ويخالف صاحب الدين فإنه يدعي أنه مغصوب والذي عليه الدين يدعي
~~أنه ماله والظاهر معه فإن اليد تدل على الملك وليس كذلك وطء المظاهر منها
~~فإنهما متفقان على تحريمه فنظيره من المال أن يتفقا على أنه مغصوب فلا يجبر
~~صاحب الدين على أخذه.
# فصل: وإن انقضت المدة فادعى أنه عاجز ولم يكن قد عرف حاله أنه عنين وقادر
~~ففيه وجهان: أحدهما: وهو ظاهر النص أنه يقبل قوله لأن التعنين من العيوب
~~التي لا يقف
# PageV03P062
# عليها غيره فقبل قوله فيه مع اليمين فإن حلف طولب بفيئة معذور أو يطلق
~~والوجه الثاني أنه لا يقبل قوله لأنه متهم فعلى هذا يؤخذ بالطلاق.
# فصل: وإن آلى المجبوب وقلنا أنه يصح إيلاؤه أو الى وهو صحيح الذكر وانقضت
~~المدة وهو مجبوب فاء فيئة معذور وهو أن يقول لو قدرت فعلت فإن لم يفيء أخذ
~~بالطلاق.
# فصل: وإن اختلف ms1130 الزوجان في انقضاء المدة فادعت المرأة انقضاءها وأنكر
~~الزوج فالقول قول الزوج لأن الأصل أنها لم تنقض ولأن هذا اختلاف في وقت
~~الإيلاء فكان القول فيه قوله وإن اختلفا في الإصابة فادعى الزوج أنه أصابها
~~وأنكرت المرأة فعلى ما ذكرناه في العنين.
# PageV03P063
### | كتاب الظهار
### | مدخل
# ...
# كتاب الظهار
# الظهار محرم لقوله عز وجل: {الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم
~~إن أمهاتهم إلا اللائي ولدنهم وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا}
~~[المجادلة: 2] ويصح ذلك من كل زوج مكلف لقوله عز وجل: {والذين يظاهرون من
~~نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] ولأنه قول يختص به
~~النكاح فصح من كل زوج مكلف كالطلاق ولا يصح من السيد في أمته لقوله عز وجل:
~~{والذين يظاهرون من نسائهم} فخص به الأزواج ولأن الظهار كان طلاقا في
~~النساء في الجاهلية فنسخ حكمه وبقي محله.
# فصل: وإن قالت أنت علي كظهر أمي فهو ظهار وإن قال أنت علي كظهر جدتي فهو
~~ظهار لأن الجدة من الأمهات ولأنها كالأم في التحريم وإن قال أنت علي كظهر
~~أبي لم يكن ظهارا لأنه ليس بمحل الاستمتاع فلم يصر بالتشبيه به مظاهرا
~~كالبهيمة وإن قال أنت علي كظهر أختي أو عمتي ففيه قولان: قال في القديم:
~~ليس بظهار لأن الله تعالى نص على الأمهات وهن الأصل في التحريم وغيرهن فرع
~~لهن ودونهن فلم يلحقن بهن في الظهار وقال في الجديد: هو ظهار وهو الصحيح
~~لأنها محرمة بالقرابة على التأبيد فأشبهت الأم وإن شبهها بمحرم من غير ذوات
~~المحارم نظرت فإن كانت امرأة حلت له ثم حرمت عليه كالملاعنة والأم من
~~الرضاع وحليلة الأب بعد ولادته أو محرمة تحل له في الثاني كأخت زوجته
~~وخالتها وعمتها لم يكن ظهارا لأنهن دون الأم في التحريم وإن لم تحل له قط
~~ولا تحل له في الثاني كحليلة الأب قبل ولادته فعلى القولين في ذوات
~~المحارم.
# فصل: وإن قال أنت عندي أو أنت مني أو أنت معي كظهر أمي فهو ظهار لأنه ms1131
~~يفيد ما يفيد قوله أنت علي كظهر أمي وإن شبهها بعضو من أعضاء الأم غير
~~الظهر بأن قال
# PageV03P064
# أنت علي كفرج أمي أو كيدها أو كرأسها فالمنصوص أنه ظهار ومن أصحابنا من
~~جعلها علي قولين قياسا على من شبهها بذات رحم محرم منه غير الأم والصحيح
~~أنه ظهار قولا واحدا لأن غير الظهر كالظهر في التحريم وغير الأم دون الأم
~~في التحريم وإن قال أنت علي كبدن أمي فهو ظهار لأنه يدخل الظهر فيه وإن قال
~~أنت علي كروح أمي ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أنه ظهار لأنه يعبر به عن الجملة
~~والثاني: أنه كناية لأنه يحتمل أنها كالروح في الكرامة فلم يكن ظهارا من
~~غير نية والثالث وهو قول علي ابن أبي هريرة أنه ليس بصريح ولا كناية لأن
~~الروح ليس من الأعيان التي يقع بها التشبيه وإن شبه عضوا من زوجته بظهر أمه
~~بأن قال رأسك أو يدك علي كظهر أمي فهو ظهار لأنه قول يوجب تحريم الزوجة
~~فجاز تعليقه علي يدها ورأسها كالطلاق وعلى قول ذلك القائل يجب أن يكون ههنا
~~قول آخر أنه ليس بظهار.
# فصل: وإن قال أنت علي كأمي أو مثل أمي لم يكن ظهارا إلا بالنية لأنه
~~يحتمل أنها كالأم في التحريم أوفي الكرامة فلم يجعل ظهارا من غير نية
~~كالكنايات في الطلاق.
# فصل: وإن قال أنت طالق ونوى به الظهار لم يكن ظهارا وإن قال أنت علي كظهر
~~أمي ونوى به الطلاق لم يكن طلاقا لأن كل واحد منهما صريح في موجبه في
~~الزوجية فلا ينصرف عن موجبه بالنية وإن قال أنت طالق كظهر أمي ولم ينو شيئا
~~وقع الطلاق بقوله أنت طالق ويلغى قوله كظهر أمي لأنه ليس معه ما يصير به
~~ظهارا وهو قوله أنت علي أو مني أو معي أو عندي فيصير كما لو قال ابتداء
~~كظهر أمي وإن قال أردت أنت طالق طلاقا يحرم كما يحرم الظهار وقع الطلاق
~~وكان قوله كظهر أمي تأكيدا وإن قال أردت أنت طالق ms1132 وأنت علي كظهر أمي فإن
~~كان الطلاق رجعيا صار مطلقا ومظاهرا وإن كان بائنا وقع الطلاق ولم يصح
~~الظهار لأن الظهار يلحق الرجعية ولا يلحق البائن وإن قال أنت علي حرام كظهر
~~أمي ولم ينو شيئا فهو ظهار لأنه أتى بصريحه وأكده بلفظ التحريم وإن نوى به
~~الطلاق فقد أكد الربيع أنه طلاق وروى في بعض نسخ المزني أنه ظهار وبه قال
~~بعض أصحابنا لأن ذكر الظهار قرينة ظاهرة ونية الطلاق قرينة خفية فقدمت
~~القرينة الظاهرة على القرينة الخفية والصحيح أنه طلاق وأما الظهار فهو غلط
~~وقع في بعض النسخ لأن التحريم كناية في الطلاق والكناية مع النية كالصريح
~~فصار كما لو قال أنت طالق كظهر أمي وإن أردت الطلاق والظهار فإن كان الطلاق
~~رجعيا صار مطلقا ومظاهرا وإن كان الطلاق بائنا صح الطلاق ولم يصح الظهار
~~لما ذكرناه فيما تقدم وعلى مذهب ذلك القائل هو مظاهر لأن القرينة الظاهرة
~~مقدمة وإن قال أردت تحريم عينها وجبت كفارة يمين وعلى قول ذلك القائل هو
~~مظاهر.
# PageV03P065
# فصل: ويصح الظهار مؤقتا وهو أن يقول أنت علي كظهر أمي يوما أو شهرا نص
~~عليه في الأم وقال في اختلاف العراقيين لا يصير مظاهرا لأنه لو شبهها بمن
~~تحرم إلى وقت لم يصر مظاهرا فكذلك إذا شبهها بأمه إلى وقت والصحيح هو الأول
~~لما روى سلمة بن صخر قال: كنت امرأ أصيب من النساء ما لا يصيب غيري فلما
~~دخل شهر رمضان خفت أن أصيب من امرأتي شيئا يتتابع بي حتى أصبحت فظاهرت منها
~~حتى ينسلخ رمضان فبينما هي تحدثني ذات ليلة وتكشف لي منها شيء فلم ألبث أن
~~نزوت عليها فانطلقت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبرته فقال: "حرر
~~رقبة". ولأن الحكم إنما تعلق بالظهار لقوله المنكر والزور وذلك موجود في
~~المؤقت.
# فصل: ويجوز تعليقه بشرط كدخول الدار ومشيئة زيد لأنه قول يوجب تحريم
~~الزوجة فجاز تعليقه بالشرط كالطلاق وإن قال إن تظاهرت من فلانة فأنت علي
~~كظهر أمي فتزوج فلانة ms1133 وتظاهر منها صار مظاهرا من الزوجة لأنه قد وجد شرط
~~ظهارها وإن قال إن تظاهرت من فلانة الأجنبية فأنت علي كظهر أمي ثم تزوج
~~فلانة وظاهر منها ففيه وجهان: أحدهما: لا يصير مظاهرا من الزوجة لأنه شرط
~~أن يظاهر من الأجنبية والشرط لم يوجد فصار كما لو قال إن تظاهرت من ثلاثة
~~وهي أجنبية فأنت علي كظهر أمي ثم تزوجها وظاهر منها والثاني: يصير مظاهرا
~~لأنه علق ظهارها بعينها ووصفها بصفة والحكم إذا تعلق بعين على صفة كانت
~~الصفة تعريفا لا شرطا كما لو قال والله لا دخلت دار زيد هذه فباعها زيد ثم
~~دخلها فإنه يحنث وإن لم تكن ملك زيد.
# فصل: وإن قالت الزوجة لزوجها أنت علي كظهر أبي أو أنا عليك كظهر أمك لم
~~يلزمها شيء لأنه قول يوجب تحريما في الزوجية يملك الزوج رفعه فاختص به
~~الرجل كالطلاق.
# فصل: وإذا صح الظهار ووجد العود وجبت الكفارة لقوله عز وجل: {والذين
~~يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] والعود
~~هو أن
# PageV03P066
# يمسكها بعد الظهار زمانا يمكنه أن يطلقها فلم يفعل وإن ماتت المرأة عقيب
~~الظهار أو طلقها عقيب الظهار لم تجب الكفارة والدليل على أن العود ما
~~ذكرناه هو أن تشبيهها بالأم يقتضي أن لا يمسكها فإذا أمسكها عاد فيما قال
~~فإذا ماتت أو طلقها عقيب الظهار لو يوجد العود فيما قال.
# فصل: وإن تظاهر من رجعية لم يصر عائدا قبل الرجعة لأنه لا يوجد الإمساك
~~وهي تجري إلى البينونة فإن راجعها فهل تكون الرجعة عودا أم لا فيه قولان:
~~قال في الإملاء: لا تكون عودا حتى يمسكها بعد الرجعة لأن العود استدامة
~~الإمساك والرجعة ابتداء استباحة فلم تكن عودا وقال في الأم: هو عود لأن
~~العود هو الإمساك وقد سمى الله عز وجل الرجعة إمساكا فقال: {فإمساك بمعروف
~~أو تسريح بإحسان} ولأنه إذا حصل العود باستدامة الإمساك فلأن يحصل بابتداء
~~الاستباحة أولى وإن بانت منه ثم تزوجها فهل يعود الظهار أم لا على ms1134 الأقوال
~~التي مضت في الطلاق فإذا قلنا أنه يعود فهل يكون النكاح عودا فيه وجهان:
~~الصحيح لا بناء عن القولين في الرجعة وإن ظاهر الكافر من امرأته وأسلمت
~~المرأة عقيب الظهار فإن كان قبل الدخول لم تجب الكفارة لأنه لم يوجد العود
~~وإن كان بعد الدخول لو يصر عائدا ما دامت في العدة لأنها تجري إلى البينونة
~~وإن أسلم الزوج قبل انقضاء العدة ففيه وجهان: أحدهما: لا يصير عائدا لأن
~~العود هو الإمساك على النكاح وذلك لا يوجد إلا بعد الإسلام والثاني: يصير
~~عائدا لأن قطع البينونة بالإسلام أبلغ من الإمساك فكان العود به أولى.
# فصل: وإن كانت الزوجة أمة فاشتراها الزوج عقيب الظهار ففيه وجهان:
~~أحدهما: أن الملك عود لأن العود أن يمسكها على الاستباحة وذلك قد وجد
~~والثاني: وهو قول أبي إسحاق أن ذلك ليس بعود لأن العود هو الإمساك على
~~الزوجية والشروع في الشراء تسبب لفسخ النكاح فلم يجز أن يكون عودا وإن
~~قذفها وأتى من اللعان بلفظ الشهادة وبقي لفظ اللعان فظاهر منهما ثم أتى
~~بلفظ اللعن عقيب الظهار لم يكن ذلك عودا لأنه يقع به الفرقة فلم يكن عودا
~~كما لو طلقها وإن قذفها ثم ظاهر منها ثم أتى بلفظ اللعان ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه صار عائدا لأنه أمسكها زمانا أمكنه أن يطلقها فيه فلم يطلق
~~والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يكون عائدا لأنه اشتغل بما يوجب الفرقة
~~فصار كما لو ظاهر منها ثم طلق وأطال لفظ الطلاق.
# فصل: وإن كان الظهار مؤقتا ففي عوده وجهان: أحدهما: وهو قول المزني أن
~~العود فيه أن يمسكها بعد الظهار زمانا يمكنه أن يطلقها فيه كما قلنا في
~~الظهار المطلق، والثاني:
# PageV03P067
# وهو المنصوص أنه لا يحصل العود فيه إلا بالوطء لأن إمساكه يجوز أن يكون
~~لوقت الظهار ويجوز أن يكون لما بعد مدة الظهار فلا يتحقق العود إلا بالوطء
~~فإن لم يطأها حتى مضت المدة سقط الظهار ولم تجب الكفارة لأنه لم يوجد
~~العود.
# فصل: وإن ms1135 تظاهر من أربع نسوة بأربع كلمات وأمسكهن لزمه لكل واحدة كفارة
~~وإن تظاهر منهن بكلمة واحدة بأن قال أنتن علي كظهر أمي وأمسكهن ففيه قولان:
~~قال في القديم تلزمه كفارة واحدة لما روى ابن عباس عن سعيد بن المسيب رضي
~~الله عنهما أن عمر رضي الله عنه سئل عن رجل تظاهر من أربع نسوة فقال يجزيه
~~كفارة واحدة وقال في الجديد يلزمه أربع كفارات لأنه وجد الظهار والعود في
~~حق كل واحدة منهن فلزمه أربع كفارات كما لو أفردهن بكلمات وإن تظاهر من
~~امرأة ثم ظاهر منها قبل أن يكفر عن الأول نظرت فإن قصد التأكيد لزمه كفارة
~~واحدة وإن قصد الاستئناف ففيه قولان: قال في القديم تلزمه كفارة واحدة لأن
~~الثاني لو يؤثر في التحريم وقال في الجديد يلزمه كفارتان لأنه قول يؤثر في
~~تحريم الزوجة كرره على وجه الاستئناف فتعلق بكل مرة حكم الطلاق وإن أطلق
~~ولم ينو شيئا فقدر قال بعض أصحابنا حكمه حكم ما لو قصد التأكيد ومنهم من
~~قال حكمه حكم ما لو قصد الاستئناف كما قلنا فيمن كرر الطلاق وإن كانت له
~~امرأتان وقال لإحداهما إن تظاهرت منك فالأخرى علي كظهر أمي ثم تظاهر من
~~الأولى وأمسكها لزمه كفارتان قولا واحدا لأنه أفرد كل واحدة منهما بظهار.
# فصل: وإذا وجبت الكفارة حرم وطؤها إلى أن يكفر لقوله عز وجل: {والذين
~~يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم
~~توعظون به والله بما تعملون خبير فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل
~~أن يتماسا فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 3 - 4] فشرط في
~~العتق والصوم أن يكونا قبل المسيس وقسنا عليهما الإطعام وروى عكرمة أن رجلا
~~ظاهر من امرأته ثم واقعها قبل أن يكفر فأتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فأخبره فقال: "ما حملك على ما صنعت"؟ قال: رأيت بياض ساقها في القمر قال:
~~"فاعتزلها حتى تكفر عن يمينك". واختلف قوله: في المباشرة فيما دون الفرج
~~فقال ms1136 في القديم تحرم لأنه قول يؤثر في تحريم الوطء فحرم به ما دونه من
~~المباشرة كالطلاق وقال في الجديد لا تحرم لأنه وطء لا يتعلق بتحريمه مال
~~فلم يجاوزه التحريم كوطء الحائض. والله أعلم.
# PageV03P068
### | باب كفارة الظهار
# وكفارته عتق رقبة لمن وجد وصيام شهرين متتابعين لمن لم يجد الرقبة وإطعام
~~ستين مسكينا لمن لا يجد الرقبة ولا يطيق الصوم والدليل عليه قوله عز وجل:
~~{والذين
# PageV03P068
# يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا
~~ذلكم توعظون به والله بما تعملون خبير فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من
~~قبل أن يتماسا فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا} وروت خولة بنت مالك بن
~~ثعلبة قالت: ظاهر مني زوجي أوس بن الصامت فجئت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أشكو إليه ورسول الله صلى الله عليه وسلم يجادلني فيه ويقول: "اتق
~~الله فإنه ابن عمك" فما برحت حتى نزل القرآن: {قد سمع الله قول التي تجادلك
~~في زوجها وتشتكي إلى الله} الآية فقال: "يعتق رقبة" فقلت: لا يجد قال:
~~"فليصم شهرين متتابعين" قلت: يا رسول الله شيخ كبير ما به صيام قال: "
~~فليطعم ستين مسكينا" قلت: يا رسول الله ما عنده شيء يتصدق به قال: "فأتى
~~بعرق من تمر" قلت: يا رسول الله وأنا أعينه بعرق آخر قال: "قد أحسنت فاذهبي
~~فأطعمي بهما عنه ستين مسكينا وارجعي إلى ابن عمك". فإن كان له مال يشتري به
~~رقبة فاضلا عما يحتاج إليه لقوته ولكسوته ومسكنه وبضاعة لا بد له منها وجب
~~عليه العتق وإن كان له رقبة لا يستغني عن خدمتها بأن كان كبيرا أو مريضا أو
~~ممن لا يخدم نفسه لم يلزمه صرفها في الكفارة لأن ما يستغرقه حاجته كالمعدوم
~~في جواز الإنتقال إلى البدل كما نقول فيمن معه ماء يحتاج إليه للعطش وإن
~~كان ممن يخدم نفسه ففيه وجهان: أحدهما: يلزمه العتق لأنه مستغن عنه
~~والثاني: لا يلزمه لأن ما من أحد إلا ويحتاج إلى الترفه والخدمة ms1137 وإن وجبت
~~عليه كفارة وله مال غائب إن كان لا ضرر عليه في تأخير الكفارة ككفارة القتل
~~وكفارة الوطء في رمضان لم يجز أن ينتقل إلى الصوم لأنه قادر على العتق من
~~غير ضرر فلا يكفر بالصوم كما لو حضر المال وإن كان عليه ضرر في تأخير
~~الكفارة ككفارة الظهار ففيه وجهان: أحدهما: لا يكفر بالصوم لأن له مالا
~~فاضلا عن كفايته يمكنه أن يشتري به رقبة فلا يكفر بالصوم كما نقول في كفارة
~~القتل والثاني: له أن يكفر بالصوم لأن عليه ضررا في تحريم الوطء إلى أن
~~يحضر المال فجاز له أن يكفر بالصوم.
# فصل: وإن اختلف حاله من حين وجبت الكفارة إلى حين الأداء ففيه ثلاثة
~~أقوال: أحدهما: أن يعتبر حال الأداء لأنها عبادة لها بدل من غير جنسها
~~فاعتبر فيها حال الأداء كالوضوء والثاني: يعتبر حال الوجوب لأنه حق يجب على
~~وجه التطهير فاعتبر فيه حال الوجوب كالحد والثالث يعتبر أغلظ الأحوال من
~~حين الوجوب إلى حين الأداء فأي وقت قدر على العتق لزمه لأنه حق يجب في
~~الذمة بوجود المال فاعتبر فيه أغلظ الأحوال كالحجج.
# فصل: ولا يجزئ في شيء من الكفارات إلا رقبة مؤمنة لقوله عز وجل: {ومن قتل
~~مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] فنص في كفارة القتل على رقبة
~~مؤمنة وقسنا عليها سائر الكفارات.
# PageV03P069
# فصل: ولا يجزئ إلا رقبة سليمة من العيوب التي تضر بالعمل ضررا بينا لأن
~~المقصود تمليك العبد منفعته وتمكينه من التصرف وذلك لا يحصل مع العيب الذي
~~يضر بالعمل ضررا بينا فإن أعتق أعمى لم يجز لأن العمى يضر بالعمل الضرر
~~البين وإن أعتق أعور أجزأه لأن العور لا يضر بالعمل ضررا بينا لأنه يدرك ما
~~يدرك البصير بالعينين ولا تجزئ مقطوع اليد أو الرجل لأن ذلك يضر بالعمل
~~ضررا بينا ولا يجزئ مقطوع الإبهام أو السبابة أو الوسطى لأن منفعة اليد
~~تبطل بقطع كل واحد منهما ويجزئ مقطوع الخنصر أو البنصر لأنه لا تبطل منفعة
~~اليد بقطع إحداهما ms1138 إن قطعتا جميعا فإن كانتا من كف واحدة لم تجزه لأنه تبطل
~~منفعة اليد بقطعهما وإن كانتا من كفين أجزأه لأنه لا تبطل منفعة كل واحد من
~~الكفين وإن قطع منه أنملتان فإن كانتا من الخنصر أو البنصر أجزأه لأن ذهاب
~~كل واحدة منهما لا يمنع الإجزاء فلأن لا يمنع ذهاب أنملتين أولى وإن كانتا
~~من الوسط أو السبابة لم يجزه لأنه تبطل به منفعة الأصبع وإن قطعت منه أنملة
~~فإن كانت من غير الإبهام أجزأه لأنه لا تبطل به منفعة الأصبع وإن كانت من
~~الإبهام لم يجزه لأنه تبطل به منفعة الإبهام.
# فصل: وإن كان أعرج نظرت فإن كان عرجا قليلا أجزأه لأنه لا يضر بالعمل
~~ضررا بينا وإن كان كثيرا لم يجزه لأنه يضر بالعمل ضررا بينا ويجزئ الأصم
~~لأن الصمم لا يضر بالعمل بل يزيد في العمل لأنه لا يسمع ما يشغله وأما
~~الأخرس فقد قال في موضع يجزئه وقال في موضع لا يجزئه فمن أصحابنا من قال إن
~~كان مع الخرس صمم لم يجزه لأنه يضر بالعمل ضررا بينا وإن لم يكن معه صمم
~~أجزأه لأنه لا يضر بالعمل ضررا بينا وحمل القولين على هذين الحالين ومنهم
~~من قال إن كان يعقل الإشارة أجزأه لأنه يبلغ بالإشارة ما بلغ بالنطق وإن
~~كان لا يعقل لم يجزه لأنه يضر بالعمل ضررا بينا وحمل القولين على هذين
~~الحالين وإن كان مجنونا جنونا مطبقا يمنع العمل لم يجزه لأنه لا يصلح للعمل
~~وإن كان يجن ويفيق نظرت فإن كان زمان المجنون أكثر لم يجزه لأنه يضر به
~~ضررا بينا وإن كان زمان الإفاقة أكثر أجزأه لأنه لا يضر به ضررا بينا ويجزئ
~~الأحمق وهو الذي يفعل الشيء في غير موضعه مع العلم بقبحه.
# فصل: ويجزئ الأجدع لأنه كغيره في العمل ويجزئ مقطوع الأذن لأن قطع الأذن
~~لا يؤثر في العمل وغيره أولى منه ليخرج من الخلاف فإن عند مالك لا يجزئه
~~ويجزئ ولد الزنا لأنه كغيره في العمل وغيره ms1139 أولى منه لأن الزهري والأوزاعي
~~لا يجيزان ذلك،
# PageV03P070
# ويجزئ المجبوب والخصي لأن الجب والخصي لا يضران بالعمل ضررا بينا ويجزئ
~~الصغير لأنه يرجى من منافعه وتصرفه أكثر مما يرجى من الكبير ولا يجزئ عتق
~~الحمل لأنه لم يثبت له حكم الأحياء ولهذا لا يجب عنه زكاة الفطر ويجزئ
~~المريض الذي يرجى برؤه ولا يجزئ من لا يرجى برؤه لأنه لا عمل فيه ويجزئ نضو
~~الخلق إذا لم يعجز عن العمل ولا يجزئ إذا عجز عن العمل وإن أعتق مرهونا أو
~~جانيا وجوزنا عتقه أجزأه لأنه كغيره في العمل.
# فصل: ولا يجزئ عبد مغصوب لأنه ممنوع من التصرف في نفسه فهو كالزمن وإن
~~أعتق غائبا لا يعرف خبره فظاهر ما قاله هاهنا أنه لا يجزئه وقال في زكاة
~~الفطر إن عليه فطرته فمن أصحابنا من نقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى
~~وجعلهما على قولين: أحدهما: يجزئه عن الكفارة وتجب زكاة الفطر عنه لأنه على
~~يقين من حياته وعلى شك من موته واليقين لا يزال بالشك والثاني: لا يجزئ في
~~الكفارة ولا تجب زكاة فطرته لأن الأصل في الكفارة وجوبها فلا تسقط بالشك
~~والأصل في الزكاة هو براءة ذمته منها فلا تجب بالشك ومنهم من قال لا يجزئه
~~في الكفارة وتجب زكاة الفطر لأن الأصل ارتهان ذمته بالكفارة بالظهار
~~المتحقق وارتهانها بالزكاة بالملك المتحقق فلم تسقط الكفارة بالحياة
~~المشكوك فيها ولا الزكاة بالموت المشكوك فيه.
# فصل: ولا يجزئ عتق أم الولد ولا المكاتب لأنهما يستحقان العتق بغير
~~الكفارة بدليل أنه لا يجوز إبطاله بالبيع فلا يسقط بعتقهما فرض الكفارة كما
~~لو باع من فقير طعاما ثم دفعه إليه عن الكفارة ويجزئ المدبر والمعتق بصفة
~~لأن عتقهما غير مستحق بدليل أنه يجوز إبطاله بالبيع.
# فصل: وإن اشترى من يعتق عليه من الأقارب ونوى عتقه عن الكفارة ولم يجزه
~~لأن عتقه مستحق بالقرابة فلا يجوز أن يصرفه إلى الكفارة كما لو استحق عليه
~~الطعام في النفقة في القرابة فدفعه إليه عن الكفارة وإن ms1140 اشترى عبدا بشرط أن
~~يعتقه فأعتقه عن الكفارة لم يجزه لأنه مستحق العتق بغير الكفارة فلا يجوز
~~صرفه إلى الكفارة وإن كان مظاهرا وله عبد فقال لامرأته إن وطئتك فعلي أن
~~أعتق عبدي عن كفارة الظهار فوطئها ثم أعتق العبد عن الظهار ففيه وجهان:
~~أحدهما: وهو قول أبي علي الطبري إنه لا يجزئه لأنه عتق مستحق بالحنث في
~~الإيلاء والثاني: وهو قول أبي إسحاق إنه يجزئه وهو المذهب لأنه لا يتعين
~~عليه عتقه لأنه مخير بين أن يعتقه وبين أن يكفر كفارة يمين.
# PageV03P071
# فصل: وإن كان بينه وبين آخر عبد وهو موسر فأعتق نصيبه ونوى عتق الجميع عن
~~الكفارة أجزأه لأنه عتق العبد بالمباشرة والسراية وحكم السراية حكم
~~المباشرة ولهذا إذا جرحه وسرى إلى نفسه جعل كما لو باشر قتله وإن كان معسرا
~~عتق نصيبه وإن ملك نصيب الآخر وأعتقه عن الكفارة أجزأه لأنه أعتق جميعه عن
~~الكفارة وإن كان في وقتين فأجزأه كما لو أطعم المساكين في وقتين وإن أعتق
~~نصف عبدين عن كفارة ففيه ثلاثة أوجه: أحدها لا يجزئه لأن المأمور به عتق
~~رقبة ولم يعتق رقبة والثاني: يجزئه لأن أبعاض الجملة كالجملة في زكاة الفطر
~~وزكاة المال فكذلك في الكفارة والثالث أنه إن كان باقيهما حرا أجزأه لأنه
~~يحصل تكميل الأحكام والتمكين من التصرف في منافعه على التمام وإن كان
~~مملوكا لم يجزه لأنه لا يحصل له تكميل الأحكام والتمكين التام.
# فصل: إذا قال لغيره أعتق عبدك عني فأعتقه عنه دخل العبد في ملكه وعتق
~~عليه سواء كان بعوض أو بغير عوض واختلف أصحابنا في الوقت الذي يعتق عليه
~~فقال أبو إسحاق يقع الملك والعتق في حالة واحدة ومن أصحابنا من قال يدخل في
~~ملكه ثم يعتق عليه وهو الصحيح لأن العتق لا يقع عنه في ملك غيره فوجب أن
~~يتقدم الملك ثم يقع العتق إن قال أعتق عبدك عن كفارتي فأعتقه عن كفارته
~~أجزأه لأنه وقع العتق عنه فصار كما لو اشتراه ثم أعتقه.
# فصل: وإن ms1141 لم يجد رقبة وقدر على الصوم لزمه أن يصوم شهرين متتابعين لقوله
~~عز وجل: {فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين} [المجادلة: 4] فإن دخل فيه في
~~أول الشهر صام شهرين بالأهلة لأن الأشهر في الشرع بالأهلة والدليل عليه
~~قوله عز وجل: {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج} [البقرة: 189]
~~فإن دخل فيه وقد مضى من الشهر خمسة أيام صام ما بقي فصام الشهر الذي بعده
~~ثم يصوم من الشهر الثالث تمام ثلاثين يوما لأنه تعذر اعتبار الهلال في شهر
~~فاعتبر بالعدد كما يعتبر العدد في الشهر الذي غم عليهم الهلال في صوم رمضان
~~وإن أفطر في يوم منه من غير عذر لزمه أن يستأنف وإن جامع بالليل قبل أن
~~يكفر أثم لأنه جامع قبل التفكير ولا يبطل التتابع لأن جماعه لم يؤثر في
~~الصوم فلم يقطع التتابع كالأكل بالليل وإن كان الفطر لعذر نظرت فإن كانت
~~امرأة فحاضت في صوم كفارة القتل أو الوطء في كفارة رمضان لم ينقطع التتابع
~~لأنه لا صنع لها في الفطر ولأنه لا يمكن حفظ الشهرين من الحيض إلا بالتأخير
~~إلى أن تيأس من الحيض وفي ذلك تغرير بالكفارة لأنها ربما ماتت قبل الإياس
~~فتفوت وإن كان الفطر بمرض ففيه وجهان: أحدهما: يبطل التتابع لأنه أفطر
~~باختياره فبطل التتابع
# PageV03P072
# كما لو أجهده الصوم فأفطر والثاني: لا يبطل لأن الفطر بسبب من غير جهته
~~فلم يقطع التتابع كالفطر بالحيض وإن كان بالسفر ففيه طريقان: من أصحابنا من
~~قال فيه قولان كالفطر بالمرض لأن السفر كالمرض في إباحة الفطر فكان كالمرض
~~في قطع التتابع والثاني: أنه يقطع التتابع قولا واحدا لأن سببه من جهته وإن
~~انقطع الصوم بالإغماء فهو كما لو أفطر بالمرض وإن أفطرت الحامل أو المرضع
~~في كفارة القتل أو الجماع في رمضان خوفا على ولديهما ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنه على قولين لأنه فطر لعذر فهو كالفطر بالمرض والثاني: أنه ينقطع التتابع
~~قولا واحدا لأن فطرهما لعذر في غيرهما فلم يلحقا بالمريض ولهذا يجب عليهما ms1142
~~الفدية مع القضاء في يوم رمضان ولا يجب على المريض وإن دخل في الصوم فقطعه
~~بصوم رمضان أو يوم النحر لزمه أن يستأنف لأنه ترك التتابع بسبب لا عذر فيه.
# فصل: وإن دخل في الصوم ثم وجد الرقبة لم يبطل صومه وقال المزني يبطل كما
~~قال في المتيمم إذا رأى الماء في الصلاة وقد دللنا عليه في الطهارة
~~والمستحب أن يخرج من الصوم ويعتق لأن العتق أفضل من الصوم لما فيه من نفع
~~الآدمي ولأنه يخرج من الخلاف.
# فصل: وإن لم يقدر على الصوم لكبر لا يطيق معه الصوم أو لمرض لا يرجى برؤه
~~منه لزمه أن يطعم ستين مسكينا للآية والواجب أن يدفع إلى كل مسكين مدا من
~~الطعام لما روى أبو هريرة رضي الله عنه في حديث الجماع في شهر رمضان أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال له: "أطعم ستين مسكينا" قال: لا أجد قال:
~~فأتى النبي صلى الله عليه وسلم بعرق من تمر فيه خمسة عشر صاعا فقال: "خذه
~~وتصدق به". وإذا ثبت هذا بالجماع بالخبر ثبت في المظاهر بالقياس عليه.
# فصل: ويجب ذلك من الحبوب والثمار التي تجب فيها الزكاة لأن الأبدان بها
~~تقوم ويجب من غالب قوت بلده قال القاضي أبو عبيد ابن حربويه يجب من غالب
~~قوته لأن في الزكاة الاعتبار بماله فكذلك ههنا والمذهب الأول لقوله تعالى:
~~{إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] والأوسط
~~الأعدل وأعدل ما يطعم أهله قوت البلد ويخالف الزكاة فإنها تجب من المال
~~والكفارة تجب في الذمة فإن عدل إلى قوت بلد أخرى فإن كان أجود من غالب قوت
~~بلده الذي هو فيه جاز لأنه زاد خيرا فإن لم يكن أجود فإن كان مما يجب فيه
~~زكاة ففيه وجهان: أحدهما: يجزئه لأنه قوت تجب فيه الزكاة فأشبه قوت البلد
~~والثاني: لا يجزئه وهو الصحيح لأنه دون قوت البلد،
# PageV03P073
# فإن كان في موضع قوتهم الأقط ففيه قولان: أحدهما: يجزئه لأنه مكيل مقتات
~~فأشبه قوت البلد ms1143 والثاني: لا يجزئه لأنه يجب فيه الزكاة فلم يجزئه كاللحم
~~وإن كان لحما أو سمكا أو جرادا ففيه طريقان: من أصحابنا من قال فيه قولان
~~كالأقط ومنهم من قال لا يجزئه قولا واحدا ويخالف الأقط لأنه يدخله الصاع
~~وإن كان في موضع لا قوت فيه وجب من غالب قوت أقرب البلاد إليه.
# فصل: ولا يجوز الدقيق والسويق والخبز ومن أصحابنا من قال يجزئه لأنه مهيأ
~~للاقتيات مستغنى عن مؤنته وهذا فاسد لأنه إن كان قد هيأه لمنفعة فقد فوت
~~فيه وجوها من المنافع ولا يجوز إخراج القيمة لأنه أخذ ما يكفر به فلم يجز
~~فيه القيمة كالعتق.
# فصل: ولا يجوز أن يدفع الواجب إلى أقل من ستين مسكينا للآية والخبر فإن
~~جمع ستين مسكينا وغداهم وعشاهم لما عليه من الطعام لم يجزه لأن ما وجب
~~للفقراء بالشرع وجب فيه التمليك كالزكاة ولأنهم يختلفون في الأكل ولا يتحقق
~~أن كل واحد منهم يتناول قدر حقه وإن قال لهم ملكتكم هذا بينكم بالسوية ففيه
~~وجهان: أحدهما: لا يجزئه وهو قول أبي سعيد الإصطخري لأنه يلزمهم مؤنة في
~~قسمته فلم يجزه كما لو سلم إليهم الطعام في السنابل والثاني: أنه يجزئه وهو
~~الأظهر لأنه سلم إلى كل واحد منهم قدر حقه والمؤنة في قسمته قليلة فلا يمنع
~~الإجزاء.
# فصل: ولا يجوز أن يدفع إلى مكاتب لأنها تجب لأهل الحاجة والمكاتب مستغن
~~بكسبه إن كان له كسب أوبأن يفسخ الكتابة ويرجع إلى مولاه إن لم يكن له كسب
~~ولا يجوز أن يدفع إلى كافر لأنها كفارة فلا يجوز صرفها إلى كافر كالعتق ولا
~~يجوز دفعها إلى من تلزمه نفقته من زوجة أو والد أو ولد لأنه مستغن بالنفقة
~~فإن دفع بعض ما عليه من الطعام ثم قدر على الصيام لم يلزمه الإنتقال إلى
~~الصوم كما لا يلزمه الإنتقال إلى العتق إذا وجد الرقبة في أثناء الصوم
~~والأفضل أن ينتقل إليه لأنه أصل.
# فصل: ولا يجوز أن يكفر عن الظهار قبل أن يظاهر لأنه حق ms1144 يتعلق بسببين فلا
~~يجوز تقديمه عليهما كالزكاة قبل أن يملك النصاب ويجوز أن يكفر بالمال بعد
~~الظهار وقبل العود لأنه حق مال يتعلق بسببين فإذا وجد أحدهما: جاز تقديمه
~~على الآخر كالزكاة قبل الحول وكفارة اليمين قبل الحنث.
# فصل: ولا يجوز شيء من الكفارات إلا بالنية لقوله صلى الله عليه وسلم:
~~"إنما الأعمال بالنيات
# PageV03P074
# ولكل امرئ ما نوى" 1. ولأنه حق يجب على سبيل الطهرة فافتقر إلى النية
~~كالزكاة ولا يلزمه في النية تعيين سبب الكفارة كما لا يلزمه في الزكاة
~~تعيين المال الذي يزكيه فإن كفر بالصوم لزمه أن ينوي كل ليلة أنه صائم غدا
~~عن الكفارة وهل يلزمه نية التتابع فيه ثلاثة أوجه: أحدها يلزمه أن ينوي كل
~~ليلة لأن التتابع واجب فلزمه نيته كالصوم والثاني: يلزمه أن ينوي ذلك في
~~أوله لأنه يتميز بذلك عن غيره والثالث وهو الصحيح أنه لا تلزمه نية التتابع
~~لأن العبادة هي الصوم والتتابع شرط في العبادة فلم تجب نيته في أداء
~~العبادة كالطهارة وستر العورة لا يلزمه نيتهما في الصلاة.
# فصل: وإن كان المظاهر كافرا كفر بالعتق أو الطعام لأنه يصح منه العتق
~~والإطعام في غير الكفارة فصح منه في الكفارة ولا يكفر بالصوم لأنه لا يصح
~~منه الصوم في غير الكفارة فلا يصح منه في الكفارة فإن كان المظاهر عبدا فقد
~~ذكرناه في باب المأذون فأغنى عن الإعادة وبالله التوفيق. PageV03P075
### | كتاب اللعان
### | مدخل
# ...
# كتاب اللعان
# إذا علم الزوج أن امرأته زنت فإن رآها بعينه وهي تزني ولم يكن نسب يلحقه
~~فله أن يقذفها وله أن يسكت لما روى علقمة عن عبد الله أن رجلا أتى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله إن رجل وجد مع امرأته رجلا إن تكلم
~~جلدتموه أو قتل قتلتموه أو سكت سكت على غيظ فقال النبي صلى الله عليه وسلم:
~~"اللهم افتح". وجعل يدعوا فنزلت آية اللعان: {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن
~~لهم شهداء إلا أنفسهم} [النور: 6] الآية فذكر أنه يتكلم أو يسكت ولم ms1145 ينكر
~~النبي صلى الله عليه وسلم كلامه ولا سكوته وإن أقرت عنده بالزنا فوقع في
~~نفسه صدقها أو أخبره بذلك ثقة أو استفاض أن رجلا يزني بها ثم رأى الرجل
~~يخرج من عندها في أوقات الريب فله أن يقذفها وله أن يسكت لأن الظاهر أنها
~~زنت فجاز له القذف والسكوت وأما إذا رأى رجلا يخرج من عندها ولم يستفض أنه
~~يزني بها لم يجز أن يقذفها لأنه يجوز أن يكون قد دخل إليها هاربا أو سارقا
~~أو دخل ليراودها عن نفسها ولم تمكنه فلا يجوز قذفها بالشك وإن استفاض أن
~~رجلا يزني بها ولم يجده عندها ففيه وجهان: أحدهما: لا يجوز قذفها لأنه
~~يحتمل أن يكون عدو قد أشاع ذلك عليهما والثاني: يجوز لأن الاستفاضة أقوى من
~~خبر الثقة ولأن الاستفاضة تثبت القسامة في القتل فثبت بها جواز القذف.
# فصل: ومن قذف امرأته بزنا يوجب الحد أو تعزير القذف فطولب بالحد أو
~~بالتعزير فله أن يسقط ذلك بالبينة لقوله عز وجل: {والذين يرمون المحصنات ثم
~~لم يأتوا
# PageV03P076
# بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} فدل على أنه إذا أتى بأربعة شهداء لم
~~يجلد ويجوز أن يسقط باللعان لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن هلال بن أمية
~~قذف امرأته بشريك بن سحماء فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "البينة أو الحد
~~في ظهرك" فقال: يا رسول الله إذا رأى أحدنا رجلا على امرأته يلتمس البينة
~~فجعل النبي صلى الله عليه وسلم يقول: "البينة وإلا حد في ظهرك" فقال هلال:
~~والذي بعثك بالحق إني لصادق ولينزلن الله عز وجل في أمري ما يبرئ ظهري من
~~الحد فنزلت: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] ولأن الزوج يبتلى بقذف
~~امرأته لنفي العار والنسب الفاسد ويتعذر عليه إقامة البينة فجعل اللعان
~~بينة له ولهذا لما نزلت آية اللعان قال النبي صلى الله عليه وسلم: "أبشر يا
~~هلال فقد جعل الله لك فرجا ومخرجا" قال هلال قد كنت أرجوا ذلك من ربي عز
~~وجل فإن قدر على البينة ms1146 ولاعن جاز لأنهما بينتان في إثبات حق فجاز إقامة كل
~~واحدة منهما مع القدرة على الأخرى كالرجلين والرجل والمرأتين في المال وإن
~~كان هناك نسب يحتاج إلى نفيه لم ينتف بالبينة ولا ينتفي إلا باللعان لأن
~~الشهود لا سبيل لهم إلى العلم بنفي النسب وإن أراد أن يثبت الزنا بالبينة
~~ثم يلاعن لنفي النسب جاز وإن أراد أن يلاعن ويثبت الزنا وينفي النسب
~~باللعان جاز
# فصل: وإن عفت الزوجة عن الحد أو التعزير ولم يكن نسب لم يلاعن ومن
~~أصحابنا من قال له أن يلاعن لقطع الفراش والمذهب الأول لأن المقصود باللعان
~~درء العقوبة الواجبة بالقذف ونفي النسب لما يلحقه من الضرر بكل واحدة منهما
~~وليس ههنا واحد منهما وأما قطع الفراش فإنه غير مقصود ويحصل له ذلك بالطلاق
~~فلا يلاعن لأجله وإن لم تعف الزوجة عن الحد أو التعزير ولم تطالب به فقد
~~روى المزني أنه ليس عليه أن يلاعن حتى تطلب المقذوفة وحدها وروى فيمن قذف
~~امرأته ثم جنت أنه إذا التعن سقط الحد فمن أصحابنا من قال لا يلاعن لأنه لا
~~حاجة به إلى اللعان قبل الطلب وقال أبو إسحاق له أن يلاعن لأن الحد قد وجب
~~عليه فجاز أن يسقط من غير طلب كما يجوز أن يقضي الدين المؤجل قبل الطلب
~~وقوله ليس عليه أن يلتعن لا يمنع الجواز وإنما يمنع الوجوب.
# فصل: وإن كانت الزوجة أمة أو ذمية أو صغيرة يوطأ مثلها فقذفها عزر وله أن
~~يلاعن لدرء التعزير لأنه تعزير قذف وإن كانت صغيرة لا يوطأ مثلها فقذفها
~~عزر ولا يلاعن لدرء التعزير لأنه ليس بتعزير قذف وإنما هو تعزير على الكذب
~~لحق الله تعالى،
# PageV03P077
# وإن قذف زوجته ولم يلاعن فحد في قذفها ثم قذفها بالزنا الذي رماها به عزر
~~ولا يلاعن لدرء التعزير لأنه تعزير لدفع الأذى لأنا قد حددناه للقذف فإن
~~ثبت بالبينة أو بالإقرار أنها زانية ثم قذفها فقد روى المزني أنه لا يلاعن
~~لدرء التعزير وروى الربيع أنه يلاعن لدرء ms1147 التعزير واختلف أصحابنا فيه على
~~طريقين فقال أبو إسحاق المذهب ما رواه المزني وما رواه الربيع من تخريجه
~~لأن اللعان جعل لتحقيق الزنا وقد تحقق زناها بالإقرار أو البينة ولأن القصد
~~باللعان إسقاط ما يجب بالقذف والتعزير ههنا على الشتم لحق الله تعالى لا
~~على القذف لأنه بالقذف لم يلحقها معرة وقال أبو الحسن ابن القطان وأبو
~~القاسم الداركي هي على قولين: أحدهما: لا يلاعن لما ذكرناه والثاني: يلاعن
~~لأنه إنما جاز أن يلاعن لدرء التعزير فيمن لم يثبت زناها فلأن يلاعن فيمن
~~ثبت زناها أولى.
# PageV03P078
### | باب ما يلحق من النسب وما لا يلحق وما يجوز نفيه باللعان وما لا يجوز
# إذا تزوج امرأة وهوممن يولد لمثله وأمكن اجتماعهما على الوطء وأتت بولد
~~لمدة يمكن أن يكون الحمل فيها لحقه في الظاهر لقوله صلى الله عليه وسلم:
~~"الولد للفراش" 1. ولأن مع وجود هذه الشروط يمكن أن يكون الولد منه وليس
~~ههنا ما يعارضه ولا ما يسقطه فوجب أن يلحق به.
# فصل: وإن كان الزوج صغيرا لا يولد لمثله لم يلحقه لأنه لا يمكن أن يكون
~~منه أن ينتفي عنه من غير لعان لأن اللعان يمين واليمين جعلت لتحقيق ما يجوز
~~أن يكون ويجوز أن لا يكون فيتحقق باليمين أحد الجائزين وههنا لا يجوز أن
~~يكون الولد له فلا يحتاج في نفيه إلى اللعان واختلف أصحابنا في السن التي
~~يجوز أن يولد له فمنهم من قال يجوز أن يولد له بعد عشر سنين ولا يجوز أن
~~يولد له قبل ذلك وهو ظاهر النص PageV03P078
# والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم: "مروهم بالصلاة وهم أبناء سبع
~~واضربوهم عليها وهم أبناء عشر وفرقوا بينهم في المضاجع" 1. ومنهم من قال
~~يجوز أن يولد له بعد تسع سنين ولا يجوز أن يولد له قبله لأن المرأة تحيض
~~لتسع سنين فجاز أن يحتلم الغلام لتسع وما قاله الشافعي رحمه الله أراد على
~~سبيل التقريب لأنه لا بد أن يمضي بعد التسع إمكان الوطء وأقل مدة الحمل ms1148 وهو
~~ستة أشهر وذلك قريب من العشرة وإن كان الزوج مجبوبا فقد روى المزني أن له
~~أن يلاعن وروى الربيع أنه ينتفي من غير لعان واختلف أصحابنا فيه فقال أبو
~~إسحاق إن كان مقطوع الذكر والأنثيين انتفى من غير لعان لأنه يستحيل أن ينزل
~~مع قطعهما وإن قطع أحدهما: لحقه ولا ينتفي إلا بلعان لأنه إذا بقي الذكر
~~أولج وأنزل وإن بقي الأنثيان ساحق وأنزل وحمل الروايتين على هذين الحالين
~~وقال القاضي أبو حامد في أصل الذكر ثقبان أحدهما: للبول والآخر للمني فإذا
~~انسدت ثقبة المني انتفى الولد من غير لعان لأنه يستحيل الإنزال وإن لم تنسد
~~لم ينتف إلا باللعان لأنه يمكنه الإنزال وحمل الروايتين على هذين الحالين.
# فصل: وإن لم يكن اجتماعهما على الوطء بأن تزوجها وطلقها عقيب العقد أو
~~كانت بينهما مسافة لا يمكن معها الاجتماع انتفى الولد من غير لعان لأنه لا
~~يمكن أن يكون منه.
# فصل: وإن أتت بولد لدون ستة أشهر من وقت العقد انتفى عنه من غير لعان
~~لأنا نعلم أنها علقت به قبل حدوث الفراش وإن دخل بها ثم طلقها وهي حامل
~~فوضعت الحمل ثم أتت بولد آخر لستة أشهر لم يلحقه وانتفى عنه من غير لعان
~~لأنا قطعنا ببراءة رحمها بوضع الحمل وأن هذا الولد الآخر علقت به بعد زوال
~~الفراش وإن طلقها وهي غير حامل واعتدت بالأقراء ثم وضعت ولدا قبل أن تتزوج
~~بغيره لدون ستة أشهر لحقه لأنا تيقنا أن عدته لم تنقض وإن أتت به لستة أشهر
~~أو أربع سنين أو ما بينهما لحقه وقال أبو عباس بن سريج لا يلحقه لأنا حكمنا
~~بانقضاء العدة وإباحتها للأزواج وما حكم به يجوز نقضه لأمر محتمل وهذا خطأ
~~لأنه يمكن أن يكون منه والنسب إذا أمكن إثباته لم يجز نفيه ولهذا إذا أتت
~~بولد بعد العقد لستة أشهر لحقه وإن كان الأصل عدم الوطء وبراءة الرحم فإن
~~وضعته لأكثر من أربعة سنين نظرت فإن كان الطلاق بائنا انتفى عنه بغير ms1149 لعان
~~لأن العلوق حادث بعد زوال الفراش وإن كان رجعيا ففيه قولان: أحدهما:
~~PageV03P079
# ينتفي عنه بغير لعان لأنها حرمت عليه بالطلاق تحريم المبتوتة فصار كما لو
~~طلقها طلاقا بائنا والقول الثاني يلحقه لأنها في حكم الزوجات في السكنى
~~والنفقة والطلاق والظهار والإيلاء فإذا قلنا بهذا فإلى متى يلحقه ولدها فيه
~~وجهان: قال أبو إسحاق يلحقه أبدا لأن العدة يجوز أن تمتد لأن أكثر الطهر لا
~~حد له ومن أصحابنا من قال: يلحقه إلى أربع سنين من وقت انقضاء العدة وهو
~~الصحيح لأن العدة إذا انقضت بانت وصارت كالمبتوتة.
# فصل: وإن كانت له زوجة يلحقه ولدها ووطئها رجل بالشبهة وادعى الزوج أن
~~الولد من الواطئ عرض معهما على القافة ولا يلاعن لنفيه لأنه يمكن نفيه بغير
~~لعان وهو القافة فلا يجوز نفيه باللعان فإن لم تكن قافة أو كانت وأشكل
~~عليها ترك حتى تبلغ السن الذي ينسب فيه إلى أحدهما: فإن بلغ وانتسب إلى
~~الواطئ بشبهة انتفى عن الزوج بغير لعان وإن انتسب إلى الزوج لم ينتف عنه
~~إلا باللعان لأنه لا يمكن نفيه بغير اللعان فجاز نفيه باللعان وإن قال زنى
~~بك فلان وأنت مكرهة والولد منه ففيه قولان: أحدهما: لا يلاعن لنفيه لأن
~~أحدهما: ليس بزان فلم يلاعن لنفي الولد كما لو وطئها رجل بشبهة وهي زانية
~~والثاني: أن له أن يلاعن وهو الصحيح لأنه نسب يلحقه من غير رضاه لا يمكن
~~نفيه بغير اللعان فجاز نفيه باللعان كما لوكانا زانيين.
# فصل: وإن أتت امرأته بولد فادعى الزوج أنه من زوج قبله وكان لها زوج قبله
~~نظرت فإن وضعته لأربع سنين فما دونها من طلاق الأول ولدون ستة أشهر من عقد
~~الزوج الثاني فهو للأول لأنه يمكن أن يكون منه وينتفي عن الزوج بغير لعان
~~لأنه لا يمكن أن يكون منه وإن وضعته لأكثر من أربع سنين من طلاق الأول
~~ولأقل من ستة أشهر من عقد الزوج الثاني انتفى عنهما لأنه لا يمكن أن يكون
~~من واحد منهما وإن ms1150 وضعته لأربع سنين فما دونها من طلاق الأول ولستة أشهر
~~فصاعدا من عقد الزوج الثاني عرض على القافة لأنه يمكن أن يكون من كل واحد
~~منهما فإن ألحقته بالأول لحق به وانتفى عن الزوج بغير لعان وإن ألحقته
~~بالزوج لحق به ولا ينتفي عنه إلا باللعان وإن لم تكن قافة أو كانت وأشكل
~~عليها ترك إلى أن يبلغ وقت الانتساب فإن انتسب إلى الأول انتفى عن الزوج
~~بغير لعان وإن انتسب إلى الزوج لم ينتف عنه إلا باللعان وإن لم يعرف وقت
~~طلاق الأول ووقت نكاح الزوج فالقول قول الزوج مع يمينه أنه لا يعلم أنها
~~ولدته على فراشه لأن الأصل عدم الولادة وانتفاء النسب فإن حلف سقطت دعواها
~~وانتفى النسب بغير لعان لأنه لم يثبت ولادته على فراشه لأن الأصل عدم
~~الولادة وانتفاء النسب فإن حلف سقطت دعواها وانتفى النسب بغير لعان لأنه لم
~~يثبت ولادته على فراشه، وإن نكل
# PageV03P080
# رددنا اليمين عليها وإن حلفت لحق النسب بالزوج ولا ينتفي إلا باللعان
~~لأنه ثبتت ولادته على فراشه وإن نكلت فهل توقف اليمين إلى أن يبلغ الصبي
~~فيحلف ويثبت نسبه فيه وجهان بناء على القولين في رد اليمين على الجارية
~~المرهونة إذا أحبلها الراهن وادعى أن المرتهن أذن له في وطئها وأنكر
~~المرتهن ونكلا جميعا عن اليمين: أحدهما: لا ترد اليمين لأن اليمين حق
~~للزوجة وقد أسقطته بالنكول فلم يثبت لغيرها والثاني: ترد لأنه يتعلق
~~بيمينها حقها وحق الولد فإذا أسقطت حقها لم يسقط حق الولد.
# فصل: وإن جاءت امرأة ومعها ولد وادعت أنه ولدها منه وقال الزوج ليس هذا
~~مني ولا هو منك بل هو لقيط أو مستعار لم يقبل قولها أنه منها من غير بينة
~~لأن الولادة يمكن إقامة البينة عليها والأصل عدمها فلم يقبل قولها من غير
~~بينة فإن قلنا إن الولد يعرض مع الأم على القافة في أحد الوجهين عرض على
~~القافة فإن لحقته بالأم لحق بها وثبت نسبه من الزوج لأنها أتت به على فراشه ms1151
~~ولا ينتفي عنه إلا باللعان وإن قلنا إن الولد لا يعرض مع الأم على القافة
~~أولم تكن قافة أو كانت وأشكل عليها فالقول قول الزوج مع يمينه أنه لا يعلم
~~أنها ولدته على فراشه فإذا حلف انتفى النسب من غير لعان لأنه لم تثبت
~~ولادته على فراشه وإن نكل رددنا اليمين عليها فإن حلفت لحقه نسبه ولا ينتفي
~~عنه إلا باللعان وإن نكلت فهل توقف اليمين على بلوغ الولد ليحلف على ما
~~ذكرناه من الوجهين في الفصل قبله.
# فصل: إذا تزوج امرأة وهي وهو ممن يولد له ووطئها ولم يشاركه أحد في وطئها
~~بشبهة ولا غيرها وأتت بولد لستة أشهر فصاعدا لحقه نسبه ولا يحل له نفيه لما
~~روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال حين نزلت
~~آية الملاعنة: "أيما رجل جحد ولده وهو ينظر إليه احتجب الله عنه وفضحه الله
~~على رؤوس الأولين والآخرين"1. وإن أتت امرأته بولد يلحقه في الظاهر بحكم
~~الإمكان وهو يعلم أنه لم يصبها وجب عليه نفيه باللعان لما روى أبو هريرة
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "أيما امرأة أدخلت على قوم
~~من ليس منهم فليست من الله في شيء ولن يدخلها الله تعالى جنته" 2. فلما حرم
~~النبي صلى الله عليه وسلم على امرأة أن تدخل على قوم من ليس منهم دل على أن
~~الرجل مثلها ولأنه إذا لم ينفه PageV03P081
# جعل الأجنبي مناسبا له ومحرما له ولأولاده ومزاحما لهم في حقوقهم وهذا لا
~~يجوز ولا يجوز أن يقذفها لجواز أن يكون من وطء شبهة أومن زوج قبله.
# فصل: وإن وطئ زوجته ثم استبرأها لحيضة وطهرت ولم يطأها وزنت وأتت بولد
~~لستة أشهر فصاعدا من وقت الزنا لزمه قذفها ونفي النسب لما ذكرناه وإن وطئها
~~في الطهر الذي زنت فيه فأتت بولد وغلب على ظنه أنه ليس منه بأن علم أنه كان
~~يعزل منها أو رأى فيه شبها بالزاني لزمه نفيه باللعان وإن لم ms1152 يغلب على ظنه
~~أنه ليس منه لم ينفه لقوله صلى الله عليه وسلم: "الولد للفراش وللعاهر
~~الحجر ".
# فصل: وإن أتت امرأته بولد أسود وهما أبيضان أو بولد أبيض وهما أسودان
~~ففيه وجهان: أحدهما: أن له أن ينفيه لما روى ابن عباس رضي الله عنه في حديث
~~هلال ابن أمية أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " إن جاءت به أورق جعدا
~~جماليا خدلج الساقين سابغ الإليتين فهو للذي رميت به". فجاءت به أورق جعدا
~~جماليا خدلج الساقين سابغ الإليتين فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~"لولا الأيمان لكان لي ولها شأن". فجعل الشبه دليلا على أنه ليس منه.
~~والثاني: أنه لا يجوز نفيه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال جاء رجل إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم من بني فزارة فقال: إن امرأتي جاءت بولد أسود
~~ونحن أبيضان؟ فقال: "هل لك من إبل"؟ قال: نعم قال: "ما ألوانها"؟ قال: حمر
~~قال: " هل فيها من أوراق"؟ قال: إن فيها لورقا قال: "فأنى ترى ذلك"؟ قال:
~~عسى أن يكون نزعه عرق قال: "وهذا عسى أن يكون نزعه عرق" 1. PageV03P082
# فصل: وإن أتت امرأته بولد وكان يعزل عنها إذا وطئها لم يجز له نفيه لما
~~روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أنه قال: يا رسول الله إنا نصيب السبايا
~~ونحب الأثمان أفنعزل عنهن فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "إن الله عز
~~وجل إذا قضى خلق نسمة خلقها". ولأنه قد يسبق من الماء ما لا يحس به فتعلق
~~به وإن أتت بولد وكان يجامعها فيما دون الفرج ففيه وجهان: أحدهما: لا يجوز
~~له النفي لأنه قد يسبق الماء إلى الفرج فتعلق به والثاني: أن له نفيه لأن
~~الولد من أحكام الوطء فلا يتعلق بما دونه كسائر الأحكام وإن أتت بولد وكان
~~يطؤها في الدبر ففيه وجهان: أحدهما: لا يجوز له نفيه لأنه قد يسبق من الماء
~~إلى الفرج ما تعلق به والثاني: له نفيه لأنه وضع لا يبتغي منه ms1153 الولد.
# فصل: إذا قذف زوجته وانتفى عن الولد فإن كان حملا فله أن يلاعن وينفي
~~الولد لأن هلال بن أمية لاعن على نفي الحمل وله أن يؤخره إلى أن تضع لأنه
~~يجوز أن يكون ريحا أو غلظا فيؤخر ليلاعن على يقين وإن كان الولد منفصلا ففي
~~وقت نفيه قولان: أحدهما: أنه الخيار في نفيه ثلاثة أيام لأنه قد يحتاج إلى
~~الفكر والنظر فيما يقدم عليه من النفي فجعل الثلاث حدا لأنه قريب ولهذا قال
~~الله عز وجل: {يا قوم هذه ناقة الله لكم آية فذروها تأكل في أرض الله ولا
~~تمسوها بسوء فيأخذكم عذاب قريب} [هود: 64] ثم فسر القريب بالثلاث فقال:
~~{تمتعوا في داركم ثلاثة أيام ذلك وعد غير مكذوب} والثاني: وهو المنصوص في
~~عامة الكتب أنه على الفور لأنه خيار غير مؤد لدفع الضرر فكان على الفور
~~كخيار الرد بالعيب فإن حضرت الصلاة فبدأ بها أو كان جائعا فبدأ بالأكل أوله
~~مال غير محرز واشتغل بإحرازه أو كان عادته الركوب واشتغل بإسراج المركوب
~~فهو على حقه من النفي لأنه تأخير لعذر وإن كان محبوسا أو مريضا أو قيما على
~~مريض أو غائبا لا يقدر على المسير وأشهد على النفي فهو على حقه وإن لم يشهد
~~مع القدرة على الإشهاد سقط حقه لأنه لما تعذر عليه الحضور للنفي أقيم
~~الإشهاد مقامه إلى أن يقدر كما أقيمت الفيئة باللسان مقام الوطء في حق
~~المولى إذا عجز عن الوطء إلى أن يقدر.
# فصل: وإن ادعى أنه لم يعلم بالولادة فإن كان في موضع لا يجوز أن يخفى
~~عليه ذلك من طريق العادة بأن كان معها في دار أو محله صغيرة لم يقبل لأنه
~~يدعي خلاف الظاهر وإن كان في موضع يجوز أن يخفى عليه كالبلد الكبير فالقول
~~قوله مع يمينه لأن ما يدعيه ظاهر وإن قال علمت بالولادة إلا أني لم أعلم أن
~~لي النفي فإن كان ممن يخالط أهل العلم لم يقبل قوله لأنه يدعي خلاف الظاهر
~~وإن كان قريب عهد ms1154 بالإسلام أو نشأ
# PageV03P083
# في موضع بعيد من أهل العلم قبل قوله لأن الظاهر أنه صادق فيما يدعيه وإن
~~كان في بلد فيه أهل العلم إلا أنه من العامة ففيه وجهان: أحدهما: لا يقبل
~~كما لا يقبل قوله إذا ادعى الجهل برد المبيع بالعيب والثاني: يقبل لأن هذا
~~لا يعرفه إلا الخواص من الناس بخلاف رد المبيع بالعيب فإن ذلك يعرفه الخاص
~~والعام.
# فصل: وإن هنأه رجل بالولد فقال بارك الله لك في مولودك وجعله الله لك
~~خلفا مباركا وأمن على دعائه أو قال استجاب الله دعاءك سقط حقه من النفي لأن
~~ذلك يتضمن الإقرار به وإن قال أسن الله براءك أو بارك الله عليك أو رزقك
~~الله مثله لم يسقط حقه من النفي لأنه يحتمل أنه قال له ذلك ليقابل التحية
~~بالتحية.
# فصل: وإن كان الولد حملا فقد أخرت النفي حتى ينفصل ثم ألاعن على يقين
~~فالقول قوله مع يمينه لأنه تأخير لعذر يحتمله الحال وإن قال أخرت لأني قلت
~~لعله يموت فلا أحتاج إلى اللعان سقط حقه من النفي لأنه ترك النفي من غير
~~عذر.
# فصل: إذا أتت امرأته بولدين توأمين وانتفى عن أحدهما: وأقر بالآخر أوترك
~~نفيه من غير عذر لحقه الولدان لأنهما حمل واحد فلا يجوز أن يلحقه أحدهما:
~~دون الآخر وجعلنا ما انتفى منه تابعا لما أقر به ولم نجعل ما أقر به تابعا
~~لما انتفى منه لأن النسب يحتاط لإثباته ولا يحتاط لنفيه ولهذا إذا أتت بولد
~~يمكن أن يكون منه ويمكن أن لا يكون منه ألحقناه به احتياطا لإثباته ولم
~~ننفه احتياطا لنفيه وإن أتت بولد فنفاه باللعان ثم أتت بولد آخر لأقل من
~~ستة أشهر من ولادة الأول لم ينتف الثاني من غير اللعان لأن اللعان يتناول
~~الأول فإن نفاه باللعان انتفى وإن أقر به أوترك نفيه من غير عذر لحقه
~~الولدان لأنهما حمل واحد وجعلنا لما نفاه تابعا لما لحقه ولم نجعل مل لحقه
~~تابعا لما نفاه لما ذكرناه في التوأمين وإن ms1155 أتت بالولد الثاني لستة أشهر من
~~ولادة الأول انتفى بغير لعان لأنها علقت به بعد زوال الفراش.
# فصل: وإن لاعنها على حمل فولدت ولدين بينهما دون ستة أشهر لم يلحقه واحد
~~منهما لأنهما كانا موجودين عند اللعان فانتفيا به وإن كان بينهما أكثر من
~~ستة أشهر انتفى الأول باللعان وانتفى الثاني بغير لعان لأنا تيقنا بوضع
~~الأول براء رحمها منه وأنها علقت بالثاني بعد زوال الفراش.
# فصل: وإن قذف امرأته بزنا أضافه إلى ما قابل النكاح فإن لم يكن نسب لم
~~يلاعن
# PageV03P084
# لإسقاط الحد لأنه قذف غير محتاج إليه فلم نجز الحقيقة باللعان كقذف
~~الأجنبية وإن كان هناك نسب يلحقه ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق
~~أنه لا يلاعن لأنه قذف غير محتاج إليه لأنه كان يمكنه أن يطلق ولا يضيفه
~~إلى ما قبل العقد والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أن له أن يلاعن
~~لأنه نسب يلحقه من غير رضاه لا ينتفي بغير لعان فجاز له نفيه باللعان.
# فصل: وإن أبانها ثم قذفها بزنا أضافه إلى حال النكاح فإن لم يكن نسب لم
~~يلاعن لدرء الحد لأنه قذف غير محتاج إليه وإن كان هناك نسب فإن كان ولدا
~~منفصلا فله أن يلاعن لنفيه لأنه يحتاج إلى نفيه باللعان وإن كان حملا فقد
~~روى المزني في المختصر أن له أن ينفيه وروى في الجامع أنه لا يلاعن حتى
~~ينفصل الحمل واختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق لا يلاعن قولا واحدا وما
~~رواه المزني في المختصر أراد إذا انفصل وقد بين في الأم فإنه قال لا يلاعن
~~حتى ينفصل ووجهه أن الحمل غير متحقق لجواز أن يكون ريحا فينفش ويخالف إذا
~~قذفها في حال الزوجية لأن هناك يلاعن لدرء الحد فتبعه نفي الحمل وههنا
~~ينفرد الحمل باللعان فلم يجز قبل أن يتحقق ومن أصحابنا من قال فيه قولان:
~~أحدهما: لا يلاعن حتى ينفصل لما ذكرناه والثاني: يلاعن وهو الصحيح لأن
~~الحمل موجود في الظاهر ومحكوم بوجوده ولهذا أمر ms1156 بأخذ الحامل في الديات ومنع
~~من أخذها في الزكاة ومنعت الحامل إذا طلقت أن تتزوج حتى تضع وهذه الطريقة
~~هي الصحيحة لأن الشافعي رحمه الله نص في مثلها على قولين وهي في نفقة
~~المطلقة الحامل فقال فيها قولان: أحدهما: تجب لها النفقة يوما بيوم
~~والثاني: لا تجب حتى تنفصل.
# فصل: وإن قذف امرأته وانتفى عن حملها وأقام على الزنا بينة سقط عنه الحد
~~بالبينة وهل له أن يلاعن لنفي الحمل قبل أن ينفصل على ما ذكرناه من
~~الطريقين في الفصل قبله.
# فصل: وإن قذف امرأته في نكاح فاسد فإن لم يكن نسب لم يلاعن لدرء الحد
~~لأنه قذف غير محتاج إليه وإن كان هناك نسب فإن كان ولدا منفصلا فله أن
~~يلاعن لنفيه لأنه ولد يلحقه بغير رضاه لا ينتفي عنه بغير اللعان فجاز نفيه
~~باللعان كالولد في النكاح الصحيح وإن كان حملا فعلى ما ذكرناه من الطريقين.
# فصل: وإن ملك أمة لم تصر فراشا بنفس الملك لأنه قد يقصد بملكها الوطء وقد
~~يقصد به التمول والخدمة والتجمل لم تصر فراشا فإن وطئها صارت فراشا له فإن
~~أتت بولد لمدة الحمل من يوم الوطء لحقه لأن سعدا نازع عبد بن زمعة في ابن
~~وليدة زمعة
# PageV03P085
# فقال عبد هو أخي وابن وليدة أبي ولد على فراشه فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم: "هولك الولد للفراش وللعاهر الحجر". وروى ابن عمر رضي الله عنه أن
~~عمر رضي الله عنه قال: ما بال رجال يطأون ولائدهم ثم يعزلونهم! لا تأتيني
~~وليدة يعترف سيدها أنه ألم بها إلا ألحقت به ولدها فاعزلوا بعد ذلك أو
~~اتركوا وإن قذفها وانتفى عن ولدها فقد قال أحمد: أما تعجبون من أبي عبد
~~الله يقول بنفي ولد الأمة باللعان فجعل أبو العباس هذا قولا ووجهه أنه
~~كالنكاح في لحوق النسب فكان كالنكاح في النفي باللعان ومن أصحابنا من قال
~~لا يلاعن لنفيه قولا واحدا لأنه يمكنه نفيه بغير اللعان وهو أن يدعي
~~الاستبراء ويحلف عليه فلم يجز نفيه ms1157 باللعان بخلاف النكاح فإنه لا يمكنه نفي
~~الولد فيه بغير لعان ولعل أحمد أراد بأبي عبد الله غير الشافعي رحمة الله
~~عليهما.
# فصل: إذا قذف امرأته بزناءين وأراد اللعان كفاه لهما لعان واحد لأنه في
~~أحد القولين يجب حد واحد فكفاه في إسقاطه لعان واحد وفي القول الثاني يجب
~~حدان إلا أنهما حقان لواحد فاكتفى فيهما بلعان واحد كما يكتفي في حقين
~~لواحد بيمين واحد وإن قذف أربع نسوة أفرد كل واحد منهن بلعان لأنها أيمان
~~فلم تتداخل فيها حقوق الجماعة كالأيمان في المال وإن قذفهن بكلمات بدأ
~~بلعان من بدأ بقذفها لأن حقها أسبق وإن قذفهن بكلمة واحدة وتشاححن في
~~البداية أقرع بينهن فمن خرجت لها القرعة بدأ بلعانها وإن بدأ بلعان إحداهن
~~من غير قرعة جاز لأن الباقيات يصلن إلى حقوقهن من اللعان من غير نقصان.
# PageV03P086
### | باب من يصح لعانه وكيف اللعان وما يوجبه من الأحكام
# يصح اللعان من كل زوج بالغ عاقل مختار مسلما كان أو كافرا حرا كان أو
~~عبدا لقوله عز وجل: {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم
~~فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين} [النور: 6] ولأن اللعان
~~لدرء العقوبة الواجبة بالقذف ونفي النسب والكافر كالمسلم والعبد كالحر في
~~ذلك فأما الصبي والمجنون فلا يصح لعانهما لأنه قول يوجب الفرقة فلم يصح من
~~الصبي والمجنون كالطلاق وأما الأخرس فإنه إن لم يكن له إشارة معقولة ولا
~~كتابة مفهومة لم يصح لعانه لأنه في معنى المجنون وإن كانت له إشارة معقولة
~~أو كتابة مفهومة صح لعانه لأنه كالناطق في نكاحه وطلاقه فكان كالناطق في
~~لعانه وأما من اعتقل لسانه فإنه إن كان مأيوسا منه صح لعانه بالإشارة
~~كالأخرس وإن لم يكن مأيوسا منه ففيه وجهان: أحدهما: لا يصح لعانه لأنه غير
~~مأيوس
# PageV03P086
# من نطقه فلم يصح لعانه بالإشارة كالساكت والثاني: يصح لأن أمامة بنت أبي
~~العاص رضي الله عنها أصمتت فقيل لها: ألفلان كذا ولفلان كذا فأشارت أي نعم
~~فرفع ذلك فرؤيت ms1158 أنها وصية ولأنه عاجز عن النطق يصح لعانه بالإشارة كالأخرس.
# فصل: وإن كان أعجميا فإن كان يحسن بالعربية ففيه وجهان: أحدهما: يصح
~~لعانه بلسانه لأنه يمين فصح بالعجمية مع القدرة على العربية كسائر الأيمان
~~والثاني: لا يصح لأن الشرع ورد فيه بالعربية فلم يصح بغيرها مع القدرة
~~كأذكار الصلاة فإن لم يحسن بالعربية لاعن بلسانه لأنه ليس بأكثر من أذكار
~~الصلاة وأذكار الصلاة تجوز بلسانه إذا لم يحسن بالعربية فكذلك اللعان وإن
~~كان الحاكم لا يعرف لسانه أحضر من يترجم عنه وفي عدده وجهان بناء على
~~القولين في الشهادة على الإقرار بالزنا أحدهما: يحتاج إلى أربعة، والثاني:
~~يكفيه اثنان.
# فصل: ولا يصح اللعان إلا بأمر الحاكم لأنه يمين في دعوى فلم يصح إلا بأمر
~~الحاكم كاليمين في سائر الدعاوي فإن كان الزوجان مملوكين جاز للسيد أن
~~يلاعن بينهما لأنه يجوز أن يقيم عليهما الحد فجاز أن يلاعن بينهما كالحاكم.
# فصل: واللعان هو أن يقول الزوج أربع مرات أشهد بالله إني لمن الصادقين ثم
~~يقول وعلي لعنة الله إن كنت من الكاذبين وتقول المرأة أربع مرات أشهد بالله
~~إنه لمن الكاذبين ثم تقول وعلي غضب الله إن كان من الصادقين والدليل عليه
~~قوله عز وجل: {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة
~~أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين والخامسة أن لعنت الله عليه إن
~~كان من الكاذبين ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن
~~الكاذبين والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين} فإن أخل أحدهما:
~~بأحد هذه الألفاظ الخمسة لم يعتد به لأن الله عز وجل علق الحكم على هذه
~~الألفاظ فدل على أنه لا يتعلق بما دونها ولأنه بينة يتحقق بها الزنا فلم
~~يجز النقصان عن عددها كالشهادة وإن أبدل لفظ الشهادة بلفظ من ألفاظ اليمين
~~بأن قال أحلف أو أقسم أو أولى ففيه وجهان: أحدهما: يجوز لأن اللعان يمين
~~فجاز بألفاظ اليمين والثاني: أنه لا يجوز لأنه أخل باللفظ المنصوص ms1159 عليه وإن
~~أبدل لفظ اللعنة بالإبعاد أو لفظ الغضب بالسخط ففيه وجهان: أحدهما: يجوز
~~لأن معنى الجميع واحد والثاني: لا يجوز لأنه ترك المنصوص عليه وإن أبدلت
~~المرأة لفظ الغضب بلفظ اللعنة لم يجز لأن الغضب أغلظ ولهذا خصت المرأة به
~~لأن المعرة بزناها أقبح وإثمها بفعل الزنا
# PageV03P087
# أعظم من إثمه بالقذف وإن أبدل الرجل لفظ اللعنة بلفظ الغضب ففيه وجهان:
~~أحدهما: يجوز لأن الغضب أغلظ والثاني: لا يجوز لأنه ترك المنصوص عليه وإن
~~قدم الرجل لفظ اللعنة على لفظ الشهادة أو قدمت المرأة لفظ الغضب على لفظ
~~الشهادة ففيه وجهان: أحدهما: يجوز لأن القصد منه التغليظ وذلك يحصل مع
~~التقديم والثاني: لا يجوز لأنه ترك المنصوص عليه.
# فصل: والمستحب أن يكون اللعان بحضرة جماعة لأن ابن عباس وابن عمر وسهل
~~ابن سعد رضي الله عنهم حضروا اللعان بحضرة النبي صلى الله عليه وسلم على
~~حداثة سنهم والصبيان لا يحضرون المجالس إلا تابعين للرجال فدل على أنه قد
~~حضر جماعة من الرجال فتبعهم الصبيان ولأن اللعان بني على التغليظ للردع
~~والزجر وفعله في الجماعة أبلغ في الردع والمستحب أن يكونوا أربعة لأن
~~اللعان سبب للحد ولا يثبت الحد إلا بأربعة فيستحب أن يحضر ذلك العدد ويستحب
~~أن يكون بعد العصر لأن اليمين فيه أغلظ والدليل عليه قوله عز وجل:
~~{تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله} [المائدة: 206] قيل هو بعد العصر
~~وروى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ثلاثة لا
~~يكلمهم الله يوم القيامة ولا ينظر إليهم ولهم عذاب أليم: رجل حلف يمينا على
~~مال مسلم فاقتطعه ورجل حلف يمينا بعد صلاة العصر لقد أعطى بسلعته أكثر مما
~~أعطى وهو كاذب ورجل منع فضل الماء فإن الله عز وجل يقول: اليوم أمنعك فضلي
~~كما منعت فضل ماء لم تعمله يداك" 1. ويستحب أن يتلاعنا من قيام لما روى ابن
~~عباس رضي الله عنه في حديث هلال بن أمية فأرسل إليهما فجاآ فقام هلال فشهد
~~ثم قامت ms1160 فشهدت ولأن فعله من قيام أبلغ في الردع واختلف قوله في التغليظ
~~بالمكان فقال في أحد القولين إنه يجب لأنه تغليظ ورد به الشرع فأشبه
~~التغليظ بتكرار اللفظ وقال في الآخر يستحب كالتغليظ في الجماعة والزمان
~~والتغليظ بالمكان أن يلاعن بينهما في أشرف موضع من البلد الذي فيه اللعان
~~فإن كان بمكة لاعن بين الركن والمقام لأن اليمين فيه أغلظ والدليل عليه ما
~~روي أن عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه رأى قوما يحلفون بين الركن والمقام
~~فقال: أعلى دم؟ قالوا: لا PageV03P088
# قال أفعلى عظيم من المال؟ فقالوا: لا فقال: لقد خشيت أن يبهأ الناس بهذا
~~المقام وإن كان في المدينة لاعن في المسجد لأنه أشرف البقاع بها وهل يكون
~~على المنبر أو عند المنبر اختلفت الرواية فيه عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~فروى أبو هريرة رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول:
~~"من حلف عند منبري على يمين آثمة ولو على سواك من رطب وجبت له النار". وروى
~~جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من حلف على منبري هذا
~~بيمين آثمة تبوأ مقعده من النار". فقال أبو إسحاق: إن كان الخلق كثيرا لاعن
~~على المنبر ليسمع الناس وإن كان الخلق قليلا لاعن عند المنبر مما يلي قبر
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقال أبوعلي ابن أبي هريرة: لا يلاعن على المنبر
~~لأن ذلك علو وشرف والملاعن ليس في موضع العلو والشرف وحمل قوله على منبري
~~أي عند منبري لأن حروف الصفات يقوم بعضها مقام بعض وإن كان بيت المقدس لاعن
~~عند الصخرة لأنها أشرف البقاع به وإن كان في غيرها من البلاد لاعن في
~~الجامع وإن كانت المرأة حائضا لاعنت على باب المسجد لأنه أقرب إلى الموضع
~~الشريف وإن كان يهوديا لاعن في الكنيسة وإن كان نصرانيا لاعن في البيعة وإن
~~كان مجوسيا لاعن في بيت النار لأن هذه المواضع عندهم كالمساجد عندنا.
# فصل: وإذا أراد اللعان ms1161 فالمستحب للحاكم أن يعظهما لما روى ابن عباس رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم ذكرهما وأخبرهما أن عذاب الآخرة أشد
~~من عذاب الدنيا فقال هلال: والله لقد صدقت عليها فقالت كذب فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم: "لاعنوا بينهما". وإن كانت المرأة غير برزة بعث إليها
~~الحاكم من يستوفي عليها اللعان ويستحب أن يبعث معه أربعة.
# فصل: ويبدأ بالزوج ويأمره أن يشهد لأن الله تعالى بدأ به وبدأ به رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في
# PageV03P089
# لعان هلال بن أمية ولأن لعانه بينة لإثبات الحق ولعان المرأة بينة
~~الإنكار فقدمت بينة الإثبات فإن بدأ بلعان المرأة لم يعتد بها لأن لعانها
~~إسقاط الحد والحد لا يجب بلعان الزوج فلم يصح لعانها قبله والمستحب إذا بلغ
~~الزوج إلى كلمة اللعنة والمرأة إلى كلمة الغضب أن يعظهما لما روى ابن عباس
~~رضي الله عنه قال لما كان في الخامسة قيل يا هلال اتق الله فإن عذاب الدنيا
~~أهون من عذاب الآخرة وإن هذه الموجبة التي توجب عليك العذاب فقال: والله لا
~~يعذبني الله عليها كما لم يجلدني عليها فشهد الخامسة فلما كانت الخامسة قيل
~~لها اتقي الله فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة وإن هذه الموجبة التي
~~توجب عليك العذاب فتلكأت ساعة ثم قالت والله لا أفضح قومي فشهدت الخامسة أن
~~غضب الله عليها إن كان من الصادقين ويستحب أن يأمر من يضع يده على فيه في
~~الخامسة لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~رجلا أن يضع يده على فيه عند الخامسة يقول إنها موجبة.
# فصل: وإن لاعن وهي غائبة لحيض أو موت قال أشهد بالله إني لمن الصادقين
~~فيما رميت به زوجتي فلانة ويرفع في نسبها حتى تتميز وإن كانت حاضرة ففيه
~~وجهان: أحدهما: يجمع بين الإشارة والاسم لأن مبنى اللعان على التأكيد ولهذا
~~تكرر فيه لفظ الشهادة وإن حصل المقصود بمرة والثاني: أنه تكفيه الإشارة
~~لأنها تتميز ms1162 بالإشارة كما تتميز في النكاح والطلاق.
# فصل: وإن كان القذف بالزنا كرره في الألفاظ الخمسة فإن قذفها بزناءين
~~ذكرهما في الألفاظ الخمسة لأنه يكون صادقا في أحدهما: دون الآخر فإن سمى
~~الزاني بها ذكره في اللعان في كل مرة لأنه ألحق به المعرة في إفساد الفراش
~~فكرره في اللعان كالمرأة فإن قذفها بالزنا وانتفى من الولد قال في كل مرة
~~وإن هذا الولد من زنا وليس مني فإن قال هذا الولد ليس مني ولم يقل من زنا
~~لم ينتف لأنه يحتمل أن يريد أنه ليس مني في الخلق أو الخلق وإن قال هذا
~~الولد من زنا ولم يقل وليس مني ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول القاضي أبي
~~حامد المروزي أنه ينتفي منه لأن ولد الزنا لا يلحق به والثاني: وهو قول
~~الشيخ أبي حامد الإسفرايني أنه لا ينتفى لأنه قد يعتقد أن الوطء في النكاح
~~بلا ولي زنا على قول أبي بكر الصيرفي فوجب أن يذكر أنه ليس مني لينتفي
~~الاحتمال.
# فصل: وإذا لاعن الزوج سقط عنه ما وجب بقذفه من الحد أو التعزير والدليل
~~عليه
# PageV03P090
# ما روى عبد الله بن عباس رضي الله عنه أن هلال بن أمية قذف امرأته فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: " البينة أوحد في ظهرك" فقال هلال: والذي
~~بعثك بالحق إني لصادق ولينزلن الله في أمري ما يبرئ ظهري من الحد فنزلت
~~{والذين يرمون أزواجهم} فسري عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: "أبشر
~~يا هلال فقد جعل الله لك فرجا ومخرجا " فقال هلال: قد كنت أرجوا ذلك من ربي
~~عز وجل وإن قذفها برجل فسماه في اللعان سقط عنه حده لأنه سماه في اللعان
~~فسقط حده كالمرأة فإن لم يسمه في اللعان ففيه وجهان: أحدهما: يسقط حده لأنه
~~أحد الزانيين فسقط حده باللعان كالزوجة والثاني: لا يسقط حده لأنه لم يسمه
~~في اللعان فلم يسقط حده كالزوجة إذا لم يسمها فعلى هذا إذا أراد إسقاط حده
~~استأنف اللعان وذكره وأعاد ذكر ms1163 الزوجة.
# فصل: وإن نفى باللعان نسب ولد انتفى عنه لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن
~~رجلا لاعن امرأته في زمان رسول الله صلى الله عليه وسلم وانتفى عن ولدها
~~ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما وألحق الولد بالمرأة فإن لم يذكر
~~النسب في اللعان أعاد اللعان لأنه لم ينتف باللعان الأول.
# فصل: ويجب على المرأة حد الزنا لأنه بينة حقق بها الزنا عليها فلزمها
~~الحد كالشهادة ولا يجب على الرجل الذي رماها به حد الزنا لأنه لا يصح منه
~~درء الحد باللعان فلم يجب عليه الحد باللعان
# فصل: وإن كان اللعان في نكاح صحيح وقعت الفرقة لحديث ابن عمر رضي الله
~~عنه وحرمت عليه على التأبيد لما روى سهل بن سعد الساعدي رضي الله عنه قال:
~~مضت السنة في المتلاعنين أن يفرق بينهما ثم لا يجتمعان أبدا فإن كان اللعان
~~في نكاح فاسد أو كان اللعان بعد البينونة في زنا أضافه إلى حال الزوجية فهل
~~تحرم المرأة على التأبيد ففيه وجهان: أحدهما: تحرم وهو الصحيح لأن ما وجب
~~تحريما مؤبدا إذا كان في نكاح أوجبه وإن لم يكن في نكاح كالرضاع والثاني:
~~لا يحرم لأن التحريم تابع للفرقة ولم يقع بهذا اللعان فرقة فلم يثبت به
~~تحريم.
# فصل: وللمرأة أن تدرأ حد الزنا عنها باللعان لقوله عز وجل: {ويدرأ عنها
~~العذاب
# PageV03P091
# أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين} [النور: 8] ولا تذكر المرأة
~~للنسب في اللعان لأنه لا مدخل لها في إثبات النسب ولا في نفيه
# فصل: إذا لاعن الزوج ثم أكذب نفسه وجب عليه حد القذف إن كان المرأة محصنة
~~أو التعزير إن لم تكن محصنة ولحقه النسب لأن ذلك حق عليه فعاد بتكذيبه ولا
~~يعود الفراش ولا يرتفع التحريم لأنه حق له فلا يعود بتكذيبه نفسه وإن لاعنت
~~المرأة ثم أكذبت نفسها وجب عليها حد الزنا لأنه لا يتعلق بلعانها أكثر من
~~سقوط حق الزنا وهو حق عليها فعاد بإكذابها.
# فصل: وإن مات الزوج ms1164 قبل اللعان وقعت الفرقة بالموت وورثته الزوجة لأن
~~الزوجية بقيت إلى الموت فإن كان هناك ولد ورثه لأنه مات قبل نفيه وما وجب
~~عليه من الحد أو التعزير بقذفها يسقط بموته لأنه اختص ببدنه وقد فات وإن
~~ماتت الزوجة قبل لعان الزوج وقعت الفرقة بالموت وورثها الزوج لأن الزوجية
~~بقيت إلى الموت وإن كان هناك ولد فله أن يلاعن لنفيه لأن الحاجة داعية إلى
~~نفيه فإن طالبه ورثتها بحد القذف لاعن لإسقاطه ولا يسقط من الحد لولم يلاعن
~~شيء لحقه من الإرث كما يسقط ما لها عليه من القصاص لأن القصاص ثبت مشتركا
~~بين الورثة فإذا سقط ما يخصه بالإرث سقط الباقي وحد القذف يثبت جميعه لكل
~~واحد من الورثة ولهذا لو عفا بعضهم عن حقه كان للباقين أن يستوفوا الجميع
~~فإن مات الولد قبل أن ينفيه باللعان جاز له نفيه باللعان لأنه يلحقه نسبه
~~بعد الموت فجاز له نفيه وإذا نفاه لم يرثه لأنا تبينا باللعان أنه لم يكن
~~ابنه.
# فصل: إذا قذف امرأته وامتنع من اللعان فضرب بعض الحد ثم قال أنا ألاعن
~~سمع اللعان وسقط ما بقي من الحد وكذلك إذا نكلت المرأة عن اللعان فضربت بعض
~~الحد ثم قالت أنا ألاعن سمع اللعان وسقط بقية الحد لأن ما أسقط جميع الحد
~~أسقط بعضه كالبينة.
# فصل: إذا قذفها ثم تلاعنا ثم قذفها نظرت فإن كان بالزنا الذي تلاعنا عليه
~~لم يجب حد لأن اللعان في حقه كالبينة ولو أقام البينة على القذف ثم أعاد
~~القذف لم يجب الحد فكذلك إذا لاعن وإن قذفها بزنا آخر ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنه لا يجب الحد لأن اللعان في حقه كالبينة ثم بالبينة يبطل إحصانها فكذلك
~~في اللعان والثاني: يجب عليه الحد لأن اللعان لا يسقط إلا ما يجب بالقذف في
~~الزوجية لحاجته إلى قذف الزوجة وقد زالت الزوجية باللعان فزالت الحاجة إلى
~~القذف فلزمه الحد وإن تلاعنا ثم قذفها أجنبي حد لأن اللعان حجة يختص بها
~~الزوج فلا يسقط به ms1165 الحد عن الأجنبي فإذا قذفها ولاعنها
# PageV03P092
# ونكلت عن اللعان فحدت فقد اختلف أصحابنا فيها فقال أبو العباس لا يرتفع
~~إحصانها إلا في حق الزوج فإن قذفها أجنبي وجب عليه الحد لأن اللعان حجة
~~اختص بها الزوج فلا يبطل به الإحصان إلا في حقه وقال أبو إسحاق يرتفع
~~إحصانها في حق الزوج والأجنبي فلا يجب على واحد منهما الحد بقذفها لأنها
~~محدودة في الزنا فلم يحد قاذفها كما لوحدت بالإقرار أو البينة.
# PageV03P093
### | كتاب الأيمان
### | مدخل
# ...
# كتاب الأيمان
# تصح اليمين من كل مكلف مختار قاصد إلى اليمين لقوله تعالى: {لا يؤاخذكم
~~الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان} [المائدة: 89]
~~وأما غير المكلف كالصبي والمجنون والنائم فلا تصح يمينه لقوله صلى الله
~~عليه وسلم: "رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ
~~وعن المجنون حتى يفيق". ولأنه قول يتعلق به وجوب حق فلا يصح من غير مكلف
~~كالبيع وفيمن زال عقله بالسكر طريقان على ما ذكرناه في الطلاق وأما المكره
~~فلا تصح يمينه لما روى واثلة بن الأسقع وأبو أمامة رضي الله عنهما أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال: "ليس على مقهور يمين". ولأنه قول حمل عليه
~~بغير حق فلم يصح كما لو أكره على كلمة الكفر وأما من لا يقصد اليمين وهو
~~الذي يسبق لسانه إلى اليمين أو أراد اليمين على شيء فسبق لسانه إلى غيره
~~فلا تصح يمينه لقوله عز وجل: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} وروي عن
~~ابن عمر وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم أنهم قالوا هو قول الرجل لا والله
~~وبلى والله ولأن ما سبق إليه اللسان من غير قصد لا يؤاخذ به كما لو سبق
~~لسانه إلى كلمة الكفر.
# فصل: ويصح اليمين على الماضي والمستقبل فإن حلف على ماض وهو صادق فلا شيء
~~عليه لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل اليمين على المدعى عليه ولا يجوز أن
~~يجعل اليمين عليه إلا وهو صادق فدل على أنه يجوز ms1166 أن يحلف على ما هو صادق
~~فيه وروى محمد ابن كعب القرظي أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال وهو على
~~المنبر وفي يده عصا: يا أيها الناس لا يمنعكم اليمين عن أخذ حقوقكم فو الذي
~~نفسي بيده إن في يدي عصا وإن كان كاذبا وهو أن يحلف على أمر أنه كان ولم
~~يكن أو على امرأته لم وكان أثم بذلك وهو اليمين الغموس والدليل عليه ما روي
~~عن الشعبي رضي الله عنه عن عبد الله
# PageV03P094
# ابن عمر قال: جاء أعرابي إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول
~~الله ما الكبائر؟ قال: "الشرك بالله" قال ثم ماذا؟ قال: "عقوق الوالدين"
~~قال ثم ماذا؟ قال: "اليمين الغموس" 1. قيل للشعبي ما اليمين الغموس؟ قال:
~~الذي يقتطع بها مال امرئ وهو فيها كاذب. وروى عبد الله ابن مسعود رضي الله
~~عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من حلف على يمين وهو فاجر
~~ليقتطع بها مال امرئ مسلم لقي الله عز وجل وهو علي غضبان" 2. وإن كان على
~~مستقبل نظرت فإن كان على أمر مباح ففيه وجهان: أحدهما: الأولى أن لا يحنث
~~لقوله عز وجل: {ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها} [النحل: 91] والثاني: أن
~~الأولى أن يحنث لقوله عز وجل: {لا تحرموا طيبات ما أحل الله لكم} [المائدة:
~~87] فإن حلف على فعل مكروه أوترك مستحب فالأولى أن يحنث لما روت أم سلمة
~~رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "من حلف على يمين فرأى
~~غيرها خيرا منها فليكفر عن يمينه ثم ليفعل الذي هو خير".
# فصل: وتكره اليمين بغير الله عز وجل فإن حلف بغيره كالنبي والكعبة
~~والآباء والأجداد لم تنعقد يمينه لما روى ابن عمر رضي الله عنه قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من كان حالفا فلا يحلف إلا بالله تعالى" 3.
~~وروي عن عمر رضي الله عنه قال: سمعني رسول الله صلى الله عليه وسلم أحلف
~~بأبي فقال: "إن الله عز ms1167 وجل ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم" فقال عمر رضي الله
~~عنه: والله ما حلفت بها ذاكرا ولا آثرا وإن قال: إن فعلت كذا وكذا فأنا
~~يهودي أو نصراني أو أنا بريء من الله أومن الإسلام لم ينعقد يمينه لما روى
~~بريد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "من حلف أنه بريء من الإسلام
~~فإن كان كاذبا فقد قال وإن كان صادقا فلم يرجع إلى الإسلام سالما". لأنه
~~يمين بمحدث فلم ينعقد كاليمين بالمخلوقات.
# فصل: وتجوز اليمين بأسماء الله وصفاته فإن حلف من أسمائه بالله انعقدت
~~يمينه لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"والله لأغزون قريشا والله لأغزون قريشا والله لأغزون قريشا ثم قال: إن شاء
~~الله". وإن حلف بالرحمن أو بالإله أو بخالق PageV03P095
# الخلق أو ببارئ النسمة أو بالحي القيوم أو بالحي الذي لا يموت أو برب
~~السموات والأرضين أو بمالك يوم الدين أو برب العالمين وما أشبه ذلك من
~~الأسماء التي لا يشاركه فيها أحد انعقدت يمينه لأنه لا يسمى بها غيره ولا
~~يوصف بها سواه فصار كما لو قال والله فإن حلف بالرحيم والرب القادر والقاهر
~~والملك والجبار والخالق والمتكبر ولم ينوبه غير الله عز وجل انعقدت به
~~يمينه لأنه لا تطلق هذه الأسماء إلا عليه وإن نوى به غيره لم ينعقد لأنه قد
~~تستعمل في غيره مع التقييد لأنه يقال فلان رحيم القلب ورب الدار وقادر على
~~المشي وقاهر للعدو وخالق للكذب ومالك البلد وجبار متكبر فجاز أن تصرف إليه
~~بالنية فإن قال والحي والموجود والعالم والمؤمن والكريم لم تنعقد يمينه إلا
~~أن ينوي به الله تعالى لأن هذه الأسماء مشتركة بين الله تعالى وبين الخلق
~~مستعملة في الجميع استعمالا واحدا فلم تنصرف إلى الله تعالى من غير نية
~~كالكنايات في الطلاق وإن حلف بصفة من صفاته نظرت فإن حلف بعظمة الله أو
~~بعزته أو بكبريائه أو بجلاله أو ببقائه أو بكلامه انعقدت يمينه لأن هذه
~~الصفات للذات ms1168 لم يزل موصوفا بها ولا يجوز وصفه بضدها فصار كاليمين بأسمائه
~~وإن قال وعلم الله ولم ينوبه المعلوم أو بقدرة الله ولم ينوبه المقدور
~~انعقدت يمينه لأن العلم والقدرة من صفات الذات لم يزل موصوفا بهما ولا يجوز
~~وصفه بضدهما فصارا كالصفات الستة فإن نوى بالعلم المعلوم أو بالقدرة
~~المقدور لم ينعقد يمينه لأنه قد يستعمل العلم في المعلوم
# PageV03P096
# والقدرة في المقدور ألا ترى أنك تقول اغفر لنا علمك فينا وتريد المعلوم
~~وتقول انظروا إلى قدرة الله وتريد به المقدور فانصرف إليه بالنية فإن قال
~~وحق الله وأراد به العبادات لم ينعقد يمينه لأنه يمين بمحدث وإن لم ينو
~~العبادات انعقدت يمينه لأن الحق يستعمل فيما يستحق من العبادات ويستعمل
~~فيما يستحقه الباري من الصفات وذلك من صفات الذات وقد انضم إليه العرف في
~~الحلف به فانعقدت به اليمين من غير نية.
# فصل: وإن قال علي عهد الله وميثاقه وكفالته وأمانته فإن أراد به ما أخذ
~~علينا من العهد في العبادات فليس بيمين لأنه يمين بمحدث وإن أراد بالعهد
~~استحقاقه ما تعبدنا به فهو يمين لأنه صفة قديمة وإن لم يكن له نية ففيه
~~وجهان: أحدهما: أنه يمين لأن العادة الحلف بها والتغليظ بصفاته كالطالب
~~الغالب وترك المهلك والثاني: ليس بيمين لأنه يحتمل العبادات ويحتمل ما
~~ذكرناه من استحقاقه ولم يقترن بذلك عرف عام وإنما يحلف به بعض الناس
~~وأكثرهم لا يعرفونه فلم يجعل يمينا.
# فصل: وإن قال بالله لأفعلن كذا بالباء المعجمة من تحت فإن أراد بالله إني
~~أستعين بالله أو أثق بالله في الفعل الذي أشار إليه لم يكن يمينا لأن ما
~~نواه ليس بيمين واللفظ يحتمله فلم يجعل يمينا وإن لم يكن له نية كان يمينا
~~لأن الباء من حروف القسم فحمل إطلاق اللفظ عليه وإن قال تالله لأفعلن كذا
~~بالتاء المعجمة من فوق فالمنصوص في الأيمان والإيلاء أنه يمين وروى المزني
~~في القسامة أنه ليس بيمين واختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال المذهب ما نص
~~عليه ms1169 في الأيمان والإيلاء لأن التاء من حروف القسم والدليل عليه قوله عز
~~وجل: {وتالله لأكيدن أصنامكم بعد أن تولوا مدبرين} [الأنبياء: 57] وقوله
~~تعالى: {لقد آثرك الله علينا وإن كنا لخاطئين} [يوسف: 91] فصار كما لو قال
~~والله وبالله وما رواه المزني صحف فيه والذي قال المزني في القسامة بالباء
~~المجمعة من تحت وتعليله يدل عليه فإنه قال لأنه دعاء وتالله ليس بدعاء ومن
~~أصحابنا من قال إن كان في الأيمان والإيلاء فهو يمين لأنه يلزمه حق وإن كان
~~في القسامة لم يكن يمينا لأنه يستحق به المال فلم يجعل يمينا وإن قال الله
~~لأفعلن كذا فإن أراد به اليمين فهو يمين لأنه قد تحذف حروف القسم ولهذا روي
~~أن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أخبر النبي صلى الله عليه وسلم أنه قتل
~~أبا جهل فقال: "آلله إنك قتلته". قال الله إني قتلته وإن لم يكن له نية لم
# PageV03P097
# يكن يمينا لأنه لم يأت بلفظ القسم وإن قال لاها الله ونوى به اليمين
~~فهويمين لما روي أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه قال في سلب قتيل قتله أبو
~~قتادة لاها الله إذا لا يعمد إلى أسد من أسد الله تعالى يقاتل عن دين الله
~~ورسوله فيعطيك سلبه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "صدق". وإن لم ينو
~~اليمين لم يكن يمينا لأنه غير متعارف في اليمين فلم يجعل يمينا من غير نية
~~وإن قال وأيم الله ونوى به اليمين فهو يمين لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال في أسامة بن زيد: "وأيم الله إنه لخليق بالإمارة". فإن لم يكن له فيه
~~لم يكن يمينا لأنه لم يقترن به عرف ولا نية.
# فصل: وإن قال لعمر الله ونوى به اليمين فهو يمين لأنه قد قيل معناه بقاء
~~الله وقيل حق الله وقيل علم الله والجميع من الصفات التي تنعقد بها اليمين
~~فإن لم يكن له نية ففيه وجهان: أحدهما: أنه يمين لأن الشرع ورد به في
~~اليمين وهو ms1170 قول الله عز وجل: {لعمرك إنهم لفي سكرتهم يعمهون} والثاني: أنه
~~ليس بيمين وهو ظاهر النص لأنه غير متعارف في اليمين.
# PageV03P098
# فصل: وإن قال أقسمت بالله أو أقسم بالله لأفعلن كذا ولم ينو شيئا فهو
~~يمين لأنه ثبت له عرف الشرع وعرف العادة فالشرع قوله عز وجل: {فيقسمان
~~بالله لشهادتنا أحق من شهادتهما} [المائدة: 107] وقوله عز وجل: {وأقسموا
~~بالله جهد أيمانهم} [المائدة: 53] وعرف العادة أن الناس يحلفون بها كثيرا
~~وإن قال أردت بقولي أقسمت بالله الخبر عن يمين متقدمة وبقولي أقسم بالله
~~الخبر عن يمين مستأنفة قبل قوله فيما بينه وبين الله تعالى لأن ما يدعيه
~~يحتمله اللفظ فأما في الحكم فالمنصوص في الأيمان أنه يقبل وقال في الإيلاء
~~إذا قال لزوجته أقسمت بالله لا وطئتك وقال أردت به في زمان متقدم أنه لا
~~يقبل فمن أصحابنا من قال لا يقبل قولا واحدا وما يدعيه خلاف ما يقتضيه
~~اللفظ في عرف الشرع وعرف العادة وقوله في الأيمان أنه يقبل إرادته فيما
~~بينه وبين الله عز وجل ومنهم من قال لا يقبل في الإيلاء ويقبل في غيره من
~~الأيمان لأن الإيلاء يتعلق به حق المرأة فلم يقبل منه خلاف الظاهر والحق في
~~سائر الأيمان لله عز وجل فقبل قوله ومنهم من نقل جوابه في كل واحدة من
~~المسألتين إلى الأخرى وجعلهما على قولين: أحدهما: يقبل لأن ما يدعيه يحتمله
~~اللفظ والثاني: لا يقبل لأن ما يدعيه خلاف ما يقتضيه اللفظ في عرف الشرع
~~وعرف العادة فإن قال شهدت بالله أو أشهد بالله لأفعلن كذا فإن نوى به
~~اليمين فهو يمين لأنه قد يراد بالشهادة اليمين وإن نوى بالشهادة بالله
~~الأيمان بها فليس بيمين لأنه قد يراد به ذلك وإن لم يكن له نية ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه يمين لأنه ورد به القرآن والمراد به اليمين وهو قوله عز وجل:
~~{فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين} [النور: 6] والثاني:
~~أنه ليس بيمين لأنه ليس في اليمين بها عرف من جهة العادة ms1171 وأما في الشرع فقد
~~ورد والمراد به اليمين وورد والمراد به الشهادة فلم يجعل يمينا من غير نية
~~وإن قال أعزم بالله لأفعلن كذا فإن أراد به اليمين فهو يمين لأنه يحتمل أن
~~أقول أعزم ثم يبتدئ اليمين بقوله بالله لأفعلن كذا وإن أراد إني أعزم بالله
~~أي بمعونته وقدرته لم يكن يمينا وإن لم ينو شيئا لم يكن يمينا لأنه يحتمل
~~اليمين ويحتمل العزم على الفعل بمعونة الله فلم يجعل يمينا من غير نية ولا
~~عرف وإن قال أقسم أو اشهد أو اعزم ولم يذكر اسم الله تعالى لم يكن يمينا
~~نوى به اليمين أولم ينو لأن اليمين لا ينعقد إلا باسم معظم أوصفة معظمة
~~ليتحقق المحلوف عليه وذلك لم يوجد.
# فصل: وإن قال أسألك بالله أو أقسم عليك بالله لتفعلن كذا فإن أراد به
~~الشفاعة بالله عز وجل في الفعل لم يكن يمينا وإن أراد أن يحلف عليه ليفعلن
~~ذلك صار حالفا
# PageV03P099
# لأنه يحتمل اليمين وهو أن يبتدئ بقوله بالله لتفعلن كذا وإن أراد أن يعقد
~~للمسؤول بذلك يمينا لم ينعقد لواحد منهما لأن السائل صرف اليمين عن نفسه
~~والمسؤول لم يحلف.
# فصل: إذا قال والله لأفعلن كذا إن شاء زيد أن أفعله فقال زيد قد شئت أن
~~يفعله انعقدت يمينه لأنه علق عقد اليمين على مشيئته وقد وجدت ثم يقف البر
~~والحنث على فعل الشيء وتركه وإن قال زيد لست أشاء أن يفعله لم تنعقد اليمين
~~لأنه لم يوجد شرط عقدها وإن فقدت مشيئته بالجنون أو الغيبة أو الموت لم
~~ينعقد اليمين لأنه لم يتحقق شرط الانعقاد ولا ينعقد اليمين به. والله أعلم.
# PageV03P100
### | باب جامع الايمان
# إذا حلف لا يسكن دارا وهو فيها فخرج في الحال بنية التحويل وترك رحله
~~فيها لم يحنث لأن اليمين على سكناه وقد ترك السكنى فلم يحنث بترك الرحل كما
~~لو حلف لا يسكن في بلد فخرج وترك رحله فيه وإن تردد إلى الدار لنقل الرحل
~~لم يحنث لأن ذلك ليس بسكنى ms1172 وإن حلف لا يسكنها وهو فيها أولا يلبس هذا الثوب
~~وهو لابسه أولا يركب هذه الدابة وهو راكبها فاستدام حنث لأن الاسم يطلق على
~~حال الاستدامة ولهذا تقول سكنت الدار شهرا ولبست الثوب شهرا وركبت الدابة
~~شهرا وإن حلف لا يتزوج وهو متزوج أولا يتطهر وهو متطهر أولا يتطيب وهو
~~متطيب فاستدام لم يحنث لأنه لا يطلق الاسم عليه في حال الاستدامة ولهذا
~~تقول تزوجت من شهر وتطهرت من شهر وتطيبت من شهر ولا تقول تزوجت شهرا وتطهرت
~~شهرا وتطيبت شهرا وإن حلف لا يدخل الدار وهو فيها فاستدام ففيه قولان: قال
~~في الأم: يحنث لأن استدامة الدخول كالإبتداء في التحريم في ملك الغير فكذلك
~~في الحنث في اليمين كاللبس والركوب وقال في حرملة: لا يحنث وهو الصحيح لأن
~~الدخول لا يستعمل في الاستدامة ولهذا نقول دخلت الدار من شهر ولا تقول
~~دخلتها شهرا فلم يحنث بالاستدامة كما لو حلف لا يتطهر أولا يتزوج فاستدام
~~فإن حلف لا يسافر وهو في السفر فأخذ في العود لم يحنث لأنه أخذ في ترك
~~السفر وإن استدام السفر حنث لأنه مسافر.
# PageV03P100
# فصل: وإن حلف لا يساكن فلانا وهما في مسكن واحد ففارق أحدهما: الآخر في
~~الحال وبقي الآخر لم يحنث لأنه زالت المساكنة وإن سكن كل واحد منهما في بيت
~~من خان أو دار كبيرة وانفرد كل واحد منهما بباب وغلق لم يحنث لأنه ما ساكنه
~~فإن حلف لا يدخل دارا فأدخل إحدى الرجلين أو ادخل رأسه إليها لم يحنث وإن
~~حلف لا يخرج من دار فأخرج إحدى الرجلين أو أخرج رأسه منها لم يحنث لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان معتكفا وكان يدخل رأسه إلى عائشة لترجله ولأن
~~كمال الدخول والخروج لا يحصل بذلك.
# فصل: وإن حلف لا يدخل دارا فحصل في سطحها وهو غير محجر لم يحنث وقال أبو
~~ثور: يحنث لأن السطح من الدار وهذا خطأ لأنه حاجز بين داخل الدار وخارجها
~~فلم يصر بحصوله فيه داخلا فيها كما ms1173 لو حصل على حائط الدار وإن كان محجرا
~~ففيه وجهان: أحدهما: يحنث لأنه يحيط به سور الدار والثاني: لا يحنث وهو
~~ظاهر النص لأنه لم يحصل في داخل الدار وإن كان في الدار نهر فطرح نفسه في
~~الماء حتى حمله إلى داخل الدار حنث لأنه دخل الدار وإن كان في الدار شجرة
~~منتشرة الأغصان فتعلق بغصن منها ونزل فيها حتى أحاط به حائط الدار حنث وإن
~~نزل فيه حتى حاذى السطح فإن كان غير محجر لم يحنث وإن كان محجرا فعلى
~~الوجهين.
# فصل: وإن حلف لا يدخل دار زيد هذه فباعها ثم دخلها حنث لأن اليمين على
~~وجه عين مضافة إلى مالك فلم يسقط الحنث فيه بزوال الملك كما لو حلف لا يكلم
~~زوجة فلان هذه فطلقها ثم كلمها وإن حلف لا يدخل دار زيد فدخل دارا لزيد
~~وعمرو ولم يحنث لأن اليمين معقودة على دار جميعها لزيد وإن حلف لا يدخل دار
~~زيد فدخل دارا يسكنها زيد بإعارة أو إجارة أو غصب فإن أراد مسكنه حنث لأنه
~~يحتمل ما نوى وإن لم يكن له نية لم يحنث وقال أبو ثور: يحنث لأن الدار تضاف
~~إلى الساكن والدليل عليه قوله تعالى: {لا تخرجوهن من بيوتهن} [الطلاق: 1]
~~فأضاف بيوت أزواجهن إليهن بالسكنى وهذا خطأ لأن حقيقة الإضافة تقتضي ملك
~~العين ولهذا لو قال: هذه الدار لزيد جعل ذلك إقرارا له بملكها.
# فصل: وإن حلف لا يدخل هذه الدار فانهدمت وصارت ساحة أو جعلت حانوتا أو
~~بستانا فدخلها لم يحنث لأنه زال عنها اسم الدار وإن أعيدت بغير تلك الآلة
~~لم يحنث
# PageV03P101
# بدخولها لأنها غير تلك الدار وإن أعيدت بتلك الآلة ففيه وجهان: أحدهما:
~~لا يحنث وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة لأنها غير تلك الدار والثاني: أنه
~~يحنث لأنها عادت كما كانت.
# فصل: وإن حلف لا يدخل هذه الدار من هذا الباب فقلع الباب ونصبه في مكان
~~آخر وبقي الممر الذي كان عليه الباب فدخلها من الممر حنث وإن دخلها ms1174 من
~~الموضع الذي نصب فيه الباب لم يحنث ومن أصحابنا من قال إن دخل من الممر
~~الذي كان فيه الباب لم يحنث لأنه لم يدخل من ذلك الباب لأن الباب نقل وهذا
~~خطأ لأن الباب هو الممر الذي يدخل ويخرج منه دون المصراع المنصوب والممر
~~الأول باق فتعلق به الحنث وإن حلف لا يدخل هذه الدار من بابها أولا يدخل من
~~باب هذه الدار فسد الباب وجعل الباب في مكان آخر فدخلها منه ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه يحنث وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة وهو المنصوص في الأم لأن
~~اليمين انعقدت على باب موجود مضاف إلى الدار وذلك هو الباب الأول فلا يحنث
~~بالثاني كما لو حلف لا يدخل دار زيد فباع زيد داره ثم دخلها والثاني: وهو
~~قول أبي إسحاق أنه يحنث وهو الأظهر لأن اليمين معقودة على بابها وبابها
~~الآن هو الثاني فتعلق الحنث به كما لو حلف لا يدخل دار زيد فباع زيد داره
~~واشترى أخرى فإن الحنث يتعلق بالدار الثانية دون الأولى.
# فصل: وإن حلف لا يدخل بيتا فدخل مسجدا أو بيتا في الحمام لم يحنث لأن
~~المسجد وبيت الحمام لا يدخلان إطلاق اسم البيت ولأن البيت اسم لما جعل
~~للإيواء والسكنى والمسجد وبيت الحمام لم يجعل لذلك فإن دخل بيتا من شعر أو
~~أدم نظرت فإن كان الحالف ممن يسكن بيوت الشعر والأدم حنث وإن كان ممن لا
~~يسكنها ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج أنه لا يحنث لأن
~~اليمين تحمل على العرف ولهذا لو حلف لا يأكل الرؤوس حل على ما يتعارف أكله
~~منفردا وبيت الشعر والأدم غير متعارف للقروي فلم يحنث به والثاني: وهو قول
~~أبي إسحاق وغيره أنه يحنث لأنه بيت جعل للإيواء والسكنى فأشبه بيوت المدر
~~وقولهم إنه غير متعارف في حق أهل القرى يبطل بالبيت من المدر فإنه غير
~~متعارف في حق أهل البادية ثم يحنث به وخبز الأرز غير متعارف في حق غير
~~الطبري ثم ms1175 يحنث بأكله إذا حلف لا يأخذ الخبز.
# PageV03P102
# فصل: وإن حلف لا يأكل هذه الحنطة فجعلها دقيقا أولا يأكل هذا الدقيق
~~فجعله عجينا أولا يأكل هذا العجين فجعله خبزا لم يحنث بأكله وقال أبو
~~العباس: يحنث لأن اليمين تعلقت بعينه فتعلق الحنث بها وإن زال الاسم كما لو
~~حلف لا يأكل هذا الحمل فذبحه وأكله والمذهب الأول لأنه علق اليمين على
~~العين والاسم ثم لا يحنث بغير العين فكذلك لا يحنث بغير الاسم ويخالف الحمل
~~لأنه لا يمكن أكله حيا والحنطة يمكن أكلها حبا أو لأن الحمل ممنوع من أكله
~~في حال الحياة من غير يمين فلم يدخل في اليمين والحنطة غير ممنوع من أكلها
~~فتعلق بها اليمين وإن حلف لا يأكل هذا الرطب فأكله وهو تمر أولا يأكل هذا
~~الحمل فأكله وهو كبش أولا يكلم هذا الصبي فكلمه وهو شيخ ففيه وجهان:
~~أحدهما: وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة أنه لا يحنث كما لا يحنث في الحنطة
~~إذا صارت دقيقا فأكله والثاني: أنه يحنث لأن الانتقال حدث فيه من غير صنعة
~~وفي الحنطة الانتقال حدث فيها بصنعة وهذا لا يصح لأنه يبطل به إذا حلف لا
~~يأكل هذا البيض فصار فرخا أولا يأكل هذا الحب فصار زرعا فإنه لا يحنث وإن
~~كان الانتقال حدث فيه من غير صنعة وإن حلف لا يشرب هذا العصير فصار خمرا
~~أولا يشرب هذا الخمر فصار خلا فشربه لم يحنث كما قلنا في الحنطة إذا صارت
~~دقيقا وإن حلف لا يلبس هذا الغزل فنسج منه ثوبا حنث بلبسه لأن الغزل لا
~~يلبس إلا منسوجا فصار كما لو حلف لا يأكل هذا الحيوان فذبحه وأكله.
# فصل: وإن حلف لا يشرب هذا السويق فاستفه أولا يأكل هذا الخبز فدقه وشربه
~~أو ابتلعه من غير مضغ لم يحنث لأن الأفعال أجناس مختلفة كالأعيان ثم لو حلف
~~على جنس من الأعيان لم يحنث بجنس آخر فكذلك إذا حلف على جنس من الأفعال لم
~~يحنث بجنس آخر وإن حلف ms1176 لا يذوق هذا الطعام فذاقه ولفظه ففيه وجهان: أحدهما:
~~لا يحنث لأنه لا يوجد حقيقة الذوق ما لم يزدرده ولهذا لا يبطل به الصوم
~~والثاني: أنه لا يحنث الذوق معرفة الطعم وذلك يحصل من غير ازدراد وإن حلف
~~لا يذوقه فأكله أو شربه حنث لأنه قد ذاق وزاد عليه وإن حلف لا يأكل ولا
~~يشرب ولا يذوق فأوجر في حلقه حتى وصل إلى جوفه لم يحنث لأنه لم يأكل ولم
~~يشرب ولم يذق وإن قال والله لا طعمت هذا الطعام فأوجر في حلقه حنث لأن
~~معناه لا جعلته لي طعاما وقد جعله طعاما له.
# PageV03P103
# فصل: وإن حلف لا يأكل اللحم حنث بأكل لحم كل ما يؤكل لحمه من النعم
~~والوحش والطير لأن اسم اللحم يطلق على الجميع ولا يحنث بأكل السوك لأنه لا
~~يطلق عليه اسم اللحم وهل يحنث بأكل لحم ما لا يؤكل لحمه ففيه وجهان:
~~أحدهما: يحنث لأنه يطلق عليه اسم اللحم وإن لم يحل كما أطلق على اللحم
~~المغصوب وإن لم يحل والثاني: لا يحنث لأن القصد باليمين أن يمنع نفسه مما
~~يستبيحه ولحم ما لا يؤكل لحمه ممنوع من أكله من غير يمين فلم يدخل في
~~اليمين وإن حلف لا يأكل اللحم فأكل الشحم لم يحنث وإن حلف لا يأكل الشحم
~~فأكل اللحم لم يحنث لأنهما جنسان مختلفان في الاسم والصفة وإن حلف على
~~اللحم فأكل سمين الظهر والجنب وما يعلو اللحم ويتخلله من البياض حنث لأنه
~~لحم سمين وإن حلف على الشحم فأكل ذلك لم يحنث لأنه ليس بشحم وإن حلف على
~~اللحم أو الشحم فأكل الكبد أو الطحال أو الرئة أو الكرش أو المخ لم يحنث
~~لأنه مخالف للحم والشحم في الاسم والصفة وإن حلف على اللحم فأكل لحم الخد
~~أو لحم الرأس أو اللسان ففيه وجهان: أحدهما: يحنث لأنه لحم والثاني: لا
~~يحنث لأن اللحم لا يطلق إلا على لحم البدن واختلف أصحابنا في الألية فمنهم
~~من قال: هو شحم يحنث به في ms1177 اليمين على الشحم ولا يحنث به في اليمين على
~~اللحم لأنه يشبه الشحم في بياضه ويذوب كما يذوب الشحم ومنهم من قال: هو لحم
~~فيحنث به في اليمين على اللحم ولا يحنث به في اليمين على الشحم لأنه نابت
~~في اللحم ويشبهه في الصلابة ومنهم من قال: ليس بلحم ولا شحم ولا يحنث به في
~~اليمين على واحد منهما لأنه مخالف للجميع في الاسم والصفة فصار كالكبد
~~والطحال وإن حلف على اللحم فأكل شحم العين لم يحنث لأنه مخالف للحم في
~~الاسم والصفة وإن حلف على الشحم فأكله ففيه وجهان: أحدهما: يحنث به بدخوله
~~في اسم الشحم والثاني: لا يحنث به لأنه لا يدخل في إطلاق اسمه كما لا يدخل
~~لحم السمك في إطلاق اليمين على اللحم ولا التمر الهندي في إطلاق اليمين على
~~التمر.
# فصل: وإن حلف لا يأكل الرؤوس ولم يكن له نية حنث برؤوس الإبل والبقر
~~والغنم لأنها تباع مفردة وتؤكل مفردة عن الأبدان ولا يحنث برؤوس الطير
~~فإنها لا تباع مفردة ولا تؤكل مفردة فإن كان في بلد يباع فيه رؤوس الصيد
~~ورؤوس السمك مفردة حنث بأكلها لأنها تباع مفردة فهي كرؤوس الإبل والبقر
~~والغنم وهل يحنث بأكلها في سائر البلاد فيه وجهان: أحدهما: لا يحنث لأنه لا
~~يطلق عليها اسم الرؤوس إلا في البلد الذي يباع فيه ويعتاد أكله والثاني:
~~يحنث بها لأن ما ثبت له العرف في مكان وقع الحنث به في كل مكان كخبز الأرز.
# PageV03P104
# فصل: وإن حلف لا يأكل البيض حنث بأكل كل بيض يزايل بائضه في الحياة كبيض
~~الدجاجة والحمامة والنعامة لأنه يؤكل مفردا ويباع منفردا فيدخل في مطلق
~~اليمين ولا يحنث بما لا يزايل بائضه كبيض السمك والجراد لأنه لا يباع
~~منفردا ولا يؤكل منفردا فلم يدخل في مطلق اليمين.
# فصل: وإن حلف لا يأكل اللبن حنث بأكل لبن الأنعام ولبن الصيد لأن اسم
~~اللبن يطلق على الجميع وإن كان فيه ما يقل أكله لتقذره كما يحنث في اليمين
~~على ms1178 اللحم بأكل لحم الجميع وإن كان فيه ما يقل أكله لتقذره ويحنث بالحليب
~~والرائب وما جمد منه لأن الجميع لبن ولا يحنث بأكل الجبن واللوز واللبا
~~والزبد والسمن والمصل والأقط وقال أبوعلي ابن هريرة إذا حلف على اللبن حنث
~~بكل ما يتخذ منه لأنه من اللبن والمذهب الأول لأنه لا يطلق عليه اسم اللبن
~~فلم يحنث به وإن كان منه كما لو حلف لا يأكل الرطب فأكل التمر أولا يأكل
~~السمسم فأكل الشيرج فإنه لا يحنث وإن كان التمر من الرطب والشيرج من
~~السمسم.
# فصل: وإن حلف لا يأكل السمن فأكله مع الخبز أو أكله في العصيدة وهو ظاهر
~~فيها حنث وإن حلف لا يأكل اللبن فأكله في طبيخ وهو ظاهر فيه أو حلف لا يأكل
~~الخل فأكله في طبيخ وهو ظاهر فيه حنث وقال أبو سعيد الإصطخري: إذا أكله مع
~~غيره لم يحنث لأنه لم يفرده بالأكل فلم يحنث كما لو حلف لا يأكل طعاما
~~اشتراه زيد فأكل طعاما اشتراه زيد وعمرو والمذهب الأول لأنه فعل المحلوف
~~عليه وأضاف إليه غيره فحنث كما لو حلف لا يدخل على زيد فدخل على جماعة وهو
~~فيهم.
# فصل: وإن حلف لا يأكل أدما فأكل اللحم حنث لما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "سيد الإدام اللحم" 1. ولأنه يؤتدم به في العادة فحنث به
~~كالخل والمري فإن أكل التمر ففيه PageV03P105
# وجهان: أحدهما: لا يحنث لأنه لا يؤتدم به في العادة وإنم يؤكل قوتا أو
~~حلاوة والثاني: أنه يحنث به لأن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى سائلا خبزا
~~وتمرا وقال: "هذا أدم هذا".
# فصل: وإن حلف لا يأكل الفاكهة فأكل الرطب أو العنب أو الرمان أو الإترنج
~~أو التوت أو النبق حنث لأنها ثمار أشجار فحنث بها كالتفاح والسفرجل وإن أكل
~~البطيخ أو الموز حنث لأنه يتفكه به كما يتفكه بثمار الأشجار وإن أكل الخيار
~~أو القثاء لم يحنث لأنهما من الخضروات.
# فصل: وإن حلف لا يأكل بسرا ولا رطبا فأكل ms1179 منصفا حنث في اليمين لأنه أكل
~~البسر والرطب وإن حلف لا يأكل بسرة ولا رطبة فأكل منصفا لم يحنث لأنه لم
~~يأكل بسرة ولا رطبة.
# فصل: وإن حلف لا يأكل قوتا فأكل التمر أو الزبيب أو اللحم وهو ممن يقتات
~~ذلك حنث وهل يحنث به غيره على ما ذكرناه من الوجهين في بيوت الشعر ورؤوس
~~الصيد.
# فصل: وإن حلف لا يأكل طعاما حنث بأكل كل ما يطعم من قوت وأدم وفاكهة
~~وحلاوة لأن اسم الطعام يقع على الجميع والدليل عليه قوله تعالى: {كل الطعام
~~كان حلا لبني إسرائيل إلا ما حرم إسرائيل على نفسه} [آل عمران: 93] وهل
~~يحنث بأكل الدواء ففيه وجهان: أحدهما: لا يحنث لأنه لا يدخل في إطلاق اسم
~~الطعام والثاني: يحنث لأنه يطعم في حال الاختيار ولهذا يحرم فيه الربا.
# PageV03P106
# فصل: وإن حلف لا يشرب الماء فشرب ماء البحر احتمل عندي وجهين: أحدهما:
~~يحنث لأنه يدخل في اسم الماء المطلق ولهذا تجوز به الطهارة والثاني: لا
~~يحنث لأنه لا يشرب وإن حلف لا يشرب ماء فراتا فشرب ماء دجلة أو غيره من
~~المياه العذبة حنث لأن الفرات هو الماء العذب والدليل عليه قوله تعالى:
~~{وأسقيناكم ماء فراتا} [المرسلات: 27] وأراد به العذب وإن حلف لا يشرب من
~~ماء الفرات فشرب من ماء دجلة لم يحنث لأن الفرات إذا عرف بالألف واللام فهو
~~النهر الذي بين العراق والشام.
# فصل: وإن حلف لا يشم الريحان فشم الضميران وهو الريحان الفارسي حنث وإن
~~شم ما سواه كالورد والبنفسج والياسمين والزعفران لم يحنث لأنه لا يطلق اسم
~~الريحان إلا على الضميران وما سواه لا يسمى إلا بأسمائها وإن حلف لا يشم
~~المشموم حنث بالجميع لأن الجميع مشموم وإن شم الكافور أو المسك أو العود أو
~~الصندل لم يحنث لأنه لا يطلب عليه اسم المشموم وإن حلف لا يشم الورد
~~والبنفسج فشم دهنهما لم يحنث لأنه لم يشم الورد والبنفسج وإن جف الورد
~~والبنفسج فشمهما ففيه وجهان: أحدهما: لا يحنث كما لا يحنث ms1180 إذا حلف لا يأكل
~~الرطب فأكل التمر والثاني: يحنث لبقاء اسم الورد والبنفسج.
# فصل: وإن حلف لا يلبس شيئا فلبس درعا أو جوشنا أو خفا أو فعلا ففيه
~~وجهان: أحدهما: يحنث لأنه ليس شيئا والثاني: لا يحنث لأن إطلاق اللبس لا
~~ينصرف إلى غير الثياب.
# فصل: وإن كان معه رداء فقال والله لا لبست هذا الثوب وهو رداء فأرتدي به
~~أو تعمم به أو اتزر به حنث لأنه لبسه وهو رداء فإن جعله قميصا أو سراويل
~~ولبسه لم يحنث لأنه لم يلبسه وهو رداء فإن قال والله لا لبست هذا الثوب ولم
~~يقل وهو رداء فأرتدي به أو تعمم به أو اتزر به أو جعله قميصا أو سراويل حنث
~~ومن أصحابنا من قال: لا يحنث لأنه حلف على لبسه وهو على صفة فلم يحنث بلبسه
~~على غير تلك الصفة والصحيح هو الأول لأنه حلف على لبسه ثوبا فحمل على
~~العموم كما لو قال: والله لا لبست ثوبا.
# فصل: وإن حلف لا يلبس حليا فلبس خاتما من ذهب أو فضة أو مخنقة من لؤلؤ
# PageV03P107
# أو غيره من الجواهر لأن الجميع حلي والدليل عليه قوله عز وجل: {يحلون
~~فيها من أساور من ذهب ولؤلؤا ولباسهم فيها حرير} [الحج: 23] وإن لبس شيئا
~~من الخرز أو السبج فإن كان ممن عادته التحلي بها كأهل السواد حنث لأنهم
~~يسمونه حليا وهل يحنث به غيرهم على ما ذكرناه من الوجهين في بيوت الشعر
~~ورؤوس الصيد وإن تقلد سيفا محلى لم يحنث لأن السيف ليس بحلى وإن لبس منطقة
~~محلاة ففيه وجهان: أحدهما: يحنث لأنه من حلي الرجال والثاني: لا يحنث لأنه
~~ليس من الآلات المحلاة فلم يحنث به كالسيف وإن حلف لا يلبس خاتما فلبسها في
~~غير الخنصر أو حلف لا يلبس قميصا فارتدى به أولا يلبس قلنسوة فلبسها في
~~رجله لم يحنث لأن اليمين يقتضي لبسا متعارفا وهذا غير متعارف.
# فصل: وإن من عليه رجل فحلف لا يشرب له ماء من عطش فأكل له خبزا ms1181 أو لبس له
~~ثوبا أو شرب له ماء من غير عطش لم يحنث لأن الحنث لا يقع إلا على ما عقد
~~عليه اليمين والذي عقد عليه اليمين شرب الماء من عطش فلو حنثناه على ما
~~سواه لحنثناه على ما نوى لا على ما حلف عليه وإن حلف لا يلبس له ثوبا فوهب
~~له ثوبا فلبسه لم يحنث لأنه لم يلبس ثوبه.
# فصل: وإن حلف لا يضرب امرأته فضربها ضربا غير مؤلم حنث لأنه يقع عليه اسم
~~الضرب وإن عضها أو خنقها أو نتف شعرها لم يحنث لأن ذلك ليس بضرب وإن لكمها
~~أو لطمها أو رفسها ففيه وجهان: أحدهما: يحنث لأنه ضربها والثاني: لا يحنث
~~لأن الضرب المتعارف ما كان يؤلم وإن حلف ليضرب عبده مائة سوط فشد مائة سوط
~~فضربه بها ضربة واحدة فإن تيقن أنه أصابه لماءة بر في يمينه لأنه ضربه مائة
~~سوط وإن تيقن أنه لم يصبه بالمائة لم يبر لأنه ضربه دون المائة وإن شك هل
~~أصابه بالجميع أولم يصبه بالجميع فالمنصوص أنه يبر وقال المزني: لا يبر كما
~~قال الشافعي رحمه الله فيمن حلف ليفعلن كذا في وقت إلا أن يشاء فلان فمات
~~فلان حنث وإذا لم نجعله بارا للشك في المشيئة وجب أن لا نجعله بارا للشك في
~~الإصابة والمذهب الأول لأن أيوب عليه السلام حلف ليضربن امرأته عددا فقال
~~عز وجل: {وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث}
# PageV03P108
# [ص: 44] ويخالف ما قاله الشافعي رحمه الله في المشيئة لأنه ليس الظاهر
~~وجود المشيئة فإذا لم تكن مشيئة حنث بالمخالفة والظاهر إصابته بالجميع فبر
~~وإن حلف ليضربنه مائة مرة فضربه بالمائة المشدودة لم يبر لأنه لم يضربه إلا
~~مرة فإن حلف ليضربنه مائة ضربة فضربه بالمائة المشدودة دفعة واحدة فأصابه
~~الجميع ففيه وجهان: أحدهما: لا يبر لأنه ما ضربه إلا ضربة ولهذا لو رمى
~~بسبع حصيات دفعة واحدة إلى الجمرة لم يحتسب له سبعا والثاني: أنه يبر لأنه
~~حصل بكل سوط ضربة ولهذا لو ms1182 ضرب به في حد الزنا حسب بكل سوط جلدة.
# فصل: وإن حلف لا يهب له فأعمره أو أرقبه أو تصدق عليه حنث لأن الهبة
~~تمليك العين بغير عوض وإن كان لكل نوع منها اسم وإن وقف عليه وقلنا إن
~~الملك ينتقل إليه حنث لأنه ملكه العين من غير عوض وإن باعه وحاباه لم يحنث
~~لأنه ملكه بعوض وإن وصى به لم يحنث لأن التمليك بعد الموت والميت لا يحنث.
# فصل: وإن حلف لا يتكلم فقرأ القرآن لم يحنث لأن الكلام لا يطلق في العرف
~~إلا على كلام الآدمي وإن حلف لا يكلم فلانا فسلم عليه حنث لأن السلام من
~~كلام الآدميين ولهذا تبطل به الصلاة فإن كلمه وهو نائم أو ميت أوفي موضع لا
~~يسمع كلامه لم يحنث لأنه لا يقال في العرف كلمه وإن كلمه في موضع يسمع إلا
~~أنه لم يسمع لاشتغاله بغيره حنث لأنه كلمه ولهذا يقال كلمه فلم يسمع وإن
~~كلمه وهو أصم فلم يسمع الصمم ففيه وجهان: أحدهما: يحنث لأنه كلمه وإن لم
~~يسمع فحنث كما لو كلمه فلم يسمع لاشتغاله بغيره والثاني: لا يحنث وهو
~~الصحيح لأنه كلمه وهولا يسمع فأشبه إذا كلمه وهو غائب وإن كاتبه أو راسله
~~ففيه قولان: قال في القديم يحنث وقال في الجديد لا يحنث وأضاف إليه أصحابنا
~~إذا أشار إليه فجعلوا الجميع على قولين: أحدهما: يحنث والدليل عليه قوله عز
~~وجل: {وما كان لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا} [الشورى: 51] فاستثنى الوحي
~~وهو الرسالة من الكلام فدل على أنها منه وقوله عز وجل: {قال آيتك ألا تكلم
~~الناس ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل عمران: 41] فاستثنى الرمز وهو الإشارة من
~~الكلام فدل على أنها منه ولأنه وضع لإفهام الآدميين فأشبه الكلام والقول
~~الثاني أنه لا يحنث لقوله عز وجل: {فإما ترين من البشر أحدا فقولي إني نذرت
~~للرحمن
# PageV03P109
# صوما فلن أكلم اليوم إنسيا} [مريم: 26] ثم قال: {يا أخت هارون ما كان
~~أبوك امرأ سوء وما كانت أمك بغيا فأشارت ms1183 إليه قالوا كيف نكلم من كان في
~~المهد صبيا} [مريم: 28 - 29] فلو كانت الإشارة كلاما لم تفعله وقد نذرت أن
~~لا تكلم ولأن حقيقة الكلام ما كان باللسان ولهذا يصح نفيه عما سواه بأن
~~تقول ما كلمته وإنما كاتبته أو راسلته أو أشرت إليه ويحرم على المسلم أن
~~يهجر أخاه فوق ثلاثة أيام لقوله عليه السلام: "لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه
~~فوق ثلاثة أيام والسابق أسبقهما إلى الجنة" 1. وإن كاتبه أو راسله ففيه
~~وجهان: أحدهما: لا يخرج من مأثم الهجران لأن الهجران ترك الكلام فلا يزول
~~إلا بالكلام والثاني: وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة أنه يخرج من مأثم
~~الهجران لأن القصد بالكلام إزالة ما بينهما من الوحشة وذلك يزول بالمكاتبة
~~والمراسلة.
# فصل: وإن حلف لا يسلم على فلان فسلم على قوم هو فيهم ونوى السلام على
~~جميعهم حنث لأنه سلم عليه وإن استثناه بقلبه لم يحنث لأن اللفظ وإن كان
~~عاما إلا أنه يحتمل التخصيص فجاز تخصيصه بالنية وإن أطلق السلام من غير نية
~~ففيه قولان: أحدهما: أنه يحنث لأن سلم عليهم فدخل كل واحد منهم فيه
~~والثاني: أنه لا يحنث لأن اليمين يحمل على المتعارف ولا يقال في العرف لمن
~~سلم على الجماعة وفيهم فلان إنه كلم فلانا وسلم على فلان وإن حلف لا يدخل
~~على فلان في بيت فدخل على جماعة في بيت هو فيهم ولم يستثنه بقلبه حنث
~~بدخوله عليهم وإن استثنى بقلبه عليهم ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يحنث كما
~~لو حلف لا يسلم عليه فسلم عليهم واستثناه بقلبه والثاني: أنه يحنث لأن
~~الدخول فعل لا يتميز فلا يصح تخصيصه بالاستثناء والسلام قول فجاز تخصيصه
~~بالاستثناء ولهذا لو قال سلام عليكم إلا على فلان صح وإن قال دخلت عليكم
~~إلا على فلان لم يصح.
# فصل: وإن حلف لا يصوم أولا يصلي فدخل فيهما حنث لأنه بالدخول فيهما يسمى
~~صائما ومصليا وإن حلف لا يبيع أولا يتزوج أولا يهب لم يحنث إلا بالإيجاب
~~والقبول ms1184 ومن أصحابنا من قال: يحنث في الهبة بالإيجاب من غير قبول لأنه يقال
~~وهب له ولم يقبل والصحيح هو الأول لأن الهبة عقد تمليك فلم يحنث فيه من غير
~~إيجاب PageV03P110
# وقبول كالبيع والنكاح ولا يحنث إلا بالصحيح فأما إذا باع بيعا فاسدا أو
~~وهب هبة فاسدة لم يحنث لأن هذه العقود لا تطلق في العرف والشرع إلا على
~~الصحيح.
# فصل: وإن قال والله لا تسريت ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أن يحنث بوطء
~~الجارية لأنه قد قيل إن التسري مشتق من السراة وهو الظهر فيصير كأنه حلف لا
~~يتخذها ظهرا والجارية لا يتخذها ظهرا إلا بالوطء وقد قيل إنه مشتق من السر
~~وهو الوطء فصار كما لو حلف لا يطؤها والثاني: أنه لا يحنث إلا بالتحصين عن
~~العيون والوطء لأنه مشتق من السر فكأنه حلف لا يتخذها أسرى الجواري وهذا لا
~~يحصل إلا بالتحصين والوطء والثالث أنه لا يحنث إلا بالتحصين والوطء
~~والإنزال لأن التسري في العرف اتخاذ الجارية لابتغاء الولد ولا يحصل ذلك
~~إلا بما ذكرناه.
# فصل: وإن حلف أنه لا مال له وله دين حال حنث لأن الدين الحال مال بدليل
~~أنه تجب فيه الزكاة ويملك أخذه إذا شاء فهو كالعين في يد المودع وإن كان له
~~دين مؤجل ففيه وجهان: أحدهما: لا يحنث لأنه لا يستحق قبضه في الحال
~~والثاني: أن يحنث لأنه يملك الحوالة به والإبراء عنه وإن كان له مال مغصوب
~~حنث لأنه على ملكه وتصرفه وإن كان له مال ضال ففيه وجهان: أحدهما: يحنث لأن
~~الأصل بقاؤه والثاني: لا يحنث لأنه لا يعلم بقاؤه فلا يحنث بالشك.
# فصل: وإن حلف أنه لا يملك عبدا وله مكاتب فالمنصوص أنه لا يحنث وقال في
~~الأم: ولو ذهب ذاهب إلى أنه عبد ما بقي عليه درهم إنما يعني أنه عبد في حال
~~دون حال لأنه لو كان عبدا له لكان مسلطا على بيعه وأخذ كسبه فمن أصحابنا من
~~جعل ذلك قولا آخر وقال أبوعلي الطبري رحمه الله إنه ms1185 لا يحنث قولا واحدا
~~وإنما ألزم الشافعي رحمه الله نفسه شيئا وانفصل عنه فلا يجعل ذلك قولا له.
# فصل: وإن حلف لا يرفع منكرا إلى فلان القاضي أو إلى هذا القاضي ولم ينو
~~أنه لا يرفعه إليه وهو قاض فرفعه إليه بعد العزل ففيه وجهان: أحدهما: أنه
~~لا يحنث لأنه شرط أن يكون قاضيا فلم يحنث بعد العزل كما لو حلف لا يأكل هذه
~~الحنطة فأكلها بعد ما صارت دقيقا والثاني: أنه يحنث لأنه علق اليمين على
~~عينه فكان ذكر القضاء تعريفا لا
# PageV03P111
# شرطا كما لو حلف لا يدخل دار زيد هذه فدخلها بعد ما باعها زيد وإن حلف لا
~~يرفع منكرا إلى قاض حنث بالرفع إلى كل قاض لعموم اللفظ وإن حلف لا يرفع
~~منكرا إلى القاضي لم يحنث إلا بالرفع إلى قاضي البلد لأن التعريف بالألف
~~واللام يرجع إليه فإن كان في البلد قاض عند اليمين فعزل وولي غيره فرفع
~~إليه حنث.
# فصل: وإن حلف لا يكلم فلانا حينا أو دهرا أو حقبا أو زمانا بر بأدنى زمان
~~لأنه اسم للوقت ويقع على القليل والكثير وإن حلف لا يكلمه مدة قريبة أو مدة
~~بعيدة بر بأدنى مدة لأنه ما من مدة إلا وهي قريبة بالإضافة إلى ما هو أبعد
~~منها بالإضافة إلى ما هو أقرب منها.
# فصل: وإن حلف لا يستخدم فلانا فخدمه وهو ساكت لم يحنث لأنه حلف على فعله
~~وهو طلب الخدمة ولم يوجد ذلك منه وإن حلف لا يتزوج أولا يطلق فأمر غيره حتى
~~تزوج له أو طلق عنه لم يحنث لأنه حلف على فعله نفسه ولم يفعل وإن حلف لا
~~يبيع أولا يضرب فأمر غيره ففعل فإن كان ممن يتولى ذلك بنفسه لم يحنث لما
~~ذكرناه وإن كان ممن لا يتولى ذلك بنفسه كالسلطان فالمنصوص أنه لا يحنث وقال
~~الربيع: فيه قول آخر أنه يحنث ووجهه أن العرف في حقه أن يفعل ذلك عنه بأمره
~~واليمين يحمل على العرف ولهذا لو حلف لا يأكل ms1186 الرؤوس حملت على رؤوس الأنعام
~~والصحيح هو الأول لأن اليمين على فعله والحقيقة لا تنتقل بعادة الحالف
~~ولهذا لو حلف السلطان أنه لا يأكل الخبز أولا يلبس الثوب فأكل خبز الذرة
~~ولبس عباءة حنث وإن لم يكن ذلك من عادته وإن حلف لا يحلق رأسه فأمر من حلقه
~~ففيه طريقان: أحدهما: أنه على القولين كالبيع والضرب في حق من يتولاه بنفسه
~~والثاني: أنه يحنث قولا واحدا لأن العرف في الحلق في حق كل أحد أن يفعله
~~غيره بأمره ثم يضاف الفعل إلى المحلوق.
# فصل: وإن حلف لا يدخل دارين فدخل أحدهما: أولا يأكل رغيفين فأكل أحدهما:
~~أولا يأكل رغيفا فأكله إلا لقمة أولا يأكل رمانة فأكلها إلا حبة أولا يشرب
~~ماء حب فشربه إلا جرعة لم يحنث لأنه لم يفعل المحلوف عليه وإن حلف لا يشرب
~~ماء هذا النهر أو ماء هذه البئر ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي العباس
~~أنه يحنث بشرب بعضه لأنه يستحيل شرب جميعه فانعقدت اليمين على ما لا يستحيل
~~وهو شرب البعض والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يحنث بشرب بعضه لأنه حلف
~~على شرب جميعه فلم يحنث بشرب بعضه كما لو حلف على شرب ماء في الحب.
# PageV03P112
# فصل: وإن حلف لا يأكل طعاما اشتراه زيد فأكل طعاما اشتراه زيد وعمر ولم
~~يحنث لأن ليس فيه شيء يمكن أن يشار إليه إن اشتراه زيد دون عمر فلم يحنث
~~وإن اشترى كل واحد منهما طعاما ثم خلطاه فأكل منه ففيه ثلاثة أوجه: أحدها:
~~أنه لا يحنث لأن ليس فيه شيء يمكن أن يقال هذا الطعام اشتراه زيد دون عمرو
~~فلم يحنث كما لو اشترياه في صفقة واحدة والثاني: أنه إن أكل النصف فما دونه
~~لم يحنث وإن أكل أكثر من النصف حنث لأن النصف فما دونه يمكن أن يكون مما
~~اشتراه عمرو فلم يحنث بالشك وفيما زاد يتحقق أنه أكل مما اشتراه زيد
~~والثالث: وهو قول أبي إسحاق أنه أكل الحبة والعشرين حبة لم يحنث ms1187 لجواز أن
~~يكون مما اشتراه عمرو وإن أكل الكف والكفين حنث لأنه يستحيل فيما يختلط أن
~~يتميز في الكف والكفين ما اشتراه زيد عما اشتراه عمرو.
# فصل: وإن حلف لا يدخل دار زيد فحمله غيره باختياره فدخل به حنث لأن
~~الدخول ينسب إليه كما ينسب إذا دخلها راكبا على البهيمة أو دخلها برجله فإن
~~دخلها ناسيا لليمين أو جاهلا بالدار أو أكره حتى دخلها ففيه وجهان: أحدهما:
~~يحنث لأنه فعل ما حلف عليه فحنث والثاني: لا يحنث وهو الصحيح لما روى ابن
~~عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه". ولأن حال النسيان والجهل والإكراه لا يدخل في
~~اليمين كما لا يدخل في الأمر والنهي في خطاب الله عز وجل وخطاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وإذا لم يدخل في اليمين لم يحنث به وإن حمله غيره مكرها
~~حتى دخل به ففيه طريقان: من أصحابنا من قال فيه قولان كما لو أكره حتى
~~دخلها بنفسه لأنه لما كان في حال الاختيار دخوله بنفسه ودخوله محمولا واحدا
~~لوجب أن يكون في حال الإكراه دخوله بنفسه ودخوله محمولا واحدا ومنهم من
~~قال: لا يحنث قولا واحدا لأن الفعل إنما ينسب إليه إما بفعله حقيقة أو بفعل
~~غيره بأمره مجازا وههنا لم يوجد واحد منهما فلم يحنث.
# فصل: وإن حلف ليأكلن هذا الرغيف غدا فأكله من الغد بر في يمينه لأنه فعل
~~ما حلف على فعله وإن ترك أكله في الغد حتى انقضى حنث لأنه فوت المحلوف عليه
~~باختياره وإن أكل نصفه في الغد حنث لأنه قدر على أكل الجميع ولم يفعل وإن
~~أكله في يومه حنث لأنه فوت المحلوف عليه باختياره فحنث كما لوترك أكله حتى
~~انقضى الغد وإن تلف الرغيف في يومه أوفي الغد قبل أن يتمكن من أكله ففيه
~~قولان كالمكره،
# PageV03P113
# وإن تلف من الغد بعدما تمكن من أكله ففيه طريقان: من أصحابنا من قال يحنث
~~قولا واحدا ms1188 لأنه فوته باختياره ومنهم من قال فيه قولان لأن جميع الغد وقت
~~للأكل فلم يكن تفويته بفعله فإن حلف ليقضينه حقه عند رأس الشهر مع رأس
~~الشهر فقضاه قبل رؤية الهلال حنث لأنه فوت القضاء باختياره وإن رأى الهلال
~~ومضى زمان أمكنه فيه القضاء فلم يقضه حنث لأنه فوت القضاء باختياره وإن أخذ
~~عند رؤية الهلال في كيله وتأخر الفراغ منه لكثرته لم يحنث لأنه لم يترك
~~القضاء وإن أخر عن أول ليلة الشك ثم بان أنه كان من الشهر ففيه قولان
~~كالناسي والجاهل وإن قال والله لأقضين حقه إلى شهر رمضان فلم يقضه حتى دخل
~~الشهر حنث لأنه ترك ما حلف على فعله من غير ضرر وإن قال والله لأفين حقه
~~إلى أول الشهر فقد اختلف أصحابنا فيه فمنهم قال حكمها حكم ما لو قال والله
~~لأقضين حقه عند رأس الشهر وهو ظاهر النص وإن قضاه قبل رؤية الهلال حنث وإن
~~رأى الهلال ومضى وقت يمكن فيه القضاء ثم قضاه حنث لأن إلى فد تكون للغاية
~~كقوله عز وجل: {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] فلما احتمل أن
~~تكون للغاية واحتمل أن تكون للمقارنة لم يجز أن نحنثه بالشك ويخالف قوله
~~والله لأقضين حقه إلى رمضان لأنه لا يحتمل أن تكون للمقارنة لأنه لا يمكن
~~أن يقارن القضاء في جميع شهر رمضان فجعلناه للغاية.
# فصل: وإن كان له على رجل حق فقال له والله لا فارقتك حتى أستوفي حقي ففر
~~منه الغريم لم يحنث الحالف وقال أبوعلي ابن أبي هريرة فيه قولان كالقولين
~~في المكره وهذا خطأ لأنه حلف على فعل نفسه ولم يوجد ذلك منه ولو قال والله
~~لا فارقتني حتى أستوفي حقي منك ففارقه الغريم مختارا ذاكرا لليمين حنث
~~الحالف وإن فارقه مكرها أو ناسيا ففيه طريقان من أصحابنا من قال هي على
~~القولين في المكره والناسي ومنهم من قال يحنث الحالف قولا واحدا لأن
~~الاختيار والقصد يعتبر في فعل الحالف لا في فعل غيره والصحيح هو ms1189 الأول وأن
~~يعتبر في فعل من حلف على فعله وإن كانت اليمين على فعل الحالف اعتبر
~~الاختيار والقصد في فعله وإن كانت على فعل غيره اعتبر الاختيار والقصد في
~~فعله وإن فارقه الحالف لم يحنث لأن اليمين على فعل الغريم ولم يوجد منه فعل
~~وإن حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفي حقه منه ثم أفلس وفارقه لما يعلم من
~~وجوب إنظار المعسر حنث لأنه فعل المحلوف عليه مختارا ذاكرا لليمين فحنث،
# PageV03P114
# وإن وجب الفعل بالشرع كما لو حلف لأرددت عليك المغصوب فرده حنث وإن وجب
~~الرد بالشرع فإن ألزمه الحاكم مفارقته فعلى قولين.
# فصل: وإن حلف لا يفارقه حتى يستوفي حقه منه فأحاله على غيره أو أبرأه من
~~الدين أو دفع إليه عوضا عن حقه حنث في اليمين لأنه لم يستوف حقه وإن كان
~~حقه دنانير فدفع إليه شيئا على أنه دنانير فخرج نحاسا فعلى القولين في
~~الجاهل وإن قال من عليه الحق والله لا فارقتك حتى أدفع إليك مالك وكان الحق
~~عينا فوهبها منه فقبلت حنث لأنه فوت الدفع بقبوله وإن كان دينا فأبرأه منه
~~وقلنا إنه لا يحتاج الإبراء إلى القبول على الصحيح من المذهب فعلى الطريقين
~~فيمن حلف لا يدخل الدار فحمل إليه مكرها.
# PageV03P115
### | باب كفارة اليمين
# إذا حلف بالله تعالى ثم حنث وجبت عليه الكفارة لما روى عبد الرحمن بن
~~سمرة قال: قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم: "يا عبد الرحمن بن سمرة لا
~~تسأل الإمارة فإنك من أعطيتها عن مسألة وكلت إليها وإن أعطيتها من غير
~~مسألة أعنت عليها وإن حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فأت الذي هو خير
~~وكفر عن يمينك". وإن حلف على فعل مرتين بأن قال والله لا دخلت الدار والله
~~لا دخلت الدار نظرت فإن نوى بالثاني التأكيد لم يلزمه إلا كفارة واحدة وإن
~~نوى الاستئناف ففيه قولان: أحدهما: يلزمه كفارتان لأنهما يمينان بالله عز
~~وجل فتعلق بالحنث فيهما كفارتين كما لو كانت على فعلين والثاني: تجب ms1190 كفارة
~~واحدة وهو الصحيح لأن الثانية لا تفيد إلا ما أفادت الأولى فلم يجب أكثر من
~~كفارة كما لو قصد بها التأكيد وإن لم يكن له نية فإن قلنا إنه إذا نوى
~~الاستئناف لزمه كفارة واحدة فههنا أولى وإن قلنا هناك تجب كفارتان ففي هذا
~~قولان بناء على القولين فيه من كرر لفظ الطلاق ولم ينو.
# فصل: والكفارة إطعام عشرة مساكين أو كسوتهم أو تحرير رقبة وهو مخير بين
~~الثلاثة والدليل عليه قوله تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة} [المائدة: 89] فإن لم يقدر على الثلاثة
~~لزمه صيام ثلاثة أيام لقوله عز وجل: {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام}
~~[البقرة: 196] فإن كان يكفر بالمال فالمستحب أن لا يكفر قبل الحنث ليخرج من
~~الخلاف فإن أبا حنيفة لا يجيز تقديم الكفارة على الحنث،
# PageV03P115
# وإن أراد أن يكفر بالمال قبل الحنث نظرت فإن كان الحنث بغير معصية جاز
~~تقديم الكفارة لأنه حق مال يتعلق بسببين يختصانه فإذا وجد أحدهما: جاز
~~تقديمه على الآخر كالزكاة قبل الحول وإن كان الحنث بمعصية والثاني: يجوز
~~لما ذكرناه والثاني: لا يجوز لأنه يتوصل به إلى معصية واختلف أصحابنا في
~~كفارة الظهار قبل العود وكفارة القتل بعد الجرح وقبل الموت فمنهم من قال
~~فيه وجهان كما قلنا في اليمين على معصية ومنهم من قال يجوز لأنه ليس فيه
~~توصل إلى معصية وإن كان يكفر بالصوم لم يجز قبل الحنث لأنها عبادة تتعلق
~~بالبدن لا حاجة به إلى تقديمها فلم يجز تقديمها على الوجوب كصوم رمضان.
# فصل: وإن أراد أن يكفر بالعتق لم يجز إلا بما يجوز في الظهار وقد بيناه
~~وإن أراد أن يكفر بالإطعام أطعم كل مسكين مدا كما يطعم في الظهار وقد
~~بيناه.
# فصل: وإن أراد أن يكفر بالكسوة كسا كل مسكين ما يقع عليه اسم الكسوة من
~~قميص أو سراويل أو إزار أو رداء أم ms1191 مقنعة أو خمار لأن الشرع ورد به مطلقا
~~ولم يقدر فحمل على ما يسمى كسوة في العرف وهل يجزئ فيه القلنسوة ففيه
~~وجهان: أحدهما: لا يجزئه لأنه لا يطلق عليه اسم الكسوة والثاني: أنه يجزئه
~~وهو قول أبي إسحاق المروزي لما روي أن رجلا سأل عمران بن الحصين عن قوله
~~تعالى: {أو كسوتهم} [المائدة: 89] قال لو أن وفدا قدموا على أميركم هذا
~~فكساهم قلنسوة قلنسوة قلتم قد كسوا ولا يجزئ الخف والنعل والمنطقة والتكة
~~لأنه لا يقع عليه اسم الكسوة ويجزئ الكساء والطيلسان لأنه من الكسوات ويجوز
~~ما اتخذ من القطن والكتان والشعر والصوف والخز وأما الحرير فإنه إن أعطاه
~~للمرأة أجزأه وهل يجوز أن يعطي رجلا ففيه وجهان: أحدهما: لا يجزئ لأنه يحرم
~~عليه لبسه والثاني: يجزئه وهو الصحيح لأنه يجوز أن يعطي الرجال كسوة النساء
~~والنساء كسوة الرجال ويجوز فيه الخام والمقصور والبياض والمصبوغ فأما
~~الملبوس فإنه إن ذهبت قوته لم يجزه وإن لم تذهب قوته أجزأه كما تجزئه
~~الرقبة إذا لم تبطل منفعتها ولا تجزئه إذا بطلت منفعتها.
# فصل: وإن أراد أن يكفر بالصيام ففيه وجهان: أحدهما: لا يجوز إلا متتابعا
~~لأنه كفارة جعل الصوم فيها بدلا عن العتق فشرط في صومها التتابع ككفارة
~~الظهار والقتل والثاني: أنه يجوز متتابعا ومتفرقا لأنه صوم نزل به القرآن
~~مطلقا فجاز متفرقا ومتتابعا كالصوم في فدية الأذى.
# PageV03P116
# فصل: وإن كان الحالف عبدا فكفارته الصوم وإن كان الصوم يضر به لشدة الحر
~~وطول النهار نظرت فإن حلف بإذن المولى وحنث بإذنه جاز له أن يصوم من غير
~~إذنه لأنه لزمه بإذنه وإن حلف بغير إذنه وحنث بغير إذنه لم يجز أن يصوم إلا
~~بإذنه لأنه لزمه بغير إذنه وإن حلف بغير إذنه وحنث بإذنه جاز أن يصوم بغير
~~إذنه لأنه لزمه بإذنه وإن حلف بإذنه وحنث بغير إذنه ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنه يجوز أن يصوم بغير إذنه لأنه وجد أحد السببين بإذنه فصار كما لو حلف
~~بغير إذنه وحنث بإذنه والثاني: ms1192 لا يجوز أن يصوم إذا كان الصوم لا يضر به
~~كالصوم في الشتاء ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز أن يصوم بغير إذنه لأنه لا
~~ضرر عليه والثاني: أنه كصوم الذي يضرب به على ما ذكرناه لأنه ينقص من نشاطه
~~في خدمته فإن صام في المواضع التي منعناه من الصوم فيها أجزأه لأنه من أهل
~~الصيام وإنما منع منه لحق المولى فإذا فعل بغير إذنه صح كصلاة الجمعة فإن
~~كان نصفه حرا ونصفه عبدا وله مال لم يكفر بالعتق لأنه ليس من أهل الولاء
~~ويلزمه أن يكفر بالطعام أو الكسوة ومن أصحابنا من قال فرضه الصوم وهو قول
~~المزني لأنه ناقص بالرق وهو كالعبد والمذهب الأول لأنه يملك المال بنصف
~~الحر ملكا تاما فأشبه الحر.
# PageV03P117
### | كتاب العدة
### | مدخل
# ...
# كتاب العدة
# إذا طلق الرجل امرأته قبل الدخول والخلوة لم تجب العدة لقوله تعالى: {يا
~~أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم
~~عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] ولأن العدة تجب لبراءة الرحم وقد
~~تيقنا براءة رحمها وإن طلقها بعد الدخول وجبت العدة لأنه لما أسقط العدة في
~~الآية قبل الدخول دل على وجوبها بعد الدخول ولأن بعد الدخول يشتغل الرحم
~~بالماء فوجبت العدة لبراءة الرحم وإن طلقها بعد الخلوة وقبل الدخول ففيه
~~قولان: أحدهما: لا تجب العدة لما ذكرناه من الآية والمعنى والثاني: تجب لأن
~~التمكين من استيفاء المنفعة جعل كالاستيفاء ولهذا تستقر به الأجرة في
~~الإجارة كما تستقر بالاستيفاء فجعل كالاستيفاء في إيجاب العدة
# فصل: وإن وجبت العدة على المطلقة لم تخل إما أن تكون حرة أو أمة فإن كانت
~~حرة نظرت فإن كانت حاملا من الزوج اعتدت بالحمل لقوله تعالى: {وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] ولأن براءة الرحم لا تحصل في
~~الحامل إلا بوضع الحمل فإن كان الحمل ولدا واحدا لم تنقض العدة حتى ينفصل
~~جميعه وإن كان ولدين أو أكثر لم تنقض حتى ينفصل الجميع لأن الحمل هو الجميع
~~ولأن براءة ms1193 الرحم لا تحصل إلا بوضع الجميع وإن وضعت ما بان فيه خلق آدمي
~~انقضت به العدة وإن وضعت مضغة لم يظهر فيه خلق آدمي وشهد أربع نسوة من أهل
~~المعرفة أنه خلق آدمي ففيه طريقان: من أصحابنا من قال تنقضي به العدة قولا
~~واحدا ومنهم من قال فيه قولان وقد بيناه في عتق أم الولد وأقل مدة الحمل
~~ستة أشهر لما روي أنه أتي عثمان رضي الله عنه بامرأة ولدت لستة أشهر فشاور
~~القوم في رجمها فقال ابن عباس رضي الله عنه: أنزل الله عز وجل: {وحمله
~~وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] وأنزل: {وفصاله في عامين} [لقمان: 14]
~~فالفصال في العامين والحمل في ستة أشهر وذكر القتيبي في المعارف أن عبد
~~الملك بن مروان ولد لستة أشهر وأكثره أربع سنين لما روى الوليد بن مسلم قال
~~قلت لمالك بن أنس حدثت جميلة بنت سعد عن عائشة رضي الله عنها لا تزيد
~~المرأة على اثنتين في الحمل قال مالك: سبحان الله من يقول هذا هذه جارتنا
~~امرأة محمد بن عجلان تحمل أربع سنين قبل أن تلد وقلما تنقضي به عدة الحامل
~~أن تضع
# PageV03P118
# بعد ثمانين يوما من بعد إمكان الوطء لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"إن أحدكم ليخلق في بطن أمه نطفة أربعين يوما ثم يكون علقة أربعين يوما ثم
~~يكون مضغة أربعين يوما" 1. ولا تنقضي العدة بما دون المضغة فوجب أن يكون
~~بعد الثمانين.
# فصل: فإن كانت المعتدة غير حامل فإن كانت ممن تحيض اعتدت بثلاثة أقراء
~~لقوله عز وجل: {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228]
~~والأقراء هي الأطهار والدليل عليه قوله تعالى: {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق:
~~1] والمراد به في وقت عدتهن كما قال: {ونضع الموازين القسط ليوم القيامة}
~~والمراد به في يوم القيامة والطلاق المأمور به في الطهر فدل على أنه وقت
~~العدة وإن كان الطلاق في وقت الحيض كان أول الأقراء الطهر الذي بعده فإن
~~كان في حال الطهر نظرت فإن بقيت في الطهر بعد الطلاق لحظة ثم حاضت ms1194 احتسبت
~~تلك اللحظة قرءا لأن الطلاق إنما جعل في الطهر ولم يجعل في الحيض حتى لا
~~يؤدي إلى الإضرار بها في تطويل العدة فلولم تحسب بقية الطهر قرءا كان
~~الطلاق في الطهر أضر بها من الطلاق في الحيض لأنه أطول للعدة فإن لم يبق
~~بعد الطلاق جزء من الطهر بأن وافق آخر لفظ الطلاق آخر الطهر أو قال لها أنت
~~طالق في آخر جزء من طهرك كان أول الأقراء الطهر الذي بعد الحيض وخرج أبو
~~العباس وجها آخر أنه يجعل الزمان الذي صادفه الطلاق من الطهر قرءا وهذا لا
~~يصح لأن العدد لا يكون إلا بعد وقوع الطلاق فلم يجز الاعتداد بما قبله وأما
~~آخر العدة فقد روى المزني والربيع أنها إذا رأت الدم بعد الطهر الثالث
~~انقضت العدة برؤية الدم وروى البويطي وحرملة أنها لا تنقضي حتى يمضي من
~~الحيض يوم وليلة فمن أصحابنا من قال هما قولان: أحدهما: تنقضي العدة برؤية
~~الدم لأن الظاهر أن ذلك حيض والثاني: لا تنقضي حتى يمضي يوم وليلة لجواز أن
~~يكون دم فساد فلا يحكم بانقضاء العدة ومنهم من قال: هي على اختلاف حالين
~~فالذي رواه المزني والربيع فيمن رأت الدم لعادتها فيعلم بالعادة أن ذلك حيض
~~والذي رواه البويطي وحرملة فيمن رأت الدم لغير عادة لأنه لا يعلم أنه حيض
~~قبل يوم وليلة وهل يكون ما رأته من الحيض من العدة ففيه قولان: أحدهما: أنه
~~من العدة لأنه لا بد من اعتباره فعلى هذا إذا راجعها فيه صحت الرجعة وإن
~~PageV03P119
# تزوجت فيه لم يصح النكاح والثاني: ليس من العدة لأنا لو جعلناه من العدة
~~لزادت العدة على ثلاثة أقراء فعلى هذا إذا راجعها لم تصح الرجعة فإن تزوجت
~~فيه صح النكاح.
# فصل: وأقل ما يمكن أن تعتد فيه الحرة بالأقراء اثنان وثلاثون يوما وساعة
~~وذلك بأن يطلقها في الطهر ويبقى في الطهر بعد الطلاق ساعة فتكون تلك الساعة
~~قرءا ثم تحيض يوما ثم تطهر خمسة عشر يوما وهو القرء الثاني ثم ms1195 تحيض يوما ثم
~~تطهر خمسة عشر يوما وهو القرء الثالث فإذا طعنت في الحيضة الثالثة انقضت
~~عدتها.
# فصل: وإن كانت من ذوات الأقراء فارتفع حيضها فإن كان لعارض معروف كالمرض
~~والرضاع تربصت إلى أن يعود الدم فتعتد بالأقراء لأن ارتفاع الدم بسبب يزول
~~فانتظر زواله فإن ارتفع بغير سبب معروف ففيه قولان: قال في القديم تمكث إلى
~~أن تعلم براءة رحمها ثم تعتد عدة الآيسة لأن العدة تراد لبراءة الرحم وقال
~~في الجديد تمكث إلى أن تيأس من الحيض ثم تعتد عدة الآيسة لأن الاعتداد
~~بالشهور جعل بعد الإياس فلم يجز قبله فإن قلنا بالقول القديم ففي القدر
~~التي تمكث فيه قولان: أحدهما: تسعة أشهر لأنه غالب عادة الحمل ويعلم به
~~براءة الرحم في الظاهر والثاني: تمكث أربع سنين لأنه لو جاز الاقتصار على
~~براءة الرحم في الظاهر لجاز الاقتصار على حيضة واحدة لأنه يعلم بها براءة
~~الرحم في الظاهر فوجب أن يعتبر أكثر مدة الحمل ليعلم براءة الرحم بيقين
~~فإذا علمت براءة الرحم بتسعة أشهر أو بأربع سنين اعتدت بعد ذلك بثلاثة أشهر
~~لما روي عن سعيد بن المسيب رضي الله عنه أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه قضى
~~في المرأة إذا طلقت فارتفعت حيضتها أن عدتها تسعة أشهر لحملها وثلاثة أشهر
~~لعدتها ولأن تربصها فيما تقدم ليس بعدة وإنما اعتبر ليعلم أنها ليست من
~~ذوات الأقراء فإذا علمت اعتدت بعدة الآيسات فإن حاضت قبل العلم ببراءة
~~رحمها أو قبل انقضاء العدة بالشهور لزمها الاعتداد بالأقراء لأنا تبينا
~~أنها من ذوات الأقراء فإن اعتدت
# PageV03P120
# وتزوجت ثم حاضت لم يؤثر ذلك في العدة لأنها انقضت العدة وتعلق بها حق
~~الزوج فلم يبطل فإن حاضت بعد العدة قبل النكاح ففيه قولان: أحدهما: لا
~~يلزمها الاعتداد بالأقراء لأنا حكمنا بانقضاء العدة فلم يبطل بما حدث معه
~~والثاني: يلزمها لأنها صارت من ذوات الأقراء قبل تعلق حق الزوج بها فلزمها
~~الاعتداد بالأقراء فإن قلنا بقوله الجديد إنها تقعد إلى الإياس ففي الإياس ms1196
~~قولان: أحدهما: يعتبر إياس أقاربها لأنها أقرب إليهن والثاني: يعتبر إياس
~~نساء العالم وهو أن تبلغ اثنتين وستين سنة لأنه لا يتحقق الإياس فيما دونها
~~فإذا تربصت قدر الإياس اعتدت بعد ذلك بالأشهر لأن ما قبلها لم يكن عدة
~~وإنما اعتبر ليعلم أنها ليست من ذوات الأقراء.
# فصل: وإن كانت ممن لا تحيض ولا يحيض مثلها كالصغيرة والكبيرة الآيسة
~~اعتدت بثلاثة أشهر لقوله تعالى: {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن
~~ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] فإن كان الطلاق في
~~أول الهلال اعتدت بثلاثة أشهر بالأهلة لأن الأشهر في الشرع بالأهلة والدليل
~~عليه قوله عز وجل: {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج} [البقرة:
~~189] وإن كان الطلاق في أثناء الشهر اعتدت بقية الشهر ثم اعتدت بشهرين
~~بالأهلة ثم تنظر عدد ما اعتدت من الشهر الأول وتضيف إليه من الشهر الرابع
~~ما يتم به ثلاثون يوما وقال أبو محمد عبد الرحمن ابن بنت الشافعي رحمه
~~الله: إذا طلقت المرأة في أثناء الشهر اعتدت بثلاثة أشهر بالعدد كاملة
~~لأنها إذا فاتها الهلال في الشهر الأول فاتها في كل شهر فاعتبر العدد في
~~الجميع وهذا خطأ لأنه لم يتعذر اعتبار الهلال إلا في الشهر الأول فلم يسقط
~~اعتباره فيما سواه.
# فصل: وإن كانت ممن لا تحيض ولكنها في سن تحيض فيه النساء اعتدت بالشهور
~~لقوله تعالى: {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة
~~أشهر واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] ولأن الاعتبار بحال المعتدة لا بعادة
~~النساء والدليل عليه أنها لو بلغت سنا لا تحيض فيه النساء وهي تحيض كانت
~~عدتها بالأقراء اعتبارا بحالها فكذلك إذا لم تحض في سن تحيض فيه النساء وجب
~~أن تعتد بالأشهر اعتبارا بحالها وإن ولدت ولم تر حيضا قبله ولا نفاسا بعده
~~ففي عدتها وجهان: أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفرايني رحمه الله
~~أنها تعتد بالشهور للآية والثاني: أنها لا تعتد بالشهور بل تكون كمن تباعد
~~حيضها من ذوات الأقراء لأنه ms1197 لا يجوز أن تكون من ذوات الأحمال ولا تكون من
~~ذوات الأقراء.
# فصل: وإذا شرعت الصغيرة في العدة بالشهور ثم حاضت لزمها الانتقال إلى
# PageV03P121
# الأقراء لأن الشهور بدل عن الأقراء فلا يجوز الاعتداد بها مع وجود أصلها
~~وهل يحسب ما مضى من الأشهر قرءا ففيه قولان: أحدهما: يحتسب به وهو قول أبي
~~العباس لأنه طهر بعده حيض فاعتدت به قرءا كما لو تقدمه حيض والثاني: وهو
~~قول أبي إسحاق أنه لا يحتسب به كما إذا اعتدت بقرئين ثم أيست لزمها
~~الاستئناف ثلاثة أشهر ولم يحتسب ما مضى من زمان الأقراء شهرا وإن انقضت
~~عدتها بالشهور ثم حاضت لم يلزمها الاستئناف للعدة بالأقراء لأن هذا معنى
~~حدث بعد انقضاء العدة وإن شرعت في العدة بالأقراء ثم ظهر بها حمل من الزوج
~~سقط حكم الأقراء إذا قلنا إن الحامل تحيض لأن الأقراء دليل على براءة الرحم
~~من جهة الظاهر والحمل دليل على براءة الرحم من جهة الظاهر والحمل دليل على
~~براءة الرحم من جهة القطع والظاهر إذا عارضه قطع سقطت دلالته كالقياس إذا
~~عارض نصه وإن اعتدت بالأقراء ثم ظهر حمل من الزوج لزمها الاعتداد بالحمل
~~ويخالف إذا اعتدت بالشهور ثم حاضت لأن ما رأت من الحيض لم يكن موجودا في
~~حال العدة وإنما حدث بعدها والحمل من الزوج كان موجودا في حال العدة
~~بالأقراء فسقط معه حكم الإقراء.
# فصل: وإن كانت المطلقة أمة نظرت فإن كانت حاملا اعتدت بالحمل لما ذكرناه
~~في الحرة وإن كانت من ذوات الأقراء اعتدت بقرءين لما روى جابر عن عمر رضي
~~الله عنه أنه جعل عدة الأمة حيضتين ولأن القياس اقتضى أن تكون قرءا ونصفا
~~كما كان حدها على النصف إلا أن القرء لا يتبعض فكمل فصارت قرءين ولهذا روي
~~عن عمر رضي الله عنه أنه قال: لواستطعت أن أجعل عدة الأمة حيضة ونصفا لفعلت
~~وإن كانت من ذوات الشهور ففيه ثلاثة أقوال: أحدها أنها تعتد بشهرين لأن
~~الشهور بدل من الأقراء فكانت بعددها كالشهور في ms1198 عدة الحرة والثاني: أنها
~~تعتد بثلاثة أشهر لأن براءة الرحم لا تحصل إلا بثلاثة أشهر لأن الحمل يمكث
~~أربعين يوما نطفة ثم أربعين يوما علقة ثم أربعين يوما مضغة ثم يتحرك ويعلو
~~جوف المرأة فيه وهو الحمل والثالث أنها تعتد بشهر ونصف لأن القياس يقتضي أن
~~تكون على النصف من الحرة كما قلنا في الحد ولأن القرء لا يتبعض فكمل
~~والشهور تتبعض فتبعضت كما نقول في المحرم إذا وجب عليه نصف مد في جزاء
~~الصيد وأراد أن يكفر بالصوم صام يوما لأنه لا يتبعض وإن أراد أن يكفر
~~بالإطعام أخرج نصف مد.
# فصل: وإن أعتقت الأمة قبل الطلاق اعتدت بثلاثة أقراء لأنه وجبت عليها
~~العدة وهي حرة وإن انقضت عدتها بقرءين ثم اعتقت لم يلزمها زيادة لأنها
~~اعتدت على حسب حالها فلم يلزمها زيادة كما لو اعتدت من لم تحض بالشهور ثم
~~حاضت أو اعتدت ذات
# PageV03P122
# الأقراء بالأقراء ثم صارت آيسة فإن أعتقت في أثناء العدة ففيه ثلاثة
~~أقوال أحدها: تتم عدة أمة لأنه عدد محصور يختلف بالرق والحرية فاعتبر فيه
~~حال الوجوب كالحد والثاني: أن
# ها إن كانت رجعية أتمت عدة حرة وإن كانت بائنا أتمت عدة أمة كما نقول
~~فيمن مات عنها زوجها أنها إن كانت رجعية انتقلت إلى عدة الوفاة وإن كانت
~~بائنا لم تنتقل والثالث: وهو الصحيح أنه يلزمها أن تتمم عدة حرة لأن
~~الاعتبار في العدة بالانتهاء ولهذا لو شرعت في الاعتداد بالشهور ثم حاضت
~~انتقلت إلى الأقراء.
# فصل: وإن وطئت امرأة بشبهة وجبت عليها العدة لأن وطء الشبهة كالوطء في
~~النكاح في النسب فكان كالوطء في النكاح في إيجاب العدة فإن زنى بامرأة لم
~~تجب عليها العدة لأن العدة لحفظ النسب والزاني لا يلحقه نسب.
# فصل: ومن مات عنها زوجها وجبت عليها العدة دخل بها أولم يدخل لقوله عز
~~وجل: {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا}
~~[البقرة: 234] فإن كانت حائلا وهي حرة اعتدت بأربعة أشهر وعشر للآية وإن
~~كانت أمة ms1199 اعتدت بشهرين وخمس ليال لأنا دللنا على أن عدتها بالأقراء على
~~النصف إلا أنه لما لم يتبعض جعلناه قرءين والشهور تتبعض فوجب عليها نصف ما
~~يجب على الحرة وإن كانت حاملا بولد يلحق بالزوج اعتدت بوضعه لما روت أم
~~سلمة رضي الله عنها قالت: ولدت سبيعة الأسلمية بعد وفاة زوجها بليال فذكرت
~~ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: "قد حللت فانكحي". وإن كنت حاملا
~~بولد لا يلحق الزوج كامرأة الطفل لم تعتد بالحمل منه لأنه لا يمكن أن يكون
~~منه فلم تعتد به منه كامرأة الكبير إذا طلقها وأتت بولد لدون ستة أشهر من
~~حين العقد فإن كان الحمل لاحقا برجل وطئها بشبهة اعتدت به منه وإذا وضعت
~~اعتدت عن الطفل بالشهور لأنه لا يجوز أن تعتد عن شخصين في وقت واحد وإن كان
~~عن زنا احتسبت بما مضى من الشهور في حال الحمل عن عدة وفاة الطفل لأن الحمل
~~عن الزنا لا حكم له فلا يمنع من الاعتداد بالشهور وإن طلق امرأته طلاقا
~~رجعيا ثم مات عنها وهي في العدة اعتدت بعدة الوفاة لأنه توفي عنها وهي
~~زوجته.
# فصل: وإن طلق إحدى امرأتيه بعينها ثلاثا ومات قبل أن يبين نظرت فإن لم
~~يدخل بهما اعتدت كل واحدة منهما أربعة أشهر وعشرا لأن كل واحدة منهما يجوز
~~أن تكون
# PageV03P123
# هي الزوجة فوجبت العدة عليهما ليسقط الفرض بيقين كمن نسي صلاة من صلاتين
~~لا يعرف عينها وإن دخل بهما فإن كانتا حاملتين اعتدتا بوضع الحمل لأن عدة
~~الطلاق والوفاة في الحمل واحدة وإن كانتا من ذوات الشهور اعتدتا بأربعة
~~شهور وعشر لأنها تجمع عدة الطلاق والوفاة وإن كانتا من ذوات الأقراء اعتدتا
~~بأقصى الأجلين من أربعة أشهر وعشر أو ثلاثة أقراء وابتداء الأشهر من موت
~~الزوج وابتداء الأقراء من وقت الطلاق ليسقط الفرد بيقين وإن اختلفت صفتهما
~~في العدة كان حكم كل واحدة منهما على الانفراد كحكمها إذا اتفقت صفتهما وقد
~~بيناه وإن طلق إحداهما لا بعينها ومات قبل ms1200 أن يعين فالحكم فيه على ما
~~ذكرناه فإن كانت المطلقة معينة ومات قبل أن يبين إلا في شيء واحد وهو أنا
~~متى أمرناها بالاعتداد بالشهور أو الأقراء فإن ابتداء الأشهر من حين الموت
~~فأما الأقراء فإن قلنا على أحد الوجهين أن ابتداء العدة من حين يلفظ
~~بالطلاق كان ابتداء الأقراء من حين الطلاق وإن قلنا بالوجه الآخر أن ابتداء
~~العدة من حين التعيين كان ابتداء الأقراء من حين الموت لأن بالموت وقع
~~الأياس من بيانه وقبل الموت لم ييأس من بيانه.
# فصل: إذا فقدت المرأة زوجها وانقطع عنها خبره ففيه قولان: أحدهما: وهو
~~قوله في القديم أن لها أن تفسخ النكاح ثم تتزوج لما روى عمر بن دينار عن
~~يحيى بن جعدة أن رجلا استهوته الجن فغاب عن امرأته فأتت عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه فأمرها أن تمكث أربع سنين ثم أمرها أن تعتد ثم تتزوج ولأنه إذا
~~جاز الفسخ لتعذر الوطء بالتعنين وتعذر النفقة بالإعسار فلأن يجوز ههنا وقد
~~تعذر الجميع أولى والثاني: وهو قوله في الجديد وهو الصحيح أنه ليس لها
~~الفسخ لأنه إذا لم يجز الحكم بموته في قسمة ماله لم يجز الحكم بموته في
~~نكاح زوجته وقول عمر رضي الله عنه يعارضه قول علي عليه السلام تصبر حتى
~~يعلم موته ويخالف فرقة التعنين والإعسار بالنفقة لأن هناك ثبت سبب الفرقة
~~بالتعنين وههنا لم يثبت سبب الفرقة وهو الموت فإن قلنا بقوله القديم قعدت
~~أربع سنين ثم تعتد عدة الوفاة ثم تتزوج لما رويناه عن عمر رضي الله عنه
~~ولأن يمضي أربع سنين يتحقق براءة رحمها ثم تعتد لأن الظاهر أنه مات فوجب
~~عليها عدة الوفاة قال أبو إسحاق يعتبر ابتداء المدة من حين أمرها الحاكم
~~بالتربص ومن أصحابنا من قال يعتبر
# PageV03P124
# من حين انقطع خبره والأول أظهر لأن هذه المدة تثبت بالإجتهاد فافتقرت إلى
~~حكم الحاكم كمدة التعنين وهل يفتقر بعد انقضاء العدة إلى الحكم بالفرقة فيه
~~وجهان: أحدهما: أنه لا يفتقر لأن الحكم بتقدير ms1201 المدة حكم بالموت بعد
~~انقضائها والثاني: أنه يفتقر إلى الحكم لأنه فرقة مجتهد فيها فافتقرت إلى
~~الحاكم كفرقة التعنين وهل تقع الفرقة ظاهرا وباطنا ففيه قولان: أحدهما: تقع
~~ظاهرا وباطنا فإن قدم الزوج وقد تزوجت لم يجز أن ينتزعها من الزوج لأنه فسخ
~~مختلف فيه فنفذ فيه الحكم ظاهرا وباطنا كفرقة التعنين والثاني: ينفذ في
~~الظاهر دون الباطن لأن عمر رضي الله عنه جعل للمفقود لما رجع أن يأخذ زوجته
~~وإن قلنا بالقول الجديد أنها باقية على نكاح الزوج فإن تزوجت بعد مدة
~~التربص وانقضاء العدة فالنكاح باطل فإن قضى لها حاكم بالفرقة فهل يجوز نقضه
~~على قوله الجديد ففيه وجهان: أحدهما: لا يجوز لأنه حكم فيما يسوغ فيه
~~الاجتهاد والثاني: أنه يجوز لأنه حكم مخالف لقياس جلي وهو أن يكون حيا في
~~ماله ميتا في نكاح زوجته.
# فصل: وإن رجع المفقود فإن قلنا بقوله الجديد سلمت الزوجة إليه وإن قلنا
~~بقوله القديم وقلنا إن حكم الحاكم لا ينفذ في الباطن سلمت إليه وإن قلنا
~~إنه ينفذ ظاهرا وباطنا لم تسلم إليه وإن فرق الحاكم بينهما وتزوجت ثم بان
~~أن المفقود كان قد مات وقت الحكم بالفرقة فإن قلنا بقوله القديم صح النكاح
~~سواء قلنا إن الحاكم ينفذ الظاهر دون الباطن أو قلنا إنه ينفذ في الباطن
~~دون الظاهر لأن الحكم أباح لها النكاح وقد بان أن الباطن كالظاهر وإن قلنا
~~بقوله الجديد ففي صحة النكاح الثاني وجهان بناء على القولين فيمن وصى
~~بمكاتبه ثم تبين أن الكتابة كانت فاسدة.
# PageV03P125
### | باب مقام المعتدة والمكان الذي تعتد فيه
# إذا طلقت المرأة فإن كان الطلاق رجعيا كان سكناها حيث يختار الزوج من
~~المواضع التي تصلح لسكنى مثلها لأنها تجب لحق الزوجية وإن كان الطلاق بائنا
~~نظرت فإن كان في بيت يملك الزوج سكناه بملك أو إجارة أو إعارة فإن كان
~~الموضع يصلح لسكنى مثلها لزمها أن تعتد فيه لقوله عز وجل: {أسكنوهن من حيث
~~سكنتم من وجدكم} [الطلاق: 6] فأوجب أن تسكن في ms1202 الموضع الذي كان يسكن الزوج
~~فيه فإن كان الموضع يضيق عليهما انتقل الزوج وترك السكنى لها لأن سكناها
~~تختص بالموضع
# PageV03P125
# الذي طلقها فيه وإن اتسع الموضع لهما وأراد أن يسكن معها نظرت فإن كان في
~~الدار موضع منفرد يصلح لسكنى مثلها كالحجرة أو علو الدار أو سفلها وبينهما
~~باب مغلق فسكنت فيه وسكن الزوج في الثاني جاز لأنهما كالدارين المتجاورتين
~~فإن لم يكن بينهما باب مغلق فإن كان لها موضع تستتر فيه ومعها محرم لها
~~تتحفظ به كره لأنه لا يؤمن من النظر ولا يحرم لأن مع المحرم يؤمن بالفساد
~~وإن لم يكن محرم لم يجز لقوله عليه الصلاة والسلام: " لا يخلون رجل بامرأة
~~ليست له بمحرم فإن ثالثهما الشيطان" 1.
# فصل: وإن أراد الزوج بيع الدار التي تعتد فيها نظرت فإن كانت مدة العدة
~~غير معلومة كالعدة بالحمل أو بالأقراء فالبيع باطل لأن المنافع في مدة
~~العدة مستثناة فيصير كما لو باع الدار واستثنى منفعة مجهولة فإن كانت مدة
~~العدة معلومة كالعدة بالشهور ففيه وجهان: أحدهما: إنها على قولين كبيع
~~الدار المستأجرة والثاني: أنه يبطل قولا واحدا والفرق بينهما أن منفعة
~~الدار تنتقل إلى المستأجر ولهذا إذا مات انتقل إلى وارثه فلا يكون في معنى
~~من باع الدار واستثنى بعض المنفعة والمرأة لا تنتقل المنفعة إليها في مدة
~~العدة ولهذا إذا ماتت رجعت منافع الدار إلى الزوج فيكون في معنى من باع
~~الدار واستثنى منفعتها لنفسه.
# فصل: وإن حجر على الزوج بعد الطلاق لديون عليه لم يبع المسكن حتى تنقضي
~~العدة لأن حقها يختص بالعين فقدمت كما يقدم المرتهن على سائر الغرماء وإن
~~حجر عليه ثم طلق ضاربت المرأة الغرماء بحقها إن بيعت الدار استؤجر لها
~~بحقها مسكن تسكن فيه لأن حقها وإن ثبت بعد حقوق الغرباء إلا أنه يستند إلى
~~سبب متقدم وهو الوطء في النكاح فإن كانت لها عادة فيما تنقضي به عدتها
~~ضاربت بالسكنى في تلك المدة فإن انقضت العدة فيما دون ذلك ردت الفاضل على
~~الغرماء ms1203 فإن زادت مدة العدة على العادة ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنها ترجع
~~على الغرماء بما بقي لها كما ردت الفاضل إذا ألقت عدتها فيما دون العادة
~~والثاني: لا ترجع عليهم لأن الذي استحقت الضرب به قدر عادتها والثالث: إن
~~كانت عدتها بالإقراء لم ترجع لأن ذلك لا يعلم إلا من جهتها وهي متهمة وإن
~~كانت بوضع الحمل أقامت البينة على وضع الحمل ورجعت عليهم لأنه لا يلحقها
~~فيه تهمة فإن لم يكن لها عادة فيما تنقضي به عدتها ضربت معهم بأجرة أقل مدة
~~PageV03P126
# تنقضي بها العدة لأنه يقين فلا يجب ما زاد بالشك فإن زادت العدة على أقل
~~ما تنقضي به العدة كان الحكم في الرجوع بالزيادة على ما ذكرناه إذا زادت
~~على العادة.
# فصل: وإن طلقت وهي في مسكن لها لزمها أن تعتد به لأنه مسكن وجبت فيه
~~العدة ولها أن تطالب الزوج بأجرة المسكن لأن سكناها عليه في العدة.
# فصل: وإن مات الزوج وهي في العدة قدمت على الورثة في السكنى لأنها
~~استحقتها في حال الحياة فلم تسقط بالموت كما لو أجر داره ثم مات فإن أراد
~~الورثة قسمة الدار لم يكن لهم ذلك لأن إضرارا بها في التضييق عليها وإن
~~أرادوا التمييز بأن يعلموا عليها بخطوط من غير نقض ولا بناء فإن قلنا إن
~~القسمة تمييز الحقين جاز لأنه لا ضرر عليها وإن قلنا إنها بيع فعلى ما
~~بيناه.
# فصل: وإن توفي عنها زوجها وقلنا إنها تستحق السكنى فإن كانت في مسكن
~~الزوج لزمها أن تعتد فيه لما روت فريعة بنت مالك أن زوجها قتل فقال لها
~~النبي صلى الله عليه وسلم: "امكثي حتى يبلغ الكتاب أجله". وإن لم تكن في
~~مسكن الزوج وجب من تركته أجرة مسكنها مقدمة على الميراث الوصية لأنه دين
~~مستحق فقدم وإن زاحمها الغرماء ضاربتهم بقدر حقها فإن لم يكن له مسكن فعلى
~~السلطان سكناها لما في عدتها من حق الله تعالى وإن قلنا لا تجب لها السكنى
~~اعتدت حيث شاءت فإن ms1204 تطوع الورثة بالسكنى من مالهم وجب عليها الاعتداد فيه.
# فصل: وإن أمر الزوج امرأته بالانتقال إلى دار أخرى فخرجت بنية الانتقال
~~ثم مات أو طلقها وهي بين الدارين ففيه وجهان: أحدهما: أنها تخير بين
~~الدارين في الاعتداد لأن الأولى خرجت عن أن تكون مسكنا لها بالخروج منها
~~والثانية: لم تصر مسكنا لها والثاني: وهو الصحيح أنه يلزمها الاعتداد في
~~الثانية لأنها مأمورة بالمقام فيها ممنوعة من الأولى.
# فصل: وإن أذن لها في السفر فخرجت من البيت بنية السفر ثم وجبت العدة قبل
~~أن تفارق البنيان ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي سعيد الإصطخري أن لها أن
~~تعود ولها أن تمضي في سفرها لأن العدة وجبت بعد الانتقال من موضع العدة
~~فصار كما لو فارقت البنيان والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه يلزمها أن تعود
~~وتعتد لأنه لم يثبت لها حكم السفر فإن وجبت العدة وقد فارقت البنيان فإن
~~كان في سفر انتقال ففيه وجهان كما قلنا فيمن طلقت وهي بين الدار التي كانت
~~فيها وبين الدار التي أمرت الانتقال إليها فإن كانت في سفر حاجة فلها أن
~~تمضي في سفرها ولها أن تعود لأن في قطعها عن السفر مشقة وإن وجبت العدة وقد
~~وصلت إلى المقصد فإن كان للبقاء لها أن تقيم وتعتد لأنه
# PageV03P127
# الإجارة أو طلب أكثر من أجرة المثل انتقلت إلى موضع آخر لأنه حال عذر ولا
~~ننتقل في هذه المواضع إلا إلى أقرب موضع من الموضع الذي وجبت فيه العدة
~~لأنه أقرب إلى موضع الوجوب كما قلنا فيمن وجبت عليه الزكاة في موضع لا يجد
~~فيه أهل السهمان أنه ينقل الزكاة إلى أقرب موضع منه وإن وجب عليها حق لا
~~يمكن الاستيفاء إلا بها كاليمين في دعوى أوحد فإن كانت ذات خدر بعث إليها
~~السلطان من يستوفي الحق منها وإن كانت برزة جاز إحضارها لأنه موضع حاجة
~~فإذا قضت ما عليها رجعت إلى مكانها وإن احتاجت إلى الخروج لحاجة كشراء
~~القطن وبيع الغزل لم يجز أن تخرج ms1205 لذلك بالليل لما روى مجاهد قال استشهد
~~رجال يوم أحد فتأيم نساؤهم فجئن رسول الله صلى الله عليه وسلم وقلن يا رسول
~~الله إنا نستوحش بالليل ونبيت عند إحدانا حتى إذا أصبحنا درنا إلى بيوتنا
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "يحدثن عند إحداكن ما بدا لكن حتى إذا
~~أردتم النوم فلتؤب كل امرأة إلى بيتها". ولأن الليل مظنة للفساد فلا يجوز
~~لها الخروج من غير ضرورة وإن أرادت الخروج لذلك بالنهار نظرت فإن كانت في
~~عدة الوفاة جاز لحديث مجاهد وإن كانت في عدة المبتوتة ففيه قولان: قال في
~~القديم لا يجوز لقوله تعالى: {ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة}
~~[الطلاق: 1] وقال في الجديد: يجوز وهو الصحيح لما روى جابر رضي الله عنه
~~قال: طلقت خالتي ثلاثا فخرجت تجد نخلا لها فلقيها رجل فنهاها فأتت النبي
~~صلى الله عليه وسلم فذكر ذلك له فقال لها: "اخرجي فجدي نخلك لعلك أن تصدقي
~~منه أو تفعلي خيرا". ولأنها بائن فجاز لها أن تخرج بالنهار لقضاء الحاجة
~~كالمتوفى عنها زوجها.
# PageV03P129
### | باب الإحداد
# الإحداد ترك الزينة وما يدعوا إلى المباشرة ويجب ذلك في عدة الوفاة لما
~~روت أم
# PageV03P129
# سلمة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "المتوفى عنها
~~زوجها لا تلبس المعصفر من الثياب ولا الممشق ولا الحلي ولا تختضب ولا
~~تكتحل" 1. ولا يجب ذلك على المعتدة الرجعية لأنها باقية على الزوجية ولا
~~يجب على أم الولد إذا توفي عنها مولاها ولا على الموطوءة بشبهة لما روت أم
~~حبيبة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم
~~الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا". واختلف قوله
~~في المعتدة المبتوتة فقال في القديم يجب عليها الإحداد لأنها معتدة بائن
~~فلزمها الإحداد كالمتوفى عنها زوجها وقال في الجديد لا يجب عليها الإحداد
~~لأنها معتدة من طلاق فلم يلزمها الإحداد كالرجعية.
# فصل: ومن لزمها الإحداد حرم عليها أن تكتحل بالإثمد ms1206 والصبر وقال أبو
~~الحسن الماسرجسي: إن كانت سوداء لم يحرم عليها والمذهب أنه يحرم لما ذكرناه
~~من حديث أم سلمة ولأنه يحسن الوجه ويجوز أن تكتحل بالأبيض كالتوتيا لأنه لا
~~يحسن بل يزيد العين مرها فإن احتاجت إلى الاكتحال بالصبر والإثمد اكتحلت
~~بالليل وغسلته بالنهار ولما روت أم سلمة قالت: دخل علي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم حين توفي أبو سلمة وقد جعلت على عيني صبرا فقال: "ما هذا يا أم
~~سلمة قلت: إنما هو صبر ليس فيه طيب فقال إنه يشب الوجه إلا بالليل وتنزعيه
~~بالنهار". PageV03P130
# فصل: ويحرم عليها أن تختضب لحديث أم سلمة ولأنه يدعوا إلى المباشرة ويحرم
~~عليها أن تحمر وجهها بالدمام وهو الكلكون وأن تبيضه باسفيذاج العرائس لأن
~~ذلك أبلغ في الزينة من الخضاب فهو بالتحريم أولى ويحرم عليها ترجيل الشعر
~~لأنه يحسنها ويدعوا إلى مباشرتها.
# فصل: ويحرم عليها أن تطيب لما روت أم عطية أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: " لا تحد المرأة فوق ثلاثة أيام إلا على زوج فإنها تحد أربعة أشهر
~~وعشرا لا تكتحل ولا تلبس ثوبا مصبوغا إلا ثوب عصب ولا تمس طيبا إلا عند
~~طهرها من حيضها نبذة من قسط أو أظفار" 1. ولأن الطيب يحرك الشهوة ويدعوا
~~إلى المباشرة ولا تأكل شيئا فيه طيب ظاهر ولا تستعمل الأدهان المطيبة
~~كالبان ودهن الورد ودهن البنفسج لأنه طيب ولا تستعمل الزيت والشيرج في
~~الرأس لأنه يرجل الشعر ويجوز لها أن تغسل رأسها بالسدر لما روت أم سلمة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لها: "امتشطي" فقلت بأي شيء أمتشط يا رسول
~~الله؟ قال: "بالسدر تغلفين به رأسك". ولأن ذلك تنظيف لا تزيين فلم يمنع منه
~~ويجوز أن تقلم الأظفار وتحلق العانة لأنه يراد للتنظيف لا للزينة.
# فصل: ويحرم عليها لبس الحلي لحديث أم سلمة ولأنه يزيد في حسنها ولهذا قال
~~الشاعر: PageV03P131
# وما الحلي إلا زينة لنقيصة ... يتمم من حسن إذا الحسن قصرا
# فأما إذا كان الجمال موفرا ... كحسنك لم يحتج ms1207 إلى أن يزورا
# فصل: ويحرم عليها لبس ما صبغ من الثياب للزينة كالأحمر والأصفر والأزرق
~~الصافي والأخضر الصافي لحديث أم عطية: ولا تلبس ثوبا مصبوغا إلا ثوب عصب
~~وأما ما صبغ غزله ثم نسج فقد قال أبو إسحاق: إنه لا يحرم لحديث أم عطية:
~~"ولا تلبس ثوبا مصبوغا إلا ثوب عصب"، والعصب ما صبغ غزله ثم نسج والمذهب
~~أنه يحرم لأن الشافعي رحمه الله نص على تحريم الوشي والديباج وهذا كله صبغ
~~غزله ثم نسج ولأنه ما صبغ غزله ثم نسج أرفع وأحسن مما صبغ بعد النسج وأما
~~ما صبغ لغير الزينة كالثوب المصبوغ بالسواد للمصيبة وما صبغ للوسخ كالأزرق
~~المشبع والأخضر المشبع فإنه لا يحرم لأنه لا زينة فيه ولا يحرم ما عمل من
~~غزله من غير صبغ كالمعمول من القطن والكتان والإبريسم والصوف والوبر لأنها
~~وإن كانت حسنة إلا أن حسنها من أصل الخلقة لا لزينة أدخلت عليها وإن عمل
~~على البياض طرز فإن كانت كبارا حرم عليها لبسه لأنه زينة ظاهرة أدخلت عليه
~~وإن كانت صغارا ففيه وجهان: أحدهما: يحرم كما يحرم قليل الحلي وكثيره.
~~والثاني: لا يحرم لقلتها وخفائها.
# PageV03P132
### | باب اجتماع العدتين
# إذا طلق الرجل امرأته بعد الدخول وتزوجت في عدتها بآخر ووطئها جاهلا
~~بتحريمها وجب عليها إتمام عدة الأول واستئناف عدة الثاني ولا تدخل عدة
~~أحدهما: في عدة الآخر لما روى سعيد بن المسيب وسيمان بن بشار أن طليحة كانت
~~تحت رشيد الثقفي فطلقها فنكحت في عدتها فضربها عمر رضي الله عنه وضرب زوجها
~~بمخفقة ضربات ثم قال: أيما امرأة نكحت في عدتها فإن كان زوجها الذي تزوجها
~~لم يدخل بها فرق بينهما ثم اعتدت عليه بقية عدتها من زوجها الأول وكان
~~خاطبا من الخطاب وإن كان دخل بها فرق بينهما ثم اعتدت بقية عدتها من زوجها
~~الأول ثم اعتدت من الآخر ولم
# PageV03P132
# ينكحها أبدا ولأنهما حقان مقصودان لآدميين فلم يتداخلا كالدينين فإن كانت
~~حائلا انقطعت عدة الأول بوطء الثاني إلى أن يفرق بينهما لأنها ms1208 صارت فراشا
~~للثاني فإذا فرق بينهما أتمت ما بقي من عدة الأول ثم استأنفت العدة من
~~الثاني لأنهما عدتان من جنس واحد فقدمت السابقة منهما وإن كانت حاملا نظرت
~~فإن كان الحمل من الأول انقطعت عدتها منه بوضعه ثم استأنفت العدة من الثاني
~~بالأقراء بعد الطهر من النفاس وإن كان الحمل من الثاني انقضت عدتها منه
~~بوضعه ثم أتمت عدة الأول وتقدم عدة الثاني ههنا على عدة الأول لأنه لا يجوز
~~أن يكون الحمل من الثاني وتعتد به من الأول وإن أمكن أن يكون من كل واحد
~~منهما عرض على القافة فإن ألحقته بالأول انقضت به عدته وإن ألحقته بالثاني
~~انقضت به عدته وإن ألحقته بهما أو نفته عنهما أولم تعلم أولم تكن قافة
~~لزمها أن تعتد بعد الوضع بثلاثة أقراء لأنه إن كان من الأول لزمها للثاني
~~ثلاثة أقراء وإن كان من الثاني لزمها إكمال العدة من الأول فوجب أن تعتد
~~بثلاثة أقراء ليسقط الفرض بيقين وإن لم يمكن أن يكون من واحد منهما ففيه
~~قولان: أحدهما: لا تعتد به عن أحدهما: لأنه غير لاخق بواحد منهما فعلى هذا
~~إذا وضعت أكملت عدة الأول ثم تعتد من الثاني بثلاثة أقراء والثاني: تعتد به
~~عن أحدهما: لا يعينه لأنه يمكن أن يكون من أحدهما: ولهذا لو أقر به لحقه
~~فانقضت به العدة كالمنفي باللعان فعلى هذا يلزمها أن تعتد بثلاثة أقراء بعد
~~الطهر من النفاس.
# فصل: إذا تزوج رجل امرأة في عدة غيره ووطئها فيه قولان: قال في القديم
~~تحرم عليه على التأبيد لما رويناه عن عمر رضي الله عنه أنه قال ثم لا
~~ينكحها أبدا وقال في الجديد لا تحرم عليه على التأبيد كالوطء في النكاح بلا
~~ولي وما روي عن عمر رضي الله عنه فقد روي عن علي كرم الله وجهه أنه قال:
~~إذا انقضت عدتها فهو خاطب من الخطاب فخطب عمر رضي الله عنه قال: ردوا
~~الجهالات إلى السنة فرجع إلى قول علي كرم الله وجهه.
# فصل: ms1209 إذا طلق زوجته طلاقا رجعيا ثم وطئها في العدة وجب عليها عدة بالوطء
~~لأنه وطء في نكاح قد تشعث فهو كالوطء الشبهة فإن كانت من ذوات الأقراء أومن
~~ذوات الشهور لزمها أن تستأنف العدة وتدخل فيها البقية من عدة الطلاق لأنهما
~~من واحد وله أن يراجعها في البقية لأنها من عدة الطلاق فإذا مضت البقية لم
~~يجز أن يراجعها
# PageV03P133
# لأنها في عدة وطء شبهة وإن حملت من الوطء صارت في عدة الوطء حتى تضع وهل
~~تدخل فيها بقية عدة الطلاق ففيه قولان: أحدهما: تدخل لأنهما لواحد فدخلت
~~إحداهما في الأخرى كما لو كانتا بالأقراء والثاني: لا يدخل لأنهما جنسان
~~فلم تدخل إحداهما في الأخرى فإن قلنا يتداخلان كان في العدتين إلى أن تضع
~~لأن الحمل لا يتبعض وله أن يراجعها إلى أن تضع لأنها في عدة الطلاق وإن
~~قلنا لا يتداخلان فإن لم تر دما على الحمل وقلنا إنه ليس بحيض فهي معتدة
~~بالحمل عن وطء الشبهة إلى أن تضع فإذا وضعت أتمت عدة الطلاق وله أن يراجعها
~~في هذه البقية لأنها في عدة الطلاق وهل له أن يراجعها قبل الوضع فيه وجهان:
~~أحدهما: ليس له أن يراجعها لأنها في عدة وطء الشبهة والثاني: له أن يراجعها
~~لأنها لم تكمل عدة الطلاق فإذا رأت الدم على الحمل وقلنا إنه حيض كانت
~~عدتها من الوطء بالحمل وعدتها من الطلاق بالإقرار التي على الحمل لأن عليها
~~عدتين إحداهما بالأقراء والأخرى بالحمل فجاز أن تجتمعا فإذا أمضت ثلاثة
~~أقراء قبل وضع الحمل فقد انقضت عدة الطلاق وإن وضعت قبل انقضاء الأقراء فقد
~~انقضت عدة الوطء وعليها إتمام عدة الطلاق فإذا راجعها في بقية عدة الطلاق
~~صحت الرجعة وإن راجعها قبل الوضع ففي صحة الرجعة وجهان على ما ذكرناه فأما
~~إذا كانت قد حبلت من الوطء قبل الطلاق كانت عدة الطلاق بالحمل وعدة الوطء
~~بالأقرار فإن قلنا إن عدة الأقراء تدخل في عدة الحمل كانت عدتها من الطلاق
~~والوطء بالحمل فإذا أوضعت انقضت العدتان ms1210 جميعا وإن قلنا لا ندخل عدة
~~الأقراء في الحمل فإن كانت لا ترى الدم على الحمل أوتراه وقلنا إنه ليس
~~بحيض فإن عدتها من الطلاق تنقضي بوضع الحمل وعليها استئناف عدة الوطء
~~بالأقراء وإن كانت ترى الدم وقلنا إنه حيض فإن سبق الوضع انقضت العدة
~~الأولى وعليها إتمام العدة الثانية فإن سبق انقضاء الأقراء انقضت عدة الوطء
~~ولا تنقضي العدة الأولى إلا بالوضع.
# فصل: إذا خالع امرأته بعد الدخول فله أن يتزوجها في العدة وقال المزني:
~~لا يجوز كما لا يجوز لغيره وهذا خطأ لأن نكاح غيره يؤدي إلى اختلاط الأنساب
~~ولا يوجد ذلك في نكاحه وإن تزوجها انقطعت العدة وقال أبو العباس: لا تنقطع
~~قبل أن يطأها كما لا تنقطع إذا تزوجها أجنبي قبل أن يطأها وهذا خطأ لأن
~~المرأة تصير فراشا بالعقد ولا يجوز أن تبقى مع الفراش عدة ولأنه لا يجوز أن
~~تكون زوجته وتعتد منه ويخالف الأجنبي فإن نكاحه في العدة فاسد فلم تصر
~~فراشا إلا بالوطء فإن وطئها ثم طلقها لزمها عدة مستأنفة وتدخل فيها بقية
~~الأولى وإن طلقها قبل أن يطأها لم يلزمها
# PageV03P134
# استئناف عدة لأنها مطلقة في نكاح قبل المسيس فلم تلزمها عدة كما لو تزوج
~~امرأة وطلقها قبل الدخول وعليها أن تتمم ما بقي عليها من العدة الأولى لأنا
~~لو أسقطنا البقية أدى ذلك إلى اختلاط المياه وفساد الأنساب لأنه يتزوج
~~امرأة ويطأها ثم يخلعها ثم يتزوجها آخر فيطؤها ثم يخلعها ثم يتزوجها آخر
~~ويفعل مثل ذلك إلى أن يجتمع على وطئها في يوم واحد عشرون وتختلط المياه
~~وتفسد الأنساب.
# فصل: إذا طلق امرأته بعد الدخول طلقة ثم راجعها نظرت فإن وطئها بعد
~~الرجعة ثم طلقها لزمها أن تستأنف العدة وتدخل فيها بقية العدة الأولى فإن
~~راجعها ثم طلقها ثم راجعها قبل أن يطأها ففيه قولان: أحدهما: ترجع إلى
~~العدة الأولى وتبنى عليها كما لو خالعها ثم تزوجها في العدة ثم طلقها قبل
~~أن يطأها والثاني: أنها تستأنف العدة وهو اختيار المزني ms1211 وهو الصحيح لأنه
~~طلاق في نكاح وطئ فيه فأوجب عدة كاملة كما لولم يتقدمه طلاق ولا رجعية
~~وتخالف المختلفة لأن هناك عادت إليه بنكاح جديد ثم طلقها من غير وطء وههنا
~~عادت إلى النكاح الذي طلقها فيه فإذا طلقها استأنفت العدة كما لو ارتدت بعد
~~الدخول ثم أسلمت ثم طلقها وإن طلقها ثم مضى عليها قرء أو قرءان ثم طلقها من
~~غير رجعية ففيه طريقان: قال أبو سعيد الإصطخري وأبو علي بن خيران رحمهما
~~الله: هي كالمسألة قبلها فتكون على قولين وللشافعي رحمه الله ما يدل عليه
~~فإنه قال في تلك المسألة: ويلزم أن نقول ارتجع أولم يرتجع سواء والدليل
~~عليه أن الطلاق معنى لو طرأ على الزوجية أوجب عدة فإذا طرأ على الرجعية
~~أوجب عدة كالوفاة في إيجاب عدة الوفاة وقال أبو إسحاق تبنى على عدتها قولا
~~واحدا لأنهما طلاقان لم يتخللهما وطء ولا رجعة فصار كما لو طلقها طلقتين في
~~وقت واحد.
# فصل: وإن تزوج عبد أمة ودخل بها ثم طلقها طلاقا رجعيا ثم أعتقت الأمة
~~وفسخت النكاح ففيه قولان: أحدهما: أنها على قولين: أحدهما: تستأنف العدة من
~~حين الفسخ والثاني: لا تستأنف والطريق الثاني أنها تستأنف العدة من الفسخ
~~قولا واحدا لأن إحدى العدتين من طلاق والأخرى من فسخ فلا تبنى إحداهما على
~~الأخرى.
# فصل: وإذا خلا الرجل بامرأته ثم اختلفا في الإصابة فادعاه أحدهما: وأنكر
~~الآخر ففيه قولان: قال في الجديد قول المنكر لأن الأصل عدم الإصابة وقال في
~~القديم القول قول المدعي لأن الخلوة تدل على الإصابة.
# فصل: وإن اختلفا في انقضاء العدة بالأقراء فادعت المرأة انقضاءها لزمان
~~يمكن فيه انقضاء العدة وأنكر الزوج فالقول قولها وإن اختلفا في وضع ما
~~تنقضي به العدة فادعت
# PageV03P135
# المرأة أنها وضعت ما تنقضي به العدة وأنكر الزوج فالقول قولها لقوله عز
~~وجل: {ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن} [البقرة 228] فحرج
~~النساء على كتمان ما في الأرحام كما حرج على كتمان الشهادة فقال: {ولا
~~تكتموا ms1212 الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه} ثم يجب قبول شهادة قول الشهود
~~فوجب قبول قول النساء ولأن ذلك لا يعلم إلا من جهتها فوجب قبول قولها فيه
~~كما يجب على التابعي قبول ما يخبره به الصحابي عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حين لم يكن له سبيل إلى معرفته إلا من جهته وإن ادعت المرأة انقضاء
~~العدة بالشهور وأنكر الزوج فالقول قوله لأن ذلك اختلاف في وقت الطلاق فكان
~~القول فيه قوله.
# فصل: وإن طلقها فقالت المرأة وقد بقي من الطهر ما يعتد به قرء أو قال
~~الزوج طلقك ولم يبق شيء من الطهر فالقول قول المرأة لأن ذلك اختلاف في وقت
~~الحيض وقد بينا أن القول في الحيض قولها.
# فصل: وإن طلقها وولدت واتفقا على وقت الولادة واختلفا في وقت الطلاق فقال
~~الزوج طلقتك بعد الولادة على الرجعة وقالت المرأة طلقتني قبل الولادة فلا
~~رجعة لك فالقول قول الزوج لأنهما لو اختلفا في أصل الطلاق كان القول قوله
~~فكذلك إذا اختلفا في وقته ولأن هذا اختلاف في قوله وهو أعلم به فرجع إليه
~~وإن اتفقنا في وقت الطلاق واختلفا في وقت الولادة فقال الزوج ولدت قبل
~~الطلاق فلي الرجعة وقالت المرأة بل ولدت بعد الطلاق فلا رجعة لك فالقول
~~قولها لأنهما لو اختلفا في أصل الولادة كان القول قولها فكذلك إذا اختلفا
~~في وقتها وإن جهلا وقت الطلاق ووقت الولادة وتداعيا السبق فقال الرجل تأخر
~~الطلاق وقالت المرأة تأخرت الولادة فالقول قول الزوج لأن الأصل وجوب العدة
~~وبقاء الرجعة فإن جهلا وقتهما أو جهل السابق منهما لم يحكم بينهما لأنهما
~~لا يدعيان حقا وإن ادعت المرأة السبق وقال الزوج لا أعرف السابق قال له
~~الحاكم ليس هذا بجواب فإما أن تجيب جوابا صحيحا أو نجعلك ناكلا فإن استفتى
~~أفتيناه بما ذكرناه في المسألة قبلها وأن للزوج الرجعة لأن الأصل وجوب
~~العدة وبقاء الرجعة والورع أن لا يراجعها.
# فصل: فإن أذن لها في الخروج إلى بلد آخر ثم طلقها ms1213 واختلفا فقالت المرأة
~~نقلتني إلى البلد الآخر ففيه أعتد وقال الزوج بل أذنت لك في الخروج لحاجة
~~فعليك أن ترجعي فالقول قول الزوج لأنه أعلم بقصده وإن مات واختلفت الزوجة
~~والوارث فالقول قولها
# PageV03P136
# لأنهما استويا في الجهل بقصد الزوج ومع الزوجة ظاهر فإن الأمر بالخروج
~~يقتضي خروجا من غير عود.
# PageV03P137
### | باب استبراء الأمة وأم الولد
# من ملك أمة ببيع أو هبة أو إرث أو سبي أو غيرها من الأسباب لزمه أن
~~يستبرئها لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عام أو طاس أن لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تحيض حيضة فإن
~~كانت حاملا استبرأها بوضع الحمل لحديث أبي سعيد الخدري وإن كانت حائلا نظرت
~~فإن كانت ممن تحيض استبرأها بقرء وفي القرء قولان: أحدهما: أنه طهر لأنه
~~استبراء فكان القرء فيه الطهر كالعدة والثاني: أن القرء حيض وهو الصحيح
~~لحديث أبي سعيد ولأن براءة الرحم لا تحصل إلا بالحيض فإن قلنا إن القرء هو
~~الطهر فإن كانت عند وجوب الإستبراء طاهرا كانت بقية الطهر قرءا فإن طعنت في
~~الحيض لم تحل حتى تحيض حيضة كاملة ليعلم براءة رحمها فإذا طعنت في الطهر
~~الثاني حلت وإن كانت حائضا لم تشرع في القرء حتى تطهر فإذا طعنت في الحيض
~~الثاني حلت وإن قلنا إن القرء هو الحيض فإن كانت حال وجوب الاستبراء طاهرا
~~لم تشرع في القرء حتى تحيض فإذا طعنت في الطهر الثاني حلت وإن كانت حائضا
~~لم تشرع في القرء إلا في الحيضة الثانية لن بقية الحيض لا تعد قرءا فإذا
~~طعنت في الطهر الثاني حلت وإن وجب الاستبراء وهي ممن تحيض فارتفعت حيضتها
~~كان حكمها في الانتظار حكم المطلقة إذا ارتفع حيضها وإن وجب الاستبراء وهي
~~ممن لا تحيض لصغر أوكبر ففيه قولان: أحدهما: تستبرأ بشهر لأن كل شهر في
~~مقابلة قرء والثاني: تستبرأ بثلاثة أشهر وهو الصحيح لأن ما دونها لم يجعل
~~دليلا على براءة الرحم.
# فصل: ms1214 وإن ملكها وهي مجوسية أو مرتدة أو معتدة أو ذات زوج لم يصح
~~استبراؤها في هذه الأحوال لأن الإستبراء يراد للاستباحة ولا توجد الاستباحة
~~في هذه الأحوال وإن اشتراها فوضعت في مدة الخيار أو حاضت في مدة الخيار فإن
~~قلنا إنها لا تملك قبل انقضاء الخيار لم يعتد بذلك عن الاستبراء لأنه
~~اشتراها قبل الملك وإن قلنا إنها تملك ففيه وجهان: أحدهما: لايعتد به لأن
~~الملك غير تام لأنه معرض للفسخ والثاني: يعتد به لأنه استبراء بعد الملك
~~وجواز الفسخ لا يمنع الاستبراء كما لو استبرأها وبها عيب لم يعلم به وإن
~~ملكها بالبيع أو الوصية فوضعت أو حاضت قبل القبض ففيه وجهان: أحدهما: لا
~~يعتد به لأن الملك غير تام والثاني: يعتد به لأنه استبراء بعد الملك
~~وللشافعي رحمه الله ما
# PageV03P137
# يدل على كل واحد من الوجهين وإن ملكها بالإرث صح الاستبراء وإن لم تقبض
~~لأن المورث قبل القبض كالمقبوض في تمام الملك وجواز التصرف.
# فصل: وإن مللك أمة وهي زوجته لم يجب الاستبراء لأن الاستبراء لبراءة
~~الرحم من ماء غيره والمستحب أن يستبرئها لأن الولد من النكاح مملوك ومن ملك
~~اليمين حر فاستحب أن يميز بينهما.
# فصل: وإن كانت أمته ثم رجعت إليه بالفسخ أو باعها ثم رجعت إليه بالإقالة
~~لزمه أن يستبرئها لأنه زال ملكه عن استمتاعها بالعقد وعاد بالفسخ فصار كما
~~لو باعها ثم استبرأها فإن رهنها ثم فكها لم يجب الاستبراء لأن بالرهن لم
~~يزل ملكه عن استمتاعها لأن له أن يقبلها وينظر إليها بالشهوة وإنما منع من
~~وطئها لحق المرتهن وقد زال حقه بالفكاك فحلت له وإن ارتد المولى ثم أسلم أو
~~ارتدت الأمة ثم أسلمت وجب استبراؤها لأنه زال ملكه عن استمتاعها بالردة
~~وعاد بالإسلام وإن زوجها ثم طلقت فإن كان قبل الدخول لم تحل له حتى
~~يستبرئها لأنه تجدد له الملك على استمتاعها فوجب استبراؤها كما لوباعها ثم
~~اشتراها والثاني: تحل له وهو قول أبي علي بن أبي هريرة لأن الاستبراء يراد ms1215
~~لبراءة الرحم وقد حصل ذلك العدة.
# فصل: ومن وجب استبراؤها حرم وطؤها وهل يحرم التلذذ بها بالنظر والقبلة
~~ينظر فيه فإن ملكها ممن له حرمة لم يحل له لأنه لا يؤمن أن تكون أم ولد لمن
~~ملكها من جهته وإن ملكها ممن لا حرمة له كالمسبية ففيه وجهان: أحدهما: لا
~~تحل له لأن من حرم وطؤها بحكم الاستبراء حرم التلذذ بها كما لو ملكها ممن
~~له حرمة والثاني: أنها تحل لما روي عن ابن عمر رضي الله عنه أنه قال خرجت
~~في سهمي يوم حلولاء جارية كأن عنقها إبريق فضة فما ملكت نفسي أن قمت إليها
~~فقبلتها والناس ينظرون ولأن المسبية يملكها حاملا كانت أو حائلا فلا يكون
~~التلذذ بها إلا في ملكه وإنما منع من وطئها حتى لا يختلط ماؤه بماء مشرك
~~ولا يوجد هذا في التلذذ بالنظر والقبلة وإن وطئت زوجته بشبهة لم يحل له
~~وطؤها قبل إنقضاء العدة لأنه يؤدي إلى إختلاط المياه وإفساد النسب وهل له
~~التلذذ بها في غير الوطء على ما ذكرناه من الوجهين في المسبية لأنها زوجته
~~حاملا كانت أو حائلا.
# فصل: ومن ملك أمة جاز له بيعها قبل الاستبراء لأنا قد دللنا على أنه يجب
~~على
# PageV03P138
# المشتري الاستبراء فلم يجب على البائع لأن براءة الرحم تحصل باستبراء
~~المشتري وإن أراد تزويجها نظرت فإن لم يكن وطئها جاز تزويجها من غير
~~استبراء لأنها لم تصر فراشا له وإن وطئها لم يجز تزويجها قبل الاستبراء
~~لأنها صارت بالوطء فراشا له.
# فصل: وإن أعتق أم ولده في حياته أو أعتقت بموته لزمها الاستبراء لأنها
~~صارت بالوطء فراشا له وتستبرأ كما تستبرأ المسبية لأنه استبراء بحكم اليمين
~~فصار كاستبراء المسبية وإن أعتقها أومات عنها وهي مزوجة أو معتدة لم يلزمها
~~الاستبراء لأنه زال فراشه قبل وجوب الاستبراء فلم يلزمها الاستبراء كما
~~لوطلق أمرأته قبل الدخول ثم مات ولأنها صارت فراشأ لغيره فلا يلزمها لأجله
~~استبراء وإن زوجها ثم مات ومات الزوج ولم يعلم السابق منهما لم ms1216 يخل إما أن
~~يكون بين موتهما شهران وخمسة أيام فما دون أو أكثر أولا يعلم مقدار ما
~~بينهما فإن كان بينهما شهران وخمسة أيام فما دون لم يلزمها الاستبراء عن
~~المولى لأنه إن كان المولى مات أولا فقد مات وهي زوجة فلا يجب عليها
~~الاستبراء وإن مات الزوج أولا فقد مات المولى بعده وهي معتدة من الزوج فلا
~~يلزمها الاستبراء وعليها أن تعتد بأربعة أشهر وعشر من بعد موت أحدهما: لأنه
~~يجوز أن يكون قد مات المولى أولا فعتقت ثم مات الزوج فيلزمها عدة حرة وإن
~~كان بين موتهما أكثر من شهرين وخمس ليال لزمها أن تعتد من بعد آخرهما موتا
~~بأكثر الأمرين من أربعة أشهر وعشر أو حيضة لأنه إن مات الزوج أولا فقد
~~اعتدت عنه بشهرين وخمسة أيام وعادت فراشأ للمولى فإذا مات لزمها أن تستبرئ
~~منه بحيضة وإن مات المولى أولا لم يلزمها استبراء فإذا مات الزوج لزمتها
~~عدة حرة فوجب الجمع بينهما ليسقط الفرض بيقين وإن لم يعلم قدر ما بين
~~المدتين من الزمان وجب أن تأخذ بأغلظ الحالين وهو أن يكون بينهما أكثر من
~~شهرين وخمسة أيام فتعتد بأربعة أشهر وعشر أو حيضة من الزمان وجب أن تأخذ
~~بأغلظ الحالين وهو أن يكون بينهما أكثر من شهرين وخمسة أيام فتعتد بأربعة
~~أشهر وعشر أو حيضة ليسقط الفرض بيقن كما يلزم من نسي صلاة من صلاتين قضاء
~~الصلاتين ليسقط الفرض بيقين ولا يوقف لها شيء من تركة الزوج لأن الأصل فيه
~~الرق فلم تورث مع الشك.
# فصل: وإن كانت بين رجلين جارية فوطئها ففيها وجهان: أحدهما: يجب
~~استبراءان لأنه يجب لحقهما فلم يدخل أحدهما: في الأخر كالعدتين والثاني:
~~يجب استبراء واحد لأن القصد من الاستبراء معرفة براءة الرحم ولهذا لا يجب
~~الاستبراء بأكثر من حيضة وبراءة الرحم منهما تحصل باستبراء واحد.
# PageV03P139
# فصل: إذا أستبرأ أمته ثم ظهر بها حمل فقال البائع هو مني وصدقه المشتري
~~لحقه الولد والجارية أم ولد له والبيع باطل وإن كذبه المشتري ms1217 نظرت فإن لم
~~يكن أقر بالوطء حال البيع لم يقبل قوله لأن الملك انتقل الى المشتري في
~~الظاهر فلم يقبل إقراره بما يبطل حقه كما لو باعه عبدا ثم أقر أنه كان غصبه
~~أو اعتقه وهل يلحقه نسب الولد فيه قولان: قال في القديم والإملاء يلحقه
~~لأنه يجوز أن يكون إبنا لواحد ومملوكا لغيره وقال في البويطي لا يلحقه لأن
~~فيه إضرارا بالمشتري لأنه قد يعتقه فيثبت له عليه الولاء وإذا كان ابنا
~~لغيره لم يرثه فإن كان قد أقر بوطئها عند البيع فإن كان قد إستبرأها ثم
~~باعها نظرت فإن أتت بولد لدون ستة أشهر لحقه نسبه وكانت الجارية أم ولد له
~~وكان البيع باطلا وإن ولدته لستة أشهر فصاعدا لم يلحقه الولد لأنه لو
~~استبرأها ثم أتت بولد وهي في ملكه لم يلحقه فلأن لا يلحقه وهي في ملك غيره
~~أولى فإن لم يكن المشتري قد وطئها كانت الجارية والولد مملوكين وإن كان قد
~~وطئها فإن أتت بولد لدون ستة أشهر من حين الوطء فهو كما لولم يطأها لأنه لا
~~يجوز أن يكون منه وتكون الجارية والولد مملوكين له وإن أتت بولد لستة أشهر
~~من وقت البيع لحق البائع وكانت الجارية أم ولد له وكان البيع باطلا وإن
~~ولدته لستة أشهر نظرت فإن لم يكن قد وطئها المشتري فهو كالقسم قبله لأنه لم
~~تصر فراشا له وإن وطئها فولدت لستة أشهر من وطئه عرض الولد على القافة فإن
~~ألحقته بالبائع لحق به وإن ألحقته بالمشتري لحقته وقد بينا حكم الجميع.
# PageV03P140
### | كتاب الرضاع
# إذا ثار للمرأة لبن على ولد فارتضع منها طفل له دون الحولين خمس رضعات
~~متفرقات صار الطفل ولدا لها في حكمين: في تحريم النكاح وفي جواز الخلوة
~~وأولاده أولادها وصارت المرأة أما له وأمهاتها جداته وآباؤها أجداده
~~وأولادها إخوته وأخواته وإخوتها وأخواتها أخواله وخالاته وإن كان الولد
~~ثابت النسب من رجل صار الطفل ولدا له وأولاده أولاده وصار الرجل أبا له
~~وآباؤه أجداده وأمهاته جداته وأولاده ms1218 إخوته وإخوته وأخواته أعمامه وعماته
~~والدليل عليه قوله تعالى: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة}
~~[النساء: 23] فنص على الأمهات والأخوات فدل على ما سواه وروى ابن عباس رضي
~~الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أريد على ابنة حمزة بن عبد
~~المطلب فقال: " إنها ابنة أخي من الرضاعة وإنه يحرم من الرضاع مثل ما يحرم
~~من النسب". وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"يحرم من الرضاعة ما يحرم من الولادة" 1. وروت عائشة رضي الله عنها أن أفلح
~~أخا أبي القعيس أستأذن عليها فأبت أن تأذن له فذكرت ذلك لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال: "أفلا أذنت لعمك" فقالت: يا رسول الله إنما أرضعتني
~~المرأة ولم يرضعني الرجل قال: "فأذني له فإنه عمك". وكان أبو القعيس زوج
~~المرأة التي أرضعت عائشة رضي الله عنها ولأن اللبن حدث للولد والولد ولدها
~~فكان المرضع باللبن ولدهما.
# فصل: وتنتشر حرمة الرضاع من الولد إلى أولاده وأولاد أولاده ذكورا أو
~~إناثا ولا تنتشر إلى أمهاته وآبائه وإخوته وأخواته ولا يحرم على المرضعة أن
~~تتزوج بأبي الطفل ولا بأخيه ولا يحرم على زوج المرضعة الذي ثار اللبن على
~~ولده أن يتزوج بأم الطفل ولا بأخته لقوله صلى الله عليه وسلم: "يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب". وحرمة النسب في الولد تنتشر إلى أولاده ولا
~~تنتشر إلى أمهاته وآبائه ولا إلى إخوته وأخواته فكذلك الرضاع. PageV03P141
# فصل: ولا يثبت تحريم الرضاع فيما يرتضع بعد الحولين لقوله تعالى:
~~{والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة} البقرة:
~~233] فجعل تمام الرضاع في الحولين فدل على أنه لا حكم للرضاع بعد الحولين
~~وروى يحيى بن سعيد أن رجلا قال لأبي موسى الأشعري إني مصصت من ثدي امرأتي
~~لبنا فذهب في بطني قال أبو موسى لا أراه إلا قد حرمت عليك فقال عبد الله بن
~~مسعود: انظر ما تفتي به الرجل فقال أبو موسى: فما تقول أنت؟ فقال عبد الله: ms1219
~~لا إرضاع إلا ما كان في الحولين قال أبو موسى: لا تسألوني عن شيء ما دام
~~هذا الحبر بين أظهركم وعن ابن عباس رضي الله عنه قال: لا رضاع إلا ما كان
~~في الحولين.
# فصل: ولا يثبت تحريم الرضاع بما دون خمس رضعات وقال أبو ثور يثبت بثلاث
~~رضعات لما روت أم الفضل رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال: "لا تحرم الإملاجه ولا الإملاجتان". فدل على أن الثلاث يحرمن والدليل
~~على أنه لا يحرم ما دون خمس الرضعات ما روت عائشة رضي الله عنها قالت كان
~~فيما أنزل من القرآن عشر رضعات معلومات يحرمن ثم نسخ بخمس معلومات فتوفي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وهن مما يقرأ في القرآن وحديث أم الفضل يدل
~~على أن الثلاث يحرمن من جهة دليل الخطاب والنص يقدم على دليل الخطاب وهو ما
~~رويناه ولا يثبت إلا بخمس رضعات متفرقات لأن الشرع ورد بها مطلقا فحمل على
~~العرف والعرف في الرضعات أن يرتضع ثم يقطعه باختياره من غير عارض ثم يعود
~~إليه بعد زمان ثم يرتضع ثم يقطعه وعلى هذا إلى أن يستوفي العدد. كما
# PageV03P142
# أن العادة في الأكلات أن تكون متفرقة في أوقات فأما إذا قطع الرضاع لضيق
~~نفس أو لشيء يلهيه ثم رجع إليه أو انتقل من ثدي إلى ثدي كان الجميع رضعة
~~كما أن الأكل إذا قطعه لضيق نفس أو شرب ماء أو الانتقال من لون إلى لون كان
~~الجميع أكلة فإن قطعت المرضعة عليه ففيه وجهان: أحدهما: أن ذلك ليس برضعة
~~لأنه قطع عليه بغير اختياره والثاني: أنه رضعة لأن الرضاع يصح بكل واحد
~~منهما ولهذا أو جرته وهو نائم ثبت التحريم كما يثبت إذا ارتضع منها وهي
~~نائمة فإذا تمت الرضعة بقطعه وجب أن تتم بقطعها فإن أرضعته امرأة أربع
~~رضعات ثم أرضعته امرأة أخرى أربع رضعات ثم عاد إلى الأولى فارتضع منها وقطع
~~وعاد إلى الأخرى في الحال فارتضع منها ففيه وجهان: أحدهما: ms1220 لا يتم عدد
~~الخمس من واحدة منهما لأنه انتقل من أحدهما: إلى الأخرى قبل تمام الرضعة
~~فلم تكن كل واحدة منهما رضعة كما لو انتقل من ثدي إلى ثدي والثاني: يتم
~~العدد من كل واحدة منهما لأن الرضعة أن يرتضع القليل والكثير ثم يقطع ولا
~~يعود إلا بعد زمان طويل وقد وجد ذلك.
# فصل: وإن شكت المرضعة هل أرضعته أم لا أو هل أرضعته خمس رضعات أو أربع
~~رضعات لم يثبت التحريم كما لو شك الزوج هل طلق امرأته أم لا وهل طلق ثلاثا
~~أو طلقتين.
# فصل: ويثبت التحريم بالوجور لأنه يصل اللبن إلى حيث يصل بالارتضاع ويحصل
~~به من إنبات اللحم وانتشار العظم ما يحصل بالرضاع ويثبت بالسعوط لأنه سبيل
~~لفطر الصائم فكان سبيلا لتحريم الرضاع كالفم وهل يثبت بالحقنة فيه قولان:
~~أحدهما: يثبت لما ذكرناه في السعوط والثاني: لا يثبت لأن الرضاع جعل لإنبات
~~اللحم وانتشار العظم والحقنة جعلت للإسهال فإن ارتضع مرتين وأوجر مرة وأسعط
~~مرة وحقن مرة وقلنا إن الحقنة تحرم يثبت التحريم لأنا جعلنا الجميع كالرضاع
~~في التحريم وكذلك في إتمام العدد.
# فصل: وإن حلبت لبنا كثيرا في دفعة واحدة وسقته في خمسة أوقات فالمنصوص
~~أنه رضعة وقال الربيع فيه قول آخر أنه خمس رضعات فمن أصحابنا من قال هو من
~~تخريج الربيع ومنهم من قال فيه قولان: أحدهما: أنه خمس رضعات لأنه يحصل به
~~ما يحصل بخمس رضعات والثاني: أنه رضعة وهو الصحيح لأن الوجور فرع للرضاع ثم
~~العدد في الرضاع لا يحصل إلا بما ينفصل خمس مرات فكذلك في الوجور. وإن حلبت
# PageV03P143
# خمس مرات وسقته دفعة واحدة ففيه طريقان: من أصحابنا من قال هو على قولين
~~كالمسألة قبلها ومنهم من قال هو رضعة قولا واحدا لأنه لم يشرب إلا مرة وفي
~~المسألة قبلها شرب خمس مرات وإن حلبت خمس مرات وجعلتها في إناء ثم فرقته
~~وسقته خمس مرات ففيه طريقان: من أصحابنا من قال يثبت التحريم قولا واحدا
~~لأنه تفرق في الحلب والسقي ms1221 ومنهم من قال هو على قولين لأن التفريق الذي حصل
~~من جهة المرضعة قد بطل حكمه بالجمع في إناء.
# فصل: وإن جبن اللبن وأطعم الصبي حرم لأنه يحصل به ما يحصل باللبن من
~~إنبات اللحم وانتشار العظم.
# فصل: فإن خلط اللبن بمائع أو جامد أو طعم الصبي حرم وحكى عن المزني أنه
~~قال: إن كان اللبن غالبا حرم وإن كان مغلوبا لم يحرم لأن مع غلبة المخالطة
~~يزول الاسم والمعنى الذي يراد به وهذا خطأ لأن ما تعلق به التحريم إذا كان
~~غالبا تعلق به إذا كان مغلوبا كالنجاسة في الماء القليل.
# فصل: فإن شرب لبن امرأة ميتة لم يحرم لأنه معنى يوجب تحريما مؤبدا فبطل
~~بالموت كالوطء.
# فصل: ولا يثبت التحريم بلبن البهيمة فإن شرب طفلان من لبن شاة لم يثبت
~~بينهما حرمة الرضاع لأن التحريم بالشرع ولم يرد الشرع إلا في لبن الآدمية
~~والبهيمة دون الآدمية في الحرمة ولبنها دون لبن الآدمية في إصلاح البدن فلم
~~يلحق به في التحريم ولأن الأخوة فرع على الأمومة فإذا لم يثبت بهذا الرضاع
~~أمومة فلأن لا يثبت به الأخوة أولى ولا يثبت التحريم بلبن الرجل وقال
~~الكرابيسي: يثبت كما ثبت بلبن المرأة وهذا خطأ لأن لبنه لم يجعل غذاء
~~للمولود فلم يثبت به التحريم كلبن البهيمة وإن ثار للخنثى لبن فارتضع منه
~~صبي فإن علم أنه رجل لم يحرم وإن علم أنه امرأة حرم فإن أشكل فقد قال أبو
~~إسحاق إن قال النساء إن هذا اللبن لا يكون على غزارته إلا لامرأة حكم بأنه
~~امرأة وأن لبنه يحرم ومن أصحابنا من قال لا يجعل اللبن دليلا لأنه قد يثور
~~اللبن للرجل بينه فعلى هذا يوقف أمر من يرضع بلبنه كما يوقف أمره.
# فصل: فإن ثار للبكر لبن أو لثيب لا زوج لها فأرضعت به طفلا ثبت بينهما
~~حرمة الرضاع لأن لبن النساء غذاء للأطفال فإن ثار لبن للمرأة على ولد من
~~الزنا فأرضعت به طفلا ثبت بينهما حرمة الرضاع لأن الرضاع ms1222 تابع للنسب ثم
~~النسب يثبت ولا يثبت بينه وبين الزاني فكذلك حرمة الرضاع.
# PageV03P144
# فصل: إذا ثار لها لبن على ولد من زوج فطلقها وتزوجت بآخر فاللبن للأول
~~إلى أن تحبل من الثاني وينتهي إلى حال ينزل اللبن على الحبل فإن أرضعت طفلا
~~كان ابنا للأول زاد اللبن أولم يزد انقطع ثم عاد أولم ينقطع لأنه لم يوجد
~~سبب يوجب حدوث اللبن غير الأول فإن بلغ الحمل من الثاني إلى حال ينزل فيه
~~اللبن نظرت فإن لم يزد اللبن فهو للأول فإن أرضعت به طفلا كان ولدا للأول
~~لأنه لم يتغير اللبن فإن زاد فارتضع به طفل ففيه قولان: قال في القديم هو
~~ابنهما لأن الظاهر أن الزيادة لأجل الحبل والمرضع به لبنهما فكان ابنهما
~~وقال في الجديد: هو ابن الأول لأن اللبن للأول يقين ويجوز أن تكون الزيادة
~~لفضل الغذاء ويجوز أن تكون للحمل فلا يزال اليقين بالشك فإن انقطع اللبن ثم
~~عاد في الوقت الذي ينزل اللبن على الحبل فأرضعت به طفلا ففيه ثلاثة أقوال:
~~أحدها أنه ابن للأول لأن اللبن خلق غذاء للولد دون الحمل والولد للأول فكان
~~المرضع به ابنه والثاني: أنه من الثاني لأن لبن الأول انقطع فالظاهر أنه
~~حدث للحمل والحمل للثاني فكان المرضع باللبن ابنه والثالث أنه ابنهما لأن
~~لكل واحد منهما أمارة تدل على أن اللبن له فجعل المرضع باللبن ابنهما فإن
~~رضعت الحمل وأرضعت طفلا كان ابنا للثاني في الأحوال كلها زاد اللبن أولم
~~يزد اتصل أو انقطع ثم عاد لأن حاجة المولود إلى اللبن تمنع أن يكون اللبن
~~لغيره.
# فصل: وإن وطئ رجلان امرأة وطئا يلحق به النسب فأتت بولد وأرضعت بلبنه
~~طفلا كان الطفل ابنا لمن يلحقه نسب الولد لأن اللبن تابع للولد فإن مات
~~الولد ولم يثبت نسبه بالقافة ولا بالانتساب إلى أحدهما: فإن كان له ولد قام
~~مقامه في الانتساب فإذا انتسب إلى أحدهما: صار المرضع ولد من انتسب إليه
~~وإن لم يكن له ولد ففي المرضع بلبنه ms1223 قولان: أحدهما: أنه ابنهما لأن اللبن
~~قد يكون من الوطء وقد يكون من الولد والقول الثاني أنه لا يكون ابنهما لأن
~~المرضع تابع للمناسب ولا يجوز أن يكون المناسب ابنا لاثنين فكذلك المرضع
~~فعلى هذا هل يخير المرضع في الانتساب إلى أحدهما: فيه قولان: أحدهما: لا
~~يخير لأنه لا يعرض على القافة فلا يخير بالانتساب والثاني: يخير لأن الولد
~~قد يأخذ الشبه بالرضاع في الأخلاق ويميل طبعه إلى من ارتضع بلبنه ولهذا روي
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "أنا أفصح العرب ولا فخر بيد أني من قريش
~~ونشأت في بني سعد وارتضعت في بني زهرة". ولهذا يقال يحسن خلق الولد إذا حسن
~~خلق المرضعة ويسوء خلقه إذا ساء خلقها فإذا قلنا أنه يخير فانتسب إلى
~~أحدهما: كان ابنه من الرضاعة فإذا قلنا لا يخير فهل له أن يتزوج بنتيهما
~~فيه ثلاثة أوجه: أحدهما: وهو الأصح أنه لا يحل له نكاح
# PageV03P145
# بنت واحد منهما لأنا وإن جهلنا عين الأب منهما إلا أنا نتحقق أن بنت
~~أحدهما: أخته وبنت الآخر أجنبية فلم يجز له نكاح واحدة منهما كما لو اختلطت
~~أخته بأجنبية والثاني: أنه يجوز أن يتزوج بنت من شاء منهما فإذا تزوجها
~~حرمت عليه الأخرى لأن الأصل في بنت كل واحد منهما الإباحة وهو يشك في
~~تحريمها واليقين لا يزال بالشك فإذا تزوج إحداهما تعينت الأخوة في الأخرى
~~فحرم نكاحها على التأبيد كما لو اشتبه ماء طاهر وماء نجس فتوضأ بأحدهما:
~~بالاجتهاد فإن النجاسة تتعين في الآخر ولا يجوز أن يتوضأ به والثالث: أنه
~~يجوز أن يتزوج بنت كل واحد منهما ثم يطلقها ثم يتزوج الأخرى لأن الحظر لا
~~يتعين في واحدة منهما كما يجوز أن يصلي بالاجتهاد إلى جهة ثم يصلي
~~بالاجتهاد إلى جهة أخرى ويحرم أن يجمع بينهما لأن الحظر يتعين في الجميع
~~فصار كرجلين رأيا طائرا فقال أحدهما: إن كان هذا الطائر غرابا فعبدي حر
~~وقال الآخر إن لم يكن غرابا فعبدي حر فطار ولم يعلم ms1224 أنه غراب ولا غيره فإنه
~~لا يعتق على واحد منهما لانفراده بملك مشكوك فيه وإن اجتمع العبدان لواحد
~~عتق أحدهما: لاجتماعهما في ملكه.
# فصل: وإن أتت امرأته بولد ونفاه باللعان فأرضعت بلبنه طفلا كان الطفل
~~ابنا للمرأة ولا يكون ابنا للزوج لأن الطفل تابع للولد والولد ثابت النسب
~~من المرأة دون الزوج فكذلك الطفل فإن أقر بالولد صار الطفل ابنا له لأنه
~~تابع للولد.
# فصل: وإن كان لرجل خمس أمهات أولاد فثار لهن منه لبن فارتضع صبي من كل
~~واحدة منهن رضعة ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج وأبي
~~القاسم الأنماطي وأبي بكر بن الحداد المصري أنه لا يصير المولى أبا للصبي
~~لأنه رضاع لم يثبت به الأمومة فلم تثبت به الأبوة والثاني: وهو قول أبي
~~إسحاق وأبي العباس ابن القاص أنه يصير المولى أبا للصبي وهو الصحيح لأنه
~~ارتضع من لبنه خمس رضعات فصار ابنا له وإن كان لرجل خمس أخوات فارتضع طفل
~~من كل واحدة منهن رضعة فهل يصير خالا له على الوجهين.
# فصل: وإن كان لرجل زوجة صغيرة فشربت من لبن أمه خمس رضعات انفسخ بينهما
~~النكاح لأنها صارت أخته وإن كانت له زوجة كبيرة وزوجة صغيرة فأرضعت الكبيرة
~~الصغيرة خمس رضعات انفسخ نكاحهما لأنه لايجوز أن يكون عنده امرأة وابنتها
~~فإن كان له زوجتان صغيرتان فجاءت امرأة فأرضعت إحداهما خمس رضعات ثم أرضعت
~~الأخرى خمس رضعات ففيه قولان: أحدهما: ينفسخ نكاحهما وهو اختيار المزني
~~لأنهما
# PageV03P146
# صارتا أختين فانفسخ نكاحهما كما لو أرضعتهما في وقت واحد والثاني: أنه
~~ينفسخ نكاح الثانية لأن سبب الفسخ حصل بالثانية فاختص نكاحهما بالبطلان كما
~~لو تزوج إحدى الأختين بعد الأخرى.
# فصل: ومن أفسد نكاح امرأة بالرضاع فالمنصوص أنه يلزمه نصف مهر المثل ونص
~~في الشاهدين بالطلاق إذا رجعا على قولين: أحدهما: يلزمهما مهر المثل
~~والثاني: لزمهما نصف مهر المثل واختلف أصحابنا فيه فنقل أبو سعيد الإصطخري
~~جوابه من إحدى المسألتين إلى الأخرى وجعلهما على قولين: أحدهما: يجب مهر ms1225
~~المثل لأنه أتلف البضع فوجب ضمان جميعه والثاني: يجب نصف مهر المثل لأنه لم
~~يغرم للصغير إلا نصف بدل البضع فلم يجب له أكثر من نصف بدله وقال أبو إسحاق
~~يجب في الرضاع نصف المهر وفي الشهادة يجب الجميع والفرق بينهما أن في
~~الرضاع وقعت الفرقة ظاهرا وباطنا وتلف البضع عليه وقد رجع إليه بدل النصف
~~فوجب له بدل النصف وفي الشهادة لم يتلف البضع في الحقيقة وإنما حيل بينه
~~وبين ملكه فوجب ضمان جميعه والصحيح طريقة أبي إسحاق وعليها التفريع وإن كان
~~لرجل زوجة صغيرة فجاء خمسة أنفس وأرضع كل واحد منهم الصغيرة من لبن أم
~~الزوج أو أخته رضعة وجب على كل واحد منهم خمس نصف المهر لتساويهم في
~~الإتلاف وإن كانوا ثلاثة فأرضعها أحدهم رضعة وأرضعها كل واحد من الآخرين
~~رضعتين ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجب على كل واحد منهم ثلث النصف لأن كل
~~واحد منهم وجد منه سبب الإتلاف فتساووا في الضمان كما لو طرح رجل في خل قدر
~~دانق من نجاسة وآخر قدر درهم والثاني: يقسط على عدد الرضعات فيجب على من
~~أرضع رضعة الخمس من نصف المهر وعلى كل واحد من الآخرين الخمسان لأن الفسخ
~~حصل بعدد الرضعات فيقسط الضمان عليه.
# فصل: إذا ارتضعت الصغيرة من أم زوجها خمس رضعات والأم نائمة سقط مهرها
~~لأن الفرقة قد حصلت بفعلها فسقط مهرها ولا يرجع الزوج عليها بمهر مثلها ولا
~~بنصفه لأن الإتلاف من جهة العاقد قبل التسليم لا يوجب غير المسمى فإن
~~ارتضعت من أم الزوج رضعتين والأم نائمة وأرضعتها الأم تمام الخمس والزوجة
~~نائمة ففيه وجهان: أحدهما: أنه يسقط من نصف المسمى نصفه وهو الربع ويجب
~~الربع والثاني: يقسط على عدد الرضعات فيسقط من نصف المسمى خمسان ويجب ثلاثة
~~أخماسه ووجههما ما ذكرناه في المسألة قبلها وبالله التوفيق.
# PageV03P147
### | كتاب النفقات
### | باب نفقة الزوجة
# إذا سلمت المرأة نفسها إلى زوجها وتمكن من الاستمتاع بها ونقلها إلى حيث
~~يريد وهما من أهل الاستمتاع في نكاح صحيح ms1226 وجبت نفقتها لما روى جابر رضي
~~الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خطب الناس فقال: "اتقوا الله في
~~النساء فإنكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله ولهن عليكم
~~رزقهن وكسوتهن بالمعروف". وإن امتنعت من تسليم نفسها أو مكنت من استمتاع
~~دون استمتاع أوفي منزل دون منزل أوفي بلد دون بلد لم تجب النفقة لأنه لم
~~يوجد التمكين التام فلم تجب النفقة كما لا يجب ثمن المبيع إذا امتنع البائع
~~من تسليم المبيع أو سلم في موضع دون موضع فإن عرضت عليه وبذلت له التمكين
~~التام والنقل حيث يريد وهو حاضر وجبت عليه النفقة لأنه وجد التمكين التام
~~وإن عرضت عليه وهو غائب لم يجب حتى يقدم هو أو وكيله أو يمضي زمان لو أراد
~~المسير لكان يقدر على أخذها لأنه لا يوجد التمكين التام إلا بذلك وإن تسلم
~~إليه ولم تعرض عليه حتى مضى على ذلك زمان لم تجب النفقة لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم تزوج عائشة رضي الله عنها ودخلت عليه بعد سنتين ولم ينفق إلا من
~~حين دخلت عليه ولم يلتزم نفقتها لما مضى ولأنه لم يوجد التمكين التام فيما
~~مضى فلم يجب بدله كما لا يجب بدل ما تلف من البيع في يد البائع قبل
~~التسليم.
# فصل: وإن سلمت إلى الزوج أو عرضت عليه وهي صغيرة لا يجامع مثلها ففيه
~~قولان: أحدهما: تجب النفقة لأنها سلمت من غير منع والثاني: لا يجب وهو
~~الصحيح لأنه لم يوجد التمكين التام من الاستمتاع وإن كانت كبيرة والزوج
~~صغير ففيه قولان: أحدهما: لا تجب لأنه لم يوجد التمكين من الاستمتاع
~~والثاني: تجب وهو الصحيح لأن التمكين وجد من جهتها وإن تعذر الاستيفاء من
~~جهته فوجبت النفقة كما لو سلمت إلى الزوج وهو كبير فهرب منها وإن سلمت وهي
~~مريضة أو رتقاء أو نحيفة لا يمكن وطؤها أو الزوج مريض أو محجوب أو حسيم لا
~~يقدر على الوطء وجبت النفقة لأنه وجد التمكين من الاستمتاع وما ms1227 تعذر فهو
~~بسبب لا تنسب فيه التفريط.
# فصل: وإن سلمت إليه ومكن من الاستمتاع بها في نكاح فاسد لم تجب النفقة
~~لأن التمكين لا يصح مع فساد النكاح ولا يستحق ما في مقابلته.
# PageV03P148
# فصل: وإن انتقلت المرأة من منزل الزوج إلى منزل آخر بغير إذنه أو سافرت
~~بغير إذنه سقطت نفقتها حاضرا كان الزوج أو غائبا لأنها خرجت عن قبضته
~~وطاعته فسقطت نفقته كالناشزة وإن سافرت بإذنه فإن كان معها وجبت النفقة
~~لأنها ما خرجت عن قبضته ولا طاعته وإن لم يكن معها ففيه قولان ذكرناهما في
~~القسم.
# فصل: وإن أحرمت بالحج بغير إذنه سقطت نفقتها لأنه إن كان تطوعا فقد منعت
~~حق الزوج وهو واجب بما ليس واجب وإن كان واجبا فقد منعت حق الزوج وهو على
~~الفور بما هو على التراخي وإن أحرمت بإذنه فإن خرجت معه لم تسقط نفقتها
~~لأنها لم تخرج عن طاعته وقبضته وإن خرجت وحدها فعلى القولين في سفرها
~~بإذنه.
# فصل: وإن منعت نفسها باعتكاف تطوع أو نذر في الذمة سقطت نفقتها لما
~~ذكرناه في الحج وإن كان نذر معين أذن فيه الزوج لم تسقط نفقتها لأن الزوج
~~أذن فيه وأسقط حقه فلا يسقط حقها وإن كان عن نذر لم يأذن فيه فإن بعد عقد
~~النكاح سقطت نفقتها لأنها منعت حق الزوج بعد وجوبه وإن كان بنذر قبل النكاح
~~لم تسقط نفقتها لأن ما استحق قبل النكاح لا حق للزوج في زمانه كما لو أجرت
~~نفسها ثم تزوجت وإن اعتكفت بإذنه وهو معها لم تسقط نفقتها لأنها في قبضته
~~وطاعته وإن لم يكن معها فعلى القولين في الحج.
# فصل: وإن منعت نفسها بالصوم فإن كان بتطوع ففيه وجهان: أحدهما: لا تسقط
~~نفقتها لأنها في قبضته والثاني: وهو الصحيح أنها تسقط لأنها منعت التمكين
~~التام بما ليس بواجب فسقطت نفقتها كالناشزة وإن منعت نفسها بصوم رمضان أو
~~بقضائه وقد ضاق وقته لم تسقط نفقتها لأن ما استحق بالشرع لا حق للزوج في
~~زمانه وإن منعت ms1228 نفسها بصوم القضاء قبل أن يضيق وقته أو بصوم كفارة أو نذر
~~في الذمة سقطت نفقتها لأنها منعت حقه وهو على الفور بما هو ليس على الفور
~~وإن كان بنذر معين فإن كان النذر بإذن الزوج لم تسقط نفقتها لأنه لزمها
~~برضاه وإن كان بغير إذنه فإن كان بنذر بعد النكاح سقطت نفقتها وإن كان بنذر
~~قبل النكاح لم تسقط لما ذكرناه في الاعتكاف.
# فصل: وإن منعت نفسها بالصلاة فإن كانت بالصلوات الخمس أو السنن الراتبة
~~لم تسقط نفقتها لأن ما ترتب بالشرع لا حق للزوج في زمانه وإن كان بقضاء
~~فوائت فإن قلنا إنها على الفور لم تسقط نفقتها وإن قلنا إنها على التراخي
~~سقطت نفقتها لما قلنا في قضاء رمضان وإن كانت بالصلوات المنذورة فعلى ما
~~ذكرناه في الاعتكاف والصوم.
# فصل: وإن كان الزوجان كافرين وأسلمت المرأة بعد الدخول ولم يسلم الزوج لم
# PageV03P149
# تسقط نفقتها لأنه تعذر الاستمتاع بمعنى من جهته هو قادر على إزالته فلم
~~تسقط نفقتها كالمسلم إذا غاب عن زوجته وقال أبوعلي ابن خيران فيه قول آخر
~~أنها تسقط لأنه امتنع الاستمتاع لمعنى من جهتها فسقطت نفقتها كما لو أحرمت
~~المسلمة من غير إذن الزوج والصحيح هو الأول لأن الحج فرض موسع الوقت
~~والإسلام فرض مضيق الوقت فلا تسقط النفقة كصوم رمضان وإن أسلم الزوج بعد
~~الدخول وهي مجوسية أو وثنية وتخلفت في الشرك سقطت نفقتها لأنها منعت
~~الاستمتاع بمعصية فسقطت نفقتها كالناشزة وإن أسلمت قبل إنقضاء العدة فهل
~~تستحق النفقة للمدة التي تخلفت في الشرك فيه قولان: أحدهما: تستحق لأن
~~بالإسلام زال ما تشعث من النكاح فصار كأن لم يكن والقول الثاني أنها لا
~~تستحق لأنه تعذر التمكين من الاستمتاع فيما مضى فلم تستحق النفقة كالناشزة
~~إذا رجعت عن الطاعة وإن ارتد الزوج بعد دخول الإسلام لم تسقط نفقتها لأن
~~امتناع الوطء بسبب وهو قادر على إزالته فلم تسقط النفقة وإن ارتدت المرأة
~~سقطت نفقتها لأنها منعت الاستمتاع بمعصية فسقطت نفقتها كالناشزة فإن عادت ms1229
~~إلى الإسلام قبل انقضاء العدة فهل تجب نفقة ما مضى من الردة؟ فيه طريقان من
~~أصحابنا من قال فيه قولان كالكافرة إذا تخلفت في الشرك ثم أسلمت ومنهم من
~~قال لا تجب قولا واحدا والفرق بينها وبين الكافرة أن الكافرة لم يحدث من
~~جهتها منع بل أقامت على دينها والمرتدة أحدثت منعا بالردة فغلظ عليها وإن
~~ارتدت الزوجة وعادت إلى الإسلام والزوج غائب استحقت النفقة من حين عادت إلى
~~الإسلام وإن نشزت الزوجة وعادت إلى الطاعة والزوج غائب لم تستحق النفقة حتى
~~يمضي زمان لو سافر فيه لقدر على استمتاعها والفرق بينهما أن المرتدة سقطت
~~نفقتها بالردة وقد زالت بالإسلام والناشزة سقطت نفقتها بالمنع من التمكين
~~وذلك لا يزول بالعود إلى الطاعة.
# فصل: إن كانت الزوجة أمة فسلمها المولى بالليل والنهار وجبت لها النفقة
~~لوجود التمكين التام وإن سلمها بالليل دون النهار ففيه وجهان: أحدهما: وهو
~~قول أبي علي ابن أبي هريرة أنه يجب لها نصف النفقة اعتبارا بما سلمت
~~والثاني: وهو قول أبي إسحاق وظاهر المذهب أنه تجب لأنه لم يوجد التمكين
~~التام فلم يجب لها شيء من النفقة كالحرة إذا سلمت نفسها بالليل دون النهار.
~~والله أعلم.
# PageV03P150
### | باب قدر النفقة
# إذا كان الزوج موسرا وهو الذي يقدر على النفقة بماله أو كسبه لزمه في كل
~~يوم مدان وإن كان معسرا وهولا يقدر على النفقة ولا كسب لزمه في كل يوم مد
~~لقوله عز وجل {لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه
~~الله}
# PageV03P150
# [الطلاق: 7] ففرق بين الموسر والمعسر وأوجب على كل واحد منهما على قدر
~~حاله ولم يبين المقدار فوجب تقديره بالاجتهاد وأشبه ما تقاس النفقة الطعام
~~في الكفارة لأنه طعام يجب بالشرع لسد الجوعة وأكثر ما يجب في الكفارة
~~للمسكين مدان في فدية الأذى وأقل ما يجب مد وهو في كفارة الجماع في رمضان
~~فإن كان متوسطا لزم مد ونصف لأنه لا يمكن إلحاقه بالموسر وهو دونه ولا
~~بالمعسر وهو فوقه فجعل عليه ms1230 مد ونصف وإن كان الزوج عبدا أو مكاتبا وجب عليه
~~مد لأنه ليس بأحسن حالا من الحر المعسر فلا يجب عليه أكثر من مد وإن كان
~~نصفه حرا ونصفه عبدا وجب عليه نقفة المعسر قال المزني: إن كان موسرا بما
~~فيه من الحرية وجب عليه مد ونصف لأنه اجتمع فيه الرق والحرية فوجب عليه نصف
~~نفقة الموسر وهو مد ونصف نفقة المعسر وهو نصف مد وهذا خطأ لأنه ناقص بالرق
~~فلزمه نفقة المعسر كالعبد.
# فصل: وتجب النفقة عليه من قوت البلد لقوله عز وجل: {وعلى المولود له
~~رزقهن وكسوتهن بالمعروف} البقرة: [233] ولقوله صلى الله عليه وسلم: "ولهن
~~عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف". والمعروف ما يقتاته الناس في البلد ويجب
~~لها الحب فإن دفع إليها سوقيا أو دقيقا أو خبزا لم يلزمها قبوله لأنه طعام
~~وجب بالشرع فكان الواجب فيه هو الحب كالطعام في الكفارة وإن اتفقا على دفع
~~العوض ففيه وجهان: أحدهما: لا يجوز وجب في الذمة بالشرع فلم يجز أخذ العوض
~~فيه كالطعام في الكفارة والثاني: يجوز وهو الصحيح لأنه طعام يستقر في الذمة
~~للآدمي فجاز أخذ العوض فيه كالطعام في القرض ويخالف الطعام في الكفارة فإن
~~ذلك يجب لحق الله تعالى ولم يأذن في أخذ العوض عنه والنفقة تجب لحقها وقد
~~رضيت بأخذ العوض.
# فصل: ويجب لها الأدم بقدر ما يحتاج إليه من أدم البلد من الزيت والشيرج
~~والسمن واللحم لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال: من أو اسط ما
~~تطعمون أهليكم الخبز والزيت وعن ابن عمر رضي الله عنه أنه قال: الخبز
~~والزيت والخبز والسمن والخبز والتمر ومن أفضل ما تطعمون أهليكم الخبز
~~واللحم ولأن ذلك من النفقة بالمعروف.
# فصل: ويجب لها ما تحتاج إليه من المشط والسدر والدهن للرأس وأجرة الحمام
~~إن كان عادتها دخول الحمام لأن ذلك يراد للتنظيف فوجب عليه كما يجب على
~~المستأجر كنس الدار وتنظيفها وأما الخضاب فإنه إن لم يطلبه الزوج لم يلزمه
~~وإن طلبه منها لزمه ثمنه ms1231 لأنه للزينة وأما الأدوية وأجرة الطبيب والحجام
~~فلا تجب عليه لأنه ليس من النفقة الثابتة وإنما يحتاج إليه لعارض وأنه يراد
~~لإصلاح الجسم فلا يلزمه كما لا يلزم المستأجر
# PageV03P151
# إصلاح ما انهدم من الدار وأما الطبيب فإنه إن كان يراد لقطع السهوكة لزمه
~~لأنه يراد للتنظيف وإن كان يراد للتلذذ والاستمتاع لم يلزمه لأن الاستمتاع
~~حق له فلا يجبر عليه.
# فصل: ويجب لها الكسوة لقوله تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف} [البقرة: 233] ولحديث جابر: "ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف". ولأنه يحتاج إليه لحفظ البدن على الدوام فلزمه كالنفقة ويجب
~~لامرأة الموسر من مرتفع ما يلبس في البلد من القطن والكتان والخز والإبريسم
~~ولامرأة المعسر من غليظ القطن والكتان ولامرأة المتوسط ما بينهما وأقل ما
~~يجب قميص وسراويل ومقنعة ومداس للرجل وإن كان في الشتاء أضاف إليه جبة لأن
~~ذلك من الكسوة بالمعروف.
# فصل: ويجب لها ملحفة أو كساء ووسادة ومضربة محشوة للنوم وزلية أو لبد أو
~~حصير للنهار ويكون ذلك لامرأة الموسر من المرتفع ولامرأة المعسر من غير
~~المرتفع ولامرأة المتوسط ما بينهما لأن ذلك من المعروف
# فصل: ويجب لها مسكن لقوله تعالى: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] ومن
~~المعروف أن يسكنها في مسكن ولأنها لا تستغني عن المسكن للاستتار عن العيون
~~والتصرف والاستمتاع ويكون المسكن على قدر يساره وإعساره وتوسطه كما قلنا في
~~النفقة.
# فصل: وإن كانت المرأة ممن لا تخدم نفسها بأن تكون من ذوات الأقدار أو
~~مريضة وجب لها خادم لقوله عز وجل: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] ومن
~~العشرة بالمعروف أن يقيم لها من يخدمها ولا يجب لها أكثر من خادم واحد لأن
~~المستحق خدمتها في نفسها وذلك يحصل بخادم واحد ولا يجوز أن يكون الخادم إلا
~~امرأة أو ذا رحم محرم وهل يجوز أن يكون من اليهود والنصارى فيه وجهان:
~~أحدهما: أنه يجوز لأنهم يصلحون للخدمة والثاني: لا يجوز لأن النفس تعاف من
~~استخدامهم وإن قالت المرأة أنا أخدم نفسي وآخذ أجرة الخادم لم يجبر الزوج
~~عليه لأن ms1232 القصد بالخدمة ترفيهها وتوفيرها على حقه وذلك لا يحصل بخدمتها وإن
~~قال الزوج أنا أخدمها بنفسي ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه
~~يلزمها الرضا به لأنه تقع الكفاية بخدمته والثاني: لا يلزمها الرضا به
~~لأنها تحتشمه ولا تستوفي حقها من الخدمة.
# فصل: وإن كان الخادم مملوكا لها واتفقا على خدمته لزمه نفقته فإن كان
~~موسرا لزمه للخادم مد وثلث من قوت البلد وإن كان متوسطا أو معسرا لزمه مد
~~لأنه لا تقع
# PageV03P152
# الكفاية بما دونه وفي أدمه وجهان: أحدهما: أنه يجب من نوع أدمها كما يجب
~~الطعام من جنس طعامها والثاني: أنه يجب من دون أدمها وهو المنصوص لأن العرف
~~في الأدم أن يكون من دون أدمها وفي الطعام العرف أن يكون من جنس طعامها
~~ويجب لخادم كل زوجة من الكسوة والفراش والدثار دون ما يجب للزوجة ولا يجب
~~له السراويل ولا يجب له المشط والسدر والدهن للرأس لأن ذلك يراد للزينة
~~والخادم لا يراد للزينة وإن كانت خادمة تخرج للحاجات وجب لها خف لحاجتها
~~إلى الخروج.
# فصل: ويجب أن يدفع إليها نفقة كل يوم إذا طلعت الشمس لأنه أول وقت الحاجة
~~ويجب أن يدفع إليها الكسوة في كل ستة أشهر لأن العرف في الكسوة أن تبدل في
~~هذه المدة فإن دفع إليها الكسوة فبليت في أقل من هذا القدر لم يجب عليه
~~بدلها كما لا يجب عليه بدل طعام اليوم إذا نفد قبل انقضاء اليوم وإذا انقضت
~~المدة والكسوة باقية ففيه وجهان: أحدهما: لا يلزمه تجديدها لأن الكسوة
~~مقدرة بالكفاية وهي مكفية والثاني: يلزمه تجديدها وهو الصحيح كما يلزمه
~~الطعام في كل يوم وإن بقي عندها طعام اليوم الذي قبله ولأن الاعتبار بالمدة
~~لا بالكفاية بدليل أنها لو تلفت قبل انقضاء المدة لم يلزمه تجديدها والمدة
~~قد انقضت فوجب التجديد وأما ما يبقى سنة فأكثر كالبسط والفرش وجبة الخز
~~والإبريسم فلا يجب تجديدها في كل فصل لأن العادة أن لا تجدد في كل فصل.
# فصل: وإن دفع ms1233 إليها نفقة يوم فبانت قبل انقضائه لم يرجع بما بقي لأنه دفع
~~ما يستحق دفعه وإن سلفها نفقة أيام فبانت قبل انقضائها فله أن يرجع في نفقة
~~ما بعد اليوم الذي بانت فيه لأنه غير مستحق وإن دفع إليها كسوة الشتاء أو
~~الصيف فبانت قبل انقضائه ففيه وجهان أحدهما: له أن يرجع لأنه دفع لزمان
~~مستقبل فإذا طرأ ما يمنع الاستحقاق ثبت له الرجوع كما لو أسلفها نفقة أيام
~~فبانت قبل انقضائها والثاني: لا يرجع لأنه دفع ما يستحق دفعه فلم يرجع به
~~كما لو دفع إليها نفقة يوم فبانت قبل انقضائه.
# فصل: وإن قبضت كسوة فصل وأرادت بيعها لم تمنع منه وقال أبو بكر بن الحداد
~~المصري لا يجوز وقال أبو الحسن الموردي البصري إن أرادت بيعها بما دونها في
~~الجمال لم يجز لأن للزوج حظا في جمالها وعليه ضررا في نقصان جمالها والأول
~~أظهر لأنه عوض مستحق فلم تمنع من التصرف فيه كالمهر وإن قبضت النفقة وأرادت
~~أن تبيعها أو تبدلها بغيرها لم تمنع منه ومن أصحابنا من قال إن أبدلتها بما
~~يستضر بأكله كان للزوج منعها لما عليه من الضرر في الاستمتاع بمرضها
~~والمذهب الأول لما ذكرناه في الكسوة والضرر في الأكل لا يتحقق فلا يجوز
~~المنع منه.
# PageV03P153
### | باب الإعسار بالنفقة واختلاف الزوجين فيها
# إذا أعسر الزوج بنفقة المعسر فلها أن تفسخ النكاح لما روى أبو هريرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال في الرجل لا يجد ما ينفق على امرأته قال:
~~"يفرق بينهما". ولأنه إذا ثبت لها الفسخ بالعجز عن الوطء والضرر ففيه أقل
~~فلأن يثبت بالعجز عن النفقة والضرر فيه أكثر من الأولى وإذا أعسر ببعض نفقة
~~المعسر ثبت لها الخيار لأن البدن لا يقوم بما دون المد وإن أعسر بما زاد
~~على نفقة المعسر لم يثبت لها الفسخ لأن ما زاد غير مستحق مع الإعسار وإن
~~أعسر بالأدم لم يثبت لها الفسخ لأن البدن يقوم بالطعام من غير أدم وإن أعسر
~~بالكسوة ثبت ms1234 لها الفسخ لأن البدن لا يقوم بغير الكسوة كما لا يقوم بغير
~~القوت وإن أعسر بنفقة الخادم لم يثبت لها الفسخ لأن النفس تقوم بغير خادم
~~وإن أعسر بالمسكن ففيه وجهان: أحدهما: يثبت لها الفسخ لأنه يلحقها الضرر
~~لعدم المسكن والثاني: لا يثبت لأنها لا تعدم موضع تسكن فيه.
# فصل: وإن لم يجد إلا نفقة يوم بيوم لم يثبت لها الفسخ لأنه لا يلزمه في
~~كل يوم أكثر من نفقة يوم وإن وجد في أول النهار ما يغديها وفي آخره ما
~~يعشيها ففيه وجهان: أحدهما: لها الفسخ لأن نفقة اليوم لا تتبعض والثاني:
~~ليس لها الفسخ لأنها تصل إلى كفايتها وإن كان يجد يوما قدر الكفاية ولا يجد
~~يوما ثبت لها الفسخ لأنه لا يحصل لها في كل يوم إلا بعض النفقة وإن كان
~~نساجا ينسج في كل أسبوع ثوبا تكفيه أجرته الأسبوع أو صانعا يعمل في كل
~~ثلاثة أيام تكة يكفيه ثمنها ثلاثة أيام لم يثبت لها الفسخ لأنه يقدر أن
~~يستقرض لهذه المدة ما ينفقه فلا تنقطع به النفقة وإن كانت نفقته في عمل
~~فعجز عن العمل بمرض نظرت فإن كان مرضه يرجى زواله في اليومين أو الثلاثة لم
~~يثبت لها الفسخ لأنه يمكنها أن تستقرض ما تنفقه ثم تقتضيه وإن كان مرضا مما
~~يطول زمانه ثبت لها الفسخ لأنه يلحقها الضرر لعدم النفقة وإن كان له مال
~~غائب فإن كان في مسافة لا تقصر فيها الصلاة لم يجز لها الفسخ وإن كان في
~~مسافة تقصر فيها الصلاة ثبت لها الفسخ لما ذكراه في المرض وإن كان له دين
~~على موسر لم يثبت لها الفسخ وإن كان على معسر ثبت لها الفسخ لأن يسار
~~الغريم كيساره وإعساره في تيسير النفقة وتعسيرها.
# فصل: وإن كان الزوج موسرا وامتنع من الإنفاق لم يثبت لها الفسخ لأنه يمكن
~~الاستيفاء بالحاكم وإن غاب وانقطع خبره لم يثبت لها الفسخ لأن الفسخ يثبت
~~بالعيب بالإعسار ولم يثبت الإعسار ومن أصحابنا من ذكر فيه ms1235 وجها آخر أنه
~~يثبت لها الفسخ لأن تعذر النفقة بانقطاع خبره كتعذرها بالإعسار.
# فصل: إذا ثبت لها الفسخ بالإعسار واختارت المقام معه ثبت لها في ذمته ما
~~يجب
# PageV03P154
# على المعسر من الطعام والأدم والكسوة ونفقة الخادم فإذا أيسر طولب بها
~~لأنها حقوق واجبة عجز عن أدائها فإذا قدر طولب بها كسائر الديون ولا يثبت
~~لها في الذمة ما لا يجب على المعسر من الزيادة على نفقة المعسر لأنه غير
~~مستحق.
# فصل: وإن اختارت المقام بعد الإعسار لم يلزمها التمكين من الاستمتاع ولها
~~أن تخرج من منزله لأن التمكين في مقابلة النفقة فلا يجب مع عدمها وإن
~~اختارت المقام معه على الإعسار ثم عن لها أن تفسخ فلها أن تفسخ لأن النفقة
~~يتجدد وجوبها في كل يوم فيتجدد حق الفسخ وإن تزوجت بفقير مع العلم بحاله ثم
~~أعسر بالنفقة فلها أن تفسخ لأن حق الفسخ يتجدد بالإعسار بتجدد النفقة.
# فصل: وإن اختارت الفسخ لم يجز الفسخ إلا بالحاكم لأنه فسخ مختلف فيه فلم
~~يصح بغير الحاكم كالفسخ بالتعنين وفي وقت الفسخ قولان: أحدهما: أن لها
~~الفسخ في الحال لأنه فسخ لتعذر العوض فثبت في الحال كفسخ البيع بإفلاس
~~المشتري بالثمن والثاني: أن يمهل ثلاثة أيام لأنه قد لا يقدر في اليوم
~~ويقدر في غد ولا يمكن إمهاله أبدا لأنه يؤدي إلى الإضرار بالمرأة والثلاث
~~في حد القلة فوجب إمهاله وعلى هذا لها أن تخرج في هذه الأيام من منزل الزوج
~~لأنها لا يلزمها التمكين من غير نفقة.
# فصل: إذا وجد التمكين الموجب للنفقة ولم ينفق حتى مضت مدة صارت النفقة
~~دينا في ذمته ولا تسقط بمضي الزمان لأنه مال يجب على سبيل البدل في عقد
~~المعاوضة فلا يسقط بمضي الزمان كالثمن والأجرة والمهر ويصح ضمان ما استقر
~~منها بمضي الزمان كما يصح ضمان سائر الديون وهل يصح ضمانها قبل استقرارها
~~بمضي الزمان فيه قولان بناء على القول في النفقة هل تجب بالعقد أو بالتمكين
~~فيه قولان: قال في الجديد تجب بالتمكين ms1236 وهو الصحيح لأنها لو وجبت بالعقد
~~لملكت المطالبة بالجميع كالمهر والأجرة وعلى هذا لا يصح ضمانها لأنه ضمان
~~ما لم يجب وقال في القديم تجب بالعقد لأنها في مقابلة الاستمتاع والاستمتاع
~~يجب بالعقد فكذلك النفقة وعلى هذا يصح أن يضمن منها نفقة موصوفة لمدة
~~معلومة.
# فصل: وإذا اختلف الزوجان في قبض النفقة فادعى الزوج أنها قبضت وأنكرت
~~الزوجة فالقول قولها مع يمينها لقوله عليه السلام: "اليمين على المدعى
~~عليه" 1. ولأن PageV03P155
# الأصل عدم القبض وإن مضت مدة لم ينفق فيها وادعت الزوجة أنه كان موسرا
~~فيلزمه نفقة الموسر وادعى الزوج أنه كان معسرا فلا يلزمه إلا نفقة المعسر
~~نظرت فإن عرف له مال فالقول قولها لأن الأصل بقاؤه وإن لم يعرف له مال قبل
~~ذلك فالقول قوله لأن الأصل عدم المال وإن اختلفا في التمكين فادعت المرأة
~~أنها مكنت وأنكر الزوج فالقول قوله لأن الأصل عدم التمكين وبراءة الذمة من
~~النفقة وإن طلق زوجته طلقة رجعية وهي حامل فوضعت واتفقا على وقت الطلاق
~~واختلفا في وقت الولادة فقال الزوج طلقتك قبل الوضع فانقضت العدة فلا رجعة
~~لي عليك ولا نفقة لك علي وقالت المرأة بل طلقتني بعد الوضع فلك علي الرجعة
~~ولي عليك النفقة فالقول قول الزوج أنه لا رجعة لي عليك لأنه حق له فقيل
~~إقراره فيه والقول قول المرأة في وجوب العدة لأنه حق عليها فكان القول
~~قولها والقول قولها مع يمينها في وجوب النفقة لأن الأصل بقاؤها. والله
~~أعلم.
# PageV03P156
### | باب نفقة المعتدة
# إذا طلق امرأته بعد الدخول طلاقا رجعيا وجب لها السكنى والنفقة في العدة
~~لأن الزوجة باقية والتمكين من الاستمتاع موجود فإن طلقها طلاقا بائنا وجب
~~لها السكنى في العدة حائلا كانت أو حاملا لقوله عز وجل: {أسكنوهن من حيث
~~سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن} [الطلاق: 6] وأما النفقة فإنها
~~إن كانت حائلا لم تجب وإن كانت حاملا وجبت لقوله عز وجل: {وإن كن أولات حمل
~~فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6] فأوجب النفقة مع الحمل ms1237 فدل على
~~أنها لا تجب مع عدم الحمل وهل تجب النفقة للحمل أو الحامل بسبب الحمل فيه
~~قولان: قال في القديم تجب للحمل لأنها تجب بوجوبه وتسقط بعدمه وقال في الأم
~~تجب للحامل بسبب الحمل وهو الصحيح لأنها لو وجبت للحمل لتقدرت بكفايته وذلك
~~يحصل بما دون المد فإن قلنا تجب للحمل لم تجب إلا على من تجب عليه نفقة
~~الولد فإن كانت الزوجة أمة والزوج حرا وجبت نفقتها على مولاها لأن الولد
~~مملوك له وإن قلنا تجب النفقة للحامل وجبت على الزوج لأن نفقتها تجب عليه
~~وإن كان الزوج عبدا وقلنا إن النفقة للحامل وجبت عليه وإن قلنا تجب للحامل
~~لم تجب لأن العبد يلزمه نفقة ولده.
# فصل: وإذا وجبت النفقة للحمل أو للحامل بسبب الحمل ففي وجوب الدفع قولان:
~~أحدهما: لا يوجب الدفع حتى تضع الحمل لجواز أن يكون ريحا فانفش فلا يجب
~~الدفع مع الشك والثاني: يجب الدفع يوما بيوم لأن الظاهر وجود الحمل ولأنه
~~جعل كالمتحقق في منع النكاح وفسخ البيع في الجارية والمنع من الأخذ في
~~الزكاة ووجوب الدفع في
# PageV03P156
# الدية فجعل كالمتحقق في دفع النفقة فإن دفع إليها ثم بان أنه لم يكن بها
~~حمل فإن قلنا تجب يوما بيوم فله أن يرجع عليها لأنه دفعها على أنها واجبة
~~وقد بان أنها لم تجب فثبت له الرجوع وإن قلنا إنها لا تجب إلا بالوضع فإن
~~دفعها بأمر الحاكم فله أن يرجع لأنه إذا أمره الحاكم لزمه الدفع فثبت له
~~الرجوع وإن دفع من غير أمره فإن شرط أن ذلك عن نفقتها إن كانت حاملا فله أن
~~يرجع لأنه دفع عما يجب وقد بان أنه لم يجب وإن لم يشرط لم يرجع لأن الظاهر
~~أنه متبرع.
# فصل: فإن تزوج امرأة ودخل بها ثم انفسخ النكاح برضاع أو عيب وجب لها
~~السكنى في العدة وأما النفقة فإنها إن كانت حائلا لم تجب وإن كانت حاملا
~~وجبت لأنها معتدة عن فرقة في حال الحياة فكان حكمها في ms1238 النفقة والسكنى ما
~~ذكرناه كالمطلقة وإن لاعنها بعد الدخول فإن لم ينف الحمل وجبت النفقة وإن
~~نفى الحمل لم تجب النفقة لأن النفقة تجب في أحد القولين للحمل والثاني: تجب
~~لها بسبب الحمل والحمل منتف عنه فلم تجب بسببه نفقة وأما السكنى ففيها
~~وجهان: أحدهما: تجب لأنها معتدة عن فرقة في حال الحياة فوجب لها السكنى
~~كالمطلقة والثاني: لا تجب لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قضى ألا تثبت لها من أجل أنهما يفترقان من غير طلاق ولا متوفى
~~عنها زوجها ولأنها لم تحصن ماءه فلم يلزمه سكناها.
# فصل: وإن نكح امرأة نكاحا فاسدا ودخل بها وفرق بينهما فلم تجب لها السكنى
~~لأنها إذا لم تجب مع قيام الفراش واجتماعهما على النكاح فلأن لا تجب مع
~~زوال الفراش والافتراق أولى وأما النفقة فإنها إن كانت حائلا لم تجب لأنها
~~إذا لم تجب في العدة عن نكاح صحيح فلأن لا تجب في العدة عن النكاح الفاسد
~~أولى وإن كانت حاملا فعلى القولين إن قلنا إن النفقة للحامل لم تجب لأن
~~حرمتها في النكاح الفاسد غير كاملة وإن قلنا أنها تجب للحمل وجبت لأن الحمل
~~في النكاح الفاسد كالحمل في النكاح الصحيح.
# فصل: وإن كانت الزوجة معتدة عن الوفاة لم تجب لها النفقة لأن النفقة إنما
~~تجب للمتمكن من الاستمتاع وقد زال التمكين بالموت أو بسبب الحمل والميت
~~مستحق عليه حق لأجل الولد وهل تجب لها السكنى فيه قولان: أحدهما: لا تجب
~~وهو اختيار المزني لأنه حق يجب يوما بيوم فلم تجب في عدة الوفاة كالنفقة
~~والثاني: تجب لما روت فريعة بنت مالك أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"اعتدي في البيت الذي أتاك فيه وفاة زوجك حتى يبلغ الكتاب أجله أربعة أشهر
~~وعشرا". ولأنها معتدة عن نكاح صحيح فوجب لها السكنى كالمطلقة.
# PageV03P157
# فصل: إذا حسبت زوجة المفقود أربع سنين فلها النفقة لأنها محبوسة عليه في
~~بيته فإن طلبت الفرقة بعد أربع سنين ففرق ms1239 الحاكم بينهما فإن قلنا بقوله
~~القديم إن التفريق صحيح فهي كالمتوفى عنها زوجها لأنها معتدة عن وفاة فلا
~~تجب لها النفقة وفي السكنى قولان: فإن رجع الزوج فإن قلنا تسلم إليه عادت
~~إلى نفقته في المستقبل وإن قلنا لا تسلم إليه لم يكن لها عليه نفقة فإن
~~قلنا بقوله الجديد وأن التفريق باطل فلها النفقة في مدة التربص ومدة العدة
~~لأنها محبوسة عليه في بيته وإن تزوجت سقطت نفقتها لأنها صارت كالناشزة وإن
~~لم يرجع الزوج ورجعت إلى بيتها وقعدت فيه فإن قلنا بقوله القديم لم تعد
~~النفقة وإن قلنا بقوله الجديد فهل تعود نفقتها بعودها إلى البيت فيه وجهان:
~~أحدهما: تعود لأنها سقطت بنشوزها فعادت بعودها والثاني: لا تعود لأن
~~التسليم الأول قد بطل فلا تعود إلا بتسليم مستأنف كما أن الوديعة إذا تعدى
~~فيها ثم ردها إلى المكان لم تعد الأمانة ومن أصحابنا من قال إن كان الحاكم
~~فرق بينهما وأمرها بالاعتداد واعتدت وفارقت البيت ثم عادت إليه لم تعد
~~نفقتها لأن التسليم الأول قد بطل لحكم الحاكم وإن كانت تربصت فاعتدت ثم
~~فارقت البيت ثم عادت إليه عادت النفقة لأن التسليم الأول لم يبطل من غير
~~حكم الحاكم. والله أعلم.
# PageV03P158
### | باب نفقة الأقارب والرقيق والبهائم
# والقرابة التي تستحق بها النفقة قرابة الوالدين وإن علوا وقرابة الأولاد
~~وإن سفلوا فتجب على الولد نفقة الأب والأم والدليل عليه قوله تعالى: {وقضى
~~ربك ألا تعبدوا إلا إياه وبالوالدين إحسانا} [الإسراء: 23] ومن الإحسان أن
~~ينفق عليهما وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه وإن ولده من كسبه"1. ويجب عليه نفقة الأجداد
~~والجدات لأن اسم الوالدين يقع على الجميع والدليل عليه قوله تعالى: {ملة
~~أبيكم إبراهيم} [الحج: 78] فسمى الله تعالى إبراهيم أبا وهو جد ولأن الجد
~~كالأب والجدة كالأم في أحكام الولادة من رد الشهادة وغيرها وكذلك في إيجاب
~~النفقة ويجب على الأب نفقة الولد لما روى أبو هريرة رضي ms1240 الله عنه أن رجلا
~~جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله عندي دينار فقال:
~~"أنفقه على نفسك" قال: عندي آخر فقال: "أنفقه على ولدك" قال: عندي آخر
~~فقال: "أنفقه على أهلك" قال: عندي PageV03P158
# آخر قال: "أنفقه على خادمك" قال: عندي آخر قال: "أنت أعلم به". ويجب عليه
~~نفقة ولد الوالد وإن سفل لأن اسم الولد يقع عليه والدليل عليه قوله عز وجل:
~~{يا بني آدم} وتجب على الأم نفقة الولد لقوله تعالى: {لا تضار والدة
~~بولدها} [البقرة: 233] ولأنه إذا وجبت على الأب وولادته من جهة الظاهر فلأن
~~تجب على الأم وولادتها من جهة القطع أولى وتجب عليها نفقة ولد الولد لما
~~ذكرناه في الأب ولا تجب نفقة من عدا الوالدين والمولدين من الأقارب كالإخوة
~~والأعمام وغيرهما لأن الشرع ورد بإيجاب نفقة الوالدين والمولدين ومن سواهم
~~لا يلحق بهم في الولادة وأحكام الولادة فلم يلحق بهم في وجوب النفقة.
# فصل: ولا تجب نفقة القريب إلا على موسر أو مكتسب يفضل عن حاجته ما ينفق
~~على قريبه وأما من لا يفضل عن نفقته شيء فلا تجب عليه لما روى جابر رضي
~~الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "إذا كان أحدكم فقيرا
~~فليبدأ بنفسه فإن كان فضل فعلى عياله فإن كان فضل فعلى قرابته" 1. فإن لم
~~يكن فضل غير ما ينفق على زوجته لم يلزمه نفقة القريب لحديث جابر رضي الله
~~عنه ولأن نفقة القريب مواساة ونفقة الزوجة عوض فقدمت على المواساة ولأن
~~نفقة الزوجة تجب لحاجته فقدمت على نفقة القريب كنفقة نفسه.
# فصل: ولا يستحق القريب النفقة على قريبه من غير حاجة فإن كان موسرا لم
~~يستحق لأنها تجب على سبيل المواساة والموسر مستغن عن المواساة وإن كان
~~معسرا عاجزا عن الكسب لعدم البلوغ أو الكبر أو الجنون أو الزمانة استحق
~~النفقة على قريبه لأنه محتاج لعدم المال وعدم الكسب وإن كان قادرا على
~~الكسب بالصحة والقوة فإن كان من الوالدين ففيه قولان: أحدهما: ms1241 يستحق لأنه
~~محتاج فاستحق النفقة على القريب كالزمن والثاني: لا يستحق لأن القوة
~~كاليسار ولهذا سوى رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما في تحريم الزكاة
~~فقال: "لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة قوي" 2. وإن كان من المولدين ففيه
~~طريقان: PageV03P159
# من أصحابنا من قال فيه قولان كالوالدين ومنهم من قال لا يستحق قولا واحدا
~~لأن حرمة الوالد آكد فاستحق بها مع القوة وحرمة الولد أضعف فلم يستحق بها
~~مع القوة.
# فصل: فإن كان للذي يستحق النفقة أب وجد أوجد وأبو جد وهما موسران كانت
~~النفقة على الأقرب منهما لأنه أحق بالمواساة من الأبعد وإن كان له أب وابن
~~موسران ففيه وجهان: أحدهما: أن النفقة على الأب لأن وجوب النفقة عليه منصوص
~~عليه وهو قوله تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة:
~~233] ووجوبها على الولد ثبت بالاجتهاد والثاني: أنهما سواء لتساويهما في
~~القرب والذكورية وإن كان له أب وأم موسران كانت النفقة على الأب لقوله
~~تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6 [فجعل أجرة الرضاع على
~~الأب وروت عائشة رضي الله عنها أن هندا أم معاوية جاءت إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقالت: يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح وأنه لا يعطيني ما
~~يكفيني وولدي إلا ما أخذت منه سرا وهولا يعلم فهل علي في ذلك من شيء؟ فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف". ولأن الأب ساوى
~~الأم في الولادة وانفرد بالتعصيب فقدم وإن كان له أم وجد أبو الأب وهما
~~موسران فالنفقة على الجد لأن له ولادة وتعصيبا فقدم على الأم كالأب وإن
~~كانت له بنت وابن بنت ففيه قولان: أحدهما: أن النفقة على البنت لأنها أقرب
~~والثاني: أنها على ابن البنت لأنه أقوى وأقدر على النفقة بالذكورية وإن
~~كانت له بنت وابن ابن فالنفقة على ابن الابن لأن له ولادة وتعصيبا فقدم كما
~~قدم الجد على الأم وإن كان له أم وبنت كانت النفقة على البنت لأن للبنت ms1242
~~تعصيبا وليس للأم تعصيب وإن كان له أم أم وأبو أم فهما سواء لأنهما
~~يتساويان في القرب وعدم التعصيب وإن كان له أم أم وأم أب ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنهما سواء لتساويهما في الدرجة والثاني: أن النفقة على أم الأب
~~لأنها تدلي بالعصبة.
# فصل: وإن كان الذي تجب عليه النفقة يقدر على نفقة قريب واحد وله أب وأم
~~يستحقان النفقة ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أن الأم أحق لما روي أن رجلا قال:
~~يا رسول الله من أبر؟ قال: "أمك" قال: ثم من؟ قال: "أمك" قال: ثم من؟ قال:
~~"أمك" قال: ثم من؟ قال: "أبوك". ولأنها تساوي الأب في الولادة وتنفرد
~~بالحمل والوضع والرضاع والتربية. والثاني: أن الأب أحق لأنه يساويها في
~~الولادة وينفرد بالتعصيب ولأنهما لوكانا موسرين والابن معسرا قدم الأب في
~~وجوب النفقة عليها فقدم في النفقة له. والثالث: أنهما سواء لأن النفقة
~~بالقرابة لا بالتعصيب وهما في القرابة سواء وإن كان له أب وابن ففيه وجهان:
~~أحدهما: أن الابن أحق لأن نفقته ثبتت بنص الكتاب والثاني: أن الأب أحق لأن
~~حرمته
# PageV03P160
# آكد ولهذا لا يقاد بالابن ويقاد به الابن وإن كان له ابن وابن ابن أو أب
~~وجد ففيه وجهان: أحدهما: أن الابن أحق من ابن الابن والأب أحق من الجد
~~لأنهما أقرب ولأنهما لوكانا موسرين وهو معسر كانت نفقته على أقربهما فكذلك
~~في نفقته عليهما والثاني: أنهما سواء لأن النفقة بالقرابة ولهذا لا يسقط
~~أحدهما: بالآخر إذا قدر على نفقتهما.
# فصل: ومن وجبت عليه نفقته بالقرابة وجبت نفقته على قدر الكفاية لأنها تجب
~~للحاجة فقدرت بالكفاية وإن احتاج إلى من يخدمه وجبت نفقة خادمه وإن كانت له
~~زوجة وجبت نفقة زوجته لأن ذلك من تمام الكفاية وإن مضت مدة ولم ينفق على من
~~تلزمه نفقته من الأقارب لم يصر دينا عليه لأنها وجبت عليه لتزجية الوقت
~~ودفع الحاجة وقد زالت الحاجة لما مضى فسقطت.
# فصل: وإن كان له أب فقير مجنون أو فقير زمن واحتاج إلى الإعفاف ms1243 وجب على
~~الولد إعفافه على المنصوص وخرج أبوعلي بن خيران قولا آخر أنه لا يجب لأنه
~~قريب يستحق النفقة فلا يستحق الإعفاف كالابن والمذهب الأول لأنه معنى يحتاج
~~الأب إليه ويلحقه الضرر بفقده فوجب كالنفقة وإن كان صحيحا قويا وقلنا إنه
~~تجب نفقته وجب إعفافه وإن قلنا لا تجب نفقته ففي إعفافه وجهان: أحدهما: لا
~~يجب لأنه لا تجب نفقته فلا يجب إعفافه والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه يجب
~~إعفافه لأن نفقته إن لم تجب على القريب أنفق عليه من بيت المال والإعفاف لا
~~يجب في بيت المال فوجب على القريب ومن وجب عليه الإعفاف فهو بالخيار بين أن
~~يزوجه بحرة وبين أن يسريه بجارية ولا يجوز أن يزوجه بأمة لأنه بالإعفاف
~~يستغنى عن نكاح الأمة ولا يعفه بعجوز ولا بقبيحة لأن الأصل من العفة هو
~~الاستمتاع ولا يحصل ذلك بالعجوز ولا القبيحة فإن زوجه بحرة أو سراه بجارية
~~ثم استغنى لم يلزمه مفارقة الحرة ولا رد الجارية لأن ما استحق للحاجة لم
~~يجب رده بزوال الحاجة كما لو قبض نفقة يوم ثم أيسر وإن أعفه بحرة فطلقها أو
~~سرا بجارية فأعتقها لم يجب عليه بدلها لأن ذلك مواساة لدفع الضرر فلو
~~أوجبنا البدل خرج من حد المواساة وأدى إلى الضرر والضرر لا يزال بالضرر وإن
~~ماتت عنده ففيه وجهان: أحدهما: لا يجب البدل لأنه يخرج عن حد المواساة
~~والثاني: يجب لأنه زال ملكه عنها بغير تفريط فوجب بدله كما لو دفع إليه
~~نفقة يوم فسرقت منه.
# فصل: وإن احتاج الولد إلى الرضاع وجب على القريب إرضاعه لأن الرضاع في
# PageV03P161
# حق الصغير كالنفقة في حق الكبير ولا يجب إلا في حولين كاملين لقوله
~~تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة}
~~[البقرة: 233] فإن كان الولد من زوجته وامتنعت من الإرضاع لم تجبر وقال أبو
~~ثور تجبر لقوله تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن
~~يتم الرضاعة} وهذا خطأ لأنها إذا لم تجبر على نفقة ms1244 الولد مع وجود الأب لم
~~تجبر على الرضاع وإن أرادت إرضاعه كره للزوج منعها لأن لبنها أوفق له وإن
~~أراد منعها منه كان له ذلك لأنه يستحق الاستمتاع بها في كل وقت إلا في وقت
~~العبادة فلا يجوز لها تفويته عليه بالرضاع وإن رضيا بإرضاعه فهل تلزمه
~~زيادة على نفقتها فيه وجهان: أحدهما: تلزمه وهو قول أبي سعيد وأبي إسحاق
~~لأنها تحتاج في حال الرضاع إلى أكثر مما تحتاج في غيره والثاني: لا تلزمه
~~الزيادة على نفقتها في النفقة لأن نفقتها مقدرة فلا تجب الزيادة لحاجتها
~~كما لا تجب الزيادة في نفقة الأكولة لحاجتها وإن أرادت إرضاعه بأجرة ففيه
~~وجهان: أحدهما: لا يجوز وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفرايني رحمة الله عليه
~~لأن أوقات الرضاع مستحقة لاستمتاع الزوج ببدل وهو النفقة فلا يجوز أن تأخذ
~~بدلا آخر والثاني: أنه يجوز لأنه عمل يجوز أخذ الأجرة عليه بعد البينونة
~~فجاز أخذ الأجرة عليه قبل البينونة كالنسج وإن بانت لم يملك إجبارها على
~~إرضاعه كما لا يملك قبل البينونة فإن طلبت أجرة المثل على الرضاع ولم يكن
~~للأب من يرضع بدون الأجرة كانت الأم أحق به لقوله تعالى: {فإن أرضعن لكم
~~فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] وإن طلبت أكثر من أجرة المثل جاز انتزاعه منها
~~وتسليمه إلى غيرها لقوله تعالى: {وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى} [الطلاق: 6]
~~ولأن ما يوجد بأكثر من عوض المثل كالمعدوم ولهذا لو وجد الماء بأكثر من ثمن
~~المثل جعل كالمعدوم في الانتقال إلى التيمم فكذلك ههنا وإن طلبت أجرة المثل
~~وللأب من يرضعه بغير عوض أو بدون أجرة المثل ففيه قولان: أحدهما: أن الأم
~~أحق بأجرة المثل لأن الرضاع لحق الولد ولأن لبن الأم أصلح له وأنفع وقد
~~رضيت بعوض المثل فكان أحق والثاني: أن الأب أحق لأن الرضاع في حق الصغير
~~كالنفقة في حق الكبير ولو وجد الكبير من يتبرع بإرضاعه لم يستحق على الأب
~~أجرة الرضاع وإن ادعت المرأة أن الأب لا يجد غيرها فالقول قول الأب لأنها ms1245
~~تدعي استحقاق أجرة المثل والأصل عدمه.
# فصل: ويجب على المولى نفقة عبده وأمته وكسوتهما لما روى أبو هريرة رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "للمملوك طعامه وكسوته ولا يكلف
~~من العمل إلا ما يطيق". ويجب عليه نفقته من قوت البلد لأنه هو المتعارف فإن
~~تولى طعامه استحب أن يطعمه منه لما
# PageV03P162
# روى أبو هريرة رضي الله عنه قال: قال أبو القاسم صلى الله عليه وسلم:
~~"إذا جاء أحدكم خادمه بطعام فليجلسه معه فإن لم يجلسه معه فليناوله أكلة أو
~~أكلتين فإنه تولى علاجه وحره " 1. فإن كانت له جارية للتسري استحب أن تكون
~~كسوتها أعلى من كسوة جارية الخدمة لأن العرف أن تكون كسوتها أعلى فوق كسوة
~~جارية الخدمة.
# فصل: ولا يكلف عبده وأمته من الخدمة ما لا يطيقان لقوله صلى الله عليه
~~وسلم: "ولا يكلفه من العمل ما لا يطيق" 2. ولا يسترضع الجارية إلا ما فضل
~~عن ولدها لأن في ذلك إضرارا بولدها وإن كان لعبده زوجة أذن له في الاستمتاع
~~بالليل لأن إذنه بالنكاح يتضمن الإذن في الاستمتاع بالليل وإن مرض العبد أو
~~الأمة أو عميا أو زمنا لزمه نفقتهما لأن نفقتهما بالملك ولهذا تجب مع الصغر
~~فوجبت مع العمى والزمانة ولا يجوز أن يجبر عبده على المخارجة لأنه معاوضة
~~فلم يملك إجباره عليها كالكتابة وإن طلب العبد ذلك لم يجبر المولى كما لا
~~يجبر إذا طلب الكتابة فإن اتفقا عليها وله كسب جاز لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم حجمه أبو طيبة فأعطاه أجره وسأل مواليه أن يخففوا من خراجه
~~وإن لم يكن له كسب لم يجز لأنه لا يقدر على أن يدفع إليه من جهة تحل فلم
~~يجز.
# فصل: ومن ملك بهيمة لزمه القيامة بعلفها لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "عذبت امرأة في هرة حبستها حتى ماتت
~~جوعا فدخلت فيها النار فقيل لها والله أعلم لا أنت أطعمتها وسقيتها حين
~~حبستها ms1246 ولا أنت أرسلتها حتى تأكل من خشاش الأرض حتى ماتت جوعا" 3. ولا يجوز
~~له أن يحمل عليها ما لا تطيق لأن النبي صلى الله عليه وسلم منع أن يكلف
~~العبد ما لا يطيق فوجب أن تكون البهيمة مثله ولا يحلب من لبنها إلا ما يفضل
~~عن ولدها لأنه غذاء للولد فلا يجوز منعه. PageV03P163
# فصل: وإن امتنع من الإنفاق على رقيقه أو على بهيمته أجبر عليه كما يجبر
~~على نفقة زوجته وإن لم يكن له مال أكرى عليه إن أمكن إكراؤه فإن لم يمكن
~~بيع عليه كما يزال الملك عنه في امرأته إذا أعسر بنفقتهما. والله أعلم.
# PageV03P164
### | باب الحضانة
# إذا افترق الزوجان ولهما ولد بالغ رشيد فله أن ينفرد عن أبويه لأنه مستغن
~~عن الحضانة والكفالة والمستحب أن لا ينفرد عنهما ولا يقطع بره عنهما وإن
~~كانت جارية كره لها أن تنفرد لأنها إذا انفردت لم يؤمن أن يدخل عليها من
~~يفسدها وإن كان لهما ولد مجنون أو صغير لا يميز وهو الذي له دون سبع سنين
~~وجبت حضانته لأنه إن ترك حضانته ضاع وهلك.
# فصل: ولا تثبت الحضانة لرقيق لأنه لا يقدر على القيام بالحضانة مع خدمة
~~المولى ولا تثبت لمعتوه لأنه لا يكمل للحضانة ولا تثبت لفاسق لأنه لا يوفي
~~الحضانة حقها ولأن الحضانة إنما جعلت لحظ الولد ولا حظ للولد في حضانة
~~الفاسق لأنه ينشأ على طريقه ولا تثبت لكافر على مسلم وقال أبو سعيد
~~الإصطخري تثبت للكافر على المسلم لما روى عبد الحميد بن سلمة عن أبيه أنه
~~قال: أسلم أبي وأبت أمي أن تسلمني وأنا غلام فاختصما إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال: "يا غلام اذهب إلى أيهما شئت إن شئت إلى أبيك وإن شئت إلى
~~أمك" فتوجهت إلى أمي فلما رآني النبي صلى الله عليه وسلم سمعته يقول:
~~"اللهم اهده فملت إلى أبي فقعدت في حجره". والمذهب الأول لأن الحضانة جعلت
~~لحظ الولد ولا حظ للولد المسلم في حضانة الكافر لأنه يفتنه من دينه ms1247 وذلك من
~~أعظم الضرر والحديث منسوخ لأن الأمة أجمعت على أنه لا يسلم الصبي المسلم
~~إلى الكافر ولا حضانة للمرأة إذا تزوجت لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص
~~أن امرأة قالت يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء وثديي له سقاء
~~وحجري له حواء وإن أباه طلقني وأراد أن ينزعه مني فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم: "أنت أحق به ما لم تنكحي ". ولأنها إذا تزوجت اشتغلت باستمتاع
~~الزوج عن الحضانة فإن أعتق الرقيق وعقل المعتوه وعدل الفاسق وأسلم الكافر
~~عاد حقهم من الحضانة لأنها زالت لعلة فعادت بزوال العلة وإذا طلقت المرأة
~~عاد حقها من الحضانة وقال المزني إن كان الطلاق رجعيا لم يعد لأن النكاح
~~باق وهذا خطأ لأنه إنما
# PageV03P164
# سقط حقها بالنكاح لاشتغالها باستمتاع الزوج والطلاق الرجعي يحرم
~~الاستمتاع كما يحرم بالطلاق البائن فعادت الحضانة.
# فصل: ولا حضانة لمن لا يرث من الرجال من ذوي الأرحام وهم ابن البنت وابن
~~الأخت وابن الأخ من الأم وأبو الأم والخال والعم من الأم لأن الحضانة إنما
~~تثبت للنساء لمعرفتهن بالحضانة أولمن له قوة قرابة بالميراث من الرجال وهذا
~~لا يوجد في ذوي الأرحام من الرجال ولا يثبت لمن أدلى بهم من الذكور والإناث
~~لأنه إذا لم يثبت لهم لضعف قرابتهم فلأن لا يثبت لمن يدلي بهم أولى.
# فصل: وإن اجتمع النساء دون الرجال وهن من أهل الحضانة فالأم أحق من غيرها
~~لما روى عب الله بن عمرو العاص أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "أنت أحق
~~ما لم تنكحي". ولأنها أقرب إليه وأشفق عليه ثم تنتقل إلى من يرث من أمهاتها
~~لمشاركتهن الأم في الولادة والإرث ويقدم الأقرب فالأقرب ويقدمن على أمهات
~~الأب وإن قربن لتحقق ولادتهن ولأنهن أقوى في الميراث من أمهات الأب لأنهن
~~لا يسقطن بالأب وتسقط أمهات الأب بالأم فإذا عدم من يصلح للحضانة من أمهات
~~الأم ففيه قولان: قال في القديم: تنقل إلى الأخت والخالة ويقدمان على أم ms1248
~~الأب لما روى البراء بن عازب رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى
~~في بنت حمزة لخالتها وقال: "الخالة بمنزلة الأم". ولأن الخالة تدلي بالأم
~~وأم الأب تدلي بالأب والأم تقدم على الأب فقدم من يدلي بها عل من يدلي به
~~ولأن الأخت ركضت مع الولد في الرحم ولم تركض أم الأب معه في الرحم فقدمت
~~عليها فعلى هذا تكون الحضانة للأخت من الأب والأم ثم الأخت من الأم ثم
~~الخالة ثم لأم الأب ثم للأخت من الأب ثم للعمة وقال في الجديد: إذا عدمت
~~أمهات الأم انتقلت الحضانة إلى أم الأب وهو الصحيح لأنها جدة وارثة فقدمت
~~على الأخت والخالة كأم الأم فعلى هذا تكون الحضانة لأم الأب ثم لأمهاتها
~~وإن علون الأقرب فالأقرب ويقدمن على أم الجد كما يقدم الأب على الجد فإن
~~عدمت أمهات الأب انتقلت إلى أمهات الجد ثم إلى أمهاتها وإن علون ثم تنتقل
~~إلى أمهات أب الجد فإذا عدم أمهات الأبوين انتقلت إلى الأخوات ويقدمن على
~~الخالات والعمات لأنهن راكضن الولد في الرحم وشاركنا في النسب وتقدم الأخت
~~من الأب والأم ثم الأخت للأب ثم الأخت للأم وقال أبو العباس بن سريج: تقدم
~~الأخت للأم على الأخت للأب لأن إحداهما تدلي بالأم والأخرى تدلي بالأب فقدم
~~المدلي بالأم على المدلي بالأب كما قدمت الأم على الأب وهذا خطأ لأن الأخت
~~من الأب أقوى من الأخت من الأم في الميراث والتعصيب مع البنات ولأن
# PageV03P165
# الأخت من الأب تقوم مقام الأخت من الأب والأم في الميراث فقامت مقامها في
~~الحضانة فإن عدمت الأخوات انتقلت إلى الخالات ويقدمن على العمات لأن الخالة
~~تساوي العمة في الدرجة وعدم الإرث وتدلي بالأم والعمة تدلي بالأب والأم
~~تقدم على الأب فقدم من يدلي بها وتقدم الخالة من الأب والأم على الخالة من
~~الأب ثم الخالة من الأب ثم الخالة من الأم ثم تنتقل إلى العمات لأنهن يدلين
~~بالأب وتقدم العمة من الأب والأم ثم العمة من الأب ms1249 ثم العمة من الأم وعلى
~~قياس قول المزني وابن العباس تقدم الخالة والعمة من الأم على الخالة والعمة
~~من الأب.
# فصل: وإن اجتمع الرجال وهم من أهل الحضانة وليس معهم نساء قدم الأب لأن
~~له ولادة وفضل شفقة ثم تنتقل إلى آبائها الأقرب فالأقرب لمشاركتهم الأب في
~~الولادة والتعصيب فإن عدم الجداد انتقلت إلى من بعدهم من العصبات ومن
~~أصحابنا من قال لا يثبت لغير الآباء والأجداد من العصبات لأنه لا معرفة لهم
~~في الحضانة ولا لهم ولاية بأنفسهم فلم تكن لهم حضانة كالأجانب والمنصوص هو
~~الأول والدليل عليه ما روى البراء بن عازب رضي الله عنه أنه اختصم في بنت
~~حمزة علي وجعفر وزيد بن حارثة رضي الله عنهم فقال علي رضي الله عنه: أنا
~~أحق بها وهي بنت عمي وقال جعفر: ابنة عمي وخالتها عندي وقال زيد: بنت أخي
~~فقضى بها رسول الله صلى الله عليه وسلم لخالتها وقال: "الخالة بمنزلة
~~الأم". ولولم يكن ابن العم من أهل الحضانة لأنكر النبي صلى الله عليه وسلم
~~على جعفر وعلى علي رضي الله عنهما ادعاءهما الحضانة بالعمومة ولأن له
~~تعصيبا بالقرابة فثبتت له الحضانة كالأب والجد فعلى هذا تنتقل إلى الأخ من
~~الأب والأم ثم إلى الأخ من الأب ثم إلى ابن الأخ من الأب والأم ثم إلى ابن
~~الأخ من الأب ثم إلى العم من الأب والأم ثم إلى العم من الأب ثم إلى ابن
~~العم من الأب والأم ثم إلى ابن العم من الأب لأن الحضانة تثبت لهم بقوة
~~قرابتهم بالإرث فقدم من تقدم في الإرث.
# فصل: وإن اجتمع الرجال والنساء والجميع من أهل الحضانة نظرت فإن اجتمع
~~الأب مع الأم كانت الحضانة للأم لأن ولادتها متحققة وولادة الأب مظنونة
~~ولأن لها فضلا بالحمل والوضع ولها معرفة بالحضانة فقدمت على الأب فإن اجتمع
~~مع أم الأم وإن علت كانت الحضانة لأم الأم لأنها كالأم في تحقق الولادة
~~والميراث ومعرفة الحضانة وإن اجتمع مع أم نفسه أو مع الأخت ms1250 من الأب أو مع
~~العمة قدم عليهن لأنهن يدلين به فقدم عليهن وإن اجتمع الأب مع الأخت من
~~الأم أو الخالة ففيه وجهان: أحدهما: أن الأب أحق وهو ظاهر النص لأن الأب له
~~ولادة وإرث فقدم على الأخت
# PageV03P166
# والخالة كالأم والثاني: وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه يقدم الأخت
~~والخالة على الأب لأنهما من أهل الحضانة والتربية ويدليان بالأم فقدمتا على
~~الأب كأمهات الأم إن اجتمع الأب وأم الأب والأخت من الأم أو الخالة بنينا
~~على القولين في الأخت من الأم والخالة إذا اجتمعا مع أم الأب فإن قلنا
~~بقوله القديم إن الأخت والخالة يقدمان على أم الأب قدمت الأخت والخالة على
~~الأب وأم الأب وإن قلنا بقوله الجديد إن أم الأب تقدم على الأخت والخالة
~~بنينا على الوجهين في الأب إذا اجتمع مع الأخت من الأم أو الخالة فإن قلنا
~~بظاهر النص إن الأب يقدم عليهما كانت الحضانة للأب لأنه يسقط الأخت والخالة
~~وأم نفسه فانفرد بالحضانة وإن قلنا بالوجه الآخر إن الحضانة للأخت والخالة
~~ففي هذه المسألة وجهان: أحدهما: أن الحضانة للأخت والخالة لأن أم الأب تسقط
~~بالأب والأب يسقط بالأخت والخالة والثاني: أن الحضانة للأب وهو قول أبي
~~سعيد الإصطخري رحمه الله عليه لأن الأخت والخالة يسقطان بأم الأب ثم تسقط
~~أم الأب بالأب فتصير الحضانة للأب ويجوز أن يمنع الشخص غيره من حق ثم لا
~~يحصل له ما منع منه غيره كالأخوين مع الأبوين فإنهما يحجبان الأم من الثلث
~~إلى السدس ثم لا يحصل لهما ما منعناه بل يصير الجميع للأب وإن اجتمع الجد
~~أب الأب مع الأم أو مع أم الأم وإن علت قدمت عليه كما تقدم على الأب وإن
~~اجتمع مع أم الأب قدمت عليه لأنها تساويه في الدرجة وتنفرد بمعرفة الحضانة
~~فقدمت عليه كما قدمت الأم على الأب وإن اجتمع مع الخالة أو مع الأخت من
~~الأم ففيه وجهان كما لو اجتمعتا مع الأب وإن اجتمع مع الأخت من الأب ففيه
~~وجهان: أحدهما: ms1251 أن الجد أحق لأنه كالأب في الولادة والتعصيب فكذلك في
~~التقدم على الأخت والثاني: أن الأخت أحق لأنها تساويه في الدرجة وتنفرد
~~بمعرفة الحضانة.
# فصل: وإن عدم الأمهات والآباء ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أن النساء أحق
~~بالحضانة من العصبات فتكون الأخوات والخالات ومن أدلى بهن من البنات أحق من
~~الأخوة وبنيهم والأعمام وبنيهم لاختصاصهن بمعرفة الحضانة والتربية والثاني:
~~أن العصبات أحق من الأخوات والخالات والعمات ومن يدلي بهن لاختصاصهم بالنسب
~~والقيام بتأديب الولد والثالث: أنه إن كان العصبات أقرب قدموا وإن كان
~~النساء أقرب قدمن وإن استويا في القرب قدمت النساء لاختصاصهن بالتربية وإن
~~استوى اثنان في القرابة والإدلاء كالأخوين أو الأختين أو الخالتين أو
~~العمتين أقرع بينهما لأنه لا يمكن اجتماعهما على الحضانة ولا مزية لإحداهما
~~على الأخرى فوجب التقديم بالقرعة، وإن عدم أهل الحضانة من العصبات
# PageV03P167
# والنساء وله أقارب من رجال ذوي الأرحام ومن يدلي بهم ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنهم أحق من السلطان لأن لهم رحما فكانوا أحق من السلطان كالعصبات والثاني:
~~أن السلطان أحق بالحضانة لأنه لا حق لهم مع وجود غيرهم فكان السلطان أحق
~~منهم كما قلنا في الميراث وإن كان للطفل أبوان فثبتت الحضانة للأم فامتنعت
~~منها فقد ذكر أبو سعيد الأصطخري فيه وجهين: أحدهما: أن الحضانة تنتقل إلى
~~أم الأم كما تنتقل إليها بموت الأم أو جنونها أو فسقها أو كفرها والثاني:
~~أنها تكون للأب لأن الأم لم يبطل حقها من الحضانة لأنها لو طالبت بها كانت
~~أحق فلم تنتقل إلى من يدلي بها.
# فصل: وإن افترق الزوجان ولهما ولد له سبع سنين أو ثمان سنين وهو مميز
~~وتنازعا كفالته خير بينهما لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال: جاءت امرأة
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت: يا رسول الله إن زوجي يريد أن
~~يذهب بابني وقد سقاني من بئر أبي عنبة وقد نفعني فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم: "هذا أبوك وهذه أمك فخذ بيد أيهما شئت". فأخذ بيد ms1252 أمه فانطلقت
~~به فإن اختارهما أقرع بينهما لأنه لا يمكن اجتماعهما على كفالته ولا مزية
~~لأحدهما: على الآخر فوجب التقديم بالقرعة وإن لم يختر واحدا منهما أقرع
~~بينهما لأنه لا يمكن تركه وحده ما لم يبلغ لأنه يضيع ولا مزية لأحدهما: على
~~الآخر فوجبت القرعة وإن اختار أحدهما: نظرت فإن كان ابنا فاختار الأم كان
~~عندها بالليل ويأخذه الأب بالنهار ويسلمه في مكتب أو صنعة لأن القصد حظ
~~الولد وحظ الولد فيما ذكرناه وإن اختار الأب كان عنده بالليل والنهار ولا
~~يمنعه من زيارة أمه لأن المنع من ذلك إغراء بالعقوق وقطع الرحم فإن مرض
~~كانت الأم أحق بتمريضه لأنه بالمرض صار كالصغير في الحاجة إلى من يقوم
~~بأمره فكانت الأم أحق به وإن كانت جارية فاختارت أحدهما: كانت عنده بالليل
~~والنهار ولا يمنع الآخر من زيارتها من غير إطالة وتبسط لأن الفرقة بين
~~الزوجين تمنع من تبسط أحدهما: في دار الآخر وإن مرضت كانت الأم أحق
~~بتمريضها في بيتها وإن مرض أحد الأبوين والولد عند الآخر لم يمنع من عيادته
~~وحضوره عند موته لما ذكرناه وإن اختار أحدهما: فسلم إليه ثم اختار الآخر
~~حول إليه وإن عاد فاختار الأول أعيد إليه
# PageV03P168
# لأن الاختيار إلى شهوته وقد يشتهي المقام عند أحدهما: في وقت وعند الآخر
~~في وقت فاتبع ما يشتهيه كما يتبع ما يشتهيه من مأكول ومشروب وإن لم يكن له
~~أب وله أم وجد خير بينهما لأن الجد كالأب في الحضانة في حق الصغير فكان
~~كالأب في التخيير في الكفالة فإن لم يكن له أب ولا جد فإن قلنا إنه لا حق
~~لغير الآب والجد في الحضانة ترك مع الأم إلى أن يبلغ وإن قلنا بالمنصوص إن
~~الحضانة تثبت للعصبة فإن كانت العصبة محرما كالعم والأخ وابن الأخ خير
~~بينهم وبين الأم لما روى عامر بن عبد الله قال: خاصم عمي أمي وأراد أن
~~يأخذني فاختصما إلى علي بن أبي طالب كرم الله وجهه فخيرني على ثلاث مرات
~~فاخترت ms1253 أمي فدفعني إليها فإن كان العصبة ابن عم فإن كان الولد ابنا خير
~~بينه وبين الأم وإن كانت بنتا كانت عند الأم إلى أن تبلغ ولا تخير بينهما
~~لأن ابن العم ليس بمحرم لها ولا يجوز أن تسلم إليه.
# فصل: وإن افترق الزوجان ولهما ولد فأراد أحدهما: أن يسافر بالولد فإن كان
~~السفر مخوفا أبو البلد الذي يسافر إليه مخوفا فالمقيم أحق به فإن كان مميزا
~~لم يخبر بينهما لأن في السفر تغريرا بالولد وإن كان السفر لا تقصر فيها
~~الصلاة كانا كالمقيمين في حضانة الصغير ويخير المميز بينهما لأنهما يستويان
~~في انتفاء أحكام السفر من القصر والفطر والمسح فصارا كالمقيمين في محلتين
~~في بلد واحد وإن كان السفر لحاجة لا لنقلة كان المقيم أحق بالولد لأنه لا
~~حظ للولد في حمله ورده وإن كان السفر للنقلة إلى موضع يقصر فيه الصلاة من
~~غير خوف فالأب أحق به سواء كان هو المقيم أو المسافر لأن في الكون مع الأم
~~حضانة وفي الكون مع الأب حفظ النسب والتأديب وفي الحضانة يقوم غير الأم
~~مقامها وفي حفظ النسب لا يقوم غير الأب مقامه فكان الأب أحق وإن كان
~~المسافر هو الأب فقالت الأم يسافر لحاجة فأنا أحق وقال الأب أسافر للنقلة
~~فأنا أحق فالقول قول الأب لأنه أعرف بنيته. وبالله التوفيق.
# PageV03P169
### | كتاب الجنايات
### | باب تحريم القتل ومن يجب عليه القصاص ومن لا يجب عليه
# القتل بغير حق حرام وهو من الكبائر العظام والدليل عليه قوله عز وجل:
~~{ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها وغضب الله عليه ولعنه وأعد
~~له عذابا عظيما} [النساء: 93] وروى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "لقتل مؤمن أعظم عند الله من زوال الدنيا"1. وروى ابن
~~عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لو أن أهل السماوات
~~والأرض اشتركوا في قتل مؤمن لعذبهم الله عز وجل إلا أن لا يشاء ذلك" 2.
# فصل: ويجب القصاص بجناية العبد وهو ms1254 أن يقصد الإصابة بما يقتل غالبا
~~فيقتله والدليل عليه قوله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس
~~والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص}
~~[المائدة: 45] وقوله تعالى: {كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد
~~بالعبد} [البقرة: 179 [الآية وقوله تعالى: {ولكم في القصاص حياة يا أولي
~~الألباب} وروى عثمان رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا
~~يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث الزاني المحصن والمرتد عن دينه وقاتل
~~النفس" 3. ولأنه لولم يجب القصاص أدى ذلك إلى سفك الدماء وهلاك الناس ولا
~~يجب بجناية الخطأ وهو أن يقصد غيره فيصيبه فيقتله لقوله عليه السلام: "رفع
~~عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه". ولأن القصاص عقوبة مغلظة فلا
~~يستحق مع الخطأ ولا يجب في عمد الخطأ وهو أن يقصد الإصابة بما لا يقتل
~~غالبا فيموت منه لأنه لم يقصد القتل فلا يجب عليه عقوبة القتل كما لا يجب
~~حد الزنا في الوطء الشبهة حيث لم يقصد الزنا.
# فصل: ولا يجب القصاص على صبي ولا مجنون لقوله صلى الله عليه وسلم: "رفع
~~القلم عن ثلاثة PageV03P170
# عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق". ولأنه
~~عقوبة مغلظة فلم يجب على الصبي والمجنون كالحدود والقتل بالكفر وفي السكران
~~طريقان من أصحابنا من قال يجب عليه القصاص قولا واحدا ومنهم من قال فيه
~~قولان وقد بيناه في كتاب الطلاق.
# فصل: ويقتل المسلم بالمسلم والذمي بالذمي والحر بالحر والعبد بالعبد
~~والذكر بالذكر والأنثى بالأنثى لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا كتب
~~عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى} ويقتل
~~الذمي بالمسلم والعبد بالحر والأنثى بالذكر لأنه إذا قتل كل واحد منهم بمن
~~هو مثله فلأن يقتل بمن هو أفضل منه أولى ويقتل الذكر بالأنثى لما روى أبو
~~بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كتب إلى أهل اليمن بكتاب فيه ms1255 الفرائض والسنن أن الرجل يقتل بالمرأة
~~ولأن المرأة كالرجل في حد القذف فكانت كالرجل في القصاص.
# فصل: ولا يجب القصاص على المسلم بقتل الكافر ولا على الحر بقتل العبد لما
~~روي عن علي كرم الله وجهه أنه قال من السنة أن لا يقتل مسلم بكافر ومن
~~السنة أن لا يقتل حر بعبد فإن جرح ذمي ذميا ثم أسلم الجاني أو جرح عبد عبدا
~~ثم أعتق الجاني اقتص منه لأنهما متكافئان منه حال الوجوب والاعتبار بحال
~~الوجوب لأن القصاص كالحد والحد يعتبر بحال الوجوب بدليل أنه إذا زنى وهو
~~بكر ثم أحصن أقيم عليه حد البكر ولو زنى وهو عبد ثم أعتق عليه حد العبد
~~فوجب أن يعتبر القصاص أيضا بحال الوجوب وإن قطع مسلم يد ذمي ثم أسلم ثم مات
~~أو قطع حر يد عبد ثم أعتق ثم مات لم يجب القصاص لأن التكافؤ معدوم عند وجود
~~الجناية فإن جرح مسلم مسلما ثم ارتد المجروح ثم أسلم ثم مات فإن أقام في
~~الردة زمانا يسري
# PageV03P171
# الجرح في مثله لم يجب القصاص لأن الجناية في الإسلام توجب القصاص
~~والسراية في الردة تسقط القصاص فغلب الإسقاط كما لو جرح جرحا عمدا وجرحا
~~خطأ فإن لم يقم قي الردة زمانا يسري في الجرح ففيه قولان: أحدهما: لا يجب
~~فيه القصاص لأنه أتى عليه زمان لو مات فيه لم يجب القصاص فسقط والثاني: يجب
~~القصاص وهو الصحيح لأن الجناية والموت وجدا في حال الإسلام وزمان الردة لم
~~يسر فيه الجرح فكان وجوده كعدمه وإن قطع يده ثم ارتد ثم مات ففيه قولان:
~~أحدهما: يسقط القصاص في الطرف لأنه تابع للنفس فإذا لم يجب القصاص في النفس
~~لم يجب في الطرف والثاني: وهو الصحيح أنه يجب لأن القصاص في الطرف يجب
~~مستقرا فلا يسقط بسقوطه في النفس والدليل عليه أنه لو قطع طرف إنسان ثم
~~قتله من لا قصاص عليه لم يسقط القصاص في الطرف وإن سقط في النفس.
# فصل: وإن قتل مرتد ذميا ففيه ms1256 قولان: أحدهما: أنه يجب القصاص وهو اختيار
~~المزني لأنهما كافران فجرى القصاص بينهما كالذميين والثاني: لا يجب لأن
~~حرمة الإسلام باقية في المرتد بدليل أنه يجب عليه قضاء العبادات ويحرم
~~استرقاقه وإن كانت امرأة لم يجز للذمي نكاحها فلا يجوز قتله بالذمي وإن جرح
~~مسلم ذميا ثم ارتد الجاني ثم مات المجني عليه لم يجب القصاص قولا واحدا
~~لأنه عدم التكافؤ في حال الجناية فلم يجب القصاص وإن وجد التكافؤ بعد ذلك
~~كما لو جرح حر عبدا ثم أعتق العبد وإن قتل ذمي مرتدا فقد اختلف أصحابنا فيه
~~فمنهم من قال يجب عليه القصاص إن كان القتل عمدا والدية إن كان خطأ لأن
~~الذمي لا يقتل المرتد تدينا وإنما يقتله عنادا فأشبه إذا قتل مسلما وقال
~~أبو إسحاق: لا يلزمه قصاص ولا دية وهو الصحيح لأنه مباح الدم فلم يضمن
~~بالقتل كما لو قتله مسلم وقال أبو سعيد الاصطخري إن قتله عمدا وجب القصاص
~~لأنه قتله عنادا وإن قتله خطأ لم تلزمه الدية لأنه لا حرمة له.
# فصل: وإن حبس السلطان مرتدا فأسلم وخلاه فقتله مسلم لم يعلم بإسلامه ففيه
~~قولان: أحدهما: لا قصاص عليه لأنه لم يقصد قتل من يكافئه والثاني: يجب عليه
~~القصاص لأن المرتد لا يخلى إلا بعد الإسلام فالظاهر أنه مسلم فوجب القصاص
~~بقتله وإن قتل المسلم الزاني المحصن ففيه وجهان: أحدهما: يجب عليه القصاص
~~لأن قتله لغيره فوجب عليه القصاص بقتله كما لو قتل رجل رجلا فقتله غير ولي
~~الدم والثاني: لا يجب وهو المنصوص لأنه مباح الدم فلا يجب القصاص بقتله
~~كالمرتد.
# فصل: ولا يجب القصاص على الأب بقتل ولده ولا على الأم بقتل ولدها لما روى
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يقاد
~~الأب من ابنه" 1. فإذا ثبت هذا في الأب ثبت في الأم لأنها كالأب في الولادة
~~ولا يجب على الجد وإن علا ولا PageV03P172
# على الجدة وإن علت بقتل ولد الولد وإن سفل لمشاركتهم ms1257 الأب والأم في
~~الولادة وأحكامها وإن ادعى رجلان نسب لقيط ثم قتلاه قبل أن يلحق نسبه
~~بأحدهما: لم يجب القصاص لأن كل واحد منهما يجوز أن يكون هو الأب وإن رجعا
~~في الدعوى لم يقبل رجوعهما لأن النسب حق وجب عليهما فلا يقبل رجوعهما فيه
~~بعد الإقرار وإن رجع أحدهما: وجب عليه القصاص لأنه ثبتت الأبوة للآخر ولقطع
~~نسبه من الراجع وإن اشترك رجلان في وطء امرأة وأتت بولد يمكن أن يكون من كل
~~واحد منهما وقتلاه قبل أن يلحق بأحدهما: لم يجب القصاص وإن أنكر أحدهما:
~~النسب لم يقبل إنكاره ولم يجب عليه القصاص لأن بإنكاره لا ينقطع النسب عنه
~~ولا يلحق بالآخر بخلاف المسألة قبلها فإن هناك لحق النسب الآخر وانقطع عن
~~الراجع وإن قتل زوجته وله منها ابن لم يجب عليه القصاص لأنه إذا لم يجب له
~~عليه بجنايته عليه فلا يجب له عليه بجنايته على أمه وإن كان لهما ابنان
~~أحدهما: منه والآخر من غيره لم يجب عليه القصاص لأن القصاص لا تبعض فإذا
~~سقط نصيب ابنه سقط نصيب الآخر كما لو وجب لرجلين على رجل قصاص فعفا أحدهما:
~~عن حقه وإن اشترى المكاتب أباه وعنده عبد فقتل أبوه العبد لم يجز للمكاتب
~~أن يقتص منه لأنه إذا لم يجب له القصاص عليه بجنايته عليه لم يجب بجنايته
~~على عبده.
# فصل: ويقتل الابن بالأب لأنه إذا قتل بمن يساويه فلأن يقتل بمن هو أفضل
~~منه أولى وإن جنى المكاتب على أبيه وهو في ملكه ففيه وجهان: أحدهما: لا
~~يقتص منه لأن المولى لا يقتص منه لعبده والثاني: يقتص منه وإليه أومأ
~~الشافعي رحمه الله في بعض كتبه لأن المكاتب ثبت له حق الحرية بالكتابة
~~وأبوه ثبت له حق الحرية بالابن ولهذا لا يملك بيعه فصار كالابن الحر إذا
~~جنى على أبيه الحر.
# فصل: وإن قتل مسلم ذميا أو قتل حر عبدا أو قتل الأب ابنه في المحاربة
~~ففيه قولان: أحدهما: لا يجب عليه القصاص لما ذكرناه ms1258 من الأخبار ولأن من لا
~~يقتل بغيره إذا قتله في غير المحاربة لم يقتل به إذا قتله في المحاربة
~~كالمخطئ والثاني: أنه يجب لأن القتل في المحاربة تأكد لحق الله تعالى حتى
~~لا يجوز فيه عفو الولي فلم يعتبر فيه التكافؤ كحد الزنا.
# فصل: وتقتل الجماعة بالواحد إذا اشتركوا في قتله وهو أن يجني كل واحد
~~منهم جناية لو انفرد بها ومات أضيف القتل إليه ووجب القصاص عليه والدليل
~~عليه ما روى سعيد بن المسيب أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه قتل سبعة أنفس
~~من أهل صنعاء قتلوا رجلا وقال: لو تمالأ فيه أهل صنعاء لقتلتهم ولأنا لولم
~~نوجب القصاص عليهم جعل
# PageV03P173
# الاشتراك طريقا إلى إسقاط القصاص وسفك الدماء فإن اشترك جماعة في القتل
~~وجناية بعضهم عمدا وجناية البعض خطأ لم يجب القصاص على واحد منهم لأنه لم
~~يتمحض قتل العمد فلم يجب القصاص وإن اشترك الأب والأجنبي في قتل الابن وجب
~~القصاص على الأجنبي لأن مشاركة الأب لم تغير صفة العمد في القتل فلم يسقط
~~القود عن شريكه كمشاركة غير الأب وإن اشترك صبي وبالغ في القتل فإن قلنا
~~عمد الصبي خطأ لم يجب القصاص على البالغ لأن شريكه مخطئ وإن قلنا إن عمده
~~عمد وجب لأن شريكه عامد فهو كشريك الأب وإن جرح رجل نفسه وجرحه آخر أو جرحه
~~سبع وجرحه آخر ومات ففيه قولان: أحدهما: يجب القصاص على الجارح لأنه شاركه
~~في القتل عامدا فوجب عليه القصاص كشريك الأب والثاني: لا يجب لأنه إذا لم
~~يجب على شريك المخطئ وجنايته مضمونة فلأن لا يجب على شريك الجارح نفسه
~~والسبع وجنايتهما غير مضمونة أولى وإن جرحه رجل جراحة وجرحه آخر مائة جراحة
~~وجب القصاص عليهما لأن الجرح له سراية في البدن وقد يموت من جرح واحد ولا
~~يموت من جراحات فلم تمكن إضافة القتل إلى واحد بعينه ولا يمكن إسقاط القصاص
~~فوجب على الجميع وإن قطع أحدهما: يده وجز الآخر رقبته أو قطع حلقومه ومريئه
~~أو شق ms1259 بطنه فأخرج حشوته فالأول قاطع يجب عليه ما يجب على القاطع والثاني:
~~قاتل لأن الثاني قطع سراية القطع فصار كما لو اندمل الجرح ثم قتله الآخر
~~وإن قطع أحدهما: حلقومه ومريئه أو شق بطنه وأخرج حشوته ثم حز الآخر رقبته
~~فالقاتل هو الأول لأنه لا تبقى بعد جنايته حياة مستقرة وإنما يتحرك حركة
~~مذبوح ولهذا يسقط حكم كلامه في الإقرار والوصية والإسلام والتوبة وإن أجافه
~~جائفة يتحقق الموت منها إلا أن الحياة فيه مستقرة ثم قتله الآخر كان القاتل
~~هو الثاني لأن حكم الحياة باق ولهذا أوصى عمر رضي الله عنه بعد ما سقى
~~اللبن وخرج من الجرح ووقع الأياس منه فعمل بوصيته فجرى مجرى المريض الميؤوس
~~منه إذا قتل وإن جرحه رجل فداوى جرحه بسم غير موح إلا أنه يقتل في الغالب
~~أو خاط جرحه في لحم حي أو خاف التآكل فقطعه فمات ففي وجوب القتل على الجاني
~~طريقان: من أصحابنا من قال فيه قولان: أحدهما: يجب عليه القتل والثاني: لا
~~يجب لأنه شاركه في
# PageV03P174
# القتل من لا ضمان عليه فكان في قتله قولان كالجارح إذا شاركه المجروح أو
~~السبع في الجرح ومنهم من قال: لا يجب عليه القتل قولا واحدا لأن المجروح
~~هاهنا لم يقصد الجناية وإنما قصد المداواة فكان فعله عمد خطأ فلم يجب القتل
~~على شريكه والمجروح هناك والسبع قصدا الجناية فوجب القتل على شريكهما وإن
~~كان على رأس مولى عليه سلعة فقطعها وليه أو جرحه رجل فداواه الولي بسم غير
~~موح أو خاط جرحه في لحم حي ومات ففيه قولان: أحدهما: يجب على الولي القصاص
~~لأنه جرح جرحا مخوفا فوجب عليه القصاص كما لو فعله غير الولي والثاني: لا
~~قصاص عليه لأنه لم يقصد الجناية وإنما قصد المداواة وله نظر في مداواته فلم
~~يجب عليه القصاص فإن قلنا يجب عليه القصاص وجب على الجارح لأنهما شريكان في
~~القتل وإن قلنا لا قصاص عليه لم يجب على الجارح لأنه شارك من فعله عمد خطأ.
# PageV03P175
### | باب ما ms1260 يجب به القصاص من الجنايات
# إذا جرحه بما يقطع الجلد واللحم كالسيف والسكين والسنان أو بما حدد من
~~الخشب والحجر والزجاج وغيرها أو بما له مور وبعد غور كالمسلة والنشاب وما
~~حدد من الخشب والقصب ومات منه وجب عليه القود لأنه قتله بما يقتل غالبا وإن
~~غرز فيه إبرة فإن كان في مقتل كالصدر والخاصرة والعين وأصول الأذن فمات منه
~~وجب عليه القود لأن الإصابة بها في المقتل كالإصابة بالسكين والمسلة في
~~الخوف عليه وإن كان في غير مقتل كالإلية والفخذ نظرت فإن بقي منه ضمنا إلى
~~أن مات وجب عليه القود لأن الظاهر أنه مات منه وإن مات في الحال ففيه
~~وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه يجب
# PageV03P175
# عليه القود لأنه له غور وسراية في البدن وفي البدن مقاتل خفية والثاني:
~~وهو قول أبي العباس وأبي سعيد الأصطخري أنه يجب لأنه لا يقتل في الغالب فلا
~~يجب به القود كما لو ضربه بمثقل صغير ولأن في المثقل فرقا بين الصغير
~~والكبير فكذلك في المحدد.
# فصل: وإن ضربه بمثقل نظرت فإن كان كبيرا من حديد أو خشب أو حجر فمات منه
~~وجب عليه القود لما روى أنس رضي الله عنه أن يهوديا قتل جارية على أوضاح
~~لها بحجر فقتله رسول الله صلى الله عليه وسلم بين حجرين ولأنه يقتل غالبا
~~فلولم يجب فيه القود جعل طريقا إلى إسقاط القصاص وسفك الدماء وإن قتله
~~بمثقل صغير لا يقتل مثله كالحصاة والقلم فمات لم يجب القود ولا الدية لأنا
~~نعلم أنه لم يمت من ذلك وإن كان بمثقل قد يموت منه وقد لا يموت كالعصا فإن
~~كان في مقتل وفي مريض أوفي صغير أوفي حر شديد أوفي برد شديد أو والى عليه
~~الضرب فمات وجب القود لأن ذلك يقتل غالبا فوجب القود فيه وإن رماه من شاهق
~~أو رمى عليه حائطا فمات وجب القود فيه لأن ذلك يقتل في الغالب وإن خنقه
~~خنقا شديدا أو عصر خصيتيه عصرا شديدا أو غمه ms1261 بمخدة أو وضع يده على فيه
~~ومنعه التنفس إلى أن مات وجب القود لأن ذلك يقتل في الغالب وإن خنقه ثم
~~خلاه وبقي منه متألما إلى أن مات وجب القود لأنه مات من سراية جنايته فهو
~~كما لو جرحه وتألم منه إلى أن مات إن تنفس وصح ثم مات لم يجب القود لأن
~~الظاهر أنه لم يمت منه فلم يجب القود كما لو جرحه واندمل الجرح ثم مات.
# فصل: وإن طرحه في نار أو ماء ولا يمكنه التخلص منه لكثرة الماء أو النار
~~أو لعجزه عن التخلص بالضعف أوبأن كتفه وألقاه فيه ومات وجب القود لأنه يقتل
~~غالبا وإن ألقاه في ماء يمكنه التخلص منه فالتقمه حوت لم يجب القود لأن
~~الذي فعله لا يقتل غالبا وإن كان في لجة لا يتخلص منها فالتقمه حوت قبل أن
~~يصل إلى الماء ففيه قولان: أحدهما: يجب القود لأنه ألقاه في مهلكة فهلك
~~والثاني: لا يجب لأن هلاكه لم يكن بفعله.
# فصل: وإن حبسه ومنعه الطعام والشراب مدة لا يبقى فيها من غير طعام ولا
~~شراب فمات وجب عليه القود لأنه يقتل غالبا وإن أمسكه على رجل ليقتله فقتله
~~وجب القود على القاتل دون الممسك لما روى أبو شريح الخز اعي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "إن من أعتي
# PageV03P176
# الناس على الله عز وجل من قتل غير قاتله أوطلب بدم الجاهلية في الإسلام
~~أو بصر عينيه في النوم ما لم تبصر". وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال: "ليقتل القاتل ويصبر الصابر". ولأنه سبب غير ملجئ ضمانه مباشرة فتعلق
~~الضمان دون السبب كما لو حفر بئرا فدفع فيها آخر رجلا فمات.
# فصل: وإن كتف رجلا وطرحه في أرض مسبعة أو بين يدي سبع فقتله لم يجب القود
~~لأنه سبب غير ملجئ فصار كمن أمسكه على من يقتله فقتله وإن جمع بينه وبين
~~السبع في زريبة أو بيت صغير ضيق فقتله وجب عليه القود لأن السبع يقتل إذا
~~اجتمع مع ms1262 الآدمي في موضع ضيق وإن كتفه وتركه في موضع فيه حيات فنهسته فمات
~~لم يجب القود ضيقا كان المكان أو واسعا لأن الحية تهرب من الآدمي فلم يكن
~~تركه معها ملجئا إلى قتله وإن أنهشه سبعا أو حية يقتل مثلها غالبا فمات وجب
~~عليه القود لأنه ألجأه إلى قتله وإن كانت حية لا يقتل مثلها غالبا ففيه
~~قولان: أحدهما: يجب القود لأن خنس الحيات يقتل غالبا والثاني: لا يجب لأن
~~الذي ألسعه لا يقتل غالبا.
# فصل: وإن سقاه سما مكرها فمات وجب عليه القود لأنه يقتل غالبا فهو كما لو
~~جرحه جرحا يقتل غالبا وإن خلطه بطعام وتركه في بيته فدخل فأكله ومات لم يجب
~~عليه القود كما لو حفر بئرا في داره فدخل رجل بغير إذنه فوقع فيها ومات وإن
~~قدمه إليه أو خلطه بطعام فأكله فمات ففيه قولان: أحدهما: لا يجب عليه القود
~~لأنه أكله باختياره فصار كما لو قتل نفسه بسكين والثاني: يجب لما روى أبو
~~هريرة رضي الله عنه قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يقبل الهدية ولا يقبل
~~الصدقة فأهدت إليه يهودية بخيبر شاة
# PageV03P177
# مصلية فأكل منها رسول الله صلى الله عليه وسلم وأصحابه ثم قال: "ارفعوا
~~أيديكم فإنها قد أخبرتني أنها مسمومة". فأرسل إلى اليهودية فقال: "ما حملك
~~على ما صنعت". قالت: قلت إن تكن نبيا لم يضرك الذي صنعت وإن كنت ملكا أرحت
~~الناس منك فأكل منها بشر بن البراءة بن معرور فمات فأرسل عليها فقتلها فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: "ما زلت أجد من الأكلة التي أكلت بخيبر فهذا
~~أو أن انقطاع أبهري". ولأنه سبب يفضي إلى القتل غالبا فصار كالقتل بالسلاح
~~وإن سقاه سما وادعى أنه لم يعلم أنه قاتل ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب عليه
~~القود لأن السم يقتل غالبا والثاني: لا يجب لأنه يجوز أن يخفى عليه أنه
~~قاتل وذلك شبهة فسقط بها القود.
# فصل: وإن قتله بسحر يقتل غالبا وجب عليه القود لأنه قتله بما ms1263 يقتل غالبا
~~فأشبه إذا قتله بسكين وإن كان مما يقتل ولا يقتل لم يجب القود لأنه عمد خطأ
~~فهو كما لو ضربه بعصا فمات.
# فصل: وإن أكره رجل على قتل رجل بغير حق فقتله وجب القود على المكره لأنه
~~تسبب إلى قتله بمعنى يفضي إلى القتل غالبا فأشبه إذا رماه بسهم فقتله وأما
~~المكره ففيه قولان: أحدهما: لا يجب عليه القود لأنه قتله للدفع عن نفسه فلم
~~يجب عليه القود كما لو قصده رجل ليقتله فقتله للدفع عن نفسه والثاني: أنه
~~يجب عليه القود وهو الصحيح لأنه قتله ظلما لاستبقاء نفسه فأشبه إذا اضطر
~~إلى الأكل فقتله ليأكله وإن أمر الإمام بقتل رجل بغير حق فإن كان المأمور
~~لا يعلم أن قتله بغير حق وجب ضمان القتل من الكفارة والقصاص والدية على
~~الإمام لأن المأمور معذور في قتله لأن الظاهر أن الإمام لا يأمر إلا بالحق
~~وإن كان يعلم أنه يقتله بغير حق وجب ضمان القتل من الكفارة والقصاص أو
~~الدية على المأمور لأنه لا يجوز طاعته فيما لا يحل والدليل عليه ما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق" 1. وقد
~~روى الشافعي رحمه الله أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من أمركم من
~~الولاة بغير طاعة الله فلا تطيعوه" 2. فصار كما لو قتله بغير أمره وإن أمره
~~بعض الرعية بالقتل فقتل وجب على المأمور القود علم أنه يقتله بغير حق أولم
~~PageV03P178
# يعلم لأنه لا تلزمه طاعته فليس الظاهر أنه يأمره بحق فلم يكن له عذر في
~~قتله فوجب عليه القود وإن أمر بالقتل صبيا لا يميز أو أعجميا لا يعلم أن
~~طاعته لا تجوز في القتل بغير حق فقتل وجب القصاص على الآمر لأن المأمور
~~هاهنا كالآلة للآمر ولو أمره بسرقة مال فسرقه لم يجب الحد على الآمر لأن
~~الحد لا يجب إلا بالمباشرة والقصاص يجب بالتسبب والمباشرة.
# فصل: وإن شهد شاهدان على رجل بما يوجب القتل فقتل بشهادتهما بغير حق ms1264 ثم
~~رجعا عن شهادتهما وجب القود على الشهود لما روى القاسم بن عبد الرحمن أن
~~رجلين شهدا عند علي كرم الله وجهه على رجل أنه سرق فقطعه ثم رجعا عن
~~شهادتهما فقال: لو أعلم أنكما تعمدتما لقطعت أيدكما وأغرمهما دية يده
~~ولأنهما توصلا إلى قتله بسبب يقتل غالبا فوجب عليهما القود كما لو جرحاه
~~فمات.
# PageV03P179
### | باب القصاص في الجروح والأعضاء
# يجب القصاص فيما دون النفس من الجروح والأعضاء والدليل قوله تعالى:
~~{وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن
~~بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص} [المائدة: 45] وروى أنس رضي الله عنه أن
~~الربيع بنت النضر بن أنس كسرت ثنية جارية فعرضوا عليهم الأرش فأبوا وطلبوا
~~العفو فأبوا فأتوا النبي صلى الله عليه وسلم فأمر بالقصاص فجاء أخوها أنس
~~بن النضر فقال يا رسول الله أتكسر ثنية الربيعة والذي بعثك بالحق لا تكسر
~~ثنيتها فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "كتاب الله القصاص". قال: فعفا
~~القوم ثم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "إن من عباد الله من لو أقسم
~~على الله لأبر قسمه". ولأن ما دون النفس كالنفس في الحاجة إلى حفظه بالقصاص
~~فكان كالنفس في وجوب القصاص.
# فصل: ومن لا يقاد بغيره في النفس لا يقاد به فيما دون النفس ومن اقتيد
~~بغيره في النفس اقتيد به فيما دون النفس لأنه لما كان ما دون النفس كالنفس
~~في وجوب القصاص كان كالنفس فيما ذكرناه.
# فصل: وإن اشترك جماعة في إبانة عضو دفعة واحدة وجب عليهم القصاص لأنه أحد
~~نوعي القصاص فجاز أن يجب على الجماعة بالجناية ما يجب على واحد كالقصاص في
~~النفس وإن تفرقت جناياتهم بأن قطع واحد بعض العضو وأبانه الآخر لم يجب
~~القصاص على واحد منهما لأن جناية كل واحد منهما في بعض العضو فلا يجوز أن
~~يقتص منه في جميع العضو.
# PageV03P179
# فصل: والقصاص فيما دون النفس شيئين في الجروح وفي الأطراف فأما الجروح
~~فينظر فيها فإن كانت لا تنتهي إلى عظم كالجائفة ms1265 وما دون الموضحة من الشجاج
~~أو كانت الجناية على عظم ككسر الساعد والعضد والمأمومة والمنقلة لم يجب
~~فيها القصاص لأنه لا تمكن المماثلة فيه ولا يؤمن أن يستوفى أكثر من الحق
~~فسقط فإن كانت الجناية تنتهي إلى عظم فإن كانت موضحة في الرأس أو للوجه وجب
~~فيها القصاص لأنه تمكن المماثلة فيه ويؤمن أن يستوفى أكثر من حقه وإن كانت
~~فيما سوى الرأس والوجه كالساعد والعضد والساق والفخذ وجب فيها القصاص ومن
~~أصحابنا من قال: لا يجب لأنه لما خالف موضحة الرأس والوجه في تقدير الأرش
~~فخالفهما في وجوب القصاص والمنصوص هو الأول لأنه يمكن استيفاء القصاص فيها
~~من غير حيف لانتهائها إلى العظم فوجب فيها القصاص كالموضحة في الرأس
~~والوجه.
# فصل: وإن كانت الجناية موضحة وجب القصاص بقدرها طولا وعرضا لقوله عز وجل:
~~{والجروح قصاص} [المائدة: 45] والقصاص هو المماثلة ولا تمكن المماثلة في
~~الموضحة إلا بالمساحة في الطول والعرض فإن كانت في الرأس حلق موضعها من رأس
~~الجاني وعلم على القدر المستحق بسواد أو غيره ويقتص منه فإن كانت الموضحة
~~في مقدم الرأس أوفي مؤخره أوفي قزعته وأمكن أن يستوفي قدرها في موضعها من
~~رأس الجاني لم يستوف في غيرها وإن كان قدرها يزيد على مثل موضعها من رأس
~~الجاني استوفى بقدرها وإن جاوز الموضع الذي شجه في مثله لأن الجميع رأس وإن
~~كان قدرها يزيد على رأس الجاني لم يجز أن ينزل إلى الوجه والقفا لأنه قصاص
~~في غير العضو الذي جنى عليه ويجب فيما بقي الأرش لأنه تعذر فيه القصاص فوجب
~~البدل فإن أوضح جميع رأسه ورأس الجاني أكبر فللمجني عليه أن يبتدئ بالقصاص
~~من أي جانب شاء من رأس الجاني لأن الجميع محل للجناية وإن أراد أن يستوفي
~~بعض حقه من مقدم الرأس وبعضه من مؤخره فقد قال بعض أصحابنا: أنه لا يجوز
~~لأنه يأخذ موضحتين بموضحة قال الشيخ الإمام: ويحتمل عندي أنه يجوز لأنه لا
~~يجاوز موضع الجناية ولا قدرها إلا أن يقول أهل الخبرة ms1266 إن في ذلك زيادة ضرر
~~أو زيادة شين فيمنع لذلك وإن كانت الموضحة في غير الوجه والرأس وقلنا
~~بالمنصوص أنه يجب فيها القصاص اقتص فيها على ما ذكرناه في الرأس فإن كانت
~~في الساعد فزاد قدرها على ساعد الجاني لم ينزل إلى الكف ولم يصعد إلى العضد
~~وإن كانت في الساق فزادت على
# PageV03P180
# قدر ساق الجاني لم ينزل إلى القدم ولم يصعد إلى الفخذ كما لا ينزل في
~~موضحة الرأس إلى الوجه والقفا.
# فصل: وإن كانت الجناية هاشمة أو منقلة أو مأمومة فله أن يقتص في الموضحة
~~لأنها داخلة في الجناية ويمكن القصاص فيها ويأخذ الأرش في الباقي لأنه تعذر
~~فيه القصاص فانتقل إلى البدل.
# فصل: وأما الأطراف فيجب فيها القصاص في كل ما ينتهي منها إلى مفصل فتؤخذ
~~العين بالعين لقوله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين
~~بالعين والأنف بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص} [المائدة:
~~45] ولأنه يمكن المماثلة فيها لانتهائها إلى مفصل فوجب فيها القصاص ولا
~~يجوز أن يأخذ صحيحة بقائمة لأنه يأخذ أكثر من حقه ويجوز أن يأخذ القائمة
~~بالصحيحة لأنه يأخذ دون حقه وإن أوضح رأسه فذهب ضوء عينه فالمنصوص أنه يجب
~~فيه القصاص وقال فيمن قطع إصبع رجل فتأكل كفه أنه لا قصاص في الكف فنقل أبو
~~إسحاق قوله في الكف إلى العين ولم ينقل قوله في العين إلى الكف فقال في ضوء
~~العين قولان: أحدهما: لا يجب فيه القصاص لأنه سراية فيما دون النفس فلم يجب
~~فيه القصاص كما لو قطع إصبعه فتأكل الكف والثاني: يجب لأنه لا يمكن إتلافه
~~إلا بالمباشرة فوجب القصاص فيه بالسراية كالنفس ومن أصحابنا من حمل
~~المسألتين على ظاهرهما فقال يجب القصاص في الضوء قولا واحدا ولا يجب في
~~الكف لأن الكف يمكن إتلافه بالمباشرة فلم يجب القصاص فيه بالسراية بخلاف
~~الضوء.
# فصل: ويؤخذ الجفن بالجفن لقوله تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة: 45]
~~ولأنه يمكن القصاص فيه لانتهائه إلى مفصل فوجب فيه القصاص ويؤخذ جفن البصير
~~بجفن الضرير ms1267 وجفن الضرير بجفن البصير لأنهما متساويان في السلامة من النقص
~~وعدم البصر نقص في غيره.
# فصل: ويؤخذ الأنف بالأنف لقوله تعالى: {والأنف بالأنف} ولا يجب القصاص
~~إلا في المارن لأنه ينتهي إلى مفصل ويؤخذ الشام بالأخشم والأخشم بالشام
~~لأنهما متساويان في السلامة من النقص وعدم الشم نقص في غيره ويؤخذ البعض
~~بالبعض
# PageV03P181
# وهو أن يقدر ما قطعه بالجزء كالنصف والثلث ثم يقتص بالنصف والثلث من مارن
~~الجاني ولا يؤخذ قدره بالمساحة لأنه ربما يكون أنف الجاني صغيرا وأنف
~~المجني عليه كبيرا فإذا اعتبرت المماثلة بالمساحة قطعنا جميع المارن بالبعض
~~وهذا لا يجوز ويؤخذ المنخر بالمنخر والحاجز بين المنخرين بالحاجز لأنه يمكن
~~القصاص فيه لانتهائه إلى مفصل ولا يؤخذ مارن صحيح بمارن سقط بعضه بجذام أو
~~انخرام لأنه يأخذ أكثر من حقه فإن قطع من سقط بعض مارنه صحيحا فللمجني عليه
~~أن يأخذ الموجود فينتقل بالباقي إلى البدل لأنه وجد بعض حقه وعدم البعض
~~فأخذ الموجود وانتقل في الباقي إلى البدل وإن قطع الأنف من أصله اقتص من
~~المارن لأنه داخل في الجناية يمكن القصاص فيه وينتقل في الباقي إلى الحكومة
~~لأنه لا يمكن القصاص فيه فانتقل فيه إلى البدل.
# فصل: وتؤخذ الأذن بالأذن لقوله عز وجل: {والأذن بالأذن} ولا يمكن استيفاء
~~القصاص فيه لانتهائه إلى حد فاصل تأخذ أذن السميع بأذن الأصم وأذن الأصم
~~بأذن السميع لأنهما متساويان في السلامة من النقص وعدم السمع نقص في غيره
~~ويؤخذ الصحيح بالمثقوب والمثقوب بالصحيح لأن الثقب ليس بنقص وإنما تثقب
~~للزينة ويؤخذ البعض بالبعض على ما ذكرناه في الأنف ولا يؤخذ صحيح بمخروم
~~لأنه يأخذ أكثر من حقه ويؤخذ المخروم بالصحيح ويؤخذ معه من الدية بقدر ما
~~سقط منه لما ذكرناه في الأنف ولا يؤخذ غير المستحشف بالمستحشف وفيه قولان:
~~أحدهما: أنه لا يؤخذ كما لا تؤخذ اليد الصحيحة بالشلاء والثاني: يؤخذ
~~لأنهما متساويان في المنفعة بخلاف اليد الشلاء فإنها لا تساوي الصحيحة في
~~المنفعة فإن قطع بعض أذنه وألصقه المقطوع فالتصق ms1268 لم يجب القصاص لأنه لم
~~يمكن المماثلة فيما قطع منه وإن قطع أذنه حتى جعلها معلقة على خده وجب
~~القصاص لأن المماثلة فيه ممكنة بأن يقطع أذنه حتى تصير معلقة على خده وإن
~~أبان أذنه فأخذه المقطوع وألصقه فالتصق لم يسقط القصاص لأن القصاص يجب
~~بالإبانة وما حصل من الالصاق لا حكم له لأنه يجب إزالته ولا تجوز الصلاة
~~معه وإن قطع أذنه فاقتص منه وأخذ الجاني أذنه فألصقه فالتصق لم يكن للمجني
~~عليه أن يطالبه بقطعه لأنه اقتص منه بالإبانة وما فعله من الإلصاق لا حكم
~~له لأنه يستحق إزالته للصلاة وذلك إلى السلطان وإن قطع أذنه فقطع المجني
~~عليه ببعض أذن الجاني
# PageV03P182
# فألصقه الجاني فالتصق فللمجني عليه أن يعود فيقطعه لأنه يستحق الإبانة
~~ولم يوجد ذلك وإن جنى على رأسه فذهب عقله أو على أنفه فذهب شمه أو على أذنه
~~فذهب سمعه لم يجب القصاص في العقل والشم والسمع لأن هذه المعاني في غير محل
~~الجناية فلم يمكن القصاص فيها.
# فصل: وتؤخذ الشفة بالشفة وهو ما بين جلد الذقن والخدين علوا وسفلا ومن
~~أصحابنا من قال لا يجب فيه القصاص لأنه قطع لحم لا ينتهي إلى عظم فلم يجب
~~فيه القصاص كالباضعة والمتلاحمة والصحيح هو الأول لقوله تعالى: {والجروح
~~قصاص} [المائدة: 45] ولأنه ينتهي إلى حد معلوم يمكن القصاص فيه فوجب فيه
~~القصاص.
# فصل: ويؤخذ السن بالسن لقوله تعالى: {والسن بالسن} ولما رويناه في أول
~~الباب في حديث الربيع بنت النضر بن أنس ولأنه محدود في نفسه يمكن القصاص
~~فيه فوجب فيه القصاص ولا يؤخذ سن صحيح بسن مكسور لأنه يأخذ أكثر من حقه
~~ويؤخذ المكسور بالصحيح ويؤخذ معه من الدية بقدر ما انكسر منه لما ذكرناه في
~~الأنف والأذن ويؤخذ الزائد إذا اتفق محلهما لأنهما متساويان وإن قلع سنا
~~زائدة وليس للجاني مثلها وجبت على الحكومة لأنه تعذر المثل فوجب البدل وإن
~~كان له مثلها في غير موضع المقلوع لم يؤخذ كما لا يؤخذ سن أصلي بسن أخرى ms1269
~~وإن كسر نصف سنه وأمكن أن يقتص منه نصف سنه اقتص منه فإن لم يمكن وجب بقدره
~~من دية السن وإن وجب له القصاص في السن فاقتص ثم نبت له مكانه سن آخر ففيه
~~قولان: أحدهما: أن النابت هو المقلوع من جهة الحكم لأنه مثله في محله فصار
~~كما لو قلع سن صغير ثم نبت فعلى هذا يجب على المجني عليه دية سن الجاني
~~لأنه قلع سنه بغير سن والقول الثاني أن النابت هبة مجددة لأن الغالب أنه لا
~~يستخلف فعلى هذا وقع القصاص موقعه ولا يجب عليه شيء للجاني وإن قلع سن رجل
~~فاقتص منه ثم نبت للجاني سن في مكان السن الذي اقتص منه فإن قلنا إن النابت
~~هبة مجددة لم يكن للمجني عليه قلعه لأنه استوفى ما كان له وإن قلنا إن
~~النابت هو المقلوع من جهة الحكم فهل يجوز للمجني عليه قلعه فيه وجهان:
~~أحدهما: أن له أن يقلعه ولو نبت ألف مرة لأنه أعدمه السن فاستحق أن يعدم
~~سنه والثاني: ليس له قلعه لأنه يجوز أن يكون هبة مجددة ويجوز أن يكون هو
~~المقلوع فلم يجز قلعه مع الشك.
# PageV03P183
# فصل: ويؤخذ اللسان باللسان لقوله تعالى: {والجروح قصاص} ولأن له حدا
~~ينتهي إليه فاقتص فيه فلا يؤخذ لسان الناطق بلسان الأخرس لأنه يأخذ أكثر من
~~حقه ويؤخذ لسان الأخرس بلسان الناطق لأنه يأخذ بعض حقه وإن قطع نصف لسانه
~~أو ثلثه اقتص من لسان الجاني في نصفه أو ثلثه وقال أبو إسحاق: لا يقتص منه
~~لأنه لا يأمن أن يجاوز القدر المستحق والمذهب أنه يقتص منه للآية ولأنه إذا
~~أمكن القصاص في جميعه أمكن في بعضه.
# فصل: وتأخذ اليد باليد والرجل بالرجل والأصابع بالأصابع والأنامل
~~بالأنامل لقوله تعالى: {والجروح قصاص} ولأن لها مفاصل يمكن القصاص فيها من
~~غير حيف فوجب فيها القصاص وإن قطع يده من الكوع اقتص منه لأنه مفصل وإن قطع
~~من نصف الساعد فله أن يقتص من الكوع لأنه داخل في جناية يمكن ms1270 القصاص فيها
~~ويأخذ الحكومة في الباقي لأنه كسر عظم لا تمكن المماثلة فيه فانتقل فيه إلى
~~البدل وإن قطع من المرفق فله أن يقتص مثله لأنه مفصل وإن أراد أن يقتص من
~~الكوع ويأخذ الحكومة في الباقي لم يكن له ذلك لأنه يمكنه أن يستوفي جميع
~~حقه بالقصاص في محل الجناية فلا يجوز أن يأخذ القصاص في غيره وإن قطع يده
~~من نصف العضد فله أن يقتص من المرفق ويأخذ الحكومة في الباقي وله أن يقتص
~~في الكوع ويأخذ الحكومة في الباقي لأن الجميع مفصل داخل في الجناية ويخالف
~~إذا قطعها من المرفق وأراد أن يقتص من الكوع لأن هناك يمكنه أن يقتص في
~~الجميع في محل الجناية وهاهنا لا يمكنه أن يقتص في موضع الجناية وإن قطع
~~يده من الكتف وقال أهل الخبرة إنه يمكنه أن يقتص منه من غير جائفة اقتص منه
~~لأنه مفصل يمكن القصاص فيه من غير حيف وإن أراد أن يقتص من المرفق أو الكوع
~~لم يجز لأنه يمكنه أن يقتص من محل الجناية فلا يجوز أن يقتص في غيره وإن
~~قال أهل الخبرة إنه يخاف أن يحصل به جائفة لم يجز أن يقتص فيه لأنه لا يأمن
~~أن يأخذ زيادة على حقه وله أن يقتص في المرفق ويأخذ الحكومة في الباقي وله
~~أن يقتص في الكوع ويأخذ الحكومة في الباقي لما ذكرناه وحكم الرجل في القصاص
~~من مفاصلها من القدم والركبة والورك وما يجب فيما بينهما من الحكومات حكم
~~اليد وقد بيناه.
# فصل: ولا تؤخذ يد صحيحة بيد شلاء ولا رجل صحيحة برجل شلاء لأنه يأخذ
# PageV03P184
# فوق حقه وإن أراد المجني عليه أن يأخذ الشلاء بالصحيحة نظرت فإن قال أهل
~~الخبرة إنه إن قطع لم تنسد العروق ودخل الهواء إلى البدن وخيف عليه لم يجز
~~أن يقتص منه لأنه يأخذ نفسا بطرف وإن قالوا لا يخاف عليه فله أن يقتص لأنه
~~يأخذ دون حقه فإن طلب مع القصاص الأرش لنقص الشلل لم يكن له ms1271 لأن الأشلاء
~~كالصحيحة في الخلقة وإنما تنقص عنها في الصفة فلم يؤخذ الأرش للنقص مع
~~القصاص كما لا يأخذ ولي المسلم من الذي مع القصاص أرشا لنقص الكفر وفي أخذ
~~الأشل بالأشل وجهان: أحدهما: أنه يجوز لأنهما متساويان والثاني: لا يجوز
~~وهو قول أبي إسحاق لأن الشلل علة والعلل يختلف تأثيرها في البدن فلا تتحقق
~~المماثلة بينهما.
# فصل: ولا تؤخذ يد كاملة بيد ناقصة الأصابع فإن قطع من له خمس أصابع كف من
~~له أربع أصابع أو قطع من له ست أصابع كف من له خمس أصابع لم يكن للمجني
~~عليه أن يقتص منه لأنه يأخذ أكثر من حقه وله أن يقطع من أصابع الجاني مثل
~~أصابعه لأنها داخلة في الجناية ويمكن استيفاء القصاص فيها وهل يدخل أرش ما
~~تحت الأصابع من الكف في القصاص فيه وجهان: أحدهما: أن يدخل كما يدخل في
~~ديتها والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يدخل بل يأخذ من القصاص الحكومة
~~ما تحتها ولهذا لو قطع أصابعه والدية أن الكف يتبع الأصابع في الدية ولا
~~يتبعها في القصاص ولهذا لو قطع أصابعه وتأكل منها الكف واختار الدية لم
~~يلزمه أكثر من دية الأصابع ولو طلب القصاص قطع الأصابع ويأخذ الحكومة في
~~الكف وتؤخذ يد ناقصة الأصابع بيد كاملة الأصابع فإن قطع من له أربع أصابع
~~كف من له خمسة أصابع أو قطع من له خمسة أصابع كف من له ست أصابع فللمجني
~~عليه أن يقتص منه لأنه يأخذ أكثر من حقه وله أن يقطع من أصابع الجاني مثل
~~أصابعه لأنها داخلة في الجناية ويمكن استيفاء القصاص فيها وهل يدخل أرش ما
~~تحت الأصابع من الكف في القصاص فيه وجهان: أحدهما: يدخل كما يدخل في ديتها
~~والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يدخل بل يأخذ مع القصاص الحكومة ما
~~تحتها والفرق بين القصاص والدية أن الكف يتبع الأصابع في الدية ولا يتبعها
~~في القصاص ولهذا لو قطع أصابعه وتأكل منها الكف واختار الدية لم ms1272 يلزمه أكثر
~~من دية الأصابع ولو طلب القصاص قطع الأصابع ويأخذ الحكومة في الكف وتؤخذ يد
~~ناقصة الأصابع بيد كاملة الأصابع فإن قطع من له أربع أصابع كف من له خمس
~~أصابع أو قطع من له خمس أصابع كف من له ست أصابع فللمجني عليه أن يقتص من
~~الكف ويأخذ دية الأصابع الخامسة أو الحكومة في الأصبع السادسة لأنه وجد بعض
~~حقه وعدم البعض،
# PageV03P185
# فأخذ الموجود وانتقل في المعدوم إلى البدل كما لو قطع عضوين ووجد
~~أحدهما:.
# فصل: ولا يؤخذ أصلي بزائد فإن قطع من له خمس أصابع أصلية كف من له أربع
~~أصابع أصلية وإصبع زائد لم يكن للمجني عليه أن يقتص من الكف لأنه يأخذ أكثر
~~من حقه ويجوز أن يقتص من الأصابع الأصلية لأنها داخلة في الجناية ويأخذ
~~الحكومة في الأصبع الزائدة وما تحت الزائدة من الكف يدخل في حكومتها وهل
~~يدخل ما تحت الأصابع التي اقتص منها في قصاصها على الوجهين ويجوز أن يأخذ
~~الزائد بالأصلي فإن قطع من له أربع أصابع أصلية وإصبع زائدة كف من له خمس
~~أصابع أصلية فللمجني عليه أن يقتص من الكف لأنه دون حقه ولا شيء له لنقصان
~~الإصبع الزائدة لأن الزائدة كالأصلية في الخلقة وإن كان لكل واحد منهما
~~إصبع زائدة نظرت فإن لم يختلف محلهما أخذ أحدهما: بالأخرى لأنهما متساويان
~~وإن اختلف محلهما لم تؤخذ إحداهما بالأخرى لأنهما مختلفان في أصل الخلقة.
# فصل: وإن قطع من له يد صحيحة كف رجل له إصبعان شلا وإن لم يقتص منه في
~~الكف لأنه يأخذ كاملا بناقص ويجوز أن يقتص في الأصابع الثلاث الصحيحة لأنها
~~مساوية لأصابعه ويأخذ الحكومة في الشلاوين لأنه لا يجد ما يأخذ به ويدخل في
~~حكومة الشلاوين أرش ما تحتهما من الكف وهل يدخل أرش ما تحت الثلاثة في
~~قصاصها على الوجهين.
# فصل: ولا تؤخذ يد ذات أظفار بيد لا أظفار لها لأن اليد بلا أظفار ناقصة
~~فلا تؤخذ بها يد كاملة وتؤخذ يد لا أظفار لها ms1273 بيد لها أظفار لأنه يأخذ بعض
~~حقه.
# فصل: فإن قطع أصبع رجل فتأكل منه الكف وجب القصاص في الإصبع لأنه أتلفه
~~بجناية عمد ولا يجب في الكف لأنه لم يتلفه بجناية عمد لأن العمد فيه أن
~~يباشره بالإتلاف ولم يوجد ذلك ويجب عليه دية كل إصبع من الأصابع لأنها تلفت
~~بسبب جنايته ويدخل في دية كل إصبع أرش ما تحته من الكف لأن الكف تابع
~~للأصابع في الدية وهل يدخل ما تحت الأصبع التي اقتص منها في قصاصها على
~~الوجهين.
# فصل: وتؤخذ الأليتان وهما الناتئتان بين الظهر والفخذ وقال بعض أصحابنا:
~~لا تؤخذ وهو قول المزني رحمة الله عليه لأنه لحم متصل بلحم فأشبه لحم الفخذ
~~والمذهب الأول لقوله تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة: 45] ولأنهما ينتهيان
~~إلى حد فاصل فوجب فيهما القصاص كالدين.
# فصل: ويقطع الذكر بالذكر لقوله تعالى: {والجروح قصاص} ولأنه ينتهي إلى حد
# PageV03P186
# فاصل يمكن القصاص فيه من غير حيف فوجب فيه القصاص ويؤخذ بعضه ببعضه وقال
~~أبو إسحاق لا يؤخذ بعضه ببعض كما قال في اللسان والمذهب الأول لأنه إذا
~~أمكن القصاص في جميعه أمكن في بعضه ويؤخذ ذكر الفحل بذكر الخصي لأنه كذكر
~~الفحل في الجماع وعدم الإنزال لمعنى في غيره ويقطع الأغلف بالمختون لأنه
~~يزيد على المختون بجلدة يستحق إزالتها بالختان ولا يؤخذ صحيح بأشل لأن
~~الأشل ناقص الشلل فلا يؤخذ بكامله.
# فصل: ويقطع الأنثيان بالأنثيين لقوله تعالى: {والجروح قصاص} ولأنه ينتهي
~~إلى حد فاصل يمكن القصاص فيه فوجب فيه القصاص فإن قطع إحدى الأنثيين وقال
~~أهل الخبرة إنه أخذها من غير إتلاف الأخرى اقتص منه وإن قالوا إنه يؤدي
~~قطعها إلى إتلاف الأخرى لم يقتص منه لأنه يقتص من أنثيين بواحدة.
# فصل: واختلف أصحابنا في الشفريين فمنهم من قال لا قصاص فيهما وهو قول
~~الشيخ أبي حامد الإسفرايني رحمه الله لأنه لحم وليس له مفصل ينتهي إليه فلم
~~يجب فيه القصاص كلحم الفخذ ومنهم من قال: يجب فيه القصاص وهو المنصوص في
~~الأم لأنهما لحمان ms1274 محيطان بالفرج من الجانبين يعرف انتهاؤهما فوجب فيهما
~~القصاص.
# فصل: وإن قطع رجل ذكر خنثى مشكل وأنثييه وشفريه وطلب حقه قبل أن يتبين
~~حاله أنه ذكر أو أنثى نظرت فإن طلب القصاص لم يكن له لجواز أن يكون امرأة
~~فلا يجب لها عليه في شيء من ذلك القصاص وإن طلب المال نظرت فإن عفا عن
~~القصاص أعطى أقل حقيه وهو حق امرأة فيعطي دية عن الشفرين وحكومة في الذكر
~~والأنثيين فإن بان أنه امرأة فقد استوفت حقها وإن بان أنه رجل تمم له
~~الباقي من دية الذكر والأنثيين وحكومة عن الشفرين فإن لم يعف عن القصاص وقف
~~القصاص إلى أن يتبين لأنه يجوز أن يكون امرأة فلا يجب عليه القصاص أما
~~المال ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه لا يعطى لأن
~~دفع المال لا يجب مع القود وهو مطالب بالقود فسقطت المطالبة بالمال والوجه
~~الثاني وهو قول أكثر أصحابنا أنه لا يعطي أقل ما يستحق مع القود لأنه يستحق
~~القود في عضو والمال في غيره فلم يكن دفع المال عفوا عن القود فيعطي حكومة
~~في الشفرين ويوقف القود في الذكر والأنثيين وقال القاضي أبو حامد المروروذي
~~في جامعه يعطي دية الشفرين وهذا خطأ لأنه ربما بان أنه رجل فيجب القود في
~~الذكر والأنثيين والحكومة في الشفرين.
# PageV03P187
# فصل: وما وجب فيه القصاص من الأعضاء وجب فيه القصاص وإن اختلف العضوان في
~~الصغر والكبر والطول والقصر والصحة والمرض لأنا لو اعتبرنا المساواة في هذه
~~المعاني سقط القصاص في الأعضاء لأنه لا يكاد أن يتفق العضوان في هذه الصفات
~~فسقط اعتبارها.
# فصل: وما انقسم من الأعضاء إلى يمين ويسار كالعين واليد وغيرهما لم تؤخذ
~~اليمين فيه باليسار ولا اليسار باليمين وما انقسم إلى أعلى وأسفل كالشفة
~~والجفن لم يؤخذ الأعلى بالأسفل ولا الأسفل بالأعلى ولا تؤخذ سن بسن غيرها
~~ولا أصبع بأصبع غيرها ولا أنملة بأنملة غيرها لأنها جوارح مختلفة المنافع
~~والأماكن فلم يؤخذ بعضها ببعض كالعين بالأنف ms1275 واليد بالرجل وما لا يؤخذ بعضه
~~ببعض مما ذكرناه لا يؤخذ وإن رضي الجاني والمجني عليه وكذلك ما لا يؤخذ من
~~الأعضاء الكاملة بالأعضاء الناقصة كالعين الصحيحة بالقائمة واليد الصحيحة
~~بالشلاء لا يؤخذ وإن رضي الجاني والمجني عليه بأخذها لأن الدماء لا تستباح
~~بالإباحة.
# فصل: وإن جنى على رجل جناية يجب فيها القصاص ثم قتله وجب القصاص فيهما
~~عند الاجتماع كقطع اليد والرجل.
# فصل: وإن قتل واحد جماعة أو قطع عضوا من جماعة لم تتداخل حقوقهم لأنها
~~حقوق مقصودة لآدميين فلم تتداخل كالديون فإن قتل أو قطع واحدا بعد واحد
~~اقتص منه الأول لأن له مزية بالسبق وإن سقط حق الأول بالعفو اقتص للثاني
~~وإن سقط حق الثاني اقتص للثالث وعلى هذا وإذا اقتص منه لواحد بعينه تعين حق
~~الباقين في الدية لأنه فاتهم القود بغير رضاهم فانتقل حقهم إلى الدية كما
~~لو مات القاتل أو زال طرفه وإن قتلهم أو قطعهم دفعة واحدة أو أشكل الحال
~~أقرع بينهم فمن خرجت له القرعة اقتص له لأنه لا مزية لبعضهم على بعض فقدم
~~بالقرعة كما قلنا فيمن أراد السفر ببعض نسائه فإن خرجت القرعة لواحد فعفا
~~عن حقه أعيدت القرعة للباقين لتساويهم وإن ثبت القصاص لواحد منهم بالسبق أو
~~القرعة فبدر غيره واقتص صار مستوفيا لحقه وإن أساء في التقدم على من هو أحق
~~منه كما قلنا قيمن قتل مرتدا بغير إذن الإمام أنه يصير مستوفيا لقتل الردة
~~وإن أساء في الافتيات على الإمام وإن قتل رجل جماعة في المحاربة ففيه
~~وجهان: أحدهما: أن حكمه حكم ما لو قتله في غير المحاربة والثاني: أنه يقتل
~~بالجميع لأن قتل المحاربة لحق الله تعالى ولهذا لا يسقط بالعفو فتداخل
~~كحدود الله تعالى.
# فصل: وإن قطع يد رجل وقتل آخر قطع للمقطوع ثم قتل للمقتول تقدم القطع أو
# PageV03P188
# تأخر لأنا إذا قدمنا القتل سقط حق المقطوع وإن قدمنا القطع لم يسقط حق
~~المقتول وإذا أمكن الجمع بين الحقين من غير نقص لم يجز إسقاط ms1276 أحدهما:
~~ويخالف إذا قتل اثنين لأنه لا يمكن إبقاء الحقين فقدم السبق وإن قطع إصبعا
~~من يمين رجل ثم قطع يمين آخر قطع الإصبع للأول ثم قطعت اليد للثاني ويدفع
~~إليه أرش الأصبع ويخالف إذا قطع ثم قتل حيث قلنا إنه يقطع للأول ويقتل
~~للثاني ولا يلزمه لنقصان اليد شيء لأن النفس لا تنقص لنقصان اليد ولهذا
~~يقتل صحيح بمقطوع اليد واليد تنقص بنقصان الأصبع ولهذا لا تقطع اليد
~~الصحيحة بيد ناقصة الأصابع وإن قطع يمين رجل ثم قطع إصبعا من يد رجل آخر
~~قطعت يمينه للأول لأن حقه سابق ويخالف إذا قتل رجلا ثم قطع يد آخر حيث
~~أخرنا القتل وإذا كان سابقا لأن هناك يمكن إبقاء الحقين من غير نقص يدخل
~~على ولي المقتول بقطع اليد وهاهنا يدخل النقص على صاحب اليد بنقصان الإصبع.
# فصل: وإن قتل رجلا وارتد أو قطع يمين رجل وسرق قدم حق الآدمي من القتل
~~والقطع وسقط حق الله تعالى لأن حق الآدمي مبني على التشديد فقدم على حق
~~الله تعالى.
# PageV03P189
### | باب استيفاء القصاص
# من ورث المال ورث الدية لما روى الزهري عن سعيد بن المسيب قال: كان عمر
~~رضي الله عنه يقول: لا ترث المرأة من دية زوجها حتى قال له الضحاك بن قيس:
~~كتب إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن ورث امرأة أشيم الضبابي من دية
~~زوجها فرجع عمر رضي الله عنه عن ذلك ويقضي من الدية دينه وينفذ منها وصيته
~~وقال أبو ثور: لا يقضي منها الدين ولا ينفذ منها الوصية لأنها تجب بعد
~~الموت والمذهب الأول لأنه مال يملكه الوارث من جهة فقضى منه دينه ونفذت منه
~~وصيته كسائر أمواله ومن ورث المال ورث القصاص والدليل عليه ما روى أبو شريح
~~الكعبي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "ثم أنتم يا خزاعة قد قتلتم
~~هذا القتيل من هذيل وأنا والله عاقل فمن قتل بعده قتيلا فأهله بين خيرتين
~~إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية". وإن ms1277 قطع مسلم طرف مسلم ثم ارتد
~~ومات في الردة وقلنا بأصح القولين أنه يجب القصاص في طرفه فقد نقل المزني
~~أنه قال: يقتص وليه المسلم وقال المزني رحمه الله لا يقتص غير الإمام لأن
~~المسلم لا يرثه فمن أصحابنا من قال: لا
# PageV03P189
# يقتص غير الإمام كما قال المزني وحمل قول الشافعي رحمة الله عليه على
~~الإمام وقال عامة أصحابنا: يقتص المناسب لأن القصد من القصاص التشفي ودرك
~~الغيظ والذي يتشفى هو المناسب ويجوز أن يثبت القصاص لمن لا يرث شيئا كما لو
~~قتل من له وارث وعليه دين محيط بالتركة فإن القصاص للوارث وإن لم يرث شيئا
~~وإن كان الوارث صغيرا أو مجنونا لم يستوف له الولي لأن القصد من القصاص
~~التشفي ودرك الغيظ وذلك لا يحصل باستيفاء الولي ويحبس القاتل إلى أن يبلغ
~~الصغير أو يعقل المجنون لأن فيه حظا للقاتل بأن لا يقتل وفيه حظا للمولى
~~عليه ليحصل له التشفي فإن أقام القاتل كفيلا ليخلي لم يجز تخليته لأن فيه
~~تغريرا بحق المولى عليه بأن يهرب فيضيع الحق وإن ركب الصبي أو المجنون على
~~القاتل فقتله ففيه وجهان: أحدهما: أن يصير مستوفيا لحقه كما لو كانت له
~~وديعة عند رجل فأتلفها والثاني: لا يصير مستوفيا لحقه وهو الصحيح لأنه ليس
~~من أهل استيفاء الحقوق ويخالف الوديعة فإنها لو تلفت من غير فعل برئ منها
~~المودع ولو هلك الجاني من غير فعل لم يبرأ من الجناية وإن كان القصاص بين
~~صغير وكبير لم يجز للكبير أن يستوفي وإن كان بين عاقل ومجنون لم يجز للعاقل
~~أن يستوفي لأنه مشترك بينهما فلا يجوز لأحدهما: أن ينفرد به فإن قتل من لا
~~وارث له كان القصاص للمسلمين واستيفاؤه إلى السلطان وإن كان له من يرث منه
~~بعض القصاص كان استيفاؤه إلى الوارث والسلطان ولا يجوز لأحدهما: أن ينفرد
~~به لما ذكرناه.
# فصل: وإن قتل رجل وله اثنان من أهل الاستيفاء فبدر أحدهما: وقتل القاتل
~~من غير إذن أخيه ففيه قولان: أحدهما: ms1278 لا يجب عليه القصاص وهو الصحيح لأن له
~~في قتله حقا فلا يجب عليه القصاص بقتله كما لا يجب الحد على أحد الشريكين
~~في وطء الجارية المشتركة والثاني: يجب عليه القصاص لأنه اقتص في أكثر من
~~حقه فوجب عليه القصاص كما لو وجب له القصاص في طرفه فقتله ولأن القصاص يجب
~~بقتل بعض النفس إذا عرى عن الشبهة ولهذا يجب على كل واحد من الشريكين في
~~القتل وإن كان قاتلا لبعض النفس والنفس والنصف الذي لأخيه لا شبهة فيه فوجب
~~القصاص عليه بقتله وإن عفا أحدهما: عن حقه من القصاص ثم قتله الآخر بعد
~~العلم بالعفو نظرت فإن كان بعد حكم الحاكم بسقوط القود عنه وجب عليه القصاص
~~لأنه لم يبق له شبهة وإن كان قبل حكم الحاكم بسقوط القود عنه فإن قلنا يجب
~~عليه القود إذا قتله قبل العفو فلأن يجب عليه إذا قتله بعد العفو أولى وإن
~~قلنا لا يجب عليه قبل العفو ففيما بعد العفو قولان:
# PageV03P190
# أحدهما: يجب عليه لأنه لا حق له في قتله فصار كما لو عفوا ثم قتله
~~أحدهما: والثاني: لا يجب لأن على مذهب مالك رحمة الله عليه يجب له القود
~~بعد عفو الشريك فيصير ذلك شبهة في سقوط القود فإذا قلنا إنه يجب القصاص على
~~الابن القاتل وجب دية الأب في تركة قاتله نصفها للأخ الذي لم يقتل ونصفها
~~للأخ القاتل ولورثته بعده وإذا قلنا لا يجب القصاص على الابن القاتل وجب
~~عليه نصف دية المقتول لأنه قتله وهو يستحق نصف النفس وللأخ الذي لم يقتل
~~نصف الدية وفيمن يجب عليه قولان: أحدهما: يجب على الابن القاتل لأن نفس
~~القاتل كانت مستحقة لهما فإذا أتلفها أحدهما: لزمه ضمان حق الآخر كما لو
~~كانت لهما وديعة عند رجل فأتلفها أحدهما: فعلى هذا إن أبرأ لابن الذي لم
~~يقتل ورثة قاتل أبيه من نصفه لم يصح إبراؤه لأنه أبرأ من لا حق له عليه وإن
~~أبرأ أخاه صح إبراؤه لأنه أبرأ من عليه الحق ms1279 والقول الآخر أنه يجب ذلك في
~~تركة قاتل أبيه لأنه قود سقط إلى مال فوجب في تركة القاتل كما لو قتله
~~أجنبي ويخالف الوديعة فإنه لو أتلفها أجنبي وجب حقه عليه والقاتل لو قتله
~~أجنبي لم يجب حقه عليه فعلى هذا لو أبرأ أخاه لم يصح إبراؤه وإن أبرأ ورثة
~~قاتل أبيه صح إبراؤه ولورثة قاتل الأب مطالبة الابن القاتل بنصف الدية لأن
~~ذلك حق لهم عليه فلا يسقط ببراءتهم عن الابن الآخر.
# فصل: ولا يجوز استيفاء القصاص إلا بحضرة السلطان لأنه يفتقر إلى الاجتهاد
~~ولا يؤمن فيه الحيف مع قصد التشفي فإن استوفاه من غير حضرة السلطان عزره
~~على ذلك ومن أصحابنا من قال: لا يعزر لأنه استوفى حقه والمنصوص أنه يعزر
~~لأنه افتيات على السلطان والمستحب أن يكون بحضرة شاهدين حتى لا ينكر المجني
~~عليه الاستيفاء وعلى السلطان أن يتفقد الآلة التي يستوفى بها القصاص فإن
~~كانت كالة منع من الاستيفاء بها لما روى شداد بن أوس رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "إن الله كتب الإحسان على كل شيء فإذا قتلتم
~~فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته"
~~1. وإن كانت مسمومة منع من الاستيفاء بها لأنه يفسد البدن ويمنع من
~~PageV03P191
# غسله فإن عجل واستوفى بآلة كالة أو بآلة مسمومة عزر فإن طلب من له القصاص
~~أن يستوفي بنفسه فإن كان في الطرف لم يمكن منه لأنه لا يؤمن مع قصد التشفي
~~أن يجني عليه بما لا يمكن تلافيه وإن كان في النفس فإن كان يكمل للاستيفاء
~~بالقوة والمعرفة مكن منه لقوله تعالى: {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه
~~سلطانا فلا يسرف في القتل إنه كان منصورا} [الإسراء: 33] ولقوله صلى الله
~~عليه وسلم: "فمن قتل بعده قتيلا فأهله بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا
~~أخذوا الدية" 1. لأن القصد من القصاص التشفي ودرك الغيظ فمكن منه وإن لم
~~يكمل للاستيفاء أمر بالتوكيل فإن يكن من يستوفي بغير عوض استؤجر من ms1280 خمس
~~المصالح من يستوفي لأن ذلك من المصالح وإن لم يكن خمس أو كان ولكنه يحتاج
~~إليه لما هو أهم منه وجبت الأجرة على الجاني لأن الحق عليه فكانت أجرة
~~الاستيفاء عليه كالبائع في كيل الطعام المبيع فإن قال الجاني أقتص لك بنفسي
~~ولا أؤدي الأجرة لم يجب تمكينه لأن القصاص أن يؤخذ منه مثل ما أخذ ولأن من
~~لزمه إيفاء حق لغيره لم يجز أن يكون هو المستوفي كالبائع في كيل الطعام
~~المبيع فإن كان القصاص لجماعة وهم من أهل الاستيفاء وتشاحوا أقرع بينهم
~~لأنه لا يجوز اجتماعهم على القصاص لأن في ذلك تعذيبا للجاني ولا مزية
~~لبعضهم على بعض فوجب التقديم بالقرعة.
# فصل: وإن كان القصاص على امرأة حامل لم يقتص منها حتى تضع لقوله تعالى:
~~{ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل} [الإسراء: 33]
~~وفي قتل الحامل إسراف في القتل لأنه يقتل من قتل ومن لم يقتل وروى عمران بن
~~الحصين رضي الله عنه أن امرأة من جهينة أتت النبي صلى الله عليه وسلم وقالت
~~إنها زنت وهي حبلى فدعا النبي صلى الله عليه وسلم وليها فقال له: "أحسن
~~إليها فإذا وضعت فجيء بها". فلما أن وضعت جاء بها فأمر بها النبي صلى الله
~~عليه وسلم فرجمت ثم أمرهم فصلوا عليها وإذا وضعت لم تقتل حتى تسقي الولد
~~اللبأ لأنه لا يعيش إلا به وإن لم يكن من يرضعه لم يجز قتلها حتى ترضعه
~~حولين كاملين لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال للعامرية: "اذهبي حتى
~~ترضعيه". ولأنه لما أخر القتل لحفظه وهو حمل فلأن يؤخر لحفظه وهو مولود
~~أولى وإن وجد له مرضعة راتبة جاز أن يقتص لأنه يستغني بها عن الأم وإن وجد
~~مرضعات غير رواتب أو وجدت بهيمة يسقي من لبنها فالمستحب PageV03P192
# لولي الدم أن لا يقتصر حتى ترضعه لأن اختلاف اللبن عليه والتربية بلبن
~~البهيمة يفسد طبعه فإن لم يصبر اقتص منها لأن الولد يعيش بالألبان المختلفة
~~وبلبن البهيمة وإن ms1281 ادعت الحمل قال الشافعي رحمه الله تحبس حتى يتبين أمرها
~~واختلف أصحابنا فيه فقال أبو سعيد الإصطخري رحمة الله عليه لا تحبس حتى
~~يشهد أربع نسوة بالحمل لأن القصاص وجب فلا يؤخر بقولها وقال أكثر أصحابنا
~~تحبس بقولها لأن الحمل وما يدل عليه من الدم وغيره يتعذر إقامة البينة عليه
~~فقبل قولها فيه.
# فصل: وإن كان القصاص في الطرف فالمستحب أن لا يستوفي إلا بعد استقرار
~~الجناية بالاندمال أو بالسراية إلى النفس لما روى عمرو بن دينار عن محمد بن
~~طلحة قال: طعن رجل رجلا بقرن في رجله فجاء النبي صلى الله عليه وسلم فقال:
~~أقدني فقال: "دعه حتى يبرأ" فأعادها عليه مرتين أو ثلاثا والنبي صلى الله
~~عليه وسلم يقول: "حتى يبرأ". فأبى فأقاده منه ثم عرج المستقيد فجاء النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال: برئ صاحبي وعرت رجلي فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم: "لا حق لك". فذلك حين نهى أن يستقيد أحد من جرح حتى يبرأ صاحبه فإن
~~استوفى قبل الاندمال جاز للخبر وهل يجوز أخذ الأرش قبل الاندمال فيه قولان:
~~أحدهما: يجوز كما يجوز استيفاء القصاص قبل الاندمال والثاني: لا يجوز لأن
~~الأرش لا يستقر قبل الاندمال لأنه قد يسري إلى النفس ويدخل في دية النفس
~~وقد يشاركه غيره في الجناية فينقص بخلاف القصاص فإنه لا يسقط بالسراية ولا
~~تؤثر فيه المشاركة فإذا قلنا يجوز ففي القدر الذي يجوز أخذه وجهان: أحدهما:
~~يجوز أخذه بالغا ما بلغ لأنه قد وجب في الظاهر فجاز أخذه والثاني: وهو قول
~~أبي إسحاق أنه يأخذ أقل الأمرين من أرش الجناية أودية النفس لأن ما زاد على
~~دية النفس لا يتيقن استقراره لأنه ربما سقط فعلى هذا إن قطع يديه ورجليه
~~وجب في الظاهر ديتان وربما سرت الجناية إلى النفس فرجع إلى دية فيأخذ دية
~~فإن سرت الجناية إلى النفس فقد أخذ حقه وإن اندملت أخذ دية أخرى.
# فصل: وإن قلع سن صغير لم يثغر أوسن كبير قد أثغر وقال أهل ms1282 الخبرة أنه
~~يرجى أن ينبت إلى مدة لم يقتص منه قبل الإياس من نباته لأنه لا يتحقق
~~الإتلاف فيه قبل الإياس كما لا يتحقق إتلاف الشعر قبل الإياس من نباته فإن
~~مات قبل الإياس لم يجب القصاص لأنه لم يتحقق الإتلاف فلم يقتص مع الشك.
# PageV03P193
# فصل: إذا قتل بالسيف لم يقتص منه إلا بالسيف لقوله تعالى: {فمن اعتدى
~~عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] ولأن السيف أرجى
~~الآلات فإذا قتل به واقتص بغيره أخذ فوق حقه لأن حقه في القتل وقد قتل وعذب
~~فإن أحرقه أو أغرقه أورماه بحجر أورماه من شاهق أو ضربه بخشب أو حبسه ومنعه
~~من الطعام والشراب فمات فللولي أن يقتص بذلك لقوله تعالى: {وإن عاقبتم
~~فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به} [النحل: 126] ولما روى البراءة رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من حرق حرقناه ومن غرق غرقناه". ولأن
~~القصاص موضوع على الماثلة والمماثلة ممكنة بهذه الأسباب فجاز أن يستوفي بها
~~القصاص وله أن يقتص منه بالسيف لأنه قد وجب له القتل والتعذيب فإذا عدل إلى
~~السيف فقد ترك بعض حقه فجاز فإن قتله بالسحر قتل بالسيف لأن عمل السحر محرم
~~فسقط وبقي القتل فقتل بالسيف وإن قتله باللواط أو بسقي الخمر ففيه وجهان:
~~أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه إن قتله بسقي الخمر قتله بقيء الماء وإن
~~قتله باللواط فعل به مثل ما فعله بخشبه لأنه تعذر مثله حقيقة ففعل به ما هو
~~أشبه بفعله والثاني: أنه يقتله بالسيف لأنه قتله بما هو محرم في نفسه فاقتص
~~بالسيف كما لو قتله بالسحر وإن ضرب رجلا بالسيف فمات فضرب بالسيف فلم يمت
~~كرر عليه الضرب بالسيف لأن قتله مستحق وليس هاهنا ما هو أرجى من السيف فقتل
~~به وإن قتله بمثقل أورماه من شاهق أو منعه من الطعام والشراب مدة ففعل به
~~مثل ذلك فلم يمت ففيه قولان: أحدهما: يكرر عليه ذلك إلى أن يموت كما قلنا
~~في السيف والثاني: أنه ms1283 يقتل بالسيف لأنه فعل به مثل ما فعل وبقي إزهاق
~~الروح فوجب بالسيف وإن جنى عليه جناية يجب فيها القصاص بأن قطع كفه أو أوضح
~~رأسه فمات فللولي أن يستوفي القصاص بما جنى فيقطع كفه ويوضح رأسه لقوله
~~تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة45] فإن مات به فقد استوفى حقه وإن لم يمت
~~قتل بالسيف لأنه لا يمكن أن يقطع منه عضوا آخر ولا أن يوضع في موضع آخر
~~لأنه يصير قطع عضوين بعضو وإيضاح موضحتين بموضحة وإن جنى عليه جناية لا يجب
~~فيها القصاص كالجائفة وقطع اليد من الساعد فمات منه ففيه
# PageV03P194
# قولان: أحدهما: يقتل بالسيف ولا يقتص منه في الجائفة ولا في قطع اليد من
~~الساعد لأنه جناية لا يجب فيها القصاص فلا يستوفي بها القصاص كاللواط
~~والثاني: يقتص منه في الجائفة وقطع اليد من الساعد لأنه جهة يجوز القتل بها
~~في غير القصاص فجاز القتل بها في القصاص كالقطع من المفصل وحز الرقبة إن
~~اقتص بالجائفة أو قطع اليد من الساعد فلم يمت قتل بالسيف لأنه لا يمكن أن
~~يجاف جائفة أخرى ولا أن يقطع منه عضو آخر فتصير جائفتان وقطع عضوين بعضو.
# فصل: وإن أوضح رأسه بالسيف اقتص منه بحديدة ماضية كالموسى ونحوه ولا يقتص
~~منه بالسيف لأنه لا يؤمن أن يهشم العظم.
# فصل: وإن جنى عليه جناية ذهب منها ضوء عينيه نظرت فإن كانت جناية لا يجب
~~فيها القصاص كالهاشمة عولج بما يزيل ضوء العين من كافور يطرح في العين أو
~~حديدة حامية تقرب منها لأنه تعذر استيفاء القصاص فيه بالهاشمة ولا يقلع
~~الحدقة لأنه قصاص في غير محل الجناية فعدل إلى أسهل ما يمكن كما قلنا في
~~القتل باللواط وإن كانت جناية يمكن فيها القصاص كالموضحة اقتص منه فإن ذهب
~~الضوء فقد استوفى حقه وإن لم يذهب عولج بما يزيل الضوء على ما ذكرناه في
~~الهاشمة وإن لطمه فذهب الضوء فقد قال بعض أصحابنا إنه يلطم كما لطم فإن ذهب
~~الضوء فقد استوفى حقه وإن لم ms1284 يذهب عولج على ما ذكرناه وقال الشيخ الإمام:
~~ويحتمل عندي أنه لا يقتص منه باللطمة بل يعالج بما يذهب الضوء على ما
~~ذكرناه في الهاشمة والدليل عليه ما روى يحيى بن جعده أن أعرابيا قدم بجلوبة
~~له إلى المدينة فساومه فيها مولى لعثمان بن عفان رضي الله عنه فنازعه فلطمه
~~ففقأ عينه فقال له عثمان هل لك أن أضعف لك الدية وتعفو عنه فأبى فرفعهما
~~إلى علي فدعا علي رضي الله عنه بمرآة فأحماها ثم وضع القطن على عينه الأخرى
~~ثم أخذ المرآة بكلبتين فأدناها من عينه حتى سال إنسان عينه ولأن اللطم لا
~~يمكن اعتبار المماثلة فيه ولهذا فهو انفراد من إذهاب الضوء لم يجب فيه
~~القصاص فلا يستوفي به القصاص في الضوء كالهاشمة وإن قلع عين رجل بالأصبع
~~فأراد المجني عليه أن يقتص بالإصبع ففيه وجهان: أحدهما: يجوز لأنه يأتي على
~~ما تأتي عليه الحديدة مع المماثلة والثاني: لا يجوز لأن الحديد أرجى فلا
~~يجوز بغيره.
# PageV03P195
# فصل: وإن وجب له القصاص بالسيف فضربه فأصاب غير الموضع وادعى أنه أخطأ
~~فإن كان يجوز في مثله الخطأ فالقول قوله مع يمينه لأن ما يدعيه محتمل وإن
~~كان لا يجوز في مثله الخطأ لم يقبل قوله ولا يسمع فيه يمينه لأنه يتحمل ما
~~يدعيه وإن أراد أن يعود ويقتص فقد قال في موضع: لا يمكن وقال في موضع يمكن
~~ومن أصحابنا من قال هما قولان: أحدهما: لا يمكن لأنه لا يؤمن في الثاني
~~والثاني: أنه يمكن لأن الحق له والظاهر أنه لا يعود إلى مثله ومن أصحابنا
~~من قال إن كان يحسن مكن لأن الظاهر أنه لا يعود إلى مثله ومن أصحابنا من
~~قال إن كان يحسن مكن لأن الظاهر أنه لا يعود إلى مثله وإن لم يحسن لم يمكن
~~لأنه لا يؤمن أن يعود إلى مثله وحمل القولين على هذين الحالين وإن وجب له
~~القصاص في موضحة فاستوفى أكثر من حقه أو وجب له القصاص في أنملة فقطع
~~أنملتين فإن ms1285 كان عامدا وجب عليه القود في الزيادة وإن كان خطأ وجب عليه
~~الأرش كما لو فعل ذلك في غير القصاص وإن استوفى أكثر من حقه باضطراب الجاني
~~لم يلزمه شيء لأنه حصل بفعله فهدر.
# فصل: وإن اقتص من الطرف بحديدة مسمومة فمات لم يجب عليه القصاص لأنه تلف
~~من جائز وغير جائز ويجب نصف الدية لأنه هلك من مضمون وغير مضمون فسقط النصف
~~ووجب النصف.
# فصل: وإن وجب له القصاص في يمينه فقال أخرج يمينك فأخرج اليسار من كم
~~اليمين فإن قال: تعمدت إخراج اليسار وعلمت أنه لا يجوز قطعها عن اليمين لم
~~يجب على القاطع ضمان لأنه قطعهما ببذله ورضاه وإن قال ظننتها اليمين أو
~~ظننت أنه يجوز قطعها عن اليمين نظرت في المستوفى فإن جهل أنها اليسار لم
~~يجب عليه القصاص لأنه موضع شبهة وهل يجب عليه الدية فيه وجهان: أحدهما: لا
~~تجب عليه لأنه قطعها ببذل صاحبها والثاني: يجب وهو المذهب لأنه بذل على أن
~~يكون عوضا عن اليمين فإذا لم يصح العوض وتلف المعوض وجب له بدله كما لو
~~اشترى سلعة بعوض فاسد وتلفت عنده فإن علم أنه اليسار وجب عليه ضمانه وفيما
~~يضمن وجهان: أحدهما: وهو قول أبي حفص بن الوكيل أنه يضمن بالقود لأنه تعمد
~~قطع يد محرمة والثاني: وهو المذهب أنه لا يجب القود لأنه قطعها ببذل الجاني
~~ورضاه وتلزمه الدية لأنه قطع يدا لا يستحقها مع العلم به فإن وجب له القود
~~في اليمين فصالحه على اليسار لم يصح الصلح لأن الدماء لا تستباح بالعوض وهل
~~يسقط القصاص في اليمين فيه وجهان: أحدهما: يسقط لأن عدوله إلى اليسار رضا
~~بترك القصاص في اليمين والثاني: أنه لا يسقط لأنه أخذ اليسار على أن يكون
~~بدلا عن اليمين ولم يسلم البدل فبقي حقه في المبدل فإذا قلنا لا
# PageV03P196
# يسقط القصاص فله على المقتص دية اليسار وللمقتص عليه القصاص في اليمين
~~وإن قلنا إنه يسقط القصاص فله دية اليمين وعليه دية اليسار وإن كان القصاص ms1286
~~على مجنون فقال له المجني عليه أخرج يمينك فأخرج يساره فقطعها وجب عليه
~~القصاص إن كان عالما أو الدية إن كان جاهلا لأن بذل المجنون لا يصح فصار
~~كما لو بدأ بقطعه.
# فصل: إذا اقتص في الطرف فسرى إلى نفس الجاني فمات لم يجب ضمان السراية
~~لما روي أن عمرا وعليا رضي الله عنهما قالا في الذي يموت من القصاص: لا دية
~~له وإن جنى على طرف رجل فاقتص منه ثم سرت الجناية إلى نفس الجاني قصاصا عن
~~سراية الجناية إلى نفس المجني عليه لأنه لما كانت السراية كالمباشرة في
~~إيجاب القصاص كانت كالمباشرة في استيفاء القصاص وإن سرى القصاص إلى نفس
~~الجاني ثم سرت الجناية إلى نفس المجني عليه ففيه وجهان: أحدهما: أن السراية
~~قصاص لأنها سراية قصاص فوقعت عن القصاص كما لو سرت الجناية ثم سرى القصاص
~~والثاني: وهو الصحيح أن السراية هدر ولا تكون قصاصا لأنها سبقت القصاص فلا
~~يجوز أن تكون قصاصا عما وجب بعدها فعلى هذا يجب تركة الجاني نصف الدية لأنه
~~قد أخذ منه بقدر نصف الدية وبقية النصف.
# فصل: من وجب عليه قتل بكفر أوردة أوزنا أو قصاص فالتجأ إلى الحرم قتل ولم
~~يمنع الحرم من قتله والدليل عليه قوله عز وجل: {واقتلوهم حيث وجدتموهم}
~~[النساء: 89] ولأنه قتل لا يوجب الحرم ضمانه فلم يمنع منه كقتل الحية
~~والعقرب.
# فصل: ومن وجب عليه القصاص في النفس فمات عن مال أو وجب عليه قصاص في
~~الطرف فزال الطرف وله مال ثبت حق المجني عليه في الدية لأن ما ضمن بسببين
~~على سبيل البدل إذا تعذر أحدهما: ثبت الآخر كذوات الأمثال.
# PageV03P197
### | باب العفوعن القصاص
# ومن وجب عليه القصاص وهو جائز التصرف فله أن يقتص وله أن يعفو على المال
~~لما روى أبو شريح الكعبي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ثم أنتم يا
~~خزاعة قد قتلتم هذا القتيل من هذيل وأنا والله عاقله فمن قتل بعده قتيلا
~~فأهله بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا ms1287 أخذوا الدية". فإن عفا مطلقا
~~بنينا على ما يجب بقتل العمد وفيه قولان: أحدهما: أن موجب قتل العبد القصاص
~~وحده ولا تجب الدية إلا بالاختيار والدليل عليه قوله عز وجل:
# PageV03P197
# {كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد} [البقرة: 178]
~~ولأن ما ضمن بالبدل في حق الآدمي ضمن ببدل معين كالمال والقول الثاني: أن
~~موجبه أحد الأمرين من القصاص أو الدية والدليل عليه أن له أن يختار ما شاء
~~منهما فكان الواجب أحدهما: كالهدي والطعام في جزاء الصيد فإذا قلنا إن
~~الواجب هو القصاص وحده فعفا عن القصاص مطلقا سقط القصاص ولم تجب الدية لأنه
~~لا يجب له غير القصاص وقد أسقطه بالعفو وإن قلنا إنه يجب أحد الأمرين فعفا
~~عن القصاص وجبت الدية لأن الواجب أحدهما: فإذا ترك أحدهما: وجب الآخر وإن
~~اختار الدية سقط القصاص وثبت المال ولم يكن له أن يرجع إلى القصاص وإن قال
~~اخترت القصاص فهل له أن يرجع إلى الدية فيه وجهان: أحدهما: له أن يرجع لأن
~~القصاص أعلى فجاز أن ينتقل عنه إلى الأدنى والثاني: ليس له أن يرجع إلى
~~الدية لأنه تركها فلم يرجع إليها كالقصاص فإن جنى عمد على رجل جناية توجب
~~القصاص فاشتراه بأرش الجناية سقط القصاص لأن عدوله إلى الشراء اختيار للمال
~~وهل يصح الشراء ينظر فيه فإن كانا لا يعرفان عدد الإبل وأسنانها لم يصح
~~الشراء لأنه بيع مجهول فإن كانا يعرفان العدد والأسنان ففيه قولان: أحدهما:
~~لا يصح الشراء لأن الجهل بالصفة كالجهل بالعدد والسن كما قلنا في السلم
~~والثاني: أنه يصح لأنه مال مستقر في الذمة تصح المطالبة به فجاز البيع به
~~كالعوض في القرض.
# فصل: فإن كان القصاص لصغير لم يجز للولي أن يعفو عنه على غير مال لأنه
~~تصرف لا حظ للصغير فيه فلا يملكه الولي كهبة ماله وإن أراد أن يعفو على مال
~~فإن كان له مال أوله من ينفق عليه لم يجز العفو لأنه يفوت عليه القصاص من
~~غير حاجة وإن لم ms1288 يكن له مال ولا من ينفق عليه ففيه وجهان: أحدهما: يجوز
~~العفو على مال لحاجته إلى المال ليحفظ به حياته والثاني: لا يجوز وهو
~~المنصوص لأنه يستحق النفقة في بيت المال ولا حاجة به إلى العفو عن القصاص
~~وإن كان المقتول لا وارث له غير المسلمين كان الأمر إلى السلطان فإن رأى
~~القصاص اقتص وإن رأى العفو على مال عفا لأن الحق للمسلمين فوجب على الإمام
~~أن يفعل ما يراه من المصلحة فإن أراد أن يعفو على غير مال لم يجز لأنه تصرف
~~لا حظ فيه للمسلمين فلم يملكه.
# فصل: وإن كان القصاص لجماعة فعفا بعضهم سقط حق الباقين من القصاص لما روى
~~زيد بن وهب أن عمر رضي الله عنه أتي برجل قتل رجلا فجاء ورثة المقتول
~~ليقتلوه فقالت أخت المقتول وهي امرأة القاتل قد عفوت عن حقي فقال عمر رضي
~~الله عنه عتق من القتل وروى قتادة رضي الله عنه أن عمر رضي الله عنه رفع
~~إليه رجل قتل
# PageV03P198
# رجلا فجاء أولاد المقتول وقد عفا أحدهم فقال عمر لابن مسعود رضي الله
~~عنهما وهو إلى جنبه ما تقول فقال: إنه قد أحرز من القتل فضرب على كتفه وقال
~~كنيف ملئ علما ولأن القصاص مشترك بينهم وهو مما لا يتبعض ومبناه على
~~الإسقاط فإذا أسقط بعضهم حقه سرى إلى الباقي كالعتق في نصيب أحد الشريكين
~~وينتقل حق الباقين إلى الدية لما روى زيد بن وهب قال: دخل رجل على امرأته
~~فوجد عندها رجلا فقتلها فاستعدى إخوتها عمر فقال بعض إخوتها قد تصدقت بحقي
~~فقضى لسائرهم بالدية ولأنه سقط حق من لم يعف عن القصاص بغير رضاه فثبت له
~~البدل مع وجود المال كما يسقط حق من لم يعتق من الشريكين إلى القيمة.
# فصل: وإن وكل من له القصاص من يستوفي له ثم عفا وقتل الوكيل ولم يعلم
~~بالعفو ففيه قولان: أحدهما: لا يصح العفو لأنه عفا في حال لا يقدر الوكيل
~~على تلافي ما وكل فيه فلم يصح العفو ms1289 كما لو عفا بعد ما رمى الحربة إلى
~~الجاني والثاني: يصح لأنه حق له فلا يفتقر عفوه عنه إلى علم غيره كالإبراء
~~من الدين ولا يجب القصاص على الوكيل لأن قتله وهو جاهل بتحريم القتل وأما
~~الدية فعلى القولين: إن قلنا إن العفو لا يصح لم تجب الدية كما لا تجب إذا
~~عفا عنه بعد القتل وإن قلنا يصح العفو وجبت الدية على الوكيل لأنه قتل
~~محقون الدم ولا يرجع بما غرمه من الدية على الموكل وخرج أبو العباس قولا
~~آخر أنه يرجع عليه لأنه غره حين لم يعلمه بالعفو كما قلنا فيمن وطئ أمة غر
~~بحريتها في النكاح وقلنا إن النكاح باطل أنه يلزمه المهر ثم يرجع به على من
~~غره في أحد القولين وهذا خطأ لأن الذي غره في النكاح مسيء مفرط فرجع عليه
~~والموكل ههنا محسن في العفو غير مفرط.
# فصل: فإن جنى على رجل جناية فعفا المجني عليه عن القصاص فيها ثم سرت
~~الجناية إلى النفس فإن كانت الجناية مما يجب فيها القصاص كقطع الكف والقدم
~~لم يجب القصاص في النفس لأن القصاص لا يتبعض فإذا سقط في بالبعض سقط في
~~الجميع وإن كانت الجناية مما لا قصاص فيها كالجائفة ونحوها وجب القصاص في
~~النفس لأنه عفا عن القصاص فيما لا قصاص فيه فلم يعمل فيه العفو.
# فصل: وإن قطع أصبع رجل عمدا فعفا المجني عليه عن القصاص والدية ثم
# PageV03P199
# اندملت سقط القصاص والدية وقال المزني رحمه الله يسقط القصاص ولا تسقط
~~الدية لأنه عفا عن القصاص بعد وجوبه فسقط وعفا عن الدية قبل وجوبها لأن
~~الدية لا تجب إلا بالاندمال والعفو وجد قبله فلم تسقط وهذا خطأ لأن الدية
~~تجب بالجناية والدليل عليه أنه لو جنى على طرف عبده ثم باعه ثم اندمل كان
~~أرش الطرف له دون المشتري فدل على أنه وجب بالجناية وإنما تأخرت المطالبة
~~إلى ما بعد الإندمال فصار كما لو عفا عن دين مؤجل فإن سرت الجناية إلى الكف
~~واندملت سقط ms1290 القصاص في الأصبع بالعفو ولم يجب في الكف لأنه تلف بالسراية
~~والقصاص فيما دون النفس لا يجب بالسراية وسقطت دية الأصبع لأنه عفا عنها
~~بعد الوجوب ولا يسقط أرش ما تسري إليه لأنه عفا عنه قبل الوجوب وإن سرت
~~الجناية إلى النفس نظرت فإن قال عفوت عن هذه الجناية قودها وديتها وما يحدث
~~منها سقط القود في الأصبع والنفس لأنه سقط في الأصبع بالعفو بعد الوجوب
~~وسقط في النفس لأنها لا تتبعض وأما الدية فإنه إن كان العفو بلفظ الوصية
~~فهو وصية للقاتل وفيها قولان: فإن قلنا لا تصح وجبت دية النفس وإن قلنا تصح
~~وخرجت من الثلث سقطت وإن خرج بعضها سقط ما خرج منها من الثلث ووجب الباقي
~~وإن كان بغير لفظ الوصية فهل هو وصية في الحكم أم لا فيه قولان: أحدهما:
~~أنه وصية لأنه يعتبر من الثلث والثاني: أنه ليس بوصية لأن الوصية ما تكون
~~بعد الموت وهذا إسقاط في حال الحياة فإذا قلنا إنه وصية فعلى ما ذكرناه من
~~القولين في الوصية للقاتل وإن قلنا إنه ليس بوصية صح العفوعن دية الأصبع
~~لأنه عفا عنها بعد الوجوب ولا يصح عما زاد لأنه عفا قبل الوجوب فيجب عليه
~~دية النفس إلا أرش أصبع وأما إذا قال عفوت عن هذه الجناية قودها وعقلها ولم
~~يقل وما يحدث منها سقط القود في الجميع لما ذكرناه ولا تسقط دية النفس لأنه
~~أبرأ منها قبل الوجوب وأما دية الأصبع فإنه إن كان عفا عنها بلفظ الوصية أو
~~بلفظ العفو وقلنا إنه وصية للقاتل وفيها قولان وإن كان بلفظ العفو وقلنا
~~إنه ليس بوصية فإن خرج من الثلث سقط وإن خرج بعضه سقط منه ما خرج ووجب
~~الباقي لأنه إبراء عما وجب.
# فصل: فإن جنى جناية يجب فيها القصاص كقطع اليد فعفا عن القصاص وأخذ نصف
~~الدية ثم عاد فقتله فقد اختلف أصحابنا فيه فذهب أبو سعيد الإصطخري رحمة
~~الله عليه إلى أنه يلزمه القصاص في النفس أو الدية الكاملة إن ms1291 عفى عن
~~القصاص لأن القتل منفرد عن الجناية فلم يدخل حكمه في وجوب لأجله القصاص أو
~~الدية، ومن
# PageV03P200
# أصحابنا من قال لا يجب القصاص ويجب نصف الدية لأن الجناية والقتل
~~كالجناية الواحدة فإذا سقط القصاص في بعضها سقط في جميعها ويجب نصف الدية
~~لأنه وجب كمال الدية وقد أخذ نصفها وبقي له النصف ومنهم من قال يجب له
~~القصاص في النفس وهو الصحيح لأن القتل انفرد عن الجناية فعفوه عن الجناية
~~لا يوجب سقوط ما لزمه بالقتل ويجب له نصف الدية لأن القتل إذا تعقب الجناية
~~قبل الاندمال صار بمنزلة ما لو سرت إلى النفس ولو سرت وجب فيها الدية وقد
~~أخذ النصف وبقي النصف.
# فصل: إذا قطع يد رجل فسرى القطع إلى النفس فاقتص في اليد ثم عفى عن النفس
~~على غير مال لم يضمن اليد لأنه قطعها في حال لا يضمنها فأشبه إذا قطع يد
~~مرتد فأسلم ولأن العفو يرجع إلى ما بقي دون ما استوفى كما لو قبض من ديته
~~بعضه ثم أبرأه وإن عفى على مال وجب له نصف الدية لأنه بالعفو صار حقه في
~~الدية وقد أخذ ما يساوي نصف الدية فوجب له النصف فإن قطع يدي رجل فسرى إلى
~~نفسه فقطع الولي يدي الجاني ثم عفا عن النفس لم يجب له مال لأنه لم يجب له
~~أكثر من دية وقد أخذ ما يساوي دية فلم يجب له شيء وإن قطع نصراني يد مسلم
~~فاقتص منه في الطرف ثم سرى القطع إلى نفس المسلم فللوالي أن يقتله لأنه
~~صارت الجناية نفسا وإن اختار أن يعفو على الدية ففيه وجهان: أحدهما: أنه
~~يجب عشرة آلاف درهم لأن دية المسلم اثنا عشر ألفا وقد أخذ ما يساوي ألفي
~~درهم فوجب الباقي والثاني: أنه يجب له نصف ديته وهو ستة آلاف درهم لأنه رضي
~~أن يأخذ يدا ناقصة بيد كاملة ديتها ستة آلاف درهم فوجب الباقي وإن قطع يديه
~~فاقتص منه ثم سرى القطع إلى نفس المسلم فللوالي ms1292 أن يقتله لأنه صارت الجناية
~~نفسا فإن عفى على الدية أخذ على الوجه الأول ثمانية آلاف درهم لأنه أخذ ما
~~يساوي أربعة آلاف درهم وبقي له ثمانية آلاف درهم وعلى الوجه الثاني لا شيء
~~له لأنه رضي أن يأخذ نفسه بنفسه فيصير كما لو استوفى ديته وإن قطعت امرأة
~~يد رجل فاقتص منها ثم سرى القطع إلى نفس الرجل فلوليه أن يقتلها لما ذكرناه
~~فإن عفا على مال وجب على الوجه الأول تسعة آلاف درهم لأن الذي أخذ يساوي
~~ثلاثة آلاف درهم وبقي تسعة آلاف درهم وعلى الوجه الثاني يجب ستة آلاف لأنه
~~رضي أن يأخذ يدها بيده وذلك بقدر نصف ديته وبقي الصف.
# PageV03P201
### | كتاب الديات
### | باب من تجب الدية بقتله وما تجب به الدية من الجنايات
# تجب الدية بقتل المسلم لقوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] وتجب بقتل الذمي والمستأمن ومن
~~بيننا وبينهم هدنة لقوله تعالى: {وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية
~~مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] وتجب بقتل من لم تبلغه
~~الدعوة لأنه محقون الدم مع كونه من أهل القتال فكان مضمونا بالقتل كالذمي.
# فصل: وإن قطع طرف مسلم ثم ارتد ومات على الردة وقلنا إنه لا يجب القصاص
~~في طرفه أو قلنا يجب فعفى عن القصاص على مال ففيه قولان: أحدهما: لا تجب
~~دية الطرف لأنه تابع للنفس في الدية فإذا لم تجب دية النفس لم تجب دية
~~الطرف والثاني: أنه تجب وهو الصحيح لأنه الجناية أوجبت دية الطرف والردة
~~قطعت سراية الجريح فلا تسقط ما تقدم وجوبه كما لو قطع يد رجل ثم قتل الرجل
~~نفسه فإن جرح مسلما ثم ارتد ثم أسلم ومات فإن أقام في الردة زمانا تسري فيه
~~الجناية ففيه قولان: أحدهما: تجب دية كاملة لأن الاعتبار في الدية بحال
~~استقرار الجناية والدليل عليه أنه لو قطع يديه ورجليه واندملت وجبت له
~~ديتان ولو سرت إلى النفس وجبت دية وهذا مسلم ms1293 في حال استقرار الجناية فوجب
~~فيه دية مسلم والثاني: يجب نصف الدية لأن الجناية في حال الإسلام توجب
~~والسراية في حال الردة تسقط فوجب النصف كما لو جرحه رجل وجرح نفسه فمات وإن
~~لم يقم في الردة زمانا تسري فيه الجناية وجبت دية مسلم لأنه مسلم في حال
~~الجناية وفي حال استقرار الجناية ولا تأثير لما مضى في حال الردة فلم يكن
~~له حكم.
# فصل: وإن قطع يد مرتد ثم أسلم ومات لم يضمن ومن أصحابنا من قال: تجب فيه
~~دية مسلم لأنه مسلم في حال استقرار الجناية فوجبت ديته والمذهب الأول لأنها
~~سراية قطع غير مضمون فلم يضمن كسراية القصاص وقطع السرقة.
# فصل: وإن أرسل سهما على حربي فأصابه وهو مسلم ومات وجبت فيه دية مسلم
~~وقال أبو جعفر الترمذي لا يلزمه شيء لأنه وجد السبب من جهته في حال هو
~~مأمور بقتله ولا يمكنه تلافي فعله عند الإسلام فلا يجب ضمانه كما لو جرحه
~~ثم أسلم ومات والمذهب الأول لأن الاعتبار بحال الإصابة دون الارسال لأن
~~الارسال سبب والإصابة جناية والاعتبار بحال الجناية لا بحال السبب والدليل
~~عليه أنه لو حفر بئرا في
# PageV03P202
# الطريق وهناك حربي فأسلم ووقع فيها ومات ضمنه وإن كان عند السبب حربيا
~~ويخالف إذا جرحه ثم أسلم ومات لأن الجناية هناك حصلت وهو غير مضمون وإن
~~أرسل سهما على مسلم فوقع به وهو مرتد فمات لم يضمن لأن الجناية حصلت وهو
~~غير مضمون فلم يضمنه كما لو أرسله على حي فوقع به وهو ميت.
# فصل: وإن قتل مسلما تترس به الكفار لم يجب القصاص لأنه لا يجوز أن يجب
~~القصاص مع جواز الرمي وأما الدية فقد قال في موضع تجب وقال في موضع إن علمه
~~مسلما وجبت فمن أصحابنا من قال هو على قولين: أحدهما: أنها تجب لأنه ليس من
~~جهته تفريط في الإقامة بين الكفار فلم يسقط ضمانه والثاني: أنه لا تجب لأن
~~القاتل مضطر إلى رميه ومنهم من قال: إن علم أنه ms1294 مسلم لزمه ضمانه وإن لم
~~يعلم لم يلزمه ضمانه لأن مع العلم بإسلامه يلزمه أن يتوقاه ومع الجهل
~~بإسلامه لا يلزمه أن يتوقاه وحمل القولين على هذين الحالين وقال أبو إسحاق
~~إن عنيه بالرمي ضمنه وإن لم يعنه لم يضمنه وحمل القولين على هذين الحالين.
# فصل: وتجب الدية بقتل الخطأ لقوله عز وجل: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير
~~رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 492] وتجب بقتل العمد في أحد
~~القولين وبالعفو على الدية في القول الآخر وقد بيناه في الجنايات وتجب بشبه
~~العمد لما روى عبد الله بن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "ألا إن في دية الخطأ شبه العمد ما كان بالسوط والعصا مائة من الإبل
~~منها أربعون خافة في بطونها أولادها" 1. فإن غرز إبرة في غير مقتل فمات
~~وقلنا إنه لا يجب عليه القصاص ففي الدية وجهان: أحدهما: أنها تجب لأنه قد
~~يفضي إلى القتل والثاني: لا تجب بأقل المثقل وهو الضرب بالقلم والرمي
~~بالحصاة لم تجب بأقل المحدد.
# فصل: وتجب على الجماعة إذا اشتركوا في القتل وتقسم بينهم على عددهم لأنه
~~بدل متلف يتجزأ فقسم بين الجماعة على عددهم كغرامة المال فإن اشترك في
~~القتل اثنان وهما من أهل القود فللولي أن يقتص من أحدهما: ويأخذ من الآخر
~~نصف الدية وإن كان أحدهما: من أهل القود والآخر من أهل الدية فله أن يقتص
~~ممن عليه القود ويأخذ من الآخر نصف الدية. PageV03P203
# فصل: وتجب الدية بالإشهاد فإن شهد اثنان على رجل بالقتل فقتل بشهادتهما
~~بغير حق ثم رجعا عن الشهادة كان حكمهما في الدية حكم الشريكين لما روي أن
~~شاهدين شهدا عند علي كرم الله وجهه على رجل أنه سرق فقطعه ثم رجعا عن
~~شهادتهما فقال لو أعلم أنكما تعمدتما لقطعت أيديكما وأغرمهما دية يده.
# فصل: وإن أكره رجل على قتل رجل فقتله فإن قلنا إنه يجب القود عليهما
~~فللولي أن يقتل من شاء منهما ويأخذ نصف الدية من الآخر لأنهما ms1295 كالشريكين في
~~القتل إذا كانا من أهل القود وإن قلنا لا يجب القود إلا على المكره الآمر
~~دون المكره فللولي أن يقتل المكره ويأخذ من الآخر نصف الدية لأنهما
~~كالشريكين غير أن القصاص يسقط بالشبهة فسقط عنه والدية لا تسقط بالشبهة
~~فوجب عليه نصفها.
# فصل: وإن طرح رجلا في نار يمكنه الخروج منها فلم يخرج حتى مات ففيه
~~قولان: أحدهما: أنه تجب الدية لأن ترك التخلص من الهلاك لا يسقط به ضمان
~~الجناية كما لو جرحه جراحة وقدر المجروح على مداواتها فترك المداواة حتى
~~مات والقول الثاني: أنها لا تجب وهو الصحيح لأن طرحه في النار لا يحصل به
~~التلف وإنما يحصل ببقائه فيها باختياره فسقط ضمانه كما لو جرحه جرحا يسيرا
~~لا يخاف منه فوسعه حتى مات وإن طرحه في ماء يمكنه الخروج منه فلم يخرج حتى
~~مات ففيه طريقان: من أصحابنا من قال فيه قولان كالنار ومنهم من قال لا تجب
~~قولا واحدا لأن الطرح في الماء ليس بسبب الهلاك لأن الناس يطرحون أنفسهم في
~~الماء للسباحة وغيرها وإنما حصل الهلاك بمقامه فيه فسقط ضمانه بخلاف النار.
# فصل: وإن شد يده ورجليه وطرحه في الساحل فزاد الماء وهلك فيه نظرت فإن
~~كانت الزيادة معلومة الوجود كالمد بالبصرة فهو عمد محض ويجب به القصاص لأنه
~~قصد تغريقه وإن كان قد يزيد وقد لا يزيد فهو عمد خطأ وتجب به الدية المغلظة
~~فإن كان في موضع لا يزيد فيه الماء فزاد وهلك فيه فهو خطأ محض وتجب فيه
~~الدية مخففة وإن شد يديه ورجليه وطرحه في أرض مسبعة فقتله السبع فهو عمد
~~خطأ وتجب فيه دية
# PageV03P204
# مغلظة وإن كان في أرض غير مسبعة فقتله السبع فهو خطأ محض وتجب فيه دية
~~مخففة.
# فصل: وإن سلم صبيا إلى سابح ليعلمه السباحة فغرق ضمنه السابح لأنه سلمه
~~إليه ليحتاط في حفظه فإذا هلك بالتعليم نسب إلى التفريط فضمنه كالمعلم إذا
~~ضرب الصبي فمات وإن سلم البالغ نفسه إلى السابح فغرق لم يضمنه ms1296 لأنه في يد
~~نفس فلا ينسب إلى التفريط في هلاكه إلى غيره فلا يجب ضمانه.
# فصل: وإن كان صبي على طرف سطح فصاح رجل ففزع فوقع من السطح ومات ضمنه لأن
~~الصياح سبب لوقوعه وإن كان صياحه عليه فهو عمد خطأ وإن لم يكن صياحه عليه
~~فهو خطأ وإن كان بالغ على طرف سطح فسمع الصيحة في حال غفلته فخر ميتا ففيه
~~وجهان: أحدهما: أنه كالصبي لأن البالغ في حال غفلته يفزع من الصيحة كما
~~يفزع الصبي والثاني: لا يضمن لأن معه من الضبط ما لا يقع به مع الغفلة.
# فصل: وإن بعث السلطان إلى امرأة ذكرت عنده بسوء ففزعت فألقت جنينا ميتا
~~وجب ضمانه لما روي أن عمر رضي الله عنه أرسل إلى امرأة مغيبة كان يدخل
~~عليها فقالت: يا ويلها مالها ولعمر فبينا هي في الطريق إذ فزعت فضربها
~~الطلق فألقت ولدا فصاح الصبي صيحتين ثم مات فاستشار عمر رضي الله عنه أصحاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم فأشار بعضهم أن ليس عليك شيء إنما أنت وال ومؤدب
~~وصمت علي رضي الله عنه فأقبل عليه فقال ما تقول يا أبا الحسن فقال: إن
~~كانوا قالوا برأيهم فقد أخطأ رأيهم وإن كانوا قالوا في هواك فلم ينصحوا لك
~~إن ديته عليك لأنك أنت أفزعتها فألقت وإن فزعت المرأة فماتت لم تضمن لأن
~~ذلك ليس بسبب لهلاكها في العادة.
# فصل: وإن طلب رجل بصيرا بالسيف فوقع في بئر أو ألقى نفسه من شاهق فمات لم
~~يضمن لأن الطلب سبب والالقاء مباشرة فإذا اجتمعا سقط حكم السبب بالمباشرة
~~ولأن الطالب لم يلجئه إلى الوقوع لأنه لو أدركه جاز أن لا يجني عليه فصار
~~كما لو جرحه رجل فذبح المجروح نفسه وإن طلب ضريرا فوقع في بئر أومن شاهق
~~ومات فإن كان عالما بالشاهق أو بالبئر لم يضمن لأنه كالبصير وإن لم يعلم
~~وجب ضمانه لأنه ألجأه إليه فتعلق به الضمان كالشهود إذا شهدوا بالقتل ثم
~~رجعوا وإن كان المطلوب صبيا أو ms1297 مجنونا ففيه وجهان بناء على القولين في
~~عمدهما هل هو عمد أو خطأ فإن قلنا إن عمدهما عمد لم يضمن الطالب الدية وإن
~~قلنا إنه خطأ ضمن وإن طلب رجل رجلا فافترسه سبع في طريقه نظرت فإن ألجأه
~~الطالب إلى موضع السبع ضمنه كما لو ألقاه
# PageV03P205
# عليه وإن لم يلجئه إليه لم يضمنه لأنه لم يلجئه إليه وإن انخسف من تحته
~~سقف فسقط ومات ففيه وجهان: أحدهما: لا يضمن كما لا يضمن إذا افترسه سبع
~~والثاني: يضمن لأنه ألجأه إلى ما لا يمكنه الاحتراز منه.
# فصل: وإن رماه من شاهق فاستقبله رجل بسيف فقده نصفين نظرت فإن كان من
~~شاهق يجوز أن يسلم الواقع منه وجب الضمان على القاطع لأن الرامي كالجارح
~~والقاطع كالذابح وإن كان من شاهق لا يسلم الواقع منه ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنه يجب الضمان عليهما لأن كل واحد منهما سبب للاتلاف فصار كما لو جرحاه
~~والثاني: أن الضمان على القاطع لأن الرامي إنما يكون سببا للتلف إذا وقع
~~المرمي على الأرض وههنا لم يقع على الأرض وصار الرامي صاحب سبب والقاطع
~~مباشرا فوجب الضمان على القاطع.
# فصل: إذا زنى بامرأة وهي مكرهة وأحبلها وماتت من الولادة ففيه قولان:
~~أحدهما: يجب عليه ديتها لأنها تلفت بسبب من جهته تعدى به فضمنها والثاني:
~~لا يجب لأن السبب انقطع حكمه بنفي النسب عنه.
# فصل: وإن حفر بئرا في طريق الناس أو وضع فيه حجرا أو طرح فيه ماء أو قشر
~~بطيخ فهلك به إنسان وجب الضمان عليه لأنه تعدى به فضمن من هلك به كما لو
~~جنى عليه وإن حفر بئرا في الطريق ووضع آخر حجرا فعثر رجل بالحجر ووقع في
~~البئر فمات وجب الضمان على واضع الحجر لأنه هو الذي ألقاه في البئر فصار
~~كما لو ألقاه فيها بيده وإن وضع رجل حجرا في الطريق فدفعه رجل على هذا
~~الحجر فمات وجب الضمان على الدافع لأن الدافع مباشر وواضع الحجر صاحب سبب
~~فوجب الضمان على المباشر وإن وضع ms1298 رجل حجرا في الطريق ووضع آخر حديدة بقربه
~~فعثر رجل بالحجر ووقع على الحديدة فمات وجب الضمان على واضع الحجر وقال أبو
~~الفياض البصري إن كانت الحديدة سكينا قاطعة وجب الضمان على واضع السكين دون
~~واضع الحجر والأول هو الصحيح لأن الواضع هو المباشر وإن حفر بئرا في طريق
~~لا يستضر به الناس فإن حفرها لنفسه كان حكمه حكم الطريق الذي يستضر الناس
~~بحفر البئر فيه لأنه لا يجوز أن يختص بشيء من طريق المسلمين وإن حفرها
~~لمصلحة الناس فإن كان بإذن الإمام فهلك به إنسان لم يضمن لأن ما فعله بإذن
~~الإمام للمصلحة جائز فلا يتعلق به الضمان وإن كان بغير إذنه ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه لا يضمن لأنه حفرها لمصلحة المسلمين من غير إضرار فصار كما لو
~~حفرها بإذن الإمام والثاني: أنه يضمن لأن ما تعلق
# PageV03P206
# بمصلحة المسلمين يختص به الإمام فمن افتات عليه فيه كان متعديا فضمن من
~~هلك به وإن بنى مسجدا في موضع لا ضرر فيه أو علق قنديلا في مسجد أو فرش فيه
~~حصرا من غير إذن الإمام فهلك به إنسان فهو كالبئر التي حفرها للمسلمين وإن
~~حفر بئرا في موات ليتملكها أو لينتفع بها الناس لم يضمن من هلك بها لأنه
~~غير متعد في حفرها وإن كان في داره بئر قد غطى رأسها وكلب عقور فدخل رجل
~~داره بغير إذنه فوقع في البئر فمات ففي ضمانه قولان كالقولين فيمن قدم
~~طعاما مسموما إلى رجل فأكله فمات وإن قدم صبيا إلى هدف فأصابه سهم فمات
~~ضمنه لأن الرامي كالحافر للبئر والذي قدمه كالملقي فيها فكان الضمان عليه
~~وإن ترك على حائط جرة ماء فرمتها الريح على إنسان فمات لم يضمنه لأنه وضعها
~~في ملكه ووقعت من غير فعله وإن بنى حائطا في ملكه فمال الحائط إلى الطريق
~~ووقع على إنسان فقتله ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول إسحاق أنه يضمن لأنه لما
~~مال إلى الطريق لزمه أزالته فإذا لم يزله صار متعديا بتركه فضمن من ms1299 هلك به
~~كما لو أوقع حائطا مائلا إلى الطريق وترك نقضه حتى هلك به إنسان والثاني:
~~وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه لا يضمن وهو المذهب لأنه بناه في ملكه ووقع
~~من غير فعله فأشبه إذا وقع من غير ميل.
# فصل: وإن أخرج جناحا إلى الطريق فوقع على إنسان ومات ضمن نصف ديته لأن
~~بعضه في ملكه وبعضه خارج ملكه فسقط نصف الدية لما في ملكه وضمن نصفها
~~للخارج عن ملكه وإن انكسرت خشبة من الخارج فوقعت على إنسان فمات ضمن جميع
~~الدية لأنه هلك بالخارج من ملكه وإن نصب ميزانا فوقع على إنسان فمات به
~~ففيه قولان: قال في القديم لا يضمن لأنه غير مضطر إليه ولا يجد بدا منه
~~بخلاف الجناح وقال في الجديد يضمن لأنه غير مضطر إليه لأنه كان يمكنه أن
~~يحفر في ملكه بئرا يجري الماء إليها فكان كالجناح.
# فصل: وإن كان معه دابة فأتلفت إنسانا أو مالا بيدها أو رجلها أو نابها أو
~~بالت في الطريق فزلق ببولها إنسان فوقع ومات ضمنه لأنها في يده وتصرفه
~~فكانت جنايتها كجنايته.
# فصل: وإن اصطدم فارسان أو راجلان وماتا وجب على كل واحد منهما نصف دية
~~الآخر وقال المزني إن استلقى أحدهما: فانكب الآخر على وجهه وجب على المكب
# PageV03P207
# دية المستلقي وهدر دمه لأن الظاهر أن المنكب هو القاتل والمستلقي هو
~~المقتول وهذا خطأ لأن كل واحد منهما هلك بفعله وفعل صاحبه فهدر النصف بفعله
~~ووجب النصف بفعل صاحبه كما لو جرح كل واحد منهما نفسه وجرحه صاحبه ووجه قول
~~المزني لا يصح لأنه يجوز أن يكون المستلقي صدم صدمة شديدة فوقع مستلقيا من
~~شدة صدمته وإن ركب صبيان أو أركبهما وليهما واصطدما وماتا فهما كالبالغين
~~وإن أركبهما من لا ولاية له عليهما واصطدما وماتا وجب على الذي أركبهما دية
~~كل واحد منهما النصف بسبب ما جنى كل واحد من الصبيين على نفسه والنصف بسبب
~~ما جناه الآخر عليه وإن اصطدمت امرأتان حاملان فماتتا ومات جنيناهما كان ms1300
~~حكمهما في ضمانهما حكم الرجلين فأما الحمل فأنه يجب على كل واحدة منهما نصف
~~دية جنينها ونصف دية جنين الأخرى لجنايتهما عليهما.
# فصل: وإن وقف رجل في ملكه أوفي طريق واسع فصدمه رجل فماتا هدر دم الصادم
~~لأنه هلك بفعل هو مفرط فيه فسقط ضمانه كما لو دخل دار رجل فيها بئر فوقع
~~فيها وتجب دية المصدوم على عاقلة الصادم لأنه قتله بصدمة هو متعد فيها وإن
~~وقف في طريق ضيق فصدمه رجل وماتا وجب على عاقلة كل واحد منهما دية الآخر
~~لأن الصادم قتل الواقف بصدمة هو مفرط فيها والمصدوم قتل الصادم بسبب هو
~~مفرط فيه وهو وقوفه في الطريق الضيق وإن قعد في طريق ضيق فعثر به رجل فماتا
~~كان الحكم فيه كالحكم في الصادم والمصدوم وقد بيناه.
# فصل: فإن اصطدمت سفينتان وهلكتا وما فيهما فإن كان بتفريط من القيمين بأن
~~قصر في آلتهما أو قدرا على ضبطهما فلم يضبطا أو سيرا في ريح شديدة لا تسير
~~السفن في مثلها وإن كانت السفينتان وما فيهما لهما وجب على كل واحد منهما
~~نصف قيمة سفينة صاحبه ونصف قيمة ما فيها ويهدر النصف وإن كانتا لغيرهما وجب
~~على كل واحد منهما نصف قيمة سفينته ونصف قيمة ما فيها ونصف قيمة سفينة
~~صاحبه ونصف قيمة ما فيها لما بيناه في الفارسين فإن كان في السفن رجال
~~فهلكوا ضمن عاقلة كل واحد منهما نصف ديات ركاب سفينته وركاب سفينة صاحبه
~~فإن قصدا الاصطدام وشهد أهل الخبرة أن مثل هذا يوجب التلف وجب على كل واحد
~~منهما القصاص لركاب سفينته وركاب سفينة صاحبه وإن لم يفرطا ففي الضمان
~~قولان أحدهما: يجب كما يجب في اصطدام الفارسين إذا عجزا عن ضبط الفرسين
~~والثاني: لا يجب لأنها تلفت من غير تفريط منهما
# PageV03P208
# فأشبه إذا تلفت بصاعقة واختلف أصحابنا في موضع القولين فمنهم من قال
~~القولان إذا لم يكن من جهتهما فعل بأن كانت السفن واقفة فجاءت الريح
~~فقلعتها فإما إذا سارت ثم جاءت الريح فغلبتهما ms1301 ثم اصطدما وجب الضمان قولا
~~واحدا لأن ابتداء السير كان منهما فلزمهما الضمان كالفارسين وقال أبو إسحاق
~~وأبو سعيد القولان في الحالين وفرقوا بينهما وبين الفارسين بأن الفارس
~~يمكنه ضبط الفرس باللجام والقيم لا يمكنه ضبط السفينة فإذا قلنا إنه يجب
~~الضمان كان الحكم فيه كالحكم فيه إذا فرطا إلا في القصاص فإنه لا يجب مع
~~عدم التفريط وإن قلنا إنه لا يجب الضمان نظرت فإن كانت السفن وما فيها لهما
~~لم يجب على كل واحد منهما ضمان وإن كانت السفن مستأجرة والمتاع الذي فيها
~~أمانة كالوديعة ومال المضاربة لم يضمن لأن الجميع أمانة فلا تضمن مع عدم
~~التفريط وإن كانت السفن مستأجرة والمتاع الذي فيها يحمل بأجرة لم يجب ضمان
~~السفن لأنها أمانة وأما المال فهو مال في اليد أجير مشترك فإن كان معه
~~صاحبه لم يضمن ولم يكن معه صاحبه فعلى القولين في الأجير المشترك وأن كان
~~أحدهما: مفرطا والآخر غير مفرط كان الحكم في المفرط ما ذكرناه إذا كانا
~~مفرطين والحكم في غير المفرط ما ذكرناه إذا كانا غير مفرطين.
# فصل: إذا كان في السفينة متاع لرجل فثقلت السفينة فقال رجل لصاحب المتاع
~~ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه فألقاه وجب عليه الضمان وقال أبو ثور لا يجب
~~لأنه ضمان ما لم يجب وهذا خطأ لأن ذلك ليس بضمان لأن الضمان يفتقر إلى
~~مضمون عنه وليس ههنا مضمون عنه وإنما هو استدعاء إتلاف بعوض صحيح فإن قال
~~ألق متاعك وعلي وعلى ركاب السفينة ألف فألقاه لزمه بحصته فإن كانوا عشرة
~~لزمه مائة وإن كانوا خمسة لزمه مائتان لأنه جعل الألف على الجميع فلم يلزمه
~~أكثر من الحصة فإن قال أنا أقيه على أني وهم ضمناء فألقاه ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه يجب عليه الحصة لما ذكرناه والثاني: يجب عليه ضمان الجميع لأنه
~~باشر الإتلاف.
# فصل: فإن رمي عشرة أنفس حجرا بالمنجنيق فرجع الحجر وقتل أحدهم سقط من
~~ديته العشر ووجب تسعة أعشار الدية على الباقين لأنه مات من ms1302 فعله وفعلهم
~~فهدر بفعله العشر ووجب الباقي على التسعة.
# فصل: وإذا وقع رجل في بئر ووقع آخر خلفه من غير جذب ولا دفع فإن مات
~~الأول وجبت ديته على الثاني لما روى علي بن رباح اللخمي أن بصيرا كان يقود
~~أعمى
# PageV03P209
# فوقعا في بشر فوقع الأعمى فوق البصير فقتله فقضى عمر رضي الله عنه بعقل
~~البصير على الأعمى فكان الأعمى ينشد في الموسم:
# يا أيها الناس لقيت منكرا ... يعقل الأعمى الصحيح المبصرا ... خرا معا
~~كلاهما تكسرا
# ولأن الأول مات بوقوع الثاني عليه فوجبت ديته عليه وإن مات الثاني هدرت
~~ديته لأنه لا صنع لغيره في هلاكه وإن ماتا جميعا وجبت دية الأول على الثاني
~~وهدرت دية الثاني لما ذكرناه فإن جذب الأول الثاني ومات الأول هدرت ديته
~~لأنه مات بفعل نفسه وإن مات الثاني وجبت ديته على الأول لأنه بجذبه وإن وقع
~~الأول ثم وقع الثاني ثم وقع الثالث فإن كان وقوعهم من غير جذب ولا دفع وجبت
~~دية الأول على الثاني والثالث لأنه مات بوقوعهما عليه وتجب دية الثاني على
~~الثالث لأنه انفرد بالوقوع عليه فانفرد بديته وتهدر دية الثالث لأنه مات من
~~وقوعه فإن جذب بعضهم بعضا بأن وقع الأول وجذب الثاني وجذب الثاني الثالث
~~وماتوا وجب للأول نصف دية على الثاني لأنه مات من فعله بجذب الثاني ومن فعل
~~الثاني بجذب الثالث فهدر النصف بفعله ووجب النصف ويجب للثاني نصف الدية على
~~الأول لأنه جذبه ويسقط نصفها لأنه جذب الثالث ويجب للثالث الدية لأنه لا
~~فعل له في هلاك نفسه وعلى من تجب فيه وجهان: أحدهما: أنها تجب على الثاني
~~لأنه هو الذي جذبه والوجه الثاني أنها تجب على الأول والثاني: نصفين لأن
~~الثاني جذبه والأول جذب الثاني فاضطره إلى جذب الثالث وكان كل واحد منهما
~~سببا في هلاكه فوجبت الدية عليهما.
# فصل: وإن تجارح رجلان وادعى كل واحد منهما على صاحبه أنه قصد قتله فجرحه
~~دفعا عن نفسه فالقول قول كل واحد منهما مع يمينه أنه ms1303 ما قصد قتل صاحبه فإذا
~~حلفا وجب على كل واحد منهما ضمان جرحه لأن الجرح قد وجد وما يدعيه كل واحد
~~منهما من قصد الدفع عن نفسه لم يثبت فوجب الضمان.
# PageV03P210
### | باب الديات
# دية الحر المسلم مائة من الإبل لما روى أبو بكر محمد بن عمرو بن حزم عن
~~أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن بكتاب فيه
~~الفرائض والسنن والديات وقريء على أهل اليمن أن في النفس مائة من الإبل فإن
~~كانت الدية في عمد أو شبه عمد وجبت مائة مغلظة أثلاثا ثلاثون حقة وثلاثون
~~جذعة وأربعون خلفة وقال أبو
# PageV03P210
# ثور: دية شبه العمد أخماسا عشرون بنت مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون ابن
~~لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة لأنه لما كانت كدية الخطأ في التأجيل والحمل
~~على العاقلة كانت كدية الخطأ في التخميس وهذا خطأ لما روى ابن عمر رضي الله
~~عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خطب يوم فتح مكة فقال: "ألا إن دية
~~الخطأ شبه العمد قتيل السوط والعصا دية مغلظة مائة من الإبل منها أربعون
~~خلفة في بطونها أولادها". وروى مجاهد عن عمر رضي الله عنه أن دية شبه العمد
~~ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون خلفة ويخالف الخطأ فإنه لم يقصد القتل ولا
~~الجناية فخفف من كل وجه وفي شبه العمد لم يقصد القتل فجعل كالخطأ في
~~التأجيل والحمل على العاقلة وقصد الجناية فجعل كالعمد في التغليظ بالأسنان
~~وهل يعتبر في الخلفات السن مع الحمل فيه قولان: أحدهما: لا يعتبر لقوله صلى
~~الله عليه وسلم: "منها أربعون خلفة في بطونها أولادها" ولم يفرق والثاني:
~~يعتبر أن تكون ثنيات فما فوقها لأنه أحد أقسام أعداد إبل الدية فاختص بسن
~~كالثلاثين وإن كانت في قتل الخطأ والقتل في غير الحرم وفي غير الأشهر الحرم
~~والمقتول غير ذي رحم محرم للقاتل وجبت دية مخففة أخماسا عشرون بنت مخاض
~~وعشرون بنت لبون وعشرون حقة وعشرون ابن لبون وعشرون جذعة لما روى ms1304 أبو عبيدة
~~عن ابن مسعود رضي الله عنه أنه قال في الخطأ عشرون جذعة وعشرون حقة وعشرون
~~بنت لبون وعشرون ابن لبون وعشرون بنت مخاض وعن سليمان بن يسار أنهم كانوا
~~يقولون دية الخطأ مائة من الإبل عشرون بنت مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون ابن
~~لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة وإن كان القتل في الحرم أوفي أشهر الحرم وهي
~~ذو القعدة وذو الحجة والمحرم ورجب أو كان المقتول ذا رحم محرم للقاتل وجبت
~~دية مغلظة لما روى مجاهد أن عمر رضي الله عنه قضى فيمن قتل في الحرم أوفي
~~الأشهر الحرم أو محرما بالدية وثلث الدية وروى أبو النجيح عن عثمان رضي
~~الله عنه أنه قضى في امرأة قتلت في الحرم فجعل الدية ثمانية آلاف ستة آلاف
~~الدية وألفين للحرم وروى نافع بن جبير أن رجلا قتل في البلد الحرام في شهر
~~حرام فقال ابن عباس رضي الله عنه اثنا عشر ألفا وللشهر الحرام أربعة ألاف
~~وللبلد الحرام أربعة آلاف فكملها عشرين ألفا فإن كان القتل في المدينة ففيه
~~وجهان: أحدهما: أنه يغلظ لأنها كالحرام في تحرم الصيد فكذلك في تغليظ الدية
~~والثاني: لا تغلظ لأنها لا مزية لها على غيرها في تحريم القتل بخلاف الحرم
~~واختلف قوله في عمد الصبي والمجنون فقال في أحد القولين عمدهما خطأ لأنه لو
~~كان عمدا لأوجب القصاص فعلى هذا يجب بعمدهما دية مخففة والثاني: أن عمدهما
~~عمد لأنه يجوز تأديبهما على القتل فكان عمدهما عمدا كالبالغ العاقل فعلى
~~هذا يجب بعمدهما دية مغلظة وما يجب فيه
# PageV03P211
# كالنفس في الدية المغلظة والدية المخففة لأنه كالنفس في وجوب القصاص
~~والدية فكان كالنفس في الدية المغلظة والدية المخففة.
# فصل: وتجب الدية من الصنف الذي يملكه من تجب عليه الدية من القاتل أو
~~العاقلة كما تجب الزكاة من الصنف الذي يملكه من تجب عليه الزكاة وإن كان
~~عند بعض العاقلة من البخاتي وعند البعض من العراب أخذ من كل واحد منهم من
~~الصنف الذي عنده وإن اجتمع ms1305 في ملك كل واحد منهم صنفان ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنه يؤخذ من الصنف الأكثر فإن استويا دفع مما شاء منهما والثاني: يؤخذ من
~~كل صنف بقسطه بناء على القولين فيمن وجبت عليه الزكاة وما له أصناف وإن لم
~~يكن عند من تجب عليه الدية إبل وجب من غالب إبل البلد فإن لم يكن في البلد
~~إبل وجب من غالب أقرب البلاد إليه كما قلنا في زكاة الفطر وإن كانت إبل من
~~تجب عليه الدية مراضا أو عجافا كلف أن يشتري إبلا صحاحا من النصف الذي عنده
~~لأنه بدل متلف من غير جنسه فلا يؤخذ فيها معيب كقيمة الثوب المتلف وإن أراد
~~الجاني دفع العوض عن الإبل مع وجودها لم يجبر الولي على قبوله وإن أراد
~~الولي أخذ العوض عن الإبل مع وجودها لم يجبر الجاني على دفعه لأن ما ضمن
~~لحق الآدمي ببدل لم يجز الإجبار فيه على دفع العوض ولا على أخذه مع وجوده
~~كذوات الأمثال وإن تراضيا على العوض جاز لأنه بدل متلف فجاز أخذ العوض فيه
~~بالتراضي كالبدل في سائر المتلفات.
# فصل: وإن أعوزت الإبل أو وجدت بأكثر من ثمن المثل ففيه قولان: قال في
~~القديم يجب ألف دينار أو اثنا عشر ألف درهم لما روى عمرو بن حزم أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن في النفس مائة من الإبل وعلى
~~أهل الذهب ألف مثقال وعلى أهل الورق اثنا عشر ألف درهم وروى ابن عباس رضي
~~الله عنه أن رجلا قتل على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فجعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم ديته اثني عشر ألفا فعلى هذا إن كان في قتل يوجب التغليظ
~~غلظ بثلث الدية لما رويناه عن عمر وعثمان وابن عباس في تغليظ الدية للحرم
~~وقال في الجديد تجب قيمة الإبل بالغة ما بلغت لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه
~~عن جده قال: كانت قيمة الدية على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ثمانمائة ms1306 دينارا وثمانية آلاف درهم وكان ذلك كذلك حتى استخلف عمر رضي الله
~~عنه فقام عمر خطيبا فقال: ألا إن الإبل قد غلت قال فقوم على أهل الذهب ألف
~~دينار وعلى أهل الورق اثني عشر ألف درهم وعلى أهل البقر مائتي بقرة وعلى
~~أهل الشاء ألفي شاة وعلى أهل الحلل مائتي حلة ولأن ما ضمن بنوع من المال
~~وتعذر وجبت قيمته كذوات الأمثال.
# PageV03P212
# فصل: ودية اليهودي والنصراني ثلث دية المسلم ودية المجوسي ثلثا عشر دية
~~المسلم لما روى سعيد بن المسيب أن عمر رضي الله عنه جعل دية اليهودي
~~والنصراني أربعة آلاف درهم ودية المجوسي ثمانمائة درهم وأما الوثني إذا دخل
~~بأمان وعقدت له هدنة فديته ثلثا عشر دية المسلم لأنه كافر لا يحل للمسلم
~~مناكحة أهل ديته وإن لم يعرف وجبت فيه دية المجوسي لأنه متحقق وما زاد
~~مشكوك فيه فلم يجب وقال أبو إسحاق إن كان متمسكا بدين مبدل وجبت فيه دية
~~أهل ذلك الدين وإن كان متمسكا بدين لم يبدل وجبت فيه دية مسلم لأنه مولود
~~على الفطرة ولم يظهر منه عناد فكملت ديته كالمسلم والمذهب الأول لأنه كافر
~~فلم تكمل ديته كالذمي وإن قطع يد ذمي ثم أسلم ومات وجبت فيه دية مسلم لأن
~~الاعتبار في الدية بحال استقرار الجناية وهو في حال الاستقرار مسلم وإن جرح
~~مسلم مرتدا فأسلم ومات من الجرح لم يضمن وقال الربيع فيه قول آخر أنه يضمن
~~لأن الجرح استقر وهو مسلم قال أصحابنا هذا من كيس الربيع والمذهب الأول لأن
~~الجرح وجد فيما استحق إتلافه فلم يضمن سرايته كما لو قطع الإمام يد السارق
~~فمات منه.
# فصل: ودية المرأة نصف دية الرجل لأنه روي ذلك عن عمر وعثمان وعلي وابن
~~عباس وابن عمر وزيد بن ثابت رضي الله عنهم.
# فصل: ودية الجنين الحر غرة عبد أو أمة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه
~~قال: اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت إحداهما الأخرى بحجر فقتلتها وما في
~~بطنها فقضى رسول الله صلى ms1307 الله عليه وسلم أن دية جنيتها غرة عبد أو أمة
~~فقال حمل بن النابغة الهذلي كيف أغرم من لا أكل ولا شرب ولا نطق ولا استهل
~~ومثل ذلك بطل فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "إنما هو من إخوان الكهان من
~~أجل سجعه" 1. وإن ضرب بطن امرأة منتفخة البطن فزال الانتفاخ أو PageV03P213
# بطن امراة تجد حركة في بطنها فسكنت الحركة لم يجب عليه شيء لأنه يمكن أن
~~يكون ريحا فانفشت فلم يجب الضمان مع الشك وإن ضرب بطن امرأة فألقت مضغة لم
~~تظهر فيها صورة الآدمي فشهد أربع نسوة أن فيها صورة الآدمي وجبت فيها الغرة
~~لأنهن يدركن من ذلك ما لا يدرك غيرهن وإن ألقت مضغة لم تتصور فشهد أربع
~~نسوة أنه خلق آدمي ولو بقي لتصور فعلى ما بيناه في كتاب عتق أم الولد وإن
~~ضرب بطن امرأة فألقت يدا أو رجلا أو غيرهما من أجزاء الآدمي وجبت عليه
~~الغرة لأنا تيقنا أنه من جنين والظاهر أنه تلف من جناية فوجب ضمانه وإن
~~ألقت رأسين أو أربع أيد لم يجب أكثر من غرة لأنه يجوز أن يكون جنينا برأسين
~~أو أربعة أيد فلا يجب ضمان ما زاد على جنين بالشك وإن ضرب بطنها فألقت
~~جنينا فاستهل أو تنفس أو شرب اللبن ومات في الحال أو بقي متألما إلى أن مات
~~وجبت فيه دية كاملة وقال المزني إن ألقته لدون ستة أشهر ومات ضمنه بالغرة
~~ولا يلزمه كاملة لأنه لم يتم له حياة وهذا خطأ لأننا تيقنا حياته والظاهر
~~أنه تلف من جنايته فوجب عليه الدية كاملة وإن ألقته حيا وجاء آخر وقتله فإن
~~كان فيه حياة مستقرة كان الثاني هو القاتل في وجوب القصاص والدية الكاملة
~~والأول ضارب في وجوب التعزير وإن قتله وليس فيه حياة مستقرة فالقاتل هو
~~الأول وتلزمه الدية والثاني: ضارب وليس بقاتل لأن جنايته لم تصادف حياة
~~مستقرة وإن ضرب بطن امرأة فألقت جنينا وبقي زمانا سالما غير متألم ثم مات
~~لم يضمنه لأن ms1308 الظاهر أنه لم يمت من الضرب ولا يلزمه ضمانه وإن ضربها فألقت
~~جنينا فاختلج ثم سكن وجبت فيه الغرة دون الدية لأنه يجوز أن يكون اختلاجه
~~للحياة ويجوز أن يكون بخروجه من مضيق لأن اللحم الطري إذا حصل في مضيق
~~القبض فإذا خرج منه اختلج فلا تجب الدية الكاملة بالشك.
# فصل: ولا يقبل في الغرة ما له دون سبع سنين لأن الغرة هي الخيار ومن له
~~دون سبع سنين ليس من الخيار بل يحتاج إلى من يكفله ولا يقبل الغلام بعد خمس
~~عشرة سنة لأنه لا يدخل على النساء ولا الجارية بعد عشرين سنة لأنها تتغير
~~وتنقص قيمتها فلم تكن من الخيار ومن أصحابنا من قال: يقتل ما لم يطعن في
~~السن عبدا كان أو أمة ولا يقبل إذا طعن في
# PageV03P214
# السن لأنه يستغني بنفسه قبل أن يطعن في السن ولا يستغني إذا طعن في السن
~~ولا يقبل فيه خصي وإن كثرت قيمته ولا معيب وإن قل عيبه لأنه ليس من الخيار
~~ولا يقبل إلا ما يساوي نصف عشر الدية لأنه روي ذلك عن زيد بن ثابت رضي الله
~~عنه ولأنه لا يمكن إيجاب دية كاملة لأنه لم يكمل بالحياة ولا يمكن إسقاط
~~ضمانه لأنه خلق بشر فضمن بأقل ما قدر به الأرش وهو نصف عشر الدية لأنه قدر
~~به أرش الموضحة ودية السن ولا يجبر على قبول غير الغرة مع وجودها كما لا
~~يقبل في دية النفس غير الإبل مع وجودها فإن أعوزت الغرة وجب خمس من الإبل
~~لأن الإبل هي أصل في الدية فإن أعوزت وجبت قيمتها في أحد القولين أو خمسون
~~دينارا أو ستمائة درهم في القول الآخر فإن كانت الجناية خطأ وجبت دية مخففة
~~وإن كانت عمدا أو عمد خطأ وجبت دية مغلظة كما قلنا في الدية الكاملة وإن
~~كان أحد أبويه نصرانيا والآخر مجوسيا وجب فيه نصف عشر دية نصراني لأن في
~~الضمان إذا وجد في أحد أبويه ما يوجب في الآخر ما يسقط غلب ms1309 الإيجاب ولهذا
~~لو قتل المحرم صيدا متولدا بين مأكول وغير مأكول وجب عليه الجزاء وإن ضرب
~~بطن امرأة نصرانية حامل بنصراني ثم أسلمت ثم ألقت جنينا ميتا وجب فيه نصف
~~عشر دية مسلم لأن الضمان يعتبر بحال استقرار الجناية والجنين مسلم عند
~~استقرار الجناية فوجب فيه عشر دية مسلم وما يجب في الجنين يرثه ورثته لأنه
~~بدل حر فورث عنه كدية غيره.
# PageV03P215
### | باب أروش الجنايات
# والجنايات التي توجب الأورش ضربان: جروح وأعضاء فأما الجروح فضربان شجاج
~~في الرأس والوجه وجروح فيما سواهما من البدن فأما الشجاج فهي عشر: الخارصة
~~وهي التي تكشط الجلد والدامية وهي التي يخرج منها الدم والباضعة وهي التي
~~تشق اللحم والمتلاحمة وهي التي تنزل في اللحم والسمحاق وهي التي تسميها أهل
~~البلد الملطاط وهي التي تستوعب اللحم إلى أن تبقى غشاوة رقيقة فوق العظم
~~والموضحة وهي التي تكشف عن العظم والهاشمية وهي التي تهشم العظم والمنقلة
~~وتسمى أيضا المنقولة وهي التي تنقل العظم من مكان إلى مكان والمأمومة وتسمى
~~أيضا الآمة وهي التي تصل إلى أم الرأس وهي جلدة رقيقة تحيط بالدماغ
~~والدامغة وهي التي تصل إلى الدماغ.
# فصل: والذي يجب فيه أرش مقدر من هذه الشجاج أربع وهي: الموضحة والهاشمة
~~والمنقلة والمأمومة فأما الموضحة فالواجب فيها خمس من الإبل لما روى أبو
~~بكر محمد بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كتب إلى أهل اليمن
# PageV03P215
# بكتاب فيه الفرائض والسنن والديات وفي الموضحة خمس من الإبل ويجب ذلك في
~~الصغيرة والكبيرة وفي البارزة والمستورة بالشعر لأن اسم الموضحة يقع على
~~الجميع وإن أوضح موضحتين بينهما حاجز وجب عليه أرش موضحتين لأنهما موضحتان
~~وإن أزال الحاجز بينهما وجب أرش موضحة لأنه صار الجميع بفعله موضحة واحدة
~~فصار كما لو أوضح الجميع من غير حاجز وإن تأكل ما بينهما وجب أرش موضحة
~~واحدة لأن سراية فعلهه كفعله وإن أزال المجني عليه الحاجز وجب على الجاني
~~أرش الموضحتين لأن ما وجب ms1310 بجنايته لا يسقط بفعل غيره وإن جاء آخر فأزال
~~الحاجز وجب على الأول أرش الموضحتين وعلى الآخر أرش موضحة لأن فعل أحدهما:
~~لا يبنى على الآخر فانفرد كل واحد منهما بحكم جنايته وإن أوضح موضحتين ثم
~~قطع اللحم الذي بينهما في الباطن وترك الجلد الذي فوقهما ففيه وجهان:
~~أحدهما: يلزمه أرش موضحتين لانفصالهما في الظاهر والثاني: يلزمه أرش موضحة
~~لاتصالهما في الباطن وإن شج رأسه شجة واحدة بعضها موضحة وبعضها باضعة لم
~~يلزمه أكثر من أرش موضحة لأنه لو أوضح الجميع لم يلزمه أكثر من أرش موضحة
~~فلأن لا يلزمه والإيضاح في البعض أولى وإن أوضح جميع رأسه وقدره عشرون
~~إصبعا ورأس الجاني خمس عشرة أصبعا اقتص في جميع رأسه وأخذ عن الربع الباقي
~~ربع أرش موضحة وخرج أبوعلي بن أبي هريرة وجها آخر أنه يأخذ عن الباقي أرش
~~موضحة لأن هذا القدر لو انفرد لوجب فيه أرش موضحة وهذا خطأ لأنه إذا انفرد
~~كان موضحة فوجب أرشها وههنا هو بعض موضحة فلم يجب فيه إلا فيه إلا ما يخصه.
# فصل: ويجب في الهاشمة عشر من الإبل لما روى قبيصة بن ذؤيب عن زيد بن ثابت
~~أنه قال في الهاشمة عشر من الإبل وإن ضرب رأسه بمثقل فهشم العظم من غير
~~إيضاح ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة أنه تجب فيه
~~الحكومة لأنه كسر عظم من غير إيضاح فأوجب الحكومة ككسر عظم الساق والثاني:
~~وهو قول أبي إسحاق إنه يجب فيه خمس من الإبل وهو الصحيح لأنه لو أوضحه
~~وهشمه وجب عليه عشر من الإبل فدل على أن الخمس الزائدة لأجل الهاشمة وقد
~~وجدت الهاشمة فوجب فيها الخمس وإن هشم هاشمتين بينهما حاجز وجب عليه أرش
~~هاشمتين كما قلنا في الموضحتين.
# فصل: ويجب في المنقلة خمس عشرة من الإبل لما روى عمرو بن حزم أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن في المنقلة خمس عشرة من الإبل
~~وإن أوضح رأسه موضحة
# PageV03P216
# ونزل ms1311 فيها إلى الوجه ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجب عليه أرش موضحتين لأنه
~~أوضح في عضوين فوجب أرش موضحتين كما لو فصل بينهما والثاني: يجب أرش موضحة
~~لأنها موضحة واحدة فأشبه إذا أوضح في الهامة موضحة ونزل فيها إلى الناصية
~~وإن أوضح في الرأس موضحة ونزل فيها إلى القفا وجب عليه أرش الموضحة في
~~الرأس ويجب عليه حكومة في الجراحة في القفا لأنه ليس بمحل للموضحة فانفرد
~~الجرح فيه بالضمان.
# فصل: ويجب في المأمومة ثلث الدية لما روى عكرمة بن خالد أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قضى في المأمومة بثلث الدية وأما الدامغة فقد قال بعض
~~أصحابنا يجب فيها ما يجب في المأمومة وقال قاضي القضاة أبو الحسن الماوردي
~~البصري يجب عليه أرش المأمومة وحكومة لأن خرق الجلد جناية بعد المأمومة
~~فوجب لأجلها حكومة.
# فصل: وإن شج رأس رجل موضحة فجاء آخر فجعلها هاشمة وجاء آخر فجعلها منقلة
~~وجاء آخر فجعلها مأمومة وجب على الأول خمس من الإبل وعلى الثاني خمس وعلى
~~الثالث خمس وعلى الرابع ثمان عشر بعيرا وثلث لأن ذلك جناية كل واحد منهم.
# فصل: وأما الشجاج التي قبل الموضحة وهي خمسة الخارصة والدامية والباضعة
~~والمتلاحقة والسمحاق فينظر فيها فإن أمكن معرفة قدرها من الموضحة بأن كانت
~~في الرأس موضحة فشج رجل بجنبها باضعة أو متلاحمة وعرف قدر عمقها ومقدارها
~~من الموضحة من نصف أو ثلث أو ربع وجب عليه قدر ذلك من أرش الموضحة لأنه
~~يمكنه تقدير أرشها بنفسها فلم تقدر بغيرها وإن لم يمكن معرفة قدرها من
~~الموضحة وجبت فيها الحكومة لأن تقدير الأرش بالشرع ولم يرد الشرع بتقدير
~~الأرش فيما دون الموضحة وتعذر معرفة قدرها من الموضحة فوجبت فيها الحكومة.
# فصل: وأما الجروح فيما سوى الرأس والوجه فضربان: جائفة وغير جائفة فأما
~~غير الجائفة فهي الجراحات التي لا تصل إلى جوف الواجب فيها الحكومة فإن
~~أوضح عظما في غير الرأس والوجه أو هشمه أو نقله وجب فيه الحكومة لأنها لا
~~تشارك نظائرها من الشجاج التي ms1312 في الرأس والوجه في الاسم ولا تساويها في
~~الشين والخوف عليه منها فلم تساوها في تقدير الأرش وأما الجائفة وهي التي
~~تصل إلى الجوف من البطن أو الظهار أو الورك أو الصدر أو ثغرة النحر فالواجب
~~فيها ثلث الدية لما روي في حديث عمرو بن حزم أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كتب إلى أهل اليمن في الجائفة ثلث الدية فإن أجاف جائفتين بينهما حاجز
~~وجب في كل واحدة منهما ثلث الدية وإن أجاف جائفة فجاء آخر ووسعها في الظاهر
~~والباطن وجب على الثاني ثلث الدية لأن هذا القدر لو انفرد لكان
# PageV03P217
# جائفة فوجب فيه أرش الجائفة فإن وسعها في الظاهر دون الباطن أوفي الباطن
~~دون الظاهر وجب عليه حكومة لأن جنايته لم تبلغ الجائفة وإن جرح فخذه وجر
~~السكين حتى بلغ الورك وأجاف فيه أو جرح الكتف وجر السكين حتى بلغ الصدر
~~وأجاف فيه أو جرح الكتف وجر السكين حتى بلغ الصدر وأجاف فيه وجب عليه أرش
~~الجائفة وحكومة في الجراحة لأن الجراحة في غير موضع الجائفة فانفردت
~~بالضمان كما قلنا فيمن نزل في موضحة الرأس إلى القفا وإن طعن بطنه بسنان
~~فأخرجه من ظهره أو طعن ظهره فأخرجه من بطنه وجب عليه في الداخل إلى جوف أرش
~~الجائفة لأنها جائفة وفي الخارج منه إلى الظاهر وجهان: أحدهما: وهو المنصوص
~~أنه جائفة ويجب فيها أرش جائفة أخرى لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~أن عمر رضي الله عنه قضى في الجائفة إذا نفذت من الجوف جائفتان ولأنها
~~جراحة نافذة إلى الجوف فوجب فيها أرش جائفة كالداخلة إلى الجوف والثاني:
~~ليس بجائفة ويجب فيها حكومة لأن الجائفة ما تصل من الظاهر إلى الجوف وهذه
~~خرجت من الجوف إلى الظاهر فوجب فيها حكومة.
# فصل: وإن طعن وجنته فهشم العظم ووصلت إلى الفم ففيه قولان: أحدهما: أنها
~~جائفة ويجب فيها ثلث الدية لأنها جراحة من ظاهر إلى جوف فأشبهت الجراحة
~~الواصلة إلى الباطن والثاني: أنه ليس بجائفة لأنه ms1313 لا تشارك الجائفة في
~~إطلاق الاسم ولا تساويها في الخوف عليه فلم تساوها في أرشها فعلى هذا يجب
~~عليه دية هاشمة لأنه هشم العظم ويجب عليه حكومة لما زاد على الهاشمة.
# فصل: وإن خاط الجائفة فجاء رجل وفتق الخياطة نظرت فإن كان قبل الإلتحام
~~لم يلزمه أرش لأنه لم توجد منه جناية ويلزمه قيمة الخيط وأجرة المثل
~~للخياطة وإن كان بعد التحام الجميع لزمه أرش جائفة لأنه بالالتحام عاد إلى
~~ما كان قبل الجناية ويلزمه قيمة الخيط ولا تلزمه أجرة الخياطة لأنها دخلت
~~في أرش الجائفة وإن كان بعد التحام بعضها لزمه الحكومة لجنايته على ما
~~التحم وتلزمه قيمة الخيط ولا تلزمه أجرة الخياطة لأنها دخلت في الحكومة.
# فصل: وإن أدخل خشبة أو حديدة في دبر إنسان فخرق حاجزا في الباطن ففيه
~~وجهان بناء على الوجهين فيمن خرق الحاجز بين الموضحتين في الباطن: أحدهما:
~~يلزمه أرش جائفة لأنه خرق إلى الجوف والثاني: تلزمه حكومة لبقاء الحاجز
~~الظاهر.
# فصل: وإن أذهب بكارة امرأة بخشبة أو نحوها لزمته حكومة لأنه إتلاف حاجز
~~وليس فيه أرش مقدر فوجبت فيه الحكومة وإن أذهبها بالوطء لم يلزمه أرش لأنها
~~إن طاوعته فقد أذنت فيه وإن أكرهها دخل أرشها في المهر لأنا نوجب عليه مهر
~~بكر.
# PageV03P218
# فصل: وأما الأعضاء فيجب الرش في إتلاف كل عضو فيه منفعة أو جمال فيجب في
~~إتلاف العينين الدية وفي أحدهما: نصفها لما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال في كتاب كتبه لعمرو بن حزم: "هذا كتاب الجروح في النفس مائة من
~~الإبل وفي العين خمسون من الإبل". فأوجب في كل عين خمسين من الإبل فدل على
~~أنه يجب في العينين مائة ولأنها من أعظم الجوارح جمالا ومنفعة ويجب في عين
~~الأعور نصف الدية للخبر ولأن ما ضمن بنصف الدية مع بقاء نظيره ضمن به مع
~~فقد نظيره كاليد وإن جنى على عينيه أو رأسه أو غيرهما فذهب ضوء العينين
~~وجبت الدية لأنه أتلف المنفعة المقصودة بالعضو فوجبت ديته ms1314 كما لو جنى على
~~يده فشلت وإن ذهب الضوء من إحداهما وجب نصف الدية لأن ما أوجب الدية في
~~إتلافهما أوجب نصف الدية في إتلاف إحداهما كاليدين وإن أزال الضوء فأخذت
~~منه الدية ثم عاد وجب رد الدية لأنه لما عاد علمنا أنه لم يذهب لأن الضوء
~~إذا ذهب لم يعد وإن زال الضوء فشهد عدلان من أهل الخبرة أنه يرجى عوده فإن
~~لم يقدرا لعوده مدة معلومة لم ينتظر لأن الانتظار إلى غير مدة معلومة يؤدي
~~إلى إسقاط موجب الجناية وإن قدرا مدة معلومة انتظر وإن عاد الضوء لم يجب
~~شيء وإن لم يعد أحذ الجاني بموجب الجناية من القصاص أو الدية وإن مات قبل
~~انقضاء المدة لم يجب القصاص لأنه موضع شبهة لأنه يجوز أن لا يكون بطل الضوء
~~ولعله لو عاش لعاد والقصاص يسقط بالشبهة وأما الدية فقد قال فيمن قلع سنا
~~وقال أهل الخبرة يرجى عده إلى مدة فمات قبل انقضائها إن في الدية قولين:
~~أحدهما: تجب لأنه أتلف ولم يعد والثاني: لا تجب لأنه لم يتحقق الإتلاف
~~ولعله لو بقي لعاد فمن أصحابنا من جعل في دية الضوء قولين ومنهم من قال تجب
~~دية الضوء قولا واحدا لأن عود الضوء غير معهود بخلاف السن فإن عودها معهود.
# فصل: فإن جنى على عينيه فنقض الضوء منهما فإن عرف مقدار النقصان بأن كان
~~يرى الشخص من مسافة فصار لا يراه إلا من نصف تلك المسافة وجب من الدية
~~بقسطها لأنه عرف مقدار ما نقص فوجب بقسطه وإن لم يعرف قدر النقصان بأن ساء
~~إدراكه وجبت فيه الحكومة لأنه تعذر التقدير فوجبت فيه الحكومة وإن نقص
~~الضوء في إحدى العينين عصبت العليلة وأطلقت الصحيحة ووقف له شخص في موضع
~~يراه ثم لا يزال يبعد الشخص ويسأل عنه إلى أن يقول لا أراه ويمسح قدر
~~المسافة ثم تطلق العليلة وتعصب الصحيحة ولا يزال يقرب الشخص إلى أن يراه ثم
~~ينظر ما بين المسافتين فيجب من الدية بقسطها.
# PageV03P219
# فصل: وإن ms1315 جنى على عين صبي أو مجنون فذهب ضوء عينه وقال أهل الخبرة قد زال
~~الضوء ولا يعود ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يجب عليه في الحال شيء حتى يبلغ
~~الصبي ويفيق المجنون ويدعي زوال الضوء لجواز أن لا يكون الضوء زائلا والقول
~~الثاني أنه يجب القصاص أو الدية لأن الجناية قد وجدت فتعلق بها موجبها.
# فصل: وإن جنى على عين فشخصت أو أحولت وجبت عليه حكومة لأنه نقصان جمال من
~~غير منفعة فضمن بالحكومة وإن أتلف عينا قائمة وجبت عليه الحكومة لأنه إتلاف
~~جمال من غير منفعة فوجبت فيها الحكومة.
# فصل: ويجب في الجفون الدية لأن فيها جمالا كاملا ومنفعة كاملة لأنها تقي
~~العين من كل ما يؤذيها ويجب في كل واحد منها ربع الدية لأنه محدود لأنه ذو
~~عدد تجب الدية في جميعها فوجب في كل واحد منها ما يخصها من الدية كالأصابع
~~وإن قلع الأجفان والعينين وجب عله ديتان لأنهما جنسان جب بإتلاف كل واحد
~~منهما الدية فوجب بإتلافهما ديتان كاليدين والرجلين فإن أتلف الأهداب وجبت
~~عليه الحكومة لأنه إتلاف جمال من غير منفعة فضمن بحكومة وإن قلع الأجفان
~~وعليها الأهداب ففيه وجهان: أحدهما: لا يجب للأهداب حكومة لأنه شعر نابت في
~~العضو المتلف فلا يفرد بالضمان كشعر الذراع والثاني: يجب للأهداب حكومة لأن
~~فيها جمالا ظاهرا فأفردت عن العضو بالضمان.
# فصل: ويجب في الأذنين الدية وفي أحدهما: نصفها لما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كتب في كتاب عمرو بن حزم في الأذن خمسون من الإبل فأوجب في الأذن
~~خمسين من الإبل فدل على أنه يجب في الأذنين مائة ولأن فيها جمالا ظاهرا
~~ومنفعة مقصودة وهو أنها تجمع الصوت وتوصله إلى الدماغ فوجب فيها الدية
~~كالعين وإن قطع بعضها من نصف أو ربع أو ثلث وجب فيه من الدية بقسطه لأن ما
~~وجبت الدية فيه وجبت في بعضه بقسطه كالأصابع وإن ضرب أذنه فاستحشفت ففيه
~~قولان: أحدهما: تجب عليه الدية كما لو ضرب يده فشلت والثاني: ms1316 تجب عليه
~~الحكومة لأن منفعة الأذن جمع الصوت وذلك لا يزول بالاستحشاف بخلاف اليد فإن
~~منفعتها بالبطش وذلك يزول بالشلل وإن قطع إذنا مستحشفة فإن قلنا إنه إذا
~~ضربها فاستحشفت وجبت عليه الدية وجب في المستحشفة الحكومة كما لو قطع يدا
~~شلاء وإن قلنا إنه تجب عليه الحكومة وجب في المستحشفة
# PageV03P220
# الدية كما لو قطع يدا مجروحة فإن قطع أذن الأصم وجبت عليه الدية لأن عدم
~~السمع نقص في غير الأذن فلا يؤثر في دية الأذن.
# فصل: ويجب في السمع الدية لما روى أبو المهلب عن أبي قلابة أن رجلا رمى
~~رجلا بحجر في رأسه فذهب سمعه وعقله ولسانه ونكاحه فقضى فيه عمر رضي الله
~~عنه بأربع ديات والرجل حي ولأنها حاسة تختص بمنفعة فأشبهت حاسة البصر وإن
~~أذهب السمع في أحد الأذنين وجب نصف الدية لأن كل شيئين وجبت الدية فيهما
~~وجب نصفها في أحدهما: كالأذنين وإن قطع الأذنين وذهب السمع وجب عليه ديتان
~~لأن السمع في غير الأذن فلا تدخل دية أحدهما: في الآخر وإن جنى عليه فزال
~~السمع وأخذت منه الدية ثم عاد وجب رد الدية لأنه لم يذهب السمع لأنه لو ذهب
~~لما عاد وإن ذهب السمع فشهد شاهدان من أهل الخبرة أنه يرجى عوده إلى مدة
~~فالحكم فيه كالحكم في العين إذا ذهب ضوءها فشهد شاهدان أنه يرجى عوده قد
~~بيناه وإن نقص السمع وجب أرش ما نقص فإن عرف القدر الذي نقص بأن كان يسمع
~~الصوت من مسافة فصار لا يسمع إلا من بعضها وجب فيه من الدية بقسطه وإن لم
~~يعرف القدر بأن ثقلت أذنه وساء سمعه وجبت الحكومة وإن نقص السمع في أحد
~~الأذنين سدت العليلة وأطلقت الصحيحة ويؤمر رجل حتى يصيح من موضع يسمعه ثم
~~لا يزال يبعد ويصيح إلى أن يقول لا أسمع ثم تمسح المسافة ثم تطلق العليلة
~~وتسد الصحيحة ثم يصيح الرجل ثم لا يزال يقرب ويصيح إلى أن يسمعه وينظر ما
~~بين المسافتين ويجب من الدية بقسطه. ms1317
# فصل: ويجب في مارن الأنف الدية لما روى طاوس قال: كان في كتاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في الأنف إذا أو عب مارنه جدعا الدية ولأنه عضو فيه
~~جمال ظاهر ومنفعة كاملة ولأنه يجمع الشم ويمنع من وصول التراب إلى الدماغ
~~والأخشم كالأشم في وجوب الدية لأن عدم الشم نقص في غير الأنف فلا يؤثر في
~~دية الأنف ويخالف العين القائمة فإن عدم البصر نقص في العين فمنع من وجوب
~~الدية في العين وإن قطع جزءا من المارن كالنصف والثلث وجب فيه من الدية
~~بقدره لأن ما ضمن بالدية يضمن بعضه بقدره من الدية كالأصابع وإن قطع أحد
~~المنخرين ففيه وجهان: أحدهما: وهو المنصوص أن عليه نصف الدية لأنه أذهب نصف
~~الجمال ونصف المنفعة والثاني: يجب عليه ثلث الدية لأن المارن يشتمل على
~~ثلاثة أشياء المنخرين والحاجز فوجب في كل واحد من المنخرين ثلث الدية وإن
~~قطع أحد المنخرين والحاجز وجب عليه على الوجه الأول نصف الدية للحاجز وعلى
~~الوجه الثاني يجب عليه ثلثا الدية ثلث للحاجز وثلث
# PageV03P221
# للمنخر وإن شق الحاجز وجب عليه حكومة وإن شق الحاجز وجب عليه حكومة وإن
~~قطع المارن وقصبة الأنف وجب عليه الدية في المارن والحكومة في القصبة لأن
~~القصبة تابعة فوجب فيها الحكومة كالذراع مع الكف وإن جنى على المارن
~~فاستحشف ففيه قولان كالقولين فيمن جنى على الأذن حتى استحشف: أحدهما: تجب
~~عليه الدية والثاني: تجب عليه الحكومة وقد مضى وجههما في الأذن.
# فصل: وتجب بإتلاف الشم الدية لأنها حاسة تختص بمنفعة مقصودة فوجب
~~بإتلافها الدية كالسمع والبصر وإن ذهب الشم من أحد المنخرين وجب فيه نصف
~~الدية كما تجب في إذهاب البصر من أحد العينين والسمع من أحد الأذنين وإن
~~جنى عليه فنقص الشم وجب عليه أرش ما نقص وإن أمكن أن يعرف قدر ما نقص وجب
~~فيه من الدية بقدره وإن لم يمكن معرفة قدره وجبت فيه الحكومة لما بيناه في
~~نقصان السمع وإن ذهب الشم وأخذت فيه الدية ms1318 ثم عاد وجب رد الدية لأنا تبينا
~~أنه لم يذهب وإنما حال دونه حائل لأنه لو ذهب لم يعد.
# فصل: وإن جنى على رجل جناية لا أرش لها بأن لطمه أو لكمه أو ضرب رأسه
~~بحجر فزال عقله وجب عليه الدية لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب في
~~كتاب عمرو بن حزم وفي العقل الدية ولأن العقل أشرف من الحواس لأن به يتميز
~~الإنسان من البهيمة وبه يعرف حقائق المعلومات ويدخل في التكليف فكان بإيجاب
~~الدية أحق وإن نقص عقله فإن كان يعرف قدر ما نقص بأن يجن يوما ويفيق يوما
~~وجب عليه من الدية بقدره لأن ما وجبت فيه الدية وجب بعضها في بعضه كالأصابع
~~وإن لم يعرف قدره بأن صار إذا سمع صيحة زال عقله ثم يعود وجبت فيه الحكومة
~~لأنه تعذر إيجاب جزء مقدر من الدية فعدل إلى الحكومة فإن كانت الجناية لها
~~أرش مقدر نظرت فإن بلغ الأرش قدر الدية أو أكثر لم يدخل في دية العقل ولم
~~تدخل فيه دية العقل لما روى أبو المهلب عم أبي قلابة أن رجلا رمى رجلا بحجر
~~في رأسه فذهب عقله وسمعه ولسانه ونكاحه فقضى فيه عمر رضي الله عنه بأربع
~~ديات وهو حي وإن كان الأرش دون الدية كأرش الموضحة ونحوه ففيه قولان: قال
~~في القديم يدخل في دية العقل لأنه معنى يزول التكليف بزواله فدخل أرش الطرف
~~في ديته كالنفس وقال في الجديد: لا يدخل وهو الصحيح لأنه لو دخل في ديته ما
~~دون الدية لدخلت فيها الدية كالنفس ولأن العقل في محل والجناية في محل آخر
~~فلا يدخل أرشها في ديتها كما لو أوضح رأسه فذهب بصره وإن شهر سيفا على صبي
~~أو بالغ مضعوف أو صاح عليه صيحة عظيمة فزال عقله وجبت عليه الدية لأن ذلك
~~سبب لزوال عقله وإن شهر سيفا على بالغ متيقظ أو صاح عليه فزال عقله لم تجب
# PageV03P222
# عليه الدية لأن ذلك ليس بسبب لزوال عقله.
# فصل: ويجب ms1319 في الشفتين الدية لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب في
~~كتاب عمرو بن حزم في الشفتين الدية ولأن فيهما جمالا ظاهرا ومنافع كثيرة
~~لأنهما يقيان الفم من كل ما يؤذيه ويردان الريق وينفخ بهما ويتم بهما
~~الكلام ويجب في إحداهما نصف الدية لأن كل شيئين وجب فيهما الدية وجب في
~~أحدهما: نصف الدية كالعينين والأذنين وإن قطع بعضها وجب فيه من الدية بقدره
~~كما قلنا في الأذن والمارن وإن جنى عليهما فيبستا وجبت عليه الدية لأنه
~~أتلف منافعهما فوجبت عليه الدية كما لو جنى على يدين فشلتا فإن تقلصنا وجبت
~~عليه الحكومة لأن منافعهما لم تبطل وإنما حدث بهما نقص.
# فصل: ويجب في اللسان الدية لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب في
~~كتاب عمرو بن حزم وفي اللسان الدية ولأن فيه جمالا ظاهرا ومنافع فأما
~~الجمال فإنه من أحسن ما يتجمل به الإنسان والدليل عليه ما روى محمد بن علي
~~بن الحسين أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للعباس: "أعجبني جمالك يا عم
~~النبي" فقال يا رسول الله وما الجمال في الرجل قال: "اللسان". ويقال: المرء
~~بأصغريه قلبه ولسانه ويقال ما الإنسان لولا اللسان إلا صورة ممثلة أو بهيمة
~~مهملة وأما المنافع فإنه يبلغ به الأغراض ويقضى به الحاجات وبه تتم
~~العبادات في القراءة والأذكار وبه يعرف ذوق الطعام والشراب ويستعين به في
~~مضغ الطعام وإن جنى عليه فخرس وجبت عليه الدية لأنه أتلف عليه المنفعة
~~المقصودة فأشبه إذا جنى على اليد فشلت أو على العين فعميت وإن ذهب بعض
~~الكلام وجب من الدية بقدره لأن ما ضمن جميعه بالدية ضمن بعضه ببعضها
~~كالأصابع وبقسم على حروف كلامه لأن حروف اللغات مختلفة الإعداد فإن في بعض
~~اللغات ما عدد حروف كلامها أحد وعشرون حرفا ومنها ما عدد حروفها ستة وعشرون
~~وحروف لغة العرب ثمانية وعشرون حرفا فإن كان المجني عليه يتكلم بالعربية
~~قسمت ديته على ثمانية وعشرين حرفا وقال أبو سعيد الأصطخري: يقسم ms1320 على حروف
~~اللسان وهي ثمانية عشر حرفا ويسقط حروف الحلق وهي ستة الهمزة والهاء والحاء
~~والعين والغين ويسقط حروف الشفة وهي أربعة الباء والميم والفاء والواو
~~والمذهب الأول لأن هذه الحروف وإن كان مخرجها الحلق والشفة إلا أن الذي
~~ينطق بها هو اللسان ولهذا لا ينطق بها الأخرس وإن ذهب حرف من
# PageV03P223
# كلامه وعجز به عن كلمة وجب عليه أرش الحرف لأن الضمان يجب لما تلف وإن
~~جنى على لسانه فصار ألثغ وجب عليه دية الحرف الذي ذهب لأن ما بدل به لا
~~يقوم مقام الذاهب وإن جنى عليه فحصل في لسانه ثقل لم يكن أو عجلة لم تكن أو
~~تمتمة لم تجب عليه دية لأن المنفعة باقية وتجب عليه حكومة لما حصل من النقص
~~والشين.
# فصل: وإن قطع ربع لسانه فذهب ربع كلامه وجب عليه ربع الدية وإن قطع نصف
~~لسانه وذهب نصف كلامه وجب عليه نصف الدية لأن الذي فات من العضو والكلام
~~سواء في القدر فوجب من الدية بقدر ذلك فإن قطع ربع اللسان فذهب نصف الكلام
~~وجب عليه نصف الدية وإن قطع نصف اللسان وذهب ربع الكلام وجب عليه نصف الدية
~~واختلف أصحابنا في علته فمنهم من قال العلة فيه أن ما يتلف من اللسان مضمون
~~وما يذهب من الكلام مضمون وقد اجتمعا فوجب أكثرهما وقال أبو إسحاق الاعتبار
~~باللسان إلا أنه إذا قطع ربع اللسان فذهب نصف الكلام دل ذهاب نصف الكلام
~~على شلل ربع آخر من اللسان فوجب عليه نصف الدية ربعها بالقطع وربعها بالشلل
~~فإن قطع ربع اللسان وذهب نصف الكلام وقطع آخر ما بقي من اللسان وجب عليه
~~على تعليل الأول ثلاثة أرباع الدية اعتبارا بما بقي من اللسان ويجب عليه
~~على تعليل أبي إسحاق نصف الدية وحكومة لأنه قطع من اللسان نصفا صحيحا وربعا
~~أشل وإن قطع واحد نصف لسانه وذهب ربع الكلام وجاء الثاني وقطع الباقي وجب
~~عليه على تعليل الأول ثلاثة أرباع الدية اعتبارا بما ذهب من الكلام ويجب ms1321
~~عليه على تعليل أبي إسحاق نصف الدية اعتبارا بما قطع من اللسان وإن قطع نصف
~~لسانه فذهب نصف كلامه فاقتص منه فذهب نصف كلامه فقد استوفى المجني عليه حقه
~~وإن ذهب ربع كلامه أخذ المجني عليه مع القصاص ربع الدية حقه فإن ذهب
~~بالقصاص ثلاثة أرباع كلامه لم يضمن الزيادة لأنه ذهب بقود مستحق.
# فصل: وإن كان لرجل لسان له طرفان فقطع رجل أحد الطرفين فذهب كلامه وجبت
~~عليه الدية وإن ذهب ربعه وجب عليه ربع الدية وإن لم يذهب من الكلام شيء
~~نظرت فإن كانا متساويين في الخلقة فهما كاللسان المشقوق ويجب بقطعهما الدية
~~وبقطع أحدهما: نصف الدية وإن كان أحدهما: تام الخلقة والآخر ناقص الخلقة
~~فالتام هو اللسان الأصلي والآخر خلقة زائدة فإن قطعهما قاطع وجب عليه دية
~~وحكومة وإن قطع التام وجبت عليه دية وإن قطع الناقص وجبت عليه حكومة.
# PageV03P224
# فصل: وإن جنى على لسانه فذهب ذوقه فلا يحس بشيء من المذاق وهي خمسة
~~الحلاوة والمرارة والحموضة والملوحة والعذوبة وجبت عليه الدية لأنه أتلف
~~عليه حاسة لمنفعة مقصودة فوجبت عليه الدية كما لو أتلف عليه السمع أو البصر
~~وإن نقص بعض الذوق نظرت فإن كان النقصان لا يتقدر بأن كان يحس بالمذاق
~~الخمس إلا أنه لا يدركها على كما لها وجبت عليه الحكومة لأنه نقص لا يمكن
~~تقدير الأرش فيه فوجبت فيه حكومة وإن كان نقصا يتقدر بأن لا يدرك أحد
~~المذاق الخمس ويدرك الباقي وجب عليه خمس الدية وإن لم يدرك اثنين وجب عليه
~~خمسان لأنه يتقدر المتلف فيقدر الأرش.
# فصل: وإن قطع لسان أخرس فإن كان بقي بعد القطع ذوقه وجبت عليه الحكومة
~~لأنه عضو بطلت منفعته فضمن بالحكومة كالعين القائمة واليد الشلاء وإن ذهب
~~ذوقه بالقطع وجبت عليه دية كاملة لاتلاف حاسة الذوق وإن قطع لسان طفل فإن
~~كان قد تحرك بالبكاء أو بما يعبر عنه اللسان كقوله بابا وماما وجبت عليه
~~الدية لأنه لسان ناطق وإن لم يكن تحرك بالبكاء ولا بما يعبر ms1322 عنه اللسان فإن
~~كان بلغ حدا يتحرك اللسان فيه بالبكاء والكلام وجبت الحكومة لأن الظاهر أنه
~~لم يكن ناطقا لأنه لو كان ناطقا لتحرك بما يدل عليه وإن قطعه قبل أن يمضي
~~عليه زمان يتحرك فيه اللسان وجبت عليه الدية لأن الظاهر السلامة فضمن كما
~~تضمن أطرافه وإن لم يظهر فيها بطش.
# فصل: وإن قطع لسان رجل فقضى عليه بالدية ثم نبت لسانه فقد قال فيمن قلع
~~سن من ثغر ثم نبت سنه أنه على قولين: أحدهما: يرد الدية والثاني: لا يرد
~~فمن أصحابنا من جعل اللسان أيضا على قولين وهو قول أبي إسحاق لأنه إذا كان
~~في السن التي لا تنبت في العادة إذا نبتت قولان وجب أن يكون في اللسان أيضا
~~قولان ومنهم من قال لا يرد الدية في اللسان قولا واحدا وهو قول أبي علي ابن
~~أبي هريرة والفرق بينه وبين السن أن في جنس السن ما يعود وليس في جنس
~~اللسان ما يعود فوجب أن يكون ما عاد هبة مجددة فلم يسقط به بدل ما أتلف
~~عليه وإن جنى على لسانه فذهب كلامه وقضى عليه بالدية ثم عاد الكلام وجب رد
~~الدية قولا واحدا لأن الكلام إذا ذهب لم يعد فلما عاد علمنا أنه لم يذهب
~~وإنما امتنع لعارض.
# فصل: ويجب في كل سن خمس من الإبل لما روى عمرو بن حزم أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن وفي السن خمس من الإبل والأنياب والأضراس
~~والثنايا والرباعيات في ذلك سواء للخبر ولأنه جنس ذو عدد فلم تختلف ديتها
~~باختلاف منافعها كالأصابع وإن قلع ما ظهر وخرج من لحم اللثة وبقي السنخ
~~لزمه دية السن لأن المنفعة
# PageV03P225
# والجمال فيما ظهر فكملت ديته كما لو قطع الأصابع دون الكف فإن عاد هو أو
~~غيره وقلع السنخ المغيب وجبت عليه حكومة لأنه تابع لما ظهر فوجبت فيه
~~الحكومة كما لو قطع الكف بعدما قطع الأصابع وإن قلع السن من أصلها مع السنخ
~~لم يلزمه ms1323 لما تحتها من السنخ حكومة لأن السنخ تابع لما ظهر فدخل في ديته
~~كالكف إذا قطع مع الأصابع وإن كسر بعض السن طولا أو عرضا وجب عليه من دية
~~السن بقدر ما كسر منها من النصف أو الثلث أو الربع لأن ما وجب في جميعه
~~الدية وجب في بعضه من الدية بقدره كالأصابع ويعتبر القدر من الظاهر دون
~~السنخ المغيب لأن الدية تكمل بقطع الظاهر فاعتبر المكسور منه فإن ظهر السنخ
~~المغيب بعلة اعتبر القدر المكسور بما كان ظاهرا قبل العلة لا بما ظهر
~~بالعلة لأن الدية تجب فيما كان ظاهرا فاعتبر القدر المكسور منه.
# فصل: وإن قلع سنا فيها شق أو أكلة فإن لم يذهب شيء من أجزائها وجبت فيها
~~دية السن كاليد المريضة وإن ذهب من أجزائها شيء سقط من ديتها بقدر الذاهب
~~ووجب الباقي فإن كانت إحدى ثنيتيه العلياوين أو السفلاوين أقصر من الأخرى
~~فقلع القصير نقص من ديتها بقدر ما نقص منها لأنهما لا يختلفان في العادة
~~فإذا اختلفا كانت القصيرة ناقصة فلم تكمل ديتها وإن قلع سنا مضطربة نظرت
~~فإن كانت منافعها باقية مع حركتها من المضغ وحفظ الطعام والريق وجبت فيها
~~الدية لبقاء المنفعة والجمال وإن ذهبت منافعها وجبت فيها الحكومة لأنه لم
~~يبق غير الجمال فلم يجب غير الحكومة كاليد الشلاء وإن نقصت منافعها فذهب
~~بعضها وبقي البعض ففيه قولان: أحدهما: يجب فيها الدية لأن الجمال تام
~~والمنفعة باقية وإن كانت ضعيفة فكملت ديتها كما لو كانت ضعيفة من أصل
~~الخلقة والثاني: يجب فيها الحكومة لأن المنفعة قد نقصت ويجهل قدر الناقص
~~فوجب فيها الحكومة وإن ضرب سنه فاصفرت أو احمرت وجبت فيها الحكومة لأن
~~منافعها باقية وإنما نقص بعض جمالها فوجب فيها الحكومة فإن ضربها فاسودت
~~فقد قال في موضع تجب فيها الحكومة وقال في موضع: تجب الدية وليست على قولين
~~وإنما هي على اختلاف حالين فالذي قال تجب فيها الدية إذا ذهبت المنفعة
~~والذي قال تجب فيها الحكومة إذا لم تذهب ms1324 المنفعة وذكر المزني أنها على
~~قولين واختار أنه يجب فيها الحكومة والصحيح هو الطريق الأول.
# فصل: وإذا قلع أسنان رجل كلها نظرت فإن قلع واحدة بعد واحدة لكل سن خمس
~~من الإبل فيجب في أسنانه وهي اثنان وثلاثون سنا مائة وستون بعيرا وإن قلعها
~~في دفعة واحدة ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجب عليه أكثر من دية لأنه جنس
~~ذو
# PageV03P226
# عدد فلم يضمن بأكثر من دية كأصابع اليدين والثاني: أنه يجب في كل سن خمس
~~من الإبل وهو المذهب لحديث عمرو بن حزم ولأن ما ضمن ديته بالجناية إذا
~~انفرد لم تنقص ديته بانضمام غيره إليه كالموضحة.
# فصل: إذا لمع سن صغير لم يثغر لم يلزمه شيء في الحال لأن العادة في سنه
~~أن يعود وينبت فلم يلزمه شيء في الحال كما لو نتف شعره فإن نبت له مثلها في
~~مكانها لم يلزمه ديتها وهل تلزمه حكومة فيه وجهان: أحدهما: لا تلزمه كما لو
~~نتف شعره فنبت مثله والثاني: تلزمه حكومة الجرح الذي حصل بالقلع وإن لم
~~تنبت له ووقع الإياس من نباتها وجبت ديتها لأنا تحققنا إتلاف السن وإن مات
~~قبل الإياس من نباتها ففيه قولان: أحدهما: يجب عليه دية السن لأنه قلع سنا
~~لم تعد والثاني: لا يجب لأن الظاهر أنها تعود وإنما مات بموته وإن نبتت له
~~سن خارجة عن صف الأسنان فإن كانت بحيث ينتفع بها وجبت ديتها وإن كانت بحيث
~~لا ينتفع بها وجبت الحكومة للشين الحاصل بخروجها عن سمت الأسنان فإن نبتت
~~أقصر من نظيرتها وجب عليه من ديتها بقدر ما نقص لأنه نقص بجنايته فصار كما
~~لو كسر بعض سن وإن نبت أطول منها فقد قال بعض أصحابنا لا يلزمه شيء وإن حصل
~~بها شين لأن الزيادة لا تكون من الجناية قال الشيخ الإمام: ويحتمل عندي أنه
~~تلزمه الحكومة للشين الحاصل بطولها كما تلزمه في الشين الحاصل بقصرها لأن
~~الظاهر أن الجميع حصل بسبب قلع السن وإن نبتت له سن صفراء أوسن خضراء ms1325 وجبت
~~عليه الحكومة لنقصان الكمال فإن قلع سنا من أثغر وجبت ديتها في الحال لأن
~~الظاهر أنه لا ينبت له مثلها فإن أخذ الدية ثم نبت له مثلها في مكانها ففيه
~~قولان: أحدهما: يجب رد الدية لأنه عاد له مثلها فلم يستحق بدلها كالذي لم
~~يثغر والثاني: أنه لا يجب رد الدية لأن العادة جرت في سن من ثغر أنه لا
~~يعود فإذا عادت كان ذلك هبة مجددة فلا يسقط به ضمان ما أتلف عليه.
# فصل: ويجب في اللحيين الدية لأن فيهما جمالا وكمالا ومنفعة كاملة فوجبت
~~فيهما الدية كالشفتين وإن قلع أحدهما: وتماسك الآخر وجب عليه نصف الدية
~~لأنهما عضوان تجب الدية فيهما فوجب نصف الدية في أحدهما: كالشفتين واليدين
~~وإن قلع اللحيين مع الأسنان وجب عليه دية اللحيين ودية الأسنان ولا تدخل
~~دية أحدهما: في الآخر لأنهما جنسان مختلفان فيجب في كل واحد منهما دية
~~مقدرة فلم تدخل دية إحداهما في دية الأخرى كالشفتين مع الأسنان وتخالف الكف
~~مع الأصابع فإن الكف
# PageV03P227
# تابع للأصابع في المنفعة واللحيان أصلان في الجمال والمنفعة فهما
~~كالشفتين مع الأسنان.
# فصل: ويجب في اليدين الدية لما روى معاذ رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "في اليدين دية". ويجب في إحداهما نصف الدية لما روي أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب عمرو بن حزم حين أمره على نجران في اليد
~~خمسون من الإبل واليد التي تجب فيها الدية هي الكف فإن قطع الكف وجبت الدية
~~وإن قطع من نصف الذراع أومن المرفق أومن العضد أومن المنكب وجبت الدية في
~~الكف ووجب فيما زاد الحكومة وقال أبو عبيد بن حرب: الذي تجب فيه الدية هو
~~اليد من المنكب لأن اليد اسم للجميع والمذهب الأول لأن اسم اليد يطلق على
~~الكف والدليل عليه قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}
~~[المائدة: 38] والمراد به الكف ولأن المنفعة المقصودة من اليد هو البطش
~~والأخذ والدفع وهو بالكف وما زاد تابع للكف فوجبت الدية ms1326 في الكف والحكومة
~~فيما زاد ويجب في كل أصبع عشر الدية لما روى أبو بكر بن محمد بن عمرو بن
~~حزم عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن في
~~كل أصبع من الأصابع من اليد والرجل عشر من الإبل ولا يفضل إصبع على إصبع
~~لما ذكرناه من الخبر ولما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده مسندا: "الأصابع
~~كلها سواء عشر عشر من الإبل". ولأنه جنس ذو عدد تجب فيه الدية فلم تختلف
~~ديتها باختلاف منافعها كاليدين ويجب في كل أنملة من غير الإبهام ثلث دية
~~الأصبع وفي كل أنملة من الإبهام نصف دية الأصبع لأنه لما قسمت دية اليد على
~~عدد الأصابع وجب أن يقسم دية الأصبع على عدد الأنامل.
# فصل: وإن جنى على يد فشلت أو على أصبع فشلت أو على أنملة فشلت وجب عليه
~~ما يجب في قطعها لأن المقصود بها هو المنفعة فوجب في إتلاف منفعتها ما وجب
~~في إتلافها وإن قطع يد شلاء أو إصبعا شلاء أو أنملة شلاء وجب عليها الحكومة
~~لأن إتلاف جمال من غير منفعة.
# فصل: ويجب في الرجلين الدية لما روى معاذ رضي الله عنه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال في الرجلين: "ويجب في إحداهما نصف الدية". لما روى عمرو
~~بن حزم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "في الرجل نصف دية". والرجل
~~التي يجب في قطعها نصف الدية فإن قطع من الساق أومن الركبة أومن بعض الفخذ
~~أومن أصل الفخذ وجبت الدية في القدم ووجبت الحكومة فيما زاد لما ذكرناه في
~~اليد ويجب في كل أصبع من أصابع الرجل عشر الدية لما ذكرناه في اليد من حديث
~~عمرو بن حزم ويجب في كل أنملة من غير
# PageV03P228
# الإبهام ثلث دية الأصبع وفي كل أنملة من الإبهام نصف دية الإصبع لما
~~ذكرناه في اليد
# فصل: ويجب في قدم الأعرج ويد الأعسم إذا كانتا سليمتين الدية لأن العرج
~~إنما ms1327 يكون من قصر إحدى الساقين وذلك ليس بنقص في القدم والعسم لقصر العضد
~~أو الذراع أو اعوجاج الرسغ وذلك ليس بنقص في الكف فلم يمنع كمال الدية في
~~القدم والكف كذكر الخصي وأذن الأصم وأنف الأخشم.
# فصل: إذا كسر الساعد فجبره مجبر أو خلع كفه فاعوجت ثم جبرها فجبرت وعادت
~~مستقيمة وجبت الحكومة لأنه حصل به نقص وإن لم تعد إلى ما كانت الحكومة أكثر
~~لأن النقص أكثر فإن قال الجاني أنا أعيد خلعها وأعيدها مستقيمة منع من ذلك
~~لأنه استئناف جناية أخرى فإن كابر وخلعه فعاد مستقيما وجب عليه بهذا الخلع
~~حكومة ولا يسقط ما وجب من الحكومة الأولى لأنها حكومة استقرت بالجناية وما
~~حصل من الاستقامة حصل بمعنى آخر فلم يسقط ما وجب ويخالف إذا جنى على العين
~~فذهب الضوء ثم عاد لأنا نتيقن أن الضوء لم يذهب.
# فصل: وإن كان لرجل كفان من ذراع فإن كان ليبطش بواحد منهما لم يجب فيهما
~~قود ولا دية لأن منافعهما قد بطلت فصارا كاليد الشلاء ويجب فيهما حكومة لأن
~~فيهما جمالا وإن كان أحدهما: يبطش دون الآخر فالذي يبطش به هو الأصل فيجب
~~فيه القود أو الدية والآخر خلقة زائدة ويجب فيها الحكومة وإن كان أحدهما:
~~أكثر بطشا كان الأصلي هو أكثرهما بطشا سواء كان الباطش على مستوى الذراع أو
~~منحرفا عنه لأن الله تعالى جعل البطش في الأصلي فوجب أن يرجع في الاستدلال
~~عليه إليه كما يرجع في الخنثى إلى قوله وإن استويا في البطش فإن كان
~~أحدهما: على مستوى الذراع والآخر منحرفا عن مستوى الذراع فالأصلي هو الذي
~~على مستوى الذراع فيجب فيه القود أو الدية ويجب في الآخر الحكومة فإن
~~استويا في ذلك فإن كان أحدهما: تام الأصابع والآخر ناقص الأصابع فالأصلي هو
~~التام الأصابع فيجب فيه القود أو الدية والآخر خلقة زائدة ويجب فيها
~~الحكومة وإن استويا في تمام الأصابع إلا أن في أحدهما: زيادة أصبع لم ترجح
~~الزيادة ولأنه قد يكون الأصبع الزائدة في غير ms1328 اليد الأصلية فإذا استويا في
~~الدلائل فهما يد واحدة فإن قطعهما قاطع وجب عليه القود أو الدية ووجب عليه
~~للزيادة
# PageV03P229
# حكومة فإن قطع إحداهما لم يجب القود لعدم المماثلة وعليه نصف دية يد
~~وزيادة حكومة لأنها نصف يد زائدة وإن قطع أصبعا من إحداهما فعليه نصف دية
~~أصبع وزيادة حكومة لأنها نصف أصبع زائدة وإن قطع أنملة أصبع من إحداهما وجب
~~عليه نصف دية أنملة وزيادة حكومة لأنها نصف أنملة زائدة.
# فصل: ويجب في الأليتين الدية لأن فيهم جمالا كاملا ومنفعة كاملة فوجب
~~فيهما الدية كاليدين ويجب في إحدهما: نصف الدية لأن ما وجبت الدية في اثنين
~~منه وجب نصفها في أحدهما: كاليدين وإن قطع بعضها وجب فيه من الدية بقدره
~~وإن جهل قدره وجبت فيه الحكومة.
# فصل: وإن كسر صلبه انتظر فإن جبر وعاد إلى حالته لزمته حكومة الكسر وإن
~~احدودب لزمه حكومة للشين الذي حصل به وإن ضعف مشيه أو احتاج إلى عصا لزمته
~~حكومة لنقصان مشيه وإن عجز عن المشي وجبت عليه الدية لما روى الزهري عن
~~سعيد ابن المسيب أنه قال: مضت السنة أن في الصلب الدية وفي اللسان الدية
~~وفي الذكر الدية وفي الأثنيين الدية ولأنه أبطل عليه منفعة مقصودة فوجبت
~~عليه الدية وإن كسر صلبه وعجز عن الوطء وجبت عليه الدية لأنه أبطل عليه
~~منفعة مقصودة وإن ذهب مشيه وجماعه ففيه وجهان: أحدهما: لا تلزمه إلا دية
~~واحدة لأنهما منفعتا عضو واحد والثاني: يلزمه ديتان وهو ظاهر النص لأنه يجب
~~في كل واحد منهما الدية عند الانفراد فوجبت فيهما ديتان عند الاجتماع كما
~~لو قطع أذنيه فذهب سمعه أو قطع أنفه فذهب شمه.
# فصل: ويجب في الذكر الدية لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب مع
~~عمرو بن حزم إلى اليمن وفي الذكر الدية ويجب ذلك في ذكر الشيخ والطفل
~~والخصي والعنين لأن العضو في نفسه سليم ولا تجب في ذكر أشل لأنه بطلب
~~منفعته فلم تكمل ديته ويجب فيه الحكومة لأنه ms1329 أتلف عليه جماله وإن جنى على
~~ذكره فشل وجبت ديته لأن المقصود بالعضو هو المنفعة فوجب في إتلاف منفعته ما
~~وجب في إتلافه وإن قطع الحشفة وجبت الدية لأن منفعة الذكر تكمل بالحشفة كما
~~تكمل منفعة الكف بالأصابع فكملت الدية بقطعها وإن قطع الحشفة وجاء آخر فقطع
~~الباقي وجبت فيه حكومة كما لو قطع الأصابع وجاء آخر وقطع الكف وإن قطع بعض
~~الحشفة وجب عليه من الدية بقسطها وهل
# PageV03P230
# تتقسط على الحشفة وحدها أو على جميع الذكر فيه قولان: أحدهما: تقسط على
~~الحشفة لأن الدية تكمل بقطعها فقسطت عليها كدية الأصابع والثاني: يقسط على
~~الجميع لأن الذكر هو الجميع فقسطت الدية على الجميع.
# فصل: ويجب في الأثنيين الدية لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب
~~إلى أهل اليمن مع عمرو بن حزم وفي الأنثيين الدية ويجب في أحدهما: نصف
~~الدية لأن ما وجب في اثنين منه الدية وجبت في أحدهما: نصفها كاليد.
# فصل: وما اشترك فيه الرجل والمرأة من الجروح والأعضاء ففيه قولان: قال في
~~القديم تساوي المرأة الرجل إلى ثلث الدية فإذا زادت على ذلك كانت المرأة
~~على النصف من الرجل لما روى نافع عن ابن عمر أنه قال: تستوي دية الرجل
~~والمرأة إلى ثلث الدية ويختلفان فيما سوى ذلك وقال في الجديد هي على النصف
~~من الرجل في جميع الأروش وهو الصحيح لأنهما شخصان مختلفان في الدية النفس
~~فاختلفا في أروش الجنايات كالمسام والكافر ولأنه جناية يجب فيها أرش مقدر
~~فكانت المرأة على النصف من الرجل في أرشها كقطع اليد والرجل وقول ابن عمر
~~يعارضه قول علي كرم الله وجهه في جراحات الرجال والنساء سواء على النصف
~~فيما قل أو كثر.
# فصل: ويجب في ثديي المرأة الدية لأن فيهما جمالا ومنفعة فوجب فيهما الدية
~~كاليدين والرجلين ويجب في إحداهما نصف الدية لما ذكرناه في الأثنيين وإن
~~جنى عليهما فشلتا وجبت عليه الدية لأن المقصود بالعضو هو المنفعة فكان
~~إتلاف منفعته كإتلافه وإن كانتا ناهدين فاسترسلتا وجبت ms1330 الحكومة لأنه نقص
~~جمالهما وإن كان لها لبن فجنى عليهما فانقطع لبنها وجبت عليه الحكومة لأنه
~~قطع اللبن بجنايته وإن جنى عليهما قبل أن ينزل لها لبن فولدت ولم ينزل لها
~~لبن سئل أهل الخبرة فإن قالوا لا ينقطع إلا بالجناية وجبت الحكومة وإن
~~قالوا قد ينقطع من غير جناية لم تجب الحكومة لجواز أن يكون انقطاعه لغير
~~الجناية فلا تجب الحكومة بالشك وتجب الدية في حلمتيهما وهو رأس الثدي لأن
~~منفعة الثديين بالحلمتين لأن الصبي بها يمص اللبن وبذهابهما تتعطل منفعة
~~الثديين فوجب فيهما ما يجب في الثديين كما يجب في الأصابع ما يجب في الكف
~~وأما حلمتا الرجل فقد قال في موضع يجب فيه حكومة وقال في موضع قد قيل إن
~~فيهما الدية فمن أصحابنا من قال فيه قولان: أحدهما: تجب فيهما الدية لأن ما
~~وجبت فيه الدية من المرأة وجبت فيه الدية من الرجل كاليدين والثاني: وهو
~~الصحيح أنه يجب فيهما الحكومة لأنه إتلاف جمال من غير منفعة فوجبت فيه
~~الحكومة ومنهم من قال
# PageV03P231
# يجب فيه الحكومة قولا واحدا وقوله قد قيل إن فيهما الدية حكاية عن غيره.
# فصل: ويجب في اسكتي المرأة وهما الشفران المحيطان بالفرج الدية لأن فيهما
~~جمالا ومنفعة في المباشرة ويجب في أحدهما: نصف الدية لأن كل ما وجب في
~~اثنين منه الدية وجب في أحدهما: نصفها كاليدين.
# فصل: قال الشافعي رحمه الله: إذا وطئ امرأة فأفضاها وجبت عليه الدية
~~واختلف أصحابنا في الإفضاء فقال بعضهم هو أن يزيل الحاجز الذي بين الفرج
~~وثقبة البول وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفرايني رحمة الله عليه وقال بعضهم
~~هو أن يزيل الحاجز الذي بين الفرج والدبر وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة
~~وشيخنا أبي الطيب الطبري لأن الدية لا تجب إلا بإتلاف منفعة كاملة ولا يحصل
~~ذلك إلا بإزالة الحاجز بين السبيلين فأما إزالة الحاجز بين الفرج وثقبة
~~البول فلا تتلف بها المنفعة وإنما تنقص بها المنفعة فلا يجوز أن يجب بها
~~دية كاملة ms1331 وإن أفضاها واسترسل البول وجب مع دية الإفضاء حكومة للنقص الحاصل
~~باسترسال البول وإن أفضاها والتأم الجرح وجبت الحكومة دون الدية وإن أجاف
~~جائفة والتأمت لم يسقط أرشها والفرق بينهما أن أرش الجائفة وجب باسمها فلم
~~يسقط بالإلتئام ودية الإفضاء وجبت بإزالة الحاجز وقد عاد الحاجز فلم تجب
~~الدية.
# فصل: ولا يجب في إتلاف الشعور غير الحكومة لأنه إتلاف جمال من غير
~~المنفعة فلم تجب فيه غير الحكومة كإتلاف العين القائمة واليد الشلاء.
# فصل: ويجب في تعويج الرقبة وتصغير الوجه الحكومة لأنه إذهاب جمال من غير
~~منفعة فوجبت فيه الحكومة فإن كسر الترقوة أو كسر ضلعا فقد قال في موضع آخر
~~يجب فيه جمل وقال في موضع تجب فيه الحكومة واختلف فيه أصحابنا فقال أبو
~~إسحاق وأبو علي ابن أبي هريرة تجب فيه الحكومة قولا واحدا والذي قال فيه
~~جمل أراد على سبيل الحكومة لأن تقدير الأرش لا يجوز إلا بنص أو قياس على
~~أصل وليس في هذا نص ولا له أصل يقاس عليه وقال المزني وغيره هو على قولين
~~وهو الصحيح أحدهما: أنه يجب
# PageV03P232
# فيه جمل لما روى أسلم مولى عمر رضي الله عنه أنه قضى في الترقوة بجمل وفي
~~الضلع بجمل وقول الصحابي في قوله القديم حجة تقدم على القياس والقول
~~الثاني: وهو الصحيح أنه يجب فيه الحكومة لأنه كسر عظم في غير الرأس والوجه
~~فلم يجب فيه أرش مقدر ككسر عظم الساق وما روي عن عمر يحتمل أنه قضى به على
~~سبيل الحكومة ولأن قول الصحابي ليس بحجة في قوله الجديد.
# فصل: وإن لطم رجلا أو لكمه أو ضربه بمثقل فإن لم يحصل به أثر لم يلزمه
~~أرش لأنه لم يحصل به نقص في جمال ولا منفعة فلم يلزمه أرش وإن حصل به شين
~~بأن اسود أو اخضر وجبت فيه الحكومة لما حصل به من الشين فإن قضى في
~~بالحكومة ثم زال الشين سقطت الحكومة كما لو جنى على عين فابيضت ثم زال
~~البياض وإن فزع إنسان ms1332 فأحدث في الثياب لم يلزمه ضمان مال لأن المال إنما
~~يجب في الجناية إذا أحدثت نقصا في جمال أو منفعة ولم يوجد شيء من ذلك.
# فصل: إذا جنى على حر جناية ليس فيها أرش مقدر نظرت فإن كان حصل بها نقص
~~في منفعة أو جمال وجبت فيها حكومة وهو أن يقوم المجني عليه قبل الجناية ثم
~~يقوم بعد اندمال الجناية فإن نقص العشر من قيمته وجب العشر من ديته وإن نقص
~~الخمس من قيمته وجب الخمس من ديته لأنه ليس في أرشه نص فوجب التقدير
~~بالاجتهاد ولا طريق إلى معرفة قدر النقصان من جهة الاجتهاد إلا بالتقويم
~~وهذا كما قلنا في المحرم إذا قتل صيدا وليس في جزائه نص أنه يرجع إلى ذوي
~~عدل في معرفة مثله إن كان له مثل من النعم أو إلى قيمته إذا لم يكن له مثل
~~ويجب القدر الذي نقص من قيمته من الدية لأن النفس مضمونة بالدية فوجب القدر
~~الناقص منها كما يقوم المبيع عند الرجوع بأرش العيب ثم يؤخذ القدر الناقص
~~من الثمن حيث كان المبيع مضمونا بالثمن وقال أصحابنا يعتبر نقص الجناية من
~~دية العضو المجني عليه لا من دية النفس فإن كان الذي نقص هو العشر والجناية
~~على اليد وجب عشر دية وإن كانت على أصبع وجب عشر دية الأصبع وإن كانت على
~~الرأس فيما دون الموضحة وجب عشر أرش الموضحة وإن كانت على الجسد فيما دون
~~الجائفة وجب عشر أرش الجائفة لأنا لو اعتبرناه من دية النفس لم نأمن أن
~~تزيد الحكومة في عضو على دية العضو والمذهب
# PageV03P233
# الأول وعليه التفريغ لأنه لما وجب تقويم النفس وجب أن يعتبر النقص من دية
~~النفس ولأن اعتبار النقص من دية العضو يؤدي إلى أن يتقارب الجنايتان
~~ويتباعد الأرشان بأن تكون الحكومة في السمحاق فتوجب فيه عشر أرش الموضحة
~~فيتباعد ما بينها وبين أرش الموضحة مع قربها منها فإن كانت الجناية على
~~أصبع فبلغت الحكومة فيها أرش الأصبع أو على الرأس فبلغت الحكومة ms1333 فيها أرش
~~الموضحة نقص الحاكم من أرش الأصبع ومن أرش الموضحة شيئا على قدر ما يؤدي
~~إليه الاجتهاد لأنه لا يجوز أن يكون فيما دون الأصبع الموضحة ما يجب فيها
~~وإن كانت الجناية في الكف فبلغت الحكومة أرش الأصابع نقص شيئا من أرش
~~الأصابع لأن الكف تابع للأصابع في الجمال والمنفعة فلا يجوز أن يجب فيه ما
~~يجب في الأصابع.
# فصل: وإن لم يحصل بالجناية نقص في جمال ولا منفعة بأن قطع أصبعا زائدة أو
~~قلع سنا زائدة أو أتلف لحية امرأة واندمل الموضع من غير نقص ففيه وجهان:
~~أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج أنه لا شيء عليه لأنه جناية لم يحصل
~~بها نقص فلم يجب بها أرش كما لو لطم وجهه فلم يؤثر والثاني: وهو قول أبي
~~إسحاق أنه يجب فيه الحكومة لأنه إتلاف جزء من مضمون فلا يجوز أن يعري من
~~أرش فعلى هذا إن كان قد قطع أصبعا زائدة قوم المجني عليه قبل الجناية ثم
~~يقوم في أقرب أحواله إلى الاندمال ثم يجب ما بينهما من الدية لأنه لما سقط
~~اعتبار قيمته بعد الاندمال قوم في أقرب الأحوال إليه وهذا كما قلنا في ولد
~~المغرور بها لما تعذر تقويمه حال العلوق قوم في أقرب حال يمكن فيه التقويم
~~بعد العلوق وهو عند الوضع فإن قوم ولم ينقص قوم قبيل الجناية ثم يقوم والدم
~~جار لأنه لا بد أن تنقص قيمته لما يخاف عليه فيجب بقدر ما بينهما من الدية
~~وإن قلع سنا زائدة ولم تنقص قيمته قوم وليس له خلف الزائدة سن أصلية ثم
~~يقوم وليس له سن أصلية ولا زائدة ويجب بقدر ما بينهما من الدية وإن أتلف
~~لحية امرأة قوم لو كان رجلا وله لحية ثم يقوم ولا لحية له ويجب بقدر ما
~~بينهما من الدية.
# فصل: وإن جنى على رجل جناية لها أرش مقدر ثم قتله قبل الاندمال دخل أرش
~~الجناية في دية النفس وقال أبو سعيد الإصطخري لا يدخل لأن الجناية ms1334 انقطعت
~~سرايتها بالقتل فلم يسقط ضمانها كما لو اندملت ثم قتله والمذهب الأول لأنه
~~مات بفعله قبل استقرار الأرش فدخل في ديته كما لو مات من سراية الجناية
~~ويخالف إذا اندملت فإن هناك استقر الأرش فلم تسقط.
# فصل: ويجب في قتل العبد قيمته بالغة ما بلغت لأنه مال مضمون بالإتلاف لحق
# PageV03P234
# الآدمي بغير جنسه فضمنه بقيمته بالغة ما بلغت كسائر الأموال وما ضمن مما
~~دون النفس من الجزء بالدية كالأنف واللسان والذكر والأنثيين والعينين
~~واليدين والرجلين ضمن من العبد بقيمته وما ضمن من الحر بجزء من الدية كاليد
~~والأصبع والأنملة والموضحة والجائفة ضمن من العبد بمثله من القيمة لأنهما
~~متساويان في ضمان الجناية بالقصاص والكفارة فتساويا في اعتبار ما دون النفس
~~ببدل النفس كالرجل والمرأة والمسلم والكافر.
# فصل: وإن قطع يد عبد ثم أعتق ثم مات من سراية القطع وجبت عليه دية حر لأن
~~الجناية استقرت في حال الحرية ويجب للسيد من ذلك أقل الأمرين من أرش
~~الجناية وهو نصف القيمة أو كمال الدية فإن كان نصف القيمة أقل لم يستحق
~~أكثر منه لأنه هو الذي وجب في ملكه والزيادة حصلت في حال لا حق له فيها وإن
~~كانت الدية أقل لم يستحق أكبر منها لأن ما نقص من نصف القيمة بسبب من جهته
~~وهو العتق.
# فصل: وإن فقأ عيني عبد أو قطع يديه وقيمته ألفا دينار ثم أعتق ومات بعد
~~اندمال الجناية وجب على الجاني أرش الجناية وهو قيمة العبد سواء كان
~~الاندمال قبل العتق أو بعده لأن الجرح إذا اندمل استقر حكمه ويكون ذلك
~~لمولاه لأنه أرش جناية كانت في ملكه وإن لم يندمل وسرى إلى نفسه وجب على
~~الجانب دية حر وقال المزني يجب الأرش وهو ألفا دينار لأن السيد ملك هذا
~~القدر بالجناية فلا ينقص وهذا خطأ لأن الاعتبار في الأرش بحال الاستقرار
~~ولهذا لو قطع يدي رجل ورجليه وجب عليه ديتان فإذا سرت الجناية إلى النفس
~~وجب دية اعتبارا بحال الاستقرار وفي حال الاستقرار هو ms1335 حر فوجبت فيه الدية
~~ودليل قول المزني يبطل بمن قطع يدي رجل ورجلين ثم مات فإنه وجبت ديتان ثم
~~نقصت بالموت.
# فصل: وإن قطع حر يد عبد فأعتق ثم قطع حر آخر يده الأخرى ومات لم يجب على
~~الأول قصاص لعدم التكافؤ في حال الجناية وعليه نصف الدية لأن المجني عليه
~~حر في وقت استقرار الجناية وأما الثاني ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي
~~الطيب بن سلمة أنه يجب عليه القصاص في الطرف ولا يجب في النفس لأن الروح
~~خرجت من سراية قطعين: وأحدهما: يوجب القود والآخر لا يوجب فسقط كحرين قتلا
~~من نصفه حر ونصفه عبد والثاني: وهو المذهب أنه يجب عليه القصاص في الطرف
~~والنفس لأنهما متكافئان في حال الجناية وقد خرجت الروح عن عمد محض مضمون
~~وإنما سقط القود عن أحدهما: لمعنى في نفسه فلم يسقط عن الآخر كما لو اشترك
~~حر وعبد في قتل عبد ويخالف الحرين اذا قتلا من نصفه حر ونصفه عبد لأن كل
~~واحد منهما غير مكافئ له حال
# PageV03P235
# الجناية فان عفى على مال كان عليه نصف الديه لأنهما شريكان في القتل
~~وللمولى الأقل من نصف قيمته يوم الجناية الأولى أو نصف الدية فإن كان نصف
~~القيمة أقل أو مثله كان له ذلك وإن كان أكثر فله نصف الدية لأن الحرية نقصت
~~ما زاد عليه والفرق بينه وبين المسألة قبلها أن الجناية هناك من واحد وجميع
~~الدية عليه فقوبل بين أرش الجناية وبين الدية والجناية ههنا من اثنين
~~والدية عليهما والثاني: جنى عليه في حال الحرية فقوبل بين أرش الجناية وبين
~~النصف المأخوذ من الجاني على ملكه وكان الفاضل لورثته.
# فصل: وإن قطع حر يد عبد ثم أعتق ثم قطع يده الأخرى نظرت فإن اندمل
~~الجرحان لم يجب في اليد الأولى قصاص لأنه جنى عليه وهو غير مكافئ له ويجب
~~فيها نصف ديته ويكون للمولى ويجب في اليد الأخرى القصاص لأنه قطعها وهو
~~مكافئ له وإن عفى على المال وجب عليه نصف الدية ms1336 وإن مات من الجراحتين قبل
~~الاندمال وجب القصاص في اليد الأخرى التي قطعت بعد عتقه ولم يجب القصاص في
~~النفس لأنه مات من جنايتين إحداهما توجب القصاص والأخرى لا توجب فإن اقتص
~~منه في اليد وجب عليه نصف الدية لأنه مات بجنايته وقد استوفى منه ما يقابل
~~نصف الدية ويكون للمولى أقل الأمرين من نصف القيمة وقت الجناية أو نصف
~~الدية وإن عفى عن القصاص على مال وجب كمال الدية ويكون للمولى أقل الأمرين
~~من نصف القيمة وقت الجناية أو نصف الدية ولورثته الباقي لأن الجناية
~~الثانية في حال الحرية.
# فصل: وإن قطع حر يد عبد فأعتق ثم قطع آخر يده الأخرى ثم قطع ثالث رجله
~~ومات لم يجب على الأول القصاص في النفس ولا في الطرف لعدم التكافؤ ويجب
~~عليه ثلث الدية ويجب على الآخرين القصاص في الطرف وفي النفس على المذهب فإن
~~عفى عنهما كان عليهما ثلثا الدية وفيما يستحق المولى قولان: أحدهما: أقل
~~الأمرين من أرش الجناية أو ما يجب على هذا الجاني في ملكه وهو ثلث الدية
~~لأن الواجب بالجناية هو الأرش فإذا أعتق انقلب وصار ثلث الدية فيجب أن يكون
~~له أقل الأمرين فإن كان الأرش أقل لم يكن له أكثر منه لأنه هو الذي وجب
~~بالجناية في ملكه وما زاد بالسراية في حال الحرية لا حق له فيه وإن كان ثلث
~~الدية أقل لم يكن له أكثر منه لأنه هو الذي يجب على الجاني في ملكه ونقص
~~الأرش بسبب من جهته وهو العتق فلم يستحق أكثر منه والقول الثاني يجب له أقل
~~الأمرين من ثلث الدية أو ثلث القيمة لأن الجاني على ملكه هو الأول والآخر
~~لا حق له في جنايتهما فيجب أن يكون له أقل الأمرين من ثلث
# PageV03P236
# الدية أو ثلث القيمة فإن كان ثلث القيمة أقل لم يكن له أكثر منه لأنه لما
~~كان عبدا كان له هذا القدر وما زاد وجب في حال الحرية فلم يكن له فيها حق
~~وإن كان ms1337 ثلث الدية أقل لم يكن له أكثر منه لأن ثلث القيمة نقص وعاد إلى ثلث
~~الدية بفعله فلم يستحق أكثر منه.
# فصل: إذا ضرب بطن مملوكة حامل بمملوك فألقت جنينا ميتا وجب فيه عشر قيمة
~~الأم لأن جنين آدمية سقط ميتا بجنايته فضمن بعشر بدل الأم كجنين الحرة
~~واختلف أصحابنا في الوقت الذي يعتبر فيه قيمة الأم فقال المزني وأبو سعيد
~~الإصطخري: تعتبر قيمتها يوم الإسقاط لأنه حال استقرار الجناية والاعتبار في
~~قدر الضمان بحال استقرار الجناية والدليل عليه أنه لو قطع يد نصراني ثم
~~أسلم ومات وجب فيه دية مسلم وقال أبو إسحاق تعتبر قيمتها يوم الجناية وهو
~~المنصوص لأن المجني عليه لم يتغير حاله فكان أولى الأحوال باعتبار قيمتها
~~يوم الجناية لأنه حال الوجوب ولهذا لو قطع يد عبد ومات على الرق وجبت قيمته
~~يوم الجناية لأنه حال الوجوب وإن ضرب بطن أمة ثم أعتقت وألقت جنينا ميتا
~~وجب فيه دية جنين حر لأن الضمان يعتبر بحال استقرار الجناية والجنين حر عند
~~استقرار الجناية فضمن بالدية.
# PageV03P237
### | باب العاقلة وما تحمله من الديات
# إذا قتل الحر حرا عمد خطأ وله عاقلة وجب جميع الدية على عاقتله لما روى
~~المغيرة بن شعبة قال: ضربت امرأة ضرة لها بعمود فسطاط فقضى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بديتها على عصبة القاتلة وإن قتله خطأ وجبت الدية على
~~عاقلته لأنه إذا تحمل عن القاتل في عمد الخطأ تخفيفا عنه مع قصده إلى
~~الجناية فلأن يحمل عن قاتل الخطأ ولم يقصد الجناية أولى ولأن الخطأ وعمد
~~الخطأ يكثر فلو أوجبنا ديتهما في مال الجاني أجحفنا به وإن قطع أطرافه خطأ
~~أو عمد خطأ ففيه قولان قال في القديم: لا تحمل العاقلة ديتهما لأنه لا يضمن
~~بالكفارة ولا تثبت فيه القسامة فلم تحمل العاقلة بدله كالمال وقال في
~~الجديد: تحمل العاقلة ديتها لأن ما ضمن بالقصاص والدية وخففت الدية فيه
~~بالخطأ حملت العاقلة بدله كالنفس فعلى هذا تحمل ما قل منه وكثر كما تحمل ms1338 ما
~~قل وكثر من
# PageV03P237
# دية النفس وإن قتل عمدا أو جنى على طرفه عمدا لم تحمل العاقلة ديته لأن
~~الخبر ورد في الحمل عن القاتل في عمد الخطأ تخفيفا عنه لأنه لم يقصد القتل
~~والعامد قصد القتل فلم يلحق به في التخفيف وإن وجب له القصاص في الطرف
~~فاقتص بحديدية مسمومة فمات فعليه نصف الدية وهل تحمل العاقلة ذلك أم لا؟
~~فيه وجهان: أحدهما: تحمله لأنها حكمنا بأنه ليس بعمد محض والثاني: لا تحمله
~~لأنه قصد القتل بغير حق فلم تحمل العاقلة عنه وإن وكل من يقتص له في النفس
~~ثم عفا وقتل الوكيل ولم يعلم بالعفو وقلنا إن العفو يصح ووجبت الدية على
~~الوكيل فهل تحملها العاقلة فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه لا
~~تحملها العاقلة وهو صحيح لأنه تعمد القتل فلم تحمل العاقلة عنه كما لو قتله
~~بعد العلم بالعفو والثاني: وهو قول أبي علي بن أي هريرة أنه تحمله العاقلة
~~لأنه لم يقصد الجناية.
# فصل: وإن قتل عبدا خطأ أو عمد خطأ ففيه قيمته قولان: أحدهما: أنها تحملها
~~العاقلة لأنه يجب القصاص والكفارة بقتله فحملت العاقلة بدله كالحر والثاني:
~~أنه لا تحمله العاقلة لأنه مال فلم تحمل العاقلة بدله كسائر الأموال.
# فصل: ومن قتل نفسه خطأ لم تجب الدية بقتله ولا تحمل العاقلة ديته لما روي
~~أن عوف بن مالك الأشجعي ضرب مشركا بالسيف فرجع السيف عليه فقتله فأمتنع
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم من الصلاة عليه وقالوا قد أبطل جهاده
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "بل مات مجاهدا". ولو وجبت الدية على
~~عاقلته لبين رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك.
# فصل: وما يجب بخطأ الإمام من الدية بالقتل ففيه قولان: أحدهما: يجب على
~~عاقلته لما روي أن عمر رضي الله عنه قال لعلي رضي الله عنه في جنين المرأة
~~التي بعث إليها عزمت عليك أن لا تبرح حتى تقسمها على قومك والثاني: يجب في
~~بيت المال لأن الخطأ يكثر ms1339 منه في أحكامه واجتهاده فلو أوجبنا ما يجب بخطئه
~~على عاقلته أجحفنا بهم فإذا قلنا أنه يجب على عاقلته وجبت الكفارة في ماله
~~كغير الإمام وإذا قلنا إنها تجب في بيت المال ففي الكفارة وجهان: أحدهما:
~~أنها تجب في ماله لأنها لا تتحمل والثاني: أنها تجب في بيت المال لأنه يكثر
~~خطؤه فلو أوجبنا في ماله أجحفنا به.
# فصل: وما يجب بجناية العمد يجب حالا لأنه بدل متلف لا تتحمله العاقلة
~~بحال فوجب حالا كغرامة المتلفات وما يجب بجناية الخطأ وشبه العمد من الدية
~~يجب مؤجلا فإن كانت دية كاملة وجبت في ثلاث سنين لأنه روي ذلك عن عمر وابن
~~عباس رضي الله عنهما ويجب في كل سنة ثلثها فإن كان دية نفس كان ابتداء
~~الأجل من وقت
# PageV03P238
# القتل لأنه حق المؤجل فاعتبر الأجل من حين وجود السبب كالدين المؤجل وإن
~~كان دية الطرف فإن لم تسر واعتبرت المدة من وقت الجناية لأنه وقت الوجوب
~~وإن سرت إلى عضو آخر اعتبرت المدة من وقت الاندمال لأن الجناية لم تقف
~~فاعتبرت المدة من وقت الاستقرار وإن كان الواجب أقل من دية نظرت فإن كان
~~ثلث الدية أو دونه لم تجب إلا في سنة لأنه لا يجب على العاقلة شيء في أقل
~~من سنة فإن كان أكثر من الثلث ولم يزد على الثلثين وجب في السنة الأولى
~~الثلث ووجب الباقي في السنة الثانية وإن كان أكثر من الثلثين ولم يزد على
~~الدية وجب في السنة الأولى الثلث وفي الثانية الثلث والثالثة الباقي وإن
~~وجب بجنايته ديتان فإن كانتا لاثنتين بأن قتل اثنين وجب في كل سنة لكل واحد
~~منهما ثلث الدية لأنهما يجبان لمستحقين فلا ينقص حق كل واحد منهما في كل
~~سنة من الثلث فإن كانتا لواحد بأن قطع اليدين والرجلين من رجل وجب الكل في
~~ست سنين في كل سنة ثلث دية لأنها جناية على واحد فلا يجب له على العاقلة في
~~كل سنة أكثر من ثلث دية وإن وجب ms1340 بجناية الخطأ أو عمد الخطأ دية ناقصة كدية
~~الجنين والمرأة ودية أهل الذمة ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجب في ثلاث سنين
~~في كل سنة ثلثها لأنها دية نفس فوجب في كل سنة ثلثها كالدية الكاملة
~~والثاني: أنه كأرش الطرف إذا نقص عن الدية لأنه دون الدية الكاملة فعلى هذا
~~إن كان ثلث دية وهو كدية اليهودي والنصراني أو أقل من الثلث وهو دية
~~المجوسي ودية الجنين وجب الكل في سنة واحدة وإن كان أكثر من الثلث وهو دية
~~المرأة وجب في السنة الأولى ثلث دية كاملة ويجب ما زاد في السنة الثانية
~~كما قولنا في الطرف وإن كان قيمة عبد وقولنا أنها على العاقلة ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنها تقسم في ثلاث سنين وأن زاد حصة كل سنة على ثلث الدية لأنها
~~دية نفس والثانية: تؤدى في كل سنة ثلث دية الحر.
# فصل: والعاقلة هم العصبات الذين يرثون بالنسب أو الولاء غير الأب والجد
~~والابن وابن الابن والدليل عليه ما روى المغيرة بن شعبة رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قضى في المرأة بديتها على عصبة العاقلة وأما الأب
~~والجد والابن وابن الابن فلا يعقلون لما روى جابر رضي الله عنه أن امرأتين
~~من هذيل قتلت إحداهما الأخرى ولكل واحدة منهما زوج وولد فجعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم دية المقتولة على عاقلة القاتلة وبرأ زوجها وولدها وإذا ثبت
~~هذا في الولد ثبت في الأب لتساويهما في العصبة ولأن الدية جعلت على العاقلة
~~إبقاء على القاتل حتى لا يكثر عليه فيجحف به فلو جعلناه على الأب والابن
~~أجحفنا به لأن مالهما كماله ولهذا لا نقبل شهادته لهما كما لا تقبل لنفسه
~~ويستغنى عن المسألة بمالهما
# PageV03P239
# كما يستغنى بمال نفسه وإن كان في بني عمها ابن لها لم يحمل معهم لما
~~ذكرناه وإن لم يكن له عصبة نظرت فإن كان مسلما حملت عنه من بيت المال لأن
~~مال بيت المال للمسلمين وهم يرثونه كما ترث العصبات وإن كان ذميا ms1341 لم يحمل
~~عنه في بيت المال لأن مال بيت المال للمسلمين وهم لا يرثونه وإنما ينقل
~~ماله إلى بيت المال فيئا واختلف قوله في المولى من أسفل فقال في أحد
~~القولين: لا يعقل عنه وهو الصحيح لأنه لا يرثه فلم يعقله وقال في الآخر:
~~يعقله لأنه يعقله المولى فعقل عنه المولى كالأخوين فعلى هذا يقدم على بيت
~~المال لأنه من خواص العاقلة فقدم على بيت المال كالمولى من أعلى وإن لم يكن
~~له عاقلة ولا بيت مال فهل يجب على القاتل فيه وجهان بناء على أن الدية هل
~~تجب على القاتل تتحمل عنه العاقلة أو تجب على العاقلة ابتداء وفيه قولان:
~~أحدهما: تجب على القاتل ثم تنتقل إلى العاقلة لأنه هو الجاني فوجبت الدية
~~عليه فعلى هذا تجب الدية في ماله والقول الثاني تجب على العاقلة ابتداء
~~لأنه لا يطالب غيرهم فعلى هذا لا تجب عليه وقال أبوعلي الطبري: إذا قلنا
~~إنها تجب على القاتل عند عدم بيت المال حمل الأب والابن ويبدأ بهما قبل
~~القاتل لأنا لم نحمل عليهما إبقاء على القاتل وإذا حمل على القاتل كانا
~~بالحمل أولى قال الشيخ الإمام حرس الله مدته: ويحتمل عندي أنه لا يجب
~~عليهما لأنا إنما أوجبنا على القاتل على هذا القول لأنه وجب عليه في الأصل
~~فإذا لم يجد من يتحمل بقي الوجوب في محله والأب والابن لم يجب عليهما في
~~الأصل ولا حملا مع العاقل فلم يجب الحمل عليهما.
# فصل: ولا يعقل مسلم عن كافر ولا كافر عن مسلم ولا ذمي عن حربي ولا حربي
~~عن ذمي لأنه لا يرث بعضهم من بعض فإن رمى نصراني سهما إلى الصيد ثم أسلم ثم
~~أصاب السهم إنسانا وقتله وجبت الدية في ماله لأنه لا يمكن إيجابها على
~~عاقلته من النصارى لأنه وجد القتل وهو مسلم ولا يمكن إيجابها على عاقلته من
~~المسلمين لأنه رمى وهو نصراني فإن قطع نصراني يد رجل ثم أسلم ومات المقطوع
~~عقلت عنه عصباته من النصارى دون المسلمين ms1342 لأن الجناية وجدت منه وهو نصراني
~~ولهذا يجب بها القصاص ولا يسقط عنه بالإسلام وإن رمى مسلم سهما إلى صيد ثم
~~ارتد ثم أصاب السهم إنسانا فقتله وجبت الدية في ذمته لأنه لا يمكن إيجابها
~~على عاقلته من المسلمين لأنه وجد القتل وهو مرتد ولا يمكن إيجابها على
~~الكفار لأنه ليس له منهم عاقلة يرثونه فوجبت في ذمته وإن جرح مسلم إنسانا
~~ثم ارتد الجارح وبقي في الردة زمنا يسري في مثله الجرح ثم أسلم ومات
~~المجروح وجبت الدية وعلى من تجب فيه قولان: أحدهما:
# PageV03P240
# تجب على عاقلته لأن الجناية في حال الإسلام وخروح الروح في حال الإسلام
~~والعاقلة تحمل ما يجب بالجنايتين في حال الإسلام فوجبت ديته عليها والقول
~~الثاني: أنه يجب على العاقلة نصف الدية ويجب في مال الجاني النصف لأنه وجد
~~سراية في حال الإسلام وسراية في حال الردة فحملت ما سرى في حال الإسلام ولم
~~تحمل ما سرى في الردة.
# فصل: ولا يعقل صبي ولا معتوه ولا امرأة لأن حمل الدية على سبيل النصرة
~~بدلا عما كان في الجاهلية من النصرة بالسيف ولا نصرة في الصبي والمعتوه
~~والمرأة ويعقل المريض والشيخ الكبير إذا لم يبلغ المريض حد الزمانة والشيخ
~~حد الهرم لأنهما من أهل النصرة بالتدبير وقد قاتل عمار في محفة وأما إذا
~~بلغ الشيخ حد الهرم والمريض حد الزمانة ففيه وجهان بناء على القولين في
~~قتلهما في الأسر فإن قلنا إنهما يقتلان في الأسر عقلا وإن قلنا لا يقتلان
~~في الأسر لم يعقلا.
# فصل: ولا يعقل فقير لأن حمل الدية على العاقل مواساة الفقير ليس من أهل
~~المواساة ولهذا لا تجب عليه الزكاة ولا نفقة الأقارب ولأن العاقلة تتحمل
~~لدفع الضرر عن القاتل والضرر لا يزال بالضرر ويجب على المتوسط ربع دينار
~~لأن المواساة لا تحصل بأقل قليل ولا يمكن إيجاد الكثير لأن فيه إضرارا
~~بالعاقلة فقدر أقل ما يؤخذ بربع دينار لأنه ليس في حد التافه والدليل عليه
~~أنه تقطع فيه يد السارق وقد ms1343 قالت عائشة رضي الله عنها: يد السارق لم تكن
~~تقطع في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم في الشيء التافه ويجب على الغني
~~نصف دينار لأنه لا يجوز أن يكون ما يؤخذ من الغني والمتوسط واحدا فقدر بنصف
~~دينار لأنه أقل قدر يؤخذ من الغني في الزكاة التي قصد فيها المواساة فيقدر
~~ما يؤخذ من الغني في الدية بذلك لأن في معناه ويجب هذا القدر في كل سنة
~~لأنه حق يتعلق بالحال على سبيل المواساة فتكرر بتكرر الحول كالزكاة ومن
~~أصحابنا من قال يجب ذلك القدر في الثلاث سنين لأنا لو أوجدنا هذا القدر في
~~كل سنة أجحف به ويعتبر حاله في الفقر والغنى والتوسط عند حلول النجم لأنه
~~حق مال يتعلق بالحلول على سبيل المواساة فاعتبر فيه حاله عند حلول الحول
~~كالزكاة إذا مات قبل حلول الحول لم تجب كما لا تجب الزكاة إذا مات قبل
~~الحول وإن مات بعد الحول لم يسقط ما وجب كما لا يسقط ما وجب من الزكاة قبل
~~الموت.
# فصل: وإذا أراد الحاكم قسمة على العاقلة قدم الأقرب فالأقرب من العصبات
~~على ترتيبهم في الميراث لأنه حق يتعلق بالتعصيب فقدم فيه الأقرب فالأقرب
~~كالميراث،
# PageV03P241
# وإن كان فيهم من يدلي بالأبوين وفيهم من يدلي بالأب ففيه قولان: أحدهما:
~~أنهما سواء لتساويهما في قرابة الأب لأن الأم لا مدخل لها في النصرة وحمل
~~الدية فلا يقدم بها والثاني: يقدم من يدلي بالأبوين على من يدلي بالأب لأنه
~~حق يستحق بالتعصيب فقدم من يدلي بالأبوين على من يدلي بالأب كالميراث فإن
~~أمكن أن يقسم ما يجب على الأقربين منهم لم يحمل على من بعدهم وإن لم يمكن
~~أن يقسم على الأقربين لقلة عددهم قسم ما فضل على من بعدهم على الترتيب فإن
~~كان القاتل من بني هاشم قسم عليهم فإن عجزوا دخل معهم بنو عبد مناف فإن
~~عجزوا دخل معهم بنو قصي ثم كذلك حتى تستوعب قريش ولا يدخل معهم غير قريش
~~لأن غيرهم لا ينسب ms1344 إليهم وإن غاب الأقربون في النسب وحضر الأبعدون ففيه
~~قولان: أحدهما: يقدم الأقربون في النسب لأنه حق يستحق بالتعصيب فقدم فيه
~~الأقربون في النسب كالميراث والثاني: يقدم الأقربون في الحضور على الأقربين
~~في النسب لأن تحمل العاقلة على سبيل النصرة والحاضرون أحق بالنصرة من الغيب
~~فعلى هذا إن كان القاتل بمكة وبعض العاقلة بالمدينة وبعضهم بالشام قدم من
~~بالمدينة على من بالشام لأنهم أقرب إلى القاتل وإن استوت جماعة في النسب
~~وبعضهم حضور وبعضهم غيب ففيه قولان: أحدهما: يقدم الحضور لأنهم أقرب إلى
~~النصرة والثاني: يسوي بين الجميع كما يسوي في الميراث وإن كثرت العاقلة وقل
~~المال المستحق بالجناية بحيث إذا قسم عليهم خص المتوسط دون ربع دينار
~~والغني دون نصف دينار ففيه قولان: أحدهما: أن الحاكم يقسمه على من يرى منهم
~~لأن في تقسيط القليل على الجميع مشقة والثاني: هو الصحيح أنه يقس على
~~الجميع لأنه حق يستحق بالتعصيب فقسم قليله وكثيره بين الجميع كالميراث.
# فصل: وإن جنى عبد على حر أو عبد جناية توجب المال تعلق المال برقبته لأنه
~~لا يجوز إيجابه على المولى لأنه لم يوجد منه جناية ولا يجوز تأخيره إلى أن
~~يعتق لأنه يؤدي إلى إهدار الدماء فتعلق برقبته والمولى بالخيار بين أن
~~يبيعه ويقضي حق الجناية من ثمنه وبين أن يفديه ولا يجب عليه تسليم العبد
~~إلى المجني عليه لأنه ليس من جنس حقه وإن اختار بيعه فباعه فإن كان الثمن
~~بقدر مال الجناية صرفه فيه وإن كان أكثر قضى ما عليه والباقي للمولى وإن
~~كان أقل لم يلزم المولى ما بقي لأن حق المجني عليه لا يتعلق بأكثر من
~~الرقبة فإن اختار أن يفديه ففيه قولان: أحدهما: يلزمه أن يفديه بأقل
~~الأمرين من أرش الجناية أو قيمة العبد لأنه لا يلزمه ما زاد على واحد منهما
~~والقول الثاني: يلزمه أرش الجناية بالغا أو يسلمه للبيع لأنه قد يرغب فيه
~~راغب فيشتريه بأكثر من
# PageV03P242
# قيمته فإذا امتنع من البيع لزمه الأرش بالغا ما بلغ ms1345 وإن قتل عشرة أعبد
~~لرجل عبد الآخر عمدا فاقتص مولى المقتول من خمسة وعفا عن خمسة على المال
~~تعلق برقبتهم نصف القيمة في رقبة كل واحد منهم عشرها لأنه قتل خمسة بنصف
~~عبده وعفا عن خمسة على المال وبقي له النصف.
# PageV03P243
### | باب اختلاف الجاني وولي الدم
# إذا قتل رجلا ثم ادعى أن المقتول كان عبدا وقال الولي بل حرا فالمنصوص أن
~~القول قول الولي مع يمينه وقال فيمن قذف امرأة ثم ادعى أنها أمة أن القول
~~قول القاذف فمن أصحابنا من نقل جوابه في كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى
~~وجعلهما على قولين: أحدهما: أن القول قول الجاني والقاذف لأن ما يدعيان
~~محتمل لأن الدار تجمع الأحرار والعبيد والأصل فيه حمى للظهر وحقن الدم
~~والثاني: أن القول قول ولي المجني عليه والمقذوف لأن الظاهر من الدار
~~الحرية ولهذا لو وجد في الدار لقيط حكم بحريته ومن أصحابنا من قال القول في
~~الجناية قول الولي والقول في القذف قول القاذف والفرق بينهما أنا إذا جعلنا
~~القول قول القاذف أسقطنا حد القذف وأوجبنا التعزير فيحصل به الردع وإذا
~~جعلنا القول قول الجاني سقط القصاص ولم يبق ما يقع به الردع.
# فصل: إذا وجب له القصاص في موضحة فاقتص في أكثر من حقه أو وجب له القصاص
~~في أصبع فاقتص في أصبعين وادعى أن أخطأ في ذلك وادعى المستقاد منه أنه تعمد
~~فالقول قول المقتص مع يمينه لأنه أعرف بفعله وقصده وما يدعيه يجوز الخطأ في
~~مثله فقبل قوله فيه وإن قال المقتص منه أن هذه زيادة حصلت باضطرابه وأنكره
~~المستقاد منه ففيه وجهان: أحدهما: أن القول قول المقتص لأن ما يدعيه كل
~~واحد منهما محتمل والأصل براءة الذمة والثاني: أن القول قول المستقاد منه
~~لأنه الأصل عدم الاضطراب.
# فصل: إذا اشترك ثلاثة في جرح رجل ومات المجروح ثم ادعى أحدهم أن جراحته
~~اندملت وأنكر الآخران وصدق الوالي المدعي نظرت فإن أراد القصاص قبل تصديقه
~~ولم يجب على المدعي إلا ضمان الجراحة لأنه ms1346 لا ضرر على الآخرين لأن القصاص
~~يجب عليهما في الحالين وإن أراد أن يأخذ الدية لم يقبل تصديقه لأنه يدخل
~~الضرر على الآخرين لأنه إذا حصل القتل من الثلاثة وجب على كل واحد منهم ثلث
~~الدية وإذا حصل من جراحهما وجب على كل واحد منهما نصف الدية والأصل براءة
~~ذمتهما مما زاد على الثلث.
# فصل: إذا قد رجلا ملفوفا في كساء ثم ادعى أنه قده وهو ميت وقال الوالي بل
~~كان
# PageV03P243
# حيا ففيه قولان: أحدهما: أن القول قول الجاني لأن ما يدعيه محتمل والأصل
~~براءة ذمته والثاني: أن القول قول الوالي لأن الأصل حياته وكونه مضمونا
~~فصار كما لو قتل مسلما وادعى أنه كان مرتدا.
# فصل: وإن جنى على عضو ثم اختلفا في سلامته فادعى الجاني أنه جنى عليه وهو
~~أشل وادعى المجني عليه أنه جنى عليه وهو سليم فقد اختلف أصحابنا فيه فمنهم
~~من قال فيه قولان: أحدهما: أن القول قول الجاني لأن ما يدعيه كل واحد منهما
~~محتمل والأصل براءة ذمته والثاني: أن القول قول المجني عليه لأن الأصل
~~سلامة العضو ومنهم من قال القول في الأعضاء الظاهرة قول الجاني وفي الأعضاء
~~الباطنة القول قول المجني عليه لأنه يتعذر عليه إقامة البينة على السلامة
~~في الأعضاء الظاهرة فكان القول قول الجاني ويتعذر عليه إقامة البينة على
~~الأعضاء الباطنة والأصل السلامة فكان القول قول المجني عليه ولهذا لم علق
~~طلاق امرأته على ولادتها فقالت ولدت لم يقبل قولها لأنه يمكن إقامة البينة
~~على الولادة ولو علق طلاقها على حيضها فقالت حضت قبل قولها لأنه يتعذر
~~إقامة البينة على حيضها فإن اتفقا على سلامة العضو الظاهر وادعى الجاني أنه
~~طرأ عليه الشلل وأنكر المجني عليه ففيه قولان: أحدهما: أن القول قول الجاني
~~لأنه يتعذر إقامة البينة على سلامته والثاني: أن القول قول المجني عليه
~~لأنه قد ثبتت سلامته فلا يزال عنه حتى يثبت الشلل.
# فصل: إذا أوضح رأس رجل موضحتين بينهما حاجز ثم زال الحاجز فقال الجاني
~~تأكل ما بينهما ms1347 بسراية فعلي فلا يلزمني مني إلا أرش موضحة وقال المجني عليه
~~أنا خرقت ما بينهما فعليك أرش موضحتين فالقول قول المجني عليه لأن ما يدعيه
~~كل واحد منهما محتمل والأصل بقاء الموضحتين ووجوب الأرشين وإن أوضح رأسه
~~فقال الجاني أوضحته موضحة واحدة وقال المجني عليه أو ضحتني موضحتين وأنا
~~خرقت ما بينهما فالقول قول الجاني لأن ما يدعيه كل واحد منهما محتمل والأصل
~~براءة الذمة.
# فصل: وإن قطع رجل يدي رجل ورجليه ومات واختلف الجاني والولي فقال الجاني
~~مات من سراية الجنايتين فعلي دية واحدة وقال الولي بل اندملت الجنايتين ثم
~~مات فعليك ديتان فإن كان قد مضى زمان يمكن فيه اندمال الجراحتين فالقول قول
~~الولي لأن الأصل وجوب الديتين وإن لم يمض زمن يمكن فيه الاندمال فالقول قول
~~الجاني لأن ما يدعيه الولي غير محتمل وإن اختلفا في المدة فقال الولي مضت
~~مدة يمكن فيها الاندمال وقال الجاني لم يمض فالقول قول الجاني لأن الأصل
~~عدم المدة.
# PageV03P244
# فصل: وإن قطع يد رجل ومات فقال الولي مات من سراية قطعك فعليك الدية وقال
~~الجاني اندملت جنايتي ومات بسبب آخر فعلي نصف الدية نظرت فإن لم تمض مدة
~~يمكن فيها الاندمال فالقول قول الولي لأن الظاهر أنه مات من سراية الجناية
~~ويحلف على ذلك لجواز أن يكون قتله آخر أو شرب سما فمات منه وإن مضت مدة
~~يمكن فيها الاندمال ثم مات فإن كان مع الولي بينة أنه لم يزل متألما ضمنا
~~إلى أن مات فالقول قوله مع يمينه لأن الظاهر أنه مات من الجناية وإن لم يكن
~~معه بينة على ذلك فالقول قول الجاني لأن ما يدعيه كل واحد منهما ممكن
~~والأصل براءة ذمة الجاني مما زاد على نصف الدية.
# فصل: وإن قطع يد رجل ومات ثم اختلف الولي والجاني فقال الجاني شرب سما أو
~~جنى عليه آخر بعد جنايتي فلا يجب علي إلا نصف الدية وقال الولي مات من
~~سراية جنايتك فعليك الدية فليس فيها نص ويحتمل أن يكون ms1348 القول قول الولي لأن
~~الأصل حصول جنايته وعدم غيرها ويحتمل أن يكون القول قول الجاني لأنه يحتمل
~~ما يدعيه والأصل براءة ذمته.
# فصل: وإن جنى عليه جناية ذهب بها ضوء العين وقال أهل الخبرة يرجى عود
~~البصر فمات واختلف الولي والجاني فقال الجاني عاد الضوء ثم مات وقال الولي
~~لم يعد فالقول قول الولي مع يمينه لأن الأصل ذهاب الضوء وعدم العود وإن جنى
~~على عينه فذهب الضوء ثم جاء آخر فقلع العين واختلف الجانيان فقال الأول عاد
~~الضوء ثم قلعت أنت فعليك الدية وقال الثاني قلعت ولم يعد الضوء فعلي حكومة
~~وعليك الدية فالقول قول الثاني لأن الأصل عدم العود فإن صدق المجني عليه
~~الأول قبل قوله في براءة الأول لأنه يسقط عنه حقا له ولا يقبل قوله على
~~الثاني لأنه يوجب عليه حقا له والأصل عدمه.
# فصل: إذا جنى على رجل جناية فادعى المجني عليه أنه ذهب سمعه وأنكر الجاني
~~امتحن في أوقات غفلاته بالصياح مرة بعد مرة فإن ظهر منه إمارات السماع
~~فالقول قول الجاني لأن الظاهر يشهد له ولا يقبل قوله من غير يمين لأنه
~~يحتمل أن يكون ما ظهر من أمارة السماع اتفاقا وإن لم يظهر منه أمارة السماع
~~فالقول قول المجني عليه لأن الظاهر معه ولا يقبل قوله في ذلك من غير يمين
~~لجواز ما ظهر من عدم السماع لجودة تحفظه وإن ادعى نقصان السمع فالقول قوله
~~مع يمينه لأنه يتعذر إقامة البينة عليه ولا يعرف ذلك إلا من جهته وما يدعيه
~~محتمل فقبل قوله مع يمينه كما يقبل قول المرأة في الحيض وإن ادعى ذهاب
~~السمع من إحدى الأذنين سد التي لم يذهب السمع منها ثم
# PageV03P245
# يمتحن بالصياح في أوقات غفلاته فإن ظهر منه أمارة السمع فالقول قول
~~الجاني مع يمينه وإن لم يظهر منه أمارة السماع فالقول قول المجني عليه مع
~~يمينه لما ذكرناه.
# فصل: وإن ادعى المجني عليه ذهاب شمه وأنكر الجاني امتحن في أوقات غفلته
~~بالروائح الطيبة والروائح المنتنة فإن ms1349 كان لا يرتاح إلى الروائح الطيبة ولا
~~تظهر منه كراهية الروائح النتنة فالقول قوله لأن الظاهر معه ويحلف عليه
~~لجواز أن يكون قد تصنع لذلك وإن ارتاح إلى الروائح الطيبة ظهرت منه
~~الكراهية للروائح المنتنة فالقول قول الجاني لأن الظاهر يشهد له ويحلف على
~~ذلك لجواز أن يكون ما ظهر من المجني عليه من الارتياح والتكره اتفاقا وإن
~~حلف المجني عليه على ذهاب شمه ثم غطى أنفه عند رائحة منتنة فادعى الجاني
~~أنه غطاه ببقاء شمه وادعى المجني عليه أنه غطاه لحاجة أو لعادة فالقول قول
~~المجني عليه لأنه يحتمل ما يدعيه.
# فصل: وإن كسر صلب رجل فادعى المجني عليه أنه ذهب جماعة فالقول قوله مع
~~يمينه لأن ما يدعيه محتمل ولا يعرف ذلك إلا من جهته فقبل قوله مع يمينه
~~كالمرأة في دعوى الحيض.
# فصل: وإن اصطدمت سفينتان فتلفتا وادعى صاحب السفينة على القيم أنه فرط في
~~ضبطها وأنكر القيم ذلك فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل عدم التفريط وبراءة
~~الذمة.
# فصل: إذا ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا ثم اختلفا فقال الضارب ما أسقطت
~~من ضربي وقالت المرأة أسقطت من ضربك نظرت فإن كان الإسقاط عقيب الضربة
~~فالقول قولها لأن الظاهر معها وإن كان الإسقاط بعد مدة نظرت فإن بقيت
~~المرأة متألمة إلى أن أسقطت فالقول قولها لأن الظاهر معها وإن لم تكن
~~متألمة فالقول قوله لأنه يحتمل ما يدعيه كل واحد منهما والأصل براءة الذمة
~~وإن اختلفا في التألم فالقول قول الجاني لأن الأصل عدم التألم وإن ضربها
~~فأسقطت جنينا حيا ومات واختلفا فقالت المرأة مات من ضربك وقال الضارب مات
~~بسبب آخر فإن مات عقب الإسقاط فالقول قولها لأن الظاهر معها وأنه مات من
~~الجناية وإن مات بعد مدة ولم تقم البينة أنه بقي متألما إلى أن مات فالقول
~~قول الضارب مع يمينه لأنه يحتمل ما يدعيه والأصل براءة الذمة وإن أقامت
~~بينة أنه بقي متألما إلى أن مات فالقول قولها مع اليمين لأن الظاهر أنه ms1350 مات
~~من جنايته.
# فصل: وإن اختلفا فقالت المرأة استهل ثم مات وأنكر الضارب فالقول قوله لأن
~~الأصل عدم الاستهلال وإن ألقت جنينا حيا ومات ثم اختلفا فقال الضارب كان
~~أنثى
# PageV03P246
# وقالت المرأة أنه كان ذكرا فالقول قول الضارب لأن الأصل براءة الذمة مما
~~زاد على دية الأنثى.
# فصل: وإن ادعى رجل على رجل قتلا تجب فيها الدية على العاقل صدقه المدعى
~~عليه وأنكرت العاقلة وجبت الدية على الجاني بإقراره ولا تجب على العاقلة من
~~غير بينة لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال: لا تحمل العاقلة عمدا
~~ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا ولأنا لو قبلنا إقراره على العاقلة لم يؤمن
~~إن لم يواطىء في كل وقت من يقوله بقتل الخطأ فيودي إلى الإضرار بالعاقلة
~~وإن ضرب بطن امرأة فألقت جنينا فقال الجاني كان ميتا وقالت المرأة كان حيا
~~فالقول قول الجاني لأنه يحتمل ما يدعيه لك واحد منهما والأصل براءة الذمة
~~وإن صدق الجاني المرأة وأنكرت العاقلة وجب على العاقلة قدر الغرة لأنها لم
~~تعترف بأكثر منها ووجبت الزيادة في ذمة الجاني لأن قوله مقبول على نفسه دون
~~العاقلة.
# فصل: إذا سلم من عليه الدية الإبل في قتل العمد ثم اختلفا فقال الولي لم
~~يكن فيها خلفات وقال من عليه الدية كانت فيها خلفات فإن لم يرجع في حال
~~الدفع إلى أهل الخبرة فالقول قول الولي لأن الأصل عدم الحمل فإن رجع في
~~الدفع إلى قول أهل الخبرة ففيه وجهان: أحدهما: أن القول قول الولي لما
~~ذكرناه والثاني: أن القول قول من عليه الدية لأن حكمنا بأنها خلفات بقول
~~أهل الخبرة فلم يقبل فيه قول الولي.
# PageV03P247
### | باب كفارة القتل
# من قتل من يحرم عليه قتله من مسلم أو كافر له أمان خطأ وهو من أهل الضمان
~~وجبت عليه الكفارة لقوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية
~~مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] وقوله تبارك وتعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم
~~وهو مؤمن فتحرير رقبة ms1351 مؤمنة وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة
~~إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] فإن قتله عمدا أو شبه عمد وجبت
~~عليه الكفارة لأنها إذا وجبت في قتل الخطأ مع عدم المأثم فلأن تجب في العمد
~~وشبه العمد وقد تغلظ بالإثم أولى وإن توصل إلى قتله بسبب يضمن فيه النفس
~~كحفر بئر وشهادة الزور والإكراه وجبت عليه الكفارة لأن السبب كالمباشرة في
~~إيجاب الضمان فكان كالمباشرة في إيجاب الكفارة فإن ضرب بطن امرأة فألقت
~~جنينا ميتا وجبت عليه الكفارة لأنه آدمي محقون الدم لحرمته فضمن بالكفارة
~~كغيره وإن قتل نفسه أو قتل عبده وجبت عليه الكفارة لأن الكفارة تجب لحق
~~الله تعالى،
# PageV03P248
### | كتاب قتال أهل البغي
### | مدخل
# ...
# كتاب قتال أهل البغي
# لا يجوز الخروج عن الإمام لمل روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "من نزع يده من طاعة إمامه فإنه يأتي يوم القيامة ولا
~~حجة له ومن مات وهو مفارق للجماعة فإنه يموت ميتة جاهلية"1. وروى أبو هريرة
~~رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من حمل علينا السلاح
~~فليس منا" 2.
# فصل: إذا خرجت على الإمام طائفة من المسلمين ورامت خلعه بتأويل أو منعت
~~حقا توجب عليها بتأويل وخرجت عن قبضة الإمام وامتنعت بمنعة قاتلها الإمام
~~لقوله عز وجل: {وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما فإن بغت
~~إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله} [الحجرات: 9]
~~ولأن أبا بكر الصديق رضي الله عنه قاتل مانعي الزكاة وقاتل علي كرم الله
~~وجهه أهل البصرة يوم الجمل وقاتل معاوية بصفين وقاتل الخوارج بالنهروان ولا
~~يبدأ القتال حتى يسألهم ما ينقمون منه فإن ذكروا مظلمة أزالها وإن ذكروا
~~علة يمكن إزاحتها أزاحها وإن ذكروا شبهة كشفها لقوله تعالى: {فأصلحوا
~~بينهما} [الحجرات: 9] وفيما ذكرناه إصلاح وروى عبد الله بن شداد أن علي كرم
~~الله وجهه لما كتب معاوية وحكم وعتب عليه ثمانية آلاف ونزلوا بأرض يقال لهل ms1352
~~حروراء فقالوا: انسلخت من قميص ألبسك الله وحكمت في دين الله ولا حكم إلا
~~لله فقال علي: بيني وبينكم كتاب الله يقول الله تعالى في رجل PageV03P249
# وامرأة: {وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن
~~يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما} [النساء: 35] وأمة محمد صلى الله عليه وسلم
~~أعظم دما وحرمة من امرأة ورجل ونقموا أني كاتبت معاوية من علي بن أبي طالب
~~وجاء سهيل بن عمرو ونحن مع رسول الله صلى الله عليه وسلم بالحديبية حين
~~صالح قومه قريشا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أكتب من محمد رسول
~~الله". فقالوا لو نعلم أنك رسول الله صلى الله عليه وسلم لم نخالفك فقال
~~أكتب فكتب: "هذا ما قاضى محمد عليه قريشا". يقوا الله عز وجل: {لقد كان لكم
~~في رسول الله أسوة حسنة لمن كان يرجو الله واليوم الآخر} [الأحزاب: 21]
~~وبعث إليهم عبد الله بن عباس فواضعوا عبد الله كتاب الله تعالى ثلاثة أيام
~~ورجع منهم أربعة آلاف فإن أبوا وعظهم وخوفهم القتال فإن أبوا قاتلهم فإن
~~طلبوا الأنظار نظرت فإن كان يومين أو ثلاثة أنظرهم لأن ذلك مدة قريبة
~~ولعلهم يرجعون إلى الطاعة فإن طلبوا أكثر من ذلك بحث عنه الإمام فإن كان
~~قصدهم الاجتماع على الطاعة أمهلهم وإن كان قصدهم الاجتماع على القتال لم
~~ينظرهم لما في الأنظار من الأضرار وإن أعطوا على الأنظار رهائن لم يقبل
~~منهم لأنه لا يؤمن أن يكون هذا مكرا وطريقة إلى قهر أهل العدل وإن بذلوا
~~عليه مالا لم يقبل لما ذكرناه ولأن فيه إجزاء صغارا على طائفة من المسلمين
~~فلم يجز كأخذ الجزية منهم.
# فصل: ولا يتبع في القتال مدبرهم ولا يذفف على جريحهم لما روى عبد الله بن
~~مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "يا ابن أم عبد ما حكم من بغى من
~~أمتي" فقلت الله ورسوله أعلم فقال: "لا يتبع مدبرهم ولا يجاز على جريحهم
~~ولا يقتل أسيرهم ولا يقسم فيؤهم": عن ms1353 علي كرم الله وجهه أنه قال: لا تجيزوا
~~على جريح ولا تتبعوا مدبرا وعن أبي أمامة قال شهدت صفين فكانوا لا يجيزون
~~على جريح ولا يطلبون موليا ولا يسلبون قتيلا ولأن قتالهم للدفع والرد إلى
~~الطاعة دون القتل فلا يجوز فيه القصد إلى القتل من غير حاجة وإن حضر معهم
~~من لا يقاتل ففيه وجهان: أحدهما: لا يقصد بالقتل لأن القصد من قتالهم كفهم
~~وهذا قد كف نفسه فلم يقصدوا الثاني والثاني: يقتل لأن عليا كرم
# PageV03P250
# الله وجهه نهاهم عن قتل محمد بن طلحة السجاد وقال إياكم وقتل صاحب البرنس
~~فقتله رجل وأنشأ يقول:
# وأشعث قوام بآيات ربه ... قليل الذي فيما ترى العين مسلم
# هتكت له بالرمح جيب قميصه
# ... فخر صريعا لليدين وللفم
# على غير شيء غير أن ليس تابعا ... عليا ومن لا يتبع الحق يظلم
# يناشدني حم والرمح شاجر ... فهلا تلاحم قبل التقدم
# ولم ينكر علي كرم الله وجهه قتله ولأنه صار ردءا لهم ولا تقتل النساء
~~والصبيان كما لا يقتلون في حرب الكفار فإن قاتلوا جاز قتلهم كما يجوز قتلهم
~~إذا قصدوا قتله في غير القتال ويكره أن يقصد قتل ذي رحم محرم كما يكره في
~~قتال الكفار فإن قاتله لم يكره كما لا يكره إذا قصد قتله في غير القتال.
# PageV03P251
# فصل: ولا يقتل أسيرهم لقوله صلى الله عليه وسلم في حديث عبد الله بن
~~مسعود: "ولا يقتل أسيرهم". فإن قتله ضمنه بالدية لأنه بالأسر صار محقون
~~الدم فصار كما لو رجع إلى الطاعة وهل يضمنه بالقصاص فيه وجهان: أحدهما:
~~يضمنه لما ذكرناه والثاني: لا يضمنه لأن أبا حنيفة رحمه الله يجيز قتله
~~فصار ذلك شبهة في إسقاط القود فإن كان الأسير حرا بالغا فدخل في الطاعة
~~أطلقه وإن لم يدخل في الطاعة حبسه إلى أن تنقضي الحرب ليكف شره ثم يطلقه
~~ويشرط عليه أن لا يعود إلى القتال وإن كان عبدا أو صبيا لم يحبسه لأنه ليس
~~من أهل البيعة ومن أصحابنا من قال يحبسه لأن في ms1354 حبسه كسرا لقلوبهم.
# فصل: ولا يجوز قتالهم بالنار والرمي عن المنجنيق من غير ضرورة لأنه لا
~~يجوز أن يقتل إلا من يقاتل والقتل بالنار أو المنجنيق يعم من يقاتل ومن لا
~~يقاتل وإن دعت إليه الضرورة جاز كما يجوز أن يقتل من لا يقاتل إذا قصد قتله
~~للدفع ولا يستعين في قتالهم بالكفار ولا بمن يرى قتلهم مدبرين لأن القصد
~~كفهم وردهم إلى الطاعة دون قتلهم وهؤلاء يقصدون قتلهم فإن دعت الحاجة إلى
~~الاستعانة بهم فإن كان يقدر على منعهم من إتباع المدبرين جاز وإن لم يقدر
~~لم يجز.
# فصل: وإن اقتتل فريقان من أهل البغي فإن قدر الإمام على قهرهما لم يعاون
~~واحدا منهما لأن الفريقين على خطأ وإن لم يقدر على قهرهما ولم يأمن أن
~~يجتمعا على قتاله ضم إلى نفسه أقربهما إلى الحق فإن استويا في ذلك اجتهد في
~~رأيه في ضم أحدهما: إلى نفسه ولا يقصد بذلك معاونته على الآخر بل يقصد
~~الاستعانة به على الآخر فإذا انهزم الآخر لم يقاتل الذي ضمه إلى نفسه حتى
~~يدعوه إلى الطاعة لأنه حصل بالاستعانة به في أمانة.
# فصل: ولا يجوز أخذ مالهم لحديث ابن مسعود وحديث أبي أمامة في صفين ولأن
~~الإسلام عصم دمهم ومالهم وإنما أبيح قتالهم للدفع والرد إلى الطاعة وبقي
~~حكم المال على ما كان فلم يجز أخذه كمال قطاع الطريق ولا يجوز الانتفاع
~~بسلاحهم وكراعهم من غير إذنهم من غير ضرورة لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا
~~يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه" 1. PageV03P252
# لا يجوز أخذ ماله محمد لم يجز الانتفاع بماله من غير إذنه ومن غير ضرورة
~~كغيرهم وإن اضطر إليه جاز كما يجوز أكل مال غيره عند الضرورة.
# فصل: وإن أتلف أحد الفريقين على الآخر نفسا أو مالا في غير القتال وجب
~~عليه الضمان لأن تحريم نفس كل واحد منهما وماله كتحريمهما قبل البغي فكان
~~ضمانهما كضمانهما قبل البغي إن أتلف أهل العدل على أهل البغي نفسا أو مالا
~~في ms1355 حال الحرب بحكم القتال لم يجب عليه الضمان لأنه مأمور بإتلافه فلا يلزمه
~~ضمانه كما لو قتل من يقصد نفسه أو ماله من قطاع الطريق وإذا أتلف أهل البغي
~~على أهل العدل ففيه قولان: أحدهما: يجب عليه الضمان لأنه أتلف عليه بعدوان
~~فوجب عليه الضمان كما لو أتلف عليه في غير القتال والزنى لا يجب عليه
~~الضمان وهو الصحيح لما روي عن الزهري أنه قال كانت الفتنة العظمى بين الناس
~~وفيهم البدريون فأجمعوا على أن لا يقام حد على رجل ارتكب فرجا حراما بتأويل
~~القرآن ولا يقتل رجل سفك دما حرا بتأويل القرآن ولا يغرم مالا أتلفه بتأويل
~~القرآن ولأنها طائفة ممتنعة بالحرب بتأويل فلم تضمن ما تتلف على الأخرى
~~بحكم الحرب كأهل العدل ومن أصحابنا من قال القولان في غير القصاص فأما
~~القصاص فلا يجب قولا واحدا لأنه يسقط الشبهة ولهم في القتل شبهة.
# فصل: وإن استعان أهل البغي بأهل الحرب في القتال وعقدوا لهم أمانا أو ذمة
~~بشرط المعاونة لم ينعقد لأن من شرط الذمة والأمان أن لا يقتلوا المسلمين
~~فلم ينعقد على شرط القتال فإن عاونوهم جاز لأهل العدل قتلهم مدبرين وجاز أن
~~يذفف على جريحهم إن أسروا جاز قتلهم واسترقاقهم والمن عليهم والمفاداة لهم
~~لأنه لا عهد لهم ولا ذمة فصاروا كما جاؤوا منفردين عن أهل البغي ولا يجوز
~~شيء من ذلك لمن عاونهم من أهل البغي لأنهم بذلوا لهم الذمة والأمان فلزمهم
~~الوفاء به وإن استعانوا بأهل الذمة فعاونوهم نظرت فإن قالوا كنا مكرهين أو
~~ظننا أنه يجوز أن نعاونهم عليكم كما يجوز أن نعاونكم عليهم لم تنتقض الذمة
~~لأن ما ادعوه محتمل فلا يجوز نقض العقد مع الشبهة وإن قاتلوا معهم عالمين
~~من غير إكراه فإن كان قد شرط عليهم ترك المعاونة في عقد الذمة انتقض العهد
~~لأنه زال شرط الذمة إن لم يشترط ذلك ففيه قولان: أحدهما: ينتقض كما لو
~~انفردوا بالقتال لأهل العدل والثاني: لا ينتقض لأنهم قاتلوا تابعين لأهل
~~البغي فإذا ms1356 قلنا لا ينتقض عهدهم كانوا في القتال كأهل البغي لا يتبع مدبرهم
~~ولا يدفف على جريحهم وإن أتلفوا نفسا أو مالا في الحرب لزمهم الضمان قولا
~~واحدا والفرق بينهم وبين أهل البغي أن في تضمين أهل البغي تنفيرا عن الرجوع
~~إلى الطاعة فسقط عنهم الضمان في أحد
# PageV03P253
# القولين ولا يخاف تنفير أهل الذمة لأنا قد أمناهم على هذا القول وإن
~~استعانوا بمن له أمان إلى مدة فعاونوهم انتقض أمانهم فإن ادعوا أنهم كانوا
~~مكرهين ولم تكن لهم بينة على الإكراه انتقض الأمان والفرق بينهم وبين أهل
~~الذمة في أحد القولين أن الأمان المؤقت ينتقض بالخوف من الخيانة فانتقض
~~بالمعاونة وعقد الذمة لا ينتقض بالخوف من الخيانة فلم ينتقض بالمعاونة.
# فصل: وإن ولوا فيما استولوا عليه قاضيا نظرت فإن كان ممن يستبيح دماء أهل
~~العدل وأموالهم لهم ينفذ حكمه لأنه من شرط القضاء العدالة والاجتهاد وهذا
~~ليس بعدل ولا مجتهد وإن كان ممن لا يستبيح دماءهم ولا أموالهم نفذ من حكمه
~~ما ينفذ من حكم قاضي أهل العدل ورد من حكمه ما يرد من حكم قاضي أهل العدل
~~لأن لهم تأويلا يسوغ فيه الاجتهاد فلم ينقض من حكمه ما يسوغ فيه الاجتهاد
~~وإن كتب قاضيهم إلى قاضي أهل العدل استحب أن لا يقبل كتابه استهانة بهم
~~وكسرا لقلوبهم فإن قبله جاز لأنه ينفذ حكمه فجاز الحكم بكتابه كقاضي أهل
~~العدل.
# فصل: وإن استولوا على بلد وأقاموا الحدود وأخذوا الزكاة والخراج والجزية
~~اعتد به لأن عليا كرم الله وجهه قاتل أهل البصرة ولم يلغ ما فعلوه وأخذوه
~~ولأن ما فعلوه وأخذوه بتأويل سائغ فوجب إمضاؤه كالحاكم إذا حكم بما يسوغ
~~فيه الاجتهاد فإن عاد البلد إلى أهل العدل فادعى من عليه الزكاة أنه دفعها
~~إلى أهل البغي قبل قوله وهل يحلف عليه مستحبا أو واجبا فيه وجهان: ذكرناهما
~~في الزكاة وإن ادعى من عليه الجزية أنه دفعها إليهم لم يقبل قوله لأنها عوض
~~فلم يقبل قوله في الدفع كالمستأجر إذا ادعى دفع ms1357 الأجرة وإن ادعى من عليه
~~الخراج أنه دفعه إليهم ففيه وجهان: أحدهما: يقبل قوله لأنه مسلم فقبل قوله
~~في الدفع كما قلنا فيمن عليه الزكاة والثاني: لا يقبل لأن الخراج ثمن أو
~~أجرة فلم يقبل قوله في الدفع كالثمن في البيع والأجرة في الإجارة.
# فصل: وإن أظهر قوم رأي الخوارج ولم يخرجوا عن قبضة الإمام لم يتعرض لهم
~~لأن عليا كرم الله وجهه سمع رجلا من الخوارج يقول لا حكم إلا لله تعريضا له
~~في التحكيم في صفين فقال كلمة حق أريد بها باطل ثم قال لكم علينا ثلاث: لا
~~نمنعكم مساجد الله أن تذكروا فيها اسم الله ولا نمنعكم من الفيء ما دامت
~~أيديكم معنا ولا نبدؤكم بقتال ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يتعرض
~~للمنافقين الذين كانوا معه في المدينة فلأن لا نتعرض لأهل البغي وهم من
~~المسلمين أولى وحكمها في ضمان النفس والمال والحد حكم أهل العدل لأن ابن
~~ملجم جرح عليا كرم الله وجهه فقال: أطعموه واسقوه واحبسوه
# PageV03P254
# فإن عشت فأنا ولي دمي أعفو إن شئت وإن شئت استقدت وإن مت فاقتلوه ولا
~~تمثلوا به فإن قتل فهل يتحتم قتله فيه وجهان: أحدهما: يتحتم لأنه قتل بشهر
~~السلاح فانحتم قتله كقاطع الطريق والثاني: لا يتحتم وهو الصحيح لقول علي
~~كرم الله وجهه أعفوا إن شئت وإن شئت استقدت وإن سبوا الإمام أو غيره من أهل
~~العدل عزروا لأنه محرم ليس فيه حد ولا كفارة فوجب فيه التعزيز وإن عرضوا
~~بالسب ففيه وجهان: أحدهما: يعزرون لأنهم إذا لم يعزروا على التعريض وصرحوا
~~وخرقوا الهيبة والثاني: لا يعزرون لما روى أبو يحيى قال: صلى بنا علي رضي
~~الله عنه صلاة الفجر فناداه رجل من الخوارج {لئن أشركت ليحبطن عملك ولتكونن
~~من الخاسرين} [الزمر: 65] فأجابه علي رضوان الله عليه وهو في الصلاة {فاصبر
~~إن وعد الله حق ولا يستخفنك الذين لا يوقنون} [الزمر: 65] ولم يعزره.
# فصل: وإن خرجت على الإمام طائفة لا منعة لها أو أظهرت رأي الخوارج ms1358 كان
~~حكمهم في ضمان النفس والمال والحدود حكم أهل العدل لأنه لا يخاف نفورهم
~~لقلتهم وقدرة الإمام عليهم فكان حكمهم فيما ذكرناه حكم الجماعة كما لو
~~كانوا في قبضته.
# فصل: وإن خرجت طائفة من المسلمين عن طاعة الإمام بغير تأويل واستولت على
~~البلاد ومنعت ما عليها وأخذت ما لا يجوز أخذه قصدهم الإمام وطالبهم بما
~~منعوا ورد ما أخذوا وغرمهم ما أتلفوه بغير حق وأقام عليهم حدود ما ارتكبوا
~~لأنه لا تأويل لهم فكلن حكمهم ما ذكرناه كقطاع الطريق.
# PageV03P255
### | باب قتل المرتد
# تصح الردة من كل بالغ عاقل مختار فأما الصبي والمجنون فلا تصح ردتهما
~~لقوله صلى الله عليه وسلم: "رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن
~~النائم حتى يستيقظ وعن المجنون
# PageV03P255
# حتى يفيق". وأما السكران ففيه طريقان: من أصحابنا من قال: تصح ردته قولا
~~واحدا ومنهم من قال فيه قولان وقد بينا ذلك في الطلاق فأما المكره فلا تصح
~~ردته لقوله تعالى: {إلا من أكره وقلبه مطمئن بالأيمان} [النحل: 16] وإن
~~تلفظ بكلمة الكفر وهو أسير لم يحكم بردته لأنه مكره وإن تلفظ بها في دار
~~الحرب في غير الأسر حكم بردته لأن كونه في دار الحرب لا يدل على الإكراه
~~وإن أكل لحم الخنزير أو شرب الخمر لم يحكم بردته لأنه قد يأكل ويشرب من غير
~~اعتقاد ومن أكره على كلمة الكفر فالأفضل أن لا يأتي بها لما روى أنس رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ثلاث من كن فيه وجد حلاوة
~~الإيمان أن يكون الله ورسوله أحب إليه مما سواهما وأن يحب المرء لا يحبه
~~إلا لله عز وجل وأن يكره أن يعود في الكفر كما يكره أن توقد نار فيقذف
~~فيها" 1. وروى حباب بن الأرت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إن كان
~~الرجل ممن كان قبلكم ليحفر له في الأرض فيجعل فيها فيجاء بمنشار فتوضع على
~~رأسه ويشق باثنتين فلا يمنعه ذلك عن دينه ويمشط بأمشاط الحديد ما دون ms1359 عظمه
~~من لحم وعصب ما يصده ذلك عن دينه" 2. ومن أصحابنا من قال: إن كان ممن يرجو
~~النكاية في العدو أو القيام بأحكام الشرع فالأفضل له أن يدفع القتل عن نفسه
~~ويتلفظ بكلمة الكفر لما في لقائه من صلاح المسلمين وإن كان لا يرجوا ذلك
~~اختار القتل.
# فصل: إذا ارتد الرجل وجب قتله لما روى أمير المؤمنين عثمان رضي الله عنه
~~قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: "لا يحل دم امرئ مسلم إلا
~~بإحدى ثلاث رجل كفر بعد إسلامه أو زنى بعد إحصانه أو قتل نفسا بغير نفس" 3.
~~فإن ارتدت امرأة وجب قتلها، PageV03P256
# لما روى جابر رضي الله عنه أن امرأة يقال لهل أم رومان ارتدت عن الإسلام
~~فبلغ أمرها إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأمر أن تستتاب فإن تابت وإلا
~~قتلت وهل يجب أن يستتاب أو يستحب فبه قولان أحدهما: لا يجب لأنه لو قتل قبل
~~الاستتابة لم يضمنه القاتل ولو وجبت الاستتابة لضمنه والثاني: أنها تجب لما
~~روي أنه لمل ورد على عمر رضي الله عنه فتح تستر فسألهم هل كان من مغربة
~~خبر؟ قالوا: نعم رجل ارتد عن الإسلام ولحق بالمشركين فأخذناه وقتلناه قال:
~~فهلا أدخلتموه بيتا وأغلقتم عليه بابا وأطعمتموه كل يوم رغيفا واستتبتموه
~~ثلاثا فإن تاب وإلا قتلتموه اللهم إني لم أشهد ولم آمر ولم أرض إذ بلغني
~~ولو لم تجب الاستتابة لما تبرأ من فعلهم فإن قلنا أنه تجب الاستتابة أو
~~تستحب ففي مدتها وجهان: أحدهما: أنها ثلاثة أيام لحديث عمر رضي الله عنه
~~ولأن الردة لا تكون إلا عن شبهة وقد لا يزول ذلك بالاستتابة في الحال فإن
~~تاب وإلا قتل لحديث أم رومان ولأنه استتابة من الكفر فلم تتقدر بثلاث
~~كاستتابة الحربي وإن كان سكرانا فقد قال الشافعي رحمه الله تؤخر الاستتابة
~~ومن أصحابنا من قال تصح الاستتابة والتأخير مستحب لأنه تصح ردته فصحت
~~استتابته ومنهم من قال لا تصح استتابته ويجب التأخير لأن ردته لا تكون إلا ms1360
~~عن شبهة ولا يمكن بيان الشبهة ولا إزالتها مع السكر إن ارتد ثم جن لم يقتل
~~حتى يفيق ويعرض عليه الإسلام لأن القتل يجب بالردة والإصرار عليها والمجنون
~~لا يوصف بأنه مصر على الردة.
# فصل: وإذا تاب المرتد قبلت توبته سواء كانت ردته إلى كفر ظاهر به أهله أو
~~إلى كفر يستتر به أهله كالتعطيل والزندقة لما روى أنس رضي الله عنه قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله
~~إلا الله وأن محمدا رسول الله" 1. فإذا PageV03P257
# شهدوا أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله واستقبلوا قبلتنا وصلوا
~~صلاتنا وأكلوا ذبيحتنا فقد حرمت علينا دماءهم وأموالهم إلا بحقها ولهم ما
~~للمسلمين وعليهم ما على المسلمين ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كف عن
~~المنافقين لما أظهروا من الإسلام مع ما كانوا يبطنون من خلافه فوجب أن يكف
~~عن المعطل والزنديق لمل يظهرونه من الإسلام فإن كان المرتد ممن لا تأويل له
~~في كفره فأتى بالشهادتين حكم بإسلامه لحديث أنس رضي الله عنه فإن صلى في
~~دار الحرب حكم بإسلامه وإن صلى في دار الإسلام لم يحكم باسلامه لأنه يحتمل
~~أن تكون صلاته في دار الإسلام للمراآة والتقية وفي دار الحرب لا يحتمل ذلك
~~فدل على إسلامه وإن كان ممن يزعم أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث الى
~~العرب وحدها أو ممن يقول إن محمدا نبي يبعث وهو غير الذي بعث لم يصح إسلامه
~~حتى يتبرأ مع الشهادتين من كل دين خلاف الإسلام لأنه إذا اقتصر على
~~الشهادتين احتمل أن يكون أراد ما يعتقده وإن ارتد بجحود فرض أو استباحة
~~محرم لم يصح إسلامه حتى يرجع عما اعتقده ويعيد الشهادتين لأنه كذب الله
~~وكذب رسوله بما اعتقده في خبره فلا يصح إسلامه حتى يأتي بالشهادتين وإن
~~ارتد ثم أسلم ثم ارتد ثم أسلم وتكرر منه ذلك قبل إسلامه ويعزر على تهاونه
~~بالدين وقال أبو إسحاق: لا يقبل إسلامه إذا تكررت ms1361 ردته وهذا خطأ لقوله عز
~~وجل: {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف} [الأنفال: 38] ولأنه
~~أتى بالشهادتين بعد الردة فحكم بإسلامه كما لو ارتد مرة ثم أسلم.
# فصل: وإن ارتد ثم أقام على الردة فإن كان حرا كان قتله إلى الإمام لأنه
~~قتل يجب لحق الله تعالى فكان إلى الإمام كقتل الزاني فإن قتله غيره بغير
~~إذنه عزر لأنه أفتات على الإمام فإن كان عبدا ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز
~~للمولى قتله لأنه عقوبة تجب لحق الله تعالى فجاز للمولى إقامتها كحد الزنى
~~والثاني: لا يجوز للمولى قتله لأنه حق الله عز وجل لا يتصل بحق المولى فلم
~~يكن للمولى فيه حق بخلاف حد الزنا فإنه يتصل بحقه في إصلاح ملكه.
# PageV03P258
# فصل: إذا ارتد وله مال ففيه ثلاثة أقوال: أحدهما: لا يزول ملكه عن ماله
~~وهو اختيار المزني رحمه الله لأنه لم يوجد أكثر من سبب يبيح الدم وهذا لا
~~يوجب زوال الملك عن ماله كما لو قتل أو زنى والقول الثاني: أنه يزول ملكه
~~عن ماله وهو الصحيح لما روى طارق بن شهاب أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه
~~قال لوفد بزاخة وغطفان: نغنم ما أصبنا منكم وتردون إلينا ما أصبتم منا
~~ولأنه عصم بالإسلام دمه وماله ثم ملك المسلمين دمه بالردة فوجب أن يملكوا
~~ماله بالردة والقول الثالث: أنه مراعي فإن أسلم حكمنا بأنه لم يزل ملكه وإن
~~قتل أو مات على الردة حكمنا بأنه زال ملكه لأن ماله معتبر بدمه ثم استباحة
~~دمه موقوفة على توبته فوجب أن يكون زوال ملكه عن المال موقوفا وعلى هذا في
~~ابتداء ملكه بالاصطياد والابتياع وغيرهما الأقوال الثلاثة: أحدهما: يملك
~~والثاني: لا يملك والثالث: أنه مراعى فإن قلنا أن ملكه قد زال بالردة صار
~~المال فيئا للمسلمين وأخذ إلى بيت المال وإن قلنا أنه لا يزول أو مرعى حجر
~~عليه ومنع من التصرف فيه لأنه تعلق به حق المسلمين وهو متهم في إضاعته فحفظ
~~كما يحفظ مال ms1362 السفيه وأما تصرفه في المال فإنه إن كان بعد الحجر لم يصح
~~لأنه حجر ثبت بالحاكم فمنع صحة التصرف فيه كالحجر على السفيه وإن كان قبل
~~الحجر ففيه ثلاثة أقوال بناء على الأقوال في بقاء ملكه أحدها أنه يصح
~~والثاني: أنه لا يصح والثالث: أنه موقوف.
# فصل: وإن ارتد وعليه دين قضى من ماله لأنه ليس بأكثر من موته ولو مات
~~قضيت ديونه فكذلك إذا ارتد.
# فصل: ولا يجوز استرقاقه لأنه لا يجوز إقراره على الكفر فإن ارتد وله ولد
~~أو حمل كان محكوما بإسلامه فإذا بلغ ووصف الكفر قتل وقال أبو العباس: فيه
~~قول آخر أنه لا يقتل لأن الشافعي رحمه الله قال: ولو بلغ فقتله قاتل قبل أن
~~يصف الإسلام لم يجب عليه القود والمذهب الأول لأنه محكوم بإسلامه إنما أسقط
~~الشافعي رحمه الله القود بعد البلوغ للشبهة وهو أنه بلغ ولم يصف الإسلام
~~ولهذا لو قتل قبل البلوغ وجب القود وإن ولد له ولد بعد الردة من ذمية فهو
~~كافر لأنه ولد بين كافرين وهل يجوز استقراره؟ فيه قولان: أحدهما: لا يجوز
~~لأنه لا يسترق أبواه فلم يسترق والثاني: لأنه كافر ولد بين كافرين فجاز
~~استرقاقه كولد الحربيين فإن قلنا لا يجوز استرقاقه استتيب بعد البلوغ فإن
~~تاب وإلا قتل وإن قلنا يجوز استرقاقه فوقع في الأسر فللإمام أن يمن عليه
~~وله أن يفادي به وله أن يسترقه كولد الحربيين غير أنه إذا استرقه لم يجز
~~إقراره على الكفر لأنه دخل في الكفر بعد نزول القرآن.
# PageV03P259
# فصل: وإن ارتدت طائفة وامتنعت بمنعة وجب على الإمام قتالها لأن أبا بكر
~~الصديق رضي الله عنه قاتل المرتدة ويتبع في الحرب مدبرهم ويذفف على جريحهم
~~لأنه إذل وجب ذلك في قتال أهل الحرب فلأن يجب ذلك في قتال المرتدة وكفرهم
~~أغلظ أولى وإن أخذ منهم أسير استتيب فإن تاب وإلا قتل لأنه لا يجوز إقراره
~~على الكفر.
# فصل: ومن أتلف منهم نفسا أو مالا على مسلم فإن كان ذلك في ms1363 غير القتال وجب
~~عليه ضمانه لأنه التزم ذلك بالإقرار بالإسلام فلم يسقط عنه بالجحود كما لا
~~يسقط عنه ما التزمه بالإقرار عند الحاكم بالحجود فإن أتلف ذلك في حال
~~القتال ففيه طريقان: أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفرايني وغيره من
~~البغداديين أنه على قولين كما قلنا في أهل البغي والثاني: وهو قول القاضي
~~أبي حامد المروروذي وغيره من البصريين أنه يجب عليه الضمان قولا واحدا لأنه
~~لا ينفذ قضاء قاضيهم فكان حكمهم في الضمان حكم قاطع الطريق ولأول وهو
~~الصحيح أنه على قولين أصحهما أنه لا يجب الضمان لما روى طارق بن شهاب قال:
~~جاء وفد بزاخة وغطفان إلى أبي بكر يسألونه الصلح فقال: تدون قتلانا وقتلاكم
~~في النار فقال عمر: إن قتلانا قتلوا على أملا الله ليس لهم ديات فتفرق
~~الناس على رأي عمر رضي الله عنه.
# فصل: وللسحر حقيقة وله تأثير في إيلام الجسم وإتلافه وقال أبو جعفر
~~الإستراباذي من أصحابنا من قال لا حقيقة ولا تأثير له والمذهب الأول لقوله
~~تعالى: {ومن شر النفاثات في العقد} [الفلق: 4] والنفاثات السواحر ولو لم
~~يكن للسحر حقيقة لما أمر بالاستعاذة من شره وروت عائشة رضي الله عنها قالت:
~~سحر رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى أنه ليخيل إليه أنه قد فعل الشيء وما
~~فعله ويحرم فعله لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "ليس منا من سحر أو سحر له وليس منا من تكهن أو تكهن له وليس منل
~~من تطير أو تطير له". ويحرم تعلمه لقوله تعالى: {ولكن الشياطين كفروا
~~يعلمون
# PageV03P260
# الناس السحر} [البقرة: 102] فذمهم على تعليمه ولأن تعلمه يدعوا إلى فعله
~~وفعله محرم فحرم ما يدعوا إليه فإن علم أم تعلم واعتقد تحريمه لم يكفر لأنه
~~إذا لم يكفر بتعلم الكفر فلأن لا يكفر بتعلم السحر أولى وإن اعتقد إباحته
~~مع العلم بتحريمه فقد كفر لأنه كذب الله تعالى في خبره ويقتل كما يقتل
~~المرتد.
# PageV03P261
### | باب صول الفحل
# من ms1364 قصده رجل في نفسه أو ماله أو أهله بغير حق فله أن يدفعه لما روى سعيد
~~بن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من قاتل دون أهله أو ماله فقتل
~~فهو شهيد" 1. وهل يجب عليه الدفع ينظر فيه فإن كان في المال لم يجب لأن
~~المال يجوز إباحته وإن كان في أهله وجب عليه الدفع لأنه لا يجوز إباحته وإن
~~كان في النفس ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجب عليه الدفع لقوله عز وجل: {ولا
~~تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] والثاني: أنه لا يجب لأن عثمان
~~رضي الله عنه لم يدفع عن نفسه ولأنه ينال به الشهادة إذا قتل فجاز له ترك
~~الدفع لذلك.
# فصل: وإذا أمكنه الدفع بالصياح والاستغاثة لم يدفع باليد وإن كان في موضع
~~لا يلحقه الغوث دفعه باليد فإذا لم يندفع دفعه بالعصا فإن لم يندفع بالعصا
~~دفعه بالسلاح فإن لم يندفع إلا بإتلاف عضو دفعه بإتلاف العضو فإن لم يندفع
~~إلا بالقتل دفعه بالقتل وإن عض يده ولم يمكنه تخليصها إلا بفك لحييه وإن لم
~~يندفع إلا بأن PageV03P261
# يبعج جوفه بعج جوفه ولا يجب عليه في شيء من ذلك ضمان لما روى عمران بن
~~الحصين قال: قاتل يعلى بن أمية رجلا فعض أحدهما: يد صاحبه فانتزع يده من
~~فيه فنزع ثتيته فاختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم: "يعض أحدكم أخاه
~~كما يعض الفحل لا دية له". ولأن فعله ألجأه إلى الإتلاف فلم يضمنه كما لو
~~رمى حجرا فرجع الحجر عليه فأتلفه وإن قدر على دفعه بالعصا فقطع عضوا أو قدر
~~على دفعه بالقطع فقتله وجب عليه الضمان لأنه جناية لغير حق فأشبه إذا جنى
~~عليه من غير دفع وإن قصده ثم انصرف عنه لم يتعرض له وإن ضربه فعطله لم يجز
~~أن يضربه مرة أخرى لأن القصد كف أذاه فإن قصده فقطع يده فولى عنه فقطع يده
~~الأخرى وهو مول لم يضمن الأولى لأنه قطع بحق ويضمن الثانية لأنه قطع بغير
~~حق ms1365 وإن مات منهما لم يجب عليه القصاص في النفس لأنه مات من مباح ومحظور
~~ولولي المقتول الخيار في أن يقتص من اليد الثانية وبين أن يأخذ نصف دية
~~النفس.
# فصل: وإن وجد رجلا يزني بامرأته ولم يمكنه المنع إلا بالقتل فقتله لم يجب
~~عليه شيء فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه قتله بحق فإن ادعى أنه قتله لذلك
~~وأنكر الولي ولم يكن بينة لم يقبل قوله فإذا حلف الولي حكم عليه بالقود لما
~~روى أبو هريرة أن سعد بن عبادة قال يا رسول الله أرأيت لو وجدت مع امرأتي
~~رجلا أمهله حتى آتي بأربعة شهداء قال: "نعم" فدل على أنه لا يقبل قوله من
~~غير بينة وروى سعيد بن المسيب قال: أرسل معاوية أبا موسى إلى علي كرم الله
~~وجهه يسأله عن رجل وجد على امرأته رجلا فقتله فقال علي كرم الله وجهه
~~لتخبرني لم تسأل عن هذا فقال إن معاوية كتب إلي فقال علي أنا أبو الحسن إن
~~جاء بأربعة شهداء يشهدون على الزنا وإلا أعطى برمته يقول يقتل.
# فصل: وإن صالت عليه بهيمة فلم تندفع إلا بالقتل فقتلها لم يضمن لأنه
~~إتلاف بدفع جائز فلم يضمن كما لو قصده آدم فقتله للدفع.
# فصل: فإن أطلع رجل أجنبي في بيته على أهله فله أن يفقأ عينه لما روى سهل
~~بن سعد قال: أطلع رجل من جحر في حجرة رسول الله صلى الله عليه وسلم ومع
~~النبي صلى الله عليه وسلم مدرا يحك به
# PageV03P262
# رأسه فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "لو علمت أنك تنظر لطعنت به عينك
~~إنما جعل الاستئذان من أجل البصر". وهل له أن يصيبه قبل أن ينهاه بالكلام
~~فيه وجهان: أحدهما: وهو قول القاضي أبي حامد المروروذي والشيخ أبي حامد
~~الإسفرايني أنه يجوز للخبر والثاني: أنه لا يجوز كما لا تجوز إصابة من يقصد
~~نفسه بالقتل إذا اندفع بالقول ولا يجوز أن يصيبه إلا بشيء خفيف لأن المستحق
~~بهذه الجناية فقء العين وذلك يحصل بسبب ms1366 خفيف فلم تجز الزيادة عليه وإن فقأ
~~عينه فمات منه لم يضمن لأنه سراية من مباح فلم يضمن كسرية القصاص فإن رماه
~~بشيء يقتل فمات منه ضمنه لأنه قتله بغير حق وإن رماه فلم يرجع استغاث عليه
~~فإن لم يكن من يغيثه فمن المستحب أن يخوفه بالله تعالى فإن لم يقبل فله أن
~~يصيبه بما يدفعه فإن أتى على نفسه لم يضمن لأنه تلف بدفع جائز فإن اطلع
~~أعمى لم يجز له رميه لأته لا ينظر إلى محرم وإن اطلع ذو رحم محرم لأهله لم
~~يجز رميه لأنه غير ممنوع النظر وإن كانت زوجته متجردة فقصد النظر إليها جاز
~~له رميه لأنه محرم عليه النظر إلى ما دون السرة وفوق الركبة منها كما يحرم
~~على الأجنبي وإن اطلع عليه من باب مفتوح أو كوة واسعة فإن نظر وهو على
~~اجتيازه لم يجز رميه لأنه المفرط صاحب الدار بفتح الباب وتوسعة الكوة وإن
~~وقف وأطال النظر ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز له رميه لأنه مفرط في
~~الإطلاع فأشبه إذا اطلع من ثقب والثاني: أنه لا يجوز له رميه وهو قول
~~القاضي أبي القاسم العمري لأن صاحب الدار مفرط في فتح الباب وتوسعة الكوة.
# فصل: وإذا دخل رجل داره بغير إذنه أمره بالخروج فإن لم يقبل فله أن يدفعه
~~بما يدفع به من قصد ماله أو نفسه فإن قتله فادعى أنه قتله للدفع عن داره
~~وأنكر الولي لم يقبل قول القاتل من غير بينة لأن القتل متحقق وما يدعيه
~~خلاف الظاهر فإن أقام بينة أنه دخل داره مقبلا عليه بسلاح شاهر لم يضمن لأن
~~الظاهر أنه قصد قتله وإن أقام الولي بينة أنه دخل داره بسلاح غير شاهر ضمنه
~~بالقود أو بالدية لأن القتل متحقق وليس ههنا ما يدفعه.
# فصل: إذا أفسدت ماشيته زرعا لغيره ولم بكن معها فإن كان ذلك بالنهار لم
~~يضمن وإن كان بالليل ضمن لما روى حزام ابن سعد بن محيصة أن ناقة البراء بن
~~عازب دخلت حائط ms1367 قوم فأفسدت زرعا فقضى النبي صلى الله عليه وسلم أن على أهل
~~الأموال حفظ أموالهم
# PageV03P263
# بالنهار وعلى أهل المواشي ما أصابت مواشيهم بالليل وإن كانت له هرة تأكل
~~الطيور فأكلت طيرا لغيره أوله كلب عقور فأتلف إنسانا وجب عليه الضمان لأنه
~~مفرط في ترك حفظه.
# فصل: وإن مرت بهيمة له بجوهرة لآخر فابتلعتها نظرت فإن كان معها ضمن
~~الجوهرة لأن فعلها منسوب إليه وقال أبوعلي بن أبي هريرة إن كانت شاة لم
~~يضمن وإن كان بعيرا ضمن لأن العادة في البعير أنه يضبط وفي الشاة أن ترسل
~~وهذا فاسد لأنه يبطل بإفساد الزرع لأنه لا فرق فيه بين الجميع فإن لم يكن
~~معها ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة فإنه إن كان ذلك
~~نهارا لم يضمن وإن كان ليلا ضمن كالزرع والثاني: وهو قول القاضي أبي الحسن
~~الماوردي البصري أنه يضمنها ليلا ونهارا والفرق بينه وبين الزرع أن رعي
~~الزرع مألوف صاحبه فلزم صاحبه حفظه منها وابتلاع الجوهرة غير مألوف فلم
~~يلزم صاحبها حفظه منها فغلى هذا إن طلب صاحب الجوهرة ذبح البهيمة لأجل
~~الجوهرة لم تذبح يغرم قيمة الجوهرة فإن دفع القيمة ثم ماتت البهيمة ثم
~~أخرجت الجوهرة من جوفها وجب ردها إلى صاحبها لأنها عين ماله واسترجعت
~~القيمة فإن نقصت قيمة الجوهرة بالابتلاع ضمن صاحب البهيمة ما نقص وإن كانت
~~البهيمة مأكولة ففي ذبحها وجهان بناء على القولين فيمن غصب خيطا وخاط به
~~جرح حيوان مأكول.
# PageV03P264
### | كتاب السير
### | مدخل
# ...
# كتاب السير
# من أسلم في دار الحرب ولم يقدر على إظهار دينه وقدر على الهجرة وجبت عليه
~~الهجرة لقوله عز وجل: {إن الذين توفاهم الملائكة ظالمي أنفسهم قالوا فيم
~~كنتم قالوا كنا مستضعفين في الأرض قالوا ألم تكن أرض الله واسعة فتهاجروا
~~فيها فأولئك مأواهم جهنم وساءت مصيرا} [النساء: 97] روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "أنا بريء من كل مسلم مع مشرك". فإن لم يقدر على الهجرة لم
~~يجب عليه لقوله عز وجل: ms1368 {إلا المستضعفين من الرجال والنساء والولدان لا
~~يستطيعون حيلة ولا يهتدون سبيلا فأولئك عسى الله أن يعفو عنهم وكان الله
~~عفوا غفورا} [النساء: 98- 99] وإن قدر على إظهار الدين ولم يخف الفتنة في
~~الدين لم تجب عليه الهجرة لأنه لما أوجب على المستضعفين دل على أنه لا تجب
~~على غيرهم ويستحب له أن يهاجر لقوله عز وجل: {لا تتخذوا اليهود والنصارى
~~أولياء بعضهم أولياء بعض} [المائدة: 51] ولأنه إذا أقام في دار الشرك كثر
~~سوادهم ولأنه لا يؤمن أن يميل إليهم ولأنه ربما ملك الدار فاسترق ولده.
# فصل: والجهاد فرض والدليل عليه قوله عز وجل: {كتب عليكم القتال وهو كره
~~لكم} [البقرة: 216] وقوله تعالى: {جاهدوا بأموالكم وأنفسكم} [التوبة: 41]
~~وهو فرض إلى الكفاية إذا قام به من فيه كفاية سقط الفرض عن الباقين قوله عز
~~وجل: {لا يستوي القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر والمجاهدون في سبيل
~~الله بأموالهم وأنفسهم فضل الله المجاهدين بأموالهم وأنفسهم على القاعدين
~~درجة وكلا وعد الله الحسنى} [النساء: 95] ولو كان فرضا على الجميع لما فاضل
~~بين من فعل وبين من ترك ولأنه وعد الجميع بالحسنى يدل على أنه ليس بفرض على
~~الجميع وروى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بعث إلى بني لحيان وقال: "ليخرج من كل رجلين رجل ثم قال
# PageV03P265
# للقاعدين: " أيكم خلف الخارج في أهله وماله بخير كان له مثل أجر نصف
~~الخارج". ولأنه لو جعل فرضا على الأعيان لاشتغل الناس به عن العمارة وطلب
~~المعاش فيؤدي ذلك إلى خراب الأرض وهلاك الخلق.
# فصل: ويستحب الإكثار منه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال: سئل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أي الأعمال أفضل قال: "الإيمان بالله ورسوله وجهاد
~~في سبيل الله". وروى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال: "يا أبا سعيد من رضي بالله ربا وبالإسلام دينا وبمحمد صلى
~~الله عليه وسلم نبيا وجبت له الجنة" فقال: أعدها يا ms1369 رسول الله ففعل ثم قال:
~~"وأخرى يرفع الله بها للعبد مائة درجة في الجنة ما بين كل درجتين كما بين
~~السماء والأرض" قلت: وما هي يا رسول الله؟ قال: "الجهاد في سبيل الله
~~الجهاد في سبيل الله " وروى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال: "والذي نفسي بيده وددت أن أقاتل في سبيل الله فأقتل ثم أحيا
~~فأقتل ثم أحيا فأقتل" 1 كان أبو هريرة يقول ثلاثا أشهد أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قالها ثلاثا وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم غزا سبعا
~~وعشرين غزوة وبعث خمسا وثلاثين سرية.
# فصل: وأقل مل يجزئ في كل سنة مرة لأن الجزية تجب في كل سنة مرة وهي بدل
~~عن القتل فكذلك القتل ولأن في تعطيله في أكثر من سنة ما يطمع العدو في
~~المسلمين فإن دعت الحاجة في السنة إلى أكثر من مرة وجب لأنه فرض على
~~الكفاية فوجب منه ما دعت الحاجة إليه فإن دعت الحاجة الى تأخيره لضعف
~~المسلمين أو قلة ما يحتاج إليه من قتالهم من المدة وللطمع في إسلامهم ونحو
~~ذلك من الأعذار جاز تأخيره لأن النبي صلى الله عليه وسلم أخر قتال قريش
~~بالهدنة وأخر قتال غيرهم من القبائل بغير هدنة ولأن ما يجري من النفع
~~بتأخيره أكثر مما يجرى من النفع بتقديمه فوجب تأخيره.
# فصل: ولا يجاهد أحد عن أحد بعوض وبغير عوض لأنه إذا حضر تعين عليه الفرض
~~في حق نفسه فلا يؤديه عن غيره كما لا يحج عن غيره وعليه فرضه. PageV03P266
# فصل: ولا يجب الجهاد على المرأة لما روت عائشة رضي الله عنه قالت: سألت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الجهاد فقال: "جهادكن الحج أو حسبكن
~~الحج". ولأن الجهاد هو القتال وهن لا يقاتلن ولهذا رأى عمر بن أبي ربيعة
~~امرأة مقتولة فقال:
# إن من أكبر الكبائر عندي ... قتل بيضاء حرة عطبول
# كتب القتل والقتال علينا ... وعلى الغانيات جر الذيول
# ولا يجب على ms1370 الخنثى المشكل لأنه يجوز أن بكون امرأة فلا يجب عليه بالشك
~~ولا يجب على العبد لقوله عز وجل: {ليس على الضعفاء ولا على المرضى ولا على
~~الذين لا يجدون ما ينفقون حرج} [التوبة: 91] والعبد لا يجد ما ينفق وروي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أسلم عنده رجل لا يعرفه قال: "أحر هو أم
~~مملوك" فإن قال: أنا حر بايعه على الإسلام والجهاد وإن قال: أنا مملوك
~~بايعه على الإسلام ولم يبايعه على الجهاد ولأنه عبادة متعلقة بقطع مسافة
~~بعيدة فلا يجب على العبد كالحج.
# فصل: ولا يجب على الصبي والمجنون لما روى علي كرم الله وجهه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى
~~يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق". وروى عروة بن الزبير قال: رد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يوم بدر نفرا من أصحابه استصغرهم منهم عبد الله بن عمر وهو
~~يومئذ ابن أربع عشرة سنة وأسامة بن زيد والبراء بن عازب وزيد بن ثابت وزيد
~~بن أرقم وعرابة بن أوس ورجل من بني حارثة فجعلهم حرسا للذراري والنساء
~~ولأنه عبادة على البدن فلا يجب على الصبي والمجنون كالصوم والصلاة والحج.
# فصل: ولا يجب على الأعمى لقوله عز وجل: {ليس على الضعفاء ولا على
# PageV03P267
# المرضى ولا على الذين لا يجدون ما ينفقون حرج} [النور: 61] ولا يختلف أهل
~~التفسير أنها في سورة الفتح أنزلت في الجهاد ولأنه لا يصلح للقتال فلم يجب
~~عليه وإن كان في بصره شيء فإن كان يدرك الشخص وما يتقيه من السلاح وجب عليه
~~لأنه يقدر على القتال وإن لم يدرك ذلك لم يجب عليه لأنه لا يقدر على القتال
~~ويجب على الأعور والأعشى وهو الذي يبصر بالنهار دون الليل لأنه كالبصير في
~~القتال ولا يجب على الأعرج الذي يعجز عن الركوب والمشي للآية ولأنه لا يقدر
~~على القتال ويجب عليه إذا قدر على الركوب والمشي لأنه يقدر على القتال ولا
~~يجب ms1371 على الأقطع والأشل لأنه يحتاج في القتال إلى يد يضرب بها ويد يتقي بها
~~وإن قطع أكثر أصابعه لم يجب عليه لأنه لا يقدر على القتال وإن قطع الأقل
~~وجب عليه لأنه يقدر على القتال ولا يجب على المريض الثقيل للآية ولأنه لا
~~يقدر على القتال ويجب على من به حمى خفيفة أو صداع قليل لأنه يقدر على
~~الفتال.
# فصل: ولا يجب على الفقير الذي لا يجد ما ينفق في طريقه فاضلا عن نفقة
~~عياله لقوله عز وجل: {ولا على الذين لا يجدون ما ينفقون حرج} [التوبة: 91]
~~فإن كان القتل على باب البلد أو حواليه وجب عليه لأنه لا يحتاج إلى نفقة
~~الطريق وإن كان على مسافة تقصر فيها الصلاة ولم يقدر على مركوب يحمله لم
~~يجب عليه قوله عز وجل: {ولا على الذين إذا ما أتوك لتحملهم قلت لا أجد ما
~~أحملكم عليه تولوا وأعينهم تفيض من الدمع حزنا ألا يجدوا ما ينفقون}
~~[التوبة: 92] ولأنها عبادة تتعلق بقطع مسافة بعيدة فلم تجب من غير مركوب
~~كالحج وإن بذل له الإمام ما يحتاج اليه من مركوب وجب عليه أن يقبل ويجاهد
~~لأن ما يعطيه الإمام حق له وإن بذل له غيره لم يلزمه قبوله لأنه اكتساب مال
~~لتجب به العبادة فلم يجب كاكتساب المال للحج والزكاة.
# فصل: ولا يجب على من عليه دين حال من أن يجاهد من غير إذن غريمه لما روى
~~أبو قتادة رضي الله عنه أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: يا
~~رسول الله أرأيت إن قتلت في سبيل الله كفر الله خطاياي؟ قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم: "أن قتلت في سبيل الله صابرا محتسبا مقبلا غير مدبر كفر
~~خطاياك إلا الدين كذلك قال لي جبريل" 1 ولأن فرض الدين متعين عليه فلا يجوز
~~تركه لفرض على الكفاية يقوم عنه غيره مقامه فإن استناب من يقضيه من مال
~~PageV03P268
# حاضر جاز لأن الغريم يصل إلى حقه وإن كان من مال غائب لم يجز ms1372 لأنه قد
~~يتلف فيضيع حق الغريم وإن كان الدين مؤجلا ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز أن
~~يجاهد من غير إذن الغريم كما يجوز أن يسافر لغير الجهاد والثاني: أنه لا
~~يجوز لأنه يتعرض للقتل طلبا للشهادة فلا يؤمن أن يقتل فيضيع دينه.
# فصل: وإن كان أحد أبويه مسلما لم يجز أن يجاهد بغير إذنه لما روى عبد
~~الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنه قال: جاء رجل إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يستأذنه في الجهاد فقال: "أحي والداك" قال: نعم فقال: "ففيهما
~~فجاهد"1. وروى عبد الله بن مسعود رضي الله عنه قال: سألت النبي صلى الله
~~عليه وسلم أي الأعمال أفضل؟ فقال: "الصلاة لميقاتها" قلت ثم ماذا؟ فقال:
~~"بر الوالدين" قلت: ثم ماذا؟ قال: "الجهاد في سبيل الله" 2. فدل على أن بر
~~الوالدين مقدم على الجهاد ولأن الجهاد فرض على الكفاية ينوب عنه فيه غيره
~~وبر الوالدين فرض يتعين عليه لأنه لا ينوب عنه فيه غيره ولهذا قال رجل لابن
~~عباس رضي الله عنه إني نذرت أن أغزو الروم وإن أبوي منعاني فقال: أطع أبويك
~~فإن الروم ستجد من يغزوها غيرك وإن لم يكن له أبوان وله جد أو جدة لم يجز
~~أن يجاهد من غير إذنهما لأنهما كالأبوين في البر وإن كان له أب وجد أو أم
~~وجدة فهل يلزمه استئذان الأب مع الحد أو استئذان الجدة مع الأم فيه وجهان:
~~أحدهما: لا يلزمه لأن الأب والأم يحجبان الجد والجدة عن الولاية والحضانة
~~والثاني: يلزمه وهو الصحيح عندي لأن وجود الأبوين لا يسقط بر الجدين ولا
~~ينقص شفقتهما عليه وإن كان الأبوان كافرين جاز أن يجاهد من غير إذنهما
~~لأنهما متهمان في الدين وإن كانا مملوكين فقد قال بعض أصحابنا أنه يجاهد من
~~غير إذنهما لأنه لا إذن لهما في أنفسهما فلم يعتبر إذنهما لغيرهما قال
~~الشيخ الإمام: وعندي أنه لا يجوز أن يجاهد إلا بإذنهما لأن المملوك كالحر
~~في البر والشفقة فكان كالحر في اعتبار ms1373 الإذن وان أراد الولد أن يسافر في
~~تجارة أوفي طلب علم جاز من غير إذن الأبوين لأن الغالب في سفره السلامة.
# فصل: وإن أذن الغريم لغريمه أو الوالد لولده ثم رجعا أو كانا كافرين
~~فأسلما فإن كان ذلك قبل التقاء الزحفين لم يجز الخروج إلا بالإذن وان كان
~~بعد التقاء الزحفين ففيه PageV03P269
# قولان: أحدهما: أنه لا يجوز أن يجاهد إلا بالإذن لأنه عذر يمنع وجوب
~~الجهاد فإذا طرأ منع من الوجوب كالعمى والمرض والثاني: أنه يجاهد من غير
~~إذن لأنه اجتمع حقان متعينان وتعين الجهاد سابق فقدم وإن أحاط العدو بهم
~~تعين فرض الجهاد وجاز من غير إذن الغريم ومن غير إذن الأبوين لأن ترك
~~الجهاد في هذه الحالة يؤدي إلى الهلاك فقدم على حق الغريم والأبوين.
# فصل: ويكره الغزو من غير إذن الإمام أو الأمير من قبله لأن الغز وعلى حسب
~~حال الحاجة والإمام والأمير أعرف بذلك ولا يحرم لأنه ليس فيه أكثر من
~~التغرير بالنفس والتغرير بالنفس يجوز في الجهاد.
# فصل: ويجب على الإمام أن يشحن ما يلي الكفار من بلاد المسلمين بجيوش
~~يكفون من يليهم ويستعمل عليهم أمراء ثقات من أهل الإسلام مدبرين لأنه إذا
~~لم يفعل ذلك لم يؤمن أنه إذا توجه في جهة الغز وأن يدخل العدو من جهة أخرى
~~فيملك بلاد الإسلام وإن احتاج إلى بناء حصن أو حفر خندق فعل لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم حفر الخندق وقال البراء بن عازب: رأيت النبي صلى الله عليه
~~وسلم يوم الخندق ينقل التراب حتى وارى التراب شعره وهو يرتجز برجز عبد الله
~~بن رواحة وهو يقول:
# اللهم لولا أنت ما اهتدينا
# ... ولا تصدقنا ولا صلينا
# فأنزلن سكينة علينا ... وثبت الأقدام إن لاقينا
# PageV03P270
# وإذا أراد الغز وبدأ بالأهم فالأهم لقوله عز وجل: {قاتلوا الذين يلونكم
~~من الكفار} [التوبة: 123] فاذا استوت الجهاد في الخوف اجتهد وبدأ بأهمها
~~عنده.
# فصل: وإذا أراد الخروج عرض الجيش ولا يأذن لمخذل ولا لمن يعاون الكفار
~~بالمكاتبة لقوله عز وجل: {لو ms1374 خرجوا فيكم ما زادوكم إلا خبالا ولأوضعوا
~~خلالكم يبغونكم الفتنة} [التوبة: 47] قيل في التفسير لأوقعوا بينكم
~~الاختلاف وقيل وشرعوا في تفريق جمعكم ولأن في حضورهم إضرارا بالمسلمين ولا
~~نستعين بالكفار من غير حاجة الله لما روت عائشة رضي الله عنها أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم خرج إلى بدر فتبعه رجل من المشركين فقال له: "تؤمن
~~بالله ورسوله قال: لا قال: فارجع فلن أستعين بمشرك" 1. فان احتاج أن يستعين
~~بهم فإن لم يكن من يستعين به حسن الرأي في المسلمين لم نستعن به لأن ما
~~يخاف من الضرر بحضورهم أكثر مما يرجى من المنفعة وإن كان حسن الرأي في
~~المسلمين جاز أن نستعين بهم لأن صفوان بن أمية شهد مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في شركه حرب هوازن وسمع رجلا يقول غلبت هوازن وقتل محمد فقال
~~بفيك الحجر لرب من قريش أحب إلي من رب من هوازن وإن احتاج إلى أن يستأجرهم
~~جاز لأنه لا يقع الجهاد له وفي القدر الذي يستأجر به وجهان: أحدهما: لا
~~يجوز له أن تبلغ الأجرة سهم راجل لأنه ليس من أهل فرض الجهاد فلا يبلغ حقه
~~سهم راجل كالصبي والمرأة والثاني: وهو المذهب أنه يجوز لأنه عوض في الإجارة
~~فجاز أن يبلغ قدر سهم الراجل كالأجرة في سائر الإجارات ويجوز أن يأذن
~~للنساء لما روت الربيع بنت معوذ قالت: كنا نغزو مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فنخدم القوم ونسقيهم الماء ونرد الجرحى والقتلى إلى المدينة ويجوز أن
~~يأذن لمن اشتد PageV03P271
# من الصبيان لأن فيهم معاونة ولا يأذن المجنون لأنه يعرضه للهلاك من غير
~~منفعة وينبغي أن يتعاهد الخيل فلا يدخل حطبا وهو الكسير ولا فحما وهو
~~الكبير ولا ضرعا وهو الصغير ولا أعجف وهو الهزيل لأنه ربما كان سببا
~~للهزيمة ولأنه يزاحم به الغانمين في سهمهم ويأخذ البيعة على الجيش أن لا
~~يفروا لما روى جابر رضي الله عنه قال: كنا يوم الحديبية ألف رجل وأربعمائة
~~فبايعناه تحت الشجرة ms1375 على أن لا نفر ولم نبايعه على الموت يعني النبي صلى
~~الله عليه وسلم ويوجه الطلائع ومن يتجسس أخبار الكفار لما روى جابر رضي
~~الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم الخندق: "من يأتينا
~~بخبر القوم"؟ فقال الزبير: أنا فقال: "إن لكل نبي حواريا وحواريي الزبير"
~~1. والمستحب أن يخرج يوم الخميس لما روى كعب بن مالك قال قلما كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يخرج في سفر إلا يوم الخميس ويستحب أن يعقد
~~الرايات ويجعل تحت كل راية طائفة لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن أبا
~~سفيان أسلم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "يا عباس أحبسه على الوادي
~~حتى تمر به جنود الله فيراها" قال العباس: فحبسته حيث أمرني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ومرت به القبائل على راياتها حتى مر به PageV03P272
# رسول الله صلى الله عليه وسلم في الكتيبة الخضراء كتيبة فيها المهاجرون
~~والأنصار لا يرى منهم إلا الحدق من الحديد فقال: "من هؤلاء يا عباس" قال:
~~قلت هذا رسول الله صلى الله عليه وسلم في المهاجرين والأنصار فقال: "ما
~~لأحد بهؤلاء من قبل والله يا أبا الفضل لقد أصبح ملك ابن أخيك الغداة
~~عظيما" والمستحب أن يدخل إلى دار الحرب بتعية الحرب لما روى أبو هريرة رضي
~~الله عنه قال: كنت مع النبي صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة فجعل خالد بن
~~الوليد على إحدى المجنبتين وجعل الزبير على الأخرى وجعل أبا عبيدة على
~~الساقة وبطن الوادي ولأن ذلك أحوط للحرب وأبلغ في إرهاب العدو.
# فصل: وإن كان العدو ممن لم تبلغهم لدعوة لم يجز قتالهم حتى يدعوهم الى
~~الإسلام لأنه لا يلزمهم الإسلام قبل العلم والدليل عليه قوله عز وجل: {وما
~~كنا معذبين حتى نبعث رسولا} [الإسراء: 15] ولا يجوز قتالهم على ما يلزمهم
~~وإن بلغتهم الدعوة فالأحب أن يعرض عليهم الإسلام لما روى سهل بن سعد قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الله لعلي ms1376 كرم الله وجهه يوم خيبر: "إذا
~~نزلت بساحتهم فادعهم إلى الإسلام وأخبرهم بما يجب عليهم فو الله لأن يهدي
~~لله بهداك رجلا واحدا خير لك من حمر النعم" 1. وإن قاتلهم من غير أن يعرض
~~عليهم الإسلام جاز لما روى نافع قال: أغار رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~على بني المصطلق وهم غارون وقيل وهم غافلون. PageV03P273
# فصل: فان كانوا ممن لا يجوز إقرارهم على الكفر بالجزية قاتلهم الى أن
~~يسلموا لقوله صلى الله عليه وسلم: "أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله
~~الا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها" 1 وإن كانوا
~~ممن يجوز إقرارهم على الكفر بالجزية قاتلهم الى أن يسلموا أو يبذلوا الجزية
~~والدليل عليه قوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر
~~ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب
~~حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] وروى بريدة رضي الله عنه
~~قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا بعث أميرا على جيش أو سرية قال:
~~إذا لقيت عدوا من المشركين فادعهم الى إحدى ثلاث خصال فأيتهن ما أجابوك
~~إليها فاقبل منهم وكف عنهم وادعهم الى الدخول في الإسلام فإن أجابوك فاقبل
~~منهم وكف عنهم ثم ادعهم إلى التحول من دارهم الى دار الهجرة فان فعلوا
~~فأخبرهم أن لهم ما للمهاجرين وعليهم ما على المهاجرين فإن دخلوا في الإسلام
~~وأبوا أن يتحولوا الى دار الهجرة فأخبرهم أنهم كأعراب المؤمنين الذين يجري
~~عليهم حكم الله تعالى ولا يكون لهم في الفيء والغنيمة شيء حتى يجاهدوا مع
~~المؤمنين فإن فعلوا فاقبل منهم وكف عنهم وإن أبوا فادعهم الى إعطاء الجزية
~~فإن فعلوا فاقبل منهم وكف عنهم وإن أبوا فاستعن بالله عليهم ثم قاتلهم
~~ويستحب الاستنصار بالضعفاء لما روى أبو الدرداء رضي الله عنه قال: سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: "ائتوني بضعفائكم فإنما تنصرون وترزقون
~~بضعفائكم" 2. ويستحب أن يدعوا عند التقاء الصفين ms1377 لما روى أنس رضي الله عنه
~~قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا غزا قال: "اللهم أنت عضدي وأنت
~~ناصري وبك أقاتل". وروى أبو موسى الأشعري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان إذا خاف أمرا قال: "اللهم إني أجعلك في نحورهم وأعوذ بك من PageV03P274
# شرورهم". ويستحب أن يحرض الجيش على القتال لما روى أبو هريرة رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "يا معشر الأنصار هذه أوباش قريش قد
~~جمعت لكم إذا لقيتموهم غدا فاحصدوهم حصدا". وروى سعد رضي الله عنه قال: نقل
~~لي رسول الله صلى الله عليه وسلم كنانته يوم أحد وقال: "ارم فداك أبي
~~وأمي". ويستحب أن يكبر عند لقاء العدو لما روى أنس رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم غزا خيبر فلما رأى القرية قال: "الله أكبر خربت خيبر
~~فإذا نزلنا بساحة قوم فساء صباح المنذرين". قالها ثلاثا ولا يرفع الصوت
~~بالتكبير لما روى أبو موسى الأشعري قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في غزوة فأشرفوا على واد فجعل الناس يكبرون ويهللون الله أكبر الله أكبر
~~يرفعون أصواتهم فقال: "يا أيها الناس إنكم لا تدعون أصم ولا غائبا إنما
~~تدعون قريبا سميعا إنه معكم".
# فصل: وإذا التقى الزحفان ولم يزدد عدد الكفار على مثلي عدد المسلمين ولم
~~يخافوا الهلاك تعين عليهم فرض الجهاد لقوله عز وجل: {الآن خفف الله عنكم
~~وعلم أن فيكم ضعفا فإن يكن منكم مائة صابرة يغلبوا مائتين وإن يكن منكم ألف
~~يغلبوا ألفين} [الأنفال: 66] وهذا أمر بلفظ الخبر لأنه لوكان خبرا لم يقع
~~الخبر بخلاف المخبر فدل على أنه أمر المائة بمصابرة المائتين وأمر الألف
~~بمصابرة الألفين ولا يجوز لمن تعين عليه أن يولي إلا متحرفا لقتال وهو أن
~~ينتقل من مكان الى مكان أمكن للقتال أو متحيزا إلى فئة وهو أن ينضم الى قوم
~~ليعود معهم الى قتال والدليل عليه قوله عز وجل: {يا
# PageV03P275
# أيها الذين آمنوا إذا لقيتم ms1378 الذين كفروا زحفا فلا تولوهم الأدبار من
~~يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة فقد باء بغضب من
~~الله} [الأنفال: 15 - 16] وسواء كانت الفئة قريبة أو بعيدة والدليل عليه ما
~~روى ابن عمر رضي الله عنه أنه كان في سرية من سرايا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فحاص الناس حيصة عظيمة وكنت ممن حاص فلما برزنا قلت كيف نصنع وقد
~~فررنا من الزحف وبؤنا بغضب ربنا فجلسنا لرسول الله صلى الله عليه وسلم قبل
~~صلاة الفجر فلما خرج قمنا وقلنا نحن الفرارون فقال: "لا بل أنتم العكارون"
~~فدنونا فقبلنا يده فقال إنا فئة المسلمين وروي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~قال: أنا فئة كل مسلم وهو بالمدينة وجيوشه في الآفاق إن ولى غير متحرف
~~لقتال أو متحيزا إلى فئة أثم وارتكب كبيرة والدليل عليه ما روى أبو هريرة
~~رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "الكبائر سبع أولهن
~~الشرك بالله وقتل النفس بغير حقها وأكل الربا وأكل مال اليتيم بدارا أن
~~يكبروا وفرار يوم الزحف ورمي المحصنات وانقلاب الى الأعراب" 1. فإن غلب على
~~ظنهم أنهم إن ثبتوا لمثليهم هلكوا ففيه وجهان: أحدهما: أن لهم أن يولوا
~~لقوله عز وجل: {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] والثاني: أنه
~~ليس لهم أن يولوا وهو الصحيح لقوله عز وجل: {إذا لقيتم فئة فاثبتوا}
~~[الأنفال: 45] ولأن المجاهد إنما يقاتل ليقتل أو يقتل وإن زاد عدد الكفار
~~على مثلي عدد المسلمين فلهم أن يولوا لأنه لما أوجب الله عز وجل على المائة
~~مصابرة المائتين دل على أنه لا يجب عليهم مصابرة ما زاد على المائتين وروى
~~عطاء عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال: من فر من اثنين فقد فر ومن فر من
~~ثلاثة فلم يفر وإن غلب على ظنهم أنهم لا يهلكون فالأفضل أن يثبتوا حتى لا
~~ينكسر المسلمون وان غلب على ظنهم أنهم يهلكون ففيه وجهان أحدهما: أنه
~~يلزمهم أن PageV03P276
# ينصرفوا لقوله عز ms1379 وجل: {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} والثاني: أنه
~~يستحب أن ينصرفوا ولا يلزمهم لأنهم إن قتلوا فازوا بالشهادة وإن لقي رجل من
~~المسلمين رجلين من المشركين في غير الحرب فإن طلباه ولم يطلبهما فله أن
~~يولي عنهما لأنه غير نتأهب للقتال وإن طلبهما ولم يطلباه ففيه وجهان
~~أحدهما: أن له أن يولي عنهما لأن فرض الجهاد في الجماعة دون الانفراد
~~والثاني: أنه يحرم عليه أن يولي عنهما لأنه مجاهد لهما فلم يول عنهما كمل
~~لو كان مع جماعة.
# فصل: ويكره أن يقصد قتل ذي رحم محرم لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~منع أبا بكر رضي الله عنه من قتل ابنه فإن قتله لم يكره أن يقصد قتله كما
~~لا يكره إذا قصد قتله وهو مسلم وإن سمعه يذكر الله عز وجل أو رسوله صلى
~~الله عليه وسلم بسوء لم يكره أن يقتله لأن أبا عبيدة بن الجراح رضي الله
~~عنه قتل أباه وقال لرسول الله صلى الله عليه وسلم: سمعته يسبك ولم ينكر
~~عليه.
# فصل: ولا يجوز قتل نسائهم ولا صبيانهم إذا لم يقاتلوا لما روى ابن عمر
~~رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل النساء والصبيان
~~ولا يجوز قتل الخنثى المشكل لأنه يجوز أن يكون رجلا ويجوز أن يكون امرأة
~~فلم يقتل مع الشك وان قاتلوا جاز قتلهم لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم مر بامرأة مقتولة يوم حنين فقال: "من قتل هذه؟ "
~~فقال رجل: أنا يا رسول الله غنمتها فأردفتها خلفي فلما رأت الهزيمة فينا
~~أهوت الى سيفي أو إلى قائم سيفي لتقتلني فقتلتها فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم: "ما بال النساء". ما شأن قتل النساء ولو حرم ذلك لأنكره النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولأنه إذا جاز قتلهن إذا قصدن القتل وهن مسلمات فلأن يجوز
~~قتلهن وهن كافرات أولى.
# فصل: وأما الشيخ الذي لا قتال فيه فإن كان له رأي في ms1380 الحرب جاز قتله لأن
~~دريد بن الصمة كان شيخا كبيرا وكان له رأي فإنه أشار على هوازن يوم حنين
~~ألا يخرجوا معهم بالذراري فخالفه مالك بن عوف فخرج بهم فهزموا فقال دريد في
~~ذلك:
# أمرتهم أمري بمنعرج اللوى ... فلم يستبينوا الرشد إلا ضحى الغد
# وقتل ولم ينكر النبي صلى الله عليه وسلم قتله ولأن الرأي في الحرب أبلغ
~~من القتال لأنه هو الأصل وعنه يصدر القتال ولهذا قال المتنبي:
# الرأي قبل شجاعة الشجعان
# ... هو أول وهي المحل الثاني
# فإذا هما اجتمعا لنفس مرة ... بلغت من العلياء كل مكان
# PageV03P277
# ولربما طعن الفتى أقرانه ... بالرأي قبل تطاعن الفرسان
# وإن لم يكن له رأي ففيه وفي الراهب قولان: أحدهما: أنه يقتل لقوله عز
~~وجل: {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] ولأنه ذكر مكلف حربي
~~فجاز قتله بالكفر كالشاب والثاني: أنه لا يقتل لما روي أن أبا بكر رضي الله
~~عنه قال ليزيد بن أبي سفيان وعمرو بن العاص وشرحبيل بن حسنة لما بعثهم الى
~~الشام لا تقتلوا الولدان ولا النساء ولا الشيوخ وستجدون أقواما حبسوا
~~أنفسهم إلى الصوامع فدعوهم وما حبسوا له أنفسهم ولأنه لا نكاية له في
~~المسلمين فلم يقتل بالكفر الأصلي كالمرأة.
# فصل: ولا يقتل رسولهم لما روى أبو وائل قال: لما قتل عبد الله بن مسعود
~~بن النواحة قال: إن هذا وابن أثال قد كانا أتيا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رسولين لمسيلمة فقال لهما رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أتشهدان أني
~~رسول الله" قالا: نشهد أن مسيلمة رسول الله فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم: "لو كنت قاتلا رسولا لضربت أعناقكم". فجرت سنة أن لا تقتل الرسل.
# فصل: فإن تترسوا بأطفالهم ونسائهم فإن كان في حال التحام الحرب جاز رميهم
~~ويتوقى الأطفال والنساء لأنا لو تركنا رميهم جعل ذلك طريقا إلى تعطيل
~~الجهاد وذريعة إلى الظفر بالمسلمين وإن كان في غير حال الحرب ففيه قولان:
~~أحدهما: أنه يجوز رميهم لأن ترك قتالهم يؤدي إلى تعطيل الجهاد والثاني: ms1381 أنه
~~لا يجوز رميهم لأنه يؤدي إلى قتل أطفالهم ونسائهم من غير ضرورة وإن تترسوا
~~بمن معهم من أسارى المسلمين فإن كان ذلك في حال التحام الحرب جاز رميهم
~~ويتوقى المسلم لما ذكرناه وإن كان في غير التحام الحرب لم يجوز رميهم قولا
~~واحدا والفرق بينهم وبين أطفالهم ونسائهم أن المسلم محقون الدم لحرمة الدين
~~فلم يجز قتله من غير ضرورة والأطفال والنساء حقن دمهم لأنهم غنيمة للمسلمين
~~فجاز قتلهم من غير ضرورة وإن تترسوا بأهل الذمة أو بمن بيننا وبينهم أمان
~~كان الحكم فيه كالحكم فيه إذا تترسوا بالمسلمين لأنه يحرم قتلهم كما يحرم
~~قتل المسلمين.
# فصل: وإن نصب عليهم منجنيقا أو بيتهم ليلا وفيهم النساء والأطفال جاز لما
~~روى علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم نصب المنجنيق على أهل
~~الطائف وإن كانت لا تخلو من النساء والأطفال وروى الصعب بن جثامة قال: سألت
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن الذراري من
# PageV03P278
# المشركين يبيتون فيصاب من نسائهم وذراريهم فقال: "هم منهم" ولأن الكفار
~~لا يخلون من النساء والأطفال فلو تركنا رميهم لأجل النساء والأطفال بطل
~~الجهاد وإن كان فيهم أسارى من المسلمين نظرت فإن خيف منهم أنهم إذا تركوا
~~قاتلوا وظفروا بالمسلمين جاز رميهم لأن حفظ من معنا من المسلمين أولى من
~~حفظ من معهم وإن لم يخف منهم نظرت فإن كان الأسرى قليلا جاز رميهم لأن
~~الظاهر أنه لا يصيبهم والأولى أن لا نرميهم لأنه ربما أصاب المسلمين وإن
~~كانوا كثيرا لم يجز رميهم لأن الظاهر أنه يصيب المسلمين وذلك لا يجوز من
~~غير ضرورة.
# فصل: ويجوز قتل ما يقاتلون عليه من الدواب لما روي أن حنظلة بن الراهب
~~عقر بأبي سفيان فرسه فسقط عنه فجلس على صدره فجاء ابن شعوب فقال:
# لأحمين صاحبي ونفسي ... بطعنة مثل شعاع الشمس
# فقتل حنظلة واستنقذ أبا سفيان ولم ينكر النبي صلى الله عليه وسلم فعل
~~حنظلة ولأن بقتل الفرس يتوصل إلى قتل الفارس.
# فصل: وان احتيج إلى ms1382 تخريب منازلهم وقطع أشجارهم ليظفروا بهم جاز ذلك وإن
~~لم يحتج إليه نظرت فإن لم يغلب على الظن أنها تملك عليهم جاز فعله وتركه
~~وإن غلب على الظن أنها تملك عليهم ففيه وجهان أحدهما: لا يجوز لأنها تصير
~~غنيمة فلا يجوز إتلافها والثاني: أن الأولى أن لا يفعل فإن فعل جاز لما روى
~~ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حرق على بني النضير
~~وقطع البويرة فأنزل الله عز وجل: {ما قطعتم من لينة أو تركتموها قائمة على
~~أصولها فبإذن الله وليخزي الفاسقين} .
# فصل: ويجوز للمسلم أن يأمن من الكفار آحادا لا يتعطل بأمانهم الجهاد في
~~ناحية كالواحد والعشرة والمائة وأهل القلعة لما روي عن علي كرم الله وجهه
~~أنه قال: ما عندي شيء إلا كتاب الله عز وجل وهذه الصحيفة عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أن ذمة المسلمين واحدة فمن
# PageV03P279
# أخفر مسلما فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين ويجوز للمرأة من ذلك
~~ما يجوز للرجل لما روى ابن عباس رضي الله عنه عن أم هانئ رضي الله عنها
~~أنها قالت: يا رسول الله يزعم ابن أمي أنه قاتل من أجرت فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم: "قد أجرت من أجرت يا أم هانئ". ويجوز ذلك للعبد لما روى
~~عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "يجير على المسلمين
~~أدناهم" 1. وروى فضل بن يزيد الرقاشي قال: جهز عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~جيشا كنت فيه فحصرنا قرية من قرى رام هرمز فكتب عبد منا أمانا في صحيفة
~~وشدها مع سهم ورمى بها إليهم فأخذوها وخرجوا بأمانة فكتب بذلك الى عمر رضي
~~الله عنه فقال العبد المسلم رجل من المسلمين ذمته منهم ولا يصح ذلك من صبي
~~ولا مجنون ولا مكره لأنه عقد فلم يصح منهم كسائر العقود فإن دخل مشرك على
~~أمان واحد منهم فإن عرف أن أمانه لا يصح حل قتله لأنه حربي ولا أمان له وإن ms1383
~~لم يعرف أن أمانه لا يصح فلا يحل قتله إلى أن يرجع الى مأمنه لأنه دخل على
~~أمان ويصح الأمان بالقول وهو أن يقول أمنتك أو أجرتك أو أنت آمن أو مجار
~~أولا بأس عليك أولا خوف عليك أولا تخف أو مترس بالفارسية وما أشبه ذلك لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال يوم فتح مكة: "من دخل دار أبي سفيان فهو آمن"
~~وقال لأم هانئ: "قد أجرت من أجرت" وقال أنس لعمر رضي الله عنه في قصة هرمز
~~أن ليس لك إلا قتله من سبيل قلت له تكلم لا بأس عليك فأمسك عمر وروى زر عن
~~عبد الله أنه قال: إن الله يعلم كل لسان فمن أتى منكم أعجميا وقال مترس فقد
~~أمنه ويصح الأمان بالإشارة لما روى أبو سلمة قال: قال عمر رضي الله عنه:
~~والذي نفس عمر بيده لو أن أحدكم أشار بأصبعه إلى مشرك ثم نزل إليه على ذلك
~~ثم قتله لقتلته فإن أشار إليه الأمان ثم قال لم أرد الأمان قبل قوله لأنه
~~أعرف بمل أراده وبعرف المشرك أنه لا أمان له ولا يتعرض له إلى أن يرجع الى
~~مأمنه لأنه دخل على أنه آمن وإن أمن مشركا فرد الأمان لم يصح الأمان لأنه
~~إيجاب حق لغيره بعقد فلم يصح مع الرد كالإيجاب في البيع والهبة وإن أمن
~~أسيرا لم يصح الأمان لأنه يبطل ما ثبت الإمام فيه من الخيار بين القتل
~~والاسترقاق والمن والفداء وإن قال كنت أمنته قبل الأسر لم يقبل قوله لأنه
~~لا يملك عقد الأمان في هذه الحال فلم يقبل إقراره به.
# فصل: وإن أسر امرأة حرة أو صبيا حرا رق بالأسر لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قسم سبي بني PageV03P280
# المصطلق واصطفى صفية من سبي خيبر وقسم سبي هوازن ثم استنزلته هوازن فنزل
~~واستنزا الناس فنزلوا وإن أسر حر بالغ من أهل القتال فللإمام أن يختار ما
~~يرى من القتل أو الاسترقاق والمن والفداء فإن رأى القتل قتل لقوله عز ms1384 وجل:
~~{فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قتل يوم
~~بدر ثلاثة من المشركين من قريش مطعم بن عدي والنضر بن الحارث وعقبة بن أبي
~~معيط وقتل يوم أحد أبا عزة الجمحي وقتل يوم الفتح ابن خطل وإن رأى المن
~~عليه جاز لقوله عز وجل: {فإما منا بعد وإما فداء} ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم من على أبي عزة الجمحي ومن على ثمامة الحنفي ومن على أبي العاص ابن
~~الربيع وإن رأى أن يفادي بمال أو بمن أسرى من المسلمين فادى به لقوله عز
~~وجل: {فإما منا بعد وإما فداء} وروى عمران بن الحصين رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم فادى أسيرا من عقيل برجلين من أصحابه أسرتهما ثقيف وإن
~~رأى أن يسترقه فإن كان من غير العرب نظرت فإن كان ممن له كتاب أوشبه كتاب
~~استرقه لما روي عن ابن عباس أنه قال في قوله عز وجل: {ما كان لنبي أن يكون
~~له أسرى حتى يثخن في الأرض} وذلك يوم بدر والمسلمين يومئذ قليل فلما كثروا
~~واشتد سلطانهم أمر الله عز وجل في الأسارى فإما منا بعد وإما فداء فجعل
~~الله سبحانه وتعالى للنبي صلى الله عليه وسلم والمؤمنين في أمر الأسارى
~~بالخيار إن شاءوا قتلوا وإن شاءوا استعبدوهم وإن شاءوا فادوهم فإن كان من
~~عبدة الأوثان ففيه وجهان أحدهما: وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه لا يجوز
~~استرقاقهم لأنه لا يجوز إقراره على الكفر بالجزية فلم يجز الاسترقاق
~~كالمرتد والثاني: أنه يجوز لما رويناه عن ابن عباس ولأن من جاز المن عليه
~~في الأسر جاز استرقاقه كأهل الكتاب وإن كان من العرب ففيه قولان قال في
~~الجديد يجوز استرقاقه والمفاداة به وهو الصحيح لأن من جاز المن عليه
~~والمفاداة به من الأسارى جاز استرقاقه كغير الغرب وقال في القديم لا يجوز
~~استرقاقه لما روى معاذ رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يوم
~~حنين لو كان استرقاق ثابتا ms1385 على العرب لكان اليوم وإنما هو أسر وفداء فإن
~~تزوج عربي بأمة فأتت منه بولد فعلى القول الجديد الولد مملوك وعلى القديم
~~الولد حر ولا ولاء عليه لأنه حر من الأصل.
# فصل: ولا يختار الإمام في الأسير من القتل والاسترقاق والمن والفداء إلا
~~ما فيه
# PageV03P281
# الحظ للإسلام والمسلمين لأنه ينظر لهما فلا يفعل إلا ما فيه الحظ لهما
~~فان بذل الأسير الجزية وطلب أن تعقد له الذمة وهو ممن يجوز أن تعقد له
~~الذمة ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجب قبولها كما يجب إذا بذل وهو في غير
~~الأسر وهو ممن يجوز أن تعقد لمثله الذمة والثاني: أنه لا يجب لأنه يسقط
~~بذلك ما ثبت من اختيار القتل والاسترقاق والمن والفداء وإن قتله مسلم قبل
~~أن يختار الإمام ما يراه عزر القاتل لا فتياته على الإمام ولا ضمان عليه
~~لأنه حربي لا أمان له وإن أسلم حقن دمه لقوله صلى الله عليه وسلم: "أمرت أن
~~أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله الا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم
~~وأموالكم إلا بحقها". وهل يرق الإسلام أو يبقى الخيار فيه بين الاسترقاق
~~والمن والفداء فيه قولان: أحدهما: أنه يرق بنفس الإسلام ويسقط الخيار في
~~الباقي لأنه أسير لا يقتل فرق الصبي والمرأة والثاني: أنه لا يرق بل يبق
~~الخيار في الباقي لما روى عمران بن الحصين رضي الله عنه أن الأسير العقيلي
~~قال: يا محمد إني مسلم ثم فاداه برجلين ولأن ما ثبت الخيار فيه بين أشياء
~~إذا سقط أحدهما: لم يسقط الخيار في الباقي ككفارة اليمين إذا عجز فيها عن
~~العتق فعلى هذا اذا اختار الفداء لم يجز أن يفادى به إلا أن يكون له عشيرة
~~يأمن معهم على دينه ونفسه وإن أسر شيخ لا قتال فيه ولا رأي له في الحرب فإن
~~قلنا أنه يجوز قتله فهو كغيره في الخيار بين القتل والاسترقاق والمن
~~والفداء وإن قلنا لا يجوز قتله فهو كغيره إذا أسلم في الأسر وقد بيناه.
# فصل: وإن رأى ms1386 الإمام القتل ضرب عنقه لقوله عز وجل: {فإذا لقيتم الذين
~~كفروا فضرب الرقاب} ولا يمثل به لما روى بريدة قال: كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا أمر أميرا على جيش أو سرية قال: "اغزوا بسم الله قاتلوا من
~~كفر بالله ولا تغدروا ولا تمثلوا ولا تغلوا". ويكره حمل رأس من قتل من
~~الكفار الى بلاد المسلمين لما روى عقبة بن عامر أن شرحبيل بن حسنة وعمرو بن
~~العاص بعثا بريدا إلى أبي بكر الصديق رضي الله عنه برأس بناق البطريق فقال
~~أتحملون الجيف الى مدينة رسول الله صلى الله عليه وسلم؟ قلت يا خليفة رسول
~~الله إنهم يفعلون بنا هكذا قال لا تحملوا منهم إلينا شيئا وإن اختار
~~استرقاقه كان للغانمين وإن فاداه بمال كان للغانمين وإن أراد أن يسقط منهم
~~شيئا من المال لم يجز الا برضا الغانمين لما روى عروة بن الزبير أن مروان
~~بن الحكم والمسور بن مخرمة أخبراه أن
# PageV03P282
# رسول الله صلى الله عليه وسلم جاءه وفد هوازن مسلمين فقال: "إن أخوانكم
~~هؤلاء جاؤونا تائبين وإني قد رأيت أن أرد إليهم فمن أحب منكم أن يطيب ذلك
~~فليفعل ومن أحب منكم أن يكون على حقه حتى نعطيه إياه من أول ما يفيء الله
~~علينا فليفعل" فقال: الناس قد طيبنا لك يا رسول الله قال الزهري أخبرني
~~سعيد بن المسيب وعروة بن الزبير أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رد ستة
~~آلاف سبي من سبي هوازن من النساء والصبيان والرجال إلى هوازن حين أسلموا
~~وإن أسر عبد فرأى الإمام أن يمن عليه لم يجز إلا برضا الغانمين وإن رأى
~~قتله لشره وقوته قتله وضمن قيمته للغانمين لأنه مال لهم.
# فصل: وإن دعا مشرك الى المبارزة فالمستحب أن يبرز إليه مسلم لما روي أن
~~عتبة وشيبة ابني ريبعة والوليد بن عتبة دعوا الى المبارزة فبرز إليهم حمزة
~~بن عبد المطلب وعلي بن أبي طالب وعبيدة بن الحارث ولأنه إذا لم يبرز إليه
~~أحد ضعفت قلوب ms1387 المسلمين وقويت قلوب المشركين فإن بدأ المسلم ودعا إلى
~~المبارزة لم يكره وقال أبوعلي بن أبي هريرة يكره لأنه ربما قتل وانكسرت
~~قلوب المسلمين والصحيح أنه لا يكره لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم سئل عن المبارزة بين الصفين فقال: "لا بأس".
~~ويستحب أن لا يبارز الأقوى في الحرب لأنه إذا بارز ضعيف لم يأمن أن يقتل
~~فيضعف قلوب المسلمين وإن بارز ضعيف جاز ومن أصحابنا من قال: لا يجوز لأن
~~القصد من المبارزة إظهار القوة وذلك لا يحصل من مبارزة الضعيف والصحيح هو
~~الأول لأن التغرير بالنفس يجوز في الجهاد ولهذا يجوز للضعيف أن يجاهد كما
~~يجوز للقوي والمستحب أن لا يبارز إلا بإذن الأمير ليكون ردءا له إذا احتاج
~~فإن بارز بغير إذنه جاز ومن أصحابنا من قال: لا يجوز لأنه لا يؤمن أن يتم
~~عليه ما ينكسر به الجيش والصحيح أنه يجوز لأن التغرير بالنفس في الجهاد
~~جائز وإن بارز مشرك مسلما نظرت فإن بارز من غير شرط جاز لكل أحد أن يرميه
~~لأنه حربي لا أمان له وإن شرط أن لا يقابله غير من برز إليه لم يجز رميهم
~~وفاء بشرطه فإن ولى عنه مختارا أو مثخنا أو ولى عنه المسلم مختارا أو مثخنا
~~جاز لكل أحد رميه لأنه شرط الأمان في حال القتال وقد انقضى
# PageV03P283
# القتال فزال الأمان وإن استنجد المشرك أصحابه في حال القتال فانجدوه أو
~~بدأ المشركون بمعاونته فلم يمنعهم جاز لكل أحد رميه لأنه نقض الأمان وإن
~~أعانوه فمنعهم فلم يقبلوا منه فهو على أمانه لأنه لم ينقض الأمان ولا انقضى
~~القتال وإن لم يشترط ولكن العادة في المبارزة أن لا يقاتله غير من يبرز
~~إليه فقد قال بعض أصحابنا أنه يستحب أن لا يرميه غيره وعندي أنه لا يجوز
~~لغيره رميه وهو ظاهر النص لأن العادة كالشرط فإن شرط أن لا يقاتله غيره ولا
~~يتعرض له إذا انقضى القتال حتى يرجع الى موضعه ms1388 وفى له بالشرط فان ولى عنه
~~المسلم فتبعه ليقتله جاز لكل أحد أن يرميه لأنه نقض الشرط فسقط أمانه.
# فصل: وإن غرر بنفسه من له سهم في قتل كافر مقبل على الحرب فقتله استحق
~~سلبه لما روى أبو قتادة قال: خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم
~~حنين فرأيت رجلا من المشركين علا رجلا من المسلمين فاستدرت له حتى أتيته من
~~ورائه فضربته على حبل عاتقه فأقبل علي فضمني ضمة وجدت منها ريح الموت ثم
~~أدركه الموت فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من قتل قتيلا له عليه
~~بينة فله سلبه" فقصصت عليه فقال رجل صدق يا رسول الله وسلب ذلك الرجل عندي
~~فأرضه فقال أبو بكر رضي الله عنه لاها الله إذا لا يعمد إلى أسد من أسد
~~الله تعالى يقاتل عن دين الله فيعطيك سلبه فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم: "صدق فأعطه إياه". فأعطاني إياه فبعث الدرع فابتعت به مخرفا في بني
~~سلمة وإنه لأول مال تأثلته في الإسلام فإن كان ممن لا حق له في الغنيمة
~~كالمخذل والكافر إذا حضر من غير إذن لم يستحق لأنه لا حق له في السهم
~~الراتب فلأن لا يستحق السلب وهو غير راتب أولى فإن
# PageV03P284
# كان ممن يرضخ له كالصبي والمرأة والكافر إذا حضر بالإذن ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه لا يستحق لما ذكرناه والثاني: أنه يستحق لأن له حقا في الغنيمة
~~فأشبه من له سهم وإن لم يغرر بنفسه في قتله بأن رماه من وراء الصف فقتله لم
~~يستحق سلبه وإن قتله وهو غير مقبل على الحرب كالأسير والمثخن والمنهزم لم
~~يستحق سلبه وقال أبو ثور: كل مسلم قتل مشركا استحق سلبه لما روى أنس رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من قتل كافرا فله سلبه" 1. ولم
~~يفصل وهذا لا يصح لأن ابن مسعود رضي الله عنه قتل أبا جهل وكان قد أثخنه
~~غلامان من الأنصار فلم يدفع النبي صلى الله عليه ms1389 وسلم سلبه إلى ابن مسعود
~~وإن قتله وهو مول ليكر استحق السلب لأن الحرب كر وفر وإن اشترك اثنان في
~~القتل اشتركا في السلب لاشتراكهما في القتل وإن قطع أحدهما: يديه أو رجليه
~~وقتله الآخر ففيه قولان: أحدهما: أن السلب للأول لأنه عطله والثاني: أن
~~السلب للثاني لأنه هو الذي كف شره دون الأول لأن بعد قطع اليدين يمكنه أن
~~يعدو أو يجلب وبعد قطع الرجلين يمكنه أن يقاتل إذا ركب وإن غرر من له سهم
~~فأسر رجلا مقبلا على الحرب وسلمه الى الإمام حيا ففيه قولان: أحدهما: لا
~~يستحق سلبه لأنه لم يكف شره بالقتل والثاني: أنه يستحق لأن تغريره بنفسه في
~~أسره ومنعه من القتال أبلغ من القتل وإن من عليه الإمام أو قتله استحق الذي
~~أسره سلبه وإن استرقه أو فاداه بمال بمال ففي رقبته وفي المال المفادي به
~~قولان: أحدهما: أنه للذي أسره والثاني: أنه لا يكون له لأنه مال حصل بسبب
~~تغريره فكان فيه قولان كالسلب.
# فصل: والسلب ما كان يده عليه من جنة الحرب كالثياب التي يقاتل فيها
~~والسلاح الذي يقاتل فيه والمركوب الذي يقاتل عليه فأما ما لا بد له عليه
~~كخيمته وما في رجله من السلاح والكراع فلا يستحب سلبه لأنه ليس من السلب
~~وأما ما في يده مما لا يقاتل به كالطوق والمنطقة والسوار والخاتم وما في
~~وسطه من النفقة ففيه قولان: أحدهما: أنه ليس من السلب لأنه ليس من جنة
~~الحرب والثاني: أنه من السلب لأن يده عليه فهو كجنة الحرب ولا يخمس السلب
~~لما روى عوف بن مالك وخالد بن الوليد رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قضى في السلب للقاتل ولم يخمس السلب. PageV03P285
# فصل: وإن حاصر قلعة ونزل أهلها على حكم حاكم جاز لأن بني قريظة نزلوا على
~~حكم سعد بن معاذ فحكم بقتل رجالهم وسبي نسائهم وذراريهم فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم: "لقد حكمت فيهم بحكم الله تعالى من فوق سبعة ms1390 أرقعة" 1.
~~ويجب أن يكون الحاكم حرا مسلما ذكرا بالغا عاقلا عدلا عالما لأنه ولاية حكم
~~فشرط فيها هذه الصفات كولاية القضاء ويجوز أن يكون أعمى لأن الذي يقتضي
~~الحكم هو الذي يشتهر من حالهم والذي يدرك بالسماع فصح من الأعمى كالشهادة
~~فيما طريقه الاستفاضة ويكره أن يكون الحاكم حسن الرأي فيهم لميله إليهم
~~ويجوز حكمه لأنه عدل في الدين وإن نزلوا على حكم حاكم يختاره الإمام جاز
~~لأنه لا يختار الإمام إلا من يجوز حكمه وإن نزلوا على حكم من يختارونه لم
~~يجز إلا أن يشترط أن يكون الحاكم على الصفات التي ذكرناها وإن نزلوا على
~~حكم اثنين جاز لأنه تحكيم في مصلحة طريقها الرأي فجاز أن يجعل إلى اثنين
~~كالتحكيم في اختيار الإمام وإن نزلوا على حكم مثلا يجوز أن يكون حاكما أو
~~على حكم من يجوز أن يكون حاكما فمات أو على حكم اثنين فماتا أو مات أحدهما:
~~وجب ردهم إلى القلعة لأنهم نزلوا على أمان فلا يجوز أخذهم إلا برضاهم ولا
~~يحكم الحاكم إلا بما فيه مصلحة المسلمين من القتل والاسترقاق والمن والفداء
~~وإن حكم بعقد الذمة وأخذ الجزية ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز إلا
~~برضاهم لأنه عقد معاوضة فلا يجوز من غير رضاهم والثاني: يجوز لأنهم نزلوا
~~على حكمه وإن حكم أن من أسلم منهم استرق ومن أقام على الكفر قتل جاز وإن
~~حكم بذلك ثم أراد أن يسترق من حكم بقتله لم يجز لأنه لم ينزل على هذا الشرط
~~وإن حكم عليهم بالقتل ثم رأى هو أو الإمام أن يمن عليهم جاز لأن سعد بن
~~معاذ رضي الله عنه حكم بقتل رجال بني قريظة فسأل ثابت الأنصاري رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن يهب له الزبير بن باطا اليهودي ففعل فإن حكم
~~باسترقاقهم لم يجز أن يمن عليهم إلا برضا الغانمين لأنهم صاروا مالا لهم.
# فصل: ومن أسلم من الكفار قبل الأسر عصم دمه وماله لما روى عمر رضي الله
~~عنه أن النبي ms1391 صلى الله عليه وسلم قال: "أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا
~~إله إلا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها". فإن كانت
~~له منفعة بإجارة لم تملك عليه لأنها كالمال وإن كانت له زوجة جاز استرقاقها
~~على المنصوص ومن أصحابنا من قال: لا يجوز كما PageV03P286
# لا يجوز أن يملك ماله ومنفعته وهذا خطأ لأن منفعة البضع ليست بمال ولا
~~تجري مجرى المال ولهذا لا يضمن بالغصب بخلاف المال والمنفعة وإن كان له ولد
~~صغير لم يجز استرقاقه لأن النبي صلى الله عليه وسلم حاصر بني قريظة فأسلم
~~ابنا شعية فأحرزا بإسلامهما أموالهما وأولادهما ولأنه مسلم فلم يجز
~~استرقاقه كالأب وإن كان حمل من حربية لم يجز استرقاقه لأنه محكوم بإسلامه
~~فلم يسترق كالولد وهل يجوز استرقاق الحامل فيه وجهان: أحدهما: لا يجوز لأنه
~~إذا لم يسترق الحمل لم يسترق الحامل ألا ترى أنه لما لم يجز بيع الحر لم
~~يجز بيع الحامل به والثاني: أنه يجوز لأنها حربية لا أمان لها.
# فصل: وإن أسلم رجل وله ولد صغير تبعه الولد في الإسلام لقوله عز وجل:
~~{والذين آمنوا واتبعتهم ذريتهم بإيمان ألحقنا بهم ذريتهم} [الطور: 21] وإن
~~أسلمت امرأة ولها ولد صغير تبعها في الإسلام لأنها أحد لأبوين فتبعها الولد
~~في الإسلام كالأب وإن أسلم أحدهما: والولد حمل تبعه في الإسلام لأنه لا يصح
~~إسلامه بنفسه فتبع المسلم منهما كالولد وإن أسلم أحد الأبوين دون الآخر تبع
~~الولد المسلم منهما لأن الإسلام أعلى فكان إلحاقه بالمسلم منهما أولى وإن
~~لم يسلم واحد منهما فالولد كافر لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "كل مولود يولد على الفطرة فأبواه يهودانه أن
~~ينصرانه أو يمجسانه" 1. فإن بلغ وهو مجنون فأسلم أحد أبويه تبعه في الإسلام
~~لأنه لا يصح إسلامه بنفسه فتبع الأبوين في الإسلام كالطفل وإن بلغ عاقلا ثم
~~جن ثم أسلم أحد أبويه ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يتبعه لأنه زال حكم
~~الإتباع ms1392 ببلوغه عاقلا فلا يعود إليه والثاني: أنه يتبعه وهو المذهب لأنه لا
~~يصح إسلامه بنفسه فتبع أبويه في الإسلام كالطفل.
# فصل: وإن سبى المسلم صبيا فإن كان معه أحد أبويه كان كافرا لما ذكرناه من
~~حديث أبي هريرة رضي الله عنه وإن سبى وحده ففيه وجهان: أحدهما: إنه باق على
~~حكم كفره ولا يتبع السابي في الإسلام وهو ظاهر المذهب لأن يد السابي يد ملك
~~فلا توجب إسلامه كيد المشتري والثاني: أنه يتبعه لأنه لا يصح إسلامه بنفسه
~~ولا معه من يتبعه في كفره فجعل تابعا للسابي لأنه كالأب في حضانته وكفالته
~~فتبعه في الإسلام. PageV03P287
# فصل: وإن وصف الإسلام صبي عاقل من أولاد الكفار لم يصح إسلامه على ظاهر
~~المذهب لما روى علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "رفع
~~القلم عن ثلاثة عن المجنون - المغلوب على عقله - حتى يفيق وعن النائم حتى
~~يستيقظ وعن الصبي حتى يحتلم". ولأنه غير مكلف فلم يصح إسلامه بنفسه
~~كالمجنون فعلى هذا يحال بينه وبين أهله من الكفار إلى أن يبلغ لأنه إذا ترك
~~معهم خدعوه وزهدوه في الإسلام فإن بلغ ووصف الإسلام حكم بإسلامه وإن وصف
~~الكفر هدد وضرب وطولب بالإسلام وإن أقام على الكفر رد إلى أهله من الكفار
~~ومن أصحابنا من قال يصح إسلامه لأنه يصح صومه وصلاته فصح إسلامه كالبالغ.
# فصل: وإن سبيت امرأة ومعها ولد صغير لم يجز التفريق بينهما وقد بيناه في
~~البيع وإن سبى رجل ومعه ولد صغير ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز التفريق
~~بينهما لأنه أحد الأبوين فلم يفرق بينه وبين الولد الصغير كالأم والثاني:
~~أنه يجوز أن يفرق بينهما لأن الأب لا بد أن يفارقه في الحضانة لأنه لا
~~يتولى حضانته بنفسه وإنما يتولاها غيره فلم يحرم التفريق بينهما بخلاق الأم
~~فإنها لا تفارقه في الحضانة فإنه إذا فرق بينهما ولهت بمفارقته فحرم
~~التفريق بينهما.
# فصل: وإن سبى الزوجان أو أحدهما: انفسخ النكاح لما روى أبو سعيد الخدري
~~رضي الله ms1393 عنه قال: أصبنا نساء يوم أو طاس فكرهوا أن يقعوا عليهن فأنزل الله
~~تعالى: {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24]
~~فاستحللناهن قال الشافعي رحمه الله: سبى رسول الله صلى الله عليه وسلم أو
~~طاس وبني المصطلق وقسم الفيء وأمر أن لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى
~~تحيض ولم يسأل عن ذات زوج ولا غيرها وإن كان الزوجان مملوكين فسبيا أو
~~أحدهما فلا نص فيه والذي يقتضيه قياس المذهب أن لا ينفسخ النكاح لأنه لم
~~يحدث بالسبي رق وإنما حدث انتقال الملك فلم ينفسخ النكاح كما لو انتقل
~~الملك فيهما بالبيع ومن أصحابنا من قال ينفسخ النكاح لأنه ينفسخ النكاح كما
~~لو انتقل الملك فيهما بالبيع ومن أصحابنا من قال ينفسخ النكاح لأنه حدث سبي
~~يوجب الاسترقاق وإن صادف رقا كما أن الزنى يوجب الحد وإن صادق حدا.
# فصل: إذا دخل الجيش دار الحرب فأصابوا ما يؤكل من طعام أو فاكهة أو حلاوة
~~واحتاجوا إليه جاز لهم أكله من غير ضمان لما روى ابن عمر رضي الله عنه قال:
~~كنا نصيب من المغازي العسل والفاكهة فنأكله ولا نرفعه وسئل ابن أبي أوفى عن
~~طعام خيبر فقال كان الرجل يأخذ منه قدر حاجته ولأن الحاجة تدعوا إلى ما
~~يؤكل ولا يوجد من يشتري منه مع قيام الحرب فجاز لهم الأكل وهل يجوز لهم
~~الأكل من غير حاجة فيه
# PageV03P288
# وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة فإنه لا يجوز كما لا يجوز
~~في غير دار الحرب أكل مال الغير بغير إذنه من غير حاجة والثاني: أنه يجوز
~~وهو ظاهر المذهب وهو قول أكثر أصحابنا لما روى عبد الله بن مغفل رضي الله
~~عنه قال: دلي جراب من شحم يوم خيبر فأتيته فالتزمته ثم قلت لا أعطي من هذا
~~أحدا اليوم شيئا فالتقت فإذا برسول الله صلى الله عليه وسلم يتبسم إلي ولو
~~لم يجز أكل ما زاد على الحاجة لنهاه عن منع ما زاد على الحاجة ويخالف ms1394 طعام
~~الغير بأن ذلك لا يجوز أكله من غير ضرورة وهذا يجوز أكله من غير ضرورة قطعا
~~وطعام الغير يأكله بعوض وهذا يأكله بغير عوض فجاز أكله من غير حاجة ولا
~~يجوز لأحد منهم أن يبيع شيئا منه لأن حاجته إلى الأكل دون البيع وإن باع
~~شيئا منه نظرت فإن باعه من بعض الغانمين وسمله إليه صار المشتري أحق به
~~لأنه من الغانمين وقد حصل في يده ما يجوز له أخذه للأكل فكان أحق به فإن
~~رده إلى البائع صار البائع أحق به لما ذكرناه في المشتري وإن باعه من غير
~~الغانمين وسلمه إليه وجب على المشتري رده إلى الغنيمة لأنه ابتاعه لمن لا
~~يملك بيعه وليس هو من الغانمين فيمسكه لحقه فوجب رده إلى الغنيمة.
# فصل: ويجوز أن يعلف منه المركوب وما يحمل عليه رحله من البهائم لأن حاجته
~~إليه كحاجته ولا يدهن منه شعره ولا شعر البهائم لأنه لا حاجة به إليه ولا
~~يعلف منه ما معه من الجوارح كالصقر والفهد لأنه لا حاجة به إليه وإن خرج
~~إلى دار الإسلام ومعه بقية من الطعام ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يلزمه
~~ردها في المغنم لأنه مال اختص به من الغنيمة فلا يجب رده فيها كالسلب
~~والثاني: أنه يجب ردها لأنه إنما أجيز أخذه في دار الحرب للحاجة ولا حاجة
~~إليه في دار الإسلام ومن قال إن كان كثيرا وجب رده قولا واحدا وإن كان
~~قليلا فعلى القولين والصحيح هو الأول ولا يجوز تناول ما يصاب من الأدوية من
~~غير حاجة وإن دعت الحاجة إليه جاز تناوله ويجب ضمانه لأنه ليس من الأطعمة
~~التي يحتاج إليها في العادة ولا يجوز له لبس ما يصاب من الثياب لما روى
~~رويفع بن ثابت الأنصاري رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:
~~"من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يركب دابة من فيء المسلمين حتى إذا
~~أعجفها ردها فيه ومن كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يلبس ثوبا ms1395 من فيء
~~المسلمين حتى إذا أخلقه رده فيه" 1. ولأنه لا يحتاج إليه في العادة فإن
~~لبسها لزمته أجرته لأنه كالغاصب. PageV03P289
# فصل: ويجوز ذبح ما يؤكل للأكل ومن أصحابنا من قال لا يجوز والمذهب الأول
~~لأنه مما يؤكل في العادة فهو كسائر الطعام ولا يجوز أن يعمل من أهبها حذاء
~~ولا سقاء ولا دلاء ولا فراء فإن اتخذ منه شيئا من ذلك وجب رده في المغنم
~~وإن زادت بالصنعة قيمته لم يكن له في الزيادة حق وإن نقص لزمه أرش ما نقص
~~لأنه كالغاصب.
# فصل ك وإن أصابوا كتبا فيها كفر لم يجز تركها على حالها لأن قراءتها
~~والنظر فيها معصية وإن أصابوا كتبا والإنجيل لم يجز تركها على حالها أنه لا
~~حرمة لها لأنها مبدلة فإن أمكن الانتفاع بما كتب عليه إذا غسل كالجلود غسل
~~وقسم مع الغنيمة وإن لم يمكن الانتفاع به إذا غسل كالورق مزق ولا يحرق لأنه
~~إذا حرق لم يكن له قيمة فإذا مزق كانت له قيمة فلا يجوز إتلافه على
~~الغانمين.
# فصل: وإذا أصابوا خمرا وجب إراقتها كما يجب إذا أصيبت في يد مسلم فإن
~~أصابوا خنزيرا فقد نقل في سير الواقدي أنه يقتل إن كان به عدو فمن أصحابنا
~~من قال إن كان فيه عدو قتل لما فيه من الضرر وإن لم يكن فيه عدو لم يقتل
~~لأنه لا ضرر فيه ومنهم من قال: يجب قتله بكل حال لأنه يحرم الانتفاع به
~~فوجب إتلافه كالخمر وإن أصابوا كلبا فإن كان عقورا قتل لما فيه من الضرر
~~وإن كان فيه منعة دفع إلى من ينتفع به من الغانمين أومن أهل الخمس وإن لم
~~يكن فيهم من يحتاج إليه خلي لأن اقتناءه لغير حاجة محرم وقد بيناه في
~~البيوع.
# فصل: وإن أصابوا مباحا لم يمكله الكفار كالصيد والحجر والحشيش والشجر فهو
~~لمن أخذه كما لو وجده في دار الإسلام وإن وجد ما يمكن أن يكون للمسلمين
~~ويمكن أن يكون للكفار كالسيف والقوس عرف سنة فإن لم ms1396 يوجد صاحبه فهو غنيمة.
# فصل: وإن فتحت أرض عنوة وأصيب فيها موات فإن لم يمنع الكفار عنها فهو لمن
~~أحياه كموات دار الإسلام وإن منعوا عنها كان للغانمين لأنه يثبت لهم بالمنع
~~عنها حق التملك فانتقل ذلك الحق إلى الغانمين كما لو تحجروا مواتا للإحياء
~~ثم صارت الدار للمسلمين وإن فتحت صلحا على أن تكون الأرض لهم لم يجز
~~للمسلمين أن يملكوا فيها مواتا بالإحياء لأن الدار لهم فلم يملك المسلم
~~فيها بالإحياء.
# فصل: وما أصاب المسلمين من مال الكفار وخيف أن يرجع إليهم ينظر فيه فإن
~~كان غير الحيوان أتلف حتى لا ينتفعوا به ويتقووا به على المسلمين وإن كان
~~حيوانا لم يجز إتلافه من غير ضرورة لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص رضي
~~الله عنه أن رسول
# PageV03P290
# الله صلى الله عليه وسلم قال: "من قتل عصفورا فما فوقها بغير حقها سأله
~~الله تعالى عن قتلها قيل: يا رسول الله وما حقها؟ قال: أن تذبحها فتأكلها
~~ولا تقطع رأسها فترمي بها" 1 وإن دعت إلى قتله ضرورة بأن كان الكفار لا خيل
~~لهم وما أصابه المسلمون خيل وخيف أن يأخذوه ويقاتلونا علي جاز قتله لأنه
~~إذا لم يقتل أخذه الكفار وقاتلوا به المسلمين.
# فصل: إذا سرق بعض الغانمين نصابا من الغنيمة فإن كان قبل إخراج الخمس لم
~~يقطع لمعنيين أحدهما: أن له حقا في خمسها والثاني: أن له حقا في أربعة
~~أخماسها وإن سرق بعد إخراج الخمس نظرت فإن سرق من الخمس لم يقطع لأن له حقا
~~فيه وإن سرق من أربعة أخماسها نظرت فإن سرق قدر حقه أو دونه لم يقطع لأن له
~~في ذلك القدر شبهة وإن كان أكثر من حقه ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقطع لأنه
~~لا شبهة له في سرقة النصاب والثاني: أنه لا يقطع لأن حقه شائع في الجميع
~~فلم يقطع فيه وإن كان السارق من غير الغانمين نظرت فإن كان قبل إخراج الخمس
~~لم يقطع لأن له حقا في خمسها وإن ms1397 كان بعد أخراج الخمس فإن سرق من الخمس لم
~~يقطع لأن فيه حقا وإن سرق ذلك من أربعة أخماسها فإن كان في الغانمين من
~~للسارق شبهة في ماله كالأب والابن لم يقطع لأن له شبهة فيما سرق وإن لم يكن
~~له فيهم من له شبهة في ماله قطع لأنه لا شبهة له فيما سرق.
# فصل: وإن وطئ بعض الغانمين جارية من الغنيمة لم يجب عليه الحد وقال أبو
~~ثور: يجب وهذا خطأ لأن له فيها شبهة وهو حق التملك ويجب عليه المهر لأنه
~~وطء يسقط فيه الحد على الموطوءة للشبهة فوجب المهر على الواطئ كالوطء في
~~النكاح الفاسد وإن أحبلها ثبت النسب للولد وينقد الولد حرا للشبهة وهل تقسم
~~الجارية في الغنيمة أو تقوم على الواطئ فيه طريقان: من أصحابنا من قال: إن
~~قلنا إنه إذا ملكها صارت أم ولد قومت عليه وإن قلنا إنها لا تصير أم ولد له
~~لم تقوم عليه وقال أبو إسحاق تقوم على القولين لأنه لا يجوز قمستها كما لا
~~يجوز بيعها ولا يجوز تأخير القسمة لأن فيه إضرارا بالغانمين فوجب أن تقوم
~~وإن وضعت فهل تلزمه قيمة الولد ينظر فيه فإن كان قد قومت عليه لم تلزمه
~~لأنها تضع في ملكه وإن لم تكن قومت عليه لزمه قيمة الولد لأنها وضعته في
~~غير ملكه. PageV03P291
# فصل: ومن قتل في دار الحرب قتلا يوجب القصاص أو أتى بمعصية توجب الحد وجب
~~عليه ما يجب في دار الإسلام لأنه لا تختلف الدارن في تحريم الفعل فلم
~~تختلفا فيما يجب به من العقوبة.
# فصل: وإن تجسس رجل من المسلمين للكفار لم يقتل لما روي عن علي كرم الله
~~وجهه قال: بعثني رسول الله صلى الله عليه وسلم أنا والزبير والمقداد وقال:
~~"انطلقوا حتى تأتوا روضة خاخ فإن فيها ظعينة معها كتاب فخذوه منها"
~~فانطلقنا حتى أتينا الروضة فإذا بالظعينة فقلنا: أخرجي الكتاب فأخرجته من
~~عقاصها فأتينا به رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا فيه من حاطب ابن ms1398 أبي
~~بلتعة رضي الله عنه إلى أناس بمكة يخبرهم ببعش أمور رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال: "يا حاطب ما هذا" قال: يا رسول الله لا تعجل علي إنما كنت
~~امرأ ملصقا فأحببت أن أتخذ عندهم يدا يحمون بها قرابتي ولم أفعل ذلك
~~ارتدادا عن ديني ولا أرضى الكفر بعد الإسلام فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم: "أما إنه قد صدق" فقال عمر: دعني يا رسول الله أضرب عنق هذا المنافق
~~فقال: "إنه قد شهد بدرا" فقال سفيان بن عيينة فأنزل الله: {يا أيها الذين
~~آمنوا لا تتخذوا عدوي وعدوكم أولياء} [الممتحنة: 1] وقرأ سفيان إلى قوله:
~~{فقد ضل سواء السبيل} .
# PageV03P292
# فصل: إذا أخذ المشركون مال المسلمين بالقهر لم يملكوه وإذا استرجع منهم
~~وجب رده إلى صاحبه لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا يحل مال امرئ مسلم إلا
~~بطيب نفس منه". وروى عمران بن الحصين رضي الله عنه قال: أغار المشركون على
~~سرح رسول الله صلى الله عليه وسلم فذهبوا به وذهبوا بالعضباء واسروا امرأة
~~من المسلمين فركبتها وجعلت لله عليها إن نجاها الله لتنحرنها فقدمت المدينة
~~وأخبرت بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: "بئس ما جزيتها لا وفاء
~~لنذر في معصية الله عز وجل ولا فيما لا يملكه ابن آدم" 1. فإن لم يعمل به
~~حتى قسم دفع إلى من وقع في مهمه العوض من خمس الخمس ورد إلى صاحبه لأنه يضق
~~نقض القمسة.
# فصل: وإن أسر مسلما وأطلقوه من غير شرط فله أن يغتالهم في النفس والمال
~~لأنهم كفار لا أمان لهم وإن أطلقوه على أنه في أمان ولم يستأمنوه ففيه
~~وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة أنه لا أمان لهم لأنهم لم
~~يستأمنوه والثاني: وهو ظاهر المذهب أنهم في أمانه لأنهم جعلوه في أمان فوجب
~~أن يكونوا منه في أمان وإن كان محبوسا فأطلقوه واستحلفوه أنه لا يرجع إلى
~~دار الإسلام لم يلزمه حكم اليمين ولا كفارة عليه إذا حلف لأن ظاهره ms1399 الإكراه
~~فإن ابتدأ وحلف أنه إن أطلق لم يخرج إلى دار الإسلام ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنه يمين إكراه فإن خرج لم تلزمه كفارة لأنه لم يقدر PageV03P293
# على الخروج إلا باليمين فأشبه إذا حلفوه على ذلك والثاني: أنه يمين
~~اختيار فإن خرج لزمته الكفارة لأنه بدأ بها من غير إكراه وإن أطلق ليخرج
~~إلى دار الإسلام وشرط عليه أن يعود إليهم أو يحمل مالا لم يلزمه العود لأن
~~مقامه في دار الحرب لا يجوز ولا يلزمه بالشرط ما ضمن من المال لأنه ضمان من
~~مال بغير حق والمستحب أن يحمل لهم ما ضمن ليكون ذلك طريقا إلى إطلاق
~~الأسرى.
# PageV03P294
### | باب الأنفال
# يجوز لأمير الجيش أن ينفل لمن فعل فعلا يفضي الى الظفر بالعدو كالتجسيس
~~والدلالة على طريق أو قلعة أو التقدم بالدخول الى دار الحرب أو الرجوع
~~إليها بعد خروج الجيش منها لما روى عبادة ابن الصامت رضي الله عنه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كان ينفل في البدأة الربع وفي القفول الثلث وتقدير
~~النفل الى رأي أمير الجيش لأنه بذل لمصلحة الحرب فكان تقديره الى رأي
~~الأمير ويكون ذلك على قدر العمل لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل في
~~البدأة الربع وفي القفول الثلث لان التغرير في القفول أعظم لأنه يدخل إلى
~~دار الحرب والعدو منه على حذر وفي البدأة يدخل والعدو منه على غير حذر
~~ويجوز شرط النفل من بيت مال المسلمين ويجوز شرطه من المال الذي يؤخذ من
~~المشركين فإن جعل في بيت مال المسلمين كان ذلك من خمس الخمس لما روى سعيد
~~بن المسيب قال: كان
# PageV03P294
# الناس يعطون النفل من الخمس ولأنه مال يصرف في مصلحة فكان من خمس الخمس
~~ولا يجوز أن يكون مجهولا لأنه عوض في عقد لا تدعوا الحاجة فيه الى الجهل به
~~فلم يجز أن يكون مجهولا لأنه عوض في عقد لا تدعوا الحاجة فيه الى الجهل به
~~فلم يجز أن يكون مجهولا كالجهل في رد الآبق وإن كان النفل ms1400 من مال الكفار
~~جاز أن يكون مجهولا لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل في البدأة الربع وفي
~~القفول الثلث وذلك جزء من غنيمة مجهولة.
# فصل: وإن قال الأمير من دلني على القلعة الفلانية فله منها جارية فدله
~~عليها رجل نظرت فإن لم تفتح القلعة لم يجب الدليل شيء ومن أصحابنا من قال:
~~يرضخ له لدلالته والمذهب الأول لأنه لما جعل له الجارية من القلعة صار
~~تقديره من دلني على القلعة وفتحت كانت له منها جارية لانه لا يقدر على
~~تسليم الجارية إلا بالفتح فلم يستحق من غير الفتح شيئا وإن فتحت عنوة ولم
~~تكن فيها جارية لم يستحق شيئا لأنه شرط معدوم وإن كانت فيها جارية سلمت
~~إليه ولا حق فيها للغانمين ولا لأهل الخمس لأنه استحقها بسبب سابق للفتح
~~وإن أسلمت الجارية قبل القدرة عليها لم يستحقها لأن إسلامها يمنع من
~~استرقاقها ويجب له قيمتها لأن النبي صلى الله عليه وسلم صالح أهل مكة على
~~أن يرد إليهم من جاء من المسلمات فمنعه الله عز وجل من ردهن وأمره أن يرد
~~مهورهن وإن أسلمت بعد القدرة عليها فإن كان الدليل مسلما سلمت إليه وإن كان
~~كافرا فإن قلنا إن الكافر يملك العبد المسلم بالشراء استحقها ثم أجبر على
~~إزالة الملك عنها وإن قلنا إنه لا يملك دفع إليه قيمتها وإن أسلم الدليل
~~بعد ذلك لم يستحقها لأنه أسلم بعدما انتقل حقه إلى قيمتها وإن فتحت
~~والجارية قد ماتت ففيه قولان: أحدهما: أن له قيمتها لأنه تعذر تسليمها فوجب
~~قيمته كما لو أسلمت والثاني: أنه لا يجب له قيمتها لأنه غير مقدور عليها
~~فلم يجب قيمتها كما لولم تكن فيها جارية وفتحت صلحا نظرت فإن لم تدخل
~~الجارية في الصلح كان الحكم فيها كالحكم إذا فتحت عنوة فإن دخلت في الصلح
~~ففيه وجهان أحدهما: وهو قول أبي إسحاق إن الجارية للدليل وشرطها في الصلح
~~لا يصح كما لو زوجت امرأة من رجل ثم زوجت من آخر والثاني: أن شرطها ms1401 في
~~الصلح صحيح لأن الدليل لو عفا عنها أمضينا الصلح فيها ولو كان فاسدا لم يمض
~~إلا بعقد مجدد فعلى هذا إن رضي الدليل بغيرها من جواري القلعة أو رضي
~~بقيمتها أمضينا الصلح، وإن لم
# PageV03P295
# يرض ورضي أهل القلعة بتسليمها فكذلك وإن امتنع أهل القلعة من دفع الجارية
~~وامتنع الدليل من الانتقال الى البدل ردوا إلى القلعة وقد زال الصلح لأنه
~~اجتمع أمران متنافيان وتعذر الجمع بينهما وحق الدليل سابق ففسخ الصلح
~~ولصاحب القلعة أن يحصن القلعة كما كانت من غير زيادة وإن فتحت بعد ذلك عنوة
~~كانت الجارية للدليل وإن لم تفتح لم يكن له شيء.
# فصل: إذا قال الأمير قبل الحرب من أخذ شيئا فهوله فقد أومأ فيه الى
~~قولين: أحدهما: أن الشرط صحيح لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال يوم بدر:
~~من أخذ شيئا فهوله والثاني: وهو الصحيح أنه لا يصح الشرط لأنه جزء من
~~الغنيمة شرطه لمن لا يستحقها من غير شرط فلا يستحقه بالشرط كما لو شرطه
~~لغير الغانمين والخبر ورد في غنائم بدر وكانت لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يضعها حيث شاء.
# PageV03P296
### | باب قسم الغنيمة
# والغنيمة ما أخذ من الكفار بإيجاف الخيل والركاب فإن كان فيها سلب للقاتل
~~أو مال لمسلم سلم إليه لأنه استحقه قبل الاغتنام ثم يدفع منها أجرة النقال
~~والحافظ لأنه لمصلحة الغنيمة فقدم ثم يقسم الباقي على خمسة أخماس خمس لأهل
~~الخمس ثم يقسم أربعة أخماسها بين الغانمين لقوله عز وجل {واعلموا أنما
~~غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن
~~السبيل} [الأنفال: 41] فأضاف الغنيمة إلى الغانمين ثم جعل الخمس لأهل الخمس
~~فدل على أن الباقي للغانمين والمستحب أن يقسم ذلك في دار الحرب ويكره
~~تأخيرها الى دار الإسلام من غير عذر لأن النبي صلى الله عليه وسلم قسم
~~غنائم بدر بشعب من شعاب الصفراء قريب من بدر وقسم غنائم بني المصطلق على
~~مياههم وقسم غنائم حنين بأو طاس وهو واد من أودية حنين ms1402 فإن كان الجيش رجالة
~~سوى بينهم وإن كانوا فرسانا سوى بينهم وإن كان بعضهم فرسانا وبعضهم رجالة
~~جعل للراجل سهما وللفارس ثلاثة أسهم لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أسهم للرجل ولفرسه ثلاثة أسهم للرجل سهم وللفرس
~~سهمان ولا يفضل من قاتل على من لم يقاتل لأن من لم يقاتل كالمقاتل في إرهاب
~~العدو ولأنه أرصد نفسه للقتال ولا يسهم لمركوب غير الخيل لأنه لا يلحق
~~بالخيل في التأثير في الحرب من الكر والفر،
# PageV03P296
# فلم يلحق بها في السهم ويسهم للفرس العتيق وهو الذي أبواه عربيان
~~وللبرذون وهو الذي أبواه عجميان وللمقرف وهو الذي أمه عربية وأبوه عجمي
~~وللهجين وهو الذي أبوه عربي وأمه عجمية لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "الخيل معقود في نواصيها الخير إلى يوم
~~القيامة" 1 ولأنه حيوان يسهم له فلم يختلف سهمه باختلاف أبويه كالرجل وإن
~~حضر بفرس حطم أو صرع أو أعجف فقد قال في الأم: قيل لا يسهم له وقيل يسهم له
~~فمن أصحابنا من قال فيه قولان: أحدهما: أنه لا يسهم له لأنه لا يغني غناء
~~الخيل فلم يسهم له كالبغل والثاني: يسهم له لأن ضعفه لا يسقط سهمه كضعف
~~الرجل وقال أبو إسحاق إن أمكن القتال عليه أسهم له وإن لم يمكن القتال عليه
~~لم يسهم له لأن الفرس يراد للقتال عليه وهذا أقيس والأول أشبه بالنص ولا
~~يسهم للرجل لأكثر من فرس لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن الزبير حضر يوم
~~حنين بأفراس فلم يسهم له النبي صلى الله عليه وسلم إلا لفرس واحد ولأنه لا
~~يقاتل إلا على فرس واحد فلا يسهم لأكثر منه وإن حضر بفرس والقتال في الماء
~~أو على حصن استحق سهمه لأنه أرهب بفرسه فاستحق سهمه كما لو حضر به القتال
~~ولم يقاتل ولأنه قد يحتاج إليه إذا خرجوا من الماء والحصن.
# فصل: فإن غصب فرسا ms1403 وحضر به الحرب استحق للفرس سهمين لأنه حصل به الإرهاب
~~وفي مستحقه وجهان: أحدهما: أنه له والثاني: أنه لصاحب الفرس بناء على
~~القولين في ربح الدراهم المغصوبة: أحدهما: أنه للغاصب والثاني: أنه للمغصوب
~~منه وإن استعار فرسا أو استأجره للقتال فحضر به الحرب استحق به السهم لأنه
~~ملك القتال عليه وإن حضر دار الحرب بفرس وانقضت الحرب ولا فرس معه بأن نفق
~~أو باعه أو أجره أو أعاره أو غصب منه لم يسهم له وإن دخل دار الحرب راجلا
~~ثم ملك فرسا أو استعاره وحضر به الحرب استحق السهم لأن استحقاق المقاتل
~~بالحضور فكذلك PageV03P297
# الاستحقاق بالفرس وإن حضر بفرس وعار الفرس إلى أن انقضت الحرب لم يسهم له
~~ومن أصحابنا من قال: يسهم له لأنه خرج من يده بغير اختياره والمذهب الأول
~~لأن خروجه من يده يسقط السهم وإن كان بغير اختياره كما يسقط سهم الراجل إذا
~~ضل عن الوقعة وإن كان بغير اختياره.
# فصل: ومن حضر الحرب ومرض فإن كان مريضا يقدر معه على القتال كالسعال
~~ونفور الطحال والحمى الخفيفة أسهم له لأنه من أهل القتال ولأن الإنسان لا
~~يخلو من مثله فلا يسقط سهمه لأجله وإن كان لا يقدر على القتال لم يسهم له
~~لأنه ليس من أهل القتال فلم يسهم له كالمجنون والطفل.
# فصل: ولا حق في الغنيمة لمخذل ولا لمن يرجف بالمسلمين ولا لكافر حضر بغير
~~إذن لأنه لا مصلحة للمسلمين في حضورهم ويرضخ للصبي والمرأة والعبد والمشرك
~~إذا حضر بالإذن ولم يقسم لهم لما روى عمير قال: غزوت مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم وأنا عبد مملوك فلما فتح الله على نبيه خيبر قلت يا رسول الله
~~سهمي فلم يضرب لي بسهم وأعطاني سيفا فتقلدته وكنت أخط بنعله في الأرض وأمر
~~لي من خرثي المتاع وروى يزيد بن هرمز أن نجدة كتب الى ابن عباس يسأله هل
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يغزو بالنساء وهل كان يضرب لهن سهم؟ فكتب
~~إليه ابن عباس ms1404 كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يغزوا بالنساء فيداوين
~~الجرحى ويحذين من الغنيمة وأما سهم فلم يضرب لهن بسهم.
# فصل: وتقدير الرضخ إلى اجتهاد أمير الجيش ولا يبلغ به سهم راجل لأنه تابع
~~لمن له سهم فنقص عنه كالحكومة لا يبلغ بها أرش العضو ومن أين يرضخ لهم فيه
~~ثلاثة أوجه: أحدها أنه يرضخ لهم من أصل الغنيمة لأنهم أعوان المجاهدين فجعل
~~حقهم من
# PageV03P298
# أصل الغنيمة كالنقال والحافظ والثاني: أنه من أربعة أخماس الغنيمة لأنهم
~~من المجاهدين فكان حقهم من أربعة أخماس الغنيمة والثالث أنه من خمس الخمس
~~لأنهم من أهل المصالح فكان حقهم من سهم الصالح.
# فصل: وإن حضر أجير في أجارة مقدرة بالزمان ففيه ثلاثة أقوال: أحدها أنه
~~يرضخ له مع الأجرة لأن منفعته مستحقة لغيره فرضخ له كالعبد والثاني: أنه
~~يسهم له مع الأجرة لأن الأجرة تجب بالتمكين والسهم بالحضور وقد وجد الجميع
~~والثالث أنه يخير بين السهم والأجرة فإن اختار الأجرة رضخ له مع الأجرة وإن
~~اختار السهم أسهم له وسقطت الأجرة لأن المنفعة واحدة لا يستحق بها حقان
~~واختلف قوله في تجار الجيش فقال في أحد القولين: يسهم لهم لأنهم شهدوا
~~الوقعة والثاني: أنه لا يسهم لهم لأنهم لم يحضروا للقتال واختلف أصحابنا في
~~موضع القولين فمنهم من قال القولان إذا حضروا ولم يقاتلوا وأما إذا حضروا
~~فقاتلوا فإنه يسهم لهم قولا واحدا ومنهم من قال القولان إذا قاتلوا فأما
~~إذا لم يقاتلوا فإنه لا يسهم لهم قولا واحدا.
# فصل: وإذا لحق بالجيش مدد أو افلت أسير ولحق بهم نظرت فإن كان قبل انقضاء
~~الحرب وحيازة الغنيمة أسهم لهم لقول عمر رضي الله عنه الغنيمة لمن شهد
~~الوقعة وإن كان بعد انقضاء الحرب وحيازة الغنيمة لم يسهم لأنهم حضروا بعدما
~~صارت الغنيمة للغانمين وإن كان بعد انقضاء الحرب وقبل حيازة الغنيمة ففيه
~~قولان: أحدهما: أنه لا يسهم لهم لأنهم لم يشهدوا الوقعة والثاني: أنه يسهم
~~لهم لأنهم حضروا قبل أن يملك الغانمون.
# فصل: وإن ms1405 خرج أمير في جيش وأنفذ سرية من الجيش إلى الجهة التي يقصدها أو
~~إلى غيرها فغنمت السرية شاركهم الجيش وإن غنم الجيش شاركتهم السرية لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم حين هزم هوازن بحنين أسرى قبل أوطاس سرية وغنمت
~~فقسم غنائمهم بين الجميع وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "المسلمون يد على من سواهم يسعى بذمتهم أدناهم ويرد
~~عليهم أقصاهم وترد سراياهم على قاعدهم" 1. ولأن الجميع جيش واحد فلم يختص
~~بعضهم بالغنيمة وإن أنفذ سريتين إلى جهة واحدة من PageV03P299
# طريق أو طريقين اشترك الجيش والسريتان فيما يغنم كل واحد منهم لأن الجميع
~~جيش واحد وإن أنفذ سريتين إلى جهتين شارك السريتان الجيش فيما يغنمه وشارك
~~الجيش السريتين فيما يغنمان وهل تشارك كل واحدة من السريتين السرية الأخرى
~~فيما تغنمه فيه وجهان: أحدهما: أنها لا تشارك لأن الجيش أصل السريتين وليست
~~إحدى السريتين أصلا للأخرى والثاني: وهو الصحيح أنها تشارك لأنهما من جيش
~~واحد وإن أنفذ الأمير سرية من الجيش وأقام هو مع الجيش فغنمت السرية لم
~~يشاركها الجيش المقيم مع الأمير لأن النبي صلى الله عليه وسلم بعث السرايا
~~من المدينة فلم يشاركهم أهل المدينة فيما غنموا ولأن الغنيمة للمجاهدين
~~والجيش مقيم مع الأمير ما جاهدوا فلم يشارك السرية فيما غنمت. والله أعلم.
# PageV03P300
### | باب قسم الخمس
# ويقسم الخمس على خمس أسهم: سهم لرسول الله صلى الله عليه وسلم وسهم لذوي
~~القربى وسهم لليتامى وسهم للمساكين وسهم لابن السبيل والدليل عليه قوله عز
~~وجل: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى
~~واليتامى والمساكين وابن السبيل} [الأنفال: 41] فأما سهم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فإنه يصرف في مصالح المسلمين والدليل عليه ما روى جبير بن
~~مطعم رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حين صدر من خيبر تناول
~~بيده نبذة من الأرض أو وبرة من بعيره وقال: "والذي نفسي بيده ما لي مما
~~أفاء الله ms1406 إلا الخمس والخمس مردود عليكم". فجعله لجميع المسلمين ولا يمكن
~~صرفه إلى جميع المسلمين إلا بأن يصرف في مصالحهم وأهم المصالح سد الثغور
~~لأنه يحفظ به الإسلام والمسلمين ثم الأهم فالأهم.
# PageV03P300
# فصل: وأما سهم ذوي القربى فهو لمن ينتسب إلى هاشم والمطلب ابني عبد مناف
~~لما روى جبير بن مطعم رضي الله عنه قال: لما قسم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ذوي القربى بين بني هاشم وبني المطلب جئت أنا وعثمان فقلنا يا رسول
~~الله هؤلاء بنو هاشم لا ننكر فضلهم لمكانك الذي وضعك الله فيهم أرأيت
~~إخواننا من بني المطلب أعطيتهم وتركتنا وإنما نحن وإياهم منك بمنزلة واحدة
~~قال: "إنهم لم يفارقوني في جاهلية ولا إسلام وإنما بنو هاشم وبنو المطلب
~~شيء واحد" ثم شبك بين أصابعه ويسوي فيه بين الأغنياء والفقراء لأن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أعطى منه العباس وكان موسرا يقول عامة بني عبد
~~المطلب ولأنه حق يستحق بالقرابة بالشرع فاستوى فيه الغني والفقير كالميراث
~~ويشترك فيه الرجال والنساء لما روى عبد الله بن الزبير رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أسهم لأم الزبير في ذوي القربي ولأنه حق يستحق
~~بالقرابة بالشرع فاستوى فيه الذكر والأنثى كالميراث ويجعل للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وقال المزني وأبو ثور يسوي بين الذكر والأنثى لأنه مال يستحق باسم
~~القرابة فلا يفضل الذكر فيه على الأنثى كالمال المستحق بالوصية للقرابة
~~وهذا خطأ لأنه مال خطأ لأنه مال يستحق بقرابة الأب بالشرع ففضل الذكر فيه
~~على الأنثى كميراث ولد الأب ويدفع ذلك إلى القاصي منهم والداني وقال أبو
~~إسحاق يدفع ما في كل إقليم إلى من فيه منهم لأنه يشق نقله من إقليم إلى
~~إقليم والمذهب الأول لقوله عز وجل: {ولذي القربى} [الأنفال: 41] ولم يخص
~~ولأنه حق مستحق بالقرابة فاستوى فيه القاصي والداني كالميراث.
# فصل: وأما سهم اليتامى فهو لكل صغير فقير لا أب له فأما من له أب فلا حق
~~له فيه لأن اليتيم هو الذي ms1407 لا أب له وليس لبالغ فيه حق لأنه لا يسمى بعد
~~البلوغ يتيما والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم: "لا يتم بعد الحلم" 1
~~وليس للغني فيه حق ومن أصحابنا من قال للغني فيه حق لأن اليتيم هو الذي لا
~~أب له غنيا كان أو فقيرا والمذهب الأول لأن غناه بالمال أكثر من غناه بالأب
~~فإذا لم يكن لمن له أب فيه حق فلأن لا يكون لمن له مال أولى.
# فصل: وأما سهم المساكين فهو لكل محتاج من الفقراء والمساكين لأنه إذا
~~أفرد المساكين تناول الفريقين.
# فصل: وأما سهم ابن السبيل فهو لكل مسافر أو مريد السفر في غير معصية وهو
~~محتاج على ما ذكرناه في الزكاة. PageV03P301
# فصل: ولا يدفع شيء من الخمس إلى كافر لأنه عطية من الله تعالى فلم يكن
~~للكافر فيها حق كالزكاة ولأنه مال مستحق على الكافر بكفره فلم يجز أن
~~يستحقه الكافر. وبالله التوفيق.
# PageV03P302
### | باب قسم الفيء
# الفيء هو المال الذي يؤخذ من الكفار من غير قتال وهو ضربان: أحدهما: ما
~~انجلوا عنه خوفا من المسلمين أو بذلوه للكف عنهم فهذا يخمس ويصرف خمسه إلى
~~من يصرف إليه خمس الغنيمة والدليل عليه قوله عز وجل: {ما أفاء الله على
~~رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن
~~السبيل} [الحشر: 7] والثاني: ما أخذ من غير خوف كالجزية وعشور تجاراتهم
~~ومال من مات منهم في دار الإسلام ولا وارث له ففي تخميسه قولان: قال في
~~القديم: لا يخمس لأنه مال أخذ من غير خوف فلم يخمس كالمال المأخوذ بالبيع
~~والشراء وقال في الجديد: يخمس وهو الصحيح للآية ولأنه مال مأخوذ من الكفار
~~بحق الكفر لا يختص به بعض المسلمين فوجب تخميسه كالمال الذي انجلوا عنه
~~وأما أربعة أخماسه فقد كانت لرسول الله صلى الله عليه وسلم في حياته
~~والدليل عليه قوله عز وجل: {ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله
~~وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل} [الحشر: 47] ولا
~~ينتقل ما ms1408 ملكه إلى ورثته لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "لا تقتسم ورثتي دينارا ولا درهما ما تركته بعد نفقة نسائي
~~ومؤنة عاملي فإنه صدقه" 1 وروى مالك بن أوس بن الحدثان رضي الله عنه عن عمر
~~رضي الله عنه أنه قال لعثمان وطلحة والزبير وعبد الرحمن بن عوف أنشدكم
~~بالله أيها الرهط هل سمعتم رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "إنا لا نورث
~~ما تركنا صدقة إن الأنبياء لا تورث" 2 فقال القوم بلى قد سمعناه ثم أقبل
~~على علي وعباس فقال: أنشدكما بالله هل سمعتما أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال: "ما تركناه صدقة إن الأنبياء لا تورث" فقالا: نعم أخرجه البخاري
~~ومسلم وأبو داود. واختلف قول الشافعي رضي الله عنه فيما يحصل من مال
~~PageV03P302
# الفيء بعد موت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال في أحد القولين: يصرف
~~في المصالح لأنه مال راتب لرسول الله صلى الله عليه وسلم فصرف بعد موته في
~~المصالح كخمس الخمس فعلى هذا يبدأ بالأهم وهو سد الثغور وأرزاق المقاتلة ثم
~~الأهم فالأهم وقال في القول الثاني هو للمقاتلة لأن ذلك كان لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لما كان فيه من حفظ الإسلام والمسلمين ولما كان له في قلوب
~~الكفار من الرعب وقد صار ذلك بعد موته في المقاتلة فوجب أن يصرف إليهم.
# فصل: وينبغي للإمام أن يضع ديوانا يثبت فيه أسماء المقاتلة وقدر أرزاقهم
~~لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال: قدمت على عمر رضي الله عنه من عند أبي
~~موسى الأشعري بثمانمائة ألف درهم فلما صلى الصبح اجتمع إليه نفر من أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لهم: قد جاء للناس مال لم يأتهم مثله
~~منذ كان الإسلام أشيروا علي بمن أبدأ منهم فقالوا: بك يا أمير المؤمنين إنك
~~ولي ذلك قال: لا ولكن أبدأ برسول الله صلى الله عليه وسلم ثم الأقرب
~~فالأقرب إليه فوضع ms1409 الديوان على ذلك ويستحب أن يجعل على كل طائفة عريفا لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم جعل عام خيبر على كل عشرة عريفا ولأن في ذلك
~~مصلحة وهو أن يقوم التعريف بأمورهم ويجمعهم في وقت العطاء وفي وقت الغزو
~~ويجعل العطاء في كل عام مرة أو مرتين ولا يجعل في كل شهر ولا في كل أسبوع
~~لأن ذلك يشغلهم عن الجهاد.
# فصل: ويستحب أن يبدأ بقريش لقوله صلى الله عليه وسلم: "قدموا قريشا ولا
~~تتقدموها" ولأن النبي صلى الله عليه وسلم منهم فإنه محمد بن عبد الله بن
~~عبد المطلب بن هاشم بن عبد مناف بن قصي بن كلاب بن مرة بن كعب بن لؤي بن
~~غالب بن فهر بن مالك بن النضر ابن كنانة واختلف الناس في قريش فمنهم من
~~قال: كل من ينتسب إلى فهر بن مالك فهو من قريش ومنهم من قال: كل من ينتسب
~~إلى النضر بن كنانة فهو من قريش ويقدم من قريش بني هاشم لأنهم أقرب قبائل
~~قريش إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ويضم إليهم بنو المطلب لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "إنما بنو هاشم وبنو المطلب شيء واحد". وشبك بين
~~أصابعه وعن عمر رضي الله عنه أنه قال: حضرت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يعطيهم فإذا كان السن في الهاشمي قدمه على المطلبي وإذا كان في المطلبي
~~قدمه على الهاشمي ثم يعطي بني عبد شمس وبني نوفل وبني عبد مناف ويقدم بني
~~عبد شمس على بني نوفل لأن عبد شمس أقرب إليه لأنه أخو هاشم من أبيه وأمه
~~ونوفل أخوف من أبيه وأنشد آدم بن عبد العزيز بن عمر بن عبد العزيز:
# PageV03P303
# يا أمين الله إني قائل ... قول ذي بر ودين وحسب
# عبد شمس لا تهنها إنما ... عبد شمس عم عبد المطلب
# عبد شمس كان يتلو هاشما ... وهما بعد الأم والأب
# ثم يعطي بني عبد العزى وبني عبد الدار ويقدم عبد العزى على عبد الدار لأن
~~فيهم أصهار ms1410 رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن خديجة بنت خويلد منهم ولأن
~~فيهم من حلف المطيبين وحلف الفضول وهما حلفان كانا من قوم من قريش اجتمعوا
~~فيهما على نصر المظلوم ومنع الظالم وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "شهدت حلف الفضول ولو دعيت إليه لأجبت". وعلى هذا يعطي
~~الأقرب فالأقرب حتى تنقضي قريش فإن استوى اثنان في القرب قدم أسنهما لما
~~رويناه من حديث عمر في بني هاشم وبني المطلب فإن استويا في السن قدم
~~أقدمهما هجرة وسابقة فإذا انقضت قريش قدم الأنصاري على سائر العرب لما لهم
~~من السابقة والآثار الحميدة في الإسلام ثم يقسم على سائر العرب ثم يعطي
~~العجم ولا يقدم بعضهم على بعض إلا بالسن والسابقة دون النسب.
# فصل: ويقسم بينهم على قدر كفايتهم لأنهم كفوا المسلمين أمر الجهاد فوجب
~~أن يكفوا أمر النفقة ويتعاهد الإمام في وقت العطاء عدد عيالهم لأنه قد يزيد
~~وينقص ويتعرف الأسعار وما يحتاجون إليه من الطعام والكسوة لأنه قد يغلو
~~ويرخص ليكون عطيتهم على قدر حاجتهم ولا يفضل من سبق إلى الإسلام أو إلى
~~الهجرة على غيره لأن الاستحقاق بالجهاد قد تساووا في الجهاد فلم يفضل بعضهم
~~على بعض كالغانمين في الغنيمة.
# فصل: ولا يعطي من الفيء صبي ولا مجنون ولا عبد ولا امرأة ولا ضعيف لا
~~يقدر على القتال لأن الفيء للمجاهدين وليس هؤلاء من أهل الجهاد وإن مرض
~~مجاهد فإن كان مرضا يرجى زواله أعطي لأن الناس لا يخلون من عارض مرض وإن
~~كان مرضا لا يرجى زواله سقط حقه من الفيء لأنه خرج عن أن يكون من المجاهدين
~~وإن مات المجاهد وله ولد صغير أو زوجة ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يعطي
~~ولده ولا زوجته من الفيء شيئا لأن ما كان يصل إليهما على سبيل التبع لمن
~~يعولهما وقد زال الأصل وانقطع التبع والثاني: أنه يعطى الولد إلى أن يبلغ
~~وتعطى الزوجة إلى أن تتزوج ولأن في ذلك مصلحة فإن المجاهد ms1411 إذا علم أنه يعطى
~~عياله بعد موته توفر على الجهاد وإذا علم أنه لا
# PageV03P304
# يعطى اشتغل بالكسب لعياله وتعطل الجهاد فإذا قلنا بهذا فبلغ الولد فإن
~~كان لا يصلح للقتال كالأعمى والزمن أعطي الكفاية كما كان يعطى قبل البلوغ
~~وإن كان يصلح للقتال وأراد الجهاد فرض له وإن لم يرد الجهاد لم يكن له في
~~الفيء حق لأنه صار من أهل الكسب وإن تزوجت الزوجة سقط حقها من الفيء لأنها
~~استغنت بالزوج وإن دخل وقت العطاء فمات المجاهد انتقل حقه إلى ورثته لأنه
~~مات بعد الاستحقاق فانتقل حقه إلى الوارث.
# فصل: وإن كان في الفيء أراض كان خمسها لأهل الخمس فأما أربعة أخماسها فقد
~~قال الشافعي رحمه الله تكون وقفا فمن أصحابنا من قال هذا على القول الذي
~~يقول إنه للمصالح فإن المصلحة في الأراضي أن تكون وقفا لأنها تبقى فتصرف
~~غلتها في المصالح وأما إذا قلنا إنها للمقاتلة فإنه يجب قسمتها بين أهل
~~الفيء لأنها صارت لهم فوجبت قمستها بينهم كأربعة أخماس الغنيمة ومن أصحابنا
~~من قال تكون وقفا على القولين فإن قلنا إنها للمصالح صرفت غلتها في المصالح
~~وإن قلنا إنها للمقاتلة صرفت غلتها في مصالحهم لأن الاجتهاد في مال الفيء
~~إلى الإمام ولهذا يجوز أن يفضل بعضهم على بعض ويخالف الغنيمة فإنه ليس
~~للإمام فيها الاجتهاد ولهذا لا يجوز أن يفضل بعض الغانمين على بعض. وبالله
~~التوفيق.
# PageV03P305
### | باب الجزية
# لا يجوز أخذ الجزية ممن لا كتاب له ولا شبهة كتاب كعبدة الأوثان لقوله عز
# PageV03P305
# وجل: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم
~~الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية
~~عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] تخص أهل الكتاب بالجزية فدل على أنهم لا
~~تؤخذ من غيرهم ويجوز أخذها من أهل الكتابين وهم اليهود والنصارى للآية
~~ويجوز أخذها ممن بدل منهم دينه لأنه وإن لم تكن لهم حرمة بأنفسهم فلهم حرمة
~~بآبائهم ويجوز أخذها من المجوس لما روى ms1412 عبد الرحمن ابن عوف أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "سنوا بهم سنة أهل الكتاب". وروى أيضا عبد الرحمن بن
~~عوف أن النبي صلى الله عليه وسلم أخذ الجزية من مجوس هجر واختلف قول
~~الشافعي رحمه الله هل كان لهم كتاب أم لا؟ فقال فيه قولان: أحدهما: أنه لم
~~يكن لهم كتاب والدليل عليه قوله عز وجل: {وهذا كتاب أنزلناه مبارك فاتبعوه
~~واتقوا لعلكم ترحمون أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا وإن
~~كنا عن دراستهم لغافلين} [الأنفال: 155 - 156] والثاني: أنه كان لهم كتاب
~~والدليل عليه ما روي عن علي كرم الله وجه أنه قال كان لهم علم يعلمونه
~~وكتاب يدرسونه وإن ملكهم سكر فوقع على ابنته أو أخته فاطلع عليه بعض أهل
~~مملكته فجاءوا يقيمون عليه الحد فامتنع فرفع الكتاب من بين أظهرهم وذهب
~~العلم من صدورهم.
# فصل: وإن دخل وثني في دين أهل الكتاب نظرت فإن دخل قبل التبديل أخذت منه
~~الجزية وعقدت له الذمة لأنه دخل في دين حق وإن دخل بعد التبديل نظرت فإن
~~دخل في دين من بدل لم تؤخذ منه الجزية لم تعقد له الذمة لأنه دخل في دين
~~باطل وإن دخل في دين من لم يبدل فإن كان ذلك قبل النسخ بشريعة بعده أخذت
~~منه الجزية لأنه دخل في حق وإن كان بعد النسخ بشريعة بعده لم تؤخذ منه
~~الجزية وقال المزني رحمه الله تؤخذ منه ووجهه أنه دخل في دين يقر عليه أهله
~~وهذا خطأ لأنه دخل في دين باطل فلم تؤخذ منه الجزية كالمسلم إذا ارتد وإن
~~دخل في دينهم ولم يعلم أنه دخل في دين من بدل أوفي دين من لم يبدل كنصارى
~~العرب وهم بهراء وتنوخ وتغلب أخذت منهم الجزية لأن عمر رضي الله عنه أخذ
~~منهم الجزية باسم الصدقة ولأنه أشكل أمره
# PageV03P306
# فحقن دمه بالجزية احتياطا للدم وأما من تمسك بالكتب التي أنزلت على شيث
~~وإبراهيم وداود ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنهم ms1413 يقرون ببذل
~~الجزية لأنهم أهل كتاب فأقروا ببذل الجزية كاليهود والنصارى والثاني: لا
~~يقرون لأن هذه الصحف كالأحكام التي تنزل بها الوحي وأما السامرة والصابئون
~~ففيهم وجهان: أحدهما: أنه تؤخذ منهم الجزية والثاني: لا تؤخذ وقد بيناهما
~~في كتاب النكاح وأما من كان أحد أبويه وثنيا والآخر كتابيا فعلى ما ذكرناه
~~في النكاح وإن دخل وثني في دين أهل الكتاب وله ابن صغير فجاء الإسلام وبلغ
~~الابن واختار المقام على الدين الذي انتقل إليه أبوه أخذت منه الجزية لأنه
~~تبعه في الدين فأخذت منه الجزية وإن غزا المسلمون قوما من الكفار لا يعرفون
~~دينهم فادعوا أنهم من أهل الكتاب أخذت منهم الجزية لأنه لا يمكن معرفة
~~دينهم إلا من جهتهم فقبل قولهم وإن أسلم منهم اثنان وعدلا وشهدا أنهم من
~~غير أهل الكتاب نبذ إليهم عهدهم لأنه بان بطلان دعواهم.
# فصل: وأقل الجزية دينار لما روى معاذ بن جبل رضي الله عنه قال: بعثني
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى اليمن وأمرني أن آخذ من كل حالم دينارا
~~أو عدله معافريا وإن التزم أكثر من دينار عقدت له الذمة أخذ بأدائه لأنه
~~عوض في عقد منع الشرع فيه من النقصان عن دينار وبقي الأمر فيما زاد على ما
~~يقع عليه التراضي كما لو وكل وكيلا في بيع سلعة وقال لا تبع بما دون ينار
~~فإن امتنع قوم من أداء الجزية باسم الجزية وقالوا نؤدي باسم الصدقة ورأى
~~الإمام أن يأخذ باسم الصدقة جاز لأن نصارى العرب قالوا لعمر رضي الله عنه
~~لا نؤدي ما تؤدي العجم ولكن خذ منا باسم الصدقة كما تأخذ من العرب فأبى عمر
~~رضي الله عنه وقال: لا أقركم إلا بالجزية فقالوا خذ منا ضعف ما تأخذ من
~~المسلمين فأبى عليهم فأرادوا اللحاق بدار الحرب فقال زرعة بن النعمان أو
~~النعمان بن زرعة لعمر إن بنى تغلب عرب وفيهم قوة فخذ منهم ما قد بذلوا ولا
~~تدعهم أن يلحقوا بعدوك فصالحهم على أن يضعف عليهم ms1414 الصدقة وإن كان ما يؤخذ
~~منهم باسم الصدقة لا يبلغ الدينار وجب إتمام الدينار لأن الجزية لا تكون
~~أقل من دينار وإن أضعف عليهم الصدقة فبلغت دينارين فقالوا أسقط عنا دينارا
~~وخذ منا دينارا باسم الجزية وجب أخذ الدينار لأن الزيادة وجبت لتغيير الاسم
~~فإذا رضوا بالاسم وجب إسقاط الزيادة.
# فصل: والمستحب أن يجعل الجزية على ثلاث طبقات فيجعل على الفقير المعتمل
~~دينارا وعلى المتوسط دينارين وعلى الغني أربعة دنانير لأن عمر رضي الله عنه
~~بعث عثمان بن حنيف إلى الكوفة فوضع عليهم ثمانية وأربعين وأربعة وعشرين
~~واثني عشر ولأن بذلك يخرج من الخلاف لأن أبا حنيفة لا يجيز إلا كذلك.
# PageV03P307
# فصل: ويجوز أن يضرب الجزية على مواشيهم وعلى ما يخرج من الأرض من ثمر أو
~~زرع فإن كان لا يبلغ ما يضرب على الماشية وما يخرج من الأرض دينارا لم يجز
~~لأن الجزية لا تجوز أن تنقص عن دينار وإن شرط أنه إن نقص عن دينار تمم
~~الدينار جاز لأنه يتحقق حصول الدينار وإن غلب على الظن أنه يبلغ الدينار
~~ولم يشترط أنه لو نقص الدينار تمم الدينار ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز
~~لأنه قد ينقص عن الدينار والثاني: أنه يجوز لأن الغالب في الثمار أنها لا
~~تختلف وإن ضرب الجزية على ما يخرج من الأرض فبلغ الأرض من مسلم صح البيع
~~لأنه مال له وينتقل ما ضرب عليها إلى الرقبة لأنه لا يمكن أخذ ما ضرب عليها
~~من المسلم لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا ينبغي لمسلم أن يؤدي الخراج".
~~ولأنه جزية فلا يجوز أخذها من المسلم ولا يجوز إقرار الكافر على الكفر من
~~غير جزية فانتقل إلى الرقبة.
# فصل: وتجب الجزية في آخر الحول لأن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل
~~اليمن أن يؤخذ من كل حالم في كل سنة دينار وروى أبو مجلز أن عثمان بن حنيف
~~وضع على الرؤوس على كل رجل أربعة وعشرين في كل سنة فإن مات أو أسلم بعد ms1415
~~الحول لم يسقط ما وجب لأنه عوض عن الحقن والمساكنة وقد استوفى ذلك فاستقر
~~عليه العوض كالأجرة بعد استيفاء المنفعة فإن مات أو أسلم في أثناء الحول
~~ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يلزمه شيء لأنه مال يتعلق وجوبه بالحول فسقط
~~بموته في أثناء الحول كالزكاة والثاني: وهو الصحيح أنه يلزمه من الجزية
~~بحصة ما مضى لأنها تجب عوضا عن الحقن والمساكنة وقد استوفى البعض فوجب عليه
~~بحصته كما لو استأجر عينا مدة واستوفى المنفعة في بعضها ثم هلكت العين.
# فصل: ويجوز أن يشترط عليها في الجزية ضيافة من يمر بهم من المسلمين لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم صالح أكيدر دومة من نصارى أيلة على
~~ثلاثمائة دينار وكانوا ثلاثمائة رجل وأن يضيفوا من يمر بهم من المسلمين
~~وروى عبد الرحمن بن غنم قال: كتبت لعمر بن الخطاب رضي الله عنه حين صالح
~~نصارى أهل الشام بسم الله الرحمن الرحيم هذا كتاب لعبد الله بن عمر بن
~~الخطاب أمير المؤمنين ومن نصارى مدينة كدى إنكم لما قدمتم علينا سألناكم
~~الأمان لأنفسنا وذرارينا وأموالنا وشرطنا لكم أن ننزل من يمر بنا من
~~المسلمين ثلاثة أيام نطعمهم ولا يشترط ذلك عليهم إلا برضاهم لأنه ليس من
~~الجزية ويشترط عليهم الضيافة بعد الدينار لحديث أكيدر دومة لأنه إذا جعل
~~الضيافة من الدينار لم
# PageV03P308
# يؤمن أن لا يحصل من بعد الضيافة مقدرا الدينار ولا تشترط الضيافة إلا على
~~غني أو متوسط وأما الفقير فلا تشترط عليه وإن وجبت عليه الجزية لأن الضيافة
~~تتكرر فلا يمكنه القيام بها ويجب أن تكون أيام الضيافة من السنة معلومة
~~وعدد من يضاف من الفرسان والرجالة وقدر الطعام والأدم العلوفة معلوما ولأنه
~~من الجزية فلم يجز مع الجهل بها ولا يكلفون إلا من طعامهم وإدامهم لما روى
~~أسلم أن أهل الجزية من أهل الشام أتوا عمر بن الخطاب رضي الله عنه فقالوا:
~~إن المسلمين إذا مروا بنا كلفونا ذبح الغنم والدجاج في ضيافتهم فقال:
~~أطعموهم مما تأكلون ولا ms1416 تزيدوهم على ذلك ويقسط ذلك على قدر جزيتهم ولا تزاد
~~أيام الضيافة على ثلاثة أيام لما روي أن الني صلى الله عليه وسلم قال:
~~"الضيافة ثلاثة أيام". وعليهم أن يسكنوهم في فضول مساكنهم وكنائسهم لما روى
~~عبد الرحمن بن غنم في الكتاب الذي كتب على نصارى الشام وشرطنا أن لا نمنع
~~كنائسنا أن ينزلها أحد من المسلمين من ليل ونهار وأن توسع أبوابها للمارة
~~وأبناء السبيل فإن كثروا وضاق المكان قدم من سبق فإذا جاءوا في وقت واحد
~~أقرع بينهم لتساويهم وإن لم تسعهم هذه المواضع نزلوا في فضول بيوت الفقراء
~~من غير ضيافة.
# فصل: ولا تؤخذ الجزية من صبي لحديث معاذ قال: أمرني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن آخذ من كل حالم دينارا أو عدله معافريا ولأن الجزية تجب لحقن
~~الدم والصبي محقون الدم وإن بلغ صبي من أولاد أهل الذمة فهو في أمان لأنه
~~كان في الأمان فلا يخرج منه من غير عناد فإن اختار أن يكون في الذمة ففيه
~~وجهان: أحدهما: أنه يستأنف له عقد الذمة لأن العقد الأول كان للأب دونه
~~فعلى هذا جزيته على ما يقع عليه التراضي والثاني: لا يحتاج إلى استئناف عقد
~~لأنه تبع الأب في الأمان فتبعه في الذمة فعلى هذا يلزمه جزية أبيه وجده من
~~الأب ولا يلزمه جزية جده من الأم لأنه لا جزية على الأم فلا يلزمه جزية
~~أبيها.
# فصل: ولا تؤخذ الجزية من مجنون لأنه محقون الدم فلا تؤخذ منه الجزية
~~كالصبي وإن كان يجن يوما ويفيق يوما لفق أيام الإفاقة فإذا بلغ قدر سنة
~~أخذت منه الجزية لأنه ليس تغليب أحد الأمرين بأولى من الآخر فوجب التلفيق
~~وإن كان عاقلا في أول الحول ثم جن في أثنائه وأطبق الجنون ففي جزية ما مضى
~~من أول الحول قولان كما قلنا فيمن مات أو أسلم في أثناء الحول.
# PageV03P309
# فصل: ولا تؤخذ الجزية من امرأة لما روى أسلم أن عمر رضي الله عنه كتب إلى
~~أمراء الجزية أن ms1417 لا تضربوا الجزية على النساء ولا تضربوا إلى على من جرت
~~عليه الموسى ولأنها محقونة الدم فلا تؤخذ منها الجزية كالصبي ولا تؤخذ من
~~الخنثى المشكل لجواز أن يكون امرأة وإن طلبت امرأة من دار الحرب أن تعقد
~~لها الذمة وتقيم في دار الإسلام من غير جزية جاز لأنه لا جزية عليها ولكن
~~يشترط عليها أن تجري عليها أحكام الإسلام وإن نزل المسلمون على حصن فيه
~~نساء بلا رجال فطلبن عقد الذمة بالجزية ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يعقد
~~لهن لأن دماءهن محقونة فعلى هذا يقيمون حتى يفتحوا الحصن ويستبقوهن
~~والثاني: أنه يجوز أن يعقد لهن الذمة وتجري عليهن أحكام المسلمين كما قلنا
~~في الحربية إذا طلبت عقد الذمة فعلى هذا لا يجوز سبيهن وما بذلن من الجزية
~~كالهدية وإن دفعن أخذ منهن وإن امتنعن لم يخرجن من الذمة.
# فصل: ولا يؤخذ من العبد ولا من السيد بسببه لما روي عن عمر رضي الله عنه
~~أنه قال لا جزية على مملوك لأنه لا يقتل بالكفر فلم تؤخذ منه الجزية كالصبي
~~والمرأة ولا تؤخذ ممن نصفه حر ونصفه عبد لأنه محقون الدم فلم تؤخذ منه
~~الجزية كالعبد ومن أصحابنا من قال فيه وجه آخر أنه يؤخذ منه بقدر ما فيه من
~~الجزية لأنه يملك المال بقدر ما فيه من الحرية وإن أعتق العبد نظرت فإن كان
~~المعتق مسلما عقدت له الذمة بما يقع عليه التراضي من الجزية وإن كان ذميا
~~ففيه وجهان: أحدهما: أنه يستأنف له عقد الذمة بما يقع عليه التراضي من
~~الجزية لأن عقد المولى كان له دون العبد والثاني: يلزمه جزية المولى لأنه
~~تبعه في الأمان فلزمه جزيته.
# فصل: وفي الراهب والشيخ الفاني قولان بناء على القولين في قتلهما فإن
~~قلنا يجوز قتلهما أخذت منهما الجزية ليحقن بها دمهما وإن قلنا إنه لا يجوز
~~قتلهما لم تؤخذ منهما لأن دمهما محقون فلم تؤخذ منهما الجزية كالصبي
~~والمرأة وفي الفقير الذي لا كسب له قولان: أحدهما: أنه لا تجب ms1418 عليه الجزية
~~لأن عمر رضي الله عنه جعل أهل الجزية طبقات وجعل أدناهم الفقير المعتمل فدل
~~على أنها لا تجب على غير المعتمل ولأنه إذا لم يجب خراج الأرض في أرض لا
~~نبات لها لم يجب خراج الرقاب في رقبة لا
# PageV03P310
# كسب لها فعلى هذا يكون مع الأغنياء في عقد الذمة فإذا أيسر استؤنف الحول
~~والثاني: أنها تجب عليه لأنها تجب على سبيل العوض فاستوى فيه المعتمل وغير
~~المعتمل كالثمن والأجرة ولأن المعتمل وغير المعتمل يستويان في القتل بالكفر
~~فاستويا في الجزية فعلى هذا ينظر إلى الميسرة فإذا أيسر طولب بجزية ما مضى
~~ومن أصحابنا من قال لا ينظر لأنه يقدر على حقن الدم بالإسلام فلم ينظر كما
~~لا ينظر من وجبت عليه كفارة ولا يجد رقبة وهو يقدر على الصوم فعلى هذا يقول
~~له إن توصلت إلى أداء الجزية خليناك وإن لم تفعل نبذنا إليك العهد.
# فصل: ويثبت الإمام عدد أهل الذمة أسماءهم ويحليهم بالصفات التي لا تتغير
~~بالأيام فيقول طويل أو قصير أو ربعة أو أبيض أو أسود أو أسمر أو أشقر أو
~~أدعج العينين أو مقرون الحاجبين أو أقنى الأنف ويكتب ما يؤخذ من كل واحد
~~منهم ويجعل على كل طائفة عريفا ليجمعهم عند أخذ الجزية ويكتب من يدخل معهم
~~في الجزية بالبلوغ ومن يخرج منهم بالموت والإسلام وتؤخذ منهم الجارية برفق
~~كما تؤخذ سائر الديون ولا يؤذيهم في أخذها بقول ولا فعل لأنه عوض في عقد
~~فلم يؤذهم في أخذه بقول ولا فعل كأجرة الدار ومن قبض منه جزيته كتبت له
~~براءة لتكون حجة له إذا احتاج إليها.
# فصل: وإن مات الإمام أو عزل وولى غيره ولم يعرف مقدار ما عليهم من الجزية
~~رجع إليهم في ذلك لأنه لا تمكن معرفته مع تعذر البنية إلا من جهتهم ويحلفهم
~~استظهارا ولا يجب لأن ما يدعونه لا يخالف الظاهر فإن قال بعضهم هو دينار
~~وقال بعضهم هو ديناران أخذ من كل واحد منهم ما أقر به لأن إقرارهم ms1419 مقبول
~~ولا تقبل شهادة بعضهم على بعض لأن شهادتهم لا تقبل وإن ثبت بعد ذلك بإقرار
~~أو بينة أن الجزية كانت أكثر استوفى منهم فإن قالوا كنا ندفع دينارين
~~دينارا عن الجزية ودينارا هدية فالقول قولهم مع يمينهم واليمين واجبة لأن
~~دعواهم تخالف الظاهر وإن غاب منهم رجل سنين ثم قدم وهو مسلم وادعى أنه أسلم
~~في أول ما غاب ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يقبل قوله
# PageV03P311
# ويطالب بجزية ما مضى من غيبته في حال الكفر لأن الأصل بقاؤه على الكفر
~~والثاني: أنه يقبل لأن الأصل براءة الذمة من الجزية.
# PageV03P312
### | باب عقد الذمة
# لا يصح عقد الذمة إلا من الإمام أو ممن فوض إليه الإمام لأنه من المصالح
~~العظام فكان إلى الإمام ومن طلب عقد الذمة وهو ممن يجوز إقراره على الكفر
~~بالجزية وجب العقد له لقوله عز وجل: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا
~~باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين} [التوبة: 29]
~~ثم قال: {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] فدل على أنهم
~~إذا أعطوا الجزية وجب الكف عنهم وروى بريدة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان إذا بعث أميرا على جيش قال: إذا لقيت عدوا من المشركين
~~فادعهم إلى الدخول في الإسلام فإن أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم وإن أبوا
~~فادعهم الى إعطاء الجزية فإن فعلوا فاقبل منهم وكف عنهم ولا يجوز عقد الذمة
~~إلا بشرطين بذل الجزية والتزام أحكام المسلمين في حقوق الآدميين في العقود
~~والمعاملات وغرامات المتلفات فإن عقد على غير هذين الشرطين لم يصح العقد
~~والدليل عليه قوله عز وجل: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر
~~ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب
~~حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] والصغار هو أن تجري عليهم
~~أحكام المسلمين ولا فرق بين الخيابرة وغيرهم في الجزية والذي يدعيه
~~الخيابرة أن معهم كتابا من علي بن أبي طالب ms1420 كرم الله وجهه بالبراءة من
~~الجزية لا أصل له ولم يذكره أحد من علماء الإسلام وأخبار أهل الذمة لا تقبل
~~وشهادتهم لا تسمع.
# فصل: وإن كان أهل الذمة في دار الإسلام أخذوا بلبس الغيار وشد الزنار
~~والغيار أن يكون فيما يظهر من ثيابهم ثوب يخالف لونه لون ثيابهم كالأزرق
~~والأصفر ونحوهما والزنار أن يشدوا في أوساطهم خيطا غليظا فوق الثياب وإن
~~لبسوا القلانس جعلوا فيها خرقا ليتميزوا عن قلانس المسلمين لما روى عبد
~~الرحمن بن غنم في الكتاب الذي كتبه لعمر حين صالح نصارى الشام فشرط أن لا
~~نتشبه بهم في شيء من لباسهم من قلنسوة ولا عمامة ولا نعلين ولا فرق شعر وأن
~~نشد الزنانير في أوساطنا ولأن الله عز وجل أعز الإسلام وأهله وندب إلى
~~أعزاز أهله وأذل الشرك وأهله ونذب إلى إذلال أهله،
# PageV03P312
# والدليل عليه ما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "بعثت بين يدي الساعة بالسيف حتى يعبد الله ولا يشرك به شيء وجعل
~~الصغار والذل على من خالف أمري". فوجب أن يتميزوا عن المسلمين لنستعمل مع
~~كل واحد منهم ما ندبنا إليه وإن شرط عليهم الجمع بين الغيار والزنار أخذوا
~~بهما وإن شرط أحدهما: أخذوا به لأن التمييز يحصل بأحدهما: ويجعل في
~~أعناقهما خاتم ليتميزوا به عن المسلمين في الحمام وفي الأحوال التي يتجردون
~~فيها عن الثياب ويكون ذلك من حديد أو رصاص أو نحوهما ولا يكون من ذهب أو
~~فضة لأن في ذلك إعظاما لهم وإن كان لهم شعر أمروا بجز النواصي ومنعوا من
~~إرساله كما تصنع الأشراف والأخيار من المسلمين لما روى عبد الرحمن بن غنم
~~في كتاب عمر على نصارى الشام وشرطنا أن نجز مقادم رؤوسنا ولا يمنعون من لبس
~~العمائم والطيلسان لأن التمييز يحصل بالغيار والزنار وهل يمنعون من لبس
~~الديباج؟ فيه وجهان: أحدهما: أنهم يمنعون لما فيه من التجبر والتفخيم
~~والتعظيم والثاني: أنهم لا يمنعون كما لا يمنعون من لبس المرتفع من القطن ms1421
~~والكتان وتؤخذ نساؤهم بالغيار والزنار لما روى أن عمر كتب إلى أهل الآفاق
~~أن مروا نساء أهل الأديان أن يعقدن زنانيرهن وتكون زنانيرهن تحت الإزار
~~لأنه إذا كان فوق الإزار انكشفت رؤوسهن واتصفت أبدانهن ويجعلن في أعناقهن
~~خاتم حديد ليتميزن به عن المسلمات في الحمام كما قلنا في الرجال وإن لبسن
~~الخفاف جعلن الخفين من لونين ليتميزن عن النساء المسلمات ويمنعون من ركوب
~~الخيل لما روي في حديث عبد الرحمن بن غنم شرطنا أن لا نتشبه بالمسلمين في
~~مراكبهم وإن ركبوا الحمير والبغال ركبوها على الأكف دون السروج ولا يتقلدون
~~السيوف ولا يحملون السلاح لما روى عبد الرحمن بن غنم في كتاب عمر ولا نركب
~~بالسروج ولا نتقلد بالسيوف ولا نتخذ شيئا من السلاح ولا نحمله ويركبون عرضا
~~من جانب واحد لما روى ابن عمر أن عمر كان يكتب إلى عماله يأمرهم أن يجعل
~~أهل الكتاب المناطق في أوساطهم وأن يركبوا الدواب عرضا على شق.
# فصل: ولا يبدؤون بالسلام ويلجئون إلى أضيق الطرق لما روى أبو هريرة رضي
~~الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "إذا لقيتم المشركين في
~~طريق فلا تبدؤوهم بالسلام واضطروهم إلى أضيقها" 1. ولا يصدرون في المجالس
~~لما روى عبد الرحمن بن غنم في PageV03P313
# كتاب عمر وأن نوقر المسلمين ونقوم لهم من مجالسنا إذا أرادوا الجلوس ولأن
~~في تصديرهم في المجالس إعزازا لهم وتسوية بينهم وبين المسلمين في الإكرام
~~فلم يجز ذلك.
# فصل: ويمنعون من إحداث بناء بعلو بناء جيرانهم من المسلمين لقوله صلى
~~الله عليه وسلم: "الإسلام يعلو ولا يعلى" 1. وهل يمنعون مساراتهم في
~~البناء؟ فيه وجهان: أحدهما: أنهم لا يمنعون لأنه يؤمن أن يشرف المشرك على
~~المسلم والثاني: أنهم يمنعون لأن القصد أن يعلو الإسلام ولا يحصل ذلك مع
~~المساواة وإن ملكوا دارا عالية أقروا عليها وإن كانت أعلى من دور جيرانهم
~~لأنه ملكها على هذه الصفة وهل يمنعون من الاستعلاء في غير محلة المسلمين؟
~~فيه وجهان: أحدهما: أنهم لا يمنعون لأنه ms1422 يؤمن مع العبد أن يعلوا على
~~المسلمين والثاني: أنهم يمنعون في جميع البلاد لأنهم يتطاولون على
~~المسلمين.
# فصل: ويمنعون من إظهار الخمر والخنزير وضرب النواقيس والجهر بالتوراة
~~والإنجيل وإظهار الصليب وإظهار أعيادهم ورفع الصوت على موتاهم لما روى عبد
~~الرحمن بن غنم في كتاب عمر رضي الله عنه على نصارى الشام شرطنا أن لا نبيع
~~الخمور ولا نظهر صلباننا ولا كتبنا في شيء من طرق المسلمين ولا أسواقهم ولا
~~نضرب نواقيسنا إلا ضربا خفيا ولا نرفع أصواتنا بالقراءة في كنائسنا في شيء
~~من حضرة المسلمين ولا نخرج شعانيننا ولا باعوثنا ولا نرفع أصواتنا على
~~موتانا.
# فصل: ويمنعون من إحداث الكنائس والبيع والصوامع في بلاد المسلمين لما روي
~~عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال: أيما مصر مصرته العرب فليس للعجم أن
~~يبنوا فيه كنيسة وروى عبد الرحمن بن غنم في كتاب عمر على نصارى الشام إنكم
~~لما قدمتم علينا شرطنا لم على أنفسنا أن لا يحدث في مدائننا ولا فيما حولها
~~ديرا ولا قلاية ولا PageV03P314
# كنيسة ولا صومعة راهب وهل يجوز إقرارهم على ما كان منها قبل الفتح ينظر
~~فيه فإن كان في بلد فتح صلحا واستثنى فيه الكنائس والبيع جاز إقرارهما لأنه
~~إذا جاز أن يصالحوا على أن لنا النصف ولهم النصف جاز أن يصالحوا على أن لنا
~~البلد إلا الكنائس والبيع وإن كان في بلد فتح عنوة أو فتح صلحا ولم تستثن
~~الكنائس والبيع ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز كما لا يجوز إقرار ما
~~أحدثوا بعد الفتح والثاني: أنه يجوز لأنه لما جاز إقرارهم على ما كانوا
~~عليه من الكفر جاز إقرارهم على ما يبنى للكفر وما جاز تركه من ذلك في دار
~~الإسلام إذا انهدم فهل يجوز إعادته؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي سعيد
~~الإصطخري وأبي علي بن أبي هريرة أنه لا يجوز لما روى كثير بن مرة قال سمعت
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه يقول: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ms1423 "لا
~~تبنى الكنيسة في دار الإسلام ولا يجدد ما خرب منها". وروى عبد الرحمن بن
~~غنم في كتاب عمر بن الخطاب على نصارى الشام ولا يجدد ما خرب منها ولأنه
~~بناء كنيسة في دار الإسلام فمنع منه كما لو بناها في موضع آخر والثاني: أنه
~~يجوز لأنه لما جاز تشييد ما تشعب منها جاز إعادة ما انهدم وإن عقدت الذمة
~~في بلد لهم ينفردون به لم يمنعوا من إحداث الكنائس والبيع والصوامع ولا من
~~إعادة ما خرب منها ولا يمنعون من إظهار الخمر والخنزير والصليب وضرب
~~الناقوس والجهر بالتوراة والإنجيل وإظهار ما لهم من الأعياد ولا يؤخذون
~~بلبس الغيار وشد الزنانير لأنهم في دار لهم فلم يمنعوا من إظهار دينهم فيه.
# فصل: ويجب على الإمام الذب عنهم ومنع من يقصدهم من المسلمين والكفار
~~واستنقاذ من أسر منهم واسترجاع ما أخذ من أموالهم سواء كانوا مع المسلمين
~~أو كانوا منفردين عنهم في بلد لهم لأنهم بذلوا الجزية لحفظهم وحفظ أموالهم
~~فإن لم يدفع حتى مضى حول لم تجب الجزية عليهم لأن الجزية للحفظ وذلك لم
~~يوجد فيه يجب ما في مقابلته كما لا تجب الأجرة إذا لم يوجد التمكين من
~~المنفعة وإن أخذ منهم خمر أو خنزير لم يجب استرجاعه لأنه يحرم فلا يجوز
~~اقتناؤه في الشرع فلم تجب المطالبة به.
# فصل: وإن عقدت الذمة بشرط أن يمنع عنهم أهل الحرب نظرت فإن كانوا مع
~~المسلمين أوفي موضع إذا قصدهم أهل الحرب كان طريقهم على المسلمين لم يصح
~~العقد لأنه عقد على تمكين الكفار من المسلمين فلم يصح وإن كانوا منفردين عن
# PageV03P315
# المسلمين في موضع ليس لأهل الحرب طريق على المسلمين صح العقد لأنه ليس
~~فيه تمكين الكفار من المسلمين وهل يكره هذا الشرط؟ قال الشافعي رضي الله
~~عنه في موضع يكره وقال في موضع لا يكره وليست المسألة على قولين وإنما هي
~~على اختلاف حالين فالموضع الذي قال يكره إذا طلب الإمام الشرط لأن فيه
~~إظهار ضعف المسلمين والموضع الذي ms1424 قال لا يكره إذا طلب أهل الذمة الشرط لأنه
~~ليس فيه إظهار ضعف المسلمين وإن أغار أهل الحرب على أهل الذمة وأخذوا
~~أموالهم ثم ظفر الإمام بهم واسترجع ما أخذوه من أهل الذمة وجب على الإمام
~~رجه عليهم وإن أتلفوا أموالهم أو قتلوا منهم لم يضمنوا لأنهم لم يلتزموا
~~أحكام المسلمين وإن أغار من بيننا وبينهم هدنة على أهل الذمة وأخذوا
~~أموالهم وظهر بها الإمام واسترجع ما أخذوه وجب رده على أهل الذمة وإن
~~أتلفوا أموالهم وقتلوا منهم وجب عليهم الضمان لأنهم التزموا بالهدنة حقوق
~~الآدميين وإن نقضوا العهد وامتنعوا في ناحية ثم أغاروا على أهل الذمة
~~وأتلفوا عليهم أموالهم وقتلوا منهم ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب عليهم
~~الضمان والثاني: لا يجب كالقولين فيما يتلف أهل الرد إذا امتنعوا وأتلفوا
~~على المسلمين أموالهم أو قتلوا منهم.
# فصل: وإن تحاكم مشركان إلى حاكم المسلمين نظرت فإن كانا معاهدين فهو
~~بالخيار بين أن يحكم بينهما وبين أن لا يحكم لقوله عز وجل: {فإن جاءوك
~~فاحكم بينهم أو اعرض عنهم} [المائدة: 42] ولا يختلف أهل العلم أن هذه الآية
~~نزلت فيمن وادعهم رسول الله صلى الله عليه وسلم من يهود المدينة قبل فرض
~~الجزية وإن حكم بينهما لم يلزمهما حكمه وإن دعا الحاكم أحدهما: ليحكم
~~بينهما لم يلزمه الحضور وإن كانا ذميين نظرت فإن كان على دين واحد ففيه
~~قولان: أحدهما: أنه بالخيار بين أن يحكم بينهما وبين أن لا يحكم لأنهما
~~كافران فلا يلزمه الحكم بينهما كالمعاهدين وإن حكم بينهما لم يلزمهما حكمه
~~وإن دعا أحدهما: ليحكم بينهما لم يلزمه الحضور والقول الثاني أنه يلزمه
~~الحكم بينهما وهو اختيار المزني لقوله تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل
~~الله} [المائدة: 48] ولأنه يلزمه دفع ما قصد كل واحد منهما بغير حق فلزمه
~~الحكم بينهما كالمسلمين وإن حكم بينهما لزمهما حكمه وإن دعا أحدهما: ليحكم
~~بينهما لزمه الحضور وإن كانا على دينين كاليهودي والنصراني ففيه طريقان:
~~أحدهما: أنه على القولين كالقسم قبله لأنهما كافران قصارا كما ms1425 لوكانا على
~~دين واحد والثاني: قول أبي علي بن أبي هريرة أنه يجب الحكم بينهما قولا
~~واحدا لأنهما إذا كانا على دين واحد فلم يحكم بينهما تحاكما إلى
# PageV03P316
# رئيسهما فيحكم بينهما وإذا كانا على دينين لم يرض كل واحد منهما برئيس
~~الآخر فيضيع الحق واختلف أصحابنا في موضع القولين فمنهم من قال القولان في
~~حقوق الآدميين وفي حقوق الله تعالى ومنهم من قال القولان في حقوق الآدميين
~~وأما حقوق الله تعالى فإنه يجب الحكم بينهما قولا واحدا لأن الحقوق
~~الآدميين من يطالب بها ويتوصل إلى استيفائها فلا تضيع بترك الحكم بينهما
~~وليس لحقوق الله تعالى من يطالب بها فإذا لم يحكم بينهما ضاعت ومنهم من قال
~~القولان في حقوق الله تعالى فأما في حقوق الآدميين فإنه يجب الحكم بينهما
~~قولا واحدا لأنه إذا لم يحكم بينهما في حقوق الآدميين ضاع حقه واستضر ولا
~~يوجد ذلك في حقوق الله تعالى فإن تحاكم إليه ذمي ومعاهد ففيه قولان
~~كالذميين وإن تحاكم إليه مسلم وذمي أو مسلم ومعاهد لزمه الحكم بينهما قولا
~~واحدا لأنه يلزمه دفع كل واحد منهما عن ظلم الآخر فلزمه الحكم بينهما ولا
~~يحكم بينهما إلا بحكم الإسلام لقوله تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل الله}
~~[المائدة: 48] ولقوله تعالى: {وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط} [المائدة: 42]
~~وإن تحاكم إليه رجل وامرأة في نكاح فإن كانا على نكاح لو أسلما عليه لم يجز
~~إقرارهما عليه كنكاح ذوات المحارم حكم بإبطاله وإن كانا على نكاح لو أسلما
~~عليه جاز إقرارهما عليه حكم بصحته لأن أنكحة الكفار محكوم بصحتها والدليل
~~عليه قوله تعالى {وقالت امرأت فرعون} فأضاف إلى فرعون زوجته وقوله تعالى:
~~{وامرأته حمالة الحطب} [المسد: 5] فأضاف إلى أبي لهب زوجته ولأنه أسلم خلق
~~كثير على أنكحة في الكفر فأقروا على أنكحتهم فإن طلقها أو آلى منها وظاهر
~~منها حكم في الجميع بحكم الإسلام.
# فصل: وإن تزوجها على مهر فاسد وسلم إليها بحكم حاكمهم ثم ترافعا إلينا
~~ففيه قولان: أحدهما: يقرون عليه لأنه مهر ms1426 مقبوض فأقرا عليه كما لو أقبضهما
~~من غير حكم والثاني: أنه يجب لها مهر المثل لأنها قبضت على إكراه بغير حق
~~فصار كما لولم تقبض.
# فصل: ومن أتى من أهل الذمة محرما يوجب عقوبة نظرت فإن كان ذلك محرما في
~~دينه كالقتل والزنا والسرقة والقذف وجب عليه ما يجب على المسلم والدليل
~~عليه ما روى أنس رضي الله عنه أن يهويا قتل جارية على أوضاح لها بحجر فقتله
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بين حجرين وروى ابن عمر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أتى بيهوديين قد فجرا بعد إحصانهما فأمر بهما فرجما ولأنه محرم
~~في دينه وقد التزم حكم الإسلام بعقد الذمة فوجب عليه ما يجب على المسلم وإن
~~كان يعتقد إباحته كشرب الخمر لم يجب عليه الحد لأنه لا يعتقد تحريمه فلم
~~يحب عليه عقوبة كالكفر فإن تظاهر به عزر لأنه إظهار منكر في دار الإسلام
~~فعزر عليه.
# PageV03P317
# فصل: إذا امتنع الذمي من التزام الجزية أو امتنع من التزام أحكام
~~المسلمين اتنقض عهده لأن عقد الذمة لا ينعقد إلا بهما فلم يبق دونهما وإن
~~قاتل المسلمين انتقض عهده سواء شرط عليه تركه في العقد أولم يشرط لأن مقتضى
~~عقد الذمة الأمان من الجانبين والقتال ينافي الأمان فانتقض به العهد وإن
~~فعل ما سوى ذلك نظرت فإن كان مما فيه إضرار بالمسلمين فقد ذكر الشافعي رحمه
~~الله تعال ستة أشياء وهو أن يزني بمسلمة أو يصيبها باسم النكاح أو يفتن
~~مسلما عن دينه أو يقطع عليه الطريق أو يؤوي عينا لهم أو يدل على عوراتهم
~~وأضاف إليهم أصحابنا أن يقتل مسلما فإن لم يشرط الكف عن ذلك في العقد لم
~~ينتقض عهده لبقاء ما يقتضي العقد من التزام أداء الجزية والتزام أحكام
~~المسلمين والكف عن قتالهم وإن شرط عليهم الكف عن ذلك في العقد ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه لا ينتقض به العقد لأنه لا ينتقض به العهد ومن غير شرط فلا
~~ينتقض به مع الشرط كإظهار الخمر والخنزير ms1427 وترك الغيار والثاني: أنه ينتقض
~~به العهد لما روي أن نصرانيا استكره امرأة مسلمة على الزنا فرفع إلى أبي
~~عبيدة ابن الجراح فقال ما على هذا صالحناكم وضرب عنقه ولأن عقوبة هذه
~~الأفعال تستوفي عليه من غير شرط فوجب أن يكون لشرطها تأثير ولا تأثير إلا
~~ما ذكرنا من نقض العهد فإن ذكر الله عز وجل أو كناية أو ذكر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أو دينه بما لا ينبغي فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق
~~في حكمه حكم الثلاثة الأولى وهي الامتناع من التزام الجزية والتزام أحكام
~~المسلمين والاجتماع على قتالهم وقال عامة أصحابنا حكمه حكم ما فيه ضرر
~~بالمسلمين وهي الأشياء السبعة إن لم يشترط في العقد الكف عنه لم ينقض العهد
~~وإن شرط الكف عنه فعلى الوجهين لأن في ذلك إضرارا بالمسلمين لما يدخل عليهم
~~من العار فألحق بما ذكرناه مما فيه إضرار بالمسلمين ومن أصحابنا من قال من
~~سب رسول الله صلى الله عليه وسلم وجب قتله لما روي أن رجلا قال لعبد الله
~~بن عمر سمعت راهبا يشتم رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لو سمعته لقتلته
~~إنا لم نعطه الأمان على هذا وإن أظهر من منكر دينهم ما لا ضرر فيه على
~~المسلمين كالخمر والخنزير وضرب الناقوس والجهر بالتوراة والإنجيل وترك
~~الغيار لم ينتقض العهد شرط أولم يشرط واختلف أصحابنا في تعليله فمنهم من
~~قال: لا ينتقض العهد لأنه إظهار ما لا ضرر فيه على المسلمين ومنهم من قال
~~ينتقض لأنه إظهار ما يتدينون به وإذا فعل ما ينتقض به العهد ففيه قولان:
~~أحدهما: أنه يرد إلى مأمنه لأنه حصل في دار الإسلام بأمان فلم يجز قتله قبل
~~الرد إلى مأمنه كما لو دخل دار الإسلام بأمان صبي والثاني: وهو الصحيح أنه
~~لا يجب رده إلى مأمنه كالأسير ويخالف من دخل
# PageV03P318
# بأمان الصبي لأن ذلك غير مفرط لأنه اعتقد صحة عقد الأمان فرد إلى مأمنه
~~وهذا مفرط لأنه نقض العهد فلم ms1428 يرد إلى مأمنه فعلى هذا يختار الإمام ما يراه
~~من القتل والاسترقاق والمن والفداء كما قلنا في الأسر.
# فصل: ولا يمكن مشرك من الإقامة في الحجاز قال الشافعي رحمه الله هي مكة
~~والمدينة واليمامة ومخاليفها قال الأصمعي سمي حجازا لأنه حاجز بين تهامة
~~ونجد والدليل عليه ما روى ابن عباس رضي الله عنه قال: اشتد برسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وجعه فقال: "أخرجوا المشركين من جزيرة العرب". وأراد الحجاز
~~والدليل عليه ما روى أبو عبيدة بن الجراح رضي الله عنه قال: آخر ما تكلم به
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أخرجوا اليهود من الحجاز وأهل نجران من جزيرة
~~العرب وروى ابن عمر أن عمر رضي الله عنه أجلى اليهود والنصارى من الحجاز
~~ويم ينقل أن أحدا من الخلفاء أجلى من كان باليمن من أهل الذمة وإن كانت من
~~جزيرة العرب فإن جزيرة العرب في قول الأصمعي من أقصى عدن إلى ريف العراق في
~~الطول ومن جدة وما والاها من ساحل البحر إلى أطرار الشام في العرض وفي قول
~~أبي عبيدة ما بين حفر أبي موسى الأشعري إلى أقصى اليمن في الطول وما بين
~~النهرين إلى المساواة في العرض قال يعقوب: حفر أبي موسى على منازل من
~~البصرة من طريق مكة على خمسة أو ستة منازل وأما نجران فليست من الحجاز ولكن
~~صالحهم رسول الله صلى الله عليه وسلم على أن لا يأكلوا الربا فأكلوه ونقضوا
~~العهد فأمر بإجلائهم فأجلاهم عمر ويجوز تمكينهم من دخول الحجاز لغير
~~الإقامة لأن عمر رضي الله عنه أذن لمن دخل منهم تاجرا في مقام ثلاثة أيام
~~ولا يمكنون من الدخول بغير إذن الإمام لأن دخولهم إنما أجيز لحاجة المسلمين
~~فوقف على رأي الإمام فإن استأذن في الدخول فإن كان للمسلمين فيه منفعة
~~بدخوله لحمل ميرة أو أداء رسالة أو عقد ذمة أو عقد هدنة أذن فيه لأن فيه
~~مصلحة للمسلمين فإن كان في تجارة لا يحتاج إليها المسلمون لم يؤذن له إلا
~~بشرط ms1429 أن يأخذ من تجارتهم شيئا لأن عمر رضي الله عنه أمر أن تؤخذ من أنباط
~~الشام من حمل القطنية من الحبوب العشر ومن حمل الزيت والقمح نصف العشر
~~ليكون أكثر للحمل وتقدير ذلك إلى رأي الإمام لأن أخذه باجتهاده فكان تقديره
~~إلى رأيه فإن دخل للتجارة فله أن يقيم ثلاثة أيام ولا يقيم أكثر منها لحديث
~~عمر رضي الله عنه، ولأنه
# PageV03P319
# لا يصير مقيما بالثلاثة ويصير مقيما بما زاد وإن أقام في موضع ثلاثة أيام
~~ثم انتقل إلى موضع آخر وأقام ثلاثة أيام ثم كذلك ينتقل من موضع إلى موضع
~~ويقيم في كل موضع ثلاثة أيام جاز لأنه لم يصر مقيما في موضع ولا يمنع من
~~ركوب بحر الحجاز لأنه ليس بموضع للإقامة ويمنع من المقام في سواحله
~~والجزائر المكونة فيه لأنه من بلاد الحجاز وإن دخل لتجارة فمرض فيه ولم
~~يمكنه الخروج أقام حتى يبرأ لأنه موضع ضرورة وإن مات فيه وأمكن نقله من غير
~~تغير لم يدفن فيه لأن الدفن إقامة على التأبيد وإن خيف عليه التغير في
~~النقل عنه لبعد المسافة دفن فيه لأنه موضع ضرورة.
# فصل: ولا يمكن مشرك من دخول الحرم لقوله عز وجل: {إنما المشركون نجس فلا
~~يقربوا المسجد الحرام بعد عامهم هذا} [التوبة: 28] والمسجد الحرام عبارة عن
~~الحرم والدليل عليه قوله عز وجل: {سبحان الذي أسرى بعبده ليلا من المسجد
~~الحرام إلى المسجد الأقصى} [الإسراء: 1] وأراد به مكة لأنه أسرى به من منزل
~~خديجة وروى عطاء أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يدخل مشرك المسجد
~~الحرام" فإن جاء رسولا خرج إليه من يسمع رسالته وإن جاء لحمل مبرة خرج إليه
~~من يشتري منه وإن جاء ليسلم خرج إليه من يسمع كلامه وإن دخل ومرض فيه لم
~~يترك فيه وإن مات لم يدفن فيه وإن دفن فيه نبش وأخرج منه للآية ولأنه إذا
~~لم يجز دخوله في حياته فلأن لا يجوز دفن جيفته فيه أولى وإن تقطع ترك لأن
~~النبي صلى الله ms1430 عليه وسلم لم يأمر بنقل من مات فيه منهم ودفن قبل الفتح وإن
~~دخل بغير إذن فإن كان عالما بتحريمه عزر وإن كان جاهلا أعلم فإن عاد عزر
~~وإن أذن له في الدخول بمال لم يجز فإن فعل استحق عليه المسمى لأنه حصل له
~~المعوض ولا يستحق عوض المثل وإن كان فاسدا لأنه لا أجرة لمثله والحرم من
~~طريق المدينة على ثلاثة أميال ومن طريق العراق على تسعة أميال ومن طريق
~~الجعرانة على تسعة أميال ومن طريق الطائف على عرفة على سبعة أميال ومن طريق
~~جدة على عشرة أميال.
# فصل: وأما دخول ما سوى المسجد الحرام من المساجد فإنه يمنع منه من غير
~~إذن لما روى عياض الأشعري أن أبا موسى وفد إلى عمر ومعه نصراني فأعجب عمر
~~خطه فقال: قل لكاتبك هذا يقرأ لنا كتابا فقال أنه لا يدخل المسجد فقال لم؟
~~أجنب هو؟ قال لا هو نصراني قال: فانتهره عمر فإن دخل من غير إذن عزر لما
~~روت أم غراب قالت:
# PageV03P320
# رأيت عليا كرم الله وجهه على المنبر وبصر بمجوسي فنزل فضربه وأخرجه من
~~باب كندة فإن استأذن في الدخول فإن كان لنوم أو أكل لم يأذن له لأنه يرى
~~ابتذاله تدينا فلا يحميه من أقذاره وإن كان لسماع قرآن أو علم فإن كان ممن
~~يرجى إسلامه أذن له لقوله عز وجل: {وإن أحد من المشركين استجارك فأجره حتى
~~يسمع كلام الله} [التوبة: 6] لأنه ربما كان سببا لإسلامه وقد روي أن عمر
~~رضي الله عنه سمع أخته تقرأ طه فأسلم وإن كان جنبا ففيه وجهان: أحدهما: أنه
~~يمنع من المقام فيه لأنه إذا منع المسلم إذا كان جنبا فلأن يمنع المشرك
~~أولى والثاني: أنه لا يمنع لأن المسلم يعتقد تعظيمه فمنع والمشرك لا يعتقد
~~تعظيمه فلم يمنع وإن وفد قوم من الكفار ولم يكن للإمام موضع ينزلهم فيه جاز
~~أن ينزلهم في المسجد لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أنزل سبي بني
~~قريظة والنضير في مسجد ms1431 المدينة وربط ثمامة بن أثال في المسجد.
# فصل: ولا يمكن حربي من دخول دار الإسلام من غير حاجة لأنه لا يؤمن كيده
~~ولعله يدخل للتجسيس أو شارء سلاح فإن استأذن في الدخول لأداء رسالة أو عقد
~~ذمة أو خدنة أو حمل ميرة وللمسلمين إليها حاجة جاز الإذن له من غير عوض لأن
~~في ذلك مصلحة للمسلمين وإذا انقضت حاجته لم يمكن من المقام فإن دخل من غير
~~ذمة ولا أما فللإمام أن يختار ما يراه من القتل والاسترقاق والمن والفداء
~~والدليل عليه ما روى ابن عباس في فتح مكة ومجيء أبي سفيان مع العباس إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن عمر دخل وقال يا رسول الله هذا أبو سفيان
~~قد أمكن الله منه من غير عقد ولا عهد فدعني أضرب عنقه فقال العباس: يا رسول
~~الله إني قد أجرته ولأنه حربي لا أمان له فكان حكمه ما ذكرناه كالأسير وإن
~~دخل وادعى أنه دخل لرسالة قبل قوله لأنه يتعذر إقامة البينة على الرسالة
~~وإن ادعى أنه دخل بأمان مسلم ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يقبل قوله لأنه لا
~~يتعذر إقامة البينة على الأمان والثاني: أنه يقبل قوله وهو ظاهر المذهب لأن
~~الظاهر أنه لا يدخل من غير أمان وإن أراد الدخول لتجارة ولا حاجة للمسلمين
~~إليها لم يؤذن له إلا بمال يؤخذ من تجارته لأن عمر رضي الله عنه أخذ العشر
~~من أهل الحرب ويستحب أن لا ينقص عن ذلك اقتداء بعمر رضي الله عنه فإن نقص
~~باجتهاده جاز لأن أخذه باجتهاده فكان تقديره إليه ولا يؤخذ ما يشترط على
~~الذمي في دخول الحجاز في السنة إلا مرة كما لا
# PageV03P321
# تؤخذ الجزية منا في السنة إلا مرة وما يؤخذ من الحربي في دخول دار
~~الإسلام فيه وجهان: أحدهما: أنه يؤخذ منه في كل سنة مرة كأهل الذمة في
~~الحجاز والثاني: أنه يؤخذ منه في كل مرة يدخل لأن الذمي تحت يد الإمام ولا
~~يفوت ما شرط عليه بالتأخير ms1432 والحربي يرجع إلى دار الحرب فإذا لم يؤخذ منه
~~فات ما شرط عليه وإن شرط أن يؤخذ من تجارته أخذ منه باع أولم يبع وإن شرط
~~أن يؤخذ من ثمن تجارته فكسد المتاع ولم يبع لم يؤخذ منه لأنه لم يحصل الثمن
~~وإن دخل الذمي الحجاز أو الحربي دار الإسلام ولم يشرط عليه في دخوله مال لم
~~يؤخذ منه شيء ومن أصحابنا من قال: يؤخذ من تجارة الذمي نصف العشر ومن تجارة
~~الحربي العشر لأنه قد تقرر هذا في الشرع بفعل عمر رضي الله عنه فحمل مطلق
~~العقد عليه والمذهب الأول لأنه أمان من غير شرط المال فلم يستحق به مال
~~كالهدنة.
# PageV03P322
### | باب الهدنة
# لا يجوز عقد الهدنة لإقليم أو صقع عظيم إلا للإمام أولمن فوض إليه الإمام
~~لأنه لو جعل ذلك إلى كل واحد لم يؤمن أن يهادن الرجل أهل إقليم والمصلحة في
~~قتالهم فيعظم الضرر فلم يجز إلا للإمام أو للنائب عنه فإن كان الإمام
~~مستظهرا نظرت فإن لم يكن في الهدنة مصلحة لم يجز عقدها لقوله عز وجل: {فلا
~~تهنوا وتدعوا إلى السلم وأنتم الأعلون والله معكم} [محمد: 35] وإن كان فيها
~~مصلحة بأن يرجوا إسلامهم أو بذل الجزية أو معاونتهم على قتال غيرهم جاز أن
~~يهادن أربعة أشهر لقوله عز وجل: {براءة من الله ورسوله إلى الذين عاهدتم من
~~المشركين فسيحوا في الأرض أربعة أشهر} [التوبة: 1 - 2] ولا يجوز أن يهادنهم
~~سنة فما زاد لأنها مدة يجب فيها الجزية فلا يجوز إقرارهم فيها من غير جزية
~~وهل يجوز فيما زاد على أربعة أشهر وما دون سنة فيه
# PageV03P322
# قولان: أحدهما: أنه لا يجوز لأن الله تعالى بقتال أهل الكتاب إلى أن
~~يعطوا الجزية لقوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر
~~ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله} [التوبة: 29] وأمر بقتال عبدة الأوثان إلى
~~أن يؤمنوا لقوله عز وجل: {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] ثم
~~أذن في الهدنة في أربعة أشهر وبقي ما زاد على ظاهر الآيتين ms1433 والقول الثاني
~~أنه يجوز لأنها مدة تقصر عن مدة الجزية فجاز فيها عقد الهدنة كأربعة أشهر
~~وإن كان الإمام غير مستظهر بأن كان في المسلمين ضعف وقلة وفي المشركين قوة
~~وكثرة أو كان الإمام مستظهرا لكن العدو على بعد ويحتاج في قصدهم إلى مؤنة
~~مجحفة جاز عقد الهدنة إلى مدة تدعوا إليها الحاجة وأكثرها عشر سنين لأن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم هادن قريشا في الحديبية عشر سنين ولا يجوز
~~فيما زاد على ذلك لأن الأصل وجوب الجهاد إلا فيما وردت فيه الرخصة وهو عشر
~~سنين وبقي ما زاد على الأصل وإن عقد على أكثر من عشر سنين بطل فيما زاد على
~~العشر وفي العشر قولان بناء على تفريق الصفقة في البيع وإن دعت الحاجة إلى
~~خمس سنين لم تجز الزيادة عليها فإن عقد على ما زاد على الخمس سنين بطل
~~العقد فيما زاد وفي الخمس قولان: فإن عقد الهدنة مطلقا من غير مدة لم يصح
~~لأن إطلاقه يقتضي التأبيد وذلك لا يجوز وإن هادن على أن له أن ينقض إذا شاء
~~جاز لأن النبي صلى الله عليه وسلم وادع يهود خيبر وقال: "أقركم ما أقركم
~~الله". وإن قال غير النبي صلى الله عليه وسلم هادنتكم إلى أن يشاء الله
~~تعالى أو أقررتكم ما أقركم الله تعالى لم يجز لأنه لا طرق له إلى معرفة ما
~~عند الله تعالى ويخالف الرسول صلى الله عليه وسلم فإنه كان يعلم ما عند
~~الله تعالى بالوحي وإن هادنهم ما شاء فلان وهو رجل مسلم أمين عالم له رأي
~~جاز فإن شاء فلان أن ينقض نقض وإن قال هادنتكم ما شيئم لم يصح لأنه جعل
~~الكفار محكمين على المسلمين وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم: "الإسلام
~~يعلو ولا يعلى". ويجوز عقد الهدنة على مال يؤخذ منهم لأن في ذلك مصلحة
~~للمسلمين ولا يجوز بمال يؤدي إليهم من غير ضرورة لأن في ذلك إلحاق صغار
~~بالإسلام فلم يجز من غير ضرورة فإن دعت ms1434 إلى ذلك ضرورة بأن أحاط الكفار
~~بالمسلمين وخافوا الاصطلام أو أسروا رجلا من المسلمين وخيف تعذيبه جاز بذل
~~المال لاستنقاذه منهم لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن الحرث بن عمر
~~والغطفاني رئيس غطفان قال للنبي صلى الله عليه وسلم إن جعلت لي شطر ثمار
~~المدينة وإلا ملأتها عليك خيلا ورجلا فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "حتى
~~أشاور السعديين". يعني سعد بن معاذ وسعد بن عبادة وأسعد بن زرارة فقالوا:
~~إن كان هذا
# PageV03P323
# بأمر من السماء فتسليم لأمر الله عز وجل وإن كان برأيك فرأينا تبع لرأيك
~~وإن لم يكن بأمر من السماء ولا برأيك فوالله ما كنا نعطيهم في الجاهلية
~~تمرة إلا شراء أو قراء وكيف وقد أعزنا الله بك فلم يعطهم شيئا فلولم يجز
~~عند الضرورة لما رجع إلى الأنصار ليدفعوه إن رأوا ذلك ولأن ما يخاف من
~~الاصطلام وتعذيب الأسير أعظم في الضرورة من بذل المال فجاز دفع أعظم
~~الضررين بأخفهما وهل يجب بذل المال؟ فيه وجهان بناء على الوجهين في وجوب
~~الدفع عن نفسه وقد بيناه في الصول فإذا بذل لهم على ذلك مال لم يملكوه لأنه
~~مال مأخوذ بغير حق فلم يملكوه كالمأخوذ بالقهر.
# فصل: ولا يجوز عقد الهدنة على رد من جاء من المسلمات لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم عقد الصلح الحديبية فجاءت أم كلثوم بنت عقبة بن أبي معيط مسلمة
~~فجاء أخوها فطالباها فأنزل الله عز وجل: {فلا ترجعوهن إلى الكفار} فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم: "إن الله تعالى منع من الصلح في النساء" ولأنه
~~لا يؤمن أن تزوج بمشرك فيصيبها ولا يؤمن أن تفتن في دينها لنقصان عقلها ولا
~~يجوز عقدها على رد من لا عشيرة له من الرجال تمنع عنه لأنه لا يأمن على
~~نفسه في إظهار دينه فيما بينهم ويجوز عقدها على رد من له عشيرة تمنع عنه
~~لأنه يأمن على نفسه في إظهار دينه ولا يجوز عقدها مطلقا على رد من جاء من
~~الرجال مسلما ms1435 لأنه يدخل فيه من يجوز رده ومن لا يجوز.
# فصل: وإن عقدت الهدنة على ما لا يجوز مما ذكرناه أو عقدت الذمة على ما لا
~~يجوز من النقصان عن دينار في الجزية أو المقام في الحجاز أو الدخول إلى
~~الحرم أو بناء كنيسة في دار الإسلام أوترك الغيار أو إظهار الخمر والخنزير
~~في دار الإسلام وجب نقضه لقوله صلى الله عليه وسلم: "من عمل عملا ليس عليه
~~أمرنا فهو رد" 1. ولما روي عن عمر رضي الله عنه أنه خطب الناس وقال: ردوا
~~الجهالات إلى السنة ولأنه عقد على محرم فلم يجز الإقرار عليه كالبيع بشرط
~~باطل أو عوض محرم.
# فصل: وإن عقدت الهدنة على ما يجوز إلى مدة وجب الوفاء بها إلى أن تنقضي
~~المدة ما أقاموا على العهد لقوله عز وجل: {أوفوا بالعقود} ولقوله تعالى:
~~{وبشر الذين PageV03P324
# كفروا بعذاب أليم إلا الذين عاهدتم من المشركين ثم لم ينقصوكم شيئا ولم
~~يظاهروا عليكم أحدا فأتموا إليهم عهدهم إلى مدتهم إن الله يحب المتقين}
~~[التوبة: 3 - 4] ولقوله عز وجل: {فما استقاموا لكم فاستقيموا لهم} [التوبة:
~~7] وروى سليمان ابن عامر قال كان بين معاوية وبين الروم هدنة فسار معاوية
~~في أرضهم كأنهم يريد أن يغير عليهم فقال له عمرو ابن عبسة سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول: "من كان بينه وبين قوم عهد فلا يحل عقده ولا
~~يشدها حتى يمضي أمدها أو ينبذ إليهم على سواء". قال: فانصرف معاوية ذلك
~~العام ولأن الهدنة عقدت لمصلحة المسلمين فإذا لم يف لهم عند قدرتنا عليهم
~~لم يفوا لنا عند قدرتهم علينا فيؤدي ذلك إلى الإضرار بالمسلمين وإن مات
~~الإمام الذي عقد الهدنة ولي غيره لزمه إمضاؤه لما روي أن نصارى نجران أتوا
~~عليا كرم الله وجهه وقالوا: إن الكتاب كان بيديك والشفاعة إليك وإن عمر
~~أجلانا من أرضنا فردنا إليها فقال علي: إن عمر كان رشيدا في أمره وإني لا
~~أغير أمرا فعله عمر رضي الله عنه.
# فصل: ويجب على الإمام منع ms1436 من يقصدهم من المسلمين ومن معهم من أهل الذمة
~~لأن الهدنة عقدت على الكف عنهم ولا يجب عليه منع من قصدهم من أهل الحرب ولا
~~منع بعضهم من بعض لأن الهدنة لم تعقد على حفظهم وإنما عقدت على تركهم بخلاف
~~أهل الذمة فإن أهل الذمة عقدت على حفظهم فوجب منع كل من يقصدهم ويجب على
~~المسلمين ومن معهم من أهل الذمة ضمان أنفسهم وأموالهم والتعزير بقذفهم لأن
~~الهدنة تقتضي الكف عن أنفسهم وأموالهم وأعراضهم فوجب ضمان ما يجب في ذلك.
# فصل: إذا جاءت منعم حرة بالغة عاقلة مسلمة مهاجرة إلى بلد فيه الإمام أو
~~نائب عنه ولها زوج مقيم على الشرك وقد دخل بها وسلم إليها مهرا حلالا فجاء
~~زوجها في طلبها فهل يجب رد ما سلم إليها من المهر؟ فيه قولان: أحدهما: يجب
~~لقوله تعالى عز وجل: {فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون
~~لهن وآتوهم ما أنفقوا} [الممتحنة: 10] ولأن البضع مقوم حيل بينه وبين مالكه
~~فوجب رد بدله كما لو أخذ منهم مالا وتعذر رده والقول الثاني وهو الصحيح وهو
~~اختيار المزني أنه لا يجب لأن البضع ليس بمال والأمان لا يدخل فيه إلا
~~المال ولهذا لو أمن مشركا لم تدخل امرأته في الأمان ولأنه لو ضمن البضع
~~الحيلولة لضمن بمهر المثل كما يضمن المال عند تعذر الرد
# PageV03P325
# بالمثل بقيمته ولا خلاف أنه لا يضمن البضع بمهر المثل فلم يضمن بالمسمى
~~وأما الآية فإنها نزلت في صلح رسول الله صلى الله عليه وسلم بالحديبية قبل
~~تحريم رد النساء وقد منع الله تعالى من ذلك بقوله تعالى: {فلا ترجعوهن إلى
~~الكفار} فسقط ضمان المهر فإن قلنا لا يجب رد المهر فلا تفريع وإن قلنا إنه
~~يجب وعليه التفريع وجب ذلك في خمس الخمس لأنه مال يجب على سبيل المصلحة
~~فوجب في خمس الخمس وإن لم يكن قد دفع إليها المهر لم يجب له المهر لقوله
~~تعالى: {وآتوهم ما أنفقوا} [الممتحنة: 10] وهذا لم ينفق وإن دفع ms1437 إليها مهرا
~~حراما كالخمر والخنزير لم يجب له شيء لأنه لا قيمة لما دفع إليها فصار كما
~~لولم يدفع إليها شيئا فإن دفع إليها بعض مهرها لم يجب له أكثر منه لأن
~~الوجوب يتعلق بالمدفوع فلم يجب إلا ما دفع وإن جاءت إلى بلد ليس فيها إمام
~~ولا نائب عنه لم يجب رد المهر لأنه يجب في سهم المصالح وذلك إلى الإمام أو
~~النائب عنه فلم يطالب به غيره.
# فصل: وإن جاءت مسلمة عاقلة ثم جنت وجب رد المهر لأن الحيلولة حصلت
~~بالإسلام وإن جاءت مجنونة ووصفت الإسلام ولم يعلم هل وصفته في حال عقلها
~~أوفي حال جنونها لم ترد إليه لجواز أن يكون وصفته في حال عقلها فإذا ردت
~~إليهم خدعوها وزهدوها في الإسلام فلم يجز ردها احتياطا للإسلام وإن أفاقت
~~ووصفت الكفر وقالت: إنها لم تزل كافرة ردت إلى زوجها وإن وصفت الإسلام لم
~~ترد فإذا جاء الزوج في طلبها دفع إليها مهرها لأنه حيل بينهما بالإسلام وإن
~~طلب مهرها قبل الإفاقة لم يدفع إليه لأن المهر يجب بالحيلولة وذلك لا يتحقق
~~قبل الإفاقة لجواز أن تفيق وتصف الكفر فترد إليه فلم يجب مع الشك.
# فصل: فإن جاءت صبية ووصفت الإسلام لم ترد إليهم وإن لم يحكم بإسلامها
~~لأنا نرجوا إسلامها فإذا ردت إليهم خدعوها وزهدوها في الإسلام فإن بلغت
~~ووصفت الكفر قرعت فإن أقامت على الكفر ردت إلى زوجها فإن وصفت الإسلام دفع
~~إلى زوجها المهر لأنه تحقق المنع بالإسلام فإن جاء يطالب مهرها قبل البلوغ
~~ففيه وجهان: أحدهما: أنه يدفع إليه مهرها لأنها منعت منه بوصف الإسلام فهي
~~كالبالغة والثاني: أنه لا يدفع لأن الحيلولة لا تتحقق قبل البلوغ لجواز أن
~~تبلغ وتصف الكفر فترد إليه فلم يجب المهر كما قلنا في المجنونة.
# PageV03P326
# فصل: وإن جاءت مسلمة ثم ارتدت لم ترد إليهم لأنه يجب قتلها وإن جاء زوجها
~~يطلب مهرها فإن كان بعد القتل لم يجب دفع المهر لأن الحيلولة حصلت بالقتل
~~وإن كان قبل القتل ms1438 ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجب لأن المنع وجب بحكم الإسلام
~~والثاني: لا يجب لأن المنع وجب لإقامة الحد لا بالإسلام.
# فصل: وإن جاءت مسلمة ثم جاء زوجها ومات أحدهما: فإن كان الموت بعد
~~المطالبة بها وجب المهر لأن الحيلولة حصلت بالإسلام وإن كان قبل المطالبة
~~لم يجب لأن الحيلولة حصلت بالموت.
# فصل: فإن أسلمت ثم طلقها زوجها فإن كان الطلاق بائنا فهو كالموت وقد
~~بيناه وإن كان رجعيا لم يجب دفع المهر لأنه تركها برضاه وإن راجعها ثم طالب
~~بها وجب دفع المهر لأنه حيل بينهما بالإسلام وإن جاءت مسلمة ثم أسلم الزوج
~~فإن أسلم قبل انقضاء العدة لم يجب المهر لاجتماعهما على النكاح وإن أسلم
~~بعد انقضاء العدة فإن كان قد طالب بها قبل انقضاء العدة وجب المهر لأنه وجب
~~قبل البينونة وإن طالب بعد انقضاء العدة لم يجب لأن الحيلولة حصلت
~~بالبينونة باختلاف الدين.
# فصل: وإن هاجرت منهم أمة وجاءت إلى بلد فيه الإمام نظرت فإن فارقتهم وهي
~~مشركة ثم أسلمت صارت حرة لأنا يبنا أن الهدنة لا توجب أمان بعضهم من بعض
~~فملكت نفسها بالقهر فإن جاء مولاها في طلبها لم ترد عليه لأنها أجنبية منه
~~لا حق له في رقبتها ولأنها مسلمة فلا يجوز ردها إلى مشرك وإن طلب قيمتها
~~فقد ذكر الشيخ أبو حامد الإسفرايني رحمه الله فيها قولين كالحرة إذا هاجرت
~~وجاء زوج يطلب مهرها والصحيح أنه لا تجب قيمتها قولا واحدا وهو قول شيخنا
~~القاضي أبي الطيب الطبري رحمه الله لأن الحيلولة حصلت بالقهر قبل الإسلام
~~وإن أسلمت وهي عندهم ثم هاجرت لم تصر حرة لأنهم في أمان منا وأموالهم
~~محظورة علينا فلم يزل الملك فيها بالهجرة فإن جاء مولاها في طلبها لم ترد
~~لأنها مسلمة فلم يجز ردها إلى مشرك وإن طلب قيمتها وجب دفعها إليه كما لو
~~غصب منها مال وتلف وإن كانت الأمة مزوجة من حر فجاء زوجها في طلبها لم ترد
~~إليه وإن طلب مهرها فعلى القولين في الحرة ms1439 وإن كانت مزوجة من عبد فعلى
~~القولين أيضا إلا أنه لا يجب دفع المهر إلا أن يحضر الزوج فيطالب بها لأن
~~البضع له فلا يملك المولى المطالبة به ويحضر المولى ويطالب بالمهر لأن
~~المهر له فلا يملك الزوج المطالبة به.
# PageV03P327
# فصل: وإن هاجر منهم رجل مسلم فإن كان له عشيرة تمنع عنه جاز له العود
~~إليهم والأفضل أن لا يعود وقد بينا ذلك في أول السير فإن عقد الهدنة على
~~رده واختار العود لم يمنع لأن النبي صلى الله عليه وسلم أذن لأبي جندل وأبي
~~بصير في العود وإن اختار المقام في دار الإسلام لم يمنع لأنه لا يجوز إجبار
~~المسلم على الانتقال إلى دار الشرك وإن جاء من يطلبه قلنا للمطالب إن قدرت
~~على رده لم نمنعك منه وإن لم تقدر لم نعنك عليه ونقول للمطلوب في السر إن
~~رجعت إليهم ثم قدرت أن تهرب منهم وترجع إلى دار الإسلام كان أفضل لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم رد أبا بصير فهرب منهم وأتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~وقال: قد وفيت لهم ونجاني الله منهم.
# فصل: ومن أتلف منهم على مسلم مالا وجب عليه ضمانه وإن قتله وجب عليه
~~القصاص وإن فدفه وجب عليه الحد لأن الهدنة تقتضي أمان المسلمين في النفس
~~والمال والعرض فلزمهم ما يجب في ذلك ومن شرب منهم الخمر أوزنى لم يجب عليه
~~الحد لأنه حق الله تعالى ولم يلتزم بالهدنة حقوق الله تعالى فإن سرق مالا
~~لمسلم ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يجب عليه القطع لأنه حد خالص لله تعالى
~~فلم يجب عليه كحد الشرب والزنا والثاني: أنه يجب عليه لأنه حد يجب لصيانة
~~حق الآدمي فوجب عليه كحد القذف.
# فصل: إذا نقض أهل الهدنة عهدهم بقتال أو مظاهرة عدو أو قتل مسلم أو أخذ
~~مال انتقضت الهدنة لقوله عز وجل: {فما استقاموا لكم فاستقيموا لهم} فدل على
~~أنهم إذا لم يستقيموا لنا لم نستقم لهم لقوله عز وجل: {إلا الذين عاهدتم من ms1440
~~المشركين ثم لم ينقصوكم شيئا ولم يظاهروا عليكم أحدا فأتموا إليهم عهدهم
~~إلى مدتهم} [التوبة: 4] فدل على أنهم إن ظاهروا عليكم أحدا لم تتم إليهم
~~عهدهم ولأن الهدنة تقتضي الكف عنا فانتقضت بتركة ولا يفتقر نقضها إلى حكم
~~الإمام بنقضها لأن الحكم إنما يحتاج إليه في أمر محتمل وما تظاهروا به لا
~~يحتمل غير نقض العهد وإن نقض بعضهم وسكت الباقون ولم ينكروا ما فعل الناقض
~~انتقضت الهدنة في حق الجميع والدليل عليه أن ناقة صالح عليه السلام عقرها
~~القدار العيزار بن سالف وأمسك عنها القوم فأخذهم الله تعالى جميعهم به فقال
~~الله عز وجل: {فدمدم عليهم ربهم بذنبهم فسواها ولا يخاف عقباها} [الشمس:
~~14] ولأن النبي صلى الله عليه وسلم وادع بني قريظة وأعان بعضهم أبا سفيان
~~بن حرب على حرب رسول الله صلى الله عليه وسلم في الخندق وقيل: إن الذي أعان
~~منهم حيي بن أخطب وأخوه
# PageV03P328
# وآخر معهم فنقض النبي صلى الله عليه وسلم عهدهم وغزاهم وقتل رجالهم وسبى
~~ذراريهم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم هادن قريشا بالحديبية وكان بنو بكر
~~حلفاء قريش وخزاعة حلفاء رسول الله صلى الله عليه وسلم فحاربت بنو بكر
~~خزاعة وأعان نفر من قريش بني بكر على خزاعة وأمسك سائر قريش فجعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم ذلك نقضا لعهدهم وسار إليهم حتى فتح مكة ولأنه لما كان عقد
~~بعضهم الهدنة أمانا لمن عق ولمن أمسك وجب أن يكون نقض بعضهم نقضا لمن نقض
~~ولمن أمسك وإن نقض بعضهم العهد وأنكر الباقون أو اعتزلوهم أو راسلوا إلى
~~الإمام بذلك انتقض عهد من نقض وصار حربا لنا بنقضه ولم ينتقض عهد من لم يرض
~~لأنه لم ينقض العهد ولا رضي مع من نقض فإن كان من لم ينقض مختلطا بمن نقض
~~أمر من لم ينقض بتسليم من نقض إن قدروا أو بالتميز عنهم فإن لم يفعلوا أحد
~~هذين مع القدرة عليه انتقضت هدنتهم لأنهم صاروا مظاهرين لأهل الحرب وإن لم
~~يقدروا على ذلك ms1441 كان حكمهم حكم من أسره الكفار من المسلمين وقد بيناه في أول
~~السير وإن أسر الإمام قوما منهم وادعوا أنهم ممن لم ينقض العهد وأشكل عليه
~~حالهم قبل قولهم لأنه لا يتوصل إلى معرفة ذلك إلا من جهتهم.
# فصل: وإن ظهر منهم من يخاف معه الخيانة جاز للإمام أن ينبذ إليهم عهدهم
~~لقوله عز وجل: {وإما تخافن من قوم خيانة فانبذ إليهم على سواء إن الله لا
~~يحب الخائنين} [الأنفال: 58] ولا تنتقض الهدنة إلا أن يحكم الإمام بنقضها
~~لقولها عز وجل: {فانبذ إليهم على سواء} ولأن نقضها لخوف الخيانة وذلك يفتقر
~~إلى نظر واجتهاد فافتقر إلى الحاكم وإن خاف من أهل الذمة خيانة لم ينبذ
~~عليهم والفرق بينهم وبين عقد أهل الهدنة أن النظر في عقد الذمة وجب لهم
~~ولهذا إذا طلبوا عقد الذمة وجب العقد لهم فلم ينقض لخوف الخيانة والنظر في
~~عقد الهدنة لنا ولهذا لو طلبوا الهدنة كان النظر فيها إلى الإمام وإن رأى
~~عقدها عقد وإن لم ير عقدها لم يعقد فكان النظر إليه في نقضها عند الخوف
~~ولأن أهل الذمة في قبضته فإذا ظهرت منهم خيانة أمكن استدراكها وأهل الهدنة
~~خارجون عن قبضته فإذا ظهرت خيانتهم لم يمكن استدراكها فجاز نقضها بالخوف
~~وإن لم يظهر منهم ما يخاف معهم الخيانة لم يجز نقضها لأن الله تعالى أمر
~~بنبذ العهد عند الخوف فدل على أنه لا يجوز مع عدم الخوف ولأن نقض الهدنة من
~~غير سبب يبطل مقصود الهدنة ويمنع الكفار من الدخول فيها والسكون إليها وإذا
~~نقض الهدنة عند خوف الخيانة
# PageV03P329
# ولم يكن عليهم حق ردهم إلى مأمنهم لأنهم دخلوا على أمان فوجب ردهم إلى
~~المأمن وإن كان عليهم حق استوفاه منهم ثم ردهم إلى مأمنهم.
# فصل: إذا دخل الحربي دار الإسلام بأمان في تجارة أو رسالة ثبت له الأمان
~~في نفسه وماله ويكون حكمه في ضمان النفس والمال وما يجب عليه من الضمان
~~والحدود حكم المهادن لأنه مثله في الأمان فكان مثله فيما ذكرناه ms1442 وإن عقد
~~الأمان ثم عاد إلى دار الحرب في تجارة أو رسالة فهو على الأمان في النفس
~~والمال كالذمي إذا خرج إلى دار الحرب في تجارة أو رسالة وإن رجع إلى دار
~~الحرب بنية المقام وترك ماله في دار الإسلام انتقض الأمان في نفسه ولم
~~ينتقض في ماله فإن قتل أو مات انتقل المال إلى وارثه وهل يغنم أم لا؟ فيه
~~قولان: قال في سير الواقدي ونقله المزني أنه يغنم ماله وينتقل إلى بيت
~~المال فيئا وقال في المكاتب يرد إلى ورثته فذهب أكثر أصحابنا إلى أنها على
~~قولين: أحدهما: أنه يرد إلى ورثته وهو اختيار المزني والدليل عليه أن المال
~~لوارثه ومن ورث مالا ورثه بحقوقه وهذا الأمان من حقوق المال فوجب أن يورث
~~والقول الثاني أنه يغنم وينتقل إلى بيت المال فيئا ووجهه أنه لما مات انتقل
~~ماله إلى وارثه وهو كافر لا أمان له في نفسه ولا في ماله فكان غنيمة وقال
~~أبوعلي بن خيران: المسألة على اختلاف حالين فالذي قال يغنم إذا عقد الأمان
~~مطلقا ولم يشرط لوارثه والذي قال لا يغنم إذا عقد الأمان لنفسه ولوارثه
~~وليس للشافعي رحمه الله ما يدل على هذه الطريقة وأما إذا مات في دار
~~الإسلام فقد قال في سير الواقدي أنه يرد إلى ورثته واختلف أصحابنا فيه
~~فيمنهم من قال هو أيضا على قولين كالتي قبلها والشافعي نص على أحد القولين
~~ومنهم من قال يرد إلى وارثه قولا واحدا والفرق بين المسألتين أنه إذا مات
~~في دار الإسلام مات على أمانه فكان ماله على الأمان وإذا مات في دار الحرب
~~فقد مات بعد زواله أمانه فبطل في أحد القولين أمان ماله فإن استرق زال ملكه
~~عن المال بالاسترقاق وهل يغنم؟ فيه قولان: أحدهما: يغنم فيئا لبيت المال
~~والقول الثاني أنه موقوف لأنه لا يمكن نقله إلى الوارث لأنه حي ولا إلى
~~مسترقه لأنه مال له أمان فإن عتق دفع المال إليه بملكه القديم وإن مات عبدا
~~ففي ماله قولان ms1443 حكاهما أبوعلي بن أبي هريرة: أحدهما: أنه يغنم فيئا ولا
~~يكون موروثا لأن العبد لا يورث والثاني: أنه لوارثه لأنه ملكه في حريته.
# فصل: فإن اقترض حربي من حربي مالا ثم دخل إلينا بأمان أو أسلم فقد قال
~~أبو العباس عليه رد البدل على المقرض لأنه أخذه على سبيل المعاوضة فلزمه
~~البدل كما لو
# PageV03P330
# تزوج حربية ثم أسلم قال: ويحتمل أنه لا يلزمه البدل فإن الشافعي رحمه
~~الله قال في النكاح: إذا تزوج حربي حربية ودخل بها وماتت ثم أسلم الزوج أو
~~دخل إلينا بأمان فجاء وارثها يطلب ميراثه من صداقها أنه لا شيء له لأنه مال
~~فائت في حال الكفر قال: والأول أصح ويكون تأويل المسألة أن الحربي تزوجها
~~على غير مهر فإن دخل مسلم دار الحرب بأمان فسرق منهم مالا أو اقترض منهم
~~مالا وعاد إلى دار الإسلام ثم جاء صاحب المال إلى دار الإسلام بأمان وجب
~~على المسلم رد ما سرق أو اقترض لأن الأمان يوجب ضمان المال في الجانبين
~~فوجب رده.
# PageV03P331
### | باب خراج السواد
# سواد العراق ما بين عبادان إلى الموصل طولا ومن القادسية إلى حلوان عرضا
~~قال الساجي: هو اثنان وثلاثون ألف ألف جريب وقال أبو عبيد: هو ستة وثلاثون
~~ألف ألف جريب وفتحها عمر رضي الله عنه وقسمها بين الغانمين ثم سألهم أن
~~يردوا ففعلوا والدليل عليه ما روى قيس بن أبي حازم البجلي قال: كنا ربع
~~الناس في القادسية فأعطانا عمر رضي الله عنه ربع السواد وأخذناها ثلاث سنين
~~ثم وفد جرير بن عبد الله البجلي إلى عمر رضي الله عنه بعد ذلك فقال أما
~~والله لولا أني قاسم مسؤول لكنتم على ما قسم لكم وأرى أن تردوا على
~~المسلمين ففعلوا ولا تدخل في ذلك البصرة وإن كانت داخلة في حد السواد لأنها
~~كانت أرضا سبخة فأحياها عمرو بن العاص الثقفي وعتبة بن غزوان بعد الفتح إلا
~~مواضع من شرقي دخلتها تسميها أهل البصرة الفرات ومن غربي دخلتها نهر يعرف
~~بنهر المرة واختلف ms1444 أصحابنا فيما فعل عمر رضي الله عنه فيما قتح من أرض
~~السواد فقال أبو العباس وأبو إسحاق: باعها من أهلها وما يؤخذ من الخراج ثمن
~~والدليل عليه أن من لدن عمر إلى يومنا هذا تباع وتبتاع من غير إنكار وقال
~~أبو سعيد الإصطخري وقفها عمر رضي الله عنه على المسلمين فلا يجوز بيعها ولا
~~شراؤها ولا
# PageV03P331
# هبتها ولا رهنها وإنما تنقل من يد إلى يد وما يؤخذ من الخراج فهو أجرة
~~وعليه نص في سير الواقدي والدليل عليه ما روى بكير بن عام عن عامر قال:
~~اشترى عقبة بن فرقد أرضا من أرض الخراج فأتى عمر فأخبره فقال: ممن اشتريتها
~~قال: من أهلها قال: فهؤلاء أهلها المسلمون أبعتموه شيئا قالوا: لا قال:
~~فاذهب فاطلب مالك فإذا قلنا إنه وقف فهل تدخل المنازل في الوقف فيه وجهان:
~~أحدهما: أن الجميع وقف والثاني: أنه لا يدخل في الوقف غير المزارع لأنا لو
~~قلنا إن المنازل دخلت في الوقف أدى إلى خرابها وأما الثمار فهل يجوز لمن هي
~~في يده الانتفاع بها فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز وعلى الإمام أن يأخذها
~~ويبيعها ويصرف ثمنها في مصالح المسلمين والدليل عليه ما روى الساجي في
~~كتابه عن أبي الوليد الطيالسي أنه قال: أدركت الناس بالبصرة ويحمل إليهم
~~الثمر من الفرات فيؤتى به ويطرح على حافة الشط ويلقى عليه الحشيش ولا يطير
~~ولا يشتري منه إلا أعرابي أومن يشتريه فينبذه وما كان الناس يقدمون على
~~شرائه والوجه الثاني أنه يجوز لمن في يده الأرض الانتفاع بثمرتها لأن
~~الحاجة تدعوا إليه فجاز كما تجوز المساقاة والمضاربة على جزء مجهول.
# فصل: ويؤخذ الخراج من كل جريب شعير درهمان ومن كل جريب حنطة أربعة دراهم
~~ومن كل جريب شجر وقصب وهو الرطبة ستة دراهم واختلف أصحابنا في خراج النخل
~~والكرم فمنهم من قال: يؤخذ من كل جريب نخل عشرة دراهم ومن كل جريب كرم
~~ثمانية دراهم لما روى مجاهد عن الشعبي أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه ms1445 بعث
~~عثمان بن حنيف فجعل على جريب الشعير درهمين وعلى جريب الحنطة أربعة دراهم
~~وعلى جريب الشجر والقضب ستة دراهم وعلى جريب الكرم ثمانية دراهم وعلى جريب
~~النخل عشرة دراهم وعلى جريب الزيتون اثني عشر ومنهم من قال: يجب على جريب
~~الكرم عشرة وعلى جريب الزيتون اثنا عشر ومنهم من قال: يجب على جريب الكرم
~~عشرة وعلى جريب النخل ثمانية لما روى أبوقتادة عن لاحق بن حميد يعني أيا
~~مجلز قال: بعث عمر بن الخطاب رضي الله عنه عثمان بن حنيف وفرض على جريب
~~الكرم عشرة وعلى جريب النخل ثمانية وعلى جريب البر أربعة وعلى جريب
# PageV03P332
# الشعير درهمين وعلى جريب القضب ستة وكتب بذلك إلى عمر رضي الله عنه
~~فأجازه ورضي به وروى عباد بن كثير عن قحزم قال جبى عمر رضي الله عنه العراق
~~مائة ألف ألف وسبعة وثلاثين ألف ألف وجباها عمر بن عبد العزيز مائة ألف
~~وأربعة وعشرون ألف ألف وجباها الحجاج ثمانية عشر ألف ألف وما يؤخذ من ذلك
~~يصرف في مصالح المسلمين الأهم فالأهم لأنه للمسلمين فصرف في مصالحهم. والله
~~أعلم.
# PageV03P333
### | كتاب الحدود
### | باب حد الزنا
# الزنا حرام وهو من الكبائر العظام والدليل عليه قوله عز وجل: {ولا تقربوا
~~الزنى إنه كان فاحشة وساء سبيلا} [الإسراء: 32] وقوله تعالى: {والذين لا
~~يدعون مع الله إلها آخر ولا يقتلون النفس التي حرم الله إلا بالحق ولا
~~يزنون ومن يفعل ذلك يلق أثاما} [الفرقان: 68] وروى عبد الله قال: سألت
~~النبي صلى الله عليه وسلم أي الذنب أعظم عند الله عز وجل قال: "أن تجعل لله
~~ندا وهو خلقك" قلت إن ذلك لعظيم قال: قلت: ثم أي قال: "أن تقتل ولدك مخافة
~~أن يأكل معك" قال: قلت: ثم أي قال: "أن تزاني حليلة جارك" 1.
# فصل: إذا وطئ رجل من أهل دار الإسلام امرأة محرمة عليه من غير عقد ولا
~~شبهة عقد وغير ملك ولا شبهة ملك وهو عاقل بالغ مختار عالم بالتحريم وجب
~~عليه الحد فإن كان محصنا وجب ms1446 عليه الرجم لما روى ابن عباس رضي الله عنه
~~قال: قال عمر لقد خشيت أن يطول بالناس زمان حتى يقول قائلهم ما نجد الرجم
~~في كتاب الله فيضلون ويتركون فريضة أنزلها الله ألا إن الرجم إذا أحصن
~~الرجل وقامت البينة أو كان الحمل أو الإعتراف وقد قرأتها الشيخ والشيخة إذا
~~زنيا فارجموهما البتة وقد رجم رسول الله صلى الله عليه وسلم ورجمنا ولا
~~يجلد المحصن مع الرجم لما روى أبو هريرة وزيد بن خالد الجهني رضي
~~PageV03P334
# الله عنهما قالا: كنا عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام إليه رجل
~~فقال: إن ابني كان عسيفا على هذا فزنى بامرأته فقال صلى الله عليه وسلم:
~~"على ابنك جلد مائة وتغريب عام واغد يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت
~~فارجمها". فغدا عليها فاعترفت فرجمها ولو وجب الجلد مع الرجم لأمر به
# فصل: والمحصن الذي يرجم هو أن يكون بالغا عاقلا حرا وطئ في نكاح صحيح فإن
~~كان صبيا أو مجنونا لم يرجم لأنهما ليسا من أهل الحد وإن كان مملوكا لم
~~يرجم وقال أبو ثور: إذا أحصن بالزوجية رجم لأنه حد لا يتبعض فاستوى فيه
~~الحر والعبد كالقطع في السرقة وهذا خطأ لقوله عز وجل: {فإذا أحصن فإن أتين
~~بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] فأوجب مع
~~الإحصان خمسين جلدة وروى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال: "إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها الحد" 1. ولأن الرجم أعلى من
~~جلد مائة فإذا لم يجب على المملوك جلد مائة فلأن لا يجب الرجم أولى ويخالف
~~القطع في السرقة فإنه ليس في السرقة حد غير القطع فلو أسقطناه القطع سقط
~~الحد وفي ذلك فساد وليس كذلك في الزنا فإن فيه حدا غير الرجم فإذا أسقطناه
~~لم يسقط الحد وأما من لم يطأ في النكاح الصحيح فليس بمحصن وإذا زنى لم يرجم
~~لما روى مسروق عن عبد الله قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ms1447 "لا يحل
~~دم امرئ مسلم يشهد أن لا إله إلا الله وأني رسول الله إلا بإحدى ثلاث:
~~الثيب الزاني والنفس بالنفس والتارك لدينه المفارق للجماعة" 2. ولا خلاف أن
~~المراد بالثيب الذي وطئ في نكاح صحيح واختلف أصحابنا هل يكون من شرطه أن
~~يكون الوطء بعد كماله بالبلوغ والعقل والحرية أم لا؟ فمنهم من قال ليس من
~~شرطه أن يكون الوطء بعد الكمال فلو وطئ وهو صغير PageV03P335
# أو مجنون أو مملوك ثم كمل فزنى رجم لأنه وطء أبيح للزوج الأول فثبت به
~~الإحصان كما لو وطئ بعد الكمال ولأن النكاح يجوز أن يكون قبل الكمال فكذلك
~~الوطء ومنهم من قال: من شرطه أن يكون الوطء بعد الكمال فإن وطئ في حال
~~الصغر أو الجنون أو الرق ثم كمل وزنى لم يرجم وهو ظاهر النص والدليل عليه
~~ما روى عبادة بن الصامت رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"خذوا عني خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلا البكر بالبكر جلد مائة وتغريب
~~عام والثيب بالثيب جلد مائة والرجم" 1. فلو جاز أن يحصن الوطء في حال
~~النقصان لما علق الرجم بالزنا ولأن الإحصان كمال فشرط أن يكون وطؤه في حال
~~الكمال فعلى هذا إذا وطئ في نكاح صحيح فإن كانا حرين بالغين عاقلين صارا
~~محصنين وإذا كانا مملوكين أو صغيرين أو مجنونين لم يصيرا محصنين وإن كان
~~أحدهما: حرا بالغا عاقلا والآخر مملوكا أو صغيرا أو مجنونا ففيه قولان:
~~أحدهما: أن الكامل منهما محصن والناقص منهما غير محصن وهو الصحيح لأنه لما
~~جاز أن يجب بالوطء الواحد الرجم على أحدهما: دون الآخر جاز أن يصير أحدهما:
~~بالوطء الواحد محصنا دون الآخر والقول الثاني: أنه لا يصير واحد منهما
~~محصنا لأنه وطء لا يصير به أحدهما: محصنا فلم يصر الآخر به محصنا كوطء
~~الشبهة ولا يشترط في إحصان الرجم أن يكون مسلما لما روى ابن عمر رضي الله
~~عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أتى بيهوديين زنيا فأمر ms1448 برجمهما.
# فصل: وإن كان غير محصن نظرت فإن كان حرا جلد مائة جلدة وغرب سنة لقوله عز
~~وجل: {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] وروى
~~عبادة بن الصامت رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "خذوا
~~عني خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلا البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام
~~والثيب بالثيب جلد مائة والرجم". وإن كان مملوكا جلد خمسين عبدا كان أو أمة
~~لقوله عز وجل: {فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب}
~~[النساء: 25] فجعل ما على الأمة نصف ما على الحرة لنقصانها بالرق والدليل
~~عليه أنها لو أعتقت كمل حدها والعبد كالأمة في الرق فوجب عليه نصف ما على
~~الحر وهل يغرب العبد بعد الجلد؟ فيه قولان: أحدهما: أنه لا يغرب لما روى
~~أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا زنت أمة
~~أحدكم فليجلدها PageV03P336
# الحد". ولم يذكر النفي ولأن القصد بالتغريب تعذيبه بالإخراج عن الأهل
~~والمملوك لا أهل له والقول الثاني: أنه يغرب وهو الصحيح لقوله عز وجل:
~~{فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} ولأنه حد يتبعض فوجب على العبد
~~كالجلد فإن قلنا إنه يغرب ففي قدره قولان: أحدهما: أنه يغرب سنة لأنها مدة
~~مقدرة بالشرع فاستوى فيها الحر والعبد كمدة العنين والثاني: أنه يغرب نصف
~~سنة للآية ولأنه حد يتبعض فكان العبد فيه على النصف من الحر كالجلد.
# فصل: وإن زنى وهو بكر فلم يحد حتى أحصن وزنى ففيه وجهان: أحدهما: أنه
~~يرجم ويدخل فيها الجلد والتغريب لأنهما حدان يجبان بالزنا فتداخلا كما لو
~~وجب حدان وهو بكر والثاني: أنه لا يدخل فيه لأنهما حدان مختلفان فلم يدخل
~~أحدهما: في الآخر كحد السرقة والشرب فعلى هذا يجلد ثم يرجم ولا يغرب لأن
~~التغريب يحصل بالرجم.
# فصل: والوطء الذي يجب به الحد أن يغيب الحشفة في الفرج فإن أحكام الوطء
~~تتعلق بذلك ولا تتعلق بما دونه وما يجب بالوطء في الفرج ms1449 من الحد يجب بالوطء
~~في الدبر لأنه فرج مقصود فتعلق الحد بالإيلاج فيه كالقبل ولأنه إذا وجب
~~بالوطء في القبل وهو مما يستباح فلأن يجب بالوطء في الدبر وهو مما لا
~~يستباح أولى.
# فصل: ولا يجب على الصبي والمجنون حد الزنا لقوله صلى الله عليه وسلم:
~~"رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون
~~حتى يفيق". ولأنه إذا سقط عنه التكليف في العبادات والمآثم في المعاصي فلأن
~~يسقط الحد ومبناه على الدرء والإسقاط أولى وفي السكران قولان وقد بيناهما
~~في الطلاق.
# فصل: ولا يجب على المرأة إذا أكرهت على التمكين من الزنا لقوله صلى الله
~~عليه وسلم: "رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه". ولأنها مسلوبة
~~الإختيار فلم يجب عليها الحد كالنائمة وهل يجب على الرجل إذا أكره على
~~الزنا فيه وجهان ك أحدهما: وهو المذهب أنه لا يجب عليه لما ذكرناه في
~~المرأة والثاني: أنه يجب لأن الوطء لا يكون إلا بالانتشار الحاث عن الشهوة
~~والاختيار.
# فصل: ولا يجب على من لا يعلم تحريم الزنا لما روى سعيد بن المسيب قال:
~~ذكر الزنا بالشام فقال رجل: زنيت البارحة فقالوا ما تقول قال: ما علمت أن
~~الله عز وجل حرمه فكتب يعني عمر إن كان يعلم أن الله حرمه فخذوه وإن لم يكن
~~قد علم فأعلموه فإن عاد فارجموه وروي أن جارية سوداء رفعت إلى عمر رضي الله
~~عنه وقيل إنها زنت فخفقها بالدرة خفقات وقال: أي لكاع زنيت؟ فقالت: من غوش
~~بدرهمين تخبر
# PageV03P337
# بصاحبها الذي زنى بها ومهرها الذي أعطاها فقال عمر رضي الله عنه ما ترون
~~وعنده علي وعثمان عبد الرحمن بن عوف فقال علي رضي الله عنه أرى أن ترجمها
~~وقال عبد الرحمن أرى مثل ما رأى أخوك فقال لعثمان ما تقول: قال أراها تستهل
~~بالذي صنعت لا ترى به بأسا وإنما حد الله على من علم أمر الله عز وجل فقال
~~صدقت فإن زنى رجل بامرأة وادعى أنه لم ms1450 يعلم بتحريمه فإن كان نشأ فيما بين
~~المسلمين لم يقبل قوله لأنا نعلم كذبه وإن كان قريب العهد بالإسلام أو نشأ
~~في بادية بعيدة أو كان مجنونا فأفاق وزنى قبل أن يعلم الأحكام قبل قوله
~~لأنه يحتمل ما يدعيه فلم يجب الحد وإن وطئ المرتهن الجارية المرهونة بإذن
~~الراهن وادعى أنه جهل تحريمه ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يقبل دعواه إلا أن
~~يكون قريب العهد بالإسلام أو نشأ في موضع بعيد من المسلمين كما لا يقبل
~~دعوى الجهل إذا وطئها من غير إذن الراهن والثاني: أنه يقبل قوله لأن معرفة
~~ذلك تحتاج إلى فقه.
# فصل: وإن وجد امرأة في فراشه فظنها أمته أو زوجته فوطئها لم يلزمه الحد
~~لأنه يحتمل ما يدعيه من الشبهة.
# فصل: وإن كان أحد الشريكين في الوطء صغيرا والآخر بالغا أو أحدهما:
~~مستيقظا والآخر نائما أو أحدهما: مختارا والآخر مستكرها أو أحدهما: مسلما
~~والآخر مستأمنا وجب الحد على من هو من أهل الحد ولم يجب على الآخر لأن
~~أحدهما: انفرد بما يوجب الحد وانفرد الآخر بما يسقط الحد فوجب الحد على
~~أحدهما: وسقط عن الآخر وإن كان أحدهما: محصنا والآخر غير محصن وجب على
~~المحصن الرجم وعلى غير المحصن الجلد والتغريب لأن أحدهما: انفرد بسبب الرجم
~~والآخر انفرد بسبب الجلد والتغريب وإن أقر أحدهما: بالزنا وأنكر الآخر وجب
~~على المقر الحد لما روى سهل بن الساعدي أن رجلا أقر أنه زنى بامرأة فبعث
~~النبي صلى الله عليه وسلم إليها فجحدت فحد الرجل وروى أبو هريرة رضي الله
~~عنه وزيد بن خالد الجهني أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "على ابنك جلد
~~مائة وتغريب عام واغد يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها". فأوجب
~~الحد على الرجل وعلق الرجم على اعتراف المرأة.
# PageV03P338
# فصل: وإن استأجر امرأة ليزني بها فزنى بها أو تزوج ذات رحم فوطئها وهو
~~يعتقد تحريمها وجب عليه الحد لأنه لا تأثير للعقد في إباحة وطئها فكان
~~وجوده كعدمه وإن ملك ذات رحم ms1451 محرم ووطئها ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب عليه
~~الحد لأن ملكه لا يبيح وطأها بحال فلم يسقط الحد والثاني: أنه لا يجب عليه
~~الحد وهو الصحيح لأنه وطء في ملك فلم يجب به الحد كوطء أمته الحائض ولأنه
~~وطئ جارية مشتركة بينه وبين غيره لم يجب عليه الحد وقال أبو ثور: إن علم
~~بتحريمها وجب عليه الحد لأن ملك البعض لا يبيح الوطء فلم يسقط الحد كملك
~~ذات رحم محرم وهذا خطأ لأنه اجتمع في الوطء ما يوجب الحد وما يسقط فغلب
~~الإسقاط لأن مبنى الحد على الدرء والإسقاط وإن وطئ جارية ابنه لم يجب عليه
~~الحد لأن له فيها شبهة ويلحقه نسب ولدها فلم يلزمه الحد بوطئها.
# فصل: واللواط محرم لقوله عز وجل: {ولوطا إذ قال لقومه أتأتون الفاحشة ما
~~سبقكم بها من أحد من العالمين} [الأعراف: 80] فسماه فاحشة وقد قال عز وجل:
~~{ولا تقربوا الفواحش ما ظهر منها وما بطن} [الأنعام: 151] ولأن الله عز وجل
~~عذب بها قوم لوط بما لم يعذب به أحدا فدل على تحريمه ومن فعل ذلك وهو ممن
~~يجب عليه حد الزنا وجب عليه الحد وفي حده قولان: أحدهما: وهو المشهور من
~~مذهبه أنه يجب فيه ما يجب في الزنا فإن كان غير محصن وجب الجلد والتغريب
~~وإن كان محصنا وجب عليه الرجم لما روى أبو موسى الأشعري رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إذا أتى الرجل الرجل فهما زانيان وإذا أتت
~~المرأة المرأة فهما زانيتان". ولأنه حد يجب بالوطء فاختلف فيه البكر والثيب
~~كحد الزنا والقول الثاني أنه يجب قتل الفاعل والمفعول به لما روى ابن عباس
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من وجدتموه يعمل عمل قوم
~~لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول به" 1. ولأن تحريمه أغلظ فكان حده أغلظ وكيف
~~يقتل فيه وجهان: أحدهما: أنه يقتل بالسيف لأنه أطلق القتل في الخبر في
~~الخبر فينصرف إطلاقه إلى القتل بالسيف والثاني: أنه يرجم لأنه قتل يجب ms1452
~~بالوطء فكان بالرجم كقتل الزنا.
# فصل: ومن حرمت مباشرته في الفرج بحكم الزنا أو اللواط حرمت مباشرته فيما
~~PageV03P339
# دون الفرج بشهوة والدليل عليه قوله عز وجل: {والذين هم لفروجهم حافظون
~~إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 5 - 6]
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يخلون أحدكم بامرأة ليست له بمحرم
~~فإن ثالثهما الشيطان". فإذا حرمت الخلوة بها فلأن تحرم المباشرة أولى لانها
~~أدعى إلى الحرام فإن فعل ذلك لم يجب عليه الحد لما روى ابن مسعود رضي الله
~~عنه أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: إني أخذت امرأة في
~~البستان وأصبت منها كل شيء غير أني لم أنكحها فاعمل بي ما شئت فقرأ عليه
~~{وأقم الصلاة طرفي النهار وزلفا من الليل إن الحسنات يذهبن السيئات} [هود:
~~114] ويعزر عليه لأنه معصية ليس فيها حد ولا كفارة فشرع فيها التعزير.
# فصل: ويحرم إتيان المرأة المرأة لما روى أبو موسى الأشعري أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "إذا أتت المرأة المرأة فهما زانيتان". ويجب فيه
~~التعزير دون الحد لأنها مباشرة من غير إيلاج فوجب بها التعزير دون الحد
~~كمباشرة الرجل المرأة فيما دون الفرج.
# فصل: ويحرم إتيان البهيمة لقوله عز وجل: {والذين هم لفروجهم حافظون إلا
~~على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} فإن أتى البهيمة وهو ممن
~~يجب عليه حد الزنا ففيه ثلاثة أقوال: أحدها أنه يجب عليه القتل لما روى ابن
~~عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من أتى بهيمة فاقتلوه
~~واقتلوها معه". وروى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: "من وقع على بهيمة فاقتلوه واقتلوها معه" 1. وكيف يقتل على الوجهين في
~~اللواط والقول الثاني: أنه كالزنا فإن غير محصن جلد وغرب وإن كان محصنا رجم
~~لأنه حد يجب بالوطء فاختلف فيه البكر والثيب كحد الزنا والقول الثالث أنه
~~يجب فيه التعزير لأن الحد يجب للردع عما ms1453 يشتهي وتميل إليه النفس ولهذا وجب
~~في شرب الخمر ولم يجب في شرب البول وفرج البهيمة لا يشتهى فلم يجب فيه الحد
~~وأما البهيمة فقد اختلف أصحابنا فيها فمنهم من قال يجب قتلها لحديث ابن
~~عباس وأبي هريرة ولأنها ربما أتت بولد مشوه الخلق ولأنها إذا بقيت كثر
~~تعيير الفاعل بها ومنهم من قال: لا يجب قتلها لأن البهيمة لا تذبح لغير
~~مأكلة وحديث ابن عباس يرويه عمرو بن عمرو وهو ضعيف وحديث أبي هريرة يرويه
~~علي بن مسهر وقال أحمد رحمه الله إن كان روى هذا الحديث غير علي وإلا فليس
~~بشيء ومنهم من قال: إن كانت البهيمة PageV03P340
# مما تؤكل ذبحت وإن كانت مما لا تؤكل لم تذبح لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن ذبح الحيوان لغير مأكلة فإن قلنا إنه يجب قتلها وهي ما يؤكل
~~ففي أكلها وجهان: أحدهما: أنه يحرم لأن ما أمر بقتله لم يؤكل كالسبع
~~والثاني: أنه يحل أكلها لأنه حيوان مأكول ذبحه وهو من أهل الذكاة وإن كانت
~~البهيمة لغيره وجب عليه ضمانها إن كانت مما لا تؤكل وضمان ما نقص بالذبح
~~إذا قلنا أنها تؤكل لأنه هو السبب في إتلافها وذبحها.
# فصل: وإن وطئ امرأة ميتة وهو من أهل الحد ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجب
~~عليه الحد لأنه إيلاج في فرج محرم ولا شبهة له فيه فأشبه إذا كانت حية
~~والثني أنه لا يجب لأنه لا يقصد فلا يجب فيه الحد.
# فصل: ويحرم الاستمناء لقوله عز وجل: {والذين هم لفروجهم حافظون إلا على
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} ولأنها مباشرة تفضي إلى قطع
~~النسل فحرم كاللواط فإن فعل عزر ولم يحد لأنها مباشرة محرمة من غير إيلاج
~~فأشبهت مباشرة الأجنبية فيما دون الفرج. وبالله التوفيق.
# PageV03P341
### | باب إقامة الحدود
# لا يقيم الحدود على الأحرار إلا الإمام أومن فوض لأنه لم يقم حد على حر
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا بإذنه ولا في أيام الخلفاء إلا ms1454
~~بإذنهم ولأنه حق لله تعالى يفتقر إلى الإجتهاد ولا يؤمن في استيفائه الحيف
~~فلم يجز بغير إذن الإمام ولا يلزم الإمام أن يحضر إقامة الحد ولا أن يبتدئ
~~بالرجم لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر برجم جماعة ولم ينقل أنه حضر
~~بنفسه ولا أنه رماهم بنفسه فإن ثبت الحد على عبد بإقراره ومولاه حر مكلف
~~عدل فله أن يجلده في الزنا والقذف والشرب لما روى علي كرم الله وجهه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: "أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم" 1.
~~وقال عبد الرحمن بن أبي ليلى: أدركت بقايا الأنصار وهم يضربون الوليدة من
~~ولائدهم في مجالسهم إذا زنت وهل له أن يغربه فيه وجهان: أحدهما: أنه لا
~~يغرب إلا الإمام لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "إذا زنت أمة أحدكم فتبين زناها فليجلدها الحد ولا يثرب عليها ثم
~~إذا زنت PageV03P341
# فليجلدها الحد ولا يثرب عليها ثم إذا زنت الثالثة فتبين زناها فليبعها
~~ولو بحبل من شعر" 1. فأمر بالجلد دون النفي والثاني: وهو المذهب أن له من
~~يغرب لحديث علي كرم الله وجهه ولأن ابن عمر جلد أمة له زنت ونفاها إلى فدك
~~ولأن من ملك الجلد ملك النفي كالإمام وإن ثبت عليه الحد بالبينة ففيه
~~وجهان: أحدهما: أنه يجوز أن يقيم عليه الحد وهو المذهب لأنا قد جعلناه في
~~حقه كالإمام وكذلك في إقامة الحد عليه بالبينة والثاني: أنه لا يجوز لأنه
~~يحتاج إلى تزكية الشهود وذلك إلى الحاكم فعلى هذا إذا ثبت عند الحاكم
~~بالبينة جاز للسيد أن يقيم الحد من غير إذنه وهل له أن يقطعه في السرقة؟
~~فيه وجهان: أحدهما: أحدهما: أنه لا يملك لأنه لا يملك من جنس القطع ويملك
~~من الجلد وهو التعزير والثاني: أنه يملك وهو المنصوص في البويطي لحديث علي
~~كرم الله وجهه لأن ابن عمر قطع عبدا له سرق وقطعت عائشة رضي الله عنها أمة
~~لها سرقت ولأنه حد فملك السيد ms1455 إقامته على مملوكه كالجلد وله أن يقتله
~~بالردة على قول من ملك إقامة الحد على العبد وعلى قول من منع من القطع يجب
~~أن لا يجوز له القتل والصحيح أن له أن يقتله لأن حفصة رضي الله عنها قتلت
~~أمة لها سحرتها والقتل بالسحر لا يكون إلا في كفر ولأنه حد فملك المولى
~~إقامته على المملوك كسائر الحدود وإن كان المولى فاسقا ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنه يملك إقامة الحد لأنه ولاية تثبت بالملك فلم يمنع الفسق منها كتزويج
~~الأمة والثاني: أنه لا يملكه لأنه ولاية في إقامة الحد فمنع الفسق منها
~~كولاية الحاكم وإن كانت امرأة فالمذهب أنه يجوز لها إقامة الحد لأن الشافعي
~~بأن فاطمة رضي الله عنها جلدت أمة لها زنت وقال أبوعلي بن أبي هريرة لا
~~يجوز لها لأنها ولاية على الغير فلا تملكها المرأة كولاية التزويج فعلى هذا
~~فيمن يقيم وجهان: أحدهما: أنه يقيمه وليها في النكاح قياسا على تزويج أمتها
~~والثاني: أنه يقيمه عليها الإمام لأن الأصل في إقامة الحد هو الإمام فإذا
~~سقطت ولاية المولى ثبت الأصل وإن كان للمولى مكاتب ففيه وجهان ذكرناهما في
~~الكتابة.
# فصل: المستحب أن يحضر إقامة الحد جماعة لقوله عز وجل: {وليشهد عذابهما
~~طائفة من المؤمنين} [النور: 2] والمستحب أن يكونوا أربعة لأن الحد يثبت
~~بشهادتهم فإن كان الحد هو الجلد وكان صحيحا قويا والزمان معتدل أقام الحد
~~ولا يجوز تأخيره فإن القرض لا يجوز تأخيره من غير عذر ولا يجرد ولا يمد لما
~~روي عن عبد الله بن PageV03P342
# مسعود أنه قال: ليس في الأمة مد ولا تجريد ولا غل ولا صفد ويفرق الضرب
~~على الأعضاء ويتوقى الوجه المواضع المخوفة لما روى هنيدة بن خالد الكندي
~~أنه شهد عليا كرم الله وجهه أقام على رجل حدا وقال للجلاد: اضربه وأعط كل
~~عضو منه حقه واتق وجهه ومذاكيره وعن عمر أنه أتى بجارية قد فجرت فقال اذهبا
~~بها واضرباها ولا تخرقا لها جلدا ولأن القصد الردع دون القتل وإن كان الحر ms1456
~~شديدا أو البرد شديدا أو كان مريضا مرضا يرجى برؤه أو كان مقطوعا أو أقيم
~~عليه حد آخر ترك إلى أن يعتدل الزمان ويبرأ من المرض أو القطع ويسكن ألم
~~الحد لأنه إذا أقيم عليه الحد في هذه الأحوال أعان على قتله وإن كان نضو
~~الخلق لا يطيق الضرب أو مريضا لا يرجى برؤه جمع مائة شمراخ فضرب به دفعة
~~واحدة لما روى سهل بن حنيف أنه أخبره بعض أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم
~~من الأنصار أنه اشتكى رجل منهم حتى أضنى فدخلت عليه جارية لبعضهم فوقع
~~عليها فلما دخل عليه رجال من قومه يعودونه ذكر لهم ذلك وقال استفتوا إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكروا ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقالوا ما رأينا بأحد من الضر مثل الذي هو به لو حملناه إليك يا رسول الله
~~لتفسخت عظامه ما هو إلا جلد على عظم فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يأخذوا مائة شمراخ فيضربوه بها ضربة واحدة ولأنه لا يمكن ضربه بالسوط لأنه
~~يتلف به ولا يمكن تركه لأنه يؤدي إلى تعطيل الحد قال الشافعي رحمه الله:
~~ولأنه إذا كانت الصلاة تختلف باختلاف حاله فالحد بذلك أولى وإن وجب الحد
~~على امرأة حامل لم يقم عليها الحد حتى تضع وقد بيناه في القصاص.
# فصل: وإن أقيم الحد في الحال التي لا تجوز فيها اقامته فهلك منه لم يضمن
~~لان الحق قتله وإن أقيم في الحال التي لا تجوز إقامته فان كانت حاملا فتلف
~~منه الجنين وجب الضمان لأنه مضمون فلا يسقط ضمانه بجناية غيره وإن تلف
~~المحدود فقد قال: إذا أقيم الحد في شدة حر أو برد فهلك لا ضمان عليه وقال
~~في الأم: إذا ختن في شدة حر أو برد فتلف وجبت على عاقلته الدية فمن
~~أصحابنا: من نقل جواب كل واحدة من
# PageV03P343
# المسألتين إلى الأخرى وجعلهما على قولين: أحدهما: لا يجب لأنه مفرط ومنهم
~~من قال لا يجب الضمان في ms1457 الحد لأنه منصوص عليه ويجب في الختان لأنه ثبت
~~بالاجتهاد وإن قلنا إنه يضمن ففي القدر الذي يضمن وجهان: أحدهما: أنه يضمن
~~جميع الدية لانه مفرط والثاني: انه يضمن نصف الدية لأنه مات من واجب ومحظور
~~فسقط النصف ووجب النصف.
# فصل: وإن وجب التغريب نفي إلى مسافة يقصر فيها الصلاة لأن ما دون ذلك في
~~حكم الموضع الذي كان فيه من المنع من القصر والفطر والمسح على الخف ثلاثة
~~أيام فإن رجع قبل انقضاء المدة رد إلى الموضع الذي نفي إليه فإن انقضت
~~المدة فهو بالخيار بين الإقامة وبين العودة إلى موضعه وإن رأى الإمام أن
~~ينفيه الى أبعد من المسافة التي يقصر فيها الصلاة كان له ذلك لأن عمر رضي
~~الله عنه غرب إلى الشام وغرب عثمان رضي الله عنه الى مصر وإن رأى أن يزيد
~~على سنة لم يجز لأن السنة منصوص عليها والمسافة مجتهد فيها وحكي عن أبي علي
~~بن أبي هريرة أنه قال: يغرب الى حيث ينطلق عليه اسم الغربة وإن كان دون ما
~~تقصر إليه الصلاة لأن القصد تعذيبه بالغربة وذلك يحصل بدون ما تقصر إليه
~~الصلاة ولا تغرب المرأة إلا في صحبة ذي رحم محرم أو امرأة ثقة في صحبة
~~مأمونة وإن لم تجد ذا رحم محرم ولا امرأة ثقة يتطوع بالخروج معها استؤجر من
~~يخرج معها ومن أين يستأجر فيه وجهان من أصحابنا من قال: يستأجر من مالها
~~لأنه حق عليها فكانت مؤنته عليها وإن لم يكن لها مال استؤجرت من بيت المال
~~ومن أصحابنا من قال: يستأجر من بيت المال لأنه حق لله عز وجل فكانت مؤنته
~~من بيت المال فإن لم يكن في بيت المال ما يستأجر به استؤجر من مالها.
# فصل: وإن كان الحد رجما وكان صحيحا والزمان معتدل رجم لأن الحد لا يجوز
~~تأخيره من غير عذر وإن كان مريضا مرضا يرجى زواله أو الزمان مسرف الحر أو
~~البرد ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يؤجل رجمه لان القصد قتله ms1458 فلا يمنع الحر
~~والبرد والمرض منه والثاني: أنه يؤخر لأنه ربما رجع في خلال الرجم وقد أثر
~~في جسمه الرجم فيعين الحر والبرد والمرض على قتله وإن كان امرأة حاملا لم
~~ترجم حتى تضع لأنه يتلف الجنين.
# فصل: فان كان المرجوم رجلا لم يحفر له لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يحفر لماعز ولأنه ليس بعورة وإن كان امرأة حفر لها لما روى بريدة قال: جاءت
~~امرأة من غامد إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فاعترفت بالزنا فأمر فحفر
~~لها حفرة الى صدرها ثم أمر برجمها لأن ذلك أستر لها.
# PageV03P344
# فصل: وإن هرب المرجوم من الرجم فإن كان الحد ثبت بالبينة اتبع ورجم لأنه
~~لا سبيل الى تركه وإن ثبت بالإقرار لم يتبع لما روى أبو سعيد الخدري قال:
~~جاء ماعز الى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إن الأخر زنى وذكر إلى أن
~~قال اذهبوا بهذا فارجموه فأتينا به مكانا قليل الحجارة فلما رمينا اشتد من
~~بين أيدينا يسعى فتبعناه فأتى بناحرة كثيرة الحجارة فقام ونصب نفسه فرميناه
~~حتى قتلناه ثم اجتمعنا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبرناه فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: "سبحان الله فهلا خليتم عنه حين سعى من بين
~~أيديكم". وإن وقف وأقام الإقرار رجم وإن رجع عن الإقرار لم يرجم لأن رجوعه
~~مقبول. وبالله التوفيق.
# PageV03P345
### | باب حد القذف
# القذف محرم والدليل عليه ما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال: "اجتنبوا السبع الموبقات قالوا يا رسول الله وما هن
~~قال: الشرك بالله عز وجل والسحر وقتل النفس التي حرم الله إلا بالحق وأكل
~~الربا وأكل مال اليتيم والتولي يوم الزحف وقذف المحصنات".
# فصل: إذا قذف بالغ عاقل مختار مسلم أو كافر التزم حقوق المسلمين من مرتد
~~أو ذمي أو معاهد محصنا ليس بولد له بوطء يوجب الحد وجب عليه الحد فإن كان
~~حرا جلد ثمانين جلدة لقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ms1459 ثم لم يأتوا
~~بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] وإن كان مملوكا جلد أربعين
~~لما روى يحيى بن سعيد الانصاري قال: ضرب أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم
~~مملوكا افترى على حر ثمانين جلدة فبلغ ذلك عبد الله بن عامر بن ربيعة فقال:
~~ادركت الناس من زمن عمر بن الخطاب رضي الله عنه إلى اليوم فما رأيت أحدا
~~ضرب المملوك المفتري على الحر ثمانين
# PageV03P345
# قبل أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم وروى خلاس أن عليا كرم الله وجهه قال
~~في عبد قذف حرا نصف الحد ولأنه حد يتبعض فكان المملوك على النصف من الحر
~~كحد الزنا.
# فصل: وإن قذف غير محصن لم يجب عليه الحد لقوله عز وجل: {والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} فدل على أنه إذا
~~قذف غير محصن لم يجلد والمحصن الذي يجب الحد بقذفه من الرجال والنساء من
~~اجتمع فيه البلوغ والعقل والإسلام والحرية والعفة عن الزنا فإن قذف صغيرا
~~أو مجنونا لم يجب به عليه الحد لأن ما يرمي به الصغير والمجنون لو تحقق لم
~~يجب به الحد فلم يجب الحد على القاذف كما لو قذف بالغا عاقلا بما دون الوطء
~~وإن قذف كافرا لم يجب عليه الحد لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "من أشرك بالله فليس بمحصن". وإن قذف مملوكا لم يجب
~~عليه الحد لأن نقص الرق يمنع كمال الحد فيمنع وجوب الحد على قاذفه وإن قذف
~~زانيا لم يجب عليه الحد لقوله عز وجل: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا
~~بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} فأسقط الحد عنه إذا ثبت أنه زنى فدل
~~أنه إذا قذفه وهو زان لم يجب عليه الحد وإن قذف من وطئ في غير ملك وطئا
~~محرما لا يجب به الحد كمن وطئ امرأة ظنها زوجته أو وطئ في نكاح مختلف في
~~صحته ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجب عليه الحد ms1460 لأنه وطء محرم لم يصادف
~~ملكا فسقط به الإحصان كالزنا والثاني: أنه وطء لا يجب به الحد فلم يسقط به
~~الإحصان كما لو وطئ زوجته وهي حائض.
# فصل: وان قذف الوالد ولده أو قذف الجد ولد ولده لم يجب عليه الحد وقال
~~أبو ثور: يجب عليه الحد لعموم الآية والمذهب الأول لأنه عقوبة تجب لحق
~~الآدمي فلم تجب للولد على الوالد كالقصاص وإن قذف زوجته فماتت وله منها ولد
~~سقط الحد لأنه لما لم يثبت له عليه الحد بقذفه لم يثبت له عليه بالإرث عن
~~أمه وإن كان لها ابن آخر من غيره وجب له لأن حد القذف يثبت لكل واحد من
~~الورثة على الانفراد.
# فصل: وإن رفع القاذف إلى الحاكم وجب عليه السؤال عن إحصان المقذوف لأنه
~~شرط في الحكم فيجب السؤال عنه كعدالة الشهود ومن أصحابنا من قال: لا يجب
~~لأن البلوغ والعقل معلوم بالنظر غليه والظاهر الحرية والإسلام والعفة وإن
~~قال القاذف: أمهلني لأقيم البينة على الزنا أمهل ثلاثة أيام لأنه قريب
~~لقوله تعالى: {ولا تمسوها بسوء فيأخذكم عذاب قريب} [هود: 64] ثم قال:
~~{تمتعوا في داركم ثلاثة أيام} [هود: 65] .
# PageV03P346
# فصل: وإن قذف محصنا ثم زنى المقذوف أو وطئ وطئا زال به الإحصان سقط الحد
~~عن القاذف وقال المزني وأبو ثور: لا يسقط لأنه معنى طرأ بعد وجوب الحد فلا
~~يسقط ما وجب من الحد كردة المقذوف وثيوبة الزاني وحريته وهذا خطأ لان ما
~~ظهر من الزنا يوقع شبهة في حال القذف ولهذا روي أن رجلا زنى بامرأة في زمان
~~أمير المؤمنين عمر رضي الله عنه فقال: والله ما زنيت إلا هذه المرة فقال له
~~عمر كذبت إن الله لا يفضح عبده في أول مرة والحد يسقط بالشبهة وأما ردة
~~المقذوف ففيها وجهان: أحدهما: أنها تسقط الحد والثاني: أنها لا تسقط لأن
~~الردة تدين والعادة فيها الإظهار وليس كذلك الزنا فإنه يكتم فإذا ظهر دل
~~على تقدم أمثاله وأما ثيوبة الزاني وحريته فإنها لا تورث شبهة في بكارته ms1461
~~ورقه في حال الزنا.
# فصل: ولا يجب الحد إلا بصريح القذف أو بالكناية مع النية فالصريح مثل ان
~~يقول زنيت أويا زاني والكناية كقوله يا فاجر أويا خبيث أويا حلال بن الحلال
~~فإن نوى به القذف وجب به الحد لأن ما لا تعتبر فيه الشهادة كانت الكناية
~~فيه مع النية بمنزلة الصريح كالطلاق والعتاق وإن لم ينوبه القذف لم يجب به
~~الحد سواء كان ذلك في حال الخصومة او غيرها لأنه يحتمل القذف وغيره فلم
~~يجعل قذفا من غير نية كالكناية في الطلاق والعتاق.
# فصل: وإن قال لطت أو لاط بك فلان باختيارك فهو قذف لأنه قذفه بوطء يوجب
~~الحد فأشبه بالزنا وإن قال يا لوطي وأراد به أنه على دين قوم لوط لم يجب
~~الحد لأنه يحتمل ذلك وإن أراد أنه يعمل عمل قوم لوط وجب الحد وإن قال
~~لامرأته يا زانية فقالت بك زنيت لم يكن قولها قذفا له من غير نية لأنه يجوز
~~أن تكون زانية ولا يكون هو زانيا بأن وطئها وهو يظن أنها زوجته وهي تعلم
~~أنه أجنبي ولأنه يجوز أن تكون قد قصدت نفي الزنا كما يقول الرجل لغيره سرقت
~~فيقول معك سرقت ويريد أني لم أسرق كما لم تسرق ويجوز أن يكون معناه ما
~~وطئني غيرك فإن كان ذلك زنا فقد زنيت وإن قال لها يا زانية فقالت أنت أزنى
~~مني لم يكن قولها قذفا له من غير نية لأنه يجوز أن يكون معناه ما وطئني
~~غيرك فإن كان ذلك زنا فأنت أزنى مني لأن المغلب في الجماع فعل الرجل وإن
~~قال لغيره أنت أزنى من فلان أو أنت أزنى الناس لم يكن قذفا من غير نية لأن
~~لفظة أفعل لا تستعمل إلا في امر يشتركان فيه ثم ينفرد أحدهما: فيه بمزية
~~وما ثبت أن فلانا زان ولا أن الناس زناة فيكون هو أزنى منهم وإن قال فلان
~~زان وأنت أزنى منه أو أنت أزنى زناة الناس فهو قذف لأنه أثبت زنا غيره ms1462 ثم
~~جعله أزنى منه.
# PageV03P347
# فصل: وإن قال لامرأته يا زاني فهو قذف لأنه صرح بإضافة الزنا إليها وأسقط
~~الهاء للترخيم كقولهم في مالك يا مال وفي حارث يا حار وإن قال لرجل يا
~~زانية فهو قذف لأنه صرح بإضافة الزنا إليه وزاد الهاء للمبالغة كقولهم
~~علامة ونسابة وشتامة ونوامة فإن قال: زنأت في الجبل فليس بقذف من غير نية
~~لأن الزنء هو الصعود في الجبل والدليل عليه قول الشاعر:
# وارق إلى الخيرات زنئا في الجبل
# وإن قال زنأت ولم يذكر الجبل ففيه وجهان: احدهما: أنه قذف لأنه لم يقرن
~~به ما يدل على الصعود والثاني: وهو قول أبي الطيب ابن سلمة رحمه الله أنه
~~إن كان من أهل اللغة فليس بقذف وإن كان من العامة فهو قذف لأن العامة لا
~~يفرقون بين زنيت وزنأت.
# فصل: وإن قال زنى فرجك او دبرك أو ذكرك فهو قذف لأن الزنا يقع بذلك وإن
~~قال زنت عينك او يدك أو رجلك فقد اختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال: هو قذف
~~وهو ظاهر ما نقله المزني رحمه الله لأنه أضاف الزنا الى عضو منه فأشبه إذا
~~أضاف إلى الفرج ومنهم من قال: ليس بقذف من غير نية وخطأ المزني في النقل
~~لأن الزنا لا يوجد من هذه الأعضاء حقيقة ولهذا قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم: "العينان تزنيان واليدان تزنيان والرجلان تزنيان ويصدق ذلك كله الفرج
~~أو يكذبه" 1. فإن قال زنى بدنك ففيه وجهان: أحدهما: أنه ليس بقذف من غير
~~نية لان الزنا بجميع البدن يكون بالمباشرة فلم يكن صريحا في القذف والثاني:
~~أنه قذف لأنه أضاف إلى جميع البدن والفرج داخل فيه وإن قال لا ترد يد لامس
~~لم يكن قاذفا لما روى أن رجلا من بني فزارة قال للنبي صلى الله عليه وسلم:
~~"إن امرأتي لا ترد يد لامس ولم يجعله النبي صلى الله عليه وسلم قاذفا. وإن
~~قال زنى بك فلان وهو صبي لا يجامع مثله لم يكن قاذفا لأنه لا يوجد ms1463 منه
~~الوطء الذي يجب به الحد عليه وإن كان صبيا يجامع مثله فهو قذف لانه يوجد
~~منه الوطء الذي يجب به الحد عليها وإن قال لامرأته زنيت بفلانة أوزنت بك
~~فلانة لم يجب به الحد لان ما رماها به لا يوجب الحد.
# فصل: وإن اتت امرأته بولد فقال ليس مني لم يكن قاذفا من غير نية لجواز أن
~~يكون معناه ليس مني خلقا أو خلقا أومن زوج غيري أومن وطء شبهة او مستعار
~~وإن نفى نسب ولده باللعان فقال رجل لهذا الولد لست بابن فلان لم يكن قذفا
~~لأنه صادق في الظاهر أنه ليس منه لأنه منفي عنه قال الشافعي رحمه الله: إذا
~~اقر بنسب ولد فقال له PageV03P348
# رجل لست بابن فلان فهو قذف وقال في الزوج إذا قال للولد الذي أقر به لست
~~بابني أنه ليس بقذف واختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال إن أراد القذف فهو قذف
~~في المسألتين وإن لم يرد القذف فليس بقذف في المسألتين وحمل جوابه في
~~المسألتين على هذين الحالين ومن أصحابنا من نقل جوابه في كل واحدة منهما
~~إلى الأخرى وجعلها على قولين: أحدهما: أنه ليس بقذف فيها لجواز أن يكون
~~معناه لست بابن فلان او لست بابني خلقا او خلقا والثاني: أنه قذف لأن
~~الظاهر منه النفي والقذف ومن أصحابنا من قال: ليس بقذف من الزوج وهو قذف من
~~الأجنبي لأن الأب يحتاج إلى تأديب ولده فيقول: لست بابني مبالغة في تأديبه
~~والاجنبي غير محتاج إلى تأديبه فجعل قذفا منه.
# فصل: وإن قال لعربي يا نبطي فإن أراد نبطي اللسان أو نبطي الدار لم يكن
~~قذفا وإن أراد نفي نسبه من العرب ففيه وجهان: أحدهما: أنه ليس بقذف لأن
~~الله تعالى علق الحد على الزنا فقال: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا
~~بأربعة شهداء} [النور: 4] وشهادة الأربعة يحتاج إليها في إثبات الزنا
~~والثاني: أنه يجب به الحد لما روى الأشعث بن قيس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "لا أوتى برجل ms1464 يقول إن كنانة ليست من قريش إلا جلدته". وعن ابن
~~مسعود رضي الله عنه أنه قال: لا حد إلا في اثنين قذف محصنة ونفي رجل من
~~أبيه.
# فصل: ومن لا يجب عليه الحد لعدم إحصان المقذوف أو للتعريض بالقذف من غير
~~نية عزر لأنه آذى من لا يجوز أذاه وإن قال لامرأته استكرهت على الزنا ففيه
~~وجهان: أحدهما: أنه يعزر لأنه يلحقها بذلك عار عند الناس والثاني: أنه لا
~~يعزر لأنه لا عار عليها في الشريعة بما فعل بها مستكرهة.
# فصل: وما يجب بالقذف من الحد أو التعزير بالأذى فهو حق للمقذوف يستوفي
~~إذا طالب به ويسقط إذا عفى عنه والدليل عليه ما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "أيعجز أحدكم أن يكون كأبي ضمضم كان يقول تصدقت بعرضي". والتصدق
~~بالعرض لا يكون إلا بالعفو عما يجب له ولأنه لا خلاف أنه لا يستوفي إلا
~~بمطالبته فكان له العفو كالقصاص وإن قال لغيره اقذفني فقذفه ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه لا حد عليه لأنه حق له فسقط بإذنه
# PageV03P349
# كالقصاص والثاني: أنه يجب عليه الحد لأن العار يلحق بالعشيرة فلا يملك
~~إلا بإذن فيه وإذا أسقط الإذن وجب الحد ومن وجب له الحد أو التعزير لم يجز
~~أن يستوفي إلا بحضرة السلطان لأنه يحتاج الى الاجتهاد ويدخله التخفيف فلو
~~فرض الى المقذوف لم يؤمن أن يحيف للتشفي.
# فصل: وإن مات من له الحد أو التعزير وهو ممن يورث انتقل ذلك إلى الوارث
~~وفيمن يرثه ثلاثة أوجه: أحدها أنه يرثه جميع الورثة لأنه موروث فكان لجميع
~~الورثة كالمال والثاني: أنه لجميع الورثة إلا لمن يرث بالزوجية لأن الحد
~~يجب لدفع العار ولا يلحق الزوج عار بعد الموت لأنه لا تبقى زوجية والثالث
~~أنه يرثه العصبات دون غيرهم لأنه حق ثبت لدفع العار فاختص به العصبات
~~كولاية النكاح وإن كان له وارثان فعفى احدهما: ثبت للآخر جميع الحد لأنه
~~جعل للردع ولا يحصل الردع إلا بما جعله الله عز وجل للردع وإن ms1465 لم يكن له
~~وارث فهو للمسلمين ويستوفيه السلطان.
# فصل: وإن جن من له الحد او التعزير لم يكن لوليه أن يطالبه باستيفائه
~~لأنه حق يجب للتشفي ودرك الغيظ فأخر الى الإفاقة كالقصاص وإن قذف مملوكا
~~كانت المطالبة بالتعزير للمملوك دون السيد لأنه ليس بمال ولا له بدل هو مال
~~فلم يكن للسيد فيه حق كفسخ النكاح إذا عتت الأمة تحت عبد وغن مات المملوك
~~ففي التعزير ثلاثة أوجه: أحدها أنه يسقط لأنه لا يستحق عنه بالإرث فلا
~~يستحق المولى لانه لو ملك بحق الملك لملك في حياة والثاني: أنه للمولى لأنه
~~حق ثبت للمملوك فكان المولى احق به بعد الموت كمال المكاتب والثالث أنه
~~ينتقل الى عصباته لانه حق ثبت لنفي العار فكان عصباته احق به.
# فصل: وإن قذف جماعة نظرت فإن كانوا جماعة فلا يجوز أن يكونوا كلهم زناة
~~كأهل بغداد لم يجب الحد لأن الحد يجب لنفي العار ولا عار على المقذوف لأنا
~~نقطع
# PageV03P350
# بكذبه ويعزر للكذب وإن كانت جماعة يجوز أن يكونوا كلهم زناة نظرت فإن كان
~~قد قذف كل واحد منهم على الانفراد وجب لكل واحد منهم حد وإن قذفهم بكلمة
~~واحدة ففيه قولان: قال في القديم: يجب حد واحد لأن كلمة نقذف واحدة فوجب حد
~~واحد كما لو قذف امرأة واحدة وقال: في الجديد: يجب لكل واحد منهم حد وهو
~~الصحيح لأنه ألحق العار بقذف كل واحد منهم فلزمه لكل واحد منهم حد كما لو
~~أفرد كل واحد منهم بالقذف فإن قذف زوجته برجل ولم يلاعن ففيه طريقان من
~~أصحابنا من قال: هي على قولين كما لو قذف رجلين أو امرأتين ومنهم من قال:
~~يجب حد واحد قولا واحدا لأن القذف ههنا بزنا واحد والقذف هناك بزناءين فإن
~~وجب عليه حد لاثنين فإن وجب لأحدهما: قبل الآخر وتشاحا قدم السابق منهما
~~لأن حقه أسبق وإن وجب عليه لهما في حالة واحدة بأن قذفهما معا وتشاحا أقرع
~~بينهما لأنه لا مزية لأحدهما: على الآخر فقدم بالقرعة ms1466 وإن قال لزوجته: يا
~~زانية بنت الزانية وهما محصنتان لزمه حدان ومن حضر منهما وطلبت بحدها حد
~~لها وإن حضرتا وطالبتا بحدهما ففيه وجهان: أحدهما: أنه يبدأ بحد البنت لأنه
~~بدأ بقذفها والثاني: هو المذهب أنه يبدأ بحد الأم لأن حدها مجمع عليه وحد
~~البنت مختلف فيه لأن عند أبي حنيفة لا يجب على الزوج بقذف زوجته حد ولأن حد
~~الأم آكد لأنه لا يسقط إلا بالبينة وحد البنت يسقط بالبينة وباللعان فقدم
~~آكدهما.
# فصل: وإن وجل حدان على حر لاثنين فحد لأحدهما: لم يحد للآخر حتى يبرأ
~~ظهره من الأول لأن الموالاة بينهما تؤدي إلى التلف وإن كان الحدان على عبد
~~ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز الموالاة بينهما كما لوكانا على حر
~~والثاني: أنه يجوز لأن الحدين على العبد كالحد الواحد.
# فصل: وإن قذف أجنبيا بالزنا فحد ثم قذفه ثانيا بذلك الزنا عزر للأذى ولم
~~يحد لأن أبا بكرة شهد على المغيرة بالزنا فجلده عمر رضي الله عنه ثم أعاد
~~القذف وأراد أن يجلده فقال له علي كرم الله وجهه: إن كنت تريد أن تجلده
~~فارجم صاحبك فترك عمر رضي الله عنه جلده ولأنه قد حصل التكذيب بالحد وإن
~~قذفه بزنا ثم قذفه بزنا آخر قبل أن يقام عليه الحد ففيه قولان: أحدهما: أنه
~~يجب عليه حدان لأنه من حقوق الآدميين فلم تتداخل كالديون والثاني: يلزمه حد
~~واحد وهو الصحيح لأنهما حدان من جنس واحد لمستحق واحد فتداخلا كما لو زنى
~~ثم زنى وإن قذف زوجته ولاعنها ثم قذفها بزنا أضافة إلى ما قبل اللعان ففيه
~~وجهان: أحدهما: أنه لا يجب عليه الحد لأن اللعان في حق الزوج كالبينة ولو
~~أقام عليها البينة ثم قذفها لم يلزمه الحد فكذلك إذا لاعنها والثاني: أنه
# PageV03P351
# يجب عليه الحد لأن اللعان إنما يسقط إحصانها في الحالة التي يوجد فيها
~~وما بعدها وما يسقط فيما تقدم فوجب الحد بما رماها به وإن قذف زوجته
~~وتلاعنا ثم قذفها أجنبي وجب الحد لأن اللعان ms1467 يسقط الإحصان في حق الزوج لأنه
~~بينة يختص بها فأما في حق الأجنبي فهي باقية على إحصانها فوجب عليه الحد
~~بقذفها وإن قذفها الزوج ولاعنها ولم تلاعن فحدت ثم قذفها الاجنبي بذلك
~~الزنا ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا حد عليه لأنه قذفها بزنا حدت فيه فلم يجب
~~كما لو أقيم عليها الحد بالبينة والثاني: أنه يجب لأن اللعان يختص به الزوج
~~فزال به الإحصان في حقه وبقي في حق الأجنبي.
# فصل: إذا سمع السلطان رجلا يقول زنى رجل لم يقم عليه الحد لأن المستحق
~~مجهول ولا يطالبه بتعيينه لقوله عز وجل: {لا تسألوا عن أشياء إن تبد لكم
~~تسؤكم} [المائدة: 101] ولأن الحد يدرأ بالشبهة ولهذا قال صلى الله عليه
~~وسلم: "ألا سترته بثوبك يا هزال" وإن قال سمعت رجلا يقول إن فلانا زنى لم
~~يحد لأنه ليس بقاذف وإنما هو حاك ولا يسأله عن القاذف لأن الحد يدرأ
~~بالشبهة وإن قال زنى فلان فهل يلزم السلطان أن يسأل المقذوف فيه وجهان:
~~أحدهما: أنه يلزمه لأنه قد ثبت له حق لا يعلم به فلزم الإمام إعلامه كما
~~لوثبت له عنده مال لا يعلم به فعلى هذا إن سأل المقذوف فأكذبه وطالب بالحد
~~حد وإن صدقه حد المقذوف لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "يا أنيس اغد
~~على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها". والوجه الثاني أنه لا يلزم الإمام
~~إعلامه لقوله صلى الله عليه وسلم: "ادرؤوا الحد بالشبهات".
# فصل: إذا قذف محصنا وقال قذفته وأنا ذاهب العقل فإن لم يعلم له حال جنون
~~فالقول قول المقذوف مع يمينه أنه لا يعلم أنه مجنون لأن الأصل عدم الجنون
~~وإن علم له حال جنون ففيه قولان بناء على القولين في المقذوف إذا قده ثم
~~اختلفا في حياته: أحدهما: أن القول قول المقذوف لأن الأصل الصحة والثاني:
~~أن القول قول القاذف لأنه يحتمل ما يدعيه والأصل حمى الظهر ولأن الحد يسقط
~~بالشبهة والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم: "ادرءوا الحدود بالشبهات
~~وادرءوا الحدود ms1468 ما استطعت ولأن يخطئ الإمام في العفو خير من أن يخطئ في
~~العقوبة" 1.
# فصل: وإن عرض بالقذف أنه أراد قذفه وأنكر القاذف فالقول قوله لأن ما
~~يدعيه محتمل والاصل براءة ذمته. PageV03P352
# فصل: وإن قال لمحصنة زنيت في الوقت الذي كنت نصرانية أو أمة فإن عرف أنها
~~كانت نصرانية أو أمة لم يجب الحد لأنه أضاف القذف إلى حال هي فيها غير
~~محصنة وإن قال لها زنيت ثم قال أردت في الوقت الذي كنت فيه نصرانية أو أمة
~~وقالت المقذوفة بل أردت قذفي في هذا الحال وجب الحد لأن الظاهر أنه أراد
~~قذفها في الحال فإن قذف امرأة وادعى أنها مشركة أو أمة وادعت أنها أسلمت أو
~~أعتقت فالقول قول القاذف لأن الأصل بقاء الشرك والرق وإن قذف امرأة وأقر
~~أنها كانت مسلمة وادعى أنها ارتدت وأنكرت المرأة ذلك فالقول قولها لأن
~~الأصل بقاؤها على الإسلام وإن قذف مجهولة وادعى أنها أمة أو نصرانية وأنكرت
~~المرأة ففيه طريقتان ذكرناهما في الجنايات.
# فصل: وإن ادعت المرأة على زوجها أنه قذفها وأنكر فشهد شاهدان أنه قذفها
~~جاز أن يلاعن لأن إنكاره للقذف لا يكذب ما يلاعن عليه من الزنا لأنه يقول
~~إنما أنكرت القذف وهو الرمي بالكذب وما كذبت عليها لأني صادق أنها زنت فجاز
~~أن يلاعن كما لو ادعى على رجل أنه أودعه مالا فقال المدعى عليه مالك عندي
~~شيء فشهد شاهدان أنه أودعه فإن له أن يحلف لأن إنكاره لا يمنع الإيداع لأنه
~~قد يودعه ثم يتلف فلا يلزمه شيء.
# PageV03P353
### | باب حد السرقة
# ومن سرق وهو بالغ عاقل مختار التزم حكم الإسلام نصابا من المال الذي يقصد
~~إلى سرقته من حرز مثله لا شبهة له فيه وجب عليه القطع والدليل قوله تعالى:
~~{والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] ولأن السارق يأخذ المال
~~على وجه لا يمكن الاحتراز منه ولولم يجب القطع عليه لأدى ذلك إلى هلاك
~~الناس بسرقة أموالهم ولا يجب القطع على المنتهب ولا على المختلس لما روى
~~جابر رضي الله ms1469 عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ليس على المنتهب قطع
~~ولا على المختلس قطع ومن انتهب نهنة مشهورة فليس منا" 1. ولأن المنتهب
~~والمختلس يأخذان المال على وجه يمكن انتزاعه منه PageV03P353
# بالاستعانة بالناس وبالسلطان فلم يحتج في ردعه إلى القطع ولا يجب على من
~~جحد امانة أو عارية لأنه يمكن أخذ المال منه بالحكم فلم يحتج إلى القطع.
# فصل: ولا يجب على صبي ولا مجنون لقوله صلى الله عليه وسلم: "رفع القلم عن
~~ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق".
~~وروى ابن مسعود رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أتى بجارية
~~قد سرقت فوجدها لم تحض فلم يقطعها وهل يجب على السكران فيه قولان ذكرناهما
~~في الطلاق ولا يجب على مكره لقوله صلى الله عليه وسلم: "رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه". ولأن ما أوجب عقوبة الله عز وجل على المختار
~~لم يوجب على المكره ككلمة الكفر ولا تجب على الحربي لأنه لم يلتزم حكم
~~الإسلام وهل يجب على المستأمن فيه قولان ذكرناهما في السير.
# فصل: ولا يجب فيما دون النصاب والنصاب ربع دينار أو ما قيمته ربع دينار
~~لما روت عائشة رضي الله عنها قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لا
~~يقطع يد السارق إلا في ربع دينار فصاعدا فإن سرق غير الذهب قوم بالذهب لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قدر النصاب بالذهب فوجب أن يقوم غيره به وإن سرق
~~ربع مثقال من الجلاص وقيمته دون ربع دينار ففيه قولان: أحدهما: وهو قول أبي
~~سعيد الإصطخري وأبي علي بن أبي هريرة أنه لا يقطع لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نص على ربع دينار وهذا قيمته دون ربع دينار والثاني: وهو قول عامة
~~أصحابنا أنه يقطع لأن الخلاص يقع عليه اسم الدينار وإن لم يصرف لأنه يقال
~~دينار خلاص كما يقال دينار قراضة وإن نقب اثنان حرزا وسرقا نصابين قطعا لأن
~~كل واحد ms1470 منهما سرق نصابا وإن أخرج أحدهما: نصابين ولم يخرج الآخر شيئا قطع
~~الذي أخرج دون الآخر لأنه هو الذي انفرد بالسرقة فإن اشتركا في سرقة نصاب
~~لم يقطع واحد منهما وقال أبو ثور يجب القطع عليهما كما لو اشترك رجلان في
~~القتل وجب القصاص عليهما وهذا خطأ لأن كل واحد منهما لم يسرق نصابا ويخالف
~~القصاص فإنا لولم نوجب على الشريكين جعل الاشتراك جعل الاشتراك طريقا إلى
~~إسقاط القصاص وليس كذلك السرقة فإنا إذا لم نوجب القطع على الشريكين في
~~سرقة النصاب لم يصر الاشتراك طريقا إلى إسقاط القطع لأنهما لا يقصدان إلى
~~سرقة نصاب واحد لقلة ما يصيب كل واحد منهما فإذا اشتركا في نصابين أوجبنا
~~القطع وإذا نقب حرزا وسرق منه ثمن دينار ثم عاد وسرق ثمنا آخر ففيه ثلاثة
~~أوجه: أحدها وهو قول أبي العباس أنه يجب القطع لأنه سرق نصابا من حرز مثله
~~فوجب
# PageV03P354
# عليه القطع كما لو سرقه في دفعة واحدة والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه لا
~~يجب القطع لأنه سرق تمام النصاب من حرز مهتوك والثالث وهو قول أبي علي بن
~~خيران أنه إن عاد وسرق الثمن الثاني بعد ما اشتهر هتك الحرز لم يقطع لأنه
~~سرق من حرز اشتهر خرابه وإن سرق قبل أن يشتهر خرابه قطع لأنه سرق من قبل
~~ظهور خرابه.
# فصل: ولا يجب القطع فيما سرق من غير حرز لما روى عبد الله بن عمرو بن
~~العاص رضي الله عنه أن رجلا من مزينة قال: يا رسول الله كيف ترى في حريسة
~~الجبل قال ليس في شيء من الماشية قطع إلا ما أواه المراح وليس في الثمر
~~المعلق قطع إلا ما أواه الجرين فما اخذ من الجرين فبلغ ثمن المجن ففيه
~~القطع فأسقط القطع في الماشية غلا ما أواه المراح وفي الثمر المعلق إلا ما
~~أواه الجرين فدل على أن الحرز شرط في إيجاب القطع ويرجع في الحرز إلى ما
~~يعرفه الناس حرزا فما عرفوه حرزا قطع بالسرقة منه ms1471 وما لا يعرفونه حرزا لم
~~يقطع بالسرقة منه لأن الشرع دل على اعتبار الحرز وليس له حد من جهة الشرع
~~فوجب الرجوع فيه إلى العرف كالقبض والتفرق في البيع وإحياء الموات فإن سرق
~~مالا مثمنا كالذهب والفضة والخز من البيوت أو الخانات الحريزة والدور
~~المنيعة في العمران ودونها اغلاق وجب القطع لأن ذلك حرز مثله وإن لم يكن
~~دونها أغلاق فإن كان في الموضع حافظ مستيقظ وجب القطع لأنه محرز به وإن
# PageV03P355
# لم يكن حافظ أو كان فيه حافظ نائم لم يجب القطع لأنه غير محرز فإن سرق من
~~بيوت في غير العمران كالرباطات التي في البرية والجواسق التي في البساتين
~~فإن لم يكن فيها حافظ لم تقطع مغلقا كان الباب أو مفتوحا لأن المال لا يحرز
~~فيه من غير حافظ وإن كان فيها حافظ فإن كان مستيقظا قطع السارق مغلقا كان
~~الباب أو مفتوحا لأنه محرز به وإن كان نائما فإن كان مغلقا قطع لأنه محرز
~~وإن كان مفتوحا لم يقطع لأنه غير محرز وإن سرق متاع الصيادلة والبقالين من
~~الدكاكين في الأسواق ودونها أغلاق أو درابات وعليها قفل أو سرق أواني الخزف
~~ودونها شرايح القصب فإن كان الأمن ظاهرا قطع السارق لأن ذلك حرز مثله وإن
~~قل الأمن فإن كان في السوق حارس قطع لأنه محرز به وإن لم يكن حارس لم يقطع
~~لأنه غير محرز وإن سرق باب دار أو دكان قطع لأن حرزه بالنصب وإن سرق حلقة
~~الباب وهي مسمرة فيه قطع لأنها حرزة بالتسمير في الباب وإن سرق آجر الحائط
~~قطع لأنه محرز بالتشريج في البناء وإن سرق الطعام أو الدقيق في غرائر شد
~~بعضها إلى بعض في موضع البيع قطع على المنصوص فمن أصحابنا من قال: إن كان
~~في موضع مأمون في وقت الأمن فيه ظاهر ولم يمكن أخذ شيء منه إلا بحل رباطه
~~أو فتق طرفه قطع لأن العادة تركها في موضع البيع ومن أصحابنا من قال: لا
~~يقطع إلا أن يكون في ms1472 بيت دونه باب مغلق والذي نص عليه الشافعي رحمه الله في
~~غير المغلق وإن سرق حطبا شد بعضه إلى بعض بحيث لا يمكن أن يسل منه شيء إلا
~~بحل رباطه قطع لأنه محرز بالشد وإن كان متفرقا لم يقطع لأنه غير محرز ومن
~~أصحابنا من قال: لا يقطع إلا أن يكون في بيت دنه باب مغلق مجتمعا كان أو
~~متفرقا وإن سرق أجزاعا ثقالا مطروحة على أبواب المساكن قطع لأن العادة فيها
~~تركها على الأبواب.
# فصل: وإن نبش قبرا وسرق منه الكفن فإن كان في برية لم يقطع لأنه ليس بحرز
~~للكفن وإنما يدفن في البرية للضرورة وإن كان في مقبرة تلي العمران قطع لما
~~روى البراء بن عازب رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من حرق
~~حرقناه ومن غرق غرقناه ومن نبش قطعناه". ولأن القبر حرز للكفن وإن كان
~~الكفن أكثر من خمسة أثواب فسرق ما زاد على
# PageV03P356
# الخمسة لم يقطع لأن ما زاد على الخمسة ليس بمشروع في الكفن فلم يجعل
~~القبر حرزا له كالكيس المدفون معه وإن أكل السبع الميت وبقي الكفن ففيه
~~وجهان: أحدهما: أنه ملك للورثة يقسم عليهم وهو قول أبي علي بن أبي هريرة
~~وأبي علي الطبري لأن ذلك المال ينتقل اليهم بالإرث وإنما اختص الميت بالكفن
~~للحاجة وقد زالت الحاجة فرجع إليهم والثاني: أنه لبيت المال لأنهم لم
~~يورثوه عند الموت فلم يرثوه بعده.
# فصل: وإن نام رجل على ثوب فسرقه سارق قطع لما روى صفوان بن أمية أنه قدم
~~المدينة فنام في المسجد متوسدا رداءه فجاءه سارق فأخذ الرداء من تحت رأسه
~~فأخذ صفوان السارق فجاء به إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأمر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بقطع يده فقال صفوان إني لم أرد هذا هو عليه صدقة فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: "فهلا قبل أن تأتيني به". ولأنه محرز به وإن
~~زحف عنه في النوم فسرق لم يقطع لأنه زال الحرز فيه ms1473 وإن ضرب فسطاطا وترك فيه
~~مالا فسرق وهو فيه أو على بابه نائم أو مستيقظ قطع لأن عادة الناس إحراز
~~المتاع في الخيم على هذه الصفة وإن لم يكن صاحبه معه لم يقطع السارق لأنه
~~لا يترك الفسطاط بلا حافظ.
# فصل: وإن كان ماله بين يديه وهو ينظر إليه فتغفله رجل وسرق ماله قطع لأنه
~~سرق من حرزه وإن نام أو اشتغل عنه أو جعله خلغه بحيث يناله اليد فسرق لم
~~يقطع لأنه سرقه من غير حرز وإن علق الثياب في الحمام ولم يأمر الحمامي
~~بحفظها فسرقت لم يضمن الحمامي لأنه لا يلزمه حفظها ولا يقطع السارق لأنه
~~سرق من غير حرز لأن الحمام مستطرق وإن أمر الحمامي بحفظها فسرقت فإن كان
~~الحمامي مراعيا له لم يضمن لأنه لم يفرط ويقطع السارق لأنه سرق من حرز وإن
~~نام الحمامي أو تشاغل عن الثياب فسرقت ضمن الحمامي لأنه فرط في الحفظ ولم
~~يقطع السارق لأنه سرق من غير حرز.
# فصل: فإن سرق ماشية من الرعي نظرت فإن كان الراعي ينظر إليها ويبلغها
~~صوته إذا زجرها قطع السارق لأنها في حرز وإن سرق والراعي نائم أو سرق منها
~~ما غاب عن عينه بحائل لم يقطع لأن الحرز بالحفظ وما لا يراه غير محفوظ وإن
~~سرق مالا يبلغها صوته لم يقطع لأنها تجتمع وتفترق بصوته وإذا لم يبلغها
~~صوته لم تكن في حفظه فلم يجب القطع بسرقته وإن سرق ماشية سائرة أو جمالا
~~مقطرة فإن كان خلفها سائق ينظر
# PageV03P357
# إليها جميعها ويبلغها صوته إذا زجرها قطع لأنها محرزة به وإن سرق ما غاب
~~عن عينه أو ما لم يبلغه صوته لبعده لم يقطع لما ذكرناه في الراعية وإن كان
~~مع الجمال قائد إذا التفت نظر إلى جميعها وبلغها صوته إذا زجرها وأكثر
~~الإلتفات إليها قطع لأنها محرزة بالقائد وإن سرق مالا ينظر إليه إذا التفت
~~أولا يبلغه صوته أولم يكثر الإلتفات إليها لم يقطع لأنه سرق من غير حرز وإن
~~كانت الجمال باركة ms1474 فإن كان صاحبها ينظر إليها قطع السارق لأنها محرزة بحفظه
~~وإن سرق وصاحبها نائم فإن كانت غير معقلة لم يقطع لأنها غير محرزة وإن كانت
~~معقلة قطع لأن عادة الجمال إذا نام أن يعقلها وإن كان على الجمال أحمال كان
~~حرزها كحرز الجمال لأن العادة ترك الأحمال على الجمال.
# فصل: ولا يجب القطع إلا بأن يخرج المال من الحرز بفعله فإن دخل الحرز
~~ورمى المال إلى خارج الحرز أو نقب الحرز وأدخل يده أو محجنا معه فأخرج
~~المال قطع وإن دخل الحرز وأخذ المال ودفعه إلى آخر خارج الحرز قطع لأنه هو
~~الذي أخرجه فإن أخرجه ولم يأخذه منه الآخر فرده إلى الحرز لم يسقط القطع
~~لأنه وجب القطع بالإخراج فلم يسقط بالرد وإن بط جيبه أو كمه فوقع منه المال
~~أو نقب حرزا فيه طعام فانثال قطع لأنه خرج بفعله وإن كان في الحرز ماء جار
~~فترك فيه المال حتى خرج إلى خارج الحرز قطع لأنه خرج بسبب فعله وإن تركه في
~~ماء راكد فحركه حتى خرج المال قطع لما ذكرناه وإن حركه غيره لم يقطع لأنه
~~لم يخرج بفعله وإن تفجر الماء ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقطع لأنه سبب
~~لخروجه والثاني: أنه لا يقطع لأن خروجه بالانفجار الحادث من غير فعله وإن
~~وضع المال في النقب في وقت هبوب الريح فأطارته الريح إلى خارج الحرز قطع
~~كما لو تركه في ماء جار وإن وضعه ولا ريح ثم هبت ريح فأخرجته ففيه وجهان
~~كما قلنا فيما لو تركه في ماء راكد فتفجر الماء فخرج به فإن وضع المال على
~~حمار ثم قاده أو ساقه حتى خرج من الحرز قطع لأنه خرج بسبب فعله وإن خرج
~~الجمار من غير سوق ولا قود ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقطع لأن عادة البهائم
~~إذا أثقلها الحمل أن تسير والثاني: أنه لا يقطع لأنه سار باختياره وإن ثقب
~~الحرز وأمر صغيرا لا يميز بإخراج المال من الحرز فأخرجه قطع لأن الصغير
~~كالآلة وإن دخل ms1475 الحرز وأخذ جوهرة فابتلعها وخرج ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا
~~يقطع لأنه استهلكها في الحرز ولهذا يجب عليه قيمتها فلم يقطع كما لو اخذ
~~طعاما فأكله والثاني: أنه يقطع لأنه أخرجه من الحرز في وعاء فأشبه إذا
~~جعلها في جيبه ثم خرج وإن أخذ طيبا فتطيب به ثم خرج فإن لم يمكن أن يجتمع
~~منه قدر النصاب لم يقطع لأنه استهلكه في الحرز
# PageV03P358
# فصار كما لو كان طعاما فأكله وإن أمكن أن يجتمع منه النصاب ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه لا يقطع لأن استعمال الطيب إتلاف له فصار كالطعام إذا أكله في
~~الحرز والثاني: أنه يقطع لأن عينه باقية ولهذا يجوز لصاحبه أن يطالبه برده.
# فصل: ولا يجب القطع حتى ينفصل المال عن جميع الحرز فإن سرق جذعا أو عمامة
~~فأخذ قبل أن ينفصل الجميع من الحرز لم يقطع لأنه لا ينفرد بعضه عن بعض
~~ولهذا لو كان في طرف منه نجاسة لم تصح صلاته فيه فإذا لم يجب القطع فيما
~~بقي من الحرز لم يجب فيما خرج منه وإن ثقب رجلان حرزا فأخذ أحدهما: المال
~~ووضعه على باب الثقب وأخذه الآخر ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب عليهما القطع
~~لأنا لولم نوجب القطع عليهما صار هذا طريقا إلى إسقاط القطع والثاني: أنه
~~لا يقطع واحد منهما وهو الصحيح لأن كل واحد منهما لم يخرج المال من كمال
~~الحرز وإن نقب أحدهما: الحرز ودخل الآخر وأخرج المال ففيه طريقان: من
~~أصحابنا من قال فيه قولان كالمسألة قبلها ومنهم من قال لا يجب القطع قولا
~~واحدا لأن أحدهما: نقب ولم يخرج المال والآخر أخرج المال من غير حرزه.
# فصل: وإن فتح مراحا فيه غنم فحلب من ألبانها قدر النصاب وأخرجه قطع لأن
~~الغنم مع اللبن في حرز واحد فصار كما لو سرق نصابا من حرزين في بيت واحد.
# فصل: فإن دخل السارق إلى دار فيها سكان ينفرد كل واحد منهم ببيت مقفل فيه
~~مال ففتح بيتا وأخرج المال إلى صحن الدار قطع لأنه ms1476 أخرج المال من حرزه وإن
~~كانت الدار لواحد وفيها بيت فيه مال فأخرج السارق المال من البيت إلى الصحن
~~فإن كان باب البيت مفتوحا وباب الدار مغلقا لم يقطع لأن ما في البيت محرز
~~بباب الدار وإن كان باب الدار مفتوحا وباب البيت مغلقا قطع لأن المال محرز
~~بالبيت دون الدار وإن كان باب الدار مفتوحا وباب البيت مفتوحا لم يقطع لأن
~~المال غير محرز وإن كان باب البيت مغلقا وباب الدار مغلقا ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه يقطع لأن البيت حرز لما فيه فقط كما لوكان باب الدار مفتوحا
~~والثاني: أنه لا يقطع لأن البيت المغلق في دار مغلقة حرز في حرز فلم يقطع
~~بالإخراج من أحدهما: كما لو كان في بيت مقفل في صندوق مقفل فأخرج المال من
~~الصندوق ولم يخرجه من البيت.
# فصل: وإن سرق الضيف من مال المضيف نظرت فإن سرقه من مال لم يحرزه عنه لم
~~يقطع لما روى أبو الزبير عن جابر قال: أضاف رجل رجلا فأنزله في مشربة له
# PageV03P359
# فوجد متاعا له قد اختانه فيه فأتى به أبا بكر رضي الله عنه فقال: خل عنه
~~فليس بسارق وإنما هي أمانة اختانها ولأنه غير محرز عنه فلم يقطع فيه وإن
~~سرقه من بيت مقفل قطع لما روى محمد بن حاطب أو الحارث أن رجلا قدم المدينة
~~فكان يكثر الصلاة في المسجد وهو أقطع اليد والرجل فقال له أبو بكر رضي الله
~~عنه: ما ليلك بليل سارق فلبثوا ما شاء الله ففقدوا حليا لهم فجعل الرجل
~~يدعوا على من سرق أهل هذا البيت الصالح فمر رجل بصائغ فرأى عنده حليا فقال:
~~ما أشبه هذه الحلي بحلي آل أبي بكر فقال للصائغ: ممن اشتريته فقال: من ضيف
~~أبي بكر فأخذ فأقر فجعل أبو بكر رضي الله عنه يبكي فقالوا: ما يبكيك من رجل
~~سرق فقال أبكي لغرته بالله تعالى فأمر به فقطعت يده ولأن البيت المغلق حرز
~~لما فيه فقطع بالسرقة منه.
# فصل: ولا يجب القطع بسرقة ms1477 ما ليس بمال كالكلب والخنزير والخمر والسرجين
~~سواء سرقه من مسلم أومن ذمي لأن القطع جعل لصيانة الأموال وهذه ليست
~~الأشياء ليست بمال فإن سرق إناء يساوي نصابا فيه خمر ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنه لا يقطع لأن ما فيه تجب إراقته ولا يجوز إقراره فيه والثاني: أنه يقطع
~~لأن سقوط القطع فيما فيه لا يوجب سقوط القطع فيه كما لو سرق إناء فيه بول.
# فصل: وإن سرق صنما أو بربطا أو مزمارا فإن كان إذا فصل لم يصلح لغير
~~معصية لم يقع لأنه لا قيمة لما فيه من التأليف وإن كان إذا فصل يصلح لمنفعة
~~مباحة ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أنه يقطع لأنه مال يقوم على متلفه والثاني:
~~أنه لا يقطع لأنه آلة معصية فلم يقطع بسرقته كالخمر والثالث وهو قول أبي
~~علي بن أبي هريرة رحمه الله أنه إن أخرجه مفصلا قطع لزوال المعصية وإن
~~أخرجه غير مفصل لم يقطع لبقاء المعصية وإن سرق أواني الذهب والفضة قطع
~~لأنها تتخذ للزينة لا للمعصية.
# فصل: وإن سرق حرا صغيرا لم يقطع لأنه ليس بمال وإن سرقه وعليه حلي بقدر
~~النصاب ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقطع لأنه قصد سرقة ما عليه من المال
~~والثاني: أنه لا يقطع لأن يده ثابتة على ما عليه ولهذا لو وجد لقيط ومعه
~~مال كان المال له فلم يقطع كما لو سرق جملا وعليه صاحبه وإن سرق أم ولد
~~نائمة ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقطع لأنها تضمن باليد فقطع بسرقتها كسائر
~~الأموال والثاني: أنه لا يقطع لأن معنى المال فيها
# PageV03P360
# ناقص لأنه لا يمكن نقل الملك فيها وإن سرق عينا موقوفة على غيره ففيه
~~وجهان كالوجهين في أم الولد وإن سرق من غلة وقف على غيره قطع لأنه مال يباع
~~ويبتاع وإن سرق الماء ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقطع لأنه يباع ويبتاع
~~والثاني: أنه لا يقطع لأنه لا يقصد إلى سرقته لكثرته.
# فصل: ولا يقطع فيما له فيه شبهة لقوله صلى الله عليه وسلم: "ادرءوا
~~الحدود ms1478 بالشبهات". فإن سرق مسلم من مال بيت المال لم يقطع لما روي أن عاملا
~~لعمر رضي الله عنه كتب إليه يسأله عمن سرق من مال بيت المال قال: لا تقطعه
~~فما من أحد إلا وله فيه حق وروى الشعبي أن رجلا سرق من بيت المال فبلغ عليا
~~كرم الله وجهه فقال إن له فيه سهما ولم يقطعه وإن سرق ذمي من بيت المال قطع
~~لأنه لا حق له فيه وإن كفن ميت بثوب من بيت المال فسرقه سارق قطع لأن
~~بالتكفين به انقطع عنه حق سائر المسلمين وإن سرق من غلة وقف على المسلمين
~~لم يقطع لأن له فيه حقا وإن سرق فقير من غلة وقف على الفقراء لم يقطع لأن
~~له فيه حقا وإن سرق منها غني قطع لأنه لا حق له فيها.
# فصل: وإن سرق رتاج الكعبة أو باب المسجد أو تأزيره قطع لما روي عن عمر
~~رضي الله عنه أنه قطع سارقا سرق قبطية من منبر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولأنه مال محرز بحرز مثله لا شبهة له فيه وإن سرق مسلم من قناديل
~~المسجد أومن حصره لم يقطع لأنه جعل ذلك لمنفعة المسلمين وللسارق فيها حق
~~وإن سرقه ذمي قطع لأنه لا حق له فيها.
# فصل: ومن سرق من ولده أو ولد ولده وإن سفل أومن أبيه أوجده وإن علا لم
~~يقطع وقال أبو ثور: يقطع لقوله عز وجل: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}
~~[المائدة: 38] فعم ولم يخص وهذا خطأ لقوله صلى الله عليه وسلم: "ادرءوا
~~الحدود بالشبهات". وللأب شبهة في مال الابن وللابن شبهة في مال الأب لأنه
~~جعل ماله كماله في استحقاق النفقة ورد الشهادة فيه والآية تخصها بما ذكرناه
~~ومن سرق ممن سواهما من الأقارب قطع لأنه لا شبهة له في ماله ولا يقطع العبد
~~بسرقة مال مولاه وقال أبو ثور: يقطع لعموم الآية وهذا خطأ لما روى السائب
~~بن يزيد أنه حضر عمر بن الخطاب رضي الله عنه وقد جاءه عبد ms1479 الله بن عمرو
~~الحضرمي فقال: إن غلامي هذا سرق فاقطع يده فقال عمر ما سرق فقال مرآة
~~امرأتي فقال له أرسله خادمكم أخذ متاعكم ولكن لو سرق من غيركم قطع ولأن يده
~~كيد المولى بدليل أنه لوكان بيده مال فادعاه رجل كان القول فيه قول المولى
~~فيصير كما لو نقل ماله من زاوية داره إلى زاوية أخرى ولأن له في ماله
# PageV03P361
# شبهة في استحقاق النفقة فلم يقطع كالأب والابن وإن سرق من غيره قطع لقول
~~عمر رضي الله عنه ولأنه لا شبهة له في مال غيره وإن سرق أحد الزوجين من
~~الآخر ما هو محرز عنه ففيه ثلاثة أقوال: أحدها أنه يقطع لأن النكاح عقد على
~~المنفعة فلا يسقط القطع بالسرقة كالإجارة والثاني: أنه لا يقطع لأن الزوجة
~~تستحق النفقة على الزوج والزوج يملك أن يحجر عليها ويمنعها من التصرف على
~~قول بعض الفقهاء فصار ذلك شبهة والثالث أنه يقطع الزوج بسرقة مال الزوجة
~~ولا تقطع الزوجة بسرقة مال الزوج لأن للزوجة حقا في مال الزوج بالنفقة وليس
~~للزوج حق في مالها ومن لا يقطع من الزوجين بسرقة مال الآخر لا يقطع عبده
~~بسرقة ماله لقول عمر رضي الله عنه في سرقة غلام الحضرمي الذي سرق مرآة
~~امرأته أرسله فلا قطع عليه خادمكم أخد متاعكم ولأن يد عبده كيده فكانت
~~سرقته من ماله كسرقته.
# فصل: وإن كان له على رجل دين فسرق من ماله فإن كان جاحدا له أو مماطلا له
~~لم يقطع لأن له أن يتوصل إلى أخذه بدينه وإن كان مقرا مليا قطع لأنه لا
~~شبهة له في سرقته وإن غصب مالا فأحرزه في بيت فنقب المغصوب منه البيت وسرق
~~مع ماله نصابا من مال الغاصب ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أنه لا يقطع لأنه هتك
~~حرزا كان له هتكه لأخذ ماله والثاني: أنه يقطع لأنه لما سرق مال الغاصب علم
~~أنه قصد سرقة مال الغاصب والثالث أنه إن كان ما سرقه متميزا عن ماله قطع
~~لأنه لا شبهة ms1480 له في سرقته وإن كان مختلطا بماله لم يقطع لأنه لا يتميز ما
~~يجب فيه القطع مما لا يجب فيه فلم يقطع وإن سرق الطعام عام المجاعة نظرت إن
~~كان الطعام موجودا قطع لأنه غير محتاج إلى سرقته وإن كان معدوما لم يقطع
~~لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: لا قطع في عام المجاعة أو السنة ولأن
~~له أن يأخذه فلم يقطع فيه.
# فصل: وإن نقب المؤجر الدار المستأجرة وسرق منها مالا للمستأجر قطع لأنه
~~لا شبهة له في ماله ولا في هتك حرزه وإن نقب المعير الدار المستعارة وسرق
~~منها مالا للمستعير ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يقطع لأن له أن يرجع في
~~العارية فجعل النقب رجوعا والثاني: وهو المنصوص أنه يقطع لأنه أحرز ماله
~~بحرز بحق فأشبه إذا نقب المؤجر الدار المستأجرة وسرق مال المستأجر وإن غصب
~~رجل مالا أو سرقه وأحرزه
# PageV03P362
# فجاء سارق فسرقه ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يقطع لأنه حرز لم يرضه مالكه
~~والثاني: أنه يقطع لأنه سرق ما لا شبهة له فيه من حرز مثله.
# فصل: وإن وهب المسروق منه العين المسروقة من السارق بعد ما رفع إلى
~~السلطان لم يسقط القطع لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر في سارق
~~رداء صفوان أن تقطع يده فقال صفوان: إني لم أرد هذا هو عليه صدقة فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم: "فهلا قبل أن تأتيني به". ولأن ما حدث بعد وجوب
~~الحد ولم يوجب شبهة في الوجوب فلم يؤثر في الحد كما لو زنى وهو عبد فصار
~~حرا قبل أن يحد أو زنى وهو بكر فصار ثيبا قبل أن يحد وإن سرق عينا قيمتها
~~ربع دينار فنقصت قيمتها قبل أن يقطع لم يسقط القطع لما ذكرناه وإن ثبتت
~~السرقة بالبينة فأقر المسروق منه بالملك للسارق أو قال كنت أبحته له سقط
~~القطع لأنه يحتمل أن يكون صادقا في إقراره وذلك شبهة فلم يجب معها الحد وإن
~~ثبتت السرقة ms1481 بالبينة فادعى السارق أن المسروق ماله وهبه منه أو أباحه له
~~وأنكر المسروق منه ولم يكن للسارق بينة لم يقبل دعواه في حق المسروق منه
~~لأنه خلاف الظاهر بل يجب تسليم المال إليه وأما القطع فالمنصوص أنه لا يجب
~~لأنه يجوز أن يكون صادقا وذلك شبهة فمنعت وجوب الحد وذكر أبو إسحاق وجها
~~آخر أنه يقطع لأنا لو أسقطنا القطع بدعواه أفضى إلى أن لا يقطع سارق وهذا
~~خطأ لأنه يبطل به إذا ثبت عليه الزنى بامرأة وادعى زوجيتها فإنه يسقط الحد
~~وإن أفضى ذلك إلى إسقاط حد الزنا وإن ثبتت السرقة بالبينة والمسروق منه
~~غائب فالمنصوص في السرقة أنه لا يقطع حتى يحضر فيدعي وقال فيمن قامت البينة
~~عليه أنه زنى بأمة ومولاها غائب أنه يحد ولا ينتظر حضور المولى فاختلف
~~أصحابنا فيه على ثلاثة مذاهب: أحدها وهو قول أبي العباس بن سريج رحمه الله
~~أنه لا يقام عليه الحد في المسألتين حتى يحضر وما روي في حد الزنى سهو من
~~الناقل ووجهه أنه يجوز أن يكون عند الغائب شبهة تسقط الحد بأن يقول المسروق
~~منه كنت أبحته له ويقول مولى الأمة كنت وقفتها عليه والحد يدرأ بالشبهة فلا
~~يقام عليه قبل الحضور والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه ينقل جواب كل واحدة
~~منهما إلى الأخرى فيكون في المسألتين قولان: أحدهما: أنه لا يحد لجواز أن
~~يكون عند الغائب شبهة والثاني: أن يحد لأنه وجب الحد في الظاهر فلا يؤخر
~~والثالث وهو قول أبي الطيب بن سلمة وأبي حفص بن الوكيل أنه يحد الزاني ولا
~~يقطع السارق على ما نص عليه لأن حد الزنا لا تمنع الإباحة من وجوبه والقطع
~~في السرقة تمنع الإباحة من وجوبه وإن ثبتت السرقة والزنا بالإقرار فهو كما
~~لو ثبتت بالبينة فيكون على ما تقدم من المذاهب ومن أصحابنا
# PageV03P363
# من قال فيه وجه آخر أنه يقطع السارق ويحد الزاني في الإقرار وجها واحدا
~~والصحيح أنه كالبينة وإذا قلنا أنه ينتظر قدوم الغائب ففيه وجهان: ms1482 أحدهما:
~~أنه يحبس لأنه قد وجب الحد وبقي الاستيفاء فحبس كما يحبس من عليه القصاص
~~إلى أن يبلغ الصبي ويقدم الغائب والثاني: أنه إن كان السفر قريبا حبس إلى
~~أن يقدم الغائب وإن كان السفر بعيدا لم يحبس لأن في حبسه إضرارا به والحق
~~لله عز وجل فلم يحبس لأجله.
# فصل: وإذا ثبت الحد عند السلطان لم يجز العفو عنه ولا تجوز الشفاعة فيه
~~لما روت عائشة رضي الله عنها قالت: أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم بسارق
~~قد سرق فأمر به فقطع فقيل يا رسول الله ما كنا نراك تبلغ به هذا قال: لو
~~كانت فاطمة بنت محمد لأقمت عليها الحد وروى عروة قال: شفع الزبير في سارق
~~فقيل حتى يأتي السلطان قال: إذا بلغ السلطان فلعن الله الشافع والمشفع كما
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأن الحد لله فلا يجوز فيه العفو
~~والشفاعة.
# فصل: وإذا وجب القطع قطعت يده اليمنى فإن سرق ثانيا قطعت رجله اليسرى فإن
~~سرق ثالثا قطعت يده اليسرى فإن سرق رابعا قطعت رجله اليمنى لما روى أبو
~~هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في السارق: "وإن سرق
~~فاقطعوا يده ثم إن سرق فاقطعوا رجله ثم إن سرق فاقطعوا يده ثم إن سرق
~~فاقطعوا رجله" 1. وإن سرق خامسا لم يقتل لأن النبي صلى الله عليه وسلم بين
~~في حديث أبي هريرة ما يجب عليه في أربع مرات فلو وجب في الخامسة قتل لبين
~~ويعزر لأنه معصية ليس فيها حد ولا كفارة فعزر فيها.
# فصل: وتقطع اليد من مفصل الكف لما روي عن أبي بكر رضي الله عنهما أنهما
~~قالا: إذا سرق فاقطعوا يمينه من الكوع ولأن البطش بالكف وما زاد من الذراع
~~تابع ولهذا تجب الدية فيه ويجب فيما زاد الحكومة وتقطع الرجل من مفصل القدم
~~وقال أبو ثور: تقطع الرجل من شطر القدم لما روى الشعبي قال: كان علي كرم
~~الله وجهه يقطع الرجل من شطر ms1483 القدم ويترك له عقبا ويقول أدع له ما يعتمد
~~عليه والمذهب ما ذكرناه والدليل عليه ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه كان
~~يقطع القدم من مفصلها ولأن البطش بالقدم ويجب فيها الدية فوجب قطعه.
# فصل: وإن سرق ولا يمين له قطعت الرجل اليسرى فإن كانت له يمين عند السرقة
~~فذهبت بآكلة أو جناية سقط الحد ولم ينتقل الحد إلى الرجل والفرق بين
~~PageV03P364
# المسألتين أنه سرق ولا يمين له تعلق الحد بالعضو الذي يقطع بعدها وإذا
~~سرق وله يمين تعلق القطع بها فإذا ذهبت زال ما تعلق به القطع فسقط وإن سرق
~~وله يد ناقصة الأصابع قطعت لأن اسم اليد يقع عليها وإن لم يبق غير الرحة
~~ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يقطع وينتقل الحد إلى الرجل لأنه قد ذهبت
~~المنفعة المقصودة بها ولهذا لا يضمن بأرش مقدر فصار كما لولم يبق منها شيء
~~والثاني: أنه يقطع ما بقي لأنه بقي جزء من العضو الذي تعلق به القطع فوجب
~~قطعه كما لو بقيت أنملة إن سرق وله يد شلاء فإن قال أهل الخبرة إنها إذا
~~قطعت انسدت عروقها قطعت وإن قالوا لا تنسد عروقها لم تقطع لأن قطعها يؤدي
~~إلى أن يهلك.
# فصل: وإذا قطع فالسنة أن يعلق العضو في عنقه ساعة لما روى فضالة بن عبيد
~~قال: أتى النبي صلى الله عليه وسلم بسارق فأمر به فقطعت يده ثم أمر فعلقت
~~في رقبته ولأن في ذلك ردعا للناس ويحسم موضع القطع لما روى أبو هريرة رضي
~~الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أتى بسارق فقال: "اذهبوا به
~~فاقطعوه ثم احسموه ثم ائتوني" فقطع فأتى به فقال: "تب إلى الله تعالى" فقال
~~تبت إلى الله تعالى فقال: "تاب الله عليك" والحسم هو أن يغلي الزيت غليا
~~جيدا ثم يغمس فيه موضع القطع لتنحسم العروق وينقطع الدم فإن ترك الحسم جاز
~~لأنها مداواة فجاز تركها وأما ثمن الزيت وأجرة القاطع فهو في بيت المال
~~لأنه من المصالح ms1484 فإن قال أنا أقطع بنفسي ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يمكن
~~كما في القصاص والثاني: أنه يمكن لأن الحق لله تعالى والقصد به التنكيل
~~وذلك قد يحصل بفعله بخلاف القصاص فإنه يجب للآدمي للتشفي فكان الاستيفاء
~~إليه.
# فصل: وإن وجب عليه قطع يمينه فأخرج يساره فاعتقد أنها يمينه أو اعتقد أن
~~قطعها يجزئ عن اليمين فقطعها القاطع ففيه وجهان: أحدهما: وهو المنصوص أنه
~~يجزئه عن اليمين لأن الحق لله تعالى ومبناه على المساهلة فقامت اليسار فيه
~~مقام اليمين والثاني: أنه لا يجزئه لأنه قطع غير العضو الذي تعلق به القطع
~~فعلى هذا إن كان القاطع تعمد قطع اليسار وجب عليه القصاص في يساره وإن
~~قطعها وهو يعتقد أنها يمينه أو قطعها وهو يعتقد أن قطعها يجزئه عن اليمين
~~وجب عليه نصف الدية.
# فصل: إذا تلف المسروق في يد السارق ضمن بدله وقطع ولا يمنع أحدهما: الآخر
~~لأن الضمان يجب لحف الآدمي والقطع يجب لله تعالى فلا يمنع أحدهما: الآخر
~~كالدية والكفارة.
# PageV03P365
### | باب حد قاطع الطريق
# من شهر السلاح وأخاف السبيل في مصر أوبرية وجب على الإمام طلبه لأنه إذا
~~ترك قويت شوكته وكثر الفساد به في قتل النفوس وأخذ الأموال فإن وقع قبل أن
~~يأخذ المال ويقتل النفس عزر وحبس على حسب ما يراه السلطان لأنه تعرض للدخول
~~في معصية عظيمة فعزر كالمتعرض للسرقة بالنقب والمتعرض للزنا بالقبلة وإن
~~أخذ نصابا محرزا بحرز مثله ممن يقطع بسرقة ماله وجب عليه قطع يده اليمنى
~~ورجله اليسرى لما روى الشافعي عن ابن عباس أنه قال في قطاع الطريق إذا
~~قتلوا وأخذوا المال قتلوا وصلبوا وإذا قتلوا ولم يأخذوا المال قتلوا ولم
~~يصلبوا وإذا أخذوا المال ولم يقتلوا قطعت أيديهم وأرجلهم من خلاف ونفيهم
~~إذا هربوا أن يطلبوا حتى يؤخذوا وتقام عليهم الحدود لأنه ساوى السارق في
~~أخذ النصاب على وجه لا يمكن الاحتراز منه فساواه في قطع اليد وزاد عليه
~~بإخافة السبيل بشهر السلاح فغلظ بقطع الرجل فإن لم يكن له اليد ms1485 اليمنى ولا
~~الرجل اليسرى انتقل القطع إلى اليد اليسرى والرجل اليمنى لأن ما يبدأ به
~~معدوم فتعلق الحد بما بعده وإن أخذ دون النصاب لم يقطع وخرج أبوعلي بن
~~خيران قولا آخر أنه لا يعتبر النصاب كما لا يعتبر التكافؤ في القتل في
~~المحاربة في أحد القولين وهذا خطأ لأنه قطع يجب بأخذ المال فشرط فيه النصاب
~~كالقطع في السرقة فإن أخذ المال من غير حرز بأن انفرد عن القافلة أو أخذ من
~~جمال مقطرة ترك القائد تعاهدها لم يقطع لأنه قطع يتعلق بأخذ المال فشرط فيه
~~الحرز كقطع السرقة.
# فصل: وإن قتل ولم يأخذ المال انحتم قتله ولم يجز لولي الدم العفو عنه لما
~~روى ابن عباس رضي الله عنه قال: نزل جبريل عليه السلام بالحد فيهم أن من
~~قتل ولم يأخذ المال قتل والحد لا يكون إلا حتما ولأن ما أوجب عقوبة في غير
~~المحاربة تغلظت العقوبة فيه بالمحاربة كأخذ المال يغلظ بقطع الرجل وإن جرح
~~جراحة توجب القود فهل يتحتم القوم فيه قولان: أحدهما: أنه يتحتم لأن ما
~~أوجب القود في غير المحاربة انحتم القود فيه في المحاربة كالقتل والثاني:
~~أنه لا يتحتم لأنه تغليظ لا يتبعض في النفس فلم يجب فيما دون النفس
~~كالكفارة.
# PageV03P366
# فصل: وإن قتل وأخذ المال قتل وصلب ومن أصحابنا من قال: يصلب حيا ويمنع
~~الطعام والشراب حتى يموت وحكى أبو العباس ابن القاص في التخليص عن الشافعي
~~رضي الله عنه أنه قال يصلب ثلاثا قبل القتل ولا يعرف هذا للشافعي والدليل
~~على أنه يصلب بعد القتل قوله صلى الله عليه وسلم: "إذا قتلتم فأحسنوا
~~القتلة" 1. وإن كان الزمان باردا أو معتدلا صلب بعد القتل ثلاثا وإن كان
~~الحر شديدا وخيف عليه التغير قبل الثلاث حنط وغسل وكفن وصلي عليه وقال
~~أبوعلي بن أبي هريرة رحمه الله: يصلب إلى أن يسيل صديده وهذا خطأ لأن في
~~ذلك تعطيل أحكام الموتى من الغسل والتكفين والصلاة والدفن وإن مات فهل يصلب
~~فيه وجهان: أحدهما: وهو ms1486 قول الشيخ أبي حامد الإسفرايني رحمه الله أنه لا
~~يصلب لأن الصلب تابع للقتل وصفة له وقد سقط القتل فسقط الصلب والثاني: وهو
~~قول شيخنا القاضي أبي الطيب الطبري رحمه الله أنه يصلب لأنهما حقان فإذا
~~تعذر أحدهما: لم يسقط الآخر.
# فصل: وإن وجب عليه الحد ولم يقع في يد الإمام طلب إلى أن يقع فيقام عليه
~~الحد لقوله عز وجل: {أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] وقد روينا عن ابن
~~عباس أنه قال: ونفيهم إذا هربوا أن يطلبوا حتى وجدوا فتقام عليهم الحدود.
# فصل: ولا يجب ما ذكرناه من الحد إلا على من باشر القتل أو أخذ المال فأما
~~من حضر ردءا لهم أوعينا فلا يلزمه الحد لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا يحل
~~دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث كفر بعد إيمان وزنا بعد إحصان أو قتل نفس بغير
~~حق" 2. ويعزر لأنه أعان على معصية فعزر وإن قتل بعضهم وأخذ بعضهم المال وجب
~~على من قتل القتل وعلى من أخذ المال القطع لأن كل واحد منهم انفرد بسبب حد
~~فاختص بحده.
# فصل: إذا قطع قاطع الطريق اليد اليسرى من رجل وأخذ المال قدم قطع القصاص
~~سواء تقدم على أخذ المال أو تأخر لأن حق الآدمي آكد فإذا اندمل موضع القصاص
~~قطع PageV03P367
# اليد اليمنى والرجل اليسرى لأخذ المال ولا يوالي بينهما لأنهما عقوبتان
~~مختلفتان فلا تجوز الموالاة بينهما وإن قطع اليد اليمنى والرجل اليسرى وأخذ
~~المال وقلنا إن القصاص يتحتم نظرت فإن تقدم أخذ المال سقط القطع الواج
~~بسببه لأنه يجب تقديم القصاص عليه لتأكد حق الآدمي وإذا قطع للآدمي زال ما
~~تعلق الوجوب به لأخذ المال فسقط وإن تقدمت الجناية لم يسقط الحد لأخذ المال
~~فتقطع يده اليسرى ورجله اليمنى لأنه استحق بالجناية فيصير كمن أخذ المال
~~وليس له يد يمنى ولا رجل يسرى فتعلق باليد اليسرى والرجل اليمنى.
# فصل: وإن تاب قاطع الطريق بعد القدرة عليه لم يسقط عنه شيء مما وجب عليه
~~من حد المحاربة لقوله عز ms1487 وجل: {إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم
~~فاعلموا أن الله غفور رحيم} [المائدة: 34] فشرط في العفو عنهم أن تكون
~~التوبة قبل القدرة عليهم فدل على أنهم إذا تابوا بعد القدرة لم يسقط عنهم
~~وإن تاب قبل القدرة عليه سقط عنه ما يختص بالمحاربة وهو انحتام القتل
~~والصلب وقطع الرجل للآية وهل يسقط قطع اليد فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي
~~علي بن أبي هريرة إنه يسقط لأنه قطع عضو وجب بأخذ المال في المحاربة فسقط
~~بالتوبة قبل القدرة كقطع الرجل والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يسقط
~~لأنه قطع يد لأخذ المال فلم يسقط بالتوبة قبل القدرة كقطع السرقة.
# فصل: فأما الحد الذي لا يختص بالمحاربة ينظر فيه فإن كان للآدمي وهو حد
~~القذف لم يسقط بالتوبة لأنه حق للآدمي فلم يسقط بالتوبة كالقصاص وإن كان
~~لله عز وجل وهو حد الزنا واللواط والسرقة وشرب الخمر ففيه قولان: أحدهما:
~~أنه لا يسقط بالتوبة لأنه حد لا يختص بالمحاربة فلم يسقط بالتوبة كحد القذف
~~والثاني: أنه يسقط وهو الصحيح والدليل علي قوله عز وجل في الزنا: {فإن تابا
~~وأصلحا فأعرضوا عنهما إن الله كان توابا رحيما} [النساء: 16] وقوله تعالى
~~في السرقة: {فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح فإن الله يتوب عليه إن الله غفور
~~رحيم} [المائدة: 39] وقوله صلى الله عليه وسلم: "التوبة تجب
# PageV03P368
# ما قبلها" 1. ولأنه حد خالص لله تعالى فسقط بالتوبة كحد قاطع الطريق فإن
~~قلنا إنها تسقط نظرت فإن كانت وجبت في غير المحاربة لم تسقط بالتوبة حتى
~~يقترن بها الإصلاح في زمان يوثق بتوبته لقوله تعالى: {فإن تابا وأصلحا
~~فأعرضوا عنهما} ولقوله تعالى: {فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح فإن الله يتوب
~~عليه} فعلق العفو بالتوبة والإصلاح ولأنه قد يظهر التوبة للتقية فلا يعلم
~~صحتها حتى يقترن بها الإصلاح في زمان يوثق فيه بتوبته وإن وجبت عليه الحدود
~~في المحاربة سقطت بإظهار التوبة والدخول في الطاعة لأنه خارج من يد الإمام
~~ممتنع عليه فإذا أظهر ms1488 التوبة لم تحمل توبته على التقية. PageV03P369
### | باب حد الخمر
# كل شراب أسكر كثيره حرم قليله وكثيره والدليل عليه قوله تعالى: {إنما
~~الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم
~~تفلحون} [المائدة:
# PageV03P369
# 90] واسم الخمر يقع على كل مسكر والدليل عليه ما روى ابن عمر رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "كل مسكر خمر وكل خمر حرام" 1. وروى
~~النعمان بن بشير رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إن من
~~التمر لخمرا وإن من البر لخمرا وإن من الشعير لخمرا وإن من العسل خمرا" 2.
~~وروى سعد رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "أنهاكم عن قليل
~~ما أسكر كثيره" 3. وروت أم المؤمنين عائشة رضي الله عنها قالت: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم: "ما أسكر الفرق منه فملء الكف منه حرام" 4.
# فصل: ومن شرب مسكرا وهو مسلم بالغ عاقل مختار وجب عليه الحد فإن كان حرا
~~جلد لما روى أبو ساسان قال: لما شهد على الوليد بن عقبة قال عثمان لعلي
~~عليه السلام دونك ابن عمك فاجلده قال: قم يا حسن فاجلده قال: فيم أنت وذاك
~~ول هذا غيري قال: ولكنك ضعفت وعجزت ووهنت فقال: قم يا عبد الله بن
~~PageV03P370
# جعفر فاجلده فجلده وعلي كرم الله وجهه يعد ذلك فعد أربعين وقال جلد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في الخمر أربعين وأبو بكر أربعين وعمر ثمانين وكل
~~سنة وإن كان عبدا جلد عشرين لأنه حد يتبعض فكان العبد فيه على النصف من
~~الحر كحد الزنا فإن رأى الإمام أن يبلغ بحد الحر ثمانين وبحد العبد أربعين
~~جاز لما روى أبو وبرة الكلبي قال: أرسلني خالد بن الوليد إلى عمر رضي الله
~~عنه فأتيته ومعه عثمان وعبد الرحمن بن عوف وعلي وطلحة والزبير رضي الله
~~عنهم فقلت: إن خالد بن الوليد رضي الله عنه يقرأ عليك السلام ويقول: إن
~~الناس قد انهمكوا في الخمر وتحاقروا العقوبة فيه قال عمر: ms1489 هم هؤلاء عندك
~~فسلهم فقال علي كرم الله وجهه: تراه إذا سكر هذى وإذا هذ افترى وعلى
~~المفتري ثمانون فقال عمر بلغ صاحبك ما قال فجلد خالد ثمانين وإذا أتى
~~بالرجل الضعيف الذي كانت منه الزلة جلده أربعين فإن جلده أربعين ومات لم
~~يضمن لأن الحق قتله وإن جلده ثمانين ومات ضمن نصف الدية لأن نصفه حد ونصفه
~~تعزير وسقط النصف بالحد ووجب النصف بالتعزير وإن جلد إحدى وأربعين فمات
~~ففيه قولان: أحدهما: أنه يضمن نصف ديته لأنه مات من مضمون وغير مضمون فضمن
~~نصف ديته كما لو جرحه واحد جراحة وجرح نفسه جراحات والثاني: أنه يضمن جزءا
~~من أحد وأربعين جزءا من الدية ووجب النصف بالتعزير وإن جلد إحدى وأربعين
~~فمات ففيه قولان: أحدهما: أنه يضمن نصف ديته لأنه مات من مضمون وغير مضمون
~~فضمن نصف ديته كما لو جرحه واحد جراحة وجرح نفسه جراحات والثاني: أنه يضمن
~~جزءا من أحد وأربعين جزءا من الدية لأن الأسواط متماثلة فقسطت الدية على
~~عددها وتخالف الجراحات فإنها لا تتماثل وقد يموت من جراحة ولا يموت من
~~جراحات ولا يجوز أن يموت من سوط ويعيش من أسواط وإن أمر الإمام الجلاد أن
~~يضرب في الخمر ثمانين فجلده إحدى وثمانين ومات المضروب فإن قلنا إن الدية
~~تقسط على عدد الضرب سقط منها أربعون جزءا لأجل الحد ووجب على الإمام أربعون
~~جزءا لأجل العزير ووجب على الجلاد جزء وإن قلنا أنه يقسط على عدد الجناية
~~ففيه وجهان: أحدهما: يسقط نصفها لأجل الحد ويبقى النصف على الإمام نصفه
~~وعلى الجلاد نصفه لأن الضرب نوعان مضمون وغير مضمون فسقط النصف بما ليس
~~بمضمون ووجب النصف بما هو مضمون والثاني: أنه تقسط الدية أثلاثا فسقط ثلثها
~~بالحد وثلثها على الإمام وثلثها على الجلاد لأن الحد ثلاثة أنواع فجعل لكل
~~نوع الثلث.
# PageV03P371
# فصل: ويضرب في حد الخمر بالأيدي والنعال وأطراف الثياب على ظاهر النص لما
~~روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ms1490 أتى برجل قد
~~شرب الخمر فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "اضربوه" قال فمنا الضارب
~~بيده ومنا الضارب بنعله ومنا الضارب بثوبه فلما انصرف قال بعض الناس أخزال
~~الله فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لا تقولوا هكذا ولا يعينوا عليه
~~الشيطان ولكن قولوا رحمك الله" 1. ولأنه لما كان أخف من غيره في العدد وجب
~~أن يكون أخف من غيره في الصفة وقال أبو العباس وأبو إسحاق يضرب بالسوط
~~ووجهه ما روي أن عليا رضي الله عنه لما أقام الحد على الوليد بن عقبة قال
~~لعبد الله بن جعفر أقم عليه الحد قال: فأخذ السوط فجعله حتى انتهى إلى
~~أربعين سوطا فقال له: أمسك وإن قلنا إنه يضرب بغير السوط فضرب بالسوط
~~أربعين سوطا فمات ضمن لأنه تعدى بالضرب بالسوط وكم يضمن فيه وجهان: أحدهما:
~~أنه يضمن بقدر ما زاد ألمه تعدى بالضرب بالسوط وكم يضمن فيه وجهان: أحدهما:
~~أنه يضمن بقدر ما زاد ألمه على ألم النعال والثاني: أنه يضمن جميع الدية
~~لأنه عدل من جنس إلى غيره فأشبه إذا ضربه بما يجرح فمات منه.
# فصل: والسوط الذي يضرب به سوط بين سوطين ولا يمد ولا يجرد ولا يشد يده
~~لما روي عن ابن مسعود رضي الله عنه أنه قال: ليس في هذه الأمة مد ولا تجريد
~~ولا غل ولا صفد.
# فصل: ولا يقام الحد في المسجد لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن إقامة الحد في المسجد ولأنه لا يؤمن أن يشق
~~الجلد بالضرب فيسيل منه الدم أو يحدث من شدة الضرب فيتنجس المسجد وإن أقيم
~~الحد في المسجد سقط التمرض لأن النهي لمعنى يرجع إلى المسجد لا إلى الحد
~~فلم يمنع صحته كالصلاة في الأرض المغصوبة.
# فصل: إذا زنى دفعات حد للجميع حدا واحدا وكذلك إن سرق دفعات أو شرب الخمر
~~دفعات حد للجميع حدا واحدا لأن سببها واحد فتداخلت وإن اجتمعت عليه
~~PageV03P372
# حدود بأسباب بأن زنى ms1491 وسرق وشرب الخمر وقذف لم تتداخل لأنها حدود وجبت
~~بأسباب فلم تتداخل وإن اجتمع عليه الجلد في حد الزنا والقطع في السرقة أوفي
~~قطع الطريق قدم حد الزنا أو تأخر لأنه أخف من القطع فإذا تقدم أمكن استيفاء
~~القطع بعده وإذا قدم القطع لم يؤمن أن يموت منه فيبطل حد الزنا وإن اجتمع
~~عليه مع ذلك حد الشرب أوحد القذف قدم حد الشرب وحد القذف على تحد الزنا
~~لأنهما أخف منه وأمكن للاستيفاء وإن اجتمع حد الشرب وحد القذف ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه يقدم حد القذف لأنه للآدمي والثاني: أنه يقدم حد الشرب وهو
~~الصحيح لأنه أخف من حد القذف فإذا أقيم عليه حد لم يقم عليه حد آخر حتى
~~يبرأ من الأول لأنه إذا توالى عليه حدان لم يؤمن أن يتلف وإن اجتمع عليه حد
~~السرقة والقطع في قطع الطريق قطعت يمينه للسرقة وقطع الطريق ثم تقطع رجله
~~لقطع الطريق وهل تجوز الموالاة بينهما؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه تجوز لأن
~~قطع الرجل مع قطع اليد حد واحد فجاز الموالاة بينهما والثاني: أنه لا يجوز
~~قطع الرجل حتى تندمل اليد لأن قطع الرجل لقطع الطريق وقطع اليد للسرقة وهما
~~سببان مختلفان فلا يوالي بين حديهما والأول أصح لأن اليد تقطع لقطع الطريق
~~أيضا فأشبه إذا قطع الطريق ولم يسرق وإن كان مع هذه الحدود قتل فإن كان في
~~غير المحاربة أقيمت الحدود على ما ذكرناه من الترتيب والتفريق بينهما فإذا
~~فرغ من الحدود قتل وإن كان القتل في المحاربة ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول
~~أبي إسحاق أنه يوالي بين الجميع والفرق بينه وبين القتل في غير المحاربة أن
~~القتل في غير المحاربة غير متحتم وربما عفى عنه فتسلم نفسه والقتل في
~~المحاربة متحتم فلا معنى لترك الموالاة والوجه الثاني أنه لا يوالي بينهما
~~لأنه لا يؤمن إذا والى بين الحدين أن يموت في الثاني فيسقط ما بقي من
~~الحدود.
# PageV03P373
### | باب التعزير
# من أتى معصية لا حد فيها ولا كفارة كمباشرة ms1492 الأجنبية فما دون الفرج وسرقة
~~ما دون النصاب أو السرقة من غير حرز أو القذف بغير الزنا أو الجناية التي
~~لا قصاص فيها وما أشبه ذلك من المعاصي عزر على حسب ما يراه السلطان لما روى
~~عبد الملك بن عمير قال: سأل علي كرم الله وجهه عن قول الرجل للرجل يا فاسق
~~يا خبيث قال: هن فواحش فيهن التعزير وليس فيهن حد وروي عن ابن عباس أنه لما
~~خرج من البصرة
# PageV03P373
# استخلف أبا الأسود الديلي فأتى بلص نقب حرزا على قوم فوجدوه في النقب
~~فقال: مسكين أراد أن يسرق فأعجلتموه فضربه خمسة وعشرين سوطا وخلى عنه ولا
~~يبلغ بالتعزير أدنى الحدود فإن كان على حر لم يبلغ به أربعين وإن كان على
~~عبد لم يبلغ به عشرين لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من بلغ
~~بما ليس بحد حدا فهو من المعتدين". وروي عن عمر رضي الله عنه أنه كتب إلى
~~أبي موسى لا تبلغ بنكال أكثر من عشرين سوطا وروي عنه ثلاثين سوطا وروي عنه
~~ما بين الثلاثين إلى الأربعين سوطا ولأن هذه العاصي دون ما يجب فيه الحد
~~فلا تحلق بما يجب فيه الحد من العقوبة وإن رأى السلطان ترك التعزير جاز
~~تركه إذا لم يتعلق به حق آدمي لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"أقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم إلا في الحدود" 1. وروى عبد الله بن الزبير أن
~~رجلا خاصم الزبير عند رسول الله صلى الله عليه وسلم في شراج الحرة الذي
~~يسقون به النخل فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم للزبير: "اسق أرضك الماء
~~ثم أرسل الماء إلى جارك". فغضب الأنصاري فقال يا رسول الله وأن كان ابن
~~عمتك فتغير وجه رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: "يا زبير اسق أرضك
~~الماء ثم احبس الماء حتى يرجع إلى الجدر". فقال الزبير: فوالله إني لأحسب
~~هذه الأية نزلت في ذلك {فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم}
~~ولولم ms1493 يجز ترك التعزير لعزره رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما قال.
# فصل: وإن عزر الإمام رجلا فمات وجب ضمانه لما روى عمرو بن سعيد عن علي
~~كرم الله وجهه أنه قال: ما من رجل أقمت عليه حدا فمات فأجد في نفسي أنه لا
~~دية له PageV03P374
# إلا شارب الخمر فإنه لو مات وديته لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يسنه
~~ولا يجوز أن يكون المراد به إذا مات من الحد فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~حد في الخمر فثبت أنه أراد من الزيادة على الأربعين ولأنه ضرب جعل إلى
~~اجتهاده فإذا أدى إلى التلف ضمن كضرب الزوج زوجته.
# فصل: وإن كان على رأس بالغ عاقل سلعة لم يجز قطعها بغير إذنه فإن قطعها
~~قاطع بإذنه فمات لم يضمن لأنه قطع إذنه وإن قطعها بغير إذنه فمات وجب عليه
~~القصاص لأنه تعدى بالقطع وإن كان على رأس صبي أو مجنون لم يجز قطعها لأنه
~~جرح لا يؤمن معه الهلاك فإن قطعت فمات منه نظرت فإن كان القاطع لا ولاية له
~~عليه وجب عليه القود لأنها جناية يعدي بها وإن كان أبا أوجدا وجبت عليه
~~الدية وإن كان وليا غيرهما ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب عليه القود لأنه
~~قطع منه ما لا يجوز قطعه والثاني: أنه لا يجب القود لأنه لم يقصد القتل
~~وإنما قصد المصلحة فعلى هذا يجب عليه دية مغلظة لأنها عمد خطأ. وبالله
~~التوفيق.
# PageV03P375
### | كتاب الأقضية
### | باب ولاية القضاء وأدب القاضي
# القضاء فرض على الكفاية والدليل عليه قوله عز وجل: {يا داود إنا جعلناك
~~خليفة في الأرض فاحكم بين الناس} [ص: 26] وقوله عز وجل: {إن الله يأمركم أن
~~تؤدوا الأمانات إلى أهلها وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل} [النساء:
~~58] وقوله تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل الله} [المائدة: 49] ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم حكم بين الناس وبعث عليا كرم الله وجهه إلى اليمن
~~للقضاء بين الناس ولأن الخلفاء الراشدين رضي الله عنهم حكموا بين ms1494 الناس
~~وبعث عمر رضي الله عنه أبا موسى الأشعري إلى البصرة قاضيا وبعث عبد الله بن
~~مسعود إلى الكوفة قاضيا ولأن الظلم في الطباع فلا بد من حاكم ينصف المظلوم
~~من الظالم فإن لم يكن من يصلح للقضاء إلا واحد تعين عليه ويلزمه طلبه وإذا
~~امتنع أجبر عليه لأن الكفاية لا تحصل إلا به فإن كان هناك من يصلح له غيره
~~نظرت فإن كان خاملا وإذا ولى القضاء انتشر علمه استحب أن يطلبه لما يحصل به
~~من المنفعة بنشر العلم وإن كان مشهورا فإن كانت له كفاية كره له الدخول فيه
~~لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من استقضى فكأنما ذبح بغير
~~سكين" 1. ولأنه يلزمه بالقضاء حفظ PageV03P376
# الأمانات وربما عجز عنه وقصر فيه فكره له الدخول فيه وإن كان فقيرا يرجوا
~~بالقضاء كفاية من بيت المال لم يكره له الدخول فيه لأنه يكتسب كفاية بسبب
~~مباح وإن كان جماعة يصلحون للقضاء اختار الإمام أفضلهم وأورعهم وقلده فإن
~~اختار غيره جاز لأنه تحصل به الكفاية وإن امتنعوا من الدخول فيه أثموا لأنه
~~حق وجب عليهم فأثموا بتركه كالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وهل يجوز
~~للإمام أن يجبر واحدا منهم على الدخول فيه أم لا؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه
~~ليس له إجباره لأنه فرض على الكفاية فلو أجبرناه عليه تعين عليه والثاني:
~~أن له إجباره لأنه إذا لم يجبر بقي الناس بلا قاض وضاعت الحقوق وذلك لا
~~يجوز.
# فصل: ومن تعين عليه القضاء وهو في كفاية لم يجز أن يأخذ عليه رزقا لأنه
~~فرض تغين عليه فلا يجوز أن يأخذ عليه مالا من غير ضرورة فإن لم يكن له
~~كفاية فله أن يأخذ الرزق عليه لأن القضاء لا بد منه والكفاية لا بد منها
~~فجاز أن يأخذ عليه الرزق فإن لم يتعين عليه فإن كانت له كفاية كره أن يأخذ
~~عليه الرزق لأنه قربة فكره أخذ الرزق عليها من غير حاجة فإن أخذ جاز لأنه
~~لم يتعين عليه وإن ms1495 لم يكن له كفاية لم يكره أن يأخذ عليه الرزق لأن أبا بكر
~~الصديق رضي الله عنه لما ولي خرج برزمة إلى السوق فقيل ما هذا؟ فقال: أنا
~~كاسب أهلي فأجروا له كل يوم درهمين وعن عمر رضي الله عنه أنه قال: أنزلت
~~نفسي من هذا المال بمنزلة ولي اليتيم ومن كان غينا فليستعفف ومن كان فقيرا
~~فليأكل بالمعروف وبعث عمر رضي الله عنه إلى الكوفة عمار بن ياسر واليا وعبد
~~الله بن مسعود قاضيا وعثمان بن حنيف ماسحا وفرض لهم كل يوم شاة نصفها
~~وأطرافها لعمار والنصف الآخر بين عبد الله وعثمان ولأنه لما جاز للعامل على
~~الصدقات أن يأخذ مالا على العمامة جاز للقاضي أن يأخذ على القضاء ويدفع
~~إليه مع رزقه شيء للقرطاس لأنه يحتاج إليه لكتب المحاضر ويعطى لمن على بابه
~~من الأجر لأنه يحتاج إليهم لإحضار الخصوم كما يعطى من يحتاج إليه العامل
~~على الصدقات من العرفاء ويكون ذلك من سهم المصالح لأنه من المصالح.
# فصل: ولا يجوز أن يكون القاضي كافرا ولا فاسقا ولا عبدا ولا صغيرا ولا
~~معتوها لأنه إذا لم يجز أن يكون واحد من هؤلاء شاهدا فلأن لا يجوز أن يكون
~~قاضيا
# PageV03P377
# أولى ولا يجوز أن يكون امرأة لقوله صلى الله عليه وسلم: "ما أفلح قوم
~~أسندوا أمرهم إلى امرأة" 1. ولأنه لا بد للقاضي من مجالسة الرجال من
~~الفقهاء والشهود والخصوم والمرأة ممنوعة من مجالسة الرجال لما يخاف عليهم
~~من الإفتتان بها ولا يجوز أن يكون أعمى لأنه لا يعرف الخصوم والشهود وفي
~~الأخرس الذي يفهم الإشارة وجهان كالوجهين في شهادته ولا يجوز أن يكون جاهلا
~~بطرق الأحكام لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "القضاة ثلاثة:
~~قاضيان في النار وقاض في الجنة فأما الذي في الجنة فرجل عرف الحق فحكم به
~~فهو في الجنة وأما اللذان في النار فرجل عرف الحق فجار في حكه فهو في النار
~~ورجل قضى للناس على جهل فهو في النار" 2. ولأنه إذا لم ms1496 يجز أن يفتي الناس
~~وهولا يلزمهم الحكم فلأن لا يجوز أن لا يقضي بينهم وهو يلزمهم الحكم أولى
~~ويكره أن يكون القاضي جبارا عسوفا وأن يكون ضعيفا مهينا لأن الجبار يهابه
~~الخصم فلا يتمكن من استيفاء حجته والضعيف يطمع فيه الخصم وينشط عليه ولهذا
~~قال بعض السلف وجدنا هذا الأمر لا يصلحه إلا شدة من غير عنف ولين من غير
~~ضعف.
# فصل: ولا يجوز ولاية القضاء إلا بتولية الإمام أو تولية من فوض إليه
~~الإمام لأنه من المصالح العظام فلا يجوز إلا من جهة الإمام فإن تحاكم رجلان
~~إلى من يصلح أن يكون حاكما ليحكم بينهما جاز لأنه تحاكم عمر وأبي بن كعب
~~إلى زيد بن ثابت تحاكم عثمان وطلحة إلى جبير بن مطعم واختلف قوله في الذي
~~يلزم به حكمه فقال في أحد القولين لا يلزم الحكم إلا بتراضيهما بعد الحكم
~~وهو قول المزني رحمه الله تعالى لأنا لو ألزمناهما حكمه كان ذلك عزلا
~~للقضاة وافتياتا على الإمام ولأنه لما اعتبر تراضيهما في الحكم اعتبر
~~رضاهما في لزوم الحكم والثاني: أنه يلزم بنفس الحكم لأن من جاز حكمه لزم
~~حكمه كالقاضي الذي ولاه الإمام واختلف أصحابنا فيما يجوز فيه PageV03P378
# التحكيم فمنهم من قال يجوز في كل ما تحاكم فيه الخصمان كما يجوز حكم
~~القاضي الذي ولاه الإمام ومنهم من قال: يجوز في الأموال فأما في النكاح
~~والقصاص واللعان وحد القذف فلا يجوز فيها التحكيم لأنها حقوق بنيت على
~~الاحتياط فلم يجز فيها التحكيم.
# فصل: ويجوز أن يجعل قضاء بلد إلى اثنين وأكثر على أن يحكم كل واحد منهم
~~في موضع ويجوز أن يجعل إلى أحدهما: القضاء في حق وإلى الآخر في حق آخر وإلى
~~أحدهما: في زمان وإلى الآخر في زمان آخر لأنه نيابة عن الإمام فكان على حسب
~~الاستنابة وهل يجوز أن يجعل إليهما القضاء في مكان واحد في حق واحد وزمان
~~واحد فيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز لأنه نيابة فجاز أن يجعل إلى اثنين
~~كالوكالة والثاني: أنه ms1497 لا يجوز لأنهما قد يختلفان في الحكم فتقف الحكومة
~~ولا تنقطع الخصومة.
# فصل: ولا يجوز أن يعقد تقلد القضاء على أن يحكم بمذهب بعينه لقوله عز
~~وجل: {فاحكم بين الناس بالحق} والحق ما دل عليه الدليل وذلك لا يتعين في
~~مذهب بعينه فإن قلد على هذا الشرط بطلت التولية لأنه علقها على شرط وقد بطل
~~الشرط فبطلت التولية.
# فصل: وإذا ولى القضاء على بلد كتب له العهد بما ولى لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كتب لعمرو بن حزم حين بعثه إلى اليمن وكتب أبو بكر الصديق رضي
~~الله عنه لأنس حين بعثه إلى البحرين كتابا وختمه بخاتم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وروى حارثة بن مضرب أن عمر كتب إلى أهل الكوفة أما بعد فإني بعثت
~~إليكم عمارا أميرا وعبد الله قاضيا ووزيرا فاسمعوا لهما وأطيعوا فقد آثرتكم
~~بهما فإن كان البلد الذي ولاه بعيدا أشهد له على التولية
# PageV03P379
# شاهدين ليثبت بهما التولية وإن كان قريبا بحيث يتصل به الخبر في التولية
~~ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه يجب الإشهاد لأنه عقد فلا يثبت
~~بالاستفاضة كالبيع والثاني: وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه لا يجب الإشهاد
~~لأنه يثبت بالاستفاضة فلا يفتقر إلى الإشهاد والمستحب للقاضي أن يسأل عن
~~أمناء البلد ومن فيه من العلماء لأنه لا بد له منهم فاستحب تقدم العلم بهم
~~والمستحب أن يدخل البلد يوم الإثنين لأن النبي صلى الله عليه وسلم دخل
~~المدينة يوم الإثنين والمستحب أن ينزل وسط البلد ليتساوى الناس كلهم في
~~القرب منه ويجمع الناس ويقرأ عليهم العهد ليعلموا التولية وما فوض إليه.
# فصل: فإذا أذن له من ولاء أن يستخلف فله أن يستخلف وإن نهاه عن الاستخلاف
~~لم يجز له أن يستخلف لأنه نائب عنه فتبع أمره ونهيه وإن لم يأذن له ولم
~~ينهه نظرت فإن كان ما تقلده يقدر أن يقضي فيه بنفسه ففيه وجهان: أحدهما:
~~وهو قول أبي سعيد الاصطخري أنه يجوز أن يستخلف لأنه ينظر ms1498 في المصالح فجاز
~~أن ينظر بنفسه وبغيره والثاني: وهو المذهب أنه لا يجوز لأن الذي ولاه لم
~~يرض بنظر غيره وإن كان ما ولاه لا يقدر أن يقضي فيه بنفسه لكثرته جاز أن
~~يستخلف فيما لا يقدر عليه لأن تقليده لا يقدر عليه بنفسه أذن في الاستخلاف
~~فيما لا يقدر عليه كما أن توكيل الوكيل فيما لا يقدر عليه بنفسه أذن له في
~~استنابة غيره وهل له أن يستخلف فيما يقدر عليه أن يقضي فيه بنفسه فيه
~~وجهان: أحدهما: أن له ذلك لأن ما جاز له أن يستخلف في البعض جاز أن يستخلف
~~في الجميع كالإمام والثاني: أنه لا يجوز لأنه إنما أجيز له أن يستخلف فيما
~~لا يقدر علي للعجز فوجب أن يكون مقصورا على ما عجز عنه.
# فصل: ولا يجوز أن يقضي ولا يولي ولا يسمع البينة ولا يكاتب قاضيا في حكم
~~في غير عمله فإن فعل شيئا من ذلك في غير عمله لم يعتد به لأنه لا ولاية له
~~في غير عمله فكان حكمه فيما ذكرناه حكم الرعية.
# فصل: ولا يحكم لنفسه وإن اتفقت له حكومة مع خصم تحاكما فيها إلى خليفة له
~~لأن عمر بن الخطاب رضي الله عنه تحاكم مع أبي بن كعب إلى زيد بن ثابت
~~وتحاكم عثمان رضي الله عنه مع طلحة إلى جبير بن مطعم وتحاكم علي كرم الله
~~وجهه مع يهودي في درع إلى شريح ولأنه لا يجوز أن يكون شاهدا لنفسه فلا يجوز
~~أن يكون حاكما لنفسه ولا يجوز أن يحكم لوالده وإن علا ولا لولده وإن سفل
~~وقال أبو ثور: يجوز وهذا خطأ لأنه متهم في الحكم لهما كما يتهم في الحكم
~~لنفسه وإن تحاكم إليه والده
# PageV03P380
# مع ولده فحكم لأحدهما: فقد قال بعض أصحابنا: إنه يحتمل وجهين: أحدهما:
~~أنه لا يجوز كما لا يجوز إذا حكم له مع أجنبي والثاني: أنه يجوز لأنهما
~~استويا في التعصيب فارتفعت عنه تهمة الميل وإن أراد أن يستخلف في أعماله
~~والده وولده ms1499 جاز لأنهما يجريان مجرى نفسه ثم يجوز أن يحكم في أعماله فجاز
~~أن يستخلفهما للحكم في أعماله وأما إذا فوض الإمام إلى رجل أن يختار قاضيا
~~لم يجز أن يختار والده أو ولده لأنه لا يجوز أن يختار نفسه فلا يجوز أن
~~يختار والده أو ولده.
# فصل: ولا يجوز أن يرتشي على الحكم لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "لعن الله الراشي والمرتشي في الحكم". ولأنه أخذ مال على
~~حرام فكان حراما كمهر البغي ولا يقبل هدية ممن لم يكن له عادة أن يهدي إليه
~~قبل الولاية لما روى أبو حميد الساعدي قال: استعمل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رجلا من بني أسد يقال له ابن اللتبية على الصدقة فلما قدم قال هذا لكم
~~وهذا أهدي إلي فقام صلى الله عليه وسلم على المنبر فقال: "ما بال العامل
~~نبعثه على بعض أعمالنا فيقول هذا لكم وهذا أهدي إلي ألا جلس في بيت أبيه أو
~~أمه فينظر أيهدى إليه أم لا والذي نفسي بيده لا يأخذ أحد منهما شيئا إلا
~~جاء يوم القيامة يحمله على رقبته" 1. فدل على أن ما أهدي إليه بعد الولاية
~~لا يجوز قبوله وأما من كانت له عادة بأن يهدى إليه قبل الولاية برحم أو
~~مودة فإنه إن كانت له في الحال حكومة لم يجز قبولها منه لأنه لا يأخذ في
~~حال يتهم فيه وإن لم يكن له حكومة فإن كان أكثر مما كان يهدى إليه أو أرفع
~~منه لم يجز له قبولها لأن الزيادة حدث بالولاية وإن لم يكن أكثر ولا أرفع
~~مما كان يهد إليه جاز قبولها لخروجها عن تسبب الولاية والأولى أن لا يقبل
~~لجواز أن يكون قد أهدي إليه لحكومة منتظرة.
# فصل: ويجوز أن يحضر الولائم لأن الإجابة إلى وليمة غير العرس مستحبة وفي
~~وليمة العرس وجهان: أحدهما: أنها فرض على الأعيان والثاني: أنها فرض على
~~الكفاية ولا يخص في الإجابة قوما دون قوم لأن في تخصيص ms1500 بعضهم ميلا وتركا
~~للعدل فإن كثرت عليه وقطعته عن الحكم ترك الحضور في حق الجميع لأن الإجابة
~~إلى الوليمة إما أن تكون سنة أو فرضا على الكفاية أو فرضا على الأعيان إلا
~~أنه لا يستضر بتركها جميع المسلمين والقضاء فرض عليه ويستضر بتركه جميع
~~المسلمين فوجب تقديم القضاء PageV03P381
# فصل: ويجوز أن يعود المرضى ويشهد الجنائز ويأتي مقدم الغائب لقوله صلى
~~الله عليه وسلم: "عائد المريض في مخوف من مخارف الجنة حتى يرجع" 1. وعاد
~~النبي صلى الله عليه وسلم سعدا وجابرا وعاد غلاما يهوديا في جواره وعرض
~~عليه السلام فأجاب وكان يصلي على الجنائر فإن كثرت عليه أتى من ذلك ما لا
~~يقطعه عن الحكم والفرق بينه وبين حضور الولائم حيث قلنا إنها إذا كثرت عليه
~~ترك الجميع أن الحضور في الولائم لحق أصحابنا فإذا حضر عند بعضهم كان ذلك
~~للميل إلى من يحضره والحضور في هذه الأشياء لطلب الثواب لنفسه فلم يترك ما
~~قدر عليه.
# فصل: ويكره أن يباشر البيع والشراء بنفسه لما روى أبو الأسود المالكي عن
~~أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ما عدل وال اتجر في رعيته
~~أبدا". وقال شريح: شرط علي غضبان ولأنه إذا باشر ذلك بنفسه لم يؤمن أن
~~يحابى فيميل إلى من حاباه فإن احتاج إلى البيع والشراء وكل من ينوب عنه ولا
~~يكون معروفا به فإن عرف أنه وكيله استبدل بمن لا يعرف به حتى لا يحابى
~~فتعود المحاباة إليه فإن لم يجد من ينوب عنه تولى بنفسه لأنه لا بد له منه
~~فإذا وقعت لمن بايعه حكومة استخلف من يحكم بينه وبين خصمه لأنه إذا تولى
~~الحكم بنفسه لم يؤمن أن يميل إليه.
# فصل: ولا يقضي في حال الغضب ولا في حال الجوع والعطش ولا في حال الحزن
~~والفرح ولا يقضي والنعاس يغلبه ولا يقضي والمرض يقلقه ولا يقضي وهو يدافع
~~الأخبثين ولا يقضي وهو في حر مزعج ولا في برد مؤلم لما روى أبو بكرة أن
~~النبي ms1501 صلى الله عليه وسلم قال: "لا ينبغي للقاضي أن يقضي بين اثنين وهو
~~غضبان" 2. وروى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم: "لا يقضي القاضي إلا وهو شبعان PageV03P382
# ريان". ولأن في هذه الأحوال يشتغل قلبه فلا يتوفر على الاجتهاد في الحكم
~~وإن حكم في هذه الأحوال صح حكمه لأن الزبير ورجلا من الأنصار اختصما إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في شراج الحرة فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم للزبير: "اسق زرعك ثم أرسل الماء إلى جارك" فقال الأنصاري: وأن كان
~~ابن عمتك يا رسول الله فغضب رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى احمر وجهه ثم
~~قال للزبير: "اسق زرعك واحبس الماء حتى يبلغ الجدر ثم أرسله إلى جارك".
~~فحكم في حال الغضب.
# فصل: والمستحب أن يجلس للحكم في موضع بارز يصل إليه كل أحد ولا يحتجب من
~~غير عذر لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "من ولي من أمر الناس
~~شيئا فاحتجب دون حاجتهم وفاقتهم احتجب الله دون فاقته وفقره". والمستحب أن
~~يكون المجلس فيسحا حتى لا يتأذى بضيقه الخصوم ولا يزاحم فيه الشيخ والعجوز
~~وأن يكون موضعا لا يتأذى فيه بحر أو برد أو دخان أو رائحة منتنة لأن عمر
~~رضي الله عنه كتب إلى أبي موسى الأشعري رضي الله عنه وإياك والقلق والضجر
~~وهذه الأشياء تفضي إلى الشجر وتمنع الحاكم من التوفر على الاجتهاد وتمنع
~~الخصوم من استيفاء الحجة فإن حكم مع هذه الأحوال صح الحكم كما يصح في حال
~~الغضب ويكره أن يجلس للقضاء في المسجد لما روى معاذ رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم ورفع أصواتكم
~~وخصوماتكم وحدودكم وسل سيوفكم وشراءكم وبيعكم" 1. ولأن الخصومة يحضرها
~~اللغط والسفه فينزه المسجد عن ذلك ولأنه قد يكون الخصم جنبا أو حائضا فلا
~~يمكنه المقام في المسجد للخصومة فإن جلس في المسجد لغير الحكم فحضر خصمان
~~لم يكره ms1502 أن يحكم بينهما لما روى الحسن البصري قال: دخلت المسجد فرأيت عثمان
~~رضي الله عنه قد ألقى رداءه ونام فأتاه سقاء بقربة ومعه خصم فجلس عثمان
~~وقضى بينهما وإن جلس في البيت لغير الكم فحضره خصمان لم يكره أن يحم بينهما
~~لما روت أم سلمة رضي الله عنها قالت: اختصم إلى PageV03P383
# رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلان من الأنصار في مواريث متقادمة فقضى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما في بيتي.
# فصل: وإن احتاج إلى أجرياء لإحضار الخصوم اتخذ أجرياء أمناء ويوصيهم
~~بالرفق بالخصوم ويكره أن يتخذ حاجبا لأنه لا يؤمن أن يمنع من له ظلامة أو
~~يقدم خصما على خصم فإن دعت الحاجة إلى ذلك اتخذ أمينا بعيدا من الطم ويوصيه
~~بما يلزمه من تقديم من سبق من الخصوم ولا يكره للإمام أن يتخذ حاجبا لأن
~~يرفأ كان حاجب عمر والحسن البصري كان حاجب عثمان وقنبر كان حاجب علي كرم
~~الله وجهه ولأن الإمام ينظر في جميع المصالح فتدعوه الحاجة إلى أن يجعل لكل
~~مصلحة وقتا لا يدخل فيه كل أحد.
# فصل: ويستحب أن يكون له حبس لأن عمر رضي الله عنه اشترى دارا بمكة بأربعة
~~آلاف درهم وجعلها سجنا واتخذ علي كرم الله وجهه سجنا وحبس عمر رضي الله عنه
~~الحطيئة الشاعر فقال:
# ماذا تقول لأفراخ بذي مرخ ... حمر الحواصل لا ماء ولا شجر
# ألقيت كاسبهم في قعر مظلمة ... فارحم عليك سلام الله يا عمر
# فخلاه وحبس عمر آخر فقال:
# يا عمر الفاروق طال حبسي ... ومل مني إخواتي وعرسي
# في حدث لم تقترنه نفسي ... والأمر أضوأ من شعاع الشمس
# ولأنه يحتاج إليه للتأديب ولاستيفاء الحق من المماطل بالدين ويستحب أن
~~يكون له درة للتأديب لأن عمر رضي الله عنه كانت له درة يؤدب بها الناس.
# فصل: وإن احتاج إلى كاتب اتخذ كاتبا لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان له
~~كتاب منهم علي بن
# PageV03P384
# أبي طالب وزيد بن ثابت رضي الله عنهما ومن شرطه أن يكون ms1503 عارفا بما يكاتب
~~به القضاة من الأحكام وما يكتبه من المحاضر والسجلات لأنه إذا لم يعرف ذلك
~~أفسد ما يكتبه بجهله وهل من شرطه أن يكون مسلما عدلا؟ فيه وجهان: أحدهما:
~~أن ذلك شرط فلا يجوز أن يكون كافرا لأن أبا موسى الأشعري قدم على عمر رضي
~~الله عنه ومعه كاتب نصراني فانتهره عمر رضي الله عنه وقال: لا تأمنوهم وقد
~~خونهم الله ولا تدنوهم وقد أبعدهم الله ولا تعزوهم وقد أذلهم الله ولأن
~~الكافر عدو للمسلمين فلا يؤمن أن يكتب ما بطل به حقوقهم ولا يجوز أن يكون
~~فاسقا لأنه لا يؤمن أن يخون والوجه الثاني أن ذلك يستحب لأن ما يكتبه لا بد
~~أن يقف عليه القاضي ثم يمضيه فيؤمن فيه من الخيانة.
# فصل: ولا يتخذ شهودا معينين لا تقبل شهادة غيرهم لأن في ذلك تضييقا على
~~الناس وإضرارا بهم في حفظ حقوقهم ولأن شروط الشهادة لا تختص بالعينين فلم
~~يجز تخصيصهم بالقبول.
# فصل: ويتخذ قوما من أصحاب المسائل ليتعرف بهم أحوال من جهلت عدالته من
~~الشهود وينبغي أن يكونوا عدولا برآء من الشحناء بينهم وبين الناس بعداء من
~~العصبية في نسب أو مذهب حتى لا يحملهم ذلك على جرح عدل أو تزكية غير عدل
~~وأن يكونوا وافري العقول ليصلوا بوفور عقولهم إلى المطلوب ولا يسترسلوا
~~فيسألوا عدوا أو صديقا لأن العدو يظهر القبيح ويخفي الجميل والصديق يظهر
~~الجميل ويخفي القبيح وإن شهد عنده شاهد نظرت فإن علم عدالته قبل شهادته وإن
~~علم فسقه لم يقبل شهادته ويعمل في العدالة والفسق بعلمه وإن جهل إسلامه لم
~~يحكم حتى يسألة عن إسلامه ولا يعمل
# PageV03P385
# في إسلامه بظاهر الدار كما يعمل في إسلام اللقيط بظاهر الدار لأن أعرابيا
~~شهد عند النبي صلى الله عليه وسلم برؤية الهلال فلم يحكم بشهادته حتى سأل
~~عن إسلامه ولأنه يتعلق بشهادته إيجاب حق على غيره فلا يعمل فيه بظاهر الدار
~~ويرجع في إسلامه إلى قوله لأن النبي صلى الله عليه وسلم رجع إلى قول ms1504
~~الأعرابي وإذا جهل حريته ففيه وجهان: أحدهما: وهو ظاهر النص أنها تثبت
~~بقوله لأن الظاهر من الدار حرية أهلها كما أن الظاهر من الدار إسلام أهلها
~~ثم يثبت الإسلام بقوله فكذلك الحرية والثاني: وهو الأظهر أنها لا تثبت
~~بقوله والفرق بينها وبين الإسلام أنه يملك الإسلام إذا كان كافرا فقبل
~~إقراره به ولا يملك الحرية إذا كان عبدا فلم يقبل إقراراه بها وإن جهل
~~عدالته لم يحكم حتى ثبتت عدالته لقوله تعالى: {فإن لم يكونا رجلين فرجل
~~وامرأتان ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] ولا يعلم أنه مرضي قبل
~~السؤال وروى سليمان عن حريث قال: شهد رجل عند عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~فقال له عمر رضي الله عنه: إني لست أعرفك ولا يضرك أني لا أعرفك فأتني بمن
~~يعرفك فقال رجل: أنا أعرفه يا أمير المؤمنين فقال بأي شيء تعرفه قال:
~~بالعدالة قال: هو جارك الأدنى تعرف ليله ونهاره ومدخله ومخرجه قال: لا قال:
~~فمعاملك بالدينار والدرهم اللذين يستدل بهما على الورع قال: لا قال: فصاحبك
~~في السفر الذي يستدل له على مكارم الأخلاق قال: لا قال: لست تعرفه ثم قال
~~للرجل ائتني بمن يعرفك ولأنه لا يؤمن أن يكون فاسقا فلا يحكم بشهادته وإن
~~أراد أن يعرف عدالته كتب اسمه ونسبه وحليته وصنعته وسوقه ومسكنه حتى لا
~~يشتبه بغيره ويذكر من يشهد له حتى لا يكون ممن لا تقبل شهادته ولومن والد
~~أو ولد ويذكر من يشهد عليه حتى لا يكون عدوا لا يقبل شهادته عليه ويذكر قدر
~~ما يشهد به لأنه قد يكون ممن يقبل قوله في قليل ولا يقبل قوله في كثير
~~ويبعث ما يكتبه مع أصحاب المسائل ويجتهد أن لا يكون أصحاب المسائل معروفين
~~عند الشهود ولا عند الشهود حتى لا يحتالوا في تعديل أنفسهم ولا عند
~~المسؤولين عن الشهود حتى لا يحتال لهم الأعداء في الجرح ولا الأصدقاء في
~~التعديل ويجتهد أن لا يعلم أصحاب المسائل بعضهم ببعض فيجمعهم الهوى على
~~التواطؤ على الجرح ms1505 والتعديل قال الشافعي رحمه الله: ولا يثبت الجرح
~~والتعديل إلا باثنين ووجهه أنه شهادة فاعتبر فيها العدد واختلف أصحابنا هل
# PageV03P386
# يحكم القاضي في الجرح والتعديل بأصحاب المسائل أو بمن عدل أو جرح من
~~الجيران فقال أبو إسحاق: يحكم بشهادة الجيران لأنهم يشهدون بالجرح والتعديل
~~فعلى هذا يجوز أن يقتصر على قول الواحد من أصحاب المسائل ويجوز بلفظ الخبر
~~ويسمى للحاكم من عدل أو جرح ثم يسمع الشهادة بالتعديل والجرح من الجيران
~~على شرط الشهادة في العدد ولفظ الشهادة وحمل قول الشافعي رحمه الله في
~~العدد على الجيران وقال أبو سعيد الإصطخري يحكم بشهادة أصحاب المسائل وهو
~~ظاهر النص لأن الجيران لا يلزمهم الحضور للشهادة بما عندهم فحكم بشهادة
~~أصحاب المسائل فعلى هذا لا يجوز أن يكون أصحاب المسائل أقل من اثنين ويجوز
~~أن يكون من يخبرهم من الجيران واحدا إذا وقع في نفوسهم صدقه ويجب أن يشهد
~~أصحاب المسائل عند الحاكم على شرط الشهادة في العدد ولفظ الشهادة وحمل قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى في العدد على أصحاب المسائل وإن بعث اثنين فعادا
~~بالجرح حكم بالجرح وإن عادا بالتعديل حكم بالتعديل وإن عاد أحدهما:
~~بالتعديل وعاد الآخر بالجرح لم يحكم بقول واحد منهما في جرح ولا تعديل
~~ويبعث ثالثا فإن عاد بالجرح كملت بينة الجرح وإن عاد بالتعديل كملت بينة
~~التعديل وإن شهد اثنان بالجرح واثنان بالتعديل حكم بالجرح لأن شاهدي الجرح
~~يخبران عن أمر باطن وشاهدي العدالة يخبران عن أمر ظاهر فقدم من يخبر
~~بالباطن كما لو شهد اثنان بالإسلام وشهد آخران بالردة وإن شهد اثنان بالجرح
~~وشهد ثلاثة بالعدالة قدمت بينة الجرح لأن بينة الجرح كملت فقدمت على بينة
~~التعديل ولا يقبل الجرح إلا مفسرا وهو أن يذكر السبب الذي به جرح ولأن
~~الناس يختلفون فيما يفسق به الإنسان ولعل من شهد بفسقه شهد على اعتقاده
~~والحاكم لا يعتقد أن ذلك فسق والجرح والتعديل إلى رأي الحاكم فوجب بيانه
~~لينظر فيه ولا يشهد بالجرح من يشهد من الجيران ms1506 وأهل الخبرة إلا أن يعلم
~~الجرح بالمشاهدة في الأفعال كالسرقة وشرب الخمر أو بالسماع في الأقوال
~~كالشتم والقذف والكذب وإظهار ما يعتقده من البدع أو استفاض عنه ذلك بالخبر
~~لأنه شهادة على علم فأما إذا قال بلغني أو قيل لي أنه يفعل أو يقول أو
~~يعتقد لم يجز أن يشهد به لقوله تعال: {إلا من شهد بالحق وهم يعلمون}
~~[الزخرف: 86] قال الشافعي رحمه الله: ولا تقبل الشهادة بالتعديل حتى يقول
~~هو عدل على ولي فمن أصحابنا من قال يكفي أن يقول هو عدل وهو قول أبي سعيد
~~الإصطخري لأن قوله عدل يقتضي أنه عدل عليه وله وما ذكره الشافعي رحمه الله
~~تعالى ذكره على سبيل الاستحباب ومنهم من قال لا يقبل حتى يقول عدل لي وعلي
~~وهو قول
# PageV03P387
# أبي إسحاق لأن قوله عدل لا يقتضي العدالة على الإطلاق لأنه قد يكون عدلا
~~في شيء دون شيء وإذا قال عدل على ولي دل على العدالة على الإطلاق.
# فصل: ولا يقبل التعديل إلا ممن تقدمت معرفته وطالت خبرته بالشاهد لأن
~~المقصود معرفة العدالة في الباطن ولا يعمل ذلك ممن لم يتقدم به معرفته
~~ويقبل الجرح ممن تقدمت معرفته به وممن لم يتقدم معرفته لأنه لا يشهد في
~~الجرح إلا بما شاهد أو سمع أو استفاض عنه وبذلك يعلم فسقه.
# فصل: وإن شهد مجهول العدالة فقال المشهود عليه هو عدل ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه يجوز للحاكم أن يحكم بشهادته لأن البحث عن العدالة لحق المشهود
~~عليه وهو قد شهد له بالعدالة والثاني: أنه لا يحكم لأن حكمه شهادته حكم
~~بتعديله وذلك لا يجوز بقول الواحد ولأن اعتبار العدالة في الشاهد حق لله
~~تعالى ولهذا لو رضي المشهود عليه بشهادة الفاسق لم يجز للحاكم أن يحكم
~~بشهادته.
# فصل: وإن ثبت عدالة الشاهد ومضى على ذلك زمان ثم شهد عند الحاكم بحق نظرت
~~فإن كان بعد زمان قريب يحكم بشهادته ولم يسألة عن عدالته وإن كان بعد زمان
~~طويل ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحكم بشهادته ms1507 لأن الأصل بقاء العدالة
~~والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يحكم بشهادته حتى يعيد السؤال عن عدالته
~~لأنه مع طول الزمان يتغير الحال.
# فصل: وإن شهد عنده شهود وارتاب بهم فالمستحب أن يسألهم عن تحمل الشهادة
~~ويفرقهم ويسأل كل واحد منهم على الانفراد عن صفة التحمل ومكانه وزمانه لما
~~روي أن أربعة شهدوا على امرأة بالزنا عند دانيال ففرقهم وسألهم فاختلفوا
~~فدعا عليهم فنزلت عليهم نار من السماء فأحرقتهم وإن فرقهم فاختلفوا سقطت
~~شهادتهم وإن اتفقوا وعظهم لما روى أبو حنيفة رحمه الله قال: كنت جالسا عند
~~محارب بن دثار وهو قاضي الكوفة فجاءه رجل فادعى على رجل حقا فأنكره فأحضر
~~المدعي شاهدين فشهدا له فقال المشهود عليه والذي تقوم به السموات والأرض
~~لقد كذا علي في الشهادة وكان محارب ابن دثار متكئا فاستوى جالسا وقال سمعت
~~ابن عمر يقول سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: "إن الطير لتخفق
~~بأجنحتها وتمي بما في حواصلها من هول يوم القيامة وإن شاهد الزور
# PageV03P388
# لا تزول قدماه حتى يتبوأ مقعده من النار". فإن صدقتما فاثبتا وإن كذبتما
~~فغطيا على رؤوسكما وانصرفا فغطيا رؤوسهما وانصرفا.
# فصل: والمستحب أن يحضر مجلسه الفقهاء ليشاورهم فيما يشكل لقوله تعالى:
~~{وشاورهم في الأمر} [آل عمران: 159] قال الحسن: إن كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن مشاورتهم لغنيا ولكن أراد الله تعالى أن يستسن بذلك الحكام
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم شاور في أسارى بدر فأشار أبو بكر بالفداء
~~وأشر عمر رضي الله عنه بالقتل وروى عبد الرحمن ابن القاسم عن أبيه أن أبا
~~بكر رضي الله عنه كان إذا نزل به أمر يريد فيه مشاورة أهل الرأي والفقه دعا
~~رجالا من المهاجرين ورجالا من الأنصار ودعا عمر وعثمان وعليا وعبد الرحمن
~~بن عوف ومعاذ بن جبل وأبي بن كعب وزيد بن ثابت رضي الله عنهم فمضى أبو بكر
~~على ذلك ثم ولي عمر رضي الله عنه وكان يدعوا هؤلاء النفر فإن اتفق ولا ms1508 يقلد
~~غيره لأنه مجتهد فلا يقلد وقال أبو العباس: إن ضاق الوقت وخاف الفوت بأن
~~يكون الحكم بين مسافرين وهم على الخروج قلد غيره وحكم كما قال في القبلة
~~إذا خاف فوت الصلاة وقد بينا ذلك في كتاب الصلاة وإن اجتهد فأداه اجتهاده
~~إلى حكم فحكم به ثم بان له أنه أخطأ فإن كان ذلك بدليل مقطوع به كالنص
~~والإجماع والقياس الجلي نقض الحكم لقوله تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل
~~الله} [المائدة: 49] ولما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: ردوا الجهالات
~~إلى السنة وكتب إلى أبي موسى لا يمنعنك قضاء قضيت به ثم راجعت فيه نفسك
~~فهديت فيه لرشدك أن تراجع الحق فإن الحق قديم لا يبطله شيء وإن الرجوع إلى
~~الحق أولى من التمادي في الباطل ولأنه مفرط في حكمه غير معذور فيه فوجب
~~نقضه.
# فصل: وإن ولي قضاء بلد وكان القاضي قبله لا يصلح للقضاء نقض أحكامه كلها
~~أصاب فيها أو أخطأ لأنه حكم ممن لا يجوز له القضاء فوجب نقضه كالحكم من بعض
~~الرعية وإن كان يصلح للقضاء لم يجب عليه أن يتتبع أحكامه لأن الظاهر أنها
~~صحيحة فإن أراد أن يتتبعها من غير متظلم فهل يجوز له ذلك أم لا فيه وجهان:
~~أحدهما: وهو اختيار الشيخ أبي حامد الإسفرايني أنه يجوز لأن فيه احتياطا
~~والثاني: أنه لا يجوز لأنه
# PageV03P389
# يشتغل بماض لا يلزمه عن مستقبل يلزمه وإن تظلم منه متظلم فإن سأل إحضاره
~~لم يحضره حتى يسأله عما بينهما لأنه ربما قصد أن يبتذ له ليحلف من غير حق
~~وإن قال لي عليه مال من معاملة أو غصب أو إتلاف أو رشوة أخذها منه على حكم
~~أحضره وإن قال حكم علي بشهادة عبدين أو فاسقين ففيه وجهان: أحدهما: أنه
~~يحضره كما يحضره إذا ادعى عليه مالا والثاني: أنه لا يحضره حتى يقيم بينة
~~بما يدعيه لأنه لا تتعذر إقامة البينة على الحكم فإن حضر وقال ما حكمت عليه
~~إلا بشهادة حرين عدلين فالقول ms1509 قوله لأنه أمين وهل يحلف فيه وجهان: أحدهما:
~~وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه لا يخلف لأنه عدل والظاهر أنه صادق والثاني:
~~أنه يحلف لأنه أمين ادعى عليه خيانة فلم يقبل قوله من غير يمين كالمودع إذا
~~ادعى عليه خيانة وأنكرها وإن قال جار علي في الحكم نظرت فإن كان ما حكم به
~~مما لا يسوغ فيه الاجتهاد نقضه كما ينقض على نفسه إذا حكم بما لا يسوغ فيه
~~الاجتهاد وإن كان مما يسوغ فيه الاجتهاد كثمن الكلب وضمان ما أتلف على
~~الذمي من الخمر لم ينقضه كما لا ينقض على نفسه ما حكم فيه مما يسوغ فيه
~~الاجتهاد لأنها لو نقضنا ما يسوغ فيه الاجتهاد لم يستقر لأحد حق ولا ملك
~~لأنه كلما ولى حاكم نقض ما حكم به من قبله فلا يستقر لأحد حق ولا ملك.
# فصل: وإذا خرج إلى مجلس الحكم فالمستحب له أن يدعوا بدعاء رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وهو ما روت أم سلمة رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا خرج من بيته يقول: "اللهم أعوذ بك من أن أزل أو أزل أو
~~أضل أو أضل أو أظلم أو أظلم أو أجهل أو يجهل علي" 1 والمستحب أن يجلس
~~مستقبل القبلة لقوله صلى الله عليه وسلم: "خير المجالس ما استقبل به
~~PageV03P390
# القبلة" ولأنه قربة فكانت جهة القبلة فيها أولى كالأذان والمستحب أن يقعد
~~وعليه السكينة والوقار من غير جبرية ولا استكبار لما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رأى رجلا وهو متكئ على يساره فقال: هذه جلسة المغضوب عليهم ويترك
~~بين يديه القمطر مختوما ليترك فيه ما يجتمع من المحاضر والسجلات ويجلس
~~الكاتب بقربه ليشاهد ما يكتبه فإن غلط في شيء رده عليه.
# فصل: والمستحب أن يبدأ في نظرت بالمحبسين لأن الحبس عقوبة وعذاب وربما
~~كان فيهم من تجب تخليته فاستحب البداية بهم ويكتب أسماء المحبسين وينادي في
~~البلدان القاضي يريد النظر في أمر المحبسين في يوم ms1510 كذا فليحضر من له محبوس
~~فإذا حضر الخصوم أخرج خصم كل واحد منهم فإن وجب إطلاقه أطلقه وإن وجب حبسه
~~أعاده إلى الحبس فإن قال المحبوس حبست على دين وأنا معسر فإن ثبت إعساره
~~أطلق وإن لم يثبت إعساره أعيد إلى الحبس فإن ادعى صاحب الدين أن له دارا
~~وأقام على ذلك البينة فقال المحبوس هي لزيد سئل زيد فإن أكذبه بيعت الدار
~~وقضى الدين لأن إقراره يسقط بإكذابه وإن صدقه زيد نظرت فإن أقام زيد بينة
~~أن الدار له حكم له بالدار ولم تبع في الدين لأن له بينة ويدا بإقرار
~~المحبوس ولصاحب الدين بينة من غير يد فقدمت بينة زيد وإن لم يكن لزيد بينة
~~ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحكم بها لزيد ولا تباع في الدين لأن بينة صاحب
~~الدين بطلت بإكذاب المحبوس وبقي إقرار المحبوس بالدار لزيد والثاني: أنه لا
~~يحكم بها لزيد وتباع في الدين لأن بينة صاحب الدين شهدت للمحبوس بالملك وله
~~بقضاء الدين من ثمنها فإذا أكذبها المحبوس سقطت البينة في حقه ولم تسقط في
~~حق صاحب الدين.
# فصل: ثم ينظر في أمر الأوصياء والأمناء لأنهم يتصرفون في حق من لا يملك
~~المطالبة بماله وهم الأطفال فإذا ادعى رجل أنه وصي للميت لم يقبل قوله إلا
~~ببينة لأن الأصل عدم الوصية فإن أقام على ذلك بينة فإن كان عدلا قويا أقر
~~على الوصية وإن كان فاسقا لم يقر على الوصية لأن الوصية ولاية والفاسق ليس
~~من أهل الولاية وإن كان عدلا ضعيفا ضم إليه غيره ليتقوى به وإن أقام يبنة
~~أن الحاكم الذي كان قبله أنقذ الوصية إليه أقره ولم يسأله عن عدالته لأن
~~الظاهر أنه لم ينفذ الوصية إليه إلا وهو عدل فإن كان
# PageV03P391
# وصيا في تفرقة ثلثه فإن لم يفرقه فالحكم في إقراره على الوصية على ما
~~ذكرناه وإن كان قد فرقه فإن كان عدلا لم يلزمه شيء وإن كان فاسقا فإن كانت
~~الوصية لمعينين لم يلزمه شيء لأنه دفع الموصي به ms1511 إلى مستحقه وإن كانت
~~الوصية لغير معينين ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يغرم لأنه دفع الماس إلى
~~مستحقه فأشبه إذا كانت الوصية لمعينين والثاني: أنه يغرم ما فرق لأنه فرق
~~ما لم يكن له تفرقته فغرمه كما لو فرق ما جعل تفرقته إلى غيره.
# فصل: ثم ينظر في اللقطة والضوال وأمر الأوقاف العامة وغيرها من المصالح
~~ويقدم الأهم فالأهم لأنه ليس لها مستحق معين فتعين على الحاكم النظر فيها.
# PageV03P392
### | باب ما يجب على القاضي في الخصوم والشهود
# إذا حضر الخصوم واحدا بعد واحد قدم الأول فالأول لأن الأول سبق إلى حق له
~~فقدم على من بعده كما لو سبق إلى موضع مباح وإن حضروا في وقت واحد أو سبق
~~بعضهم واشكل السابق أقرع بينهم فمن خرجت له القرعة قدم لأنه لا مزية لبعضهم
~~على بعض فوجب القديم بالقرعة كما قلنا فيمن أراد السفر ببعض نسائه فإن ثبت
~~السبق لأحدهم فقدم السابق غيره على نفسه جاز لأن الحق له فجاز أن يؤثر به
~~غيره كما لو سبق إلى منزل مباح ولا يقدم السابق في أكثر من حكومة لأنا لو
~~قدمناه في أكثر من حكومة استوعب المجلس بدعاويه وأضر بالباقين وإن حضر
~~مسافرون ومقيمون في وقت واحد نظرت فإن كان المسافرون قليلا وهم على الخروج
~~قدموا لأن عليهم ضررا في المقام ولا ضرر على المقيمين وحكى بعض أصحابنا فيه
~~وجها آخر أنهم لا يقدمون إلا بإذن المقيمين لتساويهم في الحضور وظاهر النص
~~هو الأول وإن كان المسافرون مثل المقيمين أو أكثرلم يجز تقديمهم من غير رضى
~~المقيمين لأن في تقديمهم إضرارا بالمقيمين والضرر لا يزال بالضرر وإن تقدم
~~إلى الحاكم اثنان فادعى أحدهما: على الآخر حقا فقال المدعي قدم السابق
~~بالدعوى لأن ما يدعيه كل واحد منهما محتمل وللسابق بالدعوى حق السبق فقدم.
# فصل: وعلى الحاكم أن يسوي بين الخصمين في الدخول والإقبال عليهما
~~والاستماع منهما لما روت أم سلمة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: "من ابتلي ms1512 بالقضاء
# PageV03P392
# بين المسلمين فليعدل بينهم في لحظه ولفظه وإشارته ومقعده" وكتب عمر رضي
~~الله عنه إلى أبي موسى الأشعري آس بين الناس في وجهك وعدلك ومجلسك حتى لا
~~يطمع شريف في حيفك ولا ييأس ضعيف من عدلك ولأنه إذا قدم أحدهما: على الآخر
~~في شيء من ذلك انكسر الآخر ولا يتمكن من استيفاء حجته والمستحب أن يجلس
~~الخصمان بين يديه لما روى عبد الله بن الزبير قال: قضى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن يجلس الخصمان بين القاضي ولأن ذلك أمكن لخطابهما وإن كان
~~أحدهما: مسلما والآخر ذميا ففيه وجهان: أحدهما: أنه يسوي بينهما في المجلس
~~كما يسوي بينهما في الدخول والإقبال عليهما والإسماع منهما والثاني: أنه
~~يرفع المسلم على الذمي في المجلس وأجلس عليا كرم الله وجهه فيه فقال علي
~~كرم الله وجهه لولا أني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: "لا تسووا
~~بينهم في المجالس" لجلست معه بين يديك ولا يضيف أحدهما: دون الآخر لما روي
~~أن رجلا نزل بعلي بن أبي طالب كرم الله وجهه فقال له: ألك خصم قال: نعم قال
~~تحول عنا فإني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: "لا يضيفن أحد
~~الخصمين إلا ومعه خصمه" ولأن في إضافة أحدهم إظهار الميل وترك العدل ولا
~~يسار أحدهما: ولا يلقنه حجة لما ذكرناه ولا يأمر أحدهما: بإقرار لأن فيه
~~إضرارا به ولا بإنكار لأن فيه إضرارا بخصمه وإن ادعى أحدهما: دعوى غير
~~صحيحة فهل له أن يلقنه كيف يدعي فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي سعيد
~~الإصطخري أنه يجوز لأنه لا ضرر على الآخر في تصحيح دعواه والثاني: أنه لا
~~يجوز لأنه ينكسر قلب الآخر ولا يتمكن من استيفاء حجته وله أن يزن عن
~~أحدهما: ما عليه لأن في ذلك نفعا لهما وله أن يشفع لأحدهما: لأن الإجابة
~~إلى المشفوع إليه إن شاء
# PageV03P393
# شفعه وإن شاء لم يشفعه وإن مال قلبه إلى أحدهما: أو أحب أن يفلح أحدهما:
~~على خصمه ولم ms1513 يظهر ذلك منه بقول ولا فعل جاز لأنه لا يمكن التسوية بينهما
~~في المحبة والميل بالقلب ولهذا قلنا يلزمه التسوية بين النساء في القسم ولا
~~يلزمه التسوية بينهن في المحبة والميل بالقلب.
# فصل: ولا ينتهر خصما لأن ذلك يكسره ويمنعه من استيفاء الحجة وإن ظهر من
~~أحدهما: لدد أو سوء أدب نهاه فإن عاد زبره وإن عاد عزره ولا يزجر شاهدا ولا
~~يتعنته لأن ذلك يمنعه من الشهادة على وجهها ويدعوه إلى ترك القيام بتحمل
~~الشهادة وأدائها وفي ذلك تضييع للحقوق.
# فصل: فإن كان بين نفسين حكومة فدعا أحدهما: صاحبه إلى مجلس الحكم وجبت
~~عليه إجابته لقوله تعال: {إنما كان قول المؤمنين إذا دعوا إلى الله ورسوله
~~ليحكم بينهم أن يقولوا سمعنا وأطعنا} [النور: 51] فإن لم يحضر فاستعدى عليه
~~الحاكم وجب عليه أن يعديه لأنه إذا لم يعده أدى ذلك إلى إبطال الحقوق فإن
~~استدعاه الحاكم فامتنع من الحضور تقدم إلى صاحب الشرطة ليحضره وإن كان بينه
~~وبين غائب حكومة ولم يكن عليه بينة فاستعدى الحاكم عليه فإن كان الغائب في
~~موضع فيه حاكم كتب إليه لينظر بينهما وإن لم يكن حاكم وهناك من يتوس بينهم
~~كتب إليه لينظر بينهما وإن لم يكن من ينظر بينهما لم يحضره حتى يحقق الدعوى
~~لأنه يجوز أن يكون ما يدعيه ليس بحق عنده كالشفعة للجار وثمن الكلب وقيمة
~~خمر النصراني فلا يكلفه تحمل المشقة للحضور لما لا يقضي به ويخالف الحاضر
~~في البلد حيث قلنا إنه يحضر قبل أن يحقق المدعي دعواه لأنه لا مشقة عليه في
~~الحضور فإن حقق الدعوى على الغائب أحضره لما روي أن أبا بكر الصديق رضي
~~الله عنه كتب إلى المهاجرين أمية أن ابعث إلي بقيس بن
# PageV03P394
# مكشوح في وثاق فأحلفه خمسين يوما على منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~ما قتل دادويه ولأنا لولم نلزمه الحضور جعل البعد طريقا إلى إبطال الحقوق
~~فإن استعداه على امرأة فإن كانت برزة فهي كالجل لأنها كالرجل في الخروج
~~للحاجات ms1514 وإن كانت غير برزة لم تكلف الحضور بل توكل من يخاطب عنها وإن توجهت
~~عليها يمين بعض إليها من يحلفها لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال يا أنيس
~~اغد على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها فبعث من يسمع إقرارها ولم يكلفها
~~الحضور.
# PageV03P395
### | باب صفة القضاء
# إذا حضر عند القاضي خصمان وادعى أحدهما: على الآخر حقا يصح فيه دعواه
~~وسأل القاضي مطالبة الخصم بالخروج من دعواه طالبه وإن لم يسأله مطالبة
~~الخصم ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز للقاضي مطالبته لأن ذلك حق للمدعي
~~فلا يجوز استيفاؤه من غير إذنه والثاني: وهو المذهب أنه يجوز له مطالبته
~~لأن شاهد الحال يدل على الإذن في المطالبة فإن طولب لم يخل إما أن يقرأ أو
~~ينكر أولا يقر ولا ينكر فإن أقر لزمه الحق ولا يحكم به إلا بمطالبة المدعي
~~لأن الحكم حق فلا يستوفيه من غير إذنه فإن طالبه بالحكم حكم له عليه وإن
~~أنكر فإن كان المدعي لا يعلم أن له إقامة البينة قال له القاضي ألك بينة
~~وإن كان يعمل فله أن يقول ذلك وله أن يسكت وإن لم تكن له بينة وكانت الدعوى
~~في غير دم فله أن يحلف المدعى عليه ولا يجوز للقاضي إحلافه إلا بمطالبة
~~المدعي لأنه حق له فلا يستوفيه من غير إذنه وإن أحلفه قبل المطالبة لم يعتد
~~بها لأنها يمين قبل وقتها وللمدعي أن يطالب بإعادتها لأن اليمين الأولى لم
~~تكن يمينه وإن أمسك المدعي عن إحلاف المدعى عليه ثم أراد أن يحلفه بالدعوى
~~المتقدمة جاز لأنه لم يسقط حقه من اليمين وإنما أخرها وإن قال أبرأتك من
~~اليمين سقط حقه منها في هذه الدعوى وله أن يستأنف الدعوى لأن حقه لم يسقط
~~بالإبراء من اليمين فإن استأنف الدعوى فأنكر المدعى عليه فله أن يحلفه لأن
~~هذه الدعوى غير الدعوى التي أبرأه فيها من اليمين فإن حلف سقطت الدعوى لما
~~روى وائل بن حجر أن رجلا من حضرموت ورجلا من كندة أيتا رسول ms1515 الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال الحضرمي هذا غلبني على أرض ورثتها من أبي وقال الكندي: أرضي
~~وفي يدي أزرعها لا حق له فيها فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "شاهداك أو
# PageV03P395
# يمينه" قال إنه لا يتورع عن شيء فقال: "ليس له إلا ذلك" فإن امتنع عن
~~اليمين لم يسأل عن سبب امتناعه فإن ابتدأ وقال امتنعت لأنظر في الحساب أمهل
~~ثلاثة أيام لأنها مدة قريبة ولا يمهل أكثر منها لأنها مدة كثيرة فإن لم
~~يذكر عذرا لامتناعه جعله ناكلا ولا يقضى عليه بالحق بنكوله لأن الحق إنما
~~يثبت بالإقرار أو البينة والنكول ليس بإقرار ولا بينة فإن بذلك اليمين بعد
~~النكول لم يسمع لأن بنكوله ثبت للمدعي حق وهو اليمين فلم يجز إبطاله عليه
~~فإن لم يعلم المدعي أن اليمين صارت إليه قال له القاضي أتحلف وتستحق وإن
~~كان يعمل فله أن يقول ذلك وله أن يسكت وإن قال أحلف ردت اليمين عليه لما
~~روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم رد اليمين على صاحب
~~الحق وروي أن المقداد استقرض من عثمان مالا فتحاكما إلى عمر فقال المقداد
~~هو أربعة آلاف وقال عثمان سبعة آلاف فقال المقداد لعثمان: احلف أنه سبعة
~~آلاف فقال عمر: إنه أنصفك فلم يحلف عثمان فلما ولى المقداد قال عثمان:
~~والله لقد أقرضته سبعة آلاف فقال عمر: لم لم تحلف فقال: خشيت أن يرافق ذلك
~~به قدر بلاء فيقال بيمينه واختلف قول الشافعي رحمه الله تعالى في نكول
~~المدعي عليه مع يمين المدعي فقال في أحد القولين هما بمنزلة البينة لأنه
~~حجة من جهة المدعي وقال في القول الآخر هما بمنزلة الإقرار وهو الصحيح لأن
~~النكول صادر من جهة المدعى عليه واليمين ترتب عليه وله فصار كإقراره فإن
~~نكل المدعي عن اليمين سئل عن سبب نكوله والفرق بينه وبين المدعى عليه حيث
~~لم يسأل عن سبب نكوله أن بنكول المدعى عليه وجب للمدعي حق في رد اليمين
~~والقضاء له فلم ms1516 يجز سؤال المدعى عليه وبنكول المدعي لم يجب لغيره حق فيسقط
~~بسؤاله فإن سئل فذكر أنه امتنع من اليمين لأن له بينة يقيمها وحسابا ينظر
~~فيه فهو على حقه من اليمين ولا يضيق عليه في المدة ويترك ما ترك المدعى
~~عليه يتأخر حق المدعي في الحكم له وبترك المدعي لا يتأخر إلا حقه وإن قال
~~امتنعت لأني لا أختار أن أحلف كم بنكوله فإن بذل اليمين بعد النكول لم يقبل
~~في هذه الدعوى لأنه أسقط حقه منها فإن عاد في مجلس آخر واستأنف الدعوى
~~وأنكر المدعى عليه وطلب يمينه حلف فإن حلف ترك وإن نكل ردت اليمين على
~~المدعي فإذا حلف حكم له لأنها يمين في غير
# PageV03P396
# الدعوى التي حكم فيها بنكوله فإن كان له شاهد واختار أن يحلف المدعى عليه
~~جاز وتنتقل اليمين إلى جنبة المدعى عليه فإن أراد أن يحلف مع شاهده لم يكن
~~له في هذا المجلس لأن اليمين انتقلت عنه إلى جنبة غيره فلم تعد إليه فإن
~~عاد في مجلس آخر واستأنف الدعوى جاز أن يقيم الشاهد ويحلف معه لأن حكم
~~الدعوى الأولى قد سقط وإن حلف المدعى عليه في الدعوى الأولى سقطت عنه
~~المطالبة وإن نكل عن اليمين لم يقض عليه بنكوله وشاهد المدعي لأن للشاهد
~~معنى تقوى به جنبة المدعي فلم يقض به مع النكول من غير يمين كاللوث في
~~القسامة وهل ترد اليمين على المدعي ليحلف مع الشاهد فيه قولان: أحدهما: أنه
~~لا ترد لأنها كانت في جنبته وقد أسقطت وصارت في جنبة غيره فلم تعد إليه
~~كالمدعى عليه إذا نكل عن اليمين فردت إلى المدعي فنكل فإنها لا ترد على
~~المدعى عليه والقول الثاني: وهو الصحيح أنها ترد لأن هذه اليمين غير الأول
~~لأن سبب الأولى قوت جنبة المدعي بالشاهد وسبب الثانية قوة جنبته بنكول
~~المدعى عليه واليمين الأولى لا يحكم بها إلا في المال وما يقصد به المال
~~والثانية: يقضي بها في جميع الحقوق التي تسمع فيها الدعوى فلم يكن سقوط ms1517
~~إحداهما موجبا لسقوط الأخرى فإن قلنا إنها لا ترد حبس المدعى عليه حتى يحلف
~~أو يقر لأنه تعين عليه ذلك وإن قلنا إنها ترد حلف مع الشاهد واستحق.
# فصل: وإن كانت الدعوى في موضع لا يمكن رد اليمين على المدعى بأن ادعى على
~~رجل دينا ومات المدعي ولا وارث له غير المسلمين وأنكر المدعى عليه ونكل عن
~~اليمين ففيه وجهان ذكرهما أبو سعيد الإصطخري: أحدهما: أنه يقضي بنكوله لأنه
~~لا يمكن رد اليمين على الحاكم لأنه لا يجوز أن يحلف عن المسلمين لأن اليمين
~~لا تدخلها النيابة ولا يمكن ردها على المسلمين لأنهم لا يتعينون فقضى
~~بالنكول لموضع الضرورة والثاني: وهو المذهب أنه يحبس المدعى عليه حتى يحلف
~~أو يقر لأن الرد لا يمكن لما ذكرناه والقضاء بالنكول لا يجوز لما قدمناه
~~لأنه إما أن يكون صادقا في إنكاره فلا ضرر عليه في اليمين أو كاذبا فيلزمه
~~الإقرار وإن ادعى وصي دينا لطفل في حجره على رجل وأنكر الرجل ونكل عن
~~اليمين وقف إلى أن يبلغ الطفل فيحلف لأنه لا يمكن
# PageV03P397
# رد اليمين على الوصي لأن اليمين لا تدخلها النيابة ولا على الطفل في
~~الحال لأنه لا يصح يمينه فوجب التوقف إلى أن يبلغ.
# فصل: وإن كان للمدعي بينة عادلة قدمت على يمين المدعى عليه لأنها حجة لا
~~تهمة فيها لأنها من جهة غيره واليمين حجة يتهم فيها لأنها من جهته ولا يجوز
~~سماع البينة ولا الحكم بها إلا بمسألة المدعي لأنه حق له فلا يستوفي إلى
~~بإذنه فإن قال المدعى عليه أحلفوه أنه يستحق ما شهدت به البينة لم يحلف لأن
~~في ذلك طعنا في البينة العادلة وإن قال أبراني منه فحلفوه أنه لم يبرئني
~~منه أو قضيته فحلفوه إني لم أقضه حلف لأنه ليس في ذلك قدح في البينة وما
~~يدعيه محتمل فحلف عليه وإن كانت البينة غير عادلة قال له القاضي زدني في
~~شهودك وإن قال المدعي لي بينة غائبة وطلب يمين المدعى عليه أحلف لأن
~~الغائبة ms1518 كالمعدومة لتعذر إقامتها فإن حلف المدعى عليه ثم حضرت البينة وطلب
~~سماعها والحكم بها وجب سماعها والحكم بها لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~قال البينة العادلة أحق من اليمين الفاجرة ولأن البينة كالإقرار ثم يجب
~~الحكم بالإقرار بعد اليمين فكذلك بالبينة وإن قال لي بينة حاضرة ولكني أريد
~~أن أحلفه حلف لأنه قد يكون له غرض في إحلافه بأن يتورع عن اليمين فيقر
~~وإثبات الحق بالإقرار أقوى وأسهل من إثباته بالبينة وإن قال ليس لي بينة
~~حاضرة ولا غائبة أو قال كل بينة تشهد لي فهي كاذبة وطلب إحلافه فحلف ثم
~~أقام البينة على الحق ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أنها لا تسمع لأنه كذبه بقوله
~~والثاني: أنه إن كان هو الذي استوثق بالبينة لم تسمع لأنه كذبها وإن كان
~~غيره المستوثق بالبينة سمعت لأنه لم يعلم بالبينة فرجع قوله لا بينة لي إلى
~~ما عنده والثالث أنها تسمع بكل حال وهو الصحيح لأنه يجوز أن يكون ما علم
~~وإن علم فلعله نسي فرجع قوله لا بينة لي إلى ما يعتقده.
# فصل: وإن قال المدعي لي بينة بالحق لم يجز له ملازمة الخصم قبل حضورها
~~لقوله صلى الله عليه وسلم: "شاهداك أو يمينه ليس لك إلا ذلك". وإن شهد له
~~شاهدان عدلان عند الحاكم وهولا يعلم أن له دفع البينة بالجرح قال له قد شهد
~~عليك فلان وفلان وقد ثبتت عدالتهما عندي وقد أطردتك جرحهما وإن كان يعلم
~~فله أن يقول وله أن يسكت فإن
# PageV03P398
# قال المشهود عليه لي بينة بجرحهما نظر فإن لم يأت بها حكم عليه لما روي
~~عن عمر رضي الله عنه أنه قال في كتابه إلى أبي موسى الأشعري رضي الله عنه
~~واجعل لمن ادعى حقا غائبا أمدا ينتهي إليه فإن أحضر بينته أخذت له حقه وإلا
~~استحللت عليه القضية فإنه أنفى للشك وأجلى للعمى ولا ينظر أكثر من ثلاثة
~~أيام لأنه كثير وفيه إضرار بالمدعي وإن قال لي بينة بالقضاء أو الإبراء
~~أمهل ms1519 ثلاثة أيام فإن لم يأت بها حلف المدعي أنه لم يقضه ولم يبرئه ثم يقضي
~~له لما ذكرناه وله أن يلازمه إلى أن يقيم البينة بالجرح أو القضاء لأن الحق
~~قد ثبت له في الظاهر وإن شهد له شاهدان ولم تثبت عدالتهما في الباطن فسأل
~~المدعي أن يحبس الخصم إلى أن يسأل عن عدالة الشهود ففيه وجهان: أحدهما: وهو
~~قول أبي إسحاق وهو ظاهر المذهب أنه يحبس لأن الظاهر العدالة وعدم الفسق
~~والثاني: وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه لا يحبس لأن الأصل براءة ذمته وإن
~~شهد له شاهد واحد وسأل أن يحبسه إلى أن يأتي بشاهد آخر ففيه قولان: أحدهما:
~~أنه يحبس كما يحبس إذا جهل عدالة الشهود والثاني: أنه لا يحبس وهو الصحيح
~~لأنه لم يأت بتمام البينة ويخالف إذا جهل عدالتهم لأن البينة تم عددها
~~والظاهر عدالتها وقال أبو إسحاق: إن كان الحق مما يقضي فيه بالشاهد واليمين
~~حبس قولا واحدا لأن الشاهد الواحد حجة فيه لأنه يحلف معه.
# فصل: وإذا علم القاضي عدالة الشاهد أو فسقه عمل بعمله في قبوله ورده وإن
~~علم حال المحكوم فيه نظرت فإن كان ذلك في حق الآدمي ففيه قولان: أحدهما:
~~أنه لا يجوز أن يحكم فيه بعلمه لقوله عليه الصلاة والسلام للحضرمي: "شاهداك
~~أو يمينه ليس له إلا ذلك" ولأنه لو كان علمه كشهادة اثنين لانعقد النكاح به
~~وحده والثاني: وهو الصحيح وهو اختيار المزني رحمه الله أنه يجوز أن يحكم
~~بعلمه لما روى أبو سعيد الخدري أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا يمنع
~~أحدكم هيبة الناس أن يقول في حق إذا رآه أو علمه أو
# PageV03P399
# سمعه" 1 ولأنه إذا جاز أن يحكم بما شهد به الشهود وهو من قولهم على ظن
~~فلأن يجوز أن يحكم بما سمعه أو رآه وهو على علم أولى وإن كان ذلك في حق
~~الله تعالى ففيه طريقان: أحدهما: وهو قول أبي العباس وأبي علي بن أبي هريرة
~~أنها على قولين كحقوق الآدميين ms1520 والثاني: وهو قول أكثر أصحابنا أنه لا يجوز
~~أن يحكم فيه بعلمه قولا واحدا لما روي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه
~~قال: لو رأيت رجلا على حد لم أحده حتى تقوم البينة عندي ولأنه مندوب إلى
~~ستره ودرئه والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم: "هلا سترته بثوبك يا
~~هزال". فلم يجز الحكم فيه بعلمه.
# فصل: وإن سكت المدعى عليه ولم يقر ولم ينكر قال له الحاكم إن أجبت وإلا
~~جعلتك ناكلا والمستحب أن يقول له ذلك ثلاثا فإن لم يجب جعله ناكلا وحلف
~~المدعي وقضى له لأنه لا يخلوا إذا أجاب أن يقر أو ينكر فإن أقر فقد قضى
~~عليه بما يجب على المقر وإن أنكر فقد وصل إنكاره بالنكول عن اليمين فقضينا
~~عليه بما يجب على المنكر إذا نكل عن اليمين.
# فصل: وإذا تحاكم إلى الحاكم أعجمي لا يعرف لسانة لم يقبل في الترجمة إلا
~~عدلين لأنه إثبات قول يقف الحكم عليه فلم يقبل إلا من عدلين كالإقرار وإن
~~كان الحق مما يثبت بالشاهد والمرأتين قبل ذلك في الترجمة وإن كان مما لا
~~يقبل فيه إلا ذكرين لم يقبل في الترجمة إلا ذكرين فإن كان إقرارا بالزنا
~~ففيه قولان: أحدهما: أنه يثبت بشاهدين والثاني: أنه لا يثبت إلا بأربعة.
# فصل: وإن حضر رجل عند القاضي وادعى على غائب عن البلد أو على حاضر فهرب
~~أو على حاضر في البلد استتر وتعذر إحضاره فإن لم يكن بينة لم يسمع دعواه
~~لأن استماعها لا يفيه وإن كانت معه بينة سمع دعواه وسمعت بينته لأنا لولم
~~نسمع جعلت الغيبة والاستتار طريقا إلى إسقاط الحقوق التي نصب الحاكم لحفظها
~~ولا يحكم عليه إلا أن يحلف المدعي أنه لم يبرئ من الحق لأنه يجوز أن يكون
~~قد حدث بعد ثبوته بالبينة إقراء أو قضاء أو حوالة ولهذا لو حضر من عليه
~~الحق وادعى البراء بشيء من ذلك PageV03P400
# سمعت دعواه وحلف عليه المدعي فإذا تعذر حضوره وجب على الحاكم أن يحتاط ms1521 له
~~ويحلف عليه المدعي وإن ادعى على حاضر في البلد يمكن إحضاره ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه تسمع الدعوى والبينة ويقضى بها بعد ما يحلف المدعي لأنه غائب
~~عن مجلس الحكم فجاز القضاء عليه كالغائب عن البلد المستتر في البلد
~~والثاني: أنه لا يجوز سماع البينة عليه ولا الحكم وهو المذهب لأنه يمكن
~~سؤاله فيه يجوز القضاء عليه قبل السؤال كالحاضر في مجلس الحكم وإن ادعى على
~~ميت سمعت البينة وقضى عليه فإن كان له واره كان إحلاف المدعي إليه وإن لم
~~يكن له وارث فعلى الحاكم أن يحلفه ثم يقضي له وإن كان على صبي سمعت البينة
~~وقضى عليه بعدما يحلف المدعي لأنه تعذر الرجوع إلى جوابه فقضى عليه مع يمين
~~المدعي كالغائب والمستتر وإن حكم على الغائب ثم قدم أو على الصبي ثم بلغ
~~كان على حجته في المدح في البينة والمعارضة بينة يقيمها على لا قضاء أو
~~الإبراء.
# فصل: ويجوز للقاضي أن يكتب إلى القاضي فيما ثبت عنده ليحكم به ويجوز أن
~~يكتب إليه فيما حكم به لينفذه لما روى الضحاك ابن قيس قال كتب إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن أورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها ولأن
~~الحاجة تدعوا إلى كتاب القاضي إلى القاضي فيما ثبت عنده ليحكم به وفيما حكم
~~به لينفذه فإن كان الكتاب فيما حكم به جاز قبول ذلك في المسافة القريبة
~~والبعيدة لأن ما حكم به يلزم كل أحد إمضاؤه وإن كان فيما ثبت عنده لم يجز
~~قبوله إذا كان بينهما مسافة لا تقصر فيها الصلاة ن لأن القاضي الكاتب فيما
~~حمل شهود الكتاب كشاهد الأصل والشهود الذين يشهدون بما في الكتاب كشهود
~~الفرع وشاهد الفرع لا يقبل مع قرب شاهد الأصل.
# فصل: ولا يقبل الكتاب إلا أن يشهد به شاهدان وقال أبو ثور يقبل من غير
~~شهادة لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يكتب ويعمل بكتبه من غير شهادة
~~وقال أبو سعيد الإصطخري: إذا عرف المكتوب إليه خط ms1522 القاضي الكاتب وختمه جاز
~~قبوله وهذا خطأ لأن الخط يشبه الخط والختم يشبه الختم فلا يؤمن أن يزور على
~~الخط والختم وإذا أراد إنفاذ الكتاب أحضر شاهدين ويقرأ الكتاب عليهما أو
~~يقرأ غيره وهو يسمعه والمستحب أن ينظر الشاهدان في الكتاب حتى لا يحذف منه
~~شيء وإن لم ينظرا جاز لأنهما يؤديان ما سمعا وإذا وصلا إلى القاضي المكتوب
~~إليه قرآ الكتاب عليه وقالا تشهدان هذا الكتاب
# PageV03P401
# كتاب فلان إليك وسمعناه وأشهدنا أنه كتب إليك بما فيه وإن لم يقرآ الكتاب
~~ولكنهما سلماه إليه وقالا نشهد أنه كتب إليك بهذا لم يجز لأنه ربما زور
~~الكتاب عليهما وإن انكسر ختم الكتاب لم يضر لأن المعول على ما فيه وإن محى
~~بعضه فإن كانا يحفظان ما فيه أو معهما نسخة أخرى شهدا وإن لم يحفظاه ولا
~~معهما نسخة أخرى لم يشهدا لأنهما لا يعلمان ما امحى منه.
# فصل: وإن مات القاضي الكاتب أو عزل جاز للمكتوب إليه قبول الكتاب والعمل
~~به لأنه إن كان الكتاب بما حكم به وجب على كل من بلغه أن ينفذه في كل حال
~~وإن كان الكتاب بما ثبت عنده فالكاتب كشاهد الأصل وشهود الكتاب كشاهد الفرع
~~وموت شاهد الأصل لا يمنع من قبول شهادة شهود الفرع إن فسق الكاتب ثم وصل
~~كتابه فإن كان ذلك فيما حكم به لم يؤثر فسقه لأن الحكم لا يبطل بالفسق
~~الحارث بعده وإن كان فيما ثبت عنده لم يجز الحكم به لأنه كشاهد الأصل وشاهد
~~الأصل إذا فسق قبل الحكم لم يحكم بشهادة شاهد الفرع وإن مات القاضي المكتوب
~~إليه أو عزل أوولي غيره قبل الكتاب لأن المعول على ما حفظه شهود الكتاب
~~وتحملوه ومن تحمل شهادة وجب على كل قاض أن يحكم بشهادته.
# فصل: فإن وصل الكتاب إلى المكتوب إليه فحضر الخصم وقال لست فلان ابن فلان
~~فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل أنه لا مطالبة عليه فإن أقام المدعي بينة
~~أنه فلان ابن فلان فقال أنا فلان بن ms1523 فلان إلا أني غير المحكوم عليه لم يقبل
~~قوله إلا أن يقيم البينة أن له من يشاركه في جميع ما وصف به لأن الأصل عدم
~~من يشاركه فلم يقبل قوله من غير بينة وإن أقام بينة أن له من يشاركه في
~~جميع ما وصف به توقف عن الحكم حتى يعرف من المحكوم عليه منهما وإذا حكم
~~المكتوب إليه على المدعى عليه بالحق فقال المحكوم عليه اكتب إلى الحاكم
~~الكاتب إنك حكمت علي حتى لا يدعي علي ثانيا ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول
~~أبي سعيد الإصطخري رحمه الله أنه يلزمه لأنه لا يأمن أن يدعي ثانيا ويقيم
~~عليه البينة فيقضي عليه ثانيا والثاني: أنه لا يلزمه لأن الحاكم إنما يكتب
~~ما حكم به أوثبت عنده والكاتب هو الذي حكم أوثبت عنده دون المكتوب إليه.
# PageV03P402
# فصل: إذا ثبت عند القاضي حق بالإقرار فسأله المقر له أن يشهد على نفسه
~~بما ثبت عنده من الإقرار لزمه ذلك لأنه لا يؤمن أن ينكر المقر فلزمه
~~الإشهاد ليكون حجة له إذا أنكر وإن ثبت عنده الحق بيمين المدعي غير الإشهاد
~~وإن ثبت عنده الحق بالبينة فسأله المدعي الإشهاد ففيه وجهان: أحدهما: أنه
~~لا يجب لأن له بالحق بينة فلم يلزم القاضي تجديد بينة أخرى والثاني: أنه
~~يلزمه لأن في إشهاده على نفسه تعديلا لبينته وإثباتا لحقه وإلزاما لخصمه
~~فإن ادعى عليه حقا فأنكره وحلف عليه وسأله الحالف أن يشهد على براءته لزمه
~~ليكون حجة له في سقوط الدعوى حتى لا يطالبه بالحق مرة أخرى وإن سأله أن
~~يكتب له محضرا في هذه المسائل كلها وهو أن يكتب ما جرى وما ثبت به الحق فإن
~~لم يكن عنده قرطاس من بيت المال ولم يأته المحكوم له بقرطاس لم يلزمه أن
~~يكتب لأن عليه أن يكتب وليس عليه أن يغرم وإن كان عنده قرطاس من بيت المال
~~أو أتاه صاحب الحق بقرطاس فهل يلزمه أن يكتب المحضر فيه وجهان: أحدهما: أنه
~~يلزمه لأنه وثيقة بالحق فلزمه كالإشهاد ms1524 على نفسه والثاني: أنه لا يلزمه لأن
~~الحق يثبت باليمين أو بالبينة دون المحضر وإن سأله أن يسجل له وهو أن يذكر
~~ما يكتبه في المحضر ويشهد على إنفاذه ويسجل له فهل يلزم ذلك أم لا على ما
~~ذكرناه في كتب المحضر وما يكتب من المحاضر والسجلات يكتب في نسختين إحداهما
~~تسلم إلى المحكوم له والأخرى تكون في ديوان الحكم فإن حضر عند القاضي رجلان
~~لا يعرفهما وحكم بينهما ثم سأل المحكوم له كتب محضر أو سجل كتب حضر إلي
~~رجلان قال أحدهما: أنا فلان بن فلان وقال الآخر: أنا فلان بن فلان ويحليهما
~~ويذكر ما جرى بينهما ويشهد على ذلك.
# فصل: وإن اجتمعت عنده محاضر وسجلات كتب على كل محضر اسم المتداعيين ويضم
~~ما اجتمع منها في كل شهر أوفي كل سنة على قدر قلتها وكثرتها وضم بعضها إلى
~~بعض ويكتب عليها محاضر شهر كذا وكذا من سنة كذا ليسهل عليه طلبته إذا احتاج
~~إليه وإن حضر رجلان عند القاضي فادعى أحدهما: أن له في ديوان الحكم حجة على
~~خصمه فوجدها فإن كان حكما حكم به غيره لم يشمل به إلا أن يشهد به شاهدان أن
~~هذا حكم به فلان القاضي ولا يرجع في ذلك إلى الخط والختم فإنه يحتمل
~~التزوير في الخط والختم وإن كان حكما حكم هو به فإن كان ذاكرا للحكم به
~~عالما به عمل به وألزم الخصم حكمه وإن كان غير ذاكر لم يعمل به لأنه يجوز
~~أن يكون قد زور على
# PageV03P403
# خطه وختمه وإن شهد اثنان عليه أنه حكم به لم يرجع إلى شهادتهما لأنه يشك
~~في فعله فلا يرجع فيه إلى قول غيره ما لو شك في فرض من فروض صلاته فإن شهد
~~الشاهدان على حكمه عند حاكم آخر أنفذ ما شهدا به فإن شهد شاهدان أن الأول
~~توقف في شهادتهما لم يجز للثاني أن ينفذ الحكم الذي شهدا به لأن الشهود فرع
~~للحاكم الأول فإذا توقف الأصل لم يجز الحكم بشهادة الفرع ms1525 كما لو شهد شاهدان
~~على شهادة شاهد الأصل ثم شهد شاهدان أن شاهد الأصل توقف في الشهادة.
# فصل: إذا اتضح الحكم للقاضي بين الخصمين فالمستحب أن يأمرهما بالصلح فإن
~~لم يفعلا لم يجز تردادهما لأن الحكم لازم فلا يجوز تأخيره من غير رضا من له
~~الحكم.
# فصل: إذا قال القاضي حكمت لفلان بكذا قبل قوله لأنه يملك الحكم فقبل
~~الإقرار به كالزوج لما ملك الطلاق قبل إقراره به وإن عزل ثم قال حكمت لفلان
~~بكذا لم يقبل إقراره لأنه لا يملك الحكم فلم يملك الإقرار به وهل يكون
~~شاهدا في ذلك فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه يكون شاهدا
~~لأنه ليس فيه أكثر من أنه يشهد على فعل نفسه وذلك لا يوجب رد شهادته كما لو
~~قالت امرأة أرضعت هذا الصبي والثاني: وهو المذهب أنه لا يكون شاهدا لأن
~~شهادته بالحكم تثبت لنفسه العدالة لأن الحكم لا يكون إلا من عدل فتلحقه
~~التهمة في هذه الهادة فلم تقبل وخالف المرضعة لأن شهادتها بالرضاع لا تثبت
~~عدالة لنفسها لأن الرضاع يصح من غير عدل ولأن المغلب في الرضاع فعل المرتضع
~~ولهذا يصح به دونها والمغلب في الحكم فعل الحاكم فيكون شهادته على فعله فلم
~~يقبل. وبالله التوفيق.
# PageV03P404
### | باب القسمة
# تجوز قسمة الأموال المشتركة لقوله عز وجل: {وإذا حضر القسمة أولو القربى
~~واليتامى والمساكين فارزقوهم منه وقولوا لهم قولا معروفا} [النساء: 8] ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قسم غنائم بدر بشعب يقال له الصفراء وقسم غنائم
~~خيبر على ثمانية عشر بينهم وقسم غنائم حنين بأوطاس وقيل بالجعرانة ولأن
~~الشرطاء حاجة إلى القسمة ليتمكن كل واحد منهم من التصرف في ماله على الكمال
~~ويتخلص من كثرة الأيدي وسوء المشاركة.
# فصل: ويجوز لهم أن يتقاسموا بأنفسهم ويجوز أن ينصبوا من يقسم بينهم ويجوز
~~أن يرفعوا إلى الحاكم لينصب من أنفسهم بينهم ويجب أن يكون القاسم عالما
~~بالقسمة
# PageV03P404
# ليوصل كل واحد منهم إلى حقه كما يجب إن كان الحاكم عالما ليحكم بينهم ms1526
~~بالحق فإن كان القاسم من جهة الحاكم لم يجز أن يكون فاسقا ولا عبدا لأنه
~~نصيبه لألزام الحكم فلم يجز أن يكون فاسقا ولا عبدا كالحاكم فإن لم يكن
~~فيها تقويم جاز قاسم واحد وإن كان فيها تقويم لم يجز أقل من اثنين لأن
~~التقويم لا يثبت إلا باثنين وإن كان فيها خرص ففيه قولان: أحدهما: أنه يجوز
~~أن يكون الخارص واحدا والثاني: أنه يجب أن يكون الخرص اثنين.
# فصل: فإن كان القاسم نصبه الحاكم كانت أجرته من سهم المصالح لما روي أن
~~عليا رضي الله عنه أعطى القاسم من بيت المال ولأنه من المصالح فكانت أجرته
~~من سهم المصالح فإن لم يكن في بيت المال شيء وجبت على الشركاء على قدر
~~أملاكهم لأنه مؤنة تجب لمال مشترك فكانت على قدر الملك كنفقة العبيد
~~والبهائم المشتركة وإن كان القاسم نصبه الشركاء جاز أن يكون فاسقا وعبدا
~~لأنه وكيل لهم وتجب أجرته عليهم على ما شرطوا لأنه أجير لهم.
# فصل: وإن كان في القسمة رد فهو بيع لأن صاحب الرد بذل المال في مقابلة ما
~~حصل له من حق شريكه عوضا وإن لم يكن فيها رد ففيه قولان: أحدهما: أنها بيع
~~لأن كل جزء من المال مشترك بينهما فإذا أخذ نصف الجميع فقد باع حقه بما حصل
~~له من حق صاحبه والقول الثاني أنها فرز النصيبين وتمييز الحقين لأنها لو
~~كانت بيعا لم يجز تعليقه على ما تخرجه القرعة ولأنها لو كانت بيعا لافتقرت
~~إلى لفظ التمليك ولثبتت فيها الشفعة ولما تقدر بقدر حقه كسائر البيوع فإن
~~قلنا إنها بيع لم يجز فيما لا يجوز بيع بعضه ببعض كالرطب والعسل الذي
~~انعقدت أجزاؤه بالنار وإن قلنا إنها فرز النصيبين جاز وإن قسم الحبوب
~~والأدهان فإن قلنا إنها بيع لم يجز أن يتفرقا من غير قبض ولم يجز قسمتها
~~إلا بالكيل كما لا يجوز في البيع وإن قلنا إنها فرز النصيبين لم يحرم
~~التفرق فيها قبل التقابض ويجوز قسمتها بالكيل والوزن وإن ms1527 كانت بينهما ثمرة
~~على شجرة فإن قلنا إن القسمة بيع لم تجز قسمتها خرصا كما لا يجوز بيع بعضها
~~ببعض خرصا وإن قلنا إنها تمييز الحقين فإن كانت ثمرة غير الكرم والنخل لم
~~تجز قسمتها لأنها لا يصح فيها الخرص وإن كانت ثمرة النخل والكرم جاز لأنه
~~يجوز خرصها للفقراء في الزكاة فجاز للشركاء.
# PageV03P405
# فصل: وإن وقف على قوم نصف أرض وأراد أهل الوقف أن يقاسموا صاحب الطلق فإن
~~قلنا إن القسمة بيع لم يصح وإن قلنا إنها تمييز الحقين نظرت فإن لم يكن
~~فيها رد صحت وإن كان فيها رد فإن كان من أهل الوقف جاز لأنهم يتنازعون
~~الطلق وإن كان من أصحاب الطلق لم يجز لأنهم يتنازعون الوقف.
# فصل: وإن طلب أحد الشريكين القسمة وامتنع الآخر نظرت فإن لم يكن على واحد
~~منهم ضرر في القسمة كالحبوب والأدهان والثياب الغليظة وما تساوت أجزاؤه من
~~الأرض والدور أجبر الممتنع لأن الطالب يريد أن ينتفع بماله على الكمال وأن
~~يتخلص من سوء المشاركة من غير إضرار بأخذ فوجبت إجابته إلى ما طلب وإن كان
~~عليهما ضرر كالجواهر والثياب المرتفعة التي تنقص قيمتها بالقطع والرحى
~~الواحدة والبشر والحمام الصغير لم يجبر الممتنع لقوله صلى الله عليه وسلم:
~~"لا ضرر ولا إضرار" 1. وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن إضاعة
~~المال ولأنه إتلاف مال وسفه يستحق بها الحجر فلم يجبر عليه وإن كان على
~~أحدهما: ضرر دون الآخر نظرت فإن كان الضرر على الممتنع أجبر عليها وقال أبو
~~ثور رحمه الله: لا يجبر لأنها قسمة فيها ضرر فلم يجبر عليها كما لو دخل
~~الضرر عليهما وهذا خطأ لأنه يطلب حقا له فيه منفعة فوجبت الإجابة إليه وإن
~~كان على المطلوب منه ضرر كما لو كان له دين على رجل لا يملك إلا ما يقضي به
~~دينه وإن كان الضرر على الطالب دون الآخر ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجبر
~~لأنه قسمة لا ضرر فيها على أحدهما: فأجبر الممتنع كما لو كان ms1528 الضرر على
~~الممتنع دون الطالب والثاني: أنه لا يجبر وهو الصحيح لأنه يطلب مالا يستضر
~~به فلم يجبر الممتنع ويخالف إذا لم يكن على الطالب ضرر لأنه يطلب ما ينتفع
~~به وهذا يطلب ما يستضر به وذلك سفه فلم يجبر الممتنع.
# فصل: وإن كان بينهما دور أو أراض مختلفة في بعضها نخل وفي بعضها شجر،
~~PageV03P406
# أو بعضها يسقى بالسيح وبعضها يسقي بالناضح وطلب أحدهما: أن يقسم بينهما
~~أعيانا بالقيمة وطلب الآخر قسمة كل عين قسم كل عين لأن كل واحد منهما له حق
~~في الجميع فجاز له أن يطالب بحقه في الجميع وإن كان بينهما عضائد متلاصقة
~~وأراد أحدهما: أن يقسم أعيانا وطلب الآخر أن يقسم كل واحد منهما على
~~الإنفراد ففيه وجهان: أحدهما: أنها تقسم أعيانا كالدار الواحدة إذا كان
~~فيها بيوت والثاني: أنه يقسم كل واحدة منهما لأن كل واحدة على الإنفراد
~~فقسم كل واحد منهما كالدور المتفرقة.
# فصل: فإن كان بينهما دار وطلب أحدهما: أن تقسم فيجعل العلو لأحدهما:
~~والسفل للآخر وامتنع الآخر لم يجبر الممتنع لأن العلو تابع للعرصة في
~~القسمة ولهذا لو كان بينهما عرصة وطلب أحدهما: القسمة وجبت القسمة ولو كان
~~بينهما غرفة فطلب أحدهما: القسمة لم يجب ولا يجوز أن يجعل التابع في القسمة
~~متبوعا
# فصل: وإن كان بين ملكهما عرصة حائط فأراد أن تقسم طولا فيجعل لكل واحد
~~منهما نصف الطول في كمال العرض واتفقا عليه جاز وإن طلب أحدهما: ذلك وامتنع
~~الآخر أجبر عليها لأنه لا ضرر فيها وإن أرادا قسمتها عرضا في كمال الطول
~~واتفقا عليه جاز وإن طلب أحدهما: وامتنع الآخر ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا
~~يجبر لأنه لا تدخله القرعة لأنه إذا أقرع بينهما ربما صار بهما مال كل واحد
~~منهما إلى ناحية ملك الآخر ولا ينتفع به وكل قسمة لا تدخلها القرعة لا يجبر
~~عليها كالقسمة التي فيها رد والثاني: وهو الصحيح أنه لا يجبر عليها لأنه
~~ملك مشترك يمكن كل واحد من الشريكين أن ينتفع بحصته ms1529 إذا قسم فأجبر على
~~القسمة كما لو أرادا أن يقسماها طولا فإن كان بينهما حائط فأراد قسمته نظرت
~~فإن أراد قسمته طولا في كمال العرض واتفقا عليه جاز وإن أراد ذلك واحد
~~وامتنع الآخر ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجبر لأنه لا بد من قطع الحائط
~~وفي ذلك إتلاف والثاني: أنه يجبر وهو الصحيح لأنه تمكن قسمته على وجه
~~ينتفعان به فأجبرا عليها كالعرصة فإن أرادا قسمته عرضا في كمال الطول
~~واتفقا عليها جاز وإن طلب أحدهما: وامتنع الآخر لم يجبر لأن ذلك إتلاف
~~وإفساد.
# فصل: وإن كان بينهما أرض مختلفة الأجزاء بعضها عامر وبعضها خراب أو بعضها
~~قوي وبعضها ضعيف أو بعضها شجر أو بناء وبعضها بياض أو بعضها يسقي بالسيح
# PageV03P407
# وبعضها بالناضح نظرت فإن أمكن التسوية بين الشريكين في جيده ورديئه بأن
~~يكون الجيد في مقدمها والرديء في مؤخرها فإذا قسمت بينهما نصفين صار إلى كل
~~واحد منهما من الجيد والرديء مثل ما صار إلى الآخر من الجيد والرديء فطلب
~~أحدهما: هذه القسمة أجبر الآخر عليها لأنها كالأرض المتساوية الأجزاء في
~~إمكان التسوية بينهما فيها وإن لم تمكن التسوية بينهما في الجيد والرديء
~~بأن كانت العمارة أو الشجر أو البناء في أحد النصفين دون الآخر نظرت فإذا
~~أمكن أن يقسم قسمة تعديل بالقيمة بأن تكون الأرض ثلاثين جريبا وتكون عشرة
~~أجربة من جيدها بقيمة عشرين جريبا من رديئها فدعا إلى ذلك أحد الشريكين
~~وامتنع الآخر ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يجبر الممتنع جيدها بقيمة عشرين
~~جريبا من رديئها فدعا إلى ذلك أحد الشريكين وامتنع الآخر ففيه قولان:
~~أحدهما: أنه لا يجبر الممتنع لتعذر التساوي في الزرع وتوقف القسمة إلى أن
~~يتراضيا والقول الثاني: أنه يجبر لوجود التساوي بالتعديل فعلى هذا في أجرة
~~القسام وجهان: أحدهما: أنه يجب على كل واحد منهما نصف الأجرة لأنهما
~~يتسايان في أصل الملك والثاني: أنه يجب على صاحب العشرة ثلث الأجرة وعلى
~~صاحب العشرين ثلثاها لتفاضلهما في المأخوذ بالقسمة وإن أمكن قسمته بالتعديل ms1530
~~وقسمة الرد فدعا أحدهما: إلى قسمة التعديل ودعا الأخ إلى قسمة الرد فإن
~~قلنا إن قسمة التعديل يجبر عليها فالقول قول من دعا إليها لأن ذلك مستحق
~~وإن قلنا لا يجبر وقف إلى أن يتراضيا على إحداهما.
# فصل: وإن كانت بينهما أرض مزروعة وطلب أحدهما قسمة الأرض دون الزرع وجبت
~~القسمة لأن الزرع لا يمنع القسمة في الأرض فلم يمنع وجوبها كالقماش في
~~الدار وإن طلب أحدهما قسمة الأرض والزرع لم يجبر لأن الزرع لا يمكن تعديله
~~فإن تراضيا على ذلك فإن كان بذرا لم يجز قسمته لأنه مجهول وإن كان مما لا
~~ربا فيه كالقصل والقطن جاز لأنه معلوم مشاهد وإن كان قد انعقد فيه الحب لم
~~يجز لأنا إن قلنا إن القسمة بيع لم يجز لأنه بيع أرض وطعام بأرض وطعام
~~ولأنه قسمة مجهول ومعلوم وإن قلنا إن القسمة فرز النصيبين لم يجز لأنه قسمة
~~مجهول ومعلوم.
# فصل: وإن كان بينهما عبيد أو ماشية أو أخشاب أو ثياب فطلب أحدهما قسمتها
~~أعيانا وامتنع الآخر فإن كانت متفاضلة لم يجبر الممتنع وإن كانت متماثلة
~~ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي العباس وأبي إسحاق وأبي سعيد الإصطخري أنه
~~يجبر الممتنع وهو
# PageV03P408
# ظاهر المذهب لأنها متماثلة والثاني: وهو قول أبي علي بن خيران وأبي علي
~~بن أبي هريرة أنه لا يجبر الممتنع لأنها أعيان مختلفة فلم يجبر على قسمتها
~~أعيانا كالدور المتفرقة.
# فصل: وإن كان بينهما منافع فأرادا قسمتها مهايأة وهو أن تكون العين في يد
~~أحدهما: مدة ثم في يد الآخر مثل تلك المدة جاز لأن المنافع كالأعيان فجاز
~~قسمتها كالأعيان وإن طلب أحدهما: وامتنع الآخر لم يجبر الممتنع ومن أصحابنا
~~من حكى فيه وجها آخر أنه يجبر كما يجبر على قسمة الأعيان والصحيح أنه لا
~~يجبر لأن حق كل واحد منهما تعجل فلا يجبر على تأخيره بالمهايأة ويخالف
~~الأعيان فإنه لا يتأخر بالقسمة حق كل واحد فإذا عقدا على مدة اختص كل واحد
~~منهما بمنفعة تلك المدة وإن كان ms1531 يحتاج إلى النفقة كالعبد والبهيمة كانت
~~نفقته على من يستوفي منفعته وإن كسب العبد كسبا معتادا في مدة أحدهما: كان
~~لمن هو في مدته وهل تدخل فيها الأكساب النادرة كاللقطة والركاز والهبة
~~والوصية فيه قولان: أحدهما: أنها تدخل فيها لأنه كسب فأشبه المعتاد
~~والثاني: أنها لا تدخل فيها لأن المهايأة بيع لأنه يبيع حقه من الكسب في
~~أحد اليومين بحقه في اليوم الآخر والبيع لا يدخل فيه إلا ما يقدر على
~~تسليمه في العادة والنادر لا يقدر على تسليمه في العادة فلم يدخل فيه فعلى
~~هذا يكون بينهما.
# فصل: وينبغي للقاسم أن يحصي عدد أهل السهام ويعدل السهام بالأجزاء أو
~~بالقيمة أو بالرد فإن تساوى عددهم وسهامهم كثلاثة بينهم أرض أثلاثا فله أن
~~يكتب الأسماء ويخرج على السهام وله أن يكتب السهام ويخرج على الأسماء فإن
~~كتب الأسماء كتبها في ثلاث رقاع في كل رقعة اسم واحد من الشركاء ثم يأمر من
~~لم يحضر كتب الرقاع والبندقة أن يخرج رقعة على السهم الأول فمن خرج اسمه
~~أخذه ثم يخرج على السهم الثاني فمن خرج اسمه أخذه وتعين السهم الثالث
~~للشريك الثالث فإن كتب السهام كتب في ثلاث رقاع في رقعة السهم الأول وفي
~~رقعة السهم الثاني وفي رقعة السهم الثالث ثم يأمر بإخراج رقعة على اسم أحد
~~الشركاء أي سهم خرج أخذه ثم يأمر بإخراج رقعة على اسم آخر فأي سهم خرج أخذه
~~الثاني ثم يتعين السهم الباقي للشريك الثالث وإن اختلفت سهامهم فإن كان
~~لواحد السدس وللآخر الثلث وللثالث النصف قسمها على أقل السهام وهو السدس
~~فيجعلها
# PageV03P409
# أسداسا وإن اختلفت سهامهم فإن كان لواحد السدس وللآخر الثلث وللثالث
~~النصف قسمها على أقل السهام وهو السدس فيجعلها أسداسا ويكتب الأسماء ويخرج
~~على السهام فيأمر أن يخرج على السهم الأول فإن خرج اسم صاحب السدس أخذه ثم
~~يخرج على السهم الثاني فإن خرج اسم صاحب الثلث أخذ الثاني والذي يليه لأن
~~له سهمين وتعين الباقي لصاحب النصف وإن خرجت الرقعة الأولى ms1532 على اسم صاحب
~~النصف أخذ السهم الأول واللذين يليانه وهو الثاني والثالث ثم يخرج على
~~السهم الرابع فإن خرج اسم صاحب الثلث أخذه والسهم الذي يليه وهو الخامس
~~وتعين السهم السادس لصاحب السدس وإنما قلنا إنه يأخذ مع الذي يليه لينتفع
~~بما يأخذه ولا يستضر به ولا يخرج في هذا القسم السهام على الأسماء لأنا لو
~~فعلنا ذلك ربما خرج السهم الرابع لصاحب النصف فيقول آخذه وسهمين قبله ويقول
~~الآخران بل نأخذه وسهمين بعده فيؤدي إلى الخلاف والخصومة.
# فصل: وإذا ترافع الشريكان إلى الحاكم وسألاه أن ينصب من يقسم بينهما فقسم
~~قسمة إجبار لم يعتبر تراضي الشركاء لأنه لما لم يعتبر التراضي في ابتداء
~~القسمة لم يعتبر بعد خروج القرعة فإن نصب الشريكان قاسما فقسم بينهما
~~فالمنصوص أنه يعتبر التراضي في ابتداء القسمة وبعد خروج القرعة وقال في
~~رجلين حكما رجلا ليحكم بينهما ففيه قولان: أحدهما: أنه يلزم الحكم ولا
~~يعتبر رضاهما والثاني: أنه لا يلزم الحكم إلا برضاهما والقاسم ههنا بمنزلة
~~هذا الحاكم لأنه نصبه الشريكان فيكون على قولين: أحدهما: وهو المنصوص أنه
~~يعتبر الرضى بعد خروج القرعة لأنه لما اعتبر الرضى في الإبتداء اعتبر بعد
~~خروج القرعة والثاني: أنه لا يعتبر لأن القاسم مجتهد في تعديل السهام
~~والإقراع فلم يعتبر الرضى بعد حكمه كالحاكم وإن كان في القسمة رد وخرجت
~~القرعة لم تلزم إلا بالتراضي وقال أبو سعيد الإصطخري: تلزم من غير تراض
~~كقسمة الإجبار وهذا خطأ لأن في قسمته الإجبار لا يعتبر الرضى في الإبتداء
~~وههنا يعتبر فاعتبر بعد القرعة.
# فصل: إذا تقاسما أرضا ثم ادعى أحدهما: غلطا فإن كان في قسمة إجبار لم
~~يقبل قوله من غير بينة لأن القاسم كالحاكم فلم تقبل دعوى الغلط عليه من غير
~~بينة كالحاكم فإن أقام البينة على الغلط نقضت القسمة وإن كان في قسمة
~~اختيار نظرت فإن تقاسما بأنفسهما من غير قاسم لم يقبل قوله لأنه رضي بأخذ
~~حقه ناقصا وإن أقام بينة لم تقبل لجواز أن يكون قد ms1533 رضي دون حقه ناقصا وإن
~~قسم بينهما قاسم نصباه فإن قلنا إنه يفتقر إلى التراضي بعد خروج القرعة لم
~~تقبل دعواه لأنه رضي بأخذ الحق ناقصا وإن قلنا إنه لا يفتقر إلى التراضي
~~بعد خروج القرعة فهو كقسمة الإجبار فلا يقبل قوله إلا
# PageV03P410
# ببينة فإن كان في القسمة رد لم يقبل قوله على المذهب وعلى قول أبي سعيد
~~الإصطخري هو كقسمة الإجبار فلم يقبل قوله إلا ببينة.
# فصل: وإن تنازع الشريكان بعد القسمة في بيت في دار اقتسماها فادعى كل
~~واحد منهما أنه في سهمه ولم يكن له بينة تحالفا ونقضت القسمة كما قلنا في
~~المتبايعين وإن وجد أحدهما: بما صار إليه عينا فله الفسخ كما قلنا في
~~البيع.
# فصل: إذا اقتسما أرضا ثم استحق مما صار لأحدهما: شيء بعينه نظرت فإن
~~استحق مثله من نصيب الآخر أمضيت القسمة وإن لم يستحق من حصة الآخر مثله
~~بطلت القسمة لأن لمن استحق جزء مشاع بطلت القسمة في المستحق وهل تبطل في
~~الباقي فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة إنه يبني على
~~تفريق الصفقة فإن قلنا إن الصفقة لا تفرق بطلت القسمة في الجميع وإن قلنا
~~إنها تفرق صحت في الباقي والثاني: وهو قول أبي إسحاق أن القسمة تبطل في
~~الباقي قولا واحدا لأن القصد من القسمة تمييز الحقين ولم يحصل ذلك لأن
~~المستحق صار شريكا لكل واحد منهما فبطلت القسمة.
# فصل: وإذا قسم الوارثان التركة ثم ظهر دين على الميت فإنه يبني على بيع
~~التركة قبل قضاء الدين وفيه وجهان ذكرناهما في التفليس فإن قلنا إن القسمة
~~تمييز الحقين لم تنقض القسمة وإن قلنا إنها بيع ففي نقضها وجهان. والله
~~أعلم.
# PageV03P411
### | باب الدعوى والبينات
# لا تصح دعوى مجهول في غير الوصية لأن القصد بالحكم فصل الحكومة والتزام
~~الحق ولا يمكن ذلك في المجهول فإن كان المدعي دينا ذكر الجنس والنوع والصفة
~~وإن ذكر قيمتها كان أحوط وإن كانت العين تالفة فإن كان لها مثل ذكر صفتها
~~وإن ms1534 ذكر القيمة كان أحوط وإن لم يكن لها مثل ذكر قيمتها وإن كان المدعى
~~سيفا محلى أو لجاما محلى فإن كان بفضة قومه بالذهب وإن كان بالذهب قومه
~~بالفضة وإن محلى بالذهب والفضة قومه بما شاء منهما وإن كان المدعى مالا عن
~~وصية جاز أن يدعي مجهولا لأن بالوصية يملك المجهول ولا يلزم في دعوى المال
~~ذكر السبب الذي
# PageV03P411
# ملك به لأن أسبابه كثيرة فيشق معرفة سبب كل درهم فيه وإن كان المدعى قتلا
~~لزمه ذكر صفته وأنه عمد أو خطأ وأنه انفرد به أو شاركه فيه غيره ويذكر صفة
~~العمد لأن القتل لا يمكن تلافيه فإذا لم يبين لم تؤمن أن يقتص فيما لا يجب
~~فيه القصاص وإن كان المدعى نكاحا فقد قال الشافعي رحمه الله لا يسمع حتى
~~يقول نكحتها بولي وشاهدين ورضاها فمن أصحابنا من قال: لا يشترط لأنه دعوى
~~ملك فلا يشترط فيه ذكر السبب كدعوى المال وما قال الشافعي رحمه الله ذكره
~~على سبيل الاستحباب كما قال في امتحان الشهود إذا ارتاب بهم ومنهم من قال:
~~إن ذلك شرط لأنه مبني على الاحتياط وتتعلق العقوبة بجنسه فشرط في دعواه ذكر
~~الصفة كدعوى القتل ومنهم من قال إن كان يدعي ابتداء النكاح لزمه ذكره لأنه
~~شرط في الابتداء وإن كان يدعي استدامة النكاح لم يشترط لأنه ليس بشرط في
~~الاستدامة وإن ادعت امرأة على رجل نكاحا فإن كان مع النكاح حق تدعيه من مهر
~~أو نفقة سمعت دعواها وإن لم تدع حقا سواه ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا تسمع
~~دعواها لأن النكاح حق للزوج على المرأة فإذا ادعت المرأة كان ذلك إقرارا
~~والإقرار لا يقبل مع إنكار المقر له كما لو أقرت له بدار والثاني: أنه تسمع
~~لأن النكاح يتضمن حقوقا لها فصح دعواها فيه وإن كان المدعى بيعا أو إجارة
~~ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أنه لا يفتقر إلى ذكر شروطه ن لأن المقصود به المال
~~فلم يفتقر إلى ذكر شروطه كدعوى المال والثاني: أنه يفتقر ms1535 لأنه لا يقصد به
~~غير المال وإن كان في جارية افتقر لأنه يملك به الوطء فأشبه النكاح وما لزم
~~ذكره في الدعوى ولم يذكره سأله الحاكم عنه ليذكره فتصير الدعوى معلومة
~~فيمكن الحكم بها.
# فصل: وإن ادعى عليه مالا مضافا إلى سببه فإن ادعى عليه ألفا اقترضه أو
~~أتلف عليه فقال: ما أقرضني أو ما أتلفت عليه صح الجواب لأنه أجاب عما ادعى
~~عليه وإن لم يتعرض لما ادعى عليه بل قال لا يستحق علي شيئا صح الجواب ولا
~~يكلف إنكار ما ادعى عليه من القرض أو الإتلاف لأنه يجوز أن يكون قد أقرضه
~~أو أتلف عليه ثم قضاه أو أبرأه منه فإن أنكره كان كاذبا في إنكاره وإن أقر
~~به لم يقبل قوله أنه قضاه أو أبرأه منه فيستضر به وإن أنكر الاستحقاق كان
~~صادقا ولم يكن عليه ضرر.
# فصل: وإن ادعى على رجل دينا في ذمته فأنكره ولم تكن بينة فالقول قوله مع
~~يمينه لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لو
~~أن الناس أعطوا بدعواهم لادعى
# PageV03P412
# ناس من الناس دماء ناس وأموالهم لكن اليمين على المدعى عليه" 1 ولأن
~~الأصل براءة ذمته فجعل القول قوله وإن ادعى عينا في يده فأنكره ولا بينة
~~فالقول قوله مع يمينه لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في قصة
~~الحضرمي والكندي: "شاهداك أو يمينه". ولأن الظاهر من اليد الملك فقبل قوله
~~وإن تداعيا عينا في يدهما ولا بينة حلفا وجعل المدعى بينهما نصفين لما روى
~~أبو موسى الأشعري رضي الله عنه أن رجلين تداعيا دابة ليس لأحدهما: بينة
~~فجعلها رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما ولأن يد كل واحد منهما على
~~نصفها فكان القول فيه قوله كما لو كانت العين في يد أحدهما.
# فصل: وإن تداعيا عينا ولأحدهما: بينة وهي في يدهما أوفي يد أحدهما: أوفي
~~غيرهما حكم لمن له البينة لقوله صلى الله عليه وسلم: "شاهداك أو يمينه".
~~فبدأ ms1536 بالحكم بالشهادة ولأن البينة حجة صريحة في إثبات الملك لا تهمة فيها
~~واليد تحتمل الملك وغيره والذي يقويها هو اليمين وهو متهم فيها فقدمت
~~البينة عليها وإن كان لكل واحد منهما بينة نظرت فإن كانت العين في يد
~~أحدهما: قضى لمن له اليد من غير يمين ومن أصحابنا من قال: لا يقضى لصاحب
~~اليد من غير يمين والمنصوص أنه يقضى له من غير يمين لأن معه بينة معها
~~ترجيح وهو اليد ومع الآخر بينة لا ترجيح معها والحجتان إذا تعارضتا ومع
~~إحداهما ترجيح قضى بالتي معها الترجيح كالخبرين إذا تعارضا ومع أحدهما:
~~قياس وإن كانت العين في يد أحدهما: فأقام الآخر بينة فقضى له وسلمت العين
~~إليه ثم قام صاحب اليد بينة أنها له نقض الحكم وردت العين إليه لأنا حكمنا
~~للآخر ظنا منا أنه لا بينة له فإذا أتى بالبينة بان أنه كانت له يد وبينة
~~فقدمت على بينة الآخر.
# فصل: وإن كان لكل واحد منهما بينة والعين في يدهما أوفي يد غيرهما أولا
~~يد لأحدهما: عليها تعارضت البينتان وفيهما قولان: أحدهما: أنهما يسقطان وهو
~~الصحيح لأنهما حجتان تعارضتا ولا مزية لإحداهما على الأخرى فسقطتا كالنصين
~~في الحادثة فعلى هذا يكون الحكم فيه كما لو تداعيا ولا بينة لواحد منهما
~~والثاني: أنهما يستعملان PageV03P413
# وفي كيفية الاستعمال ثلاثة أقوال أحدها: أنه يوقف الأمر إلى أن ينكشف أو
~~يصطلحا لأن إحداهما صادقة والأخرى كاذبة ويرجى معرفة الصادقة فوجب التوقف
~~كالمرأة إذا زوجها وليان أحدهما: بعد الآخر ونسي السابق منهما والثاني: أنه
~~يقسم بينهما لأن البينة حجة كاليد ولو استويا في اليد قسم بينهما فكذلك إذا
~~استويا في البينة والثالث: أنه يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة حكم له لأنه
~~لا مزية لإحداهما على الأخرى فوجب التقديم بالقرعة كالزوجتين إذا أراد
~~الزوج السفر بإحداهما.
# فصل: وإن كانت بينة أحدهما: شاهدين وبينة الآخر أربعة وأكثر فهما
~~متعارضتان وفيهما القولان لأن الاثنين مقدران بالشرع فكان حكمهما وحكم ما
~~زاد سواء وإن كانت إحدى البينتين ms1537 أعدل من الأخرى فهما متعارضتان وفيهما
~~القولان ولأنهما متساويتان في إثبات الحق وإن كانت بينة أحدهما: شاهدين
~~وبينة الآخر شاهدا وامرأتين فهما متعارضتان وفيهما القولان لأنهما يتساويان
~~في إثبات المال والقول الثاني أنه يقضى لمن له الشاهدان لأن بينته مجمع
~~عليها وبينة الآخر مختلف فيها.
# فصل: وإن كانت العين في يد غيرهما فشهد بينة أحدهما: بأنه ملكه من سنة
~~وشهدت بينة الآخر أنه ملكه من سنتين ففيه قولان: قال في البويطي: هما سواء
~~لأن القصد إثبات الملك في الحال وعما متساويتان في إثبات الملك في الحال
~~والقول الثاني أن التي شهدت بالملك المتقدم أولى وهو اختيار المزني هو
~~الصحيح لأنها انفردت بإثبات الملك في زمان لا تعارضها فيه البينة الأخرى
~~وأما إذا كان الشيء في يد أحدهما: فإن كان في يد من شهد له بالملك المتقدم
~~حكم له وإن كان في يد الآخر فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو العباس رحمه
~~الله يبنى على القولين في المسألة قبلها إن قلنا إنهما يتساويان حكم لصاحب
~~اليد وإن قلنا إن التي شهدت بالملك المتقدم تقدم قدمت ههنا أيضا لأن
~~الترجيح من جهة البينة أولى من الترجيح باليد ومن أصحابنا من قال: يحكم به
~~لمن هو في يده قولا واحدا لأن اليد الموجودة أولى من الشهادة بالملك
~~المتقدم وأما إذا تداعيا دابة وأقام أحدهما: بينة أنها ملكه نتجت في ملكه
~~وأقام الآخر أنها دابته ولم يذكر المتقدم وفيها قولان لأن الشهادة بالنتاج
~~كشهادته بالملك المتقدم وقال أبو إسحاق يحكم لمن شهدت له البينة بالنتاج
~~قولا واحدا لأن بينة النتاج تنفي أن يكون الملك لغيره والبينة بالملك
~~المتقدم لا تنفي أن يكون الملك قبل ذلك لغير المشهود له.
# PageV03P414
# فصل: إذا ادعى رجل دارا في يد رجل وأقام بينة أن هذه الدار كانت في يده
~~أوفي ملكه أمس فقد نقل المزني والربيع أنه لا يحكم بهذه الشهادة وحكى
~~البويطي أنه يحكم بها فقال أبو العباس فيها قولان: أحدهما: أنه يحكم بذلك
~~لأنه قد ثبت بالبينة ms1538 أن الدار كانت له والظاهر بقاء الملك والقول الثاني
~~أنه لا يحكم بها وهو الصحيح لأنه ادعى ملك الدار في الحال وشهدت له البينة
~~بما لم يدعه فلم يحكم بها كما لو ادعى دارا فشهدت له البينة بدار أخرى وقال
~~أبو إسحاق: لا يحكم بها قولا واحدا وما ذكره البويطي من تخريجه.
# فصل: وإن ادعى رجل على رجل دارا في يده وأقر بها لغيره نظرت فإن صدقه
~~المقر له حكم له لأنه مصدق فيما في يده وقد صدقه المقر له فحكم له وتنتقل
~~الخصومة إلى المقر له فإن طلب المدعي يمين المقر أنه لا يعلم أنها له ففيه
~~قولان بناء على من أقر بشيء في يده لغيره ثم أقر به لآخر وفيه قولان:
~~أحدهما: يلزمه أن يغرم للثاني والثاني: لا يلزمه فإن قلنا يلزمه أن يغرم
~~حلف لأنه ربما خاف أن يحلف فيقر للثاني فيغرم له وإن قلنا لا يلزمه لم يحلف
~~لأنه إن خاف من اليمين فأقر للثاني لم يلزمه شيء فلا فائدة في تحليفه وإن
~~كذبه المقر له ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي العباس أنه يأخذها الحاكم
~~ويحفظها إلى أن يجد صاحبها لأن الذي في يده لا يدعيها والمقر له أسقط
~~إقراره بالتكذيب وليس للمدعي بينة فلم يبق إلا أن يحفظها الحاكم كالمال
~~الضال
# والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه يسلم إلى الدعي لأنه ليس ههنا من يدعيه
~~غيره وهذا خطأ لأنه حكم بمجرد الدعوى وإن أقر بها لغائب ولا بينة وقف الأمر
~~إلى أن يقدم الغائب لأن الذي في يده لا يدعيها ولا بينة تقضي بها فوجب
~~التوقف فإن طلب المدعي يمين المدعى عليه أنه لا يعلم أنها له فعلى ما
~~ذكرناه من القولين وإن كان للمدعي بينة قضي له وهل يحتاج إلى أن يحلف مع
~~البينة؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يحتاج أن يحلف مع البينة لأنا حكمنا بإقرار
~~المدعى عليه أنها ملك للغائب ولا يجوز القضاء بالبينة على الغائب من غير
~~يمين والثاني: وهو قول ms1539 أبي إسحاق أنه لا يحتاج أن يحلف لأنه قضاء على
~~الحاضر وهو المدعى عليه وإن كان مع المدعى عليه بينة أنها للغائب فالمنصوص
~~أنه يحكم ببينة المدعي وتسلم إليه ولا يحكم ببينة المدعى عليه وإن كان معها
~~يد لأن بينة صاحب اليد إنما يقضي بها إذا أقامها صاحب الملك أو وكيل له
~~والمدعى عليه ليس بمالك ولا هو وكيل للمالك فلم يحكم بنينته وحكى أبو إسحاق
~~رحمه الله عن بعض أصحابنا أنه قال: إن كان المقر للغائب يدعي أن الدار في
~~يده وديعة أو عارية لم تسمع
# PageV03P415
# بينته وإن كان يدعي أنها في يده بإجارة سمعت بينته وقضى بها لأنه يدعي
~~لنفسه حقا فسمعت بينته فيصح الملك للغائب ويستوفي بها حقه من المنفعة وهذا
~~خطأ لأنه إذا لم تسمع البينة في إثبات الملك وهو الأصل فلأن لا تسمع لإثبات
~~الإجارة وهي فرع على الملك أولى وإن أقر بها لمجهول فقد قال أبو العباس فيه
~~وجهان: وأحدهما: أنه يقال له إقرارك لمجهول لا يصح فإما أن تقر بها لمعروف
~~أو تدعيها لنفسك أو نجعلك ناكلا ويحلف المدعي ويقضي له والثاني: أن يقال له
~~إما أن تقربها لمعروف أو نجعلك ناكلا ولا يقبل دعواه لنفسه لأنه بإقراره
~~لغيره نفي أن يكون الملك له فلم تقبل دعواه بعد.
# فصل: إذا ادعى جارية وشهدت البينة أنها ابنة أمته لم يحكم له بها لأنها
~~قد تكون ابنة أمته ولا تكون له بأن تلدها في ملك غيره ثم يملك الأمة دونها
~~فتكون ابنة أمته ولا تكون له وإن شهدت البينة أنها ابنة أمته ولدتها في
~~ملكه فقد قال الشافعي رحمه الله: حكمت بذلك وذكر في الشهادة بالملك المتقدم
~~قولين فنقل أبو العباس جواب تلك المسألة إلى هذه وجعلها على قولين وقال
~~سائر أصحابنا: يحكم بها ههنا قولا واحدا وهناك على قولين والفرق بينهما أن
~~الشهادة هناك بأصل الملك فلم تقبل حتى يثبت في الحال والشهادة ههنا بتمام
~~الملك وأنه حدث في ملكه فلم يفتقر إلى إثبات ms1540 الملك في الحال وإن ادعى غزلا
~~أو طيرا أو آجرا وأقام البينة أن الغزل من قطنه والطير من بيضه والآجر من
~~طينه قضي له لأن الجميع عين ماله وإنما تغيرت صفته.
# فصل: إذا ادعى رجل أن هذه الدار ملكه من سنتين وأقام على ذلك بينة وادعى
~~آخر أنه ابتاعها منذ سنتين وأقام على ذلك بينة قضى ببينة الابتياع لأن بينة
~~الملك شهدت بالملك على الأصل وبينة الابتياع شهدت بأمر حادث خفي على بينة
~~الملك فقدمت على بينة الملك كما تقدم بينة الجرح على بينة التعديل.
# فصل: وإن كان في يد رجل دار وادعى رجل أنه ابتاعها من زيد وهو يملكها
~~وأقام على ذلك بينة حكم له لأنه ابتاعها من مالكها وإن شهدت له البينة أنه
~~ابتاعها منه ولم تذكر الملك ولا التسليم لم يحكم بهذه الاشهادة ولم تؤخذ
~~الدار ممن هي في يده لأنه قد يبيع الإنسان ما يملكه وما لا يملكه فلا تزال
~~يد صاحب اليد.
# فصل: وإن كان في يد رجل دار فادعاها رجل وأقام البينة أنها له أجرها ممن
~~هي في يده وأقام الذي في يده الدار بينة أنها له قدمت بينة الخارج الذي لا
~~يد له لأن الدار المستأجرة في مالك المؤجر وبيده وليس للمستأجر إلا
~~الانتفاع فتصير كما لو كانت في يده
# PageV03P416
# وادعى رجل أنها له غصبه عليها الذي هي في يده وأقام البينة فإنه يحكم بها
~~للمغصوب منه.
# فصل: وإن تداعى رجلان دارا في يد ثالث فشهد لأحدهما: شاهدان أن الذي في
~~يده الدار غصبه عليها وشهد للآخر شاهدان أنه أقر له بها قضى للمغصوب منه
~~لأنه ثبت بالبينة أنه غاصب وإقرار الغاصب لا يقبل فحكم بها للمغصوب منه.
# فصل: إذا ادعى رجل أنه ابتاع دارا من فلان ونقده الثمن وأقام على ذلك
~~بينة وادعى آخر أنه ابتاعها منه ونقده الثمن وأقام على ذلك بينة وتاريخ
~~أحدهما: في رمضان وتاريخ الآخر في شوال قضى لمن ابتاعها في رمضان لأنه
~~ابتاعها وهي في ملكه والذي ms1541 ابتاعها في شوال ابتاعها بعد ما زال ملكه عنها
~~وإن كان تاريخهما واحدا أو كان تاريخهما مطلقا أو تاريخ أحدهما: مطلقا
~~وتاريخ الآخر مؤرخا فإن كانت الدار في يد أحدهما: قضى له لأن معه بينة ويدا
~~وإن كانت في يد البائع تعارضت البينتان وفيهما قولان: أحدهما: أنهما يسقطان
~~والثاني: أنهما يستعملان فإن قلنا أنهما يسقطان رجع إلى البائع فإن أنكرهما
~~حلف لكل واحد منهما يمينا عل الانفراد وقضى له وإن أقر لأحدهما: سلمت إليه
~~وهل يحلف للآخر فيه قولان وإن أقر لهما جعلت لهما نصفين وهل يحلف كل واحد
~~منهما للآخر على النصف الآخر على القولين وإن قلنا أنهما يستعملان نظرت فإن
~~صدق البائع أحدهما: ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي العباس أنها تجعل لمن
~~صدقه البائع لأن الدار في يده فإذا أقر لأحدهما: فقد نقل يده إلي فتصير له
~~يد وبينة وقال أكثر أصحابنا: لا يرجح بإقرار البائع وهو الصحيح لأن
~~البينتين اتفقتا على إزالة ملك البائع وإسقاط يده فعلى هذا يقرع بينهما في
~~أحد الأقوال ويقسم بينهما في الثاني فيجعل لكل واحد منهما نصف الدار بنصف
~~الثمن الذي ادعى أنه ابتاع به ولا يجيء القول بالوقف لأن العقود لا توقف.
# فصل: وإن ادعى رجل أنه ابتاع هذه الدار من زيد وهو يملكها ونقده الثمن
~~وأقام عليه بينة وادعى آخر أنه ابتاعها من عمرو وهو يملكها ونقده الثمن
~~وأقام عليه بينة فإن كانت في يد أجنبي أوفي يد أحد البائعين وقلنا على
~~المذهب الصحيح أنه لا ترجح البينة بقول البائع تعارضت البينتان وفيهما
~~قولان: أحدهما: أنهما يسقطان والثاني: أنهما يستعملان فإن قلنا أنهما
~~يسقطان رجع إلى من هو في يده فإن ادعاه لنفسه فالقول قوله ويحلف لكل واحد
~~منهما وإن أقر لأحدهما: سلم إليه وهل يحلف للآخر فيه قولان وإن أقر لهما
~~جعل لكل واحد منهما نصفه وهل يحلف للآخر على النصف الآخر على
# PageV03P417
# القولين وإن قلنا إنهما يستعملان أقرع بينهما في أحد الأقوال ويقسم
~~بينهما في القول الثاني ms1542 فيجعل لكل واحد منهما النصف بنصف الثمن الذي ادعى
~~أنه ابتاعه ولا يجيء الوقف لأن العقود لا توقف.
# فصل: وإن كان في يد رجل دار فادعى زيد أنه باعها منه بألف وأقام عليه
~~بينة وادعى عمرو أنه باعها منه بألف وأقام عليه بينة فإن كانت البينتان
~~بتاريخ واحد تعارضتا وفيهما قولان: أحدهما: إنهما يسقطان والثاني: أنهما
~~يستعملان فإذا قلنا أنهما يسقطان رجع إلى قول من هي في يده فإن ادعاها
~~لنفسه وأنكر الشراء حلف لكل واحد منهما وحكم له وإن أقر لأحدهما: لزمه
~~الثمن لمن أقر له وحلف للآخر قولا واحدا لأنه لو أقر له بعد إقراره للأول
~~لزمه له الألف لأنه يقر له بحق في ذمته فلزمه أن يحلف قولا واحدا وإن قلنا
~~إنهما يستعملان أقرع بينهما في أحد الأقوال ويقسم في القول الثاني ولا يجيء
~~الوقف لأن العقود لا توقف وإن كانتا بتاريخين مختلفين بأن شهدت بينة
~~أحدهما: بعقد في رمضان وبينة أحدهما: في شوال لزمه الثمنان لأنه يمكن الجمع
~~بينهما بأن يكون قد اشتراه في رمضان من أحدهما: ثم باعه واشتراه من الآخر
~~في شوال وإن كانت البينتان مطلقتين ففيه وجهان: أحدهما: أنه يلزمه الثمنان
~~لأنه يمكن استعمالهما بأن يكون قد اشتراه في وقتين مختلفين والثاني: أنهما
~~يتعارضان فيكون على القولين لأنه يحتمل أن يكونا في وقتين فيلزمه الثمنان
~~ويحتمل أن يكونا في وقت واحد والأصل براءة الذمة.
# فصل: وإن ادعى رجل ملك عبد فأقام عليه بينة وادعى آخر أنه باعه أو وقفه
~~أو أعتقه وأقام عليه بينة قدم البيع والوقف والعتق لأن بينة الملك شهدت
~~بالأصل وبينة البيع والوقف والعتق شهدت بأمر حادث خفي على بينة الملك فقدمت
~~على بينة الملك وإن كان في يد رجل عبد فادعى رجل أنه ابتاعه وأقام عليه
~~بينة وادعى العبد أن مولاه أعتقه وأقام عليه بينة فإن عرف السابق منهما
~~بالتاريخ قضى بأسبق التصرفين لأن السابق منهما يمنع صحة الثاني فقدم عليه
~~وإن لم يعرف السابق منهما تعارضتا وفيهما قولان: ms1543 أحدهما: أنهما يسقطان
~~ويرجع إلى من في يده العبد وإن كان كذبهما حلف لكل واحد منهما يمينا على
~~الانفراد وإن صدق أحدهما: قضى لمن صدقه والقول الثاني أنهما يستعملان فيقرع
~~بينهما في أحد الأقوال فمن خرجت له القرعة قضى له ويقسم في القول الثاني:
~~فيعتق نصفه ويحكم للمبتاع بنصف الثمن ولا يجيء القول بالوقف لأن العقود لا
~~توقف.
# فصل: قال في الأم: إذا قال لعبده إن قتلت فأنت حر فأقام العبد بينة أنه
~~قتل وأقام الورثة بينة أنه مات ففيه قولان: أحدهما: أنه تتعارض البينتان
~~ويسقطان ويرق العبد
# PageV03P418
# لأن بينة القتل تثبت القتل وتنفي الموت وبينة الموت تثبت الموت وتنفي
~~القتل فتسقطان ويبقى العبد على الرق والثاني: أنه تقدم بينة القتل ويعتق
~~العبد لأن بينة الورثة تشهد بالموت وبينة العبد تشهد بالقتل لأن المقتول
~~ميت ومعها زيادة صفة وهي القتل فقدمت وإن كان له عبدان سالم وغانم فقال
~~لغانم: إن مت في رمضان فأنت حر وإن قال لسالم: إن مت في شوال فأنت حر ثم
~~مات فأقام غانم بينة أنه مات في رمضان وأقام سالم بينة بالموت في شوال ففيه
~~قولان: أحدهما: أنه تتعارض البينتان ويسقطان ويرق العبدان لأن الموت في
~~رمضان ينفي الموت في شوال والموت في شوال ينفي الموت في رمضان فيسقطان وبقي
~~العبدان على الرق والقول الثاني أنه تقدم بينة الموت في رمضان لأنه يجوز أن
~~يكون قد علمت البينة بالموت في رمضان وخفي ذلك على البينة الأخرى إلى شوال
~~فقدمت بينة رمضان لما معها من زيادة العلم وإن قال لغانم إن مت من مرضي
~~فأنت حر وقال لسالم: إن برئت من مرضي فأنت حر ثم مات فأقام غانم بينة
~~بالموت من مرضه وأقام سالم بينة بأنه بريء من المرض ثم مات تعارضت البينتان
~~وسقطتا ورق العبدان لأن بينة أحدهما: أثبتت الموت من مرضه ونفت البرء منه
~~والأخرى أثبتت البرء من مرضه ونفت موته منه فتعذر الجمع بينهما فتعارضتا
~~وسقطتا وبقي العبدان على الرق.
# فصل: وإن اختلف ms1544 المتبايعان في قدر الثمن أو اختلف المتكاريان في قدر
~~الأجرة أوفي مدة الإجارة فإن لم يكن بينة فالحكم في التحالف والفسخ على ما
~~ذكرناه في الفسخ في البيع وإن كان لأحدهما: بينة قضي له وإن كان لكل واحد
~~منهما يبنة نظرت فإن كانتا مؤرختين بتاريخين مختلفين قضى بالأول منهما لأن
~~العقد الأول يمنع صحة العقد الثاني وإن كانتا مطلقتين أو مؤرختين تاريخا
~~واحدا أو إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة فهما متعارضتان وفيهما قولان:
~~أحدهما: أنهما يستعملان فيقرع بينهما فمن خرجت له القرعة قضي له ولا يجيء
~~القول بالوقف لأن العقود لا توقف ولا يجيء القول بالقسمة لأنهما يتنازعان
~~في عقد والعقد لا يمكن قسمته وخرج أبو العباس قولا آخر أنه إذا كان
~~الاختلاف في قدر المدة أوفي قدر الأجرة قضي بالبينة التي توجب الزيادة كما
~~لو شهدت بينة أن لفلان عليه ألفا وشهدت بينة أن له عليه ألفين وهذا خطأ لأن
~~الشهادة بالألف لا تنفي الزيادة عليه فلم يكن بينها وبين بينة الأخرى تعارض
~~وههنا أحد البينتين ينفي ما شهدت به البينة الأخرى لأنه إذا عقد بأحد
~~العوضين لم يجز أن يعقد بالعوض الآخر فتعارضتا.
# PageV03P419
# فصل: إذا ادعى رجلان دارا في رجل وعزيا الدعوى إلى سبب يقتضي اشتراكهما
~~كالإرث عن ميت والابتياع في صفقة فأقر المدعى عليه بنصفها لأحدهما: شاركه
~~الآخر لأن دعواهما تقتضي اشتراكهما في كل جزء منهما ولهذا لو كان طعاما
~~فهلك بعضه كان هالكا منهما وكان الباقي بينهما فإذا جحد النصف وأقر بالنصف
~~جعل المجحود بينهما والمقر به بينهما وإن ادعيا ولم يعزيا إلى سبب فأقر
~~لأحدهما: بنصفها لم يشاركه الآخر لأن دعواه لا تقتضي الاشتراك في كل جزء
~~منه.
# فصل: وإن ادعى رجلان دارا في يد ثالث لكل واحد منهما نصفها وأقر الذي هي
~~في يده بجميعها لأحدهما: نظرت فإن كان قد سمع من المقر له الإقرار للمدعي
~~الآخر بنصفها لزمه تسليم النصف إليه لأنه أقر بذلك فإذا صار إليه لزمه حكم
~~إقراره كرجل أقر لرجل بعين ms1545 ثم صارت العين في يده وإن لم يسمع منه إقرار
~~فادعى جميعها حكم له بالجميع لأنه يجوز أن يكون لجميع له ودعواه للنصف صحيح
~~لأن من له الجميع فله النصف ويجوز أن يكون قد خص النصف بالدعوى لأن على
~~النصف بينة أو يعلم أنه مقر له بالنصف وتنتقل الخصومة إليه مع المدعي الآخر
~~في النصف وإن قال الذي في يده الدار نصفها لي والنصف الآخر لا أعلم لمن هو
~~ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أنه يترك النصف في يده لأنه أقر لمن لا يدعيه فبطل
~~الإقرار وبقي على ملكه والثاني: أن الحاكم ينتزعه منه ويكون عنده لأن الذي
~~في يده لا يدعيه والمقر له لا يدعيه فأخذه الحاكم للحفظ كالمال الضال
~~والثالث أنه يدفع إلى المدعي الآخر لأنه يدعيه وليس له مستحق آخر وهذا خطأ
~~لأنه حكم بمجرد الدعوى.
# فصل: إذا مات رجل وخلف ابنا مسلما وابنا نصرانيا وادعى كل واحد منهما أنه
~~مات أبوه على دينه وأنه يرثه وأقام على ما يدعيه بينة فإن عرف أنه كان
~~نصرانيا نظرت فإن كانت البينتان غير مؤرختين حكم ببينة الإسلام لأن من شهد
~~بالنصرانية شهد بالأصل والذي شهد بالإسلام شهد بأمر حادث خفي على من شهد
~~بالنصرانية فقدمت شهادته كما تقدم بينة الجرح على بينة التعديل فإن شهدت
~~إحداهما بأنه مات وآخر كلامه الإسلام وشهدت الأخرى بأنه مات وآخر كلامه
~~النصرانية فهما متعارضتان وفيهما قولان: أحدهما: أنهما يسقطان فيكون كما لو
~~مات ولا بينة فيكون القول قول النصراني لأن الظاهر معه والثاني: أنهما
~~يستعملان فإن قلنا بالقرعة أقرع بينهما فمن خرجت له
# PageV03P420
# القرعة ورث وإن قلنا بالوقف وقف وإن قلنا بالقسمة ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنه يقسم كما يقسم في غير الميراث والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يقسم
~~لأنه إذا قسم بينهما تيقن الخطأ في توريثهما وفي غير الميراث يجوز أن يكون
~~المال مشتركا بينهما فقسم وإن لم يعرف أصل دينه تعارضت البينتان سواء كانتا
~~مطلقتين أو مؤرختين وفيها قولان: أحدهما: أنهما ms1546 تسقطان فإن كان المال في يد
~~غيرهما فالقول قول من في يده المال وإن كان في يديهما كان بينهما وإن قلنا
~~أنهما يستعملان فإن قلنا يقرع أقرع بينهما وإن قلنا يوقف وقف إلى أن ينكشف
~~وإن قلنا يقسم قسم وقال أبو إسحاق لا يقسم لأنه يتيقن الخطأ في توريثهما
~~والمنصوص أنه يقسم وما قاله أبو إسحاق خطأ لأنه يجوز أن يموت وهو نصراني
~~فورثه ابناه وهما نصرانيان: ثم أسلم أحدهما: وادعى أن أباه مات مسلما ليأخذ
~~الجميع ويغسل الميت ويصلي عليه في المسائل كلها ويدفن في مقابر المسلمين
~~وينوي بالصلاة عليه وإن كان مسلما كما قلنا في موتى المسلمين إذا اختلطوا
~~بموتى الكفار.
# فصل: وإن مات رجل وخلف ابنين واتفق الابنان أن أباهما مات مسلما وأن أحد
~~الابنين أسلم قبل موت الأب واختلفا في الآخر فقال: أسلمت أنا أيضا قبل موت
~~أبي فالميراث بيننا وأنكر الآخر فالقول قول المتفق على إسلامه لأن الأصل
~~بقاؤه على الكفر ولو اتفقا على إسلامهما واختلفا في وقت موت الأب فقال
~~أحدهما: مات أبي قبل إسلامك فالميراث لي وقال الآخر: بل مات بعد إسلامي
~~أيضا فالقول قول الثاني لأن الأصل حياة الأب وإن مات رجل وخلف أبوين كافرين
~~وابنين مسلمين فقال الأبوان مات كافرا وقال الابنان: مات مسلما فقد قال أبو
~~العباس يحتمل قولين: أحدهما: أن القول قول الأبوين لأنه إذا ثبت أنهما
~~كافران كان الولد محكوما بكفره إلى أن يعلم الإسلام والثاني: أن الميراث
~~بوقف إلى أن يصطلحوا أو ينكشف الأمر لأن الولد إنما يتبع الأبوين في الكفر
~~قبل البلوغ فأما بعد البلوغ فله حكم نفسه ويحتمل أنه كان مسلما ويحتمل أنه
~~كان كافرا فوقف الأمر إلى أن ينكشف.
# فصل: وإن مات رجل وله ابن حاضر وابن غائب وله دار في يد رجل فادعى الحاضر
~~أن أباه مات وأن الدار بينه وبين أخيه وأقام بينة من أهل الخبرة بأنه مات
~~وأنه لا وارث له سواهما انتزعت الدار ممن هي في يده ويسلم إلى الحاضر ms1547 نصفها
~~وحفظ النصف للغائب وإن كان له دين في الذمة قبض الحاضر نصفه وفي نصيب
~~الغائب وجهان: أحدهما: أنه يأخذه الحاكم ويحفظ عليه كالعين والثاني: أنه لا
~~يأخذه لأن كونه
# PageV03P421
# في الذمة أحفظ له لا يطالب الحاضر فيما يدفع إليه بضمين لأن في ذلك قدحا
~~في البينة وإن لم تكن البينة من أهل الخبرة الباطنة أو كانت من أهل الخبرة
~~إلا أنها لم تشهد بأنها لا تعرف له وارثا سواه لم يدفع إليه شيء حتى يبعث
~~الحاكم إلى البلاد التي كان يسافر إليها فيسأل هل له وارث آخر؟ فإذا سأل
~~ولم يعرف له وارث غيره دفع إليه قال الشافعي رحمه الله: يأخذ منه ضمينا
~~وقال في الأم: وأحب أن يأخذ منه ضمينا فمن أصحابنا من قال فيه قولان:
~~أحدهما: أنه يجب أخذ الضمين لأنه ربما ظهر وارث آخر والثاني: أنه يستحب ولا
~~يجب لأن الظاهر أنه لا وارث له غيره ومنهم من قال: إن كان الوارث ممن يحجب
~~كالأخ والعم وجب وإن كان ممن لا يحجب كالابن استحب لأن من لا يحجب يتيقن
~~أنه وارث ويشك فيمن يزاحمه فلم يترك اليقين بالشك ومن يحجب يشك في إرثه
~~وحمل القولين على هذين الحالين ومنهم من قال إن كان الوارث غير مأمون وجب
~~لأنه لا يؤمن أن يضيع حق من يظهر وإن كان مأمونا لم يجب لأنه لا يضيع حق من
~~يظهر وحمل القولين على هذين الحالين وإن كان الوارث ممن له فرض لا ينقص
~~كالزوجين فإن شهد الشهود أنه لا وارث له سواه وهم من أهل الخبرة دفع إليه
~~أكمل الفرضين ولا يؤخذ منه ضمين وإن لم يشهدوا أنه لا وارث له سواه أو
~~شهدوا بذلك ولم يكونوا من أهل الخبر دفع إليه أنقص الفرضين فإن كان زوجا
~~دفع إليه ربع المال عائلا وإن كان زوجة دفع إليها ربع الثمن عائلا ويوقف
~~الباقي فإن لم يظهر وارث آخر دفع إليه الباقي.
# فصل وإن ماتت امرأة وابنها فقال زوجها: ماتت فورثها الابن ms1548 ثم مات الابن
~~فورثته وقال أخوها: بل مات الابن أولا فورثته الأم ثم ماتت فورثتها لم يورث
~~ميت من ميت بل يجعل مال الابن للزوج ومال المرأة للزوج والأخ لأنه لا يرث
~~إلا من تيقن حياته عند موت مورثه وههنا لا تعرف حياة واحد من الميتين عند
~~موت مورثه فلم يورث أحدهما: من الآخر كالغرقى.
# فصل: وإن مات رجل وله دار وخلف ابنا وزوجة فادعى الابن أنه تركها ميراثا
~~وادعت الزوجة أنه أصدقها الدار وأقام كل واحد منهما بينة قدمت بينة الزوجة
~~على بينة الإرث لأن بينة الإرث تشهد بظاهر الملك المتقدم وبينة الصداق تشهد
~~بأمر حادث على الملك خفي على بينة الإرث.
# فصل: وإن تداعى رجلان حائطا بين داريهما فإن كان مبنيا على تربيع إحداهما
~~مساويا لها في السم والحد ولم يكن بناؤه مخالفا لبناء الدار الأخرى ولم تكن
~~بينة لأحدهما: فالقول قول من بنى على تربيع داره لأن الظاهر أنه بني لداره
~~وإن كان لأحدهما
# PageV03P422
# أزج فالقول قوله لأن الظاهر أنه بني للأزج وإن كان مطلقا وهو الذي لم
~~يقصد به سوى السترة ولم تكن بينة حلفا وجعل بينهما لأنه متصل بالملكين
~~اتصالا واحدا وإن كان لأحدهما: عليه جذوح ولم يقدم على الآخر بذلك لأنهما
~~لو تنازعا فيه قبل وضع الجدوع كان بينهما ووضع الجدوع يجوز أن يكون بإذن من
~~الجار أو بقضاء حاكم يرى وضع الجدوع على حائط الجار بغير رضاه يلزم ما
~~تيقناه بأمر محتمل كما لو مات رجل عن دار ثم وجد الدار في يد أجنبي.
# فصل: وإن تداعى صاحب السفل وصاحب العلو السقف ولا بينة حلف كل واحد منهما
~~وجعل بينهما لأنه حاجز توسط ملكيهما فكان بينهما كالحائط بين الدارين فإن
~~تنازعا في الدرجة فإن كان تحتها مسكن فهي بينهما لأنهما متساويان في
~~الانتفاع بها وإن كان تحتها موضع جب ففيه وجهان: أحدهما: أنهما يحلفان
~~ويجعل بينهما لأنهما يرتفقان بها والثاني: أنه يحلف صاحب العلو ويقضي له
~~لأن المقصود بها منفعة صاحب العلو وإن ms1549 تداعيا سلما منصوبا حلف صاحب العلو
~~وقضي له لأنه يختص بالانتفاع به في الصعود وإن تداعيا صحن الدار نظرت فإن
~~كانت الدرجة في الدهليز ففيه وجهان: أحدهما: أنها بينهما لأن لكل واحد
~~منهما يدا ولهذا لو تنازعا في أصل الدار كانت بينهما والثاني: أنه لصاحب
~~السفل لأنها في يده ولهذا يجوز أن تمنع صاحب العلو من الاستطراق فيها.
# فصل: وإن تداعى رجلان مسناة بين نهر أحدهما: وأرض الآخر حلفا وجعل بينهما
~~لأن فيها منفعة لصاحب النهر لأنها تجمع الماء في النهر ولصاحب الأرض منها
~~منفعة لأنها تمنع الماء من أرضه.
# فصل: وإن تداعى رجلان دابة وأحدهما: راكبها والآخر آخذ بلجامها حلف
~~الراكب
# PageV03P423
# وقضى له وقال أبو إسحاق رحمه الله هي بينهما لأن كل واحد منهما لو انفرد
~~لكانت له والصحيح هو الأول لأن الراكب هو المنفرد بالتصرف فقضي له وإن
~~تداعيا عمامة وفي يد أحدهما: منها ذراع وفي يد الآخر الباقي حلفا وجعلت
~~بينهما لأن يد كل واحد منهما ثابتة على العمامة وإن تداعيا عبدا ولأحدهما:
~~عليه ثياب حلف وجعل بينهما ولا يقدم صاحب الثياب لأن منفعة الثياب تعود إلى
~~العبد لا إلى صاحب الثياب.
# فصل: وإن كان في يد رجل عبد بالغ عاقل فادعى أنه عبده فإن صدقه حكم له
~~بالملك وإن كذبه فالقول قوله مع يمينه لأن الظاهر الحرية وإن كان طفلا لا
~~يميز فالقول قول المدعي لأنه لا يعبر عن نفسه وهو في يده فهو كالبهيمة وإن
~~بلغ هذا الطفل فقال لست بمملوك له لم يقبل قوله لأنا حكمنا له بالملك فلا
~~يسقط بإنكاره وإن جاء رجل فادعى أنه ابنه لم يثبت نسبه بمجرد دعواه لأن فيه
~~إضرارا بصاحب الملك لأنه ربما يعتقه فيثبت له عليه الولاء وإذا ثبت نسب لمن
~~يدعي النسب سقط حق ولائه وإن كان مراهقا وادعى أنه مملوكه مع إنكاره
~~كالبالغ والثاني: أنه يحكم له بالملك وهو الصحيح لأنه لا حكم لقوله.
# فصل: وإن تداعى الزوجان متاع البيت الذي يسكنانه ولا بينة حلفا ms1550 وجعل
~~الجميع بينهما نصفين لأنه في يدهما فجعل بينهما كما لو تداعيا الدار التي
~~يسكنان فيها وإن تداعى المكري والمكتري المتاع الذي في الدار المكراة
~~فالقول قول المكتري لأن يده ثابتة على ما في الدار وإن تداعيا سلما غير
~~مسمر فهو للمكتري لأنها متصلة بالدار فصارت كأجزائها وإن كانت غير مسمرة
~~فقد قال الشافعي رحمه الله بأنهما يتحالفان وتجعل بينهما لأن الرفوف قد
~~تترك في العادة وقد تنقل عنها فيجوز أن تكون للمكتري ويجوز أن تكون للمكري
~~فجعل بينهما.
# فصل: ومن وجب له حق على رجل وهو غير ممتنع من دفعه لم يجز لصاحب الحق أن
~~يأخذ من ماله حقه بغير إذنه لأن الخيار فيما يقضي به الدين إلى من عليه
~~الدين ولا يجوز أن يأخذ إلا ما يعطيه وإن أخذ بغير إذنه لزمه رده فإن تلف
~~ضمنه لأنه أخذ مال غيره بغير حق وإن كان ممتنعا من أدائه فإن لم يقدر على
~~أخذه بالحاكم، فله
# PageV03P424
# أن يأخذ من ماله لقوله صلى الله عليه وسلم: "لا ضرر ولا إضرار" وفي منعه
~~من أخذ ماله في هذا الحال إضرار به وإن كان يقدر على أخذه بالحاكم بأن تكون
~~له عليه بينة ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز أن يأخذه لأنه يقدر على أخذه
~~بالحاكم فلم يجز أن يأخذه بنفسه والثاني: وهو المذهب أنه يجوز لأن هندا
~~قالت يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح وأنه لا يعطيني ما يكفيني وولدي
~~إلا ما آخذه سرا فقال عليه السلام: "وخذي ما يكفيك وولدك بالمعروف". فأذن
~~لها في الأخذ مع القدرة على الأخذ بالحاكم ولأن عليه في المحاكمة مشقة فجاز
~~له أخذه فإن كان الذي قدر عليه من جنس حقه أخذ قدر حقه وإن كان من غير جنسه
~~أخذه ولا يجوز أن يتملكه لأنه من غير جنس ماله فلا يجوز أن يتملكه ولكن
~~يبيعه ويصرف ثمنه في حقه وفي كيفية البيع وجهان: أحدهما: أنه يواطئ رجلا
~~ليقر له بحق وأنه ممتنع من أدائه ms1551 فيبيع الحاكم المال عليه والثاني: وهو
~~المذهب أنه يبيع المال بنفسه لأنه يتعذر عليه أن يثبت الحق عند الحاكم وأنه
~~ممتنع من بيعه فملك بيعه بنفسه فإن تلفت العين قبل البيع ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنها تتلف من ضمان من عليه الحق ولا يسقط دينه لأنها محبوسة
~~لاستيفاء حقه منها فكان هلاكها من ضمان المالك كالرهن والوجه الثاني أنها
~~تتلف من ضمان صاحب الحق لأنه أخذها بغير إذن المالك فتلفت من ضمانه بخلاف
~~الرهن فإنه أخذه بإذن المالك فتلف من ضمانه.
# PageV03P425
### | باب اليمين في الدعاوي
# إذا ادعى رجل على رجل حقا فأنكره ولم يكن للمدعي بينة فإن كان ذلك في غير
~~الدم تحلف المدعى عليه فإن نكل عن اليمين ردت اليمين على المدعي وقد بينا
~~ذلك في باب الدعاوي وإن كانت الدعوى في دم ولم يكن للمدعي بينة فإن كان في
~~قتل لا يوجب القصاص نظرت فإن كان هناك لوث حلف المدعي خمسين يمينا وقضى له
~~بالدية والدليل عليه ما روى سهل بن أبي جثمة أن عبد الله ومحيصة خرجا إلى
~~خيبر من جهد أصابهما فأتى محيصة وذكر أن عبد الله طرح في فقير أوعين ماء
~~فأتى يهودا، فقال
# PageV03P425
# أنتم والله قتلتموه قالوا: والله ما قتلناه فأقبل هو وأخوه حويصة وعبد
~~الرحمن أخو المقتول إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فذهب محيصة يتكلم
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "الكبر الكبر" فتكلم حويصة ثم تكلم
~~محيصة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "إما أن يدوا صاحبكم وإما أن
~~يأذنوا بحرب من الله ورسوله". فكتب إليهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك
~~فكتبوا إنا والله ما قتلناه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لحويصة
~~ومحيصة وعبد الرحمن: "أتحلفون خمسين وتستحقون دم صاحبكم" فقالوا: لا قال:
~~"أيحلف لكم يهود" قالوا: لا ليسوا بمسلمين فوداه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من عنده فبعث إليهم بمائة ناقة قال سهل: لقد ركضتني منها ناقة حمراء
~~ولأن باللوث تقوى جنبة المدعي ms1552 ويغلب على الظن صدقه فسمعت يمينه كالمدعي إذا
~~شهد له عدل وحلف معه وإن كانت الدعوى في قتل يوجب القود ففيه قولان: قال في
~~القديم يجب القود بأيمان المدعي لأنها حجة يثبت بها قتل العمد فوجب بها
~~القود كالبينة وقال في الجديد: لا يجب لقوله صلى الله عليه وسلم: "إما أن
~~يدوا صاحبكم أو يأذنوا بحرب من الله ورسوله" فذكر الدية ولم يذكر القصاص
~~ولأنه حجة لا يثبت بها النكاح فلا يثبت بها القصاص كالشاهد واليمين فإن
~~قلنا بقوله القديم وكانت الدعوى على جماعة وجب القود عليهم وقال أبو إسحاق
~~رحمه الله: لا يقتل إلا واحد يختاره والقسامة على هذا القول كالبينة في
~~إيجاب القود فإذا قتل بها الواحد قتل بها الجماعة.
# فصل: وإن كان المدعي جماعة ففيه قولان: أحدهما: أنه يحلف كل واحد منهم
~~خمسين يمينا لأن ما حلف به الواحد إذا انفرد حلف به كل واحد من الجماعة
~~كاليمين الواحدة في سائر الدعاوي والقول الثاني أنه يقسط عليهم الخمسون
~~يمينا على قدر مواريثهم لأنه لما قسط عليهم ما يجب بأيمانهم من الدية على
~~قدر مواريثهم وجب أن تقسط الأيمان أيضا على قدر مواريثهم وإن دخلها كسر جبر
~~الكسر لأن اليمين الواحدة لا تتبعض فكملت فإن نكل المدعي عن اليمين ردت
~~اليمين على المدعى عليه فيحلف خمسين يمينا لقوله عليه الصلاة والسلام:
~~"يبرئكم يهود متهم بخمسين يمينا". ولأن
# PageV03P426
# التغليظ بالعدد لحرمة النفس وذلك يوجد في يمين المدعي والمدعى عليه وإن
~~كان المدعى عليه جماعة ففيه قولان: أحدهما: أنه يحلف كل واحد منهم خمسين
~~يمينا والثاني: أن الخمسين تقسط على عددهم والصحيح من القولين ههنا أن يحلف
~~كل واحد منهم خمسين يمينا والصحيح من القولين في المدعين أنهم يحلفون خمسين
~~يمينا والفرق بينهما أن كل واحد من المدعى عليه ينفي عن نفسه ما ينفيه لو
~~انفرد وليس كذلك المدعون فإن كان واحد منهم لا يثبت لنفسه ما يثبته إذا
~~انفرد.
# فصل: فأما إذا لم يكن لوث ولا شاهد فالقول قول ms1553 المدعى عليه مع يمينه
~~لقوله صلى الله عليه وسلم: "لو أن الناس أعطوا بدعواهم لادعى ناس من الناس
~~دماء ناس وأموالهم ولكن اليمين على المدعي عليه". ولأن اليمين إنما جعلت في
~~جنبة المدعي عند اللوث لقوة جنبته باللوث فإذا عدم اللوث حصلت القوة في
~~جنبة المدعى عليه لأن الأصل براءة ذمته وعدم القتد فعادت اليمين إليه وهل
~~تغلظ بالعدد فيه قولان: أحدهما: أنها لا تغلظ بل يحلف يمينا واحدة وهو
~~اختيار المزني لأنها يمين توجهت على المدعى عليه ابتداء فلم تغلظ بالعدد
~~كما في سائر الدعاوي والثاني: أنها تغلظ فيحلف خمسين يمينا وهو الصحيح لأن
~~التغليظ بالعدد لحرمة الدم وذلك موجود مع عدم اللوث فإن قلنا إنها يمين
~~واحدة فإن كان المدعى عليه جماعة حلف كل واحد منهم يمينا واحدة فإن نكلوا
~~ردت اليمين على المدعي فإن كان واحدا حلف يمينا واحدة وإن كانوا جماعة حلف
~~كل واحد منهم يمينا واحدة وإن قلنا يغلظ بالعدد وكان المدعى عليه واحدا حلف
~~خمسين يمينا وإن كانوا جماعة فعلى القولين: أحدهما: أنه يحلف كل واحد خمسين
~~يمينا والثاني: أنه يقسط على عدد رؤوسهم فإن نكلوا ردت اليمين على المدعي
~~فإن كان واحدا حلف خمسين يمينا وإن كانوا جماعة فعلى القولين: أحدهما: أنه
~~يحلف كل واحد منهم خمسين يمينا والثاني: أنه يقسط عليهم خمسون يمينا على
~~قدر مواريثهم من الدية وإذا نكل المدعى عليه فحلف المدعي وقضي له فإن كان
~~في قتل يوجب المال قضي له بالدية وإن كان في قتل يوجب القصاص وجب القصاص
~~قولا واحدا لأن يمين المدعي مع نكول المدعى عليه كالبينة في أحد القولين
~~وكالإقرار في القول الآخر والقصاص يجب بكل واحد منهما.
# فصل: وإن ادعى القتل على اثنين وعلى أحدهما: لوث دون الآخر حلف المدعي
~~على صاحب اللوث لوجود اللوث وحلف الذي لا لوث عليه لعدم اللوث وإن ادعى
~~القتل على جماعة لا يصح اشتراكهم على القتل لم تسمع دعواه لأنها دعوى محال،
~~وإن
# PageV03P427
# ادعى القتل على ثلاثة وهناك ms1554 لوث فحضر منهم واحد وغاب اثنان وأنكر الحاضر
~~حلف المدعي خمسين يمينا فإن حضر الثاني وأنكر ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحلف
~~عليه خمسين يمينا لأنهما لو حضرا ذكر كل واحد منهما في يمينه فإذا انفرد
~~وجب أن يكرر ذكره والوجه الثاني أنه يحلف خمسا وعشرين يمينا لأنهما لو حضرا
~~حلف عليهما خمسين يمينا فإذا انفرد وجب أن يحلف عليه نصف الخمسين فإن حضر
~~الثالث وأنكر ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحلف عليه خمسين يمينا والثاني: أنه
~~يحلف عليه ثلث خمسين يمينا ويجبر الكسر فيحلف سبع عشرة يمينا وإن قال قتله
~~هذا عمدا ولا أعلم كيف قتله الآخران أقسم على الحاضر وقف الأمر إلى أن يحضر
~~الآخران فإن حضرا وأقرا بالعمد ففي القود قولان وإن أقرا بالخطأ وجب على
~~الأول ثلث الدية مغلظة وعلى كل واحد من الآخرين ثلث الدية مخففة وإن أنكر
~~القتل ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يحلف لأنه لا يعلم ما يحلف عليه ولا يعلم
~~الحاكم ما يحكم به والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه يحلف لأن جهله بصفة
~~القتل ليس بجهل بأصل القتل فإذا حلف حبسا حتى يصفا القتل وإن قال قتله هذا
~~ونفر لا أعلم عددهم فإن قلنا إنه لا يجب القود لم يقسم على الحاضر لأنه لا
~~يعلم ما يخصه وإن قلنا إنه يجب القود ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقسم لأن
~~الجماعة تقتل بالواحد فلم يضر الجهل بعددهم والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه
~~لا يقسم لأنه ربما عفا عن القود على الدية ولا يعلم ما يخصه منها
# فصل: واللوث الذي يثبت لأجله اليمين في جنبة المدعي هو أن يوجد معنى يغلب
~~معه على الظن صدق المدعي فإن وجد القتيل في محلة أعدائه لا يخالطهم غيرهم
~~كان ذلك لوثا فيحلف المدعي لأن قتيل الأنصار وجد في خيبر وأهلها أعداء
~~للأنصار فجعل النبي صلى الله عليه وسلم اليمين على المدعين فصار هذا أصلا
~~لكل من يغلب معه على الظن صدق المدعي فيجعل القول قول المدعي مع يمينه ms1555 وإن
~~كان يخالطهم غيرهم لم يكن لوثا لجواز أن يكون قتله غيرهم وإن تفرقت جماعة
~~عن قتيل في دار أو بستان وادعى الولي أنهم قتلوه فهو لوث فيحلف المدعي أنهم
~~قتلوه لأن الظاهر أنهم قتلوه وإن وجد قتيل في زحمة فهو لوث فإن ادعى الولي
~~أنهم قتلوه حلف وقضى له وإن وجد قتيل في أرض وهناك رجل معه سيف مخضب بالدم
~~وليس هناك غيره فهو لوث فإن ادعى الولي عليه القتل حلف عليه لأن الظاهر أنه
~~قتله فإن كان هناك غيره من سبع أو رجل مول لم يثبت اللوث على صاحب السيف
~~لأنه يجوز أن يكون قتله السبع أو الرجل المولي وإن
# PageV03P428
# تقابلت طائفتان فوجد قتيل من إحدى الطائفتين فهو لوث على الطائفة الأخرى
~~فإن ادعى الولي أنهم قتلوه حلف وقضى له بالدية لأن الظاهر أنه لم تقتله
~~طائفة وإن شهد جماعة من النساء أو العبيد على رجل بالقتل نظرت فإن جاءوا
~~دفعة واحدة وسمع بعضهم كلام البعض لم يكن ذلك لوثا لأنه يجوز أن يكونوا قد
~~تواطئوا على الشهادة وإن جاءوا متفرقين واتفقت أقوالهم ثبت اللوث ويحلف
~~الولي معهم وإن شهد صبيان أو فساق أو كفار على ترجل بالقتل وجاءوا دفعة
~~واحدة وشهدوا لم يكن ذلك لوثا لأنه جوز أن يكونوا قد تواطئوا على الشهادة
~~فإن جاءوا متفرقين وتوافقت أقوالهم ففيه وجهان: أحدهما: أن ذلك لوث لأن
~~اتفاقهم على شيء واحد من غير تواطؤ يدل على صدقهم والثاني: أنه ليس بلوث
~~لأنه لا حكم لخبرهم فلو أثبتنا بقلوهم لوثا لجعلنا لخبرهم حكما وإن قال
~~المجروح قتلني فلان ثم مات لم يكن قوله لوثا لأنه دعوى ولا يعلم به صدقه
~~فلا يجعل لوثا فإن شهد عدل على رجل بالقتل فإن كانت الدعوى في قبل يوجب
~~المال حلف المدعي يمينا وقضى له بالدية لأن المال يثبت بالشاهد واليمين وإن
~~كانت في قتل يوجب القصاص حلف خمسين يمينا ويجب القصاص في قوله القديم
~~والدية في قوله الجديد.
# فصل: وإن شهد واحد أنه ms1556 قتله فلان بالسيف وشهد آخر أنه قتله بالعصا لم
~~يثبت القتل بشهادتهما لأنه لم تتفق شهادتهما على قتل واحد وهل يكون ذلك
~~لوثا يوجب القسامة في جانب المدعي؟ قال في موضع يوجب القسامة وقال في موضع
~~لا يوجب القسامة واختلف أصحابنا في ذلك فقال أبو إسحاق: هو لوث يوجب
~~القسامة قولا واحدا لأنهما اتفقا على إثبات القتل وإنما اختفا في صفته وجعل
~~القول الآخر غلطا من الناقل وقال أبو الطيب بن سلمة وابن الوكيل: إن ذلك
~~ليس بلوث ولا يوجب القسامة قولا واحدا لأن كل واحد منهما يكذب الآخر فلا
~~يغلب على الظن صدق ما يدعيه والقول الآخر غلظ من الناقل ومنهم من قال في
~~المسألة قولان: أحدهما: أنه لوث يوجب القسامة والثاني: ليس بلوث ووجههما ما
~~ذكرناه وإن شهد واحد أنه قتله فلان وشهد آخر أنه أقر بقتله لم يثبت القتل
~~بشهادتهما لأن أحدهما: شهد بالقتل والآخر شهد بالإقرار وثبت اللوث على
~~المشهود عليه وتخالف المسألة قبلها فإن هناك كل واحد منهما يكذب الآخر
~~وههنا كل واحد منهما غير مكذب للآخر بل كل واحد منهما يقوب الآخر فيحلف
~~المدعي مع من شاء منهما فإن كان القتل خطأ حلف يمينا واحدة وثبتت الدية فإن
~~حلف مع من شهد بالقتل وجبت الدية على العاقلة لأنها تثبت بالبينة وإن حلف
~~مع من شهد بالإقرار وجبت الدية في ماله لأنها تثبت بالإقرار وإن كان القتل
# PageV03P429
# موجبا للقصاص حلف المدعي خمسين يمينا ووجب له القصاص في أحد القولين
~~والدية في الآخر وإن ادعى على رجل أنه قتل وليه ولم يقل عمدا ولا خطأ وشهد
~~له بما ادعاه شاهد لم يكن ذلك لوثا لأنه لو حلف مع شاهده لم يمكن الحكم
~~بيمينه لأنه لا يعلم صفة القتل حتى يستوفي موجبه فسقطت الشهادة وبطل اللوث.
# فصل: وإن شهد شاهدان أن فلانا قتله أحد هذين الرجلين ولم يعينا ثبت اللوث
~~فيحلف الولي على من يدعي القتل عليه لأنه قد ثبت أن المقتول قتله أحدهما:
~~فصار كما لو ms1557 وجد بينهما مقتول فإن شهد شاهد على رجل أنه قتل أحد هذين
~~الرجلين لم يثبت اللوث لأن اللوث ما يغلب معه على الظن صدق ما يدعيه المدعي
~~ولا يعلم أن الشاهد لمن شهد من الوليين فلا يغلب على الظن صدق واحد من
~~الوليين فلم يثبت في حقه لوث وإن ادعى أحد الوارثين قتل مورثه على رجل في
~~موضع اللوث وكذبه الآخر سقط حق المكذب من القسامة وهل يسقط اللوث في حق
~~المدعي فيه قولان: أحدهما: أنه لا يسقط فيحلف ويستحق نصف الدية وهو اختيار
~~المزني لأن القسامة مع اللوث كاليمين مع الشاهد ثم تكذيب أحد الوارثين لا
~~يمنع الآخر من أن يحلف مع الشهادة فكذلك تكذيب أحد الوارثين لا يمنع الآخر
~~من أن يقسم مع اللوث والقول الثاني: أنه يسقط لأن اللوث يدل على صدق المعي
~~من جهة الظن وتكذيب المكر يدل على كذب المدعي من جهة الظن فتعارضا وسقطا
~~وبقي القتل بغير لوث فيحلف المدعى عليه على ما ذكرناه وإن قال أحد الابنين
~~قتل أبي زيد ورجل آخر لا أعرفه وقال الآخر قتله عمرو ورجل آخر لا أعرفه
~~أقسم كل واحد على من عينه ويستحق عليه ربع الدية لأن كل واحد منهما غير
~~مكذب للآخر لجواز أن يكون الآخر هو الذي ادعى عليه أخوه فإن رجعا وقال كل
~~واحد منهما علمت أن الآخر هو الذي ادعى عليه أخي أقسم كل واحد منهما على
~~الذي ادعى عليه أخوه ويستحق عليه ربع الدية وإن قال كل واحد منهما علمت أن
~~الآخر غير الذي اادعى عليه أخي صار كل واحد منهما مكذبا للآخر فإن قلنا إن
~~تكذيب أحدهما: لا يسقط اللوث أقسم كل واحد منهما على الذي عينه ثانيا
~~واستحق عليه ربع الدية وإن قلنا إن التكذيب يسقط اللوث بثلث القسامة فإن
~~أخذ شيئا رده ويكون القول قول المدعى عليه مع يمينه وإن ادعى القتل على رجل
~~عليه لوث فجاء آخر وقال أنا قتلته ولم يقتله هذا لم يسقط حق المدعي من ms1558
~~القسامة بإقراره وإقراره على نفسه لا يقبل لأن صاحب الدم لا يدعيه وهل
~~للمدعي أن يرجع ويطالب المقر بالدية؟ فيه قولان: أحدهما: أنه ليس له
~~مطالبته لأن دعواه
# PageV03P430
# على الأول إبراء لكل من سواه والثاني: أن له أن يطالب لأن دعواه على
~~الأول باللوث من جهة الظن والإقرار يقين فجاز أن يترك الظن ويرجع إلى
~~اليقين وإن ادعى على رجل قتل العمد فقيل له صف العمد ففسره بشبه العمد فقد
~~نقل المزني أنه لا يقسم وروى الربيع أنه يقسم فمن أصحابنا من قال فيه
~~قولان: أحدهما: أنه لا يقسم لأن بقوله قتله عمدا أبرأ العاقلة وبتفسيره
~~أبرأ القاتل والقول الثاني: أنه يقسم وتجب الدية على العاقلة لأن المعول
~~على التفسير وقد فسر بشبه العمد ومنهم من قال: يقسم قولا واحدا لما بينا
~~وقوله لا يقسم معناه لا يقسم على ما ادعاه.
# فصل: وإن كانت الدعوى في الجناية على الطرف ولم تكن شهادة فالقول قول
~~المدعى عليه مع يمينه لأن اللوث قضى به في النفس بحرمة النفس فلا يقضي به
~~في الطرف كالكفارة وهل تغلظ اليمين فيه بالعدد؟ فيه قولان: أحدهما: لا تغلظ
~~لأنه يسقط فيه حكم اللوث فسقط فيه حكم التغليظ بالعدد والثاني: أنه تغلظ
~~بالعدد لأنه يجب فيه القصاص والدية المغلظة فوجب فيه تغليظ اليمين فإن قلنا
~~لا نغلظ حلف المدعى عليه يمينا واحدة وإن قلنا تغلظ فإن كان في جناية توجب
~~دية كاملة كاليدين غلظ بخمسين يمينا وإن كان فيما لا توجب دية كاملة كاليد
~~الواحدة ففي قدر التغليظ قولان: أحدهما: أنه يغلظ بخمسين يمينا لأن التغليظ
~~لحرمة الدم وذلك موجود في اليد الواحدة والثاني: أنه تغلظ بحصته من الدية
~~لأن ديته دون النفس فلم تغلظ بما تغلظ به في النفس.
# فصل: فإن كانت الدعوى في قتل عبد وهناك لوث ففيه طريقان: أحدهما: أنه
~~يبني ذلك على أن العاقلة هل تحمل قيمته بالجناية؟ فإن قلنا تحمل العاقلة
~~قيمته ثبتت فيه القسامة للسيد وإن قلنا لا تحمل لم تثبت ms1559 القسامة والثاني:
~~وهو قول أبي العباس أن للسيد القسامة قولا واحدا لأن القسامة لحرمة النفس
~~فاستوى فيه الحر والعبد كالكفارة فإن قلنا إن السيد يقسم أقسم المكاتب في
~~قتل عبده فإن لم يقسم حتى عجز عن أداء الكتابة أقسم المولى وإن قتل عبد
~~وهناك لوث ووصى مولاه بقيمته لأم ولده ولم يقسم السيد حتى مات ولم تقسم
~~الورثة فهل تقسم أم الولد فيه قولان: أحدهما: تقسم والثاني: لا تقسم كما
~~قلنا في غرماء الميت إذا كان له دين وله شاهد ولم تحلف الورثة أن الغرماء
~~يقسمون في أحد القولين ولا يقسمون في الآخر وقد بينا ذلك في التفليس.
# فصل: وإن قتل مسلم وهناك لوث فلم يقسم وليه حتى ارتد المدعي لم يقسم لأنه
~~إذا أقدم على الردة وهي من أكبر الكبائر لم يؤمن أن يقدم على اليمين
~~الكاذبة فإن أقسم صحت القسامة وقال المزني رحمه الله لا تصح لأنه كافر فلا
~~يصح يمينه بالله وهذا خطأ لأن القصد بالقسامة اكتساب المال والمرتد من أهل
~~الاكتساب فإذا أقسم وجب
# PageV03P431
# القصاص لوارثه أو الدية فإن رجع إلى الإسلام كان له وإن مات على الردة
~~كان ذلك لبيت المال فيئا وقال أبوعلي بن خيران وأبو حفص بن الوكيل: يبني
~~وجوب الدية بقسامته على حكم ملكه فإن قلنا إن ملكه لا يزول بالردة أو قلنا
~~أنه موقوف فعاد إلى الإسلام ثبتت الدية وإن قلنا إن ملكه يزول بالردة أو
~~قلنا أنه موقوف فلم يسلم حتى مات لم تثبت الدية وهذا غلط لأن اكتسابه للمال
~~يصح على الأقوال كلها وهذا اكتساب.
# فصل: ومن توجهت عليه يمين في م غلظ عليه في اليمين لما روي أن عبد الرحمن
~~بن عوف رضي الله عنه مر بقوم يحلفون بين الركن والمقام فقال أعلى دم؟ قيل
~~لا قال: أفعلى عظيم من المال؟ قيل: لا قال: لقد خشيت أن يبهأ الناس بهذا
~~المقام وإن كانت اليمين في نكاح أو طلاق أوحد قذف أو غيرها مما ليس بمال
~~ولا المقصود منه ms1560 المال غلظ لأنه ليس بمال ولا المقصود منه المال فغلظ
~~اليمين فيه كالدم وإن كانت اليمين في مال أو ما يقصد به المال فإن كان يبلغ
~~عشرين مثقالا غلظ وإن لم يبلغ ذلك لم يغلظ لأن عبد الرحمن بن عوف فرق بين
~~المال العظيم وبين ما دونه فإن كانت اليمين في دعوى عتق فإن كان السيد هو
~~الذي يحلف فإن كات قيمة العبد تبلغ عشرين مثقالا غلظ اليمين وإن لم تبلغ
~~عشرين مثقالا لم يغلظ لأن المولى يحلف لإثبات المال ففرق بين القليل
~~والكثير كأروش الجنايات فإن كان الذي يحلف هو العبد غلظ قلت قيمته أو كثرت
~~لأنه يحلف إثبات العتق والعتق ليس بمال ولا المقصود منه المال فلم تعتبر
~~قيمته كدعوى القصاص ولا فرق بين أن يكون في طرف قليل الأرش أوفي طرف كثير
~~الأرش.
# فصل: والتغليظ قد يكون بالزمان وبالمكان وفي اللفظ فأما التغليظ بالمكان
~~ففيه قولان: أحدهما: أنه يستحب والثاني: أنه واجب وأما التغليظ بالزمان فقد
~~ذكر الشيخ أبو حامد الإسفرايني رحمه الله أنه يستحب وقد بينا ذلك في اللعان
~~وقال أكثر أصحابنا إن التغليظ بالزمان كالتغليظ بالمكان وفيه قولان وأما
~~التغليظ باللفظ فهو مستحب وهو أن يقول والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب
~~والشهادة الرحمن الرحيم الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية لما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أحلف رجلا فقال: "قل والله الذي لا إله إلا هو".
~~لأن القصد باليمين الزجر عن الكذب وهذه الألفاظ أبلغ في الزجر وأمنع من
~~الإقدام على الكذب وإن اقتصر على قوله والله أجزأه لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم اقتصر في إحلاف ركانة على قوله والله وإن اقتصر على صفة من صفات الذات
~~كقوله: وعزة الله أجرأه لأنها بمنزلة قوله والله في الحنث في اليمين وإيجاب
~~الكفارة وإن حلف بالمصحف وما فيه من القرآن
# PageV03P432
# فقد حكى الشافعي رحمه الله عن مطرف أن ابن الزبير كان يحلف على المصحف
~~قال: ورأيت مطرفا بصنعاء يحلف ms1561 على المصحف قال الشافعي وهو حسن ولأن القرآن
~~من صفات الذات ولهذا يجب بالحنث فيه الكفارة وإن كان الحالف يهوديا أحلفه
~~الله الذي أنزل التوراة على موسى ونجاه من الغرق وإن كان نصرانيا أحلفه
~~بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى وإن كان مجوسيا أو وثنيا أحلفه بالله
~~الذي خلقه وصوره.
# فصل: ولا يصح اليمين في الدعوى إلا أن يستحلفه القاضي لأن ركانة بن عبد
~~يزيد قال لرسول الله: يا رسول الله إني طلقت امرأتي سهيبة البتة والله ما
~~أردت إلا واحدة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "والله ما أردت إلا
~~واحدة". قال ركانة: والله ما أردت إلا واحدة ولأن الاعتبار بنية الحاكم
~~فإذا حلف من غير استحلافه نوى ما لا يحنث به فيجعل ذلك طريقا إلى إبطال
~~الحقوق وإن وصل بيمينه استثناء أو شرطا أو وصله بكلام لم يفهمه أعاد عليه
~~اليمين من أولها وإن كان الحالف أخرس ولا يفهم إشارته وقف الأمر إلى أن
~~يفهم إشارته فإن طلب المدعي أن يرد اليمين عليه لم يرد اليمين عليه لأن رد
~~اليمين يتعلق بنكول المدعى عليه ولا يوجد النكول فإن كان الذي عليه اليمين
~~حلف بالطلاق أنه لا يحلف بيمين مغلظة فإن كان التغليظ غير مستحق لم يلزمه
~~أن يحلف يمينا مغلظة وإن امتنع من التغليظ لم يجعل ناكلا.
# فصل: وإن حلف على فعل نفسه في نفي أو إثبات حلف على القطع لأن علمه يحيط
~~بحاله فيما فعل وفيما لم يفعل وإن حلف على فعل غيره فإن كان في إثبات حلف
~~على القطع لأن له طريقا إلى العلم بما فعل غيره وإن كان على نفي حلف على
~~نفي العلم فيقول والله لا أعلم أن أبي أخذ منك مالا ولا أعلم أن أبي أبرأك
~~من دينه لأنه لا طريق له إلى القطع بالنفي فلم يكف اليمين عليه.
# فصل: وإن ادعى عليه دين من بيع أو قرض فأجاب بأنه لا يستحق عليه شيء ولم
~~يتعرض للبيع والقرض لم يحلف إلا على ms1562 ما أجاب ولا يكلف أن يحلف على نفي
~~البيع والقرض لأنه يجوز أن يكون قد استقرض منه أو ابتاع ثم قضاه أو أبرأه
~~منه فإذا حلف على نفي البيع والقرض حلف كاذبا وإن أجاب بأنه ما باعني ولا
~~أقرضني ففي الإحلاف وجهان: أحدهما: أنه يحلف أنه لا يستحق عليه شيء ولا
~~يكلف أن يحلف على نفي البيع والقرض لما ذكرناه من التعليل والثاني: أنه
~~يحلف على نفي البيع
# PageV03P433
# والقرض لأنه نفى ذلك في الجواب فلزمه أن يحلف على النفي فإن ادعى رجل على
~~رجل ألف درهم فأنكر حلف أنه لا يستحق عليه ما يدعيه ولا شيئا منه فإن حلف
~~أنه لا يستحق عليه الألف لم يجزه لأن يمينه على نفي الألف لا يمنع وجوب
~~بعضها.
# فصل: وإن كان لجماعة على رجل حق فوكلوا رجلا في استحلافه لم يجز أن يحلف
~~لهم يمينا واحدة لأن لكل واحد منهم عليه يمينا فلم تتداخل فإن رضوا بأن
~~يحلف لهم يمينا واحدة ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز كما يجوز أن يثبت ببينة
~~واحدة حقوق الجماعة والثاني: وهو المذهب أنه لا يجوز لأن القصد من اليمين
~~الزجر وما يحصل من الزجر بالتفريق لا يحصل بالجمع فلم يجز وإن رضوا كما لو
~~رضيت المرأة أن يقتصر الزوج في اللعان على شهادة واحدة.
# PageV03P434
### | كتاب الشهادات
### | مدخل
# ...
# كتاب الشهادات
# تحمل الشهادة وأداؤها فرض لقوله عز وجل: {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا}
~~[البقرة: 282] وقوله تعالى: {ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه}
~~[البقرة: 28] قال ابن عباس رضي الله عنه: من الكبائر كتمان الشهادة، فإن
~~قام بها من فيه كفاية سقط الفرض عن الباقين لأن المقصود بها حفظ الحقوق
~~وذلك يحصل ببعضهم، وإن كان في موضع لا يوجد فيه غيره ممن يقع به الكفاية
~~تعين عليه لأنه لا يحصل المقصود إلا به فتعين عليه ويجب الإشهاد على عقد
~~النكاح وقد بيناه في النكاح، وهل يجب على الرجعة فيه قولان، وقد بيناهما في
~~الرجعة وأما ما سوى ذلك من ms1563 العقود كالبيع والإجارة وغيرهما، فالمستحب أن
~~يشهد عليه لقوله تعالى: {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] ولا يجب لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم ابتاع من أعرابي فرسا فجحده، فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم: "من يشهد لي" فقال خزيمة بن ثابت الأنصاري: أنا أشهد
~~لك، قال: "لم تشهد ولم تحضر" فقال نصدقك على أخبار السماء ولا نصدقك علا
~~أخبار الأرض، فسماه النبي صلى الله عليه وسلم ذات الشهادتين.
# فصل: ومن كانت عنده شهادة في حد الله تعالى فالمستحب أن لا يشهد به لأنه
~~مندوب إلى ستره ومأمور بدرئه، فإن شهد به جاز لأنه شهد أبو بكرة ونافع وشبل
~~بن معبد على المغيرة بن شعبة بالزنا عند عمر رضي الله عنه فلم ينكر عمر ولا
~~غيره من الصحابة عليهم ذلك، ومن كانت عنده شهادة لآدمي، فإن كان صاحبها
~~يعلم بذلك لم يشهد قبل أن يسأل لقوله عليه الصلاة والسلام: "خير الناس
~~قرني، ثم الذين يلونهم، ثم الذين
# PageV03P435
# يلونهم، ثم يقشوا الكذب حتى يشهد الرجل قبل أن يستشهد" 1. وإن كان صاحبها
~~لا يعلم شهد قبل أن يسأل لما روى زيد بن خالد رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "خير الشهود الذي يأتي بالشهادة قبل أن يسألها" 2.
# فصل: ولا يجوز لمن تعين عليه فرض الشهادة أن يأخذ عليها أجرة لأنه فرض
~~تعين عليه فلم يجز أن يأخذ عليه أجرة كسائر الفرائض، ومن لم يتعين عليه
~~ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز له أخذ الأجرة لأنه لا يتعين عليه فجاز أن
~~يأخذ عليه أجرة كما يجوز على كتب الوثيقة. والثاني: أنه لا يجوز لأنه تلحقه
~~التهمة بأخذ العوض. PageV03P436
### | باب من تقبل شهادته ومن لا تقبل
# لا تقبل شهادة الصبي لقوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم
~~يكونا رجلين فرجل وامرأتان} [البقرة: 282] والصبي ليس من الرجال ولما روي
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ
~~وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى ms1564 يفيق". ولأنه إذا لم يؤتمن على حفظ
~~أمواله فلأن لا يؤتمن على حفظ حقوق غيره أولى ولا تقبل شهادة المجنون للخبر
~~والمعنى الذي ذكرناه ولا تقبل شهادة المغفل الذي يكثر منه الغلط لأنه لا
~~يؤمن أن يغلط في شهادته وتقبل الشهادة ممن يقل منه الغلط لأن أحدا لا ينفك
~~من الغلط واختلف أصحابنا في شهادة الأخرس فمنهم من قال: تقبل لأن إشارته
~~كعبارة الناطق في نكاحه وطلاقه فكذلك في الشهادة ومنهم من قال: لا تقبل لأن
~~إشارته أقيمت مقام العبارة في موضع الضرورة وهو في النكاح والطلاق لأنها لا
~~تستفاد إلا من جهته ولا ضرورة بنا إلى شهادته لأنها تصح من غيره بالنطق فلا
~~تجوز بإشارته.
# PageV03P436
# فصل: ولا تقبل شهادة العبد لأنها أمر لا يتبعض بني على التفاضل فلم يكن
~~للعبد فيه مدخل كالميراث والرحم ولا تقبل شهادة الكافر لما روى معاذ رضي
~~الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لا تجوز شهادة أهل دين
~~على أهل دين آخر إلا المسلمين فإنهم عدول على أنفسهم وعلى غيرهم". ولأنه
~~إذا لم تقبل شهادة من يشهد بالزور على الآدمي فلأن لا تقبل شهادة من شهد
~~بالزور على الله تعالى أولى ولا تقبل شهادة فاسق لقوله تعالى: {إن جاءكم
~~فاسق بنبأ فتبينوا أن تصيبوا قوما بجهالة فتصبحوا على ما فعلتم نادمين}
~~[الحجرات: 6] فإن ارتكب كبيرة كالغصب والسرقة والقذف وشرب الخمر فسق وردت
~~شهادته سواء فعل ذلك مرة أو تكرر منه والدليل عليه قوله عز وجل: {والذين
~~يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا
~~لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون} [النور: 4] وروي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة ولا زان ولا زانية ولا ذي
~~غمر على أخيه" 1. فورد النص في القذف والزنا وقسنا عليهم سائر الكبائر ولأن
~~من ارتكب كبيرة ولم يبال شهد بالزور ولم يبال وإن تجنب الكبائر وارتكب
~~الصغائر فإن كان ذلك نادرا من أفعاله لم يفسق ms1565 ولم ترد شهادته وإن كان ذلك
~~غالبا في أفعاله فسق وردت شهادته لأنه لا يمكن رد شهادته بالقليل من
~~الصغائر لأنه لا يوجد من يمحض الطاعة ولا يخلطها بمعصية ولهذا قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم: "ما منا إلا من عصى أو عم بمعصية إلا يحيى ابن زكريا".
~~ولهذا قال الشاعر:
# من لك بالمحض وليس محض ... يخبث بعض ويطيب بعض
# ولا يمكن قبول الشهادة مع الكثير من الصغائر لأن من استجاز الإكثار من
~~الصغائر PageV03P437
# استجاز أن يشهد بالزور فعلقنا الحكم على الغالب من أفعاله لأن الحكم
~~للغائب والنادر لا حكم له ولهذا قال الله تعالى: {فمن ثقلت موازينه فأولئك
~~هم المفلحون ومن خفت موازينه فأولئك الذين خسروا أنفسهم في جهنم خالدون}
~~[الأنبياء: 103] .
# فصل: ولا تقبل شهادة من لا مروءة له كالقوال والرقاص ومن يأكل في الأسواق
~~ويمشي مكشوف الرأس في موضع لا عادة له في كشف الرأس فيه لأن المروءة هي
~~الإنسانية وهي مشتقة من المرء ومن ترك الإنسانية لم يؤمن أن يشهد بالزور
~~ولأن من لا يستحيي من الناس في ترك المروءة لم يبال بما يصنع والدليل عليه
~~ما روى أبو مسعود البدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"إن مما أدرك الناس من كلام النبوة الأولى إذا لم تستحي فاصنع ما شئت" 1.
~~واختلف أصحابنا في أصحاب الصنائع الدنيئة إذا حسنت طريقتهم في الدين
~~كالكناس والدباغ والزبال والنخال والحجام والقيم الحمام فمنهم من قال لا
~~تقبل شهادتهم لدناءتهم ونقصان مروءتهم ومنهم من قال: تقبل شهادتهم لقوله
~~تعالى: {إن أكرمكم عند الله أتقاكم} [الحجرات: 13] ولأن هذه صناعات مباحة
~~وبالناس إليها حاجة فلم ترد بها الشهادة.
# فصل: ويكره اللعب بالشطرنج لأنه لعب لا ينتفع به في أمر الدين ولا حاجة
~~تدعوا إليه فكان تركه أولى ولا يحرم لأنه روي اللعب به عن ابن عباس وابن
~~الزبير وأبي هريرة وسعيد بن المسيب رضي الله عنهم وروي عن سعيد بن جبير أنه
~~كان يلعب به استدبارا ومن لعب به ms1566 من غير عوض ولم يترك فرضا ولا مروءة لم
~~ترد شهادته وإن لعب به عوض نظرت فإن أخرج كل واحد منهما مالا على أن من غلب
~~منهما أخذ المالين فهو قمار تسقط به العدالة وترد به الشهادة لقوله تعالى:
~~{إنما الخمر والميسر والأنصاب PageV03P438
# والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه} [المائدة: 90] والميسر القمار وإن
~~أخرج أحدهما: مالا على أنه إن غلب أخذ ماله وإن غلبه صاحبه أخذ المال لم
~~يصح العقد لأنه ليس من آلات الحرب فلا يصح بذل العوض فيه ولا ترد به
~~الشهادة لأنه ليس بقمار لأن القمار أن لا يخلوا أحد من أن يغتم أو يغرم
~~وههنا أحدهما: يغنم ولا يغرم وإن اشتغل به عن الصلاة في وقتها مع العلم فإن
~~لم يكثر ذلك منه لم ترد شهادته وإن كثر منه ردت شهادته لأنه من الصغائر
~~ففرق بين قليلها وكثيرها فإن ترك فيه المروءة بأن يلعب به على طريق أو تكلم
~~في لعبه بما يسخف من الكلام أو اشتغل بالليل والنهار ودت شهادته لترك
~~المروءة.
# فصل: ويحرم اللعب بالنرد وترد به الشهادة وقال أبو إسحاق رحمه الله: هو
~~كالشطرنج وهذا خطأ لما روى أبو موسى الأشعري رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال: "من لعب بالنرد فقد عصى الله ورسوله" 1. وروى بريدة
~~رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "من لعب بالنرد فكأنما
~~غمس يده في لحم الخنزير ودمه" 2. ولأن المعول فيه على ما يخرجه الكعبان
~~فشابه الأزلام ويخالف الشطرنج فإن المعول فيه على رأيه ويحرم اللعب
~~بالأربعة عشر لأن المعول فيها على ما يخرجه الكعبان فحرم كالنرد.
# فصل: ويجوز اتخاذ الحمام لما روى عبادة بن الصامت رضي الله عنه أن رجلا
~~شكى إلى النبي صلى الله عليه وسلم الوحشة فقال: اتخذ زوجا من حمام ولأن فيه
~~منفعة لأنه يأخذ بيضه وفرخه ويكره اللعب به لما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم رأى رجلا يسعى بحمامة فقال: شيطان يتبع شيطانة ms1567 وحكمه في رد الشهادة
~~حكم الشطرنج وقد بيناه.
# فصل: ومن شرب قليلا من النبيذ لم يفسق ولم ترد شهادته ومن أصحابنا من قال
~~إن كان يعتقد تحريمه فسق وردت شهادته والمذهب الأول لأن استحلال الشيء أعظم
~~من فعله بدليل أن من استحل الزنا كفر ولو فعله لم يكفر فإذا لم ترد شهادة
~~من استحل القليل من النبيذ فلأن لا يرد شربه أولى ويجب عليه الحد وقال
~~المزني رحمه الله: لا PageV03P439
# يجب كما لا ترد شهادته وهذا خطأ لأن الحد للردع والنبيذ كالخمر في الحاجة
~~إلى الردع لأنه يشتهى كما يشتهى الخمر ورد الشهادة لارتكاب كبيرة لأنه إذا
~~أقدم على كبيرة أقدم على شهادة الزور وشرب النبيذ ليس بكبيرة لأنه مختلف في
~~تحريمه وليس من أقدم على مختلف فيه أقدم على شهادة الزور وهي من الكبائر.
# فصل: ويكره الغناء وسماعه من غير آلة مطربة لما روى ابن مسعود أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال: "الغناء ينبت النفاق في القلب كما ينبت الماء
~~البقل". ولا يحرم لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم مر بجارية لحسان بن
~~ثابت وهي تقول:
# هل علي ويحكما ... إن لهوت من حرج
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "لا حرج إن شاء الله". وروت أم المؤمنين
~~عائشة رضي الله عنها قالت: كان عندي جاريتان تغنيان فدخل أبو بكر رضي الله
~~عنه فقال مزمار الشيطان في بيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم: "دعهما فإنها أيام عيد" 1. فإن غنى لنفسه أو سمع
~~غناء جاريته ولم يكثر منه لم ترد شهادته لأن عمر رضي الله عنه كان إذا دهل
~~في داره يرنم بالبيت والبيتين واستؤذن عليه لعبد الرحمن بن عوف رضي الله
~~عنه وهو يترنم فقال أسمعتني يا عبد الرحمن قال نعم قال: إنا إذا خلونا في
~~منازلنا نقول كما يقول PageV03P440
# الناس وروي عن أبي الدرداء رضي الله عنه وهو من زهاد الصحابة وفقهائها
~~أنه قال: إني لأجم قلبي شيئا ms1568 من الباطل لأستعين به على الحق فأما إذا أكثر
~~من الغناء أو اتخذه صنعة يغشاه الناس للسماع أو يدعى إلى المواضع ليغني ردت
~~شهادته لأنه سفه وترك للمروءة وإن اتخذ جارية ليجمع الناس لسماعها ردت
~~شهادته لأنه سفه وترك مروءة ودناءة.
# فصل: ويحرم استعمال الآلات التي تطرب من غير غناء كالعود والطنبور
~~والمعزفة والطبل والمزمار والدليل عليه قوله تعالى: {ومن الناس من يشتري
~~لهو الحديث ليضل عن سبيل الله} قال ابن عباس: إنها الملاهي وروى عبد الله
~~بن عمرو بن العاص أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إن الله حرم على أمتي
~~الخمر والميسر والمزر والكوبة والقنين" 1. فالكوبة PageV03P441
# الطبل والقنين البربط وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: "تمسخ
~~أمة من أمتي بشربهم الخمر وضربهم بالكوبة والمعازف" 1. ولأنها تطرب وتدعوا
~~إلى الصد عن ذكر الله تعالى وعن الصلاة وإلى إتلاف المال فحرم كالخمر ويجوز
~~ضرب الدف في العرس والختان دون غيرهما لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال: "أعلنوا النكاح واضربوا عليه بالدف" 2. ويكره القضيب الذي يزيد
~~الغناء طربا ولا يطرب إذا انفرد لأنه تابع للغناء فكان حكمه حمك الغناء
~~وأما رد الشهادة فما حكمنا بتحريمه من ذلك فهو من الصغائر فلا ترد الشهادة
~~بما قل منه وترد بما كثر منه كما قلنا في الصغائر وما حكمنا بكراهيته
~~وإباحته فهو كالشطرنج في رد الشهادة وقد بيناه.
# فصل: وأما الحداء فهو مباح لما روى ابن مسعود رضي الله عنه قال: كان مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة نام بالوادي حاديان وروت عائشة رضي الله
~~عنها قالت: كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر وكان عبد الله بن
~~رواحة جيد الحداء وكان مع الرجال وكان أنجشة مع النساء فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم لعبد الله بن رواحة "حرك بالقوم". فاندفع يرتجز فتبعه أنجشة
~~فأعنقت الإبل في السير فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "يا أنجشة رويدك
~~رفقا بالقوارير" 3. ويجوز PageV03P442
# استماع ms1569 نشيد الأعرابي لما روى عمرو بن الشريد عن أبيه قال: أردفني رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وراءه ثم قال: "أمعك شيء من شعر أمية بن أبي
~~الصلت" فقلت: نعم فأنشدته بيتا فقال: "هيه". فأنشدته بيتا آخر فقال هيه
~~فأنشدته إلى أن بلغ مائة بيت.
# فصل: ويستحب تحسين الصوت بالقرآن لما روى الشافعي رحمه الله بإسناده عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: "ما أذن الله لشيء كإذنه لنبي حسن
~~الترنم بالقرآن" 1. وروي حسن الصوت بالقرآن وروى البراء بن عازب رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "حسنوا القرآن بأصواتكم" 2 وقال عليه
~~الصلاة والسلام: "ليس منا من لم يتغن بالقرآن" 3. وحمله PageV03P443
# الشافعي على تحسين الصوت وقال: لو كان المراد به الاستغناء بالقرآن لقال
~~من لم يتغان بالقرآن وأما القراءة بالألحان فقد قال في موضع: أكرهه وقال في
~~موضع آخر لا أكرهه وليست على قولين وإنما هي على اختلاف حالين فالذي قال
~~أكرهه أراد إذا جاوز الحد في التطويل وإدغام بعضه في بعض والذي قال لا
~~أكرهه إذا لم يجاوز الحد.
# فصل: ويجوز قول الشعر لأنه كان للنبي صلى الله عليه وسلم شعراء منهم حسان
~~بن ثابت وكعب ابن مالك وعبد الله بن رواحة ولأنه وفد عليه الشعراء ومدحوه
~~وجاءه كعب بن زهير وأنشده:
# بانت سعاد فقلبي اليوم متنبول ... متيم عندها لم يفد مكبول
# فأعطاه رسول الله صلى الله عليه وسلم بردة كانت عليه فابتاعها منه معاوية
~~بعشرة آلاف درهم وهي التي مع الخلفاء إلى اليوم وحكمه حكم الكلام في حظره
~~وإباحته وكراهيته واستحبابه ورد الشهادة به والدليل عليه ما روى عبد الله
~~بن عمرو بن العاص رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "الشعر
~~بمنزلة الكلام حسنه كحسن الكلام وقبيحه كقبيح الكلام".
# فصل: ومن شهد بالزور فسق وردت شهادته لأنها من الكبائر والدليل عليه ما
~~روى خريم بن فاتك قال صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة الصبح ولما
~~انصرف قام ms1570 قائما ثم قال: "عدلت شهادة الزور بالإشراك بالله" 1. ثلاث مرات
~~ثم تلا قوله عز وجل: {فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور}
~~[النحل: 30] وروى محارب بن دثار عن عمر رضي الله عنه عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "شاهد الزور لا يزول قدماه حتى يتبوأ مقعده من النار" 2.
~~ويثبت أنه شاهد زور من ثلاثة أوجه: أحدها أن يقر أنه شاهد زور والثاني: أن
~~تقوم البينة أنه شاهد زور والثالث: أن يشهد بما يقطع بكذبه بأن شهد على رجل
~~أنه PageV03P444
# قتل أو زنى في وقت معين في موضع معين والمشهود عليه في ذلك الوقت كان في
~~بلد آخر وأما إذا شهد بشيء أخطأ فيه فلم يكن شاهد زور لأنه لم يفسد الكذب
~~وإن شهد لرجل بشيء وشهد به آخر أنه لغيره لم يكن شاهد زور لأنه ليس تكذيب
~~أحدهما: بأولى من تكذيب الآخر فلم يقدح ذلك في عدالته وإذا ثبت أنه شاهد
~~زور ورأى الإمام تعزيره بالضرب أو الحبس أو الزجر فعل وإن رأى أن يشهر أمره
~~في سوقه ومصلاه وقبيلته وينادي عليه أنه شاهد زور فاعرفوه فعل لما روى بهز
~~بن حكيم عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "اذكروا الفاسق
~~بما فيه ليحذره الناس". ولأن في ذلك زجرا له ولغيره عن فعل مثله وحكى عن
~~أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: إن كان من أهل الصيانة لم يناد عليه لقوله
~~عليه الصلاة والسلام: "أقيلوا ذوي الهيئات عثراتهن". وهذا غير صحيح لأن
~~بشهادة الزور يخرج عن أن يكون من أهل الصيانة.
# فصل: ولا تقبل شهادة جار إلى نفسه نفعا ولا دافع عن نسه ضررا لما روى ابن
~~عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا تقبل شهادة خصم ولا
~~ظنين ولا ذي إحنة" 1. والظنين المتهم والجار إلى نفسه نفعا والدافع عنها
~~ضررا متهمان فإن شهد المولى لمكاتبه بمال لم تقبل شهادته لأن يثبت لنفسه
~~حقا لأن مال المكاتب يتعلق به ms1571 حق المولى وإن شهد الوصي لليتيم والوكيل
~~للموكل فيما فوض النظر فيه إليه لم تقبل لأنهما يثبتان لأنفسها حق المطالبة
~~والتصرف وإن وكله في شيء ثم عزله لم يشهد فيما كان النظر فيه إليه فإن كان
~~قد خاصم فيه لم تقبل شهادته وإن لم يكن قد خاصم فيه ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنه تقبل لأنه لا يحلقه تهمة والثاني: أنه لا تقبل لأنه بعقد الوكالة يملك
~~الخصومة فيه وإن شهد الغريم لمن له عليه دين وهو محجور عليه بالفلس لم تقبل
~~PageV03P445
# شهادته لأنه يتعلق حقه بما يثبت له بشهادته وإن شهد لمن له عليه دين وهو
~~موسر قبلت شهادته لأنه لا يتعين حقه فيما شهد به وإن شهد له وهو معسر قبل
~~الحجر ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يقبل لأنه يثبت له حق المطالبة والثاني:
~~أنه يقبل لأنه لا يتعلق بما يشهد به له حق.
# فصل: وإن شهد رجلان على رجل أنه جرح أخاهما وهما وارثاه قبل الاندمال لم
~~تقبل لأنه يسري إلى نفسه فيجب الدم به لهما وإن شهدا له بمال وهو مريض ففيه
~~وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه لا تقبل لأنهما متهمان لأنه قد يموت
~~فيكون المال لهما فلم تقبل كما لو شهدا بالجراحة والثاني: وهو قول أبي
~~الطيب ابن سلمة أنه تقبل لأن الحق يثبت للمريض ثم ينتقل بالموت إليهما وفي
~~الجناية إذا وجبت الدية وجبت لهما لأنهما تجب بموته فلم تقبل وإن شهدا له
~~بالجراحة وهناك ابن قبلت شهادتهما لأنهما غير متهمين وإن مات الابن وصار
~~الأخوان وارثين نظرت فإن مات الابن بعد الحكم بشهادتهما لم تسقط الشهادة
~~لأنه حكم بها وإن مات قبل الحكم بشهادتهما سقطت الشهادة كما لو فسقا قبل
~~الحكم وإن شهد المولى على غريم مكاتبه والوصي على غريم الصبي أو الوكيل على
~~غريم الموكل بالإبراء من الدين أو بفسق شهود الدين لم تقبل الشهادة لأنه
~~دفع بالشهادة عن نفسه ضررا وهو حق المطالبة وإن شهد شاهدان من عاقلة القاتل
~~بفسق شهود ms1572 القتل فإن كانا موسرين لم تقبل شهادتهما لأنهما يدفعان بهذه
~~الشهادة عن أنفسهما ضررا وهو الدية وإن كانا فقيرين فقد قال الشافعي رضي
~~الله عنه: ردت شهادتهما وقال في موضع آخر إذا كانا من أباعد العصبات بحيث
~~لا يصل العقل إليهما حتى يموت من قبلهما قبلت شهادتهما فمن أصحابنا من نقل
~~جواب إحداهما إلى الأخرى وجعلهما على قولين: أحدهما: أنه تقبل لأنهما في
~~الحال لا يحملان العقل والثاني: أنه لا تقبل لأنه قد يموت القريب قبل الحول
~~ويوسر الفقير فيصيران من العاقلة ومنهم من حملهما على ظاهرهما فقال تقبل
~~شهادة الأباعد ولا تقبل شهادة القريب الفقير لأن القريب معدود في العاقلة
~~واليسار يعتبر عند الحول وربما يصير موسرا عند الحول والبعيد غير معدود في
~~العاقلة وإنما يصير من العاقلة إذا مات الأقرب.
# فصل: ولا تقبل شهادة الوالدين للأولاد وإن سفلوا ولا شهادة الأولاد
~~للوالدين وإن علوا وقال المزني رحمه الله وأبو ثور: تقبل ووجهه قوله تعالى:
~~{واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] فعم ولم يخص ولأنهم كغيرهم في
~~العدالة فكانوا كغيرهم في الشهادة وهذا خطأ لما روى ابن عمر رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا
# PageV03P446
# تقبل شهادة خصم ولا ظنين ولا ذي إحنة". والظنين المتهم وهذا متهم لأنه
~~يميل إليه ميل الطبع ولأن الوالد بضعة من الوالد ولهذا قال عليه السلام:
~~"يا عائشة إن فاطمة بضعة مني يريبني ما يريبها" 1. ولأن نفسه كنفسه وماله
~~كماله ولهذا قال عليه السلام لأبي معشر الدارمي: "أنت ومالك لأبيك" 2. وقال
~~صلى الله عليه وسلم: "إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه وإن ولده من كسبه" 3.
~~ولهذا يعتق عليه إذا ملكه ويستحق عليه النفقة إذا احتاج والأية نخصها بما
~~ذكرناه والاستدلال بأنهم كغيرهم في العدالة يبطل بنفسه فإنه كغيره في
~~العدالة ثم لا تقبل شهادته لنفسه وتقبل شهادة أحدهما: على الآخر في جميع
~~الحقوق ومن أصحابنا من قال لا تقبل شهادة الولد على الوالد في إيجاب القصاص
~~وحد القذف لأنه لا ms1573 يلزمه القصاص بقتله ولا حد القذف بقذفه فلا يلزمه ذلك
~~بقوله والمذهب الأول لأنه لا يلزمه القصاص بقتله ولا حد القذف بقذفه فلا
~~يلزمه ذلك بقوله والمذهب الأول لأنه إنما ردت شهادته له للتهمة ولا تهمة في
~~شهادته عليه ومن عد الوالدين والأولاد من الأقارب كالأخ والعم وغيرهما تقبل
~~شهادة بعضهم لبعض لأنه لم يجعل نفس أحدهما: كنفس الآخر في العتق ولا ماله
~~كماله في النفقة وإن شهد شاهدان على رجل أنه قذف ضرة أمهما ففيه قولان: قال
~~في القديم: لا تقبل لأنهما يجران إلى أمهما نفعا لأنه يجب عليه بقذفها الحد
~~فيحتاج أن يلاعن وتقع الفرقة بينه وبين ضرة أمها وقال في الجديد: تقبل وهو
~~الصحيح لأن حق أمهما لا يزيد بمفارقة الضرة وإن شهد أنه طلق ضرة أمهما ففيه
~~قولان: أحدهما: أنه تقبل والثاني: أنه لا تقبل وتعليلهما ما ذكرناه.
# فصل: وتقبل شهادة أحد الزوجين للآخر لأن النكاح سبب لا يعتق به أحدهما:
~~على الآخر بالملك فلم يمنع من شهادة أحدهما: للآخر كقرابة ابن العم ولا
~~تقبل شهادة الزوج على الزوجة في الزنا لأن شهادته دعوى خيانة في حقه فلم
~~تقبل كشهادة المودع على المودع بالخيانة في الوديعة ولأنه خصم لها فيما
~~يشهد به فلم تقبل كما لو شهد عليها أنه جنت عليه. PageV03P447
# فصل: ولا تقبل شهادة العدو على عدوه لقوله عليه الصلاة والسلام: "لا تقبل
~~شهادة خصم ولا ظنين ولا ذي إحنة". وذو الإحنة هو العدو ولأنه متهم في
~~شهادته بسبب منهي عنه فلم تقبل شهادته.
# فصل: ومن جمع في الشهادة بين أمرين فردت شهادته في أحدهما: نظرت فإن ردت
~~للعداوة بينه وبين المشهود عليه مثل أن يشهد على رجل أنه قذفه وأجنبيا ردت
~~شهادته في حقه وفي حق الأجنبي لأن هذه الشهادة تضمنت الإجبار عن عداوة
~~بينهما وشهادة العدو على عدوه لا تقبل فإن ردت شهادته في أحدهما: لتهمة غير
~~العداوة بأن شهد على رجل أنه اقترض من أبيه ومن أجنبي مالا ردت شهادته في
~~حق ms1574 أبيه وهل ترد في حق الأجنبي؟ فيه قولان: أحدهما: أنها ترد كما لو شهد
~~أنه قذفه وأجنبيا والثاني: أنها لا ترد لأنها ردت في حق أبيه للتهمة ولا
~~تهمة في حق الأجنبي فقبلت.
# فصل: ومن ردت شهادته بمعصية فتاب قبلت شهادته لقوله تعالى: {والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم
~~شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون إلا الذين تابوا} [النور: 4] التوبة توبتان
~~توبة في الباطن وتوبة في الظاهر فأما التوبة في الباطن فهي ما بينه وبين
~~الله عز وجل فينظر في المعصية فإن لم يتعلق بها مظلمة لآدمي ولا حد لله
~~تعالى كالاستمتاع بالأجنبية فيما دون الفرج فالتوبة منها أن يقلع عنها
~~ويندم على ما فعل ويعزم على أن لا يعود إلى مثلها والدليل عليه قوله تعالى:
~~{والذين إذا فعلوا فاحشة أو ظلموا أنفسهم ذكروا الله فاستغفروا لذنوبهم ومن
~~يغفر الذنوب إلا الله ولم يصروا على ما فعلوا وهم يعلمون أولئك جزاؤهم
~~مغفرة من ربهم وجنات تجري من تحتها الأنهار خالدين فيها ونعم أجر العاملين}
~~[آل عمران: 135] وإن تعلق بها حق آدمي فالتوبة منها أن يقلع عنها ويندم على
~~ما فعل ويعزم على أن لا يعود إلى مثلها وأن يبرأ من حق الآدمي إما أن يؤديه
~~أو يسأله حتى يبرئه منه لما روى إبراهيم النخعي أن عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه رأى رجلا يصلي مع النساء فضربه بالدرة فقال الرجل: والله لئن كنت أحسنت
~~فقد ظلمتني وإن كنت أسأت فما علمتني،
# PageV03P448
# فقال عمر اقتص قال لا أقتص قال فاعف قال لا أعفوا فافترقا على ذلك ثم
~~لقيه عمر من الغد فتغير لون عمر فقال له الرجل: يا أمير المؤمنين أرى ما
~~كان مني قد أسرع فيك قال: أجل قال: فاشهد إني قد عفوت عنك وإن لم يقدر على
~~صاحب الحق نوى أنه إن قدر أوفاه حقه وإن تعلق بالمعصية حد لله تعالى كحد
~~الزنا والشرب فإن لم يظهر ذلك فالأولى أن يستره على ms1575 نفسه لقوله عليه
~~السلام: "من أتى من هذه القاذورات شيئا فليستتر بستر الله تعالى فإن من
~~أبدى لنا صفحته أقمنا عليه حد الله" 1. وإن أظهره لم يأثم لأن ماعزا
~~والغامدية اعترفا عند رسول الله صلى الله عليه وسلم بالزنا فرجمهما ولم
~~ينكر عليهما وأما التوبة في الظاهر وهي التي تعود بها العدالة والولاية
~~وقبول الشهادة فينظر في المعصية فإن كانت فعلا كالزنا والسرقة لم يحكم بصحة
~~التوبة حتى يصلح عمله مدة لقوله تعالى: {إلا الذين تابوا من بعد ذلك
~~وأصلحوا} وقدر أصحابنا المدة بسنة لأنه لا تظهر صحة التوبة في مدة قريبة
~~فكانت أولى المدد بالتقدير سنة لأنه تمر فيها الفصول الأربعة التي تهيج
~~فيها الطبائع وتغير فيها الأحوال وإن كانت المعصية بالقول فإن كانت ردة
~~فالتوبة منها أن يظهر الشهادتين وإن كانت قذفا فقد قال الشافعي رحمه الله:
~~التوبة منه إكذابه نفسه واختلف أصحابنا فيه فقال أبو سعيد الإصطخري رحمه
~~الله: هو أن يقول كذبت فيما قلت ولا أعود إلى مثله ووجهه ما روي عن عمر رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "توبة القاذف إكذابه نفسه" وقال
~~أبو إسحاق وأبو علي بن أبي هريرة هو أن يقول: قذفي له كان باطلا ولا يقول
~~إني كنت كاذبا لجواز أن يكون صادقا فيصير بتكذيبه نفسه عاصيا كما كان بقذفه
~~عاصيا ولا تصح التوبة منه إلا بإصلاح العمل على ما ذكرناه في الزنا والسرقة
~~فأما إذا شهد عليه بالزنا ولم يتم العدد فإن قلنا إنه لا يجب عليه الحد فهو
~~على عدالته ولا يحتاج إلى التوبة وإن قلنا إنه يجب عليه الحد وجبت التوبة
~~وهو أن يقول ندمت على ما فعلت ولا أعود إلى ما أتهم به فإذا قال هذا عادت
~~عدالته ولا يشترط فيه إصلاح العمل لأن عمر رضي الله عنه قال لأبي بكرة: تب
~~أقبل شهادتك وإن لم يتب لم تقبل شهادته ويقبل خبره لأن أبا بكرة ردت شهادته
~~وقبلت أخباره وإن PageV03P449
# كانت معصية بشهادة زور ms1576 فالتوبة منها أن يقول كذبت فيما قلت ولا أعود إلى
~~مثله ويشترط في صحة توبته إصلاح العمل على ما ذكرناه.
# فصل: وإن شهد صبي أو عبد أو كافر لم تقبل شهادته فإن بلغ الصبي أو أعتق
~~العبد أو أسلم الكافر وأعاد تلك الشهادة قبلت وإن شهد فاسق فردت شهادته ثم
~~تاب وأعاد تلك الشهادة لم تقبل وقال المزني وأبو ثور رحمهما الله تقبل كما
~~تقبل من الصبي إذا بلغ والعبد إذا أعتق والكافر إذا أسلم وهذا خطأ لأن
~~هؤلاء لا عار عليهم فيرد شهادتهم فلا يحلقهم تهمة في إعادة الشهادة بعد
~~الكمال والفاسق عليه عار في رد شهادته فلا يؤمن أن يظهر التوبة لإزالة
~~العار فلا تنفك شهادته من التهمة وإن شهد المولى لمكاتبه بمال فردت شهادته
~~ثم أدى المكاتب مال الكتابة وعتق وأعاد المولى الشهادة له بالمال فقد قال
~~أبو العباس فيه وجهان: أحدهما: أنه تقبل لأن شهادته لم ترد بمعرة وإنما ردت
~~لأنه ينسب لنفسه حقا بشهادته وقد زال هذا المعنى بالعتق والثاني: أنها لا
~~تقبل وهو الصحيح لأنه ردت شهادته للتهمة فلم تقبل إذا أعادها كالفاسق إذا
~~ردت شهادته ثم تاب وأعاد الشهادة وإن شهد رجل على رجل أنه قذفه وزوجته فردت
~~شهادته ثم عفا عن قذفه وحسنت الحال بينهما ثم أعاد الشهادة للزوجة لم تقبل
~~شهادته لأنها شهادة ردت للتهمة فلم تقبل وإن زالت التهمة كالفاسق إذا ردت
~~شهادته ثم تاب وأعاد الشهادة وإن شهد لرجل أخوان له بجراحة لم تندمل وهما
~~وارثان له فردت شهادتهما ثم اندملت الجراحة فأعاد الشهادة ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه تقبل لأنها ردت للتهمة وقد زالت التهمة والثاني: وهو قول أبي
~~إسحاق وظاهر المذهب أنها لا تقبل لأنها شهادة ردت للتهمة فلم تقبل كالفاسق
~~إذا ردت شهادته ثم تاب وأعاد.
# PageV03P450
### | باب عدد الشهود
# لا يقبل في الشهادة على الزنا أقل من أربعة أنفس ذكور لقوله تعالى:
~~{واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم فإن شهدوا
~~فأمسكوهن في البيوت حتى ms1577 يتوفاهن الموت أو يجعل الله لهن سبيلا} [النساء:
~~15] الآية وروي أن سعد ابن عبادة قال يا رسول الله أرأيت إن وجدت مع امرأتي
~~رجلا أمهله حتى آتي بأربعة شهداء قال: "نعم" وشهد على المغيرة بن شعبة
~~ثلاثة أبو بكرة ونافع وشبل بن معبد وقال زياد: رأيت استا ونفسا يعلو ورجلان
~~كأنهما أذنا حمار لا أدري ما وراء ذلك فجلد عمر
# PageV03P450
# رضي الله عنه الثلاثة ولم يجلد المغيرة ولا يقبل في اللواط إلا أربعة
~~لأنه كالزنا في الحد فكان كالزنا في الشهادة فأما إتيان البهيمة فإنا إن
~~قلنا إنه يجب فيه الحد فهو كالزنا في الشهادة لأنه كالزنا في الحد فكان
~~كالزنا في الشهادة وإن قلنا إنه يجب فيه التعزير ففيه وجهان: أحدهما: وهو
~~قول أبي علي بن خيران واختيار المزني رحمه الله أنه يثبت بشاهدين لأنه لا
~~يلحق بالزنا في الحد فلم يحلق به في الشهادة والثاني: وهو الصحيح أنه لا
~~يثبت إلا بأربعة لأنه فرج حيوان يجب بالإيلاج فيه العقوبة فاعتبر في
~~الشهادة عليه أربعة كالزنا ونقصانه عن الزنا في العقوبة لا يوجب نقصانه عنه
~~في الشهادة كزنا الأمة ينقص عن زنا الحرة في الحد ولا ينقص عنه في الشهادة
~~واختلف قوله في الإقرار بالزنا فقال في أحد القولين: يثبت بشاهدين لأنه
~~إقرار فثبت بشاهدين كالإقرار في غيره والثاني: أنه لا يثبت إلا بأربعة لأنه
~~سبب يثبت به فعل الزنا فاعتبر فيه أربعة كالشهادة على القتل وإن كان المقر
~~أعجميا ففي الترجمة وجهان: أحدهما: أنه يثبت باثنين كالترجمة في غيره
~~والثاني: أنه كالإقرار فيكون على قولين كالإقرار.
# فصل: وإن شهد ثلاثة بالزنا ففيه قولان: أحدهما: أنهم قذفوه ويحدون وهو
~~أشهر القولين لأن عمر رضي الله عنه جلد الثلاثة الذين شهدوا على المغيرة
~~وروى ابن الوصي أن ثلاثة شهدوا على رجل بالزنا وقال الرابع: رأيتهما في ثوب
~~واحد فإن كان هذا زنا فهو ذلك فجلد علي بن أبي طالب رضي الله عنه الثلاثة
~~وعزر الرجل والمرأة ولأنا لولم نوجب الحد ms1578 جعل القذف بلفظ الشهادة طريقا إلى
~~القذف والقول الثاني أنهم لا يحدون لأن الشهادة على الزنا أمر جائز فلا
~~يوجب الحد كسائر الجائزات ولأن إيجاب الحد عليهم يؤدي إلى أن لا يشهد أحد
~~بالزنا خوفا من أن يقف الرابع عن الشهادة فيحدون فتبطل الشهادة على الزنا
~~وإن شهد أربعة على امرأة بالزنا وأحدهم الزوج ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول
~~أبي إسحاق وظاهر النص أنه يحد الزوج قولا واحدا لأنه لا تجوز شهادته عليها
~~بالزنا فجعل قاذفا وفي الثلاثة قولان والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي
~~هريرة أن الزوج كالثلاثة لأنه أتى بلفظ الشهادة فيكون على القولين.
# فصل: فإن شهد أربعة على رجل بالزنا فرد الحاكم شهادة أحدهم فإن كان بسبب
~~ظاهر بأن كان عبدا أو كافرا أو متظاهرا بالفسق كان كما لولم يتم العدد لأن
~~وجوده
# PageV03P451
# كعدمه وإن كان بسبب خفي كالفسق الباطن ففيه وجهان: أحدهما: أن حكمه حكم
~~ما لو قص بالعدد لأن عدم العدالة كعدم العدد والثاني: أنهم لا يحدون قولا
~~واحدا لأنه إذا كان الرد بسبب في الباطن لم يكن من جهتهم تفريط في الشهادة
~~لأنهم معذورون فلم يجدوا وإذا كان بسبب ظاهر كانوا مفرطين فوجب عليهم الحد
~~وإن شهد أربعة بالزنا ورجع واحد منهم قبل أن يحكم بشهادتهم لزم الراجع حد
~~القذف لأنه اعترف بالقذف ومن أصحابنا من قال في حده قولان لأنه أضاف الزنا
~~إليه بلفظ الشهادة وليس بشيء وأما الثلاثة فالمنصوص أنه لا حد عليهم قولا
~~واحدا لأنه ليس من جهتهم تفريط لأنهم شهدوا والعدد تام ورجوع من رجعوا كلهم
~~قالوا تعدمنا الشهادة وجب عليهم الحد ومن أصحابنا من قال فيه قولان وليس
~~بشيء وإن شهد أربعة على امرأة بالزنا وشهد أربعة نسوة أنها بكر لم يجب
~~عليها الحد لأنه يحتمل أن تكون البكارة أصلية لم تزل ويحتمل أن تكون عائدة
~~لأن البكارة تعود إذا لم يبالغ في الجماع فلا يجب الحد مع الاحتمال ولا يجب
~~الحد على الشهود لأنا إذا درأنا الحد ms1579 عنها لجواز أن تكون البكارة أصلية وهم
~~كاذبون وجب أن ندرأ الحد عنهم لجواز أن تكون البكارة عائدة وهم صادقون.
# فصل: ويثبت المال وما يصد به كالبيع والإجارة والهبة والوصية والرهن
~~والضمان بشاهد وامرأتين لقوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم
~~يكونا رجلين فرجل وامرأتان} فنص على ذلك في السلم وقسنا عليه المال وكل ما
~~يقصد به المال.
# فصل: وما ليس بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه الرجال كالنكاح
~~والرجعة والطلاق والعتاق والوكالة والوصية إليه وقتل العمد والحدود سوى حد
~~الزنا لا يثبت إلا بشاهدين ذكرين لقوله عز وجل في الرجعة: {وأشهدوا ذوي عدل
~~منكم} [الطلاق: 2] وعن الزهري أنه قال: جرت السنة على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم والخليفتين من بعده أن لا تقبل شهادة للنساء في الحدود فدل
~~النص على الرجعة والنكاح والحدود وقسنا عليها كل ما لا يقصد به المال ويطلع
~~عليه الرجال وإن اتفق الزوجان على النكاح واختلفا في الصداق ثبت الصداق
~~بالشاهد والمرأتين لأنه إثبات مال وإن ادعت المرأة الخلع وأنكر الزوج لم
~~يثبت إلا بشهادة رجلين وإن ادعى الزوج الخلع وأنكرت المرأة ثبت بشهادة
~~رجلين أو رجل وامرأتين لأن بينة المرأة لإثبات الطلاق وبينة الرجل لإثبات
~~المال وإن شهد رجل وامرأتان بالسرقة ثبت المال دون القطع وإن شهد رجل
~~وامرأتان بقتل العمد لم يثبت القصاص ولا الدية والفرق بين القتل والسرقة أن
~~قتل العمل في أحد القولين
# PageV03P452
# يوجب القصاص والدية بدل عنه تجب العفو عن القصاص لم يثبت بدله وفي القول
~~الثاني يوجب أحد البدلين لا بعينه وإنما يتعين بالاختيار فلو أوجبنا الدية
~~دون القصاص أوجبنا معينا وهذا خلاف موجب القتل وليس كذلك السرقة فإنها توجب
~~القطع والمال على سبيل الجمع وليس أحدهما: بدلا عن الآخر فجاز أن يوجب
~~أحدهما: دون الآخر.
# فصل: ولا يقبل في موضحة العمد إلا شاهدان ذكران لأنا جناية توجب القصاص
~~وفي الهاشمة والمنقلة قولان: أحدهما: أنه لا يثبت إلا بشاهدين ذكرين لأنها
~~جناية تتضمن القصاص والثاني: ms1580 أنها تثبت بالشاهد والمرأتين لأن الهاشمة
~~والمنقلة لا قصاص فيهما وإنما القصاص في ضمنهما فثبت بالشاهد والمرأتين
~~فعلى هذا يجب أرش الهاشمة والمنقلة ولا يثبت القصاص في الموضحة وإن اختلف
~~السيد والمكاتب في قدر المال أوصفته أو أدائه قضي فيه بالشاهد والمرأتين
~~لأن الشهادة على المال وإن أفضى إلى العتق الذي لا يثبت بشهادة الرجل
~~والمرأتين كما تثبت الولادة بشهادة النساء وإن أفضى إلى النسب الذي لا يثبت
~~بشهادتهن.
# فصل: وإن كان في يد رجل جارية لها ولد فادعى رجل أنها أم ولده وولدها منه
~~وأقام على ذلك شاهدا وامرأتين قضى له بالجارية لأنها مملوكة فقضي فيها
~~بشاهد وامرأتين وإذا مات عتقت بإقراره وهل يثبت نسب الولد وحريته؟ فيه
~~قولان: أحدهما: أنه لا يثبت لأن النسب والحرية لا تثبت بشاهد وامرأتين
~~فيكون الوالد باقيا على ملك المدعى عليه والقول الثاني أنه يثبت لأن الولد
~~نماء الجارية وقد حكم له بالجارية فحكم له بالولد فعلى هذا يحكم بنسب الولد
~~وحريته لأنه أقر بذلك وإن ادعى رجل أن العبد الذي في يد فلان كان له وأنه
~~أعتقه وشهد له شاهد وامرأتان فقد اختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال فيه
~~قولان: أحدهما: أنه لا يحكم بهذه البينة لأنها تشهد له بملك متقدم فلم يحكم
~~بها كما لو ادعى على رجل عبدا وشهد له شاهد وامرأتان أنه كان له والثاني:
~~أنه يحكم بها لأنه ادعى ملكا متقدما وشهدت له البينة فيما ادعاه ومن
~~أصحابنا من قال يحكم بها قولا واحدا والفرق بينه وبين المسألة قبلها أن
~~هناك لا يدعي ملك الولد وهو يقر أنه حر الأصل فلم يحكم ببينته في أحد
~~القولين وههنا ادعى ملك العبد وأنه أعتقه فحكم ببنته.
# فصل: ويقبل فيما لا يطلع عليه الرجال من الولادة والرضاع والعيوب التي
~~تحت
# PageV03P453
# الثياب شهادة النساء مفردات لأن الرجال لا يطلعون عليها في العادة فلولم
~~تقبل فيها شهادة النساء منفردات بطلب عند التجاحد ولا يثبت شيء من ذلك إلا
~~بعدد لأنها شهادة فاعتبر فيها ms1581 العدد ولا يقبل أقل من أربع نسوة لأن أقل
~~الشهادات رجلان وشهادة امرأتين بشهادة رجل والدليل عليه قوله تعالى: {فإن
~~لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان} [البقرة: 282] فأقام المرأتين مقام الرجل
~~وروى عبد الله بن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:
~~"ما رأيت من ناقصات عقل ودين أغلب على ذي لب منكن" قالت امرأة يا رسول الله
~~ما ناقصات العقل والدين قال: "أما ناقصات العقل فشهادة امرأتين كشاهدة رجل
~~فهذا نقصان العقل والدين قال: أما نقصان العقل فشهادة امرأتين كشهادة رجل
~~فهذا نقصان العقل وأما نقصان الدين فإن إحداكن تمكث الليالي لا تصلي وتفطر
~~في شهر رمضان فهذا من نقصان الدين" 1. فقبل فيها شهادة الرجلين وشهادة
~~الرجل والمرأتين لأنه إذا أجيز شهادة النساء منفردات لتعذر الرجال فلأن
~~تقبل شهادة الرجال والرجال والنساء أولى وتقبل في الرضاع شهادة المرضعة لما
~~روى عقبة بن الحارث أنه تزوج أم يحيى بنت أبي إهاب فجاءت امرأة سوداء
~~فقالت: قد أرضعتكما فجاءت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت له ذلك فقال:
~~كيف وقد زعمت أنها أرضعتكما فنهاه عنها ولأنها لا تجر بهذه الشهادة نفعا
~~إلى نفسها ولا تدفع عنها ضررا ولا تقبل شهادة المرأة على ولادتها لأنا تثبت
~~لنفسها بذلك حقا وهو النفقة وتقبل شهادة النساء منفردات على استهلال الولد
~~وإنه بقي متألما إلى أن مات وقال الربيع رحمه الله فيه قول آخر أنه لا يقبل
~~إلا شهادة رجلين والصحيح هو الأول لأن الغالب أنه لا يحضرها الرجال.
# فصل: وما يثبت بالشاهد والمرأتين يثبت بالشاهد واليمين لما روى عمرو بن
~~دينار عن ابن عباس رضي الله أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بيمين
~~وشاهد قال عمرو: ذلك في الأموال واختلف أصحابنا في الوقف فقال أبو إسحاق
~~وعامة أصحابنا يبنى على القولين فإن قلنا إن الملك للموقوف عليه قضي فيه
~~بالشاهد واليمين لأنه نقل ملك فقضى فيه بالشاهد واليمين كالبيع إن قلنا إنه
~~ينتقل إلى الله عز وجل ms1582 لم يقض فيه بالشاهد واليمين لأنه إزالة ملك إلى غير
~~الآدمي فلم يقض فيه بالشاهد واليمين كالعتق وقال أبو العباس رحمه الله يقضي
~~فيه بالشاهد واليمين على القولين جميعا لأن القصد بالوقف تمليك المنفعة
~~فقضي فيه بالشاهد واليمين كالإجارة. PageV03P454
### | باب تحمل الشهادة وأدائها
# لا يجوز تحمل الشهادة وأداؤها إلا عن علم والدليل عليه قوله تعالى: {ولا
~~تقف ما ليس لك به علم إن السمع والبصر والفؤاد كل أولئك كان عنه مسؤولا}
~~[الإسراء: 36] وقوله تعالى: {إلا من شهد بالحق وهم يعلمون} [الزخرف: 86]
~~فأمر الله تعالى أن يشهد عن علم وقوله عز وجل: {ستكتب شهادتهم ويسألون}
~~[الزخرف: 19] وهذا الوعيد يوجب التحفظ في الشهادة وأن لا يشهد إلا عن علم
~~وروى طاوس عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال سأل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن الشهادة فقال: "هل ترى الشمس"؟ قال: نعم قال: "فعلى مثلها فاشهد
~~أودع". وإن كانت الشهادة على فعل كالجناية والغصب والزنا والسرقة والرضاع
~~والولادة وغيرها بما يدرك بالعين لم تجز الشهادة به إلا عن مشاهدة لأنها لا
~~تعلم إلا بها وإن كانت الشهادة على عورة ووقع بصره عليها من غير قصد جاز أن
~~يشهد بما شاهد وإن أراد أن يقصد النظر ليشهد فالمنصوص أنه يجوز وهو قول أبي
~~إسحاق المروزي لأن أبا بكر ونافعا وشبل بن معبد شهدوا على المغيرة بالزنا
~~عند عمر رضي الله عنه فلم ينكر عمر ولا غيره نظرهم وقال أبو سعيد الإصطخري:
~~لا يجوز أن يقصد النظر لأنه في الزنا مندوب إلى الستر وفي الولادة والرضاع
~~تقبل شهادة النساء فلا حاجة بالرجال إلى النظر للشهادة ومن أصحابنا من قال
~~يجوز في الزنا دون غيره لأن الزاني هتك حرمة الله تعالى بالزنا فجاز أن
~~تهتك حركته بالنظر إلى عورته وفي غير الزنا لم يوجد من المشهود عليه هتك
~~حركته ومنهم من قال يجوز في غير الزنا ولا يجوز في الزنا لأن حد الزنا يبنى
~~على الدرء والإسقاط فلا يجوز أن يتوصل إلى إثباته ms1583 بالنظر وغيره لم يبن على
~~الدرء والإسقاط فجاز أن يتوصل إلى إثباته بالنظر.
# فصل: وإن كانت الشهادة على قول كالبيع والنكاح والطلاق والإقرار لم يجز
~~التحمل فيها إلا بسماع القول ومشاهدة القائل لأنه لا يحصل العلم بذلك إلا
~~بالسماع والمشاهدة وإن كانت الشهادة على ما لا يعلم إلا بالخبر وهو ثلاثة
~~النسب والملك والموت جاز أن يشه فيه بالاستفاضة فإن استفاض في الناس أن
~~فلانا ابن فلان وأن فلانا هاشمي أو أموي جاز أن يشهد به لأن سبب النسب لا
~~يدرك بالمشاهدة وإن استفاض في الناس أن هذه الدار وهذا العبد لفلان جاز أن
~~يشهد به لأن أسباب الملك لا
# PageV03P455
# تضبط فجاز أن يشهد فيه بالاستفاضة وإن استفاض أن فلانا مات جاز أن يشهد
~~به لأن أسباب الموت كثيرة منها خفية ومنها ظاهرة ويتعذر الوقوف عليها وفي
~~عدد الاستفاضة وجهان: أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفرايني رحمه الله
~~أن أقله أن يسمع من اثنين عدلين لأن ذلك بينة والثاني: وهو قول أقضى القضاة
~~أبي الحسن الماوردي رحمه الله أنه لا يثبت إلا بعدد يقع العلم بخبرهم لأن
~~ما دون ذلك من أخبار الآحاد فلا يقع العلم من جهتهم فإن سمع إنسانا يقر
~~بنسب أب أو ابن فإن صدقه المقر له جاز له أن يشهد به لأنه شهادة على إقرار
~~وإن كذبه لم يجز أن يشهد به لأنه لم يثبت النسب وإن سكت فله أن يشهد به لأن
~~السكوت في النسب رضى بدليل أنه إذا بشر بولد فسكت عن نفسه لحقه نسبه ومن
~~أصحابنا من قال لا يشهد حتى يتكرر الإقرار به مع السكوت وإن رأى شيئا في يد
~~إنسان مدة يسيرة جاز أن يشهد له باليد ولا يشهد له بالملك وإن رآه في يده
~~مدة طويلة يتصرف فيه جاز أن يشهد له باليد وهل يجوز أن يشهد له بالملك فيه
~~وجهان: أحدهما: وهو قول أبي سعيد الإصطخري رحمه الله أنه يجوز لأن اليد
~~والتصرف يدلان على الملك والثاني: وهو ms1584 قول أبي إسحاق رحمه الله أنه لا يجوز
~~أن يشهد له بالملك لأنه قد تكون اليد والتصرف عن ملك وقد تكون عن إجارة أو
~~وكالة أو غصب فلا يجوز أن يشهد له بالملك مع الاحتمال واختلف أصحابنا في
~~النكاح والعتق والوقف والولاء فقال أبو سعيد الإصطخري رحمه الله يجوز أن
~~يشهد فيها بالاستفاضة لأنه يعرف بالاستفاضة أن عائشة رضي الله عنها زوجة
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأن نافعا مولى ابن عمر رضي الله عنه كما يعرف أن
~~فاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال أبو إسحاق رحمه الله: لا يجوز
~~لأنه عقد فلا يجوز أن يشهد فيه بالاستفاضة كالبيع.
# فصل: ويجوز أن يكون الأعمى شاهدا فيما يثبت بالاستفاضة لأن طريق العلم به
~~السماع والأعمى كالبصير في السماع ويجوز أن يكون شاهدا في الترجمة لأنه
~~يفسر ما سمعه يحضره الحاكم وسماعه كسماع البصير ولا يجوز أن يكون شاهدا على
~~الأفعال كالقتل والغصب والزنا لأن طريق العلم بها البصر ولا يجوز أن يكون
~~شاهدا على الأقوال كالبيع والإقرار والنكاح والطلاق إذا كان المشهود عليه
~~خارجا عن يده وحكي عن المزني رحمه الله أنه قال يجوز أن يكون شاهدا فيها
~~إذا عرف الصوت ووجهه أنه إذا جاز أن يروي الحديث إذا عرف المحدث بالصوت
~~ويستمتع بالزوجة إذا عرفها بالصوت جاز أن يشهد إذا عرف المشهود عليه بالصوت
~~وهذا خطأ لأن من شرط الشهادة العلم وبالصوت لا يحصل له العلم بالمتكلم لأن
~~الصوت يشبه الصوت ويخالف رواية الحديث
# PageV03P456
# والاستمتاع بالزوجة لأن ذلك يجوز بالظن وهو خبر الواحد وأما إذا جاء رجل
~~وترك فمه على أذنه وطلق أو أعتق أو أقر ويد الأعمر على رأس الرجل فضبطه إلى
~~أن حضر عند الحاكم فشهد علي بما سمعه منه قبلت شهادته لأنه شهد عن علم وإن
~~تحمل الشهادة على فعل أو قول وهو يبصر ثم عمر نظرت فإن كان لا يعرف المشهود
~~عليه إلا بالعين وهو خارج عن يده لم تقبل شهادته عليه لأنه ms1585 لا علم له بمن
~~يشهد عليه وإن تحمل الشهادة ويده في يده وهو بصير ثم عمي ولم تفارق يده يده
~~حتى حضر إلى الحاكم وشهد عليه قبلت شهادته لأنه يشهد عليه عن علم وإن تحمل
~~الشهادة على رجل يعرفه بالاسم والنسب وهو بصير ثم عمر قبلت شهادته لأنه
~~يشهد على من يعلمه.
# فصل: ومن شهد بالنكاح ذكر شروطه لأن الناس يختلفون في شروطه فوجب ذكرها
~~في الشهادة وإن رهن رجل عبدا عند رجل بألف ثم زاده ألفا آخر وجعل العين
~~رهنا بهما وأشهد الشهود على نفسه أن العين رهن بألفين وعلم الشهود حال
~~الرهن في الباطن فإن كانوا يعقدون أنه لا يجوز إلحاق الزيادة بالدين في
~~الرهن لم يجز أن يشهدوا إلا بما جرى الأمر عليه في الباطن وإن كانوا
~~يعتقدون أنه يجوز إلحاق الزيادة بالدين في الرهن ففيه وجهان: أحدهما: يجوز
~~أن يشهدوا بأن العين رهن بألفين لأنهم يعتقدون أنهم صادقون في ذلك والثاني:
~~أنه لا يجوز أن يشهدوا إلا بذكر ما جرى الأمر عليه في الباطن لأن الاعتبار
~~في الحكم باجتهاد الحاكم دون الشهود.
# فصل: ومن شهد بالرضاع وصف الرضاع وأنه ارتضع الصبي من ثديها أومن لبن حلب
~~منها خمس رضعات متفرقات في حولين لاختلاف الناس في شروط الرضاع فإن شهد أنه
~~ابنها من الرضاع لم تقبل لأن الناس يختلفون فيما يصير به ابنا من الرضاع
~~وإن رأى امرأة أخذت صبيا تحت ثيابها وأرضعته لم يجز أن يشهد بالرضاع لأنه
~~يجوز أن يكون قد أعدت شيئا فيه لبن من غيرها على هيئة الثدي فرأى الصبي يمص
~~فظة ثديا
# فصل: ومن شهد بالجناية ذكر صفاتها فإن قال ضربه بالسيف فمات أو قال ضربه
~~بالسيف فوجدته ميتا لم يثبت القتل بشهادته لجواز أن يكون مات من غير ضربه
~~وإن قال ضربه بالسيف فمات منه أو ضربه لقتله ثبت القتل بشهادته وإن قال
~~ضربه بالسيف فأنهر دمه فمات مكانه ثبت القتل لشهادته على المنصوص لأنه إذا
~~أنهر دمه فمات علم أنه ms1586 مات من ضربه فإن قال ضربه فاتضح أو قال ضربه بالسيف
~~فوجدته موضحا لم تثبت الموضحة بشهادته
# PageV03P457
# لأنه أضاف الموضحة إليه وإن قال ضربه فسال دمه لم تثبت الدامية بالشهادة
~~لجواز أن يكون سيلان الدم من غير الضرب وإن قال ضربه فتسال دمه ومات قبلت
~~شهادته في الدامية لأنه أضافها إليه ولا تقبل في الموت لأنه يحتمل أن يكون
~~الموت من غيره وإن قال ضربه بالسيف فأوضحه فوجدت في رأسه موضحتيه لم يجز
~~القصاص لأنا لا نعلم على أي الموضحتين شهد ويجب أرش موضحة لأن الجهل بعينها
~~ليس بجهل لأنه قد أوضحه.
# فصل: وإن شهد بالنا ذكر الزاني ومن زنى به لأنه قد يراه على بهيمة فيعتقد
~~أن ذلك زنا والحاكم لا يعتقد أن ذلك زنا أو يراه على زوجته أو جارية ابنه
~~فيظن أنه زنى ويذكر صفة الزنا فإن لم يذكر أنه أولج أو رأى ذكره في فرجها
~~لك يحكم له لأن زيادا لما شهد على المغيرة عند عمر رضي الله عنه ولم يذكر
~~ذلك لم يقم الحد على المغيرة فإن لم يذكر الشهود ذلك سألهم الإمام عنه فإن
~~شهد ثلاثة بالزنا ووصفوا الزنا وشهد الرابع ولم يذكر الزنا لم يجب الحد على
~~المشهور عليه لأن البينة لم تكمل ولم يحد الرابع عليه لأنه لم يشهد بالزنا
~~وهل يجب الحد على الثلاثة فيه قولان وإن شهد أربعة بالزنا وفسر ثلاثة منهم
~~الزنا وفسر الرابع بما ليس بزنا لم يحد المشهود عليه لأنه لم تكمل البينة
~~ويجب الحد على الرابع قولا واحدا لأنه قذفه بالزنا ثم ذكر ما ليس بزنا وهل
~~يحد الثلاثة على القولين فإن شهد أربعة بالزنا ومات واحد منهم قبل أن يفسر
~~وفسر الباقون بالزنا لم يجب الحد على المشهود عليه لجواز أن يكون ما شهد به
~~الرابع ليس بزنا ولا يجب على الشهود الباقين الحد لجواز أن يكون ما شهد به
~~الرابع زنا فلا يجب الحد مع الاحتيال.
# فصل: ومن شهد بالسرقة ذكر السارق والمسروق منه ms1587 والحرز والنصاب وصفة
~~السرقة لأن الحم يختلف باختلافها فوجب ذكرها ومن شهد بالردة بين ما سمع منه
~~لاختلاف الناس فيما يصير به مرتدا فلم يجز الحكم قبل البيان كما لا يحكم
~~بالشهادة على جرح الشهود قبل بيان الجرح وهل يجوز للحاكم أن يعرض للشهود
~~بالتوقف في الشهادة في حدود الله تعالى فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز
~~لأنه فيه قدحا في الشهود والثاني: أنه يجوز لأن عمر رضي الله عنه عرض لزياد
~~في شهادته على المغيرة فروي أنه قال أرجوا أن لا يفضح الله تعالى علي يديك
~~أحدا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأنه يجوز أن يعرض للمقر
~~بالتوقف فجاز أن يعرض للشاهد.
# PageV03P458
### | باب الشهادة على الشهادة
# وتجوز الشهادة على الشهادة في حقوق الآدميين وفيما لا يسقط بالشبهة من
~~حقوق الله تعالى لأن الحاجة تدعوا إلى ذلك عند تعذر شهادة الأصل بالموت
~~والمرض والغيبة وفي حدود الله تعالى وهو حد الزنا وحد السرقة وقطع الطريق
~~وشرب الخمر قولان: أحدهما: أنه يجوز لأنه حق يثبت بالشهادة فجاز أن يثبت
~~بالشهادة على الشهادة كحقوق الآدميين والثاني: أنه لا يجوز لأن الشهادة على
~~الشهادة تراد لتأكيد الوثيقة ليتوصل بها إلى إثبات الحق وحدود الله تعالى
~~مبنية على الدواء والإسقاط فلم يجز تأكيدها وتوثيقها بالشهادة على الشهادة
~~وما يثبت الشهادة على الشهادة يثبت بكتاب القاضي إلى القاضي وما لا يثبت
~~بالشهادة على الشهادة لا يثبت بكتاب القاضي إلى القاضي لأن الكتاب لا يثبت
~~إلا بتحمل الشهادة من جهة القاضي الكتاتب فكان حكمه حكم الشهادة على
~~الشهادة.
# فصل: ولا يجوز الحكم بالشهادة على الشهادة إلا عند تعذر حضور شهود الأصل
~~بالموت أو المرض أو الغيبة لأن شهادة الأصل أقوى لأنها تثبت نفس الحق
~~والشهادة على الشهادة لا تثبت نفس الحق فلم تقبل مع القدرة على شهود الأصل
~~والغيبة التي يجوز بها الحكم بالشهادة على الشهادة أن يكون شاهد الأصل من
~~موضع الحكم على مسافة إذا حضر لم يقدر أن يرجع بالليل إلى ms1588 منزله فإنه تلحقه
~~المشقة في ذلك وأما إذا كان في موضع إذا حضر أمكنه أن يرع إلى بيته بالليل
~~لم يجز الحكم بشهادة شهود الفرع لأنه يقدر على شهادة شهود الأصل من غير
~~مشقة.
# فصل: ولا يقبل في الشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي شهادة
~~النساء لأنه ليس بمال ولا المقصود منه المال وهو مما يطلع عليه الرجال فلم
~~يقبل فيه شهادة النساء كالنكاح.
# فصل: ولا يقبل إلا من عدد لأنه شهادة فاعتبر فيها العدد كسائر الشهادات
~~وإن كان شهود الأصل اثنين فشهد على أحدهما: شاهدان وعلى الآخر شاهدان جاز
~~لأنه يثبت قول كل واحد منهما بشاهدين وإن شهد واحد على شهادة أحدهما: وشهد
~~الآخر على شهادة الثاني لم يجز لأنه إثبات قول اثنين فجاز بشاهدين كالشهادة
~~على إقرار نفسين والثاني: أنه لا يجوز وهو اختيار المزني رحمه الله تعالى
~~لأنهما قاما في التحمل مقام شاهد واحد في حق واحد فإذا شهدا فيه على الشاهد
~~الآخر صارا كالشاهد إذا شهد بالحق مرتين وإذا كان شهود الأصل رجلا وامرأتين
~~قبل في أحد القولين شهادة اثنين على شهادة كل واحد منهم ولا يقبل في الآخر
~~إلا ستة يشهد كل اثنين على شهادة واحد منهم،
# PageV03P459
# وإن كان شهود الأصل أربع نسوة وهو في الولادة والرضاع قبل في أحد القولين
~~شهادة رجلين على كل واحدة منهن ولا يقبل في الآخر إلا شهادة ثمانية يشهد كل
~~اثنين على شهادة واحدة منهن وإن كان شهود الأصل أربعة من الرجال وهو في
~~الزنا وقلنا إنه تقبل الشهادة على الشهادة في الحدود فإن قلنا يقبل شاهدان
~~على شاهدي الأصل في غير الزنا ففي حد الزنا قولان: أحدهما: أنه يكفي شاهدان
~~في إثبات شهادة الأربعة كما يكفي شاهدان في إثبات شهادة اثنين والثاني: أنه
~~يحتاج إلى أربعة لأن فيما يثبت باثنين تحتاج شهادة كل واحد منهما إلى العدد
~~الذي يثبت به أصل الحق وهو اثنان وأصل الحق ههنا لا يثبت إلى بأربعة فلم
~~تثبت شهادتهم إلا بأربعة إن ms1589 قلنا إنه لا يقبل فيما يثبت بشاهدين إلى
~~الأربعة ففي حد الزنا قولان: أحدهما: أنه يحتاج إلى ثمانية ليثبت بشهاد كل
~~شاهدين شهادة واحد والثاني: أنه يحتاج إلى ستة عشر لأن ما يثبت بشاهدين لا
~~يثبت كل شاهد إلا بما يثبت به أصل الحق وأصل الحق لا يثبت إلا بأربعة فلا
~~تثبت شهادة كل واحد منهم إلا بأربعة فيصير الجميع ستة عشر.
# فصل: ولا تقبل الشهادة على الشهادة حتى يسمى شاهد الفرع شاهد الأصل بما
~~يعرف به لأن عدالته شرط فإذا لم تعرف لمتعلم عدالته فإن سماهم شهود الفرع
~~وعدلوهم حكم بشهادتهم لأنهم غير متهمين في تعديلهم وإن قالوا نشهد على
~~شهادة عدلين ولم يسموا لم يحكم بشهادتهم لأنه يجوز أن يكونوا عدولا عندهم
~~غير عدول عند الحاكم.
# فصل: ولا يصح تحمل الشهادة على الشهادة إلا من ثلاثة أوجه: أحدها أن يسمع
~~رجلا يقول أشهد أن لفلان على فلان كذل مضافا إلى سبب يوجب المال من ثمن
~~مبيع أو مهر لأنه لا يحتمل مع ذكر السبب إلا الوجوب والثاني: أن يسمعه يشهد
~~عند الحاكم على رجل بحق لأنه لا يشهد عند الحاكم إلا بما يلزم الحكم به
~~والثالث أن يسترعيه رجل بأن يقول أشهد أن لفلان على فلان كذا فاشهدوا على
~~شهادتي بذلك لأنه لا يسترعيه إلا على واجب لأن الاسترعاء وثيقة والوثيقة لا
~~تكون على واجب وأما إذا سمع رجلا في دكانه أو طريقه يقول أشهد أن لفلان على
~~فلان ألف درهم ولم يقل فاشهد على شاهدتي لم يحكم به لأنه يحتمل أنه أراد أن
~~له عليه ألفا من وعد وعده بها فلم يجز تحمل الشهادة عليه مع الاحتمال وإن
~~سمع رجلا يقول لفلان على ألف درهم فهل يجوز أن يشهد عليه
# PageV03P460
# بذلك؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يجوز أن يشهد عليه
~~كما لا يجوز أن يتحمل الشهادة عليه والثاني: وهو المنصوص أنه يجوز أن يشهد
~~عليه والفرق بينه وبين التحمل أن المقر يوجب الحق ms1590 على نفسه فجاز من غير
~~استرعاء والشاهد يوجب الحق على غيره فاعتبر فيه الاسترعاء ولأن الشهادة آكد
~~لأنه يعتبر فيها العدالة ولا يعتبر ذلك ف الإقرار.
# فصل: وإذا أراد شاهد الفرع أن يؤدي الشهادة أداها على الصفة التي تحملها
~~فإن سمعه يشهد بحق مضاف إلى سبب يوجب الحق ذكره وإن سمعه يشهد عند الحاكم
~~ذكره وإن أشهده شاهد الأصل على شهادته أو استرعاه قال أشهد أن فلانا يشهد
~~أن لفلان على فلان كذا وأشهدني على شهادته.
# فصل: وإن رجع شهود الأصل قبل الحكم بشهادة الفرع بطلت شهادة الفلاع لأنه
~~بطل الأصل فبطل الفرع وإن شهد شهود الفرع ثم حضر شهود الأصل قبل الحكم لم
~~يحكم بشهادتهم لأنه قدر على الأصل فلا يجوز الحكم بالبدل. والله أعلم.
# PageV03P461
### | باب اختلاف الشهود في الشهادة
# إذا ادعى رجل على رجل ألفين وشهد له شاهد أنه أقر له بألف وشهد آخر أنه
~~أقر بألفين ثبت له ألف بشهادتهما لأنهما اتفقا على إثباتها وله أن يحلف مع
~~شاهد الألفين ويثبت له الألف الأخرى لأنه شهد له بها شاهد وإن ادعى ألفا
~~فشهد له شاهد بألف وشهد آخر بألفين ففي وجهان: أحدهما: أنه يحلف مع الذي
~~شهد له بالألف ويقضي له وتسقط شهادة من شهد له بالألفين لأنه صار مكذبا له
~~فسقطت شهادته له في الجميع والثاني: أنه يثبت له الألف بشهادتهما ويحلف
~~ويستحق الألف الأخرى ولا يصير مكذبا بالشهادة لأنه يجوز أن يكون له حق
~~ويدعي بعضه ويجوز أنه لم يعلم أن له من يشهد له بالألفين.
# فصل: وإن شهد شاهد على رجل أنه زنى بامرأة في زاوية من بيت وشهد آخر أنه
~~زنى بها في زاوية ثانية وشهد آخر أنه زنى بها في زاوية ثالثة وشهد آخر أنه
~~زنى بها في زانية رابعة لم يجب الحد على المشهود عليه لأنه لم تكمل البينة
~~على فعل واحد وهل يجب حد القذف على الشهود على القولين وإن شهد اثنان أنه
~~زنى بها وهي مطاوعة وشهد اثنان أنه ms1591 زنى بها وهي مكرهة لم يجب الحد عليها
~~لأنه لم تكمل بينة الحد في ناها وأما الرجل فالمذهب أنه لا يجب عليه الحد
~~وخرج أبو العباس وجها آخر أنه
# PageV03P461
# يجب عليه الحد لأنهم اتفقوا على أنه زنى وهذا خطأ لأن زناه بها وهي
~~مطاوعة غير زناه بها وهي مكرهة فصار كما لو شهد اثنان أنه زنى بها في زاوية
~~وشهد آخران أنه زنى بها في زاوية أخرى.
# فصل: وإن شهد شاهد أنه قذف رجلا بالعربية وشهد آخر أنه قذفه بالعجمية أو
~~شهد أحدهما: أنه قذفه يوم الخميس وشهد آخر أنه قذفه يوم الجمعة لم يجب الحد
~~لأنه لم تكمل البينة على قذف واحد وإن شهد أحدهما: أنه أقر بالعربية أنه
~~قذفه وشهد آخر أنه أقر بالعجمية أنه قذفه أو شهد أحدهما: أنه أقر بالقذف
~~يوم الخميس وشهد الآخر أنه أقر بالقذف يوم الجمعة وجب الحد لأن المقربة
~~واحد وإن اختلفت العبارة فيه.
# فصل: وإن شهد شاهد أنه سرق من رجل كبشا أبيض غدوة وشهد آخر أنه سرق ذلك
~~الكبش بعينه عشية لم يجب الحد لأنه لم تكمل بينة الحد على سرقة واحدة
~~وللمسروق منه أن يحلف ويقضي له بالغرم لأن الغرم يثبت بشاهد ويمين فإن شهد
~~شاهدان أنه سرق كبشا أبيض غدوة وشهد آخران أنه سرق منه ذلك الكبش بعينه
~~عشية تعارضت البينتان ولم يحكم بواحدة منهما وتخالف المسألة قبلها فإن كل
~~واحد من الشاهدين ليس بينة والتعارض لا يكون في غير بينة وههنا كل واحد
~~منهما بينة فتعارضتا وسقطتا وإن شهد شاهد أنه سرق منه كبشا غدوة وشهد آخر
~~أنه سرق منه كبشا عشية ولم يعينا الكبش لم يجب الحد لأنه لم تكمل بينة الحد
~~وله أن يحلف مع أيهما شاء ويحكم له فإن ادعى الكبشين حف مع كل واحد منهما
~~يمينا وحكم له بهما لأنه لا تعارض بينها وإن شهد شاهدان أنه سرق كبشا غدوة
~~وشهد آخران أنه سرق منه كبشا عشية وجب القطع والغرم فيهما لأنه كملت ms1592 بينة
~~الحد والغرم وإن شهد شاهد أنه سرق ثوبا وقيمته ثمن دينار وشهد آخر أنه سرق
~~ذلك الثوب وقيمته ربع دينار لم يجب القطع لأنه لم تكمل بينة الحد ووجب له
~~الثمن لأنه اتفق عليه الشاهدان وله أن يحلف على الثمن الآخر ويحكم له لأنه
~~انفرد به شاهد فقضى به مع اليمين وإن أتلف عليه ثوبا فشهد شاهدان أن قيمته
~~عشرة وشهد آخران أن قيمته عشرون قضي بالعشرة لأن البينتين اتفقتا على
~~العشرة وتعارضتا في الزيادة لأن إحداهما تثبتها والأخرى تنفيها فسقطت.
# فصل: وإن شهد شاهدان على رجلين أنهما قتلا فلانا وشهد المشهود عليهما على
~~الشاهدين أنهما قتلاه فإن صدق الولي الأولين حكم بشهادتهما ويقتل الآخران
~~لأن
# PageV03P462
# الأولين غير متهمين فيما شهدا به والآخران متهمان لأنهما يدفعان عن
~~أنفسهما القتل وإن كذب الولي الأولين وصدق الآخرين بطلت شهادة الجميع لأن
~~الأولين كذبهما الولي والآخران يدفعان عن أنفسهما القتل.
# فصل: وإن ادعى رجل على رجل أنه قتل مورثه عمدا فقال المدعى عليه قتلته
~~خطأ فأقام المدعي ساهدين فشهد أحدهما: أنه أقر بقتله عمدا وشهد الآخر عن
~~إقراره بالقتل خطأ فالقول قول المدعى عليه مع يمينه لأن صفة القتل لا تثبت
~~بشاهد واحد فإذا حلف ثبتت دية الخطأ فإن نكل حلف المدعي أنه قتله عمدا ويجب
~~القصاص أودية مغلظة.
# فصل: وإن قتل رجل عمدا وله ابنان أو أخوان فشهد أحدهما: على أخيه أن عفا
~~عن القود والمال سقط القود عن القاتل عدلا كان أو فاسقا لأن شهادته على
~~أخيه تضمنت الإقرار بسقوط القود فأما الدية فإن نصيب الشاهد يثبت لأنه ما
~~عفا عنه وأما نصيب المشهود عليه فإنه إن كان الشاهد ممن لا تقبل شهادته حلف
~~المشهود عليه أنه ما عفا ويستحق نصف الدية وإن كان ممن تقبل شهادته حلف
~~القاتل معه ويسقط عنه حقه من الدية لأن ما طريقه المال يثبت بالشاهد
~~واليمين وفي كيفية اليمين وجهان أحدهما: أنه يحلف أنه قد عفا عن المال
~~والثاني: أنه يحلف أنه قد عفا ms1593 عن القود والمال وهو ظاهر النص لأنه قد يعفو
~~عن الدية ولا يسقط حقه منها وهو إذا قلنا إن قتل العمد لا يوجب غير القود
~~فإذا عفا عن الدية كان ذلك كلا عفو فوجب أن يحلف أنه ما عفا عن القود
~~والدية.
# فصل: وإن شهد شاهد أنه قال وكلتك وشهد آخر أنه قال أديت لك أو أنت جريي
~~لم تثبت الوكالة لأن شهادتهما لم تتفق على قول واحد وإن شهد أحدهما: أنه
~~قال وكلتك وشهد الآخر أنه أذن له في التصرف أو أنه سلطه على التصرف ثبتت
~~الوكالة لأن أحدهما: ذكر اللفظ والآخر ذكر المعنى ولم يخالفه الآخر إلى في
~~اللفظ.
# فصل: وإن شهد شاهدان على رجل أنه أعتق في مرضه عبده سالما وقيمته ثلث
~~ماله وشهد آخر أنه أعتق غانما وقيمته ثلث ماله فإن علم السابق منهما عتق
~~ورق الآخر ولإن لم يعلم ذلك ففيه قولان: أحدهما: أنه يقرع بينهما لأنه لا
~~يمكن الجمع بينهما لأن الثلث لا يحتملهما وليس أحدهما: بأولى من الآخر
~~فأقرع بينهما كما لو أعتق عبدين وعجز الثلث عنهما والقول الثاني أنه يعتق
~~من كل واحد منهما النصف لأن السابق حر والثاني: عبد فإذا أقرع بينهما لم
~~يؤمن أن يخرج سهم الرق على السابق وهو حر فيسترق وسهم العتق على الثاني
~~فيعتق وهو عبد فوجب أن يعتق من كل واحد منهما النصف لتساويهما كما لو أوصى
~~لرجل بثلث ماله ولآخر بالثلث ولم يجز الورثة ما زاد على الثلث
# PageV03P463
# فإن الثلث يقسم عليهما وإن شهد شاهدا على رجل أنه أوصى لرجل بثلث ماله
~~وشهد آخران أنه رجع عن الوصية وأوصى لآخر بالثلث بطلت الوصية الأولى وصحت
~~الوصية للثاني وإن ادعى رجل على رجلين أنهما رهنا عبدا لهما عنده بدين له
~~عليهما فصدقه كل واحد منهما في حق شريكه وكذبه في حق نفسه ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه لا تقبل شهادتهما لأن يدعي أن كل واحد منهما كاذب والثاني:
~~تقبل شهادتهما ويحلف مع كل واحد منهما ويصير العبد ms1594 رهنا عنده لأنه يجوز أن
~~يكون قد نسي فلا يكون كذبه معلوما.
# PageV03P464
### | باب الرجوع عن الشهادة
# إذا شهد الشهود بحث ثم رجعوا عن الشهادة لم يخل إما أن يكون قبل الحكم أو
~~بعد الحكم وقبل الاستيفاء أو بعد الحكم وبعد الاستيفاء فإن كان قبل الحكم
~~لم يحكم بشهادتهم وحكي عن أبي ثور أنه قال يحكم وهذا خطأ لأنه يحتمل أن
~~يكونوا صادقين في الشهادة كاذبين في الرجوع ويجوز أن يكونوا صادقين في
~~الرجوع كاذبين في الشهادة ولم يحكم مع الشك كما لو جهل عدالة الشهود فإن
~~رجعوا بعد لا حكم وقبل الاستيفاء فإن كان في حد أو قصاص لم يجز الاستيفاء
~~لأن هذا الحقوق تسقط بالشبهة والرجوع شبهة ظاهرة فلم يجز الاستيفاء بالشبهة
~~معها وإن كان مالا أو عقدا فالمنصوص أنه يجوز الاستيفاء ومن أصحابنا من
~~قال: لا يجوز لأن الحكم غير مستقر قبل الاستيفاء وهذا خطأ لأن الحكم نفذ
~~والشبهة لا تؤثر فيه فجاز الاستيفاء وإن رجعوا بعد الحكم والاستيفاء لم
~~ينقض الحكم ولا يجب على المشهود له رد ما أخذه لأنه يجوز أن يكونوا صادقين
~~ويجوز أن يكونوا كاذبين وقد اقترن بأخذ الجائزين الحكم والاستيفاء فلا ينقض
~~برجوع محتمل.
# فصل: وإن شهدوا بما يوجب القتل ثم رجعوا نظرت فإن قالوا: تعمدنا ليقتل
~~بشهادتنا وجب علهم القود لما روى الشعبي أن رجلين شهدا عند علي رضي الله
~~عنه على رجل أنه سرق فقطعه ثم أتياه برجل آخر فقالا: إنا أخطأنا بالأول
~~وهذا السارق فأبطل شهادتهما على الآخر وضمنهما دية يد الأول وقال: لو أعلم
~~أنكما تعمدتما لقطعتكما ولأنهما ألجآه إلى قتله بغير حق فلزمهما القود كما
~~لو أكرهاه على قتله وإن قالوا: تعمدنا الشهادة ولم تعمل أنه يقتل وهم
~~يجهلون قتله وجبت عليهم دية مغلظة لما فيه من العمد ومؤجله لما فيه من
~~الخطأ فإن قالوا: أخطأنا وجبت دية مخففة لأنه خطأ ولا تحمله العاقلة لأنها
~~وجبت باعترافهم فإن اتفقوا أن بعضهم تعمد وبعضهم أخطأ وجب على المخطئ قسطه ms1595
~~من الدية المخففة وعلى المتعمد قسطه من الدية المغلظة ولا يجب
# PageV03P464
# عليه القود لمشاركة المخطئ وإن اختلفوا فقال بعضهم: تعمدنا كلنا وقال
~~بعضهم: أخطأنا كلنا وجب على المقر بعمد الجميع القود وعلى المقر بخطأ
~~الجميع قسطه من الدية المخففة وإن كانوا أربعة شهدوا بالرجم فقال اثنان
~~منهم: تعمدنا وأخطأ هذان وقال الآخران تعمدنا وأخطأ الأولان ففيه قولان:
~~أحدهما: أنه يجب القود على الجميع لأن كل واحد منهما أقر بالعمد وأضاف
~~الخطأ إلى من أقر بالعمد فصاروا كما لو أقر جميعهم بالعمد والقول الثاني
~~وهو الصحيح أنه لا يؤخذ كل واحد منهم إلا بإقراره وكل واحد منهم مقر بعمد
~~شاركه فيه مخطئ فلا يجب عليه القود بإقراره وكل واحد منهم مقر بعمد شاركه
~~فيه مخطئ فلا يجب عليه القود بإقرار غيره بالعمد وإن قال اثنان تعمدنا كلنا
~~وقال الآخران: تعمدنا وأخطأ الأولان فعلى الأولين القود وفي الآخرين
~~القولان: أحدهما: يجب عليهما القود والثاني: وهو الصحيح أنه يجب عليهما
~~قسطهما من الدية المغلظة وقد مضى توجيههما وإن قال بعضهم تعمدت ولا أعلم
~~حال الباقين فإن قال الباقون: تعمدنا وجب القود على الجميع وإن قالوا:
~~أخطأنا سقط القود عن الجميع.
# فصل: فإن رجع بعضهم نظرت فإن لم يزد عددهم على عدد البينة بأن شهد أربعة
~~على رجل بالزنا فرجم ثم رجع واحد منهم وقال أخطأت ضمن ربع الدية وإن رجع
~~اثنان ضمنا نصف الدية وإن زاد عددهم على عدد البينة بأن شهد خمسة على رجل
~~بالزنا فرجم ورجع واحد منهم لم يجب القود على الراجع لبقاء وجوب القتل على
~~المشهور عليه وهل يجب عليه من الدية شيء؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو الصحيح
~~أنه لا يجب لبقاء وجوب القتل والثاني: أنه يجب عليه خمس الدية لأن الرجم
~~حصل بشهادتهم فقسمت الدية على عددهم فإن رجع اثنان وقالا تعمدنا كلنا وجب
~~عليهما القود وإن قالا أخطأنا كلنا ففي الدية وجهان: أحدهما: أنهما يضمنان
~~الخمس من الدية اعتبارا بعددهم والثاني: يضمنان ربع الدية لأنه بقي ثلاثة ms1596
~~أرباع البينة.
# فصل: وإن شهد أربعة بالزنا على رجل وشهد اثنان بالإحصان فرجم ثم رجعوا
~~كلهم عن الشهادة فهل يجب على شهود الإحصان ضمان فيه ثلاثة أوجه: أحدها أنه
~~لا يجب لأنهم لم يشهدوا بما يوجب القتل والثاني: أنه يجب على الجميع لأن
~~الرجم لم يستوف إلا بهم والثالث أنهما إن شهدا بالإحصان قبل ثبوت الزنا لم
~~يضمنا لأنهما لم يثبتا إلا صفة وإن شهدا بعد ثبوت الزنا ضمنا لأن الرجم لم
~~يستوف إلا بهما وفي قدر ما يضمنان من الدية وجهان: أحدهما: أنهما يضمنان
~~نصف الدية لأنه رجم بنوعين من
# PageV03P465
# البينة الإحصان والزنا فقسمت الدية عليهما والثاني: أنه يجب عليهما ثلث
~~الدية لأنه رجم بشهادة ستة فوجب على الاثنين ثلث الدية وإن شهد أربعة
~~بالزنا وشهد اثنان منهم بالإحصان قبلت شهادتهما لأنهما لا يجران بهذه
~~الشهادة إلى أنفسهما نفعا ولا يدفعان عنهما ضررا فإن شهدوا فرجم المشهود
~~عليه ثم رجعوا عن الشهادة فإن قلنا لا يجب الضمان على شهود الإحصان وجبت
~~الدية عليهم أرباعا على كل واحد منهم ربعها وإن قلنا إنه يجب الضمان على
~~شهود الإحصان ففي هذه المسألة وجهان: أحدهما: أنه لا يجب لأجل الشهادة
~~بالإحصان شيء بل يجب على من شهد بالإحصان نصف الدية كأربعة أنفس جنى اثنان
~~جنايتين وجنى اثنان أربعة جنايات والوجه الثاني أنه يجب الضمان لأجل
~~الشهادة بالإحصان فإن قلنا يجب على شاهدي الإحصان نصف الدية وعلى شهود
~~الزنا النصف وجب ههنا على الشاهدين بشهادتهما باللإحصان نصف الدية وقسم
~~النصف بينهم نصفين على شاهدي الإحصان النصف وعلى الآخرين النصف فيصير على
~~شاهدي الإحصان ثلاثة أرباع الدية وعلى الآخرين ربعها وإذا قلنا إنه يجب على
~~شاهدي الإحصان ثلث الدية وجب ههنا عليهما الثلث بشهادتهما بالإحصان ويبقى
~~الثلثان بينهم النصف على من شهد بالإحصان والنصف على الآخرين فيصير على من
~~شهد بالإحصان ثلثا الدية وعلى من انفرد بشهادة الزنا ثلثها.
# فصل: وإن شهد على رجل أربعة بالزنا وشهد اثنان بتزكيتهم فرجم ثم بان أن
~~الشهود ms1597 كانوا عبيدا أوكفارا وجب الضمان على المزكيين لأن المرجوم قتل بغير
~~حق ولا شيء على شهود الزنا لأنهم يقولون إنا شهدنا بالحق ولولي الدم أن
~~يطالب من شاء من الإمام أو المزكيين لأن الإمام رجم المزكيين ألجآ فإن طالب
~~الإمام رجع على المزكيين لأنه رجمه بشهادتهما وإن طالب المزكيين لم يرجعا
~~على الإمام لأنه كالآلة لهما.
# فصل: وإن شهد شاهدان على رجل أنه أعتق عبده ثم رجعا عن الشهادة وجب
~~عليهما قيمة العبد لأنهما ألفاه عليه فلزمهما ضمانه كما لو قتلاه وإن شهدا
~~على رجل أنه طلق امرأته ثم رجعا عن الشهادة فإن كان بعد الدخول وجب عليهما
~~مهر المثل لأنهما أتلفا عليه مقوما فلزمهما ضمانه كما لو أتلفا عليه ماله
~~وإن كان قبل الدخول ففيه طريقان ذكرناهما في الرضاع.
# PageV03P466
# فصل: وإن شهدا عليه بمال وحكم عليه ثم رجعا عن الشهادة فالمنصوص أنه لا
~~يرجع على المشهود وقال فيمن في يده دار فأقر أنه غصبها من فلان ثم أقر أنه
~~غصبها من آخر أنها تسلم إلى الأموال بإقراره السابق وهل يجب عليه أن يغرم
~~قيمتها للثاني فيه قولان ورجوع الشهود كرجوع المقر فمن أصحابنا من قال: هو
~~على قولين وهو قول أبي العباس: أحدهما: أنه يرجع على المشهود بالغرم لأنهم
~~حالوا بينه وبين ماله بعدوان وهو الشهادة فلزمهم الضمان والثاني: أنه لا
~~يرجع عليهم لأن العين لا تضمن إلا باليد أو بالإتلاف ولم يوجد من الشهود
~~واحد منهما ومن أصحابنا من قال: لا يرجع على الشهود قولا واحدا والفرق
~~بينهما وبين الغاصب أن الغاصب ثبتت يده على المال بعدوان والشهود لم تثبت
~~أيديهم على المال والصحيح أن المسألة على قولين والصحيح من القولين أنه يجب
~~عليهم الضمان فإن شهد رجل وامرأتان بالمال ثم رجعوا وجب على الرجل النصف
~~وعلى كل امرأة الربع لأن كل امرأتين كالرجل وإن شهد ثلاثة رجال ثم رجعوا
~~وجب على كل واحد منهم الثلث فإن رجع واحد وبقي اثنان ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنه يلزمه ضمان الثلث ms1598 لأن المال يثبت بشهادة الجميع والثاني: وهو المذهب
~~أنه لا شيء عليه لأنه بقيت بينة يثبت بها المال فإن رجع آخر وجب عليه وعلى
~~الأول ضمان النصف لأنه انحل نصف البينة وإن شهد رجل وعشر نسوة ثم رجعوا عن
~~الشهادة وجب على الرجل ضمان السدس وعلى كل امرأة ضمان نصف السدس وقال أبو
~~العباس: يجب على الرجل ضمان النصف والصحيح هو الأول لأن الرجل في المال
~~بمنزلة امرأتين وكل امرأتين بمنزلة رجل فصاروا كستة رجال شهدوا ثم رجعوا
~~فيكون حصة الرجل السدس وحصة كل امرأتين السدس وإن رجع ثماني نسوة لم يجب
~~على الصحيح من المذهب عليهن شيء لأنه بقيت بينة ثبت بها الحق فإن رجعت أخرى
~~وجب عليها وعلى الثماني ضمان الربع وإن رجعت أخرى وجب عليها وعلى التسع
~~النصف.
# فصل: وإن شهد شاهد بحق ثم مات أو جن أو أغمي عليه قبل الحكم لم تبطل
~~شهادته لأن ما حدث لا يوقع شبهة في الشهادة فلم يمنع الحكم لها وإن شهد ثم
~~فسق قبل الحكم لم يجز الحكم بشهادته لأن الفسق يوقع شكا في عدالته عند
~~الشهادة فمنع الحكم بها وإن شهد على رجل ثم صار عدوا له بأن قذفه المشهود
~~عليه لم تبطل شهادته لأن هذه عداوة حدثت بعد الشهادة فلم تمنع من الحكم بها
~~وإن شهد وحكم الحاكم بشهادته ثم فسق فإن كان في مال أو عقد لم يؤثر على
~~الحكم لأنه يجوز أن يكون
# PageV03P467
# حادثا ويجوز أن يكون موجودا عند الشهادة فلا ينقض حكم نفذ بأمر محتمل وإن
~~كان في حد أو قصاص لم يجز الاستيفاء لأن ذلك يوقع شبهة في الشهادة والحد
~~والقصاص مما يسقطان بالشبهة فلم يجز استيفاؤه مع الشبهة.
# فصل: وإن حكم بشهادة شاهد ثم بان أنه عبد أو كافر نقض الحكم لأنه تيقن
~~الخطأ في حكمه فوجب نقضه كما لوحكم بالاجتهاد ثم وجد النص بخلافه وإن حكم
~~بشهادة شاهد ثم قامت البينة أنه فاسق فإن لم تسند الفسق إلى حال الحكم لم ms1599
~~ينقض الحكم لجواز أن يكون الفسق حدث بعد الحكم فلم ينقض الحكم مع الاحتمال
~~وإن قامت البينة أنه كان فاسقا عند الحكم فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو
~~إسحاق رحمه الله: ينقض الحكم قولا واحدا لأنه إذا نقض بشهادة العبد ولا نص
~~في رد شهادته ولا إجماع فلأن ينقض بشهادة الفاسق وقد ثبت رد شهادته بالنص
~~والإجماع أولى وقال أبو العباس رحمه الله: فيه قولان: أحدهما: أنه ينقض لما
~~ذكرناه والثاني: أنه لا ينقض لأن فسقه ثبت بالبينة من جهة الظاهر فلا ينقض
~~حكم نفذ في الظاهر والصحيح هو الأول لأن هذا يبطل به إذا حكم بالاجتهاد فيه
~~ثم وجد النص بخلافه فإن النص ثبت من جهة لا ظاهر وهو خبر الواحد ثم ينقض به
~~الحكم.
# فصل: وإذا نقض الحكم نظرت فإن كان المحكوم به قطعا أو قتلا وجب على
~~الحاكم ضمانه لأنه لا يمكن إيجابه على الشهود وهم يقولون شهدنا بالحق ولا
~~يمكن إيجابه على المشهود له لأنه يقول استوفيت حقي فوجب على الحاكم الذي
~~حكم بالإتلاف ولم يبحث عن الشهادة وفي الموضع الذي يضمن قولان: أحدهما: في
~~بيت المال والثاني: على عاقلته وقد بيناه في الديات وإن كان المحكوم به
~~مالا فإن كان باقيا في يد المحكوم له وجب عليه رد وإن كان تالفا وجب عليه
~~ضمانه لأنه حصل في يده بغير حق ويخالف ضمان القطع والقتل حيث لم يوجب على
~~المحكوم له لأن الجناية لا تضمن إلا أن تكون محرمة ويحرم الحاكم خرج عن أن
~~يكون محرما فوجب على الحاكم دونه.
# فصل: ومن حكم له الحاكم بمال أو بضع أو غيرهما بيمين فاجرة أو شهادة زور
~~لم يحل له ما حكم له به لما روت أم سلمة رضي الله عنها أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: "إنكم تختصمون إلي وإنما أنا بشر ولعل بعضكم أن يكون ألحن
~~بحجته من بعض فأقضي له بما أسمع وأظنه صادقا فمن قضيت له بشيء من حق أخيه
~~فإنما أقطع له ms1600 قطعة من النار
# PageV03P468
# فليأخذها أو ليدعها" 1. ولأنه يقطع بتحريم ما حكم له به فلم يحل له بحكمه
~~كما لوحكم له بما يخالف النص والإجماع. PageV03P469
### | كتاب الإقرار
### | مدخل
# ...
# كتاب الإقرار
# الحكم بالإقرار واجب لقوله صلى الله عليه وسلم: "يا أنيس اغد على امرأة
~~هذا فإن اعترفت فارجمها". ولأن النبي صلى الله عليه وسلم رجم ماعزا
~~والغامدية بإقرارهما ولأنه إذا وجب الحكم بالشهادة فلأن يجب بالإقرار وهو
~~من الريبة أبعد وأولى.
# فصل: وإن كان المقر به حقا لآدمي أو حقا لله تعالى لا يسقط بالشبهة
~~كالزكاة والكفارة ودعت الحاجة إلى الإقرار به لزمه الإقرار به لقوله عز
~~وجل: {كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم} [النساء: 135] ولقوله
~~تعالى: {فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل هو
~~فليملل وليه بالعدل} [البقرة: 282] والإملال هو الإقرار فإن كان حقا لله
~~تعالى يسقط بالشبهة فقد بيناه في كتاب الشهادة.
# فصل: ولا يصح الإقرار إلا من بالغ عاقل مختار فأما الصبي والمجنون فلا
~~يصح إقرارهما لقوله عليه الصلاة والسلام: "رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى
~~يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق". ولأنه التزام حق بالقول
~~فلم يصح من الصبي والمجنون كالبيع فإن أقر مراهق وادعى أنه غير بالغ فالقول
~~قوله وعلى المقر له أن يقيم البينة على بلوغه ولا يحلف المقر لأنا حكمنا
~~بأنه غير بالغ وأما السكران فإن كان سكره بسبب مباح فهو كالمجنون وإن كان
~~بمعصية الله فعلى ما ذكرنا في الطلاق وأما المكره فلا يصح إقراره لقوله
~~عليه الصلاة والسلام: "رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه".
~~ولأنه قول أكره عليه بغير حق فلم يصح كالبيع ويصح إقرار السفيه والمفلس
~~بالحد والقصاص لأنه غير متهم وأما إقراره بالمال فقد بيناه في الحجر
~~والتفليس.
# فصل: ويصح إقرار العبد بالحد والقصاص لأن الحق عليه دون مولاه ولا يقبل
~~إقرار المولى عليه في ذلك لأن المولى لا يملك من العبد إلا المال وإن جنى
~~رجل ms1601 على
# PageV03P470
# عبد جناية توجب القصاص أو قذفه قذفا يوجب التعزير ثبت القصاص والتعزير له
~~وله المطالبة به والعفو عنه وليس للمولى المطالبة به ولا العفو عنه لأنه حق
~~غير مال فكان له دون المولى ولا يقبل إقرار العبد بجناية الخطأ لأنه إيجاب
~~مال في رقبته ويقبل إقرار المولى عليه لأنه إيجاب حق في ماله ويقبل إقرار
~~العبد المأذون في دين المعاملة ويجب قضاؤه من المال الذي في يده لأن المولى
~~سلطه عليه ولا يقبل إقرار غير المأذون في دين معاملة في الحال ويتبع به إذا
~~عتق لأنه لا يمكن أخذه من رقبته لأنه لزمه برضى من له الحق وإن أقر بسرقة
~~مال لا يجب فيه القطع كمال دون النصاب وما سرق من غير حرز وصدقه المولى وجب
~~التسليم إن كان باقيا وتعلق برقبته إن كان تالفا لأنه لزمه بغير رضى صاحبه
~~وإن كذبه المولى كان في ذمته يتبع به إذا عتق وإن وجب فيه القطع قطع لأنه
~~غير متهم في إيجاب القطع وفي المال قولان واختلف أصحابنا في موضع القولين
~~على ثلاثة طرق: أحدها وهو قول أبي إسحاق أنه كان المال في يده ففيه قولان
~~أحدهما: أنه يسلم إليه لأنه انتفت التهمة عنه في إيجاب القطع على نفسه
~~والثاني: أنه لا يسلم لأن يده كيد المولى فلم يقبل إقراره فيه كما لو كان
~~المال في يد المولى وإن كان المال تالفا لم يقبل إقراره ولا يتعلق برقبته
~~قولا واحدا لأن للغرم محلا يثبت برقبته وإن كان باقيا لم يقبل إقراره قولا
~~واحدا لأن يده كيد المولى فلم يقبل إقراره فيه كما لو أقر بسرقة مال في يد
~~المولى والطريق الثالث وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أن القولين في الحالين
~~سواء كان المال باقيا أو تالفا لأن العبد وما في يده في حكم ما في يد
~~المولى فإن قبل في أحدهما: قبل في الآخر وإن رد في أحدهما: رد في الآخر فلا
~~معنى للفرق بينهما.
# فصل: وإن باع السيد ms1602 عبده من نفسه فقد نص في الأم أنه يجوز وقال الربيع
~~رحمه الله فيه قول آخر أنه لا يجوز واختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق وأبو
~~علي بن أبي هريرة يجوز قولا واحدا وذهب القاضي أو حامد المروروذي والشيخ
~~أبو حامد الإسفرايني رحمهما الله إلى أنها على قولين: أحدهما: أنه يجوز
~~لأنه إذا جازت كتابته فلأن يجوز بيعه وهو أثبت والعتق فيه أسرع أولى
~~والثاني: أنه لا يجوز لأنه لا يجوز بيعه بما في يده لأنه للمولى ولا يجوز
~~بمال في ذمته لأن المولى لا يثبت له مال في ذمة عبده فإذا قلنا إنه يجوز
~~وهو الصحيح فأقر المولى أنه باعه من نفسه وأنكر العبد عتق بإقراره وحلف
~~العبد أنه لم يشتر نفسه ولا يجب عليه الثمن.
# PageV03P471
# فصل: ويقبل إقرار المريض بالحد والقصاص لأنه غير متهم ويقبل إقراره
~~بالمال لغير وارث لأنه غير متهم في حقه وإن أقر لرجل بدين في الصحة وأقر
~~لآخر بدين في المرض وضاق المال عنهما قسم بينهما على قدر الدينين لأنهما
~~حقان يجب قضاؤهما من رأس المال ولم يقدم أحدهما: على الآخر كما لو أقر لهما
~~في حال الصحة واختلف أصحابنا في إقراره للوارث فمنهم من قال فيه قولان:
~~أحدهما: أنه لا يقبل لأنه إثبات مال للوارث بقوله من غير رضى الورثة فلم
~~يصح من غير رضى سائر الورثة كالوصية والثاني: أنه يقبل وهو الصحيح لأن من
~~صح إقراره له في الصحة صح إقراره في المرض كالأجنبي ومن أصحابنا من قال
~~يقبل إقراره قولا واحدا والقول الآخر حكاه عن غيره وإن كان وارثه أخا فأقر
~~له بمال فلم يمت المقر حتى حدث له ابن صح إقراره للأخ قولا واحدا لأنه خرج
~~عن أن يكون وارثا وإن أقر لأخيه وله ابن فلم يمت حتى مات الابن صار الإقرار
~~للوارث فيكون على ما ذكرناه من الطريقين في الإقرار للوارث وإن ملك رجل
~~أخاه ثم أقر في مرضه أنه كان أعتقه في صحته وهو أقرب عصبته بعد عتقه ms1603 هل يرث
~~أم لا؟ إن قلنا إن الإقرار للوارث لا يصح لم يرث لأن توريثه يوجب إبطال
~~الإقرار بحريته وإذا بطلت الحرية سقط الإرث فثبتت الحرية وسقط الإرث وإن
~~قلنا إن الإقرار للوارث يصح نفذ العتق بإقراره وثبت الإرث بنسبه.
# فصل: ويصح الإقرار لكل من يثبت له الحق المقر به فإن أقر لعبد بالنكاح أو
~~القصاص أو تعزير القذف صح الإقرار له صدقه السيد أو كذبه لأن الحق له دون
~~المولى فإن أقر له بمال فإن قلنا إنه يملك المال صح الإقرار وإن قلنا إنه
~~لا يملك كان الإقرار لمولاه يلزم بتصديقه ويبطل برده.
# فصل: وإن أقر لحمل بمال فإن عزاه إلى إرث أو وصية صح الإقرار فإن أطلق
~~ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يصح لأنه لا يثبت له الحق من جهة المعاملة ولا
~~من جهة الجناية والثاني: أنه يصح وهو الصحيح لأنه يجوز أن يملكه بوجه صحيح
~~وهو الإرث والوصية فصح الإقرار له مطلقا كالطفل ولا يصح الإقرار إلا لحمل
~~يتيقن وجوده عند الإقرار كما بيناه في كتاب الوصية وإن أقر لمسجد أو مصنع
~~وعزاه إلى سبب صحيح من غلة وقف عليه صح الإقرار فإن أطلق ففيه وجهان بناء
~~على القولين في الإقرار للحمل.
# PageV03P472
# فصل: وإن أقر بحق لآدمي أو بحق لله تعالى لا يسقط بالشبهة ثم رجع في
~~إقراره لم يقبل رجوعه لأنه حق ثبت لغيره فلم يملك إسقاط بغير رضاه وإن أقر
~~بحق لله عز وجل يسقط بالشبهة نظرت فإن كان حد الزنا أوحد الشرب قبل رجوعه
~~وقال أبو ثور رحمه الله: لا يقبل لأنه حق ثبت بالإقرار فل يسقط بالرجوع
~~كالقصاص وحد القذف وهذا خطأ لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال: أتى رجل
~~من أسلم إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله إن الأخر زنى
~~فأعرض عنه قال: أتى رجل من أسلم إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: يا
~~رسول الله إن الأخر زنى فأعرض عنه رسول الله ms1604 صلى الله عليه وسلم فتنحى لشق
~~وجهه الذي أعرض عنه فقال: يا رسول الله إن الأخر زنى فأعرض عنه رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فتنحى له الرابعة فلما شهد على نفسه أربع مرات دعاه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: "هل بك جنون" فقال: لا فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم: "اذهبوا به فارجموه". وكان قد أحصن فلولم يسقط بالرجوع
~~لما عرض له ويخالف القصاص وحد القذف فإن ذلك يجب لحق الآدمي وهذا يجب لحق
~~الله تعالى وقد ندب فيه إلى الستر وإن كان حد السرقة أو قطع الطريق ففيه
~~وجهان: أحدهما: أنه لا يقبل فيه الرجوع لأنه حق يجب لصيانة حق الآدمي فلم
~~يقبل فيه الرجوع عن الإقرار كحد القذف والثاني: وهو الصحيح أنه يقبل لما
~~روى أبو أمية المخزومي أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى بلص قد اعترف فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: "ما إخالك سرقت". فقال له مرتين أو ثلاثة ثم
~~أمر بقطعه فلولم يقبل فيه رجوعه لما عرض له ولأنه حق لله تعالى يقبل فيه
~~الرجوع عن الإقرار كحد الزنا والشرب.
# PageV03P473
# فصل: وما قبل فيه الرجوع عن الإقرار إذا أقر به فالمستحب للإمام أن يعرضه
~~للرجوع لما رويناه من حديث أبي هريرة وحديث أبي أمية المخزومي فإن أقر
~~فأقيم عليه بعض الحد ثم رجع عن الإقرار قبل لأنه إذا سقط بالرجوع جميع الحد
~~سقط بعضه وإن وجد ألم الحد فهرب فالأولى أن يخلى لأنه ربما رجع عن الإقرار
~~فيسقط عنه الحد وإن اتبع وأقيم عليه تمام الحد جاز لما روى الزهري قال:
~~أخبرني من سمع جابر بن عبد الله قال كنت فيمن رجم ماعزا فرجمناه في المصلى
~~بالمدينة فلما أذلقته الحجارة تجمز حتى أدركناه بالحرة فرجمناه حتى مات
~~فلولم يجز ذلك لأنكر عليهم النبي صلى الله عليه وسلم وضمنهم ولأن الهرب ليس
~~بصريح في الرجوع فلم يسقط به الحد.
# فصل: ومن أقر لرجل بمال في يده فكذبه المقر له بطل ms1605 الإقرار لأنه رده وفي
~~المال وجهان أحدهما: أنه يؤخذ منه ويحفظ لأنه لا يدعيه والمقر له لا يدعيه
~~فوجب على الإمام حفظه كالمال الضائع والثاني: أنه لا يؤخذ منه لأنه محكوم
~~له بملكه فإذا رد المقر له بقي على ملكه.
# فصل: فإن أقر الزوج أن امرأته أخته من الرضاع وكذبته المرأة قبل قوله في
~~فسخ النكاح لأنه إقرار في حق نفسه ولا يقبل إقراره في إسقاط مهرها لأن قوله
~~لا يقبل في حق غيره وإن أقرت المرأة أن الزوج أخوها من الرضاع وأنكر الزوج
~~لم يقبل قولها في فسخ النكاح لأنه إقرار في حق غيرها وقبل قولها في إسقاط
~~المهر لأنه إقرار ف حق نفسها.
# فصل: وإن قال لرجل لي عندك ألف فقال لا أنكر لم يكن إقرارا لأنه يحتمل أن
~~يريد أني لا انكر أنه مبطل في دعواه وإن قال أقر لكم لم يكن إقرار لأنه وعد
~~بالإقرار وإن قال لا أنكر أن تكون محقا لم يكن إقرارا لأنه يحتمل أنه يريد
~~أني لا أنكر أن تكون محقا في اعتقاده وإن قال لا أنكر أن تكون محقا في
~~دعواك كان إقرارا لأنه يحتمل غير الإقرار وإن قال أنا مقر ففيه وجهان:
~~أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفرايني رحمه الله أنه لا يكون إقرارا
~~لأنه يحتمل غير الإقرار وإن قال أنا مقر ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول الشيخ
~~أبي حامد الإسفرايني رحمه الله أنه لا يكون إقرارا لأنه يحتمل أنه يريد أني
~~مقر ببطلان دعواك والوجه الثاني: أن يكون إقرارا لأنه جواب عن الدعوى
# PageV03P474
# فانصرف الإقرار إلى ما ادعى عليه وإن قال لي عليك ألف فقال نعم أو أجل أو
~~صدق أو لعمري كان مقرا لأن هذه الألفاظ وضعت للتصديق وإن قال لعل أو عسى لم
~~يكن إقرارا لأنها ألفاظ تستعمل في الشك وإن قال له علي في علمي كان إقرارا
~~لأنما عليه في علمه لا يحتمل إلا الوجوب وإن قال اقض الألف التي لي عليك
~~فقال نعم كان ms1606 إقرارا لأنه تصديق لما ادعاه وإن قال اشتر عبدي هذا فقال: نعم
~~أو أعطني عبدي هذا فقال: نعم كان إقرارا بالعبد لما ذكرناه وإن ادعى عليه
~~ألفا فقال: خذ أو اتزن لم يكن إقرارا لأنه يحتمل أنه أراد خذ الجواب مني أو
~~اتزن إن كان ذلك على غيري وإن قال خذها أو اتزنها ففيه وجهان: أحدهما: وهو
~~قول أبي عبد الله الزبيري رحمه الله أنه يكون إقرارا لأن هاء الكناية ترجع
~~إلى ما تقدم من الدعوى والثاني: وهو قول عامة أصحابنا أنه لا يكون إقرارا
~~لأن هاء الصفات ترجع إلى المدعي به ولم يقر أنه واجب وإن قال وهي صحاح فقد
~~قال أبو عبد الله الزبيري إنه إقرار لأنها صفة للمدعي والإقرار بالصفة
~~إقرار بالموصوف وقال عامة أصحابنا: لا يكون إقرارا لأن الصفة ترجع إلى
~~المدعي ولا تقتضي الوجوب عليه وإن قال له علي ألف إن شاء الله لم يلزمه شيء
~~لأن ما علق على مشيئة الله تعالى لا سبيل إلى معرفته وإن قال له علي ألف إن
~~شاء زيد أوله علي ألف إن قدم فلان لم يلزمه شيء لأن ما لا يلزمه لا يصير
~~واجبا عليه بوجود الشرط وإن قال إن شهد لك فلان وفلان بدينار فهما صادقان
~~ففيه وجهان: أحدهما: أنه ليس بإقرار لأنه إقرار معلق على شرط فلم يصح كما
~~لو قال إن شهد فلان على صدقته أووزنت ولأن الشافعي رحمه الله تعالى قال:
~~إذا قال لفلان علي ألف إن شهد بها على فلان وفلان لم يكن إقرارا فإن شهدا
~~عليه وهما عدلان لزمه بالشهود دون الإقرار والثاني: وهو قول أبي العباس بن
~~القاص أنه إقرار وإن لم يشهدا به وهو قول شيخنا القاضي أبي الطيب الطبري
~~رحمه الله لأنه أخبر أنه إن شهدا به فهما صادقان ولا يجوز أن يكونا صادقين
~~إلا والدينار واجب عليه لأنه لولم يكن واجبا عليه لكان الشاهد به كاذبا
~~فإذا قال يكون صادقا دل على أن المشهود به ثابت فصار كما ms1607 لو شهد عليه رجل
~~بدينار فقال صدق الشاهد ويخالف قوله إن شهد فلان صدقته أووزنت لك لأنه قد
~~يصدق الإنسان من ليس
# PageV03P475
# يصادق وقد يزن بقوله ما لا يلزمه ويخالف ما قال الشافعي رحمه الله لفلان
~~علي ألف إن شهد به فلان وفلان لأن وجوب الألف لا يجوز أن يتعلق بشهادة من
~~يشهد عليه فإذا علق بشهادته دل على أنه غير واجب وههنا لم يعلق وجوب
~~الدينار بالشهادة وإنما أخبر أن يكون صادقا وهذا تصريح بوجوب الدينار عليه
~~في الحال وإن كان قال له علي ألف ففيه وجهان: أحدهما: أنه يلزمه لأنه أقر
~~بالوجوب والأصل بقاؤه والثاني: أنه لا يلزمه لأنه أقر به في زمان مضى فلا
~~يلزمه في الحال شيء وإن أقر أعجمي بالعربية أو عربي بالعجمية ثم ادعى أنه
~~لم يعلم بما قال فالقول قوله مع يمينه لأن الظاهر ما يدعيه.
# PageV03P476
### | باب جامع الاقرار
# إذا قال لفلان علي شيء طولب بالتفسير فإن امتنع عن التفسير جعل ناكلا ورد
~~اليمين على المدعي وقضى له لأنه كالساكت عن جواب المدعي ومن أصحابنا من حكى
~~فيه قولين: أحدهما: ما ذكرناه والثاني: أنه يحبس حتى يفسر لأنه قد أقر
~~بالحق وامتنع من أدائه فحبس وإن شهد شاهدان على رجل بمال مجهول ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه يثبت بالحق كما يثبت الإقرار ثم يطالب المشهود عليه كما يطالب
~~المقر والثاني: أنه لا يثبت الحق لأن البينة ما أبانت عن الحق وهذه ما
~~أبانت عن الحق وإن أقر بشيء وفسره بما قل أو كثر من المال قبل لأن اسم
~~الشيء يقع عليه وإن فسره بالخمر والخنزير أو الكلب أو السرجين أو جلد
~~الميتة قبل الدباغ ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أنه يقبل لأنه يقع عليه اسم
~~الشيء والثاني: أنه لا يقبل لأن الإقرار إخبار عما يجب ضمانه وهذه الأشياء
~~لا يجب ضمانها والثالث أنه إن فسره بالخمر والخنزير لم يقبل لأنه لا يجب
~~تسليمه وإن فسره بالكلب والسرجين وجلد الميتة قبل الدباغ قبل لأنه يجب
~~تسليمه ms1608 وإن قال غصبتك شيئا ثم قال عصبته نفسه لم يقبل لأن الإقرار يقتضي
~~غصب شيء منه ويطالب بتفسير الشيء.
# فصل: وإن قال له علي مال ففسره بما قل أو كثر قبل لأن اسم المال يقع عليه
~~وإن قال له علي مال عظيم أو كثير قبل في تفسيره القليل والكثير لأن ما من
~~مال إلا وهو عظيم وكثير بالإضافة إلى ما هو دونه ولأنه يحتمل أنه أراد به
~~أنه عظيم أو كثير عنده لقلة ماله أو لفقر نفسه فإن قال له علي أكثر من مال
~~فلان قبل في بيانه القليل والكثير لأنه يحتمل أنه يريد أنه أكثر من مال
~~فلان لكونه من الحلال أو أكثر بقاء لكونه في ذمته.
# فصل: وإن قال له علي درهم لزمه درهم من دراهم الإسلام وهو ستة دوانق وزن
# PageV03P476
# كل عشرة سبعة مثاقيل فإن فسره بدرهم طبر كطبرية الشام وهو الذي فيه أربعة
~~دوانق فإن كان ذلك متصلا بالإقرار قبل منه كما لو قال له علي درهم إلا
~~دانقين وإن كان منفصلا نظرت فإن كان الإقرار في غير الموضع الذي يتعامل فيه
~~بالدراهم الطبرية لم يقبل كما لا يقبل الاستثناء المنفصل عن الجملة وإن كان
~~في الموضع الذي يتعامل فيه بالدراهم الطبرية ففيه وجهان: أحدهما: وهو
~~المنصوص أنه يقبل لأن إطلاق الدراهم يحمل على دراهم الإسلام لأنه إخبار عن
~~وجوب سابق بخلاف البيع فإنه إيجاب في الحال فحمل على دراهم الموضع الذي يجب
~~فيه وإن قال له علي درهم كبير لزمه درهم من دراهم الإسلام لأنه درهم كبير
~~في العرف فإن فسره بما هو أكبر منه وهو الدرهم البغلي قبل منه لأنه يحتمل
~~ذلك وهو غير متهم فيه وإن قال له علي درهم صغير أوله علي درهم لزمه درهم
~~وازن لأنه هو المعروف فإن كان في البلد دراهم صغار ففسره بها قبل لأنه
~~محتمل اللفظ وإن قال له عل مائة درهم عددا لزمه مائة وازنة عددها مائة لأن
~~الدراهم تقتضي الوازفة وذكر العدد لا ينافيها فوجب ms1609 الجمع بينهما.
# فصل: وإن قال له علي دراهم ففسرها بدراهم مزيفة لا فضة فيها لم يقبل لأن
~~الدراهم لا تتناول ما لا فضة فيه وإن فسرها بدراهم مغشوشة فالحكم فيها
~~كالحكم فيمن أقر بدراهم وفسرها بالدراهم الطبرية وقد بيناه وإن قال له علي
~~دراهم وفسرها بسكة دون سكة دراهم البلد الذي اقر فيه ولا تنقص عنها في
~~الوزن فالمنصوص أنه يقبل منه وقال المزني: لا يقبل منه لأن إطلاق الدراهم
~~يقتضي سكة البلد كما يقتضي ذلك في البيع وهذا خطأ لأن البيع إيجاب في الحال
~~فاعتبر الموضع الذي يجب فيه والإقرار إخبار عن وجوب سابق وذلك يختلف فرجع
~~إليه.
# فصل: وإن أقر بدرهم في وقت ثم أقر بدرهم في وقت آخر لزمه درهم واحد لأنه
# PageV03P477
# إخبار فيجوز أن يكون ذلك خبرا عما أخبر به في الأول ولهذا لو قال رأيت
~~زيدا ثم قال رأيت زيدا لم يقتض أن يكون الثاني إخبارا عن رؤية ثانية وإن
~~قال له علي درهم من ثمن ثوب ثم قال له علي درهم من ثمن عبد لزمه درهمان
~~لأنه لا يحتمل أن يكون الثاني هو الأول وإن قال له علي درهم ودرهم لزمه
~~درهمان لأن الواو تقتضي أن يكون المعطوف غير المعطوف عليه وإن قال له علي
~~درهم ودرهمان لزمه ثلاثة دراهم لما ذكرناه وإن قال له علي درهم فدرهم لزمه
~~درهم واحد وإن قال لامرأته أنت طالق فطالق وقعت طلقتان واختلف أصحابنا في
~~ذلك فقال أبوعلي بن خيران رحمه الله: لا فرق بين المسألتين فجعلهما على
~~قولين ومنهم من قال يلزمه في الإقرار درهم وفي الطلاق طلقتان والفرق بينهما
~~أن الطلاق لا يدخله التفصيل والدراهم يدخلها التفصيل فيجوز أن يريد له علي
~~درهم فدرهم خير منه وإن قال له علي درهم ودرهم ودرهم لزمه ثلاثة دراهم وإن
~~قال أنت طالق وطالق وطالق ولم ينو شيئا فيه قولان: أحدهما: أنه يقع طلقتان
~~والثاني: أنه يقع ثلاث طلقات فنقل أبوعلي بن خيران جوابه في الطلاق إلى
~~الإقرار ms1610 وجعلهما على قولين ومن أصحابنا من قال يقع طلقتان في أحد القولين
~~وفي الإقرار يلزمه ثلاثة دراهم قولا واحدا لأن الطلاق يدخله التأكيد فحمل
~~التكرار على التأكيد والإقرار لا يدخله التأكيد فحمل التكرار على العدد وإن
~~قال له علي درهم فوق درهم أودرهم تحت درهم لزمه درهم واحد لأنه يحمل أن
~~يكون فوق درهم أو تحت درهم في الجودة ويحتمل فوق درهم أو تحت درهم لي فل
~~يلزمه زيادة مع الاحتمال وإن قال له علي درهم مع درهم لزمه درهم لأنه يحتمل
~~مع درهم لي فلم يلزمه ما زاد مع الاحتمال وإن قال له علي درهم قبله درهم أو
~~بعده درهم لزمه درهمان لأن قبل وبعد تستعمل في التقديم والتأخير في الوجوب
~~وإن قال له علي درهم في عشرة فإن أراد الحساب لزمه عشرة لأن ضرب الواحد في
~~عشرة عشرة وإن لم يرد الحساب لزمه درهم لأنه يحتمل أن له علي درهما مختلطا
~~بعشرة لي وإن قال له علي درهم بل درهم لزمه درهم لأنه لم يقر بأكثر من درهم
~~وإن قال له علي درهم بل درهمان لزمه درهمان وإن قال له علي درهم بل دينار
~~لزمه الدرهم والدينار والفرق بينهما أن قوله بل درهمان ليس برجوع عن الدرهم
~~لأن الدرهم داخل في الدرهمين وإنما قصد إلحاق الزيادة به وقوله بل دينار
~~رجوع عن الدرهم وإقرار بالدينار فلم يقبل رجوعه عن الدرهم فلزمه وقبل
~~إقراره بالدينار فلزمه وإن قال له علي درهم أو دينار لزمه أحدهما: وأخذ
~~بتعيينه لأنه أقر بأحدهما: وإن قال له علي درهم في دينار لزمه الدرهم ولا
~~يلزمه الدينار لأنه يجوز أن يكون أراد في دينار لي.
# PageV03P478
# فصل: وإن قال له علي دراهم لزمه ثلاثة دراهم لأنه جمع وأقل الجمع ثلاثة
~~وإن قال دراهم كثيرة لم يلزمه أكثر من ثلاثة لأنه يحتمل أنه أراد بها كثيرة
~~بالإضافة إلى ما دونها أو أراد أنها كثيرة في نفسه وإن قال له علي ما بين
~~درهم إلى عشرة ففيه ms1611 وجهان: أحدهما: أنه يلزمه ثمانية لأن الأول والعاشر
~~حدان فلم يدخلا في الإقرار فلزمه ما بينهما والثاني: أنه يلزمه تسعة لأن
~~الواحد أول العدد وإذا قال من واحد كان ذلك إقرارا بالواحد وما بعده فلزمه
~~والعاشر حد فلم يدخل فيه.
# فصل: وإن قال له علي كذا رجع في التفسير إليه لأنه أقر بمبهم فصار كما لو
~~قال له علي شيء وإن قال له علي كذا درهم لزمه درهم لأنه فسر المبهم بالدرهم
~~وإن قال له علي كذا وكذا رجع في التفسير إليه لأنه أقر بمبهم وأكده
~~بالتكرار فربع إليه كما لو قال له علي كذا وإن قال له علي كذا كذا درهما
~~لزمه درهم لأنه فسر المبهم به وإن قال له علي كذا وكذا رجع في التفسير إليه
~~لأنه اقر بمبهمين لأن العطف بالواو يقتضي أن يكون الثاني غير الأول فصار
~~كما لو قال له علي شيء وشيء وإن قال له علي كذا وكذا درهم فقد روى المزني
~~فيه قولين: أحدهما: أنه يلزمه درهم والثاني: يلزمه درهمان فمن أصحابنا من
~~قال فيه قولان: أحدهما: أنه يلزمه درهمان لأنه ذكر مبهمين ثم فسر المبهمين
~~بالدرهم فرجع إلى كل واحد منهما والثاني: أنه يلزمه درهم أنه يجوز أن يكون
~~فسر المبهمين بالدرهم لكل واحد منهما نصفا فلا يلزمه ما زاد مع الاحتمال
~~وقال أبو إسحاق وعامة أصحابنا إذا قال كذا وكذا درهما بالنصب لزمه درهمان
~~لأنه جعل الدرهم تفسيرا فرجع إلى كل واحد منهما وإن قال كذا وكذا هل هذين
~~الحالين وقد نص الشافعي رحمة الله عليه في الإقرار والمواهب.
# فصل: وإن قال له علي ألف رجع في البيان إليه وبأي جنس من المال فسره قبل
~~منه وإن فسره بأجناس قبل منه لأنه يحتمل الجميع وإن قال له علي ألف درهم
~~لزمه درهم ورجع في تفسير الألف إليه وقال أبو ثور يكون الجمعي دراهم وهذا
~~خطأ لأن العطف لا يقتضي أن يكون المعطوف من جنس المعطوف عليه لأنه قد يعطف
~~الشيء على ms1612 غير جنسه كما يعطف على جنسه ألا ترى أنه ترى أنه يجوز أن يقول
~~رأيت رجلا وخمسون درهما أوله علي ألف وعشرة دراهم ففيه وجهان: أحدهما: أنه
~~يلزمه خمسون درهما وعشرة دراهم ويرجع في
# PageV03P479
# تفسير المائة والألف إليه كما قلنا في قوله ألف ودرهم والثاني: أنه يلزمه
~~مائة درهم وخمسون درهما أو ألف درهم وعشرة دراهم والفرق بينها وبين قوله
~~ألف ودرهم أن الدرهم المعطوف على الألف لم يذكره للتفسير وإنما ذكره لإيجاب
~~ولهذا يجب به زيادة على الألف والدراهم المذكورة بعد الخمسين والألف ذكرها
~~للتفسير ولهذا لا يجب به زيادة على الخمسين والألف فجعل تفسيرا لما تقدم.
# فصل وإذا قال لفلان علي عشرة دراهم إلا درهما لزمه تسعة لأن الاستثناء
~~لغة للعرب وعادة أهل اللسان وإن قال علي عشرة إلا تسعة لزمه ما بقي لأن
~~استثناء الأكبر من الجملة لغة العرب والدليل عليه قوله عز وجل: {قال فبعزتك
~~لأغوينهم أجمعين إلا عبادك منهم المخلصين} [ص: 82] ثم قال عز وجل: {إن
~~عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من الغاوين} [الأعراف: 175] فاستثنى
~~الغاوين من العباد وإن كانوا أكثر وإن قال له علي عشرة إلا عشرة لزمه عشرة
~~لأن ما يرفع الجملة لا يعرف في الاستثناء فسقط وبقي المستثنى منه وإن قال
~~له علي مائة درهم إلا ثوبا وقيمة الثوب دون المائة لزمه الباقي لأن
~~الاستثناء من غير جنس المستثني منه لغة العرب والدليل عليه قوله تعالى:
~~{فسجد الملائكة كلهم أجمعون إلا إبليس} [ص: 73] فاستثنى إبليس من الملائكة
~~وليس منهم قال الشاعر:
# وبلدة ليس بها أنيس ... إلا اليعافير وإلا العيس
# فاستثنى اليعافير والعيس من الأنيس وإن لم يكن منهم وإن قال له علي ألف
~~إلا درهما ثم فسر الألف بجنس قيمته أكثر من درهم سقط الدرهم ولزمه الباقي
~~وإن فسره بجنس قيمته درهم أو أقل ففيه وجهان: أحدهما: أنه يلزمه الجنس الذي
~~فسر به الألف ويسقط الاستثناء لأنه استثناء يرفع جميع ما أقر به فسقط وبقي
~~المقر به كما لو ms1613 قال له علي عشرة دراهم إلا عشرة دراهم والثاني: أنه يطالب
~~بتفسير الألف بجنس قيمته أكثر من درهم لأنه فسر إقرار المبهم بتفسير باطل
~~فسقط التفسير لبطلانه وبقي الإقرار بالمبهم فلزمه تفسيره.
# فصل: وإن قال هؤلاء العبيد لفلان إلا واحدا طولب بالتعيين لأنه ثبت بقوله
~~فرجع
# PageV03P480
# في بيانه إليه فإنه ماتوا إلا واحدا منهم فقال الذي بقي هو المستثنى ففيه
~~وجهان: أحدهما: أنه لا يقبل لأنه يرفع به الإقرار فلم يقبل كما لو استثنى
~~الجميع بقوله والثاني: وهو المذهب أنه يقبل لأنه يحتمل أن يكون هو المستثنى
~~فقبل قوله فيه ويخالف إذا استثنى الجميع بقوله لأنه يحتمل أن يكون هو
~~المستثنى فقبل قوله فيه ويخالف إذا استثنى الجميع بقوله لأنه يحتمل أن يكون
~~هو المستثنى فقبل قوله فيه ويخالف إذا استثنى الجميع بقوله لأنه رفع المقر
~~به بقوله وههنا لم يرفع بالاستثناء إلا واحدا وإنما سقط في الباقي بالموت
~~فصار كما لو أعتق واحدا منهم ثم ماتوا إلا واحدا وإن قتل الجميع إلا واحدا
~~فقال الذي بقي هو المستثنى قبل وجها واحدا لأنه لا يسقط حكم الإقرار لأن
~~المقر له بهم يستحق قيمتهم بالموت.
# فصل: وإن قال هذه الدار لفلان إلا هذا البيت لم يدخل البيت في الإقرار
~~لأنه استثناه وإن قال هذه الدار لفلان وهذا البيت لي قبل لأنه أخرج بعض ما
~~دخل في الإقرار بلفظ متصل وصار كما لو استثناه بلفظ الاستثناء.
# فصل: وإن قال له هذه الدار هبة سكنى أو هبة عارية لم يكن إقرارا بالدار
~~لأنه رفع بآخر كلامه بعض ما دخل في أوله وبقي البعض فصار كما لو أقر بجملة
~~واستثنى بعضها وله أن يمنعه من سكناها لأنها هبة منافع لم يتصل بها القبض
~~فجاز له الرجوع فيها
# فصل: وإن أقر لرجل بمال في ظرف بأن قال له عندي زيت في جرة أوتين في
~~غرارة أو سيف في عمد أو فص في خاتم لزمه المال دون الظرف لأن الإقرار لم
~~يتناول الظرف ويجوز أن يكون ms1614 المال في ظرف للمقر وإن قال له عندي جرة فيها
~~زيت أو غرارة فيها تبن أو غمد فيه سيف أو خاتم عليه فص لزمه الظرف دون ما
~~فيه لأنه لم يقر إلا بالظرف ويجوز أن يكون ما فيه للمقر وإن قال له عندي
~~خاتم لزمه الخاتم والفص لأن اسم الخاتم بجمعهما وإن قال له عندي ثوب مطرز
~~لزمه الثوب بطرازه ومن
# PageV03P481
# أصحابنا من قال: إن كان الطراز مركبا على الثوب بعد النسج ففيه وجهان:
~~أحدهما: ما ذكرناه والثاني: أنه لا يدخل فيه لأنه متميز عنه وإن قال له في
~~يدي دار مفروشة لزمه الدار دون الفرش لأنه يجوز أن تكون مفروشة بفرش للمقر
~~وإن قال له عندي فرس عليه سرج لزمه الفرس دون السرج وإن قال له عندي عبد
~~وعليه ثوب لزمه تسليم العبد والثوب والفرق بينهما أن العبد له يد على الثوب
~~وما في يد العبد لمولاه والفرس لا يد له على السرج.
# فصل: وإن قال لفلان علي الف درهم ثم أحضر ألفا وقال هي التي أقررت بها
~~وهي وديعة فقال المقر له هذه وديعة لي عندي والألف التي أقر بها دين لي
~~عليه غير الوديعة ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يقبل قوله لأن قوله على إخبار
~~عن حق واجب عليه فإذا فسر بالوديعة فقد فسر بما لا يجب عليه فلم يقبل
~~والثاني: أنه يقبل لأن الوديعة علي ردها وقد يجب عليه ضمانها إذا تلفت وإن
~~قال له علي ألف في ذمتي ثم فسر ذلك بالألف التي هي وديعة عنده وقال المقر
~~له بل هي دين لي في ذمته غير الوديعة فإن قلنا في التي قبلها أنه لا يقبل
~~قوله فيها فههنا أولى أن لا يقبل وإن قلنا يقبل هناك قوله ففي هذه وجهان:
~~أحدهما: أنه لا يقبل وهو الصحيح لأن الألف التي أقر بها في الذمة والعين لا
~~تثبت في الذمة والثاني: أنه يقبل لأنه يحتمل أنها في ذمتي لأني تعديت فيها
~~فيجب ضمانها في ذمتي وإن قال ms1615 له علي ألف ثم قال هي وديعة كانت عندي وظننت
~~أنها باقية وقد هلكت لم يقبل قوله لأن الإقرار يقتضي وجوب ردها أو ضمانها
~~والهالكة لا يجب ردها ولا ضمانها فلم يصح تفسير الإقرار بها.
# فصل: وإن قال له علي ألف درهم وديعة دينا لزمه الألف لأن الوديعة قد
~~يتعدى فيها فتصير دينا وإن قال له علي ألف درهم عارية لزمه ضمانها لأن
~~إعارة الدراهم تصح في أحد الوجهين فيجب ضمانها وفي الوجه الثاني لا تصح
~~إعارتها فيجب ضمانها لأن ما وجب ضمانه في العقد الصحيح وجب ضمانه في العقد
~~الفاسد.
# فصل: وإن قال له في هذا العبد ألف درهم أوله من هذا العبد ألف درهم ثم
~~قال أردت أنه وزن في ثمنه ألف درهم ووزنت أنا ألف درهم في صفقة واحدة كان
~~ذلك إقرارا بنصفه وإن قال اشتري ثلثه أو ربعه بألف في عقد واشتريت أنا
~~الباقي بألف في عقد آخر قبل قوله لأن إقراراه مبهم وما فسر به محتمل والعبد
~~في يده فقبل قوله فيه، وإن قال
# PageV03P482
# جنى عليه العبد جناية أرشها ألف درهم قبل قوله وله أن يبيع العبد ويدفع
~~إليه الأرش وله أن يفديه وإن قال وصى له من ثمنه بألف درهم بيع ودفع إليه
~~من ثمنه ألف درهم فإن أراد أن يدفع إليه ألفا من ماله لم يجز لأن بالوصية
~~يتعين حقه في ثمنه وإن قال العبد مرهون عنده بألف ففيه وجهان: أحدهما: أنه
~~لا يقبل لأن حق المرتهن في الذمة لا في العين والثاني: وهو الصحيح أنه يقبل
~~لأن المرتهن متعلق حقه بالذمة والعين.
# فصل: وإن قال له ميراث أبي ألف درهم لزمه تسليم ألف إليه وإن قال له في
~~ميراثي من أبي ألف درهم ثم قال أردت هبة قبل منه لأنه أضاف الميراث إلى
~~نفسه فلا ينتقل ماله إلى غيره لا من جهته وإن قال له في هذا المال ألف درهم
~~لزمه وإن قال له في مالي هذا ألف درهم لم يلزمه لأن ms1616 ماله لا يصير لغيره
~~بإقراره.
# فصل: وإذا أقر بحق وصله بما يسقطه بأن أقر بأنه تكفل بنفس أو مال على أنه
~~بالخيار أو أقر أن عليه لفلان ألف درهم من ثمن خمر أو خنزير أو لفلان عليه
~~الف درهم قضاها ففيه قولان: أحدهما: أنه يلزمه ما أقر به ولا يقبل ما وصله
~~به لأنه يسقط ما أقر به فلم يقبل كما لو قال له علي عشرة إلا عشرة والثاني:
~~أنه لا يلزمه الحق لأنه يحتمل ما قاله فصار كما لو قال له علي ألف إلا
~~خمسمائة وإن قال له علي ألف درهم مؤجلة ففيه طريقان: من أصحابنا من قال: هي
~~على القولين لأن التأجيل كالقضاء ومنهم من قال يقبل قولا واحدا لأن التأجيل
~~لا يسقط الحق وإنما يؤخره فهو كاستثناء بعض الجملة بخلاف القضاء فإنه
~~يسقطه.
# فصل: وإن قال هذه الدار لزيد بل لعمرو أو قال غصبتها من زيد لا بل من
~~عمرو حكم بها لزيد لأنه أقر له بها ولا يقبل قوله لعمر ولأنه رجوع عن
~~الإقرار لزيد وهل يلزمه أن يغرم قيمتها لعمر وفيه قولان: أحدهما: أنه لا
~~يلزمه لأن العين قائمة فلا يستحق قيمتها والثاني: أنه يلزمه وهو الصحيح
~~لأنه حال بينه وبين ماله فلزمه ضمانه كما لو أخذ ماله ورمى به في البحر فإن
~~قال غصبت هذا من أحد هذين الرجلين طولب بالتعيين فإن عين أحدهما: فإن قلنا
~~إنه إذا أقر به لأحدهما: بعد الآخر غرم للثاني حلف لأنه إذا نكل غرم له وإن
~~قلنا إنه لا يغرم للثاني لم يحلف لأنه لا فائدة في تحليفه لأنه إذا نكل لم
# PageV03P483
# ينقض عليه بشيء وإن كان في يده دار فقال غصبتها من زيد وملكها لعمرو حكم
~~بها لزيد لأنها في يده فقبل إقراره بها ولا يقبل قوله إن ملكها لعمرو لأنه
~~إقرار في حق غيره ولا يغرم لعمرو شيئا لأنه لم يكن منه تفريط لأنه يجوز أن
~~يكون ملكها لعمرو وهي في يد زيد بإجارة أورهن أو ms1617 غصبها منه فأقر بها على ما
~~هي عليه فأما إذا قال هذه الدار ملكها لعمرو وغصبها من زيد ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنها كالمسألة قبلها إذ لا فرق بين أن يقدم ذكر الملك وبين أن يقدم
~~ذكر الغصب والثاني: أنها تسلم إلى زيد وهل يغرم لعمرو على قولين كما لو قال
~~هذه الدار لزيد لا بل لعمرو.
# فصل: وإن أقر رجل على نفسه بنسب مجهول النسب يمكن أن يكون منه فإن كان
~~المقر به صغيرا أو مجنونا ثبت نسبه لأنه أقر له بحث فثبت كما لو أقر له
~~بمال فإن بلغ الصبي أو أفاق المجنون وأنكر النسب لم يسقط النسب لأنه نسب
~~حكم بثبوته فلم يسقط برده وإن كان المقر به بالغا عاقلا لم يثبت إلا
~~بتصديقه لأن له قولا صحيحا فاعتبر تصديقه في الإقرار كما لو أقر له بمال
~~وإن كان المقر به ميتا فإن كان صغيرا أو مجنونا ثبت نسبه لأنه يقبل إقراره
~~به إذا كان حيا فقبل إذا كان ميتا وإن كان عاقلا بالغا ففيه وجهان: أحدهما:
~~أنه لا يثبت لأن نسب البالغ لا يثبت إلا بتصديقه وذلك معدوم بعد الموت
~~والثاني: أنه يثبت وهو الصحيح لأنه ليس له قول فثبت نسبه بالإقرار كالصبي
~~والمجنون وإن أقر بنسب بالغ عاقل ثم رجع عن الإقرار وصدقه المقر له في
~~الرجوع ففيه وجهان: أحدهما: أنه يسقط النسب وهو قول أبي علي الطبري رحمه
~~الله كما لو أقر له بمال ثم رجع في الإقرار وصدقه المقر له في الرجوع
~~والثاني: وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفرايني رحمه الله أنه لا يسقط لأن
~~النسب إذا ثبت لا يسقط بالاتفاق على نفيه كالنسب الثابت بالفراش.
# فصل: وإن مات رجل وخلف ابنا فأقر على أبيه بنسب فإن كان لا يرثه بأن كان
~~عبدا أو قاتلا أو كافرا والأب مسلم لم يقبل إقراره لأنه لا يقبل إقراره
~~عليه بالمال فر يقبل إقراره عليه في النسب كالأجنبي وإن كان يرثه فأقر عليه
~~بنسب لو أقر به ms1618 الأب لحقه فإن كان قد نفاه الأب لم يثبت لأنه يحمل عليه
~~نسبا حكم ببطلانه وإن لم ينفه الأب ثبت النسب بإقراره لما روت عائشة رضي
~~الله عنها قالت: اختصم سعيد بن أبي وقاص وعبد ابن زمعه إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في ابن أمة زمعة فقال سعد بن أبي وقاص: أوصاني أخي عتبة إذا
~~قدمت مكة أن أنظر إلى ابن أمة زمعة وأقبضه فإنه ابنه وقال عبد بن زمعة أخي
# PageV03P484
# وابن وليدة أبي ولد على فراشه فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "الولد
~~للفراش وللعاهر الحجر". وإن مات وله ابنان فأقر أحدهما: بنسب ابن وأنكر
~~الآخر لم يثبت لأن النسب لا يتبعض فإذا لم يثبت في حق أحدهما: لم يثبت في
~~حق الآخر ولا يشاركهما في الميراث لأن الميراث فرع على النسب والنسب لم
~~يثبت فلم يثبت الإرث وإن أقر أحد الابنين بزوجة لأبيه وأنكر الآخر ففيه
~~وجهان: أحدهما: أنه لا تشارك بحصتها من حق المقر كما لا يشارك الابن إذا
~~اختلف الوارثان في نسبه والثاني: أنها تشارك بحصتها من حق المقر لأن المقر
~~به حقها من الإرث لأن الزوجية زالت بالموت وإن مات وخلف بنتا فأقرت بنسب أخ
~~لم يثبت النسب لأنها لا ترث جميع المال فإن أقر معها الإمام ففيه وجهان:
~~أحدهما: أنه يثبت لأن الإمام نافذ الإقرار في مال بيت المال والثاني: أنه
~~لا يثبت لأنه لا يملك المال بالإرث وإنما يملكه المسلمون وهم لا يتعينون
~~فلم يثبت النسب إن مات رجل وخلف ابنين عاقلا ومجنونا فأقر العاقل بنسب ابن
~~آخر لم يثبت النسب لأنه لم يوجد الإقرار من جميع الورثة فإن مات المجنون
~~قبل الإفاقة فإن كان له وارث غير الأخ المقر قام وارثه مقامه في الإقرار
~~وإن لم يكن له وارث غيره ثبت النسب لأنه صار جميع الورثة فإن خلف الميت
~~ابنين فأقر أحدهما: بنسب صغير وأنكر الآخر ثم مات المنكر فهو يثبت النسب
~~فيه وجهان: أحدهما: أنه يثبت نسبه لأن المقر ms1619 صار جميع الورثة والثاني: أنه
~~لا يثبت نسبه لأن تكذيب شريطه يبطل الحكم بنسبه فلم يثبت النسب كما لو أنكر
~~الأب نسبه
# PageV03P485
# في حياته ثم أقر به الوارث وإن مات رجل وخلف ابنا وارثا فأقر بابن آخر
~~بالغ عاقل وصدقه المقر له ثم أقرا معا بابن ثالث ثبت نسب الثالث فإن قال
~~الثالث إن الثاني ليس بأخ لنا ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يسقط نسب الثاني
~~لأن الثالث ثبت نسبه بإقرار الأول والثاني: فلا يجوز أن يسقط نسب الأصل
~~بالفرع والثاني: أنه يسقط نسبه وهو الأظهر لأن الثالث صار ابنا فاعتبر
~~إقراره في ثبوت نسب الثاني وإن أقر الابن الوارث بأخوين في وقت واحد فصدق
~~كل واحد منهما صاحبه ثبت نسبهما وميراثهما وإن كذب كل واحد منهما صاحبه لم
~~يثبت نسب واحد منهما وإن صدق أحدهما: صاحبه وكذبه الآخر ثبت نسب المصدق دون
~~المكذب وإن أقر الابن الوارث بنسب أحد التوأمين ثبت نسبهما وإن أقر بهما
~~وكذب أحدهما: الآخر لم يؤثر التكذيب في نسبهما لأنهما لا يفترقان في النسب.
# فصل: وإن كان بين المقر وبين المقر به واحد وهو حي لم يثبت النسب إلا
~~بتصديقه وإن كان بينهما اثنان أو أكثر لم يثبت النسب إلا بتصديق من بينهما
~~لأن النسب يتصل بالمقر من جهتهم فلا يثبت إلا بتصديقهم.
# فصل: وإن كان المقر به لا يحجب المقر عن الميراث ورث معه ما يرثه كما إذا
~~أقر به الموروث وإن كان يحجب المقر مثل أن يموت الرجل ويخلف أخا فيقر الأخ
~~بابن للميت أو يخلف الميت أخا من أب فيقر بأخ من الأب والأم ثبت له النسب
~~ولم يرث لأنا لو أثبتنا له الإرث أدى ذلك إلى إسقاط إرثه لأن توريثه يخرج
~~المقر عن أن يكون وارثا وإذا خرج عن أن يكون وارثا بطل إقراره وسقط نسبه
~~وميراثه فأثبتنا النسب وأسقطنا الإرث وقال أبو العباس: يث المقر به يحجب
~~المقر لأنه لو كان حجبه يسقط إقراره لأنه إقرار عن غير وارث لوجب ms1620 أن لا
~~يقبل إقرار ابن بابن آخر لأنه إقرار من بعض الورثة والنسب لا يثبت بإقرار
~~بعض الورثة وهذا خطأ لأنه إنما يقبل إذا صدقه المقر به فيصير الإقرار من
~~جميع الورثة.
# فصل: وإن وصى للمريض بأبيه فقبله ومات عتق ولم يرث لأن توريثه يؤدي إلى
~~إسقاط ميراثه وعتقه لأن عتقه في المرض وصية وتوريثه يمنع من الوصية والمنع
~~من الوصية يوجب بطلان عتقه وإرثه فثبت العتق وسقط الإرث وإن أعتق موسر
~~جارية في مرضه وتزوجها ومات من مرضه لم ترثه لأن توريثها يبطل عتقها
~~وميراثها لأن العتق في المرض وصية والوصية للوارث لا تصح وإذا بطل العتق
~~بطل النكاح وإذا بطل النكاح سقط الإرث فثبت العتق وسقط الإرث وإن أعتق
~~عبدين وصارا عدلين وادعى رجل على المعتق أن العبدين له وشهد العبدان بذلك
~~فقبل شهادتهما لأن قبول شهادتهما يؤدي إلى
# PageV03P486
# إبطال الشهادة لأنه يبطل بها العتق فإذا بطل العتق بطلت الشهادة.
# فصل: وإن مات رجل وخلف أخاف فقدم رجل مجهول النسب وقال أنا ابن الميت
~~فالقول قول الأخ مع يمينه لأن الأصل عدم النسب فإن نكل وحلف المدعي فإن
~~قلنا أن يمين المدعي مع نكول المدعى عليه كالإقرار لم يرث كما لا يرث إن
~~أقر به وإن قلنا إنه كالبينة ورث كما يرث إذا أقام البينة.
# فصل: وإذا مات رجل ولا يعلم له وارث فجاء رجل وادعى أنه وارثه لم تسمع
~~الدعوى حتى يبين سبب الإرث لجواز أن يعتقد أنه وارث بسبب لا يورث به ولا
~~يقبل قوله حتى يشهد له شاهدان من أهل الخبرة بحاله ويشهدان أنه وارثه ولا
~~نعلم له وارثا سواه ويبينان سبب الإرث كما يبين المدعي فإذا شهدا على ما
~~ذكرناه حكم به لأن الظاهر مع هذه الشهادة أنه لا وارث له غيره وإن لم يكونا
~~من أهل الخبرة أو كانا من أهل الخبرة ولكنهما لم يقولا ولا نعلم له وارثا
~~سواه نظرت فإن كان المشهود له ممن له فرض لا ينقص أعطى ليقين فيعطي ms1621 الزوج
~~ربعا عائلا والزوجة ثمنا عائلا ويعطى الأبوان كل واحد منهما سدسا عائلا ن
~~وإن كان ممن ليس له فرض وهو من عدا الزوجين والأبوين بعث الحاكم إلى البلاد
~~التي دخلها الميت فإن لم يجدوا وارثا توقف حتى تمضي مدة لوكان له وارث ظهر
~~وإن لم يظهر غيره فإن كان الوارث ممن لا يحجب بحال كالأب والابن دفعت
~~التركة كلها إليه لأن البحث مع هذه الشهادة بمنزلة شهادة أهل الخبرة ويستحب
~~أنه يؤخذ منه كفيل بما يدفع إليه وإن كان المشهود له ممن يحجب كالجد والأخ
~~والعم ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يدفع إليه إلا نصيبه
~~لأنه يجوز أن يكون له وارث يحجبه فلم يدفع إليه أكثر منه والثاني: وهو
~~المذهب أنه يدفع إليه الجميع لأن البحث مع هذه البينة بمنزلة شهادة أهل
~~الخبرة وهل يستحب أخذ الكفيل أو يجب فيه وجهان: أحدهما: أنه يستحب والثاني:
~~أنه واجب.
# فصل: وإن كان لرجل أمتان ولكل واحدة منهما ولد ولا زوج لواحدة منهما ولا
~~أقر المولى بوطء واحدة منهما فقال أحد هذين الولدين ابني من أمتي طولب
~~بالبيان فإن عين أحدهما: لحقه نسبه وحكم بحريته ثم يسأل عن الاستيلاد فإن
~~قال استولدتها في ملكي فالولد حر لا ولاء عليه لأنه لم يمسه رق وأمه أم ولد
~~وإن قال استولدتها في نكاح عتق الولد بالملك وعليه الولاء لأنه مسه الرق
~~وأمه مملوكة لأنها علقت منه بمملوك وترق الأمة الأخرى وولدها وإن ادعت أنها
~~هي التي استولدها فالقول قول المولى مع يمينه لأن الأصل عدم الاستيلاد وإن
~~مات قبل البيان وله وارث يجوز ميراثه قام مقامه في البيان،
# PageV03P487
# لأنه يقوم مقامه في إلحاق النسب وغيره فإن لم يعلم الوارث جهة الاستيلاد
~~ففيه وجهان: أحدهما: أن الأمة لا تصير أم ولد لأن الأصل الرق فلا يزال
~~بالاحتمال والثاني: وهو المنصوص أنها تكون أم ولد لأن الظاهر من ولده منها
~~أنه استولدها في ملكه وإن لم يكن له وارث أو كان له ms1622 وارث ولكنه لم يعين
~~الولد عرض الولدان على القافة فإن ألحقت به أحد الولدين ثبت نسبه ويكون
~~الحكم فيه كالحكم فيه إذا عينه الوارث وإن لم تكن قافة أو كانت ولم تعرف أو
~~ألحقت الولدين به سقط حكم النسب لتعذر معرفته وأقرع بينهما لتمييز العتق
~~لأن القرعة لها مدخل في تمييز العتق فإن خرجت القرعة على أحدهما: عتق ولا
~~يحكم لواحد منهما بالإرث لأنه لم يتعين وهل يوقف ميراث ابن فيه وجهان:
~~أحدهما: أنه يوقف وهو قول المزني رحمه الله لأنا نتيقن أن أحدهما: ابن وارث
~~والثاني: أنه لا يوقف لأن الشيء إنما يوقف إذا رجي انكشافه وههنا لا يرجى
~~انكشافه.
# فصل: وإن كان له أمة ولها ثلاثة أولاد ولا زوج لها ولا أقر المولى بوطئها
~~فقال أحد هؤلاء ولدي أخذ بالبيان فإن عين الأصغر ثبت نسبه وحريته ثم يسال
~~عن جهة الاستيلاد فإن قال استولدتها في ملكي فالولد حر لا ولاء عليه
~~والجارية أم ولد والولد الأكبر والأوسط مملوكان وإن قال استولدتها في نكاح
~~ثم ملكها فقد عتق الولد بالملك وعليه الولاء لأنه مسه الرق وأمه أمة قن
~~والأكبر والأوسط مملوكان وإن عين الأوسط تعين نسبه وحريته ويسأل عن
~~استيلاده فإن قال استولدتها في ملكي فالولد حر الأصل وأمه أم ولد وأما
~~الأصغر فهو ابن أم ولد وثبت لها حرمة الاستيلاد وهل يعتق بموته كأمه فيه
~~وجهان: أحدهما: أنه يعتق لأنه ولد أم ولده والثاني: أنه عبد قن لا يعتق
~~بعتق أمه لجواز أن يكون عبدا قنا بأن أحبل أمه وهي مرهونة فثبت لها حرمة
~~الاستيلاد فتباع على أحد القولين وإذا ملكها بعد ذلك صارت أم ولده وولده
~~الذي اشتراه معها عبد قن فلا يعتق مع الاحتمال وإن قال استولدتها في نكاح
~~عتق الولد بالملك وعليه الولاء لأنه مسه الرق وأمه أمة قن والولدان الآخران
~~مملوكان وإن عين الأكبر تعين نسبه وحريته ويسأل عن الاستيلاد فإن قال
~~استولدتها في ملكي فهو حر الأصل وأمه أم ولد والأوسط والأصغر مملوكان ms1623 وإن
~~مات قبل البيان وخلف ابنا يجوز الميراث قام مقامه في التعيين فإن عين كان
~~الحكم فيه على ما ذكرناه في الموروث إذا عين وإن لم يكن له ابن أو كان له
~~ولم يعين عرض على القافة فإن عينت القافة كان الحكم على ما ذكرناه وإن لم
~~تكن قافة أو أنت وأشكل عليها أقرع بينهم لتمييز الحرية لأنها تتميز
~~بالقرعة، فإن
# PageV03P488
# خرجت على أحدهما: حكم بحريته ولا يثبت النسب لأن القرعة لا يتميز بها
~~النسب وأما الأمة فإنه يبحث عن جهة استيلادها فإن كانت في ملكه فهي أم ولده
~~وإن كان في نكاح فهي أمة قن وإن لم يعرق فعلى ما ذكرناه من الوجهين فلا يرث
~~الابن الذي لم يتعين نسبه وهل يوقف له نصيب ابن أو يعطى الابن المعروف
~~النسب حقه فيه وجهان: أحدهما: يوقف له ميراث ابن وهو قول المزني رحمه الله
~~والثاني: وهو المذهب أنه لا يوقف له شيء بل تدفع التركة إلى المعروف النسب
~~وقد بينا ذلك فيما تقدم.
# فصل: وإن مات رجل وخلف ابنين فأقر أحدهما: على أبيه بدين وأنكر الآخر
~~نظرت فإن كان المقر عدلا جاز أن يقضي بشهادته مع شاهد آخر أو مع امرأتين أو
~~مع يمين المدعي وإن لم يكن عدلا حلف المنكر ولم يلزمه شيء وأما المقر ففيه
~~قولان: أحدهما: أنه يلزمه جميع الدين في حصته لأن الدين قد يتعلق ببعض
~~التركة إذا هلك بعضها كما يتعلق بجميعها فوجب قضاؤه من حصة المقر والقول
~~الثاني: وهو الصحيح أنه لا يلزمه من الدين إلا بقدر حصته لأنه لو لزمه
~~بالإقرار جميع الدين لم تقبل شهادته بالدين لأنه يدفع بهذه الشهادة عن نفسه
~~ضررا. والله أعلم.
# بحمد الله حسن توفيقه تم طبع المهذب
# لأبي إسحاق إبراهيم بن علي بن يوسف الشيرازي PageV03P489 ms1624